上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初18579号原告：上海文化产业股权投资基金合伙企业(有限合伙)，主要经营场所中国(上海)自由贸易试验区张江路XXX号XXX幢XXX楼XXX室。执行事务合伙人：海通创意资本管理有限公司(委派代表：邹二海)。委托诉讼代理人：刘常敏，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭翊，上海市锦天城律师事务所律师。被告：徐恩麒，男，1977年4月15日生，汉族，住上海市徐汇区。被告：徐财宝，男，1951年8月4日生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：朱伟国，上海铭森律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晨林，上海铭森律师事务所律师。原告上海文化产业股权投资基金合伙企业(有限合伙)(以下简称文化基金)与被告徐恩麒、徐财宝股权转让纠纷一案，本院于2017年7月19日受理后，依法适用普通程序，于2018年4月9日公开开庭进行了审理。原告文化基金委托诉讼代理人刘常敏、被告徐财宝委托诉讼代理人朱伟国、郭晨林到庭参加诉讼，被告徐恩麒经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。文化基金向本院提出诉讼请求：1、判令徐恩麒、徐财宝向文化基金支付自文化基金出资日至徐恩麒、徐财宝实际支付之日止的股份回购款，暂计至2017年7月7日止为人民币19,600,959.45元(其中3,008,070元自出资日2014年6月13日起算，按照《补充协议》5.3条约定的公式，计算至实际付款之日止，暂计至2017年7月7日止为3,931,918.35元；12,000,000元自出资日2014年6月18日起算，按照《补充协议》5.3条约定的公式，计算至实际付款之日止，暂计至2017年7月7日止为15,669,041.10元；以上二项合计为19,600,959.45元)；二、判令徐恩麒、徐财宝向文化基金支付逾期支付股份回购款所产生的利息损失，暂计至2017年7月31日止为128,883.02元(以应付未付股份回购款为本金，按照年化10%利率计算，自2017年7月8日起算至实际支付股份回购款之日止，暂以暂计至2017年7月7日止的股份回购款19,600,959.45元为基数暂计至2017年7月31日止为128,883.02元)；三、判令徐恩麒、徐财宝向文化基金赔偿文化基金为实现债权支出的律师费损失人民币150,000元；以上三项共计人民币19,879,842.47元；四、判令徐恩麒、徐财宝共同承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：2014年5月21日，徐恩麒与文化基金就徐恩麒持有的行悦信息科技股份有限公司(原企业名称：上海行悦信息科技股份有限公司，以下简称行悦信息)签署了《股份转让协议》，约定徐恩麒作为转让方将其所持行悦信息的2,571,000股非限售股份转让给文化基金，转让价款总额为人民币3,008,070元。同日，文化基金、徐恩麒及行悦信息三方签署了《股份认购协议》，约定行悦信息向文化基金定向发行新股4,800,000股，股份认购价格为人民币12,000,000元。文化基金在完成上述股份转让和增发股份后，合计持有行悦信息7,371,000股非限售股份，占行悦信息当时总股本的8.492%。同日，文化基金与徐恩麒、徐财宝又共同签署了《补充协议》，根据《补充协议》第5.1条约定，文化基金有权在知晓下述任何一个情形发生后立即提出回购要求：“……(i)目标公司(即行悦信息)出现净亏损”。根据《补充协议》第5.3条约定，“回购价格=文化基金的投资本金×(1+10%×n)－目标公司历年累计向文化基金实际支付的股息、红利(其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算)”。上述三份协议签署后，文化基金于2014年6月13日向徐恩麒支付了转让款人民币3,008,070元，于2014年6月18日支付认购款人民币12,000,000元，并分别于当日通过全国中小企业股份转让系统登记成为行悦信息股东。2017年6月30日，行悦信息在全国中小企业股份转让系统公示了2016年年度报告，该报告显示，本期归属于行悦信息股东的净利润为﹣9,788,922.21元，即出现净亏损，符合《补充协议》第5.1条关于文化基金要求徐恩麒、徐财宝回购股份的情形。基于上述情形，原告于2017年7月6日委托律师向徐恩麒、徐财宝发出律师函，要求其根据上述《补充协议》约定履行股份回购义务，该律师函于2017年7月7日送达至上述协议约定的通讯地址，但是徐财宝本人明确拒绝签收该函件，此外，文化基金多次致电徐恩麒、徐财宝要求其履行回购义务，均未果。文化基金认为，文化基金与徐恩麒、徐财宝签署的上述协议系各方真实意思表示，真实有效。根据《补充协议》约定，文化基金符合要求徐恩麒、徐财宝进行股份回购之情形，徐恩麒、徐财宝拒绝支付股份回购款的行为已经构成违约，文化基金有权根据协议约定要求其履行回购义务及承担相应违约责任。故诉至法院，望判如所请。徐恩麒未作答辩。徐财宝辩称，不同意文化基金的诉请：1.文化基金与徐财宝之间仅有的合同是《补充协议》，其他合同徐财宝均未签过字，《补充协议》为独立协议，《补充协议》中的主要条款是依据《股份转让协议》、《股份认购协议》，徐财宝与文化基金所签订的《补充协议》，实际上是主要条款缺失的合同，故而合同不成立也不生效；2.即使徐财宝在《补充协议》上签字了，是有效合同，但徐财宝不是行悦信息真正的实际控制人，徐恩麒才是，因此《补充协议》中部分条款(关于回购条件、实际控制人条件)是无效的，对徐财宝没有约束力；3.假设徐财宝在《股份转让协议》、《股份认购协议》上都签字，且都生效，文化基金计算的本金和利息都是错误的，实际投资天数的起算日应为交割日而非出资日，而利息应当自徐恩麒、徐财宝应付而未付之日后起算(自文化基金发律师函之日起45天内，即2017年8月22日)；4.文化基金提起诉讼是在前述付款期限尚未届满的情况下，是在不具备立案条件的时候立案的，文化基金在权利未受侵害时便起诉，法院应予驳回；5.文化基金依据《股份转让协议》的条款主张律师费，但徐财宝不是该协议主体，文化基金向徐财宝主张缺乏合同依据。综上，请求驳回文化基金的全部诉请。之后，文化基金变更诉请为：1、判令徐恩麒、徐财宝共同向文化基金支付自文化基金出资日至法院送达本案起诉状副本之日后第45日止的股份回购款，暂计至2017年7月7日为人民币19,600,959.45元(其中3,008,070元自出资日2014年6月13日起算，按《补充协议》5.3条约定的公式，算至法院送达本案起诉状副本之日后第45日止，暂计至2017年7月7日止为3,931,918.35元；12,000,000元自出资日2014年6月18日起算，按前述公式，算至法院送达本案起诉状副本之日后第45日止，暂计至2017年7月7日止为15,669,041.10元)；二、判令徐恩麒、徐财宝向文化基金支付自法院送达本案起诉状副本之日后第46日起至实际支付股份回购款之日止产生的逾期付款利息损失(以应付未付股份回购款为本金，按照年化10%利率计算，自法院送达本案起诉状副本之日后第46日起至实际支付股份回购款之日止)；其余诉请不变。经审理，本院认定事实如下：2014年5月，徐恩麒作为转让方、文化基金作为受让方，签订《上海行悦信息科技股份有限公司股份转让协议》一份(以下简称《股份转让协议》)，约定：鉴于：1.上海行悦信息科技股份有限公司(下称“目标公司”)系一家在全国中小企业股份转让系统已申请挂牌和公开转让的股份有限公司，股份名称“行悦股份”，股份代码43XXXX，注册资本为人民币8,000万元，股票总量为8,000万股，均为同一种类股票；2.截至本协议签署日，徐恩麒持有目标公司股份21,609,839股，占目标公司总股本的27.012%，是目标公司单一最大股东，截至本协议签署日，转让方解除限售的股票共计5,402,460股，转让方希望将其持有的部分目标公司股份按照本协议规定的条件转让给受让方，受让方同意受让转让方持有的该部分目标公司股份；转让方和受让方经友好协商，达成如下合同条款：……1.1定义：原股东，指截至本协议签署之日，公司的现有股东，分别为：徐恩麒、上海享云信息系统有限公司(以下简称上海享云)……；标的股份，指转让方持有的，拟根据本协议转让给受让方的2,571,000股目标公司的非限售股份；中国结算，指中国证券登记结算有限责任公司。2.1转让方同意按照本协议规定的条件向受让方转让其持有的标的股份，受让方同意受让标的股份，受让方受让标的股份后，将成为目标公司的股东，持有目标公司的股份2,571,000股，均为非限售股份，占目标公司总股本的3.214%。2.2……自本次股份转让交割日起，受让方即成为标的股份的合法所有者，享有并承担与之相关的权利和义务。4.1经双方协商同意，本协议项下股份转让的转让价格是在2013年12月31日目标公司经审计的每股净资产值(即每股1.13元)的基础上确定，每股转让价格为人民币1.17元，转让价款总额为每股价格乘以标的股份的数量2,571,000股，即3,008,070元。4.3文化基金应在本协议签署之日起十五(15)个工作日内，按照本协议约定的标的股份的转让价款一次性支付至转让方通知的银行账户(转让价款实际支付之日为“支付日”)。8.3本协议项下的股份转让自目标公司依照法律和适用的监管规则在中国结算办理完毕标的股份的过户变更登记手续后视为完成交割手续及股份转让程序完成(完成变更登记手续之日为“交割日”)……。9.4若一方(违约方)违约，守约方有权采取如下一种或多种救济措施以维护其权利：……(4)要求违约方补偿守约方的直接经济损失，包括为此次转让而实际发生的费用，以及可预见的其他经济损失，以及守约方为此进行诉讼或者仲裁而产生的费用。10.1本协议自双方有权代表(若由授权代表签署本协议的，授权代表的授权书作为本协议附件)签署并加盖各方公章之日起生效；等等。徐恩麒在合同落款转让方处签字，文化基金在合同落款受让方处盖章，并张某某在执行事务合伙人委派代表处签字。同一时期，行悦信息作为目标公司、徐恩麒作为实际控制人、文化基金作为投资者，签订《上海行悦信息科技股份有限公司股份认购协议》一份(以下简称《股份认购协议》)，约定：鉴于：1.目标公司系一家在全国中小企业股份转让系统已申请挂牌和公开转让的股份有限公司，股份名称“行悦股份”，股份代码430357，注册资本为人民币8,000万元，股票总量为8,000万股，均为同一种类股份，截至本协议签署之日，解除限售的股份共计61,701,162股，占目标公司总股本的77.13%；……3.目标公司拟通过向特定投资人定向发行股份的方式引入文化基金，由文化基金按照本协议的条件认购目标公司本次发行的部分股份，本次发行完成后，目标公司的注册资本由现有的8,000万元增加至8,680万元，总股本由现有的8,000万股增加至8,680万股。……1.1定义：原股东，指截至本协议签署之日，公司的现有股东，分别为：徐恩麒、上海享云……和文化基金；实际控制人，指徐恩麒；本次发行，指目标公司本次向特定投资人定向发行的股份共计680万股，其中向文化基金定向发行的股份共计480万股；本次认购，指由文化基金根据本协议之条款和条件认购的本次发行的部分股份总计480万股；本次认购对价，指文化基金就本次认购应支付的全部价款；每股价格，指目标公司本次发行股份的每股认购价格；净利润，指具有证券期货从业资格的会计师事务所审计的归属于目标公司所有者的合并净利润(合并会计报表)扣除非经常性损益前后孰低计算的净利润(“非经常性损益”的含义和内容以中国证监会2008年10月31日颁布的《公开发行证券的公司信息披露解释性第1号——非经常性损益(2008)为准》)；出资日，指文化基金根据本协议的约定实际缴付本次认购对价之日；交割日，指本次发行的股份在中国证券登记结算有限责任公司完成登记、取得股份登记证明文件之日；中国结算，指中国证券登记结算有限责任公司。3.1目标公司本次发行的股份数量总计为680万股，在符合本协议规定之条款和条件的前提下，文化基金以人民币现金认购其中的480万股，文化基金本次认购取得的股份占目标公司本次发行后总股本的5.530%。3.2各方一致同意，文化基金用于认购本次发行股份的每股价格为2.50元/股，即文化基金的本次认购对价合计为1,200万元。15.1本协议经各方正式授权代表签署后、并经目标公司股东大会批准后生效；等等。行悦信息在合同落款目标公司处盖章，并法定代表人徐恩麒签字，徐恩麒在合同落款实际控制人处签字，文化基金在合同落款投资者处盖章，并张某某在执行事务合伙人委托代表处签字。2014年5月21日，徐恩麒、徐财宝作为实际控制人、文化基金作为投资者，签订《补充协议》一份，约定：鉴于：1.上海行悦信息科技股份有限公司(下称“目标公司”)系一家在全国中小企业股份转让系统已申请挂牌和公开转让的股份有限公司，股份名称“行悦股份”，股份代码430357，注册资本为人民币8,000万元，股份总数为8,000万股，均为同一种类股份；截至本协议签署之日，解除限售的股份共计61,701,162股，占目标公司总股本的77.13%；2.截至本协议签署日，徐恩麒持有目标公司股份21,609,839股，占目标公司总股本的27.012%，是目标公司单一最大股东，徐财宝为徐恩麒父亲，持有目标公司单一第二大股东上海享云50%的股权，上海享云持有目标公司股份10,871,781股，占目标公司总股本的13.590%，徐财宝通过上海享云与徐恩麒共同为本协议项下的实际控制人；3.徐恩麒与文化基金于2014年月日共同签署了《股份转让协议》，根据《股份转让协议》，徐恩麒作为转让方将其所持目标公司的非限售股份共计2,571,000股根据《股份转让协议》之条款和条件转让给文化基金；4.徐恩麒、文化基金和目标公司于2014年月日共同签署了《上海行悦信息科技股份有限公司股份认购协议》(下称“《股份认购协议》”)，根据《股份认购协议》，目标公司拟发行新股680万股，向文化基金定向发行股份共计480万股，由文化基金根据《股份认购协议》之条款和条件进行认购；5.《股份转让协议》所约定之股份转让和《股份认购协议》所约定之股份认购事宜完成交割后，文化基金将合计持有目标公司非限售股份7,371,000股，占目标公司本次发行后总股本的8.492%；6.各方同意在本协议中对相关特定事宜进行进一步补充和确认，除非本协议另行定义，本协议所使用的词语和表述方式与《股份转让协议》和《股份认购协议》使用的词语和表述方式具有相同的释义和含义。1.1如果目标公司2015年经审计净利润达到3,000万(含本数)的，且完成本协议第二条所约定的业务拓展承诺的，则文化基金将其所持股份中的1,371,429股股份，在上述条件达成后1个月内，以总共1元的价格转让给实际控制人，作为对实际控制人的业绩奖励。4.1本协议签署后，各方将促使目标公司尽快启动在境内公开发行人民币普通股(A股)并在境内证券交易所(含创业板)上市或借壳上市等工作，力争在2017年12月31日之前向中国证监会完成报送A股上市的资料，并在2018年12月31日之前完成挂牌上市。5.1如遇有以下情形，文化基金在不违反中国法律法规的前提下，有权要求实际控制人回购其持有的目标公司的全部或部分股份，回购方式为实际控制人受让股份。文化基金有权在知晓下述任何一个情形发生后立即提出回购要求，目标公司和实际控制人应及时予以配合执行：……(i)目标公司出现净亏损。5.2股份回购价格按照年单利投资回报率10%予以计算。回购价格应根据文化基金的投资本金(包括文化基金投资额及文化基金按本协议约定应得的现金奖励)加上根据上述条款所适用的回报率计算的回报予以确定，或根据目标公司账面净资产值计算的文化基金所持目标公司股份比例计算的价值，以两者较高者计算(但文化基金与目标公司或实际控制人另有约定者除外)。5.3无论本协议有任何其他规定，股份回购之前目标公司已向文化基金分配的红利和任何补偿，将从上述回购价格中扣除；股份回购之时应分配但未分配给文化基金的红利，将不在上述回购价格之外另行给予分配，具体计算公式如下：回购价格=文化基金的投资本金×(1＋10%×n)－目标公司历年累计向文化基金实际支付的股息、红利(其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算)。5.4文化基金有权在发生上述情形后的30天内，以书面方式向实际控制人要求据此行使回购权。5.5实际控制人应在收到“股份回购”的书面通知当日起45日内付清全部回购价款，超过前述期限不予回购或未付清回购价款的，每超过一天应向文化基金就应付未付的回购价款按照年化10%的利率按日计算延期支付回购价款的利息。5.7实际控制人对文化基金实现本协议中约定的所有回购情形下的所有权益，互相承担连带责任。10.2本协议经各方签字和盖章之日起生效；等等。徐恩麒、徐财宝在协议落款处签字，文化基金在协议落款处盖章，并张某某在执行事务合伙人委托代表处签字。2014年6月13日，文化基金通过证券买入形式支付股份转让款3,008,070元，对应股票数量为2,571,000股；2014年6月18日，文化基金向行悦信息银行账户转入股份认购款12,000,000元。2014年7月6日，上海容和律师事务所出具沪容律(2014)法见字第28号《关于上海行悦信息科技股份有限公司股票发行合法合规性的法律意见书》(以下简称“《法律意见书》”)，其中《注册资本及实收资本变更前后对照表》显示，截至2014年6月20日止，文化基金认缴注册资本变更前为2,571,000元、变更后为7,371,000元；实收资本变更前为2,571,000元、占注册资本总额比例3.213%，本次增加额4,800,000元，变更后为7,371,000元、占注册资本总额比例8.492%(注：公司实际控制人徐恩麒于2014年6月13日向文化基金转让257.10万股流通股)。八、需要证明的其他事项：根据公司实际控制人徐恩麒及其父亲徐财宝(持有公司第二大股东上海享云50%的股权)与文化基金签订的《上海行悦信息科技股份有限公司股份认购协议之补充协议》(以下简称“补充协议”)可知，公司实际控制人(此协议指徐恩麒和徐财宝)与文化基金存在对赌情形，主要内容包括：文化基金以1.17元/股的价格受让徐恩麒2,571,000股流通股，以2.50元/股的价格认购本次发行的新股4,800,000股，本次认购完成后，文化基金将持有公司合计7,371,000股。协议双方约定：如果公司经营情况达到协议规定的标准，则文化基金将其所持股份中的1,371,429股以总共1元的价格转让给实际控制人，作为业绩奖励；同时，实际控制人向文化基金作出承诺：若公司经营情况未达到协议规定的标准，则文化基金有权要求实际控制人以现金或者股份进行补偿；若公司出现协议规定的相关情形，则文化基金有权要求实际控制人对其持有的股份进行回购。本所律师认为：上述《补充协议》为公司实际控制人与新增投资者文化基金签订，各方本着意思自治的原则自愿订立，是双方真实意思的表示，内容不影响公司及其他股东的利益，也不违反现有法律的禁止性规定，协议条款是真实、合法有效的。同一时期，国金证券股份有限公司作为本次股票发行的主办券商，出具《股票发行情况报告书》：……(八)需要说明的其他事项：主办券商认为：公司实际控制人徐恩麒及其父亲徐财宝(持有公司第二大股东上海享云50%的股权)与文化基金签订的《上海行悦信息科技股份有限公司股份认购协议之补充协议》，为公司实际控制人与新增投资者文化基金签订，各方本着意思自治的原则自愿订立，内容不影响公司及其他股东的利益，条款合法有效。2017年6月30日，行悦信息在全国中小企业股份转让系统发布2016年年度报告，第三节“会计数据和财务指标摘要”载明：归属于挂牌公司股东的净利润为﹣9,788,922.21元，归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为﹣9,505,318.35元。第六节“股本变动及股东情况”载明：文化基金期初持股数7,371,000股，期末持股数7,371,000股，期末持股比例5.81%。2017年7月6日，文化基金委托上海市锦天城律师事务所向徐恩麒、徐财宝发送《律师函》，内容：……2014年5月21日，徐恩麒与文化基金签署了《股份转让协议》，约定徐恩麒作为转让方将其所持行悦信息的2,571,000股非限售股份按照《股份转让协议》之条款和条件转让给文化基金。同日，徐恩麒、文化基金和行悦信息共同签署了《股份认购协议》，约定行悦信息向文化基金定向发行新股4,800,000股。文化基金在完成上述转让股份和增发股份后，合计持有行悦信息7,371,000股非限售股份，占行悦信息当时总股本的8.492%。同日，贵方与文化基金共同签署了上述《补充协议》。根据《补充协议》第5.1条约定，文化基金有权在知晓下述任何一个情形发生后立即提出回购要求：“……(i)目标公司(即行悦信息)出现净亏损”。根据行悦信息于2017年6月30日在全国中小企业股份转让系统公示的2016年年度报告显示，本期归属于行悦信息股东的净利润为﹣9,788,922.21元，即出现净亏损，符合《补充协议》第5.1条关于文化基金要求贵方回购股份的情形。……本所律师现代表文化基金正式书面通知贵方：请贵方于收到本函之日起7日内，按照《补充协议》约定的回购价格向文化基金履行回购义务，即按《补充协议》5.3条约定的计算公式：“回购价格=文化基金的投资本金×(1＋10%×n)－目标公司历年累计向文化基金实际支付的股息、红利(其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算)”，向文化基金支付股份回购款；等等。上述《律师函》分别寄送至徐恩麒、徐财宝户籍地，但均被退回。文化基金遂将徐恩麒、徐财宝诉至本院，为此与上海市锦天城律师事务所签订《聘请律师合同》，并实际支出律师费15万元。另查明，行悦信息原企业名称为上海行悦信息科技股份有限公司，于2015年12月9日更名为行悦信息科技股份有限公司，并办理了企业名称变更的工商变更登记。又查明，徐财宝于2017年10月12日收到本院寄送的诉讼材料。另，本院于2017年12月27日通过张贴公告方式向徐恩麒送达本案诉讼材料，于2018年2月25日视为送达。以上事实，除当事人陈述外，另有《股份转让协议》《股份认购协议》《补充协议》、海通证券上海黄浦区福州路营业部汇总三联单-买入、中国民生银行上海分行补发入帐证明书、《法律意见书》《股票发行情况报告书》、行悦信息2016年年度报告、《律师函》及快递单、《聘请律师合同》及发票2张、银行回单2张、行悦信息企业信用信息公示报告、本院送达凭证(快递单、公告及送达回证)等证据证明，本院予以认可。审理中，徐财宝向本院提交2013年11月行悦信息《公开转让说明书》一份，欲证明该《公开转让说明书》中披露的行悦信息实际控制人为徐恩麒一人，并未将徐财宝认定为实际控制人。文化基金质证表示对真实性没有异议，但坚持认为徐财宝、徐恩麒均是实际控制人。审理中，本院向行悦信息发送《委托调查函》一份，就涉及本案的相关事实进行调查，内容：“……一、你司是否向文化基金分配过股息或红利？如分配过，历年分配金额是多少？累计分配多少？二、如分配过，请提交相关分配凭证”。行悦信息回复称：“……我公司从未向文化基金分配过股息或红利”。文化基金、徐财宝均质证表示对该份证据没有异议。本案主要争议焦点：本案《补充协议》是否对徐财宝具有约束力。首先，关于徐财宝辩称，其从未亲见《补充协议》文本，只记得2014年5月某日上午徐恩麒曾以告知其行悦信息将进行增发为由要求其在一页签字页上进行签署，以示其已知悉增发一事，本院认为，徐财宝在庭审中已自认《补充协议》上的签字系其本人签署，徐财宝作为完全民事行为能力人，在无证据证明其前述辩称属实的情况下，应当认为其签字系代表其真实意思表示，当合法有效。徐财宝在签署《补充协议》前，有权利亦有义务对《补充协议》的内容进行全面、充分的审查，换言之，徐财宝在签署《补充协议》之时，对《补充协议》的条款应是充分知晓并理解的，对于《补充协议》的签订前提及背景也是明确知晓的；行悦信息在对外公示的《法律意见书》《股票发行情况报告书》中亦明确提到《补充协议》的签订是各方的真实意思表示，徐财宝作为行悦信息第二大股东上海享云的控股股东，对上述对外公示的信息不可能不知情，但直至本案起诉前长达三年时间内，徐财宝从未提出过任何异议。其次，关于徐财宝辩称，其不是公司法意义上行悦信息的实际控制人，故《补充协议》对其不发生效力，对此本院认为，《补充协议》约定：“……截至本协议签署日，徐恩麒持有目标公司股份21,609,839股，占目标公司总股本的27.012%，是目标公司单一最大股东，徐财宝为徐恩麒父亲，持有目标公司单一第二大股东上海享云50%的股权，上海享云持有目标公司股份10,871,781股，占目标公司总股本的13.590%，徐财宝通过上海享云与徐恩麒共同为本协议项下的实际控制人”，从上述约定可见，各方均认可徐财宝、徐恩麒系“本协议项下的实际控制人”，而并非“公司法意义上的实际控制人”；“实际控制人”并非独属于公司法的词汇，各方仅在这里代指徐恩麒、徐财宝，并未违反相关法律及行政法规的强制性规定，并无不当。根据公司法的相关规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，徐恩麒作为行悦信息的第一大股东，充其量属于公司法意义上的控股股东，并非上述公司法规定的实际控制人，而徐财宝虽持有行悦信息第二大股东上海享云50%的股份，但并不能对行悦信息的行为进行绝对支配，故也非公司法意义上的实际控制人，由此也可以印证各方在《补充协议》中约定的所谓“实际控制人”，并非指公司法意义上的实际控制人，而仅是双方在《补充协议》中对徐恩麒和徐财宝二人的代称。且从《补充协议》对二人的身份表述看，文化基金之所以与徐恩麒、徐财宝签订《补充协议》，系基于二人直接或间接持有行悦信息股份的事实，至于徐恩麒、徐财宝是否具有公司法意义上的实际控制人身份，并不会对协议的成立、履行或效力产生任何影响。本院认为，从《股份转让协议》《股份认购协议》《补充协议》三份协议描述的签订背景及内容看，三份协议系基于同一目的、在同一时期签订，相互关联而又相互独立，最终旨在引入文化基金作为投资者，为行悦信息募集资金，并致力于使行悦信息实现A股上市；三份协议中关于股份转让、股份认购及股份回购等的约定，本质系私募股权投资中投、融资双方根据企业未来的实际经营状况对当前企业估值及投资价格所进行的调整或修正，属于典型的“对赌协议”，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也未侵害行悦信息及其股东、债权人的合法权益，故合法有效，对协议当事人均具有法律约束力。从文化基金提交的投资款支付凭证及行悦信息2016年年度报告中文化基金的持股比例可见，《股份转让协议》及《股份认购协议》均已履行完毕。《补充协议》5.1条约定：“如遇有以下情形，文化基金在不违反中国法律法规的前提下，有权要求实际控制人回购其持有的目标公司的全部或部分股份，回购方式为实际控制人受让股份。文化基金有权在知晓下述任何一个情形发生后立即提出回购要求，目标公司和实际控制人应及时予以配合执行：……(i)目标公司出现净亏损”；《股份认购协议》约定：“净利润，指具有证券期货从业资格的会计师事务所审计的归属于目标公司所有者的合并净利润(合并会计报表)扣除非经常性损益前后孰低计算的净利润”。现根据行悦信息公开发布的2016年年度报告，其在2016年度“归属于挂牌公司股东的净利润为﹣9,788,922.21元，归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为﹣9,505,318.35元”，二者均为负数，已构成净亏损，《补充协议》约定的股份回购条件已经成就，文化基金有权要求徐恩麒、徐财宝履行股份回购义务。《补充协议》5.3条约定：“回购价格=文化基金的投资本金×(1＋10%×n)－目标公司历年累计向文化基金实际支付的股息、红利(其中：n=投资年数，投资年数按照实际投资天数除以365计算)”；5.5条约定：“实际控制人应在收到“股份回购”的书面通知当日起45日内付清全部回购价款，超过前述期限不予回购或未付清回购价款的，每超过一天应向文化基金就应付未付的回购价款按照年化10%的利率按日计算延期支付回购价款的利息”。现文化基金以徐恩麒、徐财宝收到本案诉状副本后第45日(2018年4月11日)作为回购价格计算的终止日，并无不当。关于实际投资天数，本院认为，“投资”，一言蔽之，即“投入资金”，投资行为必然导致投资一方的资金占用及投资风险问题，而各方设置“对赌条款”，其中就涵盖了被投资一方在特定条件下对于投资一方的资金占用损失及投资失败进行弥补的意思表示，从这一点出发，将《补充协议》所指的“实际投资天数”理解为文化基金实际投入资金的天数更为恰当，故实际投资天数的起算点应为文化基金实际支付股份转让及股份认购款之日。鉴于行悦信息已明确表示从未向文化基金分配过股息、红利，综上，徐恩麒、徐财宝应支付的回购价格为3,008,070元*(1+10%*1398/365)+12,000,000元*(1+10%*1393/365)=20,739,928.04元，并应支付上述回购款自2018年4月12日起至实际清偿之日止按照年利率10%计算的逾期付款利息损失。应当注意的是，《补充协议》5.5条虽对回购价款的付款时间作出明确约定，但对回购情形下的股份交付却未作类似约定，由此可以认定付款义务先于交付义务履行，在前述付款义务履行完毕后，文化基金应将相关股份交付给徐恩麒、徐财宝；鉴于徐恩麒、徐财宝在本案中未诉请主张相关股份，本院在本案中对于股份的交付不作处理。关于律师费，本院认为，文化基金现主张律师费依据的是《股份转让协议》9.4条：“若一方(违约方)违约，守约方有权采取如下一种或多种救济措施以维护其权利：……(4)要求违约方补偿守约方的直接经济损失，包括为此次转让而实际发生的费用，以及可预见的其他经济损失，以及守约方为此进行诉讼或者仲裁而产生的费用”。但该条对于律师费的承担并没有具体明确的约定，律师费也并非文化基金进行诉讼所支出的必要费用。退一步讲，即便该约定涵盖了律师费，根据合同相对性原则，徐财宝并非该协议当事人，不受该条款约束。同理，《补充协议》与《股份转让协议》尽管相互关联，但在法律上系独立的两份协议，文化基金以《股份转让协议》中的条款，来约束徐恩麒在《补充协议》项下的违约行为，明显缺乏法律依据，本院不予支持。审理中，徐恩麒经本院公告传唤未到庭，视为自行放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、徐恩麒、徐财宝于本判决生效之日起十日内支付上海文化产业股权投资基金合伙企业(有限合伙)股份回购款20,739,928.04元；二、徐恩麒、徐财宝于本判决生效之日起十日内支付上海文化产业股权投资基金合伙企业(有限合伙)以20,739,928.04元为基数，自2018年4月12日起按照年利率10%计算至实际清偿之日止的利息损失；三、驳回上海文化产业股权投资基金合伙企业(有限合伙)的其余诉讼请求。案件受理费141,079.05元、保全费5,000元，合计146,079.05元，由上海文化产业股权投资基金合伙企业(有限合伙)负担3,300元，由徐恩麒、徐财宝共同负担142,779.05元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  包 莉人民陪审员  王雪华人民陪审员  何灵琍二〇一八年五月四日书 记 员  宋思杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。