上海市松江区人民法院行 政 判 决 书（2016）沪0117行初599号原告上海欣奇锦商贸有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人孙华康。委托代理人李吏民，北京京坤律师事务所律师。被告上海市松江区九亭镇人民政府，住所地上海市松江区。法定代表人沈明。委托代理人陆军标。委托代理人许静雯，上海巨明律师事务所律师。原告上海欣奇锦商贸有限公司(以下简称“欣奇锦公司”)不服被告上海市松江区九亭镇人民政府(以下简称“九亭镇政府”)作出的强制拆除决定，向本院提起诉讼。本院于2016年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭审理了本案。原告欣奇锦公司的法定代表人孙华康、委托代理人李吏民，被告九亭镇政府的委托代理人陆军标、许静雯，到庭参加了诉讼。经上海市高级人民法院批准，本案延长审理期限至2018年8月4日止。本案现已审理终结。2016年10月23日，被告九亭镇政府对原告欣奇锦公司作出沪松九府强拆决字2016第068068号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“被诉强拆决定”)，认定原告在本市松江区九亭镇九舒路XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第四十一条、第六十五条的规定。被告于2016年6月29日向原告发出《责令限期拆除违法建筑决定书》，限期拆除涉案违法建筑。经查，原告在规定期限内未拆除违法建筑，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》(2011年修正)(以下简称“《拆违若干规定》”)第十一条的规定，被告将于2016年10月24日组织强制拆除。届时，请原告取走违法建筑内的财物。原告不服，提起诉讼。原告欣奇锦公司诉称：原告在松江区九亭镇九舒路XXX号有合法房屋。2016年8月11日被告作出《代为履行决定书》，认定原告的房屋建筑物质量不明，存在潜在安全风险，责令原告于同年8月14日前自行拆除，若不自行拆除，被告将立即代为拆除。同年10月23日被告作出被诉强拆决定，决定将于2016年10月24日组织强制拆除，后原告房屋于当日被非法拆除。被告作出的被诉强拆决定超越法定职权，没有履行法定程序，没有事实根据，故起诉要求法院判决确认被诉强拆决定违法。被告九亭镇政府辩称：一、被告有权拆除原告的违法建筑：原告位于本市松江区九亭镇九舒路XXX号的建筑物(以下简称“涉案建筑物”)在被告的行政区域内，所在土地系集体所有土地，未取得乡村建设规划许可证，依法属于违法建筑，根据《城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称“《行政强制法》”)及《拆违若干规定》的相关规定，被告有权拆除涉案建筑物。二、被告作出的行政行为程序合法：经被告查实涉案建筑物属于违法建筑，依法向原告送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》及《责令限期拆除违法建筑决定书》，原告在收到上述文书后未自行拆除涉案的违法建筑，故被告依法向原告送达了《强制拆除违法建筑决定书》并进行了公告，原告仍未自行拆除违法建筑，故被告依法进行了强制拆除。综上，被告作出的行政行为合法有效，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告九亭镇政府提供了以下依据、证据：(一)证明有权作出被诉强拆决定的职权依据：1、《城乡规划法》第六十五条；2、《拆违若干规定》第二十四条；3、《行政强制法》第三十四条。经质证，原告认为上述法条均不应适用，原告办理了城市用地规划许可证，属于城市规划区域。对此，被告质辩称：1、原告未提供相反的证据证明涉案建筑在城市规划区内；2、一中院对原告起诉的限拆决定案件已判定被告有权查处涉案建筑。(二)证明被诉强拆决定认定事实正确的证据：1、上海市松江区规划和土地管理局九亭所(以下简称“九亭土地所”)出具的关于涉案建筑物所在的土地范围图示，证明涉案建筑物所在的土地性质及大概位置；2、2016年5月4日《现场检查笔录》，证明被告在制作现场检查笔录当天，再次确认涉案建筑物属于违法建筑，未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。经质证，原告认为，证据1未加盖制作单位公章，故对其真实性不予认可；该图并非规划图，无法证明涉案建筑物属于违反城乡规划，与本案无关联性；且该图并非权属证明，没有相应的权属证书印证，权属证书是县级以上人民政府登记造册颁发的，九亭土地所无权认定土地的权属，其认定超越权限；另，该图中所标识的位置并非涉案建筑物所在位置。对证据2的真实性不予认可，本案与(2016)沪0117行初657号案件中的检查时间均为半小时，笔录的内容亦完全一致，没有区别，充分说明现场检查笔录系批量制作，并没有实地进行检查，同时也无相应的关于检查情况的影视材料、照片及询问笔录印证，原告也从未见过被告相关执法人员至原告处进行现场检查；现场检查笔录中的见证人、检查人员签名系一人笔迹，且检查人员、见证人身份不明，综上，该现场检查笔录形式上不合法；笔录内容仅笼统称没有相关的审批手续，并未对建筑物的位置、朝向、面积、用途、建设状况、建设时间等进行表述，故形式上、内容上均不符合法律规定，不能作为被告作出被诉强拆决定的事实依据。对此，被告质辩称：对证据1，若原告认为被告提供的图示位置、红线区域内面积与原告的建筑物所在土地位置不相符，可以自行调查取证，九亭土地所是区规土局派驻在九亭镇下面的职能部门，该图示虽非权属证书，但它对违法建筑所在的红线范围是有据可查的，故其能够证明违法建筑所在位置及地块性质。对证据2，被告查实违法建筑，并非在半小时内完成全部取证工作，从2016年年初就开始全面排摸包括涉案建筑物在内的九亭镇所有的违法建筑，根据基层检查情况，涉案建筑物至今未能提供房地产权证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证，故被告认定涉案建筑物系违法，符合客观事实及法律规定，不存在原告所说的在半小时内没有任何证据的情况下制作了现场检查笔录；另，被告在前期取证过程中，执法人员已多次到原告厂区，发现整个厂区内的建筑物没有一幢可以拿出合法审批手续，都是违法建筑，《城乡规划法》和《拆违若干规定》中没有规定被告必须拿出检查及送达的影视资料，也未对检查程序有具体要求，检查笔录及送达回证上的见证人，并非被告执法人员，而是当地居委会工作人员，在留置送达拒签的情况下，见证人都出具过身份证明，也告知过原告，没有法律规定必须附上身份信息。(三)证明被诉强拆决定适用法律法规正确的依据：《行政强制法》第三十七条第一款。经质证，原告认为除了被告适用的条款，还应适用《行政强制法》第五十三条、第四十四条。(四)证明被诉强拆决定执法程序合法的法律法规依据和文本材料证据：1、《拆违若干规定》第八条、第九条；2、《行政强制法》第三十五条、第三十七条第一款、第二款。经质证，原告认为，被告是对整个涉案建筑物进行拆除，应当适用《行政强制法》全部条款，与《行政强制法》有冲突的法条不能适用。文本材料证据：1、2016年6月22日被告出具的沪松九府责限拆告字2016第068068号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》及送达回证，证明被告在核实涉案建筑物系违法建筑后，向原告送达了事先告知书，要求其拆除涉案违法建筑，并明确告知其享有陈述、申辩的权利；2、2016年6月29日被告出具的沪松九府责限拆决字2016第068068号《责令限期拆除违法建筑决定书》及送达回证，证明在原告未自行拆除违法建筑的情况下，被告向其送达了限拆决定书，再次向其明确涉案建筑系违法，并告知其不自行拆除的相关法律后果；3、2016年10月23日沪松九府强拆决字2016第068068号《强制拆除违法建筑决定书》及送达回证；4、陆逍云、沈晓峰的执法证复印件及工作证明；5、见证人龚明星、张晓峰的身份证复印件及工作证明。经质证，对证据1中事先告知书的真实性不予认可，原告未收到过该告知书；对于送达回证，无法证明被告将该法律文书依法送达给了本案原告，送达方式为留置送达，见证人身份不明，送达人是两个数字，身份亦不明，留置送达形式上不符合法律规定，原告没有见过事先告知书及限拆决定书，同时被告也没有提供留置送达的影视材料相印证。对证据2，认为超越法定职权，没有履行法定程序，没有依法送达本案的原告，严重违反法律规定，对于送达回证的质证意见同证据1。对证据3，认为其从未收到过该决定书，在本次庭审中第一次看到《强制拆除违法建筑决定书》原件，故对其真实性不予认可；该决定书的作出严重违法，从该违法决定书中可以看出被告未发出《限期拆除违法建筑通告》及催告，根据《行政强制法》第四十四条规定，被告于2016年6月30日作出限拆决定，起诉期限应截止到2016年12月30日，但被告在法定起诉期未届满时，于2016年10月23日作出被诉强拆决定，违反了法律规定；《送达回证》形式不合法，没有送达人进行签名、签字，收件人没有原告进行签字或者盖章，龚明星、张晓峰只是见证人，不能作为签收人，故说明该决定书没有送达给原告。对证据4，认为工作证明均是复印件，真实性无法认可，执法人员在执法过程中，应在相关法律文书中签字，而不是用数字代替，且证明上写的是工号，在其执法资格证上未显示这个编号，被告自称这串数字是执法人员的工号，与客观事实不符。对证据5，认为居委会出具的证明是复印件，真实性无法认可，龚明星、张晓峰实际上是他们的工作人员，而非见证人。对此，被告发表质辩意见称：对证据3，采取的是留置送达方式，送达回证上送达人处的数字是工作人员的工作证编号，能够指向具体的工作人员，都是被告处的执法人员。在原告起诉的代为履行一案中，原告将《强制拆除违法建筑决定书》作为案件证据，故其不可能未收到该决定书，另，被告已向法庭提交过证据证明龚明星、张晓峰不是工作人员，是作为见证人在上面签字的。庭审中，原告提供了以下证据：1、原告营业执照复印件、法定代表人证明书；2、2016年10月23日沪松九府强拆决字2016第068068号《强制拆除违法建筑决定书》，证明原告在诉强拆通告一案中从被告提交的证据中所取得，该决定书没有依据；3、2016年10月23日沪松九府强拆告字2016第068068号《强制拆除违法建筑通告》，证明被告对原告的涉案房屋进行强制拆除；4、2016年8月11日沪松九府代履字2016第0801号《代为履行决定书》及2016年11月1日《撤销行政处罚决定书》，证明被告为了强拆涉案房屋而随意执法；5、2004年11月16日被告与原告签订的《出让土地使用权地块预约协议》(以下简称“预约协议”)，证明被告向原告出让涉案地块的土地使用权，约定的具体用途为工业用地，建造标准厂房，原告依法取得了土地使用权，被告对涉案地块的具体用途、性质及规划范围是清楚的，其认可涉案地块在城市规划区内，不属于乡村规划区域；6、2003年6月12日上海华裕实业公司(以下简称“华裕公司”)与陈齐夫签订的《协议书》及陈齐夫的情况说明，证明原告委托陈齐夫与华裕公司签署了该份协议书，华裕公司将涉案土地、厂房转让给了原告，也经过了被告的同意和认可，故原告之后与被告签订了预约协议；7、2001年10月18日松计字(2001)第1018号《关于上海华裕实业公司建造生产用房项目计划的批复》，证明华裕公司取得了涉案地块建筑的立项批复，同时抄送了房管、规划、环保部门；8、2002年1月8日松规建字(2002)第0003号《关于核发上海华裕实业公司生产用房建设项目选址意见书的通知》，证明华裕公司取得了涉案地块生产项目的选址意见书，同时说明涉案地块属于城市规划区范围内，不属于乡村规划，根据当时生效的《城市规划法》第三十条规定，城市规划区内建设工程的选址和布局必须符合城市规划，设计任务书报请批准时必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书，即只有在城市规划区范围内进行相应的工程选址才需要办理选址意见，原松江区规划管理局作为当时松江区规划的行政主管部门，对涉案地块颁发选址意见书，充分说明涉案地块属城市规划区范围；9、2002年1月11日沪松规地(2002)0001号《建设用地规划许可证》，证明华裕公司取得了涉案地块建设项目的建设用地规划许可证，涉案地块房屋建设及相关的建设工程符合当时的城市规划，同时该许可证也再一次证明了涉案地块属于城市规划范围，不属于乡村规划，根据原《城市规划法》第三十一条的规定，只有在城市规划区范围内进行建设、需要用地的，才需要向规划部门申请定点，由城市规划部门核对具体的用地位置、界限，提供规划的设计条件，核发建设用地规划许可证；10、2003年8月6日编号为0302SJ0414《上海市建设工程报建表》，证明涉案建筑物获得了上海市松江区建设和管理委员会的批准，属于合法建筑；11、2007年11月15日上海市松江区房屋土地管理局九亭所出具的《房屋产权证明》，证明被告认定原告的房屋为工业用房，属于合法建筑；12、收款凭证5份，证明原告向上海沧盛实业公司(以下简称“沧盛公司”)缴纳土地出让金；13、2003年6月19日沧盛公司出具的《承诺书》，证明沧盛公司承诺可以边施工边办手续，其他事情由其承担责任。经质证，被告对证据1无异议。对证据2的真实性、合法性及关联性均无异议，但不认同原告所说的从未收到过。对证据3，通告本身不需要送达，是张贴在墙上的，在拆除涉案违法建筑之前，被告依法作出了通告，程序合法；对强拆涉案建筑物的事实确认。对证据4的真实性、合法性及关联性均无异议，和本案无关联性。对证据5，认为系复印件，盖章不清楚，甲方落款处是朱慰军，故要求原告将此原件重新复印一下以便被告回去核查，但即便该证据系真实，对内容及合法性均有异议。涉案建筑物于2003年完工，预约协议则于2004年11月16日才签订，故无法认定协议中的标的物与涉案建筑物系一致，不可能在建造完毕后再去签订预约协议，若被告确实与原告签订了预约协议，原告应当将土地出让金交给被告，但原告提供的收款凭证没有被告签名盖章，而是由沧盛公司盖章，协议第二页可说明甲乙双方都知道这份是预约性协议，若要取得土地使用权，需正式签订土地使用权出让合同，否则该预约协议无效。对证据6、7、8原告均未提供证据原件，主体是案外人华裕公司，与本案的争议焦点无关联性，即便原告提供相关部门的通知、批复，其无法根据当时的法律规定取得建设工程规划许可证，根据法律规定，只要未取得建设工程规划许可证，之前的立项、批复都没有法律效力，无法证明涉案建筑物合法。对证据9的真实性由法院认定，证据上没有红章，即便该证据是真实的，也无法证明涉案建筑合法，原告应当继续取得建设工程规划许可证。证据10系复印件，且也只能证明报建情况，另主体是华裕公司，并非原告。对证据11的真实性由法院认定，从房屋产权证明的内容可以看出原告的经营地址在金吴村盛高路XXX号，说明涉案建筑物和土地均在金吴村范围内，也能证明其土地权属信息，且土地出让金是向沧盛公司缴纳的。对证据12的真实性无法认定，没有被告盖章，凭证上是由金吴村进行盖章的，说明当时是由村委会收取这笔费用。对证据13的真实性、合法性及关联性均不予认可，和本案无关联性，承诺的并不是本案原告。上述依据、证据，本院认为：被告提供的法律法规在作出被诉强拆决定时均合法有效；原告提供的证据2、5、11符合真实性要求，但无法证明其所要证明的内容，提供的证据6-10均为案外人华裕公司所取得的材料，与涉案建筑物的合法性缺乏关联性，证据12、13与本案无关联性，故本院均不予采信；被告提供的事实认定、执法程序方面的证据以及原告提供的证据1、3、4均符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见和上述有效依据、证据，本院确认以下事实：2016年5月4日，被告工作人员至本市松江区九亭镇九舒路XXX号进行现场检查，发现涉案建筑物无合法审批手续，未取得乡村建设规划许可证，属于违法建筑。2016年6月22日，被告向原告欣奇锦公司作出了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，并予以了送达，告知其查处的事实、理由、拟作出责令限期拆除违法建筑决定以及陈述和申辩权。后被告于同月29日向原告作出了《责令限期拆除违法建筑决定书》，并予以了送达，认定原告在本市松江区九亭镇九舒路XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，遂依据该法第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告于2016年7月5日16时前自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，被告将依法强制拆除。2016年10月23日，被告对原告作出被诉强拆决定，认定原告在本市松江区九亭镇九舒路XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定，被告于2016年6月29日向原告发出《责令限期拆除违法建筑决定书》，限期拆除涉案违法建筑。经查，原告在规定期限内未拆除涉案建筑，依据《拆违若干规定》第十一条的规定，被告将于2016年10月24日组织强制拆除。届时，请原告取走违法建筑内的财物。原告不服，提起诉讼。另查明：本院于2016年12月26日受理了原告不服被告作出的沪松九府责限拆决字2016第068068号《责令限期拆除违法建筑决定书》一案[案号为(2016)沪0117行初658号]，该案经本院一审判决驳回原告的诉讼请求，原告不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，该院于2017年11月28日作出(2017)沪01行终843号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。本院认为：《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《拆违若干规定》第二十四条规定：“乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。”《行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”据此，被告具有作出被诉强拆决定的法定职权。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，载明履行义务的期限、方式及依法享有的陈述权和申辩权。本案中，被告在作出被诉强拆决定前未向原告制作、发送《催告书》，未能保障原告进行陈述和申辩的权利，执法程序显属违法，被诉强拆决定应予撤销，鉴于涉案建筑物已被强制拆除，不具有可撤销内容，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项及第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市松江区九亭镇人民政府作出的沪松九府强拆决字2016第068068号《强制拆除违法建筑决定书》违法。案件受理费50元，由被告上海市松江区九亭镇人民政府负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  周 轶审 判 员  刘 雅人民陪审员  倪顺法二〇一八年五月三十一日书 记 员  蔡莉雯附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……