广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初3277号原告：魏叶华，女，1991年5月2日出生，汉族，住广东省五华县，委托诉讼代理人：杨启猛，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小亚，广东众达律师事务所律师。被告：东莞长安厦边医院。住所地：广东省东莞市长安镇厦边社区厦边大道260号。组织机构代码证为67138765-6。法定代表人：秦伟田。委托诉讼代理人：陈正华，广东星啸律师事务所律师。原告魏叶华与被告东莞长安厦边医院劳动争议一案，本院于2018年3月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏叶华的委托诉讼代理人杨启猛、李小亚及被告东莞长安厦边医院的委托诉讼代理人陈正华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告魏叶华向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2017年1月1日至2017年7月27日的产假期间工资39908元、2015年度至2017年度的年休假工资5274元、2017年7月28日至2018年1月8日的哺乳期工资损失3765元、2015年3月7日至2016年12月31日的加班费20966元、违法解除劳动关系赔偿金28780元；2.被告依法为原告办理离职手续及开具离职证明；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2015年3月7日入职被告处，担任B超医生，月基本工资为4800元，被告未向原告支付周六日及法定节假日期间加班费。原告自2017年1月1日开始休产假，被告一直未向原告支付产假期间工资，2017年9月开始停止为原告购买社保，且将原告的宿舍安排他人居住。在原告休产假期间，被告多次要求原告提前上班否则解除劳动关系，且被告在仲裁庭审期间多次明确双方劳动合同关系自2017年7月4日解除，因此被告在原告法定产假期间单方面解除劳动合同，属于违法解雇，应当向原告支付赔偿金并赔偿损失。被告东莞长安厦边医院辩称：1.原告产假期间为2017年1月1日至2017年7月27日，期间工资总额为29559元，但被告认为应当按照70%发放；2.被告在2016年2月6日至2月14日曾申请休假，其中包括年休假5天，故2016年度年休假工资不应支持，而2017年度的年休假与产假重合也不应支持；3.原告产假期间经被告多次催促均未明确上班时间，产假结束后也未能明确，并表示不再上班，因此是原告自行终止劳动关系，被告无需支付赔偿金；4.原告为轮班制，每月上班天数不超过22天，不存在加班事实；5.原告未到被告处办理离职手续，并非被告不履行相关义务。本院经审理认定事实如下：一、入职时间和职务：原告于2015年3月7日入职被告处，担任B超医生。二、月平均工资：被告提交的2016年度工资表显示，原告2016年1月至12月的应发工资数额为：1月3600元、2月4000元、3月3710元、4月4000元、5月4800元、6月4800元、7月4820元、8月4960元、9月4940元、10月5122元、11月4920元、12月4800元，可计算得出月平均工资为4539.33元。工资构成包括底薪2200元、全勤奖、绩效奖等。而2015年3月至12月原告的实发工资数额分别为3月2168元、4月2800元、5月2800元、6月3300元、7月3089.65元、8月3082.15元、9月3603.15元、10月至12月均为3587.69元，可计算得出2015年4月至12月的月平均工资为3270.89元。三、劳动合同签订情况：双方签订了两份《劳动聘用合同》，合同期限均为一年，第二份合同期限自2016年3月1日至2017年3月1日止。两份合同约定的月薪分别为1800元和2100元。四、社保保险：被告为原告购买社保至2017年9月。五、产假情况：原告于2017年1月8日在被告处行剖宫产，双方确认原告产假期间为2017年1月1日至2017年7月27日。被告自2017年1月1日开始没有支付原告工资。六、解除劳动关系的时间和原因：原告主张双方劳动关系解除的时间为2017年9月，解除原因是被告未支付产假工资，且停止为原告购买社保，并将原告的宿舍安排给其他员工使用，认为被告以其实际行动解除了劳动关系。被告则认为因原告产假到期后经多次通知仍不上班，系原告以实际行为终止劳动关系，劳动关系解除的时间应当为2017年7月27日。被告提交了其人事科人员“罗主任”与原告的微信聊天记录，显示“罗主任”分别于2017年3月13日、5月3日、7月24日、8月15日及9月7日询问原告什么时候回去上班，原告均答复自己要带小孩，因此于2017年5月3日答复说9月份上班，又于2017年7月24日答复说可能9月底左右，并在2017年9月8日回复“玉姐说如果我暂时不能回来就把我社保停了，我想如果社保停了那我不如直接辞职好了……”。在微信聊天过程中，原告曾于2017年7月提出生育津贴尚未领取以及希望提薪，“罗主任”答复生育津贴应当自行办理，并在2017年8月15日答复称院长同意加薪，具体需要原告与“詹总”沟通。2017年9月12日，“罗主任”询问原告是否确定不回去上班，原告答复称暂时不上，等生育险报了马上离职，后又称要年后才上班，如果要停社保则报了生育险就离职。被告还提交了三份通告，落款时间分别为2017年7月1日、8月10日和9月13日，内容均为要求原告休完产假后立即回归岗位，在限期内前往被告人事部报到，否则追究其违约责任。其中2017年9月13日的通告确定的报到时间为通告发出之日起15日内。原告称是因身体不适因此产假结束后一直没有回去上班，但认为双方一直通过电话和微信等方式沟通，被告对原告提出延长假期也未表示反对。七、加班费：原告主张其每天工作8小时，每月休息4天，认为被告没有支付周末加班天数的加班费。被告主张原告每天工作8小时，每月上班天数不超过22天，无需支付加班费。双方均未提交证据证明原告的出勤时间。八、年休假情况：原告主张2015年度的年休假已休，2016年度应休5天，2017年度应休3天，以2016年度的平均工资作为计算标准。被告提交了原告2016年1月25日请假9天的请假条，显示请假天数包括4天公休和5天年假，被告在仲裁庭审中陈述该5天年休为2015年度的休假。本案庭审中，被告称仲裁阶段陈述有误，该5天年假为2016年度年假，而2017年度的年休假已经包含在产假之中。九、劳动仲裁申诉请求及裁决结果：原告于2017年12月6日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决被告支付原告2017年1月1日至7月27日的产假工资45233元、2017年7月28日至2018年1月8日哺乳期工资损失4268元、2015年3月7日至2016年12月31日加班费36709元、未签订劳动合同的二倍工资差额52390元、2015年度至2017年度未休年休假工资5274元、违法解除劳动关系赔偿金39144元，以及裁决被告依法为原告办理离职手续及开具离职证明。长安仲裁庭于2018年1月31日作出东劳人仲院长安庭案字[2018]64号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方的劳动关系已经解除；2.由被告支付原告2017年1月1日至7月27日期间的产假工资29559元；3.由被告支付原告带薪年休假工资2016年1269元、2017年952元；4.驳回其他申诉请求。十、其他需要说明的事项：原告明确其诉请的被告依法为原告办理离职手续，即为要求被告开具离职证明。本院认为：本案系劳动争议，双方对劳动关系已经解除的事实均无异议，本院对此予以确认。对于原告的各项诉讼请求，本院分析如下：1.解除劳动合同的赔偿金：根据已查明的事实，原告在产假于2017年7月27日期满后，未及时回被告处上班，也没有履行请假手续，至2017年9月12日被告曾多次要求原告确定上班时间，均未得到明确答复。期间被告多次针对原告的行为发出通告，要求原告及时上班，虽然原告主张其不知晓被告的通告内容，但从原告与被告工作人员的微信记录可以看出，被告在原告产假届满后多次催促原告上班，并表示如果不及时上班将停止为原告缴纳社会保险，原告对此表示如果被告停缴社会保险将离职，并一直没有回被告处上班。根据双方在劳动关系解除前的行为，本院认为，双方劳动关系解除的原因系因原告在产假结束后较长时间内经被告多次催告均未回被告处上班，属于自动离职，双方劳动关系解除的时间应为被告发出的第三份通告要求原告报到时间截止之日，即2017年9月28日。被告已经告知原告可以自行申领生育险，并不存在故意不支付产假工资的行为，且被告已经为原告支付2017年9月的社保，将原告宿舍安排给其他员工使用也属于被告的自主范围，因此对于原告所主张的被告于2017年9月以其实际行动解除劳动关系，本院不予采纳。对于原告要求被告支付解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，本院依法不予支持。2.产假期间工资：根据《广东省女职工劳动保护实施办法》第五条的规定，被告应当按照原告的原有福利待遇支付原告的产假期间工资。双方确认原告产假期间为2017年1月1日开始至2017年7月27日，因此被告应当支付原告产假工资31189.59元（4539.33元/月×6个月＋4539.33元/月÷31天/月×27天）。3.加班费：根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，被告对原告申请仲裁之日前两年即2015年12月6日至2016年12月的工资支付情况及考勤情况负举证责任。由于被告未能提交此时间段原告的考勤记录，应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告所主张的每月上班26天、每天工作8小时予以采信。原、被告双方在劳动合同中明确约定基本时薪为12.07元，按照原告所主张的工作时间，其月薪应当为2920.94元{〔21.75天×8小时/天＋（26天－21.75天）×8小时/天×200％〕×12.07元/时}。现原告2015年12月至2016年12月正常上班时间月工资最低为3587.69元，高于双方约定标准，因此本院认为被告已经足额支付原告2015年12月至2016年12月的工资，对于原告诉请的该时间段的加班费，本院不予支持。至于原告诉请的2015年12月6日之前的加班费，对于出勤时间的举证责任应由原告承担，由于原告未能举证证明其存在加班的情形，故对于原告诉请该段时间的加班费，本院亦不予支持。4.未休年休假工资：被告主张原告2016年1月的请休假已包含年假在内，但被告在仲裁阶段已明确陈述为2015年度休假，且未能提交相反的证据证明其系陈述有误，故本院对被告的意见不予采纳。同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定，产假不计入年休假假期，因此被告主张原告2017年度年休假包含在产假之内亦不能成立。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。原告于2015年3月7日入职被告处，至2016年3月6日满一年，2016年度剩余日历天数为300天，该年度年休假天数应为4天（300天÷366天×5天）。原告2015年4月至12月的平均工资为3270.89元，工作日的平均工资为108.13元{3270.89元÷〔21.75天×8小时/天＋（26天－21.75天）×8小时/天×200％〕×8小时}。原告正常工作时间的工资已经领取，故在计算应休未休年休假工资时应予以扣除，即其应得的2016年度未休年休假工资为108.13元×4天×200%=865.04元。双方于2017年9月28日解除劳动关系，2017年度原告在被告处剩余日历天数为271天，折算出2017年度年休假天数应为3天（271天÷365天×5天）。原告2016年度平均工资为4539.33元，工作日的平均工资为150.06元{4539.33元÷〔21.75天×8小时/天＋（26天－21.75天）×8小时/天×200％〕×8小时}，其应得的2017年度未休年休假工资为150.06元×3天×200%=900.36元。由于被告对仲裁裁决没有提起诉讼，视为接受仲裁裁决中关于带薪年休假工资的裁决，即被告应当支付原告2016年带薪年休假工资1269元、2017年带薪年休假工资952元。5.离职证明：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，因此本院对原告该项诉请予以支持。6.哺乳期工资损失：原告自2017年7月27日产假期满后因自身原因未回被告处上班，且如前所述，本院认定系原告自动离职，因此原告请求该项工资损失缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第六条，《广东省女职工劳动保护实施办法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告魏叶华与被告东莞长安厦边医院之间的劳动合同关系已经解除；二、限被告东莞长安厦边医院在本判决发生法律效力之日起三日内向原告魏叶华支付2017年1月1日至2017年7月27日期间的产假工资31189.59元、2016年度应休未休年休假工资1269元、2017年度应休未休年休假工资952元。三、限被告东莞长安厦边医院在本判决发生法律效力之日起三日内向原告魏叶华出具解除劳动合同的证明。四、驳回原告魏叶华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告东莞长安厦边医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  邹群英二〇一八年五月二十五日书记员  陈敏仪附：相关的主要法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。法信超链：国家法律1篇地方法规2篇案例2篇×第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第六条职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。《广东省女职工劳动保护实施办法》第五条女职工在怀孕和产假期间，所在单位应遵守以下规定：（一）对从事繁重体力劳动、有毒有害作业或从事其他容易引起流产、早产、畸胎的特殊工种作业的女职工，应暂时调换工种或酌情减轻工作量。（二）有五名以上怀孕女职工的单位，有条件的应设立孕妇休息室。女职工怀孕七个月以上（含七个月），每天享受工间休息一小时，算作劳动时间，并不得安排其从事夜班劳动、加班加点；从事立位作业的女职工，其工作场所应设工间休息座位。（三）准予定期做产前检查。在劳动时间内进行产前检查的应算作劳动时间。（四）在本单位的医疗机构或指定的机构进行产前检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费，所在单位应全部负担。费用由原医疗经费渠道开支。（五）产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。