山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0213民初4347号原告（反诉被告）：英得艾斯(上海)冷冻空调有限公司，住所地上海市金山工业区天工路******，组织机构代码68731404-8。法定代表人：余红升，职务执行董事。委托诉讼代理人：袁伟，上海锦天城(青岛)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琦，上海锦天城(青岛)律师事务所律师。被告（反诉原告）：青岛海英船舶设备有限公司，住，住所地青岛市李沧区青山路**/div>法定代表人：张新明，职务总经理。委托诉讼代理人：董丕征，山东正洋律师事务所律师。原告英得艾斯(上海)冷冻空调有限公司与被告青岛海英船舶设备有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2016年3月23日作出（2015）李商初字第757号民事判决书。原告不服，提出上诉。山东省青岛市中级人民法院于2016年10月18日作出（2016）鲁02民终4848号民事裁定书，撤销青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第757号民事判决；发回青岛市李沧区人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年1月6日、4月13日、11月16日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告委托诉讼代理人王琦、袁伟，被告委托诉讼代理人董丕征到庭参加诉讼。第二次庭审，原告委托诉讼代理人王琦，被告委托诉讼代理人董丕征到庭参加诉讼。第三次庭审，原告委托诉讼代理人袁伟，被告委托诉讼代理人董丕征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还预付款203000元；2.判令被告赔偿原告损失70000元；3.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由:原、被告于2015年1月27日签订了工业品买卖合同，约定原告向被告定制10台防爆风机，合同总标的58万元。合同第六条结算方式约定，“预付35%款到合同生效，并开始计算工期，工期100天。”原告于2015年3月12日支付被告35%预付款，被告应于2015年6月20日前完成供货义务。然而，被告在合同履行过程中出现了未能提供满足合同要求的防爆证书、未按时向原告提供图纸、样品不符合原告设计要求等状况从而导致了工期的不断延误。时至今日，被告仍未向原告完成供货。被告在明知原告定制合同项下防爆风机的目的是为了向下家船厂交货的前提下，仍一再延误供货时间，甚至发函表示暂停项目，给原告造成损失。原告在给予合理期限，要求被告完成供货后，被告仍未供货。原告不得不解除合同，重新寻找供应商。原告为维护合法权益，诉至法院。被告答辩并反诉称，涉案合同名为买卖，实为承揽。合同中“风机整体ATEX认证”属于约定不明，目前国内存在多家认证公司，原告并未明确说明哪家公司的认证满足其要求，且对定制品的认证应是交货后，而非制作过程中；图纸和技术要求应是原告向被告提供，由于原告不专业，图纸由原告、被告及船公司（烟台来福士公司）三方协商，合同履行过程中出现多次修改、变更，不存在样品不符合要求的情况。被告已完成定作物，原告不得解除合同并应付款提货。原告要求解除合同的程序不符合法律规定。合同签订后，原告迟迟未支付预付款，直到一个半月后才支付首付款。原告在合同履行过程中多次变更合同内容，且在被告按照要求生产完毕后，拒不付款提货。涉案产品为定制产品，用途单一，如原告单方毁约，会给被告造成损失。故被告提出反诉，请求判令原告继续履行合同，支付进度款261000元并提货，反诉费由原告承担。原告针对反诉辩称，被告不具备ATEX防爆证书，导致合同目的无法实现，合同应予解除。原告已完成合同义务，无违约行为。被告违约，应赔偿原告损失。经审理查明，2015年1月27日，原、被告签订工业品买卖合同一份，原告购买被告的风机10台，双方约定，10台风机价格530000元，风机整体ATEX认证50000元，合计580000元，备注处注明：“1.ZONE一区风机防爆等级IICT4，2.风机配不锈钢防火网，3.外形尺寸根据双方确认图纸制作”；出卖人负责汽运至上海，运费由出卖人承担；预付35%款到合同生效，并开始计算工期，工期100天，生产完毕需方付45%款到发货，15%货到验收合格一周内支付，余5%为质保金，质保一年，供方提供17%增值税发票。合同同时约定了其他权利义务。原、被告均在合同上加盖合同专用章。合同签订后，被告于2015年3月13日收到原告203000元，被告进行加工制作。双方一直通过电子邮件对合同细节进行磋商。2015年3月26日，原告通过电子邮件要求被告提供ABS（美国船级社）的ATEX防爆证书并提供证书模板。2015年7月，原告向被告发出律师函，要求被告于2015年8月10日前完成供货义务。2015年8月6日、8月8日、8月10日，被告发送邮件给原告告知风机完工，要求支付尾款。2015年8月，原告向被告发出关于解除工业品买卖合同的通知，要求解除合同、返还预付款并赔偿损失。2015年8月，被告给原告发出关于要求付款提货的再次通知，要求被告付款提货。原告提交合同三份，据以证明原告分别于2015年8月28日、2015年8月31日、2015年8月31日与伦登风机（天津）有限公司签订《销售合同》、与太仓海宏机械设备有限公司签订《工业品买卖合同》、与杭州爱默贸易有限公司签订《销售合同》，购买风机、机壳等产品。被告质证，对证据真实性不予认可，且三份合同签订时间在起诉之后。原告主张解除合同返还预付款的依据是认为原告制作的风机无法达到合同目的，合同目的无法实现的原因是质量问题和被告不能提供ATEX证书。关于质量问题，原告称相应证据体现在双方的往来邮件中，但均系原告发送给被告的邮件中有陈述，被告回复的邮件中并未有相关陈述。关于ATEX证书问题，原告主张被告所提供的证书不符合合同约定，但因合同中并未对哪家机构出具的证书进行约定，双方对此也未能达成合意。庭审中，原告提交专家辅助意见书，据以证明被告在(2015)李商初字第757号案件中提供的ECM认证机构的证书是一种符合性证明，非ATEX防爆证书，因此被告所提供的证书无法满足原告合同要求。被告质证，第一，对所谓的辅助意见书记载的论点、论据及论定方法均不予认可；第二，经办人没有专家身份，属于伪专家；第三，出具机关技术咨询有限公司，系以营利为目的，不符合民诉法解释122条的专门技术人；第四，该意见书以2014年的材料论述2015年的事项，不符合逻辑；第五，该证据因当庭提交，是否申请所谓的证人出庭接受法庭质询需要庭后与当事人协商后决定。2017年1月22日下午，本院工作人员及原、被告代理人在被告的仓库对防爆风机进行了现场勘验，现场共有十台防爆风机。原告表示其技术人员认为风机质量及技术标准达不到原告要求。上述事实，有原告提交的《工业品买卖合同》1份、附件图纸1宗、预付款凭证2份、电子邮件3组、律师函、快递单及查询结果各1份、解除合同通知书1份、销售合同3份及损失清单1份、函件1份、证书查询结果1份、专家辅助人2名、专家辅助意见书1份，被告提交的《工业品买卖合同》1份、电子邮件1宗、解除合同通知书1份、电子邮件1组、短信1份、催款提货函及快递各1份、ATEX证书1份、欧盟委员会查询结果1份、证明1份、公证书1份及原、被告陈述笔录在案证明。合议庭用以确认上述事实的证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，根据原被告双方提交的往来邮件显示，本案名为买卖合同纠纷，实为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。经本院依法释明后，原告同意按照承揽合同纠纷进行审理，被告坚持原反诉请求不申请变更。原、被告之间依法成立承揽合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规效力性的强制规定，具有法律约束力，原、被告应按照约定全面履行各自的合同义务。关于本诉部分。原告要求解除合同、返还预付款并赔偿损失的请求权基础为法定解除权。原告要求解除合同的理由为：涉案风机无法达到合同目的，合同目的无法实现的原因为风机存在质量问题和没有ATEX防爆证书。其中，关于风机质量问题。原告主张风机存在质量问题的依据是双方的邮件。邮件内容主要为原告与被告关于风机的相关问题进行磋商。即使原告提出了风机的整改意见，亦不足以证明被告交付的工作成果不符合质量要求。且原被告均认可货物需供给下家船厂，现仅凭原告单方主张，不能证明被告所供风机存在质量问题。关于ATEX防爆证书。原被告双方在合同中对此并无明确约定，合同中仅约定需要该证书，但对证书发放机构、形式、效力范围等均未作约定。本案中，被告提供由意大利ECM机构发放的证书，ECM机构具有ATEX证书发放资质，原告在邮件中提出被告所提交证书不符合其要求，双方对此进行多次磋商。被告所提交的证书为有权机构出具，鉴于合同对ATEX防爆证书并无明确约定，且双方在后期磋商中也并未形成新的合意，也未对合同关于该项约定进行变更。原告虽申请专家辅助人出庭、提交专家意见书，但并不能证明被告所提供的证书不符合合同约定，仅能证明被告所提供证书不符合原告单方对证书的要求。根据相关法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。但本案中，被告已经将定作物制作完毕并存放在被告处，被告的义务已经履行完毕。被告的损失应按照双方约定的加工费并扣除尚存在被告处的加工物的残值计算，但定作物是按照原告特定规格制作，被告也无法再次利用，综合本案情况，原告应当按约支付被告相应的进度款，在被告处的定作物应由原告自行取回处置，处置定作物所得款项由原告所有。综上，原告要求被告返还预付款并赔偿损失的诉请，证据不足，不予支持。关于反诉部分。涉案合同标的物系双方协商确定，具有一定特殊性，被告在合同履行过程中已付出较大成本，且已在原告指定的期限内要求原告提货，原告应依约付款提货。被告的反诉请求应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、原告英得艾斯(上海)冷冻空调有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告青岛海英船舶设备有限公司加工费进度款261000元；二、原告英得艾斯(上海)冷冻空调有限公司于本判决生效之日起十日内将十台防爆风机从被告青岛海英船舶设备有限公司提走；三、驳回原告英得艾斯(上海)冷冻空调有限公司对被告青岛海英船舶设备有限公司的诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5395元（原告已预交），由原告负担。反诉费2608元（被告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  慕 雪人民陪审员  王海丽人民陪审员  胡 雪二〇一八年五月八日书 记 员  于 超