上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初33973号反诉原告：陈淑梅，女，1956年2月23日，住福建省闽清县。反诉原告：上海起凤台餐饮有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：刘洪昌，负责人。上述两原告共同委托代理人：於炯，上海市公义律师事务所律师。反诉被告：上海品勋投资管理有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：王振国，执行董事。委托诉讼代理人：姜丽君，上海严诞生律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨极，上海严诞生律师事务所律师。原告上海品勋投资管理有限公司与被告陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司房屋租赁合同纠纷一案，于2016年12月14日向本院起诉。本院于同日受理后，适用普通程序。2017年7月17日,陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司提起反诉。2018年5月23日，上海品勋投资管理有限公司申请撤回本诉。本院于2017年7月17日公开开庭审理了本案。反诉原告陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司的委托代理人於炯、反诉被告上海品勋投资管理有限公司的委托诉讼代理人姜丽君、杨极到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司向本院提出反诉诉讼请求，请求本院判令：1、确认反诉原告陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司与反诉被告上海品勋投资管理有限公司于2009年5月15日的《房屋租赁合同》已经有效解除；2、反诉被告赔偿恶意诉讼和财产保全的损失8万元。上海品勋投资管理有限公司辩称，同意解除合同。事实上，合同租赁期限已经届满。不同意赔偿诉讼请求，因为是反诉被告合法地提起诉讼，保护自己的合法权益。经审理查明，2009年5月15日，上海品勋投资管理有限公司(甲方)与陈淑梅(乙方)签订《房屋租赁合同》，约定：甲方出租给乙方系争房屋，房屋建筑面积约为460平方米；房屋仅限于经营茶餐厅；租赁期限为2009年5月20日起至2015年6月14日止，甲方定于2009年5月20日交付上述房屋；自2009年5月20日起至2009年6月14日止为免租装修期；其中第一至三年(2009年6月15日起至2012年6月14日止)租金为每月119,800元、第四年(2012年6月15日起至2013年6月14日止)租金为每月125,790元、第五至六年(自2013年6月15日起至2015年6月14日止)租金为每月132,079元，租金采用先付后用的原则，每三个月为一个支付期，被告应于每一个支付期开始前的10天内全额付清租金，逾期或者不足额支付租金的，每逾期一日，乙方须按月租金的千分之五向甲方支付违约金；乙方同意于合同签订同时支付甲方359,400元作为合同保证金；甲方于双方终止(解除)租赁关系，且乙方已按约交还上述房屋，并付清所有应付费用后3个工作日内先行将保证金金额的一半无息返还乙方，乙方按本合同约定向甲方提供书面文件后的3个工作日内，甲方将保证金余额无息返还乙方；乙方应于合同终止后3日内返还房屋、10天内提供其注册的企业住所地变更受理通知书，每逾期一日向原告支付相当于当年日租金标准的2倍的房屋使用费；租赁期满无论何种情况合同终止后10个工作日内向甲方提供工商管理部门出具营业执照住所地变更通知书及卫生管理部门出具的公共、食品卫生许可证注销核准通知书；乙方以注册分支机构经营的，应当自合同期满或无论何种情况合同终止后10个工作日内向甲方提供工商管理部门出具的分支机构注销核准受理通知书及卫生管理部门出具的公共、食品卫生许可证注销核准通知书，乙方未按前述约定全面履行的，视为乙方未全面适当地履行返还房屋义务，则每逾期一日，应向甲方支付相当于当年日租金标准2倍的房屋使用费及违约金；乙方的违约责任：乙方有下列情形之一的，甲方有权无条件断水、电等能源供应或选择解除本合同，甲方解除合同的，除可无条件切断水、电等能源供应外，甲方另有权自行迁出该房屋所有物品代为保管、收回该房屋另行出租、保证金充当违约金不予退还，乙方承租房屋内装修装潢视作放弃归甲方所有，保证金不足抵付甲方损失的，乙方应予以赔偿(逾期或不足额逾期支付租金或物业管理费或水费或电费累计超过15天的)等条款。2011年8月15日，上海品勋投资管理有限公司(甲方)与上海起凤台餐饮有限公司(乙方)签订《房屋租赁合同》，约定甲方出租给乙方系争房屋，房屋建筑面积为约400平方米；租赁上述系争房屋仅限用于经营餐饮；租赁期限自2011年8月15日起至2021年8月14日止；甲方同意，双方租赁合同履行每届满三年可有一个月为乙方免租装修期，租金起算日为乙方免租装修期届满日的次日；租赁期限内，乙方承租房屋范围(区域)内的每年月租金额为人民币72800元，租赁合同每届满三年递增百分之五；租金采用先付后用的原则，每三个月为一个支付期，被告应于每一个支付期开始前的10天内全额付清租金，逾期或者不足额逾期支付租金的，每逾期一日，乙方须按月租金的千分之五向甲方支付违约金;乙方同意于合同签订同时支付甲方239,600元作为合同保证金；甲方的违约责任：1、因甲方无权出租而造成乙方损失的，甲方应向乙方支付相当于当月租金2倍的违约金，违约金不足抵付乙方经济损失的，还应负责赔偿；2、租赁期间，甲方擅自解除本合同，提前收回房屋的，甲方当支付相当于当月租金的2倍的违约金，违约金不足抵付乙方经济损失的，还应负责赔偿；乙方的违约责任：1、未经甲方书面同意，擅自(或变相)将房屋转租给他人的；2、利用房屋进行违法违章活动致犯罪或者因违法违章行为被相关政府职能部门处以吊销营业执照或许可证的；3、逾期支付租金或水费或电费或累计超过15天的等条款。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2015)376号起诉书指控被告人虞某犯职务侵占罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。上海市徐汇区人民检察院指控：2014年1月23日、4月21日、5月26日，被告人虞某使用伪造的上海品勋投资管理有限公司(以下简称品勋公司)的公章与上海起凤台餐饮有限公司(以下简称起凤台公司)签订《房屋租赁合同》，虞某据此代表品勋公司向起凤台公司收取租金共计人民币43.68万元并予以侵吞。2014年1月29日、2月11日，被告人虞某使用伪造的品勋公司的公章与上海喜滋乐餐饮管理有限公司(以下简称喜滋乐公司)签订《房屋租赁合同》，虞某据此代表品勋公司向喜滋乐公司收取租金共计人民币50万元并予以侵吞。2014年8月29日7时许，被告人虞某在铁路上海虹桥站被公安人员抓获。经审理查明，上海品勋投资管理有限公司成立于2005年6月，注册资本人民币1000万元。据工商资料显示，2006年11月，该公司变更注册资本后，由法定代表人王振国出资人民币440万元，占注册资本44%，王振国之妻谢某某出资人民币200万元，占注册资本20%，被告人虞某、案外人李某、王1各出资120万元，各占资本12%。2011年10月12日，品勋公司与虞某签订《协议书》，约定品勋公司将徐汇区田林路XXX-XXX号一楼06-07单元及二楼部分区域的使用、出租、转租的权力交予虞某，所得收益归虞某所有。2011年8月15日，品勋公司与起凤台公司签订《房屋租赁合同》，将上述区域租赁给起凤台公司使用。后虞某自起凤台公司处收取相应租金。2012年3月15日，品勋公司与喜滋乐公司签订《房屋租赁合同》，约定品勋公司将徐汇区桂林路XXX号XXX幢一楼02单元、田林路XXX号一楼11-12单元及田林路XXX号一楼03-09单元北面场地租赁给喜滋乐公司使用。2014年1月29日、2月11日，被告人虞某自喜滋乐公司收取向品勋公司缴纳的租金人民币35万元、15万元，并以个人借款的名义将上述款项予以隐匿。审理中，被告人虞某及其辩护人申请将被指控为伪造的品勋公司与虞某于2011年10月12日签订的《协议书》、品勋公司与起凤台公司于2011年8月15日签订的《房屋租赁合同》、品勋公司与喜滋乐公司于2012年3月15日签订的《房屋租赁合同》等书证上加盖的品勋公司公章，与落款日期为2012年6月9日的《上海品勋投资管理有限公司通知》上加盖的品勋公司真实公章进行比对鉴定。本院遂委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行了鉴定。经鉴定，上述“上海品勋投资管理有限公司”印文均是同一枚印章盖印形成。审理过程中，品勋公司对上述鉴定的样本真实性提出异议，申请以其另行提供的落款日期为2012年1月13日的《上海品勋投资管理有限公司通知》上加盖的品勋公司真实公章为样本进行比对。本院遂委托华东政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。鉴定结论为，不能排除品勋公司与虞某于2011年10月12日签订的《协议书》上公章印文与样本公章印文是同一枚印章盖印形成的可能性。上述事实，有下列证据证实：5、喜滋乐公司民事诉状及其向本院民四庭提供的付款凭单、收条等证据材料，证明喜滋乐公司主张其已于2014年1月29日、2月11日向虞某所代表的品勋公司支付租金人民币50万元。本院认为，被告人虞某作为上海品勋投资管理有限公司股东、监事，利用其参与该公司经营管理的职务便利，侵吞本单位租金共计人民币50万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关第一节指控事实因与鉴定结论相矛盾，亦缺乏其他证据佐证，故不能成立。辩护人关于被告人没有职务便利的辩解与被告人供述及相关证据相悖，本院不予采纳。被告人关于其自喜滋乐公司收取的钱款系个人借款的辩解，不仅与付款凭单上款项性质的记载、喜滋乐公司关于该款项系租金的主张、喜滋乐公司向品勋公司支付租金取得收条的交易惯例等多项证据不符，且被告人出具的收条也未载明还款期限等借条应具备的基本要素，故该辩解本院不予采信。针对被告人系因与公司其他股东存在纠纷，其以喜滋乐公司缴纳的租金冲抵应得分红的行为不构成犯罪的辩护意见，本院认为，被告人到案后，始终供称其自喜滋乐公司取得的钱款系个人借款而否定该款项实为租金的性质，且未以任何形式将相关款项数额予以记载以作为对账或结算分红的依据，可见其主观上具有隐匿该款项的故意，客观上也实施了侵占行为，应认定为职务侵占罪，相关辩护意见不能成立。关于被告人称其于1月29日出具的20万元收条已涵盖同日其签字确认的付款凭单所载明的15万元、其收到的款项仅为20万元而非35万元的辩解，经查，经被告人签字确认的付款凭单和被告人出具的收条上载明的经办人、金额均不相同，以收条涵盖付款凭单的辩解有违交易常理，喜滋乐公司亦提供证据主张其于1月29日向虞某交付的租金为35万元而非20万元，被告人亦未能提供其他证据支持其辩解，故该辩解难以成立，被告人所侵占的数额应认定为50万元。根据本案的事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人虞某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月29日起至2016年11月28日止。)二、违法所得责令退还被害单位。本院判决后，虞某未上诉。另查明，上海市第一中级人民法院终审被告人王1犯职务侵占罪一案，于2014年11月24日作出(2014)徐刑初字第208号刑事判决。经查，被告人王1在负责品勋公司招租、收取租金及制作公司实际账目过程中，制作的部分账目与其实际收取的租金不符。被告人王1收取上海徐汇区青朵服饰商行(以下简称：青朵商行)的租金及押金共计人民币150,000元、上海冠君餐饮管理有限公司(以下简称冠君餐饮公司)的租金及保证金共计人民币17,916元后，未在公司实际账目中予以记载，从而予以隐匿。二审另查明，王1在职务侵占期间为单位支付了18,000元律师费用，证明该事实的证据有相关银行凭证等。本院认为，上诉人王1利用其担任上海品勋投资管理有限公司出纳的职务便利，侵占该公司钱款共计人民币149,196元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。原判认定王1职务侵占数额为167,916元，经二审查明，王1曾为单位支付18,000元律师费用，依法从王1的职务侵占数额中予以扣除。鉴于王1如实供述自己罪行，并全额退赔了赃款,可对其减轻处罚。据此，依法判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院(2014)徐刑初字第208号刑事判决第二项，即：责令被告人王1将违法所得退赔被害单位；二、撤销上海市徐汇区人民法院(2014)徐刑初字第208号刑事判决第一项，即：被告人王1犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元；三、上诉人(原审被告人)王1犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月9日起至2016年12月3日止。)又查明，2016年12月3日，王1刑满释放；2016年11月28日虞某刑满释放。后再因二人与张某某、王2涉嫌职务侵占罪被上海市公安局徐汇分局刑事拘留。上海市公安局徐汇分局侦查终结后，上海市徐汇区人民检察院先后于2017年2月28日、8月21日移送审查起诉。期间，王1、虞某涉嫌职务侵占罪依法被上海市徐汇区人民检察院退还补充侦查二次、延长审查期限三次。2017年9月8日，上海市徐汇区人民检察院起诉至本院。经过四次开庭审理，于2017年1月8日退还上海市徐汇区人民检察院补充侦查。上海品勋投资管理有限公司曾经于2014年9月、2015年12月起诉陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司至本院，均因补充证据以及本案涉及刑事犯罪撤诉。以上事实，除原、被告庭审陈述外，另有房屋租赁合同、付款单、收条、鉴定报告、刑事判决书、起诉书等证据作证，本院予以确认。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上海品勋投资管理有限公司与陈淑梅之间的房屋租赁合同已经于2015年5月14日因合同履行期限届满而终止履行，故陈淑梅反诉再要求本院判令解除原、被告签订的《房屋租赁合同》，无事实及法律依据，本院不予以支持。关于陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司诉请要求赔偿损失一节，上海品勋投资管理有限公司起诉陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司是当事人依法行使自己的诉讼权利；实施诉讼保全查封陈淑梅的房产也是其法律赋予上海品勋投资管理有限公司的权利。上海品勋投资管理有限公司几次起诉后撤诉也是由于上海品勋投资管理有限公司的公司内部人员王1、虞某职务犯罪造成的，王1、虞某于2014年因犯罪被刑罚后，再次由于系争房屋所在的租赁事宜被公安机关及检察机关侦查起诉，至今仍然未结案。遵循以事实为根据，先刑后民的原则，查明王1、虞某涉嫌侵占的上海品勋投资管理有限公司的财产收入，是查清上海品勋投资管理有限公司起诉各承租户房屋租赁合同纠纷案件的关键，否则无法判定上海品勋投资管理有限公司已经收入及各租户尚欠的房屋租金及其它费用的数额。待王1、虞某等人涉嫌侵占罪的案件生效后，上海品勋投资管理有限公司起诉承租户的租赁事实才能查明。故上海品勋投资管理有限公司起诉及诉讼保全并无不当，反诉原告提出的上海品勋投资管理有限公司滥用诉讼权利的主张，本院无法支持。本案系合同纠纷案件，且反诉原告的诉请无事实及法律依据，律师费用应由原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费减半收取计940元，由陈淑梅、上海起凤台餐饮有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李成栋审 判 员  晏 莹人民陪审员  赵倩玲二〇一八年五月三十一日书 记 员  印旭晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。