.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终661号   上诉人（一审被告）：贾光雄，男,1970年1月4日，汉族，准格尔旗和强机械工程有限责任公司董事长，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：王进宝，内蒙古振义律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：薛强，男，1969年11月6日，汉族，神华集团准格尔能源有限公司退休职工，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：奇海龙，内蒙古准格尔律师事务所律师。   上诉人贾光雄因与被上诉人薛强合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0202民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   贾光雄上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持其反诉请求。2、案件受理费由薛强承担。其上诉理由是：１、一审法院在薛强放弃原一审诉讼权利后，又支持其变更后的诉讼请求错误。在昆区法院作出的（2015）昆民初字第1641号民事判决书中，薛强的诉讼请求是要求贾光雄支付其包头网球中心项目工程款3458493元及利息，该判决作出后，薛强并未上诉，应视为其服判。在该案发回重审后，薛强增加了诉讼请求，对于其增加的诉讼请求，其应当依据审判监督程序解决。一审法院对其变更后的诉讼请求进行审理，并作出判决结果，程序错误。2、贾光雄的反诉请求有充分的事实依据，程序合法。首先，双方500万债权债务关系明确。一审判决认为该500万借款与双方合作的209国道项目有牵连，判决驳回贾光雄反诉请求，要求其另诉错误。其次，本案中双方在包头市网球中心合伙项目中，双方已经签订了《网球中心项目结息清单及说明》，双方的法律关系已经由合伙关系转为欠款的债权债务关系，而贾光雄主张的500万元借款也属于债权债务关系。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十三条及《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，本案中本诉与反诉的诉讼标的一致，人民法院应当依法审理并支持贾光雄的反诉请求。最后，薛强撤回了其对209国道项目的诉讼主张的行为，不影响贾光雄的反诉请求。3、一审判决用判决的形式驳回贾光雄的反诉请求错误。一审法院既然认为贾光雄的反诉请求与本诉无关联，应该另行主张，就应当制作裁定书，不应该在判决书中驳回贾光雄的反诉请求。   薛强答辩称，一审判决事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。依据民事诉讼法解释第251条，二审撤销原判，发回重审后，原告有权变更诉讼请求。中院已经裁定一审法院在原一审中支持薛强3458493元属于认定事实不清，故薛强在本案一审中变更诉讼请求是有事实依据的。贾光雄的反诉请求与本案不属于同一法律关系，贾光雄的反诉请求是基于的民间借贷法律关系，与本诉的合伙关系不属同一法律关系。   薛强向一审法院起诉请求：1、贾光雄支付薛强网球中心项目合伙投资及收益款5107913元及利息（从2014年8月23日至给付之日止）；2、本诉案件受理费由贾光雄承担。贾光雄提出反诉请求：1、薛强偿还贾光雄借款本金500万元；2、薛强支付借款利息（其中400万元利息从2009年12月22日起支付至给付之日止，100万元利息从2010年1月24日起支付至给付之日止）；3、反诉案件受理费由薛强负担。   一审法院认定事实：2010年薛强、贾光雄及乔平三人合伙投资承揽中建六局包头网球馆项目工程，2014年1月6日，三方签订了合伙投资协议书，协议决定薛强、贾光雄各占40%股份、乔平占20%的股份。2014年8月23日，薛强、贾光雄、乔平签订《网球中心项目结息清单及说明》，其中第四项记载领取了70%的工程款计15250869元。第五项记载贾光雄前期支出费用共计500000元，扣除税款837273元，扣除六局管理费381270元，扣除其他费用、明细见财务凭证（2012年4月16日以后），六局暂扣59%风险保证金762543元。第六项记载剩余款按照股东协议分配。贾光雄领取15250869元的工程款，未向薛强分配。   2009年12月21日，薛强向贾光雄出具借条，写明今借到贾光雄4000000元，约定借款期为1年，月利息2分。2010年1月23日，薛强向贾光雄出具借条，写明今借到贾光雄1000000元，约定月利息2分，季度结息，1年还本。2014年4月15日薛强和贾光雄作为甲方，包头市创信会计师事务所作为乙方，双方签订了基本建设工程竣工决算审核业务约定书，该约定书是由甲方委托乙方对甲方209国道和林-清水河第六标段（以下简称209国道项目）基本建设竣工结算及有关文件资料进行审核。其中甲方即薛强和贾光雄将上述500万元借款也纳入了209国道项目基本建设竣工结算审核范围。2014年6月18日包头市创信会计师事务所受薛强和贾光雄委托，就其二人承建的209国道项目中的投资、利息、财务支出审批及财务核算情况进行了审核，并出具《说明》，该《说明》将上述500万元借款及应计利息情况亦纳入审核中。本案审理过程中，根据薛强申请，以薛强和贾光雄共同委托包头创信会计师事务所出具的审计《说明》为审计范围，对其中有异议的双方应缴投资款、应计利息、相互借款事宜进行鉴定。受一审法院委托，包头通和会计师事务所对上述委托事项进行了鉴定。2016年5月25日，该事务所出具了审核报告，该报告第四条第三项“薛强与贾光雄借款部分”称：“2009年12月21日薛强向贾光雄借款4000000元，2010年1月23日借款1000000元。”   一审法院认为，首先，关于原告主张的网球馆项目合伙投资收益款，双方投资比例各占40%，被告贾光雄领取了70%的结算款项即15250869元，上述事实双方均无异议，该院对此予以确认。双方均同意扣除相关费用后按照合伙投资比例分配结算款项。但对扣除费用中的第五项第4款“扣除其他费用，明细见财物凭证（2012年4月16日以后）”有争议，薛强主张其他费用为2012年4月16日以后的工地下夜工人的工资及用水、用电费用，贾光雄提供了数额为725970元的相关票据，薛强不认可。双方对该项扣除费用约定不明，贾光雄提供的票据亦不能证明属于约定的其他费用，薛强认可其中的下夜工人工资及水电费用，根据贾光雄提供的票据上述费用共计177195.83元，该院予以确认。根据结算清单的约定，贾光雄领取15250869元结算款，扣除约定的相关费用共计2658291.83元，剩余款为12592577.17元，应分配给薛强40%计5037030.87元，该院予以支持。关于薛强要求支付利息的诉讼请求，双方签订的结算清单中未有付款时间及利息的约定，故从薛强起诉之日即2014年11月3日起计算至付清止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，予以支持；其次，关于贾光雄反诉主张的借款500万元，根据贾光雄提供的基本建设工程竣工决算审核业务约定书、受双方委托而由包头市创信会计师事务所就209国道项目的投资、利息、财务支出审批及财务核算情况出具的说明和包头市通和会计师事务所的审核报告等证据，能够证明被告主张的500万元借款与双方共同投资的209国道项目有牵连，鉴于本案发回重审后薛强变更诉讼请求，其变更后的诉讼请求并未涉及209国道项目的合伙事宜，本案对此亦未作审理，故贾光雄的反诉请求与薛强的本诉并无牵连，二者亦非同一法律关系。因此对贾光雄的反诉请求，该案不予处理，贾光雄可另行主张。综上，对贾光雄的反诉请求，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、被告贾光雄支付原告薛强合伙承揽中建六局包头网球馆项目工程投资收益5037030.87元及利息（利息从2014年11月3日计算至款项付清为止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后三十日内付清；二、驳回反诉原告贾光雄的反诉请求。本诉案件受理费47555元，由原告承担496元，被告承担47059元。反诉案件受理费46800元，退还反诉原告。   本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院准许薛强变更诉讼请求是否恰当。2、贾光雄的反诉请求是否应当与本诉合并审理。   关于第一个争议焦点问题。本案中，（2015）昆民初字第1641号民事判决书中，薛强的诉讼请求是要求贾光雄支付其包头网球中心项目工程款3458493元及利息。该份判决因认定事实不清，被本院裁定撤销原判，发回重审。一审法院重审后薛强变更诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四条处理。”的规定，且贾光雄亦未对该部分判项提起上诉，应当视为其对该部分判项服判。综上，一审法院准许薛强变更诉讼请求，并依法进行审理并无不当，故一审判决第一项应予维持。因贾光雄未对本诉部分提起上诉，依据《诉讼费用缴纳办法》第十七条“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求金额缴纳案件受理费。”的规定，本诉部分二审案件受理费应当退还贾光雄。   二、关于第二个争议焦点问题。一审法院在判决书说理部分已经明确贾光雄的反诉请求应当另行主张，但在判决主文部分判决驳回其反诉请求，又退还反诉费的判决形式错误，本院将以（2018）内02民终661号裁定书予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但判决驳回薛强反诉请求不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用缴纳办法》第十七条的规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0202民初2209号民事判决第一项即“被告贾光雄支付原告薛强合伙承揽中建六局包头网球馆项目工程投资收益5037030.87元及利息（利息从2014年11月3日计算至款项付清为止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后三十日内付清”；   二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0202民初2209号民事判决第二项即“驳回反诉原告贾光雄的反诉请求”。   一审本诉案件受理费47555元，由被上诉人薛强承担496元，上诉人贾光雄承担47059元；二审本诉案件受理费47555元，退还上诉人贾光雄。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 钢   审 判 员 魏晓燕   审 判 员 董婷婷     二〇一八年五月三十一日   法官助理 邢海峰   书 记 员 杨苏敦   书记员杨苏敦   本判决所适用的法律规定：   《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》   ５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《诉讼费用缴纳办法》