广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0602民初1930号 原告（反诉被告）：广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区仙人湾小区****西。 法定代表人：李忠飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王广琦，该公司员工。 委托诉讼代理人：卿辉辉，该公司员工。 被告（反诉原告）：张宁，男，汉族，1969年4月12日出生，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李兰娟，北京市盛邦律师事务所广西分所律师。 原告（反诉被告）广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司（以下简称腾飞龙公司）与被告（反诉原告）张宁商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案。依法对本案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）腾飞龙公司的委托诉讼代理人王广琦、卿辉辉，被告（反诉原告）张宁的委托诉讼代理人李兰娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告腾飞龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行原、被告双方签订的《商品房买卖合同》，交付剩余房款40万元；2.被告向原告支付逾期支付购房款违约金40000元（从2017年3月14日计算至实际付清房款之日止，暂计5个月，按月息2%计算）；3.被告承担诉讼费及其他费用。事实和理由：2013年11月22日，腾飞龙公司与张宁签订了《商品房买卖合同》。该合同约定张宁向腾飞龙公司购买腾飞广场7号楼2单元2601室，房屋总价为620833元。张宁于2013年11月22日交付首付款220833元，余款40万元通过银行按揭贷款的付款方式。原告于2016年7月1日、2017年4月22日均在《防城港日报》刊登催款公告。2017年3月13日、4月12日，原告分别向被告预留的地址发出《催款律师函》。《商品房买卖合同》附件五第二条第2款约定“买受人逾期不到银行办理手续的视为买受人违约，每逾期一日，买受人按合同总价的千分之一支付违约金”，按现行相关法律规定逾期付款违约金最高为月息2%，故被告应按此支付逾期违约金。 被告张宁辩称，1.原告称被告逾期不到银行办理按揭手续并要求被告支付逾期付款违约金无事实依据。按照合同附件五第二条第二项之约定，被告已在签订合同当日及支付首付款后将合同原件及其他相关材料交给原告，并在当天与原告一同到指定银行办理按揭贷款手续，材料是否符合银行的要求，并不会导致被告逾期办理按揭手续。2.涉案商品房未办理完毕银行按揭贷款不是被告过错造成的。本案无证据证实系被告原因造成银行按揭贷款不能发放，不应由被告承担逾期付款的责任。3.原告请求被告继续履行合同不符合合同的约定和法律规定。根据合同附件五第二条第二项第三款及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，被告支付首付款，按揭贷款未能通过银行审批且无法就新的付款方式达成协议的，说明合同无法继续履行，合同应予以解除。4.原告公告催款的行为已超越合同约定的权利和义务，且内容尚未经双方协商一致，故公告对被告没有法律效力。 （反诉原告）被告张宁向本院提出反诉请求：1.判决解除反诉人、被反诉人签订的《商品房买卖合同》，被反诉人向反诉人返还已交首付款220833元、其他已付款17852元；2.判令被反诉人向反诉人及支付违约金23858.5元（违约金按照反诉人已付款为基数，按10%的标准计算）；3.本案的诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2013年11月22日，反诉原告与反诉被告签订《商品房买卖合同》，约定反诉原告购买反诉被告开发的港口区北部湾大道与建港路交汇处腾飞广场7号楼2单元2601号房、总房款620833元。当日，反诉人支付了首付款220833元，余款采取银行按揭贷款的方式付款。反诉人应在2014年11月30日前将商品房交付给反诉原告使用。反诉被告逾期交房超过90日后，反诉原告有权解除合同、要求退还已付款及支付违约金。签订合同当日，反诉原告依约将贷款所需相关材料交给了反诉被告办理银行按揭，相关费用也在2013年11月21日即合同签订的前一日向反诉被告支付了17852元。现反诉原告已按合同约定履行了相关义务，但反诉被告之间未在约定期限内把房屋交付给反诉原告使用，在此之后又在明确表示无法交房情况下要求反诉原告一次性付清剩余房款。反诉被告逾期交房的行为构成违约。 （反诉被告）原告腾飞龙公司辩称，1.双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，反诉被告应支付房款。2.涉案合同约定的房产已达到交付条件，按照合同约定应在指定时间交付房款，双方应继续履行合同。3.坚持本诉中其提出的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对本诉原告提供的证据4、6即催款公告，原告采取报纸公告付款的通知与合同约定的关于送达即向被告预留的通讯地址发出书面通知的约定不符，对该证据不予采信；对原告提供的证据5即EMS快递单及回执，该证据中一份原告未向被告在《商品房买卖合同》中预留的地址送达《催款律师函》，即对原告未书面告知被告支付剩余房款的事实，予以采信。对另一份快递单显示原告向被告在《商品房买卖合同》中预留的地址送达《催款律师函》的事实，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月22日，腾飞龙公司与张宁签订了一份《商品房买卖合同》（已备案）。该合同约定张宁向腾飞龙公司购买位于防城港市港口区，建筑面积为87.76平方米，总价款为620833元。涉案合同附件五关于付款方式及期限约定了买受人同意选择银行按揭付款的方式，具体为：（1）买受人在2013年11月22日签署本《商品房买卖合同》当日交纳首期款，占总房款的35%计220833元，已付定金抵作首付款；（2）余款占全部房价款的65%计40万元整，此款由买受人向出卖人指定的银行申请按揭贷款。合同第七条（2）约定了买受人如未按照本合同约定的时间付款，逾期超过60天后，出卖人有权单方解除合同……。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之伍（该比率不应小于第（1）项中的比率）的违约金。本条适用范围为采用各类分期付款的买受人。逾期应付款指依照约定的到期应付款与该期实际已付款的差额。银行按揭方式或住房公积金贷款方式的违约责任详见附件五。合同第八条约定了出卖人应当在2014年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得《建设工程质量竣工验收意见书》并经验收合格及符合合同约定的商品房交付买受人使用；但买受人逾期付款或不及时办理按揭手续的，除双方协商同意解除或者变更合同外，出卖人可据实予以延期。 另查明，2013年11月21日，张宁向腾飞龙公司交纳代收费15192元、代收管道燃气初装费2200元、代收抵押登记费160元、代收房产咨询报告费300元。腾飞龙公司自认于2013年11月22日收取了张宁涉案首付款220833元。张宁在答辩中自认其在与腾飞龙公司签订《商品房买卖合同》当日已经与腾飞龙公司前往指定银行办理按揭贷款手续。 再查明，2017年3月15日，腾飞龙公司向张宁预留在《商品房买卖合同》中的地址邮寄的《催款律师函》，投递并签收（本人收）。 本院认为，一、关于腾飞龙公司与张宁之间是继续履行合同还是解除《商品房买卖合同》的问题。张宁辩称及反诉均称腾飞龙公司未如期交付涉案房屋且非因张宁张宁原因造成银行按揭不成，且双方未就如何支付剩余房款达成一致意见，其不存在违约，则请求解除与腾飞龙公司之间签订的《商品房买卖合同》，但张宁未对上述事实进行举证而腾飞龙公司请求继续与张宁履行《商品房买卖合同》即腾飞龙公司按照合同约定向张宁邮寄了《催款律师函》，本院予以支持腾飞龙公司请求与张宁继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求，但腾飞龙公司请求张宁直接支付剩余房款40万元的诉讼请求与涉案合同约定的付款方式不符，不予支持。即张宁应按合同约定到腾飞龙公司指定银行办理按揭手续来支付剩余房款。因此，张宁请求解除与腾飞龙公司签订的《商品房买卖合同》、腾飞龙公司向其返还首付款及其他已付款、违约金的诉讼请求，不予支持。 二、关于腾飞龙公司向张宁送达催款通知的问题。腾飞龙公司在2016年7月1日、2017年4月22日均在《防城港日报》刊登催款公告。但根据双方签订的《商品房买卖合同》的附件四的约定，腾飞龙公司对任何通知、付款要求等以书面形式按照张宁预留的地址进行送达，对交楼等向本项目所有买受人的统一通知是可采取在报纸上发布公告的方式送达。则腾飞龙公司采取登报方式将催款通知送达给买受人的方式不符合合同约定，不予采信。 三、关于违约金的问题。本案中，原告于2017年3月15日向被告预留在《商品房买卖合同》中的地址邮寄了《催款律师函》，张宁本人签收。则本院认可腾飞龙公司通过书面方式通知张宁支付剩余房款的事实。由于腾飞龙公司未提供《催款律师函》的内容，则对于原、被告双方协商付款事宜应给予一定的合理期限，该期限为被告应当收到催款通知次日起十日内为宜。该合理时间认定为张宁应当收到该《催款律师函》的次日起十日内（2017年3月16日至3月25日止）。那么，张宁逾期支付款项的时间应从2017年3月26日计算。另因张宁出庭对该违约金提出异议，请求予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，综合考虑张宁逾期付款行为给腾飞龙公司造成的损失及张宁的过错程度、合同的履行情况等多方面因素，从公平合理角度出发，本院将逾期付款违约金的计算标准调整为每日应付房款万分之壹向腾飞龙公司支付违约金即被告应向原告支付从2017年3月26日起暂计至2017年8月13日按逾期应付款每日万分之壹的违约金即5640元。2017年8月14日以后产生的违约金，腾飞龙公司可另行主张。对腾飞龙公司超过的诉讼请求，不予支持。另腾飞龙公司请求按照月息2%计算违约金无事实和法律依据，不予采信。 四、关于其他费用的问题。原告未举证证实被告需承担其他费用及费用的具体金额。对该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）张宁继续履行与原告（反诉被告）广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》即被告张宁在判决生效之日起三十日内到原告广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司指定的银行办理贷款按揭手续； 二、（反诉原告）被告张宁在判决生效十日内向原告（反诉被告）广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司支付违约金5640元。 三、驳回原告（反诉被告）广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回（反诉原告）被告张宁的诉讼请求。 本诉案件受理费7900元，由被告张宁承担7283.08元、广西防城港市腾飞龙房地产开发有限公司承担616.92元；反诉诉讼费2619.08元，由反诉原告张宁承担2619.08元。 上述债务，义务人逾期支付的则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于防城港市中级人民法院，预交上诉费10519.08元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈 燕 人民陪审员  何水清 人民陪审员  梁 毓 二〇一八年五月二十一日 书 记 员  虞兵兵