山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终1283号 上诉人（原审被告）：李佳雨，男，1986年7月14日出生，仫佬族，住山东省汶上县，现住宁阳县。 委托诉讼代理人：董大利，山东纵观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷秀玲，女，1972年12月9日出生，汉族，工人，住宁阳县。 委托诉讼代理人：殷建征，山东泰宁律师事务所律师。 原审被告：宁阳县长顺百果生态园，住所地宁阳县城七贤路北首路西。 负责人：黄现兰，经理。 原审第三人：刘远胜，男，1961年10月10日出生，汉族，住宁阳县。 原审第三人：殷继侠，男，1975年1月9日出生，汉族，住宁阳县。 原审第三人：刘远晶，男，1973年11月30日出生，汉族，住宁阳县。 原审第三人：窦安健，男，1974年12月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人李佳雨因与被上诉人殷秀玲、原审被告宁阳县长顺百果生态园、原审第三人刘远胜、殷继侠、刘远晶、窦安健生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李佳雨上诉请求：撤销原审判决依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未查清致害人，被上诉人殷秀玲具体受伤原因未明确；2、一审法院认定上诉人李佳雨承担责任过多，而未认定第三人殷继侠、刘远胜、刘远晶、窦安健的侵权责任。一审没有查清本案的客观事实，导致事实认定不清，适用法律错误，责任划分不当。 被上诉人殷秀玲辩称，被上诉人手背的刀伤系上诉人直接造成事实清楚，一审判决上诉人承担70%的责任实属过低，一审判决宁阳县长顺百果生态园和上诉人承担连带责任并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告宁阳县长顺百果生态园未陈述意见。 原审第三人刘远胜述称，刘远胜没有参与打架。 原审第三人殷继侠述称，上诉人的上诉无事实和法律依据。 原审第三人刘远晶未陈述意见。 原审第三人窦安健述称，窦安健未参与打架。 被上诉人殷秀玲向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金等损失97559.43元；2、被告承担本案的诉讼费用。诉讼中，原告明确诉讼请求为要求被告赔偿损失109334.34元（医疗费10263元、误工费13977.34元、护理费4500元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金68024元、鉴定费2800元、后续治疗费4000元、交通费320元、精神损失赔偿5000元）。 一审法院认定事实：原告为证明其受伤事实，依法提交了以下证据：1、宁阳县公安局文庙派出所出具的处警证明一份，载明“殷继侠与其姐姐及亲朋约二十人在百果园酒店为其父亲过生日。结账时因酒店不能刷卡与酒店老板娘李柳姗发生争执，李柳姗称遭到殷继侠一方殴打。在厨房工作的李柳姗的弟弟李佳雨闻讯后到场，与殷继侠刘远晶发生殴打，后李佳雨回厨房拿了把菜刀，殷继侠等人追到厨房，在厨房内殷继侠的姐姐殷秀玲的手受伤，殷继侠一方称殷秀玲的手是被厨师李佳雨砍伤。经勘验，现场吧台内的冷藏柜等物品被砸坏，厨房内有摔坏的菜盆等物品，地面有血迹。后李佳雨、李柳姗、刘远晶、殷秀玲去医院治疗”。 2、照片两张，一张为原告手受伤后的状况，一张为事故发生时被告李佳雨被第三人等人控制后状况。 一审法院根据原告的申请依法到宁阳县公安局文庙派出所调取了公安民警对原告殷秀玲，被告李佳雨，第三人刘远胜（原告丈夫）、殷继侠（原告弟弟）、刘远晶（原告亲属）、窦安健（殷继侠同学），案外人王勇（殷继侠朋友）、孙先国（殷继侠同学）、李柳姗（被告姐姐）、侯云凯（被告宁阳县长顺百果生态园厨师）、郑香玲（被告宁阳县长顺百果生态园工作人员）的询问笔录。 根据以上询问笔录，一审法院认定以下事实：2016年4月21日中午，第三人殷继侠与原告殷秀玲及亲朋等人在被告宁阳县长顺百果生态园为其父亲过生日，饭后因结账问题，第三人殷继侠与被告宁阳县长顺百果生态园老板娘李柳姗发生争执，在厨房工作的李柳姗的弟弟即被告李佳雨闻讯后到场，双方发生殴打。后李佳雨回到厨房拿了两把菜刀，第三人刘远胜、殷继侠、刘远晶、窦安健在厨房内将被告李佳雨手中的菜刀夺下。后发现原告殷秀玲的右手手背被刀致伤。 对于原告的受伤过程，原告称是夺刀之前被李佳雨砍伤，被告李佳雨称刚拿了刀就被第三人等人夺下，没有砍伤人。第三人刘远胜称“后来我们把厨师手里的刀夺下来后，我就听着俺媳妇在外边喊‘老刘老刘，我的手破了’，我就从厨房里跑出去了”，对于怎样造成的，刘远胜称“不知道”；第三人殷继侠称“具体怎么受的伤我不知道，从厨房里把厨师手里的刀夺下来以后，我才听别人说大姐的手受伤了，至于怎么伤的，在哪受的伤我都不知道，应该是夺刀的过程中受的伤”；第三人窦安健称“我记得殷继侠的大姐劝厨师放下刀，我还有刘远晶、殷继侠和殷继侠的姐夫夺下刀来之后，他大姐在厨房口位置喊‘我手受伤了，手被砍断了’，我才知道殷继侠大姐的手受伤了，是夺刀前还是夺刀的过程中受的伤我不清楚”；案外人王勇称，其报完警后走到吧台门口看见原告捂着手出来，淌了很多血，走到厨房看见第三人等人正在与被告夺刀。案外人侯云凯称，“李佳雨在厨房的柱子旁边拿了两把菜刀，一个手里拿着一个，刚拿到手里，就有几个人抓着李佳雨的两个手，还有一个青年抓着他的头发，还有个青年用手机给李佳雨拍照，拍完照他们就夺李佳雨手里的菜刀，对方有个妇女也夺李佳雨手里的刀，我怕出事也过去夺李佳雨手里的刀，夺刀过程中把对方那个妇女的手腕划破了”。其他人均称没有看到原告如何受的伤。 原告受伤后到宁阳县第一人人民医院住院治疗，实际住院15天，被诊断为右手背皮肤裂伤并神经肌腱损伤。原告要求被告赔偿损失共计109334.34元。原告提交以下证据： 3、宁阳县第一人民医院诊断证明、住院病历、费用清单及住院、门诊收费票据共10张，原告用于证实其因受伤共花费医疗费用10263元。被告经质证，对该组证据无异议。 4、泰安协和司法鉴定所司法鉴定意见书一份，该意见书为原告自行委托鉴定，鉴定意见为原告构成十级伤残，后续治疗费4000元，误工180日、护理90日。 被告对该意见书有异议，申请进行重新鉴定，经原、被告共同选定，一审法院依法委托泰安正合司法鉴定所对原告以上鉴定项目进行重新鉴定，鉴定意见为原告被评定为十级伤残、后续治疗费约需4000元、误工期限为150日、护理期限为50日。 原告依据该鉴定意见，要求被告赔偿残疾赔偿金68024元（2016年城镇居民人民可支配收入34012元×20年×10%），后续治疗费4000元，误工费13977.34元（2016年城镇居民人民可支配收入34012元÷365天×150天），护理费4500元（原告主张按照一般护工90元/天×50天）。 5、鉴定费发票一张，金额为2800元，为原告自行委托鉴定的花费。被告认为原告自行委托鉴定的意见已被重新鉴定意见更改，该费用应由原告自己承担。 6、原告护理人员即原告丈夫刘远胜身份证复印件一份，显示刘远胜住址为宁阳县城文化街418号。被告对此无异议。 7、山东省公路汽车补充客票5张，原告主张因治疗和鉴定共花费交通费320元。被告对此有异议，认为出发地和目的地均与受伤不符。 原告还要求被告赔偿住院伙食补助费450元（30元/天×15天），精神损害抚慰金金5000元。被告认为，根据原告的伤残情况，不同意赔偿精神损害抚慰金。 原告认为，被告李佳雨与被告宁阳县长顺百果生态园是雇佣关系，两被告应承担连带责任。 一审法院认为：原告亲朋与被告李佳雨及被告宁阳县长顺百果生态园其他人员因结账问题发生争执，继而相互殴打的事实清楚。参与殴打的人员对事态的发生处理不冷静，存在过激行为，均具有过错。具体到本案中原告的受伤，虽根据公安机关的询问笔录及一审法院调查，无法确认原告是在夺刀之前还是夺刀过程中受伤，但原告是在被告李佳雨拿刀后到被第三人等人夺下刀的时间段内因刀致伤的事实清楚。被告李佳雨在其他参与殴打人员并未持有危险器具的情况下，拿起刀具等尖锐器械，行为过激，危险性较大，是造成原告受伤的主因，对原告的受伤应承担主要责任。一审法院酌定，对于原告因受伤遭受的损失由被告李佳雨承担70%的责任。被告李佳雨为被告宁阳县长顺百果生态园所雇用的厨师，与原告亲朋本不应发生交集，其以上行为的表现形式是维护被告宁阳县长顺百果生态园的利益，是职务行为的延伸，故被告宁阳县长顺百果生态园应与被告李佳雨对原告的损失承担连带赔偿责任。 对于原告遭受的损失，原告主张的医疗花费10263元，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的残疾赔偿金68024元、后续治疗费4000元、误工费13977.34元、伙食补助费450元，均符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告主张的护理费，参照2016年度城镇居民人民可支配收入标准，原告要求按每天90元计算，不违背法律规定，一审法院亦予以支持。对于原告要求的鉴定费，原告自行鉴定的结论并未被采纳，此费用一审法院不予支持。对于原告要求的交通费，被告有异议，一审法院酌定为100元。对于原告要求的精神损害抚慰金，原告并未有证据证明造成其精神损害，一审法院不予支持。综上，原告遭受的损失为101314.34元（医疗花费10263元、残疾赔偿金68024元、后续治疗费4000元、误工费13977.34元、护理费4500元、伙食补助费450元、交通费100元），被告承担70%，为70920.038元。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李佳雨于本判决生效后五日内赔偿原告殷秀玲因受伤遭受的损失共计70920.038元（医疗花费10263元、残疾赔偿金68024元、后续治疗费4000元、误工费13977.34元、护理费4500元、伙食补助费450元、交通费100元，以上共计101314.34元，被告赔偿70%）。二、被告宁阳县长顺百果生态园对被告李佳雨应赔偿原告殷秀玲的以上损失承担连带责任。三、驳回原告殷秀玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2487元，由原告殷秀玲负担913元，被告李佳雨、宁阳县长顺百果生态园负担1574元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交其住院病历以及相应的住院收费票据，证明上诉人也受伤了。经质证，被上诉人对证据的真实性无异议，但认为不能证明上诉人受伤是因为被上诉人和第三人造成的。本院认为，上诉人提交的上述证据，与本案争议事实无关，本院对此不予认定。 本院认定二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，被上诉人亲朋与上诉人李佳雨及宁阳县长顺百果生态园其他人员因结账问题发生争执，继而相互殴打事实清楚，从一审法院调取的公安机关的询问笔录内容看，在整个殴打过程中，只有上诉人李佳雨曾拿起菜刀，其他参与殴打人员并未持有危险器具，而被上诉人亦是被利器所伤，在此情况下，一审认定被上诉人系上诉人所伤并无不当。上诉人在其他参与殴打人员未持有危险器具的情况下，拿起刀具，其行为过激，最终导致被上诉人受伤，一审认定上诉人承担主要责任，并酌定上诉人对被上诉人因受伤而遭受的经济损失承担70%的赔偿责任符合法律规定。对于四位原审第三人是否具有过错的问题，一审已经认定参与殴打的人员均具有过错，因被上诉人未请求原审第三人赔偿损失，一审对原审第三人承担赔偿责任的比例未予认定并无不当。至于上诉人参与殴打所受伤害，因上诉人在本案中未提起反诉，上诉人可另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2487元，由上诉人李佳雨负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一八年五月三十一日 书记员  宋姚瑶