广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终6650号上诉人（原审被告）：刘锋，住陕西省商南县。委托诉讼代理人：邹艳青，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：方丽英，广东威法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京丰和园货物运输有限公司广州分公司，住所地广东省广州市白云区石门街石沙路333号商业楼自编A、B、C、D栋C1-C3栋广州八方货运市场D区2栋01层05号至20号。负责人：官同强，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭建华，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦宗贻，广东普翼律师事务所律师。上诉人刘锋因与被上诉人北京丰和园货物运输有限公司广州分公司（以下简称丰和园广州分公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初15469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘锋上诉请求：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初15469号民事判决；二、改判双方自2016年11月15日至2017年6月27日期间存在事实劳动关系。诉讼费由丰和园广州分公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、双方存在建立劳动关系的形式和实质要件。双方符合劳动关系的主体构成要件，我方在其指定的时间、场所工作，并受其管理或控制，我方提供的劳动是其的业务组成部分。二、一审法院认定双方不存在劳动关系均系主观臆断，无法律依据。我方提交短信记录及对方为我方支付医疗费的事实，证明了双方曾就赔偿事宜沟通，从而证明双方存在建立劳动关系的合意。劳动者发生工伤后，双方是否有继续履行劳动合同或解除劳动合同的意思表示不是认定劳动关系存在与否的考虑因素。且我方的工资一日一结，也符合《工资支付暂行条例》第七条的规定。三、本案从履行举证义务的程度看，我方提供的证据明显比对方充分有力。1.我方提供的陶某的证言，对方在仲裁和一审时均未否认；2.我方提供的刘涛的短信载明对方称我方为员工；3.即使我方是临时工，但在法律上的定义应为非全日制用工关系，也是劳动关系的一种；4.我方已提供了基本证据证明劳动关系，对方并未提交任何关于其主张双方是劳务关系的相关证明；5.吴某、张某均承认不认识我方，也未目睹事发经过，与我方有关的均是源于听说，受公司安排作证。四、入职一个月之内未签订劳动合同，未缴纳社会保险，虽不违法，但是工伤事故无法保障不在一个月内发生，一旦发生意外，用人单位往往翻脸不认人。丰和园广州分公司答辩称，我方不同意刘锋的上诉请求、事实和理由。我方与刘锋之间不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。丰和园广州分公司向一审法院起诉请求：确认双方之间不存在劳动关系。诉讼费由刘锋负担。一审法院经审理查明：丰和园广州分公司于2016年11月15日请刘锋为其搬运货物，刘锋未办理入职手续，丰和园广州分公司没有与刘锋签订书面劳动合同，没有为刘锋参加社会保险，也没有为刘锋发放工作证。当天晚上11时左右，刘锋在工作时被叉车压伤左脚，为此于2016年11月16日至2016年12月2日期间在广州市黄埔区红十字会医院住院治疗，丰和园广州分公司支付了刘锋住院期间的医疗费。刘锋出院后没有再回丰和园广州分公司工作，双方亦未办理劳动关系解除手续。2017年6月29日，刘锋向广州市白云区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方在2016年11月15日至2017年6月27日期间存在劳动关系。该委于2017年11月8日作出穗云劳人仲案字[2017]1623号裁决书，裁决：“确认申请人与被申请人在2016年11月15日至2017年6月27日期间存在劳动关系。”庭审中，刘锋陈述其在2016年11月13、14日已经帮丰和园广州分公司干活，因为其经常在京东的场地（丰和园广州分公司）干活就认识了丰和园广州分公司的员工，丰和园广州分公司就电话联系让其去从事装卸工作，工作时间是晚上八点到第二天早上八点，工资是300元一天，一天一结，做到15日晚上就受伤了，2016年11月13日之前其未在京东仓库搬货，而是在其亲戚的纸箱厂从事跟车工作。但在仲裁时，刘锋陈述其于2016年11月15日入职丰和园广州分公司处从事物流工作。对此，刘锋解释称因13日和14日是通过丰和园广州分公司的负责人刘涛的弟弟联系工作的，而15日是直接通过负责人刘涛入职的，故认为入职时间是2016年11月15日。庭审中，丰和园广州分公司称2016年11月15日之前刘锋没有为丰和园广州分公司干过活，刘锋是在物流园里打散工的，物流园里有很多家物流公司，哪家有货就找刘锋等人来搬；因为“双11”期间是物流高峰期，2016年11月15日因有货要装卸，就临时雇请了刘锋及其他人，口头约定做完当晚的报酬是180元，做完后就结算，但当晚刘锋就在装卸过程中受伤。丰和园广州分公司为证实其主张，提交了吴某和张某出具的书面证言，两证人亦到庭作证。吴某的书面证言内容为“我叫吴某，我有时在丰和园广州分公司的京东仓库做物流卸车事务，有时在其他物流公司做卸车事务，我与丰和园公司也没有劳动关系，丰和园公司有事情做了就叫我去做，没事做了我就休息，我自己安排时间，不受丰和园公司的管制，有时候丰和园公司叫我去做事，我没有时间也不去丰和园卸车，我也可以到其他地方找事情做，丰和园公司不用给我解决住宿和吃饭问题，我的工钱一天是150块钱，有时候做半天就按照半天结工钱，可以做一天结一天，也可以做几天结一次，我们没有具体的卸货时间，有货来就做，没有货要卸车就玩。我来作证主要是想证实一下和我一样帮工的刘峰受伤的情况，去年的双十一过刚不久，京东仓库有很多物流货需要卸车的，当时我们仓库实在忙不过来，丰和园公司就通过一个劳务公司的什么人找到了刘峰，叫刘峰来帮忙卸车，和当时管理卸车的领班说好了，来帮一天工，工钱按天结算，当天刘峰来帮忙卸车后大概十多分钟就被一台叉车压到了脚，后来刘峰就再也没有来卸货了。我知道的就这么多了。”吴某在出庭作证时表示：其要证明的内容与书面证言一致；其是打临工的，没有固定的工作单位，其与丰和园广州分公司没有关系，只是帮丰和园广州分公司搬货，不用遵守丰和园广州分公司的规章制度，做完就离开；不认识刘锋，刘锋受伤时其在现场，但没有目睹受伤的过程，是听一起做事的人说的；听说刘锋是通过劳务公司或者朋友介绍进入丰和园广州分公司处的。张某的书面内容为“本人叫张某，我是在丰和园广州分公司的京东仓库做临时物流装车工作的，我有时候也会在其他物流工作做装车和卸车搬运工作，我与丰和园公司和其他公司都也没有劳动关系，属于临时打散工的，今天丰和园公司有事情做了就叫我去做，明天其他物流公司有事情叫我去做了我也去做，如果有冲突的话就看哪家物流公司给的工钱高、活轻松就凭自己选，如果都没有事情，我就自己安排事情做，丰和园公司也不管理我，其他物流公司也不管，反正工钱是做一天结一天，做半天结半天，工钱的多少和自己做的事情多少挂钩，没事情做就没得收入。我在丰和园公司的工钱多数是一天150块钱，有时候装车时间短的话也有120的，不固定。我来作证主要是想说一下刘峰受伤的事，因为刘峰受伤那天刚好我也在丰和园公司装车，那个时候刚好双十一过后，很多物流货要中转、装车，丰和园公司在京东仓库人又少实在忙不过来，刚好那个时候货物堆压了，丰和园公司就又从外面叫了一些临时帮工的进来帮一天工，那天晚上进来了一些临时帮工的中间有一个人上班还没到半个小时就被一个不会开叉车的人压倒了脚，好像受伤还很严重的，那晚上之后就没有在看到那个人了。后来听说他告了公司，公司就让我说明一下情况，我就把自己的情况和我知道的说一下。”张某在出庭作证时表示:其要证明的内容与书面证言一致；其是打散工的，工资是按天结算，有时150元，有时180元，根据事情多少而定；刘锋受伤时其不在现场，是听说的；出具书面证言是因为丰和园广州分公司领导让其陈述一下当时的情况。刘锋为证实其主张，提交了陶某出具的书面证言，陶某亦到庭作证。陶某的书面证言内容为“本人陶某与刘锋，2016年11月15日，被北京丰和园货物运输有限公司广州分公司，出车厢站在胎上喝水被京东作业员吴亢海开叉车撞伤，由刘涛送往医院。”陶某在出庭作证时表示:其是京东公司的员工，给京东公司做搬运，从2016年开始至今在京东公司工作，京东有为其购买社会保险，2016年1月与京东签订的劳动合同，现在还在履行该合同；2016年进入京东之后一个月拿一次工资，是一个胖胖的人给其发工资的，每次工资金额不一样，差不多是每月4000元；从2016年11月左右开始帮丰和园广州分公司工作，只知道丰和园广州分公司的名字叫丰和园；认识刘锋，其与刘锋是同一个老板请来的，2016年上半年与刘锋是同事关系，其有填入职登记表，一开始不知道这个老板是丰和园的，后来才知道是丰和园的；事发当晚其在现场，在休息的时候刘锋受伤了，不知道是谁送刘锋去医院的，只知道是一个骑摩托车的带走的；受伤后刘锋有来找过老板，不清楚有无安排其他工作；进入丰和园工作是刘锋找其去的，2017年1月在京东离职，2017年3月又入职京东至今。在本院要求陶某于庭后提交与京东公司签订的劳动合同等证据证明其与京东公司的劳动关系时，其表示只签了一份劳动合同，但被公司拿走了，京东公司称帮其购买了五险一金，也从工资中扣了钱，但其从来没有去社保部门查询过。刘锋另提交了其与刘涛的短信记录，短信内容显示在双方协商赔偿事宜时，刘涛曾回复丰和园广州分公司“员工受伤是既定的事实，医疗费也已经产生，个人意见，我们还是争取处理医疗费用，其他的诉求实在无法满足”。刘涛在仲裁阶段作为丰和园广州分公司的代理人曾确认短信记录的真实性。丰和园广州分公司则认为“员工”是习惯称呼，有劳动关系的劳动者和临时雇佣的临时工习惯上都称为“员工”。一审法院认为，本案的争议焦点是丰和园广州分公司与刘锋是否存在劳动关系。对于刘锋在2016年11月15日晚为丰和园广州分公司搬运货物并受伤的事实，双方均无异议，因此双方是否存在劳动关系应从有否建立劳动关系的合意、是否需要遵守单位规章制度、是否定期发放劳动报酬、工作期间是否具有长期性固定性等角度综合双方的陈述和证据进行认定。首先，就双方提交的证据而言，证人陶某的书面证言及当庭陈述前后矛盾、逻辑混乱，该院对其证言不予采信。证人吴某和张某的证言能够相互印证，无明显不合理之处，该院予以采纳，证人吴某和张某证实了事发当晚丰和园广州分公司临时雇请工人装卸货物且其中一名工人受伤的事实。至于刘涛所发送的“员工受伤是既定的事实”的短信，由于刘锋受伤时确实是在为丰和园广州分公司装卸货物，故仅凭“员工”二字不能说明双方是劳动关系还是劳务关系。其次，就入职情况而言，刘锋在本案庭审中陈述的在丰和园广州分公司处工作的起始时间与其在仲裁中陈述的入职时间不一致，显示其对入职并无明确认识，不符合正常情况下用人单位招录劳动者的情形，表明双方并无关于入职的合意。再次，就离职情况而言，刘锋出院后没有返回丰和园广州分公司处工作，也没有证据显示存在刘锋要求继续工作或者丰和园广州分公司要求刘锋继续工作抑或是要求其离职等情形，即双方没有继续履行劳动合同或者解除劳动合同的意思表示，亦不符合正常情况下的劳动合同履行及解除的情形。最后，就工资发放来说，刘锋陈述工资是一日一结，这不符合用人单位定期向劳动者发放工资的一般情形。综上，丰和园广州分公司与刘锋之间没有建立劳动关系的合意，刘锋只是临时为丰和园广州分公司提供劳务并在完成工作任务后即结算报酬，双方之间应属于劳务关系而非劳动关系，因此，丰和园广州分公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求有理，该院予以支持。据此，一审法院于2018年1月8日作出如下判决：确认丰和园广州分公司与刘锋在2016年11月15日至2017年6月27日期间不存在劳动关系。受理费10元，由刘锋负担。本院查明，仲裁时，刘锋申请陶某出庭作证，其称不记得公司的名字和老板的名字，也不认识刘涛；一审时其提供书面证言，称刘锋被京东作业员开叉车撞伤，由刘涛送往医院；一审庭审时，其出庭作证，称不知道刘锋受伤后谁送往医院的；从2016年至今在京东公司工作，后又称2016年11月开始帮丰和园广州分公司工作，只知道公司叫丰和园，此后又称2016年1月和京东公司签订劳动合同，此后从京东公司出来了，帮丰和园广州分公司工作，2017年1月又在京东公司离职，3月再次入职；其和刘锋是同一个老板请来的，后又称是刘锋找其去丰和园工作的，2016年上半年与刘锋是同事。二审时，刘锋确认在入职后并未去过丰和园广州分公司，不知道刘涛在该公司的职务，除了陶某不认识其他工友，对公司的地址、经营规模、人员和运作都不清楚；其介绍陶某入职，两人都是由刘涛安排工作，受刘涛管理。本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是刘锋与丰和园广州分公司之间是否存在劳动关系。刘锋主张双方存在劳动关系，应当承担举证责任。一审时刘锋提交了短信往来记录、病历资料和证人证言等予以证明，但短信往来记录只能证明刘锋曾为丰和园广州分公司提供劳动，不足以证明双方的法律关系性质；病历资料只能证明刘锋受伤的情况和事实，并无与丰和园广州分公司有关的内容，不能证明双方之间存在的法律关系；证人虽然出庭作证，但其自身身份不明，并无提交证据证明其与丰和园广州分公司存在劳动关系，而且证言前后矛盾，故不足以作为本案定案的依据。同时，根据刘锋的陈述，其未去过丰和园广州分公司的营业场所，对丰和园广州分公司的地址、经营规模、人员和运作都不清楚，也未提供证据证明其接受丰和园广州分公司的劳动管理。综上，综合刘锋的陈述及举证情况，其所提交的证据不足以证明其与丰和园广州分公司存在事实劳动关系，故其要求确认与丰和园广州分公司存在劳动关系事实和法律依据不足，依法应当承担举证不能的不利后果。一审法院不予支持其的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。刘锋的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费10元，由上诉人刘锋负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  魏 巍审判员  乔 营二〇一八年五月二十三日书记员  朱鹏程郭桂芳