河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫04民终1291号上诉人（原审原告）：李炳忠，男，1961年12月28日生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：高文俊，平顶山市“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨爱琴，女，1965年12月26日生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：张岩磊，河南首位律师事务所律师。上诉人李炳忠因与被上诉人杨爱琴股票回购合同纠纷一案，不服郏县人民法院（2017）豫0425民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李炳忠的委托诉讼代理人高文俊，被上诉人杨爱琴的委托诉讼代理人张岩磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李炳忠上诉请求：改判被上诉人承担上诉人股票回购款200000元及利息（暂定10000元），二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用代持股协议第五条“应当书面通知乙方”条款错误。本案是上诉人根据协议约定由被上诉人回购股票，而不是标的转让，上诉人是要求被上诉人承担股票回购款200000元及利息，而不是被上诉人承担股票转让款200000元及利息。故一审使用条款错误。二、协议约定定向增发完成一年内股价低于2元每股，丙方按照2元每股回购并补偿同期定期存款利息，丙方已经按照约定将股票回购款200000元及利息，被上诉人不应将该款据为己有，该条款没有约定上诉人应书面通知被上诉人，也没有约定其他任何附加生效条件。综上，内部股票回购款及利息不是被上诉人本人支付的，由丙方支付，也没有约定任何附加生效条件，更不是上诉人转让股份所得的转让股票款，没有约定，更不需要书面通知被上诉人，被上诉人作为代持人应当无条件将此款归还上诉人。杨爱琴辩称：被上诉人作为一审被告主体不适格，上诉人与被上诉人之间是委托与被委托关系，根据代持股协议的约定，非经上诉人的书面同意，被上诉人无权擅自处置标的股份，被上诉人也从来没有收到任何股份回购款项。因此一审事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。李炳忠向本院提出诉讼请求：1.杨爱琴承担李炳忠股票回购款200000元及利息10000元；2.诉讼费用由杨爱琴负担。一审法院查明的事实：2015年1月16日，李炳忠与杨爱琴签订《代持股协议书》，内容为：“委托人（甲方）：李炳忠。受托人（乙方）：杨爱琴。为促进公司发展，集中决策权，以及明确各自权利义务，甲乙双方签订代持股协议如下：第一条本次代持的标的1.1本次代持标的为甲方在平顶山佳瑞高科实业股份有限公司（以下简称“公司”）中壹拾万股股份。第二条本次代持的期限2.1本次代持自本合同签订之日起至甲乙协商终止之日时止第三条甲方的权利义务3.1甲方作为标的股份的实际拥有者，以标的股份为限，根据平顶山佳瑞高科实业股份有限公司章程以及相关增资扩股协议规定享受股东权利，承担股东义务。3.2在代持期间，获得因标的股份而产生的收益，包括现金分红、送配股等，由甲方按出资比例享有···第四条乙方的权利与义务4.1在代持期间，乙方作为标的股份形式上的拥有者，以乙方的名义在股东登记中具名。4.2···4.4在代持期间，乙方应保证所代持股份权属的完整性和安全性，非经甲方书面同意，乙方不得处置标的股份，包括但不限于转让，赠与、放弃或在该等股份上设定质押等。4.5乙方应当按照诚实信用的原则适当履行受托义务，并接受甲方的监督。第五条标的股份的转让5.1在代持期间，甲方可转让标的股份。甲方转让股份的，应当书面通知乙方，通知中应写明转让的时间、转让的价格、转让的股份数并提供股份受让方的相关资料。乙方在接到书面通知之后，应当依照通知的内容办理相关手续。···第八条争议解决8.1凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的任何争议，双方应友好协商解决；协商不能解决的，应当向公司所在地人民法院起诉。···”。2015年1月16日，李炳忠卡号为62×××69的中信银行卡向卡号为62×××56，账号名称为朱峰涛的账户汇入200000元。庭审中，杨爱琴承认代持李炳忠的平顶山佳瑞高科实业股份有限公司的股票十万股。诉讼中，李炳忠称只是电话通知杨爱琴，并未书面通知杨爱琴股票回购。杨爱琴否认通知其股票回购。一审法院认为，2015年1月16日，李炳忠与杨爱琴签订《代持股协议书》，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。李炳忠和杨爱琴应当按照协议约定履行各自的义务。李炳忠诉称，杨爱琴接受其代持股委托后，没有履行李炳忠的受托义务，致使其不能履行“定向增发完成后一年内股价低于2元每股，丙方按照2元每股回购并补偿同期定期存款利息”的约定，因此要求杨爱琴承担李炳忠应得的平顶山佳瑞高科实业股份有限公司的内部股票回购款200000元及利息10000元。庭审中，李炳忠称代持股协议是杨爱琴提供的，双方在银行一边转账一边签订协议；杨爱琴称代持股协议是佳瑞高科公司提供给李炳忠和杨爱琴的。李炳忠未提供证据证明“《代持股协议》封面中的佳瑞高科内部发行股票概要中回购保障部分第2条：定向增发完成后1年内股价低于2元/股，丙方按2元/股回购并补偿同期定期存款利息”系平顶山佳瑞高科实业股份有限公司的真实意思表示。庭审中，李炳忠承认对于股票回购并补偿同期定期存款利息的事宜没有书面通知杨爱琴，其主张对杨爱琴进行了电话通知，杨爱琴予以否认，且协议书中4.4在代持期间，乙方应保证所代持股份权属的完整性和安全性，非经甲方书面同意，乙方不得处置标的股份，包括但不限于转让，赠与、放弃或在该等股份上设定质押等。4.5乙方应当按照诚实信用的原则适当履行受托义务，并接受甲方的监督。第五条标的股份的转让5.1在代持期间，甲方可转让标的股份。甲方转让股份的，应当书面通知乙方，通知中应写明转让的时间、转让的价格、转让的股份数并提供股份受让方的相关资料。乙方在接到书面通知之后，应当依照通知的内容办理相关手续。根据该协议的约定，李炳忠应当书面通知杨爱琴行使权力，因李炳忠并未书面通知杨爱琴行使权力，故对于李炳忠诉称的杨爱琴因在代持股期间没有适当履行受托义务，导致李炳忠未能及时要求丙方回购股票所造成的损失进行赔偿的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十五条、第二十六条之规定，判决：驳回李炳忠的诉讼请求。案件受理费4450元，由李炳忠负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中李炳忠与杨爱琴签订《代持股协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。该协议书中只载明有委托人（甲方）：李炳忠与受托人（乙方）：杨爱琴，并没有显示“丙方”存在，也无“丙方”签字。该协议书中4.4约定在代持期间，乙方应保证所代持股份权属的完整性和安全性，非经甲方书面同意，乙方不得处置标的股份，包括但不限于转让，赠与、放弃或在该等股份上设定质押等；5.1约定甲方转让股份的，应当书面通知乙方，通知中应写明转让的时间、转让的价格、转让的股份数并提供股份受让方的相关资料；一审中李炳忠承认对于股票回购并补偿同期定期存款利息的事宜没有书面通知杨爱琴。虽然《代持股协议》封面中的佳瑞高科内部发行股票概要中回购保障部分第2条载明，定向增发完成后1年内股价低于2元/股，丙方按2元/股回购并补偿同期定期存款利息，但李炳忠没有提交相关证据证明其二审诉称的丙方已经按照约定将股票回购并将回购款200000元及利息予以支付，并据此要求杨爱琴承担该款的主张。故一审对李炳忠的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，李炳忠上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人李炳忠负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  王光辉审判员  李泉钦二〇一八年五月二日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法：第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。