汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕0702民初2872号 原告（反诉被告）：泸州市屋面防水工程公司，住所地四川省泸州市江阳区。 法定代表人：徐莉，该公司经理。 委托诉讼代理人：余前忠，汉中市148法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吴永超，汉中市148法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：陕西有色建设有限公司，住所地西安市雁塔区。 法定代表人：卢晓岚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑斌，分公司（陕南公司）经理。 委托诉讼代理人：张玉，分公司（陕南公司）科员。 原告（反诉被告）泸州市屋面防水工程公司（以下简称泸州防水）与被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色）建设工程合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月18日、2018年5月22日公开开庭审理了本案。泸州防水的委托诉讼代理人余前忠、吴永超，陕西有色委托诉讼代理人郑斌、张玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 泸州防水向本院提出以下诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款131194元及自2015年2月10日至今（起诉时）资金占用利息19679元和保证金20000元，共计170873元；2、依法判令由被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告陕西有色承建汉中市汉水名城南区X1、X2、X3、X4号楼工程项目，因防水工程需要，被告将其承建的部分防水工程分包给原告进行防水工程施工，双方对该防水工程价款进行了约定。合同签订后，原告及时组织施工队进驻工地现场，按照工程要求组织施工，2014年12月31日双方就该工程价款进行了最终结算，被告发包给原告的所建工程总计工程款为1198704元，除已经支付的1067510.00元，被告欠原告工程款131194元及保证金20000元，并约定2015年2月10日付清。此后原告多次催要被告至今没有支付。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。 陕西有色答辩并反诉称，1、原告方以发包形式施工汉水名城X1、X2、X3、X4号楼及地下室防水工程，于2011年双方签订合同，工程结算价为1198704.1元，被告方以预付工程款形式向原告方支付1067510元及未及时入账的2014年12月31日支付的13000元共计1080510元，并未向被告方出具以原告方为出票方的工程款发票；2、原告方与被告方项目经理达成结算时，并未扣除保修金，依据中华人民共和国建设部第80号《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏，为5年；依合同应扣除保修金为工程造价的3%。因此原告方诉请的支付金额，被告方不予认可；3、汉水名城11、14、16、19号楼于2013年11月28日进行了竣工验收。工程验收交付用户入住后，先后有60多名户主反映屋面漏水、卫生间漏水，车库地下室大面积漏水。随后，被告方以书面形式3次通知原告方前往工地进行维修，原告方接到通知后以各种理由拒绝维修，汉中金泰房地产发展有限公司（以下简称汉中金泰公司）也于2015年1月10日通知被告方尽快进行维修。否则汉中金泰公司将自行维修，维修费用由施工单位全部承担。被告方在接到通知后，随即通知原告方要求其立即组织人员对漏水进行维修，并将汉中金泰公司的通知一并发给原告方。以上通知发出后，原告方仍未派人维修，无奈之下被告方只能另行组织人员对漏水点进行临时维修。在多次催促原告方无果的情况下，汉中金泰公司迫于业主压力，自行组织维修人员对漏水楼体及地下车库进行专业维修，发生维修费156793.94元。汉中金泰公司书面通知被告方，要从工程保修金中扣除防水维修费156793.94元，并已实际扣除了费用，向被告方出具了收据及预决算书。同时被告方在接到汉中金泰公司的通知后也书面通知了原告方，声明被告方将从防水工程尾款中扣除维修费。由于原告方在施工过程中因施工工艺及材料问题，造成地下室渗漏，在多次催促原告方以合同进行维修及整改，原告方均未到现场处理，给被告方及业主带来很大的危害和损失；4、泸州防水与我公司实际没有结算往来，都是与金边装饰有限公司实际结算。请泸州防水把直接结算单位金边装饰有限公司作为实际债务人进行追加起诉；答辩人提出反诉要求：1、判令被反诉人赔偿损失156793.94元；2、反诉诉讼费由被反诉人承担。 泸州防水针对陕西有色的反诉辩称，1、反诉答辩人承包的防水工程已经竣工、验收合格并交付使用，工程质量没有问题。如果出现反诉人所说的地下室渗漏等情况，也是反诉人在防水工程竣工后其擅自使用装载机等大型机械在在地下室上面施工造成，与反诉答辩人无关；2、反诉原告提出的赔偿金额没有第三方对其工程款的核实，也没有在法定期限内通知被反诉人，所以该反诉部分主张的金额不合法，被反诉人对反诉人的反诉请求不认可；3、双方在合同中对保修金进行了约定，反诉人在反诉部分主张该质保金部分，对保证金的扣除应按按双方合同的约定，且与被反诉人主张的履约保证金不属于同一法律关系以及双方合同的约定；4、反诉人主张被反诉人应当向其提交发票，双方合同属包干合同，是不含税，双方合同第四条第二项中明确约定，被反诉人没有合同义务向反诉人出具发票；5、根据被告提供的2013年发包方、监理方、施工方等对该工程的验收报告中已记载该工程是合格工程，反诉人提起的反诉没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回被告反诉请求。 泸州防水为证明其诉讼请求和反诉答辩意见向本院提交以下证据材料：1、原告公司营业执照及组织机构代码证，证明原告的主体资格；2、《防水工程分包合同》，证明合同对工程地点、时间、工程项目价款计算、支付方式、逾期支付的违约责任等问题进行约定的事实；3、陕有建字（2011）33号文件，证明陕西有色2011年5月16日任命赵国良为汉水名城项目部经理，王开均为副经理的事实；4、《建设工程竣工验收报告》，证明包括泸州防水承包的在内的汉水名城X1#、X2#、X3#、X4#楼建设工程，于2013年11月28日经建设单位汉中金泰房地产发展有限公司、设计单位成都基准方中建筑设计事务所、勘查单位中冶地集团西北岩土工程有限公司、监理单位汉中市工程建设监理公司、施工单位陕西有色共同审查、验收合格的事实；5、汉水名城11、14、16、19号楼防水工程结算表，证明2014年1月12日，经陕西有色结算，泸州防水承建的防水工程总价款为1198704.10元，应付工程款为1078833.60元（1198704.10元×90%=1078833.60元），已支付工程款665000元，已退还保证金20万元，品迭后，本次应付工程款413833.60元；6、《最终结算》，证明泸州防水承建的汉水名城X1、X2、X3、X4号楼防水工程经双方2014年12月31日最终结算，陕西有色已支付工程款1067510元，下欠泸州防水工程款131194.10元，并承诺在2015年2月10日付清，逾期每天支付违约金500元；7、陕西有色财务王伟给泸州防水出具的《工程财务结算单》，证明已付泸州防水工程款1067510元，下欠131194元，与2014年12月31日最终结算的金额相符。泸州防水提交的以上证据，经当庭质证，陕西有色对证据的真实性没有异议，但陕西有色提出泸州防水承包的防水工程质量有瑕疵，泸州防水不履行维修义务，给陕西有色造成经济损失的。 陕西有色为证明其抗辩意见及反诉请求向本院提交以下证据材料：1、汉中金泰公司发出的X1、X2、X3、X4号楼防水工程有质量瑕疵的《工作联系函》，证明汉中金泰公司于2015年1月9日向被告方发出联系函，屋面（西南角）、地下室、56个住户卫生间存在漏水情况，限期让被告方维修，被告方接到通知后于2015年1月10日给原告发出通知，通知原告组织人员去维修；2、《通知单》，证明：汉中金泰公司迫于业主压力，自行组织维修人员对漏水楼体及地下车库进行专业维修，发生维修费156793.94元。汉中金泰公司书面通知被告方，要从工程保修金中扣除防水维修费156793.94元，并已实际扣除了费用。同时被告方在接到汉中金泰公司的通知后也书面通知了原告方，声明被告方将从防水工程尾款中扣除维修费；3、汉中金泰房地产发展有限公司扣除陕西有色防水保修工程的《收款收据》，证明因泸州防水承包的防水工程质量有问题，其拒绝维修，建设单位汉中金泰房地产发展有限公司自行维修后，从应付陕西有色的工程款中直接扣除维修费156743.94元的事实；4、维修前的照片和维修后的照片、短信截图，证明泸州防水承包的防水工程质量存在瑕疵的事实，以及被告方组织人员进行临时维修的事实；5、《建设工程竣工验收报告》，证明工程虽经验收合格，但质量存在瑕疵，泸州防水未履行维修义务；6、2014年12月31日《工程量清单结算书》，证明双方对工程进行结算，确认已付工程款和下欠工程款情况；7、汉中新天汉物业管理有限公司给陕西有色发出的《函告》、《再次函告》、短信截图，证明：汉中新天汉物业管理有限公司通知陕西有色公司安排人员前去沟通、协商、处理关于X1、X2、X3、X4号楼防水工程质量问题的相关事宜，陕西有色在接到函告后又通过短信方式通知了泸州防水的事实。陕西有色提交的以上证据，经当庭质证，泸州防水发表如下质证意见：（1）对证据1、2、3、4的真实性和证明目的不予认可，泸州防水对金泰房地产发展有限公司与陕西有色之间发生的上述行为并不知情。泸州防水所承包的防水工程早已竣工并验收，泸州防水没有接到陕西有色或金泰房地产发展有限公司关于防水工程质量有问题的通知；（2）对证据5、6的真实性没有异议；（3）证据7已超过法律规定的举证期限，不予质证。 对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于陕西有色提交的证据1、2、3、4的真实性和证明目的，泸州防水提出异议，本院结合案件事实和经确认的证据综合予以评定。 根据当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：被告陕西有色承建汉中市汉水名城南区11、14、16、19号楼工程项目，因防水工程需要，被告将其承建的部分防水工程分包给原告泸州防水进行防水工程施工，双方于2011年8月25日签订《防水工程分包合同》一份。合同约定：原告将其承包的汉水名城南区11、14、16、19号楼（含地下车库）工程的所有防水工程包工包料分包给原告，工程量按照建筑图、变更设计、图纸会审纪要以现场实际施工防水面积收方数据，作为该工程量结算依据，计价办法按照综合单价法，即：聚酯防水涂料（2mm厚）包干价43元/平方米，聚酯卷材SBS（4mm厚）包干价43元/平方米，SBS复合卷材（4mm厚）包干价40元/平方米；关于付款方式，合同第八条第1项约定：自土建工程形象进度至3层至工程竣工验收合格期间分期支付工程款，至工程竣工验收合格，被告应累计向原告支付90%的工程款，余下10%（在扣除3%保修金后），在竣工结算办理完毕时付清；该条第3项约定：“质量保修金的退还，按国家规定执行”；关于违约责任，合同第十四条约定：“双方必须严格履行本协议，如有违约，违约方按本协议产值的10%支付守约方违约金”。合同签订后，原告即进驻工地现场，按照工程要求组织施工。2013年11月28日，经建设单位汉中金泰房地产发展有限公司、设计单位成都基准方中建筑设计事务所、勘查单位中冶地集团西北岩土工程有限公司、监理单位汉中市工程建设监理公司、施工单位陕西有色共同对包括原告分包的所有防水工程在内的汉水名城南区X1、X2、X3、X4号楼（含地下车库）工程进行审查、验收，验收合格。2014年1月12日，经陕西有色结算，泸州防水承建的防水工程总价款为1198704.10元，应付工程款为1078833.60元（1198704.10元×90%=1078833.60元），已支付工程款665000元，已退还保证金20万元，本次应付工程款413833.60元。按照1198704.10元的工程总价款计算，工程总价款3%的工程质量保修金为35961.12元，即：1198704.10元×3%=35961.12元。2014年12月31日，经双方结算，形成《最终结算》，确定陕西有色已支付工程款1067510元，下欠泸州防水工程款131194.10元，陕西有色承诺在2015年2月10日付清所欠工程款，如逾期，每天支付原告违约金500元。2016年9月19日，陕西有色财务王伟给泸州防水出具《工程财务结算单》一份，证明陕西有色已支付泸州防水工程款1067510元，下欠131194元，该结算单载明的欠款金额与2014年12月31日《最终结算》确定的欠款金额相符。庭审中，陕西有色对欠付泸州防水工程款131194元的事实没有争议，但提出泸州防水承包施工的汉水名城南区X1、X2、X3、X4号楼（含地下车库）的防水工程在竣工、验收并交付使用后，出现屋面漏水、卫生间漏水、车库地下室大面积漏水等质量瑕疵的情况，因泸州防水拒绝维修，工程发包方汉中金泰公司自行维修防水工程瑕疵，花费维修费用156743.94元，从陕西有色账户直接予以扣除维修费156743.94元，陕西有色为此提起反诉，要求泸州防水赔偿维修费156743.94元。泸州防水对防水工程质量存在瑕疵的事实不予认可，对维修费用也不予认可。 诉讼中，因陕西有色对泸州防水施工的防水工程质量提出异议，并提起反诉，要求泸州防水赔偿维修费156743.94元。因陕西有色上述异议和反诉请求涉及泸州防水公司承包施工的汉水名城南区X1、X2、X3、X4号楼（含地下车库）防水工程是否存在质量瑕疵的问题，本院于第一次庭审中限期陕西有色提交书面的鉴定申请。陕西有色坚称自己不负有申请义务，拒绝提出鉴定申请。 本院认为，原、被告签订的《防水工程分包合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，当事人均应依约履行。泸州防水按照《防水工程分包合同》的约定，完成了汉水名城南区X1、X2、X3、X4号楼（含地下车库）防水工程的施工任务，其工程经包括原、被告双方在内的有关各方检验，验收合格并实际交付使用，原告作为防水工程的承包人，其主要合同义务已完成。按照《防水工程分包合同》第八条第1项约定，自土建工程形象进度至3层至工程竣工验收合格期间分期支付工程款，至工程竣工验收合格，被告应累计向原告支付90%的工程款，余下10%（在扣除3%保修金后），在竣工结算办理完毕时付清。即在2014年12月31日，经双方结算形成《最终结算》后，除过陕西有色已经向泸州防水支付的工程款1067510元，尚下欠泸州防水工程款131194.10元，扣除未到期的3%保修金35961.12元后，陕西有色应支付泸州防水工程款95232.98元，即：131194.10元-35961.12元=95232.98元。陕西有色在《最终结算》中向原告承诺于2015年2月10日付清所欠工程款，如逾期，每天支付原告违约金500元。但工程的竣工结算办理完毕后，陕西有色至今未向泸州防水支付所欠工程款，陕西有色的行为已构成违约。陕西有色应当在扣除未过质保期内的35961.12元后，向泸州防水支付下欠工程款95232.98元。泸州防水起诉要求陕西有色自2015年2月10日起，按照人民银行贷款基准利率6%向其支付131194.10元工程款的利息至实际付清之日止，本院认为依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第十七条、第十八条的规定，2015年2月10日起计算未付工程款的利息，符合被告的承诺，也符合上述司法解释的规定。但因合同约定，3%保修金35961.12元尚未过五年的质保期，泸州防水主张按照131194.10元的本金计算资金占用费，缺乏事实依据，本院认为陕西有色应当自2015年2月10日起，按照人民银行规定的同期贷款基准利率，以95232.98元为基数向泸州防水支付资金占用费至实际清偿之日止。关于反诉请求。陕西有色对泸州防水施工的防水工程质量提出异议，并提起反诉，要求泸州防水赔偿维修费156743.94元。诉讼中，陕西有色提交了工程验收并交付使用后，工程发包方汉中金泰公司给泸州防水发出的有关房屋漏水的《工作联系函》、陕西有色给泸州防水发出的有关房屋漏水的《通知单》、汉中新天汉物业管理有限公司给陕西有色发出的《函告》、《再次函告》，照片、短信截图，以及汉中金泰公司自行维修防水工程瑕疵后从陕西有色账户扣除维修费156743.94元的收款收据。但泸州防水对此辩称，对陕西有色主张的上述事实均表示不知情，期间没有接到陕西有色及汉中金泰公司有关防水质量的任何通知，认为防水工程存在质量瑕疵不存在质量问题，事实证据材料与本案没有关联性。本院认为，关于泸州防水承包施工的防水工程的质量问题，一方面包括泸州防水承包施工的汉水名城南区X1、X2、X3、X4号楼（含地下车库）防水工程竣工后已经验收合格并实际交付使用，原告主要合同义务已经完成；另一方面经验收合格并交付使用后，工程如存在质量瑕疵等问题，作为工程建设方的陕西有色应以适当的方式通知泸州防水，使泸州防水履行合同约定的维修义务。但陕西有色并无相应的证据证明泸州防水收到过该方面的通知。在此情况下，尽管泸州防水在其承包施工的防水工程竣工验收并交付使用后的五年保质期内仍负有维修的义务，但如果由与泸州防水没有合同关系或者委托授权关系的案外人汉中金泰公司完成防水工程的维修义务，并花费维修费用，缺乏合同依据，本院认为案外人汉中金泰公司花费的该维修费用与泸州防水之间没有关联性，加之本案中陕西有色也未能提供证明汉中金泰公司自行维修防水工程的维修项目清单、费用支出凭证及与维修相关联的事实，也无法证明该维修费156743.94元的真实性。另外，本院认为，防水工程质量是否存在瑕疵，该质量瑕疵是否系泸州防水施工质量造成，也需经专门司法鉴定机构进行确认。因陕西有色提出防水质量异议，并反诉要求泸州防水赔偿因维修防水工程花费的维修费用，涉及泸州防水承包施工的汉水名城南区X1、X2、X3、X4号楼（含地下车库）防水工程是否存在质量瑕疵的问题、该质量瑕疵是否系泸州防水施工质量造成的专业性问题，在双方有争议的情况下，可以通过专门鉴定机构的司法鉴定结论帮助证明。但陕西有色在本院指定的期限内拒绝提出鉴定申请。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》意见第二条、第二十五条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。综合以上事实和法律规定，本院认为，陕西有色反诉要求泸州防水公司赔偿因维修防水工程花费的维修费156743.94元的请求，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。泸州防水的反诉抗辩意见成立，本院予以采纳。综上，原告（反诉被告）泸州防水的诉讼请求本院部分予以支持，被告（反诉原告）陕西有色的反诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》意见第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》意见第二条、第二十五条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）泸州市屋面防水工程公司工程款95232.98元，并自2015年2月10日起，按照人民银行规定的同期贷款基准利率，以95232.98元为基数向泸州市屋面防水工程公司支付资金占用费至实际清偿之日止； 二、驳回原告（反诉被告）泸州市屋面防水工程公司其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司的反诉请求。 案件受理费3718元，由原告（反诉被告）泸州市屋面防水工程公司负担930元，被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司负担2788元；反诉案件受理费1718元，由被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  冯汉军 人民陪审员  金惠琴 人民陪审员  侯海成 二〇一八年五月二十四日 书 记 员  赵 聪