河南省驻马店市驿城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1702刑初349号公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。被告人肖新生，男，1974年2月22日出生，汉族，初中肄业，无业，住驻马店市驿城区。因犯抢劫罪于1997年8月26日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑六年，2001年8月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年10月31日被驻马店市公安局板桥分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。辩护人李自伟，驻马店市驿城区法律援助中心律师。被告人郭某甲，男，1976年5月20日出生，汉族，小学肄业，无业，住驻马店市驿城区。因犯强奸罪于2014年12月23日被河南省遂平县人民法院判处有期徒刑三年，2017年1月20日刑满释放。因涉嫌犯欺骗他人吸毒罪于2017年10月31日被驻马店市公安局板桥分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。指定辩护人乔龙，驻马店市驿城区法律援助中心律师。河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检刑诉(2018)234号起诉书指控被告人肖新生犯贩卖毒品罪、郭某甲犯欺骗他人吸毒罪，于2018年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员李艳芳出庭支持公诉，被告人肖新生及其辩护人李自伟、被告人郭某甲及指定辩护人乔龙到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省驻马店市驿城区人民检察院指控：一、2017年10月28日21时许，被告人肖新生在驻马店市驿城区蚁蜂镇蚁蜂街某宾馆门前以200元的价格卖给被告人郭某甲甲基苯丙胺（冰毒）一小包。当月31日，肖新生在驻马店市驿城区沙河店镇某宾馆505房间被公安机关抓获，当场从其随身携带的背包内查获冰毒34.41克。二、2017年10月30日下午，被告人郭某甲在驻马店市驿城区沙河店镇某宾馆505房间向被告人肖新生索要冰毒若干，后在该宾馆406房间以减肥药的名义欺骗未成年人刘某某和郭某乙吸食。针对指控，公诉机关提供了二被告人供述、证人证言、物证照片、鉴定意见、视听资料、搜查笔录、扣押物品清单、称重笔录、抓获经过、户籍证明等证据，认为肖新生的行为已构成贩卖毒品罪，郭某甲的行为已构成欺骗他人吸毒罪，提请本院依法惩处。被告人肖新生当庭提出，其送给郭某甲一小包冰毒时，郭某甲给他的钱是石某某让替其偿还的欠款，其未向郭某甲贩卖毒品；因其吸毒，被抓时从其随身携带的背包内查获的毒品是供自己吸食，其不构成贩卖毒品罪，认为构成非法持有毒品罪。被告人肖新生的辩护人提出，公诉机关指控肖新生犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，公安机关从肖新生随身携带的背包内查获的毒品是供肖新生吸食，不是贩卖，认为肖新生的行为构成非法持有毒品罪。被告人郭某甲对公诉机关指控的罪名及事实均不持异议。被告人郭某甲的辩护人提出，1.郭某甲如实交代毒品的来源，从而使公安机关侦破肖新生贩卖毒品，属具有立功表现；2.郭某甲具有坦白情节和悔罪表现；3.郭某甲欺骗他人吸毒未造成严重后果。建议对郭某甲从轻处罚。经审理查明：贩卖毒品事实2017年10月28日21时许，被告人肖新生在驻马店市驿城区蚁蜂镇某宾馆门前以200元的价格卖给被告人郭某甲冰毒一小包。当月31日，肖新生在驻马店市驿城区沙河店镇某宾馆505房间被公安机关抓获，当场从其随身携带的背包内查获冰毒34.41克及微型电子秤一台。上述物品均被公安机关依法扣押。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：1.被告人供述（1）肖新生在侦查阶段供述：他通过石某某认识郭某甲。2017年10月28日，他到平顶山从朋友“虎子”（身份不详）处购买4500元约35克多的冰毒，购回后他重新分装成小包。当天，郭某甲打电话称购买冰毒，后他和郭某甲在驿城区蚁蜂镇一宾馆门口以300元的价格卖给郭某甲一小包冰毒。当月30日，他和郭某甲、石某某在驻马店市驿城区沙河店镇某宾馆505房间见面后郭某甲、石某某相继离开。次日，他在宾馆505房间休息时被民警抓获，民警从他随身携带的挎包内搜出吸食和贩卖剩余的34.41克冰毒及一台电子秤。（2）郭某甲供述：2017年10月下旬，他从广东回驻马店，他通过石某某认识肖新生，从石某某处得知肖新生手里有冰毒。当月28日晚，他电话联系肖新生购买毒品，肖新生约他在蚁蜂镇某宾馆附近路边交易。20时许，肖新生驾驶老年代步车停在某宾馆门口东路北侧，他把摩托车停在距该宾馆200米处步行见肖新生，在肖新生的老年代步车内，肖新生从挎包里拿出一包冰毒给他，并称是1克，其实只有约0.7克，他通过微信转账支付肖新生500元，其中200元钱是购买冰毒钱，另300元是肖新生借他的。肖新生的手机号码尾号分别是8880、7880，交易前他使用156××××9222号码给肖新生的两个电话都联系过。还供述，他欠石某某3000元钱，石某某没让他把欠款还给肖新生。2.石某某证言，证明肖新生、郭某甲都欠他钱，他没安排肖新生向郭某甲要钱，也没安排郭某甲给肖新生转钱。他不知道肖新生、郭某甲之间有无经济往来。3.物证照片，证明公安机关从肖新生随身携带挎包内搜查出装盛冰毒的红色长方形塑料盒子、银色铝合金长方形盒子以及微型电子秤的外观特征。4.搜查笔录、扣押物品清单及上缴毒品单据，证明2017年10月30日下午，公安民警在驿城区沙河店镇某宾馆505房间将被告人肖新生抓获,当场从肖新生随身携带的黑色挎包内搜出红色长方形塑料盒一个、银色铝合金长方形盒一个及微型电子秤一台。其中，红色盒内装有疑似毒品冰毒15小袋，银色铝合金盒内装有疑似毒品冰毒12小袋，上述疑似毒品均被依法扣押后上缴，微型电子秤一台被依法扣押。5.毒品取样及称重笔录、称重照片，证明公安民警在被告人肖新生在场的情况下对从肖新生处扣押的27包疑似毒品进行称重、取样送检。经称重，疑似毒品净重共34.41克。6.鉴定意见，证明从被告人肖新生处扣押的27包疑似毒品均检出含甲基苯丙胺成分。7.手机通话记录清单，证明被告人肖新生使用手机号码尾号8880、7880与被告人郭某甲使用的手机号码156××××****在毒品交易前频繁通话记录情况。8.手机微信转账记录截屏照片，证明被告人肖新生、郭某甲进行毒品交易后，郭新生购买毒品后通过微信支付肖新生500元，其中200元钱是购买毒品钱。9.辨认笔录，证明被告人郭某甲带领公安民警指认出肖新生向其贩卖毒品的地点位于蚁蜂街某宾馆附近的路边。上述证据，本院予以采信。欺骗他人吸毒事实2017年10月30日下午，被告人郭某甲在驻马店市驿城区沙河店镇某宾馆505房间向被告人肖新生索要冰毒若干，后在该宾馆406房间以减肥药的名义欺骗未成年人刘某某和郭某乙吸食。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：1.被告人供述（1）肖新生供述：2017年10月30日中午，石某某打电话让他到沙河店镇某宾馆505房间，到后不一会郭某甲也到房间，闲聊时郭某甲接一电话后提出购买200元的“货”，他从包里拿出几粒冰毒给郭某甲，郭某甲嫌少，他没理会也没有向郭某甲要钱，后郭某甲离开。当日20时许，石某某让他送郭某甲回家，开车时见有两个女孩在车旁边，后他开车将郭某甲及两个女孩送回郭某甲家。（2）郭某甲供述：2017年10月30日上午，石某某请他吃饭，他带着侄女郭某乙及郭某乙的朋友刘某某一同到沙河店镇上某宾馆，石某某登记两个房间，郭某乙、刘某某住406房，他和石某某住505房，后肖新生也到505房间。他和肖新生闲聊时，郭某乙打电话问他有无效果明显的减肥药，他回答称有，并称吃后减肥效果明显、不饿还提神。后他向肖新生提出买200元的毒品，肖新生给他几粒“冰”，他没给肖新生钱。后他到406房间对郭某乙、刘某某称是麻黄素提炼的“减肥药”，使用制作的吸毒工具让刘某某、郭某乙二人吸食。当晚20时许，郭某称刘某某浑身无力、瞌睡，后肖新生开车把他们三人送到他家。2.证人证言（1）刘某某证言：2017年10月30日上午，她到同学郭某乙家玩，中午郭某乙叔叔和其一朋友带她和郭某乙到沙河店街上某饭店登记406房间，她和郭某乙在房间聊到减肥话题时，郭某乙称麻黄素能减肥，遂给其叔发微信让送减肥药，郭某乙的叔叔到房间拿一锡箔纸，纸里包着“药”，郭某乙的叔叔把锡箔纸放在桌上，把矿泉水瓶盖拧开，瓶盖上弄两个洞，把两根吸管穿过瓶盖上的两个洞，再把“药”放到锡箔纸上用打火机在锡箔纸下面烧，郭某乙的叔叔称是“减肥药”让多吸点，她吸后头疼、头晕，全身像蚂蚁在爬，还想吸，她猜到是毒品后控制没再吸。当晚20时许，因她感觉身体还难受，郭某乙的叔叔让其朋友开车把她们送到郭某乙家。次日5时许，她报警。（2）郭某乙证言：2017年10月30日中午，她叔郭某甲及其一朋友带她和同学刘某某到沙河店街上某饭店吃饭，饭后她和刘某某在406房间聊到减肥时，称她叔郭某甲有能减肥的中药，吃后有效果。后她联系郭某甲送减肥药。过了一会，郭某甲带着“减肥药”到房间，并把矿泉水瓶盖拧开，在盖上弄两个洞，把两根吸管分别穿过盖上的两个洞，再把“减肥药”放在锡箔纸上用打火机在锡箔纸下面烧。郭某甲让她和刘某某吸，她吸四五口后头晕、浑身麻、肚子疼，身体轻飘飘。当晚20时许，她和郭某甲、刘某某回到她家。次日晨，民警到她家把她们带到沙河店派出所。（3）石某某证言：2017年10月30日中午，他和郭某甲到沙河店街上某饭店吃饭，郭某甲又带其侄女及其侄女一女性朋友一同去。他在该饭店登记406、505两个房间，他和郭某甲在505房间，郭某甲的侄女及其侄女一女性朋友在406房间。中午，他们在各自房间内吃饭，饭后肖新生到505房间，后他因有事离开。当晚，郭某甲给他打电话，他安排肖新生开车把郭某甲及两个女孩送回家。3.手机通话记录清单，证明被告人郭某甲在欺骗郭某乙、刘某某吸食毒品前后使用的手机号码156××××****与郭某乙的手机号码158××××****通话记录情况。4.现场检测报告书，证明案发后公安机关分别对证人郭某乙、刘某某现场尿检，结果均呈阳性。印证郭某乙、刘某某被欺骗吸食毒品的事实。5.户籍证明，证明证人郭某乙于2001年6月22日出生，证人刘某某于1999年12月23日出生，二人被郭某甲欺骗吸毒时均系未成年人。上述证据，本院予以采信。针对上述指控，公诉机关提供有下列经当庭举证、质证的综合证据：1.石某某证言：他和肖新生是邻居，经人介绍他认识郭某甲，后经他介绍肖新生与郭某甲认识。他和肖新生、郭某甲都吸毒。2.现场检测报告书，证明案发后公安机关分别对被告人肖新生、郭某甲现场尿检，结果均呈阳性。3.视听资料，即光碟六张，证明：①被告人肖新生被抓时公安民警对其居住的某宾馆505房间进行搜查的情况；②公安机关对肖新生、郭某甲讯问时进行了同步录音录像情况。印证侦查机关依法取证，无刑讯逼供等违法情形。4.前科判决书及释放证明，证明被告人肖新生因犯抢劫罪于1997年8月26日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑六年，2001年8月24日刑满释放；被告人郭某甲因犯强奸罪于2014年12月23日被河南省遂平县人民法院判处有期徒刑三年，2017年1月20日刑满释放。5.抓获经过，证明被告人肖新生、郭某甲均于2017年10月31日被公安机关抓获归案。6.户籍证明，证明被告人肖新生、郭某甲的刑事责任年龄状况。上述证据，本院予以采信。本院认为，被告人肖新生违反国家毒品管理法律法规，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郭某甲以“减肥药”的名义欺骗他人吸食毒品，其行为已构成欺骗他人吸毒罪。公诉机关对肖新生犯贩卖毒品罪和郭某甲犯欺骗他人吸毒罪的指控均成立，应予支持。肖新生在被抓获之前曾向郭某甲贩卖毒品，对当场从其随身携带的背包内查获的34.41克冰毒，根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》精神，也应认定为其贩卖数量，但考虑到涉案毒品被当场查获未流入社会，且肖新生有吸毒情节，在对其量刑时予以酌情考虑。郭某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，本次犯罪是在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，郭某甲欺骗两名未成年人吸食毒品，依法均应从重处罚。郭某甲到案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。肖新生有前科，在对其量刑时可酌情予以考虑。对被告人肖新生当庭提出未向郭某甲贩卖毒品的辩解意见，经查，肖新生被抓获归案后前两次对向郭某甲贩卖毒品一小包的事实均作如实供述，同时在案有购买毒品的下家郭某甲的多次供述相印证，且有对二人的同步录音录像、手机通话记录及购买毒品付款的微信转账记录佐证。上述证据相互印证，足以证明肖新生向郭某甲贩卖冰毒一小包的事实。肖新生后虽翻供，但其对翻供不能作出合理解释，且与在案的证据相矛盾。故对肖新生的此项辩解意见，不予采纳。被告人肖新生及其辩护人共同提出从肖新生随身携带的背包内查获的34.41克毒品是供个人吸食，并非贩卖，认为不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见，经查，肖新生被抓获时从当场查获的冰毒看，均已分装成小包，同时查获有用于贩卖毒品称重的电子秤，且毒品数量明显超出正常吸食量，足以证明从肖新生身上搜出的毒品冰毒具有贩卖的目的。故对肖新生及其辩护人的此项辩解和辩护意见，均不予采纳。对被告人郭某甲的辩护人提出郭某甲如实交代毒品的来源，从而使得公安机关侦破肖新生贩买毒品的事实，属具有立功表现的辩护意见，本院认为，郭某甲作为毒品犯罪人员，在被公安机关抓获后，有如实供述包括毒品来源在内全部犯罪事实的义务，其行为依法不构成立功。故对辩护人此项辩护意见，不予采纳。对被告人郭某甲的辩护人提出郭某甲欺骗他人吸毒未造成严重后果的辩护意见，本院认为，吸食毒品足以对吸毒人员的身体、身心及社会等方面造成严重危害，而郭某甲采取欺骗的手段让未成年人吸食毒品，且根据两名未成年人在吸食毒品后身体的不适反应看，已经造成了危害。故对辩护人此项辩护意见，不予采纳。对被告人郭某甲的辩护人提出的其他从轻处罚的的辩护意见，与本院查明的事实一致，予以采纳。根据被告人肖新生、郭某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十三条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖新生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月31日起至2027年10月30日止。)二、被告人郭某甲犯欺骗他人吸毒罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月31日起至2020年1月30日止。)上述罚金，均限判决生效后十日内一次性缴纳。三、对扣押在案的34.41克冰毒和贩毒称重工具微型电子秤一台，均依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王红宇审 判 员  王纪锋人民陪审员  黄 艳二〇一八年五月七日书 记 员  禹贺娟