辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终5453号上诉人（一审被告）：沈阳长江源科技发展有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：曾梓恒，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟龙，男，1988年6月20日出生，汉族，住河北省迁安市。被上诉人（一审原告）：高江东，男，1985年4月20日出生，汉族，住辽宁省鞍山市。上诉人沈阳长江源科技发展有限公司因与被上诉人高江东劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民初2319号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳长江源科技发展有限公司上诉请求：撤销一审法院判决第二、三、四、五项，改判上诉人不支付被上诉人未休年假工资及加班费，上诉人同意支付被上诉人两个月的经济补偿金，同意按照职工实际的失业期间最多支付六个月的失业金损失。同意一审判决第一项。事实与理由：1、上诉人安排被上诉人在2017年1月25日至1月26日放假，2018年2月11日至2018年2月14日放假，应视为被上诉人享受了2017年的年假，上诉人不应再支付被上诉人2017年未休年假工资。2、上诉人为保障公司财产安全，安排员工在周末进行轮流值班，值班期间没有安排生产活动，上诉人不同意支付被上诉人加班费。3、由于上诉人欠薪及欠缴失业保险，上诉人愿意补偿员工两个月工资和未找到工作前至多6个月的失业赔偿金。高江东辩称：同意一审法院判决。高江东向一审法院起诉请求：判令沈阳长江源科技发展有限公司立即向高江东支付：1、拖欠工资（2016年4月1日-2017年12月31日）188696.51元；2、解除劳动合同经济补偿金36000元；3、2013年1月至2017年12月年假工资23430.25元；4、2013年1月至2017年12月加班费6206.89元;5、无法领取失业金的赔偿17010元；6、从2016年12月到2018年公积金赔偿26200元。一审法院查明，2013年1月份，高江东入职到沈阳长江源科技发展有限公司工作，并于2013年7月12日与沈阳长江源科技发展有限公司签订了书面劳动合同。工作期间工资具体为，2013年1月至12月是4500元/月，2014年1月至12月是5500元/月，2015年1月至2016年6月是7500元/月，2016年7月至2017年12月是11000元/月。沈阳长江源科技发展有限公司从2016年4月份开始拖欠高江东工资。2018年1月15日，高江东以沈阳长江源科技发展有限公司拖欠其工资为由主动离职，双方共同认可沈阳长江源科技发展有限公司尚欠高江东工资188696.51元。现双方因劳动争议产生纠纷，高江东于2018年3月1日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在该委员会于2018年3月5日作出沈浑劳人仲不字[2018]109号不予受理通知书后,高江东不服该仲裁,诉至法院。一审法院认为，1、关于高江东要求沈阳长江源科技发展有限公司支付工资的诉讼请求，沈阳长江源科技发展有限公司对此事实予以认可，且双方共同认可沈阳长江源科技发展有限公司尚欠高江东工资188696.51元，故对此诉讼请求，一审法院予以支持；2、关于高江东要求沈阳长江源科技发展有限公司支付解除劳动合同经济补偿金36000元的诉讼请求，高江东离职原因系其离职时沈阳长江源科技发展有限公司未及时足额向其支付劳动报酬，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项中规定的劳动者可以与用人单位解除劳动合同的法定情形，且沈阳长江源科技发展有限公司对高江东提出的解除劳动合同的经济补偿金数额亦无异议,故对此诉讼请求，一审法院予以支持；3、关于高江东要求沈阳长江源科技发展有限公司支付未休年休假工资的诉讼请求，《职工带薪年休假条例》规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，高江东可因此主张申请仲裁前2年的未休年休假工资，因沈阳长江源科技发展有限公司在庭审中已承认未安排高江东在沈阳长江源科技发展有限公司工作期间休带薪年休假，故对高江东此诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持，高江东自2013年1月参加工作，2016年年假为5天，2017年年假为5天，高江东的未休年休假工资为9310.34元（2016年为4252.87元＝按2016年平均工资9250元÷21.75天×5天×200﹪,2017年为5057.47元＝2017年平均工资11000元÷21.75天×5天×200﹪）；4、关于高江东提出的要求沈阳长江源科技发展有限公司支付加班费的诉讼请求，因双方共同认可高江东曾在6个休息日工作(分别为2016年7月9日、7月10日、2017年8月5日、2017年8月6日、2017年11月18日、2017年11月19日)、3个法定休假日(2017年1月28日、4月29日、10月7日)工作，故沈阳长江源科技发展有限公司应依法向高江东支付用人单位在休息日、法定休假日安排劳动者工作的工资差额，即加班费6068.97元（11000元÷21.75×12）；5、关于高江东要求沈阳长江源科技发展有限公司支付失业赔偿金17010元的诉讼请求，沈阳长江源科技发展有限公司未给高江东缴纳失业保险金，双方解除劳动合同后，沈阳长江源科技发展有限公司应向高江东支付失业金损失，高江东自2013年1月到沈阳长江源科技发展有限公司工作，失业保险金为14196元（1183元×12个月）；6、关于高江东要求支付住房公积金赔偿的诉讼请求，住房公积金不属于人民法院民事案件受理范围，不予审理，原告可向有关行政部门主张权利。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条第二项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决如下：一、沈阳长江源科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向高江东支付工资188696.51元；二、沈阳长江源科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向高江东支付解除劳动合同经济补偿金36000元；三、沈阳长江源科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向高江东支付2016年至2017年期间未休年休假工资9310.34元；四、沈阳长江源科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向高江东支付加班费6068.97元；五、沈阳长江源科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向高江东失业赔偿金14196元；六、驳回高江东的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳长江源科技发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了证据：《关于2017年年假放假的通知》、《关于2017年年假及2018年春节放假的通知》，拟证明上诉人安排被上诉人休了2017年年假。被上诉人对该证据的真实性提出异议，称没有见过《关于2017年年假放假的通知》，2018年1月已离职，所以也不知道2018年2月的放假安排。本院经审查，上述证据不属于民事诉讼法规定的新证据，本院对上述证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于解除劳动合同经济补偿金，双方当事人均认可上诉人拖欠被上诉人工资的事实，故被上诉人以上诉人拖欠工资为由提出离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，一审法院认定上诉人应支付被上诉人经济补偿金36000元并无不当。上诉人提出同意支付两个月经济补偿金的请求，被上诉人不予认可，且缺乏法律依据，故本院对上诉人该项上诉主张，不予支持。关于未休年假工资，上诉人自认没有安排被上诉人休2016年年休假，且上诉人在一审答辩称同意支付被上诉人离职前两年的年休假工资，未提出时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”因上诉人在一审未提出诉讼时效抗辩，且二审也未提供符合规定的新证据，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，一审法院判决上诉人支付被上诉人2016年未休年休假工资4252.87元并无不当。关于2017年未休年假工资问题。上诉人提出被上诉人在2017年1月25日至26日放假两天应扣抵年休假，被上诉人在二审庭审中明确表示同意将2017年未休年假按3天计算，此系当事人的权利处分行为，本院予以准许。故上诉人应支付被上诉人2017年未休年假工资3034.48元（11000元÷21.75天×3天×200%）。本院对于上诉人该项上诉主张予以部分支持。关于加班费，根据《值班人员表》及双方当事人陈述可知，上诉人确实存在安排被上诉人在休息日及法定节假日工作的事实，虽上诉人主张仅为值班没有安排劳动，但《值班人员表》载明“若值班期间违反考勤管理制度，将扣除两倍于平时的绩效和罚款”，故上诉人安排被上诉人值班的行为属于上诉人安排被上诉人工作，上诉人应支付上述期间休息日及法定节假日加班费。关于失业保险损失，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月。本案中，被上诉人2013年1月入职上诉人处，2018年1月离职，上诉人未能提供证据证明被上诉人已重新就业，故根据上述规定被上诉人应享受13个月失业金待遇，上诉人提出最多支付6个月失业金的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。鉴于双方当事人对于一审法院判决上诉人支付被上诉人工资188696.51元均予认可，故本院对此予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民初2319号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民初2319号民事判决第六项；三、变更沈阳市浑南区人民法院(2018)辽0112民初2319号民事判决第三项为：沈阳长江源科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向高江东支付2016年至2017年期间未休年休假工资7287.35元（4252.87元+3034.48元）；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果沈阳长江源科技发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳长江源科技发展有限公司负担；二审案件受理费10元，由沈阳长江源科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智审 判 员  谢 宏审 判 员  孙晓芳二〇一八年五月二十四日法官助理  王 斌书 记 员  唐 娜