湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂01民终4219号上诉人（原审原告）：胡志平，男，汉族，1955年10月20日出生，住武汉市汉**。委托诉讼代理人：王碧君，胡志平之妻，1973年5月21日出生，汉族，住武汉市汉**。被上诉人（原审被告）：东风汽车集团有限公司（原东风汽车公司），住所地武汉经济技术开发区东风大道特**。法定代表人：竺延风，该公司董事长。委托诉讼代理人：周群策，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅赛伦，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人胡志平为与被上诉人东风汽车集团有限公司（下称东风汽车公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2014）鄂武经开民初字第01145-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日受理案件后，依法组成合议庭，于2018年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人胡志平的委托诉讼代理人王碧君，被上诉人东风汽车公司的委托诉讼代理人周群策、傅赛伦，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡志平上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院进行审理。事实和理由：1、一审法院以胡志平于1988年入职东风汽车公司报社至1999年被报社“开除”期间是同一用人单位为由，认定胡志平无证据证明与东风汽车公司在此期间内成立劳动关系，适用法律错误。在国有企业改制前，在岗单位的做事权与职级待遇分配权是分离的，其中做事权在东风汽车公司报社，分配权在第二汽车制造厂总部（也就是后来的东风汽车公司）。东风汽车公司报社于1999年被第二汽车制造厂总部赋予自主工资分配权之前，胡志平与东风汽车公司报社之间只是做事关系，而档案、职级、分配、晋升等关系都是第二汽车制造厂总部在行使权利，胡志平在此期间内与第二汽车制造厂总部形成劳动关系，胡志平有权向东风汽车公司提出确认军队转业干部身份等主张。已发生法律效力的（2002）十民终字第776号民事判决虽然存在适用法律错误，但并不影响胡志平向东风汽车公司主张权利。2、第二汽车制造厂总部相关人员在胡志平入职套改工资时的错误行为，给胡志平造成了终生损害，东风汽车公司应当承担责任。3、2008年以前，东风汽车公司报社总编辑靳启恕、苏启文只是东风汽车公司所属机关的部门负责人，东风汽车公司报社不具备独立法人资格。该两人分别代理东风汽车公司报社，于1996年与胡志平签订劳动合同、于2000年强迫胡志平在解除劳动合同协议上签名，不是适格行为。东风汽车公司答辩称：1、已发生法律效力的（2002）十民终字第776号民事判决认定胡志平与东风汽车公司报社成立劳动关系，此后胡志平又与东风汽车股份有限公司（下称东风股份公司）成立劳动关系。2、东风汽车公司报社具有用工主体资格，且东风汽车公司报社已被注销，胡志平与东风汽车公司报社之间劳动关系已经解除。3、胡志平认为东风汽车公司报社是东风汽车公司的部门，不具有独立法人资格，其与东风汽车公司报社签订的劳动合同不合法，这些都与人民法院已查明的事实不符。因此，胡志平与东风汽车公司报社之间成立劳动关系，与东风汽车公司不成立劳动关系，一审裁定驳回胡志平的起诉，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。胡志平向一审法院起诉请求：1、确认胡志平“转业干部计划安置”身份；2、判令东风汽车公司按国家规定执行“按职务套改工资”办法，将胡志平1988年10月入职时工资卡片中“东风职级”更正为东风22级（副科长）第一档薪资为其入职东风的起薪职级；3、判令东风汽车公司纠正1993年技能工资薪改时对军转干部转业技术职务任职年限不纳入技能参数，而比照当地平均工资确定其工资水平的错误做法；自1996年起与东风汽车公司报社同等条件（中级职称任职8年）确认技能工资系数为5.6至1997年12月晋升高级职称时止；4、判令东风汽车公司为胡志平查找1988年至1994年工资卡片记录并在确认其工资职级基础上新建一份自1988年起至1997年12月止的工资卡片记录；5、判令东风汽车公司按薪资进档办法计算胡志平自1988年10月至2000年12月的工资补偿，并由东风汽车公司责令东风汽车公司报社补发欠薪。一审法院认定事实：胡志平于1988年从部队转业至东风汽车公司报社工作。1996年1月29日，胡志平与东风汽车公司报社签订无固定期限劳动合同书。1998年5月12日，东风汽车公司人事部印发东风人技任[1998]200号文，载明：根据湖北省新闻高级职务评审委员会评审，胡志平具备主任记者专业技术资格，取得资格的时间为1997年12月26日。2000年1月至8月，东风汽车公司报社扣发了胡志平的工资，并要求胡志平调离。2000年8月24日，当代汽车报社给东风汽车公司人事部发出商调函，同意接收胡志平。同月29日，东风汽车公司人事部下发员工调动通知。2000年9月4日，胡志平在终止、解除劳动合同信息表上签字并领取了被扣发的工资。其后，胡志平未持相关材料到东风汽车公司人事部办理终止或解除劳动合同等手续。2000年9月30日，当代汽车报社下文聘请胡志平为该社副总编辑，聘期三年。胡志平于2000年9月至11月在当代汽车报社工作并领取工资。2001年1月，胡志平要求回东风汽车公司报社继续工作，但东风汽车公司报社拒不接收。胡志平于2001年4月以东风汽车公司报社为被申请人申请劳动仲裁，后因不服仲裁裁决诉至湖北省十堰市张湾区人民法院（下称张湾区法院），请求：判令东风汽车公司报社继续履行劳动合同，补发2000年至今的工资及各项福利，并向胡志平赔礼道歉。2002年7月5日，张湾区法院作出（2002）张民初字第67号民事判决，其中记载东风汽车公司报社法定代表人为苏启文。胡志平、东风汽车公司报社均不服该一审判决，分别提起上诉。2002年12月4日，湖北省十堰市中级人民法院（下称十堰中院）作出（2002）十民终字第776号民事判决：一、撤销张湾区法院（2002）张民初字第67号民事判决；二、驳回胡志平的诉讼请求。2003年10月13日，十堰中院针对胡志平不服该院（2002）十民终字第776号民事判决书提出的再审申请，作出（2003）十立民通字第89号驳回申请再审通知书，认定原审判决应予维持。2004年4月9日，胡志平与东风股份公司签订劳动合同，合同期限至2007年4月8日，合同记载为社会招聘进入。胡志平的员工自然状况登记表“工作简历”栏填写为：2000年9月至2000年12月当代汽车报聘为副总编辑；2001年至2004年从事科研、撰述等内容，胡志平2004年1月19日在该表内签名确认。2004年4月20日，东风股份公司向胡志平发函，载明：“您的档案中没有何时离开东风报社的相关证明及与原单位终止劳动合同证明书，在您与公司于2004年1月9日签订的劳动合同中明确约定：您的工龄将以您在东风汽车承认的工作时间与在股份公司工作的时间合并计算（离开东风汽车公司的时间不算入工龄中），合并计算的工作年限享有医疗期、年功工资、带薪休假和因病或非因工死亡待遇。根据现有的档案材料，公司无法对你的工龄做出准确的界定。经与东风汽车公司报社联系，东风汽车公司报社出具了相关的证明，依据该证明并参照您个人填写的履历表，在您未能提供终止解除劳动合同证明书前，您到股份公司工作前的工龄暂定为29年，并依此计发相关待遇。待您提供终止解除劳动合同证明书后，公司将再行核定工龄和相关待遇的差额”等内容。胡志平在该函件上签署“同意”并签名。劳动合同到期后，双方续签劳动合同。2013年，胡志平因与东风股份公司、东风汽车公司报社关于工龄认定及工资待遇等事宜申请劳动仲裁。2013年10月17日，湖北省劳动人事争议仲裁委员会以胡志平的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出鄂劳人仲不字[2013]第121号不予受理通知书。胡志平不服，起诉至一审法院，请求：1、判令东风股份公司恢复胡志平被减少的3年东风工龄并补偿其所对应的年功工资额4000元；2、判令东风股份公司自招聘胡志平入职之日至结案之日，按东风汽车公司24级薪档或东风专业技术职务同等薪资及正常晋升额度给胡志平补偿收入差额316202元；3、判令东风股份公司承担本案诉讼费用。一审法院于2013年12月20日作出（2013）鄂武经开民初字第01219号民事判决：驳回胡志平的诉讼请求。该民事判决已发生法律效力。该案审理过程中，经胡志平申请，一审法院向东风股份公司调取胡志平档案时，东风股份公司提供了胡志平1995年技能工资等级为17级，岗位工资档次为19级，名称（工种、职务）为副主任，卡片专用章处签章字样为“东风汽车公司/工资·专用章/人事部”，岗位工资表卡片使用说明记载“一、此卡为公司内部职工支付工资的凭证，并随职工调动转移……调离东风汽车公司职工，工资卡片由公司人事部留存……”，该表右下角印有“东风汽车公司人事部制”。该案审理及本案审理期间，尚未发现胡志平1995年之前的工资档案记录。胡志平根据该1995年工资卡记录职级，以当年东风职级每级三档推算，认为其在1988年部队转业入职时，东风汽车公司认定其起薪职级低于东风16级，违反国家规定，故诉至一审法院。一审法院另查明：1984年，经主管单位中国共产党第二汽车制造厂委员会同意，第二汽车制造厂二汽工人报编辑部报请十堰市工商行政管理局及湖北省工商行政管理局批准，同意二汽工人报兼营广告业务。1992年9月，第二汽车制造厂更名为东风汽车公司。1994年10月20日，东风汽车公司报社作为主办单位，向十堰市及张湾工商行政主管部门申请登记设立东风汽车报广告发行（后更改为“服务”）部，其申请书记载“《东风汽车报》已创刊20多年，是我市获全国刊号（国内统一刊号CN42-0063）两家报纸之一”，经济性质为“全民”，申请文件《任职通知》记载“谢大顺同志任职东风汽车报广告发行部负责人”。东风汽车公司提交的2008年8月27日由十堰市工商行政管理局颁发的“东风汽车公司报社”的营业执照副本记载经营期限为“1994年10月31日至今”。1999年12月23日，东风汽车公司报社发文《关于谢大顺等两人职务任免的通知》（东风报发[1999]46号）记载“免去谢大顺同志报社广告服务部负责人职务；梁洪同志任报社广告服务部负责人职务”。2008年7月21日，东风汽车公司报社在《关于报社变更营业执照单位名称的请示》中记载：“报社现在经营使用的营业执照是2000年报社体制改革以前的营业执照，单位名称为东风汽车公司报社广告服务部……原营业执照单位名称与业务合同章名称不统一……报社与相关单位发生经营业务加盖‘东风汽车公司报社合同章’，但是开具发票必须加盖‘东风汽车公司报社广告服务部发票章’……因此希望能将营业执照名称由‘东风汽车公司报社广告服务部’更改为‘东风汽车公司报社’……”；2008年8月25日，东风汽车公司报社广告服务部提交《营业单位变更登记申请书》，记载原登记事项中名称“东风汽车公司报社广告服务部”变更为“东风汽车公司报社”，原登记事项中负责人“梁洪”变更为“祝卫国”，原登记事项经济性质“全民所有制分支机构（非法人）”未作变更申请，负责人处签名为“梁洪”。2008年8月26日，十堰市工商行政管理局核准该名称变更申请并于2008年8月27日进行变更登记。此外，十堰市工商行政管理局提供的《经济户口信息：东风汽车公司报社变更信息》记载：2000年11月28日，法定代表人（负责人、独资投资人）由“谢大顺”变更为“梁洪”；2002年营业范围由“设计制作报纸广告”变更为“利用《东风汽车报》发布国内报纸广告业务”，至2008年8月27日变更为“《东风汽车报》出版、发行；利用《东风汽车报》发布国内报纸广告业务”至2012年1月17日变更登记；2008年8月27日，法定代表人（负责人、独资投资人）由“梁洪”变更为“祝卫国”。一审法院再查明：1986年9月15日，第二汽车制造厂发汽发[1986]96号文件，任命靳启恕任《二汽建设》报总编辑；1999年9月14日，东风汽车公司发东风党发[1999]62号文件，任命苏启文任报社总编辑；2006年6月28日，东风汽车公司发东风党发[2006]32号文件任命祝卫国任报社总编辑，苏启文免去报社总编辑职务。2017年11月27日、2018年1月9日，胡志平在接受一审法院询问调查时称：其入职报社时总编辑为靳启恕，在靳启恕之后依次是苏启文、祝卫国；1986年时出版的刊物叫做二汽建设，1987至1988年间更名为二汽新闻，1990年左右更名为东风汽车报；胡志平在报社工作期间未从事过广告业务。一审法院还查明：2017年11月14日，东风汽车公司更名为东风汽车集团有限公司。一审法院认为，根据在案证据查明的事实，现有证据材料中由十堰市工商行政管理局2008年8月27日颁发的营业执照记载的“东风汽车公司报社”这一主体，是1994年10月20日成立的东风汽车公司报社广告服务部变迁而来。根据东风汽车公司报社广告服务部设立登记申请信息，其在当时属于东风汽车公司报社下属业务部门，专司广告业务，直至2008年8月27日起才具有《东风汽车报》出版、发行权。与此同时，从二汽（后东风汽车公司）人事任命文件总编辑与东风汽车公司报社任命文件的负责人，及《经济户口信息：东风汽车公司报社变更信息》记载信息对比可知，至少在2008年8月27日前，《东风汽车报》的发行单位与1994年成立在后演变为的“东风汽车公司报社”分属不同主体，因此胡志平与1994年成立的广告服务部不存在劳动关系，也无证据表明其与十堰市工商行政管理局2008年8月27日颁发营业执照记载的“东风汽车公司报社”存在劳动关系。从胡志平关于报社总编辑的陈述和任职文件，及其在张湾区法院、十堰中院诉讼被告法定代表人信息看，胡志平1988年至1996年1月29日之间劳动关系的用人主体，与1996年1月29日签订劳动合同直至双方解除合同止劳动关系的用人主体，是同一的。而张湾区法院和十堰中院的生效判决已经表明，与胡志平建立劳动关系的主体是苏启文（靳启恕）任职总编（负责人）的并为前述生效判决记载的“东风汽车公司报社”。因此，胡志平1988年入职至2000年解除劳动关系期间，无证据证实其与本案东风汽车公司之间存在劳动关系，其本案起诉东风汽车公司主体不适格。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回胡志平的起诉。本院认为：东风汽车公司报社于1994年同意设立东风汽车公司报社广告发行部（后更改为服务部），说明该报社当时即已实际存在，并且是东风汽车公司报社广告服务部的上级单位。东风汽车公司报社于2008年7月申请变更营业执照名称，申请书载明“报社现在经营使用的营业执照是2000年报社体制改革以前的营业执照，单位名称为东风汽车公司报社广告服务部……对外始终以报社广告服务部相称已不合适，因此报社希望能将营业执照名称由东风汽车公司报社广告服务部更改为东风汽车公司报社”，说明东风汽车公司报社与东风汽车公司报社广告服务部为上下级关系，2008年7月名称变更前，东风汽车公司报社实际存在，不是独立法人，未以自己名义登记领取营业执照，但实际使用东风汽车公司报社广告服务部营业执照对外经营；名称变更后，服务部不再具有营业执照。另外，东风汽车公司报社广告服务部、东风汽车公司报社的营业执照，都载明全民所有制分支机构（非法人）性质，可以进一步说明东风汽车公司报社、东风汽车公司报社广告服务部都不具备独立法人资格。胡志平于1996年与东风汽车公司报社签订劳动合同，东风汽车公司人事部于1998年发文认可胡志平专业技术资格，东风汽车公司人事部于2000年8月下发胡志平的员工调动通知，这些事实可以说明，东风汽车公司报社和胡志平都与东风汽车公司之间存在关联性。胡志平在2000年以前为东风汽车公司报社提供劳动，又与东风汽车公司存在一定关联性，而根据上述分析，东风汽车公司报社本身不具备独立法人资格，且与东风汽车公司存在关联性，故胡志平与东风汽车公司之间不成立劳动关系的证据尚不充足，一审裁定驳回胡志平的起诉，适用法律存在不当。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，要求原告与本案存在利害关系，对被告是否适格并未提出要求，胡志平与其所述事由存在利害关系，与东风汽车公司之间也存在关联性，一审裁定驳回胡志平的起诉，适用法律亦有误。综上，胡志平的上诉请求成立，本院予以支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条“第二审人民法院……查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”的规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2014）鄂武经开民初字第01145-2号民事裁定；二、指令湖北省武汉经济技术开发区人民法院进行审理。本裁定为终审裁定。审判长  何义林审判员  黎伟雄审判员  裴 露二〇一八年五月二十四日法官助理刘青书记员丁洁