沈阳市铁西区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0106民初764号 原告王长军，男，1973年5月26日出生，汉族，住址黑龙江省 被告辽宁省第三建筑工程公司，住所地辽阳市白塔区青年街**。 法定代表人王德云，系该公司总经理 委托代理人吕岩，系辽宁冠信律师事务所律师。 委托代理人杜桂芝，女，1961年4月7日出生，汉族，住址辽宁省辽阳市。 被告谢宝伟，男，1977年9月10日出生，满族，住址辽宁省 被告于宏伟，男，1974年7月18日出生，汉族，住址沈阳市 原告王长军与被告辽宁省第三建筑工程公司、被告谢宝伟、被告于宏伟建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王长军，被告辽宁省第三建筑工程公司的委托代理人杜桂芝、吕岩，被告谢宝伟，被告于宏伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王长军诉称，2017年4月12日，谢宝伟作为被告辽宁省第三建筑工程公司的二包负责人，与原告签订了位于铁西区重工街北二路的沈阳第二干休所屋面防水工程，总价款270000元。工程完工后，由原告给辽宁省第三建筑工程公司开发票，已付部分工程款，尚欠127840元。请求法院判令：1、被告给付工程款127840元；2、被告承担本案诉讼费用。 被告辽宁省第三建筑工程公司辩称，1、本案的案由是建设工程分包合同纠纷，而我方并没有将涉案工程分包给原告，与原告没有合同关系。2、该工程是于宏伟挂靠在我处承建的，附《项目承包责任书》、《补充协议书》，被告无拖欠于宏伟的工程款。3、我方与于宏伟签订的《项目承包责任书》中明确约定，于宏伟按照工程总造价的3%上缴管理费；自主经营、独立核算、自负盈亏、依法纳税、确保上缴；不许对工程进行转包及违法分包；于宏伟在施工期间凡涉及有关项目的劳动、行政、司法诉讼的所有费用由于宏伟承担。 被告于宏伟辩称，我将活包给谢宝伟，谢宝伟又包给原告了。我和原告之间没有直接的接触，我是付款给谢宝伟，已经全部付清，并付多了。对原告的诉讼请求我不能负责。 被告谢宝伟辩称，于宏伟说付完了并未和我说，我实际收到170多万元，剩下的钱我不知道是谁发放的。于宏伟付我140多万，辽宁省第三建筑工程公司给我30多万元。于宏伟尚欠我40万元左右。工程是我从于宏伟手里包来的，我又包给王长军了。同意给付原告诉请的工程款。 经审理查明，2017年4月12日，原告（乙方）与被告谢宝伟（甲方）签订《屋面防水工程承包协议书》，约定原告自愿承担沈阳军区第二干休所1#，4#-15#、17#楼屋面防水工程；工期2017年4月16日-5月16日；工程量，图纸给定部位按图纸计算，图纸以外部分，按实际发生计算；结算方式，按工程进度情况分期付款，按进场之日计3.5个月内甲方总计给付乙方工程总价的95%工程款，质保金5%，如无质量问题5年后一次性付清。涉案工程于2017年8月完工。 2017年11月16日，被告谢宝伟向原告出具《欠防水材料人工费》载明：沈阳军区第二干休所院内合同以内防水面积双层5271平×45元=237195元，门斗单层101平×22元=2222元，总计239417元。关于该工程款，原告称被告谢宝伟给付20000元，辽宁省第三建筑工程公司给付100800元，另有4000元检测费、拆除部分工程款9240元被告未给付。 另查明，被告于宏伟挂靠于被告辽宁省第三建筑工程公司，承包沈阳第二干休所营房整治工程，被告于宏伟将该工程转包给被告谢宝伟，被告谢宝伟将其中的1#，4#-15#、17#楼屋面防水工程分包给原告。被告于宏伟和被告辽宁省第三建筑工程公司均称，被告辽宁省第三建筑工程公司已付清被告于宏伟的工程款，被告辽宁省第三建筑工程公司举证收条、欠薪农民工工资明细表证明除拨付被告于宏伟工程款外，还为于宏伟支付工人工资和人工费。被告于宏伟和被告谢宝伟均称双方未结算，被告于宏伟称多付了被告谢宝伟工程款，但被告谢宝伟称被告于宏伟仍欠其工程款。 上述事实，有当事人的陈述、《屋面防水工程承包协议书》、《欠防水材料人工费》、《项目承包责任书》、《补充协议书》等证据，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，被告于宏伟挂靠于被告辽宁省第三建筑工程公司，承包沈阳第二干休所营房整治工程，被告于宏伟又将该工程非法转包给被告谢宝伟，被告谢宝伟将其中的1#，4#-15#、17#楼屋面防水工程违法分包给原告，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告与被告谢宝伟签订的《屋面防水工程承包协议书》系无效合同，但原告作为涉案工程的实际施工人，在建设工程经竣工验收合格后，可以请求参照合同约定支付工程价款。涉案工程竣工后，被告谢宝伟向原告出具《欠防水材料人工费》载明工程款为239417元，本院对该数额予以确认。因涉案工程约定质保期为5年，质保金5%，现质保期未到期，则被告谢宝伟应向原告给付扣除质保金部分的工程款227446元（239417元－239417元×5%）。被告谢宝伟已给付原告工程款20000元，被告辽宁省第三建筑工程公司已给付原告工程款100800元，则被告谢宝伟还应给付原告工程款106646元（227446元－20000元－100800元）。因被告于宏伟与被告谢宝伟未结算，被告于宏伟作为非法转包人对上述工程款的给付承担连带责任。又因被告辽宁省第三建筑工程公司与被告于宏伟之间已结清款项，对原告要求被告辽宁省第三建筑工程公司承担给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告诉请的检测费4000元，因原告提供的检测费发票金额为3400元，本院对检测费3400元予以确认，由被告谢宝伟给付原告，被告于宏伟承担连带给付责任。 关于拆除部分的工程款9240元，被告谢宝伟对此费用不清楚，原告又未举证证明，原告该部分诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告谢宝伟于本判决发生法律效力后十日内给付原告王长军工程款106646元； 二、被告谢宝伟于本判决发生法律效力后十日内给付原告王长军检测费3400元； 三、被告于宏伟对本判决第一项、第二项给付义务承担连带责任； 四、驳回原告王长军其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2857元，减半收取1429元，由原告王长军承担179元，由被告谢宝伟、被告于宏伟连带承担1250元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审判员 王 薇  二〇一八年五月十六日 书记员 左洁文    本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。