云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民再108号抗诉机关：云南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：段培林，男，1956年12月20日出生，汉族，住昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：陈竹仙，女，1961年12月16日出生，汉族，住昆明市石林县彝族自治县。一般授权代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）汪洋海，男，1963年3月25日出生，汉族，住昆明市石林县彝族自治县。委托诉讼代理人：李晓敏，云南辩策益律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：金伟，云南辩策益律师事务所实习律师。特别授权代理。申诉人段培林与汪洋海农村建房施工合同纠纷一案，本院于2013年1月8日作出（2012）昆民一终字第487号民事判决，已经发生法律效力。段培林不服该判决，向检察机关申诉，云南省人民检察院以云检民（行）监（2016）53000000009号民事抗诉书向云南省高级人民法院提出抗诉。高级人民法院以（2017）云民抗字26号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人段培林及委托代理人陈竹仙、被申请人汪洋海及委托代理人李晓敏、金伟到庭参加诉讼，昆明市人民检察院检察员张树芬、潘自平出席法庭。本案现已审理终结。段培林称：1、二审判决在程序上存在重大错误。一是合议庭组成人员不合法，二审庭审时只有审判员起俊一人进行审理；二是审判员剥夺了段培林的陈述、辩论权，任由对方单方陈述、辩论，导致审判员偏听偏信，作出了二审错误的判决。2、二审判决认定的基本事实缺乏证据证实。一是段培林已支付汪洋海工程款5万元，不是3万元；二是涉案工程段培林并没有正式投入使用，只是将部分及其搬入房屋内，因房屋屋顶漏水，面条厂未能经营生产，二审以段培林擅自使用房屋为由，免除汪洋海承担责任，明显缺乏证据证实；三是屋顶漏水主要原因是汪洋海不具有施工资质，并且汪洋海在施工过程中违规操作，经现场监理人员纠正后，其仍然不改，导致工程质量不合格无法验收，出现漏水后汪洋海只对其中两条小缝进行填补，漏水问题仍然没有解决；四是在施工结束后至向法院起诉的5年多时间里，汪洋海并没有找过段培林解决此事，二审法院仅根据对方代理人的调查笔录，被调查人未出庭质证的情况下就错误认定诉讼时效中止。3、二审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：…。（二）修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。”二审法院错误适用该解释第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被申被申请人汪洋海辩称：1、根据鉴定意见，屋顶漏水原因有二，一是设计原因；二是施工原因。二审判决有充分证据证明。2、按照合同约定，出现屋顶渗漏情况，汪洋海只负责施工处理，原料由段培林提供。根据鉴定意见，汪洋海只需承担人工费3，174.94元。因此，请求驳回段培林的再审请求，维持二审判决。检察机关的抗诉理由：二审法院判决认定段培林自行承担一般的修复费用属于认定案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：第一、段培林和汪洋海对屋顶漏水问题的责任承担有明确约定，由汪洋海负责处理，原料由段培林提供，现段培林明确表示不要汪洋海修复，那么汪洋海理应承担修复所需费用。第二、设计原因不是导致屋顶漏水的直接原因，如按规范操作，现设计方案并不会导致屋顶漏水。第三、屋顶漏水的根本原因，是汪洋海违规范操作使用抹光机及现场工人少、工作时间长，过了混凝土的初凝时间。被申请人汪洋海向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告施工工程款90，646.80元。一审法院认定事实：2007年3月29日，汪洋海、段培林协商一致签订了由汪洋海承建段培林位于板桥马街粮食局内面粉厂房屋的合同：段培林提供材料，汪洋海组织人手施工；建筑面积以投影面积计算100元/平方米；劳务费支付方式为：开工支付20，000元，底层墙砌好支付30，000元，二层砌好支付25，000元，余下的完工后一个月内全部付清。此外，双方根据段培林提供的厂区布局图就工程范围、工程质量等进行了约定，在合同中备注“每做一部分工程，由甲方（段培林）验收合格，工程质量达到建筑规定的合格工程，屋顶质量达到确保不渗漏水。若出现渗水现象由乙方（汪洋海）无偿处理，原料由甲方提供”。合同履行过程中，双方发生争议：汪洋海认为段培林不按约进行结算及支付劳务费，段培林认为汪洋海操作不当导致房屋存在开裂、漏雨等质量问题。2011年9月28日汪洋海向石林彝族自治县委、县人民政府信访局反映段培林欠付劳务费的情况。2011年10月10日，板桥镇政府对该信访情况作出“尽量促成双方协商和解，协商不成建议原告按司法程序处理”的说明。2011年11月22日，汪洋海向法院起诉：要求段培林支付劳务费90646.80元。另查明，经汪洋海、段培林申请，云南光大司法鉴定中心对涉案房屋的工程量、造价、质量及修复费用等进行了鉴定：一、“建筑物面积844.13平方米，总工价100，598.69元”；二、由于设计和施工两个因素导致“（房屋）质量不合格”；三、屋面漏雨需在屋面加氯丁橡胶防水，“修复费33，074.58元，其中人工费3，173.94元，材料费29，900.64元”。一审法院判决：驳回原告汪洋海的诉讼请求。汪洋海不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。二审确认的事实与一审确认的事实一致。经二审审理认为：双方当事人在本案一审起诉前均未对涉案工程造价进行结算，况且，涉案工程自2007年10月交付之后，汪洋海一直向段培林要求结算（即主张工程欠款），并向段培林所在单位及相关部门反映段培林工程欠款问题（并要求解决），故涉案工程欠款的诉讼时效应多次发生中断并重新起算，至本案一审起诉时，并未超过法定两年的诉讼时效。一审判决对此认定及处理有误，本院予以纠正。本案中，由于汪洋海不具备涉案工程的施工资质，其承建涉案工程的行为违反法律的强制性规定，所订立的施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，由于段培林已实际使用涉案工程，故其以质量不合格为由拒付工程款无相应法律依据。为此，根据相应鉴定结论，即涉案工程款100，598.69元扣减已付工程款30，000元，段培林仍应支付汪洋海工程款70，598.69元。但是，根据鉴定意见，涉案工程一层厂房屋顶存在的漏水，系设计及施工两方面因素所共同导致的质量问题，故汪洋海仍应对此承担相应的民事责任，为此，基于导致上述质量问题的具体原因，以及汪洋海不具备工程施工资质且段培林明确表示不要求汪洋海继续修复的客观实际，本案所涉修复费33，074.58元酌情确定元由段培林及汪洋海各分担一半，即16，537.29元，而汪洋海承担的该部分款项与前述工程欠款抵扣之后，本案段培林应当支付汪洋海工程款54，061.40元。综上所述，一审判决事实及适用法律有误，本院予以改判。经二审审理后判决：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2011）石民初字第1518号民事判决；二、由段培林于本判决生效之日起十日内支付汪洋海工程款54，061.40元；三、驳回汪洋海的其他诉讼请求。经再审审理查明的事实与一、二审判决确认的事实一致，依法予以确认。综合双方在再审中的诉辩主张，本案争议焦点：1、修复费用承担的问题；2、屋顶漏水的原因问题。本院认为：关于修复费用承担的问题。修复费用的承担双方在合同中有明确约定，修复由汪洋海负责，原料由段培林提供。本案中，段培林不需要汪洋海修复只是单方的意思表示，双方的修复约定不因一方意思表示而解除；同时，双方并未达成关于段培林不需要汪洋海修复，则汪洋海应承担修复费用的约定。本案根据鉴定意见，产生的修复费为3万余元，其中人工费3千余元，材料费2万余元，故按约定汪洋海应负责3千余元的修复费，段培林应负责2万余元的材料费。关于屋顶漏水的原因问题。抗诉理由称根据鉴定意见书中的调查笔录记载：“一楼用抹光机漏水、二楼未用抹光机不漏水”和检察机关向工人调查的笔录，认为“设计原因”不是“屋顶漏水”的直接原因，根本原因是汪洋海违规操作使用抹光机及现场工人少、工作时间长，过了混凝土的初凝时间。本院认为，鉴定意见书明确屋顶漏水是“由于设计和施工两个因素导致（房屋）质量不合格”，该鉴定意见是由专业机构、专业人员依据专业知识进行综合分析后作出的专业论断，目前没有不予采证的事由，抗诉意见无充分的科学依据推翻该鉴定意见书。综上所述，本院（2012）昆民一终字第487号民事判决认定事实、适用法律并无不当，段培林的申诉、检察机关的抗诉不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2012）昆民一终字第487号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 张昆华审 判 员 刘 静审 判 员 方 虎二〇一八年五月二十八日书记员代 媛 媛