陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕02民终158号上诉人(原审原告):宜君县泰安工贸有限公司,住所地：陕西省宜君县。法定代表人：白振兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王文学，男，1963年8月20日生，汉族，住铜川市王益区。被上诉人(原审被告):张培培,女,1967年8月13日生，汉族，住宜君县。委托诉讼代理人：张琳，宜君县法律援助中心律师。上诉人宜君县泰安工贸有限公司(简称泰安工贸)与被上诉人张培培劳动争议纠纷一案，不服宜君县人民法院(2018)陕0222民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰安工贸的法定代表人白振兵及其委托代理人王文学、被上诉人张培培及其委托诉讼代理人张琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰安工贸上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、确认上诉人与被上诉人张培培之间不存在劳动关系；3、依法确认上诉人不应当具有支付被上诉人加班费的法定义务。事实与理由：一、一审认定陕西集华柴家沟矿业公司将其后勤服务外包给上诉人认定事实错误。上诉人一审提交的后勤服务委托管理协议，足以证实上诉人与陕西集华柴家沟矿业公司之间存在后勤服务委托管理关系，并不是承包了陕西集华柴家沟矿业公司的后勤服务。上诉人是按照陕西集华柴家沟矿业公司的定员定编核算的费用及服务项目履行义务，是委托合同关系。二、原审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系认定事实错误、适用法律错误。被上诉人自认其从2005年4月开始在陕西集华柴家沟矿业公司从事煤场捡石矸工作，2007年5月开始在该公司从事厨师工作，并没有离开过现有岗位。上诉人2009年5月4日成立后，受陕西集华柴家沟矿业公司的委托代为管理被上诉人，但并不是用人单位的变更，而且所有费用及劳动报酬均是陕西集华柴家沟矿业公司支付的，而不是上诉人从经营收入中支付给被上诉人的。因此，应依法确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。三、一审判决上诉人支付被上诉人加班费适用法律错误。即使上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，由于被上诉人所从事的是厨师工作，属于服务性工作，实行的是月薪制。上诉人每月发放给被上诉人的报酬是其进入岗位时同意的，是对工作时间及休息时间的双方约定，也就是其从事的工作没有休息日及节假日，其所领取的报酬中已将休息日及节假日工资计算在内。而且被上诉人从2007年5月起一直是按月领取工资，也没有提出任何加班工资异议，是认可劳动报酬的中包含休息及节假日工资在内的计算方法。张培培答辩意见:答辩人接受工贸公司的管理遵守单位考勤制度，从事单位安排的有报酬的劳动，泰安工贸按月支付张培培工资具有规律性，双方虽未签订书面劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系，张培培一审提交的健康证、职工食堂服务人员一览表，与泰安工贸公司的考勤表能够印证。上诉人的做法严重违背劳动法及劳动合同法关于劳动者休息休假的规定，依法应当支付张培培加班费9500元。综上，请求驳回上诉，维持原判。泰安工贸向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告双方之间不存在劳动关系；2、依法判令原告不应为被告缴纳养老保险及支付加班费。原审判决认定：被告张培培于2005年4月进入柴沟矿从事煤场捡矸工作，后在该柴沟矿从事厨师工作，2009年6月起，柴沟矿将其后勤物业管理业务委托给泰安工贸，张培培继续在该矿从事厨师工作，实质上其已经被安排在泰安工贸工作，自此张培培受该泰安工贸管理，工资由该公司发放，而张培培对其用人单位发生的变化并不知情。张培培自2015年2月起出勤天数为：2015年2月份26天、3月份31天、4月份30天、5月份未提交证据无法确定、6月份30天、7月份31天、8月份31天、9月份30天、10月份31天、11月份30天、12月份29天；2016年1月份28天、2月份29天、3月份30天、4月份17天、5月份29天、6月份23天、7月份31天、8月份30天、9月份30天、10月份31天、11月份16天、12月份31天；2017年1月份24天、2月份26天、3月份27天、4月份30天、5月份28天。关于张培培的工资标准，张培培提供的工资卡显示2017年3月份工资1378元，4月份工资1378元，5月份工资1643元，6月份工资1696元，8月份工资1431＋7429(两次），泰安工贸未提供工资发放表，上述5个月的平均工资为1653.6元。在张培培工作期间柴沟矿未给张培培缴纳任何社会保险。另查明，张玉佩为张培培的曾用名，为同一人。原审法院认为：本案争议的问题一是原告泰安工贸与张培培是否存在劳动关系。根据审理查明的事实，张培培2005年4月进入柴沟矿工作，从事煤场捡矸工作，2007年5月至2009年5月31日被柴沟矿安排到职工食堂从事厨师工作。2009年6月1日，泰安工贸接收了柴沟矿后勤公司人员其中包括张培培，两公司均未告知张培培用人单位已变更，张培培在不知情的情况下继续在原来的岗位上从事职工灶厨师工作并按月领取工资一直到2017年5月份。根据最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。根据泰安工贸提供的职工考勤表、以及张培培提供的健康证、职工食堂服务人员一览表，能够确定张培培与泰安工贸之间形成劳动关系。焦点问题二、关于泰安工贸是否应当支付张培培加班费，根据确定的证据查明的事实，能够确定张培培在泰安工贸工作期间每周工作基本7天，无休息日，工资按月发放，根据张培培提供的工资表月平均工资为1653.6元。根据《中华人民共和国劳动法》第36条规定，劳动者有休息和休假的权利，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。根据《中华人民共和国劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。张培培现要求近两年的加班费。以平均每月4个双休日计算，每月应休息8天，每年应休息96天。以每天工资50元计算，按照200%的标准计算，双休日工资应为100元，主张9500元，根据泰安工贸提供的近两年的部分考勤表亦能看出，除了2016年4月份，11月份出勤天数较少外，其余月份的出勤天数均超过了法定每周5天，且根据计算出的2017年5个月的平均工资1653.6元，张培培主张加班费的事实和计算的加班费符合客观事实和法律规定，应予以支持。焦点问题三、关于社会保险问题，根据法律、法规规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议的案件的范围，张培培可向劳动和社保部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一款第二项、最高人民法院《关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款规定，判决：一、确定宜君县泰安工贸有限公司自2009年6月1日至今与张培培形成劳动关系；二、宜君县泰安工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付张培培加班费9500元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由宜君县泰安工贸有限公司负担。二审双方均未提交新证据。本案的基本事实和证据没有变化，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人与柴家沟矿是否存在劳动关系；2、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；3、被上诉人是否应当支付被上诉人加班费。关于被上诉人与柴家沟矿是否存在劳动关系及上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系只是代管的关系，被上诉人原系陕西集华柴家沟矿业公司的人员，上诉人由于与陕西集华柴家沟矿业公司签订了后勤服务委托管理协议而接收了被上诉人。但从委托管理协议的内容看，被上诉人是在完成委托管理协议项下的工作任务，被上诉人的考勤、工资发放、工作任务的安排均是由上诉人决定和支配，与上诉人之间形成了管理与被管理的关系，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】规定，在未签订劳动合同的情况下，劳动者的工资支付凭证、用人单位向劳动者发放的工作证服务证等身份证件、考勤记录等可以作为认定双方存在劳动关系的凭证，被上诉人与上诉人形成事实劳动关系。被上诉人与委托协议的委托方陕西集华柴家沟矿业公司并没有具体的联系，因而，被上诉人与陕西集华柴家沟矿业公司之间自2009年6月之后不存在劳动关系，与上诉人之间形成事实劳动关系。关于被上诉人是否应当支付被上诉人加班费的问题。劳动法第三十六条规定了法定工时制度，《国务院关于修改的决定》（第174号国务院令）规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行该工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。劳动法规定劳动者有休息休假的权利。根据上述规定，即使被上诉人与上诉人之间有关于没有休息日及休假日的约定，由于该约定违反了法律的禁止性规定应为无效。被上诉人仍应依法支付被上诉人加班费，一审对加班费的计算并无明显不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宜君县泰安工贸有限公司负担。本判决为终审判决.审判长  贺晓华审判员  刘坤琪审判员  董 敏二〇一八年五月十七日书记员  陈蕊妮