浙江省余姚市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0281民初3521号原告（被告）：余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司。住所地：余姚市新建北路***号中塑国际大厦*********室。统一社会信用代码：91330281144662396E。法定代表人：陈小林，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗科杰、陈锦倩，浙江姚城律师事务所律师。被告（原告）：吴锡锋，男，1974年11月24日出生，汉族，住余姚市。委托诉讼代理人：李梅，北京盈科（宁波）律师事务所律师。原告余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司与被告吴锡锋劳动争议一案[（2018）浙0281民初3521号]，本院于2018年3月22日立案受理。原告吴锡锋诉被告余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司劳动争议一案[（2018）浙0281民初4125号]，本院于2018年4月10日立案受理后，依法作出（2018）浙0281民初4125号民事裁定书，将（2018）浙0281民初4125号案件并入本院（2018）浙0281民初3521号案件审理。本案依法适用简易程序，于2018年4月27日公开开庭进行了审理。原告（被告）余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司的委托诉讼代理人罗科杰、被告（原告）吴锡锋及其委托诉讼代理人李梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、判令原告无须支付被告2017年8月1日至2017年12月6日未付工资27919元；二、原告无须支付被告考核奖11000元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告吴锡锋等人在2017年10月16日私下设立余姚众凯税务师事务所有限公司，在余姚泗门等地对外大肆开展税务代理业务（与原告从事相同业务）牟取利益，严重损害了原告公司的利益。被告吴锡锋作为一名公司高级管理人员，在事先未向原告公司登记也未向原告公司办理报备手续的情况下，私下设立税务公司，私下擅自代为办理税务公司注册业务，经营范围与原告经营范围有高度的重合，已有客户向原告公司反映被告吴锡锋等人私自设立公司，并与公司从事相同业务，该行为既严重违反了对公司的忠实义务，又严重违背了其应该遵守的基本职业操守。原告公司有理由相信并认为余姚众凯税务师事务所有限公司实际系被告吴锡锋等人所设立。期间原告公司多次要求被告吴锡锋等人向公司陈述工作状况，但是被告吴锡锋等人依旧向原告公司隐瞒上述事实情况。2017年6月13日被告吴锡锋从原告公司暂领了351000元，因为相应的个税由公司代扣代缴，被告吴锡锋应缴纳个税将近80000多元。原告公司已在余劳仲案字[2017]第763号仲裁裁决书裁决之前通知被告吴锡锋前来公司领取工资并结算个税，被告吴锡锋书面明确答复无法与原告公司进行最终结算。被告（原告）吴锡锋答辩并起诉称：原告的诉称无事实与法律依据，请求驳回诉讼请求。被告自1996年开始至原告处工作，双方于2008年4月30日签订了无固定期限劳动合同。2017年7月13日原告作出免去被告原公司业务部主任职务的通知，7月18日作出调被告去梁弄分所工作的调动通知，被告当场提出异议，同日，原告向被告复函，称免去业务部主任职务属于事务所经营自主权范畴，该决定必须得到执行，若有异议，可以通过法律途径解决。为此，被告于2017年7月25日申请仲裁，要求原告履行2008年双方签订的无固定期限劳动合同，余劳仲案字[2017]第431号仲裁裁决书裁决原告应履行2008年4月30日签订的无固定期限劳动合同。但原告以各种理由和借口拒绝履行仲裁裁决书，于8月份开始至今未发放被告工资和2017年1-5月考核奖等，故被告于2017年12月6日依法提起劳动仲裁，请求解除双方于2008年4月30日签订的无固定期限劳动合同等。被告于2018年3月7日收到余劳仲案字[2017]第763号仲裁裁决书，被告不服，故依法提起诉讼。要求判令：一、解除双方于2008年4月30日签订的无固定期限劳动合同；二、被告余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司支付自2017年8月1日至2017年12月6日拖欠的工资30577.70元（7150.80×4+7150.80÷21.73×6＝30577.70）；三、支付2017年1-5月企业所得税汇算清缴考核奖14600元；四、支付经济补偿金107208元（8934元/月×12个月）。原告（被告）余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司针对被告（原告）吴锡锋的起诉答辩称：被告于2018年3月15日书面通知解除劳动合同，但被告私下设立公司，从事与公司相同业务，不同意支付经济补偿金，原告通知被告结算，被告回复另案生效后结算，故在最终结算前原告不用支付工资和考核奖等。原告余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司证明诉称事实，向本院提交了如下证据，经质证，本院作出如下认定：1、余劳仲案字[2017]第763号仲裁裁决书1份，拟证明本案已经过仲裁的事实。经质证，被告提出真实性无异议，仲裁认定的事实无异议，但认定事实不全。本院认为，该证据的真实性被告无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；2、余姚众凯税务师事务所有限公司材料1组，拟证明被告严重违反忠实义务，私下设立公司，并与公司从事相同业务的事实。经质证，被告提出与本案无关，不能证明原告主张的事实。本院认为，被告所提异议成立，故本院对该组证据不予认定；3、回复函复印件1份，拟证明被告书面答复无法与原告进行最终结算的事实。经质证，被告提出真实性无异议。本院认为，该证据的真实性被告无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；4、解除劳动合同通知书1份，拟证明被告于2018年3月15日即仲裁后通知原告解除2008年4月30日签订的无固定期限劳动合同的事实。经质证，被告提出真实性无异议。本院认为，该证据的真实性被告无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；5、税务代理资料1组，拟证明被告严重违反忠实义务，私下设立公司，并与公司从事相同业务的事实。经质证，被告提出真实性无异议。本院认为，该证据的真实性被告无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。被告吴锡锋为证明辩称事实，向本院提交了如下证据，经质证，本院作出如下认定：1、余劳仲案字[2017]第763号仲裁裁决书1份，拟证明本案已经过仲裁的事实。经质证，原告提出真实性无异议，仲裁认定的事实无异议，但无须支付工资和考核奖。本院认为，该证据的真实性原告无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；2、余劳仲案字[2017]第431号仲裁裁决书1份，拟证明就履行2008年4月30日签订的无固定期限劳动合同经过仲裁并生效的事实。经质证，原告无异议，本院予以确认；3、劳动合同1份，拟证明双方签订无固定期限劳动合同的事实。经质证，原告无异议，本院予以确认；4、2017年汇缴人员考核分配表复印件1份，拟证明考核奖14600元的事实。经质证，原告提出真实性有异议，认可11000元。本院认为，原告认可11000元，故本院确认考核奖为11000元；5、录音资料、光盘1组，拟证明被告向原告沟通，原告不同意履行劳动合同的事实。经质证，原告提出真实性无异议。本院认为，该证据的真实性原告无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；6、凭证打印件2份，拟证明工资及奖金等的事实。经质证，原告提出钱是打进去的，但不认可是超收奖。本院认为，仲裁庭审中，原告提出真实性无异议，对仲裁庭审笔录亦无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；7、解除劳动合同通知书、快递单1组，拟证明已通知原告解除劳动合同的事实。经质证，原告无异议，本院予以确认。为查明案件事实，本院依法在庭审中出示仲裁庭审笔录1份。经质证，原、被告双方均无异议，本院予以确认。根据原、被告的陈述及本院所采信的证据，本院认定下列事实：被告吴锡锋因其与原告劳动争议一案向余姚市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2018年3月1日作出裁决。双方对该仲裁裁决均不服，向本院提出诉讼。2008年4月30日，原、被告双方签订了无固定期限劳动合同，约定被告吴锡锋同意在代理业务部主任岗位（工种）工作，经双方协商一致，可以变更工作岗位（工种），工作地点余姚市三官堂路8号，双方协商一致，可以变更工作地点，月工资为800元，工资形式为固定加浮动，合同履行起始日期2008年5月1日等。2017年7月13日，原告免去被告吴锡锋业务部主任职务，并调去梁弄分所工作。为此，被告吴锡锋向余姚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年11月7日作出裁决，原告应履行与被告吴锡锋于2008年4月30日签订的无固定期限劳动合同。该裁决已生效。2017年12月6日被告吴锡锋又申请仲裁，要求与原告解除劳动合同、支付经济补偿金、未付工资等。仲裁庭审中被告吴锡锋确认没有向原告提出过解除劳动合同。该委于2018年3月1日作出裁决。被告吴锡锋于2018年3月15日向原告寄送解除劳动合同通知书。被告吴锡锋在原告单位实际工作到2017年7月中旬。原告从2017年8月开始没有向被告吴锡锋发放工资，但为其缴纳了社会保险和公积金，其中公积金的个人部分每月307元由原告支付。被告吴锡锋2016年8月至2017年7月每月实发工资分别为4023元、4823元、4023元、4011元、4011元、6131元、4131元、4031元、4031元、4531元、4212元、4212元，平均实发工资4348元，公积金每月个人承担2632元。原告认可尚未支付被告吴锡锋2017年1月至5月的考核奖，认可税后金额为11000元。原告于2017年6月13日向被告吴锡锋打款351000元，原告称300000元是行政复议的钱，51000元是奖金，都还没有扣除个税，被告吴锡锋称该钱是股东的分红。2017年9月29日，余姚阳明税务师事务所有限责任公司名称变更为原告余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司。本院认为：根据现有证据查明的事实来看，仲裁裁决前，被告吴锡锋没有向原告提出过解除劳动合同，裁决后，2018年3月15日向原告寄送解除劳动合同通知书，基于这一新的事实，请求解除双方签订的无固定期限劳动合同，支付经济补偿金，应先申请仲裁，故对被告吴锡锋的该两项诉讼请求，本院不予支持。原告请求无须支付被告2017年8月1日至2017年12月6日未付工资，被告吴锡锋请求支付，本院认为，虽然该期间被告吴锡锋并未实际工作，但系原告单方变更工作岗位和地点所致，生效仲裁裁决亦支持了继续按原劳动合同履行双方之间劳动关系的请求，故对被告吴锡锋请求支付该期间工资符合法律规定的部分[（4348+2632－307）×4+（4348+2632－307）÷21.75×4＝27919元]，本院予以支持；超过部分，证据不足，本院不予支持。原告请求无须支付被告考核奖，被告吴锡锋请求支付，本院认为，仲裁中原告同意发放，且认可金额为11000元，故本院对被告吴锡锋请求支付2017年1-5月考核奖中11000元部分予以支付，超过部分，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（被告）余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司支付被告（原告）吴锡锋2017年8月1日至2017年12月6日未付工资27919元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；二、原告（被告）余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司支付被告（原告）吴锡锋考核奖11000元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回原告（被告）余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司的诉讼请求；四、驳回被告（原告）吴锡锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费20元,减半收取10元，由原告（被告）余姚姚江阳明税务师事务所有限责任公司负担（免交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。（此页无正文）审 判 员  何 毅二〇一八年五月八日代书记员  徐超级??