山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁08刑终115号原公诉机关济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李艳霞，女，1969年7月6日出生于山东省汶上县，汉族，大学文化，济宁市兖州区大安镇农业技术推广站站长兼任大安镇农业技术综合服务站法定代表人，户籍所在地济宁市兖州区，住济宁市兖州区。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月3日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。辩护人卞传贤，山东九州匡正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭和平，女，1962年4月3日出生于山东省济宁市，汉族，大学文化，济宁市兖州区大安镇农业技术推广站原副站长（已退休），住济宁市兖州区。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月2日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。辩护人漆安鲁、周金娟（实习），山东九州匡正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭景军，男，1971年8月15日出生于山东省济宁市，汉族，大学文化，济宁市兖州区大安镇农业技术推广站副站长，户籍所在地济宁市兖州区，住济宁市兖州区。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月2日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，同年6月2日被取保候审。辩护人王建华，山东华运律师事务所律师。山东省济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人李艳霞、郭和平、郭景军犯贪污罪一案，于2018年2月13日作出（2017）鲁0811刑初617号刑事判决。原审被告人李艳霞、郭和平、郭景军均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1994年1月31日，原兖州市谷村镇人民政府出资10万元注册成立兖州市谷村镇农业技术综合服务站，性质集体所有，2007年李艳霞担任法定代表人。后因兖州市谷村镇与大安镇合并，2010年3月该服务站名称变更为大安镇农业技术综合服务站。该农业技术综合服务站站长均由镇农业技术推广站站长兼任，正式工作人员亦均由镇农业技术推广站正式工作人员兼职，另行聘用临时工进行农药、化肥等的经营。2007年，对外承包的农业技术综合服务站承包协议到期后，农业技术综合服务站的财政全部收归大安镇政府预算外资金账户统一管理，经营收入由农业技术综合服务站汇总后按期上报镇财政，购进货物、办公费用、临时工工资等款项支出均需镇政府审批后由大安镇预算外资金账户统一拨付。被告人李艳霞任大安镇农业技术推广站站长兼农业技术综合服务站法定代表人期间，负责农业技术综合服务站的全盘工作，被告人郭和平任农业技术推广站副站长兼农业技术综合服务站工作人员，负责农业技术综合服务站的记账、报账等财务工作，被告人郭景军调任农业技术推广站副站长兼农业技术综合服务站工作人员后，在李艳霞的安排下负责经营等工作。2014年至今，被告人李艳霞、郭和平、郭景军利用经营、管理大安镇农业技术综合服务站的职务便利，采取将经营收入不入账，部分上交镇财政、部分截留等方式，私设为账外资金，并于2015年至2017年每年年初经共谋后进行私分。其中，被告人李艳霞、郭和平参与共同私分公款40.8万元，每人实得16.6万元；被告人郭景军参与私分公款22.8万元，个人实得7.6万元。分述如下：2015年1月，被告人李艳霞、郭和平预谋私分账外资金，李艳霞提出郭景军来得较晚，付出较少，应少分给郭景军，郭和平遂按照李艳霞的安排制作一虚假账目给郭景军过目，李艳霞、郭和平对郭景军称欲将该虚假账目体现的账外资金数额进行私分，郭景军表示同意。被告人李艳霞、郭和平、郭景军共同私分3万元，每人分得1万元。私分该数额后，李艳霞、郭和平对隐瞒郭景军的账外资金部分再行进行私分，李艳霞与郭和平共同私分8万元，每人分得4万元。2016年1月至2月，被告人李艳霞、郭和平再次采取上述方式与郭和平私分账外资金，被告人李艳霞、郭和平、郭景军共同私分6万元，每人分得2万元；李艳霞、郭和平再行共同私分6万元，每人分得3万元。2016年12月至2017年1月，被告人李艳霞、郭和平再次采取上述方式与郭景军私分账外资金，被告人李艳霞、郭和平、郭景军共同私分13.8万元，每人分得4.6万元；李艳霞、郭和平再行共同私分4万元，每人分得2万元。被告人李艳霞、郭和平到案后，如实供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实。2017年5月2日、6月12日，被告人郭景军向兖州区大安镇财政所退缴赃款7.6万元；2017年7月18日，被告人郭和平亲属代其向济宁市任城区人民检察院退缴赃款16.6万元；2017年8月16日，被告人李艳霞亲属代其向济宁市任城区人民检察院退缴赃款16.6万元。原审判决认定上述事实的证据有：1.书证（1）三被告人的户籍信息可证实其公民身份信息情况。（2）兖州市大安镇委员会安发[2013]30号文件证实：对未调整的中层干部职务重新予以明确，任职时间以镇党委原任命时间为准，李艳霞任农技站站长、郭景军任农技站副站长、郭和平任农技站副站长。（3）李艳霞专业技术岗位聘任呈报表、郭景军专业技术岗位聘任呈报表、郭和平机关事业单位工作人员退休审批表证实：三被告人系大安镇事业单位工作人员。（4）兖州大安镇农业技术综合服务站营业执照、组织机构代码证、非公司法人信息、企业变更情况、企业法人档案证实：兖州谷村乡农业技术综合服务站是由谷村乡人民政府出资10万元注册设立的集体所有制企业，2007年变更法人代表为李艳霞，2010年3月企业名称变更为兖州区大安镇农业技术综合服务站，是由大安镇政府出资设立的集体企业，法定代表人李艳霞。（5）兖州区农业局说明证实：兖州农业局与兖州区各乡镇农技站只有农业生产技术指导关系，无行政隶属关系。（6）兖州市机构编制委员会文件《关于谷村乡的批复》证实：自1993年文件下发始，谷村乡农技站等部门的人、财、物按兖州市委、市政府的要求，统归谷村乡管理，即与市直部门只有业务指导关系。（7）李艳霞笔记本复印件显示：2010年1月3日，李艳霞在农技站全体会议上讲到了农技站的性质和农技站资金管理等问题。（8）郭和平农村信用社交易流水信息及交易凭条证实：2015年1月14日现金支取5.3万元、转存3万元、转存2.3万元；2015年1月15日现金支取15198元；2015年1月17日现金支取5万元、转存5万元，以上账目已经郭和平辨认，与郭和平的供述相印证，证实第一次贪污公款的事实。（9）郭和平农村信用社、邮政银行交易明细及交易凭条证实：2016年1月14日农村信用社现金支取3.7万元、转存2.4万元、2月17日转存谢永明；2016年2月3日现金支取60158元、转存2.7万元、转存29158元；邮政银行2016年2月4日现金支取3万元，以上账目已经郭和平辨认，与郭和平的供述相印证，证实第二次贪污公款的事实。（10）郭和平农村信用社、邮政银行交易明细证实：2017年1月10日农村信用社现金支取4万元，转存2万元；2016年12月22日现金支取6909.26元；2017年1月16日现金支取16700元；郭和平邮政银行2016年2月4日现金支取3万元；2017年1月10日他行转入49429元、现金支取7290元、1000元；2017年1月11日现金支取94300元，转存李艳霞名下4.6万元；2017年1月12日现金支取25658.8元后销户。（11）郭景军济宁银行交易流水信息证实：2017年1月11日网银转入4.6万元。（12）李某2邮政银行交易流水信息证实2017年6月12日收到郭景军账户转入38121元、37379元；共计75500元。（13）谷村乡、大安镇农技站2002年至2016年上报财政预算外账户收支明细账证实：除2005至2008年之外，农技站均向镇财政预算外账户上报经营收入及支出。（14）兖州大安镇农业技术综合服务站农村信用社交易流水信息及关于农技站上交营业款的证明证实：该镇预算外资金管理账户于2017年5月2日收到农技站郭景军交来营业款75500.16元（转账），于2017年6月12日收到郭景军交来营业款500元（现金）。即郭景军共退缴赃款7.6万元。（15）济宁市任城区人民检察院扣押清单和资金往来结算票据证实：2017年7月18日，该院扣押刘玉礼代郭和平退缴赃款16.6万元；2017年8月16日，扣押谢永明代李艳霞退缴赃款16.6万元。（16）济宁市任城区人民检察院反贪局出具到案说明证实：2017年3月21日，济宁市人民检察院将郭和平受贿一案指定该院管辖。2017年5月2日，办案人员到郭和平家中将其带至办案机关进行询问，同时，办案人员到兖州区大安镇农技站将李艳霞带至办案机关进行询问。询问过程中，郭和平、李艳霞分别主动交代了办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实。根据郭和平、李艳霞交代的情况，郭景军有共同贪污的重大嫌疑，办案人员随即将其带至办案机关进行询问。询问过程中，郭景军拒不交代自己的贪污犯罪事实。（17）调取证据清单、搜查证、扣押决定书、扣押物品、文件清单证实：对李艳霞、郭和平住宅、办公室进行搜查，扣押李艳霞手写材料、农业银行存根、郭和平济宁银行个人储蓄存单、个人业务回单等物品、材料一宗。2.证人证言（1）证人郭某1的证言证实：2014年2月至今，其担任大安镇副镇长，分管镇农技站。农技站是大安镇政府的下属部门，负责为农民提供技术服务，经销农药、化肥、种子等，这些都是农技站的本职工作。农技站的经营资金由大安镇政府出资，大安镇政府对农技站的经营资金进行管理，不直接参与经营，农技站先从经销商处购买农药、种子、化肥等，之后将发票交财政所审核人员、分管镇长、镇长签字后报财政所，从财政所报销，农技站的销售收入要上交镇财政所管理。经营的成本及销售结构均登记在册报镇财政所。自2014年2月以来，大安镇农技站不存在承包经营的情况。农技站的工作人员没有向其汇报过设立账外资金的情况。（2）证人李某某的证言证实：其于2010年至2014年底分管大安镇农技站，农技站是镇政府下属的部门，农技站经营的门市部（即农业技术综合服务站）属于镇政府，农技站门市部的性质和资金管理情况，与郭某1的证言一致。农技站的门市部没有承包给个人。李艳霞或其他人从来没向他汇报过农技站门市部干私活发放补贴的事，而且按照规定，也不允许门市部私自干活自己发放补贴。农技站及门市部的所有房屋、设备、物品都是属于镇政府的，卖废品的收入也是属于公款。（3）证人王某1的证言证实：其于2009年至2010年4月担任大安镇纪委书记，分管农技站，农技站、农技站的门市部（即农业技术综合服务站）的性质和资金管理情况，与郭某1、李某某的证言一致。农技站的所有经营收入均应上交镇财政预算外账户，由镇财政统一管理。2009年初，李艳霞曾建议过把门市部收回不对外承包，怎么收回来的记不清了。从2009年至今，大安镇农技站都是按照收支两条线的方式向镇上报收入和支出的，农技站本身及下属门市部的所有经营收入和支出都是由镇财政预算外资金管理账户统一管理，没有承包给任何人。（出示《关于大安镇农技站相关情况的说明》）这份材料是其安排张某1去镇政府办公室盖章的，是因为李艳霞的对象谢永明多次到镇政府来，当时他拿了一份“农技站门市部承包协议”和他个人打印好的这份证明，想让镇政府给他提供的证明加盖镇政府的公章，因为农技站的所有经营收入和支出都是由镇政府预算外资金管理账户统一管理的，并不存在对外承包的事，就给谢永明说必须要进行修改。因为谢永明不停地找，最终碍于面子，将这份证明修改了大约四五次后给谢永明出具了这份证明。实际情况是，从2009年至今，大安镇农技站的所有收入和支出都是按照收支两条线，由镇政府统一管理，归镇政府所有，农技站的门市部不存在承包给某个人经营的情况。因为谢永明确实带过来一份农技站承包协议，而且李艳霞以及农技站的其他人都没有向镇里汇报过这个事情，所以就只能写他们在未经政府许可的情况下，将服务站转为承包经营模式。证明虽然写上了自主经营、自负盈亏等内容，但实际上意思并不是某一个个人自主经营这个门市部，而是农技站这个整体代表镇里来经营这个门市部，是代表镇里的经营行为，自负盈亏也是说农技站代表镇里来承担这个风险，并不是那一个人来承担，如果出现亏损的话，肯定也是镇里来兜底。（出示农技站门市部承包协议），这份协议就是谢永明拿着来找过其和张某1的，关于这份协议的内容李艳霞或者农技站的其他人员没有向其汇报过，谢永明拿来后其才是第一次见到，协议是真是假其不清楚。即使这份协议存在，也不能得到原谷村镇、大安镇政府的追认，不能证明农技站门市部是承包给个人的，也不能改变农技站门市部是镇政府国有的事实。（4）证人姚某的证言证实：其于2007年初至2009年初，分管原谷村镇农技站、现大安镇农技站，2008年5、6月份大安镇与谷村镇合并，农技站合并为大安镇农技站。谷村镇农技站、大安镇农技站及经营的门市部（即农业技术综合服务站）的性质和资金管理，与以上证人证言一致。经营收入均应上交镇财政预算外资金，由镇财政统一管理。支出也由领导审批后经预算外资金账户拨付。其分管时门市部已经承包出去了，临时工的工资不是镇政府发的，但是2008年底收回了，收支都由镇里统一管理。（5）证人武某的证言证实：其于1996年至2006年底任原谷村镇农技站站长，谷村镇农技站的性质是镇政府下属部门，农业技术综合服务站是农技站下属部门，主要经营种子、农业、化肥等农产品，是农技站负责经营，不是个人经营的，收入需要全部上交镇财政预算外资金账户，由镇里统一管理。2005年至2007年李某2承包了三年，其给领导汇报后和李某2签了协议，农业技术综合服务站是否承包必须经镇领导同意，承包期间收支由李某2管理，承包费交镇里。2007年3月后李艳霞担任站长。（6）证人李某1的证言证实：其于2003至2005年担任原谷村镇副镇长，分管农技站，农技站是镇政府下属部门，农业技术综合服务站属于镇政府，主要经营种子、农业、化肥等农产品，是农技站负责经营，不是个人经营的，收入需要全部上交镇财政预算外资金账户，由镇里统一管理，支出也是需镇里审批。2005年农业技术综合服务站承包问题专门开过会，武某找其汇报过，后来承包给李某2，应该每年交承包费。（7）证人郭某2的证言证实：镇财政预算外资金包括农技站资金等，均属镇财政公款。农技站的所有资金收入都应全部足额上交镇财政预算外资金账户，由镇财政统一管理。2008年之后郭和平负责报账，她退休后郭景军负责。如果农技站需要支出的话，农技站会计拿着支出的单据找站长、分管镇长、镇长签字后，到财政所报支出，然后财政所从预算外资金给他们相应的资金。（出示农技站支出、收入明细账），从2009年1月后农业技术综合服务站没有承包给个人的情况，因为账目是营业款收入而非承包款。（8）证人张某1的证言证实：大安镇农技站经营的门市部叫农业技术综合服务站，是农技站的经营实体，是属于镇政府的。门市部主要经营农药、化肥、种子等农产品的经销零售。按规定，大安镇农业技术综合服务站的所有经营收入都应该全部上交镇财政预算外资金管理账户，专款专用，由镇财政统一管理，需要支出时再向财政所申请，报经镇领导签字审核后，由镇财政预算外资金管理账户统一支出。农业技术综合服务站临时工的工资由财政所依规定发给农技站，农技站再发给临时工。2006年至2008年，原谷村镇农技站的门市部对外承包过一段时间，当时承包给李艳霞的妹妹李某2了，在那期间，只有农技站本身的收入、支出上报镇财政，服务站（门市部）的收入就不再上交镇财政预算外资金管理账户。在2009年1月份至今，大安镇农技站的所有经营收入（包括门市部的经营收入、农技站销售麦种的收入）都上交到镇财政预算外资金账户，从那之后农技站的门市部就不再是承包给个人的情况了，而是收归镇政府了，不存在个人承包经营的事实。（出示《关于大安镇农技站相关情况的说明》及农技站门市部承包协议），对两份证明的出具情况证实情节与王某1证实情况相一致，系因为谢永明一直不停地找，抹不开面子，最终给谢永明出具了这份证明。实际情况是，李艳霞接任农技站站长以后，农技站的所有收入、支出都是镇政府统一管理的，农技站的门市部并不存在承包经营情况，门市部的所有经营行为都是镇政府的。自主经营是指农技站代表镇里来经营这个门市部，并不是哪一个人的个人经营行为。农技站门市部承包协议是真是假不清楚，即使这份协议存在，也不能得到原谷村镇、大安镇政府的追认，也不能改变农技站门市部是原谷村镇、大安镇镇政府国有的事实。（9）证人高某的证言证实：自2014年起，李艳霞以大安镇农技站的名义从其处购买种子，采取先销售后付款的方式，站上的工作人员收货后以大安镇农技站的名义出具欠条，写上种子的种类、数量，并盖上农技站的公章，卖完后结算货款。2014年到2016年购买的种子已经结账付款了，从未给大安镇农技站开具过销售发票。（10）证人李某2的证言证实：其是李艳霞的妹妹，在农技站干临时工，有销售流水账，根据李艳霞的安排，每过几个月就进行一次清资，现金收入由其保管。每次清算后，其和会计就去银行把存折上的除利息外的营业款全部上交到大安镇政府公户上。工资由农技站发，每年发大约5000元的奖金。（11）证人赵某的证言证实：其于1991年担任大安镇农技站副站长，大安镇农技站是镇政府下属部门，所有经营收入都应上交镇财政。（12）证人曹某的证言证实：其于2016年8月正式调到大安镇农技站工作，对农技站的经营、分工情况证实情节同其他证人。（13）证人张某2的证言证实：其从2012年至今在大安镇农技站门市部（即农业技术综合服务站）干临时工，对农技站的经营、分工情况证实情节同其他证人。农业技术综合服务站的销售都记流水账，营业款由李某2保管，清资时交给郭和平，郭和平再交镇财政。门市部的经营收支都是镇财政统一管理，每挣一分钱都需要上交，花钱也得镇财政允许。其和李某2的工资需要镇里领导签字才能发，所以清资的时候才发工资。（14）证人王某2的证言证实：其是农业技术综合服务站的临时工，其证实的农技站的经营、分工情况证实情节同其他证人，具体经营情况不清楚，其和李某2、张某2的工资是农技站发。3.被告人的供述及辩解（1）被告人李艳霞在侦查机关供述：大安镇农业技术推广站是镇政府一个职能部门，人财物均由镇政府统一管理，人事任命由大安镇政府任命，工资由镇财政承担。大安镇农业技术综合服务站属于镇办企业，法人都是由农业技术推广站站长兼任，农业技术综合服务站的收入都交镇财政，支出需要镇财政审批后列支。农业技术综合服务站每次清资后，其和郭和平就会根据清资的情况，然后商量确定向镇财政报哪一部分收入，哪一部分收入不报账，多数情况下是已经有正式发票的就报账，没有正式发票的就不入账了，就是这样通过少报经营收入的方式，将部分经营利润留下了，形成了账外资金，后被其和郭和平、郭景军贪污私分。截留经营收入的过程只有其和郭和平参与操作，郭景军知道采用这种方式，但是不知道具体截留了多少。2015年初，其与郭和平、郭景军三人共同私分3万元，每人1万元，其与郭和平又单独私分8万元，每人多分4万元；2016年春节，其与郭和平、郭景军三人共同私分6万元，每人2万元，其与郭和平又多分6万元，每人3万元；2017年春节，其与郭和平、郭景军共同私分13.8万元，每人4.6万元，其与郭和平又多分4万元，每人2万元。庭审中，被告人李艳霞供称农业技术综合服务站系自主经营，自负盈亏，2008年与郭伟签订了承包协议，将农业技术综合服务站对外进行了承包，其作为法人可以决定对外承包的问题，不需要经镇政府同意，该协议虽未实际履行，但真实存在，其认为私分的40.8万均系农业技术综合服务站工作人员的劳动应得。（2）被告人郭和平的供述：其于1992年4月至2007年7月在大安镇农技站任副站长，农技站是政府职能部门，负责农业技术推广、农作物技术指导等。2007年至今，农技站站长为李艳霞，负责所有业务；郭景军2014年调至农技站，主要负责农业技术综合服务站的日常经营，其主要负责农技站的会计工作，负责把服务站的经营收入转至大安镇财政所，再用支票从财政所报账或者支钱。2006年左右服务站对外承包给李某2至2009年。其供述伙同李艳霞、郭景军通过少报收入等形式截留应报账收入形成账外资金进行私分的情节同李艳霞在侦查机关的供述，同时对每年其经手报账、截留、私分的情况及银行交易情况能够供述，供述私分金额与公诉机关指控金额相一致。（3）被告人郭景军的供述:大安镇农业技术综合服务站平时都称为门市部，不是个人设立经营的，是大安镇政府设立的，由农技站负责经营，经营收入都要上交镇财政，人财物都是大安镇政府的。主要经营销售一些农药、种子、化肥等农用相关产品。按规定，经营收入要全部足额上交镇财政,由镇财政统一管理，实际上没有足额上交,上交财政时会少报一部分，还有就是虚报一部分劳务费。未上交的部分用于过节发福利了。2015年春节前其与李艳霞、郭和平共同私分3万元，每人1万元，2016年春节前共同私分6万元，每人2万元，2017年春节前共同私分13.8万元，每人4.6万元。这三次分钱都是李艳霞、郭和平给其说个总数，郭和平给其出示个明细账，写着全年的收入、支出、余额、外欠款情况，然后三个人把结余的钱平均分，所说的“结余的钱”，就是大安镇农业技术综合服务站没有报到镇财政预算外资金管理账户的钱，也就是截留的盈利款。附：同步讯问录像光盘35张在案佐证。原审法院审理认为，被告人李艳霞、郭和平、郭景军作为国家工作人员，利用职务上的便利，共同私分公款，数额巨大，三被告人的行为均已构成贪污罪。被告人李艳霞、郭和平、郭景军系共同犯罪，在共同犯罪中，李艳霞、郭和平所起作用较大，均系本案主犯，被告人郭景军起次要、辅助作用，系本案从犯，应减轻处罚。被告人李艳霞归案后，虽能主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，并在庭审中对指控私分40.8万元的事实予以认可，但其以农业技术综合服务站已对外承包为由对其本人身份、单位性质、款项性质等关键情节予以翻供，不能认定其有自首情节。被告人郭和平归案后能主动供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，在庭审中其供述虽有反复，但能够如实供述基本犯罪事实，且表示自愿认罪，应认定其有自首情节，可减轻处罚。被告人李艳霞、郭和平归案后能积极退还全部赃款，被告人郭景军能在其被司法机关传唤前主动退还全部赃款，均可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，以被告人李艳霞犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；以被告人郭和平犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；以被告人郭景军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元；扣押在济宁市任城区人民检察院的李艳霞、郭和平的退赃款33.2万元及郭景军交至济宁市兖州区大安镇财政所的退赃款7.6万元依法予以没收。上诉人李艳霞上诉提出，一审判决未认定李艳霞构成自首不当，在侦查机关未掌握本案事实的情况下，李艳霞首先供述了犯罪事实。一审判决认定其职务及对案件的定性存在问题，一审判决认定不当。上诉人占有公款利用的不是大安镇农业技术推广站站长的职务之便，而是大安镇农业技术综合服务站法人代表的职务，该站是集体企业，其行为构成职务侵占罪；对于大安镇综合服务站账目和收入归属，一审判决认定事实不清；一审判决对于镇里出具的证明不予采信不当；一审判决未考虑案件形成的历史原因和实际情况。总之，一审判决认定其犯贪污罪事实不清，证据不足，量刑不当。在二审期间，李艳霞对其犯罪事实予以供认，不再辩解，提出应认定其自首。其辩护人提出对于李艳霞应认定为自首；李艳霞私分的款项区别于一般贪污案件款项的性质，量刑时应有区别。李艳霞工作突出，犯罪恶性小，主动投案，深刻悔罪，应适用缓刑。上诉人郭和平上诉提出，要求改判其缓刑，并减少罚金刑。理由是郭和平是从犯，其认罪态度较好，系初犯、偶犯；二审期间应扣除带郭伟领取的5万元保险费及工作劳动报酬。且其母亲的身体不好需要其照顾。其辩护人提出，郭和平构成自首，一审判决在量刑时没有体现；郭和平只是个兼职会计，不是组织者、策划者，主观恶性不大，应认定为从犯；郭和平认罪态度好且积极退赃；认定的犯罪数额应扣除其劳动报酬；郭和平工作中任劳任怨，无犯罪前科，系初犯、偶犯。应对其适用缓刑。上诉人郭景军上诉提出，一审判决认定其犯罪数额是22.8万元是错误的，应认定为7.6万元。一审判决对其量刑过重，其私分的钱款系其三人的劳动所得，其系被动参与犯罪，主观恶性较小，在接受传唤前就将赃款交至政府账户。要求改判免刑。其辩护人以同样的理由提出辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据,已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。关于上诉人郭景军提出，一审判决认定数额22.8万元是错误的上诉理由。经查，对于三人私分22.8万元,李艳霞、郭和平、郭景军是共同商量的，三被告人均予以供认，郭景军在一审开庭时对该数额也未提出异议。虽然李艳霞、郭和平在分钱时对郭景军隐瞒，另行多分，对多分的部分并未认定郭景军参与。因此，原审判决认定郭景军参与的数额是其知情的22.8万元并无不当。一审判决正是考虑到其在共同贪污的作用较小，认定其为从犯，并对其减轻处罚，适用了缓刑。其提出认定数额错误的上诉理由不能成立，不予采纳。辩护人据此提出的辩护意见亦不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李艳霞、郭和平、郭景军身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款，数额巨大，其三人行为均已构成贪污罪。原审判决认定贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。并根据在共同犯罪中，李艳霞、郭和平系主犯，郭景军从犯；郭和平有自首情节；三人均退还全部赃款等情节作出了判罚。关于上诉人李艳霞提出其有自首情节的上诉理由。经查，李艳霞因其他原因被检察机关传唤时供述了侦查机关未掌握的部分贪污罪的犯罪事实，但并没有供述主要或全部犯罪事实。在侦查人员掌握了贪污罪的线索后，其逐步供述了参与的全部犯罪事实；且在一审庭审时其对定罪的关键情节不如实供述，一审判决未认定其系自首并无不当。李艳霞及其辩护人提出李艳霞系自首的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。但是根据其认罪态度，主动供述部分犯罪事实及全部退赃等情节可对其从轻处罚。但因其参与的贪污数额巨大，且犯罪次数多，系共同犯罪的主犯，不宜适用缓刑。一审判决已在法定最低刑判罚。其要求改判的上诉理由不能成立，不予采纳。辩护人据此提出的辩护意见亦不能成立，不予采纳。关于上诉人郭和平提出系从犯的上诉理由。经查，郭和平不仅与李艳霞等共谋私分公款，且直接实施私分公款的行为，在共同犯罪中起的作用较大，系共同犯罪中的主犯。其参与的贪污数额巨大，且参与的次数多，不宜适用缓刑。其提出的上诉理由及其辩护人据此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。由于上诉人郭景军参与贪污数额巨大，不宜适用免刑。其提出适用免刑的上诉理由不能成立，不予采纳。辩护人据此提出的辩护意见亦不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇一八年五月十五日书记员  李亚宁