山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0105民初1351号 原告：何燕，女，住济南市天桥区。 委托诉讼代理人：郭熠森，国浩律师（济南）事务所律师。 被告：济南森森饰嘉装饰工程有限公司，住所地济南市天桥区。 法定代表人：马运腾，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：任光煜，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 原告何燕与被告济南森森饰嘉装饰工程有限公司（以下简称为森森饰嘉公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告何燕及其委托诉讼代理人郭熠森、被告森森饰嘉公司的委托诉讼代理人任光煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何燕向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额23493元；2.依法判令被告向原告支付经济补偿金3082元；3.依法判令被告向原告支付加班工资34683.8元；4.依法判令被告向原告支付2017年11月份活动期间的销售提成；5.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷经济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，作出济天劳人仲案（2017）426号裁决书。但原告认为仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，导致仲裁裁决书的第一项、第二项、第三项裁决错误。具体理由如下：一、仲裁裁决在计算原告双倍工资时认定事实不清适用法律错误。原告于2017年7月22日正式成为被告员工，2017年11月14日被被告辞退，期间没有签订劳动合同。根据《劳动合同法》第82条的规定，被告应当按照每月给原告发放工资的实发金额向原告支付双倍工资差额，并足额支付至原告被辞退的当月止。但仲裁裁决中并没有阐述清楚如何计算的双倍工资差额，且计算的数额明显少于应支付的双倍工资差额。二、仲裁裁决中对于原告加班时间及计算加班工资的数额认定事实不清，适用法律错误。1、原告在仲裁庭审中已经向仲裁庭提交了与被告行政人员张莹的微信截图，微信截图中显示张莹向原告发送过被告公司的考勤表，考勤表中明确有原告上下班的时间，足以证明原告在周一至周五每天平均加班半小时，周六周日每天平均加班一个半小时。庭审中被告未出示考勤表的证据。根据我国法律规定，劳动者有证据证明用人单位有考勤表而拒不出示的，应当承担不利后果。2、仲裁裁决在计算加班费时仅按照4000元的基本工资来计算属于严重的计算错误。计算加班费用应该以工资总额为基数计算出小时工资,从而计算加班费用。三、仲裁裁决未支持原告的经济补偿金属于认定事实不清适用法律错误。1、原告系被被告主动辞退，按照法律规定应当支付经济补偿金。2、被告自原告入职之日起未向原告缴纳社会保险，根据法律规定应当向原告支付经济补偿金。四、仲裁委庭审中要求原告提供被告的销售总额，加重了原告的举证责任，违反了《证据规则》的相关规定。原告的收入包含基础工资加全公司销售额的提成。原告庭审中已经举证证明了该工资构成。对于2017年11月被告的全店销售收入，原告不是公司的财务人员，无法了解、知晓该信息并提出确切的书面证据，仲裁委应当要求被告自行提供或到欧亚达予以调查。仲裁委仅要求原告提供被告2017年11月的销售总额，加重了原告的举证义务。综上所述，天桥区劳动人事仲裁委的裁决认定事实不清，适用法律错误。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院判如所请。 被告森森饰嘉公司辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求，被告认为原、被告之间不存在劳动关系，不应支付原告任何款项，即使法院认为原、被告间存在劳动关系，天桥区仲裁委员会所作出的裁决内容亦符合法律规定，应以仲裁裁决内容为准。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定无争议的事实为：2017年12月26日，何燕作为申请人，以森森饰嘉公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额23493元；2.被申请人向申请人支付经济补偿金3082元；3.被申请人向申请人支付加班费34683.8元；4.被申请人向申请人支付2017年11月份活动期间销售提成。该委经审理作出济天劳人仲案[2017]426号仲裁裁决书，裁决森森饰嘉公司支付何燕未签订劳动合同二倍的工资10896.55元及加班工资13034.47元，并驳回了何燕的其他仲裁请求。何燕不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，要求：1.依法判令被告向原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额23493元；2.依法判令被告向原告支付经济补偿金3082元；3.依法判令被告向原告支付加班工资34683.8元；4.依法判令被告向原告支付2017年11月份活动期间的销售提成；5.本案的诉讼费由被告承担。 对于原、被告有争议的证据，本院认定如下：对何燕提交的证据1.中国银行交易流水明细，证明森森饰嘉公司的监事石青娟按月向何燕以银行转账方式支付工资，双方存在劳动关系。森森饰嘉公司对何燕提交的证据1真实性无异议，但称石青娟向何燕转账与森森饰嘉公司无关，并认为原、被告不存在劳动关系。经本院释明，森森饰嘉公司未提供其公司职工名册，亦未就石青娟的转账行为作出合理解释。而何燕提交的银行交易流水中显示的转账次数，符合工资支付的频率，本院对何燕提交的证据1予以采信。何燕提交证据2.欧亚达商场的管理手册，用以证明何燕周一到周五工作8.5小时，每天加班0.5小时；周六周日每天工作9.5小时，每天加班1.5小时。森森饰嘉公司对证据2真实性无异议，但认为欧亚达的员工手册不适用于森森饰嘉公司，与本案无关。对此，本院认为，森森饰嘉公司的经营地点以及何燕自述的工作地点均在济南市天桥区水屯路96号欧亚达家居三楼B3-28，受欧亚达家居规章制度的管理，故本院对何燕提交的证据2予以采信，并认定何燕的工作时间为：周一至周五9：00至17：30，周六周日9：00至18：30，每天中午12：00至14：30为导购员的用餐时间，可外出用餐，每人用餐不得超过30分钟。何燕提交证据3.何燕的朋友圈、微信截图及考勤表，证明何燕的加班情况。虽然森森饰嘉公司对该证据不予认可，但未提交证据予以反驳，本院对原告提交的证据3予以采信。被告森森饰嘉公司在诉讼过程中未提交证据。综合原、被告的陈述及质证意见，本院认定以下事实：原告何燕自2017年7月22日入职被告森森饰嘉公司，双方未依法签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。何燕在职期间的工作时间为：周一至周五9：00至17：30、周六周日9：00至18：30（均包含中午就餐时间30分钟）。何燕在职期间的工资发放情况为：2017年8月21日发放7月份工资1667元，2017年9月16日发放8月工资6019元，2017年10月17日发放9月份工资7331元，2017年11月27日发放10月工资5143元，何燕在职期间月平均工资为6164.33元。2017年11月14日，何燕自述因与森森饰嘉公司法人的工作理念不同被辞退，但未提交相关证据证实。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。诉讼过程中，原告何燕已举证证明原、被告双方之间存在事实劳动关系，而被告森森饰嘉公司未能向本院提供单位职工名册，应当承担不利后果。故本院认定原、被告自2017年7月22日至2017年11月14日期间存在事实劳动关系。现何燕基于事实劳动关系主张2017年8月22日至2017年11月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额17054.65元（以何燕月平均工资6164.33元为基数，计算2个月零23天），符合法律规定，本院予以支持，超出该数额的部分，本院不予支持。原告何燕提交的证据能够初步证实其在职期间存在加班事实，被告森森饰嘉公司在仲裁阶段认可其单位有考勤记录，但在诉讼过程中未予提交，应承担不利的后果，本院对何燕工作期间加班时间的认定以何燕提交的欧亚达商场的管理手册中载明的时间为准（扣除中午就餐时间30分钟），按照何燕的月平均工资6164.33元为基数计算。综上，对何燕主张的工作日、休息日以及法定节假日加班工资25843.7元予以支持，超出该数额的部分，本院不予支持。原告何燕自述因与森森饰嘉公司法人的工作理念不同被辞退，但未提交相关证据证实，对何燕主张的解除劳动合同经济补偿金，本院难以支持。何燕对其主张的2017年11月提成，未提交证据证明，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告济南森森饰嘉装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告何燕支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额17054.65元； 二、被告济南森森饰嘉装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告何燕支付加班工资25843.7元； 三、驳回原告何燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（已减半收取），由被告济南森森饰嘉装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 梁 艳 二〇一八年五月七日 书记员 范玉保