贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终168号上诉人（原审被告）：单正雄（又名单小洪），男，汉族，1968年9月27日生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：陈涛，贵州佳信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗永中，男，汉族，1965年8月26日出生，住四川省合江县。委托诉讼代理人：陈涛，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市珂海房地产开发有限公司，住所地遵义市汇川区深圳路优雅苑**楼****。法定代表人：陈强，该公司董事长。委托诉讼代理人：方成华，该公司员工。委托诉讼代理人：张文熙，贵州文熙律师事务所律师。上诉人单正雄、罗永中因与被上诉人遵义市珂海房地产开发有限公司（以下简称珂海公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。单正雄、罗永中上诉请求：1.请求撤销遵义市中级人民法院（2017)黔03民初560号民事判决，并依法重新作出判决；2.依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案认定主要事实错误。首先，二上诉人与被上诉人在2006年12月26日签订了《合作开发商品房合同》，该工程己于2009年10月竣工交付，至今已有8年。被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。一审法院以被上诉人法定代表人陈强犯罪,公司不能正常经营，主张时效中止的说法没有法律依据。其次，五号地块的范围和归属不明，且被上诉人提供的由赤水市金宝测绘有限公司出具的测绘报告测量方法与双方于2006年12月26日签订的《土地使用权转让合同》约定的测量土地方法不符合，双方约定的是“除去人行道和道路合为13.1亩。”该测绘报告不但包含人行道和道路，还将别的房开公司开发的楼盘望江楼，以及双方《补充协议》中被上诉人赠予上诉人一块长36米、宽13米的地块，一审法院按被上诉人单方面陈述的面积将其在测绘土地中排除不符合双方合同约定，并且上述两地之间的连接地块面积不应由我方支付费用。被上诉人与上诉人约定转让土地使用面积为8737平方米，实际受让土地使用面积为8487平方米。另，上诉人向贵州省高级人民法院申请对公主郡小区项目的土地使用面积进行司法鉴定，以查明上诉人使用的土地面积没有超出《上地使用权转让合同》和《补充协议》的约定。再次，一审法院认为上诉人多使用了1663平方米的土地，这多出的1663平方米土地没有赤水市相关部门认可，也没有产权证书系非法利益，不能得到法律的保护，上诉人不能为此买单。2.本案适用法律错误。上诉人与被上诉人在2006年12月26日签订了《合作开发商品房合同》，同时约定乙方自筹资金、自负盈亏。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之第二十四条“合作开发房地产合同约定提供上地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，双方签订的《合作开发商品房合同》应当认定为土地使用权转让合同，而不是一审法院认定的合作开发房地产合同纠纷。按照土地使用权转让合同处理本案，争议事实发生己经过了11年，早超过了诉讼时效。一审法院适用合作开发房地产合同的法律法规来处理土地使用权转让合同纠纷，导致适用法律错误，应撤销一审判决并依法改判。珂海公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。理由如下：1.上诉人称答辩人的诉讼请求超过诉讼时效的理由不能成立。答辩人的法定代表人陈强因涉嫌犯罪自2010年9月被公安机关采取强制措施至2017年4月出狱，在此期间答辩人的公章、账本被扣押，经营场所被查封，这是人民法院生效判决及公安机关、监狱等有关部门均己认可的事实，法定代表人是企业的法定代表，法定代表人被羁押，公章被扣押，企业无法经营，上诉人所称答辩人与赤水市农村信用合作联社的案件，陈强的出庭系赤水市人民法院到看守所中进行的庭审，而非陈强自主到庭。因此，答辩人具有诉讼时效中止的法定情形，珂海公司的起诉并未超过诉讼时效。2.本案不存在认定事实错误的问题。上诉人所称的测绘报告所称的五号地块与上诉人所称01-41-59地块是土地管理部门根据地块的分割分别命名，指向的是同一地块，在一审开庭审理中双方均己认可，在此地块中被他人占用的地块及答辩人应补偿给上诉人的面积，人民法院均已扣除，因此一审认定事实清楚。3.本案不存在适用法律错误。本案案由不论是合作开发房地产还是土地使用权转让，均不影响双方约定的真实意思，本案适用《中华人民共和国民法总则》的规定判决，上诉人已没有任何异议，故不存在适用法律错误的问题。珂海公司向一审法院起诉请求：判令单正雄、罗永中二人共同赔偿珂海公司经济损失10,749,700元。一审庭审中，珂海公司变更诉讼请求为要求单正雄、罗永中二人赔偿损失的金额为要求二被告赔偿损失的金额为2,317,078.92元，利息损失2,502,445.23元，共计4,819,524.15元。一审法院认定事实：2003年10月16日，珂海公司与赤水市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，取得了赤水市河滨西路内测的土地使用权，2006年12月26日，珂海公司作为甲方、单正雄、罗永中二人作为乙方签订《合作开发商品房合同》，由单正雄、罗永中二人以珂海公司项目负责人的身份进行开发，并以珂海公司的名义进行销售。该合同第一条约定，合作期间珂海公司将位于赤水市河滨西路原冷冻厂旅游客车站右侧拆迁完的土地作为合作项目的投入。投入土地的面积和范围：附图红线范围以内（证号01-41-4，实为地号01-41-59），沿河滨西路方向宽70米（平均宽度），沿南长路124.8米，计8737平方米，除去人行道和道路合为13.1亩。土地多少都在此项目范围内用地，不再另计投入资金。合同第二条约定，合作期间，单正雄、罗永中二人投入资金900万元，该合同第七条约定“在开发商品房的过程中，乙方自筹资金、自负盈亏、自立账户，售房收入归乙方。甲方从乙方售房款中获得50万元的利润”。合同签订后，单正雄、罗永中二人向珂海公司支付了9,526,950元。2008年6月13日，双方又签订了《补充协议》，约定，因到2008年6月13日前，因珂海公司方尚未将土地交付给单正雄、罗永中二人，为了补偿单正雄、罗永中二人损失，珂海公司将客车站旁的长36米、宽13米的土地补偿给单正雄、罗永中二人，双方债权债务两清。根据测绘报告，单正雄、罗永中二人所占用的土地，经实际测绘面积为13268平方米，庭审中，双方对测绘报告里标示的望江楼所占的58号地不包含在合同约定范围内，已转让归其它公司的这一事实不持异议。根据竣工验收表，工程竣工的时间是2009年10月。另查明，2010年9月9日，珂海公司的法定代表人陈强因涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施，9月30日，珂海公司的公章，账本、经营场所全被公安部门查封、扣押，生产经营全部停止。2017年4月14日，陈强出狱后发现单正雄、罗永中二人在履行《合作开发商品房合同》时，超面积建设，故向法院起诉。一审法院认为，本案审查的重点是：1.本案是否超过诉讼时效；2.本案单正雄、罗永中二人是否超面积使用土地；3.如超面积使用土地，如何赔偿。关于第一个问题。因工程是2009年10月竣工，而陈强作为法定代表人被采取强制措施的时间是2010年9月9日，在此期间，珂海公司的公章，账本、经营场所全被公安部门查封、扣押，生产经营全部停止，2017年4月14日，陈强出狱，公司从知道或应当知道权利受到侵害之日起，两年内行使权利，本案的珂海公司因法定代表人被采取强制措施，公司在此期间又因故被查封，未正常经营，故法定代表人在出狱后依法进行清理，在发现权利受到侵害后，及时向法院提起诉讼以主张权利，未超过有关诉讼时效的规定。故单正雄、罗永中二人认为珂海公司的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。关于第二个问题。根据测绘报告，所占用的土地实际测绘面积为13268平方米，合同约定单正雄、罗永中二人可使用面积是8737平方米，根据双方在2008年6月13日签订的《补充协议》，珂海公司又将客车站旁的长36米、宽13米的土地补偿给单正雄、罗永中二人，因此，单正雄、罗永中二人可按约使用的土地面积为9205平方米。庭审中，双方对测绘报告里标示的望江楼所占的58号地不包含在合同约定范围内，已转让归其它公司的这一事实不持异议，故减去望江楼所占的面积2400平方米，即单正雄、罗永中二人多占用的面积为：13268平方米-9205平方米-2400平方米=1663平方米，对单正雄、罗永中二人超面积1663平方米占用土地的事实，一审法院予以确认。关于第三个问题，如何赔偿。本案单正雄、罗永中二人未经珂海公司同意，擅自使用珂海公司依法取得的土地，其行为构成侵权，依法应当承担有关法律责任。本案中，根据双方的合同约定，单正雄、罗永中二人使用8737平方米，付土地转让款900万元，利润50万元，共计950万元，计每平方米的损失是950万元除以8737平方米，现因单正雄、罗永中二人多占用地1663平方米，则应赔偿珂海公司的经济损失1808229.37元，利息损失按同期贷款利息算至付清之日止，因合同约定最后一期付清投资款的时间是2008年5月以前，由于单正雄、罗永中二人在建设时同期占用和超面积使用土地，故利息的起算应从2008年6月1日起算至付清之日止。综上，珂海公司的部分诉讼请求成立，一审法院依法予以支持，为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项的规定，判决如下：一、由单正雄、罗永中二人共同赔偿珂海公司遵义市珂海房地产开发有限公司经济损失本金1808229.37元，利息损失按同期贷款利息自2008年6月1日起算至付清之日止；二、驳回珂海公司遵义市珂海房地产开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费45356元，由遵义市珂海房地产开发有限公司负担28339元，由单正雄、罗永中负担17017元，多收部分依法予以退还。本院二审审理期间，当事人双方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审中争议的证据，本院认定如下：对单正雄、罗永中二人提交的涉案土地土地使用证，用以证明涉案土地总面积为8487平方米，而单正雄、罗永中二人使用面积为7736.84平方米，不可能存在一审认定的使用面积为9205平方米的情况。本院对该土地使用证真实性认可，但单正雄、罗永中二人实际使用土地面积，应根据二审中双方一致认可的数据予以认定。对单正雄、罗永中二人提交的遵义市中级人民法院（2012）遵义市民三初字第20号民事判决书，用以证明珂海公司在其主张的诉讼时效中止期间，珂海公司法定代表人陈强参加过诉讼，因此认为珂海公司不存在诉讼时效中止事由，本案诉讼时效已过的主张，本院认为，尽管在上述判决书中陈强到庭参加诉讼，但其系被羁押限制人身自由期间，到庭参加诉讼在看守所进行，且公司公章财务账簿等被公安机关扣押，对单正雄、罗永中二人主张的证明目的本院不予认可。对珂海公司提交的刑事裁定书、假释证明书、公安局扣押物品清单，用以证明珂海公司2010年9月30日公司公章、账簿等被公安机关扣押，法定代表人被判处刑罚至2017年4月14日，构成诉讼时效中止。本院认为，该份证据仅能证明珂海公司公章、账簿被扣押的时间,不能反映恢复使用时间，且法定代表人的羁押并不必然导致公司无法经营的状况，本院对该份证据不予认可，关于诉讼时效问题，本院综合全案事实予以认定。对于珂海公司提交的涉案土地测绘图，因单正雄、罗永中二人对该图所载数据表示认可，本院对该份证据真实性予以认可。对单正雄、罗永中二人使用土地面积综合全案事实予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案《合作开发商品房合同》还约定：“五、乙方在商品房的开发过程中作为甲方的项目负责人。在开发过程中，甲方必须提供乙方相关的证照和手续，并配合乙方处理好与开发有关的事务。六、乙方售房所需的有关资料，由甲方提供，甲方不再收取乙方任何开发售房的挂靠管理费等。九、该项目的南长路由乙方修建，费用由甲方按赤水市宏达建司的施工的河滨西路单价结算给乙方。十一、建筑面积之外的土地，由乙方负责绿化、道路建设，并承担相关费用。”合同签订后，单正雄、罗永中依据《合作开发商品房合同》约定，以珂海公司的名义建房并对外售房。再查明，因案涉土地南侧规划发生了变更，原本规划位于土地南侧连接车站的道路，后规划用于建房，原本规划用于建房的部分土地，后规划用于道路。单正雄、罗永中二人以珂海公司名义将道路修建于的房屋两侧。简而言之，原本规划为房屋南侧的连接车站的市政道路，因规划变更向北移动若干米，成为房屋两侧的小区道路。根据珂海公司提供的经单正雄、罗永中二人认可的涉案土地面积详图显示，对其中共计8645.437平方米土地由单正雄、罗永中二人使用双方无争议。对其中原本规划与涉案土地南侧现规划于房屋修建中的1923.141平方米道路及与“望江楼”小区之间的243.75平方米道路，是否应计入单正雄、罗永中二人占用范围由其支付对价双方存在争议。还查明，上述道路位置规划的变更，系经双方一致同意作出，并非单正雄、罗永中二人擅自使用，对一审认定的该事实本院予以纠正。本院认为，本案《合作开发商品房合同》依法有效，对本案双方具有约束力，当事人应当按照合同约定行使自己的权利，履行自己的义务。根据当事人二审诉辩，本案二审争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.单正雄、罗永中二人使用的土地面积范围是否超过双方合同约定而应当对珂海公司进行赔偿。具体详述如下：（一）关于本案诉讼时效问题。本院认为，本案珂海公司起诉未超过诉讼时效。理由如下：珂海公司主张单正雄、罗永中二人超出合同约定使用其土地，对超面积使用土地应当进行赔偿。根据珂海公司主张，单正雄、罗永中二人超面积使用其土地的状态具有持续性，其利益受损的状态持续存在，故请求赔偿的权利不受使用某一个时间点的限制。因此，本院认定珂海公司的起诉并未超过诉讼时效。另，一审判决关于诉讼时效期间并未超过的理由，本院认为成立，应当予以确认。（二）关于单正雄、罗永中二人使用的土地面积范围是否超过双方合同约定及是否应当向珂海公司进行赔偿的问题。本院认为单正雄、罗永中二人实际使用土地面积范围未超出双方合同约定，不应向珂海公司另行赔偿。具体分析相关问题如下：关于原本规划用于道路建设的土地是否属于本案《合作开发商品房合同》约定的用地范围的问题。本院认为，根据本案合同第一条的约定，可以认定前述道路属于本案合同约定的用地范围。该合同第一条约定，“合作期间珂海公司将位于赤水市河滨西路原冷冻厂旅游客车站右侧拆迁完的土地作为合作项目的投入。投入土地的面积和范围：附图红线范围以内（证号01-41-4实为地号01-41-59），沿河滨西路方向宽70米（平均宽度），沿南长路124.8米，计8737平方米，除去人行道和道路合为13.1亩。土地多少都在此项目范围内用地，不再另计投入资金。”在这里，需要区分本案的原先征地红线与用地红线的用地问题才能准确的理解前述约定的含义。征地红线是政府规划部门和国土部门共同批复的用地边界。本案原先征地红线的面积，它包含了原本规划用于市政道路的土地面积。本案原先的用地红线是不含前述道路的范围。根据本案合同第一条的第一句约定，本案征地红线范围内的包含道路的土地是珂海公司投入合作的内容和范围，也就是说根据合同约定，用于道路建设的土地，是珂海公司投入合同进行合作的对象。根据第一条第二句可知，13.1亩是用地红线范围内的土地面积，也就是说，未变更规划前，单正雄、罗永中应当在用地红线范围内的13.1亩范围内建房。根据合同第一条第三句“土地多少都在此项目范围内用地，不再另计投入资金”的约定，同时本案合同中也没有对前述道路用地另行收取费用作出约定的条款，用于市政道路建设的土地虽然是合同约定作为珂海公司合作的投入内容和范围，但是珂海公司并不另行收取费用。关于在征得珂海公司同意后，变更用地规划后，本案合作房屋建设使用原规划用于道路建设的土地，是否应当认定为单正雄、罗永中违反《合作开发商品房合同》的约定，超出约定面积使用土地的问题。根据前面论述，原规划用于道路建设的土地，属于珂海公司投入本案合同合作的内容和范围，并且该投入并不另行收费。因此，在本案双方一致同意变更规划，将规划用于道路建设的土地，变更为用于建房的土地后，这种土地使用方式，并未超出合同约定的范围，并未超出约定面积使用土地。并且因原先约定道路建设用地属于珂海公司不另行收费投入合作的用地，珂海公司不得变更原先不另行收费使用道路土地的约定。更进一步讲，在珂海公司同意变更规划前，珂海公司可以不同意变更规划，可以要求按照原来合作方案履行合同。在其同意变更规划并且同意变更合作方案后，再要求将原先不另行收费的投入合作的土地当做另行收费的土地，这是违反合同约定的。换个角度来说，即将本案合同定性为建设用地使用权转让合同的角度来说，从最初规划来看，双方合同第一条第一句约定已经将原本规划为道路的土地计算到单正雄、罗永中二人使用范围内，即珂海公司向单正雄、罗永中二人转让土地应包括相邻的使用道路的土地，双方对使用该道路土地并未约定另外支付费用。因此，现因道路位置规划的变更而改变，珂海公司而要求单正雄、罗永中二人对该道路土地的使用另行支付费用没有合同依据。尤其需要强调，该规划系双方一致协商同意的结果，并非单正雄、罗永中二人擅自变更规划使用。最后需要强调的是，单正雄、罗永中二人在本案中实际使用珂海公司土地进行建房的面积为8645.437平方米，并未超出合同约定的8737平方米的范围，且单正雄、罗永中二人已超过合同约定的950万元对价向珂海公司支付952.695万元，因此，不应再向珂海公司进行赔偿。关于单正雄、罗永中是否存在侵权的问题。一审判决认为，单正雄、罗永中存在侵权。本院认为，这一说法不成立。因为前述道路土地属于本案珂海公司的合作投入，同时前述道路变更规划变更合作方案是经得珂海公司认可和同意的，不存在违反约定使用土地问题。因此，也就不存在侵害珂海公司土地使用权的问题。综上，一审适用法律错误，单正雄、罗永中二人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销遵义市中级人民法院（2017）黔03民初560号民事判决；二、驳回遵义市珂海房地产开发有限公司诉讼请求。一审案件受理费45,356元，二审案件受理费21,074元由遵义市珂海房地产开发有限公司承担，多收部分依法予以退还。本判决为终审判决。审判长  朱仕芬审判员  罗 二审判员  刘珊涌二〇一八年五月四日法官助理李露书记员徐阳