包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终624号   上诉人（原审被告）：内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司。   法定代表人：甄亚娟，总经理。   委托诉讼代理人：冯翠玲，内蒙古道扬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:张生虎，男，1981年2月10日出生，汉族，农民，住陕西省榆林市子洲县。   被上诉人（原审被告）：张雄，男，1985年8月23日出生，汉族，无固定职业，住陕西省榆林市子洲县。   原审被告：高春利，男，1978年10月13日出生，汉族，内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司员工，住河北省河间市。   委托诉讼代理人：张翊楠，内蒙古道扬律师事务所律师。   上诉人内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司（以下简称鑫通达公司）因与被上诉人张生虎、被上诉人张雄、原审被告高春利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司的委托诉讼代理人冯翠玲、被上诉人张雄、被上诉人张生虎、原审被告高春利的委托诉讼代理人张翊楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实严重错误，张生虎没有任何证据证明与上诉人存在雇佣关系，上诉人也从未雇佣过张生虎。张生虎诉请与上诉人是雇佣关系，无任何证据予以证明。上诉人认可与张雄存在承揽关系，现被上诉人没有任何证据证明上诉人有过错，张生虎的损害后果应当由张雄或张生虎自己承担。张生虎长期从事保温管加工业务，不仅给内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司加工保温管，也给其他公司加工，其与上诉人不存在控制、支配和从属关系。上诉人给张雄支付加工费也是按承揽批次支付，完成一批活后支付一次，张雄给上诉人加工保温管是一次性提供劳动成果，按照双方约定完成后交付，上诉人一次性支付费用，双方的合作不存在连续性。上诉人将保温管加工工程按双方约定的价格承包给被上诉人张雄加工，至于张雄怎么加工、由谁加工等不由上诉人控制。综合以上情况，上诉人和张雄是承揽加工法律关系。上诉人对选任承揽人没有过错，二被上诉人也没有证据证明上诉人在定作、指示方面具有过失，故张生虎的损失应当由张雄或其自己承担。   张生虎答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，是高春利让张雄叫我干活的，干多少活给多少钱。   张雄答辩称，我没有承揽这个工程，高春利让我找人干活，一立方120元，我们几个人一起合伙干活。   高春利答辩称，同意上诉人的上诉请求，一审判决已经明确高春利是上诉人的员工，高春利不应当承担赔偿责任。   张生虎向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费51637.38元、误工费47160元、护理费6465.6元、住院期间伙食补助费3100元、营养费3100元、交通费155.5元、鉴定费1930元、住宿费2800元、伤残赔偿金122376元、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费19678.5元，以上共计264402.95元；2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定如下：1、关于原告是否与三被告存在雇佣关系，原告起诉后，被告鑫通达公司认为原告所提供劳务的工程是被告张雄承揽的，故书面申请要求追加被告张雄为本案被告。一审法院初步审查后同意被告鑫通达公司的上述申请，并要求被告鑫通达在法庭审理时提交相关书面证据。现至法庭调查结束，被告鑫通达公司未提交任何书面证据证明其将原告受伤的工程承揽给被告张雄。同时在被告鑫通达公司于2017年11月28日提交的书面答辩状中，被告鑫通达公司认可原料和设备均由其公司提供，同时称：“2016年9月28日上午，张雄和原告配合吊装钢管，按吊装操作要求小钩上的钢丝绳只能捆扎一根钢管，而张雄和原告当天却用小钩上的钢丝绳捆绑了一捆钢管。在吊装过程中，原告违规站在吊装物下且抽动吊装物，致使捆绑钢管的钢丝绳断裂，造成原告受伤的事故。”被告鑫通达公司的上述意见与法庭审理时称对此次事故不知情、不知导致原告受伤的起重机是否系其公司所有的意见明显不一致，与原告和被告张雄所述因被告鑫通达公司的起重机钢丝绳断裂致原告受伤的陈述基本一致。同时因被告高春利系被告鑫通达公司的员工，与被告鑫通达公司的法定代表人甄亚娟系夫妻关系。导致原告受伤的保温工程材料、场地、工具均由被告鑫通达公司提供，被告鑫通达公司根据工作量支付报酬。综合以上事实，可以合理推断原告系被告鑫通达公司雇佣，在使用起重机时因钢丝绳断裂被砸伤。2、对于原告提交的包头市第四医院住院病历、住院患者出院结算明细单、出院结算收据、门诊收费收据，榆林市第一医院住院病历、患者费用清单、住院收费收据，包头市蒙医中医医院司法鉴定意见书、司法鉴定所收费凭据、门诊医疗收费收据，证明、常住人口登记卡予以采信。3、对于原告提交的包头市第四医院诊断书不予采信，因该诊断书的书写日期与原告病历记载不一致。4、对于原告提交的陕西省榆林市第一医院诊断证明不予采信，因该诊断证明在曾作处理一栏内存在补填情况。5、对于原告提交的收据不予认可，不是正规发票，但考虑到原告系外来务工人员，受伤住院期间家人来包陪护确需支出住宿费，酌情认定1000元。6、对于原告提交的交通费票据不予采信，因票据记载日期不是原告住院日期，但考虑到原告治疗确需支出交通费，酌情认定150元。通过以上证据，本院认定如下事实，原告受雇于被告鑫通达公司从事保温管制作工作，根据制作保温管的数量计算工钱。2016年9月28日，原告在使用起重机搬运钢管的过程中，因起重机钢丝绳断裂，钢管滑落将原告砸伤。原告受伤后两次住院治疗31天，共支出医疗费51637.35元。原告的伤情经包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定，结论为右踝伤残等级为十级，右足伤残等级为十级，支出鉴定费及鉴定检查费1930元。原告有三名被扶养人，其中父亲张逊周，1956年8月12日出生，有三名扶养义务人；女儿张珍珍，2003年11月18日出生；儿子张家鑫，2006年10月28日出生。   一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告鑫通达公司雇佣原告从事保温管制作工作，原告在工作过程中因起重机钢丝绳断裂被钢管砸伤，应由雇主即被告鑫通达公司承担主要赔偿责任。原告在从事雇佣活动时，未对自身安全起到合理注意义务，存在过错，应对自身损害承担次要责任。被告高春利和被告张雄系被告鑫通达公司的员工，对原告受伤没有过错，不应承担责任。关于原告要求被告赔偿医疗费的请求，根据原告提供的证据按照责任比例予以支持；关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费的请求，根据相关标准计算原告住院31天按照责任比例予以支持；关于原告要求被告赔偿营养费的请求，根据原告提供的医嘱记载和伤残等级，对原告第一次住院26天参照相关标准按照责任比例予以支持；关于原告要求被告赔偿误工费的请求，误工期计算自原告受伤之日起至伤残等级评定前一日159天，同时计算原告第二次手术住院5天及出院记录术后2周拆线14天，以上误工期共计178天，因原告未提供证据证明其日工资标准，原告事故发生前从事的钢管保温工作，故参照2017年内蒙古自治区制造业年平均收入标准，按照责任比例予以支持；关于原告要求被告赔偿护理费的请求，因原告未提供陪护人员工资扣减情况的相关证据，此项赔偿参照2017年内蒙古自治区居民服务业及其他服务业年平均收入，计算原告两次住院共31天按照责任比例予以支持；关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金的请求，因原告母亲梁芝艳未满60周岁，故其被扶养人生活费不予支持，原告父亲张逊周、女儿张珍珍、儿子张家鑫的被扶养人生活费及残疾赔偿金根据原告伤残等级十级，按照责任比例予以支持；关于原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求，根据原告伤残等级及相关规定按照责任比例予以支持；关于原告要求被告赔偿鉴定费及鉴定检查费的请求，根据原告提供的票据，按照责任比例予以支持；关于原告要求被告赔偿交通费的请求，根据原告的伤情及住院时间，酌情认定150元；关于原告要求被告赔偿住宿费的请求，根据原告的住院期间及实际情况，酌情认定1000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决：一、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎医疗费41309.88元；二、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎住院伙食补助费2480元；三、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎营养费2080元；四、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎误工费21077.15元；五、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎护理费2637.63元；六、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎残疾赔偿金63611.64元；七、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎精神损害抚慰金2400元；八、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎鉴定费及鉴定检查费1544元；九、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎交通费150元；十、被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司赔偿原告张生虎住宿费1000元；以上共计138290.3元，于本判决生效后30日内给付；十一、驳回原告张生虎的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2633元（原告已预交），由原告张生虎负担1256元，被告内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司负担1377元。   经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司与张生虎之间是承揽法律关系还是雇佣法律关系。张雄让张生虎到内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司干活，张雄没有劳务承包资质，在本次劳务中张雄与张生虎同工同酬。内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司自认张生虎在本次作业中只提供劳务，综合双方当事人的陈述，本院认为双方之间不符合承揽法律关系。一审法院认定内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司与张生虎之间是雇佣关系符合法律规定。   综上所述，内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5266元，由内蒙古鑫通达防腐保温工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年五月二十三日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。