湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘07民终623号上诉人（原审被告）:习水县惠升烟花爆竹有限公司，住所地贵州省遵义市习水县民化乡三元村街上组。法定代表人：罗正会，该公司经理。委托诉讼代理人：钟雪，贵州于道律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）:临澧县宏达花炮有限责任公司，住所地湖南省常德市临澧县杉板乡坪山村**。法定代表人：付少兵，该公司经理。委托诉讼代理人：刘春华，男，该公司业务员。委托诉讼代理人：王明，湖南中锋律师事务所执业律师。原审被告:高平生，男，1968年9月25日出生，汉族，贵州省习水县惠升烟花爆竹有限公司副经理，住湖南省祁东县金桥镇。原审第三人：肖敦江，男，1965年2月5日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市金刚镇。上诉人习水县惠升烟花爆竹有限公司（以下简称惠升公司）因与被上诉人临澧县宏达花炮有限责任公司（以下简称宏达公司）、原审被告高平生、原审第三人肖敦江定作合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠升公司的委托诉讼代理人钟雪，被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人刘春华、王明到庭参加诉讼。原审被告高平生、原审第三人肖敦江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。惠升公司上诉请求：依法撤销湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初1100号民事判决，予以发回重审或改判惠升公司不支付欠款139260元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，惠升公司与宏达公司没有签订任何定作合同，双方不存在任何民事权利义务关系，惠升公司未差欠宏达公司的货款；2、本案一审诉讼请求已经超过诉讼时效，宏达公司已经丧失了胜诉权；3、一审判决程序违法，一审法院并未向惠升公司送达起诉状副本及开庭传票，属于程序违法，其缺席审理和缺席判决损害了惠升公司的利益，请求二审法院依法发回重审或改判。宏达公司答辩称：请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、一审判决程序并未违反法律规定，一审法院已经依法委托贵州省习水县人民法院送达开庭传票；2、一审判决认定事实清楚，宏达公司与惠升公司之间具有定作合同关系；3、一审诉讼请求没有超过诉讼时效。原审被告高平生，原审第三人肖敦江未到庭应诉，亦未进行答辩。宏达公司向一审法院起诉请求：判令惠升公司支付宏达公司欠款139260元，并自2012年4月7日起按银行同期贷款利率支付逾期利息至欠款清偿之日止。一审法院认定事实：宏达公司系从事烟花爆竹生产的有限责任公司，刘春华系该公司业务员。惠升公司系从事烟花爆竹、日用杂品销售的有限责任公司，高平生系该公司副经理。2011年11月，高平生经肖敦江介绍在临澧县金帝大酒店与刘春华见面，洽谈花炮订购事宜。双方经协商就惠升公司委托宏达公司生产规格为3.8㎝×30㎝的花炮事宜达成一致，但未签订书面合同。双方约定，宏达公司提供生产材料并承担运费，惠升公司按花炮单发0.75元（含运费）的价格付款。此后，宏达公司按照惠升公司的要求组织生产。2012年3月4日、4月6日，承运人张水清根据刘春华指示先后两次驾驶湘J760**大型货车将两车产品运送至惠升公司仓库，两次运费共20000元已由惠升公司垫付。两车次货物均为3.8㎝×30㎝的花炮，其中2012年3月4日送货946件，货值78777元，2012年4月6日送货911件，货值80483元，二项合计159260元。宏达公司以惠升公司对扣除运费后的应付的余款139260元经多次交涉拒付为由提起诉讼。一审法院认为：惠升公司通过其负责人高平生向宏达公司定作其所需的特定规格的花炮产品，双方经协商就合同的标的、价款、履行方式等主要内容达成一致，应认定双方之间的定作合同关系成立。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。高平生系惠升公司工作人员，其从事公司经营范围内的经营活动，民事责任应当由惠升公司承担。宏达公司已经按照惠升公司的要求生产了特定规格的花炮产品，并且将产品运送至惠升公司仓库，应当认定其已经履行自己的合同义务。惠升公司按照约定应当履行相应的付款义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，惠升公司作为负有付款义务的当事人,应对已经履行付款义务承担相应的举证责任。惠升公司经本院传票传唤后未作答辩，也未提交证据，视为其放弃自己依法享有的诉讼权利，由此导致的不利后果，应当由其自行承担。本案中，宏达公司向惠升公司交付的两车产品货值159260元，扣除惠升公司已垫付的运费20000元，尚有139260元货款应予支付。由于惠升公司没有提交证据证明其已经履行付款义务，故认定其尚欠宏达公司货款139260元。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。因本案定作合同系有偿合同，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，法律对定作合同没有规定的，可参照适用买卖合同的有关规定。宏达公司现主张逾期付款损失，但未举证证明双方约定了付款期限及逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，故可参照买卖合同有关计算逾期付款损失的规定，自交货之日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。宏达公司请求惠升公司支付欠款139260元，并自2012年4月7日起按银行同期贷款利率支付逾期付款损失至欠款清偿之日止的诉讼请求，于法有据，且其关于支付逾期付款损失的请求未超出法律许可范围，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：习水县惠升烟花爆竹有限公司于本判决生效之日起十日内支付临澧县宏达花炮有限责任公司欠款139260元，并自2012年4月7日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期付款损失至欠款清偿之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3091元，由习水县惠升烟花爆竹有限公司负担。本院二审审理期间，惠升公司申请证人黎舒党、詹昌蒲出庭作证，拟证明2012年1月份期间，高平生与肖敦江之间存在债权债务关系，肖敦江与高平生两人协商后，由肖敦江联系宏达公司，以货物抵偿欠款的事实。而宏达公司向惠升公司发货时间为2012年1月13日、3月4日、4月6日，说明惠升公司与宏达公司之间没有定作合同关系。宏达公司经对上述证言质证后认为：1、两名证人均证实了惠升公司与肖敦江存在债权债务关系，但该债权债务发生于2012年之后，并且惠升公司是在2013年与肖敦江进行的以货抵债的约定；2、高平生与刘春华并不认识，系通过肖敦江介绍认识，因此，惠升公司与宏达公司发生定作合同在先，惠升公司与肖敦江产生其他债权债务关系在后，故不存在宏达公司的烟花货款是用来抵偿尚没有出现债务的情形，两名证人的证言不能达到证明惠升公司主张的目的。本院经对上述两名证人证言审查后认为，证言仅证实高平生与肖敦江之间存在债权债务关系，但不能证明是否以宏达公司生产运送的烟花爆竹作为抵偿双方债务的事实。且高平生与肖敦江之间的债权债务关系与本案宏达公司定作生产烟花爆竹的行为并不具关联性，故两名证人证言与本案事实并无关联性，本院依法不予采信。但对两名证人证明高平生系惠升公司负责人的事实本院依法予以确认。本院二审审理查明，一审法院于2017年10月20日书面委托贵州省习水县人民法院向高平生、惠升公司送达民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，上述诉讼文书由高平生于10月25日签收本人以及惠升公司的诉讼文书。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点一是惠升公司与宏达公司是否存在定作合同关系。经查，2012年3月4日、4月6日，宏达公司将两车相应规格的花炮运送至贵州省惠升公司仓库内，两车花炮运输费用20000元由惠升公司垫付。该事实有货物承运人张水清、肖敦江的证言、以及经办人刘春华的陈述在卷佐证。惠升公司在上诉状中以及二审庭审中均认可收到两车花炮货物并支付20000元运费的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。故从宏达公司生产相应规格花炮、分批次运送花炮到惠升公司、惠升公司接受货物并垫付运费等一系列行为，能够认定宏达公司与惠升公司之间形成定作合同关系。虽惠升公司在二审期间申请证人出庭，拟证明高平生与肖敦江之间存在债权债务关系，肖敦江以宏达公司的花炮抵偿债务。但惠升公司的该主张与本院查明的事实并不相符，且两名证人证言不能证明肖敦江就是以宏达公司的花炮抵偿债务的事实。而根据本案一、二审中的证人证言，当事人陈述以及惠升公司收货并支付运费的行为等证据，可以认定高平生作为惠升公司的工作人员，与宏达公司于2011年11月份就生产花炮的规格及数量达成口头定作协议。宏达公司依照协议生产、交付定作成果，依约完成定作合同义务。惠升公司收取定作货物并垫付运费，视为认可定作成果，宏达公司已经完成相应的合同义务。依法成立的合同应认定合法有效，且对当事人具有法律约束力。宏达公司交付定作成果，惠升公司收取定作物，惠升公司应当依照约定向宏达公司履行支付款项的义务。一审判决并无不当，惠升公司上诉认为一审判决事实认定不清的理由不能成立。争议焦点二是一审判决是否存在程序违法，是否已经超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。经查，本案一审法院已经委托贵州省习水县人民法院送达了包括民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等有关诉讼文书，上述诉讼材料已由习水县人民法院向高平生以及惠升公司送达。高平生作为惠升公司职员，已经签收其本人以及惠升公司的应诉材料，故一审开庭传票已经送达。高平生与惠升公司拒不到庭应诉，视为其放弃答辩权以及诉讼时效抗辩权，且依照《中华人民共和国共和国民法总则》第一百九十三条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，一审法院应当对本案进行审理。惠升公司上诉认为一审判决程序违法，本案超过诉讼时效的理由不能成立。综上所述，惠升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高平生、肖敦江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3091元，由习水县惠升烟花爆竹有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊 英审判员 李 浚审判员 詹险峰二〇一八年五月七日书记员 陈 文附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》（节录）第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。