.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终951号上诉人（原审原告）：吕梁市高级中学。法定代表人：马某，副校长。委托诉讼代理人：张某，该学校法务人员。委托诉讼代理人：刘某，该学校法务人员。被上诉人（原审被告）：山西宏基建设工程有限公司吕梁分公司。负责人：杨二勇，经理。被上诉人（原审被告）：山西宏基建设工程有限公司。法定代表人：杨某，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯某1，该公司员工。二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯某2，该公司员工。上诉人吕梁市高级中学因与被上诉人山西宏基建设工程有限公司吕梁分公司（以下简称宏基吕梁分公司）、山西宏基建设工程有限公司（以下简称宏基公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人对本案进行了审理。上诉人吕梁市高级中学的委托诉讼代理人张某、刘某，被上诉人山西宏基建设工程有限公司吕梁分公司、山西宏基建设工程有限公司的共同委托诉讼代理人冯某1、冯某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕梁市高级中学上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人共同承担上诉人损失2160220元；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。案涉工程质量问题是自然原因还是人为原因，应当由相关机构进行鉴定。一审法院对工程质量没有鉴定的情况下，便主观臆断为自然原因错误。一审判决认为案涉工程已超过合同约定的质量保修期，对上诉人诉请的损失不予支持错误。根据建筑法第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基工程和主体结构的质量”、第八十条“在建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”之规定，以及合同法第二百八十二条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”之规定，即使被上诉人的保修期届满，也不能免除被上诉人所做工程存在基础、主体质量问题时的赔偿责任。2.一审程序违法。上诉人请求一审法院对工程质量进行鉴定，并追加利害关系人监理单位太原理工大成工程有限责任公司为被告，一审法院未同意鉴定、未追加监理公司为被告便径直判决，明显程序违法。3.一审适用法律错误。本案并非由于不可抗力所致，一审适用合同法第一百一十七条错误。综上，一审认定事实错误，程序违法，适用法律错误，依法应予改判。宏基吕梁分公司、宏基公司辩称，上诉人所述的质量问题导致的损失，我方认为与我方的施工无关。2011年4月双方签订第一份施工合同，签订以后，我方严格按照上诉人要求施工，材料进厂都要经过上诉人及其委托的第三方进行检验。整个施工过程中，甲方全程监督，竣工以后上诉人组织了验收并验收合格。截止2017年因我方索要工程欠款签订执行协议前，上诉人均未提及质量问题，一直是以公司效益不好为由推辞。地基部分是上诉人自己填充的，我方是在其填充以后的路面上施工的。现在是地基下沉导致的网球场地面下沉产生积水。围墙是三项整治的时候做的临时建筑，去年修建幼儿园的时候已经拆除了部分，现在剩余部分仍在使用。公园内的连廊本身就是在地基的基础上做的混凝土框架，地基下沉连廊就会产生裂缝。工程已经交付使用六七年了，上诉人没有按照合同约定付款，去年开始才说有质量问题，已经过了质保期。吕梁市高级中学向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同承担原告损失2160220元；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2011年4月20日，山西大土河焦化有限责任公司吕梁中学筹备处作为甲方，被告宏基吕梁分公司作为乙方，签订一份《工程施工合同》，合同主要内容为：甲方自愿将工程名称为钟塔、水池、晨读广场土建工程由乙方承包修建，工程地址：山西省吕梁市××区，开工日期：2011年4月20日；竣工日期：2011年7月20日；有效工期：90天。合同第三条：工程质量保修期及质量保修范围，乙方按设计图纸及设计文件，依据国家有关施工规范要求进行施工，保证工程质量，保证本工程为合格工程，在规定时间内完工，并争取达优良工程。为了保证工程质量，本工程在竣工初验后，填质量回访保修单，保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算保修期。1.在保修期内，对属于乙方责任而发生的工程质量问题，乙方负责无偿修复或返工、改建。乙方接到甲方通知后七日内派人修理，若乙方未在约定的时间内赶到现场修理，甲方可委托其他人员进行修理，修理费从乙方质保金内扣除。2.发生须紧急抢修事故（如上下水跑水、暖气漏水漏气等），乙方接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非乙方施工质量引起的事故，抢修费用由甲方承担。3.在国家规定的工程合理使用期限内，乙方确保地基基础工程和主体结构的质量。4.双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期，有成型图纸的为合理的使用年限，修缮工程按具体的单项工程保修要求确定。具体工程约定质量保修期如下：①、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体工程，为设计文件规定的该工程的合理使用的年限；屋面防水工程为5年；②、电气管线、上下水管线安装工程为2年；③、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；④、室外的上下水和道路等公用工程2年；⑤、装饰装修工程为2年；⑥、其他工程约定保修期为1年。合同第九条：违约条款第2项约定，乙方未能保证工程质量，由此造成的损失由乙方承担。第3项约定，由于工程质量的原因，致使本工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，由乙方承担损害赔偿责任。2011年12月2日，山西大土河焦化有限责任公司吕梁中学筹备处作为甲方，被告宏基吕梁分公司作为乙方，双方又签订一份《工程施工合同》，合同主要内容为：甲方自愿将工程名称为吕梁高级中学自然之友工程由乙方承包修建，工程地址：吕梁高级中学，开工日期：2011年11月20日；竣工日期：2012年1月19日；有效工期：60天。合同第三条：工程质量保修期及质量保修范围，乙方按设计图纸及设计文件，依据国家有关施工规范要求进行施工，保证工程质量，保证本工程为合格工程，在规定时间内完工，并争取达优良工程。为了保证工程质量，本工程在竣工初验后，填质量回访保修单，保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算保修期。1.在保修期内，对属于乙方责任而发生的工程质量问题，乙方负责无偿修复或返工、改建。乙方接到甲方通知后七日内派人修理，若乙方未在约定的时间内赶到现场修理，甲方可委托其他人员进行修理，修理费从乙方质保金内扣除。2.发生须紧急抢修事故（如上下水跑水），乙方接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非乙方施工质量引起的事故，抢修费用由甲方承担。3.在国家规定的工程合理使用期限内，乙方确保地基基础工程和主体结构的质量。4.双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期，有成型图纸的为合理的使用年限，修缮工程按具体的单项工程保修要求确定。具体工程约定质量保修期1年。合同第九条：违约条款第2项约定，乙方未能保证工程质量，由此造成的损失由乙方承担。第3项约定，由于工程质量的原因，致使本工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，由乙方承担损害赔偿责任。上述两份合同所涉工程在合同约定的期限内完工，已交付使用。原告认为2017年初出现质量问题，从现场看质量问题主要是因地基下沉产生裂缝。原告请求对质量进行鉴定，并申请追加监理单位太原理工大成工程有限责任公司为被告。一审法院认为，原告与被告宏基吕梁分公司签订的两份施工合同是双方真实意思表示，未违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。合同约定的工程竣工时间为2011年7月和2012年1月，工程按期完工后交付使用，2017年工程出现一些质量问题，主要是地基下沉引发的裂缝。众所周知，原告中学是削山填沟建设的，有的地方填方很深。被告所建工程附近也有其他工程产生了很大的裂缝。工程质量应为自然原因，并非被告工程质量存在问题。况且，被告所建工程已超过了合同约定的质量保修期，原告请求被告赔偿损失的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，判决：驳回原告吕梁市高级中学的诉讼请求。案件受理费24082元，减半收取计12041元，由原告负担。二审中，二被上诉人提交了图片六张及宏基吕梁分公司与山西大土河焦化有限责任公司于2017年7月12日达成的执行和解协议书一份，拟证明施工现场公园内地基下沉严重，在2017年7月份前上诉人未提及工程质量问题。上诉人质证意见为，对证据的真实性无异议，执行和解协议与本案无关，图片无法确认案涉工程质量问题是否是因地基下沉所致，应由鉴定机构鉴定。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，经本院与双方当事人勘验工程现场，案涉工程所在区域系经填平沟谷整地而来，该区域现呈现出不同程度的地面下陷；与案涉工程以北毗邻的原吕梁市高级中学餐厅楼同处于填平区，该餐厅楼因墙体裂缝已停用，此为本案的客观事实。根据以上勘验结果，并结合被上诉人宏基吕梁分公司二审提交的照片，一审依照日常生活经验法则认定该地面下陷程度足有引起地面附属工程的变形、裂缝等可能并无不当；且同处沟谷填平区的原吕梁市高级中学餐厅楼现已出现墙体裂缝等问题，亦可间接说明地面整体下陷足以引起工程质量问题的可能。上诉人吕梁市高级中学一审为主张案涉工程的质量问题提交了“铺贴石材：水泥砂浆松散、无黏度、无粘结性”、“砖砌围墙：砂浆无强度、无黏结性”、“网球场沥青混凝土地面下沉”、“连廊结构变形”四组照片作为主要证据。首先，关于“铺贴石材：水泥砂浆松散、无黏度、无粘结性”的问题，因案涉工程完工后经验收已交付吕梁市高级中学使用多年，吕梁市高级中学对案涉工程的装修装饰工程等附属工程在合同约定的质保期内并未提出质量异议；其次，关于“砖砌围墙：砂浆无强度、无黏结性”的问题，在本院现场勘验时案涉工程中所属围墙已被拆毁，进一步审核该围墙建筑原状的客观基础已灭失；再次，关于“网球场沥青混凝土地面下沉”、“连廊结构变形”的问题，因案涉工程所属地面存在大范围下陷，根据日常生活经验法则该因素对导致上述二工程问题的发生具有较大可能性，故本案应由上诉人吕梁市高级中学先行举证排除案涉问题并非地面下陷所导致。上诉人吕梁市高级中学一、二审中未能提交其他有效证据证明被上诉人宏基吕梁分公司、宏基公司在施工过程中存在施工质量不合格等情形，亦不能排除地面下陷造成工程问题的可能，应承担举证不利的法律后果，本院对其上诉请求不予支持。综上，上诉人吕梁市高级中学的上诉理由不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24082元，由上诉人吕梁市高级中学负担。本判决为终审判决。审判长吕唤梅审判员高美平审判员穆沛华二〇一八年五月三十日书记员薛海霞