广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终531号上诉人（一审被告）：深圳市浩亮电子有限公司，住所地深圳市。法定代表人：徐斌，总经理。被上诉人（一审原告）：王征宇，男，汉族，1969年4月14日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：郭林，上海段和段（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市浩亮电子有限公司（以下简称浩亮公司）因与被上诉人王征宇侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。浩亮公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回王征宇的全部诉讼请求；二、一二审受理费由王征宇负担。事实和理由：一、浩亮公司的被诉侵权产品来源于其他供应商，有供应商订货记录为证，浩亮公司有合法来源，不应承担赔偿责任。二、一审判决的赔偿数额过高。浩亮公司实际销量少且利润微薄。王征宇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王征宇向一审法院起诉请求：一、判令浩亮公司立即停止侵权产品的生产、销售和许诺销售行为，将库存侵权产品及用于生产侵权产品的模具交由王征宇销毁；二、判令浩亮公司赔偿王征宇损失及维权合理成本8万元；三、由浩亮公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：一、王征宇在本案主张的专利权的法律状况2012年12月21日，王征宇向国家知识产权局申请一款名称为“LED舞台灯”的外观设计专利，并于2013年5月29日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20123064××××.2，专利权人为王征宇。该专利权最近一次缴纳专利年费的时间为2016年11月14日。国家知识产权局就该专利权出具的《外观设计专利权评价报告》的结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。二、王征宇指控浩亮公司销售侵犯王征宇专利权产品的事实广东省深圳市前海公证处出具的（2015）深前证第013306号公证书证明，2015年12月29日，在公证员李某、公证处工作人员林升的监督下，王征宇委托代理人郭林在深圳市前海公证处使用该处电脑登陆阿里巴巴商城网站，对浩亮公司在阿里巴巴网络平台开设的网店的相关页面进行保全。公证书附件第10、11页显示商品名称为：“led舞台灯直筒迷你水晶魔球灯led七彩旋转灯RGB旋转魔球灯”、品牌“浩亮”、型号“HL-Z01”，该页面所显示的LED旋转灯产品灯筒正面和背面均匀设置数列交错增减的圆形孔洞。王征宇委托代理人随后通过网络下单购买了该产品1件，支出货品金额45元及运费10元，总计55元。广东省深圳市前海公证处出具的（2016）深前证第007025号公证书证明，2015年12月31日，该公证处对王征宇代理人收取优速快递包裹的过程进行了公证保全，快递运单号为518032659671。之后，公证处对包裹内的货物进行了拍照和重新封存。王征宇当庭提交了前述公证保全的灯具产品实物。在产品包装盒上可见产品立体图片及“LEDfullcolorrotatinglamp”、“Patentproducts,counterfeitingnotallowed”等英文字样。打开包装盒后可见一黑色LED旋转灯产品，在灯筒筒身上部可见“QY-201”字样。在产品及产品包装盒上均未见生产来源的标注。王征宇当庭指控该LED旋转灯产品侵害其案涉专利权。王征宇另提交的“订单详情单”显示：订单号“1432237874595852”、物流公司为“优速物流”、运单编号“518032659671”的交易对方为浩亮公司，金额为55元（含运费10元）。上述公证收取的LED旋转灯产品灯筒表面设置的孔洞为五角星形。王征宇主张上述证据能够证明浩亮公司实施了销售被诉侵权产品的行为，浩亮公司予以确认。对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、本案专利权的保护范围、被诉外观设计与案涉授权设计的异同点本案授权外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图。专利产品用途为装饰及发射光，外观设计要点在于产品的整体轮廓，最能表明设计要点的在于立体图。授权设计主视图和后视图显示专利产品由灯头和灯筒两部分组成，灯头和灯筒长度比例为1:3，灯头为菱晶型半球壳体，俯视图显示灯头顶部中央有一小尖锐凸起，立体图显示灯筒为规则的圆柱体，灯筒正面和背面均匀设置数列交错增减的圆形孔洞，仰视图显示专利产品底部均匀分布有圆形孔洞。被诉侵权产品为一灯具，由灯头和灯筒两部分组成，灯头和灯筒长度比例为1:3，灯头为菱晶型半球壳体，灯头顶部中央有一小螺丝孔，灯筒为规则的圆柱体，灯筒筒身及底部分布有五角星形孔洞。王征宇当庭指出被诉侵权设计与案涉授权设计仅存在灯筒筒身上的孔洞形状不同的差异，二者构成近似。浩亮公司认为除王征宇所述上述差异之外，被诉侵权设计与案涉授权设计还存在以下不同点：1.被诉侵权设计筒身上部有“QY-201”字样，而授权设计相应部位为“W668”字样。2.被诉设计灯头顶端是十字螺丝，授权设计灯头顶部中央为一小尖锐凸起。3.被诉设计的灯头与灯筒是由两侧衔接，授权设计仰视图中产品底部有一个小螺丝，因而授权设计是从底部衔接，二者衔接方式不同。4.被诉设计底部是五角星形孔洞，授权设计底部是排列规则的小圆孔。因此，二者既不相同也不近似。浩亮公司还以“被诉产品自身享有外观设计专利权”这一理由印证其前述比对结论。为此，浩亮公司提交了ＺＬ20163008××××.1号外观设计专利证书照片打印件作为证据。该材料显示外观设计专利名称为“筒灯（QY-201）”，其申请日为2016年3月24日，授权公告日为2016年8月1日。浩亮公司认为被诉侵权设计享有该专利权，所以与授权外观设计不同，否则不可能取得外观设计专利权。经一审法院当庭比对，授权外观设计与被诉侵权设计的相同点主要在于：1.均由灯头和灯筒两部分组成，灯头和灯筒长度比例为1:3；2.灯头为菱晶型半球壳体；3.灯筒为规则的圆柱体。授权外观设计与被诉侵权设计的不同点即如原、浩亮公司当庭所述。二、浩亮公司工商登记注册信息及王征宇指控浩亮公司制造侵犯王征宇专利权产品的事实。浩亮公司经核准注册的经营项目为：LED灯具、LED发光产品、舞台灯具及配套设备、电子产品、数码产品的设计、研发与销售、国内贸易、货物及技术进出口。王征宇指出（2015）深前证第013306号公证书显示了如下内容：浩亮公司公司“经营模式”为“生产加工”、“主营产品”为“LED舞台灯”等、被诉产品“产品包装”为“中性包装”。王征宇认为，根据上述网页内容并结合被诉侵权产品上的产品型号，能够证实浩亮公司有制造被诉产品的行为。浩亮公司对此予以否认，其述称公司网页出现的“工厂直销”等字样仅为宣传推广以增加客源，并非该司真实情况，浩亮公司没有生产产品的厂房。三、浩亮公司有关被诉产品具有合法来源的抗辩情况浩亮公司提交日期为2015年12月23日、单号为0000261的中山市泉裕电子科技有限公司《送货单》及平安达腾飞速递网络《快递单》作为其被诉产品具有合法来源的抗辩证据。浩亮公司述称被诉产品即《送货单》中载明的“筒灯”，其一直从中山市泉裕电子科技有限公司进货此款灯具。前述《送货单》收货单位为“徐生”，“筒灯”数量“100”，单价“11”，运费“25”，单据上无任何签名或盖章。前述《快递单》寄件公司为“泉裕”，地址“深圳市宝安区松岗洪星幼儿园”，联络人“徐生”。王征宇对浩亮公司以上证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。四、赔偿费用计算标准。王征宇为本案支出公证费1740元。除公证费发票之外，王征宇就其诉请浩亮公司赔偿其经济损失及维权支出共计8万元没有提供计算依据。王征宇主张，其提交的证据3显示被诉产品“成交量5083件”，可以证明被诉产品销量巨大，请求一审法院参考该因素酌情确定赔偿数额。浩亮公司对前述网页的真实性不予认可，浩亮公司认为即使该网页是真实的，应系王征宇点击其他产品的链接后取证，与本案无关。一审法院认为，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。ＺＬ20123064××××.2号“LED舞台灯”外观设计专利权依法获得，并按时缴纳了专利年费，处于授权状态，因此该专利权依法受到法律保护。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、案涉被诉侵权产品是否落入王征宇专利权的保护范围；二、浩亮公司合法来源抗辩能否成立；三、被诉产品是否由浩亮公司制造；四、如果浩亮公司侵权成立，应当如何承担侵权责任。关于焦点问题一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。本案被诉侵权的“led七彩灯泡迷你激光灯KTV酒吧魔球灯LED旋转舞台灯”与王征宇专利产品属于同类产品，可以进行外观设计比对。该类产品在正常使用时容易被直接观察到的应为产品的整体形状。由于我国对外观设计专利申请并不进行实质审查，即使被诉侵权设计在王征宇已取得外观设计专利权之后提交申请并被授予外观设计专利权，这一事实并不能构成其与王征宇授权设计不相同亦不近似因而不侵权的有效抗辩。相应的，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条的规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”因此，浩亮公司以其申请时间在后的被诉设计已取得外观设计专利权为由主张其不构成对在先专利权侵权的主张，一审法院不予采纳。将被诉产品设计与授权设计进行比对，两者均由灯罩、灯身和灯头三部分组成，且两者在规则的圆柱体灯筒、菱晶型半球壳体灯头以及灯头和灯筒的长度比例等方面的设计一致。虽然被诉产品在灯头顶端的造型、灯筒上标注的型号、灯筒筒身以及底部的孔洞形状等细节的设计方面与授权外观设计存在区别，但相较于上述区别点，一般消费者通常更容易关注产品整体造型以及在正常使用时容易被关注到的灯筒、灯头的形状以及二者之间的长度比例等相关设计。根据整体观察、综合判断的外观设计比对规则，被诉外观设计与授权外观设计的上述区别点，对于产品的整体视觉效果并未造成实质性的影响。据此，一审法院认为，被诉产品设计与授权外观设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，两者构成近似。因此，被诉侵权产品落入案涉专利权的保护范围。关于焦点问题二，浩亮公司对于销售案涉侵权产品的事实不持异议，但主张被诉产品具有合法来源。针对浩亮公司对其抗辩主张的举证情况，一审法院认为：首先，浩亮公司对其所主张的产品来源即“中山市泉裕电子科技有限公司”该主体是否实际存续未提交证据证实。退一步而言，即使该主体实际存续，浩亮公司提交的《送货单》上并无体现该主体对相关交易情况予以确认的签名、盖章。其次，《送货单》上仅注明品名为“筒灯”，缺乏证据证实与案涉被诉产品具有同一性。而且，浩亮公司一并提交的《快递单》，也未能与前述《送货单》形成完整的证据链，并对《送货单》的真实性以及与本案的关联性予以补强。故，浩亮公司就其合法来源的抗辩主张，未能充分举证，对浩亮公司的合法来源抗辩主张，一审法院不予采纳。关于焦点问题三，王征宇主张被诉产品系由浩亮公司制造，综合以下案涉事实，一审法院认为：首先，被诉产品并未标注与浩亮公司有关的生产来源信息；其次，浩亮公司工商登记信息也未显示浩亮公司经营范围包括制造案涉产品；最后，王征宇亦未提交其他证据证明浩亮公司具有案涉产品的制造能力。鉴于现实中确有阿里巴巴网店经营者为招揽生意而作出其经营模式系“生产加工”等与其工商登记信息不符的不实宣传现象，故王征宇仅以浩亮公司公司网页标注“工厂直销”等相关内容为由主张被诉产品系由该司制造，依据不足。对于王征宇有关浩亮公司构成制造侵权的主张，一审法院不予支持。关于最后一个争议焦点，一审法院认为，浩亮公司未经案涉专利权人王征宇的许可，销售侵犯王征宇专利权的产品且未能证明所售产品具有合法来源，应当依法承担相应的侵权责任。王征宇请求法院判令浩亮公司停止销售侵权产品、赔偿王征宇经济损失及维权合理支出并承担本案诉讼费用，理由正当且符合法律规定，一审法院予以支持。由于王征宇在庭审中明确仅指控浩亮公司构成制造、销售侵权，视为其已放弃对于浩亮公司许诺销售侵权的指控，故对于王征宇关于判令浩亮公司停止许诺销售侵权产品该项诉请，一审法院不再理涉。鉴于王征宇并未提交有效证据证明浩亮公司仍有库存侵权产品，故王征宇诉请判令销毁库存侵权产品，一审法院不予支持。鉴于王征宇对于浩亮公司制造侵权的指控不能成立，因此对其诉请判令浩亮公司停止制造侵权产品及销毁生产模具，一审法院亦不予支持。关于浩亮公司应当承担的赔偿数额，对于经济损失部分，王征宇没有证据证明其因侵权遭受的损失；对于浩亮公司的侵权获利，鉴于王征宇提交相关反映销售量的网页系其自行打印，故该证据真实性无法确认，因此现亦无证据证实浩亮公司的获利情况。王征宇于庭审时请求一审法院适用酌情判定原则，一审法院对此予以照准。王征宇公证取证的费用，系为制止侵权所支出的合理开支，一审法院予以全额支持。综上，一审法院综合考虑王征宇专利类别、浩亮公司侵权行为的性质以及王征宇为调查、制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定浩亮公司赔偿王征宇经济损失及合理维权费用合计4万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浩亮公司立即停止销售侵害王征宇ＺＬ20123064××××.2外观设计专利权的产品；二、浩亮公司于判决生效之日起七日内赔偿王征宇经济损失及维权合理支出共计人民币4万元；三、驳回王征宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1800元，由浩亮公司负担。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，浩亮公司向本院提交如下新证据：证据一，阿里巴巴网站的网页截图，拟证明中山市泉裕电子科技有限公司在阿里巴巴上销售被诉侵权产品及其销售电话；证据二，聊天视频，拟证明浩亮公司销售的被诉侵权产品来源于泉裕公司；证据三，“浩亮电子：罗生”与“泉裕舞台灯”的QQ聊天记录，拟证明泉裕公司在向浩亮公司销售被诉侵权产品时自称该产品为“私模产品”，浩亮公司主观无恶意；证据四，企业信息网页打印件，拟证明黄谷一为泉裕公司的高管；证据五，专利号为ＺＬ20163008××××.1、专利权人为黄谷一的外观设计专利证书，拟证明被诉侵权产品是专利产品，浩亮公司购买被诉侵权产品已经尽到合理注意义务。经本院当庭组织质证，王征宇发表质证意见认为：证据一为网页打印件，对其真实性、合法性和关联性均不予确认；没有证据显示证据二的聊天主体是谁，其聊天内容无法看出被诉侵权产品系浩亮公司从泉裕公司采购，对证据二的关联性不予确认；证据三也是打印件，对真实性、合法性和关联性不予确认；对证据四和证据五的关联性不予确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据浩亮公司的上诉请求和理由以及王征宇的答辩意见，本案的争议焦点为：一、浩亮公司的合法来源抗辩是否成立；二、一审判决的赔偿数额是否适当。关于浩亮公司的合法来源抗辩是否成立的问题浩亮公司主张被诉侵权产品来源于“中山市泉裕电子科技有限公司”，并提交了《送货单》、快递单、阿里巴巴网站的网页截图、聊天视频、“浩亮电子：罗生”与“泉裕舞台灯”的QQ聊天记录、企业信息网页打印件、专利号为ＺＬ20163008××××.1的外观设计专利等证据。经查，该《送货单》没有中山市泉裕电子科技有限公司盖章，也没有合同、发票等其他证据与之相佐证，本院对其真实性无法确认。且快递单对货物名称并未记载，《送货单》上记载产品名称为“筒灯”，无法确定是否就是本案被诉侵权产品，本院对《送货单》和快递单的关联性亦无法确认。阿里巴巴网页截图、“浩亮电子：罗生”与“泉裕舞台灯”的QQ聊天记录、企业信息网页打印件均为浩亮公司自行打印的截图，没有经过公证或者提供其他证据予以佐证，其中阿里巴巴的网页截图中还存在明显不属于原网页的内容，图片经过了后期加工，本院对该三份证据的真实性无法确认；QQ聊天记录没有显示聊天双方的QQ号码，也无证据证明聊天双方的真实身份，本院对其关联性无法确认。对于视频聊天，视频中聊天双方的真实身份无法确认，对话内容也看不出与被诉侵权产品有关系，本院对其关联性不予确认。对于专利号为ＺＬ20163008××××.1的外观设计专利，其申请日为2016年3月24日，晚于浩亮公司主张的其向泉裕公司购买被诉侵权产品的时间，本院对其关联性不予确认。综上，浩亮公司主张合法来源抗辩，但并未提供有效的证据予以证明，其该点上诉理由依据不足，本院不予支持。关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于没有证据证明王征宇因侵权遭受的损失或者浩亮公司因侵权获得的利益，故一审法院参考本案专利的类别、浩亮公司侵权行为的性质和情节、王征宇为维权支出的合理费用等情况酌情判决本案的赔偿数额并无不当。其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，合理适当。浩亮公司认为侵权规模极小、获利微薄但并未提供证据予以证明，其主张一审判决的赔偿数额过高的上诉意见本院不予采纳。综上所述，浩亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元（已预缴），由上诉人深圳市浩亮电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱永清审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一八年五月十四日法官助理张婷书记员陈敬扬