.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋11刑终76号抗诉机关山西省柳林县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，农民，初中文化，户籍所在地山西省吕梁市柳林县，住柳林县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年8月16日被柳林县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于柳林县看守所。山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人刘某犯故意伤害罪一案，于二〇一七年十一月二十七日作出（2017）晋1125刑初117号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员牛爱兰、吉莹出庭支持抗诉，��审被告人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，被害人葛某1平时在村里以放羊为生。2017年4月24日，葛某1在村中放羊时发现被告人刘某家的地中撒有拌有农药的玉米粒，心中生气就砍了一些“圪针”（酸枣树枝）堆放在刘某家门口。刘某出门往开拉“圪针”时，被葛某1用随手携带的撅头在其腰部砸了一下，撅头把也断成两截。2017年5月3日上午11时左右，葛某1去本村磨坊磨面未果返家途经被告人刘某门市部时，被刘某妻子薛某拽住，二���因2017年4月24日下午葛某1拿撅头殴打刘某一事发生争吵。葛某1将薛某辫子撕住，压在地上用砖块进行殴打。正在家中睡觉的被告人刘某从门市部出来见状，就返回门市部拿了一根木棍，在葛某1身上乱打，致使葛某1多处受伤。案发后，经柳林县公安司法鉴定中心鉴定：葛某1肋骨骨折之损伤属于轻伤二级；左侧血气胸之损伤属轻伤二级；右腓骨骨折之损伤属轻伤二级；左第1跖骨骨折之损伤属于轻微伤；右肘关节创口之损伤属于轻微伤。2017年5月11日，被告人刘某经柳林县公安局成家庄派出所民警电话传唤主动来到成家庄派出所接受询问，并如实交代了自己在2017年5月3日11时许，持木棍殴打同村村民葛某1的犯罪事实。且刘某到案时，还将其用于殴打葛某1的木棍一并主动提交给柳林县公安局成家庄派出所。另查明，2017年10月24日柳林法院书面告知葛某1，作为本案的被害人，其有权向该院提起附带民事诉讼，要求该院在依法追究被告人刘某刑事责任的同时，请求该院依法判令因刘某的犯罪行为而给其造成的医疗费、误工费、住院伙食费、营养费、鉴定费及其因就医支付的交通、住宿费等经济损失，且其作为本案被害人有权参加本案法庭审理。被害人葛某1以被告人刘某儿子刘某2亦对其实施了殴打行为为由，明确表示如果刘某2不能缉拿归案，其就不提民事诉讼，亦不参加本案的法庭审理。上述事实，在法庭审理过程中被告人刘某亦无异议。且有经当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：（一）物证作案工具照片：证实被告人刘某作案时使用的作案工具木棍。（二）书证1、常住人口详细信息，载明：被告人刘某的基本情况。2、柳林县公安局受案字（2017）第000008号受案登记表，载明：2017年5月03日11时50分，柳林县公安局成家庄派出所接到葛某1报警称：2017年5月3日上午11时左右，葛某1去本村（柳林县成家庄镇官庄垣村）磨坊磨面返回途中，经过刘某门市部时，被刘某老婆薛某拽住，因理论2017年4月24日下午葛某1殴打刘某一事，薛某与葛某1发生争吵，后葛某1将薛某辫子撕住、压倒在地对薛某进行殴打，闻讯从门市部出来的刘某看见葛某1殴打老婆薛某，就返回门市部拿了一根木棍对葛某1浑身一顿乱打，致使葛某1浑身多处骨折住院治疗的事实。3、到案经过，载明：（1）2017年5月11日9时，柳林县公安局成家庄派出所民警电话通知嫌疑人刘某到成家庄派出所接受询问。刘某于2017年5月11日17时许主动来到成家庄派出所，并如实交代了自己在2017年5月3日11时许持木棍殴打同村村民葛某1的犯罪事实；（2）刘某到案时，还将其用于殴打葛某1的木棍一并提交给成家庄派出所。4、柳林县人民医院（标识号：1705030344）诊断治疗建议书及吕梁市中医药研究院诊断证明（住院号：1700204），载明：（1）经柳林县人民医院诊断，薛某头皮挫伤，身体多处挫伤，于2017年5月03日至2017年5月6日在该院住院治疗的事实；（2）经吕梁市中医药研究院诊断，葛宝宝全身多处外伤，轻度颅脑损伤、左侧多发性肋骨骨折、右侧外踝骨骨折、左足第1跖骨骨折、左侧血气胸、创伤性湿肺、左颈、胸部广泛皮下气肿、右肘部皮肤挫裂伤、肌肉损伤、全身多处软组织损伤在该院住院治疗的事实。5、嫌疑人员前科劣迹调查表（编号：2017000062），载明：被告人刘某无前科劣迹。6、吕梁市柳林县公安局行罚决字[2017]000890号、[2017]000892号行政处罚决定书，载明：2017年8月16日，葛某1因殴打刘某、薛某被吕梁市柳林县公安局分别处以行政拘留十日并处罚款贰佰元的事实。（三）证人证言1、证人薛某证言，主要内容：（1）她是刘某妻子。2017年4月24日因葛某1怀疑丈夫刘百锁在她家地里撒下了伴有农药的玉米粒，便���撅头将刘百锁腰部打伤。2017年5月3日上午10点多，她在自家门口碰到葛某1后便与葛发生争执，葛某1将她头发撕住并随手捡起一块砖头在她身上乱捣，一直捣了四五分钟，中途邻居张某1、葛某2与她丈夫刘百锁劝说、拉架未果，刘百锁就从家中拿出一根木棍在葛某1身上乱打，致葛某1受伤倒地；（2）儿子刘某2未打过葛某1。2、证人刘某2证言，主要内容：他是刘某儿子。2017年5月3日11时19分，他通过刘某3的电话得知母亲与葛某1“淘气”一事后，他就从离石打车回到家中。见葛某1在自家外面的大路上躺着，母亲在自家门口躺着，浑身发抖。他一时火起边转身走向葛某1，边从腰间卸下皮带准备打葛某1时，被爷爷刘某4、嫂子王某等人拉住未果。3、证人刘某5证言，主要内容：他又名刘旦旦，是成家庄中学教师。2017年5月3日上午12点多，妻子回来说外面淘气了。他出去见薛某在她家门口地上躺着，葛某1在薛某家猪圈附近半躺着，刘某4拉着儿子刘百锁往家走。4、证人王某证言，主要内容：她与薛某系妯娌。2017年5月3日上午10点多，她在街上闲串时，见她妯娌薛某在薛家窑背后躺着，葛某1在不远处侧面半躺着，她走到薛某跟前要往起扶，但薛某不起来。后侄儿刘某2从外面回来，手里拿着皮带，至于打没打葛某1，她不清楚。后见刘某4将刘某2推回家中。5、证人葛某2证言，主要内容：2017年5月3日上午10点多，他出门打扑克途经薛某家背后街上时，见葛某1一手撕着薛某的头发，一手握着薛某的手腕，薛某头顶在葛某1的胸前跪在地上。后葛某1从地上拿起一块砖头在薛某腰部及腿上乱捣。他劝阻未果后，见刘百锁从家中出来拿一根木棍在葛某1身上（除头部外）乱打，他就转身离开现场。6、证人刘某6证言，主要内容：他系柳林信用联社退休职工。2017年5月3日上午11点多，他听见外面吵叫，出门看见在刘百锁家后门处，葛某1一手挽着薛某的辫子，一手拿块砖头在薛某身上乱打，他走过去劝阻未果，就转身走开。张某1、葛爱明也在现场。7、证人刘某4证言，主要内容：他是刘某的叔叔。2017年5月3日上午11点多，他在家中吃饭，听说垣巷有人在打架，其就来到垣巷，见葛某1在刘某家猪圈跟前的公路中间半躺着，薛某在自家附近的石盘跟前的地上躺着。这���，刘某2气汹汹的回到家中，脱下外套就往外边走，他见架势不对，就跟了出去。刘某2边走边从从腰间抽出皮带要打葛某1时，被其抱住。后又过来一伙人将刘某2拽住，他就放开刘某2返回刘某2家门前的石盘上坐下休息。后来的事他就不清楚了。8、证人张某1证言，主要内容：2017年5月3日上午11时许，她正在家中做饭时，听见外面有人吵架，跑出去见是葛某1与薛某在离其家十几米的地方吵架，他就回家继续做饭。9、证人张某2证言，主要内容：他小名叫张车宝；2017年5月3日上午11时许，他来到刘保德家大门前时，见葛某1在距刘保德家大门十几米处的地上侧躺着，刘某的老婆薛某也在不远的地上睡着了，当时现场有七八个人。他只记得教书的旦旦，村民刘儿则和刘侯仁三人。10、证人刘某5证言，主要内容：（1）2017年5月3日上午11时许，��去村中巷家圪洞闲串时，见刘保德家大门外站着好多人。听村里人说刘某家与葛某1淘气打架来。他见葛某1在刘某家对面的路上用胳膊撑地向前爬行。他准备去刘某家买香烟时，见薛某在碾盘跟前的地上睡着了。其买完烟出来后见刘某2回来了，脸色阴沉，手拿皮带，朝葛某1所在的方向走去。他见状就与刘某的叔叔一起将刘某2拉住并拉回家中。刘某家报警后，葛某1大儿子开车将葛某1拉走；（2）他未见刘某2打过葛某1。11、证人刘某3证言，主要内容：2017年5月3日上午10点多，他开车去村学校拉餐具途经���某家背后时，见薛某与葛某1两人坐在地上，互相撕挽着，他过去劝架未果，临走时给薛某的儿子刘某2打电话告知薛某与葛某1打架。（四）被害人葛某1报案材料及陈述，主要内容：（1）他平常在村里以放羊为生。事发前几天，他发现刘百锁家地内撒有伴有药剂的玉米粒，几年来自己的羊被药剂毒死不下五六十只。2017年4月24日，他用撅头在地里砍了些圪针放在刘百锁家门口，刘看见后将圪针拉开，他顺手用撅头将刘腰部捣了一下，致撅头把折成两截。2017年5月3日，他去本村磨坊磨面未果返家途中遇到刘百锁的妻子薛某，双方发生争执，他就将薛的辫子挽住压倒在地。这时，刘百锁从家中出来拿了一根木棍在他腿部、腰部乱打，直至将他打倒在地。后他用手撑地挪至刘百锁家侧面时遇上刘百锁的儿子刘某2，又被刘某2在他头部和腰部拳打脚踢了一顿。（五）被告人刘某供述和辩解，主要内容：（1）2017年4月24日下午16时许，葛某1不知为何将一堆圪针堵在他家门口，他将圪针拉开扔在路上，葛某1见状顺势追过来用随身携带的撅头在他腰部捣了一撅头，当下撅头把就折成两截。为此，他在柳林县人民医院住院治疗六天，葛某1的儿子葛艳军因此事仅付给他三百元医药费；（2）2017年5月3日上午11时许，他在家中睡觉时听见门市部外边有人吵叫，出门查看时见葛某1一手撕扯着他妻子薛某的辫子，一手拿着砖头在薛某身上砸，他拉架未果，便回家拿了一根长约一米，粗约二三厘米的顶门棍在葛身上乱打，直至葛不能动弹为止；（3）他不清楚薛某与葛某1有何伤情，也不清楚儿子刘某2是否参与打架。（六）柳林县公安司法鉴定中心（柳）公（司法）鉴（活）字[2017]013号法医学人体损伤程度鉴定书，载明：伤者葛某1肋骨骨折之损伤属于轻伤二级；左侧血气胸之损伤属于轻伤二级；右腓骨骨折之损伤属于轻伤二级；左第1跖骨骨折之损伤属于轻微伤、右肘关节创口之损伤属于轻微伤。原判决认为，被告人刘某作为完全刑事责任能力人因被害人葛某1殴打其妻子薛某一事而持木棍殴打被害人葛某1，并致被害人葛某1三处轻伤，两处轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予以惩处；但鉴于被告人刘某犯罪后经公安机关电话传唤主动到案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，故对被告人刘某可依法从轻处罚；且被害人葛某1在本案中有明显的过错，故对被告人刘某亦可依法酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人刘某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款的规定，以被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。抗诉机关山西省柳林县人民检察院的抗诉意见是，一审判决认定被告人刘某自首确有错误，量刑明显不当。理由如下：1、被告人刘某系公安机关电话传唤后到案，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的“犯罪以后自动投案”中的“自动”要件；2、根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。而被告人刘某是在案发后，经公安机关传唤才到案，并非主动投案，而是被动到案；3、该案民事部分未予调解，被告人没有获得被害人谅解。吕梁市人民检察院的出庭支持抗诉意见与抗诉意见一致。上诉人刘某称，原判遗漏防卫过当这一法定减免情节；对其量刑过重。本案中，葛某1将其妻子薛某辫子拽住，压在地上用砖块进行殴打，薛某的人身安全遭受巨大威胁，如不采取有效措施，后果无法想象。上诉人为使薛某免遭不测，持木棍制止葛某1对薛某的继续殴打，具有防卫情节，理应减轻或免除处罚，故请求依法改判上诉人免予刑事处罚。经审理查明，原判决认定原审被告人刘某于2017年5月3日上午11时许持木棍殴打被害人葛某1致身体3处二级轻伤、2处轻微伤的事实清楚，所采信的证据均经一审庭审出示质证。二审期间，抗辩双方均未提交新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人刘某故意损害他人身体��康，致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。上诉人刘某犯罪后自动投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。关于抗诉机关所提上诉人刘某不属于自动投案、原判认定自首有误的抗诉意见，经查，上诉人刘某被公安机关电话传唤到案，属于“尚未受到讯问、未被采取强制措施”的情形，且经传唤后，上诉人可以选择归案，也可以拒不到案甚至逃离，而其主动归案足以表明认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性，原判认定上诉人刘某具有自首情节符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于“自动投案”的规定，抗诉机关的抗诉理由不充分，不予支持。关于上诉人所提其行为属于防卫过当的上诉理由，经查，被害人葛某1对本案的引发负有直接责任，将枣树枝堆放在上诉人刘某家门口、先后殴打上诉人刘某及其妻子薛某，具有多次过错，原判综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节，判处上诉人刘某有期徒刑八个月适当，不属于量刑畸轻的情形，故对有关上诉意见不予采纳。关于本案民事赔偿部分，因被害人在一审审理过程中未提起附带民事诉讼，可依法通过其他救济途径予以解决。另，上诉人刘某涉嫌犯故意伤害罪于2017年8月16日被柳林县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕，刑期起止日期应当为自2017年8月16日起至2018年4月15日止。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但判决主文关于刑期起止存在差错，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：一、驳回抗诉、上诉，维持原判；二、补正上诉人刘某的刑期起止日期为，自2017年8月16日起至2018年4月15日止。本裁定为终审裁定。审判长曹宪强审判员张少军审判员杨尉苑二0一八年五月十五日书记员乔文渊