四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终14704号 上诉人（原审原告）：成都金吉隆投资有限公司，住所地：四川省成都市高新区吉泰五路118号3栋21层3号。 法定代表人：邓联和，总经理。 委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄庆，四川永茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司，住所地：荥经县严道镇梓潼宫下街55号。 法定代表人：梁歧，总经理。 委托诉讼代理人：姜珉，女，1968年11月27日出生，汉族，住四川省荥经县。公司员工。 原审第三人：邓联和，男，1968年2月14日出生，汉族，住重庆市忠县。 原审第三人：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西省南宁市西乡塘区衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞。 委托诉讼代理人：明镜，男，1988年11月16日出生，汉族，住重庆市忠县，公司员工。 上诉人成都金吉隆投资有限公司（以下简称金吉隆公司）因与被上诉人荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鹏鑫公司），原审第三人邓联和、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建司）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初4557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金吉隆公司上诉请求：1.撤销（2017）川0191民初4557号民事判决，改判支持金吉隆公司的一审诉讼请求；2.鹏鑫公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.本案当事人双方之间同时存在民间借贷和合作合同关系，金吉隆与鹏鑫公司从一开始就存在不可否认的合作合同关系，后因鹏鑫公司没有按约履行合同义务，双方于2012年2月8日签订了《工程项目合作协议书补充协议书》（以下简称补充协议书），同意将金吉隆公司的实际投资款450万元本金转为借贷关系，而原合作协议中的近七个月的利息，以及委托广西一建司进行实际施工、委派项目经理及技术管理人员对项目进行管理也作为投资合作的方式，且得到双方认可并已实际履行完毕，一审判决只认可了双方于2012年2月8日签订《补充协议书》的借款关系，而故意回避了双方同时也自愿约定了的合作合同关系。2.在整个合作过程中，金吉隆公司不仅提供了450万元投资款本金，而且已经依约履行了其它全部合作义务，一审法院无视金吉隆公司已经履行全部合作义务的事实，属事实认定错误。金吉隆公司履行了除支付投资款的合同义务之外，还承担了合作合同的其他义务，如要承担《补充协议书》第三条第三款的工程施工任务；第三条第五款以广西一建司的名义与鹏鑫公司签订《建设工程施工合同》；第四条第二款第一项组织工程施工、工程技术、质量安全及相关工程管理；第四条第二款第二项按照国家相关的建设工程技术规程规范组织施工、管理及相关手续等义务。鹏鑫公司除了应当向金吉隆公司支付投资利润以外，其还承担《补充协议书》第三条第一款负责信息交流和项目前期办理相关审批和建设手续，提供该工程的规划、设计、环保、消防、气象、人防等事宜及成果，并达到施工阶段标准等义务。纵观双方整个合作过程，金吉隆公司已经依约履行了自己的全部合作义务，是合同守约方，而鹏鑫公司是违约方，一审法院判决守约方承担全部投资利润的损失属法律适用错误。3.金吉隆公司已经依约履行了自己的全部合作义务，是合同守约方，而鹏鑫公司是违约方，金吉隆公司不存在没有经营风险共担的问题，本案不适用名为联营实为借贷的最高法院的答复意见，且投资合作风险共担只是原则问题，并非法律法规的强制性规定，金吉隆公司实际也承担了一定的风险，应当按约定获得投资回报。 鹏鑫公司辩称，1.鹏鑫公司严格按《工程项目建设合作协议书》约定履行，该项目建设合同分别由邓联和指定的公司于2011年1月18日与广西一建成都分公司、2011年9月26日与广西一建司签订。2.广西一建司因故不进行施工，经双方协商2012年2月14日与梁歧签订工程项目责任承包书，之后的过程由梁歧自行完成。3.鹏鑫公司在2012年9月30日，根据合作协议书第二项第二款及补充协议书第一款，自2011年7月1日至2012年9月30日止的全部借款450万元及利息250万元，共计700万元全部结清，至此邓联和、鹏鑫公司借款事宜全部完毕，并且邓联和出具收条。4.双方借款都已经清结了，更没有投资一说，投资是在工程竣工验收后借款未还的前提下才按投资计算，但是双方的借款在2012年9月30日已经全部清结，工程也于2013年12月25日完工，所以不存在投资了，既然没有投资，也谈不上投资利润。5.金吉隆公司仅以450万元为代价，既不参与项目经营管理，也不承担经验风险，无论项目盈亏均按期收回本金享受固定利润，双方之间的关系不符合投资具有风险性的本质特征，却与借款的特征相符，即“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息”。故双方之间系借款合同关系，而且鹏鑫公司支付了本金及利息。 邓联和经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的答辩状以及证据。 广西一建司辩称，广西一建司接受金吉隆公司委托，在案涉项目部上派驻了管理人员，参加了案涉项目的管理和施工，且广西一建司也是工程项目备案的施工单位，工程验收的签收单位也是广西一建司，但是广西一建司没有收到任何工程款，广西一建司参与工程的利润是委托金吉隆公司邓联和收取的。 金吉隆公司向一审法院提出诉讼请求：鹏鑫公司向金吉隆公司支付投资利润2700000元，并支付违约金270000元。 一审法院查明，2011年1月18日，荥经县鹏鑫有限责任公司作为“甲方”与邓联和作为“乙方”签订《工程项目建设合作协议书》，主要约定：一、合作项目：“四川省荥经县鹏鑫有限责任公司职工住宅项目及商住用地项目”。二、合作范围及内容：“项目前期资金和工程建设”。三、合作方式：1、甲方负责信息交流和项目前期办理相关审批和建设手续，提供该工程的规划、设计、环保、消防等事宜，并达到施工阶段标准；2、乙方向甲方提供借款5000000元（此借款只能用于该项目前期办理土地竟得土地费用，且此资金不直接支付给甲方，按甲方提供的有效票据及时分批直接支付到应收单位的基本账户上）。若甲方按照本协议及附件《建设施工合同》和相关约定履行，则乙方免除甲方借款在2011年6月30日内的利息，否则，甲方须向乙方每日支付每次借款金额千分之三的利息及借款金额20%的违约金。3、甲方必须保证由乙方承接该项目的全部施工任务，甲方同意乙方以广西一建司同甲方签订《建设施工合同》。甲乙双方签订本合同的同时，广西一建司同甲方签订《建设工程合同》。四、权利义务：甲方负责筹建的前期工作，筹备项目建设资金，乙方向甲方提供第一笔借款（总借款不超过5000000元）后，甲方在2011年6月30日前完善工程建设手续审批及配套文件等符合工程开工的全部手续，若未完成此项工作，则甲方承担乙方交付款项之日起，按当笔借款每日千分之三向乙方支付借款利息及违约金。五、保证与承诺：甲方必须在乙方向甲方或甲方指定的第三方支付款项后即（2011年6月30日前）将该笔款项（总金额5000000元）退还到乙方指定的账户上，若逾期不归还按逾期金额每日千分之三向乙方支付违约金及利息，若甲方逾期60日仍不能归还乙方的借款，则甲方自愿将拍买所得的土地折价5000000元抵押给乙方所有，在该土地产权变更为乙方前，甲方须无条件协助乙方办理土地过户手续，否则，视为甲方违约按照本合同约定的违约责任处理。六、违约责任：任何一方违反本协议，则须向对方承担借款金额20%的违约金，并赔偿给对方造成的一切损失，多重违约的，须累计计算。 在签订上述《工程项目建设合作协议书》之前和在该合同的履行过程中，邓联和分别于2010年12月23日向荥经县鹏鑫有限责任公司给付500000元，于2011年1月18日给付1000000元，于2011年1月25日给付2000000元，于2011年3月9日给付500000元，于2011年10月27日给付500000元，共计4500000元。 2011年1月18日，广西一建司（承包人）与鹏鑫公司（发包人）签订《合同协议书》（即建设工程施工合同），主要约定：工程名称：荥经县鹏鑫有限公司职工住宅。合同价款：暂定34500000元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。 2011年10月11日，荥经县鹏鑫有限责任公司经核准更名为荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司（简称鹏鑫公司）即本案被告。2011年11月30日，金吉隆公司登记成立。 2012年2月8日，金吉隆公司（乙方，原邓联和）与鹏鑫公司（甲方）签订《工程项目建设合作协议书补充协议书》，主要约定：1、鉴于甲方四川省荥经县鹏鑫有限责任公司和乙方邓联和于2011年1月18日签订了《工程项目建设合作协议书》，且双方已实际履行该协议，现甲（原四川省荥经县鹏鑫有限责任公司）、乙（原邓联和）双方协商一致，由鹏鑫公司承接四川省荥经县鹏鑫有限责任公司、由金吉隆公司承接邓联和在《工程项目建设合作协议书》中约定的权利义务、双方之间达成补充协议；2、乙方已按照《工程项目建设合作协议书》的约定向甲方支付借款4500000元，由于甲方未能在规定时间还清借款，甲方同意从2011年7月1日起至归还之日，每月支付180000元资金占用费，该借款及资金占用费最迟在2012年6月30日前付清；3、乙方在2010年11月至2011年6月30日期间向甲方共计支付借款4500000元，此款用于甲方支付该项目土地款及项目手续费；4、由于甲方原因，不能按时向乙方归还该借款，经双方协商乙方在2010年11月至2011年6月30日期间借款4500000元作为乙方投资该项目的投资本金。按项目工程建筑面积施工图为准，甲方按300/平方米支付给乙方作为投资利润，此款在“鹏鑫苑”项目初验后15日内一次性以现金方式支付给乙方；5、甲方在签订本协议后10日内，由甲方法定代表人和“鹏鑫苑”项目总承包方广西一建司签订《项目内部承包合同》。由甲方法定代表人或指定负责人自行组织施工队进场施工并管理工程。由广西一建司协助甲方办理施工相关手续，派驻工程技术人员三人，工资由甲方每月按时支付。甲方自行组织资金保证工程顺利进行；6、广西一建司前期发生的费用（租房、办公器具、人工工资、机械设备、生活费等），全部由甲方支付给乙方；7、违约责任，任何一方违反本协议的，须向对方承担工程造价15%的违约金，该项目总造价为20000000元，包括同时承担包括但不限于违约金、律师费和交通差旅费等。 2012年2月14日，广西一建司成都分公司（甲方）、梁歧（乙方）、鹏鑫公司（丙方）签订《工程项目责任承包书》，主要约定：工程名称：荥经县鹏鑫苑商住建设项目。乙方在本工程承包施工过程中，必须无条件全面履行并全面承担甲方与业主签订的施工总承包合同的全部责任及义务。乙方向甲方上交管理费，以本工程造价的1%缴纳综合管理费。乙方使用甲方项目经理证，每月需向甲方缴纳2000元。乙方承包该项目实行自负盈亏并承担垫资、履约保证金等施工合同所述的所有风险。丙方对乙方的所有义务承担担保责任。 鹏鑫公司于2012年7月26日向邓联和还款3000000元。 因未在补充协议约定的时间内还清借款及资金占用费，2012年8月16日，鹏鑫公司向金吉隆公司出具《还款承诺书》一份，载明由于鹏鑫公司未按补充协议还清借款及资金占用费，2012年8月16日在金吉隆公司办公室，双方就此前的借款及资金占用费进行结算，金吉隆公司同意此余款到2012年9月30日，鹏鑫公司欠金吉隆公司投资本金及资金占用费共计4230000元，鹏鑫公司在2012年9月30日前支付上述款项，金吉隆公司同意按4000000元收取，到期未支付该款，鹏鑫公司愿意将公司开发的“鹏鑫苑”小区抵押给金吉隆公司，并承担2012年2月8日签订的补充协议书的违约责任。 之后，鹏鑫公司又于2012年9月26日、2012年9月27日向邓联和转款4000000元。 2012年9月30日，邓联和向鹏鑫公司出具《收条》。该《收条》载明：今收到鹏鑫公司归还的借款本金4500000元，此笔款项的借款用途为鹏鑫公司职工住宅项目及商住用地项目前期资金，本金自2011年7月1日至2012年9月30日止应支付资金占用金共计2500000元，借款本金和应付资金占用费共计7000000元。至此，鹏鑫公司向邓联和的关于“鹏鑫公司职工住宅项目及商住用地项目前期资金”的借款债务已经偿清。 另查明，涉案鹏鑫苑商住建设项目建筑面积14911.6平方米。2013年12月26日，荥经县城乡规划建设住房保障局出具“竣工验收备案部门意见”，称“经监督检查，根据建设单位提供的工程资料及质检部门提供的质检报告，未发现由结构隐患和严重影响使用功能缺陷的描述。经研究，同意荥经县鹏鑫苑商住小区竣工验收备案。” 庭审中，一审法院认为金吉隆公司诉请主张的“投资关系”不成立，遂向金吉隆公司释明，告知其变更诉讼请求。金吉隆公司坚持不予变更。 一审法院认为，对于双方当事人的主体资格问题。根据金吉隆公司与鹏鑫公司签订的《工程项目建设合作协议书补充协议书》，邓联和在《工程项目建设合作协议书》项下权利义务由金吉隆公司承继，邓联和对此予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，金吉隆公司作为诉争《工程项目建设合作协议书》及补充协议的当事人，有权据此提起本案诉讼。对于本案被告，荥经县鹏鑫有限责任公司更名为荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司后，其权利义务由鹏鑫公司概括承受，故金吉隆公司有权依据双方签订的协议向鹏鑫公司提起诉讼。 对于金吉隆公司与鹏鑫公司就4500000元所建立的法律关系问题，根据《工程项目建设合作协议书补充协议书》的内容，双方对于同一笔4500000元的性质根据时间阶段的不同作出了两项不同的约定，即2010年11月至2011年6月期间为投资，2011年7月后为借款。对于约定的投资款，双方约定“该项目工程建筑面积按实际施工图为准，甲方(即鹏鑫公司）按300/平方米支付给乙方（即金吉隆公司）作为投资利润，此款在“鹏鑫苑”项目初验后15日内一次性以现金方式支付给乙方”，根据该约定内容，无论“鹏鑫苑”项目是盈利，还是亏损，金吉隆公司均有权按照项目工程建筑面积×300/平方米向鹏鑫公司计收投资利润，其对鹏鑫公司的经营损失不承担任何风险。根据《工程项目建设合作协议书补充协议书》关于“由甲方（鹏鑫公司）法定代表人或指定负责人自行组织施工队进场施工并管理工程。甲方自行组织资金保证工程顺利进行”的约定，涉案项目由鹏鑫公司或指定的负责人自筹资金，自行组织施工队进场施工，金吉隆公司并不实际参与经营管理。综上，虽然在《工程项目建设合作协议书补充协议书》中约定为投资款，但金吉隆公司仅以提供4500000元为代价，既不参与案涉项目经营管理，亦不承担经营风险，无论项目盈亏均按期收回本金，并享受固定利润。双方之间的权利义务关系不符合投资具有风险性的本质特征，而与借款合同的法律特征“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息”相符。此外，对于同一笔4500000元既具有借款性质又同时具有投资性质的主张也无法律依据。因此，金吉隆公司、鹏鑫公司之间应为借款合同关系。金吉隆公司认为双方之间在2010年11月至2011年6月30日期间系投资关系的主张不成立，一审法院不予采纳，对于金吉隆公司要求鹏鑫公司支付投资利润及违约金的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回成都金吉隆投资有限公司的全部诉讼请求。本案受理费30560元由成都金吉隆投资有限公司承担。 二审期间，双方均未提交新证据。另查，金吉隆公司于2011年7月5日支付广西一建司2011年下半年的管理费30万元，二审对一审查明的其它事实予以确认。 本院认为，针对双方当事人争议的焦点问题作如下评析： 一、关于双方当事人之间的法律关系如何认定问题。从双方于2011年1月18日签订的《合作协议》约定内容来看，鹏鑫公司的主要义务是负责信息交流和项目前期办理相关审批和建设手续；提供该工程的规划、设计、环保、消防、气象、人防等事宜及成果；达到施工阶段的标准和协助办理施工手续；保证在2011年6月30日前退还金吉隆公司的借款资金；负责筹备项目的建设资金，保证金吉隆公司承建该项目的全部施工任务，履行与广西一建司签订的《建设工程施合同》义务等。金吉隆公司的主要义务是提供500万元借款资金（实际借款资金450万元）给鹏鑫公司无息使用至2011年6月30日，用于缴纳案涉项目的土地费；负责以广西一建司的名义对该项目组织施工建设等。从双方于2012年2月8日双方签订的《补充协议》的内容看，双方对鹏鑫公司偿还借款、金吉隆公司的投资补偿、项目的后续施工建设等问题进行补充约定，上述协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方应按协议约定履行。从双方实际履行情况看，金吉隆公司在双方合作期间不仅提供项目借款资金，而且按双方的约定履行了部分前期建设工作，在双方《补充协议》签订后，金吉隆公司也按约定履行后续的施工建设协助义务，故从双方协议约定的内容和履行情况看，双方存在以合作为主的法律关系，借款是合作关系中的重要组成部分，而非单纯的借款关系，鹏鑫公司认为双方是借款关系的抗辩理由与事实不符，本院予以驳回。 二、关于《补充协议》中有关“投资利润”条款效力如何认定问题。在2012年2月8日的《补充协议》第二条载明“乙方（金吉隆公司、邓联和）在2010年11月至2011年6月30日期间向甲方（鹏鑫公司）共计借款450万元，此款用于甲方支付该项目土地款及项目手续费。由于甲方原因，不能按时向乙方归还该笔借款，经甲乙双方商订乙方在2010年11月至2011年6月30日期间借款450万元作为乙方投资甲方该项目的项目投资本金。该项目工程建筑面积按实际施工图为准，甲方按300元每平方米支付给乙方作为投资利润，此款在鹏鑫苑项目初验后15日内一次性以现金方式支付给乙方”，从双方签订该约定的背景看，双方是基于履行《合作协议》过程中产生的问题达成的协议，是对金吉隆公司前期的合作事宜以及后续履行的相关事务达成的补偿约定，双方虽在协议约定为投资利润，但从双方实际履行情况看，金吉隆公司在前期不仅提供了免息使用借款资金的情况，而且还为项目的施工建设提供了前期准备工作；在《补充协议》签订后，后期建设施工事宜变更由鹏鑫公司负责组织，金吉隆公司虽退出建设施工，但按约定仍需为鹏鑫公司提供施工建设过程中的协助义务，故《补充协议》中的约定不仅对双方前期事务进行清算，而且还对双方后期的事务进行了结，双方关于“投资利润”的约定实质上对金吉隆公司在合作期间履行合作义务的清算，具有结算性质的条款，不违反法律禁止性规定，应为有效约定，对双方均有约束力。 三、关于金吉隆公司主张的投资利润和违约金如何认定问题。基于前述对《补充协议》的评析，该《补充协议》为有效协议，按照《补充协议》第二条中约定，鹏鑫公司针对金吉隆公司在合作过程中前期和后期履行的事宜，双方达成了一致的补偿方式，对双方当事人具有约束力。案涉工程项目已验收合格，建筑面积为14911.6平方米，金吉隆公司在诉讼中主张的投资利润270万元，其性质是对金吉隆公司在合作期间履行义务进行的经济补偿，符合双方约定的要求，该270万元的金额已低于双方约定的标准，系金吉隆公司自主处分民事权利的体现。但是在审理中，鹏鑫公司对金吉隆公司计算的投资利润的合理性提出质疑。本院认为，从金吉隆公司提供资金给鹏鑫公司使用的情况、履行项目施工的准备工作情况、承担广西一建司管理费提供资质挂靠和协助鹏鑫公司进行施工建设等投入情况看，遵循公平、等价有偿原则，金吉隆公司的投资权益应当得到保护，本院根据双方实际履行情况，综合认定鹏鑫公司支付150万元的投资补偿费。关于金吉隆公司主张鹏鑫公司承担违约金27万元问题。本院认为，违约金具有惩罚和补偿性质，采取以弥补损失为主的原则，本院综合认定的投资补偿费150万足以弥补金吉隆公司的各项损失，故本院对金吉隆公司主张27万元违约金的请求不成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实有误，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初4557号民事判决； 二、被上诉人荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人成都金吉隆投资有限公司150万元； 三、驳回上诉人成都金吉隆投资有限公司其他诉讼请求。 如被上诉人荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费61120元，由上诉人成都金吉隆投资有限公司负担24448元，由被上诉人荥经县鹏鑫房地产开发有限责任公司负担36672元。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员田笛 审判员尹英 二〇一八年五月十八日 书记员谭小雨