山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终954号上诉人（原审被告）：吕常伟，男，1982年12月21日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人（原审被告）：庞凤，女，1982年2月24日出生，汉族，居民，住址同上。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵强国，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学益，男，1970年5月22日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：刘祖香，女，1971年8月13日出生，汉族，居民，住址同上。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王涛，龙口正威法律服务所法律工作者。上诉人吕常伟、庞凤因与被上诉人张学益、刘祖香合伙协议纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙龙民初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕常伟、庞凤上诉请求：请求二审法院发回重审或撤销一审判决，改判驳回而被上诉人的诉讼请求并承担保全费及一、二审案件受理费（不服一审判决，请求改判驳回的数额为135000元）。事实和理由：一审在未经清算、合伙经营期间的盈亏不明的前提下，判令二上诉人返还出资款，显属不合理并属适用法律错误；一审庭审提交的流水账结合支出凭证特殊标注，具有真实性和证据效力，针对被上诉人无异议和认可的往来账前25页及总账第1页，应作为计算合伙盈亏的定案依据。张学益、刘祖香辩称，个人合伙不适用公司法和合伙企业法的规定，合伙清算并非前置程序，涉案账目对上诉人记录的内容不予认可，属重复支出、虚列支出、漏列收入，无法审记。一审按查清的事实先行判决并无不当，请求依法驳回上诉，维持原判。张学益、刘祖香向一审法院起诉请求：1.判令被告返还合伙资金200000元；2.诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求，依法向一审法院提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据的交换和质证，对无异议的证据，一审法院予以认定，对有异议的证据，一审法院认定如下：由被告庞凤记录的账页计27张，总账页2张，原告对前19页中的收入认可，对支出不认可，后8页均不认可，总账页不予认可，理由是，庞凤在2013年10月份双方想清算时给原告的账页只有前19张，且从其提交的账页中发现庞凤记账混乱，其中有2笔最为明显，2013年2月23日单方事故的保险理赔款31898元，被告没有入账，但实际维修费用在账目中已作出支出；2013年4月20日的交通事故赔偿款35131元，系保险公司直接理赔支付到寿光市人民法院，但被告在账目中做了重复支出账。一审法院认为，被告账目记载是流水账形式，且没有记账账簿，凭证也未装订，记账不规范，随意性大，有纰漏，也有未发生的列在支出账上，后又以收入形式平账的，因此对该账页27张及总账页2张的真实性只有双方协商，但在一审法院规定协商时间内双方未达成一致，且被告又不能提交供审计部门审计的正规材料，因此账目的审查一审法院不再组织双方进行，对该27张账页及2张总账页，一审法院不予认定。结合双方当事人的陈述及一审法院认定的证据，一审法院认定的事实如下：2011年12月，原、被告协商合伙从事煤碳运输生意，每家各投入合伙资金为235000元，其中购买恒通公司重型货车一辆计180000元，每家出资90000元，被告吕常伟掌握资金，庞凤负责记账。原告张学益与另一司机轮换开车。2012年10月，原、被告每家各抽出合伙资金10000元及各分得运费3285元。2013年4月停止经营。2013年10月，双方曾协商清算，并预计将车作价100000元，但双方未达成一致。双方至今未进行清算。现合伙购买的车辆停放在龙口市北皂煤矿院内。一审法院认为，本案的焦点如下：1.双方合伙关系是否终止；2.合伙清算是否是本案原告诉求的前置程序；3.车辆是否应包含在退伙资金中。关于第1个焦点问题，原告认为，2013年10月双方协商分伙时，就已终止合伙关系，被告认为，2013年10月只是协商清算，但未达成一致，双方未实际终止合伙关系，只是在2013年4月停止经营。一审法院认为，2013年4月双方便停止经营，并在10月协商过清算，按法律有关规定，合伙协议约定的合伙目的已无法实现，可终止合伙关系，本案中双方合伙从事运输煤碳生意的目的已不可能进行，因此，一审法院认定合伙关系符合法律规定的合伙终止的条件，从无法实现合伙目的之日，合伙关系即已终止，经一审法院征询双方意见，双方一致同意终止合伙关系。关于第2个焦点问题，原告认为，被告夫妻负责合伙账目及合伙资金的管理，其在分伙后，有义务进行清算以确定盈亏，但至原告起诉时，被告除了给原告一些记载混乱的账目复印件外，未能提供任何有效的清算结果，不能清算的责任由被告承担，因被告无证据证明盈亏，因此，原告要求返还合伙资金符合法律规定，清算并不是原告要求返还合伙资金必须的前置程序。被告认为合伙清算是原告要求返还合伙资金必须的前置程序，因为合伙资金在有盈余的前提下才能退还。一审法院认为，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产成本、债权、债务，盈利、亏损等费用进行清算，做出合理公平的分配。本案中，被告单方管理账目及资金，在2013年4月停止经营并于2013年10月双方协商清算时，被告就应积极地与原告进行清算，但双方未进行清算，也未委托专业机构进行清算，而在一审法院规定的时间内，双方未就清算事宜达成一致，且被告提供不出正规的会计账簿、会计凭证给相关机构进行清算，因此，一审法院无法组织双方进行清算，因民诉法没有将合伙清算规定为诉讼前置程序，因此，合伙清算并不是本案原告诉求的前置程序。关于第3个焦点问题，原告认为在2013年10月，双方协商分伙时，被告同意将车辆作价100000元，由被告继续经营，因此，应按100000元的价格作价作为退伙资金结算；被告认为，双方曾协商作价，但被告未同意，起诉时最高值60000元，现涉案车辆已报废，最多值20000元，并且该车辆应计算在盈亏里，而不应作为合伙资金结算。一审法院认为，双方合伙投入资金每家235000元中，每家各抽出90000元购买了合伙做生意的运输工具，是从合伙资金中支出的一部分，车辆作为双方投资合伙做生意的重要工具，理应算在合伙资金支出的一部分，该车辆现价值由于双方在一审法院规定的时间内未协商成，因此，该车辆现有价值一审法院暂不予认定，由双方协商清算时再作价，一审法院按车辆原值结算在退伙资金中。综上所述，原、被告双方因合伙目的不可能进行，无法实现合伙做生意的目的，因此双方合伙关系终止，至终止之日，双方应就合伙经营期间的财产、债权、债务、盈利、亏损等费用进行清算，但双方未自行进行清算，也未委托专业机构进行清算。本案中，被告方单方掌握合伙资金及账目，相当一部分票据不规范，并且会计账簿、会计凭证不规范，原告对其持有的票据及账目不予认可，被告应举证证明账目及票据的真实性和合法性，但在一审法院规定时间内，被告未能提供可供清算的依据，因此一审法院无法组织双方进行清算。因双方无法提供合伙经营期间的盈、亏及财产价值状况，因此本案中不处理双方盈、亏及财产价值问题，可由双方当事人协商处理，协商不成另案处理。但被告占有原告投入的合伙资金应予返还，各家各投入合伙资金235000元，后各抽出10000元，尚有合伙资金225000元，扣除各投入购车的90000元，被告应返还给原告合伙资金为135000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吕常伟、庞凤于判决生效后十日内返还原告张学益、刘祖香合伙资金款135000元；二、驳回原告张学益、刘祖香的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍承担迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告张学益、刘祖香负担1397元，由被告吕常伟、庞凤负担2903元。保全费620元，由被告吕常伟、庞凤负担。二审审理查明的案件事实同一审。本院认为，2011年12月上诉人与被上诉人协商合伙从事煤碳运输生意，每家各投入合伙资金为235000元，其中购买恒通公司重型货车一辆计180000元，每家出资90000元，吕常伟掌握资金，庞凤负责记账，张学益与另一司机轮换开车。2012年10月上诉人与被上诉人每家各抽出合伙资金10000元及各分得运费3285元，2013年4月停止经营；2013年10月双方曾协商清算并预计将车作价，但双方未达成一致，至今未进行清算，现合伙购买的车辆停放在龙口市北皂煤矿院内。以上事实，本院予以确认。合伙合同是指两人以上相约出资，经营共同事业，共享利益、共担风险的合同；合伙人的主要义务为出资的义务、承担合伙事务的义务、分担亏损的义务、保护合伙财产的义务及竞业禁止的义务。本案依庭审查明的事实看，退伙应当以合伙现有的财产状况为依据进行，不能返还的，不论其出资系何种种类，均以应金钱抵还；退伙时未了结的合伙业务，可在其了结后再予清算。一审考虑到双方无法提供合伙经营期间的盈、亏及财产价值状况，可由当事人自行协商处理，协商不成另案处理；但上诉人占有被上诉人投入的合伙资金扣除抽资10000元、购车款90000元，余额合伙资金135000元应予返还。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人吕常伟、庞凤负担。本判决为终审判决。审判长 郑 勇审判员 曹红岩审判员 付景波二〇一八年五月十六日书记员 杨晓丹