江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终1995号上诉人(原审原告)：郑伟忠，男，1983年12月22日生，汉族，住福建省泉州市洛江区。委托诉讼代理人：王波水，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘大勇，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：乐金华奥斯贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区英伦路999号15幢一层第三单元C部位。法定代表人：金相澔，该公司董事长。委托诉讼代理人：刁嘉麒，上海朝闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈剑，上海朝闻律师事务所律师。上诉人郑伟忠因与上诉人乐金华奥斯贸易（上海）有限公司（以下简称乐金公司）劳动争议一案，均不服南京市秦淮区人民法院于2017年12月28日作出的（2017）苏0104民初10150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑伟忠上诉请求：改判乐金公司支付违法终止劳动合同赔偿金差额167380元（11010元×11.5×2-85850元），郑伟忠对于一审判决第二项的内容无异议。事实与理由：天津乐金新型建材有限公司（以下简称天津乐金建材公司）与本案乐金公司系关联企业，两家企业多次进行人员内部的相互调动。上诉人属于非因本人原因由原用人单位天津乐金建材公司调到本案乐金公司工作，在计算赔偿金的时候，工龄应该连续计算为11.5年。综上，请求二审法院支持郑伟忠的上诉请求。乐金公司辩称，天津乐金建材公司与乐金公司不是关联公司，郑伟忠没有证据证明其到乐金公司入职是非因其本人的原因，一审法院对该事实认定正确。请求二审法院驳回郑伟忠的上诉请求。乐金公司上诉请求：改判乐金公司无须向郑伟忠支付违法终止劳动合同赔偿金差额101320元、不予支付郑伟忠奖金12000元。事实与理由：1、根据相关法律规定，员工与用人单位签订两次固定期限劳动合同后，如果续订劳动合同的，才应当签订无固定期限劳动合同。乐金公司作为用人单位，有权选择是否与郑伟忠续签劳动合同，本案中乐金公司选择不续签并在劳动合同到期后终止劳动关系，并足额支付了补偿费用85850元，不存在违法终止行为。2、乐金公司不存在第一季度销售指标的会议纪要，郑伟忠也未证明有相关的会议纪要及个人销售指标，也未提供证据证明其已完成相应的销售指标。其主张的奖金没有依据。双方签订的劳动合同变更协议书，明确了郑伟忠的奖金是根据业绩、经营状况、奖金政策综合确定，并非按照个人销售量确定。乐金公司有权根据工作表现、调整薪资待遇及进行奖惩，乐金公司对奖金发放有自主权。综上，请求二审法院支持乐金公司的上诉请求。郑伟忠辩称，一审法院关于奖金事实认定清楚，判决正确。对于赔偿金差额，一审法院认定乐金公司应支付赔偿金是正确，但对于郑伟忠的工龄认定错误，综上，请求二审法院驳回乐金公司的上诉请求。郑伟忠向一审法院起诉请求：判令乐金公司：1、支付违法终止劳动合同赔偿金226951.80元；2、支付2017年1月1日至9月30日业绩奖金差额42000元；3、支付年休假赔偿金14004.93元；4、支付出差补助差额520元；5、为郑伟忠重新开具离职证明。郑伟忠庭审中当庭撤回第4项诉讼请求。一审法院查明以下双方无争议的事实：2009年8月1日，郑伟忠入职乐金公司从事销售工作。双方签订了两次书面劳动合同，最后一期劳动合同期限自2012年10月1日至2017年9月30日止的劳动合同。郑伟忠离职前已发放十二个月平均工资为10100元/月。2017年9月26日，乐金公司通知郑伟忠劳动合同到期终止并支付郑伟忠经济补偿金85850元（8.5×10100元）。郑伟忠此后未再提供劳动，乐金公司也未再向其发放工资，郑伟忠于2017年10月9日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐金公司支付经济赔偿金、奖金差额、出差补助。该委于同年11月3日作出裁决，要求乐金公司支付违法终止劳动合同赔偿金差额135150元、出差补助320元，驳回了郑伟忠的其它仲裁请求。郑伟忠不服，在法定期限内向一审法院提起本诉。一审法院对双方有争议的事实分析认定如下：1、郑伟忠计算经济补偿工作年限。郑伟忠主张其自2006年7月起至与乐金公司存在关联关系的天津乐金建材公司工作，计算经济补偿时应以此为起点。提供劳动合同、载明入职时间的人事系统截图、十年勤续奖杯、两家法人工商登记资料、其他人员调令等予以证明。乐金公司主张双方签订了两次书面劳动合同，郑伟忠入职时间为第一次劳动合同签订时间2009年8月1日，提供劳动合同予以证明。一审法院认证如下：郑伟忠于2009年8月1日从与乐金公司存在关联关系的天津乐金建材公司入职乐金公司工作时，双方重新签订了劳动合同，工作地点、岗位均发生变更。郑伟忠称离开时，双方曾口头约定计算经济补偿时将原工作年限予以包括在内，但并未提交书面证据。其所提交的奖杯及系统截图，能够证明其在乐金公司能够享受具有十年工作年限的员工的部分待遇，但尚不能证明其事实上在乐金公司工作十年以上。此外，从郑伟忠提交的其他同事的调令中也仅可看出，部门内的调动与法人间的调动类型，并不能得出系乐金公司或与关联公司单方调整劳动者岗位。综上，郑伟忠所提交证据尚不能证明其自天津乐金建材公司入职乐金公司为非因其本人原因被安排到新用人单位工作。故郑伟忠认为应自2006年7月计算经济补偿的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。2、乐金公司应否发放郑伟忠奖金及金额。郑伟忠主张2017年年初制定销售目标时，只要完成目标就可发放60000元奖金，分四个季度加年终5次发放，现因销售目标完成，已发放第一季度奖金10000元、第二季度奖金12000元；又因郑伟忠超额完成目标，应计算奖金64000元（800/750×60000元），扣除已发放22000元，尚余42000元未发放。提供银行流水明细、工资表、2017年担当别流通开发计划及流通别销售目标表、与乐金公司人事经理录音等予以证明。乐金公司认可郑伟忠离职前十二个月平均工资为10100元/月，关于奖金系综合经营状况、个人业绩、奖金政策等多方面确定，并非仅按照个人销售量计算，提供工资表予以证明。一审法院认证如下：郑伟忠提供的银行流水及工资表和乐金公司提供的工资表，能够证明其离职前十二个月平均已发放工资收入为10100元，其提交的销售目标表及通话录音也能证明乐金公司确实存在发放奖金的政策，故一审法院要求乐金公司提交相应的考核方案及个人业绩予以确定郑伟忠应获得的奖金金额。但乐金公司并未在法庭规定的期限内提交具体的书面考核方案和完整的个人及团队业绩目标达成情况证据，应承担相应的不利后果。从郑伟忠提交的证据能够得出其获得第三季度奖金的销售目标为个人达到目标及整个团队目标达成率为70%，而郑伟忠提交的销售目标表能够证明其所在华东团队目标达成率已超过70%，再结合其第一、二季度发放奖金金额，一审法院酌定其第三季度奖金为12000元，至于郑伟忠所称的第四季度及年终奖主张，一审法院认为，郑伟忠已于2017年10月起离职，发放第四季度奖金及年终奖金所需达成的目标及整个团队的完成情况等诸多因素尚存在不确定性，其要求乐金公司支付无事实依据，一审法院不予支持。故一审法院确认乐金公司应发放郑伟忠奖金金额为12000元。上述事实有双方当事人陈述、五份劳动合同、工资发放表、银行明细、2017年担当别流通开发计划及流通别销售目标表、离职证明、宁劳人仲案（2017）1059号仲裁裁决书等证据予以证实。本案争议焦点为，乐金公司到期终止劳动合同行为是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，郑伟忠自2009年8月1日起至乐金公司工作，已连续两次签订书面劳动合同，在劳动合同到期前，郑伟忠未提出终止劳动合同，乐金公司应当告知郑伟忠可以与其订立无固定期限劳动合同，而乐金公司未履行上述义务，反而以劳动合同到期为由终止了双方之间的劳动合同，行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，乐金公司违法终止劳动合同，应支付郑伟忠违法终止劳动合同赔偿金204170元（12010元/月×8.5月×2），扣除已支付85850元，还应支付118320元。对于郑伟忠要求乐金公司支付奖金42000元的主张，前已论及，不再复述，乐金公司应支付郑伟忠第三季度奖金12000元。对于郑伟忠要求重新办理离职手续的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于郑伟忠要求支付年休假赔偿金的主张，未经过仲裁前置程序，也不属于法院劳动争议受理范围，一审法院不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《江苏省劳动合同条例》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、乐金华奥斯贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付郑伟忠违法终止劳动合同赔偿金差额118320元。二、乐金华奥斯贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付郑伟忠奖金12000元。三、驳回郑伟忠的其它诉讼请求。二审中，郑伟忠提交其参保凭证，意在证明郑伟忠非因本人原因从天津乐金建材公司调到乐金公司，属于法人间的调动。乐金公司经质证对参保凭证的真实性予以认可，但乐金公司认为参保凭证只能证明郑伟忠在天津参保的情况，不能达到郑伟忠的证明目的。当事人双方对一审法院查明的无争议事实不持异议，本院对一审法院查明的无争议事实予以确认。二审中，乐金公司陈述天津乐金建材公司与乐金公司均是LG集团下属公司，两公司法定代表人是同一人。本院另查明，郑伟忠与天津乐金建材公司签订了三份劳动合同，合同期限分别为2006年7月27日至2007年7月26日、2007年7月27日至2008年7月26日及2008年7月27日至2011年7月20日。以上事实，有劳动合同、参保凭证及当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：1、乐金公司终止与郑伟忠之间的劳动合同是否符合法律规定，如果违法，应支付赔偿金的数额；2、乐金公司是否应支付郑伟忠2017年三季度的奖金12000元。关于第一个争议焦点，即乐金公司终止与郑伟忠之间的劳动合同是否符合法律规定，如果违法，应支付赔偿金的数额。本院认为，《江苏省劳动合同》条例第十八条规定，在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，《中华人民共和国劳动合同法》实施后，郑伟忠与乐金公司已连续两次签订书面固定期限劳动合同，乐金公司未有证据证明郑伟忠具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，乐金公司应当在第二期劳动合同到期前，书面告知郑伟忠可以与其订立无固定期限劳动合同，乐金公司未履行上述义务，以劳动合同到期为由终止了双方之间的劳动合同，系违法终止劳动合同行为，应向郑伟忠支付赔偿金。《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定，有下列情形之一，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；原用人单位已经向劳动者依法支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限：…。(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。本案中，郑伟忠于2006年7月27日入职天津乐金建材公司，2009年8月1日入职乐金公司。关于入职乐金公司的原因，郑伟忠主张其系非本人原因由天津乐金建材公司调入乐金公司，乐金公司主张郑伟忠系个人原因入职乐金公司，对此，乐金公司应承担举证责任。但乐金公司未提供证据证明，亦不能合理解释乐金公司向郑伟忠发放十年勤续奖杯的事实，对其该项主张，本院不予采信。天津乐金建材公司与乐金公司系关联公司，两公司与郑伟忠轮流订立劳动合同，可以认定郑伟忠非因本人原因从天津乐金建材公司被安排到乐金公司工作，乐金公司未提供证据证明天津乐金建材公司已向郑伟忠支付经济补偿金，郑伟忠在天津乐金建材公司的工作年限应合并计算为乐金公司的工作年限，乐金公司于2017年9月30日终止与郑伟忠之间的劳动合同，郑伟忠的工作年限应计算为11年2个月，一审法院认定有误，本院予以纠正。结合郑伟忠的工资标准，乐金公司应支付郑伟忠违法终止劳动合同赔偿金167380元（11010元/月×11.5月×2－85850元）。关于第二个争议焦点，即乐金公司是否应支付郑伟忠2017年三季度的奖金12000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑伟忠提交的证据可以证实乐金公司有奖金发放政策，乐金公司实际上亦向郑伟忠发放了第一、二季度奖金，乐金公司未予发放郑伟忠第三季度奖金，应对未予发放奖金的原因承担举证责任。在一审法院指定期间，乐金公司拒不提交具体的书面考核方案和郑伟忠完整的个人及团队业绩目标达成情况，应承担不利后果。结合郑伟忠提供的证据，一审法院酌定乐金公司支付郑伟忠2017年三季度奖金12000元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人郑伟忠的上诉请求成立，本院予以支持，乐金公司的上诉请求无事实依据，本院不予支持。一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《江苏省劳动合同条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初10150号民事判决第一项；二、维持南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初10150号民事判决第二、三项；三、乐金华奥斯贸易（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付郑伟忠违法终止劳动合同赔偿金差额167380元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年五月四日书记员 莫欣欣