山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终1319号 上诉人（原审被告）：青岛广润通网络工程有限公司，住所地青岛市黄岛区庐山路**内******。 法定代表人：张德文，经理。 委托诉讼代理人：程希瑜，山东坤华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付小功。 委托诉讼代理人：李春波，山东诚俊律师事务所律师。 上诉人青岛广润通网络工程有限公司（以下简称广润通公司）因与被上诉人付小功劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初12519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广润通公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回付小功的诉讼请求；2、上诉费用由付小功承担。事实和理由：1、广润通公司在一审提交了考勤表，2015年12月27日之后无付小功的考勤记录，该考勤表系指纹打卡，由电脑自动形成，一审认为系单方制作、无付小功签字，对该考勤表不予认定是错误的。2、孙××不是本案当事人，一审引用广润通公司副经理毛建航和孙××的谈话录音认定广润通公司虚假陈述，没有根据，违反审判规则。3、付小功自2015年12月27日之后不到公司上班，经公司公示通知仍然旷工，广润通公司有权根据规章制度开出并解除合同。4、2015年12月27日起，付小功组织10余名员工以涨工资为由罢工，给公司造成严重影响和损失，广润通公司依据单位规章制度解除合同，经代表大会决议和公示，符合法律规定，不存在违法解除事由，不应支付违法解除合同经济补偿金。5、双方合同于2015年12月31日解除，付小功自此再未上班，其主张2015年12月至2016年1月的工资及未休年假工资，于法无据。6、付小功的诉讼请求已过诉讼时效。 付小功答辩称，一审判决正确，请求驳回广润通公司的上诉请求，维持一审判决。 付小功向一审法院提出诉讼请求：1.判令广润通公司赔偿就业损失24226元（2016年2月至7月）；2.判令广润通公司支付违法解除劳动合同赔偿金39252元；3.判令广润通公司支付拖欠的工资8683元（2015年12月至2016年1月）；4.判令广润通公司支付2012年至2016年期间带薪假工资7620元；5.判令广润通公司支付2012年至2015年防暑降温费1280元；6.判令广润通公司支付2011年11月至2016年1月加班费80000元；7.本案诉讼费用由广润通公司承担。 一审法院查明事实：1、付小功于2011年12月1日开始到广润通公司工作。2016年1月26日，广润通公司召开职工代表大会，以付小功自2015年12月27日以来一直旷工，严重违反公司规章制度为由，表决通过了解除付小功劳动关系的决议，决定自2016年1月26日起解除与付小功的劳动关系。广润通公司于2016年8月向付小功送达了《解除劳动合同报告书》。 2015年11月26日，广润通公司组织职工对公司管理制度进行了培训，付小功在《11月26日培训资料签收台账》上进行了签名。广润通公司《员工奖惩制度》第十六条（一）规定：“员工出现下列行为之一者，视为重度过失，造成公司经济损失的，需赔偿公司全部损失，公司可给予解除劳动关系处分。（一）连续旷工5天以上（含5天）或一年累计旷工15天以上（含15天）的”。《员工考勤管理制度》第9条规定：“严格执行《员工请（休）假制度》。员工请（休）假前，应填写《请（休）假申请单》，按照规定审批后交综合部备案并作为考勤依据。休假结束，需按规定销假，月底由部门考勤员据此上报考勤，未备案的未到情况视为旷工。” 2、付小功工资已支付至2015年11月份。付小功解除劳动合同前12个月的平均应发工资为3925.3元，实发工资为3683元/月。 3、2016年4月14日，付小功向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.广润通公司为付小功办理劳动合同备案手续和档案转移手续，并赔偿付小功损失16151元；2.广润通公司支付违法解除劳动合同赔偿金39252元；3.广润通公司支付拖欠的工资8683元（2015年12月—2016年1月）；4.广润通公司支付2012年至2016年期间带薪假工资7620元；5.广润通公司支付2012年至2015年防暑降温费1280元；6.广润通公司支付2011年11月至2016年1月加班费80000元。该仲裁委于2016年7月15日作出青黄劳仲案字[2016]第20419号裁决书，裁决：一、广润通公司于裁决生效之日起7日内一次性支付付小功2015年防暑降温费440元；二、驳回付小功的其它仲裁请求。付小功不服仲裁裁决，提起诉讼。 一审法院认为，一、关于付小功主张的广润通公司未及时出具解除劳动合同证明损失。《中华人民共和国劳动合同法》第50条第1款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”广润通公司于2016年1月26日作出解除与付小功劳动关系的决定，应当于2016年2月10日前为付小功出具解除劳动合同的证明并办理完毕解除劳动合同的相关手续。广润通公司提供的《解除劳动合同报告书》显示：《解除劳动合同报告书》的办理时间为2016年7月18日。由于广润通公司无法提供向付小功交付《解除劳动合同报告书》时间的证据，一审采信付小功2016年8月份收到《解除劳动合同报告书》的主张。 《中华人民共和国劳动合同法》第89条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”广润通公司拖延向付小功出具解除劳动合同的证明，违反了法律规定，影响付小功的正常就业，给付小功造成损失，一审参照本市失业保险金的标准确定付小功的损失，广润通公司应当支付付小功2016年2月10日至2016年7月期间的损失5455元。 二、关于付小功是否构成旷工。一审认为，综合本案的相关证据，不足以认定付小功自2015年12月27日之后构成旷工，理由如下： 1、虽然广润通公司提供的考勤表显示，在2015年12月27日之后，已无付小功的考勤记录，但由于该考勤表系打印件，可由广润通公司单方面制作，没有付小功的签字确认，在付小功不认可的情况下，一审对于该考勤表的真实性难以认定。 2、在同期审理的孙××与广润通公司劳动争议案件中，广润通公司经理毛建航在与孙××的通话中，明确认可孙××系2015年9月25日到广润通公司工作，但广润通公司仍在本案中称孙××于2015年12月份才到广润通公司工作。鉴于广润通公司在案件中有虚假陈述的行为，故对于广润通公司单方提供的考勤表，对其真实性，一审法院同样存疑。 3、广润通公司称付小功、孙××等人自2015年12月27日之后就开始罢工，不上班。但是在2016年1月8日，孙××与广润通公司经理毛建航通话时，并没有反映出任何付小功、孙××等人有罢工的内容，也反映不出双方存在矛盾，相反双方还在商量公司怎样给孙××交保险。如果付小功、孙××等人在2015年12月27日之后开始罢工、不上班，这样的谈话内容就不合常理。 4、《青岛市企业工资支付规定》第10条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。”因此，广润通公司有义务向付小功提供的工资清单，工资清单上可以反映付小功的工作日数。广润通公司未依法向付小功提供工资清单，违反了《青岛市企业工资支付规定》，广润通公司应当为其违法行为承担不利的法律后果。 综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”广润通公司主张付小功旷工，应当对其主张付小功旷工的事实负有举证责任，由于广润通公司不能充分举证证明广润通公司旷工的事实，广润通公司应当承担举证不能的法律后果，故一审对于广润通公司所主张的付小功自2015年12月27日之后旷工的事实不予采信。 三、关于付小功所主张的解除劳动合同赔偿金。一审认为，广润通公司构成违法解除劳动合同，理由如下： 第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”由于广润通公司未提供有效证据证明《员工奖惩制度》系经过民主程序制订，故该《员工奖惩制度》不能作为审理本案的依据。 虽然广润通公司在诉讼中提供了《职工代表大会决议》（复印件）、《签名意见表》（复印件）、《房屋租赁协议》（复印件）、《封闭火灾现场公告》（复印件）、两张火灾照片（打印件），以证明其规章制度已经过民主程序制订，但证据原件在火灾中烧毁。一审认为，广润通公司提供的上述证据均为复印件，故对其真实性，无法认定；其二，《封闭火灾现场公告》上公安消防处的印章模糊不清，故该证据也无法证明在丁家河小区多层325号楼出库着火。退一步讲，即使发生火灾，也不足以证明证据原件在火灾中烧毁；其三，《职工代表大会决议》、《签名意见表》等文件均是单位重要的文件，广润通公司将其放置于车库，亦不合常理。综上，广润通公司所提供的证据的真实性无法认定，该证据不足以证明广润通公司规章制度的制订已经过民主程序。 第二，本案的证据不足以证明付小功自2015年12月27日开始旷工，上文已有详论。在没有充分证据证明付小功旷工的情况下，广润通公司以付小功旷工为由解除与付小功的劳动关系，即失去了事实前提。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故广润通公司应当支付付小功违法解除劳动合同赔偿金35327.7元（3925.3元*4.5*2）。 三、关于付小功所主张的2015年12月和2016年1月份的工资。付小功提供的工资发放银行流水显示，付小功最后一笔工资的发放时间为2015年12月10日，但付小功认为广润通公司公司都是当月发放上个月的工资，所以该笔工资是2015年11月的份的工资，但广润通公司认为，广润通公司是当月发放当月的工资，故该笔工资是2015年12月份的工资。一审认为，2015年12月10日的工资是付小功2015年11月份的工资，理由如下： 第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”广润通公司称2015年12月10日的工资是付小功2015年12月份的工资，但未提供证据可以证明，故其应当承担举证不能的法律后果。 第二，按照常理，公司一般都是当月发放上个月的工资，若按广润通公司所说，即意味着广润通公司在未考核付小功12个月出勤的情况下，就已提前发放付小功工资，此不符合常理。 第三，从广润通公司所提供的考勤表和工资表来看，广润通公司的考勤周期为上月的26日至本月的25日，工资表显示的工资考勤相关联，所以广润通公司所称的在不考勤的情况下即预发工资，不仅与常理不符，也与广润通公司自己提供的证据相矛盾。 综上，付小功的工资只发放到2015年11月份，广润通公司于2016年1月26日解除与付小功的劳动合同，应当支付付小功2015年12月和2016年1月份的工资7366元。 四、关于未休带薪年休假工资和防暑降温费。付小功主张的2014年及之前的带薪年休假工资和防暑降温费，已超过仲裁时效。至2016年1月26日，折算年假不足1天，故付小功不享有2016年的带薪年休假。对于2015年的年休假，根据广润通公司《员工考勤管理制度》第9条规定，员工休假应当填写《请（休）假申请单》，并经广润通公司单位批准。现广润通公司主张付小功已休2015年的年休假，但无法提供付小功请休假的证据，故一审认定，付小功未休2015年的年休假，广润通公司应当支付付小功2015年未休年休假工资1693元。 对于2015年防暑降温费440元，劳动仲裁已裁决广润通公司承担，广润通公司未起诉，视为对劳动仲裁的认可。 五、关于付小功主张的加班费。付小功主张加班费，未提供有效证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果，一审对于付小功所主张的加班费不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十七条、第八十九条、《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、广润通公司于判决生效之日起10日内赔偿付小功未出具解除劳动合同证明损失5455元；二、广润通公司于判决生效之日起10日内支付付小功违法解除劳动合同赔偿金35327.7元；三、广润通公司于判决生效之日起10日内支付付小功2015年12月和2016年1月份的工资7366元；四、广润通公司于判决生效之日起10日内支付付小功2015年未休年休假工资1693元、2015年防暑降温费440元，二项共计2133元；五、驳回付小功的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元(付小功预交10元)，由广润通公司负担。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”广润通公司与付小功对于解除劳动合同的原因存在争议，广润通公司应当承担举证责任。本案中，广润通公司提交的考勤表系其单方制作，没有付小功的签字确认，仅靠该考勤表不足以证明付小功旷工的事实，广润通公司亦未提交其他充分证据证明付小功存在旷工的事实，应当承担举证不能的法律后果。而且广润通公司出具的《解除劳动合同报告书》载明的解除合同原因为个人申请解除，与广润通公司在本案陈述的解除合同原因相矛盾。故一审认定广润通公司系违法解除劳动合同，并判令广润通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。 付小功的工资只发放到2015年11月份，广润通公司于2016年1月26日解除与付小功的劳动合同，广润通公司应当支付付小功2015年12月和2016年1月份的工资。广润通公司未及时为付小功出具解除劳动合同证明并办理解除劳动合同的相关手续，必然影响付小功的正常就业、给付小功造成损失，一审参照本市失业保险金的标准判决广润通公司向付小功赔偿损失，并无不当，本院予以维持。广润通公司未提交证据证明付小功已休2015年的带薪年休假，应当支付付小功2015年的未休带薪年休假工资。 广润通公司于2016年1月26日作出解除与付小功劳动关系的决定，付小功于2016年4月14日申请仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效。广润通公司主张付小功的请求超过诉讼时效，本院不予采纳。 综上所述，广润通公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛广润通网络工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一八年五月十日 书记员 王 繁