四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终255号上诉人（原审被告）：四川宏云建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市红岩路。法定代表人：匡纯国，董事长。委托诉讼代理人：毛建军，重庆法霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡绍贵，男，1973年2月7日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：侯文，四川侯文律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜英，四川侯文律师事务所律师。原审被告：傅伟，男，1971年1月21日出生，汉族，住重庆市江津市。上诉人四川宏云建设集团有限公司(简称宏云公司)因与被上诉人胡绍贵、傅伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初1780号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏云公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或者改判驳回胡绍贵的全部诉讼请求；二、一审鉴定费由胡绍贵承担，二审鉴定费由傅伟承担；三、一、二审诉讼费由胡绍贵负担。事实及理由：一、一审程序违法，在开庭前未向宏云公司传票送达。二、一审认定事实错误。1.一审确定的法律关系不当。无论本案的法律关系是人身损害赔偿纠纷还是提供劳务者受伤责任纠纷，本案案由都为工伤损害纠纷。涉案项目工程由宏云公司承建，未将该项目承包给原审被告傅伟，傅伟仅是宏云公司的员工，仅是代表宏云公司在涉案项目中上班。胡绍贵在工作中受伤害，是因工受伤，故本案案由应为工伤损害赔偿纠纷。2.胡绍贵应先行工伤认定，劳动能力鉴定，在本案诉讼前应经过劳动仲裁前置程序。3.一审判决宏云公司和傅伟承担连带责任，无事实和法律依据。4.一审仅依据胡绍贵的单方陈述及单方委托的鉴定结论，判决赔偿222,744元，无事实和法律证据。即使法院认定本案案由为一般损害赔偿，因胡绍贵的受伤是其故意行为，存在故意或者重大过失，依法也应承担相应责任。综上，请求改判驳回胡绍贵的一审全部诉讼请求。被上诉人胡绍贵答辩称：一、一审程序合法。一审已向宏云公司的委托诉讼代理人寄送了开庭传票，且在开庭时通过电话向代理人核实到庭情况，该代理人称宏云公司因未支付律师费，故不参与庭审。同时，一审法院也向傅伟送达了开庭传票。二、一审认定事实清楚。傅伟向一审法院出具的《情况说明》与其在二审中的陈述一致，其承包了宏云公司的钢筋，是钢筋班的班组长。胡绍贵受聘于傅伟，胡绍贵已在一审提交了工友证明，证明其在本案事故中不存在故意和重大过失行为，而是楼板断胶导致其从高处摔下致。宏云公司虽上诉主张傅伟是其工作人员，但未法院提交证据证实。傅伟不具备用工主体身份，无法提起工伤纠纷。一审确定本案法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。原审被告傅伟答辩称：其与胡绍贵仅仅是工友关系，不是雇佣与被雇佣的关系，其仅是班组长。其现在都不明白自己怎么成了被告，一审法院开庭时确实给傅伟打了电话，要求其到庭把事实说清楚。傅伟认为其是胡绍贵的工友，最多是本案证人，想不清楚自己为何成了被告并承担了责任。一审法院认定事实：宏云公司系阆中宏云·江山国际3#楼的项目建设单位。其将该工程的钢筋项目分包给傅伟。胡绍贵自2015年3月起被傅伟雇佣为宏云·江山国际3#楼的项目建设工地钢筋管理人员。2016年5月23日下午，胡绍贵在宏云·江山国际3#楼工地工作时因制模架底断裂，从高处摔至地面受伤，受伤后被120急救车送往阆中市人民医院住院治疗至2016年7月29日出院。被诊断为：1、右股骨转子间粉碎性骨折；2、右跟骨粉碎性骨折；3、右下肺挫伤等。出院医嘱：1、院外继续卧床勿下地并行右髋部外展支具固定至伤后3月，勿坐位，勿右侧卧位，卧床期间主动咳嗽、咳痰预防肺部感染，卧床期间勤翻身，预防褥疮，多饮水预防泌尿系统感染；2、伤后3、6、月、1年后复查拍片，出院后暂休息3月等。住院期间医疗费由被告宏云公司支付。胡绍贵出院后分别在阆中骨科医院、重庆市中医骨科医院等进行门诊复查治疗。2017年3月31日，南充明澄司法鉴定所对胡绍贵损伤做出鉴定意见，参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（5.9.2.23；5.9.2.21）评定胡绍贵右髋部、右足部损伤构成八级伤残；需后续医疗费5000元；误工期为270天；护理期为每天2人护理25天，每天1人护理160天；营养期为120天。2017年8月11日，南充明澄司法鉴定所对胡绍贵损伤再次作出鉴定意见，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定胡绍贵右髋部、有足部损伤构成玖级、拾级、拾级伤残。胡绍贵支付两次鉴定费3,100元及鉴定检查费260元。同时查明：胡绍贵长期务工，收入来源于务工收入。胡绍贵主张月工资10,000元，未提供证据证实。审理中，胡绍贵起初请求按照工伤保险待遇主张赔偿，后变更诉讼请求为按照提供劳务者受害责任主张赔偿。因此对伤残等级的司法鉴定参照不同的标准做了两次。上述事实，有证人证言、住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费发票、交通费发票、原告的银行卡明细及庭审笔录等为据，足以认定。一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。宏云公司作为建筑施工单位将钢筋工程发包给无用工主体资格的傅伟，并由傅伟招用胡绍贵进行施工管理。胡绍贵作为傅伟的雇员，在从事雇佣活动中因工受伤，傅伟应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，宏云公司将钢筋工程承包给没有土建工程资质的傅伟，应与傅伟承担连带赔偿责任。关于胡绍贵的各项损失，作如下评判：1.医疗费，已由宏云公司支付，不纳入本案医疗费赔偿范围；2.误工费，司法鉴定意见评定胡绍贵务工期间270天，参照司法实践酌定150元/天，支持误工费6,450元；3.营养费，司法鉴定意见评定胡绍贵营养时限为120日，胡绍贵主张40元/天的标准稍高，根据司法实践酌定30元/天，计营养费3,600；4.护理费，司法鉴定意见评定胡绍贵的护理期为2人/天护理25天，1人/天护理160天，参照误工费标准150元/天，酌定胡绍贵住院期间的护理费为31,500元；5.住院伙食补助费，胡绍贵住院67天，参照本地机关及事业单位人员出差伙食费补助标准30元/天，酌定支持胡绍贵住院期间护理费2,010元；6.交通费，胡绍贵出院医嘱需复查3次以及做司法鉴定及参加诉讼等，酌情支持交通费500元；7.住宿费理由同交通费，酌情支付住宿费600元；8.后续医疗费，司法鉴定意见评定胡绍贵的后续医疗费为5,000元，予以支持；9.残疾赔偿金，司法鉴定意见评定胡绍贵损伤构成玖级、拾级、拾级伤残，胡绍贵主张残疾赔偿金124,674元（28,335元/年×20年×22%），于法有据，予以支持；10.精神损害抚慰金，胡绍贵伤残必然会对其本人及其亲属造成一定的精神伤害，参照本地实际情况和审判实践，支持精神损害抚慰金11,000元；11.鉴定费，有鉴定机构收取3,100元鉴定费的发票为证，支持鉴定费3,100元；12.鉴定复查费，有医疗机构收取检查费260元的发票为证，支持鉴定复查费260元。上述各项损失合计222,744元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：傅伟在本判决生效后10日内支付胡绍贵后续医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等，合计222,744元；宏云公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,457元，由傅伟支付、宏云公司连带负担2,074元，胡绍贵负担1,383元。二审查明：2017年3月21日，傅伟向一审法院书写《情况说明》，明确傅伟于2015年4月5日聘请胡绍贵为阆中江山国际三号楼钢筋班组管理人员。胡绍贵在2016年5月23日下午5时工作中受伤，医疗费用由施工单位宏云江山国际3号楼项目部支付。胡绍贵的工资为10,000元/月，情况属实。若有虚假，愿承担法律责任。傅伟在本院审理中陈述，其承包了案涉班组的钢筋，宏云公司未给傅伟缴纳社保。宏云公司对南充明澄司法鉴定所于2017年8月11日作出的南明司鉴所【2017】临鉴字308号《司法鉴定意见书》中的伤残等级意见不服，在本院审理中申请对胡绍贵的伤残等级、后续医疗费及三期进行评定,并预交鉴定费3,400元。2018年4月25日，四川旭日司法鉴定中心（以下简称旭日中心）作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人胡绍贵外伤致右骨跟粉碎性骨折遗漏右足足弓结构部分破坏，符合X级伤残标准；其外伤致右股骨转子间粉碎性骨折遗漏双下肢长度相差3m，符合X级伤残标准。（二）被鉴定人胡绍贵的后续医疗费约6,000元（注：如出现其他并发症后续医疗费另计）。（三）被鉴定人胡绍贵误工期以365日、护理期以180日、营养期以90日为宜。另查明：一审法院于2017年4月5日受理本案后，宏云公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，该院于2017年6月3日作出民事裁定，驳回宏云公司对本案管辖权提出的异议。宏云公司不服，上诉至本院，本院于2017年7月24日作出民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。宏云公司在该案审理期间于2017年5月8日向一审法院提供《授权委托书》，授权毛建军为其诉讼代理人，代理权限为：特别授权，有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，代领法律文书、进行和解、调解等，联系电话139××××3798。一审法院于2017年8月23日通过法院专递邮件向毛建军分别寄送了宏云公司、毛建军的开庭《传票》、《出庭通知书》，并填写了宏云公司授权委托书载明的电话号码。《法院专递邮件详情单》明确系案外人陈传连收件。一审法院于2017年8月29日开庭审理了本案。本院认为：根据宏云公司的上诉请求与被上诉人胡绍贵及原审被告傅伟的答辩意见，本案争议焦点为（一）一审程序问题；（二）本案法律关系问题；（三）本案数额的确定问题。（一）关于一审程序问题。经本院审查，一审已按法律规定在开庭前向宏云公司、毛建军分别送达《传票》、《出庭通知书》，审理程序合法。（二）关于本案法律关系问题。傅伟向一审法院书写的《情况说明》明确，其聘请胡绍贵为阆中江山国际三号楼钢筋班组管理人员。结合傅伟在本院审理中关于其承包了案涉班组的钢筋陈述，一审法院认定胡绍贵系傅伟聘请，将本案法律关系确定为提供劳务者受伤责任纠纷，并无不当。宏云公司虽主张傅伟系其员工，本案法律关系为工伤损害赔偿纠纷，并须劳动仲裁前置程序，但未证据证实，且与傅伟的《情况说明》及陈述不符，对其上诉主张，本院不予支持。一审法院因宏云公司将钢筋工程发包给无用工主体资格的傅伟，依据相关法律规定判决宏云公司对傅伟的赔偿承担连带责任，处理正确，本院予以维持。（三）关于本案数额的确定问题。根据旭日中心在本院审理中作出的《司法鉴定意见书》，确定残疾赔偿金、后续医疗费、误工费、营养费、护理费、精神抚慰金：1.残疾赔偿金，胡绍贵长期务工，收入来源于务工收入，一审按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，处理适当。宏云公司主张胡绍贵系农业户口，应按农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的理由不成立，本院不予支持；经本院委托鉴定，胡绍贵外伤致右骨跟粉碎性骨折遗漏右足足弓结构部分破坏，符合X级伤残标准；其外伤致右股骨转子间粉碎性骨折遗漏双下肢长度相差3m，符合X级伤残标准，胡绍贵的残疾赔偿金为62,337元（28,335元/年×20年×11%=62,337元）；2.后续医疗费，旭日中心鉴定胡绍贵的后续医疗费约6,000元，如出现其他并发症后续医疗费另计，本院现据此确定后续医疗费为6,000元；3.误工费，旭日中心鉴定胡绍贵误工期为365日，一审酌定的误工费标准150元/天适当，本院予以维持，故误工费为54,750元（150元/天×365天=54,750元）；4.护理费，旭日中心鉴定胡绍贵的护理期为180日，一审酌定的护理费标准150元/天适当，本院予以支持，故护理费为27,000元（150元/天×180天=27,000元）；5.营养费，旭日中心鉴定的营养期为90日，一审酌定营养费标准30元/天适当，本院予以维持，故营养费为2,700元（30元/天×90天=2,700元）；6.精神抚慰金，根据胡绍贵的伤残等级，酌定其精神抚慰金5,500元。7.宏云公司未对一审判决的住院生活补助费2,010元、交通费500元、住宿费600元提出异议，本院予以维持。8.鉴定费，宏云公司与傅伟在一审法院合法传唤后不到庭参加诉讼，致使胡绍贵在一审中单方进行鉴定。一审法院将胡绍贵预交的一审鉴定费3,100元、复查费260元，共计3,360元计入本案赔偿范围适当，本院予以支持。宏云公司无故不参加一审法院的审理，在一审判决后提起上诉，并在二审中申请重新鉴定，增加了本案诉累，应自行承担由此增加的诉讼成本。故宏云公司自行承担其在二审中已交付的鉴定费3,400元及诉讼费3,457元。综上，傅伟应向胡绍贵承担各项赔款共计164,497元。宏云公司对此款承担连带赔偿责任。宏云公司自行承担其在二审中已交付的鉴定费3,400元及诉讼费3,457元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：一、变更四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初1780号民事判决“傅伟在本判决生效后10日内支付胡绍贵后续医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等，合计222,744元；四川宏云建设集团有限公司承担连带赔偿责任”为“傅伟在本判决生效后10日内支付胡绍贵后续医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等，合计164,497元；四川宏云建设集团有限公司承担连带赔偿责任”。一审案件受理费3,457元，按一审判决执行；二审案件受理费3,457元，由四川宏云建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 伟审判员 罗晓翠审判员 张梓欣二〇一八年五月十日书记员 林 凤