广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终4247号上诉人（原审原告）：蔡祯娥，女，汉族，1969年6月30日出生，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：陈文杰，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪泽滢，广东广立信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市逸佳土石方工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城叠南茶基新村****办公室之二。法定代表人：单新华。委托诉讼代理人：黄伟斌，广东坚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住，住所地北京市丰台区西四环南路**B/div>法定代表人：罗世威。委托诉讼代理人：梁宝文，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾锋，广东金地律师事务所实习律师。原审第三人：日立电梯（中国）有限公司佛山分公司，住所，住所地广东省佛山市禅城区季华一路********div>负责人：陈思中。上诉人蔡祯娥、佛山市逸佳土石方工程有限公司（以下简称逸佳公司）因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建公司）、原审第三人日立电梯（中国）有限公司佛山分公司（以下简称日立公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡祯娥上诉请求：1.撤销一审判决，改判逸佳公司、中建公司向蔡祯娥赔付医疗费225920.9元、误工费106520.5元、护理费20300元、定残后护理费360000元、交通费5000元、住院伙食补助费20300元、营养费10000元、残疾赔偿金346695.56元、残疾辅助器具费1200元、被扶养人生活费11421.6元、评残费2500元、精神损害抚慰金80000元，共计1189858.56元；2.本案诉讼费由逸佳公司、中建公司负担。事实和理由：一、本案事故是由于逸佳公司管理疏忽、没有提供足够安全保护条件所致，蔡祯娥不存在过错。一审法院判决由蔡祯娥自行承担10%的责任错误。蔡祯娥受逸佳公司雇佣在凯悦酒店工地从事楼层清理工作，涉案工地电梯尚未安装按钮，必须使用钥匙开门。因工作需要，逸佳公司将电梯钥匙交给蔡祯娥使用。2015年9月17日14时左右，蔡祯娥欲乘坐A2首层电梯上楼清理垃圾，由于电梯厢内外均没有照明设施，蔡祯娥用钥匙打开电梯厅门，准备踏入电梯厢时，不料电梯厢不在一楼，蔡祯娥因此跌入负一层电梯井受伤。逸佳公司疏忽管理、没有提供足够安全保护条件是导致事故发生的根本原因。蔡祯娥受逸佳公司所聘在未完工工地从事工作，就职期间逸佳公司从未向蔡祯娥告知安全注意义务，也未在危险场所设置安全防范措施。逸佳公司明知未完工的电梯内外没有光线仍不配备照明设施，也不向蔡祯娥提供照明设备,致使蔡祯娥主观上无法避免事故的发生。二、中建公司应对蔡祯娥的损失赔偿承担连带责任。逸佳公司受中建公司委托招用蔡祯娥负责清洁工作,中建公司作为涉案工程的总承包方，与逸佳公司存在委托招用劳务者关系，应视逸佳公司、中建公司为共同用工主体，中建公司理应承担连带责任。再者，中建公司对于工地范围内的安全隐患应当及时排除和设置防范措施。本案中，事发电梯周围未见安全警示，也未设任何安全防范措施。因此，中建公司对于本案事故存在过错，应承担相应责任。三、一审法院认定蔡祯娥未能证明其受伤前在佛山地区居住一年以上错误。蔡祯娥自2013年已经与丈夫胡小平共同在佛山工作、生活，一家人长期住在佛山市南海区黄岐中村龙头大街四巷2号房屋，蔡祯娥提交的租住证明及银行流水明细单足以证明其受伤前已在佛山居住一年以上的事实。因此，应按城镇居民标准计算蔡祯娥损失。蔡祯娥二审中补充如下上诉意见：蔡祯娥受伤后及起诉后进行了两次伤残评定，起诉后的评残结果与实际受伤程度不一致，导致没有了护理级别。蔡祯娥不同意重新鉴定，但一审法院却强行依据重新鉴定的鉴定结果作出赔偿认定。逸佳公司辩称，一、关于重新鉴定问题，第一次鉴定是蔡祯娥单方委托，存在瑕疵。由于第一次鉴定适用的标准有误，一审法院结合各方意见后，决定重新鉴定。因此第二次鉴定公正、客观，应作为定案依据。二、蔡祯娥并未提供足够的证据证明其事发前一年在佛山居住。中建公司辩称，蔡祯娥要求中建公司承担连带责任没有事实和法律依据。一、本案属于提供劳务者受害责任纠纷。根据侵权责任法及人身损害司法解释规定，蔡祯娥为提供劳务的一方，逸佳公司为接受劳务的一方，相关的责任应当在蔡祯娥和逸佳公司之间确定，与中建公司无关。二、中建公司作为珠江科技数码城项目的总承包单位，已履行了总承包单位的安全监管义务。与此同时，案涉电梯工程是由日立公司直接负责及安装施工，且电梯的安装分包工程是由建设单位广东佛山珠江科技数码城建设有限公司直接发包给日立公司，电梯工程不在中建公司的总承包范围内。因此中建公司和日立公司属于并行、相互配合的施工单位。根据中建公司和日立公司之间的总承包施工配合协议的相关约定，日立公司作为有资质的电梯工程安装承包方，应根据其与建设单位的分包合同履行相关合同义务。综上，蔡祯娥请求中建公司承担连带责任，没有事实和法律依据。一审判决认定事实和适用法律正确，请求予以维持。逸佳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.认定蔡祯娥自行承担70%的主要责任；3.本案诉讼费由蔡祯娥承担。事实和理由：一审判决认定事实有误。一、蔡祯娥作为一个正常成年人，在劳动活动中毫无安全意识、疏忽大意，造成自己受伤，应自行承担70%的主要责任。二、一审法院判决逸佳公司赔偿的金额有误。1.蔡祯娥请求的误工费仅为42538元，且在一审中仅变更了医疗费、评残费，没有对误工费进行变更，一审判决超出诉讼请求范围，直接认定逸佳公司赔偿蔡祯娥误工费106520.5元错误。2.残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算方式错误。残疾赔偿金应为12245.6元/年×20年×（30%+1%）＝75922.7元，被扶养人生活费应为12414.8元/年×6年×31%÷3＝6226.8元。3.精神损害抚慰金过高，应为25000元。4.重新鉴定的费用2770元，应由蔡祯娥承担，在总赔偿金额中扣除。蔡祯娥辩称，一、蔡祯娥提供劳务时，周围漆黑一片。在没有通电的情况下，用工单位提供的环境及机器设备导致本次事故发生，蔡祯娥本案中没有过错。二、第二次评残与第一次评残相隔两年，如果适用第二次评残的标准，依据法律规定，应按照评残之日起计算误工费。按第一次评残时间计算误工费违反法律规定。三、一审判决没有超出诉讼请求范围。蔡祯娥诉请的标的额是100多万元，误工费仅是其中一部分，总的诉讼标的没有超出诉请。四、关于精神损害抚慰金，第二次鉴定结论少了后期护理费用，而实际上，蔡祯娥至今仍需护理。因此，应适当提高精神损害抚慰金的赔偿数额。中建公司辩称，对一审判决确定的责任比例无异议。至于赔偿金额，中建公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。而对于责任分配方面，逸佳公司没有要求中建公司承担责任，因此中建公司对此不发表答辩意见。蔡祯娥向一审法院起诉请求：1.逸佳公司、中建公司向蔡祯娥赔付医疗费221631.4元、误工费42538元、护理费22900元、定残后护理费360000元、交通费5000元、住院伙食补助费22900元、营养费10000元、残疾赔偿金319766.24元、残疾辅助器具费1200元、被扶养人生活费10214.76元、评残费2000元、精神损害抚慰金80000元，共计1098150.4元；2.本案诉讼费用由逸佳公司、中建公司承担。一审法院认定事实：位于佛山市南海区里水镇的南海峰景湾配套酒店（珠江帝景酒店）建设工程（以下简称“案涉工程”）的总承包人是中建公司，电梯安装工程的承包人是日立公司。中建公司将案涉工程的土建收尾、维修工程的劳务分包给逸佳公司。2015年3、4月，逸佳公司下属的杂工班组雇佣了蔡祯娥在案涉工程中做楼层清理工作，并将A2电梯的钥匙交给了蔡祯娥，由蔡祯娥提供劳务的过程中使用A2电梯。逸佳公司为蔡祯娥分配工作任务并支付报酬。2015年9月17日14时许，蔡祯娥在案涉工程一楼用钥匙打开A2电梯厅门，准备踏入电梯厢，不料电梯厢不在一楼，蔡祯娥因此跌入负一层的电梯井受伤。后蔡祯娥被送到医院住院治疗共203天，具体住院期间及费用详见一审判决所列表格，医院诊断为：1.重型颅脑外伤；2.右侧颞叶挫伤；3.右侧颞骨、颧骨、眼眶骨折；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.右上颌窦前壁及后外侧壁骨折；6.右肺挫伤；7.左股骨内髁、髌骨、胫骨平台骨折；8.右侧中指皮肤裂伤；9.肺部感染。蔡祯娥于2015年9月25日因转院支付了民航广州医院特种服务费2500元，后还支付了广东省中西医结合医院治疗费342元、因购买拐杖和轮椅支付了1200元。期间，逸佳公司及其法定代表人的妻子共支付了226270元予蔡祯娥。诉讼中，一审法院根据逸佳公司的申请依法委托广东弘正司法鉴定所对蔡祯娥的伤残程度、护理依赖程度进行了鉴定，该所于2017年9月7日出具《司法鉴定意见书》，认为：1.蔡祯娥因颅脑损伤致右上肢瘫痪（肌力4级），评定为《人体损伤致残程度分级》八级伤残；因面部皮肤裂伤遗留面部瘢痕形成，长度为12㎝，评定为十级伤残。2.蔡祯娥右上肢轻度单瘫，对日常生活活动无明显影响，无需护理依赖。蔡祯娥母亲伍玉娇（1943年7月26日出生）生育了三名女儿，蔡祯娥排行第三。蔡祯娥持有一份《租住证明》原件，加盖了佛山市南海区大沥镇六联村中村第二股份合作经济社印章，内容：蔡祯娥一家人从2013年2月开始一直租住钟志荣在南海区××中村龙头大街××号房屋。诉讼中，蔡祯娥及逸佳公司均确认在蔡祯娥提供劳务使用A2电梯期间包括案发当天，电梯厢内一直是没有亮灯的。蔡祯娥陈述：案涉A2电梯厅门外没有照明，漆黑一片。一审法院认为：逸佳公司雇佣蔡祯娥在案涉工程中做楼层清理工作，蔡祯娥在提供劳务过程中受伤，逸佳公司作为接受劳务一方安全管理不到位，导致发生安全事故，对蔡祯娥因伤造成的合理损失应当承担赔偿责任，同时，蔡祯娥在劳务活动中，安全意识淡薄，疏忽大意，其受伤与自己不注意安全有一定的关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，一审法院根据本案案情，综合考虑造成蔡祯娥受伤的原因力大小，认定逸佳公司应对蔡祯娥所受伤害承担90%的责任，由蔡祯娥自行承担10%的责任。经核定，蔡祯娥因本次事故所遭受的损失包括：①医药费223420.9元。②误工费106520.5元。蔡祯娥因伤致残，误工时间计算至定残日前一天，从2015年9月17日至2017年9月6日共720天，蔡祯娥受伤前在佛山地区从事楼层清理工作，蔡祯娥主张的月工资标准4500元（54000元/年）少于2017年度广东省同行业的年平均工资标准，法院予以照准，故蔡祯娥的误工费为106520.5元（54000元/年÷365天/年×720天）。③护理费14210元（70元/日×203天），蔡祯娥因伤致右上肢瘫痪，活动受限，蔡祯娥主张在住院期间（住院203天）产生护理，符合日常生活经验，法院予以采信。④交通费3000元。蔡祯娥为治疗伤情辗转多家医院住院治疗，出院后仍需复诊治疗，蔡祯娥存在交通费损失，法院酌定该损失为3000元。⑤住院伙食补助费20300元（100元/日×203天）。⑥营养费6000元。蔡祯娥多处受伤，治疗时间长，蔡祯娥主张存在营养费损失，符合日常生活经验，法院予以采信。⑦残疾赔偿金103974.3元（含被扶养人生活费8193.8元）。首先，《租住证明》属证人证言，蔡祯娥据此主张其受伤前已在佛山地区居住满一年以上，逸佳公司、中建公司均有异议，蔡祯娥除了《租住证明》外未能提供其他证据予以佐证，蔡祯娥应承担举证不能的不利后果，故蔡祯娥的残疾赔偿金应按2016年全省农村居民人均纯收入14512.2元/年×20年×（30%＋3%）计为95780.5元。其次，蔡祯娥母亲现已74周岁，共生育三名女儿，故蔡祯娥母亲的被扶养人生活费为8193.8元（12414.8元/年×6年×33%÷3）。⑧残疾辅助器具费1200元。⑨转院费用2500元。综合上述①-⑨项，合共481125.7元（223420.9＋106520.5＋14210＋3000＋20300＋6000＋103974.3＋1200＋2500），逸佳公司应承担433013.1元（481125.7元×90%）的赔偿责任，扣减逸佳公司已经支付的226270元后，逸佳公司还应赔偿206743.1元（433013.1－226270）予蔡祯娥。⑩精神损害抚慰金35000元。鉴于本次事件给蔡祯娥造成了伤残，应当给予适当的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑逸佳公司的过错程度、蔡祯娥的精神痛苦程度等因素，法院酌定精神损害抚慰金为35000元，逸佳公司应赔偿该款予蔡祯娥。蔡祯娥请求超出法院核定范围的，不予采信。蔡祯娥主张存在定残后护理费损失，现经司法鉴定蔡祯娥无需护理依赖，故法院对蔡祯娥该主张不予支持。蔡祯娥在本案诉讼之前自行委托鉴定，鉴定结论最终未被采纳，蔡祯娥主张该次鉴定的费用2500元由逸佳公司、中建公司承担，缺乏依据，法院不予支持。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，逸佳公司作为企业法人，具备劳务用工资质，蔡祯娥主张中建公司承担连带赔偿责任，法院不予支持。若逸佳公司认为相关人员对于蔡祯娥的受伤存在过错的，可另行通过诉讼主张，法院在本案中不作认定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、逸佳公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、转院费用共206743.1元予蔡祯娥；二、逸佳公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿精神损害抚慰金35000元予蔡祯娥；三、驳回蔡祯娥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取2995.38元（蔡祯娥已申请缓交），由蔡祯娥负担1285.38元，逸佳公司负担1710元，蔡祯娥及逸佳公司负担的份额应于判决发生法律效力之日起三十日内向法院缴纳。二审期间，蔡祯娥围绕上诉请求向本院提交如下证据：1.蔡祯娥在南海区第六人民医院（黄岐医院）病历信息2张；2.胡强的佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录；3.胡小平的黄岐六联支行账户明细查询（账号：80×××50）；4.蔡祯娥手机QQ空间记录；5.胡强的机动车行驶证和驾驶证；6.户口薄；7.唐某、胡强的证人证言，以上证据共同证明蔡祯娥的居住情况。本院组织当事人对上述证据进行质证。对上述证据的认证意见本院下文再述。逸佳公司、中建公司、日立公司二审中没有提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据各方的诉辩意见，作如下论析：一、关于蔡祯娥人身损害赔偿责任的承担问题。首先，关于赔偿责任比例的确定问题。逸佳公司作为接受劳务一方，应为蔡祯娥的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，逸佳公司本案中未尽上述义务，授意蔡祯娥使用未能正常运行的电梯，导致蔡祯娥跌入电梯井。逸佳公司的上述行为是导致蔡祯娥受伤的主要原因。蔡祯娥忽略自身安全，明知电梯未能正常使用仍予以使用，对本案损害后果的发生亦存在一定过错。一审法院根据本案实际情况，确定逸佳公司承担90%的赔偿责任，蔡祯娥自担10%的赔偿责任，合理恰当，本院予以维持。逸佳公司认为其仅承担30%的赔偿责任，蔡祯娥认为其无需承担赔偿责任的理由均不成立，本院不予采纳。其次，关于接受劳务方的认定问题。蔡祯娥上诉主张中建公司委托逸佳公司雇请其工作，中建公司与逸佳公司是共同的用工主体，中建公司应承担连带责任。逸佳公司对一审法院认定其雇佣蔡祯娥在案涉工程中做楼层清理工作没有提出异议，且蔡祯娥一审中已确认雇佣方为逸佳公司。据此，本院对蔡祯娥上述主张不予采信，对其请求中建公司承担连带责任不予支持。最后，关于中建公司是否未尽安全保障义务问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这是法律关于安全保障义务的规定。根据该规定，安全保障义务仅发生在公共场所或群众性活动当中。本案事发地点是建设工程施工现场，社会大众不能擅自进入，不属于公共场所，且建设工程也不属于群众性活动。因此，蔡祯娥认为中建公司未尽安全保障义务，应承担侵权责任无理，本院不予采纳。二、关于部分赔偿项目赔偿数额的确定问题。首先，关于残疾赔偿金。蔡祯娥上诉主张应按城镇居民标准计算该赔偿项目。对此，本院认为，蔡祯娥二审提交的证据1仅能反映其于2013年12月5日及同年12月10日在南海区第六人民医院（黄岐医院）就诊，证据2、证据3、证据5记载的是蔡祯娥配偶、儿子的相关信息，证据4不能反映该QQ账号的实际使用人为蔡祯娥，上述证据均不能直接反映蔡祯娥事故发生前一年的居住、生活情况。证人胡强为蔡祯娥儿子，与蔡祯娥存在利害关系，且其述称蔡祯娥是在其领取机动车驾驶证当年即2014年开始居住在南海黄岐××××号房屋，胡强的该陈述与蔡祯娥一审提交的租住证明所记载的蔡祯娥从2013年2月开始在同一住址居住的内容不一致，本院因此对胡强的证言及租住证明均不予采信。至于证人唐某，与胡强是同学关系，其表示不记得蔡祯娥到广东的具体时间，只是陆陆续续看见蔡祯娥在广东，蔡祯娥有时候会回家。据此，唐某的证言也不能证明蔡祯娥事故发生前已在城镇地区居住、生活满一年。总而言之，蔡祯娥本案中提交的证据均不能令人确信其事故发生前已在城镇地区居住、生活满一年，一审法院按农村居民标准计算其残疾赔偿金正确，本院予以维持。蔡祯娥对此提出的上诉，缺乏事实依据，本院不予采纳。另外，逸佳公司上诉认为事故造成蔡祯娥一处八级伤残和一处十级伤残，残疾赔偿系数应按31%计算。经审查，八级伤残的赔偿系数为30%，对于另外的一处十级伤残，根据多处伤残的计算，每增加一处十级伤残增加3%的赔偿系数，并无违反规定，故一审法院按33%的赔偿系数计算蔡祯娥的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）并无不当，本院予以维持。其次，关于误工费。虽然蔡祯娥起诉时仅主张至第一次伤残鉴定日止的误工费，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，这里所指的定残日是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定结论未被法院采信，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。一审法院按第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费符合法律规定，且一审法院判决逸佳公司应支付的赔偿款金额并未超出蔡祯娥诉请的赔偿总额，故本院对一审法院确定的误工费数额予以维持，对逸佳公司就此提出的上诉主张不予采纳。再次，关于鉴定费用的承担。由于本案需要通过委托第三方鉴定来确定蔡祯娥的伤残程度，为此蔡祯娥单方委托了第一次鉴定，由其自行缴纳了鉴定费2500元。诉讼中，逸佳公司对第一次鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，一审法院予以准许。经重新鉴定，蔡祯娥本案人身损害构成一处八级伤残、一处十级伤残，无需护理依赖。本院已认定逸佳公司对蔡祯娥人身损害存在主要过错，故对此事实其属于败诉方，相应鉴定费用应由其承担。同时一审判决已确定第一次的鉴定费用2500元由蔡祯娥承担，即实际上鉴定费用已由蔡祯娥与逸佳公司各自负担部分，也符合“谁主张、谁负担”和公平原则，因此，一审法院的处理并无不当。蔡祯娥上诉认为第一次鉴定费用应由赔偿义务人承担，理由不成立，本院不予支持。逸佳公司上诉认为其垫付的第二次鉴定费用应在赔偿金额中予以扣减，依据不足，本院不予支持。最后，蔡祯娥与逸佳公司还对一审法院确定的护理费、定残后护理费、交通费、营养费、精神损害抚慰金数额不服，并认为应按其上诉主张的数额确定上述项目的赔偿数额。蔡祯娥并未就其上述上诉主张提出具体的事实与理由，且经本院审核，一审确定的上述赔偿项目赔偿金额合理恰当，应予维持，故对蔡祯娥与逸佳公司就此提出的上诉主张，均不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6585.87元，由蔡祯娥负担5240.57元，佛山市逸佳土石方工程有限公司负担1345.3元。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  蔡成中审判员  姜欣欣二〇一八年五月十七日法官助理吕倩倩书记员周晓慧