山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终1099号上诉人（原审原告）：薛金凤，女，汉族，1967年2月2日出生，个体户，住山西省大同市。委托诉讼代理人：王志君，山西正麒阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈晓东，男，汉族，1974年10月30日出生，大同市晓**地产开发有限责任公司法定代表人，住山西省大同市。委托诉讼代理人：沈春学，山西北岳律师事务所律师。上诉人薛金凤与陈晓东因买卖合同纠纷一案，均不服山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人薛金凤的委托诉讼代理人王志君、上诉人陈晓东的委托诉讼代理人沈春学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛金凤的上诉请求：1、依法撤销大同市城区人民法院（2017）晋0202民初2566号民事判决，改判被上诉人立即给付上诉人货款203600元、利息126026元以及从2016年9月9日至货款付清为止的利息；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决事实不清，没有证据支持，判决明显刻意偏袒被上诉人，判决严重失实。首先，上诉人为了证明自己的主张，提供了由被上诉人签字且被上诉人财务刘凤兰签字的结算单，结算单内容明确无歧义，金额确定，且被上诉人以及其财务也均当庭认可签字的真实性，因此根据上诉人所举证的结算单完全可以证明被上诉人拖欠上诉人水泥款的事实。虽然被上诉人辩称结算单包括所谓的借款、劳务费等均是被上诉人为逃避债务的说辞，但一审法院却将完全抛开上诉人提交的结算单证据不去审理，一味要求上诉人提供当时出售水泥的送货凭证，被上诉人在给上诉人出具结算单时已经将送货凭证收走，这属于交易的惯例，也正是因为被上诉人知道送货凭证已被其收走因此才故意歪曲事实、拒不承认拖欠水泥款的事实。被上诉人是完全民事行为能力人，在出具结算单并签字时应当认识到结算单的法律后果，如果真像被上诉人说的结算单金额中有所谓的劳务费和借款，那被上诉人根本不可能为上诉人出具水泥款结算单，并且还在结算单上明确了拖欠水泥款数额、吨数、单价。其次，一审法院最终判决完全是听被上诉人一面之词进行的没有任何依据、证据的判决。被上诉人口头称欠上诉人80万元水泥款，一审法院便直接判令被上诉人归还上诉人80万元的水泥款，这完全按照被上诉人的意愿进行的判决。一审法院判决所依据的录音材料根本说明不了任何问题，录音里的当事人并没有上诉人，录音内容也根本不明确，证明不了被上诉人所谓的不欠上诉人209万元水泥款的事实，该录音根本没有任何证明效力，也没有鉴定的必要，一审法院却以上诉人不申请鉴定为由认定录音材料的证明效力，这完全是刻意偏袒被上诉人，而且录音材料是被上诉人提供的证据，里面也没有上诉人的声音，也没提到上诉人名字，而且上诉人一直也不认可录音的真实性，申请鉴定也是应当由被上诉人申请，而不是由上诉人申请。同时，被上诉人提供的刘凤兰证人证言根本没有任何法律效力，刘凤兰在庭审出庭作证时根本不能完整表示意思，陈述也前后矛盾，对审判庭、律师的提问没有给出合理的回答，且证人系被上诉人的财务人员，与被上诉人存在利害关系，因此该证人证言没有任何证明效力，但一审法院却错误的直接认定为有效。陈晓东的上诉请求：1、撤销大同市城区人民法院（2017）晋0202民初2566号民事判决；2、改判上诉人只承担418284.5元的欠款或直接驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人承担800000元的欠款是错误的。一审法院认定被上诉人提供的《材料结算单》并不真实是正确的。但是，一审法院对上诉人提供的陈晓东与李进才的谈话录音材料，没有全面理解，而且未对上诉人提供的其它供货及还款证据进行综合评价，也未对（2016）晋0202民初2669号民事判决中被上诉人认可的收到款项数额进行合理认定，从而作出了错误的欠款数额结论。陈晓东与李进才的谈话录音，一方面能证明被上诉人提供的《材料结算单》并非双方真实的结算数额，另一方面录音中陈晓东要求李进才以双方真实的事实为依据，而陈晓东口称的80万只是供货大约的一个数额，并不是确切的，实际水泥款的供货总额为710722.5元，从2014年4月10日至2016年5月31日，上诉人分8笔共支付给被上诉人23万元，上诉人有相关证据已向一审法院提供，并且对这23万元被上诉人在（2016）晋0202民初2669号民事判决中已认可，而一审法院对这23万元的付款证据只字未提。另，2014年8月8日上诉人支付给被上诉人15000元现金，2016年2月6日又支付给其30000元，在小高层结账时多给其支付了2438元，期间又给过被上诉人15000元的现金，实际上诉人向被上诉人支付了292438元，只余下418284.5元未付。二、一审法院关于50万元借款的说明也是错误的。关于50万元借款并非上诉人所借，而是案外人向阳所借，上诉人当时只是个担保人。一审法院认定50万元借款与本案没有关联，被上诉人可以另行主张，事实上被上诉人没有权利向上诉人主张，因为早已过了6个月的担保时效。所以，被上诉人对于这50万元应当向案外人向阳主张债权，而不能向上诉人主张。三、人民法院应直接驳回被上诉人的诉求，或依据上诉人的所有证据进行全面认定。谁主张、谁举证是审理案件的原则，被上诉人只以《材料结算单》起诉，一审法院既然否定了这一证据，在被上诉人无法举证事实的真实性的情况下，人民法院直接驳回其诉求即可，既然一审法院支持其部分诉求，且在其无法举证的情况下，现在上诉人拿出了证据，一审法院对上诉人的证据进行全面认定即可，不采纳上诉人的证据是错误的。一审法院不能单纯依据录音材料，因为谈话双方都不是搞数理统计的，也不是财务人员，谈话本身随意性很大，谈话的本质是要求谈话的双方回到尊重事实的轨道，应对录音材料及上诉人提供的其它证据进行综合评价，才能做出客观全面认定。薛金凤向一审法院提出诉讼请求：１、依法判令被告陈晓东立即给付原告薛金凤货款2091000元，利息126026元（从2015年5月8日至2016年9月8日，按银行同期贷款利率6%）以及从2016年9月9日至货款付清为止的利息。２、诉讼费由被告陈晓东承担。一审法院认定事实：对双方无争议的双方之间存在买卖合同关系的事实予以确认。一审法院认为，关于被告是否欠原告薛金凤水泥款及数额的焦点问题，原告提供《材料结算单》（主要内容为：“从2010年6月份开始，陈晓东让薛金凤给南郊区回去村、采煤沉陷区治理工程三标段、四标段供水泥共计9800吨，每吨295元，合计贰佰捌拾玖万壹仟元整（2891000元）。已支付薛金凤捌拾万元整（800000元），还欠水泥款贰佰零玖万壹仟元整（2091000元）；财务结算人刘凤兰2015.5.8；情况属实陈晓东2015.5.10）证明被告陈晓东欠原告薛金凤2091000元水泥款。被告陈晓东对材料结算单的真实性有异议，认为该材料结算单不是双方的真实意思表示，山西省宏图建设工程有限公司拖欠被告工程款以及相应的农民工工资，李进才与被告商定以薛金凤的名义加大原告起诉宏图公司的标的，将时间、吨数、欠款进行了加大，因此在材料结算时将数量、金额加大，并不是实际发生的。李进才以薛金凤的名义到南郊区法院进行立案，诉讼不成后李进才没有退还材料结算单，现薛金凤根据该材料结算单起诉陈晓东，该材料结算单中包含50万元借款、70多万水泥款和承诺给原告的利息，其余是劳务费，并申请材料结算单的财务结算人刘凤兰到庭作证，证明2091000元并不是实际欠原告的水泥款，实际欠款70多万元。原告对证人证言真实性有异议，认为证人与被告有利害关系。被告另提供陈晓东和李进才的通话录音证明实际欠款数额并非材料结算单的数额。原告薛金凤认为录音双方当事人不明确；该院通知薛金凤的丈夫李进才到庭对录音进行质证，李进才对录音内容的质证意见是听不出来是否是本人录音。该院认为，综上原告与被告提供的证据，可以确认原告与被告之间存在水泥买卖合同关系，被告认为给原告提供的材料结算单的数额并非真实买卖合同的水泥欠款数额，原告经该院释明，未能提供水泥买卖的送货凭证，认为送货凭证均由被告陈晓东在结算时拿走，被告陈晓东不认可原告将送货凭证交付被告的意见，该院认为，原告在法院指定期间内未能提供送货凭证等证据佐证材料结算单中的水泥买卖关系，亦未提供其他证据佐证材料结算单的水泥买卖实际发生，原告在庭审中对材料结算单中是否包含借款和劳务款的事实也未做合理解释，另原告丈夫李进才对被告提供的录音不认可，但不申请鉴定，被告提供的证人证言和录音相互印证，原告的举证不力结合被告提供的反驳证据，可以证实材料结算单并非真实，故该院对原告提供的材料结算单不予确认。仅依据材料结算单无法确认原告与被告真实发生的水泥货款数额，原告仅依据材料结算单主张货款，依据不足，对原告的诉讼请求不予支持。被告在庭审中自认材料结算中包含50万元借款和80万元的水泥款，被告处分其权利的行为不违反法律规定，因50万元借款与本案没有关联，原告可以另行主张，依据被告的自认确认被告应支付原告货款800000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告陈晓东于判决生效后十日内给付原告薛金凤货款800000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24536元，由原告负担15682元，由被告陈晓东负担8854元（于判决生效后十日内一并给付原告薛金凤）。经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。关于陈晓东应向薛金凤支付水泥款数额问题。本院认为，陈晓东在欠薛金凤水泥款2091000元的结算单上签字，其辩称系为了方便李进才打官司，所以将50万元借款还有70万元农民工工资加进了水泥款结算单中，该辩称与陈晓东提供的其与薛金凤丈夫李进才通话录音内容能够相互印证，且结算单中载明的供货水泥多达9800吨，但是薛金凤未能提供任何供货凭证予以佐证，薛金凤虽对录音资料不予认可，但是未申请鉴定，且一审法院对薛金凤本人询问2091000元中是否包括50万元借款和劳务费时，薛金凤拒绝作出回答，对此亦未作出合理解释，薛金凤应承担举证不力的法律后果，故一审法院判决认为仅依据材料结算单无法确认原告与被告真实发生的水泥货款数额，并根据陈晓东的自认确认水泥款数额80万元并无不当，薛金凤的上诉请求不能成立，本院不予支持。陈晓东主张水泥款供货总额710722.5元、实际欠款418284.5元，但是其提供的证据不能证实其主张，故对其该上诉主张本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。薛金凤与陈晓东的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计24579元，由上诉人薛金凤负担17553元（已交纳），由上诉人陈晓东负担7026元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二○一八年五月十四日书记员 常 佳