贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1081号 上诉人（原审原告）余某，女，1975年12月17日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 上诉人（原审原告）王通，男，1994年4月27日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 上诉人（原审原告）王某，男，2006年10月8日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 法定代理人余某，上诉人王某之母，身份情况如前。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人刘宏，金沙县城东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）顾铭德，男，1964年9月20日出生，汉族，贵州省金沙县人，户籍地贵州省金沙县，现住贵州省金沙县。 被上诉人（原审被告）曾德琴，女，1969年12月10日出生，汉族，贵州省金沙县人，户籍地贵州省金沙县，现住贵州省金沙县。 原审第三人王登强，男，1969年10月24日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 上诉人余某、王通、王某与被上诉人顾铭德、曾德琴，原审第三人王登强确认合同无效纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院(2017)黔0523民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人余某、王通及委托诉讼代理人刘宏，被上诉人顾铭德、曾德琴，原审第三人王登强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审原告余某、王通、王某向原审法院提出诉讼请求：一、判决确认原告余某、第三人王登强与被告顾铭德、曾德琴于2011年10月27日签订的《契约》无效；二、判决被告顾铭德、曾德琴共同立即返还原告余某、王通、王某位于金沙县××水××村原焦炭厂大门对面21号两楼一底两个门面共计400平方米砖混结构房屋一栋(价值约40万元，以法院委托评估价值为准)；三、本案诉讼费由二被告共同承担。事实及理由：原告余某于2008年5月15日向李正平、徐亚利购买得位于金沙县××（××）水××村原焦炭厂大门对面21号一楼一底三个门面。原告余某与第三人王登强原系夫妻关系，于2011年6月2日在金沙县民政局办理离婚登记，离婚时双方协议对夫妻存续期间的共同财产及子女抚养作了明确约定：儿子王通、王某由余某监护抚养，共同财产房屋二栋分别位于金沙县城关光明路101附45号和金沙县城××水××村上述房产及房内所有家电设备归余某及两个儿子王通、王某所有。原告王通于2010年12月1日应征入伍。原告余某、第三人王登强于2011年10月27日共同向被告顾铭德、曾德琴借款40万元，于当日签订了借款约定：今借到顾铭德、曾德琴现金各贰拾万元，共计40万元按月付利息，每月付息壹万贰仟元，王登强、余某夫妇保证如果三个月不付息，已无偿还能力，顾铭德、曾德琴二人可将该借款作为与王登强、余某夫妇于2011年10月27日所签订的房屋买卖契约的房款，如果王登强、余某夫妇全数归还借款本息后，即归还所签契约和借条(含原签约1份)。当日原告余某、第三人王登强与被告顾铭德、曾德琴又签订有一份《契约》约定：王登强、余某将位于金沙县××水××村原焦炭厂大门对面门面为21号金遵公路边的两个门面两楼一底共计400平方米砖混结构房屋一栋出卖给顾铭德、曾德琴管业居住，约定价款40万元，由顾铭德、曾德琴当场全部付清，分文不欠，由王登强、余某出具收款凭据给顾铭德、曾德琴。双方签订上述房屋契约后原告并未收到被告顾铭德、曾德琴约定的购房款，该房屋买卖关系并未成立，该房屋买卖契约签订实际是对上述借款偿债的财产担保行为，双方并且在借款凭据中特别约定：如果王登强、余某夫妇全数归还借款本息后，即归还所签契约和借条(含原签约1份)。在2016年8月起，原告余某、第三人王登强多次找到被告顾铭德、曾德琴，要求偿还其借款本息，请求被告顾铭德、曾德琴返还所签契约和借条，被告顾铭德、曾德琴不予理睬。原告余某、第三人王登强与被告顾铭德、曾德琴于2011年10月27日签订的《契约》系无效契约，其行为侵害了原告余某、王通、王某合法财产权益，请求支持原告如前诉讼请求。 原审被告顾铭德、曾德琴答辩称：原告余某、第三人王登强于2011年10月27日出具《借条》给二被告，借条约定借款肆拾万元，按月支付利息，每月付息壹万贰仟元，王登强、余某夫妇承诺保证如果三个月不付息，已无偿还能力，顾铭德、曾德琴二人可将该借款作为与王登强、余某夫妇于2011年10月27日所签订的房屋买卖契约的房款，如果王登强、余某夫妇全数归还借款本息后，即归还所签契约和借条。二被告于当日将借款全部支付给了原告。同日王登强、余某与二被告签订《契约》约定：王登强、余某将位于金沙县××水××村原焦炭厂大门对面门面为21号金遵公路边的两个门面两楼一底共计400平方米砖混结构房屋一栋出卖给顾铭德、曾德琴管业居住，约定价款40万元。截至2014年8月1日，余某、王登强对二被告所负债务本息共计超过了60万元，余某、王登强无法偿还债务，于是双方履行了欠款转为购房款的约定，余某、王登强向二被告实际交付房屋清偿了所负债务。2014年8月1日二被告将该房屋租给案外人罗卓池，2015年7月10日将该房屋出卖给案外人黄南宁。《契约》是平等自愿、意思自治的情况下签订的，也不是《借条》的担保，而是一个附条件成立的合同，在王登强、余某不能履行《借条》上的承诺，将房屋交付给二被告后《契约》就已经成立并生效，《契约》并无无效事由且已履行完毕，根据《合同法》第八条之规定，原告提出房屋买卖关系未生效的主张不能成立。该房屋二被告已转让给黄南宁，黄南宁将该房屋进行了装修并将该房屋出租，无论《契约》是否有效，黄南宁已善意取得了该房屋的所有权，该房屋不能返还。综上所述，《契约》于王登强、余某交付房屋给二被告时已经成立且生效，该房屋已由二被告出卖给黄南宁而不能返还，请求驳回原告的全部诉讼请求。 原审第三人王登强述称：我和余某没有亲自把房屋交付给被告，被告就把房屋处理了。对于我向被告借款该怎么还就怎么还，被告不应该处理我们的房屋。与被告之间写了两份协议，其中一份协议上面约定了把借款本息还给被告，被告就把房屋还给我。 原审经审理查明：2011年10月27日，原告余某、第三人王登强经在证人唐某在证向被告顾铭德、曾德琴借款40万元，并出具《借条》一份载明“今借到顾铭德、曾德琴现金各贰拾万，共计肆拾万元整(小写400000.00元)，按月付利息，每月付息壹万贰仟元。双方约定：本人(王登强、余某)夫妇保证，如果三个月不付息，已无偿还能力，(顾铭德、曾德琴)二人可将该借款作为与(王登强、余某)夫妇于2011年10月27号所签的房屋买卖契约的房款，如果(王登强、余某)夫妇全数归还借款本息后，即归还所签契约和借条。”同日，王登强、余某与顾铭德、曾德琴经在证人唐某在证签订《契约》一份载明“王登强、余某夫妇(甲方)自愿将自己位于金沙县城××水××村原焦炭厂大门对面门面编号为贰拾壹号金遵公路边的两个门面两楼一底共计面积约400平方米的房屋出卖给顾铭德、曾德琴(乙方)管业居住，经甲方双方共同协商达成一致协议，特将买卖房屋的有关事项立约如下：一、房屋四至界畔：房屋门面的总宽度为10.6米，进深长度为10.3米，前邻金遵公路界，后抵明家土坎，房屋与左邻右舍住房均不共基共壁。二、房屋出售价格，甲乙双方议定总价格为肆拾万元整，小写400000.00元，由乙方当场全部如数付清，分文不差，由甲方出具收款凭据给乙方。三、甲方房屋出卖给乙方后，自签字立约之日起房屋权属永久属乙方管理使用，甲方全家老幼人等不得以任何借口反悔，不得以任何借口干涉乙方对房屋的管理使用权属。甲方应于日内将签字立约出卖给乙方的房屋移交给乙方管理使用。”王登强、余某向被告顾铭德、曾德琴借款后，于2012年6月27日支付了二被告利息12000.00元，2013年3月31日支付了二被告利息12000.00元，2013年4月11日支付了二被告利息20000.00元，2014年8月5日支付了二被告利息48000.00元，共计支付了二被告利息92000.00元。后因余某、王登强无能力偿还顾铭德、曾德琴的借款本息，余某、王登强即将位于金沙县城××水××村原焦炭厂大门对面门面编号为贰拾壹号金遵公路边的两个门面两楼一底共计面积约400平方米的房屋交付给顾铭德、曾德琴抵偿。2015年7月10日，曾德琴、顾铭德将该房屋出卖给案外人黄南宁。2015年8月20日，黄南宁将该房屋租赁给贵州珺怡工程有限公司的法定代表人喻兰森使用。 另查明，原告余某与第三人王登强原为夫妻关系，双方于2011年6月2日在金沙县民政局登记离婚，离婚协议载明：一、王登强与余某自愿离婚。二、儿子王通和王某由余某监护抚养，王登强每月支付抚养费共1000.00元，至孩子满18岁止。三、夫妻共同财产：房屋二栋，分别位于金沙县城关光明路101附45号和城关水淹村，上述房产及房内所有家电设备归余某及两个儿子王通、王某所有；轿车一辆及地基二个(位于城关金堡小区后面)归王登强所有；除此之外双方确认没有其他共同财产。四、夫妻双方婚姻存续期间无共同债权、债务。原告王通于2010年12月1日应征入伍，2012年12月1日退伍。 原审认为：一、关于原告余某、第三人王登强与被告顾铭德、曾德琴于2011年10月27日签订的《契约》的法律效力问题。本案原告余某和第三人王登强与被告顾铭德、曾德琴实际上是就同一笔款项同日设立房屋买卖和民间借贷两个法律关系，从本案借款《借条》和房屋买卖《契约》约定的内容看，案涉《借条》和《契约》属并立又有联系的两个合同，二者之间的联系表现在以下两个方面：一是案涉《借条》与《契约》涉及的款项为同一笔款项。二是《借条》约定的内容实际是以签订房屋买卖合同的方式为《借条》所借款项提供担保；同时《借条》为案涉房屋买卖《契约》的履行附设了解除条件，即王登强、余某夫妇按约定全数归还借款本息，二被告归还所签契约和借条；王登强、余某夫妇未按约定时间付息已无偿还能力，借款则作房款。王登强、余某与顾铭德、曾德琴对于履行《借条》，还是履行《契约》具有选择性，即房屋买卖契约的解除条件成就，就履行借条协议；房屋买卖契约的解除条件未成就，就履行房屋买卖《契约》。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押物财产归债权人所有”的规定，本案《借条》中约定“王登强、余某夫妇三个月不付息已无偿还能力，二被告可将借款作为签订的房屋买卖契约的房款，王登强、余某夫妇全数归还借款本息后，二被告归还所签契约和借条。”该条款并非约定王登强、余某不能偿还借款则案涉房屋的所有权转移为二被告所有。在王登强、余某无偿还借款能力时，二被告要取得争议房屋的所有权，只能通过履行案涉《契约》实现。双方当事人在《借条》中为案涉《契约》附设的该解除条件，并不违反法律、行政法规的强制性规定，并非法律上禁止的流押条款。无论履行《借条》还是履行《契约》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同选择履行的角度看王登强、余某更具主动性，案涉《借条》和《契约》均为依法成立并生效的合同。 二、案涉房屋是否该返还的问题。首先，庭审中，被告曾德琴陈述案涉房屋是王登强出租给案外人贺启华使用，其打电话给王登强讲帮他还利息都还不起了，王登强讲房屋已经卖给你了，你自己处理，二被告即从贺启华处将案涉房屋接过。而王登强、余某陈述案涉房屋在二被告占有前是出租给贺启华使用的，租期在2015年公历8月1日或者农历8月1日到期，房屋到期后与贺启华没有进行过交付，余某在2016年5月知道房屋被二被告占有和王登强、余某发现案涉房屋面貌已经改变后也没有过问过房屋的情况。从双方的陈述内容可知，王登强、余某的陈述理由显然与常理相悖，二被告在承租人贺启华承租期间未得到王登强、余某许可的情况下强行占有案涉房屋显然与客观事实不符，案涉房屋事实实际是王登强、余某在支付二被告部分利息后已无能力偿还借款本息，而选择履行双方签订的房屋买卖《契约》，将案涉房屋交付给二被告以作偿还借款本息，其诉称二被告强行占有案涉房屋依法不能成立。其次，余某、王登强在离婚时协议约定案涉房屋属三原告所有，但二人在离婚后仍以夫妻名义与二被告订立《借条》和《契约》向二被告借款，二被告在出借款项时并不知道二人的“离婚协议”的存在，三原告也未提供证据证明二被告在占有案涉房屋时知道余某、王登强已经离婚，并对案涉房屋在离婚时已作出处分，且三原告及第三人在知道案涉房屋的状况改变后也未提出异议，二被告占有案涉房屋系善意取得，并未侵犯三原告的合法财产权益。第三，案涉房屋的实际情况在王登强、余某将房屋交付二被告抵偿借款本息后，二被告已将该房屋出卖给案外人黄南宁，黄南宁又将该房屋出租给他人使用。双方签订的房屋买卖《契约》属有效合同，案涉房屋已不具备返还的条件。综上，案涉《借条》和《契约》均为依法成立并生效的合同，且原告余某、第三人王登强已实际按照合同约定履行了义务，三原告要求确认案涉《契约》无效，并要求二被告返还案涉房屋的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。 原审依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条之规定，判决驳回原告余某、王通、王某的诉讼请求。案件受理费减半收取的3650.00元，由三原告负担。 上诉人余某、王通、王某不服原审判决，向本院上诉称：1.一审遗漏当事人，违反法定程序。2.一审认定事实不清，判决错误。一审仅审查买卖合同，而未考虑买卖合同是在民间借贷的基础上发生的。3.余某与第三人王登强、顾铭德、曾德琴存在恶意串通的情形，损害了王通、王某的利益，故而根据《合同法》第五十二条第一款第二项之规定，案涉协议应认定为无效。同时，案涉协议违反《担保法》第四十条、《合同法》第五十二条第一款第五项、《物权法》第一百八十六条之规定。请求二审撤销原审判决，发回重审或改判确认余某、王登强与顾铭德、曾德琴于2011年10月27日签订的《契约》无效，判令顾铭德、曾德琴共同返还余某、王通、王某位于金沙县××水××村原焦炭厂厦门对面门面为21号金遵公路边的两个门面两楼一底共计400平方米砖混结构房屋一栋。诉讼费用由顾铭德、曾德琴承担。 被上诉人顾铭德、曾德琴答辩称：我们对一审判决无异议，请求二审予以维持。 原审第三人王登强述称：同意上诉人的意见，案涉买卖合同无效。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人余某、王通、王某认可其无证据证明余某、王登强与顾铭德、曾德琴存在恶意串通的情形，主张案涉房屋买卖合同无效的法律依据为《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条。 本案二审争议焦点为：余某、王登强与顾铭德、曾德琴于2011年10月27日签订的《契约》的效力认定。 本院认为：二审中上诉人余某、原审第三人王登强认可其在案涉借条、契约上的签名捺印的真实性，被上诉人顾铭德、曾德琴亦未对案涉借条、契约的签名捺印提出异议，对借条、契约的真实性，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，借条及契约已依法成立。余某、王登强与顾铭德、曾德琴之间确实存在民间借贷关系，为确保债权的实现，双方就同一笔款项同时设立了房屋买卖合同法律关系。本案涉及的《借条》和《契约》属并立又有联系的两个合同，一方面两个合同所涉款项为同一笔款项，另一方面借条下部约定内容实际是以签订房屋买卖合同的方式为顾铭德、曾德琴出借款项提供担保，且为《契约》的履行附设了解除条件，即王登强、余某按约定悉数归还借款本息，顾铭德、曾德琴归还契约和借条，若王登强、余某未按约定时间付息已无偿还能力，将案涉借款作为房款。王登强、余某与顾铭德、曾德琴对于履行借条，还是履行契约具有选择性，即房屋买卖契约的解除条件成就，则履行借条协议。房屋买卖契约的解除条件未成就，则履行房屋买卖契约。从合同选择履行的角度看王登强、余某更具主动性。若王登强、余某三个月不付息无偿还能力时，将借款转为房款的方式，系王登强、余某与顾铭德、曾德琴合意变更双方民事法律关系的真实意思表示，也是实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排，非法律上禁止的流押条款，并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不属于《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止的情形。尽管案涉房款的支付源于当事人之间曾经存在的借款合同关系，但尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，更为符合合同自由原则的应有之意，上诉人余某、王通、王某依据《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，案涉《契约》应认定为无效的主张，本院不予支持。同时，案外人黄南宁未参与余某、王登强与顾铭德、曾德琴之间借贷等民事行为，亦非案涉“借条”“契约”的当事人，更非本案的必要共同诉讼人，无须参与本案诉讼，上诉人余某、王通、王某主张一审遗漏当事人、违反法定程序，于法无据。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300.00元，由上诉人余某、王通、王某承担。 本判决为终审判决。 审判长  张雄 审判员  张晶 审判员  徐洪 二〇一八年五月二日 书记员  曹晶