山西省长治市潞州区人民法院   刑事判决书   （2018）晋0411刑初232号   公诉机关山西省长治市潞州区（原郊区）人民法院。   被告人王俊秀，女，1975年10月25日出生于山西省长治市，捕前暂住长治市高新开发区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月16日被长治市公安局刑事拘留，2018年2月13日被长治市公安局变更强制措施为取保候审，2018年8月28日经长治市人民检察院批准，次日被长治市公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。   被告人王树清，男，1971年12月8日出生于山西省长子县,住长治市。因涉嫌犯非法经营罪，2018年7月23日被长治市公安局刑事拘留，2018年8月28日经长治市人民检察院批准，2018年8月30日被长治市公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。   辩护人马明芳，山西晋星律师事务所律师。   山西省长治市潞州区（原郊区）人民检察院以郊检刑刑诉（2018）220号起诉书指控被告人王俊秀、王树清犯非法经营罪，于2018年11月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长治市潞州区人民检察院指派检察员张斌、张海鹏出庭支持公诉，被告人王俊秀、王树清及辩护人马明芳到庭参加诉讼。本案审理过程中，经长治市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。   长治市潞州区人民检察院指控：2017年2月至2018年1月期间，被告人王俊秀、王树清违反国家烟草专卖法律法规，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在本市高新开发区非法经营卷烟。   1、2017年2月至2018年1月，王树清通过微信转账，快递收货的方式，从微信账号为“×××”的人处累计购买78184元伪劣卷烟，加价后向他人出售。   2、2017年3月至2017年12月，王俊秀通过微信转账，快递收货的方式，从微信账号为“×××”的人处累计购买56995元伪劣卷烟，加价后向他人出售。   3、2017年8月至2018年1月，王俊秀通过微信转账，快递收货的方式，从微信账号为“×××”的人处累计购买47556元伪劣卷烟，加价后向他人出售。   2018年1月11日，长治市公安局民警依据案件线索在XX村王俊秀租住地查获20类卷烟245条。2018年7月23日，该局民警抓获王树清，当场从其身上查获9盒卷烟。同年7月26日，民警在王树清家中查获5类卷烟10条。经鉴定：以上被查获的卷烟均为伪劣卷烟。   总上，被告人王俊秀非法经营数额104551元，被告人王树清非法经营数额78184元。   针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王俊秀、王树清未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，要求我院依法判处。   被告人王俊秀对公诉机关指控的犯罪事实、金额及罪名均无异议，当庭自愿认罪。其同时供述、辩解，2017年2、3月份，其在没有办理烟草许可证的情况下，开始通过网络向微信号为“×××”的人购买卷烟，并通过微信转账的方式付款。微信号“×××”与“××”系同一个人。其购买后一部分自己吸，一部分送朋友，还有一部分其加价后向亲戚、朋友出售。出售时，每条加价10元至20元，共获利1万余元。案发后，公安机关电话传唤，让其配合调查，因当时其在太原，几日后主动到公安机关投案，应构成自首。   被告人王树清对公诉机关指控的犯罪事实、金额及罪名均无异议，当庭自愿认罪。其同时供述、辩解，2017年1月，其在没有办理烟草经营许可证的情况下，开始经营烟草。其是在网上向微信号“×××”的人购买卷烟，大概每隔十几天其购买一次，每次购买10条至20条，共购买了5万元到6万元的卷烟。其购买的卷烟，一部分自己吸，一部分销毁，还有一部分对外出售。其在麻将馆以比正常低一点的价格零散出售了20条至30条，每条加价10元至20元，从中共获利3000至4000元。另外，其还向李某出售过36条卷烟，从中获利2000元。   被告人王树清的辩护人马明芳提出辩护意见，公安机关在调查被告人王俊秀的犯罪过程中，发现王俊秀的上线与被告人王树清也有转款，但并未确定是烟款，也没有掌握王树清向外销售的行为，所以当时公安机关并没有确定王树清是非法经营的嫌疑人。在公安机关进行一般性排查询问阶段，王树清主动交代自己的罪行，属于自首。王树清的销售对象为邻居，非法经营的社会危害性较小，且获利不多，刚达到追诉标准，请求对王树清从轻处罚。   经审理查明，2017年2月至2018年1月期间，被告人王俊秀、王树清违反国家烟草专卖法律、法规，未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在长治市高新开发区非法经营卷烟。   1、被告人王俊秀通过微信转账，快递收货的方式，从微信账号“×××”与“××”的人处累计购买104551元伪劣卷烟，其中2017年3月至2017年12月，从微信账号“×××”的人处累计购买56995元伪劣卷烟；2017年8月至2018年1月从微信账号“××”的人处累计购买47556元伪劣卷烟。之后，王俊秀通过在微信朋友圈发送卷烟图片，并附加文字“有需要联系我”等形式宣传，加价后向他人出售。   2、2017年2月至2018年1月，王树清通过微信转账、快递收货的方式，从微信账号“×××”的人处累计购买78184元伪劣卷烟，加价后向他人出售。   总上，被告人王俊秀非法经营数额104551元，被告人王树清非法经营数额78184元。   2018年1月11日，长治市公安局民警依据案件线索，在被告人王俊秀位于长治市××区租住地查获“硬中华”35条、“红南京”20条、“新版利群”13条、“黄金叶（红旗渠）”13条、“黄金叶（金满堂）”6条、“黄金叶（天香）”3条、“紫云”21条、“88红河”3条、“黄鹤楼（雅香金）”5条、“云烟（福）”6条、“软中华”7条、“芙蓉王（硬）”42条、“云烟（软珍品）”6条、“牡丹（红）”16条、“红塔山（经典百年）”2条、“芙蓉王（软蓝）”2条、“黄鹤楼（软蓝）”5条、“红塔山（新势力）”6条、“中华5000”24条、“白沙（蓝）”10条。长治市公安局经调取王俊秀上线“×××”使用者的微信转账明细，发现被告人王树清也有向“×××”使用者购买伪劣卷烟的嫌疑，2018年7月23日，公安民警对王树清进行检查，当场从其身上查获9盒卷烟；2018年7月26日，公安民警在王树清家中查获“南京（红）”5条、“88红河”2条、“兰州（硬）”1条、“大前门”1条、“利群（阳光）”1条。经山西省烟草产品质量监督检验站鉴定：以上被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公安机关将查获的上述卷烟予以扣押，同时将王树清用于与上线微信交易的苹果6splus手机一部及OPPOA37M手机一部予以扣押。   另查明，2018年1月11日公安民警发现被告人王俊秀有非法经营伪劣卷烟的嫌疑，当日对其进行口头传唤，其拒不到案接受调查，2018年1月16日王俊秀自行到公安机关接受调查，但未如实供述主要犯罪事实。2018年7月23日公安民警发现被告人王树清有非法经营伪劣卷烟的嫌疑，当日在其居住的小区地下车库对其进行突击检查，在其随身物品中发现伪劣卷烟，公安民警对其进行询问时，如实供述了主要犯罪事实。   再查明，被告人王俊秀于2018年1月16日被长治市公安局刑事拘留，2018年2月13日改变强制措施为取保候审，共计被刑事拘留29日，2018年8月28日经长治市人民检察院批准，次日被长治市公安局执行逮捕。   本案审理期间，被告人王俊秀的亲属主动代其向本院退缴违法所得10000元。被告人王树清的亲属主动代其向本院退缴违法所得6000元。   上述事实，被告人王俊秀、王树清在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，并经本院认证的受案登记表，立案决定书，报案材料，到案经过，前科劣迹调查表，快递单，李某通过微信转账方式向王树清支付卷烟款的账单，王俊秀与王树清的微信注册信息，上线“×××”与“××”的微信注册信息，王俊秀使用微信号“×××”与上线“×××”及“××”的微信转账明细，王树清使用微信号“×××”与上线“×××”的微信转账明细，张某1手机内提取的与王俊秀微信转账图片，张某2与王俊秀通话手机截图，山西省长治市烟草专卖局出具王俊秀、王树清在长治市辖区未办理烟草专卖零售许可证的证明，山西省烟草产品质量监督检验站出具的鉴别检验报告，鉴定意见通知书，搜查证，搜查笔录，搜查及抓捕视频，视频相关说明，扣押决定书及扣押清单,情况说明，西华县公安局关于广东省XX中通快递公司涉嫌非法经营案的立案决定书及案件情况说明，证人崔某、靳某、张某3、路某、张某1、张某2、刘某1、李某、张某4、张某5、葛某、刘某2的证言，辨认笔录，被告人王俊秀、王树清的供述与辩解等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人王俊秀、王树清违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专营、专卖的烟草制品，且非法经营的烟草制品为假冒注册商标的伪劣卷烟，按照二被告人购买价格计算，非法经营数额均已达到5万元以上，属情节严重，该行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。   对于公诉机关指控被告人王俊秀、王树清的非法经营数额，二被告人虽辩解购买的卷烟部分用于吸食和馈赠亲朋，但未提供相应证据证实，该项辩解本院不予采纳。关于被告人王俊秀辩解其构成自首情节的意见，经查，其虽有自动投案的行为，但投案后并未如实供述非法销售伪劣卷烟的犯罪事实，而是在公安机关已经掌握其主要犯罪事实之后才交代，故其行为不符合认定自首的构成要件，该项辩解意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人王树清是在公安机关进行一般性了解过程中如实供述了犯罪事实，应构成自首情节的辩护意见，经查，公安机关是在发觉王树清有犯罪嫌疑后，有针对性地对其进行了突击检查、询问。期间，王树清虽主动交代了犯罪事实，但同时公安机关在其身上又查获了与犯罪有关的物品，故依法不能认定为自动投案，辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。辩护人的其余辩护意见，符合法律规定部分，本院予以采纳。   被告人王俊秀当庭自愿认罪，且主动退缴违法所得，可以对其从轻处罚。被告人王树清到案后如实供述主要犯罪事实，且主动退缴违法所得，可以对其从轻处罚。鉴于被告人王俊秀、王树清认罪态度较好，且有悔罪表现，符合缓刑条件，经司法评估亦适合社区矫正，故依法可以对其适用缓刑。   对于被告人王俊秀、王树清的违法所得，根据二被告人的非法经营数额，以及每条卷烟加价10元至20元销售的供述，本着有利于被告人的原则，认定二被告人违法所得分别为自认的10000元与6000元。本案审理过程中，二被告人的亲属代为退缴至本院的违法所得，由本院予以没收，上缴国库。   长治市公安局扣押在案的被告人王俊秀、王树清持有的假冒注册商标且伪劣卷烟，由该公安机关予以没收，依法销毁。扣押在案的被告人王树清持有的苹果6splus手机一部及OPPOA37M手机一部，结合王树清的供述，该两部手机系其与上线、以及购买者之间卷烟款交易使用的ICM卡的载体，属于系作案工具，应由扣押机关予以没收，上缴国库。   综上所述，根据被告人王俊秀、王树清的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第五十二条，第六十一条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第一款第一项，第四条之规定，判决如下：   一、被告人王俊秀犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币15000元（已缴纳）。   二、被告人王树清犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10000元（已缴纳）。   三、被告人王俊秀退缴的违法所得人民币10000元及被告人王树清退缴的违法所得人民币6000元，由本院予以没收，上缴国库。   四、扣押在案的假冒注册商标且伪劣卷烟，由扣押机关长治市公安局依法没收，予以销毁；被告人王树清作案使用的苹果6splus手机一部及OPPOA37M手机一部，由扣押机关长治市公安局依法没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。   审 判 长 黄河龙   审 判 员 牛志华   人民陪审员 宋献堂     二〇一九年五月六日   书 记 员 李 浩