贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终207号上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市柳邕路**，统一社会信用代码：914502001986046260。法定代表人：刘海蔚，系该公司董事长。一般授权委托诉讼代理人：伍定辉，男，1973年10月5日生，汉族，住南宁市青秀区，系该公司法务部副经理。一般授权委托诉讼代理人：黎惟卿，系广西诚瑞（南宁）律师事务所专职律师，执业证号：14501200310561876。被上诉人（原审原告）：常静，女，1989年2月2日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：张兴建，系贵州省六盘水市六枝特区城镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409011100720。上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称“广西矿建公司”）因与被上诉人常静劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人广西矿建公司的委托诉讼代理人伍定辉，被上诉人常静及其委托诉讼代理人张兴建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广西矿建公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人所有诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、本案系劳动争议案件，而广西矿建贵州分公司、章灵志没有用人资格，不是劳动争议案件适格的当事人，不具备参与诉讼的主体资格，故一审程序违法；2、广西矿建公司从来都没有招聘常静为自己公司的员工，也从未有要与常静建立劳动关系的意思表示，常静也无证据证实广西矿建公司曾经或者认可招聘过常静，一审法院仅仅以常静曾在上诉人的建筑工地上出现过，就认定事实劳动关系存在，违背了劳动法的规定。3、章灵志个人不是用人单位，也不是工资发放主体，更不是广西矿建公司的工资确认主体，不能代表广西矿建公司与他人建立劳动关系、设定工资标准，故一审判决认定常静的月工资为5500元、上诉人广西矿建公司支付常静双倍工资错误；4、一审判决以《公司法》第十四条第一款等规定来确定章灵志的行为系广西矿建公司贵州公司的行为，从而推导出广西矿建公司应对章灵志的行为承担责任属适用法律错误。本案是劳动争议案件，应严格适用劳动法的规定来确定劳动关系、确认工资是否拖欠。而这些应由常静来进行举证，不是广西矿建公司来举证。一审判决违背劳动关系、劳动工资的基本认定原则，在常静并无证据证实存在拖欠工资的情况下，支持了常静的主张，系裁判程序和适用法律错误。综上所述，请求二审法院驳回常静对上诉人的诉讼请求。被上诉人常静辩称，1、关于5500元工资确认问题。被上诉人一审提交的贵阳云岩区仲裁委的裁决笔录及工资花名册、裁决书，及被上诉人在上诉人处工作期间上诉人向被上诉人发放工资的事实均证实5500元工资的事实，且上诉人作为用人单位，应当保存向劳动者发放工资的相关资料，但其拒不提供，应当承担不利后果。2、章灵志是代表上诉人履行职责，其行为代表的是用人单位，不是个人行为。首先，施工合同盖有上诉人的公章，章灵志是作为代表人签字，其行为当然代表公司；其次，在被上诉人作为该项目资料员期间，所提交的工资资料均是上诉人盖章认可，与章灵志没有任何直接的关系；其次，章灵志是否与上诉人存在劳动关系，并不影响上诉人以承包人的身份履行用人单位管理劳动者的法定职责。即使上诉人不认可章灵志，也不能以此推翻被上诉人作为该项目资料员的身份。3、一审根据审理查明的事实对双方的事实劳动关系予以确认符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】规定。综上所述，一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予以维持。原告常静向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告劳动关系；2.被告支付原告双倍工资60500元（11个月×5500元/月）；3.支付原告经济补偿金11000元；4.支付原告剩余工资49500元。共计121000元。一审判决认定事实：2015年1月被告与六枝特区宏盛置业有限公司签订《建设工程施工合同》，六枝特区宏盛置业有限公司将宏盛大厦的土建及安装工程发包给被告施工。原告分别于2015年7月9日、8月6日作为被告的取样、送样人在贵州化兴建设监理有限公司的见证下履行了六枝特区宏盛大厦的相关取样、送样工作，2016年1月14日被告向原告签发授权委托代理人证书，该证书写明原告职务为资料员。从2015年7月至2016年1月共计7个月为38500元，2017年9月30日经六枝特区劳动人事争议仲裁委员会六特劳人案字（2017）第138号仲裁裁决书，认定本案原、被告之间存在劳动关系，并予以解除。在法定期限内，双方对此裁决，未提出异议。一审法院认为，原告所诉与被告存在劳动关系的事实清楚，证据充分，要求解除与被告的劳动关系的诉请，依法予以支持；双倍支付工资60500元的诉请，计算错误，不予支持；支付原告经济补偿金11000元和支付原告剩余工资49500元，无依据，不予支持。根据我国《劳动合同法》的相关规定，解除劳动合同后，原告应得的工资和补偿为：未支付的7个月的二倍工资77000元（5500元/月×7个月×2倍）；经济补偿5500元（按一年计算）。被告之辩称，无依据，不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告常静与被告广西矿建集团有限公司之间的劳动关系；二、由被告广西矿建集团有限公司一次性支付原告常静工作期间的二倍工资77000元；三、由被告广西矿建集团有限公司一次性支付原告常静经济补偿一个月工资5500元；四、驳回原告常静的其他诉讼请求。上列款项共计82500元，限判决生效后十日内付清。案件受理费5元，由原告常静负担。二审审理期间，上诉人和被上诉人均未提供新证据。二审经审理查明事实如下：上诉人广西矿建贵州分公司系上诉人广西矿建公司设立，原审被告章灵志系被告广西矿建贵州分公司副经理。2015年1月16日，广西矿建公司与六枝特区宏盛置业有限公司签订建设工程施工合同，由广西矿建公司承建六枝特区宏盛置业有限公司投资的宏盛大厦1栋的土建及安装工程，该工程由广西矿建贵州分公司进行施工。同年4月26日，广西矿建贵州分公司成立项目工程安全应急指挥部，原审被告章灵志作为广西矿建贵州分公司的副经理是该指挥部副指挥。同年5月18日，广西矿建公司成立六枝宏盛大厦项目部，被上诉人常静为该项目部资料员。之后，被告章灵志为六枝宏盛大厦项目部工程负责人。2016年1月14日广西矿建公司向常静签发授权委托代理人证书，该证书写明常静职务为资料员。2016年12月，宏盛大厦1栋工程停止施工。2017年8月18日，常静向六枝特区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、解除与被告广西矿建公司的劳动合同关系；2、被告广西矿建公司立即支付拖欠的工资49500元；3、被告广西矿建公司一次性支付超过一个月未签订书面劳动合同二倍工资60500元；4、被告广西矿建公司支付经济补偿金11000元。同年9月22日，六枝特区劳动人事争议仲裁委员会以六特劳人仲案字（2017）第135号仲裁裁决：1、解除常静与广西矿建公司的劳动关系；2、驳回常静的其他仲裁请求。常静不服该裁决，诉至法院。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、广西矿建公司与被上诉人常静是否存在劳动关系；3、广西矿建公司应否向被上诉人支付工资、经济补偿金、双倍工资。关于一审程序是否违法的问题。二上诉人上诉认为，广西矿建公司贵州分公司与原审被告章灵志无用人资格，不是本案适格被告，故一审追加其参加诉讼属程序违法。经审理查明，广西矿建贵州分公司系广西矿建公司成立并依法领取营业执照的分公司，章灵志系广西矿建贵州分公司的副经理，也是六枝宏盛大厦项目部工程负责人。一审时，被上诉人以上诉人广西矿建公司、原审被告章灵志应承担责任为由申请追加其参加本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼。”、第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）。（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；”及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的。当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”的规定，一审追加广西矿建贵州分公司及章灵志参加诉讼，并根据查明的事实作出判决程序合法，故上诉人提出一审程序违法的上诉理由不能成立，对该上诉主张不予支持。关于广西矿建公司与被上诉人是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，被上诉人提交的证据足以证明其与广西矿建公司存在劳动关系，虽广西矿建公司与原审被告章灵志提出，案涉工程系内部承包，上诉人与被上诉人之间无任何关系，章灵志与被上诉人之间系劳务关系，但并未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故一审认定广西矿建公司与被上诉人存在事实劳动关系并无不当。关于上诉人广西矿建公司应否向被上诉人支付工资、双倍工资及经济补偿金的问题。如前所述，广西矿建公司与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人提交的证据证实广西矿建公司未及时足额向被上诉人支付工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，故上诉人应向被上诉人支付经济补偿金及双倍工资，但一审判决上诉人向被上诉人支付77000元双倍工资与被上诉人的诉讼主张不一致，本院予以纠正，即上诉人应向被上诉人常静支付未签订书面劳动合同的双倍工资60500元。综上所述，一审认定事实不清，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初2663号民事判决第一项、第三项、第四项,即“1、解除原告常静与被告广西矿建集团有限公司之间的劳动关系；3、由被告广西矿建集团有限公司一次性支付原告常静经济补偿一个月工资5500元；4、驳回原告常静的其他诉讼请求。”二、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初2663号民事判决第二项，即“2、由被告广西矿建集团有限公司一次性支付原告常静工作期间的二倍工资77000元”。三、由上诉人广西矿建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人常静未签订劳动合同的二倍工资60500元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人广西矿建集团有限公司、广西矿建集团有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  马功云审判员  张景强二〇一八年五月九日法官助理程瑶书记员王婷