江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民初442号原告（反诉被告）：苏州市好得睐美食食品有限责任公司，住所地江苏省苏州吴中经济开发区东吴工业园兴南路5号。法定代表人：汤建英，执行董事。委托诉讼代理人：陆凡，江苏吴越律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雪南，江苏吴越律师事务所律师。被告（反诉原告）：谈恩璞，男，1970年11月20日出生，汉族，住河南省郑州市光山县。委托诉讼代理人：朱民强，浙江民衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永霞，系谈恩璞之妻。原告苏州市好得睐美食食品有限责任公司（以下简称好得睐公司）与被告谈恩璞特许经营合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案受理。2017年6月23日，被告谈恩璞提起管辖权异议，申请将本案移送至苏州市吴中经济开发区人民法院审理。2017年7月13日，本院裁定驳回被告的管辖权异议申请。被告不服本院裁定，提起上诉。2017年9月26日，江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年10月15日，被告提起反诉，本院予以受理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告好得睐公司委托诉讼代理人陆凡，被告谈恩璞委托诉讼代理人朱民强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好得睐公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告间2013年10月13日签订的特许经营权合同。2、被告依上述特许经营权合同赔偿原告合同违约金106000元（计算方式：履约保证金50000元+本合同投资费28万元*20%,即56000元；合计106000元）。3、被告停止其在网络上发表的对原告的“宣传”，恢复现状至原、被告间签订特许经营权合同前的状态——即撤除“宣传”原告信息，排除对原告自身正常经营的妨碍。4、被告负担本案诉讼费用。事实和理由：2013年10月，原、被告签订“特许经营权合同”（详见《代理合同书》），由原告将其拥有的注册商标、品牌形象等特许授权给被告进行独家经营。合同中约定，被告不得有降低原告公司形象的行为；有义务保护原告公司品牌形象。双方还明确约定了原、被告间的其它合同权利义务。在履行合同的过程中被告谈恩璞违约；销售量低；经营决策未依约上报原告；等等。原告在2016年5月6日发函给被告，提示被告注意，告知其没有按约履行合同约定等。但被告未改变，同时2016年起，被告在网络等相关平台上进行了相关的“宣传”，对原告的公司形象、品牌形象等造成了很大的影响；被告又投诉至相关部门，造成进一步的严重影响。被告属于严重违反双方间“特许经营权合同”的合同义务。2016年6月20日，原告再次发函被告，要求解除双方间的“特许经营权合同”。但被告继续在外“宣传”，并委托其律师发函给原告，要求原告承担所谓的“违约责任”等。被告违约，导致原告损失较大，为维护原告合法利益，特提起诉讼，请支持诉请。诉讼中，原告进一步明确其主张解除合同的依据是双方签订的《代理合同书》第九条“合同变更、终止及解除”第3.2款可视为乙方重大违约的第9项“故意损害甲方或其他分店的形象、商誉的”。谈恩璞答辩称：1、被告也主张解除双方间签订的合同。2、原告第二项诉请没有事实根据，原告违约在先。3、原告的第三项诉请应予驳回，现有证据不能证明被告有无在网上宣传以及相应的宣传是否属于侵权。谈恩璞向本院提出反诉请求：1、解除反诉原告、反诉被告签订的《代理合同书》（即本诉起诉状所称“特许经营权合同”）。2、判令反诉被告返还反诉原告区域代理费20万元、品牌使用费3万元。3、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失22.6万元。4、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年10月，反诉原告与反诉被告签订《代理合同书》一份。签订合同后，反诉原告按约向反诉被告支付了区域代理费20万元、品牌使用费3万元，建设冷库，积极履行合同。但是，在合同履行过程中，反诉被告撇开反诉原告窜货，与反诉原告争抢客户严重扰乱区域市场，已构成根本违约，并给反诉原告造成较大的经济损失。另外，反诉被告还存在订立合同时隐瞒自身不具有特许经营资格的信息，没有在商务部备案，订立合同时没有履行信息披露义务，还存在虚假宣传，欺诈反诉原告，履行合同时存在多项违约。好得睐公司针对反诉答辩称：双方间的合同依法有效，履行过程有证据证实，被告违约且造成了严重的后果，原告依约解除索赔相应的款项于法有据。行政处罚是行政管理行为，非司法认定，原告不存在欺诈行为。22.6万元经济损失赔偿缺乏事实和法律依据。故请求驳回反诉原告的全部诉讼请求。好得睐公司为支持其诉请及反诉抗辩，提交了以下证据：1、商业特许经营备案材料，证明原告得到行政机关提示后，已进行了备案；2、《代理合同书》，证明双方特许经营合同关系及各自权利义务；3、两份通知函及相应的邮政签收凭证，证明原告多次向被告提示其有违约行为，并进行了合同解除的通知；4、被告向苏州市市长信箱及中华网进行投诉的材料，证明被告未善意履约还向相关部门和平台进行失实的举报和宣传；5、被告向原告发的律师函；6、市委书记信箱来信转办单，证明内容同证据4；7、关于谈恩璞情况的说明及相关人员工资明细，证明谈恩璞经营情况及原告对其的支持帮助情况。谈恩璞为支持其反诉请求，提交了以下证据：1、《代理合同书》，证明双方存在特许经营合同关系；2、银行凭证，证明反诉原告支付款项情况；3、照片2张及反诉原告向政府职能部门进行投诉的电子邮件打印件，证明反诉被告向反诉原告所在经营区域内超市、便利店窜货和反诉原告向政府职能部门进行投诉的情况；4、商标注册证、授权书、检测报告，证明反诉被告仅在第29类商品上对好得睐汉字进行了商标注册，反诉被告超出商标注册范围使用注册商标；5、冷库建设合同、房屋租赁合同，证明反诉原告的经营损失；6、光盘及整理文稿，证明反诉被告窜货的事实及反诉原告所做的广告宣传。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：好得睐公司提交的证据3两份通知函及相应的邮政签收凭证有相关查询记录佐证，对其真实性予以认定，对其证明目的在本院查明事实部分予以评判；证据4中的中华网投诉材料与谈恩璞提交的证据3中的电子邮件内容相一致，对其真实性予以认定；证据7名为情况说明，实为证人证言，在证人与原告有利害关系，也未出庭作证的情况下，对其真实性及证明力不予认定。谈恩璞提交的证据3中的照片2张并非原件，也无拍照时间、地点等信息，对其真实性及与本案的关联性不予认定；证据4中的检测报告为彩印件，并非原件，对其真实性不予认定；证据5系与案外人签订的合同，未提交原件，也缺乏其他证据佐证，对其真实性不予认定；证据6为视听资料，在缺乏其他证据佐证，亦无法证明是以合法手段取得的情况下，对该证据的真实性和证明力不作认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月，甲方好得睐公司与乙方谈恩璞签订《代理合同书》（以下简称合同）一份。合同就授权范围，公司商标、经营技术资产及其使用的限制，投资费用，销售目标及返利结算，物流配送，甲方权利义务，乙方权利义务，协议的生效、期限及续约，合同变更、终止及解除，违约责任，争议的解决等内容进行了约定。其中，第一条“授权范围”约定：甲方授权乙方在河南省作为“好得睐”方便菜的区域独家代理商，负责该区域的门店开发、产品配送和运营服务等。甲方授权乙方使用甲方品牌形象标识系统（CIS）、无形资产，包括乙方商号、注册商标、品牌形象和广告效应。第三条“投资费用”约定：在本合同签约之日，乙方需向甲方交纳20万元人民币代理费（一次性费用），5万元人民币市场保证金。甲、乙双方签约之日起每年须向甲方支付品牌使用费3万元人民币。待乙方将首批款项（代理费、保证金、首年品牌使用费用）共计28万元人民币全部缴齐后，本合同生效。若本协议书终止后，乙方不存在违约行为或应付款项，则甲方将无息全额退还经营保证金。第八条“协议的生效、期限及续约”约定：协议有效期为三年，自2013年10月31日至2016年10月30日止。自本协议签订之日起，乙方可在协议有效期满前一个月向甲方提出延长本协议的书面请求，经双方协商同意，可以免费延长本协议有效期。第九条“合同变更、终止及解除”第2款合同的正常解除约定，合同的正常解除如果是由（1）双方经协商，同意解除合同的；（2）合同到期，双方无意续约的；（3）因不可抗力而导致任何一方无力继续经营的三种因素引起，甲方应在合同正常解除后无息退还乙方所交纳的履约保证金。第3款合同的单方解除第3.2约定：乙方若有下列情况发生，可视为重大违约，甲方可直接通知乙方单方解除本合同，并不退还乙方所交履约保证金。同时甲方有按要求乙方赔偿甲方违约金为本协议约定的投资费用的20%。…（9）故意损害甲方或其他分店的形象、商誉的…合同签订后，谈恩璞通过其妻子陈永霞的农业银行账号于2013年12月2日向好得睐公司法定代表人汤建英建设银行账号转账26万元作为投资费用。庭审过程中，好得睐公司明确已收取履约保证金，诉讼请求2中的履约保证金好得睐公司不再退还，谈恩璞另赔偿违约金56000元。好得睐公司主张于2016年5月6日、2016年6月20日向谈恩璞邮寄通知函各一份，其中，编号为20160506001的通知函的主要内容为根据代理合同和公司签订目标，从2013年10月至2016年10月，郑州市代理至少要开5家加盟店才符合做代理条件，实际上郑州只开了一家且已关闭，每年销售目标与签约目标相差较大，完成率不到50%。公司给予业务员1名，促销员2名的支持不成正比。区域内的商超和流通批发渠道量小且没有开发计划，从而导致郑州区域的销量相比去年直线下滑，特告知相关事项，如不能完成指标和积极配合公司发展，到期后将取消代理商模式合作。编号为20160620001的通知函的主要内容为由于谈恩璞方近两个多月在郑州市场好得睐产品没有订单且公司业务打电话沟通不接电话，对好得睐产品在郑州市场的不管不问，严重的阻碍了好得睐在郑州市场上的发展和消费者需求。特通知取消好得睐产品在郑州市场的代理权利，由公司自主开发对接。解除原代理合同，责任由谈恩璞方负责。但好得睐公司未能提交谈恩璞签收确认的相关证据。2016年10月，谈恩璞分别向苏州市商务局、苏州市司法局、苏州市政府法制办公室等职能部门及市长信箱、中华网等平台投诉好得睐公司，内容涉及好得睐公司窜货、与代理商争抢客户扰乱市场、违反协议约定、没有进行商业特许经营备案等。苏州市商务局于2016年10月9日答复：经苏州市商务综合行政执法支队对好得睐公司调查取证，该公司存在开展特许经营活动未依法向商务部门备案的行为。该行为违反了《商业特许经营管理条例》第八条、《商业特许经营备案管理办法》第七条的相关规定，我局决定对其进行立案处罚。按照《商业特许经营管理条例》第二十五条、《商业特许经营备案管理办法》第十六条的相关规定，责令限期备案，并处罚款。目前，该企业已缴纳了罚款，并准备齐全所有材料向我局提出了备案申请，备案申请正在受理中。经查询商业特许经营信息管理系统，好得睐公司的备案时间为2016年10月10日。2016年11月29日，谈恩璞委托代理人岳伟刚、杨登坤律师向好得睐公司发送律师函，该函主张好得睐公司开展特许经营活动未依法向商务部门备案，属违法经营，要求归还谈恩璞的代理费、保证金等费用。诉讼中谈恩璞主张好得睐公司在订立合同时没有履行信息披露义务，除了名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围等，对于《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的其他法定信息均未提供。经查，《代理合同书》就特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况;特许经营费用的种类、金额和支付方式;向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件;为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划;对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法等进行了约定。但好得睐公司未能举证证明向谈恩璞进行特许经营网点投资预算;在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估;最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要等内容的清晰完整披露。另查明，第4479491号“好得睐”注册商标注册人为汤建英，核定使用商品为第29类的肉、鱼制食品、虾等，注册有效期限为2007年11月7日至2017年11月6日。2015年10月15日，好得睐公司授权谈恩璞为“好得睐”方便菜系列河南省代理。负责郑州市场“好得睐”品牌产品销售管理。有效期一年自2015年10月31日至2016年10月30日。本院认为：涉案《代理合同书》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方均应遵照履行。现原、被告双方均主张解除涉案合同，可以认定双方就解除涉案合同达成一致。鉴于2016年6月20日好得睐公司向谈恩璞邮寄通知函，明确解除原代理合同，虽然好得睐公司未能提交谈恩璞签收确认的相关证据，但此后双方实际未再正常履行，故本院认定双方合同自2016年6月解除。合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，应根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告主张被告故意损害原告形象、商誉，构成重大违约据此要求被告赔偿合同违约金、撤除“宣传”原告信息、排除妨碍的诉请。本院认为，根据我国《信访条例》第二条规定，公民可以采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理。谈恩璞投诉好得睐公司没有进行商业特许经营备案经行政机关查处，原告确实存在开展特许经营活动未经备案的情况并被处以相应的行政处罚。但就谈恩璞向中华网等公众信息平台所投诉的好得睐公司在履行合同过程中存在窜货、与代理商争抢客户扰乱市场等内容，该投诉内容缺乏相关依据也未经查实，其行为主观目的在于故意损害好得睐公司形象、商誉，客观上也会对好得睐公司的经营发展产生损害结果，构成《代理合同书》中所约定的故意损害甲方或其他分店的形象、商誉的重大违约，好得睐公司据此得解除合同。鉴于侵权损害行为已经发生，原告请求撤除“宣传”信息难以实现，则被告应承担采取措施消除不利影响的法律责任。关于谈恩璞要求好得睐公司返还区域代理费20万元、品牌使用费3万元及赔偿经济损失22.6万元的诉请。本院认为，好得睐公司从事特许经营活动未依照规定进行备案，属于违反行政管理规定的行为，但并不影响双方合同的效力，好得睐公司订立合同时没有充分履行信息披露义务，客观上会对双方履行合同造成影响，属于违约行为，但未对合同履行造成根本性的影响。从合同履行情况来看，双方在签订合同后已实际履行，好得睐公司提供了营运指导、产品支持等服务，双方系因谈恩璞不能完成合同目标而取消代理权、并因谈恩璞故意损害好得睐公司形象、商誉而解除代理合同，故本院依合同约定确定解约后的责任。综合前述因素，将好得睐公司信息披露不充分，从事特许经营活动未进行备案等过错因素考量在内，并综合考虑合同实际履行情况和履行时间、双方过错程度等，酌定好得睐公司部分返还已收取的区域代理费共计8万元。品牌使用费系谈恩璞使用好得睐公司经营资源的对价，且合同约定为每年3万，现合同实际履行期间超过2年，谈恩璞主张该部分返还没有依据，本院不予支持。谈恩璞主张赔偿经济损失22.6万元的诉请，既无证据支持，亦缺乏相应法律依据，本院不予支持。关于履约保证金部分，因谈恩璞存在违约，好得睐公司主张该部分不予退还，当予以支持。好得睐公司主张的56000元违约金，因双方在合同履行中均存在过错，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国信访条例》第二条、《商业特许经营管理条例》第三条、第八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、双方签订的《代理合同书》于2016年6月解除；二、好得睐公司于本判决生效之日起十日内退还谈恩璞区域代理费8万元；三、谈恩璞于本判决生效之日起十日内在省级以上媒体刊登公告，消除影响（公告内容需经本院审核，逾期不履行的，公告本判决内容，费用由谈恩璞承担）；四、驳回好得睐公司的其他诉讼请求；五、驳回谈恩璞的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7090元，由好得睐公司负担1029元，由谈恩璞负担6061元。反诉案件受理费8140元，减半收取为4070元，由好得睐公司负担714元，由谈恩璞负担3356元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。审判长  管祖彦审判员  范晓荣审判员  张小全二〇一八年五月十六日书记员  单小燕附:本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国信访条例》第二条本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。《商业特许经营管理条例》第三条本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。第八条特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案;跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。特许人向商务主管部门备案，应当提交下列文件、资料：(一)营业执照复印件或者企业登记(注册)证书复印件;(二)特许经营合同样本;(三)特许经营操作手册;(四)市场计划书;(五)表明其符合本条例第七条规定的书面承诺及相关证明材料;(六)国务院商务主管部门规定的其他文件、资料。特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。第二十一条特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。第二十二条特许人应当向被特许人提供以下信息：(一)特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况;(二)特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况;(三)特许经营费用的种类、金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式);(四)向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件;(五)为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划;(六)对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法;(七)特许经营网点投资预算;(八)在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估;(九)最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要;(十)最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况;(十一)特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录;(十二)国务院商务主管部门规定的其他信息。第二十三条特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。