广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0203民初552号原告：韶关市丰泰物业服务有限公司。住所：韶关市武江区新华南路新津小区华泰苑第**首层。法定代表人：杨秀锋，总经理。委托诉讼代理人：朱德华，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。被告：李广六，男，1965年7月8日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：谭璐婷，广东韶大律师事务所律师。原告韶关市丰泰物业服务有限公司与被告李广六劳动争议纠纷一案，本院于2018年3月7日立案受理后，依法适用简易程序由审判员张步云独任审判公开开庭进行了审理。原告韶关市丰泰物业服务有限公司的委托诉讼代理人林红福，被告李广六及其委托诉讼代理人谭璐婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韶关市丰泰物业服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告无须向被告支付经济补偿金7150元；2、依法判决原告无须向被告支付法定休假日加班工资3545元；3、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：韶关市劳动人事争议仲裁院于2018年2月7日作出的韶劳人仲案非终字[2017]146-151号仲裁裁决书是错误的，缺乏事实和法律依据。一、仲裁裁决书要求原告向被告支付经济补偿金7150元没有事实与法律依据。本案中被告存在无故旷工的情形，严重违反用人单位的规章制度，原告有权依法解除劳动关系，且无须支付经济补偿金。根据广东省韶关市中级人民法院于2016年9月27日作出的(2016)粤02民终l072号民事判决书和韶关市武江区人民法院执行局作出的协助执行通知书的内容可知，原告从2016年12月20日开始已经撤离华泰花园小区，不再为华泰花园小区提供物业服务，况且原告在韶关也没有为其他小区提供物业服务，于是只能告知被告，将被告安排到肇庆工作，原告在告知被告调岗的事情后，被告置之不理，既不与原告协商，也没有按照原告的通知按时到岗工作，无故旷工。原告向被告发出调岗通知书后，即使被告对调岗有异议进而申请劳动仲裁、提起诉讼，被告也应在仲裁、诉讼结果出来之前按照调岗通知书的要求向原告报到上班。非经仲裁、诉讼确认调岗违法，裁决解除劳动合同，被告未到岗上班的行为构成旷工。严重违反用人单位的规章制度，原告有权解除双方的劳动关系，且无须支付经济补偿金，符合法律规定。二、仲裁裁决书要求原告向被告支付两年的法定休假日加班工资3545元，没有事实和法律依据。1．本案中被告对主张的加班费应当承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，被告主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。况且，保安人员属于值班岗位，工作强度小，没有实际生产或经营任务，且执行的工作制度与其他工种工作的规章制度不同，比较宽松，工作行为自由安排，超出标准工时制的值班行为不属于劳动者按照用人单位生产和经营工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或工作的加班行为。2．本案中被告主张的加班费超过一年诉讼时效的不应当支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。…劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”之规定，本案中加班费属于劳动报酬的范畴，追索加班费，属于拖欠劳动报酬争议，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特别仲裁时效规定。因此，本案中被告主张的加班费最多支持一年诉讼时效之内的。因此，为了查明本案的具体事实，维护原告的合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》等法律的相关规定，特向贵院提起诉讼，恳请判如所请。被告李广六辩称：一、原告应当向被告支付经济赔偿金。被告于2011年12月12日在原告韶关市丰泰物业服务公司就职，被告的岗位为保安。2016年12月20日，被告收到原告的口头解雇通知，被告当即失业。在仲裁庭审过程中，原告承认被告系其员工，而在2016年12月20日通知被告不用上班，但原告称己为被告调整岗位至肇庆的丰泰物业公司，不属于非法解除劳动关系。在此我要强调的是，原告于2016年12月20目通知被告不用上班以后，于次年的2月才发短信告知被告调整岗位的事情，中间也没有给被告发过待岗工资。所以，事实是被告在2016年12月20日就被解雇了。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告与原告建立了劳动关系，属于《劳动合同法》的调整范围，原告主动与被告解除劳动关系，故原告应当向被告支付经济补偿金。二、原告应当向被告支付法定节假日加班费。根据原告所提交的证据材料以及仲裁庭审过程中被告的陈述可知，原告在每年年底会支付被告一年共400元人民币的加班费，这个数字与实际的法定节假日加班费的数字相差太大，应当按照实际的法定节假日加班费计算被告的法定节假日加班费。根据《对有关问题的补充规定》[劳部发(1995)226号]“二、关于加班加点的工资支付问题:1、《规定》第十三条第(一)、(二)、(三)款规定的在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150％、200％的工资；安排在法定休假日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发(2008)3号]“二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的ll天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。月计薪天数＝(365天－l04天)÷12月＝21.75天”，以及《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。所以，原告应另外支付相当于被告平常日工资三倍的法定节假日加班费。而2016年与2017年的加班费可以抵消部分，但剩余部分仍应当支付给被告。本案当事人围绕诉讼请求及辩称主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告李广六于2011年12月12日入职原告韶关市丰泰物业服务有限公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资为1300元，工作地点为韶关市武江区华泰花园内。2016年12月20日，原告根据广东省韶关市中级人民法院于2016年9月27日作出的（2016）粤02民终1072号民事判决书的判决内容及按照韶关市武江区人民法院于2016年11月28日发出的（2016）粤0203执1258号执行通知的要求，撤离韶关市武江区华泰花园小区，不再为该小区提供物业服务，并于当日告知被告，且工资发放至2016年12月底。2017年2月7日，原告通过手机短信形式通知被告，大致内容为：“经公司研究决定安置你到肇庆市丰泰物业服务有限公司保安部上班，工资待遇不变。请于2017年2月10日前到公司办公室领取通知（介绍信）到肇庆市丰泰物业服务有限公司报到（公司组织统一购买车票）。”被告认为家在韶关，调去肇庆需要住宿，而原告未提供住宿条件，原工资无法维持生活，实际上是降低了工资待遇，遂未去肇庆报到，亦未再继续上班。2017年12月14日，被告向韶关市劳动人事争议仲裁院申请仲裁。要求原告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金13000元及工作期间法定节假日的加班费7660.71元，合计20660.71元。韶关市劳动人事争议仲裁院经审理后于2018年2月7日作出韶劳人仲案非终字[2017]148号仲裁裁决书。裁决：韶关市丰泰物业服务有限公司应支付解除劳动关系的经济补偿金7150元及工作期间法定节假日的加班工资3545元，合计10695元。裁决书送达后，韶关市丰泰物业服务有限公司不服，遂向本院提起诉讼。另查明，被告作为保安，原告安排的工作时间为“三班倒”，每个班15个人，每个月安排休息2天。原告在仲裁阶段提供了被告领取“2016年物业公司员工春节加班费”及“2017年物业公司员工加班费”的签名表，金额分别为每人400元，被告对该证据无异议。还查明，被告认可与原告的劳动关系于2017年2月10日解除，原告亦认可发放给被告的工资至2016年12月底，未发放2017年起的工资或待岗工资。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。原告对于裁决书的部分裁决事项不服提起本案诉讼，韶劳人仲案非终字[2017]148号仲裁裁决书不发生法律效力，本院对于该劳动争议纠纷进行全面审查。结合原告的诉讼请求及被告的辩称，本案的争议焦点为原告解除与被告的劳动关系是否属于违法解除；被告工作期间是否存在法定节假日加班的情形；原告是否应当支付相应的加班工资给被告。对此，本院分析认为，原、被告双方未签订书面劳动合同，形成的是事实劳动关系，不在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位需提前三十日通知的范畴。被告实际在原告处的工作时间是至2016年12月20日，而原告发放给被告的工资是至2016年12月底，故双方的事实劳动关系应在2016年12月31日终止。原告按照人民法院生效判决和执行通知的要求撤离所服务的小区，并无过错。撤离后原告已对被告进行了调岗安置，但被告出于自身原因未服从调岗安排。由于被告未能证明原告有违法解除劳动关系的行为，原告也未就被告未到岗上班构成旷工的行为作出处理决定举证，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，被告主张要求原告支付因违法解除或者终止劳动关系的赔偿金，事实依据不足，本院不予支持，原告应向被告支付的是经济补偿金而非赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条的规定，原告应按被告5.5个月（原告的工作年限为5年零20天）的工资标准向原告支付经济补偿金7150元（1300元/月×5.5个月）。关于被告工作期间法定休假日的加班工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，前述双方劳动关系终止之日为2016年12月31日，而被告于2017年12月14日申请仲裁，不足一年，故原告认为被告仲裁主张的加班工资已超过仲裁时效的抗辩观点本院不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十四条：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”以及参照《关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，考勤表属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供。本案仲裁庭审阶段原告对被告是否存在加班的情形表示不清楚，庭后亦未能举证有效的考勤表予以证明，故本院对被告工作期间两年内法定休假日期间加班的事实予以认定。而被告对超过两年部分的加班未能举证，因此，本院仅支持被告2015年及2016年两年的法定休假日加班工资。原告应根据《广东省工资支付条例》第二十条第（三）项的规定向被告支付月工资300%的法定休假日（共22天）加班工资。金额为3945元（1300元/月÷21.75天×22天×300%）。原告已支付的“2016年物业公司员工春节加班费”及“2017年物业公司员工加班费”分别为400元，其中，2016年的加班费已明确为“春节加班费”，可以认定为原告支付给被告的法定节假日的加班工资，应予以扣减。而“2017年物业公司员工加班费”的表中并未注明该金额即是法定节假日的加班工资，且被告作为保安，工作时间为“三班倒”，不排除该部分加班费为原告支付给被告延长工作时间的加班费，故本院确定不予扣减。为此，原告应支付给被告的法定节假日加班工资扣减前述400元后，仍应支付3545元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《广东省工资支付条例》第二十条第（三）项、第四十四条的规定，判决如下：一、原告韶关市丰泰物业服务有限公司应支付解除劳动关系的经济补偿金7150元给被告李广六；二、原告韶关市丰泰物业服务有限公司应差额补齐2016年-2017年法定节假日的加班工资3545元给被告李广六。上述给付金额共计10695元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告韶关市丰泰物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  张步云二〇一八年五月二十三日书记员  王锦潇