四川省广汉市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）川0681刑初345号 公诉机关广汉市人民检察院。 被告人肖丕茂，男，1958年5月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省广汉市，经常居住地成都市青白江区。因犯合同诈骗罪于2005年被四川省金堂县人民法院判处有期徒刑四年零六个月并处罚金5000元；因涉嫌合同诈骗罪，于2017年3月31日被广汉市公安局刑事拘留，经广汉市检察院批准，同年5月5日被执行逮捕，现羁押于广汉市看守所。 辩护人陈端祥，四川普佑律师事务所律师。 辩护人刘卉，四川普佑律师事务所律师。 广汉市人民检察院以广检公刑诉（2017）337号起诉书指控被告人肖丕茂犯合同诈骗罪，于2017年11月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。广汉市人民检察院指派检察员刘胜伟出庭支持公诉。被告人肖丕茂及其辩护人陈端祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案在开庭审理前，由本院主持控辩双方召开了庭前会议，告知了被告人相关权利，充分听取了控辩双方对本案程序性相关问题的意见。控辩双方进行了证据开示，确定了庭审举证方式以及庭审重点。 广汉市人民检察院指控：被告人肖丕茂系四川万佛塔旅游开发有限公司（以下简称万佛塔公司）、四川省弘扬海灯实业有限公司（以下简称弘扬海灯公司）的法定代表人和实际控制人。2015年至2016年期间，肖丕茂在未取得工程项目立项和建设手续，且无建设资金的情况下，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，以发包工程收取工程保证金或者向他人借款为由，骗取他人钱财；或者采取先支付小额工程款的方式，骗使对方继续提供工程劳务，拒不支付工程款。具体事实如下： 1、2015年11月至2016年8月间，肖丕茂在无资金、未立项、无建设手续，且明知万佛塔公司租赁的四川省广汉市白龙潭休闲文化有限公司所属的白龙潭土地已被抵押的情况下，以发包白龙潭颐养中心大楼工程为名，先后收取冯某保证金166万元，李某保证金30万元（后退还5万元）、雷某保证金20万元、朱某1保证金45万元、胡某1保证金3万元、黄某保证金3万元。钱财到手后，肖丕茂编造各种理由拒不开工，并采取将保证金转为借款的手段，拒不退还。此外，肖丕茂尚拖欠该项目地勘费2万元、设计费70万元、胡某1的工程款32万元。截至案发，该工程尚未启动。 2015年12月起，肖丕茂以对白龙潭内原有建筑进行翻新、维护为名，以支付小额工程款为诱饵，骗取舒先友、付利军、张辉阳、宋道印、赖国旭等人为其提供劳务，后以各种理由推诿、拖延，拒不支付工程款。截至案发，尚有100余万元未支付。 2、2015年11月至2016年1月期间，肖丕茂在无资金且未取得绵阳圣水寺万佛塔工程发包权利的情况下，收取冯某工程保证金100万元、邹某监理保证金10万元、旷某保证金15万元。截至案发，该工程尚未启动。 3、2016年8月至9月期间，肖丕茂在无资金、未立项、未办理建设手续的情况下，以发包江油市重华镇海灯文化产业园工程为名，收取陈某1保证金20万元，后退还5.4万元，收取雷某保证金20万元，后全部退还。截至案发，该工程尚未启动。 案发后，公安机关聘请四川朝晖司法鉴定所对肖丕茂涉案资金的收取和使用情况进行了鉴定，肖丕茂也作了自己的供述及辩解。经核实，在上述三个工程中，肖丕茂以保证金名义收取506万元，以借款名义收取235.36万元，共计741.36万元。上述款项中，肖丕茂用于公司开支421.55万元，用于偿还个人债务及借给他人33.05万元，退还对方100.6万元，其他支出10.78万元，不能说明资金去向的175.38万元。 公诉机关认为，被告人肖丕茂以非法占有为目的，在明知没有履约能力的情况下，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额共计421万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定。提请本院依法判处。 被告人肖丕茂及其辩护人对起诉指控的对外以公司名义签订合同收取保证金的基本事实不持异议，但认为系合法经营，不构成犯罪；且司法鉴定意见部分金额认定有误，主要集中在支出部分。被告人肖丕茂坚持不认罪。肖丕茂的辩护人提出以下辩护意见：公诉机关指控被告人肖丕茂以自己担任法定代表人的万佛塔公司和弘扬海灯公司的名义，在实施广汉白龙潭颐养中心大楼项目、绵阳市圣水寺万佛塔工程、江油市重华镇海灯文化产业园工程过程中，构成合同诈骗罪，显属事实不清，证据不足，定性不当，罪名不能成立，请求人民法院严格依照合同诈骗罪的构成要件区分罪与非罪的界限，依法判决被告人肖丕茂无罪。一、被告人肖丕茂是万佛塔公司和弘扬海灯公司的法定代表人，其在以两公司的名义实施前述三项工程的过程中，无论是签订合同还是收取保证金及借款，都是以公司的名义实施的，而不是以个人名义，合同的主体是公司法人而不是其个人，公诉机关以肖丕茂个人为犯罪主体与事实不符。万佛塔公司和弘扬海灯公司都是依法登记的企业法人，而不是为实施犯罪而登记的。二、本案涉及借款的金额200余万元，应当从其指控的犯罪金额中剔除。三、从广汉市公安局委托四川朝辉司法鉴定所做的司法鉴定意见书资金流入明细表可以看出，以肖丕茂个人账户收取的保证金仅为380000元，借款及其他为403600元，合计783600元；而鉴定意见书载明其个人账户支付金额为862555.59元，支出明显大于收入，这其中并不存在个人挪用和诈骗的金额。四、起诉书指控肖丕茂“不能说明资金去向的175.38万元”，肖丕茂在庭审过程中已通过鉴定人重新核实以及申请证人舒先友出庭、重新提供股东借款凭证等方式，说清了该部分金额的实际去向，舒先友由于个人原因未能出庭，基于有利于被告人的原则，应当推定肖丕茂所说为实，因此，该项指控不能成立。五、关于三项工程是否已办理报建手续、应当由谁办理报建手续的问题，根据建筑法律法规的规定，建设工程的立项、报建等手续应当由投资人和业主申请办理，施工单位或其他合作方充其量受业主方委托代为办理而已，但施工单位不构成办理报建手续的法律主体。起诉书将本案三项工程立项报建等责任认定为肖丕茂个人，于法无据。六、关于李某报称其被肖丕茂合同诈骗的问题。肖丕茂是以万佛塔公司的名义，与李某所代表的四川省第六建筑工程有限公司签订的意向合同，合同的甲乙双方均为公司法人，而不是个人。意向合同解除后，合同保证金转为借款，也是以万佛塔公司的名义并加盖万佛塔公司印章向李某出具的借条，因此李某的报案及公安机关以肖丕茂个人为侦查对象与事实不符，是错误的。七、在白龙潭休闲中心工程中，赖国旭以万佛塔公司为被告，提起民事诉讼，要求万佛塔公司清偿其工程款余额23万余元，该案经广汉市人民法院主持调解，已经以民事调解书方式予以确认和结案。这从另一个角度充分说明，本案被告人肖丕茂以公司名义实施和签订的相关合同属于正常的经济合同和经营性行为，而不是其个人实施的合同诈骗犯罪行为。八、关于冯某的身份及其所交的万佛塔公司保证金266万元的问题。2016年7月8日，万佛塔公司出具《任命函》，任命冯某为公司总经理，2016年7月10日，万佛塔公司出具《授权委托书》，授权冯某全权管理万佛塔建设和全面处理该项目相关的一切事务。因此，冯某的身份与周某一样，都是万佛塔公司内部管理人员，所经手的收和支，及其与万佛塔公司本身的往来，都是公司内部往来，不应作为肖丕茂犯罪的往来范畴。 综上所述，无论从犯罪主体还是犯罪的客观方面来看，公诉机关的指控均不能成立。根据最高人民法院2018年1号文件规定的精神和原则，对合同诈骗和非法经营罪等经济领域的犯罪，人民法院应当严格依照犯罪构成要件进行审理和区分，依法保护企业法人正常的生产经营活动，避免以不当的刑事手段插手和干预经济纠纷。 针对辩护意见，公诉方补充意见：一、本案中，万佛塔公司和弘扬海灯公司均是空壳公司，认缴资金未实际缴纳，两个公司是为了实施涉案工程而成立的项目公司，除此之外未有其他经营活动，公司成立就是为了实施本案犯罪活动，实际控制人也是肖丕茂，故应认定为个人行为。二、被告人账目混乱，除了保证金、借款外没有其他款项，而这些款项也没有用在招商引资、办理报建手续等上面。肖丕茂个人没有相应资产，所谓应收账款也没有证据，没有证据证明被告人有投入资金。基于此，被告人实际上就是空手套白狼，妄图通过收取保证金方式，撬动上千万的项目是不可能的。对于签订的合同，被告人是没有履约能力的。三、三个项目都是约定由肖丕茂完成报建手续，在不具备相关手续，明知不能履约或履约可能性极小的情况下，不断与对方签订施工合同，甚至是同样的合同，完全可以判定被告人非法占有的主观故意，与普通民事纠纷不一样。四、被告人的行为造成众多受害人钱财受损，财产权被侵害，同时严重侵害了社会经济秩序，构成犯罪。 经审理查明： 万佛塔公司成立于2015年1月21日，时任法定代表人即公司执行董事为胡某2，2015年5月8日通过万佛塔公司股东会决议，更换法定代表人即公司执行董事为被告人肖丕茂，并于2015年5月28日由绵阳市工商行政管理局核准变更。该公司注册资本1000万元，股东名称、出资方式（货币）、出资额如下：范应莲150万元、出资比例15%，肖丕茂450万元、出资比例45%，胡某2100万元、出资比例10%，赵小飞200万元、出资比例20%，朱某2100万元、出资比例10%，承诺缴纳日期均为2045年1月20日，截至案发均未实际缴纳。 弘扬海灯公司成立于2015年12月9日，被告人肖丕茂任法定代表人即公司执行董事。该公司注册资本6398万元，股东名称、出资方式（货币）、出资额如下：范应莲2559.2万元、出资比例40%，肖丕茂3199万元、出资比例50%，吴仕国639.8万元、出资比例10%，承诺缴纳日期均为2045年12月8日，截至案发均未实际缴纳。 在担任上述公司法定代表人（财务负责人、控股股东、公司实际控制人）职务期间，肖丕茂在用地、规划、设计、施工、资金等履约条件均不具备，且未获得合法授权的情况下，夸大隐瞒事实真相，虚构5200万元自有存款资金，在签订、履行合同过程中，以出示意向协议、部分草图、承诺可以及时进场施工、按工程进度付款、现场营造破土动工假象、连环签订合同“拆东墙补西墙”、欠款转借款等多种方式骗取对方当事人签订履行合同支付保证金，具体事实如下： 一、2015年11月至2016年12月间，肖丕茂在无履约资金、未立项、无土地许可、无规划、无建设施工审批手续，且明知万佛塔公司租赁的四川省广汉市白龙潭休闲文化有限公司（以下简称白龙潭公司）所属的土地已被抵押的情况下，以发包白龙潭颐养中心大楼工程（地下一层、地上十二层、建筑面积约三万平方米、总造价六千余万，万佛塔公司与白龙潭公司签署合作框架协议约定万佛塔公司出资金、白龙潭公司出土地）为名，先后以万佛塔公司名义与他方签订建设工程施工、劳务分包、水电安装等多份合同，约定施工范围并承诺提供图纸等建设手续、在收取保证金后及时通知进场施工、按工程进度分期付款。协议签订后，肖丕茂以公司及个人名义收取冯某保证金166万元，李某保证金30万元（后退还5万元）、雷某保证金20万元、朱某1保证金45万元、胡某1保证金3万元、黄某保证金3万元。钱财到手后，除前期进行了部分政策咨询、委托地勘及图纸设计（均因资金缺乏，未能取得正式地勘图和设计图）外，因缺乏绝大部分履行合同必备条件，工程无法如期正常开工，中途还擅自安排人员放线，被相关部门及时制止。后被骗人要求退款，肖丕茂遂编造多种理由搪塞拖延，并采取躲避、将保证金转为借款及“拆东墙补西墙”的手段，除个别外，绝大部分资金（合计262万元）未退还。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、万佛塔公司、弘扬海灯公司工商注册登记资料证明：万佛塔公司经营范围“旅游项目开发、酒店管理、物业管理、旅游制品开发、销售、旅游产品展示、文化交流培训。”公司住所地位于绵阳高新区，系租赁面积为33.37平方米的房屋。弘扬海灯公司经营范围“房地产开发、酒店管理、物业管理、房屋建设工程施工、建筑劳务分包、工程管理服务等。”公司住所地位于成都市青羊区，系租赁面积为126.73平方米的房屋。两公司法定代表人、控股人、实际控制人均为肖丕茂，且公司并无实际注册资金到位。 2、《白龙潭颐养中心租赁协议》（2015.10.16）、告知书、《合作框架协议》（2015.12.5）、《白龙潭客房建设工程劳务分包合同》（2015.12.27）、《白龙潭休闲文化中心综合楼消防水电安装工程施工合同》（2016.2.22）、《补充协议》（2016.2.22）、《白龙潭颐养中心大楼意向协议》（2016.5.8）、《白龙潭颐养中心大楼施工协议》（2016.8.18）、《建设工程施工合同》（2016.11.14）、借条、承诺书、欠条、还款约定、收据、付款截屏打印件、施工进场通知等相关书证证明：《租赁协议》约定“万佛塔公司租赁白龙潭公司位于新丰镇房屋及设施进行经营，并承担租赁物的维修维护”，同时书面告知了肖丕茂租赁物涉及土地已抵押融资；《合作框架协议》约定“万佛塔公司负责建设资金、项目立项、勘察、设计、用地规划、工程规划、施工许可、环评等相关手续及费用、负责项目建设。”在未取得相应许可手续且无资金的情况下，受骗人基于对肖丕茂承诺的信任分别与万佛塔公司签订协议并支付保证金的事实。 3、对广汉市发展和改革局的函及复函、对广汉市住建局的函及复函、对广汉市民政局的函及复函：查询结果案涉项目在该局均无相关材料。 4、证人范应莲证言：自己是万佛塔公司股东，但未实际出资，股份是肖丕茂送的。万佛塔公司有万佛塔和白龙潭颐养中心两个项目，万佛塔公司曾先后由朱某2、赵小飞负责，但都无法推进项目，最终还是肖丕茂全面负责。另外仅仅知道广汉白龙潭内要修建一座颐养中心大楼，因为建设资金和建设手续未取得，所以没有开工；肖丕茂对白龙潭内已有建筑进行了翻新、维修，建筑背后的坑也是陈家武儿子找人挖的。至于以白龙潭项目为名对外发包工程、收取保证金的情况，自己一个也不知道。 5、证人朱某2证言：自己是万佛塔公司股东，该公司所有股东认缴出资均未到位，公司设立至今，经营管理都是肖丕茂在负责；自己和海灯公司没有任何关系。白龙潭颐养中心工程发包的事情自己不知道，也未参与。 6、证人胡某2证言：自己曾在一家小额担保公司上班，肖丕茂为了融资就邀请自己加入万佛塔公司并任名义上法定代表人，但未实际出资只是享有干股，而且公司所有经营管理都是肖丕茂负责，自己只是个摆设。广汉白龙潭项目自己不清楚，也未参与。 7、证人周某证言：2015年10月受肖丕茂安排到白龙潭任改扩建指挥部副指挥长，工资也是肖发。白龙潭仅仅清理了些杂草翻新了些建筑，没啥变化。原有建筑后面树林被陈家武儿子叫人砍了些，同时为了挖沙还形成一个坑。颐养中心大楼建设规划、土地许可、设计图纸等手续都没有，无法动工，李某、老雷等都曾来找肖丕茂退钱。 8、证人魏某证言：自己最早受聘从事白龙潭维修工程工程员，后来肖丕茂让我继续担任白龙潭颐养中心工程的现场技术负责人及指挥部记账工作。主要开销包括指挥部生活费、肖丕茂等十人工资。自己曾给胡某1降水工程放过线，但由于颐养中心大楼没有办理任何立项备案及报建手续，放线是违法的。2015年11月至2017年1月自己都在颐养中心大楼现场，这期间，有李某、雷某、朱某1、胡某1、黄某先后承建过该工程，且是同一建筑。肖丕茂及万佛塔公司未对颐养中心做过任何实质性工作，除了日常生活开销和办公费用外，也没有任何投入，要不然工程也不会拖这么久没开工。 9、证人冷某证言：2015年12月27日，自己借用中天银都公司名义与肖丕茂签订施工总承包协议，成为白龙潭颐养中心大楼工程总承包方。后肖丕茂又与冯某协商书面承诺冯做颐养中心大楼工程劳务，要求冯交纳116万元保证金，该款以现金方式按肖丕茂指示直接付给圣水寺管委会。后来肖丕茂再次承诺由冯负责颐养中心工程的消防、水电安装劳务，双方签订合同，冯又交纳50万元保证金。工程至今未开工，因为肖丕茂建设资金未到位，另外也从未见过任何建设手续。 10、证人肖某证言：自己系广汉住建局新丰规建所工作人员，从未向肖丕茂出具过颐养中心大楼红线图。肖丕茂也从未递交过任何养老项目建设手续。 11、证人余某证言：自己曾为肖丕茂专职开车，在万佛塔公司呆的时间较长，有些情况比较清楚。肖丕茂以发包万佛塔工程、颐养中心大楼工程、海灯产业园工程为名，先后收取多人保证金，又未实际投入到工程中。颐养中心未办理任何建设手续，肖丕茂自身无资金投入，收取的保证金又不知道用到哪去了，工程无法动工，交纳保证金的人员就一直催促。后来肖丕茂无法推脱，就安排放线，被人举报，住建局工作人员到现场后予以制止。 12、证人廖某证言：自己和肖丕茂同居育有一子，但未办理结婚证。与万佛塔公司有过经济往来，肖丕茂曾转过钱，然后自己按他的要求转给别人。2017年4月1日配合民警对肖丕茂住处进行了搜查，发现了万佛塔公司财务资料并由公安予以查封后见证鉴定人员清理。 13、证人陈某2证言：自己是白龙潭公司实际控制人陈家武的儿子，陈家武被成都警方关押后，白龙潭公司事务自己在负责。公司目前资产包括白龙潭休闲中心土地及建筑，均已抵押给银行及担保公司，且已被查封。2015年11月左右，肖丕茂租赁了白龙潭公司土地及建筑，搞佛教文化旅游，双方其他没有任何合作关系。2016年6月，白龙潭公司为了发展，准备在原有建筑后面修建生态鱼塘，就安排挖了坑。 14、证人邓某证言：肖丕茂个人以万佛塔公司名义来和白龙潭公司洽谈合作协议，万佛塔公司公章也是肖丕茂随身带来盖的。协议约定，白龙潭公司协助万佛塔公司完善项目立项、规划、审批等手续，万佛塔公司负责项目建设、资金筹措、项目营业等。协议签订后，肖丕茂找过白龙潭公司，说是跑立项，公司将营业执照复印件提供给他，后来就再也没有来找过。此后，双方也没有签订正式合作协议。 15、证人陈某3证言：自己从2015年12月至2016年11月，担任万佛塔公司会计。公司账户、印章等均由肖丕茂保管，涉及白龙潭、圣水寺、重华镇三个项目账，按照肖丕茂要求做在一起的。任职经手期间，并没有用于白龙潭项目的支出。 16、被害人冯某、李某、雷某、朱某1、胡某1、黄某的陈述分别证明：2015年10月冯某通过冷某认识肖丕茂，肖介绍要在白龙潭现有建筑以南修建一座大楼，并在书面承诺、签订合同让其分包白龙潭颐养中心劳务及消防水电综合工程情况下，同年12月冯支付116万保证金，2016年3月22日再次支付50万元保证金。因从未见到报建手续和施工图纸，后来冯多次要求进场施工或退还保证金，但肖以各种理由推诿再后来就不接电话也找不到人了。 2015年11月，李某经人介绍认识肖丕茂，肖告诉李白龙潭需要修建一栋颐养中心大楼，让李交10万元保证金就将工程交与李做，因现场为一片树林，李未同意；同年5月，肖说白龙潭工程已动工，李到现场见树林已没有并开挖基础，肖还说相关土地证、建设工程规划许可证、用地规划许可证等手续都已办好，放在绵阳圣水寺项目办公区，李就相信了；5月8日，借用其他单位资质与肖丕茂签订修建意向协议，肖承诺先给保证金再提供图纸，李通过手机支付30万元保证金，肖现场出具收据并盖上万佛塔公司财务专用章；此后，肖一直无法提供图纸工程也无法开工；到7月，李要求退还保证金，肖仅退还5万元，后来很少联系上肖，也不与李见面；11月，李听一位姓雷的说，也与肖签订了白龙潭颐养中心大楼修建协议，感觉被骗。 2016年7月雷某经人介绍认识肖丕茂，8月与肖丕茂签订修建白龙潭颐养中心协议并支付20万元保证金，但未拿到正式图纸无法施工；后见肖又带其他人来看场地，感觉被骗；索要保证金时，肖说只有等下家接手这个工程交了保证金，才能把钱退还；后来该款一直未还。 2016年10月，朱某1听说白龙潭要修建颐养中心大楼便找到肖丕茂，经协商签订建设工程施工合同，肖决定由朱修建，并告诉朱是与别人合作开发，别人出地，肖出资金，建设手续正在办理中；朱便分三次支付保证金45万元。 2016年10月，胡某1经人介绍认识肖丕茂，表示想参与颐养中心大楼修建，11月签订施工合同并支付3万元保证金，肖丕茂安排人员通知进场施工次日因手续不齐被政府叫停，肖解释手续在政府盖章并催促胡把余下7万元保证金交给他，胡坚持等手续齐备后再支付，后工程停工，肖未退还保证金并失联。 2016年10月，黄某经人介绍认识肖丕茂，从肖处得知白龙潭颐养中心大楼项目，经协商签订合同肖同意由黄来承建并按月进度支付工程款，并处理此前遗留问题（肖已收取多人保证金无法退还，要求黄出资清退，为此还向黄出具任命其为副经理通知）。12月15日通知进场，黄向肖缴纳3万元保证金，因相关手续无法办下来，20多天后遂停工退场；此后，肖丕茂既不退钱也不见面。 17、被告人肖丕茂供述：万佛塔公司注册资本股东均为认缴制，包括肖本人在内均未实际出资；2015年6月法定代表人变更为肖丕茂后，公司由肖负责管理并负责洽谈颐养中心项目，代表公司对外签订合同协议，公司印章、财务专用章、法定代表人章都由肖自己保管，所有章使用都要通过肖，公司账户也由肖管理；万佛塔公司成立后筹备了三个项目，白龙潭颐养中心是其中之一，白龙潭公司出土地，万佛塔公司出资金；白龙潭颐养中心项目未能筹措到资金、也不具备施工图、未办理建设手续；先后对外签订工程合同并收取冯某保证金166万元，李某保证金30万元（后退还5万元）、雷某保证金20万元、朱某1保证金30万元（另有15万元是他借给别人的借款）、胡某1保证金3万元、黄某保证金3万元。自己目前没有其他资产偿还保证金。 另查明：肖丕茂先后以万佛塔公司名义委托核工业德阳金阳岩土工程有限公司进行白龙潭颐养中心综合楼岩土工程勘察，因万佛塔公司未办理项目用地规划许可等手续，导致无法在四川省勘察设计行业管理信息平台备案，不能提供该项目最终勘察成果资料，案发前尚拖欠该项目地勘费2万元；委托绵阳创艺建筑设计研究有限公司设计颐养中心建筑、结构、水电、暖通及室外管线、绿化，案发时尚拖欠设计费70万元、胡某1的工程款30余万元。 2015年12月起，肖丕茂还决定对白龙潭内原有建筑绿化等进行翻新、维护、清理，先后让舒先友、付利军、张辉阳、宋道印、赖国旭等人为其提供劳务，后以多种理由推诿、拖延支付工程款。截至案发，尚有100余万元未支付。其中拖欠赖国旭425978.00元，赖国旭已提起了民事诉讼。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 18、《建筑工程勘察合同》、《建筑工程设计合同》、《木门供销合同》、勘察付款申请、收据、白龙宫、水晶府、门窗套计费、发货清单、欠条、白龙潭结算清单、民事起诉状、转账凭条及宋道印、赖国旭、舒先友、张辉阳、付利军、熊桑、李晓琪、丁吉安、张曦等的证言、肖丕茂供述。 二、万佛塔工程筹建于2013年，前期由朱某2、赵小飞二人先后负责，因为不能满足圣水寺管委会开工建设先提供一亿资金的条件，故未果。2015年肖丕茂接手了该项目，并专门成立万佛塔公司，朱某2、赵小飞为了收回此前部分费用，与肖协商后成为该公司股东（赵小飞后退出公司），但万佛塔工程项目经营管理均由肖丕茂负责。 2015年4月3日，绵阳市涪城区圣水寺佛教管理委员会（以下简称管委会）发布声明称“从未授权任何单位和个人代为签订万佛塔建筑施工合同，也没有与任何单位和个人签订万佛塔建筑施工合同和修建万佛塔融资合同。” 2016年4月21日，管委会函告万佛塔公司，称“你公司在未与圣水寺管委会签订万佛塔相关协议和未取得相关建筑手续前擅自破土动工属违法行为。请立即停止施工。” 2016年5月20日，管委会与万佛塔公司联合函告住建局“由万佛塔公司负责出资办理万佛塔报建一切费用和垫资5200万元启动资金。” 2016年7月27日管委会与肖丕茂协商，要求肖丕茂于8月8日前在双方共管账户到账5200万元资金履行捐建万佛塔工程项目，逾期视为自动放弃该项目。鉴于万佛塔公司及肖丕茂本人无任何履行措施，圣水寺管委会于2016年8月31日正式公告“与万佛塔公司的一切合作意向终止，与万佛塔有关法律问题由该公司承担。” 2016年11月1日，万佛塔公司向圣水寺管委会出具协调函称“限于该项目所需费用巨大，贵委又不同意给出合理回报，公司内部股东出现分歧，相关款项未在约定时间到账。如贵委愿意站在投资人角度给出合理正常回报前提下，我公司能及时解决款项到账事宜。” 2015年11月至2016年8月期间，肖丕茂在既无资金缴纳配套费、完善建设手续，又未取得管委会授权发包万佛塔工程的情况下，以万佛塔公司名义与多位相对方达成合意、签订合同，承诺发包万佛塔工程劳务、水电消防工程安装、约定按进度付款、保证金缴纳后通知进场施工等，并收取冯某工程保证金100万元、邹某监理保证金10万元、旷某保证金15万元。截至案发，该工程仍未正式启动，收取的保证金也未归还。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、授权委托书（2013.3.23）、绵阳市城乡规划局关于绵阳市圣水寺万佛塔建筑方案的批复（2014.1.16）、声明（2015.4.3）、圣水寺万佛塔工作会议纪要（2015.8.21）、招商银行个人账户时点余额清单、存款证明书（2015.12.21余额）、补充协议书、关于解决万佛塔项目前期开支费用的三方协议书（2015.12.23）、承诺书（2015.12.30）、万佛塔建设筹备工作会议纪要（2016.1.8）、进场通知书（2016.3.13）、告知函（2016.4.21）、万佛塔公司股东董事会决议（2016.4.22）、关于垫资万佛塔报建费用和修建启动资金的函（2016.5.20）、万佛塔公司关于推进圣水寺万佛塔项目工作函（2016.5.30）、关于收回房屋的通知（2016.6.27）、投资合作协议书(2016.8.8)、公告（2016.8.31）、关于“万佛塔”捐建项目协调函（2016.11.1）等相关书证证明：肖丕茂接手万佛塔项目后，以万佛塔公司名义与管委会的前期意向合作细节、管委会未授权发包万佛塔工程、肖丕茂筹资未果双方最终未就万佛塔项目签订任何正式合作协议并终止了意向合作的事实。 2、《建设工程施工合同》（2015.11.5）、《绵阳圣水寺万佛塔劳务分包合同》（2015.12.27）、《圣水寺万佛塔消防水电安装工程施工合同》（2016.6.22）、《建设工程监理合同》（2016.1.20）、《“圣水寺万佛塔”消防及电梯安装工程承包合同》（2016.6.22）、收据、收条、转款凭证、告知函、承诺书等相关书证证明：肖丕茂以公司名义与冯某、邹某、旷某达成合意签订合同收取保证金及无法退还的事实。 3、对四川省闽南商业联合会的征询函及复函等书证证明：商会自身不具备投资和经营的业务范围，也没有资金投入，就万佛塔项目，只是签订了投资意向协议书，项目尚未实际运作。 4、证人范应莲证言：肖丕茂接手万佛塔工程项目后，应负责筹集圣水寺管委会要求的5200万元启动资金到账，万佛塔公司和其他股东都拿不出这笔钱。另外，当时股东都听说肖丕茂在外面以万佛塔公司名义收了许多钱，所以大家明确万佛塔项目期间涉及经济法律责任由肖丕茂承担。万佛塔公司与闽南商业联合会曾经签订《万佛塔建设项目投资合作协议》，因为不允许摆放骨灰盒和灵位，闽南商业联合会就没有再来问过项目事情了，双方此后也没有任何联系。由于资金无法筹措到位，万佛塔项目一直未启动。 5、证人朱某2证言：自己曾经负责万佛塔工程前期建设手续和资金筹措，有部分费用投入（后来知道冯某还出钱代为偿还116万元债务），与管委会合作终止后，项目先后由赵小飞、肖丕茂负责。肖丕茂为该项目专门成立万佛塔公司，为了拿回投资，朱本人才成为万佛塔公司股东。肖丕茂接手万佛塔工程后没有投入，曾经出示的5200万元资金证明，很快就转走了，也不是肖丕茂的钱。万佛塔工程因为资金问题，无法启动，肖丕茂又搞颐养中心，大家都觉得肖丕茂在乱搞了，就提出不让他负责，但肖丕茂一直不去工商局变更登记，实际上仍然负责万佛塔项目。后来，肖丕茂在未完善建设手续、未取得管委会授权情况下，擅自动工被制止。 6、证人胡某2证言：万佛塔公司成立后，只与管委会洽谈授权协议，未开展其他实质性工作，最终因为管委会要求的5200万元启动资金未落实（肖丕茂是使用的别人资金在账上做摆设，出了个资金证明，但钱不能用），授权开发万佛塔项目协议未签订。自己任职期间，万佛塔项目已经办理了部分建设手续，但都是管委会办的，与万佛塔公司及肖丕茂无任何关系，也不清楚肖丕茂对外发包万佛塔项目的情况。 7、被害人冯某、邹某、旷某的陈述证明：他们均在没有看到书面材料的情况下，听信肖丕茂之言缴纳保证金的事实，工程未能动工，并且保证金最终未得到退还。 其中，冯某于2015年11月个人向肖丕茂支付100万元，作为万佛塔项目保证金。邹某经人介绍认识肖丕茂，双方协商在2016年1月20日签订合同，肖承诺支付160万元监理费，邹个人支付现金10万元作为保证金。旷某于2016年5月经人介绍认识肖丕茂，因为肖丕茂有白龙潭颐养中心和万佛塔项目两个工程，在肖丕茂介绍工程情况后，基于信任，在2016年6月25日至8月30日，先后个人支付保证金15万元，后肖丕茂就说万佛塔项目行政审批手续已办好，先做该项目消防及电梯安装工程，双方还签订了合同，约定进场时间、工程量等。 8、绵阳市涪城区圣水寺照片，证明该项目尚未实际启动。 9、被告人肖丕茂供述：万佛塔项目系万佛塔公司经营工程之一，自己接手后全权负责，因为与管委会没有协商好投资回报事宜，故与闽南商会引资合作未成功，只好花费12万元成本制作了一份5200万元的存款证明，实际上自己与公司均无这个资金能力。由于管委会要求的启动资金无法到位，管委会终止了双方的合作协议。收取冯某100万元、邹某10万元、旷某15万元保证金属实，自己及公司目前没有能力退还。 三、2016年4月13日，弘扬海灯公司（乙方）与江油市重华镇人民政府（甲方）签订《江油市重华镇海灯文化影视基地投资框架协议》，载明“围绕古镇建设海灯文化影视基地，资金来源企业自筹0.5亿。框架协议签订后，乙方在90日内完成总体规划设计方案，报江油市政府审批，通过评审后乙方在财政专户缴纳履约保证金2000万元。乙方投资条件成熟时，报江油政府同意后，甲方支持乙方对老君山风景区进行开发建设。乙方在江油市投资注册项目公司，按有关规定取得土地使用权并负责项目建设营运活动（规划、立项、开发、建设）。正式投资协议半年内签订，若乙方半年内项目开发无实质性进展，本协议自动失效。本框架协议不作为乙方融资渠道，若有此类情况发生，产生法律责任与甲方无关。” 2016年6月至8月期间，肖丕茂在未取得授权、无资金、未立项、未办理建设手续的情况下，借发包江油市重华镇海灯文化产业园工程为名，先后以弘扬海灯公司名义与他人签订《建设工程施工合同》、《海灯文化产业园项目施工合同》，承诺开工日期、合同价款等，收取陈某1保证金20万元，后退还5.4万元，收取雷某保证金20万元，后全部退还。截至案发，该工程尚未启动，部分资金尚未退还。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、四川省弘扬海灯实业有限公司章程及股东会决议、四川省弘扬海灯实业有限公司董事会决议等书证证明：弘扬海灯实业公司的确由肖丕茂实际控制。 2、《建设工程施工合同》及补充协议（2016.6.7）、《海灯文化产业园项目施工合同》（2016.8.3）、收据、截屏打印件、江油市重华镇人民政府文件（1998.5.20）、《江油市重华镇人民政府关于有偿转让镇农校房地产的协议》（1998.4.7）等书证证明：雷某缴纳保证金的情况以及其收到的关于海灯文化城项目的资料。 3、《江油市重华镇海灯文化影视基地投资框架协议》（2016.4.13）、收款收据等书证证明：政府与肖丕茂签订的是框架协议。 4、《企业股权转让协议书》、《项目合作开发协议》（2016.5.26）等书证证明：弘扬海灯公司以设计规划的海灯文化旅游区项目为依托，协议出资1.836亿元收购四川大西南房地产综合开发公司的51%股权，但因肖丕茂及弘扬海灯公司无法首先提供500万元资金，导致融资未成功。 5、证人曾某证言：按协议，肖丕茂及弘扬海灯公司应该先出资500万元到四川大西南房地产综合开发公司项目中来，待后者立项后，银行贷款10亿到位后，再抽出5000万元用于海灯文化旅游区建设。但肖丕茂500万元从未到位，双方协议就没有履行了。 6、证人朱某3证言：自己是重华镇副镇长，重华镇与肖丕茂协商签订过意向性框架协议，但对方未有任何实质性工作，协议自动失效。重华镇政府从来没有授权或同意肖丕茂及弘扬海灯公司对外收取保证金。他们在海灯产业园也没有任何投入。 7、被害人陈某1的陈述证明：2016年年初陈某1经人介绍认识海灯公司老总肖丕茂，后因见到《江油市重华镇海灯文化影视基地投资框架协议》即相信了该项目的存在，于是根据肖丕茂的指示通过手机分四次转账了20万元保证金于四川弘扬海灯实业有点公司的账户，后迟迟无法开工，陈某1便找到重华镇镇长咨询，得知框架协议已经过期，便觉被骗，即多次找肖丕茂要求退钱，之后肖丕茂便推诿拖延，最终拒不见面，证实陈某1缴纳了20万保证金给肖丕茂。 8、肖丕茂供述：该项目是因为四川大西南房地产综合开发公司投资未能到位，收取保证金金额属实，也退还部分，工程启动了，是由于政府原因又停工了。 案发后，公安机关于2017年4月6日委托四川朝晖司法鉴定所对肖丕茂以四川万佛塔旅游开发有限公司和四川省弘扬海灯实业有限公司名义发包广汉白龙潭颐养中心大楼项目、绵阳圣水寺万佛塔项目、江油重华镇海灯文化产业园项目所收取资金及其使用情况进行鉴定。该所于2017年6月29日出具鉴定意见：肖丕茂以三个项目共计收取资金741.36万元，其中：保证金526万元，借款207.36万元，押金0.2万元，其他未明确款项用途的8万元。其资金累计使用565.976669万元。尚有175.583331万元未见相应支付单据证明其用于项目开支。经庭审质证（鉴定人出庭接受询问），四川朝晖司法鉴定所补充书面回复，并对原鉴定意见更正为：其资金累计使用569.976669万元。尚有171.583331万元未见相应支付单据证明其用于项目开支。 同时载明“（1）万佛塔公司银行账户从开立至2016年12月，以圣水寺万佛塔项目和白龙潭颐养中心项目累计收到保证金275万元，向舒先友借款100万元，向李某借款20万元，利息收入0.031988万元。其资金流向主要表现在：转给肖丕茂个人账户199.8万元，转给弘扬海灯公司88.4万元。（2）弘扬海灯公司银行账户从开立至2016年12月，以圣水寺万佛塔项目和白龙潭颐养中心项目累计收到保证金45万元，收万佛塔公司转入88.4万元。利息收入0.005813万元。其资金流向主要表现在：取现102.9万元。（3）肖丕茂卡号为62×××79账户主要资金来源：万佛塔公司转入199.8万元。其资金流向主要表现在：取现156.99万元。截至2016年12月21日账户余额为88.62元。（4）肖丕茂卡号为62×××76账户主要资金来源：肖丕茂卡号为62×××79账户转入5.1万元，胡某1转入保证金3万元，旷某转入保证金8万元，陈仁忠（丁才龙）转入保证金10万元。其资金流向主要表现在：取现27.02万元，截至2016年12月21日账户余额为65.4元。” 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 鉴定聘请书及司法会计鉴定移送清单、鉴定意见通知书、鉴定意见书，补充鉴定意见及被告人出示的部分借条等。 此外，公诉机关及被告人还向法庭出示了下列证据，经过庭审质证，本院予以确认： 1.肖丕茂判决书，证明了其犯罪前科。 2.相关财务资料、证人证言、勘验笔录照片、本院民事卷宗材料等。 本案争议的焦点在于：一、肖丕茂行为是正常经营行为因市场风险引发的经济纠纷还是以非法占有为目的构成合同诈骗罪；二、若构成合同诈骗罪，犯罪主体系单位还是自然人；三、若构成合同诈骗罪，诈骗金额的认定，包括侦查机关立案前已退还部分、借款及欠款转为借款部分、翻修维护部分、冯某黄某身份改变等因素涉及款项是否扣除的问题。 根据查明事实，结合全案证据，综合评判如下： 一、关于肖丕茂行为是正常经营行为因市场风险引发的经济纠纷还是以非法占有为目的构成合同诈骗罪。 《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。” 非法占有目的存在与否，是区分合同诈骗罪与民事欺诈行为的关键界限，单位或者个人主观上是否具有非法占有的故意，应坚持主客观相一致的原则分析判断，以行为主体取得财物时履约能力有无为基本出发点，结合诈骗内容程度、履约行为、无法履约根本原因、对财物取得后处置情况、事后态度、损失挽回等外化行为要素进行事实推定综合判断。 本案万佛塔公司、弘扬海灯公司以及肖丕茂个人在签约时既不具备所涉项目建设开发资格、建筑施工或总承包相应资质，也无启动项目必需的自有资金，更缺乏施工发包必备的规划设计、勘探、可行性报告、土地使用、建设许可等一系列报批手续，同时在没有取得授权情况下，明知没有履约能力，肖丕茂仍采取虚构、夸大、隐瞒等方式，以万佛塔公司、弘扬海灯公司名义擅自发包工程与他人（被害人亦多借用他人资质）签订多份建设施工、劳务分包、监理等合同，预先收取保证金、监理费等费用，占有他人财产，且取得财产后，除维持公司日常开支外大量资金进入个人账户，基本未用于所谓的项目启动，在既无现实履约能力又无充分证据证实存在全面适当履约可能性，根本无法履行合同情况下，又采取躲避、拖延，另行收取其他保证金以“拆东墙补西墙”、打借条、欠条等方式，拒不退还大部分款项，其放任转嫁风险行为，最终造成受害人重大经济损失。足以推定被告人取得保证金时非法占有目的存在，而被告人所举示反证其证明力不足以推翻该事实推定。加之，被告人行为符合其他主客观构成要件(主体具有刑事责任能力、客观方面根本没有履行能力诱骗对方履行合同、客体侵害了国家对合同的管理秩序和公私财产所有权)，故公诉机关指控合同诈骗罪名成立。被告人及辩护人提出无罪辩解主张，不予支持。 二、关于犯罪主体系单位犯罪还是自然人犯罪。 最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。” 1、从两家公司成立后的经营活动看，万佛塔公司成立于2015年1月21日，弘扬海灯公司成立于2015年12月9日，据庭审查明，该两公司成立后，主要经营活动即本案涉及三个项目，几乎没有开展其他经营活动。 2、从两公司资金来源、流向看，公司成立所需注册资金，均系认缴方式，且认缴时间均为2045年，截至案发，肖丕茂及其他股东未实际缴纳，且除收取保证金、借款外，几乎无其他营业收入。据四川朝晖司法鉴定所出具《鉴定意见》载明，相当资金进入肖丕茂个人账户，并有大额取现资金。 3、从肖丕茂与公司关系看，肖丕茂分别为两家公司控股股东及法定代表人，且实际控制公司运营，涉及本案三个项目及附属经济活动，对外签订合同及款项收支均由其决定、安排实施。 以上证据足以证实两家公司成立后，均以实施犯罪为主要活动，依照最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，应认定为肖丕茂个人犯罪。 三、关于本案涉及合同诈骗犯罪金额认定。 本案公诉人在起诉书中认为犯罪金额总共为421万，而起诉书分别指控的三笔犯罪事实中扣除退还的保证金的总金额为401.6万。此外还有白龙潭翻新维修工程不能履行或尚未履行的金额。根据现有证据，白龙潭原有建筑绿化等设施翻修维护等工程涉及劳务费、工程款、借款、以及几个项目策划之初的拖欠地勘、设计费等涉及其他民事法律关系，酿成纠纷的相应行为缺乏犯罪构成要件，其金额均不应计入本案犯罪金额。冯某、黄某被骗在前，任命授权在后，且未有任何证据证明保证金转化为其他性质款项，相反冯某、黄某一直在追索该保证金，故冯某、黄某被骗后的身份形式上变化也不影响肖丕茂合同诈骗金额的认定。故诈骗金额为庭审查明犯罪事实涉及的金额（含欠款转借款部分）并扣除案发前退还部分，总金额为401.6万元。被告人及辩护人提出借款部分及维修、绿化等金额不应计入犯罪金额辩解主张，予以采纳。 本院认为，被告人肖丕茂以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。其诈骗金额为401.6万元，属数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人肖丕茂有犯罪前科，属酌定量刑情节，本院决定予以酌情从重处罚。犯罪违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖丕茂犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年零三个月，并处罚金人民币40万元（限判决生效之后三十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月31日起至2031年6月30日止。） 二、责令被告人肖丕茂退赔被害人冯某人民币266万元，李某人民币25万元、雷某人民币20万元、朱某1人民币45万元、胡某1人民币3万元、黄某人民币3万元、邹某人民币10万元、旷某人民币15万元、陈某1人民币14.6万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本两份。 审 判 长  张战涛 人民陪审员  雒朝明 人民陪审员  李自强 二〇一八年五月三十一日 书 记 员  廖婧可 附：法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。