黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黑民终345号上诉人（原审原告）：富锦市农村信用合作联社，住所地黑龙江省富锦市中央大街中段**。法定代表人：关立群，该公司理事长。委托诉讼代理人：蒋云奎，黑龙江君德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡云龙，黑龙江君德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佳木斯凯联家居有限公司，住，住所地黑龙江省佳木斯市向阳区红旗路南段/div>法定代表人：孙淑芬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王东伟，该公司法律顾问。原审被告：曲秋菊，女，汉族，1977年10月5日出生，住黑龙江省富锦市。原审被告：张伟民，男，1963年2月22日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区。原审被告：佳木斯市远诚房地产开发有限公司，住，住所地黑龙江省佳木斯市向阳区红旗路/div>法定代表人：倪金斌，该公司执行董事。上诉人富锦市农村信用合作联社（以下简称富锦信用社）因与上诉人佳木斯凯联家居有限公司（以下简称凯联家居）及原审被告曲秋菊、张伟民、佳木斯远诚房地产开发公司（以下简称远诚公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服佳木斯市中级人民法院（2017）黑08民初23号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以询问及阅卷的方式审理了本案。富锦信用社的委托诉讼代理人蒋云奎，凯联家居的委托诉讼代理人王东伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富锦信用社上诉请求：撤销一审裁定，对本案进行实体审理。事实与理由：1.凯联家居以联营为名挂靠佳木斯宏基房地产开发有限公司，借用其资质违法从事房地产开发，其未办理所有权证书。而张伟民办理了案涉房屋的预购商品房预告登记，是“已登记的不动产”，目前没有任何程序撤销登记证，该登记未撤销前应为合法有效。根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，应认定张伟民为案涉房屋的权利人。2.虽然刑事判决认定张新等人利用虚假文件在佳木斯市不动产管理局办理了《预购商品房抵押权预告登记证》，但富锦信用社相信该登记证书的公示效力，才发放了巨额贷款。（2015）佳商初字第9号民事判决已判决抵押人张伟民“在抵押担保合同约定的抵押担保范围内承担担保责任”，目前案涉房屋的《预购商品房预告登记》以及富锦信用社的《预购商品房抵押权预告登记证》依然合法有效，富锦信用社作为善意取得案涉房屋抵押权预告登记权利人，应予保护。3.凯联家居对房屋被分割抵押存在过错。凯联家居上诉请求：撤销一审裁定。事实与理由：1.执行异议之诉案件审理中，无权对已经生效的判决书判项进行解释。张伟民并未购买或者取得用作担保的房屋，无权用案涉房屋办理抵押登记或者给富锦信用社办理他项权利。生效刑事判决已经确定张伟民不是案涉房屋的所有权人。一审裁定既然已经认定凯联家居是案涉房屋的实际出资人和所有权人，还认为抵押担保范围也包括抵押物的范围错误。2.一审法院（2016）黑08执异100号执行裁定未对凯联家居请求解除对房屋的查封进行审查，一审法院裁定适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条错误。3.富锦信用社称其对抵押房产系善意取得，无事实及法律依据。富锦信用社向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令准许执行登记在被执行人张伟民名下、位于佳木斯市向阳区南义兴社区、产籍号：1-0751-001-000545号房产；2.诉讼费由凯联家居、曲秋菊、张伟民、远诚公司承担。一审法院认定事实：2012年3月16日，富锦信用社与张伟民签订农信个借字（2012）第12号个人借款合同，约定张伟民向富锦信用社借款400万元用于在凯联家居购房。同日双方又签订抵押担保合同，约定以预购商品房进行抵押。后张伟民在佳木斯市不动产登记管理局申请办理了预购商品房抵押权预告登记，佳木斯市不动产登记管理局发放佳房预向字第201201222号预购商品房抵押权预告登记证，但该笔借款并未实际发放。2012年5月8日，富锦信用社下属的富锦镇信用社与曲秋菊签订（富锦镇信用社）农信个借字（2012）第090003号个人借款合同，约定曲秋菊向信用社借款400万元用于购买农资，张伟民提供抵押担保。同日富锦镇信用社与张伟民签订抵押担保合同，张伟民同意以佳房预向字第201201223号预购商品房抵押权预告登记证项下房屋为曲秋菊借款提供抵押担保，2012年5月9日信用社将400万元贷款划入曲秋菊的账户。2012年8月7日，远诚公司出具承诺书，承诺借款和抵押人不能归还贷款本息时，由其承担一切责任偿还贷款本息。后富锦信用社就拖欠贷款提起诉讼，佳木斯市中级人民法院（2015）佳商初字第9号民事判决判令：一、曲秋菊与远诚公司于判决生效后十五日内给付富锦信用社借款400万元及利息；二、张伟民在抵押合同约定的担保范围内承担担保责任；三、驳回富锦信用社的其他诉讼请求。黑龙江省林区中级人民法院（2016）黑75刑终23号刑事判决认定，张新以帮助凯联家居贷款为由拿走凯联家居房卡，未经凯联家居同意，将房卡分割、抵押，为远诚公司贷款。期间张新协调佳木斯市不动产登记管理局及佳木斯向阳信用社等金融机构相关人员，高艳冰、倪金斌、白忠亮伪造宏基公司的公章、财务专用章、法定代表人名章、房屋买卖收据，伪造自然人名章和婚姻登记证明等，在佳木斯市不动产管理局将凯联家居5张房卡中的2-4层房卡分割，机打出商品房买卖合同，并加盖伪造的宏基公司的公章、法定代表人名章等，将凯联家居房产虚假销售到张伟民、关善鑫等自然人名下，并在不动产管理局办理了相关的预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记。（2015）佳商初字第9号案件受理前，依据富锦信用社的申请，佳木斯市中级人民法院进行诉前保全，查封了案涉房屋。（2015）佳商初字第9号民事判决生效进入执行程序后，凯联家居作为案外人提出异议，认为其是案涉房屋所有人，张新等人未经其同意，采取伪造公章、自然人名章、房屋买卖协议方式，将其所有的房产虚拟卖售到张伟民名下并申请贷款，侵害了其合法权益，要求停止对案涉房屋的执行。佳木斯市中级人民法院执行局认为案外人的异议理由成立，裁定中止对案涉房屋的执行，富锦信用社提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，通过凯联家居提供的征收土地协议书、建设用地审批文件、用地许可证、建设用地批准书、土地使用权证、联营协议书、缴纳管理费收据、佳木斯宏基房地产开发有限公司关于凯联家居博览中心房屋产权情况说明等相关证据，可以认定凯联家居是案涉房屋的实际出资人和所有人，其有权针对案涉房屋主张权利。借款合同纠纷案民事判决第二项判令“被告张伟民在抵押担保合同约定的抵押担保范围内承担担保责任”中“抵押担保范围”既包括担保债权的范围（主债权、利息及诉讼费用），也包括抵押物（抵押房屋）的范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案中法院执行案涉房屋是根据借款合同纠纷案民事判决第二项内容进行的，故凯联家居的异议主张与原审判决的判项内容有关，该案应依照审判监督程序办理，不应通过执行异议之诉程序处理。综上裁定驳回富锦信用社的起诉。案件受理费99,416元退还富锦信用社。本院审理查明，（2015）佳商初字第9号民事判决认为：富锦信用社与曲秋菊、张伟民签订的借款合同及与张伟民签订的抵押担保合同均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。富锦信用社按约履行了发放贷款的义务，合同展期届满后，曲秋菊未偿还借款本息，应承担违约责任。远诚公司承诺，因该款系由其使用，自愿承担全部借款本息的清偿义务，因此，其应对案涉借款与借款人共同承担清偿责任。关于其抗辩只能承担截止《承诺书》签订之日止的本息余额部分，其他部分及罚息不能承担的理由，因其承诺的是对全部本息进行承债，因此，其抗辩理由不予支持。本案中富锦信用社与张伟民依据该抵押担保合同办理的抵押权预告登记，是一种临时性登记行为，不等同于直接产生支配力的抵押登记，但法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的效力。虽然不动产物权尚未设立，不具备法定的抵押登记条件，不产生优先受偿的效力，但双方发生的债权行为是合法有效的，张伟民应按抵押担保合同的约定承担责任。本院二审中，富锦信用社称其对（2015）佳商初字第9号民事判决无异议。其对该判决第二项理解为：张伟民应以其个人财产承担责任，亦不认为对案涉房屋享有优先受偿权。富锦信用社只主张张伟民承担赔偿责任。鉴于案涉房屋已经预告登记在张伟民名下，张伟民对该房产享有权利，富锦信用社基于张伟民享有的权利而主张执行张伟民的财产。凯联家居认为：（2015）佳商初字第9号判决在本院认定部分已经明确了不动产物权尚未设立，不具备抵押登记条件，不产生优先受偿效力，并在该判决第二项判令担保人在抵押担保合同约定的担保范围内承担保证责任，又以判决第三项驳回富锦信用社第二项诉讼请求，即用抵押房产折价或者以拍卖变卖抵押房产所得价款优先受偿的诉讼请求，因此，凯联家居认可该判决最终判项。除此，本院审理查明的事实与一审法院确认的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条将案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的情形，规定为依照审判监督程序办理。因此，解决本案争议的关键问题在于：凯联家居的异议主张是否与原审判决结果有关。（2015）佳商初字第9号民事判决主文第二项为“被告张伟民在抵押担保合同约定的抵押担保范围内承担担保责任”，二审中，富锦信用社对此理解为仅指张伟民个人承担责任，并不包含案涉财产的担保，凯联家居则理解为张伟民在担保范围内承担保证责任，即连带给付责任。鉴于该案其他当事人曲秋菊、张伟民不到庭参加诉讼，放弃自身的诉讼权利，因此，一审裁定认为该案判决结果影响本案当事人诉讼权利，判项内容存在张伟民以担保的案涉财产承担担保责任的理解已无事实依据，亦无需再通过审判监督程序解决。故一审法院应针对执行异议案外人凯联家居排除执行的理由进行实体审理，以确认凯联家居对案涉房屋的民事权益是否能够排除富锦信用社的强制执行。综上所述，由于二审中富锦信用社、凯联家居均对已生效判决表明不持异议，案件出现新情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销佳木斯市中级人民法院（2017）黑08民初23号民事裁定；二、本案指令佳木斯市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王成慧审判员  李艳梅审判员  胡乃峰二〇一八年五月十八日书记员  孙思宇