太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （2018）晋0107民初620号   原告：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏张家港经济开发区（杨舍镇国泰路北路**）   法定代表人：陈仁元，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张玉才，男，该公司办公室主任，住江苏省张家港市。   委托诉讼代理人：董联争，山西毅达律师事务所律师   被告：山西江润房地产开发有限公司，，住所地太原市杏花岭区大同路**   法定代表人：霍世飞，该公司经理。   委托诉讼代理人：申忠亮、刘杰，山西瑞哲律师事务所律师。   被告：太原市市政建设开发中心，，住所地太原市双塔西街**   法定代表人:张耀东，该中心主任。   委托诉讼代理人:赵燕珍,男,该单位房建科副科长,住太原市。   原告江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）与被告山西江润房地产开发有限公司（以下简称江润公司）、太原市市政建设开发中心（以下简称市政中心）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月16日作出(2016)晋0107民初2081号民事判决书。兴港公司不服该判决，向太原市中级人民法院提起上诉。太原市中级人民法院于2017年10月10日作出（2017）晋01民终3002号民事裁定书，以认定基本事实不清为由发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴港公司的委托诉讼代理人张玉才、董联争，被告江润公司的委托诉讼代理人申忠亮、刘杰，被告市政中心的委托诉讼代理人赵燕珍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   兴港公司向本院提出诉讼请求:1、判令二被告连带给付拖欠原告的工程款3532269.83元及延期付款违约金3226805元，共计6759074.83元；2、二被告负担本案诉讼费。事实和理由：被告江润公司受被告市政中心委托，于2008年8月6日与原告签订《协议书》，2009年5月18日签订《建安工程施工协议书》，约定原告承建产权属于被告市政中心的太原市大同路拓宽改造回迁安置3、4、5号楼及商铺、暗渠等工程，合同约定了承包范围、工期、结算及工程款的支付。原告按协议及二被告的要求进行了施工，并对3、4、5号楼等工程部分垫资。现工程已验收投入使用，但被告没有按照协议约定支付工程价款，故提起诉讼。   江润公司辩称，1、江润公司没有拖欠原告工程款。2011年12月21日，原告与被告江润公司达成调解，形成会议纪要，确定大同路拓宽改造工程总金额为6676.86万元,尚欠原告工程款1311.86万元。2015年10月30日，双方财务负责人共同签署对账明细表，确认被告江润公司已支付原告款项68423118.71元，故被告江润公司不欠原告工程款；2、原告施工存在严重质量问题，被告江润公司多次通知原告维修和赔偿，原告置之不理，该工程应付工程款中作为质保金的百分之五，应予以扣除，被告有权保留向原告主张权利。原告不配合相关验收,导致业主无法办理证件,也造成被告江润公司的相关损失。综上，原告主张工程款的依据是2011年12月21日的协商约定，被告江润公司已按约定支付了剩余工程款，应驳回原告的诉求。   市政中心辩称，原告兴港公司与被告市政中心不存在建筑工程合同关系，也没有任何经济往来，被告江润公司与被告市政中心也并非委托关系，原告主张由被告市政中心对涉案工程款承担连带责任无任何法律和事实依据。   原告为证明其主张,提供以下证据：   证据一2008年8月6日协议书，证明原告与被告对承包范围、开工范围等都有约定；   证据二2009年5月18日签订的《建安工程施工协议书》，证明该协议对上一份协议书的工程约定做了重新约定；   证据三关于大同路拓宽改造安置楼的第二标段（3#、4#）协议书更改通知，证明将第二标段协议书作废，并且对垫资等进行了调整；   证据四大同路拓宽改造回迁安置3#、4#、5#楼《开工报告》、大同路拓宽改造回迁安置3#、4#、5#楼《竣工报告》、大同路拓宽改造回迁安置3#、4#、5#楼《竣工验收证明》,证明工程施工情况,项目负责人为建设单位，建设单位是被告市政中心，并由被告市政中心验收；   证据五大同路拓宽改造回迁安置3#、4#、5#楼《工程移交书》，证明2012年3月28日全部向被告江润公司移交完毕，并且约定工程遗留问题在2012年4月30日全部完成，原告已经全部履行完毕；   证据六大同路回迁安置项目《售楼部》相片，证明工程移交后，被告江润公司已经使用；   证据七《大同路回迁安置3#楼工程结算审核报告》、《大同路回迁安置4#楼工程结算审核报告》、《大同路回迁安置5#楼工程结算审核报告》，证明所有审核部分工程价款已经确定66783473.95元，2、审计委托人除5号楼工程结算审核是由被告市政中心委托进行的，其他的全部由被告江润公司委托审计；   证据八2009年9月25日的会议纪要，证明确定了售楼部工程的造价50万元进行了结算；对停工损失费5万元一次性补偿进行了确定；   证据九关于兑现5#楼目标责任状的报告、江润公司工程用款审批表复印件，证明5#楼工期奖5万元的结算依据，证据原件在被告处，该笔款原告已收到；   证据十2010年12月22日工程量联系单及费用明细，证明5#楼冬季施工费12万元，3#楼东侧变压器维护费用10554元；   证据十一2011年10月31日工程联系单，证明2010年3#楼变压器维护费5640元；   证据十二2012年3月17日工程联系单，证明2010年3#楼变压器维护费用7400；   证据十三2012年10月10日建筑工程结算书，证明对方返还水费、电费、配合费213720.59元，   以上未审计部分957314.59元，该部分工程款双方已结清；已经审计部分共计66783473.95元。   证据十四2011年12月21日会议纪要，证明原告与二被告共同参加的情况下，被告江润公司与原告达成的协商纪要，原告认为审计认定的6676.86万元为3、4、5号楼的工程总造价，不包括6号楼的，6号楼是2012年9月18日进行的审计。   证据十五联系函，证明被告江润公司给原告出具的，证明诉讼时效问题；   证据十六欠款及违约金计算明细，证明从2012年3月1日至2016年6月30日，计算违约金。   证据十七《大同路回迁安置地库土建安装工程结算审核报   告》、《大同路回迁安置商铺土建安装工程结算审核报告》、《大同路回迁安置项目东西暗渠土建工程结算审核报告》、《大同路回迁安置项目零星工程、蓄水池、化粪池工程结算审核报告》、《大同路回迁安置3、4、5号楼安装遗留工程结算审核报告》；证明与3、4、5号楼是分开审核的，是结算的依据，在2011年的审核纪要中都包括，协商纪要就是根据这些出具的。   证据十八太原市中级人民法院(2014)并民初字第113号有关6号楼的开庭笔录,证明原告主张总造价为700多万，被告已经支付216万，本案争议的付款对账明细表中216万是2011年11月21日一次性支付的，是6号楼的款项，而非是3、4、5号楼的款项。   证据十九太原市大同路拓宽改造回迁楼的招标公告，证明   招标单位是被告市政中心，3、4、5号楼是单独进行招标。   证据二十关于6号楼招标的文件；证明6号楼与3、4、5   号楼各自独立。   被告江润公司原告的证据质证如下：证据一至三真实性无   异议，根据双方签订的合同，3、4、5、6号楼及零星工程是一个整体；证据四至六真实性没有异议，是双方履行合同的凭证，但至今未办理竣工验收，原告不去相关部门备案，导致业主至今无法得到办理房产证的手续，已经造成严重损失；证据七真实性无异议，对审核结果有异议，原告曾经委托造价工程公司出具的，但是造价公司也给被告出具了补充说明，说明当时的审核报告鉴定是根据不完整、不全面、不真实的施工图纸进行审计，不能作为双方结算的依据，被告江润公司结算是根据双方的商定，而不是根据审核报告；证据八至十四真实性均无异议，是未审计的工程款，被告江润公司都已经结清，共支付原告95.73万元，也包含在会议纪要的总价款中；证据十五真实性无异议，要求尽快履行修缮义务，但是原告也迟迟不履行；证据十六不属于证据种类，是原告单方出具，而且也不存在欠工程款的问题；证据十七真实性无异议，但是审计结果不认可；证据十八真实性无异议，该216万和总付款表中的216万不是同一笔款项，被告有证据向法庭提供，生效判决对216万的支付时间及方式未予以确认，所以与本案无关。在一审中原告向法庭明确说明6号楼的起诉是当时原被告协商后为了让杏花岭中医院支付工程款而采取的非正常的起诉，是为了让杏花岭中医院支付工程款，案件的欠款事实不是真实情况的反映；证据十九至二十真实性无异议，本案原告不是中标单位，施工不合法，原、被告签订两份合同，第二标段的合同（3、4号楼）和第三标段（5、6号楼）的合同是一个整体，各种事件发生后，审计公司于2011年进入，2011年12月，3、4、5、6号楼已经全部竣工，由于原告、被告、审计公司对总价款达不成一致，对审计依据提出质疑，三方就此商定了一个价款。   被告市政中心对原告的证据质证如下：被告市政中心均未参与，不清楚。   被告江润公司提供如下反驳证据：   证据一2011年12月21日协商纪要，证明双方确定工程总价款为6676.86万元，该款项工程是大同路拓宽改造全部工程的总价，是三方确定的，合法有效；   证据二2015年10月30日双方签署的《关于江苏兴港承建山西江润全部工程付款对账明细表》，证明是双方财务人员共同确认的，是3、4、5、6号楼及零星工程的款项，从2011年12月21日开始至2013年1月31日被告支付了1388.8652万元，已经超过了协商纪要支付的工程款，所以不存在再向原告支付工程款的问题；   证据三《关于江苏兴港承建山西江润全部工程付款对账明细表》的对应凭证；证明被告付款的真实性，原告强调6号楼付款216万，事实上216万是3、5号楼的工程款，是2011年1月21日转账支付的，原告给被告开具的收据上标注3、5号楼工程款；   证据四山西华琳工程造价咨询有限公司出具的《补充说明》，证明当时出具审核报告的依据不真实，导致结果不正确，以竣工资料和真实完成的工作量作为依据，本案没有使用审核报告，双方结算是根据协商纪要；   证据五原告施工存在严重质量问题的情况说明及所附凭证，证明工程严重裂缝及整个施工存在严重质量问题，造成原告和业主损失，原告至今没有对质量问题进行维修及赔偿。   被告江润公司当庭提供证据六原告根据施工进度量向被告江润公司申请支付工程款申请表、三方的工程量认证单、被告工程用款审批表，进一步证明216万是支付3、5号楼的。   原告对被告江润公司的证据质证如下：证据一真实性无异议，被告的解释是错误的，协商纪要是经审计公司，甲乙三方审计认可，以审计报告为准，甲乙双方对此表示认可，数字来源就是审计报告，除6号楼的审计报告，确定的数字6676.86万元与其他审计报告是完全吻合的，也不包括未审计部分；证据二真实性无异议，但是对款项有异议，支付款项有3、4、5号楼及6号楼工程款和未审计工程款，还包括保证金的退款；证据三真实性无异议，在6号楼的诉讼案中，被告也认可216万元是6号楼，判决也生效；证据四不认可，委托审计人是二被告委托审计的；证据五不认可，国家规定质保期限，在质保期内被告并未向原告提出；证据六真实性无异议。   被告市政中心对被告江润公司的质证意见如下：对所有证据情况不清楚。   被告市政中心未提供证据。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行交换证据和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2008年8月6日，原告兴港公司与被告江润公司签订《协议书》，双方就原告承包大同路拓宽改造回迁安置工程第一标段、第二标段达成一致。2009年5月18日，双方签订《建安工程施工协议书》，双方就承包大同路拓宽改造回迁安置工程第三标段工程达成一致。审理中，双方认可大同路拓宽改造回迁安置工程包括3、4、5号楼土建装修安装、6号楼即巨轮社区卫生服务中心、商铺、地、地库土建安装西暗渠土建、蓄水池及零星工程。其中3、4、5号楼、地、地库铺、暗渠工程、零星工程、蓄水池、化粪池的审计总金额为66768589.76元。尚有停工损失、工期奖励等未进行审计，该部分工程总价款为957314.59元，双方认可已结清。6号楼工程另案诉讼。审理中，双方均认可2011年12月21日会议纪要，该纪要记载：甲、乙双方友好协商达成如下纪要：大同路拓宽改造工程，经审计公司、甲、乙三方审定认可，确定工程款总额为6676.86万元。目前，山西江润房地产开发有限公司按合同应支付1131.86万元，经协商，今年先支付700万元，剩余611.86万元于2012年底前再支付。如不能按时支付，将按违约金月息3%计取。   2015年10月30日，原告与被告江润公司双方核对账目，确认就大同路拓宽改造工程被告江润公司共支付工程款66423118.71元，庭审中，双方均认可已结清的未审计部分957314.59元，包括在总付款66423118.71元中。双方认可2011年12月21日会议纪要之后付款13888652.71元。   关于会议纪要确定的工程款6676.86元,是否是本案3、4、5号楼及地库等零星工程的审计内工程款总额的问题，根据原告提供的晋华琳审(2011)097号、159号、081号、162号、053号、163号、164号、165号、166号、167号工程结算审核报告，上述报告审定的金额合计为6676.86元，可以证明会议纪要确定的工程款6676.86元是本案3、4、5号楼及地库等零星工程的审计内工程款总额。   审理中，被告江润公司主张审计是在工程未完成的情况下根据原图纸进行的，与实际情况不符，并提供了审计单位的证明，证实该主张。对此，原告否认。   本院认为，原告与被告江润公司签订协议书承包大同路拓宽改造回迁安置工程包括3、4、5号楼土建装修安装、6号楼即巨轮社区卫生服务中心、商铺、地、地库土建安装西暗渠土建、蓄水池及零星工程，双方没有异议，本院予以确认。关于双方承包建设的6号楼工程，双方已通过诉讼明确欠款数额，本院不再处理。双方形成的2011年12月21日的会议纪要明确，经审计公司及双方确定本案工程款总额为6676.86元，被告尚欠原告工程款1311.86万元。   关于被告江润公司于2011年1月21日向原告支付的2162000元是3、5号楼的工程款还是案外6号楼的工程款问题，根据原、被告提供的付款对账明细、收据、工程款申请表工程量认证单、工程用款审批表，可以证明该款项为3、5号楼的工程款。原告陈述另案起诉6号楼的工程款时，已扣减付款2162000元，是因为原、被告的法定代表人口头商量将2162000元归于6号楼，对此原告无证据提供，故该款项不应在总付款66423118.71元中扣除。   "会议纪要"确认被告尚欠原告工程款1311.86万元,双方认可"会议纪要"之后，被告江润公司付款13888652.71元。就未审计的工程双方认可957314.59元已经付清，因被告江润公司认可该款包含在总付款中，该款项应从13888652.71中予以扣减，扣减后被告江润公司应支付原告187261.88元。综上，被告江润公司应支付原告剩余工程款187261.88元。双方约定的违约金为月息3%,原告主张违约金按年利率15%计算，未超出双方约定，本院予以认定,应从会议纪要确定的给付日即2013年1月起支付原告。   被告市政中心与原告之间无合同关系，且本案的已付工程款也系被告江润公司支付，故原告主张被告市政中心承担本案的民事责任无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   一、被告山西江润房地产开发有限公司支付原告江苏兴港建设集团有限公司工程款187261.88元,于本判决生效之日起三十日内一次性付清原告。   二、被告山西江润房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告江苏兴港建设集团有限公司违约金（以187261.88元基数，从2013年1月起计算至上述工程款全部清偿之日止,按年利率15%计算）。   三、驳回原告江苏兴港建设集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费59114元（原告已预交），由原告江苏兴港建设集团有限公司负担57476元，由被告山西江润房地产开发有限公司负担1638元（与上述款项一并支付原告）。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审 判 长 陈 娟   人民陪审员 姚晓仙   人民陪审员 杨清和     二Ο一八年五月十七日   代书 记员 耿珮华   附:相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照依规定。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   ......