广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终339号上诉人（原审原告）：左菊红，女，1978年10月2日出生，汉族，广东省东莞市号。委托诉讼代理人：彭志，广东卓信（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，广东卓信（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞长安万达广场有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇霄边大道电信大楼**，统一社会信用代码：91441900MA4UPOR853。法定代表人：齐界，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄浩荣，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国斌，北京中伦律师事务所律师。上诉人左菊红因与上诉人东莞长安万达广场有限公司（以下简称万达公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百四十四条、第一百四十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第三十五条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限东莞长安万达广场有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向左菊红返还价款350576元。二、限东莞长安万达广场有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向左菊红支付利息（以350576元为本金，自2012年5月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计至清偿完毕之日止）。三、限东莞长安万达广场有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向左菊红支付契税利息（以10517元为本金，从2012年6月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至判决生效之日止）。四、驳回左菊红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费36259元，由左菊红承担31908元，由东莞长安万达广场有限公司负担4351元。鉴定费2844元，由东莞长安万达广场有限公司承担，径行向深圳市广衡房地产和土地估价有限公司支付。[一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初1345号民事判决]万达公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回左菊红的全部诉讼请求或由本院将案件提审。（二）本案诉讼费、鉴定费由左菊红承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。本系列案依另案当事人陈红球申请进行了一次鉴定，一审法院也认为广东正中联行土地房地产评估有限公司作出的鉴定不存在程序违法、依据不足的情形，应当作为本案定案依据，一审法院不应再次委托鉴定，且左菊红在一审法院释明后并未变更诉请，其请求是确认合同无效及返还案涉商铺款和利息，并非返还土地使用年限减少30年导致的价值减少，且鉴定的启动应依当事人申请启动，左菊红在法定期限内并未申请鉴定，一审法院依职权启动第二次鉴定程序违法，一审法院将两次鉴定结论取平均值更没有依据。2.国土部门并未明确区分案涉土地用途及使用年限，万达公司不存在隐瞒真实情况。国有土地证连东莞市房管部门都不能明确区分案涉商铺的使用年限，房管部门先是认可案涉商铺的土地使用年限为70年，对合同进行了备案，之后向东莞市国土资源局发函咨询案涉土地的使用年限，东莞市政府讨论确定案涉商铺的土地使用年限为40年，以上不足以认定为国土部门对不同土地用途和不同土地年限进行了明确区分。万达公司已在销售现场公示了完整的土地证，不存在隐瞒情形，左菊红也可以通过公开途径查询到案涉商铺的土地使用用途及年限，万达公司也没有隐瞒的必要。案涉合同约定土地使用年限为70年是根据土地证的描述，并结合长期以来东莞市类似商铺土地证年限的实践，由双方达成的一致认识。3.房管部门备案的程序是先对合同土地使用年限等内容审查符合要求后才加盖备案章，房管部门对部分土地使用年限为70年的商铺合同已完成了备案，一审法院认定该合同仅通过初步审查没有依据。4.万达公司对合同部分无效不存在过错，不应承担赔偿责任。主管部门对案涉商铺土地使用年限为70年一直是认可的，其对案涉合同进行了备案，只是后来因东莞市对土地用途及使用年限进行规范才撤销了备案，最后经东莞市政府讨论确定案涉商铺土地使用年限为40年，因此合同部分无效是政府政策导致，万达公司不存在过错。5.一审法院将后30年的房屋收益减少作为万达公司多收取的商铺价款金额认定有误。房屋价值不依据房屋收益确定，根据《商铺住宅价格管理暂行办法》，商品住宅价格由成本、利润、税金和地段差价四部分构成，不能以房屋收益减少作为房屋价值的减损数额。案涉商铺位于住宅之下，土地使用权不可能脱离住宅被单独收回，商铺的土地使用年限期满后必将得到续期，左菊红的房屋经营收益不会受到损失，况且鉴于现在法律并未确定土地续期的费用，损失也是无法确定的。因合同部分无效，部分无效对应的土地使用权对应的房屋收益属于非法利益。6.万达公司因土地使用年限超过40年多收取的商铺价款应为30年的土地出让金。万达公司的建筑成本是一次性投入，与建筑物的存续时间长短无关，故万达公司并未因土地使用年限的变动而获得相应的利益。而地价与土地使用年限相对应，签约时左菊红是按照70年土地使用年限支付对价，万达公司多收取了30年的土地出让金，仅应退还该部分金额，具体为按照项目的土地出让金计算得出楼面地价为2600元，按照此地价的七分之三计算出每平方米退还1114元。另外35户业主已接受了该补偿以及一审法院第一次鉴定的结果与该补偿数额相差不大说明该计算方式是公平合理的。7.庭审中，万达公司补充上诉意见为：除戴吐眉案外，其他40宗案件对于万达公司在销售商铺时是否公示了国有土地证的全部内容，双方提交的销售现场的照片并非原件，一审法院错误援引证据规则，把举证责任归于万达公司是适用法律错误，因双方都具有核实现场销售信息的义务。根据东建房【2010】11号文销售现场的土地使用证并非置于公示栏而应列于公示台，故业主对所谓公示栏的照片不能证实其主张的万达公司未公示土地证全部内容，且业主在庭审中经质证已经认可其所提供的照片等是销售一年后发生的情况，该证据与本案无关。一审法院据此推定万达公司未全部公示国有土地使用证全部内容并以此作为万达公司对于合同无效部分过错的事实依据是根本性错误。万达公司不应对合同无效承担任何过错责任，本案的合同无效是由东莞当地法律变更造成，至于扩大损失，是由业主对法律的错误认识造成，万达公司不应承担责任。左菊红辩称：1.对一审法院认定万达公司隐藏部分公示文件予以认可，万达公司该种行为已经形成欺诈，业主提供的照片和录像都显示对土地使用证其只出示了部分内容，按照常理，一份文件的出示不可能将其切开放在公告台上，相关文件的公示是开发商的义务，其有义务证明履行了相关的公示义务，否则应当承担不能举证的法律责任，对于业主提供的照片和录像万达公司没有提出过鉴定申请，该公示是构成合同无效的一个原因，万达公司售楼至今无论是对外宣传、签订合同还是在庭审和向政府部门提交的报告中都宣称案涉商铺土地使用权年限为70年，可见其进行了虚假宣传，构成欺诈，万达公司对此的解释是底商及东莞当地政策法规变化，但是底商没有法律概念，万达公司也没有提供任何证据或者法律规定证明底商的法律权利存在，万达公司认为合同无效是当地政策法律变更造成，但是其没有提供任何相关政策规定或者法律规定。万达公司明知土地使用权年限并非70年，还进行欺骗性销售，对合同无效存在过错，应承担赔偿责任。2.一审判决不存在违反不告不理原则，本案业主主张合同全部无效，也主张合同全部无效的返还财产和赔偿损失，虽然业主不同意一审法院仅对部分无效和财产损失返还的判决，但是一审法院对于部分无效的判决没有超出不告不理原则。3.本案不存在万达公司上诉中所称的二次鉴定问题，每个房产都是特定物不应用另案的鉴定做本案的依据，但是将不同案件评估报告放在一个案件中取平均值违反民事诉讼法及相关举证规则的规定。何况一审判决没有清晰说明其平均值到底用哪个平均值。4.万达公司认为超出40年部分收益是非法收益不应该返还属于逻辑错误，即使认定超出部分是非法收益也是指万达公司收取部分的对应楼价是非法收益，应当返还给原业主，万达公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。左菊红上诉请求：（一）撤销一审判决，改判支持左菊红一审诉讼请求。（二）本案诉讼费由万达公司承担。事实和理由：1.一审判决认定割裂合同约定的土地使用权期限没有任何依据。一审判决认定案涉合同对商铺使用期限70年的约定违法，应属无效，但一审判决将70年拆分为40年部分有效和30年部分无效是错误的。40年和30年的土地使用权价值区分无法界定，左菊红签订合同的根本原因是万达公司承诺案涉商铺土地使用权期限为70年，左菊红进行相应收益预估时是以70年为前提，这直接导致左菊红对商铺预估收益与实际可得收益存在巨大偏差。合同超过40年无效导致左菊红预估收益从根本上无法实现，即合同目的无法实现，合同应全部无效。2.一审判决违反公序良俗。一审判决完全忽视万达公司利用70年土地使用权进行虚假宣传而导致案涉物业销售价格上升，占用资金从而获得超额利益的事实。同时，一审判决认定的万达公司应退的款项是严重偏低的价格，一审法院取两份鉴定报告平均值更是毫无依据。如果一审判决得到支持，将使得弄虚作假的开发商完全不用遵守承诺，完全不用因欺诈等违法手段获得的高额回报的商业行为而受到惩罚，违背了社会的公序良俗。3.庭审中，左菊红补充上诉意见为：本案如果将土地年限分割为部分有效和部分无效必然影响合同其他部分效力，因土地使用权限分割不像其他合同效力分割，租赁合同可以分割是因为每个不同的期限所带来的收益和所支付的代价是清晰的，但是本案对于土地使用权分割不同期限部分的收益和代价是无法清晰的，双方当事人没有就部分土地使用权的转让或购买约定相关对应的合同对价，双方对有效部分期限没有合同法规定的基本条款内容，所以，从权利义务来说土地使用权期限不能也不宜做分割，土地使用权每个期限代表价值随着时间推移不断变化，没有人相信40年后再加30年的土地价值会如另案所评估的价格每平方不足1300元。万达公司辩称：1.案涉合同交易目的是商铺所有权的转移，而非商铺要获得怎样的收益，业主把自己使用商铺后自行获得收益作为其与万达公司的交易目的是对合同交易目的的错误理解。2.政府部门当初给万达公司案涉土地项目时是表述商业部分大于等于50%部分40年，住宅部分小于等于50%部分70年，案涉项目中有个金街，从中间分开两边各50%，按照东莞市本项目前有70年商铺也有40年商铺的惯例，住宅部分土地是70年，商业部分土地是40年，案涉商铺是在住宅部分的底层，土地使用年限应是70年。万达公司在销售合同备案时如实按照土地证进行填写，房管部门准予备案，并非仅初步备案。在房管部门撤回备案后，由建委向国土部门发函询问底商是40年还是70年，国土部门复函仅重复了土地证的文字表述没有做表态，到2013年8、9月份，由东莞市常务会正式作出决定，但该决定仍未表明底商的年限，仅重复土地证文字内容，但其要求业主与万达公司共同修订合同，决定了本案中40年还是70年不是双方合同约定的内容，是由国家的法律规定即由国有土地使用权出让和转让条例规定，并由当地政府在法律权限内决定，至于双方在合同中对此进行填写是对房屋土地状况的描述而非双方所能约定的内容，类似于在商品房买卖合同中对房屋、坐落等房屋状况的描述，故对该事项修订是由当地政府决定，而非业主或万达公司任何一方违约或者过错。万达公司知道在东莞以外所有的地方底商土地使用权年限是法律规定的40年，但惟独不知道东莞是40年还是70年，因为在东莞既有40年也有70年。3.东建房【2010】11号文第2.1条规定了应公示于公示栏的内容不包括土地证，第2.2条规定了土地证应置于公示台，东建房【2013】65号文第三条确实规定了土地证应全页张贴公示栏，但该文件是在本案合同签署后出台，不适用本案合同签订使用。同时，按照前述的11号文，主管机关会不定时对现场公示情况进行抽查，任何违反公示的情况都将被查处，恳请法院随时向政府调取万达广场的检查记录。4.关于本案中发生的评估，过程事实没有问题，在陈红球一案因申请鉴定，虽然万达公司认为无需鉴定，重审法院在其他的40宗案件中没有依据的进行鉴定，万达公司认为是不合理。本院经审理查明，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房销售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对万达公司、左菊红上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：关于案涉《商品房买卖合同》中涉及商铺使用权年限为70年的约定的效力。左菊红主张上述约定全部无效。万达公司认可一审法院的认定。双方争议的焦点在于案涉合同约定超过法定使用年限40年的部分约定无效是否影响合同其他部分效力。双方签订《商品房买卖合同》的合同目的是转让案涉商铺的所有权及商铺所涉商业用地的土地使用权，土地使用权年限的缩短并不导致左菊红无法获得案涉商铺所有权及所涉土地使用权，左菊红仍可对案涉商铺行使所有权人的一切权益，并不会动摇案涉合同的基础，一审法院认定案涉《商品房买卖合同》关于商铺所涉土地使用权年限超过法定使用年限40年约定部分无效并无不当，本院予以维持。左菊红上诉主张合同全部无效及返还全部购铺款并无依据，本院不予支持。关于万达公司对合同无效部分是否存在过错。万达公司在取得案涉商铺所涉土地使用权时，《国有土地使用证》明确记载“商服用地土地使用年限至2051年8月23日止”，而万达公司在与左菊红签订《商品房买卖合同》中却约定土地使用年限至2081年8月23日，明显与其取得的《国有土地使用证》上记载的土地使用年限不一致。万达公司主张其已将《国有土地使用证》内容在售楼处予以公示，其应提供证据予以证明，但其一审提供的照片不足以证明其上述主张，理应承担举证不能的不利后果。一审法院认定万达公司对造成合同部分无效存在全部过错并无不当，本院予以维持。关于合同部分无效的返还问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，案涉合同部分无效，万达公司对此存在全部过错，万达公司因合同部分无效而多收取的商铺价款理应予以返还，万达公司亦应赔偿对方因此所受到的损失。一审法院为此委托专业鉴定机构对案涉商铺因土地使用年限减少导致商铺价值减少数额进行鉴定，从而确定万达公司应返还左菊红价款并无不当。其次，一审法院依据另案陈红球的申请对另案进行了一次鉴定，对包含本案在内的其他40宗案件进行了一次鉴定，不存在万达公司所述对同一案件启动两次鉴定的情形。第三，两次鉴定，鉴定机构均采取收益法，商铺使用年限减少，等同于商铺在未来剩余年限的收益价值减少，由此导致商铺价值减损，将商铺销售价值减去价值时点商铺剩余产权价值得出商铺价值减损数额，鉴定公司的上述鉴定方法合理有据，万达公司不予认可，但未提供任何证据予以反驳，本院对万达公司上诉主张因合同无效而应返还的价款为30年的土地出让金不予支持。第四，两次鉴定依据原理和估价方法一致，造成两次鉴定结果不一致的原因在于报酬率和租金增长率的取值依据评估师个人经验判断，为减少估价人员主观认识对鉴定结论的影响，一审法院对两次鉴定结果取平均值进行计算合理，本院予以维持。综上所述，万达公司、左菊红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用36319元，由东莞长安万达广场有限公司负担6559元（已预交），由左菊红负担29760元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 陈加雄审判员 廖志明二〇一八年五月九日书记员 白 琼