宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁04民初81号 原告：宁夏陆磐建筑工程有限公司。住所地：银川市兴庆区民族北街以东贺兰山路以南玺云台小区。 法定代表人：楚波，系公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宏杰，宁夏辅德律师事务所律师。代理权限:特别授权。 委托诉讼代理人：鲍洁，宁夏辅德律师事务所律。代理权限:特别授权。 被告：宁夏上陵房地产开发有限公司。住所地：银川市兴庆区丽景北街。 法定代表人：史信，该公司执行董事。 破产重整管理人:北京德恒律师事务所、宁夏新中元律师事务所。 委托诉讼代理人：杜学刚，宁夏新中元律师事务所律师，管理人成员，代理权限：特别授权。 原告宁夏陆磐建筑工程有限公司与被告宁夏上陵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宁夏陆磐建筑工程有限公司（以下简称陆磐建筑公司）的委托诉讼代理人刘宏杰、鲍洁，被告宁夏上陵房地产开发有限公司（以下简称上陵房地产公司）的重整管理人宁夏新中元律师事务所的委托诉讼代理人杜学刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆磐建筑公司诉讼请求：1.请求人民法院确认被告上陵房地产公司欠付原告工程款9099811.82元；2.请求判令原告在被告上陵房地产公司欠付工程价款范围内对固原COCO蜜城睿谷二期二标段商网B、C段共18套、已经以物抵账给被告杨明的营业房享有建设工程价款优先受偿权；3.请求判令被告杨明向原告返还固原COCO蜜城睿谷二期二标段商网B、C段共18套营业房；4、本案诉讼费及保全费5000元全部由被告承担。事实和理由：2017年3月，原、被告签订《固原COCO蜜城睿谷二期标段28#、29#楼及商网B、C段建设工程施工合同》一份，约定由原告承建上述工程，合同价款3965万元。合同签订后，原告按约进行施工，目前工程已基本完工。2018年10月15日，宁夏上陵实业(集团)有限公司发布公告称，12宁上陵/12宁夏上陵债发生违约，该期债券本息合计5.42亿元。2018年8月29日，依案外人杨明的申请，固原市中级人民法院将被告银行账户进行冻结，并且将原告承包建设项目中18套未完工的商品房予以查封。鉴于此种情况，原告依据我国法律中关于不安抗辩权的相关规定，向被告发出通知，要求被告自收到本通知10日内(即2018年10月28日之前)向原告提供剩余工程款、即不少于1200万元的有效担保；同时申明原告将暂停履行上述合同项目中约定的承包人相关合同义务。通知发出后，被告并没有任何回复，也未采取任何行动。2018年10月29日，贵院依据原告诉前财产保全申请，已将被告所有的位于固原市原州区COCO蜜城睿谷二期标段的18套未出售商品房中的部分商品房(选房范围A一03、A-06、A-07、A-0lO、B-011、B-013、B-014、B-016、B-018、B-019、B-020、C-021、C-022、C-023、C-024、C-026、C-031、C-032)进行了轮候查封。后，银川市中级人民法院依据(2018)宁01民初1202号民事调解书，于2018年11月12日将上述原告已申请查封的18套营业房备案至案外人杨明名下。原告已经向银川市中院提出了执行标的异议申请。根据法律的相关规定，现特向贵院请求解除双方签订的上述建设工程施工合同，并要求被告支付已完工部分工程款930万元。另外，2016年3月，原、被告签订《同原COCO蜜城睿谷二标段(16#、17#楼及地库)建设工程施工合同》及外网施工合同各一份，16#、17#楼及地库约定工程价款为4023万元，目前工程己竣工并交付使用，被告尚拖欠两项工程款300万元。原告认为作为涉案工程的承建人，依照法律规定享有建设工程价款的优先受偿权。在原告向被告催要工程款未果的情况下，现依法提起诉讼，请求判如所请。 上陵房地产公司辩称，原告的诉请没有事实或法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。事实和理由：一、原告起诉要求确认欠付的工程款金额有误，且支付条件尚未成就，原告暂时无权主张。首先，原告承包施工的睿谷一期16号、17号楼及车库的工程，根据双方合同约定，工程竣工备案后付至合同总价的95％，剩余5％为质保金，待保修期结束后支付。工程竣工后，双方结算定案的工程款总额为40079218.9元，被告已通过各种方式向原告支付工程款38112793.7元，超过工程款的95％。剩余5％，即尾款1966425.27元为质保金。涉案工程于2018年2月7日验收备案，截止目前，未满质保期。因此，该部分款项未达支付条件，原告暂无权主张。其次，原告承包施工的睿谷二期28号、29号楼及商业BC段，双方合同约定，主体完工付至工程款的70％，竣工备案后付至工程款的95％。双方对本工程结算定案为36622362.90元，被告已支付29966173.68元，付款进度为82％。目前该工程虽已完工但未验收备案，被告已支付进度款达82％，超过了合同约定的70％，原告无权主张未达支付条件的工程款。二、原告主张解除合同无法律依据也已无实际意义。首先，合同解除权的行使必须具有法定的事宜及约定的事由，原告仅凭案外人上陵集团公司债务违约为由与原告解除合同既不符合法定的事由也不符合双方约定的事由。其次，原告与被告签订的二期建设工程施工合同，目前原告已基本完成施工任务，且双方也已对工程款进行了结算，现仅剩验收备案及工程款支付问题，此时解除施工合同已没有任何意义。三、原告无权主张对18套顶账房享有工程款优先受偿权。首先，原告主张工程款优先受偿必须在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内提起，但目前工程并未竣工验收，按合同约定，被告也未欠付原告的工程进度款，原告没有主张优先受偿权的前提。其次，原告主张的18套营业房已经以物抵债的方式抵顶给了案外人杨明，且经过生效的执行裁定予以确认，根据物权法的规定，该18套房屋已经发生物权变动的效力，不再属于被告公司财产，原告已没有向被告主张18套营业房优先受偿权的基础。综上，请求人民法院查明事实，依法驳回原告诉请。 本案争议焦点：一、被告房屋顶抵原告工程款后，被告又扣除原告交付顶抵房屋面积增大款309109.27元是否应计入被告已付原告的工程价款中。二、原告主张涉案18套营业房享有优先受偿权是否成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陆磐建筑公司为支持其主张，向本院提交了四组证据： 第一组证据三份合同：1、《固原COCO蜜城睿谷二标段（16#、17#楼及地库）工程施工合同》；2、《固原COCO蜜城睿谷住宅外网工程施工合同》；3、《固原COCO蜜城睿谷二期二标段（28#、29#楼及商网B、C段）工程施工合同》。证明目的：以上三份合同系原告与被告上陵房地产公司签订，合同约定的竣工日期均已届满，原告享有建设工程价款优先受偿权。 被告质证意见:对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对建设工程价款优先受偿权有异议，原告主张的一期外网以及一期住宅所涉及的工程款，无权对二期工程的建筑物享有建设工程价款优先受偿权。三份合同的施工内容包括主体、给排水、采暖电器安装等，而且该三份合同对付款的进度进行了明确约定，按照该约定尚未达到支付剩余工程款的支付条件。同时双方所签订的工程质量保修书所确定的各施工内容最低的质保期限为两年，目前尚未满质保期。 第二组证据：2、《承诺书》一份；2、《固原COCO蜜城睿谷二期二标段竣工验收单》一份。证明目的：1、2018年12月18日，此承诺书由被告向原告出具，载明第一，涉案工程未能按合同约定时间完工系被告原因造成，原告不承担逾期交付责任；第二，原合同中“竣工验收备案支付工程款”的付款条件修改为“上陵房地产公司验收通过即可支付除保证金以外的全部工程款”。2、涉案工程已经于2018年11月30日竣工，2018年12月21日通过了被告的验收。至此，付款条件已经成就，且原告对涉案工程享有法定的建设工程价款优先受偿权。3、承诺书中被告承诺的付款金额和期限均没有按约履行，已经具备原告主张优先权的条件。 被告质证意见:对承诺书的三性和证明目的均不认可，该承诺书上的印章与公司在管理人处留存的印章不符。竣工验收单的印章也与公司在管理人处留存的印章不符，该工程确已验收完毕。 第三组证据：《工程预决（结）算审核定案表》。证明目的：涉案工程总造价已经由合同双方予以确认。 被告质证意见:对该组证据无异议。 第四组证据：银川市中级人民法院（2018）宁01民初1202号《民事调解书》一份；证明目的：银川市中级人民法院在（2018）宁01民初1202号《民事调解书》中将涉案的、原告承建的18套营业房，用以物抵债的方式抵偿被告欠付杨明的出借款项，并且已经完成了备案登记手续。此行为侵害了原告的建设工程价款优先受权。 被告质证意见:对该组证据真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该18套房屋是被告开发建设，所有权属于被告，被告有权对该房屋进行处置。 本院认为，对原告提交的第一组、第三组、第四组证据被告无异议，本院予以采信。该证据可以证实三份合同系原告与被告签订。涉案工程总造价已经由合同双方予以确认。涉案的原告承建的18套营业房，已经由银川市中级人民法院在（2018）宁01民初1202号《民事调解书》中以物抵债抵偿给被告欠付杨明的出借款项，并且已经备案，但达不到原告对其承建的18套营业房享有建设工程价款优先受偿权的目的。对原告提交的第二组证据《承诺书》被告有异议，但未提供证据予以反驳，故该证据可以达到原告的第1、2点证明目的，但达不到第3点证明目的。 被告为支持其主张，向本院提交了两组证据： 第一组证据：银川市中级人民法院(2018)宁01执623号裁定书一份(复印件)。证明目的：原告主张的18套营业房已经以物抵债的方式抵顶给了案外人杨明，且经过生效的执行裁定予以确认，根据《物权法》的规定，该18套房屋已经发生物权变动的效力，不再属于被告财产，原告没有向被告主张18套营业房优先受偿权的基础。 原告质证意见:该证据三性认可，但不认可其证明目的，该证据是依据被告和杨明的调解书而申请执行的，通过以物抵债的方式取得建设工程所有权的第三人，不是最高院工程价款优先受偿批复司法解释中第二条规定的消费者，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权，不能对抗承包人的优先受偿权。承包人对已经过户到该第三人名下的承包人承建的建设工程享有建设工程优先受偿权。 第二组证据：银川市中级人民法院民事裁定书一份、决定书一份，证明被告于2018年12月19日被银川市中级人民法院裁定进入破产重整程序，涉及被告诉讼应当适用破产法的规定进行。 原告质证意见:对第二组证据的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，破产程序与本诉没有任何关系。 本院认为，原告对被告提交的证据三性无异议，对证据二的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本案被告已进入破产重整程序尚未结束，应该按照相关的法律规定审理本案。该18套营业房已经银川市中级人民法院调解书确认给案外人杨明，原告已无实现优先受偿权的条件。该两组证据符合证据的三性，本院予以采信，可以作为定案的依据。 本院经审理认定事实如下： 2016年3月，原、被告签订《固原COCO蜜城睿谷二期二标段（16#、17#楼及地库)建设工程施工合同》一份，合同价款4023万元。2016年，原、被告签订《固原COCO蜜城睿谷住宅外网工程施工合同》，合同价款2282828元；2017年3月原、被告签订《固原COCO蜜城睿谷二期二标段28#、29#楼及商网B、C段建设工程施工合同》一份，合同价款3965万元。合同约定由原告承建上述工程，三份合同共计价款：82162828元。合同签订后，原告按约进行施工，目前工程已基本完工。2017年4月26日—10月11日之间，原被告签订以房顶债协议五份，被告用自己所建的房屋抵顶所欠原告工程款，顶账金额总计：14254464元。 2018年10月17日原告向被告发出通知，要求被告自收到本通知后10日内(即2018年10月28日之前)向原告提供剩余工程款、即不少于1200万元的有效担保；同时原告将暂停履行上述合同项目中约定的承包人相关合同义务。被告未回复。2018年12月18日，被告向原告作出承诺书，对被告应付原告工程款及期限等作了承诺。将合同中约定的“竣工验收备案支付工程款”修改为“宁夏上陵房地产开发有限公司验收通过即可支付除保证金以外的全部工程款”。2018年12月21日，原、被告在竣工验收单上签字，确定竣工日期为2018年11月30日。2019年1月30日，原被告签订工程预决（结）算审核定案表，固原COCO蜜城睿谷一期16#、17#住宅楼、地下车库二段工程、给排水外网工程结算总价为：42247610元。固原COCO蜜城睿谷二期二标段28#、29#楼及商网B、C段)结算总价为：36622363元，一期、二期工程款总价为：78869973元。被告未按承诺的期限履行支付工程款，原告遂起诉主张权利。本院经庭审举证、质证，双方核实账务，本院确定被告尚欠原告工程款总价：9092952.70元。 另：2018年10月29日原告向本院申请诉前保全，本院作出（2018）宁04财保15号民事裁定书，对被告在建设银行固原分行×××号账户中的1350万元予以冻结，不足部分对位于固原市原州区振兴路COCO蜜城的18套未出售商品房之中的部分商品房(选房范围A一03、A-06、A-07、A-0lO、B-011、B-013、B-014、B-016、B-018、B-019、B-020、C-021、C-022、C-023、C-024、C-026、C-031、C-032)轮候查封补足。后，银川市中级人民法院依据(2018)宁01民初1202号民事调解书，于2018年11月12日将上述原告已申请查封的18套营业房备案至案外人杨明名下。原告已经向银川市中级人民法院提出了执行标的异议申请，但未受理。被告以不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，于2018年10月24日向银川市中级人民法院提出破产重整申请。2018年12月19日银川市中级人民法院根据被告的申请，作出（2018）宁01破申19号民事裁定书，裁定：受理被告破产重整申请。同日作出（2018）宁01破申19号指定管理人决定书，决定：指定北京德恒律师事务所、宁夏新中元律师事务所为宁夏上陵房地产开发有限公司破产重整管理人。被告破产重整管理人于2019年1月17日向本院申请解除上述保全措施。2019年2月18日本院作出（2018）宁04民初81号民事裁定书，解除对宁夏上陵房地产开发有限公司在建设银行固原分行的×××号账户1350万元的冻结。 本院认为，合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立，应受法律保护。本案中，原告陆磐建筑公司与被告上陵房地产公司签订的建设工程施工合同，是双方当事人协商成立，系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。 关于原告申请追加案外人杨明是否应予准许的问题。原告在庭审前申请追加案外人杨明为本案被告，因本案系建设工程施工合同，原告主张的优先受偿权相对主体为被告，且双方争议的优先受偿的财产已经生效的银川市中级人民法院(2018)宁01民初1202号民事调解书确认给杨明，并且已备案在杨明名下，在该调解书仍然生效的情况下，本院无权对已生效的裁判文书否定，无法将确定给杨明的18套营业房进入本案审理程序。故对原告申请追加杨明为本案被告的申请，本院不予准许。 关于被告欠付原告工程款的数额问题。庭审中原、被告对欠付工程总价款9092952.70元无异议，但被告认为应再扣除以房顶债面积增大款309109.27元，现尚欠原告工程款8783843.50元。原告对此有异议，认为顶账房屋已按顶账款出售，不应再扣除309109.27元。因双方在以房顶债协议中并未约定以后因房屋面积增大，应按实际面积扣除房款的约定，该协议系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。双方应按照以房顶债协议，遵守诚实信用的原则，履行自己的义务。故该309109.27元不应再予扣除。本院确定被告尚欠原告工程款9092952.70元。 三、关于原告对备案在杨明名下的18套营业房是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案18套营业房经银川市中级人民法院调解，全部备案于杨明，归杨明所有。杨明对18套营业房的取得系被告欠杨明到期债务，在该房屋所有权已发生转移的情况下，原告要求对涉案18套营业房享有建设工程价款优先受偿权，而本案系建设工程施工合同纠纷，原告与被告基于建设工程施工合同形成债权，原告承建的18套营业房已竣工验收并交付于被告，该法律条款财产物权现已转移到杨明名下。该条规定系发包人享有财产所有权的情况下，承包人享有对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，杨明不属于本案的当事人，而本案被告对该财产已不享有物权，故不属于该款规定的情形。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。银川市中级人民法院民事调解书生效时间为2018年10月19日，该工程竣工日为2018年11月30日，而原告请求对该工程中的18套营业房享有建设工程价款优先受偿权的时间为2018年11月29日，其请求享有优先受偿权的时间晚于生效的调解书，该财产已经银川市中级人民法院民事调解书确认给杨明，调解书与判决书具有同等的法律效力。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因涉案的18套营业房财产所有权已发生转移，原告已无实现对该财产享有优先受偿权的前提条件，故原告对该财产的价款不享有优先受偿权，其主张杨明向原告返还固原COCO蜜城睿谷二期二标段商网B、C段共18套营业房的请求亦缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，陆磐建筑公司部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决如下： 一、确认被告宁夏上陵房地产开发有限公司尚欠原告宁夏陆磐建筑工程有限公司工程款9092952.70元； 二、驳回原告宁夏陆磐建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费75499元，由被告宁夏上陵房地产开发有限公司负担。诉讼保全费5000元，由原告宁夏陆磐建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  李凤玲 二〇一九年五月二十二日 书记员  侯 荣 附：本案涉及的法律条款 《中华人民共和国合同法》 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 第二条，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。