广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终478号上诉人（原审原告）：赖带娣，女，1990年5月20日出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：肖胜飞，广东韶大律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬召光，男，1940年11月11日出生，汉族，住广东省韶关市仁化县，系仁化县董塘镇五一村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：仁化县人民医院。住所地：广东省仁化县建设路**号。负责人：邬立雄。委托诉讼代理人：卜伟松，广东维群律师事务所律师。委托诉讼代理人：马艳芬，广东维群律师事务所实习律师。上诉人赖带娣因与被上诉人仁化县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服仁化县人民法院(2017)粤0224民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赖带娣及其委托诉讼代理人肖胜飞和邬召光、被上诉人仁化县人民医院的委托诉讼代理人卜伟松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖带娣上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判仁化县人民医院赔偿赖带娣损失共计128100元（比一审判决多84263.67元）。一、二审诉讼费由仁化县人民医院负担。事实和理由：（一）一审法院认定仁化县人民医院承担赖带娣损失的65%不公平：1.赖带娣不慎摔伤左小腿于仁化县人民医院就诊，因仁化县人民医院诊疗过程中存在手术时机、手术方式选择未足够谨慎、骨折端复位不良、抗菌药物使用违反规范等过错与不足，不但未治好病，反而导致伤口感染，致使伤口周围皮肤坏死，肌腱缺失，可能导致终身残疾（有关机构估算，最少要落下八级伤残）。鉴定机构鉴定，其过错参与度为61%-90%。其诊疗行为的过错与被鉴定人赖带娣损害后果之间存在因果关系。因仁化县人民医院的行为，赖带娣要承担因其过错而带来的额外损失，将来还需承担高额的后续治疗费用，于赖带娣来说极不公平。在整个治疗过程中，赖带娣并无任何过错，其无需为仁化县人民医院的过错承担责任。2.鉴定机构没有权力建议一审法院判决仁化县人民医院承担65%的责任。赖带娣申请鉴定机构，是对仁化县人民医院的医疗行为进行医疗过错参与度鉴定。鉴定机构没有权利，也无必要建议法院采纳何种标准，且鉴定机构并未说明采纳该标准的原因和理由，如果一审法院采信该标准，鉴定机构的相关工作人员有必要出庭说明情况。3.赖带娣所在的家庭属于特困低保，其工资是全家唯一的收入，现在赖带娣将长时间不能工作，家庭失去唯一收入来源，如果赖带娣还需承担非其本人过错出现的损失，这无疑将恶化其家庭境况，且有违社会公平正义。（二）一审判决计算标准有误：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十第第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，赖带娣己提供了固定收入的证明，误工费应当按照实际减少的收入计算，虽赖带娣未举证证明平均收入情况，在赖带娣己经提供劳动合同的情况下，一审法院应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业（即零售业）上一年度职工的平均工资计算。一审法院根据2016年广东省城镇居民人均可支配收入来计算赖带娣的误工费，根本没有法律依据。2.一审认为，赖带娣的护理费，结合当地护工工资标准，应当按100元/天计算。赖带娣在韶关住院达180天，韶关市区的护工，最少140元/天，在仁化县城至少110元/天，结合两地的标准，平均计算赖带娣的护理费为120元/天，己远低于当地的护工工资标准。一审法院按100元每天计算护理费，有失公平。仁化县人民医院辩称，一、赖带娣不认可鉴定结论的做法于法无据。其质疑一审法院以鉴定结论判决仁化县人民医院承担65%的责任是不公平的，且没有权力建议一审法院这样判，这个质疑是不能成立的：鉴定机关是根据医患双方的共同申请，经一审法院通过摇珠方式合法、公正、公平选定的；该司法鉴定具有合法的资质，其依法作出的鉴定结论是合法有效的；且《司法鉴定意见书》经过开庭质证，双方并无相反的证据足以推翻它，一审法院遂予以采信。赖带娣认为该鉴定结论对其不公平，仁化县人民医院也可说对其不公平，也可质疑一审法院为何按65%而不是按更低的责任比例。至于赖带娣认为鉴定机构没有权力建议一审法院按65%的比例判，这种观点也不能成立，如果鉴定结论不明确，法院就没有依据定案。本案中医患双方对于医疗损害的原因、过错存在争议，而正因为双方都不专业、不权威，这些专门性问题需要依赖鉴定机构进行鉴定，审判机关应当釆信鉴定结论。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》的第七十一条的规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”二、赖带娣认为一审法院计算标准错误，该主张并不成立。首先。误工费计算并无错误。因为赖带娣举证不能，无法提供银行流水或工资账目等原因，导致一审法院无法认定其工资数额，其虽提交证据证明本人系进城务工的农民工，且有固定收入，但对具体数额一审法院无法认定的情况下，依照广东省城镇居民人均可支配收入而不是按农村居民人均可支配收入标准，就高不就低为其计算误工费，并无不妥。赖带娣认为一审法院应当按国有企业的零售业工资标准计算误工费，显然不妥，该工资标准明显比其主张的工资标准还高，且无证据证明赖带娣在国有企业从事零售业。其次，护理费计算标准并无错误。一审法院在审判实践沿用护理费100元/元的标准，并无不当，且完全属于法官自由裁量权范围。赖带娣所主张的当地护工工资标准，并无任何依据。而且法院也仅参照当地护工工资标准，并非必须按照该标准来裁量。赖带娣向一审法院起诉请求：1.判令仁化县人民医院赔偿赖带娣各项损失总计128100元；2.本案诉讼费由仁化县人民医院承担。一审法院认定事实：2016年2月13日，赖带娣不慎摔伤小腿，被送至仁化县人民医院住院治疗。第二天行左胫骨骨折切开复位内固定术加腓骨骨折内固定，住院治疗40天仍不见好转，于是赖带娣于2016年3月24日从仁化县人民医院出院，同日转入粤北人民医院住院治疗。赖带娣在粤北人民医院住院治疗57天，病情得到控制，但伤口仍未愈合，为进一步治疗，赖带娣于2016年5月20日从粤北人民医院出院，同日转入韶关市第一人民医院住院治疗。赖带娣在韶关市第一人民医院住院治疗123天后，病情稳定，于2016年9月20日办理出院手续，同日转回仁化县人民医院住院治疗，在仁化县人民医院住院治疗63天后，于2016年11月22日出院，前后共住院283天。赖带娣住院期间的医疗费共78686.21元由仁化县人民医院垫付。赖带娣于2017年4月12日向一审法院提出申请，要求对仁化县人民医院的医疗行为进行医疗过错参与度进行鉴定，经双方协商，选定了广东华生司法鉴定中心对赖带娣的申请事项进行鉴定。该中心于2017年11月28日出具粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1024号司法鉴定意见书，分析说明为：“医方仁化县人民医院对被鉴定人赖带娣的诊疗过程中存在手术时机、手术方式选择未足够谨慎、骨折端复位不良、抗菌药物使用违反规范等过错与不足，综合考虑到现阶段医疗水平亦不能完全保证被鉴定人不发生感染，依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（二），医方诊疗行为的过错与被鉴定人赖带娣损害后果之间存在因果关系，原因力为主要因素（过错参与度61%-90%），建议过错参与度以不超过65%为宜（供法庭参考）。”鉴定意见为：“1.医方仁化县人民医院对被鉴定人赖带娣的诊疗行为中存在过错与不足之处；2.医方诊疗行为的过错与被鉴定人赖带娣损害后果之间存在因果关系，原因力为主要因素（过错参与度61%-90%），建议过错参与度以不超过65%为宜（供法庭参考）。”一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷。因赖带娣的伤情尚未完全治愈，故赖带娣现先请求仁化县人民医院赔偿从2016年2月13日住院治疗至2016年11月22日出院期间所造成的损失，本院予以准许。本案的争议焦点为：一、仁化县人民医院对赖带娣的诊疗行为是否存在过错及过错参与度问题；二、赖带娣的具体损失数额问题。一、仁化县人民医院对赖带娣的诊疗行为是否存在过错及过错参与度问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据广东华生司法鉴定中心的鉴定意见：1.医方仁化县人民医院对被鉴定人赖带娣的诊疗行为中存在过错与不足之处；2.医方诊疗行为的过错与被鉴定人赖带娣损害后果之间存在因果关系，原因力为主要因素（过错参与度61%-90%），建议过错参与度以不超过65%为宜。因仁化县人民医院对赖带娣的诊疗行为中存在过错与不足之处，且与赖带娣的损害后果之间存在因果关系，故仁化县人民医院应按过错参与度承担赔偿责任，参考广东华生司法鉴定中心的鉴定意见的建议，仁化县人民医院以承担赖带娣损失的65%为宜。二、关于赖带娣的具体损失数额问题。1、住院伙食补助费：赖带娣主张100元/天×280天=28000元，仁化县人民医院对计算标准无异议，一审法院予以认定；2、护理费：赖带娣主张120元/天×280天=33600元，仁化县人民医院认为标准过高，应当按照80元/天计算比较切合实际。一审法院认定：结合当地护工工资标准，按每天100元为宜，护理费为100元/天×280天=28000元；3、营养费：赖带娣主张5000元，仁化县人民医院无异议，一审法院予以认定；4、误工费：赖带娣主张150元/天×280天=42000元，仁化县人民医院认为该标准偏高。赖带娣提供的证据只能证明与广东一鸿汽车配件有限公司存在劳动关系，因没有银行流水等佐证，不能证明赖带娣的工资为每月4500元，但赖带娣在摔伤前，在城镇工作，主要收入来源于城镇，可按2016年广东省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算赖带娣误工费，即37684.3元/年÷360天×280天=29310.01元；5、鉴定费：赖带娣主张18000元，仁化县人民医院无异议，一审法院予以认定；6、交通费：赖带娣主张1500元，仁化县人民医院认为赖带娣没有提供相应的发票，不予认可，应以票据为准；一审法院认定：赖带娣虽没有提交票据证实交通费的实际数额，但考虑赖带娣住院治疗及前往广州鉴定必然会产生交通费，且赖带娣请求的数额较为合理，故赖带娣告诉请的交通费予以支持。以上赖带娣各项损失合计109810.01元。因赖带娣住院期间由被告垫付了医疗费78686.21元，该费用应计算在赖带娣总损失后按仁化县人民医院的过错参与度由仁化县人民医院承担赔偿责任，仁化县人民医院应承担赖带娣的偿数额为（109810.01元+78686.21元）×65%-78686.21=43836.33元。据此，一审法院于2017年12月25日依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条规定作出判决如下：仁化县人民医院于判决生效之日起十日内赔偿赖带娣43836.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1431元（赖带娣已预交2023元），由赖带娣负担983元，仁化县人民医院负担448元。本院二审期间，赖带娣提交了一份仁化县董塘镇民政办公室和仁化县董塘镇五一村委会出具的《证明》，拟证明其家庭贫困的事实，仁化县人民医院对该证据的证明目的并无异议。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对赖带娣的上诉意见，本案争议焦点是：一、仁化县人民医院对赖带娣的损失应承担多少的过错责任；二、赖带娣的护理费及误工费标准一审法院是否计算有误一、关于化县人民医院对赖带娣的损失应承担多少的过错责任的问题。首先，广东华生司法鉴定中心就仁化县人民医院在对赖带娣的诊疗行为中有无过错，其过错行为与赖带娣损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定。广东华生司法鉴定中心的鉴定结论是“仁化县人民医院在对赖带娣的诊疗行为中存在过错与不足之处，且与赖带娣的损害后果之间存在因果关系，原因力为主要因素。”对于上述鉴定结论，赖带娣、仁化县人民医院均没有异议。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院采信华生司鉴中心[2017]临鉴字第1024号司法鉴定意见，认定仁化县人民医院应承担本案的主要侵权责任并无不当，本院予以认同。其次，广东华生司法鉴定中心在综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素的基础上，作出建议仁化县人民医院的过错参与度以不超过65%为宜，一审法院予以采信并无不当，本院予以认同。二、关于赖带娣的护理费及误工费标准一审法院是否计算有误的问题。首先，赖带娣诉讼请求中要求护理费的计算标准为120元/天，一审法院根据赖带娣的伤情、需要护理的时间和护理难度、赖带娣受伤的起因、事故责任划分比例，结合韶关市总体经济水平及护工的平均市场参考价格综合判断后酌减得出赖带娣护理费的计算标准约为100元/天并无明显不当，本院予以认同。其次，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”规定，赖带娣为证实其工资收入状况于一审期间提交了其与广东一泓汽车配件有限公司签订的《劳动合同》及该公司出具的《收入证明》，但4500元的每月工资收入与《劳动合同》中约定的工作报酬无法相互印证，且赖带娣未提交工资发放明细、银行转账记录等证据予以佐证，无法证实其收入状况，因此，一审法院参照2016年广东省城镇居民人均可支配收入的标准计算赖带娣的误工费并无明显不当，本院予以认同。综上所述，赖带娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1906.59元，由赖带娣负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈俊东审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇一八年五月二十一日法官助理 李晓玫书 记 员 陈 灿