四川南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1302民初3297号 原告：四川省南充宏城建筑有限公司。住所地南充市顺庆区。 法定代表人:冉启平，总经理。 委托诉讼代理人：张永红，男，公司员工。 委托诉讼代理人:李小芳，女，住南充市顺庆区。 被告：四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司。住所地蓬安县。 法定代表人:何俊，董事长。 委托诉讼代理人：刘程国，男，汉族，1953年6月1日生，公司员工。 委托诉讼代理人：刘明，四川维大律师事务所律师。 原告四川省南充宏城建筑有限公司与被告四川省蓬安县建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月28日立案受理后，依法由审判员秦杰适用简易程序，于2016年9月28日、2017年10月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张永红、李小芳？，被告的委托诉讼代理人刘程国、刘明出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称:2010年8月1日，原、被告签订《建设工程施工劳务承包合同书》，根据合同约定:原告将位于南充市政府新区万年路的春风玫瑰园二期一标段﹙14至17号楼约20000㎡﹚工程的劳务部分，分包给被告;合同单价以约定的综合单价和大清包的形式包干计息，其中6十1层砖混结构的建筑面积按225元/㎡、11十1层框剪结构的按建筑面积275元/㎡包干计算，单价包括人工费、管理费、安全文明施工费、劳保费、相关材料费等;工程质量达到质量验收标准并符合约定时，劳务承包费按约定单价和面积结算。2011年前述工程主体部分基本完工，经初验，因尚有未完工程且工程存在质量缺陷，双方于2011年12月6日达成整改协议，约定被告于2012年1月20日前进场，于次年1月20日前完成整改和未完工程。协议达成后，被告即组织工人于2012年1月17日和同年2月初对未完工程和质量进行整改，整改的内容为清扫建筑垃圾和修补施工洞。2012年2月22日建设单位向原告及南充市国信建设工程监理有限公司发出《春风.玫瑰园二期一标段分户验收检查情况及整改通知》。根据通知，原告会同国信监理公司下设春风玫瑰园监理项目部共同对14至17号楼进行分户验收，根据验收检查结果，并分别出具14至17号楼《分户验收检查情况及整改通知》，并列明详细质量问题，因被告拒不签收前述整改通知，亦拒绝整改。原告即委托第三人张静、陈明雄、张某、庞某、张成云等代为整改，并累计支付工程款287832元。另:1.在施工过程中，被告在原告处举借大量周转材料，至今没有归还，并由被告代表刘成松，刘汉波等亲笔写下借条三张，据原告单方估价，前述周转材料共计62415.20元;2.因被告拖延工期应承担违约金40000元。2012年12月31日，被告以原告欠付劳务费为由向法院提起诉讼，经区、市两级法院审理，判决原告支付劳务费，但同时指出认为可就未完工程的结算另行起诉。2015年8月15日原告向南充市顺庆区人民法院提起诉讼，该院立案受理，诉讼中因原告申请承办法官回避未果，于2015年11月13日撤诉。综上所述，被告未按约定完成全部劳务，原告自行委托第三人完成劳务所产生的费用及其他损失，应该由被告承担。特起诉，1、请求依法判令被告向原告清偿垫付的各项费用390247.20元及利息； 2、由被告承担本案的全部诉讼费用。 被告辩称:原告起诉事实不实，诉请应驳回。原告所述未完的工程是其请人做完不是事实，被告按合同对工程已完全做完了的;2012年双方进行了结算，余下的工程2012年1月至2012年12月的工程都是被告做的。原告说的整改事宜，通知了被告整改，被告不进行整改也不是事实，被告一直在工地上，所有都是被告完成的;关于材料及违约金都与被告无关联性，被告按约履行了义务，原告尚欠被告相关费用未支付，被告方将另行诉讼主张权利。 经审理查明:2010年8月1日，原、被告签订《建设工程施工劳务承包合同书》，根据合同约定:原告将位于南充市政府新区万年路的春风玫瑰园二期一标段﹙14至17号楼约20000㎡﹚工程的劳务部分，分包给被告;合同单价以约定的综合单价和大清包的形式包干计息，其中6十1层砖混结构的建筑面积按225元/㎡、11十1层框剪结构的按建筑面积275元/㎡包干计算，单价包括人工费、管理费、安全文明施工费、劳保费、相关材料费等;工程质量达到质量验收标准并符合约定时，劳务承包费按约定单价和面积结算。为确保本合同的履行，被告在签订本合同之日向原告缴纳履约保证金20万元，划入原告指定账户;余款扣除总价款2%的保修金，工程质量保修金在劳务分包范围内保修期为两年，分两年退还，每满一年支付保修金50%;工程劳务费的支付，原告按双方签字盖章后的结算单转入被告授权认可的指定账户。合同签订后，被告便进场施工，该工程主体工程初步完成后，经双方初验，2011年12月6日双方对该工程质量整改及未完成工程达成协议，协议中明确约定:“春风玫瑰园二期限一标段14号、15号、16号、17号楼未完成工程及存在的质量问题，并要求被告12月20日进场，2012年1月20日前完成原告提出的负质量问题及未完成工程，以及主合同内本协议未提出的工程。并注明因原告材料不到位，出现的一切经济责任由原告负责，被告必须在2012年1月20日前完成，按主合同总价款的95%给付，若未按时支付工程款，造成的损失，法律责任由原告负责，有质量问题的单项工程不予结算支付”。协议签订后，被告派工人对上述未完成工程及存在的质量问题进行了整改。2012年1月17日，原、被告对春风玫瑰园二期一标段工程量进行了结算。截止2012年1月18日原告累计向被告支付劳务费合计5386937.5元，超过总劳务费95%。2012年7月30日该工程经相关部门验收合格。2012年12月31日，被告以原告欠付劳务费为由向本院提起诉讼。在审理中，原告以2012年2月22日之后委托了第三人对被告分包的工程进行了大量整改，共计花费287832元，应从被告应领取的款项中扣除，以及被告借支材料款62415.20元和违约金4万元的抗辩﹙既与本案相同﹚，其抗辩法院未与采纳。本院（？）？号民事判决作出后，原告提起上诉，南充市中级人民法院维持了原判。 另查明:刘汉波系被告员工，负责所分包工程的整改收尾事宜。 本院认为:2011年1月17日，原告与被告对春风玫瑰园二期一标段被告分包的工程工程量进行了结算，在该次结算资料中虽载明“未完收尾工程如不做，在工程款中扣除”，但双方对未完收尾工程的具体内容未予以明确，事后也未对此内容进行补充确认。原告意欲证实是自己委托第三人对同—工程进行了大量整改而提交了开发商的分户检查及整改通知、原告与案外人张静、陈明雄、张某、庞某、张成云签收的维修劳务分包合同以及工人整改的施工日志、收条等证据，但这些证据不仅无被告的签字认可，且在以前的诉讼中被告均对此明确表示不予认可。因此，在本案现有证据既无法明确“未完收尾工程”的具体内容，又无法证明原告对未完收尾工程向被告进行了催告，原告仅凭其单方面制作且无对方认可的依据，无法确实充分的证明自己于2012年2月22日之后委托第三人对同—工程进行了大量整改，对整改的这一部分费用应由被告负担的诉讼理由，对原告的这一请求本院不予支持。关于原告提出的另一诉请，即被告借支的周转材料款项62415.2元和违约金40000元的问题。原告基于刘汉波和刘成松出据的借条，按当时出借物的销售价计算出原告借用材料的款项为62415.2元。在庭审中，被告认可刘汉波为其工作人员，否认刘成松为其工作人员，而且强调刘汉波出借条在前，双方结算在后，作为工程的分包人不知借材料一事，若借用了结算时不可能不扣减;认为系刘汉波个人行为，而且按新的计算材料价格也不合理，对此抗辩理由本院予以采纳，原告可对此进行确认后，另案主张权利。原告主张40000万违约金是认为被告拖延了工期，自己遭开发商罚款，而非双方合同的约定，原告主张违约金的理由于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 驳回原告四川省南充宏城建筑有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费3577元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员 秦 杰 二〇一八年五月二十八日 书记员 蒋良杰