文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终634号上诉人（原审被告）：滨海县滨淮镇淮海超市，住所地江苏省盐城市滨海县滨淮镇兴淮路南侧。经营者：王志标。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。法定代表人：黄明端，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人滨海县滨淮镇淮海超市（以下简称淮海超市）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2017)苏09民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。康成公司一审诉称：“大润发”是由台湾润泰集团投资创办的会员制大型连锁综合超市。康成公司是台湾润泰集团旗下企业，持有“大润发”商标的合法权利，是“大润发”中国区地区总部。中国大陆地区的“大润发”门店均为康成公司所投资设立。大润发自1998年7月在上海开设第一家大型超市以来，截至2017年7月底，已在中国大陆地区成功开设369家综合性大型超市，遍布华东、华北、东北、华中、华南五大区域，拥有十万多名员工和十万多名导购，每天为四百多万位顾客提供服务。康成公司依法享有第5091186号“大润发”、第4072235号“”、第5293126号“”注册商标专用权。上述商标核定使用类别为第35类，经康成公司合法授权，上述商标被用做零售企业字号、标识，使用“大润发”“”商标字号的零售企业业绩连续多年在国内名列前茅，“大润发”“”商标已然具备极高的知名度及社会美誉度，对广大消费者的日常生活产生巨大影响。经过十几年的使用和经营上述商标已经在全国范围内享有极高知名度，“大润发”成为国内零售行业的顶尖品牌，被国家工商总局以及多家法院认定为驰名商标。淮海超市在滨淮镇兴淮路南侧经营一家“飞牛大润发”超市。淮海超市字号中有“大润发”字样，并且户外招牌上突出使用“飞牛大润发”标识，超市入口处使用“大润发”标识，户外墙体广告上使用“飞牛大润发”标识，超市内部装潢中多处使用“大润发”标识，此外，购物小票上使用“飞牛大润发”标识，购物袋上突出使用“大润发”“”以及“”标识。淮海超市经营范围为：日用品（除电动三轮车）、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、烟草制品、服装、鞋帽、箱包、针织品、家用电器、蔬菜、水果、鲜活水产品、白肉零售。其经营范围与康成公司经营范围高度重合，且与康成公司注册商标类别的服务项目一致。综上，康成公司认为，第5091186号“大润发”、5293126号“”、4072235号“”是康成公司拥有的注册商标，康成公司拥有商标专用权。涉案商标经过康成公司的长期使用和宣传，已经具有很强的显著性及非常高的知名度。在康成公司商标具有较高知名度且为相关公众所知悉的情况下，淮海超市的上述行为违反了商标法和有关司法解释的规定，侵犯了康成公司的商标专用权，并且淮海超市将康成公司驰名商标作为企业字号登记使用，构成了针对康成公司的不正当竞争，使消费者误以为淮海超市与康成公司之间存在某种联系/关系，误导消费者并扰乱正常的社会秩序。淮海超市作为同行业竞争者，在明知康成公司及涉案商标知名度的情况下，仍然实施上述侵权行为，侵权恶意明显，给康成公司造成极其恶劣的影响且侵权获利巨大。故请求法院判令淮海超市：1、停止侵犯康成公司注册商标专用权的行为；2、赔偿康成公司经济损失及合理支出人民币15万元；3、承担本案诉讼费。淮海超市一审辩称：1、“大润发”注册商标是广告行业，与百货零售无关联；2、“”是广告行业与零售无关；3、“飞牛大润发”和大润发无任何关系，不存在误导消费者的情形，出现“大润发”三个字样是在极个别情况下，发现后都改掉了，现在不存在了。“飞牛大润发”暂时还在使用。且在使用相关标识中，从未标注R标记；4、“飞牛大润发”是经过飞牛大润发控股有限公司授权，经过工商局核准取得的合法企业名称，和任何国内外企业没有冲突；5、“飞牛大润发”在对外宣传和经营过程中从未单独使用过“大润发”误导消费者和客户；6、我是个体工商户，在使用“飞牛大润发”标识时并没有给我带来受益，相反在经营活动中带来很多不便，让我濒临破产。7、飞牛大润发控股滨海县滨淮镇加盟店已变更企业名称为淮海超市。一审法院查明：2007年4月28日，上海大润发有限公司获准注册了第4072235号“”商标，核定使用商品类别为第35类，包括广告、广告空间出租、货物展出、邮购订单形式的广告、商业管理辅助、推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、进出口代理、开具发票、会计，注册有效期限自2007年4月28日至2017年4月27日；后经核准，续展注册有效期至2027年4月27日。2011年4月13日，大润发控股有限公司经核准受让了该商标；2013年11月27日，康成公司经核准受让了该商标。2009年12月28日，上海大润发有限公司获准注册了第5091186号“大润发”商标，核定使用商品类别为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日，2011年4月13日大润发控股有限公司经核准受让了该商标；2013年11月27日，康成公司经核准受让了该商标。2010年3月7日，上海大润发有限公司获准注册了第5293126号“”商标，核定使用商品类别为第35类，包括商业橱窗布置；广告空间出租；广告；货物展出；邮购订单形式的广告；商业管理辅助；开具发票；会计；张贴广告；室外广告；广告宣传；广告传播；广告代理；直接邮件广告；在通讯媒体上出租广告空间；样品散发；广告宣传版本的出版；广告宣传本的出版；商业管理咨询、商业调查、自动售货机出租，注册有效期限自2010年3月7日至2020年3月6日，2011年4月13日大润发控股有限公司经核准受让了该商标；2013年11月27日，康成公司经核准受让了该商标。2015年1月1日，上海市工商行政管理局认定康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”为上海市著名商标，有效期为2015年1月1日至2017年12月31日。2016年1月18日，国家工商行政管理总局商评委作出的商评字[2016]第000004124号，关于第12111501号“大星法DXF”商标无效宣告请求裁定书认定，康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”商标为驰名商标。2013年11月27日，康成公司与无锡润泰商业有限公司签订《商标许可使用合同》，许可该公司非独占性使用第4072235号“”、第5091186号“大润发”、第5293126号“”注册商标，许可使用费每年60万元。康成公司在2009年4月3日在盐城大丰设立大丰润泰商业有限公司（大丰店）；在2009年7月2日在盐城建湖设立建湖大润发商业有限公司（建湖店）；在2009年9月24日在盐城滨海设立滨海大润发商业有限公司（滨海店）；在2010年3月18日在盐城盐都区设立盐城大润发商业有限公司（盐都店）；在2010年9月7日在盐城东台设立东台大润发商业有限公司（东台店）；在2010年10月18日在盐城设立盐城先锋岛大润发商业有限公司（先锋岛店）；在2012年11月9日在盐城射阳设立射阳大润发商业有限公司（射阳店）；在2015年12月14日在盐城阜宁设立阜宁润云商贸有限公司（阜宁店）。2017年6月19日，康成公司指派委托代理人徐进向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。2017年6月23日，公证员李某与工作人员郁备军及徐进来到江苏省盐城市滨海县兴淮路81号旁招牌显示为“飞牛大润发”的超市，徐进对该超市外观、地址及超市内现状进行了拍照，随后，徐进在该店内以普通消费者的身份购买了商品并现场取得购物凭证。购买结束后，公证员李某对上述所购商品及现场取得的购物凭证进行了拍照、封存，并对封存后的证物箱外观进行了拍照，封存后的证物交由徐进带回留存；公证员李某将上述所拍照片记录为光盘。为此，康成公司支出公证费用800元。对上述公证保全过程，上海市徐汇公证处于2017年6月30日出具了（2017）沪徐证经字第8284号公证书。根据（2017）沪徐证经字第8284号公证书所附照片显示，飞牛大润发控股滨海县滨淮镇加盟店在其户外招牌上突出使用“飞牛大润发”标识，超市入口处使用“大润发”标识，户外墙体广告上使用“飞牛大润发”标识，超市内部装潢中多处使用“大润发”标识；购物小票上使用“飞牛大润发”标识；购物袋上突出使用“大润发”、“feiniuRTMart”以及“”和“飞牛”的组合标识。案件审理中，康成公司声明，关于在诉状以及庭审中要求保护第5293126号“”注册商标一事，放弃此项权利基础。另查明，飞牛大润发控股滨海县滨淮镇加盟店系个体工商户，经营者王志标，注册日期为2016年1月27日，核准日期为2016年9月30日，经营范围为日用品（不包括三轮车）、预包装食品兼散装食品、卷烟、雪茄烟、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、保健食品、家用电器、文具、箱包、针纺织品、鞋帽、服务零售；蔬菜、肉、禽、蛋、水产品批发与零售。2017年11月4日，飞牛大润发控股滨海县滨淮镇加盟店经滨海县市场监督管理局核准，变更为滨海县滨淮镇淮海超市。本案一审争议焦点为：1、淮海超市在经营过程中使用“飞牛大润发”字样以及“”和“飞牛”的组合标识是否侵犯康成公司第5091186号“大润发”、第4072235号“”注册商标专用权；2、若淮海超市构成侵权，应当承担何种法律责任。一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。本案中，第5091186号“大润发”、第4072235号“”注册商标核定的服务类别均包括第35类的推销（替他人）。淮海超市主要提供商场、超市服务，与“大润发”“”注册商标第35类推销（替他人）是同类服务。在长期经营过程中，康成公司的“大润发”注册商标已经在盐城、江苏乃至全国具有较高的知名度。淮海超市在经营过程中使用“大润发”“飞牛大润发”“”和“飞牛”组合标识，与“大润发”“”注册商标相同或近似，容易使相关公众对提供服务的来源产生混淆或误认，或者认为二者有关联关系，构成商标侵权。故康成公司要求淮海超市停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于赔偿数额，康成公司未提供淮海超市在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。综合涉案注册商标知名度、侵权行为的性质、淮海超市经营规模、经营时间以及康成公司制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定淮海超市赔偿康成公司经济损失及合理费用50000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七第（一）、（二）项、第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、滨海县滨淮镇淮海超市立即停止侵害康成投资（中国）有限公司第5091186号“大润发”、第4072235号“”注册商标专用权的行为；二、滨海县滨淮镇淮海超市自判决生效之日起十日内赔偿康成投资（中国）有限公司经济损失及合理费用人民币50000元。如果淮海超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由滨海县滨淮镇淮海超市负担。淮海超市不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回康成公司的诉讼请求或发回重审；康成公司承担本案诉讼费。理由为：1、淮海超市并未侵犯涉案商标专用权。（1）涉案注册商标的核定范围并不包括超市经营，淮海超市从事超市经营，不属于涉案商标的保护范围。（2）淮海超市并无侵害涉案商标权的主观故意，其与飞牛大润发控股有限公司签订加盟特许协议，使用“飞牛大润发”名称用于经营活动，不是故意侵害他人商标权，也没有攀附的主观故意。（3）淮海超市已经及时变更企业名称，防止涉嫌侵权行为，以此证明其没有利用涉案“大润发”注册商标“傍名牌”、“搭便车”的主观故意。2、“”图形商标核定使用商品范围为第35类，并非超市经营，也不能认定该图形商标为驰名商标，一审法院认定淮海超市侵害该商标专用权，属于跨类保护，违反商标法规定。3、一审判决确定的赔偿额不当。（1）淮海超市主观上没有侵权的恶意。（2）淮海超市及时注销了“飞牛大润发控股滨海县滨淮镇加盟店”，防止产生侵权行为。（3）淮海超市没有因使用“大润发”而获取巨大利益，其是个体工商户，经营规模小，经营的商品范围有限。康成公司二审答辩称：1、涉案商标核定使用服务项目为第35类，包括推销（替他人）服务，基于对市场实际与相关公众普遍认知的充分调查，结合《商标注册用商品和服务国际分类表》前后版本的内容变化，应当认定商场、超市服务属于分类表第35类替他人推销核定服务项目。2、淮海超市称其与案外人飞牛大润发控股有限公司签署特许加盟协议，但案外人飞牛大润发控股有限公司并未取得“飞牛大润发”商标注册，其将康成公司驰名商标“大润发”作为企业字号登记使用的行为违反商标法及反不正当竞争法。3、淮海超市知道或者应当知道涉案“大润发”商标的知名度，却依然开设假冒大润发超市，搭便车，傍名牌，谋取非法利益。4、淮海超市经营时间久、面积大，商品数量多、规模大，一审判决认定的赔偿额并无不当。本案二审争议焦点为：1、淮海超市是否侵犯涉案注册商标专用权；2、一审判决确定的赔偿额是否适当。双方当事人二审中均未提供新证据。一审判决认定的事实有充分有效的证据予以支持，本院对此予以确认。本院认为：一、淮海超市侵犯了涉案注册商标专用权我国《商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。淮海超市上诉称，其从事超市经营，不属于涉案注册商标的核定范围，且没有侵权的故意，故其不构成商标侵权。对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十二条规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。涉案“大润发”及“”商标核定使用于“替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）”等服务项目中，并将该商标实际用于超市等经营场所。在实际经营中大多数零售商家亦均在第35类服务项目中申请注册商标并将该商标用于商场、超市服务，因此可以认定淮海超市提供的超市服务属于涉案注册商标核定使用的服务项目，淮海超市的上述主张本院不予支持。其次，康成公司主张的“大润发”等相关商标具有极高知名度，其中“大润发”商标已经被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，且康成公司早在2009年4月即开始在盐城开设分店，直至2015年已开设八家分店。淮海超市在实际经营中使用“飞牛大润发”“大润发”以及“”和“飞牛”的组合标识等，与涉案“大润发”“”商标构成近似，容易使相关公众对两者提供服务的来源产生混淆，误认为淮海超市与康成公司具有许可使用、关联企业等特定联系。因此，一审法院认定淮海超市构成商标侵权并无不当。二、一审判决确定的赔偿额适当由于康成公司的具体损失和淮海超市的侵权获利均无法查清，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、淮海超市的主观故意程度、侵权行为的性质、后果、侵权时间、范围等因素，酌定赔偿数额为50000元并无不当。综上所述，淮海超市的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1050元，由淮海超市负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  刘 莉审判员  何永宏二〇一八年五月三十一日书记员  张一然