新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终194号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆锦江之星酒店管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市北京南路241号。 法定代表人：朱静，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通光华建筑工程有限公司,住所地江苏省如东县掘港镇掘西村三组。 法定代表人：俞光武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：初晓卫，新疆百丰天圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章宇，新疆百丰天圆律师事务所律师。 上诉人新疆锦江之星酒店管理有限公司（以下简称锦江之星公司）与被上诉人南通光华建筑工程有限公司（以下简称南通光华公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院于2015年8月13日作出（2014）乌中民四初字第27号民事判决，南通光华公司不服,向本院提出上诉。本院于2016年3月21日作出（2015）新民一终字第376号民事裁定，将该案发回乌鲁木齐市中级人民法院重新审理。乌鲁木齐市中级人民法院于2017年11月9日作出（2016）新01民初203号民事判决。锦江之星公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦江之星公司的委托诉讼代理人张小丽，被上诉人南通光华公司的委托诉讼代理人初晓卫、章宇到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 锦江之星公司上诉请求：1.依法撤销（2016）新01民初203号民事判决第一项；判令驳回南通光华公司全部起诉；判令锦江之星公司不承担任何给付责任。不承担鉴定费用（不服标的额为：627933.15元,不服工程款数额为610139.15元，不服鉴定费数额为17794元）；2.一、二审诉讼费由南通光华公司承担。事实和理由：一、原审认定事实有误；就南通光华公司施工的工程量认定双方无争议项目部分证据不足。原审认定“1.卫生间隔断（墙面刷胶）；2.楼梯扶手（钢管扶手100×60方管）；3.地下室砌体墙（M水泥砂浆陶粒砌墙、墙面抹水泥砂浆20mm）”属南通光华公司施工，与事实不符。该部分工程并非南通光华公司实际施工。对应工程价款54169.06元判令由锦江之星公司支付南通光华公司与客观事实不符，证据不足。二、原审判决因笔误，认定锦江之星公司承担数额与其判决陈述认定的事实矛盾。原审判决认定《司法鉴定报告》中，双方有争议部分前三项即“1.卫生间隔断（墙面刷胶）；2.楼梯扶手（钢管扶手100×60方管）；3.地下室砌体墙（M水泥砂浆陶粒砌墙、墙面抹水泥砂浆20mm）”属南通光华公司施工，认定争议部分中由南通光华公司自行提交购买材料证据部分不予确认。但判决主文在计算时却将不认可的南通光华公司自行提交购买材料部分（造价为614452.51元及第四项“聚苯板屋面保温层2591.19元”)错误计算到了其认可的前三项数额中，最终确定锦江之星公司给付南通光华公司工程款数额为610139.15元；实际上《造价报告》确定原审认定的南通光华公司施工1.卫生间隔断（墙面刷胶）；2.楼梯扶手（钢管扶手100×60方管）；3.地下室砌体墙（M水泥砂浆陶粒砌墙、墙面抹水泥砂浆20mm）总造价仅为54169.06元。显然，属原审法院的笔误。 南通光华公司辩称：有争议部分的前三项是锦江之星公司现场负责人藏忠玉、张修安在南通光华公司施工进度核算单中认可的，证明锦江之星公司已经参与施工，并独立进行施工。所以，原审法院根据工程进度核算单有甲方签字为证据，认可了有争议部分的前三项。至于第四项，南通光华公司已经完成一部分，原审法院开庭南通光华公司也列举了14项材料，支付款凭证及合同，法院没有采信南通光华公司的意见。南通光华公司认为锦江之星公司提出的有争议部分的前三项观点与事实不符，证据是站不住脚的。这部分工程量是南通光华公司独立完成的施工任务，有甲方的代表藏忠玉、张修安的签字。工程价款的计算也不存在笔误的问题。请求驳回锦江之星公司的上诉请求。 南通光华公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的施工承包合同；2.要求锦江之星公司支付工程款180万元；3.要求锦江之星公司赔偿违约金10万元；4.要求锦江之星公司退还中标保证金50万元；5.本案的诉讼费用由锦江之星公司承担。事实及理由：2013年5月3日，经锦江之星公司内部招投标程序，南通光华公司中标锦江之星机场店整体装饰装潢工程项目，中标价为4,854,098.72元。中标后，双方未签订规范的书面施工合同书，仅以中标通知书、会议纪要、工作联系单作为合作的主要内容。锦江之星公司没有办理开工手续，在2013年6月1日口头通知南通光华公司进场施工。施工过程中，南通光华公司严格按照中标通知书图纸及相关文件施工。因锦江之星公司开工前计划不周全，对施工图纸多次变更改动，由此增加了施工的工程量，致使南通光华公司实际施工的工程量已超过固定价的施工范围。2013年12月13日，锦江之星公司强行将南通光华公司施工人员清场，此时南通光华公司已完成的工程价款为630万元，锦江之星公司已支付450万元，尚欠180万元。综上，请求人民法院维护南通光华公司合法权益，支持南通光华公司的诉讼请求。 锦江之星公司向一审法院反诉请求：1.南通光华公司承担工程返修费92万元；2.南通光华公司给付施工期间水电费31,000元；3.南通光华公司赔偿电梯损失费16,250元；4.由南通光华公司承担本案的诉讼费用。事实及理由：2013年5月，锦江之星公司对位于乌鲁木齐市迎宾路1341号机场南区综合楼五层（机场店）装修工程进行招标，南通光华公司在投标后以总包价495万元取得了该装修工程。为保证施工正常进行，其交付了50万元的保证金，并承诺于开工之日起90天内完成图纸内容。工程施工后，南通光华公司多次延误工期，后其承诺在2013年10月10日完工并验收，如若违约承担违约金25万元。但其依然没有履行其承诺，最后于2013年12月14日自行退场，此时双方合同关系已经解除。双方虽未签订书面合同，但双方形成了招投标文件、承诺书及会议纪要，约定南通光华公司应在2013年10月10日前竣工并完成验收，但南通光华公司在完成了60%的工程后，因无能力完成后续工程就擅自撤场，其行为已构成违约，锦江之星公司并无违约行为，不应承担违约金。锦江之星公司支付的工程款超出南通光华公司已完成的工程价款。保证金是保证工程按约定内容及工期施工，但南通光华公司未按约按期完成工程，故其无权要求返还保证金。南通光华公司已完工的工程存在质量不合格问题，锦江之星公司多次通知其进行返修，其也不履行返修义务，锦江之星公司已经委托第三方维修，其应承担返修费用92万元。南通光华公司未交纳施工期间的水电费，该费用其亦应承担。南通光华公司施工期间造成电梯损坏，应当赔偿产生的损失费用。综上，请求驳回南通光华公司的诉讼请求。 一审法院审理期间，南通光华公司就其施工的工程量申请进行鉴定，一审法院经法定程序于2016年10月12日委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对南通光华公司施工的工程量进行鉴定，该鉴定机构作出（2016）新01法鉴评字第973号造价鉴定报告，结论为位于乌鲁木齐市新市区北京南路241号安怡连锁酒店的装修，装修工程总造价为6,304,566.34元，其中无争议部分为4,612,465.39元，争议部分为1,692,100.95元。 鉴定意见送达后，锦江之星公司提出异议，认为：1.无争议的部分，其公司不予认可；2.2016年12月2日《司法鉴定现场记录》是对酒店现状的确认，并不是对南通光华公司施工工程项目的确认；3.十张经济签证均不真实，不能作为造价结论的依据；4.《工程进度核量单》没有其公司的签章，不予认可；5.《后期材料清单》、《所需购买的材料清单》系南通光华公司单方报价，不能作为造价的依据；6.隐蔽工程无法确认不能核算工程量；7.所附1-5层止水台混凝土《报验申请单》明显不真实；8.鉴定依据的工程项目工程量与其公司按月支付工程款对应工程量有重叠。综上，认为鉴定意见不能作为认定南通光华公司施工工程量的依据。 鉴定机构鉴定人员陈晖到庭就鉴定意见接受了双方的质询，其针对锦江之星公司提出的异议认为，1.鉴定意见的依据是双方确认的工程范围，现场勘察测量记录、双方到场笔录、造价工程内容，在核对以上内容时锦江之星公司未提出异议；2.鉴定过程中锦江之星公司提供的按月的工程量和现场测量的情况是一致的，但鉴定意见的结论与锦江之星提供的388万元不同的原因是，人工价格和隐蔽工程部分,其对人工价格的计算是采用了信息网发布的内容进行的；争议部分中因锦江之星公司的工程人员在现场对工程进度核量单6、7、8月的单子中的1.卫生间隔断（墙面刷胶）；2.楼梯扶手（钢管扶手100×60方管）；3.地下室砌体墙（M10水泥砂浆陶粒砌墙、墙面抹水泥砂浆20㎜）内容不认可，故归纳到有争议部分，其他争议部分是南通光华公司单方提交了其购买材料的证据。 经一审法院核实双方当事人无争议事实为：2013年5月，新疆锦江之星旅馆管理有限公司（变更名称为锦江之星公司）对位于乌鲁木齐市迎宾路1341号机场南区综合楼五层（机场店）装修工程进行招标，要求采取先施工后付工程进度款的形式，工程进度分四次施工付款，每次付施工进度款的80%。后南通光华公司以495万元取得该装修工程。南通光华公司向锦江之星公司支付50万元投标保证金，并承诺如果违约除投标保证金外，还将以中标价10%作为赔偿金，工程进度无变更无增加工作量的情况下在开工之日起90天完成图纸设计的内容达到竣工要求。南通光华公司于2013年6月2日进场施工，施工过程中南通光华公司存在停工及工程被整改等情况。2013年8月22日锦江之星公司向南通光华公司发出通知，要求南通光华公司确定二次开工的时间，要求南通光华公司承诺所有施工工程必须于2013年9月30日前竣工，并达到监理、甲方验收标准，向甲方移交场地，如未能如约完成，视为南通光华公司违约，锦江之星公司将按违约扣留南通光华公司所交纳的50万元工期保证金。南通光华公司于2013年8月23日向锦江之星公司出具《关于8月22号甲方通知的回复》，承诺：室内工程在9月30日前可以移交甲方进行内部布置，但灯具、洁具等安装工程在10月10日前完工验收。同时承诺在上述时间达到监理、甲方的验收标准，如若违约，愿意承担25万元的工期违约金（因甲方原因除外），如工期延期一天罚款1万，如5天仍未完成无条件退场。2013年8月24日南通光华公司与锦江之星公司又达成会议纪要，内容为：双方同意2013年8月25日进行二次开工，乙方承诺于2013年9月30日前移交施工现场，所有工程在2013年10月10日前竣工，监理、甲方验收。如未按约交工，乙方自愿交付25万元的工期违约金，乙方无条件退场。之后南通光华公司与锦江之星公司发生纠纷，南通光华公司于2013年12月14日自行退场。该工程的监理单位新疆卓越工程项目管理有限公司向锦江之星公司出具证明载明：施工单位因没有管理能力更没有自己的施工队伍，导致该项目没有在2013年9月30日完工。庭审中经双方对账，在第一次庭审中双方确认锦江之星公司已支付工程款4,673,539元。锦江之星公司申请对南通光华公司不合格工程的返修费用进行鉴定，一审法院在第一次审理时，对该申请事项进行了委托，新疆建设工程质量安全检测中心出具退件说明载明：涉案工程已经由第二家施工单位进行返工整改处理，已满足使用需要，因涉案现场实物已经改变了原有的状态，故该中心无法对涉案工程质量鉴定内容进行检测、鉴定，将鉴定委托书予以退回，一审法院此次审理过程中，锦江之星公司再次提出以南通光华公司不合格的返修费用进行鉴定，经一审法院再次向鉴定部门征询，其认为不能进行申请内容的鉴定，一审法院已当庭向锦江之星公司告知。另查，2014年4月24日新疆锦江之星旅馆管理有限公司将名称变更为新疆锦江之星酒店管理有限公司。 一审法院认为，南通光华公司与锦江之星公司虽未签订书面的合同书，但双方以招投标文件、往来文件、承诺函件等书面形式明确了各自的权利义务，故双方存在建设工程施工合同法律关系，一审法院予以确认。现南通光华公司就涉案工程未施工完毕即退出施工场地，锦江之星公司又与其他施工单位达成协议由其他单位将剩余工程施工完毕，双方当事人在合同关系中的权利义务己实际终止，无解除的必要,且双方未签订书面的合同,现南通光华公司提出解除双方的施工合同的诉讼请求，一审法院不予支持。对双方现争议的欠付的工程款的数额、违约金、保证金等问题分析如下： 一、锦江之星公司是否欠付南通光华公司工程款及具体数额的问题 一审法院此次审理过程的庭审中，双方当事人认可锦江之星公司已付工程款的数额为4,673,539元，在鉴定意见质证期间，锦江之星公司提出其已向南通光华公司支付了工程款为5,006,039元，对此其向法庭提供了单方制作的明细账单及其账务收据。对此南通光华公司认为锦江之星公司提交的证据中有332,500元为室内地暖工程款，与本案不是同一法律关系，不予认可，根据本案的庭审情况及禁止反言的程序规定，一审法院确认锦江之星公司在本案中已向南通光华公司支付的工程款为4,673,539元，现南通光华公司已认可锦江之星公司多主张的332,500元为双方其他合同中的工程款，双方可另案处理。 因双方对南通光华公司施工的工程量异议较大，经南通光华公司申请，一审法院委托鉴定机构对其施工的工程量进行了鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构组织双方当事人到现场进行了勘查，制作了笔录，一审法院也就双方提交的证据组织双方当事人与鉴定人员进行了两次质证，结合以上内容，一审法院认为鉴定意见中双方无争议的部分真实有效，应当作为本案定案的依据，对双方有争议的部分中前三项，即1.卫生间隔断（墙面刷胶）；2.楼梯扶手（钢管扶手100×60方管）；3.地下室砌体墙（M10水泥砂浆陶粒砌墙、墙面抹水泥砂浆20㎜）的内容所涉及的工程进度核量单也有锦江之星公司工作人员的签字，对此部分，一审法院亦予确认。对争议部分中的由南通光华公司自行提交购买材料证据的部分，一审法院不予确认。综上，南通光华公司在本案涉案的工程中施工工程量造价为5,283,678.15元（4,612,465.39元+671,212.76元），除去锦江之星公司已支付的4,673,539元，锦江之星公司仍应支付的款项为610,139.15元。南通光华公司要求锦江之星公司向其支付工程款的诉讼请求中合理部分，一审法院予以支持。 二、关于南通光华公司要求锦江之星公司支付违约金10万元的问题 南通光华公司提交工作联系单一组，证明本案有增加、变更的工程量及因存在大量的增加、变更工程致使不能按期交工，而是否增加、变更工程与工期延误无必然联系，此证据不能认定锦江之星公司存在违约行为。南通光华公司称锦江之星公司不按时付款，致使工程不能按期施工，因南通光华公司提交的证据不能证实锦江之星公司存在不按时付款的行为，故其该项辩解也不能作为认定锦江之星公司存在违约行为的理由，且南通光华公司在合同履行过程中多次承诺如不能按期交工，愿承担相应的违约责任直至无条件退场，现新疆卓越工程项目管理有限公司的证明证实系南通光华公司自行退场，故南通光华公司提出锦江之星公司在本案中存在违约行为，要求其支付违约金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 三、关于南通光华公司要求锦江之星公司退还中标保证金50万元的问题 因南通光华公司在交纳50万元投标保证金时已承诺，若其违约，将不予退还该投标保证金。本案已查明南通光华公司不能按期交工后又自行退场，系南通光华公司存在违约行为，按约定其交纳的投标保证金不予返还，故南通光华公司该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 四、关于锦江之星公司要求南通光华公司支付不合格工程返修费92万元及施工期间的水电费310,000元、电梯损坏费用16,250元的问题 1.因涉案工程已经由第二家施工单位进行返工整改，涉案现场已改变原有状态，检测单位无法对涉案工程质量鉴定内容进行检测、鉴定，锦江之星公司现无相应的证据证实已完工的工程返修需花费的费用；2.锦江之星公司提交的催款通知单不能证明水电费用全部系南通光华公司施工期间产生；3.锦江之星公司提交的2013年12月19日证明不能证实电梯系南通光华公司损坏及电梯损坏部分的价值。故锦江之星公司的以上反诉请求无相应的事实及法律依据，一审法院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新疆锦江之星酒店管理有限公司向南通光华建筑工程有限公司支付工程款610,139.15元；二、驳回南通光华建筑工程有限公司要求解除与新疆锦江之星酒店管理有限公司签订的施工承包合同的诉讼请求；三、驳回南通光华建筑工程有限公司要求新疆锦江之星酒店管理有限公司赔偿违约金10万元的诉讼请求；四、驳回南通光华建筑工程有限公司要求新疆锦江之星酒店管理有限公司退还中标保证金50万元的诉讼请求；五、驳回新疆锦江之星酒店管理有限公司要求南通光华建筑工程有限公司承担工程返修费92万元的反诉请求；六、驳回新疆锦江之星酒店管理有限公司要求南通光华建筑工程有限公司给付施工期间水电费31,000元的反诉请求；七、驳回新疆锦江之星酒店管理有限公司要求南通光华建筑工程有限公司赔偿电梯损失费16,250元的反诉请求。以上款项新疆锦江之星酒店管理有限公司需于本判决发生法律效力后十日内一次付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26,000元，南通光华公司已预交，由南通光华公司负担19,390.80元，锦江之星公司负担6,609.20元；反诉案件受理收费6,736.25元，锦江之星公司已预交，由其负担。鉴定费70,000元，南通光华公司预交，由南通光华公司负担52,206元，由锦江之星公司负担17,794元。 本院二审期间，上诉人锦江之星公司提交新证据：2013年12月5日购买不锈钢楼梯扶手收据和支付凭证，金额为78650元。证明目的：原审法院认定楼梯扶手是被上诉人南通光华公司施工，归纳为有争议问题与事实不符，是锦江之星公司支付给第三方楼梯扶手款项。工程进度核量单没有楼梯不锈钢扶手。被上诉人南通光华公司对证据的真实性和合法性认可，关联性不认可，证明目的不认可。不锈钢楼梯扶手的收据和支付凭证不能证明这个活南通光华公司没有干。只能证明有部分材料南通光华公司拿的，是锦江之星公司付的钱。这个款项包含在已付工程款中，活还是南通光华公司干的，对方的藏忠玉和张修安在工程进度核算单是签过字的。工程的材料一部分是锦江之星公司提供，一部分是南通光华公司提供，但是付款是锦江之星公司。本院对上诉人锦江之星公司提交的新证据的真实性、合法性予以确认，关联性综合全案案情进行分析认定。 另查明，一审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对南通光华公司施工的工程量进行鉴定，该鉴定机构作出的造价鉴定报告载明：争议部分中1.卫生间隔断3,782.19元（墙面刷胶）；2.楼梯扶手12,743.72元（钢管扶手100×60方管）；3.地下室砌体墙40,234.34元（M10水泥砂浆陶粒砌墙、墙面抹水泥砂浆20㎜、EPS板（聚苯板）屋面保温层），合计56,760.25元。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：锦江之星公司是否应当支付涉案工程造价中有争议部分的前三项（卫生间隔断、楼梯扶手、地下室砌体墙）的款项；有争议部分前三项数额计算问题。一审法院认为，南通光华公司与锦江之星公司虽未签订书面的合同书，但双方以招投标文件、往来文件、承诺函件等书面形式明确了各自的权利义务，故双方存在建设工程施工合同法律关系，一审法院予以确认正确。关于有争议部分的前三项（卫生间隔断、楼梯扶手、地下室砌体墙）是否应当支付问题，锦江之星公司上诉称，该部分工程并非南通光华公司实际施工，对应工程价款54,169.06元不应支付。一审已查明，双方有争议的部分中前三项，即1.卫生间隔断（墙面刷胶）；2.楼梯扶手（钢管扶手100×60方管）；3.地下室砌体墙（M10水泥砂浆陶粒砌墙、墙面抹水泥砂浆20㎜）的内容所涉及的工程进度核量单，有锦江之星公司工作人员的签字，对此部分一审法院予以确认。锦江之星公司二审中提交的新证据，不足以证明锦江之星公司上诉称南通光华公司未实际施工有争议部分的楼梯扶手项目，对其他两项未提交相应证据推翻一审判决对该部分的认定，故对该有争议部分前三项的上诉理由，本院不予支持。一审法院以上认定正确，本院予以维持。关于有争议部分前三项数额计算问题，锦江之星公司上诉称，一审判决认定争议部分中由南通光华公司自行提交购买材料证据部分不予确认，但判决主文在计算时却将不认可的南通光华公司自行提交购买材料部分（造价为614,452.51元及第四项“聚苯板屋面保温层2,591.19元”)计算到了其认可的前三项数额中。一审已查明，对争议部分中的由南通光华公司自行提交购买材料证据的部分，一审法院不予确认。有争议部分前三项数额合计应为56,760.25元，一审法院计算工程造价有误，本院予以纠正。锦江之星公司上诉称的第四项聚苯板屋面保温层2,591.19元包含在有争议部分前三项地下室砌体墙工程量之中，应按有争议部分前三项一并处理。综上，本院确认南通光华公司在本案涉案工程施工工程量造价为4,669,225.64元（无争议部分4,612,465.39元+有争议部分前三项56,760.25元）。锦江之星公司已支付4,673,539元，故南通光华公司关于要求锦江之星公司支付工程款的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。案涉工程造价司法鉴定所发生的鉴定费用70,000元，由南通光华公司承担。 综上所述，锦江之星公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初203号民事判决第二、三、四、五、六、七项，即“驳回南通光华建筑工程有限公司要求解除与新疆锦江之星酒店管理有限公司签订的施工承包合同的诉讼请求；驳回南通光华建筑工程有限公司要求新疆锦江之星酒店管理有限公司赔偿违约金10万元的诉讼请求；驳回南通光华建筑工程有限公司要求新疆锦江之星酒店管理有限公司退还中标保证金50万元的诉讼请求；驳回新疆锦江之星酒店管理有限公司要求南通光华建筑工程有限公司承担工程返修费92万元的反诉请求；驳回新疆锦江之星酒店管理有限公司要求南通光华建筑工程有限公司给付施工期间水电费31,000元的反诉请求；驳回新疆锦江之星酒店管理有限公司要求南通光华建筑工程有限公司赔偿电梯损失费16,250元的反诉请求”； 撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初203号民事判决第一项，即“新疆锦江之星酒店管理有限公司向南通光华建筑工程有限公司支付工程款610,139.15元”； 驳回南通光华建筑工程有限公司要求新疆锦江之星酒店管理有限公司支付工程款180万元的诉讼请求。 一审本诉案件受理费26,000元，南通光华公司已预交，由南通光华公司负担；一审反诉案件受理费6,736.25元，锦江之星公司已预交，由锦江之星公司负担。二审案件受理费10,079.33元，锦江之星公司已预交，由锦江之星公司负担907.14元，由南通光华公司负担9,172.19元。鉴定费70,000元，南通光华公司已预交，由南通光华公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  关 蓉 审 判 员  戴昀杞 审 判 员  孙 祎 二〇一八年五月三十一日 法官助理  马忠雄 书 记 员  叶雨薇