包头市中级人民法院   民事判决书   (2018)内02民终418号   上诉人（一审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。   法定代表人：刘伟立，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司第五分公司。   负责人：赵振东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李立新，吉林玖新律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：包头市杜氏建材有限责任公司。   法定代表人：杜守永，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵文华，内蒙古琛琪律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：宋文财，男，1969年11月5日出生，汉族，无固定职业，住吉林省吉林市。   上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司（以下简称吉化北建公司）、上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司第五分公司（以下简称吉化北建五分公司）因与被上诉人包头市杜氏建材有限责任公司（以下简称杜氏公司）、被上诉人宋文财买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   吉化北建公司、吉化北建五分公司上诉请求：撤销一审判决，改判吉化北建公司、吉化北建五分公司不承担给付货款及违约金的连带责任；杜氏公司、宋文财承担本案上诉费用。其上诉主张的事实及理由为：第一，一审判决认定事实错误。宋文财并非吉化北建公司的人员，亦未挂靠该公司进行经营，公司并未授权其签订《商品混凝土买卖合同书》，宋文财私刻公司公章及吉化北建五分公司的财务章签订合同及结算单，此与吉化北建公司无任何关系。第二，买卖合同不适用突破合同相对性的原则，与杜氏公司签订合同及结算单的均为宋文财个人，故承担责任的主体及履行合同的主体均应是宋文财，判令吉化北建公司及五分公司承担连带责任无法律依据。   杜氏公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当维持原判，并明确其一审诉讼请求中要求各方承担责任的方式为：宋文财对欠款及违约金承担给付责任，吉化北建公司与吉化北建五分公司对欠款及违约金承担连带给付责任。   宋文财未到庭，亦未提交书面答辩意见。   杜氏公司向一审法院起诉请求：1、判令吉化北建公司、吉化北建五分公司、宋文财向杜氏公司偿还混凝土货款284390元及其违约金50000元；2、吉化北建公司、吉化北建五分公司、宋文财承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2012年中油七建承建了包头神华煤化工的建设项目。同年4月9日中油七建向吉化北建公司发出中标通知书，确认将碳四综合利用项目2-PH装置土建工程分包给吉化北建公司承建。双方于2012年4月23日签订了建设工程分包合同。2012年3月20日宋文财代表吉化北建公司与杜氏公司的神华煤制烯烃项目部签订一份《商品混凝土买卖合同书》，合同约定杜氏公司为吉化北建公司承建的神华包头煤化工碳四综合利用装置项目供应商品砼，合同还约定了价格、供应方式、付款方式、违约责任等事项。合同签订后，杜氏公司从2012年3月13日到2013年9月27日向吉化北建工地供货，合计货款金额1611870元。宋文财在14份结算单上签字确认，并加盖了吉化北建五分公司的财务章。2013年12月23日双方签订《工程原材料结算单》，确认货款金额为1611870元，已支付货款1180000元，尚欠货款431870元。宋文财签字并加盖了吉化北建五分公司的财务章。之后被告又支付了部分货款，截止到起诉之日尚欠货款284390元。杜氏公司多次催要未果，故诉至法院请求支持诉讼请求。   一审法院认为:吉化北建公司认可承建了中油七建的神华包头煤化工碳四综合利用项目2-PH装置土建工程分包工程，这与杜氏公司提供的中油七建出具分包合同、中标通知，以及宋文财说明的情况相吻合，可以确认该工程由吉化北建公司承建。因此可以认定宋文财代表吉化北建公司与杜氏公司签订的《商品混凝土买卖合同书》真实有效。吉化北建公司主张合同中加盖的公章是伪造的，也没有授权宋文财签订合同，因没有相应证据证明，该辩解理由不能成立。双方应当按照合同约定全面履行合同义务。杜氏公司按约履行了合同义务，吉化北建公司应当按约支付货款，未按约定支付货款属于违约行为，应承担相应民事责任，因此杜氏公司请求判令吉化北建公司给付货款284390元的诉讼请求应予支持。   关于杜氏公司主张宋文财承担给付责任的请求，因宋文财非被告吉化北建的员工，其行为不属于职务行为，应当属于挂靠经营，可以认定为实际施工人。因此杜氏公司的主张应予支持。宋文财主张其为哥哥宋文有雇佣，为其管理工地，宋文有挂靠吉化北建施工，是该工程的实际施工人的辩解理由，因没有相关证据证明，该主张不能成立。   关于杜氏公司主张吉化北建五分公司承担给付责任的请求，杜氏公司出具的结算单中加盖了吉化北建五分公司的财务章，因此杜氏公司的主张应予支持。吉化北建公司及其五分公司主张的分公司没有独立的财产，不能独立承担民事责任的辩解理由，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，吉化北建五分公司领取了营业执照，可以成为独立的民事主体，该辩解理由不能成立。   关于杜氏公司主张50000元违约金的请求，因双方在合同中约定了违约责任的承担方式，但计算方式约定过高，现杜氏公司只主张50000元，没有超过法律规定的上限，该主张符合法律规定，法院予以支持。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条之规定，判决：一、杜氏公司与吉化北建公司签订的《商品混凝土买卖合同书》有效；二、宋文财、吉化北建公司、吉化北建五分公司连带给付杜氏公司货款284390元；三、宋文财、吉化北建公司、吉化北建五分公司连带给付杜氏公司违约金50000元。案件受理费6316元（因适用简易程序减半收取，杜氏公司已预交3158元），由宋文财、吉化北建公司、吉化北建五分公司负担。   本院二审经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。   另查明，包头市杜氏建材有限责任公司神华煤制烯烃项目部为杜氏公司设立的项目部，吉化北建五分公司为吉化北建公司设立的分公司。2017年9月28日，宋文财出具证明，证实案涉工程使用杜氏公司供应的商品砼5683m3,金额共计1614390元，至证明出具之日尚欠货款284390元未付。   上述事实有双方当事人陈述、证明等予以证实。   本院认为：本案的争议焦点为吉化北建公司及吉化北建五分公司是否应对欠款承担连带给付责任。   第一，宋文财与杜氏公司设立的神华煤制烯烃项目部签订的《商品混凝土买卖合同书》真实有效，合同约定由杜氏公司为案涉工程供应商品砼。宋文财在该合同书上签字，并加盖吉化北建公司的公章。合同签订后,杜氏公司依约供货，宋文财为其出具若干份加盖吉化北建五分公司财务章的工程原材料结算单，并支付大部分货款。据此可以认定，该工程已实际使用杜氏公司供应的商品砼。   宋文财一审诉讼期间主张宋文有挂靠吉化北建公司施工，其受宋文有委托进行现场管理，属于被雇佣人员，故不应承担责任，但宋文财并未提供证据证实其该项主张。上述合同书的签订及具体履行过程宋文财均予参与，故应对尚欠货款继续承担给付责任。因其未能依约付款，应承担相应的违约责任，杜氏公司提出其应支付50000元违约金的请求不违反法律规定，宋文财应给付该部分违约金。   第二，吉化北建公司为案涉工程的承建方，即为杜氏公司所供商品砼的实际使用单位，故其应当对宋文财所欠货款及违约金承担连带给付责任。吉化北建公司及吉化北建五分公司主张上述合同书及结算单上加盖的公章及财务章均为宋文财私刻，该合同与其无关，因《商品混凝土买卖合同书》所约定的需要商品砼的工程确系吉化北建公司承建，杜氏公司有理由相信该印章的真实性，且杜氏公司已依约履行了供货义务，印章是否私刻并不影响其已实际使用杜氏公司商品砼的事实，故其提出的该主张不能成立。   关于吉化北建五分公司是否应承担连带给付责任的问题，虽吉化北建公司认可案涉工程在其承建后交由该分公司负责，宋文财所出具的材料结算单中亦加盖了吉化北建五分公司的财务章，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，吉化北建五分公司作为吉化北建公司设立的分公司，其民事责任应由吉化北建公司承担，故吉化北建五分公司提出的其不应承担连带给付责任的上诉主张成立。   综上，吉化北建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。吉化北建五分公司提出的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定宋文财、吉化北建公司、吉化北建五分公司连带给付欠款不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2017）内0207民初1820号民事判决书；   二、被上诉人宋文财于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人包头市杜氏建材有限责任公司货款284390元；   三、被上诉人宋文财于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人包头市杜氏建材有限责任公司违约金50000元；   四、上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。   五、驳回被上诉人包头市杜氏建材有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费9474元，由上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司、被上诉人宋文财负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 魏晓燕   审 判 员 董婷婷     二○一八年五月二日   法官助理 侯 丽   书 记 员 杨苏敦   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   《中华人民共和国公司法》   第十四条公司可设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。   ……   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。