安徽省淮北市杜集区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0602民初630号 原告：石明学，男，1970年10月8日生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：杨一峰，安徽众星合律师事务所律师。 被告：黄山市方圆建工有限公司，住所地安徽省黄山市休宁县城玉宁街**，统一社会信用代码913410221517002903（1-4）。 法定代表人：高雪平，该公司经理。 委托诉讼代理人：程伟，安徽泽黎律师事务所律师。 原告石明学与被告黄山市方圆建工有限公司（以下简称黄山方圆公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月14日受理后，依法适用简易程序由审判员徐敏于2018年5月2日、5月11日两次公开开庭进行了审理。原告石明学及委托诉讼代理人杨一峰、被告委托诉讼代理人程伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石明学向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告金海商贸公司矿粉厂道路、排水工程项目工程款484136.46元及工程决算费1.3万元；2、判决被告支付迟延支付工程款的利息（2015年5月16日至2018年3月16日）（444136.46元×6%/12月*34月）75503.20元（至工程款、利息付清为止）；3、判令被告返还原告工程履约保证金3万元（以上合计602639.66元）；4、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年6月8日，被告黄山方圆公司委托陆大平与淮北市金海商贸有限责任公司签订建设施工合同补充协议。工程地点杜集区滂汪工业园，工程名称淮北金海商贸公司矿粉厂项目工程。2013年12月6日被告又以陆大平为负责人的黄山方圆公司矿粉厂项目部名义与原告签订道路、排水工程承包合同。2013年12月24日，被告黄山方圆公司金海商贸公司矿粉厂项目部收取原告上述工程款履约保证金3万元。2014年金海商贸公司矿粉厂由原告实施完工并制作了金海商贸公司矿粉厂厂区排水工程、室外道路工程建设工程造价书。由建设单位法定代表人陈建新、审核工程师丁怀军予以签字认可。2015年5月16日，经原、被告结算共计两项目工程款为473224.80元，扣除已给付的4万元工程款，尚欠两项目工程款为443224.80元。现上述两项目已结算，被告尚应返还原告给付的履约保证金3万元，后经原告多次向当地政府协调给付工程款事宜未果。2017年12月7日经对该工程进行决算，工程实际款额为484136.46元，减去已支付4万元，被告尚欠工程款444136.46及支付工程预决算1.3万元。为此特提起诉讼，请依法支持原告诉请。 黄山方圆公司在庭审中辩称：一、被告未授权委托陆大平与他人签订任何协议；二、被告未设立金海商贸四矿粉厂项目部；三、金海商贸公司因资不抵债，已申请破产，由杜集区人民法院审理。黄山方圆公司已向管理人提交了破产债权申报，如若真拖欠原告的工程款，也应从被告申报的金海商贸公司破产债权中按比例分配给原告；四、为查明案件事实，被告已向法院申请追加陆大平为被告，金海商贸公司为第三人，请求法院予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,庭审中双方进行了举证和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的事实,本院认定如下:1、陆大平与被告黄山方圆公司之间关系如何认定的问题。陆大平作为个人本身并无建设工程施工的资质,其所承建的本案诉争的涉案工程系借用黄山方圆公司资质承建。虽然在庭审中,被告黄山方圆公司抗辩公司未授权委托陆大平与他人签订任何施工合同,并未让陆大平进行施工。但在庭审中查明系陆大平通过黄山方圆公司淮北分公司借用黄山方圆公司资质与金海商贸公司签订施工合同,应当认定陆大平与被告黄山方圆公司之间属于通常所称的“挂靠”关系。2、能否认定原告石明学系涉案工程实际施工人。本院认为”实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人;建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中,陆大平将工程转包给原告石明学，石明学组织施工,并完成合同范围内的工程项目，因此,石明学是实际施工人。 根据当事人陈述和经审查确定的证据,本院认定事实如下：2013年6月8日，陆大平借用被告黄山市方圆公司资质与淮北金海商贸有限责任公司签订建设施工合同补充协议书，约定由黄山方圆公司承建金海商贸公司矿粉厂项目工程的土建施工、设备基础、厂区道路、办公楼简装修、厂区绿化（不含已完工程和设备及安装等），总投资为1600万元。2013年12月6日，陆大平以黄山方圆公司金海商贸公司矿粉厂项目部名义与原告石明学签订合同将工程部分转包给原告，合同约定：承包内容为道路29元/平米，雨水集水网140元/平米，路牙石10元/米，井盖板30元/个，人工盖板10元/个；承包方式为大清包（包括人工、机械、周转材料等）；付款方式为工人进场十五天付部分生活费，工程完工验收合格付到90%，余款在验收合格两个月内付清。合同签订后，原告即组织施工。2014年10月，原告制作矿粉厂室外道路工程造价书（工程造价为171684.80元）和排水工程造价书（工程造价为294476.78元），并经工程师丁怀军签字确认，由淮北金海商贸有限责任公司负责人陈新建于2014年10月9日签字确认同意支付该道路工程价款。2015年5月16日，经对账，陆大平签单确认欠原告石明学清包工人工资构成如下：1、下水道及涵管221540元，2、道路路基171684.80元，3、其它杂工80000元，共计473224.8元，4、已付70000元，余款总计403224.8元。并注明：以上工程决算，唯有道路路面基础需交于丁工审核，其它为最后决算。 另查明，2013年12月24日，陆大平收取石明学交付履约保证金30000元。陆大平已付工程款7万元。 淮北市金海商贸有限责任公司因资金链断裂，向淮北市中级人民法院申请破产清算，安徽省高级人民法院指定杜集区人民法院审理，本院于2017年8月30日以(2017)皖0602民破2号立案审理。黄山方圆公司目前已向管理人递交申报债权申请，申报债权600万元。 经原告自行审计，厂区道路及排水工程总决算为484136.46元。 原告石明学曾于2017年7月7日向本院提起诉讼，后撤诉。 归纳当事人争议的焦点：1.本案中原、被告所签订的建设工程施工合同效力如何认定;2、应否追加陆大平为被告，金海商贸公司为第三人；3、该涉案工程款总额如何确定、现被告还应当支付多少工程款;4、关于原告请求利息损失能否支持,应如何支持该部分损失。逐一分析： 1、关于本案中原、被告所签订的建设工程施工合同效力如何认定的问题。本案中,陆大平不具有施工资质,其挂靠有施工资质的被告黄山方圆公司与金海商贸有限公司签订建设工程施工合同,因此依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,应当认定该建设工程施工合同无效。陆大平借用被告黄山方圆公司公司的资质,将本案涉案工程的厂区道路及排水工程违法分包给同样无施工资质的原告石明学,该协议也应当认定为无效。 2、关于应否追加陆大平为被告，金海商贸公司为第三人？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。陆大平系借用被告黄山方圆公司资质，以黄山方圆公司淮北金海商贸公司矿粉厂项目部的名义与实际施工人石明学签订了道路、排水工程承包合同，作为实际施工人的石明学起诉要求违法分包人黄山方圆公司并无不可。鉴于金海商贸公司已进行破产和解程序，被告黄山方圆公司届时可依据生效的法律文书确认的工程款向管理人进行债权申报。本院不予追加陆大平为被告、金海商贸公司为第三人。 3、该涉案工程款总额如何确定、现被告还应当支付多少工程款。本院认为,虽然涉案建设工程施工合同被确认无效,原、被告之间在涉案的《水电安装工程协议》中没有具体约定竣工日期,但2014年10月9日,金海商贸公司法定代表人陈新建在矿粉厂厂区排水工程建设工程造价书和矿粉厂厂区室外道路工程建设工程造价书上分别签署意见“该排水（道路）工程价格同意支付，如有异议，可随时由双方或第三方审核”。同日，金海商贸公司工程师丁怀军签字确认。证明原告石明学已将合同内工程全部施工完毕。且陆大平于2015年5月16日，签单确认欠原告石明学清包及工人工资473224.8元，已付70000万元，余款总计403224.8元。对该工程款应认定为被告欠付的工程款，现原告石明学请求被告黄山方圆公司向其支付欠付的工程款,于法有据,本院应予支持。尽管原告自行进行了工程造价预决算为484136.46元，但被告认为该预决算系原告单方所做审计，不予认可，本院对该工程造价预决算亦不予认可。对原告因此所产生的费用，亦不予支持。 4、关于原告请求利息损失能否支持,应如何支持该部分损失。本院认为,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,因双方对该欠付工程款如何支付利息未约定,现原告要求按照银行同期同类贷款利率6%的标准计算利息,符合法律规定,原告请求按6%的标准自2015年5月16日陆大平签单确认欠款之日起至还清之日止计算利息，本院予以支持。 原告自签订合同后，按约进行了施工，并已施工完毕，对其要求退还履约保证金3万元的诉求予以支持。 综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告黄山市方圆建工有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告石明学工程款403224.8元及按6%的利率自2015年5月16日起至工程款付清之日止的利息； 二、被告黄山市方圆建工有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告工程履约保证金3万元； 三、驳回原告石明学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9826元，适用简易程序减半收取4913元，由被告黄山市方圆建工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审判员 徐 敏 二〇一八年五月十七日 书记员 王素琴 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。