.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终855号上诉人（原审原告）：廖某，汉族，陕西省汉阴县人，现住交城县。委托诉讼代理人：张某，交城县洪相法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冯某，汉族，山西省晋中市和顺县人，现住交口县。上诉人廖某因与被上诉人上诉人冯某同居关系纠纷一案，不服山西省交口县人民法院于二0一七年十二月二十一日作出(2017)晋1130民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，公开询问进行了审理。上诉人廖某及其诉讼代理人张某到庭参加询问，被上诉人冯某经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。廖某上诉请求：一、依法撤销山西省交口县人民法院作出的(2017)晋1130民初512号民事判决书；二、依法改判被上诉人向上诉人返还彩礼50000元及送非婚生子廖冬冬回来的5600元，共55600元；改判儿子廖冬冬随上诉人生活，由上诉人抚养；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人2013年相识，双方于2013年1月27日在汾阳燕兴旅店举行民俗婚礼。共同生活期间被上诉人向上诉人借款50000元并给上诉人写了借条。上诉人2014年3月份来到交城县后火山老五七煤矿上班，2014年农历八月二十四儿子廖冬冬出生。2014年9月27日上诉人下班回家后发现被上诉人冯某和儿子失踪，后发现厂友刘爱平及与刘爱平一起的其他三个厂友都不见踪影。2014年10月8号刘爱平给上诉人通电话说：“被上诉人冯某跟上他走了、儿子廖冬冬在其手上，让上诉人给钱就把上诉人的儿子廖冬冬送回来。”之后被上诉人冯某让上诉人给她打款5600元，便把孩子廖冬冬返还给上诉人，上诉人只好给被上诉人冯某提供的其嫂子谭秋丽和陈祖奎的账户上打款5600元，结果孩子一直未予送回。被上诉人冯某一直都在欺骗利用上诉人的感情，以骗取钱财为最终目的（上诉人曾报案，此事交城县公安局、吕梁市公安局都有案底）。鉴于被上诉人的品行作风问题，儿子廖冬冬由被上诉人抚养大不利于孩子的生活与健康成长；另只判被上诉人返还上诉人11000元，上诉人无法接受。一审法院认定的事实：原、被告于2013年年底认识后，在一起开始同居生活，2014年9月间被告离开原告。二人同居期间被告生一子，二人的日常生活消费由原告支出。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、原告是否给付被告彩礼5万元及送非婚生子回来的5600元，被告应否返还；2、非婚生子应由谁抚养。（一）关于第一个争议焦点：原告虽诉称要求被告返还彩礼5万元，但并未提供其给过被告5万元彩礼的相关证据，加之被告予以否认，故对原告的诉称，不予支持。庭审中原告陈述同居期间日常生活消费由原告支出，被告亦认可。《婚姻法》第二十条规定：夫妻有互相扶养的义务。本案原被告非夫妻关系，没有互相扶养的义务，故被告应返还同居期间由原告支出的生活费用。关于返还的数额，原告未能提供证据证明同居期间被告花费了5万元，庭审中被告自认花费其实有1万元左右，综合原告的经济状况、同居时被告的年龄、双方同居的时间（9个月）及山西省2014年城镇居民人均消费性支出标准等因素考虑，酌情确定被告返还原告11000元。虽然同居时被告为未成年人，但也可以从事与其年龄、智力相当的民事行为（消费）。庭审时被告已满18周岁，故民事责任应由其自行承担。另外关于原告要求被告返还送非婚生子回来的5600元，因无证据证明，不予支持。（二）关于第二个争议焦点：廖某诉请非婚生子廖东东由其抚养，因原被告之间不存在合法婚姻关系，原告亦不能证明其系双方同居期间被告所生之子的亲生父亲。加之原告又拒绝进行亲子鉴定，现无法认定原告与廖东东之间存在亲子关系，故非婚生子廖东东应由被告抚养。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告冯某于本判决生效之日后十五日内返还原告廖某11000元；二、非婚生子廖东东由被告冯某抚养；三、驳回原告廖某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原被告各负担100元。二审期间，上诉人廖某提交其银行卡的交易明细，拟证明其与被上诉人冯某共同生活期间，冯某实际支出费用共5万余元。并向本院提出调查取证申请，要求调查陈祖奎与刘爱平、冯某的关系情况及日常来往。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人是否给付被上诉人彩礼5万元及送非婚生子回来的5600元，被告应否返还；2、非婚生子应由谁抚养。关于第一个焦点：1、上诉人廖某要求被上诉人冯某返回彩礼5万元，其提供的证据是被上诉人冯某书写的借条两支，金额共为5万元。但上诉人在一审庭审过程中就借条来源陈述：“同居期间，被告需要花钱，我就两千、三千的给她钱花。通过记账算下来，星星点点的给，我差不多给了她四五万元”。由此可见，上诉人持有的借条是双方同居生活期间的开支，并非上诉人支付被上诉人的彩礼。被上诉人认可其与上诉人同居期间，日常消费由上诉人支付，但不认可开支过四五万元，原判综合考虑同居时被告的年龄、双方同居的时间及山西省2014年城镇居民人均消费性支出标准等因素，酌情确定被告返还原告11000元并无不当，本院予以支持。2、关于5600元，根据上诉人提供的证据，证明2014年9月27日被上诉人冯某离开上诉人廖某后，上诉人曾给陈祖奎汇款3800元，但首先，被上诉人陈述该不认识陈祖奎。其次上诉人申请本院调查陈祖奎与刘爱平、冯某的关系情况、日常往来情况，其未在一审举证期限内提出，且该申请书未载明被调查人的单位、住所地等基本情况，亦不符合申请法院调查收集证据的形式要件。最后，上诉人上诉状上也载明其就冯某欺骗利用其的感情，骗取钱财的事实曾报案，并提交了交城县公安局不予立案通知书、刑事复议决定书、吕梁市公安局刑事复核决定书，证明公安机关对其控告经审查后不予立案。由此可以证明公安机关依靠刑事侦查手段确认其诉求不能成立的事实。综上，上诉人主张返还5600元的意见证据不足，本院不予支持。3、根据上诉人提供的证据，证明其与被上诉人冯某同居期间，其先后给谭秋丽汇款2500元，被上诉人冯某在一审庭审中陈述，谭秋丽是其网上认识的一个人，经上诉人同意给谭汇过款，其认可谭秋丽的汇款单。因此，给谭秋丽的汇款部分应认定为上诉人与被上诉人同居期间，被上诉人除基本生活外的其他开支，应当由被上诉人返回。关于第二个焦点：1、上诉人与被上诉人何时相识并同居，根据双方陈述大致时间是2013年冬，但具体时间不能确定。2、被上诉人何时生子，双方陈述不一，但被上诉人是在交城五七煤矿上生子、上诉人提供的出生证复印件是事后补开的事实，上诉人均认可。因此现有证据并不能证明被上诉人所生子的具体出生时间。3、被上诉人否认上诉人是其子的生父，且上诉人拒绝进行亲子鉴定，现无法证明上诉人与被上诉人所生孩子之间存在亲子关系。因此上诉人主张孩子抚养权的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人廖某的上诉请求合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国婚姻法》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持山西省交口县人民法院(2017)晋1130民初512号民事判决第二项，即“二、非婚生子廖东东由被告冯某抚养”；二、撤销山西省交口县人民法院(2017)晋1130民初512号民事判决第三项，即“三、驳回原告廖某的其他诉讼请求”；三、变更山西省交口县人民法院(2017)晋1130民初512号民事判决第一项为：被上诉人冯某于本判决生效之日后十五日内返还原告廖某13500元；四、驳回上诉人（原审原告）廖某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1190元，由上诉人廖某负担1000元，由被上诉人冯某负担190元。本判决为终审判决。审判长李艳丽审判员穆沛华审判员张晓玮二〇一八年五月二十五日书记员王艳珠