广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤07民终689号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东润丰卫材科技有限公司，住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：李有才，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈泉、梁美艳，均系广东永泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市双辉科技有限公司，住所地：广东省江门市新会区。法定代表人：谭彩凤。委托诉讼代理人：莫少钧，广东圭峰律师事务所律师。上诉人广东润丰卫材科技有限公司（以下简称“润丰公司”）因与被上诉人江门市双辉科技有限公司（以下简称“双辉公司”）定作合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。润丰公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销江门市新会区人民法院作出的【（2017）粤0750民初3870号】民事判决，依法改判；（1）润丰公司无须向双辉公司支付报酬11万元及相应利息，而应由双辉公司向润丰公司返还合同价款25万元及相应利息；（2）依法解除润丰公司与双辉公司于2016年1月28日签订的《SW7308-16A卧式分切机订购合同》；（3）依法改判由双辉公司承担退货的违约责任；2、本案所有诉讼费用由双辉公司承担。事实与理由：一、关于对分切机的交付时间问题。一审判决遗漏查清分切机的交付时间的问题。由于合同约定分切机的交货期为90天，双辉公司能否在交货期限内交货是认定其是否存在违约行为的一个重要环节，但一审判决并没有对此作出认定，仅仅述“双方对分切机的交付时间的陈述不一致，双辉公司认为已于2017年4月上旬交付，润丰公司认为于2017年6月交付”，但没有对分切机的交付时间作出认定，明显是遗漏了审查该部分事实。分切机于2017年6月由双辉公司向润丰公司交付，已超过合同约定交付期，双辉公司存在根本违约。根据谁主张谁举证的原则，双辉公司作为交货方，应对其交货时间承担举证责任，但至今其亦没有对此举证，故应承担举证不能的不利后果，亦即不应采信其主张的分切机于2017年4月上旬已交付的陈述，同时认定分切机于2017年6月才交付，双辉公司超过合同约定交付期，存在根本违约。二、关于分切机的技术是否达标、是否存在质量问题的问题。一审判决以润丰公司未能对分切机是否达标提供证据而驳回润丰公司的主张是错误的。润丰公司认为，定作合同关系中，应由承揽人对其工作成果符合定作要求承担主要的举证责任。润丰公司已在诉状中就分切机的质量不达标问题作了详尽说明，承担了润丰公司认为分切机不达标的初步举证责任。而事实上，起诉前润丰公司亦多次要求双辉公司安排技术人员完成安装及调试，但双辉公司均没有给予润丰公司一个完整的解决方案，期间双辉公司亦到润丰公司处就分切机的调试维修问题进行了深入分析及协商，只因双辉公司认为维修费用过高等问题未能达成一致意见而产生本案。从润丰公司向法院提供的李有才与张国栋的微信记录可以印证双方就分切机未能达标的事实一直在沟通，但双辉公司始终不愿意配合，也不主动派技术人员对分切机进行调试。而双辉公司如认为其交付的分切机质量符合合同约定，亦应承担其举证责任，但至今双辉公司都没有对此提出任何证据，包括但不限于分切机运行时所有数据的检测或调试报告等，一审判决简单机械地以润丰公司未能对分切机是否达标提供证据而驳回润丰公司的主张是错误的，应综合审查双方的举证情况来作出认定。在双方的举证情况未能查清案件事实时，亦应依职权委托第三人对分切机是否符合合同约定、质量是否达标进行检测，但一审判决并没有启动该程序，最终导致认定事实错误而错误判决。故润丰公司恳请二审法院依法查清该部分事实。三、关于润丰公司是否拖欠双辉公司报酬的问题。因双辉公司所交付的分切机不符合合同约定的质量要求，且未能在合同约定交货期限内交货，已严重违反合同约定，故润丰公司无须向润丰公司支付报酬，反而应由双辉公司向润丰公司返还已支付的合同价款25万元，应承担相关的违约责任。综上所述，润丰公司认为一审判决遗漏了查清分切机的交付时间，错误认定分切是符合质量要求的，因此恳请二审法院查清上述事实后，撤销一审判决并依法作出公正判决！双辉公司辩称：1、服从一审判决；2、虽然对事实的认定有不同的意见，双辉公司坚持一审的观点；3、润丰公司的上诉理由均无证据支持。润丰公司向一审法院起诉请求：1.解除润丰公司、双辉公司于2016年1月28日签订的《SW7308-16A卧式分切机订购合同》；2.判令双辉公司向润丰公司返还合同价款250000元及利息（利息自2017年6月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算至2017年8月10日为5721元，2017年8月11日之后的利息继续计算至返还之日止）；3.判令双辉公司承担退货的违约责任；4.本案诉讼费用由双辉公司负担。双辉公司向一审法院提出反诉请求：1.判令润丰公司向双辉公司支付货款110000元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2017年10月16日起计算至实际付清为止）；2.本案诉讼费用由润丰公司负担。一审法院认定事实：江门市润丰纸业有限公司（后更名为“润丰公司”）与江门市双辉光电科技有限公司（后更名为“双辉公司”）于2016年1月28日签订《SW7309-16A卧式分切机订购合同》，约定由双辉公司为润丰公司制作卧式分切机一台，总价为360000元（不含税），付款方式为润丰公司先预付订金50000元，春节后开工付150000元购买材料及配件，交付使用前付100000元，余款60000元1个月内全部付清，如违约，分切机归双辉公司所有，本合同从预付款到账日起生效，交货期为90天，若分切机交付使用后未能达到合同第三点所述要求，双辉公司三个月内无条件退款。代表双辉公司签订合同的人员为张国栋，其亦在合同中签名。上述合同签订后，润丰公司通过其股东侯雪红的账户向张国栋账户分别于2016年1月29日汇入50000元，于2016年4月22日汇入100000元，于2017年6月20日汇入100000元，余款至今未付。因润丰公司认为双辉公司制作的分切机技术不达标，遂向一审法院提起诉讼。本案由此成讼。庭审中，双方对分切机的交付时间陈述不一致，双辉公司认为已于2017年4月上旬交付，润丰公司认为于2017年6月交付。一审法院认为：本案为定作合同纠纷。润丰公司及双辉公司在协商一致的基础上，由双辉公司为润丰公司制作分切机，双方之间已成立定作合同关系，双方均应按照法律的规定以及合同的约定履行各自的义务。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双辉公司交付给润丰公司的分切机是否技术不达标？二、润丰公司主张解除合同并返还价款的行为有否依据，应否支持？三、润丰公司有否拖欠双辉公司报酬？关于第一、二个争议焦点。润丰公司主张双辉公司交付的分切机技术不达标，并在诉状中具体指出不达标的项目，但润丰公司对其主张未能提供证据予以佐证，亦无法证明在收取分切机后曾就分切机质量问题向双辉公司提出异议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院对润丰公司主张的双辉公司提供的分切机技术不达标的主张不予支持。因此，润丰公司在本案中基于分切机技术不达标而提出解除合同并要求双辉公司承担退货责任并退款的主张，均没有事实和法律依据，应予驳回。关于第三个争议焦点。双辉公司已向润丰公司交付分切机，但截至法庭辩论终结时止，润丰公司仅向双辉公司支付了250000元（50000元+100000元+100000元），并未足额支付合同价款360000元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”的规定，润丰公司不足额支付报酬的行为已构成违约，双辉公司主张润丰公司支付拖欠的报酬110000元（360000元－250000元）及相应利息，合法合理。但因双方并未约定逾期付款时违约金的计付方式，双辉公司提出利息按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算并无依据，应调整为以110000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自提起反诉之日即2017年10月16日起计算至实际付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广东润丰卫材科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向江门市双辉科技有限公司支付报酬110000元及相应利息（利息以110000元为基数，自2017年10月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回广东润丰卫材科技有限公司的全部诉讼请求。三、驳回江门市双辉科技有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费减半收取为2567.91元、诉讼保全费2020元，反诉受理费为1250元，以上合共5837.91元，由广东润丰卫材科技有限公司负担5700元，江门市双辉科技有限公司负担137.91元。二审期间，润丰公司提交如下证据：1、信件、告知函各一份，以证明其曾以信件形式向双辉公司就该涉案机器设备的质量和技术问题提出异议及整改要求，双辉公司明知该信件由其寄出而故意不签收，最终该信件被退回。2、江门市新会区新正自动化设备有限公司出具的证明，证明双辉公司向其支付的SW7308-16A卧式分切机不符合合同约定的质量和技术要求，经对方调试仍无法正常使用。润丰公司质证认为上述材料已过了举证期限，不予质证。本院对上述证据认证认为：1、润丰公司提供的信件虽然能说明润丰公司曾发函件给双辉公司及邮件退回的事实，但上述证据并不能证明润丰公司所主张的双辉公司交付的定作物存在质量问题。2、润丰公司提供的案外第三人出具的证明仅能说明润丰公司曾要求案外第三人对涉案机器设备进行调试，但真实性无法核实，无法确定与本案存在关联性，亦不能证明双辉公司所交付的定作物存在质量问题，故本院对润丰公司提供的上述证据的证明力不予确认。经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为定作合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。围绕润丰公司的上诉请求，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：润丰公司以双辉公司交付的分切机存在质量问题为由诉请解除合同及主张双辉公司承担退货责任并退款给润丰公司理据是否充分？润丰公司上诉主张以双辉公司交付的分切机配件不齐全及存在质量问题为由要求解除双方所签订的《SW7309-16A卧式分切机订购合同》并要求退回相应货款及退货。对此，本院认为，润丰公司以双辉公司交付的定作物配件不齐全及存在质量问题为由诉请解除合同，双方所签订的订购合同并没有对合同解除作出约定，根据“谁主张谁举证”的证据规则，润丰公司行使法定解除权需承担相应的举证责任，举证证明存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以行使法定解除权的法定情形。但在诉讼中润丰公司仅是提供一封信函和微信记录以证明其曾向双辉公司提出质量异议，单凭该函件和微信记录并不能证明润丰公司所主张的双辉公司交付的定作物配件不齐全或存在质量问题，在一审中润丰公司亦曾未主张通过鉴定方式以确定涉案机器设备是否存在质量问题。二审期间经本院组织双方现场查看，涉案机器设备尚在通电中，单凭肉眼亦无法判断涉案机器设备是否存在质量问题或存在润丰公司所称的多次调试后分切机均无法切纸、切纸端面不平等效果差问题，在诉讼中润丰公司亦未提供相应证据证实其在收货后曾多次要求双辉公司进行技术调试、维修等相应记录，润丰公司对其所主张的事实尚未完成相应的举证责任。虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对定作人行使解除权作了相应规定，但该解除权并不是任意解除权，在承揽方交付的工作成果不符合质量要求情况下定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，而不是轻易地行使解除权。故在现有证据不足以证实润丰公司所主张的质量问题并达到法定解除条件的情况下，一审法院驳回润丰公司关于解除合同及退货退款的相关诉请并判定润丰公司继续支付余款110000元给双辉公司并无不当，本院予以维持。综上所述，润丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6385.82元，由上诉人广东润丰卫材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁秉锋审 判 员 李 海审 判 员 张萍辉二〇一八年五月七日法官助理 吴飞凡书 记 员 李美茹