江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏05刑终660号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人(原审被告人)卢凤燕，女，1953年6月19日出生，汉族，本科文化，原系苏州市机关印刷厂厂长，住苏州市吴中区，户籍地苏州市姑苏区。2015年10月21日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2017年7月31日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人张拥军，国浩律师（苏州）律师事务所律师。辩护人崔进文，北京隆安（苏州）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)周方，女，1964年5月24日出生，汉族，大专文化，原系苏州市机关印刷厂厂长助理兼主办会计，住苏州，户籍地苏州工业园区韶山。2015年10月21日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2017年7月31日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人毛勤勇，江苏新天伦律师事务所律师。江苏省苏州市姑苏区人民法院审理江苏省苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人卢凤燕、周方犯贪污罪一案，于2017年8月25日作出(2016)苏0508刑初328号刑事判决。原审被告人卢凤燕、周方不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市人民检察院指派检察员潘成威出庭履行职务。上诉人卢凤燕及辩护人张拥军、崔进文，上诉人周方及辩护人毛勤勇到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定:一、主体事实原苏州市机关印刷厂系原苏州市市级机关事务管理局下属的国有事业单位（国有企业）。被告人卢凤燕于1993年9月起担任该厂厂长。被告人周方于1997年2月起担任该厂厂长助理，2000年7月兼任该厂主办会计。2002年12月9日，原苏州市机关印刷厂向原苏州市市级机关事务管理局申请整体转企改制。2002年12月11日原苏州市市级机关事务管理局批复同意，并确定该厂转企改制资产评估基准日为2002年12月20日。2002年12月至2003年8月厂转企改制过程中，被告人卢凤燕作为转企改制小组主要领导，全面负责厂改制工作；被告人周方作为转企改制小组成员，负责资产的审计和评估工作。2003年9月，被告人卢凤燕、周方分别担任转制后的苏州市大元印务有限公司董事长兼总经理、副总经理。二、贪污事实自2002年10月起，原苏州市市级机关事务管理局按政策、程序对原苏州市机关印刷厂等单位实行“四到位一基本”的转企改制。2002年12月9日，原苏州市机关印刷厂向原苏州市市级机关事务管理局申请转企改制。2002年12月11日，原苏州市市级机关事务管理局批复同意原苏州市机关印刷厂转企改制，并要求对资产进行审计、评估的过程中，必须坚持实事求是的原则，严格按照法律、法规、政策和规定程序操作，切实防止国有（集体）资产流失。转企改制期间，单位大额资金调拨使用和资产处置须报原苏州市市级机关事务管理局财务审计处核准后方可动支和处置。原苏州市机关印刷厂转企改制采用产权内部转让的形式。2002年12月至2003年8月期间，被告人卢凤燕、周方利用职务上的便利，在厂转企改制过程中，于转制基准日前将厂账外业务收入以购买保险、财务软件，并于转制基准日隐瞒该银行账户、不进行资产审计及评估的方式，窃取国有资金合计人民币466163.01元。具体分述如下：（一）2002年12月18日，被告人周方在被告人卢凤燕授意下，又从上述账户内开出一张金额为人民币287190元的转帐支票（号码109××××7962），委托王某2分别购买卢凤燕、周方和黄某1个人太平盛世·长虹两全保险128550元、88200元和70440元，2015年5月，该3份保险分别退保。（二）2002年12月18日，被告人周方在被告人卢凤燕授意下，从上述账户内开出一张金额为人民币11088元的转帐支票（号码124××××8791），从北京用友软件股份有限公司苏州分公司购买用友财务软件。直至2003年10月，该用友软件才被苏州市大元印务有限公司正式使用。（三）2002年12月，被告人周方在被告人卢凤燕授意下，在以2002年12月20日基准日做原苏州市机关印刷厂资产负债表时，故意隐匿了上述账户。2002年12月20日，该银行账户内扣除2012年12月27日划账的287190元余额人民币124025.41元。2003年1月21日，苏州市财政局转到该银行账户内的2002年10月以前业务收入人民币150432.75元；2003年2月21日，苏州市政协转到该银行账户内的2002年12月18日业务收入人民币12000元；2003年3月5日，苏州市人民政府转到该银行账户内的2002年11月18日业务收入人民币31238元；2003年4月3日，苏州市人民政府法制办公室现金支付存入该银行账户内的2002年11月18日业务收入人民币3269.32元。上述余额124025.41元及转入的业务收入196940.07元共计320965.21元。期间，原机关事务印刷厂陆续对外支付货款等，其中2002年12月23日至2003年8月14日对外支付货款等159123.2元（不包括2002年12月27日划账的购买保险支出287190元，包括2003年3月17日支付给苏州市机关物业管理中心餐饮部的6043元）。2003年8月5日，原苏州市市级机关事务管理局与卢凤燕、周方等8名自然人签订资产转让协议，截止2002年12月20日，原苏州市机关印刷厂资产总额538.30万元、总负债448.29万元，净资产90.01万元，原苏州市市级机关事务管理局根据苏财国资字[2003]299号文件的批复，以零资产转让给卢凤燕等8位股东，产权转让中如涉及的债权债务，全部由卢凤燕等8名自然人承担。2003年8月14日，苏州产权交易所对上述国有企业改制、净资产转让事宜予以确认。另查明，2002年12月11日，被告人周方在被告人卢凤燕授意下，从专门存放厂账外业务收入的中国工商银行苏州留园支行（账号为11×××51）的银行账户内开出1张金额为人民币250000元的转帐支票（号码124××××8788），委托原中国太平洋人寿保险股份有限公司苏州中心支公司业务员王某2分别购买卢凤燕和周方个人累积型年金保险150000元和100000元。2003年2月，被告人卢凤燕、周方决定将该两份保险退保，再以苏州市机关印刷厂33名职工的名义按照工龄、岗位薪资等标准在中国太平洋人寿保险股份有限公司苏州中心支公司购买了33份保险。期间，被告人卢凤燕、周方将转制后在苏州市大元印务有限公司工作不满3年的部分职工退保。还查明，2015年4月13日，被告人卢凤燕、周方向苏州市财政局退出购买保险的钱款537190元。2016年3月23日，苏州市姑苏区人民检察院从被告人周方处暂扣418761.03元。上述事实有苏州市机关事务管理局出具的关于苏州市机关印刷厂（苏州市机关印务中心）性质及工作职责的情况说明，苏州市机关印刷厂生产经营模式属经营目标管理责任制材料，关于苏州市机关印刷厂（苏州市机关印务中心）转企改制的情况说明，关于生产经营型事业单位转企改制工作的情况报告，关于将苏州市机关印刷厂更名为苏州市机关印务中心的请示，关于“苏州市机关印刷厂”更名的批复，关于卢凤燕个人概况及工作职责说明，关于毛某、卢凤燕两同志职务任命的通知，苏州市事业单位登记管理局出具的证明、苏州市机关印刷厂、苏州市机关印务中心事业单位法人证书复印件，苏州工商行政管理局姑苏分局出具的苏州市机关印刷厂和苏州市大元印务有限公司工商资料，苏州市公安局姑苏分局出具的卢凤燕常住人口基本信息、居民身份证复印件，苏州市社保企业退休人员档案管理服务中心出具的卢凤燕干部履历表、事业单位人员年度考核登记表、干部任免呈报表和吸收录用干部审批表，被告人卢凤燕、周方的供述笔录，证人黄某1、叶某、苏某1、程某、陆某1、张某1、张某2、许某1、王某1、胡某、金某1、邵某、李某1、俞某、顾某、吴某1、沈某1、邹某、徐某、陆某2、许某2、郭某、周某、沈某2、李某2、薛某、郁某、金某2、王某2、陈某1、钱某、荆某、陈某2、杨某、郑某、苏某2、蔡某、尹某、吴某2、黄某2、韩某、张某3的证言，中国工商银行苏州留园支行出具的苏州市机关印刷厂账户明细、中国工商银行转账支票、银行进账单，中国太平洋人寿保险苏州分公司出具的个人长期人身保险保险单、卢凤燕、周方个人累积型年金和卢凤燕、周方、黄某1太平盛世长虹两全共五份保险办理、红利、退保资料及相应银行对帐单、财务凭证、吴某1等个人累积型年金33份保险办理、退保资料及相应财务凭证、陆某1等个人累积型年金9份保险退保转的卢凤燕、周方个人累积型年金共7份保险办理、红利、退保资料及相应财务凭证、保单信息、个人累积型年金保险条款、太平盛世长虹两全保险条款、周方、卢凤燕、黄某1等人保险材料，卢凤燕提供的保险红利及退保现金材料，中国银行苏州分行出具的卢凤燕、黄某1账户交易明细，钱某提供的与卢凤燕之间短信和微信记录，苏州市机关事务管理局提供的领导信箱、关于上缴职工年金保险经费的通知、苏州市大元印务有限公司关于为员工购买保险的情况说明及处理意见、中国银行进账单、关于大元印务有限公司上缴改制前购买“个人累积型年金保险商业险”资金的情况说明、关于原机关印刷厂改制时购买个人累积型年金保险情况的回报、证明，苏州市机关印务中心（机关印刷厂）转企改制鉴证报告书、苏州市机关印务中心（机关印刷厂）事业单位转企改制方案、审计报告、资产转让协议书、成交确认书、苏州市机关印刷厂资产评估报告书、货币资金—银行存款清查评估明细表、应收账款清查评估明细表、应付账款清查评估明细表、关于苏州市机关印刷厂（机关印务中心）转企改制的请示、关于核拨苏州市机关印务中心（机关印刷厂）转企改制负资产补偿金的请示、关于同意拨付苏州市机关印务中心有关费用的批复、苏州市机关事务管理局出具的记账凭证、支付凭证，苏州市大元印务有限公司提供的2003年度财务账册、记账凭证，中国工商银行苏州留园支行提供的苏州市预算外资金拨款专用凭证、苏州市财政局提供的调帐说明、记账凭证、苏州市预算外资金拨款专用凭证（回单）、中国工商银行苏州留园支行提供的其他资金财政授权支付凭证、苏州市政协提供的记账凭证、其他资金财政授权支付凭证、结算凭证、中国工商银行苏州留园支行提供的预算内资金财政授权支付凭证、苏州市机关事务管理局出具的预算内资金财政授权支付凭证、结算凭证、中国工商银行苏州留园支行出具的中国工商银行现金存款凭证、苏州市政府法制办提供的记账凭证、结算凭证、苏州市大元印务有限公司提供期初余额表，中国工商银行苏州分行出具的往来户历史明细清单、苏州市财政局提供的记账凭证、业务回单、中国银行苏州分行出具的苏州市大元印务有限公司账户对账单、扣押财物、文件清单、苏州市姑苏区结算资金一般缴款书，案发经过、抓获经过等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人卢凤燕、周方身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同侵吞国有财产共计人民币46万余元，数额巨大，均构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人卢凤燕起主要作用，系主犯；被告人周方起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人卢凤燕、周方归案后如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。考虑案件发生在政府主导的国企改制背景下，两被告人在案发后退出全部赃款，酌情从轻处罚。被告人卢凤燕、周方贪污数额巨大，具有一定的社会危害性，不具备适用缓刑的条件。两被告人的贪污行为发生于2015年10月31日刑法修正案（九）施行以前，依据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，适用修正后的《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款的规定，第六十七条第三款，第九十三条第二款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第二款之规定，再对被告人卢凤燕依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，对被告人周方依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定，以犯贪污罪，分别判决被告人卢凤燕有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；判决被告人周方有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；苏州市姑苏区人民检察院依法扣押的钱款，由该单位依法予以处置。上诉人卢凤燕上诉称，其构成自首，原审判决对其量刑过重，请求二审依法改判。上诉人卢凤燕的辩护人认为，卢凤燕构成自首；登记在他人名下的保险不应计入卢凤燕的贪污数额，购买财务软件的1万元系在改制基准日前，不应认定为贪污数额，卢凤燕对转制基准日后的进账款，主观上并无非法占有的故意，故也不应计入贪污的数额，故原审判决认定卢凤燕贪污的数额不当，请求二审查明事实依法改判。上诉人周方上诉称，其构成自首，原审判决认定其贪污数额的证据不足，原审判决对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚。上诉人周方的辩护人认为，工商行政机关核准苏州市大元印务有限公司的时间应认定为该公司承继原苏州市机关印刷厂债权债务的时间，故原审判决认定周方贪污的数额不正确；周方构成自首，且系从犯，犯罪情节较轻，可对其适用缓刑，请求二审查明事实依法改判。苏州市人民检察院出庭检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原审认定的一致。上述证据均经原审人民法院当庭举证和质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，均具有证明效力。二审期间，上诉人、出庭检察员均未向本院提供新的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人卢凤燕、周方身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同侵吞国有财产共计人民币46万余元，数额巨大，均构成贪污罪。在贪污共同犯罪中，上诉人卢凤燕起主要作用，系主犯；上诉人周方起次要作用，系从犯，依法可予从轻处罚。上诉人卢凤燕、周方归案后如实供述主要犯罪事实，依法可予从轻处罚。二上诉人在案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人卢凤燕的辩护人提出的原审判决认定周方贪污的数额不正确的辩护意见，经查，上诉人卢凤燕、周方共同合谋在原企业改制评估基准日前将国有资产287190元用于购买卢凤燕、周方等人的个人商业保险，将国有资产11088元用于购买为改制后企业使用的财务软件，上诉人卢凤燕、周方在原企业改制评估时故意隐匿了原企业的中国工商银行苏州留园支行账户，具有非法占有该账户国有资产的主观故意，该隐匿账户在原企业改制评估基准日后获取的原企业应收账款，系上诉人卢凤燕、周方在原企业改制评估时没有申报的债权，故二上诉人主观上具有非法占有上述国有资产的主观故意；又查，原审判决对转制基准日后隐匿账户的对外支付账款不能核实是否属于未计入审计的原企业应付账款而予以排除，系依据本案事实，从有利于被告人的原则出发，作出的正确认定；综上，原审判决认定上诉人卢凤燕、周方共同贪污的数额正确，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周方的辩护人认为，工商行政机关核准苏州市大元印务有限公司的时间应认定为该公司承继原苏州市机关印刷厂债权债务的时间，因此原审判决认定周方贪污的数额不正确的辩护意见，经查，2003年8月5日，原苏州市市级机关事务管理局与卢凤燕、周方等8名自然人签订资产转让协议，并以2002年12月20日为原苏州市机关印刷厂资产审计评估基准日，根据苏财国资字[2003]299号文件的批复，产权转让中如涉及的债权债务，全部由卢凤燕等8名自然人承担，2003年8月14日，苏州产权交易所对上述国有企业改制、净资产转让事宜予以确认，因此原审判决以产权交易所完成原企业资产至转制新企业后的自然人股东的产权变更的确认时间为原企业资产转让的时间并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人卢凤燕、周方及各自辩护人均提出二上诉人均构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，相关证人证言、举报材料、案发经过等证据均证实二上诉人因被举报涉嫌贪污犯罪接受调查之初并未作出如实供述，也缺乏主动投案的意思表示，其后二上诉人在司法机关已掌握其主要犯罪线索的情况下，供述了主要犯罪事实，其二人行为虽构成坦白，但不符合自首的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院对本案的判决事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈羚麒审判员  辛以春审判员  蒋 伟二〇一八年五月二十一日书记员  张君兰