陕西省商洛市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）陕10刑终18号抗诉机关洛南县人民检察院。原审被告单位陕西樱花房地产开发有限公司。诉讼代表人何立锋，男，案发前系陕西樱花房地产开发有限公司副总经理。原审被告人王建平，又名王小平，男，1968年1月18日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，住洛南县城关街道办事处中街。案发前系洛南县万鑫投资管理有限公司法定代表人。2015年1月20日向洛南县公安局投案，同年1月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被洛南县公安局刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2018年1月22日被洛南县人民法院决定取保候审。原审被告人董晓宇，女，1964年10月24日出生于陕西省洛南县，汉族，高中文化，住洛南县城关街道办事处环城西路**号，现居住于洛南县金源大厦。案发前系洛南县万鑫投资管理有限公司业务人员。2015年1月20日向洛南县公安局投案，同年1月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被洛南县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕，同年12月22日被洛南县人民检察院决定取保候审，2016年12月21日被洛南县人民法院决定取保候审。原审被告人胡佩生，男，1973年9月16日出生于陕西省洛南县，汉族，高中文化，住洛南县城关街道办事处。案发前系洛南县万鑫投资管理有限公司业务员。2015年1月20日向洛南县公安局投案，同年6月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被洛南县公安局决定取保候审，2016年6月30日被洛南县人民法院决定取保候审，2017年6月29日又被洛南县人民法院决定取保候审。原审被告人董明子，男，1954年2月4日出生于陕西省洛南县，汉族，高中文化，住洛南县灵口镇灵口街社区。案发前系洛南县万鑫投资管理有限公司灵口代办点负责人。2015年1月25日向洛南县公安局投案，同年6月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被洛南县公安局决定取保候审，2016年6月30日被洛南县人民法院决定取保候审，2017年6月29日又被洛南县人民法院决定取保候审。原审被告人吴松林，男，1961年8月30日出生于陕西省洛南县，汉族，高中文化，住洛南县三要镇罗村。案发前系洛南县万鑫投资管理有限公司三要代办点负责人。2015年1月20日向洛南县公安局投案，同年1月27日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被洛南县公安局刑事拘留，同年3月1日被洛南县公安局决定取保候审。2016年3月1日被洛南县人民法院决定取保候审，2017年3月1日被洛南县人民检察院决定取保候审，同年12月12日被洛南县人民法院决定逮捕，现羁押于洛南县看守所。原审被告人王会玲，女，1964年11月28日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，住洛南县城关街道办事处柏槐社区。案发前系洛南县万鑫投资管理有限公司业务员。2015年1月21日向洛南县公安局投案，同年7月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经洛南县公安局决定被取保候审。2016年7月1日被洛南县人民法院决定取保候审，2017年6月30日又被洛南县人民法院决定取保候审。原审被告人陈万寿，男，1967年7月12日出生于陕西省洛南县，汉族，高中文化，住洛南县三要镇九泉村。案发前系洛南县万鑫投资管理有限公司业务员。2015年1月20日向洛南县公安局投案，同年6月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被洛南县公安局决定取保候审，2016年6月30日被洛南县人民法院决定取保候审，2017年6月29日又被洛南县人民法院决定取保候审。洛南县人民法院审理洛南县人民检察院指控被告单位陕西樱花房地产开发有限公司、被告人王建平、董晓宇、胡佩生、董明子、吴松林、王会玲、陈万寿犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一七年十二月二十日作出（2016）陕1021刑初2号刑事判决。宣判后，洛南县人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，商洛市人民检察院指派检察员陈楠出庭履行职务，原审被告单位诉讼代表人何立锋、原审被告人王建平、董晓宇、胡佩生、董明子、吴松林、王会玲、陈万寿均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2006年3月13日，何军（已死亡）出资在陕西省工商行政管理局注册成立了陕西樱花房地产开发有限公司（以下简称樱花公司），公司住所地陕西省西安市莲湖区西关正街58号1幢11206号，公司类型为有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售；物业管理；建筑材料、装饰材料、水暖器材、五金交电产品、电子产品的销售；建筑材料的开发以及来料加工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），注册资本2058万元，注册号为×，何军担任樱花公司法定代表人兼总经理，何立锋为公司副总经理，被告人王建平为公司办公室主任、董晓宇为公司出纳。2011年9月28日，何军又出资在洛南县工商管理局注册登记成立了洛南县兴华小额贷款有限公司（以下简称兴华公司），公司住所在洛南县城人民路帝王大厦1205室，法定代表人为何军，公司类型是有限责任公司，公司经营范围为：小额贷款和经金融办批准的其它业务（上述经营范围涉及国家有专项经营规定的凭许可证或批准文件在有效期内经营），注册号为×1，公司成立时注册资本3000万元（2014年3月16日变更为5000万）。兴华公司成立后，未经有关部门批准从事非法吸收公众存款业务，承诺以年利率l5‰至30‰为诱惑，以兴华公司名义为樱花公司向社会不特定对象吸收存款，截止2015年1月13日，共吸收公众存款164人407笔7879.2130万元，未兑付3203.0830万元。2013年12月26日，陕西樱花房地产开发有限公司原法定代表人何军出资，并指使被告人王建平、董晓宇和李某某为股东（均未出资），被告人王建平担任法定代表人，李某某为监事，在洛南县工商行政管理局注册成立了洛南县万鑫投资管理有限公司（以下简称万鑫公司）。公司住所在洛南县城人民路帝王大厦，公司类型为有限责任公司，公司经营范围为：投资管理、咨询（以上经营范围凡涉及国家法律法规有其他规定的从其规定）。万鑫公司成立后，被告人董晓宇亦在万鑫公司从事相关业务工作，万鑫公司并聘用被告人胡佩生、陈万寿、王会玲为业务人员，未经国家有关部门批准和许可，公开在社会上宣传万鑫公司的投资理财业务，印制洛南县万鑫投资管理有限公司借款合同、委托代理合同、委托监管合同、承诺函和宣传彩页，编印与客户沟通谈话话术，并以年利率10‰至15‰为诱惑，以万鑫公司名义为樱花公司向社会不特定对象吸收存款。为了扩大业务范围，万鑫公司先后在洛南县三要镇、灵口镇设立业务代办点，并聘任被告人吴松林为三要代办点负责人、被告人董明子为灵口代办点负责人。截止2015年1月14日，万鑫公司共吸收572人789笔3220.03万元存款，未兑付464人665笔2688.82万元。被告人王建平在担任万鑫公司法定代表人期间，万鑫公司共计吸收存款572人789笔3220.03万元，未兑付464人665笔2688.82万元（其中直系亲属13万元）。被告人王建平领取非法所得42057元。被告人董晓宇在担任万鑫公司业务人员工作期间，共计吸收存款37笔317.7万元（其中直系亲属存款27万元、本人转购何某某借款合同的20万元），已扣除经何军介绍，何某1存款20万元，并由何某1之夫贺某某领取20万元的提成款1800元和李某1存款10万元、王某某存款4万元、刘某某存款1万元，计15万元。已兑付115.7万元，未兑付21笔202万元（其中包括其中直系亲属存款27万元、本人转购何某某借款合同的20万元）。被告人董晓宇领取非法所得41660元。被告人胡佩生在2014年4月至2015年1月担任万鑫公司业务员兼记账员期间，共吸收存款16笔442.2万元，其中本人及直系亲属共计21.5万元，已兑付10万元，未兑付15笔432.2万元。被告人胡佩生领取非法所得78646元。被告人吴松林在担任万鑫公司三要代办点负责人期间，共吸收存款207笔145人420.51万元（其中本人及直系亲属共计33.2万元），未兑付178笔119人364.26万元（其中本人及直系亲属存款共计33.2万元）。被告人吴松林领取非法所得79711.8元。被告人董明子在2014年4月12日至2015年1月4日担任万鑫公司灵口代办点负责人期间，共吸收存款61笔50人124.36万元，其中包括直系亲属存款共计9.5万元，未兑付53笔43人96.86万元，其中包括直系亲属存款共计9.5万元。被告人董明子领取非法所得25816元。被告人王会玲在2014年2月至2014年5月担任万鑫公司业务员期间，共吸收存款17人22笔127.2万元，其中本人及直系亲属存款共计42万元，已兑付11.2万元，未兑付14人18笔116万元，其中包括本人及直系亲属存款共计42万元。被告人王会玲领取非法所得25582元。被告人陈万寿在2014年1月至2014年12月担任万鑫公司业务员期间，共吸收存款22笔95.7万元（其中本人及直系亲属存款共计10万元），已兑付21.2万元，未兑付16笔74.5万元（其中本人及直系亲属存款3万元未兑付）。被告人陈万寿领取非法所得20036元。综上，樱花公司出资成立的兴华、万鑫两公司共计吸收存款725人1196笔10099.243万元，未兑付5891.903万元。2017年6月28日，陕西工商行政管理局吊销了陕西樱花房地产开发有限公司的营业执照。2017年6月28日，洛南县市场和质量监督管理局吊销了洛南县兴华小额贷款有限公司、洛南县万鑫投资管理有限公司的营业执照。案发后，被告人王建平、董晓宇、吴松林、胡佩生、董明子、王会玲、陈万寿均能主动向公安机关投案，被告人王建平、吴松林、胡佩生、董明子、王会玲、陈万寿能如实供述其犯罪事实；被告人董晓宇能如实供述其吸收公众存款的主要犯罪事实。被告人胡佩生退缴78646元，被告人董明子退缴非法所得25816元，被告人吴松林退缴非法所得79711.8元，被告人王会玲退缴非法所得25582元，被告人陈万寿退缴非法所得20036元。另外，侦查机关在侦查阶段依法扣押杨某某非法所得2120元、张某某非法所得540元、张某1非法所得6920元、李某2非法所得1260元、王某1非法所得1420元、陈某某非法所得14971元、程某某非法所得4050元、张某2非法所得984元、张某3非法所得17010元、郭某某非法所得15440.8元、马某某非法所得15740元、张某4非法所得5752.8元、韩某某非法所得4180元、罗某某360元、李某3非法所得5850元、吕某某非法所得13224元、李某4非法所得12848.8元、董吗非法所得2339.7元、杨某1非法所得1902元、李某5非法所得2760元、王某2非法所得240元、倪某某非法所得1800元、伊某某非法所得2466元、车某某非法所得100元、常某某非法所得1200元、彭某某非法所得720元、王某3非法所得986元、曹某某非法所得37.25元、闫某某非法所得639.77元、雷某某贷款50000元、追回烟水工程保证金、元辰公司现金292891.71元，以上包括胡佩生、董明子、吴松林、王会玲、陈万寿退缴的非法所得在内，共计710545.63元和陕西樱花房地产开发有限公司原法定代表人何军现代牌越野车（车牌号陕A282**）、被告人王建平越野车（车牌号陕A619**）各一辆，均已随案移送本院。侦查机关在侦查阶段依法扣押的涉案财物有：格力柜式空调（72568L白色）1台、壁挂式空调（白色）1台、壁挂式空调格国牌（白色）1台、联想台式电脑主机（启天M7160）1台、联想台式电脑（启天M7180）1台、联想台式电脑（杨天M2630）1台、显示器1台（张成钰办公室）、佳能打印机1台、联想打印机1台、科密雄鹰牌点钞机（WJD-D620）1台、WJD-A6388验钞机1台、办公桌6张、办公椅8个、倪义学办公室黑色老板椅1个、倪义学办公室老板桌1张、竹滕椅1个、竹质茶几（玻璃桌面）1个、老板桌、椅1套、保险柜（宁波军成牌）1个、铁皮柜1节、鼎盛千秋鼎1个、大办公桌9张、办公椅7把、打印机白色（SHARRAR4818）1台、小办公桌1张、老板桌1张、老板椅1把、铁皮柜（白色）3个、茶几（木质）1个、办公柜（黑色木质）1个、办公电脑柜（棕色木质）2个、办公小柜1个、沙发1个、单人沙发2个、保险柜1个、格力空调1台、美的空调3台、澳柯玛空调3台、办公桌5张、办公椅8个、茶几1个、沙发（黑色双人）1个、文件柜1个、黄色玻璃园桌1套（3个椅子）、联想电脑主机（启天7180）1台、黑色餐桌（玻璃面）1个、弥勒佛雕塑1个、格力空调（725681白色）2台、办公桌9张、办公椅26把、老板椅1把（转椅）、米色皮椅6把、保险柜（军成金来牌）3个、打印机（佳能MP288）3台、验钞机（HK2500）1台、文件柜2个、档案柜（木质对开门）2个、显示器（联想）1个、竹木凉椅6把、竹木茶几1个、棋桌1个（4个小方凳，桌面象棋盘）、联想便携式计算机（Y410P黑色）1台、装载机（DL503轮式）1台、装载机LG956L轮式（9006667）1台、挖掘机LG6210液压（黄色）1台等涉案财物。在本案审理期间，被告人胡佩生返还了其吸收李某6存款230万元、李某7存款30万元、彭某某存款5万元、郭某1存款1.5万元、胡某某存款4.2万元、孙天福存款60万元、马椿荣存款5万元、杨某2存款4万元，共计退赔353.7万元，取得了部分集资参与人的谅解。现有7人7笔57万元未兑付。被告人董明子返还其吸收王某4、王某5存款共计4万元、赵某某存款6万元、杨某3存款1万元、李某8存款1万元，取得了集资参与人的谅解。扣除本人及直系亲属9.5万元，现有37人46笔75.36万元未兑付。被告人陈万寿返还了其吸收张瑞存款12万元、张某5存款49.7万元、张某6存款4万元、何某1存款3万元、孙某某存款1万元、张某7存款1.8万元，取得了集资参与人的谅解。在本案审理期间，被告人董晓宇退缴非法所得4.1660万元。上述事实，有洛南县公安局经济犯罪侦查大队受案登记表、立案决定书、洛南县公安局民警陈某1、沙某某出具的抓捕经过、公安机关口头传唤本案被告人之前情况说明、洛南县公安局城关派出所户籍证明信、洛南县公安局城关派出所常住人口变动库全项、洛南县公安局三要派出所户籍证明信、洛南县公安局扣押物品、文件清单、商洛昌达有限责任公司会计师事务所商昌会审（2015）第31号审计报告、商洛昌达有限责任公司会计师事务所商昌会审（2015）第32号审计报告、陕西樱花房地产开发有限公司营业执照（副本）2-1、组织机构代码证、注册资本实收情况明细表、陕西樱花房地产开发有限公司章程、陕西省中小企业服务中心陕中服函[2015]3号公函、洛南县兴华小额贷款有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、洛南县兴华小额贷款有限公司章程、陕西省金融工作办公室陕金融函[2011]84号关于同意设立洛南县兴华小额贷款有限公司的批复、商洛市金融办公室商金融发[2011]28号关于转发《陕西省金融工作办公室关于同意设立洛南县兴华小额贷款有限公司的批复》的通知、洛南县兴华小额贷款有限公司设立登记申请表、法定代表人何军的身份信息、股东王建平、何立锋、黄开伟、李某1、张岳林、董晓宇的身份证复印件、洛南县金融办公室洛金融发（2011）5号文件关于对兴华小额贷款的处理意见、成员存款明细（董晓宇经手）、成员存款明细表、借款明细表、成员存款单等、证人倪某某、张某8、李某1、黄某某、李某某、刘某某、张某9等人证言、洛南县兴华小额贷款有限公司的集资参与人赵某某、姚某某、吕某某、姚某某、唐某某、李某9、尤某某、刘某某、杨某某、喻某某、朱某某、张某10、靳某某、槐某某、姚某某等人陈述、洛南县万鑫投资管理有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、洛南县万鑫投资管理有限公司章程、洛南县万鑫投资管理有限公司关于公司任职的决定、股东会议决定及会议记录、万鑫公司业务员考核计算办法、编印的与客户沟通谈话话术、宣传彩页、洛南县万鑫投资管理有限公司借款合同、委托代理合同、委托监管合同、承诺函、现金交款单、洛南县万鑫投资管理有限公司集资参与人张某11、夜某某、王某6、鲁某某、刘某1、王某4、赵某某、杨某3、李某8、张某7、孙某某、张某12、何某1、张某6、张某5等人陈述、证人王毛、贺某某等人证言、集资参与人贺某1、吕某某、何某1等人出具的领条、洛南县住房和城乡建设局与陕西元辰建设工程有限公司签订的建设工程施工合同、万鑫公司工资表、会议记录、万鑫公司投资汇总表、2014年、2015年万鑫公司投资款兑付明细表、万鑫投资管理有限公司未兑付名单、会计凭证、银行交易凭证、万鑫公司清收利息及业务员提成统计表、陕西省工商行政管理局企业详细信息、洛南县市场和质量监督管理局洛市监函[2017]25号关于建议吊销洛南县恒腾投资管理有限公司等企业营业执照的复函证、集资参与人李某6、李某7之妻胡某某、彭某某、郭某1、胡某某、孙某某、马某某、杨某2向被告人胡佩生出具的收条及谅解书、集资参与人王某4、赵某某、杨某3、李某8向被告人董明子出具的领条及谅解书、被害人张某7、孙某某、张某12、何某1、张某6、张某5向陈万寿出具的收条及谅解书、被告人王建平、董晓宇、胡佩生、吴松林、董明子、王会玲、陈万寿的供述及辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，陕西樱花房地产开发有限公司原法定代表人何军注册成立洛南县兴华小额贷款有限公司，该公司成立后，未按照国家有关部门批准的经营范围经营，以高息为诱惑，通过成员存款的方式，为陕西樱花房地产开发有限公司向社会不特定对象非法吸收存款，严重扰乱金融管理秩序，数额巨大；同时又出资注册成立了洛南县万鑫投资管理有限公司，被告人王建平任法定代表人、李某某任监事，该公司成立后，未经有关部门批准许可，以高息为诱惑，向社会不特定对象为陕西樱花房地开发有限公司吸收存款，严重扰乱金融管理秩序，数额巨大。陕西樱花房地产开发有限公司的行为已构成非法吸收公众存款罪，但因该公司的营业执照被吊销，依据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》规定：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”故对陕西樱花房地产开发有限公司不再追诉，应对该单位实施犯罪行为的直接负责的主管人员被告人王建平和其他直接责任人员被告人董晓宇、胡佩生、吴松林、董明子、王会玲追究刑事责任。因本案属单位犯罪，被告人陈万寿非法吸收公众存款的数额为95.7万元，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，被告人陈万寿吸收公众存款的数额未达单位犯罪规定的追诉标准，被告人陈万寿的行为不构成犯罪，依法应宣告无罪，被告人王建平明知陕西樱花房地产开发有限公司不具备存款业务，却仍接受陕西樱花房地产开发有限公司原法定代表人何军的指使，成立洛南县万鑫投资管理有限公司，公司成立后，未经有关机关批准和许可，聘用业务人员，印制、发放宣传彩页、编印与客户沟通谈话话术，印制洛南县万鑫投资管理有限公司借款合同、委托代理合同、委托监管合同、承诺函，以高息为诱惑，为陕西樱花房地产开发有限公司向社会不特定对象吸收存款，并在洛南县灵口镇、三要镇设立代办点，从中获取报酬，严重扰乱金融管理秩序，数额巨大。被告人王建平身为洛南县万鑫投资管理有限公司法定代表人，应以直接负责的主管人员对万鑫公司非法吸收公众存款的全部数额承担刑事责任。被告人董晓宇身为万鑫公司的业务人员、被告人胡佩生、吴松林、董明子、王会玲身为洛南县万鑫投资管理有限公司的业务员，明知陕西樱花房地产开发有限公司、洛南县万鑫投资管理有限公司未经有关部门批准和许可，仍以高息为诱惑，向社会不特定对象吸收存款，严重扰乱金融管理秩序，应以其他直接责任人员对其为万鑫公司直接吸收的公众存款数额承担相应的刑事责任。被告人王建平、董晓宇、胡佩生、吴松林、董明子、王会玲在未被侦查机关采取强制措施之前，主动到侦查机关接受询问，属自动投案，被告人王建平、胡佩生、董明子、吴松林、王会玲到案后如实供述了其非法吸收公众存款的事实，被告人董晓宇到案后供述了其非法吸收公众存款的主要犯罪事实，被告人的行为均属自首。公诉机关指控被告人王建平、董晓宇、胡佩生、董明子、吴松林、王会玲犯非法吸收公众存款罪的主要事实成立，予以支持。对公诉机关指控被告人王建平、董晓宇、胡佩生、董明子、吴松林、王会玲、陈万寿在非法吸收公众存款的共同犯罪中系从犯，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的规定，“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚”，故本案可不区分主犯、从犯。被告人王建平提出其有自首情节，并自愿认罪，请求对其从轻处罚的辩护观点及理由，符合法律规定，予以采纳。对公诉机关指控被告人董晓宇在担任洛南县万鑫投资管理有限公司总经理期间，共吸收存款572人789笔3220.03万元，其中本人及直系亲属共计27万元，未兑付464人665笔2688.82万元，因认定被告人董晓宇洛南县万鑫投资管理有限公司总经理职务的证据不足，不予支持。对被告人董晓宇非法吸收公众存款的数额应当以其直接吸收公众存款的数额计算。被告人董晓宇辩称其不是洛南县万鑫投资管理有限公司的总经理，万鑫公司吸收公众存款的数额不能全部计算在其本人名下，其只是樱花公司的出纳。经查，洛南县万鑫投资管理有限公司的公司章程第二十条规定：“不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。”第二十二条“公司不专设经理，经理由执行董事兼任”，故对其辩护观点予以采纳。对其提出其有自首情节，并自愿退缴非法所得和罚金，请求对其从轻处罚的辩护观点及理由，符合法律规定，予以采纳。对其辩护人提出的辩护观点及理由，在对被告人董晓宇量刑时，充分予以考虑。被告人胡佩生提出其有自首情节，案发后积极配合侦查机关调查案情，在侦查阶段已退缴全部非法所得，其在法院审理期间已返还了部分集资群众的存款353.7万元，取得了部分集资参与人的谅解，剩余57万元，确无经济能力给集资参与人兑付，请求对其从轻处罚，并适用缓刑的辩护观点及理由，符合法律规定，予以采纳。被告人吴松林提出洛南县人民检察院起诉书指控其吸收公众存款的数额中直系亲属存款的数额不正确，其本人及直系亲属存款金额应为33.2万元，经核查属实，应予采纳。对其提出其案发后积极配合侦查机关调查案情，且有自首情节，其在侦查阶段已退缴了全部非法所得，请求对其从轻处罚的辩护观点及理由，符合法律规定予以采纳。被告人董明子辩称其共计吸收存款124.36万元，其中本人及直系亲属共计9.5万元，已兑付27.5万元，未兑付金额应为96.86万元，经核查后属实，予以采纳，并在事实部分予以认定。对其提出其有自首情节，非法所得已退缴，在审理期间已返还了集资参与人12万元的存款，取得了部分集资参与人的谅解，请求对其从轻处罚，并适用缓刑的辩护观点及理由，符合法律规定，予以采纳。对被告人王会玲提出其吸收的存款中其本人和直系亲属存款42万元，其已退缴非法所得，且有自首情节，请求对其从轻处罚的辩护观点及理由，在对被告人王会玲量刑时充分予以考虑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项、第（五）项、第二百八十六条之规定，判决：一、被告人王建平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人董晓宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元。三、被告人吴松林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人胡佩生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三万元。五、被告人董明子犯非法吸收公众存款罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人王会玲犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。七、宣告被告人陈万寿无罪。八、已追回的非法所得752205.63元（其中侦查机关随案移送710545.63元，在审理期间，被告人董晓宇退缴非法所得41660元）及侦查机关在侦查阶段扣押的涉案财物，依法变卖后按比例退还各集资参与人。九、未追回的赃款及被告人王建平的非法所得42057元，继续予以追缴。抗诉机关提出，原审判决对被告人董晓宇、吴松林、董明子、胡佩生、王会玲、陈万寿认定的事实错误、适用法律错误，理由如下：王建平、董晓宇、吴松林、董明子、胡佩生、王会玲、陈万寿系陕西樱花房地产开发有限公司实际控制人何军的聘用人员，未经有关国家机关批准许可，协助何军及樱花公司实际控制的万鑫公司非法吸收公众存款3220.03万元，严重扰乱金融管理秩序，陕西樱花房地产开发有限公司的行为已构成非法吸收公众存款罪，王建平、董晓宇、吴松林、董明子、胡佩生、王会玲、陈万寿七人实际是为樱花公司服务，其中王建平系万鑫公司的法定代表人，系直接负责的主管人员，董晓宇、吴松林、董明子、胡佩生、王会玲、陈万寿均系业务人员，为其他直接责任人员。非法吸收公众存款的单位犯罪立案标准只能用于评价单位行为，不能混淆立案标准和量刑参考，原审对被告人董晓宇、吴松林、董明子、胡佩生、王会玲、陈万寿均以其各自直接吸收的公众存款数额，比对单位犯罪一百万的立案追诉标准对各被告人定罪，对陈万寿宣告无罪，系认定事实错误。王建平、董晓宇、吴松林、董明子、胡佩生、王会玲、陈万寿应与樱花公司共同对所控制的万鑫公司所非法吸收的3220.03万元承担刑事责任，其本人各自直接吸收的公众存款数额作为量刑参考，但被告人陈万寿具有自首情节，认罪态度好，全部退赔了自己为樱花公司直接吸收的存款，取得集资参与人的谅解，可对陈万寿免予刑事处罚。原审被告人陈万寿提出，其能够自首并将其个人直接吸收的存款全部退还给集资参与人，取得了集资参与人的谅解，请求对其免予处罚。原审被告单位樱花公司、原审被告人王建平、董晓宇、吴松林、董明子、胡佩生、王会玲、陈万寿均未提出异议。经二审审理查明的事实与证据和一审查明的事实与证据一致。本院认为，陕西樱花房地产开发有限公司为筹集项目资金，由法定代表人何军注册成立洛南县兴华小额贷款有限公司，该公司成立后，未按照国家有关部门批准的经营范围经营，以高息为诱惑，通过成员存款的方式，为陕西樱花房地产开发有限公司向社会不特定对象非法吸收存款，严重扰乱金融管理秩序，数额巨大；同时又出资注册成立了洛南县万鑫投资管理有限公司，被告人王建平任法定代表人、李某某任监事，该公司成立后，未经有关部门批准许可，以高息为诱惑，向社会不特定对象为陕西樱花房地开发有限公司吸收存款，严重扰乱金融管理秩序，数额巨大，陕西樱花房地产开发有限公司的行为已构成非法吸收公众存款罪，且根据樱花公司和万鑫公司经营管理的实际情况，何军作为樱花公司的法定代表人、万鑫公司的实际控制人，其经营管理的决策意志应认定为公司意志，且万鑫公司吸收的公众存款均用于樱花公司支配，故樱花公司和万鑫公司均构成非法吸收公众存款罪，但因樱花公司的营业执照被吊销，依据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》规定：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”故对陕西樱花房地产开发有限公司不再追诉。根据《全国法院审理金融犯罪案件座谈会议纪要》第（一）部分关于单位犯罪第三条的规定，虽检察机关未对万鑫公司起诉，但仍可对王建平、董晓宇、胡佩生、吴松林、董明子、王会玲、陈万寿按照单位犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员追究刑事责任，故原审被告人王建平作为万鑫公司的法定代表人应认定为万鑫公司非法吸收公众存款的直接负责的主管人员，原审被告人董晓宇、胡佩生、吴松林、董明子、王会玲、陈万寿作为万鑫公司的业务人员直接实施非法吸收公众存款行为，应认定为万鑫公司非法吸收公众存款的直接责任人员，并对其七人追究刑事责任。因此，万鑫公司非法吸收公众存款3220.03万元，未兑付2688.82万元，数额巨大，原审被告人王建平作为直接负责的主管人员，原审被告人董晓宇、胡佩生、吴松林、董明子、王会玲、陈万寿作为直接责任人均构成非法吸收公众存款罪，其个人经手非法吸收公众存款的数额，可作为其在犯罪中具体地位和作用的重要因素予以考虑，并在量刑中予以体现，故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人王建平、董晓宇、胡佩生、吴松林、董明子、王会玲、陈万寿在未被侦查机关采取强制措施之前，主动到侦查机关接受询问，属自动投案，原审被告人王建平、胡佩生、董明子、吴松林、王会玲、陈万寿到案后如实供述了其非法吸收公众存款的事实，原审被告人董晓宇到案后供述了其非法吸收公众存款的主要犯罪事实，七人的行为均属自首。原审被告人王建平有自首情节，并自愿认罪，可对其从轻处罚；原审被告人董晓宇自愿退缴非法所得和罚金，有自首情节，可对其减轻处罚；原审被告人胡佩生案发后积极配合侦查机关调查案情，在侦查阶段已退缴全部非法所得，其在一审审理期间已返还了部分集资群众的存款353.7万元，取得了部分集资参与人的谅解，剩余57万元，确无经济能力给集资参与人兑付，并有自首情节，可对其减轻处罚；原审被告人吴松林案发后积极配合侦查机关调查案情，其在侦查阶段已退缴了全部非法所得，有自首情节，可对其减轻处罚；原审被告人董明子非法所得已退缴，在一审审理期间已返还了集资参与人12万元的存款，取得了部分集资参与人的谅解，并具有自首情节，可对其减轻处罚；原审被告人王会玲吸收的存款中其本人和直系亲属存款42万元，其已退缴非法所得，且有自首情节，可对其减轻处罚，结合王会玲经手的集资参与人对王会玲的谅解情况，可对其免予刑事处罚；原审被告人陈万寿具有自首情节，可对其减轻处罚，结合陈万寿能够全部将由其经手非法吸收的集资款项退还集资参与人，取得集资参与人的谅解以及抗诉机关对其免予刑事处罚的建议考虑，可对其免予刑事处罚。综上，原审对原审被告人陈万寿宣告无罪适用法律有误，应予纠正，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（一）项、第（五）项、第二百八十六条之规定，判决如下：一、维持洛南县人民法院（2016）陕1021刑初2号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、八、九项，即：一、被告人王建平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人董晓宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三万元。三、被告人吴松林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人胡佩生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币三万元。五、被告人董明子犯非法吸收公众存款罪，判处拘役三个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人王会玲犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。八、已追回的非法所得752205.63元（其中侦查机关随案移送710545.63元，在审理期间，被告人董晓宇退缴非法所得41660元）及侦查机关在侦查阶段扣押的涉案财物，依法变卖后按比例退还各集资参与人。九、未追回的赃款及被告人王建平的非法所得42057元，继续予以追缴。二、撤销洛南县人民法院（2016）陕1021刑初2号刑事判决的第七项，即：宣告被告人陈万寿无罪。三、原审被告人陈万寿犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  余高奇审判员  刘立新审判员  周鹏飞二〇一八年五月十一日书记员  董心童