浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终1613号上诉人（原审原告）：浙江东方之星饰品有限公司，住所地浙江省义乌市义北工业园区。法定代表人：童昌茂，执行董事。委托诉讼代理人：陈辉平，男，系公司法务。被上诉人（原审被告）：浙江大山服饰有限公司，住所地浙江省浦江经济开发区一点红大道199号。法定代表人：方潮荣。被上诉人（原审被告）：方潮荣，男，1960年2月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人浙江东方之星饰品有限公司（以下简称东方之星公司）因与被上诉人浙江大山服饰有限公司（以下简称大山公司）、方潮荣追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方之星公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。大山公司原在中国建设银行股份有限公司浦江支行（以下简称建设银行）有贷款本金44874128.65元，该贷款由大山公司所有的位于浦江县经济开发区的房地产予以抵押，同时由我公司为大山公司提供了2500万元限额的连带保证。后大山公司贷款逾期，银行诉至法院，浦江法院和金华中院分别于2013年5月29日和2014年2月12日作出（2013）金浦商初字第652民事判决及（2013）浙金商外初字第45号民事判决，均判决由我公司承担连带清偿责任。后，浦江法院拍卖了大山公司的房地产用于归还借款，但仍尚欠贷款本金19937064.33元。2014年6月27日建设银行从我公司账户分四笔扣收了19937064.33元至大山公司的账户进行了代偿。其中：（2013）金浦商初字都652号民事判决项下的债务分两笔总计1500万元进行了扣收代偿；（2013）浙金商外初字第45号民事判决项下的债务分两笔总计4937064.33元进行了扣收代偿。该行为完全可以认定我公司已经履行了代偿义务，但一审法院却以该款项无法确认系我公司为大山公司归还而驳回我公司的诉讼请求，显属不当。二、同为保证人的方潮荣应当在对我公司代偿的1500万元在大山公司不能偿还部分承担二分之一比例的责任。大山公司、方潮荣二审未作答辩。东方之星供公司向一审法院起诉请求：1、被告大山公司支付原告款项1500万元，利息自起诉之日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；2、被告方潮荣对上述欠款中1500万元不能追偿部分承担1/2的比例。一审法院认定：2012年6月6日，建设银行与被告大山公司签订编号为XC67742711312234的《人民币流动资金贷款合同》，约定，被告大山公司向建设银行借款880万元，并对借款期限、利率等均作了约定。2012年8月7日，建设银行又与被告大山公司签订编号为XC67742711312317的《人民币流动资金贷款合同》，约定，被告大山公司向建设银行借款620万元，并对借款期限、利率等均作了约定。以上债权有以下担保：1、2011年5月13日，建设银行与被告大山公司签订的《最高额抵押合同》，被告大山公司以其所有的座落于浦江县仙华街道一点红大道199号房地产（房产证号：浦房权证浦阳字第××号，土地证号：浦国用（2007）第07**号）提供抵押担保，担保责任的最高限额为人民币3820.58万元，债权确定期间（2011年5月13日至2013年5月13日），并办理了抵押登记手续。2、2012年5月17日，建设银行与被告方潮荣签订的《最高额保证合同》，方潮荣为被告大山公司在债权确定期间（2012年5月17日至2014年5月17日）的一系列债务提供最高额保证，最高额保证限额为人民币5000万元，保证方式为连带保证责任。3、2012年6月4日，建设银行与原告东方之星公司签订《最高额保证合同》，东方之星公司为被告大山公司在债权确定期间（2012年6月4日至2013年6月3日）的一系列债务提供最高额保证，最高额保证限额为人民币2500万元，保证方式为连带保证责任。4、2013年2月21日，建设银行与被告大山公司签订《最高额抵押合同》，被告大山公司以其所有的座落于浦江县仙华街道一点红大道199号房地产（房产证号：浦房权证浦阳字第××号，土地证号：浦国用（2007）第07**号）提供抵押担保（第二顺位），担保责任的最高限额为人民币2500万元，并办理了抵押登记手续。以上担保范围均约定为：包括主债务及利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、担保权人实现债权的费用等。合同签订后，建设银行按约发放了贷款。2013年4月11日，建设银行就上述借款向浦江县人民法院提起诉讼。2013年5月29日，浦江县人民法院作出（2013）金浦商初字第652号民事判决：“一、解除原告中国建设银行股份有限公司浦江支行与被告浙江大山服饰有限公司于2012年6月6日签订的编号为XC67742711312234的《人民币流动资金贷款合同》及于2012年8月7日签订的编号为XC67742711312317的《人民币流动资金贷款合同》；二、由被告浙江大山服饰有限公司归还原告中国建设银行股份有限公司浦江支行借款本金1500万元，并支付利息64613.03元（利息计算至2013年4月8日止，以后利息按合同约定计算至判决确定的履行之日止），限于判决生效后十日内付清；三、由被告浙江大山服饰有限公司支付原告中国建设银行股份有限公司浦江支行律师代理费31万元，限于判决生效后十日内付清；四、原告中国建设银行股份有限公司浦江支行就上述第二、三项确定的债权，对被告浙江大山服饰有限公司提供抵押的座落于浦江县仙华街道一点红大道199号房地产，分别在最高抵押担保限额3820.58万元内（第一顺位抵押）、最高抵押担保限额2500万元内（第二顺位抵押）享有优先受偿权；五、由被告方潮荣对被告浙江大山服饰有限公司的上述第二、三项确定的债务在5000万元担保限额内承担连带清偿责任；六、由被告浙江东方之星饰品有限公司对被告浙江大山服饰有限公司的上述第二、三项确定的债务在2500万元限额内承担连带清偿责任。案件受理费114048元，减半收取57024元，由三被告承担。”该判决生效后，建设银行于2013年8月8日向浦江县人民法院申请强制执行。2014年6月27日，原告东方之星公司分两笔向大山公司转账汇款1500万元。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，被告大山公司作为债务人，其已提供了抵押担保，因原告未提供证据证明债权人与债务人之间就抵押物的实现有约定，故债权人应当先就债务人提供物的担保实现债权后，再向保证人要求承担保证责任。因原告未提供证据证明被告大山公司抵押担保物实现债权的情况，其直接向同为保证人的被告方潮荣主张权利依据不足；另外，原告虽然提供了其向被告大山公司转账1500元的转账凭证，但也无法确认系其为被告大山公司归还的本案当中的1500万元，故原告的诉讼请求，依据不足，不予支持。被告大山公司、方潮荣经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告浙江东方之星饰品有限公司的诉讼请求。案件受理费111800元，公告费560元，合计112360元，由原告浙江东方之星饰品有限公司负担。二审期间，东方之星公司向本院提交情况说明、电子汇划收款凭证、特种转账借方凭证，证明：1、大山公司在原建设银行贷款本金为44874128.65元，在抵押物处置后仍不够偿还本金的事实。2、东方之星公司为大山公司代偿款项总计19937064.33元，其中本案下代偿款为1500万元的事实。本院认证意见：该证据能够与东方之星公司一审中提交的证据相互印证，能够达到待证目的，本院予以采信。其他当事人未提交新的证据。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查明，建设银行于2017年11月22日出具情况说明一份，载明：大山公司原在建设银行贷款本金额为44874128.65元，其中贷款本金23937064.32元及相关利息由大山公司坐落于浦江县经济开发区的房地产抵押，贷款本金19937064.33元及相关利息由东方之星公司保证。2014年4月10日，浦江县人民法院通过网络司法拍卖平台将抵押在我行的坐落于浦江县经济开发区大山公司房地产以2620万元拍卖成交。2014年5月22日，浦江县人民法院通过该院网络司法拍卖专户分两笔分别为25669109.99元和180000元向我行汇划拍卖执行款25849109.99元，我行于当日分四笔共计偿还大山公司在我行的贷款本金24937064.32元和部分相关欠息912045.67元。大山公司在我行贷款本金余额为19937064.33元。2014年6月27日，东方之星公司分四笔共计转账19937064.33元，代偿了大山公司在我行贷款本金余额19937064.33元，我行对相关贷款欠息进行了减免处理。另，前述代偿款中，涉案代偿款为1500万元。本院认为，一、关于东方之星公司是否履行了担保责任问题。根据东方之星公司二审中提交的建设银行出具的情况说明，结合其一审中提交的（2013）金浦商初字第652号民事判决书、中国建设银行进账单（回单）、进账单（收账通知）、转账支票存根等证据，足以认定东方之星公司为大山公司就本案所涉的（2013）金浦商初字第652号民事判决所涉的1500万元借款向建设银行履行了担保责任，作为保证人的东方之星公司有权向主债务人追偿。东方之星公司自愿从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，是其对自身实体权利的处分，本院予以准许。二、关于方潮荣的责任问题。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。另，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。根据生效的（2013）金浦商初字第652号民事判决，就该案所涉的1500万元借款，由东方之星公司和方潮荣担保，均承担连带责任，且对该债务未约定保证份额，故应平均分担1/2份额的债务。东方之星公司在代偿后，有权要求方潮荣对大山公司不能清偿部分承担1/2的份额。综上所述，东方之星公司的上诉请求成立，本院予以支持，本案因新证据而依法改判。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初7003号民事判决；二、由浙江大山服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江东方之星饰品有限公司代偿款1500万元并赔偿利息损失（从2017年4月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）；三、方潮荣对上述第二项中浙江大山服饰公司不能清偿部分承担1/2份额的债务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费111800元，公告费560元，合计112360元；二审案件受理费118000元，均由浙江大山服饰有限公司负担，由方潮荣对浙江大山服饰有限公司不能负担的部分承担1/2份额。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇一八年五月二十九日代书记员 施金金