广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终9698号上诉人（原审本诉被告，反诉原告）:邓清文，女，1970年9月21日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区，委托诉讼代理人：田春明，男，1962年3月16日出生，汉族，住北京市宣武区，系邓清文的配偶。被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）:东莞市卡迪酒店有限公司（原东莞市华茂酒店有限公司）。住所地：广东省东莞市茶山镇上元村二社，统一社会信用代码为9144190076933806X6。法定代表人：卢绍康，该公司总经理。委托诉讼代理人：李惠江，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓坤，广东通盈律师事务所辅助人员。上诉人邓清文因与被上诉人东莞市卡迪酒店有限公司（以下简称卡迪酒店）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓清文上诉请求：1.撤销原判第二、四项；2.改判卡迪酒店向邓清文返还履约保证金200万元及利息332500元；3.改判卡迪酒店向邓清文赔偿装修费用和物品费用共550万元；4.改判驳回卡迪酒店全部诉讼请求；5.卡迪酒店承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审认定邓清文未按合同约定足额支付承包金已构成违约，属认定事实和适用法律错误。首先，卡迪酒店口头同意邓清文因酒店新装修后效益不好，每月少收5万元承包金，卡迪酒店出具的2012年9月至11月收据可以印证邓清文每月按照20万元标准支付承包金。后卡迪酒店反悔，把邓清文已缴纳的2012年12月份20万元款项打散以弥补2012年9月至11月的“差头”，导致邓清文支付的2012年12月承包金出现“不足”。邓清文并没有拖欠承包金的意思，只是双方还未就承包金协商一致而暂缓交纳。从申请调取的银行账户流水信息来看，卡迪酒店控制的账户内流动资金在每月缴纳承包金之前都远超5万元，卡迪酒店完全可以随时扣划，且邓清文尚有200万元保证金在其掌握之中，卡迪酒店完全可以抵扣。邓清文已对酒店重新装修，具有长期合作的打算，不会为了5万元而将自身置于解约风险之中。2.原审没有认定卡迪酒店违约，而认定邓清文继续经营应当交纳占有使用酒店费属认定事实和适用法律错误。在邓清文不构成根本违约的情况下，卡迪酒店不配合酒店继续经营需要的安检措施，包括电梯定期检验、拒绝在邓清文提交的发票上盖章、拒绝在沐足部复业文件上盖章、拒不到税务机关领取发票、拒绝订立新的消防工程设施维护合同、拒绝为酒店的印尼餐厅外籍员工办理续签手续等，导致酒店无法继续经营。邓清文于2014年3月14日通知员工开会，宣布酒店停业，遣散员工。卡迪酒店应赔偿邓清文经济损失。3.原审没有认定卡迪酒店拒绝接收酒店而认定邓清文继续经营酒店应当交纳占有使用费属认定事实和适用法律错误。由于卡迪酒店提出解除合同且不配合经营，邓清文在无法继续履行合同的情况下同意解除合同，且三次向原一、二审法院提出移交酒店申请，但卡迪酒店均拒绝予以接收。在此种情形下，应视为邓清文已经移交酒店，原审法院有义务先予执行。邓清文并没有恶意占有酒店拒不停止经营，而是为了减少酒店损失、安抚留守员工和维护社会稳定，防止损失扩大的自救行为和无因管理，无需就此向卡迪酒店支付任何费用。4.原审没有将加建阁楼工程（土建工程）与一般装修相区分，适用相同补偿标准亦属认定事实和适用法律错误。原审鉴定报告错误将阁楼工程作为装修工程进行价值评估，以致评估价值过低。阁楼工程应为土建工程，面积达2000多平方米，属于永久性工程，卡迪酒店此后仍在大部分使用阁楼空间，土建与装修的折旧期间也不一样。因此，阁楼工程应按50年土地使用年限分摊，在使用5年后折旧的剩余价值为3698750-（3698750÷50×5）=3328875元。5.原审将邓清文装修酒店的费用及添置资产的评估价值按50%折算由卡迪酒店予以补偿没有法律依据。酒店二期和印尼餐厅装修工程评估价值为1237805.71元，邓清文没有违约，应按全部实际价值予以补偿。而添置物品价值，原审法院于2015年2月6日作出了（2015）东一法茶执字第62号之二执行裁定书，裁定书内容是双方一致同意以酒店内全部可移动物品等财产作价108万元移交给东莞市华茂酒店有限公司抵偿相应债务数额。该裁定书内容是双方真实意思表示，合法有效，且该协议书内容实际履行完毕。原审在卡迪酒店没有提出明确请求情况下，再次处置该部分财产超出了当事人的诉讼请求，实属不当。综合以上第4、5点，卡迪酒店应向邓清文补偿财物价值3328875元+1237805.71元+1080000元=5646680.71元。另，由于卡迪酒店违约在先，导致合同解除，应退还200万元履约保证金及利息。卡迪酒店辩称：1.一审判决认定邓清文违约事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。承包经营合同约定，在签订合同时邓清文应一次性支付25万元给卡迪酒店，同时应于每月1日前向卡迪酒店支付当月承包金。在实际履行过程中，邓清文没有一次性足额支付当月承包金，至卡迪酒店起诉之日已拖欠2012年12月份承包金20万元、2013年1月至3月的全部承包金，逾期长达三个月之久。邓清文称与卡迪酒店就减少承包金协商不属实。2.原审认定承包经营合同解除后，邓清文仍以原华茂酒店公司名义对外经营，直至法院强行执行才于2015年2月6日进行了交接，邓清文应支付2013年3月15日至2015年2月6日期间占用酒店的费用正确。3.卡迪酒店不存在不配合邓清文致使酒店无法正常经营的情况。在卡迪酒店提交的《关于东莞市华茂酒店有限公司的酒店相关证件材料交接情况的声明》、《执照移交表》、《执照、公章移交表》、《电子通用发票清单》、《执照移交表》以及（2013）东一法民二初字5067号民事裁定书、邓清文提供的2013年4月13日免责声明，都足以证实卡迪酒店均配合邓清文要求的办理相关手续。从法院调取的酒店、沐足两个银行账户的明细，可以证实邓清文使用账户内的资金根本没有任何受限，不存在其声称的无权支配情形。4.邓清文没有提供证据证明其曾向卡迪酒店提出移交案涉酒店而被拒收的情况。即使在原审判决生效后，邓清文依然拒绝移交酒店，卡迪酒店不得不向法院申请强制执行，原审判决邓清文参照约定的承包金标准支付酒店的使用、占用费至其返还之日止，合理有据。5.案涉合同第七条第1款约定，如邓清文违约，卡迪酒店有权单方解除合同，并无条件收回酒店及相关财物，无须支付任何补偿。一期装修于2008年完成，已经没有使用价值，其中搭建的阁楼不属于建筑物或者构筑物，且已经拆除，卡迪酒店未使用。二期装修卡迪酒店已经无法使用，收回后重新进行了装修。卡迪酒店并不同意邓清文以酒店内的财物抵债，该结果是法院执行的结果。卡迪酒店向一审法院起诉请求：1.确认双方于2012年4月25日签订的《华茂酒店承包经营合同》于2013年3月13日实际解除，邓清文将该酒店完整交还给卡迪酒店；2.A判令邓清文支付卡迪酒店2012年4月至2013年6月的承包金和使用费等1751000元及违约金1405600元（暂计至2013年6月18日）；B判令邓清文还应支付卡迪酒店从2013年6月18日起至其完整将酒店交还给华茂酒店之日止的使用费（参照承包金）及违约金；3.判令邓清文立即支付卡迪酒店垫付的房税款63717.6元及利息（自起诉之日按人民银行同期贷款利息计至邓清文清偿时止）；4.本案诉讼费由邓清文承担。卡迪酒店称返还酒店包括《财产盘点表》上记载的附属设备、设施物品。邓清文向一审法院反诉请求：1.确认双方于2012年4月25日签订的《华茂酒店承包经营合同》无效；2.判令卡迪酒店返还邓清文缴纳的履约金200万元并承担利息332500元（以125万元按照中国人民银行同期贷款利率的4倍从2012年4月25日计全部款项返还之日止，现暂计至2013年4月24日）；3.判令卡迪酒店赔偿邓清文垫资装修酒店的费用（装修费用和添置物品的费用）共计550万元；4.判令卡迪酒店承担本诉及案件反诉受理费。一审法院认定事实：原华茂酒店公司是于2004年12月2日成立的一家有限责任公司，投资者是谢林惠和卢绍康，住所地是东莞市××镇××二社，经营范围是西餐制售（凭有效许可证经营）、旅业（凭有效许可证经营），该公司于2015年3月30日经东莞市工商行政管理局核准变更登记为卡迪酒店。原华茂酒店公司所在经营场所的用地单位是东莞市茶山镇上元第二村民小组，用地项目是第二区工业厂房、宿舍，办理了建设用地规划许可证及建设用地批准书；该土地有证号为东府集用（2005）第1900300105920号的集体土地使用权证，载明地类（用途）是工业，使用权类型是批准拨用企业用地。2004年12月13日，东莞市茶山镇上元村村民委员会出具证明，载明华茂酒店公司在该上元村二社土地发展基建酒店，是该华茂酒店公司自建自用。2013年4月25日，东莞市住房和城乡建设局向原审法院出具《查询情况说明》，载明：经查询，无东莞市茶山镇华茂酒店有限公司工程包括报建行政许可在内的相关信息资料。经原审法院于2013年4月25日到东莞市工商行政管理局调查，东莞市茶山镇上元村村民委员会于2004年11月在《企业住所、经营场所使用证明书》上盖章证明华茂酒店公司的经营场所由茶山镇上元村二社租给华茂酒店公司使用，产权归茶山镇上元村二社所有，房产证明尚在办理中；原华茂酒店公司持有公共场所卫生许可证（发证日期为2006年3月8日）、卫生许可证（发证日期为2006年3月8日）、特种行业许可证（发证日期为2006年5月10日）；东莞市公安消防局第三大队于2006年3月23日就关于华茂酒店公司消防验收的意见作出《建筑工程消防验收意见书》，其中载明：经验收，华茂酒店公司在消防方面具备使用条件；东莞市环境保护局茶山分局于2006年2月13日同意华茂酒店公司在东莞市××镇××二社建设，并列明了具体的要求；东莞市公安消防局第三大队于2006年11月2日同意华茂酒店公司关于3至5层客房部开业的申请，并提出了相应的意见；原华茂酒店公司注册登记备案的《地皮租用合约》显示：东莞市茶山镇上元第二村民小组与华茂酒店公司于2004年6月14日签订该合约。卡迪酒店确认原华茂酒店公司注册登记备案的《地皮租用合约》原是以“东莞市康尔宝实业有限公司”的名义与东莞市茶山镇上元第二村民小组签订的，因签订该地皮租用合约时，原华茂酒店公司还没有成立，且个人不能租用地皮，故以东莞市康尔宝实业有限公司签订该地皮租用合约，原华茂酒店公司是依法成立的。根据华茂酒店公司提供工程名称为康尔宝办公楼的《工程竣工验收报告》显示：验收日期是2006年4月7日，建设单位是东莞市康尔宝实业有限公司，建筑面积是8197.2平方米，工程造价387万元，开工日期是2004年11月10日，该报告上有建设单位东莞市康尔宝实业有限公司、监理单位湖南方圆工程监理咨询有限公司、施工单位上海明鹏建设工程有限公司、勘察单位东莞市建筑设计院、设计单位赣州市建筑设计研究院盖章确认，同意本工程评定合格，可交付使用。2007年4月9日，原华茂酒店公司与邓清文签订《华茂酒店承包经营合同》，合同约定：双方经友好协商，华茂酒店公司将位于茶山镇××村××大路段的华茂酒店承包给邓清文经营；承包内容是华茂酒店经营业务（含餐饮、住宿）；承包期间是5年，自2007年4月10日至2012年4月9日止；邓清文向华茂酒店公司支付履约金200万元，合同期满华茂酒店公司在邓清文缴清了相关费用后无息退还给邓清文；承包金每月40万元（不含税），签约时邓清文立即支付当月承包金40万元给华茂酒店公司，同时邓清文必须于每月1日前向华茂酒店公司支付当月的承包金；华茂酒店公司将酒店内现有设备、设施、家具及其它一些零星物资交给邓清文使用（具体以《财产移交清单》为准）。合同对双方的其他权利义务还作了其他详细的约定。邓清文、原华茂酒店公司于2007年4月10日的《财产盘点表》签名盖章确认，该财产盘点表载明了酒店各部门具体的附属设备、设施物品等情况。前述《华茂酒店承包经营合同》合同期限届满后，原华茂酒店公司和邓清文于2012年4月25日又签订《华茂酒店承包经营合同》，合同约定:双方经友好协商，华茂酒店公司将位于茶山镇××村××大路段的华茂酒店继续承包给邓清文经营；承包内容是华茂酒店经营业务（含餐饮、住宿、沐足）；承包期间是5年，自2012年4月10日至2017年4月9日止；邓清文向华茂酒店公司支付履约金200万元，合同期满华茂酒店公司在邓清文缴清了相关费用后无息退还给邓清文；承包金每月25万元（不含税），签约时邓清文立即支付当月承包金25万元给华茂酒店公司，同时邓清文必须于每月1日前向华茂酒店公司支付当月的承包金；维修期为4个月（由2012年4月10日至2012年8月23日止），维修期间承包金为每月18万元，一切维修费用由邓清文承担;华茂酒店公司将酒店内设备、设施、家具及其它一些零星物资继续交给邓清文使用（具体以《财产移交清单》为准）；邓清文负责办理各类证照，确保酒店正常营业，华茂酒店公司协助邓清文办理各类经营所需的证照，相应产生的费用由邓清文负责；邓清文负责承包期内公共设施的日常维修及保养，不得随意更改酒店建筑结构及用途，如需小范围更改，必须先与华茂酒店公司商量，征得华茂酒店公司书面同意后方可动工；邓清文不得无故停止营业，承包期内所有发生的卫生、消防、治安、安全及影响周边居民正常生活等事项均由邓清文自行解决，因此而产生的责任及费用亦由邓清文全部承担；承包期内发生的工商、税务、房产税、租赁税及各种税收等，水电费、治安费、各类管理费等与酒店经营有关的一切费用均由邓清文承担；承包期满或合同解除，华茂酒店公司按原移交的财产盘点表清单进行财产清点验收，如有短缺或损坏，邓清文应承担赔偿责任（按首次承包的折旧价赔偿）；承包期满或合同解除，如邓清文逾期不搬迁，邓清文应赔偿华茂酒店公司因此所受的损失；酒店所有印章由华茂酒店公司负责刻制、保管，邓清文不得以任何理由私刻与酒店有关的印章，邓清文对外联系业务原则上以个人名义开展工作，确因业务需要盖具与酒店有关的印章，必须先征得华茂酒店公司书面同意；邓清文如不能按期交纳承包金，则按每迟交一天支付滞纳金2000元计算，如逾期超过十天仍未足额交纳承包金，则华茂酒店公司有权单方解除合同，无条件收回酒店及其它财物，并追索邓清文所欠的全部承包金和滞纳金。双方并在2007年4月10日的《财产盘点表》上载明：此份《财产盘点表》延续新合同，新合同期为2012年4月10日至2017年4月9日。邓清文在案涉《华茂酒店承包经营合同》续签后，曾交付数十台电视柜等物品给卡迪酒店。卡迪酒店主张邓清文是需要维修物品而强行要求暂放在卡迪酒店处，并非移交；邓清文则主张重新装修需要遗弃属于卡迪酒店的旧物品。双方确认邓清文于2007年交付的履约金200万元转为于2012年4月25日签订的《华茂酒店承包经营合同》中约定的履约金200万元。邓清文主张《华茂酒店承包经营合同》无效，其对此无过错，卡迪酒店应返还该履约金200万元及利息。2012年的承包经营合同签订后，卡迪酒店两次向邓清文发出律师函，2013年3月4日的律师函载明：承包金每月25万元（不含税），邓清文自2012年4月至2013年3月拖欠华茂酒店公司承包金、滞纳金及相关契税等1571984.6元，并要求邓清文接到该律师函后7天内支付拖欠之款项。2013年3月13日的律师函载明:邓清文接到律师函后也主动与华茂酒店公司对账，但并无任何支付相关费用的实际行动，邓清文的行为已构成违约，严重影响了华茂酒店公司的公司利益。现通知：1.拖欠的承包金、滞纳金及相关契税等费用共计1678150.6元必须于接此函后3日内付清；2.解除双方于2012年4月25日签订的《华茂酒店承包经营合同》；3.接此函15日内必须办理好撤场手续。邓清文承认分别于2013年3月7日、3月14日收到前述律师函，但认为该律师函载明的内容与事实不符，其并未拖欠承包金、滞纳金、契税等费用，而且双方后来口头达成一致意见，原华茂酒店公司口头同意每月的承包金变更为20万元，邓清文已每月足额支付了该款。双方对2012年9月起的款项为每月25万元还是20万元存在争议。邓清文和卡迪酒店庭审中确认2012年4月10日至8月23日为合同约定的维修期间，此期间的承包金为每月18万元；双方在原一审确认邓清文于2012年4月至同年8月向华茂酒店公司交纳的款项分别是18万元、18万元、18万元、18万元、198064元。邓清文在原一、二审中确认其已支付2012年9月-12月的承包金为80万元，但在再审及本案庭审中认为其已支付的承包金为100万元。为此，邓清文提供了部分《存款账户回单》佐证，显示：2012年9月11日转账8万元、9月27日转账5万元、9月29日转账68064元、10月9日转账5万元、11月6日转账10万元、2013年1月4日转账5万元、1月19日转账5万元、2月1日转账10万元、2月4日转账10万元。邓清文还主张其分别于2012年11月16日、12月14日、2013年1月6日和2月7日现金支付了15万元、20万元、10万元、10万元，其中2013年1月6日现金支付的10万元收据因邓清文聘请的财务人员较早离职且邓清文在撤离酒店时不给带走任何东西（包括文件和财务凭证类）而无法找到，但卡迪酒店已在庭审中确认收到了11月16日、12月14日、2月7日的承包金；邓清文认为根据2012年10月9日至2013年2月4日的转账记录合计45万元以及现金支付合计55万元共计为100万元，可见其已实际付清了2012年9月至12月的承包金。结合邓清文、卡迪酒店提交的收据，显示邓清文支付的承包金为：2012年5月5日收据（No.210166）是承包酒店4月租金10万元、5月10日收据（No.210167）是承包酒店4月租金8万元、5月25日收据（No.210169）是承包酒店5月租金8万元、6月6日收据是（No.210170）承包酒店5月租金5万元、6月7日收据（No.210171）是承包酒店5月租金5万元、6月11日收据（No.210172）是承包酒店6月租金5万元、6月29日收据（No.210173）是承包酒店6月租金10万元、7月6日收据（No.210174）是承包酒店6月租金3万元、7月31日收据（No.210175）是承包酒店7月租金5万元、8月15日收据（No.210176）是承包酒店7月租金5万元、9月6日收据（No.210177）是承包酒店7月租金8万元、9月11日收据（No.210178）是承包酒店8月租金8万元、9月27日收据（No.210179）是承包酒店8月租金5万元、9月29日收据（No.210180）是承包酒店8月租金68064元、10月9日收据（No.210181）是承包酒店9月租金5万元、11月6日收据（No.210182）是承包酒店9月租金10万元、11月20日收据（No.210183）是承包酒店9月租金10万元、11月20日收据（No.210184）是承包酒店10月租金5万元、12月15日收据（No.210185）是承包酒店10月租金20万元、2013年1月4日收据（No.210186）是承包酒店11月租金5万元、1月19日收据（No.210187）是承包酒店11月租金5万元、2月1日收据（No.210188）是承包酒店11月租金10万元、2月7日收据（No.210189）是承包酒店11月租金5万元和12月租金5万元共10万元。邓清文称没有领取卡迪酒店开具的2月7日收据是因为其已按每月20万元的标准结清了2012年9月-12月的承包金，但卡迪酒店仍按25万元计算承包金并按此开收据，双方对此发生争议。卡迪酒店主张根据收据可知邓清文支付了2012年9月-12月的承包金合计为80万元，且其从未同意承包金变更为每月20万元。另，邓清文主张4月1日至4月9日的承包金按35万元的标准计算，4月24日至4月30日、8月1日至8月23日的承包金按18万元的标准计算、8月24日至8月31日的承包金按20万元的标准计算。卡迪酒店主张4月1日至4月9日、4月24日至4月30日即4月份的承包金应为231000元（35万元÷30天×9天+18万元÷30天×21天），8月1日至8月23日、8月24日至8月31日即8月份的承包金应为198064元（180000÷31×23+250000÷31×8），故邓清文仍欠2012年4月承包金51000元；2012年9月至同年12月的每月应收承包金为25万元，已收承包金分别为25万元、25万元、25万元、5万元，故邓清文仍欠2012年12月承包金20万元，邓清文自此之后未再支付承包金。再审中，邓清文陈述其于2013年2月1日交了10万元之后未交，因双方对收据如何开产生争议，在其交了4个月每月20万元承包金后，卡迪酒店又要求其支付20万元补回之前的承包金，且拒绝开具收据，故其没有继续交承包金。邓清文还陈述合同解除后，从2013年3月15日至2014年3月17日的承包金不应该支付，即使要支付也应当参照工业厂房标准；2014年3月18日后酒店应当视同交付，不应当支付。卡迪酒店则认为合同解除后因邓清文仍在承包经营，应按合同约定的标准支付承包金。原华茂酒店公司缴纳了税款所属时间2012年1月1日至2012年12月31日酒店的土地使用税（三级土地）21600元、房产税（营业用房）42117.6元，税款所属时间为2013年1月1日至2013年12月31日土地使用税（三级土地）21779.28元、房产税（营业用房）42117.60元；缴交了2014年8月1日至8月31日沐足阁的营业税1500元及滞纳金50.25元、个人所得税630元及滞纳金21.11元、城建税75元及滞纳金2.51元、教育费附加45元及地方教育附加30元，原华茂酒店公司的营业税6995.30元及滞纳金97.93元、个人所得税1692元及滞纳金23.69元、城建税434.37元及滞纳金6.08元、教育费附加260.62元及地方教育附加173.75元；缴交了2014年9月1日至9月30日酒店的旅店营业税3962.65元及滞纳金1.98元、饮食业营业税693.30元及滞纳金0.35元、城建税232.80元及滞纳金0.12元、教育费附加139.68元及地方教育附加93.12元、堤围费67.05元；缴交了2014年11月1日至11月30日沐足阁的堤围费21.60元、酒店的堤围费21.60元。缴交了酒店2014年8月1日至9月1日的电费71516.68元、9月1日至10月1日的电费46367.96元、2014年8月水费2547.50元及滞纳金1681.40元、污水处理费1750.9元、生活垃圾处理费300元，2014年9月水费1796.85元及滞纳金934.40元、水费违约金3536.54元；缴交了酒店2014年9月1日至9月30的电信费4585.53元、10月1日至10月31日的电信费4631.11元、2014年11月1日至11月30日的电信费3610.88元、2014年12月1日至12月31日的电信费4095.84元、2015年1月1日至1月31日的电信费1802元、2015年2月1日至2月28日的电信费1607.16元；缴交了2013年9月-12月的地租43558.80元、2014年1月-12月地租131402.38元、2015年1月-2月地租23231.60元。缴交了2014年1月1日至12月31日私营企业所得税741.42元；缴交了2013年1月至2014年12月协作服务款3万元。卡迪酒店主张上述款项均由其代邓清文缴交完毕，该款应由邓清文承担。邓清文主张合同中关于税款等费用承担的约定有重大误解，是原华茂酒店公司与村委会约定的履行义务，原华茂酒店公司将案外合同的责任、义务转移给邓清文是不合理的，且原华茂酒店公司所处的土地上的建筑不可能作为营业性质使用。另，邓清文提交的《东莞市地方税务局涉税证明》显示2014年10月至2015年1月酒店缴纳营业税均为0，该证明且载明暂未发现纳税人在2014年3月1日至2015年1月31日期间有涉税违法违规行为。卡迪酒店提交的《客户抄表结算清单》显示原华茂酒店公司于2013年3月-2014年10月期间仍在用电，提交的发票显示原华茂酒店公司在前述期间仍对外开具消费发票，卡迪酒店认为前述证据可表明邓清文在此期间仍在对外经营。邓清文则提交了酒店员工工资发放情况的银行流水及遣散员工的照片，据此主张因原华茂酒店公司不具备经营条件导致邓清文大量遣散员工，仅留守了少数员工保护酒店安全以及员工工资支出大幅减少，2014年9月留守人员遣散后连工资支出也没有了。邓清文主张原华茂酒店公司在经营过程中不配合盖章及办理相关手续，其提交的广东省东莞市质量技术监督局出具的（东）质监特令子[2013]第（803686）号《特种设备安全监察指令书》可证明酒店电梯安全检验合格有效期已届满，但因无法加盖公司公章申请定期检验导致电梯不得继续使用。酒店的消防维保到期了，但原华茂酒店公司拒绝配合邓清文签订新的消防设施维护合同，导致酒店不具备经营条件。沐足阁于2014年3月月初时被通知可办理沐足复业的手续，但原华茂酒店公司拒不配合办理相关手续导致沐足阁无法复业。原华茂酒店公司2013年4月13日的回复函明确表明其仅协助盖章处理设计酒店执照年检、电梯年检的相关文件，拒绝在支票上盖章。且原华茂酒店公司不让邓清文领取发票，导致酒店实际陷入停业状态。原华茂酒店公司的上述行为，造成邓清文经营困难、损失扩大，对于扩大的损失，卡迪酒店应当承担相应的责任。卡迪酒店主张因邓清文拒交承包金的违约已被通知解除了承包经营合同，邓清文对原华茂酒店一直处于非法占用状态，原华茂酒店公司没有义务配合邓清文，该损失应由邓清文自行承担。邓清文于2014年3月18日向原审法院提出申请，要求在原审法院的主持下将装修、资产等清点完毕后移交酒店。2014年3月24日，原审法院组织邓清文、欧福成、田春明、刘光明协商调解，欧福成表示案涉合同性质名承包实租赁，合同无效，应返还财产，愿意交回酒店，但对方应当返还200万元的押金，看应当如何交接。邓清文于2014年8月29日、9月30日又向原审法院提出了移交酒店申请，认为原华茂酒店公司的卢绍康一直拒绝接收酒店，应视同邓清文已经向原华茂酒店公司交付了酒店。2014年10月8日，邓清文的委托代理人向原审法院陈述案涉酒店于2014年9月24日被停水停电，其已经没有经营，其购置的可以移动的财产也进行移交，若然对方要求其自行搬走则考虑后回复，且先对酒店进行移交，暂时不要求华茂酒店公司退还押金200万元才移交酒店，并且移交后也不派人看管酒店，由酒店自行承担保管责任，其添置的财产可以根据评估价格进行抵扣。2014年10月10日，原审法院召集双方就移交酒店进行协商，原华茂酒店公司表示希望尽快移交酒店，动产双方可以清点、估价、折抵，但移交酒店不单包括动产的交接，还需要在交接前理清酒店的税务、员工工资、水电费、土地租金、供应商的货款、客户的预付款消费等情况，邓清文的委托代理人表示可以先就酒店的动产进行移交，可以就一些问题先签订协议，其亦会根据公司提出的情况尽快尽量完成。本案庭审中对双方当时为何未能移交酒店的询问，卡迪酒店陈述当时邓清文要求给400万元，公司仅同意给200万元放到法庭账户中由法庭解决工人工资，但邓清文不同意，要求放到他们的账户，公司对此不接受，双方谈不妥故无法进行移交。邓清文则陈述其不是不同意将款放在法庭只是卡迪酒店要求只有卖菜卖肉的拿发票才可以给钱，而且，其要求公司先把200万元押金拿出来作为遣散员工的工资，但公司不同意。邓清文主张若《华茂酒店承包经营合同》被认定无效或解除后，卡迪酒店应按购买价值折价赔偿邓清文在经营酒店期间增建、增添的财产。邓清文主张其垫资原华茂酒店的装修费用、赔偿款具体共有3个部分：一、2007年合同期间邓清文出资的加建部分；二、2012年合同期内为扩大华茂酒店的影响，经过5年的折旧已经无法使用，对客房重新装修；三、设施添置费用，是从2008年起计邓清文经营时产生的费用。邓清文主张其虽然未能提供书面的证据证明原华茂酒店公司同意装修华茂酒店，但对华茂酒店的装修确已征得原华茂酒店公司法定代表人的同意，续签的承包经营合同也约定了装修期限，原华茂酒店公司的法定代表人对于邓清文对华茂酒店的改造情况是清楚的，从装修期间减少租金的事实也可以反映出同意邓清文对华茂酒店进行装修的事实。卡迪酒店则主张双方约定的违约责任是对违约方带有惩罚性质的处理，其有权收回酒店及其他财物，包括邓清文更换的物品也不能带走，邓清文破坏的物品也需要赔偿，其他财物包括华茂酒店公司交付给邓清文的财物，也包括邓清文在维修酒店中的固定物及更换酒店处原有的新物品。邓清文在原一审时提出了对案涉酒店客房装修、阁楼加建及酒店新添物品的价值进行评估鉴定，原审法院于2013年9月12日摇珠确定广东华联建设项目管理咨询有限公司东莞分公司（以下简称华联东莞分公司）对案涉酒店客房装修、阁楼加建进行工程造价鉴定、确定广州市东诚资产评估有限公司（以下简称为东诚公司）对案涉酒店新添物品的价值进行资产评估。后2014年3月17日，邓清文向原审法院出具《关于东评报字[2013]第047号报告书的意见》，载明东诚公司对资产和工程一并作出了鉴定，因该公司具有资产和工程的鉴定资质，为加快审理进度，其同意该公司对资产和工程一并作出鉴定报告书，对于鉴定的漏项或不准确的地方以书面意见方式提出，对其作为本次工程和资产的鉴定主体无异议，并于原审法院2014年3月18日询问笔录上注明不交华联东莞分公司的鉴定费用。东诚公司出具《报告书》（2013年12月4日）及评估报告说明（2014年1月17日），评估结论是：以2013年11月1日为评估基准日，华茂酒店一、二期装修及酒店新添物品一批的评估值为3061737.22元，其中一期装修工程账面价值3985051.91元、二期及印尼餐厅装修工程账面价值1898751.64元、酒店及印尼餐厅新添物品账面价值1500465.46元，评估价值一期装修工程原值3698750元、净值739750元、二期及印尼餐厅装修工程原值1589936.28元、净值1237085.71元、酒店及印尼餐厅新添物品原值1547942.19元、净值1084901.51元；并说明华茂酒店一期工程由东莞市亚源装饰设计工程有限公司负责承接安装，工程于2008年完工，由于工程报价表项目过多，无法一一尽列，故在评估明细中仅列示装修大项的名称……华茂酒店二期工程由兆汉装饰工程有限公司负责承接安装，工程于2012年完工，由于装修工程合同书后附的工程量明细表未列明工程的计量单位，无法确切判断工程量是多少，在询价时仅提供工程量名下表给装修公司，作出专业判断后，给予综合报价，故在评估明细表中将几项工程合并列示评估值……其他项目如果没有标明则评估值为所有项目包工包量的价格，并不是其中一项的价格……勿要误会为其中一项的价格……印尼餐厅提供的单据中大理石及二楼加桌面没有具体工程量，橡木装饰没有单据，故无法评估。对此评估，邓清文交纳了评估费30250元。东诚公司于2014年3月24日向原审法院回复，本次评估的装修是指在评估基准日标的剩余价值，而不是评装修工程的全新造价，因此该评估是属于资产的评估范围，其并没有超范围经营。原华茂酒店公司在原一审中主张报告书中列明的第一期装修工程在前一份承包经营合同中已履行完毕，双方在前一份承包经营合同中对装修处理没有明确约定，根据东莞市习惯性做法、合同的本意，合同履行完毕后，邓清文没有对装修计价返回提出异议，该装修应该归原华茂酒店公司所有。邓清文在原一审中主张该报告书存在漏项、少算项目及评估价值偏低的情况，建筑工程及资产漏项及少算金额共计4727468.1元。对此，原审法院发函给东诚公司，要求回复邓清文对该报告书提出的异议。东诚公司于2014年4月28日向原审法院复函，回复如下：华茂酒店一期工程截止2013年12月使用时间已超过5年，该类酒店装修使用时间一般约为3年至5年，超过该期限就要进行大面积翻新或重新装修，经现场勘验，一期装修存在墙身发霉，天花开裂、脱落，空调通风口变形脱落，墙纸破裂、剥落，房门变形，底板凹凸变形开窍，地砖破裂，墙裙破裂、掉漆、变形开窍，地毯破损及沾污无法清洗的污垢，大楼部分墙体及天花、前台装修，扶手掉漆、刮花、少量破损……整体状况陈旧、过时，需要进行大面积翻新或重新装修，根据实际使用时间、现场状况，判断一期装修工程尚可继续使用，但已经陈旧、过时需要进行大面积翻新或重新装修，故确定其成新率为20%，并无评估价值偏低的情况……二期装修工程评估明细表中均为合并方格内所有项目包工包料的价格，并不是其中一项的价格……装修工程合同书后附的报价表未列明工程的计量单位以及用料情况，根据市场调查、询价情况在评估明细表中将几项工程合并评估，评估报告并没有少算项目的情况……至于邓清文主张在评估明细表中计量单位有误，请提供列明计量单位的正式合同连同报价单复印件，会根据资料对二期装修工程的计量单位进行修改；邓清文主张漏评的装修工程及资产，经查阅当初提供的资料，并没有发现所提到的涉及漏评部分的资料，故评估报告中自然没有对其进行评估了，如果要补充评估，相关当事人需要承担补评的相关费用。邓清文在原一审中确认当时评估机构对案涉客房装修、阁楼加建及酒店新添物品的价值进行鉴定时，应评估机构的要求，邓清文提供了相应的凭证及建筑的平面图纸，评估机构根据邓清文提交的相关资料到现场进行勘验、清点，但双方当时没有确认评估机构记载的具体内容，导致最后存在漏项和少算的项目；报告书中列明的动产是酒店经营过程中所必需的物品，其价值也必须在酒店经营中得以体现，上述动产也是邓清文添置物品用于酒店经营不可分割的一部分；东诚公司并没有实地核实，仅仅以书面的方式认为报告书上已包含了相应的项目，没有说服力，并没有就提出的少算项目具体包含在报告书中哪一部分作出明确的界定；添加的物品缺少相关正式单据，应以实物为准；东诚公司亦明确表示漏项的确没有评估的，未包含在评估报告内，同意邓清文在交纳相关的费用后，到现场对相关资产作出补充鉴定。原华茂酒店公司在原一审中则称其不同意邓清文折价赔偿的主张，退一步来说，待合同确认解除后，邓清文可以带走报告书中列明的一些动产，原华茂酒店公司不再需要这些旧的物品，所以该动产应该从报告书确定的总价值中予以减除；报告书中不存在少评、漏评的情况，不存在评估价值偏低的情形，邓清文并未能提供相应的证据证实存在少评、漏评的情况。邓清文在本案中申请对涉案酒店的客房装修、阁楼加建重新进行工程造价鉴定，卡迪酒店则不同意重新鉴定。邓清文在再审、本案庭审中均确认阁楼及印尼餐厅已包括在评估报告内。2015年1月15日，原华茂酒店公司向原审法院申请强制执行（2014）东中法民二终字第1137号民事判决书的内容，原审法院依法予以受理并于2015年2月6日作出（2015）东一法茶执字第62号之二执行裁定书，载明因双方协商一致，同意直接将被执行人邓清文留存在东莞市华茂酒店内的全部可移动物品{包括但不限于广州市东诚资产评估有限公司2013年12月4日出具的《广东省东莞市第一人民法院拟处置资产涉及的东莞市华茂酒店有限公司一、二期装修及酒店新添物品资产评估报告》（东评报字[2013]第047号）中的《东莞市华茂酒店有限公司及印尼餐厅新添物品评估明细表》中列明的财产清单}等财产作价108万元交给申请执行人东莞市华茂酒店有限公司抵偿相应数额的部分债务，剩余债务后续继续清偿，故原审法院裁定直接将被执行人邓清文留存在东莞市华茂酒店内的全部可移动物品等财产作价108万元交给申请执行人东莞市华茂酒店有限公司抵偿相应数额的部分债务，邓清文对剩余债务应当继续清偿，上述抵债财产的所有权自本裁定送达申请执行人东莞市华茂酒店有限公司时转移。邓清文和原华茂酒店公司在当天完成了案涉酒店场所的现场交接手续，邓清文已经将酒店整体移交给了原华茂酒店公司，财产作价108万元抵扣部分债务的方案亦履行完毕，证照交接包括有：餐饮服务许可证、限额以下住宿和餐饮业企业普查套表、公共场所卫生信誉度、上元村证明及宿舍租用合同书、电梯定期检验报告、沐足账户开户许可证、沐足机构信用代码证、消防结构图、劳动年审合格证正副本、电视缴费本、华茂粤Ｓ×××**号车辆登记证书及材料、特种行业检查登记薄、建筑平面图、沐足竣工验收及图纸全套材料、自来水缴费卡、财务室保险柜钥匙，原华茂酒店公司执照包括：企业法人营业执照正副本、特种行业许可证正本、食品卫生许可证正本、地税税务登记证正副本、国税税务登记证正副本、组织机构代码证正副本、组织机构代码证集成电路卡、统计负责人登记证书、东莞市消防安全大培训证、消防安全检查意见书、建筑工程消防验收意见书、东莞市华茂酒店发票章、国税企业纳税卡，原华茂沐足阁执照、公章包括：个体工商户营业执照正副本、公共场所卫生许可证、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本、组织机构代码证集成电路卡、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、租用合同、消防安全检查意见书、建筑工程消防验收意见书、建筑工程消防设计审核意见书、华茂沐足阁财务章、发票章。邓清文仅取回了自用办公电脑1台、私人衣物等一些物品。卡迪酒店庭审称现场移交并没有包括当初邓清文与原华茂酒店公司签订的《财产盘点表》中列明的设备、设施和物品，邓清文应将表中的财产交付，否则要求邓清文赔偿相应的损失。卡迪酒店提供了照片拟证明其接收回酒店后对酒店进行了全面重新装修。根据邓清文的申请，原审法院庭前依法调取了卡迪酒店在东莞农村商业银行的银行账号28×××11自2012年4月1日至2014年10月31日期间、在东莞银行的银行账号50×××20自2012年4月至2014年10月期间的银行流水，邓清文认为银行流水记载的账户余额可见邓清文在经营酒店期间银行账户都有万元以上的余款，根本不存在欠付卡迪酒店承包金，而且公章由卡迪酒店掌握，若然拖欠承包金，卡迪酒店完全可从该账户中扣除欠付的承包金。根据邓清文的申请，原审法院组织邓清文、卡迪酒店于2017年4月17日到酒店现场查看，邓清文称现场所有的消防工程、通风工程、水电工程、二楼阁楼、大厅的四根柱子、门口和大厅内的地面、进门右手边的旋转楼梯、吧台、楼梯间、大堂的门、旋转楼梯的灯、门口柱子、阁楼柱子是其装修的，现在由卡迪酒店继续使用中。前述工程在鉴定报告中均已经涵盖了。另外，吧台只是换了方向没有拆除过，装修前的酒店只是一个毛坯房，只有门口玻璃的几根柱子，其他什么都没有。卡迪酒店认为所有工程均已涵盖在鉴定报告中了，大厅的四根柱子土建时已经存在、大门本来就有，卡迪酒店收回酒店后重新进行了装修，包括地面砖、二楼的阁楼、旋转楼梯、吧台、楼梯间、旋转楼梯的灯。一审法院认为，原华茂酒店公司已经东莞市工商行政管理局变更登记名称为卡迪酒店，卡迪酒店是本案的适格卡迪酒店。本案争议焦点为：1.案涉企业承包经营合同的性质及其效力；2.若合同有效，如何认定合同履行过程中的违约事实、承包金、违约金以及卡迪酒店于2013年3月14日发出解除合同通知书后，邓清文是否仍应向卡迪酒店赔偿合同解除后的相应损失；3.邓清文主张的各项损失赔偿是否有依据。关于争议焦点一。对比2007年4月9日、2012年4月25日两份《华茂酒店承包经营合同》，2012年承包经营合同是2007年承包经营合同的延续，具有一定的关联性，邓清文主张两份承包经营合同之间的性质是租赁性质，原审法院认为，2012年合同约定的主要内容基本与2007年合同一致，邓清文对外是以原华茂酒店公司的名义对外经营，而非邓清文登记成立另一法人进行对外经营，故原审法院认定邓清文与原华茂酒店公司之间是承包经营性质，案涉2012年4月25日的《华茂酒店承包经营合同》是承包经营合同。案涉酒店所在土地性质是工业用地，但原华茂酒店具有公共场所卫生许可证、卫生许可证、特种行业许可证、建筑工程消防验收意见书，虽然与原华茂酒店所在土地的用途、规划并不一致，由于案涉合同并非为租赁合同而为承包经营合同，土地用地性质及是否具有建设工程规划许可证并不影响案涉承包经营合同的效力，该合同没有违反法律法规的强制性规定，因此，原审法院认定《华茂酒店承包经营合同》合法有效，邓清文要求确认2012年4月25日《华茂酒店承包经营合同》无效的主张，依据不充分，原审法院依法不予支持。案涉承包经营合同对卡迪酒店和邓清文均具有约束力，卡迪酒店和邓清文应根据合同约定履行自身义务和享有自身权利。关于争议焦点二。关于每月承包金金额的认定。邓清文主张其与卡迪酒店达成口头约定，卡迪酒店口头同意承包金从每月25万元变更为20万元，并从邓清文缴交的相应承包金及酒店银行流水可知，承包金已变更为每月20万元。卡迪酒店否认予以变更。原审法院认为，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，邓清文应就承包金变更为每月20万元的事实举证证明，但邓清文提供的转账记录仅能证明其支付的金额，原华茂酒店的银行流水仅能证明酒店每日余额，均无法证明双方对承包金已达成变更为20万元这一事实，邓清文的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，故原审法院认定案涉的承包金在合同约定维修期满后为每月25万元而非20万元。关于邓清文已支付2012年9月至12月承包金数额的认定。首先，卡迪酒店主张邓清文欠其2012年4月的部分承包金51000元，原审法院认为，从邓清文、卡迪酒店提供的2012年4月的收据来看，2012年4月的承包金交纳的数额是18万元，且已明确注明是2012年4月的承包金，原华茂酒店公司此后出具的收据亦注明是2012年5月、6月、7月的承包金，结合收据2012年8月最后一笔承包款68064元的具体数字来看，可以认定双方就2012年4月至2012年8月的承包金已协商一致并已结清，故卡迪酒店主张邓清文支付2012年4月剩余承包金51000元，依据不充分，原审法院不予支持。其次，双方对邓清文已支付2012年9月12月的承包金80万元无异议，但邓清文认为还漏算了其已支付的20万元。双方对2013年1月6日是否现金支付了10万元以及2月4日至2月7日期间支付了20万元还是10万元有争议。原审法院认为，邓清文主张的1月6日现金支付10万元并无相应的收据与之对应，且邓清文亦无其他证据证实其已现金给付了10万元，故邓清文的该项主张依据不充分，原审法院不予采纳。邓清文主张2月4日至2月7日期间支付了20万元（2月4日银行转账10万元、2月7日现金支付10万元），卡迪酒店称其仅收到10万元，2月7日收据记载的10万元即为2月4日银行转账的那笔款，其从未在2月7日收过邓清文现金支付的10万元，原审法院认为，卡迪酒店开具的2月7日收据虽显示为10万元，结合本案的收据，收据编号基本能连码，原华茂酒店公司基本能在收到相应款项时开具相应的收据，而本案并无与之对应的2月4日收据，且邓清文在原一、二审对其付款80万元并无异议，邓清文认为其另行现金支付了10万元应举证证明，现邓清文无其他证据证实其已现金给付了该笔款，应承担举证不能的责任，故邓清文的该项主张依据不充分，原审法院不予采纳。因此，原审法院认定邓清文已经支付了前述期间的承包金共计80万元。关于违约事实的认定。原审法院认为，根据前述论述作出的认定，邓清文于2012年9月至2012年12月应向卡迪酒店支付的承包金应为100万元（25万元/月×4个月）,但邓清文仅支付了80万元,故邓清文仍需支付卡迪酒店2012年12月承包金20万元。邓清文主张其因原华茂酒店主体问题、酒店住所地的土地性质以及双方对承包金的金额有争议而暂时未按约定支付承包金是行使不安抗辩权，但邓清文自其承包经营酒店六年来以来并未因土地性质而影响经营，邓清文的举证并不足以证明其可行使不安抗辩权，故原审法院对邓清文不安抗辩权的主张不予采纳。截至原华茂酒店公司向邓清文提起诉讼的时间即2013年3月25日，邓清文除未付清2012年12月的承包金外，且尚未支付华茂酒店公司2013年1月至同年2月的承包金，邓清文的行为构成违约，已符合双方在案涉《华茂酒店承包经营合同》中约定的原华茂酒店公司可行使合同解除权的情形，邓清文于2013年3月14日收到原华茂酒店公司发出的解除2012年4月25日《华茂酒店承包经营合同》的律师函，该解除合同通知在送达邓清文时发生法律效力，邓清文对此没有提出异议，故原审法院确认前述承包经营合同已于2013年3月14日解除。合同解除后，卡迪酒店有权要求邓清文返还酒店，故卡迪酒店主张邓清文返还案涉酒店，合法有据，原审法院依法予以支持，但由于案涉酒店在原审法院执行阶段，卡迪酒店与邓清文已于2015年2月6日对案涉酒店进行了交接，故卡迪酒店的该项诉请已实际履行完毕，原审法院不再处理。关于合同解除前承包金未付金额的认定。原审法院认为，如前所述，邓清文未按合同约定足额支付自2012年12月至2013年3月14日的承包金，故邓清文应向卡迪酒店支付的承包金合计812903元（2012年12月的承包金20万元、2013年1月的承包金25万元、2月的承包金25万元、3月1日至14日的承包金112903元）。关于合同解除后邓清文是否承担赔偿责任。案涉合同解除后，虽邓清文于2014年3月、8月、9月向原审法院申请移交酒店，但邓清文一直仍以原华茂酒店公司的名义对外经营，直至2015年2月6日才与卡迪酒店对案涉酒店进行了交接，故邓清文应向卡迪酒店支付2013年3月15日至2015年2月6日期间占用案涉酒店的占用费用，该占用费用参照双方约定的承包金标准每月25万元计算，共计为5685484元（250000÷31×17=137097，250000×22=5500000,250000÷31×6=48387）。邓清文未支付占用费用，应赔偿卡迪酒店相应的损失，卡迪酒店主张损失按照合同约定的逾期付款违约金标准计算，原审法院认为，案涉承包经营合同已于2013年3月14日解除，卡迪酒店再要求按照合同中关于逾期付款违约金约定的标准计算损失依据不充分，应不予支持，因双方没有约定，该损失应按中国人民银行同期同类贷款利率从每期占用费用应付之日即当月1日起计至实际清偿之日止。关于税款的承担问题。根据2012年4月25日《华茂酒店承包经营合同》，双方已明确约定“承包期内发生的工商、税务、房产税、租赁税及各种税收等，水电费、治安费、各类管理费等与酒店经营有关的一切费用均由邓清文承担”，故卡迪酒店要求邓清文承担土地使用税、房产税的请求，依据充分，原审法院依法予以支持；但该土地使用税、房产税的所属时间均为2012年1月1日至2012年12月31日，而2012年4月25日《华茂酒店承包经营合同》的合同期限是从2012年4月10日起，故邓清文应承担的土地使用税、房产税为46260.72元。关于履约金问题。双方确认邓清文2007年交付的押金200万元转为2012年4月25日《华茂酒店承包经营合同》的履约金，根据合同，约定该履约金的退还方式为“合同期满在交清了相关费用后无息退还”，虽然2012年4月25日《华茂酒店承包经营合同》并未期满，但原华茂酒店公司已于2013年3月14日解除了该合同，故卡迪酒店仍应退还该履约金200万元给邓清文，邓清文主张按中国人民银行同期贷款利率4倍计200万元的利息，依据不充分，原审法院不予支持。关于卡迪酒店主张邓清文未交付2007年4月10日的《财产盘点表》中载明的物品。卡迪酒店称其与邓清文交接酒店时并未包括《财产盘点表》中的物品，原审法院认为，邓清文和原华茂酒店公司在2015年2月6日天完成了案涉酒店场所的现场交接手续，邓清文已经将酒店整体移交给了卡迪酒店，且邓清文仅取回了自用办公电脑1台、私人衣物等一些物品，因此，原审法院认定邓清文已经将酒店中的所有物品均移交给了卡迪酒店，卡迪酒店主张邓清文未交付其所主张的物品，依据不充分，原审法院不予支持。关于争议焦点三。首先，邓清文主张其在承包经营华茂酒店期间所增建、增添的财产属于其所有，卡迪酒店应按购买价值折价赔偿给邓清文；卡迪酒店则主张合同约定的违约责任包括卡迪酒店可以完整收回酒店及其他财物，即邓清文更换的物品也不能带走，邓清文破坏的物品也需要赔偿，其他财物包括原华茂酒店公司交付给邓清文的财物，也包括邓清文在维修在酒店中的固定物及更换酒店处原有的新物品。原审法院认为，根据案涉承包经营合同中关于“无条件收回酒店及其他物品”的约定，收回并不等同于没收，故其他物品应该指本来属于原华茂酒店公司的物品，不包含邓清文增添的财产。其次，邓清文针对案涉酒店其出资的阁楼加建在本案中重新申请评估鉴定，原审法院认为，邓清文提交的证据并不足以证明华诚公司的评估报告存在应予补充、重新鉴定的法定情形，故原审法院对邓清文的申请不予准许。由于东诚公司是根据邓清文提交的相关资料到现场进行勘验、清点，东诚公司对此亦作出相应的回复，因此，原审法院对东诚公司的评估报告予以采纳。最后，根据东诚公司出具的报告书及评估报告说明来看，邓清文所增添的财物分为三大部分，为一期装修工程、二期及印尼餐厅装修工程、酒店及印尼餐厅新添物品，可见对能否移动或拆搬的添置物的价值均已有所区分。现对三部分分别分析如下：1.对于一期装修工程，该装修工程不能移动或拆搬，东诚公司评估该一期装修工程原值3698750元、净值739750元，该一期工程发生于2008年，双方之间的2007年承包经营合同已经于2012年4月履行完毕，邓清文亦未于2007年合同履行完毕后对一期装修提出异议，且该装修的使用已超过一般酒店装修使用的3年至5年的使用期限，原审法院认为，根据该装修的现状，卡迪酒店无需支付该一期装修工程的折价款给邓清文。2.对于二期及印尼餐厅装修工程，东诚公司评估该二期及印尼餐厅装修工程原值1589936.28元、净值1237085.71元，原审法院认为，该二期及印尼餐厅装修工程发生于2012年承包经营合同承包期间内（自2012年4月10日至2017年4月9日），案涉评估的基准日为2013年11月1日，邓清文对二期及印尼餐厅装修工程的添附情况确实给酒店经营场所的价值有所增添，从公平角度来考虑，原审法院酌定卡迪酒店对二期及印尼餐厅装修工程按照价值折旧归卡迪酒店，卡迪酒店应支付相应的净值给邓清文。结合原值和净值之间的比例情况，并考虑邓清文在评估之后仍占用酒店的情况及邓清文的违约行为，原审法院酌定卡迪酒店按照净值1237085.71元的标准的50%即618542.86元折价给邓清文，邓清文在承包经营酒店期间对于二期及印尼餐厅的装修工程的增添价值归卡迪酒店所有。3.对于酒店及印尼餐厅新添物品，东诚公司评估酒店及印尼餐厅新添物品原值1547942.19元、净值1084901.51元，原审法院认为，该新添物品可移动、搬走，但由于卡迪酒店与邓清文于2015年2月6日对酒店进行了整体移交，该新添物品已归卡迪酒店所有，因此，卡迪酒店应支付酒店及印尼餐厅新添物品的折价款给邓清文。结合原值和净值之间的比例情况，并考虑邓清文在评估之后仍占用酒店的情况及邓清文的违约行为，原审法院酌定卡迪酒店按照净值1084901.51元的标准的50%即542450.76元折价给邓清文。因此，卡迪酒店应支付邓清文折价款共计1160993.62元（618542.86元+542450.76），邓清文主张超出的前述部分，依据不充分，原审法院不予支持。根据以上论述，卡迪酒店和邓清文互负金钱的给付义务，根据卡迪酒店应返回给邓清文的履约金200万元、支付的折价款1160993.62元、合计3160993.62元，故原审法院酌定，该款项可与邓清文应承担的税款46260.72元、2012年12月至2013年3月14日的承包金812903元、2013年3月15日至2015年2月6日的占用费用5685484元相抵扣，差额为3383654.10元，故邓清文还需支付卡迪酒店占用费用3383654.10元。由于原审法院已酌定抵扣了2012年12月至2013年3月14日的承包金、税款及至2013年11月的占用费用，故对卡迪酒店要求邓清文支付该税款的利息及承包金的逾期付款违约金、计至2013年11月30日期间占用费用的逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，于2017年8月15日判决：一、确认东莞市华茂酒店有限公司与邓清文于2012年4月25日签订的《华茂酒店承包经营合同》已于2013年3月14日解除；二、邓清文应于判决发生法律效力之日起七日内支付卡迪酒店占用费用3383654.10元及损失（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，每期占用费用应付之日即当月1日起计至实际清偿之日止）；三、驳回卡迪酒店的其他诉讼请求；四、驳回邓清文的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19903元，保全费5000元，合计24903元，由邓清文负担;一审反诉案件受理费66646.40元，评估费30250元，由邓清文负担63614.64元，卡迪酒店负担33281.76元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审法庭调查中，邓清文对于一审判决认定邓清文于2012年9月至12月期间共计支付承包金80万元表示没有异议；邓清文确认承包期间使用卡迪酒店的账户进行营业，酒店公章由卡迪酒店控制，承包金均系支付到卢绍康指定的私人账户，卡迪酒店对此予以确认；卡迪酒店确认承包金《收据》无须邓清文签字，给付《收据》时双方没有签收记录；双方对于原审判决认定案涉合同于2013年3月14日解除没有异议。邓清文主张实际经营至2014年3月17日，当日对员工进行了遣散。卡迪酒店主张根据水电费用及酒店开立发票记录，邓清文实际经营至2014年10月，其提交的《客户抄表清单》则显示2014年10月1日至11月1日期间案涉酒店用电量为0。一审中，双方对一期阁楼的评估价值以及折旧标准应按土建还是装修计算存在分歧。二审中，经本院向广州市东城资产评估有限公司询问，该公司表示东评报字[2013]第047号评估报告中并不包含一期阁楼土建部分的价值。另经本院前往酒店进行现场勘查，阁楼原址现由案外人刘志彬承租用于经营酒楼，刘志彬称于2015年接手后，将原阁楼打掉自己重新进行了装修，并未继续使用原承包人的阁楼设施。本院认为，邓清文利用卡迪酒店的场地、证照、账户并以卡迪酒店名义对外从事酒店经营活动，双方先后订立两份《酒店承包经营合同》，一审认定本案属于企业承包经营合同纠纷，依据充分，本院予以确认。邓清文主张案涉承包经营合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审认定案涉承包经营合同于2013年3月14日解除，双方当事人对此没有异议，本院予以维持。综合双方上诉和答辩意见，本案二审争议焦点在于，邓清文是否构成违约以及如何确定其违约责任。对此，本院作如下分析和认定：一、关于邓清文是否违约问题邓清文主张，在履行2012年4月25日《华茂酒店承包经营合同》过程中，卡迪酒店口头同意每月减收邓清文承包金5万元，卡迪酒店予以否认，而邓清文一审提交的《收据》编号并不连续，可以佐证卡迪酒店实际按照每月20万元的标准收取邓清文承包金的事实。相反，卡迪酒店出具的2012年9月至11月期间的收据编号是连续的，可以印证卡迪酒店2012年9月至11月期间均按每月25万元的标准收取邓清文承包金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，邓清文未能举证案涉企业承包经营合同内容变更，应当自行承担举证不力的不利后果。以此分析，邓清文主张与卡迪酒店协议变更了承包金的支付标准，证据不足，本院不予采纳。邓清文未能足额向卡迪酒店支付2012年12月份的承包金，且拖欠卡迪酒店2013年1月至2月的承包金，已经达到承包合同约定的合同解除条件，卡迪酒店依法享有解除合同的权利，并有权要求邓清文承担相应的违约责任。邓清文辩称，缴纳承包金之前其在卡迪酒店账户上每月留存的营业收入都远超5万元，卡迪酒店完全可以随时扣划，且邓清文尚有200万元保证金在卡迪酒店掌握之中，卡迪酒店可以抵扣承包金，故邓清文并无违约的可能和必要。但是，卡迪酒店占有邓清文交付的200万元保证金是邓清文履行给付保证金义务的结果，不能视为邓清文向卡迪酒店预付了承包金，邓清文的两项合同义务不可混同。另外，邓清文确认一直通过向卢绍康指定的私人账户转账的方式支付承包金，亦确认系借用卡迪酒店账户用于酒店经营，故即便相关账户上留存的营业所得足以供卡迪酒店抵扣承包金，亦不应等同于邓清文履行了承包金给付义务。邓清文另主张，卡迪酒店拒绝配合其进行电梯定期检验、拒绝在邓清文提交的支票上盖章、拒绝在沐足部复业文件上盖章、拒不到税务机关领取发票、拒绝订立新的消防工程设施维护合同、拒绝为酒店的印尼餐厅外籍员工办理续签手续等，卡迪酒店亦有违约行为。但是，邓清文所称的行为均发生于其逾期支付承包金之后，在邓清文违约在先的情况下，卡迪酒店不履行配合义务进行抗辩，并无证据表明上述行为对邓清文继续酒店承包经营构成实质性障碍。相反，案涉酒店的用电数据、开票记录，显示邓清文实际经营至2014年9月份，期间的电费、发票开出金额相较2013年的数据基本相当，应当认定卡迪酒店的行为并未严重影响邓清文对酒店的承包。故，卡迪酒店主张邓清文亦存在违约不当，本院不予采纳。二、关于违约责任的承担问题邓清文逾期支付承包金的情形已经构成根本违约，卡迪酒店要求其赔偿造成的经济损失，包括拖欠卡迪酒店的承包金、相关税费以及赔偿占用卡迪酒店期间造成的经济损失，并无不妥。但是，卡迪酒店作为守约方亦负有防止损失扩大的义务，否则无权就扩大的损失要求违约方邓清文赔偿。另外，卡迪酒店从对方违约中获有利益时，在损失计算时，邓清文可主张将卡迪酒店所获利益予以扣除。就本案而言：其一，邓清文确认于2012年9月至12月期间实际支付承包金仅80万元，原审认定邓清文尚欠卡迪酒店2012年12月至2013年3月14日承包金812903元，2012年4月10日至2012年12月31日的土地使用税、房产税46260.72元，其处理结果正确，本院予以维持。其二，关于占用费计算问题。从涉税证明、开票记录、用电记录、双方陈述以及一审查明事实来看，足以采信邓清文自2014年10月起停止了案涉酒店经营。案涉合同解除后，邓清文仍实际以卡迪酒店的名义对外经营至2014年9月，原审参照约定的承包金标准，判令邓清文支付2013年3月15日至2014年9月的占用费4637097元（即250000÷31×17+250000×18），并无不当，本院予以维持。其间，邓清文虽于2014年3月、8月、9月三次向原审法院申请移交酒店，但未能就移交条件与卡迪酒店协商一致，不能认为卡迪酒店此时违反了防止损失扩大义务。邓清文主张自2013年3月起出于自救行为和无因管理而被迫维持酒店经营，无需向卡迪酒店支付任何费用，缺乏依据，本院不予支持。然而，邓清文自2014年10月起已经实际停止了酒店经营，卡迪酒店此后仍未采取适当措施实施酒店交接，直至2015年2月6日才在一审法院执行程序中与邓清文完成案涉酒店的交接，对于该期间酒店闲置造成的损失，应由卡迪酒店与邓清文平均分摊为妥。经计算，卡迪酒店在2014年10月至2015年2月6日期间的占用费损失1048387元（即250000×4+250000÷31×6=48387），应由邓清文承担一半即524193.5元。原审判令邓清文承担上述期间的全部占用费损失欠妥，本院予以纠正。以上各个项目合计，邓清文应赔偿卡迪酒店损失812903元+46260.72元+4637097元+524193.5元=6020454.22元。其三，关于卡迪酒店所获利益问题。1.关于一期加建阁楼的折价补偿问题。邓清文主张加建阁楼面积达2000多平方米，应属于永久性工程，卡迪酒店此后仍在大部分使用阁楼空间，原审评估价值过低，土建与装修的折旧期间应适用不同标准，应予折价补偿。但是，邓清文主张卡迪酒店仍在使用大部分的原阁楼设施，缺乏充分证据支持。一审中，卡迪酒店提交的施工现场照片能够反证，卡迪酒店接手后对原阁楼的土建已被拆除和重建。根据本院前往酒店现场调查的情况，原址的现有承租人亦主张对阁楼进行了拆除和重建，否认利用了原承包人的设施。因此，邓清文并无充分证据证明卡迪酒店在合同解除后因原阁楼设施而获得了利益，其要求卡迪酒店对原阁楼设施进行折价补偿，缺乏依据，本院不予支持。2.一审中，酒店二期和印尼餐厅装修工程评估净值为1237085.71元，但评估基准日为2013年11月1日，此后邓清文实际使用至2014年9月份，故一审法院根据邓清文的实际利用期限，酌定卡迪酒店按照该净值的50%折价补偿618542.86元给邓清文，并无不妥，本院予以维持。3.至于酒店及印尼餐厅添置物品，原评估净值为1084901.51元，评估基准日之后邓清文亦实际使用至2014年9月份。但是，原审法院于2015年2月6日已经作出了（2015）东一法茶执字第62号之二执行裁定书，以双方协商一致为由，将酒店内全部可移动物品等财产作价108万元移交给邓清文抵偿相应数额的债务，该执行裁定书的相关内容已经执行完毕。鉴于双方当事人在原执行阶段就上述财物的折价补偿金额已经达成一致，根据意思自治原则，应当尊重双方的处分权。原审对于该部分财产再行按照50%进行折价，缺乏依据，本院予以纠正。综合以上分析和认定，卡迪酒店应向邓清文折价补偿618542.86+1080000=1698542.86元，该款可以用于抵扣给卡迪酒店造成的损失。另，邓清文向卡迪酒店支付的200万元保证金，亦可用于抵扣卡迪酒店的损失。以此计算，邓清文还需赔偿卡迪酒店损失差额6020454.22元-1698542.86元-2000000元=2321911.36元。此外，前述抵扣款合计3698542.86元，已经足以抵充邓清文所欠卡迪酒店2014年1月份（含本月）之前损失，对于卡迪酒店诉请2014年1月份之前的逾期付款违约金，本院不予支持。至于2014年2月份起的逾期付款违约金，一审参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算，卡迪酒店未提起上诉，视为服从原判该处理结果，本院予以维持。综上所述，邓清文的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1350号民事判决第一项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1350号民事判决第二项为：邓清文应于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿东莞市卡迪酒店有限公司占用费2321911.36元及逾期付款违约金（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准，其中2014年2月以47717.86元为基数、2014年3月至9月每月均以25万元为基数、2014年10月至2015年1月每月均以12.5万元为基数、2015年2月以24193.5元为基数，均自当月1日起计算违约金至实际清偿之日止）；三、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1350号民事判决第三、四项；四、驳回东莞市卡迪酒店有限公司的其他诉讼请求；五、驳回邓清文的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费、保全费的负担，按一审判决执行。本案一审反诉案件受理费33313.75元，由邓清文负担20291.33元，东莞市卡迪酒店有限公司负担13022.42元;评估费30250元，由邓清文负担20908.01元，东莞市卡迪酒店有限公司负担9341.99元。二审案件受理费人民币68186.12元，由邓清文负担59198.57元，东莞市卡迪酒店有限公司负担8987.55元。本判决为终审判决。审判长 何 飞审判员 邹凤丹审判员 邓晓畅二〇一八年五月八日书记员 刘嘉星附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。