江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终2229号上诉人（原审被告）：北京住总国际木业有限公司，住所地在北京市通州区漷县镇许各庄村委会南500米。法定代表人：付文瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：候玉周，男，该公司员工。委托诉讼代理人：仇海军，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏汇鸿国际集团中锦控股有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区白下路91号20-25楼。法定代表人：吴毅民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王爱琴，江苏苏尊容大律师事务所律师。原审第三人：张家港中意信诚进出口有限公司，住所地在江苏省张家港市金港镇香山北路。法定代表人：孙东光，该公司总经理。上诉人北京住总国际木业有限公司（以下简称住总公司）因与被上诉人江苏汇鸿国际集团中锦控股有限公司（以下简称汇鸿中锦公司）、原审第三人张家港中意信诚进出口有限公司（以下简称中意信诚公司）进出口代理合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。住总公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汇鸿中锦公司的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。汇鸿中锦公司起诉主张中意信诚公司将委托合同概括转让给住总公司，一审法院未支持该主张，直接认定中意信诚公司与住总公司共同委托汇鸿中锦公司，并作出判决。虽然汇鸿中锦公司作出表示按照合议庭认定的法律关系处理，该行为的实质是法院替代汇鸿中锦公司主张权利，违反民事诉讼中的公平原则。一审法院就汇鸿中锦公司未主张的法律关系进行裁判，剥夺了住总公司相应的抗辩权利。二、一审判决认定事实不清。1.住总公司与中意信诚公司签订《所罗门木材合作经营框架协议书》（以下简称框架协议书），双方之间系合作销售木材的关系，已约定于2016年3月11日终止合作，该合同的内容不符合共同委托的特征，住总公司也未通过合同的概括转让取得针对汇鸿中锦公司的委托人地位。2.住总公司不是案涉木材代理进口的共同委托人。住总公司与汇鸿中锦公司签订的协议号HH－BJZZ2015《代理进出口委托协议》（以下简称BJZZ合同）仅为框架性的意向协议。签约后，住总公司从未向汇鸿中锦公司发出代理进口的指令，该协议未实际履行。住总公司介入处理案涉木材之时，汇鸿中锦公司已经按照中意信诚公司的指示完成了进口采购，故汇鸿中锦公司案涉进口行为并非基于住总公司的委托。3.汇鸿中锦公司自行销售木材，自行抵扣四份进口合同中的一份所涉进口增值税发票，并无住总公司的同意，亦能证明住总公司并非委托人。4.依据汇鸿中锦公司同意住总公司介入处置案涉木材的行为，可以推定其已经知悉框架协议书的内容，一审判决认定未向汇鸿中锦公司披露该协议，与事实不符。在案证据能够证明汇鸿中锦公司作为中意信诚公司的委托人，依据中意信诚公司的指示，代理其与住总公司履行该协议。汇鸿中锦公司辩称，其已在一审中明确表示依据法院查明的法律关系进行判决。住总公司与中意信诚公司是进口代理业务的共同委托人，汇鸿中锦公司与住总公司、中意信诚公司签订的两份委托协议均为合法有效。且在BJZZ合同签订后，汇鸿中锦公司就案涉货物的所有款项、出入库销售等事宜均与住总公司沟通，却未与中意信诚公司沟通。住总公司一审辩称仅系为方便履行报关、进口等义务才签订BJZZ合同没有事实和法律依据。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，请求二审法院驳回住总公司的上诉请求。原审第三人中意信诚公司未作答辩。汇鸿中锦公司向一审法院最终确认的起诉请求：1.住总公司向汇鸿中锦公司支付垫付货款及费用共6005199.98元，支付自2015年3月16日至2017年2月15日期间的资金占用费2311375.66元，并以6005199.98元为基数按照年利率8.4%自2017年2月16日起计算至实际支付之日止。2.住总公司向汇鸿中锦公司支付代理手续费214468.76元及罚金（自2016年3月24日计算至实际支付之日止按照日万分之五的利率计算）。3.住总公司向汇鸿中锦公司支付银行开证手续费（实际开证金额×汇率6.25×0.15%）及罚金（自2016年3月24日计算至实际支付之日止按照日万分之五的利率计算）。4.住总公司向汇鸿中锦公司支付律师费损失30万元。5.住总公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2015年初，汇鸿中锦公司与中意信诚公司签订了协议号为HH-ZYXC2015号《代理进口委托协议》（以下简称ZYXC合同）一份，第一条约定：中意信诚公司拟在本协议约定委托期限内，委托汇鸿中锦公司向中意信诚公司指定国外客户以信用证付款方式购买货物（以下称进口货物）。第二条委托期限约定：自2015年1月1日至2015年12月31日。每批进口货物的品名、价格、付汇方式、货币种类等具体情况中意信诚公司应及时以书面方式（扫描件或传真件有效）告知汇鸿中锦公司。第三条委托方的主要权利和义务约定：支付进口货物人民币货款、进口关税、增值税、消费税等各项税费：中意信诚公司须按本合同第六条的规定支付货款、进口关税、增值税、消费税及因代理货物进口所产生的其他各项费用（包括但不限于报关、商检、检疫、港口费用、海关内货物装卸、挪运费、运输、保险及银行费用、非汇鸿中锦公司原因导致的滞港费、滞期费等），如延迟或拒绝支付的，由此导致的所有损失由中意信诚公司承担，如汇鸿中锦公司为中意信诚公司垫付有关款项的，汇鸿中锦公司有权按年8.4%的费率（如同期银行贷款利率上浮，则该费率同比例上浮）收取资金占用费。中意信诚公司应在汇鸿中锦公司垫付后第一时间清偿该款项及资金占用费，经汇鸿中锦公司书面通知中意信诚公司仍未付清垫付款项及资金占用费的，中意信诚公司应按日万分之五支付罚金。第四条受托方的主要权利和义务约定，汇鸿中锦公司协助中意信诚公司展开进出口合同的谈判，按中意信诚公司确认的条款以自己的名义（或进口代理商的身份）与外商签订合同。汇鸿中锦公司可自行委托报关公司签订委托报关的相关协议，委托报关产生的全部费由中意信诚公司承担。第六条进口货物人民币货款、费用、保证金的计算及支付要求约定：港口费用、报关费用、仓储费用、商检检疫费用、关税、增值税及消费税、海关内货物装卸、挪运费、运费、保险费等由中意信诚公司自行按实交纳。如汇鸿中锦公司同意垫付上述费用的，则中意信诚公司向汇鸿中锦公司所支付的款项（除保证金外）均应首先抵偿上述垫付费用及资金占用费。代理手续费：进口发票（协议另约定进口发票指国外客户提供的进口货物形式发票）金额×0.8%，该代理手续费应与进口货物人民币货款同时结清。银行手续费：开证金额×0.15%。如中意信诚公司未按第六条上述各款付清其应支付的各款项（以下统称应付款项），汇鸿中锦公司有权按日万分之五加收罚金，在经汇鸿中锦公司书面通知后20日内中意信诚公司仍未付清，汇鸿中锦公司有权依法自行处置进口货物，所得价款优先抵偿处置费用，剩余价款继续抵偿中意信诚公司应支付的货款、垫付资金及相应资金占用费、违约金、罚金等，不足以抵偿的，汇鸿中锦公司有权继续向中意信诚公司追索。汇鸿中锦公司向中意信诚公司追索应付款项所产生的各项费用（包括但不限于律师费用、诉讼费用、诉讼保全费用、取证费用等）由中意信诚公司承担。双方还约定了其它事项。2015年1月、2月期间，中意信诚公司向汇鸿中锦公司发送《委托进口货物确认函》四份，载明：根据汇鸿中锦公司与中意信诚公司签订的ZYXC合同，中意信诚公司委托贵司采购如下货物：4000立方米所罗门原木，总金额110万美元，请汇鸿中锦公司收到本函后及时签订HHEPELLBY060215号进口合同；8000立方米所罗门原木，总金额160万美元，请汇鸿中锦公司收到本函后及时签订AR/ZJG/001/2015号进口合同；4500立方米所罗门原木，总金额112.5万美元，请汇鸿中锦公司收到本函后及时签订HHEGTBY050215号进口合同；6500立方米所罗门原木，总金额112万美元，请汇鸿中锦公司收到本函后及时签订DEW-021-15号进口合同案。其后，汇鸿中锦公司以其自身名义，与外商签订原木购销合同四份，分别是：1.汇鸿中锦公司与外商BESTYIELDPTELTD在2015年1月5日签订HHEGTBY050215号进口合同，约定汇鸿中锦公司购买大约4500立方米所罗门原木，金额112.5万美元。就该合同，外商向汇鸿中锦公司开具商业发票载明发货原木数量818根，体积3813.573立方米，FOB（所罗门群岛islandbay港）总价780208.47美元。2.汇鸿中锦公司与外商BESTYIELDPTELTD在2015年1月6日签订HHEPELLBY060215号进口合同，约定汇鸿中锦公司购买大约4000立方米所罗门原木，金额110万美元。就该合同，外商向汇鸿中锦公司开具商业发票载明发货原木数量887根，体积3971.964立方米，FOB（所罗门群岛bagafu港）总价845188.48美元。3.汇鸿中锦公司与外商ARTVIEWRESOURCESLIMITED在2015年2月6日签订AR/ZJG/001/2015号进口合同，约定汇鸿中锦公司购买8000立方米所罗门原木，金额160万美元。就该合同，外商向汇鸿中锦公司开具商业发票载明发货原木数量2284根，体积8022.016立方米，FOB（所罗门群岛POPOSA港）总价1588061.82美元。4.汇鸿中锦公司与外商DEWOODASIAPTELTD在2015年2月9日签订DEW-021-15号进口合同，约定汇鸿中锦公司购买6500立方米所罗门原木，金额112万美元。就该合同，外商向汇鸿中锦公司开具商业发票载明发货原木数量2366根，体积6758.196立方米，FOB（所罗门群岛islandbay港）总价1094507.06美元。期间，中意信诚公司与外商REGALFORTUNELIMITED签订的租船合同一份，约定由外商提供“QIANHAI”轮运送货物，装货点为所罗门，卸货点为中国张家港或靖江或扬州；载日及解约日分别为2015年1月28日及同年2月10日，双方还约定了运费等事宜。2015年2月23日，外商向中意信诚公司发送借记通知单（账单）两份，分别载明海运费925195.71美元、滞期费3万美元。2015年5月至6月期间，汇鸿中锦公司分四笔向外商REGALFORTUNELIMITED汇款925195.71美元，另单独又向该外商汇款3万美元。住总公司对已经产生的海运费、滞期费对应的人民币金额5940665.39元并无异议，但是认为应当由中意信诚公司承担。2015年2月15日，中国人寿财产保险股份有限公司出具保单四份，分别对应上述4分进口合同，被保险人均载明汇鸿中锦公司，装运工具均为“QIANHAI”，保险货物项目均为所罗门群岛原木，自所罗门群岛发往张家港。就该四份保险合同，汇鸿中锦公司支付保费29131.58元，保险公司分别就四份合同各开具增值税发票一份。住总公司对保费数额无异议，对保险标的货物无异议。就上述四份进口合同，汇鸿中锦公司作为付款人，申请开立信用证4张，分别是：1.2015年3月13日于兴业银行开具金额为780208.47美元的信用证一张（信用证尾号为894C），收款人系BESTYIELDPTELTD，备注合同号HHEGTBY050215。2.2015年3月13日于兴业银行开具的金额为1094507.06美元的信用证一张（信用证尾号为895C），收款人系DEWOODASIAPTELTD，合同号为DEW-021-15。3.2015年2月15日于兴业银行开具金额为845188.48美元的信用证一张（信用证尾号为618C），收款人系BESTYIELDPTELTD，备注合同号HHEPELLBY060215。4、2015年2月12日于浙商银行开具金额为1588061.82美元的信用证一张（信用证尾号为NJYY），收款人系ARTVIEWRESOURCESLIMITED，备注合同号AR/ZJG/001/2015。上述信用证总计4307965.83美元。2015年3月15日，汇鸿中锦公司与住总公司签订了BJZZ合同一份，主要条款中，委托期限自2015年3月1日至2015年12月31日，除该委托期限与上述汇鸿中锦公司与中意信诚公司签订的ZYXC合同不同之外，其余约定基本相同。2015年3月，住总公司（甲方）与中意信诚公司（乙方）签订框架协议书一份，约定：双方合作进口所罗门木材，协议期限为一年，自2015年3月12日至2016年3月11日；甲方负责在货物到达张家港后的清关、报关、仓储及销售，乙方负责海外所罗门的采购地选货，订船及发运工作，双方共同委托汇鸿中锦公司对外开具本协议项下合作范围内所涉及信用证业务，等等。2015年5月27日，住总公司与案外人江苏经典国际货运代理有限公司（以下简称经典货代公司）签订委托报关合同一份，约定：住总公司经营张家港口岸进口的散货原木，委托经典货代公司进行货运代理，经典货代公司按住总公司合法的委托办理进口货物的三检、报关、换单、码头提货业务等一系列代理事宜。合作期限为2015年5月1日至2016年4月30日。2015年4月，经典货代公司向张家港海关报关进口上述四份合同所涉的原木，收货单位载明“北京住总国际木业有限公司”，经营单位载明“江苏汇鸿国际集团中锦控股有限公司”，装运港载明“所罗门群岛”，目的地载明“张家港”。其后，汇鸿中锦公司代垫进口增值税4191509.79元，并主张另外垫付了滞纳金3844.92元。对于代垫的增值税款数额，住总公司予以认可，并认可收到了11张签有“徐向华”字样签名的“海关进口增值税专用缴款书”；对于滞纳金，住总公司认为系汇鸿中锦公司自身原因造成，不应承担，汇鸿中锦公司亦未提供证据证明垫付滞纳金事实。其后，汇鸿中锦公司与案外人江苏远洋新世纪货运代理有限公司张家港分公司（以下简称新世纪张家港分公司）签订木材仓储合同一份，合同号为JJ15CJS015。合同约定了新世纪张家港分公司为汇鸿中锦公司在张家港永恒码头的装卸、发货、堆存等服务，约定了装卸费、堆存费等事宜。汇鸿中锦公司自2015年5月至9月期间，向新世纪张家港分公司支付2550838.32元。汇鸿中锦公司称，其与新世纪张家港分公司仅因代理进口前述4项进口合同产生业务合作，并无其他业务关系。上述四份合同项下，汇鸿中锦公司代理实际进口各类所罗门原木共6355根，22565.75立方米，货值4307965.83美元，发票金额4307965.83美元。住总公司对上述实际进口数量、体积、货值、发票金额并无异议。汇鸿中锦公司、住总公司均认可，其与第三人中意信诚公司三方合作进口的货物，仅上述四份进口合同中所涉原木，并无其他交易。货到后，住总公司即对外销售进口原木。2015年6月至2015年12月，住总公司总计提取3437根各类原木销售给案外人。住总公司提货时，曾多次以自己名义向张家港永恒码头发送发货指令若干，明确“请将我司存放于贵司堆场名称为前海轮混红（MR）的木材，按照如下要求发给持单人”“以上木材的装车（船）费、仓储费（指令单有效期内）由我司支付”。发货人处有“北京住总国际木业有限公司”字样印章或者住总公司“付文瑞”字样签字。住总公司销售木材后，直接向汇鸿中锦公司支付的货款或指示木材购买方向汇鸿中锦公司支付的货款总计22323557.99元，该款中亦包含第三人中意信诚公司于事前向汇鸿中锦公司缴纳的保证金200万元，以及住总公司向汇鸿中锦公司支付的168万元预付款。对于上述已经向汇鸿中锦公司支付的22323557.99元，住总公司并无异议。销售木材过程中，汇鸿中锦公司主张向案外人开具增值税发票九张，产生增值税费用39021.98元。汇鸿中锦公司主张，该增值税发票系应住总公司要求向案外人开具，然而住总公司对此主张并不认可，汇鸿中锦公司亦未提供证据证明其主张。2015年10月30日，住总公司员工暨本案住总公司委托诉讼代理人之一侯玉周，向汇鸿中锦公司发送“确认函”一份，主要内容是：就住总公司与汇鸿中锦公司签订的BJZZ合同，汇鸿中锦公司接受住总公司指定与外商签订上述四份进口合同，代理进口所罗门原木2.3万立方米，金额502.5万美元，因住总公司资金周转紧张，向汇鸿中锦公司申请在进口合同项下先行提取人民币45万元的进口货物，并承诺在提货后的10日内向汇鸿中锦公司支付相应提货货款和资金占用费（年8.4%）。侯玉周承诺其作为住总公司的业务负责人，就本次先行提取的45万元货物的付款义务和住总公司在代理协议项下应承担的所有义务和责任，作为债务加入人向汇鸿中锦公司提供连带责任，等等。该“确认函”并未加盖住总公司印章。2016年3月左右，汇鸿中锦公司向住总公司发送催款函一份，载明：鉴于双方签订BJZZ合同，住总公司委托汇鸿中锦公司与指定外商签订了3份进口合同（进口合同编号：HHEGTBY050215、AR/ZJG/001/2015、DEW-021-15，数量18593.515立方米，金额为4253136.55美金），汇鸿中锦公司按约履行了代理商的全部义务，但是住总公司尚未完全履行汇款义务。汇鸿中锦公司在函中要求住总公司收到函件后20日内支付应付款项，包括但不限于进口货物人民币货款，代理费、港口费用、资金占用费等。对于在催款函中少列一份进口合同的事实，汇鸿中锦公司解释称，住总公司向汇鸿中锦公司支付的款项已经满足了尾号为060215合同垫付的款项，故未在催款函中列明。对于该催款函，住总公司拒收。在住总公司拒收后，汇鸿中锦公司开始自行处置案涉原木，所得货款11191982.45元。对于汇鸿中锦公司自行处置原木所得货款11191982.45元，住总公司并无异议。一审另查明，汇鸿中锦公司与江苏苏尊容大律师事务所（以下简称苏尊容大律所）签订委托代理合同一份，约定苏尊容大律所指派马艳梅、冯春琴作为本案汇鸿中锦公司的诉讼代理人，代理费用30万元。嗣后，汇鸿中锦公司向苏尊容大律所支付律师代理费30万元，苏尊容大律所向汇鸿中锦公司开具增值税普通发票三张，金额总计30万元。一审法院认为，当事人对其主张应当提供证据加以证明。汇鸿中锦公司主张，其与住总公司签订BJZZ合同系基于中意信诚公司将该司与汇鸿中锦公司签订的ZYXC合同中的合同义务转让给了住总公司，故汇鸿中锦公司向住总公司主张相关权利。然而住总公司对该主张并不认可，汇鸿中锦公司亦未能提供证据证明各方存在债务转让的意思表示，故一审法院对汇鸿中锦公司该主张不予采纳。庭审中，汇鸿中锦公司表示，如合议庭认定的法律关系与其主张的法律关系不一致，则按照合议庭认定的法律关系处理。关于汇鸿中锦公司与住总公司、中意信诚公司的法律关系问题，一审法院认为，汇鸿中锦公司系住总公司、中意信诚公司就本案进口代理业务的共同受托人。理由如下：1.案涉ZYXC合同、BJZZ合同均系各方当事人真实意思的表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。汇鸿中锦公司与住总公司签订BJZZ合同时，并未对汇鸿中锦公司与中意信诚公司签订的ZYXC合同效力作出说明，两份合同同时存在并产生效力。同时，汇鸿中锦公司、住总公司均认可，汇鸿中锦公司就两份合同受托进口的标的物仅为前述四份涉外进口合同中对应的原木，即两份合同系针对同一事实。故在两份合同同时生效的情况下，就案涉四份涉外原木进口代理合同法律关系，汇鸿中锦公司系该合同关系一方相对人即受托人，住总公司及中意信诚公司系该合同关系另一方相对人即委托人。2.从合同履行情况来看，中意信诚公司负责选购、寻找外商、订船等，住总公司负责进口清关、销售等，住总公司与中意信诚公司的行为并非割裂，而是共同构成了一次完整的进口商业活动，故该履行情况能够映证一审法院上述论述。综上，汇鸿中锦公司可以向住总公司和中意信诚公司主张共同履行案涉进口业务相关义务。然而经一审法院释明后，汇鸿中锦公司最后一次书面提出调整诉讼请求时仍未表示向中意信诚公司主张权利，而仅向住总公司主张。该行为系汇鸿中锦公司对其权利的处分，并不违反法律规定，故一审法院仅对住总公司应当承担的责任作出处理。住总公司认为应当由中意信诚公司单独承担还款责任，理由是其与汇鸿中锦公司签订BJZZ合同仅是为了方便履行框架协议书中住总公司承担的报关进口等义务，该合同应属无效。一审法院认为，首先，虽然住总公司与中意信诚公司的实际事务分工，与双方的框架协议书约定的分工基本一致，然而住总公司并无证据证明其将该框架协议书向汇鸿中锦公司披露，故该框架协议书仅能约束住总公司与中意信诚公司，并不能对抗汇鸿中锦公司的主张。其次，住总公司将售货回款支付给汇鸿中锦公司，候玉周向汇鸿中锦公司发函确认委托事宜等行为，亦可证明住总公司与汇鸿中锦公司之间的进口代理协议已经实际履行。综上，住总公司提供的证据并不足以支持其主张，亦无法否定BJZZ合同的效力，故一审法院对住总公司该意见不予采纳。汇鸿中锦公司已依约为住总公司、中意信诚公司进口木材，住总公司及中意信诚公司尚未完全履行合同义务，已经构成违约，应当尽快支付款项并承担违约责任。对于汇鸿中锦公司的各项诉讼请求，一审法院认定如下：1.汇鸿中锦公司进口过程中，实际垫付以下费用：进口货物垫付四份进口合同货款总计26808595.34元人民币；海运费及滞期费5940665.39元人民币；海运保险费29131.58元；海关进口增值税款4191509.79元人民币；港口费用2550838.32元人民币。扣减住总公司及案外人向汇鸿中锦公司支付的22323557.99元、汇鸿中锦公司自行处置原木所得货款11191982.45元，住总公司尚余6005199.98元未支付。关于该部分款项的已经发生和可能将要发生的资金占用费，住总公司对计算方式并无异议，汇鸿中锦公司该主张亦符合合同约定，一审法院予以支持。关于该部分款项的罚金，汇鸿中锦公司对于罚金利率作出调整，其主张符合合同约定，且与资金占用费的年利率之和并不违反法律法规强制性规定，一审法院予以支持。关于支付罚金的起算时间，根据合同约定，起算时间与汇鸿中锦公司书面主张权利时间相关，然而汇鸿中锦公司向住总公司邮寄催款函的时间已无法查询，故一审法院对汇鸿中锦公司起诉之日至实际支付之日的罚金予以支持。2.代理手续费。根据合同约定，汇鸿中锦公司将代理手续费计算方式调整为“进口发票金额总计26808595.34元人民币×0.8%”，计算得214468.76元，该代理手续费符合合同约定，住总公司对计算方式并无异议，一审法院予以支持。汇鸿中锦公司另主张住总公司该部分金额罚金，关于罚金的计算方式，一审法院亦支持自起诉之日起算，理由同上。汇鸿中锦公司按照利率日万分之五的标准计算罚金，符合合同约定，亦不违反法律强制性规定，一审法院予以支持。3.银行开证费：根据合同约定，应当以实际开证金额4307965.83美元×0.15%计算。汇鸿中锦公司主张一并按照6.25汇率换算，计算得人民币26924786.43元，住总公司对汇率并无异议。然而，实际开证金额与进口发票金额均为4307965.83美元，在计算前述代理手续费时，汇鸿中锦公司系根据垫付金额时点汇率计算出人民币金额26808595.34元，该计算方式较为客观，亦符合合同约定（合同约定进口货物货款按进口发票金额乘以付汇当日银行外汇牌价卖出价确定）。为保持与前述代理手续费币种换算的统一性，一审法院支持以26808595.34元×0.15%计算银行开证费，即40212.89元。汇鸿中锦公司另主张住总公司该部分金额罚金，一审法院予以支持。罚金应当从起诉之日起算、标准为日万分之五，理由同上。4.律师代理费30万元。汇鸿中锦公司主张律师代理费符合合同约定，代理费亦实际支付，一审法院予以支持。中意信诚公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交相关证据，故应承担不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、住总公司于判决发生法律效力之日起十日内向汇鸿中锦公司支付代垫款项6005199.98元及资金占用费（2015年3月16日至2017年2月15日期间的资金占用费2311375.66元；自2017年2月16日至实际支付之日止的资金占用费，以6005199.98元为基数，按照年利率8.4%计算），并支付罚金（该罚金以6005199.98元为基数，自2017年2月20日起算至实际支付之日止，按照年利率15.6%计算）；二、住总公司于判决发生法律效力之日起十日内向汇鸿中锦公司支付代理手续费214468.76元，并支付罚金（该罚金以214468.76元为基数，自2017年2月20日起算至实际支付之日止，按照日利率万分之五计算）；三、住总公司于判决发生法律效力之日起十日内向汇鸿中锦公司支付开证手续费40212.89元，并支付罚金（该罚金以40212.89元为基数，自2017年2月20日起算至实际支付之日止，按照日利率万分之五计算）；四、住总公司于判决发生法律效力之日起十日内向汇鸿中锦公司支付律师代理费30万元；五、驳回汇鸿中锦公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79310元，由汇鸿中锦公司负担5410元，住总公司负担73900元；保全费5000元，由住总公司负担；公告费600元，由汇鸿中锦公司负担300元，住总公司负担300元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的案件事实，汇鸿中锦公司不持异议；住总公司认为汇鸿中锦公司仅向其提交十一份海关进口增值税的海关专用缴款书，其余四份则由汇鸿中锦公司用于进项税抵扣，该部分垫付税款807404.39元应从汇鸿中锦公司主张的代垫款中扣除；另一审判决认定住总公司总计提取3437根所罗门原木销售给案外人不实，虽然该部分原木的放货指令均系住总公司下达，但其中有一部分系汇鸿中锦公司对外开票、销售；就其余事实认定，住总公司无异议。就双方当事人均不持异议的一审查明事实部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，汇鸿公司起诉时仅列住总公司为被告，一审法院依职权追加中意信诚公司为本案第三人。案涉ZYXX合同、BJZZ合同均约定具体进口合同签订前三天内，委托方应向汇鸿中锦公司支付货款10%金额为保证金，汇鸿中锦公司受到委托方支付的保证金后申请开具信用证。2015年2月10日、13日，汇鸿中锦公司分别收到中意信诚公司支付的保证金121万元和97万元（后退回18万元、实收79万元），合计200万元，之后汇鸿中锦公司申请开立了2015年2月两份信用证。2015年3月12日，汇鸿中锦公司收到住总公司支付的保证金168万元，住总公司称支付该笔保证金的合同依据是框架协议书中关于中意信诚公司、住总公司共同委托汇鸿中锦公司对外开具本协议项下合作范围内涉及信用证业务的约定。之后汇鸿中锦公司申请开立了2015年3月两份信用证。本案二审的争议焦点在于：汇鸿中锦公司基于委托合同请求权诉请住总公司支付案涉代垫费用以及相应的资金占用费、罚金、律师费能否成立。本院认为，根据《最高人民法院》第三十五条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作为的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。当事人不变更诉讼请求的，法院直接驳回当事人诉讼请求。本案中，汇鸿中锦公司依据BJZZ合同以及一系列履行凭证等主张其与住总公司之间存在进出口代理合同法律关系，基于委托合同付款请求权向住总公司提出案涉给付之诉。该节法律关系性质的主张以及民事行为效力的主张均为一审判决所认定。唯有区别的是，汇鸿中锦公司关于中意信诚公司在案涉合同法律关系中的地位与一审判决最终认定不同，汇鸿中锦公司主张中意信诚公司将ZYXX合同概括转让给住总公司，中意信诚公司退出委托人的地位，一审判决认定ZYXX合同、BJZZ合同效力并存，中意信诚公司与住总公司共同委托汇鸿中锦公司。由于汇鸿中锦公司能够提供BJZZ合同，且未将中意信诚公司作为本案被告，因此，中意信诚公司的法律地位如何，ZYXX合同的效力如何，并非汇鸿中锦公司案涉请求权依据之所在，不属于本案主要争议焦点，汇鸿中锦公司是否认可一审判决意见对其诉讼请求并无实质影响。故含第三人在内的三方当事人之间法律关系的性质并不在前述司法解释规定的法院释明范围之列，一审判决关于中意信诚公司的认定意见对住总公司的诉讼权利、实体权利并无影响。在汇鸿中锦公司坚持不向中意信诚公司提出诉讼请求的情况下，本案仅需就汇鸿中锦公司起诉主张的其与住总公司之间法律关系的性质、效力、责任承担作出认定即可。关于BJZZ合同的效力，该合同系汇鸿中锦公司与住总公司的真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。住总公司作为委托方，除选定外商、发出进口指令以外，还有支付开证保证金及各项进口费用、办理报关、商检等义务。虽然汇鸿中锦公司此前在ZYXX合同项下接受中意信诚公司的指令，与外商签订了四份原木购销合同，但住总公司已向汇鸿中锦公司发送“确认函”，认可在BJZZ合同项下汇鸿中锦公司接受住总公司的指定与外商签订四份进口合同。此举表明，住总公司明确认可中意信诚公司向汇鸿中锦公司发出的进口指令等同于其本人发出。再结合住总公司在BJZZ合同签订之前已向汇鸿中锦公司支付开证保证金168万元，以及之后进口报送、清关、下达发货指令、向汇鸿中锦公司回笼销售货款等一系列行为，均表明其实际履行了BJZZ合同，现其仅以中意信诚公司向汇鸿中锦公司发出进口指令为由，主张BJZZ合同无效或者并未实际履行，与在案事实不符，本院不予确认。因住总公司确认3437根原木均系其下达的放货指令，故汇鸿中锦公司能将其中部分原木以自己名义对外销售，可以认定业经住总公司的准许。且住总公司就汇鸿中锦公司销售的该部分原木并未系以其自身名义对外开具增值税发票，汇鸿中锦公司已将全部销售所得计入案涉回款22323557.99元之中，故就住总公司上诉主张应从代垫税款中扣除所对应的进口增值税的意见，本院不予支持。就住总公司上诉主张汇鸿中锦公司系依据中意信诚公司的指示，代理中意信诚公司与住总公司履行框架协议书的意见，因住总公司并未就此提供证据，且该项主张与框架协议中关于“中意信诚公司、住总公司共同委托汇鸿中锦公司对外开具本协议项下合作范围内所涉及信用证业务”的内容直接相悖，本院对此不予确认。综合以上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，实体判决并无不当，应予维持。住总公司上诉请求欠缺事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73900元，由上诉人住总公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年五月二十二日书记员  陈 丹