安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终498号上诉人（原审原告）：合肥鑫立行贸易有限公司,住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路新都会环球广场6-905，统一社会信用代码91340100564985001P。法定代表人：翁国琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜林，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张艳，女，1989年5月20日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：李凤梅，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。上诉人合肥鑫立行贸易有限公司（以下简称鑫立行公司）与被上诉人张艳劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初3394号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫立行公司上诉请求：撤销一审判决并改判一审判决第一项、第二项，诉讼费用由张艳承担。事实和理由：1、本公司已经提交证据证明张艳在2014年-2015年7月加班的事实无依据。本公司的证据证明双方在签订合同的2014年-2016年7月证明了劳动时间的安排是经过双方认可的，双方约定了工作时间也就不存在加班问题，张艳工作的6年时间均未就加班提出异议。即使存在加班，应以基本工资作为计算依据。2、2016年1月-2017年7月未签合同双倍工资问题，双方均存在过错，应共同承担，且应按照双方议定的基本工资作为计算依据。张艳辩称，张艳系在鑫立行公司拖欠工资后提出离职，并非自动离职。2、张艳加班是事实，工作期间鑫立行公司未与张艳签订劳动合同。一审判决认定事实清楚，应予支持，上诉费由鑫立行公司承担。鑫立行公司向一审法院起诉请求：1、判令鑫立行公司不支付张艳加班工资；2、判令鑫立行公司不支付张艳二倍工资；3、判令鑫立行公司不为张艳缴纳社会保险费用（如鑫立行公司缴纳，张艳应退回入职后领取的全部社会保险补贴）；4、判令张艳立即与鑫立行公司办理退职手续；5、本案诉讼费由鑫立行公司负担。诉讼过程中，鑫立行公司放弃第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2010年11月16日，鑫立行公司经工商部门批准成立。张艳系鑫立行公司员工，于2011年10月离职。2013年3月，张艳再次入职鑫立行公司。2014年11月24日，双方签订《聘用合同》一份，约定合同期限为一年，张艳的月基本工资为2000元，鑫立行公司根据张艳的实际工作考核，符合要求的由双方按国家社会保险的有关规定交纳职工养老、失业和大病医疗统筹等社会保险费用。合同期满后，鑫立行公司未与张艳续签书面劳动合同。2017年7月26日，张艳因鑫立行公司未续签劳动合同及未缴纳社会保险而离职。工作期间，鑫立行公司收取张艳押金900元。2016年9月，张艳申请劳动仲裁。合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、鑫立行公司支付张艳2012年10月至2016年7月加班工资21157元及25%的经济补偿金5289元；二、鑫立行公司为张艳补缴2010年11月至2011年10月、2013年3月至2016年7月期间的社会保险，具体金额由社保经办部门核准，双方按规定比例共同承担；三、鑫立行公司退还张艳押金900元；四、鑫立行公司支付张艳未签订书面劳动合同二倍工资21000元；五、鑫立行公司为张艳出具解除劳动关系证明书；六、驳回张艳的其他仲裁请求。2017年3月27日，合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会向鑫立行公司的法定代表人翁国琼邮寄仲裁裁决书。3月30日，鑫立行公司员工陈霞签收。4月14日，鑫立行公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议之一，鑫立行公司是否应当支付张艳加班工资。根据相关法律规定，用人单位应当提供劳动者两年内的考勤表及工资表以供备查。本案中，鑫立行公司提供的考勤表及工资表均不完整，不能正确计算张艳双休日休息天数及平均工资，对此，鑫立行公司应承担举证不能的不利后果。张艳在仲裁中提供的考勤表显示其离职前两年内双休日加班78天，并主张离职前十二个月的平均工资为3000元，该院予以认定。因此，鑫立行公司应支付张艳休息日加班工资21517元（3000元/月÷21.75天×78天×200%），工资表显示鑫立行公司已发加班工资40元，扣除后鑫立行公司仍应支付加班工资21477元，但裁决支付21157元，张艳不持异议，该院予以确认。张艳要求加付25%的经济补偿金，未经劳动行政部门处理，迳行主张，该院依法不予支持。本案争议之二，鑫立行公司是否应当支付张艳二倍工资。双方于2014年11月24日签订一年期《聘用合同》，至2015年11月25日期满后，鑫立行公司未与张艳续签书面劳动合同，应当自次月起支付张艳二倍工资即24000元（3000元×8），仲裁时张艳仅主张21000元，未超出应得金额，该院予以支持。本案争议之三，张艳是否应当退还鑫立行公司每月500元的社会保险补贴。仲裁部门裁决鑫立行公司为张艳补缴2010年11月至2011年10月、2013年3月至2016年7月期间的社会保险，鑫立行公司未提供2014年5月之前张艳的工资表，应承担举证不能的不利后果。2014年6月工资表中“基本工资、岗位工资、保险”一栏内容为“16×66.6+15×5.3”，2014年7月至11月工资表中“基本工资、岗位工资、保险、满勤奖”一栏的内容为“2000”，2015年4月、11月工资表中“基本工资、岗位工资、保险、满勤奖、工龄工资”一栏的内容为“2300”，均不能推断出其中含有保险补贴500元；2015年12月、2016年1月工资表中“保险”栏内填写“500”，其他月份工资表中均无“保险”栏。综上，能够认定发放社会保险补贴的月份仅2015年12月、2016年1月各500元，合计1000元，鑫立行公司为张艳补缴社会保险后，张艳应退还鑫立行公司社会保险补贴1000元。鑫立行公司当庭放弃第四项诉讼请求，故该院不作处理。此外，裁决第二项内容即鑫立行公司为张艳补缴社会保险，虽是终局裁决，因鑫立行公司对非终局裁决不服提起诉讼，依法可以就不服的终局裁决一并诉讼，故张艳关于该终局裁决不在本案审理范围的辩称意见，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，判决：一、合肥鑫立行贸易有限公司于判决生效之日起十日内向张艳支付加班工资21157元、未签订书面劳动合同二倍工资21000元、退还押金900元，合计43057元；二、合肥鑫立行贸易有限公司于判决生效之日起三十日内为张艳补缴2010年11月至2011年10月、2013年3月至2016年7月期间的社会保险，具体金额由社会保险经办部门核准，双方按规定比例共同承担；张艳在合肥鑫立行贸易有限公司补缴社会保险之日起十日内退还合肥鑫立行贸易有限公司社会保险补贴1000元；三、合肥鑫立行贸易有限公司于判决生效之日起十日内为张艳出具解除劳动关系证明书；四、驳回合肥鑫立行贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由合肥鑫立行贸易有限公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，张艳入职鑫立行公司并签订劳动合同，双方建立劳动关系，鑫立行公司应当支付相应劳动待遇。鑫立行公司提交的工资表显示张艳实发工资大部分均超过3000元/月，一审法院按照张艳主张的3000元/月认定张艳的工资标准并无不当，本院予以确认。一审判决根据有员工签字的考勤表计算张艳的离职前两年加班工作时间为78天有相应依据，本院予以确认。鑫立行公司认为张艳的实发工资包括了提成部分，应当按照双方2014年签订的劳动合同约定的基本工资作为加班工资计算标准的意见，没有法律依据，本院不予采信。张艳与鑫立行公司签订的劳动合同于2015年11月24日到期后张艳仍继续在鑫立行公司工作，鑫立行公司应当续签劳动合同，鑫立行公司未续签劳动合同应当支付双倍工资差额。鑫立行公司认为未签订劳动合同是双方存在过错应当共同承担的意见，没有依据，本院不予采信。张艳自2016年1月至2016年7月的实发工资高于21000元，一审判决按照张艳主张的21000元计算双倍工资差额并无不当，本院予以维持。鑫立行公司主张应当按照2014年签订劳动合同中约定的基本工资计算双倍工资差额的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。用人单位应当为职工办理社会保险，鑫立行公司认为不应补交社会保险的主张，没有法律依据，本院不予支持。一审判决根据鑫立行公司提供的工资表内容认定鑫立行公司发放社会保险补贴1000元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人鑫立行公司的上诉理由均不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由合肥鑫立行贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 王 莉审判员 董江宁二〇一八年五月七日书记员 杜 锐附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审