广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终2488号上诉人（原审被告）：翁奕鸿，男，1980年9月18日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：宁家文，广东金腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市花都区炭步腾骏沥青混凝土搅拌站，住所地广东省广州市花都区炭步镇大涡村（土名十排田），注册号440121600041971。法定代表人：张国泉。委托诉讼代理人：王菁柏，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳艳婷，广东循理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市通达公路工程有限公司，住所地河南省濮阳市人民路**，统一社会信用代码91410900721825352F。法定代表人：麻红涛，董事长。被上诉人（原审被告）：佛山市路桥建设有限公司，住所，住所地广东省佛山市禅城区魁奇二路******社会信用代码91440600748015798W。法定代理人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：吴斌，广东新健达律师事务所律师。上诉人翁奕鸿因与被上诉人广州市花都区炭步腾骏沥青混凝土搅拌站（以下简称腾骏沥青搅拌站）、濮阳市通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）、佛山市路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初7052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。翁奕鸿上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审。事实与理由：一、一审判决适用法律程序错误。翁奕鸿是佛山市建能通建筑工程有限公司（以下简称建通公司）的法定代表人，常驻佛山市南海区狮山镇罗洞村，而建通公司就是涉案工程佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS-02A合同段的实际施工人。因为该涉案工程的工程款问题，翁奕鸿作为实际施工人曾于2017年1月12日向佛山市南海区人民法院对通达公司和路桥公司提起诉讼，案号为（2017）粤0605民初664号，该案因表示调解诚意撤诉。又因调解不成于2017年9月18日再起诉，法院审理的案号为（2017）粤0605民初14392号。翁奕鸿并非下落不明的人，不应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的公告方式送达。最高人民法院2017年7月19日颁发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第(三)项亦明确：“没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址”。该意见的第十五条再次强调公告送达的条件，“加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利”。一审法院违反法定的诉讼程序，违法剥夺了翁奕鸿的辩论权利。二、一审判决认定事实错误。因一审法院违反法定诉讼程序，翁奕鸿不能到庭辩论、举证，致使腾骏沥青搅拌站主张翁奕鸿是实际施工人也得不到一审法院的支持，导致只有翁奕鸿签名没有项目部盖章的问题被掩盖，翁奕鸿有关该案的主张（如工期问题、质量问题、未对账等）更得不到申辩。综上，一审法院适用法律程序错误，以致认定事实错误，损害了翁奕鸿的合法权益，请二审法院撤销一审判决，发回一审人民法院重审。腾骏沥青搅拌站辩称，一审法院采取公告送达方式适用程序正确。腾骏沥青搅拌站于2017年5月17日一审立案，此后，腾骏沥青搅拌站将公安部门出具的翁弈鸿人口信息提交给法院，该人口信息显示翁奕鸿的住址为深圳市××区西乡海城××新村××铁花园西××号，该地址为有效的送达地址。翁奕鸿在上诉状中提及的最高人民法院2017年7月19日颁布的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第（三）项“没有约定，当事人也未提交书面材料或书面材料中未载明地址的…”在本案中并不适用，故翁奕鸿拟借此说明应当以其在2017年1月12日提起诉讼提供的地址作为本案送达地址，明显张冠李戴，混淆视听。况且翁奕鸿自始至终清楚本案一审的存在，因翁奕鸿与通达公司在电话中告知一审书记员共同委托律师开庭并同意签收材料，原一审法院本定于2017年7月6日下午14点30份开庭，结果腾骏沥青搅拌站准时到庭，一审书记员告知翁奕鸿又决定不委托律师，故2017年7月6日的庭审未能正常开展，该案件才转为普通程序，定于2017年9月28日开庭。翁奕鸿现以不知情的理由提起上诉有违事实，滥用司法程序。翁奕鸿是否应当承担支付本案工程款的责任，由法院依法认定。通达公司辩称，通达公司将佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS-02A合同段通过内部承包的方式分包给王时民施工，翁奕鸿以上述工程实际施工人的身份起诉了发包方支付工程款，案号分别为（2017）粤0605民初664号、（2017）粤0605民初14392号。通达公司在上述案件中均提交了通达公司与王时民的内部承包合同，上述案件尚未审理完毕，未最终确认实际施工人。涉案工程的债务应由实际施工人承担，通达公司不予承担，在未确定实际施工人前，本案应中止审理或发回重审。路桥公司辩称，一审法院在送达方面的程序处理正确，并无适用法律错误的情形，判决对翁奕鸿本身的实体权利并无影响。路桥公司并不需要承担责任，且对一审判决也无异议，请求维持一审判决。腾骏沥青搅拌站向一审法院提出诉讼请求：1.通达公司、翁奕鸿立即向腾骏沥青搅拌站支付拖欠工程款本金2221009.81元；2.通达公司、翁奕鸿向腾骏沥青搅拌站支付迟延支付工程款的利息（以2221009.81元为本金，按照银行同期贷款利率，自2014年7月12日（结算日次日）起计至还清日止）；3.路桥公司在尚未支付工程款额度内对通达公司、翁奕鸿的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由通达公司、翁奕鸿、路桥公司承担。一审法院认定事实：2012年3月14日，路桥公司（发包人）与通达公司（承包人）签订《佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS-02A合同段施工合同书》，约定发包人已接受承包人对佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS-02A合同段项目施工的投标，中标价为11248.6876万元，工期为罗村立交段240日历天，佛罗地道短420日历天，保修期自实际交工日期起计算5年；等等。2012年10月23日，佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS02A标项目部（甲方）与腾骏沥青搅拌站（乙方）签订《工程合同》，约定：甲方将位于佛山市南海区罗村，名称为禅西大道（罗村段）沥青路面工程（下简称“涉案工程”）发包给乙方，采用固定单价承包方式，即包工包料、包吹风机吹干净路基微尘、包搅拌和运输、包摊铺压实、包修整清理、包安全、包机械、包质量包自检资料等；工期自2012年11月30日起至2013年6月30日止；本工程采用固定单价承包合同，实际造价按完成后结算为准；工程质量属乙方工程质量问题而造成返工的，其一切费用由乙方承担，保质期为一年（2013年6月30日至2014年6月30日）；付款方式：乙方机械进场当天，由甲方先支付当次相应完成工程造价的35%预付款给乙方，乙方完成当次工程面层后提交相应的自检资料后七天内，甲方按相应完成工程造价的85%扣除相应的预付款支付给乙方，乙方完成本工程面层后进行最终结算，在乙方提供自检资料后的十天内，甲方再支付本工程最终结算的总工程造价的10%给乙方，保质期满后十天内再由甲方支付剩余总工程造价的5%给乙方，甲方逾期未支付工程款给乙方，则甲方须每天支付欠款总额的5‰的滞纳金给乙方；工程验收：乙方工程完工一个月内，由甲方组织有关人员进行对该工程的验收工作，如逾期不验收则视为交工验收已被认可，保质期按照甲方跟业主单位签订的合同为准；甲方不能按本合同规定条款进行付款的，而乙方又不能自筹资金的，造成工期延误不属乙方责任，乙方有权停工或退场，并由甲方赔偿乙方因此而造成的经济损失。等等。合同落款处由甲方签约代表翁奕鸿签名，乙方加盖公章及法定代表张国泉签名。2014年7月11日，通达公司与腾骏沥青搅拌站共同确认涉案工程的结算总价为6221009.81元，并签署《张国泉沥青班组工程结算表》。由项目法人路桥公司、施工单位通达公司、设计单位及监理单位共同出具《公路工程（CS-02A合同段）交工验收证书》，载明佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS-02A标段，罗村互通立交于2014年10月31日交工，佛罗地道于2016年1月28日交工。2017年9月28日，佛山市南海纵横交通建设质量检测有限公司出具《证明》及《委托单缴费情况查询统计表》，证明通达公司于2012年4月至2015年1月期间，共发生送检费用462063元，其中沥青部分为135770元，非沥青部分为326293元，该项目费用已结清。《委托单缴费情况查询统计表》载明，工程名称为佛山市南海区禅西大道一期工程（罗村至季华路），罗列工程所涉的检测项目数量、单价及检测费用。显示委托人为张国泉的检测费用共计53750元。腾骏沥青搅拌站同意支付上述检测费用53750元。另查，通达公司具有公路工程施工总承包一级、公路路面工程专业承包一级、公路路基工程专业承包一级资质。2017年5月17日，腾骏沥青搅拌站提起本案诉讼。诉讼中，腾骏沥青搅拌站与通达公司确认涉案工程于2013年6月份进场，同年7月完工退场。通达公司确认已接收涉案工程。腾骏沥青搅拌站与通达公司共同确认通达公司已支付工程款4000000元予腾骏沥青搅拌站。通达公司陈述，翁奕鸿是通达公司在佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS02A标项目部的工作人员，是代表项目部与腾骏沥青搅拌站签订涉案合同。一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。腾骏沥青搅拌站作为个人并不具备经营建筑活动主体资质而承接涉讼工程，腾骏沥青搅拌站与通达公司形成的建设工程合同关系因违反法律强制性规定，依法无效。无效合同项下的财产依照相互返还、折价补偿的原则进行处理。腾骏沥青搅拌站已完成的工程，通达公司应支付相应工程款予腾骏沥青搅拌站。通达公司确认接收涉案工程且双方已对涉讼工程进行结算，通达公司应在结算后支付工程价款予腾骏沥青搅拌站，涉案工程结算总价为6221009.81元，扣除通达公司已支付的4000000元，通达公司尚欠腾骏沥青搅拌站工程款2221009.81元。腾骏沥青搅拌站确认通达公司就涉案工程代腾骏沥青搅拌站垫付了检测费用共计53750元，并同意支付该费用，该53750元应从应付工程款中扣减。对于其他检测费用，通达公司并未举证证明是为腾骏沥青搅拌站垫付的费用，应承担举证不能的不利后果。故对于通达公司主张从工程款中扣减检测费用，一审法院在核定范围内予以支持，超出部分不予支持。关于质保金支付条件是否成就的问题。腾骏沥青搅拌站与通达公司共同确认就质保金的约定为通达公司在保质期满后十天内支付剩余总工程造价的5%给腾骏沥青搅拌站，保质期按照通达公司与路桥公司签订的合同为准。根据路桥公司与通达公司签订的《佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS-02A合同段施工合同书》，保修期自实际交工日期起计算5年，故涉案工程尚处于质保期内，即质保金311050.49元（6221009.81元×5%）的支付条件尚未成就。经核算，通达公司应支付工程款1856209.32元（6221009.81元-4000000元-53750元-311050.49元）予腾骏沥青搅拌站，超出核定部分，一审法院不予支持。关于腾骏沥青搅拌站主张的利息问题，腾骏沥青搅拌站与通达公司于2014年7月11日结算确认工程款，通达公司一直未予支付工程款，确实造成腾骏沥青搅拌站资金占用损失，通达公司应以工程款1856209.32元为本金从结算次日即2014年7月12日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息，符合法律规定，一审法院对腾骏沥青搅拌站的利息请求在一审法院核定范围内的予以支持，超出部分不予支持。关于通达公司抗辩的腾骏沥青搅拌站未提供自检资料故不应计算利息的问题，鉴于双方已对涉案工程进行了最终结算，且已验收合格交付使用，通达公司应在结算后支付工程款予腾骏沥青搅拌站，故对通达公司的该抗辩，一审法院不予采纳。关于腾骏沥青搅拌站主张翁奕鸿承担责任问题。涉案合同的抬头甲方载明为佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS02A标项目部，即通达公司就涉案工程的项目部，落款处翁奕鸿系在签约代表处签名，通达公司虽未在涉案合同上盖章，但其确认翁奕鸿系其员工并代表其签订涉案合同，一审法院认定涉案合同的甲方仅为通达公司，翁奕鸿并非合同当事人，仅作为通达公司的工作人员代表通达公司与腾骏沥青搅拌站签订涉案合同，根据合同相对性原则，腾骏沥青搅拌站主张翁奕鸿承担本案责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于腾骏沥青搅拌站主张路桥公司在尚未支付工程款额度内承担连带清偿责任。路桥公司与腾骏沥青搅拌站没有订立合同，亦没有发生涉案工程交收、工程款结算及交付等关系。通达公司具有承接公路施工工程一级资质，路桥公司与通达公司签订的《佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS-02A合同段施工合同书》合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是对合同相对性原则的突破，其适用应受到该条规定第一款的限制，原则上应以第一手建设工程施工合同与下手的所有转包合同无效为适用前提。综上，腾骏沥青搅拌站于本案中主张路桥公司承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。翁奕鸿经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、通达公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1856209.32元及以1856209.32元为本金从2014年7月12日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予腾骏沥青搅拌站；二、驳回腾骏沥青搅拌站其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序，受理费27005.84元，财产保全费5000元，共32005.84元（腾骏沥青搅拌站已预交），由腾骏沥青搅拌站负担3318.81元，由通达公司负担28687.03元并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。腾骏沥青搅拌站多预交的28687.03元，在判决生效后经腾骏沥青搅拌站书面申请，一审法院予以退还。二审期间，翁奕鸿向本院提交如下证据：1.（2017）粤0605民初664号之二民事裁定书、（2017）粤0605民初14392号受理案件通知书、建通公司企业机读档案登记资料各一份，证明翁奕鸿个人投资开办的公司因为涉案工程项目的工程款结算问题，与通达公司、路桥公司在佛山市南海区人民法院一直有案件在诉讼，翁奕鸿不属于下落不明的人，一审法院适用公告送达程序错误。2.监理指令两份、佛禅西处[2015]3号工程管理处文件一份、佛交监质[2015]3号质量监督站文件一份、佛山市禅西大道一期工程（罗村至季华路）CS-02A标路面沥青分项工程施工合同一份，证明涉案工程，腾骏沥青搅拌站存在工程延期、工程质量不达标不履行保修义务的情况，在监理和业主方多次提出处理要求的情况下，仍未处理，翁奕鸿只能要求其他公司处理，因此本案工程最终未结算，翁奕鸿有权暂时停止支付工程余款。腾骏沥青搅拌站、通达公司、路桥公司未提交新的证据。本院组织各方当事人进行质证。经审查，翁奕鸿提交的证据1显示（2017）粤0605民初664号、（2017）粤0605民初14392号案件当事人为佛山市建能通建筑工程有限公司（以下简称建通公司）而非翁奕鸿本人，两者属于不同的法律主体，对其关联性本院不予确认。翁奕鸿提交的证据2其中两份监理指令无原件核对，且从该证据显示，监理指令的对象为禅西大道（325国道改线）工程CS-02A标项目经理部，不足以反映与翁奕鸿具有关联，故此对其效力，本院于本案中不予确认。经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，佛山市南海区人民法院向翁奕鸿邮寄本案起诉状、应诉通知书等文书材料邮寄的地址为翁奕鸿户籍所在地的住址，其中登记为“136××××****”的号码是翁奕鸿有效的联系电话。邮件退还备注原因为“迁移新址不明”。庭审中，翁奕鸿陈述涉案的工程为通达公司中标后全部转包给翁奕鸿，即建通公司，涉案工程由建通公司出资建设，涉案沥青工程合同由翁奕鸿签订。翁奕鸿与通达公司有签订正式的转包合同，但只有复印件没有原件。腾骏沥青搅拌站陈述涉案工程施工过程中，工地有很多人，没确定某一个联系人，签订合同是与翁奕鸿签，翁奕鸿说是与通达公司一起中标，然后将案涉沥青工程交予腾骏沥青搅拌站施工。涉案工程款是佛山市禅城区汇聚家具经营部通过支票及回款的方式支付，翁奕鸿没有直接支付给腾骏沥青搅拌站。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕着翁奕鸿的上诉请求,二审争议的焦点为：1.一审法院适用公告对翁奕鸿进行送达程序是否违法；2.本案是否应发回重审以查明实际施工人再作出裁决。关于本案送达程序是否违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达……”本案中，一审法院采取邮寄方式直接向翁奕鸿户籍住址邮寄送达起诉状等法律文书符合法律规定，邮政部门工作人员通过翁奕鸿有效的电话号码对其进行联系，而未能有效向其送达文书材料后，一审法院根据回馈的信息，最后采取公告方式对翁奕鸿进行送达属于上述法律规定的情形。对于翁奕鸿上诉提出的其曾作为实际施工人向一审法院提起两案诉讼，其并非下落不明人问题，上述两案当事人为建通公司而非翁奕鸿本人，两者属于不同的法律主体，翁奕鸿亦无证据证明其在该案中向一审法院明确表明，涉及其本人的纠纷，相关文书送达地址为建通公司的住所地，现上诉主张一审法院本案送达程序违法缺乏理据，本院不予支持。关于本案是否应发回重审以查明实际施工人再作出裁决问题。根据腾骏沥青搅拌站提交的《工程合同》显示，涉案工程发包方为禅西大道一期工程（罗村至季华路）第CS-02A标项目部，该项目为通达公司中标施工路段，翁奕鸿在本案中并未能提交分包合同等有效的证据证明通达公司已将该项目转包给其本人施工，以及其本人承接该项目后，自行与腾骏沥青搅拌站进行结算。另如翁奕鸿主张，如其为实际施工人，则应与通达公司共同承担支付工程款的责任，翁奕鸿提起上诉，亦未明确自愿承担实际施工人责任。综合上述事实，结合通达公司一审中的陈述，涉案工程项目付款主体，通达公司、翁奕鸿本案之举证情况，一审法院在本案中仅认定涉案合同责任承担方为通达公司，判令仅由通达公司就结欠的工程款本息向腾骏沥青搅拌站承担清偿责任合理有据，翁奕鸿上诉主张本案应发回重审，查明实际施工人再行对本案作出判决依据不足，本院不予支持。综上，翁奕鸿的上诉缺乏理据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，裁判结果合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21505.88元，由上诉人翁奕鸿负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一八年五月十四日书记员  陈子聪