广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂0109民初1327号 原告：南宁昌泰置业投资有限公司，住所地南宁市桂春路**，统一社会信用代码91450100765844133M。 法定代表人：李善廷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李仕钧，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志鹏，广西创想律师事务所律师。 被告：陆祥智，男，汉族，1990年7月28日出生，户籍所在地广西柳州市柳**，现下落不明。 原告南宁昌泰置业投资有限公司(以下简称昌泰公司)与被告陆祥智商品房预售合同纠纷一案中，本院于2017年9月5日受理后，依法适用普通程序于2018年2月9日、2018年2月14日公开开庭审理。原告委托诉讼代理人李仕钧到庭参加诉讼。被告陆祥智经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼。从2017年11月8日起至2018年1月8日止为本院向被告陆祥智公告送达期间，依法不计入审限。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告于2011年6月20日签订的《南宁市商品房买卖合同》（含合同附件1-6）（编号为YS00199029）；二、判令被告将位于南宁市邕宁区西侧XXX号房腾空交还原告；三、判令被告向原告支付违约金172662元；四、判令被告协助原告办理撤销《商品房买卖合同》预售登记备案手续（编号201107010353）；五、判令被告陆祥智赔偿原告律师代理费损失10000元；六、被告承担本案的诉讼费、公告费。 事实和理由：2011年6月20日，原告与被告签订编号为YS00199029的《南宁市商品房买卖合同》（含合同附件1-6），约定被告购买原告开发的位于南宁市邕宁区，房号为XXX号房，该商品房的总价款为572662元。双方签订的《南宁市商品房买卖合同》附件6合同补充协议第一条第三款约定：1.买受人在签订本《合同》及《补充协议》时已经充分了解个人住房贷款应当具备的条件；2.买受人在签订本《合同》及《补充协议》的同时向出卖人支付合同总房价款的30%作为首期房款，计172662元（已付定金转为合同价款），其余70%房款，计400000元，由买受人向出卖人指定的银行办理按揭贷款手续；。8.鉴于出卖人为买受人在购买本合同项下商品房时对其银行贷款承担连带保证责任（担保期限至买受人取得《房屋权属证书》并转为正式的现房抵押时止），因买受人未依约向银行偿还银行贷款本息而导致出卖人承担保证责任，代买受人偿还贷款的，买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之日起十五个工作日内向出卖人偿还代偿款项（包括本息），同时，买受人还应按所欠代偿款项本息总额的每日百分之五向出卖人支付逾期还款的违约金，每逾期15日的，出卖人有权随时解除合同。出卖人解除合同的，买受人在接到解除合同通知之日起三日内配合出卖人到相关部门办理相关手续的，买受人已付房款50%作为买受人向出卖人支付的违约金，并承担出卖人为追索代偿款而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用；如买受人接到解除合同的通知拒不配合出卖人办理相关手续的，买受人已付房款的100%作为买受人向出卖人支付的违约金，并承担出卖人为追索代偿款而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用。合同继续履行的，买受人按每日向出卖人支付应付款的5%的违约金，至付清之日为止。 合同签订后，被告向原告支付首期购房款172662元，原告于2011年6月20日办理了商品房买卖合同备案登记手续，登记编号为201107010353。 2011年11月10日，以被告陆祥智（借款人）为甲方与华夏银行股份有限公司南宁分行（贷款人，以下简称华夏银行南宁分行）为乙方及丙方原告昌泰公司（担保人）签订了编号为NN11P1011110147的《个人房屋抵押贷款合同》，约定：借款本金400000元，用于借款人购买南宁市邕宁区XXX号房，贷款期限为30年，即自2011年11月10日起至2041年11月10日止。之后，贷款人向被告发放贷款400000元。被告获得贷款后，未按合同约定履行还本付息义务，截止2016年5月19日止，尚欠贷款人剩余借款本金380492.08元，利息8282.82元。 2015年12月29日，因被告陆祥智借款后不按贷款合同约定偿还银行贷款，华夏银行南宁分行直接从原告的银行账户中划扣了担保人代偿金13492.79元，2016年7月31日，昌泰公司代陆祥智支付贷款本金及利息后向其投寄了《关于催告银行代还款的函》，催告其清偿拖欠原告的代偿款项及违约金。但被告不予理睬。2016年8月31日，昌泰公司向陆祥智投寄了《解除商品房买卖合同的函》但其仍不予理睬。 2016年，贷款人华夏银行南宁分行向南宁市青秀区法院起诉。2017年4月10日，法院作出（2016）桂0103民初6558号民事判决书，判决：一、解除华夏银行南宁分行与陆祥智、昌泰公司签订的编号为NN11P1011110147的《个人房屋抵押借款合同》；二、陆祥智偿还华夏银行南宁分行借款本金380492.08元；三、陆祥智给付华夏银行南宁分行借款利息（计算方法：至2016年5月19日止，利息为8282.82元，此后至实际清偿之日止，以本金380492.08元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）；四、陆祥智给付华夏银行南宁分行律师代理费17994.87元；五、昌泰公司对陆祥智的上述债务承担连带清偿责任，昌泰公司承担保证责任后，有权向陆祥智追偿；六、驳回华夏银行南宁分行对陆祥智名下位于南宁市XXX号商品房一套，房号为XXX号房价折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的诉讼请求。案件受理费7402元，保全费2554元，公告费350元，三项合计10306元，由陆祥智负担，昌泰公司对前述费用承担连带清偿责任。 之后，原告按南宁市青秀区法院判决，履行连带担保责任：一、代陆祥智偿还华夏银行南宁分行借款本金380492.08元、利息8282.82元；二、代陆祥智支付案件受理费7402元，保全费2554元，公告费350元，三项合计10360元；三、代陆祥智支付华夏银行南宁分行律师代理费17794.87元。 综上所述，原告认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，双方应当遵照履行。陆祥智、华夏银行南宁分行及昌泰公司签订了《个人房屋抵押借款合同》，昌泰公司为陆祥智银行贷款提供连带保证担保。陆祥智不按约定向银行偿还借款本金及利息，构成违约。使得银行向法院起诉提前收回贷款，并判决原告承担连带责任。原告根据法院判决为被告代偿后通知其及时清偿原告代偿款并支付违约金，但被告不予理睬。被告违反了双方签订的《商品房买卖合同》的规定，构成根本违约。根据《合同》附件六：合同补充协议第一条第三款第8项约定，原告有权解除合同，收回本合同所售房屋。为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求支持原告的诉请。案件受理费、公告费、律师代理费由被告承担。 原告提交的证据有：1.被告身份证复印件；2.《南宁市商品房买卖合同》（编号：YS00199029）；3.商品房买卖合同登记备案证明；4.《个人房屋抵押借款合同》；5.转账/还款凭证；6.《关于催告银行代还贷款的函》及邮政特快专递面单；7.《解除商品房买卖合同的函》及邮政特快专递面单；8.南宁市青秀区法院（2016）桂0103民初6558号民事判决书；9.《开发商履行担保责任告知函》；10.电汇/还款凭证；11.EMS邮件跟踪查询单；12.委托代理合同；13.广西增值税普通发票。 被告陆祥智未答辩也未提交证据。 本案调查重点：一、原、被告签订的《商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》是否合法有效？履行情况如何？被告是否违约？应否解除合同？二、原告主张被告将房屋腾空并交还原告有何依据？三、原告主张被告支付违约金有何依据？如何计算？四、被告应否协助原告办理合同登记备案注销手续？五、原告主张被告支付律师代理费有何依据？应否支持？ 经当庭举证，原告提交的全部证据合法有效，可作为认定案件事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月20日，原告作为出卖人，被告作为买受人，双方签订《南宁市商品房买卖合同》(合同编号：YS00199029)及附件六《合同补充协议》，约定被告购买原告开发的位于南宁市邕宁区XXX号房屋，建筑面积为117.78平方米，总价为572662元，付款方式为银行按揭贷款。 双方在附件六《合同补充协议》第一条第三款第七项约定如下：鉴于出卖人为买受人在购买本合同项下商品房时对其银行贷款承担了连带保证责任（担保期限至买受人取得《房屋权属证书》并转为正式的现房抵押时止），因买受人未依约向银行偿还贷款本息导致出卖人承担保证责任代买受人偿还贷款的，买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之日起十五个工作日内向出卖人偿还代偿款项（包括本、息），同时买受人还应按所欠代偿款项本、息总额的每日百分之五向出卖人支付逾期还款的违约金，逾期15日的，出卖人有权随时解除合同。出卖人解除合同的，买受人在接到解除合同的通知之日起三日内配合出卖人到相关部门办理相关手续的，买受人已付房款50%作为买受人向出卖人支付的违约金并承担出卖人为追索代偿款项而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用；如买受人接到解除合同的通知拒不配合出卖人办理相关手续的，买受人已付房款的100%作为买受人向出卖人支付的违约金并承担出卖人为追索代偿款项而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用。合同继续履行的，买受人按日向出卖人支付应付款的百分之五的违约金，至付清之日止。 双方在附件六《合同补充协议》第十条关于通知方式及效力方面约定如下：（一）买受人的通讯方式以《合同》所留为准。（二）。任何一方变更通讯地址的，应在变更之次日起七日内以书面形式通知对方，因通讯联络方式失效造成损失和责任由变更方承担。（三）双方按所留的通讯地址邮寄通知的，若采用挂号信，特快专递方式发送，邮件收据、邮戳等邮寄凭证均可作为视为对方已接到书面通知的收据，自邮寄凭证上所载明的邮寄日期起第三日视为送达日期。 合同签订后，被告向原告支付了首付房款172662元，争讼房屋于2011年7月4日办理了商品房买卖合同登记备案（编号为201107010353）。余款400000元由被告向华夏银行南宁分行申请按揭贷款。2011年11月10日被告陆祥智、华夏银行南宁分行及昌泰公司三方签订《个人房屋抵押借款合同》，约定被告陆祥智向华夏银行南宁分行借款400000元，原告昌泰公司为上述债务提供阶段性连带责任保证担保，保证期限为被告应偿还贷款本息之日开始至合同项下办理完毕房屋所有权证及房屋抵押登记手续为止。 因被告未按约还本付息，华夏银行南宁分行直接从昌泰公司的保证金账户中划扣部分代偿款。2016年8月1日，原告向被告寄送《关于催告银行代还贷款的函》，催促被告偿还原告代偿款并支付违约金。2016年8月9日，该邮件因被告不在指定地址和名址有误被退回原告。 2016年9月2日，原告向被告寄送《解除商品房买卖合同的函》，主要内容有：“。解除我司与你签订的《商品房买卖合同》。请你收到本函之日起三日内到我司办理房屋补退款等相关事宜，并配合我司到房产部门办理解除合同手续，我司将保留通过法律途径追究你违约责任的权利。”2016年9月11日，该邮件因被告不在指定地址和名址有误被退回原告，被告亦未有任何回应。 因被告连续多期未能按约偿还本金及利息，华夏银行南宁分行遂向南宁市青秀区法院起诉，要求解除与陆祥智、昌泰公司签订的《个人房屋抵押借款合同》，提前收回尚欠的借款本金和利息，并主张违约金及律师代理费等。2017年4月10日，该院作出（2016）桂0103民初6558号民事判决书，判决：一、解除华夏银行南宁分行与陆祥智、昌泰公司签订的编号为NN11P1011110147的《个人房屋抵押借款合同》；二、陆祥智偿还华夏银行南宁分行借款本金380492.08元；三、陆祥智给付华夏银行南宁分行借款利息（计算方法：至2016年5月19日止，利息为8282.82元，此后至实际清偿之日止，以本金380492.08元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）；四、陆祥智赔偿华夏银行南宁分行律师代理费17994.87元；五、昌泰公司对陆祥智上述债务承担连带责任，昌泰公司承担保证责任后，有权向陆祥智追偿；六、驳回华夏银行南宁分行对陆祥智名下位于南宁市邕宁区XXX号房折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的诉讼请求。该案受理费7402元，保全费2554元，公告费350元，三项合计10306元，由陆祥智负担，昌泰公司承担连带偿付责任。因陆祥智未履行判决书确定的义务，2017年12月12日，昌泰公司履行了连带清偿义务。 另查明：1.原告当庭放弃要求被告将位于南宁市邕宁区XXX号房腾空交还原告的诉讼请求。2.原告因本案纠纷委托广西创想律师事务所律师代理诉讼，支出律师代理费10000元。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，被告经本院依法公告传唤，未到庭参加诉讼，视为其已放弃辩论、举证、质证等相关诉讼权利。 原、被告签订的《南宁市商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。 根据附件六《合同补充协议》第一条第三款第七项约定，被告未按约偿还银行贷款本息，导致原告承担连带责任，其行为已构成对原告违约，解除合同的条件成就，原告也在约定期限内向被告发出解除合同书面通知，虽然原告寄出的《通知》因被告更换住址及联系方式导致邮件被退回，但根据双方签订的附件六《合同补充协议》第十条关于通知方式及效力的约定，被告向原告寄送的邮件视为已送达，相应不利后果应由被告承担，因此原告主张解除《南宁市商品房买卖合同》（含合同附件1-6），符合法律规定和合同约定，本院予以支持。 根据双方签订的附件六《合同补充协议》第一条第三款第七项约定，如买受人接到解除合同的通知拒不配合出卖人办理相关手续的，买受人已付房款的100%作为买受人向出卖人支付的违约金并承担出卖人为追索代偿款项而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用。原告作为开发商，已按合同履行了自己的义务，但被告不依约偿还贷款，致使原告承担连带赔偿责任，构成违约，原告根据合同约定主张按已付房款的100%支付违约金，即172662元，符合合同约定，本院予以支持。 合同解除后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。故原告主张被告协助办理商品房买卖合同登记备案的撤销手续，本院予以支持。 原告主张被告支付律师代理费10000元，依据的是《合同补充协议》第一条第三款第七项的约定，但该条约定的是出卖人为追索代偿款项而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用要由买受人承担，而本案中原告的主张并未涉及追索代偿款项，故其该主张与合同约定不符，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 解除原告南宁昌泰置业投资有限公司与被告陆祥智于2011年6月20日签订的编号为YSYS00199029的《南宁市商品房买卖合同》（含合同附件1-6）； 被告陆祥智协助原告南宁昌泰置业投资有限公司办理商品房买卖合同登记备案（编号201107010353）的撤销手续； 三、被告陆祥智支付原告南宁昌泰置业投资有限公司违约金172662元； 四、驳回原告南宁昌泰置业投资有限公司其他诉讼请求。 案件受理费3953元（原告已预交），由被告陆祥智负担3903元，原告南宁昌泰置业投资有限公司负担50元。公告费700元，由被告陆祥智负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；义务人如果未按本判决指定的期间履行其他义务，则应支付迟延履行金。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  韦 希 人民陪审员  陆明湖 人民陪审员  莫新凤 二〇一八年五月四日 书 记 员  孙 阳