广西壮族自治区百色市右江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1002民初2092号 原告：百色市顺仁建筑劳务有限责任公司，住所地：广西百色市右江区长乐星城******。 法定代表人：邓兴国，总经理。 委托诉讼代理人：关浩，广西知君律师事务所律师。 被告：湖北荆州市九鑫建设发展有限公司，住，住所地：湖北省荆州市沙市区北京路**/div> 法定代表人：彭鲁滨，总经理。 被告：广西合浦县广益房地产开发有限公司，住所地，住所地广西合浦县廉州镇廉州大道**iv> 法定代表人：彭继福，董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：彭超平，男，1989年8月9日出生，汉族，身份证住址广西南宁市。 原告百色市顺仁建筑劳务有限责任公司（以下简称顺仁劳务公司）诉被告湖北荆州市九鑫建设发展有限公司（以下简称九鑫公司）、被告广西合浦县广益房地产开发有限公司（以下简称广益公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，同年6月30作出(2016)桂1002民初12号民事判决。被告广益公司不服，上诉至广西壮族自治区百色市中级人民法院，该院于2017年5月30日作出（2017）桂10民终478号民事裁定，撤销本院(2016)桂1002民初12号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，依当事人申请，对双方争议的建筑面积进行司法鉴定，鉴定出结果后，于2018年3月28日，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人关浩，被告九鑫公司及被告广益公司的共同委托诉讼代理人彭超平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顺仁劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告九鑫 公司支付原告工程款1819021.73元（其中工程款1666224.45元、住宅楼质保金98938.68元、公寓楼质保金53858.6元）、违约金10万元、鉴定费40000元、财产保全费5000元、担保费8000元，以上合计1972021.73元，并自2014年7月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日止；2、判令被告广益公司对上述工程款承担连带支付责任；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由:2012年5月18日，原告与被告九鑫公司签订《建筑工程劳务承包合同》，由被告九鑫公司将位于百色市右江区金都美食城二期A地块的住宅楼和酒店公寓综合楼的建设工程分包给原告进行施工，承包施工范围为：自承台底柱顶所有的土建部分、人工挖孔桩先浇柱完成后的土建、初装修、基础施工全过程的抽、排水工作、基坑的人工清理、回填土方、基础人工平整压实等。合同同时对承包的价格及双方的权利义务进行了约定。因被告九鑫公司资金不到位等原因导致工期拖延，原告与被告九鑫公司于2013年7月10日签订《补充协议》，对承包工程的结算价格及责任进行了重新约定。之后，原告依约完成了承包工程，但被告九鑫公司直至2015年7月20日才与原告进行结算，根据合同规定确认了原告承包的总工程款为15416224.45元。被告九鑫公司截止2015年2月13日仅支付原告1295万元，尚有工程款2466224.45元未付，经原告多次催收，被告九鑫公司于2016年1月28日前共支付80万元给原告，余下的工程款1666224.45元、住宅楼质保金98938.68元、公寓楼质保金53858.6元，合计1819021.73元，被告九鑫公司以建设单位广益公司未将建设款项拨付导致无法支付工程款为由拖欠原告劳务承包工程款，致使原告无法及时支付民工工资，被告广益公司作为涉案工程项目的建设单位应在欠付工程款范围内承担连带支付责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告九鑫公司辩称，1、原告给出的工程结算依据是无效的。根据原、被告签订的合同，应按280元/平米计算工程价款，320元/平米是无效的；如按原告与广益公司签订的协议320元/平米计算，则应由被告与广益公司共同认可的结算单为准，所以现在原告提供的工程结算单是无效的；2、被告只是被挂靠资质，不应承担此案的不利后果。被告只是广益公司挂靠本公司，实际的责任和后果应该由广益公司来承担。综上所述，被告认为应撤销所有不利于本公司的判决，请法院查明事实，依法改判。 被告广益公司辩称，一、建筑面积错误，导致工程价款错误，原告提供的劳务结算单不能作为依据。根据原、被告签订的合同施工每平方米的价格，应施工项目明细等，都是在设计院出具的工程施工方案册的基础上确定的，在被告不做大面积修改的前提下，合同约定面积也应根据方案册确定。按争议较大部分说明：如住宅楼绿化架空层是位于住宅楼的架空层，原设计框架就应建设，否则无法建设上面的十三层房子，施工方案册住宅不计容积率，即不应计算面积，不能应多砌砖就重新计算建筑面积，应只计算砌砖批灰等人工费用；如住宅楼13层跃层增加部分，原设计楼层在约5米的情况下，增加至6.6米，增加的只是1.6米的高度及对应面积的楼地板，不应以双层的面积计算，应只计算合同约定的一层建筑面积增加对应的1.6米的工程量；再如按合同约定的每平方米计算的工程量计算，地下室少做，地下室少做的部分楼房大，工程量大，也应以合同约定的工程量减少。劳务结算单只计算增量不计算减量的数据不能作为对工程量及平方数的认定。1、认定劳务总工程款为1551021.73是错误的，《建筑工程劳务承包合同》第三条第一款约定“合同价款：按建筑面积计”；由于原告计算面积有误，导致工程价款计算错误。按《建筑工程劳务承包合同》第三条第二款第6项之规定：“竣工验收合格结算”，工程竣工验收，三方就进行结算，这不符合合同之约定，三方结算与事实不符，损害第三方的利益。2、原告方劳务结算单增减量没有证据证实，请提出签证清单。增量部分超出合同约定图纸范围的，涉及广益公司工程量及价款的，应以三方签证为依据，没有广益公司签证的不应给予认定，如工程外的工人劳务费、零工费用。3、按双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第二条第一款之约定：包工范围按设计图纸的人工孔桩、防水、油漆涂料、门窗、水电消防、防雷工程、公共部分的贴砖、双灰粉由甲方另行分包外，其余按图纸及图纸变更通知单，全部由乙方包工。原告未完成图纸内项目，现场确认减少的工程量有：1、公寓酒店楼正立面的装饰柱未做，大概20万元左右；2、公寓酒店楼砌卫生间隔墙及房间部分隔墙，批灰未做，大概6万元左右；3、酒店公寓楼及住宅楼的栏杆、楼顶隔热层人工未做。另由九鑫公司找其他施工队施工并支付工程款，实际为我方支付，应将此部分价款扣除，计入九鑫公司已付款。 二、广西国联测绘工程有限公司测绘成果报告与百色市建规划综合技术服务有限责任公司所做的测量报告有明显差距。被告认为百色市建规划综合技术服务有限责任公司作为国家机关测量单位，所做的报告更具有权威性和准确性，应以其报告测量单位作为依据。 三、原告提出的诉讼请求无事实依据，应驳回其起诉请求。按双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第三条第六款、第七款之约定：余下的9%工程款在工程竣工验收合格结算后30天内付清，按实际工程量计算（不含增减量）：合计为14684420.4元，被告已支付原告1373万元，余934420.4元，已付至合同约定的93.6%，本工程竣工验收分别为2017年1月3日及2017年2月24日，所以本工程不存在拖欠工程款的问题，所以原告起诉无事实和法律依据，应予以驳回，并承担所有诉讼费用。 四、关于违约金的计算有误而不存在违约的事实，即使违约按双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第八条第三款之规定，违约金累计最多不应超过10万元。 五、广益公司、九鑫公司、劳务公司三方为连带关系。按劳务合同及补充协议的签订，既然以广益公司与劳务公司确认的补充协议作为判决的依据，则本公司就应有对工程量及工程款的确认权利，本公司愿承担的工程款应是在三方都认可的基础上的工程量，因九鑫公司是本公司工程项目的承包施工单位，按图纸施工多出部分会根据实际工程量与本公司进行增减结算。如按九鑫公司与劳务公司结算为依据，实际的工程量及工程款对本公司是有实际利害关系，即与本公司需付的款项的增减有密切关联。九鑫公司与劳务公司的结算侵害了本公司的实际利益。 六、三方对工程量方面争议较大，如需广益公司附连带责任，应由第三方审计公司进行审计结算，核算应结合合同的每平米的工程量明细详细到工程量的增减，不应以劳务公司提供的核算为依据判决，现工程已有房产局测量单位及建规划委测量单位测量面积，本公司认为应以此作为准确的面积结算依据。综上所述，特请人民法院采纳本公司意见，以维护本公司合法权益。 原告对其陈述事实在举证期限内向本院提供的证据有：1、《建筑工程劳务承包合同》，证明原告与被告九鑫公司存在建设工程劳务合同关系，原告为本案工程实际施工人的事实，两被告经质证无异议；2、《补充协议》，证明原告与被告九鑫公司对承包项目有关的工期及价格进行变更的事实，并对各方责任作出了新的约定的事实；两被告经质证认为，九鑫公司没有签字盖章，且黄庭年不是公司的负责人及股东，也没有九鑫公司的委托授权，其签订的协议为无效合同；3、住宅楼、公寓楼劳务结算表，证明原、被告及工程监理三方结算并对补充协议及工程价款确认，被告扣除住宅楼质保金98938.68元、公寓楼质保金53858.6元后，应支付原告总工程款15416224.45元，补充协议合法有效的事实，两被告经质证认为，工程量没有经过有资质机构核算，且盖章未经九鑫公司确认，实际结算应以三方签字为依据，该结算表的总工程款与实际不符，不能作为双方结算依据；4、劳务工程款已支付清单，证明被告九鑫公司已支付原告承包工程款1295万元的事实，两被告经质证认为无异议；5、电子照片、施工图纸，证明原告在履行合同期间，按被告广益公司要求，增加施工工程面积，但是被告广益公司并未计算施工费给原告，两被告经质证认为，应该按照工程量的增减来计算；6、账户交易明细回单、百色市右江区人民法院交费通知书、广西国联测绘工程有限公司《复函》、发票，证明原告支付鉴定费4万元、财产保全费5000元，担保费8000元的事实，两被告经质证认为无异议，但应该由原告自己承担；7、广西国联测绘工程有限公司的测绘成果报告，两被告经质证认为，国联公司与百色市建规划综合技术服务有限责任公司所做的测量报告有明显差距，市建规划公司作为国家机关测量单位所做的报告更具有权威性和准确性，应以其报告测量结果作为依据。 被告广益公司对其辩解在举证期限内向本院提供证据材料有：1、《建设工程施工合同》，证明广益公司不是本案的适格被告的事实。原告经质证认为对其真实性无异议，但对证明目的有异议；2、监理工程师通知单，证明原告施工建设的工程尚在整改之中，且该工程未经验收，广益公司与九鑫公司对该工程尚未结算的事实。原告经质证认为有异议，认为通知是在工程验收结算后发出的，且没有监理人员签字；3、被告建筑规划设计方案、百色市住建委规划许可、百色市城建规划综合技术服务有限公司工程规划竣工测量报告书、百色市国土资源信息测绘中心分户面积明细表、百色市住建委工程规划条件核实意见书、百色市住建委竣工验收备案表，证明工程施工面积数量。原告经质证认为对真实性、合法性没有异议，但对增加部分有遗漏，工程施工面积数量应以双方共同委托鉴定机构作出的鉴定结果为准；4、住宅楼、酒店公寓楼竣工信息表，证明广西国联测绘工程有限公司测绘成果报告与百色市建规划综合技术服务有限责任公司所做的测量报告结果差异大，原告经质证认为有异议，两份信息表没有写明楼盘名称，也没有具体时间，并不知道什么时候盖章；5、百色华塔钢结构安装有限责任公司催款函、转账凭证、工程量结算表、结算单、楼梯扶手工程承包合同书，证明原告未按图纸施工完工，九鑫公司自己另找施工队施工并支付款项。原告经质证认为有异议，该证据跟本案没有关联；6、住宅楼、公寓楼竣工资料报告，证明工程项目验收情况，原告经质证认为真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。被告九鑫公司对被告广益公司提供的证据无异议。 被告九鑫公司对其辩解在举证期限内向本院提供证据材料有：1、国内支付业务付款回单，证明九鑫公司在2015年12月8日、2016年1月27日、2016年1月28日共计将80万元工程款支付给原告的事实，原告经质证认为无异议；2、监理工程师通知单，证明原告没有按图纸进行施工，单方违约，其施工建设的工程尚在整改之中，该工程未验收，被告九鑫公司与广益公司对该工程未结算的事实，原告经质证认为有异议，认为通知是在工程验收结算后发出的，且没有监理人员签字；3、国内支付业务付款回单、使用临时工审批表，证明原告没有按图纸设计进行施工，单方违约，其施工建设的工程尚在整改中，九鑫公司为整改原告承建的工程而支出部分费用的事实，原告经质证认为有异议，该使用临时工审批表没有原告签字，与本案无关。被告广益公司对被告九鑫公司提供的证据无异议。 本院认为，原告提供的证据及两被告提供的证据原告无异议的部分，均具有真实性、关联性和合法性，本院予以认定，两被告提供的证据原告有异议的部分，因不符合证据的三性规定，本院不予认定。 综合上述证据及当事人的诉辩意见，本院确认以下法律事实：2012年4月30日，被告广益公司为发包人，被告九鑫公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定由被告九鑫公司总承包施工位于百色市右江区住宅楼工程，合同价款为36479765.42元。合同签订后，被告九鑫公司将该工程分包给原告进行施工，双方于2012年5月18日签订《建筑工程劳务承包合同》，约定承包施工范围为：自承台底柱顶所有的土建部分、人工挖孔桩先浇柱完成后的土建、初装修，基础施工全过程的抽、排水工作、基坑的人工清理、回填土方、基础人工平整压实等。合同价款按建筑面积308元/平方米计，单价价格不可调整。付款方式工程以主体、外架、机械设备等按230元/平方米，其他分项为78元/平方米分别两项为付款基数，工程完工后付至90%，余下的9%工程款在工程竣工验收合格结算后30天内付清，留1%工程款作为保修金，保修期为1年，期满后一次性无息付清。工程工期住宅楼为220天，从2012年5月20日开工至2012年12月31日完工，酒店公寓综合楼工期为370天，合同同时对双方的权利义务及违约责任等内容进行了约定。上述合同签订后，原告即组织工人进行施工，因被告九鑫公司资金不到位等原因导致工期拖延，原告与被告九鑫公司于2013年7月10日对酒店公寓楼土建部分签订《补充协议》，约定原告在2014年7月30日前完成全部装修工程（交付验收），被告九鑫公司同意酒店公寓楼按每平方米320元结算给原告。原告必须在2013年11月30日前完成主体封顶，如不完成主体按价238元/m2的80%结算给原告，如原告在2014年7月30日前不能完成全部装修工程交付验收的，被告九鑫公司按建筑面积每平方308元计付给原告等，双方对承包工程的结算价格及责任进行了重新约定，原告法定代表人邓兴国，被告广益公司公司及及项目代表黄庭年在该补充协议签字盖章。在施工过程中，被告九鑫公司于2012年10月12日至2015年2月13日期间，向原告支付工程款共计1295万元，工程承包项目于2014年7月30日前全部竣工并经验收合格交付使用。2015年7月20日，经原告与被告九鑫公司及监理单位结算，三方的法定代表人或负责人在住宅楼、公寓楼劳务结算单上签字盖章，确认扣除住宅楼质保金98938.68元、公寓楼质保金53858.6元，扣除未完成整改和彻砖、抹灰部分共计101290元，扣除墙修补部分为18000元，住宅楼和公寓楼增加工程量以及零工增加部分为200078.9元。被告九鑫公司以其尚未与广益公司结算为由，拒绝支付余下工程款。原告催款未果，引起本案纠纷。 另查明，本案在诉讼过程中，被告九鑫公司于2015年12月8日向原告支付工程款10万元，于2016年1月27日支付50万元，于2016年1月28日支付20万元，合计80万元。至今，被告九鑫公司已向原告支付工程款1375万元。 2018年1月9日，双方委托广西国联测绘工程有限公司作出的编号GLLS201801003号《房产测绘成果报告》，鉴定结果为：百色市右江区金都美食城二期A地块住宅楼总建筑面积为17053.61平方米，酒店公寓综合楼总建筑面积为30315.87平方米。原告为此支付4万元鉴定费用。原告另外支付本案担保费8000元、财产保全费5000元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告主张的工程款及利息应否支持；2、原告主张的违约金应否支持；3、原告主张的诉讼费用应否支持；4、被告广益公司对被告九鑫公司的债务应否承担连带清偿责任。 关于焦点1，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告与被告签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律规定，应合法有效。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行各自义务。原告承包被告九鑫公司分包的位于百色市右江区金都美食城二期A地块的住宅和酒店公寓综合楼的自承台底柱顶所有的土建部分、人工挖孔桩先浇柱完成后的土建、初装修等工程，依约完成了施工任务，且经验收合格并交付至今已有4年，超过质保期，应全额支付工程款，不再扣除工程项目质保金。对于本案工程总价款，经原告与被告九鑫公司及监理单位结算，并制作住宅楼、公寓楼劳务结算单，庭审中因双方对建筑面积有异议，本院委托广西国联测绘工程有限公司对住宅楼、公寓楼建筑面积进行了鉴定，广西国联测绘工程有限公司作出的报告编号GLLS201801003号《房产测绘成果报告》，系本院根据原、被告选择的具备相关鉴定资格的鉴定机构，按照规定合法的程序，组织原、被告双方现场测量工程量、现场勘查后作出的鉴定结论，鉴定程序合法，内容真实，对其证明力，本院依法予以确认。根据该鉴定报告的鉴定结果，百色市右江区金都美食城二期A地块住宅楼总建筑面积为17053.61平方米，酒店公寓综合楼总建筑面积为30315.87平方米。关于工程款的计算，按照原、被告签订合同的约定，2015年7月20日原告与被告九鑫公司及监理单位结算，并制作住宅楼、公寓楼劳务结算单，公寓楼按照320元/㎡单价计算，应为30315.87㎡×320元/㎡=9701078.4元，扣除未完成整改和彻砖、抹灰部分共计101290元，工程款应为9701078.4元-101290元=9599788.4元；住宅楼按照308元/㎡单价计算，应为17053.61.87㎡×308元/㎡=5252511.88元，扣除墙修补部分18000元，工程款应为5252511.88元-18000元=5234511.88元，两项合计14834300.28元，加上住宅楼和公寓楼增加工程量以及零工部分200078.9元，本案的总工程款为14834300.28元+200078.9元=15034379.18元，扣除被告九鑫公司已向原告支付工程款1375万元，尚未支付的工程款应为1284379.18元，被告应及时向原告支付并支付利息。双方于2015年7月20日结算工程款，但被告九鑫公司未予及时付清工程款，逾期支付工程款应支付利息。利息计算以尚欠工程款1284379.18元为基数，按中国人民银行同期同类同档次贷款基准利率，从2015年7月20日起计算至本案债务清偿之日止。 关于焦点2，原告承包的工程已于2014年7月30日前全部竣工并验收交付被告九鑫公司，双方于2015年7月20日结算工程款，但被告九鑫公司拖欠工程款，已构成违约，应承担向原告支付违约金的民事责任。工程项目于2014年竣工验收交付使用至今已有4年时间，拖欠时间长，拖欠128万余元，数额巨大，原告请求按合同约定的最高违约金10万元支付，本院予以支持。 关于焦点3，被告广益公司作为该工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告广益公司未有证据证明其向被告九鑫公司付清本案工程款，且其欠付工程款的范围也不清楚，因此，被告广益公司对被告九鑫公司的本案债务应承担连带清偿责任。原告的此项诉讼请求，理由成立，本院予以支持。被告广益公司提出其不是本案适格被告，不应承担支付工程款责任的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。 关于焦点4，本案纠纷系因被告广益公司、被告九鑫公司未履行付款义务所致，故原告主张鉴定费4万元，担保费8000元、财产保全费5000元，共计53000元，由两被告承担，理由成立，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款之规定，判决如下： 一、由被告湖北荆州市九鑫建设发展有限公司支付原告百色市顺仁建筑劳务有限责任公司工程款1284379.18元； 二、由被告湖北荆州市九鑫建设发展有限公司支付原告百色市顺仁建筑劳务有限责任公司工程款利息（利息计算，以尚欠工程款1284379.18元为基数，按中国人民银行同期同类同档次贷款基准利率从2015年7月20日起计算至本案债务清偿之日止）； 三、由被告湖北荆州市九鑫建设发展有限公司支付原告百色市顺仁建筑劳务有限责任违约金10万元； 四、由被告湖北荆州市九鑫建设发展有限公司支付原告百色市顺仁建筑劳务有限责任公司鉴定费4万元、担保费8000元、财产保全费5000元，三项共计53000元； 五、被告合浦县广益房地产开发有限公司对被告湖北荆州市九鑫建设发展有限公司在上述债务范围内承担连带清偿责任； 六、驳回原告百色市顺仁建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，加倍部分债务利息：是债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般利息之外的金钱债务为基数，按日万分之一点七五的利率从法律文书指定履行期限届满之日计至债务人履行完毕之日止。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。 本案案件受理费26529元，由原告百色市顺仁建筑劳务有限责任公司负担6529元，被告湖北荆州市九鑫建设发展有限公司、被告合浦县广益房地产开发有限公司共同负担2万元，原告已预交受理费13264元，多交6735元，由本院退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  周 龙 人民陪审员  李元勇 人民陪审员  谷芝平 二〇一八年五月五日                                                                                                                                                   法 官助 理  岑高                                                                                                                                                     书记员  罗兰烟