山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁05刑终33号 原公诉机关广饶县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张石磊，男，1994年6月9日出生，汉族，山东省广饶县人，中专文化，农民，户籍所在地及现住址山东省广饶县。2016年8月19日因涉嫌犯强奸罪被广饶县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于广饶县看守所。 上诉人（原审被告人）张福玉，男，2000年3月11日出生，汉族，山东省广饶县人，高中文化，农民，户籍所在地及现住址山东省广饶县。2016年8月19日因涉嫌犯强奸罪被广饶县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于东营市看守所。 法定代理人张某1，女，44岁，汉族，农民，现住广饶县，系上诉人张福玉之母。 指定辩护人齐彬礼、刘康，山东齐征律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王志远，男，2000年6月4日出生，汉族，山东省广饶县人，高中文化，农民，户籍所在地及现住址山东省广饶县。2016年8月19日因涉嫌犯强奸罪被广饶县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于东营市看守所。 法定代理人张某2，女，46岁，汉族，农民，住广饶县，系上诉人王志远之母。 辩护人刘振荣，山东广胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张凌云，女，1998年11月21日出生，汉族，山东省广饶县人，高中文化，农民，户籍所在地及现住址山东省广饶县。2016年8月19日因涉嫌犯强奸罪被广饶县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于东营市看守所。 法定代理人张某3，女，46岁，汉族，农民，住广饶县，系上诉人张凌云之母。 辩护人王国红，山东广胜律师事务所律师。 原审被告人张伟强，男，1998年1月26日出生，汉族，山东省广饶县人，中专文化，农民，户籍所在地及捕前居住地广饶县。2016年8月19日因涉嫌犯强奸罪被广饶县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现押于广饶县看守所。 山东省广饶县人民法院审理广饶县人民检察院指控原审被告人张伟强、张石磊、张福玉、王志远、张凌云涉嫌强奸罪一案，于二0一八年一月四日作出（2017）鲁0523刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人张石磊、张福玉、王志远、张凌云不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年8月18日，被告人张伟强、张石磊、张福玉、张凌云、王志远及本案证人张某4一起在广饶县城荷塘月色小区附近的五福斋饭店吃饭。其间，张伟强等提议再找几个女的来吃饭，王志远、张凌云分别与本案被害人印某（网名“木木”）取得联系，张凌云并向在座的人介绍印某的相关情况。印某搭乘出租车赶到后，将随身携带的希尔顿商务宾馆的房某交给张凌云让其保管，以备自己喝醉后由张凌云送她回宾馆。在他们喝酒期间，张伟强、张福玉、王志远就商量晚上要与印某发生性关系，并排好了顺序，张石磊、张凌云等人均在场。之后，印某喝醉了并在上厕所时倒在地上，张福玉、张伟强、王志远等人就将其扶到张石磊的车上，由张石磊开车拉到希尔顿商务宾馆。被告人张伟强和张石磊开了707和733房间。入住时，印某由他人背进电梯，并被架到七楼707房间。张伟强将其他人赶走后与印某先发生了性关系。张伟强出来后，张福玉、王志远两人进入707房间，张福玉先与印某发生性关系，后王志远又与印某发生性关系。当两人回到733房间时，张石磊又进入707房间，与印某发生性关系。2016年8月19日凌晨，印某报案，公安民警随后将涉案的各被告人抓获。 原审另查明，被告人张福玉、王志远、张凌云在犯罪时均系未成年人。被害人印某在案发时也系未成年人。 原审判决认定上述事实的证据有被害人印某陈述，证人张某4证言，希尔顿商务酒店住宿登记单及监控视频，现场勘验、提取笔录，ＤＮＡ鉴定意见，户籍证明，五被告人供述及辩解等。 原审法院认为，被告人张伟强、张石磊、张福玉、王志远趁被害人醉酒无力反抗之际，强行、轮流与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪，张凌云构成强奸罪的共犯。犯罪时，张凌云、王志远、张福玉均系未成年人，应当减轻处罚。五被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项，第二十五条第一款、第二十七条，第十七条第一款、第三款之规定，以强奸罪判处被告人张伟强有期徒刑十年，以强奸罪判处被告人张石磊有期徒刑十年，以强奸罪判处被告人张福玉有期徒刑七年，以强奸罪判处被告人王志远有期徒刑七年，以强奸罪判处被告人张凌云有期徒刑四年。 宣判后，张石磊以“认定轮奸系事实不清、量刑过重”为由提出上诉。 张福玉以“应认定为从犯，且有如实供述、未成年人、主观恶性较小等法定、酌定量刑情节，一审量刑过重”为由提出上诉。其辩护人另提出原审认定轮奸错误。 王志远以“一审不予认定其如实供述情节错误，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出：上诉人不具有轮奸情节，且有自愿认罪、如实供述、未成年等情节，请求二审法院从轻改判。 张凌云以“认定其在强奸中起到推波助澜的作用系事实认定错误，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出：张凌云没有任何犯罪动机和目的，也没有具体参与实施犯罪，不应认定为强奸罪的共犯；即使认定为犯罪，应充分考虑其未成年，且系初犯、偶犯、从犯等情节，请求二审宣告缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 关于张福玉辩护人提出的“认定轮奸错误”辩护意见、上诉人张石磊提出的“认定轮奸系事实不清”的上诉理由，经查，根据上诉人及原审被告人供述，张伟强、张福玉、王志远对于轮流与被害人发生性关系是明确的，且排定了次序，之后在被害人醉酒认知和性防卫能力削弱的情况下，违背被害人意愿强行与之发生性关系，应当认定为轮奸。关于张石磊的上诉理由，经查，根据张石磊供述及其他上诉人、原审被告人的供述，张石磊对张伟强、张福玉、王志远轮流与被害人发生性关系在主观上是明知的；张石磊在喝酒时虽未表态，但之后在明知张伟强、张福玉、王志远已与醉酒后的被害人发生性关系后，仍然选择与被害人发生性关系，该行为已构成轮奸。张石磊在侦查阶段对此有清晰供述，且供述与被害人陈述、同案犯供述相互印证，足以认定。对该上诉理由、辩护意见不予采纳。 关于王志远“未认定其如实供述”上诉理由，审理认为，王志远在一审庭审时对与被害人发生性关系的先后顺序予以否认，原审认定不具有如实供述情节并无不当。对于王志远的认罪情节，一审量刑时已予以考虑。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于张凌云及其辩护人所提“一审认定事实错误，不应认定为强奸罪的共犯”上诉理由、辩护意见，审理认为，根据各原审被告人供述，在张凌云将被害人联系到吃饭地点后，张伟强等人即商量对被害人实施性侵，张凌云明知而不予制止，且按照张石磊、张福玉的安排，有意将被害人灌醉。在到达希尔顿商务酒店后，张凌云拿着被害人的房某却未将被害人送回房间，任凭同案犯将被害人带至案发的房间。在被害人醒酒知道被强奸后，张凌云和其余四名男性同案犯商量如何处理。其主观上明知他人欲实施强奸而在客观上予以帮助，依法构成强奸罪的共犯。该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于各上诉人共同提出的“一审量刑过重”的上诉理由、辩护意见，审理认为，根据刑法规定，对有轮奸情节的应处十年以上有期徒刑直至死刑。对于张石磊，原审判决考虑到其认罪而酌情从轻处罚，判处有期徒刑十年，对于张福玉、王志远，原审判决在量刑时已综合考虑有未成年、认罪等法定、酌定情节，对于张凌云已综合考虑有未成年、认罪、从犯等法定、酌定情节，对三人均减轻处罚，且量刑亦在法定幅度之内，并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张石磊、张福玉、王志远及原审被告人张伟强违背妇女意志，强行与未成年女性发生性关系，且系轮奸，其行为均已构成强奸罪。上诉人张凌云明知他人强奸而予以协助，其行为已构成强奸罪的共犯。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 宁 审判员 王 芳 审判员 马梅元 二〇一八年五月十六日 法官助理延颜 书记员杨延岭