广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终1185号上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海南苑支行。负责人：张琼，行长。委托诉讼代理人：陈嘉良，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘家荣，男，汉族，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：崔凯，男，汉族。委托诉讼代理人：曾超，男，汉族。上诉人中国工商银行股份有限公司珠海南苑支行（以下简称工商银行南苑支行）因与被上诉人崔凯借记卡纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的(2017)粤0402民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人工商银行南苑支行的委托诉讼代理人陈嘉良与刘家荣、被上诉人崔凯的委托诉讼代理人曾超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工商银行南苑支行上诉请求：一、撤销（2017）粤0402民初3676号《民事判决书》的判决：二、驳回崔凯对工商银行南苑支行的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费等相关法定费用均由崔凯承担。事实与理由如下：一、一审法院判决适用法律错误。第一、一审法院认为，“工商银行南苑支行没有相应证据证明崔凯没有妥善使用、保管银行卡和密码”。在一审中，崔凯称其银行卡被伪造、克隆，但未能提供证据加以证明，尽管工商银行南苑支行对自身的抗辩亦未能提供充分证据证明，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在崔凯和工商银行南苑支行均未能提供证据证明各自主张的情况下，应由负有举证责任一方（即崔凯）承担举证不能的不利后果。但一审法院割裂了工商银行南苑支行的抗辩与崔凯主张之间的关系，不当地把举证责任强加于工商银行南苑支行身上，显为不妥。二、一审法院认定事实有误。一审法院认为“崔凯储蓄卡账户内案涉款项系被他人使用伪卡（指复制卡或操作程序）消费。”工商银行南苑支行认为，崔凯亦未能举证其在异地转账和取款的卡片并非由于崔凯自身的原因而导致款项被盗取，有关事实还有待公安机关查明，若此时一审法院认定崔凯账户内款项系被他人使用伪卡转账汇款和支取，有失公允。三、一审判决显失公平。一审法院判决工商银行南苑支行承担全部的赔偿责任，有失公平。崔凯所诉交易，均为须凭密码进行的ATM交易。密码，由崔凯设定及掌握。借记卡密码，同时又具有密码性和难以破译性，其由六位数字组成，每一位数字可以是0-9的任何一个。理论上讲，六位数字的密码，可以有100万个可能组合。而持借记卡凭密码进行交易时，密码只需输入错误3次就会被锁定而无法继续进行交易。由经验法则可知，一般而言，密码不存在被破译的可能。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第（四）项的规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。因此，对于崔凯“在密码保管上存在过错”这一事实，无须举证证明，可以直接通过经验法则推定。ATM交易，需凭卡片和密码进行，在可以推定崔凯在密码保管上存在过错，而崔凯又未能提供证据证明涉案借记卡被伪造的情况下，一审法院判决工商银行南苑支行承担全部的赔偿责任，显失公平。综上，一审判决适用法律错误，不当地把举证责任强加到工商银行南苑支行身上；错误地认定崔凯账户内款项系被他人使用伪卡转账汇款和支取；显失公平地在崔凯未能提交证据证明其主张的情况下要求工商银行南苑支行对崔凯的损失承担全部责任。为此，特向法院提起上诉，请法院判如所请！崔凯辩称：一审判决适用法律正确。1、一审中，崔凯已提供证据证明，在越南ATM机上发生的银行卡盗刷行为，并非崔凯本人所为，且该银行卡一直由崔凯随身保管，期间崔凯本人及所持有银行卡一直未离开国境，以上事实说明，崔凯已经很好地履行了妥善保管和使用银行卡的义务。2、发生盗刷的银行卡密码由崔凯生日以及幸运数字等多种组合方式构成，所持所有不同银行储蓄卡密码均不一致，不存在泄露密码的可能，上述事实证明，崔凯的财产损失是由于银行卡被盗刷造成，上诉方作为崔凯财产的保管人，未履行对崔凯财产的保管责任导致崔凯银行卡被盗刷，保管人理应承担相应举证和赔偿责任，工商银行南苑支行所根据的《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定不成立，一审法院所依据法律正确，应维持一审判决。二、一审法院认定事实无误。一审中，崔凯已提供证据证明使用银行卡盗刷行为非崔凯本人所为，且不存在密码泄露的可能，境外提款行为系崔凯银行卡被盗刷，一审法院对该部分事实认定无误。工商银行南苑支行称该部分事实要待公安机关调查认定，是工商银行南苑支行逃避责任的说辞，工商银行南苑支行应先履行其保管不善造成崔凯损失之责任，之后向公安机关提请调查事实，并向盗刷行为人追偿损失，该部分事实属于应另案处理部分，不在本案审理范围。一审法院认定工商银行南苑支行履行保管责任不当的事实无误，应维持一审判决。一审判决公平公正，恳请法庭驳回工商银行南苑支行上诉，维持原判。一审判决由工商银行南苑支行向崔凯承担全部赔偿责任，公平公正。崔凯在近一年时间内进行的交易，均在中国工商银行管理范围内的ATM机进行，且崔凯提交证据已证明该交易并非崔凯本人所为，系由犯罪分子伪造、克隆卡所为，且银行卡伪造、克隆具有时效性，必须是在获得被盗刷人信息后数小时内进行交易，因此中国工商银行对管理范围内的ATM机没有履行到监管ATM机安全的义务，导致崔凯银行卡被恶意盗刷，且在境外盗刷行为发生时，银行提示信息延误，也应当承担相应赔偿责任。银行卡被伪造并不涉及密码泄露的问题，所以工商银行南苑支行所依据的经验法则不适用，工商银行南苑支行根据经验法则提出的无须举证的理论同样也是不适用的，因此一审法院判决工商银行南苑支行承担全部赔偿责任，公平公正。综上所述，一审判决使用法律正确，认定事实无误，判决公平公正，恳请二审法院依法认定事实，维持原判，由工商银行南苑支行赔偿崔凯银行卡被盗刷造成的全部财产损失，并判决工商银行南苑支行承担一审及上诉审理产生的所有诉讼费用，依法保护崔凯的合法权益。崔凯向一审法院起诉请求：1、判决工商银行南苑支行赔偿崔凯持有的xxxx0820020017367xx号借记卡被盗刷人民币3023.04元及该款自2017年2月2日至付清该款之日的银行存款利息。2、由工商银行南苑支行承担本案诉讼费。一审法院审理查明：根据崔凯的举证和诉述查明：工商银行南苑支行认可崔凯持有的xxxx0820020017367xx个人借记卡于2014年在工商银行南苑支行处办理使用，属崔凯储蓄账户。2017年2月10日，崔凯手机短信反映该卡于2017年2月2日在5HungVuongStreetTranPhu,QuangNinh,VietNam（越南）五笔合计人民币3023.04元的刷卡消费记录。崔凯其人和卡均在珠海，所持xxxx0820020017367xx号借记卡正由崔凯手持保管，怀疑银行卡被盗刷，立即拨打工行客服电话95××8就银行卡被盗刷进行申报。崔凯并于2017年5月18日13时7分手持借记卡向公安机关报案，领取了报警回执。工商银行南苑支行认可崔凯所诉在境外越南共消费5笔合计人民币3023.04元。工商银行南苑支行在庭审陈述：崔凯所述事实，在工商银行南苑支行处有同类案件若干，均已报案，案件正在侦查中。崔凯诉称向工行客服电话95××8申报后，工商银行南苑支行工作人员与其联系过，承认崔凯银行卡系被恶意盗刷，建议崔凯提起诉讼，才可以由工商银行对崔凯银行卡被盗刷的损失进行赔偿。工商银行南苑支行对此未予认可。一审法院认为，崔凯向工商银行南苑支行申请并由工商银行南苑支行批准为其办理了银行储蓄卡，崔凯、工商银行南苑支行之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。工商银行南苑支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障崔凯存款安全以及依崔凯要求支付存款的义务。崔凯名下案涉储蓄卡账户在2017年5月2日在越南发生消费交易，迟至同月10日收到短信消费提示，即致电工商银行南苑支行客服申报，随后持卡查询并核实交易内容到公安派出所报案，打印账户交易明细，尽到了储蓄卡被刷后及时举证的正常义务。工商银行南苑支行对案涉消费交易发生在境外越南无异议，据此，一审法院根据崔凯本人同一时间在珠海，其举证的储蓄卡交易流水明细及进出境记录内容，认定崔凯储蓄卡账户内案涉款项系被他人使用伪卡（指复制卡或操作程序）消费（支取）。针对工商银行南苑支行的抗辩观点，应当认为：虽然使用银行储蓄卡凭密码进行交易操作，是崔凯、工商银行南苑支行在格式化的申请办卡合约中约定的内容，并概指“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”，但是，该约定应理解是设定在使用真实银行卡进行交易作前提时，能正确输入密码则应视为本人交易；而伪卡制造、操作交易是处于主体优势的工商银行南苑支行应当预设限制并承担崔凯无过失致害的法律后果。工商银行南苑支行没有相应证据证明崔凯没有妥善使用、保管银行卡和密码，故应当由工商银行南苑支行承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定工商银行南苑支行未尽到保障崔凯存款安全的义务，工商银行南苑支行应当对崔凯的存款损失承担赔偿责任。对于崔凯主张的利息损失，因储蓄卡的存款属于活期存款，被他人取款造成了崔凯活期存款利息的损失，因此工商银行南苑支行应赔偿案涉款项被他人取走后的活期存款利息给崔凯，即以3023.04元为基数，从2017年2月2日起按中国人民银行同期同类活期存款利率计算至付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，一审法院判决如下：工商银行南苑支行于本判决发生法律效力之日起十日内向崔凯赔偿存款损失3023.04元及利息（以3023.04元为本金，从2017年2月2日起按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由工商银行南苑支行负担。二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人崔凯在上诉人工商银行南苑支行申领了尾号为6793借记卡，双方之间成立了合法有效的储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。因此，工商银行南苑支行负有保障崔凯存款安全的基本义务。崔凯起诉主张其持有的尾号为6793借记卡被盗刷，请求工商银行南苑支行返还其被扣划的款项3023.04元及利息损失。根据一审法院审理查明的事实，涉案借记卡在2017年2月2日在越南刷卡消费3023.04元。崔凯发现该笔消费后，立即拨打工行客服电话95××8就银行卡被盗刷进行申报，并于2017年5月18日手持借记卡向公安机关报案。崔凯在诉讼中举证证明涉案交易发生时其本人在珠海，并未出境到越南。工商银行南苑支行上诉主张崔凯可能因自身原因而导致款项被盗取，同时也可以推定崔凯在密码保管上存在过错。为此，本院认为，工商银行南苑支行并未提供证据证明存在其推断的可能性，因此，应承担举证不能的法律后果。崔凯在得知涉案借记卡消费异常后，立即采取有效措施防止损失进一步扩大，已经尽到了持卡人的审慎注意和及时通知义务。在工商银行南苑支行未能举证证明崔凯存在故意或过失泄露银行卡密码的情况下，一审法院认定工商银行南苑支行在履行与崔凯签订的借记卡合同过程中未尽到安全保障义务，据此判令工商银行南苑支行赔偿崔凯存款损失的责任感，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人工商银行南苑支行的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由中国工商银行股份有限公司南苑支行负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一八年五月十八日书记员 宾建红