包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终473号   上诉人（原审原告）：张永吉，男，1988年3月9日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张二子（张永吉父亲），男，1955年3月25日出生，汉族，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：高山厚，内蒙古正恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：土默特右旗宏民石油销售有限公   司，住所地：内蒙古自治区土默特右旗萨拉齐镇府东路东侧。   法定代表人：张永安，公司经理。   委托诉讼代理人：苏磊，内蒙古宏森律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张玉宝，该公司职员。   被上诉人（原审被告）：张永平，男，1972年4月13日出生，汉族，现住内蒙古自治区丰镇市。   委托诉讼代理人：苏娟娟（张永平妻子），女，1978年8月4日出生，汉族，现住内蒙古武川县。   委托诉讼代理人：张建军（张永平姐夫），男，1969年9月25日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。   原审被告：张永恒，男，1968年5月4日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市   委托诉讼代理人：苏磊，内蒙古宏森律师事务所律师。   原审被告：郭鹏飞，男，1992年7月13日出生，汉族，住内蒙古自治区。   上诉人张永吉、上诉人土默特右旗宏民石油销售有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2017）内0221民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉张永吉及其委托诉讼代理人张二子、高山厚，上诉人土默特右旗宏民石油销售有限公司与原审被告张永恒的委托诉讼代理人苏磊、上诉人土默特右旗宏民石油销售有限公司的委托诉讼代理人张玉宝、被上诉人张永平的委托诉讼代理人苏娟娟、张建军、原审被告郭鹏飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   一审法院审理查明，土右旗海子乡政府为治理其辖区内各村内环境，将改装、制作685个垃圾桶的工程承包给被告宏民石油销售公司，后宏民石油销售公司将该工程转包于被告张永平。随后，被告张永平雇佣原告张永吉及被告郭鹏飞完成涉案工作，并口头约定工作完成后支付二人工资8000元，油桶等工具由被告张永平提供。2015年12月13日，原告在制作垃圾桶过程中，突遇油桶爆炸，自身受伤。原告当即被送往包头市中心医院进行治疗，经诊断为“左手食指近节开放性粉碎骨折、左手挫伤、食指挫裂伤、头面部外伤、鼻骨骨折、左侧上颌骨前壁及右侧眼眶内侧壁骨折、双眼爆炸伤、牙槽骨骨折等”，住院治疗22天好转出院。2016年1月11日，原告到内蒙古自治区红十字会包头朝聚眼科医院进行治疗，经诊断为“双眼眼外伤、双眼玻璃体出血、双眼瞳孔散大、左眼虹膜离断、双眼玻璃体混浊”，住院治疗15天出院。原告出院后不定期到医院进行了复查。原告治疗期间共产生医疗费43735.86元（含护理费797元、被告张永平支付的医疗费2000元）。因原告在此次事故中受伤严重，故于2016年7月26日向本院提起诉讼，并申请对其伤残程度等级进行鉴定，后经本院委托，包头市蒙医中医医院司法鉴定中心于2016年8月2日作出[2016]临鉴字第400号司法鉴定意见书，结论为原告构成十级伤残，伤残赔偿附加指数为5%，原告为此支出鉴定费2570元。现原告请求判如所请。另查明，被告张永平并无改装、制作垃圾桶之资质，亦不具备安全生产条件。   一审法院认为，原告张永吉及被告张永平均对宏民石油销售公司员工就涉案工程与被告张永平签订的《协议书》不认可，且均称该协议书是在对被告张永平不利的条件下所签订，但原告张永吉及被告张永平就其二人所述上述意见均未提供有效证据予以证实，故本院对其二人上述意见不予采纳。同时认定被告张永平与被告宏民石油销售公司之间为承包关系。因原告工资由被告张永平发放，且原告施工工具（油桶等）由被告张永平提供，故本院认定被告张永平与原告之间形成雇佣关系。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任之规定。作为雇主的被告张永平应就原告的损害承担相应的赔偿责任。因被告张永平、宏民石油销售公司均未就被告张永平具有从事完成涉案工作相应的资质提供证据予以证实，且亦未举证证实其存在安全生产条件，故作为分包人的被告宏民石油销售公司应与被告张永平承担连带赔偿责任。因原告及被告张永平均未举证证实其二人受雇于被告张永恒，且被告张永恒（宏民石油销售公司员工）与土右旗海子乡政府口头约定承包制作垃圾桶事宜系履职行为，故被告张永恒在本案中不应承担赔偿责任。因原告未举证证实被告郭鹏飞就原告的损害存在过错，故被告郭鹏飞在本案中不应承担赔偿责任。另原告作为完全民事行为能力人，在明知自身不具备改装、制作垃圾桶之资质的情况下而为之，且在完工过程中未尽到安全注意义务，故自身存在过错，应承担一定的民事责任。现本院结合本案实际情况，酌情认定被告张永平承担70%的民事赔偿责任，被告宏民石油销售公司就此连带予以赔偿。赔偿费用按照《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算。针对原告诉请的费用意见如下：①医疗费43735.86元，因包头市中心医院及内蒙古红十字会包头朝聚眼科医院住院费用收据中均载有护理费，二医院护理费共计797元，故本院认定该费用不属医疗费用范围。就其余医疗费用42938.86元，因原告提供正规医疗发票予以佐证，故本院予以支持；②护理费4070元（110元/天×37天），因原告诉请的其余费用均采用《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，故该费用亦应据此标准计算即本院支持护理费3935.32元（106.36元/天×37天）。针对原告在包头市中心医院及内蒙古红十字会包头朝聚眼科医院住院期间产生的护理费797元，因医疗机构未医嘱原告需二人护理，故就该费用原告属于重复诉请，本院不予支持；③住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）符合法律规定，本院予以支持；④营养费9700元（100元/天×97天），因原告受伤严重且首次治疗出院时包头市中心医院医嘱其加强营养，故本院酌情支持原告首次治疗住院至二次治疗出院期间共计44天的营养费4400元（100元/天×44天）；⑤伤残赔偿金98925元（32975元/年×20年×15%），因原告提供的司法鉴定意见书真实、合法且与本案具有关联性，故本院对该证据予以采信，然原告计算方式有误，因该鉴定意见书中载明原告身体两处构成十级伤残，故本院经核算支持伤残赔偿金79140元（32975元/年×20年×12%）；⑥误工费24462元（38820元/年÷365天×230天）、精神损害抚慰金3000元符合法律规定，本院予以支持；⑦被扶养人生活费41075.7元（原告女儿：22744元/年×14年×15%÷2人；原告父亲11463元/年×20年×15%÷2人），因原告身体两处构成十级伤残，故针对原告女儿的被扶养人生活费本院支持19104.96元（22744元/年×14年×12%÷2人）。因原告未举证证实对其父亲具有扶养义务的人数，即无法证实其诉请的被扶养人生活费(原告父亲)的合理性，故本院对该部分费用不予支持；⑧交通费1500元，原告就该费用虽未举证证实，但考虑到原告因伤就医、进行鉴定产生交通费用的必然性及事发地点至就医地点间距离较远等客观情况，本院酌情认定交通费1000元；⑨鉴定费2570元，因该费用系原告确定伤残等级支出的必要费用，故本院对该费用予以支持。因原告出院时未痊愈，且医疗机构医嘱其定期复查，不适随诊，故本院对原告要求保留后续治疗费用诉权的诉讼请求予以支持。据此，原告损失费用合计184251.14（医疗费42938.86元、住院伙食补助费3700元、营养费4400元、陪护费3935.32元、误工费24462元、交通费1000元、残疾赔偿金79140元、被扶养人生活费19104.96元、精神抚慰金3000元、鉴定费2570元），被告张永平按70%责任比例应赔偿128975.8元，核减原告自认被告张永平已付的医疗费2000元，本案中被告张永平应再行赔偿126975.8元，被告宏民石油销售公司就该费用承担连带赔偿责任。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告张永平于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张永吉医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费合计126975.8元；二、被告土默特右旗宏民石油销售有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；三、保留原告张永吉后续治疗费用的诉权；四、驳回原告张永吉其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4791元（原告预交1342元、缓交3449元），由原告张永吉负担2177元；被告张永平、土默特右旗宏民石油销售有限公司负担2614元。   土默特右旗宏民石油销售有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院将上诉人列为原审被告明显存在主体错误。上诉人未承包过土默特右旗海子乡政府改装、制作垃圾桶的工程，也未授权过任何人签订过任何相关承包合同，上诉人与土右旗海子乡政府不存在任何合同关系。上诉人与张永吉也不存在任何合同关系，上诉人未雇佣过张永吉改装、制作垃圾桶，上诉人与被上诉人不存在劳务关系。一审法院以口头约定的形式盲目认定上诉人承包土默特右旗海子乡工程明显错误，认定严重侵害了上诉人的合法权益，是缺乏事实和法律依据的。一审法院以改装、制作垃圾桶工程需要改装、制作资质就认定上诉人承担赔偿责任明显错误。严重侵害了上诉人的合法权益。   张永吉答辩称，我方认为一审法院认定由上诉人承担责任的判决是正确的。我方对该部分判决认可。张永吉是劳动者，肯定没有资质，让张永吉承担30%的责任是错误的。   张永平答辩称，我方也是劳动者，我方不同意承担责任。   张永恒陈述称，认可土默特右旗宏民石油销售公司的意见。   郭鹏飞陈述称，没有意见。   张永吉上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人张永平、被上诉人土默特右旗宏民石油销售有限责任公司承担全部赔偿责任。上诉人张永吉不承担责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，认定过错比例不当。制作、改装垃圾桶不需要资质。相关法律法规未对制作、改装垃圾桶需要相关资质进行规定，制作垃圾桶只是简单的切割动作，不需要资质就可以完成。其次，作为被上诉人张永平的雇员，上诉人张永吉只是机械的完成张永平所要求的切割工作，上岗前，张永平并未对上诉人进行必要的安全培训，未告知可能存在的风险，且切割过程中，上诉人携带有相应的安全防护措施，上诉人张永吉已经做到了一个正常人应当注意的全部义务，不能苛求上诉人张永吉还需要尽到所谓的安全注意义务，故自身并不存在任何过错。依照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，一审法院判决由上诉人承担30%的责任错误，应当由张永平与土默特右旗宏民石油销售有限公司承担全部赔偿责任。   张永平答辩称，我方不承认双方形成雇佣关系，我也是劳动者，我不应当承担赔偿责任。   土默特右旗宏民石油销售有限公司答辩称，对一审法院责任划分我方予以认可，张永吉为完全民事行为能力人，在自身没有相应资质的情况下，又未尽到注意义务，应当承担相应的民事责任。   张永恒陈述称，同意土默特右旗宏民石油销售有限公司的意见。   郭鹏飞陈述称，没有意见。   经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，土默特右旗宏民石油销售有限公司是否应当承担赔偿责任，张永吉是否应当承担30%的责任。双方当事人对一审法院确认的各项赔偿金额没有异议，本院予以确认。土默特右旗宏民石油销售有限公司在内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2016）内0221民初892号一案审理期间，自认张玉玺和张永恒均是土默特右旗宏民石油销售有限公司的员工，张永恒的行为可以代表土默特右旗宏民石油销售有限公司。在本案一审审理期间土默特右旗宏民石油销售有限公司亦自认，海子乡政府将该工程承揽给了本公司，张永恒的行为可以代表本公司。土默特右旗宏民石油销售有限公司二审审理期间提出其未与海子乡人民政府签订过任何协议，其不应当承担赔偿责任。因土默特右旗宏民石油销售有限公司的该项上诉请求与其一审自认的事实相互矛盾，其未向本院提交证据证明自己的上诉主张，故对其该项上诉请求本院不予支持。张永恒找到张永平要求其将废旧油桶改制成垃圾桶，张永平作为自然人，不具备安全生产条件，也不具备加工废旧油桶的相应资质，依照相关法律规定，一审法院判决土默特右旗宏民石油销售有限公司承担连带责任符合法律规定。张永平雇佣张永吉从事切割油桶的工作，张永吉明知切割废旧油桶存在爆炸危险，自己在没有从事切割油桶的经验和资质的情况下，仍然从事该项危险工作，一审法院根据双方各自的过错，判决由张永吉承担30%的责任并无不当。   综上所述，张永吉、土默特右旗宏民石油销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9584元，由张永吉47**元，土默特右旗宏民石油销售有限公司负担4792元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年五月十七日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。