浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终740号上诉人（原审原告）：方毕浩航，男，1990年12月18日出生，汉族，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：俞晶，浙江北干律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州萧山蓝天宾馆，住所地浙江省杭州市萧山区通惠南路267号,统一社会信用代码91330109143569309T。法定代表人：漏志连,总经理。委托诉讼代理人：高诚，浙江王建军律师事务所律师。原审第三人：丁兴鹏，男，1984年10月3日出生，汉族，住湖北省荆门市掇刀区。上诉人方毕浩航因与被上诉人杭州萧山蓝天宾馆（以下简称蓝天宾馆）、原审第三人丁兴鹏劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初15499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：蓝天宾馆因经营所需，于2016年1月1日将厨房中的广东菜肴、广东点心的制作承包给丁兴鹏，双方签订《承包协议》一份，约定承包期自2016年1月1日起至2017年12月31日止，承包费为每月20000元，人员由丁兴鹏自行招用和管理，承包费由其自行分配，蓝天宾馆不参与工作人员的选任和管理。2016年7月5日，丁兴鹏招用方毕浩航做粤菜的配菜工作，每月以现金形式支付方毕浩航4000元。2017年6月7日，蓝天宾馆为配合方毕浩航办理信用卡，为方毕浩航出具收入证明，证明方毕浩航在蓝天宾馆处担任厨师，实际工作已一年，月收入5000元。同年6月30日，方毕浩航向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求如下：一、确认申请人与被申请人自2016年7月7日起建立劳动关系，至2017年6月30日止；二、裁决被申请人支付申请人2016年8月5日起至2017年6月30日因未签订劳动合同应支付的双倍工资差额53850.6元；三、裁决被申请人支付申请人休息日加班工资30344.8元、法定节假日加班工资差额5661.2元、未休年休假工资3448.2元；四、裁决被申请人支付申请人2017年6月1日至2017年6月30日的工资5000元；五、裁决被申请人支付申请人未购买社会保险、未签订劳动合同而解除劳动关系的经济补偿金5000元；六、被申请人补缴2016年7月至2017年6月的社会保险。同年8月18日，该委以方毕浩航、蓝天宾馆不存在劳动关系为由裁定驳回申请人的仲裁请求。同年9月1日，方毕浩航诉至原审法院,请求判令：一、确认方毕浩航与蓝天宾馆之间自2016年7月5日起建立劳动关系，至2017年6月7日止；二、蓝天宾馆支付方毕浩航自2016年8月5日起至2017年6月7日，因未签劳动合同所应支付的双倍工资差额，共计53850.6元；三、蓝天宾馆支付方毕浩航休息日加班工资30344.8元，支付法定节假日加班工资差额5661.2元，未休年假工资3448.2元；四、蓝天宾馆支付2017年6月1日至2017年6月30日拖欠工资5000元；五、蓝天宾馆支付方毕浩航因蓝天宾馆未购买社保、未签劳动合同解除劳动关系的经济补偿金5000元；六、蓝天宾馆补交2016年7月至2017年6月的社会保险；七、诉讼费由蓝天宾馆承担。原审法院认为：关于方毕浩航、蓝天宾馆之间是否构成劳动关系系本案的争议焦点。依据该院所查明的事实，蓝天宾馆与丁兴鹏之间存在承包关系，丁兴鹏辩称该承包协议系蓝天宾馆强迫所签，缺乏证据，该院不予采信。丁兴鹏辩称该承包协议签订时间系倒签，证据不足，且即使上述承包协议倒签，也不能排除该承包协议的真实性，蓝天宾馆与丁兴鹏建立承包合同关系基于双方真实意思表示，双方均应按约履行。经查，方毕浩航及两证人均由丁兴鹏招录、日常工作受丁兴鹏管理，工资由丁兴鹏支付，方毕浩航与丁兴鹏之间的关系符合雇佣关系的特征，两证人作为方毕浩航的工友，也均认可丁兴鹏为其雇主，故该院认定方毕浩航亦为丁兴鹏雇员。蓝天宾馆虽为方毕浩航出具收入证明，然该收入证明系蓝天宾馆为配合方毕浩航办理信用卡所开具，不能据此证明双方之间存在劳动关系。方毕浩航在蓝天宾馆场地工作，拥有工牌、饭卡等亦属合理，不能证明双方之间存在劳动关系。综上，依据该院所查明的事实，蓝天宾馆与丁兴鹏就蓝天宾馆的粤菜及点心的制作存在承包合同关系，丁兴鹏就上述承包工作而雇佣方毕浩航，故方毕浩航与蓝天宾馆之间不存在劳动关系。方毕浩航的诉讼请求，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回方毕浩航的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由方毕浩航负担，予以免交。宣判后，方毕浩航不服，向本院提起上诉称：一审法院认定方毕浩航与蓝天宾馆之间不存在劳动关系系事实认定错误。一审法院根据蓝天宾馆提交的承包协议、证人证言认定不存在劳动关系有失偏颇，两组证据均有瑕疵。一、丁兴鹏在一审中否认与蓝天宾馆存在承包关系。丁兴鹏提供给法庭的2017年7月2日与蓝天宾馆的经理盛正明的录音，两人对话可以反映出蓝天宾馆提供给法院的承包协议的形成过程，方毕浩航在2017年6月30日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年7月2日盛正明便前后反复交待丁兴鹏在别人问起时该如何作答并让丁兴鹏在协议上签2016年1月1日，能证明该协议系倒签，也足以证明该协议系蓝天宾馆规避劳动仲裁所做的虚假证据，而一审法院却认定了该证据的真实性。二、蓝天宾馆提交的证人证言，首先两个证人仍在蓝天宾馆工作，其与蓝天宾馆之间存在利益关系，其次证人在庭上表示其系丁兴鹏找来工作，工资系丁兴鹏发放，在丁兴鹏与盛正明的录音可以证明是蓝天宾馆要求丁兴鹏找下面的工作人员，找来后要让他们看看能不能干，丁兴鹏在录音中先是问能不能涨工资，盛正明表示可以年底补一点给丁兴鹏但不要和底下的人说，不然他摆不平，证明工资系由蓝天宾馆控制，丁兴鹏只是代发。证人在一审时说平时上班不接受蓝天宾馆的考勤，但方毕浩航提供的蓝天宾馆的考勤月报表中都有两位证人的考勤记录，证人的证言与事实不符。三、一审法院认为方毕浩航提交的收入证明是蓝天宾馆为配合方毕浩航办理信用卡所开具，蓝天宾馆未提供证据证明且一审法院也无任何依据。综上，请求：1、撤销原审判决，改判支持方毕浩航一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由蓝天宾馆负担。被上诉人蓝天宾馆答辩称：蓝天宾馆与方毕浩航之间不存在劳动关系，方毕浩航在仲裁庭审过程中陈述其本是在桐庐龙虾馆上班，此后由丁兴鹏招聘，且由丁兴鹏以现金形式发放薪资，请求驳回上诉请求，维持原判。原审第三人丁兴鹏未到庭，亦未提交书面答辩状。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致，本院另查明，方毕浩航在仲裁庭审中陈述：“是丁兴鹏招人，工资是丁兴鹏发放的，工资以现金形式发放”，“收入证明申请人是找人事部出具的，因为要办信用卡”。本院认为：方毕浩航的诉讼请求成立的前提是其与蓝天宾馆之间存在劳动关系，方毕浩航作为主张劳动关系成立的一方应该对存在劳动关系的事实承担举证责任。方毕浩航所举的证据包括：收入证明、生日卡、员工卡、工牌以及洗浴卡。其中收入证明方毕浩航自认是因为要办信用卡要求蓝天宾馆出具，且该证明中并未明确表明方毕浩航是蓝天宾馆的员工。而生日卡、员工卡、工牌以及洗浴卡等证据并不足以证明方毕浩航与蓝天宾馆之间存在人身隶属性。况且，仲裁庭审中，方毕浩航陈述是丁兴鹏招人，工资是由丁兴鹏以现金形式向其发放。丁兴鹏在一审第一次开庭时也陈述方毕浩航的工资是由其与介绍人协商确定，方毕浩航若要休息只需经丁兴鹏同意即可。以上陈述内容表明方毕浩航并非是由蓝天宾馆直接招用，对其日常工作进行管理的也不是蓝天宾馆，而是丁兴鹏。故方毕浩航应该承担举证不能的后果，原审法院认定其与蓝天宾馆之间不存在劳动关系，并无不当。至于案涉承包协议，协议上丁兴鹏的签名是真实的，丁兴鹏并未提交有效证据证明该协议是虚假的，原审法院认定该协议的真实性并无不当。证人虽仍在蓝天宾馆工作，但证人证言并非一审法院认定蓝天宾馆与丁兴鹏之间存在承包关系的唯一证据，原审法院对证人证言的采纳并无明显不当。综上，方毕浩航的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由方毕浩航负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  金瑞芳审判员  胡 宇审判员  张一文二〇一八年五月三十一日书记员  赖雪珂