贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔23民终823号 上诉人(原审被告):但公友,男，1976年8月6日出生，汉族，现住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人：陈飞，贵州驭龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成绍金，男，1982年12月10日出生，汉族，现住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人：文超，贵州旺明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付仕华，男，1964年10月8日出生，汉族，现住贵州省兴仁县。 上诉人但公友因与被上诉人成绍金、付仕华健康权纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2017）黔2322民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 但公友上诉请求：1、一审判决对责任划分不公。撤销一审判决,依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、成绍金依法应承担未尽到安全生产保障义务和选任失误的责任。1、成绍金承包但公友老房翻新重建工程施工，双方口头约定但公友只负责提供材料，工程质量、施工人员安全等均由成绍金负责。成绍金作为工程承包人和施工现场实际管理人并长期从事该行业，应具备安全施工管理意识，作出必要的施工安全要求，但付仕华在施工过程中并未戴安全帽，导致付仕华在施工过程中从三楼的架子上跌下摔伤。可见成绍金未提供安全防护措施并致付仕华工作中受伤，故成绍金应承担未尽到安全生产保障义务的责任。2、成绍金明知自己承包的是三层房屋的建设工程而聘用无建筑工程施工资质的付仕华进行施工,依照《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等相关法律规定成绍金应承担选任失误的责任。3、成绍金明知自己不具备相应资质而从事建筑作业，应承担付仕华为其提供劳务而受伤的法律后果。二、付仕华应承担本事故的主要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者付仕华没有建筑施工资质而接受成绍金的雇佣，应承担任职失误的责任。另外，付仕华作为完全民事行为能力人，在三层高的房屋从事建筑施工，不佩戴安全帽、安全绳，明知存在安全隐患仍放任危险发生致头部受伤，二者之间具有因果关系，付仕华在此次事故中存在重大过错，应承担主要责任。三、但公友依法承担选任失误的责任，但一审判决但公友承担与成绍金同等责任,责任划分上显失公平。但公友将三层自建房的建设工程承包给没有资质的成绍金依法应当承担选任失误的责任。但是事出有因：但公友小学文化，法律基础薄弱；农村房屋修建普遍均无资质已成为普遍社会现象，但公友作为精准扶贫户其老房翻修是在政府的帮扶下进行的，法院在审理农村自建房所产生的法律关系纠纷认定时，应考虑法理与情理相结合。 成绍金答辩：1、成绍金不承担未尽到安全保障义务的责任。但公友是修建房屋的主体，涉及房屋所有材料均属但公友提供，成绍金及付仕华仅为但公友提供劳务，但公友是真正雇主，提供安全保障义务的主体为但公友。2、成绍金不承担选任失误的责任。依照中华人民共和国建设部制定的《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第6条的规定，但公友将劳务施工发包给不具有建筑资质的成绍金、付仕华。成绍金与付仕华均为工人，二者是平等的主体工人身份，不存在谁雇佣谁，更谈不上选任失误，选任失误的责任在于但公友。3、付仕华未尽到安全防范、审慎作业义务是造成本次事故发生的根本原因，应自行承担主要责任。事发当日现场只有付仕华，付仕华在事发时没有戴安全帽、安全绳是造成本次事故发生的根本原因，付仕华应承担主要责任，其余责任由但公友承担。4、一审判决大部分费用计算不符合法律规定。付仕华仅为十级伤残，受伤程度不重，误工期、护理期应以实际住院天数计算为准。病例记载不需要加强营养，不应计算营养费。此外，付仕华未经同意擅自去昆明作伤残、误工期、营养期、护理期、后续治疗费鉴定，属故意扩大损失，扩大部分应由付仕华自行承担。5、一审判决成绍金承担30%的责任于法无据。成绍金不是雇主，建房过程中也未受益，一审判其承担30%的责任是于法无据，因经济困难才未上诉。 付仕华向一审法院起诉请求：1、判决被告成绍金、但公友连带赔偿原告付仕华医疗费、误工费、住院期间的护理费生活性护理费、住院期间的护理费、生活性护理费、住院期间的生活补助费、交通费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、鉴定费等合计人民币69923.29元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：但公友因在兴仁县XX乡XX村修建三层房屋所需，经与成绍金口头协商后，由成绍金为其修建房屋。在修建过程中，成绍金雇请付仕华为其做工。2016年11月4日上午，付仕华在正在修建的房屋三楼卫生间内从事粉糊涂灰工作时，从作业架子上不慎跌下致伤，付仕华受伤后，成绍金、但公友于同日将其送到黔西南州中医医院住院治疗。黔西南州中医医院经诊断认为，付仕华双侧颞叶脑挫伤，外伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折并积气，脑脊液身漏，全身多发性软组织损伤。付仕华因上述伤情在该医院住院治疗24天，支付医疗费29811.65（含成绍金支付的10400元）。黔西南州中医院出院意见为：1、一月复查头颅CT；2、加强语言功能锻炼；3、注意休息，加强营养；4、如有不适，我科随诊。2017年3月3日，付仕华因上述伤情到昆明医科大学司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费用、误工、护理、营养期进行鉴定和评定。该鉴定中心鉴、评定意见为：付仕华损伤评定为十级伤残；后期治疗费需人民币7000元；误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天。为此，付仕华支付鉴定费2100元，检查费用597.50元，支付交通费538.50元。 一审法院认为：但公友为改善生活环境而修建房屋，本身并无不当。但但公友修建房屋，应遵循法律的相关规定。2006年12月14日，中华人民共和国建设部制定的《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条明确规定：三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》等法律法规的有关规定。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条、第二十六条均明确规定了承包人应具备适格的资质。在成绍金不具备建筑资质的条件下,但公友将其自建的三层房屋发包给成绍金施工,存在选人不当,依法应承担由此产生的相应责任。成绍金不具备相应资质而从事建筑作业，因此产生的后果，亦应承担相应的法律责任。付仕华作为完全民事行为能力人，在从事建筑工作中，自己未尽到安全防范、审慎作业的义务，由此产生的后果，其自身存在一定的过错并依法应承担相应的法律责任。综合全案，本案的责任划分为：付仕华承担40%过错责任，成绍金、但公友分别承担30%的过错责任。成绍金辩解付仕华的营养、误工、护理均只能按2015年的标准，以实际住院天数计算，付仕华到昆明做鉴定属于扩大费用，后续治疗费应代实际产生后另行主张权利。因付仕华所受之伤时未2016年，进行鉴定为2017年，且付仕华到昆明医科大学鉴定中心进行检查和鉴定并未违反法律规定，故对成绍金的上述辩解不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照贵州省交警总队发布的2017年道路交通事故人身损害赔偿标准，付仕华因伤所受的损失计算为：1、医疗费：29811.65元（含成绍金支付的10400元）；2、误工费：48077元/年÷365天/年×180天为23709.202元；3、护理费：48077/年÷365天/年×90天为11854.60元；4、营养费每天酌情以30元计算，即为30元/天×90天为2700元；5、住院期间生活补助费：100元/×24天为2400元；6、残疾补助金：8090.28元/年×20年×10%为16180.56元；7、后续治疗费7000元；8、鉴定及检查费2697.50元；9、交通费：538.50元。合计96892.01元。结合过错责任划分，付仕华除自己承担的份额外，所受的损失为：96892.01元×60%为58135.206元（含成绍金已支付的10400元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决：一、被告成绍金赔偿原告付仕华因伤所受的经济损失29067.60元（含已支付的10400元）。二、被告但公友赔偿原告赔偿付仕华因伤所受的经济损失29067.60元。上述款项限判决生效后10内给付。三、驳回原告付仕华的其余诉讼请求。案件受理费人民币300元，减半收取150元，由付仕华负担40元、由成绍金、旦恭友各自负担55元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中另查明：一审判决中所称被告“旦恭友”与身份证名字为“但公友”的上诉人为同一人，且与一审卷宗中多处“但公友”字样的本人签名相互印证，本院依法对一审判决中上述当事人名字笔误予以纠正。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决但公友承担30%的过错责任比例是否适当？ 关于本案的争议焦点，但公友承担责任的比例是否过重的问题。但公友发包给成绍金承建的案涉房屋建设工程为三层，依照《中华人民共和国关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”以及《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”、第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽施工。”的规定，但公友将其自建房发包给未取得相应执业资格证书的成绍金承建，同时，成绍金雇佣付仕华参与施工期间未尽到安全保障义务，付仕华、成绍金、但恭友对事故的发生均有过错，经营承担相应的责任。对但公友关于“未提供安全保障义务的责任在于成绍金”的主张，本院认为成绍金作为承包人确有提供安全保障措施和监督施工人按照安全规范作业的义务，而但公友作为房主和发包方，将涉案工程发包给不具备施工资质的成绍金承建，其本身就有重大的选任过失。且作为自建房，其对整个工程的施工过程亦具有相应的安全监管义务。作为完全民事行为能力人，在建筑作业中未使用安全绳、佩戴安全帽、未尽到审慎义务是事故发生的最直接和主要的原因。因此一审判决付仕华自行承担40%的主要责任，但公友、成绍金各承担30%的责任并无不当。对但公友称：“因法律意识淡薄和农村自建房普遍无资质才出现选任失误，应酌情认定其责任”的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，但公友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人但公友承担。 本判决为终审判决。 审判长  张国斌 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一八年五月三十一日 书记员  张旭颖