贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终450号上诉人（原审原告）：叶博，男，1992年11月11日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：林方忠，男，住贵州省贵阳市花溪区。被上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路68号。法定代表人：熊秀祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：林雪，女，该公司员工。上诉人叶博因与被上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初6773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶博的委托诉讼代理人林方忠、被上诉人大地公司委托诉讼代理人林雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶博上诉请求：1、依法撤销原判；2、依法改判大地公司因违法解除与叶博的事实劳动合同关系，向叶博支付赔偿金11311元（半月工资三倍的二倍：3770.33÷2×3×2=11311元），依据2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企事业离退休人员平均基本养老的规定，六盘水市在职职工的年平均工资为45244元，月平均工资为3770.33元；3、依法判决大地公司承担本案所有诉讼费；4、依法传唤大地公司项目负责人李健辉出庭澄清事实；5、依据相关法律规定，查明大地公司与该项目负责人李健辉在本项目上的违法行为。事实和理由：本案中双方存在事实劳动关系，叶博受大地公司项目负责人李健辉的管理、指挥，从事该项目的工程测量工作，2015年1月18日李健辉到工地支付全体管理人员前期工作的工资，该项目工地系大地公司承接，叶博也提供了部分工地实际工作信息的本人签名证据。根据法律规定，大地公司应支付叶博经济赔偿金。因大地公司未及时足额支付叶博劳动报酬，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(二)项、第四十七条和第八十七条的规定，大地公司应当向叶博支付赔偿金；本案应查明大地公司与该项目负责人李健辉在本项目上的违法行为。大地公司将单位资质违规出借给李建辉挂靠，叶博与大地公司存在事实劳动关系。大地公司辩称，一审判决查实林方忠于2014年至2015年不在大地公司上班，故叶博的委托诉讼代理人林方忠陈述的事实不存在，请求驳回叶博的上诉请求。叶博向一审法院起诉请求：依法裁决大地公司因违法解除与叶博的事实劳动合同关系，向叶博支付赔偿金11311元（半月工资三倍的二倍：3770.33÷2×3×2=11311元），依据2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企事业离退休人员平均基本养老的规定，六盘水市在职职工的年平均工资为45244元，月平均工资为3770.33元。一审法院认定事实：大地公司与六盘水汇麟房地产开发有限公司订立《建设工程施工合同》，约定六盘水汇麟房地产开发有限公司将六盘水杉树林铅锌矿水城生活危旧房改造项目发包给大地公司建设，同时约定开工日期暂定为2014年12月1日，竣工日期为2016年12月1日。合同签订后，2014年11月1日，大地公司大地建工人字[2014]08号文件任命李健辉为大地公司总经理助理，负责协助总经理管理公司日常事务工作。同月27日大地公司又与李健辉签订《项目工程内部承包经济责任书》，该责任书第八条第1项：“甲方授权乙方履行主施工合同的责任和义务内容”；第2项：“甲方授权乙方组建该项目经理部”；第九条乙方责、权、利和义务第1项：“项目负责人（项目经理）是公司委派履行项目建设工程施工合同的二级管理机构的责任人，根据授权范围进行组织开展项目的生产经营活动”；第3项：“乙方所招聘补充的技术管理岗位必须持证上岗，并满足项目规模所需的配置和能力要求，现场工作出勤率不少于80%”的约定。大地公司并于同日向李健辉出具“法定代表人授权委托书”，委托书载明：“本人熊秀祥系贵州省大地建筑工程有限责任公司的法定代表人，现授权李健辉为我公司的委托代理人和本项目的项目负责人。被授权人可以本人名义代表本公司与贵单位接洽被授权人可以本人名义代表本公司与贵单位代表接洽六盘水杉树林铅锌矿水城生活区危旧房改造项目（凉都国际大厦）项目合作事宜，并负责签订施工合同，进行工程施工管理事务，在委托期间所签署的文件和处理的事务大地公司均予以承认。委托期限至该项目竣工验收”。2016年6月15日，叶博以要求大地公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11311元向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月23日作出南劳人仲字[2016]第0163-1号裁决书裁决：驳回申请人叶博关于赔偿金的仲裁请求。叶博不服该裁决，诉至法院，诉请如前。审理中，林方忠、陈一铭、童吉旺、王悦、周兴祥、叶博、吴云汉、罗勇提交：1、建设工程施工合同复印件；2、法定代表人授权委托书复印件、委托书代理人李健辉身份证复印件；3、测量器具报审表复印件；4、监理工程师通知单复印件、工程联系单复印件、六盘水凉都国际大厦第十四次监理例会会议纪要复印件、凉都国际大厦基坑支护桩定位放线平面布置图复印件；5、土石方开挖合同复印件、建筑工程施工劳务分包合同复印件、商品砼购销合同复印件、责任状复印件、破桩头施工协议复印件、施工合同复印件；6、进场通知书复印件、凉都国际大厦基坑支护桩定位放线平面布置图复印件、2015年1月份就餐单；7、六盘水嘉润商品砼公司复印件、（2016）黔0201民初665号民事判决复印件；8、会议签到表复印件；9、车辆过路费复印件、收支清单复印件；10、林方忠QQ邮箱信息。以上证据证明林方忠等与大地公司存在劳动关系。经庭审质证，大地公司对1、2号证据真实性无异议，但合法性及关联性不予认可。3号证据的三性均不予认可，大地公司只是移交给李健辉，李健辉无权委托其他人。4号证据是复印件，三性不予认可。但，大地公司在贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会庭审中对六盘水凉都国际大厦第十四次监理例会会议纪要复印件、凉都国际大厦基坑支护桩定位放线平面布置图复印件的真实性是予以认可的。该份证据上有叶博的签名。5号证据三性均持异议，大地公司委托了李健辉，没有委托林方忠。与大地公司无关联性。6号证据三性不予认可，上面只有林方忠的签名。7号证据不予认可，与本案无关。是大地公司与嘉润公司的合作关系。8号证据是复印件不予认可。9号证据三性不予认可，不能证明是发生在大地公司项目上，且签名是电脑打印好再签的名字。10号证据不能证明李健辉在使用这个QQ号。审理中，大地公司自述叶博是李健辉招聘到工地上工作，但叶博从未到过工地，李健辉的招聘行为与大地公司无关，但未举证证明。一审法院认为，合法的用工关系应得到法律的保护。劳动关系中确认用人单位是否招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的本质特征是从属性，一般来说，劳动关系可以从以下几个方面进行认定：1、劳动者是否实际接收用人单位的管理、监督和指挥；2、劳动工具、原材料是否由用人单位提供；3、用人单位支付的劳动报酬具有稳定性还是根据劳动者完成的工作量支付；4、劳动者提供的劳动是用人单位生产组织体系的一部分；5、工作场所、工作时间是否由用人单位决定或者受其控制；6、劳动者提供的劳务是否具有长期性、稳定性。本案中，大地公司授权李健辉为六盘水杉树林铅锌矿水城生活区危旧房改造项目（凉都国际大厦）项目负责人，负责组建项目经理部并签订施工合同，进行工程施工管理等事务。在委托期间所签署的文件和处理的事宜大地公司均予以承认，委托期限至该项目竣工验收。工程项目部需要配备项目经理、项目技术负责人、安全员、质量员、施工员、材料员、资料员、保管员、预算员、财务，其中预算员、财务员可兼职，叶博诉称其为危旧房改造项目（凉都国际大厦）项目现场资料管理员，大地公司予以否认。就本案，叶博提交的建工人字[2014]08号文件任命李健辉为大地公司总经理助理，负责协助总经理管理公司日常事务工作。大地公司与李健辉签订的《项目工程内部承包经济责任书》，该责任书第八条第1项：“甲方授权乙方履行主施工合同的责任和义务内容”；第2项：“甲方授权乙方组建该项目经理部”；第九条乙方责、权、利和义务第1项：“项目负责人（项目经理）是公司委派履行项目建设工程施工合同的二级管理机构的责任人，根据授权范围进行组织开展项目的生产经营活动”；第3项：“乙方所招聘补充的技术管理岗位必须持证上岗，并满足项目规模所需的配置和能力要求……。”因此，李健辉在六盘水杉树林铅锌矿水城生活区危旧房改造项目（凉都国际大厦）项目的行为是代表公司，但不能证明叶博与大地公司之间是劳动关系。另，叶博提交的监理工程师通知单、工程联系单、土石方开挖合同、凉都国际大厦基坑支护桩定位放线平面布置图、责任状及单位资质报审表等书证上没有叶博的相关信息记录。叶博在庭审中自述其是由李健辉直接招用其工资发放情况也是找林方忠和李健辉联系，因此，叶博与大地公司并未形成工作上的隶属关系和工资上的支付关系，双方不具备劳动关系的基本特征，双方不存在劳动关系。叶博诉请大地公司支付叶博因违法解除劳动关系经济赔偿金11311元不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十七条、第七十八条之规定，判决：驳回原告叶博的诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：叶博未在第十四次监理例会签到表上签字，而是在没有第十四次监理例会签到表名称的空白纸上签字。除此之外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，大地公司任命李健辉为大地公司总经理助理，负责协助总经理管理公司日常事务工作。大地公司并与李健辉签订的《项目工程内部承包经济责任书》，该责任书第八条第1项：“甲方授权乙方履行主施工合同的责任和义务内容”；第2项：“甲方授权乙方组建该项目经理部”；第九条乙方责、权、利和义务第1项：“项目负责人（项目经理）是公司委派履行项目建设工程施工合同的二级管理机构的责任人，根据授权范围进行组织开展项目的生产经营活动”；第3项：“乙方所招聘补充的技术管理岗位必须持证上岗，并满足项目规模所需的配置和能力要求……。”大地公司认可李健辉系案涉项目负责人。因此，李健辉在六盘水杉树林铅锌矿水城生活区危旧房改造项目（凉都国际大厦）项目的行为代表大地公司。叶博主张其由凉都国际大厦项目负责人李健辉招用进入大地公司承包的项目中从事项目现场测量员、实验管理员工作，其与大地公司存在劳动关系；大地公司则称叶博不是其公司员工，与其公司不存在劳动关系。叶博为证明其主张，提交了《六盘水凉都国际大厦第十四次监理例会会议纪要》、第十四次监理例会签到表，拟证明叶博在该项目工作的事实。但签到表上没有叶博的签字，叶博虽在空白页上有签字，但该空白页明显与签到表的格式不相符，不能达到其证明目的。叶博提交的监理工程师通知单、工程联系单、土石方开挖合同等书证上亦无叶博的相关信息记录，叶博提交的证据不足以证明其与大地公司之间存在事实劳动关系。因此，一审认定叶博与大地公司不存在劳动关系，并判决驳回叶博的诉讼请求并无不当，本院予以维持。叶博关于其与大地公司存在事实劳动关系，大地公司应当支付违法解除事实劳动关系赔偿金的上诉理由本院不予采信。对于叶博二审中提出的“依法传唤李健辉出庭澄清事实以及依据相关法律规定，查明大地公司与该项目负责人李健辉在本项目上的违法行为”的上诉请求，因并非独立的诉讼请求，故本院不予审查。综上所述，叶博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶博负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 邱兴权审判员 周 俊审判员 谌致华审判员 邓 艳二〇一八年五月三十日书记员 曹 艳