云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终366号上诉人（原审被告）：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县红河街道澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，经理。委托诉讼代理人：何卫国，男，系该公司党支部书记。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李伟明，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴大前，男，1961年11月25日生，汉族，农民，住四川省遂宁市船山区新桥镇羊角咀村1社**号，现住元江县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）与被上诉人吴大前建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2017）云0428民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中亚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回吴大前的诉讼请求。理由为：1、一审依据是会审图纸的面积认定涉案工程的建筑面积为2478.44平方米错误，会审图纸是业主要求建设方按照图纸施工，并不是确认实际建筑面积的依据，工程尚未开工，不可能在会审图纸时就核实确认了实际建筑面积，且建设工程从来不采用会审图纸的方式认定建筑面积，而是按照建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规则》确认建筑面积，会审图纸的面积是每层建筑物的底板平面面积，而确认实际建筑面积时走道和阳台只能按平面面积的二分之一计算，图纸的面积肯定高于实际建筑面积。本案被上诉人申请汇励工程造价咨询事务所按《建筑工程建筑面积计算规则》确认的建筑面积为2383.46平米，元江县教育局委托云南建银造价咨询有限公司前置审计（初审）的面积为2391.67平米，均没有一审确认的2478.44平方米多。另，涉案工程为政府校安工程，工程价款只能以政府部门的最终审计价为准，一审判决认定附属工程价款为656108.82元，虽有汇励工程造价咨询事务所的鉴定结论，但不符合合同的约定。2、一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，认定涉诉工程已于2016年3月1日竣工验收错误。理由是：其一，被上诉人承包的工程经初验后发现质量存在问题，虽经整改仍未完全整改到位，导致工程至今仍未能验收；其二，该司法解释第十四条第三项确实有“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，但该项解释只适用于发包人与建设施工承包单位即元江三中与上诉人之间对竣工日期有争议的情形，是承包人对业主的抗辩权，而本案并不是业主与承包人之间的纠纷，而是承包人与下一级承包人之间的纠纷，发包人并不是本案的当事人，上诉人并不是业主，也没有擅自使用涉案工程，故被上诉人无权依据该司法解释第十四条第三项的规定对上诉人行使抗辩权；其三，该司法解释第三条明确规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”涉案工程经初验存在质量问题，虽经整改但至今仍未竣工验收合格，被上诉人请求支付工程款的主张依法应不予支持；其四，双方签订的《施工内容》第七条明确约定：“工程款初验后付足75%，验收合格后审计支付20%”，即在工程竣工验收合格并经审计后才支付至工程款的95%。而现在的情况是既没有竣工验收合格，更没有经过审计，双方在《施工内容》中约定的支付工程款95%的条件未成就。在这种情况下，一审判决认定上诉人应支付95%工程款给被上诉人，是罔顾本案的法律事实，也是对司法解释的理解与适用错误。吴大前答辩称，本案答辩人依照合同约定，按上诉人提供的图纸施工，一审依照设计单位、建设单位、监理单位核实的面积确认建筑面积合法。另，根据法律规定，涉诉工程经过初验后交付业主使用的，应视为工程验收合格。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴大前向一审法院起诉请求：1.判令中亚公司支付工程款、逾期付款利息及违约金合计1079494.46元，其中拖欠工程款871290.81元，逾期付款利息121074.57元（自2015年11月26日至2017年2月25日止，871290.81元×9.264‰月利率×15个月），违约金87129.08元（871290.81元×10%）；2.2017年2月25日之后的逾期付款利息按照元江县农村信用合作联社的同期贷款月利率9.264‰计算至本息还清为止；3.判令中亚公司退还履约保证金100000元；4.鉴定费12000元及本案诉讼费由中亚公司承担。一审认定事实，2014年4月17日，中亚公司与施工处负责人吴大前签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，协议约定：公司实行项目施工处项目负责人负责制；为了保证校安项目的顺利实施，公司对项目负责人提出交纳项目实施履约保证金叁拾万元，作为项目负责人在实施项目过程中的安全、工期、质量、员工工资的保证抵押金；公司对项目负责人实行安全生产监督，督促项目负责人遵守并执行国家安全生产法律法规，注重安全生产，严防施工安全及事故发生，项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；项目地点为元江三中；项目工程名称为教学楼；工程约定价1420元/平方米，总面积2960平方米，项目总价420.32万元；合同工期自2014年4月26日开工至2014年10月26日完工；单体项目建设到三层付款该项目总造价的20%，五层至六层付20%，初验后支付足75%，验收合格后审计支付20%，留5%作为保修金，期限一年；公司保证施工处施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司应全权配合施工处进行工地的管理，协调工作，由于公司的消极管理和错误指导所造成经济损失由公司负责；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款；公司必须执行协议各条款，否则造成一切经济损失公司负责；施工处必须按图纸施工，保证项目工期、质量、施工项目的安全；施工处必须保证工期，若因施工处原因造成一切经济损失由施工处负责；项目负责人要严守国家安全生产法律法规，服从公司安全生产监管人员的监管，如项目负责人违反国家安全生产法律法规，违章操作，导致施工安全事故发生，一律由项目负责人承担经济及法律责任；项目税费由施工处承担5.33%；如有违约按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失；公司对项目管理费按工程结算价款的1%收取；防雷、消防、材料等的质量各项检测费按项目结算价0.8%收取；增加工程量部分按结算价10%收留公司。合同签订后，吴大前进场施工。2014年7月9日，经建设单位元江县中小学校舍安全工程领导小组办公室、设计单位中国电建集团昆明勘测设计研究院有限公司建筑规划设计分院、监理单位元江县工程建设监理有限责任公司、施工单位中亚公司对设计施工图纸进行会审，核实建筑面积为2478.44平方米，吴大前按会审图纸面积进行施工，期间增加了挡墙、拆除厕所等附属工程。2014年8月23日，中亚公司与元江三中签订了一份《元江三中教学楼建设工程施工合同》，合同约定：元江三中将教学楼土建、水电安装工程等发包给中亚公司承建。2015年11月，吴大前承建的涉案工程完工，2015年11月30日进行了初验，对洗手盆、接线孔、个别水箱等多处提出了多项整改意见。吴大前随之对存在问题进行整改。2016年3月1日，吴大前承建的教学楼被元江三中投入使用。诉讼中，经吴大前申请，玉溪汇励工程造价咨询事务所有限责任公司于2017年12月21日作出鉴定报告：元江三中附属工程价款为656108.82元，吴大前支付了鉴定费12000元。诉讼中，中亚公司主张其已向吴大前支付了工程款3200743元（含税152714元），但吴大前仅认可收到中亚公司支付的工程款3168243元（含税152714元），吴大前认为工人张海关受伤赔偿款中的1.5万元及金文知一案中的律师费7500元及执行款1万元应由中亚公司承担，该32500元其不予认可。经双方确认，其他应扣款项为：附属工程10%的管理费65611元，主体工程1%的管理费，按项目价0.8%计算的检测费，竣工资料编制费7000元，竣工牌制作安装费730元及按总工程价款5.33%计算的税费（原已扣税费152714元）。另查明，吴大前与中亚公司不存在劳动关系，也没有承建涉案工程的施工资质。涉案工程至今中亚公司未向发包方提交竣工验收报告，相关部门也未安排何时进行终验；吴大前在对涉案工程施工中，其雇请的民工张海关受伤，中亚公司代吴大前向张海关支付了35000元受伤补助；吴大前雇请的民工金文知受伤后将中亚公司及吴大前诉至元江县人民法院，中亚公司委托律师作为诉讼代理人参与诉讼，支付了律师代理费7500元，经诉讼调解，当事人达成（2015）元民一初字第541号民事调解书：由中亚公司、吴大前各支付金文知经济损失10000元，于2016年1月14日前一次性支付。事后中亚公司、吴大前按调解协议约定向金文知各给付了10000元执行款；在项目协议签订后，吴大前向中亚公司支付了200000元履行保证金，事后，中亚公司返还了其中的100000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中，吴大前与中亚公司不存在劳动关系，不具备内部承包的主体资质，吴大前作为个人没有进行建设工程施工的资质，违反了法律规定，吴大前与中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据现有证据，涉案工程吴大前已严格按图纸施工，确定吴大前承建的涉案工程建筑面积为2478.44平方米，项目价款为：2478.44平方米×1420元／平方米＝3519384.80元，加上附属工程价款656108.82元，合计工程款为4175493.62元。在《中亚公司项目实施管理协议》中已明确约定项目运作中出现安全事故由项目责任人吴大前承担一切法律责任及经济责任。对中亚公司提出公司已付给张海关的35000元受伤补助款应由吴大前负担，在本案中应视为吴大前的已付工程款的辩解，不违反法律规定，予以采纳。对吴大前提出原双方已协商一致由中亚公司承担张海关受伤补助中的15000元，其承担20000元，该15000元现不应由其承担的辩解，其未能提供证据予以证实，其辩解理由不能成立，不予采纳。对中亚公司提出其支付给金文知的执行款10000元及在该案中支付的律师代理费7500元也应由吴大前负担，应计入公司已付吴大前工程款范畴的辩解，因其中的10000元系按调解协议履行的执行款，其中的7500元系中亚公司在吴大前已参与诉讼的情况下自行支付的律师代理费，其辩解理由不能成立，不予采纳。扣减中亚公司已付工程款、按协议约定及吴大前自愿负担的款项共3389772.62元（已付工程款3183243元、主体工程管理费：3519384.80元×1%＝35193.85元、附属工程管理费：656108.82×10%＝65610.88元、检测费:3519384.80元×0.8%＝28155.08元、竣工资料编制费7000元、竣工牌制作安装费730元、尚未扣减的税费69839.81元），中亚公司未付吴大前的工程款为785721元。涉案工程至今虽未完成竣工验收，但发包人元江三中在初验后于2016年3月1日投入使用涉案教学楼，视为发包人擅自使用涉案工程，结合本案实际，确定涉案工程的竣工日期为2016年3月1日。根据合同“验收合格后审计支付95%的工程款，预留5%作为保修金，期限一年”的约定，截止2016年3月1日，中亚公司应付给吴大前的工程款余额为576946.32元（4175493.62元×95%－3389772.62元）；截止2017年3月1日，中亚公司应付工程款余额208774.68元。对于吴大前要求逾期付款利息按月利率9.264‰计算的诉讼请求，因未提供相应证据证实，酌情参照中国人民银行发布的2016年1-5年期贷款基准利率4.75%上浮50%即年利率7.125%确定逾期付款利息标准。对于吴大前要求给付违约金的诉讼请求，因涉案合同无效，违约金条款并不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，不符合法律规定，不予支持。对于鉴定费12000元，结合本案实际，由吴大前、中亚公司各承担6000元。综上所述，吴大前要求中亚公司支付尚欠工程款及逾期付款利息、承担鉴定费的部分诉讼请求，予以支持；但过高不合理的请求及于法无据的违约金部分，不予支持。中亚公司提出建筑面积应按审计面积计算，其已付75%工程款，其余部分付款条件尚未成就，逾期付款利息不应支持的抗辩主张不成立，不予采纳；但提出违约金不应支持的主张成立，予以采纳。对吴大前提出判令中亚公司返还100000元保证金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴大前尚欠的工程款人民币785721元及利息41107.43元（本金576946.32元按年利率7.125%自2016年3月1日起计算至2017年3月1日），共计826828.43元；2017年3月1日以后的利息按年利率7.125%计算至本金785721元工程款付清之日止；二、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内返还原告吴大前10000元履约保证金；三、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴大前鉴定费6000元；四、驳回原告吴大前的其他诉讼请求。”二审中，中亚公司举证如下：1、云南通力工程项目咨询有限责任公司出具的咨询报告一份，以证明涉诉工程的建筑面积为2383.46平方米，一审确认的建筑面积错误；2、元江三中学生宿舍工程造价鉴定（征求意见稿）一份，以证明一审中双方共同委托的鉴定机构在鉴定过程中确认的建筑面积与判决确认的面积不符。经质证，吴大前对所有证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为双方并未约定建筑面积需由第三人确认，且该鉴定系中亚公司单方委托。本院认为，中亚公司所举第1组证据系公司单方委托第三方出具的意见，无其他证据佐证，且吴大前不予认可，故本院不予采信；第2组证据没有加盖印章，且无其他证据印证，故本院不予采信。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方对一审确认应予扣除的工程款、代付门窗款等费用合计3389772.62元及附属工程的价款为656108.82元无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为:1、涉诉主体工程的建筑面积如何确认，中亚公司尚欠吴大前的工程款是多少？2、中亚公司是否存在逾期付款行为，是否应当支付逾期利息？关于争议焦点1，吴大前与中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》对工程的单价、付款方式等进行了约定，但对面积的计算方式约定不明，现吴大前主张按会审图纸面积计算，中亚公司主张按实际建筑面积计算，由于吴大前施工过程中按照图纸施工，不论按何种方式计算，图纸面积与实际建筑面积均一致，故本案主体工程应按建筑面积2478.44平方米结算工程款，结合双方约定的单价，涉诉主体工程的工程款应为3519384.80元，故一审扣除已支付的工程款、税费等费用后，认定中亚公司尚欠吴大前工程款785721元（含主体工程及附属工程）符合实际，本院予以维持。中亚公司上诉主张确认实际建筑面积时，走道及阳台只应按平面面积二分之一计算，无事实依据，本院不予采纳。对于吴大前向中亚公司交纳的履约保证金，由于吴大前已完成涉诉工程，且涉诉工程已交付发包方使用，故中亚公司应将尚未退还的履约保证金100000元退还吴大前。至于鉴定费，由于双方对附属工程的相关事宜约定不明，导致该部分工程只能依据鉴定意见认定工程价款，故鉴定费应由双方共同分担，一审确定中亚公司及吴大前各承担鉴定费6000元并无不当，予以维持。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程完工后，元江三中于2016年3月1日使用涉诉房屋，根据上述法律规定及《中亚公司项目实施管理协议》中“单体项目建设到三层付款20%，五至六层付20%，初验后付足75%，验收合格后审计支付20%，留5%作为保证金，一年付清”的约定，中亚公司应在2016年3月1日支付工程款达95%，2017年3月1日付清全部工程款。由于中亚公司未在上述期限内付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，中亚公司应按实际拖欠工程款的金额支付利息，对于一审确认的计息标准，双方均无异议，故一审认定的利息符合实际，本院予以维持。综上所述，中亚公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15524元，由玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 伟审 判 员  吴晓琳审 判 员  方明慧二〇一八年五月二日法官助理  戴龙飞书 记 员  白子益