贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)黔02刑终82号原公诉机关贵州省水城县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨天辅，男，1983年04月06日出生，汉族，贵州省水城县人，中专文化，农民，住贵州省水城县。2017年03月03日因本案被刑事拘留，同年04月08日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。原审被告人邓非辉，又名邓浩，男，1989年01月03日出生，苗族，贵州省水城县人，小学文化，农民，住贵州省水城县，2012年11月15日因犯盗窃罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2013年05月27日刑满释放；2014年06月17日因犯敲诈勒索罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2014年07月14日刑满释放。2017年03月02日因本案被刑事拘留，同年004月08日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。原审被告人鲁文炳，绰号小富贵，男，1979年08月18日出生，苗族，贵州省水城县人，初中文化，农民，户籍所在地贵州省水城县，住所地贵州省六盘水市钟山区。2017年03月03日因本案被刑事拘留，同年04月08日被逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人杨天辅、邓非辉、鲁文炳犯贩卖毒品罪一案,于2018年03月05日作出（2017）黔0221刑初231号刑事判决。宣判后，原审被告人杨天辅不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨天辅，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年02月，被告人杨天辅从云南省曲靖市购买毒品后返回贵州省六盘水市，杨天辅就将购买来的毒品拿给被告人鲁文炳帮助贩卖，约定卖完后再分1000元钱给鲁文炳。后鲁文炳又找到被告人邓非辉让其帮忙贩卖毒品，邓非辉随即同意。同年02月28日，邓非辉就介绍他人向鲁文炳购买毒品，因鲁文炳当天未能赶到约定的交易地点，而没有交易成功。03月02日，邓非辉再次电话联系鲁文炳介绍贩卖毒品，鲁文炳就在水城县双水新区锦绣名门小区门口将毒品交给邓非辉，由其进行交易。当日5时许，邓非辉带着毒品在水城县双水新区艾澜酒店8121房间进行贩卖时被公安民警当场抓获，并当场缴获毒品海洛因疑似物1包。公安机关抓获邓非辉后，随即叫其打电话联系鲁文炳，并在艾澜酒店门口将鲁文炳抓获，从鲁文炳身上搜查出毒品海洛因疑似物一包。当日10时许，公安机关对鲁文炳、邓非辉现场盘问后，要求鲁文炳电话联系杨天辅在六盘水市南环路老市一中附近前来取贩卖毒品所得的钱。杨天辅赶到后，公安机关在六盘水市南环路老市一中附近将前来拿钱的杨天辅抓获。公安机关当场对杨天辅进行盘问后，通过技术摸排，锁定杨天辅租住在六盘水市钟山区凤凰山派华新城2单元1409室，随即公安机关赶到杨天辅的租住屋中进行搜查。从杨天辅租住屋内主卧室床下搜查出毒品海洛因疑似物1包，床头柜内搜查出银色电子秤一把；在次卧室的床头柜内搜查出毒品麻古疑似物1包；在厨房内搜查出一袋罂粟原植物。经鉴定，从三人所贩卖的毒品海洛因疑似物中检测出海洛因成分，净重34.83克。从鲁文炳身上搜查出来的毒品海洛因疑似物中检测出海洛因成分，净重0.9克。从杨天辅租住屋内搜查出的毒品海洛因疑似物中检测出海洛因成分，净重24.28克；从杨天辅租住屋搜查出来的毒品麻古疑似物中检测出甲基苯丙胺成分，净重0.16克；从杨天辅租住屋搜查出的罂粟原植物中检测出吗啡、可待因、蒂巴因、那可汀、罂粟碱五种鸦片中的主要成分，罂粟壳净重360.35克，罂粟籽净重238克。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，以被告人杨天辅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；被告人邓非辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；被告人鲁文炳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；涉案毒品海洛因60.01克，麻古0.16克，罂粟壳360.35克，罂粟籽238克，依法予以没收；作案工具手机四部、电子秤一台，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人邓非辉、鲁文炳服判，原审被告人杨天辅不服，以“原判认定事实不清，证据不足，鲁文炳的供述不符合逻辑；在其家中搜出的毒品是自己用来吸食的，不构成贩卖毒品，应是非法持有毒品”为由提出上诉。经审理查明，原审判决认定原审被告人杨天辅、邓非辉、鲁文炳明知是毒品海洛因而贩卖的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人杨天辅、原审被告人鲁文炳、邓非辉均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。针对上诉人杨天辅的上诉理由，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人杨天辅所提“原判认定事实不清，证据不足，鲁文炳的供述不符合逻辑”的上诉理由。经查，收集在案的原审被告人鲁文炳供述称“杨天辅让其帮助贩卖毒品海洛因，给其1000元好处，后鲁文炳联系邓非辉让其帮忙找买家贩卖毒品。2017年3月2日二人电话联系后，鲁文炳将杨天辅提供的毒品海洛因交给邓非辉贩卖，随后自己赶到交易地点被抓获”与原审被告人邓非辉供述“其帮鲁文炳找购买毒品海洛因的买家，并将鲁文炳交给的毒品海洛因与“七哥”进行交易被抓获”及上诉人杨天辅的原供述称“其曾拿1包毒品海洛因给鲁文炳贩卖，后杨天辅接到鲁文炳的电话后在市一中对面来取钱时，被公安民警抓获”以及抓获经过、现场勘验笔录及照片、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片、毒品收据、鉴定意见等能够相互印证的证据，证实鲁文炳的供述还是比较客观、真实、可信的并与其他证据形成证据锁链，原审法院认定杨天辅、邓非辉、鲁文炳明知是毒品海洛因而贩卖的事实清楚、证据充分，故杨天辅的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人杨天辅所提“在其家中搜出的毒品是自己用来吸食的，不构成贩卖毒品，应是非法持有毒品”的上诉理由。经查，收集在案的能够相互印证的证据，证实杨天辅在贩卖毒品被抓获后，从杨天辅租住在六盘水市钟山区凤凰山派华新城2单元1409室查获毒品海洛因24.28克、甲基苯丙胺片剂0.16克及罂粟壳360.35克、罂粟籽238克，其虽然是吸毒者，但查获的毒品数量已达到数量较大以上的，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故杨天辅的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人杨天辅、原审被告人邓非辉、鲁文炳违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而贩卖的行为均构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任天贵审判员  石瑞勇审判员  吴含勇二〇一八年五月十五日法官助理张军书记员吴利娜附：适用的相关法律一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑。并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的。处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金。并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人的除外。第五十三条罚金在判决指定是期限内一次或者多次分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定判的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。