山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终3450号上诉人（原审被告）：吴永山，男，1959年10月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵健，山东胜远律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，山东胜远律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王帅刚，男，1989年7月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张超，山东隆谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱桂英，山东隆谋律师事务所实习律师。原审第三人：济南中豪房地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈传敬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘东，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。上诉人吴永山因与被上诉人王帅刚、原审第三人济南中豪房地产经纪有限公司（以下简称中豪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴永山上诉请求：撤销一审判决第一、二项并依法改判。事实与理由：1.王帅刚、吴永山之间签订的房屋买卖合同中,对户口迁移有特别约定。房屋买卖合同第10条,约定户口迁移时间,但排除了违约金的适用。该条款为特别条款,不适用合同中其他违约金的约定。2.王帅刚、吴永山之间的短信聊天记录中证明,双方合意变更了户口迁出时间。王帅刚、吴永山之间的聊天记录证实,吴永山同意将户口迁移时间改在7月25日前,应视为王帅刚、吴永山对户口迁移时间达成新的合意,王帅刚也在该时间前迁出了户口。王帅刚未迁出户口未对原告造成实际损失。一审判决王帅刚承担3万元的违约金，显失公平。王帅刚的行为并未给吴永山造成实际损失，虽然一审法院予以调整，但王帅刚依然认为违约金过高。王帅刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中豪公司未作陈述。刘炳兰向一审法院起诉请求：1.判令吴永山将其在涉案房屋项下的户口全部迁出；2.判令吴永山支付给王帅刚违约金315000元；3.判令吴永山承担律师费；4.吴永山承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月29日，吴永山（甲方/出卖人）、王帅刚（乙方/买受人）、中豪公司（丙方/居间人）签订《房屋买卖合同》（合同编号：0022487）一份，由王帅刚购买吴永山出售的位于济南市高新区康虹路769号名筑美嘉小区10号楼2-1001的房产。合同约定：一、房产状况：房屋所有权证书号：高房041565；房屋所有权人为吴永山；产权：私有；房屋建筑面积95.41㎡，地下室面积12-11㎡，附属设施包含室内固定装修；房屋无抵押、无租赁。二、成交价格：房屋及其附属设施的总价款为1050000元。三、定金：乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金40000元；甲方自本合同签订时将《房屋所有权证》交由丙方，用于办理房产交易的后续手续，并作为对房产交易安全性的担保。四、付款方式：按揭贷款，乙方于银行审批通过后，将首付房款320000元存入甲方指定账户；剩余房款730000元，在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应一次性补足；若有尾款，待该房屋权属过户手续办理完毕就，乙方向甲方结清全部房款。五、税费承担：乙方承担过户、贷款所产生的一切费用。五、甲方保证此房产项下户籍状况为空户，如该房产项下有户口，甲方应当在该房屋所有权转移之日起50日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口迁出手续，否则，应当向乙方支付违约金。六、违约责任：1……;2.甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）;3.甲方不履行办证、交房义务、缴纳约定税费的义务，或者乙方不履行付款义务、缴纳约定税费的义务，除承担本合同第2项的违约责任外，守约方有权在履行义务期限届满后30日后解除合同；4……;5.签订合同后，若甲方违约，则定金双倍返还给乙方；如乙方违约，则定金不退。甲、乙任何乙方违约，造成合同无法继续履行的（或者解除合同的），由违约方承担丙方佣金（总房款的百分之贰）；若甲乙协商解除合同，且双方均不违约，应当由乙方承担丙方佣金。七、其他约定事项：（1）甲乙双方协商同意本合同为交易合同；（2）乙方保证无不良征信。合同签订后，王帅刚依约向吴永山支付了全部房款，吴永山依约向王帅刚交付了涉案房屋，并于2016年8月2日，将涉案房屋过户至王帅刚名下，王帅刚取得了房产权属证书（鲁20**济南市不动产权第0094120号）。2017年7月6日，吴永山将其及家人户籍自该房屋处迁出。一审中，王帅刚主张吴永山未按合同约定将其家庭成员的户口迁出涉案房屋，给王帅刚造成了损失，吴永山的行为构成违约。吴永山抗辩称其已经于2017年7月6日将其家庭成员的户口从涉案房屋下迁出，且未给王帅刚造成实际损失。吴永山主张王帅刚与吴永山短信聊天记录显示双方合意变更了户口迁出时间为2017年7月底，王帅刚抗辩称截止到2017年7月6日，吴永山的违约行为一直延续了九个月余，该短信内容是王帅刚催促吴永山迁户，并不构成对迁户事宜的变更。另查明，2017年7月12日，王帅刚委托山东隆谋律师事务所律师张超、宋卫卫担任王帅刚诉吴永山、第三人中豪公司房屋买卖合同纠纷一案的诉讼代理人，支出律师代理费15000元。一审法院认为，王帅刚与吴永山签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案中，2016年8月2日，涉案房屋过户至王帅刚名下，王帅刚取得了房屋所有权。根据合同约定，吴永山应于该房屋所有权转移之日起50日内（即2016年9月21日前），向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口迁出手续，但王帅刚未予办理，其行为构成违约。诉讼中，吴永山主张与王帅刚合意变更了户口迁出时间，但其提交的证据不足，不予采信。鉴于吴永山已于2017年7月6日将其及家人的户籍自涉案房屋处迁出，故对王帅刚的第一项诉讼请求，不再处理。关于违约金，诉讼中，吴永山主张违约金过高，请求予以调整。户口迁出为卖房者的附随义务，双方虽在合同中约定了迁出时间及违约金，但王帅刚并未提供证据证明吴永山逾期迁户对其造成的损失，故以实际损失为基础，综合考虑合同的履行情况、双方过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定吴永山支付王帅刚违约金30000元。关于律师费，吴永山违约在先，王帅刚为此提起诉讼，支出律师代理费15000元，根据合同约定，应由违约方吴永山负担，但考虑到该代理费数额系基于315000元收取，故对王帅刚要求吴永山承担律师费的诉讼请求，予以酌情支持2000元。判决：一、吴永山于判决生效之日起10日内支付王帅刚违约金30000元；二、吴永山于判决生效之日起10日内支付王帅刚律师费2000元；三、驳回王帅刚的其他诉讼请求。案件受理费6025元，减半收取3012.5元，由王帅刚负担2612.5元，吴永山负担400元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王帅刚与吴永山签订的房屋买卖合同，系当事人真实意思表示，合同约定不违反法律强制性规定，合法有效。涉案房屋买卖合同第十条约定了涉案房屋的户籍问题，该条虽未约定违约金，但涉案房屋买卖合同第十二条关于违约责任的约定，系针对涉案房屋买卖合同整体所做的约定。因此，应依照涉案房屋买卖合同第十二条约定的违约方应支付每日总房款千分之三的违约金标准确定涉案违约责任；吴永山主张王帅刚、吴永山通过短信方式变更了户口迁出时间，该主张与证据不符，本院不予采信。因吴永山主张违约金过高，一审判决已经依照涉案合同履行情况、双方过错程度以及预期利益等因素，对违约金及对应的律师费损失进行调整，符合本案的客观实际情况，故本院予以维持。综上所述，吴永山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费600元，由上诉人吴永山负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  李 静审判员  刘 洋二〇一八年五月二十四日书记员  李宜濂