重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0119民初1483号原告：王道华，男，1968年8月2日出生，汉族，居民，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：罗林,系重庆渝敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小晓，系重庆渝敏律师事务所律师。被告：重庆市南川区永隆建设开发有限公司，住所地重庆市南川区西城街道渝南大道**传媒中心，统一社会信用代码9150011906289621XG。法定代表人：马忠源，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪秀群，女，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：周伟，系重庆华升律师事务所律师。被告：重庆建工第三建设有限责任公司，，住所地重庆市渝中区袁家岗**统一社会信用代码91500007339743120。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家林，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：鲜文平，系重庆祥永律师事务所律师。被告：重庆市腾升建筑工程有限公司，，住所地重庆市万州区花厂**统一社会信用代码91500101733972253N。法定代表人：熊宪生，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭锐，系重庆均睿律师事务所律师。被告：重庆市腾升建筑工程有限公司渝中区分公司，住，住所地重庆市渝中区**路**（创意大厦）第****一社会信用代码91500103573438157B。负责人：熊先锋，该公司经理。委托诉讼代理人：郭锐，系重庆均睿律师事务所律师。被告：肖长富，男，1972年12月16日出生，汉族，居民，住重庆市开州区。被告：熊先锋，男，1971年3月27日出生，汉族，居民，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李佳杰，系重庆均睿律师事务所律师。原告王道华与被告重庆市南川区永隆建设开发有限公司（以下简称永隆公司）、重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称建工三建公司）、重庆市腾升建筑工程有限公司（以下简称腾升公司）、重庆市腾升建筑工程有限公司渝中区分公司（以下简称腾升公司渝中分公司）、肖长富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案受理。被告建工三建公司在答辩期间提出管辖权异议，本院经审查后，于2018年3月30日依法裁定驳回管辖权异议。因案件的处理结果与熊先锋有法律上的利害关系，本院依法通知熊先锋为本案的第三人参加诉讼，在案件的审理过程中，本院依法变更熊先锋为本案的被告。本案依法由审判员骆云伟独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王道华及其委托诉讼代理人罗林，被告永隆公司的委托诉讼代理人汪秀群、周伟，被告建工三建公司的委托诉讼代理人李家林、鲜文平，被告腾升公司和被告腾升公司渝中分公司的共同委托诉讼代理人郭锐，被告熊先锋的委托诉讼代理人李佳杰到庭参加了诉讼。被告肖长富经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王道华向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告向原告支付工程款1880000元,并承担违约责任（从2016年7月31日起，以1460000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金至付清为止）。被告建工三建公司、腾升公司、腾升公司渝中分公司、肖长富对前述款项承担连带责任。被告永隆公司在欠付工程价款范围内对前述款项承担责任。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告为南川区新城区来游安置还房工程中的平基土石方工程的实际施工人，被告永隆公司为该工程的建设单位，被告建工三建公司为总承包人，被告腾升公司为分包人，被告腾升公司渝中分公司为腾升公司的分公司，被告肖长富从被告腾升公司渝中分公司处承包了该工程，然后找来原告进行实际施工。被告腾升公司渝中分公司负责人熊先锋、肖长富与原告于2016年3月3日进行了工程结算，并签订了支付协议。被告腾升公司渝中分公司负责人熊先锋又于2016年7月19日向原告出具一张欠条，写明尚欠原告工程款146万元，并载明于2016年7月31日之前先行支付46万元，否则该笔款项按银行利息的3倍计算违约责任。另，原告还为该工程项目提供钻机，一共8个月，钻机使用费为4万元/月，人工工资为10万元，共计42万元，被告亦未支付。现付款期限已经届满，原告多次找被告催收该款，被告一直拖延至今。为此，原告诉至本院。被告永隆公司辩称，1、我们和原告没有直接关系，我们不是本案的适格被告，我们将该工程是发包给了建工三建公司，之后的事情我们不清楚。2、我们是按照合同约定支付了工程款的，不存在原告诉称的内容。3、该工程没有完工，需要通过审计才知道付款是否超额或者是否没有支付足。因此对原告要求被告承担责任的请求，请求法院驳回。被告建工三建公司辩称，1、我们不是本案的适格主体。2、原告起诉的工程属于被告建工三建公司从永隆公司处承包进行施工，在施工过程中涉及专项作业，所以分包给了腾升公司，对于分包之后的情况我们不清楚。3、本案原告没有和我们发生直接关系。所以对于原告要求我们承担责任的诉讼请求是没有法律依据的，请求驳回。被告腾升公司、腾升公司渝中分公司共同辩称，我们不是本案的适格当事人，没有参与本案的项目和签订分包协议，是熊先锋和肖长富未经公司授权私人发包的；关于开票的事情，经我们核实，是熊先锋擅自利用职权，用分公司的名义开的支票，分公司认为开具支票只是一种支付方式不能代表债务的加入，也不能证明原告与被告之间存在建设合同分包关系，也不能证明被告有支付款项的义务。被告熊先锋辩称，根据已有生效判决查明的相关事实，该项目是赵世进挂靠三建中标，再将该项目转包给熊先锋，后熊先锋与肖长富签署合作协议双方共同承建该工程，本案的原告是在熊先锋和肖长富合作期间发生的业务关系，熊先锋参与涉案项目属于个人行为，与腾升公司和渝中分公司无关联。本案所出的欠条和结算材料均是熊先锋与肖长富个人出具，系个人行为，与公司和分公司无关，开具票据是熊先锋个人行为，未经总公司允许。被告肖长富未答辩。经审理查明，经原告王道华与被告熊先锋、肖长富口头协商后，原告王道华对南川区新城区来游安置还房工程项目的平基土石方工程进行劳务机械作业工作。2016年3月（注：王道华的签署日期为3月2日，熊先锋、肖长富的签署日期为3月3日），被告熊先锋、肖长富与原告王道华签署《重庆建工三建南川区安置还房土石方结算单》和《关于南川来游安置还建房项目-平基土石方工程王道华班组劳务机械费支付协议》。其中：《重庆建工三建南川区安置还房土石方结算单》载明结算金额为2406300元；《关于南川来游安置还建房项目-平基土石方工程王道华班组劳务机械费支付协议》载明：“截止目前王道华班组劳务机械费共计未付款人民币153.63万元（大写：壹佰伍拾叁万陆仟叁佰元整），经双方于2016年3月3日友好协商，该款项于2016年8月25日前支付完毕。具体支付金额与时间如下：1、2016年3月25日前支付人民币43万元（大写：肆拾叁万元整）；2、2016年4月至2016年7月，每月等额支付人民币22万元（大写贰拾贰万元整），每月25日为付款日；3、2016年8月25日支付尾款人民币22.63万元（大写贰拾贰万陆仟叁佰元整）。至此，该项工程款项全部结清。本协议一式贰份，双方各执一份。双方签字生效。”潘国军、王道华同时在该协议上手写批注,内容为：“注：在此款项中扣除潘国军挖机款129500（壹拾贰万玖仟伍佰元正），在四月份开始按每月平均扣除，三月份不动按43万支付。潘国军、王道华，2016。3.2”。同时王道华在该协议上手写：“减8万油1326800元+138310=1465110元”（注：原告王道华在诉讼中陈述下欠工程款1465110元系未付工程款153.63万元减去潘国军挖机款129500元，减去油费8万元，再加上漏算工程款138310元组成）。2016年7月19日，熊先锋向原告王道华出具《欠条》一张，该欠条载明：“今欠到南川区来游安置房平基土石方工程工程款总计：146.00万元（大写壹佰肆拾陆万元正）。本人保证在2016年7月31日前先支付土石方组46.00万元（大写肆拾陆万元正），否则，此笔款项按银行利息的3倍计算违约责任。欠款人熊先锋”。（注：原告王道华在诉讼中陈述欠条上的146万元系双方协商对未付款1465110元中的5110元不再支付后出具的）。由于被告熊先锋未支付工程款146万元，原告王道华向本院提起诉讼。另查明，本院于2017年8月1日作出已生效的原告丁开彬诉被告熊先锋、第三人赵世进建设工程施工合同纠纷一案[（2017）渝0119民初3888号]的民事判决书认定：2015年3月9日，赵世进、杨昌华（甲方）与被告熊先锋（乙方）签订《建设工程项目合作协议》，协议约定甲方将以重庆建工第三建筑有限责任公司名义中标的《南川区上湾片区土地整治工程项目—新城区来游安置还房建设工程》转给乙方，由乙方全权代理该项目的实际施工和项目负责人，自负盈亏，自行承担所有债权债务等事宜。2015年3月11日，被告熊先锋（甲方）与肖长富（乙方）签订《建设工程项目合作协议》，协议约定由甲乙双方共同合作承建新城区来游安置还房建设工程项目的建筑施工，对该项目前期及施工中的资金垫付及该项目的盈亏均按各自50%进行分配。2016年4月22日，被告熊先锋（甲方）与肖长富（乙方）签订《关于南川区来游工程原合作协议的解除协议》，协议约定：“一、肖长富于2016年4月20日放弃对该项目的经营管理参与权，不再承担与该项目有关的生产管理义务；二、自2016年4月20日起，该项目由熊先锋及所在公司全权负责经营和管理，一切事务及相关责任由熊先锋负责，双方解除合同后所产生的一切债权债务由乙方无关；三、乙方原投入的资金以熊先锋出据和肖长富签字同意委托金额为准。付款时间以出据的依据为准。本协议双方签字后，乙方在南川区该项目产生的一切债权债务由乙方负责，与甲方无关。四、甲乙双方必须于2016年4月30日完成账务清算和各项工作的交接。所有工作移交必须双方当事人清楚。五、自本协议签订后，南川来游工程项目的安全管理工作由甲方负责，若产生的一切大小安全责任事故均与乙方无关。六、原双方于2015年3月11日签订的南川区来游安置房工程的合作协议无效。七、本协议一式两份，双方各持一份”。同日，被告熊先锋和肖长富与丁开彬、谢伦奎、付名华进行了结算，结算后被告熊先锋向丁开彬出具了一张《欠条》。由于被告熊先锋未按欠条约定时间支付款项，原告丁开彬向本院提起诉讼。还查明，被告永隆公司系南川区新城区来游安置还房工程的建设单位，其于2014年12月9日与被告建工三建公司签订《南川区上湾片区土地整治项目—新城区来游安置还房建设工程施工合同》，将南川区上湾片区土地整治项目—新城区来游安置还房建设工程发包给被告建工三建公司进行施工。2015年4月，被告建工三建公司与被告腾升公司签订《专业工程施工分包合同协议书》，将该工程中的平基土石方分项工程分包给腾升公司。诉讼中，由于熊先锋陈述对本案下欠工程款承担支付责任，本院依法将第三人熊先锋变更为本案被告。经释明后，原告王道华表示，如果熊先锋在本案中承担责任，则要求被告熊先锋承担支付下欠工程款的责任。原告王道华对其主张的钻机使用费和人工工资合计42万元，未提供充分证据予以证明，同时被告熊先锋不予认可。上述事实，有原告王道华提供的《重庆建工三建南川区安置还房土石方结算单》、《关于南川来游安置还建房项目-平基土石方工程王道华班组劳务机械费支付协议》、欠条、《专业工程施工分包合同协议书》、证人证言，被告永隆公司提供的《南川区上湾片区土地整治项目—新城区来游安置还房建设工程施工合同》、支付凭据，被告建工三建公司提供的《专业工程施工分包合同协议书》、辅助明细表、律师函，被告熊先锋提供的（2017）渝0119民初3888号的民事判决书、《建筑工程项目合作协议书》、《建筑工程项目合作协议》以及各方当事人的陈述等证据在案，并经庭审质证核实，可以作为认定上述事实的证据。本院认为，被告肖长富经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了在本次诉讼中的诉讼权利，应当自行承担举证不能的不利后果。一、关于被告熊先锋、肖长富在本案中的民事责任问题。由于被告熊先锋与被告肖长富在2015年3月11日签订的《建设工程项目合作协议》约定双方共同合作承建新城区来游安置还房建设工程项目的建筑施工、资金垫付及该项目的盈亏均按各自50%进行分配，在2016年4月22日双方又通过签订《关于南川区来游工程原合作协议的解除协议》协商解除合同协议，因此本院认定被告熊先锋与被告肖长富在2015年3月11日至2016年4月22日期间在新城区来游安置还房建设工程项目中是合伙关系，即使被告熊先锋与被告肖长富之间协商解除合作协议，并对合伙期间的债权债务进行约定，但该约定对债权人不具有约束力，因此二被告熊先锋、肖长富应当对合伙期间的债务承担共同清偿责任。由于原告王道华系通过与二被告熊先锋、肖长富协商后进场进行劳务机械作业工作，同时原告王道华与二被告熊先锋、肖长富通过签订《重庆建工三建南川区安置还房土石方结算单》、《关于南川来游安置还建房项目-平基土石方工程王道华班组劳务机械费支付协议》对劳务机械费用、支付时间进行了确定，因此本院认定原告王道华与二被告熊先锋、肖长富之间形成建设工程分包合同关系。故，二被告熊先锋、肖长富作为共同发包人应当对欠付款项向原告王道华承担共同支付责任。二、关于被告建工三建公司、被告腾升公司、被告腾升公司渝中分公司是否承担连带责任问题。虽然被告建工三建公司与被告腾升公司签订了《专业工程施工分包合同协议书》，但原告王道华既无证据证明其与被告建工三建公司或者被告腾升公司或者被告腾升公司渝中分公司之间存在建筑工程分包合同关系，又无证据证明被告建工三建公司、被告腾升公司、被告腾升公司渝中分公司曾经承诺对二被告熊先锋、肖长富下欠原告王道华的债务进行清偿。故，对原告王道华主张被告建工三建公司、被告腾升公司、腾升公司渝中分公司对下欠工程款承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。三、关于被告永隆公司是否在欠付工程价款范围内承担责任问题。由于原、被告双方提供的现有证据既不能证明被告熊先锋、肖长富与被告永隆公司之间存在直接的建筑工程施工合同关系，又不能证明被告永隆公司是否下欠二被告熊先锋、肖长富工程款以及欠款具体金额，因此对原告王道华主张被告永隆公司是否在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持，四、关于下欠工程款及利息问题。对于下欠工程款的金额，根据原告王道华与二被告熊先锋、肖长富在2016年3月签订的支付协议确定的未付工程款153.63万元，原告王道华在诉讼中陈述支付协议上载明的实际下欠工程款1465110元系未付工程款153.63万元减去潘国军挖机款129500元、减去油费8万元、再加上漏算工程款138310元组成和被告熊先锋在2016年7月19日向原告王道华出具的欠条载明的欠款146万元等证据，本院依法确定二被告熊先锋、被告肖长富在2016年7月19日下欠原告王道华工程款146万元。由于二被告熊先锋、肖长富未按照欠条约定期限足额支付欠付的工程款，因此二被告熊先锋、肖长富应当按照欠条约定的期限届满之日即2016年7月31日起至付清之日止按照欠条约定的违约金计算标准即按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的三倍向原告支付违约金。对于原告主张的钻机使用费为4万元/月，人工工资为10万元，共计42万元，由于被告予以否认，且原告亦无充分证据证明，因此本院不予认定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告熊先锋、肖长富在本判决生效后十五日内支付原告王道华劳务机械工程款146万元和违约金（以146万元为基数，从2016年7月31日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的三倍计算至付清之日止）。二、驳回原告王道华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21720元，减半收取10860元（原告王道华已预交），由原告王道华负担1890元，被告熊先锋、肖长富共同负担8970元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员  骆云伟二〇一八年五月三十日书记员  王 娟