浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终534号上诉人（原审原告）：沈伟宏，男，1968年12月16日出生，汉族，住海盐县。上诉人（原审原告）：王建洪，男，1970年4月26日出生，汉族，住海盐县。二上诉人共同委托代理人：毛惠军，浙江海耘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔祖良，男，1966年6月29日出生，汉族，住海盐县。上诉人沈伟宏、王建洪为与被上诉人崔祖良合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2017）浙0424民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈伟宏、王建洪上诉请求：撤销原判，改判支持沈伟宏、王建洪的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）对部分关键事实认定错误，并且存在遗漏。1、通过对案涉租赁农庄的现场勘查，一审认定一层安装的为三台换气扇错误，实际安装的应当为三套不锈钢油烟罩；2、除一审认定的装修内容外，还包括新建的围墙约40米、油烟罩、化油池、围栏、广告牌、瓜果蔬菜种植，一审均未做出认定；3、沈伟宏、王建洪实际施工时间应当是接近50天，而非一审认定的只有10来天。短短十来天是做不出现场勘查所确认的装修内容的。沈伟宏、王建洪接到崔祖良正式通知后即停止了装修，但完成的部分及购入材料已成既定事实。（二）一审判决没有体现当事人举证、质证以及法院对证据的认定情况，回避对证据的认定，使得一审判决事实不清。沈伟宏、王建洪向法庭出示了大量送货单、收款收据、收条、采购合同等凭证，这些凭证完全可以证明已付款项、人工等相应成本，具有真实性、关联性和合法性，法庭完全可以传唤有关人员到庭接受质询。鉴定意见是证据，上述凭证也是证据，一审却仅因沈伟宏、王建洪撤回鉴定申请，就对上述证据不做回应，判决事实不清，明显缺乏依据。（三）一审超越职权代替崔祖良行使答辩权，毫无公正可言。一审中崔祖良除了反诉意见外，并无答辩意见，何况崔祖良的反诉已经视为撤回处理了。一审判决在对方没有有效答辩意见的情况下，驳回沈伟宏、王建洪的大部分诉请，显然违反民诉法，是缺乏公正的。二、一审判决内容显失公平，判决结果事实上剥夺了沈伟宏、王建洪的救济权。（一）一审中，对案涉农庄已进行的装修内容均做出了认定，同时在过错认定上，也认定过错主要在崔祖良，则崔祖良应当承担违约责任，对沈伟宏、王建洪的损失进行赔偿。但是在损失认定时，却相当草率甚至是不公的。主要包括如下几处：1、一审对餐具、桌椅等经营农庄所需的证据，以真实性和价格无法核实为由不予认定；2、对于已经到货堆放在现场的瓷砖、成套门等，一审认为应当联系商家退货，不支持上述损失；3、一审对实际施工期限认定有误。在40多天时间里，材料及人工费12000元完全合情合理，一审不予认定存在错误；4、此外，对现场施工所用石粉、水泥等材料一审直接忽略未做认定；5、一审酌定赔偿损失20000元，明显与客观事实不符。（二）沈伟宏、王建洪撤回司法鉴定申请，实为维护自身合法权益的做法。正常情况下，通过工程造价司法鉴定，可以基本确定损失金额，但本案客观情况明显不同。一是本案装修进度多数只是进行到将原有装修拆除的程度，如进行造价鉴定，只对现状作出评价，无法体现为去除原有装修的花费；其次鉴定只能对已经完成部分进行鉴定，现场实际已购入尚未使用的材料无法做出鉴定。同时，对于实际产生的损失，通过举证已经能够证明，也无需鉴定。司法鉴定只是辅助认定客观事实的工具，并非必经程序。不进行鉴定与举证不能之间不能简单划上等号。（三）一审将本可一次性认定的损失，人为分成两次，侵犯了沈伟宏、王建洪的财产权益。一审通过查明的事实，仍坚持将赔偿诉求只做部分酌定，剩余部分交由下次诉讼解决。案涉农庄即将被征收，现场即将灭失。故一审判决表面上是为沈伟宏、王建洪保留了相应诉权，但实际上却阻断了其维权之路。崔祖良二审中未作答辩。沈伟宏、王建洪向一审法院起诉请求：1、崔祖良退还沈伟宏、王建洪租金100000元，并赔偿沈伟宏、王建洪各项损失186041.50元，扣除已经支付的50000元及抵押资金35000元，合计201041.50元（其中已支付的100000元，利息按银行同期贷款利率计算，自2016年3月12日起计算至付清时止）；2、崔祖良承担本案的诉讼费用。审理过程中，沈伟宏、王建洪增加一项诉讼请求为：确认《秦山农庄承包经营合同》无效。一审法院认定事实：2016年3月10日，沈伟宏、王建洪（作为承包方，乙方）与崔祖良（作为发包方，甲方）签订了《秦山农庄承包经营合同》一份。合同第一条承包标的约定：甲方同意将秦山农庄承包给乙方，甲方提供给乙方承包经营秦山农庄位于园艺公司厂区内，承包经营场所：主体楼一幢、附助地5亩、鱼塘7亩。合同第二条承包期限约定：承包经营的期限为3年，承包经营时间为2016年4月1日至2019年3月30日。合同第三条承包费用及支付方式约定：承包金额为450000元，乙方向甲方交纳45000元作为本合同的履约保证金，在合同期满后无息返还给乙方（扣除未履约部分）；在本合同签订之后，乙方向甲方支付100000元承包款，余款在农庄开张前付清，以后按年支付，每年在3月1日前支付给甲方。合同还约定了其他权利和义务。合同签订后，沈伟宏、王建洪于2016年3月11日支付了100000元承包款。后，沈伟宏、王建洪进场装修和进行改造。2016年3月底，沈伟宏、王建洪收到涉案合同所涉土地的发包方海盐县经作站委托律师事务所发出的律师函，因崔祖良违反协议，故要求沈伟宏、王建洪停止施工。后沈伟宏、王建洪于2016年6月3日，向崔祖良发出了通知一份，载明：因你方发包的秦山农庄受出租人的反对，致使贵我双方无法继续履行双方之间签订的承包经营合同，故我方要求你方在收到本通知之日起五日内，就解除合同以及我方为履行承包经营合同而先期投入的资金以及所造成的相应损失进行磋商，以利于我方弥补之前所产生的损失，以及其他内容。后崔祖良于2017年2月5日，通过短信回复沈伟宏、王建洪，短信内容为：本人与你二人签订的承包合同在此前经协商解除，部分承包金也已退还，但你二人至今未将房屋土地鱼塘等附属设施腾退并返还！现本人再次通知你二人腾退并返还上述房屋等设施并支付相应的占有使用费！如你二人需要继续承包使用的，则需在收到本通知三日内将2016年度的承包金全额支付，如若到期不付你方应当立即腾退上述房屋、土地、鱼塘及附属设施并支付相应的占有使用费。崔祖良已返还沈伟宏、王建洪租金85000元。一审另查明，2013年12月23日，案外人海盐县经作站（作为发包人）与园艺公司（作为承包人）签订了协议书一份，约定：发包人将海盐县现代化农业示范基地租赁给承包人，包括综合楼一幢，建筑面积1155平方米，辅助房3间，建筑面积约111平方米，农业可用土地约40亩，其中大棚设施面积约30亩，鱼塘面积（含周边旱地）约6.5亩，绿化地三块，面积约3.5亩，所有已建的大棚设施、灌溉设施等；合同金额为435000元；承包期限：2014年1月1日至2016年12月31日。上述协议书中关于双方职责第6.2.8条约定：承包人不得擅自转租给他人，一经发现，发包人有权取消中标人承租资格；关于违约责任第7.1.1条约定：擅自转让和倒卖租赁的，没收全部履约保证金，终止合同。崔祖良作为园艺公司的法定代表人在上述协议书中签字。一审再查明，一审法院于2017年2月10日受理了崔祖良诉沈伟宏、王建洪合同纠纷一案。在审理该案件过程中，该院工作人员于2017年6月7日对涉案租赁农庄进行了现场勘查。沈伟宏陈述的装修情况为：该幢楼里一层安装了三台换气扇、墙皮铲掉、开线槽、砌墙、铺半层楼梯、建了洗手间（包括水管铺设、砌墙、安装蹲式马桶、电线铺设）；二层主要是墙面铲灰、打毛；三层主要是做了二个简易洗手间，拆了一面墙；外面是水塘挖深、水塘围栏、铁丝网；厨房东面外面自来水引进铺设了管道，配电房地方作了围墙；一层有个窗户封掉了，还没有装但是做好了放在那里的有九扇成套木门，不锈钢围墙大门、铝合金对开门、地砖买好了，还没有铺，都放在这里。崔祖良对沈伟宏陈述的装修情况予以确认。在一审审理过程中，沈伟宏、王建洪申请对在园艺公司内主体楼内的所有装修及主体楼周围的围栏、围网、围墙、地坪及鱼塘挖深、清淤的部分进行工程造价司法鉴定。后一审委托浙江禾城工程管理有限公司进行鉴定。但沈伟宏、王建洪未交纳鉴定费，并于2017年11月23日撤回鉴定申请，故一审作出撤回上述司法鉴定决定。一审法院认为，双方虽然签订了《秦山农庄承包经营合同》，但作为发包方的“海盐县秦山农庄”未经工商注册登记，也从未对外营业，该农庄并不是适格的民事主体。从涉案合同的内容以及履行情况来看，系崔祖良提供厂区内的主体楼、附助地和鱼塘，主体楼原系办公综合用房；沈伟宏、王建洪在签订合同后，即对主体楼进行装修改造，且制作了“秦山农庄”的招牌悬挂在主体楼楼顶以及路边，故双方之间实为房屋及土地的租赁合同关系；且沈伟宏、王建洪与崔祖良亦认可本案纠纷系租赁合同关系。本案中，崔祖良未经出租人海盐经作站同意，擅自将房屋及土地转租给沈伟宏、王建洪。一审认为，租赁合同属于确立债权、债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款的规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。可见，对于承租人未经出租人同意转租的，合同法给出租人设定的救济途径是可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效。本案中，双方签订的《秦山农庄承包经营合同》并不存在法定无效的情形，亦未违反法律和行政法规的强制性规定；故沈伟宏、王建洪要求确认涉案合同无效的诉讼请求，于法无据，不予支持。双方签订的《秦山农庄承包经营合同》，是双方当事人的真实意思表示，故上述合同合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点主要为：崔祖良是否存在违约行为？沈伟宏、王建洪主张的各项损失能否支持？就上述争议焦点，一审作如下分析：本案中，园艺公司作为承包人与发包人海盐县经作站签订的协议书中，双方明确约定承包人不得擅自转租给他人，擅自转让和倒卖租赁的，发包人有权终止合同。崔祖良系园艺公司的法定代表人，亦在该协议书中签字。崔祖良在明知不得转租的情形下，仍与沈伟宏、王建洪签订涉案合同，将部分房屋及土地转租给沈伟宏、王建洪。沈伟宏、王建洪在签订合同后，即对主体楼及周边土地进行装修改建。但在涉案合同的履行过程中，出租人海盐县经作站通知沈伟宏、王建洪停止施工，明确表示不同意转租，否则解除与崔祖良的租赁合同。崔祖良隐瞒不得转租的事实，导致涉案合同因出租人的反对无法继续履行。后沈伟宏、王建洪于2016年6月份向崔祖良发出通知，要求解除合同并赔偿相应的损失。故涉案合同现已解除，过错方主要在于崔祖良，应承担相应的违约责任。沈伟宏、王建洪在装修改建期间就因出租人的反对而停工，秦山农庄亦未对外营业，装修改建期间占有涉案房屋和土地未产生实际收益，反而前期投入了相应的资金。沈伟宏、王建洪已支付给被告租金100000元，崔祖良已返还沈伟宏、王建洪租金85000元；故崔祖良应返还沈伟宏、王建洪剩余的租金15000元。崔祖良隐瞒不得转租的事实，沈伟宏、王建洪基于信任关系，未对所涉房屋和土地能否转租进行审查。沈伟宏、王建洪作为善意的次承租人，在与作为承租人的崔祖良订立合同之时不知道承租人未经出租人同意而转租。为保护善意第三人的利益，应由承租人承担相应的赔偿责任。关于损失赔偿金额。沈伟宏、王建洪主张的赔偿损失金额为186041.50元，涉及项目为涉案主体楼的装修以及主体楼周边、鱼塘的施工改造等。第一，崔祖良起诉沈伟宏、王建洪合同纠纷案件中，一审法院组织双方进行了现场勘查，双方对于装修施工情况进行了确认。本案中崔祖良对沈伟宏、王建洪主张的损失金额提出异议，故沈伟宏、王建洪申请一审对其投入的具体损失金额进行司法鉴定。但沈伟宏、王建洪未交纳鉴定费用，后又申请撤回司法鉴定，导致一审无法通过司法鉴定确定装修改造的工程造价以及具体的损失金额。第二，沈伟宏、王建洪于2016年3月底接到出租人海盐县经作站的停工通知后，应积极采取措施防止损失的扩大。对于尚在施工现场未使用的瓷砖、成套门等，应积极主动联系商家退货或进行处理，而不是任由上述未使用的建材长期推放在施工现场。沈伟宏、王建洪主张的量身定做的餐具、桌椅等损失32000元，因沈伟宏、王建洪仅提供订货合同和收条，且收条中收款人的身份不明，真实性及价格均无法核实；现场勘查时也未见有大量的餐具和桌椅等；且该部分财物可以移动，无法使用在涉案房屋内，亦不影响其价值。至于沈伟宏、王建洪主张的菜地投入材料费损失2000元、人工费损失10000元，其无法举证证明投入了上述资金；签订合同到停工仅有十来天，且菜地仅租赁了5亩左右，沈伟宏、王建洪主张投入的金额明显不符合常理。第三，沈伟宏、王建洪签订的涉案合同，涉及的金额为450000元，且经营农庄需后期投入资金进行装修改建，但沈伟宏、王建洪在进行涉及金额较大的商业投资行为时，过于信任崔祖良，未尽到审查义务，以致产生了相应的损失。双方签订的涉案合同中，仅约定了承租方违约情形下违约金的计算方式，未约定出租方违约情形下违约金及损失赔偿数额的计算方式。本案中，涉案合同无法履行的过错主要在于崔祖良，其应承担违约责任，并赔偿沈伟宏、王建洪相应的损失。沈伟宏、王建洪对其损失金额提出司法鉴定后，又撤回司法鉴定，导致其装修改造施工的工程造价以及具体的损失金额无法确定，沈伟宏、王建洪应承担举证不能的法律责任。但考虑到沈伟宏、王建洪装修改造的现状以及现场留存的财物情形，结合双方的过错程度，一审酌定崔祖良先行赔偿沈伟宏、王建洪损失20000元。待沈伟宏、王建洪通过司法鉴定等方式补充证据以明确具体的损失金额后，可另行主张相应的权利。沈伟宏、王建洪的其余诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、崔祖良退还沈伟宏、王建洪租金15000元，于判决生效之日起七日内清结；二、崔祖良赔偿沈伟宏、王建洪损失20000元，于判决生效之日起七日内清结；三、驳回沈伟宏、王建洪的其他诉讼请求。如果崔祖良未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2158元，由沈伟宏、王建洪共同负担1782元，崔祖良负担376元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审查，对一审认定的事实予以确认。本院认为，首先，沈伟宏、王建洪认为一审对关键事实认定错误，并存在遗漏。本院审查后认为，一审判决载明的装修现场内容与现场勘查笔录内容完全一致，并不存在陈述错误和遗漏。而且，一审法院对涉案现场勘查时双方当事人均在场，现场也进行了录像和拍照，现场情况应当以勘查笔录、录像和照片为准。关于施（停）工时间，本院注意到沈伟宏、王建洪在一审陈述时明确表示收到停工的律师函是“2016年3月底。接到通知我们就停工了。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。现沈伟宏、王建洪上诉欲推翻其一审陈述，没有充分说明理由，本院不予支持。其次，崔祖良未进行答辩以及答辩内容是否回应诉讼请求，并不必然意味崔祖良认可对方所主张的事实。其实崔祖良在一审中提出过反诉，其在答辩时表述答辩意见与反诉意见一致，实质上已经行使了答辩权。该反诉虽事后被撤回，但反诉意见作为其答辩观点，仍部分回应了沈伟宏、王建洪的诉讼主张和事实。何况，除非在崔祖良明确表示自认的情形下，沈伟宏、王建洪对自己的主张负有证明责任。一审中崔祖良对部分事实和证据均持有异议，沈伟宏、王建洪应当根据证据规则补强证据或继续举证、申请证人出庭作证等方式进行证明，但沈伟宏、王建洪并未积极行使举证责任。同时，本院注意到一审判决中确实没有载明举证、质证和认证环节，欠缺判决的完整性，但一审认定事实尚属清楚，适用法律并无不当。且经查一审庭审记录，针对沈伟宏、王建洪提供的送货单、收款收据、收条等材料，主审法官在庭审过程中组织了质证，崔祖良对上述证据的三性均持有异议。对此主审法官已指出上述证据存有可能均不予认定的风险，后经法官释明沈伟宏、王建洪就其主张的损失表示同意委托鉴定，上述证据的认定应当结合鉴定意见和其他相关证据综合进行考虑。但由于沈伟宏、王建洪此后不交纳鉴定费并撤回鉴定申请，则有关损失部分的事实确属沈伟宏、王建洪举证不能。沈伟宏、王建洪认为其提供了证据已能证明成本和损失，但如上所述，上述证据并不能直接证明损失的存在和确定损失的具体数额，而法官也不具备价格测算这方面的专业知识，本案的损失确定应当进行相应的司法鉴定。由于沈伟宏、王建洪撤回鉴定申请，自行放弃在本案中一次性处理纠纷的诉讼权利，则相关法律责任应由其自担，不能对一审法院进行无理责难。唯应指出的是，一审关于损失认定上部分环节确嫌草率。在未进行司法鉴定的情形下，对未使用的建材、桌椅和门等物件是否会产生价值贬损以及鱼塘、菜场人工材料费等损失，不宜进行简单认定，对此本院予以纠正。同时，本院也注意到，沈伟宏、王建洪在一审中并未就原有装修拆除的花费主张损失，而该项损失也需通过司法鉴定予以确定。当然，由于一审判决仅是先行酌定部分损失，并非损失赔偿的最终确定，且一审也就此向其指明了救济途径。沈伟宏、王建洪如认为其在涉案合同履行中造成更大损失的，可另行依法主张。综上，沈伟宏、王建洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽在部分裁判理由上认识存有偏差，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3621元，由上诉人沈伟宏、王建洪负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年五月十八日书记员  赵婉沁