辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终3099号上诉人（原审原告）：沈阳中纽科技有限公司，住所沈阳市大东区。法定代表人：庄严，该公司经理。委托诉讼代理人：张岚，该公司职员。被上诉人（原审被告）：何丹。上诉人沈阳中纽科技有限公司因与被上诉人何丹劳务争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后依法组成了合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。沈阳中纽科技有限公司上诉称：请求我方向何丹支付2017年7月工资应扣除我方替何丹缴纳的2017年8月保险个人承担部分352元；撤销我方向何丹支付生育津贴8188.35元；撤销我方向何丹支付二倍工资差额12557.36元的判决；劳动合同中约定的工资包含社会保险个人应承担部分，因此判决何丹返还我方多支付的工资5400元。何丹答辩称：请求驳回上诉，维持原判。沈阳中纽科技有限公司向一审法院起诉请求：1、何丹2017年8月初以沈阳中纽科技有限公司没有发展为由提出辞职，提出辞职后就再没有上班，所以何丹各种社会保险就应该交到2017年7月。但由于各种社会保险是每月初交当月的，虽然沈阳中纽科技有限公司不应该为何丹缴纳8月份的各种社会保险，但由于手续问题8月初沈阳中纽科技有限公司为何丹实际已经缴纳了8月份的各种社会保险（见证据一）；沈阳中纽科技有限公司应该支付何丹2017年7月工资2277.68元，应减去沈阳中纽科技有限公司为何丹多缴纳的8月份社会保险1512元（含沈阳中纽科技有限公司缴纳部分和何丹个人应缴纳部分），实际应支付何丹765.68元。由于沈阳中纽科技有限公司已经提供了多交的8月份何丹社会保险的交款凭证和截图作为证据，故劳动局裁定认为沈阳中纽科技有限公司为何丹缴纳8月社会保险没有证据是错误的。2、根据《中华人共和国劳动合同法实施条例》第十一条，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同；2017年3月双方第三次签订劳动合同前，何丹没有提出签订无固定期限合同的申请，而且也在固定期限合同上签字并已经履行了5个月合同，法律上就应该视同何丹已经和沈阳中纽科技有限公司协商一致同意签订固定期限合同;在合同期何丹也没有提出变更劳动合同期限的申请，并且是何丹主动以沈阳中纽科技有限公司没有发展为由辞职不是沈阳中纽科技有限公司主动提出解除合同；大东区劳动局仲裁依据的法律条款理解有误。何丹产假到期后，并没有按照国家规定上班，也没有和沈阳中纽科技有限公司履行正常的请假手续，沈阳中纽科技有限公司也没有同意她多休40多天（原因见沈阳中纽科技有限公司仲裁答辩书第二条答辩），但何丹自己坚持以小孩小，冬天容易得病，小孩没人照顾为由休到3月才上班，这四十多天何丹属于旷工并且严重违反沈阳中纽科技有限公司公司规章制度（见沈阳中纽科技有限公司公司规章制度），根据劳动合同法第十四条，第三十九条第二款，沈阳中纽科技有限公司有权不与何丹签订无固定期限合同。大东区劳动局仲裁认定错误，没考虑何丹旷工40天严重违反公司规章制度的行为符合劳动合同法第三十九条第二款。何丹此次回来工作是为了要生育险，根本不是为了回来长期工作，主观上根本没有为沈阳中纽科技有限公司长期工作的打算（何丹生完小孩回来工作后，多次追问生育险下来没有，在生育险下来后马上提出辞职，在要求沈阳中纽科技有限公司配合她骗取失业金目的没达到后在8月10日下午离开公司拒不交接工作，也不接听电话和回微信（沈阳中纽科技有限公司安排两个员工同时给何丹发微信和短信，见截图），8月11日马上到劳动局起诉公司（见何丹申请书日期），起诉内容是经心准备的，根本不是短期能准备好的，说明何丹在2017年三月签署合同时，根本不是为了回来工作，而是为了要生育险，寻找公司漏洞准备恶意起诉公司骗取补偿来的）。沈阳中纽科技有限公司就是个小公司，何丹毕业就在沈阳中纽科技有限公司公司工作，在沈阳中纽科技有限公司公司完成结婚，怀孕，生小孩过程，何丹人生最关键的时候都是在沈阳中纽科技有限公司公司完成的，沈阳中纽科技有限公司给何丹很大的照顾（见何丹家人的感谢信），现阶段正是何丹回报沈阳中纽科技有限公司的时候，沈阳中纽科技有限公司当然不希望何丹辞职，何丹到目前只进行了一天半的工作交接（见员工证词），大部分工作还没有进行工作交接，占用公司的财产和公司资料也没有交回公司（何丹4年多收集的沈阳很多酒店，医院，商场等公共建筑调研资料和何丹查找的一些公司和产品资料缺失，要求何丹交回公司。公司和客户联系的QQ号密码，何丹也没有交回公司，很多客户联系不上，要求何丹交回密码，同时对接客户。沈阳骨科医院项目，城建地产项目，沈阳血栓医院项目，一些酒店还有大学等很多项目何丹没有交接工作，已经影响到我公司的信誉和项目运作，要求何丹正常交接工作。何丹占用公司相机和手机等办公用品没交回公司。公司财务也没对清楚往来账（如公司备用金2000元也没有交回公司等）；何丹没有按照劳动法的约定提前30天提出辞职报告，也没有按照劳动合同上双方的约定提前90天提出辞职报告，现在即不上班也不交接工作，根据劳动合同法第三十七条，第五十条，第九十条，何丹应该办理公司业务交接，并赔偿由于违法辞职给公司造成的直接损失；反之何丹生完小孩回来从主观上就是为要生育险，根本没有签订无固定期限合同和长期为沈阳中纽科技有限公司服务的想法。根据以上几点，大东区劳动局仲裁沈阳中纽科技有限公司赔偿二倍工资与法与理与情都是错误的，沈阳中纽科技有限公司不存在赔偿二倍工资的问题。3、按照劳动仲裁书沈阳中纽科技有限公司答辩书第二条生育津贴扣除问题的答辩，沈阳中纽科技有限公司没有无理由扣除何丹生育险，是双方协商一致正常应该扣除沈阳中纽科技有限公司正常垫付的。大东区劳动局裁定沈阳中纽科技有限公司返还何丹6600元不合理，这笔钱是何丹同意的，应由何丹承担。2017年一月一日到三月一日前，双方已经劳动合同到期，何丹也没有办理正常请假手续，属于旷工状态，而且何丹也没有保证什么时候一定上班，这时候沈阳中纽科技有限公司已经没有义务为何丹缴纳社会保险，何丹这两个月不上班在家带小孩，公司暂时替沈阳中纽科技有限公司垫付社会保险不是必需的，是在照顾何丹，何丹不能即不为沈阳中纽科技有限公司工作，又享受沈阳中纽科技有限公司的福利待遇；所以沈阳中纽科技有限公司缴纳的1588.35元社会保险公司部分应由沈阳中纽科技有限公司个人承担，劳动局仲裁认定是错误的。4、沈阳中纽科技有限公司2017年5月更换新会计查账时发现何丹工资这些年存在多支付问题，按照双方签订的劳动合同，何丹合同工资是应该含保险个人应支付部分，但原来会计由于工作失误一直没有扣，公司一直没有发现，直到新换会计审计时才发现。沈阳中纽科技有限公司和何丹依法签订劳动合同，那双方就应该按照合同内容执行，沈阳中纽科技有限公司已经提供全部证据（见劳动合同，2014-2017何丹工资表，何丹个人应缴纳的养老保险截图和医疗保险明细表，会计更换税务局复印件，会计证明等），劳动局的裁定以沈阳中纽科技有限公司没有提供证据为由不予支持是错误的（劳动局在裁定第一条中所依据的理由也是双方合同工资减去保险个人承担部分为何丹实际2017年7月应得工资，认可了沈阳中纽科技有限公司的主张），何丹应该返还沈阳中纽科技有限公司多支付的工资20000元。何丹向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁后沈阳中纽科技有限公司同时向该仲裁委提出反诉。大东区劳动人事争议仲裁委员会经审理做出仲裁裁决，没有支持沈阳中纽科技有限公司的反诉申请。综上所述，原仲裁裁决部分是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护沈阳中纽科技有限公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院判令1、判决沈阳中纽科技有限公司向何丹支付2017年7月工资2277.68元中应扣除沈阳中纽科技有限公司替何丹缴纳的2017年8月保险1512元后剩余765.68元；2、判决沈阳中纽科技有限公司不向何丹支付二倍工资差额12557.36元；3，判决沈阳中纽科技有限公司不向何丹支付生育津贴8188.35元；4，判决何丹返还沈阳中纽科技有限公司多支付的工资2万元。一审法院认定事实：何丹于2012年7月入职沈阳中纽科技有限公司。双方于2013年3月26日签订书面劳动合同，合同期限从2013年3月26日到2015年12月31日，合同约定的工资为每月2100元。合同到期后，双方续签劳动合同，合同期限至2016年12月31日，合同约定何丹的工资为每月2600元。何丹在2016年8月生育一孩，之后在家休产假。何丹于2017年3月1日回单位上班并与沈阳中纽科技有限公司签订劳动合同，合同期限从2017年1月1日至2017年12月31日止。何丹因生育应获得生育津贴28205.16元。沈阳中纽科技有限公司中纽公司在扣除何丹产假期间个人应承担的社会保险费2322.24元、40天用人单位应当承担的社会保险费1588.35元以及雇佣替工人员费用6600元之后向何丹支付剩余的生育津贴17694.57元支付给何丹。2017年8月11日，何丹因中纽科技公司克扣产假工资以及2012年7月至2013年3月期间没有签订劳动合同缴纳社会保险为由与沈阳中纽科技有限公司解除劳动关系。另查明，从2014年1月至6月期间，何丹实发工资为每月2376.28元，7月份实发工资为2351.64元，8月至10月实发工资为2362.80元，11月份实发工资为2556.80元，12月份实发工资为2508.80元。2015年1月至3月何丹应发工资为每月2556.80元，4月应发工资为1278.40元，5月至11月应发工资为2569.92元，12月应发工资为2521.92元。2016年1月至7月以及2017年3月至6月期间沈阳中纽科技有限公司应发工资为2569.92元。2017年7月，中纽科技公司并未为沈阳中纽科技有限公司支付工资。再查明，2017年8月11日，何丹向大东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求沈阳中纽科技有限公司1、给付2012年8月至2013年3月双倍工资17900元；2、支付扣除生育津贴8256元；3、支付解除劳动合同经济补偿金14455元；4、出具终止劳动合同证明并办理档案和社会保险转移手续；5、支付从2017年3月1日至今双倍工资14455元；6、支付2017年7月份工资2569元；7、支付2013年4月至7月工资1万元。中纽科技公司同时提出反仲裁请求，要求何丹返还中纽科技公司工资2万元。2017年10月25日，沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决沈阳中纽科技有限公司支付何丹2017年7月工资2277.68元、二倍工资差额12557.36元、生育津贴8188.35元；驳回何丹和中纽科技公司的其他仲裁请求。中纽科技公司对该仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院认为：关于沈阳中纽科技有限公司要求何丹返还多付的工资2万元的主张。虽然自2014年1月起，中纽科技公司支付何丹的工资均高于劳动合同中关于工资数额的约定。但由于工资数额在发放前均由用人单位审核，且2014年之后何丹每月工资数额相对固定，应当认定中纽科技公司提高劳动合同约定的工资标准为何丹支付工资，且该提高工资标准并不违反法律强制性规定，应为有效，应当认定原何丹双方变更了劳动合同中关于工资的数额。现沈阳中纽科技有限公司要求何丹返还工资于法无据，法院不予支持。关于沈阳中纽科技有限公司要求支付2017年7月工资中应当扣除8月份社会保险1512元的主张。由于何丹在2017年8月10日前仍然在中纽科技公司工作，因此中纽科技公司为何丹缴纳2017年8月份的社会保险属于用人单位应当承担的义务，因此对于沈阳中纽科技有限公司要求在2017年7月份工资中扣除1512元社会保险的主张不予支持，沈阳中纽科技有限公司中纽科技公司应当支付沈阳中纽科技有限公司何丹工资2277.68元。关于沈阳中纽科技有限公司要求不应向何丹支付生育津贴8188.35元的主张。中纽科技公司扣除何丹生育津贴8188.35元包括单位应当承担的社会保险费1588.35元以及雇佣替工人员费用6600元。2017年1月、2月期间，何丹没有工作，但是双方劳动关系仍然在存续期间，而沈阳中纽科技有限公司从未对于何丹超出产假天数未上班作出认定和处理，而在2017年8月为其发放生育津贴时直接扣款明显缺乏依据，法院不予认定。而中纽科技公司承担用人单位应缴纳的社会保险费属于用人单位的法定义务，而公司在员工休假期间对员工的工作应当予以安排，而不应当让员工承担休假期间雇佣他人的费用。综上，法院对于沈阳中纽科技有限公司的该项主张不予支持，中纽科技公司应当支付何丹生育津贴8188.35元。关于沈阳中纽科技有限公司要求不支付沈阳中纽科技有限公司二倍工资差额12557.36元的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”沈阳中纽科技有限公司和何丹在2013年和2016年签订两份固定期限劳动合同，合同于2016年12月31日到期，该合同到期时，何丹正处于产假期间，因此该劳动合同应顺延至2017年3月1日何丹上班时截止。2017年3月1日，何丹到沈阳中纽科技有限公司继续工作，沈阳中纽科技有限公司应当与何丹签订无固定期限劳动合同，但沈阳中纽科技有限公司未能提供证据证明系何丹要求签订固定期限劳动合同的，因此根据劳动合同法第八十二条第二款的规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”故对于沈阳中纽科技有限公司要求不支付何丹未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额12557.36元的主张不予支持，沈阳中纽科技有限公司应支付何丹未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额12557.36元。关于何丹在仲裁申请中要求沈阳中纽科技有限公司给付2012年8月至2013年3月双倍工资17900元、支付解除劳动合同经济补偿金14455元、出具终止劳动合同证明并办理档案和社会保险转移手续、支付2013年4月至7月工资1万元的仲裁请求。因沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会对于何丹的上述仲裁请求并未支持，何丹也未对该仲裁裁决书起诉，视为认可仲裁的裁决结果。且何丹在庭审中明确要求同意仲裁的裁决结果，故法院对于何丹在仲裁申请中提出的上述仲裁请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条之规定，判决如下：一、原告沈阳中纽科技有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告何丹2017年7月份工资2277.68元；二、原告沈阳中纽科技有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告何丹生育津贴8188.35元；三、原告沈阳中纽科技有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告何丹未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额12557.36元；四、驳回原被告其他的诉讼请求。如原告沈阳中纽科技有限公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳中纽科技有限公司承担。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人提出的请求其向何丹支付2017年7月工资应扣除其方替何丹缴纳的2017年8月保险个人承担部分352元的上诉请求，被上诉人向上诉人主张的是2017年7月份的工资，社会保险费需要月初缴纳，被上诉人并未预计到8月份辞职，并且被上诉人未主张2017年8月份10天的工资，未主张部分的工资足以抵销8月份社会保险费个人应承担的金额。因此，上诉人个该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的要求撤销其向何丹支付生育津贴8188.35元的上诉请求，上诉人主张扣除被上诉人生育津贴8188.35元包括单位应当承担的社会保险费1588.35元以及雇佣替工人员费用6600元。2017年1月、2月期间，被上诉人虽然没有工作，但是双方于2017年3月7日签订劳动合同，合同期限从2017年1月1日至2017年12月31日止，双方在该期间仍然存在劳动关系。因此，上诉人应承担为被上诉人缴纳社会保险的责任。在被上诉人未上班期间，上诉人雇佣替工人员费用6600元与上诉人并无直接因果关系，将该费用从生育津贴中扣除无事实和法律依据。因此，上诉人该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的劳动合同中约定的工资包含社会保险个人应承担部分，因此判决何丹返还我方多支付的工资5400元的上诉请求，上诉人并未提供证据证明其向被上诉人发放的工资未扣除个人应当承担的社会保险费，因此，上诉人个该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的撤销其向何丹支付二倍工资差额12557.36元的判决的上诉请求，2017年3月双方第三次签订劳动合同，签订的是固定期限的劳动合同，被上诉人并无证据证明签订固定期限劳动合同而不签订无固定期限劳动合同并非其真实意思表示，也无证据证明双方之间签订固定期限劳动合同时受到了欺诈、胁迫、趁人之危等法定情形，因此，本院认定双方签订固定期限劳动合同系被上诉人的真实意思表示，在这种情况下，被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同二倍工资无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13629号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初13629号民事判决第三项、第四项；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由沈阳中纽科技有限公司负担10元，由何丹负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 王银华审 判 员 贺新发审 判 员 孙晓芳二〇一八年五月十六日法官助理 刘 振书 记 员 谢 媛