贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终1209号上诉人（原审被告）：贵州经纬劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处温泉路12号怡泉居2层。法定代表人：赵润林，系该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈国庆（系该公司员工），男，1964年9月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：葛光权，贵州贵川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：骆诗元，男，1969年2月14日出生，仡佬族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：文婷，贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十一局集团建筑安装工程有限公司，住所地湖北省襄阳市长虹北路3号。法定代表人：唐清明，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张家全（系该公司员工），男，1960年1月30日出生，白族，住湖北省襄樊市樊城区。委托诉讼代理人：林安柱（系该公司员工），男，1990年5月12日出生，汉族，住湖北省云梦县。被上诉人（原审第三人）：舒秉毫，男，1968年8月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人贵州经纬劳务有限公司（以下简称“经纬劳务公司”）因与被上诉人骆诗元、中铁十一局集团建筑安装工程有限公司（以下简称“中铁十一局建筑公司”）、舒秉毫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。经纬劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、证人邓某未出庭作证而采信其证言错误，导致认定事实不清。本案为提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人骆诗元作为木工班组对作业支架的安装有确保安全的责任，自己未尽到安全保障义务，应根据其过错承担主要责任，一审判决应根据双方各自的过错程度分担责任；2、被上诉人骆诗元称在工地受伤，应向具有建筑总包资质的中铁十一局建筑公司主张赔偿，上诉人作为劳务公司未参与劳务且与中铁十一局建筑公司签订补充协议，明确了合同性质和工伤赔偿责任。实际施工人舒秉毫已经垫付医疗等费用35，000元，其差额部分应由舒秉毫与中铁十一局建筑公司承担；3、赔偿金额一审确定过高。上诉人认为精神抚慰金应认定为3，000元较为适宜，鉴定费应由骆诗元自行负担，其余费用由其他被上诉人分担。原审确定的“三期”的具体期限问题，因伤残等级发生变化，故上诉人认为“三期”需要重新鉴定。骆诗元辩称，诉请赔偿金的金额都是按照鉴定意见的期限以及赔偿标准计算，并未过高。“三期”的确定，根据法律规定可以认定到定残前一日，故一审认定的“三期”并未过长。上诉人应当对骆诗元的受伤承担主要责任，被上诉人在提供劳务的过错中已经尽到谨慎义务。一审认定事实清楚，且证据充足。中铁十一局建筑公司辩称，中铁十一局建筑公司与经纬劳务公司签订了建筑工程劳务分包合同，且经纬劳务公司具备相应资质，分包合同合法有效，中铁十一局建筑公司不应当承担任何赔偿责任。骆诗元系经纬劳务公司承包范围内的劳务人员，与经纬劳务公司存在劳务关系，根据最高人民法院的相关司法解释，经纬劳务公司是骆诗元提供劳务受害赔偿的责任主体。舒秉毫辩称，请求二审法院依法判决。骆诗元向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同赔偿原告残疾赔偿金等各项费用共计215，319.67元（其中残疾赔偿金98，318.56元，被扶养人生活费3，322.47元，医疗费2，493元，误工费35，826.22元，住宿伙食补助费3，500元，护理费27，959.42元，营养费21，500元，交通费1，500元，精神损害抚慰金10，000元，鉴定费1，900元，后续治疗费9，000元）；2、诉讼费由被告二人承担。一审法院认定事实：2014年5月9日，被告中铁十一局建筑公司（甲方）与被告经纬劳务公司（乙方）签订《中铁十一局集团建筑安装工程公司建筑工程劳务分包合同》，将多彩贵州城节庆街B、C、D、E组团土建工程分包给被告经纬劳务公司，第三人舒秉毫作为被告经纬劳务公司的代表在该合同上签字。2016年4月2日，原告骆诗元在做工时受伤，送至贵州华夏骨科医院治疗，于2016年5月7日出院，共住院35天。2016年7月20日，由贵州群众律师事务所委托，原告自行至贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费用（内固定器取出）、误工期、护理期、营养期鉴定评定，该鉴定中心出具贵医大司法鉴定中心[2016]临鉴字第3565号法医临床意见书，鉴定意见为：1、骆诗元因外伤致其左股骨粗隆间骨折行内固定术治疗属九级伤残；2、骆诗元左股骨粗隆间骨折处内固定损伤器取出相关费用合计约8，000-9，000元；3、骆诗元因外伤致其左股骨粗隆间骨折行内固定术治疗，其误工期（休息期）评定为180-270日，护理期限评定为90-180日，营养期限评定为90-180日。原告遂起诉来院，提出如前所诉。审理中，原告提交下列证据：1、原被告身份证，证明原被告的主体资格，二被告无异议。2、邓某的调查笔录及其制作的考勤表，证明原告做工时的受伤情况，医疗费的支付情况，考勤表证明原告在此做工。被告经纬劳务公司认为证人应当出庭作证，对该证据不予认可，考勤表是白条，真实性不予认可，考勤表上的名字与原告不是同一个人，被告中铁十一局建筑公司与经纬劳务公司意见一致。3、入院病历、出入院记录、出院发票、鉴定发票，证明原告做工受伤的事实及住院费用37，493元、鉴定费1，900元。被告经纬劳务公司、中铁十一局建筑公司对鉴定费、医疗费的真实性无异议，关联性有异议，住院病历、受伤事实真实性无异议，关联性有异议，不能证明在二被告的工地上受伤。4、贵州医科大学鉴定意见、花溪平桥居委会的证明，证明原告伤残等级9级，以及误工费180-270天、营养90-180天、护理期90-180天。后续治疗费8，000-9，000元，证明原告在贵阳居住，应按城镇标准计算赔偿。被告经纬劳务公司、中铁十一局建筑公司对鉴定报告的真实性无异议，对伤残等级所适用的依据有异议。本案是侵权纠纷，不能适用工伤标准，对后续治疗费的三期鉴定有异议。2015年开始不再区分城镇、农村区别。第三人舒秉毫对原告提交的上述证据认为考勤表是假的，内部承包协议不是真实的，上面的字不是我签的，要求对此笔迹进行鉴定。被告中铁十一局建筑公司向一审法院提交下列证据：1、营业执照、组织机构代码证、法人证明，证明主体资格，原告及被告经纬劳务公司无异议。2、劳务分包合同，证明我公司与被告经纬劳务公司之间存在合同有效的分包合同关系。3、资质证明，证明被告经纬劳务公司具备用人主体资格和相应资质。原告及被告经纬劳务公司无异议。第三人舒秉毫对上述证据无异议。被告经纬劳务公司向一审法院提交下列证据：1、营业执照、组织机构代码证、法人证明，证明主体资格，原告及被告经纬劳务公司无异议。2、劳务分包合同、补充协议、内部承包协议书，证明劳务分包合同证明二被告之间存在形式上的劳务分包关系。补充协议上说明分包合同只是办理手续所用，不作为工程结算及责任承担的依据，并表明工程发生事故与被告经纬劳务公司无关，内部承包协议是舒秉毫个人与被告中铁十一局建筑公司有关系，与经纬劳务公司无关。原告对真实性、关联性无异议，证明目的有异议，经纬劳务公司是合法的用人单位，无论经纬劳务公司与谁签订合同，不能对抗其雇佣的工人。被告中铁十一局建筑公司对真实性无异议，认为合同是有效的。第三人舒秉毫认为经纬劳务公司与中铁十一局建筑公司签订的建设工程施工劳务分包合同上面的签名不是其签的。第三人舒秉毫向一审法院提交下列证据：1、员工安全责任书，证明每个工人都有签字，没有骆诗元这个人。原告认为是为了安全管理需要做出的文件，并不能涵盖所有工人，上面只有24个人。证人邓某属于该项目的工人，已证明事实。第三人舒秉毫提出雇佣的工人都签订了安全责任书，不签订不让其施工的。被告经纬劳务公司、中铁十一局建筑公司无异议。另依被告经纬劳务公司的申请，一审法院委托贵州省人民医院法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所出具[2017]活检鉴字第087号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人骆诗元本次损伤情况评定为十级伤残。原、被告对该鉴定意见无异议。一审法院认为，合法的民事权益应受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中骆诗元在做工时受伤，被告经纬劳务公司以原告受伤地点不明确抗辩，根据原告提交的邓某的证言，证实原告系在被告经纬劳务公司承建的多彩贵州城项目中做工时受伤，第三人舒秉毫提交的证据证实邓某系其工地上的工人，虽被告经纬劳务公司对邓某证言真实性有异议，但未有相关证据证实其主张，故对其辩解一审法院不予采信。被告经纬劳务公司作为工程承包人将工程分包给没有资质的第三人舒秉毫，双方虽签订有内部承包协议，但不能以此对抗第三人。被告经纬劳务公司有过错应承担赔偿责任。被告中铁十一局建筑公司作为发包人，其是与有资质的被告经纬劳务公司签订的合同，无过错不应承担赔偿责任。关于原告的损失范围、标准，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”的规定，对原告诉请的损失，一审法院认定如下：1、原告所诉医疗费2，493元，原告提交的医疗费发票为37，493元，其自诉被告已垫付35，000元，故原告诉请医疗费应为2，493元。2、残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。双方对原告的伤残等级为十级无异议，原告户籍虽在农村，但2015年后在本市花溪区居住而且受伤时是从事非农职业，应当按照城镇居民标准计算赔偿，故原告的赔偿为24，579.64元/年×20×0.1=49，159.28元。3、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残后误工期原告主张从受伤住院之日至定残前一日，因被告对原告所作的三期鉴定并未申请重新鉴定，故一审法院根据鉴定机构出具的期限180-270天取中间值225天，因原告未向一审法院举证其最近三年的平均收入，故原告的误工费可以参照建筑业平均工资42，832元/年计算，即（42，832÷365）×225=26，403.29元。4、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告住院35天×100元=3，500元，原告诉请予以采纳。5、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告主张按照100元/天，结合鉴定结论营养期为90-180天，一审法院取中间值135天，即营养费应为13，500元。6、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告的护理期限经鉴定为90-180天，取中间值135天，按照服务行业每年35，528元支付即35，528÷365×135=13，140.49元。7、精神抚慰金，根据原告的伤残等级，原告诉请赔偿抚慰金10，000元酌情支持5，000元。8、交通费，原告诉请主张1，500元，考虑骆诗元的伤情及必要的合理支出，一审法院酌情支持500元。9、原告诉请的被抚养人生活费，系原告母亲的费用，因原告所提交的证据不能证明其母亲已经丧失劳动能力又无其他生活来源，故该部分诉请属于证据不足，不予支持。10、后续治疗9，000元，一审法院予以支持。11、鉴定费1，900元，系原告因伤实际产生的费用，一审法院予以支持。上述赔偿费用总124，596元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、贵州经纬劳务有限公司在判决生效后十日内赔偿骆诗元各项损失计124，596元；二、驳回骆诗元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，530元，由贵州经纬劳务有限公司承担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为骆诗元因提供劳务受伤，承担责任的主体如何认定；责任比例划分是否合理；精神损害赔偿是否支持过高；骆诗元的护理期、营养期、误工期是否应重新鉴定及第一次伤残鉴定的费用是否应当得到支持。针对骆诗元因提供劳务受伤，承担责任的主体如何认定的问题，中铁十一局建筑公司与经纬劳务公司签订《中铁十一局集团建筑安装工程公司建筑工程劳务分包合同》，根据一、二审庭审质证的劳务分包合同、内部承包协议书、员工安全责任书及庭审笔录等证据，可以确认舒秉毫挂靠经纬劳务公司，为上述合同中B、C、D、E组团的项目实际施工人，骆诗元与证人邓某同为舒秉毫管理的木工班组的雇员，经纬劳务公司、舒秉毫均认可就挂靠关系缴纳了管理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，经纬劳务公司明知道舒秉毫没有相应资质，还将劳务承包给舒秉毫，经纬劳务公司提交的《补充协议》中与中铁十一局建筑公司有关“工地发生任何事故与贵州经纬劳务有限公司无关，由中铁十一局集团有限公司自行和工人协商处理”的约定，违反法律规定，且不能以此作为对抗被侵权人骆诗元的权益，故经纬劳务公司应当与舒秉毫对骆诗元的受伤承担连带责任。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”的规定，骆诗元在一审中并未诉请舒秉毫承担赔偿责任，故一审判决认定由一审被告的经纬劳务公司承担赔偿责任，并无不当。经纬劳务公司可以在承担赔偿责任后，向舒秉毫另行主张权利。针对责任比例划分是否合理的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，二审庭审中，骆诗元自述工地配备了安全帽和安全绳，工地管理人员要求班组自己搭建作业所需木架，事故发生是因木架断裂致骆诗元摔伤。本院认为，由于骆诗元使用的是自制木架，其对木架的安全稳固未尽谨慎义务，应当承担30%的责任，而经纬劳务公司作为雇主，对骆诗元在从事雇佣活动中遭受人身损害应承担70%的责任。一审判决未将责任进行划分，本院予以纠正。针对精神损害赔偿是否支持过高的问题，骆诗元的伤情经司法鉴定意见评定为十级伤残，身体的伤残势必给其精神带来一定的损害，故一审判决结合其伤情酌情支持5，000元，符合案情，并无不当。针对骆诗元的护理期、营养期、误工期是否应重新鉴定及第一次伤残鉴定的费用是否应当得到支持的问题，一审中经纬劳务公司经申请对伤残等级进行重新鉴定，并未要求对护理期、营养期、护理期重新鉴定，且一审判决也是结合骆诗元的伤情对护理期、营养期、误工期进行了折中酌情取值，并无不当，故对经纬劳务公司二审中要求对护理期、营养期、护理期重新鉴定的主张，本院不予支持。关于鉴定费用，由于骆诗元第一次伤残鉴定等级结论未被一审法院采信，故骆诗元单方委托的鉴定费用中关于残疾等级的部分，应当由骆诗元自行承担，一审中认定骆诗元的赔偿费用应为124，596元-700元=123，896元，根据前述认定的责任划分比例，经纬劳务公司应向骆诗元承担赔偿费用88,227.20元[123，896-（123，896-5,000）元×30%]。综上所述，上诉人经纬劳务公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初28号民事判决第二项；二、变更撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初28号民事判决第一项为：贵州经纬劳务有限公司在判决生效后十日内赔偿骆诗元各项损失计88,227.20元；三、驳回骆诗元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，530元，由贵州经纬劳务有限公司负担1，812元，骆诗元负担2，718元；二审案件受理费4，530元，由贵州经纬劳务有限公司承担1，812元，骆诗元负担2，718元。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 符黎音审判员 邹爱玲二〇一八年五月二十一日书记员 谢立桢