浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初151号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人羊波，曾用名羊小弟，男，1992年10月24日出生于海南省瞻州市，汉族，中专文化，无业，住瞻州市。因犯诈骗罪于2013年4月26日被四川省青川县人民法院判处有期徒刑九个月。因本案于2017年3月27日被苍南县公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈继车，浙江望舟律师事务所律师。被告人蔡裕豪，男，1989年8月22日出生于广东省惠东县，汉族，中专文化，无业，住惠东县。因本案于2017年3月27日被苍南县公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人罗爱缘，浙江望舟律师事务所律师。被告人张鸿运，男，1990年6月9日出生于海南省瞻州市，汉族，初中文化，无业，住瞻州市。因本案于2017年3月27日被苍南县公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈亦才，浙江豪江律师事务律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2018]112号起诉书指控被告人羊波、蔡裕豪、张鸿运犯诈骗罪，于2018年2月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄某出庭支持公诉，被告人羊波、蔡裕豪、张鸿运，辩护人陈继车、罗爱缘、陈亦才到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2017年2月份期间，被告人羊波多次利用中奖短信，骗取他人将钱汇入许某名下的四张银行卡，该四张银行卡由被告人羊波委托被告人蔡裕豪在网上购买，被告人蔡裕豪再雇佣被告人张鸿运对四张银行卡进行套现，取款等，最后将取得的钱款存入由被告人羊波控制的简某名下的农业银行卡。另经查明，2017年2月1日至21日期间，许某名下建设银行卡内共汇入74500元、农业银行卡内共汇入29200元、工商银行卡内共汇入34000元、邮政储蓄银行卡内共汇入17200元，合计汇入许某卡内154000元，汇入简某卡内109800元。为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为被告人羊波、蔡裕豪、张鸿运多次骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人羊波系累犯，依法从重处罚。被告人蔡裕豪、张鸿运系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人张鸿运归案后如实供述自己所犯罪行，可从轻处罚。建议本院对被告人羊波判处有期徒刑三年至五年、对被告人蔡裕豪、张鸿运均在有期徒刑二年六个月至三年六个月之间判处。被告人羊波辩称，对起诉书指控的事实和犯罪数额154000元有异议，该154000元包括赌博打进的钱，并不都是电信诈骗赃款；其没有骗杨某、苏某、邓某的钱。其辩护人提出：对傅某、胡某的诈骗事实是承认的；但银行卡内的154000元钱不一定都是诈骗所得，没有相关的被害人陈述，指控犯罪数额为154000元不对；被告人羊波归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人蔡裕豪辩称，其只购买银行卡给羊波，没有参与诈骗。其辩护人提出：对本案的定性无异议；关于犯罪数额，只有2万多元有相应的被害人陈述等证据予以证实，对其余的12多万元，被告人羊波供述有一部分的钱是赌博的钱，本案的银行卡又一直在张鸿运处，卡号只有羊波自己知道，对于12多万元应该不予以认定，本案属数额较大；蔡裕豪系从犯，获利很少，又系初犯、偶犯，参与时间很短，归案后如实供述犯罪行为，应在有期徒刑三年以下量刑。被告人张鸿运对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出：对本案的定性有异议，被告人张鸿运不认识羊波，没有实施诈骗行为，其是在诈骗之后套现，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人张鸿运到案后如实供述自己所犯罪行，可从轻处罚。经审理查明：2017年2月份期间，被告人羊波多次利用中奖短信，骗取他人将钱汇入许某名下的四张银行卡，该四张银行卡由被告人羊波委托被告人蔡裕豪在网上购买，被告人蔡裕豪再雇佣被告人张鸿运对四张银行卡进行套现，取款等，最后将取得的钱款存入由被告人羊波控制的简某名下的农业银行卡内。另经查明，2017年2月1日至21日期间，许某名下建设银行卡内共汇入74500元、农业银行卡内共汇入29200元、工商银行卡内共汇入34000元、邮政储蓄银行卡内共汇入17200元，合计汇入许某卡内154000元，汇入简某卡内109800元。其中，被害人胡某于2017年2月8日被骗向邮政储蓄银行卡内汇款3500元，被害人傅某于2017年2月9日被骗向建设银行卡内汇款16900元，被害人杨某于2017年2月9日被骗向建设银行卡内汇款2500元，被害人邓某于2017年2月10日被骗向建设银行卡内汇款2000元，被害人苏某于2017年2月16日被骗向建设银行卡内汇款3500元.另经查明，案发后，公安机关从简某的银行卡中冻结了赃款135496元。上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：1.被害人傅某的陈述，证实2017年2月9日，其接到诈骗电话，对方以其中奖需交纳运费险、税费为由骗取其16900元，被骗的款项均是通过其支付宝转入账户名为许某的建设银行储蓄卡内（尾号为2869）的事实；2.被害人邓某的陈述，证实2017年2月10日，其接到诈骗电话，对方以其中奖需交纳保证金为由骗取其9000元，其中一笔2000元款项通过其支付宝转入账户名为许某的建设银行卡内（尾号为2869）的事实；3.被害人杨某的陈述，证实2017年2月10日，其接到诈骗电话，对方以其中奖需解冻资金等为由骗取其29500元，其中第7笔、第8笔均是通过存款或者支付宝形式（分别为4000元和2500元）转到尾号为2869的、户名为许某的建设银行卡内事实；4.被害人苏某的陈述，证实2017年2月16日18时许，其接到新歌声栏目组短信，称其被选为场外幸运者，其按对方意思先向尾号为6101的邮政账户支付3500元，向支付宝尾号4598、户名为许某的建设银行卡支付3500元的事实；5.被害人胡某的陈述，证实2017年2月18日18时许，其因接到新歌声栏目组短信，称其场外观众抽奖中奖，其接对方要求向户名为许某的邮政储蓄银行卡转账6000元，尾号为2805的建设银行卡转账9200元的事实；6.证人简某的证言，证实其名下的一张农业银行卡实际上归其表哥羊波控制使用的事实；7.证人李某的证言，证实其从蔡裕豪和他人的聊天记录中发现蔡裕豪从事电信诈骗的违法行为；8.被告人羊波的供述，供认2017年1月份开始，其以网络中奖需交税为由，在电话中冒充栏目组负责人等人员，骗取他人钱款，其与蔡裕豪联系，以10%的佣金为条件，由蔡裕豪负责刷卡转移骗取的资金，其供认只参与起诉书指控的傅某、胡某的诈骗；9.被告人蔡裕豪的供述，供认2016年2－3月份开始，其明知羊波从事电信诈骗犯罪行为，帮助羊波联系张鸿运利用PQS机套取骗来的资金，2017年2月份的一天晚上，蔡裕豪驾车同张鸿运到机上将骗得的资金取出，蔡裕豪分得1000元，张鸿运分得500元的事实；10.被告人张鸿运的供述，供认其明知蔡裕豪从事电信诈骗活动，而在收取手续费后帮助蔡裕豪刷卡套现诈骗所得款项。2017年2月份，张鸿运用蔡裕豪给他的银行卡（卡户名为许某）通过PQS机把钱刷进其自身银行卡中，再取现存到简某的农行卡内的事实；张鸿运强调说明其没有把其他的款项混到套现取现的钱款里面存进银行卡中，也无通过其他方式向蔡裕豪提供的银行卡进行转账；11.辨认笔录，系蔡裕豪与羊波、蔡裕豪与张鸿运之间的相互辨认；12.银行卡资金明细账，证实户名为许某的建行卡（卡号为62×××69）内于2017年2月9日由傅某支付宝转账三笔共计16900元，于次日存款4000元、杨某支付宝转账2500元、邓某支付宝转账2000元；户名为张鸿运的建行卡于次日从ATM取款机记录；户名为简某的农行卡（卡号为62×××71）内于2017年2月10日至18日期间共存入109800元的事实；2017年2月1日至21日期间，许某名下建设银行卡内共汇入74500元、农业银行卡内共汇入29200元、工商银行卡内共汇入34000元、邮政储蓄银行卡内共汇入17200元，合计汇入许某卡内154000元的事实；13.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人张鸿运住处查获扣押银行卡20张、黑色手机一部、刷卡器8只、电脑主机1台、绿卡铁盒2只、钱包1只、POS机1台、白色苹果4S手机1部；在被告人羊波住处查获扣押金某U盘1只、农行U盾1只、杂牌三星手机1部、黑色苹果7手机1部；从被告人蔡裕豪住处查获扣押银行卡7张、小米手机2部、诺基亚手机1部、acer笔记本电脑1台、联想笔记本电脑1台的事实；14.银行监控录像，证实被告人蔡裕豪、张鸿运于2017年2月10日、12日、14日、16日、17日、18日将许某卡内资金取出后存到简某农行卡内，含计109800元的事实；15.刑事判决书，证实被告人羊波因犯诈骗罪于2013年4月26日被四川省青川县人民法院判处有期徒刑九个月，系累犯的事实；16.抓获经过，证实三被告人均系被抓获归案的事实；17.户籍证明，证实三被告人的身份情况。针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：一、关于本案的犯罪数额问题。起诉书指控犯罪数额为154000元，并提供了被告人蔡裕豪、张鸿运的供述，五名被害人的陈述，银行卡资金明细账等证据予以证实。本案在审理过程中，曾就“汇入许某卡上的154000元及汇入简某卡上的109800元能否明确均是电信诈骗所得的赃款”、“许某的卡原存放在蔡裕豪处，能否排除154000元减去109800元后的44200元是蔡裕豪的违法所得”等存疑事实致函公诉机关，要求补充证据材料，但公诉机关未能补充相关证据材料。本院认为，本案尽管只有28400元有相应的被害人胡某、傅某、杨某、邓某、苏某的陈述，但公诉机关提供了被告人蔡裕豪、张鸿运的供述，证实汇入许某卡内的资金均是电信诈骗所得的赃款，且许某的银行卡均是在被告人蔡裕豪、张鸿运身上，另从银行交易明细账中可见2017年2月1日至21日的短短20天内，许某名下银行卡内汇入许多笔数款项，每笔数额一般均是几千元不等，与五被害人的陈述也能相印证，故可以认定被告人羊波委托被告人蔡裕豪在网上购买四张许某名下的银行卡，本意是用于汇存电信诈骗所得款。被告人羊波辩称有赌博赢来的钱，不予采信。但由于被告人蔡裕豪、张鸿运只将其中的109800元汇入由被告人羊波控制的简某银行卡中，其余的44200元依现有证据无法排除系其他款项的可能性，从存疑有利于被告人的角度出发，本案的犯罪数额认定109800元为宜。二、关于被告人张鸿运的定性问题。经查，本案被告人蔡裕豪、张鸿运的供述能印证被告人张鸿运明知蔡裕豪从事电信诈骗活动，而在收取手续费后，仍帮助蔡裕豪刷卡套现诈骗所得款项，其行为符合诈骗罪的构成要件，与其他二被告人一样，均构成诈骗罪。辩护人认为被告人张鸿运构上掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与法不符，不予采纳。本院认为，被告人羊波、蔡裕豪、张鸿运无视国法，以非法占有为目的，多次采取电信诈骗方式骗取他人财物，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人羊波曾因电信诈骗犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人羊波在共同犯罪中是组织者、策划者，起主要作用，系主犯；被告人蔡裕豪受羊波委托在网上购买四张许某名下的银行卡，再雇佣张鸿运对四张银行卡套现，该二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚；又鉴于涉案违法所得已被冻结，被告人蔡裕豪当庭认罪态度较好，被告人张鸿运归案后如实供述犯罪事实，故本院决定对被告人羊波、蔡裕豪从轻处罚，对被告人张鸿运减轻处罚。辩护人从轻、减轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人羊波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月27日起至2021年9月26日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人蔡裕豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月27日起至2020年3月27日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人张鸿运犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月27日起至2019年9月26日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、暂扣于苍南县公安局的违法所得109800元，由该局发还给被害人胡某3500元、傅某16900元、杨某2500元、邓某2000元、苏某3500元，其余款项特查明被害人身份后，发还各被害人。五、随案移送的作案工具银行卡49张、手机7部、刷卡器8只、电脑主机1台、POS机1台、金士顿U盘1只、农行U盾1只、笔记本电脑2台，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  王 勇人民陪审员  李祥凯二〇一八年五月十三日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。