安徽省芜湖市鸠江区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0207民初1027号 原告：钱扬胜，男，1961年12月16日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：张国斌，安徽吉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙锡峰，安徽吉和律师事务所律师。 被告：中煤第三建设（集团）有限责任公司，住所地安徽省宿州市汴河西路215号，统一社会信用代码913413001523400049。 法定代表人：赵士兵，董事长。 委托诉讼代理人：文继要，男，公司员工。 被告：安徽无为经济开发区管理委员会，住所地芜湖市无为县福渡镇城东园区，统一社会信用代码113402177529890426。 法定代表人：刘希水，主任。 委托诉讼代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律所。 被告:芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会，住所地鸠江区政府大院内，统一社会信用代码11340207003012517U。 法定代表人：杨艳，主任。 委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丽，安徽兴皖律师事务所律师。 被告:马鞍山首建建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道300号1号楼，统一社会信用代码91340500150508555F（8-8）。 法定代表人：张马龙，总经理。 委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：花叶好，男，公司员工。 原告钱扬胜与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建）、被告安徽无为经济开发区管理委员会（以下简称无为经开区）、被告芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会（以下简称鸠江住建委）及被告马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称马鞍山首建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年1月17日对本案进行第一次公开审理。原告钱扬胜的委托诉讼代理人张国斌、孙锡峰、被告中煤三建的委托诉讼代理人文继要、被告无为经开区的委托诉讼代理人李福林、被告鸠江住建委的委托诉讼代理人范益民及被告马鞍山首建的委托诉讼代理人袁贤广、花叶好均到庭参加诉讼。后本院于2018年5月18日对本案进行第二次公开审理。原告钱扬胜及其委托诉讼代理人张国斌、被告中煤三建的委托诉讼代理人文继要、被告无为经开区的委托诉讼代理人李福林、被告鸠江住建委的委托诉讼代理人范益民及被告马鞍山首建的委托诉讼代理人袁贤广、花叶好均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钱扬胜向本院提出诉讼请求：1.判令被告中煤三建、被告马鞍山首建连带支付原告工程款15062908.39元（含停窝工损失8354690元），并支付自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止的逾期付款利息；2.判令被告无为经开区、被告鸠江住建委在欠付的工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由四被告承担。诉讼过程中，钱扬胜变更第1项诉讼请求为：判令被告中煤三建、被告马鞍山首建连带支付原告工程款5667373.65元（工程造价26525359.18元+停工索赔1484777.81元+拉管施工费401292.05元+汽柴油材差调价165944.61元-已支付工程款22910000元），并支付自2011年12月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至判决确立给付工程款之日止的逾期付款利息；变更第2项诉讼请求为：判令被告无为经开区、被告鸠江住建委在欠付的工程款范围内承担连带支付责任；变更第3项诉讼请求为：本案的诉讼费及评估费由四被告负担。 事实与理由：2009年12月15日，被告中煤三建接到备案号为2009-421《安徽省建设工程施工招标投标中标通知书》，通知其中标安徽省无为经济开发区二期道路工程V标段，中标价格为33785025元，中标工期为600天（日历天），工程质量标准为合格标准。2010年1月23日，根据中标通知书要求，被告中煤三建与被告无为经开区签订《安徽无为经济开发区二期道路工程V标段施工协议书》，确定工程范围为：道路总长2287.635米范围内的道路工程、交通标志工程、路灯工程、排水工程、桥梁工程等。工程分二期实施，一期工程为路基处理、级配碎石和雨污水管道；二期为路面结构、人行道及路灯、交通信号标识等工程。合同总工期20个月，其中一期9个月，二期11个月。此后，被告中煤三建与被告马鞍山首建签订协议，将涉案工程交由原告实际施工。 2010年3月，该工程开始破土动工，截止2011年1月20日，路基、基层、桥梁、雨污水管道等主要分部均已完工。后因被告无为经开区的土地问题未能解决，涉案工程一直处于停工状态。自2011年4月19日起至2011年12月6日止，原告根据被告无为经开区的要求，分二次将新民路K0+520-K0+970段和K0+031-K0+460段的混凝土路面浇筑结束，此后工程一直停工至今。期间，原告一直催告被告无为经开区拿出解决方案，但被告无为经开区答复工程因行政区划调整可能要做变更，暂时停工待命。因涉案工程中除机动车道、慢车道、人行道交付使用外，其他工程均未完工，故工程项目部的人员一直在现场待命，主要施工机械、临时设施、办公设施、前期购置的钢材及砂石一直停放现场，造成大量损耗，经济损失严重。 2013年3月，涉案工程所在地（二坝镇）因区划调整并入芜湖市鸠江区。2015年4月，被告鸠江住建委和被告无为经开区在鸠江区人民政府和无为县人民政府的见证下，签订二期道路移交协议，二期道路正式由被告鸠江住建委接管。2014年6月10日，被告中煤三建向被告鸠江住建委提交报告，请求办理涉案工程的验收移交工作，并附施工情况汇报及停窝工损失，被告鸠江住建委对此未予答复。2016年1月6日，被告中煤三建再次向被告鸠江住建委提交报告，请求支付工程进度款及停窝工损失，被告鸠江住建委仍未予答复。 原告作为涉案工程的实际施工人，已完成涉案工程量价款为27092595.84元，停窝工损失1484777.81元，共计28577373.65元，被告已经支付22910000元，尚欠5667373.65元未支付。因四被告拖欠工程款的行为严重损害了原告的利益，原告因此提起诉讼，请求法院判如所请。 中煤三建在庭审中辩称：1.请求法院依法驳回原告对我公司诉请。首先，根据《联合投标（施工）协议书》，我公司与马鞍山首建无为分公司是涉案工程的施工合同主体，原告不是合同主体，不具有诉讼主体资格，其无权对我公司提出诉请，且我公司的工程款也一直打入马鞍山首建无为分公司账户。其次，原告即使是涉案工程的实际施工人，也只能要求我公司在与马鞍山首建无为分公司结算后在应付范围内支付部分款额。2.作为涉案工程的施工单位，依据评估报告，无为经开区和鸠江住建委应支付我公司工程款28411429.04元（工程造价款26525359.18元+拉管施工费401292.05元+停工损失1484777.81元），减去我公司收到的工程款24126847元，两被告尚应支付我公司工程款4284582.04元及其相应利息。3、本案诉讼费和评估费由原告承担。 无为经开区辩称：涉案工程的发包人已实际变更，我单位不应承担支付工程款的责任。理由如下：2009年12月15日，我单位通过招投标将涉案工程发包给中煤三建组织施工，双方签订《安徽无为经济开发区二期道路工程V标段施工协议书》。2014年6月5日，因区划调整，涉案工程的发包人由我单位变更为鸠江住建委。根据合同法第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”的规定，自2014年6月5日起，我单位对涉案工程既不享受权利，也不承担义务，而享有权利及承担义务的是鸠江住建委。 鸠江住建委在庭审中辩称：1.涉案工程是2014年6月5日由无为开发区移交给我单位，工程移交前的具体情况我单位不清楚，根据《安徽无为经济开发区二期道路工程V标段施工协议书》可以确定，涉案工程是由无为经开区发包给中煤三建，原告是否是涉案工程的实际施工人、能否成为本案的适格主体由法院依法认定。2.涉案工程移交前产生的工程款、利息及停窝工损失应由无为经开区承担，移交后费用由我单位与无为经开区连带支付。3.涉案工程的工程款应该由我单位及无为经开区与中煤三建按照大合同约定进行结算，而不是与原告进行结算。另外原告提供安徽博华工程咨询有限公司出具的（2017）皖0207评字第004号《安徽无为经济开发区二期道路工程-V标段工程造价鉴定意见书》（补充鉴定意见书）主张柴油、汽油材差调价无合同约定，缺乏事实及法律依据。 马鞍山首建辩称：1.我公司从未参与涉案工程的投标活动，也未委派原告为涉案工程的现场负责人，参与涉案工程的施工。2.根据涉案工程招标文件的规定，我公司不具备承接涉案工程所要求的“市政公用工程施工总承包壹级”资质，因此我公司不可能超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。原告假借我公司无为分公司之名同中煤三建签订的《联合投标（施工）协议书》时间在涉案工程中标之后，是双方恶意串通而补签，根据相关规定，该协议是虚假的、非法的及无效的。3.中煤三建作为央企，理应遵守国家法律法规，但从《联合投标（施工）协议书》内容看，中煤三建与原告就涉案工程的招投标前期运作、资金筹措、风险分担及利益分配均做了严格的约定，说明中煤三建与原告对双方的身份及合作模式完全了解并相互熟悉。工程中标后，中煤三建让原告以我公司无为分公司名义与其补签协议是为了规避内部检查（央企不能将工程项目分包给个人，而分包给分公司也违法），因此，原告及中煤三建应就其违法行为承担相应的法律后果。4.鉴于原告以实际施工人身份挂靠于中煤三建，其对涉案工程的投标活动及组织施工从未向我公司报告和备案，故涉案工程与我公司及无为分公司无关。5.原告作为涉案工程的实际施工人，工程款应当由原告与中煤三建进行结算，根据工程审计总价款扣除已付款，如有欠款应由中煤三建承担付款义务，被告无为经开区及被告鸠江住建委在欠付工程款范围内对原告承担责任。综上，原告申请追加我公司作为被告参加诉讼无事实及法律依据，请求法庭在查明事实的基础上驳回原告对我公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对原告提供的《无为经济开发区二期道路-V标段工程施工合同》、《安徽省建设工程施工招投标中标通知书》、中煤三建无为经济开发区二期道路工程项目部出具的证明及中煤三建提供的《联合投标（施工）协议书》。本院作如下综合认定： 关于原告提供的《无为经济开发区二期道路-V标段工程施工合同》、《安徽省建设工程施工招投标中标通知书》及证明，中煤三建对《无为经济开发区二期道路-V标段工程施工合同》、《安徽省建设工程施工招投标中标通知书》的证明目的有异议，认为涉案工程的实际施工人是马鞍山首建无为分公司，项目经理是易乃星，原告仅是马鞍山首建无为分公司派到涉案工程施工现场的负责人，并非实际施工人。另对证明的真实性有异议，认为公章不是中煤三建所盖，可能是原告自己加盖。中煤三建为支持其质证意见，向本院提供《联合投标（施工）协议书》。 关于对中煤三建提供的《联合投标（施工）协议书》，原告对其合法性有异议，认为联合协议签订的时间在涉案工程中标之后，说明并不存在联合投标问题。施工是原告具体组织，中煤三建仅派出相关人员过来，工资待遇都由原告支付。中煤三建作为央企，故意以这种联合协议来掩盖其违法分包涉案工程的事实，也掩盖了原告作为实际施工人的事实，故该组证据不具有合法性。马鞍山首建质证认为，（1）.该协议名为联合投标（施工），实为未经发包方同意的违法分包，且协议签订的时间在涉案工程中标之后，是原告利用其分公司经理职务擅自与中煤三建恶意串通签订，故该份证据不具有合法性；（2）.该份证据第七条第4款载明的内容与原告提供的中煤三建无为经济开发区二期道路工程项目部出具的证明相一致，足以证明原告是涉案工程的实际施工人。马鞍山首建对涉案工程不知情，也未收到相关工程款，故对该份联合协议不予认可。 对上述四组证据，本院认为：（1）.依据中煤三建提供的《联合投标（施工）协议书》第七条第4项约定，涉案工程的项目部由中煤三建组建，中煤三建对原告提供的涉案工程项目部出具证明的真实性提出异议，但既没提出证据予以佐证，也没对证明上公章的真伪申请鉴定，故本院对其质证意见不予采纳。（2）.中煤三建提供《联合投标（施工）协议书》证明中煤三建及马鞍山首建是涉案工程的联合施工人，但马鞍山首建对此却予以否认，认为是原告假借马鞍山首建无为分公司的名义与中煤三建签订联合施工协议，马鞍山首建并未参与涉案工程的施工，确认原告是涉案工程的实际施工人。马鞍山首建关于实际施工人的确认与原告提供的证明相一致，足以证明原告提供该份证明的内容具有真实性。（3）.根据《联合投标（施工）协议书》第七条第4项“该工程中标签约后，不论由谁施工，均由甲方组建项目部”及第6项“当乙方不能全面履行施工合同，受到业主或者监理的处罚时，甲方将给予乙方处罚，当危及甲方企业信誉时，甲方有权无条件解除乙方施工权，变更施工队伍”的约定可知，涉案工程名为联合施工，实为由中煤三建违法分包，中煤三建并非涉案工程的实际施工人。据此，本院根据原告提供的证明、马鞍山首建关于涉案工程实际施工人的确认及《联合投标（施工）协议书》的相关约定，同时结合涉案工程的全部施工资料均由原告实际持有的事实，认定原告为涉案工程的实际施工人。综上，本院对原告提供的《无为经济开发区二期道路-V标段工程施工合同》、《安徽省建设工程施工招投标中标通知书》及中煤三建无为经济开发区二期道路工程项目部出具的证明的证明力予以认定，对中煤三建提供的《联合投标（施工）协议书》的证明目的不予认定。 2.对原告提供安徽博华工程咨询有限公司出具的（2017）皖0207评字第004号《安徽无为经济开发区二期道路工程-V标段工程造价鉴定意见书》，鸠江住建委提出异议认为，根据其自行委托相关鉴定机构的初审：包括现场测量，同时扣除施工图纸中未明确的部分、无资料或资料不全的部分、签证中结构层重复的部位等工程款，所得结果与鉴定意见书存在差距。本院认为，首先，鸠江住建委自行委托鉴定机构对涉案工程进行现场实测，该实测结果无原建设单位无为经开区、监理单位及施工单位的签字确认，数据缺乏客观真实性；其次，鸠江住建委对《安徽无为经济开发区二期道路工程-V标段工程造价鉴定意见书》的鉴定依据《施工单位、监理单位、建设单位办理的新民路、振兴路完成工程量统计表》并未提出异议。据此，本院对鸠江住建委的鉴定异议不予采纳，对该份证据的证明力予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年，无为经开区通过安徽省招标中心有限公司对开发区二期道路工程Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ、Ⅵ标段施工对外公开招标，中煤三建作为投标单位参与投标。2009年12月15日，中煤三建收到备案号为2009-421的中标通知书，确定其中标范围为开发区二期道路Ⅴ标段，中标价格为33785025元，中标工期600天。2010年1月23日，无为经开区与中煤三建签订《无为经济开发区二期道路-V标段工程施工合同》，合同第一部分协议书约定以下主要内容：1.工程概况：工程名称为安徽无为经济开发区二期道路Ⅴ标段，地点位于无为经济开发区，工程内容为道路工程（含交通标志工程、路灯工程），桩号范围：新民路K0+31-K0+970.678，振兴路K0+31-K1+378.957，总长2287.635米。2.工程承包范围：道路总长2287.635米范围内的道路工程、交通标志工程、路灯工程、排水工程、桥梁工程等。全部工程分二期实施，一期工程为路基处理、级配碎石和雨污水管道；二期工程为路面结构、人行道及路灯、交通信号标识等工程。3.合同工期：合同总工期20个月，其中一期9个月，二期11个月。工程以总监开工令为开工日期，一期工程必须在2010年9月10日前完工，二期工程必须在2011年8月底前完工。4.工程质量标准为合格。5.合同价款为33785025元，其中一期19276199.86元，二期工程12508825.14元，一、二期预留金2000000元。合同第三部分专用条款约定以下主要内容：1.合同价款。（1）.本合同价款采用固定单价合同加部分约定可调方式确定，合同价款的调整方法为合同价±设计变更引起的工程量及相应措施费增减±综合单价引起的费用增减。（2）.市场价格波动引起合同价的调整，仅包括以下二个因素：a.法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；b.工程造价管理部门发布政策性调整（仅针对钢材、水泥）。2.工程款支付。（1）.发包人向承包人预付工程款的时间、金额或者占合同价款总额的比例为：开工令发出后7日内付一期工程合同价的10%，该预付款在进度款中同比例扣回；（2）.工程进度款按建设方代表与监理工程师共同签证的工程月进度统计报表中完成的工作量，在确定工程量后7日内，按报表中完成工程量的70%支付工程价款，每月支付一次。工程进度款累计付到工程合同价款的70%时，停止拨付。工程竣工验收合格六个月后付到工程合同价款的85%，办理完工程决算终审后再付到工程总价款的90%，其余工程款待整个工程保修期满后7日内一次性付清（无息）。3.竣工验收。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收相关规定，向发包人提供完整的价格资料及竣工验收报告，并在验收后10天内，提供4套完整的竣工资料，竣工图须另外提供同等份数的电子文件。 2010年3月17日，原告借用马鞍山首建无为分公司的名义与中煤三建签订《联合投标（施工）协议书》，由中煤三建将中标工程分包给原告实际施工，中煤三建委派易乃星作为项目经理协助原告对涉案工程进行施工管理，工资待遇由原告支付。双方在《联合投标（施工）协议书》中就涉案工程款的结算及支付未作约定。2010年3月，涉案工程开始动工，截止2011年1月19日，除路面混凝土面层、人行道垫层及面层、路面交通设施未做外，道路路基、排水管道、桥梁及水稳层的施工全部结束。自2011年1月20日至2011年4月16日及自2011年5月9日至2011年11月9日，因道路土地审批事项及振兴路规划调整，工程处于停工待令状态。2011年4月17日至2011年5月8日及自2011年11月10日至2011年12月5日，根据无为经开区要求，对新民路K0+520-K0+970段及K0+031-K0+460段浇筑混凝土路面层。自2011年12月6日至2013年3月，因振兴路需要规划调整，工程又处于停工待令状态。 自2013年3月起，因行政区划调整，涉案工程所在地无为县二坝镇并入芜湖市鸠江区，涉案工程也由无为经开区移交给鸠江住建委。2014年6月5日，无为经开区、鸠江住建委、各施工单位、各监理单位及设计勘察单位共同签订《移交协议》，将涉案工程整体移交给鸠江住建委，由无为县人民政府和芜湖市鸠江区人民政府作为见证方在移交协议上签名盖章。此后，中煤三建作为涉案工程的承包方于2014年6月10日向鸠江住建委提交竣工验收报告并要求支付工程款，鸠江住建委一直拖延验收至今，现涉案工程已实际交付使用。 另查明：1.涉案工程自开工至今，无为经开区向中煤三建支付工程款20470000元，鸠江住建委向中煤三建支付工程款2440000元，共计22910000元。钱扬胜以马鞍山首建无为分公司的名义已向中煤三建领取上述工程款。2.马鞍山首建不具备市政公用工程施工总承包壹级资质，其无为分公司已于2017年3月14日被注销。3.案件审理工程中，经钱扬胜申请，本院依法委托安徽博华工程咨询有限公司对涉案工程造价、停工索赔费、拉管施工费、汽柴油材差调价进行鉴定。安徽博华工程咨询有限公司于2017年12月8日及2018年3月27日作出（2017）皖0207评字第004号《工程造价鉴定意见书》及其《补充意见书》，鉴定意见书载明：直接认定部分：鉴定造价1：按《新民路完成工程量统计表》和《振兴路完成工程量统计表》计算造价金额为26525359.18元。鉴定造价2：按图纸工程量计算的造价金额为24788446.58元。单列费用部分：需要法院调查后认定的停工索赔费用金额为1484777.81元。供法院参考适用的拉管施工费用金额为401292.05元。补充意见书载明：造价1：按《新民路完成工程量统计表》和《振兴路完成工程量统计表》计算出的柴油、汽油材差调价金额为165944.61元。造价2：按图纸工程量计算的柴油、汽油材差调价金额为158763.28元。 本院认为：本案争议焦点为：1.钱扬胜能否作为本案的适格主体主张权利；2.涉案工程的工程款如何确定；3.涉案工程余款应由谁支付；4.钱扬胜能否主张逾期付款利息。 针对焦点1，本院认为，根据本院对本案证据的认定，确认钱扬胜为涉案工程的实际施工人。中煤三建主张马鞍山首建无为分公司是实际施工人，并辩称自2011年起至2017年止，中煤三建都将工程款汇到马鞍山首建无为分公司账户上。鉴于中煤三建无证据证明其主张，且工程款的收取方式亦不能改变钱扬胜实际施工人的身份，故本院对中煤三建的抗辩意见不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，钱扬胜作为涉案工程的实际施工人，应为本案的适格主体，有权利向本案的四被告主张欠付的工程款。据此，本院对中煤三建关于原告主体不适格的抗辩意见不予采纳。 针对焦点2，本院认为，安徽博华工程咨询有限公司根据本院委托，对涉案工程按照施工单位、监理单位、建设单位共同签字确认的工程量统计表汇总工程量及图纸工程量为鉴定依据，分别鉴定工程造价为26525359.18元及24788446.58元。钱扬胜及中煤三建主张按实际施工的工程量认定工程造价，而鸠江住建委主张按图纸工程量认定工程造价。本院认为，钱扬胜与中煤三建就涉案工程款的结算及支付方式未作明确约定，故涉案工程款的结算应参照中煤三建与无为经开区签订的《无为经济开发区二期道路-V标段工程施工合同》的约定进行结算。该合同第三部分专用条款第六条23.2约定，本合同价款采用固定单价合同加部分约定可调方式确定，合同价款的调整方法为合同价±设计变更引起的工程量及相应措施费增减±综合单价引起的费用增减。依据该约定，施工单位、监理单位、建设单位共同签字确认的工程量统计表中超出固定单价合同外的部分，应视为设计变更引起的工程量及相应措施费增减部分，属于约定可调的工程款，依法应予以认定。据此，本院对涉案工程的工程造价认定为26525359.18元。拉管施工费用属于合同外增项部分，双方对该部分工程量无异议，鉴于安徽省拉管施工费市场价不够透明，安徽博华工程咨询有限公司本着公平原则，参考《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》（2007年3月）排水册补充定额中拉管工程子目含量等，确定拉管施工费401292.05元较符合客观实际，本院予以认定。关于停工索赔费用，无为经开区及鸠江住建委均认为中煤三建将涉案工程违法分包给不具有施工资质的钱扬胜实际施工，双方形成的合同关系无效，请求法庭对钱扬胜主张的停工索赔费用不予支持。本院认为，中煤三建与无为经开区签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，且符合法律规定，属于有效合同。钱扬胜在中煤三建取得涉案工程后，借用无施工资质的马鞍山首建无为分公司的名义与中煤三建签订《联合投标（施工）协议书》，让中煤三建将涉案工程违法分包给其实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定中煤三建与钱扬胜之间形成的建设工程施工合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，鉴于钱扬胜的停窝工损失并不是自身过错导致，而是由于涉案工程延期造成，包括道路土地审批事项、规划变更等，故钱扬胜有权主张停窝工损失。根据安徽博华工程咨询有限公司出具的涉案工程造价鉴定意见书，本院认定停工索赔费用为1484777.81元。关于柴油、汽油调价费用，本院认为，《无为经济开发区二期道路-V标段工程施工合同》第三部分专用条款第六条23.3.3约定，法律、行政法规和国家有关政策变化导致材料市场价格波动影响合同价格的，属于合同价可调整范畴。因工程用汽柴油不是一般的建筑材料，它属于政府定价或指导价的产品，故依据该条约定，本院对原告主张柴油、汽油调价费用予以支持。根据本院对工程造价的认定理由，结合安徽博华工程咨询有限公司出具的涉案工程（2017）皖0207评字第004号《补充意见书》，本院认定涉案工程柴油、汽油材差调价为165944.61元。综上，本院认定涉案工程款总额为28577373.65元（工程造价26525359.18元+停工索赔1484777.81元+拉管施工费401292.05元+汽柴油材差调价165944.61元）。 针对焦点3，本院认为，中煤三建作为涉案工程的承包人，将工程违法分包给无施工资质的钱扬胜实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方形成的建设工程施工合同无效，现因涉案工程已交付使用，且鸠江住建委及中煤三建均未对涉案工程质量提出异议，故依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，钱扬胜有权要求中煤三建按照约定支付剩余工程款及逾期付款利息。无为经开区于2014年6月5日同鸠江住建委及中煤三建共同签订《移交协议》，将《无为经济开发区二期道路-V标段工程施工合同》的权利义务一并转让给鸠江住建委，依据《中华人民共和国合同法》第八十九条“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定”的规定，鸠江住建委作为涉案工程的新的建设方，承继无为经开区在原施工合同中的权利义务，无为经开区作为原建设方，不再享受合同权利，履行合同义务,故钱扬胜要求无为经开区与鸠江住建委连带承担支付工程款的责任于法无据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因涉案工程已向中煤三建支付工程款22910000元，根据本院对涉案工程款的认定，扣除工程发包方已支付的工程款，鸠江住建委尚欠中煤三建工程款5667373.65元（28577373.65元-22910000元），此款应由鸠江住建委向钱扬胜支付。马鞍山首建既不是涉案工程的发包方，也不是涉案工程的施工方，钱扬胜要求其与中煤三建承担连带责任无事实及法律依据，本院对此不予支持。 针对焦点4，本院认为，中煤三建与钱扬胜之间形成的建设工程施工合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，中煤三建因不能返还基于该合同取得的财产，应当折价补偿，补偿范围应当包含利息。关于逾期付款的利息标准及起算时间问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，因钱扬胜与中煤三建未对欠付工程款的利息计付标准进行约定，故本院对钱扬胜按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张利息予以支持。关于计息的起算时间，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程自2011年12月6日起因规划调整停工，完成的工程已实际交付，未完成的工程已无需施工，故2011年12月6日，可视为工程的实际交付之日。据此，本院对原告主张自2011年12月6日起至判决确定给付工程款之日止的逾期付款利息予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第八十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条及第二十六条之规定，判决如下： 一、被告中煤第三建设（集团）有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告钱扬胜工程款5667373.65元，并支付自2011年12月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付工程款之日止的逾期付款利息； 二、被告芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会在欠付被告中煤第三建设（集团）有限责任公司工程款5667373.65元范围内向原告钱扬胜承担责任； 三、驳回原告钱扬胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51472元，由被告中煤第三建设（集团）有限责任公司负担25736元，被告芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会负担25736元，评估费300000元，由钱扬胜负担100000元，被告中煤第三建设（集团）有限责任公司负担100000元，被告芜湖市鸠江区住房和城乡建设委员会负担100000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  陈旭东 审 判 员  朱海凤 人民陪审员  李双驷 二〇一八年五月二十五日 书 记 员  江宇航 附件：本判决引用的法律和司法解释原文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 二、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。