辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终2842号上诉人（原审原告）：滕越，女，1977年8月17日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：赵拨云，大连市中山区法圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连虾蟹制造有钳人餐饮有限公司，住所地辽宁省大连市中山区明泽街78-7号。法定代表人：彭湃，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘彦东，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙熙婕，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人滕越因与被上诉人大连虾蟹制造有钳人餐饮有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。滕越上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人于2015年12月1日与案外人大连白云物业管理有限公司签订《房地产租赁合同》，约定大连白云物业管理有限公司将位于大连市中山区某街某号锅炉房出租给上诉人作商业用途使用，锅炉房建筑面积139.10平方米。后上诉人开始装修，但租赁的锅炉房近三分之二的面积被被上诉人违法占用，导致上诉人开办的大连市中山区宝源号汽车美容明泽店无法投入使用和对外正常营业。被上诉人的违法行为一直延续至今，上诉人为开办汽车美容店在租房后投入大量资金进行场地清理和装修。一审法院虽认定被上诉人违法占用上诉人房屋，但没有正确确定损失的赔偿范围。上诉人提供了无法正常经营的证据、员工的工资单、员工的证人证言等，证明上诉人未能如期对外营业导致的租金损失、装修损失、营业损失，但一审法院未予支持。大连虾蟹制造有钳人餐饮有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人所述被上诉人违法占用案涉房屋导致其无法正常营业的情况不属实，且占用面积大小有出入。案涉房屋在上诉人与案外人大连白云物业管理有限公司签订租赁协议之前，一直由被上诉人租赁使用。上诉人租用案涉房屋后承诺被上诉人之前使用的厨房保持不变，无偿使用，并出具保证书，故不存在被上诉人违法占用的情形。该部分面积并非上诉人所述的占案涉房屋三分之二的面积，而仅为40平方米左右，且一审时上诉人明确放弃对面积进行测绘，故应以被上诉人主张的面积为准。需要支付租金的起始日期也应从起诉日起算。二、上诉人所遭受的损失系正常的经营风险或自愿行为，不是被上诉人造成的，不存在由被上诉人进行赔偿的基础。三、上诉人主张所谓的劳动者工资的损失，与事实不符。滕越向一审法院起诉请求：被告停止侵害并返还大连市中山区某街某号锅炉房被被告占用的部分房产，赔偿原告房租费及租房装修费等财产损失388,950元（房租费6万元、装修损失14万元、经营损失及员工工资损失188,950元）。一审法院认定事实：2015年12月1日，原告与大连白云物业管理有限公司签订《房地产租赁合同》，大连白云物业管理有限公司将坐落于大连市中山区某街某号锅炉房出租给原告使用，建筑面积139.1平方米，租赁期限预计5年，本合同每年一签，甲乙双方按每年一签合同执行，自2015年12月1日至2016年11月30日止，合同到期仍可继续续签；从2015年12月1日起原告向大连白云物业管理有限公司缴纳租金6万元。2015年11月26日，原告丈夫孙占香出具《保证书》，内容为：我自愿将白云物业所租赁的房屋面积无偿给彭湃、杨委东使用（使用面积标准，是现在虾蟹制造厨房所占面积为标准，不包括库房跟走廊面积）；注：下午另附协议为证。对于上述保证书中注明的”另附协议”，原告主张该协议签订后被被告拿走，原告没有该协议，被告主张该协议并未签订。被告自认自2015年7月开始占用案涉房屋的部分面积，关于被告厨房占用的案涉房屋面积问题，原告主张占用面积为总面积的三分之二92.7平方米，被告主张占用面积约40平方米。本案被告于2016年7月13日收到本案起诉状。一审法院认为，根据原告方出具的保证书，虽然原告同意被告无偿使用厨房占用的案涉租赁房屋部分面积，但并未明确无偿使用具体期限，被告使用过程中，在原告不同意被告继续无偿使用并要求被告退还时，被告应将该房屋退还给原告，故对于原告请求判令被告停止侵害并返还大连市中山区某街某号锅炉房中被被告占用的厨房所占面积房产的诉讼请求，予以支持。关于原告请求判令被告赔偿租金损失6万元的诉讼请求，因被告只是占用原告租赁房屋的一部分，即被告厨房所占面积，不包括库房和走廊面积，一审法院认为被告应按照占用比例赔偿原告的租金损失，原告提出的被告占用的房屋面积为92.7平方米，但未提供证据予以证明，亦明确表示不申请测绘鉴定，故以被告自认占用面积40平方米计算被告的占用比例，进而计算出被告应承担的年租金为17,253.77元（6万元×40平方米÷139.1平方米），故被告应以该年租金标准赔偿原告自原告要求被告返还该房屋之日至实际退还之日的租金损失。因原告未提供证据证明其在本案诉讼前曾要求被告退还占用房屋，故一审法院以被告收到原告要求返还房屋的起诉状之日2016年7月13日，为被告应赔偿原告租金损失的起始日期。关于原告请求法院判令被告赔偿经营损失、装修损失、员工工资损失的诉讼请求，因原告既未提供充分的证据证明损失的实际发生额，也未提供证据证明系被告的原因造成其不能经营，故不予支持。综上所述，一审法院判决：一、被告大连虾蟹制造有钳人餐饮有限公司于判决生效之日起十日内将其占用的大连市中山区明泽街78号锅炉房中被告厨房所占面积腾退给原告滕越；二、被告大连虾蟹制造有钳人餐饮有限公司于判决生效后十日内，按照年租金17,253.77元的标准，赔偿原告滕越自2016年7月13日起至实际腾退占用的大连市中山区某街某号锅炉房中被告厨房所占面积之日止的租金损失；三、驳回原告滕越的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6280元，由原告负担5980元，被告负担300元。本院二审期间，上诉人提交证据1.四张照片，拟证明上诉人租赁的房屋被被上诉人占用了约为三分之二的面积；提交证据2.大连市中山区宝源号汽车美容明泽店的营业执照复印件，拟证明上诉人自2006年起拥有合法的个体工商户资质以及相应的经营范围，未开业的原因是被上诉人占用房屋所致。被上诉人认为证据1无法证明上诉人所述的待证事实；认为证据2是复印件，对其真实性及待证事实均有异议。本院认为，证据1并非测绘报告，且系上诉人单方拍摄，照片的内容不能证明被上诉人所占用的实际房屋面积，本院不予采信；证据2系复印件，无法与原件进行核对，对其真实性存疑，且与上诉人所述的待证事实没有关联性，本院亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为被上诉人应否给付上诉人租金损失6万元、装修损失14万元、经营损失及员工工资损失188,950元。关于上诉人主张的租金一节，上诉人主张被上诉人占用92.7平方米的案涉房屋面积，被上诉人则主张其仅占用其中的40平方米。可见，双方对于被上诉人占用案涉部分房屋的事实没有争议，而是对占用的房屋面积有争议，而占用房屋面积又直接决定被上诉人应给付租金的计算。根据”谁主张谁举证”的原则，上诉人应对其主张的被上诉人占用的房屋面积进行举证证明，但上诉人在一审中并未举证证明，且在一审法院询问其是否就占用房屋面积进行测绘时，上诉人明确表示不申请测绘鉴定，故一审法院以被上诉人自认的占用面积计算相应的租金损失，并无不当。关于上诉人主张的装修损失一节，上诉人对其主张的就案涉房屋进行装修发生费用的数额并未提举证据加以证明，仅凭其提举的照片无法证明装修损失的数额，故对其主张的该笔装修损失，不予支持。关于上诉人主张的营业损失及员工工资损失一节，首先上诉人未举证证明系因被上诉人占用部分房屋导致其未能营业，且被上诉人就占用部分房屋，提举上诉人丈夫准许被上诉人使用的保证书为凭。其次，上诉人在一审中就营业损失申请鉴定，但鉴定机构以上诉人一直未营业、无法提供鉴定营业损失所需的必要材料以及鉴定条件不具备为由两次退回鉴定。再次，上诉人主张被上诉人还应给付自2016年1月至12月期间的工人工资，但上诉人提举的工资表系其单方制作，对于其是否实际给付工资未提举充分的证据证明，况且在未实际营业的情况下，仍连续一年支付工人工资与常理不符。故本院对此亦不予支持。综上所述，滕越的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元（上诉人滕越已预交），由上诉人滕越负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 张萍萍审判员 吕 瑛二〇一八年五月二十五日书记员 杜玉洁