.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}  海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终594号  上诉人（原审原告）：刘齐，男，1962年10月9日出生，汉族，现住云南省西双版纳州景洪市勐泐大道96号世纪新城EC202房。被上诉人（原审被告）：三亚民生旅业有限责任公司海棠湾民生威斯汀度假酒店，住所地海南省三亚市海棠湾镇海北路116号。负责人：方玉东，该酒店总经理。原审第三人：三亚贵则酒店服务有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区中廖村委会下廖小组吉文贵住宅楼。法定代表人：黄礼春，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈帅，海南琼亚律师事务所律师。  上诉人刘齐因与被上诉人三亚民生旅业有限责任公司海棠湾民生威斯汀度假酒店（以下简称威斯汀酒店）、原审第三人三亚贵则酒店服务有限公司（以下简称贵则公司）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初 5875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘齐、原审第三人贵则公司的委托诉讼代理人陈帅到庭参加诉讼。威斯汀酒店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。                                                                                                                                                                  刘齐上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5875号民事判决；2.确认刘齐与威斯汀酒店于2017年1月14日至2017年2月16日期间存在劳动关系；3.判令威斯汀酒店向刘齐支付工资10000元、加班工资8577.38元、经济补偿金4664.35元、赔偿金5000元；4.判令威斯汀酒店向刘齐作出书面赔礼道歉。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，刘齐于2017年1月14日到威斯汀酒店工作，担任刷碗工一职，威斯汀酒店在此期间未与刘齐签订书面劳动合同，且于2017年2月16日无正当理由辞退刘齐，并未支付劳动报酬。该事实有刘齐提供的出入卡、工作牌、考勤表、工作服、录像、照片可证明。一审法院忽略该事实作出错误判决。其次，威斯汀酒店称刘齐是贵则公司派遣到威斯汀酒店工作，但贵则公司明确否认刘齐是其员工，而一审没有任何证据就认定案外人龚某向刘齐发放工资，并认定刘齐不是威斯汀酒店的员工，双方不存在劳动关系错误。威斯汀酒店未出庭应诉，但提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、威斯汀酒店与贵则公司之间属于承揽关系，刘齐是由贵则公司派至威斯汀酒店从事厨房保洁工作，刘齐与威斯汀酒店之间不存在劳动关系。威斯汀酒店与贵则公司签订的《三亚民生旅业有限责任公司海棠湾民生威斯汀度假酒店管事部清洁服务承包合同》（以下简称承包合同）在法律上属于承揽的性质。贵则公司发出的《通知函》已经说明：“根据威斯汀酒店与贵则公司签订的承包合同，威斯汀酒店于2017年1月14日安排员工刘齐至贵则酒店管事部从事清洁工作。请贵则酒店协助做好食宿及工作任务安排。”刘齐是由贵则公司根据双方合同的约定派驻至威斯汀酒店工作的外包人员，双方不存在劳动关系。二、威斯汀酒店按照外包人员处理刘齐在威斯汀酒店的工作关系，刘齐要求确认与威斯汀酒店之间存在劳动关系没有事实和法律依据。因刘齐以外包人员的身份在威斯汀工作，威斯汀酒店仅对刘齐的工作成果履行审查义务。威斯汀酒店按照与贵则公司之间的承揽关系向贵则公司统一支付承包费用，没有与刘齐签订书面劳动合同的义务，更没有向其个人发放工资的义务。因威斯汀酒店与刘齐之间不存在劳动关系，刘齐的工资以及加班费用由谁发放与威斯汀酒店无关，不应由威斯汀酒店承担，故刘齐无权要求威斯汀酒店依据劳动合同关系向其支付工资和加班费。一审认定威斯汀酒店与贵则公司存在承揽关系正确。综上，因威斯汀酒店受承包合同的约束，与贵则公司存在承揽关系，刘齐是贵则公司的派驻人员，非威斯汀酒店的员工，与威斯汀酒店没有劳动关系，双方争议不受《中华人民共和国劳动合同法》调整。威斯汀酒店严格履行承包合同的相关义务，刘齐无权要求威斯汀酒店支付工资和加班费等。  贵则公司述称,其认可一审判决。刘齐由案外人龚某招用并发放工资报酬，因此刘齐与贵则公司没有承揽关系也没有劳动关系。  刘齐向一审法院起诉请求：1.确认刘齐与威斯汀酒店在2017年1月14日至2017年2月26日期间存在劳动关系；2.判令威斯汀酒店向刘齐支付工资10000元、加班工资8577.38元、经济补偿金4664.35元、赔偿金5000元；3.判令威斯汀酒店向刘齐作出书面赔礼道歉。一审法院认定事实：2016年12月17日，威斯汀酒店与贵则公司签订了承包合同，约定威斯汀酒店的厨房清洁工作由贵则公司承包。贵则公司通过案外人龚某招聘刘齐，于2017年1月14日派遣刘齐到威斯汀酒店从事厨房清洁工作。刘齐的工资发放由龚某负责。2017年2月16日，威斯汀酒店以旷工为由辞退刘齐。刘齐于2017年3月向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚市劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：1.刘齐与威斯汀酒店在2017年1月14日至2017年2月16日期间存在劳动关系；2.要求威斯汀酒店支付工资5000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额5000元、延时加班工资1307.58元，休息日加班工资4605.3元及法定节假日加班工资2664.5元；3.要求威斯汀酒店按拖欠工资的25%支付经济补偿金4664.35元及支付违法解除劳动合同赔偿金5000元。三亚市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字[2017]第203号仲裁裁决，驳回刘齐的仲裁请求。刘齐不服，向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是刘齐与威斯汀酒店之间是否存在劳动关系。根据查明的事实，刘齐是贵则公司通过案外人龚某招聘，由贵则公司为履行承包协议而派遣至威斯汀酒店从事厨房保洁工作。威斯汀酒店与贵则公司之间是承揽关系，威斯汀酒店向贵则公司支付承包费，贵则公司再向龚某支付费用，由龚某直接向刘齐发放工资。因此，威斯汀酒店与刘齐之间不存在直接用工关系，刘齐不是威斯汀的员工，双方不存在劳动关系，不受威斯汀酒店的劳动管理。刘齐诉请威斯汀酒店支付工资、加班工资等一系列费用没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：驳回刘齐的全部诉讼请求。本案受理费10元（刘齐已预交），由刘齐负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：一、刘齐与威斯汀酒店之间是否存在劳动关系；二、刘齐诉请威斯汀酒店支付各项费用及赔礼道歉是否有事实及法律依据。关于焦点一。根据本案查明的事实，首先，威斯汀酒店与贵则公司签订承包合同，贵则公司以包工形式承包威斯汀酒店管事部清洁服务工作，威斯汀酒店向贵则公司按月支付承包费，双方之间形成劳务承包合同关系，一审认定双方之间形成承揽合同关系错误，本院予以纠正。其次，刘齐不是由威斯汀酒店招聘，而是由贵则公司通过案外人龚某招聘，并由贵则公司派至威斯汀酒店从事贵则公司承包的清洁服务工作，其工资由龚某直接发放。因此，刘齐虽然在威斯汀酒店从事清洁服务工作，但其与威斯汀酒店未形成劳动关系，双方之间具有劳务派遣用工的某些法律特征。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘齐主张其与威斯汀酒店之间存在劳动关系，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，故一审认定刘齐与威斯汀酒店之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。关于焦点二。如前所述，刘齐与威斯汀酒店之间不存在劳动关系，故刘齐诉请威斯汀酒店向其支付工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金等费用没有事实及法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。本案是劳动争议案件，不是侵权责任纠纷，而赔礼道歉主要适用于人身权受侵害的情形，故刘齐诉请威斯汀酒店赔礼道歉于法无据，本院不予支持。综上所述，刘齐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条而非依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定作出判决，适用法律存在瑕疵，应予纠正，但一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（刘齐已预交），由刘齐负担。本判决为终审判决。