辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终454号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡顺达智能自动化工程股份有限公司，住所地：江苏省无锡市惠山区无锡惠山经济开发区阳山配套区陆中南路**。法定代表人：高建飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：涂汉民，江苏金匮律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐东辉，江苏金匮律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁海龙重工股份有限公司，住所地，住所地：辽宁省鞍山市立山区铁塔路**iv>法定代表人：许会忱，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙健，北京市盈科律师事务所律师。上诉人无锡顺达智能自动化工程股份有限公司（以下简称顺达公司）因与被上诉人辽宁海龙重工股份有限公司（以下简称海龙公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市中级人民法院(2014)鞍民三初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。顺达公司的委托诉讼代理人涂汉民、徐东辉，海龙公司的委托诉讼代理人孙健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺达公司上诉请求:一、撤销原判，依法改判，支持顺达公司原审诉讼请求并驳回海龙公司的诉讼请求。二、一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、顺达公司一次性催讨支付全部剩余价款210万元、并且以92万元为基数追究海龙公司逾期付款责任的诉讼请求依法有据。1、海龙公司拖欠顺达公司已到期价款92万元无可争议。顺达公司已经交货，但海龙公司预付款少付3.5万元、到货后应付的88.5万元分文未支付，所以拖欠到期款项92万元无可争议，该金额超过了合同总价款的31%。2、合同法第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。定作合同这种有偿合同也是从买卖合同中分化出来的，定作合同与买卖合同的差异主要在于标的物的规格型号技术参数等内容的确定、生产和交货环节，在分期支付价款这种可替代的金钱义务方面和买卖合同并无差异，完全可以参照买卖合同中相关规定，司法实践中也都是参照买卖合同执行的。3、买卖合同章节中第一百六十七条第一款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”。鉴于海龙公司拖欠到期价款超过了全部价款的五分之一，海龙公司就应该丧失对价款进行分期支付的预期利益，而应该根据出卖人的主张支付全部剩余价款。顺达公司认为，原审法院以本案属于承揽合同为由，认为在支付价款方面不能参照买卖合同的相关规定，完全是故意对法律的曲解。4、对于海龙公司已到期但未能支付的价款92万元，顺达公司有权要求其自违约之日起按同期同类贷款逾期罚息的标准赔偿损失，相关的法律依据是最高人民法院针对买卖合同的司法解释。应该说，在审判实践中，该司法解释的内容实际适用于绝大部分的有偿合同，完全不局限于买卖合同。5、顺达公司在产品已经制作完成但海龙公司未足额付预付款的情况下，不交货会占用自己生产场地、其他生产业务无法开展，所以仍然予以交货；在货物全部到海龙公司厂区但海龙公司未付款的情况下，避免因货物散乱堆放而产生零部件缺失、今后继续安装会遇到困难并增加成本，所以将流水线安装完成的行为是一种避免损失扩大、减少交易风险的行为，也是符合合同法第一百一十九条第一款的规定（一方违约时对方应采取适当措施防止损失扩大）的行为，不代表对海龙公司逾期付款行为的谅解，更不是以行为默许了付款期限的变更。按照原审法院所持的顺达公司未收款就安装行为是对付款期限变更的观点，在遇到持刀歹徒的威逼时，如果受害人自己从钱包把钱财拿出来给他，就表明受害人是自愿给对方钱的，对方不构成抢劫犯罪，对方不用受法律追究了。二、顺达公司所交付的设备不存在严重质量问题，顺达公司不应承担产品质量责任。1、顺达公司将设备交付给海龙公司后，对设备进行了安装调试，基本满足了海龙公司的使用要求。但是，海龙公司为了逃避其到期付款义务，拒绝进行验收，也拒绝签署能够直接证明设备已经验收合格的书面凭证，却又将设备实际投入大批量的使用之中，导致大量的易损件损坏，部分零部件因野蛮操作而损坏。现在标的物的质量状况已经是在海龙公司使用2年多来（从2013年1月到2015年7月）的质量状况。2、海龙公司在付款方面严重违反合同的约定，顺达公司拥有后履行抗辩权，有权拒绝继续调试及维修、售后服务。海龙公司严重违反合同约定，连第一笔款88.5万元预付款都还差3.5万元；在顺达公司已交付了全部合同标的物没有任何争议的情况下，设备到达时应支付的30%分文未付。由于海龙公司付款严重违约，顺达公司有权根据合同法第六十七条的规定，行使后履行抗辩权，拒绝履行后续的安装调试和售后服务义务，直到海龙公司履行了相关的付款义务时止。3、鉴定报告不能作为标的物质量不合格的证据。（1）鞍山市立山区法院超标的立案，受理程序违法，由此而启动的鉴定程序也当然违法，鉴定结论不能作为证据使用。鞍山市立山区法院超过诉讼标的进行立案，属于程序不合法，顺达公司已提出过级别管辖异议、要求移送鞍山市中级法院合并审理，后来并为此提起过上诉，在鞍山市中级法院不支持顺达公司上诉后，顺达公司还向辽宁省高级法院申请过再审。在鞍山市立山区法院开庭审理时，顺达公司也当庭提出：该区法院无权审理一方当事人为外地时、标的额超过200万元的案件、应移送鞍山市中级法院合并审理。由于鞍山市立山区法院受理程序违法，后续所启动的鉴定程序当然也违法，由此而获得的鉴定报告也不属于合法证据，不能作为证据使用。（2）据顺达公司了解，海龙公司因产品转型，2012年所定作的生产线不再需要，所以为了达到退货退款的目的，不排除其恶意破坏、造成质量不合格假相的可能性。（3）合同应该全面履行。海龙公司应该先按合同的约定支付到期款项，顺达公司收到款项再进行调试维护，将设备应有的性能发挥出来。在设备性能得以发挥之后，如海龙公司认为仍然不符合合同的约定，才能进行申请鉴定。本案中海龙公司有两批到期款项都未支付的情况下，设备还没有进入真正发挥性能的状态，还不能启动鉴定程序，鉴定也不能反映出设备应有的性能状态。（4）开始鉴定前标的物已经投入使用2年多，鉴定前没有经过充分的调试、调整、维修等恢复质量状况的必要措施，不符合启动鉴定的条件，鉴定结论也不能反映出2012年交付时的真实质量状态。当然，顺达公司在鉴定前拒绝对标的物进行调试、调整、维修等行为，也是在海龙公司严重拖欠到期款项拒不纠正的情况下行使后履行抗辩权的正当行为，顺达公司不应因此而承担任何不利后果。（5）虽然鉴定报告上指出了标的物现在存在一些问题，但顺达公司认为完全没有到“无法实现合同目的”的程度。只要海龙公司能够按约付款，顺达公司在收款之后完全有能力将设备维修调整到合同及技术协议所约定的质量状态。对于被海龙公司损坏的易损件更换和整体更新改造的费用，海龙公司应该按实支付价款。公司答辩称：一、本案装配线合同性质为承揽合同。不不是定作合同。海龙公司与顺达公司于2012年5月21日签订了《辽宁海龙重工股份有限公司抓钢机总装车间装配线合同书》（以下简称《装配线合同》），于2012年4月26日先签订了与《装配线合同》配套的《抓钢机装配线技术协议》（以下简称《技术协议》）。海龙公司为合同甲方，顺达公司为合同乙方。《装配线合同》第一条第1项约定：“本合同总造价：人民币大写贰佰玖拾伍万元整（小写：2,950,000元），该套设备价格为交钥匙工程（乙方完成项目的设计、制造、安装、调试、培训全部合格，达到有关技术协议及合同要求，双方验收合格后交甲方，保证甲方能够正常使用）的总费用。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”定作合同仅是承揽合同的一类。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是能满足一定工作要求的劳务成果。本案中，根据装配线合同和技术协议的约定，顺达公司的合同义务不但需为海龙公司设计、制造上车线、下车线和总装线三条生产线的零配件，还需在海龙公司厂房内安装生产线，安装完毕后需调试生产线，调试正常后，为海龙公司培训员工正常操作生产线，最后双方进行验收，验收合格，视为顺达公司交付合格的工作成果，而且需在一年的质保期内承担质保义务。定作合同只是受托人向委托人交付定作的产品，不能涵盖本案顺达公司的安装、调试、培训、验收、质保等全部合同义务。本案合同标的即生产线的特殊性和专业性，决定了顺达公司的合同义务，也决定了本案合同性质属于承揽合同。二、顺达公司对海龙公司少付预付款3.5万元和未付到货款88.5万元不但未提异议、未催款，反以其实际履行行为认可了海龙公司对付款期限的变更。《装配线合同》第二条第1项约定“合同签订后10个工作日内，由甲方（海龙公司）向乙方（顺达公司）支付合同总价款的30%作为预付款。”第二条第2项约定“乙方（顺达公司）设备全部运到甲方（海龙公司）公司时，甲方再支付合同总价款的30%。”第二条第4项约定：“所有款项的支付方式均为承兑汇票。”海龙公司于2012年5月28日以承兑汇票方式支付了85万元预付款，比约定的预付款少了3.5万元。顺达公司对此未提出异议，并于2012年6月24日向海龙公司发出工作联络单，要求海龙公司到顺达公司进行设备和配件出厂前验收，海龙公司于2012年7月22日到顺达公司进行出厂前验收后，顺达公司实际发货。顺达公司在两个多月的期间内未提出异议，且以实际发函、组织出厂验收、发货之行为认可海龙公司预付款少付3.5万元。因顺达公司发至海龙公司现场的设备和配件存在质量问题，且未将全部设备及配件一次性发到海龙公司现场，海龙公司暂未支付到货款。顺达公司不但对未付到货款未提出异议，且于2012年8月22日开始施工，开始施工后仍配件陆续到达海龙公司生产线现场，于2013年1月14日安装完毕，直到顺达公司于2014年3月10日利用作废的合同在无锡惠山区法院起诉前，顺达公司对此均未提出异议、未催款。顺达公司以其实际行为认可海龙公司未付当期到货款。顺达公司在上诉状中举“歹徒持刀抢劫，被害人交付钱包”之例，以证明顺达公司未提异议、未催款，不能认定为对海龙公司未足额支付预付款、未支付到货款的认可。两者显然不可类比，本案中，双方遵行平等自愿的合同原则，海龙公司从未且也无能力胁迫顺达公司不许提出异议、不能催款，而歹徒持刀抢劫被害人，被害人掏出钱包是受到人身和财产安全之威胁，并非平等自愿。三、因顺达公司交付的抓钢机生产线存在严重质量问题，不能实现使用性能，顺达公司不但无权要求海龙公司支付未付货款，反应退还已付货款并拆除生产线。三条生产线于2013年1月14日安装结束，双方在调试过程中，发现三条生产线均存在严重质量问题：上车线光电开关、行程开关限位不准确、工件不水平；下车线的翻转机不同心不同步，夹紧装置固定不可靠，不能起重和翻转、工件在线上不能正常行走；合装线的电机和履链无法带动整体抓钢机行进、捆履链机不能工作、合装线不能正常启动、工件存在刮碰；以及电机漏油、钢板强度不足、开关失灵等质量问题。2013年12月27日，海龙公司就生产线存在的问题向顺达公司发函要求出具整改方案，顺达公司回函后不能实质性解决质量问题，导致三条生产线至今无法使用。沈阳产品质量司法鉴定中心于2015年7月24日出具（2015）沈质鉴字第015号《司法鉴定意见书》，对涉案三条生产线出具了“不能满足使用性能”、“未能正常运转”的鉴定意见。实际上，涉诉生产线存在的质量问题已不能维修调试正常，只能全部拆除更换。在顺达公司交付的生产线不具备使用性能，不达海龙公司合同目的的情况下，因顺达公司提供的生产线已不具备维修调试的基础，顺达公司以后履行抗辩权为依据，要求海龙公司先付款，顺达公司再维修调试生产线的主张，已丧失事实依据，不具备适用后履行抗辩权的事实基础。涉诉生产线应加工的设备轻则30吨以上，重则达60吨，生产线安装完毕后，调试期间拟加工设备在生产线上不能正常运行，导致海龙公司无法投入生产使用，何谈大批量生产？海龙公司至今主营产品仍是抓料机、拆炉机，未发生变化，两种主营产品均需要使用生产线，在无生产线的情况下，靠厂房吊车由工人手工翻转运输，生产效率非常低。顺达公司一边说海龙公司产品转型不需使用生产线，一边又说海龙公司对生产线大批量使用，这两种说法本身即互相矛盾。四、顺达公司以合同法第167条为依据要求海龙公司支付全部未付合同款210万元和利息，法律适用错误。合同法第167条在合同法第九章买卖合同之下，其内容为“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人有权要求买受人支付全部价款或者解除合同。”该规定适用于买卖合同下，卖方向买方交付货物，买受人分期付款的情形。本案合同属于承揽合同，双方应按合同约定支付合同款。双方在《装配线合同》第二条明确约定了预付款、到货款、验收款和质保金的四期支付方式，顺达公司未就生产线调试正常，更未通过验收，无权利要求海龙公司支付第三笔30%合同款，质保期未满无权利要求海龙公司支付10%质保金，合同法第167条的规定不适用于本案。五、本案鉴定报告合法有效。本案鉴定机构为沈阳产品质量司法鉴定中心，司法鉴定许可证号为：210106014，具备法定鉴定资质。鉴定人董某、张某、王某，均具备司法鉴定人资质，执业证号请见鉴定报告尾页。本案鉴定程序合法有效，经海龙公司向受案法院鞍山市立山区法院申请，立山法院交由鞍山市中院技术处摇号确定鉴定机构，鉴定机构鉴定前通知顺达公司对涉诉生产线进行维修调试，但顺达公司未调试，鉴定时，除鉴定人外，鞍山中院、立山法院、海龙公司和顺达公司（杨年新）均派人员在场。综上，一审判决事实认定清楚无遗漏、法律适用正确，说理论证充分，判决结果公正。顺达公司向一审法院起诉请求：1、判令海龙公司立即支付定作合同价款210万元并赔偿损失129,265元（以92万元为基数，从2012年7月27日起算，按同期银行贷款逾期罚息的标准6.15%×150%为依据，计算到判决确定的支付之日，到起诉之日为129,265元）；2、案件受理费由海龙公司承担。海龙公司向一审法院反诉请求：1、判令解除海龙公司与顺达公司签订的《装配线合同》及《抓钢机装配线技术协议》；2、判令顺达公司返还海龙公司已支付的85万元工程预付款，及以该工程预付款为本金，自2012年5月29日起到该工程预付款返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、判令顺达公司拆除其安装的装配线（上车线、下车线、合装线），并从海龙公司厂区运走，自行承担费用，如顺达公司未能在指定期限内拆除并运回，则由海龙公司安排代为拆除和保管，由顺达公司承担拆除费用和保管费用；4、判令顺达公司按每延迟一日支付合同总价款的0.5‰计算违约金，自2012年10月7日起至2014年4月13日延迟554天，违约金共计163.43万元支付给海龙公司；5、由顺达公司承担本案诉讼费用以及评估费2万元。一审法院认定事实：2012年4月26日，海龙公司与顺达公司签订《技术协议》一份，同年5月21日，双方又签订《装配线合同》一份，与前述的《技术协议》相配套。《装配线合同》第一条第1项约定：本合同总造价295万元，该套设备价格为交钥匙工程（顺达公司完成项目的设计、制造、安装、调试、培训全部合格，达到有关技术协议及合同要求，双方验收合格后交给海龙公司，保证海龙公司能够正常使用）的总费用。第二条合同付款条件及方式第1项约定，合同签订后10个工作日内，由海龙公司向顺达公司支付合同总价款的30%作为预付款；第2项约定，顺达公司设备全部到达海龙公司时再支付合同总价款的30%；第3项约定，顺达公司完成设备的现场安装调试并经验收合格后，海龙公司再支付合同总价款30%。其余10%作为质量保证金，验收合格满一年后支付。第三条双方责任及违约责任中关于双方责任约定，海龙公司责任：（1）海龙公司应为顺达公司在海龙公司施工提供便利条件，提供正常的水、油、电、气等能源供应以及相关的配合，费用由顺达公司承担，工程验收时结算，费用交给海龙公司；（2）设备安装时位置的确定。顺达公司的责任：（1）负责设备的制造、安装调试，第3项约定：（1）总工期从合同签订之日起，共计90天。a合同生效后45天内全部货物到海龙公司车间;b设备安装调试必须在海龙公司认可具备安装条件后45天内完成。关于迟延交付和赔偿责任约定，1、如顺达公司不能按期交货、按期安装调试，每迟延一日按合同的总价款的0.5‰支付违约金给海龙公司。2、如由于海龙公司原因造成延误，总工期顺延。关于违约责任约定，1、在履行合同过程中，如顺达公司遇不可抗力的情况时，应及时以书面形式将拖延的事实，可能拖延的时间和原因通知海龙公司，海龙公司在收到顺达公司的通知后尽快对情况进行评价并确定是否采取相应的措施。2、由双方任何一方责任造成违约，双方进行和解，调解不成应向海龙公司所在地法院起诉。第四条设备质量及验收约定，关于设备质量，1、顺达公司提供的设备应严格按照国家规范标准及本合同和技术协议的规定进行设计、制作、运输、安装及验收；2、顺达公司提供的设备符合国家标准规定的要求，设备的品质、规格、性能、技术等必须符合技术协议和本合同的具体要求。关于设备验收，1、验收依据：技术协议、会签图、相关的企业标准和国家标准；2、终验收：顺达公司将设备安装、调试、试运行合格后，由双方参加的根据合同及技术要求规定进行验收、并应经过生产，合格后视为最终验收。若海龙公司在调试合格后一个月不能安排生产为验收合格。第五条异议的期限和质量保证期约定，1、质量保证期为验收合格后一年。三包期后，顺达公司应保证对设备维修的技术指导和配件供应；2、海龙公司提出质量异议，应在发现质量异议之日起一周内以书面形式提出；3、顺达公司接到海龙公司书面异议后24小时内到海龙公司现场处理，如有特殊情况双方可进行协商。该合同签订后，海龙公司于2012年5月28日向顺达公司付款85万元，少支付3.5万元。同年6月24日，顺达公司传真给海龙公司一份工作联络单，主要内容是：为海龙公司设计制作的抓钢机总装车间装配线项目，在2012年5月21日确定合同后，我司就开始对所有合同内容要求进行制造，现已全部制作完成，按合同要求45天交货给海龙公司，为此我司今天正式通知贵司速派相关人员到我司厂部进行部件清点，并对相关部件进行出厂前验收，以便我司组织车辆进行发货和进一步工程进度安排。次日，海龙公司向顺达公司回复，6月28日-7月10日派人过去验收。2012年7月22日，海龙公司派人到顺达公司验收，并向顺达公司出具“关于装配生产线整改意见”。2015年8月15日，顺达公司给海龙公司发出一份工作联络单，主要内容是：关于贵司定于8月20日要求我司进场安装，但在8月12日，我司杨经理到现场观察，基础还没有完工，不具备进场安装条件，为此要求贵司重新确定进场日期，以便我司可以安排安装人员，还有建议两点：一、因贵厂房比路面底，要求基础二头机坑内做排水坑在原有坝基往下加深80cm，二、气管管路可以在园土完成后浇水泥之前放下去，一次性浇水泥，这样不要重新开挖节约时间。海龙公司对于该工作联络单不予认可，理由是没有收到。同年8月16日，海龙公司给顺达公司的杨经理一份公函，内容是：我司在8月16日召开生产线施工进度会。定于8月20日下车线完工，8月22日合装线完工，8月25日上装线完工，请到时派人到现场检查、验收、施工安装。2013年1月14日生产线安装完毕，双方经办人在安装完工单上签字，从该安装完工单上看，现场安装时间是2012年8月22日，安装的具体情况是一、抓钢机装配线已安装完工；二、下车线翻转机经过改进现在可以工作；三、上车线可以运行试车；四、合装线试车运行；五、三条生产线待验收。2013年3月3日，双方在抓钢机装配线项目移交清单上签字。同时，顺达公司对海龙公司的操作人员进行了操作培训。在2013年12月27日，海龙公司就三条生产线存在的问题给顺达公司出具整改方案，顺达公司的答复是：一、由于近期我司派不出相关人员，但以上问题我司承诺，过春节后第一时间组织人员前来整改；二、现进年关，请贵司想办法解决进场款一事。截至顺达公司诉讼之日，顺达公司未举证证明已到海龙公司整改的证据；海龙公司亦未给付顺达公司进场款。2014年3月10日，顺达公司将海龙公司诉至无锡市惠山区人民法院，请求判令1、海龙公司立即支付定作合同价款210万元并赔偿损失129,265元（以92万元为基数，从2012年7月27日起算，按同期银行贷款逾期罚息的标准6.15%×150%为依据，计算到判决确定的支付之日，到起诉之日为129,265元）；2、案件受理费由海龙公司承担。因海龙公司提出管辖权异议，惠山区人民法院于2014年7月1日将该案移送至一审法院。2014年4月21日，海龙公司以顺达公司为被告诉至鞍山市立山区人民法院，请求确认海龙公司与顺达公司签订的合同无效及顺达公司提供的设备不合格。立山区法院在审理期间，海龙公司申请对三条生产线产品质量进行鉴定。经鞍山市中级人民法院技术处摇号委托沈阳产品质量司法鉴定中心进行鉴定，根据该鉴定报告记载，鉴定之前，沈阳产品质量司法鉴定中心已经电话通知顺达公司对生产线进行调整、维护。顺达公司没有派人对生产线调整、维护。目前，生产线未使用。鉴定意见：1、下车线上放置工件后，不能在线上正常行走，存在质量缺陷，不能实现使用性能；目前翻转机的两侧夹紧装置、翻转角度及运行高度存在故障；未能正常运转；2、上车线工件放置在工位支架上不水平，存在质量缺陷，不能满足使用性能；3、合装线控制电气存在故障，未能正常启动，存在故障，未能正常运转；合装线承载工件运行有卡组，存在质量缺陷，不满足使用性能；捆带机运行时与工件有卡阻、碰撞，存在质量缺陷，不能实现使用性能；合装线下车地坑平台强度不够，存在质量缺陷。不能满足使用性能。该生产线存在以上故障，影响正常使用；存在以上质量缺陷，不能实现或满足使用性能，不符合《装配线合同》规定的使用要求以及《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定。该生产线电控装置的配套件供应商（品牌）选用，有一部分不符合《装配线合同》规定。2015年9月15日，海龙公司以该案与一审法院受理的顺达公司起诉海龙公司承揽合同纠纷一案系基于同一合同、同一事实所引起的为由向立山区人民法院提出撤诉申请。2015年9月23日该院作出（2014）立民三初字第43号民事裁定，准许海龙公司撤回对顺达公司的起诉。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。顺达公司与海龙公司签订的《装配线合同》及《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当认真遵守履行，一方违约，应向另一方承担相应的违约责任。关于本诉问题。双方争议焦点是海龙公司应否给付顺达公司定作款以及顺达公司的产品质量是否合格。从双方合同约定看，海龙公司应于合同签订后的10日内，向顺达公司支付总价款295万元的30%，即88.5万元，海龙公司实际给付85万元，少支付3.5万元。但顺达公司对此未提出异议，并函告海龙公司来顺达公司进行发货前的验收工作。说明顺达公司同意了海龙公司的延期付款。海龙公司于2012年7月22日到顺达公司进行发货前的设备验收，同年8月20日，顺达公司将用于安装的设备运抵海龙公司安装现场。按双方合同约定，此时，海龙公司应再给付顺达公司88.5万元，海龙公司未付，顺达公司亦未举证证明向海龙公司催要此款，并开始履行安装、调试工作。说明顺达公司对海龙公司未给付当期货款行为认可。2013年1月14日安装完工，三条生产线待验收。至顺达公司诉讼之日，未能提交三条生产线验收合格报告。按合同“顺达公司完成设备的现场安装调试并终验收合格后，海龙公司再支付合同总价款30%”的约定，因双方未进行终验收，顺达公司无权向海龙公司主张该期的定作款，又因双方系承揽合同纠纷，顺达公司主张按《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同”规定，向海龙公司主张全部定作款不当。综上，海龙公司按照合同约定应给付顺达公司的定作款为92万元（第一期的3.5万元和第二期的88.5万元）。关于海龙公司辩称顺达公司制造、安装、调试的抓纲机生产线质量不合格、安装调试逾期，其已反诉要求解除合同，无义务支付未付款一节。根据沈阳产品质量司法鉴定中心的鉴定意见，抓钢机生产线“存在故障，影响正常使用”、“存在质量缺陷、不能实现或满足使用性能”，再根据2013年12月27日海龙公司给顺达公司的“整改车间上车线、下车线、合装线现存在的问题整改方案”看，顺达公司未举证证明已对该生产线进行整改并进行终验收的证据。双方合同签订的时间是2012年5月21日，合同签订后的10个工作日内海龙公司给付预付款88.5万元，海龙公司只给付85万元，少支付3.5万元，对此，顺达公司未提出异议，应视为同意海龙公司延期付款。按双方合同约定，顺达公司的安装设备到达海龙公司的时间应是“合同生效后45天内”，即应为2012年7月6日。但因海龙公司派到顺达公司进行发货前验收的时间是同年7月22日，已超过双方约定时间，对此，双方均未提出异议，亦应视为双方同意对设备到达海龙公司的时间进行变更。根据2013年1月14日双方签署的安装完工单，双方认可的进场日期是2012年8月22日，顺达公司应在45天即同年10月6日内安装调试完毕，但顺达公司安装完工的时间是2013年1月14日。鉴于顺达公司为海龙公司定作安装的抓钢机生产线存在质量问题，不能达到合同目的，海龙公司不予支付定作款，并不违反法律规定。故顺达公司诉请海龙公司给付剩余价款及相应利息的诉讼请求，该院不予支持。海龙公司的辩解，理由正当，该院予以采信。关于海龙公司反诉问题。双方争议焦点是顺达公司是否应当返还85万元预付款以及是否应当承担延期交工的违约金问题。关于海龙公司反诉请求解除与顺达公司的《装配线合同书》及《技术协议》一节。顺达公司为海龙公司定作安装的生产线已经司法鉴定部门鉴定为不合格产品，不能实现海龙公司订立合同的目的，海龙公司诉请解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同“（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的”的规定。故海龙公司的此节反诉请求，该院予以支持。关于海龙公司反诉请求顺达公司返还85万元预付款及自2012年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息一节。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，顺达公司应将已收取的85万元预付款返还给海龙公司，但给付利息的时间应自海龙公司向该院提起反诉之日即2015年10月21日起算利息。故对海龙公司反诉请求顺达公司返还85万元预付款的诉讼请求，该院予以支持，对海龙公司诉请自2012年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息的诉讼请求，该院不予支持。关于海龙公司反诉请求顺达公司将已安装的生产线拆除、移走，费用自负，以及如海龙公司负责拆除和保管，费用由顺达公司承担一节。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，海龙公司的诉请符合法律规定，但应给顺达公司一个合理期限，在合理期限内，顺达公司未将案涉的装配线拆除、移走，海龙公司才可以进行拆除，由此产生的费用由顺达公司承担。故对海龙公司的此节诉讼请求，该院予以支持。关于海龙公司反诉顺达公司按每延迟一日支付合同总价款的0.5‰的违约金，自2012年10月7日起至2014年4月13日延迟554天的违约金163.43万元一节。因海龙公司拖延到顺达公司进行出厂前的验收、安装时海龙公司的基础工作未达到安装条件，导致约定的工期顺延。顺达公司于2012年8月22日进场安装至2013年1月14日双方签署安装完工单，虽然超过双方约定的45天安装时间，但造成顺达公司延期交工的责任不能全部归责于顺达公司。故海龙公司的此节反诉请求，该院不予支持。关于顺达公司辩称海龙公司在付款方面严重违反合同约定，顺达公司享有后履行抗辩权、有权主张全部合同价款一节。如前所述，海龙公司在合同签订后少付的3.5万元、安装设备到海龙公司后，海龙公司未支付当期进度款的行为，因顺达公司未及时主张，且以其安装调试的行为默许了付款期限的变更。在顺达公司安装调试合格后，海龙公司应再支付总价款的30%，但顺达公司安装调试后海龙公司没有出具验收合格报告，顺达公司享有后履行抗辩权的价款为92万元。但因该生产线已鉴定为不合格产品，顺达公司再主张后履行抗辩权已无实际意义。合同法第一百六十七条第一款规定，“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同”，本案为承揽合同纠纷，不应适用该条规定。故对顺达公司的此节辩称，该院不予采信。关于顺达公司辩称没有在质量方面违约、鉴定报告不能作为质量不合格的证据一节。按双方合同关于设备验收“1、验收依据：技术协议、会签图、相关的企业标准和国家标准；2、终验收：顺达公司将设备安装、调试、试运行合格后，由双方参加的根据合同及技术要求规定进行验收、并应经过生产，合格后视为最终验收”的约定，双方自2013年1月14日共同签署安装完工单后，一直未再组织进行验收。且在2013年12月27日海龙公司给顺达公司的整改方案后，顺达公司既未予以整改，双方亦未再进行验收。沈阳产品质量司法鉴定中心的鉴定报告，是经法院委托作出的鉴定结论，可以采信。鉴定部门在对该生产线进行鉴定前，已通知顺达公司对设备进行调试、调整、维修等恢复质量状况的工作，但顺达公司没有派人进行调整、维护。顺达公司称海龙公司对设备进行高频率和高强度使用，造成相当部分易损件损坏的证据不足。故对顺达公司的此节辩称，该院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：（一）驳回顺达公司的诉讼请求；（二）解除海龙公司与顺达公司签订的《装配线合同书》、《技术协议》；（三）顺达公司于判决生效后十日内返还海龙公司85万元及利息（自2015年10月21日至判决确定给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计付）；（四）顺达公司于判决生效后30日内将安装在海龙公司厂区内的装配线自行拆除并移出厂区内，由此产生的费用自负；（五）如顺达公司未在规定的期限内将装配线拆除并移出海龙公司厂区内，海龙公司有权代为拆除和保管，由此产生的费用由顺达公司负担；（六）驳回海龙公司的其他诉讼请求。如果给付义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24,630元，由顺达公司负担；反诉案件受理费13,337元，由顺达公司负担4445元，海龙公司负担8892元，鉴定费20,000元，由顺达负担。因海龙公司已垫付33,337元，顺达公司在履行给付义务时加付24,445元给海龙公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：针对顺达公司关于海龙公司请求退货退款系因产品转型、定作的生产线不再需要的上诉主张，海龙公司提供了2015年12月25日其与迁安市裕恒昌商贸有限公司签订的其向该公司供应8台抓料机的《工业品买卖合同》，证明顺达公司的主张错误。对该证据的真实性顺达公司不持异议，但主张与本案无关联。对此，本院认为，由于顺达公司对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明海龙公司时至2015年仍进行抓钢机的生产与销售，故该证据与本案有关联，顺达公司主张的海龙公司因产品转型故恶意违约的主张不能成立。对原审认定的其他事实当事人未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、顺达公司交付的设备是否存在质量问题。二、应否给付剩余价款及以92万元为基数给付逾期付款违约金。一、顺达公司交付的设备是否存在质量问题。首先，顺达公司与海龙公司在《装配线合同》第一条第1项约定：本合同总造价295万元，该套设备价格为交钥匙工程（顺达公司完成项目的设计、制造、安装、调试、培训全部合格，达到有关技术协议及合同要求，双方验收合格后交给海龙公司，保证海龙公司能够正常使用）的总费用。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，双方当事人签订的合同性质属于承揽合同。根据案涉证据，顺达公司在与海龙公司签订《技术协议》及《装配线合同》并收到海龙公司85万元预付款后，开始制造案涉设备，并于2013年1月14日将案涉设备安装完毕。但是，在设备安装完毕海龙公司要求顺达公司就三条生产线存在的问题出具整改方案后，顺达公司虽答复过春节后第一时间组织人员前来整改，但始终未前往海龙公司对设备进行整改。双方当事人签订的《装配线合同》第四条“设备质量及验收”之“关于设备质量”约定：1、顺达公司提供的设备应严格按照国家规范标准及本合同和技术协议的规定进行设计、制作、运输、安装及验收；2、顺达公司提供的设备符合国家标准规定的要求，设备的品质、规格、性能、技术等必须符合技术协议和本合同的具体要求。由于顺达公司未对案涉设备进行整改而径行提起诉讼，海龙公司亦以顺达公司提供的设备不合格等为由提起了诉讼。在该诉讼中，根据海龙公司的申请，鞍山市立山区人民法院依照法定程序，经鞍山市中级人民法院技术处摇号委托沈阳产品质量司法鉴定中心对诉争设备进行了鉴定并出具了鉴定意见。虽然海龙公司因其所诉该案与顺达公司所诉承揽合同纠纷系基于同一合同、同一事实最终撤回了起诉，但该案中启动的整个鉴定程序合法，鉴定报告在本案一审中已经质证，双方当事人对鉴定中心及其鉴定人员的资质均不持异议；现亦没有证据证明该案存在违法立案及海龙公司撤诉违法的问题；且顺达公司虽对鉴定结论持有异议，但未能提供证明鉴定结论错误或依据不足等证据。因此，该鉴定意见能够作为证据使用。根据该鉴定报告，其鉴定意见载明：“1、下车线上放置工件后，不能在线上正常行走，存在质量缺陷，不能实现使用性能；目前翻转机的两侧夹紧装置、翻转角度及运行高度存在故障；未能正常运转；2、上车线工件放置在工位支架上不水平，存在质量缺陷，不能满足使用性能；3、合装线控制电气存在故障，未能正常启动，存在故障，未能正常运转；合装线承载工件运行有卡组，存在质量缺陷，不满足使用性能；捆带机运行时与工件有卡阻、碰撞，存在质量缺陷，不能实现使用性能；合装线下车地坑平台强度不够，存在质量缺陷。不能满足使用性能。生产线存在以上故障，影响正常使用；存在以上质量缺陷，不能实现或满足使用性能，不符合《合同书》(即《装配线合同》，下同)规定的使用要求以及《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定。该生产线电控装置的配套件供应商（品牌）选用，有一部分不符合《合同书》规定。”据此可以认定，案涉设备存在严重质量问题，顺达公司关于鉴定的问题不是致命问题的主张不能成立。顺达公司主张鉴定结论是在设备未完全调试的情况下得出的，但在鉴定之前鉴定中心已经通知顺达公司对生产线进行调整、维护而顺达公司未派人进行调整、维护的情况下，顺达公司提出该主张，不能对抗鉴定意见的效力及“存在质量缺陷，不能实现或满足使用性能，不符合《合同书》规定的使用要求”等的鉴定结论意见。二、关于应否给付剩余价款及以92万元为基数给付逾期付款违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的当事人可以解除合同；第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，由于鉴定意见中明确：顺达公司设计、生产的设备存在多处故障及缺陷，不能正常运转、不能正常启动、不能满足和实现使用性能，一审法院基于海龙公司因不能实现合同目的而提出解除合同的反诉请求，解除双方当事人间签订的《装配线合同》及《技术协议》具有事实和法律依据。由于双方间的各份协议予以解除，故不存在继续给付剩余价款的问题；同时，因双方协议第一条中明确约定“顺达公司完成项目的设计、制造、安装、调试、培训全部合格，达到有关技术协议及合同要求，双方验收合格后交给海龙公司，保证海龙公司能够正常使用”，但顺达公司设计和生产的设备经鉴定存在多处质量缺陷和故障，不能正常启动、正常运转及正常使用，其不符合合同的要求及约定，故顺达公司已构成根本违约，其无权主张给付违约金。因此，顺达公司关于给付剩余价款及以92万元为基数给付逾期付款违约金的主张，本院不予支持。顺达公司上诉主张其“将设备交付海龙公司后，对设备进行了安装调试，基本满足了海龙公司的使用要求。但海龙公司为逃避付款义务，拒绝验收”并“将设备实际投入大批量使用之中，导致大量易损件损坏”等，但根据案涉证据，海龙公司向顺达公司发公函明确：“我司在8月16日召开生产线施工进度会。…请到时派人到现场检查、验收、施工安装。”顺达公司将生产线安装后，双方经办人在安装完工单上签字作了确认，完工单上明确三条生产线待验收。显然，在设备移交、现场安装等的过程中双方的配合顺畅，案涉证据不能证明海龙公司拒绝配合验收的事实，顺达公司也未能提供海龙公司将设备实际投入大批量使用的证据。虽然海龙公司存在预付款少付3.5万元，到场款未支付的情况，但顺达公司对此明知，且未提出异议，其实际设计、生产并到场安装设备的行为表明对海龙公司上述行为的认可。顺达公司主张应根据我国《合同法》第一百六十七条第一款之规定，海龙公司应丧失对价款进行分期支付的预期利益，但是，该条款规范的是买卖合同涉及的相关问题，本案诉争合同属于承揽合同，两类合同性质、法律关系以及涉及的权利义务均不一致，故不能简单参照适用。综上所述，顺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,630元，由无锡顺达智能自动化工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  谭 弘审判员  陈 建二〇一八年五月二十一日书记员  刘 妍