福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初247号 原告：彭春英，女，汉族，1968年1月11日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人高仁云，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人林灶梅，福建元一律师事务所律师。 被告：福建省委党校劳动服务公司，住所地：福州市鼓楼区柳河路**，统一社会信用代码：91350000158144127F 法定代表人：曲惠明，职务：董事长。 委托诉讼代理人王命兴，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人袁盛斌，福建天衡联合（福州）律师事务所律师。 原告彭春英与被福建省委党校劳动服务公司劳动争议一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人高仁云，被告委托诉讼代理人王命兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭春英向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币94569元（以原告月平均工资4729.8元为基数，劳动服务期10年计）；2.依法判决被告向原告支付未休年休假3261.9元（以原告月平均工资4729.8元计，2017年未休年休假5天，按三倍工资计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：原告于2007年8月25日到被告单位工作，2008年1月1日原被告第一次签订劳动合同，合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日，合同期满后，原被告续签劳动合同，期限自2011年1月1日至2013年12月31日，本次合同期满后，原被告未续签劳动合同，则视为双方已经订立无固定期限劳动合同。原告在工作期间，积极进取，兢兢业业，为单位做出了巨大的贡献，甚至在2016年5天及2017年5天的年休假未休投入工作。但被告却在2017年7月31日无视原告的反对，单方面强行解除与原告之间的劳动关系，给原告造成了极大的伤害，原告无奈下在2017年9月向福州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，在2017年12月18日福州市劳动争议仲裁委员会做出榕劳仲案【2017】891号裁决书，裁决被告应向原告支付经济补偿金人民币47298元。现原告不服上述裁决书，认为福州市劳动争议仲裁委员会认定事实不清导致做出错误的裁定。一、被告不能依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定解除劳动合同。《劳动合同法》第四十条第三款仅仅是笼统的规定了劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致合同无法履行。但目前为止，没有任何现行的法律、法规、司法解释对何为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”做出具体的解释说明。被告以“将教研综合大楼行政后勤服务部（宿管部）（小柳校区）委托由福州美伦大饭店有限公司管理”作为客观情况重大变化明显是不成立的。首先，可以明确的一点，不管是否交由美伦饭店管理，该楼管工作岗位依然存在，依旧要由被告支付报酬去做，只是说被告将报酬的发放形式从发放给原告转变为发放给美伦饭店，事实上是被告强行将原告赶出，解除劳动关系所找的一个借口。其次，原告与被告签订的劳动合同中，双方约定的工作地点是“教研综合大楼里从事服务岗位工种工作”，该教研综合大楼有小柳校区以及梅峰校区，且两个校区都有多处的服务岗位，比如行政后勤服务部（宿管部）、财务处、校办公室、科研处、研究生处、图书馆等部门，原告在上述部门均可任职，被告与美伦饭店签订的服务外包合同里面仅仅针对小柳校区行政后勤服务部（宿管部）部分的外包，未涉及其他部门，在这种情况下，被告完全有可能将原告转至其他的部门工作，继续履行劳动合同。因此，根据双方签订的劳动合同，本案根本不存在有客观情况导致合同无法履行的情形，被告解除与原告之间的劳动合同存在严重的违法。同时，被告在解除与原告之间的劳动关系时从未征求过被告单位的工会的意见，程序存在严重违法，仲裁委的认定存在严重的错误。在仲裁阶段，被告向仲裁委提交的《关于解除劳动合同的通知工会函》（下称通知工会函）以及《关于解除劳动合同工的通知工会函工会复函》（下称工会复函），明显系被告为应付诉讼提交的证据。首先，被告单位从未设立过工会，且被告所发的通知函系向中共福建省委党校工会发出的，中共福建省委党校与福建省委党校劳动服务公司是两个独立的法人，被告向中共福建省委党校工会发出《通知工会函》明显系错通知、乱通知，该证据恰恰能够证实被告解除劳动合同未通知单位工会，解除程序存在严重的违法之处，而中共福建省委党校工会的复函也明显属于“无权处分”的行为；退一步，即使上述两份函件有效，在被告向中共福建省委党校工会发的《通知工会函》中，可以看出，被告决定解除劳动合同的时间为2017年8月27日，但被告却在2017年7月31日与被告解除劳动关系，时间上提前了27天，提前解除劳动合同的情况通知工会了吗？征求工会意见了吗？如若按照2017年8月27日解除劳动合同，那么原告的工龄应当已经满十年，仲裁委的经济补偿金的计算年限也存在严重的错误。因此，仲裁委对被告解除劳动关系符合《劳动合同法》第四十三条的规定的认定明显存在严重的错误，被告解除劳动关系的程序存在严重的违法之处。二、福州市劳动争议仲裁委员会的裁定书适用法律错误，导致出现错误的判决。引进美伦饭店管理小柳校区的行政后勤服务部（宿管部）系被告自身做出的决定，是其主观上的因素导致原被告之间的劳动合同无法继续履行，并非因市场因素或者被告公司破产等导致的，并且被告将小柳校区的行政后勤服务部（宿管部）委托美伦饭店管理后，完全有能力、有可能将原告继续留在其他部门工作，但被告却未能安排，而是强行违法解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，根本不能够适用《劳动合同法》第四十条第三款的规定，因此福州市劳动争议仲裁委的裁决所依据的法律明显错误，严重损害了原告的合法权益。三、关于年休假部分，福州仲裁委认定事实是错误的。原告自2016年起，因公司业务繁忙，原告出于保护公司的利益，为能够使公司稳定运行、保障公司的服务质量，在公司的要求下，未能够年休，现因被告的违法解除劳动关系，原告认为被告应当予以返还原告年休期间的工资，依据人力资源社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，被告应当按日工资的三倍向原告支付年休假期间工资。综上，被告因其自身原因强行解除与原告之间的劳动关系，严重违反《劳动合同法》的规定，应当双倍向原告支付经济补偿金；同时在2016年及2017年期间的未休年休假工资应当予以返还给原告。原告现依据《民事诉讼法》、《劳动合同法》的规定向法院提起诉讼，恳请支持原告的所有诉讼请求。 被告辩称，一、被告根据法律规定解除了与原告的劳动合同系合法的，原告无权要求支付赔偿金。1、被告的客观情况发生重大变化，符合根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的情形。根据《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”再根据《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》的规定，“致使劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大调整、企业产品结构调整等。本案中，被告根据中共福建省委党校“十三五”规划，为建设一流省级校院后勤服务目标，决定引进四星级酒店管理宿管服务。2016年中共福建省委党校启动宿管服务社会化招标工作，经过两轮招标于2017年6月由福州美伦大饭店有限公司中标。因此，被告与原告在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，原告的工作全部由中标人福州美伦大饭店有限公司接管。2、被告已按《劳动合同法》第四十三条规定，事先将解除劳动合同的理由通知工会。根据《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，被告经济性质为集体所有制，系中共福建省委党校下属单位，中共福建省委党校因宿管社会化原因导致原合同无法履行，被告已事先将解除劳动合同的理由告知中共福建省委党校工会，因此，被告的通知、解除程序系合法的。综上，原告彭春英主张的被告违法解除劳动合同、要求支付两倍经济赔偿金的主张不能成立。二、原告主张“事实上是被告强行将原告赶出，解除劳动关系所找的一个借口”、“被告完全有可能将原告转至其他的部门工作，继续履行劳动合同”等理由与事实不符，事实上是原告为领取经济补偿金而多次要求被告解除劳动合同。首先，被告与原告解除劳动合同，是根据中共福建省委党校“十三五”规划，为建设一流省级校院后勤服务目标，引进福州美伦大饭店有限公司管理宿管服务而作出的决定，该决定针对的是所有小柳校区行政后勤服务部（宿管部），并非针对原告个人。其次，原告于1968年1月11日出生，其在2018年1月10日就到了法定退休年龄，即距离解除劳动合同仅有5个月。若双方继续履行劳动合同，被告仅需要支付2万多元工资；若双方解除劳动合同，被告需要支付4万多元经济补偿金。很明显，从经济效益方面看，被告与原告继续履行劳动合同至退休所支付的工资远低于被告解除劳动合同所需要支付的经济补偿金。但，正是原告为领取经济补偿金，多次找到被告要求解除劳动合同，被告出于人文关怀角度出发，才同意解除劳动合同。最后，在宿管服务社会化过程中，原告可自愿选择是否与福州美伦大饭店有限公司签订劳动合同，正是上述原因，原告才放弃了与福州美伦大饭店有限公司签订劳动合同。三、被告与原告劳动关系成立时间为2008年1月1日。从原告提供的证据“劳动合同”可以看出，被告与原告签订劳动合同时间是2008年1月29日，合同期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止，此时劳动关系正式成立。原告主张其2007年8月25日即在被告处工作与事实不符，也没有证据予以证明。四、原告彭春英近12月平均工资为4045元，则经济补偿金标准应当是40450元。根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，从原告提供的证据可以看出，原告2016年8月至2017年7月的工资分别为4453.13元、4197.05元、4263.01元、3778.01元、6022.95元、4069.01元、4049.61元、3778.01元、4010.81元、4204.81元、4127.21元、4444.39元，共计51398元，应扣除工资中的加班费、高温费、误餐费等其他补贴2858元，则近12月平均工资为4045元。原告自2008年1月起在被告处工作，至2017年8月解除合同止，共工作了9年7个月，则原告经济补偿金的标准应当为4045元/月×10个月=40450元。五、被告已安排了原告彭春英2016年、2017年年休假，原告无权再主张未休年假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，原告从2008年1月在被告处工作，工作年限未满10年，则原告2016年年休假天数为5天，2017年年休假天数为2天【211天（2017年1月1日至2017年7月31日）÷365天×5天=2.89天】。被告提交的证据“考勤登记表”可以看出，被告为原告在2016年8月8日至12日、2017年1月16日至20日，2017年7月24日至28日安排了年休假，因此原告无权再主张未休年假工资报酬。综上，被告认为应依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。 经审理，本院查明如下事实：2008年1月19日，原、被告签订《劳动合同书》，期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止，约定原告在教研综合大楼从事服务岗位工作。2011年1月1日，原被告续签《劳动合同书》，期限自2011年1月份1日起至2013年12月份31日止，约定原告在学员楼从事主管工作。2017年6月，福建省委党校小柳校区住宿委托服务管理项目由福州美伦大饭店有限公司中标。2017年7月，被告就福建省委党校小柳校区住宿委托服务管理项目已被中标为由拟解除包括原告在内的后勤服务中心非编服务员的劳动合同关系和经济补偿金方案通知中共福建省委党校工会，经复函后公示并通知相关情况并于2017年7月20日解除了与原告之间的劳动合同关系。原告解除劳动关系前十二个月平均应得工资为4729.8元。 另查，被告安排原告于2016年度年休假5天，2017年度年休假10天。 2017年12月18日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2017]891号裁决书，裁决福建省委党校劳动服务公司向彭春英支付经济补偿金47298元。原告不服该仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。 本院认为，原、被告之间建立劳动合同关系，双方均应依照劳动合同和法律规定履行义务。本案中，原、被告双方于2013年12月31日劳动合同到期后未续签，形成了无固定期限劳动合同关系。原告称其自2007年8月25日起至被告处工作，被告予以否认。本院认为，被告提供的《后勤服务中心非编服务员经济补偿金明细表》记载“原告工作起止时间为2007年8月至2017年7月”，与原告的诉称相符，故本院认定原、被告建立劳动合同关系时间自2007年8月始。 本案争议焦点在于被告单方解除劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条第（三）项的情形。根据《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。原告称福建省委党校小柳校区住宿委托服务管理项目交由福州美伦大饭店有限公司管理，不构成客观情况发生重大变化。本院认为，原告的工作内容系福建省委校小柳校区学员楼主管，该管理项目现已由福州美伦大饭店有限公司管理，符合客观情况发生重大变化，被告已按《劳动合同法》第四十三条规定，事先将理由通知工会，故被告单方解除劳动合同符合法律规定，原告诉请被告违法解除劳动合同，应支付赔偿金没有事实依据，本院不予支持。但被告应依法支付原告经济补偿金。关于经济补偿金的金额。被告认为应扣除加班费、高温费等津贴以及社会保险、公积金的个人缴费部分。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条以及《关于工资总额组成的规定》第四条规定，加班费、津贴、补贴等均属于劳动者工资组成部分，且社会保险、公积金个人缴费部分均是从原告工资中代扣代缴，也应计算在内，故被告应向原告支付经济补偿金4729.8元/月×10个月=47298元。 关于年休假工资，被告已按规定安排原告年休假，原告以未予以休假而诉请被告支付带薪年休假工资没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十四条、第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 一、被告福建省委党校劳动服务公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭春英经济补偿金47298元； 二、驳回原告彭春英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元（原告预交10元），由被告福建省委党校劳动服务公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  陈起强 二〇一八年四月二十七日 法官助理郑艺凤 书记员张源 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 申请执行提示： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。