贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔05民初107号原告：张万惠，女，汉族，1955年10月15日出生，住所贵州省开阳县。委托诉讼代理人：杨鹏飞，系原告之子。委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。原告：杨艳，女，汉族，1980年4月11日出生，住所贵州省息烽县。委托诉讼代理人：杨鹏飞，系原告之弟。委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。原告：杨豪，女，汉族，1983年7月18日出生，住所开阳县。委托诉讼代理人：杨鹏飞，系原告之弟。委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。原告：杨鹏飞，男，汉族，1986年3月15日出生，住所贵州省开阳县。委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。被告：贵州智博建筑工程有限责任公司，住所开阳县城关镇胜利西路阳光菜场。法定代表人：陈勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨虎，贵州集泰律师事务所律师。被告：黔西麒森房地产开发有限责任公司，住所黔西县城关镇十一街县南路109号附3号。法定代表人：顾尚朴（已去世，未明确新的法定代表人）。委托诉讼代理人：范磊，毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。第三人：强切，男，汉族，1981年12月13日出生，住所贵州省黔西县。原告张万惠、杨艳、杨豪、杨鹏飞与被告贵州智博建筑工程有限责任公司（以下简称智博公司）、黔西麒森房地产开发有限责任公司（以下简称麒森公司），第三人强切建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告杨鹏飞（也即张万惠、杨艳、杨豪的委托诉讼代理人）、被告智博公司委托诉讼代理人杨虎、被告麒森公司的委托诉讼代理人范磊、第三人强切到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张万惠、杨艳、杨豪、杨鹏飞的诉讼请求是：判决二被告连带支付7249204元，并从2015年12月30日起按年利率10.8%支付利息至该款支付完毕止；本案诉讼费由被告承担。其事实和理由是：2011年，智博公司与麒森公司达成建筑施工合同，麒森公司将其黔西县水西彝族文化风情园君域翡翠逸城建筑工程承包给被告智博公司，2012年1月23日，原告亲属杨正雄与二被告签订《合伙协议》，由杨正雄承建2、6、7、8号楼，2012年12月24日，杨正雄与被告智博公司签订《项目施工内部管理协议》，杨正雄实际施工6、7、8号楼，在施工中，由于被告麒森公司不按时支付进度款，导致该工程于2015年5月30日完工，2015年12月30日，被告麒森公司与杨正雄结算，共欠款项7249204元，按年利率10.8%计息，至今被告麒森公司未支付该工程款。杨正雄于2016年4月11日死亡，原告系第一顺序继承人。综上所述，原告亲属杨正雄系水西彝族文化风情园君域翡翠逸城6、7、8号楼实际施工人，已完成施工并结算，被告应当及时支付工程款，由于被告未及时支付工程款，应当承担利息。请求支持诉讼请求。被告智博公司答辩称，原告施工的工程最开始是由杨正雄和强切挂靠贵州沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限公司进行施工，后来因该公司资质不够，不能办理开工许可证，杨、强二人找到我公司，要求借用资质，承接工程，向我公司缴纳管理费，在挂靠前，杨、强二人与我公司并不认识，之后，我公司与被告麒森公司签订了建筑工程施工合同，是以公司名义签订的，不是委托强切签订的，是公司行为。合同签订后，我公司与杨、强签订了项目施工内部管理协议，实际就是挂靠协议，由杨施工2、6、7、8号楼，强切施工1、3、4、5号楼，根据司法解释规定，我公司与被告麒森公司签订的建筑工程施工合同属于无效合同，杨正雄实际全面履行发包人和承包人之间的合同，形成事实上法律关系，杨是实际承包施工人。我公司没有参与被告麒森公司与杨正雄之间的结算，我们不知晓，我公司在此过程中没有赚取工程差价，被告麒森公司所有拨付我公司的款项在扣除管理费后都向杨正雄支付，很大部分工程款是被告麒森公司直接支付杨正雄，杨正雄完成工程的收益人是被告麒森公司。原告称被告麒森公司未付工程款的事实，我公司也没有收到欠付的工程款，我公司承担这部分工程款没有事实依据，是不公平的，还会增加诉累。被告麒森公司答辩称，原告诉请我公司支付工程款无法律依据，因我公司在工程发包过程中，只与被告智博公司的委托代理人强切签订工程承包合同，与原告之间无任何法律关系。被告智博公司为我公司承包修建的房屋6、7、8号楼，并未完工，也没有任何结算依据，故原告诉请我公司支付工程款无法律依据。综上，请求依法驳回原告诉请。第三人强切述称，涉案工程未完工，未竣工验收，请求法院在维护杨正雄的工程款时只能作为工程进度款，不能作为结算款。因6、7、8号楼有我完工的部分工程，在计算进度款时不能按合同价846元/平方米计算，应扣除我完工的部分，我自己完工的工程由我自己和被告麒森公司结算。原告为证明其主张，提交的证据有：一、建设工程施工合同，证明二被告达成承包合同，二被告是建设方和施工方的关系。被告麒森公司质证认为，三性不符合证据规定，不但达不到原告举证目的，还说明我公司与本案第三人强切签订的工程承包合同，杨正雄是谁，我公司不认识。被告智博公司质证认为，真实性以我方举证为准，合同是二被告之间签订的，是公司之间发生的合同关系，不是被告麒森公司与强切个人签订的。第三人质证认为，真实性无异议。二、项目部管理协议、合伙协议，证明杨正雄是6、7、8号楼的实际施工人，合同约定是以双方结算数据为准，不是以审计数据为准。被告麒森公司质证认为，管理协议与本案无关联，是被告智博公司的内部行为。合伙协议签订的是三方协议，由于我公司未签字，该协议属于无效协议。被告智博公司质证认为，真实性无异议，证明强切和杨正雄是挂靠我公司，是实际施工人，二被告之间签订的建设工程施工合同是无效合同。第三人质证认为，无异议。三、工作函，证明3至8号楼的工程单价确定为846元/平方米。被告麒森公司质证认为，该证据是涂改过的，不符合证据三性，应当依法不予采信，我们没有加盖公章，我们不知情。被告智博公司质证认为，该证据是复印件，还有涂改，对真实性不予认可，且没有我公司任何签章，与我公司无关。第三人质证认为，有涂改，不认可真实性。四、催款函二份、联系函一份，证明被告一拖欠工程款的事实，及导致工程延期。被告麒森公司质证认为，催款函真实性无异议，我们支付工程款达6000多万元，超过80%以上，不能说明拖欠事实，只要有催收函，我们都及时支付工程款的。只能代表被告智博公司的正常程序，二被告之间是合法的工程承包关系，与杨正雄无关。联系函真实性无异议，并没有证明我方与原告有任何法律关系，同时说明6、7、8号楼存在质量问题和未完工的实际情况。被告智博公司质证认为，真实性无异议，是我公司向被告麒森公司催收，都是由杨正雄到我公司盖章后提交麒森公司的，联系函中有注明，证明是杨正雄和强切挂靠我公司施工的。第三人质证认为，真实性无异议，因为6号楼停工，我们请被告智博公司盖章，由我与杨正雄到被告麒森公司处催款。五、结算单，证明原告施工工程总工程款为14951540.05元，尚欠7249264元，约定逾期年利率是10.8%。被告麒森公司质证认为，我公司当时临时由胡胤举、雷良贵与原告接洽，上面有手写注明，该份结算单并没有结算，没有尚欠金额的说法，尚欠的金额是原告自行加上去的，是虚假的，该证据不能作为证据采信，真实性不予认可。被告智博公司并没有参与，工程结算程序不对。内容是相互矛盾的。被告智博公司质证认为，该结算汇总没有我公司公章，我公司并不清楚。恰好证明被告麒森公司知晓杨正雄的实际施工人地位，才与之签订结算单。第三人质证认为，真实性无法确定。被告麒森公司为支持其抗辩，提交的证据有：一、建设工程施工合同，证明我公司在工程发包中与被告智博公司的委托代理人强切签订合同，本合同专用条款第38条约定本工程无分包情况。原告质证认为，真实性无异议，对证明目的有异议，强切只是代理人，不具有承包主体资格，是否可以发包与本案无关，不能否认杨正雄的实际施工人身份。被告智博公司质证认为，真实性无异议，是强切和杨正雄挂靠我公司与被告一签订的。第三人质证认为，合同是我签订的。二、照片两份，证明6、7、8号楼没有完工。原告质证认为，照片时间不明，7、8号楼有人入住，视为被告麒森公司已经使用房子，不能达到被告麒森公司的证明目的。6号楼二层以上工程款结算给强切，是否完工不影响被告一支付工程款。被告智博公司质证认为，真实性无异议。第三人质证认为，6号楼二层以上是我施工，但由于原告的塔吊没有撤除，导致我们工程不能按期完工。三、承诺书，证明强切同意我们向杨正雄支付工程进度款，而不是结算款。原告质证认为，真实性不发表意见，与本案无关，是否支付工程款与强切是否同意无关。被告智博公司质证认为，没有我公司公章，对真实性无法核实。第三人质证认为，是真实的，但支付的只是工程进度款。四、停工整改通知书，证明6号楼的塔机是杨正雄租用未撤除的。原告质证认为，真实性无异议，塔吊没有撤除是事实，是因为被告麒森公司从2014年就不支付工程款，塔吊出租人不拆，塔吊是否拆除与本案无关。被告智博公司质证认为，真实性无异议。第三人质证认为，有因果关系。五、民工与杨正雄签订的欠条，要求我方在与杨正雄结算工程款过程中代他们扣除他们的工钱。原告质证认为，与本案无关，因为杨正雄已经死亡，是否拖欠民工工资需要经过法定程序认定。项目章一直是第三人保管，盖章是否真实无法确认。被告智博公司质证认为，有的欠条没有我公司盖章，真实性无法确认，有项目章的欠条，由于项目章在原告处，无法核实。第三人质证认为，对欠款与我无关，项目章在办公室。六、证人余光平出庭证言，工程做成烂尾楼了，我们下了多次整改通知，现在地下室、门头都没有做，8号楼没有安门，6号楼原告做到三层就不做了，后来找到强切，现在都没有完工，全部水电、化粪池、绿化都没有做。结算单我只知道7号楼，门头、地下室算进去都没有做。结算汇总表上很多数据都不对，很多都没有做，我们没有认可。原告质证认为，不能作为定案依据，证人系被告麒森公司的管理人员，存在利害关系，且一直在门口旁听庭审，且被告麒森公司的代理人一直在交证人说话，其证言不能作为定案依据。被告智博公司质证认为，请法院核实。第三人质证称，不发表意见。七、情况说明，证明原告没有依据，所有资料都没有通过监理公司签字审核，依法不能作为证据使用。情况反映证明：麒森公司支付是6000多万元，已经远远超过麒森公司支付范围；原告方只提供了2000多万元税票，还有4000多万元税票没有提交，原告方诉请不应得到支持，在本诉中由麒森公司代扣代缴200多万元税款。原告质证认为，对监理公司提供情况说明，没有签字盖章和有关部门签字，在各项验收上面监理公司是盖章的，结算清单麒森房开公司已经认定并且加盖公章，不存在所反映问题，对方提交这两份证据是不能成立的，我们与智博公司、麒森房开公司都有合同及合作协议，我方工程款也向法庭提交了流水账目单。被告智博公司质证认为，关于监理公司出具说明，合同上面没有约定，无法核实真实性，对真实性有异议；关于麒森房开情况反映，具体金额以之前已经向法庭提交明细为准，麒森房开公司反映金额有待核实。第三人强切质证认为，无异议。被告智博公司为证明其主张，提交的证据有：一、被告贵州智博建筑工程有限责任公司《营业执照》、《法定代表人身份证明书》。证明目的：证明智博公司诉讼主体资格问题。原告质证认为，无异议。被告麒森公司质证认为，无异议。第三人质证认为，无异议。二、《关于商请更换“君域.翡翠逸城、九重堂”建设项目施工单位的工作函》和《关于同意更换“君域.翡翠逸城、九重堂”建设项目施工单位的复函》。证明目的：本案涉及的争议项目原先是由贵州沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司组织施工，由于该企业施工资质不够，办理不了施工许可证，所以被告麒森公司与贵州沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司一致同意终止双方签订的建筑工程施工合同。这也是后来杨正雄和强切为什么找到被告智博公司挂靠进行施工的原因。原告质证认为，真实性无异议，恰好说明土家族公司为何在2012年盖章，建筑工程施工合同是倒签，是符合客观情况的，被告智博公司真实管理工程是2012年12月以后。被告智博公司的倒签，双方认可，不影响其效力。被告麒森公司质证认为，真实性无异议，说明我公司的项目有多个，九重堂和住宅是不同的项目，这证据只涉及九重堂的，与6、7、8号楼没有因果关系。第三人质证认为，无异议。三、《中标通知书》、被告智博公司与被告麒森公司签订的《建筑工程施工合同》、《建筑业企业资质证书》以及被告智博公司与杨正雄、强切分别签订的《项目施工内部管理协议》。证明目的：该工程是由杨正雄和强切找到被告智博公司，借用被告智博公司建筑资质与被告麒森公司签订施工合同，由其二人作为项目的实际施工人对工程进行全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏，被告智博公司只是收取相应的管理费用。没有资质的实际施工人杨正雄、强切借用有资质的被告智博公司的行为，根据司法解释的规定，被告智博公司建筑资质与被告麒森公司签订施工合同属于无效合同，涉案工程事实是由杨正雄承包并作为实际施工人完成，已经全面履行了发包人被告麒森公司与承包人被告智博公司之间的合同，形成了事实上的权利义务关系。原告质证认为，无异议。被告麒森公司质证认为，真实性无异议，对证明目的有异议，我公司与被告智博公司签订合同时，名义上认可智博公司，对杨正雄是不认可的。第三人质证认为，真实性无异议。四、被告智博公司向被告麒森公司发出的《工作联系函》。证明目的：被告麒森公司明知或者应当知道杨正雄是借用被告智博公司资质，其本人确为本案涉案工程的实际施工人。而且原告提供的杨正雄与被告麒森公司单独结算的依据也恰好证实被告麒森公司是明知和认可杨正雄实际工程施工人地位的。原告质证认为，无异议。被告麒森公司质证认为，对证明目的有异议，我们只认被告智博公司和第三人。第三人质证认为，真实性无异议。五、支付凭证，证明被告麒森公司支付给我们的和付给强切的工程款，付到公司的部分我们扣除管理费后全部支付给强切和杨正雄，原告起诉的款项，我公司未收到过。原告质证认为，无异议。被告麒森公司质证认为，无异议。第三人质证认为，无异议。第三人强切提交的证据有：一、承包合同二份及建设工程施工合同一份，证明6、7、8号楼的门窗和水电是我完成的。原告质证认为，建筑工程施工合同真实性无异议，承包合同与本案无关联，不发表质证意见。被告麒森公司质证认为，无异议。被告智博公司质证认为，建筑工程施工合同真实性无异议，承包合同真实性无法核实，请法院审查。二、证人申济林出庭证言，我的证言详见书面说明，所有的数据都是我算的，但因为工程未完工，还有部分是强切完成的，故我计算的依据可能不能作为结算依据。是我个人对合同和单价的理解来计算的。工程开工时，土家族公司施工时，杨正雄不在。麒森公司知晓杨正雄存在。预算过程中工程量没有完成也算入的。杨正雄请我计算的工程内容不涉及土家族公司施工的部分。被告知晓杨正雄是实际施工人，签合同的时候不知晓，是签了合同后才知道的。结算汇总这些数据都是我算的，包含未完工部分。我打印的只是第十一条，下面的都是杨正雄自己写上去的。强切代表智博公司与被告麒森公司签合同的时间我不记得，合同都是我整理好了给他们的，何时签的合同我不知道。杨正雄是2012年进场的。原告质证认为，对证人发表的结算的数据是证人对合同的理解计算的事实认可，对其他证言不客观，不真实，对结算单里面的第十二项，经被告麒森公司暗示后说只打到第十一条，可以经过鉴定，第十二条是一并打上的。其证言说杨正雄就保温、墙体都没有做完的证言不真实，购房者怎么可能搬进去入住。对证言称是否是强切完成的与本案无关。被告麒森公司质证认为，无异议。被告智博公司质证认为，由法庭依法审查。本院对各方提交的证据认定如下：就原告提交的证据：第一组、第二组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第三组，没有二被告签字确认，不予确认。第四组，该证据系智博公司单方出具给麒森公司，不能确认其内容的真实性，不予确认。第五组，该证据加盖有麒森公司印章，予以确认。就被告麒森公司的证据：第一组，证据真实，与本案相关联，予以确认。第二组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第三组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第四组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第五组，杨正雄与工人和材料商之间的纠纷与杨正雄和麒森公司之间的纠纷系不同的法律关系，麒森公司主张代扣没有法律依据，不予确认。第六组，证人与麒森公司具有利害关系，不予确认。第七组，情况说明出具人贵州富友建设咨询有限责任公司不是本案当事人，无权对本案证据发表评论性语言，不予确认；情况反映系麒森公司单方制作，不予确认。对被告智博公司提交的证据：第一组，各方无异议，予以确认。第二、三、四组，各方对真实性无异议，该证据与待证事项相关联，予以确认。第五组，各方无异议，予以确认。对第三人强切提交的证据：第一组，该证据仅是合同，不能说明实际上6、7、8号楼的门窗和水电是否是强切完成，故不予确认。第二组，证人只能陈述事实，不得发表评论性语言，该证人就结算表能否作为结算依据的评论不是事实陈述，而是对证据能否采用的评论，故就该部分证言，不予确认，其余证言与其他证据以及现场勘验情况相互印证，予以确认。本院结合各方称述，根据审查认定的证据查明如下事实：本案原告张万惠、杨艳、杨豪、杨鹏飞分别系杨正雄之妻、之女、之女、之子。杨正雄于本案诉讼前的2016年4月11日去世。被告麒森公司将其黔西县水西彝族文化风情园（九重堂）君域、翡翠逸城1—8栋发包给贵州沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司，后贵州沿河土家族自治县乡镇企业建筑有限责任公司退出该项目。之后，杨正雄和第三人强切挂靠被告智博公司，并分别与智博公司签订《贵州智博建筑工程有限责任公司项目施工内部管理协议》，分别载明了强切挂靠实施的部分为黔西县水西彝族文化风情园（九重堂）君域、翡翠逸城1、3、4、5栋，杨正雄挂靠实施的部分为黔西县水西彝族文化风情园（九重堂）君域、翡翠逸城2、6、7、8栋；均约定按工程最终结算总造价的4.8%支付综合管理费（其中管理费0.8%，个人所得税2%，资料暂扣费2%），营业税和其他税费由承包人自行缴纳。强切一人以智博公司名义和被告麒森公司签订黔西县水西彝族文化风情园（九重堂）君域、翡翠逸城1—8栋的《建设工程施工合同》，该合同约定，工程暂定价22768600元。进度款支付的方式和时间：各栋基础完工后3天，按建设单位、监理单位、地勘单位、设计单位和施工单位会签的隐蔽资料，承包人提交各栋基础预算书，发包人核实后批准（发包人核实时间为7天），至承包人垫付修建到各栋主体第二层，发包人按各栋基础的结算支付90%给承包人，各栋主体工程，承包人垫付修建各栋主体封顶及九重堂工程主体封顶，每栋主体封顶后第三天，发包人提交预算书单栋结算，发包人核算后一周内按各栋工程量的80%支付给承包人（发包人核算时间为7天）。以后内外装饰工程按每月进度支付80%的进度款，工程竣工验收后支付到总款的90%，结算完毕后一个月内（扣除保修金），全部支付完，保修金竣工验收一年期满后一个月内支付完。合同还就其他事项进行了约定。另外，强切以智博公司名义（甲方）和杨正雄（乙方）签订《合伙协议书》（该合伙协议书将麒森公司列为第三人，但麒森公司并未签字盖章），内容约定有：协议目前甲方已完成九重堂及君域、翡翠逸城3、4、5栋工程，该部分工程的盈亏由甲方自行承担。甲方负责君域、翡翠逸城1栋的施工，自筹资金，自己组织施工。乙方负责君域、翡翠逸城第2、6、7、8栋的施工，自筹资金，自己组织施工。双方各自完成的工程盈余归各自所有，互不干涉，互不承担亏损债务。涉案工程中途停工，停工后的2015年12月30日，麒森公司和杨正雄达成《贵州智博建筑有限公司杨正雄承建黔西县麒森房地产开发有限公司彝族风情园项目的6、7、8号住宅楼结算汇总》，载明：“（打印部分）一、8号房，包干，20家，2833.7㎡×846元/㎡=2397310元。二、6号房，包干，二层，1415.6㎡×846元/㎡=1197597.6元。三、8号房基础826358.14元。四、6号房基础1008397.2元。五、8号房地下室、一层框架、门头1368571.52元。六、6号楼一层框架1339811.73元。七、7号房化粪池127066.58元。合计8265112.77元。八、以审定7号房基础735818.8元。九、7号房框架商铺1046590.08元。十、7号房女儿墙67710元。十一、7号房住宅房3864308.4元。合计5714427.28元。十二、2014年5月30日完工，到2015年11月30日止，18个月，按年10.80%利率计算，已支付7702276元等于6277264元。约600万元计算，利息972000元。总计14951540.05元，现下欠7249264元（内容为手写）。”被告麒森公司临时与原告接洽人员胡胤举在该结算汇总上手写内容载明：“待债权人委员会重组成功后，该修建项目由强切负责竣工验收完毕，经过有资质的建设工程造价事务所审计完毕，并和强切、强小东结算清楚后据实支付给杨正雄。在重组成功后，如重组公司有资金收益后，根据公司情况，提前支付部分工程款。”另外，经组织各方现场勘验，《贵州智博建筑有限公司杨正雄承建黔西县麒森房地产开发有限公司彝族风情园项目的6、7、8号住宅楼结算汇总》中有些项计算的工程款包括了未做的部分，具体未做部分为：第一项中的散水、护坡、屋面、地砖；第二项内外粉刷、保温、门窗、水、电、散水护坡；第五项门头；第十一项地砖。7、8号楼有住户已经入住。原告向本院申请对未做部分工程对应的造价进行鉴定。本院依法委托鉴定机构进行鉴定。本院通知各方按照鉴定机构提交的材料清单提交鉴定材料，但各方均未提交鉴定机构材料清单中所列的施工图，图纸会审纪要，设计变更资料，施工中的有关会议记录，施工期间的材料认价及现场签证单，业主或监理发送的通知，材料、设备清单（由建设单位或业主供应的建筑材料和设备的应当提供），地勘报告（含基础验槽记录），隐蔽工程验收记录，黎族风情园项目的6、7、8号楼住宅结算汇总范围内原告与被告共同确认的已完工程量或工作界面，涉及该工程造价鉴定的相关证据材料，鉴定机构因无前述资料，回函不能进行鉴定。另查明，1、贵州智博公司共计收到工程款1520.26万元，向强切和杨正雄共计支付了1408.26元。2、庭审中，麒森公司表示强切以智博公司名义和麒森公司签订建设工程施工合同时，麒森公司知晓强切是挂靠智博公司；在签订建设工程施工合同时不知晓杨正雄，在施工过程中才知道杨正雄的，从来没有认可杨正雄。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告向麒森公司主张工程款及利息应如何认定；二、智博公司对原告主张的工程款应否承担连带责任。首先，四原告作为杨正雄的法定继承人，依照《中华人民共和国民法通则》第七十六条“公民依法享有财产继承权”及《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”的规定，杨正雄在涉案工程中的权利以及相应的义务应当由原告享受和承担。对于焦点一：涉案工程系杨正雄和强切挂靠智博公司，由强切以智博公司名义与麒森公司签订，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，涉案建设工程施工合同应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”杨正雄实施的6、7、8号楼中，7、8号楼已经有住户入住，应视为工程质量合格，对7、8号楼，麒森公司应当支付对应的工程款，对于6号楼，没有证据证明其已经就已完成的部分提交验收，客观上也未投入使用，故就6号楼，原告尚不能主张对应的工程款，原告只能在就已做部分验收合格后再行主张。就7、8号楼的工程款数额问题，麒森公司在和杨正雄达成的结算汇总中已经进行了明确，该结算汇总对麒森公司具有法律约束力，麒森公司主张结算汇总中包括的工程并未做完，由于涉案施工合同无效，原告和被告方不得再继续履行施工合同，因此在此情况下，只能将未做部分对应的工程款在结算汇总中剔除。麒森公司作为主张工程未做完的一方，自然依法负有证明未做的是哪些项目及对应的工程量的证明责任，但本案在鉴定过程中，本院根据鉴定机构所需资料通知麒森公司提交材料，麒森公司未提交任何材料（包括诸如麒森公司应当持有的施工图），本案因资料不足导致鉴定不能，故其后果应当由麒森公司承担。据此，7、8号楼的工程款应当按照结算汇总确定的数额计算，即：2397310+826358.14+1368571.52+127066.58+735818.8+1046590.08+67710+3864308.4=10433733.52元。扣除已付款7702276元为2731457.52元。麒森公司之后就完善未做部分的工程支出的合理费用，可以另行向原告追偿。对于被告麒森公司称，其支付的款项已经有6000万元的理由，因没有任何证据证明，本院不予支持；对于麒森公司称，施工方还有70%以上款项未开具发票的理由，开发票属于税法方面的行政法义务，与是否应当支付工程款属于不同性质的法律关系，麒森公司如认为收款方少开、漏开发票的，应当向税务机关投诉处理。综上，麒森公司应当向原告支付7、8号楼工程款2731457.52元。原告主张的7249204元中包括了《结算汇总》中第十二项所列的利息，由于应付工程款数额仅为2731457.52元，故按该项约定的利息计算时间及利率，应为：2731457.52元×18个月÷12×年利率10.8%=442496.12元。据此，对原告第一项诉讼请求主张的7249204元，本院共计仅支持2731457.52元+442496.12元=3173953.64元。对于原告主张的2015年12月30日起的利息，《结算汇总》对2015年11月30日后的利息并未约定，故不能按照《结算汇总》中约定的利率计算利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院支持自2015年12月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以2731457.52元为基数，计算至确定的履行期限届满之日止。对于第三人强切称，杨正雄修建的6、7、8号楼中有部分工程系其所做的理由，本院认为，6、7、8号楼中纳入结算汇总的部分工程由其所做的，其应当另行向原告主张，这不影响原告向麒森公司主张。对于焦点二：杨正雄系自己挂靠智博公司实施涉案工程，涉案建设工程施工合同系杨正雄和强切自己作出的意思表示，杨正雄和强切才是建设工程施工合同的实际当事人，智博公司收到的工程款均在扣除管理费用后全部予以支付，原告要求智博公司承担连带责任，没有法律依据和合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十七条的规定，判决如下：一、被告黔西麒森房地产开发有限责任公司自本判决生效之日起30日内支付四原告张万惠、杨艳、杨豪、杨鹏飞3173953.64元及利息（利息以2731457.52元为基数自2015年12月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回四原告张万惠、杨艳、杨豪、杨鹏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62544元，原告张万惠、杨艳、杨豪、杨鹏飞申请缓交，决定由四原告张万惠、杨艳、杨豪、杨鹏飞自行承担38544元并补交；被告黔西麒森房地产开发有限责任公司承担24000元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 李 可审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年五月三十日书记员 郑勤文