福建省龙岩市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)闽08刑终84号原公诉机关福建省漳平市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡锡潘，男，1978年6月15日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，无业，住广东省揭阳市惠来县。2013年3月26日，因犯贩卖毒品罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2013年9月24日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月10日被刑事拘留，2016年12月15日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。辩护人池昌斌，福建津都律师事务所律师。辩护人兰华耀，福建津都律师事务所律师。福建省漳平市人民法院审理福建省漳平市人民检察院指控原审被告人胡锡潘犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月26日作出（2017）闽0881刑初114号刑事判决。原审被告人胡锡潘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人胡锡潘，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年4月至9月期间，被告人胡锡潘多次在龙岩市新罗区、漳平市通过电话、短信联系的方式将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给张某、郑某、陈某1、陈某3、陈某2（均另案处理）等人，其中卖给郑某4克，卖给张某7克，卖给陈某12克，卖给陈某3、陈某21克。2016年11月10日13时许，被告人胡锡潘乘坐汕头至上杭的大巴途径武平县岩前镇长深高速闽粤收费站时被武平县公安局岩前派出所的民警抓获。原判认定上述事实的证据有：1.书证：通话清单、现场检测报告书及现场检测照片、行政处罚决定书、新入所人员健康检查登记表、被告人胡锡潘的胸透X光片、抓获经过、户籍证明、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单、账户历史交易清单等书证。2.证人证言：证某、陈某1、张某、郑某、陈某2等人的证言；3.辨认笔录：陈某3、陈某1、张某、郑某、陈某2等人辨认胡锡潘的辨认笔录；4．被告人的供述和辩解：被告人胡锡潘供述和辩解。原判认为，被告人胡锡潘单独或伙同他人，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，共计14克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法处罚。被告人胡锡潘曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯贩卖毒品罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人胡锡潘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币五千元。上诉人胡锡潘及其辩护人的诉辩意见：1.上诉人胡锡潘没有实施贩卖毒品行为，2016年5月至11月一直在广东老家，其不具有作案时间；2.一审认定上诉人胡锡潘贩卖毒品的证据不足：（1）贩卖毒品的证据仅有吸毒人员的询问笔录和辨认笔录，没有其他证据加以印证，其中认定的第1起、第2起中，不同人员的询问笔录存在矛盾，有重大出入；（2）2016年10月11日上诉人胡锡潘的询问笔录，系采取刑讯逼供等非法手段取得，应当依法予以排除，不排除公安机关对张某、郑某等人有诱供、逼供等非法方法取得证据的嫌疑，证人证言依法应当予以排除；（3）张某的询问笔录中提到的毒资支付方式，通过申请调取银行交易流水明细清单，均不能说明问题，说明张某的笔录是在说谎或存在非法获取证据的嫌疑，依法不应采用。请求撤销原判，改判无罪。经审理查明，2016年4月至9月期间，上诉人胡锡潘多次在龙岩市新罗区、漳平市将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给张某、郑某、陈某1、陈某3、陈某2（均另案处理）等人，共计14克，具体是：1.2016年4月的一天，上诉人胡锡潘通过张某，将1克甲基苯丙胺以400元（人民币，下同）的价格贩卖给租住在漳平市福满东巷41号601室的郑某。2.2016年4月底的一天，上诉人胡锡潘在漳平市菁城街道西环路231号张某租住处，将3克甲基苯丙胺以300元的价格贩卖给张某。3.2016年7月的一天，上诉人胡锡潘在漳平市福满东巷41号601室郑某租住处，将3克甲基苯丙胺以600元的价格贩卖给郑某。4.2016年8月初的一天、2016年8月下旬的一天，上诉人胡锡潘在龙岩市新罗区，分别将2克甲基苯丙胺以400元的价格贩卖给张某，共计4克。5.2016年9月6日，上诉人胡锡潘在龙岩市新罗区登高电影院后侧的一旅馆301室，将2克甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给陈某1。6.2016年9月8日，上诉人胡锡潘与陈某3、陈某2电话联系后，由一名陌生男子（身份不详）在龙岩市新罗区，将1克甲基苯丙胺以150元的价格贩卖给陈某3、陈某2。2016年11月10日13时许，上诉人胡锡潘乘坐汕头至上杭的大巴途径武平县岩前镇长深高速闽粤收费站时被武平县公安局岩前派出所的民警抓获。上述事实有以下经一审庭审举证、质证的证据证实：1.证某的证言及辨认笔录，证实2016年9月8日下午17时，陈某2邀其去龙岩找“小胡”买冰毒，乘车到新罗区登高电影院边上一家旅馆下车，之后陈某2用其的手机（139××××0040）拨打“小胡”电话（151××××8813），向他买150元冰毒，“小胡”叫其在旅馆楼下等他。等了20分钟左右，“小胡”就来找其了，但没有带冰毒出来，还说没有冰毒，叫其再等等，后“小胡”打了个电话就走了。不久有一名陌生男子过来，陈某2说认识那男子，并拿150元给那男子，那男子给陈某2一团白色面巾纸，打开看见面巾纸里面包着一小袋透明塑料袋包装的白色晶体状物体，其知道是冰毒，看样子大约1克，其和陈某2一人分一半。2016年4月底的一天中午12时许，其和张某在租住处睡觉，一个叫“小胡”和一个叫邱某的一起来租住处找张某。他们和张某聊了后，其才知道张某找“小胡”买冰毒，当时没看到张某付钱给“小胡”，但他们在离开时，“小胡”从随身携带的一个黑色手提包中拿出一大袋冰毒，将其中的冰毒倒出大约3克的冰毒到一个透明塑料袋，交给张某，后他们就离开了。经辨认，贩卖毒品的绰号为“小胡”的男子即为上诉人胡锡潘。2.证人陈某1的证言及辨认笔录，证实其吸食的冰毒是向邱某的男朋友购买的。2016年9月6日凌晨，因为想吸毒，其就雇车到龙岩。到龙岩后，其用自己的手机（158××××1987）打电话给邱某的男朋友（151××××8813），说要买500元的冰毒，他叫其去龙岩市新罗区登高电影院等他，他见到其后，叫其跟他走，后带其到电影院背后一个小旅社的301室，其用微信转账500元给邱慧男朋友，邱某男朋友从裤子口袋拿出两袋透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒给其，每袋重约1克。拿到冰毒后，其就在房间内吸食，邱某男朋友也有一起吸食。经辨认，贩卖毒品给其的“邱某男朋友”即为上诉人胡锡潘。3.证人张某的证言及辨认笔录，证实其贩卖的冰毒是找一个绰号“小胡”的人买的。2016年4月底的一天中午，其打电话给小胡（151××××8813），问他有没有东西，并说如果有要二个，“小胡”说有，来漳平的时候带给其。过了两三天一个上午，他打电话说要来漳平，当天中午，其和女朋友陈某3在漳平市菁城街道西环路租住处睡觉，“小胡”和女朋友邱某来了，其先把500元现金给了“小胡”，后在客厅聊天，陈某3也出来客厅，一起聊天，和“小胡”、陈某3一起吸食了一些“小胡”带来的冰毒。吸食完后，“小胡”从口袋中拿出一些冰毒，并拿出一个空的透明塑料袋，将冰毒倒出一些在空塑料袋里，大约倒了3克给其，之后走了。2016年8月初的一天晚22时，其打电话给小胡，问他有没有东西，要两个，“小胡”说有，每个200元。打完电话后，其雇车上龙岩，到后打电话给“小胡”，“小胡”叫其在新罗区登高电影院门口路边等。凌晨0时许，“小胡”来了，其就拿了400元给他，他拿了一小袋透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒给其，大约重2克，其拿到冰毒就回漳平了。2016年8月下旬的一天晚18时许，因想吸毒就打电话给“小胡”，向他买，说要买2个，“小胡”说每个200元。当晚其就打的到龙岩，23时到新罗区，打电话给“小胡”，“小胡”叫其在电影院附近等他，不久“小胡”来了，其拿了400元给他，他拿了一小袋透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒给其，看样子重约2克，拿到冰毒就回漳平了。2016年9月11日晚23时许，其打电话给小胡说想买一个冰毒，“小胡”说每个200元。其打的到龙岩，打电话给“小胡”，之后“小胡”将其带到电影院背后的一家小旅馆二楼第一间房间，不久“小胡”来了，在房间其先拿200给“小胡”，“小胡”从口袋拿出一小袋透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒给其，重约2克，拿到冰毒就回漳平了。郑某有向“小胡”购买过毒品。2016年4月份的一天，其在郑某位于漳平市福满东巷41号601室的家中，郑某和其都想吸食毒品，但手上都没有，郑某就用微信转账600元给其，其当场打电话给“小胡”，问“小胡”有没有“东西”，并跟“小胡”讲郑某想向他购买毒品。“小胡”说有，挂了电话其立即转了400元给“小胡”。第二天下午15时许，郑某打电话说“小胡”已经把“东西”放他家了。其到郑某家，看到郑某已经拿到东西了。之后郑某就自己单独和“小胡”联系购买毒品了，但其都没有看到过程，只是去郑某家，都有毒品吸。经辨认，贩卖毒品的“小胡”即为上诉人胡锡潘。4.证人郑某的证言及辨认笔录，证实2016年4月份的一天，当时其和张某在其位于漳平市福满东巷41号601室的家中泡茶，其向张某提出要购买毒品，张某说没有，又说龙岩有人可以买到，张某通过电话联系了一名叫“胡子”的男子。之后其付了600元现金给张某准备购买“东西”。过了两三天，张某将一个“东西”给其了。其就打电话给“小胡”（151××××8813）问为什么只有一个，“小胡”说张某只给了他400元，只能给400的货，说如果以后要“东西”的话直接跟他联系，并且让其加了微信，让其以后买东西的时候要先微信转账给他。2016年7月份的一天，“小胡”电话联系其，问要不要“东西”，其就通过微信转账了600给“小胡”。第二天，“小胡”依然在其家楼下，将毒品用透明塑料袋包装包在纸内交给其，大概3克。经辨认，贩卖毒品给其的外号为“小胡”的男子即为上诉人胡锡潘。5.证人陈某2的证言及辨认笔录，证实陈某3有吸食毒品，她吸食的毒品是找一个外号叫“小胡”的男子买的，其自己也有找“小胡”购买过毒品。2016年9月8日下午17时许，陈某3打电话问其有没有东西，其说没有，“小胡”有。后其就打电话给“小胡”联系，“小胡”叫其去龙岩找他。其和陈某3坐车到龙岩市新罗区登高电影院旁边的一家小旅馆下车，电话与“小胡”联系后，“小胡”来找其，但说没有带冰毒出来，让其两人等等，打了个电话就离开了。过了不久，一名陌生男子过来找其，说是“小胡”让他来的，其就拿了150元给那名男子，男子交给其一个用白色面巾纸包裹住的透明塑料包装袋，包装袋内装着白色晶体状物品，大约1克。其知道张某、陈某1也有向“小胡”购买冰毒，都是他们自己上龙岩找“小胡”买的。经辨认，贩卖冰毒给其的外号叫“小胡”的男子即为上诉人胡锡潘。6.胡锡潘的现场检测报告书及现场检测照片，证实胡锡潘的尿液经甲基安非他明（胶体金法）检测，结果呈阴性。7.调取证据通知书，胡锡潘151××××8813手机号码的通话清单，151××××8813与郑某、张某、陈某3等人号码的通话清单证实上诉人胡锡潘所使用的电话151××××8813与证某、陈某1、张某、郑某、陈某2均有电话联系，且有部分证人证实的向胡锡潘购买毒品的日期联系频繁，即第3、4、5、6起，上诉人胡锡潘均与吸毒人员有电话联系。通话清单证实多数时间显示在龙岩市范围内。8.漳平市公安局菁城派出所出具的情况说明，证实经公安向腾讯科技有限公司协查胡锡潘和张某的微信记录情况，至2017年11月28日未能收到回复。9.调取证据通知书、中国农业银行股份有限公司福建省分行账户历史数据查询单、账户历史交易清单，证实上诉人胡锡潘的银行账户62×××78交易情况，2016年4月、7月至9月期间上诉人胡锡潘持该银行卡在福建省龙岩市新罗区使用过。10.2017年7月18日漳平市公安局菁城派出所出具的情况说明，证实2016年11月10日，上诉人胡锡潘被武平县公安局岩前派出所抓获，当日移交至漳平市公安局，后民警带上诉人到菁城派出所进行调查，先将上诉人带到漳平市医院体检，当日21时30分许体检结束，22时22分左右对上诉人讯问，23时32分结束讯问。讯问结束后，上诉人自称其之前有吞食了物品，公安人员即将上诉人送到医院检查，发现其胃部有异物，2016年11月12日下午，上诉人将吞食的项链排出体外。再将上诉人送漳平市看守所刑事拘留。11.新入所人员健康检查登记表，证实上诉人胡锡潘身体健康。12.调取证据通知书、上诉人胡锡潘的胸透X光片，证实漳平市公安局于2016年11月10日19时许带上诉人胡锡潘体检时，胸透X光片显示项链的位置，一部分在上衣口袋，一部分留在咽喉部。13.张某的讯问笔录两份及刑事判决书，证实张某贩卖的毒品是向上诉人胡锡潘购买的。14.2016年9月22日漳平市公安局菁城派出所出具的情况说明、行政处罚决定书，证实陈某3、张某、陈某1、郑某、陈某2均因吸毒被处以行政处罚。15.漳平市公安局起诉意见书，证实郑某、张某分别因容留他人吸毒、贩卖毒品被漳平市公安局移送审查起诉。16.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等，证实本案受案、立案及上诉人胡锡潘被采取强制措施等情况。17.胡锡潘的人员信息表及武平县公安局岩前派出所出具的抓获经过，证实2016年11月10日13时许，胡锡潘乘坐汕头至上杭的大巴途经武平县岩前镇长深高速闽粤收费站时，经核查系在逃人员，随后被抓获。18.广东省惠来县公安局望前边防派出所出具的胡锡潘的户籍证明，证实胡锡潘的身份情况及其已达刑事责任年龄。19.广东省惠来县公安局望前边防派出所出具的证实材料、龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新刑初字第175号刑事判决书、龙岩市中级人民法院（2013）岩刑终字第109号刑事裁定书、龙岩市看守所刑满释放证明书，证实胡锡潘于2013年3月26日因犯贩卖毒品罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，2013年6月9日由龙岩市中级人民法院二审维持原判，2013年9月24日刑满释放。20．上诉人胡锡潘的供述和辩解，供称其没有贩卖毒品，承认认识张某、陈某3、郑某，也知道张某、“阿某”有吸毒，不知道“阿某”真实姓名。不认识陈某2、陈某1。去过张某在漳平市西环路231号租住的房子三、四次。2016年4月底和邱某去过一次；2016年3月份没有和邱某一起去过；2016年5月份有单独去一次，2016年4月份的一天，其和邱某去张某租住处，但没有贩卖毒品给他。那天向张某买了5斤散茶，总共200元，现金付张某。还拿了两三斤鸭蛋送给张某的母亲，张某的母亲有留其吃晚饭。2016年9月，陈某3和“阿某”有到龙岩找其，和他们在龙岩市新罗区旅馆见面的，他们找其帮买冰毒，其跟他们说找不到冰毒，他们就回去了，没有买冰毒给他们。2016年2月份有到张某家中，有拿少量的冰毒和张某一起吸，冰毒是在龙岩市区向别人买的。没有卖冰毒给张某。151××××8813这个号码2016年8月前是其在使用。上述证据均系侦查机关依法收集，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院予以确认。关于上诉人胡锡潘及辩护人提出胡锡潘一直在广东老家，没有作案时间，认定贩卖毒品事实的证据不足的诉辩意见。经查，证人张某、郑某、陈某3、陈某2、陈某1等人的证言均证实有向胡锡潘购买毒品，证人张某的证言还证实郑某在4月通过其购买后有单独向胡锡潘购买冰毒，证人陈某2的证言还证实张某、陈某1有向胡锡潘购买冰毒，且各证人均能准确辨认出贩卖毒品的人即为上诉人胡锡潘。上诉人胡锡潘的手机通话清单和银行账户历史交易清单证实上诉人胡锡潘在2016年4月至11月间多次出现在龙岩市辖区，其使用的151××××8813手机号码与证某、陈某1、张某、郑某均有电话联系，其中指控的第3、4、5、6起的购买毒品的时间联系频繁，与各证人的证言亦能相互印证。该诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人胡锡潘及辩护人对取证程序提出的意见。经查，新入所健康检查登记表证实上诉人胡锡潘入所时身体健康；侦查人员对上诉人胡锡潘的讯问及对各证人的询问笔录均系依法进行，不存在非法取证行为；提出公安机关对相关证人诱供、逼供的意见没有事实依据。该意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人胡锡潘单独或伙同他人，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，共计14克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，并根据上诉人胡锡潘的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等因素，作出的量刑适当。但未追缴上诉人胡锡潘的违法所得不当，予以纠正。上诉人胡锡潘及其辩护人的诉辩意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省漳平市人民法院（2017）闽0881刑初114号刑事判决，即“被告人胡锡潘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币五千元”。二、追缴上诉人胡锡潘贩卖毒品的违法所得，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 童大标审 判 员 袁 鸣审 判 员 贺 维二〇一八年五月七日法官助理 陈县琴书 记 员 黄兰兰附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。