贵州省望谟县人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)黔2326民初1号 原告：何某，女，汉族，四川省武胜县人，无业，住四川省岳池县白庙镇，现住贵州省望谟县。 原告：章某1，女，汉族，四川省岳池县人，学生，住四川省岳池县白庙镇，现住贵州省望谟县。 法定代理人：何某，女，汉族，四川省武胜县人，住四川省岳池县白庙镇，现住贵州省望谟县。系章某1之母。 共同委托代理人：龙涛，贵州丰玺律师事务所律师，代理权限：特别授权。 共同委托代理人：王思奇，贵州丰玺律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：章某2，男，汉族，贵州省望谟县人，个体户，住望谟县。 委托代理人：胡云齐，贵州法甲律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：章某3，女，汉族，贵州省望谟县人，无业，住贵州省望谟县复兴镇环城路，现住贵阳市（师大附中）。 被告：章某4，女，汉族，贵州省望谟县人，无业，住贵阳市云岩区。 被告：章某5，男，汉族，贵州省望谟县人，无业，住望谟县。 原告何某、章某1诉被告章某3、章某2、章某5、章某4继承纠纷一案，本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何某及其委托代理人龙涛、王思齐，被告章某3、章某5、章某4、章某2及其委托代理人胡云齐、胡小宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何某、章某1向本院提出诉讼请求：1、判令位于贵州省××谟县××镇环城路××号“五楼一底”房产中属于被继承人章上游的遗产份额进行分割（房产价值暂估200万元），即分割该房产份额时，其中何某占58%的份额、章某1占8.4%的份额、章某3占8.4%的份额、章某2占8.4%的份额、章某4占8.4%的份额、章某5占8.4%的份额。2、本案全部诉讼费由四被告共同承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为判令望谟县复兴镇环城路309号96平方的土地及地上附着物属于被继承人章上游的遗产进行分割。 事实与理由：原告何某与被继承人章上游于2003年同居生活，二人于2004年4月9日（农历三月初十）按当地风俗在望谟县楼外楼餐馆举办结婚仪式，××××年××月××日生育女儿章某1。××××年××月××日，原告何某与被继承人章上游在四川省岳池县民政局补办结婚登记手续。另外，被继承人章上游在与原告何某结婚前，与其前妻生育四个子女，其中大女儿章某3、二儿子章某2、三女儿章某4、四儿子章某5。2012年开始，原告何某与被继承人章上游在共同生活期间，二人共同在位于望谟县复兴镇环城路309号修建了“五楼一底”的砖混结构房屋一栋，建筑面积约1300平方米。被继承人章上游于2017年9月2日因病逝世，其生前对遗产部分的分配未留下任何遗嘱。原告认为，位于望谟县复兴镇环城路309号“五楼一底”的砖混结构房屋属于原告何某与被继承人章上游夫妻存续期间的共同财产。被继承人章上游去世后，其妻子何某与五个子女均为第一顺序继承人。现原、被告之间对被继承人的生前财产达不成一致的分割意见。依据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》及相关法律规定，原告主张平均分割夫妻共有财产，剩余二分之一为被继承人章上游的遗产由原、被告平均分割。据此，特提出如上诉请，恳请人民法院予以支持。 被告章某2辩称：1、原告的诉请的遗产不存在，该地基属于被继承人章上游的个人财产，已经赠予给被告章某2。2、原告的分割请求无事实基础和法律依据，3、案件受理费由原告方承担。 被告章某3、章某5、章某4辩称：与章某2的答辩一致。 经审理查明：××××年××月××日，被继承人章上游与案外人刘岳结婚，婚后生育二男二女（即：章某2、章某5、章某3、章某4），1997年9月23日，本院作出（1997）复民初字第50号判决书，判决刘岳与章上游离婚。2004年原告何某与章上游以夫妻名义同居生活，并于××××年××月××日共同生育女儿章某1，双方于××××年××月××日到婚姻登记机关补办了结婚登记。2017年9月2日，章上游因呼吸衰竭在昆明市第三人民医院病逝。章上游的父母分别于2003年、2016年先后去世。 同时查明，2000年9月25日章上游取得位于望谟县复兴镇环城路两侧（附3号）的一宗国有土地使用权证，编号为：望国用（2000）字第0062号，土地用途为住宅用地，国有土地面积为96M2。2000年章上游在该宗土地上扩挖地基，扩挖后的土地使用面积约为282.75M2。2011年8月8日，章上游取得该宗土地的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，用地性质为商住用地，建设用地规划许可证编号为：地字第520000200921393，用地面积为96M2。建设工程规划设计的一层面积为93.6M2，二层面积为108M2，三层面积为108M2，总面积为324M2。2013年，章上游在该宗土地上新建一栋五层约1360平方米房屋，房屋实际占地面积为282.75M2，新建房屋系按照282.75M2整体规划设计，无法区分96M2的房屋。2017年，该宗地上又增建一层，现为一栋六层建筑物，案涉房屋至今未取得房屋所有权证。 另查明，2017年8月7日，被继承人章上游与被告章某2签订赠与合同书，合同书约定：“赠与人章上游因离婚后再婚，因长子章某2出钱修建房屋，为防百年后子女因遗产发生争议，经三思后，在赠与人有生之年将购买得位于望谟县复兴镇环城路附三号的住宅用地无偿赠与给亲生儿子章某2个人所有。经双方协商一致，自愿达成以下协议：一、赠与人章上游自愿将个人购买得的位于望谟县复兴镇环城路三号[望国用（2000）字第0062号]面积为96平方米住宅用地土地使用权无偿赠与给亲生儿子章某2个人所有和使用。…三、受赠人在《赠与合同书》签订之日，受赠人取得赠与物的财产所有权和使用权，赠与人不再与受赠人办理赠与物的交付手续。…五、本《赠与合同书》经双方签字，按手印，经公证后即发生法律效力，赠与人不得以任何理由和方式，或经司法程序向受赠人要回赠与物…”。同日，贵州省望谟县公证处到黔西南州人民医院为章上游、章某2办理《赠与合同书》公证事宜，并于2017年8月10日作出（2017）望证字第083号公证书。同时查明，《赠与合同书》上章上游的签名系其儿子章某5代签。 再查明，2017年10月8日，何某以（2017）望证字第083号公证书内容违法，且与事实不符为由，向贵州省望谟县公证处申请复查，该处于2017年12月2日作出（2017）望证决字第1号复查处理决定书：维持贵州省望谟县公证处2017年8月7日作出的（2017）望证字第083号《公证书》。 上述事实，有起诉状、何某及章某1提交的证据、章某2提交的证据、证人证言、庭审笔录、补充询问质证笔录等在卷佐证。 本院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，虽然原告仅主张分割96M2房产，但案涉房产在修建时未按照依法取得的建设工程规划许可证内容进行建设，实际建房时占地面积为282.75平方米，远远超出建设工程规划许可证规划的内容，即实际新建房屋与建设工程规划面积、层数完全不一致。同时，整栋房屋系整体规划新建，无法区分合法与违法部分建筑物，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及相关法规和司法解释的规定，案涉房屋属于违法建筑。其次，对于未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。当事人请求确认分割违法建筑权利归属及内容的，人民法院应在查明相关事实的基础上依法处理，避免通过民事审判变相为违法建筑确权。再次，位于望谟县复兴镇环城路附三号的房产至今尚未取得不动产权属证书，也无证据证明相关部门对前述房产的合法性进行审查并作出了认定，即前述房产尚未确定为合法财产，加之本案双方当事人对于前述房产是否属于遗产范围亦存在争议，故对于合法性未确定的案涉房屋产权不宜进行分割。综述，参照2011年6月最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》中“关于违法建筑相关纠纷的处理问题。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉。”的规定，本院依法裁定驳回原告何某、章某1的起诉。本院裁定驳回起诉后，双方当事人可及时向行政主管部门申请对前述房屋合法性作出审查认定，今后产权明确后，如仍有纠纷再循民事诉讼途径解决。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下： 驳回原告何某、章某1的起诉。 案件受理费22800.00元，退还原告何某、章某1。 如不服本裁定，可在收到裁定书之日起十日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  皮成磊 审 判 员  韦腊梅 人民陪审员  朱天兰 二〇一八年五月十四日 书 记 员  王发阳