山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终714号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。诉讼代表人：郭和平，公司经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1975年2月8日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春，男，1985年11月11日出生，汉族，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：费霞，女，1988年11月14日出生，汉族，住日照市东港区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人民保险日照公司）因与被上诉人ＸＸ、刘春、费霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民保险日照公司上诉请求：撤销一审关于医疗费、误工费、精神损害赔偿金的认定，并依法改判；上诉费由ＸＸ、刘春、费霞承担。事实与理由：1、ＸＸ医疗费中的非医保用药，人民保险日照公司不应承担。费霞与人民保险日照公司签订的保险合同中明确约定医保用药不在商业三者险的保险范围内，因此ＸＸ医疗费中的非医保用药不应由人民保险日照公司承担。2、根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，ＸＸ的伤情的误工期为180天，一审判决ＸＸ误工期两年零六个月超出国家标准。3、商业第三者责任险约定不承担赔偿第三者的精神损害抚慰金，且ＸＸ要求在交强险内优先承担精神损害抚慰金符合法律规定，一审法院判决人民保险日照公司在商业三者险内赔偿ＸＸ精神损害抚慰金1000元适用法律错误。ＸＸ辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，人民保险日照公司的上诉应予驳回。刘春、费霞辩称，请求法庭依法认定。ＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令人民保险日照公司、刘春、费霞赔偿经济损失275894.29元；2.人民保险日照公司、刘春、费霞负担诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月14日14时40分许，刘春驾驶其所有的鲁Ｌ×××××号牌轿车沿日照市深圳路由东向西行驶至相家台村东侧路段时，为躲让车辆驶入对向车道与ＸＸ驾驶的鲁Ｌ×××××号牌摩托车相撞，致使ＸＸ受伤、车辆受损。日照市公安局交警支队日照经济技术开发区大队作出道路交通事故认定书，认定刘春负事故的全部责任，ＸＸ不负事故的责任。ＸＸ伤后在日照市人民医院、山东省立医院、日照市中医院住院，支付医疗费214741.97元，并向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年7月4日作出（2016）鲁1191民初444号民事判决，判令人民保险日照公司在交强险责任限额内赔偿ＸＸ医疗费10000元、伤残限额内赔偿29371元；刘春、费霞连带赔偿ＸＸ医疗费等经济损失207254.47元。后ＸＸ在日照市中医医院、日照市东港区中医骨伤门诊部、山东省文登整骨医院住院治疗53日，支出医疗费73508.49元。2017年2月25日，经日照方正法医司法鉴定所鉴定，ＸＸ的伤情构成十级伤残两处。ＸＸ另支出鉴定费1000元、复印费48元。本案在审理中，人民保险日照公司申请对ＸＸ医疗费中的非医保用药进行审核、钢板断裂原因、钢板断裂在伤残等级的参与度进行鉴定，一审法院依法委托日照方正法医司法鉴定所进行鉴定，日照方正法医司法鉴定所以鉴定项目超出该所鉴定能力范围为由，将委托退回一审法院。另查明，鲁Ｌ×××××号牌轿车的登记车主系费霞，刘春系费霞之夫，该车辆在人民保险日照公司投保交强险、商业三者险50万元（不计免赔）。一审法院认为，刘春驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车与ＸＸ驾驶的摩托车相撞发生交通事故致ＸＸ受伤的事实，有日照市公安局交警支队日照经济技术开发区大队作出的事故认定书证实，一审法院予以认定。对公安交警部门依法作出的事故认定书，双方均无异议，一审法院予以采纳，根据事故认定书，刘春负事故的全部责任，ＸＸ不负事故责任。ＸＸ在事故中遭受经济损失，有权要求人民保险日照公司、刘春、费霞赔偿。人民保险日照公司、刘春、费霞应对ＸＸ的经济损失承担赔偿责任。关于ＸＸ的经济损失：1.医疗费73508.49元，有住院病历、医疗费单据等证据证实，予以支持。2.误工费。根据ＸＸ的伤情、治疗情况，误工时间认定为2年零6个月，ＸＸ提供的证据证实其从事餐饮业，要求按照2015年度餐饮业收入43760元的标准计算误工费，予以支持，误工费为43760元∕年÷365日×（910日－180日）＝87520元。3.护理费。ＸＸ住院治疗53日，护理人员的护理费按每日100元计算，护理费为100元∕日×53日＝5300元。4.住院伙食补助费。住院期间按照每日30元的标准计算住院伙食补助费，住院伙食补助费为30元∕日×53日＝1590元。5.交通费，酌情认定2000元。6.住宿费，酌情认定1000元。7.残疾赔偿金。ＸＸ定残时未满60周岁，其为城镇居民构成两处十级伤残，按照山东省2016年度城镇居民人均可支配收入34012元的标准计算，残疾赔偿金为34012元/年×20年×12%﹦81628元。8.鉴定费1000元，有单据为证，予以支持。9.精神损害抚慰金，酌情支持1000元。10.复印费48元，有单据为证，予以支持。人民保险日照公司辩称扣除非医保用药，无证据证实，不予采纳。关于ＸＸ钢板断裂原因及钢板断裂在伤残等级的参与度问题，一审法院认为，ＸＸ在事故中因左尺桡骨骨折行钢板固定术，因钢板断裂再次住院治疗，现双方均无证据证实钢板断裂的原因，本着公平、合理的原则，ＸＸ因此住院治疗支出的医疗费19594.71元自行承担40%的数额即7838元。ＸＸ因尺桡骨、胫腓骨骨折，构成十级伤残，与钢板断裂无必然联系。鲁Ｌ×××××号牌轿车在人民保险日照公司投保了交强险、商业三者险，人民保险日照公司应当首先在交强险责任限额内对ＸＸ的经济损失予以赔偿，不足部分，在商业三者险范围内按照刘春的过错程度进行赔偿。人民保险日照公司在交强险责任限额内已赔偿ＸＸ医疗费10000元、伤残限额内赔偿29371元，本案中应予扣除。费霞系登记车主，且与刘春是夫妻关系，应当对ＸＸ的经济损失承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人民保险日照公司在交强险责任限额内赔偿ＸＸ残疾赔偿金80629元，于判决生效后十日内付清；二、人民保险日照公司在商业险范围内赔偿ＸＸ医疗费65670.49元、残疾赔偿金999元、误工费87520元、护理费5300元、住院伙食补助费1590元、交通费2000元、住宿费1000元、精神损害抚慰金1000元、复印费48元，合计165127.49元，于判决生效后十日内付清；三、费霞、刘春连带赔偿ＸＸ鉴定费1000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5438元，由刘春、费霞负担5000元，ＸＸ负担438元。二审中，当事人未提交新证据。另查明，2014年11月30日至2014年12月11日，ＸＸ入住日照市中医医院住院治疗11天，出院诊断为“中医诊断：骨折西医诊断：左尺桡骨骨折术后桡骨骨不连并钢板断裂”。2015年7月4日至2015年7月13日，ＸＸ入住东港区中医骨伤门诊部治疗10天，出院诊断为“多发性陈旧性骨折”。2016年4月13日至2016年4月29日，ＸＸ入住山东省文登整骨医院住院治疗16天，出院诊断为“中医诊断：骨折术后西医诊断：1、左胫腓骨骨折术后胫骨骨不连2、左骨骨干骨折术后3、左尺桡骨骨折术后”。2016年7月27日至2016年8月12日，ＸＸ入住山东省文登整骨医院住院治疗16天，出院诊断为“中医诊断：骨折术后西医诊断：1、左胫腓骨骨折术后2、左骨骨干骨折术后3、左尺桡骨骨折术后”。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.5规定尺桡骨折，手术治疗误工90-18日；10.2.10规定股骨干骨折，手术治疗误工90-300日；10.2.14胫腓骨骨折（a）胫骨骨折误工120-180日、（b）腓骨骨折误工6090日、（c）胫腓骨双骨折：误工120-180日。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、非医保用药和精神损害抚慰金人民保险日照公司应否赔偿；二、一审法院计算误工期限是否正确。关于争议焦点一。人民保险日照公司主张根据保险合同约定其对非医保用药不承担赔偿责任，该约定实质上免除了保险公司的部分赔偿责任，应当认定为免责条款，保险人应当对该免责条款向投保人履行提示和明确说明的义务。而本案中，人民保险日照公司既未提交相应的商业险保险条款以证明保险合同对非医保用药属于免赔范围作了约定，亦未举证证明其就该免赔事项向投保人履行了提示和明确说明的义务，故人民保险日照公司关于非医保用药应当免赔的主张不应得到支持。同理，关于对精神损害抚慰金不承担赔偿责任的约定，亦属于免责条款，人民保险日照公司既未提交相应的商业险保险条款，又未举证证明就该免赔事项履行了提示和明确说明义务，其该项上诉理由亦不成立。另最高人民法院关于交强险中精神损害抚慰金赔偿问题的复函【（2008）民一他字第25号复函】答复如下：《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定的“人身伤亡”所造成的损害包括财产损害和精神损害。精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择。请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿。本案中，ＸＸ并未要求在交强险责任限额内优先赔偿精神损害抚慰金，一审法院判令人民保险日照公司在商业险范围内赔偿精神损害抚慰金并无不当。关于争议焦点二。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，多处损伤，一般以误工期较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长。本案中，ＸＸ因本次事故造成左胫腓骨骨折、左骨骨干骨折、左尺桡骨骨折，多次入院治疗，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.10的规定，股骨干骨折手术治疗误工时间可达300天，综合ＸＸ左胫腓骨骨折、左尺桡骨骨折的误工期限，以及ＸＸ2016年7月27日至2016年8月12日曾入院治疗16天的事实，一审法院酌情延长ＸＸ的误工期限至两年零六个月无明显不当，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天，一审法院按照两年零六个月计算ＸＸ的误工时间未超过该规定，因此，人民保险日照公司关于一审法院计算误工期限超出法律规定的主张，本院不予支持。综上所述，人民保险日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1638元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一八年五月十五日书记员  李双玲