云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终373号上诉人（原审被告）：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县红河街道澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，经理。委托诉讼代理人：何卫国，系该公司党支部书记。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李伟明，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：惠德云，男，1959年9月30日生，汉族，农民，住宣威市西宁街道袁屯社区居委会小袁屯***号，现住元江县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）与被上诉人惠德云建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2017）云0428民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中亚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回惠德云的诉讼请求。理由为：1、一审依据图纸面积认定涉案工程的建筑面积为2930.65平方米错误，本案双方约定的是按实际建筑面积结算工程款，并不是按图纸面积结算，实际建筑面积应按建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规则》确认面积，图纸面积是每层房屋的底板水平面积，而实际建筑面积中走道和阳台只能按平面面积的二分之一计算，图纸的面积肯定高于实际建筑面积。本案被上诉人申请汇励工程造价咨询事务所按《建筑工程建筑面积计算规则》确认的建筑面积为2851.97平方米，元江县教育局委托云南建银造价咨询有限公司前置审计（初审）的面积为2830.22平方米，均没有一审确认的2930.6平方米多。另，涉案工程为政府校安工程，工程价款只能以政府部门的最终审计价为准，一审认定附属工程的造价为1221726.09元，虽有汇励工程造价咨询事务所的鉴定结论，但不符合本案相关合同的约定。2、一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，认定涉诉工程已于2016年9月1日竣工验收错误。理由是：其一，被上诉人承包的工程经初验后发现质量存在问题，虽经整改但仍未完全整改到位，导致工程至今仍未能验收合格；其二，该司法解释第十四条第三项确实有“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，但该项解释只适用于发包人与建设施工承包单位即发包人与上诉人之间发生的对竣工日期有争议之情形，是承包人对业主可以行使的合法抗辩权，而本案纠纷并不是业主与工程承包人之间的纠纷，而是承包人与下一级承包人之间的纠纷，发包人并不是本案的当事人，上诉人并不是业主，上诉人未擅自使用涉案工程，故被上诉人无权依据该司法解释第十四条第三项的规定对上诉人行使抗辩权；其三，该司法解释第三条明确规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理(二)修复后的建设工程经竣下验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”涉案工程经初验存在质量问题，虽经整改但至今仍未竣工验收合格，被上诉人请求支付工程款的请求依法应不予支持；其四，双方签订的《施工内容》第七条明确约定：“工程款初验后付足80%，验收合格后审计支付15%”，即在工程竣工验收合格并经审计后才支付至工程款的95%。而现在的情况是既没有竣工验收合格，更没有经过审计，双方在《施工内容》中约定的支付95%的工程款的条件根本未成就。在这种情况下，一审判决认定上诉人应支付95%工程款给被上诉人，是罔顾本案的法律事实，也是对司法解释的理解与适用错误。惠德云答辩称，双方约定的是按图纸面积结算工程款，而不是按建筑面积结算，本案所涉工程已经过初验并交付使用，按照法律规定应视为工程验收合格。惠德云向一审法院起诉请求：1、判令中亚公司支付工程款、逾期付款利息及违约金合计1651094.71元，其中尚欠工程款1428796.79元，逾期付款利息79418.24元（自2016年9月1日至2017年3月1日止，1428796.79元×9.264‰月利率×6个月），违约金142879.68元（1428796.79×10%）；2、2017年3月1日之后的逾期付款利息按照元江县农村信用合作联社的同期同类贷款月利率9.264‰计算至本息还清为止；3、鉴定费24000元及本案诉讼费由中亚公司承担。一审认定事实，2013年11月10日，中亚公司与元江县东峨中学订立《施工合同》，承建元江县东峨中学教学楼建设工程。同日，中亚公司作为发包方与作为承包方的惠德云签订了1份《建设工程施工合同》，合同中所附的《中亚公司项目实施管理协议》约定，公司实行项目经理项目负责人承包工程自付盈亏责任制；项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；公司保证项目部施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司应全权配合项目部进行工地的管理，协调工作，由于公司的消极管理和错误指导所造成经济损失由公司负责；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款；公司必须执行协议各条款，则造成一切经济损失公司负责；项目部须保证工期，若因项目部原因造成一切经济损失由项目部负责；项目税收由项目部承担；防雷、消防、材料项目各项实体检测费按项目结算价0.8%；增加工程量部分按结算价10%收留公司；公司与项目负责人如有违约方按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失。另外合同施工内容中约定工程名称为东峨中学教学楼，工程内容为图纸范围内所有工程，承包方式为包工包料一次性建完；开工日期2013年11月10日，竣工日期2014年7月10日，合同工期总日历天数240天；工程质量标准为合格备案；建筑面积2930.65平方米，每平米单价1550元，金额4542507.50元；计算方式按实际建筑面积计算；付款方式按施工进度拨付，基础完工付工程款的10%，每浇顶一层付工程款的10%，达到初验付足工程款的80%，验收合格后付工程款的15%，预留5%作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清，每次付款时间不得超过5个工作日，付款时间拖长造成项目不能如期进行，由此带来的一切法律后果和经济责任由公司承担；施工中发生的水、电等一切费用均由项目部自理……。合同签订后，惠德云进场施工，施工期间增加了桩基础部位工程量及防洪挡墙等附属工程，工程建筑面积为图纸面积2930.65平方米。涉案工程于2016年6月完工，同月2日进行了初验，同年9月1日元江县东峨中学投入使用。诉讼中，因双方对施工期间增加的工程量造价有异议，经惠德云申请，玉溪市汇励工程造价咨询事务所于2017年12月28日作出鉴定报告，东峨中学教学楼附属工程价款总计为1221726.09元，惠德云支付了鉴定费24000元。经双方确认，中亚公司2014年1月23日至2017年1月26日支付惠德云工程款及代付材料款等共计3989538元；其他应扣款项为代扣李金秀门、防水等款项95628.65元，活动板房款17920元，附属工程10%的管理费122172.61元，按项目价0.8%计算的检测费，竣工资料编制费7000元，竣工牌制作安装费730元及按总工程价款5.33%计算的税费（其中已扣减税费147870元）。另查明，惠德云与中亚公司不存在劳动关系，也没有承建涉案工程的施工资质。涉案工程因消防设计等方面存在问题，至今中亚公司未向发包方提交竣工验收报告，也未安排何时进行终验。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，惠德云与中亚公司不存在劳动关系，不具备内部承包的主体资质，惠德云作为个人没有资质承建涉案工程，违反了法律规定，双方签订的《中亚公司项目实施管理协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据现有证据，涉案工程惠德云已严格按图纸施工，一审确定涉案工程建筑面积为2930.65平方米，项目价款为2930.65平方米×1550元／平方米＝4542507.50元，加上附属工程价款1221726.09元，合计工程款为5764233.59元，扣除双方确认的应扣款4428692.97元（已付工程款3989538元，李金秀门、防水等款项95628.65元，活动板房款17920元，附属工程管理费122172.61元，检测费36340.06元，竣工资料编制费7000元，竣工牌制作安装费730元，尚未扣减的税费159363.65元），中亚公司未付惠德云的工程款为1335540.62元。涉案工程至今未完成竣工验收，但发包人于2016年9月1日投入使用，视为发包人擅自使用涉案工程，一审确定涉案工程的竣工日期为2016年9月1日。根据合同“验收合格支付95%的工程款，预留5%作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清”的约定，截止2016年9月1日，中亚公司应付给惠德云的工程款为1047328.94元（5764233.59元×95%－4428692.97元）；截止2017年9月1日应付的工程款为288211.68元。对于惠德云要求建筑面积按2951.45平方米计算、逾期付款利息按月利率9.264‰计算的诉讼请求，因未提供相应证据证实，不予支持。对于逾期付款利息，酌情参照中国人民银行发布的2016年1-5年期贷款基准利率4.75%上浮50%即年利率7.125%确定逾期付款利息标准。对于惠德云主张的违约金142879.68元，因涉案合同无效，违约金条款并不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，于法无据。对于鉴定费24000元，结合本案实际，由惠德云、中亚公司各承担12000元。综上所述，惠德云要求中亚公司支付尚欠工程款及逾期付款利息、承担鉴定费的部分诉讼请求，予以支持；但过高不合理的请求及于法无据的违约金部分，不予支持。中亚公司提出建筑面积应按审计面积计算，其已付80%工程款，其余部分付款条件尚未成就，逾期付款利息不应支持的抗辩主张不成立，不予采纳；但提出违约金不应支持的主张成立，予以采纳。中亚公司提出惠德云向李颜海借款350000元应在未付工程款内扣除的主张，因与本案不属同一法律关系，且惠德云不同意扣除，故本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告惠德云尚欠的工程款人民币1335540.62元及利息74622.19元（按年利率7.125%以本金1047328.94元自2016年9月1日起计算至2017年9月1日），共计1410162.81元；2017年9月1日以后的利息按年利率7.125%计算至1335540.62元工程款付清之日止；二、被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告惠德云鉴定费12000元；三、驳回原告惠德云的其他诉讼请求。”二审中，中亚公司举证如下：1、云南通力工程项目咨询有限责任公司出具的咨询报告一份，以证明本案所涉工程的建筑面积为2821.76平方米，一审确认的建筑面积错误；2、东峨中学学生宿舍工程造价鉴定（征求意见稿）一份，以证明一审中双方共同委托的鉴定机构在鉴定过程中确认的建筑面积与判决确认的面积不符。经质证，惠德云对所有证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为双方并未约定建筑面积需由第三人确认，且该鉴定系中亚公司单方委托。本院认为，中亚公司所举第1组证据系公司单方委托第三方出具的意见，无其他证据佐证，且惠德云不予认可，故本院不予采信；第2组证据没有加盖印章，且无其他证据印证，故本院不予采信。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方对一审确认应予扣除的工程款、代付门窗款等费用合计4428692.97元及附属工程的工程款为1221726.09元无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为:1、涉诉工程建筑面积如何确认，中亚公司尚欠惠德云的工程款是多少？2、中亚公司是否存在逾期付款行为，是否应当支付逾期利息？关于争议焦点1，惠德云与中亚公司在《施工内容》中约定了按实际建筑面积计算工程价款，而本案所涉主体工程的图纸面积为2930.65平方米，根据双方当事人及监理公司经理的陈述，可以确认惠德云在施工过程中按照图纸进行施工，故该工程的建筑面积应与图纸面积一致，即实际建筑面积为2930.65平方米，结合双方约定的单价，涉诉工程的工程款应为4542507.5元，故一审认定中亚公司尚欠惠德云工程款1335540.62元（含主体工程及附属工程）符合实际，本院予以维持。中亚公司上诉主张确认实际建筑面积时，走道及阳台只应按平面面积二分之一计算，无事实依据，本院不予采纳。至于鉴定费，由于双方对附属工程的相关事宜约定不明，导致该部分工程只能依据鉴定意见认定工程价款，故鉴定费应由双方共同分担，一审确定中亚公司及惠德云各承担鉴定费12000元并无不当，予以维持。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程完工后，东峨中学于2016年9月1日使用涉诉房屋，根据上述法律规定及《施工内容》中“工程验收合格后支付工程款95%，余款一年付清”的约定，中亚公司应在2016年9月1日支付工程款达95%，2017年9月1日付清全部工程款。中亚公司未在上述期限内付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，中亚公司应按实际拖欠工程款的金额支付利息，对于一审确认的计息标准，双方均无异议，故一审认定的利息符合实际，本院予以维持。综上所述，中亚公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19876元，由玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 伟审 判 员  吴晓琳审 判 员  方明慧二〇一八年五月二日法官助理  戴龙飞书 记 员  白子益