浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终764号上诉人（原审被告）：桐乡中虹置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道丁字街2号一层。统一社会信用代码：91330483670297720R。法定代表人：唐瑞卿，执行董事。委托诉讼代理人：吴燕华，上海市光大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩焕荣，男，1965年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。原审被告：杭州鑫岛投资有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区北山街道桃花弄2号323室。统一社会信用代码：913301065579390239。法定代表人：张炳全，执行董事。上诉人桐乡中虹置业有限公司（以下简称中虹公司）为与被上诉人韩焕荣、原审被告杭州鑫岛投资有限公司（以下简称鑫岛公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初9471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中虹公司上诉请求：撤销原判，改判驳回韩焕荣的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未查明韩焕荣支付商场运营费和购房款的实际金额。根据韩焕荣与鑫岛公司签署的《委托经营管理协议》，韩焕荣应支付总价319156元，其中商场运营费199582元，购房款119574元。但根据韩焕荣提供的证据，其仅支付了277000元，尚余49156元未付。韩焕荣主张权利的前提应该是其已经履行完毕《委托经营管理协议》项下的义务，对此韩焕荣负有举证责任，虽然鑫岛公司未到庭，但韩焕荣没有证据证明其已支付全部款项，一审在可以计算出实际付款金额的情形下，得出“因鑫岛公司未到庭，无法向其核实付款情况”的结论，与事实不符。二、韩焕荣未足额付款，不应向其支付回报收益。《委托经营管理协议》约定，韩焕荣向鑫岛公司支付商场运营费和购房款，鑫岛公司向其支付回报收益。但韩焕荣没有依据约定支付全部费用，根据《合同法》关于履行抗辩权的规定，义务人有权拒绝履行义务。如果法院认为应向韩焕荣支付收益，也应考虑其未付款项进行债务抵销后，再计算是否应支付回报收益。三、一审不应以鑫岛公司未提出抗辩而判决支付韩焕荣的请求。连带责任有从属性、替代性的性质，在决定连带责任人承担义务的同时，也应当享有合同权利。合同义务人享有的抗辩权，连带责任人也同时享有。中虹公司在一审时已经提出履行抗辩权或抵销权，视为鑫岛公司已经提出，而不仅仅以合同相对方鑫岛公司未提出为由不予考虑。韩焕荣二审中未作答辩。鑫岛公司二审中未发表意见。韩焕荣向一审法院起诉请求：1、鑫岛公司支付2014年11月1日至2016年10月31日二年商铺回报收益60640元及违约金（自2014年11月1日起计算至付清之日止）；2、中虹公司对上述款项承担连带支付责任。一审法院认定事实：中虹公司系“中虹天地”楼盘的开发商。鑫岛公司（原名“杭州鑫岛投资管理有限公司”，于2010年9月7日变更为“杭州鑫岛投资有限公司”）为中虹公司在“中虹天地”项目1#商业裙楼的指定营销代理商，全权负责1#商业体的营销及财务结算。2010年8月6日，中虹公司与鑫岛公司签订“桐乡中虹天地1#商业收购协议”1份，约定鑫岛公司（乙方）收购中虹公司（甲方）合法拥有的中虹天地10幢1-4层1#商业物业，总面积17075.43平方米，转让价13000万元人民币，同时对款项支付方式、具体操作流程、双方权利义务、违约责任、保密条款等做了约定。具体约定操作流程如下：1、甲方同意在本协议签订后，按照乙方提供的铺位分割方案，在二个月内为乙方办理完毕分割铺位的面积测绘、预售许可证的更改备案及价格备案等工作，确保符合分割销售的条件。期间发生的合理费用由乙方承担；2、乙方根据分割方案以每层不低于7613元/平方米制定每个单位的价格表报甲方备案，同时第3-4层与甲方的合同签约价不得超过7613元/平方米。如是按揭贷款客户首付款达到房价款50%即视同完成销售的合同签约额；3、乙方承诺销售的顺序先销售第3-4层，当销售的合同签约额达到5500万元时，乙方再销售第2层，当累计销售的合同签约额达到8000万元时，乙方再开始销售第1层。甲方的权利及义务：1、甲方有权按照收购合同约定的付款进度要求乙方及时支付对应款项；2、在本收购协议签订并首笔收购款进入甲方账户后，由于该物业产权尚未进行变更，仍属于甲方。因此，甲方同意乙方以甲方名义对外进行销售，《商品房买卖合同》由甲方与小业主签订，购房款由甲方代收。为确保甲方利益，商品房买卖合同仅能就产权买卖进行约定，如物业面积、价款、付款方式、交付时间、交付标准等固有的甲方出售标准进行约定，而不得牵涉交付后的经营管理等问题，且商品房买卖合同中的履约责任由乙方承担；3、乙方以甲方名义售出的商铺所收取的小业主购房款进入甲方账户，作为乙方支付甲方的收购款。在销售的合同签约额达到10000万元时，剩余的未销售面积甲方按3000万元的总价出售给乙方；4、甲方积极帮助乙方向政府相关部门争取商业招商及后续经营中的税收优惠政策。乙方的权利和义务：1、乙方享受所购物业的处置权及相关配套的使用权；2、乙方可对收购的该物业进行另行出售转让；3、乙方应承担出售物业的招商、经营责任；4、乙方接受小业主的委托对其购买的物业进行租赁或代为租赁，租金收益及商业运营费用的支出由乙方收取和承担，自负盈亏；5、乙方在和甲方结算暂收往来款时，需提供符合甲方财务要求的手续后方能支取；6、乙方收购的物业为甲方符合交付条件的物业，因经营所需要的二次装修的设备、设施及装修费用由乙方或者经营户承担，甲方不再支付费用，但二次装修中的牵涉到的需要甲方协调的事宜甲方全力配合。特别约定：本协议标的房产乙方将进行统一招商、经营管理及装修，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给乙方进行统一招商管理，小业主在签订商品房买卖合同的同时需要另行与甲方指定的前期物业管理公司签订物业管理委托合同。2010年10月，鑫岛公司制作了广告宣传单并在售楼处散发。该广告中宣称“中虹新天地—一座城市，只有一个新天地”、“中虹新巨作十年铸辉煌”、“带五年租约销售，五年投资回报率分别为：7%、7%、8%、9%、10%，前三年租金共计22%一次性从房款里扣除，后2年按合同额的9%、10%按半年返还”，同时在显著位置印制了“发展商：上海中虹（集团）有限公司，运营商：杭州市鑫岛投资有限公司”的字样。该广告宣传单因违反广告法，被桐乡市市场监督管理局行政处罚。2011年3月7日，韩焕荣与鑫岛公司签订《委托经营管理协议》，约定原告将中虹天地303-320号商铺的使用权交付鑫岛公司统一招商经营并管理，并约定：经营管理期限5年，从2011年11月1日至2016年10月31日止；2011年11月1日至2014年10月31日期间，鑫岛公司无须向原告支付商铺收益（前三年收益在购房款中一次性扣除），2014年11月1日至2015年10月31日期间，鑫岛公司须按购房总价的9%支付回报收益，计28724元；2015年11月1日至2016年10月31日期间，鑫岛公司须按购房总价的10%支付回报收益，计31916元。该协议第五条特别说明：韩焕荣应支付总价319156元，其中维护商场正常运营的各项费用为199582元，其余119574元为购房合同款。违约责任：任何一方不履行、迟延履行或不适当履行的，均构成违约，违约方应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，并按协议约定承担违约金，违约金为当年的年收益金。中虹公司或鑫岛公司至今尚未支付2014年11月1日至2016年10月31日期间的回报收益。另查明，涉案房屋所有权证于2012年10月23日登记于韩焕荣名下。一审法院认为，本案案由应当为合同纠纷。韩焕荣与鑫岛公司之间签订的委托经营管理协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按约定履行。因合同相对方暨收款方鑫岛公司未提出相应抗辩，且韩焕荣提供的证据显示其已支付大部分费用。因鑫岛公司未到庭，无法向其核实付款情况，若确实未付清余款，可另行向韩焕荣主张权利。对韩焕荣要求鑫岛公司支付2014年11月1日至2016年10月31日期间回报收益60640元的诉讼请求，予以支持。鑫岛公司逾期未付回报收益已构成违约，应承担违约责任。因双方未约定付款期限，故一审确定违约金起算时间从付款期限截止之日的次日起计算，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的3倍计算逾期付款违约金。关于中虹公司是否应当承担连带责任。一审认为，中虹公司在开发销售涉案商铺时，出具《证明》及委托书，指定鑫岛公司为营销代理商，鑫岛公司制作并散发的广告宣传单中也标注了“发展商：中虹公司，运营商：鑫岛公司”的字样。据此，可以认定鑫岛公司与中虹公司之间存在代理销售商铺的关系，鑫岛公司销售行为的法律效果归属于中虹公司。因上述广告宣传单中载明：带五年租约销售，前三年租金收益共计22%一次性从房款中扣除，第四、五年租金收益分别为9%、10%。该有关商铺回报收益的说明和允诺内容具体确定，对小业主订立商铺买卖合同以及商铺价格的确定具有重大影响，应当认定为要约，中虹公司应受到该要约的约束。虽然中虹公司与鑫岛公司在《商业收购协议》中约定，商品房买卖合同由中虹公司签订，商品房买卖合同不得牵涉交付后的经营管理等问题，商铺由鑫岛公司统一经营管理，但此系中虹公司与鑫岛公司在销售商铺之前的内部约定，不能对抗其此后对外作出的要约。事实上，通过承诺售后包租收益，客观上促进了商铺的销售，增加了中虹公司的销售利润，故如允许以售后包租的形式促进销售后，又在商铺出售后通过人为割裂售后包租与销售之间的内在联系而免除中虹公司售后包租的义务，有违公平原则。何况，中虹公司与鑫岛公司签订的商业收购协议明确约定，小业主在购买后必须将铺位租赁权交给鑫岛公司统一招商经营，即小业主在购买商铺时只能通过中虹公司的指示直接与鑫岛公司订立委托经营管理合同，而不能根据自己的意愿另行聘请经营管理公司进行招商运营。可见，中虹公司与鑫岛公司事实上又存在捆绑销售的关系，中虹公司与委托经营管理协议的签订明显具有关联。综上，韩焕荣要求中虹公司对鑫岛公司应付的经营收益及逾期付款违约金承担连带责任的主张，有事实和法律依据，予以支持。鑫岛公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鑫岛公司于判决生效之日起七日内支付韩焕荣自2014年11月1日至2016年10月31日商铺回报收益60640元及逾期付款违约金（其中以28724元为基数，自2015年11月1日至付清之日；以31916元为基数，自2016年11月1日至付清之日；均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的3倍计算）；二、中虹公司对上述款项承担连带责任；三、驳回韩焕荣其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1316元，减半收取658元，由中虹公司与鑫岛公司共同负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审查，对一审认定的事实予以确认。本院认为，中虹公司对一审判决其应负连带责任的认定结果并不持异议，其上诉事由主要认为韩焕荣未全部支付《委托经营管理协议》项下的款项，故不应向其支付回报收益，对此其享有与鑫岛公司同样抗辩权或抵销权。但本院注意到，《委托经营管理协议》系在韩焕荣与鑫岛公司之间签订，合同双方应当是韩焕荣与鑫岛公司。因此，基于该合同产生的履行抗辩权或抵销权一般应在两者之间进行，而不能任意扩张。中虹公司虽被一审判决认定其对涉案债务承担连带责任，但并不是基于其是该合同的相对方或合同权利义务的继受人和保证人，而是因为中虹公司在房屋销售宣传时对回报收益的说明和允诺应被视为要约、存在捆绑销售等情形，且对《委托经营管理协议》的签订具有重大影响，从而需要承担相应责任。由此可见，中虹公司承担责任与鑫岛公司承担责任的基础原因并不相同，鑫岛公司对《委托经营管理协议》所享有的履行抗辩权或抵销权并不能当然及于中虹公司。且一审庭审中，中虹公司一方面表示对鑫岛公司出具的收据等证据无法核实，真实性不清楚；一方面又主张韩焕荣未全部支付《委托经营管理协议》项下的款项。则在鑫岛公司未到庭进行质证和抗辩的情形下，一审判决明确释明“若确实未付清余款，可另行向韩焕荣主张权利”，实质上已经给予鑫岛公司相应的救济途径。现鑫岛公司拖欠回报收益的事实客观存在，一审据此进行相应判处，并无不当。综上，中虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1316元，由上诉人中虹置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年五月二十一日书记员  赵婉沁