北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终1448号 上诉人（原审第三人）北京中贸促商务咨询中心,住所地北京市西城区。 法定代表人李学东，总经理。 委托代理人陈晖，女，蒙古族，1977年5月5日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市西城区。 被上诉人（原审原告）周学建，男，汉族，1973年7月28日出生，住山东省临沂市河**。 委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。 原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人马静雯，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人北京中贸促商务咨询中心（简称中贸促商务咨询中心）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初422号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年4月27日，上诉人中贸促商务咨询中心的委托代理人陈晖，被上诉人周学建的委托代理人麻莉坤到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 第5699347号“汉高”商标（简称诉争商标）申请日为2006年11月3日，核定使用在第8类的“磨具（手工具）；锤镐；园艺工具（手动的）；指甲刀（电动或非电动）；扳手（手工具）；钳；铆钉枪（手工具）；抹刀（手工具）；切菜刀；餐具（刀、叉和匙）”商品上。该商标专用期限至2019年8月27日，现注册人为周学建。 2014年5月9日，中贸促商务咨询中心针对诉争商标以连续三年不使用为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销注册申请。商标局作出决定，认为：周学建提供的商标使用证据无效，中贸促商务咨询中心申请撤销理由成立，决定撤销诉争商标的注册。 周学建不服上述决定，于2015年4月21日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并向商标评审委员会提交以下主要证据： 1、临沂市五金市场证明，证明周学建自2010年至2015年一直生产销售注册商标为“汉高”的钢丝钳、扳手、锤头、龙骨钳等商品；2、周学建与张家港市方程工具有限公司（简称方程公司）签订的商标使用授权书及收款证明、采购合同，证明周学建授权方程公司使用“汉高”商标并由方程公司加工生产后，出售给周学建；3、经公证的周学建商铺邻居周文超、杨思春、姜兆龙证人证言，均称周学建自2010年至2015年一直生产销售注册商标为“汉高”的钢丝钳、扳手、锤头、龙骨钳等商品；4、包装印刷公司出具的销售单据，显示2013年至2014年间出售汉高扳手盒等商品包装盒；5、四川有友商贸公司出具的购买证明及销售单；6、“汉高”商标使用的产品及工厂图片。上述证据均未提交原件。 商标评审委员会于2015年11月30日作出商评字[2015]第94087号《关于第5699347号“汉高”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：证据1的相关证人证言虽经公证，但仍需其他证据佐证，单凭证人证言难以证明诉争商标的使用情况；证据2为周学建与方程公司签订的采购合同、商标许可使用合同，缺乏相应的发票予以佐证，仅凭方程公司出具的收款证明，无法确定合同是否实际履行；证据3的销售单据、销售明细单、商品实物均为单方制作证据，商品实物中虽标注有诉争商标，但未显示具体形成时间。综上，周学建提交的证据不能证明在2011年5月9日至2014年5月8日期间（简称指定期间）对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。商标评审委员会依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十九条第二款、第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以撤销。 周学建不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。 在原审诉讼阶段，周学建向原审法院补充提交以下证据：1、山东汉高工具采购合同及对应付款凭证、收款收据，周学建于2013年两次从方程公司处采购带有“汉高”商标的尖嘴钳、钢丝钳等商品并支付货款；2、周学建与扬州市邗江龙鑫五金工具厂（简称龙鑫五金厂）签订的产品购销合同、供方营业执照、付款凭证和收款收据，周学建于2014年从龙鑫五金厂采购快速夹钳并支付货款；3、彩盒印刷合同和印刷合同书，以及对应的转款凭证、证人证言、公证书、供方企业执照，周学建分别于2013年、2014年从周桂青、刘晶晶处采购汉高牌圆头锤外箱、汉高牌钢丝钳中盒并支付货款；4、常州新北区祖良五金经营部出具的证明、管家婆销售软件截图、对应的转款凭证托运单和客户身份证复印件、部分货物运单和诉争商标产品图片，证据显示周学建在2014年通过管家婆软件多次销售汉高龙骨钳、夹钳等并收取货款、以托运方式交付货物；5、周学建个体工商户执照、税务登记证以及税收完税证明和税务机关出具的证明，证据显示周学建主要从事五金产品的零售与批发，自2013年11月至2015年6月每月均有缴税记录，但未领购发票。 周学建提交的证据除山东汉高工具采购合同是复印件之外，其他证据均为原件。经原审法院核对，周学建所提交的证据原件与复印件一致。 北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。根据在案证据，可以认定周学建向案外人订购由案外人生产加工的使用“汉高”商标的工具，并通过管家婆销售软件进行批发销售。周学建提交的管家婆销售软件截图中显示2014年出售的商品中含有汉高龙骨钳、夹钳等商品，与其提交的银行转账记录、发货凭证等证据能够相互印证，已经形成完整的证据链，且综合周学建提交的有关商品采购合同、商品包装印刷合同、商品包装实物等方面的证据以及其个体工商户注册、纳税情况，可以证明周学建对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。中贸促商务咨询中心关于周学建未能提交销售发票的主张，因周学建提交了税务机关出具的其未领购发票的证明，且其作为个体工商户未使用销售发票这一解释亦具有合理性，故对中贸促商务咨询中心的意见不予采信。被诉决定的相关认定，证据不足，不予支持。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。 中贸促商务咨询中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：在案证据不能证明诉争商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。 周学建、商标评审委员会服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。 另查一，在商标评审阶段及原审诉讼阶段，供方方程公司与需方山东临沂汉高工具签订的采购合同显示：合同编号为TR20130121，规格及品名为日式尖嘴钳、日式斜嘴钳、功能钢丝钳、省力钢丝钳，金额合计为116000元，需方提供商标授权书，激光HANK汉高商标。山东汉高工具采购合同显示：规格及品名为偏心尖嘴钳、功能钢丝钳、美式功能齿钢丝钳、美式功齿钢丝钳，金额合计为240010元，需方提供商标授权书，激光HANK汉高商标，请汇款240000元。以上两份合同均为复印件。两份收据中，编号为0216318的收据显示：交款单位为周学建，收款事由显示：“补2013/4/8汇入邹惠新农行卡汉高工具—周学建TR20130121货款”，金额为116000元，盖有方程公司财务专用章，出具日期为2016年3月9日；编号为0216317的收据显示：交款单位为周学建，收款事由显示：“补13/12/23汇入邹惠新农行卡汉高工具—周学建TR20130121货款”，金额为240000元，盖有方程公司财务专用章，出具日期为2016年3月9日。两张网上银行电子回单，一张回单显示：付款方为周学建，收款方为邹惠新，金额为116000元，交易日期为2013年4月8日，一张回单显示：付款方为周学建，收款方为邹惠新，金额为240000元，交易日期为2013年12月23日。方程公司出具的证明显示：“兹证明我公司于2013年1月21日与山东临沂周学建所签订的加工合同真实有效，并且按约定顺利执行完毕并于2013年4月8日收到周学建的货款116000元整”，出具时间为2015年4月13日。 另查二，在原审诉讼阶段，供方龙鑫五金厂与需方山东临沂五金城周学建签订的产品购销合同显示：“需方委托甲方贴牌加工以下产品，快速夹钳”、“头部冲压HANK汉高商标”，金额合计为70200元。收据显示：编号为6146689，交款单位为周学建，收款事由为“2014年3月2号汉高快速夹钳合同收据”，金额为70200元，收款方式为吴俊农行卡，盖有龙鑫五金厂财务专用章，出具日期为2014年4月12日。个人历史交易证明显示：转出方户名为周学建，转入方户名为吴俊，交易日期为20140412，交易金额为70200元，盖有“中国农业银行股份有限公司临沂东兴支行业务办讫章2016．03．05”。龙鑫五金厂营业执照显示：投资人为吴俊，经营范围为五金工具、鞋类配件、冲压件、车辆配件、玻璃钢制品制造、加工。 另查三，在原审诉讼阶段，周学建提交的证据中，部分管家婆销售软件截图的商品全称显示商标，分别为HANK轻钢龙骨钳、汉高双把铆钉枪、汉高G型夹钳1寸、汉高G型夹钳2寸、汉高G型夹钳3寸、汉高G型夹钳4寸、汉高快速夹钳，其余商品名称并未显示商标，录单时间分别为2014年2月24日，2014年2月16日，2014年3月11日等。部分查询信用卡交易明细和银行转账记录中的金额与管家婆软件截图中的金额对应。 在二审诉讼阶段，中贸促商务咨询中心认可在案证据可以证明周学建在指定期间委托案外人加工了使用诉争商标的商品，中贸促商务咨询中心认为周学建向他人销售使用诉争商标的商品的证据中管家婆软件属于自制证据，真实性存疑，但对相关银行转账凭证的真实性予以认可。 以上事实，有上述合同、收据、转账凭证及当事人陈述等在案佐证。 本院认为： 本案二审的争议焦点为：在案证据能否证明诉争商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。 2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由国家工商行政管理总局商标局责令限期改正或者撤销。 商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。 本案中，首先，根据周学建在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据，可以认定周学建向方程公司委托加工了使用“HANK汉高”商标的日式尖嘴钳、日式斜嘴钳、功能钢丝钳、省力钢丝钳等商品，向龙鑫五金厂委托加工了“HANK汉高”快速夹钳，且中贸促商务咨询中心对此予以认可。其次，管家婆销售软件截图结合银行转账记录或查询信用卡交易明细、发货凭证、部分商品包装印刷合同等证据能够印证，周学建销售了使用“HANK”或“汉高”标志的夹钳、龙骨钳等商品。第三，周学建个体户信息、税收完税证明、税务机关出具的其未领购发票的证明，对其作为个体工商户实际经营但未使用销售发票作了合理性解释。第四，在相关合同以及管家婆销售软件截图中显示的是“HANK汉高”、“HANK”、“汉高”标志，并未完整显示诉争商标，但上述标志均为文字表达，且已经完整保留了诉争商标的显著特征，能够维系商品与商品来源之间的特定联系，可以视为诉争商标的使用。第五，夹钳属于诉争商标核定使用的钳商品，钳与诉争商标核定使用的扳手（手工具）商品在功能用途，生产厂家、销售渠道、消费群体等方面相近，属于类似商品。综上，在案证据可以形成完整的证据链，证明周学建在指定期间将诉争商标在钳、扳手（手工具）商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。中贸促商务咨询中心的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 诉争商标核定使用的除“钳、扳手（手工具）”之外的商品与“钳、扳手（手工具）”在功能用途、生产部门等方面存在一定的区别，未构成类似商品。在案证据不能形成完整的证据链证明周学建在指定期间将诉争商标在除“钳、扳手（手工具）”之外的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决的相关认定有误，本院予以纠正。中贸促商务咨询中心的该项上诉理由成立，本院予以支持。 综上，原审判决部分认定事实有误，但其他事实认定正确，且足以支持其结论，故应予维持。中贸促商务咨询中心的部分上诉理由成立，但其上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由北京中贸促商务咨询中心负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆兵 审判员  吴 斌 审判员  亓 蕾 二〇一八年五月二十一日 书记员  张 倪