宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民终888号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏海洋线缆有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县望远工业园区中央大道。法定代表人：荆彦铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗祥，宁夏瀛智律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市人民街南侧。法定代表人：蒋智，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋志远，男，汉族，系该公司职工。委托诉讼代理人：唐晶亮，宁夏迪通律师事务所律师。上诉人宁夏海洋线缆有限公司因与被上诉人宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初1351号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁夏海洋线缆有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2017）宁0121民初1351号民事判决书第二项、第三项判决内容，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款2340281.60元；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。后上诉人明确放弃关于质保金的上诉请求。事实和理由：一、一审法院在本案事实认定无视合同约定，而以”直接成本”造价认定涉案已完工工程款,没有事实和法律依据。无论是最高人民法院的倾向性意见,还是地方高院的司法解释,均明确规定,在此类纠纷中结算已完工程的工程款均应以合同约定的固定价为基础,必须尊重双方当事人的合同约定。一审法院没有将鉴定结论确定的17742177.78元(含争议项)作为最终总造价,属于明显的证据采信不公,有损上诉人合法权益。二、一审法院未将涉案工程3%的质保金予以扣除,违反双方合同约定和有关建筑法律法规的规定。《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条列》第三十二条、第四十条、第四十一条规定以及上诉人和被上诉人签订的两份《建设工程施工合同》明确约定,质保金为工程总造价的3%，防水防漏工程质保期为5年,装修工程质保期为1年,电气管线、给排水管道、设施,安装工程的质保期为2年,供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期的质保期，但涉案工程因被上诉人违约停工至今,截止一审判决作出时,被上诉人已完工程的质保期均未届满,涉案工程也未结算验收使用,按照法律及合同约定,3%的质保金不应提前支付。一审判决未将质保金予以扣除是错误的。三、一审对于违约金的计算错误。上诉人在起诉时,明确违约金诉讼请求为判令被上诉人支付逾期竣工违约2340281.6元,暂时计算至起诉之日,实际违约金要求计算至被上诉人将已完工程及全部工程资料交付给上诉人之日止。一审认定上诉人不存在违约行为，被上诉人未能按照合同约定期限完成施工任务,应当向上诉人支付违约金。但是在计算具体的违约天数时,仅计算2015年10月31日至2016年1月4日(起诉之日),共计66天,与被上诉人实际违约的事实严重不符。四、一审法院在认定双方签订《建设工程施工合同》真实、合法、有效的情况下,并未采纳和认定合同中约定的固定价款，在认定涉案已完工工程总造价时,又无故抛开双方真实意思表示而约定的固定平米造价。综上，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司辩称，上诉人上诉请求没有依据，上诉请求与事实理由不相符。涉案工程3%的质保金已经在被上诉人已施工的价款中予以了扣减，金额为670948.93元。上诉人仍作为一个上诉理由是歪曲事实，极不严肃。被上诉人对涉案工程已施工了基础部分和主体结构部分，此时，涉案工程合同被解除。因基础工程和主体结构工程成本较高，利润相对较低，剩余的安装装修工程利润较高，鉴定机构评估的定额造价和合同造价之间的差额悬殊，继续执行合同价显失公平公正。司法鉴定程序合法，客观真实，鉴定意见书中，被上诉人已施工部分以定额造价计算总造价为24973889.48元，以合同价计算总造价为17617792.28元，以定额计价的直接成本价为22364964.19元。由此说明司法鉴定意见书涉及三个总造价，不是上诉人所说的只有一个合同平米综合单价的造价。一审综合考虑本案的实际情况，对涉案工程被上诉人已施工部分价款按照定额计价的直接成本价扣除争议项造价后的价款计算公平合理，也符合《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项和《中华人民共和国民法通则》第八十八条第四项的规定。一审计算违约金起止时间是以补充协议约定的竣工时间2015年10月31日到上诉人起诉立案的2016年1月4日，以此时间段计算违约金是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宁夏海洋线缆有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2014年10月30日签订的《宁夏海洋线缆有限公司扩建项目建设工程施工合同》及《宁夏海洋线缆有限公司库房车间项目建设工程施工合同》；2.判令被告向原告移交宁夏海洋线缆有限公司扩建项目中办公楼、宿舍楼、光缆车间、库房等项目施工现场、施工工程及其全部施工资料；3.判令被告立即撤出宁夏海洋线缆有限公司扩建项目办公楼、宿舍楼、光缆车间、库房的施工现场（包括施工工具、器械等）；4.被告向原告支付延期竣工违约金2340281.60元（暂计算至2015年12月21日，实际计算至被告将已完工程及全部施工资料交付给原告之日止）；5.判令被告向原告支付因工程质量不合格所造成的返工费、维修费等损失50万元；6.本案诉讼费由被告承担。宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司向一审法院反诉请求：1.判令原告（反诉被告）支付违约金625283.00元；2.判令原告支付已完工程款9996872.57元；3.本案诉讼费、反诉费、鉴定费由原告承担。一审法院认定事实：2014年10月30日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定原告（反诉被告）海洋线缆公司将其公司扩建项目的办公楼、宿舍楼、光缆车间、库房、道路硬化及安装工程承包给被告（反诉原告）灵武六建公司施工，承包范围为土建基础、主体钢结构及彩板安装、给排水、消防、电照安装等设计图纸范围内的全部工程（含防火涂料分项），工期自2014年10月28日至2015年6月20日，工程总金额按设计图纸以竣工验收面积为结算依据，办公楼每平米综合造价1700元，宿舍楼每平米综合造价1500元，光缆车间每平米综合造价640元；变更设计图纸、增加或减少施工项目需取得发包人批准，承包人在合同签订后五日内提交施工进度计划，每十日提交一次进度报表；承包人进场的材料应提供真实可靠的合格证、检验报告等资料，各种检测、检验费用由承包人承担；停水、电超过8小时，设计图纸变更，工程量增加，发包人的原因，工期顺延；各分项工程完工后二日内，承包人向工程师提交已完工程量报告；工程进度款的支付：各分项工程出正负零付20%，各分项工程主体封顶付20%，各分项工程二次结构完工后付20%，各分项工程的所有外饰安装及门窗完工后付20%，各分项工程通过甲方及监理方验收合格，交工完成后付17%，各分项工程按进度价款的50%预付，其中60%是房屋顶付，40%是现金方式支付，竣工验收合格后留3%质保金；承包人所有采购设备材料应当为合格产品，符合国家标准并能满足工程设计需要；发包人逾期结算付款的，按日万分之五承担违约金，承包人延期竣工的，按日承担合同总价款千分之一的违约金；承包人转包工程或分包工程、工程质量出现不合格情况，工程进度不能按计划完成的，承包人不按本协议垫资的，发包人可单方解除合同；承包人在发包人逾期付款的情况下，应承担垫资责任，不得因此而停止施工，发包人以房屋、车、车库、车位抵顶的价款超过进度款的，用于下期进度款中的抵付款，房屋、车、车库、车位的价格以发包人提供给承包人的一览表价格为准，发包人抵给承包人的房屋和车必须有手续能办理房产证和过户资料；以现房抵顶和现金支付方式支付工程款，其中现房抵顶占60%，现金支付占40%，合同附件二中列明了双方确定的抵顶房、车、车位的坐落位置、总价等。同日，原、被告又签订一份《建设施工合同》,约定原告将其公司库房工程承包给被告施工，工期自2014年10月28日至2015年6月30日，工程总金额3267200元，实际付款金额按设计图纸以竣工验收面积为结算依据，每平米综合造价640元，含防火涂料，工程款80%以房屋抵付，20%以现金方式支付；承包人提交进度报告表、已完工程量报告的时间、分项工程款的支付时间、承包人逾期付款、发包人延期竣工违约责任、发包人单方解除合同的条件等事项的约定与前述合同一致；合同解除后，承包人必须无条件在五日内撤出施工现场，工程款按实际完工量按工程预算和报价表的价格下浮50%进行结算；质量保证金为施工合同价款的3%，一年返还。合同签订后，被告进行了施工。被告于2014年12月6日向原告报送付款申请表，载明已完成办公楼、宿舍楼土方开挖、砂石料回填、垫层、独立基础、地圈梁、房心基础、土方回填，申请按合同付现金62万元，以房屋抵顶工程款250万元，由监理单位及原告工地负责人刘辉签字确认；于2015年6月7日向原告报送付款申请表，载明按照合同，办公楼、宿舍楼二次结构砌筑完毕、构造柱砼浇注完毕，申请按照合同总价20%付现金124.16万元，以房屋抵顶工程款186.24万元，原告工地负责人刘辉签署”本次支付二次钢结构的10%”。施工过程中，原告变更了部分施工内容，双方签署变更签证单22份；被告部分施工事项不符合要求，监理单位先后发出通知20余份。2015年7月1日，原告向被告发出工程变更单，将办公楼、宿舍楼楼窗改为断桥铝合金窗、一层门窗改为不锈钢玻璃门窗，办公楼二层走廊和宿舍楼三层、四层宾馆卫生间两侧墙面取消，改为玻璃隔断，并将上述施工项目和光缆车间、库房钢结构工程防火涂料取消由被告施工，变更为由原告另行组织施工，相关费用根据施工合同预算从总造价中扣除。2015年7月30日，双方签订一份《补充协议》，对干挂石材颜色、厚度作出要求，并约定玻璃幕墙按800元∕㎡计算（包检测费），办公楼、宿舍楼统一按1700元∕㎡结算。当日，双方又签订一份《补充协议》，对办公楼、宿舍楼工期、工程款支付进行了重新确定，并约定被告灵武六建公司在2015年10月15日-10月30日交付全部工程资料并完成备案，内外卫生清洁，整体交工验收。2015年8月29日,原告变更库房钢结构工程量。2015年8月30日，被告向原告出具了承诺书一份，内容为因被告资金紧张，向原告借款五十万元用于材料的采购及工人工资的发放，并就库房、光缆车间、办公楼、宿舍楼部分工程的完工时间作出承诺，超期一天由原告罚款5万元；当日，原告也向被告出具内容为原告给被告支付节点工程款时必须3天之内支付到位，抵顶房屋必须在7个工作日左右办理完全部正规手续，若延误一天，原告承担5万元经济赔偿的承诺书一份。次日，被告又向原告出具了一份内容为2015年8月31日后被告所属工人不得在原告公司及涉案工地闹事、索要工资款的承诺函。2015年11月12日，原告工地负责人刘辉向被告出具一份承诺书，承诺两天内提供580万元可以办理房产证的房源，并配合被告办理过户手续，后原告未提供房源，并向被告发出解除合同的通知，被告于2015年11月底停止施工。2015年12月17日，双方就被告拖欠农民工工资问题达成了《农民工工资问题解决方案》，并签字确认。原告主张已付被告工程款共计16303509.70元，被告认可已付15202615.76元。一审审理过程中，经法院组织双方当事人协商，被告将其施工工程移交给原告，并将遗留在施工现场的材料撤离。本案原一审中根据双方当事人的申请，依法委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对被告已施工工程的造价进行了鉴定，鉴定意见为已完工部分以合同价计算总造价为17742177.78元（含争议项造价），直接成本总造价22566582.62元（含争议项造价），定额总造价25278543.58元；争议项目直接成本造价合计1249674.54元。发回重审过程中，一审法院根据双方申请委托原鉴定机构对工程中有关争议项进行了补充鉴定，鉴定意见为：1.光缆车间已施工部分的钢结构防火涂料面积为10595.43㎡，鉴定造价为593622.96元；2.光缆车间、库房工程中钢构件涂刷的是灰色腐底漆，价格与红丹防腐漆价格基本一致，仍按原鉴定意见计入工程造价；3.光缆车间、库房工程钢构件喷砂除锈是否实际发生鉴定机构无法核实，按照施工图纸计算，光缆车间、库房工程中钢构件喷砂除锈造价共计1256981.56元，其中光缆车间935025.40元，库房321956.16元；4.光缆车间施工图纸要求外板厚度为0.5㎜，现场核查已施工部分使用的彩钢板厚度为0.42㎜（因此项工作属质量检测，超出了造价鉴定机构的专业范畴，该数据仅供参考，不作为结论性依据），经市场询价，厚度0.42㎜的彩钢板与厚度0.5㎜彩钢板价格基本一致，仍执行原司法鉴定意见书中所计入的工程造价；5.光缆车间、库房工程是否进行了探伤实验属于质量检测，造价鉴定机构无法作出鉴定意见；6.被告方在对现场再次核查时主动放弃对400㎡干挂石材进行补充鉴定；7.根据被告方申请对钢管彩钢板围墙经过现场核实计算鉴定造价为8804.69元；8.被告方申请对蓄水池土方开挖进行补充鉴定，因现场核查时，其未能指明蓄水池具体位置及施工现场，鉴定机构无法作出鉴定。鉴定机构并根据双方当事人的异议，在原鉴定意见和补充鉴定意见的基础上进行审核，出具了鉴定意见书，最终鉴定意见为：被告已施工工程部分办公楼定额造价5300578.26元，合同造价4946063.60元（含争议项造价，下同），工程形象进度69.8966%；宿舍楼定额造价6910139.00元，合同造价5996958.77元，工程形象进度62.937%；光缆车间定额造价9484985.53元，合同造价5229867.96元，工程形象进度72.7212%；库房定额造价3278186.69元，合同造价1444901.95元，工程形象进度43.8557%；已施工部分以定额价计算总造价为24973889.48元，合同价计算总造价为17617792.28元（含争议项造价），已施工部分按定额计价的直接成本为22364964.19元（含争议项造价），间接成本2522894.38元，税金868423.04元。按照定额直接成本计价的争议项造价分别为：1.宿舍楼一层地面贴砖项目直接成本66101.94元；2.办公楼及宿舍楼卫生间墙面砖项目直接成本79106.74元；3.办公楼及宿舍楼内墙腻子项目直接成本63138.10元；4.办公楼及宿舍楼卷材防水项目直接成本135717.90元；5.办公楼及宿舍楼瓦屋面项目直接成本80948.85元；6.办公楼及宿舍楼窗户施工配合费项目直接成本25477.69元；7.现场堆放材料直接成本534028.92元；8.现场混凝土变更为商品混凝土直接成本263268.16元。原一审并根据原告的申请，依法委托鉴定机构对涉案工程所使用的防火涂料及弹性体改性沥青防水卷材质量进行了检测，鉴定意见为弹性体改性沥青防水卷材不合格，防火涂料合格。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.涉案工程被告已施工部分价款如何确定；2.已付工程款数额的确定；3.双方违约责任的确定；4.质保金应否从剩余工程款中扣除。（一）关于涉案工程被告灵武六建公司已施工部分价款的确定。原告海洋线缆公司主张应以合同约定的综合平米单价计算的鉴定造价确定，被告灵武六建公司主张应以定额造价确定。双方合同约定的是平米综合单价，该价格是在综合了工程的地下部分、结构施工及安装装修整体工程综合平衡后确定的单价，被告主要施工了涉案工程的主体及二次结构工程，已完成工程的基础正负零及主体工程。2014年12月6日，经设计单位及监理单位验收，办公楼、宿舍楼、光缆车间的地基与基础工程为合格；2015年4月15日，经设计单位即监理单位验收，库房的地基与基础工程为合格；2015年5月2日，经永宁县宁杰建设工程检测中心检测，被告施工的办公楼、宿舍楼、光缆车间、库房混凝土强度合格。根据建筑领域工程施工情况，基础部分、结构施工成本较高，利润相对较低，而安装装修利润较高，再结合鉴定机构评估的定额造价、合同造价之间的差距悬殊，以合同约定的平米综合单价确定被告已施工部分的造价对被告显失公平，综合考虑案件的实际情况，对涉案工程被告已施工部分价款按照定额计价的直接成本造价扣除不应计入工程造价的争议项造价后的价款确定数额较为合理。关于双方争议的施工项目：1.宿舍楼一层贴砖造价66101.94元、宿舍楼、办公楼卫生间墙面贴砖造价79106.74元，原告主张被告未做涂膜防水就粘贴瓷砖不符合施工技术要求及质量标准，该两项造价不应计入工程造价中，被告辩称不存在质量问题应予计入，根据原告提交的2015年10月21日监理通知单中第6条记载”宿舍楼、卫生间丙纶防水做法不合格且防水层破坏严重，影响隐蔽验收及蓄水试验”，被告现场施工负责人罗克忠在该通知单上签字确认，根据施工情况其中宿舍楼一层地面贴砖造价66101.94元应计入工程造价中，宿舍楼、办公楼卫生间墙面贴砖造价79106.74元不计入工程造价中；2.内墙腻子造价63138.10元，原告主张被告只刮了一遍不符合要求，不应计入工程造价中，被告辩称腻子刮了两遍，不存在质量问题，根据原告提供的2015年11月份付款申请表，该表中明确记载了”办公楼、宿舍楼室内腻子一遍全部完成”，该表由被告现场施工负责人罗克忠、监理公司签字或盖章确认，故对该项造价按照50%计入31569.05元；3.防水卷材造价135727.90元，原告主张防水卷材经鉴定为不合格产品，不应计入，根据法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，防水卷材样品检测均不合格，故该项造价不计入工程造价中；4.屋面瓦造价80948.85元，原告主张存在质量问题，不应计入，根据原告提交的2015年7月16日监理通知单记载的内容”办公楼、宿舍楼女儿墙琉璃瓦材料质量良莠不齐，粘贴过程中未按照施工工艺施工，未达到验收要求，罚款1万元”，该部分造价扣减1万元，按照70948.85元计入；5.窗户施工配合费23188.05元，原告称窗户施工已外包给他人不应计入，被告辩称他人在施工时使用了其工地的机械、部分材料，原告应当承担施工配合费，因该费用仅是施工配合费，窗户施工时原告也给予了配合，故该项造价应计入工程造价中；6.现场堆放材料造价534028.92元，因被告已将现场材料撤出并从其所主张的工程造价中扣减，不计入工程造价中；7.现场混凝土变更为商品混凝土费用262971.82元，原告称已包含在了固定平米单价中，不应计入工程造价中，被告辩称合同约定的是混凝土自拌，施工时按原告要求变更为商品混凝土，应计入工程造价中；因现场实际使用的是商品混凝土，合同约定的混凝土自拌发生变更，故费用应计入工程造价中；8.光缆车间防火涂料造价593622.96元，原告主张经其委托检测，被告涂刷的涂料厚度不足200微米，远低于技术规程规定的3000微米，不应计入工程造价中，被告辩称检测报告是原告单方委托检测，且在停工后近3年检测，鉴定结果不成立，因检测意见系原告诉讼中自行委托检测，证明力较弱，该施工项目仍计入工程造价中；9.光缆车间、库房钢构件喷砂除锈造价合计1256981.56元（其中光缆车间935025.40元、库房321956.16元），原告主张被告未实施该项工序，不应计入工程造价中，被告辩称其实施了该项工序，因喷砂除锈是钢结构安装前制作过程中进行的工序，涉案钢结构安装完成，且防锈漆及部分防火涂料已经施工完成，无法核实，但喷砂除锈需要具备一定的技术设备条件，被告对此负有举证责任，被告未能提供证据证明其实施了该项工序，应不计入工程造价中；10.工程南侧钢管彩钢板围墙造价8804.69元，根据现场勘查情况，属被告临时采取的防护措施，不属于为原告建设的工程组成部分，不应计入工程造价中。上述不应计入工程造价的争议项造价合计2056218.86元。综上，涉案工程按照定额计价的直接成本造价22364964.19元，扣除不应计入工程造价的争议项造价2056218.86元，被告已施工的涉案工程价款确定为20308745.33元。（二）关于原告已向被告支付的工程款。原告海洋线缆公司主张已向被告支付了16303509.70元，并提交了已付款凭证及以房顶账明细表。1.被告对其中2015年3月26日支付现金100万元、2015年5月19日支付现金70万元、2015年6月23日提货53499元、2015年7月31日支付现金100万元、2015年8月18日支付现金20万元、2015年8月31日借支工程款50万元、2015年9月提货2637.50元、2015年10月借支款项7万元、2015年10月23日代付款项30万元、2015年11月2日借支10万元、2015年10月提货880元、2015年11月2日借支10万元、2015年11月2日借支1万元、2015年11月18日借支20万元、2015年12月21日代付款10万元、2015年11月6日代付农民工工资65000元、2014年12月17日承兑汇票付款60万元（被告仅对该款项实际付款日期持有异议）；2014年12月16日以车顶账16万元、2015年5月6日以车顶账4万元、2015年7月9日分别以车顶账14万元、13.5万元；2014年12月9日以房顶账416290元、2014年12月16日以房顶账400248元，均无异议，计入已付款；2.2015年4月以车顶账35万元，2015年5月6日以车顶账3万元，2015年7月9日以车顶账2.5万元，2015年7月14日以车顶账2.9万元，2015年7月25日以车顶账5.8万元，被告对顶车事实无异议，但称原告未协助其办理过户手续，原告称被告未要求办理，因上述车辆均已实际交付被告，故上述款项合计492000元，应计入已付款；3.2015年5月6日以房顶账475380元、因被告已实际接收房屋并办理了手续，应计入已付款；4.2015年5月6日以房顶账323762元、319888元，因被告已办理了顶房手续，应计入已付款；5.2015年4月以房抵账364932元、2015年5月6日分别以房抵账870116元、535392元、2015年6月26日以房顶账516922元、2015年7月2日以房顶账497451元、2015年8月3日以房顶账581435元、2015年8月2日以房顶账583000元、2016年1月20日以房顶账201446元，被告对部分顶房时间、房屋单价有异议，因双方已办理了以房抵债手续，被告也予以签字认可，该部分款项合计4150694元，应计入已付款；6.2015年5月6日以车库顶账155000元，被告称没有手续，因双方合同及2015年7月30日的补充协议中约定房屋必须是现房、有正规手续（车库、车位除外），故该155000元应计入已付款；7.2015年5月6日以车位顶账384000元，被告称没有收到相关手续，也未向被告交付，根据被告提供的录音资料，上述车位虽不能办理产权证，但双方已办理了抵顶手续，故该384000应计入已付款；8.2015年11月25日以房顶账1050445元，被告称该房屋原告直接交给了施工人张占保，原告解除合同后，该房屋无法追回，造成的损失应由原告承担，因该房屋是应被告的要求抵偿给其下属包工人张占保，即使之后被告与该包工人员解除合同，风险也应由被告自行承担，应计入已付款；9.2014年11月领用电缆款15768元，被告称因当时达不到”三通一平”的施工条件，原告提出该笔款项由其自行承担，没有相应的证据证实，且领料人葛建彬系被告工地现场管理人员，其从原告处领取的材料款应计入已付款；10.2015年3月3日代被告交纳施工人员团体意外险15600元，被告称按照规定原告有义务购买，应由原告承担，根据双方合同第40条约定，施工人员保险应由被告购买，故该笔费用应计入已付款；11.2015年3月12日质量罚款1万元，属被告施工存在质量问题，由现场监理单位作出的处罚，故应计入已付款；12.2015年5月16日代被告支付农民工工资83万元，被告称该款项未进入其公司账户，因该款项已实际代付且被告以收条的形式予以确认，故该款项应计入已付款；13.2015年6月16日支付现金906800元，由被告出具的收据证明，被告称只收到了626000元，其余28万元没有收到，并提供了灵武市农村商业银行支付凭证四张，原告陈述28万元中有前述向农民工发放的工资实际为100万，被告只打了83万收条，另外10万是向被告顶房应补的税，还有1万元是误工费，原告并提供了借条三张，可以证实其主张，该906800元应全额计入已付款；14.2015年7月、8月提货5915元、51980元，因有被告现场施工负责人的签字，应计入已付款；15.2015年9月代付工资6500元，被告称是原告签的字，不予认可，因所支出的工资确系发生在被告工地，故应计入已付款；16.2015年9月2日代被告付修车款3000元，因原告无其他证据证实该款项确系被告修车所发生费用，也无被告签字确认，不应计入已付款；17.被告方施工负责人韩生贵于2015年11月22日借支4万元、2015年12月2日借支7万元、2015年12月16日借支2万元，该三笔款项是被告以向原告借支工程款的方式向原告方受伤人员支付的赔偿费用，原告可以抵作工程款计入已付款中；18.2015年8月20日石材罚款10万元，因该罚款是被告使用建筑石材不符合要求所致，其施工负责人予以签字确认，应计入已付款；19.福兴达、润邦门窗分别提货54385元、7921.25元，被告称其公司不知情、未授权，因提货单中由被告方施工负责人韩生贵及技术员韩亮签字，故应计入已付款；20.2016年2月17日代付农民工工资20万元，被告称此款不是其自愿付款，是民工上访后原告支付的，该笔款是否存在现未查清，因原告提供的农民工工资发放表中有具体领款人签字，并由被告方施工负责人韩生贵确认签字，该笔款项应计入已付款；21.2015年8月3日收款收据285000元，原告主张是代被告缴纳税金后，被告出具，被告称款项未进入被告账户，不涉及被告承担税金，因该部分税金原告已实际缴纳且被告又以收款收据的方式予以确认，故应计入已付款；22.原告代缴电费36717.18元，因涉案工地同期还有其他人员施工，且被告在2015年11月已停工，故酌情由被告承担50%即18358.59元，计入已付款。关于韩生贵、韩亮在上述付款凭证中签字确认问题，因韩生贵在原、被告签订的加盖被告灵武六建公司合同专用章的《建设工程施工合同》中以承包人的身份签字，涉案工程的实际施工人也是韩生贵；韩亮为被告灵武六建公司的技术员，故韩生贵、韩亮在上述票据中签字代表被告灵武六建公司，其行为后果应由被告灵武六建公司承担。综上，涉案工程原告通过支付现金、顶付房产车辆、顶付相关费用等方式共计向被告支付了16282951.09元。（三）关于原告是否按期支付工程进度款及被告是否存在工程逾期交工问题。根据双方当事人提交的证据，在2014年12月6日的付款申请表中，被告请求原告按照实际完成工程量支付进度款现金62万元、顶房250万元，监理公司、原告施工负责人均在申请表中签字确认，原告至2015年2月底支付了现金60万元，抵付房产、车辆材料等共计992306元，存在工程进度款支付不及时行为；2015年7月30日，双方签订《补充协议》，约定原告在2015年7月30日之前支付工程款现金120万元，以便安排好后面的工作，被告应当于2015年8月20日完成办公楼、宿舍楼内给排水、消防、采暖，8月30日完成办公楼、宿舍楼室内楼道及卫生间吊顶全部完成，实际原告于2015年7月31日支付现金100万元、8月2日顶房583000元，基本履行了协议中的约定内容；涉案工程原告实际共支付工程款16282951.09元，按合同造价计算付款比例为92.42%，其中现金部分7446995.63元，占全部已付款的42.27%，并按合同约定预留工程总工程造价3%的质保金，原告虽在施工过程中存在进度款支付不及时行为，但至被告停工，原告已基本履行了付款义务。虽然原告在被告施工过程中进行了多次工程变更及对工程内容进行重新确定，双方并于2015年7月30日签订《补充协议》，将竣工时间重新确定为2015年10月30日，同日原告改变办公楼、宿舍楼外墙干挂石材的施工面积、颜色，后原告于2015年8月29日变更库房钢结构工程量，于2015年10月6日对使用的瓷砖进行确定，但直至2015年11月底停工时，所有工程尚未完工，完成比例为44%-74%之间。综合考虑原告的付款情况、工程变更及被告施工进度情况，被告灵武六建公司存在逾期交工的违约行为。原告（反诉被告）海洋线缆公司与被告（反诉原告）灵武六建公司签订的两份《建设工程施工合同》真实、合法，具有法律效力，双方应遵循诚实信用原则，认真履行合同义务。被告完成部分工程后，原告以被告施工逾期提出解除合同，被告停止了施工，双方事实上不再履行合同，原告起诉要求解除合同，诉讼中被告同意解除合同，应予解除；原告要求被告撤出施工现场，移交施工工程及全部施工资料，审理过程中，被告已经撤出施工现场并将工程移交给原告组织施工；被告还应当向原告移交全部施工资料；原告要求被告支付延期交工违约金，被告认为合同约定的延期竣工违约金计算标准过高，应比照逾期付款违约金的约定适当降低，因双方于2015年7月30日签订《补充协议》，将交工时间延长至2015年10月30日，根据双方履行合同情况，原告在施工过程中变更施工内容及支付进度款不及时等情况，对工程延期也造成一定影响，酌情依据合同约定以合同总价26871263.32元每日千分之一计算，从2015年10月31日算至原告起诉之日2016年1月4日，违约金共计1746632.10元，由被告承担60%，为1047979.26元。原告要求被告支付因工程质量不合格所造成的返工费、维修费等损失50万元，因工程造价中对施工质量不合格部分进行相应扣减，且原告主张的损失数额依据不足，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。但被告施工的后期部分工程尚未验收，应按合同约定预留工程价款3%的质量保修金。被告反诉要求原告支付已施工部分的工程价款，被告已施工的涉案工程价款按照定额计价的直接成本造价扣除不应计入工程造价的争议项造价后，价款确定为20308745.33元，减去按照已施工工程直接成本造价22364964.19元3%计算预留的质量保修金670948.93元，原告应向被告支付的工程款总额为19637796.40元，原告已支付16282951.09元，还应支付3354845.31元。被告反诉要求原告支付逾期付款违约金，因根据合同对工程进度款支付的约定，对照原告工程进度款的支付情况，原告已基本履行了工程进度款的付款义务，故对被告的该项反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）宁夏海洋线缆有限公司与被告（反诉原告）宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司于2014年10月30日签订的宁夏海洋线缆有限公司扩建项目《建设工程施工合同》及库房车间项目《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司于判决生效后二十日内向原告（反诉被告）宁夏海洋线缆有限公司交付宁夏海洋线缆有限公司扩建项目中办公楼、宿舍楼、光缆车间、库房项目全部施工资料，并支付延期交工违约金1047979.26元；三、原告（反诉被告）宁夏海洋线缆有限公司于判决生效向后二十日内向被告（反诉原告）宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司支付剩余工程款3354845.31元；扣除上述第二项中被告应向原告支付的延期交工违约金1047979.26元后，原告（反诉被告）宁夏海洋线缆有限公司还需向被告（反诉原告）宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司支付工程款2306866.05元；四、驳回原告（反诉被告）宁夏海洋线缆有限公司的其他诉讼请求及被告（反诉原告）宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29522元，由原告（反诉被告）宁夏海洋线缆有限公司负担18329元，由被告（反诉原告）宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司负担11193元；反诉案件受理费47706元，由原告（反诉被告）宁夏海洋线缆有限公司负担11009元，被告（反诉原告）宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司负担36697元；司法鉴定费182000元，由原告（反诉被告）宁夏海洋线缆有限公司负担85000元，被告（反诉原告）宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司负担97000元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案工程款造价认定问题：虽然上诉人宁夏海洋线缆有限公司与被上诉人宁夏灵武市第六建筑安装工程有限公司双方在合同中约定了工程造价，但鉴定机构评估的定额造价与合同约定价差距较大，结合建筑领域实际情况，一审按照定额计价的直接成本造价确定本案工程款造价较为合理，也于双方相对比较公平，故一审以直接成本造价认定已完工程款并无不当。关于违约金：因上诉人存在施工工程中变更施工内容、支付进度款不及时等实际情况，存在违约行为；双方约定将交工时间延长至2015年10月30日，被上诉人迟延交工，亦存在违约行为，但被上诉人在一审审理过程中已经将涉案工程移交给了上诉人，一审酌定由被上诉人承担2015年10月31日至起诉之日2016年1月4日期间60%的违约金亦无不当。综上所述，宁夏海洋线缆有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29522元，由上诉人宁夏海洋线缆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李根贤审判员  张 婧审判员  王建玲二〇一八年五月三十日书记员  袁 萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;......第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。