贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔民终541号上诉人（原审原告）：蔡福彪，住沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：杨从财，贵州清雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭森，贵州黔东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州瑞华建筑工程有限公司，住所地贵阳市白云区云南路**（白云经济开发区管委会办公楼****）。法定代表人：罗海平，该公司总经理。委托诉讼代理人：白峰，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦开洪，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州华宏能源开发有限责任公司，住所地，住所地遵义市香港路盛邦帝标******iv>法定代表人：付鹏，该公司经理。被上诉人（原审第三人）：罗亮，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人蔡福彪因与被上诉人贵州瑞华建筑工程有限公司（以下简称瑞华公司）、贵州华宏能源开发有限责任公司（以下简称华宏公司）、罗亮建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院于2017年12月21日作出的（2017）黔06民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡福彪上诉请求：1、依法撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民初66号民事判决书第三项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，即判令被上诉人瑞华公司向上诉人支付工程款10,644,459.8元及逾期利息（按商业银行同期贷款利率计付，从一审立案之日起算至该款付清之日止，最终以判决为准）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实部分错误。一审认定上诉人与被上诉人瑞华公司存在挂靠关系错误，上诉人没有借用被上诉人瑞华公司资质进行施工，双方不存在挂靠关系，仅存在转包关系。被上诉人罗亮与被上诉人瑞华公司构成表见代理，罗亮以表见代理人名义与上诉人签订《内部责任承包书》将案涉工程转包给上诉人，其行为的法律后果应由被上诉人瑞华公司承担。2、一审判决适用法律错误。根据法律规定，总承包人对实际施工人直接承担支付工程款责任。根据合同相对性的原则，被上诉人瑞华公司授权委托罗亮作为与上诉人签订合同的相对方，作为案涉工程总承包人，应当依法承担工程款支付责任。瑞华公司答辩称：一审判决结果正确，请依法驳回上诉，维持原判。1、答辩人与蔡福彪之间既不存在挂靠关系，亦不存在转包关系，上诉人认为答辩人与其存在转包关系的上诉理由不成立；2、蔡福彪认为答辩人与罗亮之间形成表见代理关系的上诉理由不成立，请依法驳回；3、上诉人认为其无法直接向作为发包人的华宏公司进行施工结算的理由与事实不符。答辩人与罗亮之间形成挂靠关系，蔡福彪与罗亮之间存在转包关系，且上诉人与华宏公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，华宏公司亦认可上诉人作为实际施工人的事实，并同意与其进行施工结算。因此，上诉人依法有权向华宏公司和罗亮主张权利，但无权向答辩人主张任何权利。罗亮答辩称，其不是瑞华公司的工作人员，其与华宏公司谈好合同实质性内容后，借用瑞华公司的施工资质与发包人华宏公司签订的《建设工程施工合同》，其与瑞华公司之间是挂靠关系。瑞华公司仅是出于支持其发展并未收取任何费用，也未签订书面挂靠合同，履约保证金是其自己支付。其与蔡福彪签订的《内部承包责任书》，与瑞华公司无关。内部承包责任书只有其本人和蔡福彪的签字，业主方代表也没有签，该责任书并未约定由其支付工程款，而是由蔡福彪向业主方收取工程款后按比例向其支付管理费。蔡福彪在明知没有资质的情况下两次与其签订合同，具有重大过错，蔡福彪应向华宏公司主张工程款。《授权委托书》和《通知》是其为方便现场管理要求瑞华公司出具，在《通知》上载明“执行经理蔡福彪”是应蔡福彪本人要求所写，不代表瑞华公司的授权。《审核总表》已注明不能作为结算依据，蔡福彪与华宏公司形成事实上的施工关系，其应当向华宏公司主张案涉权利。蔡福彪直接与业主方结算，结算金额为假，其不认可。请求驳回上诉人的诉讼请求。二审中，华宏公司经本院依法传唤，未到庭参加调查质证，亦未提交答辩意见。蔡福彪向一审法院起诉请求：1、判令被告瑞华公司向原告支付工程款10,644,459.8元及逾期利息按商业银行同期贷款利率计付（从立案之日起计算至该款付清之日止，最终以判决为据）；2、被告华宏公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，蔡福彪增加诉讼请求要求罗亮对案涉工程欠款承担支付责任。一审法院认定事实：2014年4月10日，江口县人民政府与华宏公司签订《江口新型车用醇基燃料调配基地及车用燃料加注站项目投资建设合同书》，合同约定，华宏公司投资1.2亿元在江口建设新型车用醇基燃料调配基地及车用燃料加注站，由华宏公司按照国家产业政策、依法投资、自主经营，经营期限以国家法定土地使用年限和相关产业政策规定为准。2014年11月25日，罗亮以瑞华公司名义作为承包人与发包人华宏公司签订《建设工程施工合同》，约定：华宏公司将新型车用醇基燃料调配基地及阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站工程发包给瑞华公司施工。调配基地承包人垫资至12,000,000元时，发包人在10日内支付承包人85%的进度款，第一笔进度款支付后，以后每月按月进度工程量合格部分的85%向承包人支付进度款，本合同项下的工程全部施工完毕后经政府相关职能部门竣工验收合格后10日内向承包人支付至合同总额的95%。承包人在竣工验收合格后15日内向发包人提供符合要求的竣工结算资料，发包人收到符合要求的竣工结算资料后60日内结算审计，并经发、承包人双方签字认可，在双方签字认可后10日内发包人向承包人支付至结算总额的97%，余3%作为保修金，保修期满后10日内不计息结清尾款。2015年3月14日和同年4月18日，罗亮（甲方）与蔡福彪（乙方）先后签订两份《内部承包责任书》（以下简称《责任书一》和《责任书二》），承包责任书约定，双方就新型车用醇基燃料调配基地（江口桃映镇）工程内部承包达成一致协议，承包范围按甲方与华宏公司签订的施工合同及相关补充协议内容执行。甲方应按合同及时签字核准上报建设方拨付工程款，为乙方在当地另开设结算账户并报建设方同意备案，便于结算。甲方以瑞华公司与建设方签订主合同，乙方按开具正式建安发票金额的0.5%交纳挂靠管理费，税金据实交纳。其中《责任书一》约定，合同签订乙方付甲方履约定金100,000元，签约当日付30,000元，进场付70,000元。乙方以主合同的结算总价向甲方交纳4%的工程管理费，支付方式为乙方进场20天内向甲方付1,200,000元（含甲方垫付的板房附属及通信电杆拆迁等合计500,000元），第一次拨款时交足工程总造价2%的管理费和甲方垫付的板房附属及通信电杆拆迁等费用共计500,000元。《责任书二》约定，合同签订一个月内乙方付甲方工程保证金400,000元，待业主方按比例退还甲方保证金时，工程保证金甲方按相应比例返还乙方。乙方以主合同的结算总价向甲方交纳4%的工程管理费，第一次拨款时再付甲方500,000元（500,000元为甲方垫付的项目部板房，移电杆等费用共计500,000元），4%的工程管理费，按工程款进度款的比例额付给甲方。2015年4月28日，瑞华公司向蔡福彪出具《授权委托书》，载明：“本授权书声明：在本书上签章的贵州瑞华建筑工程有限公司的张莉代表本公司任命在本书上签字的蔡福彪为本公司的合法代理人，代表公司前来贵单位办理贵州华宏能源开发有限责任公司铜仁江口桃映新型车用醇基燃料调配基地项目的处理洽谈及签订有关文件等相关事宜，请予以接洽为谢。”同日，瑞华公司以瑞华人字[2015]005号文件通知，决定成立瑞华公司新型车用甲醇燃料调配基地及阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站项目部，并任命唐德强为项目经理、罗亮为项目负责人、蔡福彪为执行经理、唐夏波为施工员。上述《建设工程施工合同》和《内部承包责任书》签订后，蔡福彪组织对案涉工程进行实际施工。2015年9月30日，华宏公司及其法定代表人付鹏分别在审计价为12,144,459.89元的《审核总表》上加盖印章和签名，同时，该审核表备注“因资料不完善，此审核只能作为进度报表，不能作为最终结算”。为此，案涉工程停止建设至今。庭审中，蔡福彪自认，经江口县人民政府批准，已用华宏公司向该县政府交纳的1,500,000元工程保证金向其支付用于抵扣案涉工程款。2017年8月25日，蔡福彪向法院申请对案涉已完工程进行司法鉴定，依法予以准许。2017年11月15日，贵州正方司法鉴定所以《工作联系函》告知，案涉工程无施工图纸、隐蔽资料等工程鉴定必需的资料，不具备鉴定条件。此后，一审法院分别向当事人各方要求补充提供鉴定资料，蔡福彪提出所有资料已提交完毕，而瑞华公司、华宏公司和罗亮均主张没有相关案涉资料。一审法院认为，本案争议焦点为：一、罗亮以瑞华公司名义与华宏公司签订的《建设工程施工合同》及罗亮与蔡福彪签订的两份《内部承包责任书》是否有效；二、本案的工程款项应如何认定；三、瑞华公司、罗亮和华宏公司是否应当承担案涉款项的支付责任。一、罗亮以瑞华公司名义与华宏公司签订的《建设工程施工合同》及罗亮与蔡福彪签订的两份《内部承包责任书》是否有效的问题。根据瑞华公司的抗辩意见及罗亮的陈述，以及罗亮在《建设工程施工合同》中委托代理人处的签名，并结合罗亮与蔡福彪签订《内部承包责任书》第七条第一款第一项“甲方（罗亮）以瑞华公司与建设方签订的主合同”的约定，罗亮与瑞华公司之间形成挂靠关系，事实清楚，证据充分，应予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”罗亮以瑞华公司名义与华宏公司签订的《建设工程施工合同》，实为罗亮借用瑞华公司的资质承揽案涉工程，该行为违反了上述法律规定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》应依法认定为无效。2015年3月14日和同年4月18日，罗亮先后与蔡福彪签订两份《内部承包责任书》，将案涉工程转包给蔡福彪实际施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，蔡福彪与罗亮签订的《内部承包责任书》亦应认定为无效。二、本案的工程款项应如何认定的问题。《审核总表》虽载明“因资料不完善，此审核只能作为进度报表，不能作为最终结算”，但经法院释明后，蔡福彪已提出申请对案涉工程造价进行司法鉴定。在鉴定过程中，因缺乏鉴定的必须资料，不具备鉴定条件，鉴定机构予以退回。而法院在此后分别向当事人各方要求补充提供鉴定资料时，瑞华公司、华宏公司和罗亮均主张没有相关案涉工程资料。对此，华宏公司、瑞华公司和罗亮虽认为《审核总表》不能作为本案工程的结算依据，但并没有对该《审核总表》中的签章及签字的真实性提出异议。而案涉工程现客观上已实际不能履行，华宏公司、瑞华公司和罗亮又没有其他相反证据推翻华宏公司已确认的工程进度款金额。为此，对《审核总表》予以确认，即认定案涉工程已完工程价款为12,144,459.89元。三、瑞华公司、罗亮和华宏公司是否应当承担案涉款项的支付责任的问题。承上所述，蔡福彪已施工完成工程价款12,144,459.89元，扣除华宏公司向江口县政府交纳的1,500,000元保证金（已用于抵扣工程款），尚欠付工程款10,644,459.89元。在施工过程中，瑞华公司向蔡福彪出具了《授权委托书》委托其代表该公司对外洽谈及签订有关案涉工程的文件等相关事宜，并以瑞华人字[2015]005号文件通知设立项目部，任命蔡福彪为执行经理。从以上事实可知，蔡福彪实际是以瑞华公司的名义对案涉工程进行施工，双方之间系形成挂靠与被挂靠关系。在法律、行政法规无明确规定的情形下，蔡福彪主张要求与其形成挂靠关系的瑞华公司承担案涉款项的连带支付责任显然没有事实和法律依据，不予支持。瑞华公司提出不应承担案涉款项支付责任的抗辩意见成立，予以支持。罗亮取得案涉工程后又与蔡福彪签订《内部承包责任书》，将案涉工程转包给蔡福彪实际施工，依照合同相对性原则，罗亮应当对欠付蔡福彪的工程款承担支付责任。罗亮持其不应承担案涉工程款支付责任的主张与事实和法律规定不符，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”罗亮应自2017年4月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向蔡福彪计息支付至工程款项履行完毕之日止。蔡福彪要求按照商业银行同期贷款利息予以计算没有依据，对超出法院认定部分，予以驳回。华宏公司系案涉工程的发包人，在经法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交任何证据，应当承担相应的不利法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，蔡福彪主张华宏公司在其欠付工程款范围内承担连带支付责任，于法有据，予以支持。综上，蔡福彪提出的部分诉讼请求合法有据，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:一、第三人罗亮于本判决生效之日起十日内向原告蔡福彪支付工程款10,644,459.8元及利息，利息以10,644,459.8元为基数，自2017年4月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计息支付至上述款项付清时止；二、被告贵州华宏能源开发有限责任公司在欠付工程款10,644,459.8元范围内向原告蔡福彪承担连带支付责任；三、驳回原告蔡福彪的其他诉讼请求。案件受理费85,667元，保全费5,000元，共计90,667元，由被告贵州华宏能源开发有限责任公司负担45,334元，第三人罗亮负担45,333元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人蔡福彪无案涉工程的施工资质。2015年3月14日和同年4月18日，罗亮（甲方）与蔡福彪（乙方）先后签订两份《内部承包责任书》，《内部承包责任书》第七条约定挂靠管理费，即甲方（罗亮）以瑞华公司与建设方签订的主合同，乙方按开具正式建安发票金额的0.5%交纳挂靠管理费、税金据实交纳。2015年4月17日，罗亮出具收条“今收到蔡福彪贰拾伍万元正（￥250000）其中：贰拾万元用于交公司保证金，五万元用于村里协调金”。蔡福彪、罗亮、瑞华公司均认可瑞华公司未参与案涉工程的实际施工，未实际收取管理费。罗亮、瑞华公司自认罗亮与瑞华公司是挂靠关系。根据各方当事人二审的诉辩意见，归纳本案二审中争议焦点：瑞华公司是否应当承担案涉工程款的支付责任。本院认为，瑞华公司不应当承担案涉工程款的支付责任。理由：1、根据罗亮、瑞华公司的陈述，罗亮与瑞华公司是挂靠关系；根据罗亮、瑞华公司、蔡福彪的陈述，瑞华公司未参与案涉工程的实际施工，未实际收取管理费。结合罗亮与蔡福彪签订《内部承包责任书》第七条第一款第一项“甲方（罗亮）以瑞华公司与建设方签订的主合同，乙方按开具正式建安发票金额的0.5%交纳挂靠管理费、税金据实交纳”的约定，以及2015年4月17日罗亮出具的收条收到蔡福彪贰拾万元保证金的事实，可以认定，罗亮与瑞华公司是挂靠关系，瑞华公司未参与案涉工程的实际施工，未实际收取管理费，未在案涉工程中获益。2、根据2015年3月14日和同年4月18日，罗亮（甲方）与蔡福彪（乙方）先后签订两份《内部承包责任书》甲方签字落款为罗亮，以及两份《内部承包责任书》第七条明确约定挂靠管理费“即甲方（罗亮）以瑞华公司与建设方签订的主合同，乙方按开具正式建安发票金额的0.5%交纳挂靠管理费、税金据实交纳”的约定可知，《内部承包责任书》签约主体系罗亮，罗亮与蔡福彪签订的《内部承包责任书》实为建设工程的转包协议。3、在施工过程中，虽然瑞华公司向蔡福彪出具了《授权委托书》委托其代表该公司对外洽谈及签订有关案涉工程的文件等相关事宜，并以瑞华人字[2015]005号文件通知设立项目部，任命蔡福彪为执行经理。结合本案案情，以上证据仅能证明罗亮将工程转包给蔡福彪后，为方便工程的施工，蔡福彪实际是以瑞华公司的名义对案涉工程进行施工，不能证明其是与瑞华公司签订的转包协议。因蔡福彪无案涉工程的施工资质，罗亮与蔡福彪签订两份《内部承包责任书》将案涉工程转包给蔡福彪实际施工，违反法律关于禁止非法转包、违法分包的法律规定，依照表见代理相对人须为善意的规定，结合蔡福彪在签订《内部承包责任书》时明知罗亮系借用瑞华公司资质的事实，本院认为，蔡福彪关于罗亮以表见代理人名义与其签订《内部责任承包书》将案涉工程转包，罗亮与瑞华公司构成表见代理的上诉意见不成立。综上，根据合同相对性原则，蔡福彪主张瑞华公司向其支付工程款10,644,459.8元，于法无据，本院不予支持。另外，上诉人蔡福彪上诉要求判令被上诉人瑞华公司向上诉人支付工程款逾期利息，标准为按商业银行同期贷款利率计付，从一审立案之日起算至该款付清之日止，最终以判决为准。如前所述，本院对其要求瑞华公司支付工程款的上诉请求并未支持，因此，在工程款未予支持的前提下，其关于工程款逾期利息的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，蔡福彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费85,667元，保全费5,000元，共计90,667元，由贵州华宏能源开发有限责任公司负担45,334元，罗亮负担45,333元。二审案件受理费85,667元，由蔡福彪负担。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 何陆坤审判员 陈 卫二〇一八年五月二十五日法官助理伍席芳书记员刘竹