广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终286号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）何中平，男，1966年12月25日出生，汉族，大学文化，东莞海关原工作人员，户籍地为广东省广州市越秀区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月20日被羁押并被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人魏演，广东踔厉律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理的东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人何中平犯诈骗罪一案，于2018年1月3日作出（2017）粤1971刑初3116号刑事判决。原审被告人何中平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人何中平原系东莞海关保税监管二科主任科员，在2016年6月至2016年10月期间，被告人何中平虚构其有权限能以低价帮他人买到海关的罚没车的方式骗取他人财物。经查，被告人何中平对被害人陈某、潘某、魏某、徐某、何某、周某6人实施诈骗的数额合共为人民币94万元。2017年5月8日,中华人民共和国黄埔海关监察室移送何中平涉嫌诈骗一案的材料给东莞公安机关。2017年7月20日，公安机关联系被告人何中平工作的海关工作人员，海关工作人员联系被告人何中平在海关接受公安机关调查诈骗之事，后被告人何中平主动在海关等候处理，并被公安机关抓获归案。在黄埔海关移送被告人何中平的犯罪线索材料给公安机关后，被告人何中平已分别退还其诈骗被害人陈某、潘某、魏某、徐某、何某、周某的全部款项。上述事实，有现场勘验材料、物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人何中平以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人何中平在其所在单位接受调查时已经交代了本案的犯罪事实，后公安机关经侦查后联系被告人何中平工作的海关工作人员，海关工作人员联系被告人何中平在海关接受公安机关调查诈骗之事，后被告人何中平主动在海关等候公安机关处理，并被公安机关抓获归案，到案后，被告人何中平基本如实供述其犯罪事实，可视为自首；且被告人何中平在案发后已分别退还其诈骗被害人陈某、潘某、魏某、徐某、何某、周某的全部款项，并得到了被害人的谅解；综上，依法可对被告人何中平减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何中平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。二、随案移送的金色苹果6手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人何中平提出：1.何中平向黄埔海关监察室、公安机关检举向明伪造何中平签名，伪造海关罚没收入专用章，有立功表现。2.其于2016年6月20日以购车订金名义实际收取陈某10万元，而非14万元。2016年10月9日以购车订金名义收取何某10万元。在黄埔海关监察室将犯罪线索移送公安机关前即2017年5月8日前，其已分多次退还陈某10万元（转入陈某指定的赵宝明名下），退还何某5.5万元。因此，其涉案金额为74.5万元。辩护人魏演提出：1.何中平不构成诈骗罪，应当以侵占罪处理。2.根据被害人魏某陈述，何中平2017年7月6日还了8万元，报案之日何中平仅欠魏12万元。根据何某陈述，何中平已经通过微信返还5.5万元给何某，故其仅欠何某4.5万元。2017年3月2日，何中平通过农行、微信转账共10万元给赵保明，赵保明将钱转给陈某。故涉案总金额应为70.5万元。2.何中平有自首情节。3.何中平全额赔偿被害人经济损失，可从轻处罚。经审理查明，上诉人何中平原系东莞海关保税监管二科主任科员，在2016年6月至2016年10月期间，上诉人何中平虚构其有权限能以低价帮他人买到海关的罚没车的方式骗取他人财物。具体犯罪事实如下：1、2016年6月20日，上诉人何中平向被害人陈某虚构能以低价买到罚没车，并于次日带陈某去到东莞市麻涌镇南洲村海关私货仓2B仓库看车，后以收取购车订金为由骗取了陈某140000元。2、2016年7月14日，上诉人何中平向被害人潘某、魏某、杨某3人虚构能以低价买到罚没车，并带潘某、魏某、杨某3人去到东莞市麻涌镇南洲村海关私货仓2B仓库看车，然后以收取购车订金为由骗取了潘某、魏某、杨某各200000元。之后杨某将指标转让给被害人徐某，由徐某代杨某交了200000元。3、2016年10月9日，上诉人何中平向被害人何某、周某虚构能以低价买到罚没车，并带何某、周某去到东莞市麻涌镇南洲村海关私货仓2B仓库看车，后以收取购车订金为由骗取了何某、周某各100000元。综上，上诉人何中平对被害人陈某、潘某、魏某、徐某、何某、周某6人实施诈骗的数额合共为人民币94万元。2017年5月8日,中华人民共和国黄埔海关监察室移送何中平涉嫌诈骗一案的材料给东莞公安机关。2017年7月20日，公安机关联系上诉人何中平所工作海关的工作人员，海关工作人员联系上诉人何中平在海关接受公安机关调查诈骗之事，后上诉人何中平主动在海关等候处理，并被公安机关抓获归案。公安机关刑事立案后，上诉人何中平已分别退还其诈骗被害人陈某、潘某、魏某、徐某、何某、周某的全部款项。上述事实，有经一审庭审质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，缴获的手机等物证，扣押笔录、扣押清单，由潘某提供的收据、银行流水单，由陈某提供的银行流水、微信截图、银行交易回执，由魏某提供的短信照片，由徐某提供的收据、转账单，由何某提供的收据、银行流水单，协议书、谅解书、收据，开户资料、通话记录，开户资料、交易流水，黄埔海关移送犯罪线索材料，到案经过，情况说明，证人叶某的证言，被害人陈某、潘某、魏某、徐某、何某、周某的陈述，上诉人何中平的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。对于本案争议的焦点，综合评判如下：1.本案涉案金额的认定。经查：①被害人陈某于2017年7月4日陈述称其前后一共被何中平骗了14万元，并提供了相应的银行凭证。何中平在一审庭审时也对该事实无异议。事后何中平的亲属于2017年8月12日与陈某签署了谅解协议，陈某签署了收据，表示其收到何中平家属赔偿款14万元。根据上述证据足以认定何中平骗取陈某14万元。本案立案时间为2017年5月8日，何中平家属在公安机关刑事立案之后返还被害人的钱款，不应从其涉案金额中扣除。②被害人何某称其共向何中平付了10万元购车款。何中平于2017年5月18日至7月6日期间，通过微信共还了5.5万元给何某。何中平在公安机关刑事立案之后返还被害人的钱款，不应从其涉案金额中扣除。③何中平返还魏某8万元钱是在公安机关刑事立案后，不应从其涉案金额中扣除。综上，原判认定何中平诈骗金额无误。2.何中平是否构成立功的问题。经查：何中平向黄埔海关监察室、公安机关检举向明伪造何中平签名，伪造海关罚没收入专用章等情况，属于何中平应当如实供述自己犯罪事实的范畴，不属于立功。3.何中平是否构成诈骗罪的问题。经查：何中平虚构其能低价买到海关罚没车辆的事实，骗取被害人的信任，用被害人交给其的购车订金用于挥霍，无力偿还对被害人的欠款。据此足以认定何中平以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取被害人财物。何中平上述行为已构成诈骗罪。4.何中平是否属于自首的问题。经查：黄埔海关监察室于2017年4月5日接到王某举报，称海关干部何中平以低价帮其购买海关罚没车辆为名涉嫌诈骗，共骗取王某等人共116万元。黄埔海关监察室于2017年5月8日将线索移送到东莞市公安局麻涌分局麻涌派出所。公安机关于2017年7月20日联系黄埔海关工作人员，通知何中平在东莞海关等待公安机关调查，民警于当日10时许将何中平拘传到麻涌派出所接受调查。何中平等候民警到场调查的情节予以认定。但何中平接下来接受公安机关讯问时否认其参与诈骗，称将购车订金交给一名叫“黎总”的男子用于购车，但何中平无法提供“黎总”的有效联系方式，何中平在审查起诉时承认其将涉案购车订金大部分挥霍掉了，“黎总”则是其虚构的。由于何中平归案后前几次讯问时均不认罪，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。本院认为，上诉人何中平以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。虽然上诉人何中平案发后在海关等候公安机关处理，但其归案后否认其参与诈骗犯罪，对其所犯罪行多有推诿，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。上诉人何中平在刑事立案后已分别退还其诈骗被害人陈某、潘某、魏某、徐某、何某、周某的全部款项，并得到了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定的部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原审判决认定何中平构成自首不当，据此对何中平减轻处罚的量刑不正确。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院审理上诉人上诉的案件，不得加重上诉人的刑罚。因此，本院不能加重何中平的刑罚。上诉人及辩护人所提意见，合理部分已予采纳，不合理部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十六条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第一款第（七）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 吕 萌二〇一八年五月十日书记员 陈子宁