宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民初910号原告：北京城五工程建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街北寺巷光明巷**楼**营业房。负责人：叶惠泉，该公司负责人。委托诉讼代理人：宋自云，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：关立宇，宁夏辅德律师事务所律师。被告：宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区南海路**银川新天地**楼****。负责人：卫振廷，该公司经理。委托诉讼代理人：尤小艳，宁夏天器律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，宁夏天器律师事务所律师。被告：宁夏北方置业开发有限公司，住，住所地宁夏回族自治区永宁县望远经济开发区**路口/div>法定代表人：郝学英，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤小艳，宁夏天器律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，宁夏天器律师事务所律师。被告：宁夏正南房地产开发集团有限公司，住，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区南海路**银川新天地**楼****/div>法定代表人：马生军，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤小艳，宁夏天器律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，宁夏天器律师事务所律师。原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司与被告宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司（以下简称宁夏北方金凤分公司）、宁夏北方置业开发有限公司（以下简称宁夏北方公司）、宁夏正南房地产开发集团有限公司（以下简称宁夏正南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月20日、2017年12月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人宋自云、徐林（第二次庭审中变更为关立宇），三被告的委托诉讼代理人尤小艳、张雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除本案建设工程施工合同；2.判令三被告立即共同向原告支付工程款8376065.83元，并支付逾期付款给原告造成的损失及违约金618794.18元（暂计算至2016年11月29日），以上共计8994860.01元，并请求按欠付工程款每日万分之二支付逾期付款损失及违约金至判决确定给付之日；3.判令原告对上列应付工程款享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用、诉讼财产保全费、诉讼财产担保费全部由被告承担。事实和理由：被告宁夏北方金凤分公司与被告宁夏正南公司系银川新天地1#综合楼中央空调末端设备及安装工程的联合开发商。2014年9月，原告与被告宁夏北方金凤分公司、宁夏正南公司就"银川新天地1#综合楼中央空调末端设备及安装工程"签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程内容为本工程中央空调施工图空调主机房以外的末端设备供货及安装工程，但不含电气、土建部分；2.工程总包干价为7252480元，在招投标过程中或合同签订后遇甲方设计变更调整，因变更单项增减超过2000元或累计增减超过5000元，根据合同约定的单价按实际工程量计入结算；3.合同工程款支付方式为50%现金和50%顶房款组成，其中现金形式付款支付方式具体约定如下：乙方设备到场7日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，新风机设备到场7日内，甲方再向乙方支付合同总价的10%，设备吊装完毕7日内甲方向乙方支付合同总价的10%，设备安装完毕、系统打压合格、竣工资料齐全7日内甲方向乙方支付合同总价的10%；关于顶房款约定如下：抵顶房屋为银川新天地1号综合楼B座十层整层，面积约1060平方米，合同签订时甲方必须与乙方签订购房协议，甲方承诺交房日期为2015年12月31日，甲方未按期交房应于本条前述期限届满后10日内一次性付清剩余工程款，并赔偿乙方从工程竣工之日起截止到付清剩余工程款之日每日按剩余工程款万分之二的违约金。合同签订后，原告即依约组织人、材、机施工，并已完成合同约定的供货及安装义务，但被告却分文未付工程款及抵顶房屋义务，现该部分房屋已因被告与其他单位纠纷而被法院另案查封。据此，为维护原告的合法权益，特依法诉诸法院。三被告共同辩称，一、工程款未达到付款条件。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定："建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。"从该条可以看出，被告按照约定支付工程价款的前提是工程验收合格，原告交付竣工验收的建设工程必须符合规定的建筑工程质量标准，同时具备以下条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。本案中，原告负责施工的银川新天地1#综合楼中央空调末端设备及安装工程尚未完工，并未达到竣工验收的条件，故该工程未达到法定的付款条件。二、根据双方签订的《建设工程施工合同》第三条第四项约定："47%工程款（顶房款）在工程通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案后甲方一次性支付乙方"。因为该项目尚未完工，并没有达到双方约定的付款条件，故原告向被告要求支付工程款不符合合同约定的付款条件。三、双方在合同中约定："乙方按合同约定完成相应的工程进度并通过甲方验收，由乙方出具工程款正式发票后，向甲方发出书面支付工程进度款通知书。如乙方拒绝向甲方提供发票或未按合同约定及时、有效提供发票，甲方有权拒付工程款；乙方未依法提供发票的，由此给甲方带来的损失，甲方将直接从乙方款项中扣除，乙方不持任何异议。"本案中，原告未向被告提供发票，被告有权拒付工程款。三、违约金无事实及法律依据。双方在《建设工程施工合同》中约定"甲方未按期交房或办理产权应于本条前述期限届满后10日内一次性付清剩余工程款，并赔偿乙方从工程竣工之日起截止到付清剩余工程款之日每日按剩余工程款万分之二的违约金。"可见，双方约定的违约金起算点是"工程竣工之日"，而本案中的涉案工程尚未完工，并没有达到支付条件。违约金的性质具有补偿性，其功能在于使未违约方因对方违约而造成的损失或失去的利益得以补偿和实现，本案中被告并不是在工程竣工验收合格的情况下恶意拖欠原告工程款，也没有达到双方约定的支付违约金条件，故原告主张的违约金没有事实及法律上的依据。四、付款方式的特定化。被告与原告针对该项目约定的付款方式为50%现金和50%的抵顶房款。只有在达到付款条件后被告未按约定交房或办理产权的情况下，原告可以要求被告一次性付清剩余工程款。五、被告不同意解除合同，合同应当继续履行。经审理查明，2014年9月，原告（乙方，承包单位）与被告宁夏北方金凤分公司、宁夏正南公司（此二公司系发包范围，合同甲方）就"银川新天地1#综合楼中央空调末端设备及安装工程"签订《建设工程施工合同》，约定：第一条，工程概况。2.工程内容为本工程中央空调施工图空调主机房以外的末端设备供货及安装工程，但不含电气、土建部分；5.在招投标过程中或合同签订后遇甲方设计变更调整，单项变更费用2000元以内或累计增减在5000元以内不予调整。因变更单项增减超过2000元或累计增减超过5000元，根据合同约定的单价按实际工程量计入结算；第二条，工程期限。1.开工日期以甲方通知乙方进场时间为准，工程总历天数为120天。2.如遇甲方总体进度调整，乙方按照甲方通知进场时间进场施工，工期随总体进度调整变化。第三条，工程总价款及付款方式。本工程合同总价款为7042480元（含税），另加总包配合费、管理费21万整（暂定，不含税），合计7252480元。本合同工程款支付方式为50%现金和50%顶房款组成，抵顶房屋为甲方开发的银川新天地1#综合楼B座十层整层，面积约1060平方米（最终以相关部门实测面积为准），房屋单价以甲方销售开盘价12260元/㎡为准。甲方同意本合同中50%的工程款和总包配合费、管理费以现金形式支付给乙方，具体方式如下：1.甲方通知乙方进场，乙方设备（风机盘管）到场，甲方向乙方支付合同总价的20%（以现金形式支付），新风机设备到场7日内，甲方再向乙方支付合同总价的10%（以现金形式支付）。2.设备吊装完毕7日内甲方向乙方支付合同总价的10%（以现金形式支付）。3.设备安装完毕、系统打压合格、竣工资料齐全7日内甲方向乙方支付合同总价的10%（以现金形式支付）。4.47%工程款（顶房款）在工程通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案后甲方一次性支付给乙方。剩余3%（以房款抵顶，保修期内如乙方需办理房产手续则乙方以现金等量代换）为质保金，保修期满后一次性支付，保修期为二年。甲方在开盘时与乙方签订正式购房合同，签订正式购房合同时甲方需向乙方出示预售许可证，房屋产权登记须在工程竣工验收备案后三个月内办理。5.顶房款中剩余的房款在空调机房工程中（如乙方中标）继续履行（甲方向乙方以现金形式预付机房工程总价的30%作为乙方设备订货款），后期新天地空调工程如乙方中标则继续按以上比例抵顶剩余房款，如乙方未中标双方不再有工程签订，乙方须在2015年12月31日前付清剩余房款。6.乙方按合同约定完成相应的工程进度并通过甲方验收，由乙方出具工程款正式发票后，向甲方发出书面支付工程进度款通知书。如乙方拒绝向甲方提供发票或未按合同约定及时、有效提供发票，甲方有权拒付工程款；乙方未依法提供发票的，由此给甲方带来的损失，甲方直接从乙方款项中扣除，乙方不持任何异议；甲方实际付款额以付款凭据为准。7.本合同签订时甲方必须与乙方签订以银川新天地1#综合楼B座十层整层抵顶剩余50%工程款的购房协议。甲方承诺交房日期为2015年12月31日，在乙方付清房款时甲方将房屋产权登记至乙方或乙方指定人员名下。甲方未按期交房或办理产权应于本条前述期限届满后10日内一次性付清剩余工程款，并赔偿乙方从工程竣工之日起截止到付清工程款之日每日按剩余工程款万分之二的违约金。第九条，工期延误。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1.发包人未能按约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使工程不能正常进行；......第十条，工程保修。1.自本工程竣工验收合格备案之日起，工程进入保修期，保修期为2年。第十一条，违约责任。1.若乙方未能按照合同约定的时间交工，每逾期一日应按照本合同结算工程总价款的万分之二向甲方支付违约金；逾期交工超过10天，则甲方有权解除本合同，乙方应按照本合同结算总价款的5%向甲方支付违约金，若甲方不解除本合同的，则乙方每逾期一日，按照本合同工程结算总价款的万分之二向甲方支付违约金。上述合同签订后，原告依约组织施工。关于合同约定的银川新天地1#综合楼B座十层是否具备抵顶条件，原告答复约定抵顶的房屋就是原告施工的工程，现因为整体未完工不具备抵顶条件且涉案房屋已被多家法院查封。报告主张具备抵顶条件，该房屋已经取得了预售许可证，原告所称的被多家法院查封，但这些案件结果还未确定。上述合同第三条第4项与第7项约定的抵顶房屋的时间、条件存在矛盾，原告解释为："合同第三条第4项实际是工程款支付的约定，第7项相当于对抵顶房屋的详细约定，如果被告按期抵顶房屋，原告可以支付相应房款。第7项同时约定被告未按期抵顶房屋应当以现金方式支付50%的工程款并承担违约金，抵顶房屋的条件应以第7项为准。"被告解释为："合同约定抵顶房屋的条件以合同第三条第4项为准，第7项中约定2015年12月31日是按照原计划此时可以交工，又因为抵顶房屋价值大约1300多万，存在原告另行支付房款的问题。第7项约定的'甲方未按期交房或办理产权应于本条前述期限届满后10日内一次性付清剩余工程款'字面可以理解为期限届满后以现金方式支付工程款，但适用前提是工程完工、提供完整的竣工资料、完成竣工备案。"关于开具发票问题，原告表示被告如果付款，原告可以随时开发票。关于收到被告的催告函后为何不付款、不签订购房协议，被告解释为因为双方还有站房的合同，当时双方协商把站房合同也考虑进去一并解决，所以未付款、也未签订购房协议。原告主张被告不付款、不签订购房合同与站房合同无关，合同第三条第5项有约定。另查明，2015年4月1日，原告向被告提交工作联系单，载明风机盘管已经到货，按照合同第三条规定，风机盘管到场7日内，支付合同总价的20%，即7252480元×20%＝1450496元，望建设单位、监理单位批复！该工作联系单下半部分监理单位及建设单位（被告）栏中均签字盖章确认，并明确原告完成的工程进度属实，请预算部按合同内容支付工程款。该风机盘管到货时合同约定的竣工时间已过，原告解释是因为不具备安装条件，当时土建工程还在施工。被告主张原告设备到场未按约定到场存在违约，有一部分原因是因为土建施工影响原告的施工。2015年5月4日，原告向被告提交工作联系单，载明新风箱已经到货，按照合同第三条规定，新风箱到场7日内，支付合同总价的10%，即7252480元×10%＝725248元，望建设单位、监理单位批复！该工作联系单下半部分监理单位及建设单位栏中均签字盖章确认，并明确原告完成的工程进度属实，请相关领导协调以免工期延误。2015年5月4日，原告向被告提交工作联系单，载明：2015年3月30日，风机盘管到货610台，2015年4月28日，新风箱到货61台，现末端所有的空调设备到货齐全，A座风机盘管已吊装完成，一至三层新风箱吊装完成，按照合同第三条规定，风机盘管到货7日内，按合同总价支付20%，新风箱到货7日内，按照合同总价支付10%，现工程进度已经完成总产值的70%，由于垫资压力较大，望建设单位履行合同义务，尽快批复合同约定的款项，否则工期延误，原告概不负责。该工作联系单下半部分监理单位及建设单位栏中均签字盖章确认，并明确情况属实，请公司相关领导协调以免延误工期。针对上述工作联系单，原告均形成了工程形象进度审核表，被告均签字盖章确认，但未支付工程款。2015年10月14日，原告向被告发出书面催告函，载明：根据2014年9月我公司与贵方签订的施工合同，贵方应于2015年4月8日前向我方支付风机管盘到货款1450496元；应于2015年5月5日前向我方支付空调箱到货款725248元；同时，贵方必须与我方签订以银川新天地1#综合楼B座十层整层抵顶剩余50%工程款的购房协议。我公司分别于2015年4月1日和2015年5月4日向贵方上报了支付相关进度款的书面申请，也多次口头催促你方尽快履约，支付合同约定的工程款，并尽快签订购房协议，你方拒不执行。为此，我方郑重发出书面催告函，限你单位在三日内履行合同义务，支付上述工程款，并与我方签订购房协议。上述催告函以圆通速递的方式向被告送达，被告在质证时明确收到。本案工程属于未完工程，原告提交的证据六可以证明涉案工程安装完毕的空调设备经系统打压试验合格，被告对原告已施工完毕的工程质量未提出异议。因本案存在未完工程及工程签证单，双方有争议，原告申请对未完工程及工程签证单造价进行鉴定，本院准许后依法委托宁夏正业通工程咨询有限公司进行鉴定。2017年11月20日，该公司出具宁正造鉴字[2017]第021号司法鉴定意见书，载明银川新天地1#楼综合楼空调末端未完工程造价为763292元，变更签证单无争议部分造价为556096元。变更签证单有争议造价的421980元系工作联系单（KT-017）-空调站房冷却水管道系统安装工程。原告认为此项内容已施工，属于中央空调末端施工内容，被告认为此项不属于中央空调末端施工内容。原告对鉴定报告无异议。被告对鉴定报告的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该鉴定结论中对部分调价的计算依据应当以实际施工时的市场价为准，对于有争议项空调站房冷却塔管道工程不是涉案合同中的工程内容，不应计入本次鉴定内。本案第二次庭审中，应原告申请，本院依法通知鉴定机构人员出庭接受质询，在质询过程中鉴定人员明确上述争议的签证单不属于本案合同施工范围。还查明，涉案工程于2016年11月全面停工，现未完工，未进行竣工验收。原告同时主张被告支付逾期付款损失618794.18元。对于逾期支付50%现金进度款的损失，原告按照合同约定的设备到场时间被告需付款时分段计算为（年利率5.75%）318091.76元。对于逾期支付50%顶房款的损失，原告从合同约定的2016年1月11日计算至2016年11月29日，按照合同约定的每日万分之二的标准为234980.35元。对于变更增加部分的逾期损失，原告主张按照年利率5%，自最后一份签证发生之日2015年9月30日计算至2016年11月29日，为65722.07元。原告在主张被告承担本案诉讼费、财产保全费的同时，还主张被告承担诉讼财产担保费17275.75元。上述事实，有原、被告提交的证据、宁正造鉴字[2017]第021号司法鉴定意见书及原、被告的当庭陈述在案为凭，经本院开庭质证和审查，可以认定案件事实。本院认为，本案争议焦点为本案合同是否达到解除条件、被告应付原告工程款数额、原告主张的工程价款优先受偿权能否成立。原告具有涉案工程的安装资质，本案原、被告签订的建设工程施工合同合法有效。本案双方合同约定工程款50%以现金形式支付，剩余47%（3%为质保金）以抵顶房屋形式支付，该约定不违反法律规定，双方应按约履行。关于以房抵顶工程款的问题，本案合同第三条第4项与第7项约定的抵顶房屋的时间、条件存在矛盾，原、被告均作出有利于己方的解释，对此，本院认为合同第三条第7项约定的"甲方承诺交房日期为2015年12月31日"是本案合同签订时双方预计的交房日期，合同实际履行过程中原告设备进场时间也与合同约定的120天合同履行期不符，故该日期在本案中不具有实际意义。且在原告向被告发出催告函时也认可以房抵顶50%工程款的约定，故本院认定本案47%工程款支付条件是合同第三条第4项约定的："47%工程款（顶房款）在工程通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案后甲方一次性支付给乙方"，由于本案工程并未通过竣工验收、交付全部竣工资料、完成竣工备案，本院认定本案以房抵顶工程款的条件未成就。虽然被告未履行以现金形式支付工程款的义务，但由于以房抵顶工程款条件未成就，被告未履行50%现金支付工程款的义务不构成根本违约，不足以导致合同解除，对原告解除合同的请求不予支持。本案合同价款为固定价款加变更签证，对于变更签证单部分的争议项，鉴定机构已经明确该争议项不在本案合同范围内，对于该项原告可随同争议项所涉合同内容另行主张，本案中不计入变更签证部分。则涉案工程造价为固定价7252480元＋变更签证价556096元－未完工造价763292元＝7045284元。本案工程属于未完工程，但原告施工完毕的工程经系统打压试验合格，被告对原告已施工完毕的工程质量也未提出异议，对原告主张被告支付已完工程工程款的请求，本院支持现金部分的50%，即7045284元×50%＝3522642元。因被告欠付现金部分工程款，应当向原告支付逾期付款利息。原告的逾期付款损失系按照合同约定计算，因本案工程属未完工程，双方均未按照合同约定的节点施工、付款，且原告计算的工程款本金也有误，本院统一自工程停工之日2016年11月1日按照同期同类银行贷款利率支持前述50%工程款的逾期付款利息。原告主张对于合同约定的50%顶房款的违约金按照合同约定的日万分之二计算，因顶房条件未成就，对该请求不予支持。原告主张被告承担财产保全担保费，该费用不属于必须发生的费用，不予支持。由于本案以房抵顶工程款条件未成就，合同也未达到解除条件，对原告工程价款优先受偿权的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，拟判决如下：一、被告宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司支付工程款3522642元并按照银行同期同类贷款利率支付自2016年11月1日至本判决确定的给付之日的利息；二、驳回原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74764元，由被告宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担37382元，由原告北京城五工程建设有限公司宁夏分公司负担37382元。财产保全费5000元，由被告宁夏北方置业开发有限公司金凤分公司、宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  郭 鹏审 判 员  赵来珍人民陪审员  马俊兰二〇一八年五月七日书 记 员  马 娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第1页共3页