广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0307民初6151号原告深圳市某某汽车有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人邝某某，系该公司总经理。委托代理人田某，广东某某律师事务所律师。委托代理人高某某，广东某某律师事务所律师。被告庞某某，女，汉族，某年某月某日出生，身份证登记住址广东省遂溪县。委托代理人张某，广东某某律师事务所律师。委托代理人冯某，广东某律师事务所律师。原、被告均不服深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出的深龙劳人仲（园山）案[2018]43号仲裁裁决向本院起诉，本院予以受理。本院将起诉在先的列为原告，将起诉在后的列为被告，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人田某，被告委托代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况关于入职时间：2008年3月17日。岗位：服务顾问。劳动合同签订情况：双方已签订劳动合同，该合同第五十三条约定“甲方给乙方发放的每月工资中已包含每周一天的加班工资……”。工资情况：工资结构由岗位工资及绩效工资组成，其中岗位工资为深圳市最低工资标准工资，21018年1月工资已支付。工作时间：每周上班6天，最后工作至2018年1月。六、关于被告的月平均工资，原告向法庭提交工资表，显示被告2017年1月至12月月平均工资为7885.58元，其中绩效工资为5797.25元。被告对工资表真实性不认可，但其提交的银行转账记录显示的工资与工资表记载的实发工资相符，故本院对工资表所载的工资数额予以采信。七、关于2018年1月1日至2018年1月20日工资差额，原告已付被告2018年1月工资4065.26元，被告认可该金额，但被告主张上班至2018年1月20日，原告未足额支付其工资。原告未提交证据证明被告当月的出勤情况，亦无证据证明被告的绩效工资具体计算方式，故本院采信被告关于上班至2018年1月20日的主张。本院按被告2017年绩效工资平均金额为基数计算其2018年工资，经核算，被告2018年1月1日至2018年1月20日工资为5102.58元[（2130元+5797.25元）÷21.75天×14天]，原告尚应支付被告2018年1月1日至2018年1月20日期间工资差额1037.32元（5102.58元-4065.26元）。八、关于2016年1月1日至2018年1月20日期间的加班工资，被告主张在职期间每周上班6天，每天上班10小时（含午餐及晚餐时间），法定节假日除春节3天休息外均上班，原告未支付其加班工资。原告则称每月发给被告的绩效工资中包含了加班工资，且劳动合同中约定每月工资中已包含每周一天的加班工资。原告向法庭提交了2016年及2017年工资表及考勤记录，考勤记录显示被告有休息日及法定节假日加班的事实；被告对工资表及考勤记录的真实性均不认可。本院认为，原告系汽车4S服务店，被告的工作岗位为销售顾问，被告的工作成效主要看销售业绩，而非上班时长，被告在入职时应能理解其工作性质，且双方在签订劳动合同时特别注明“甲方给乙方发放的每月工资中已包含每周一天的加班工资……”；以上事实说明，双方签订劳动合同时已充分考虑被告的岗位特点，对每周一天的加班工资有特别约定；虽然存在被告加班的事实，但原告每月发给被告的绩效工资中包含了加班工资部分，这一做法符合销售岗位的工作特点；如果再按照标准工时制计算加班工资，对用人单位过于苛刻，也与法律精神相悖。再者，原告每月发给被告的绩效工资均高于以深圳市最低工资标准为基数按被告加班时长计算出来的加班工资。综上所述，原告每月发给被告的绩效工资中包含了加班工资，被告主张2016年1月1日至2018年1月20日期间的加班工资，本院不予支持。九，关于解除劳动合同经济补偿金及代通知金，被告主张原告通知其解除劳动合同，但未支付经济补偿金。原告称被告提起劳动仲裁时双方劳动关系尚未解除，因公司发生突发事件，前景不明，故向被告下发了员工离职通知书、离职员工安置方案，表达愿意与被告协商解除劳动合同的意向，但因公司正常经营，被告亦继续上班，双方未就协商解除劳动合同形成合意，双方的劳动关系在被告提起劳动仲裁时仍然存续。被告向法庭提交员工离职通知书、离职员工安置方案、协商解除劳动合同协议、全体员工告知书；原告对协商解除劳动合同协议的真实性不予认可，对其他证据的真实性认可。本院认为，被告提交的协商解除劳动合同协议并无原告方签字或盖章确认，本院对此不予采信。被告提交的员工离职通知书、离职员工安置方案、全体员工告知书，可以证明原告2018年1月1日决定歇业并安排被告离职，但事实上原告并未歇业，被告仍在原告处继续上班，被告上班至2018年1月20日止，被告提起劳动仲裁时（2018年1月9日）双方仍然存在劳动关系。故被告主张原告支付其解除劳动合同经济补偿金及代通知金，本院不予支持。十、关于2017年未休年休假工资，原告未提交证据证明其已安排被告休2017年年休假，故原告应支付被告2017年未休年休假工资3625.6元（7885.58元÷21.75天×5天×200%）。十一、关于律师费，被告提交委托代理合同及律师费发票，可证明被告因本案支付律师费5000元；原告须按被告的胜诉比例支付其律师费。本案被告胜诉比例为2.8%[（1037.32元＋3625.6元）÷165523元×100%]，被告应付其律师费140元。十二、仲裁请求：被告(申请人)向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求原告（被申请人）支付如下款项：1.解除劳动合同经济补偿100000元；2.未提前三十日通知解除劳动合同代通知金8000元；3.2018年1月1日至2018年1月20日正常工资4872元；4.2016年1月1日至2018年1月20日休息日加班工资23503元；5.2016年1月1日至2018年1月20日正常工作日加班工资18874元；6.2016年1月1日至2018年1月20日法定节假日加班工资4994元；7.2017年未休年休假工资5280元；8.律师费1000元。十三、仲裁结果：2018年3月13日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（园山）案[2018]43号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人（原告）支付申请人（被告）2018年1月1日至2018年1月20日工资差额1037.32元；2.被申请人支付申请人2016年1月1日至2018年1月20日正常工作日加班工资9152.68元；3.被申请人支付申请人2016年1月1日至2018年1月20日休息日加班工资22195.08元；4.被申请人支付申请人2016年1月1日至2018年1月20日法定节假日加班工资4994元；5.被申请人支付申请人2017年未休年休假工资3625.6元；6.被申请人支付申请人律师费247.7元；7.驳回申请人的其他仲裁请求。十四、原告的诉讼请求：1.原告无须支付被告2018年1月1日至2018年1月20日工资差额1037.32元；2.原告无须支付被告2016年1月1日至2018年1月20日正常工作日加班工资9152.68元；3.原告无须支付被告2016年1月1日至2018年1月20日休息日加班工资22195.08元；4.原告无须支付被告2016年1月1日至2018年1月20日法定节假日加班工资4994元；5.原告无须支付被告2017年未休年休假工资3625.6元；6.原告无须支付被告律师费247.7元；7.本案诉讼费由被告承担。十五、被告亦向法院起诉，请求法院判令原告支付其如下款项：1.解除劳动合同经济补偿100000元；2.未提前三十日通知解除劳动合同代通知金8000元；3.2018年1月1日至2018年1月20日正常工资1037.32元（已支付4065.26元）；4.2016年1月1日至2018年1月20日休息日加班工资29379.3元；5.2016年1月1日至2018年1月20日正常工作日加班工资18876元；6.2016年1月1日至2018年1月20日法定节假日加班工资6243.1元；7.2017年未休年休假工资5280元；8.律师费5000元。判决结果依照《深圳市员工工资支付条例》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告深圳市某某汽车有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告庞某某2018年1月1日至2018年1月20日期间工资差额1037.32元；二、原告深圳市某某汽车有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告庞某某2017年未休年休假工资3625.6元；三、原告深圳市某某汽车有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告庞某某律师费140元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告承担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  艾小亮二〇一八年五月二十五日书记员  陈树秋