江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0682民初8768号 原告：缪艳华，女，1968年9月1日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：陈旭东，江苏九思律师事务所律师。 被告：江苏江中集团有限公司，住所地:如皋市吴窑镇鲁班西路**。 法定代表人：沈良兵，董事长。 委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。 原告缪艳华与被告江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年7月24日受理，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告缪艳华委托诉讼代理人陈旭东，被告江中公司委托诉讼代理人徐征曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告缪艳华向本院提出诉讼请求：原告缪艳华向本院提出诉讼请求：1、被告江中公司偿还其本金40万元及利息（以40万元为本金，按年利率15%计算自2014年1月1日至实际给付之日止）；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年1月1日，江中集团如皋分公司向原告借款40万元并出具加盖分公司公章、负责人周敏、总账会计时桂平、现金会计沈亚桃印章的收款收据，载明江苏江中集团有限公司如皋分公司向原告借款40万元，月利率15%，借期2年。借条出具后，江中集团如皋分公司处支付一年利息4万元外，其余本息至今未偿还。因江中集团如皋分公司未进行工商登记，不具备独立法人资格，不能对外承担民事责任，故应由被告江中公司承担偿还责任。 被告江中公司辩称，1、本案原告损失已经通过刑事诉讼程序作出判决，责令另案被告人时桂平继续退赔尚未退出的赃款，返还被害人即本案原告。（2016）苏0682刑初486号刑事判决书充分证明了原告所谓出借的款项是基于被告时桂平的犯罪行为而非法占有，从而责令其退赔，本案原告另行提起民事诉讼无事实和法律依据。2、本案系民间借贷纠纷，根据民间借贷司法解释有关规定，借贷行为本身系非法吸收公众存款犯罪，该事实已经人民法院生效的法律文书生效确认，本案应当依法驳回原告起诉。3、案外人时桂平的行为不符合表见代理的特征，原告诉状中所称的时桂平的行为构成表见代理的观点不能成立。4、案外人时桂平的行为不构成职务行为。时桂平虽具有江中公司如皋公司总账会计身份，但该身份没有代表公司对外借款的法定权利，我公司亦没有授权其对外借款，其案涉行为不属于履职行为。5、依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款、第二款之规定，本案中时桂平偷盖未经被告批准刻制的印章，将骗来的款项归个人占有、使用、处分，构成犯罪，被告管理上的疏漏与原告损失之间没有必然因果关系，被告亦不应当承担赔偿责任。综上，请求依法驳回起诉或者驳回原告缪艳华诉讼请求。 原告缪艳华为证明自己的主张，向本院提交的证据如下： 1、2014年1月1日被告如皋分公司向原告开具的加盖被告如皋分公司公章、总账会计时桂平、现金会计沈亚桃印章的收款收据原件一份，票号为0105912，以证明被告如皋分公司向原告借款40万元，借期2年，约定年利率为18%，利息起算日分别为2014年1月1日到期日2016年12月31日的事实； 2、银行交易凭证二份。第一份银行转账凭条、银行明细查询各一份。证明原告于2012年12月31日的汇款83900元给江中集团总账会计时桂平尾号为9999的账户；第二份2015年1月22日中国农业银行记账凭证一份，证明2013年12月31日原告汇款164000元给江中集团总账会计时桂平尾号为2011的账户。 3、银行明细查询2012年5月14日被告现金会计沈亚桃从个人银行账户汇款30000元给原告。该30000元并不是涉案款项，但该份证据能证明被告如皋分公司财务人员个人账户跟公司账户是混用的。 4、如皋市人民法院（2016）苏0682刑初486号刑事判决书一份，以证明江中集团如皋分公司由江中集团有限公司成立具有公司印章，与江苏江中集团市政园林有限公司属于两块牌子一套班子，两个公司负责人均为周敏，时桂平的身份及出具融资凭证的事实证明如皋分公司的印章在对外融资的时候是使用过的及原告出借的被告如皋分公司40万元具体交付的事实。 被告江中公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交的证据为2016苏06**刑初486号刑事判决书。 经庭审质证，被告江中公司对原告缪艳华提供的证据1、2的真实性无异议，关于证据2银行凭证和刑事判决书非法吸收存款的数额存在差异。上述证据和本案没有关联性，理由是所谓的如皋分公司没有依法设立，对外没有合法的经营权，对证据的合法性有异议，该证据不具有合法性。对证据3真实性没有异议但没有关联性。对证据4的三性都无异议。该证据充分证明了案外人时桂平利用职务上的便利，采用虚构事实，骗取原告的款项，该证据也证明了时桂平的行为系非法吸收公众存款犯罪行为，根据刑诉法的规定，对于被害人也就是本案原告，其损失依法应当责令案外人时桂平退回，原告另行提起民事诉讼没有依据。 本院认证认为，对原告缪艳华提交的证据1、2、4的真实性，被告未提出异议，本院确认该组证据具有真实性，证明目的结合刑事判决待后综合认定。证据3与本案无关联性，不予认定。 本案审理中，本院依职权调取了（2016）苏0682刑初486号刑事判决书中，有关原告缪艳华及时桂平于该案侦查阶段在公安机关所作的陈述及供述，经双方质证对笔录的真实性均无异，证明力待后综合分析认定。 经审理查明，江中集团如皋分公司由被告江中公司于2009年欲设立的集团分公司，该公司至目前未经工商部门注册登记，没有独立账户，无独立法人资格。江中集团如皋分公司设立过程中，被告江中公司任命周敏为江中集团如皋分公司的经理，时桂平为总账会计，沈亚桃为现金会计，且也授权刻制了江中集团如皋分公司的公章。江中集团如皋分公司设立过程中即已挂牌对外营业，营业地址与江苏江中集团市政园林有限公司（以下简称江中园林公司）一致，江中园林公司于2007年4月27日登记设立，有自己的银行账户，工作人员、、经营地址与江中集团如皋分公司混同两家公司实际是“两套牌子，一套班子”。 2011年或2012年，被告江中公司曾给江中集团如皋分公司下达过融资任务，由现金会计沈亚桃收款及出具融资凭证，加盖江中集团如皋分公司印章，该融资凭证抬头为江中园林公司。 2010年11月份，原告缪艳华通过打羽毛球认识了时桂平，并知晓其为江中集团如皋分公司的总账会计。2012年2月9日，原告缪艳华在江中集团如皋分公司办公室中交付10万元现金，由沈亚桃经手，并由时桂平向其出具了一份收款收据，收款收据格式与案涉2014年1月1日的格式一致，约定年息18%。2012年12月31日结息16100元，原告缪艳华又转账至时桂平个人账户83900元，将借款本金增加至200000元，到2013年12月31日结息36000元，原告缪艳华又转账至时桂平个人账户164000元，将借款本金增加至400000元，并由时桂平于2014年1月1日出具收款收据一份，载明交款人为缪艳华，摘要为融资款（按月息15%计息，用期二年），收款收据下方主观处加盖时桂平印章，会计及记账处加盖了沈亚桃印章，收款收据上加盖了江中集团如皋分公司印章。2015年4月，时桂平向缪艳华支付了利息4万元，其余本息至今未支付。 关于此前的借款经过，时桂平在公安机关的供述，缪艳华第一笔10万元正好是2011年公司开始融资的时候打到公司账户上的。2012年其把这个10万元从公司集团账户上拿出来放给私人了，月息2分半，缪艳华本人也晓得这个事。后来这些钱放给私人的期限到了就拿回来，跟缪艳华说了放给私人的不弄了，让其放到江中集团，年息1分半，缪艳华同意的，还说再凑够整数，缪艳华就再汇了83900元，到2012年年底就开了一个20万元收款收据给她，收据上加盖了江中集团如皋分公司印章。2013年年底结账时，缪艳华同意继续把钱放在江中集团，她又汇了164000元，连本带息凑了40万元，其也出具了40万元的收款收据给缪艳华。 2017年6月13日，本院作出（2016）苏0682刑初486号刑事判决书，判决时桂平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，责令被告人时桂平继续退赔尚未推出的赃款人民币1374.8836万元，其中包括原告缪艳华的案涉借款30.79万元（借款本金347900元减去时桂平支付的40000元认定的金额）。该刑事判决已经生效。 2017年7月24日，原告缪艳华诉至本院，要求判如所请。 经当事人确认，本案争议焦点为：时桂平在本案中的借贷行为是否构成对江中公司的代理行为？ 时桂平以江中公司名义对外借款，出具盖有江中公司如皋分公司、主管时桂平印章、会计沈亚桃印章的收款收据，构成对江中公司的表见代理行为，江中公司应当承担偿还借款本息义务。具体分析如下: 一、时桂平在案涉借贷中并不具有对江中公司的代理权。江中公司曾经向职工下达集资任务，在任务范围内时桂平具有对外借贷的代理权，其借贷行为构成职务代理。但其在完成任务后继续借贷并用于个人放贷等活动，则因其代理权已经终止，且并非履行职务为公司从事经营活动，本案中，时桂平并非为江中公司集资，亦未向江中公司交付借得款项，其以江中公司如皋分公司名义实施的借贷行为不再是有权代理。 二、案涉借贷存在时桂平对江中公司具有代理权的表象。首先，江中公司曾经给职工下达融资任务，即授权职工对外借贷，但其内定融资范围、规模外界并不知晓，终止融资亦未对外公示，由此给缪艳华等债权人造成江中公司仍在对外筹集资金的印象；其次，时桂平保管江中公司如皋分公司印章，且能够使用其他相关人员印鉴，在出具的收款收据上加盖上述印章，而这些印章此前也用于江中公司融资对外出具的凭证，是具有极高可信度的权利表象；最后，时桂平担任江中公司如皋分公司总账会计，其职责范围可以包括为公司融资，事实上时桂平也曾为公司进行过融资，其身份亦构成在案涉借贷中具有代理权的表象。 三、缪艳华在案涉借贷交易中没有明显过失。江中公司曾经通过时桂平等职员进行融资、时桂平担任江中公司如皋分公司会计且持有分公司对外交易使用的印章等事实足以令缪艳华相信时桂平具有代理权。缪艳华出借的款项大部分汇入时桂平个人账户，但（2016）苏0682刑初486号刑事判决书（已生效）认定，江中公司如皋分公司无独立账户，部分财务人员个人账户与单位账户存在混用情况，另江中公司融资也曾通过时桂平个人账户操作，缪艳华向时桂平个人账户汇款符合情理。综上，缪艳华相信时桂平具有代理权主观上应属善意无过失。 四、江中公司设立如皋分公司未依法进行工商登记，但仍应当对如皋分公司的交易行为承担法律责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。前述生效刑事判决书中认定江中公司如皋分公司由江中公司成立，且该分公司已经挂牌经营，江中公司未就设立分公司进行工商登记系违法行为，但如皋分公司实际设立并实施了交易行为，所产生的法律责任依照公司法规定应由江中公司承担，并不因分公司未进行工商登记而受有影响。 五、案涉借贷合同不因涉及时桂平犯罪行为而无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效；人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷的效力。而案涉借贷合同本身并不存在合同法所规定的无效情形，所涉时桂平的犯罪行为不影响该合同成立并生效。此外，江中公司以如皋分公司未登记为由主张案涉借贷合同未成立的观点不能成立，民间借贷为实践性合同，借款交付即为合同成立，分公司未登记只影响责任承担主体的认定，不影响合同成立与生效。 由此，可以认定：一、原告缪艳华具有提起本案诉讼的权利。理由：依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”；《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第3项规定：“正在审理的民事案件，人民法院发现案件所涉及的部分或全部事实已经生效刑事判决确认，刑事判决对财产部分虽作出追赃或退赔处理，但刑事责任主体与民事责任主体不相竞合，被害人提起民事诉讼的，应该根据民事法律规范进行判断。如果当事人之间构成民事法律关系，除了刑事责任主体承担责任外，单位或其他人仍应承担民事责任，民事案件应当继续审理”。本案中，本案的当事人系缪艳华与被告江中公司，而（2016）苏0682刑初486号案主要当事人为时桂平，两案的诉讼当事人不一致，诉讼请求也不一致，不属于一事二理的情形。此外，从本案查明的事实来看，案涉借款的经办人时桂平以江中集团如皋分公司总账会计的身份向原告缪艳华出具了借据，并加盖有江中集团如皋分公司印章，缪艳华交付借款也均以时桂平的指示而交付，时桂平的案涉行为系代表被告江中公司所为，其民事行为的后果应当由被代理人被告江中公司承担，故被告江中公司仍应承担民事责任，本案应当继续审理；二、被告江中公司应当承担还本付息的合同责任。如上所述，时桂平的案涉行为应当认定为代表被告江中公司的表见代理行为，其行为后果应由被代理人江中公司承担。关于被告江中公司应当还本付息的具体数额，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定认定如下： 时桂平于2014年1月1日出具的借据载明的本金为400000元，其中原告缪艳华实际出借的本金金额及时间为：2012年2月9日，现金100000元；2012年12月31日汇款83900元；2013年12月31日汇款164000元，上述借款分别自出借之日至2014年1月1日，按照年利率24%计算的利息和为66714.26元。故，2014年1月1日出具的借款借据所载明的本金40万元，未超过所借款项，按照年利率24%计算的本息之和，则该40万元可认定为转据之后借款的本金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，案涉借据未约定逾期利率，原告缪艳华主张按借期内的利率15%支付资金占用期间利息的请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下： 被告江苏江中集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告缪艳华借款本金人民币40万元及利息（自2014年1月2日起至实际给付之日止，以40万元为本金，按年利率15%计算）。 如果被告江苏江中集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由被告江苏江中集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费7300元（户名：江苏省南通市中级人民法院；帐号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  崔小兰 人民陪审员  严建平 人民陪审员  施宏俊 二〇一八年五月十九日 法官助理金霁 书 记 员  林 莉