四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终4504号上诉人（原审原告）：刘某1，女，汉族，2013年1月3日出生，住四川省郫县。法定代理人：彭某（系刘某1之母），住四川省郫县。法定代理人：刘某2（系刘某1之父），住四川省郫县。委托诉讼代理人：陈娜，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都市妇女儿童中心医院，住所地四川省成都市青羊区日月大道一段****号。法定代表人：林永红，院长。委托诉讼代理人：薛丽，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，泰和泰律师事务所律师。上诉人刘某1因与上诉人成都市妇女儿童中心医院（以下简称妇女儿童医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服四川省成都市青羊区人民法院(2015)青羊民初字第6837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。妇女儿童医院上诉请求：1、判令撤销一审判决，驳回刘某1的全部诉讼请求。2、本案上诉费用由刘某1承担。事实和理由：1、一审法院采信了北京明正司法鉴定中心鉴定结论不当，该鉴定结论违反法定程序；2、一审判决将“早产儿脑病”和“脑性瘫痪”混为一谈，刘某1不符合“脑性瘫痪”的基本临床症状。刘某1上诉请求：1、改判妇女儿童医院承担本案30%的赔偿责任，共计24471元（医疗费48371元、护理费1800元、营养费900元、住院伙食补助费900元、鉴定费25600元、交通费4000元，共计81571元），交通费损失2477元，精神抚慰金20000元。2、一、二审案件受理费由妇女儿童医院承担。事实和理由：1、原审遗漏了成都市医学会鉴定费2500元和四川省医学会鉴定费5000元；2、原审扣除妇女儿童医院垫付的25360元费用不当，该费用应当妇女儿童医院承担；3、原审划分责任比例不当。刘某1向一审法院起诉请求：1、妇女儿童医院赔偿刘某1医疗费48371元、护理费1800元、营养费900元、住院伙食补助费900元、交通费6777元、鉴定费25600元、精神抚慰金20000元；2、诉讼费由妇女儿童医院负担。一审法院认定事实：刘某1的母亲彭某于2012年12月29日以“停经31+4周，发现臀位2月，阴道流血1+天，阴道流液2小时”为主诉入住妇女儿童医院处，入院诊断为：G5P1+331+4周宫内孕LS活胎先兆早产；胎膜早破；低置胎盘；臀位；脐带缠绕。2013年1月3日因彭某出现失血性休克，妇女儿童医院对其行剖宫产术娩下一女活婴(刘某1)。刘某1因“早产后气促26分钟”入院治疗，入院诊断为：新生儿呼吸窘迫综合征；新生儿贫血；早产儿脑病；新生儿病理性黄疸；早产儿（适于胎龄儿、低出生体重儿）；新生儿窒息（轻度）。2013年1月21日，刘某1出院。刘某1出院后，继续在妇女儿童医院处进行康复治疗，共产生康复治疗费22560元，该费用由妇女儿童医院进行垫付；刘某1先后到四川省八一康复中心、四川省人民医院、四川大学华西第二医院检查和治疗，被诊断为脑先天发育不良、脑性瘫痪、智力障碍等。2014年8月及2015年6月本病例分别经成都医学会、四川省医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论均为：不属于医疗事故。审理中，刘某1申请对妇女儿童医院的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间的因果关系、过错参与度及后续治疗费进行司法鉴定，一审法院予以准许，并委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定。该中心作出京正[2016]临医鉴字第44号《司法鉴定意见书》，分析说明包括：1.产妇彭某入院后，医方给予完善相关检查及给予硫酸镁抑制宫缩、地塞米松促胎肺成熟、预防感染等治疗符合诊疗规范，并向患方履行了病情告知义务，征得患方签字表示理解。但对于该患者存在的低置胎盘孕期有发生大出血的分娩风险，医方未及时行血型检查及合血，准备不足，存在过错，该过错与该患者病情进展至失血性休克后行剖宫产术及新生儿出现呼吸窘迫综合征、新生儿贫血之间存在一定的因果关系；2.根据该院病程记录所载，产妇入院后多次出现阴道流血，2013年1月3日阴道出血增多，呈活动性出血，医方考虑出血不能控制，且患者出现失血性休克，急行剖宫产术终止妊娠，上述处置符合诊疗规范；3.胎儿娩出后，呈轻度窒息状态，医方给予清理呼吸道、吸氧等措施符合诊疗规范，转入该院NICU后，医方经完善相关检查，根据患儿病情所需，给予保暖、心电监护、纠正贫血、呼吸机辅助呼吸、抗感染、防治出血、营养神经等治疗措施符合诊疗规范；4.根据该患儿的病史、临床症状和体征，结合有关辅助检查结果，考虑其脑性瘫痪及引起的智力障碍等损害后果与孕母所患低置胎盘、胎膜早破引起失血性休克，进而导致患儿早产、低出生体重儿引起脑发育不良有关，其自身发育因素是导致其发生脑性瘫痪的根本性原因。5.关于该患儿的后续治疗问题，应以专业医院的康复治疗及家庭康复治疗相结合的方式促进运动功能训练及智力发育，也可以给予精神营养药物支持治疗，所需费用原则上以实际发生为准，目前尚无法确定。……鉴定意见为：妇女儿童医院在对产妇彭某的诊疗过程中存在对其低置胎盘的分娩风险准备不足的医疗过错，该过错与刘某1的损害后果之间存在轻微因果关系；关于刘某1的后续治疗问题，应以专业医院的康复治疗及家庭康复治疗相结合的方式促进运动功能训练及智力发育，也可以给予神经营养药物支持治疗，所需费用原则上以实际发生为准，目前尚无法确定。庭审中，鉴定人王某陈述，妇女儿童医院对产妇彭某的诊疗过程中存在的准备不足的医疗过错，该过错对刘某1脑性瘫痪的损害后果不是直接因果关系，但存在一定的影响。刘某1支付鉴定费18100元。关于刘某1主张的损失，经妇女儿童医院质证后认为：精神损害抚慰金过高，不认可；医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费予以认可，并认可交通费中的2477元系妇女儿童医院原因产生的，同意由其全额支付该笔费用。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。妇女儿童医院的诊疗行为经北京明正司法鉴定中心作出京正[2016]临医鉴字第44号《司法鉴定意见书》载明刘某1自身发育因素是导致其发生脑性瘫痪的根本原因，但妇女儿童医院对刘某1之母彭某产程处理中，存在对其低置胎盘的分娩风险准备不足的医疗过错，该过错与刘某1的损害后果之间存在轻微因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”经过鉴定，应当认定妇女儿童医院作为医疗机构，其对刘某1的诊疗活动存在过错，结合医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则，结合鉴定意见及刘某1自身发育因素，酌定妇女儿童医院承担本案10%的赔偿责任。本案中，刘某1的损失有：1.医疗费：48371元；2.护理费1800元、营养费900元、住院伙食补助费900元，以上合计3600元；3.交通费6777元，其中中的2477元由妇女儿童医院全额支付；4.康复治疗费：22560元。刘某1主张鉴定费7500元（25600元-18100元），因未提供证据予以证明，不予支持。妇女儿童医院应承担上述损失的金额为10360.1元，刘某1主张精神损害抚慰金，酌定为15000元，以上合计25360.1元，扣除妇女儿童医院垫付的康复治疗费22560元，其应向刘某1赔付2800.1元。除上述认定损失外，刘某1因本次医疗损害造成的后续实际发生的其他合理损失，可另行主张。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、妇女儿童医院于本判决发生法律效力之日起十日内向刘某1支付2800.1元；二、驳回刘某1的其他诉讼请求。一审案件受理费646元（此款刘某1已预交），由刘某1负担146元，由妇女儿童医院负担500元；鉴定费18100元（此款刘某1已预交），由刘某1负担5000元，由成都市妇女儿童中心医院负担13100元。妇女儿童医院在支付上述第一项款项时一并将应承担的诉讼费、鉴定费支付给刘某1。本院二审期间，妇女儿童医院提交了刘某1进行康复治疗的相关费用票据及登记表等证据，刘某1方质证后对康复治疗花费22560元予以认可，但认为该费用应当由妇女儿童医院负担；刘某1提交了四川省医学会鉴定费票据4500元，妇女儿童医院对该证据予以认可。本院对上述证据均予以采信，并另查明刘某1于2015年5月11日支付了四川省医学会鉴定费4500元。关于北京明正司法鉴定中心的鉴定结论是否应当采信的问题。妇女儿童医院主张该鉴定中心在鉴定中没有依照《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》（以下简称意见）的规定召开听证会，故其程序违法，本院认为，该《意见》不属于法律法规，北京司法鉴定业协会在印发意见的通知中载明“在办理医疗过失鉴定案件中，建议参考执行”，故《意见》的相关程序性规定并不具有强制性法律效力，北京明正司法鉴定中心是否召开听证会不是判断其鉴定程序是否违法的标准，妇女儿童医院的此项主张不能成立，本院不予支持。关于刘某1是否患有“脑性瘫痪”的问题。本院认为，北京明正司法鉴定中心的鉴定结论认定刘某1患有“脑性瘫痪”，成都市医学会医疗事故鉴定中心亦认定刘某1“考虑系脑性瘫痪”，四川省人民医院诊断为“继发性脑瘫”，故妇女儿童医院主张刘某1没有患“脑性瘫痪”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审划分责任比例是否适当的问题。本院认为，经鉴定，刘某1的自身因素是导致其发生脑性瘫痪的根本性原因，妇女儿童医院的诊疗过错与刘某1的损害后之间具有轻微因果关系，一审认定由妇女儿童医院承担本案10%的赔偿责任并无不当，刘某1要求妇女儿童医院承担30%的赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于康复费用的金额以及由谁承担的问题。本院认为，在二审中刘某1认可其在妇女儿童医院的康复费用为22560元，对此本院予以确认。由于刘某1父母与妇女儿童医院签订的《彭某之女（刘某1）医疗纠纷调解协议书》（载明：刘某1在被告先行进行为期半年的康复治疗，费用由被告垫付。如果患儿出现相关后遗症，则委托双方认可的权威机构进行鉴定，鉴定结论认定是院方过错所致，则由院方依法承担相应的法律责任）。上述协议内容明确康复费用妇女儿童医院是先行垫付，一审将上述费用纳入本案总损失按照责任比例大小确定双方各自负担比例并无不当。刘某1要求该费用由妇女儿童医院负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于鉴定费问题，由于二审中刘某1方提供新证据，证实其垫付了四川省医学会医疗事故鉴定鉴定费4500元，该费用应当纳入本案一并处理，本院在诉讼费负担中对该费用负担予以分配。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费646元（此款刘某1已预交），由刘某1负担146元，由成都市妇女儿童中心医院负担500元；鉴定费22600元（此款刘某1已预交），由刘某1负担6000元，由成都市妇女儿童中心医院负担16600元。二审案件受理费646元元，由成都市妇女儿童中心医院600元，刘某1负担46元。成都市妇女儿童中心医院在执行时将其应承担的一审诉讼费、鉴定费一并支付给刘某1。本判决为终审判决。审判长  祝颖哲审判员  赫耀文审判员  何春梅二〇一八年五月七日书记员  齐玺文—1—