浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终87号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新禾建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道沙田街56号汇隆大厦13楼。法定代表人：竺鹤峰。委托诉讼代理人：虞军军，上海灜泰（舟山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:任瑞明，男，1963年9月8日出生，汉族，住舟山市普陀区。委托诉讼代理人：朱南平，浙江明达律师事务所律师。上诉人浙江新禾建设有限公司（以下简称新禾公司）因与被上诉人任瑞明建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2017）浙0903民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新禾公司上诉请求：本诉部分：一、请求二审撤销一审判决第一项，驳回任瑞明要求支付欠付工程款利息的原审诉请，并在工程款中扣除全部水电费用；二、变更原判第二项，支持其原审全部反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.双方合同约定新禾公司按照到账金额扣除相关费用后支付，工程款催讨责任及后果由任瑞明负责和承担，因业主拖延支付工程款，新禾公司不承担责任；2.其不存在延迟支付工程款事实，因此不存在违约，任瑞明要求其赔偿逾期付款损失缺乏依据；3.其与业主单位的合同对欠付工程款违约责任约定按月息一分利计算，但其与任瑞明的内部承包协议仅原则性约定承担违约责任和经济损失，并未约定具体利率。故其与业主单位的权利义务并不必然适用于其与任瑞明的内部承包关系；4.如存在其欠付工程款的事实也是按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而不是其与业主单位的合同约定的利率计算。二、一审适用法律错误。任瑞明对工程款诉讼请求没有变更，一审将其从京汇公司所得利息认定从属于工程款性质，判决其支付相应利息超过任瑞明诉讼请求，违反法定程序。三、关于水电费。水电费审计结果为250826元，任瑞明应分摊69.173%即173504元。一审判决只酌情支持35000元缺乏事实依据。反诉部分：一、工期延误部分原因系任瑞明未按期完成桩基工程造成，一审认定未延误与事实不符。二、（2014）舟普民初字第562号及二审关于工期延误责任的诉讼，与任瑞明有关，应承担部分维权费用。其申请仲裁要求舟山京汇置业有限公司（以下简称京汇公司）支付进度款包括任瑞明应得部分，其主张权利的费用当然应得由任瑞明分担部分。一审以任瑞明未参与又未从中获利为由，未支持其要求任瑞明分担部分费用，理由明显不成立。任瑞明答辩称，一、新禾公司与其明确约定了工程款支付方式。新禾公司与京汇公司约定的工程款支付方式，其中包括未及时支付应偿付利息。其与新禾公司约定，按新禾公司与京汇公司的合同支付方式及支付比例支付工程进度款，应包括逾期支付偿付利息。二、新禾公司欠付工程款是不争事实，已支付、抵消、扣除各种费用后，新禾公司尚欠330361.47元。三、新禾公司与京汇公司欠付工程款应偿付利息的约定应当适用本案。四、一审不存在适用法律错误问题。新禾公司从京汇公司获得了案涉打桩工程相应利息，一审判决新禾公司支付其垫资利息符合双方合同约定，公平合理，符合法律规定。五、关于水电费分担问题。其打桩期间实际发生水电费77112元，因同时还有其他项目施工，一审按60%计算分摊已经偏高。六、其不存在工期延误情形。新禾公司在京汇豪庭项目上工期延误，但该项目的桩基工程未延期。七、维权费用分担问题。工期延误诉讼与其无关，不应承担维权费用。仲裁没有必要，所产生的费用不应承担。对新禾公司反诉京汇公司主张工程款和利息、违约金、仲裁费用相关案件，其所享有权益比例为11.44%，一审酌情判决其分担11.45%即35000元，其以合理分摊了维权相关费用。任瑞明向一审法院起诉请求：1.依法判令新禾公司向任瑞明支付拖欠的工程款405778.22元，赔偿经济损失1106224.61元（截至2017年5月31日），并以405778.22元为基数按月利率1%支付自2017年6月1日起至清偿之日止的利息；2.本案诉讼费由新禾公司负担。新禾公司向一审法院反诉请求：1.依法判令任瑞明赔偿工期延误损失130000元；2.依法判令任瑞明分担诉讼费、律师费664851元。一审法院认定事实：新禾公司通过招投标承包了京汇公司的京汇国际广场建设项目（包括京汇豪庭工程和京汇不夜城工程），除主体建设工程外，双方又于2011年5月8日签订了《东港京汇国际广场桩基基础施工合同》1份，约定：承包范围为桩基工程（钻孔灌注桩），合同价款3800000元；承包人在施工中全额垫资，发包人在房屋开盘后一个月内一次性付清，如未及时付清则工程款按月利率1%计算利息等内容。在该合同签订前，上述桩基工程实际已由任瑞明自2011年5月4日起进场施工，至2011年7月29日施工结束，其中对京汇豪庭的桩基工程施工时间为2011年6月7日至2011年6月28日。在2011年5月至7月期间京汇国际广场工程因施工所发生的水电费合计77112元，期间既有任瑞明的桩基工程的施工，亦有京汇豪庭和京汇不夜城工程的承台建造等工程的施工。新禾公司和任瑞明于2011年8月15日补签了一份《项目内部承包协议》，约定：上述桩基工程由任瑞明与项目经理林丹挺、刘夫宇合作承包，工期为60天（按实际开工日期开始计时），合同造价为3800000元，工程款催讨及最终结算均由承包人负责并承担后果；工程税管费按工程结算造价的7%计取（不包含个人所得税0.5%），新禾公司暂按工程造价的10%收取，剩余2.5%作为履约保证金；核算该工程工资总额为30%，工伤保险须按国家相关规定按工资总额1%由承包人支付；承包人所有工程款催讨、工程款结算及债权债务均自行解决，不得因此影响工程安全质量、施工进度及各项工程成本的支付；因承包人原因导致不能按约定日期竣工的，承包人承担由此引起的一切经济损失，造成新禾公司损失的，新禾公司有权向承包人追索赔偿；因京汇公司未能按约支付工程款造成承包人损失的，新禾公司不承担违约责任等。根据2013年12月13日的工程造价咨询报告，京汇公司、新禾公司和任瑞明共同确认案涉桩基工程的造价为3716517元。在本案审理期间，林丹挺和刘夫宇向新禾公司和任瑞明承诺案涉桩基工程合同中承包人的权利和义务均由任瑞明享有和承担。另查明与本案相关事实：一、根据浙江省高级人民法院（2017）浙民再100号民事判决书，确认京汇国际广场建设项目总造价为119435715.99元，截至2014年1月22日京汇公司已经支付工程款为102334540.25元；其中桩基工程的工程款为4670670元（任瑞明的桩基工程款为其中的3716517元），京汇公司应向新禾公司支付按月利率1%计算的自2011年10月24日至2014年1月3日期间的桩基工程款垫资利息1048425.78元（任瑞明的桩基工程款垫资利息为其中的834246.96元）；京汇公司以商铺折价向新禾公司支付工程款的时间为2015年1月12日。二、案涉桩基工程款支付时间和数额：新禾公司分别于2013年2月5日向任瑞明支付1200000元、于2013年8月21日向任瑞明支付132000元、于2013年6月28被任瑞明领款18000元、于2014年1月24日向任瑞明支付1000000元、于2015年2月9日被任瑞明借款500000元、于2016年12月27日被任瑞明借款200000元，任瑞明和新禾公司同意上述两笔借款抵销桩基工程款。三、任瑞明对利息损失请求向法院明确分段计算如下：1.2011年10月24日至2013年2月4日，以应付工程款3437778.22元为基数按月利率1%计算利息；2.2013年2月5日至2013年8月20日，以应付工程款2237778.22元为基数按月利率1%计算利息；3.2013年8月21日至2014年1月3日，以应付工程款2105778.22元为基数按月利率1%计算利息；4.2014年1月24日至2015年1月11日，以应付工程款852311.77元为基数按月利率1%计算利息；5.2015年1月12日至2015年2月8日，以应付工程款1105778.22元为基数按月利率1%计算利息；6.2015年2月9日至2016年12月26日，以应付工程款605778.22元为基数按月利率1%计算利息；7.2016年12月27日起至所欠工程款清偿之日止，以应付工程款405778.22元为基数按月利率1%计算利息。四、新禾公司因与京汇公司的建设工程施工合同纠纷所发生的诉讼费、仲裁费和律师费：1.舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号一审案和舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第103号二审案，京汇公司向新禾公司索赔工程延期违约金，新禾公司负担一审诉讼费用15826元，二审诉讼费用18435元，支出一审律师费用200000元，二审律师费100000元。2.舟山市仲裁委员会舟仲裁字（2014）第23号案，新禾公司因工程款支付协议纠纷向京汇公司主张权利而提起仲裁，京汇公司随后又提起反仲裁，新禾公司为此负担仲裁费50000元、反仲裁费28000元，支出律师费366000元。然而，该仲裁裁决经新禾公司提起诉讼申请撤销，于2014年11月14日被舟山市中级人民法院裁定撤销。3.舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第587号一审案、舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第354号二审案、浙江省高级人民法院（2017）浙民再100号再审案，新禾公司负担一审本诉案件受理费60000元、保全费5000元，一审反诉案件受理费4159元，二审案件受理费26502元。新禾公司支出一审律师代理费100000元，二审律师代理费110000元，合计305661元。一审法院认为，任瑞明和新禾公司接受案涉桩基工程内部承包合作人林丹挺、刘夫宇所作承诺，因案涉桩基工程所产生的承包人权利义务均由任瑞明享有和承担，各方当事人的上述意思表示未违反法律法规的强制性规定，法院予以认可。对本案所涉的争议焦点，分析认定如下：一、关于新禾公司欠付任瑞明桩基工程款的数额。关于新禾公司要求抵扣的工伤保险费11149.55元，因双方在合同中约定“核算该工程工资总额为30%，工伤保险须按国家相关规定按工资总额1%由承包人支付”，故任瑞明应向新禾公司支付工伤保险费用11149.55元。关于新禾公司要求抵扣的水电费77112元，因在2011年5月至7月任瑞明的桩基工程施工期间，京汇国际广场项目因施工发生所水电费合计为77112元，期间京汇豪庭工程和京汇不夜城工程的其他施工项目亦同时进行，上述水电费并非任瑞明的桩基工程单独产生，在双方均无相应证据证明任瑞明的桩基工程所发生实际水电费用的情况下，酌情确定任瑞明承担上述水电费的60%，即应向新禾公司支付水电费为46267.20元。双方对案桩基工程总造价3716517元、已付工程款2332000元、任瑞明应付税管费278738.78元、任瑞明领款18000元，任瑞明向新禾公司的700000元借款抵销欠付工程款等均无异议。综上，新禾公司尚欠任瑞明工程款为3716517元-2332000元-278738.78元-18000元-700000元-11149.55元-46267.20元=330361.47元。二、关于新禾公司应向任瑞明支付的利息。1.关于2011年10月24日至2014年1月3日期间的利息，新禾公司根据与京汇公司关于桩基工程款利息的约定取得了案涉桩基工程款在该段期间按月利率1%计算的利息834246.96元，新禾公司与任瑞明之间对桩基工程款的利息虽无约定，但任瑞明系案涉桩基工程的实际施工人和垫资人，且上述利息具有从属于工程款的性质，从公平角度考量，新禾公司应在已取得的桩基工程款利息范围内以各时间节点欠任瑞明的桩基工程款数额为基数向其支付按月利率1%计算的利息750807.06元（2011年10月24日至2013年2月4日期间以所欠工程款3380361.47元计算；2013年2月5日至2013年6月27期间以所欠工程款2180361.47元计算；2013年6月28日至2013年8月20日期间以所欠工程款2162361.47元计算；2013年8月21日至2014年1月3日期间以所欠工程款2030361.47元计算）。2.关于2014年1月24日至所欠桩基工程款清偿之日止的利息，因截至2014年1月24日，京汇公司已经向新禾公司支付京汇国际广场建设项目的工程款达到102334540.25元，占到项目总造价119435715.99元的85.68%，新禾公司在该日应向任瑞明按比例支付桩基工程款为3184311.77元，而新禾公司在该日实际支付桩基工程款为2686155.53元（2332000元+278738.78元+18000元+11149.55元+46267.2元），故新禾公司在2014年1月24日应付未付的桩基工程款为498156.24元；因京汇公司以商铺折价向新禾公司支付剩余工程款的时间为2015年1月12日，故新禾公司在该日应付未付的桩基工程款为1030361.47元。因双方对欠付工程款的逾期利息未予约定，故应按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息（2014年1月24日至2015年1月11日期间以应付未付工程款498156.24元计算；2015年1月12日至2015年2月8日期间以应付未付工程款1030361.47元计算；2015年2月9日至2016年12月26日期间以应付未付工程款530361.47元计算；2016年12月27日起至工程款清偿之日止以应付未付工程款330361.47元计算）。三、关于任瑞明的工期延误违约责任。因京汇国际广场建设项目包括京汇豪庭工程和京汇不夜城工程，新禾公司因京汇豪庭工程工期延误向京汇公司赔偿了违约金，京汇不夜城工程的工期并未延误，而任瑞明自2011年5月4日开始施工，其中对京汇豪庭的桩基工程施工时间为2011年6月7日至2011年6月28日，未超过双方约定的60天工期，故任瑞明并未拖延新禾公司承包的京汇豪庭工程的工期，法院对新禾公司要求任瑞明赔偿工期延误损失的反诉请求不予支持。四、关于任瑞明对新禾公司维权费用的分担。1.关于舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号一审案和舟山市中级人民法院（2015）浙舟民终字第103号二审案的诉讼费和律师费，上述两案系京汇公司向新禾公司主张工期延误的违约责任，与任瑞明并无关联，故上述两案的诉讼费和律师费亦与任瑞明无关。2.关于舟山市仲裁委员会舟仲裁字（2014）第23号仲裁案的仲裁费和律师费，该仲裁案系新禾公司对京汇公司提起，京汇公司随之又提起反仲裁，舟山市仲裁委员会作出了舟仲裁字（2014）第23号裁决书，但后又经新禾公司向舟山市中级人民法院申请，上述仲裁裁决被裁定撤销，因申请仲裁又申请撤销仲裁裁决均系新禾公司所为，任瑞明既未参与其中又未从中获得任何利益，故上述仲裁案的仲裁费和律师费与任瑞明无关。3.关于舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字587号一审案、舟山市中级人民法院（2015）浙舟终字第354号二审案和浙江省高级人民法院（2017）浙民再100号再审案的诉讼费和律师费合计305661元，因任瑞明在本次系列诉讼后获得了向新禾公司主张2011年10月24日至2014年1月3日期间垫资利息的权利，且法院最终支持了其该项请求，结合（2017）浙民再100号案的最终判决结果，酌情确定任瑞明对上述费用承担35000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、限新禾公司在判决生效之日起十日内向任瑞明支付工程款330361.47元、利息750807.06元，合计1081168.53元，并按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息（2014年1月24日至2015年1月11日期间以应付未付工程款498156.24元计算；2015年1月12日至2015年2月8日期间以应付未付工程款1030361.47元计算；2015年2月9日至2016年12月26日期间以应付未付工程款530361.47元计算；2016年12月27日起至工程款清偿之日止以应付未付工程款330361.47元计算）；二、限任瑞明在判决生效之日起十日内向新禾公司支付35000元；三、驳回任瑞明的其他诉讼请求；四、驳回新禾公司的其他反诉请求。本诉案件受理费7378元，由新禾公司负担5276元，由任瑞明负担2102元；反诉案件受理费5874元，由任瑞明负担1046元，由新禾公司负担负担4828元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据一审双方提供的证据，本院又查明，一、《项目内部承包协议》成本核算项下第1条约定，按新禾公司和业主京汇公司签订的总包合同的支付方式及支付比例支付项目经理、项目承包人任瑞明。该协议违约责任项下第1条约定，新禾公司应按约支付任瑞明进度款及结算款，否则新禾公司承担违约责任及经济损失；二、京汇国际广场建设项目总造价119435715.99元包括七项内容，即京汇豪庭、京汇不夜城、基坑围护桩及翻土等、钻孔灌注桩（任瑞明施工）、基础围护桩、管桩供货结算、甲定乙供材料款；三、案涉工程项目房屋开盘时间为2011年9月23日；四、在舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号和本院已生效的（2015）浙舟民终字第103号案件中，新禾公司抗辩京汇豪庭项目工程延期责任在于京汇公司直接分包的外墙幕墙工程、消防工程、人防门工程、电梯工程、铝合金门窗工程迟迟未及时完工验收通过所致。本院认为，一、关于工程款是否延迟支付及如何承担责任问题。1.关于工程款支付方式及违约责任的约定。新禾公司与京汇公司对案涉钻孔灌注桩工程的合同约定：新禾公司在施工中全额垫资，京汇公司在房屋开盘后一个月内一次性付清，如未及时付清则工程款按月利率1%计算利息等内容。新禾公司与任瑞明的《项目内部承包协议》约定：按新禾公司和京汇公司签订的总包合同的支付方式及支付比例支付给任瑞明；新禾公司应按约支付任瑞明进度款及结算款，否则新禾公司承担违约责任及经济损失。2.新禾公司是否将京汇公司已付部分扣除有关费用后全部支付给任瑞明。京汇公司在房屋开盘后一个月内并未按约支付全部结算款，新禾公司也只支付了任瑞明部分工程款。因新禾公司与京汇公司就京汇国际广场建设项目没有总包合同，而是分各个项目分别签订合同，故对总包合同造价的理解应包括所有分项目工程款的汇总。在新禾公司没有提供京汇公司已付工程款系明确支付某项具体工程的情况下，一审根据京汇公司已付工程款与汇总造价的比例，再按任瑞明承包的打桩工程造价与汇总造价的比例来确定新禾公司应付任瑞明的工程款，符合合同约定。按此比例计算，可认定新禾公司未足额支付工程款，应按合同约定承担违约责任和经济损失。3.因新禾公司已从京汇公司取得2011年10月24日至2014年1月3日期间桩基工程款利息，一审以任瑞明系案涉桩基工程的实际施工人和垫资人，按新禾公司与京汇公司约定的1%计算利息，并无不当。新禾公司没有实际承担因京汇公司未能按约支付工程款的责任，符合新禾公司与任瑞明合同载明的京汇公司未能按约支付工程款造成承包人损失，新禾公司不承担违约责任的约定。对于2014年1月24日至工程款清偿之日止应付工程款利息，因双方未约定逾期利息，一审按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率和应付款时间分段计算利息，亦符合法律规定。二、关于水电费分担问题。京汇公司与新禾公司约定水电费按实支付给京汇公司，故任瑞明打桩期间实际发生水电费77112元，一审以同时还有其他项目施工，判决任瑞明分摊该实际水电费的60%尚在其自由裁量范围内，并无明显不当。新禾公司提供的水电费审计结果为250826元，系根据定额计算产生的水电费用，并非实际发生的费用，故其要求按审计结果分摊水电费用的上诉理由依据不足，不予采纳。三、关于工期延误的部分原因是否系任瑞明未按期完成桩基工程所造成。新禾公司工程延期项目为京汇豪庭，该项目任瑞明的桩基工程施工时间为2011年6月7日至2011年6月28日，并未超过合同约定。在京汇公司诉新禾公司就京汇豪庭工程延误要求承担逾期违约责任的舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号和本院已生效的（2015）浙舟民终字第103号案件中，新禾公司的抗辩也未表示系任瑞明桩基工程延误造成整个京汇豪庭工程延误。故新禾公司认为工期延误的部分原因系任瑞明未按期完成桩基工程造成的上诉理由，本院不予采纳。四、关于诉讼费、仲裁费、律师费分摊问题。（2014）舟普民初字第562号及二审关于工期延误责任的诉讼，因任瑞明在京汇豪庭工程中没有延误工期，故一审认定与任瑞明无关，无需承担诉讼费、律师费并无不当。新禾公司因工程款支付协议纠纷向京汇公司主张权利而提起仲裁，京汇公司随即提起反仲裁请求，新禾公司不服仲裁裁决向本院申请撤销，最终上述仲裁裁决被法院裁定撤销。一审认为申请仲裁又申请撤销仲裁裁决均系新禾公司所为，任瑞明既未参与其中又未从中获得任何利益，认定仲裁案与其无关，无需承担仲裁费和律师费，亦无不当。舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字587号和本院（2015）浙舟终字第354号诉讼费和律师费合计305661元，浙江省高级人民法院（2017）浙民再100号再审案律师费并未计入，故一审酌情确定任瑞明承担35000元并不包含再审案律师费，分担比例尚在自由裁量范围内，并无明显不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7387元，由上诉人浙江新禾建设有限公司，负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇一八年五月十四日法官助理王丽民代书记员 毛 赟