浙江省衢州市柯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0802民初2897号 原告:朱三毛坑，男，1951年10月10日出生，汉族，住衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：吾丰盛，浙江融哲律师事务所律师。 被告：浙江方晨建设工程有限公司，统一社会信用代码：91331003148175448H，住所地浙江省台州市黄岩区西城街道天元路349号301、401室。 法定代表人：陈大堂。 委托诉讼代理人：姜志军，浙江时间律师事务所律师。 被告：彭亚军，女，1974年11月22日出生，汉族，住衢州市柯城区。 被告：余升富，男，1973年11月4日出生，汉族，住浙江省开化县。 被告：余小红，男，1972年9月27日出生，汉族，住浙江省开化县。 原告朱三毛坑与被告浙江方晨建设工程有限公司（以下简称方晨公司）、中国人民财产保险股份有限公司衢州分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，原告申请撤回对被告中国人民财产保险股份有限公司衢州分公司的起诉，本院口头裁定予以准许。诉讼中，本院依法追加彭亚军、余升富、余小红作为本案的共同被告参加诉讼。同时，原告申请对伤残等级及护理期、营养期、休息期进行鉴定，本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心进行了鉴定。本案依法适用简易程序，由审判员童建国独任审判，于2018年5月11日公开开庭进行了审理。原告朱三毛坑及其委托诉讼代理人吾丰盛到庭参加诉讼，被告方晨公司、彭亚军、余升富、余小红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱三毛坑向本院提出诉讼请求：1.要求被告方晨公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损失费共计116854.44元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为要求被告方晨公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损失费共计116854.44元，彭亚军、余升富、余小红对上述损失承担连带赔偿责任。事实和理由：2017年1月12日，原告在被告方晨公司承包的衢州市新湖景城5#地块郁金香郡A区工程做小工，当原告在为吊机堆放材料时吊机操作人员未确认原告安全离开的情况下启动吊机致使原告从吊篮中跌落地面受伤。原告受伤后经衢州市人民医院住院治疗花医疗费75349.44元，其中被告方晨公司项目部及余升富、余小红等人垫付医疗费37000元。原告因外伤造成颈髓损伤伴双上肢不全瘫，经鉴定构成十级伤残，伤后误工日期为150日、护理期及营养期各为90日。事后，原告获知上述工程系由被告方晨公司承包后部分转包给彭亚军，彭亚军将其中的抺灰工程转包给余升富，余升富再转包给余小红，余小红最后雇佣原告到工地做工。原告受伤后，上述各被告一直未支付赔偿费用。现原告认为，上述四被告将建设工程层层转包或者违法分包具有过错，其中方晨公司作为用工主体责任应承担赔偿责任，彭亚军、余升富、余小红应对原告的损害承担连带赔偿责任。故提起诉讼，诉请如前。 方晨公司、彭亚军未作答辩。 余升富辩称，新湖景城5#地块郁金香郡A区抺灰工程系其通过彭亚军转包而来，其再将部分工程转包给余小红，由余小红雇佣原告来工地干活的，其并未与原告成立雇佣关系，要求驳回原告对其的诉讼请求。 余小红辩称，原告系其叫到工地来干活的，当时事发时方晨公司项目部的人承诺公司会负责的，且事发时其已经垫付了7000元医疗费，现要求驳回原告对其的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 被告方晨公司从衢州新湖房地产开发有限公司承包了新湖景城5#地块郁金香郡A区1-5#、12-19#楼的土建、安装工程，之后方晨公司又将部分工程承包给彭亚军施工，彭亚军将其中的多层1#-5#楼抺灰工程承包给余升富，余升富再承包给余小红施工，余小红最后雇佣原告到工地做工。2017年1月12日，原告在衢州市新湖景城5＃地块郁金香郡Ａ区工地做工，当原告为吊机堆放材料时吊机操作人员在未确认原告是否安全离开的情况下启动吊机致使原告从吊篮中跌落至地面受伤。原告受伤后经衢州市人民医院住院治疗花医疗费75349.44元，住院32天。原告住院期间，被告方晨公司项目部垫付医疗费30000元，余小红垫付7000元。2017年12月4日，原告申请对伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2018年3月30日，经浙江千麦司法鉴定中心鉴定作出司法鉴定意见书:1、原告因外伤造成颈髓损伤伴双上肢不全瘫，行颈椎融合术治疗，经评定为十级伤残；2、建议评定原告伤后误工期为150日，护理期90日，营养期90日，花鉴定费1900元。 诉讼中，原告要求按提供劳务者受害责任法律关系主张损害赔偿。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。本案中，当事人的争议焦点问题：各被告的过错及应承担的赔偿责任。国务院发布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程”。本案中，被告方晨公司从衢州新湖房地产开发有限公司承接了新湖景城5#地块郁金香郡A区1-5#、12-19#楼的土建、安装工程后，方晨公司将工程违法分包给不具有施工资质的彭亚军施工，彭亚军又将其中的多层1#-5#楼抺灰工程转包给不具有施工资质的余升富施工，余升富再将抺灰工程转包给不具有施工资质的余小红施工，余小红最后雇佣原告到工地做工。因施工现场未采取有效的安全管理措施，导致吊机操作人员在未确认原告是否安全离开的情况下启动吊机致使原告从吊篮中跌落至地面受伤。方晨公司、彭亚军、余升富在工程违法分包或层层转包后，未对整个施工现场采取有效的安全管理措施导致事故的发生均具有过错，应承担相应的赔偿责任。被告余小红作为原告的雇主，应对原告在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。综上分析，结合各被告的过错程度，本院酌定对原告的损失由方晨公司承担50%的责任，彭亚军、余升富各承担10%的责任，余小红承担30%的责任。原告认为根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，应由方晨公司承担赔偿责任。本院认为，上述规定系在劳动者与具备用工主体资格的发包方不具有劳动关系的情况下，劳动者主张工伤待遇赔偿时可参照适用，而本案原告主张的系提供劳务者受害赔偿，原告要求适用上述规定，与法不符，本院不予支持。另外，对本案事故的发生各被告行为在主观上不存在共同故意、共同过失，因此各被告应当根据过失大小各自承担相应的赔偿责任。原告要求被告彭亚军、余升富、余小红对其损失承担连带赔偿责任，于法无据，本院亦不予支持。余升富辩解其与原告不存在雇佣关系不应承担责任，本院认为余升富虽然与原告不存在雇佣关系，但其转包工程并对工程施工未尽到安全监管义务导致事故发生负有过错，应承担相应的赔偿责任。因原告系余小红雇佣的人员，对原告因劳务造成的损害作为雇主应承担赔偿责任，余小红辩解不应由其承担赔偿责任，与法不符，本院不予支持。对于误工费，原告及被告余小红在诉讼中均认可每天劳动报酬为140元，故可按每天140元计算。对于交通费，原告仅提供了210元的交通费收据，对于剩余320元证据不足，本院不予采信。精神损失费，结合残疾对原告造成的精神损害本院酌定由方晨公司承担2500元，彭亚军、余升富各承担500元，余小红承担1500元。四被告经本院传票传唤无正当理由拒到庭参加诉讼，系怠于行使自身的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、浙江方晨建设工程有限公司赔偿朱三毛坑医疗费75349.44元、误工费21000元、护理费8800元、住院伙食补助费960元、营养费2700元、交通费210元、残疾赔偿金32012.4元，合计141031.84元的50%计70515.92元及精神损失费2500元，扣除已支付的30000元，余款43015.92元于本判决生效后十日内付清； 二、彭亚军、余升富各赔偿朱三毛坑医疗费75349.44元、误工费21000元、护理费8800元、住院伙食补助费960元、营养费2700元、交通费210元、残疾赔偿金32012.4元，合计141031.84元的10%计14103.18元及精神损失费500元，于本判决生效后十日内付清； 三、余小红赔偿朱三毛坑医疗费75349.44元、误工费21000元、护理费8800元、住院伙食补助费960元、营养费2700元、交通费210元、残疾赔偿金32012.4元，合计141031.84元的30%计42309.55元及精神损失费1500元，扣除已支付的7000元，余款36809.55元于本判决生效后十日内付清； 四、驳回朱三毛坑其他的诉讼请求。 案件受理费3220元，减半收取1610元，鉴定费1900元，合计3510元，由浙江方晨建设工程有限公司负担1755元，彭亚军、余升富各负担351元，余小红负担1053元，限于本判决生效之日缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  童建国 二〇一八年五月二十二日 书记员  徐 蓝