广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终7316号上诉人（原审原告）：李益涛，男，1984年6月20日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：中山市房地产拓展有限公司，住所地广东省中山市小榄镇民安南路**阳光美加商业楼（合展大厦）803卡，统一社会信用代码91442000198070097C。法定代表人：郭浩标，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：中山市美加物业管理有限公司，住，住所地广东省中山市小榄镇民安南路阳光美加花园一社会信用代码914420007673117363。法定代表人：夏新平，该公司执行董事。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李宏科，广东正日律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈科，广东正日律师事务所律师。上诉人李益涛因与被上诉人中山市房地产拓展公司（以下简称拓展公司）、中山市美加物业管理有限公司（以下简称美加公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初7029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人李益涛的上诉请求：1.美加公司返还包括涉案商品房装修施工押金在内的装修保证金3100元；2.美加公司返还2015年12月至2016年12月多收取的涉案商品房多计算面积部分物业费67.62元及多收取的垃圾清理费14.7元；3.拓展公司、美加公司公司共同支付以多收取的物管费67.62元以及收取的全部垃圾清理费664为计算基数，按年利率6%计算，自2015年12月至2016年12月的孳息损失；4.美加公司以装修保证金3100元为计算基数，按年利率0.35%的标准，从2016年10月17日起计算至返还之日止；5.拓展公司、美加公司向李益涛书面赔礼道歉。事实与理由：一、一审法院对相关案件事实未进行公正的调查。《庆丰锦园临时管理规约》以及《锦园前期物业管理服务协议》的相关条款违反契约精神及生活规律及政府法规，一审判决认定上述合同为有效合同不当。二、一审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定驳回李益涛关于返还装修保证金及多收的物业费、垃圾清理费的诉求，适用法律错误。同时，美加公司未提供清理装修垃圾的服务，故应全部退还垃圾清理费。三、李益涛与拓展公司签订的《中山市商品房买卖合同》补充协议关于房屋面积差价的约定应不包含涉案房屋确权面积差异2.45平方米的情形。涉案房屋关于飘窗、阳台及入户花园的面积在计算涉案房屋面积时属于“买一送一”的做法违反相关规定。四、李益涛已积极举证，一审判决以李益涛未能积极举证为由驳回其诉求，违反法律规定。五、李益涛签订认购书时，拓展公司并未公示营业执照、施工许可证、《中山市商品房买卖合同》所附六个附件以及《庆丰锦园临时管理规约》等文件。六、一审判决未查清美加公司故意刁难，不予退还装修押金及垃圾清理费、房屋维修基金的事实。七、拓展公司选聘前期物业公司的行为无效。被上诉人拓展公司、美加公司答辩称，一、一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。二、李益涛上诉请求第1至第4项已超出其一审诉求，二审法院对其该部分诉求应予以驳回。三、拓展公司、美加公司没有任何过错，且均已按合同履行相关义务，李益涛要求拓展公司、美加公司赔礼道歉没有任何依据。李益涛向一审法院起诉请求：1.解除拓展公司聘请美加公司的关系；2.解除李益涛与美加公司签订的一切扣缴物业管理费用、物业服务相关关系；3.解除李益涛、美加公司之间签订的庆丰锦园临时管理规约；4.解除李益涛、美加公司之间签订的锦园前期物业管理服务协议；5.美加公司退还无权收取的物业管理费4580元（2015年12月27日至2017年6月合计4580元）、房屋维修基金3319元、垃圾清理费664元、装修保证金3100元（含装修施工证押金在内）共11663元，并赔付孳息损失1268.35元（自同期按李益涛房屋的商贷利率年利息7.25%至今共16个月）；6.美加公司即时撤离庆丰锦园小区，对于业主所有的配套设施即时交由包括李益涛在内的庆丰锦园业主代表接管；7.拓展公司按300%倍数赔偿李益涛因多计算的商品房面积而多支付的契税242.11元、2015年12月27日至2017年6月物业管理费4580元、垃圾清理费664元,共16458.33元；8.拓展公司就面积误差和有错不改导致李益涛财产损失向李益涛进行书面道歉并加盖公司印章；9.美加公司就明知李益涛商品房面积有误，依旧多收取李益涛多出的费用进行书面道歉并加盖公司印章。一审法院认定事实：2014年5月18日，李益涛与拓展公司签订庆丰锦园认购书，主要约定李益涛认购拓展公司开发的位于中山市××西××路××房的商品房；建筑面积110.64平方米，套内面积92.07平方米；李益涛确认在签订该认购书时，拓展公司已在售楼部公示了企业法人营业执照、国有土地使用权证、预售许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等开发文件，并公示了中山市商品房买卖合同连六个附件的详细内容以及庆丰锦园临时管理规约，李益涛清楚了解、认可并同意按公示的文本进行签署、履行；李益涛需于2014年5月25日前到庆丰锦园签署中山市商品房买卖合同、庆丰锦园临时管理规约；为便于日后物业统一管理，李益涛需于签署中山市商品房买卖合同的同时签署庆丰临时管理规约；若房屋套内建筑面积与实测套内建筑面积差异值超过±0.6%以上至±3%以内的，双方均同意按本认购书约定的套内建筑面积单价，自超过±0%以上面积据实多退少补；如李益涛按约付清全部楼价款及其他应付款项时，拓展公司承诺于2015年12月31日前将该房屋交付李益涛；小区内的所有天台、露台、平台、底层花园交由相应的业主管理使用；小区内所有室内汽车、摩托车停车位的产权属拓展公司。2014年5月24日，李益涛与拓展公司签订中山市商品房买卖合同，主要载明：项目建设的依据，包括：以何种方式取得土地使用权，其中土地使用权证号、土地面积、用途、建设规划许可证号、施工许可证号等；套内面积、建筑面积、房屋价款、面积差异处理方式、交楼时间、商品房所在楼宇的屋面使用权等与认购书记载的一致；其中附件6合同补充协议中也约定了面积差异处理方式为：若差异值超过±0.6%以上至±3%以内（含本数）的，买受人按套内建筑面积单价字超过±0%以上面积据实多退少补，并在出卖人通知的期限内签订有关确认文件；出契证前该商品房的物业管理费李益涛按本合同第三条约定的总建筑面积按标准计付，出契证后按产权登记面积计付，之前已缴付的管理费双方不作调整。等等。该附件六补充协议下方有李益涛、拓展公司双方签字，但落款日期处只有年份2014年无具体月、日。同日，李益涛签订庆丰锦园临时管理规约和承诺书，承诺已阅读并遵守该规约。该临时管理规约及承诺书主要载明物业的使用、物业的维修养护等内容，其中载明业主需按相关规定缴付物业专项维修基金，该款项属于业主共有，由建设单位制定开立专户保管；物业交付使用之日起开始计算物业服务费用，业主收楼时预付三个月物业服务费，物业服务费用按建筑面积计收，应于每月10日前交纳当月物业管理费（住宅是2.3元/平方米/月）。上述临时管理规约无建设单位及物业服务企业盖章，只有李益涛签字。2014年6月3日，李益涛购买的房产已办理登记备案。后拓展公司通知李益涛于2015年12月31日前办理收楼手续。2015年12月27日，李益涛收楼并签署了交楼物品清单及文件签收承诺书确认收到住户手册、装修手册、前期物业管理服务协议、楼宇交楼验收表、钥匙（入户门钥匙5条、工程钥匙1条、信箱钥匙2条等并申明完全明白及同意履行上述所收文件。2015年12月27日，李益涛与拓展公司签订中山市商品房买卖合同补充协议，主要约定：拓展公司应在领取权属证书一个月内通知李益涛办理房屋面积差异款项，多退少补；李益涛与美加公司签订锦园前期物业管理服务协议，约定了双方的权利和义务、物业管理服务内容和质量，住宅的物业管理服务费为2.3元/平方米/月，如通过银行代扣收款形式交付需在每月5日前；业主需缴纳专项维修基金；等等。2016年4月6日，李益涛向美加公司申请装修，装修方式为自装，美加公司于2017年4月16日批准装修，并向李益涛收取装修保证金3000元、装修施工证押金100元、垃圾清运费664元、装修施工证工本费20元。李益涛共办理两次装修施工证，有效期分别为2016年4月18日至2016年7月18日、2016年7月16日至2016年10月16日。李益涛已支付2016年1月至2017年1月的物业管理费4580元、装修保证金3000元、装修施工证押金100元、垃圾清运费664元、装修施工证工本费20元、住房维修基金3319元。一审庭审中，李益涛认为美加公司存在物业管理服务合同违法的情况和管理不善的问题并提供了微信截图、照片、业主至物业管理方的函、家政广告等为证，其中照片中显示李益涛可视门铃未装、摩托车停放在过道及门口位置、公共区间装有广告牌等情况；拓展公司、美加公司称在收楼前后的物业均由美加公司管理，为证明其物业管理的合法性，美加公司提交了庆丰锦园前期物业服务合同及庆丰锦园小区物业管理服务方案建议为证，其中方案建议有拓展公司的代表和物业协会的代表的签字。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷，李益涛与美加公司自愿签订的锦园前期物业管理服务协议等，合法有效，形成物业服务合同关系，双方均应按约履行各自义务。现李益涛与拓展公司、美加公司之间因物业服务问题产生纠纷而诉至一审法院，提出上述请求。对此一审法院根据双方的陈述和提供的证据逐一分析如下：有关李益涛解除拓展公司、美加公司之间的关系的诉求。根据上述查明事实可见，李益涛不是拓展公司、美加公司合同关系中的相对人，亦无证据证明拓展公司、美加公司之间的合同关系违法，无权撤销两者之间的关系，故李益涛该诉求，于法无理，一审法院不予支持。有关李益涛要求解除与美加公司的扣缴物业管理费用、物业服务等相关关系、解除庆丰锦园临时管理规约、锦园前期物业管理服务协议并要求美加公司撤离锦园和将小区配套设施交还给包括李益涛在内的业主代表接管，退还物业管理费、房屋维修基金、垃圾清理费、装修保证金及孳息损失给李益涛的诉求。如上所言，李益涛与美加公司之间自愿签订了物业管理服务协议等，内容合法有效，双方依法形成物业服务合同关系，均受该合同约束。现李益涛提供照片等证据确显示小区管理存在车辆乱停放、张贴广告等乱象，虽可反映出美加公司物业管理服务工作存在公共区域使用管理不到位的瑕疵或疏漏，作为物业管理服务企业的美加公司应及时予以纠正，但该证据不足以证明李益涛有关拓展公司、美加公司持续性侵害其合法权益等主张，故其依法应当承担举证不充分的后果，对李益涛该主张，一审法院不予采纳，李益涛不能以此为由单方解除合同。此外，美加公司已与该小区所有业主形成了物业服务合同关系，李益涛作为业主之一，无权单独解除该合同关系。因此，李益涛诉求解除其与美加公司之间的关系、规约和协议，于法无理，一审法院不予支持。美加公司作为物业管理的主体，提供了物业管理服务，有权按照双方之间的约定收取物业管理费、垃圾清运费和装修保证金，其中装修保证金在李益涛装修完毕并符合双方约定的情况下美加公司应于退回。而房屋维修基金并非由美加公司收取，李益涛无权要求美加公司予以退回。综上，李益涛诉求美加公司退上述款项，理据不足，本不予支持。有关李益涛要求拓展公司按300%的倍数赔偿其契税、物业管理费、垃圾清理费的损失共计16458.33元的诉求。如上查明事实可见，因李益涛所购房屋为预售商品房，该类房屋面积是根据设计图计算所得，而实际施工并不必然与设计图毫厘不差，所以预售的商品房与实际交付的商品房之间存在一定面积差异是极有可能的，鉴于在司法实践过程中亦存在大量这样的案例，最高人民法院就此作出了司法解释，具体为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”。本案中，李益涛、拓展公司双方就此可能发生的房屋面积差异的问题签订了附件六合同补充协议的行为是符合市场交易习惯和常理的，合法有效，双方均应按约履行。根据该协议，双方同意商品房物业管理费在出契证前的按商品房买卖合同所载的面积计算，出证后按证载面积计算。现李益涛以拓展公司有错不改等为由要求其按3倍来赔偿物业管理费、契税、垃圾清理费，理据不足，一审法院不予支持。有关李益涛要求拓展公司、美加公司书面道歉的诉求。李益涛主张拓展公司因面积误差和有错不改而致使其损失、美加公司明知面积有误仍多收其费用的行为而应书面道歉。对此，李益涛应就其主张予以举证，但李益涛并无相关证据证明其主张，故其依法应当承担举证不能的后果，一审法院对其该主张不予采信。其据此诉求美加进行书面道歉，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《物业管理条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定,判决：驳回李益涛的所有诉讼请求；案件受理费减半收取为267元。由李益涛负担（该款已由李益涛预付）。二审期间，双方均未向一审法院提交新证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.本案一审的庭审时间为2017年8月21日。2.二审庭审时，李益涛主张美加公司未向其提供清理装修垃圾的服务，故美加公司应向李益涛退还全部垃圾清理费664元。美加公司辩称其已清理了相关装修垃圾。3.2016年4月6日，美加公司（甲方）与李益涛（乙方）及装修施工队代表人（丙方）签订《锦园室内装饰装修管理服务协议》，三方约定甲方以乙方建筑面积每平方米6元的标准收取垃圾清运费，甲方办理丙方装修施工人员临时出入证并收取证件押金50元/本，施工完毕7日内取回证件，退还证件押金；丙方装修竣工后，乙方主持检查验收；丙方装修工程竣工后，向乙方提出验收申请，验收合格后，向甲、乙双方各提供一套竣工图。李益涛于2016年4月6日签订的《锦园室内装修告知表》载明其已清楚了解《装修施工证》之特别提醒，并且自愿遵守相关要求。美加公司分别于2016年4月18日、2016年7月16日出具的《装修施工证》载明了装修期间应注意的特别提醒事项。4.李益涛主张其在涉案房屋装修完毕后已向美加公司申请退回装修保证金3100元（含装修施工证押金），但双方协商未果。李益涛为此提供《业主致物业管理方的一封信》等证据进行佐证。美加公司对此不予确认。5.双方均确认李益涛已向美加公司交纳装修保证金3100元（含装修施工证押金），李益涛主张其已于2016年10月17日装修完毕，美加公司应自该日向其退还该笔费用并支付逾期退还期间的利息。美加公司主张其之所以未向李益涛退还该款项，系因李益涛未按照向其申请验收和退款，退款的前提条件系李益涛申请美加公司验收；而李益涛在一审诉讼期间主张退还该笔款项的理由系其认为美加公司没有物业管理的资质，且其已装修完毕。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点有二：一是李益涛交纳的装修保证金3100元，美加公司是否应予退还；二是李益涛主张拓展公司、美加公司返还其交纳的部分物管费、垃圾清理费的诉求能否成立。对此，本院作如下分析：第一，关于李益涛交纳的装修保证金3100元，美加公司是否应予退还的问题。美加公司与李益涛均确认李益涛已向美加公司交纳修保证金3100元（含装修施工证押金），本院对此予以确认。李益涛主张涉案房屋已于2016年10月17日装修完毕，故美加公司应自该日起向其退还上述其已交纳之款项。但根据双方签订的《锦园室内装饰装修管理服务协议》、《锦园室内装修告知表》以及《装修施工证》等文件的约定可知，李益涛在涉案房屋装修完毕后应及时通知美加公司进行验收。李益涛主张其在涉案房屋装修完毕后已及时告知美加公司，并向美加公司申请退还装修保证金（含装修施工证押金）。李益涛为此提供《业主致物业管理方的一封信》等证据进行佐证。但美加公司对此不予确认，李益涛亦未提供邮寄资料或其他证据证明上述《业主致物业管理方的一封信》已实际送达美加公司。因此，李益涛应承担举证不能的不利法律后果，本院对其上述说法不予采信。但李益涛在2017年6月20日提起本案诉讼时已明确提出了要求美加公司退还装修保证金（含装修施工证押金）3100元的诉求，至此，美加公司应知晓李益涛要求其退还上述费用的主张。美加公司应及时进行验收并在验收无误后及时向李益涛退还李益涛交纳的上述费用。现美加公司既未提供证据证明其已对涉案房屋的装修问题及时进行了验收，也未证明涉案房屋的装修在应扣减装修押金的情形。鉴于美加公司组织验收需要时间，本院酌定美加公司最迟应在2017年8月21日一审庭审时已对涉案房屋的装修验收完毕，美加公司应在该日向李益涛退还上述款项，并支付自该日起以上述应退款项作为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审判决对李益涛主张的该项诉求不予支持不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，即李益涛主张拓展公司、美加公司返还其交纳的部分物管费、垃圾清理费的诉求能否成立的问题。李益涛主张因美加公司系按其与拓展公司签订的商品房买卖合同载明的面积收取物管费，而涉案房屋实际面积比合同面积少了2.45平方米，故美加公司应退还多收的物管费。但根据一审审理查明的事实可知，李益涛已在其与拓展公司签订的商品房买卖合同附件六补充协议中明确约定涉案房屋出证前的物管费李益涛按照合同约定的面积计算，出证后的面积按照产权登记面积计算，出证前已交纳物管费不作调整。上述内容为双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，双方均应按照该约定履行。现李益涛向美加公司退还此前其多交纳的物管费，违反其作出的上述承诺，一审判决不予支持，并无不当，本院予以维持。关于李益涛主张美加公司退还多收的垃圾清理费14.7元的问题。因物业服务合同约定的物管费已包括了垃圾清理费，故李益涛的该上诉请求亦不能成立，本院亦不予支持。关于李益涛主张美加公司退还的装修垃圾清理费664元的问题。李益涛主张美加公司并未为清理其装修的建筑垃圾，但美加公司予以否认，李益涛对此未能提供证据证明涉案房屋的装修建筑垃圾现在仍未清理。故李益涛应承担举证不能的不利法律后果，本院对其该上诉主张不予支持。关于赔礼道歉的问题。因本案为物业服务合同纠纷，而赔礼道歉仅适用于损害人格权的纠纷，故李益涛主张的该诉求亦不能成立，一审判决对此不予支持，并无不当，本院予以维持。对双方未上诉部分，本院不予审查。综上，上诉人李益涛的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初7029号民事判决；二、被上诉人中山市美加物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人李益涛退还装修保证金（含装修施工证押金）3100元及逾期退款的利息（利息的计算方法为：以3100元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2017年8月21日计算至实际清偿之日）；三、驳回李益涛的其他诉讼请求。一审案件受理费534元，减半收取为267元（李益涛已预交），由李益涛负担200元，由中山市美加物业管理有限公司负担67元（该款中山市美加物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内径付李益涛）。二审案件受理费50元（李益涛已预交），由李益涛负担10元，由中山市美加物业管理有限公司负担40元（该款中山市美加物业管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内径付李益涛）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 李志金审判员 马燕清二〇一八年五月八日书记员 郭燕婷