山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁02刑终199号原公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。上诉人（原审被告人）江平。因涉嫌犯受贿罪于2010年6月7日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现在山东省女子监狱服刑。辩护人曲敬，无业。山东省青岛市市南区人民法院审理山东省青岛市市南区人民检察院指控原审被告人江平犯受贿罪、贪污罪、行贿罪一案，于二○一三年二月四日作出（2011）南刑初字第220号刑事判决。原审被告人江平不服，提出上诉。本院于二○一三年六月十三日作出（2013）青刑二终字第91号刑事判决，对上诉人江平所犯贪污罪改判有期徒刑五年，与原判受贿罪、行贿罪并罚，决定执行有期徒刑十三年。判决已生效。二○一五年二月二十七日，青岛市市南区人民法院作出（2011）南刑初字第220号刑事裁定，对检察机关移送的江平的涉案财物依法没收。原审被告人江平不服，提出上诉。本院于二○一六年二月十四日作出（2016）鲁02刑终22号刑事裁定，以原裁定程序违法为由发回重审。青岛市市南区人民法院经重审，于二〇一七年十一月二十九日作出（2016）鲁0202刑初389号刑事裁定。原审被告人江平仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员张紫薇出庭履行职务，上诉人（原审被告人）江平及其辩护人曲敬到庭参加诉讼。现已审理终结。原审裁定认定：青岛市中级人民法院（2013）青刑二终字第91号刑事判决认定被告人江平行贿犯罪数额为人民币126.15万元（以下币种均为人民币），贪污犯罪数额为444万元（其中同案人王增��索要260万元，余款184万元由被告人江平支配使用），受贿犯罪数额为10.7万元。案发后，青岛市市南区人民检察院从被告人江平处扣押了卡号为62×××01的招商银行卡1张（查询余额为87858.24元）、账号为38×××13的中国农业银行存折1张（查询余额为159228.06元）、账号为38×××1*的中国工商银行存折1张（查询余额为68099.34元），余额共计315185.64元，上述银行卡、折均在被告人江平名下；阳光金葵花购物卡1张（该卡经被告人江平辨认，系受贿所得）。王增先案发后，江平于2010年春节期间将10万元退还刘某。上述事实，有经庭审质证、认证的随案移送物品、文件清单、银行查询回执、证人徐某的证言、青岛市监察局（2014）青监复审字第1号复审决定书等在案证实。原审法院认为，涉案阳光金葵花购物卡系被告人江平受贿所得，依法应予没收；扣押在案的被告人江平名下招商银行卡、中国农业银行存折、中国工商银行存折内余额共计315185.64元，属于被告人江平个人财产，依法应予追缴充抵其贪污、受贿犯罪所得。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，裁定将扣押在案的招商银行卡、中国农业银行存折、中国工商银行存折各1张（余额计315185.64元及所产生的孳息）和阳光金葵花购物卡1张，依法予以没收。上诉人（原审被告人）江平及其辩护人曲敬的上诉理由及辩护意见是：江平的刑事判决认定其伙同王增先贪污的444万元系其购买福彩大厦一楼网点房的退款，江平实际分得的184万元既系违纪款又系贪污款，江平用该款支付了青岛福彩养老集团的集资款和购买即墨温泉王朝2套房屋的购房款，上述财产已被监察机关扣押并收缴，不应再重复追缴；扣押的银行卡、折内存款是江平的合法收入，亦属夫妻共同财产，应依法发还。山东省青岛市人民检察院的出庭意见是：原裁定认定事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，裁定没收涉案财产正确，应予维持。经二审审理查明上诉人江平犯罪所得的数额及扣押银行卡、折的余额、权属等基本事实和证据与一审认定的相同。关于上诉人江平辩解的贪污款184万元的去向问题，经查，1、上诉人江平在预审期间曾供述，444万元（即江平与王增先共同贪污的款项）存到其卡上的第二天，其就将其中的260万转到王增先之子名下，余款184万元支付了其在即墨温泉购买房子的房款��青岛福彩养老集团的集资款。其通过交行卡分2次转的账，一次100万是投资款，90余万元是购房款。江平的丈夫曲敬在预审阶段表示不清楚184万元的去向。2、一审期间，江平及其辩护人提交的青岛市监察局出具的监察决定书、复审决定书认定，江平违规从事营利性活动获利1100余万元，其中用于购买和投资532.1万元（已收缴），包括购买福彩大厦一楼网点房336万元，购买即墨“温泉王朝”2套商品房96.1万元，投资入股市福彩养老集团即墨温泉项目100万元；送给王增先钱物共计506.15万元。3、二审期间调取的江平名下青岛交通银行账户交易明细及由江平签字的个人转账凭条证实，江平名下37***2账户于2009年2月9日分2笔转入青岛福彩养老集团账户89万元、100万元。上述189万元是2018年10月30日分别从江平名下的3个账户转入的，其中从62***21账户转入109708.98元（该账户资金来源于江平名下37***11账户和37****11账户转账），从62***43账户转入80万元，504712.25元（该账户资金来源于2018年3月14日的转账），从62***36账户（以下简称3036账户）转入475578.77元。根据侦查机关调取的3036账户即贪污款的入账账户的存取款明细，该账户于2008年9月1日转入444万元，同年9月2日转出260万元，余款陆续转出或提现。综合上述证据可以认定，上诉人江平贪污的184万元并非用于支付福彩养老集团的投资和购房款。二审庭审期间，江平及其辩护人辩解，江平名下其他卡里的钱是家庭合法收入，与中福在线的经营无关，这些钱是用于支付孩子在国外上学费用的，属专款专用。退款前，其家里没有多余的钱用于投资和买房。因退款所用的交行卡是贵宾卡，转款方便，故其用退款支付了孩子的学费，用其他卡里的钱支付了投资和购房款。其家里的钱都在其名���，由其保管，家里的钱是混用的。关于上诉人江平及其辩护人所提“退回的184万元既是贪污款，又是经营中福在线的违纪所得，已被监察机关收缴，不应再重复追缴”的上诉理由及辩护意见，经查，根据江平贪污案判决及青岛市监察局出具的复审决定书，上诉人江平以其子名义支付的购买福彩大厦一楼网点的780万元是其违规参与营利性活动的违纪款。其与王增先共谋后，王增先利用职务便利，采取私自修改合同、降价的方式侵吞的444万元系贪污的公款，二者的性质截然不同。江平所提自己分得的184万元既是贪污款又是违纪所得的辩解是对款项性质的错误认识。青岛市监察局出具的复审决定已明确收缴的款项是江平申办、经营中福在线江西路销售厅、居间介绍他人承揽工程从中收取好处费，违规从事或参与营利性活动等违纪款，并不包括江平的贪污犯罪所得。故江平及其辩护人所提其贪污款项已被监察机关依法收缴，不应再重复收缴的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，监察机关扣押、收缴的财产是江平经营中福在线等的违纪所得，并非江平贪污、受贿的犯罪所得。检察机关依法扣押并移送的江平名下的银行卡、折虽系江平的工资及家庭存款，但根据查明的事实，江平的犯罪、违纪所得与其家庭合法财产混同，均由上诉人江平支配管理，故原裁定以扣押的银行卡、折内存款315185.64元及孳息抵作犯罪所得予以追缴符合法律规定。上诉人江平及其辩护人所提检察机关扣押的上诉人家庭合法财产应发还的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。山东省青岛市人民检察院建议维持原裁定的出庭意见成立，本院予���支持。原裁定认定事实清楚、证据确实、充分，对涉案财产的处理符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 盖 燕审判员 付春雷审判员 马 新二〇一八年五月三日书记员 李光军李权泰