吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1478号上诉人(原审原告)：贾跃奎，女，1971年12月25日出生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：钟鑫，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春韩合爱心美容医院，住所地：长春市朝阳区红旗街湖西路****号。法定代表人：王清纯，院长。委托诉讼代理人：胡大吉，吉林兢诚律师事务所律师。上诉人贾跃奎因与被上诉人长春韩合爱心美容医院（以下简称韩合美容医院）医疗损害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。贾跃奎提出上诉请求：一、判决韩合美容医院赔偿贾跃奎误工费188615.66元。二、判决韩合美容医院赔偿贾跃奎受损部位前期修复诊疗费2683.00元。三、判决韩合美容医院赔偿贾跃奎住宿费750.00元。四、判决韩合美容医院赔偿贾跃奎护理费11309.40元。五、判决韩合美容医院赔偿贾跃奎营养费3000.00元。六、判决韩合美容医院赔偿贾跃奎后续修复治疗费用260000.00元。七、判决王清纯与韩合美容医院对贾跃奎的损失承担连带赔偿责任。八、一审、二审的诉讼费用由韩合美容医院承担。贾跃奎当庭变更上诉请求为：1、要求二审法院判决韩合美容医院赔偿贾跃奎误工费189078.84元；2、请求二审法院判决韩合美容医院赔偿贾跃奎受损部分咨询费2683.00元（原审诉请受损部位咨询费）；3、请求二审法院判决韩合美容医院赔偿贾跃奎住宿费750.00元；4、放弃二审护理费、营养费，另案告诉；5、请求二审法院判决韩合美容医院赔偿贾跃奎后续治疗费131440.00元；6、放弃第七项上诉请求；7、一、二审受理费由韩合美容医院承担。事实和理由：一、二审法院判决驳回贾跃奎要求韩合美容医院赔偿贾跃奎误工费的诉讼请求是错误的。贾跃奎在韩合美容医院处进行美容手术之前，一直在长春物贸大酒店工作，每月工资5000.00元钱，虽然一审中，贾跃奎没有提供证据证明自己的误工损失，但是并非是贾跃奎不愿意提供，是因为贾跃奎与长春物贸大酒店没有签过劳务合同，没有缴纳社会保险；并且工资也都是现金发放，并且长春物贸大酒店在2015年已经注销了，现在没有办法提供物贸大酒店的工作证明。但是贾跃奎身体条件良好，具有劳动能力，按照常理推断，贾跃奎一定是有工资收入的，所依基于原告没有办法办法证明其误工损失，根据《最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第二十条误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人由固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。法院应当按照贾跃奎所述的行业为服务行业，按照居民服务行业平均工资计算上诉费用，而不应当判决驳回原告的误工费的诉讼请求。二、一审法院判决驳回贾跃奎要求韩合美容医院赔偿受损部位修复费用的诉讼请求是错误的。因为韩合美容医院的整形美容手术不当，给贾跃奎造成极大的心理以及生理的损伤，造成贾跃奎面部严重受损，影响形象，贾跃奎无奈到北京地区的美容医院进行诊疗修复，并且贾跃奎也提供了正规医院的医疗费的票据，这部分费用是基于韩合美容医院给贾跃奎造成侵害，导致贾跃奎到北京医院进行治疗的合理以及必要的开销，并且这部分费用也已经实际产生。所以，一审法院判决驳回贾跃奎的此项诉讼请求是不合理的。并且根据《最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释》第十九条之规定，“医疗费根据资料机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”此部分的是否是必须合理的举证责任在韩合美容医院一方，如果韩合美容医院一方没有证据证明贾跃奎的美容修复医疗费是不必要及不合理的，应当承担相应的举证责任。一审法院就直接驳回，是错误的。三、一审法院程序违法。诉讼中，贾跃奎向法院申请追加韩合美容医院的法定代表人王清纯为案件的共同被告，并提交了追加被告的申请书，因为贾跃奎有证据证明韩合美容医院有恶意转移财产的嫌疑，并且韩合美容医院的企业性质为个人独资企业，按照《个人独资企业法》第二条之规定，个人独资企业由一个自然人投资，在产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。那么个人独资企业的法人要以个人财产对企业债务承担无限责任，所以贾跃奎在一审中向一审法院申请追加王清纯为共同的被告，但是一审法院没有对贾跃奎追加被告的请求予以处理答复，属于程序违法。综上：恳请二审法院依法查明案件事实，依法支持贾跃奎的上诉请求。长春韩合爱心美容医院辩称，1、误工费上诉请求，超出原审所有请求范围，韩合美容医院不同意这部分；2、受损部位前期治疗费与原审中受损部位治疗咨询费名称不符，不同意给付；3、住宿费原审认定无法律依据，不同意给付；4、后续治疗费原审中没有提出，不同意给付。贾跃奎向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令韩合美容医院退还贾跃奎手术费用18000.00万元，支付贾跃奎前期医疗费880.72元、交通费537.00元、精神损害抚慰金150000元，共计169417.72元；2.请求人民法院判令本案的诉讼费、鉴定费由韩合美容医院承担。重审过程中两次变更诉讼请求，当庭确认变更后的诉讼请求为：1.伤残赔偿金53060.84元；2.误工费110920.00元；3.交通费2946.00元；4.复印费381.00元；5.返还手术费15000.00万元；6.前期医疗费930.72元；7.受损部位修复咨询费2683.00元；8.住宿费750.00元；9.精神损害抚慰金100000.00元；10.鉴定费7100.00元；11.律师费增加到30000.00元，共323771.56元。12.诉讼费由韩合美容医院承担。一审法院认定事实如下：2013年9月6日，贾跃奎到长春韩合爱心美容医院交纳定金1000.00元，用于“自体脂肪丰额、丰颞、丰面颊”手术，同年的9月8日交纳手术费14000.00元，并于当日进行了美容手术。贾跃奎自美容手术后，认为整形没有达到应有的效果，还影响了自身原有的容貌美观。贾跃奎于2014年11月11日自行委托吉林正达司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为“1.韩合美容院对被鉴定人贾跃奎的美容行为存在过错；2.韩合美容院的过错行为与被鉴定人贾跃奎目前损害后果存在因果关系；3、韩合美容院的过错行为在导致被鉴定人贾跃奎目前损害后果中承担完全责任。”贾跃奎支付鉴定费5000.00元。重审过程中，贾跃奎要求追加韩合美容院投资人王清纯为共同被告，本院口头驳回。庭审之后，贾跃奎提出误工费鉴定申请，本院未予支持。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。医疗机构及其医务人员在对患者的诊疗过程中，因过错或未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，侵犯患者依法享有的生命健康权造成患者损害的，应当承担赔偿责任。本案在原审诉讼之前，贾跃奎曾自行委托吉林正达司法鉴定中心就医疗过错、因果关系、参与度进行了鉴定，鉴定意见认为整形行为存在过错、过错行为与损害后果存在因果关系且参与度为100%（完全责任）。在重审诉讼中，依贾跃奎的申请在本院的组织下，吉林同信司法鉴定中心就伤残等级和后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见为伤残十级，后续治疗费以实际发生计算。韩合美容院虽然坚持不存在因果关系和医疗过错的意见，但没有提供足够的证据支持，原审阶段曾提出重新鉴定的申请后又主动撤回，放弃重新鉴定的主张，故鉴定意见的观点应予确认。关于误工费，庭前会议过程中，贾跃奎未提出误工费鉴定，在庭审结束后，提出误工费的鉴定，但由于贾跃奎没有向法庭提交或说明自己有工作单位、服务场所以及薪金标准的材料，误工费鉴定没有实际意义，故不予支持。关于赔偿数额依据原审庭审以及重审庭审举证质证情况可以认定，1.伤残赔偿金，贾跃奎未及60周岁，城镇人口，十级伤残，伤残赔偿金为53060.84元（26530.42×20×10%=53060.84），故该主张应予支持；2.误工费，贾跃奎虽主张110920.00元，但没有证据支持，应予驳回；3.交通费，贾跃奎主张2946.00元，并提供票据，虽无法证明确系用于就医或转院治疗所实际发生，但从公平合理的角度考虑，应有发生，酌定保护1000.00元，故贾跃奎部分主张应予支持；4.复印费，诉讼必要支出，贾跃奎主张381.00元，酌情保护150.00元；5.返还手术费15000.00元，因该手术为医学整形手术，不是治疗身体的病灶，整形手术失败预示着医疗服务合同义务没有实现，返还该笔费用应属必须，故贾跃奎的主张应当支持；6.前期医疗费，系贾跃奎为自己选择医疗整形所必需支出，不应保护，韩合整形院的抗辩意见应予支持；7.受损部位修复咨询费，没有证据该笔费用的存在，故贾跃奎的主张不予支持；8.住宿费，没有法律依据，不予支持；9.精神损害抚慰金，依据伤残等级以及本次事故对贾跃奎造成的心里伤害、精神伤害，考虑到贾跃奎本人对颜面部完美的追求心态，贾跃奎主张10万元精神抚慰金明显过高，酌情保护2万元为宜；10.鉴定费7100元，有票据，且实际发生，应予支持；11.律师代理费系因诉讼产生，并有票据支持，且经过原审、二审、重审三个环节，主张30000.00元律师代理费略高，应予保护20000.00元为宜。关于后续治疗费用，吉林同信司法鉴定所鉴定意见已经清楚，待实际发生时可另行诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条的规定，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、五十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，一审判决如下：一、被告长春韩合爱心美容医院在本判决生效之日起十日内，赔偿原告贾跃奎伤残赔偿金53060.84元、交通费1000.00元、复印费150.00元、手术费15000.00万元、精神抚慰金20000.00元、鉴定费7100.00元、律师代理费20000.00元，总计116310.84元。二、驳回原告贾跃奎的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2626.00元，由被告长春韩合爱心美容医院负担，原告贾跃奎已缴纳1900.00元全额退回。二审时，贾跃奎提交了2018年4月15日吉林大众司法鉴定所出具的鉴定意见书，“1、被鉴定人贾跃奎后续治疗费需要人民币131440.00元，肉毒素使用费可另行评定；2、被鉴定人贾跃奎误工期可评定为评残前一日；3、被鉴定人贾跃奎护理期可评定为评残前一日”。该鉴定意见为贾跃奎于一审判决后自行委托鉴定。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于误工费一事。误工费是指受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。贾跃奎称“其一直在长春物贸大酒店工作，每月工资为5000.00元”，其为有固定收入，但贾跃奎称“与长春物贸大酒店没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险，并且工资也是现金发放的，2015年长春物贸大酒店注销现也开不出相关的工作证明”，因贾跃奎无法证明其因遭受人身侵害而导致固定收入的实际减少，故应当承担举证不能的后果。又称贾跃奎身体良好，具有劳动能力，仍有机会就业并获得收入，应按无固定收入的标准计算误工费，与之前称有固定收入存在矛盾之处，且因其主张有机会就业并获得收入只是一种可能性，故据此要求误工费不予支持。关于受损部位修复咨询费一事，贾跃奎虽在一审时提交了相关医疗费票据，但无法看出该项医疗费是针对因韩合美容院侵权行为而进行的修复咨询费用，故该项请求不予支持。关于住宿费一事。经审查，贾跃奎在北京等医院所进行的修复咨询因无法证明其与因韩合美容院侵权行为有关的治疗，故因该修复咨询所产生的住宿费不应予以保护，且经核对，住宿费产生的时间也与贾跃奎提交的修复咨询医疗票据开具的时间不一致，故该项主张不予支持。关于后续治疗费用一事。贾跃奎二审主张后续治疗费为131440.00元，且提交了在一审判决后其自行委托的吉林大众司法鉴定所出具的鉴定意见，但因经法院委托的吉林同信司法鉴定所出具的鉴定意见表示，“被鉴定人贾跃奎后续治疗费应以实际发生费用计算”，该鉴定意见的效力高于贾跃奎自行委托的鉴定意见的效力，故应采信吉林同信司法鉴定所出具的鉴定意见，待贾跃奎后续治疗费实际发生时可另行告诉。关于诉讼费一事。经审查，一审诉讼费用以判由韩合美容医院承担，二审案件受理费根据《诉讼费收费办法》的相关规定予以分担。关于一审程序是否为违法一事。因贾跃奎追加被告的申请是在一审辩论终结后提出的，故一审法院未予答复、未予追加并不违法法定程序，故该项上诉主张不予支持。综上所述，贾跃奎的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4486元，由贾跃奎负担。本判决为终审判决。（该页无正文）审 判 长  王 欣代理审判员  董惟祎代理审判员  宫 平二〇一八年五月三十一日书 记 员  邢艺缤