贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终878号上诉人（一审原告）：陈善友，男，1944年6月5日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。委托诉讼代理人：汪诗鹏，贵州大方县律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：胡癸竹，贵州中创联律师事务所律师，联系电话。被上诉人（一审被告）：陈训，男，1974年9月24日出生，穿青人，住贵州省大方县。被上诉人（一审被告）陈龙，男，1978年9月18日出生，穿青人，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：周登伟，贵州尚恩律师事务所律师。上诉人陈善友与被上诉人陈训、陈龙合伙协议纠纷一案，贵州省大方县人民法院作出（2016）黔0521民初1431号民事判决后，被上诉人陈训、陈龙不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日作出（2017）黔05民终2105号民事裁定，以原判认定基本事实不清，违反法律程序为由，撤销原判，发回重审。贵州省大方县人民法院重审后于2017年11月8日作出（2017）黔0521民初3763号民事判决。上诉人陈善友不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈善友向本院提起上诉请求：1、请求毕节市中级人民法院依法撤销大方县人民法院（2017）黔0521民初3763号民事判决书；2、请求毕节市中级人民法院依法改判二被上诉人向上诉人支付310000元出资款；3、请求毕节市中级人民法院依法改判准予上诉人退伙，上诉人与二被上诉人的合伙财产,现由二被上诉人共同占有的规格为ZX130Ｈ的合肥日立液压挖掘机一台归二被上诉人共同所有，由二被上诉人共同补偿上诉人挖掘机价值159500元；4、请求毕节市中级人民法院依法改判二被上诉人向上诉人支付2014年４月25日起至2017年９月24日止期间的利润262400元，并由二被上诉人共同按6400元/月向上诉人支付2017年９月25日起至二被上诉人实际补偿上诉人挖掘机价值159500元之日止期间的利润；5、本案评估费、拍卖费及一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：1、本案的合伙人为上诉人与二被上诉人,但《人民调解协议书》上只有上诉人与陈训，没有陈龙。虽然陈龙在协议书的在场人处签字捺印，只说明在签订协议书时陈龙作为在场人参加，没有作为当事人参加，导致协议书遗漏当事人。其次，上诉人作为海南省人，文化不高，对本地语言沟通存在障碍，是在被二被上诉人蒙蔽和欺骗下签订本协议的，该协议中的内容违背了其真实意思表示，不是其自愿签订的。第三，根据大方县猫场镇人民调解委员会出具的证明，该协议签订后，因陈训未按协议的约定履行其义务，协议已经无效。2、合伙期间，上诉人出资626000元购买挖掘机，出资59000元购买破碎器菅和破碎锤交给二被上诉人配套使用，买了10000元的油给陈训使用，为挖掘机购买了10000元保险费用。二被上诉人未完全按照2011年4月25日订立的协议，每月向上诉人给付17400元的出资款，至今，上诉人只收到购买挖掘机的出资款316000元，尚有购买挖掘机的310000元、购买破碎器菅和破碎锤的59000元及20000元的油费和保险费，共计395000元，没有收到。上诉人与二被上诉人发生纠纷后，大方县猫场镇人民调解委员会主持调解，但人民调解委员会主持双方解决的只是挖掘机的问题，对双方合伙终止后的利润和破碎器菅、破碎锤的分割并未作出处理。3、2016年7月20日，大方县人民法院依职权对挖掘机的价值及合伙期间的利润进行评估，产生评估费20000.00元。经评估，合伙期间双方利润为345600元，挖掘机价值为319000元。根据2011年4月25日订立的协议，双方对成本返还完毕后的财产及利润是由陈善友分一半，陈训、陈龙分一半。因此，上诉人在退伙后，应分得利润为172800元及一半挖掘机（折合人民币159500元）。一审法院对上诉人提供的关于合伙期间的利润评估报告及挖掘机剩余价值的评估报告不予确认是错误的，评估费用不应当由上诉人承担，两份评估报告能作为本案的定案依据。一审法院未采信两份评估报告且未支持上诉人根据该两份评估报告提出的分割利润及财产的主张是错误的。4、对涉及《人民调解协议书》约定的部分，如该协议有效的情况下，应按协议的约定来适用法律；对协议没有约定的部分，应适用其他法律规定。对《人民调解协议书》没有约定的合伙期间的利润和财产分割的部分，应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十二条、第五十四条的规定进行处理。5、上诉人对合伙期间的利润和财产分割的主张有事实依据和法律依据支撑的，一审法院没有对案件事实作出清楚认定和正确的判断，因而其作出的判决严重不公平,损害了上诉人的合法权益。被上诉人陈训、陈龙二审答辩称：原判正确，请求二审法院予以维持。原审原告陈善友向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告共同向原告支付310000元出资款；2、判决准予原告退伙，原告与二被告的合伙财产、现由二被告共同占有的规格为ZX130H的合肥日立液压挖掘机一台归二被告共同所有，由二被告共同补偿原告挖掘机价值159500元；3、判决二被告向原告支付2014年4月25日起至2017年9月24日止期间的利润262400元，并由二被告共同按6400元/月向原告支付2017年9月25日起至二被告实际补偿原告挖掘机价值159500元之日止期间的利润；4、请求判决二被告承担本案诉讼费用及实际产生的评估费、拍卖费。事实和理由：2011年4月25日，原告与二被告在一张空白收据上书面约定：由原告出资626000元，二被告共同出资80000元（其中有40000元系二被告向原告所借），共计出资708000元，合伙购买挖掘机一台到贵州省××县××给二被告经营。自2011年4月25日起，由二被告每月返还原告17400元出资款，三年还清，之后的盈利（包括挖掘机本身价值），一半归原告所有，另一半归二被告共同所有。当天，原告与二被告按约定履行出资义务后，由原告以个人名义向深圳市美鹏机械设备有限公司购买了一台规格为ZX130H的合肥日立液压挖掘机（以下称日立130型挖掘机）。应二被告之要求，原告另出资59000元，分别于2011年4月25日、28日向深圳市美鹏机构设备有限公司购买了挖掘机配件破碎器菅（价格为5000元）和破碎锤（价格为54000元）各一套，作为合伙财产交二被告与挖掘机配套使用。深圳市美鹏机械设备有限公司按原告要求将上述挖掘机及配件送至贵州省××县××给二被告后，二被告经营使用该挖掘机至今，获利若干。2013年4月14日，因二被告未完全履行按期返还原告出资款的义务，原告遂与二被告签订《协议书》，两次明确上述日立130型挖掘机系原告出资626000元，二被告共同出资80000元，共计出资706000元，以原告名义购买，并重申2011年4月25日双方在空白收据上书面约定的内容继续履行，即原告向二被告收回本钱（即出资款）后，盈利（包括挖掘机本身价值）的一半归原告所有，另一半归二被告共同所有。至今为止，原告只收到二被告的316000元现金。二被告经营使用上述挖掘机期间，每月的平均利润不少于15000元。综上所述，根据原告与二被告的约定，自2011年4月25日起，至2014年3月24日止，二被告应每月向原告返还17400元出资款，共计应返还原告609000元。2014年3月25日起至2014年4月24日止，二被告应向原告返还17000元出资款，即在2014年4月24日前，二被告应还清原告出资款626000元。按照二被告经营使用日立130型挖掘机的实际状况，每月的平均利润不少于15000元。因此，自2014年4月25日起，二被告应每月向原告支付7500元的利润，日立130型挖掘机仍由原告与二被告共同所有，即原告享有50%，二被告共享有50%。但是，至今为止，原告只收到二被告的316000元，二被告尚欠原告310000元出资款。截止到2016年5月24日，二被告应向原告支付利润共计187500元，但二被告分文坟。二被告的行为已违反了其与原告的约定，严重侵犯了原告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则第三十二条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条的规定，原告有权要求退伙、分割合伙财产，并有权要求二被告按约定向原告返还出资款及支付利润。为此，提起诉讼。一审法院认定事实如下:2011年4月25日，原告与被告陈训约定，由被告陈训投资80000元和其合伙投资挖机，由被告陈训每月向原告陈善友还本钱17400元，三年内还清，还清后盈利共分。当日遂以原告陈善友的名义向深圳市美鹏机械设备有限公司购买了挖掘机、破碎菅和破碎锤，价款分别为706000元、5000元和54000元。后原告陈善友将购买来的挖掘机、破碎菅和破碎锤交由二被告经营管理。2013年4月14日，原、被告签订协议书，内容为：日立挖土机130型一部，陈善友（挂名）出资陆拾贰万陆仟元整（￥626000.00）、陈训、陈龙出资捌万元（￥80000.00元），共计柒拾万零陆仟元整（￥706000.00元）（有发票），以后按前2011年4月25日条据陈善友与陈训、陈龙要回本钱后盈利陈善友得一半，陈训、陈龙二人得一半，此协议叁人共同执行。后双方在经营过程中发生争议，经大方县猫场镇人民调解委员会调解，双方于2015年10月22日达成人民调解协议书如下：一、纠纷主要事实、争议事项：当事人陈善友与陈训合伙买挖机，在经营过程中发生争议，双方当事人本着实事求是的原则，在平等自愿的基础上进行协商。二、经过调解，自愿达成如下协议：1、陈训一次性付给陈善友肆拾贰万元整（￥420000.00）人民币；2、2015年10月25日前支付200000.00元，剩余部分于2016年8月30日前付清，款项由综治办转交陈善友，款项付清后，挖机的手续必须转让给陈训；3、协议生效后，之前陈善友与陈训、陈龙的所有协议自然终止，挖机所有权属于陈训、陈龙；4、本协议经双方当事人签字确认后具有法律效力，受法律保护，双方要共同遵守；5、本协议一式四份，双方当事人、猫场镇人民调解委员会和鼎新法庭各执一份。此协议经陈善友、陈训（当事人），陈训银（人民调解员），韦东莉（记录人），陈龙（在场人）签字捺印，并加盖大方县猫场镇人民调解委员会印章。2016年5月18日，原告陈善友诉来本院，请求：1、判令二被告共同向原告支付310000元出资款；2、判决准予原告退伙，并对原告与二被告的合伙财产、现由二被告占有的规格为ZX130H的合肥日立液压挖掘机一台（含配件破碎器菅和破碎锤各一套）进行分割（具体可将该日立130型挖掘机进行拍卖，同等价格下，原告享有优先购买权，所得价款一半归原告所有，另一半归二被告共同所有）；3、判决二被告向原告支付2014年4月25日起至2016年5月24日止期间的利润187500元，并按7500元/月向原告支付2016年5月25日起至原、被告双方实际分割日立130型挖掘机之日止期间的利润；4、请求判决二被告承担本案诉讼费用及实际产生的评估费、拍卖费。本案在审理过程中，原告申请对挖掘机的现有价值及2014年4月25日起至2016年7月12日期间陈训、陈龙经营挖掘机的利润进行评估。2016年12月8日，一审法院作出（2016）黔0521民初1431号民事判决后，二被告不服向本院提起上诉，本院将本案发回重审，重审中，原告将第2项、3项诉讼请求变更为：2、判决准予原告退伙，原告与二被告的合伙财产、现由二被告共同占有的规格为ZX130H的合肥日立液压挖掘机一台归二被告共同所有，由二被告共同补偿原告挖掘机价值159500元；3、判决二被告向原告支付2014年4月25日起至2017年9月24日止期间的利润262400元，并由二被告共同按6400元/月向原告支付2017年9月25日起至二被告实际补偿原告挖掘机价值159500元之日止期间的利润。庭审中，原、被告双方认可挖掘机系三人合伙投资，其中原告投资626000元，二被告投资80000元，原告将挖掘机交给二被告管理经营后，二被告共向原告支付挖掘机的本钱316000元。庭审结束后，二被告表示愿意按《人民调解协议书》的内容履行，即愿意付给原告陈善友420000元，合伙财产挖掘机归二被告所有。一审法院认为,原、被告双方签订的《协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，且双方认可合伙投资经营挖掘机的事实，故原、被告之间形成的是合伙关系。本案中，原、被告在合伙经营期间发生争议，后于2015年10月22日经大方县猫场镇人民调解委员会调解达成《人民调解协议书》（以下简称调解协议），该调解协议经双方当事人签字确认，双方当事人庭审中未对该调解协议提出异议，故该调解协议是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议”、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”和《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原、被告双方在调解协议中明确约定双方之间的合伙协议经双方当事人签字确认后具有法律效力，在协议生效后原、被告之间的所有协议自然终止，并对合伙财产挖掘机一台进行了处理，故原、被告之间的合伙关系实际上已经解除，原告事实上已经退伙。调解协议中明确约定被告陈训一次性给付原告420000元，合伙财产挖掘机归二被告所有，现作为合伙人的二被告表示原意按调解协议的内容给付原告陈善友420000元，合伙财产挖掘机一台归二被告所有，故本案可参照该调解协议及结合本案的实际情况，判决二被告给付原告陈善友420000元，合伙财产挖掘机一台归二被告所有。本案中，原、被告既然已经对合伙关系存续期间的合伙财产进行了处理，且双方之间并未存在其他合伙债务，并明确了双方之间的合伙关系已经终止，故原告再要求二被告向其支付出资款310000元、补偿挖掘机价值159500元及分配利润的诉讼请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第五十五条规定，判决：准予原告陈善友退伙；合伙财产挖掘机一台归被告陈训、陈龙所有，被告陈训、陈龙于本判决生效后十五日内支付原告陈善友420000元；驳回原告陈善友的其他诉讼请求。案件受理费4381元，由被告陈训、陈龙负担3800元，原告陈善友负担581元；评估费20000元，由原告陈善友负担。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审诉讼中上诉人陈善友提供了下列证据：1、2017年11月29日大方县猫场镇调解委员会《证明》一份，拟证明被上诉人达成调解协议后没有支付任何款项，与一审中陈训陈述在达成调解协后是上诉人不收款不符。被上诉人的质证意见为不符证据的三性，不予认可。2、手机短信一份，拟证明调解员调解后发现被上诉人有欺骗行为立即通知双方将协议收回作无效处理的事实。二被上诉人质证意见为不真实，不能达到上诉人的证据目的。被上诉人陈训、陈龙二审提供其第二次购买货车的图片，拟证明其在经营中也支出了费用，对此上诉人不予认可。对于上诉人提供的《证明》没有经手人及负责人签字，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”之规定，该《证明》缺乏公文书证的形式要件，本院不予采信。对于上诉人提交的短信说明，没有短信发送和接收的手机号码，也未能提供原件核对，本院不予采纳。对被上诉人提供的汽车图片，无购车发票及入户证明佐证，本院不予采信。本院认为：上诉人陈善友与被上诉人陈训、陈龙于2013年4月14日签订协议书后双方即构成合伙关系，双方当事人应共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。根据协议的约定履行义务。双方当事人于2015年10月22日经大方县猫场镇人民调解委员会调解达成《人民调解协议书》，该调解协议经双方当事人签字确认，是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议”的规定，双方当事人应根据调解协议来处理双方的权利义务。根据调解协议的约定，“1、陈训一次性付给陈善友肆拾贰万元整（￥420000.00）人民币；2、2015年10月25日前支付200000.00元，剩余部分于2016年8月30日前付清，款项由综治办转交陈善友，款项付清后，挖机的手续必须转让给陈训；3、协议生效后，之前陈善友与陈训、陈龙的所有协议自然终止，挖机所有权属于陈训、陈龙；”。因此，双方当事人的合伙关系自调解协议签订之日自动解除，挖机所有权属于陈训、陈龙。被上诉人也应根据协议约定支付上诉人420000.00元，上诉人才将挖机手续转给被上诉人。原判对此认定正确，本院予以确认。上诉人陈善友提出本案的合伙人为上诉人与二被上诉人，但《人民调解协议书》上只有上诉人与陈训，没有陈龙。虽然陈龙在协议书的在场人处签字捺印，只说明在签订协议书时陈龙作为在场人参加，没有作为当事人参加，导致协议书遗漏当事人。其次，上诉人作为海南省人，文化不高，对本地语言沟通存在障碍，是在被二被上诉人蒙蔽和欺骗下签订本协议的，该协议中的内容违背了其真实意思表示，不是其自愿签订的。第三，根据大方县猫场镇人民调解委员会出具的证明，该协议签订后，因陈训未按协议的约定履行其义务，协议已经无效的上诉主张，对于陈龙将姓名签在协议书的在场人处，调解协议遗漏当事人的主张，因陈龙是参加调解的，其不管签字的位置位于何处，均是对调解协议的认可，故对此上诉主张，本院不予采纳；对上诉人提出文化不高，对本地语言沟通存在障碍，是在被二被上诉人蒙蔽和欺骗下签订本协议的，该协议中的内容违背了其真实意思表示，不是其自愿签订的的上诉理由，根据“谁主张、谁举”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据予以证明。因上诉人对此事实未作举证，故本院不予采信。上诉人陈善友提出合伙期间，上诉人出资626000元购买挖掘机，出资59000元购买破碎器菅和破碎锤交给二被上诉人配套使用，买了10000元的油给陈训使用，为挖掘机购买了10000元保险费用。二被上诉人未完全按照2011年4月25日订立的协议，每月向上诉人给付17400元的出资款，至今，上诉人只收到购买挖掘机的出资款316000元，尚有购买挖掘机的310000元、购买破碎器菅和破碎锤的59000元及20000元的油费和保险费，共计395000元，没有收到。上诉人与二被上诉人发生纠纷后，大方县猫场镇人民调解委员会主持调解，但人民调解委员会主持双方解决的只是挖掘机的问题，对双方合伙终止后的利润和破碎器菅、破碎锤的分割并未作出处理的上诉主张，因双方当事人是合伙关系，不是借贷关系。双方只能共同投资，共担风险。上诉人也应承担相应的经营风险。对于其主张每月给付其17400元的出资款违反了合伙的基本原则，投入到合伙的挖机购买款是上诉人的投资，上诉人只享有分配合伙利润的权利，不享有返还投资款的权利，故该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。对于上诉人提出调解协议只解决了双方的挖机问题，没有解决合伙问题的上诉主张，因双方合伙的标的即为挖机。上诉人合伙的基础也是因其拥有挖机的份额，现挖机折价补偿给被上诉人后，双方的合伙的基础已不存在，故调解协议之后不存在合伙利润的分配问题。至于上诉人提出破碎器菅、破碎锤的分割问题，因破碎器菅、破碎锤属从物，根据“从物随主物”的基本原则，破碎器菅、破碎锤属被上诉人所有，不再产生分割问题。因此，上诉人提出的这一上诉主张无事实与法律上的依据，本院不予支持。上诉人陈善友提出2016年7月20日，大方县人民法院依职权对挖掘机的价值及合伙期间的利润进行评估，产生评估费20000.00元。经评估，合伙期间双方利润为345600元，挖掘机价值为319000元。两份评估报告能作为本案的定案依据。一审法院未采信两份评估报告且未支持上诉人根据该两份评估报告提出的分割利润及财产的主张是错误的上诉理由，因该评估报告未考虑双方调解协议的内容。在双方合伙基础不存在以后做出的合伙利润评估缺乏事实与法律上的依据，原判不予采纳正确。上诉人提出的这一上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人陈善友提出对涉及《人民调解协议书》约定的部分，如该协议有效的情况下，应按协议的约定来适用法律；对协议没有约定的部分，应适用其他法律规定。对《人民调解协议书》没有约定的合伙期间的利润和财产分割的部分，应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十二条、第五十四条的规定进行处理，上诉人对合伙期间的利润和财产分割的主张有事实依据和法律依据支撑，一审法院没有对案件事实作出清楚认定和正确的判断，因而其作出的判决严重不公平、损害了上诉人的合法权益的上诉主张，经查，双方合伙期间，以收回各自的投资为原则来处分合伙利润，导致双方在签订调解协议时不存在合伙利润。至于调解之后，由被上诉人补偿上诉人42万元，挖机产权归被上诉人所有，因双方合伙的挖机已归被上诉人所有，故产生的利润与上诉人无关。因此，上诉人要求分配利润没有法律依据。故对此上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈善友提出的上诉主张不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1162.00元，由上诉人陈善友承担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  殷 勇二〇一八年五月四日书记员  谭 湘