内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院民事判决书（2018）内0603民初1325号原告（并案被告）：鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区乌兰木伦街。法定代表人：苗小龙，总经理。委托诉讼代理人：刘建会，公民身份号码×××，女，1987年3月11日出生，汉族，该公司员工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇。被告：张丽荣（并案原告），公民身份号码×××，女，1984年9月1日出生，汉族，原鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司员工，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘喜岭，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司（以下简称华泰车身公司）与张丽荣劳动争议一案，双方均不服仲裁裁决，同一天向本院提起诉讼，本院于2018年11月14日立案后，于2018年12月12日作出（2018）内0603民初1333号民事裁定，将原告张丽荣诉被告华泰车身公司一案并入本案审理，本案依法适用简易程序审理，审理过程中因案情复杂，于2019年1月28日作出（2018）内0603民初1325号民事裁定，将本案转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华泰车身公司的委托诉讼代理人刘建会及被告张丽荣的委托诉讼代理人刘喜岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）华泰车身公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令原告无需向被告支付经济补偿金；2.依法判令本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：原告与被告解除劳动合同争议一案，经鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会审理作出鄂劳人仲字（2018）339号裁决书。现原告依据《劳动争议调解仲裁法》第五十条的相关规定向贵院提起诉讼，理由如下：原裁决认定事实、适用法律法规确有错误。原告不存在拖欠劳动报酬的情形，不应适用《劳动合同法》第四十六条的规定。近三年以来，原告生产经营困难、资金周转受到严重影响。内蒙古光明会计师事务所出具的2017年度审计报告显示，原告2017年度总负债6615910896.08元，亏损507309684.02元。巨大的经营压力之下，原告依然克服困难按时发放了2018年6月份之前的所有工资。2018年7月9日，原告向工会提出缓发员工工资的申请，工会经讨论后作出《工会意见反馈书》，同意原告缓发员工工资。于是原告缓发了被告2018年6月和7月的工资，缓发时间约一个月。根据《对有关问题的补充规定》的规定：《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括:用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定，原告不存在拖欠劳动报酬的情形，不应适用《劳动合同法》第四十六条的相关规定，被告单方提出解除《劳动合同》，原告无需向被告支付经济补偿。综上，原裁决认定事实、适用法律均错误，为维护原告合法权益，诉至法院。被告（并案原告）张丽荣辩称，不同意华泰车身公司的诉讼请求，华泰车身公司的请求无事实和法律依据，理由是：华泰车身公司无故拖欠工资，已违反合同约定和劳动合同法的规定，其应当向张丽荣支付经济补偿金，关于仲裁裁决书确定的经济补偿金数额基数属于认定错误，且裁决书对张丽荣带薪年休假工资、加班费未予认定，属于事实认定错误，对本次诉讼应当按照合同约定的劳动合同法规定，华泰车身公司应向张丽荣支付补偿金、带薪年休假工资及加班费。原告（并案被告）张丽荣向本院提出诉讼请求：1、对鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会鄂劳人仲案字（2018）339号裁决书的错误裁决进行纠正。依法判决双方解除劳动合同；判决华泰车身公司向张丽荣支付经济补偿金43750元，带薪年休假工资7951.32元，加班费83044.98元，合计134746.3元；2、本案的诉讼费用由华泰车身公司承担。事实与理由：2008年9月5日张丽荣正式在华泰车身公司工作，张丽荣在华泰车身公司工作已有11年4个月。华泰车身公司从2018年5月20日起多次拖欠张丽荣工资，同时经常安排张丽荣加班，法定节假日也加班，带薪年休假也未安排补休，也未按法律规定支付加班工资。2018年8月17日，张丽荣向鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与华泰车身公司解除合同并支付工资、经济补偿金、未休年假工资和周六加班工资。2018年10月25日，鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会作出的鄂劳人仲字（2018）339号裁决书。张丽荣认为该裁决书认定事实错误，裁决结果显示公正，理由如下：1.因华泰车身公司未按时足额向张丽荣支付工资，已违反劳动合同法第三十八条的规定，应向张丽荣支付经济补偿金，仲裁委认定的补偿金数额有误，依照张丽荣任职期间的工资3500元，华泰车身公司应当按照张丽荣的实际工资3500元和工作时间根据劳动合同法的规定支付经济补偿金43750元，对此应予纠正。华泰车身公司在2018年以前是不给张丽荣交纳公积金，从2018年开始缴纳公积金，而这部分钱单位在员工餐补中扣除，无形中餐补少了186元，即个人、公司部分全部由个人承担，导致实发工资降低，即使扣完社保、个税张丽荣的实发工资也3000元以上，对此华泰车身公司提供当时工资单可查明。在2018年8月15日原告还在正常工作时，华泰车身公司下发车身鄂纪字［2018］0815号文，以不服从管理为由下发《解除劳动关系通知书》，非法解除劳动关系，导致张丽荣失业，张丽荣请求N+1劳动补偿金43750元；2.对于未支付年休假工资不予支持，裁决结果不公正，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。双方在合同里明确约定劳动者有享受带薪年休假的权利，华泰车身公司从2018年1月1日起开始就没有安排年休假，根据国务院2007年12月发布的《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑到职工本人意愿，统筹安排职工年休假。根据华泰车身公司综合管理部车身综字［2017］045号《关于实行职工带薪休假的通知》从2017年3月1日才开始实行带薪年休假，之前是不实行的。而鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会对张丽荣带薪年休假的补偿费请求以未提交相关证据予以驳回，这样的裁决明显是错误的，华泰车身公司在裁决书过程被告承认未安排年休假或休假不够标准，且2017年3月1日前华泰车身公司是不实行年休假制度的，员工自己无法申请；3.对于未支付周六加班工资不予支持，裁决结果不公正，华泰车身公司在仲裁时提供的薪酬确认单中其实行周六日双休轮流制，且华泰车身公司所述的每月工资中包含加班费说明了周六日存在周六加班情形，而仲裁委以张丽荣未提交证据为由驳回了该请求，华泰车身公司承认劳动者又加班，还要让劳动者提供证据，劳动者没有考勤表。更主要的是张丽荣没有签过涵盖周六加班费的薪酬确认单，张丽荣正常薪酬为3500元，不含加班费。综上，仲裁委仲裁的事实认定错误，裁判结果不符合法律规定。张丽荣为维护自己的合法权益，诉至法院。被告（并案原告）华泰车身公司辩称，不同意张丽荣的诉讼请求，张丽荣于2007年4月1日入职华泰车身公司，华泰车身公司目前已经支付了张丽荣的全部工资，华泰车身公司2017年处于严重亏损状态，根据工资支付暂行规定有关问题的补充规定，华泰车身公司不属于无故拖欠，华泰车身公司已经向工会提交延期发放工资的申请，过程符合相关法律程序；如果劳动者要与公司解除劳动合同，劳动者应于离职前30日提出离职申请，但张丽荣并未提出而是直接离职，给华泰车身公司造成了一定的损失；华泰车身公司并未收到张丽荣年休假的申请，华泰车身公司一直统一安排了部分年休假，年休假每年是四天；张丽荣合同工资应是3500元，加班费已经在每月的工资中发放。华泰车身公司提供的证据及张丽荣的质证意见如下：证据一：华泰车身公司2017年度审计报告一份，拟证明华泰车身公司连续三年经营亏损，确实存在实际经营困难。张丽荣质证称，真实性认可，证明的问题不认可，审计报告是华泰车身公司内部财产核算的行为，与本案的争议没有关联性。证据二：《工会讨论决议书》、《华泰汽车集团申请表》各两张，拟证明华泰车身公司延迟发放工资是有原因的，且已向工会进行了请示并经工会回复同意。张丽荣质证称，真实性认可，但合法性、关联性不认可，《华泰汽车集团申请表》是华泰车身公司的内部审批流程，被申请主体不明确，无法反应是向工会提出的申请；《工会讨论决议书》的决议程序违反法定程序，决议内容损害职工权益，该决议书属于无效的决议，工会从其性质来说是保护职工的机构而不是保护企业的机构，根据劳动法和劳动合同法的规定，华泰车身公司如果发生经营困难，在做出对员工权益有重大影响的决定时，应当召开职工代表大会或职工大会，经职工大会或职工代表大会的同意后，由工会机构向全体职工以公告的方式予以通知，并由华泰车身公司的相关部门向当地劳动行政部门予以备案，方可作为延发或迟发工资的合法依据，而华泰车身公司就延发或迟发工资没有召开职工大会或职工代表大会，华泰车身公司所设工会不应当绕开大会的表决程序，而直接作出损害劳动者权益的意见或决定，基于工会违反法定程序和法律规定作出的工会决议书，不能作为华泰车身公司延发或迟发工资的依据。证据三：关于实行职工带薪年休假的通知、关于春节放假时间安排和安全管理工作的通知各一份，拟证明公司每年统一安排年休假四天，其余的年休假职工并未书面申请。张丽荣质证称，真实性认可，证明问题部分认可，认可职工享有年休假，针对安排张丽荣休假四天认可，但根据张丽荣的工作年限和法律规定，其应当享有年休假15天，而不是4天。证据四：华泰汽车集团申请表、鄂基地第三批出差荣成人员名单、会议签到表各一份，拟证明张丽荣不服从华泰车身公司整体安排，给华泰车身公司造成一定损失，华泰车身公司与其解除劳动关系，不应支付经济补偿金。张丽荣质证称，真实性认可，证明的问题不认可，该证据只能证明华泰车身公司安排职工到荣成工作，关于证据提到的出差并不是法律意义上的出差，而是工作地点的变动，涉及工作地点的变动，就是对劳动合同的变更，变更劳动合同应当由双方达成意思一致，方可作为履行义务的凭证，而华泰车身公司提供的证据是其单方意思表示，不能约束张丽荣。证据五：鄂劳人仲字（2018）339号裁决书一份、送达回证两份，拟证明仲裁委裁决错误，希望法院纠正裁决结果。张丽荣质证称，真实性认可，裁决书认定正确的事实如下：双方存在劳动关系，张丽荣在华泰车身公司开始工作时间是2007年4月1日，双方于2018年8月17日解除劳动合同，公司在2018年6、7、8月没有按照劳动合同约定向张丽荣按时足额支付劳动工资；裁决书存在错误，张丽荣的月工资为3500元而非2541元。证据六：关于不服从华泰车身公司安排人员放假的通知一份，拟证明华泰车身公司于2018年8月17日作出的不服从华泰车身公司安排人员放假的通知，针对不服从华泰车身公司安排的人员从2018年8月17日开始放假。张丽荣质证称，真实性认可，证明的问题不认可，华泰车身公司文件应当以公开的方式告知被放假员工，该文件方可对员工具有约束力，否则该文件对员工不具有约束力，文件是2018年8月17日出具的，与仲裁委正式立案日期同一天，该天也是双方解除劳动合同的一天，所以该通知对张丽荣没有约束力。证据七：2016年8月至2018年8月期间的华泰车身公司工资表及考勤表，拟证明张丽荣的薪酬结构及出勤情况。张丽荣质证称，真实性、合法性、关联性均不认可。张丽荣提供的证据及华泰车身公司的质证意见如下：证据一：《劳动合同书》一份、中国建设银行个人账户工资/收入明细一张，拟证明张丽荣在华泰车身公司处开始工作日期是2007年4月1日，合同约定每月十五日前以货币形式支付工资，张丽荣的每月实际工资为3500元，华泰车身公司未按时足额发放工资的事实。华泰车身公司质证称，真实性认可、证明的问题不认可，根据《劳动合同书》中第三款第六条的规定，证明工作地点也可是荣成，出差荣成符合劳动合同中的约定；结合第五款第十五条的约定，自2017年至现在，华泰车身公司处于停产状态，向其支付1760元的70%的工资符合劳动合同标准；结合第八款第二十七条（二）、（十七）的约定，不服从华泰车身公司安排指挥及连续旷工三天以上的行为，华泰车身公司可以与其解除劳动关系并不支付经济补偿金；对银行明细表上发放的数额包括周六加班工资。证据二：《仲裁申请书》、鄂劳人仲字（2018）339号《裁决书》、《送达回证》各一份，拟证明张丽荣仲裁的请求及在裁决书确定的时间内向法院提起了诉讼。华泰车身公司质证称，真实性及证明问题均认可。证据三：鄂尔多斯基地生产作业计划一份，拟证明张丽荣周六存在加班的事实。华泰车身公司质证称，对作业计划表真实性、证明问题不认可，此证据属于计划，与事实会存在较大差异。本院依职权向鄂尔多斯市康巴什区劳动保障监察综合执法局调取了刘百顺投诉华泰车身公司一案中华泰车身公司工资明细表、考勤汇总表、劳动者入职时间统计表、银行业务汇总清单、银行电子回单等证据。华泰车身公司质证称，对上述证据的真实性及内容均认可。张丽荣质证称，因华泰车身公司拖欠劳动者工资，被劳动监察部门作出处罚，充分反映华泰车身公司拖欠工资事实存在，对华泰车身公司工资明细表、考勤汇总表的真实性、合法性、关联性均不认可，如果劳动者入职时间统计表与张丽荣持有的劳动合同书一致则认可，对银行业务汇总清单、银行电子回单不认可。对华泰车身公司与张丽荣提供的证据，本院认证意见如下：华泰车身公司提供的证据一，因该审计报告是华泰车身公司针对其2017年度的财务报表作出，不能证明2018年度的华泰车身公司实际经营状况，故本院对其不予采信；华泰车身公司提供的证据二，因华泰车身公司未提供证据证明其已经将延期支付工资的情况告知了张丽荣，且华泰车身公司提供的证据不足以证明其可以缓发工资，故本院对其不予采信；华泰车身公司提供证据三，因张丽荣对其真实性认可，故本院对该证据的真实性予以采信；华泰车身公司提供的证据四，因不能证明待证事实，故本院对其不予采信；华泰车身公司提供的证据五，因张丽荣对其真实性认可，故本院对该证据的真实性予以采信；对华泰车身公司提供的证据六，对真实性、合法性、关联性均无法确认，华泰车身公司未提供证据证明其已经将对不服从出差安排人员的情况告知了张丽荣，故本院对其不予采信；对华泰车身公司提供的证据七，因可以与张丽荣提供的中国建设银行个人账户工资/收入明细相印证，本院对其真实性予以采信。对张丽荣提供的证据一、二，因华泰车身公司对其真实性认可，故本院对其真实性予以采信。对张丽荣提供的证据三，因华泰车身公司对其真实性及证明的问题均不认可，且为打印件，故本院对其不予采信。本院依职权从鄂尔多斯市康巴什区劳动保障监察综合执法局调取的刘百顺投诉华泰车身公司一案中华泰车身公司工资明细表、考勤汇总表、劳动者入职时间统计表、银行业务汇总清单、银行电子回单的真实性本院予以采信。根据华泰车身公司与张丽荣在庭审中的陈述及提供的证据，本院认定事实如下：2007年4月1日，张丽荣到华泰车身公司工作。2017年9月18日，华泰车身公司和张丽荣签订的《劳动合同书》中约定华泰车身公司每月15日前以货币形式支付张丽荣工资。华泰车身公司分别于2018年8月22日、2018年8月28日、2018年10月8日向张丽荣支付了2018年6、7、8月份的工资。华泰车身公司实行单双休轮流工作制，华泰车身公司将张丽荣的周六加班费在每月工资中已足额发放。张丽荣离职前12个月（2017年8月至2018年7月）的应发工资分别为2730.99元、1796.91元、2162.58元、3500元、2754.87元、3142.96元、2843.37元、3980.99元、2974.7元、3380.99元、3500元、3481.97元，共计36250.33元，上述月平均工资为3020.86元。2017年8月份至2018年7月份的加班工资分别为：2017年8月至10月分别为643.68元、483.68元、542.63元，2017年11月至2018年7月每月均为643.68元，共计7463.11元，上述平均加班工资为621.93元。另查明，2018年8月17日，张丽荣向鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求如下：1.依法解除张丽荣与华泰车身公司劳动关系；2.华泰车身公司向张丽荣支付2018年6月至2018年8月工资8750元；3.华泰车身公司向张丽荣支付经济补偿金42000元；4.华泰车身公司向张丽荣支付带薪年休假工资7951.32元；5.华泰车身公司向张丽荣支付周六加班工资83044.98元。2018年10月25日，鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲字（2018）339号裁决书，裁决：一、双方于2018年8月17日解除劳动合同；二、华泰车身公司向张丽荣支付经济补偿29222元（2541元/月×11.5个月）；三、驳回张丽荣的其他仲裁请求。华泰车身公司与张丽荣均不服鄂劳人仲字（2018）339裁决书，均向本院提起诉讼。再查明，华泰车身公司向本院提供了2016年8月至2018年8月期间的考勤表，张丽荣在此期间每年休了4天带薪年休假，华泰车身工资未向张丽荣发放未休年休假工资。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，华泰车身公司在张丽荣2018年6月至2018年8月17日期间提供了正常劳动的情况下，并未按时为其支付工资，尽管华泰车身公司在张丽荣申请劳动仲裁后支付了2018年6、7、8月份工资，但华泰车身公司并未提供有效证据证明其可以延期支付工资，亦未提供证据证明向张丽荣说明了延期支付工资的情况，其拖欠劳动报酬给张丽荣造成损失的事实已经形成，故华泰车身公司属于无故拖欠劳动者劳动报酬的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，张丽荣可以解除与华泰车身公司的劳动合同，并要求华泰车身公司支付经济补偿。因华泰车身公司和张丽荣均认可鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会作出的鄂劳人仲字（2018）339号裁决书中“双方于2018年8月17日解除劳动合同关系”的仲裁结果，本院对上述事项予以确认。关于张丽荣要求华泰车身公司支付经济补偿金,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，......”，张丽荣的应得月工资为3020.86元。华泰车身公司与张丽荣自2007年4月1日建立劳动关系，而《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，因在2008年1月1日前并无相关法律、法规以及国家政策规定因拖欠劳动报酬应当支付经济补偿金，因此，华泰车身公司给付张丽荣经济补偿金的年限应当从2008年1月1日后起计算，华泰车身公司应支付张丽荣经济补偿金33229.46元（3020.86元/月×11个月），故华泰车身公司主张无需向张丽荣支付经济补偿的诉讼请求，本院不予支持。关于张丽荣要求华泰车身公司支付带薪年休假工资的诉讼请求，张丽荣在华泰车身公司工作期间每年休了4天年休假，华泰车身公司应依照法律规定向张丽荣支付未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日公司收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；前所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中从张丽荣的应得月平均工资3020.86元中剔除加班工资621.93元后月平均工资为2398.93元。华泰车身公司应向张丽荣2017年至2018年期间未休年休假工资应向张丽荣支付。华泰车身公司。原告应向被告支付2008年至2013年期间未休年休假工资3866元（1450元÷21．75天×200％×5天／年×5年＋1450元÷21．75天×200％×4天）。关于张丽荣要求华泰车身公司支付周六加班费的诉讼请求，因华泰车身公司提供的证据可证明其已足额发放了周六加班工资，故本院对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司与被告（并案原告）张丽荣于2018年8月17日解除劳动合同关系；二、原告（并案被告）鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）张丽荣解除劳动合同的经济补偿金36250.32元；三、原告（并案被告）鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（并案原告）张丽荣带薪年休假工资XX元；四、驳回原告（并案被告）鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司的诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）张丽荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原、被告已预交），由原告（并案被告）鄂尔多斯市华泰汽车车身有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长 陈    洁审 判 员 赛罕德力格尔人民陪审员 刘    佳 二○一九年五月十二日书 记 员 呼  泽  隆本案引用的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条第三款……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年按一年的标准发给经济补偿金。第十一条本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十个月的月平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。