海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）琼96刑终92号 原公诉机关万宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）文华山，男，1979年2月10日出生，汉族，海南省万宁市人，初中文化，农民，住万宁市。先后两次因犯贩卖毒品罪被万宁市人民法院分别判处有期徒刑四年和一年，2016年8月11日刑满释放。因本案于2017年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于万宁市看守所。 万宁市人民法院审理万宁市人民检察院指控原审被告人文华山犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月16日作出（2018）琼9006刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人文华山不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员陈疆红出庭履行职务，上诉人文华山到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年9月3日13时许，被告人文华山在万宁市××镇其自家附近，将1包毒品以人民币100元的价格贩卖给李国经时被公安民警抓获。民警从文华山身上缴获毒品4包、毒资人民币400元、手机一部；经鉴定，所缴获的4包毒品共净重0.19克，均检出海洛因成份。 另查明，被告人文华山先后两次因犯贩卖毒品罪分别被万宁市人民法院判处有期徒刑四年和一年，2016年8月11日刑满释放。 原判认为，被告人文华山的以上行为已构成了贩卖毒品罪，并且是累犯和毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚；缴获的毒品海洛因0.19克、人民币400元和WDL牌手机一部系违禁品、毒资和作案工具，依法均应当没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条之规定，判决如下：一、被告人文华山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。二、缴获的海洛因0.19克、人民币400元和WDL牌手机一部，予以没收（其中毒资400元和海洛因0.19克由扣押机关万宁市公安局公安局上缴国库和销毁）。 一审宣判后，上诉人文华山对原审认定其贩卖毒品的事实无异议。但上诉称其还没有开始交易毒品时就被抓获了，其行为属于犯罪未遂；此外，其还上诉称，其归案后配合民警抓获上线林斯川，应认定为立功，请求二审法院从轻处罚。 出庭履行职务检察员发表如下出庭意见：1、一审法院认定原审被告人文华山贩卖毒品的事实清楚，但没有认定文华山协助公安机关抓获上线林斯川，具有立功表现，属于认定事实部分错误，从而导致量刑不当；2、上诉人文华山与李国经约好贩卖毒品的时间、地点、数量及价钱，正在交易时被当场抓获，属于犯罪既遂；3、上诉人文华山具有立功表现，应予以认定并依法改判。 经审理查明：上诉人文华山于2017年9月3日13时在万宁市××镇其自家附近，将1包毒品以人民币100元的价格贩卖给李国经时被公安民警抓获。民警从文华山身上缴获毒品4包、毒资人民币400元、手机一部；经鉴定，所缴获的4包毒品共净重0.19克，均检出海洛因成份。 另查明：上诉人文华山先后两次因犯贩卖毒品罪被万宁市人民法院判处有期徒刑四年和一年，2016年8月11日刑满释放。 再查明：上诉人文华山于2017年9月3日到案后，于同日16时许，配合公安机关在万宁市后安镇曲冲坡处抓获其毒品上线林斯川。 上述事实有现场勘验、辩认笔录、鉴定意见书、扣押物品清单、常住人口信息表、抓获经过、通话清单、刑事判决书、刑满释放证明、称量笔录、李国经的证言、上诉人文华山的供述、万宁市人民法院（2018）琼9006刑初26号刑事判决书认定文华山协助公安抓获林斯川的事实及万宁市公安局出具的关于文华山配合民警抓捕林斯川的情况说明等证据证实。以上证据均经一、二审庭审举证、质证，上诉人文华山均无异议，本院予以采信、确认。 关于上诉人文华山的上诉意见：经查，上诉人文华山与吸毒人员李国经约好贩卖毒品的时间、地点、数量及价钱，正在交易时被当场抓获，属于犯罪既遂。故其关于其行为属于贩卖毒品未遂的上诉意见不成立，不予采纳。但其关于归案后配合民警抓获上线林斯川，应认定为立功的上诉意见，理由充分，应予采纳。 出庭履行职务检察员的出庭意见有理，应予支持。 本院认为，上诉人文华山无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人文华山贩卖毒品海洛因0.19克的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人文华山具有立功表现，从而导致对上诉人文华山量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持万宁市人民法院（2018）琼9006刑初45号刑事判决第二项，即：缴获的海洛因0.19克、人民币400元和WDL牌手机一部，予以没收（其中毒资400元和海洛因0.19克由扣押机关万宁市公安局公安局上缴国库和销毁）。 二、撤销万宁市人民法院（2018）琼9006刑初45号刑事判决第一项，即：被告人文华山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。 三、上诉人（原审被告人）文华山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币3000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月4日起至2019年4月3日止；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 伟 审判员 王 东 审判员 邱 甜 二〇一八年五月十六日 法官助理李娟 书记员 陈茂森 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。