安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖03民终250号上诉人（原审被告）：刘长宝，男，1976年6月25日出生，汉族，户籍地安徽省怀远县，现居住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：姚荣海，怀远县包集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘超，男，1976年3月5日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：王垚，安徽张家和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家和，安徽张家和律师事务所律师。上诉人刘长宝因与被上诉人刘超房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2017）皖0311民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘长宝及其委托诉讼代理人姚荣海，被上诉人刘超及其委托诉讼代理人王垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘长宝上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘超的诉讼请求；一、二审案件受理费由刘超负担。事实和理由：一、一审判决由刘长宝支付刘超转包费31369元及违约金105000元，与事实和法律相悖。双方签订《酒店转包合同》后，刘长宝就分三次付给刘超17万元转包费。因双方是老乡，口头约定第一个月是免费试用期，因酒店还需要进行部分调整和装潢，一审中刘超矢口否认这与事实不符。双方签订的转包合同是由刘超委托律师事先起草好的，且在双方吃饭后刘长宝在醉酒状态下签订的，该合同是刘长宝违背真实意思情况下签订的。该合同应该是刘超有意设的陷阱。合同约定转包费35万元，其中房屋年租金1万元和投资负债年利息及财产年折旧费34万元，该合同显失公平。刘长宝既支付了房屋租金又支付投资负债年利息，还要支付财产年折旧费，应该说是重复计算。另该合同约定的违约金指代不明，该合同第十条违约责任的第二条称按照合同总承包金的30%支付违约金，合同总承包金应该视为房屋年租金1万元来计算，不应按照酒店转包费35万元来计算。二、一审判决的违约金及其标准明显错误。双方合同约定自2017年4月17日至2018年4月17日第一年转包费为35万元，合同约定第一年转包费首付10万元，于2017年6月15日前付15万元，于2017年9月15日前付15万元，其在转包期间，刘长宝分三次支付了17万元转包费，刘长宝应该说是在合同约定期继续履行还款，不存在违约。后因家中有事，饭店关门停业，刘超便以拖欠其承包费为由，把酒店用纸条封存，致使其无法正常营业。一审中，刘超代理人出具的律师函不具备法律效力，该律师函既没有加盖律师事务所的公章也没有该律师的资格证更没有刘超的授权委托书，且刘长宝也没有街道律师函，一审法院按30%结算违约金没有法律依据。三、一审法院关于诉争合同中转包费包括房屋租金一万元和投资负债年利息及财产折旧费，未能查明事实。综上，根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释规定，一审法院没有采纳刘长宝“要求我支付违约金不符合法律规定，我不会支付违约金的”辩称，强行判决其支付高额违约金，没有事实和法律依据。刘超辩称，一、刘长宝一审已经确认双方签订合同并约定按照每日958.9元支付租金，根据禁止反言的原则，对于刘长宝已经认可的事实没有理由提出异议；二、一审中已经明确就违约金进行询问，但是刘长宝并未提出违约金过高。根据法律规定，法庭无权依职权主动调减违约金的数额，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，请求法院驳回上诉，维持原判。刘超向一审法院起诉请求：1、解除双方于2017年4月17日签订的《酒店转包合同》；2、刘长宝支付刘超转包费32327.9元及违约金105000元；3、刘长宝支付房屋占有使用费（自2017年11月14日期起，按照958.9元/天计算至实际交付之日止）及按照《商贸城风情街126号合同附属清单》内容移交财物；4、刘长宝承担本案的诉讼费。一审法院查明事实：2017年4月17日，刘超与刘长宝签订《酒店转包合同》及附件《商贸城风情街126号合同附属清单》，约定：刘超将位于蚌埠市义乌国际商贸城—风情街1栋126号租赁给刘长宝作为酒店使用；租赁期限2年，自2017年4月17日至2019年4月17日止；……第四条，转包费及支付方式：1.该酒店转包费2017年4月17日至2018年4月17日为人民币叁拾伍万元整（350000.00）（注：转包费包括房屋年租金10000.00元和投资负债年利息及财产年折旧费340000.00元）；……；2.转包费支付方式：第一年转包金，在本合同签订时首付人民币壹拾万元整（100000.00），于2017年6月15日前再付壹拾伍万元整（150000.00），于2017年9月15日前付壹拾伍万元整（150000.00）（包括押金伍万元）。……；第八条合同的变更、解除与终止本合同：……；3.在承包期间，乙方（刘长宝）有下列行为之一的，甲方（刘超）有权解除合同，收回所有承包给乙方的酒店：……（6）未按约定期限交纳转包费，超过7日的。……；第十条违约责任：……；2.在承包期间，乙方有第八条第三款的行为之一的，甲方有权终止合同，收回酒店经营权，乙方应按照合同总承包金的30%向甲方支付违约金。另双方在签订上述合同时，共同对移交给刘长宝的酒店财产进行清点，并在《商贸城风情街126号合同附属清单》上签字确认。另查明，经双方庭审确认：双方于2017年4月17日签订的《酒店转包合同》自2017年11月13日解除。另刘长宝自2017年4月17日至2017年11月13日期间已支付转包费170000元，尚欠31369元未支付。至一审法院庭审结束前，刘长宝认可占有使用涉案房屋。一审法院认为，刘超与刘长宝签订的《酒店转包合同》，系双方真实意思表示，合法有效，依法予以保护。双方应按照合同约定全面履行义务，但在该合同履行过程中，因刘长宝违反合同约定经催告未按期支付房屋转包费，导致双方发生纷争，致使合同无法继续履行，现刘超诉请上述《酒店转包合同》于2017年11月13日解除，刘长宝当庭予以认可，一审法院予以确认，故双方签订的《酒店转包合同》于2017年11月13日解除。既然双方同意上述合同已解除，故刘长宝应支付拖欠刘超2017年4月17日至2017年11月13日（合计210天）的房屋转包费31369元（350000元/365天*210天-170000元），及按约定将《商贸城风情街126号合同附属清单》内的物品移交刘超。另因刘长宝未按照合同约定履行给付房屋转包费已构成违约，应承担相应违约责任；现刘超诉请按照上述合同约定违约金为105000元（350000元*30%），庭审中，经一审法院释明，刘长宝未就约定的违约金过高向法院作出请求予以适当减少的意思表示。故刘长宝应按照双方约定向刘超支付违约金105000元（350000元*30%）。至双方解除上述合同之日起，刘长宝一直占有使用涉案房屋，现刘超诉请自2017年11月14日起，按照958.9元/天标准（350000元/365天）支付占有使用费直至房屋实际交付之日止，有事实和法律依据，且刘长宝庭审认可上述标准，故一审法院对其诉请予以确认。另刘长宝庭审辩称签订合同时有一个月的免费使用期，因上述陈述系口头约定且其未有证据证明，另刘超又不认可，一审法院不予确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、九十三条第一款、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：一、刘超与刘长宝在2017年4月17日签订的《酒店转包合同》于2017年11月13日解除；二、刘长宝于判决生效之日起十日内支付刘超2017年4月17日至2017年11月13日的转包费31369元及违约金105000元；三、刘长宝于判决生效之日起五日内将涉案房屋及按照《商贸城风情街126号合同附属清单》内容移交财物于刘超，并支付自2017年11月14日起至实际交付涉案房屋之日止的占有使用费（按照958.9元/天计算）；四、驳回刘超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3046元，减半收取1523元，由刘长宝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘长宝提交一份租赁合同证明租金为1万元及三张照片打印件证明刘超在2017年12月份已将诉争房屋对外出租。刘超对刘长宝提交的租赁合同真实性、合法性及关联性均有异议，认为达不到其证明目的；对刘长宝提交的照片打印件真实性没有异议，但认为该出租通知发生在一审判决后，刘超有权对外出租，由于刘长宝不配合财物移交导致至今未能重新出租，该损失应由刘长宝承担。经审查，刘长宝提交的租赁合同系刘超与赵恒夏签订的租赁合同，与本案无关联性，不能证明诉争房屋租赁合同约定的租金为1万元。三张照片打印件没有时间，不能证明出租告示发生的具体时间，即不能证明刘超已将诉争房屋对外出租的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年4月11日，刘长宝与刘超就本案诉争《酒店转包合同》和《商贸城风情街126号合同附属清单》，经双方现场确认，依照附属清单载明的财物均完好，没有遗失。由承租人刘长宝转交给出租人刘超。本院认为，刘超与刘长宝签订的酒店转包合同系双方真实意思表示，合法有效。依法成立的合同，双方当事人均应依约全面履行义务。刘超在合同签订后，将诉争酒店交付刘长宝经营，刘长宝亦应按约向刘超交付转包费用。合同约定第一年转包费35万元，分别于签订合同时即2017年4月17日首付10万元，2017年6月15日再付15万元，2017年9月15日前付15万（包括押金伍万元），至刘超起诉，刘长宝自认至2017年11月13日支付转包费为17万元，即刘长宝未能按照合同约定的转包费支付时间节点履行给付转包费，已构成违约。根据双方合同第十条第2款约定刘长宝按照合同总承包金30%支付违约金，诉争合同第四条第1款明确约定2017年4月17日至2018年4月17日的酒店承包费为35万元（注：转包费包括房屋年租金和投资负债年利息及财产年折旧费），故刘长宝上诉认为合同总承包金应该视为房屋年租金1万元来计算，与合同约定不符。刘长宝自始至终都认为其按照合同约定履行了义务，其不存在违约行为，故其不应向刘超支付违约金，即刘长宝在一审法院未曾要求对违约金进行调减，故一审法院按照双方合同约定判令刘长宝向刘超支付违约金105000元，并无不妥。刘长宝上诉认为其是在醉酒状态下签订的合同，该合同不是其真实意思表示，但其未提供证据加以证明，且刘长宝已按照合同约定经营了诉争酒店并向刘超交付了部分承包金。故刘长宝的该项上诉请求缺乏证据支持，与查明事实不符。刘长宝于2018年4月11日向刘超移交涉案酒店及附属清单的物品，故根据一审庭审时刘长宝自认的占有使用费958.9元/天，从2017年11月14日至2018年4月11日，共计149天，刘长宝应向刘超支付酒店占有使用费为142876.1元。综上，刘长宝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、的二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2017）皖0311民初2643号民事判决第一、二项，即刘超与刘长宝在2017年4月17日签订的《酒店转包合同》于2017年11月13日解除；刘长宝于本判决生效之日起十日内支付刘超2017年4月17日至2017年11月13日的转包费31369元及违约金105000元。二、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2017）皖0311民初2643号民事判决第三、四项，即刘长宝于本判决生效之日起五日内将涉案房屋及按照《商贸城风情街126号合同附属清单》内容移交财物于刘超，并支付自2017年11月14日起至实际交付涉案房屋之日止的占有使用费（按照958.9元/天计算）；驳回刘超的其他诉讼请求三、刘长宝于本判决生效之日起十日内支付刘超房屋占有使用费142876.1元。四、驳回刘超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费3046元，减半收取1523元，由刘长宝负担。二审案件受理费3046元，由上诉人刘长宝负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 潘伟荣审 判 员 耿 杰审 判 员 胡松涛二〇一八年五月二十一日法官助理 李小芹书 记 员 张慧敏附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。