河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫16民终2460号上诉人(原审被告)：中国农业银行股份有限公司鹿邑县支行。住所地：鹿邑县真源大道与卫真路交叉口。主要负责人：宋志浩，该支行行长。委托诉讼代理人：窦亚东，中国农业银行股份有限公司周口分行员工。被上诉人(原审原告)：毛翠英，曾用名毛金莲，女，1969年10月1日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：解盼盼，河南梓晅律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司鹿邑县支行（以下简称中国农业银行鹿邑支行）因与被上诉人毛翠英劳动争议纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国农业银行鹿邑支行的委托诉讼代理人窦亚东，被上诉人毛翠英及其委托诉讼代理人解盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国农业银行鹿邑支行上诉请求：撤销鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初1229号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、本案不属于履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。2、毛翠英的诉请超过了诉讼时效，应当驳回其诉讼请求，依据劳动争议调解仲裁的相关规定，劳动者申请仲裁的时效期间为一年，在本案中并未发现毛翠英在1998年至1999年期间有关时效中断的情节和证据出现，毛翠英的诉请因超过时效不应该得到支持。3、其与毛翠英之间的用工关系在1998年已经终止。1998年10月，按照上级行统一布署，中国农业银行鹿邑支行采取考试考核等方式对全行代办员进行了考评。共清退24名代办员，毛翠英也在清退之列。按照政策规定，毛翠英领取了下岗安置费6503.2元，双方用工关系已经依法终止。毛翠英辩称，1987年7月，双方建立劳动关系，1992年毛翠英转为全民合同工，至1998年10月中国农业银行鹿邑支行以调动工作为由要求毛翠英等待通知上班，直至毛翠英起诉，中国农业银行鹿邑支行并未通知上班，在此期间，毛翠英多次找中国农业银行鹿邑支行要去上班，中国农业银行鹿邑支行均以各种理由推托，2015年中国农业银行鹿邑支行为毛翠英建立社会养老保险金账户，以上均说明双方之间是劳动关系，本案是劳动争议案件，人民法院应当受理；毛翠英的起诉并未超过诉讼时效，中国农业银行鹿邑支行与毛翠英自1987年建立劳动关系，至今劳动关系并未解除，不存在时效问题；毛翠英与中国农业银行鹿邑支行存在劳动关系。综上，中国农业银行鹿邑支行的上诉理由不能成立，应当依法维持原审判决。毛翠英向一审法院起诉请求：1、依法判令中国农业银行鹿邑支行赔偿毛翠英因未缴纳社会养老保险金损失134167.18元及利息20100元，2018年4月1日以后利息另计；2、判令中国农业银行鹿邑支行支付毛翠英1998年11月至判决之日基本工资280000元、生活费80000元；3、判令中国农业银行鹿邑支行赔偿毛翠英经济损失200000元；4、诉讼费等费用由中国农业银行鹿邑支行承担。一审法院认定事实：中国农业银行鹿邑支行改制前称为中国农业银行河南省鹿邑县支行。1988年10月1日，毛翠英与中国农业银行鹿邑支行签订《聘用储蓄代办员协议书》，中国农业银行鹿邑支行聘任毛翠英为代办员，聘用期限为1988年10月1日至1989年10月1日。协议到期后，中国农业银行鹿邑支行继续聘任毛翠英工作。1998年，中国农业银行河南省鹿邑支行根据《中国农业银行关于清理整顿储蓄代办员队伍的意见》、《中国农业银行河南省分行1998年机构撤并、正式职工下岗、储蓄代办员清退计划实施意见》文件精神，于1998年10月通知毛翠英因工作调动需要账务交接，另等通知。之后，中国农业银行河南省鹿邑支行没有通知毛翠英上班，并停发工资。2017年6月28日，毛翠英缴纳1988年12月1日至2017年年6月30日基本养老保险金128，963.98元（含单位应缴纳部分）。2018年4月4日，毛翠英缴纳2017年7月1日至2018年6月30日基本养老保险金5，203.2元（含单位应缴纳部分），以上单位应缴纳部分为103，157.5元。2018年3月5日，毛翠英向鹿邑县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁，当日，该仲裁委员会以不符合受理范围为由，作出鹿劳人仲案字（2018）6号不予受理通知书，决定不予受理。一审法院认为，劳动争议系劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议。本案中，1988年10月1日，毛翠英与中国农业银行鹿邑支行签订聘用储蓄代办员协议书，明确双方的权利义务，双方确立劳动关系。之后，中国农业银行鹿邑支行继续聘用毛翠英。1998年10月，中国农业银行鹿邑支行以工作调动需要账务交接为由通知毛翠英待岗，但没有依法办理解除劳动关系手续，双方之间的权利义务关系并没有解除。《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条对用人单位解除劳动合同作出明确规定。中国农业银行鹿邑支行辩称毛翠英因考评被清退，已解除劳动合同并且已经按照规定给予毛翠英安置费6503.2元，但中国农业银行鹿邑支行并没有提交有关证据证明其依照上述法律规定通知毛翠英解除劳动关系，提供的证据不足以证明已经给予毛翠英安置费，因此，中国农业银行鹿邑支行抗辩已经解除劳动关系的理由不能成立。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。根据有关规定，基本养老保险的缴纳比例为个人8%，单位20%，本案中毛翠英自行缴纳包括单位应承担部分基本养老保险费总计134167.18元，其中，单位即中国农业银行鹿邑支行应缴纳103157.5元，毛翠英要求中国农业银行鹿邑支行承担社会养老保险金损失134167.18元的请求，对中国农业银行鹿邑支行应缴纳103157.5元部分予以支持，要求中国农业银行鹿邑支行支付利息20100元，未提供证据予以证明，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，毛翠英与中国农业银行鹿邑支行1988年10月1日签订聘任储蓄代办员协议并于聘任期满后继续聘用毛翠英，此时，劳动合同法尚未实施，故毛翠英要求中国农业银行鹿邑支行支付1998年11月至今的基本工资280000元，没有法律依据，对此主张不予支持。1995年8月4日，劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。中国农业银行鹿邑支行于1998年10月通知毛翠英交接工作，等待通知，并停发毛翠英工资，但双方的劳动关系并没有解除。故中国农业银行鹿邑支行应向毛翠英发放生活费，结合本地生活消费水平，参照鹿邑县人民政府公布的上年度城乡居民最低生活保障标准，中国农业银行鹿邑支行应从1998年11月1日按照每年2960元的最低保障标准向毛翠英支付生活费至2017年11月1日，合计56240元。自2017年11月1日起至毛翠英退休之日，毛翠英可以另行主张。毛翠英要求中国农业银行鹿邑支行赔偿差旅费等经济损失200000元，没有提供证据予以证明，对该项诉请不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，虽然毛翠英向劳动仲裁部门申请仲裁，劳动仲裁部门以超过仲裁时效为由不予受理，但是，毛翠英与中国农业银行鹿邑支行之间的劳动争议纠纷的诉请与申请仲裁的请求并不一致；由于双方并未解除劳动关系，并且中国农业银行鹿邑支行未给毛翠英缴纳养老保险金和未支付待岗期间生活费一直处于持续状态，毛翠英的起诉并未超过诉讼时效。中国农业银行鹿邑支行以超过诉讼时效为由请求驳回毛翠英诉请，理由不能成立，不予采纳。劳务合同是当事人各方在平等协商下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议；劳动合同则是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳动合同的双方主体之间不仅存在经济关系，还存在行政隶属关系，即要接受用人单位的管理。从以上区别可以看出，毛翠英在中国农业银行鹿邑支行处从事储蓄代办员工作，要服从中国农业银行鹿邑支行的管理，因此，双方之间是劳动关系，而不是劳务关系，中国农业银行鹿邑支行抗辩双方之间是劳务关系的理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决，1、中国农业银行股份有限公司鹿邑县支行向毛翠英支付垫付的单位应缴纳的基本养老保险金103157.5元，判决生效之日起十日内履行完毕；2、中国农业银行股份有限公司鹿邑县支行向毛翠英支付1998年11月1日至2017年11月1日待岗期间生活费56240元，判决生效之日起十日内履行完毕；3、驳回毛翠英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，毛翠英自愿负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、本案是否属于应由人民法院审理的劳动争议纠纷；二、毛翠英的起诉是否超过诉讼时效；三、中国农业银行鹿邑支行是否应当承担支付毛翠英基本养老保险金、待岗生活费的责任。一、关于本案是否属于应由人民法院审理的劳动争议纠纷问题。毛翠英1987年进入中国农业银行鹿邑支行，双方确立劳动关系，在双方劳动合同履行过程中中国农业银行鹿邑支行进行了企业改制，但中国农业银行鹿邑支行并未提供充分证据证明与毛翠英已经解除劳动关系，毛翠英因与中国农业银行鹿邑支行之间履行劳动合同过程中产生的纠纷，依法属于人民法院审理案件的范围，中国农业银行鹿邑支行关于本案不属于劳动争议案件的上诉理由不能成立,本院不予支持。二、关于毛翠英的起诉是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，虽然毛翠英向劳动仲裁部门申请仲裁被以超过仲裁时效为由不予受理，但是毛翠英与中国农业银行鹿邑支行之间的劳动争议纠纷的诉请与申请仲裁的请求并不一致。由于双方并未解除劳动关系，且因中国农业银行鹿邑支行未给毛翠英缴纳养老保险金造成的损失和未支付未上班期间的基本工资一直处于持续的状态，毛翠英的起诉并未超过诉讼时效。中国农业银行鹿邑支行主张毛翠英起诉超过了诉讼时效，应予驳回的上诉理由不能成立,本院不予支持。三、关于中国农业银行鹿邑支行是否应当承担支付毛翠英基本养老保险金、待岗生活费的责任问题。1998年，中国农业银行鹿邑支行以工作调动需要账务交接为由通知毛翠英待岗，但没有依法办理解除劳动关系手续。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。本案中,中国农业银行鹿邑支行与毛翠英之间没有解除劳动关系,根据有关规定，中国农业银行鹿邑支行应和毛翠英共同缴纳基本养老保险费,一审法院按单位承担20%比例判决中国农业银行鹿邑支行缴纳103157.5元并无不当。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。中国农业银行鹿邑支行未提供证据证明与毛翠英存在劳动合同终止的法定情形,双方的关系并未解除或者终止。中国农业银行鹿邑支行1998年10月通知毛翠英交接工作，等待通知，并停发工资。中国农业银行鹿邑支行未提供能证明毛翠英重新就业的相关证据,根据有关规定,中国农业银行鹿邑支行应向毛翠英发放生活费。一审法院结合本地生活消费水平，参照鹿邑县人民政府公布的上年度城乡居民最低生活保障标准，判决中国农业银行鹿邑支行从1998年11月1日按照每年2960元的最低保障标准向毛翠英支付生活费至2017年11月1日，合计56240元适当。中国农业银行鹿邑支行主张与毛翠英之间的用工关系在1998年已经终止,不应承担支付毛翠英基本养老保险金、待岗生活费的责任的上诉理由不能成立,本院不予支持。综上所述，上诉人中国农业银行鹿邑支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国农业银行股份有限公司鹿邑县支行负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一八年五月二十五日书记员  范帅印