浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终405号上诉人（原审原告）：海宁市佳源房地产开发有限公司。住所地：海宁市长安镇长安路788号长安佳源中心广场3幢1101室。统一社会信用代码：913304810583043067。法定代表人：王莉伟，执行董事。委托诉讼代理人：肖勇杰，浙江凯信律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾沁莘，浙江凯信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姚晓洁，女，1988年12月26日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：金志海，浙江金道律师事务所律师。上诉人海宁市佳源房地产开发有限公司（以下简称佳源公司）因与被上诉人姚晓洁商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初6540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佳源公司上诉请求：撤销（2017）浙0481民初6540号民事判决，改判支持佳源公司的一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决程序违法。佳源公司对姚晓洁提交的情况说明不予认可。一审向案外人章建祥所作核实没有佳源公司的参与，没有经过庭审质证，没有给佳源公司向章建祥发问的机会，导致佳源公司的民事诉讼权利无法得到保障。（二）一审查明事实和适用法律错误。佳源公司未与姚晓洁达成由章建祥支付案涉三套商品房首付款的合意。1.章建祥的身份是包销人，他不属于商品房包销中已支付全部包销款后再行销售的包销人情形。章建祥只支付了部分意向金，最终购房人不论是按照包销合同约定还是实际操作中，都是将商品房的购房款直接付至佳源公司的账户。也就是说购房款的整个支付过程需要得到佳源公司的认可，章建祥不得经手购房款，更不能未经佳源公司同意改变商品房买卖合同中房款支付期限和方式的约定。一审在法律适用中过分突出章建祥的作用，而无视佳源公司在商品房买卖过程中的作用和地位，存在错误。2.按照包销合同的约定，对于超过底价的溢价部分，佳源公司、章建祥是按比例分成，还要扣除章建祥溢价部分的税金等费用后才能结算。一审在章建祥与佳源公司没有结算的情况下，迳行认定章建祥已支付的意向金加上其可分配的溢价利益与姚晓洁、章建祥、孙海军三人合计的购房首付款费用相当，是错误的。经佳源公司粗略计算，章建祥已付意向金为1360840元，章建祥享有三套房屋溢价分成为1554548元，两者合计2915388元，而姚晓洁、章建祥、孙海军三人应付的购房首付款为2862960元，两者存在差额。并且包销合同与商品房买卖合同所对应的基本法律关系并非相同，无论是章建祥欠付购房首付款还是与佳源公司因溢价分成部分产生争议，都需由章建祥另行起诉解决。一审将不同的法律关系项下的款项简单计算后得出的结论，显然是错误的。3.一审以佳源公司开具发票后又重新签订商品房买卖合同的行为判断佳源公司同意章建祥支付案涉房屋的首付款769340元，没有事实依据。（1）开发票与付款并不能等同。佳源公司是应姚晓洁的要求才开具的发票，后将该发票作废。因为佳源公司没有必要冒风险在购房人未付首付款的情况下开具相应发票，并且首付款付款凭证即银行POS单上有姚晓洁的签名，能够证明是姚晓洁要求佳源公司开具发票，是为了向银行申请按揭贷款。（2）姚晓洁所称由章建祥代付房款是违背包销合同的约定的。一审仅凭章建祥出具的情况说明就认定了章建祥关于由其代姚晓洁支付房屋首付款的说法是不恰当的。（3）佳源公司之所以与姚晓洁签订商品房买卖合同，是出于备案的需要。合同中均未涉及章建祥，不能体现出佳源公司同意由章建祥支付首付款的意思表示。4.根据合同法的规定，债务人将合同义务转让给第三人应当经债权人同意，本案并无证据证明佳源公司同意姚晓洁将债务转让给章建祥。一审得出的佳源公司同意债务转移的结论是错误的。姚晓洁辩称，因章建祥对姚晓洁负有债务，故其将房屋转让给姚晓洁用于抵债，房屋首付款已从章建祥支付给佳源公司的意向金中扣除，剩余房款由姚晓洁通过贷款的方式支付给佳源公司，姚晓洁已不欠佳源公司任何款项。上述事实有商品房买卖合同、收款收据、章建祥的情况说明以及一审法院的询问笔录、贷款资料等证明。章建祥与佳源公司之间的债权债务关系与本案的处理没有关联。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。佳源公司向本院提出诉讼请求：1、判令姚晓洁向佳源公司支付购房款769340元，并赔偿自2016年1月25日起至实际付清之日止按逾期应付款每日万分之一标准计算的逾期付款利息损失；2、本案诉讼费用由姚晓洁承担。审理中，佳源公司变更第一项诉讼请求为：判令姚晓洁向佳源公司支付购房款769340元，并赔偿自起诉日起至实际付清之日止按逾期应付款每日万分之一标准计算的逾期付款利息损失。一审法院经审理认定：2015年9月30日，佳源公司与案外人章建祥签订《长安佳源中心广场3幢11-16F商业房源销售合同》1份，出卖人为佳源公司，买受人为案外人章建祥。双方约定：1、买受人于2015年9月28日购买出卖人位于海宁市商业用房（总面积为5269.16㎡）；2、计价方式按平均4000元/㎡计算总价为21076640元；3、付款时间及方式：买受人付款方式为分期付款及银行按揭，具体为2015年9月20日前支付购房保证金500000元，合同签订保证金直接转为购房款，于2015年9月30日前支付购房款1200000元，于2015年10月30日前支付购房款5340000元，于2015年11月30日前支付购房款6500000元，剩余房款7536640元于2015年12月30日前支付；4、交易方式：买受人购买本合同物业其中11—16层（5269.16㎡）系投资行为，出卖人同意买受人免费更名1次，转让所得款项按本合同约定付款方式支付给出卖人，出卖人确认并同意买受人的本合同物业其中11-16层（5269.16㎡）更名给最终购房人签订的商品房买卖合同的合同价不低于4000元/㎡，如最终购房人签订的商品房买卖合同的合同价超过4000元/㎡，超出部分1.5（出卖人）：8.5（买受人）分成，买受人超出部分价格税金等费用由买受人负责；本合同签订后，出卖人同意买受人经出卖人书面审核并同意后以出卖人的名义对物业进行真实的宣传、销售等活动，出卖人同意按照买受人的指令以出卖人的名义与最终购房人签订正式的商品房买卖合同，否则，买受人承担两次过户所产生的税费等所有损失；如最终购房人签订商品房买卖合同办理银行按揭的，客户银行资料齐全出卖人认定房款到位，可冲抵本合同分期款。佳源公司自认案外人章建祥至2016年1月24日止将上述房产销售完毕，并已收到案外人章建祥支付的房款1360840元。2016年1月24日，姚晓洁为购买佳源公司开发的坐落于海宁市与案外人章建祥就相关的权利义务协商一致，当日，双方签订4份《浙江省商品房买卖合同》，具体约定如下：1406室单价6000元/㎡，建筑面积60.69㎡，总价364140元，由姚晓洁于2016年1月24日支付房款184140元，在收到佳源公司通知之日起15日按揭支付房款180000元；1407室单价6000元/㎡，建筑面积57.44㎡，总价344640元，由姚晓洁于2016年1月24日支付房款174640元，在收到佳源公司通知之日起15日按揭支付房款170000元；1501室单价6000元/㎡，建筑面积65.88㎡，总价395280元，由姚晓洁于2016年1月24日支付房款205280元，在收到佳源公司通知之日起15日按揭支付房款190000元；1601室单价6000元/㎡，建筑面积65.88㎡，总价395280元，由姚晓洁于2016年1月24日支付房款205280元，在收到佳源公司通知之日起15日按揭支付房款190000元。次日，佳源公司开具了姚晓洁已支付4份《浙江省商品房买卖合同》对应的首付款发票（价税合计769340元）1份，但于同月27日对该份发票予以作废。同年3月21日，双方重新签订《浙江省商品房买卖合同》4份，但商品房的坐落位置、房价总额、付款方式及期限均未变化。之后，姚晓洁对上述4份新的《浙江省商品房买卖合同》的房产均办理了按揭贷款，佳源公司已收到相应的按揭房款730000元（1406室180000元，1407室170000元，1501室190000元，1601室190000元）。一审法院经审理认为，本案争议焦点：本案4份《浙江省商品房买卖合同》所对应的4套商品房的首付款应由谁支付？佳源公司认为，佳源公司、姚晓洁之间签订的上述4份《浙江省商品房买卖合同》合法有效，根据合同相对性原理，姚晓洁应按约支付房款，现4套商品房的首付款姚晓洁分文未付，即1406室184140元，1407室174640元，1501室205280元，1601室205280元，构成违约，应承担继续支付首付款并赔偿逾期付款利息损失的违约责任。佳源公司提供8份《浙江省商品房买卖合同》。证明：2016年4月8日，佳源公司与案外人章建祥签订8份《浙江省商品房买卖合同》，8份合同总标的为2846940元，已按揭支付1370000元，但案外人章建祥已付的意向金尚不足以抵作全部首付款1476940元，故不可能为姚晓洁支付购房首付款。姚晓洁认为，上述4套商品房是通过案外人章建祥转让的，双方及案外人章建祥达成合意，该4套商品房的首付款转由案外人章建祥支付，从其预付佳源公司的房款即意向金中抵扣。姚晓洁提供6份收款收据及1份情况说明。证明：案外人章建祥已支付佳源公司意向金；2017年11月17日，案外人章建祥出具书证，证明本案4套商品房是案外人章建祥向佳源公司购买的部分房产，相应的首付款案外人章建祥已经支付佳源公司，后案外人章建祥将上述4套商品房转让给姚晓洁，4份商品房买卖合同由双方之间签订。姚晓洁对佳源公司提供的与案外人章建祥之间的8份《浙江省商品房买卖合同》有异议，认为该8份合同涉及案外人章建祥，真实性无法认定。佳源公司对姚晓洁提供的收款收据其中的700000元予以确认，其余2份款项不是案外人章建祥支付的与本案无关；对姚晓洁提供的情况说明有异议，因为该情况说明实际上系证人证言，证人未到庭，真实性无法认定。佳源公司提供与案外人章建祥之间的8份《浙江省商品房买卖合同》及姚晓洁提供的6份收款收据，系佳源公司与案外人章建祥之间的合同及款项往来关系，本案中不作认定；姚晓洁提供的情况说明，经法庭向案外人章建祥核实，案外人章建祥表示该情况说明确实系其出具的，并向法庭保证若虚假陈述愿意承担相应的法律责任，据此，对该情况说明予以采信。综上所述，本案4套商品房首付款双方已达成由案外人章建祥支付的合意。理由如下：1、本案商品房出卖行为显然是由作为包销人的案外人章建祥与佳源公司共同完成的，即案外人章建祥推销房屋、联系买受人，进行的是过程行为，佳源公司与姚晓洁订立买卖合同，进行的是结果行为，案外人章建祥是本案买卖合同实际的和重要的参与人；2、佳源公司自认：案外人章建祥为履行上述销售合同至少已支付意向金1360840元；佳源公司与案外人章建祥约定上述销售合同的溢价利益按1.5：8.5分成；2016年1月24日恰好是佳源公司与案外人章建祥就《长安佳源中心广场3幢11-16F商业房源销售合同》履行终止日，因此，该日能按约计算出溢价利益总额；3、经法庭核实，案外人章建祥也确认由其支付本案4套商品房的首付款769340元；4、佳源公司于2016年1月25日开具姚晓洁已支付4套商品房首付款的销售发票，并于2016年3月21日仍然与佳源公司重新签订4份《浙江省商品房买卖合同》，且商品房的坐落位置、房价总额、付款方式及期限均未变化，其行为能判断佳源公司已同意由案外人章建祥支付本案4套商品房的首付款769340元；5、佳源公司陈述因姚晓洁不按约支付首付款而于2016年1月27日将销售发票予以作废，在未要求姚晓洁出具相应的欠条等凭据的情况下，又于2016年3月21日重新签订4份《浙江省商品房买卖合同》并在办理按揭贷款手续中使用该作废的发票，佳源公司作为一家专业房产开发公司，其行为有悖常理；6、佳源公司自认除了姚晓洁及案外人孙海军、章建祥外，其余的3幢11—16F商业用房买受人房款均直接支付给佳源公司并已结清，因此，章建祥已支付的意向金加上按合同其可分享的溢价利益，也与按佳源公司诉称的姚晓洁及案外人孙海军、章建祥三人合计的购房首付款等费用大致相当。本案4套商品房首付款769340元支付义务，经佳源公司同意已转移至案外人章建祥，该债务让与行为合法有效。综上所述，佳源公司的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回佳源公司全部诉讼请求。案件受理费11494元，减半收取5747元，由佳源公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然本案中没有直接的证据证明佳源公司与章建祥达成以章建祥支付的意向金以及溢价分成抵扣案涉商品房等房屋首付款的合意，但从其他间接证据来看，应当能够证明双方有此项合意。对此，一审在裁判理由部分已作充分阐述，本院不再展开。需要说明的是，认定佳源公司认可章建祥交纳的意向金等已转为首付款的关键性证据应当是佳源公司就首付款开具的发票。佳源公司对此的解释是为姚晓洁办理贷款，实际姚晓洁并未支付相应款项，若佳源公司仅是应姚晓洁的要求为后者贷款才开具的发票，其也有充分的时间与机会与姚晓洁形成书面的首付款未付的凭证，而不会在发票开具两个月后又与姚晓洁达成与原商品房买卖合同重要内容相同的商品房买卖合同。佳源公司在上诉理由中所称的其与章建祥包销合同的约定、章建祥所付意向金与获得的溢价分成与首付款总价不一致以及其不同意将姚晓洁的首付款债务转让给章建祥等均不能反驳其已开具发票的事实。在佳源公司并未对其在未收到首付款的情形下开具发票的有违常理的行为作出令人信服的解释和说明的情况下，只能认定佳源公司已经认可收到了相应款项。一审并未“无视”佳源公司在商品房买卖合同中的作用，亦未混淆包销合同和商品房买卖合同的关系，一审通过对在案证据的综合判断得出的姚晓洁购买房屋的首付款已由章建祥代付的结论是正确的。至于章建祥的询问笔录只是一审在在案证据形成事实基础上为了形成内心确信所作，该询问笔录并非是认定事实的主要依据，故佳源公司认为一审程序违法的上诉理由同样不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11493元，由海宁市佳源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一八年五月十六日书记员  周妙