安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖11民终933号上诉人(原审原告):吉明松,男,1974年3月18日出生，汉族，装潢工，户籍地安徽省定远县，经常居住地安徽省滁州市。法定代理人：陈某（系吉明松妻子），女，1972年8月8日出生，汉族，户籍地安徽省定远县，经常居住地安徽省滁州市。委托诉讼代理人：杜宝安，安徽会峰律师事务所律师。上诉人(原审被告):薛益武,男,汉族,1967年7月18日出生，住安徽省滁州市。上诉人(原审被告):周晓红,女,汉族,1968年11月27日出生，住安徽省滁州市。薛益武、周晓红共同的委托诉讼代理人：秦宫，安徽皖江律师事务所律师。上诉人吉明松与上诉人薛益武、周晓红因身体权纠纷一案，均不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2017)皖1102民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吉明松上诉请求：撤销原判，依法改判薛益武、周晓红赔偿吉明松各项损失合计682583.5元（1365167元×50）。事实理由：原审法院认定基本事实清楚，但双方的责任比例划分不当。薛益武方明知吉明松不具备相关施工资质，且吉明松工作最高处位于三楼，楼层高度超过两米，属于高空作业，薛益武在选任时有比较大的过失，一审法院酌定薛益武、周晓红承担10%的责任，明显与其过失程度不符，吉明松为了治疗伤情，已经花费了20余万元的医疗费。薛益武、周晓红共同辩称：一审法院认定事实存在错误，双方之间不存在合同法律关系，吉明松属于抢工揽活，损失应当自行承担；吉明松在没有征得业主和物业管理部门的同意下，擅自作业，在作业过程中违背砸墙工作的常态，在没有任何安全防护措施的情况下擅自拆除楼房的铁质防护栏，薛益武并不存在所谓的选任过失，吉明松的工作常态是无需室外登高的，吉明松的摔伤是由于其超出了通常的工作范围，擅自拆卸护栏导致，因此，请求二审法院驳回吉明松的上诉请求。薛益武、周晓红共同上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吉明松的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，双方之间不存在任何合同法律关系，一审判决其承担责任无事实和法律依据。薛益武方从未要求吉明松在滁州市进行砸墙施工。2017年3月初，薛益武方曾数次到案涉房屋查看房屋外围情况及室内结构，准备装潢，每次薛益武去看房都会有装修工为了揽活前来推介装修工作，其中一次恰巧吉明松在旁边楼宇干活看到薛益武，便主动来案涉房屋与薛益武搭讪、揽活，告诉薛益武其从事砸墙业务，薛益武如有装修砸墙需要可以找他。当天在案涉房屋内，吉明松针对案涉房屋的现状，向薛益武提议哪些部分可以进行砸墙施工然后再进行改造装修，吉明松的目的很明显就是想承接案涉的砸墙业务。薛益武考虑房屋室内墙体确实有些部分多余无用，吉明松的建议具有一定的合理性，但是房屋面积较大，上下三层，装修既要美观又要实用，所以应当先设计整体装修方案再进行施工，薛益武又询问了一些装修细节、施工资质、安全保障等问题后告诉吉明松，尚需考虑后再决定如何装修，之后薛益武便离开了案涉房屋。双方之间自始至终未就砸墙事宜形成合意，双方未建立任何合同关系。一审法院依据吉明松持有案涉房屋的施工钥匙以及案涉小区物业人员的陈述，推断双方之间建立起合同关系属于认定事实错误。首先吉明松持有的钥匙根据无法确定是否是案涉房屋的，其次案涉小区物业人员的陈述属于传来证据且无其他证据印证，不具备客观性，不应作为认定本案基本事实的依据。吉明松的行为实属抢工揽活，由此造成的损失应当由其自行承担。吉明松辩称，双方的法律关系，一审已经予以查明，请求驳回薛益武、周晓红上诉请求。吉明松向一审法院起诉请求：薛益武、周晓红赔偿其各项损失合计144.4397万元【医疗费201594.71元，住院伙食补助费4470元，营养费4470元，护理费887060元，伤残赔偿金583120元，被扶养人生活费37981.5元（次女15周岁，抚养费计算三年，19606*3/2=29409元，母亲80多岁，抚养费计算5年，10287*5/6=8572.5元），精神抚慰金8万元，鉴定费1800元，交通费5000元，以上共计1805496.21元，按照80%计算，共144.4397万元】。一审法院查明事实，滁州市别墅的登记业主为周晓红，周晓红和薛益武系夫妻关系。薛益武将上述别墅的砸墙工作（含二、三楼栏杆拆卸）以5600元的价格承包给吉明松。吉明松后找其他4名施工人员于2017年3月9日开始入场施工。2017年3月11日，吉明松在为上述别墅在三楼拆卸栏杆过程中从三楼跌至二楼，导致头部受伤。受伤当日被送往滁州市医结合医院治疗7天（2017年3月18日出院），出院诊断为：1、重型颅脑损伤：脑疝形成，广泛性脑挫裂伤，弥漫性脑肿胀，右额颞顶急性硬膜下血肿，左侧颞骨骨折，颅底骨折，脑脊液鼻漏，左侧额颞顶迟发性硬膜外血肿，头皮血肿，双侧额颞顶开颅去骨瓣减压+颅内血肿清除术+右侧额颞极切除术后；2、胸部损伤：两肺挫伤，创伤性湿肺，两侧胸腔积液，气管切开术后，左侧锁骨近端骨折。2017年3月18日转入滁州市第一人民医院住院治疗。2017年8月7日出院，诊断为：1、颅内损伤伴长时间昏迷术后：1.1脑挫伤，1.2脑水肿，1.3硬膜下血肿，1.4颅骨骨折，1.5头皮血肿；2.气管造口状态；3、胸部损伤：3.1肺挫伤，3.2胸腔积液，3.3心包积液；4、左锁骨骨折。出院医嘱：1、植物状态，加强生活护理、功能锻炼；必要时行颅骨修补手术、外院继续治疗，复查；2、神经外科、心胸外科、骨科、内科等门诊随诊。两次住院共花费医疗费201594.71元。另查明：1、吉明松等人没有任何施工资质，事发当天未采取任何安全措施，吉明松摔下处距离地面超过3米，属于一般高空作业。2、吉明松母亲宋家会1936年12月31日出生，包含吉明松在内共有6个子女，吉明松女儿吉晨晨2002年5月16日出生。3、吉明松2015年1月份就在滁州市城区购买了滁州市东后街77号3幢106室的房屋并居住于此，本案事故发生时，吉明松在滁州城区工作已经十几年了，从事装潢及瓦工等工作，其大女儿吉婷婷自小学起在滁州城区上学，其小女儿吉晨晨自幼儿园起就在滁州城区上学。一审法院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、薛益武、周晓红与吉明松之间存在何种法律关系；二、吉明松损失的确认；三、本案赔偿责任划分问题。针对焦点一、薛益武、周晓红与吉明松之间存在何种法律关系的问题。1、薛益武、周晓红是否同意吉明松等人入场施工：薛益武、周晓红提出其没有同意将砸墙工作交给吉明松，吉明松擅自入场施工的辩解意见。审理中查明吉明松持有施工现场（艺境山城33号101室别墅）的钥匙，且经艺境山城小区物业人员证实，薛益武将房屋砸墙的业务以5600元的价格承包给吉明松。故一审法院认定薛益武、周晓红同意吉明松入场施工，在施工过程中从三楼摔到二楼受伤。2、薛益武、周晓红和吉明松之间为加工承揽关系：经一审法院释明，吉明松已经变更诉讼请求，按照承揽关系主张相关的赔偿。同时，根据一审法院查明的事实，薛益武、周晓红与吉明松之间并不存在控制支配和从属关系；工作场所虽然固定，并不能证明是薛益武、周晓红提供的劳动工具或设备；薛益武、周晓红未限定工作时间，也不是定期给付劳动报酬；吉明松提供的是劳动成果。因此，可以认定薛益武、周晓红与吉明松之间是加工承揽合同关系。针对争议焦点二、吉明松损失的确认问题。1、相关赔偿标准是否能按城镇标准计算：吉明松虽然为农村户籍，但举证证据能够证明吉明松在事故发生前已在滁州市城区居住一年以上且有相对稳定的工作，故按照城镇居民标准计算相关赔偿。被扶养人宋家会、吉晨晨生活费均应依据扶养人吉明松身份状况予以确定，2、吉明松自2017年3月9日住院，2017年8月7日出院，共住院治疗149天，故吉明松主张的住院伙食补助费4470元，营养费4470元，符合法律规定，予以支持。3、吉明松主张的医疗费201594.71元，鉴定费1800元，伤残赔偿金583120元，被抚养人生活费37981.5元【宋家会生活费8572.5（10287元/年*5年÷6），吉晨晨生活费29409元（19606元/年*3年÷2）】，符合法律规定，予以支持。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。（1）护理费标准：吉明松护理费应参照安徽省2016年服务业在岗职工平均工资标准121.52元/天（44353元/年÷365天）计算。（2）护理期：本院支持的护理期为定残前（2017年9月25日）199天，定残后护理期酌定支持10年（3650天），期满后仍需要护理的，可按《最高人民法院管理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定另行起诉主张。（3）因吉明松被评定为完全护理依赖，一审法院支持的护理费为467730.48元【121.52元/天*（199天+3650天）】。5、根据吉明松住院治疗情况，一审法院酌定支持交通费4000元，精神抚慰金60000元。上述吉明松损失合计1365167元。针对争议焦点三、本案赔偿责任划分的问题：根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。吉明松在三楼拆卸栏杆属于高处作业，工作有一定的危险性，应当预见未采取安全防范措施可能导致损害的发生，但吉明松没有采取必要的安全防范措施，具有较大过错。选任过失是指定作人对承揽人的选择明显有过失。吉明松没有任何施工资质，且吉明松在三楼拆卸栏杆属于高处作业，故薛益武、周晓红选任吉明松砸墙，拆卸三楼栏杆，有一定过失。因此，薛益武、周晓红对吉明松的损害后果亦应承担相应的赔偿责任。一审法院酌定薛益武、周晓红承担10%的赔偿责任，吉明松自身承担90%的责任。薛益武、周晓红应赔偿136516.7元（1365167元*10%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告薛益武、周晓红于判决生效后十日内赔偿原告吉明松136516.7元；二、驳回原告吉明松的其他诉讼请求。案件受理费17800元，减半收取8900元，由原告吉明松负担8060元，被告薛益武、周晓红负担840元。二审中，各方均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人陈述及诉辩意见，本案的争议焦点：原审判决认定双方的法律关系是否正确；原审判决确定的责任比例是否适当。根据《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，结合吉明松持有案涉房屋的钥匙、案涉小区的物业人员的陈述、双方均陈述且认可案涉房屋开工前举行的开工仪式等细节内容、吉明松工作的内容及受伤的地点来看，一审认定双方存在承揽法律关系并无不当。吉明松没有任何施工资质，薛益武将案涉的业务发包给吉明松，其存在一定的选任过失，原审确定的责任比例并无不当。综上所述，吉明松、薛益武、周晓红的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4710元，由上诉人吉明松负担3030元，本院决定予以免交；由薛益武、周晓红负担1680元。本判决为终审判决。审 判 长  柳 冰审 判 员  高 峰审 判 员  董凡睿二〇一八年五月三十日法官助理  刘先勇书 记 员  孙莉莉附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；