湖南省衡阳市蒸湘区人民法院民 事 判 决 书(2018)湘0408民初93号原告：衡阳农业和科技融资担保有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区解放大道30号（衡阳市财政局办公楼3楼）。法定代表人：段文明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄正宏，湖南天牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘森林，男，1990年6月21日出生，汉族。被告：湖南美和生态农业有限责任公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区解放大道21号。法定代表人：唐衡生，该公司总经理。被告：衡阳新合作商贸有限公司，住所地：湖南省衡阳县西渡镇新正街51号。法定代表人：吕建华，该公司总经理。被告：刘凤仪，女，1953年12月26日出生，汉族。被告：阳宇轩，男，1970年3月26日出生，汉族。被告：汤学凤，女，1968年6月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘国芒，男，1963年10月3日出生，汉族。被告：刘恩良，男，1978年12月23日出生，汉族。原告衡阳农业和科技融资担保有限公司（以下简称农科担保公司）为与被告湖南美和生态农业有限责任公司（以下简称美和生态农业公司）、衡阳新合作商贸有限公司（以下简称新合作商贸公司）、刘凤仪、阳宇轩、汤学凤、刘恩良追偿权纠纷一案，本院于2018年1月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年4月17日对本案公开开庭进行了审理。原告农科担保公司委托诉讼代理人黄正宏、刘森林，被告新合作商贸公司法定代表人吕建华、被告刘恩良到庭参加诉讼。被告美和生态农业公司、刘凤仪、阳宇轩经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。被告汤学凤口头委托诉讼代理人刘国芒到庭参加庭审，但因被告汤学凤始终未向本庭提供书面规范的授权委托手续，视为其未到庭。本案现已审理终结。原告农科担保公司向本院提出以下诉讼请求：1、被告美和生态农业公司偿还原告代偿的本息4538746.47元（其中代偿本金4490663.48元、利息48082.99元）；向原告支付资金占用费17001.39元（暂计算至2018年1月5日）；向原告支付违约金70350.57元（暂计算至2018年1月5日）；向原告支付律师费50000元。各项共计4676098.43元。并判令被告自2018年1月5日起至代偿本息清偿之日止，按合同约定标准继续支付原告资金占用费。庭审中，原告明确资金占用费的计算标准为年利率4.35%计算，并将违约金的计算标准由合同约定的日千分之五降为日万分之五；2、确认被告新合作商贸公司提供的反抵押担保合同有效，抵押权成立，被告美和生态农业公司不履行上述义务时，原告申请强制执行抵押物并可就抵押物的处置价款优先受偿；3、被告刘凤仪、阳宇轩、汤学凤、刘恩良对上述债务承担连带担保责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月5日，被告美和生态农业公司因资金周转需要，向北京银行长沙分行申请贷款，双方签订了编号为0309926的《借款合同》。合同约定借款金额为5000000元，贷款期限为两年，自2015年11月12日至2017年11月11日止。2015年11月12日，受被告美和生态农业公司委托，原告与出借人北京银行长沙分行签订了一份《保证合同》，约定由原告为0309926的《借款合同》项下的债权本息等债权提供连带保证担保。为了明确委托担保关系各自的权利义务，原告与被告美和生态农业公司于2015年11月10日签订了一份“衡农融担保协议字【2015】第01101号”《委托担保协议》。约定：原告为被告美和生态农业公司在2015年11月10日至2017年11月11日期间7000000元以内的借款提供连带责任担保。如借款人美和生态农业公司未及时还款致使担保人农科担保公司履行担保义务的，农科担保公司有权向美和生态农业公司追偿代付的借款本息、违约金及实现债权的费用。为确保《委托担保协议》有效履行，被告美和生态农业公司向原告提供了抵押反担保。同时，被告新合作商贸公司以其蒸国用【2015】第001328号工业用地为被告美和生态农业公司的借款向农科担保公司提供反抵押担保并办理了抵押登记，被告刘凤仪、阳宇轩、汤学凤、刘恩良向原告提供保证反担保。贷款到期后，因被告美和生态农业公司未能依约偿还贷款人借款本息，原告代偿了借款本金4490663.48元、利息40082.99元。原告为维护其合法权益，特诉至法院。被告新合作商贸公司辩称，被告新合作商贸公司以土地提供反担保是实，本案应先由借款人美和生态农业公司先承担还款责任，借款人无法清偿的部分，再由担保人新合作商贸公司偿还。被告刘恩良辩称，被告刘恩良不承担担保责任，当时借款时借款人主张借款用途为采购货物支付货款，但后来借款未交付到美和生态农业公司的账户上；出借人北京银行长沙分行未尽到借款监管义务，公司股东亦不清楚借款用途；本案借款需美和生态公司实际控制人黄冠林到庭；被告刘恩良只负责在相应合同上签字，但是对于借款的具体用途刘恩良并不知情。原告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织了双方当事人进行证据交换和质证，原、被告对对方提供的证据的真实性、合法性、关联性基本无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告双方的诉辩主张及其提供的证据，本院可确认如下事实：原告农科担保公司原名称为“衡阳市农业融资担保公司”，2016年3月18日，经衡阳市人民政府金融工作办公司批复，该公司名城变更为“衡阳农业和科技融资担保有限公司”。2015年11月5日，被告美和生态农业公司与北京银行长沙分行签订编号为0309926的《借款合同》，约定：借款人美和生态农业公司向北京银行长沙分行借款7000000元，贷款期限为首次提款日起2年；贷款利率以提款日同期基准利率为基础，上浮30%后确定合同利率，利率调整频次为不调整；借款用途为采购物资、支付货款；贷款到期后一次性还清，并按月定日（每月21日）付息。2015年11月10日，原告农科担保公司与美和生态农业公司签订《委托担保协议》，约定：美和生态农业公司委托农科担保公司为其在银行等金融结构的借款向债权人提供担保；在合同定义一节，载明协议项下《融资合同》是指2015年11月10日至2017年11月10日债务人（美和生态农业公司）与债权人签订的《借款合同》、《银行承兑汇票协议》等全部有关融资、授信业务的合同与协议（不论其名称如何）；委托担保的范围为债务人与债权人签订的《融资合同》项下发生的本金、利息、复利、罚息、违约金及债权人实现债权发生的费用；担保人（农科担保公司）同意在最高额7000000元范围内为债务人签订和履行主合同而向债权人提供担保；担保的主债权为2015年11月10日至2017年11月10日间债务人与债权人因签订《融资合同》而发生的主债权；担保方式为连带责任担保；在担保人与债权人签订《保证合同》前，债务人应按照要求向担保人交纳担保金额10%的履约保证金，该保证金质押给担保人，若发生担保人履行或部分履行协议项下担保义务情形时，担保人有权在不通知债务人的情况下扣划该保证金用以归还尚欠债权人的贷款本息、违约金及实现债权的费用等；债务人向担保人清偿的范围包括最高额债权余额及其利息、罚息、复利及债务人对债权人违约而产生的违约金、损害赔偿金和担保人实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；因债务人未能及时偿还贷款人借款本息致使担保人履行担保义务的，债务人除向担保人支付清偿款外，还应按银行同期贷款利率的标准向担保人支付其清偿的资金占用费，并按清偿款千分之五每日的标准向担保人支付违约金。为保障担保人农科担保公司承担保证责任后追偿债权的实现，经担保人要求，被告新合作商贸公司、刘凤仪、阳宇轩、汤学凤、刘恩良为被告美和生态农业公司向担保人农科担保公司提供反担保，具体事项如下：被告新合作商贸公司于2015年11月10日与原告签订《最高额抵押反担保合同》，以新合作商贸公司位于西渡镇小井村、合济村土地使用权证号为蒸国用【2015】第001328号的工业用地使用权为抵押物，为农科担保公司对美和生态农业公司的保证担保提供抵押反担保，反担保的范围包括农科担保公司为债务人美和生态农业公司所担保的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金及农科担保公司实现债权的费用，包括但不限于律师费。原告提供的股东会决议显示美和生态农业公司的股东签章同意以该土地提供抵押担保。双方就该抵押反担保办理了抵押登记（他项权证号：蒸他项【2015】第063号）。抵押合同签订同日，原告与被告阳宇轩、刘凤仪、刘恩良、汤学凤分别签订《最高额保证反担保合同》，约定：被告阳宇轩、刘凤仪、刘恩良、汤学凤作为反担保保证人，为农科担保公司对美和生态农业公司的保证担保提供最高额保证反担保，反担保的形式为连带责任保证；反担保范围为农科担保公司与北京银行长沙分行签订的《保证合同》项下所担保的7000000元本金及基于该本金所发生的利息、罚息、复利、违约金及农科担保公司实现债权发生的费用；如发生农科担保公司代偿的情形，保证期间自农科担保公司代美和生态农业公司向北京银行长沙分行偿还贷款、利息、复利、违约金及其他费用之次日起两年，多次代偿的，保证期间分别计算。上述反担保合同签订后，2015年11月12日，原告农科担保公司与北京银行股份有限公司长沙分行签订《保证合同》，为借款人美和生态农业公司与北京银行长沙分行签订的编号为0309926的《借款合同》项下的借款向北京银行长沙分行提供担保，约定：合同下被担保的债权为主合同项下北京银行的全部债权，包括主债权本金（人民币柒佰万元）及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同项下被担保的债务履行期限届满之日起两年。上述反担保合同及保证合同签订后，被告美和生态农业公司依据其与农科担保公司签订的《委托担保协议》，向农科担保公司交纳了700000元保证金。2015年11月12日，被告美和生态农业公司向北京银行长沙分行提用了其中5000000元借款，并向贷款人出具《借款借据》，载明借款到期日为2017年11月11日，借款利率为在基准利率的基础上上浮30%，资金使用方式为受托支付，详见受托支付令。因贷款实际提用额度为5000000元，而非《借款合同》约定的7000000元，担保人农科担保公司根据《委托担保协议》“债务人应按照要求向担保人交纳担保金额10%的履约保证金”的约定退还美和生态农业公司保证金200000元，担保人农科担保公司实际收取美和生态农业公司保证金500000元。上述贷款发生后，被告美和生态农业公司未能完全清偿北京银行长沙分行借款本息。2017年11月19日，贷款人北京银行长沙分行向担保人农科担保公司送达《逾期贷款催收函》，要求其代偿借款人美和生态农业公司尚欠的借款本金4990663.48元，为此，担保人农科担保公司直接扣划了美和生态农业公司所交纳的保证金500000元用于抵偿被告美和生态农业公司所欠北京银行长沙分行的借款本金。2017年12月5日，担保人农科担保公司向贷款人北京银行长沙分行的账户中转账4538746.47元用于代偿美和生态农业公司尚欠的借款本息（其中代偿本金4490663.48元、利息48082.99元）。另查明，原告为实现涉案债权，已委托湖南天牌律师事务所黄正宏代理本案诉讼，并支付律师代理费50000元。本院认为，本案为追偿权纠纷。涉案《委托担保协议》、《保证合同》、《最高额抵押反担保合同》、《最高额保证反担保合同》等是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告作为保证人，代借款人美和生态农业公司向贷款人北京银行长沙分行代偿期尚欠的借款本息4538746.47元后，已履行了《保证合同》项下的保证责任，依法取得对借款人美和生态农业公司的追偿权，被告美和生态农业公司应偿还原告代偿的借款本息4538746.47元并依据《委托担保协议》的约定向原告支付资金占用费及违约金。对于资金占用费，协议中约定资金占用费按“银行同期贷款利率”的标准，原告庭审中将该标准确定为年利率4.35%，与中国人民银行公布的一年期的贷款利率相符，本院予以确认，自原告代偿日即2017年12月5日计算至2018年1月5日资金占用费为16768.49元（代偿款4538746.47元*年利率4.35%÷365天*31天）。对于违约金，协议中约定违约金按“清偿款千分之五每日”标准计付，原告庭审中将该违约金标准降为日万分之五，该降低后的违约金标准与资金占用费的总和不超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的年利率24%的标准，本院予以确认，故自原告代偿日即2017年12月5日计算至2018年1月5日违约金为70350.57元（代偿款4538746.47元*0.5‰/日*31天）。后期的资金占用费、违约金以被告美和生态农业公司实际尚欠原告的代偿款为基数，按原告庭审中认可的标准计算至代偿款清偿之日止。原告诉请被告美和生态农业公司支付原告为实现涉案债权而支出的律师代理费50000元，符合湖南省物价局、司法厅发布的《湖南省律师服务费收取标准》之规定，且《委托担保协议》对律师费进行了明确约定，支付该律师费并未超过美和生态农业公司的违约责任预期，故原告该诉请本院予以支持。原告诉请被告新合作商贸公司在被告美和生态农业公司不履行清偿贷款本息及违约金义务时，以其提供的抵押物的执行款优先清偿被告美和生态农业公司尚欠的代偿款本息、违约金及实现债权的费用，因双方已就抵押人提供的位于西渡镇小井村、合济村出让工业用地使用权办理了抵押登记（他项权证号：证他项【2015】第063号），抵押权已经有效设立。因原告已履行了代偿义务，抵押权的实现情形已经成就，且原告诉请的本息、违约金、实现债权的费用之和并不超过最高额抵押反担保的最高担保额，故原告诉请以该抵押物的处置价款优先受偿，具有事实和法律依据，本院予以支持。被告新合作商贸公司辩称，应先由借款人美和生态农业公司清偿，不足部分再由反抵押人以抵押物清偿，但因双方签订的《最高额抵押反担保合同》未约定该前置程序，根据《中华人民共和国物权法》第一百六十七条之规定，就被告美和生态农业公司所欠代偿款本息等费用，原告有权直接就抵押物的处置款优先受偿，被告新合作商贸公司关于先行处置借款人美和生态农业公司的财产的前置程序于法无据，本院不予支持。原告诉请被告刘凤仪、阳宇轩、汤学凤、刘恩良对被告美和生态农业公司的代偿款本息、资金占用费、违约金及实现债权的费用承担连带保证责任，因原告与各反担保保证人在《最高额保证反担保合同》中对担保范围、数额有明确约定，原告诉请的款项并未超过合同中约定的最高额保证数额，故原告诉请各反担保人承担连带保证责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。被告刘恩良辩称，保证合同签订时保证人只负责签字，对担保的具体事项并不知情，且贷款人并没有将借款交付至美和生态农业公司的账户上，美和生态农业公司改变借款用途，应免除保证人的保证责任。本院认为，各保证人作为完全民事行为能力人，在合同等材料上签字时，对合同等相关材料所约定的各保证人的权利义务明知，对借款人美和生态农业公司违约时各保证人应承担的保证责任亦有合理预期，故各反担保保证人以其只负责签字不清楚保证事项为由，要求免除保证责任，依据不足。对于反担保保证人主张的借款未交付到美和生态农业公司的事实，根据原告提供的凭证且被告美和生态农业公司已偿还部分借款本息的情况，可证实北京银行长沙分行已经完成了借款交付义务，各连带责任反担保主张借款未交付，与事实不符，本院不予支持。各连带责任保证人主张借款人改变用途，应免除反担保保证人的责任，但并未提供证据证实借款人确实改变借款用途，且改变借款用途亦非合同约定的免除各保证人保证责任的情形，即便借款用途确实发生改变，于贷款人长沙银行而言可依据《借款合同》的约定，采取收取罚息等违约救济途径，而并非直接免除各保证人的保证责任。对于各反担保保证人主张应由美和生态公司实际控制人黄冠林到庭的问题，因现被告并未提供证据证实美和生态公司实际控制人为黄冠林，涉案合同上亦没有黄冠林签字，其是否到庭不影响各保证人的责任承担。故各反担保保证人上述抗辩主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南美和生态农业有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告衡阳农业和科技融资担保有限公司代偿的本息4538746.47元，并支付原告截至2018年1月5日的资金占用费16768.49元、违约金70350.57元及原告实现债权而支出的律师费50000元，以上合计4675865.53元。后期资金占用费，以被告湖南美和生态农业有限责任公司实际尚欠原告的代偿款（代偿的本金和利息）为基数，自2018年1月6日起按年利率4.35%标准支付至代偿款清偿之日止。后期违约金，以被告湖南美和生态农业有限责任公司实际尚欠原告的代偿款（代偿的本金和利息）为基数，自2018年1月6日起按日万分之五的标准支付至代偿款（代偿的本金和利息）清偿之日止；二、原告衡阳农业和科技融资担保有限公司与被告衡阳新合作商贸有限公司签订的《最高额抵押反担保合同》合同有效，被告湖南美和生态农业有限责任公司不履行上述第一项给付义务时，原告衡阳农业和科技融资担保有限公司有权就位于西渡镇小井村、合济村土地使用权证号为蒸国用【2015】第001328号的工业用地使用权（他项权证号：证他项【2015】第063号）的执行处置价款优先受偿被告湖南美和生态农业有限责任公司尚欠的上述第一项代偿款本息、资金占用费、违约金及实现债权的费用等；三、被告刘凤仪、阳宇轩、汤学凤、刘恩良对被告湖南美和生态农业有限责任公司所负的上述第一项给付义务承担连带清偿责任；四、被告刘凤仪、阳宇轩、汤学凤、刘恩良履行保证责任后，有权向被告湖南美和生态农业有限责任公司追偿；五、驳回原告衡阳农业和科技融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43110元，财产保全费5000元，合计48110元，由被告湖南美和生态农业有限责任公司、衡阳新合作商贸有限公司、刘凤仪、阳宇轩、汤学凤、刘恩良共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  易 晖审 判 员  熊 艳人民陪审员  范召富二〇一八年五月七日书 记 员  刘 锴附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。