广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终7010号上诉人(原审原告)：胡某，女，1992年2月27日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：胡海雄，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南方医科大学南方医院，住所地广东省广州市广州大道*****号。法定代表人：李文源，该医院院长。被上诉人（原审被告）：陈国奋，男，1972年5月7日出生，汉族，住广东省广州市白云区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周辉，广东经纶律师事务所律师。上诉人胡某因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初7828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡某上诉请求：撤销一审判决的第一项，改判南方医科大学南方医院（下称南方医院）、陈国奋赔偿胡某医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、残疾辅助器具费、误工费、鉴定费及精神损害抚慰金合计622420.11元；本案诉讼费由南方医院与陈国奋承担。事实和理由：一、一审法院不支持误工费不合理。胡某提供的证据证实其因伤致残无法如期参加工作，必须休学两年，治疗期间无法通过正式工作获得劳动报酬属客观事实，相应损失理应由南方医院与陈国奋承担。一审法院以胡某为在校学生尚未参加工作为由不支持误工费不合理。胡某要求按照广州市2016年度职工月平均工资7425元计算两年误工费共计178200元有事实与法律依据。二、一审法院认���赔偿责任比例不合理。虽司法鉴定意见书认定南方医院在致使胡某伤残过错参与度为21%-40%，但南方医院与陈国奋作为专业的医疗机构及人员，其工作与人的生命健康息息相关。本案中，胡某遭受了不可逆转的伤害，系因南方医院与陈国奋未秉着职业操守如实向胡某尽到应尽的告知义务，责任心欠缺。相较于一般的人身损害案件，本案中胡某对自身损害的发生无任何过错，鉴于南方医院与陈国奋的侵权行为，即使其医疗过程仅有1%的过错，但会对胡某造成100%伤害。故一审认定南方医院的赔偿责任比例为30%不合理，应全额承担。三、一审法院认定的精神抚慰金金额不合理。《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，法院可以根据受害一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金；《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，依据上述规定，精神损害抚慰金的对象是精神损害，而非物质损害，物质损害可以以双方过错按照比例承担，精神损害抚慰金具有整体补偿性质，不能按比例分摊。一审法院在认定精神抚慰金时再次考虑责任比例，不符合规定。胡某的伤残等级为八级，南方医院与陈国奋应赔偿精神抚慰金30000元为宜。胡某补充上诉意见：一、关于是否应当放置引流管的问题，南方医院主张“医学上并没有说骨科治疗必须要放置引流管，手术中对手术病灶处理需根据实际情况确定是否需要放置引流管”，此观点不成立。本案事实恰证明未放置引流管导致血肿，需要第二次手术，反过来证明放置流管的必要性。二、关于是否应当做半月板被侵蚀病理切片检查报告，是否应当切取半月板以及切取大小的问题。南方医院主张患者患蔓状血管瘤，已有部分侵犯到半月板边缘组织，必须要把已侵犯的半月板边缘组织切除，并非切除整个半月板。陈国奋手术中切除半月板，术前检查资料没有发现半月板被侵蚀，手术过程中无快速切片的手术记录，也无病理切片记载，且手术前后均没有告知本人及家属，且病历中没有任何关于半月板受侵蚀被切除部分的病理检查报告。南方医院没有做病理切片证明，半月板切片是否为唯一的手术替代方案，也未论证，是否应当切取半月板及切取的量。医方的2016年1月26日的手术记录过于简单，未见血管瘤侵犯半月板的任何描述记录，是否完整切除病灶或仅去病历检材及术后是否放松止血带用电凝止血等均不明。三、本案应充分考虑到胡某是处于花季年华的警校女学生，对身体素质的要求高于普通人。术前，胡某能完成全部的高难度训练体测，右膝仅在非常剧烈运动后感到不适，而术后右膝关节活动严重受限，造成残疾，给其学业和将来就业造成严重影响。一审法院未综合考虑案件整体情况，对双方当事人平衡保护，应在鉴定意见基础上适当加重医院承责比例，体现了法律对弱势群体利益的保护。四、关于如何采信司法鉴定意见书，一审认定南方医院仅承担30%赔偿责任过于机械。过错参与度是关于医疗过错行为导致患者损害的原因力评价，属于事实判断。鉴定意见关于医疗过错参与度的评价属于事实因果关系的范畴，既不等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任。司法鉴定意见书认定医方的参与度为21%-40%，是对医疗损害中患者损害后果做的病理原因的量化分析，是病理上因果关系，属于事实判断范畴，与侵权责任法上规定的因果关系不具有一一对应关系，所以不能简单将损伤参与度鉴定比例中的70%赔偿责任度直接归咎于患者。本案中患者的损害后果是右膝关节活动功能严重受限，造成这一损害后果的原因是积血感染和关节间隙狭窄。积血是由于医方责任心严重缺失，手术后未放置引流管所致，而关节间隙狭窄是因半月板的缺损，医方未尽告知义务，也严重违反了《手术病历标本送检管理制度》的规定，存在重大过错。南方医院的病历资料不规范，甚至存在部分内容矛盾和事实不符合，可能导致患者在后期治疗中误诊。故造成患者的损害后果的过失均在于医方，应承担全部责任。另司法鉴定权不能代替审判权。司法鉴定结论仅是案件的证据之一，是否作为确定医方承担责任的依据，应通过双方的诉辩及案情综合考虑。五、关于陈国奋个人是否应当承担赔偿责任的问题，其作为执��多年医生，在首次手术过程中记录不详细，手术后未放置引流管，未尽到应尽的告知义务，欠缺责任心及违反《病历书写基本规范》，其过错与患者右膝关节活动功能严重受损之间存在因果关系。在上述过错行为发生后，陈国奋拒绝承认其错误，未能采取积极有效措施，控制感染，而是采取掩饰、隐瞒，导致患者错过最佳治疗时机，对患者损害的扩大负有不可推卸的责任。陈国奋作为执业医生，还带患者去私人诊所，涉嫌多点执行，谋取私利，故其个人应依法承担赔偿责任。南方医院、陈国奋共同辩称，1.关于误工费问题，根据司法解释需要在发生医疗损害之前有明确的工作和收入的相关证据，而且要证明因为医疗损害导致被侵害有收入减少或者没有工作收入的情况才能得到支持，因此一审法院对此问题适用法律正确。2.关于责任比例问题，一审已经做出明确认定，而且医疗过程是特殊的侵权行为，无论是医疗风险还是患者的疾病，对原因力大小都要考虑的因素，相关规定都有解释和说明。3.关于精神损害抚慰金，司法实践有相关依据，需结合医疗行为过错程度和给对方造成的损害等，综合考虑，一审法院判决并无不妥。4.过错比例，虽然南方医院与陈国奋没有上诉，但对此有异议。5.不能以结果来推断当时的行为，是否需要使用引流管，要由当时的情况来决定。6.在清除肿瘤时，需切除一部分的半月板。7.关于赔偿问题，所有当事人在民事法律地位是一样的，应当综合考虑。胡某一审诉讼请求为：1.确认南方医院与陈国奋在治疗胡某过程中存在医疗过错。2.判令南方医院与陈国奋向胡某赔偿鉴定费18800元、误工费178200元、医疗费105644.21元、住院伙食补助费37100元、护理费172260元、残疾生活补助费858399元、残��器具费50000元、交通费30000元、食宿费226200元、营养费36500元、精神损害抚慰金85839.9元，以上合计1798943.01元。3.判令胡某的后续治疗费由南方医院与陈国奋承担。4.判令南方医院与陈国奋承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：胡某在2016年1月因“右膝疼痛、运动后肿胀12年余”到南方医院住院治疗，分别于1月18日、1月25日接受“右膝肿物切除术”、“右膝血肿清除术”。2016年2月4日出院，出院诊断：右膝蔓状血管瘤及海绵状血管瘤。关于胡某的具体诊疗经过，其病历材料记载如下：南方医院处的住院病历（科室：关节与骨病外科，住院号804548）记载内容如下：入院时间为2016年1月13日，现病史：患者自小学六年级始无明显诱因自觉右膝疼痛、运动后肿胀，表现为酸痛不适，行走时加重，无向他处放射，无畏寒、发热，无午后潮热，无���晨僵，无夜间痛、游走性疼痛、局部红肿热痛，休息一周后肿胀症状可稍缓解。2015年11月17日到南方医院门诊就诊，行右膝磁共振检查提示：1．右膝关节髌骨上下及内侧脂肪间隙内异常信号影，考虑为血管××变，血管瘤与静脉畸形鉴别，建议增强MRA检查；2．右侧胫骨骨端关节面下小圆形异常信号影，考虑为良性，囊肿与血管瘤鉴别。门诊以“右膝血管瘤”收入我科。膝关节检查：皮肤无瘢痕、窦道，肌四头肌无萎缩，膝关节无肿胀、畸形。膝关节压痛点位于髌骨边缘和髌骨关节面后缘。膝关节活动度：屈曲130°-140°，伸展5°-10°。浮髌试验阴性，髌骨摩擦试验阴性。双下肢肌力5级，肌张力正常，双膝腱、跟腱反射正常。入院后即行血、尿、粪常规，胸片、心电、B超检查，请心内科会诊，排除手术禁忌症，完善术前小结，初步诊断：右膝肿物：血管瘤？拟行右膝肿物切除术。2016年1月16日，医方将手术名称、手术部位、治疗目的、拒绝治疗可能发生后果以及患者自身存在高危因素以及术中或术后可能出现的并发症、手术风险等可能出现情况告知患者及家属；其中，治疗目的为切除右膝肿物，明确诊断完成相关治疗，有望改善症状；拒绝治疗可能发生后果为肿物进行性增大，影响肢体功能及生活质量；患者自身存在高危因素为右膝肿物范围较广。患者及家属在手术知情同意书上签字，并表示同意接受治疗方案并愿意承担治疗风险。2016年1月18日签署麻醉同意书。2016年1月18日手术记录：沿右膝肿物表面竖直切口，长约7cm，逐层分离直达骨面，膝关节病灶可见红色絮状物，取出并送病理检查，用生理盐水反复冲洗关节腔，关闭切口，留置引流条，闭合伤口。术中出血约50ml。2016年1月18日术后首次病程��录：术中未留置引流条、引流管，手术标本送病理检查。术中出血10ml。2016年1月20日病理检查报告单：（右膝血管瘤）符合蔓状血管瘤及海绵状血管瘤。2016年1月24日查房记录：患者诉右膝切口周围疼痛，无发热。查体：右膝肿胀明显，皮温无明显升高。予换药，拆除缝线，引流出80ml暗红色积血后，患者右膝胀痛缓解。2016年1月24日血ESR82（参考区间：0.0-20.0）mm/lh，WBC11.73(参考区间：3.50-9.50)G/L，中性粒细胞百分比89.1（参考区间：40.0-75.0)%。2016年1月25日在麻醉下打开原切口，切口内可见较多血凝块及少量新鲜血液，吸除血凝块及血液，寻找出血点，并电凝止血，见关节骨面渗血，电凝止血，采用骨蜡止血，冲洗伤口逐层缝合切口，术后置空腔引流管1根。术后第二天（2016年1月27日）伤口引流管口及手术切口可见较多暗红色渗出，复查CRP、ESR升高，且为二次手术后，感染风险高，予头孢辛预防感染，因伤口引流量较少，予拔除引流管。2016年1月30日疼痛缓解，切口下段渗液较多，拆除缝线2针，加强引流，拟明日切口情况行清创术，复查血常规WBC7.94G/L，NEU69.4%，ESR113mm/lh,CRP73mg/L。2016年2月3日患者要求出院，嘱每2天换药一次，术后14天后酌情拆除皮肤钉／缝线，适当功能锻炼，定期复查，门诊随访。诊疗经过：入院后完善相关辅助检查，各项检查未见手术禁忌禁忌症，于2016-01-18下行右膝肿物切除术，手术顺利，术后予以定期换药，患者于2016-01-24诉右膝切口周围疼痛肿胀，无发热，予伤口换药，拆除缝线，引流出80ml暗红色积血后，患者右膝胀痛缓解。于2016-01-25在静脉麻醉下行右膝血肿清除术，手术顺利，术后定期换药，患者一般情况良好，生命体征平稳���切口愈合可，患者及家属要求出院，请示上级医师予办理出院。2016年2月4日办理出院，出院诊断：右膝蔓状血管瘤及海绵状血管瘤。出院情况：患者一般情况良好，精神可，睡眠可，饮食可，无发热，无恶心呕吐，大小便无异常，生命体征平稳。出院医嘱：1、切口每2天换药1次，术后14天酌情拆除皮肤钉/缝线；2、患肢避免过度活动，切口拆除皮肤钉/拆线后患肢适当功能锻炼；3、遵嘱用药，定期复查，门诊随访，不适随诊。经胡某申请，一审法院委托广东南天司法鉴定所对本案进行医疗损害司法鉴定，2017年6月6日广东南天司法鉴定所就本案作出粤南（2017）医鉴字第107号司法鉴定意见书，上述鉴定意见书中认为:“患者胡某因“右膝疼痛，运动后肿胀12年余”，于2016年1月13日入住南方医院。查体：右股四头肌无萎缩，膝关节无肿胀，右髌骨边缘��髌骨关节面后缘压痛，膝关节活动度正常。右膝MRI检查示：①右膝关节髌骨上下及内侧脂肪间隙内异常信号影，考虑为血管××变，血管瘤与静脉畸形鉴别，建议增强MRA检查；②右侧胫骨骨端关节面下小圆形异常信号影，考虑为良性囊肿与血管瘤鉴别。患者右膝关节症状明显，有影像学变异，根据病史、体征，医方诊断“右膝血管瘤”成立，入院后即完成术前检查，排除手术禁忌，完善术前准备、术前小结，将术中、术后可能出现的并发症，包括出血、关节功能障碍等风险告知患者及家属并获得患方的知情同意。医方拟行手术探查明确诊断，切除右膝肿物的治疗方案符合该疾病治疗规范。血管瘤是先天性良性肿瘤或血管畸形，按其临床及组织学特征，一般可分为毛细血管性血管瘤，海绵状血管瘤及蔓状血管瘤。其中以毛细血管瘤及海绵状血管瘤较常见，病变除位于��肤和皮下组织外，可以发生在粘膜下、肌肉甚至骨骼。海绵状血管瘤如因外伤或继发性感染破溃时，有导致严重失血的危险。位于关节内滑膜血管瘤，与周围正常组织没有明显界限，手术很难切除干净，复发率很高。在手术中采用电刀、等离子刀切除，方可达到充分止血。医方的2016年1月16日的手术记录过于简单，未见血管瘤侵犯半月板的任何描述记录，是否完整切除病灶或仅取病理检材及术后是否放松止血带用电凝止血等均不明。血管瘤手术出血应很明显，该手术在止血带下施行，出血情况不明，放松止血带后出血量难以估计，院方术后未置引流管，更难观察出血情况。术后第6天患者因疼痛，关节肿胀加重，医方才发现关节内存在出血，采取换药时拆线，引流出80ml暗红色积血，其后(1月25日）切开原切口，清除血凝块及血液，电凝出血点止血，骨蜡止血，术后置��腔引流管引流，后患者低热，血象增高，ESR、CRP明显增高，均提示关节内感染。院方在首次手术中需切除半月板时未告知患方，存在未尽告知义务及术后未放置引流管，未尽应有的注意义务和预见义务的医疗过错。院方病历书写欠规范，部分内容矛盾或者与事实不符合。2016年1月18日手术记录记载：“关闭切口，留置引流条……术中出血约50ml”，而同日术后首次病程记录记载：“术中未留置引流条、引流管……术中出血10ml”；2016年1月26日术后第1天查房记录记载：“今日予停止心电监护、吸氧，拔出尿管”，而在听证会上确认医方并未实施心电监护、吸氧，导尿的医疗行为。院方相关医务人员责任心欠缺并违反了卫生部《病历书写基本规范》第三条“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”的规定，存在医疗过错。患者胡某的主要损害后果为右膝关节���动功能严重受限。南方医院的医疗过错致患者右膝关节内积血、感染，因此过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系。患者胡某因“右膝疼痛、运动后肿胀”入住院，具有首次手术的适应证，无明显禁忌症；关节内蔓状血管瘤，手术清除完全较为困难，复发率很高，加重关节内炎症反应，疼痛，术后康复、锻炼、关节内粘连等因素亦可致胡某右膝关节功能障碍。故院方存在的医疗过错为患者损害后果的次要因素，参与度为21-40%。院方在对胡某的治疗过程中存在首次手术过程记录不详细，手术后未置管引流，未尽到应尽的告知义务，责任心欠缺及违反卫生部《病历书写基本规范》相关规定的医疗过错，过错与患者右膝关节活动功能严重受限之间存在一定的因果关系，过错的参与度为21-40%。”上述鉴定意见书作出的鉴定意见为:“1、南方医院在对患者胡某的诊疗行为中存在医疗过错。2、南方医院的医疗过错与患者胡某的损害后果之间存在一定的因果关系。3、南方医院的医疗过错在患者胡某的损害后果中的参与度为21-40%。”胡某为此支付了鉴定费16000元。对于上述鉴定意见。胡某认为，对鉴定意见的过错参与度有异议，按医疗事故处理条例第11条规定，医方应将医疗风险、医疗措施、病情告知患者，如实解答病情，应当避免患者的影响；本案医方在治疗过程中，没有放置导流管，导致患者发炎并影响了半月板，医生在没有告知患者的情况下将胡某半月板切除，违反了上述第11条的规定；由于医方的过错，最终导致半月板被切除，故无论医方的过错程度是1%还是20%都应该承担所有的赔偿责任；另，根据第15条规定，发生或发现医疗过失行为，医疗机构及医护人员应立即采取医疗措施防止患者的医��损害的扩大，患者在提起诉讼后，医方仍然坚持自己无过错，故医方没有做到避免损害的扩大；综上，胡某不认可鉴定意见中要求患者承担责任的过错参与度。南方医院与陈国奋质证认为，确认鉴定意见书的真实性、合法性、关联性；关于手术后在手术部位放置引流管的问题，医学上并没有说骨科治疗必须要放置引流管，手术中对手术病灶处理需要根据实际情况确定是否要放置引流管，有可能因放置引流管而引起异型感染，故是否放置引流管不违反医疗规范处理措施；对于告知问题，胡某患有蔓状血管瘤，且有部分已侵犯到半月板的边缘组织，必须要把已被侵犯的半月板边缘组织切除，并不是切除整个半月板，这是本次手术必须的步骤，术前不能精确判断肿瘤的侵犯范围，这是需要根据术中情况来确定手术方式及范围，且在术前签署的手术同意书中明确，医方可根据术中情况决定手术的方式、范围，故医方已明确告知了胡某手术范围、风险等；医方已避免了医疗损害，手术医生在胡某第2次清除手术后与胡某介绍了后期康复治疗，但胡某并没有按照医生意见进行后续治疗，且主治医生至今还告知胡某可以进行后续手术，胡某也未到院进行后续治疗；手术存在风险，但不能说只要出现了损害后果，医方就一定存在过错，鉴定意见书虽然指出了医方处理的不完善，但不完善并不构成法律上的过错；另，本案案由是医疗损害责任纠纷，并不是医疗事故纠纷，应该适用的是侵权责任法，而非医疗事故处理条例。关于胡某的伤残等级、护理期、营养期等问题，一审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，广东南天司法鉴定所作出粤南[2017]临鉴字第1928号鉴定意见书，该意见书的分析说明内容为：“经对委托方提供的鉴定材料进行审查分析，认为委托方所提供的鉴定材料符合司法鉴定的相关要求。根据鉴定材料记载，结合本次检验所见与案情综合分析如下：被鉴定人胡某2016年1月因“右膝疼痛、运动后肿胀12年余”入住南方医院，接受“右膝肿物切除术”与“右膝血肿清除术”，现临床体征稳定，尚遗有右膝关节功能丧失86%。按照《人体损伤致残程度分级》标准，对照5.8.6.8款规定，评定其右膝关节功能丧失75%以上（未强直固定于非功能位）为捌级伤残。被鉴定人胡某右膝关节术后在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助，需要补充必要的营养物质以提高治疗质量或者加速损伤康复。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十七条规定和中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养��评定规范》(GA/T1193-2014)10.2.13.b款和附录A.7款规定，综合评定其护理期为90日、营养期为60日。”上述司法鉴定意见书的鉴定意见为：“1、胡某的伤残等级为捌级。2、胡某的护理期为90日，营养期为60日。”胡某为此支付了鉴定费2800元。南方医院对上述鉴定意见书的鉴定意见存在异议，认为胡某构成9级伤残，并表示不申请重新鉴定，且无关于胡某伤残等级的其他证据提交。胡某住院治疗情况如下：2016年1月13日至2016年2月4日，在南方医科大学住院22天，共花费医疗费19093.02元，其中医保统筹10092.5元，个人缴费9000.52元；2016年7月10日至2017年1月22日，在广西玉林市中西医结合骨科医院住院196天，共花费医疗费39822.61元；2017年2月21日至2017年3月16日，在茂名市人民医院住院23天，共花费医疗费5133.14元，医保统筹1933.5元，大病保险790.98元，个人缴费2408.66元；2017年4月15���至2017年6月3日，在信宜广仁骨伤科医院住院48天，花费3321.76元，医保统筹2774.51元，个人缴费547.25元；2017年7月7日至2017年9月4日，在暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院59天，花费28535.15元；2017年9月5日至2017年9月19日在暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院14天，花费3162.92元；2017年9月20日至2017年9月29日，在暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院9天，花费3557.2元。胡某为此提交了医疗费发票、住院病历及出院记录。胡某称其花去门诊医疗费2510.4元，为此提交了医疗费发票，但未提交病历予以佐证。胡某为城镇居民户口，为广东警官学院2013级学生，其主张因本次医疗事件造成无法正常完成学业并参加工作，客观上造成误工，主张按2016年广州市平均工资7425元/月计算误工2年，误工费为178200元；胡某先后住院共计371天，住院伙食补助费为37100元；胡某��成8级伤残，残疾赔偿金应按照2016年广东省城镇居民收入28613.3元/年计算30年为858399元；为购买气压按摩仪、拐杖、单车等残疾器具，支出残疾器具费50000元，并提交了购买矫形支架的收据（金额2500元）拟证实；交通费30000元，酌情主张，没有提供证据；2名陪护人员按450元/天计算住宿费，100元/天计算伙食补贴费，共计算348天，为226200元；按照100元/天的标准计算1年，营养费为36500元；按照2016年广东省城镇居民收入28613.3元/年计算3年，精神损害抚慰金为85839.9元。对胡某的诉讼请求，南方医院的意见如下：住院伙食补助费37100元无异议；营养期经评定为60天，营养费以6000元为宜；残疾赔偿金按照城镇居民标准计算20年；精神损失费数额过高，应根据伤残级别计算；后续治疗费待实际发生以后再行主张；残疾器具费没有发票佐证，不予认可；交通费由法院酌情认定；误工费、食宿费无法律依据，不同意赔偿。以上事实，有发票、病历、证明、手术记录、护理记录、休学通知、司法鉴定意见书以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：因本案涉及专业医学问题，故一审法院委托专业鉴定机构对本案诊疗行为是否存在过错进行鉴定。根据鉴定意见，南方医院在对胡某的治疗过程中存在首次手术过程记录不详细，手术后未置管引流，未尽到应尽的告知义务，责任心欠缺及违反卫生部《病历书写基本规范》相关规定的医疗过错，过错与患者右膝关节活动功能严重受限之间存在一定的因果关系，过错的参与度为21-40%。对此，胡某、南方医院虽然均持有异议，但均无充分证据足以推翻上述鉴定意见，广东南天司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见分析论理充分，一审法院对鉴定机构作出的鉴定意见予以采纳。南方医院在此次医疗行为中存在过错，根据鉴定意见并综合考虑到医学的复杂性及本案实际情形，一审法院酌情确定，南方医院对胡某损失承担30%责任。胡某要求医生陈国奋承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，故胡某的上述请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。另，胡某在庭审时明确表示本案为侵权纠纷，但认为本案应使用医疗事故处理条例计算各项赔偿。对此，南方医院表示，胡某选择按侵权纠纷提起诉讼，应适用侵权责任法。本案为侵权纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，对胡某主张的各项诉讼请求认定如下：1、医疗费。胡某提交的病历及医疗费发票可证实，胡某因此���事件在南方医院自负医疗费9000.52元，在外院住院自负医疗费共78033.79元（39822.61元+2408.66元+547.25元+28535.15元+3162.92元+3557.2元），合计87034.31元，一审法院予以确认。胡某要求南方医院赔偿门诊治疗费2510.4元，仅提交医疗费发票，未提供相应的病历予以佐证，一审法院不予支持。胡某主张的后续治疗费尚未实际发生，且数额未确定，胡某可待实际发生以后再行主张。2、住院伙食补助费：37100元（371天×100元/天）。3、护理费。胡某主张其住院期间由两人陪护，但未举证证实其确需2人陪护，一审法院不予确认。胡某先后在多家医院住院治疗共计371天，考虑其伤情，其住院期间确需人陪护，一审法院酌定按照广州一般护工人员收入80元/天计算住院期间一人护理，护理费为29680元（371天×80元/天）。4、残疾赔偿金（残疾生活补助费）。广东南天司法鉴定所��鉴定，认为胡某伤势构成8级伤残，南方医院虽对该司法鉴定意见存有异议，但未举证证实，且不申请重新鉴定，故一审法院采信广东南天司法鉴定所的伤势鉴定意见。胡某为城镇居民户籍，按2016年广东省城镇居民收入标准37684.3元/年计算20年，残疾赔偿金为226105.8元（37684.3元/年×20年×0.3）。5、残疾器具费。胡某购买矫形支架花费了2500元，有收据为证，考虑胡某出院时肢体情况，对胡某支出的2500元，一审法院予以确认。胡某主张其购买了气压按摩仪、拐杖、单车等支出相关费用，但均未举证证实，一审法院不予支持。6、交通费。考虑到胡某就医治疗、家属到医院护理及鉴定等确实需要支出交通费，结合其伤情、次数和路程等因素考虑，一审法院酌情支持其交通费5000元。7、营养费。胡某构成捌级伤残，确需补充营养，综合胡某的伤情及治疗情况考虑，一审法院酌��营养费为8000元。8、鉴定费。胡某为评定医疗过错花去鉴定费18800元（16000元+2800元），有票据为证，一审法院予以确认。经计算，以上八项合计为414220.11元，由南方医院按上述认定的责任比例赔偿124266.03元（414220.11元×30%）。胡某构成八级伤残，考虑胡某伤情，及南方医院的责任比例，一审法院认定精神损害抚慰金为10000元。误工费。胡某为在校学生，并未参加工作，且本案中无证据证实其实际产生了误工损失，胡某主张误工费178200元缺乏依据，一审法院不予支持。胡某要求赔偿陪护人员的住宿费及伙食补贴226200元，但胡某未举证证实其实际产生了上述损失，且上述损失缺乏法律依据，因此，一审法院不予支持。综上，南方医院赔偿胡某医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费及精神损害抚慰金共计134266.03��（124266.03元+10000元）。据此，一审法院于2017年12月20日作出判决：一、在本判决生效之日起三日内，南方医院赔偿胡某医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费及精神损害抚慰金合计134266.03元；二、驳回胡某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9495元，由胡某负担8786元、南方医院负担709元。本院另查明如下事实：2017年6月28日，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见，认定胡某伤残等级为捌级；护理期为90日，营养期为60日。胡某提交了广东警官学院教务处分别于2016年11月16日、2017年9月28日出具的两份《休学通知》，主张其因治疗休学2年至2018年9月1日。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案医疗纠纷经医疗损害鉴定，鉴定意见认定为医方存在首次手术过程记录不详细、术后未置引流管、未尽应尽的告知义务、责任心欠缺违反病历书写规范等医疗过错，医疗过错为患者损害后果的次要因素，参与度为21-40%。一审判决据此认定南方医院对胡某所受损害承担30%的赔偿责任。本院认为，一审判决定责过低，应予以调高。主要理由如下：一、在医疗服务合同关系中，医疗机构及其医务人员对患者所负义务为高度注意义务而非一般注意义务。本案多项事实表明医方欠缺责任心，未尽其对患者应尽的高度注意义务，过失程度较为严重。主要表现为：1.医方未尽必要的告知说明义务。本案没有证据证实医方术前就手术可能切除患者部分半月板进行告知说明，也���有证据证实医方术后对此事实向患者进行了必要的说明。医方没有举证证明其已经向患者进行了口头的告知说明。2.病历资料书写不符合“客观、真实、准确、完整”的基本要求，多次出现严重错误。比如：手术记录简单，未记录手术切除患者部分半月板的事实。关于术中放置引流管、关于患者心电监护、吸氧和放置尿管、关于术中出血量等问题的病历书写均出现基本事实的错误。医方解释称是因为电子病历复制、粘贴过程中出现错误，这一解释不能减轻医方的过失，反而更能说明医方在病历书写过程中欠缺责任心。3.诊疗行为不符合当时的医疗水平。此项过失是指关于术中是否应当放置引流管的问题，鉴定意见认为应当放置引流管。医方抗辩称放置引流管并非规范要求，且放置引流管会增加感染机会。本院认为医方该项抗辩不能成立，应采纳鉴定意见认定医方存在第一次手术未放置引流管的过失。理由为：是否需要放置引流管应当根据病情的具体情形判断，医方上述抗辩意见等于否认引流管的医学必要性。患者第一次术后出现血肿，1月24日引流80ml暗红色积血，说明患者第一次术后出现手术部位出血或渗血，这一不良预后应在医方预见范围内，那么医方应当采取合理措施（放置引流管）避免此不良预后的发生。同时，医方这一抗辩意见与1月25日进行第二次手术放置空腔引流管的医疗行为相矛盾。本院不能够理解医方在对患者预后非常重要的第一次手术时不放置引流管，而在第二次手术显然增加了患者感染风险的情形下，医方却放置了引流管。二、鉴定意见关于医疗过错参与度的认定属于事实因果关系的范畴，不能够取代人民法院对侵权责任因果关系要件“相当性”的判断，更不同于人民法院对侵权责任比例的判断。分析患者所受右膝关节活动功能严重受限的损害原因，当然有其原发病情及医疗固有风险的影响，也有医方的诊疗行为不符合现有的医疗水平的因素。从因果关系“相当性”的法政策角度考虑，患者所患疾病如果能够得到妥当的治疗，其健康能够恢复，其右膝关节功能有可能恢复如常。换言之，如医方尽其高度注意义务，提供符合现有医疗技术水平的诊疗，有可能避免此种损害后果的出现。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”据此，综合本案具体情形，本院认定医方应当对胡某所受损害承担50%的民事责任。胡某请求医方承担全部责任过高，未考虑其原发病情及医疗固有风险的影响，理据尚欠充分，本��不予支持。关于损害赔偿的计算。除误工费、精神损害抚慰金两项外，胡某对一审认定的医疗费87034.31元、住院伙食补助费37100元、护理费29680元、残疾赔偿金226105.8元、残疾辅助器具费2500元、交通费5000元、营养费8000元、鉴定费18800元共计414220.11元并无异议，本院予以确认。关于误工费，胡某时为在校学生，并未就业，其请求的误工损失不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，依法不应予以支持。胡某称其因此休学两年，延迟毕业，因此存在延误就业的损失。但我国侵权责任法实行赔偿法定原则，该类损失不属于法律规定的可赔偿的损失。故对胡某该项请求，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，考虑到医方过错程度及医疗过失造成的严重影响，本院调整为20000元。据此，南方医院应当向胡某赔偿227110.06元（414220.11元×50%+20000元）。综上所述，胡某请求南方医院承担全部民事责任理据欠充分，本院不予支持；但一审判决定责过低，本院依法予以调整。一审判决认定事实清楚，但定责不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初7828号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初7828号民事判决第一项为：南方医科大学南方医院应当于本判决生效之日起五日内一次性向胡某赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费及精神损害抚慰金合计227110.06元。一审案件受理费9495元，由胡某负担7860元，由南方医科大学南方医���负担1635元；二审案件受理费2540元，由胡某负担1612元，由南方医科大学南方医院负担928元。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 崔利平审判员 乔 营二〇一八年五月二十二日书记员 何 晶曾凡峰