福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽02民终5092号 上诉人（原审原告）：陈小红，女，1972年7月28日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：庄华力，福建联合信实律师事务所律师。到庭。 被上诉人（原审被告）：陈金大，男，1963年10月15日出生，汉族，住厦门市同安区。 被上诉人（原审被告）：陈江池，男，1985年12月10日出生，汉族，住厦门市同安区。 被上诉人（原审被告）：厦门市同安金宝艺实业有限公司，住所地厦门市同安工业集中区同宏南路**。 法定代表人：陈金大，总经理。 被上诉人（原审被告）：童石羡，女，1966年12月4日出生，汉族，住厦门市同安区。 被上诉人（原审被告）：刘小燕，女，1985年10月16日出生，汉族，住厦门市同安区。 被上诉人（原审被告）：陈加栋，男，1966年9月25日出生，汉族，住厦门市集美区。 上诉人陈小红因与被上诉人陈金大、陈江池、厦门市同安金宝艺实业有限公司、董石羡、刘小燕、陈家栋民间借贷纠纷一案不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初15724号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人陈金大、陈江池、厦门市同安金宝艺实业有限公司、童石羡、刘小燕、陈加栋下落不明，本院公告送达后仍未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈小红上诉请求：1.撤销(2016)闽0203民初15724号《民事判决书》第一项、第三项，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“本案实际出借本金合计应为295万元。上诉人除了转账支付的款项外，还有一部分是现金支付。2015年2月17日借款本金应认定为50万元，2015年3月1日和4月2日借款本金应认定为100万元，本案实际出借本金应为310万元而非295万元。二、原审法院对支付给案外人黄碧秀的居间费不予认定是错误的。被上诉人支付给黄碧秀的居间费有当事人陈述、有《居间协议》、有《收条》、还有被上诉人支付给黄碧秀的银行转账记录等，以上证据足以证明本案借款存在居间行为。三、原审法院在判决书附件中对利息及借款本金的认定是错误的，天数计算均相差1天。附件表格对天数的计算明显是错误的。2、关于利息。应当在借款期限届满时才予以偿还借款本金，原审法院直接认定借款本金的归还日期，缺乏依据。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 陈金大、陈江池、厦门市同安金宝艺实业有限公司、董石羡、刘小燕、陈家栋未作答辩。 陈小红向一审法院起诉请求：1.判令陈金大、陈江池、金宝艺公司、童石羡、刘小燕共同偿还原告陈小红借款130万元，并支付利息（以130万元为本金，自2016年1月2日起按月利率2%计算至还清款项之日止，暂计到起诉之日止的利息为234000元）及公告费300元；2.陈加栋对上述借款本息及公告费承担连带担保责任；3.陈金大、陈江池、金宝艺公司、童石羡、刘小燕、陈加栋承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年2月15日，陈金大、陈江池、金宝艺公司向陈小红出具《借条》一张，内容为陈金大、陈江池、金宝艺公司向陈小红借款200万元整，要求款项汇入陈金大尾号为5776的银行账户，借款期限一年，借款期间月利息为2%，利息按月支付，本金一次性偿还，若逾期还款，除原定利息收取外，另按逾期金额加收每日千分之二的违约金。借款人未按约定如期返还借款本金及借款利息，借款人必须支付获得还款而产生的所有费用（调查费、诉讼费、交通费、律师费、诉讼保全费等一切相关费用），陈加栋作为担保人在《借条》上签字、摁手印，自愿为上述债务承担连带担保责任，保证期限为债务履行期届满之日起两年。 2015年2月17日，陈小红向陈金大尾号为7296的银行账户转账47万元。 2015年3月1日，陈小红向陈金大尾号为7296的银行账户分两笔转账44万元、50万元。 2015年3月15日，陈金大向陈小红尾号为0600的银行账户转账50万元（用于偿还借款本金）。 2015年3月30日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账6万元。 2015年4月2日，陈小红向陈金大尾号为7296的银行账户分两笔转账50万元、44万元。 2015年5月30日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户分两笔转账5万元、1万元。 2015年6月23日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账10万元。 2015年6月24日，陈小红向案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户转账10万元用于出借给陈金大。 2015年7月23日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户分两笔转账5万元、1万元。 2015年7月28日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账3600元。 2015年8月18日，陈金大向陈小红尾号为0600的银行账户转账100万元（用于偿还借款本金）。 2015年8月20日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账5万元。 2015年9月7日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账5万元。 2015年9月22日，陈小红向陈金大的银行账户转账50万元；陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账5万元。 2015年10月4日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账3万元。 2015年10月19日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账3万元。 2015年11月2日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账3万元。 2015年11月13日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账3万元。 2015年11月20日，陈金大向陈小红尾号为0600的银行账户转账30万元（其中20万用于偿还本金）。 2015年12月1日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账3.8万元。 2016年1月12日，陈金大向陈小红尾号为0600的银行账户转账4万元。 2016年1月27日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账1万元。 2016年3月3日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账2万元。 2016年3月28日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账3万元。 2016年4月10日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账2万元。 2016年4月19日，陈金大通过案外人刘小燕的尾号为5028的银行账户向陈小红尾号为0600的银行账户转账1万元。 庭审中，陈小红、陈金大、陈江池、金宝艺公司对上述收付款往来情况均没有异议，均确认自2016年4月19日起至起诉之日，陈金大未偿还给陈小红其他任何款项。陈小红于2016年9月27日向一审法院提起诉讼，为此支付公告费300元。 另查，陈金大与童石羡系夫妻，于1989年1月15日办理婚姻登记;陈江池与刘小燕系夫妻，于2009年2月5日办理婚姻登记。 以上事实，有陈小红提供的《借条》、银行转账明细、公告费发票、陈金大、陈江池、金宝艺公司、童石羡、刘小燕提供的银行交易明细单五份、结婚证复印件二份及法庭庭审笔录佐证。陈加栋未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃举证、质证权利，一审法院对上述证据予以认定并据此认定上述事实。 陈小红当庭陈述其还于2015年2月17日、2015年3月1日、2015年4月2日以现金方式分别向陈金大出借3万元、6万元、6万元，但陈金大当庭否认收到上述现金款项。陈金大仅确认陈小红在2015年2月至2016年4月期间实际出借款项为295万。因陈小红未提交相应证据证明其主张，一审法院对陈小红陈述的现金方式出借的三笔借款本金合计15万元不予认定。陈小红主张因陈金大与黄碧秀签订居间协议，陈金大支付给陈小红的款项中有部分用于支付案外人黄碧秀的居间费，但陈金大否认与案外人黄碧秀签订过居间协议及需向黄碧秀支付居间费的事实。陈小红还当庭确认陈金大于2015年3月15日转账给陈小红的50万、于2015年8月18日转账的100万及于2015年11月20日转账的30万中的20万用于偿还本金。而陈金大、陈江池、金宝艺公司主张向陈小红转账的款项应全部用于偿还借款本金，陈金大还主张其分别于2015年4月30日、2015年5月4日、2015年5月30日、及2015年7月28日通过刘小燕的银行账户另向陈小红指定的还款人黄碧秀的银行账户转账4笔6万元合计24万元，加之其向陈小红本人偿还的前述款项，实际已向陈小红还款金额总计为275.8万元，抵扣本金后尚欠陈小红借款本金应为19.2万元。 陈金大、陈江池、金宝艺公司、童石羡、刘小燕对《借条》中陈金大、陈江池、金宝艺公司的签字、公章没有异议，但认为当时《借条》中借款金额和利息两栏是空白的，对借款金额200万有异议，陈金大实际未收到200万元，借款时也未约定利息，陈小红主张的月利率2%是出具借条后补写的，且借条明确约定用途是用于生意周转，并非用于家庭共同生活，不应作为夫妻共同债务；对银行转账明细的证明对象有异议，认为转账明细上体现的转账时间在出具借条后，后陈金大也偿还了大部分款项，并非陈小红所主张的尚欠130万本金未还；对公告费的真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可，认为不应承担。因陈金大、陈江池、金宝艺公司、童石羡、刘小燕未提供相反证据反驳，故一审法院对陈小红提供的《借条》、银行转账明细、公告费发票的真实性、合法性、关联性予以确认。陈小红还提供《居间协议》及收条证明陈金大转账支付给陈小红的款项中有部分用于支付案外人黄碧秀的居间费，陈金大、陈江池、金宝艺公司、童石羡、刘小燕对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，一审法院认为，因该证据没有原件，无法确认其真实性，故对该证据的真实性、合法性、关联性一审法院不予确认。陈小红对陈金大、陈江池、金宝艺公司、童石羡、刘小燕提供的银行交易明细单中涉及黄碧秀的转账款项的证明内容有异议，认为其中体现的通过刘小燕的银行账户另向陈小红指定的还款人黄碧秀的银行账户转账4笔合计24万元的款项与本案讼争款项的偿还没有关联性。一审法院分析认为，仅凭银行交易明细单中对黄碧秀的转账记录无法证明陈金大受陈小红指示向黄碧秀还款，故不能认定转账给黄碧秀的24万元是本案偿还陈小红的讼争款项。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。陈金大、陈江池、金宝艺公司出具的《借条》、银行转账明细足以证明借款关系成立且生效。本案是在《借条》出具后，出借人通过银行转账方式分次出借款项，其间借款人也多次分次偿还部分款项。尽管《借条》中约定的借款还款方式是利息按月支付、本金一次性偿还，但因借款合同的实践性，应以实际出借和偿还的时间、金额来计算借款本金、利息，故本案实际出借本金合计应为295万元，其中有担保债本金以200万元为限，剩余的出借本金合计95万元为无担保债。出借人和借款人均确认2015年3月15日、2015年8月18日、2015年11月20日借款人所偿还的三笔款项共计170万元系用于偿还本金。除上述三笔还款外，2015年2月17日至2016年4月19日期间借款人分次偿还的其他款项，不足清偿本案全部债务，当事人又未约定还款用途、清偿顺序，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，本案的清偿顺序应以先清偿利息、后清偿本金；先清偿已到期债权、后清偿未到期债权；先清偿无担保债权、后清偿有担保债权。本案借款本金中超出200万元的95万元系无担保之债，因没有约定还款期限，出借人可以随时要求偿还，故这部分债应优先偿还。经抵扣计算，上述95万元及由其产生的相应利息已优先抵扣偿还完毕。截至2016年4月19日，陈金大、陈江池、金宝艺公司尚欠陈小红有担保债本金715073元及利息27765元（具体计算详见附件一）。此后的利息应以715073元为基数，按月利率2%计算至实际清偿之日止。此外，陈金大、陈江池、金宝艺公司还应支付给陈小红因主张权利而支出的公告费300元。上述债务发生在陈金大与童石羡、陈江池与刘小燕夫妻关系存续期间，童石羡、刘小燕应对上述债务承担共同还款责任。陈加栋作为保证人自愿为借款人和出借人之间200万元的债务承担连带保证责任，保证期间为债务履行期届满之日起两年，本案债务中200万元部分尚在保证期内，故陈加栋对陈金大、陈江池、金宝艺公司承担的保证责任应以本金200万元及由其产生的利息为限。经陈金大多次还款抵扣，陈加栋对上述200万元债务中尚余本金715073元、利息（暂计算至2016年4月19日为27765元，之后以715073元为基数，自2016年4月20日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）及公告费300元承担连带还款责任（具体计算详见附件一）。陈加栋承担保证责任后，有权向陈金大、陈江池、金宝艺公司追偿。综上所述，对陈小红的诉求，一审法院予以部分支持，对超过部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第二款、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告陈金大、陈江池、厦门市同安金宝艺实业有限公司、童石羡、刘小燕应于本判决生效之日起十日内偿还原告陈小红借款本金715073元，并支付利息（暂计至2016年4月19日为27765元，此后以715073元为基数，自2016年4月20日起按照月利率2%计算至实际清偿之日止）及公告费300元；二、被告陈加栋对被告陈金大、陈江池、厦门市同安金宝艺实业有限公司上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向被告陈金大、陈江池、厦门市同安金宝艺实业有限公司追偿；三、驳回原告陈小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理中，当事人均未提交新证据，双方对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。 陈小红庭审中提出，陈金大的部分还款其代陈金大向居间人黄碧秀支付了居间费，该费用应在陈金大的还款中扣除。为此,陈小红申请黄碧秀出庭作证。黄碧秀出庭陈述：其与陈小红是多年的朋友，介绍双方借款时与陈金大签订居间协议，约定居间费为每月4%，由陈金大支付，陈金大付了24万元后就不给了，其要不到也就算了，后来找陈小红要，陈小红给了一些现金。 本院认为，本案争议焦点：1.关于双方的借款本金问题。陈小红依据2015年2月15日陈金大、陈江池、金宝艺公司出具的200万元《借条》及银行转账凭证，提起民间借贷之诉。依据银行转账明细可确认陈小红于2015年2月17日、3月1日，4月2日、6月24日、9月22日5次分别支付陈金大47万元、94万元、94万元、10万元、50万元，共计295万元，一审法院认定双方的借款本金为295万元，有事实依据，应予维持。陈小红上诉主张借款本金为310万元，其中2015年2月17日应认定为50万元，2015年3月1日和4月2日分别认定本金为100万元，因其未提供50万元和100万元的借据，以及陈金大在一审中否认收到现金的事实，陈小红主张现金交付15万元的事实，没有任何的证据证明，故其上诉主张借款本金为310万元，不予采纳。2.关于陈金大尚欠款数额计算问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定：“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。”本案借款合同并未提前还款另行约定，一审法院按陈金大实际借款期间计算利息后抵扣本金，符合法律规定，陈小红上诉要求借款期限届满时才予以偿还借款本金，没有依据，不予支持。利息起算，一审法院以陈小红实际出借本金日期的次日起算利息，并无不当，陈小红上诉主张应当以出借款的当日时间起算利息，没有法律依据，其请求利息计算天数均增加1天，不予支持。3.关于陈小红向案外人黄碧秀支付的款项能否抵扣陈金大的还款。二审中，案外人黄碧秀出庭陈述，其与陈金大签订《居间合同》，居间费约定由陈金大支付，陈金大给了24万元后拒付，其找他要，要不到也就算了，则找陈小红要。依据黄碧秀的陈述，居间费系由陈金大支付。陈小红向黄碧秀支付钱款，并未提供证据证明系受陈金大的委托或指示，其单方向黄碧秀支付的款项要求抵扣陈金大的还款，没有依据，本院不予支持。 综上所述，陈小红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18606元，由陈小红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一八年五月四日 书记员（ 王国 伟） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。