广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终13359号上诉人（原审被告）：深圳市拓普环球科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道五联社区瓦窑坑北工业区******，组织机构代码57765489-3。法定代表人：崔永刚，男，汉族，1973年1月16日出生，身份证住址：河南省南阳市卧龙区，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘仁武，广东铭派律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙会霞，女，汉族，1984年11月4日出生，身份证住址：河南省鄢陵县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市恒兴昌模具科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坪地街道坪西社区吉祥一路****101、201、301，组织机构代码68038902-0。法定代表人：翟清力，男，汉族，1971年7月1日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李万福，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟新锋，男，汉族，1975年10月8日出生，身份证住址：河南省上蔡县，上诉人深圳市拓普环球科技有限公司（以下简称拓普公司）因与被上诉人深圳市恒兴昌模具科技有限公司（以下简称恒兴昌公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初10773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人拓普公司、被上诉人恒兴昌公司均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人拓普公司上诉请求：1、请求依法撤销深圳市龙岗区人民法院作出的（2016)粤0307民初10773号民事判决书；2、请求依法进行改判；3、请求判令恒兴昌公司承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、恒兴昌公司在本案采购交易中严重延误交期，已经构成根本违约。原审法院认定“采购合同约定的交货时间并非双方约定的截止交货时间”并认定恒兴昌公司没有延迟交货错误。恒兴昌公司自2015年7月开始开模直至2015年8月底才开出试模，模具粗糙，注塑出的产品零配件不能匹配，导致又重新改模，修模，直至2015年9月底10月初才开始陆续交货。但模具存在结构偏差问题一直不能得到有效解决，注塑壳料外壳经常性出现问题，色彩匹配不一致，自开模到2017年1月期间一直在改模，不能交出符合品质要求的产品壳料和模具。恒兴昌公司在采购交易中延误交期事实明确，一审认定双方采购合同的交期并非双方约定的截止交货时间对拓普公司极为不公。2、恒兴昌公司交货品质也不符合采购订单的要求，货品出现批量性组装困难及色彩不一等质量问题。恒兴昌公司开模不合格，造成了上述质量问题，无法向客户出货。拓普公司一审时申请对涉案开发的模具及注塑产品壳料进行专业的司法鉴定，一审对鉴定申请不予理睬。一审时向法院提交了恒兴昌公司的《联络函》、《工时扣除单》、拓普公司品质部门员工与恒兴昌公司业务人员关于货品质量问题的QQ沟通交涉记录、不合格产品库存照片等证据，能够详细反映出恒兴昌公司产品不良的情况，拓普公司每天催交期、反馈交货质量问题。因恒兴昌公司根本违约行为给拓普公司造成巨大损失，造成拓普公司延迟出货，向香港易成国际有限公司支付违约金，并因质量问题造成直接取消订单总量15%及其他款式订单，造成积压存货等损失。二、原审程序错误。一审程序对于拓普公司提出的鉴定申请不予理睬，剥夺了当事人申请司法鉴定的诉讼权利。拓普公司提出反诉的主要理由是涉案模具及相应的货品存在严重质量问题，上述质量问题必须经过有资质的专门鉴定机构进行鉴定，并非凭法官的主观判断可以得出结论。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，应予改判。恒兴昌公司辩称：一、拓普公司提出恒兴昌公司交期延误，不符合实际情况，没有事实依据。2015年7月10号，恒兴昌公司与案外人华亿明公司签订的模具制作合同，约定了开模周期，改模时间，模具验收及模具使用的约定。拓普公司在2015年8月20号下单给恒兴昌公司，证明模具已合格，并确认样板，等待生产。恒兴昌公司于2015年8月26日开始供货，有送货单、对账单可以证明。由于订单量大，无法满足客户交期，在2015年10月29日，拓普公司又委托恒兴昌公司开了一套复制模，并把模具调给第三方注塑加工。恒兴昌公司在2015年8月26日开始注塑加工，中途由于设计变更多次改模，有2015年11月16日“改模费用报价单”可以证明。拓普公司既未在模具合同约定的时间支付定金，也未按采购订单约定月结货款，每月均不对账，拓普公司提出交期延误是其自己所为，只是为拒绝支付货款找理由。二、拓普公司提出产品质量问题，也没有事实依据。在模具注塑大批量生产前，拓普公司的质检部门已要求恒兴昌公司提供多次小批量生产样品，经过反复对产品颜色、产品结构确认之后，恒兴昌公司才大批量生产。拓普公司提供的《联络函》没有出处，不知真伪，内容也无法证明恒兴昌公司的产品给其造成300多万的损失，拓普公司收到联络函后，也没有证据证明有回应，说明联络函所提及的内容已彻底解决。拓普公司提供的“退货单”，其中只有一张是恒兴昌公司仓库人员唐明生签名，签载内容为“纸箱与胶框”，是约定应退货物。拓普公司提供的“IQC单”是拓普公司自己编造的，对其真实性无法确认，“工时扣款单”有伪造之嫌，正常情况，拓普公司产生不良时，应及时传真或电邮恒兴昌公司，双方在对账时扣除“工时扣款单”所承担的款项，也应在一审庭审之前提交证据，而不是在一审判决之后，在二审作为新证据提交。三、拓普公司提交的录音及证言、QQ聊天记录，均为人力可为，且没有身份证明，没有当事人出庭。四、拓普公司提供的与客户的“合同”及“罚款单”存在严重的欺骗性，与本案也没有关联。五、拓普公司提出的司法鉴定，是扰乱司法的手段。塑料制品行业，不同公司品质标准不同，品质是由双方公司品质部门制定的，正常流程是：甲方向乙方下采购订单，乙方提供样品供甲方确认，甲方确认合格后，仓库收货，若货物不合格仓库退货或者返工。这些产品没有同一品质标准，没有这方面的鉴定机构。六、恒兴昌公司自2015年8月26日向拓普公司供货至2016年元月份结束，共交货17多万套产品，供货价值约100万元，多次催款未果，才于2016年7月7日起诉，事隔11个月，拓普公司没有提出品质不良及交期延误，却在起诉期间以管辖权异议、管辖权异议上诉、反诉、申请冻结等措施拖延支付货款。综上，请求驳回上诉人拓普公司的上诉请求。本院审理查明：一、拓普公司在一审后提交了以下证据：1、录音光盘及文字材料，称与恒兴昌公司原工厂厂长或生产经理魏总的录音，证明恒兴昌公司存在延迟交货；2、《联络函》打印件；3、《工时扣除单》；4、聊天记录打印件；5、拓普公司《IQC检查报告表》，证据2至证据5共同证明恒兴昌公司所供货物存在质量问题，双方经过多次交涉。6、易成国际实业有限公司取消订单货款明细打印件；7、《订单货款》；8、拓普公司与易成国际实业有限公司往来邮件及QQ聊天记录打印件；证据6至证据8共成证明因恒兴昌公司迟延交货以及产品质量问题导致拓普公司直接赔偿易成国际实业有限公司人民币127万元。同时取消了15%的订单，该订单价值103233元，对应的相关配件材料，目前退回存在拓普公司的仓库；9、《退货单》7份，编号分别为0000316、0000383、0000396、0000573、0000665、0000671、0000672，其中383、396、573一审卷宗有，数额一致，部分签名人员不一致。一审卷中共有11份退货单，拓普公司主张为恒兴昌公司提交，恒兴昌公司对于是否是其提交，表示记不清楚，但退货事实确认，且退货单所列的“产品名称、数量”与其一审时提交的对账单明细表均能够对应，表明双方在对账时已经扣除了退货数量。恒兴昌公司对于拓普公司提交的没有收货经手人签字的退货单真实性不予确认，即编号为0000665、0000671、0000672。10、证人证言，加盖深圳市华亿明投资发展有限公司（以下简称华亿明公司）印章，证明华亿明公司前期承接拓普公司订单后，将产品委外给恒兴昌公司开模及注塑耳机壳料，因恒兴昌公司前期模具交期延误，后期产品质量存在问题，不能达到拓普公司的要求，故华亿明公司只能将业务转给拓普公司，并签署了三方协议，由恒兴昌公司与拓普公司直接发生业务往来。证据十一，当庭演示由恒兴昌公司模具开发出来的塑胶产品（耳机外壳），现场可看出产品装配错位和比较大的缝隙。拓普公司对于证据1至证据6、证据8真实性均不予确认，证据7主张是手写内容，不符合重大经济来往的基本格式，真实性无法考证。对证据10,真实性不予确认，证人未出庭作证表明身份。证据11所演示的产品不能证明是恒兴昌公司所提供的，并且演示的产品只能代表演示品是否有问题，不能代表批量生产有问题。拓普公司在本院第二次庭审时，申请证人陈某出庭作证，证人陈述其为华亿明公司项目经理，主要证明内容同拓普公司所提交的证据十，另外，陈某陈述订单产品是由拓普公司提供样板给恒兴昌公司抄数，恒兴昌公司将实物的参数转换为图纸之后再开模。正常开模周期为25天，开模之后要经过三个阶段改版，每个阶段大概是五天左右，2015年7月份开模，直到9月份三方还有争议，所以签订了《业务转让三方协议》，由拓普公司与恒兴昌公司直接直接发生业务往来。二、双方确认恒兴昌公司在2015年7月10日开具了第一套模具（六个部件的模具共同组成一套产品），2015年10月份另外加开了4个配件的模具，由拓普公司委外加工。三、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷，双方的合法权益均应受法律保护。本案的争议焦点为：1、恒兴昌公司是否应向拓普公司返还已支付的货款300000元；2、恒兴昌公司是否应向拓普公司赔偿因其提供的货品质量不符合约定导致拓普公司的订单损失1032333元；3、恒兴昌公司是否应向拓普公司赔偿因恒兴昌公司违约导致拓普公司向第三人支付的违约赔偿金1270000元；4、案件诉讼费是否应由恒兴昌公司承担。关于返还货款的问题，依据查明的事实，恒兴昌公司提交的对账单上有拓普公司工作人员签字确认，并标注“核对数量大数基本OK无误，退货部分及已退待确认无误再行扣除。”，拓普公司如认为恒兴昌公司送货存在质量问题，应当提供退货单或者其曾向恒兴昌公司主张质量问题的相关证据予以证明。本案中，拓普公司二审提交的退货单，恒兴昌公司部分予以确认，且明确指出退货单所退的货物与对账单明细中列明的退货名称及数量相吻合，表明双方在核对货物时已经将此扣除。而对于无人签收的退货单，因不能确定已经退回恒兴昌公司，对此部分货款不应予以扣除。至于恒兴昌公司二审时提交的QQ聊天记录打印件，无法确定聊天参与人的身份，且该记录为文字整理后的打印件，无法确定是否经过删减，本院对其真实性无法确认，恒兴昌公司亦不予认可，本院对该证据不予采信。证人陈某出庭陈述因恒兴昌公司前期模具交期延误，产品质量问题多，屡次改模达不到拓普公司的质量要求，华亿明公司为了减少中间沟通环节，直接促成三方签订《业务转让三方协议》，由恒兴昌公司直接与拓普公司对接。本院认为，证人证言需与其他证据佐证，《业务转让三方协议》签订时并未对恒兴昌公司前期模具交期以及产品质量问题做出相关说明或约定，后期拓普公司也未就此向恒兴昌公司主张相关权利或追究责任。同时，拓普公司在2015年8月26日至2016年1月31日期间一直在接收货物，如其认为产品存在质量问题，拓普公司也应依据双方签订的采购合同，在送货后两个工作日退回，或依据送货单记载，如对货物有异议，7日内提出。但拓普公司并无充分证据证明其有在约定的时间将货物退回，其在验收货物后，向恒兴昌公司支付300000元货款的行为，已经表明，拓普公司确认该部分货款对应的货物经验收合格。拓普公司上诉主张退还货款，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于恒兴昌公司是否应向拓普公司赔偿因其提供的货品质量不符合约定导致拓普公司的订单损失1032333元的问题。本院认为，第一，依据本案现有证据，拓普公司所退货物与总订单量之间的比例极小，不能证明恒兴昌公司提供的所有货品质量不符合约定，拓普公司也不能提供有效证据证明对恒兴昌公司所供货物的质量问题提出过异议。第二，因拓普公司将部分产品委外加工，恒兴昌公司对于其二审当庭演示的产品是否是其生产表示无法确认。即使当庭演示的产品存在部分问题，也无法确认上述产品为恒兴昌公司所生产。第三，关于订单损失问题，拓普公司提交的证据为打印件，无法核实真实性，易成国际实业有限公司出具的证人证言，证人未出庭作证，本院亦无法核实真实性，而订单及部分表格为英文内容，未提供中文译本，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条的规定，也不能体现出订单减少的原因以及是否与恒兴昌公司所提供货物质量不合格之间存在关联。综上所述，本院对拓普公司该项上诉请求，不予支持。关于恒兴昌公司是否应向拓普公司赔偿因恒兴昌公司违约导致拓普公司向第三人支付的违约赔偿金1270000元。首先，关于恒兴昌公司是否违约的问题，拓普公司上诉主张恒兴昌公司存在严重延期交货，交货品质不符合采购订单要求，造成拓普公司延迟出货，向案外人香港易成国际有限公司支付违约金折合人民币127万余元。本院认为，恒兴昌公司自2015年8月26日开始陆续向拓普公司供货直至2016年1月，拓普公司在此期间一直收货，并未向恒兴昌公司提出因交期延误而拒绝收货或主张相关违约责任。同时，双方均确认恒兴昌公司自2015年7月10日开始开模，依据模具合同的约定结合证人陈某的陈述，开模一般为25天，之后经过三个阶段的修模，每个阶段大概5天，即开模、试模至确认模具合格后大量生产的期间，总共大约需要40来天。涉案订单总量为20多万套，金额合计1108800元，依据常理不可能在开模成功后短短几天时间里全部生产完成，据此可以看出采购合同上所写的“交货期：2015/08/25”，是开始交货的日期，并非截止交货期。第二，关于产品质量问题，本院在论述前两个争议焦点时已经阐述，在此不予赘述。第三，关于拓普公司向第三方公司支付违约金的问题。因本院已认定恒兴昌公司并不存在违约行为，故拓普公司无论是否已向其他公司支付违约金，均不能以此为由要求恒兴昌公司赔偿损失。关于拓普公司上诉提出对本案所涉采购合同的模具进行证据保全并对模具是否合格进行鉴定的问题。本院认为，因本案本诉及反诉请求均是围绕着采购合同货款是否应当支付，恒兴昌公司是否应当承担延期交货、产品质量问题的违约及赔偿责任等，本院已依据举证原则及法律规定对上述问题逐一进行了分析认定，因此，模具质量的鉴定问题，对本案审理不产生影响，故对拓普公司上述申请不予准许。且有关模具问题，拓普公司可依据模具制造合同的相关约定另行主张权利。综上，上诉人拓普公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费人民币9890元，由上诉人深圳市拓普环球科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张  士  光审判员 彭  建  钦审判员 邓  亚  玲二〇一八年五月七日书记员 陈启荣(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。