江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终335号上诉人(原审被告、反诉原告)：李勇，男，1972年3月12日生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。委托诉讼代理人：周伟，安徽亚星律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐钦佩，安徽亚星律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：曹伟，男，1978年4月24日生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金天宁律师事务所律师。上诉人李勇因与被上诉人曹伟欠款纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李勇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹伟一审本诉诉讼请求，支持李勇一审反诉诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院认定曹伟已累计供应焦炭452.52吨，事实上，其中交付的部分货物并非焦炭而是焦沫，且焦沫款已支付25320元，故曹伟交付的焦炭不足300吨，结算条件尚未成就。2.一审对于曹伟交付的焦炭的质量问题不予认定，存在错误。3.一审关于曹伟与汤传胜是否合伙关系，认定事实不清。二、一审驳回李勇的反诉请求不当。1.双方买卖合同总吨数为800吨，曹伟供货不足300吨，未达到合同约定的结算条件，曹伟有义务继续供货。2.曹伟交付的货物存在严重质量瑕疵，应赔偿损失。曹伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.汤传胜只是业务的介绍人，并非曹伟方经办人或合伙人。曹伟从未做过焦沫业务，李勇向汤传胜支付的款项系其购买汤传胜焦沫的货款，该款与曹伟无关。2.李勇主张5月21日、14日和6月29日、16日的车辆装的是焦沫，从装载量可以看出李勇说的不是实话：同样的车如果装满焦沫比装满焦炭至少重6到10吨；该4车李勇主张是焦沫的车，装载量与其认可为装载焦炭的车基本一致，证明该4车并非焦沫。3.双方合同约定须双方共同取样，对李勇单方送检作出的检验报告不予认可。且李勇收货后从未提出过质量问题。4.目前焦炭市场价已达1300元/吨，李勇要求继续履行合同，须先将所欠货款结清，且现款提货，并按市场价履行。曹伟向一审法院起诉请求：1.判令李勇支付煤炭款266986.8元；2.本案诉讼费用由李勇负担。李勇向一审法院提出反诉请求：1.判令曹伟继续按合同约定的价格履行合同给付焦炭552.25吨；2.判令曹伟赔偿经济损失301905元；3.本案诉讼费用由曹伟负担。一审法院认定事实：2016年4月10日,曹伟、李勇签订协议，约定曹伟给李勇供应一级焦炭，数量800吨，单价590元，同时对焦炭质量约定重量灰份不超13、挥发1.6－1.8、水份不超过8个、固定碳85以上、硫0.8以下，取样化验双方共同取样，沫子不超过0.8%，结款方式为300吨结一次款，如果曹伟出现质量问题按照协议扣除。协议签订后曹伟向李勇供货。一审本诉争议的焦点：截止2016年6月曹伟累计供货数量及货物是否出现质量问题？曹伟提供的证据有：2016年4月22日过磅单1份，称重单10份，用以证明李勇收到其供应的焦炭452.52吨。李勇对2016年4月22日过磅单的真实性有异议，认为与本案不存在关联性。对于4月10、12、13、26日称重单，6月1日称重单的真实性无异议，但对产品质量有异议，认为不符合双方约定，所送货物是焦炭。对于5月14、21日称重单、6月16、29日称重单的真实性无异议，关联性均有异议，提出所送货物是焦沫。李勇提供的证据有：1.2016年4月10日购销协议书，用以证明双方约定的焦炭质量标准；2.焦炭的分析化验单、照片一组、曹伟和李勇通话录音光盘，用以证明曹伟提供的焦炭质量未达到合同约定的一级焦炭的标准，李勇电话告知货物存在质量问题；3.马鞍山市诚鑫金属制造有限公司（以下简称诚鑫公司）出具的证明，用以证明因曹伟给付的货物不符合一级焦炭的标准，收货方诚鑫公司以每吨扣除180元进行结算；4.李勇与案外人汤传胜的微信记录，用以证明汤传胜是曹伟的合伙人，李勇告知曹伟产品存在重量问题不符合合同约定，通知曹伟派人来参与产品检测，曹伟未答复，也未派人参加检测；5.银行交易明细，用以证明其于2016年4月15、19日向汤传胜转帐，向汤传胜以及合伙人曹伟购买焦沫共计25320元，也证明曹伟提供的货物中有部分不属于焦炭。曹伟对证据1的真实性无异议；对证据2中焦炭的分析化验单、照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为根据协议约定对焦炭品质取样化验需要双方共同取样，所谓送检是李勇单方所为，诚鑫公司亦不具备检验资质，且不能证明送检煤炭系双方合同项下的焦炭；对录音未发表质证意见；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为诚鑫公司与李勇有利害关系；对证据4，曹伟不认可其与汤传胜是合伙人，且认为微信记录不能证明曹伟提供的焦炭存在质量问题；对于证据5，曹伟认为与本案没有关联性。反诉争议的焦点：对于李勇要求曹伟继续按合同约定的价格履行合同给付焦炭552.25吨、并赔偿经济损失301905元的诉讼请求是否应予支持？李勇提供的证据有：1.2016年4月10日购销协议书，用以证明曹伟没有按照合同约定履行供货的义务，尚有552.25吨未提供，应当按照约定提供余下货物；2.焦炭的分析化验单、照片一组、曹伟和李勇通话录音光盘，用以证明曹伟提供的焦炭不符合合同的约定给李勇造成损失的事实；3.诚鑫公司的证明，用以证明因曹伟给付的货物不符合一级焦炭的标准，收货方诚鑫公司以每吨扣除180元进行结算，对于该部分损失曹伟应当承担相应法律责任。对于证据1，曹伟认为根据协议内容，应当300吨结算一次款，而其已经向李勇供应焦炭452.52吨，但李勇未能按约定及时付款，违约在先，其根据合同法相关规定停止向李勇供应焦炭；对于证据2、3，质证意见同本诉质证意见。曹伟未提供证据。一审法院认为，对于本诉部分，曹伟要求李勇支付煤炭款，提供了过磅单、称重单证明其供应焦炭452.52吨，诉讼中，李勇主张其收到的焦炭中有焦沫，焦炭仅有247.75吨且存在质量问题，但根据其提供的购销协议书，约定“取样化验双方共同取样”，而其提供的焦炭分析化验单是诚鑫公司单方对焦炭进行的检测，且其提供的诚鑫公司出具的证明、照片、通话录音、微信记录也不能证明曹伟提供的焦炭仅有247.75吨，且存在质量问题，其曾通知曹伟派人来参与产品检测，故对其主张不予采信。对于反诉部分，李勇要求曹伟继续履行合同给付焦炭552.25吨，因李勇提供的证据不足以证明曹伟提供的焦炭仅有247.75吨，且根据其提供的购销协议书，约定“结款方式300吨结一次款”，现曹伟已供应焦炭452.52吨，故李勇未按协议约定结清货款，曹伟有权拒绝李勇的履行要求。对于李勇要求曹伟赔偿经济损失的诉讼请求，因李勇提供的证据亦不足以证明其主张，故不予支持。综上，对曹伟要求李勇按购销协议约定的590元/吨支付煤炭款266986.8元的诉讼请求，予以支持。对李勇要求曹伟继续履行合同给付焦炭552.25吨、并赔偿经济损失301905元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李勇于本判决生效后十五日内向曹伟支付煤炭款266986.8元；二、驳回李勇的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5304元，由李勇负担。反诉案件受理费2954元，由李勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李勇提交的证据是：1.2017年11月13日11时32分李勇与汤传胜的电话录音,其中有李勇要与汤传胜调解，汤传胜表示见面再谈，再跟曹伟说一下等内容。2.2017年11月13日李勇与曹伟的电话录音，其中李勇表示汤传胜是曹伟的伙计，合同刚开始都是跟汤传胜订的，其拉的不是曹伟的货，是汤传胜的货，曹伟未明确否认李勇的主张，并陈述“你有什么都是跟他安排，我每一次也都不到场”。证明:1.曹伟与汤传胜在涉案买卖合同中是合伙关系；2.曹伟仅是涉案买卖合同的签字人，不是具体供货的人。曹伟质证认为，对证据1的真实性、合法性与关联性均不认可，汤传胜未到庭作证，无法确定通话人是否是其本人，且通话内容与本案没有关联性。对证据2的关联性不认可，是李勇为了达到其目的而作的单方陈述。曹伟与汤传胜不是合伙关系，涉案的合同汤传胜未参与。李勇打电话讲的是方言，听得不清楚，没有注意伙计这个事情，至于伙计也没有依据。录音“你有什么都是跟他安排”是因一审法院当时要求调解，曹伟与李勇不熟，汤传胜是介绍人，故请汤传胜帮助安排调解。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.曹伟要求李勇给付452.52吨焦炭的货款，是否符合法律规定？2.曹伟所供货物质量是否存在问题？李勇要求曹伟赔偿损失301905元，依据是否充分？3.李勇要求曹伟继续履行合同，是否有法律依据？本院认为，关于争议焦点1，曹伟要求李勇给付452.52吨焦炭的货款，符合法律规定。理由如下：其一，曹伟提交的11份过磅单、称重单记载的净重为：5月21日42.8吨、5月14日40.27吨、6月29日40.55吨、6月16日40.23吨、4月13日两车分别为41.58吨和41.01吨、4月12日43.47吨、4月10日39.32吨、6月1日41.14吨、5月26日41.17吨、4月22日41.56吨，合计453.1吨，超出曹伟诉讼主张的数额452.52吨。其二，李勇主张上述称重单中，5月14、21日与6月16、29日的车辆装载的货物是焦沫，依据不足。首先，双方合同未约定焦沫，李勇主张收到的货物是焦沫，缺乏依据。其次，李勇主张汤传胜系曹伟的合伙人，缺乏依据。李勇向汤传胜转账25320元的凭证亦不足以证实上述4车装载的是焦沫且李勇已支付部分货款。再次，焦沫的颗粒小于焦炭，故比重明显大于焦炭，上述4车的装载量未明显大于其他车次，难以印证装载的是焦沫。关于争议焦点2，李勇主张曹伟所供货物质量存在问题，要求曹伟赔偿损失301905元，缺乏依据。理由是：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李勇主张曹伟供应的焦炭存在质量问题，提交的证据为诚鑫公司2016年4月至6月的焦炭分析报告单及2016年10月的证明，而曹伟对此不予认可。本院认为，一方面，该分析报告单及情况说明形成后，李勇未及时与曹伟交涉；在曹伟起诉要求李勇给付货款后，李勇才提出质量异议，不符合常理，故分析报告单及情况说明的真实性存疑；另一方面，双方合同约定“取样化验双方共同取样”，而李勇提交的诚鑫公司的分析报告单及情况说明系其单方送检后形成，不符合双方当事人关于取样的约定，故分析报告单及情况说明与待证事实的关联性难以确定。综上，李勇的证据不足以证实曹伟供应的焦炭质量不合格，其要求曹伟赔偿损失301905元，不应得到支持。关于争议焦点3，李勇要求曹伟继续履行合同，缺乏法律依据。理由是：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方协议约定每300吨结算一次，曹伟供货满300吨，李勇应当结算货款。李勇尚未支付应付的货款，即要求曹伟继续履行合同，曹伟依法有权拒绝。综上所述，上诉人李勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5304元，由上诉人李勇负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  刘莉莉二〇一八年五月十四日书记员  余 韵