广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终2976号上诉人（原审原告）：肖冬香，女，汉族，1988年10月19日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：马春霞，广东坤龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海中兴物业服务有限公司东莞塘厦分公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇莆心湖商业街****503。负责人：侯镇军，总经理。委托诉讼代理人：田华山，广东競秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海中兴物业服务有限公司。住。住所地：山东省威海市威海经区蓝星万象城**B1410/div>法定代表人：同文武。上诉人肖冬香因与被上诉人威海中兴物业服务有限公司东莞塘厦分公司（以下简称威海公司塘厦分公司）、威海中兴物业服务有限公司（以下简称威海公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2017)粤1973民初14524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回肖冬香的全部诉讼请求。本案一审受理费25元，由肖冬香负担。肖冬香上诉请求：一、判令威海公司塘厦分公司自2017年8月1日起停止在浪琴花园经营收费并撤出浪琴花园；二、要求威海公司塘厦分公司返还物业管理费548元，威海公司对此承担连带责任；三、要求威海公司塘厦分公司、威海公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决已认定，威海公司塘厦分公司应自2017年8月1日起停止在浪琴花园收费经营，但没有在判项中确认支持肖冬香这一诉讼请求。威海公司塘厦分公司在浪琴花园期间直接导致浪琴花园第三届业委会成立困难重重而最终导致业委会成员被迫辞职，而且威海公司塘厦分公司、威海公司在现阶段还在严重干扰现阶段业主大会的成立。虽然威海公司塘厦分公司不能向肖冬香个人进行移交，但是可以向浪琴花园小区业主大会筹备小组、义工或者社区移交，对于不适合移交的可以暂时封存，另做处理，但是应该依据法律的规定和浪琴花园第三届业委会的要求撤出浪琴花园。依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的知道意见》第2条2款规定：“未成立业主委员会的，有直接利害关系的业主可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”故肖冬香可以作为适格的主体要求威海公司塘厦分公司撤出浪琴花园。二、一审判决认定肖冬香已经交付的物业管理费是自愿行为以及威海公司塘厦分公司提供了相应的物业服务，从而驳回肖冬香退费申请，属于事实认定错误，法律适用错误。（一）肖冬香的交费不是自愿行为。肖冬香已经交纳的物业管理费绝对不是出于自愿，而是完全出于全家人能活着的无奈选择。《物业管理条例》第44条规定：“物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。”但是在本案涉及的浪琴花园小区该直接收费一直不能实现，水电费的交纳是和物业费的交纳严重捆绑的。实际上浪琴花园也确实每天都笼罩着停水停电的阴云。仅仅因为威海公司塘厦分公司这一没资质的管理公司的违法进驻，政府主管部门在浪琴花园小区第三届业委会选举时都要求业主向威海公司塘厦分公司交清物业费才能参加业主大会代表选举，致使大量热心业主无法参与到小区的管理，业主付出巨大的经济支出取得的房屋产权在主管部门这里都不能与威海公司塘厦分公司对抗。肖冬香不是法律专家，虽然对威海公司塘厦分公司的资格有质疑并对其服务质量非常不满，但是不可能得出是否应该缴费以及按照什么标准缴费，而且肖冬香要求按其他标准交费威海公司塘厦分公司也绝对不会接受。（二）威海公司塘厦分公司没有提供与肖冬香交费标准相应的物业服务。威海公司塘厦分公司没有独立法人资格，不符合《物业管理条例》第32条“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格”的规定。威海公司塘厦分公司与浪琴花园第二届业主委员会主任齐刚勾结通过无效的《物业服务合同》违法进驻浪琴花园，威海公司塘厦分公司明知自己不是合法进入浪琴花园的，更加不敢依照法规和合同的规定到房管所备案。威海公司塘厦分公司服务期间，怠于服务只知敛财欺压业主，导致小区违建、脏乱差情况严重，小区一期仅一个人打扫卫生二期也只有两个人打扫卫生，长期以来都只打扫一楼，其他各层楼道长期不打扫，服务品质极其低劣连东莞市最低物业服务水平都不到，而威海公司塘厦分公司却长期按照无效合同在小区按照一级物业服务等级收取管理费。（三）一审判决认为：“肖冬香按中兴物业塘厦分公司要求的标准已支付的物业费，……且在此期间中兴物业塘厦分公司也提供了相应的物业服务，故肖冬香要求退费，依据不足，本院不予支持”，该认定适用法律错误。对于肖冬香要求返还物业费的请求，应当依据《中华人民共和国合同法》第58条规定处理。本案中，肖冬香对于合同被撤销无过错，而威海公司塘厦分公司作为专业提供物业服务的主体，却置所有法律规定于不顾，违法签订无效物业合同，且从未提供与合同约定物业费相对应等级的物业服务，却在肖冬香所在小区高价收费经营。合同被撤销后，威海公司塘厦分公司应该返还因该合同取得的物业费，而对于其低质量的物业服务只能按相应服务水平和项目折价抵扣。三、根据肖冬香最新取得的资料阳光热线栏目组“17579”回复，威海公司塘厦分公司在东莞市的服务有效期截止至2017年10月19日。四、根据浪琴花园业主委员会的选举结果，结合之前浪琴花园业主与威海公司塘厦分公司的诉讼，其中新选举的7名委员中有6名委员参与诉讼，要求威海公司塘厦分公司撤出浪琴花园，浪琴花园第三届业委会已经发出声明，要求威海公司塘厦分公司撤出浪琴花园。结合相关系列案，肖冬香要求威海公司塘厦分公司撤出浪琴花园足以代表浪琴花园业主。威海公司塘厦分公司答辩称：一、法律依据方面。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《广东省物业管理条例》第50条第3项规定，原物业服务企业自愿按照原合同约定继续提供服务的，物业服务合同自动延续至业主大会作出选聘或者续聘决定为止。第51条规定，物业服务企业退出时，应当向业主委员会移交其合法占有的下列资料和财物，并配合新的物业服务企业做好交接工作。《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第5条规定：物业服务合同被认定无效，物业服务企业已提供物业服务的，如合同无效主要是由物业服务企业或建设单位的过错造成，可根据物业服务企业提供的服务项目和服务质量，参照当地政府部门制定的指导价计算物业费。但双方约定的物业费低于该指导价的，按合同约定支付物业费；如合同无效主要是由业主方的过错造成，可按合同约定支付物业费。第七条规定：物业服务企业与业主委员会或者业主虽未签订书面物业服务合同，但业主事实上已接受了物业服务，物业服务企业请求业主支付相应的物业费的，可予支持。第二十一条第二款规定：业主拖欠水、电、气等费用，物业服务企业受水、电、气供应企业的委托，停止对业主供应水、电、气等，业主请求物业服务企业承担赔偿责任的，不予支持。二、在事实方面。（一）（2016）粤1973民初2290号判决和（2016）粤19民终8680民事判决已生效。威海公司塘厦分公司通过正常的招投标，交付相应的保证金后而中标，继而与肖冬香所在小区的业委会签订《物业服务合同》。（2016）粤1973民初2290号判决已查明，《东莞浪琴花园管理规定》是2012年12月26日制定的，浪琴花园第二届业委会于2015年12月1日作出《公示》进行招聘物业服务公司，于2015年12月15日签订《物业服务合同》。（二）肖冬香所在的小区总共有624名业主。（三）威海公司塘厦分公司至今仍在浪琴花园小区为业主提供物业服务，624名业主中仅仅有个别人不承认威海公司塘厦分公司的服务行为，但个别人的行为不能否认威海公司塘厦分公司提供服务的事实。三、一审判决已认定威海公司塘厦分公司应自2017年8月1日起停止在浪琴花园收费经营，此陈述不属实。中兴物业塘厦分公司起诉部分业主要求支付物业服务费的案件，威海公司塘厦分公司已上诉，此批判决未生效。威海公司塘厦分公司撤出浪琴花园的行为，不能由肖冬香个人提出。在浪琴花园确定新的业委会后，威海公司塘厦分公司在进行相应的交接后，会自然而然的撤出，但现在浪琴花园有624名业主，威海公司塘厦分公司应向塘厦镇政府和浪琴花园600多名其他业主负责。威海公司塘厦分公司的保证金仍扣押在浪琴花园业委会的帐户里，浪琴花园选不出业委会，是因浪琴花园业主内部矛盾而导致的结果，威海公司塘厦分公司也希望早日撤出浪琴花园。一审判决驳回肖冬香退费诉请是正确的。浪琴花园有624名业主，不能因肖冬香一人的不自愿缴费，而否认威海公司塘厦分公司在浪琴花园提供的服务。业主被停水、停电是因为个别人为了一已私利而不交水、电费，才导致的，且停水停电不是威海公司塘厦分公司所能决定的，而是供水供电部门决定的。威海公司塘厦分公司有权依法向未交水电费的业主催讨所拖欠的水电费。威海公司塘厦分公司已提供了相应的物业服务资质证明。威海公司塘厦分公司是否有提供相应的物业服务，不是肖冬香一人说了算，应当看浪琴花园624名业主绝大多数人的意见。在上诉中说齐刚与肖冬香勾结，但齐刚是浪琴花园业主自已选出的前任业委会主任，其说法也就等同于承认自已是与别人“勾结”，只是在换届时的程序违法而造成的第三届业委会不合法的后果。现在，威海公司塘厦分公司在浪琴花园有工作人员17人，并不像肖冬香所说的一人或二人打扫卫生，但反过来，如浪琴花园业主都像肖冬香一样不交管理费，可能会没有人打扫卫生。本案争议不能仅仅参考《中华人民共和国合同法》的第五十八条的规定，而应当参照《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第5条的规定。肖冬香对于合同被撤销无过错，合同被撤销的过错在于浪琴花园业委会，且（2016）粤1973民初2290号判决认定2013年12月23日所变更后的业委会并非法律意义上的适格主体，并就其履行作为业委会机构的行为承担法律责任。再依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第5条规定，威海公司塘厦分公司按照合同约定收取物业费是有事实和法律依据的。威海公司未在法律规定期限提交书面答辩意见。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：肖冬香二审期间提交如下证据材料：一、浪琴花园业主大会会议结果公告，拟证明浪琴花园业主委员会7个委员中有6个委员起诉威海公司塘厦分公司要求威海公司塘厦分公司撤出浪琴花园；二、阳光热线政府回复，拟证明威海公司塘厦分公司之2017年7月已没有在东莞从事物业管理的资质；三、情况说明、声明、温馨提示，拟证明威海公司塘厦分公司在小区服务期间，物业管理费和水电费捆绑，威海公司塘厦分公司以停水方式胁迫肖冬香交费，根据威海公司塘厦分公司的公示，实际认可其服务的业主极少，其中大部分还是租客。威海公司塘厦分公司对上述证据材料发表质证意见如下：对浪琴花园业主大会会议结果公告真实性、合法性确认，关联性不确认，并认为业主委员会中并无出现肖冬香的名字；对阳光热线政府回复真实性、合法性确认，关联性不确认，并认为里面的内容显示物业服务合同被撤销的过错在于浪琴花园业委会；对情况说明、声明、温馨提示真实性、合法性、关联性均确认，并认为水电费应当由业主承担，正是由于部分业主没有交水电费导致整个小区可能被停水停电，停水停电不是由威海公司塘厦分公司决定的，而是由相关水电部门决定的。本院于2017年6月7日作出的（2016）粤19民终8680号生效民事判决认定，浪琴花园业委会违反《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，在没有经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的情况下，选聘威海公司塘厦分公司作为物业服务企业，违反上述法律规定，侵犯业主选择物业服务企业的合法权益，业主基于自治管理而制定的《浪琴花园管理规约》亦不得违反法律的强制性规定。该判决依法撤销了威海公司塘厦分公司与东莞浪琴花园业主委员会于2015年12月15日签订的《物业服务合同》以及《物业服务收费补充协议》。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人肖冬香的上诉意见，本案二审分析如下：关于肖冬香是否有权诉请威海公司塘厦分公司退出浪琴花园小区的问题。案涉《物业服务合同》已依法被撤销，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持”之规定，请求物业服务企业退出及移交的权利应由业主委员会行使，单个业主没有要求物业服务企业退出及移交的请求权，因此对肖冬香该诉讼请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于肖冬香诉请返还物业管理费的问题。本院于2017年6月7日作出的（2016）粤19民终8680号生效民事判决认定，浪琴花园业委会违反《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，在没有经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的情况下，选聘威海公司塘厦分公司作为物业服务企业，违反上述法律规定。该判决撤销了威海公司塘厦分公司与东莞浪琴花园业主委员会于2015年12月15日签订的《物业服务合同》以及《物业服务收费补充协议》。肖冬香在本案中诉求威海公司塘厦分公司返还2017年7月31日前的物业管理费，但肖冬香没有证据证实其给付行为存在受欺诈等违法情形，且在此期间内威海公司塘厦分公司也提供了相应的物业服务，故肖冬香要求退费，依据不足，本院不予支持。肖冬香二审期间提交的证据材料不影响本案的判决结果，本院对该些证据材料不予采纳。综上，肖冬香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由肖冬香负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一八年五月七日书记员 廖瑜欢