宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民终414号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵晶，女，1977年6月6日出生，汉族，公司职员，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：陈吉宁，宁夏泽芸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马丽，女，1977年2月6日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：梁涛，系被上诉人丈夫。上诉人赵晶因与被上诉人马丽民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。赵晶上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人返还多支付借款1021537元或将本案发回重审；2、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决仅认定了借款转账的事实，遗漏了还款转账的事实。2015年9月4日至2017年3月30日，上诉人共计向被上诉人转账还款3415285元，相应证据一审法院予以确认，但在判决结果中却没有处理。2017年4月25日上诉人经与被上诉人核对,由上诉人向被上诉人出具金额为1493428元的借条，该借条注明此为借马丽2016年3月至2017年3月底的借款合计。此处借款合计并非结算合计，是双方对该期间借款本金及利息发生额进行的确认。故，被上诉人共向上诉人借款2028428元，上诉人向被上诉人还款3419285元。二、一审判决适用法律错误。根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定��第31条的规定，上诉人有权要求被上诉人返还超过年利率36%部分的利息。本案中，双方对2016年3月至2017年3月底这一期间的借款及利息进行了确认，应分为三个时间节点，第一阶段为2015年7月28日至2016年2月28日，本金为452000元，若按年利率36%计算，利息应为162720元。第二阶段为2017年3月1日至2017年3月31日，本金为1493428元，若按年利率36%计算，利息应为537634.08元，第三阶段为2017年4月1日至今，本金为83000元，若按年利率36%计算，利息应为29880元，以上本息共计2758659元，而上诉人向被上诉人共还款3419285元。三、一审法院程序违法，一审中，被上诉人隐瞒其系兴庆区人民法院人民陪审员身份，未主动回避。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，与本案有利害关系的，审判人员应当自行回避，而审判人员包括人民陪审员。故，兴庆区人民法院不适合对本案进行审理。综上，请求判如所请。马丽辩称，上诉人的上诉理由不属实，2017年4月25日上诉人来到被上诉人家中，称其已计算所有账目，双方又捋了一遍账后打的借条。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马丽向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款1400776元并按月利率2%支付自2016年3月20日起至借款清偿之日止的利息；2、本案诉讼费由被告承担。赵晶向一审法院提出反诉请求：1、原告返还被告1021537元；2、反诉费由原告承担。一审法院认定事实：自2015年5月起被告长期从原告处拆借资金，原告以银行转账、支付宝转账及出借信用卡等方式向被告给付借款并从中赚取利息。2015年7月28日被告从原告处借款15万元，并约定月利率3%，由被告向原告出具借条，载明：”今借到马丽现金150000元，约定月利3分”。在借贷过程中，2016年3月至2017年3月期间的以下借款被告向原告出具了借条，原告在转账时预扣了部分利息，即：2016年3月28日借条金额70000元，实际出借68000元；2016年5月20日借条金额117000元，实际出借80450元；2016年6月2日借条金额99000元，实际出借68040元；2016年7月13日借条金额161000元，实际出借110768元；2016年7月25日借条金额80000元，实际出借78000元；2016年7月28日借条金额55000元，实际出借53000元；2016年8月5日借条金额50000元，实际出借45266元；2016年8月16日借条金额98425元，实际出借67705元；2016年8月23日借条金额60000元，实际出借33610元；2016年8月25日借条金额102504元，实际出借61704元；2016年10月11日借条金额56000元，实际出借55000元；2016年10月14日借条金额83400元，实际出借57000元；2016年12月7日借条（三张）金额共计153500元，实际出借（三笔）共计140950元；2016年12月9日借条金额42000元，实际出借40000元；2016年12月15日借条金额64000元，实际出借62000元；2016年12月27日借条金额60000元，实际出借58000元；2017年1月11日借条金额106000元，实际出借71728元；2017年1月12日借条金额120000元，实际出借111656元；2017年1月16日借条金额49000元，实际出借47000元；2017年1月19日借条金额51000元，实际出借49000元；2017年2月9日借条金额53000元，实际出借51000元；2017年2月13日借条金额123000元，实际出借84335元；2017年2月24日借条（两张）金额共计169000元，实际出借（两笔）共计122124元；2017年3月6日借条金额52000元，实际出借10000元。以上预扣利息448493元。双方之间也存在虽有转账却未出具借条的借贷，如2017年2月19日70000元；也存在虽然出具了借条但无对应交易记录的现象，��2017年2月27日借条金额45000元。双方账目往来频繁，且交易方式多样，有银行转账方式、支付宝转账方式、微信转账方式、出借信用卡透支方式，交易十分混乱，有些有借条，有些未出具借条；还有的虽有信用卡刷卡记录，但却系原告在被告经营店铺消费的情况。基于双方交易频繁、账目混乱，于2017年4月25日对2016年3月至2017年3月底的借款进行结算后，由被告出具借条，载明：”今借到马丽现金1493428元，月利息2.6分......注明：此为借马丽2016年3月至2017年3月底的借款合计”。当天，双方还对被告借刷原告及其丈夫信用卡未偿还的款项进行结算，并由被告向原告出具借条，载明：”今借到马丽光大（4011）金额13000元，黄河（6452）金额30000元，中国银行（0063）金额15000元，梁涛光大（2527）金额3000元，宁夏银行（5118）金额12000元，中国银行（0865）金额10000元”。2017年4月30日，原、被告协商，被告承诺除以上借款外，再向原告支付利息214407元，并出具借条载明；”今借到马丽现金214407元，月利2.6分”。审理中，原告自认：向被告提供的借款没有以现金方式交付的情况；2016年3月之前的借贷仅余2015年7月28日的15万元未偿还，其余均已偿还；2017年4月25日结算所欠信用卡刷卡资金83000元已偿还4000元；1493428元借条中包括一部分利息。原告放弃向被告主张利息的权利。一审法院认为，原、被告之间的民间借贷合同关系系双方之间的真实意思表示且合法、有效。在出借款项时原告采用银行转账、支付宝转账、借用信用卡刷卡等方式向被告提供资金。双方之间的借贷关系具有长期、频繁、混乱的特点。因双方之间借款并非偶然发生，被告向��告账户还款也不是偶然现象。更为复杂的是，根据原告提交的与被告之间的微信记录、借条能够证明被告所还款项中包含了其借刷原告及其丈夫信用卡的部分资金，而原告及其丈夫信用卡透支资金，从金融机构的记录仅能证明原告或其丈夫账户资金的流动情况，不能证明相应款项由何人实际使用。正是基于以上信用卡持卡人与实际使用人不完全等同的特点，双方之间实际发生的借款金额无法通过银行款项往来证明。被告长期从原告处拆借资金，双方之间早已形成相对稳定的交易规则、习惯，对于第三人来说双方账目无法准确核算，但原、被告作为当事人，对于双方之间的账目往来、交易规则、习惯是非常熟悉的，而双方于2017年4月25日对2016年3月至2017年3月底账目结算后由被告出具的借条系被告真实意思表示，客观真实地反映了双方之间长期交易所形成的规则、习惯���是处理双方之间债权债务关系的重要依据。同时，考虑到双方确实存在出借资金时由原告预扣部分利息、对欠付利息以借条形式固定等现象，该借条所结算的金额包含了一部分利息在内（对此原告也予以认可），故以结算金额1493428元为基础，减去已查明的在出借时原告预扣的利息及虽有借条但未实际出借的金额（2017年2月27日借条金额45000元），加上结算时未包含的2015年7月28日借款15万元、信用卡欠款79000元，即为被告应向原告偿还的借款金额，故被告应向原告偿还借款1228935元（1493428元-448493元-45000元+15万元+79000元）。原告放弃向被告主张利息，系对其民事权利的合法处分，予以准许。被告反诉请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条���定，判决：一、被告赵晶于判决生效之日起七日内向原告马丽偿还借款1228935元；二、驳回被告赵晶的反诉诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张其在2017年4月25日出具的借条是对2016年3月至2017年3月底期间借款的统计而非结算，但根据双方交易频繁、账目混乱的特点，结合借条的内容以及被上诉人提交的证据可以证实该期间被上诉人向上诉人出借的本金远大于借条所载的1493428元的情况，一审判决认定上述借条系双方对2016年3月至2017年3月底账目结算后出具的借条并无不当，对上诉人的该主张本院不予支持。因双方在结算后上诉人于2017年4月25日出具借条，则上诉人在此之前向被上诉人的还款不应计入��条所涉金额，故对上诉人提出超付还款的主张本院也不予支持。另，上诉人称被上诉人系银川市兴庆区人民法院人民陪审员，原审法院不适合对本案进行审理的主张，但该情形不属于法律规定的应当回避的情形，故对上诉人的该主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24803元，由上诉人赵晶负担。本判决为终审判决。审判长  李慧琴审判员  张建国审判员  杨 玫二〇一八年五月十四日书记员  张 伟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条��民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。