广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终8233号 上诉人（原审被告）：广西中广信保安服务有限责任公司（原南宁市保安服务总公司），住所地：南宁市鲤湾路12号。 法定代表人：运治林，执行董事。 委托诉讼代理人：李辉民，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晟，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何耀娟，女，1965年11月10日出生，壮族，居民身份证住址南宁市，现住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：陈元东，男，1951年1月19日出生，汉族，居民身份证住址南宁市，现住南宁市江南区。 上诉人广西中广信保安服务有限责任公司（以下简称中广信公司）因与被上诉人何耀娟追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，本案现已审理终结。 上诉人中广信公司上诉称：一、被上诉人2015年11月10日年满50周岁，达到法定退休年龄，双方劳动合同依法终止，一审判决双方继续存在劳动关系不符合法律规定。二、被上诉人于2016年3月15日离职，被上诉人2017年3月10日下午只是到过南宁市劳动仲裁委进行咨询，没有提交仲裁申请书，也没有具体明确的请求事项，一审判决认定被上诉人已经申诉，已经请求权利救济而引起时效中断没有事实依据。三、一审判决认定上诉人保存有加班事实存在的证据没有事实依据。被上诉人2015年11月10日因达到法定退休年龄劳动合同终止后，不再适用《劳动法》，仍然计算加班费没有法律依据。双方签订的聘用合同中劳动报酬约定是不低于最低工资标准，没有具体、固定的数额。被上诉人主张其全年天天上班没有休息，而其领取的工资已超过法定最低工资标准，必然包含了加班费，不应重复支付。即使计算加班费，基数也可能是1627.9元，而只能是最低工资标准（全公司一样）。并应扣除单位已经支付的部分（至少是一倍）。四、双方聘用合同中明确约定“将社保费发放至个人，由劳动者自己缴纳社会保险”，且被上诉人领取了单位支付的社保费，被上诉人提出补缴社保后，上诉人也已依法补缴。被上诉人所谓的离职理由根本不成立，即使仍以劳动关系对待，也不符合领取经济补偿金的情形，计算经济补偿的月工资也应剔除社保费、加班费和年休假工资。综上，请求二审法院依法改判：一、确认2015年11月11日至2016年3月15日期间被上诉人与上诉人不存在劳动关系；二、上诉人无需支付被上诉人2015年5月19日至2016年3月15日期间休息日加班费4330.35元；三、上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金15465.05元；四、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 被上诉人何耀娟答辩称：一、双方从2006年11月10日起至2016年11月20日止，均签订有《保安员聘用合同书》，被上诉人自2006年11月10起至2016年3月15日止，双方发生不间断的劳务关系。二、被上诉人于2016年3月15日被迫离职，上诉人未按有关规定给被上诉人办理有关法定的事项，包括社会保险养老等。三、一审判决事实清楚、证据充分、程序合法，请求维持原判。 何耀娟向一审法院起诉请求：1.判令中广信公司支付2015年5月17日至2016年3月15日期间的休息日加班费7312元（94.1元/天×40天×2倍）；2.判令中广信公司支付2015年6月至2016年3月15日期间多扣的社会保险金3608.2元，3.判令中广信公司支付解除劳动关系经济补偿金16290元（1733元/月×9.4个月）；4.判令中广信公司赔偿未购买社会保险造成的失业保险待遇损失15690元（1200元/月×70%×19个月）；5.确认2015年5月18日至2016年3月15日期间何耀娟、中广信公司存在劳动关系。 一审法院判决：一、确认自2015年5月18日至2016年3月15日期间何耀娟与中广信公司存在劳动关系；二、中广信公司支付何耀娟2015年5月19日至2016年3月15日期间休息日加班费4330.35元；三、中广信公司支付何耀娟解除劳动关系经济补偿金15465.05；四、驳回何耀娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中广信公司负担。 本案争议焦点是：中广信公司上诉请求是否有事实及法律依据。 当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。且双方对一审查明的事实均没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院经审理查明：南宁市保安服务总公司于2017年11月17日变更企业名称为“广西中广信保安服务有限责任公司”。 本院认为：一、关于本案劳动关系存续期间的问题。中广信公司于2016年3月15日向何耀娟发出《终止劳动合同通知书》，该通知书载明“根据《劳动合同法》和公司的有关规定……自你向公司提出辞职并得到公司同意之日起三日内，请你到所在分公司办理离职手续，离职手续办理完毕后，你与公司的劳动关系依法解除……”，故中广信公司主张双方劳动关系在何耀娟达到法定退休年龄时（2015年11月10日）解除与本案事实不符，一审法院认定何耀娟与中广信公司在2015年5月18日至2016年3月15日期间存在劳动关系据实有据，本院予以维持。 二、关于本案加班费用的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，根据一审另查明的事实，何耀娟曾于2015年5月18日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，提出确认双方自2006年11月10日至2015年5月5日期间存在劳动关系、支付2006年11月10日至2015年5月18日期间休息日加班费47128元等仲裁请求，该委于2015年10月12日作出南劳人仲裁字[2015]第1486号《仲裁裁决书》，确认双方自2006年11月10日至2015年5月18日期间存在劳动关系、中广信公司向何耀娟支付2013年4月至2015年5月5日期间的休息日加班费12137.9元及其他裁项，何耀娟不服该仲裁裁决中不予支持其其他仲裁请求的裁项，遂诉至本案一审法院，即中广信公司并未对该仲裁裁决提起诉讼，对劳动仲裁委裁令其向何耀娟支付2013年4月至2015年5月5日期间的休息日加班费12137.9元无异议，上述客观事实可以证明何耀娟确实存在过加班的事实，中广信公司也发放了相应的顶班加班费，表明其确掌握有计算何耀娟加班费的相关标准或记录，而中广信公司一审只是主张其在何耀娟于2015年申请仲裁后就没有安排何耀娟休息日顶班，但其仅有口头主张，并无相关证据佐证，故一审法院认定中广信公司掌握有何耀娟加班事实的证据但未能提供，应承担不利后果与本案客观情形相符，本院亦予以认定。根据《劳动部关于若干条文的说明》第四十四条的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的加班报酬中的“工资”，指的是用人单位（实行计时工资）规定的劳动者本人的基本工资，根据一审查明的事实，何耀娟的月基本工资为1400元，故一审法院认定1627.9元作为计算休息日加班费的计算标准于法无据，本院予以纠正。中广信公司应当支付何耀娟休息日加班费用共计5149.4元（1400元÷21.75天×40天×200%），扣除已经发放的1657.33元，需支付的休息日加班费用为3492.07元。 三、关于本案解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，虽然中广信公司与何耀娟签订合同约定中广信公司将社会保险费支付给何耀娟，何耀娟自愿放弃要求中广信公司购买社会保险的权利，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（三）项的规定，上述条款因违反法律的强制性规定而应认定为无效，中广信公司不能以此作为其不承担何耀娟未参加社会保险之法律责任的免责事由。但根据一审查明的事实，在何耀娟达到法定退休年龄并向南宁市社会保险事业局投诉后，中广信公司为何耀娟补缴了2006年11月至2015年5月的社会保险费。如前述认定，中广信公司、何耀娟的劳动关系于2016年3月15日解除，中广信公司于2016年6月14日为何耀娟补缴了2015年6月至2016年3月的社会保险费，而何耀娟系在2017年3月10日向劳动争议仲裁部门提起仲裁请求中广信公司支付解除劳动关系经济补偿金，上述客观事实表明本案劳动关系解除后，中广信公司在相对合理的期限内再次为何耀娟补缴完毕相关社会保险费，何耀娟在近10个月后再以中广信公司未依法缴纳社会保险费为由要求中广信公司支付解除劳动关系经济补偿金理由不充分，一审判决认定中广信公司向何耀娟支付解除劳动关系经济补偿金欠妥，本院予以纠正。 综上，中广信公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但对解除劳动关系经济补偿金的认定欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4008号民事判决第一、四项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4008号民事判决第二项为：“广西中广信保安服务有限责任公司支付何耀娟2015年5月19日至2016年3月15日期间休息日加班费3492.07元”； 三、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初4008号民事判决第三项。 一审案件受理费10元，由广西中广信保安服务有限责任公司负担5元，由何耀娟负担5元。二审案件受理费10元，由广西中广信保安服务有限责任公司负担5元，由何耀娟负担5元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 代理审判员  马良政 代理审判员  青 晴 二〇一八年五月十七日 书 记 员  董绍君