.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2018）甘07民终15号上诉人（一审被告、反诉原告）：代某，男，汉族，1963年11月9日出生，甘肃省肃南县人，现住甘肃省肃南县。委托诉讼代理人：杨万鹏，甘肃祁峰律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：白某，男，汉族，1984年7月27日出生，甘肃省肃南县人，住甘肃省肃南县，现住甘肃省张掖市。被上诉人（一审原告、反诉被告）：李某，男，汉族，1979年7月6日出生，甘肃省张掖市人，现住甘肃省张掖市。一审被告（一审被告、反诉原告）：刘某，男，汉族，1970年12月13日出生，甘肃省张掖市人，现住甘肃省张掖市。上诉人代某因与被上诉人白某、李某、一审被告刘某承揽合同纠纷一案，不服肃南裕固族自治县人民法院（2017）甘0721民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代某委托诉讼代理人杨万鹏、被上诉人白某、李某到庭参加了诉讼。一审被告刘某经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。代某上诉请求：1、依法撤销（2017）甘0721民初75号民事判决书，改判或发回重审；2、一、二审诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院无权解除上诉人与被上诉人签订的《土地平整工程承包合同》。1、被上诉人没有诉请解除合同,在法定时限内也未提出变更、追加解除合同的诉讼请求,一审法院无权主动干预,依职权作出解除协议错误；2、在本案中导致合同没有完全履行的是被上诉人，被上诉人作为违约方无权主张解除合同,在上诉人要求继续履行合同的情形下,应判决继续履行合同。二、一审法院判决返还10万元履约保证金错误。1、本案双方当事人签订的《土地平整工程承包合同》尚未解除,根据《土地平整工程承包合同》的约定,10万元履约保证金的性质是被上诉人按约定完成合同的担保金,也只有在被上诉人完成10000亩土地平整工程后上诉人才可返还保证金,本案中被上诉人单方违约，截止目前也未能达到退还保证金的条件；2、本案即便因被上诉人违约导致合同目的不能实现最终合同解除,对于被上诉人交纳的10万元履约保证金也不应当退还,”履约保证金”顾名思义是为了保证被上诉人履行合同而交纳的保证金,如果因被上诉人违约导致合同解除而退还10万元的履约保证金,将失去当初交纳保证金的意义,势必将破坏合同的交易规则和安全。三、利息的支付间题。1、根据合同约定,上诉人在被上诉人平整土地4000亩时支付80%的工程款,被上诉人完成的工程价款为1167450元,按80%计算是933960元,扣除认定的油料款874816、机械租赁费、生活费85000元，上诉人已付959816元,已超出了约定的80%,对于剩余的工程款什么时候支付，应按合同约定支付,一审判决合同解除，应自合同解除之日支付剩余工程款,如未按时支付开始计算利息。一审法院认定工程款支付利息自被上诉人起诉之日算起没有事实依据和法律依据。2、根据中国人民银行公布的2017年贷款基准利率为1年期4.35%,一审法院按照年利率6%计算利息没有依据。四、判决被上诉人承担违约金116000元明显不当。1、由于被上诉人的违约行为导致合同到现在没有履行完毕,导致上诉人向佳创天地商贸有限公司承担违约金及损失224750元，因376亩没有验收,上诉人任然向工人支付了120000元的工程款，以上两项损失合计344750元；2、本案中存在损失和违约金并存的情形,而且损失远远大于违约金,对于一方主张违约金的同时，对于超出违约金部分的损失可以提出赔偿损失的请求,一审法院只认定了违约金部分,对于超出违约金部分的损失并没有认定；3、违约金的数额是多少?根据合同约定,本案违约金的数额是工程总价的2%,违约金为130580元，一审法院对违约金数额的计算上也存在错误。白某、李某辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘某经传票传唤未到庭，亦未提交答辩状。白某、李某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付鄂托克前旗城川镇麻黄套村土地平整工程款417184元；2.判令被告退还鄂托克前旗城川镇麻黄套村土地平整工程合同押金100000元；3.判令被告支付利息62577元。4.案件受理费由被告承担。代某、刘某一审反诉请求：1、反诉被告连带赔偿反诉原告经济损失及违约金共计224750.00元；2、反诉被告承担反诉部分的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月，被告代某、刘某与鄂尔多斯市东胜区佳创天地商贸有限公司签订了鄂托克前旗城川镇麻黄套村10000亩的土地平整合同，佳创公司将鄂托克前旗城川镇麻黄套村土地平整工程中的10000亩地以每亩850元的价格承包给了被告，合同签订后代某、刘某又将每亩以580元的价格转包给了原告白某、李某，双方签订了一份土地平整合同，合同当中约定原告向被告交纳10万元的合同保证金，原告完成4000亩时，通过甲方验收，返还10万元的合同履行保证金，工程剩余的20%作为合同履行的保证金。合同签订后，原告开始施工，当原告完成200亩后发现其中有2700亩因地理原因工程量大每亩580元的价格无法完成，双方于2014年5月14日又签订了一份土地平整工程合同，将10000亩当中的2700亩做了变更，将价格变为每亩850元，将付款方式变更为乙方每完成1000亩通知甲方验收，并给乙方提供有效验单，在验收完毕15天内，甲方付80%，剩余20%，待工程竣工后约定约6个月内完成付清。2014年7月，原告停止施工。由于原告未按期完工，导致被告与佳创公司签订的合同未按期交工。佳创公司于2015年3月将被告起诉至鄂托克前旗人民法院，要求被告赔偿佳创公司损失40万元，承担违约金17万元。经双方协商，鄂托克前旗人民法院作出（2015）鄂前民初字第467号民事调解书，由本案被告赔偿佳创公司损失274750元，双方遂发生纠纷。一审法院认为：本案需解决以下几个问题：1、原、被告签订《土地平整工程承包合同》是否予以解除。关于原告要求解除原、被告签订的《土地平整工程承包合同》的请求，经庭审质证，承包合同的期限为2014年4月10日至2014年8月10日，至今已近三年。原告已于2014年7月撤离工地现场，以自己的实际行动不愿履行合同，被告亦陈述与佳创公司失去联系，已经致使双方当事人不能实现合同目的，故原告要求解除合同的请求成立，应予以支持。2、原告完成的工程量及价格如何计算。原告向法庭提交鄂托克前旗人民法院作出（2015）鄂前民初字第467号民事调解书拟证明其完成的工程量为1620亩，而后原告又向法庭提交由被告代某署名的保证书一份，保证书中载明”其中有推好的183亩不计价”，故原告完成的工程量应为1437亩。关于工程价格，原告主张为每亩850元，被告辩称其中200亩为580元，1220亩为850元，其理由是原告白某与被告刘某、代某于2014年4月签订10000亩的土地平整合同，约定每亩价格为580元，当原告完成200亩时，觉得由于地理因素工程量大无法完成，又于2014年5月14日签了一份2700亩的补充合同，约定2700亩每亩按850元计价，结合原、被告提交的证据，法庭对这一辩解理由予以采信。故原告完成的工程价格应为200亩按580计价，下剩1237亩按850元计价，原告完成的工程总价款为1167450元。3、原、被告由谁违约导致合同无法继续履行。本案中，原、被告签订的土地平整工程承包合同系承揽合同，原告应按合同约定按期向被告交付劳动成果，根据合同约定，原告要完成10000亩的工程量，而原告只完成了1437亩后便不再继续履行，其辩称是由于受到当地村民的阻扰和被告未按期给付工程款导致原告停工，原告提出这一主张没有向法庭提交任何证据加以证明，故应视为原告违约。4、被告向原告供应的油料款为多少。关于油料款，原、被告在合同中未约定，被告向法庭提交平整清单一份，油料过磅单8张，拟证明被告向原告供应的油料为126吨，价格为1055880元，原告对上述证据提出异议，认为平整清单系被告一面之词，过磅单上无原告的签字，无法证明油料是供给原告的。法庭审查后认为，平整清单系被告单方制作，过磅单上提货人显示的为不同的三个人，对其真实性无法核实，应以原告主张油料款874816元计算为宜。5、被告是否应向原告支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，第十八条利息从应付工程价款之日计付。而本案双方并未约定支工程款的具体支付时间，故利息的计算时间应自原告向本院起诉之日开始计算，即自2017年2月9日。综上原告所主张的利息为：以207634元（1167450元-35000元-50000元）为基数，自2017年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止），对超出部分不予支持。6、被告收到原告的100000元履约保证金是否应予支付原告？合同履约金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，在双方合同到期或者依法解除时应当予以退还。现双方签订的合同已经到期，原告亦于2014年7月撤离工地现场，以自己的实际行动不愿履行合同，被告亦陈述与佳创公司失去联系，已经致使双方当事人不能实现合同目的，合同解除后，被告收到原告的100000元履约保证金应当予以返还原告。7、被告的反诉请求是否成立。被告代某、刘某向本院提出反诉请求：要求被反诉人连带赔偿其经济损失及违约金224750元，根据本院查明的事实，原、被告签订的土地平整工程承包合同系承揽合同，原告应按合同约定按期向被告交付劳动成果，根据合同约定，原告要完成10000亩的工程量，而原告只完成了1437亩后便不再继续履行，已构成违约。根据双方合同约定，违约方应向另一方承担总工程款2%的违约金，故原告白某、李某应向被告刘某、代某承担违约金116000元（5800000元×2%）。一审法院认为，承揽合同是一方为另一方提供劳务或工作成果，另一方则为其提供劳务或工作成果的当事人支付相应的劳务报酬的合同。本案中，原告白某、李某为被告刘某、代某提供劳务平整土地，由被告刘某、代某为原告白某、李某支付相应的劳务报酬，双方之间因此形成承揽合同关系。依法成立的合同，受法律保护，对合同当事人具有法律拘束力，合同当事人均应按约定履行各自义务。在白某、李某完成1437亩土地平整后，被告刘某、代某应按约定向原告支付土地平整款。根据合同约定，原告要完成10000亩的工程量，而原告只完成了1437亩后便不再继续履行，已构成违约，应承担相应的违约责任。对原告白某、李某主张的利息问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中双方并未约定支工程款的具体支付时间，故利息的计算时间应自原告向一审法院起诉之日开始计算，即自2017年2月9日。综上原告所主张的利息为：以207634元（1167450元-35000元-50000元）为基数，自2017年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告白某、李某与被告代某、刘某签订的《土地平整工程承包合同》；二、被告代某、刘某于本判决生效之日起十日内给付原告白某、李某土地平整工程款207634元，并自2017年2月9日起，至工程款实际付清之日止，按照年利率6%，向原告白某、李某计付上述工程款的利息；三、被告代某、刘某返还原告白某、李某合同履约保证金100000元；四、原告白某、李某给付被告代某、刘某违约金116000元；五、驳回原告白某、李某和被告代某、刘某的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费9598元，由原告负担4506元，被告承担5092元；反诉案件受理费4671元，由原告负担2261元，由被告负担2410元。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《土地平整工程承包合同》是否予以解除。双方签订的承包合同履行期限为2014年4月10日至2014年8月10日，被上诉人已于2014年7月撤离工地现场，以自己的实际行为明确表示不愿履行合同，合同履行期限早已届满，至今已近三年，且上诉人也与佳创公司失去联系，致使双方当事人合同目的不能实现，一审判处解除合同并无不妥，上诉人要求继续履行合同的理由不能成立，本院不予支持。2、被上诉人交纳的10万元履约保证金，上诉人应否予以退还的问题。被上诉人在与上诉人签订合同前向上诉人交纳10万元押金，庭审中，双方认可交纳的10万元为履约保证金，但合同并没有约定被上诉人交纳的10万元为定金，也没有约定因一方违约双方不予退还等相关事宜，被上诉人虽已违约，但不能适用定金罚则，现合同已解除，上诉人应予返还，上诉人上诉不予返还的理由不予支持。3、关于上诉人拖欠被上诉人工程款应否承担利息的问题。双方并未约定工程款的具体支付时间，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，认定上诉人自被上诉人向一审法院起诉之日开始计算欠款利息符合法律规定，上诉人认为不承担利息理由于法无据，不予支持。4、关于上诉人上诉一审法院只认定了部分违约金,对于超出违约金部分的损失没有认定的问题。因双方合同约定，违约方应向另一方承担总工程款2%的违约金，双方在合同履行期间，对部分内容进行了变更，一审法院依据合同认定违约金符合合同约定，上诉人又没有提交给其造成损失的直接证据，故一审法院判处适当，上诉人的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4671元，由上诉人代某负担。本判决为终审判决。审判长赖鹰审判员李荣审判员宋睿二〇一八年五月十八日书记员赵薇