四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终16266号上诉人（原审原告）：邹雯，女，1989年10月30日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：邹德友（系邹雯之父），住四川省成都市成华区。被上诉人（原审被告）：成都天能燃气设备有限公司，住所地：四川省成都蛟龙工业港双流园区汉江路29座。法定代表人：柏芳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：米均，男，系成都天能燃气设备有限公司员工。委托诉讼代理人：方利，四川恒和信律师事务所律师。上诉人邹雯因与被上诉人成都天能燃气设备有限公司（以下简称天能公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院（2017）川0116民初7898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邹雯上诉请求：判令天能公司向邹雯支付所欠付工资（截止至2017年10月29日）25.5个月×3600元-1800元（已付款）=90000，二审审理中邹雯将该请求变更为（截止至2018年4月10日）30个月×3600元-1800元（已付款）=106200元，并出具解除劳动合同通知书，退还RTⅡ证书及依据RTⅡ证书和劳动合同在特种设备检验协会的注册证书。事实和理由：邹雯于2015年9月16日进入天能公司工作，任质检员一职，双方签订劳动合同以及企业保密协议，邹雯按天能公司的要求将其《国家无损检测（RT）证书》和助理工程师证书放在天能公司使用。邹雯上班不到一周，天能公司要求与邹雯签订证件挂靠协议（挂靠协议补签的时间为2015年9月16日），因邹雯的证书已在天能公司处，邹雯被迫与天能公司签订了《证件挂靠协议》。其后，天能公司仅向邹雯支付了半个月的工资1800元，就未再向邹雯支付相应费用。2017年4月底，天能公司提出解除合同，邹雯表示同意，但要求立即结清所欠付的工资，并退还邹雯的相关证书和解除合同，天能公司仅口头承诺但并未支付。2017年5月8日，天能公司向邹雯发了一份《关于提前终止合同函》，因双方协商未果，邹雯申请仲裁。《证件挂靠协议》是被迫签订，国家亦不承认《证件挂靠协议》此种形式的合法性，故应为无效。一审关于邹雯未在天能公司上班的认定不能成立，因本行业特点就是不一定到单位上班，其本质是承担国家规定的法律责任。邹雯有合法有效的劳动合同，天能公司也向其支付了工资并缴纳了社保，故邹雯与天能公司存在劳动关系。天能公司辩称，首先，邹雯变更了其诉讼请求，且变更的内容超过了一审的请求范围，不属于二审的审理范围。其次，邹雯仅到天能公司呆了不到一个小时，并非邹雯所述的一周，且邹雯到天能公司仅是为了签订挂靠协议，天能公司与邹雯签订书面劳动合同是为了满足挂靠的需要，仅是形式上签订了劳动合同，邹雯与天能公司之间并不存在劳动关系，双方并没有建立工资关系和劳动隶属关系。天能公司为邹雯购买社会保险主要是基于邹雯父亲邹德友的请求，天能公司为邹雯购买社会保险的行为并不表示天能公司与邹雯建立了劳动关系。最后，根据双方签订的挂靠协议，邹雯应当将其PT证书挂靠到天能公司，但邹雯并未履行协议的约定，因此，天能公司基于邹雯的违约行为，通知邹雯到公司结算费用，但邹雯未到公司进行结算。另外，天能公司向邹雯发放的1800元是挂靠费用并非劳动报酬。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。邹雯向一审法院起诉请求：判令天能公司向邹雯支付所欠工资13200元、合同补偿金3600元和违约金6000元，截止起诉之日合计22800元，并解除全部劳动合同和退还RT证书。一审法院认定事实：2015年9月16日，天能公司与邹雯签订《成都天能燃气设备有限公司劳动合同书》（以下简称《劳动合同书》）和《企业保密协议书》，双方在《劳动合同书》中约定：天能公司聘用邹雯在质管部门从事质检员，邹雯平均每日工作时间8小时，邹雯试用期的基本（固定）工资标准为每月3600元（税前应发工资）。同日，双方又签订了《证件挂靠协议》，约定：天能公司使用邹雯证件自2015年9月16日至2019年8月31日，天能公司每年度共支付邹雯（仅RT证报酬）7200元，支付方式为按季度支付，每季度开始前支付1800元，若邹雯考取了PT证，优先给予天能公司使用，若邹雯提供RT证和PT证时，天能公司支付邹雯每月1000元。协议有效期内，双方不得擅自单方解除协议，如因此造成的损失，由擅自解除协议一方负责，但在下列情况时，双方有权提前解除协议:1.天能公司不能按期支付工资；2.天能公司也可以提前解除合同，但必须提前六个月书面通知，并支付不少于六个月的工资；如果总时间不足一年按一年计算支付工资，超过一年按一年半计算，超过一年半按两年计算，类推。双方应自觉履行协议书的各项条款，否则违约方应向另一方支付违约金6000元并赔偿造成的其他经济损失，另一方有权随时中止本协议并无须支付任何费用。双方签订以上文件后，邹雯将其RT证书交到天能公司，但并未到天能公司上班，天能公司向邹雯支付了1800元的挂靠费用。2015年11月至2016年5月，天能公司为邹雯购买了社保。2017年5月8日，天能公司向邹雯发出《关于提前终止合同的函》，告知邹雯因其从签订协议至今19个月未考取PT证书，而天能公司必须同时具备RT证书及PT证书，因此天能公司决定于2017年4月30日终止协议，要求邹雯尽快到天能公司办理相关手续并结算挂证费用。2017年6月14日，邹雯向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付：1.工资12000元、合同补偿金3600元、违约金6000元，扣除已支付的1800元，还应支付19800元；2.解除合同即解除劳动合同、挂靠合同和保密合同并退还RT证书。2017年8月8日，成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会作出驳回邹雯仲裁请求的裁决。邹雯不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，虽然天能公司与邹雯签订了书面劳动合同，但双方均认可邹雯实际并未在天能公司从事质检员工作，也未接受天能公司的劳动管理，天能公司与邹雯之间仅仅存在基于挂靠协议产生的支付挂靠费用以及缴纳社会保险费的关系，因此，天能公司与邹雯之间不存在劳动关系。现邹雯坚持以双方存在劳动关系为由要求天能公司支付其工资、合同补偿金、违约金以及解除合同即解除劳动合同、挂靠合同和保密合同并退还RT证书，一审法院不予支持，双方可另案处理。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回邹雯的诉讼请求。一审案件受理费5元，由邹雯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.邹雯与天能公司是否存在劳动关系;2.邹雯要求天能公司按照每月3600元支付工资有无事实及法律依据；3.天能公司应否退还邹雯的RT证书并出具解除劳动合同通知书。对此，本院评判如下：一、关于邹雯与天能公司是否存在劳动关系以及邹雯要求天能公司支付其工资的主张是否成立的问题。本院认为，根据现行劳动法律、法规的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，若用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，邹雯与天能公司虽签订了书面劳动合同，但邹雯并未向天能公司提供过劳动，亦未接受天能公司的管理和安排。邹雯与天能公司仅存在基于挂靠协议所产生的支付挂靠协议所约定费用的关系，故本案中不能仅以天能公司为邹雯购买了2015年11月至2016年5月的社会保险而认定双方存在劳动关系，本院对邹雯关于与天能公司存在劳动关系的上诉主张不予支持。因邹雯与天能公司并不存在劳动关系，故对邹雯要求天能公司按照每月3600元向其支付劳动报酬的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于邹雯提出天能公司退还其RT证书并出具解除劳动合同通知书的问题。天能公司是否应当退还邹雯RT证书主要是基于双方签订的挂靠协议，而双方因挂靠协议产生的纠纷不属于本案劳动争议案件的处理范围，故本院对此不予处理，邹雯可另行主张。由于天能公司与邹雯之间并不存在劳动关系，邹雯要求天能公司向其出具解除劳动合同通知书的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，邹雯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邹雯负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一八年五月七日书记员 薛潇瑞