河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终1109号上诉人（原审被告）：石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司，住所地石家庄市长安区东大街**。法定代表人：王秋萍，经理。委托诉讼代理人：耿晓鹏，男，1980年9月12日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。被上诉人（原审原告）：承德市冯营子建筑安装有限责任公司，住所地承德市高新区阳光四季城**幢**。法定代表人：王朝彬，经理。委托诉讼代理人：计永利，河北厚正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一洁，河北山庄律师事务所律师。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司因与被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司的委托诉讼代理人耿晓鹏、被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人计永利、王一洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，将案件发还重审；或依法对一审判决第一项进行改判，据实核减上诉人应付工程款数额，驳回被上诉人请求支付利息的诉讼请求；依法对一审判决书第二项、第三项进行改判，依法驳回被上诉人该两项诉讼请求2、对案件一、二审诉讼费、鉴定费进行公平公正的划分。事实与理由：一、一审法院违反法定程序、事实不清，本案应当依法发还重审。1、一审法院的判决在认定事实上自相矛盾，一审法院既认定设备租赁费的存在也就认定了工程未完工，又认为工程已经按合同约定竣工是矛盾的，该工程属于自筹即垫资工程，被上诉人无理由请求支付工程款，更无理由请求支付利息，何况工程是否合格尚未确认；2、一审法院认定事实不清，被上诉人称我方已支付工程款金额为6300000.00元，法院认定我方实际支付数额为7100000.00元，那么相差800000.00元没有在被上诉人诉讼请求被支持部分予以扣减；3、租赁损失问题是由鉴定机构先行在鉴定报告中认定的，然后法院在判决中进行了所谓的进一步认定，本案实际上由鉴定机构先行代替法院认定案件，一审法院的这种做法没有合法依据；二、一审法院偏袒被上诉人，对于鉴定机构未予确定交由法院审查确定的内容，没有尊重基本事实，其所作认定严重损害了上诉人的合法权益。1、关于垂运费、超高费的计取比例、脚手架折算比例问题，事实是很清楚的，按照40%的比例计算是双方一致确定的结果，法院最终按照50%确定，不符合双方的约定；2、关于干挂石材脚手架租赁费应否另行计算问题，上诉人认为一审判决陈述理由不能成立，2012年6月10日的工程洽商仅仅能够证明该租赁费只是被上诉人单方面主张，上诉人未确认同意；3、被上诉人主张租赁损失的基本依据是2012年7月23日上诉人的通知，以该通知时间开始计算所谓的损失没有依据，且鉴定机构将设备损失计算到2017年8月4日，同样没有事实依据，事实上双方一直在协商，被上诉人一直在拖，双方于2016年5月27日对设备进行了清点，说明至少截止到这个时间被上诉人已经接到了上诉人要求撤场的通知，但是被上诉人拒绝撤场，对于该时间节点之后的损失，是被上诉人自行造成的，应由被上诉人自行承担。4、一审判决支持被上诉人所谓升降机、塔吊损失也没有事实依据；5、关于租赁器材的数量，上诉人一直持有异议，且看护费用亦应由被上诉人自行承担。三、一审判决案件鉴定费全部由上诉人负担不符合事实。承德市冯营子建筑安装有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。承德市冯营子建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款19290725.00元；2、判令被告给付拖欠原告的工程款的利息4352469.83元（按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%，自2013年2月3日计算至付清之日）；3、判令被告赔偿原告建筑器材租赁损失2618607.27元；4、判令被告给付工程看护人员工资53600.00元；5、由被告承担案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月27日，原告与被告签订《河北省建设工程施工合同》一份，约定原告承包被告发包的“承德市河北旅游职业学院培训中心”工程。工程内容：主楼西侧裙楼（西裙楼）、大堂的基础、主体结构及其与主楼、主楼东侧裙楼（东裙楼）的砌体（含砌体内钢筋砼构件及各种预埋、预留件）、钢筋砼栏板及构件、内外墙、顶棚抺灰、地面、屋面、地面层除外）等湿作业的一般装饰装修工程（不含涂料粉刷）和整体工程的一般水、暖、电气、消防、弱电的预埋预留主管道、设备基础、管沟等项目。工程承包范围：室内外回填、工程定位及测量放线、西裙楼及大堂的基础、主体结构及其与主楼、主楼东侧裙楼（东裙楼）的砌体（含砌体内钢筋砼构件及各种预埋、预留件）、钢筋砼栏板及构件、内外墙、顶棚抺灰、地面、屋面、地面层除外）等湿作业的一般装饰装修工程和整体工程的一般水、暖、电气、消防、弱电的预埋预留主管道、设备基础、管沟等项目（某些具体项目由发包人现场根据实际书面确定）。工程变更及发包人安排的其它工作。发包人另行分包和直接采购的项目除外。承包方式为包工包料。工程合同工期总日历天数215天，从2011年5月1日开始施工，至2011年11月30日竣工完成。工程质量标准为合格。合同总价暂定约壹仟万元。合同约定采用可调价格方式，并约定了价款调整方法。工程款利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。工程进度款以形象进度为准，具体为：1）西裙楼主体结构完成后经验收合格付至已完工程造价的70%，装修阶段开始后每完成完整四层（含砌体结构、内墙、地面、顶棚、地面水电暖预埋预留）经验收合格后付该四层完成造价的70%。2）主楼和东裙楼按每完成完整四层（含砌体结构、内墙、地面、顶棚、地面水电暖预埋预留）经验收合格后付该四层完成造价的70%。3）工程全部完工经验收合格后付至合同总价的85%，工程结算完按通用条款规定期限内审计完毕，付至合同总价的95%，其余5%质保金待保修期满后扣除应扣款项一次无息付清。期中付款的最低限额是50万元。工程没有预付款。合同签订后，原告于2011年5月3日开始施工。2012年6月26日原告向监理公司及被告提交了《专项工程竣工验收申请表》，该申请表载明，施工单位自检情况：外观平顺、实测合格、资料齐全；监理审核情况：外观、实测、资料均合格。完成工程设计和合同约定情况：全部完成。责令整改问题的执行情况：已按整改方案执行。工程款支付情况：未按合同支付。工程质量保修书签订情况：合格。现工程已完成设计和各项内容，工程质量符合法律、法规和强制性标准。遗留问题已经整改完毕并同意保修，特申请办理工程竣工验收手续。原告项目经理及技术负责人签字，被告项目经理签字盖章，并签署意见：请监理组织相关人员对质量进行验收评定，监理单位签字盖章，并签署意见：请建设单位核工程内容后组织验收。在《工程主体结构检测申请》中载明：本工程按图施工，符合规范和设计要求，质量经建设、施工、监理等相关单位检查，确认合格，特此申请主体结构检测。原告、被告及监理单位均在该申请表上签字盖章。原告取得了工程《检测报告》。施工期间被告支付工程款情况：2011年8月23日支付500000.00元，2011年9月7日支付1500000.00元，2011年9月28日支付600000.00元，2012年1月6日支付1500000.00元，2012年1月14日支付600000.00元，2012年9月1日支付250000.00元，2012年9月30日支付200000.00元，2012年9月29日支付950000.00元，2013年2月5日支付1000000.00元，合计7100000.00元。2012年7月23日被告以河北华脉集团公司的名义通知原告停工，下一步工作只将合同中所包含的未施工完的部分包括：地下室部分：地下室部分的边角、孔洞、柱、梁、墙等（以前通知不让施工的1-4层等除外）施工完，同时将外架子管除18F、19F做幕墙用的保留外其余全部拆除运走，现场内的回填土要回填铲平，木料模板等杂物运出场外。该工程停工至今。停工后原告自2012年6月起原告雇用4人，每天2班每班2人看护工程，至2013年11月被告派人看护工程，原告支付了4人工资，标准为每人每日50元。原告在18、19层上的架子管、扣件、大板、丝杠，以及升降机、塔吊停工后一直停放在工地。此后双方一直未就工程款结算达成一致。2017年3月27日原告在诉讼中申请对工程款、建筑器材租赁损失进行鉴定。原告与被告采取抽签方式选定承德宏伟工程造价咨询有限责任公司为鉴定机构。承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对原告施工部分的工程量（包括建筑器材租赁损失）进行鉴定。2017年8月8日鉴定机构出具了《关于河北旅游职业学院培训中心工程项目中承德市冯营子建筑安装有限责任公司施工部分的工程量（包括建筑器材租赁损失）工程造价鉴定报告》，河北旅游职业学院培训中心工程项目中原告施工的部分工程量（包括建筑器材租赁损失）的工程造价为31380549.18元，其中西裙楼总价下浮2%之后的工程造价为2764807.91元，主楼及东裙楼的工程造价为23202468.48元，变更部分的工程造价为2794665.52元，建筑器材租赁损失的造价为2618607.27元。被告对鉴定报告提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，之后鉴定机构与双方当事人重新进行了现场勘察，在施工图纸重新标注已完成部位并双方签字认可。2017年10月18日作出了《关于河北旅游职业学院培训中心工程相关问题的回复》的补充鉴定：1、抹灰工程量应扣减面积8806.74平米，扣减造价337590.53元，钢丝网应扣减造价84715.28元。2、外墙找平层双方均同意此项未施工，涉及面积8199平米，应减造价174638.51元。3、垂运费、超高费采用的比例按相近工程所占比例综合折算的经验数据（鉴定中采用50%），此项费用如按40%考虑应扣减造价643467.87元。4、脚手架折算比例是按2011年6月8日工程洽商记录计算的，洽商明确需执行综合脚手架并未说明有折算比例，因此该报告计算是正确的。如当事人双方有约定并有证据可以执行约定，此项费用如按40%考虑应扣减造价1068351.99元。5、屋面工程量差按施工图纸计算的，经核实主楼、东裙楼、西裙楼工程量合计3679.7平米无误。6、超高、垂运、脚手架主楼与裙楼划分经核实后确属计算有误，此项应扣减造价473496.16元。7、玻璃幕墙究竟是谁施工，由各方提供证据后法院判定。8、工程鉴定中租赁费630963.10元，此费用是依据2012年6月10日工程洽商记录计算的，这表明事实存在的，因此该报告计算结论是正确。当事人如有证据说明该项是含在整体脚手架费用中不再另行计算，提供证据后法院判定再做扣减。9、电气、给排水工程量2017年9月26日我公司与双方当事人再次出现场重新勘察，确实有未施工及主材材质变更部分，三方现场重新进行实际测量记录并双方签字认可。此项应扣减造价1065102.07元。10、本鉴定报告中水费22724.48元，电费260960.46元，究竟是谁支付，由各方提供证据后法院判定（如考虑第3、第4条扣减因素时，水费电费总额应为137343.74元。11、钢丝网面积在第一条中已回复。12、2017年9月1日提出原鉴定报告中塑钢窗副框只计算了材料价格（价格是签证的材料价），未计算制作安装费经核实情况属实，因此应增加制作安装费用48010.60元（副框安装共4364.6米）。鉴定报告中建筑器材租赁损失问题：该项是法院委托鉴定内容的事项之一，我公司是依据2012年6月26日工程索赔意向申请单、现场勘察记录计算的，并且2017年6月19日现场勘察时塔吊及升降机也都在工地安装，因此鉴定报告中包括此租赁费用，计算结论是正确的。在原鉴定结论31380549.18元基础上，回复补充鉴定应增减造价为：-337590.53-84715.28-174638.51-473496.16-1065102.07+48010.60-22724.48-260960.46=-2371216.89元；如果再考虑第3、4、8项因素应增减造价为：-2371216.89-643467.87-1068351.99-630963.1+22724.48+260960.46-137343.74=-4567658.65元。一审法院认为，原告与被告签订的施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应严格按照合同履行各自的义务，原告应承担按照工程质量和进度要求进行施工的义务，被告应承担按照合同约定支付进度款、工程验收、决算的义务。在实际履行中，从原告、被告、监理单位签字盖章的《专项工程竣工验收申请表》和《工程主体结构检测申请》以及原告取得的《检测报告》看，原告的工程施工质量合格。原告于2012年6月26日提交了竣工验收申请，监理单位及被告均签字盖章，被告应该按照合同通用条款49.1条的约定组织验收，但被告没有组织验收，按照49.2条规定：“发包人在收到承包人提交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，应视为竣工报告已被认可”的规定，原告施工已经视为竣工合格。从合同工期上看，合同约定竣工日期为2011年11月30日，施工合同通用条款30.4条“发包人不按规定支付工程款造成暂停施工的责任”。施工期间，被告没有按照合同约定付款，应承担工期延误的法律后果。被告辩称原告未完成合同施工任务、工程不具备付款条件、无序施工、给被告后期施工严重增加费用等抗辩理由均不能成立。被告应对原告完成的工程量支付相应的工程价款。双方没有就工程款结算达成一致，原告申请鉴定，原被告双方通过抽签的方式确定了鉴定机构，本院依法进行委托，鉴定材料进行了质证，鉴定机构出具了鉴定报告和补充鉴定，鉴定结论经过庭审质证，鉴定人出庭接受了质询，进行了书面回复，鉴定程序合法。在鉴定结果方面，原被告对鉴定及补充鉴定的工程量并无异议，双方争议焦点为：1.垂运费、超高费的计取比例；2、脚手架折算比例；3、干挂石材脚手架租赁费630963.10元应否另计；4、施工中水电费；5、玻璃幕墙是否原告施工；6、建筑器材租赁损失、塔吊、升降机租赁损失。因垂运费、超高费的折算比例、脚手架的折算比例双方在洽商签证中没有约定具体比例，鉴定机构根据鉴定的工程实际情况和鉴定经验数据，确定的折算比例，不违反相关规定，符合实际，本院予以采信。被告以定案表为依据按40%折算比例计算，定案表系原告为尽快获得工程款所作，虽有原告的签字盖章，但没有被告及审核单位、委托单位的盖章，未得到被告、审核单位认可；在诉讼过程中原被告共同选定了鉴定机构，双方对工程款进行鉴定没有异议，本庭就双方工程造价问题多次作工作，建议双方进行自行确认，劝解双方尽量不走鉴定程序，减少诉讼费用，减少双方诉累，但双方均没有认可该审定表确定的工程款数额；被告亦未提供具体的双方洽商签证材料，来证明双方就折算比例达成了一致，因此需要采用鉴定机构第三方确定的比例。故本院对被告抗辩主张的折算比例不予支持。关于干挂石材脚手架租赁费，依据双方的洽商签证，该脚手架是为被告施工干挂石材所使用，租赁费应由被告承担，鉴定机构将其计入造价的并无不当。庭审中原告提交的证据足以证明玻璃幕墙为原告所施工，鉴定结论的玻璃幕墙工程量并未包含福建天闵公司（陈华）所施工的部分。关于原告主张的建筑器材租赁损失问题，依据被告停工通知，被告要求保留18、19层的架子管，因此应承担相应建筑器材自2012年7月23日至鉴定基准日期间的租赁费用，被告对此项损失的承担并无异议，只是对器材数量有异议，但被告不能提供足以推翻鉴定结论的相反证据。升降机与18、19层架子管拆运及复工相关联，被告通知原告停工，没有明确停工期限，也没有明确要求原告拆除升降机和塔吊，双方也没有解除合同，升降机和塔吊在将来的恢复施工必不可少，原告没有拆除塔吊是为今后复工作准备，属于合理和善意的行为。而被告明知或应知如长期停工，原告塔吊停放工地，会产生巨额损失，因此被告在确定短期内不能复工的情况后，应当及时明确书面通知原告拆除塔吊，并告知不拆除的后果。但被告在长期停工期间没有及时明确的通知原告拆除塔吊，而是采取了放任的态度，造成原告塔吊产生巨额租赁损失，被告负有过错，因此塔吊租赁损失由被告承担。租赁费损失应自通知停工之日2012年7月23日计算至鉴定之日2017年8月4日。关于工程看护费用问题，被告于2012年7月23日通知原告停工，因此被告应承担停工后至被告接管工地期间2012年7月24日至2013年11月的工程看护费用。看护人员人工费按四人每人每天50.00元，符合现实需要。本院予以支持。施工中的水电费已由被告交纳，该项费用应在鉴定结论中扣减。关于原告诉请工程款利息问题，原告于2013年1月5日向被告提交了工程结算书，按照合同通用条款67条竣工结算的规定，被告应在收到结算材料后28天内进行核实，未在28天内提出核实意见的，视为对承包人递交的结算文件已核实无误。被告未在28天内即2013年2月3日前提出核实意见，因此应视为被告对拖欠原告工程款的认可，自第二日起开始计算工程款利息，利率按照双方合同约定为中国人民银行同期贷款基准利率计算。判决：一、被告石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司于本判决生效起十日内给付原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司工程款19290725.02元，并支付自2013年2月4日至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司于本判决生效起十日内给付原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司建筑器材租赁损失2618607.27元；三、被告石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司于本判决生效起十日内给付原告承德市冯营子建筑安装有限责任公司工程看护费用53600元。二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司与被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司之间存在建筑工程施工合同法律关系，双方应该按照签订的《河北省建设工程施工合同》履行各自义务。案涉施工合同对于双方结算工程价款时间节点约定明确，上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司未依照涉案施工合同约定的时间节点支付相应价款，应承担继续给付工程价款及支付利息损失的违约责任。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司在上诉状中陈述原审法院审判程序违法，但在庭审过程中陈述对原审法院审判程序无异议，故本院对原审法院审判程序不再审查。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司主张案涉工程并未竣工，但案涉施工合同中载明“上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司应当在收到申请后的28天内组织竣工验收，如果超过规定时间不予组织验收，视为工程通过竣工验收”，被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司于2012年6月26日提交了竣工验收申请，上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司未按照合同约定组织验收，应视为涉案工程已经竣工验收。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司主张一审法院未将其公司实付款7100000.00元与被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司主张的6300000.00元差价款800000.00元在总工程款中予以扣除，但因用一审鉴定工程总价款扣除核减工程价款、建筑器材租赁损失、已付工程款，所得款项即为一审法院所认定数额，一审法院对于上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司主张付款数额已经扣减，故本院对上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司该主张依法不予支持。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司主张垂运费、超高费的计取比例，脚手架折算比例应该按照40%计算，但因双方当事人未就相关比例达成一致意见，一审法院采用鉴定机构确定的折算比例并无不当，故本院对石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司该主张依法不予支持。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司主张干挂石材脚手架租赁费不应另行计算，但因双方虽未就该笔款项达成一致洽商记录，但该脚手架系为上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司施工所使用，由此产生的租赁费用应由上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司承担，故本院对上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司该主张依法不予支持。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司对于租赁器材损失的起止时间有异议，但因上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司于2012年7月23日下发停工通知，于该日起算租赁器材损失并无不当，自此时间之后上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司未向被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司发出任何拆除通知，放任损失扩大，一审法院将截止日计算至鉴定之日亦并无不当。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司主张一审判决支持被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司所谓的升降机、塔吊损失没有事实依据，但因上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司于2012年7月23日下发通知，该通知中载明拆除的设备仅限于除18F、19F做幕墙用的架子管以外的架子管，并未涉及升降机和塔吊，在下达该通知后未就相关事宜与被上诉人承德市冯营子建筑安装有限责任公司进行沟通，放任损失扩大，由此产生的相关费用应由上诉人石家庄市金悦凯旋大酒店承担。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司对于租赁器材数量和看护费存在异议，但因上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司虽对租赁器材数量有异议，但未提供相应证据证实其主张，而看护费用系停工后对于工地留存设备进行看护产生，该笔费用已经实际发生，应由石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司承担。上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司主张诉讼费、鉴定费全部由其公司承担不符合事实，但因本案系因上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司未按合同约定如期付款产生，所发生的诉讼费、鉴定费用应该由上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司给付。综上所述，上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费173377.00元，由上诉人石家庄市凯旋金悦大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一八年五月一日书记员  李云骐