贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0321民初2492号 原告：唐继红，男，1971年2月1日出生，汉族，住重庆市南川区。 原告：殷昭伟，男，1975年1月15日出生，汉族，住重庆市南川区。 原告唐继红、殷昭伟共同委托诉讼代理人：陈桂斌，贵州上善律师事务所律师。（特别授权） 被告：贵州天寿建设工程有限公司。住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办瑞金大道铭都公寓A栋第19层03房。统一社会信用代码：91522300709551985J。 法定代表人：杨天寿，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨夏有，男，1981年2月9日出生，布依族，住贵州省安龙县。（特别授权） 被告：贵州晔园房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区南白镇遵南大道南端路口华城都汇。统一社会信用代码：91520321594180554W。 法定代表人：葛大芬，系公司总经理。 委托诉讼代理人：唐晔，男，1969年9月8日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。（特别授权） 被告：胡清华，男，1970年9月16日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 原告唐继红、殷昭伟诉被告贵州天寿建设工程有限公司（以下简称天寿公司）、贵州晔园房地产开发有限公司（以下简称晔园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月14日立案受理后，于2017年5月17日适用简易程序公开开庭进行了审理。审理过程中，依被告天寿公司、晔园公司的申请，追加胡清华为本案被告参与诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告唐继红、殷昭伟及其共同委托诉讼代理人陈桂斌到庭参加了诉讼，被告天寿公司、晔园公司、胡清华经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐继红、殷昭伟向本院提出诉讼请求：一、判决被告天寿公司支付原告工程款2596129元，退还保证金500000元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至实际清偿日止；二、判决被告晔园公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费、公告费、评估费由被告承担。事实和理由：晔园公司在遵义市××区××镇开发建设“古月居”项目，并将该项目发包给天寿公司承建。2013年10月5日，天寿公司与原告签订《建筑工程大清包协议》，将该项目劳务以大清包的方式交由原告负责，并约定原告缴纳50万元履约保证金，工程款（劳务费）按平方米计价包干。《建筑工程大清包协议》签订后，原告按约缴纳了50万元履约保证金，并于2013年11月底开工建设，至2015年1月完工，原告按约完成了协议约定的义务及附属工程的施工。“古月居”项目共计4栋楼房，建筑面积约1.5万余平方米，天寿公司截止于2015年3月，支付了3200695元工程款项，但在完工且交付使用后，却拒不与原告结算和退还保证金。为此，原告曾求助于乐山镇政府，因乐山镇政府为安置高山移民购买“古月居”房屋，故乐山镇政府于2016年2月及2017年1月从该购房款中拨付原告78万元用于支付人工费。现据原告测算，被告天寿公司仍拖欠2596129元的工程款（劳务费）及500000元履约保证金。请求法院依法裁判。 本案审理过程中，原告将其第一项诉讼请求变更为：被告天寿公司、胡清华连带支付原告工程款1893149.92元，退还保证金500000元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至实际清偿日止。 被告天寿公司辩称：一、我公司作为被告主体不适格。我公司与原告从未签订任何形式的合同，也没有收到过原告的保证金，不能以不存在的合同来起诉我公司。二、原告的诉请已经超过诉讼时效。从原告的诉状来看，原告于2013年11月就开始施工，2015年1月完工，原告最晚应于2017年1月起诉我公司，原告的诉讼已超过诉讼时效；三、原告所述合同是一个无效合同。原告没有承建资质和资格，违反法律强制性规定签订的《建筑工程大清包协议》是无效合同。四、合同当事人为无权代理。就算我公司与原告签订有合同，也是行为人胡清华的无权代理行为，与我公司无关。五、所涉工程并未竣工验收。综上所述，原告主张我公司支付其工程款的请求既无事实基础，也无法律依据，应予以驳回。 被告晔园公司辩称：我公司未与原告签订分包协议，也没有收到原告所说的保证金，该工程虽然做完了，但是并没有进行验收、结算和移交，我公司是委托项目经理人就是胡清华，原告提出的内容都是由胡清华个人所为，请求法院驳回原告的对我公司的诉请。 被告胡清华未到庭，未答辩。 经审理查明：2013年，晔园公司与天寿公司签订《建设工程施工合同》，晔园公司将遵义县乐山镇古月居工程发包给天寿公司施工，合同约定：工程地点：遵义县乐山镇，承包范围为包工包料，施工图范围内的所有工程内容，不包括消防、节能工程，按每平方米750元进行决算，工程建筑面积约14000平方米，合同开工日期2013年10月8日，竣工日期2014年7月7日，合同总价1050万。2013年10月5日，胡清华代表天寿公司以天寿公司古月居项目部的名义为发包人与二原告为承包人签订了《建筑工程大清包协议》（以下简称协议），该协议载明：工程名称为遵义县乐山镇古月居建设工程，工程地点遵义县乐山镇，总建筑面积14000平方米，层数5层，工程内容为设计施工图所含的全部土建项目工程；工程承包方式为按每平方包干，平方包干包括基础工程（基础形式为独立柱基），增加工程量按实际发生进行签单，承包人负责所有的机具、架梁、模板、塔机等所使用的全部施工用具，发包人负责所有的原材料进入施工现场；工程价款及支付方式为按每平米398元计价，并按实际面积进行决算（不含各种税费），承包方必须垫至三层后支付进度款，三层后按实际完成工作量的70%支付工程进度款，剩余的30%在工程完工后支付20%，剩余的10%，待竣工验收后一次性付清；承包人在本合同签订时缴纳履约保证金50万元到发包人指定账户。退还保证金分为二期，第一期主体工程完成三层后支付进度款时退还保证金20万元，第二期主体竣工后一周内退还保证金30万元；合同工期总日历天数260天等等。在该协议的发包人处加盖有天寿公司古月居项目部的印章。协议签订后，原告按照约定支付了保证金，2013年10月8日和26日，胡清华向二原告出具了收到保证金共计50万元的收条。协议签订后，二原告即组织人员开展施工，并在施工现场悬挂了“贵州天寿建设工程公司遵义县乐山镇古月居项目部”的标牌。原告除对协议上载明的范围进行施工外，二原告还对古月居工程的以下附属工程进行了施工：1、做售房部（做两次）挖基础、填泥、垫层、做砖、粉水、地板砖；2、做围墙、售房部花池、做砖、粉水、填泥、栽花；3、做排水井、做砖、粉水、井盖；4、浇公路混凝土；5、配电房（做二次）浇垫层、做砖、粉水、扎钢筋、浇混凝土、贴外墙；6、做C栋后面花园、做砖、粉水、贴砖、勾缝；7、堡坎勾缝；8、花池里填泥、附壁挂图、挂花、浇堡坎上面防水沟；9、浇所有人行道的垫层；10、拆除A栋一层框架填充墙及转运；11、搭拆搞活动舞台；12、粉陈家外墙。工程于2015年1月完工，并已交付使用。2015年2月14日，因该工程拖欠农民工工资，遵义县乐山镇人民政府向晔园公司、天寿公司、胡清华、殷昭伟等人发出了“遵义县乐山镇人民政府关于限期支付农民工工资的函”，载明：在承建乐山镇古月居项目工程中存在拖欠100多位农民工工资约279万元的事实，限上述人员及公司在2015年2月14日前支付。至2015年3月，二原告得到的工程款为3200695元，其余工程款未予支付。因原告差欠农民工工资无钱支付，为缓解矛盾，乐山镇人民政府分别于2016年2月2日和2017年1月25日，分两次将该工程房屋的部分卖房款78万元支付给了原告。 另查明：在2014年6月5日遵义县建筑工程安全监督站发出的“整改通知书”以及2014年10月31日，遵义县住建局“关于2014年第三季度以来工程质量安全生产典型不良行为的通报”文件中，均载明涉案项目的施工单位系天寿公司、建设单位是晔园公司；涉案项目在施工过程中，租用了汇川区杰达建筑租赁站的扣件、顶托等设备，2015年4月，汇川区杰达建筑租赁站将天寿公司诉至遵义市汇川区人民法院，殷昭伟作为天寿公司的委托诉讼代理人参加了诉讼，并与汇川区杰达建筑租赁站达成的调解协议，汇川区人民法院作出（2015）汇民商初字第140号民事调解书，对所达成的协议效力予以确认。 庭审过程中，原告申请对古月居工程建、构筑物面积进行测量，对所施工的协议外的新增附属工程施工人工费进行鉴定，经本院委托，遵义宏昇土地资源有限公司得出如下测绘结果：该项目总房屋测量面积为14656.6平方米（其中：经营性用房3877.26平方米、住宅房框架结构234.3平方米，住宅房砖混结构10545.04平方米），遵义市吴兰工程造价司法鉴定所对附属工程的施工人工费鉴定意见为：遵义市××区××镇古月居项目附属工程施工人工费为40518.12元。以上原告共计支付了鉴定费共计23933元。 上述事实，有当事人的陈述、《建设工程施工合同》、《建筑工程大清包协议》、保证金收据、乐山镇人民政府文件、乐山镇人民政府证明、照片、附属工程清单、遵义县住建局文件、遵义县建筑工程安全监督站整改通知书、民事调解书、测绘技术报告、司法鉴定意见书、鉴定费收据等证据证明，应予认定。 本院认为，被告晔园公司将古月居工程项目发包给天寿公司，天寿公司以该公司项目部的名义通过与原告签订《建筑工程大清包协议》的方式，将工程项目转包给没有施工资质的原告，原告是该工程项目的实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其所承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，《建筑工程大清包协议》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对原告提出按照约定支付工程价款的诉讼请求，虽然现有证据不能证明工程进行竣工验收且合格，但工程已将实际交付使用，对原告的请求，本院予以支持。根据协议约定，工程款是每平米398元计价，并按实际面积进行决算，对增加工程量按实际发生进行签单，对新增加的工程量，因胡清华及晔园公司、天寿公司经本院书面通知，均不到现场予以确认或否认，视为放弃自己的权利，对原告主张的新增工程量，本院予以确认。经鉴定机构鉴定和测绘的结论，工程价款共计为5873844.92元（398元/平方米×14656.6平方米+40518.12元），扣减原告认可已经支付的3200695元和乐山镇人民政府代为支付的78万元，对原告还未得支付工程价款为1893149.92元，该工程价款应由协议的相对方即天寿公司支付。对于原告提出的退还保证金50万元的请求，该50万元保证金原告系因协议的约定而支付，且退还保证金的约定时间已过，条件早已成就，应当予以退还。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对原告提出的从起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至实际清偿日止的诉讼请求，本院予以支持，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计算标准。关于本案的支付主体，天寿公司系工程的承建人，协议又系以天寿公司的名义与原告签订，且工程施工过程中产生的对外关系也是以天寿公司的名义进行，故天寿公司应当承担本案的民事责任。对天寿公司提出签订协议是胡清华的个人行为，与公司没有关系的辩解意见，因胡清华未到庭，天寿公司也未举证证明存在将工程转包给胡清华的转包关系或胡清华借用其资质承包工程的挂靠关系，根据现有证据，应认定胡清华是天寿公司在涉案工程项目的实际负责人，胡清华所实施的行为，是代表天寿公司的职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，故天寿公司的该意见不能成立，本院不予采纳。即使胡清华与天寿公司存在借用资质的挂靠关系，胡清华对外以天寿公司的名义实施行为，也足以使原告相信胡清华有权代理天寿公司，具有表见代理的法律效果，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定其行为后果也应归于天寿公司。故本案的民事责任应由天寿公司承担，胡清华不予承担。对原告请求天寿公司承担责任的意见，予以采纳，对原告请求胡清华承担连带支付责任的请求，因无事实和法律依据，本院不予采纳。原告主张晔园公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因原告不能举证证明晔园公司是否欠付工程款以及欠付工程款的数额，本案其他证据亦不能证明上述问题，对原告的该主张，本院不予采纳。天寿公司主张本案超过诉讼时效，因涉案工程没有进行结算，且在工程竣工至原告起诉前，原告追索工程款的行为一直在持续，从乐山镇政府在2016年2月2日和2017年1月25日先后两次以卖房款代为支付78万元工程款给原告的事实中可以得到证实，原告的诉讼并未超过诉讼时效期限，对天寿公司的时效抗辩意见，本院不予采纳。被告天寿公司、胡清华、晔园公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告贵州天寿建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告唐继红、殷昭伟工程款1893149.92元，返还原告唐继红、殷昭伟保证金500000.00元，并以前述两笔款项之和为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2017年4月14日起至款项付清之日止的利息。 二、驳回原告唐继红、殷昭伟其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31570元，由原告唐继红、殷昭伟负担4000元，被告贵州天寿建设工程有限公司负担27000元；鉴定费23933元，由被告贵州天寿建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，原告可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审 判 长  何秀林 人民陪审员  陆安仙 人民陪审员  王章辉 二〇一八年五月十四日 法官助理赵辛竹 书记员吴颖