江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终1353号上诉人（原审被告）：江西交建工程集团有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区南莲路388号。法定代表人：张文木，董事长。委托诉讼代理人：汪雪松，江西微言律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：梁小微，男，1985年8月29日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。委托诉讼代理人：万小平，上海市建纬（南昌）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人江西交建工程集团有限公司（以下简称交建公司）因与被上诉人梁小微建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院(2017)赣0734民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人交建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在剔除支付给案外人北京盛明建达工程技术有限公司（以下简称盛明公司）的1034133元款及农民工工资保证金、质保金540652.46元款后再支付被上诉人工程款计人民币58310.54元，本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、首先，上诉人一审已举出其与被上诉人签订的《劳务承包协议书》、《补充协议书》、《寻全高速A3合同段枢纽现浇箱梁生产计划》、《寻全高速A3标项目部工程结算单》、被上诉人向上诉人书写的借条等证据证明其发包给被上诉人施工的工程总量已包含由盛明公司施工完成的脚手架搭拆等全部工程量;同时，上诉人一审还提交了其代被上诉人向盛明公司支付的脚手架搭拆工程款的判决书、调解书、结案证明及执行裁定书，以进一步证明上诉人代被上诉人支付给盛明公司的脚手架搭拆工程款等款项具体金额共计人民币1034133元，这一事实一审法院已在一审判决书第5页中予以认定，理应作为二审定案依据。该款项本应由被上诉人支付给盛明公司，但由于被上诉人不按约进行支付，才最终导致上诉人代被上诉人支付上述款项。上述证据能相互印证，已形成一条完整的证据链，但一审法院仍以上诉人未申请鉴定、举证不能为由判决上诉人败诉错误。其次，退一步来说，假设本案应通过司法鉴定才能最终确定上诉人发包给被上诉人施工的工程总量包含多少由盛明公司施工完成的脚手架搭拆等工程量及该工程量的具体金额，但在上诉人已举出前述证据的情况下，也应由被上诉人申请司法鉴定，因为即使上诉人所举的上述证据不能完全证明上述事实，但至少能初步证明上述事实，此时举证责任理应转移至被上诉人承担，即理应由被上诉人申请司法鉴定来否认上述事实而不应由上诉人申请司法鉴定，一审判决举证责任分配错误。最后，再退一步来说，假设上诉人应支付被上诉人相应的工程款，但也不应支付利息。因为，上诉人并不是恶意拖欠被上诉人工程款，而是由于被上诉人不按约支付盛明公司脚手架搭拆工程款，导致上诉人代其支付了上述款项，在被上诉人存在违约行为的情况下，上诉人完全有权依据合同法规定拒绝被上诉人的履约请求。二、上诉人与被上诉人签订的《劳务承包协议书》已明确约定支付给上诉人的工程款中还应扣除相应比例的质保金、农民工工资保证金，一审判决未予扣除错误。被上诉人梁小微辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。二、交建公司的上诉请求缺乏事实根据，依法应予驳回。1、对案外人盛明公司负有工程款支付义务的责任主体是被答辩人交建公司而不是答辩人。首先，与案外人盛明公司存在合同关系的是交建公司。其次，在盛明公司与被答辩人的诉讼中，法院已生效的法律文书(民事调解书)是确定交建公司应支付工程款给盛明公司。法律文书确定的给付金额是由被答辩人与盛明公司自行商定的，包含了被答辩人对案外人承担的物资丢失赔偿费、因被答辩人不与盛明公司进行结算而发生的工程鉴定费、案件受理费等，且因为被答辩人未及时履行该法律文书确定的给付义务，导致法院强制执行又发生了迟延履行利息以及执行费，致使实际履行的款项大于法律文书确定的给付款项。上述款项的发生，均是因被答辩人自愿协商给付，或者因被答辩人的过错(违约或者拒绝履行)产生，自应由被答辩人自担。最后,没有证据证明在被答辩人与答辩人进行工程款结算，并签订《关于处理寻全A3标工程余款的协议书》及《寻全高速A3标项目部工程结算支付表》时，被答辩人应支付给答辩人的工程款中包含有被答辩人应支付给盛明公司的工程款。2、答辩人与被答辩人所签订的《劳务承包协议书》约定的答辩人所承包的工程量中虽然包含了部分组合钢膜的安装、拆除工作，但事后被答辩人又将脚手架搭拆的工程分包给盛明公司施工。答辩人按《劳务承包协议书》应完成的部分组合钢膜的安装、拆除等工作与被答辩人分包给盛明公司施工的脚手架搭拆的工程是否完全重合,被答辩人对此并未在一审庭审期间举证证明,且答辩人签订的《劳务承包协议书》对部分组合钢膜的安装、拆除工作的计价方式与被答辩人与盛明公司所签订的《脚手架搭拆劳务合同》约定的对脚手架搭拆工程款的计价方式完全不同。假使存在着本应由答辩人完成的组合钢膜的安装、拆除等工作，由被答辩人分包给了盛明公司施工，也不能任由被答辩人与盛明公司任意计价而由答辩人去承担该部分工程款，这对答辩人也不公平。只能是被答辩人就脚手架的搭拆支付了多少工程款给答辩人，而这部分工程是由盛明公司完成的，则应从答辩人应得工程款中相应的扣除同等金额。现被答辩人并无证据证明其已就组合钢膜的安装、拆除等工作向答辩人支付了工程款，或者该部分工程款的支付金额。对此，在一审庭审期间，一审法院已就此向被答辩人明确该争议焦点的举证责任在于被答辩人,并多次向被答辩人释明可申请司法鉴定来确定，要求被答辩人提供相关鉴定材料和鉴定申请，但被答辩人既不提供材料也不申请鉴定，并明确表示不申请鉴定。被答辩人自愿放弃举证和司法鉴定申请，自应承担由此所造成的不利的法律后果。3、一审判决被答辩人向答辩人支付的工程款中不应再扣除农民工工资保证金、质保金等款及判决被答辩人应支付逾期利息符合双方间的结算约定。在双方所签订的《关于处理寻全A3标工程余款的协议书》中，已经明确了被答辩人未支付给答辩人的工程款中包含了农民工工资保证金和质保金共计为3333096元，且被答辩人承诺该款在2016年2月1日前分期支付，如无故拖延将承担相应的责任。该项承诺已构成对双方原来在《劳务承包协议书》对“工程价款的结算与付款方法”约定的变更。现被答辩人未能在2016年2月1日前向答辩人付款，自应承担支付逾期利息的违约责任。一审原告梁小微向一审法院起诉请求：1、判决被告立即向原告支付工程款1633096元，并承担逾期付款利息（逾期付款利息按本金1633096元，年利率4.75%进行计算，自2016年2月2日起至全部款项付清止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月7日，被告江西交建工程集团有限公司所属寻全高速公路项目经理部经理唐金星与原告梁小微签订一劳务承包协议书，将被告方承建的寻全高速A3标部分工程项目发包给原告，协议对工作内容及计量方法、工程造价及单价、工程款的结算与付款方法、质量标准等事项进行了明确。甲方以唐金星名义签名，没有加盖被告公司章。乙方系原告签名。合同签订后，原告依约施工，完成所承包工程，现寻全高速早已通车投入使用。双方于2015年4月17日对原告所完成的工程量进行了结算，被告应支付给原告的工程款计9810746元（含梁水根的工伤补偿款232500元，被告就该工伤补偿款向原告出具了欠条一张），已通过借款的方式支付了6470000元，扣除保证金540652.46元及其它款项7650元，应支付款项为2792443.54元。同时，双方签订一“关于处理寻全A3标工程余款的协议书”，约定甲方（被告方）未支付乙方工程余款共计人民币3333096元（其中含质保金540652.46元），甲方承诺在2016年2月1日前分期支付该工程余款。双方结算后，2015年6月3日，案外人北京盛明建达工程技术有限公司向本院提起诉讼，要求本案被告江西交建工程集团有限公司支付其尚欠的寻全高速脚手架搭拆合同款1415319.46元。在一审诉讼期间，江西交建工程集团有限公司已自动支付给案外人北京盛明建达工程技术有限公司500000元。因被告江西交建工程集团有限公司将该脚手架搭拆工程与案外人北京盛明建达工程技术有限公司签订了承包合同，故本院最终判决由本案被告江西交建工程集团有限公司支付给案外人北京盛明建达工程技术有限公司尚欠工程款913822.3元。一审判决在上诉后，经赣州市中级人民法院调解生效，后经本院强制执行，共执行本案被告江西交建工程集团有限公司计1034133元（含支付给案外人北京盛明建达工程技术有限公司工程款913822.3元、鉴定费30000元、案件受理费25709元、起延履行利息64601.7元）。另查明，本案原、被告双方结算后，被告支付给原告梁小微工程欠款计1200000元，另原告在庭审中确认从工程结算支付表所列第5项“支架延误及其他误工赔偿款”项目900000元中扣除500000元，这样，原告方认可双方结算后被告支付给原告的工程款为1700000元。因原、被告双方对双方签订的劳务承包协议书中的工程量是否包括或包括多少案外人北京盛明建达工程技术有限公司的工程量及原、被告双方签订的工程余款协议书中的结算款项中是否包含或包含了多少案外人北京盛明建达工程技术有限公司的工程款存在争议，本院已在庭审中明确该争议焦点的举证责任应由被告江西交建工程集团有限公司承担，并向其释明可申请司法鉴定来确认。2017年12月1日，本院再次以书面形式向被告发出“申请司法鉴定权利告知书”，限期提供相关鉴定所需材料，但被告江西交建工程集团有限公司在第二次庭审中明确表示不申请司法鉴定，没有向本院提出司法鉴定申请，也没能在本院指定的期间内提供相关鉴定所需材料。寻全高速目前已竣工验收并投入使用，原告以被告尚欠1633096元工程款为由，多次催要被告支付欠款未果，因而成讼。一审法院认为，本案争议焦点主要有三个，1，双方签订的劳务承包协议书是否具有法律效力，被告工程款是否应支付；2，是否应从计付给原告的工程总款中予以减除被告已支付给案外人北京盛明建达工程技术有限公司的工程款（即原、被告双方对双方签订的劳务承包协议书中的工程量是否包括或包括多少案外人北京盛明建达工程技术有限公司的工程量及原、被告双方签订的工程余款协议书中的结算款项中是否包含或包含了多少案外人北京盛明建达工程技术有限公司的工程款）；3，工程余款协议书涉及的工人工资保证金及工伤赔偿款是否应支付或未到支付时间。对于争议焦点1，被告江西交建工程集团有限公司承建了寻全高速项目工程，将其中寻全高速A3标项目中分离式桥、D匝道桥、N2匝道桥、枢纽主线桥下部结构等以劳务承包的形式分包给原告梁小微个人承建，承包人梁小微并未向本院提供证据证明其具有相应的施工资质，依法应认定双方签订的实质为建设工程施工合同无效。但目前寻全高速已投入使用，原被告双方已经对该工程进行了结算，应认定原告梁小微承建的工程已竣工验收合格，承包人原告梁小微请求参照合同约定支付工程款的，依法应予支持。对于争议焦点2，是否应从计付给原告的工程总款中予以减除被告已支付给案外人北京盛明建达工程技术有限公司的工程款，应由被告举证证明在其结算给原告的工程总款中是否包含或包含了多少涉支付给案外人北京盛明建达有限公司（下称北京公司）的工程款。虽然在双方签订的劳务承包协议中，多项内容中涉及到搭拆脚手架的工作内容及款项内容，但所涉及的脚手架工程是否全部或部分另行承包给了案外人北京公司以及原、被告双方在进行工程款结算时已就涉转包给案外人北京公司的工程款计付了多少款额给原告，应由被告承担举证责任。在被告提供的双方的结算支付表中，仅在第5项中涉及支架延误及其他误工赔偿款900000元，原告方已同意并认可从该项目中扣除500000元用于支付给案外人北京公司。结算支付表中其它项目款项中是否包含或包含了多少涉案外人北京公司的项目工程款额，被告没能提供证据证明，且本院再三释明申请司法鉴定，被告不同意申请司法鉴定，应承担举证不能的责任。至于被告已通过司法途径支付给了案外人北京公司的工程款913822.3元，不足以证明被告结算给原告的款额中包含了该笔全部款项，被告要求应从其结算给原告的工程款中予以减除的理由，证据不足，本院不予采纳。被告还应支付给原告所欠工程款为1633096元（双方余款协议确认欠款3333096元-双方确认欠款后已支付的1700000元）。对于争议焦点3，对被告以农民工工资保证金及质量保证金扣留的应支付给原告的工程款计540652.46元，应由被告举证证明其扣留的合法性，被告未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，且双方的余款协议书中已约定了支付时间，故对被告辩称应扣除质保金的理由，本院不予采纳。对于原告已支付给施工工人梁水根工伤补偿款，被告于2014年11月28日已出具了欠条给原告，且在双方的结算支付表中已确认由被告支付给原告，故对被告辩称应由原告自行承担该工伤赔偿款的理由，本院不予采纳。对于原告要求被告支付逾期利息的诉求，因双方在2015年4月17日结算时已明确被告应于2016年2月1日前分期支付该工程款，被告已构成违约，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期利息。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告江西交建工程集团有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告梁小微支付所欠工程款1633096元并支付逾期利息，利息标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年2月2日始计算至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20196元，由被告江西交建工程集团有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。本案中，是否应从上诉人交建公司计付给被上诉人梁小微的工程总价款中予以扣除上诉人交建公司已支付给案外人盛明公司的工程款，应由上诉人交建公司举证证明在其结算给被上诉人梁小微的工程总价款中是否包含或包含了多少涉支付给案外人盛明公司的工程款。虽然在双方签订的劳务承包协议中有多项内容涉及到搭拆脚手架及其及款，但所涉及的脚手架工程是否全部或部分另行分包给了案外人盛明公司以及上诉人与被上诉人双方在进行工程款结算时已就涉分包给案外人盛明公司的工程款计付了多少款额给被上诉人，应由提出该项主张的上诉人交建公司承担举证责任。在上诉人提交的双方的结算支付表中，仅在第5项中涉及支架延误及其他误工赔偿款900000元，被上诉人已同意并认可从该项目中扣除500000元用于支付给案外人盛明公司。结算支付表中其它项目款项中是否包含或包含了多少涉案外人盛明公司的项目工程款额，上诉人未能提交证据予以证明，故一审法院向上诉人释明应由其申请司法鉴定，符合法律的规定，上诉人不提出司法鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张应由被上诉人申请司法鉴定，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人已通过司法途径支付案外人盛明公司的工程款913822.3元，不足以证明上诉人结算给被上诉人的工程价款中包含了该笔全部款项，故上诉人要求从本案的工程款中予以扣除，本院不予支持。关于农民工工资保证金、质保金540652.46元是否应当在工程余款中扣除的问题。在上诉人与被上诉人签订的《关于处理寻全A3标工程余款的协议书》中，已经明确了上诉人未支付给被上诉人的工程款中包含了农民工工资保证金和质保金共计为3333096元，上诉人承诺该款在2016年2月1日前分期支付，如无故拖延将承担相应的责任。上诉人作出的该项承诺，应视为对双方原来在《劳务承包协议书》对“工程价款的结算与付款方法”约定的变更。现上诉人未能在2016年2月1日前向被上诉人付款，应承担支付工程余款利息的违约责任。综上所述，上诉人交建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18974元，由上诉人江西交建工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅忠审 判 员  徐军审 判 员  彭莉二〇一八年五月十七日书 记 员  王佳代理书记员  邱宇