湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终840号上诉人（原审被告）：浠��万泰置业发展有限公司，住所地湖北省浠水。法定代表人：叶青，该公司经理。委托诉讼代理人：姚根胜，该公司法务经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：夏林，湖北文海律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：赵朝阳，男，1978年1月23日出生，汉族，住湖北省浠水县，委托诉讼代理人：占学军，浠水县清泉镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人浠水万泰置业发展有限公司（以下简称万泰置业公司）因与被上诉人赵朝阳商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭并于2018年5月10日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万泰置���公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方签订合同明确约定“出卖人逾期未能办理房地产权属证书时，买受人选择不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金”，该约定内容是合同当事人对不能在规定期限内取得房地产权属证书时的处理，是对自己权利的处分，合法有效，赵朝阳不能解除合同；2、万泰置业公司按时交付了房屋，且在2015年6月12日已办理了房产证，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的“无法取得房屋”的范围，不应适用该款；3、根据法律规定，合同解除权应在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。权属证书未按时办理，赵朝阳应在2012年5月31日之前行使合同解除权，而其在2017年5月22日第一次向人民法院起诉时都未要求���除合同，直到2017年7月21日变更诉讼请求才首次提出解除合同，超过了解除合同的除斥期间，丧失了合同解除权；4、对逾期办理房产权违约责任，合同中有明确约定，即不退房，违约金为1%，应遵守合同的约定，一审适用《解释》第18条第二款计算违约损失是错误的；5、赵朝阳无权要求返还办证费用33875元，按照双方合同约定，产权证应当在2012年9月30日就办理，万泰置业公司违约，赵朝阳如想解除合同，应当及时告知，赵朝阳没有及时告知反而催促办证，故万泰置业公司在2015年6月12日缴纳各种费用后办理了房产证，故办理房产证的费用属于“扩大”的损失，赵朝阳无权要求返还；6、赵朝阳起诉按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定，要求万泰置业公司承担责任，而一审法院从赵朝阳的诉请中“判断”赵朝阳���诉请实际是按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条提出诉请，帮助赵朝阳选择更有利的法条去争取利益最大化，一审判决的公正性令人质疑。赵朝阳答辩称：双方合同约定在将付商品房90日内应依法取得国有土地使用权证和房屋所有权证，而万泰置业公司至今未交付房屋产权转移登记手续，构成违约。由于万泰置业公司将赵朝阳购买的房屋土地进行抵押，抵押期限至2019年9月29日，导致无法办证，根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条的规定，没有取得权属证书的房地产不得转让，虽然双方签订了《商品房买卖合同》，但万泰置业公司未依合同为赵朝阳办理房屋产权转移登记，导致赵朝阳就该房产无法转让、出租，给赵朝阳造成巨大经济损失；根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定。万泰置业公司在未告知赵朝阳的情况下，将房屋所在的整个地块抵押给第三人，致使该地块上的房屋被视为一并抵押，根据房屋买卖合同司法解释第八条的规定，出卖人未告知习受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，故万泰置业公司将其所售房屋的土地使用权抵押给第三人，导致赵朝阳无法取得相应的土地使用权，即使万泰置业公司已为赵朝阳办理了房屋所有权证，赵朝阳仍然有权依据上述规定主张解除合同及其���权利；尽管赵朝阳在变更诉讼请求申请书中引用房屋买卖合同司法解释第十九条，但本案事实上符合房屋买卖合同司法解释第八条和第十九条规定的情形，赵朝阳可以选择适用，提出相应的诉讼请求，根据赵朝阳的诉请，足以判断实际选择适用房屋买卖合同司法解释第八条的规定。双方签订合同虽约定万泰置业公司不能按期取得房地产权属证书时，双方同意“赵朝阳选择不退房，由万泰置业公司按已付房价款的1%支付违约”，此约定不能限制赵朝阳依照法律规定享有的解除合同的权利，赵朝阳有权请求解除合同并要求返还已付购房款及利息、返还办证费用、赔偿已付购房款一倍的损失。逾期办理房产证对赵朝阳存在重大影响，体现在不能办理房屋抵押登记取得资金、不能根据需要随时出售房屋、并且会面对房屋被出卖人抵押、再次出售的风险，与双方约定的违���责任明显不对等，应按已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准调整违约金。一审认定事实正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。赵朝阳向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的商品房买卖合同；2.判令万泰置业公司判令被告返还原告购房款412348元、赔偿损失412348元、办理各项证照款33875元，并支付违约金222255.57元[412348元×5.39％×（1+50％）÷360天×2400天]，合计1080826.57元；3.由万泰置业公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年1月18日，赵朝阳与万泰置业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定主要内容：赵朝阳购买万泰置业公司开发的浠水经济开发区洪山工业园青园国际现代农机机电建材大市场北二区内街10栋106、203号房，建筑面积共171.7平方米，单价每平方米2401.28元，总价款412300元；赵朝阳应���签订合同当日付房款88300元，于2011年1月19日付房款215000元，余款109000元于2011年2月10日前一次性付清；万泰置业公司应当在2012年6月30日前，将验收合格的该商品房交付赵朝阳使用；赵朝阳应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由万泰置业公司提供的资料报产权登记机关备案。如因万泰置业公司的责任，赵朝阳不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按第二项处理，即：赵朝阳不退房，万泰置业公司按已付房价款的1％向赵朝阳支付违约金。上述合同签订后至2011年2月18日前，赵朝阳共向万泰置业公司支付购房款412300元。2012年10月12日，赵朝阳按万泰置业公司的书面通知单交纳了办证费用33875元，补交了房屋差价款48元，同时向万泰置业公司出具了办理各类证件的相关手续。2012年10月10日，万泰置业公司向赵朝阳交付了房屋。万泰置业公司于2015年6���12日为赵朝阳办理了房屋所有权证，且已代为领取该证，但以赵朝阳拖欠物业管理费为由，未通知赵朝阳领取该证。万泰置业公司至今未为赵朝阳办理土地使用权证书。万泰置业公司将其以出让方式取得的两处地块[编号分别为浠水国用（2009）第090473号、090474号]在浠水县国土资源局办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司浠水支行，抵押土地面积27171.51平方米，抵押金额1249.7939万元，抵押期限自2014年9月29日至2019年9月29日。在上述抵押地块上建成的商品房含北二区内街的3栋、4栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋，不含北一区的全部商品房，不含北二区内街的1栋、2栋、沿街的10栋。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定，买卖合同的出卖人不仅负有交付标的物的义务，而且负有转移标的物所有权的义���。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。可见，我国不动产物权变动原则上采登记生效主义。商品房买卖合同的出卖人不仅负有交付标的物商品房的占有使用之义务，而且负有转移商品房所有权及随之一并转移的土地使用权、办理商品房权属证书之义务，买受人拒绝配合的除外。上述义务既是合同义务，也是法定义务。占有使用不动产和取得不动产权属证书都是商品房买受人的合同目的。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。第二款规��，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。本案中，赵朝阳与万泰置业公司签订的商品房买卖合同合法有效，但合同签订后，万泰置业公司未告知赵朝阳又将该房屋所在的整个地块抵押给第三人，致使该地块上的房屋被视为一并抵押。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）第八条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案万泰置业公司将其所售房屋所在的整个地块抵押给第三人，导致赵朝阳无法取得相应的土地使用权，故即使万泰置业公司已为赵朝阳办理房屋所有权证，赵朝阳仍然有权根据上述司法解释的规定主张解除合同及其他权利。万泰置业公司关于本案不属于商品房买卖合同司法解释第十九条规定可以解除合同的情形的辩解意见，根据该司法解释第十九条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。本案事实上同时符合该司法解释第八条和第十九条规定的情形，赵朝阳可以选择适用，提出相应的诉讼请求。尽管赵朝阳在变更诉讼请求申请书中引用了该司法解释第十九条，但根据赵朝阳提出的前述具体诉讼请求包含了要求万泰置业公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，足以判断赵朝阳实际选择适用的是商品房买卖合同司法解释第八条，而不是第十九条。双方签订的合同虽约定当赵朝阳不能按期取得房地产权属证书时，双方同意赵朝阳不退房、万泰置业公司按已付房价款的1％支付违约金，但此种约定不能限制赵朝阳依照法律规定享有的解除合同的权利。只不过是双方未约定当赵朝阳选择退房时，违约金或损失如何计算而已。综上所述，万泰置业公司关于赵朝阳无权解除合同的辩解意见，不予采纳。万泰置业公司的其他辩解意见亦与法律和司法解释的规定不符，亦不予采纳。赵朝阳有权依法解除合同，并有权请求万泰置业公司返还已付购房款及利息、返还办证费用、赔偿已付购房款一倍的损失。合同解除后，万泰置业公司应当���偿的损失包括赵朝阳已付购房款的利息损失。根据商品房买卖合同司法解释第十八条第二款规定，合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。2011年2月18日同期的中国人民银行公布的金融机构一年期贷款基准利率为年6.06％，赵朝阳主张按年5.39％计算低于此标准，是其对自己权利的行使，予以支持，故购房款利息可按年5.39％标准上浮50％计算。对实际可计息天数按赵朝阳支付购房款的时间分别计算，则利息为222249.10元[412300元×5.39％×（1+50％）÷360天×2400天+48元×5.39％×（1+50％）÷360天×1800天]。遂判决：一、解除赵朝阳与万泰置业公司签订的商品房买卖合同；二、万泰置业公司于判决生效后三日内向赵朝阳返还购房款412348元；三、万泰置业公司于判决生效后三日��向赵朝阳返还公共维修基金、契税、权属登记等相关费用33875元；四、万泰置业公司于判决生效后三日内向赵朝阳支付利息222249.10元；五、万泰置业公司于判决生效后三日内向赵朝阳赔偿损失412348元。二审中，上诉人万泰置业公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下新的证据：证据一、浠水县不动产登记中心出具的《2014年土地抵押登记台账》及中国建设银行股份有限公司浠水县支行向浠水县不动产登记中心出具的《抵押权消灭证明》各一份，主要内容为“抵押人万泰置业公司，抵押权人中国建设银行股份有限公司浠水县支行，抵押宗地位置浠水县洪山工业园，抵押土地使用证号码为090473、090474，抵押贷款总金额1249.7939万元，抵押期限2014年9月29日至2019年9月29日，抵押合同编号为92号，注销日期：2018年1月2日已注销”以及中国建设银行股份有限公���浠水县支行向浠水县不动产登记中心“申请办理上述不动产抵押权注销登记手续”，拟证明土地使用证号码为090473、090474的土地抵押权已于2018年1月2日注销；证据二、浠水县不动产登记中心于2017年9月19日出具的《不动产登记收件单》，拟证明万泰置业公司已按合同约定履行了全部义务，赵朝阳可以办理不动产证书，合同目的可以实现；证据三、寄出日期为2018年1月31日的中国邮政快递单一份（单号1009466813628），拟证明万泰置业公司通知赵朝阳办理不动产权证的事实，合同目的可以全部实现；证据四、2013年8月17日“赵朝阳”与“李富会”签订的《商铺（商务用房）租赁协议》和2013年8月19日“赵朝阳”与“ＸＸ”签订的《商铺（商务用房）租赁协议》各一份，拟证明赵朝阳购买的商铺在直在出租收取租金。经当庭质证，赵朝���的委托诉讼代理人对证据一不认可，不知道解押的事情；对证据二不认可，合同约定是办理房产证和土地证，而非不动产证；对证据三的真实性无异议，对证据目的有异议，快件通知是在一审法院判决后收到的，并且赵朝阳要求办理房产证和土地证，且应在交房90日内办理，证据三证实了万泰置业公司的违约行为；对证据四的真实性无异议，但不能达到拟证明目的，由于无房产证，房屋无法转让。对上述有异议的证据，本院认为，万泰置业公司提交的证据一为不动产登记管理部门出具的书证，真实可信，根据该书证记载的内容，以及中国建设银行股份有限公司浠水县支行向浠水县不动产登记中心出具的《抵押权消灭证明》，可以认定“位于浠水县洪山工业园，抵押土地使用证号码为090473、090474抵押权已于2018年1月2日注销”的事实，该证据本院依法予以采���。证据二为万泰置业公司向浠水县不动产登记中心提交的一系列资料，但该证据显示万泰置业公司提交的资料不具体，赵朝阳能否办理产权证，亦应由不动产登记中心审查确定，该证据不能达到拟证明目的，本案中不予采纳；证据三能证明赵朝阳收到万泰置业公司通知，赵朝阳能否办理产权证，应由不动产登记中心审查确定。该证据不能达到拟证明目的，本案中不予采纳；证据四、能证明2013年度赵朝阳出租其购买商铺的事实，该证据依法应予采信。被上诉人赵朝阳未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院另查明，万泰置业公司以出让方式取得的两处地块[编号分别为浠水国用（2009）第090473号、090474号]，已于2018年1月2日解除抵押，赵朝阳所购房屋位于上述地块。本院认为，万泰置业公司与赵朝阳于2011���1月18日签订《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，内容、形式合法，且不违反国家法律法规强制性规定，该合同为有效合同。赵朝阳支付了购房款，万泰置业公司向赵朝阳交付了房屋，并已办理了房屋所有权证，赵朝阳实际占用、使用了房屋，万泰置业公司虽将赵朝阳所购房屋所在的土地使用权抵押给中国建设银行股份有限公司浠水县支行，但在本案诉讼期间，该土地抵押权已消灭，赵朝阳可依法申请不动产登记取得房屋所有权，双方签订商品房买卖合同的目的可以实现。故赵朝阳以不能实现合同目的为由，要求解除合同并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。赵朝阳已支付了办理房地产权属证书相关费用，万泰置业公司虽为赵朝阳办理了房屋所有权证，但未能按约定办理土地使用权证，构成违约。根据双方约定万泰置业公司应承担的违约责任：赵朝阳不��房，由万泰置业公司按已付房价款的1%向赵朝阳支付违约金。故赵朝阳主张万泰置业公司违约的理由成立，其请求万泰置业公司承担违约责任的请求应予支持，双方约定违约金数额明确，赵朝阳要求万泰置业公司支付违约金高于双方约定数额，其未提供证据证明万泰置业公司违约造成的损失，故赵朝阳要求增加违约金的请求不予支持，本院确定违约金为赵朝阳已付房价款的1%，即4123.48元。综上，万泰置业公司上诉理由部分成立，其部分上诉请求依法应予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，判决不当，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1267号民事判决；二、万泰置业公司向赵朝阳支付违约金4123.48元，限于本判决生效之日起五日内履行完毕；三、驳回赵朝阳其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14526元，减半收取7263元，由赵朝阳负担。二审案件受理费14526元，由赵朝阳负担2905.20元，万泰置业公司负担11620.80元。本判决为终审判决。审 判 长  樊 军审 判 员  林 俊审 判 员  胡美琴二〇一八年五月二十五日法官助理  张艺馨书 记 员  刘 雄