贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终42号 上诉人（原审原告）：兴义市桔山新区房地产开发总公司，住所地贵州省兴义市桔山城市中心区锅底塘中段顶兴公路旁民族风情街一期26栋。 法定代表人：王文俊，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：辛婷婷，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：谢忠文，男，1981年10月16日生，布依族，户籍地贵州省长顺县。 被上诉人（原审被告）：代燕芬，女，1983年2月10日生，汉族，户籍地贵州省长顺县。 上诉人兴义市桔山新区房地产开发总公司（以下简称桔山房开公司）因与被上诉人谢忠文、代燕芬商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2017)黔2301民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桔山房开公司上诉请求：１、撤销原判，改判解除桔山房开公司与谢忠文签订的《商品房买卖合同》，并由谢忠文、代燕芬承担因违约造成的经济损失51937.78元；2、一、二审诉讼费用由谢忠文、代燕芬负担。事实和理由：谢忠文、代燕芬购房支付首付款95917元后，余款223000元通过按揭贷款方式支付。其与贷款银行签订的《个人购房借款/担保合同》（以下简称《借款合同》）约定谢忠文、代燕芬用涉案房屋为贷款提供担保，桔山房开公司提供阶段性连带责任保证。此后，因谢忠文、代燕芬未按《借款合同》约定履行还款义务，后因银行起诉还款，经法院生效判决确认解除《借款合同》，并由桔山房开公司向贷款银行承担谢忠文、代燕芬所借款项本金及利息的担保责任，贷款银行从桔山房开公司保证金账户中扣划了235776.08元。在此情况下，一审判决认定桔山房开公司承担连带担保责任不是解除《商品房买卖合同》法定事由，属认定事实和法律适用错误。首先，桔山房开公司的追偿权与《商品房买卖合同》解除权是两个不同的法律关系。享有追偿权并不限制或剥夺桔山房开公司合同解除权。本案谢忠文、代燕芬违约未还贷款的行为导致《商品房买卖合同》不能履行，桔山房开公司行使合同解除权符合法律规定。其次，按揭贷款购房的情形下，桔山房开公司在银行取得抵押手续前承担阶段性担保责任是银行格式条款。虽《商品房买卖合同》对此情况下的解除权未作约定，谢忠文、代燕芬在办理按揭贷款后未按约还款且拒绝配合办理房屋产权手续和抵押手续的行为，导致桔山房开公司取得的按揭购房款以承担保证责任的形式再次返还给银行。在谢忠文、代燕芬未按期补足购房款的情况下，桔山房开公司已经无法取得相应购房款，桔山房开公司的合同根本目的已经不能实现。本案符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“一方迟延履行债务或有其它违约行为致使不能实现合同目的”的法定解除条件，桔山房开公司有权解除合同。最后，谢忠文、代燕芬违约导致桔山房开公司遭受的损失，二人应负赔偿责任。 谢忠文、代燕芬未作答辩。 桔山房开公司向一审法院起诉请求：1、判令解除桔山房开公司与谢忠文签订的《商品房买卖合同》，并承担因违约给桔山房开公司造成的损失，计算至起诉之日止给桔山房开公司造成的损失为51937.78元（损失分别为：桔山房开公司承担农村商业银行起诉谢忠文、代燕芬金融借款合同纠纷案诉讼费、公告费及律师费10270元，由于谢忠文、代燕芬已构成根本性违约，桔山房开公司为解除《商品房买卖合同》承担律师代理费12000元，至2017年3月2日谢忠文、代燕芬差欠银行贷款利息、罚息29667.78元，合计：51937.78元），后续损失桔山房开公司与银行结算后直接从购房款中扣除；2、判令《商品房买卖合同》解除，桔山房开公司扣除所受损失，将银行贷款本息归还银行后，桔山房开公司将剩余房款归还谢忠文、代燕芬；3、本案诉讼费用由谢忠文、代燕芬承担。 一审法院认定事实：谢忠文、代燕芬于2015年1月13日办理了结婚登记手续。2014年8月5日，桔山房开公司与谢忠文签订了《商品房买卖合同》，约定：谢忠文向桔山房开公司购买位于贵州省××山城市中心区翠竹××号房屋，建筑面积130.17平方米，购房款共计318917元，买受人自行向相关单位缴纳契税，并在接收该商品房的同时向出卖人出示相应缴款凭证；谢忠文支付购房款95917元，其余购房款223000元，向银行办理按揭贷款。谢忠文分多次共向桔山房开公司支付了购房款95917元，对剩余的223000元，谢忠文、代燕芬与贵州兴义农村商业银行股份有限公司城南支行签订了《个人住房按揭贷款借款合同》，谢忠文、代燕芬向贵州兴义农村商业银行股份有限公司城南支行贷款223000元，以谢忠文、代燕芬位于贵州省××山城市中心区翠竹××号房屋作为该笔贷款的抵押物。桔山房开公司与农商行城南支行签订了《个人住房按揭贷款保证合同》，由桔山房开公司为谢忠文、代燕芬的该笔贷款承担连带保证责任。桔山房开公司至今尚未将该房屋交付谢忠文、代燕芬使用。后因谢忠文、代燕芬未按借款合同约定还款，农商行蓝天小微支行（原农商行城南支行）向一审法院起诉，要求解除农商行城南支行、桔山房开公司与谢忠文、代燕芬签订的个人贷款担保合同，并要求谢忠文、代燕芬还款，要求桔山房开公司承担连带保证责任。因谢忠文、代燕芬用于抵押的房屋仅办理了抵押预告登记，并未办理房屋所有权证和他项权证，一审法院于2016年11月29日作出（2016）黔2301民初3110号民事判决，判决：1、解除农商行蓝天小微支行与谢忠文、代燕芬于2015年1月30日签订的《个人住房按揭贷款借款合同》；2、谢忠文、代燕芬偿还农商行蓝天小微支行贷款本金216045.27元、利息7410.15元、罚息149.13元、复利172.60元，合计223777.15元，并以223455.42元为基数从2016年6月24日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮50%计付利息至清偿完毕之日止；3、桔山房开公司对谢忠文、代燕芬的上述债务向农商行蓝天小微支行承担连带清偿责任，桔山房开公司承担保证责任后，有权向谢忠文、代燕芬追偿；4、驳回农商行蓝天小微支行的其余的诉讼请求。2017年6月30日农商行蓝天小微支行从桔山房开公司在该行开设的保证金账户中扣划了235776.08元为谢忠文、代燕芬还款。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。桔山房开公司作为出卖人，与买受人谢忠文签订的《商品房买卖合同》，谢忠文自行支付了购房款95917元后，通过向银行贷款向桔山房开公司支付了购房款223000元。谢忠文、代燕芬未按期偿还其所欠银行的购房贷款，因谢忠文、代燕芬向农商行城南支行借款时，桔山房开公司作为谢忠文、代燕芬的保证人，法院判决桔山房开公司为谢忠文、代燕芬承担连带清偿责任，并明确了桔山房开公司承担连带保证责任后，有权向谢忠文、代燕芬追偿。故对于桔山房开公司承担连带保证责任，为谢忠文、代燕芬所欠的贷款所承担的连带清偿责任，桔山房开公司应向谢忠文、代燕芬行使追偿权，向谢忠文、代燕芬追偿。桔山房开公司与谢忠文在《商品房买卖合同》中，并未约定桔山房开公司为谢忠文承担连带保证责任，桔山房开公司可以解除该合同。法院判决桔山房开公司为谢忠文、代燕芬所欠农商行蓝天小微支行的债务承担连带保证责任，也不是《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形。故对于桔山房开公司主张要求解除桔山房开公司与谢忠文签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，不予支持。桔山房开公司所主张因其他案件所产生的律师费、案件受理费等，与本案无关，故对于桔山房开公司主张要求谢忠文、代燕芬赔偿损失的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，一审法院作出判决：驳回桔山房开公司的全部诉讼请求。案件受理费6528元，公告费600元，合计7028元，由桔山房开公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。 综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：《商品房买卖合同》是否符合解除条件。桔山房开公司要求谢忠文、代燕芬赔偿其各项损失是否应得到支持。 本院认为：民事法律行为遵循“有约定从约定，无约定从法定”基本原则。我国现行按揭制度相关法律法规未对借款人（抵押人、购房人）未按期偿还银行贷款即“断供”时，开发商是否享有合同解除权作出明确规定。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》及《借款合同》均未约定买受人“断供”时，房开公司享有约定解除权。因此，桔山房开公司实质是以合同目的不能实现，构成根本违约行使法定解除权作为其请求权基础。本院经分析认为，购房人“断供”行为会导致开发商与其签订的商品房预售合同目的无法全部实现，构成根本违约。原因在于，首先，《中华人民共和国民法总则》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。从公平原则角度来看，涉案房屋抵押贷款虽办理了抵押预告登记，但因未办理产权登记未转为抵押权登记，桔山房开公司在《借款合同》中的阶段性担保责任未免除。在谢忠文、代燕芬对按揭银行贷款“断供”后，法院生效判决确认桔山房开公司承担连带清偿责任，桔山房开公司在判决生效承担连带还款责任后，在此情况下，谢忠文又不能按期补足购房款，致使房开公司不能实现合同目的，构成根本违约，《商品房买卖合同》的继续履行对桔山房开公司而言是不公平的。 其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同或者赔偿损失。因不可归责于双方当事人的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”之规定，以按揭贷款方式付款购房，因一方当事人原因未能签订商品房按揭贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。该条规定主要是考虑到按揭借款合同的特殊性。在按揭贷款制度中，银行基于保障其债权考虑，通常要求购房人办理按揭贷款必须由开发商承担阶段性连带担保责任。从按揭贷款合同的订立流程亦可看出，商品房按揭贷款合同的签订并非完全取决于购房人（借款人）的还款能力。甚至可以说，银行对贷款合同保证人（一般是开发商）的资信状况和保证能力更为关注。如果按揭贷款合同未能订立或被解除，结合普通购房者的履行能力，买卖合同的继续履行即成为事实上的不可能。鉴于此，本条规定赋予当事人请求解除商品房买卖合同的权利。从上述司法解释精神实质看，商品房买卖合同是期房按揭贷款合同得以签订的前提与基础，期房贷款合同订立的目的就是为了商品房买卖合同的顺利履行。由此可见，购房者在按揭贷款履行过程中发生“断供”，将导致开发商已收到的按揭购房款通过承担连带清偿责任的形式返还银行，在买受人不能通过其他方式补足该部分按揭贷款的情况下，其结果即恢复至买受人根本无法履行《商品房买卖合同》的状况，桔山房开公司签订《商品房买卖合同》出售涉案房屋并通过谢忠文首付加按揭贷款方式获取购房款的合同目的不能达到，据此，依据《中华人民共和国合同》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”的规定，桔山房开公司应当享有合同的法定解除权，以此来维护买卖合同双方的公平公正。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，经一审向谢忠文、代燕芬公告传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提出任何抗辩和提出反诉，由此，故本案中对《商品房买卖合同》解除后，谢忠文、代燕芬已付购房款的返还及是否赔偿损失不作处理，谢忠文、代燕芬可与桔山房开公司另行协商解决或诉请法院审理。对于桔山房开公司主张的损失，经查，其主张的损失51937.78元系“谢忠文、代燕芬违约导致桔山房开公司起诉产生的诉讼费、律师费、公告费”，桔山房开公司主张损失中所含的本案聘请代理人所付律师费，因本案《商品房买卖合同》未约定，不予支持；本案诉讼费、公告费已经在诉讼费分担中进行明确；至于（2016）黔2301民初3110号案件中所涉诉讼费、律师费及银行划扣费用等，与本案不属同一法律关系，桔山房开公司可在其追偿权中与谢忠文、代燕芬协商或通过诉讼予以解决。 综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。桔山房开公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2017)黔2301民初2037号民事判决； 二、解除兴义市桔山新区房地产开发总公司与谢忠文于2014年8月5日签订的《商品房买卖合同》； 三、驳回兴义市桔山新区房地产开发总公司其余诉讼请求。 一审案件受理费6528元，公告费600元，合计7028元，由兴义市桔山新区房地产开发总公司负担1054.2元，谢忠文、代燕芬负担5973.8元；二审案件受理费6528元，由兴义市桔山新区房地产开发总公司负担979.2元，谢忠文、代燕芬负担5548.8元。 本判决为终审判决。 审判长  刘筱青 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一八年五月二十日 书记员  罗 平