内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终27号上诉人（一审被告、反诉原告）：苏尼特左旗蒙源实业有限责任公司，住所地内蒙古自治区苏尼特左旗。法定代表人：章雪鹏，总经理。委托诉讼代理人：许洪臣，河北同仁和律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：中铁资源苏尼特左旗芒来矿业有限公司，住所地内蒙古自治区苏尼特左旗。法定代表人：马银长，董事长。委托诉讼代理人：王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。一审被告：正镶白旗嘉源煤炭销售有限公司，住所地内蒙古自治区正镶白旗。法定代表人：温健龙，总经理。委托诉讼代理人：刘二磊，河北同仁和律师事务所律师。一审被告：裘渊，男，汉族，现住河北省张家口市桥**。委托诉讼代理人：赵福林，河北环都律师事务所律师。上诉人苏尼特左旗蒙源实业有限责任公司（以下简称蒙源公司）因与被上诉人中铁资源苏尼特左旗芒来矿业有限公司（以下简称芒来公司）及一审被告裘渊、正镶白旗嘉源煤炭销售有限公司（以下简称嘉源公司）买卖合同纠纷一案,不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2015）锡中法民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒙源公司的委托诉讼代理人许洪臣，被上诉人芒来公司的委托诉讼代理人王冠军，一审被告嘉源公司的委托诉讼代理人刘二磊，裘渊的委托诉讼代理人赵福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙源公司上诉请求：撤销一审判决，依法对本案发回重审或改判为：1.芒来公司赔偿蒙源公司因褐煤热值不符合双方合同约定造成的损失26028684.88元；2.芒来公司多支付的铁路运费7418651.64元应从一审判决金额中扣除；3.装卸费2623898.25元应从一审判决金额中扣除；4.芒来公司返还蒙源公司设备款120万元。上述2-4项合计11242549.89元，一审判决金额24892972.79元，核减11242549.89元后，应给付的金额为13650422.9元。事实和理由：1.一审法院对于蒙源公司提出的要求芒来公司赔偿因煤炭热值不达标导致的损失未予支持错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明的，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等违约责任。根据蒙源公司提交的多份质检报告均表明,芒来公司提供的煤炭部分不符合热值约定，给蒙源公司造成巨大经济损失的事实存在。蒙源公司要求芒来公司赔偿因煤炭产品热值不够产生的损失并从所欠煤炭款中直接扣除的主张符合法律规定，一审判决未予支持不当。2.一审法院认定在途损耗的煤炭运费应当由蒙源公司承担存在错误。根据蒙源公司与芒来公司的合同可以说明，蒙源公司向芒来公司购买煤炭，火车运输部分是以芒来公司将煤炭运输到电站厂轨道衡计量，蒙源公司是以到站数量向芒来公司结算货款的，运费也应当以到站数量结算。3.一审过程中，蒙源公司亦主张所领用的配件、油品系为芒来公司装车所用，蒙源公司的人员为芒来公司装卸货物的行为属于另一法律关系，依法应当另行提起诉讼，退一步讲，即使将领用配件、油品的问题在本案中解决，法院也应当依法查明领用配件、油料的用途再根据事实依法判决，一审法院无视案件事实，一方面不对领用款项产生的原因进行审查，另一方面又将不属于同一法律关系的问题在同一诉讼中解决，其判决严重违背法律规定，依法应当予以纠正。4.一审法院未就双方2009年4月22日达成的《褐煤干燥合作协议》作出明确裁决。按约定，芒来公司理应向蒙源公司返还投资设备款120万元并承担违约责任。5.一审法院存在程序违法问题。本案是2015年6月由一审法院受理，中间芒来公司因证据准备不充分而撤回起诉，时至今日，蒙源公司也没有收到一审法院的裁定，并且蒙源公司的反诉是基于2015年6月的本诉而提出的，一审法院在审理本案时存在严重的程序违法问题，请二审法院明查。芒来公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。蒙源公司在合同履行期间和双方的结算单中一直没有对煤炭热值提出异议，视为其认可，且其提出的一审证据是单方委托的抽样检验，不能作为认定损失的依据；对于运费问题，合同中明确约定蒙源公司承担运费，芒来公司是代付，运费是火车运输，以车皮为运费的计算标准，与拉运货物多少无关；一审中芒来公司主张扣除装卸费没有合同约定及证据予以佐证，人民法院不应予以支持；蒙源公司依据双方另行达成的合伙协议，主张设备款120万元，没有在一审反诉中提出，应另案处理；本案中芒来公司在一审中提起诉讼后，没有提出撤诉，一审程序没有违法之处。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。嘉源公司述称，一审判决涉及嘉源公司的部分合法合理，请求维持对嘉源公司的一审判决。裘渊述称，蒙源公司提出的上诉请求及事实理由与裘渊没有关系，一审中对裘渊的认定事实清楚，请求予以维持。芒来公司一审诉讼请求：一、请求判令蒙源公司向芒来公司支付煤款、运杂费、柴油及配件费共计34556788.13元，并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年5月20日至实际付款之日止）；二、判令嘉源公司、裘渊对上述欠款本息承担连带清偿责任;三、本案诉讼费由蒙源公司、嘉源公司、裘渊负担。蒙源公司一审反诉请求：一、请求法院判令芒来公司赔偿蒙源公司因褐煤热值不符合双方合同约定造成的损失26028684.88元;二、反诉费用由芒来公司承担。一审法院查明，（1）2009年4月22日，芒来公司与蒙源公司签订《煤炭代理销售合同》，合同约定"一、芒来公司生产的煤炭，铁路运销部分由蒙源公司全权代理销售；二、煤炭销售的质量、数量以电厂的计量和化验结果为准；三、如果发生争议双方协商解决"。(2)2009年4月22日，芒来公司与蒙源公司签订《褐煤干燥合作协议》，协议约定蒙源公司自投2000万元左右，在芒来公司附近建立中型褐煤干燥厂。蒙源公司按协议约定建厂投产后因甲方违约致使乙方不能正常生产运营，芒来公司应承担相应的违约责任。（3）2009年10月10日，双方又签订《煤炭代理销售合同》，合同约定"一、芒来公司生产的煤炭、铁路运销部分全部由蒙源公司全权代理销售；二、煤炭销售的质量、数量以电厂的计量和化验结果为准。煤炭价格为芒来公司销售价格的最低价。三、收货人由蒙源公司提供，铁路计划由芒来公司组织实施。交货及结算由蒙源公司负责，芒来公司负责开具坑口煤价的全额增值发票。五、蒙源公司的客户资源全部归其所有，芒来公司不得介入。否则芒来公司按已签合同金额的10%向蒙源公司支付违约金，并全额赔偿蒙源公司先期投入部分"。（4）2010年1月1日，双方签订《煤炭购销合同》（合同编号ZYML10-02-29）,合同约定"一、双方买卖的产品为破碎褐煤，汽运100万吨，坑口价20100101-20101031,67元每吨。20101101-20101231,71元每吨。火运150万吨，20100101-20101031,70元每吨车板价，20101101-20101231,75元每吨车板价。二、质量要求为2900±100kcal/kg。三、结算方式为每月25日前，供方向需方开具汽运煤、火运煤的增值税专用发票，需方应及时付款，需方需要在2010年12月25日前，向供方结清全部铁路运杂费及煤款。四、违约责任：供方应按合同约定的供货方式和时间向需方提供合格的褐煤产品，如供方迟延供货或有其他违约事项，则需方有权迟延或拒绝支付货款及运杂费。需方应按合同约定的结算方式、期限向供方及时支付全额货款及运杂费，如逾期支付或拒付货款及运杂费，供方有权拒绝供货，并且要求需方承担违约责任赔偿损失。（5）2011年1月1日，双方签订《煤炭购销合同》（合同编号ZYML11-02-22）,合同约定"一、双方买卖的产品为破碎褐煤，汽运100万吨，坑口价72元每吨，20110101-20111231。火运250万吨，20100101-20101231,84元每吨车板价。二、质量要求为2900±100kcal/kg。三、2011年完成销售任务260万吨的基础上，超额完成部分每吨奖励两元。汽车运销煤甲方给予乙方运输损失每车两吨。铁路大票吨数与电厂轨道计量数量差额由芒来公司承担。火车煤运杂费由蒙源公司承担。四、计算方式为每月月底之前，供方向需方开具汽运煤、火运煤的增值税专用发票，需方在次月15日前付清上月煤款及甲方垫付的铁路运费，需方付款现金比例占结算款50%以上。五、违约责任：供方应按合同约定的供货方式和时间向需方提供合格的褐煤产品，如供方迟延供货或有其他违约事项，则需方有权迟延或拒绝支付货款及运杂费。需方应按合同约定的结算方式、期限向供方及时支付全额货款及运杂费，如逾期支付或拒付货款及运杂费，供方有权拒绝供货，并且要求需方承担违约责任赔偿损失。（6）2011年10月1日，蒙源公司与芒来公司针对《煤炭购销合同》（合同编号ZYML11-02-22）签订《销售补充协议》，该协议对购销合同中的价格及热值进行了调整。（7）2012年3月1日，蒙源公司与芒来公司签订《煤炭购销合同》，合同约定"一、购买的为褐煤，数量200万吨，单价88元。二、热值基低位发热量为2900±100kcal/kg，热值没有达到标准双方协商解决。三、运费承担为芒来公司自负。四、数量验收标准，煤炭数量以芒来公司磅单为准，供方给予需方途损0.5%。五、结算方式及期限，次月支预上月褐煤产品的全部款项，结算煤价88元每吨。每月25日前，供方向需方开具当月实际煤款金额17%的增值税专用发票。本合同总量为200万吨，实际年销量超过50万吨不超过100万吨的，超出部分每吨奖励1元，销量超过100万吨不超过150万吨的，超出部分每吨奖励2元，销量超过150万吨不超过200万吨的，超出部分每吨奖励3元，以此类推。六、违约责任，如遇不可抵抗的自然灾害等情况发生，双方不能履约均不负法律责任。（8）后双方对2012年3月1日的《煤炭购销合同》又签订《煤炭购销补充协议》，对合同单价进行了变更。（9）2014年7月1日，芒来公司与嘉源公司签订《煤炭购销合同》，合同约定：一、双方购买的为干燥褐煤，数量为30万吨，单价115元。二、收到基低位发热量4500±100kcal/kg。三、其他约定事项，每月嘉源公司偿还蒙源公司欠款100万元，如需方资金实际情况允许可超额偿还，如资金紧张可延后累计偿还，于2014年12月31日之前，偿还原欠款不低于600万元。合同签订后，芒来公司与蒙源公司开始进行煤炭买卖，期间为2009年末至2013年中旬，后因市场环境问题双方停止交易，累计交易总额为564357751.09元，蒙源公司陆续向芒来公司支付529800962.96元。一审法院认为，本案的争议焦点为，一、蒙源公司是否欠付芒来公司的煤款、运杂费、柴油及配件费及欠付数额如何认定的问题；二、裘渊、嘉源公司应否对欠付的煤款、运杂费、柴油及配件费承担连带给付责任的问题；三、芒来公司提供的煤炭是否符合双方合同约定的热值，应否向蒙源公司承担违约赔偿责任的问题。对于第一个争议焦点，芒来公司与蒙源公司，自2009年至2013年进行大量的煤炭交易行为，因双方公司均存在财务、账目管理混乱的情况，故双方对实际交易的煤炭总量均不能举证证明。现芒来公司根据双方开具的收据、运费明细、发票移交表、确认函、开票申请、发票、柴油出库明细表、物资领用明细等证据，证明双方的交易总金额为564357751.09元（煤炭的总价款385990177.02元，垫付运费177265118.4元，领用油及配件费用合计1102455.67元），蒙源公司累计支付529800962.96元。蒙源公司的委托诉讼代理人当庭对上述数字予以认可，故该院对双方的交易总量及已付款总金额予以确认。根据上述交易及付款，芒来公司主张蒙源公司欠付煤款、运杂费、柴油及配件费款项合计为34556788.13元。蒙源公司认可欠款数额，但提出四点抗辩理由，一、双方合同履行至今，蒙源公司为芒来公司对付铁路运费7604242.58元应扣减。二、双方于2012年进行过一次结算，经双方管理人核实计算，芒来公司应向蒙源公司支付9663815.21元，应予扣减。三、按照双方合同约定，煤炭货物的装卸工作由芒来公司负责，但因中铁公司的人力不足无法完成工作，故雇佣蒙源公司的车辆负责装卸，期间共产生装卸费2623898.25元，应予扣减，且芒来公司主张的油料及配件领取费用也是据此产生的，否则蒙源公司没有必要从芒来公司处领取油料及配件。四、双方签订的褐煤干燥协议，后因芒来公司的原因没有实际投入生产，芒来公司应当根据双方的合同约定，承担相应的违约责任，并计算出违约金扣减欠款。对于蒙源公司的抗辩，结合芒来公司的质证意见，该院认为，1.双方在多份合同中均约定煤炭运费由蒙源公司承担，且芒来公司在垫付运费后都将铁路运费票据寄送至蒙源公司，蒙源公司在票据上加盖该公司的公章邮回，应当视为双方对铁路发生实际运费的互相确认的过程，且现蒙源公司主张的多付运费为中铁公司装运火车的煤炭总量与到站总量之间的煤炭减少吨数的运费其不承担，但双方在多份合同中均未明确约定在途损耗煤炭运费的承担问题，按照双方合同中运费均由蒙源公司承担的条款及双方对铁路运费的垫付及往来确认方式，可以认定在途损耗煤炭的运费也应由蒙源公司负担，该笔费用不应由欠款中扣减。2.对于蒙源公司提出的2012年10月31日双方管理人员签订的《蒙源公司销售结算情况说明》，该协议对双方阶段性的部分运费、税金、服务费、煤款、奖励、亏损、途损进行了结算，计算结果为芒来公司应向蒙源公司支付9663815.21元，芒来公司认可签字人员为其公司的管理人员，但不能举证证明上述款项已经实际向蒙源公司进行了支付和扣减，因此该院在欠付款项中予以扣减。3.对于蒙源公司主张的装卸费用，因蒙源公司现主张的依据仅为其公司单方制作的计算表格，也仅仅加盖了蒙源公司的公章，没有详细的工作记录日志或出工表予以佐证，也没有加盖芒来公司的公章或管理人员的签字，经庭审询问，芒来公司的委托诉讼代理人不认可实际发生此笔费用，故该项抗辩因证据不足，该院不予采纳。4.对于蒙源公司主张的褐煤合作协议中存在的违约应承担违约责任的问题，因双方签订的《褐煤干燥协议》系合作协议与本案的煤炭买卖行为之间并非同一法律关系，该院不予审理，可另案进行主张。故该院认定蒙源公司应支付的欠款数额为34556788.13-9663815.21=24892972.79元。对于上述款项应否计算利息的问题，首先双方欠款利息并未做合同约定，且因双方的共同原因没有进行最终结算，故也未明确是否欠款及欠款的具体数额，芒来公司主张欠款利息的诉请，该院不予支持。对于第二个争议焦点，裘渊及嘉源公司应否对欠付款承担连带责任的问题，裘渊系蒙源公司的职员，其履行的煤炭买卖行为均为履行职务行为，且芒来公司在诉讼中也未提出裘渊应当承担连带责任的证据及法律依据，该院对其该项诉请不予支持。嘉源公司与芒来公司签订煤炭销售合同后，双方均未实际履行，根据该合同内容看双方的合同目的为煤炭买卖而非担保合同，现芒来公司在双方煤炭买卖行为并未实际履行的情况下，主张嘉源公司承担保证付款责任，并对蒙源公司的全部欠款承担连带保证责任，没有法律依据也不符合本案查证事实，对其该项诉请，该院不予支持。对于第三个争议焦点，芒来公司提供的煤炭是否符合合同约定的数值及是否承担违约赔偿责任的问题。蒙源公司提供中国煤炭科学研究总院北京煤化工分院、国家煤炭质量监督检验中心、张家口市产品质量监督检验所的检验报告，证明芒来公司提供的煤炭不符合热值约定，但芒来公司辩称，该检验结果虽然认定检验热值不足，但是该检验系蒙源公司单方进行，其取材是否系芒来公司出售的煤炭中所提取不明故不予认可。蒙源公司称，该公司数年来仅对外出售芒来公司的煤炭，从未出售过其他公司的煤炭，故取材均为芒来公司的煤炭，但对该抗辩没有提供相应的证据予以佐证，且双方签订的合同中虽对煤炭产品的热值进行了约定，但是在违约责任中并未约定如热值不够承担何种违约责任。现蒙源公司在合同未明确约定且取样不明的情况下，以与案外人买卖合同中的扣款事实主张芒来公司承担热值不够的违约赔偿责任，因证据不足，该院不予支持。综上所述，芒来公司的诉请，该院部分予以支持。蒙源公司的反诉请求，因证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条、第一百三十九条、第一百四十四条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、蒙源公司自本判决生效后三十日内，给付芒来公司煤款、运杂费、柴油及配件费合计24892972.79元；二、驳回蒙源公司的反诉请求；三、驳回芒来公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费234686.07元，由芒来公司负担68421.21元，由蒙源公司负担166264.86元。案件反诉费85917.71元，由蒙源公司负担。本院二审查明的事实与一审查明一致，依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、蒙源公司主张多付的运费、装卸费、投资设备款应否予以核减的问题；二、蒙源公司主张芒来公司赔偿因煤炭热值不达标导致的损失问题；三、一审法院是否存在程序违法问题。关于蒙源公司主张多付的运费、装卸费、投资设备款应否予以核减的问题。首先，关于装运火车的煤炭总量与到站总量之间煤炭减少吨数的运费应由谁负担的问题。蒙源公司主张该费用由芒来公司负担，二审时提交会议纪要、企业债权债务签认予以证明，会议纪要系复印件，芒来公司并不认可，本院不予采信。企业债权债务签认内容中也没有关于多付运费的约定，对方也不认可，故其所举证据不足。双方合同约定了运费由蒙源公司负担，结合芒来公司在垫付运费后已将铁路运费票据寄送至蒙源公司，蒙源公司在票据上加盖公章邮回的行为，应视为双方对实际发生运费的确认，一审判决认定由蒙源公司负担正确。蒙源公司主张在途损耗运费由芒来公司负担缺乏合同及法律依据，本院不予支持。其次，关于装卸费用的问题。蒙源公司主张煤炭货物的装卸工作由芒来公司负责，但因其人力不足需雇佣蒙源公司车辆负责装卸，由此产生的装卸费用应由芒来公司负担。蒙源公司提交的证据系其单方制作的表格，没有其他证据佐证，无法证明该项费用实际产生且由芒来公司负担，一审判决认定正确，蒙源公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。最后，关于投资设备款的问题。因双方签订的《褐煤干燥协议》系合作协议，与本案的煤炭买卖关系之间并非同一法律关系，一审法院不予审理要求其另案主张并无不当。蒙源公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于蒙源公司主张芒来公司赔偿因煤炭热值不达标导致的损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的应当及时检验。双方交易期间发生在2009年末-2013年中旬，在此期间蒙源公司未就质量问题提出异议并通知芒来公司。蒙源公司出具的中国煤炭科学研究总院北京煤化工分院等作出的检验报告，系单方委托，取材未经芒来公司确认，该检验报告不具证明效力，故蒙源公司主张所购煤炭存在质量问题证据不足，一审判决未予支持其核减损失的请求并无不当。关于一审法院是否存在程序违法问题。蒙源公司主张芒来公司曾撤回起诉，一审法院未作出裁定程序不当。经查，一审时芒来公司未曾撤回起诉，一审法院并不存在程序问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒙源公司的上诉主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166264.86元，由苏尼特左旗蒙源实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘红兵审判员  汪海波审判员  常 青二〇一八年五月十七日书记员  赵 慧