湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终1266号上诉人（原审被告）：湖北赤信房地产开发有限公司，住所地湖北省赤壁市金谷路1号。法定代表人：李必波，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹鄂军，湖北君泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：咸宁恒基商品混凝土有限公司，住所地湖北省咸宁经济开发区肖桥工业园。法定代表人：张线，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊盛宽，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王能发，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：吴祚河，男，1968年1月17日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人湖北赤信房地产开发有限公司（以下简称赤信公司）因与被上诉人咸宁恒基商品混凝土有限公司（以下简称恒基公司）、吴祚河买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。赤信公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任或者将本案发回重审。事实与理由：1.上诉人为涉案工程的开发企业，并非具体的建设单位，建设单位为赤壁市蒲圻建筑工程有限公司，一审法院漏列案件当事人；2.上诉人从未授权吴祚河对外签订任何合同，也未成立项目部，上诉人不知情吴祚河与被上诉人签订涉案合同，上诉人与吴祚河之间不存在表见代理关系；3.一审法院认定法律错误，如果认定吴祚河构成表见代理，则相应的法律后果应由上诉人承担，吴祚河不应承担责任，而一审法院判决上诉人与吴祚河共同承担还款责任明显无法律依据。恒基公司辩称，1.本案不存在漏列案件当事人，被上诉人恒基公司与吴祚河签订的买卖合同上，签字盖章的是赤信公司的吴祚河，合同上明确载明了供货的工程名称是古驿名都项目；2.一审法院认定事实、适用法律正确，被上诉人已经按照合同的约定全部履行了合同义务，则赤信公司与吴祚河应按照合同的约定支付剩余货款；3.吴祚河代表赤信公司在供需合同上签字，得到了赤信公司的授权，请求二审法院维持原判。吴祚河辩称，1.被上诉人挂靠上诉人承建涉案工程，但承诺了对外的一切债权债务由个人承担，与上诉人无关系；2.被上诉人与恒基公司签订的合同上加盖的印章是被上诉人私刻的，与上诉人无关。恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令赤信公司、吴祚河支付货款1430667.50元，并从2017年2月22日起按月利率2%承担利息至付清之日止；2.案件诉讼费由赤信公司与吴祚河共同承担。一审法院认定事实：被告吴祚河挂靠被告赤信公司承建了古驿名都商住楼工程。2015年5月19日，被告吴祚河以赤信公司古驿名都项目部的名义与原告恒基公司签订了一份混凝土供需合同。合同约定：原告向被告提供不同强度等级的混凝土约13000立方米，原告垫资3000方至封顶，主体封顶后30天内付清垫资货款。如逾期支付货款，则按日息3‰向供方支付违约金。合同同时约定了混凝土品种及价格，并由被告吴祚河签名并加盖了湖北赤信房地产开发有限公司古驿名都项目部公章。合同签订后，原告先后于2015年5月24日至2016年12月4日向被告提供各种强度等级的混凝土13140立方米，计款4131282.50元。被告吴祚河先后支付原告货款2700615元，余款1430667.50元至今未付。为此，原告诉至一审法院，要求依法处理。一审法院认为，原、被告之间的买卖合同关系并未违反有关法律、法规，应为有效。双方均应严格履行合同义务。本案中，原告依约履行了供货义务，且所供混凝土均用于被告赤信公司开发承建的古驿名都商住楼工程，故原告恒基公司有理由相信，被告吴祚河的行为是得到被告赤信公司授权，可代表被告赤信公司，构成表见代理。被告吴祚河作为实际施工人表示愿意承担民事责任，构成债的加入，应与被告赤信公司共同承担清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“本人知道他人以本人名义事实民事行为而不作否认表示的，视为同意”。故被告应当知道“项目部印章”在实际施工人承建工程期间对外使用，但并未反对，施工单位应对实际施工人的行为对外承担民事责任。原告诉请被告偿付货款并承担利息的请求于法有据，一审法院予以支持。双方约定逾期付款按日息3‰向供方支付违约金，折算月利率为9%。该约定超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原告调整按月利率2%支付违约金，予以认可。为了维护市场经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告湖北赤信房地产开发有限公司、吴祚河于本判决生效后十日内偿付原告咸宁恒基商品混凝土有限公司混凝土货款1430667.50元，并从2017年2月22日起按月利率2%承担利息至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8838元，由两被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对上诉人提交的赤信公司与赤壁市蒲圻建筑工程公司签订的协议书、恒基公司与吴祚河签订的供需合同（该合同的最后一页加盖有赤壁市蒲圻建筑工程公司的印章），拟证明赤信公司已将涉案工程发包给赤壁市蒲圻建筑工程公司，赤信公司不应承担本案相应的责任。被上诉人恒基公司质证认为，该两份证据均系复印件，真实性无法认定，且被上诉人向法院提交的供需合同原件上并无赤壁市蒲圻建筑工程公司的印章。本院经审查认为，上诉人提交的两份证据均系复印件，因无法认定证据的真实性，对该两份证据的证明效力，本院不予采信。本院经审查认为，一审法院查明的事实与二审查明的相符，本院继续予以确认。本院认为，关于本案是否遗漏案件当事人，赤信公司应提供证据予以证明，举证不能则应承担相应的不利后果。关于赤信公司是否应承担支付货款的义务。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，则构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。根据本案已查明的事实，吴祚河挂靠赤信公司承建涉案工程，赤信公司亦认可其与吴祚河之间存在挂靠关系。正因为该挂靠关系的存在，使得恒基公司在与吴祚河签订买卖合同时，对吴祚河取得了赤信公司的授权、使用赤信公司古驿名都项目部印章的真实性产生了合理信赖，恒基公司是善意无过失的相对人，故吴祚河的行为构成表见代理，赤信公司与恒基公司存在买卖合同关系，赤信公司应按照协议的约定支付合同价款。关于吴祚河是否应承担相应义务，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。吴祚河愿意单独承担涉案债务并无疑问，但恒基公司在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由赤信公司变更为吴祚河，因而吴祚河的承诺行为不能构成债务转移，而是并存的债务承担，一审法院据此判决吴祚河与赤信公司共同承担还款义务并无不当。赤信公司认为不应由其承担还款义务的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，赤信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17676元，由湖北赤信房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 杨荣华审判员 李 伟二〇一八年五月二日书记员 王 娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；