云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云31民终153号上诉人（原审被告）：云南景成路桥建筑工程有限公司，住所地云南省德宏州瑞丽市瑞丽大道**。法定代表人：辉永，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭磊，男，系云南景成路桥建筑工程有限公司职员。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘树成，男，1984年4月18日生，住云南省保山市施甸县。委托诉讼代理人：陆海东，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南景成路桥建筑工程有限公司（以下简称景成路桥公司）因与被上诉人刘树成劳动争议纠纷一案，不服云南省瑞丽市人民法院（2017）云3102民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人景成路桥公司的委托诉讼代理人郭磊，被上诉人刘树成的委托诉讼代理人陆海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人景成路桥公司上诉请求：1．撤销云南省瑞丽市人民法院（2017）云3102民初408号民事判决第一项；2．本案的全部诉讼费由刘树成承担。事实和理由：（一）景成路桥公司对刘树成的用工方式较为灵活，工作时间自由，工资发放以日为单位，应认定为非全日制用工类型。景成路桥公司对刘树成的用工类型有明确备案，刘树成作为工程车辆的驾驶员，身份为临时工，工作性质为景成路桥公司某个工程项目施工期间有需要时让刘树成运输工程材料，且工作时间自由，工资以天为计算单位，按月发放工资是为便于景成路桥公司的财务管理。景成路桥公司未对刘树成的工作时间进行严格规定，从未提出要求限制刘树成与其他用人单位建立劳动关系，充分保障了刘树成作为非全日制用人的有关权益。现刘树成于2017年2月初离开工位岗位，没有请示报告，任意解除双方的临时用工关系，严重违反景成路桥公司关于临时工的管理制度，其行为默认为非全日制用工，可随时任意解除合同。（二）刘树成严重违反景成路桥公司临时工用人制度，上诉人无需承担经济补偿费用。刘树成在工作期间离岗并非首次，其曾于2012年2月在没有请假、报告的情况下，在工作时间离开工作岗位，现又再次于2017年2月5日离岗不报告，刘树成的行为已严重违反了景成路桥公司的临时工管理规章制度，存在重大过错。刘树成离岗不报告的事实在劳动仲裁阶段刘树成予以承认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，刘树成要求景成路桥公司支付经济补偿无法律依据，景成路桥公司无需向刘树成支付经济补偿和其他费用。（三）刘树成违反景成路桥公司临时工用人制度，且不属于应缴纳失业保险的范围，景成路桥公司无需为刘树成缴纳失业保险。综上，一审判决违背法律事实，适用法律错误，恳请二审法院支持景成路桥公司的上诉请求。被上诉人刘树成辩称，（一）关于刘树成是否为非全日制用工人员的问题。刘树成在景成路桥公司工作六年零四个多月，每天都按景成路桥公司的要求在签到本上签字，且每天工作时间均是从早上8点整到下午18点整(每天10小时)，偶尔还有不定期的加班，刘树成是因景成路桥公司未依法为其缴纳社会保险费，于2017年2月5日提交辞职报告，2017年3月5日离开景成路桥公司，不属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条之规定，景成路桥公司向刘树成支付工资系按月支付，且刘树成的工作时长远远超过非全日制用工的工作时长，依法应当为全日制用工类型。（二）关于经济补偿金问题。刘树成依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的情形，提前30日向景成路桥公司提出辞职，依据该法第四十六条第一项之规定，景成路桥公司应当向刘树成支付经济补综金。（三）关于失业保险金的损失问题。刘树成于2017年2月5日提交辞职报告，2017年3月5日离开景成路桥公司，不属于擅自离岗，因景成路桥公司未为刘树成缴纳社会保险费的违法行为，导致刘树成的合法权益遭到侵害才提出辞职。依照《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条的规定，刘树成应当领取15个月的失业保险金，根据云南省人力资源和社会保障厅、省财政厅关于调整全省失业保险金标准的通知，并结合刘树成的工资，刘树成应当每月领取1,019元的失业保险金，景成路桥公司应当一次性给予刘树成经济赔偿。（四）关于双倍工资和补缴社会保险费的问题。双倍工资既然是工资，刘树成追索另一半工资就属于劳动报酬，应当适用追索劳动报酬的诉讼时效，即在劳动关系存续期间不受限制，在离职一年内提出即可。退一步说，景成路桥公司并未提出诉讼时效的抗辩，一审法院不应当主动援引，根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，一审期间未提出时效抗辩，二审期间提出的，人民法院不予支持，除非提出新证据，而新证据在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中已明确规定，故刘树成主张双倍工资的诉讼请求未超过时效，用人单位应依法缴纳社会保险费，刘树成既然选择司法救济，人民法院就应一并处理。刘树成向一审法院起诉请求：1．判令景成路桥公司向刘树成支付经济补偿金28,877元；2．判令景成路桥公司向刘树成支付双倍工资37,559.20元；3．判令景成路桥公司向刘树成赔偿经济损失84,076元；4．判令景成路桥公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：刘树成于2010年11月16日到景成路桥公司上班，未签订书面劳动合同，2010年11月至2017年3月工资不固定，按工作量和工作时间确定每月工资4,300元至4,500元。景成路桥公司为刘树成缴纳工伤保险，未缴纳社会保险费（养老、医疗、失业、生育）。刘树成于2017年2月5日后，未到景成路桥公司上班。2017年3月16日，刘树成以景成路桥公司未与其签订书面劳动合同及未为刘树成缴纳各类法律规定的社会保险为由向瑞丽市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，双方之间的劳动争议经瑞丽市劳动人事争议仲裁委员会裁决为：一、景成路桥公司应当向刘树成支付未缴纳失业保险造成的损失15,285元（1,019元／月×15个月）；二、驳回刘树成请求景成路桥公司支付经济补偿金56,550元的请求；三、驳回刘树成请求景成路桥公司支付双倍工资的请求；四、驳回刘树成请求景成路桥公司支付用人单位欠缴的各项社会保险68,891元的请求。2010年11月16日至2017年2月期间的工资刘树成已经领取。一审法院认为，一、对于刘树成在景成路桥公司工作期间的劳动关系性质问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，刘树成与景成路桥公司之间形成无固定期限劳动合同。对于景成路桥公司辩称刘树成在景成路桥公司工作属非全日制用工类型。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条将非全日制用工规定为：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，本案中景成路桥公司向刘树成按月支付工资，且景成路桥公司未向劳动部门备案，故景成路桥公司的辩称理由不能成立，不予支持。二、对于解除工作关系的原因问题。刘树成主张其是以景成路桥公司未与其签订书面劳动合同及未为其缴纳各类法律规定的社会保险为由于2017年2月5日离开景成路桥公司并将辞职报告交给景成路桥公司机械管理处的处长盛云，即刘树成的上司。景成路桥公司虽对刘树成提交辞职申请的事实不予认可，但其提交的证据四中2017年3月薪金发放表中载明刘树成的状态处于辞职办理中，应认定景成路桥公司对刘树成辞职事宜是知晓的，刘树成系辞职。三、对于景成路桥公司应否向刘树成支付双倍工资及刘树成主张的经济损失问题。刘树成自2010年11月16日到景成路桥公司上班至2017年2月5日，景成路桥公司未与刘树成订立书面劳动合同，景成路桥公司应支付刘树成2010年12月至2011年11月的双倍工资，但双倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效，刘树成应自2011年12月起一年内提起劳动仲裁，而刘树成于2017年3月才提起劳动仲裁，显然已超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效，刘树成要求景成路桥公司支付未签订书面劳动合同双倍工资37,559.20元的理由不能成立，不予支持。对于刘树成诉请景成路桥公司支付经济补偿金28,877元的主张，一审法院认为，经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或者终止与劳动者的合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。刘树成以景成路桥公司未与其签订书面劳动合同及未为其缴纳各类法律规定的社会保险费为由提出辞职；刘树成在景成路桥公司工作期间，景成路桥公司未依法为刘树成缴纳社会保险费，故对刘树成提出由景成路桥公司支付其经济补偿金28,877元（4,442.62元×6.5个月）的诉请，予以支持。对于刘树成诉请景成路桥公司支付欠缴社会保险费69,791元的主张，根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责社会保险费征缴管理和检查监督工作，不属于人民法院的受案范围，故对该项主张不予支持。对于刘树成诉请景成路桥公司支付失业保险金15,285元的主张，参照《云南省失业保险条例》第二十条规定“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月。”，第三十八条规定“用人单位不依法参加失业保险．．．．．．，由劳动保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人处以1,000元以上5,000元以下的罚款，对单位处以2,000元以上2万元以下的罚款。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予一次性经济赔偿”。参照《云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》，调整后二类地区（昆明市所辖各县及东川区，各州、市政府所在地的市、县、区及玉龙县，其余县级市）分别为每月820元、926元、1,019元，刘树成工资收入对应的为1,019元一档；刘树成在景成路桥公司工作已满六年未满七年，故刘树成应享受失业救济金15,285元（15个月×1,019元／月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、云南景成路桥建筑工程有限公司向刘树成支付经济补偿金28,877元及未缴纳失业保险费造成的损失人民币15,285元，于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回刘树成其他的诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审中，上诉人景成路桥公司、被上诉人刘树成均无新证据向本院提交。对一审法院认定的事实，上诉人景成路桥公司无异议。被上诉人刘树成对“2010年11月至2017年3月工资不固定，按工作量和工作时间确定每月工资4,300元至4,500元”和“刘树成于2017年2月5日后，未到景成路桥公司上班”提出异议，认为刘树成的工资是固定的，但要根据工作表现、考勤情况、公司的绩效发放工资，工资金额会有浮动；刘树成是在2017年2月5日提交辞职报告的，离职时间是2017年3月5日。针对上述异议，被上诉人刘树成没有提交证据推翻一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、如何认定上诉人景成路桥公司与被上诉人刘树成之间的关系。二、上诉人景成路桥公司应否向被上诉人刘树成支付经济补偿金28,877元及未缴纳失业保险造成的损失15,285元。关于焦点一，劳动关系是依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。关于上诉人景成路桥公司提出其与被上诉人刘树成之间不存在劳动关系的主张。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，上诉人景成路桥公司与被上诉人刘树成之间虽未签订书面劳动合同，但根据查明的事实及双方当事人的陈述，上诉人景成路桥公司和被上诉人刘树成均符合法律、法规规定的劳动关系主体，上诉人景成路桥公司依法制定的各项劳动规章制度适用于被上诉人刘树成，被上诉人刘树成受上诉人景成路桥公司的劳动管理，从事上诉人景成路桥公司安排的有报酬的劳动，被上诉人刘树成提供的劳动是上诉人景成路桥公司业务的组成部分，故上诉人景成路桥公司与被上诉人刘树成之间存在劳动关系。关于上诉人景成路桥公司提出其与被上诉人刘树成之间系非全日制用工关系的主张。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”和《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，上诉人景成路桥公司主张双方之间系非全日制用工关系，对此，上诉人景成路桥公司应承担举证责任。从上诉人景成路桥公司的薪金发放情况看，被上诉人刘树成的工资由基本薪金、工龄工资、驾驶员补贴等构成，被上诉人刘树成的劳动报酬并非以小时计算，而是以月计发，且被上诉人刘树成的实际工作时间并非每日不超过4小时，每周不超过24小时的非全日制用工形式。据此，上诉人景成路桥公司提交的证据不能证明被上诉人刘树成的工资结算方式、支付周期、工作时间符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条规定的非全日制用工关系的法定形式，故一审判决所作的认定正确，上诉人景成路桥公司提出的双方之间形成非全日制用工关系的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，被上诉人刘树成以上诉人景成路桥公司未与其签订书面劳动合同及未为其缴纳各类法律规定的社会保险费为由主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，故上诉人景成路桥公司应按照劳动关系解除或终止前十二个月劳动者的月平均工资及工作年限向被上诉人刘树成支付解除劳动关系的经济补偿金。被上诉人刘树成于2017年2月5日向上诉人景成路桥公司提出辞职，双方解除劳动关系后，依法应根据被上诉人刘树成在上诉人景成路桥公司的工作年限即从2010年11月16日至2017年2月5日及解除劳动关系前被上诉人刘树成的月平均工资4,442.62元计算支付经济补偿金，一审判决由上诉人景成路桥公司支付被上诉人刘树成经济补偿金28,877元正确，本院予以确认。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”。《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”。根据上述规定，为劳动者缴纳失业保险费是用人单位的法定义务。本案中，上诉人景成路桥公司自2010年11月16日起一直未为被上诉人刘树成缴纳失业保险费，致被上诉人刘树成与上诉人景成路桥公司解除劳动关系后，不能依法享受失业保险待遇，因此给被上诉人刘树成造成的损失应由上诉人景成路桥公司承担，一审法院结合被上诉人刘树成的工作年限，参照《云南省人力资源和社会保障厅、云南省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》中的失业保险金标准，判决上诉人景成路桥公司支付被上诉人刘树成未缴纳失业保险费造成的损失人民币15,285元符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人景成路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南景成路桥建筑工程有限公司负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。审判长  王赶红审判员  孙 媛审判员  张静玲二〇一八年五月十四日书记员  黄 丹