广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤01刑终784号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦正庆，男，1980年9月4日出生，汉族，安徽省当涂县人，文化程度初中，户籍地安徽省当涂县。因本案于2017年3月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。辩护人马运峰，广东启兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶清华，男，1979年11月10日出生，汉族，湖北省蕲春县人，文化程度小学，户籍地湖北省蕲春县。因本案于2017年3月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。指定辩护人周安兰，广东南方福瑞德律师事务所。上诉人（原审被告人）周嵩，男，1989年10月2日出生，汉族，湖北省武穴市人，文化程度高中，户籍地湖北省武穴市，案发时任湖北省武穴市大金派出所辅警。因本案于2017年3月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。原审被告人谢煜棣，男，1981年12月10日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度初中，户籍地广州市白云区。因本案于2017年3月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。原审被告人黄育毅，男，1986年7月14日出生，汉族，广东省廉江市人，文化程度初中，户籍地广东省湛江市廉江市。因本案于2017年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2018年3月27日被取保候审。原审被告人吴少瑛，女，1964年3月8日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度大专，户籍地广州市越秀区。因本案于2017年3月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2018年3月27日被取保候审。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控被告人焦正庆犯诈骗罪、伪造、买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，被告人叶清华犯买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，被告人周嵩犯买卖身份证件罪，被告人谢煜棣犯买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，被告人黄育毅犯买卖身份证件罪，被告人吴少瑛犯买卖身份证件罪一案，于2018年3月2日作出（2017）粤0105刑初1415号刑事判决。宣判后，原审被告人焦正庆、叶清华、周嵩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知法律援助机构指派律师为上诉人叶清华、周嵩提供辩护，上诉人周嵩拒绝指定律师，坚持自己辩护。经阅卷、审核证据、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪2012年7月，被告人焦正庆在本市白云区广州农村商业银行股份有限公司环滘支行，使用虚假资料以“广州市白云区黄石原松装饰材料经营部”的名义申领POS机一套。2013年1月，被告人焦正庆伙同同案人宋某1、冯某缘（均已判决），假称实际到账账户为刘某1而取得刘某1的信任，由冯某缘将该POS机转给刘某1，后刘某1再将该机借给被害人蔡某使用。期间，被告人焦正庆及同案人共骗取被害人蔡某公司客户转入被告人焦正庆控制的账户人民币409942元。同案人宋某1到案后已退赔了被害人蔡某人民币100000元。原审法院认定以上诈骗事实，有下列证据证实：调取的商户代号905440150390229的POS机开户资料、账号及交易记录及POS机办理及使用流程，调取账号66×××43（中国银行广州市白云区黄石原松装饰材料经营部账户）的开户资料及交易明细、调取账号64×××78（中国银行刘某1账户）的开户资料及交易明细、调取账号62×××57（广州农村商业银行刘某1账户）从2013年1月10日到同年1月30日的交易明细，广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑初字第2939号刑事判决书，情况说明，被害人蔡某的陈述，证人刘某1、谢某1、徐某、萧某、于某1的证言及部分证人辨认笔录，同案人宋某1、冯某缘的供述及辨认笔录，被告人焦正庆的供述及辨认笔录。二、伪造身份证件罪2013年12月，被告人焦正庆在河南省柘城县老王集乡找他人非法办理了姓名为“秦排排”、照片为被告人焦正庆的居民身份证l张（号码412××××058036）。2015年，被告人焦正庆在广州市找他人非法办理了姓名为“秦排排”、照片为被告人焦正庆的机动车驾驶证1张，信息与“秦排排”的居民身份证一致。三、买卖身份证件罪2016年至2017年，被告人周嵩利用其在湖北省武穴市大金派出所担任辅警的工作之便，由被告人焦正庆物色“客户”，被告人叶清华作为中间人，被告人周嵩录入“客户”照片后，将照片套在湖北省武穴市地区居民的户口信息上，为他人非法办理户口簿、居民身份证，从中谋取高额利润。具体犯罪行为如下：1、2016年6月，以上述方法，被告人叶清华为中间人，被告人周嵩为被告人焦正庆办理了姓名为“刘某2刚”的户口簿1本、居民身份证1张（照片为焦正庆），被告人焦正庆给予被告人叶清华人民币3万元，被告人叶清华全额转给被告人周嵩。2、2016年6月，以上述方法，被告人周嵩为被告人叶清华办理了姓名为“苏某”的户口簿1本、居民身份证1张（照片为叶清华），被告人叶清华给予被告人周嵩人民币1.5万元。3、2016年11月24日，以上述方法，由被告人焦正庆、叶清华、黄育毅、吴少瑛作为中间人，被告人周嵩为被告人谢煜棣办理了姓名为“程某”的户口簿l本、居民身份证l张（照片为谢煜棣）。被告人谢煜棣转账给被告人焦正庆人民币20万元，被告人焦正庆转账给被告人吴少瑛人民币5万元、转账给被告人黄育毅人民币3万元、转账给被告人叶清华人民币6.5万元。4、2016年11月24日，以上述方法，由被告人焦正庆、叶清华作为中间人，被告人周嵩为同案人于某2（另案处理）办理了姓名为“陈某”的户口簿1本、居民身份证1张（照片为于某2）。同案人于某2转账给被告人焦正庆人民币15万元，被告人焦正庆转账给被告人叶清华人民币6.5万元。办理上述两个户口后，被告人叶清华给予被告人周嵩共人民币9万元。5、2016年12月5日，以上述方法，为同案人樊某（另案处理）办理了姓名为“王某1”的户口簿1本、居民身份证1张（照片为樊某）。同案人樊某给予被告人焦正庆现金人民币9.7万元，被告人焦正庆转给被告人叶清华人民币6.5万元，被告人叶清华转给被告人周嵩人民币3万元。6、2016年12月12日，以上述方法，为同案人王某2（另案处理）办理了姓名为“干广”的户口簿l本、居民身份证1张（照片为王某2）；同日，为“客户”办理了姓名为“罗某”的户口簿l本、居民身份证1张（照片为“客户”）。上述两名客户给予被告人焦正庆共人民币29万元，被告人焦正庆转给被告人叶清华人民币13万元、转给其他中间人人民币4万元，被告人叶清华转给被告人周嵩人民币8万元。7、2016年12月23日，以上述方法，为同案人史某（另案处理）办理了姓名为“李某”的户口簿1本、居民身份证1张（照片为史某）。同案人史某转账给被告人焦正庆人民币13.5万元，被告人焦正庆转账给被告人叶清华人民币6.3万元，被告人叶清华转账给被告人周嵩人民币4.5万元。8、2017年1月4日，以上述方法，为“客户”办理了姓名为“吴某”的户口簿1本、居民身份证1张（照片为“客户”）。“客户”转账给被告人焦正庆人民币12万元，被告人焦正庆转账给被告人叶清华人民币6.5万元，被告人叶清华转给被告人周嵩人民币4万元。9、2016年间，被告人焦正庆、叶清华、周嵩还为客户朱某、宋某2、柯某、谢某2（均另案处理）分别办理了照片为客户、信息为他人的户口簿及居民身份证，从中非法获利。四、妨害信用卡管理罪1、被告人焦正庆在办理了上述姓名为“刘某2刚”的居民身份证后，持该身份证于2016年6月至2016年11月分别某领了户名为“刘某2刚”的银行卡4张：中国农业银行卡3张：6228480086804722378、6228270081232141576、6228480086825518771；中国工商银行卡1张：6212263602079375598。2、被告人叶清华在办理了上述姓名为“苏某”的居民身份证后，持该身份证于2016年6月申领了户名为“苏某”的中国建行银行卡l张：62×××06。3、被告人谢煜棣在办理了上述姓名为“程某”的居民身份证后，持该身份证于2016年12月申领了户名为“程某”的中国工商银行卡1张：6212883602001857176。原审法院认定上述伪造、买卖身份证件、妨害信用卡管理事实，有随案移送的证据予以证实，被告人焦正庆、叶清华、周嵩、谢煜棣、黄育毅、吴少瑛在开庭审理过程中亦无异议。案件审理中，被告人焦正庆、叶清华、周嵩、谢煜棣、黄育毅、吴少瑛表示自愿认罪认罚，并提交了具结悔过书。原审法院认为，被告人焦正庆无视国家法律，伙同同案人诈骗他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，其行为还构成伪造、买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，依法应对其数罪并罚予以惩处。被告人叶清华的行为已构成买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，依法应对其数罪并罚予以惩处。被告人周嵩的行为已构成买卖身份证件罪。被告人谢煜棣的行为已构成买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，依法应对其数罪并罚予以惩处。被告人黄育毅、吴少瑛的行为已构成买卖身份证件罪。惟被告人焦正庆如实供述自己诈骗犯罪之外的罪行，被告人叶清华、周嵩、谢煜棣、黄育毅、吴少瑛如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人焦正庆对指控的诈骗犯罪之外的罪行自愿认罪认罚，被告人叶清华、周嵩、谢煜棣、黄育毅、吴少瑛自愿认罪认罚，可在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第三款、第一百七十七条之一、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定判决：一、被告人焦正庆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元；犯伪造、买卖身份证件罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；总和刑为有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万五千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万五千元。二、被告人叶清华犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；总和刑为有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人周嵩犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人谢煜棣犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；总和刑为有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人黄育毅犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被告人吴少瑛犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。七、责令被告人焦正庆在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人蔡某人民币309942元，与同案人宋某1、冯某缘互负连带赔偿责任。八、扣押的涉案物品，予以没收。宣判后，上诉人焦正庆不服一审判决，上诉认为其没有参与宋某1的诈骗犯罪，其只是代办POS机，涉案POS机相对应的银行账户是宋某1提供的，并不掌握涉案POS机该账户，一审判决认定其犯诈骗罪的证据不足。其辩护人认为焦正庆主观上没有非法占有的目的，客观上没有事实诈骗的行为。一审法院仅通过另案被告宋某1的口供就认定上诉人共同实施了诈骗的事实，属于认定事实错误，请求二审法院改判上诉人不构成诈骗罪。上诉人叶清华不服一审判决，上诉认为一审判决量刑过重，其在犯罪中只起到辅助作用，且是因为法律意识淡薄，不知道该行为是犯罪，主观恶意较小，希望二审法院从宽处理。其辩护人对一审判决认定的买卖身份证罪犯罪事实和认定叶清华构成买卖身份证罪的定性没有异议，但认为叶清华在买卖身份证过程中起次要作用，属于从犯，且叶清华归案后如实供述，主动交代其犯罪事实，属于初犯，偶犯，认为一审判决量刑过重。同时，其认为叶清华的行为不构成妨害信用卡管理罪。上诉人周嵩不服一审判决，上诉认为一审判决量刑过重，认为其有主动犯罪中止行为，其犯罪行为也没有造成危害后果，其被抓获后如实供述自己的罪行，举报其他人的犯罪行为，其是初犯、偶犯、且当庭认罪，其特殊的家庭原因也导致其不适宜长期关押，希望二审法院予以轻判。经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据均在原审庭审时当庭出示并质证，认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查，上诉人焦正庆在本院审理过程中，通过辩护人向本院出具了书面材料，表示对包含诈骗罪在内的全案自愿认罪认罚，动员家属向一审法院缴纳了罚金人民币六万五千元。关于上诉人叶清华的上诉理由及其辩护人的意见，经查，上诉人叶清华一审时自愿认罪认罚，虽然上诉人叶清华辩称其在犯罪过程中只起到辅助作用，但叶清华积极参与犯罪，是主犯，一审判决已充分考虑其犯罪的危害性和认罪态度，对其在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚，量刑在法定幅度之内并无不当。叶清华在办理了涉案姓名为“苏某”的居民身份证后，持该身份证在中国银行申领了银行卡一张，其客观上实施了以虚假的身份证明申领行用卡的行为，构成妨害信用卡管理罪。上诉人叶清华及其辩护人的意见，本院不予采纳。关于上诉人周嵩的上诉理由，经查，上诉人周嵩的买卖身份证的犯罪行为均已实施完成，且收取了相应款项，是既遂，并不是犯罪中止。一审判决已充分考虑其认罪认罚的态度和如实供述的情节，对其在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚，量刑在法定幅度之内并无不当，上诉人周嵩的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人焦正庆的上诉理由及其辩护人的意见，经查，根据证人萧某的证言和涉案的POS机开户资料，以及同案人宋某1、冯某缘的口供，均能证实是上诉人焦正庆通过虚假资料办理了涉案的POS机，同案人宋某1也指认是焦正庆通过“现存”的方式骗得了刘某1的信任继而实施后续的诈骗行为，POS机里面的钱被转走后焦正庆也通过让冯某缘以节假日及系统原因为街口蒙混被害人，再结合焦正庆在案发后为逃避处罚又实施了掩盖自己真实身份和逃避的行为，足以认定上诉人焦正庆主观上具有非法占有的目的，客观上伙同同案人，实施了诈骗行为。鉴于其在本院审理期间自愿对全案认罪服法，缴纳了罚金人民币六万五千元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本院认为，上诉人焦正庆无视国家法律，伙同同案人诈骗他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，其行为还构成伪造、买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，依法应对其数罪并罚予以惩处。上诉人叶清华的行为已构成买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，依法应对其数罪并罚予以惩处。上诉人周嵩的行为已构成买卖身份证件罪。原审被告人谢煜棣的行为已构成买卖身份证件罪、妨害信用卡管理罪，依法应对其数罪并罚予以惩处。原审被告人黄育毅、吴少瑛的行为已构成买卖身份证件罪。上诉人焦正庆如实供述自己诈骗犯罪之外的罪行，上诉人叶清华、周嵩、原审被告人谢煜棣、黄育毅、吴少瑛如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人焦正庆、叶清华、周嵩、原审被告人谢煜棣、黄育毅、吴少瑛自愿认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人焦正庆对全案自愿认罪，且主动缴纳全部罚金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人叶清华、周嵩的上诉理由及其辩护人的意见，经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，惟对上诉人焦正庆的量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第三款、第一百七十七条之一、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初1415号刑事判决第二、三、四、五、六、七、八项。二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初1415号刑事判决第一项中对上诉人焦正庆的量刑部分。三、上诉人焦正庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元；犯伪造、买卖身份证件罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万五千元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；总和刑为有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万五千元；决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2022年9月27日止），并处罚金人民币六万五千元（上诉人焦正庆缴纳的人民币六万五千元万元迳行折抵罚金）。本判决为终审判决。审判长  李晓刚审判员  庞美娟审判员  徐建军二〇一八年五月十七日书记员  黄艳菲郭俊琳