江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣04民终902号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司，住所地九江市浔阳区长虹大道98号，社会统一信用代码913604008593114264。负责人:刘共智，该公司总经理。委托代理人:廖益新、陈新泽，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂信祥，男，1949年10月23日出生，汉族，北京东方华太建设监理有限公司水电监理工程师，住九江市浔阳区，委托代理人:代威，江西亚都律师事务所律师，执业证号13604201310567124。被上诉人(原审被告)：汪柳青，男，1979年7月29日出生，汉族，农民，住九江市濂溪区，上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉桂信祥、被上诉人汪柳青机动车交通事故责任纠纷一案，不服浔阳区人民法院(2017)赣0403民初1610号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求:1.撤销一审判决，在查明事实基础上依法改判上诉人减少赔付35064元；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决上诉人应承担27000元误工费没有事实及法律依据。桂信祥已达到法定退休年龄，其仅提供误工证明、企业项目经理证，不足以证明其误工损失情况。2.非医保用药不属于保险赔偿范围应依法予以核减。3.原审法院判决上诉人承担被上诉人桂信祥的鉴定费用没有事实及法律依据。被上诉人桂信祥答辩：上诉人称被上诉人桂信祥只提供了误工证明和项目经理证与事实不符，被上诉人桂信祥在一审时还提供了事故发生前的监理日志，证明其虽年满60岁，但在交通事故发生前一直从事监理工作，实际产生的误工费用一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实后驳回上诉人请求，维持原判。被上诉人汪柳青答辩：请求维持原判，尽快判决。被上诉人桂信祥一审诉请：1.要求两被告赔偿共计186393元。2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定的事实：2016年5月19日17时30分，被告汪柳青驾驶赣Ｇ×××××号小型轿车在长虹大道长虹立交桥下辅道路段停车开门时，与同向骑行电动车的原告发生碰撞，事故致原告受伤，电动车损坏。原告受伤后被送往九江市第一人民医院进行救治，住院1天，于次日出院，因眼睛伤情严重，出院医嘱建议转上级医院继续治疗。原告后于2016年5月21日转入温州医科大学附属眼视光医院进行治疗，住院11天，于2016年5月31日出院，原告出院后回九江家中休养。原告因其他伤情于2016年9月26日再次住入九江市第一人民医院进行治疗，住院10天，同年10月6日出院，出院医嘱建议休息3个月。原告的医疗费共支出56021.28元，其中原告自行垫付12419.49元，被告汪柳青垫付43601.79元。2016年9月6日，江西九江司法鉴定中心评定原告左眼视神经损伤伤残等级为九级、颅脑损伤伤残等级为十级、脑脊液鼻漏伤残等级为十级，原告为此支付鉴定费700元。2016年10月11日，江西九江司法鉴定中心鉴定原告的误工时间为180日，原告为此支付鉴定费600元。2016年6月5日，九江市公安局交通管理支队第一大队出具《道路交通事故认定书》，认定被告汪柳青承担此次事故的全部责任，原告不承担事故责任。因双方就赔偿事宜协商未果，故原告诉来我院。另查明，被告汪柳青驾驶的车辆已在被告保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（保险金额为122000元）及机动车第三者商业责任保险（保险金额为200000元，不计免赔），此次事故发生在交强险及商业三者险保险期间内。再查明：原告在受伤前在北京东方华太建设监理有限公司黄梅分公司任职水电监理工程师，月工资为4500元，自发生事故后一直停发工资。再查明：原告养母周惠梅年满91周岁，没有其他子女赡养，由原告一个人赡养。原审法院认为：被告汪柳青驾驶赣Ｇ×××××号小型轿车在长虹大道长虹立交桥下辅道路段停车开门时，未注意避让，导致与同向原告骑行的电动车发生碰撞，导致原告受伤，电动车受损。公安机关交通管理部门作出的责任认定事实清楚，适用法律准确，原审法院予以确认。被告汪柳青应对原告的人身损害后果承担民事赔偿责任。鉴于被告汪柳青驾驶的赣Ｇ×××××号小型轿车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者商业责任保险，故被告保险公司应在保险责任限额范围内承担赔偿责任。关于原告的损失，原告主张的医疗费55093.97元有医疗费收据予以证实，故原审法院予以支持；原告主张的住院伙食补助费1100元（50元/天×22天）、营养费4200元（30元/天×140天）过高，原审法院酌定为住院伙食补助费770元（20元/天×11天+50元/天×11天）、营养费550元（25元/天×22天）；原告主张的交通费3549.5元有交通费票据予以证实，故原审法院予以支持；原告主张的护理费17825元（125元/天×127天+1950）过高，原审法院参照居民服务行业平均工资标准予以部分支持3547.23元（52273元/年÷360天/年×11天+1950元）；原告主张的误工费27000元（150元/天×180天）符合法律规定，原审法院予以支持；原告主张的伤残赔偿金、被扶养人生活费110694.96元符合法律规定，原审法院予以支持；原告主张的精神损害抚慰金5000元，原审法院酌情予以部分支持4800元；原告主张的鉴定费1300元有鉴定费发票予以证实，原审法院予以支持；原告主张的住宿费1200元，其提交的票据抬头为护理人员殷宣明，该住宿费不应为必要的开支费用，故原审法院不予支持，以上合计207305.66元。扣除被告汪柳青垫付原告医疗费43601.79元、给付原告家属桂锦霞5000元，原告实际获赔158703.87元。因原告的各项损失均在交强险及商业第三者责任保险限额内，故应由被告保险公司予以赔偿。被告汪柳青提出已经支付原告从九江第一人民医院转温州医科大学附属眼视光医院的包车费、过路费、油费共4250元，原审法院按九江到温州的火车票予以部分支持600元。被告汪柳青垫付的原告医疗费43601.79元、给付原告家属桂锦霞5000元、交通费600元，共计49201.79元，由被告保险公司返还被告汪柳青。被告汪柳青提出已经支付双方车辆修理费，应由其自行向保险公司索赔。被告汪柳青提出已支付的餐费、住宿费、出租车费等费用，不是本案的合理开支，原审法院不予支持。被告保险公司提出其不承担诉讼费和鉴定费的答辩意见，因保险合同有明确约定，故原审法院予以采纳；被告保险公司提出核减原告医疗费中非医保费用的答辩意见，但未能提供证据予以证实，也未向原审法院申请非医保费用鉴定，该答辩意见与法律相悖，故原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：1.被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司于本判决生效后七日内向原告桂信祥支付赔偿款共计158703.87元；2.被告中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司于本判决生效后七日内向被告汪柳青返还其垫付费用共计49201.79元；本案案件受理费4028元，由原告桂信祥负担604元，由被告汪柳青负担3424元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，本案各方当事人均未向本院提交新的证据。对一审认定事实均无异议。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，关于退休人员（已经享受领取社会养老保险金的）在交通事故中受伤能否获得误工费的问题。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可以看出，误工费是因遭受人身损害而减少的收入，是根据误工时间和收入状况来确定的，达到退休年龄并不意味着丧失劳动能力。误工费与受害者是否退休没有必然联系，已超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力，实际仍在从事劳动，只要因受到损害导致本人或家庭收入的减少或损失，误工损失就应得到支持。本案中，桂信祥超过退休年龄，但并没有丧失劳动能力，且在从事其他相关工作，桂信祥受伤后，虽然退休金没有减少，但是其在工地工作的额外收入实际减少，故其要求误工费的诉讼请求应当得到支持。至于桂信祥因误工造成收入减少情况，原审法院根据北京东方华太建设监理有限公司出具的书面工资证明，结合桂信祥从事工作的行业工资水平等因素，综合认定上诉人桂信祥受伤前在北京东方华太建设监理有限公司黄梅分公司任职水电监理工程师，月工资为4500元并无不当，据此核算上诉人公司应支付桂信祥误工费27000元符合法律规定，应予维持。关于非医保用药是否应予以核减的问题。本院认为，不应核减医保外用药。因为上诉人公司未提交证据证明原告治疗过程中用药是不合理、不必要的。理由是：第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中上诉人公司提出要核减医保外范围用药，对治疗的必要性和合理性有异议，应提交其他的证据予以证明受害人用药不合理。第二，《机动车交通事故强制责任保险条款》、《机动车综合商业保险条款》是保险合同的组成部分，调整的是保险人与被保险人的关系，被保险人在向保险人理赔时可以适用该条款，而在案件审理时，则应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，要求主张核减医保用药外费用的一方承担对治疗的必要性与合理性有异议的举证责任，而不是依据保险条款的约定进行处理。第三，在医院对受害者进行救治的过程中，大部分受害者对于哪些用药是医保内，哪些用药是医保外并不知情，给患者用药的选择权往往掌握在医院手中，而且医院也只能根据伤者的具体伤情适当用药，如果伤者必须用药超出了医保范围，则为了使伤者的生命健康权得到绝对保护，也应当对伤者使用该超出医保范围的药物。如果因药物超出医保范围而不使用，则会使伤者的生命健康权受到严重威胁，将造成不可挽回的损失，故本院对上诉人要求核减医保外用药费用的主张，不予支持。关于鉴定费用承担的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。依据上述规定，本案桂信祥支付的鉴定、评估费用属于为查明事故原因、损失程度所支付费用范畴，故应由上诉人公司承担。上诉人关于不应承担鉴定费用的抗辩理由缺乏法律上的依据，本院不予认可。综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，上诉人上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费676.6元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  李进审判员  罗乐二〇一八年五月三日书记员  黄勇