吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1397号上诉人（原审被告）吉林省登途商贸有限公司，住所地吉林省长春市南关区重庆路26号1001房。法定代表人叶锦辉，公司经理。委托诉讼代理人赵冰，公司职员。上诉人（原审原告）陈佳，男，1982年2月14日出生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人张君隆，吉林钧诺律师事务所律师。上诉人吉林省登途商贸有限公司（以下简称登途公司）与上诉人陈佳劳动争议一案，均不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈佳原审时向法院提出诉讼请求，判令：1.判令解除陈佳与登途公司的劳动关系；2.判令登途公司立即向陈佳支付2016年3月至2017年9月的社会保险费；3.判令登途公司立即向陈佳支付经济补偿金6641.50元（39849÷12×2=6641.5）;4.判令登途公司立即向陈佳支付2017年9月份的工资；5.判令登途公司立即向陈佳支付拖欠的2016年至2017年的加班费总计3011.5元（19×0.5×50+19×133.5=3011.5）；6.判令登途公司立即向陈佳支付拖欠的“特卖”加班费1200元；7.判令由登途公司承担诉讼费。事实和理由：陈佳于2016年3月进入登途公司从事库管工作至今，双方签有劳动合同书。但登途公司未按法律规定为陈佳缴纳社会保险费，并且拖欠陈佳2016年至2017年的加班费共计3011.5元。2017年6月陈佳参加登途公司组织的特卖会，登途公司应向陈佳支付加班费1200元，但登途公司至今未向陈佳支付。登途公司的前述行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，侵犯了陈佳的合法权益。登途公司原审时辩称，员工社保缴纳需要员工提出，之所以没交是因为员工没提出，员工提出我们就交了，关于社保我们会补交；关于经济补偿金，因为我们仓库搬家，但是新地址仍然在长春市内，并且我们和员工沟通过，所以我们不认可经济补偿金；关于加班费，公司有相应补贴，因为加班不定时，我们在工资里给了加班补贴这一项，工资条里有加班补助项；关于特卖加班费，我们当时只是口头约定特卖有利润提成，但未约定具体数额，并且这不属于加班费，不知道陈佳是怎么计算数额的；关于9月份工资，我们已经发放了。原审法院经审理查明，2016年3月16日，陈佳与登途公司签订一份《劳动合同书》，双方约定：合同类型为固定期限劳动合同，于2016年3月16日起至2019年3月15日止；陈佳工作地点为长春市；工作时间、劳动报酬、社会保险等处未明确约定。劳动合同签订后，陈佳入登途公司从事库管工作。登途公司没有为陈佳开户缴纳社会保险。2017年9月28日，陈佳向登途公司出具《解除劳动关系告知函》，要求与登途公司解除劳动关系，并要求其补缴社会保险费、支付经济补偿金、支付特卖提成。登途公司从2016年9月至2017年8月期间为陈佳工资分别为3096、3664元、3048元、3188元、2982元、3140元、3331元、3537元、3118元、2970元、3090元、2881元。2017年10月13日，陈佳向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，申请事项为：1、裁决解除申请人陈佳与被申请人登途公司的劳动关系；2、裁决登途公司立即向陈佳支付2016年3月至2017年9月的社会保险费；3、裁决登途公司立即向陈佳支付经济补偿金6641.5元（39849÷12×2=6641.5）；4、裁决登途公司立即向陈佳支付拖欠的“特卖”加班费1200元。2017年10月18日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会向陈佳送达了长南劳人仲不字【2017】第250号《不予受理通知书》。原审法院认为，陈佳与登途公司之间签订的《劳动合同书》，不存在违反法律强制性规定的情形，系合法有效的的劳动合同，予以确认。依照我国劳动法和社会保险法的相关规定，登途公司作为用人单位，从陈佳入职时起，就应当为其设立社会保险账户并承担缴纳用人单位缴纳部分的社会保险费义务。根据庭审查明的事实，陈佳入职后，登途公司没有为陈佳缴纳社会保险费，存在违法行为。依照我国劳动合同法的相关规定，陈佳有权解除与登途公司之间的劳动合同，登途公司依法应当承担向陈佳支付经济补偿金的法律责任。支付经济补偿金的标准为：（3096元+3664元+3048元+3188元+2982元+3140元+3331元+3537元+3118元+2970元+3090元+2881元）÷12月×2月=6340.83元。现陈佳主张6641.50元，只能在6340.83元的范围内予以支持。关于陈佳主张的2014年10月至2015年11月期间的社会保险费。依照我国社会保险法的相关规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，因此，陈佳与登途公司间的社会保险费争议应向社会保险费征收机构申请解决，此争议不属于人民法院的受案范围，对陈佳的此项主张不予处理。关于陈佳主张的2017年9月份工资及2014年至2017年期间的加班费，这两项诉讼请求并未在劳动仲裁申请中提出，因这两项请求属于独立的诉请，且未经过劳动仲裁审理，因此依照我国劳动法和相关司法解释的规定，此二项请求不予处理，陈佳依法应向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会另行主张法律权利。关于陈佳主张的“特卖”加班费，按照我国相关司法解释的规定，陈佳应当就“特卖”加班的事实承担举证责任，在登途公司对“特卖”加班费不认可的情况下，因陈佳提供的证据不足以证明“特卖”加班的事实及数额，依法应当承担举证不能的不利法律后果，故不予保护。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、四十六、四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，原审判决：一、解除陈佳与登途公司的劳动合同；二、判决生效后，登途公司立即向陈佳支付经济补偿金6340.83元人民币；三、驳回陈佳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由登途公司负担。宣判后，登途公司、陈佳均不服，向本院提起上诉。登途公司上诉请求为，撤销原审判决，并依法予以改判。上诉理由为，登途公司不应向陈佳支付经济补偿金。陈佳2017年9月27日虽打卡上班，但消极怠工，应按旷工处理，9月28日、29日在没有请假的情况下未到单位上班，按旷工处理。陈佳连续旷工三天，属于自动离职，给登途公司造成了经济损失，一审判决登途公司向陈佳支付经济补偿金不合理。被上诉人陈佳二审答辩称，登途公司主张陈佳旷工与事实不符，其上诉理由不成立，驳回其上诉请求。陈佳上诉请求为，撤销原审判决第二项，依法改判登途公司立即向陈佳支付经济补偿金6641.50元；一审、二审案件受理费由登途公司承担。其理由为，根据《劳动合同法》第四十七条第三款、《劳动合同法实施条例》第二十七条的相关规定，计算经济补偿金的月工资范畴包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。2017年1月22日登途公司向陈佳发放的年终奖1999元应计算在终止劳动合同前12个月平均工资内，陈佳的月平均工资为3337元，登途公司应支付的经济补偿金为6674元（3337元/月×2个月）,一审时陈佳主张的6641.50元经济补偿金并未超过登途公司应支付的6674元。被上诉人登途公司二审答辩称，年终奖属于公司效益，并不是固定每年都有，年终奖不是公司组成部分，不应计算在经济补偿金之内。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2017年1月22日登途公司向陈佳发放年终奖1999元。本院认为，关于登途公司提出不支付陈佳解除劳动关系经济补偿金的主张。登途公司作为用人单位，未按照法律规定足额为陈佳缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，陈佳有权解除与登途公司的劳动关系并要求登途公司向其支付经济补偿金。登途公司主张陈佳于2017年9月27日至29日连续旷工三天，属于自动离职，但陈佳于2017年9月28日即向登途公司发出解除劳动关系告知函，以登途公司未为员工足额缴纳社会保险等为由，要求与登途公司解除劳动合同。因登途公司违反法律规定在先，陈佳要求解除劳动关系，之后再未回公司上班的行为符合法律规定，登途公司的主张不能成立。关于陈佳主张计算解除劳动合同经济补偿金的月工资应包含年终奖的问题。2017年1月22日登途公司向陈佳的工资卡内转入1999元，陈佳主张该款项为年终奖，登途公司予以认可，但主张不应计算在经济补偿金中。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，年终奖1999元应计算在经济补偿的月工资中。原审判决查明陈佳每月的工资数额，双方均无异议，加上年终奖1999元，陈佳解除劳动合同前的月平均工资为3337元，登途公司应支付的经济补偿金为6674元（3337元/月×2个月），陈佳上诉请求登途公司支付其经济补偿金6641.5元，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初4171号民事判决第一项；二、撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初4171号民事判决第三项；三、变更长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初4171号民事判决第二项为：上诉人吉林省登途商贸有限公司公司于本判决生效后立即向上诉人陈佳支付经济补偿金6641.50元;四、驳回上诉人陈佳其他诉讼请求及上诉人吉林省登途商贸有限公司公司的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由上诉人吉林省登途商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田素香审 判 员  陈太云代理审判员  邵明福二〇一八年五月十日书 记 员  于采鑫