云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云23民终488号上诉人(原审被告、反诉原告）：杨洪斌，男，1977年5月28日生，汉族，大学文化，无业，户籍地云南省楚雄市县。元谋县，原审原告、反诉被告）：李郁春，男，1974年2月5日生，汉族，初中文化，农民，住元谋县。元谋县，上诉人杨洪斌因与被上诉人李郁春农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨洪斌上诉请求：一、撤销云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初535号民事判决，改判支持杨洪斌一审的全部反诉请求，驳回李郁春一审的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由李郁春承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案不具有合同法关于建设工程合同规定的相关情形，双方签订的合同不能定性为建设工程施工合同。双方合同约定包工不包料，杨洪斌以自己的设备、技术、人力等劳动条件按照李郁春的要求有序的组织施工。本案符合合同法关于承揽合同规定的相关情形，因此，双方签订的合同应定性为承揽合同，而不适用建设工程施工合同。杨洪斌与李郁春是在平等自愿商议之下签订的合同，没有违反合同法第五十二条规定的任何情形，符合合同法第四十四条之规定，系合法有效的合同。二、一审判决认定事实不清，判决不公，应依法改判。2016年11月18日，房子开工建设。2016年12月2日，杨洪斌完成房屋的基础施工。2017年2月21日，杨洪斌完成房屋主体施工。2017年3月20日，杨洪斌、李郁春、木工三方共同对已完成的房屋主体工程量进行认定。2017年3月21日，杨洪斌完成水电预埋工作。后杨洪斌又完成墙体工程的墙体植筋和构造柱钢筋制作安装工作、一层房屋墙体工程的红砖搬运工作。杨洪斌提供的合同、现场照片和三方签证确认单与李郁春提供的合同、照片和三方签证确认单是一致的。一审认为杨洪斌提供的证据不能证明支付情况系认定事实不清。红砖搬运、墙体植筋、构造柱钢筋制作安装为墙体分项工程，应根据完成的工作量支付劳动报酬。因李郁春到杨洪斌施工工地寻衅滋事，李郁春应该为自己的行为对杨洪斌造成的经济损失负责。杨洪斌按照合同约定完成的工程量，李郁春应当按照合同约定予以支付。一审判决不以合同约定的付款方式和实际完成工程量为评判尺度，属于认定事实不清，判决不公平，应依法改判。三、李郁春直至房屋主体结构封顶后才提出合同无效，意在骗取劳动拒绝支付工程款。合同为单价合同，而非固定总价合同，合同第五条12项明确约定，设计变更增加的费用应由合同双方事先商定，于增加项目完工当天支付。房屋主体施工结束以后，李郁春提出增加墙体，同时要求墙面抹灰结束以后增加刮水泥膏的设计变更，以上设计变更工作均要求杨洪斌免费施工。李郁春认为杨洪斌主张在合同约定单价外增加工程款为无理要求，是李郁春对设计变更产生费用的熟视无睹。杨洪斌按照李郁春的要求对房屋设计进行了变更，并按照设计变更进行施工，致使房屋与当地规划部门的要求不符，由此产生的后果应由李郁春承担。李郁春未按合同约定支付工程进度款，无理要求杨洪斌免费完成设计变更项目，致使工程停工。合同约定包工不包料，杨洪斌只负责施工，材料采购属于李郁春个人行为。水电工从项目开工至房屋主体封顶，完成了所有水电预埋工作，水电工所有劳动付出应该得到相应的劳动报酬。房屋主体封顶后，杨洪斌的剩余工作仅仅是墙体砌筑、墙面抹灰、腻子粉刮白，墙地砖铺贴工作。李郁春提出主体工程费用只占全部工程费用40%的辩解无依据。李郁春为了逼迫杨洪斌按其意愿免费完成设计变更工作，李郁春非法扣留了杨洪斌的钢管、扣件、木方、模板等建筑材料和设备。李郁春多次催促杨洪斌复工无果后，于2017年5月28日纠结他人到杨洪斌施工的其他工地寻衅滋事阻止工人正常施工，造成杨洪斌赔偿工人的误工损失。同时，防水施工不在合同范围。四、李郁春拖欠杨洪斌费用明细如下：1、已完成斜屋面主体施工进度款15000元；2、已完成房屋主体超合同面积26.8平方米，工程款8276.11元；3、第三层悬空梁、柱费用2556元；4、已完成房屋主体水电预埋费用4288.33元；5、已完成墙体工程植筋、构造柱钢筋绑扎费用1595.36元；6、已完成室内地坪以下红砖搬运费用520元；7、李郁春阻止施工造成的误工补偿费1817元；8、违约金2490.79元；9、火钩租金110元，以上共计36867.63元。被上诉人李郁春辩称：一、杨洪斌的上诉理由不能成立。杨洪斌的上诉状篇幅很长，但总结不过为案件的定性、是否违约及工程款支付三个问题。三个问题以案件的定性为前提，案件的定性直接关系合同的效力，一旦合同无效，不存在合同违约（合同违约只能存在于合同有效的前提下），支付工程款变更为赔偿损失(除非工程竣工并验收交付使用外)。此案的定性存在承揽合同与农村建房施工合同之争。审查一个合同是否有效应从合同的主体、形式、内容进行审查（需要批准才生效的除外）。承揽合同与建设工程合同有交叉、重叠的内容，但其最大的区别就是建设工程合同的施工方必须是具有施工资质的主体，不能是自然人，而承揽合同的承揽人可以是自然人。从《中华人民共和国建筑法实施条例》第八十三条第三款规定可以看出，在农村建房领域中，建设工程合同与承揽合同的本质区别为农村住宅是否为低层(司法实践以二层为农村低层建筑的分水岭)，而本案的农村建房为三层，案件定性为农村建房合同是毋庸置疑的。既然是农村建房合同，因杨洪斌系自然人而不具有施工资质，合同当然无效。既然合同无效，本案就不涉及违约，由于合同无效及合同工程没有完工和双方没有结算，双方均不愿意对已做工程的工程量进行鉴定，无法谈及谁对谁支付工程款的问题。二、案件的实体处理。由于本案合同无效及双方当事人均不愿意对已做工程的工程量进行司法鉴定，双方在一审中均要求对方退还、支付自己工程款，但均因举证不能，一审法院只是判决解除合同而没有判决支持工程款的退还、支付事宜。杨洪斌与李郁春同样的案件一共发生三件（杨洪斌与李超的案件已经经二审判决维持原判），杨洪斌没有新证据支持其上诉请求，其上诉理由不能成立，请二审法院驳回杨洪斌的上诉，维持原判。李郁春向一审法院起诉请求：1、确认李郁春、杨洪斌双方于2016年11月18日签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令杨洪斌立即停止施工，并立即搬离所有的建筑设备、进行现场清场；3、判令杨洪斌退还李郁春多支付的工程款23854.04元。杨洪斌向一审法院反诉请求：1、确认李郁春、杨洪斌双方于2016年11月18日签订的《建设工程施工合同》有效；2、终止李郁春、杨洪斌双方于2016年11月18日签订的《建设工程施工合同》，由李郁春支付给杨洪斌违约金2490.79元；3、判令李郁春支付给杨洪斌工程款及损失费34376.84元。一审法院认定事实：2016年11月18日，李郁春、杨洪斌双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定以“清包工”的方式，由杨洪斌给李郁春建盖一幢三层框架结构房屋，工程单价为438元/平方米，另加钢筋工、木工、水电、装修午餐补贴2500元，楼梯间、客厅贴1.2米墙裙补贴600元。经双方对工程量进行核算，实际建筑面积为398.84平方米。在施工过程中，李郁春向杨洪斌支付了工程款10万元。在杨洪斌完成房屋主体结构封顶等工作后，双方因工程付款问题引发纠纷，工程停工。经法庭释明，双方均不申请对杨洪斌实际完成的工程量进行鉴定。另查明，杨洪斌无相应建筑施工资质。根据审理查明的事实，依法认定本案建设工程总价款为177791.92元（398.84平方米×438元/平方米＋钢筋工、木工、水电、装修午餐补贴2500元＋楼梯间、客厅贴1.2米墙裙补贴600元）。一审法院认为，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据法律规定，农民自建两层以上（不含两层）住宅，必须由取得相应资质的单位进行设计和施工。本案中，因杨洪斌无建筑施工资质，李郁春、杨洪斌双方于2016年11月18日签订的《建设工程施工合同》违反法律、法规的强制性规定，应属无效。但杨洪斌有权参照合同约定要求李郁春支付工程款。关于杨洪斌已完工部分的工程价款，经法庭反复释明，双方均明确表示不申请鉴定。李郁春未能举证证明其多支付工程款的事实，应当在本诉中承担举证不能的不利后果；杨洪斌未能举证证明李郁春未足额支付其已完工部分工程款的事实，应当在反诉中承担举证不能的不利后果。因此，对李郁春提出要求杨洪斌退还多支付工程款的诉讼请求，不予支持；对杨洪斌提出要求李郁春支付工程尾款的反诉请求，也不予支持。无论是李郁春认为的合同无效，还是杨洪斌认为的合同应当终止，杨洪斌均应立即停止施工，并搬离其所有的建筑设备、进行现场清场。杨洪斌提出确认合同有效、要求终止合同以及要求李郁春赔偿违约金的反诉请求，均无事实和法律依据，不予支持。杨洪斌在反诉中提出的墙体植筋费用、红砖搬运费用、火钩租金均属杨洪斌在施工过程中应当完成的项目，双方对此并无特别约定，要求李郁春另外开支有违公平合理原则，故不予支持。杨洪斌提出因李郁春阻止其施工造成的工人误工费在本案中计算的意见，因与本案纠纷并非同一法律关系，本案中不予处理。杨洪斌要求按工程进度款计算已完工部分工程价款的意见，无事实和法律依据，不予采纳。李郁春在反驳杨洪斌的反诉时，提出因杨洪斌要求增加工程款未果而停工，造成其损失应当赔偿的意见，因其未在本诉中提出诉讼请求，且未提供证据予以证明，故不予采纳。综上所述，依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决：一、李郁春与杨洪斌于2016年11月18日签订的《建设工程施工合同》无效；二、杨洪斌于判决生效后立即停止施工，并于判决生效后十日内将自己所有的建筑设备搬走，并进行现场清场；三、驳回李郁春的其它诉讼请求；四、驳回杨洪斌的反诉请求。本诉案件受理费396元，由李郁春负担（已付）；反诉案件受理费207元，由杨洪斌负担（已付）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，杨洪斌对一审判决认定“本案建设工程总价款为177791.92元（398.84平方米×438元/平方米＋钢筋工、木工、水电、装修午餐补贴2500元＋楼梯间、客厅贴1.2米墙裙补贴600元）”的事实有异议，认为合同中约定的面积不是实际面积。并认为一审遗漏认定以下事实：1、杨洪斌施工的主体工程已完工；2、杨洪斌已经做了水电预埋工程、墙体钢筋植入工程和钢筋构造工作，还完成了一层房屋墙体的红砖搬运工作；3、李郁春到杨洪斌所做的其他工程工地上阻挠施工，造成杨洪斌停工损失5450元；4、李郁春租用杨洪斌的火钩，未支付租金给杨洪斌；5、李郁春承诺给木工的补贴也没有支付；6、李郁春违约，应支付违约金2490.79元。李郁春对一审判决认定的事实无异议。杨洪斌提出的异议及其认为一审遗漏认定的事实能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审判决认定的其余事实，本院予以确认。二审中，李郁春提交了云南省楚雄彝族自治州中级人民法院(2017)云23民终1453号民事判决书，欲证明本案一审判决正确。经质证，杨洪斌对李郁春提交的判决书的真实性、合法性无异议，但认为该判决书与本案没有关联性。本院认为，李郁春提交的判决书已生效，故对该判决书本院予以采信，但该判决不能证明李郁春的主张。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：李郁春应否支付杨洪斌工程款及损失费34376.84元？李郁春应否支付杨洪斌违约金2490.79元？本院认为，从李郁春及杨洪斌于2016年11月18日签订的合同目的、形式及内容予以审查，本案的合同性质应属于建设工程施工合同。因杨洪斌不具有建筑施工资质，违反了法律的禁止性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》应属无效。杨洪斌提供的证据均不能证实杨洪斌实际完成的工程量，也就不能确认相应的工程价款，双方只是对已付工程款10万元无异议，但对李郁春应付的工程价款及损失费用杨洪斌未能举证证实，应承担举证不能的法律后果。因本案的合同无效，故对杨洪斌主张的违约金不予支持。二审中。杨洪斌当庭申请对其已完工部分的工程价款进行鉴定，本院认为，一审法院已反复向其释明，其明确表示不申请鉴定，且李郁春在一审判决后已另行组织人员对工程施工完毕，杨洪斌在二审又申请鉴定，本院依法不予准许。综上所述，杨洪斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费822元，由杨洪斌负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一八年五月十八日书记员  杨 杰