云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云05民终125号上诉人（原审原告）：许文桥，男，1972年12月2日出生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。委托诉讼代理人:董加瑞,云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐龙库，男，1964年12月10日出生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。（未出庭）被上诉人（原审被告）：云南云黎建筑工程有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道泰龙建材商场******号。统一社会信用代码：91530502584807894L。法定代表人：李剑峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余斌，云南晨宇律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：赵玉涵，云南晨宇律师事务所律师。特别授权代理。上诉人许文桥因与被上诉人徐龙库、云南云黎建筑工程有限公司（以下称云黎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院(2017)云0502民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人许文桥及其委托诉讼代理人董加瑞，被上诉人云黎公司委托诉讼代理人余斌、赵玉涵到庭参加诉讼，被上诉人徐龙库经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许文桥上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定的事实前后不一，矛盾百出，歪曲了依法存在的客观事实，是一个错误的判决。2、一审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。被上诉人徐龙库未作答辩。云黎公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉人的上诉请求。许文桥向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔付原告工程款326867.11元；2.判令二被告连带赔付违约损失38127.85元。一审法院认定事实：被告云黎公司承建的“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”于2015年6月26日开工。2015年7月1日，原告许文桥与被告徐龙库签订《施工合同》，被告徐龙库将“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”分包给原告许文桥。《施工合同》约定“一、质量管理：承包方（许文桥）认真按计划和施工图纸施工，严格按相关规范、规定操作施工，并服从业主助场代表，工程质量监督，工程监理，发包方（徐龙库）助场管理人员及相关人员的工作监督与管理，保证工程一次性验收合格。二、材料管理：发包方购到现场的材料，承包方需爱惜使用不得浪费，因为施工不当或工程造价浪费，由承包方负责赔偿给发包方。如果承包方工人偷拿工地材料等物品，被发现则按照材料费价格的十倍赔偿发包方，到场材料发包方和承包方负责看守，承包方负责整齐堆放并协助发包方管好到场材料。三、设备管理：施工所需一切施工机械工具（井架除外）及辅材等，均由承包方自己负责提供，如果丢失由承包方自付。四、定额管理：……2、包含在内的工程：①所有泥做部分、模板架拆、水电、消防、钢筋、空外护坡和排水、防水、化粪池、外架搭拆和安全措施、室内所有张贴。材料由发包方负责购买。②施工人员住房、厨房及制作间搭拆和围护和拆除。③本工程不产生任何零工。④本工程所有机械费用。3、不包括在内的工程：室内外墙漆、楼梯栏杆、木桩横、门窗制作安装，防静电地板、中空的玻璃栏杆。五、付款方式：按照所承包工程进度的70%，逐步支付工程款，工程按要求完工后再支付15%的工资款，余额待工程竣工验收后两个月内全部付清。……八、违约责任：合同期内发包方和承包方严格遵守本合同书内所有条款，如果发包方和承包方任何一方违约，按工资总价的0.5%赔偿给对方。九、工期管理：本合同内所约定的工作内容自2015年6月27日开工，2015年11月24日竣工。……”2015年10月28日被告云黎公司与被告徐龙库签订《建设工程劳务分包合同》，被告云黎公司将其承建的“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”向被告徐龙库进行劳务分包，双方约定被告徐龙库不得将其承包的工程分包转包他人，凡以被告徐龙库名义与外单位及个人签订的分包转包合同（协议），在履行过程中发生的经济纠纷、经济连带责任、欠款、赔款、罚款等均由被告徐龙库负责。当日，二被告另签订《工程质量安全责任承包合同》，就“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”的工程质量安全问题进行约定。2015年12月28日，被告徐龙库向原告出具《承诺书》，《承诺书》载明“8号由徐龙库按原合同付足许文桥总工程量的70%（186000元），到工程完毕付足总工程量的85%，由公司代为支付（结束后核算）。工程竣工验收后两个月内剩余尾款经双方认定以后由公司代为支付。在足额按时付款的情况下，许文桥必须保证不会出现停工的现象。”后被告云黎公司法定代表人李剑峰于该《承诺书》“见证人”处签字。另查明，“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”于2016年7月19日竣工验收合格，被告云黎公司共计向被告徐龙库及原告许文桥支付1415094元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告许文桥与被告徐龙库所签订《施工合同》的性质及效力如何认定；2、能否依据被告云黎公司法定代表人李剑峰于《承诺书》签字的行为认定被告云黎公司就被告徐龙库的付款义务进行担保；3、原告许文桥要求二被告向其支付工程款326867.11元及违约损失38127.85元的诉讼请求能否成立。本院围绕以上争议焦点，分析如下：1、关于原告许文桥与被告徐龙库所签订《施工合同》的性质及效力认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，在建设工程施工合同中的发包人应具有工程发包主体资格，其只能是经过批准的建设工程的开发单位，一般是法人；承包人是具有工程施工承包主体资格的法人。本案中，被告徐龙库并不具备工程发包主体资格，与此对应的是原告许文桥也不具有工程施工承包主体资格。原告许文桥与被告徐龙库所签订合同虽名为施工合同，但该合同仅涉及水电、模板等项目，且材料均由被告徐龙库提供，即原告许文桥与被告徐龙库所签订合同指向的对象并非“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”工程本身，而是工程施工中涉及人的劳务部分，原告许文桥通过向被告徐龙库提供劳务获得劳动报酬。故原告许文桥与被告徐龙库所签订《施工合同》应为劳务合同，该合同系原告许文桥与被告徐龙库真实意思表示，已依法成立并合法有效，当事人应当按照约定履行合同义务。基于前述分析，原告许文桥与被告徐龙库所签订《施工合同》实为劳务合同，被告云黎公司并非该合同当事人，原告依据该《施工合同》要求被告云黎公司承担付款责任及违约责任不符合法律规定；被告徐龙库将“保山市食品药品检验所食品安全检（监）测能力建设项目”部分劳务交由原告许文桥作业，系被告徐龙库为履行其与被告云黎公司所签订《建设工程劳务分包合同》而使用的劳务组织方式，原告许文桥与被告徐龙库所签订合同约定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的建设工程施工合同无效之情形，原告许文桥不是案涉工程的实际施工人，进而原告许文桥亦不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定要求被告云黎公司承担付款责任。2、关于能否依据被告云黎公司法定代表人李剑峰于《承诺书》签字的行为认定被告云黎公司就被告徐龙库的付款义务进行担保的问题，李剑峰作为被告云黎公司法定代表人，其于《承诺书》中签字的行为应视为被告云黎公司之意思表示，其所作“代为支付”之承诺系附条件的民事法律行为，即仅于“工程竣工验收后两个月内剩余尾款经双方认定”之条件成就时，被告云黎公司方承担“代为支付”之义务，而本案原告许文桥与被告徐龙库并未就相关劳动报酬进行最终结算，被告徐龙库应支付之尾款无法确定。故对原告许文桥要求被告云黎公司支付工程款326867.11元、违约损失38127.85元的诉讼请求，不予支持。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，原告许文桥提交的证据不足以证实其向被告徐龙库所提供的劳务报酬数额，进而导致原告所主张的违约金无计算依据。故对原告要求二被告连带赔付其工程款326867.11元、违约金38127.85元的请求，不予支持。被告徐龙库经传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告许文桥的诉讼请求。本院二审期间，上诉人许文桥向本院提交了电话录音光盘一碟，欲证实二被上诉人欠上诉人工程款项的事实。被上诉人云黎公司质证对该证据的三性均不予认可。本院认为，从电话录音中双方通话的内容来看，系工程完工后许文桥自行结算并要求云黎公司支付工程款，但李剑峰让许文桥找徐龙库结算和索要，未能证明云黎公司欠许文桥工程款的事实，故本院不予采信。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人许文桥要求二被上诉人连带赔偿其工程款及违约金的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人徐龙库为完成与云黎公司劳务分包合同中所承包的劳务工程，将其中部分劳务工程以《施工合同》的名义交由许文桥组织施工，许文桥虽然是该部分劳务工程的实际施工人，但由于其未向本院提供充足的证据证实其主张的工程款数额，应承担不利后果。另外，被上诉人云黎公司总经理李剑锋作为公司法定代表人，在《承诺书》上签字的行为视为云黎公司的意思表示，但承诺书上明确约定“工程竣工验收后两个月内剩余尾款，经双方认定后由公司代为支付”，故其“代为支付”是附条件的民事法律行为，而本案中由于被上诉人云黎公司与徐龙库之间及上诉人许文桥与被上诉人徐龙库之间并未对工程款项进行最终结算，故被上诉人徐龙库是否应支付给许文桥尾款也无法确定。被上诉人徐龙库经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，许文桥的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6775元，由上诉人许文桥负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  王晓敏审判员  张乾勋二〇一八年五月三十日书记员  施 婷