浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初67号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告单位苍南县望里镇南茶寮村民委员会，住所地苍南县望里镇南茶寮村。诉讼代表人苏苗守，男，1961年12月17日出生于浙江省苍南县，系中共苍南县。被告人苏中侯，男，1968年9月24日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，中共党员，原系中共苍南县望里镇南茶寮村支部书记，住苍南县。因本案于2017年9月8日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人林佳云、林圣鑫，浙江浙信律师事务所律师。被告人苏苗省，男，1972年9月23日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，中共党员，原系苍南县望里镇南茶寮村委会主任，住苍南县，因本案于2017年9月8日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人周秋孟、林伟伟，浙江玉山律师事务所律师。被告人苏振军（曾用名苏秀蚕），男，1964年5月24日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，中共党员，系村出纳，住苍南县。2017年4月12日因赌博被苍南县公安局罚款500元。因本案于2017年9月8日被苍南县公安局取保候审。辩护人吴世文，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2018]50号起诉书指控被告单位苍南县南茶寮村民委员会、被告人苏中侯、苏苗省、苏振军非法转让土地使用权罪，被告人苏中侯、苏苗省、苏振军挪用资金罪一案，于2018年1月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员陈少芸出庭支持公诉,被告单位苍南县南茶寮村民委员会的诉讼代表人苏苗守，被告人苏中侯、苏苗省、苏振军，及其辩护人林佳云、周秋孟、吴世文到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：（一）非法转让土地使用权事实2012年10月至2015年9月份，被告单位苍南县望里镇南茶寮村民委员会为解决村里资金短缺问题，在未经苍南县国土资源局等相关部门审批的情况下，由时任该村支部书记的被告人苏中候、时任村委会主任的被告人苏苗省召开村两委会议及村民代表大会讨论，决定以“南茶寮村商业广场项目建设委员会”的名义在该村集体土地上建设套房予以出售，后建成2幢七层共42套套房出售给他人，销售所得11267800元，共非法获利4998449.5元。被告人苏振军为被告单位管理该商业广场项目建设委员会账户并保管委员会公章用于签订购房协议。（二）挪用资金事实1.2014年6月6日，被告人苏中候指使被告人苏振军将商业广场项目账户内的村集体资金150万元转入苏中候账户，被告人苏中候将该笔资金用于其日常经营周转，十余天后，被告人苏中候已归还资金。2.2014年6月13日，被告人苏中候指使被告人苏振军将商业广场项目账户内的村集体资金50万元转借给其朋友，十余天后苏中候已归还资金。3.2014年1月14日，被告人苏中候因被告人苏苗省的要求，指使被告人苏振军将商业广场项目账户内的村集体资金100万元用于归还南茶寮村集体向董某2的借款共58万元和经营性贷款资金共35万元，用于归还苏苗省个人使用的资金7万元。后被告人苏苗省已归还资金42万元。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，被告单位苍南县望里镇南茶寮村民委员会，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其中被告人苏中候、苏苗省系南茶寮村民委员会直接负责的主管人员，被告人苏振军系其他直接责任人员，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。三被告人又利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，进行营利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。三被告人在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人苏振军系从犯，应当从轻或减轻处罚。三被告人在归案后均能如实供述罪行，可以从轻处罚。建议本院对被告单位南茶寮村民委员会判处罚金，被告人苏中侯、苏苗省犯非法转让土地使用权罪判处有期徒刑三年至四年，被告人苏振军犯非法转让土地使用权罪判处有期徒刑一年至二年；对被告人苏中侯、苏苗省、苏振军犯挪用资金罪分别判处有期徒刑六个月至一年六个月、六个月至十个月、六个月至一年。被告单位苍南县望里镇南茶寮村民委员会对起诉书指控的事实和罪名均无异议。被告人苏中侯对起诉书指控的事实无异议，但对罪名有异议，认为其在村里建房销售，获利均归村里，不构成非法转让土地使用权罪；至于挪用资金，只是暂时借用一下。其辩护人提出：对非法转让土地使用权罪的事实无异议，对挪用资金罪有异议，挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象为本单位合法拥有的资金，该200多万元是被告人苏振军个人银行账户上的资金，该资金来源是商业广场项目建设委员会与购房户签订的协议的款项，与村集体组织无关联，即没有证据证明该钱属于村集体资金；公诉机关认定被告人构成非法转让土地使用权罪，那么销房获利为违法所得，因此不构成挪用资金罪。关于非法转让土地使用权罪，具有以下从轻处罚情节：1.本案中非法转让土地使用权的犯罪目的是为了全村民及村集体利益考虑，被告人苏中侯在本案中没有实际获利；2.该项目有特殊性，在建设前有分管镇长的签署，给村里带来了重大利益；3.本案的社会危害性较小；4.本案完全是各被告人不懂法造成的，且该项目建设初衷是为了村民集体利益；5.被告人认罪悔罪态度好，没有前科劣迹，可以从轻处罚。综上，请求法庭对被告人苏中侯从轻处罚并适用缓刑。被告人苏苗省对起诉书指控的事实无异议，但对罪名有异议，认为其为村里谋福利，不构成非法转让土地使用权罪；至于挪用资金，当时是口头协议借用一下，不构成挪用资金罪。其辩护人提出：本案单位犯罪的主体不是村委会，而是经济合作社。被告人苏苗省的行为是否构成非法转让土地使用权罪在于本案的犯罪主体是谁非常重要，如认定为经济合作社犯罪，被告人苏苗省作为董事，不是直接责任人员，因此不宜认定其构成非法转让土地使用权罪。对于挪用资金罪名，本案的资金不是村集体所有的，是经济合作社所有的，同时该资金是不合法的，因此被告人苏苗省没有利用职务之便，应该认定为一般的民事行为，因此不构成挪用资金罪。被告人苏振军对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：被告人苏振军有以下从轻、减轻处罚的量刑情节：有坦白情节，在两节共同犯罪中均系从犯，本案社会危害性较小，同时苏振军没有任何获利，其患有尿毒症。经审理查明：一、非法转让土地使用权的犯罪事实：2012年10月至2015年9月份，被告单位苍南县望里镇南茶寮村民委员会（前身为苍南县钱库镇望里社区南茶寮村民委员会，2016年行政区域不再划归苍南县钱某镇，望里社区恢复了镇建制）为解决村里资金短缺问题，在未经苍南县国土资源局等相关部门审批的情况下，由时任望里镇南茶寮村村支部书记和村委会主任的被告人苏中候、苏苗省二人召开村两委会议及村民代表大会讨论，决定以“南茶寮村商业广场项目建设委员会”的名义，在该村望中路与望里路之间的村集体土地上建设套房予以出售，在该地块上建设成2幢七层套房（占地2.2805亩，面积1520.30平方米）。后将该2幢楼房内的共42套套房出售给他人，销售所得11267800元，扣除建设、征地成本6269350.5元，共非法获利4998449.5元。被告人苏振军为被告单位管理该商业广场项目建设委员会账户并保管委员会公章用于签订购房协议。二、挪用资金的犯罪事实：1.2014年6月6日，被告人苏中候指使被告人苏振军将“南茶寮村商业广场项目建设委员会”账户内的村集体资金150万元人民币转入苏中候账户，被告人苏中候将该笔资金用于归还其参股的江西棉纱厂日常经营周转的银行贷款，十余天后，被告人苏中候向南茶寮村归还资金。2.2014年6月13日，被告人苏中候因朋友苏某2资金周转需要，指使被告人苏振军将“南茶寮村商业广场项目建设委员会”账户内的村集体资金50万元人民币转借给其朋友，其朋友将该笔资金用于归还房地产投资的银行贷款，十余天后苏中候向南茶寮村归还资金。3.2014年1月14日，被告人苏中候因被告人苏苗省的要求，指使被告人苏振军将“南茶寮村商业广场项目建设委员会”账户内的村集体资金100万元人民币转至其岳母董某2账户，其中，用于归还南茶寮村集体向董某2的借款共58万元，用于归还董某2的经营性贷款资金共35万元，用于归苏苗省个人使用的资金为7万元。同年4月2日，被告人苏苗省向南茶寮归还资金42万元。上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：1.证人苏苗守、苏某1的证言，证实2013年间，经南茶寮村民委员会会议讨论决定，将望里镇望里街和望中路上的荒地建设商业广场并出售牟利，共出售套房42套，销售收入1100万元，净盈利400多万元，获利用于村集体建设的事实；2.证人苏某2、董某1的证言，证实2014年6月份，苏某2曾向苏中侯借款50万元用于归还个人贷款，该贷款主要用于房地产投资，后该款项通过董某1账户转到苏某2户头，十几天后，苏某2又通过董某1将该50万元归还苏中侯的事实；3.证人陈某的证言，证实苏中侯所挪用的一笔150万元的资金，是通过其账户将150万元转账给苏中侯的事实；4.证人丁某的证言，证实2012年1月份，其家里曾向银行贷款98万元，其中58万元借给南茶寮村村委员，后在2014年1月，因资金周转问题其请姐夫苏苗省帮忙，并在1月14日收到100万元的汇款，多出来的42万元是南茶寮村集体给他们家的暂借款，且自己归还了其中的29.5万元，剩余部分由苏苗省归还的事实；5.被告人苏中侯的供述，供认经南茶寮村委员经过村民大会表决决定，在上报但未经审批的情况下，在村集体土地上建设套房出售牟利约500万元，该工程主要负责人系其和苏苗省、苏某1、卖房款项的主要经手人是苏振军；在2014年6月，其共两次挪用由苏振军管理的商业广场售房款，其中150万元用于归还自己向工商银行的贷款，该贷款系用于自己的生产经营需要，另一笔是挪用给朋友苏某2用于归还贷款，贷款用途也是生产经营需要；苏苗省挪用100万元资金用于归还其小舅子的贷款事宜，现挪用的款项均已归还给村里的事实；6.被告人苏苗省的供述，供认南茶寮村委员经过村民大会表决决定，在上报等待审批的时间里，在村集体土地上建设2幢带店面的套房出售牟利约500万元，该工程主要负责人系其和苏苗省、苏某1、卖房款项的主要经手人是苏振军；在2014年1月，因其岳母董某298万元的贷款到期，自己便和苏中侯商量后，将由苏振军管理的商业广场账户中挪用了100万元用于归还贷款，其中58万元用于归还之前村里向董某2、丁学昌所借的钱，剩余的42万元归自己及小舅子丁某使用，其中35万元用于归还经营性贷款，7万元归自己使用，现挪用的款项均已归还给村里；7.被告人苏振军的供述，供认茶寮村经过村民大会表决决定，在未经审批的情况下，在村集体土地上建设2幢带店面的套房出售牟利约500万元，该工程由苏中侯和苏苗省负责，其担任出纳，同时自己还负责和购房户签订协议的事宜，协议上的签章均由其保管，其中管理商业广场期间，受苏中侯指使，共三次将账户内的资金挪作他用，2014年6月挪用150万元用于归还苏中侯经营性贷款，同月又挪用50万元给苏中侯让苏中侯借给苏某2用于归还贷款，2014年1月14日又挪用100万元转给董某2的账户，现上述款项均已归还给村集体的事实；8.套房买卖协议，证实蔡某编、林涉种、龚某等部分村民向南茶寮商业广场建设委员会购买套房，双方签订相交协议的事实；9.会议记录，证实2012年12月6日，南茶寮村召开村民代表扩大会，讨论通过村项目建设的决议，其中提到同意启动农产品商场建设（即商业广场建设），议定先建墙围，同时争取上级审批立项，同时提及停车场、老人公寓二期建设、村办公楼建设项目等内容，村民代表在签到表上签到的事实；10.南茶寮村两委《关于要求建设望里农副产品市场的报告》，证实南茶寮村两委于2012年11月10日曾向钱库镇政府提出，希望建设农副产品市场的报告，并希望钱某镇政府及相关部门能予以立项审批，在该报告上有钱某镇政府负责人签署“情况属实，请上级审批”的内容；11.南茶寮村筹备组成员及联系方式，证实苏中侯系筹备组组长、苏苗省系副组长的事实；12.违法案件土地认定联系单、苍南县国土资源局文件，证实本案中的涉案土地来源系集体土地，土地类型系建设用地，经苍南县国土资源局调查认定，该涉案土地系违法占地的事实；13.关于望里镇南茶寮村商业街民房情况报告，系望里镇村镇建设办公室出具，证实该两幢房屋系未履行相关审批手续而建设的事实；14.望里镇南茶寮村委员会土地勘测定界报告，证实经勘测涉案项目土地面积1520.3（2.2805）的事实；15.审计报告，证实经温州天原会计师事务所对南茶寮村2013年8月1日至2017年5月31日期间资金收支情况进行审计，其中收入总额1022万元，在建工程支出626.93505万元的事实；（另有四套房后面售出，数额未计入）16.银行交易明细清单、借款借据、记账凭证，系苏中侯、苏振军、董某2、陈某等人通过银行的奖金往来情况，证实涉案套房销售后的进账情况，及三被告人挪用资金的犯罪事实；17.行政处罚决定书，证实被告人苏振军有赌博劣迹的事实；18.病历材料、鉴定意见书，证实被告人苏振军的身体状况，经鉴定其符合保外就医条件；19.归案经过，证实2017年9月8日，被告人苏中侯、苏苗省在望里镇政府办公楼内被公安机关传唤到案，苏振军系县监察委工作人员将其送到苍南县公安局后传唤到案的事实；20.中共钱库镇委员会文件、中共望里镇委员会文件、村民委员会选举报告单、村务监督委员会换届选举结果承诺报告书，证实苏中侯时任南茶寮村委会书记、苏苗省时任南茶寮村主任、苏振军时任村监会主任的事实；21.组织机构代码证，证实南茶寮村的组织机构情况；22.户籍证明，证实三被告人的身份情况。针对控辩双方争议的焦点，综合评判如下：1.关于本案被告单位及三被告人是否构上非法转让土地使用权罪的问题。经查，本案中被告单位望里镇南茶寮村民委员会为解决该村资金短缺情况，决定建设南茶寮村商业广场项目，在经过两委及村民代表大会讨论的情况下，未经审批，在村里一块集体土地上建设房屋并予以销售获利，该事实得到三被告人的供述、证人苏苗守、苏某1的证言证实，此外还有会议记录、银行交易清单、审计报告等书证的印证，已形成完整的证据链，足以认定南茶寮村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权的事实。从犯罪的构成要件来分析，被告单位南茶寮村民委员会主观上以牟利为目的，客观方面实施了非法转让土地使用权的行为，情节特别严重，其侵犯的客体是国家的土地管理制度，其行为已构成非法转让土地使用权罪，故本案将南茶寮村民委员会作为被告单位追究刑事责任；而被告人苏中侯、苏苗省作为该村委的书记及村委会主任，同时兼任商业广场项目建设委员会正副组长的身份，应作为单位的直接负责的主管人员追究其刑事责任；被告人苏振军作为建设委员会的出纳，专门开设帐户管理售房收入，并保管项目委员会的印章等用于签订购房协议，应作为其他直接责任人员追究刑事责任。2.关于三被告人是否构上挪用资金罪的问题。经查，本案中三被告人均稳定供述被告人苏中侯、苏苗省因经营性贷款到期或者借贷给他人使用等原因，指使苏振军将商业广场售房款挪用予以周转，苏振军为苏中侯、苏苗省挪用资金提供便利的事实，也得到陈某等三位证人证言、银行交易明细清单等证据的印证，且商业广场的项目资金，不管来源是否合法，当时均属村集体资金，三人在挪用资金的过程中也均利用了职务便利，足以认定三被告人均构成挪用资金罪，应以挪用资金罪追究刑事责任。被告人苏中侯、苏苗省及其辩护人就本案的定性所持的异议，与事实和法律不符，不予采纳。本院认为，被告单位苍南县望里镇南茶寮村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人苏中候、苏苗省系南茶寮村民委员会直接负责的主管人员，被告人苏振军系其他直接责任人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪；被告人苏中候、苏苗省、苏振军又利用职务上的便利，挪用村集体资金归个人使用，或进行营利活动，其中苏中侯、苏振军犯罪数额为235万元，苏苗省为35万元，为数额较大，其行为又均已构成挪用资金罪。被告人苏中候、苏苗省、苏振军一人犯有数罪，均应当数罪并罚。被告人苏中候、苏苗省在非法转让土地使用权的共同犯罪中是决策者，在挪用资金的共同犯罪中是所挪用资金的使用者，均起主要作用，系主犯；被告人苏振军在前罪中为被告单位管理该商业广场项目建设委员会账户并保管委员会公章用于签订购房协议，在后罪中受苏中候、苏苗省指使，分别转集体资金给苏中候、苏苗省，均起次要、辅助作用，系从犯。鉴于被告人苏中候、苏苗省、苏振军在归案后均能如实供述自己所犯罪行，在非法转让土地使用权罪中，均是在履职过程中，经村民代表大会同意，才在集体土地上非法建房销售牟利，被告人苏振军又系从犯，本院决定对被告人苏中候、苏苗省予以从轻处罚，对被告人苏振军予以减轻处罚；对三被告人犯挪用资金罪均予从轻处罚。根据被告人苏振军的犯罪情节和悔罪表现，且又身患重病，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十二条第一款、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告单位苍南县望里镇南茶寮村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币30万元。（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人苏中侯犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2021年3月7日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人苏苗省犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2020年11月7日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人苏振军犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、追缴被告单位苍南县望里镇南茶寮村民委员会违法所得人民币4998449.5元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  陈红卫人民陪审员  苏婷婷二〇一八年五月二十九日书 记 员  林庆锌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：……（四）非法获利一百万元以上的；……最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款……10万元以上为挪用资金“数额较大”；400万元以上为挪用资金“数额巨大”。