山西省大同市南郊区人民法院   民事判决书   （2018）晋0211民初359号   原告：山西方园建设工程项目管理有限公司。住所地太原市杏花岭区建设北路39号6幢1层。   法定代表人：马某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李某1，该公司副总经理。   被告：大同市市政建设发展公司。住所地大同市新开南路迎泽西口。   法定代表人：樊某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘某，山西云冈律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李某2，山西云冈律师事务所律师。   原告山西方园建设工程项目管理有限公司与被告大同市市政建设发展公司监理合同纠纷一案，本院于2015年3月2日立案后，于2015年5月10日作出（2015）南商初字第76号民事判决书。被告不服该判决，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院于2017年12月26日作出（2015）同商终字第227号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭进行了审理。原告山西方园建设工程项目管理有限公司委托诉讼代理人李某1，被告大同市市政建设发展公司委托诉讼代理人刘某、李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西方园建设工程项目管理有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告监理费4126700元及滞纳金1879400元。事实和理由：我公司2010年经公开招标，中标承接了大同市西环北延道路建设工程的监理任务，并于2010年4月20日与大同市市政建设发展公司签订了《大同市西环北延道路建设工程》监理合同，大同市西环北延道路建设工程为城市一级主干道，道路南起同泉路，向北沿北同蒲和大秦铁路线东侧展线，分别与云冈路、清远西街、宋庄南路、云中路、操场城街、白泊洼路相交后向东延伸与魏都大道相接，工程红线宽50米、长4456.439米。合同总投资38703.58万元，合同工期为2010年4月至2010年9月，双方约定相应的监理费为412.6771万元。由于大同市西环北延道路建设从开工到竣工，到交付使用直至今日，大同市市政建设发展公司未支付分文监理费。为此，我公司为监理费支付一事，从开工开始直至现在，多次通过口头或者其它形式与大同市市政建设发展公司联系，一直没有结果。无奈，我公司于2014年9月10日正式给大同市市政建设发展公司打报告，申请拨付大同市西环北延道路建设工程的监理费。同时，也将该报告抄报了大同市人民政府李俊明市长、刘振国副市长和大同市住房和城乡建设委员会以引起各方面重视，但至今大同市市政建设发展公司没有任何形式的答复。目前，我公司因大同市市政建设发展公司长期拖欠巨额监理费，公司经营困难，由于我公司已按合同完成了监理任务，根据《监理合同》第三十九条及相应的合同专用条件约定，大同市市政建设发展公司应支付我公司监理费412.67万元并支付滞纳金187.94万元（从2011年9月1日至2018年2月10日，按照中国人民银行同期贷款利息计算）。   大同市市政建设发展公司辩称，一、关于监理费，双方在招投标时就已达成一致，即监理费按照大同市财政评审中心核定的价格来支付，《委托监理合同》因其对招投标文件实质性条款作出修改，违反了《招投标法》强制性规范，应属无效，监理费应当按照招投标文件的约定来计算，并且原告监理费计算错误。2010年双方经过前期的招、投标程序后，签订了委托监理合同，并在招投标文件中明确约定监理费按照大同市财政评审中心核定的价格来支付，在之后签订《建筑工程委托监理合同》第一部分第三条第一款也约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，双方早就对监理费相关事宜达成一致。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的招标文件的内容一致，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，所以《建设工程委托监理合同》对监理费作出的变更属于背离实质性内容，违反了法律强制性规范，应属无效，原告计算监理费时把总投资作为计费基础，总投资通常包括前期费用、施工阶段费用以及后期的各项费用，从合同来看，原告仅仅是负责施工阶段的监理，却将与其无关的其他费用都作为计费基数，如此计算的监理费一定是错误的，也违背了公平原则。二、原告至今没有履行监理义务，完成监理工作。依据《建设工程委托监理合同》第二部分第三十三条规定，监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，本合同即终止。因原告不履行监理义务，使得该条道路无法组织验收，合同目的至今未实现。原告自称完成监理工作没有事实依据。而且，原告监理工作既不符合招投标文件的承诺和约定，也不符合国家相关标准。三、我公司付款的前提是完成监理工作，因原告拒不履行监理工作，我公司没有义务支付监理费，所谓滞纳金更没有法律依据，反而原告违约给我公司造成了损失，应当赔偿我公司的损失。原告作为受托人有义务向我公司报告并移交工作成果，监理费也应当在原告完成监理工作之后按照约定支付，然而现实的情况是原告既没有向我公司报告也没有移交任何工作成果，目前连支付期限都不确定，更不可能产生所谓的滞纳金。综上，原告至今不履行监理义务，却要求支付全部监理费用和滞纳金，其主张并不成立。因此，为了维护我公司的合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于被告认为双方签订的《建设工程委托监理合同》结算条件不成就的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定，建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同，发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他法律、行政法律的规定。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。原告向本院提交的双方当事人签订的建设工程委托监理合同及工程监理资料，可以证明被告大同市市政建设发展公司委托原告山西方园建设工程项目管理有限公司监理大同市西环北延道路建设工程，总投资38703.58万元，支付监理人报酬依据国家发改委发改价格（2017）670号文件的60%计取，监理费为412.6771万元。双方当事人签订监理合同后，原告依约进行了监理工作。原告向本院提交的2011年市政道路工程施工招标中标情况和被告向本院提交的证据七被告与江西中昌工程咨询管理有限公司建设工程委托监理合同可以证明原、被告终止双方于2010年4月20日签订的建设工程委托监理合同。上述事实可以说明原告为被告进行了监理工作。被应当依照法律规定就原告已完成的工作支付相应报酬。项目工程监理费最终应由项目决算审核单位予以核定。被告认为监理费应当按照大同市财政评审中心核定的价格支付的意见本院不予采信。2、关于双方当事人就是否完成监理合同事项监理费数额计算问题。原、被告双方于2010年4月20日签订的《建设工程委托监理合同》第三十七条约定，监理人的监理费为412.6771万元，该费用为原告按照合同约定完成监理工作的报酬，由于双方当事人在履行合同过程中发生争议，原告未按合同约定全面完成监理工作，被告应当只就原告已完成监理工作部分支付监理费。原告向本院提交的大同市财政投资评审中心文件和报送单位为大同市城市建设道路改造指挥部和监理单位为江西中昌工程咨询监理有限公司的2011年城市道路建设工程（9）月监理费审定表以及被告向本院提交的被告与江西中昌工程咨询监理有限公司建设工程委托监理合同和城建档案，可以证实原告未完成监理工作被告按照工程建设监理费依据发改价格（2007）670号文件下浮20%支付江西中昌工程咨询监理有限公司的报酬监理费为12.08万元，由此可推定监理费栏标价的60%取费标准为9.06万元，这个价格应为原告未完成监理工作量的价格。被告在原审的庭审中自认已支付江西中昌工程咨询监理有限公司监理费，原告作为监理方给被告完成监理工作的实际报酬为403.61万元。被告向本院提交的2010年西环北延监理工程一览表欲证明原告认可按照36%的标准计算监理费，该证据亦可证实细粒沥青面层及部分便道未完工，但不能证明原告同意按照36%的标准计算监理费。3、关于在双方履行合同过程中违约责任问题，被告向本院提交的招标文件（商务标函、技术标函）、城建档案、大同市西环路监理工作总结和中标通知书可以证明合同约定监理工程总监为阴世峰。实际工程总监理工程师为魏跃平。原告私自更换总监理工程师违反合同约定。作为发包人被告在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。被告在检查过程中应当知道原告实际监理总工程师为魏跃平，并未及时提出意见，视为对实际工程总监理工程师变更的默认，且变更总监理工程师的行为未对合同的履行造成实质性损害，但原告在没有征得建设单位同意并未书面通知建设单位同意的情况下调整总监理工程师的行为违约。被告没有按照双方签订的监理合同第三十七条约定，向监理人发出指明其未履行义务的通知亦未发出终止委托监理合同的通知，即单方终止合同。委托人的行为违约。原告在被告终止合同后，未积极办理退出事宜和交接工作，存在过错，原、被告双方未明确约定监理费报酬给付期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条四款规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。监理工程大同市西环北延道路建设工程已于2011年8月底交付使用，原告以2011年9月1日起要求被告给付监理费报酬及违约金的诉讼请求不违反法律规定。因双方在履行合同过程中均有违约行为并存在过错，应当各自承担相应的责任。   本院认为，原告山西方园建设工程项目管理有限公司与被告大同市市政建设发展公司签订的《建设工程委托监理合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。原告按照合同约定完成了部分监理工作，被告应就完成的监理工作支付相应的报酬403.61万元。被告未及时履行给付监理费的义务应当承担违约责任。应当按照中国人民银行同期贷款利息给付原告利息损失，即：403.61万元×7.05%×6年＋403.61万元×7.05%÷365日×161日＝1832782元。因双方在履行合同的过程中均有过错，按照公平原则，被告大同市市政建设发展公司应当给付原告山西方园建设工程项目管理有限公司违约金916391元。   综上所述，当事人一方未支付价款和报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬，本院对原告要求被告给付监理费4036100元及违约金916391元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：   一、被告大同市市政建设发展公司于本判决生效后十五日内给付原告山西方园建设工程项目管理有限公司监理费4036100元及违约金916391元；   二、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费53843元，由原告山西方园建设工程项目管理有限公司负担7423元，由被告大同市市政建设发展公司负担46420元元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。   审 判 长 李学勤   人民陪审员 冯晓辉   人民陪审员 韩 雪     二〇一八年五月二日   书 记 员 王晓霞