宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁05民终710号 上诉人（原审原告）：孙玉成，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人:谢亚军，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：杨浩，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 委托诉讼代理人:拓静，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏锦祥建设发展有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 法定代表人：刘爱武，该公司经理。 上诉人孙玉成、杨浩因与被上诉人宁夏锦祥建设发展有限公司（以下简称锦祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月16日公开开庭进行了审理，上诉人孙玉成的委托诉讼代理人谢亚军，上诉人杨浩的委托诉讼代理人拓静到庭参加了诉讼，被上诉人锦祥公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理过程中，本院根据孙玉成的申请，依法委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案宜居家园D区V标段孙玉成安装的分水器工程造价进行了司法鉴定，并依据鉴定意见书对案件有关事实进行了认定。本案现已审理终结。 上诉人孙玉成上诉请求：1、撤销一审判决第三项内容,改判杨浩向孙玉成支付工程款253435.59元，锦祥公司对杨浩欠付的工程款承担连带责任；2、本案的一审、二审诉讼费由杨浩、锦祥公司承担。事实及理由：1、上诉人出示的证据能够证实上诉人组织施工人员对宜居家园D区V标段13--18号楼、35--39号楼公租房及宜居尚座小高层41--44号楼(共计15栋楼)商品房屋内供暖系统分水器安装及13--18号楼、35--39号楼(共计11栋楼)公租房管道井采暖立管连接工程进行了施工。但原审法院仅认定孙玉成对宜居尚座41-44号楼分水器进行施工，与客观事实不符。2、孙某某、刘某某的证言能够证实孙玉成的实际施工范围，孙某某、刘某某对于所有的工程都参与施工，原审法院对于二位证人的证言已予以认定，但又认为孙玉成只对宜居尚座41-44号楼进行施工，其认定前后矛盾。 上诉人杨浩上诉请求（答辩意见包含在上诉意见中）：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回孙玉成的原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由孙玉成承担。事实及理由：1、一审认定杨浩与孙玉成之间存在建设工程分包合同关系错误。杨浩从锦祥公司分包了宜居家园公租房D区V标段13-18、35-39号楼，以及宜居尚座41-44号楼地面采暖工程。该项工程均由杨浩安排其兄弟杨林自行购买材料并组织工人完成，并未对外另行分包他人施工，更未分包给孙玉成。一审判决杨浩与孙玉成之间存在建设工程分包合同关系，依据的是孙玉成提交的一份公证书、两个人证人的证言，以及6串钥匙。然而该三份证据并不能达到证明双方存在分包关系的程度。公证书虽然是书证，但其内容属于证人证言，证人应依法到庭接受质询，其也不能证明证人所说的证言与案件事实相符。出庭的两位证人，与孙玉成系同乡，与孙玉成之间存在利害关系，且两位证人是否曾在涉案工程务工，仅有其自己的陈述，并无其他的证据予以佐证。6串钥匙本身并不能证明二人的分包关系。三份定案的证据无法相互印证，达不到证明杨浩与孙玉成之间存在分包关系的证明目的。2、一审判决对工程造价咨询报告书的认证错误。咨询报告书未能结合本案客观事实，包含以下几个方面：其一，孙玉成不具有施工资质，但是咨询报告书却按照工程四类、企业三类的标准套取定额，报告书中单位工程结算汇总表中的第四项规费、第五项税金均是针对有施工资质的企业所确定的取费项目。即使认定杨浩与孙玉成存在分包关系，孙玉成作为违法分包人，第四、五项是不应计算的。其二，报告书中所确定的每户分水器的材料价格过高，根据鉴定报告中的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》显示，每户分水器的材料价格高达268．63元，而根据孙玉成陈述，其承包的分水器安装每户310元，人工费为90元，孙玉成主张的每户分水器的材料价格就是220元，报告书中的材料价格明显超出孙玉成本人的主张，一审判决超出孙玉成的诉讼请求。其三，孙玉成未提供证据证明其在施工中采取了安全文明施工措施及其他措施，报告书中计算的总价措施项目金额894．72元，缺乏事实依据。 孙玉成针对杨浩的上诉意见答辩称：1、孙玉成与杨浩之间存在建设工程施工合同关系，孙玉成所承揽的建设工程均是从杨浩处承包，孙玉成是涉案工程的实际施工人，有施工工人及其他相关证据能够证明。2、一审过程中，工程造价鉴定客观公正，应当予以认可，并不存在杨浩所说的鉴定意见有误的情形。 孙玉成一审诉讼请求：1.判令杨浩向孙玉成支付工程款307840元；2.判令锦祥公司对杨浩欠付孙玉成的工程款承担连带责任；3.本案诉讼费由杨浩、锦祥公司负担。原审法院审理查明：2012年4月20日，杨浩与锦祥公司签订《中卫市宜居家园公共租赁住房D区五标段地面辐射采暖工程施工分包合同》，分包了中卫市宜居家园公共租赁住房D区五标段地面辐射采暖工程，具体楼号为13-18、35-39号楼。2014年9月20日，杨浩与锦祥公司签订《宜居尚座41-44楼及物业管理用房地面采暖工程专业施工分包合同》，分包了宜居尚座41-44号楼及物业管理用房地面采暖工程。杨浩施工承包上述工程后，经工程总承包人锦祥公司验收，截止2014年12月29日杨浩施工的宜居尚座42-44号楼、宜居家园公共租赁住房D区五标段13、15、37、38号楼的分水器未完成安装；截止2014年5月6日杨浩施工的宜居家园公共租赁住房D区五标段35、36号楼的分水器、钢管保温等未完成安装；截止2013年12月27日杨浩施工的宜居家园公共租赁住房D区五标段39、17、18、14、16号楼的分水器、钢管保温等未完成安装。2015年10月，孙玉成组织人员对宜居尚座41-44号楼的分水器安装施工，孙玉成施工取得楼房钥匙后与杨浩发生纠纷，故没有向任何单位或者相关人员交付所完成的工程，也没有报请相关部门或者人员对安装的分水器的数量、质量进行检查验收。涉案工程至今未进行验收，但部分住户已入住，锦祥公司亦未与杨浩进行结算。孙玉成要求杨浩支付价款，杨浩以并没有将涉案分水器的安装分包给孙玉成施工，不认可孙玉成施工了上述工程，不同意向孙玉成支付价款。孙玉成诉至一审法院。庭审过程中，经孙玉成申请，一审法院依法委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司就涉案宜居尚座41-44号楼分水器安装工程进行鉴定，鉴定意见为该工程总造价为54404.41元，孙玉成支付鉴定费2000元。原审法院认为：本案争议的焦点是：1、孙玉成与杨浩之间是否存在建设工程分包关系；2、孙玉成要求杨浩支付工程价款的诉讼请求是否有事实依据；3、锦祥公司是否应当承担支付责任。1、关于孙玉成与杨浩之间是否存在建设工程分包关系的问题。根据杨浩提交的证据查明杨浩与锦祥公司签订工程施工合同，分包了锦祥公司施工的中卫市宜居家园公共租赁住房D区五标段中的13-18、35-39号楼及宜居尚座41-44号楼地面辐射采暖工程。截止2014年12月，杨浩对上述工程中的13-16、35-39、42-44号楼的分水器没有安装。而孙玉成提交的公证书及证人孙某某、刘某某的证言，证明孙玉成在宜居家园安装了分水器，依据孙玉成现在持有宜居尚座41-44号楼的房门钥匙的事实，能够认定宜居尚座41-44号楼的分水器安装工程系孙玉成施工。杨浩提出上述工程中的分水器全部是其组织人员安装的，但没有提交证据证明其主张的事实。故对孙玉成主张的安装分水器的事实，予以认定。虽然孙玉成与杨浩没有签订书面施工合同，但孙玉成完成了杨浩应当完成的部分分水器的安装，所以孙玉成与杨浩形成了事实上的工程分包关系。因孙玉成没有劳务施工资质而承包劳务工程，双方之间的合同应依法认定无效。2、关于孙玉成要求杨浩支付工程价款的诉讼请求是否有事实依据的问题。对于孙玉成要求杨浩支付宜居尚座41-44号楼的分水器的安装费的诉讼请求，虽然孙玉成与杨浩之前的建设分包合同无效，但涉案工程已实际交付使用，且依据孙玉成提供的现有证据能够认定孙玉成安装了由杨浩向其分包的宜居尚座41-44号楼的分水器，经鉴定，该部分工程的造价为54404.41元，杨浩作为分包人依法应当承担清偿债务的民事责任，故对孙玉成的该部分诉讼请求予以支持。对于孙玉成要求杨浩支付中卫市宜居家园公共租赁住房D区五标段中的13-18、35-39号楼的分水器的安装费及连接管道井人工费的诉讼请求，因孙玉成提供的证据不足以证明其对上述工程进行了施工，对其该部分诉讼请求不予支持,故孙玉成要求杨浩支付13-18、35-39号楼的分水器的安装费及连接管道井工程价款的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。3、关于锦祥公司是否应当承担责任。锦祥公司作为承包人将涉案工程的地面辐射采暖工程违法分包给没有施工资质的杨浩，且该公司当庭认可只是按进度向杨浩支付了工程价款，但未进行结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，锦祥公司对杨浩向孙玉成孙玉成支付的工程款，应当在所欠付工程款的范围内承担支付责任。对于锦祥公司提出其不承担支付责任的辩解意见与查明事实不符，不予采纳。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、杨浩于判决生效后十五日内向孙玉成支付工程款54404.41元；2、锦祥公司对上述工程款在欠付工程价款范围内承担支付责任；3、驳回孙玉成的其他诉讼请求。案件受理费5918元，由孙玉成负担4872.11元，杨浩、锦祥公司负担1045.89元；鉴定费2000元，由杨浩、锦祥公司负担。 二审中，孙玉成向法庭提交如下证据：1、公证书两份，证明：柳某某2013年3月20日至2016年3月19日系锦祥公司水暖管理员，柳某某亦系涉案工程施工现场监督管理员，其能够证实涉案工程分水器及采暖立管连接工程由孙玉成施工实。2、工程造价鉴定意见书一份，证明：由孙玉成施工的宜居家园D区V标段13--18号楼、35--39号楼公租房供暖水系统分水器工程造价为137737.26元。 杨浩质证认为：对于该两份公证书的真实性、合法性无异议，对其与本案的关联性及证明目的有异议，其中一份公证书内容为柳某某的询问笔录，其实质属于证人证言，证人应到庭接受双方的质询，而证人未到庭，故笔录中的内容并不能必然的认定与本案的客观事实相符。对于另一份关于柳某某身份的公证书，因锦祥公司未到庭，无法确认柳某某是否曾在锦祥公司工作、工作时间及相应的职务。对于鉴定意见书的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，但该意见书载明每套分水器的价格为283.41元，其中包含9.72元的税金，孙玉成未提供发票，税金不应计算。 二审中，杨浩未向法庭提交证据；锦祥公司未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见、质证意见及证据。 本院对孙玉成提交的证据认定如下：1、孙玉成述称证人柳某某未出庭作证，因其曾系锦祥公司员工，且仍将受雇于锦祥公司，其所做本案证言对锦祥公司不利，出庭作证会使柳某某丧失到锦祥公司的工作机会，故柳某某无法出庭作证，仅能提供公证笔录一份。经审查，公证书载明的柳某某劳动合同属实，柳某某公证笔录中所述本案分水器安装的内容属实，柳某某未能到庭作证，确实存在客观原因，该两份公证书有其他证据予以佐证，可以作为认定案件事实的依据，本院对其证明效力予以确认。2、杨浩对鉴定意见书的证明目的予以认可，故对鉴定意见书的证明效力予以确认。杨浩认为孙玉成未向其提供发票，其可向孙玉成另行主张。 本院经审理查明：2015年9月，孙玉成组织人员对宜居家园D区V标段13--18号楼、35--39号楼暖气系统分水器进行施工。施工完毕后，孙玉成没有报请相关部门或者人员对安装的分水器进行验收。现上述分水器一部分已由入住的居民投入使用。杨浩未向孙玉成支付该部分工程款。二审过程中，经孙玉成申请，本院依法委托宁夏永信工程造价咨询有限公司就宜居家园D区V标段由孙玉成施工的暖气系统分水器工程造价进行了司法鉴定，鉴定意见为该工程造价为137737.26元。孙玉成支付鉴定费5000元。除以上事实外，二审与一审查明的事实一致，本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为：杨浩主张自己完成了涉案工程，但未向法庭提交任何证据予以证明。孙玉成一审提交的证人孙某某、刘某某的证言、钥匙6串及二审提交的证人柳某某的证言能够证实孙玉成安装了宜居家园D区V标段13-18、35-39号楼，宜居尚座41-44号楼的分水器，且部分工程已经投入使用，故杨浩与孙玉成之间形成了事实上的工程分包关系，杨浩应当向孙玉成支付相应的工程价款。一审经司法鉴定，认定杨浩向孙玉成支付宜居尚座41-44号楼分水器工程款54404.41元，并无不当。二审经司法鉴定（杨浩对鉴定意见书的证明目的予以认可），确认杨浩应向孙玉成支付宜居家园D区V标段13-18、35-39号楼分水器工程款137737.26元。以上两部分工程款共计192141.67元。故对杨浩上诉认为其与孙玉成不存在工程分包关系的意见，本院不予采纳；对孙玉成上诉认为杨浩应当向其支付宜居家园D区V标段13-18、35-39号楼分水器工程款的意见，本院部分予以支持。孙玉成主张其还完成了管道井采暖立管连接工程，但其提交的证据不足以证明该事实，本院对其该项上诉意见不予支持。 锦祥公司虽将涉案工程分包给杨浩，但锦祥公司并不是工程发包方，其在该工程中系承包方，故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判令锦祥公司在欠付工程款的范围内的承担支付责任，存在不当。锦祥公司明知杨浩不具备建设工程施工资质而将本案工程分包给杨浩施工，其主观上存在过错，该分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，其对于杨浩欠付孙玉成的工程款应当承担连带责任。故对于孙玉成上诉要求锦祥公司承担本案连带责任的意见，本院予以支持。 杨浩上诉认为鉴定意见书多处存在问题，一审对其效力认定错误。经审查，关于取费标准、措施费、规费，孙玉成虽然不具备建设工程施工资质，但鉴定意见书参照工程四类、企业三类的标准套取定额，对本案工程造价进行计算，并无不当；措施费、规费等属本案施工过程中会实际发生的费用，鉴定意见书将该费用计入工程价款，亦无不当。关于分水器单价，鉴定意见书确定分水器价格为309.12元，孙玉成主张的分水器价格为310元，鉴定意见书确定的价格并未超过孙玉成主张的价格，一审依据鉴定意见书认定工程价款并未超出孙玉成的诉讼请求。故一审鉴定程序合法、鉴定结果符合本案实际，一审对鉴定意见书的认定符合法律规定。杨浩的该上诉意见，本院不予支持。 综上，一审认定事实部分不清，适用法律不当，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人孙玉成的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初1335号民事判决； 二、上诉人杨浩于判决生效后十五日内向上诉人孙玉成支付工程款192141.67元； 三、被上诉人宁夏锦祥建设发展有限公司对杨浩欠付孙玉成的上述工程款承担连带支付责任； 四、驳回上诉人孙玉成的其他诉讼请求。 一审案件受理费5918元，由孙玉成负担2224元，杨浩、宁夏锦祥建设发展有限公司负担3694元；二审案件受理费6262元，由孙玉成负担2329元，杨浩、宁夏锦祥建设发展有限公司负担3933元。一审鉴定费2000元、二审鉴定费5000元，均由杨浩、宁夏锦祥建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国宏 审判员  杨 涛 审判员  孙 静 二〇一九年五月十六日 书记员  李姗姗 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。