包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终623号   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司，营业场所：内蒙古自治区包头市中心开发区希望8A。   负责人：何瑞光，该公司经理。   委托诉讼代理人：崔科，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李会师，男，1969年12月25日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：李智，女，1965年7月8日出生，汉族，包头市青山区审计局职工，住包头市。系李会师姐姐。   被上诉人（原审被告）：杨威，男，1981年1月20日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：包头市驰腾土石方工程有限责任公司。   法定代表人：刘福贵，系公司总经理。   委托诉讼代理人：郭毅，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司因与被上诉人李会师、杨威、包头市驰腾土石方工程有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司委托诉讼代理人崔科，被上诉人李会师委托诉讼代理人李智，被上诉人杨威，被上诉人包头市驰腾土石方工程有限责任公司委托诉讼代理人郭毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3429号民事判决，并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：一审法院认定事实不清，适用法律不当。保险合同是保险人和被保险人依约定定力的合同，合同条款亦不违反法律法规的禁止性规定，合同合法有效，应当按照合同约定内容确定双方权利义务。精神抚慰金不属于商业三者险理赔范围，不应由保险公司赔偿。一审法院认定护理费及护理用品费金额过高。李会师提供的陪护协议主张护理费标准为260元/天,该标准远远超出了内蒙古自治区居民服务和其他服务业的平均工资标准。且其提供的陪护费收据并非正规的报销票据，李会师提供的护理用品费发票为598元，其余部分为手写收据，因手写收据不可作为正式报销的票据使用，故一审法院认定护理用品费3401.8元金额过高。一审法院认定误工期为307天无事实及法律依据。医院医嘱仅可以作为误工期评定的参考，具体的误工时间应当按照法律规定及评定标准予以计算。李会师自受伤之日起至定残日前一天为193天，其误工天数最长应为193天。   李会师辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。精神抚慰金应当由保险公司在商业三者险范围内进行赔付。李会师出事之后医院要求专业护理，24小时监护，所以我们才雇用了专业护工。目前李会师大小便仍然不能自理，尿不湿还在一直使用，各种陪护用品费用都是实际发生的。   杨威辩称，没有意见。   包头市驰腾土石方工程有限责任公司辩称，我方认为保险公司主张商业三者险不赔偿精神抚慰金，但是并未就相关条款向我公司尽到提示告知义务，保险公司应当予以赔偿。关于护理费和护理用品费同意上诉人的上诉意见。   李会师向一审法院起诉请求：1、判令被告杨威、驰腾公司赔偿原告医疗费229680.33元、住院伙食补助费12700元、营养费25400元、护理费56134.47元、误工费32651.34元、交通费1665.3元、处理交通事故误工费1595.34元、自行车损失费1000元、残疾辅助器具费和康复用品费用共计7465.2元、后续治疗费（种植修复牙齿）42000元；2、判令被告赔偿原告残疾赔偿金131900元、精神抚慰金6000元、被抚养人生活费62546元、司法鉴定费4500元、司法鉴定检查费60元、病历复印费64元，以上共计615361.98元；3、判令被告保险公司对以上第一项、第二项诉讼请求的赔偿费用依法在保险责任限额范围内足额承担损害赔偿责任；4、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2017年4月2日14时29分许，杨威驾驶×××号重型自卸货车沿110国道由西向东行驶至668公里加50米处时，与同向前方李会师驾驶的自行车发生刮擦，造成李会师倒地受伤、车辆损失之交通事故。2017年7月4日，包头市公安局交通管理支队北郊公路大队作出包公交北认字[2017]第0061号《道路交通事故认定书》，认定：杨威应负该起事故的全部责任，李会师在此事故中无过错不负事故责任。事故发生后，原告李会师被送至一机医院治疗，经诊断为：重度颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、颅骨骨折、广泛性蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、头皮下血肿。处理意见：外科会诊后建议转上一级医院治疗。原告共支出门诊医疗费83.49元。2017年4月2日19时，原告到一附院住院治疗。经诊断为：多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑干损伤、弥漫性轴索损伤、肺部感染、应激性溃疡伴出血，医院下达病危通知书。2017年4月4日，行血肿清除+双额去骨瓣减压术；2017年4月5日，行气管切开术。原告在该院住院治疗17天，于2017年4月19日出院，共支出住院医疗费118793.52元。另支出门诊费725元（含出院后的检查费、药费）。出院医嘱：建议继续治疗，我科门诊随诊，定期复查头颅CT。在治疗过程中，原告经专家会诊需行高压氧治疗，因一附院高压氧停用，2017年4月18日，医师侯晓峰出具证明，建议原告转包钢医院进一步治疗。2017年4月19日10时，原告入住包钢医院继续治疗。经诊断为：开颅术后，颅骨缺损；气管切开术后；房间隔缺损术后。2017年7月6日，行颅骨缺损修补术、引流术。原告在该院住院治疗110天，于2017年8月7日出院，共支出住院医疗费188282.33元。另支出门诊费1125.74元（含出院后的检查费、药费）。长期医嘱：留陪人。护理等级依次为特级护理、一级护理和二级护理。出院医嘱：1、口服艾迪苯醌30㎎tid,脑心通胶囊1.2gtid；2、加强营养，继续康复治疗；3、休息半年后门诊随诊，不适随诊。2017年9月19日至2017年11月13日，原告在包头市第六医院（以下简称六医院）门诊治疗，经诊断为：外伤性神经障碍，共支出医疗费670.25元。综上，李会师治疗期间，先后发生医疗费共计309680.33元，被告驰腾公司支付原告医疗费80000元。2017年10月13日，包头市蒙医中医医院司法鉴定所出具[2017]临鉴字第521号《司法鉴定意见书》，李会师伤残等级为九级；不需要护理依赖；误工、护理、营养均为127天。其分析说明中载明：被鉴定人李会师头部伤残等级评定为九级；依据《人体损害护理依赖程度评定》之躯体伤残护理程度评定之规定，被鉴定人李会师不需要护理依赖；依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》头部损伤之规定，建议被鉴定人李会师误工、护理、营养均为127天；需要特别说明的是，被鉴定人李会师颅脑损伤所致智能损害、精神障碍、性格改变等，可行相关鉴定后另行法医学评定。被告杨威系被告驰腾公司的职工，其驾驶肇事车辆从事职务活动过程中发生的交通事故。肇事车辆×××号重型自卸货车系被告驰腾公司所有。被告驰腾公司为该车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险以及责任限额为500000元的第三者责任险及不计免赔险，保险期间自2016年5月23日0时起至2017年5月22日24时止。   一审法院认为，被告杨威驾驶被告驰腾公司所有的×××号重型自卸货车发生交通事故，致使原告李会师受伤，车辆受损，并负该起事故的全部责任，其应承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告驰腾公司认可事故发生时被告杨威系其公司的职工，且是在执行工作任务时造成原告的损害。故应由被告驰腾公司承担相应的民事赔偿责任。原告请求医疗费229680.33元、残疾赔偿金131900元、精神损害赔偿金6000元、住院伙食补助费12700元，被告均无异议，且不违反法律规定，被告驰腾公司应予赔偿。原告请求营养费25400元、护理费56134.47元、交通费1665.3元、自行车损失费1000元、残疾辅助器具费和康复用品费7465.2元，本院支持营养费12700元、护理费30715.34元、交通费500元、自行车损失费200元、护理用品费3401.8元，被告驰腾公司应予赔偿。上述费用中，原告多请求的费用，本院不予支持。原告请求误工费32651.34元、司法鉴定费4500元、司法鉴定检查费60元、病历复印费64元，本院予以支持，被告驰腾公司亦应予赔偿。对于原告请求的被扶养人生活费62546元，本院支持原告母亲苏凤莲的被扶养人生活费7960.4元，对其余费用不予支持。法律规定被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故被告应当承担的原告被扶养人生活费金额计入应承担的残疾赔偿金项目内，原告要求被扶养人生活费单独列项的请求，本院不予支持。原告李会师请求的后续治疗费42000元，待实际发生后可另行起诉。原告请求的处理交通事故误工费1595.34元，无依据，本院不予支持。×××号肇事车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险、不计免赔险，应当先在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，即赔偿原告李会师医疗费10000元、残疾赔偿金110000元、自行车损失费200元；不足部分，在第三者责任保险范围内根据保险合同予以赔偿，即赔偿原告李会师医疗费219680.33元、残疾赔偿金29860.4元、住院伙食补助费12700元、营养费12700元、精神损害赔偿金6000元、护理费30715.34元、误工费32651.34元、交通费500元、护理用品费3401.8元。此外，关于原告李会师因颅脑损伤所致智能损害、精神障碍、性格改变等方面可能造成的损害赔偿事宜，原告可另行法医学评定后再行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告李会师医疗费10000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告李会师残疾赔偿金110000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告李会师自行车损失费200元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师医疗费219680.33元；五、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师残疾赔偿金29860.4元；六、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师精神损害赔偿金6000元；   七、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师住院伙食补助费12700元；八、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师营养费12700元；九、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师护理费30715.34元；十、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师误工费32651.34元；十一、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师交通费500元；十二、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险限额内赔偿原告李会师护理用品费3401.8元；十三、被告包头市驰腾土石方工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李会师司法鉴定费4500元、司法鉴定检查费60元、病历复印费64元；十四、驳回原告李会师的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9940元，减半收取计4970元，由原告李会师负担770元，被告包头市驰腾土石方工程有限责任公司负担4200元。   二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉请求是否有事实及法律依据。中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司主张依据商业三者险保险合同条款的约定，对于精神抚慰金商业三者险不予赔偿。但是未能举证证明就该免赔事项已经向投保人尽到相应的告知义务。且本案中的肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司投保了交强险和责任限额为50万元的商业三者险，以及不计免赔险。针对李会师的各项赔偿费用，中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在交强险限额内承担相应的保险责任后，对剩余部分应当在商业三者险责任限额内进行赔付。故保险公司主张商业三者险不赔偿精神损害抚慰金的上诉理由不能成立；关于护理费及护理用品费。交通事故发生以后，李会师被送至一机医院治疗，经诊断为：重度颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、颅骨骨折、广泛性蛛网膜下腔出血、硬膜外血肿、头皮下血肿。处理意见：外科会诊后建议转上一级医院治疗。原告共支出门诊医疗费83.49元。2017年4月2日19时，李会师到一附院住院治疗。经诊断为：多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、脑干损伤、弥漫性轴索损伤、肺部感染、应激性溃疡伴出血，医院下达病危通知书。2017年4月4日，行血肿清除+双额去骨瓣减压术；2017年4月5日，行气管切开术。李会师在该院住院治疗17天，于2017年4月19日出院，入院记录中确有大小便失禁的相应记载。2017年4月19日10时，李会师入住包钢医院继续治疗。经诊断为：开颅术后，颅骨缺损；气管切开术后；房间隔缺损术后。2017年7月6日，行颅骨缺损修补术、引流术。李会师在该院住院治疗110天，于2017年8月7日出院，长期医嘱为：留陪人。护理等级依次为特级护理、一级护理和二级护理。结合李会师头脑损伤的伤情以及住院治疗的实际，一审法院依据相关证据认定的护理费以及护理用品费符合法律规定。关于误工期，李会师因本次交通事故实际住院治疗127天，包钢医院出院诊断证明书上载明：休息半年后门诊随诊，不适随诊。故一审法院依据李会师的住院实际天数和相应的医嘱计算李会师的误工期并无不当。中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉缺乏相应的事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1619.21元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司负担。上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司预交二审案件受理费9940元，退还8320.79元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年五月十日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。