江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏09刑终402号抗诉机关盐城市大丰区人民检察院。原审被告人陈林艳，女，1984年1月6日生，汉族，小学文化，无业，湖南省永州市道县人，住湖南省永州市道县。被告人陈林艳曾因犯盗窃罪，于2016年8月17日被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑十个月，罚金人民币一千元。同年8月30日被上海市嘉定区人民法院决定监外执行。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年11月15日被盐城市大丰区公安局取保候审，2016年4月6日经盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，2016年9月8日经盐城市大丰区人民法院决定指定居所监视居住，同日由盐城市大丰区公安局执行监视居住，同年9月19日被取保候审。经江苏省盐城市中级人民法院决定，于2018年3月17日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。指派辩护人赵江，江苏和兑律师事务所律师。原审被告人何林芝，女，1986年2月6日生，汉族，小学文化，无业，湖南省永州市道县人，住湖南省永州市道县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年11月15日被盐城市大丰区公安局取保候审，2016年4月6日经盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，2016年9月8日经盐城市大丰区人民法院决定指定居所监视居住，同日由盐城市大丰区公安局执行监视居住。原审被告人汤苗英，女，1979年5月11日生，汉族，小学文化，无业，广西壮族自治区贺州市昭平县人，住广西壮族自治区贺州市昭平县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年11月15日被盐城市大丰区公安局取保候审，2016年4月6日经盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，2016年9月8日经盐城市大丰区人民法院决定指定居所监视居住，同日由盐城市大丰区公安局执行监视居住。盐城市大丰区人民法院审理盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人何林芝、汤苗英、陈林艳犯盗窃罪一案，于2016年9月18日作出（2016）苏0982刑初335号刑事判决。盐城市大丰区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案。江苏省盐城市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，原审被告人陈林艳及辩护人赵江等到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年11月间，被告人何林芝、汤苗英、陈林艳等人经事先预谋，交叉结伙在盐城市城南新区宝龙城市广场、亭湖区建军路地下商业街、大丰区名都广场等处，乘隙盗窃作案6起，窃得手机、现金等款物，合计价值人民币22217元。其中被告人何林芝、汤苗英参与全部作案，盗窃款物价值人民币22217元。被告人陈林艳参与作案3起，盗窃款物价值人民币15881元。具体事实如下：1.2015年11月1日中午，被告人何林芝、汤苗英与“红玲”（身份待核）在盐城市城南新区宝龙广场一楼美食城“桥头排骨”店，乘隙窃得被害人朱某放在店内收银台上的黑色钱包1只，内有现金人民币490元。2.2015年11月1日下午，被告人何林芝、汤苗英与“红某”在盐城市亭湖区“快乐丘比”童装店内，乘隙窃得被害人彭某放在店内收银台上的金色苹果6PLUS手机1部，价值人民币4350元。3.2015年11月1日下午，被告人何林芝、汤苗英与“红某”在盐城市亭湖区“法国诺诗琪”女装店内，乘隙窃得被害人吴某放在店内收银台旁衣服架上的白色步步高VIVOX5手机1部，价值人民币1496元。4.2015年11月14日12时许，被告人何林芝、汤苗英、陈林艳在盐城市大丰区名都广场“如缤”女装店内，乘隙窃得被害人席某、王某1放在店内收银台上的苹果6PLUS、苹果6SPLUS手机各1部，合计价值人民币9267元。5.2015年11月14日15时许，被告人何林芝、汤苗英、陈林艳在盐城市大丰区名都广场“斯尔丽”女装店内，乘隙窃得被害人王某2放在店内收银台上的苹果6PLUS手机1部，价值人民币3343元。6.2015年11月14日15时许，被告人何林芝、汤苗英、陈林艳在盐城市大丰区名都广场“斯尔丽”女装店内，乘隙窃得被害人单某放在店内柜台上的苹果6手机1部，价值人民币3271元。被告人何林芝、汤苗英、陈林艳被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实。案发后，公安机关扣押到苹果手机4部，均已发还给被害人。另查明：经盐城市大丰区妇幼保健所于2016年9月1日超声检查，被告人陈林艳系怀孕的妇女。在审理过程中，被告人何林芝、汤苗英退出剩余赃款人民币6336元。被告人陈林艳在本案取保候审期间，因犯盗窃罪，于2016年8月17日被上海市嘉定区人民法院判处刑罚后，又于2016年8月30日被该院决定暂予监外执行。原判认定上述事实的证据有：书证被告人照片、常住人口基本信息、受理案件登记表、立案决定书、案发经过及归案情况说明、盐城市大丰区人民医院检验报告单、扣押决定书、扣押及发还物品清单、被盗手机照片、手机销售凭证、情况说明、大丰区妇幼保健所超声检查报告单、上海市嘉定区人民法院刑事判决书、暂予监外执行决定书等；证人蒋某、杨某的证言；被害人朱某、彭某、吴某、席某、王某1、王某2、单某的陈述；被告人何林芝、汤苗英、陈林艳的供述和辩解；盐城市大丰区物价局价格认证中心出具的价格鉴证结论、盐城市大丰区公安局制作的辨认笔录、视听资料等。原判认为，被告人何林芝、汤苗英、陈林艳以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，其中被告人何林芝、陈林艳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人汤苗英在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人何林芝、汤苗英、陈林艳虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人何林芝、汤苗英、陈林艳多次盗窃、酌定从重处罚。被告人何林芝、汤苗英主动退出全部赃款，酌定从轻处罚。被告人陈林艳在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人陈林艳系怀孕的妇女，被判处三年以下有期徒刑之刑罚，依法应当宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人何林芝犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人汤苗英犯民盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。三、被告人陈林艳犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；与前罪所判刑罚有期徒刑十个月并处罚金人民币一千元，适用数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。盐城市大丰区人民检察院的抗诉理由及江苏省盐城市人民检察院的支持抗诉意见为：1．原审被告人陈林艳不符合缓刑的条件，一审判处其缓刑明显不当。陈林艳因涉嫌盗窃罪被司法机关采取取保候审强制措施期间，在上海市嘉定区又继续犯盗窃罪，不具有悔罪表现,有再犯罪的社会危险性。2．一审判决数罪并罚改变刑罚执行方式，宣告缓刑，系适用法律错误。综上，一审判决对原审被告人陈林艳数罪并罚，宣告缓刑，系适用法律错误，建议二审依法改判。原审被告人陈林艳的辩解为：其真心悔改，要求从轻判处。其辩护人的辩护意见为：一审法院对陈林艳适用缓刑正确，在宣告缓刑后，陈林艳有悔改表现，再无犯罪行为；我国刑法只规定对于累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑，并未规定数罪并罚不适用缓刑；陈林艳家庭特殊，父亲患病，弟弟智障。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经本院审理查明的事实和证据与原审法院一致。相关证据均经当庭举证、质证，合法有效，并具有关联性、客观性，可以作为定案的依据，本院予以确认。本院认为，原审被告人何林芝、汤苗英、陈林艳以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，其中何林芝、陈林艳在共同犯罪中起主要作用，系主犯；汤苗英在共同犯罪中起次要作用，系从犯。何林芝、汤苗英、陈林艳虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。何林芝、汤苗英、陈林艳多次盗窃、酌定从重处罚。何林芝、汤苗英主动退出全部赃款，酌定从轻处罚。陈林艳在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。关于盐城市大丰区人民检察院的抗诉理由及江苏省盐城市人民检察院的支持抗诉意见及原审被告人陈林艳的辩解、辩护人的辩护意见，经查，陈林艳不具有悔罪表现。陈林艳因涉嫌盗窃罪被司法机关采取取保候审强制措施期间，在上海市嘉定区又继续犯盗窃罪，足见其毫无悔改之意,具有再犯罪的社会危险性,又系流窜作案，而根据刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件，才可以适用缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。陈林艳不符合刑法第七十二条的规定，不应当适用缓刑。同时，陈林艳因本案被取保候审期间，在2016年7月1日实施盗窃，被上海市嘉定区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。原审法院在适用数罪并罚后，改变执行方式宣告缓刑，系适用法律错误。检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982刑初335号刑事判决第（一）、（二）项，即：被告人何林芝犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人汤苗英犯民盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；二、撤销盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982刑初335号刑事判决第（三）项，即：被告人陈林艳犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；与前罪所判刑罚有期徒刑十个月并处罚金人民币一千元，适用数罪并罚，决定合并执行有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；三、原审被告人陈林艳犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；与前罪所判刑罚有期徒刑十个月并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日，自二○一八年三月十七日起至二○一九年八月三十一日止。罚金限判决生效后一个月内履行完毕。）本判决为终审判决。审判长  方朝军审判员  王劲梅审判员  陈 杰二〇一八年五月三十日书记员  成 芳附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。