北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终5915号上诉人（原审原告）：刘清洲，男，1963年4月17日出生，汉族，无业，住湖北省房县。委托诉讼代理人：赵越，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，总经理。委托诉讼代理人：张海平，男，1964年3月2日出生，中太建设集团股份有限公司职员，住河北省香河县。被上诉人（原审被告）：北京华和房地产开发有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4471室。法定代表人：刘志刚，总经理。委托诉讼代理人：王形超，北京市普贤律师事务所律师。上诉人刘清洲因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设集团）、北京华和房地产开发有限公司（以下简称华和房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初41294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘清洲之委托诉讼代理人赵越，被上诉人中太建设集团之委托诉讼代理人张海平，被上诉人华和房地产公司之委托诉讼代理人王形超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘清洲上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘清洲一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定华和房地产公司系发包人，中太建设集团系总承包人，二者之间的建设工程合同有效，刘清洲与中太建设集团之间的《建设工程施工承包协议》无效，系认定错误，且超出刘清洲的诉讼请求。刘清洲与中太建设集团系挂靠关系，案涉工程的施工、决算、验收等均由刘清洲与华和房地产公司直接共同组织实施，与中太建设集团无关，中太建设集团与华和房地产公司对此均予以认可。2.一审判决依据天津市第一中级人民法院、江苏省徐州市鼓楼区人民法院出具的《民事裁定书》与《协助执行通知书》驳回刘清洲的诉讼请求是错误的，刘清洲是案涉工程的实际施工人，华和房地产公司欠付工程款的对象系刘清洲而非中太建设集团，上述法律文书并未禁止华和房地产公司向刘清洲支付款项。华和房地产公司辩称，同意一审判决，不同意刘清洲的上诉请求。因天津市第一中级人民法院、江苏省徐州市鼓楼区人民法院出具的法律文书，导致华和房地产公司无法直接履行相应的付款义务。中太建设集团辩称，质量保证金应当归属于刘清洲。刘清洲向一审法院起诉请求：1.判令华和房地产公司立即给付刘清洲质量保证金670万元；2.确认华和房地产公司扣留的工程款350万元属于根据施工合同约定的质量保证金；3.本案诉讼费由中太建设集团及华和房地产公司承担。一审法院认定事实:1.2013年7月30日，华和房地产公司作为发包人（甲方）、中太建设集团作为承包人（乙方）签订了《华远·铭悦好天地工程总承包（168地块Ⅱ标段）工程合同协议书》，约定甲方将华远铭悦好天地项目168地块（Ⅱ标段）工程（以下简称案涉工程）发包给乙方，合同价款为194098687元，开工日期为2013年6月30日，竣工日期为2015年4月15日。此外该合同还约定了其他内容。2.2013年9月12日，中太建设集团作为甲方、案外人宋某作为乙方、刘清洲作为丙方签订《协议书》，约定甲方将案涉工程转包给乙方和丙方，乙丙双方以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包。合同价款为194098687元。工期为2013年6月30日至2015年4月15日。刘清洲为现场施工实际负责人，负责工程全面管理。此外，该协议还约定了其他内容。3．案涉工程（含各分部工程）竣工后，中太建设集团、华和房地产公司及相应的监理单位、设计单位对案涉工程进行了验收。经验收，各分部工程均符合规范要求。4.2016年6-7月，中太建设集团与华和房地产公司对案涉工程进行了竣工结算，经双方确定，均同意按照204138867.64元结清案涉工程范围内的所有款项。5.2017年5月24日，华和房地产公司作为建设单位（甲方）、中太建设集团作为保修单位（乙方）、案外人北京市圣瑞物业服务有限公司铭悦分公司作为物业公司（丙方）签订了《华远铭悦好天地168地块总承包工程保修合同》，约定由乙方对案涉工程承担保修责任，保修期自案涉工程整体工程完成且丙方正式接管，并开始办理集中入住手续之日起计算保修期，即168地块1-4号楼及车库A段：2015年4月15日；168地块5-6号楼及车库B段：2015年11月29日；168地块7-9号住宅楼：2016年5月7日。对于保修范围和时限，约定土建工程保修期为二年；防水工程保修期为五年；机电、暖通工程保修期为二年；其他部分保修期为二年。保修期满且完成保修结案手续后，可办理退还保函或保修金手续。此外，该合同还约定了其他内容。6.2017年5月10日及2017年12月6日，北京市圣瑞物业服务有限公司铭悦分公司向华和房地产公司发送了关于案涉工程1-4号楼及车库A段工程及5-6号楼及车库B段工程的保修合同结案事宜，载明保修单位中太建设集团负责保修的上述两个分部工程的保修期限为二年，保修期已经届满，且中太建设集团已经履行了保修合同中的保修条款，保修工作完成，达到了退还质保金的条件。庭审中，华和房地产公司认可案涉工程1-4号楼及车库A段工程的质保金为245万元、5-6号楼及车库B段工程的质保金为425万元。7.一审庭审中，刘清洲向法院提交了一份《付款说明》，系中太建设集团于2017年9月21日出具，载明案涉工程由实际施工人刘清洲自筹资金组织管理，自负盈亏，该项目已经于2015年7月竣工验收并做完结算，尚有1020余万元质保金尚未支付，请求华和房地产公司能够按照合同约定及时支付。华和房地产公司主张并未收到该《付款说明》。经法院询问，中太建设集团、华和房地产公司均认可刘清洲为案涉工程的实际施工人，对于尚未返还的质保金的数额也予以认可。8.一审庭审中，刘清洲向法院提交了三份电子邮件的打印件，刘清洲主张收件人为刘清洲的助理，发件人为华和房地产公司的工作人员，内容为2016年6月，华和房地产公司要求刘清洲对案涉工程的结算造价确认单进行签字；2017年5月，华和房地产公司与刘清洲对物业公司的证明格式进行确认。华和房地产公司对于上述电子邮件的真实性予以认可。9.一审庭审中，华和房地产公司主张其于2016年7月收到了江苏省徐州市鼓楼区人民法院向其发送的三份《协助执行通知书》，要求冻结、提取华和房地产公司应付被执行人中太建设集团的工程余款、保证金等款项共计1891057元予以停止支付。2017年5月，华和房地产公司又收到了天津市第一中级人民法院向其发送的《协助执行通知书》，禁止华和房地产公司向中太建设集团清偿最高额度为168959190元的债务，如未经法院许可提前清偿，将承担相应的法律责任。为此，华和房地产公司提供了相应的《民事裁定书》及《协助执行通知书》佐证。华和房地产公司主张因存在上述止付裁定，其无法支付案涉工程的剩余保证金。经询问，中太建设集团及华和房地产公司对上述《民事裁定书》均未向相关法院提出异议。10.刘清洲主张其与中太建设集团之间系挂靠关系，即刘清洲以中太建设集团的名义承包了案涉工程。对此，中太建设集团予以认可。但双方并未提供挂靠协议或其他证据予以佐证。经查，华和房地产公司与中太建设集团之间签订的《华远·铭悦好天地工程总承包（168地块Ⅱ标段）工程合同协议书》中代表中太建设集团签字的系中太建设集团董事长李某。中太建设集团与宋某、刘清洲签订的《协议书》中，乙方宋某系中太建设集团北京地区负责人，代表宋某签字的系中太建设集团北京市场总经理赵某。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，相对应的建设工程施工合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，华和房地产公司系案涉工程的发包人，中太建设集团为总承包人，二者之间的建设工程合同形式完备，符合相应的法律规定，应属合法有效。中太建设集团与刘清洲之间的《建设工程施工承包协议》，中太建设集团系转包人，刘清洲系承包人，二者主张行业内部有相应的操作规则，导致中太建设集团相关负责人宋某作为合同一方出现，而实际承包人为刘清洲，但刘清洲为自然人，并不具备相应的建筑施工企业资质，且中太建设集团公司将其总承包的工程整体转包给了刘清洲，也违反了法律规定，故二者之间的《建设工程施工承包协议》应属无效。案涉工程的发包人、总承包人均认可刘清洲为案涉工程的实际施工人，法院对此不持异议。但刘清洲主张其与中太建设集团之间系挂靠关系，法院对此不予采信。首先，刘清洲、中太建设集团均未提供充分证据证明二者之间存在挂靠关系；其次，华和房地产公司与中太建设集团之间先签订总承包合同，后中太建设集团又与宋某、刘清洲签订承包合同，这样一种合同形式并非刘清洲以中太建设集团的名义承揽工程，而是中太建设集团承接工程后将工程再进行转包，故从形式上看，刘清洲与中太建设集团之间也不存在挂靠关系。即，刘清洲即便是实际施工人，其也是中太建设集团与其之间转包合同的实际施工人。因发包人华和房地产公司认可其确实存在欠付工程款的情形，法院不持异议，华和房地产公司欠付工程款的对象系中太建设集团，而非刘清洲，华和房地产公司仅在其欠付工程款的范围内对刘清洲承担连带责任。通过法院多次释明，刘清洲坚持要求华和房地产公司对其承担直接给付责任，其请求权依据有误。但是，因中太建设集团与案外人之间存在的纠纷，天津市第一中级人民法院、江苏省徐州市鼓楼区人民法院向华和房地产公司送达了相应的止付执行裁定，禁止华和房地产公司向中太建设集团清偿债务，数额高达1.6亿余元。由此，导致华和房地产公司无法向中太建设集团支付本案所涉款项。在存在上述执行裁定的情况下，如判令华和房地产公司向刘清洲清偿案涉款项，则势必会减损上述裁定所保护的债权人的利益，故对于刘清洲要求华和房地产公司立即支付相应款项的诉讼请求，法院不予支持。利益相关方应向做出上述执行裁定的人民法院提出相应的执行异议，维护自身合法权益。因中太建设集团的过错导致实际施工人无法取得相应款项，故本案诉讼费用应由中太建设集团承担，华和房地产公司对此并无过错，对于刘清洲要求华和房地产公司承担诉讼费用的诉讼请求，法院不予支持。判决：一、确认中太建设集团与刘清洲于2013年9月12日签订的《建设工程施工承包协议》无效；二、驳回刘清洲的其他诉讼请求。二审期间，刘清洲向本院提交如下证据：证据一通话录音光盘三张、证据二约谈记录、证据三物业证明协商邮件、证据四增值税缴税表协商邮件、证据五包维修客服网上通知单、证据六缴税凭证、证据七工程款与房款抵款确认书、证据八刘清洲与中太建设集团结算工程款明细，用以证明刘清洲是实际施工人、为案涉工程垫付了资金并进行了维修、交纳了案涉工程中的所有税款、刘清洲和中太建设集团之间是挂靠法律关系。同时，刘清洲申请证人缪某、常某出庭作证，证人缪某证明刘清洲系案涉工程的实际施工人，刘清洲系以中太建设集团的名义与华和房地产公司签订的合同；证人常某证明刘清洲系案涉工程的实际施工人。华和房地产公司对证据一的真实性、关联性不予认可，合法性无法确定；对证据二的真实性、合法性认可，证明目的不认可，认为无法判断刘清洲和中太建设集团的挂靠法律关系；对证据三的真实性无法确认，合法性认可，对关联性不认可，认为无法确认刘清洲的证明目的；对证据四的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为无法判断刘清洲和中太建设集团是否存在挂靠法律关系；对证据五的真实性无法确认，合法性认可，关联性有异议，认为无法证明刘清洲和中太建设集团存在挂靠法律关系；对证据六的真实性、合法性、关联性认可；对证据七的真实性无法确定，合法性认可，关联性不认可，认为无法证明刘清洲和中太建设集团存在挂靠法律关系；对证据八的真实性、合法性无法确认，不认可关联性，证明目的不认可。不认可证人缪某的证人证言，认为其与刘清洲之间存在利害关系，不具有相应的证明力。不认可常某的证人证言，认为其证言与实际情况不符。中太建设集团认可上述证据一至证据八的真实性、合法性、关联性及证明目的，对证人缪某、常某的证人证言亦予以认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情和当事人诉辩称意见，本案的争议焦点为：1.刘清洲与中太建设集团形成的法律关系应如何认定；2.刘清洲能否要求华和房地产公司对其承担直接给付责任。关于争议焦点一，刘清洲与中太建设集团形成的法律关系问题，根据本案查明的事实，华和房地产公司与中太建设集团就案涉工程签订《华远·铭悦好天地工程总承包（168地块Ⅱ标段）工程合同协议书》，系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规强制性规定，应为有效合同，华和房地产公司为案涉工程发包人、中太建设集团为总承包人。上述合同签订后，中太建设集团作为甲方与案外人、刘清洲就案涉工程的施工、验收等问题签订相关协议，该协议的签订时间晚于中太建设集团与华和房地产公司之间《华远·铭悦好天地工程总承包（168地块Ⅱ标段）工程合同协议书》的签订时间，刘清洲主张其与中太建设集团之间系挂靠关系，从其提交的证据看，除了证人证言外，并无其他客观证据予以佐证，结合案涉工程的竣工结算与签订保修合同均以中太建设集团与华和房地产公司名义进行等情况，一审法院认定中太建设集团将其承包的工程转包给刘清洲并无不当，本院予以维持。该转包行为不符合法律规定，故二者之间就案涉工程签订的协议无效。刘清洲主张其系挂靠中太建设集团与华和房地产公司签订相关协议的上诉意见不成立，本院不予采信。关于争议焦点二，刘清洲能否要求华和房地产公司对其承担直接给付责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，实际施工人应首先向转包人主张权利，在转包人不履行或不完全履行给付工程款义务的情形下，实际施工人方可就转包人不履行或不完全履行的部分向发包人主张权利。也就是说，发包人对实际施工人承担责任的前提为，转包人欠付实际施工人的工程款已经明确。本案中，刘清洲主张其为案涉工程的实际施工人，华和房地产公司、中太建设集团亦予以认可。经一审法院释明，刘清洲明确表示要求发包人华和房地产公司向其承担直接给付责任，而不要求转包人中太建设集团向其承担给付责任，在转包人中太建设集团欠付刘清洲工程款情况并未确定的情况下，刘清洲直接要求发包人华和房地产公司向其承担给付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，刘清洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83000元，由刘清洲负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  石 煜审 判 员  张玉娜二〇一八年五月二十一日法官助理  温 迪书 记 员  左 爽