广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终364号 上诉人（一审原告）：苏永雄，男，1965年2月19日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：苏维，广西领地律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西世彪药业有限公司，住所地浦北县小江镇城南路**。 法定代表人：苏世彪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庞信祥，广西桂风律师事务所律师。 上诉人苏永雄因与被上诉人广西世彪药业有限公司（以下简称世彪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2017）桂0722民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人世彪公司的委托诉讼代理人庞信祥，被上诉人苏永雄及委托诉讼代理人苏维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏永雄上诉请求：1、撤销浦北县人民法院（2017）桂0722民初1965号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款l05万元及利息；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人应支付的工程款为1O5万元，一审判决被上诉人支付工程款676789.6元及利息，一审判决认定事实不清，证据不确凿，应予改判。理由如下：一、一审判决书第4页“另，世彪公司的法定代表人苏世彪在《挖运土方工程合同书》的备注栏签注了两种付款方式：1、完成工程量付70万元，……，具体位置按政府补偿后确定。”属认定事实不清楚。该备注栏里苏世彪的签字并不是在合同签订之日签注的，而是在上诉人完成土方工程后2012年2月双方结算时核定工程量后签注的，一审法院认为该签注属签订合同时标明的付款方式属认定事实不清楚。二、一审判决第5页“2012年5月25日、6月5日，世彪公司两次向苏永雄预付工程款共50万元。”属认定事实不清。上诉人施工至2012年2月己完工，被上诉人至2012年5月、6月支付的该50万元并不是预付工程款，而是工程完工结算后，被上诉人直接支付的工程款。三、一审判决第5页的“”20l2年11月5日，经浦北县测绘中心进行实地测绘……苏永雄实际完成挖土112075.2立方米。”属认定事实不清，证据不足，违反法律规定。该认定依据是被上诉人提供的浦北县测绘中心出具的收方图结论而作出，而该收方图结论是由被上诉方单方委托作出，且该收方图上第4点己注明“本次成果须由建设方与旋工方确认。”上诉人不认可。另外，双方签订《挖运土方工程合同书》第四条已约定了固定结算单价，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，被上诉人另行单方委托测绘得出的结论不应得到支持，一审法院判决明显违反法律规定。四、(1)上诉人于2012年2月完工，被上诉人在上诉人完工后，于《挖运土方工程合同书》备注栏签注了结算支付方式，明确了上诉人施工完成工程款l55万元，并于2014年11月3日与上诉人再签订了《补充协议书(承诺书)》再次明确工程款155万元，己支付50万元，尚欠105万元未支付。依《解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”及第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其旗工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”规定，本案应按《补充协议书(承诺书)》约定，确定工程款。被上诉人提供的浦北县测绘中心出具的鉴定结论，是被上诉人与上诉人于2012年2月份结算后，自行于2012年11月单方委托测绘，并没有得到上诉人的确认。且该鉴定结论在前，《补充协议书(承诺书)》在后，应采纳该最后的协议书确定的工程款。 被上诉人世彪公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分。(一)关于苏世彪在《挖运土方工程合同书》备注栏签注的问题。备注的内容是在签订《挖运土方工程合同书》时附加的，不是结算时备注的。不论被上诉人什么时候签注，都不能成为上诉人主张全部工程款的依据，因为备注栏付款部分写明完成工程量才分期付清155万元；2、关于付款50万元性质问题。上诉人称50万元是工程完工结算后的工程款，不符合事实，其至今并没有完成全部工程量。3、关于浦北县测绘中心实地测绘结果的事实问题。上诉人不确认测绘结果并不影响测绘结果的真实性、合法性和权威性，因此《挖运土方工程合同书》第三条明确约定：“该项工程经浦北县建设局测绘队测量计算及甲方(被上诉人)指界勘测。……共挖土、运土、弃土方实数按图三张。”该条款明确由测绘机构测绘，并由被上诉人指界勘测，且特别约定“按图三张”，即工程土方数按照测绘机构出具的三张图显示的测绘成果为准。二、一审判决适用法律正确。一审法院依据《合同法》、《民法通则》等法律及司法斛释作判决是完全准确的。(一)上诉人的主张违反了《合同法》规定的诚实信用原则。其没按质按量完成工程任务，延长线北向35543立方米的土方未能按照合同定完成施工，其要求支付全部工程款违背诚实信用原则。(二)一审法院依据《合同法》的公平原则定案下判是正确的。上诉人未挖的35543立方米的土方不应主张工程款。浦北测绘中心于2012年11月5日作出的测绘报告仅完成112075.2立方米，一审法院院据此确定应付工程款符合公正原则。上诉人主张的《解释》第22条规定，不适用于本案。被上诉人并非是对工程造价进行鉴定，而是依据《挖运土方工程合同书》的约定，委托测绘机构对涉案工程的工程量进行实地测量，以确定上诉人实际完成了多少工程量，再根据合同约定的每立方米10.5元单价确定全部工程款。因此，上诉人委托测绘机构测量工程量，是有事实依据和合同依据的。测绘结果并没有指出工程造价，仅是指出挖方、填方数(工程量)，上诉人认为测绘机构是对工程造价进行鉴定，显然是对事实和法律的错误理解。 苏永雄向一审法院起诉请求：判决世彪公司向苏永雄支付土方工程款105万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计，自2012年6月6日起计至还清之日止）。 一审法院认定事实：2011年8月18日，世彪公司作为甲方，苏永雄作为乙方，双方签订了《挖运土方工程合同书》，约定由苏永雄为世彪公司在浦北县小江镇越州大道西向延长线南、北向两地块完成挖土、运土、弃土工程。该合同书约定：工程土方数量系经浦北建设局测绘队测量计算及甲方指界勘测，从该山岭北至南、东至西经甲方陈辉实地指界址及图纸为准，挖土、运土、弃土方实数按图纸（共三张）；挖土每立方10.5元，其中挖土方包含挖土、运土、弃土、平整宅基地面等一切在内，填土、弃土场地由乙方自行解决，本合同没有约定提到的费用甲方一概不计；乙方必须按照勘测图纸及甲方要求，按时按质量完成所核定该挖的土方，乙方在开工期间按运实际数按50%计付工程款，伙食、机械用油、维修等费用，其余部分待整单项目挖土、运土工程完成后，经勘测复核和甲方验收后三个月付清项目工程款；工期自2011年11月23日至2011年12月30日。另，世彪公司的法定代表人苏世彪在《挖运土方工程合同书》的备注栏签注了两种付款方式：1、完成工程量付70万元，2012年6月30日前支付20万元，2012年12月30日前支付30万元，2012年12月30日前支付65万元，共155万元；2、以3套安置用地7.6米×12米抵顶工程款155万元，配合办好手续，安置地拟在北向，具体位置按政府补偿后确定。 合同签订后，世彪公司向苏永雄提供了测绘图，苏永雄按照合同约定及测绘图组织施工队进场施工。在完成越州大道西向延长线南向地块完成挖土后，继续对北向地块挖土。在苏永雄对北向地块挖土过程中，遭到村民阻扰停工，尚有部分土方未挖。 2012年5月25日、6月5日，世彪公司两次向苏永雄预付工程款共50万元。 2012年11月5日，经浦北县测绘中心进行实地测绘，本案涉及越州大道西向延长线南向地块挖土91205.4立方米，填方13.3立方米；北向地块挖土20869.8立方米，填方10.6立方米。苏永雄实际完成挖土112075.2立方米。 2014年11月3日，世彪公司作为甲方，苏永雄作为乙方，双方签订了一份《补充协议书（承诺书）》，甲方向乙方作出如下承诺：1、工程款155万元，甲方于2012年5月25日、6月5日，世彪公司两次共向苏永雄预付工程款共50万元，尚欠105万元；2、甲方以三间安置用地抵顶工程款，每间91.2平方米，在向区域安排三套宅基地给乙方，甲方须在两年内办好出让土地证（苏永雄2号、梁昭锦3号、梁德恒4号各一间），准建手续由乙方自己负责；3、乙方待甲方交付土地证时退还甲方已支付的工程款50万元。 另查明，世彪公司于2012年2月29日提出在北向土地安排三套宅基地给苏永雄作推土（挖土）费用的方案。2012年6月1日，世彪公司的法定代表人苏世彪要求其方代表阮登佑对苏永雄完成的土方按图纸测量验收。 再查明，苏永雄没有取得施工资质，世彪公司至今也没有取得上述地块用地的合法手续。 一审法院认为，权利义务相一致原则应贯穿合同履行的始终，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。综合双方当事人的诉辩主张和理由，本案的争议焦点为：1.《挖运土方工程合同书》效力如何；2.工程款如何确定；3.工程款的利息是否计算。 关于《挖运土方工程合同书》效力如何的问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。……”规定，世彪公司使用上述土地应取得有批准权的人民政府审批，但其至今也没有取得上述地块用地的合法手续。同时，苏永雄没有取得施工资质，因此，双方签订的《挖运土方工程合同书》违反了法律法规的规定而无效。 关于工程款如何确定的问题。双方对已支付工程款50万元没有异议。苏永雄认为《补充协议书（承诺书）》已明确世彪公司尚欠工程款为105万元，应以此为据确定工程款。世彪公司认为苏永雄没有完成挖土工程，应据实结算，即世彪公司尚欠苏永雄的工程款为676789.6元。如何确定工程欠款，双方争点是以苏永雄提供的《补充协议书（承诺书）》作为依据还是以世彪公司提供的测绘成果作为依据。本院认为，根据权利义务相一致原则和公平原则，工程款应据实结算，即应以世彪公司提供的测绘成果作为确定工程款的依据。首先，从双方签订合同的意思来看，工程土方数量以测量成果为计算依据。世彪公司主张以测量成果核定工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”的规定。其次，从《挖运土方工程合同书》备注栏由世彪公司法定代表人苏世彪签注的两种付款方式及《补充协议书（承诺书）》可以得出，工程款155万元应为双方认可的工程总造价，北向地块的土方没有完工的事实双方没有异议，苏永雄以总造价155万元主张工程款，必然导致权利失衡。最后，世彪公司提供的测绘成果虽然没有苏永雄签字确认，但苏永雄没有提供证据否定测绘成果的真实性，同时，测绘单位双方约定的测绘机构，且苏永雄没有提出重新测绘的申请。因此，本院对世彪公司提供的测绘成果予以采信。综上，本案涉及工程的实际造价为1176789.6元（112075.2立方米×10.5元/立方米），扣除世彪公司已支付的工程款50万元，世彪公司尚欠苏永雄工程款676789.6元。此外，苏永雄向世彪公司主张工程款后，不能再向世彪公司主张以三间安置地抵顶工程款。 关于工程款的利息问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定，系争工程不论是否完工验收，因业主对工程的实际占有使用，应视为系争的工程已交付，业主支付工程款的条件已成就，不得以工程未结算，未经书面验收等为由拒付工程款。本案中，交付土地之日确定，根据双方约定工程在2011年12月30日完工，而工程停工根本原因在于世彪公司没有厘清土地争议，且世彪公司没有提供由于苏永雄的原因致使工期延迟的证据，停工之日应视为交付土地之日。再者，从世彪公司于2012年2月29日提出在北向土地安排三套宅基地给苏永雄作推土（挖土）费用的方案可以看出，工程于2012年2月29日前停工，因此，确定苏永雄于2012年2月29日前已交付土地给世彪公司。苏永雄请求按按中国人民银行同期贷款利率计算和自2012年6月6日起计付利息，依据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《解释》第十八条的规定，该院照准。世彪公司认为是苏永雄垫资建设且在合同上没有约定而不应支付工程款利息的抗辩意见，没有事实根据和法律依据，该院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第一百零九条、第一百二十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条第二款规定，判决：一、广西世彪药业有限公司向苏永雄支付工程款676789.6元；二、广西世彪药业有限公司向苏永雄支付工程款的利息（利息计算：以676789.6元基数，自2012年6月6日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计至实际给付之日止）。案件受理费14250元，减半收取计7125元，由广西世彪药业有限公司负担4592元，由苏永雄负担2533元。 二审期间当事人围绕上诉主张提供新证据，本院组织进行证据交换和质证。 上诉人苏永雄提供的证据为：一、合同附图3张，拟证明其工程土方总量是45万立方米；二、照片，拟证明其施工现场的范围。 被上诉人世彪公司质证认为，对3张合同附图的真实性不能确定；照片不能证明施工范围，只能证明当时正在施工。 本院认证认为，上诉人提交3张合同附图上有被上诉人公司的印章，被上诉人也不能举证证明不属于合同的附图，故对该附图予以采信；对于照片不能证明其施工的范围不予采信。 被上诉人世彪公司提供的证据为照片，拟证明上诉人没有按约定挖完约定的山头土方。 上诉人苏永雄质证认为，其是没有挖完山头，但也远远超过测绘的范围。 本院认证认为，该照片不能证明属于上诉人未挖完的山头土方范围。 经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实本院予以确认。 本院另查明，双方合同约定的施工土方量，按三张附图分别载明为：99893立方米、48328立方米、392040.2立方米。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人主张的工程欠款应如何认定。 本院认为，关于本案《挖运土方工程合同书》及《补充协议书（承诺书）》的法律效力问题。因涉案土方工程的承包人苏永雄是自然人，并非具备相应资质的建筑施工企业，其与世彪公司签订土方施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条的强制性禁止性规定，该施工合同及其补充合同为无效合同。对于建设工程施工合同无效的，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条：“合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定认定工程价款。在苏永雄施工期间，因世彪公司未取得土地使用权手续而导致停工，一审法院认定苏永雄于2012年2月29日将土地交付给世彪公司该公司没有异议，已完工交付的工程应视为合格。关于工程款的结算，双方在2011年8月18日《挖运土方工程合同书》和2014年11月3日《补充协议书（承诺书）》中均有约定。2011年8月18日的合同约定苏永雄按图纸范围挖土施工，世彪公司支付工程进度款，在整个工程完工后经勘测复核验收后由世彪公司付清工程款。2012年11月5日，世彪公司委托浦北县测绘中心对已完成的工程量进行测绘，实际完成的挖土方量为112075.2立方米，世彪公司没有按约定把测绘结果告知苏永雄，而是于2014年11月3日与苏永雄签订了《补充协议书（承诺书）》，双方约定已完成的工程价款为155万元，已付50万元，尚欠105万元，双方同意世彪公司以三套宅基地抵偿工程款。后因世彪公司不能交付三套宅基地，苏永雄起诉请求按后一个合同的约定支付工程欠款105万元。 根据《解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。……。”的规定，《补充协议书（承诺书）》是双方在不能按《挖运土方工程合同书》约定的工程量计算工程价款的情况下协商一致的结果，表明双方当事人以协商确认工程款结算方式替代了《挖运土方工程合同书》约定的结算方式，虽然上述两个合同无效，但按照《解释》第二条规定，苏永雄已将工地已交付给世彪公司，苏永雄请求参照《补充协议书（承诺书）》的约定支付工程欠款1050000元及利息，符合上述司法解释的规定，应予支持。被上诉人辩称该《补充协议书（承诺书）》约定的1550000元，系双方约定在苏永雄完成了整个土方工程后，才由世彪公司支付的整个土方总量的工程款的意见，该意见与双方约定工程概算总土方量540261.2立方米（99893立方米+48328立方米+392040.2立方米）、工程单价10.5元/立方米的事实不符。 综上所述，上诉人苏永雄的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但不参照后一个合同约定的结算方式确定工程款，属于实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、变更浦北县人民法院（2017）桂0722民初1965号民事判决的第一项为：广西世彪药业有限公司向苏永雄支付工程款1050000元； 二、变更浦北县人民法院（2017）桂0722民初1965号民事判决的第二项为：广西世彪药业有限公司向苏永雄支付工程款的利息（利息计算：以1050000元基数，自2012年6月6日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计至实际给付之日止）。 一审案件受理费7125元，二审案件受理费14250元，均由被上诉人广西世彪药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 斌 审 判 员  文其谦 代理审判员  李彦君 二〇一八年五月二十三日 书 记 员  苏 芸