安徽省马鞍山市博望区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0506民初221号 原告：安徽省消防工程有限公司马鞍山花山分公司,住所地安徽省马鞍山市花山区。 负责人：王霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：嵇健，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：周正东，安徽华冶律师事务所律师。 被告：安徽兴博建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区。 法定代表人：胡昌伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡奎正，安徽长城律师事务所律师。 被告：安徽天锻数控机床有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区。 法定代表人：赵金红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹学丰，安徽长城律师事务所律师。 被告：安徽守一工程咨询有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。 法定代表人：黄德宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭之华，男，该公司副总经理。 原告安徽省消防工程有限公司马鞍山花山分公司（以下简称消防工程花山分公司）与被告安徽兴博建筑安装工程有限公司（以下简称兴博建筑公司）、安徽天锻数控机床有限公司（以下简称天锻机床公司）、安徽守一工程咨询有限公司（以下简称守一工程咨询公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月8日、27日二次公开开庭进行了审理。原告消防工程花山分公司的委托诉讼代理人周正东、被告天锻机床公司的委托诉讼代理人尹学丰二次开庭均到庭参加诉讼，原告消防工程花山分公司的委托诉讼代理人嵇健、被告兴博建筑公司的委托诉讼代理人胡奎正第一次开庭到庭参加诉讼，原告消防工程花山分公司的负责人王霞、被告守一工程咨询公司的委托诉讼代理人郭之华第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 消防工程花山分公司向本院提出诉讼请求：1、兴博建筑公司支付工程款824396元，利息及违约金45000元，合计869396元；2、天锻机床公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3、守一工程咨询公司与天锻机床公司共同对上述债务承担连带支付责任；4、三被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年6月5日，消防工程花山分公司与兴博建筑公司签订《合同书》一份，约定兴博建筑公司将其总承包的天锻机床公司的1﹟、2﹟研发楼及3﹟、4﹟、5﹟厂房工程的消防工程分包给消防工程花山分公司施工，工程包干价为90万元；并约定如逾期付款，则按照合同价的5%支付违约金。合同签订后，消防工程花山分公司积极组织工程施工，2017年3月18日，案涉消防工程竣工，原告与兴博建筑公司、天锻机床公司进行了验收和交付，并就工程价款进行结算，经核算工程总价824396元。另被告守一工程咨询公司接受天锻机床公司的委托，对案涉1﹟、2﹟研发楼及3﹟、4﹟、5﹟厂房工程进行竣工结算审核，并于2017年6月30日出具《报告书》一份，载明案涉工程审定金额为8514537.59元，审减率达46.8%。原告认为，守一工程咨询公司出具严重失实的决算报告，导致消防工程花山分公司向天锻机床公司、兴博建筑公司主张工程款时遭遇重重困难，并因此造成了直接损失，故应与天锻机床公司共同对上述债务承担连带支付责任。综上，原告为维护其合法权益，请求判如所请。 兴博建筑公司辩称，1、对原告诉请的工程款、利息、违约金均不认可；2、部分消防工程系原告私自增加，案涉工程存在严重质量问题，在原告说不结算就不继续施工的情况下才签订的结算书；3、合同第8条约定了工程款付款方式，按该约定，被告仅需支付至工程款的40%。综上，消防工程花山分公司主张工程款无事实依据。 天锻机床公司辩称，1、消防工程花山分公司认为涉案工程的决算报告严重失实与事实不符。守一工程咨询公司接受天锻机床公司、兴博建筑公司的委托，根据实际工程施工情况及审计规范出具报告，审计单位、发包单位、施工单位均盖章确认，合法有效，应作为两被告的结算依据。且与原告没有任何合同关系。2、原告与天锻机床公司没有任何合同关系，也不符合实际施工人身份，虽承包了消防工程，但不属于最高院施工合同纠纷司法解释中的情形；原告以实际施工人身份要求天锻机床公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请缺乏法律依据。3、天锻机床公司已超额支付兴博建筑公司工程款，不存在欠付工程款的情形；天锻机床公司有权要求兴博建筑公司返还其多支付的工程款。4、涉案工程存在质量问题以及未按施工图纸施工的情形，且原告至今未将涉案工程的相关施工资料移交给天锻机床公司。综上，请求依法驳回消防工程花山分公司的诉讼请求。 守一工程咨询公司辩称，答辩人与原告没有任何合同关系；是天锻机床公司、兴博建筑公司委托我公司出具的咨询报告，报告第5条明确是初审报告，经发包单位、施工单位审核后盖章确认有效，我公司不应承担责任。 当事人围绕其诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据。消防工程花山分公司提交的证据有：1、公司营业执照复印件、负责人身份证及身份证明，2、三被告信息查询单，3、合同书，4、竣工报告，5、工程结算表复印件，6、付款委托书，7、报告书，8、马鞍山市中级人民法院再审案件接收清单，9、马鞍山市中级人民法院对外拍卖等委托单位清单、守一工程咨询公司注册信息查询单各一份。兴博建筑公司提交的证据有：1、公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书，2、协议书。天锻机床公司提交的证据有：1、公司营业执照复印件、法定代表人身份证明书，2、工程结算审核报告、对账函，3、照片，4、购销合同、施工承包协议、合同等。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月3日，兴博建筑公司（甲方）与消防工程花山分公司（乙方）签订《合同书》一份，工程名称为天锻机床公司的1﹟、2﹟研发楼及3﹟、4﹟、5﹟厂房消防工程，工程包干价为90万元整，约定一方违约付另一方合同价5%违约金，结算及付款方法为按项目部与业主签订施工合同付款方式支付工程款。消防工程花山分公司在乙方处盖章并签有“王霞”名字，2016年6月5日，兴博建筑公司在甲方处盖项目部章并有经办人签名。2017年3月18日，消防工程花山分公司出具《竣工报告》，主要内容为天锻机床公司厂区消防工程已按照规范要求完工。消防工程花山分公司、兴博建筑公司、天锻机床公司及设计单位、监理单位分别加盖单位公章。同年6月13日，马鞍山市公安消防支队审查核发备案凭证。2017年6月7日，消防工程花山分公司与兴博建筑公司就天锻机床公司厂区消防工程进行结算，工程结算价为769385.729元，另增加零星项目计55011元，合计824396.729元。6月10日，兴博建筑公司出具“付款委托书”一份给消防工程花山分公司收执，内容为委托天锻机床公司将工程款824396元支付至消防工程花山分公司的负责人王霞账户。因上述工程款至今未付，以致成讼。消防工程花山分公司认为天锻机床公司没有按实际工程量向兴博建筑公司付款，为查清案件事实、明确各方责任，向本院提交“工程造价鉴定申请书”申请对天锻机床公司的1﹟、2﹟研发楼及3﹟、4﹟、5﹟厂房造价进行鉴定。 另查明：2015年10月29日，（甲方）天锻机床公司与（乙方）兴博建筑公司签订《补充协议》一份，工程名称为天锻机床公司工业厂区；工程承包范围为1﹟、2﹟研发楼土建3#、4#、5#厂房土建、钢结构、消防及给排水电气工程；合同价款为固定总价1600万元。约定工程款（进度款）支付方式和时间为合同范围内全部工程内容竣工并验收合格后半个月内支付合同价款的40%，第二年到期后半个月内支付合同价款的30%，第三年到期后半个月内支付合同价款的25%，另总款的5%作为保修金。天锻机床公司在发包人处盖公章及赵金红印，兴博建筑公司在承包人处盖合同专用章及胡家洋印，担保人处签名“吴志家”。2017年6月19日，天锻机床公司向兴博建筑公司发“对账函”载明：“付款金额为9288075.1元，核对情况：数据记录无误。”兴博建筑公司盖公章、财务专用章、胡昌伟印及胡家洋签名。守一工程咨询公司受天锻机床公司委托，对天锻机床公司开发的由兴博建筑公司施工的天锻机床公司工业厂区工程1#、2#研发楼及3#、4#、5#厂房工程进行竣工结算审核。守一工程咨询公司于2017年6月20日出具《报告书》一份，就天锻机床公司工业厂区工程竣工结算审核的情况说明如下：“受天锻机床公司委托，对天锻机床公司开发的由兴博建筑公司施工的天锻机床公司工业厂区工程1#、2#研发楼及3#、4#、5#厂房工程进行竣工结算审核。其中“三、编制说明：3.4、本结算、本工程不含室外总图及附属工程；3.5、按合同要求图纸未做部分，均已在结算中予以扣除；3.6、安装少量未做部分已扣除；四、本工程金额为：本工程送审金额为16004868.50元（含第三条3.4条内容金额），工程审定金额为8514537.59元，工程审减率为46.8%.经双方确认扣除工程预付款及工程保证金后，本工程最终决算审核报告审核总额为-1573537.51元。”另，守一工程咨询公司在“工程决算审核报告”中载明：“扣已付工程款9288075.10元，说明五：为初审决算，经甲乙双方签字盖章确认后生效。”天锻机床公司、兴博建筑公司、守一工程咨询公司分别在建设单位、施工单位、审计单位处盖章签字。后天锻机床公司将兴博建筑公司未完成施工的部分工程另交他人施工。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点为：一、兴博建筑公司应否支付工程款，利息及违约金；二、消防工程花山分公司申请对天锻机床公司的1﹟、2﹟研发楼及3﹟、4﹟、5﹟厂房造价进行鉴定是否准许；三、消防工程花山分公司主张天锻机床公司在欠付工程价款范围内承担付款责任是否应予支持；四、消防工程花山分公司主张守一工程咨询公司承担连带付款责任是否应予支持。现分别分析如下：一、关于兴博建筑公司应否支付工程款，利息及违约金的问题。消防工程花山分公司与兴博建筑公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行各自义务。消防工程花山分公司进行工程建设，经验收合格，兴博建筑公司应依约支付工程款。双方虽在合同中约定结算及付款方法为按项目部与业主签订施工合同付款方式支付工程款，但并未明确具体的付款方式；且2017年6月7日，双方就工程结算价进行确认为824396元，6月10日，兴博建筑公司出具“付款委托书”给消防工程花山分公司，委托天锻机床公司将工程款824396元支付至消防工程花山分公司的负责人王霞账户，该行为应视为兴博建筑公司对付款数额及时间的重新确认。后天锻机床公司并没有接受该委托进行付款，兴博建筑公司至今也未支付工程款，构成违约，应承担相应的民事责任。因双方在合同中明确约定根据合同价90万元的5%计算违约金，但消防工程花山分公司实际完成的工程总价款为824396元，从公平原则考虑，本院确定违约金按824396元的5%计算为41219.8元。故本院对消防工程花山分公司诉请兴博建筑公司支付工程款予以支持，对违约金做部分调整。兴博建筑公司关于工程款结算受协迫及支付时间未到的抗辩与事实不符，不予采信。二、关于消防工程花山分公司申请对天锻机床公司的1﹟、2﹟研发楼及3﹟、4﹟、5﹟厂房造价进行鉴定是否准许的问题。守一工程咨询公司受天锻机床公司委托，对天锻机床公司开发的由兴博建筑公司施工的天锻机床公司工业厂区工程1#、2#研发楼及3#、4#、5#厂房工程进行竣工结算审核。守一工程咨询公司于2017年6月20日出具《报告书》，就天锻机床公司工业厂区工程竣工结算审核的情况作出说明，同时出具“工程决算审核报告”。天锻机床公司与兴博建筑公司对《报告书》的内容认可并分别在“工程决算审核报告”的建设单位、施工单位处盖章签字，《报告书》已经生效。根据《报告书》载明的内容可以证明本结算、本工程不含室外总图及附属工程，按合同要求图纸未做部分均已在结算中予以扣除，安装少量未做部分已扣除，本工程送审金额为16004868.50元，审定金额为8514537.59元并扣已付工程款9288075.10元的事实存在。消防工程花山分公司未能提供证据证明该《报告书》存在严重失实或者天锻机床公司、兴博建筑公司及守一工程咨询公司之间有恶意串通制作虚假报告侵害他人合法权益的情形存在，故对其以天锻机床公司没有按实际工程量向兴博建筑公司付款为由申请鉴定，因缺乏事实和法律依据，不予准许。三、关于消防工程花山分公司主张天锻机床公司在欠付工程价款范围内承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。天锻机床公司提供的证据证明其支付的工程款已超过经第三方审计并经兴博建筑公司确认的数额，且该事实已为人民法院发生法律效力的法律文书予以确认。故消防工程花山分公司主张天锻机床公司在欠付工程价款范围内承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。四、关于守一工程咨询公司的责任问题。守一工程咨询公司受天锻机床公司委托，对天锻机床公司开发的由兴博建筑公司施工的天锻机床公司工业厂区工程进行竣工结算审核并出具《报告书》，天锻机床公司、兴博建筑公司分别盖章签字确认，《报告书》生效。消防工程花山分公司认为守一工程咨询公司出具严重失实的决算报告，导致其向天锻机床公司、兴博建筑公司主张工程款时遭遇困难造成了直接损失，但未能举证证明决算报告存在失实及损失的具体数额，故其主张守一工程咨询公司承担连带支付责任与事实不符，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、安徽兴博建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省消防工程有限公司马鞍山花山分公司工程款824396元、违约金41219.8元，合计865615.8元； 二、驳回安徽省消防工程有限公司马鞍山花山分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12493元，减半收取计6246元，由安徽省消防工程有限公司马鞍山花山分公司负担28元，安徽兴博建筑安装工程有限公司负担6218元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  吴水根 二〇一八年五月二日 书记员  王 静 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。