甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）甘01刑终23号原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。上诉人（原审被告人）张宇林，男，汉族，1974年10月21日出生于甘肃省兰州市，大学文化，住甘肃省榆中县城关镇文兴路亨威A区。2010年3月至2014年8月担任榆中县连搭乡人民政府副乡长，现榆中县定远镇政府干部。2015年12月23日因涉嫌玩忽职守罪被取保候审。2016年12月22日经榆中县人民法院决定取保候审。辩护人匡应水，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马军，男，汉族，1978年12月21日出生于甘肃省兰州市，大专文化。住榆中县城关镇兴隆家园*号楼*单元***室。2009年2月至2012年担任榆中县连搭乡人民政府土地管理员，现榆中县连搭乡政府干部。2015年12月23日因涉嫌玩忽职守罪被取保候审。2016年12月22日经榆中县人民法院决定取保候审。辩护人许珂，甘肃合睿律师事务所律师。甘肃省榆中县人民法院审理甘肃省榆中县人民检察院指控原审被告人张宇林、马军犯玩忽职守罪一案，于2017年12月8日作出(2016)甘0123刑初169号刑事判决。原审被告人张宇林、马军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，兰州市人民检察院指派代理检察员陈越出席法庭履行职务，上诉人（原审被告人）张宇林、马军及辩护人匡应水、许珂到庭参加诉讼。现已审理终结。甘肃省榆中县人民法院判决认定：2009年7月29日，榆中县金崖镇窦家营村村委会与榆中县连搭乡麻启营村村委会签订用地协议书，窦家营村委会以每亩4.5万元的价格非法占用麻启营村集体耕地22.71亩用于新农村建设，于2011年2月建成社区化住宅49套并出售。被告人张宇林、马军作为时任连搭乡人民政府分管土地的副乡长、土地管理员，本应严格履行全面巡查职责，及时发现并制止违法用地行为的发生，但二人在工作中严重不负责任未对本辖区用地情况进行全面巡查，未发现窦家营村非法占用耕地进行新农村建设，不认真履行土地管理职责，最终造成22.71亩土地被彻底破坏、无法耕种。窦家营村违法占地的事实被中国商网、人民网等媒体报道，窦家营村群众就涉案土地在榆中县信访局、兰州市信访联席会议办公室、兰州市纪委、榆中县政府多次上访，造成了恶劣的社会影响。原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人张宇林、马军身为国家工作人员，在案发时系连搭乡政府分管领导及土地管理员，负有严格按照法律、法规规定监管、保护国家、集体土地的职责，应及时发现并采取有效措施制止土地违法行为。二被告人在履行其土地监管职责时，严重不负责任，不认真履行相关法律、法规的规定，未对本辖区用地情况进行全面巡查，未发现窦家营村非法占用耕地进行新农村建设，不认真履行土地管理职责，最终造成22.71亩土地被彻底破坏、无法耕种。故二被告人的行为符合玩忽职守罪的构成要件，已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人张宇林犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；以被告人马军犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。上诉人张宇林及其辩护人提出本案涉及占用的22.71亩土地，是为新农村建设由榆中县统一部署、安排的工作，并非一般的占地私建行为，上诉人不应为此承担失职之责；涉案土地于2013年已经补办合法手续，不存在造成经济损失的问题；窦家营村村民上访涉及该村村务管理土地等多个问题，并非针对涉案土地占用问题，不存在恶劣影响；上诉人对涉案土地被占用的情况，客观上无法知晓；本案应定性为工作失误。上诉人马军及其辩护人提出一审认定马军”不认真履行土地管理职责，最终造成22.71亩土地被彻底破坏无法耕种”与案件事实不符，本案在立案前已不存在重大损失；上诉人马军的行为缺乏期待可能性，具有阻却责任的事由；窦家营村村民上访涉及该村村务管理土地等多个问题；本案应定性为工作失误。出庭检察员的意见：上诉人及辩护人的理由不能成立,二被告人存在玩忽职守的行为,建议驳回上诉,维持原判。经审理查明:2009年7月29日，榆中县金崖镇窦家营村村委会与榆中县连搭乡麻启营村村委会签订用地协议书，窦家营村委会以每亩4.5万元的价格非法占用麻启营村集体耕地22.71亩用于新农村建设，于2011年2月建成社区化住宅49套并出售。上诉人张宇林、马军作为时任连搭乡人民政府分管土地的副乡长、土地管理员，本应严格履行全面巡查职责，及时发现并制止违法用地行为的发生，但二人在工作中严重不负责任未对本辖区用地情况进行全面巡查，未发现窦家营村非法占用耕地进行新农村建设，不认真履行土地管理职责，最终造成22.71亩耕地改变用途建成村民住宅。后兰州市人民政府于2013年兰政建[2013]88号文件将涉案土地性质批准为新农村建设项目使用的宅基地。认定上述事实的证据有：一、书证1、任免通知，证实2007年12月5日，榆中县委任命张宇林为榆中县连搭乡人民政府副乡长。2、榆中县连搭乡2009年至2012年领导分工文件，证实经2010年3月11日该乡会议决定，由张宇林分管农业，包括农、林、牧、土地、交通等工作；马军于2009年2月13日担任连搭乡人民政府土地管理员。3、会议记录及土地查处相关材料，证明就非法转让土地一事麻启营村未向榆中县连搭乡政府进行过汇报，4、榆发改（2010）166号《关于建设榆中县金崖镇窦家营村古窑圈住宅项目备案的通知》及相关材料，证实榆中县发改委于2010年7月2日就榆中县金崖镇政府上报的关于新建榆中县金崖镇窦家营村古窑圈住宅项目符合登记备案条件，予以备案登记，有效期2年，并出具同意备案。5、榆中县国土资源局情况说明，证实查办本案的案件来源为兰州市国土资源局的查办通知。6、榆中县国土资源局文件，证明2009年、2010年该局先后两次发文要求各乡镇开展国土资源动态巡查工作，对未报即用等土地违法行为积极举报，对辖区用地情况全面检查，对新发现的”未报即用、私自建宅”等违法用地的土地违法行为及时处理。7、兰州市人民政府办公厅关于进一步加强国土资源执法监察工作的通知，证明兰州市人民政府办公厅于2008年3月3日下发兰政办发（2008）32号文件要求加强国土资源执法监察工作。8、榆中县金崖镇窦家营村向连搭乡麻启营村买卖土地所支付款项的相关会计凭证，证明由窦家营村以每亩4.5万元的价格向麻启营村村民征用土地。9、榆中县金崖镇窦家营村非法用地的相关材料，证明窦家营村古窑圈312国道旁23.20亩集体土地为经批准被用于新农村建设，建成49套砖混绪构的二层楼房（每套面积156平方米），由中国商报对此违法行为进行报道后，兰州市国土资源局批转由榆中县国土资源局处理，榆中县国土局于2011年2月25日责令窦家营村村委会停止上述违法行为，并对违法占用的土地，处以每平方米5元的罚款，及对金崖镇政府副镇长马建军行政警告处分、窦家营村村党支书记窦永存党内警告处分。10、测量技术报告及补充说明，证实经榆中县土地勘测规划室测量，总面积15137.00平方米。属榆中县连搭乡麻启营村集体所有土地。原系耕地，因地上建筑物系新农村项目住宅，故将该建筑用地归类为农村宅基地。11、证人房振苍等非法占用农用地、非法转让土地使用权一案相关材料，证实榆中县人民检察院在办理窦永存等人涉嫌贪污犯罪案件中，发现榆中县金崖镇窦家营村及该村相关人员涉嫌非法占用农用地、非法转让土地使用权，遂将线索移送榆中县公安局处理。12、调查报告及证明材料，证实榆中县国土局工作人员实地勘测用于金崖镇推进城乡一体化建设试点项目的涉案土地为23.2亩（耕地）。未办理农转用审批手续，已构成违法占地的事实。后下发了责令停止违法行为通知书，责令立即停止土地违法行为，限期拆除在违法占用的土地上新建的建筑物及其他设施，并恢复土地原状。兰州高新技术产业开发区管委会也未对涉案土地农村宅基地办理供地和发证。涉案建筑位于连搭乡麻启营村，面积1.5434公顷，安置村民49户。13、相关上访材料，证明榆中县金崖镇窦家营村群众就窦家营村违法占地等腐败问题在榆中县信访局、市信访联席会议办公室、兰州市纪委、榆中县政府多次上访，中国商网、人民网等等媒体报道。14、相关会计凭证，证实榆中县金崖镇窦家营村新农村二期建设支出1020余万元。15、现场勘验笔录，证实由侦查机关对榆中县金崖镇窦家营村非法占用连搭乡麻启营村23.2亩土地用于49套新农村建设土地现状进行勘测，现场已看不出耕地原貌，49套新农村住宅均已建成，个人户已入住，道路均已硬化。16、证人周恪证言，证明2011年8月至2012年8月我担任金崖镇土地管理员，土地管理员的职责是负责全乡宅基地审批及土地纠纷的处理，还有负责全乡土地违法案件的查处。17、证人窦永存证言，证明新农村建设这个项目是金崖镇政府安排给我们村进行建设，为了同之前的窦家营古窑圈异地搬迁项目整片联合，就打算在这附近进行新农村建设，但我们村在古窑圈附近已经没有地了，全是连搭乡麻启营村的，我就把这个事情给当时的侯俊健书记汇报了，乡上领导都知道这个事情，他们不同意我们也不敢办，后续的土地手续办理经过他们同意我们才敢去买地。新农村建设项目是经县上向市里上报后，由市里决定的，具体在古窑圈建设是金崖镇政府决定的，我村进行新农村建设没有地，我们给镇上领导汇报，侯书记当时说不行了就把麻启营村的地征上，让我们和麻启营村商量。从麻启营村征地的事情金崖镇领导是否和连搭乡政府沟通过我不知道。新农村项目建设完成的时候，榆中县土地局对此事进行了查处，当时罚款8万元左右，给村主任房振苍和副镇长马建军都给了处分，之后我们把材料报上去申请办理宅基地转换手续。18、证人马治斌证言，证明2009年的时候，窦家营村的书记窦永存和村长找到我们说要征用我们村大概22亩多地，说是为了修建新农村，后他们以每亩4.5万元支付给村民土地转让款，与麻启营村委会签订了转让土地协议书。从第一次征地开始，连搭乡人民政府土地管理员及相关人员就没来我村检查过土地管理情况。19、证人冯乐华证言，证明2009年后半年的时候，窦家营村的窦永存书记和房振苍主任找到我和马治斌，说窦家营村移民工程需要盖新农村，要征用我们村大概22亩多地，后我们先后两次向连搭乡的党委书记尹作军做了汇报。后来窦家营村私自与村民协商好了，把地就征给了，村上没有参与。从第一次征地开始，连搭乡人民政府土地管理员及相关人员没有来我村检查过土地管理。20、证人房振苍证言，证明2006年初第一次和榆中县连搭乡麻启营村兑换土地，是榆中县异地搬迁扶贫项目。第二次是2009年的下半年我们窦家营村通过麻启营村委会以每亩4.5万元征用麻启营村的23亩左右土地修建新农村。征地款由窦家营村直接给麻启营村社员，共修建了50套左右新农村，全部给我们村的社员卖给了，每套价格23.4万元。我村征用的麻启营村土地是我们村干部和麻启营村冯书记、马主任联系征用的，他们当时也是积极配合的。征用麻启营村的土地时和麻启营村都签过征用协议，同麻启营村村委会签过协议，还同所征用地的社员们签过协议。榆中县国土局就我村征用麻启营村土地一事作出过处罚。第一次是对2009年征用23亩左右的地建设新农村的事罚款七万多元；第二次是对我们村集体土地修建铺面的4亩多作出了三四万元罚款；第三次是对我们村征用的110多亩土地做出《责令停止土地违法行为通知书》，并要求退还土地。21、证人金晨虹证言，证明2006年的时候，窦家营村的书记窦永存找到我们置换了我们村的十几亩土地，说是为了修建新农村，标准是一亩换一亩，每亩补了大概3000块钱。第二次大概是2009年的时候也是一样的情况，具体多少我也不清楚；窦永存和他们村的干部在和我们村民商量好之后到村上直接找的我们村的干部，要和麻启营村签协议，并且村民已经把钱领掉了，所以村上就把协议签了。第三次大概2010年，窦家营村还是修建新农村，社员们和窦家营村村干部怎么商量的我们也不清楚，他们具体的手续也没有提供，我们村上也没有相关正规的手续，也没有签协议，整个过程就是村与村之间的事情，没有找过我们社，我不清楚。窦家营村具体征用的土地都是耕地，当时都在耕种。22、证人谢平清证言，证明2010年的时候，我在我们村兴太菜库的隔壁地方有1.2亩左右的一块地，我们队的老社长金来春找我说金崖镇的窦家营村要征用我的地，问我愿意转让不。地款我是在窦家营村村委会签字后领取的现金。转让土地之后，村委会、连搭乡政府、国土部门就该转让行为没有找过我。23、证人马治乾证言，证明窦家营村在建设二期新农村住宅的时候，瓦子岘的邸书记找到我说要征用我的地，我在那儿有2.3亩左右的地，每亩4.5万元，我在窦家营村的领款花名册上我签字后领的现金。第二次窦家营村的干部找我要征用我的地，我在后面征用的这一片地里有六分地，每亩5万元，我在马治斌这儿签字领的钱。转让给窦家营村的两块土地都是水浇地，当时我在耕种。24、证人尹作军证言，证明2007年1月13日，乡长金晨虹给我说榆中县国土局的杨忠大队长给他说过金崖镇窦家营村把连搭乡麻启营村的土地占用了进行建设的事情。我也给金晨虹说了要地好好配合查处。金晨虹再没给我进行过汇报。麻启营村的冯乐华书记和马治斌主任到我跟前提到过窦家营村要占用他们村的土地进行建设的事情。我都是询问是否有合法的手续。他们说没有，我当时明确给他们说要他们不要胡来。25、证人金晨虹证言，证明其担任乡长期间，主要由分管土地的副乡长负责自己的工作。平时例会我也强调了很多关于土地保护方面的工作，主要是查处土地违法行为，土地管理保护定期巡查工作，连搭乡一直在开展。巡查工作和上报土地违法行为在这两年的土地管理工作中已经形成了例行工作，因为之前的土地违法查处工作都不规范，所以具体操作时也有工作不细致的地方。2012年左右，榆中县国土资源局执法大队的杨忠队长和一个工作人员到乡上给我说过这件事情，同时给我做了笔录。杨忠给我说这就是走个程序，主要是窦家营村建设新农村的事情，审批手续马上就办下来了。当时我给杨忠说乡上不是执法主体，我就安排我们分管副乡长张宇林配合他们国土局进行查处。26、上诉人张宇林的供述，从2009年一直到调到定远镇期间，一直都是分管土地工作，主要是农民宅基地的初步审核和上报以及对土地的日常巡查及协助配合土地管理部门查处土地违法行为。乡上土地管理员先是周恪，后面是马军。连搭乡人民政府自2009年起土地巡查工作主要由年初安排和阶段性的安排，由领导安排进行土地的清查，主要是安排土地管理员进入村上进行调查，由村上的干部和包村干部配合进行。麻启营村就在重点川区的范围内，主要进行宅基地利用的土地巡查。也就是主要牵涉村庄范围内进行建设的情况。发现土地违法行为后，乡政府主要是向土地主管部门汇报，由他们进行查处，我们协助他们查处。我们主要是口头制止为主，因为我们也没有执法权。麻启营村的这件土地违法行为我没有接到过群众举报，我也没有接到过麻启营村村干部的汇报。榆中县人民政府关于进一步加强土地执法监督工作的通知要求，乡镇每月至少要进行两次全面巡查的规定，这个文件我不知道。但是日常巡查的工作是开展的，我自己也参与巡查，也给土地管理员安排了巡查工作。我担任连搭乡分管土地领导期间，在日常巡查工作中，一直以为窦家营村在自己的地上进行建设的，他们村之前就在古窑圈的地方进行新农村建设的。村上没有汇报，包村干部也没有汇报，金晨虹乡长把我叫到他的办公室说榆中县国土局的给他说麻启营村的地方有土地违法的事情，让我们主要配合县土地局进行查处，我就一个人到麻启营村这个地方去过一次，那时候已经是窦家营村的新农村工程建设主体工程完工了。我给当时的土地管理员马军安排让他和榆中县国土局对接工作，配合查处。作为当时分管土地的副乡长，由于工作疏忽，没有及时处理这件事情，导致这么多的土地被破坏，后果还是很严重的。27、上诉人马军的供述，2009年上半年，开始担任榆中县连搭乡人民政府土地管理员，一直到2011年7月，后又在2012年7、8月担任了几个月的土地管理员。平常土地管理员的职责就是履行耕地保护职责，不让出现乱搭乱建各类土地违法行为，协助乡上开发组查处土地违法案件；和国土局联系报送土地方面的各类报表；办理宅基地报批。连搭乡人民政府开展土地违法巡查工作是定期不定期的进行巡查，我们土地巡查职责由我们乡上的土地开发组巡查，发现土地违法建设行为，发放停止违法建设通知单，巡查发现土地违法案件向开发组组长汇报。榆中县金崖镇窦家营村征用连搭乡麻启营村土地建设新农村的事情我之前不知道，直到两三个月前榆中县国土局执法大队的下来跟麻启营村百姓调查窦家营村向麻启营村村民买地的事情，我们领导安排让我陪同执法大队的人去麻启营村，我才知道这事。那个地方是金崖、连搭、定远、来紫堡的四乡交界的地方，一直问题也比较多，具体界限不清楚，这块地方离麻启营村的居住点很远，但是离窦家营村新庄子社很近，在他们旁边。我担任土地管理员期间，那地方我没巡查过。连搭乡政府没有向国土局核实过这片地方的边界，我没有向连搭乡麻启营村的村干部了解和询问过该村土地的占用情况。张乡长在2011年的时候给我说过要配合土地执法大队查处麻启营村的一块地方，再没安排过，后来土地执法大队的也没有来。28、刑事裁定、不起诉决定，证明二审期间辩护人提供了甘肃省榆中县人民检察院于2017年4月3日向榆中县人民法院书面撤回涉案的窦家营村书记窦永存、村主任房振苍、麻启营村党支部书记冯乐华、村委会主任马军的起诉，并对冯乐华作了不起诉决定。以上证据，已经开庭时进行当庭举证、认证，上诉人亦无异议，证据来源合法、内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人张宇林及其辩护人、上诉人马军及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：关于”古窑圈”项目建设是榆中县统一部署安排的新农村建设工作，并非一般的占地私建行为，上诉人不应为此承担失职之责的辩护意见。经查，”古窑圈”建设项目的备案通知并未明确建设区域，也未提出可以采取非法占用耕地等方式实施。榆中县土地勘测规划室出具的测量技术报告证实，自2009年5月涉案土地上的新农村建设开始动工至2011年2月完工，涉案土地地类始终为耕地。二上诉人作为管理涉案土地的乡人民政府分管土地的副乡长和土地管理员，具有土地监管的职责，且政府土地管理部门以及兰州市人民政府均出台了相关文件要求做好土地巡查工作，严查土地违法行为，上诉人未积极履行监管及巡查职责，应对耕地被占用负有一定的责任。故对该辩护意见，不予采纳。关于涉案土地2013年已经补办合法手续，不存在造成重大损失的辩护意见。经查，虽涉案土地由政府部门于2013年已经办理了合法手续，但根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中第八条”在渎职犯罪中因客观原因减少的经济损失不予扣减”的规定精神，涉案土地被破坏时已经造成了集体财产的损失，后补办合法手续属客观原因减少的损失，故对该辩护意见，不予采纳。关于村民上访的问题，并非直接针对涉案土地被占用问题，虽与上诉人没有直接联系，但引发上访问题的原因还是土地的违法建设，故对该辩护意见，部分予以采纳。关于上诉人对涉案土地被占用的情况，客观上无法知晓的辩护意见。经查，上诉人始终未就涉案土地进行过巡查，二上诉人即使不能进行专业的技术勘定，也可以通过巡查，实地走访，询问当地村民的方式认知涉案土地的归属及性质，”不履行职责”不能混同于”不能履行职责”，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人的行为仅为工作失误的辩护意见，经查，二上诉人的行为已经满足玩忽职守罪的构成要件，虽涉案耕地被非法占用存在多因一果的情形，但二上诉人的玩忽职守行为与耕地被改变性质之间存在因果关系，二上诉人的行为构成玩忽职守罪，而非一般的工作失误，故该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人张宇林、马军身为国家工作人员，在张宇林担任连搭乡政府分管土地的副乡长、马军担任土地管理员期间，依法负有严格按照法律、法规规定的监管国家、集体土地的职责，应该及时发现并采取有效措施制止土地违法行为的发生。而二上诉人在履行其土地管理职责时，不认真履行相关法律、法规的规定，未对涉案土地进行巡查，未发现窦家营村非法占用麻启营村的耕地进行新农村建设，未履行对涉案土地的监管职责，最终造成22.71亩耕地被改变用途，给集体经济造成了重大损失。二上诉人的行为符合玩忽职守罪的构成要件，已构成玩忽职守罪，依法应予惩处。一审认定本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，认定罪名成立。唯因涉案土地已经建设为新农村，现无法准确认定二上诉人的玩忽职守行为造成的直接损失数额，且涉案土地已经兰州市人民政府批复改变土地性质为宅基地。本案后果的产生属多因一果，且二上诉人认罪态度较好，结合本案的具体情况，二上诉人的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：一、维持甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123刑初169号刑事判决第一、二项对上诉人张宇林、马军的定罪部分。二、撤销甘肃省榆中县人民法院（2016）甘0123刑初169号刑事判决第一、二项对上诉人张宇林、马军的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张宇林犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。四、上诉人（原审被告人）马军犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  万廷达审判员  陈杰文审判员  白会东二〇一八年五月七日书记员  韦丽娅????????1