广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申8511号再审申请人（一审被告、一审反诉原告，二审上诉人）：董启航，男，汉族，1978年3月8日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：窦金平，广东生龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙淑杰，广东生龙律师事务所律师。再审申请人（一审第三人，二审上诉人）：张秀芳，女，汉族，1982年1月30日出生，住深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：古枫，广东深宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梓盟，广东深宝律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：高利珍，女，汉族，1984年10月28日出生，住深圳市坪山新区。再审申请人董启航、张秀芳因与被申请人高利珍合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终7214民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。董启航申请再审称，一、一审、二审判决超出当事人的诉讼请求范围，违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，程序违法。高利珍起诉时的诉讼请求是：“1、请求人民法院判令董启航支付2009年4月21日起至2015年4月20日止的合伙利润共计人民币4332960.00元；2、由董启航承担本案的诉讼费用。”在董启航提起反诉后，高利珍将第1项诉讼请求变更为：“确认高利珍与董启航之间存在合伙关系”。董启航的反诉请求是：“1、请求法院判决确认董启航与高利珍于2006年11月20日所签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》已于2009年4月21日终止，双方自2009年4月21日起不再存在合伙法律关系；2、本案反诉费由高利珍承担。”由此可以看出，无论董启航还是高利珍均未对《协议书》、《承包协议书》和《补充协议书》的效力提出“确认之诉”。但一审判决的第1判项竟然判决：“确认高利珍与董启航于2006年11月20日签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》有效”。“不告不理”原则是民事诉讼的基本原则，其在民事诉讼中主要体现在两个方面：第一，必须有高利珍的请求或者董启航的反诉，法院才能受理案件并进行审理。第二，在审理中法院的审判活动受高利珍起诉或董启航反诉范围的约束。也就是说民事诉讼的当事人“告谁审谁，告什么审什么”。人民法院在民事案件的审理中，是居中处理当事人的纠纷，以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判，而不得代当事人主张或处分权利。故一审判决违反了“不告不理”原则，程序违法，董启航上诉时特向二审法院提出请求予以纠正，但二审法院并未纠正。二、一、二审判决遗漏诉讼当事人，程序严重违法。1、高利珍和董启航对其两人与案外人李某耀、林某彬、欧阳某康、欧阳某养（欧阳某康、欧阳某养两人的股份后转让给本案张秀芳）合伙经营“帆影海景餐厅”（现名“海景餐厅”），并每年分别从“海景餐厅”获得分红，均无异议，也未提出任何与此有关的诉讼请求或反诉请求。在原审庭审过程中，高利珍与董启航均确认“海景餐厅”的合伙没有纠纷，与本案（诉讼请求）没有关系。2、但一审法院仍然坚持审理“海景餐厅”的合伙关系，并在《民事判决书》中第7页第2段和第8页第1段、第10页第2段进行审理查明表述，在第11页第一段的“判决理由及结果”中进行合伙关系认定。而“海景餐厅”的合伙人除董启航和张秀芳外，还有案外人李某耀、林某彬（这一事实在一审《民事判决书》中第7页第2段已经查明），但一审法院在审理和认定“海景餐厅”的合伙关系过程中，明知案外人李某耀、林某彬也是“海景餐厅”的合伙人，却不通知李某耀、林某彬参加本案的诉讼，遗漏了案件当事人，违反了法定程序。但二审法院在《民事判决书》第23页第1段第3-5行中仍错误地认定“本案仅涉及高利珍和董启航的合伙关系，董启航认为追加案外人李某耀、林某彬、欧阳某康、欧阳某养的理由不成立，不予支持”，没有根据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回龙岗区人民法院重审。三、一、二审判决将“海景度假村”和“海景餐厅”的两个合伙关系混为一谈，事实认定错误。一审判决第11页第1段“根据庭审查明的事实，原、被告均确认2008年8月份‘鹦鹉’台风对双方合伙经营的度假村造成一定程度的损坏，但未就终止合伙达成书面协议，且双方仍然按照《补充协议书》中的约定继续从海景餐厅（即帆影餐厅）获得分红，故双方的合伙关系并未终结。”将两个经营“海景度假村”和“海景餐厅”的合伙关系混为一谈，是完全错误的，属事实认定错误。本案董启航与高利珍之间经营的“海景度假村”和“海景餐厅”是两个合伙关系，这两个合伙关系有着下列根本的区别：合伙体不同、合伙人不同、经营场地不同、经营打理事务的合伙人不同、租赁合同丕同、分红不同。一、二审判决将这两种合伙关系混淆、等同，认定事实完全错误。四、一审、二审判决关于海景度假村的合伙关系未终止的认定错误。1、董启航与高利珍基于度假村而存在合伙关系，度假村的合伙财产灭失后，度假村的合伙已名存实亡；2、“鹦鹉”台风过后高利珍默认度假村的合伙终止；3、退一步讲，即使抛开“鹦鹉”台风这一不可抗力的事实，单就《承包协议书》的约定而言，该民事法律行为也导致了董启航与高利珍之间度假村的合伙关系已于2009年4月21日终止；4、2009年1月1日，董启航与西涌股份合作公司签订的《土地租赁合同书》与此前董启航与高利珍合伙期间于2003年5月30日签订的《协议书》是两个完全不同的民事法律行为，两者合同性质、租赁物（前者为简易房屋，后者为土地）、租金（或承包费）、合同期限等均不相同，从民事法律行为角度也终止了董启航与高利珍之间的合伙关系。五、二审法院因董启航与高利珍未进行清算而认定双方之间的合伙终止事由出现后双方之间合伙关系未结束的事实错误。事实上，从2008年8月台风过后，度假村的财产全部损毁灭失直至高利珍起诉前，董启航与高利珍之间就海景度假村的合伙项目没有进行任何投资和经营行为，双方之间根本无财产可分配和清算，法院要求董启航必须对高利珍履行清算义务后才能终止合伙关系，根本不符合客观实际。据此，董启航申请再审请求：1、撤销(2015)深龙法民一初字第1332号民事判决和(2017)粤03民终7214号民事判决。2、改判董启航与高利珍于2006年11月20日所签订的《协议书》、2008年6月26日签订的《承包协议书》和《补充协议书》已于2009年4月21日终止，双方自2009年4月21日起不再存在合伙法律关系；3、全部诉讼费用由高利珍承担。张秀芳申请再审称，一、二审均依据董启航与高利珍2006年签订的《协议书》、2008年签订的《承包协议书》和《补充协议书》，笼统认定双方存在合伙关系，是没有全面查清事实所作出的错误认定，原审判决没有解决案件本要实际解决的问题。一、合伙关系所指向的基础内容、范围是什么？合伙关系的终止时间又是什么？二级法院均避重就轻，不予以全面查清，必然导致不能解决本案的实际问题，张秀芳利益受损。l、台风属于不可抗力，“鹦鹉”台风过后，董启航与高利珍之间的合伙关系的基础已经事实上不存在。根据客观事实，2008年8月28日，“鹦鹉”台风之后，合伙经营的度假村已被损毁，村委将锈铜烂铁卖掉了，且在台风过后，高利珍和董启航也从未对度假村进行修复与或再投资经营，这实际上就是他们双方对合伙项目的放弃，且台风过后，该合伙关系已无财产可供清算，合伙关系的基础己不存在。2、董启航与高利珍的合伙关系终止时间应当确定在2009年1月1日终止。首先，董启航和高利珍的合伙关系的确立，是依据2006年4月20日《协议书》和2008年6月26日《承包协议书》和《补充协议》确定经营“海景度假村”。其次，董启航与高利珍建立合伙关系的基础是董启航和南澳镇西冲村西贡经济合作社2003年5月30日签订的《协议书》，约定承包包括小店、冲凉房、洗手间、保安用木屋共22间简易房，该《协议书》期限是2005年7月1日止，之后延长到2005年12月31日止。从此之后，根据双方提交的证据可知，2006、2007、2008三年，董启航和南澳镇西冲村西贡经济合作社没有再签订过书面协议或其他文件。根据《中华人民共和国合同法》第215条规定，租赁期6个月以上，未签订书面合同的，视为不定期租赁。因此，2005年12月31日之后，董启航和南澳镇西冲村西贡经济合作社为不定期租赁关系。又根据《合同法》第232条规定，不定期租赁的当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。2009年1月1日南澳镇西冲村西贡居民小组分别与董启航和张秀芳签订租金分别为每年1000元和每年7000元的《土地租赁合同》，且该合同书内容与2003年跟董启航签订的《协议书》性质完全不一样。因此，2009年1月1日南澳镇西冲村西贡居民小组和董启航、张秀芳签订合同的时间点，在法律上应当认定为南澳镇西冲村西贡居民小组解除与董启航2003年5月30日签订的《协议书》并得到董启航确认。也就确认董启航跟南澳镇西冲村西贡经济合作社2003年5月30日签订的《协议书》在2009年1月1日终止。二、二审判决“本院认为部分”第二段（22页3-6行）的表述完全是自相矛盾。二审判决表述“合伙的终止是指由于法律规定的原因或者当事人约定的原因，合伙关系在法律上归于消灭。法律规定或者约定的终止原因出现后，合伙关系并不立即结束，合伙关系是在经过结束经营事务、清算债权债务、分配剩余财产后才结束。”既然“合伙的终止是指由于法律规定的原因或者当事人约定的原因，合伙关系在法律上归于消灭”，怎么又可能存在“法律规定或者约定的终止原因出现后，合伙关系并不立即结束”。这一认定显然是自相矛盾。事实上，本案中确己出现了法律规定的事由致使董启航和高利珍双方的合伙关系终止，一是作为不可抗力“鹦鹉”台风，导致合伙经营的度假村己被损毁合伙关系的基础不存在，合伙关系消灭；二是董启航在台风后无力投资经营，放弃了承租，由村委另行出租给张秀芳建立了新的租赁关系。董启航和高利珍双方如就合伙关系进行结算当然也就只能是对台风以前进行结算。2009年1月1日之后，张秀芳已实际承租该度假村，涉案度假村与高利珍无任何关系。三、一审判决没有查明的如下事实，二审判决亦在没有进一步查明情况下，极不负责任地驳回张秀芳上诉，笼统维持确认合伙关系存在，严重侵害了度假村实际经营人张秀芳利益。二级法院均未查明的事实主要如下：1、2006、2007、2008三年，村委和董启航、高利珍没有签订过任何关于土地租赁的书面文件，该三年，土地不定期租赁状态，二级法院未作任何评判；2、本案中不同时期的度假村到底是谁建设没有查明，合伙纠纷主要是想分割合伙财产，度假村是谁建设的、合伙关系指向的内容是什么，这都是非常关键的，二级法院均没有查明并认定。事实上，2009年1月1日，张秀芳跟“西贡居民小组”签订《土地租赁合同书》以后，张秀芳对度假村进行重大改造，包括陆续兴建了房屋、商店、及路面硬底化、空地亦开发建成房屋和设施，经营场所比之前扩大了一倍。从2009年至今，付出大笔资金的投入，7年来，将近投资了800多万元进行度假村的建设、生产和经营，才有度假村目前状态，而二级法院均笼统草率确认董启航和高利珍存在合伙关系，而不对上述事实予以查明并认定，必将对张秀芳现有的经营造成巨大影响，严重损害张秀芳的合法利益；3、根据一审2015年12月21日开庭笔录第7页董启航举证证据4、5证明内容“2008年8月22日，台风导致董启航承租的6间小店、13间冲凉房、2间洗手间和1间保安用房，及董启航和高利珍合建的7间小木屋，在这场强力台风的破坏下，全部遭到毁损，无法继续经营使用。”庭审笔录第10页14、15行，高利珍对证据4、5所述的事实予以确认，而一审判决理由及结果部分第11页第七行至第九行仅查明台风造成了一定程度的损坏，显然是矛盾的。那么，这里有一个事实，度假村全部损毁了，董启航和高利珍合伙的物质基础还在不在？二级法院为什么不查明并进行认定；3、一审判决书“判决理由和判决结果部分”第11页第九行至第十二行“对于是否经营度假村，双方未达成书面协议，也未就其终止合伙达成书面协议，且双方仍然按照补充协议书中的约定，继续从海景餐厅（即帆影餐厅）获得分红，故双方合伙关系并未终结。”这一认定是完全没有搞清楚《补充协议》所约定的客观事实的情况下作出的认定。首先，与本案有关情况部分，原审判决将《补充协议》两点补充事项进行了照抄照搬的描述，一是明确度假村股份各占50%，二是帆影餐厅董启航和高利珍所占40%股份中，按董启航和高利珍分别占60%和40%，从《补充协议》可以明确看出，度假村和帆影餐厅是两个独立的、完全不同的主体，度假村因为台风全部损毁了，董启航和高利珍合伙的物质基础不存在了，董启航和高利珍经营的6间小店、13间冲凉房、2间洗手间和1间保安用房，及董启航和高利珍合建的7间小木屋全部毁损了，剩下的度假村的一片空地，2009年1月1日村委另行出租给张秀芳，怎么可能因一直从海景餐厅获得分红就认定双方合伙关系并未终结呢。若按照一审判决逻辑，只要董启航和高利珍之间有在其他跟别人合伙的项目中获得分红，即使合伙指向的标的“度假村”被台风损毁，村委己收回土地另租他人，双方的合伙关系仍然存在，这个逻辑显然是错误的，也是荒唐的。而二审判决也未就该事实进一步查明并评判。4、一审高利珍主张确认其与董启航存在合伙关系，董启航反诉主张确认相关《补充协议》2009年4月21日终止，自该日起不存在合伙关系。一审本应围绕着合伙关系是否存在，合伙关系何时终止及合伙关系指向的内容是什么进行审理，结合2016年7月29日民一庭法官联席会议笔录第2页第三、四、五行，承办法官已经突出了争议的焦点问题：(1)登记在张秀芳名下的度假村是否能认定为董启航和高利珍的合伙财产？(2)董启航和高利珍的合伙关系是否终结？(3)台风的影响能否视为双方合伙关系的终结？本来争议焦点很明显，但是在联席会议中形成的笔录中，承办法官吴某即使在之前进行过两次庭审情况下，依然对事实说不清楚。比如该联席会议笔录第3页第六、七行，李法官问：“谁是实际和村里签的租赁合同，这才是关键。”而承办人的回答是：“被告人和村里签订的木屋合同，第三人和村里签订的餐厅的合同。”承办法官对有关事实的表达非常不准确，对庭审中确认的有关事实没有客观陈述，而对有些问题的回答或避重就轻或避而不谈，显然，联席会议只是走过场。承办法官居然还提出，不管确认合伙与否，双方都要上诉，显然是想将问题推向二审，这是不负责任的表现。而二审又依然不围绕以上焦点进一步查明相关事实，而是撇开争议焦点于不顾，笼统认定双方存在合伙关系，怎么能解决本案必须解决的实际问题呢？据此，张秀芳申请再审请求：1、撤销深圳市中级人民法院(2017)粤03民终7214号民事判决，改判董启航与高利珍之间的合伙关系在2009年1月1日终止；2、一、二审及再审诉讼费用由董启航与高利珍承担。本院经审查认为，高利珍一审起诉请求确认其与董启航之间存在合伙关系，因双方是否存在合伙关系及相应的权利义务关系须依双方协议确定，故原审对其与董启航之间签订的《协议书》、《承包协议书》和《补充协议书》的效力予以审查，并未超出原告的诉讼请求。董启航和高利珍均确认自2003年6月起已存在合伙经营关系，双方于2006年11月20日签订的《协议书》以2008年6月26日是签订的《承包协议书》和《补充协议书》明确了合伙双方的权利义务关系，至今双方并未就合伙终止达成协议并对合伙财产进行分配、合伙债务进行清算，故原审认定董启航与高利珍之间的合伙关系并未终止并无不当。本案是高利珍与董启航之间的确认合伙关系纠纷，与李某耀、林某彬、欧阳某康、欧阳某养并无关联性，故原审对董启航追加案外人的申请不予支持正确。综上，董启航、张秀芳的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回董启航、张秀芳的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  熊 忭二〇一八年五月二十九日书记员  邹健君