河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书2018冀01民终3266号上诉人（原审原告）：杨永平，男，汉族，1964年2月23日生，住石家庄市裕华区。委托代理人：马士力、黄晓永，河北蓝天联合律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：南通中夏建筑工程总承包有限公司，住江苏省海门市天补镇。法定代表人：施善高，董事长。委托代理人：张宇、张荣博，河北硕彦律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：茅兵，男，汉族，1967年2月24日生，住石家庄市裕华区。被上诉人（原审被告）：黄李平，男，汉族，1963年12月28日生，住江苏省海南门市。上诉人杨永平因与被上诉人南通中夏建筑工程总承包有限公司、茅兵、黄李平借款合同纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月4日立案，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨永平及其委托代理人马士力、黄晓永、被上诉人南通中夏建筑工程总承包有限公司的委托代理人张宇、张荣博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨永平上诉请求：1、请求撤销石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初1877号民事判决书，依法支持上诉人的诉讼请求，判令三被上诉人连带偿还欠款共计132万元；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决在认定事实与适用法律方面均存在错误，导致作出不公判决，严重损害了上诉人的合法权益。一、一审判决判令被上诉人黄李平个人承担还款义务，其他二被上诉人不承担还款义务，属于认定事实有误。1、被上诉人黄李平借款当时对外的身份是被上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司安阳大上海国际温泉广场工程土建承包经理，是以被上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司的名义进行施工，系被上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司员工。被上诉人黄李平借款用于工程建设的行为应视为被上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司的行为，双方之间是委托代理的关系。依据《民法通则》第四十条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任；第六十三条：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任；第六十五条：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。本案理应由三被上诉人对借款承担连带偿还的责任。2、被上诉人茅兵在上诉人提交的录音证据里多次明确表示承担50万元本金以及月息2分的还本付息的义务。一审判决载明“虽在谈话记录中茅兵表示愿意偿还本金及按月息2分承担一个月的利息，但庭审中被告茅兵提交的答辩状明确表示不承认还款义务”，一审法庭既已查明被上诉人茅兵在录音证据里承诺还本付息，但又以被上诉人茅兵在答辩中明确表示不承认还款义务而未予认定。录音证据是在被上诉人黄李平、茅兵不知情的情况下录制的，被上诉人黄李平、茅兵在录音证据里的表述是其真实意思表示，如果借款与被上诉人茅兵、南通中厦建筑工程总承包有限公司无关，那被上诉人茅兵又怎么会在录音证据里承诺还本付息呢？当初借的是50万元现金以及30万元的承兑汇票，30万元的承兑汇票于2012年11月已由被上诉人茅兵、南通中厦建筑工程总承包有限公司偿还，如果借款与被上诉人茅兵、南通中厦建筑工程总承包有限公司无关，又怎么会无故偿还呢?这明显有违常理，两笔借款同时发生，性质相同，相当于是借了80万，还了30万，尚欠50万，但是一审判决对此却只字未提，明显未查明事实。3、上诉人提交的录音证据里第7页第21行黄李平说“8月31日到9月31日茅兵同意，许资东同意才借的，这件事情是不能怪杨水平的”，但是一审判决却载明“被告黄李平对签订借条予以认可，但否认代表南通中厦公司签的”，被上诉人黄李平在录音证据里已经明确表明是在被上诉人茅兵同意的情况下才借的，而被上诉人茅兵是被上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司的总经理、实际控制人，这足以证明借款是在被上诉人茅兵、南通中厦建筑工程总承包有限公司的授意下而为的，理应由其连带偿还。法律规定的年利率24%的上限，但是即使超出的部分不了支持，也应按照年利率24%来计算，而非一审判决认定的年利率6%。4、上诉人提交的借条上明确写明借款期限是自2012年8月31日至2012年10月1日，同时以提前扣除利息的行为约定了借款月息，所以利息的起算时间应为2012年8月31日。即使按照一审法院的认定没有约定利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，利息也应以2012年10月1日起算，而非一审判决认定的“利息应从原告主张之日起计算”，法律规定的是自逾期还款之日起计算，而审判决却认定为自主张之日起计算，一审判决明显违背法律规定。同时上诉人提交的录音证据里第22页第11行黄李平说“我们正月初九在海门谈这个事他（茅兵）说50万的事利息他知道”，由此可见早在录制录音证据之前，上诉人就向三被上诉人主张过利息，所以主张利息的日期远远早于2015年6月27日录音录制的时间，一审判决认定主张利息的日期为2015年6月27日明显有误。被上诉人南通中厦辩称：原审法院判决事实清楚，法律适用正确，希望予以维持。一审法院认定事实：原告提交2012年5月23日被告南通中厦出具的《聘用协议》载明：聘杨永平为我公司“安阳大上海国际温泉广场项目运营总监，聘期自工程开工至工程结束，工资总额为协议工程总额的约百分之一，总计三百万元人民币，分五次支付，甲方第一次付款支付二十万元，其他四次付款节点各支付七十万元。2012年8月31日的《付款凭证》付款一栏标明借杨永平50万元，还款日期2012年10月1日之前，领款人为黄李平：2014年2月25日李运付出具的收条显示：今收到杨水平2012年8月南通中厦承建安阳大上海温泉广场工程建筑材料借款本息共计950500元。2013年12月16日借款凭证显示杨永平向石家庄邦信小额贷款有限公司借款99万元，自2013年12月16日至204年12月16日年21.6.2015年1月13日借款凭证显示杨永平向石家庄邦信小额贷款有限公司借款99元，自2015年1月13日至2015年11月13日，年利率22015年6月27日是承音的主要内容是原告与被告茅兵、黄李平以及许资东、蔡树兵之间的谈话，在该谈话中：被告茅兵表示愿意偿还原告50万元的本金及按月息2分承担一个月的利息：被告黄李平对签订的借条予以认可，扣除了一个月的利息，实际借款为47.5万元，但否认代表南通中厦公司签的；原告表示47.5万元是和陆卫东、沈兵带过去的。被告南通中厦建筑工程总承包有限公司提交的企业信用信息公示报告显示黄李平为南通皮尔禄建筑装璜工程有限公司的法定代表人。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。被告黄李平经本院公告送达未到庭亦未提交答辩状，视为其放弃了举证、质证等法律赋予当事人的权利。原告提交的证据证实被告黄李平签订借条并从原告处预先扣除利息后实际取得借款47.5万元，本院认为，预先在本金中扣除的利息，以其实际出借的金额认定为本金，故被告黄李平应当偿还原告本金47.5万元；关于原告要求被告茅兵偿还借款主张，虽在谈话记录中茅兵表示愿意偿还本金及按月息2分承担一个月的利息，但庭审中被告茅兵提交的答辩状明确表示不承认还款义务，否认与原告之间存在借款合同关系，原告无其他证据佐证证实被告茅兵为借款人并实际使用该款项，故该主张本院不予支持；关于原告主张被告南通中厦建筑工程总承包有限公司支付还款，因其证据不足，本院不予支持；关于原告主张至2017年4月13日起诉之日本息合计132万元，因该利息的产生系原告向他人所借款而产生，而非本案借款约定而产生的利息，且原告提交的证据并未约定利息，故利息应从原告主张之日起计算，2015年6月27日的录音谈话证据显示原告向被告主张逾期还款，故利息应从2015年6月27日起至2017年4月13日起诉之日止按照年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定，判决被告黄李平于本判决生效之日起十日内给付原告杨永平本金47.5万元及利息（利息以本金47.5万元为基数，自2015年6月27日起至2017年4月13日止按照年利率6%计算），驳回原告杨永平的其余诉讼请求。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人向法庭提交三份证人证言。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案有三个争议焦点。1、关于茅兵是否承担还款的连带责任问题，本案特殊的一点在于,上诉人作为出借人未与借款人签订书面的借款协议，上诉人仅有一份2012年8月31日的《付款凭证》，该《付款凭证》载明：“付款一栏标明借杨永平50万元，还款日期2012年10月1日之前，领款人为黄李平”，从该证据看出，本案的借贷关系中，未明确约定借款人、未约定利息以及计算方式、未约定借款用途。只约定了出借人、借款金额以及还款时间。50万元是以现金形式支付的，没有银行打款记录，双方又没有书面约定借款用途，故上诉人目前现有的证据不足以证明该笔借款用于工程所用。一审卷宗中2017年8月20日南通中厦建筑工程总承包有限公司的营业执照显示，该公司法定代表人为施善高，原审原告在民事起诉状中称：“被告茅兵为南通中厦建筑工程总承包有限公司石家庄分公司法定代表人”，上诉人称茅兵为南通中厦建筑工程总承包有限公司的实际控制人和受益人而承担连带责任，因没有直接证据加以证明，本院对上诉人主张的这一主张不予认可。2、根据合同相对性的原则，本案涉及审理的是民间借贷纠纷。合同的主体应是借贷双方及以附着借贷为主体的担保主体，上诉人要求被上诉人南通中厦建筑工程总承包有限公司因违法承包而承担连带还款责任的主张，未向本院提交已生效的认定该工程为违法承包判例，本院不能仅凭上诉人提交的一段电话录音来认定该工程为违法转包，除非追加当事人，审查建筑合同双方的主体、双方的资质、以及《建筑承包合同》的合法性。这显然与本案审理的民间借贷是两个不同的法律关系，而且还突破了合同相对性基本原则。故上诉人的这项主张，本院不予支持。3、关于利息的问题，因该案中没有书面的借款协议，只有一个《付款凭证》，双方没有书面约定利息。口头上是否存在约定利息的情况，在上诉人提交的录音证据中看，各方确实都提到过利息的问题，到底是按五分还是两分，从何时开始计算、给不给，由谁给，但各方最终没有达成一致意见，属于约定不明。根据《合同法》第211条规定；“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，原审原告请求至2017年4月13日本息合计132万元，因该利息的产生是原审原告向他人借款而产生，而非本案借款约定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”，但原审原告在诉讼请求中并未选择主张这部分利率，故原审法院酌情对有关利息的认定与计算并无不妥。综上，上诉人杨永平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16680元，由上诉人杨永平负担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  赵志山审判员  张国顺二〇一八年五月十八日书记员  侯轶凡