贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1162号 上诉人（原审原告）：谭昭军，男，1972年3月2日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）：谭亚西，男，住贵州省大方县。系羊场社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：贵州川黔正茂兴旺劳务有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区威宁路桂威商住楼**。统一社会信用代码：9152050033742065XM。 负责人：李洪亮，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：聂祥春，贵州锐腾律师事务所律师。 上诉人谭昭军因与被上诉人贵州川黔正茂兴旺劳务有限公司（以下至判决主文之前简称兴旺劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2017)黔0521民初4396号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭昭军上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。 一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审认定事实不清。1.证人陈某作为上诉人的妻子，事故当日和上诉人一起干活，并当场见证上诉人在做工过程中摔伤以及后续事态发展的全部过程。作为本案证人，依法出庭作证，其证言虽然不能作为本案的定案依据，但在证明上诉人谭昭军和被上诉人存在事实劳动关系以及在上班过程中摔伤的证明目的是很明确的，一审不予认定。2.证人谭某，依法出庭作证，所述证言是其在谭昭军在工地上摔伤后，陪同谭昭军一起去工地上找管理工地的工作人员一起协调有关工伤补偿问题的经过，并和上诉人提供的两张照片相互关联。然而一审裁判认为谭某所述证言和本案没有关联性，所提交照片无相关证据进行佐证，不予认定。3.证人郭某和证人文应雪作为当时在工地上上班的人员，依法出庭作证，所述证言能够达到证明谭昭军和被上诉人存在事实劳动关系的证明目的，也载明了谭昭军本人在干活过程中摔伤的事实，时间地点明确。一审法院因为日期上的误差不予采信，是对上诉人不公平的对待，试想开庭之日离事故发生之日一年有余，谁能保证把具体日期记得那么清楚？二、一审适用法律错误。一审判决中称“原告提供的证人文应雪、郭某的证词证实，文应雪、郭某当天就领取工资并未打考勤；被告妻子陈某的证词证实，被告系自己找工做，被告2016年8月14日做工，8月15日没做，8月16又开始做”，法院以此来确认是否来干活由劳动者自主决定，具有用工临时性、流动性和不稳定性，符合雇佣关系的特征。一审法院这种曲解上诉人和被上诉人之间的权利义务关系的认定，是对上诉人的不公平对待。 谭昭军向一审法院起诉请求：确认原告从2016年8月14日起（包括工作、受伤、治疗期间至今）与被告存在劳动关系。 一审法院认定事实：毕节市金海湖新区夹岩水利枢纽工程移民安置房项目点系被告承包的工程。2016年9月28日毕节市人力资源和社会保障局受理谭昭军的工伤认定申请后，于2016年11月28日作出0580201641414号《认定工伤决定书》认定为工伤，后毕节市人力资源和社会保障局以毕人社通〔2017〕167号文件撤销0580201641414号认定工伤决定书。原告向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认双方从2016年8月14日起（包括工作、受伤、治疗期间至今）存在劳动关系，2017年9月29日，大方县劳动人事争议仲裁委员会作出方劳人仲案字（2017）第188号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。谭昭军不服大方县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，遂向法院起诉。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”的规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立劳动合同。在劳动者与用人单位未订立劳动合同的情形下，双方之间是否存在劳动关系，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：（一）工资支付的凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表等招录记录”；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。庭审中，原告未向法庭提交可以认定双方存在事实劳动关系的上述相关证据，应承担举证不能的责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提供的证人文应雪、郭某的证词证实，文应雪、郭某当天就领取工资且未打考勤；被告妻子陈某的证词证实，被告系自己找工做，被告2016年8月14日做工，8月15日没有做，8月16日又开始做，可以确定是否来干活由劳动者自主决定，符合平等主体之间的一种权利义务关系特征，其用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点，这一事实符合雇佣关系的法定要件，原、被告双方之间不受劳动法律法规的调整，故原告主张与被告之间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告谭昭军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告谭昭军负担。 二审中上诉人谭昭军向本院提交证据：照片两张。证明目的：上诉人夫妻二人有印有“兴旺劳务”字样的安全帽两顶，证明上诉人确实在被上诉人处上班，双方存在劳动关系。 被上诉人质证意见：对证据三性均有异议，不能仅因为上诉人有安全帽就认定双方之间具有劳动关系。 本院对上诉人提交证据的认定：仅凭上诉人提供的证据达不到上诉人的证明目的，对该证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 二审双方当事人争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间是否具有劳动关系。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，上诉人谭昭军主张其与被上诉人兴旺劳务公司之间存在劳动关系，应当就劳动关系的存在承担基本的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人谭昭军在毕节金海湖新区社会事务管理局工作人员进行工伤认定询问调查时自认其是自己到夹岩水库安置房项目找工做，同意其做工的人具体是哪个公司负责什么的上诉人谭昭军均不知道；上诉人谭昭军受伤后为其支付医疗费用的也不是被上诉人兴旺劳务公司。故被上诉人兴旺劳务公司与上诉人谭昭军之间并没有建立劳动关系的意思表示。而从上诉人一审申请的证人文应雪、郭某的证词可以看出，上诉人与证人文应雪、郭某一样均是在工地打散工，而散工的性质决定了上诉人与建筑企业之间不具有稳定的人身、组织隶属性。至于上诉人提供的印有“兴旺劳务”字样的安全帽不具有专属性，该证据亦不能证明双方之间建立了劳动关系。综上，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人之间已建立劳动关系，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第四项“案件受理费分别按下列标准交纳：（四）劳动争议案件每件交纳10元。”的规定，一审按100元收取本案诉讼费用不当，本院予以纠正。 综上所述，谭昭军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元。共计15元由上诉人谭昭军负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  田川 审判员  朱莉 二〇一八年五月九日 书记员  向旭