江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0612民初6335号 原告：江苏省聚峰建设集团有限公司，统一社会信用代码913206917115228335，住所地南通市经济开发区内。 法定代表人：王世君，董事长。 委托诉讼代理人：李为民，男，系原告公司员工。 委托诉讼代理人：王引，江苏清心律师事务所律师。 被告：顾晓峰，男，1974年5月8日生，汉族，住南通市通州区。 被告：章壮富，男，1965年12月11日生，汉族，住南京市玄武区。 委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。 原告江苏省聚峰建设集团有限公司（以下简称聚峰公司）与被告顾晓峰、章壮富挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年8月25日立案后，被告章壮富在答辩期间内提出了管辖权异议，本院于2017年10月11日作出了驳回管辖权异议的裁定，被告章壮富不服该裁定，向南通市中级人民法院提起上诉，南通市中级人民法院于2017年11月21日作出终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告法定代表人王世君及委托诉讼代理人李为民、王引，被告章壮富（参加第一次庭审）及其委托诉讼代理人韩龙到庭参加诉讼，本案被告顾晓峰经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令两被告给付原告支出的企业所得税税金1524819.36元（该金额由两部分组成：1.2009年至2011年期间，被告章壮富累计开具外经证发票金额为15198793.75元，因其未提交会计凭证等，税务部门按3%核定的所得税率核定所得税应缴税金为455963.81元、税务稽查处以一倍罚款455963.81元以及按50%稽查的滞纳金227981.91元，合计1139909.53元；2.2012年到2013年度，被告章壮富累计开具外经证发票金额12799404.49元，按税务部门核定的3%的所得税率征应缴税金383982.13元）。第二次庭审中，原告当庭变更诉讼请求为：判令两被告将承包经营期间的会计凭证、会计账目、账册等移交给原告，如不能移交，则须向原告给付支出的企业所得税税金1679891.89元（其中，2009年至2011年期间根据开票金额按核定征收方式计算的税金为303975.88元，罚款和滞纳金均暂按税金的一倍计算，由两被告共同承担责任；2012年至2013年期间根据开票金额按核定征收方式计算的税金为255988.09元，罚款和滞纳金均暂按税金的一倍计算，由被告章壮富承担责任）。事实与理由：2006年3月26日，原告与被告顾晓峰签订《经营考核责任书》一份，由被告顾晓峰承包经营原告南京公司（壹部）。协议“财务管理”第4条明确规定，承包人应建立健全成本核算体系，依照税法规定及时申报、交纳营业税及各种附加费、个人所得税、分公司应缴所得税及相关税费等。协议订立后，被告顾晓峰即以原告南京分公司名义对外承接工程。2007年12月25日，被告顾晓峰私刻了原告南京分公司的印章，以分公司名义与被告章壮富签订了《承包协议》一份，约定由被告章壮富承包装潢部，协议第五条约定，企业所得税按会计报表核算后按季上缴公司，由公司进行汇算清缴后再上缴税务机关。协议订立后，被告章壮富和顾晓峰即以原告名义进行施工。2010年9月1日，原告与被告章壮富签订了《聚峰公司经营考核责任书》一份，约定由章壮富承包原告的南京第一工程部，承包期限自2010年9月1日至2012年8月31日止等。2010年10月6日，被告顾晓峰又使用私刻的印章与被告章壮富签订了《内部合作协议书》，约定由章壮富承包施工原告与苏果超市有限公司签订的装饰改造工程。两被告作为实际施工人在履行原告与苏果超市数个装饰装修合同过程中，原告2009年至2011年期间共计开具施工费发票8001863.46元，2012年至2013年期间共开具发票12799404.49元。2013年5月13日，南通地方税务局稽查局对原告开出《税务检查通知书》，对原告自2009年1月1日至2011年12月31日期间的涉税情况进行检查。原告遂通知两被告提供财务成本账以供核查，但两被告一直未能提供财务成本账，致使原告被责令补交企业所得税。根据原告与两被告的协议约定，由于两被告原因发生的原告企业所得税应由两被告共同承担。 被告顾晓峰向本院邮寄书面答辩状称，1.其于2008年1月1日担任原告南京分公司经理兼一部主任，并于2008年3月29日与原告签订经营考核责任书，负责原告南京分公司以及南京分公司一部有关事项；2.苏果超市项目系章壮富挂靠原告名义施工，其仅起到监管和联系人的作用，其与章壮富以及原告与章壮富签订的协议中明确约定了账目及税收缴纳条款，章壮富未向其提交有关账目，故其无法向原告提交；3.其在2010年11月16日按相关程序与原告及章壮富办理了苏果超市项目的相关移交手续，且原告与章壮富另行签订了挂靠承包经营协议，故苏果超市项目与其已无直接关系；4.其已于2013年7月9日将其负责的南京分公司及一部税务稽查年度有关账目均已移交原告，根据原告诉讼请求及相关证据，因除苏果超市项目外未涉及其他工程，故其与原告并无税费等纠纷。请求法院驳回原告对其的诉讼请求，由章壮富依法承担相关责任。 被告章壮富辩称，1.原告向其主张企业所得税仅能自2010年9月份其与原告签订《聚峰公司经营考核责任书》之日起计算，此前顾晓峰与原告之间因挂靠关系而产生的企业所得税，根据合同的相对性应当由原告与顾晓峰结算；2.其与原告签订挂靠协议后，其以原告的名义共承接了四个项目工程（淮南阳光假日广场、铜陵金山路社区店、赣榆黄海路购物广场、溧水珍珠南路项目），相关企业所得税均已结清；3.其与原告签订的《聚峰公司经营考核责任书》被生效判决确认无效，故原告向其主张企业所得税没有法律依据，且合同约定由其负责的聚峰公司南京第一工程部尚未设立，依据《会计法》及《会计准则》，其没有设置和建立企业财务账册的义务；4.因决定企业所得税税金因素诸多，无法判断原告诉讼请求企业所得税税金1524819.36元是否与其负责实施的工程项目有关，且原告亦无证据证明该笔税金已实际补缴；5.原告向其催要企业所得税的时间为2013年7月18日、2014年5月8日，南通市地方税务局出具税务处理决定书的时间为2014年7月17日，而原告起诉的时间为2017年8月24日，因此原告的主张超过了诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 一、协议签订的情况 1.聚峰公司与顾晓峰签订《经营考核责任书》情况 2006年3月29日，顾晓峰以聚峰公司南京公司（壹部）的名义（乙方），与聚峰公司（甲方）签订了一份《聚峰公司经营考核责任书》（以下简称《顾晓峰承包合同》），约定双方本着“深化企业内部改革，强化企业管理”的精神，经协商一致，聚峰公司南京分公司（壹部）由顾晓峰负责经营；公司聘任顾晓峰为聚峰公司南京分公司经理兼壹部经理，主管壹部工作；承包期限为两年，自2008年1月1日起至2009年12月31日，承包经营期满前一月双方商量是否再续订经营考核责任书；承包期满并且所经营的工程项目保修期满后失效等。 《顾晓峰承包合同》中对财务管理约定条款为：（1）所有工程款必须汇入公司账户，乙方确保资金合理、合法使用于本工程，非本公司工程范围资金不得进入本公司任何银行账户，否则作可视收入按进账金额的25%缴纳企业所得税。（2）工程款必须专款专用，计划使用。每笔工程款到账后，必须坚持先支付税款及政府规定的收取的规费和公司的管理费。公司委派一名财务人员负责分公司财务管理工作；有权对资金使用实行监控管理，确保资金的合理合法使用。公司委派的财务人员还负责对分公司的印章的保管工作，严防印章管理不善造成的意外事件；财务人员还应配合、支持承包人做好工作。任何人不得擅自到业主方领取支票或现金，一经发现，严肃惩处。（3）承包人自负盈亏，并对所承包项目的债权债务包括所有民工工资（劳保福利、各项社会保险）负全部责任。工程竣工结算后，业主付款到位，除甲方的管理费；保修金外，其余的费用可以与乙方结算。（4）承包人必须严格执行《会计法》、企业会计制度，配合合格的财会人员，及时编制会计凭证，按照会计科目设置和建立总分类账、日记账和相关会计科目明细分类账，及时编制会计报表；建立健全成本核算体系，依照税法规定及时申报、交纳营业税及各种附加费、个人所得税、分公司应缴所得税及相关税费，如有违反，总公司有权监督、追究乙方的相关责任及法律责任。 上述合同签订后，顾晓峰开始以聚峰公司南京分公司的名义对外承接工程，包括后来其以聚峰公司的名义承接的由苏果超市有限公司发包的多处苏果超市内部装修工程，聚峰公司则配合提供相应的资质证书、银行账户、工程款结算等事项。 2.顾晓峰与章壮富签订《承包协议》情况 2007年12月25日，顾晓峰以聚峰公司南京分公司的名义（甲方）和章壮富（乙方）签订了一份《承包协议》（以下简称《章壮富分包协议》），约定乙方承包甲方装潢部，甲方提供乙方开拓市场所需的各类资质证书，必要时协助乙方承接工程项目；承包期内的债权、债务由乙方负责，与甲方无关；承包方式为独立核算、自负盈亏，按总价的7%上缴公司管理费（管理费中包含营业税金、城建税和附加税），结算时根据实际发生的工作量据实结算。管理费于每年的6月30日和12月30日分两次上交，企业所得税按会计报表核算后按季上缴公司，由公司进行汇算清缴后再上缴税务机关；承包期限为三年，自2008年1月1日起至2010年12月31日止等等。在该协议上，顾晓峰加盖了聚峰公司南京公司的印章。 《章壮富分包协议》签订后，章壮富即与顾晓峰以聚峰公司的名义进行施工。在顾晓峰承接苏果超市有限公司的有关装修工程后，章壮富组织人员进行了施工，其中包括案涉六个苏果超市装修改造工程项目（盘金华府社区店、石门坎购物广场、兴隆大街社区店、铁匠营社区店、句容帕缇亚平价店、梅山购物广场）。 3.章壮富与聚峰公司签订《经营考核责任书》情况 2010年9月1日章壮富以聚峰公司南京第一工程部的名义（乙方），与聚峰公司签订了一份《聚峰公司经营考核责任书》（以下简称《章壮富承包合同》），约定聚峰公司同意由章壮富负责承包管理聚峰公司的南京第一工程部，聚峰公司聘任章壮富为聚峰公司南京第一工程部负责人，承包期限为2010年9月1日至2012年8月31日；章壮富按实际完成施工产值的2.5%上缴管理费；章壮富向总公司交纳十万元保证金；承包期满并且经营的工程项目保修期满后失效等等。 《章壮富承包合同》中财务管理约定主要内容如下：（1）所有工程款必须全额汇入公司指定账户，乙方应确保资金合理、合法使用。（2）工程款必须专款专用。每笔工程款到账后，必须坚持先交纳税款开具工程发票，以及交纳政府规定规费和公司的管理费。甲乙双方共同委派一名财务人员进行管理。公司委派一名财务总监负责分公司财务管理工作；有权对资金使用实行监控管理，确保资金的合理合法使用。财务总监还应配合、支持承包人做好工作。不得擅自到业主方领取支票或现金，汇入公司以外账户，一经发现，严肃惩处。（3）工程款到账后的使用，必须由承办人先提出申请，以向公司发（传真）件为准，经公司有关部门确认，总经理审定后由财务部汇入申请人的指定账户。（4）乙方自负盈亏，并对所承包项目的债权债务包括所有民工工资（劳保福利）负全部责任。工程竣工结算后，业主付款到位，除甲方的管理费，保修金外，其余的费用可以与甲方结清。（5）承包人必须严格执行《会计法》、企业会计制度，配合合格的财会人员，及时编制会计凭证，按照会计科目设置和建立总分类账、日记账和相关会计科目明细分类账，及时编制会计报表；建立健全成本核算体系，依照税法规定及时申报、交纳营业税及各种附加费、个人所得税、企业所得税及相关税费，如有违反，总公司有权监督、追究乙方的相关责任及法律责任。 《章壮富承包合同》签订后，章壮富在聚峰公司承接苏果超市有限公司的有关装修工程后，以聚峰公司的名义进行施工，其中包括案涉四个苏果超市装修改造工程项目（淮南阳光假日苏果购物广场装修、铜陵金山路社区店项目、赣榆黄海路购物广场装修、溧水珍珠南路社区店装修改造）。 二、税务机关税务核查等相关情况 2013年5月13日，南通地方税务局稽查局向聚峰公司发出税务检查通知书，决定自2013年5月13日起对聚峰公司2009年1月1日至2011年12月31日期间涉税情况进行检查。2013年12月20日，因聚峰公司2009至2011年度列支部分工程施工成本时未按规定开具发票，南通地方税务局稽查局向其发出责令限期改正通知书，限其于2013年12月30日前改正。 1.聚峰公司向章壮富、顾晓峰寄出《律师催告函》情况 2013年7月18日，原告委派上海市国鑫律师事务所分别向章壮富、顾晓峰寄出《律师催告函》，主要内容为：最近南通市地方税务稽查局对聚峰公司开展了税务检查，检查过程中税务部分要求聚峰公司依法提供各分公司及项目部所承接工程的成本明细账，并开具了限期整改通知书；聚峰公司已于2013年6月25日、7月1日及7月8日三次书面通知其将项目的成本明细账报送聚峰公司；截止2013年7月10日其未能提供以上资料，视为其无成本明细账，根据税法规定，对于账册不齐及无成本明细的项目，税务部门将按照项目收入额的3%直接计征企业所得税。经税务核实，顾晓峰方计税总额为68421344.48元，所得税额为2052640.33元，章壮富方计税总额为15198793.75元，所得税额为455963.81元；该些费用依据协议应由其承担，限其于2013年7月25日前汇至指定账户，若到期未付，则聚峰公司将在工程款及保证金中直接扣除所涉及税款、余额不足的部分，将通过法律途径向其追偿。2013年8月6日，原告委派上海市国鑫律师事务所分别向章壮富、顾晓峰寄出《律师催告函》，要求二人于2013年8月8日前提供账务，否则按2013年7月18日律师函相关内容执行。2014年5月12日，原告再次委派上海市国鑫律师事务所分别向章壮富、顾晓峰寄出《律师催告函》，认为二人未能提供账务，视为无成本明细账，税务部门将按照收入额的3%直接计征企业所得税，顾晓峰计税总额为10018340.29元，所得税额为300550.21元，章壮富计税总额为12799404.49元，所得税额为383982.13元，该些费用依据协议应由二人承担。 2.聚峰公司税务稽查及完税情况 2014年7月2日，南通地方税务局向聚峰公司发出通地税罚告（2014）10号《税务行政处罚事项告知书》后，于2014年7月17日向聚峰公司发出通地税罚（2014）8号《税务行政处罚决定书》，该处罚决定书载明聚峰公司营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、企业所得税六个方面违法事实。其中企业所得税载明“2009-2011年度多退相抵，2011年度应补缴企业所得税1796894.82元”。南通地方税务局依据《税收征收管理法》规定，对聚峰公司2011年少申报缴纳营业税118694.88元的行为，处少缴税款百分之五十的罚款计59347.44元；对聚峰公司2011年少申报缴纳城市维护建设税8308.64元的行为，处少缴税款百分之五十的罚款计4154.32元，两项罚款合计63501.76元。并于同日发出通地税处﹝2014﹞12号税务处理决定书，该处理决定包括追缴聚峰公司2011年企业所得税1796894.82元，对其滞纳的2010年印花税税款、2011年营业税、城市维护建设税、印花税、企业所得税，从滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金计352570.75元等事项，共计查补税款1971654.59元，加收滞纳金352570.75元，两项合计2324216.34元。2014年8月11日，聚峰公司缴纳了相应税款共计2391649.52元（含企业所得税1796894.82元及相应滞纳金315355.04元）。 3.聚峰公司向南通市地方税务局第四分局咨询回复情况 审理中，聚峰公司向南通市地方税务局发出咨询函，咨询其下属项目部如发生成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以准确核实成本，但该项目的相关收入已纳入企业年度收入总额，该项目如何计算企业所得税的问题。南通市地方税务局第四分局于2018年4月9日向其回复如下：一、按照企业所得税法（中华人民共和国主席令〔2007〕63号）第五十条规定“居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的，应当汇总计算并缴纳企业所得税。”因此，企业所得税应由独立法人资格的企业缴纳，不具有独立法人资格的分公司、项目部，应当汇总计算缴纳企业所得税。贵单位为税法规定的企业所得税纳税人，实施查账征收方式，应按税法规定进行核算，建立、健全财务账册，规范成本、账册、凭证等核算资料。二、对于贵司咨询函所讲的项目部，如因成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以准确核算成本的，进而影响贵司年度企业所得税计算，按规定将对贵司实行核率征收。三、对于核率征收的应税所得率按《江苏省地方税务局关于明确若干税款征收标准的公告》（苏地税规[2013]2号）第四条，建筑业应税所得率8%执行，应纳税所得额=应税收入额×应税所得率，应纳税款=应纳税所得额×所得税税率=应税收入额×8%×25%。四、如在税务检查中发现贵司有上述行为，除依法补缴相应税款外，还将按征管法第六十四条“纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”处理。 另查明，1.案涉十个苏果超市装修改造工程均系由聚峰公司从苏果超市有限公司处承接； 2.聚峰公司南京分公司成立于2005年5月13日，负责人为王世君，聚峰公司南京第一工程部尚未设立； 3.因聚峰公司南京分公司及顾晓峰未与章壮富结清案涉六个苏果超市装修改造项目工程费，章壮富以聚峰公司南京分公司、聚峰公司为被告，顾晓峰为第三人向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求聚峰公司、聚峰公司南京分公司与顾晓峰向其连带支付3820781元。南京市鼓楼区人民法院于2014年11月5日作出（2013）鼓民初字第6069号民事判决，判决聚峰公司南京分公司、顾晓峰连带支付章壮富工程款1256005元、返还保证金40万元，合计1656005元及相应利息，聚峰公司对上述债务承担补充清偿责任。聚峰公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院于2015年5月25日作出（2015）宁民终字第85号民事判决，维持了一审判决。聚峰公司尚未履行判决确定的义务。 审理中，被告章壮富表示其已将案涉工程项目有关票据移交给了原告，因原告未按《经营考核责任书》约定设立聚峰公司南京第一工程部，也未委派财务总监负责财务管理工作，故其没有义务也未设置和建立财务账册。 本案的争议焦点为：在被告明确未设置和建立财务账册即其无法交账的情况下，原告主张被告按核定征收方式支付企业所得税能否成立。本院认为，原告的主张不能成立，理由如下： 首先，从纳税主体上来看，企业所得税的纳税义务人为我国境内的企业和其他取得收入的组织，居民企业在中国境内设立不具有法人资格的营业机构的，应当汇总计算并缴纳企业所得税。本案中，聚峰公司南京第一工程部并未登记设立，故聚峰公司负有就涉案工程所得向税务机关缴纳企业所得税的法定义务，被告作为自然人并非纳税主体； 其次，从已纳税情况来看，聚峰公司明确表示其已缴纳的2009年至2011年期间企业所得税系税务机关以查账征收的方式征税，现聚峰公司又按照核定征收的方式主张被告承担该期间的企业所得税并要求被告承担罚款和滞纳金，缺乏事实和法律依据； 最后，聚峰公司主张被告2012年至2013年按照核定征收的方式承担企业所得税，由于该部分税金聚峰公司尚未向税务机关缴纳，究竟对聚峰公司因案涉工程部分的收入以查账征收方式还是核定征收方式征税应由税务机关确定，只有待税务机关确实对聚峰公司按核定征收方式征税，且征收的企业所得税与案涉苏果超市工程具有关联性的情况下，聚峰公司才能向合同的相对方依法主张相应的权利。 综上，本院对聚峰公司的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国企业所得税法》第一条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告江苏省聚峰建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费18524元，由原告江苏省聚峰建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  李素钧 人民陪审员  王晓勤 人民陪审员  季吉华 二〇一八年五月二十八日 书 记 员  赵洪芳