江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0724民初2446号原告：江苏苏欧建筑装饰工程有限公司。住所地连云港市海州区苍梧路*号。机构代码：12345678-1。法定代表人：于宝林，董事长。委托代理人：何守林，江苏中瀛律师事务所律师。被告：灌南县新安镇雅诗阁宾馆。住所地灌南县新安镇人民路**号。机构代码：12345678-2。负责人：汪杭洲，男，1978年1月18日生，汉族，灌南县新安镇雅诗阁宾馆个体经营业主，住灌南县。委托代理人：李冬明，江苏灌江律师事务所律师。原告江苏苏欧建筑装饰工程有限公司（原名连云港苏欧建筑装饰工程有限公司，以下简称苏欧公司）与被告灌南县新安镇雅诗阁宾馆（以下简称雅诗阁宾馆）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年6月3日立案，依法适用普通程序审理后，于2016年3月20日作出(2015)南商初1771号民事判决书，判决雅诗阁宾馆给付苏欧公司12.04万元及利息等；雅诗阁宾馆不服该判决上诉后，连云港市中级人民法院于2017年3月21日以原审判决认定基本事实不清、证据不足、程序违法为由，作出(2016)苏07民终1620号民事裁定书，裁定撤销本院(2015)南商初1771号民事判决，发回本院重审。本院于2017年5月12日重审立案，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告苏欧公司的委托代理人何守林，被告雅诗阁宾馆的负责人汪杭洲、委托代理人李冬明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏欧公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付工程款12.04万元及承担违约金，诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年3月5日，原、被告签订装饰工程合同，约定原告对海西公园宾馆进行装饰，合同价款63.8万元；合同对施工方式、施工期限、付款方式、违约责任等作了约定；施工期间，被告又增加工程量价值2.204315万元，合计工程款为66.0043万元；原告如约完成工程后，被告只给付工程款48.48万元。该工程经灌南县价格认证中心鉴定总价为60.52万元，被告尚欠12.04万元工程款未付，故提起本案诉讼。被告雅诗阁宾馆辩称：原、被告双方签订装饰施工合同属实，但实际施工人是汤茂枫，是汤茂枫挂靠原告，该合同是无效合同，原告起诉主体不合法；合同签订后，原告未按预算表中的项目施工，且部分实际施工的也没有使用合同约定的材料，同时，原告及实际施工人一直未将相关的施工材料交给被告结算；被告已按原告的实际施工量足额给付了工程款，不欠原告工程款。故请求驳回原告的诉讼请求。原告针对自己的诉讼请求依法提供了下列证据材料：1、装饰工程施工合同一份，该合同主要内容如下：工程委托方（甲方）为汪杭洲，工程施工方（乙方）为连云港苏欧建筑装饰工程有限公司项目部。合同第一条约定：工程名称为海西公园宾馆，工程地点为灌南县海西公园，施工范围为以报价单项目为准，施工方式为包工包料，施工工期为2011年3月5日开工至2011年5月20日竣工；合同价款为63.8万元。合同第二条、第三条、第四条、第五条分别是关于甲方工作、乙方工作、工期、施工质量及验收的约定，此处从略。合同第六条载明：合同价款按双方确认的工程预、决算金额结算；合同自双方确认后生效；付款方式为第一期合同签订两日内支付总工程款的10%即6.38万元，第二期总工程量完成20%支付总工程款的25%即15.95万元，第三期总工程量完成50%支付总工程款的25%即15.95万元，第四期总工程量完成80%支付总工程款的25%即15.95万元，第五期总工程量完成100%支付总工程款的10%即6.38万元，第六期余款（工程质量保证金）3.19万元，在2011年底前付清；工程竣工验收后，乙方应向甲方提交工程决算及有关资料。合同第八条、第九条、第十条分别是有关安全防火、奖励与违约责任、争议处理及其他约定，此处从略。2、灌南海西公园宾馆工程决算书，其载明的主要内容为：以表格形式对装饰内容、单位、数量、人工、主材辅料、机械、车费转运费、综合费、单价、合价分别分项填写了有关数据及备注文字等说明内容，结果为工程总造价660042.9元。落款处的甲方确认签字盖章为空白，乙方确认签字盖章处有连云港苏欧建筑装饰工程有限公司印章，落款日期为2011年7月12日。3、两份灌南县价格鉴证结论书，第一份的主要内容为：标题：灌南县价格认证中心文件，灌价证民字（2014）4号，《关于雅诗阁宾馆装修的实际工程量价格的鉴证结论书》。正文载明：价格鉴证标的为雅诗阁宾馆装修实际工程量等；价格鉴证结论为价格鉴证标的在价格鉴证基准日的价格为人民币605200元。落款日期为2014年8月12日。第二份的主要内容为：标题：灌南县价格认证中心文件，灌价证民字（2014）4号，《关于雅诗阁宾馆装修的实际工程量价格的鉴证结论书》。正文载明：价格鉴证标的为雅诗阁宾馆装修实际工程量等；价格鉴证结论为价格鉴证标的在价格鉴证基准日的价格为人民币561100元。落款日期为2014年8月12日。4、关于撤销灌价证民字（2014）4号文件的决定异议书，其主要内容为：2017年11月28日灌南县价格认定中心《关于撤销灌价证民字（2014）4号文件的决定》不符合法律规定，缺乏法律依据，灌南县价格认定中心应依法作出补充鉴定或者作出重新鉴定结论。落款有异议人江苏苏欧建筑装饰工程有限公司及委托代理人何守林字样，落款日期为2018年1月27日。被告针对自己的诉讼主张依法提供了下列证据材料：1、关于涉案装修工程原告未按合同约定装饰的统计材料，其主要内容为：关于价格不符的项目登记及相关文字说明。该材料落款处无人签字盖章。2、照片13张，证明目的主要为：原告未按合同约定进行装饰、统计及部分装修不合格。本院依法出示了下列证据材料：1、灌南县价格认定中心作出的关于撤销灌价证民字（2014）4号文件的决定，主要内容为：经灌南县物价局调查核实，确认在雅诗阁宾馆装修的实际工程量价格鉴证过程中，鉴证承办人对重新鉴证程序把关不严，不符合《江苏省涉案财产价格鉴证操作规程》相关规定，不能保障价格鉴证结论的正确性，特决定撤销灌南县价格认证中心作出的落款日期均为2014年8月12日的灌价证民字（2014）4号两份《关于雅诗阁宾馆装修的实际工程量价格的鉴证结论书》。落款日期为2017年11月28日。2、灌南县人民法院函，主要内容为：灌南县价格认定中心：2017年11月28日，灌南县价格认定中心（原灌南县价格认证中心）作出《关于撤销灌价证民字（2014）4号文件的决定》，撤销了灌南县价格认证中心作出的落款日期均为2014年8月12日的灌价证民字（2014）4号两份《关于雅诗阁宾馆装修的实际工程量价格的鉴证结论书》。但你中心既未重新作出鉴证结论，又未退还当事人交纳的鉴证费用。现在，一方当事人要求贵中心重新作出鉴证结论。根据上述事实情况，你中心现在按有关规定如果仍具备鉴证的资质，就应当重新作出鉴证结论，并请贵中心尽快函告本院。如果现在不具备鉴证资质，也请尽快函告本院。落款日期为2018年3月1日。3、灌南县价格认定中心函，其主要内容为：灌南县人民法院：根据有关规定，我中心不再有从事民事案件价格认定业务。请贵院另行选择决定机构。落款日期为2018年3月8日。对双方提交的上述证据材料及本院出示的有关证据材料，本院组织当事人进行了质证。被告对原告提交的证据1无异议。被告对原告提交的证据2质证认为该决算书系原告单方制作，未向被告提交过，未经过被告确认，不符合双方合同的约定，不能达到证明决算金额的目的。被告对原告提交的证据3质证认为，该两份证据已经被撤销，不能作为证据使用。被告对原告提交的证据材料4质证认为，该异议书与本案无关联性。原告对被告提交的证据材料1质证认为，该材料系被告单方作出，原告不予认可。原告对被告提交的证据材料2质证认为，该组照片，原告不予认可，因为原告将工程决算书交给被告后，被告随即使用了。原告对本院出示的证据材料1质证认为，该证据材料的内容不合法，原告已经针对该证据材料提交了异议书。原告对本院出示的证据材料2质证认为，灌南法院要求价格认定中心重新鉴定有异议，鉴定机构无权撤销自身作出的决定结论，只能作出补充鉴定。原告对本院出示的证据材料3质证认为，该证据内容说明从2016年苏价认定58号文件下发后，价格认定中心不能从事民事案件的价格认定，那么，该中心就无权在2017年11月28日作出关于撤销灌价证民字（2014）4号文件的决定。被告对本院出示的证据材料1、2、3质证意见均为无异议，同时说明：被撤销的鉴定意见书不能作为证据使用。对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证。本院针对经过举证、质证，存在争议的证据和事实，本院分析认定如下：原告提交的证据材料2，系原告单方制作，未经被告确认，与双方合同约定不符，且被告当庭表示否认，故不能作为本案的证据。原告提交的证据材料3，因该两份灌南县价格鉴证结论书已被灌南县价格认定中心撤销，不能作为本案的证据。原告提交的证据材料4，属于原告一方的意见，其意见内容所引用的有关规定未能支持其主张，本院不予采信。被告提交的证据材料1、2均为被告单方制作的材料或者相片，原告否认，又得不到其他相关证据的印证，不能作为本案的证据。对本院出示的证据材料1，本院认为，鉴定意见是证据的一种，在鉴定人明某示自己作出的鉴定意见不能保障其正确性的情况下，则该鉴定意见就不能作为证据使用，鉴定人以自己作出的鉴定意见不能保障价格鉴证结论正确性等为由撤销自己的鉴定意见，不违反有关法律政策规定，故应当根据鉴定人灌南县价格认定中心在2017年11月28日作出的《关于撤销灌价证民字（2014）4号文件的决定》，对灌南县价格认证中心作出的落款日期均为2014年8月12日的灌价证民字（2014）4号两份《关于雅诗阁宾馆装修的实际工程量价格的鉴证结论书》，不采作本案的证据。对本院出示的证据材料2，本院认为，在鉴定人明某示其作出的原鉴定意见不能保障价格鉴证结论正确性的情况下，本院依当事人的请求要求鉴定人重新作出鉴定并无不妥。对本院出示的证据材料3，本院认为，鉴定人以根据有关规定不能再从事民事案件价格认定业务为由拒绝重新鉴定，鉴定人通某托、受委托关系确立鉴定人身份，是否接受委托是鉴定人的权利，其拒绝重新鉴定，不违反有关法律规定。原告质证认为从2016年苏价认定58号文件下发后，价格认定中心既然不能再从事民事案件的价格认定，也就无权在2017年11月28日作出关于撤销灌价证民字（2014）4号文件的决定，缺乏法律依据。被告虽辩称涉案工程是汤茂枫挂靠原告施工，进而提出原告与被告签订的装饰施工合同是无效合同，原告起诉主体不合法的主张，但其未举出相应的证据予以证实，故对其辩称不予采信。被告还辩称已按原告的实际施工量足额给付了工程款，但也未举出相应的证据予以印证，故亦不予采信。综上所述，原告提供的证据不足以证明其提出的诉讼请求所依据的事实，事实不清。本院在案件审理中，就涉案标的是否申请重新鉴定问题征询原告意见，原告当庭明某示不申请重新鉴定。本院认为，原告江苏苏欧建筑装饰工程有限公司与被告灌南县新安镇雅诗阁宾馆签订的装饰工程施工合同符合有关法律规定，属有效合同。当事人应当按约行使权利、履行义务。被告虽提出原告主体不合法、原告与被告签订的装饰施工合同无效的主张，因缺乏证据，其主张不能成立。原告虽提出要求被告给付工程款并承担违约金的主张，但被告否认，其自己又未能举出有效的证据予以印证，其主张不能合法成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告提供的证据不足以证明其事实主张，其主张不能合法成立，其诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江苏苏欧建筑装饰工程有限公司要求被告灌南县新安镇雅诗阁宾馆给付工程款并承担违约金的诉讼请求。案件受理费2708元，原告江苏苏欧建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费2708元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。审判长  顾桂芹审判员  嵇友国审判员  马 谨二〇一八年五月十一日书记员  郑智文法律条文一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。……（二）、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条当事人当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉须知本院将依照最根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。