重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0119民初7131号原告：杨常春，男，生于1972年10月2日，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：唐继川，重庆春意律师事务所律师。被告：马必初，男，生于1959年1月29日，住重庆市南川区。原告杨常春与被告马必初建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后。依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告杨常春及其诉讼委托代理人唐继川及被告马必初到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨常春向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2011年8月5日签订的《工程施工合作协议书》；2、判令被告返还原告交纳的定金3万元和保证金12万元和利息(从2011年8月5日起至该款还清时止以年利率24%计算)；3、判令被告赔偿原告损失11万元；4、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2011年8月5日被告找到原告，称其与重庆市金康银发旅游开发有限公司签订了重庆市铜梁县围龙镇桥亭湖水库沿湖路护坡堡坎工程和路基土石方开挖工程，因工程量大，要与原告合作承建施工。原、被告便签订了《工程施工合作协议书》，原告于签订协议当日向被告支付了协议中约定的定金3万元和保证金12万元，被告向原告出具收条一张，其内容为“今收到杨常春桥亭湖水库沿湖路护坡堡坎工程定金150000元”，其后，原告便积极准备进场施工并与第三人吴中权签订了协议，但因被告一直未通知原告进场，使原告至今都没有进场施工，原告由此向第三人吴中权赔偿损失11万元，原告认为，由于被告的违约行为致使原告不能实现合同目的，原告有权依法解除合同。被告马必初辩称，驳回原告的诉讼请求。1、马必初于2011年7月20日受高志明委托，代为办理甲方重庆市金康银发旅游开发有限公司与乙方高志明签订的重庆市铜梁县围龙镇桥亭湖水治理工程中的护坡堡坎工程施工合作事宜。2、2011年8月5日，杨常春经人介绍与答辩人洽谈施工合作事宜，签订了工程施工合作协议书，约定合同签订后，乙方杨常春付3万元定金给甲方马必初，进场后7日之内交12万元。3、原、被告签订合同后，原告未向答辩人交付过定金，致使该合同未履行，更谈不上进场交保证金。4、2014年7月6日，原告杨常春找到答辩人，出示一张自书的收据，15万元的工程订金，伪造答辩人签名敲诈答辩人，答辩人否决后，为此，当时双方均同意申请西南政法大学鉴定中心作签名笔迹鉴定，鉴定费用由杨常春垫付，时隔三年多，答辩人未见到杨常春出示鉴定结论。5、现杨常春起诉主张返还3万元定金和12万元保证金，这是不符合合同约定的付款方式，合同约定是签订合同后，先付3万元定金，进场7日内付12万元保证金，而杨常春的收条是签订合同当日付订金15万元，明显伪捏造欺诈，答辩人与杨常春仅是签订合同当天经朋友介绍相识，合同约定付3万元定金，杨常春是绝对不可能一次性付15万元定金，杨常春应提供15万元的资金来源，取款依据。6、杨常春起诉答辩人赔偿损失11万元，理由是他由此向第三人吴中权赔偿损失11万元，而此案已事隔多年，当年吴中权起诉杨常春时，杨常春为什么没有找到答辩人依法主张赔偿的权利。经审理查明：2011年8月5日，马必初作为甲方与杨常春作为乙方签订《工程施工合作协议书》一份，约定，甲方与重庆市金康银发旅游开发有限公司签订了重庆市铜梁县围龙镇桥亭湖水库沿湖路护坡堡坎工程和基础土石方开挖工程，因工程量较大，要与乙方合作承建施工，堡坎工程总量约3.5万立方米，土石方量按实际发生量为准。承包方式为包工包料。《工程施工合作协议书》第三条付款方式约定：1、甲方与乙方合作施工，签订合同后，乙方付3万元定金给甲方，进场后7日之内交12万元保证金给甲方(定金和保证金在第一次划拨工程时向甲方扣除)，甲方不参与该工程的管理，提供该工程总价的6%作为前期费用和利润。原、被告签订协议后，杨常春并未实际进场施工，双方发生争议。2017年10月18日，原告杨常春向本院起诉，诉讼过程中，提交了收条一份，拟证明马必初于2011年8月5日收到其交纳的工程订金15万元。收条内容为：今收到杨常春桥亭湖水库沿湖路护坡堡坎工程订金壹拾伍万元整(150000.00)。庭审过程中，马必初对该收条提出异议，认为收条上的“马必初”非本人书写，要求进行笔迹鉴定。经马必初申请，双方共同选定，本院委托重庆法正司法鉴定所鉴定，法正司法鉴定所出具渝法正（2017）文鉴字第260号文书司法鉴定意见书，认定：检材落款时间为2011年8月5日的《收条》上“马必初”签名字迹与马必初样本字迹不是同一人所写。此次鉴定，产生鉴定费2000元，由马必初垫付，杨常春支付。庭审中，原告申请了西南政法大学痕迹司法鉴定副教授ＸＸ作为具有专门知识的人对法正司法鉴定所出具的渝法正(2017)文鉴字第260号司法鉴定意见书进行了质证，认为渝法正（2017）文鉴字第260号司法鉴定意见书鉴定过程中对检材字迹的不正常现象未做全面、客观的分析，对非正常现象的形成原因不加分析判断，导致鉴定人将非正常书写条件下（书写工具）书写的字迹当成了摹仿笔迹进行描述，认为涉案检材上的“马必初”署名字迹虽然与样本字迹有一些差异，但应该是马必初书写形成的，只是书写工具和书写水平低的原因造成与样本字迹有差距。同时，经原告的申请，本院通知了重庆法正司法鉴定所鉴定人段菊芳、张晶出庭对渝法正(2017)文鉴字第260号文书司法鉴定意见书进行了说明，并与杨常春申请的具有专门知识的ＸＸ针对鉴定意见进行了对质。段菊芳、张晶认为检材运笔呆板、生硬，很不正常，与样本字迹差距明显，检材是模仿而来。庭审中，杨常春陈述，收条上面的字迹，除去马必初三个以外的所有字迹，包括日期均是其书写。其是分两次支付的15万元，其中2011年8月5日支付3万元定金，没有出具收条，款项来源于：自己有1万元，向小姨妹借款2万元打款到杨小均账户，由杨小均取出凑足3万元，作为定金交付给马必初。签订合同大约十日后，向小姨妹借款3万元，大哥借款3万元，王廷书借款4万元，自己有2万元，共计12万元支付给马必初，并由马必初一同出具的了15万元的收条，落款时间写成2011年8月5日，目的是为了与合同相一致。本院另查明，2017年7月15日，杨常春与吴中权、王廷书在重庆市南川区人民法院主持下，达成(2014)南川法民初字第01903号民事调解书，由杨常春支付吴中权欠款7万元。理由是2011年8月26日杨常春与吴中权签订重庆市铜梁县围龙镇桥亭湖水库沿湖路护坡堡坎工程《工程施工合作协议书》，由吴中权管理该工程，吴中权支付杨常春4万元定金，后因吴中权未进场，杨常春于2011年10月29日向吴中权出具欠条一张，载明欠到吴中权铜梁工程损失赔偿金15万元（包括4万元定金和所购物资及违约金，石场定金凭据和所购置的物资归杨常春）。上述事实，由原告的陈述、被告的答辩，工程施工合作协议书，收条、鉴定意见书及鉴定费发票，(2014)南川法民初字第01903号民事调解书等证据在案佐证，并经庭审质证核实，可以作为定案的依据。关于本案，本院认定如下：原、被告双方对签订《工程施工合作协议书》并无异议，《工程施工合作协议书》名为合作，实为转包，违反了法律的禁止性规定，为无效协议，现原告要求解除该份协议书，本院予以驳回。根据《工程施工合作协议书》约定，合同签订后，杨常春支付3万元定金，进场7日内，支付12万元保证金，对于3万元定金及12万保证金的实际支付情况，杨常春负有举证责任。现杨常春提交的收条，经双方共同选定的鉴定机构鉴定，认定签名字迹不是马必初书写，虽然杨常春申请了具有专门知识的人ＸＸ教授出庭对鉴定意见提出了意见，认为检材与样本虽然有多处不一致，但主要原因是书写工具(笔)和低水平书写造成的。同时，经杨常春申请，本院通知了鉴定人段菊芳、张晶出庭对鉴定意见进行了说明，段菊芳、张晶认为，检材收条运笔呆板、生硬，很不正常，与样本字迹差距明显，检材是模仿而来。对此，本院认为，ＸＸ教授所说观点代表当事人陈述，为个人观点，而段菊芳、张晶代表法正司法鉴定所而出具的司法鉴定意见书，ＸＸ教授所指出的原因，书写工具和书写水平也难以解释涉案收条与样本有多处明显不一致的情况，况且书写工具和书写水平是不能改变书写习惯的，为此，渝法正（2017）文鉴字第260号文书司法鉴定意见书程序正当，实体公正，本院予以确认，可以作为认定本案事实的依据。另外，从双方签订的《工程施工合作协议书》约定来看，杨常春在进场7日内才支付马必初12万元保证金，既然作为合同的主要目的是进出施工，在未能进场施工前，杨常春本就不必要和不可能支付12万元，现杨常春并未进场施工，其支付12万元保证金便不符合双方合同约定和常理。再从资金来源看，杨常春所主张支付的15万元，为多笔组成，但又全部没有转账记录和取款记录予以印证，唯一申请的证人张小均出庭作证其中的2万元，但张小均又未提交身份证明其身份，也未提交其银行卡交易记录证明其证实的内容属实。最后，杨常春提交的收条上为收到“订金”15万元，这与双方《工程施工合作协议书》中约定的3万元“定金”和12万元“保证金”并不是一个概念。为此，原告未提交充分证据证明其已经实际交付3万元定金和12万元保证金的事实，其诉讼请求本院依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杨常春的诉讼请求。本案案件受理费5200元(杨常春预交2600元)，由原告杨常春负担，鉴定费2000元，由原告杨常春负担（已支付给垫付人马必初）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院，同时，直接向该院预交上诉案件受理费5200元，上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  唐良华审 判 员  刘小彬人民陪审员  郝禄勇二〇一八年五月十五日书 记 员  黄爱华