四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终184号上诉人（原审被告）：四川中虹东海实业有限公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路一段386-6号。法定代表人：张琳，执行董事。委托诉讼代理人：王俊良，四川泰宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川黄瓦台建筑工程有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区滨江南路二段78号滨江印象1号楼7层。法定代表人：魏纲，总经理。委托诉讼代理人：张勇，四川英特信律师事务所律师。原审第三人：南充市志达建材有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区工业园区冯家店。法定代理人：吴某，经理。委托诉讼代理人：张荣辉，四川泰宇律师事务所律师。原审第三人：杨桂兴，男，1970年8月15日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：唐倩，四川天普律师事务所律师。原审第三人：江城，男，1974年1月18日出生，汉族，住四川省仪陇县。上诉人四川中虹东海实业有限公司（以下简称中虹公司）因与被上诉人四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称黄瓦台公司）、原审第三人南充市志达建材有限公司（以下简称志达公司）、杨桂兴、江城建设工程合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中虹公司上诉请求：撤销原判；改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.2013年5月19日《借款合同》上我公司蒋志祥所书“江与城项目9、10号楼能按时竣工的情况下，本人可以担保，并从拨款中支付借款”之内容，因条件未成就，不应产生任何法律效力。2.一审认定案涉2013年11月23日《协议书》无效不符合逻辑和法律依据，判令上诉人在判决生效后向黄瓦台公司退付履约保证金580万元并从2016年7月15日起计付利息，但没有对上诉人代其向杨桂兴支付的580万元履约保证金如何处理作任何说明，上诉人不可能双倍退还履约保证金。3.一审庭审终结后，黄瓦台公司书面申请撤回第二项诉讼请求即“依法确认被告与第三人就用原告履约保证金还江城借款的约定或承诺及相应支付行为无效”，虽然是否准许黄瓦台公司部分撤诉是一审法院的权利，但一审法院准许黄瓦台公司撤诉前，并没有告知并征求中虹公司和其他第三人的意见，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十八条的规定。同时一审判决又作出“三方的债务处分行为无效”的确认，显然自相矛盾。黄瓦台公司答辩称，1.江城与黄瓦台公司是内部关系，对外“江与城”项目9、10号楼是黄瓦台公司承受有关权利和义务，案涉保证金580万元是黄瓦台公司转给上诉人中虹公司，2013年11月23日《协议书》所涉债权债务的转移或代付协议，黄瓦台公司不知情，没有黄瓦台公司参与的该协议为无效协议。另220万元工程款，留待中虹公司与黄瓦台公司在结算中解决。2.“江与城”项目6、7、8号楼全部是黄瓦台公司承建，所有的权利义务均由黄瓦台公司承接，至于江城与黄瓦台公司就保证金承担问题是其内部合同关系，与外部合同无关。3.黄瓦台公司撤回第二项诉讼请求是其权利，与第一项诉讼请求无矛盾。人民法院对第一项诉讼请求处理时必然对第二项诉讼请求进行认定，第二项诉讼请求在本案中不能独立成立，是人民法院认定的范畴。请求驳回上诉，维持原判。志达公司陈述称，中虹公司的蒋志祥所书“江与城项目9、10号楼能按时竣工的情况下，本人可以担保，并从拨款中支付借款”之内容，是担保行为，应予有效。中虹公司根据江城与杨桂兴于2013年10月10日签订的有效协议，产生的案涉2013年11月23日《协议书》，该协议明确杨桂兴有权要求中虹公司从9、10号楼的工程款及6、7、8号楼的保证金扣除江城所结的款项。杨桂兴陈述称，同意志达公司的意见，我方案涉款800万元是杨桂兴委托第三人任国珍、志达公司等转到江城的账户上。江城未到庭陈述意见。黄瓦台公司向一院法院起诉请求：1、判令中虹公司立即退还我司承建“江与城”6、7、8号楼剩余未退的580万元履约保证金及利息（从2016年7月15日起按月利率按2%计息）；2、本案诉讼费用由中虹公司承担。事实与理由：2013年2月20日，我司与中虹公司签订《四川中虹“江与城”项目二期（6、7、8号楼）工程施工承包合同》，承揽中虹公司“江与城”项目二期（6、7、8号楼）施工工程，并按约于2013年7月3日按照中虹公司的指定支付700万元履约保证金，2013年7月18日中虹公司向我司出具履约保证金收据。按照合同约定，中虹公司应于工程主体结构至±0.000梁板混凝土浇筑完时，退还履约保证金50%，在工程主体结构封顶时退还履约保证金30%，工程竣工验收合格后退还剩余20%履约保证金。现该工程已于2016年7月15日竣工验收合格，并交付中虹公司使用，但其除退还我司履约保证金120万元外，剩余580万元履约保证金至今尚未退还。经我司多次催促后，中虹公司以用该保证金抵付江城针对第三人的借款为由，拒不退还。我司认为，中虹公司应按照合同约定向原告退还580万元保证金，其与第三人之间的代付代扣约定或承诺，我司毫不知情，应属无效。中虹公司辩称，黄瓦台公司的第一项诉讼请求支付580万元履约保证金，我司于2013年11月24日按照与第三人江城、杨桂兴签订的《协议书》的约定，已支付杨桂兴；2、我司的支付行为是否合法请合议庭依法裁决；3、关于本案诉讼费用的承担由法院依法认定。另中虹公司的实际控制人是蒋志祥，蒋志祥不是公司的法定代表人，其在《协议书》上的签字是附条件的担保行为。志达公司述称，一、本案黄瓦台公司所陈述的事实及理由不实，其对案涉工程第6、7、8号楼的履约保证金不具有诉权。1、本案黄瓦台公司诉称支付给被告700万元保证金，系本案第三人江城（实际施工人）在案外人杨文忠处所借款项，并非案涉履约保证金的实际出资人；2、虽然黄瓦台公司给案外人杨文忠出具收条，但杨文忠所持转款凭证明确记载系“江城借款”，因此本案原告不是履约保证金的借款人；3、本案中虹公司虽然通过银行支付了120万元在黄瓦台公司的账户，但最终收款人是江城。二、本案中虹公司将6、7、8号楼的履约保证金代扣支付给杨桂兴，不违反相关法律法规的强制性规定，且未违背江城的意愿，应当合法有效。三、本案案外人杨文忠起诉江城及黄瓦台公司民间借贷案件，目前二审尚未审结，该案审理结果与本案具有利害关系，是否中止本案审理，由法院依法裁决。四、答辩人不是本案适格的当事人主体。答辩人无论在江城与杨桂兴的借款行为，还是蒋志祥、杨桂兴、吴某的三方协议的签订及履行，均不是当事人之一。第三人杨桂兴述称，1、案涉款项是杨桂兴用于江城9、10号楼工程项目，且案涉款项是杨桂兴转入黄瓦台公司，款项不是黄瓦台公司的；2、2013年11月23日，针对杨桂兴、江城于2013年5月19日借款合同达成的协议，该协议未损害黄瓦台公司的权利，该协议合法有效；3、杨桂兴借给江城的借款是客观真实的，杨桂兴收回借款合法有据。请求法院驳回黄瓦台公司的诉讼请求。江城递交书面意见陈述，因本人对外负债太多，其以南充市四建司（黄瓦台公司）名义承建的“江与城”一期9、10号楼工程，后续工程系黄瓦台公司自行投资完成，并因此偿付工程的大量债务。关于“江与城”二期6、7、8号楼工程向中虹公司交纳700万元保证金，是我向杨文忠所借，由杨文忠直接转入黄瓦台公司账上，后黄瓦台公司将保证金转入中虹公司，该工程由黄瓦台公司独立自行完成，我并未参与。因黄瓦台公司承担本人大量施工债务，且担保本人2000多万元对外借款，我早已将保证金的各项权利转给了黄瓦台公司，由其处分。至于杨桂兴的借款，我从未同意用保证金700万元来偿还他的借款本息，杨桂兴只能向我个人主张，其借款与其他人无关。一审法院认定事实：2011年7月25日，中虹公司作为发包人（甲方）与四川南充第四建筑工程有限公司（以下简称四建司）作为承包人（乙方）签订《“江与城”商住小区9、10幢工程建设工程施工合同》，该工程于2014年6月5日竣工验收合格。2013年2月20日，双方再次签订《四川中虹“江与城”项目二期（6、7、8号楼）工程施工承包合同》，该工程于2016年7月15日竣工验收合格。上述两份施工合同中，江城均作为四建司委托代理人签字，四建司与江城并分别作为甲、乙双方签订《建筑工程内部承包合同》（9、10幢）、《建设工程项目责任书》（6、7、8幢）均约定：四建司将工程内部承包给江城；江城实行“自主经营、独立核算、自负盈亏。”江城向四建司缴纳工程总价0.8%的利润。2013年7月2日，在履行6、7、8号楼工程施工承包合同中，江城以案外人杨文忠名义向四建司转款履约保证金700万元。同日，四建司向杨文忠出具收据一张，载明“收到杨文忠‘江与城’二期6、7、8号款履约保证金700万元，加盖四建司财务专用章”。次日，四建司将700万元转入中虹公司银行账户。银行交易清单载明载明：“江与城二期6、7、8号楼履约保证金”，7月8日，中虹公司向四建司出具收到“江与城二期6、7、8楼履约保证金”收据一张。工程施工中，中虹公司于2013年11月20日向四建司退返了履约保证金120万元。2015年11月23日，南充市中级人民法院以（2014）南中法民初字第169号民事判决书认定上述700万系江城向杨文忠民间借贷，实际用于了四建司在“江与城”工程项目，判决由江城与四建司共同向杨文忠偿还。该判决书已发生法律效力。同时查明，2013年5月19日，杨桂兴作为甲方、江城作为乙方、案外人蒋志祥（中虹公司董事长、实际控制人）作为担保人丙方签订《借款合同》，杨桂兴同意借与江城800万元，约定此款限于“江与城”9、10号楼项目工程款、材料款、人工费支付。蒋志祥签字并注明：“江与城”项目9、10号楼能准时竣工的情况下，本人可以担保，并从拨款中支付借款人。同年11月23日，志达公司总经理杨桂兴（甲方）、中虹东海公司董事长蒋志祥（乙方）、案外人南充市乐业房地产开发有限责任公司董事长吴某（丙方）共同签订《关于解决杨桂兴、江城、蒋志祥2013年5月19日签订后在履行中发生的若干问题的协议书》，约定：一、乙方同意按《借款合同》约定的代扣义务，扣留中虹公司应付江城的“江与城”一期9、10号楼工程款220万元和应退还江城的“江与城”二期6、7、8号楼履约保证金580万元，共计人民币800万元，于2013年11月26日前一次性代江城支付给甲方南充志达建材公司总经理杨桂兴，用于江城归还甲方的借款本金；二、乙方代付给甲方800万元，由丙方南充市乐业房地产开发有限责任公司董事长吴某从其应偿还乙方的借款中扣减后直接支付给甲方。甲方收到丙方转付的款项时，须向乙方出具收据，并注明收款为乙方代江城偿付的借款本金；三、甲方的其他借款以及上述借款的利息，另行处理。三方均签字捺印但未加盖公司印章，见证人：王俊良。2013年10月10日，江城与杨桂兴签订《协议书》，约定杨桂兴有权要求中虹公司从应拨给江城的“江与城”9、10号楼工程款和该退还6、7、8号楼履约保证金中扣支800万元，江城无异议等约定。2013年11月24日，杨桂兴向中虹公司出具《收条》，载明：收到借款本金伍佰捌拾万元。同时蒋志祥在借条下方备注：同意在“江与城”二期6、7、8号楼工程的履约保证金中支付580万元整。2015年7月6日，四建司就相关结算事宜发函至中虹公司，要求退还履约保证金580万元，经多次协商未果。另查明，2013年12月23日，四建司以“江与城”6、7、8楼施工进度缓慢，管理混乱，无故拖欠有关费用，大量民工停工闹事等为由，书面通知江城，解除《建设工程项目管理责任书》，撤除工地现余人员。同日，双方签订《解除协议》约定：从解除之日起，由四建司全面接管“江与城”二期6、7、8楼施工工程,江城在书面说明中亦对该事实予以自认。2016年5月9日，四建司变更工商登记更名为黄瓦台公司。一审法院认为，首先，无论从江城与四建司签订的“江与城”项目9号、10号和6号、7号、8号楼的《建设工程内部承包合同》、《建设工程项目责任书》的内容以及工程履约保证金的筹集支付方式还是四建司在南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第169号案件中的答辩自认和生效判决书载明的内容上，均不难看出江城确系上述项目建设工程的实际施工人。四建司虽于2013年12月23日全面接管6、7、8号楼的施工建设，但并不影响江城作为实际施工人的法律地位。其次，“江与城”项目6、7、8、9、10号楼建设工程合同由四建司与中虹公司所订立，工程施工合同应当拘束合同订立各方。黄瓦台公司作为四建司的权利义务承受人自然具有该合同中的主体地位，享有对工程履行保证金的诉权，江城的实际施工人地位并不影响黄瓦台公司作为合同相对方的法律地位。案涉580万保证金在6、7、8号楼施工竣工合格后应据施工承包合同约定由发包方中虹公司退还，当事人各方对此均无异议。但中虹公司、杨桂兴、吴某于2013年11月23日共同协议将该580万元作为江城偿还杨桂兴民间借款予以直接抵偿，各方并完成抵偿手续，该债务转移行为是否有效？是否可以据此阻却黄瓦台公司对中虹公司该580万元履约保证金享有的返还权利是本案争执的主要焦点。根据合同相对性原则，合同拘束力及于订立合同当事人，黄瓦台公司作为“江与城”6、7、8号楼的合同主体、施工承包单位，依法应当享有合同权利并承担合同义务。案涉700万元履约保证金虽由江城筹集，但均以黄瓦台公司名义向工程发包方中虹公司交付，该履约保证金的支付属黄瓦台公司履行的合同义务，中虹公司按照合同约定亦同样负有向黄瓦台公司返还该保证金的义务，中虹公司之前已向黄瓦台公司返还其中的120万元保证金的行为说明合同双方均按合同约定方式实际履行；江城作为实际施工人，在其自筹资金700万交由黄瓦台公司支付与中虹公司后，即不应享有对该款项的所有权，其作为实际施工人仅依法享有对中虹公司未拨付工程款的债权请求权。因此，中虹公司、杨桂兴、吴某未经权利人黄瓦台公司同意擅自进行的债务转移行为效力不及于黄瓦台公司，三方的债务处分行为无效。同时,依照权利与义务一致原则,南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第169号民事判决书判决四建司与江城共同向杨文忠偿还案涉的700万元履约保证金的判决结果亦充分印证了上述结论。综上所述，黄瓦台公司主张中虹公司退还工程履约保证金580万元的诉讼请求合法,应予支持。利息自黄瓦台公司2016年7月15日主张之日起计算符合合同约定，但因利率双方未约定，应依法按照中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力”、第八十四条：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的应当经债权人同意”、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定判决：被告四川中虹东海实业有限公司在本判决书生效之日起十五日内向原告四川黄瓦台建筑工程有限公司退付工程履约保证金5800,000.00元。并从2016年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至给付完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费52400元由被告四川中虹东海实业有限公司负担。本院经审理查明，2013年12月23日，黄瓦台公司向江城发出的《解除通知书》载明：你（江城）与我公司就承建四川中虹东海事业有限公司（以下简称东海公司）“江与城”项目二期6、7、8号楼施工工程签订了《建设工程项目责任书》约定：“我公司将‘江与城’项目二期6、7、8号楼三幢楼高层建筑工程内部承包给你，由你自负盈亏……如你在施工期间进度缓慢、管理混乱、无故拖欠有关费用、严重影响了甲方信誉……我公司可解除本项目责任书……。”然而，自该工程开工以来，你未能积极按照我公司与东海公司（中虹公司）签订的工程施工承包合同约定进行施工，并拖欠了大量人工工资和材料款，造成施工进度严重滞后，大量民工停工闹事，材料商及民工均要求我公司支付相应款项。而东海公司（中虹公司）现已严厉要求我公司立即撤换你及有关管理人员，并要求我公司全面接管工程，限期完成施工任务，否则将追究我公司的违约责任。我公司亦多次要求你及时整改，及时妥善处理有关问题，可你却束手无策，放任不管，现该项目已巨额负债。不得已，我公司只好全面介入，并投入大量人力、物力、财力，积极处理各种纠纷及问题。故，现我公司根据《合同法》之相关规定，及《建设工程项目管理责任书》之相关约定，特以书面形式通知你：自你收到本解除通知之日起，解除你我签订的《建设工程项目管理责任书》等。同日，四建司（黄瓦台公司）与江城签订了《解除协议》。事后，四建司（黄瓦台公司）任命其公司员工韩伯平为“江与城”项目二期6、7、8号楼项目部负责人。同时查明，针对南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第169号民事案件的二审判决书即四川省高级人民法院（2016）川民终1000号生效民事判决书认定，本案中700万元借款实际打入了南充四建的公司（黄瓦台公司）账户，南充四建随后也将款项转入了业主中虹公司账户作为工程履约保证金，与此同时，南充四建亦将该700万元款项向杨文忠出具了收据予以确认。即该700万元履约保证金实际用于了南充四建承建的“江与城”工程项目。江城与南充四建就案涉工程系内部承包关系，在江城退出工程施工后，由南充四建继续接手修建直至完成案涉工程。目前亦没有证据显示江城与南充四建就案涉工程进行过结算。在案涉工程而产生的权利义务实际上都由南充四建承接的情况下，事实上构成了债权债务的概括承受，南充四建享有案涉工程的全部利益当中亦包括业主中虹公司应当退还给南充四建的工程履约保证金。在享有权利的同时，南充四建也要承担围绕案涉工程而发生债务，方能符合权利与义务一致的原则。遂判决维持南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第169号民事判决。本院二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，《“江与城”商住小区9、10幢工程建设工程施工合同》以及《四川中虹“江与城”项目二期（6、7、8号楼）工程施工承包合同》均系上诉人中虹公司与被上诉人黄瓦台公司（四建司）签订，黄瓦台公司与中虹公司系“江与城”项目6、7、8、9、10号楼建设工程施工合同的主体，由此6、7、8号楼保证金700万元系黄瓦台公司通过银行转账方式直接向中虹公司支付。虽然案涉6、7、8号楼的700万元保证金系第三人江城出面向案外人杨文忠所借，但该700万元是杨文忠直接转入黄瓦台公司银行账户，黄瓦台公司因此向杨文忠出具了收据，黄瓦台公司再将该700万元转入中虹公司银行账户，江城并没有直接向中虹公司交付过保证金。同时已经生效的民事判决将黄瓦台公司作为向杨文忠偿还此700万元的责任主体，亦说明在实际履行建设工程施工合同过程中，黄瓦台公司是交纳此700万元保证金的义务主体，建设工程施工合同的相对方是黄瓦台公司与中虹公司，彼此之间享有合同权利负有合同义务。故，按照合同相对性原则，依据建设工程施工合同的约定建设工程竣工验收合格后，中虹公司负有向黄瓦台公司退还700万元保证金的义务，这也体现权利义务相一致原则。因中虹公司之前依合同约定已向黄瓦台公司退还了120万元保证金，黄瓦台公司即享有收取剩余580万元保证金的权利。尽管《最高人民法院》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”突破了合同的相对性，但该规定是指实际施工人在发包人欠付工程款的范围内具有债权请求权，而本案黄瓦台公司已经承接6、7、8号楼工程，是6、7、8号楼的实际施工单位，作为发包人的中虹公司在处分工程价款或保证金时，应征得合同相对人及实际施工方黄瓦台公司的同意。中虹公司作为退还保证金的义务人，在未取得权利人黄瓦台公司同意，将其580万元保证金转付他人，其行为对黄瓦台公司不具法律拘束力。故2013年11月23日中虹公司、杨桂兴、吴某等人签订的《关于解决杨桂兴、江城、蒋志祥2013年5月19日签订后在履行中发生的若干问题的协议书》中涉及处分6、7、8号楼580万元保证金部分不具有法律效力，至于因此无效产生的法律后果问题，相关当事人可另行主张。关于中虹公司上诉中称，2013年5月19日《借款合同》上其公司蒋志祥所书“江与城项目9、10号楼能按时竣工的情况下，本人可以担保，并从拨款中支付借款”之内容，因条件未成就，不应产生任何法律效力和《关于解决杨桂兴、江城、蒋志祥2013年5月19日签订后在履行中发生的若干问题的协议书》中涉9、10号楼的问题，因不属本案处理范围，当事人另行解决。至于中虹公司上诉还称，一审庭审终结后，黄瓦台公司书面申请撤回第二项诉讼请求的问题。这属黄瓦台公司对其诉讼权利的处分，不影响人民法院依职权对合同效力的认定，一审的处理及认定并无不当。故，中虹公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，中虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费52400元，由上诉人四川中虹东海实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程  鹰审判员 龚  莉审判员 龙  燊二〇一八年五月十五日书记员 欧阳诗云