天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘05民终137号上诉人（一审被告）：马某，住天水市。委托诉讼代理人：辛某，甘肃鑫盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张某，住天水市。委托诉讼代理人：董某，甘肃甘云律师事务所律师。上诉人马某因与被上���人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某及委托诉讼代理人辛某、潘某，被上诉人张某及委托诉讼代理人董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，应当撤销。首先，一审法院将天水现代房地产开发有限公司以销售房产为目的使用样板房的行为作为工程完工的认定依据，认定理由不够充分。样板房属于商品房外观效果的展示性用房，对房屋结构、功能和配套设施建设没有强制性要求，所以使用样板房并不一定要求工程必须完工。天水现代房地产开发有限公司使用部分楼房作为样板房，但该商住楼至今上水、通电、排污尚未接入主管道，工程尚处于未完工状态。况且张某主张的油漆工程施工量与其实际完成的施工量存在很大差距，工程施工阶段存在的问题尚未完全解决。这就导致马某与张某之间债权债务关系是否存在、债权债务金额是否为一审判决中的367526元尚不清楚。其次，本案一审法院对天水新友建筑劳务有限公司、许益林、郑建中实施的工程验收行为定性为表见代理，这一事实认定有误。一审法院不能因为油漆工程验收单上有天水新友建筑劳务有限公司的公章，就认定许益林、郑建中实施的工程验收行为必然构成对马某的表见代理。因为，本案工程承包合同书是马某和张某签订的，不是天水新友建筑劳务有限公司与张某签订的。虽然天水新友建筑劳务有限公司是由马某个人独资成立，但其作为独立的公司法人是不能等同于马某个人的。油漆工程验收单上存在天水新友建筑劳务有限公司的公章和许益林、郑建中二人的签字，只能说明天水新友建筑劳务有限公司、许益林、郑建中对张某分包的油漆工程进行了验收，而且一审判决也认定该验收行为并未取得马某的授权。所以，天水新友建筑劳务有限公司、许益林、郑建中实施的工程验收行为不构成表见代理。根据合同的相对性原理，本案工程承包合同书的相对人是马某和张某，天水新友建筑劳务有限公司、许益林、郑建中在油漆工程验收单上签章的行为并未经过马某的授权，所以不能作为马某对张某分包的油漆工程进行验收的依据。最后，一审法院应当追加天水现代房地产开发有限公司作为第三人。三阳工贸园综合市场1#、2＃商住楼建设项目是天水现代房地产开发有限公司发包给马某承建的，���拖欠马某工程款是导致工程未能竣工结算的根本原因，间接导致马某与张某之间的工程未能进行验收和竣工结算。只有将天水现代房地产开发有限公司追加为第三人参与诉讼，才能保证整个建设项目的债权债务关系明确，从而保障马某和张某的合法权益。综上所述，一审法院对本案争议焦点相关事实认定错误，而且未将天水现代房地产开发有限公司追加为第三人参与诉讼，导致本案一审判决不公。现请求法院撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。被上诉人张某答辩称：一审法院认定事实正确，应当予以维持。上诉人没有相关证据证明销售的是样板房，且被上诉人有照片可以证明已经有住户装修入住；被上诉人认为许益林、郑建中能代表马某验收并结算涉案工程；是否追加天水现代房地产开发有限公司为第三人是一审法��权限，是完全符合法律规定的。张某向一审法院起诉请求：判决马某支付拖欠张某工程款467526元。一审法院认定事实：2015年10月20日，张某与马某签订工程承包合同。合同约定由张某承包三阳工贸园综合市场的1#、2＃商住楼的油漆工程。合同采用包工包料包工具包现场的方式，工程承包单价按照内墙及楼道完成实际面积22元／m2计算，双方约定由张某先行垫资完成，工程交工后先付10万元，预留5%质保金，质保期为12个月，期满无息结清。2017年1月13日，张某与马某的工程雇佣人员许益林签订了油漆工程签证单，马某的雇佣人员在工程验收单工程量一栏中确认”1.1#、2#楼内外墙油漆费用14647m2x22元／m2=322234元，2.因失火损坏内外墙修补费用116752元，3．因失火原因导致墙面处理费用21540��，4.油漆材料报废补贴7000元”，在建设单位意见一栏中写有:”以上工程量总计467526元，备注：因还未完工，保修金及工程质量扣款，以及付款金额经与马某协商再定，郑建中，2017年.元.13”。综上，张某完工工程量造价为467526元，已付12万元，尚有347526元至今未支付，张某经多次催要该款未果，遂将马某及天水现代房地产开发有限公司一并起诉至我院。审理中，张某主动撤回了对工程发包方天水现代房地产开发有限公司的起诉。一审法院认为，本案的焦点为：一、双方诉争工程是否已经完工;二、马某的工程项目经理许益林及另一雇佣人员郑建中能否代马某确认诉争工程的相关事项。一、双方诉争工程是否已经完工,首先，庭审中，虽然马某称天水现代房地产开发有限公司开发的三阳工贸园综合��场商住楼尚未完工，工程量还未确定，待工程量确定后在与张某进行结算，但是张某提供照片证据显示，该工程已经交付发包方天水现代房地产开发有限公司使用，应视为该工程已完工。其次，马某将三阳工贸园综合市场1#、2＃商住楼承包后，将1#、2＃商住楼油漆整体工程、内墙及内墙楼道整体工程分包给张某，因此，本案诉争工程为三阳工贸园综合市场1#、2＃商住楼油漆整体工程、内墙及内墙楼道整体工程。马某承包工程的项目经理许益林及另一雇佣人员郑建中对诉争工程进行了验收，并在诉争工程验收单上对工程价款进行了确认。综上，本院认为诉争工程已经完工。二、马某的工程项目经理许益林及另一雇佣人员郑建中能否代马某确认诉争工程的相关事项。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定”行为人没有代理权、超越代理权或者代��权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，马某称工程的项目经理许益林及另一雇佣人员郑建中没有经过其的同意、授权及委托，只是因为年底整理账务才签的字。但张某有理由相信签字的行为人许益林及郑建中有马某的授权，可以代理确认工程量及验收工程的签字。因此，许益林及郑建中的签字应视为马某本人所为行为。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，马某尚欠347526元的工程款未支付，张某要求马某的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决:由马某于本判决生效后十五日内支付张某工程款347526元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4156元，已按简易程序减半收取，由马某负担3000元，由张某负担1156元。本院二审期间，上诉人马某提交以下证据：1.工程承包合同书一份，欲证明2015年9月10日张某与马某签订施工合同，约定了工期、完工条件及工程款结算方式；2.天水新友建筑劳务有限公司企业信用信息公示报告一份，欲证明该公司是马某于2015年7月29日成立并于2017年1月3日被核准；3.工程任务单五份，欲证明张某未完成施工任务；4.油漆施工照片七张，欲证明张某未完成施工任务；5.天水现代房地产开发有限公司验收情况明细一份，欲证明张某已完工部分验收不合格；6.收条一张，欲证明张某对施工合同及补充合同约定施工工程量的认可；7.建设工程施工补充协议一份，欲证明张某对合同约定工程量认可；8.天水现代房地产开发有限公司出具的未完工证明书一份，欲证明主体工程未完工。经质证，被上诉人张某对证据1、2的真实性和证明目的认可，对证据3-8的真实性认可，证明目的不认可。本院审查后认为，证据1、2双方当事人无异议，且与本案有关，本院予以确认；证据3-8，因与涉案工程签证单、验收单不一致，证明目的相互矛盾，故不予认定。被上诉人张某提交以下证据：1.照片七张，欲证明涉案工程1号楼1单元501室住户已经入住，涉案工程已经完工；2.录音资料一份，欲证明涉案工程未完工部分与被上诉人没有关系。经质证，上诉人马某对证据1真实性不认可，因为没有对内容、户主做相关说明；对证据2认可。本院审查后认为，证据1的关联性、真实性无法确定，故不予认定；证据2双当事人均认可，已当庭确认。二审审理查明的事实除与一审判决认定事实一致外，二审还查明：2017年1月13日的油漆工程签收单中备注称”因还未完工，保修金及工程质量扣款以及付款金额经与马某协商再定”，庭审中经双方当事人确认，未完工部分的工程款为8300元，应在工程结算款中予以扣除，即马某尚欠张某油漆工程结算款为：467526元-已付款120000元-未完工部分工程款8300元=339226元。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.许益林、郑建中验收签字结算能不能构成表见代理；2.本案涉案工程是否具备了付款条件；3.本案是否应当追加��水现代房地产开发有限公司为本案第三人。关于第一个焦点，许益林、郑建中系上诉人马某的员工，负责项目管理等事宜，工程签证单、验收单上有许益林、郑建中的签字，且油漆工程验收单上有马某的独资公司”天水新友建筑劳务有限公司”的盖章，据此张某有理由相信许益林、郑建中是代表马某对涉案工程进行验收结算的，许益林、郑建中的行为是代表马某的行为，双方之间构成表见代理，故许益林、郑建中签订确认的验收、结算的工程量及工程款，本院予以认可。关于第二个焦点，工程承包合同书第五条约定”合同工期为2015年9月10日至2015年11月30日”，第七条约定”本工程为乙方全垫支工程，在工程完工后甲乙双方应积极配合算清账务，在工程交工后先付10万元给乙方，剩余款项于本年年底（农历12月中旬前）一次性付清全部款项预留5%质保金，质保期12个月，期满无息结清”，涉案工程截止到2017年1月13日由郑建中、许益林验收清算，一年质保期已过。故本院认为涉案工程具备了付款条件，马某应当向张某结清工程欠款。关于第三个焦点，双方当事人提供的工程承包合同书显示，签订合同的双方是马某和张某，合同履行过程中施工方张某亦未就涉案工程与天水现代房地产开发有限公司发生过关系，故本案与天水现代房地产开发有限公司无关，不应追加天水现代房地产开发有限公司为本案第三人。关于涉案工程款数额问题，经双方当事人二审当庭确认，未完工部分工程款为8300元，应在总欠款中扣去，故马某欠张某油漆工程款为：467526元-已付款120000元-未完工部分工程款8300元=339226元。综上，上诉人马某的上诉理由不足以推翻一审判决。一审判决认定事实基本清楚，但判处欠款数额有误，应予纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初2563号民事判决。二、由上诉人马某于本判决生效后十五日内支付被上诉人张某工程款339226元。如果未按照本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4156元,由上诉人马某负担70%，即2909.2元，被上诉人张某负担30%，即1354.8元；二审案件受理费8312元，由上诉人马某负担70%，即2818.4元，被上诉人张某负担30%，即3740.4元��本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 李虓晖审 判 员 陈 萍二〇一八年五月十七日法官助理 董红丽书 记 员 李 元