湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘07民终377号上诉人(原审原告)：熊云桂，女，1969年8月24日出生，汉族，居民，住湖南省津市。委托诉讼代理人：王文清(熊云桂之夫)，住湖南省津市。被上诉人(原审被告)：湖南娄星纺织有限公司，住所地湖南省津市市嘉山工业新区龙岗路。法定代表人：李良琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨耀敬，湖南鼎鸣律师事务所律师。上诉人熊云桂因与被上诉人湖南娄星纺织有限公司(以下简称娄星公司)劳动争议一案，不服湖南省津市市人民法院(2017)湘0781民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊云桂的委托诉讼代理人王文清、被上诉人娄星公司的委托诉讼代理人杨耀敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊云桂上诉请求：撤销一审判决，改判娄星公司支付熊云桂解除劳动合同的经济补偿金14817元、失业保险待遇损失10566元，并赔偿熊云桂代理费、误工费、交通费、打印费等1200元。事实和理由：1、娄星公司未依法为熊云桂缴纳社会保险，而是向熊云桂每月支付120元的费用，违反了企业为员工购买社会保险、企业代扣代缴社保费用的法律规定，对于娄星公司的违法行为应不予保护；2、关于熊云桂的代理费、误工费、交通费、打印费，本案经过了劳动监察大队投诉、仲裁、一审等程序，可以作为实际支出的证据。娄星公司辩称，1、一审认定事实清楚，客观真实，但判决结果娄星公司是不服的，考虑到结案标的不大，娄星公司没有上诉，接受一审判决；2、熊云桂的上诉理由不成立，应该驳回。请求驳回上诉，维持原判。熊云桂向一审法院起诉请求：1.娄星公司为熊云桂缴纳熊云桂工作期间的社会保险金28790元；2.娄星公司向熊云桂支付经济补偿金14817元；3.娄星公司向熊云桂支付失业保险金10565.5元；4.娄星公司赔偿熊云桂因本案诉讼产生的代理费、交通费、打印费等损失1200元。一审法院认定事实：熊云桂于2011年2月19日进入娄星公司工作，双方建立劳动关系。2012年3月30日熊云桂向娄星公司出具一份《社会保险参保申明》，申明载明“公司给员工购买养老保险，因本人不愿参加公司养老保险，愿意享受公司每月补助个人缴费部分120元/月(人)，再由本人自行办理，如该月平均工作时间未达到劳动法规定的21.75天，不享受该月社保补助，如劳动合同解除，终止劳动关系，与公司不存在社保方面的任何纷争与诉讼。特此申明”。申明上由熊云桂以申明人身份签名。熊云桂在娄星公司工作期间，至2016年4月止娄星公司共计为熊云桂发放55个月养老保险补贴，共计6600元。期间，娄星公司与熊云桂就熊云桂基本养老保险均未向相关劳动职能管理部门缴纳相关社会保险费。2016年因社会保险部门将不再允许未参加基本养老保险人员补缴基本养老保险费，娄星公司遂对公司未参保人员进行宣传发动，要求自愿参加基本养老保险的职工需将公司发放的每月120元养老保险补贴退回公司，由公司办理为职工补办基本养老保险，继续不愿参加基本养老保险的职工仍由公司每月发放120元养老保险补贴。2016年3月25日熊云桂向娄星公司提出参加基本养老保险的申请，娄星公司同意，但是熊云桂拒绝将娄星公司对其已经发放的养老保险补贴退回，由此双方产生争议，且未能协商一致，故熊云桂的参保事宜娄星公司未能办理。2016年3月29日熊云桂向娄星公司提交解除劳动合同申请书，申请书载明“我叫熊云桂，于2011年2月19日来贵公司工作，现系细纱车间挡车工。因鉴于娄星公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第二款、第三款的规定，申请解除劳动合同”。次日娄星公司在熊云桂提交的解除劳动合同申请书上进行书面回复，回复载明“同意辞工，但不接受辞工理由，理由如下：按《劳动合同》给你购买养老保险，但你于2012年3月30日声明不买，要求公司发放补贴，由自己购买。你于2016、3、25号申请要求公司购买养老保险，并且你要求公司将以前的补缴，公司同意，但要你将公司每月发放的补贴退回，并将五年依法需缴纳的个人部分交公司，由公司代缴，但你不同意，导致无法办理。公司并未违反《中华人民共和国劳动合同法》”。2016年4月11日熊云桂与娄星公司解除劳动合同，当日娄星公司向熊云桂出具一份书面证明，载明“兹熊云桂于2011年2月19日至2016年4月11日在我司工作，现已解除了劳动合同，终止劳动关系。所有涉及劳动合同的有关事宜，已全部处理并终结，不存在任何劳动纠纷。特此证明”。证明上由熊云桂签名，娄星公司人力资源部与娄星公司签章。2017年3月22日熊云桂就娄星公司未给熊云桂缴纳五险一金的问题向劳动保障监察部门投诉。2017年3月31日津市市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称津市仲裁委)受理熊云桂劳动争议仲裁申请，熊云桂主张的仲裁请求为：1.要求娄星公司为熊云桂缴纳熊云桂在娄星公司工作期间(2011年2月19日至2016年3月29日)的社保基金24445元；2.要求娄星公司向熊云桂支付经济补偿金14817元；3.要求娄星公司向熊云桂支付失业金10565.5元。2017年7月10日津市仲裁委作出裁决驳回熊云桂全部仲裁请求，同年7月13日向熊云桂送达仲裁裁决书。2017年7月28日熊云桂向法院提起诉讼。另查明，熊云桂20**年5月至2016年4月在娄星公司收入为27253元，除去每月120元养老保险补贴后，熊云桂上述期间的工资收入为25813元，月平均工资收入为2151元(小数点后忽略)。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，故娄星公司与熊云桂参加社会保险，共同缴纳基本养老保险费系法定义务，双方依法应予履行，娄星公司根据熊云桂不愿参加基本养老保险的申明未为熊云桂缴纳基本养老保险费系对上述法定义务的违反。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条第一款第一项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，故熊云桂以娄星公司未缴纳社会保险费为由与娄星公司解除劳动合同并要求给予经济补偿的诉讼请求符合上述法律规定的相关情形，依法予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，已查明熊云桂劳动合同解除前12个月平均工资为2151元，熊云桂在娄星公司工作近5年，故娄星公司应向熊云桂支付的经济补偿款为10755元。依据前述相关法律规定，职工参加基本养老保险，与用人单位共同缴纳基本养老保险费，系企业与职工的共同法定义务。娄星公司根据熊云桂的申明，未为熊云桂办理参保事宜，未与熊云桂共同缴纳基本养老保险费，双方均存在过错。娄星公司不能因此免除对熊云桂负有的由此导致劳动者提出解除劳动合同的经济补偿责任，熊云桂因此而获取的由娄星公司发放的6600元养老保险补贴亦应对娄星公司返还。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，依据上述法律规定，用人单位未缴纳社会保险费属于相关职能管理部门的行政执法范畴，不属于民事诉讼管辖范围，故对熊云桂要求娄星公司为其缴纳社会保险费的诉讼请求，在本案中不予支持，可由熊云桂另行依法主张权利。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”，第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的”。娄星公司系根据熊云桂的申明，未为熊云桂办理参保事宜，且由熊云桂领取相应的养老保险补贴，在熊云桂的申明中特别注明“如劳动合同解除，终止劳动关系，与公司不存在社保方面的任何纷争与诉讼”，故可以充分推定娄星公司与熊云桂对上述行为属于对法定义务的规避与违反系显然明知。娄星公司在社会保险管理部门将不再接受补办与一次性缴纳养老保险费的情形出现后，及时通知熊云桂进行配合办理，防止劳动者的合法权益扩大受损后果出现，系对自身过错行为的弥补。熊云桂在明知规避行为违法的情形下，拒绝退回娄星公司不当发放的养老保险补贴，不予正确配合娄星公司的基本养老保险申办行为，导致熊云桂的基本养老保险未能获得办理，且双方因此产生的矛盾，最终造成解除劳动合同的事实。故熊云桂提出解除劳动合同持有的理由虽为娄星公司未为其缴纳社会保险费，但是该情形的出现显然不同于单纯企业拒绝为职工缴纳社会保险费的普通常见违法情形，亦即当时若熊云桂主动退回不当获取的养老保险补贴，积极配合娄星公司补办基本养老保险的行为，上述熊云桂未能办理基本养老保险的后果以及双方矛盾纠纷的局面是可避免发生的。根据以上的客观特殊情形，不能简单基于娄星公司未为熊云桂缴纳社会保险费的后果一般认定熊云桂提出解除劳动合同系非因本人意愿中断就业的情形，其向娄星公司提出解除劳动合同显然包含有基于个人既得利益得失的主观意愿考量，故应认定熊云桂主动提出解除劳动合同不属于非因本人意愿中断就业。另熊云桂亦未举证证明其失业后已经进行失业登记与提出求职要求。综上，熊云桂不符合法定的失业保险金的领取条件，对熊云桂要求娄星公司支付10565.5元失业保险金的诉讼请求依法不予支持。关于熊云桂因本案诉讼要求娄星公司赔偿1200元代理费、交通费、打印费等损失的诉讼请求，因熊云桂未提交充分有效证据证实该主张，缺乏事实与法律依据，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第四十五条、第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定，判决：一、湖南娄星纺织有限公司对熊云桂支付经济补偿款10755元；二、熊云桂对湖南娄星纺织有限公司返还养老保险补贴款6600元；上述一、二项相抵后，由湖南娄星纺织有限公司对熊云桂支付款项4155元，于本判决生效之日起三日内一次性付清。三、驳回熊云桂其他的诉讼请求。案件受理费10元，由湖南娄星纺织有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、熊云桂提交养老保险补缴单1份，拟证明熊云桂于2016年3月29日自己购买了养老保险，其入职时签订的不买社保的申明不是真实意思表示。因熊云桂于2016年3月29日自行购买养老保险不能直接证明其于2012年3月30日签订不买社保的申明是否是其真实意思表示，本院不予采信；2、熊云桂提交其银行明细账1份，拟证明熊云桂重新就业的时间。因该明细账加盖有银行公章，来源真实合法，且娄星公司对其真实性无异议，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，熊云桂在申明中仅放弃参加养老保险，对其他社会保险并未放弃。熊云桂于2017年3月重新就业。湖南省2016年失业保险金标准为当地最低工资标准的85%。2016年湖南省津市市的最低工资标准为1130元/月。本院认为，本案的争议焦点为：1、娄星公司是否应支付熊云桂解除劳动合同的经济补偿金14817元；2、娄星公司是否应赔偿熊云桂失业保险待遇损失10566元；3、娄星公司是否应赔偿熊云桂代理费、交通费、误工费、打印费等共1200元。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”由此可见，用人单位为员工缴纳社会保险具有强制性，系其法定义务，不得因劳动者放弃的意愿而免除。本案中，娄星公司根据熊云桂的申明不为其缴纳基本养老保险费及其他社会保险，违反了其法定义务，故熊云桂可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定解除劳动合同，同时可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项的规定，要求娄星公司支付其相应的解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”熊云桂20**年2月19日入职，2016年4月11日离职，月工资为2151元，故熊云桂的解除劳动合同经济补偿金为11830.5元(2151元×5.5个月)。一审仅计算5个月工资不当，本院予以纠正。由于娄星公司将其应负担的养老保险费以每月120元的养老保险补贴名义发放给熊云桂，故一审在确定娄星公司因未缴纳社会保险应支付熊云桂解除劳动合同的经济补偿金的同时，结合娄星公司的抗辩，要求熊云桂返还获取的6600元养老保险补贴并无不当，本院予以支持。熊云桂上诉请求其解除劳动合同的经济补偿金中不应扣除6600元养老保险补贴无事实及法律依据，本院不予支持。因此，娄星公司应支付熊云桂解除劳动合同的经济补偿金为5230.5元(11830.5元-6600元)。关于争议焦点二，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……(五)劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，熊云桂于2012年3月30日虽签署了不参加养老保险的的申明，但如争议焦点一中所述，用人单位为员工办理社会养老保险系其法定义务，该项义务不能由双方通过约定予以放弃，且本案中熊云桂也仅放弃参加养老保险，而对于失业保险并无证据显示其已经放弃，因此熊云桂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业。因娄星公司未为熊云桂缴纳失业保险费，导致其无法领取失业保险金，应由娄星公司赔偿其失业保险待遇损失。熊云桂上诉请求娄星公司支付其失业保险待遇损失符合事实及法律规定，本院予以支持。至于其失业保险待遇损失的具体数额，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。……”因熊云桂20**年2月19日入职，2016年4月11日离职，其于2017年3月重新就业，2016年湖南省津市市最低工资标准为1130元/月，湖南省2016年失业保险金标准为当地最低工资标准的85%，故娄星公司应赔偿熊云桂的失业保险待遇损失为10565.5元(1130元×85%×11个月)。关于争议焦点三，对于熊云桂主张的代理费、交通费、打印费等，其并未提交证据予以证明，要求娄星公司予以赔偿缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，熊云桂的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省津市市人民法院(2017)湘0781民初564号民事判决；二、湖南娄星纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付熊云桂解除劳动合同的经济补偿金5230.5元、失业保险待遇损失10565.5元，共计15796元；三、驳回熊云桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，由熊云桂负担5元、湖南娄星纺织有限公司负担15元。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判员  赵昌华审判员  张 利二〇一八年五月十五日书记员  余 芳附本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《失业保险条例》第十七条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。