江苏省连云港市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0706民初3960号 原告：郭先庆，男，1977年8月11日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：周建彬，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。 被告：山东省青云建设劳务有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路225号千禧龙苑6号楼119户。 法定代表人：梁波峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈辉卿、阴学彬，该公司员工。 被告：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路2号。 法定代表人：王立新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄顺宝、谢文勇，上海市天目律师事务所律师。 原告郭先庆诉被告山东省青云建设劳务有限公司（以下简称青云公司）、中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭先庆的委托诉讼代理人周建彬，被告青云公司的委托诉讼代理人陈辉卿、阴学彬，被告中铁二十四局的委托诉讼代理人黄顺宝到庭参加诉讼。后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告郭先庆及其委托诉讼代理人周建彬，被告青云公司的委托诉讼代理人阴学彬，被告中铁二十四局的委托诉讼代理人黄顺宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郭先庆向本院提出诉讼请求：1、判决两被告支付工程款2056351元；2、两被告应向原告承担自欠款之日起至起诉之日止的违约金1579970元，违约金给付时间至工程款实际给付之日止；3、诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：2013年11月30日，原告与被告青云公司签订《工程劳务施工合同》和《木材、模板、方木购销合同》。2015年11月28日，原告与青云公司进行部分工程结算，双方签订了工程结算单，结算单载明被告青云公司尚欠原告工程款3569334元。2016年2月5日、2016年8月9日，被告分别向原告支付款项2300000元和200000元。截止起诉之日，被告青云公司尚欠结算单上的工程款1069334元。另青云公司尚需支付延期工程款987017元。截止起诉之日青云公司尚欠工程款总额为2056351元。根据原告与被告青云公司签订的《工程劳务施工合同》第7条第1款和《木材、模板、方木购销合同》第7条第3款的约定：“因甲方款项不兑现，每天甲方应按总工程款的千分之二偿付违约金给乙方”。因此，青云公司违反合同约定超期支付工程款应向原告支付违约金1579970元。《工程劳务施工合同》和《木材、模板、方木购销合同》第8条均规定：“见证方督促保证甲方在本合同内对乙方工程款的支付”。被告中铁二十四局作为监督和保证人保证被告青云公司在合同内对乙方工程款的支付，被告中铁二十四局对青云公司的工程款应承担连带赔偿责任。因中铁二十四局是第一人民医院工程项目的总承包人，又是受益人，原告是实际施工人，被告中铁二十四局应对被告青云公司的欠款承担连带赔偿责任。 被告青云公司辩称，1、原告无权主张我公司与连云港市五洲木材经销部之间因购销合同产生的权利，且我公司已付清与连云港市五洲木材经销部之间合同的所有款项。2、原告与我公司签订的《工程劳务施工合同》无效，原告的违约金诉求于法无据。3、我公司与原告已结算，结算后本案三方当事人达成谅解，一致同意由被告中铁二十四局支付结算后本应由我公司支付的剩余工程款等356万给原告，构成债务转移，中铁二十四局实际支付200多万，原告诉求的工程款不应由我公司支付。4、原告要求我公司支付所谓的延期工程款98万余元没有依据。我公司与原告的结算范围涵盖了延期部分的工程，我公司没有与原告签订任何形式的延期工程协议，更未要求原告对工程延期；我公司既不是涉案工程的业主单位，也不是总包单位，没有要求原告就其承包的工程进行延期的必要。 被告中铁二十四局辩称，1、根据合同相对性原则，我公司只是见证方，原告将我公司列为被告没有法律依据，我公司作为总承包方，与原告不存在合同关系，不应承担付款责任。2、原告举证的结算单，不能证明原告享有主张剩余106万元工程款的权利。3、本案所涉工程项目尚未竣工验收，我公司与被告青云公司尚未结算。我公司已按约足额支付青云公司工程款，已付款金额为111529536元，支付比例达到97.43%。4、原告与被告青云公司签的《工程劳务施工合同》中，我公司仅为见证方，仅是督促青云公司向原告支付工程款，并非保证人，不应承担保证责任。退一步讲，保证责任区分一般保证及连带保证，在合同未明确约定是一般保证还是连带保证的情况下，仅为一般保证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了工程劳务施工合同、木材、模板、方木购销合同、结算单、通知单、门诊楼超期工程款金额及超期时间、医技楼超期工程款数额、关于超期工程款、超期工程款及违约金计算清单、营业执照、账户交易明细、协议书、收据、资金发放明细表、现场确认签证表、建筑工程劳务分包合同、情况说明及承诺、建设工程施工合同等证据，本院依法组织当事人进行质证。 本院经审理认定事实如下：2013年11月30日，青云公司（甲方）、郭先庆（乙方）、中铁二十四局（见证方）签订《工程劳务施工合同》，中铁二十四局集团有限公司连云港市第一人民医院工程项目经理部（以下简称中铁二十四局一院项目部）在合同落款的见证方处盖有公章，中铁二十四局对该合同真实性予以认可。 合同约定内容如下：第1条承包范围、承包内容及方式1.1、承包范围：江苏省连云港市《第一人民医院》，住院医技楼、门急诊楼、脚手架一次性搭设及拆除工程。1.2、施工内容：甲方将江苏省连云港市《第一人民医院》住院医技楼、门急症楼、基础及正负零以上所有脚手架工程制作安装。1.3、外脚手架（包工包料）：所有外墙脚手架、搭、拆、四口、五临边安全防护及创建标化工地的所有配合工作。1.4、内架：各单体模板钢管支架，由乙方提供每单体2-3层所用的钢管扣件，甲方负责搭拆。1.5、乙方必须按照甲方提供的施工图纸及设计变更去完成施工图中的所有外架工程（包括：四口、五临边、安全通道、安全网材料及张挂、所有标语、标牌张挂）一次性搭设安装。各种防护棚搭设、电梯井防护及防护门、人货电梯防护架、挑架层槽钢、钢丝绳及塔机防护台、架体连墙件预埋、钢管油漆、脚手架油漆、钢管切割、钢平台、（卸料台工字钢及钢丝绳、卸料台升降安全防护、外架竹笆隔一层铺一层、楼层等所有涉及安全部位的搭设、清理）施工范围内材料清理，材料进行装卸、水平、垂直运输，以及最后完工材料清理、归类、堆放至甲方指定地点。标化工地、文明工地的一切用工……2.1、质量标准须符合现行的施工及验收规范要求，质量标准等级为优良，该标准根据业主、监理、及质量安全监督站组织验收为准……3.1、承包单价：（按建筑面积计算）门急诊楼37元/平方米（外架6个月，内架4个月）住院医技楼48元/平方米（外架12个月，内架6个月）、以上单价为正负零之上单价，地下室48元/平方米，春节减15日租赁费，本项目实行包工包料，包质量，包安全施工，包工期，包文明施工，（安全文明施工不另行计算劳务费），其单价内均包含：完成相应施工项目的材料费、人工费、管理费、劳务工社保、乙方人员、机械设备及进退场费、乙方所有人员工资、生活费及生活所需的机械、设备、用具及施工现场所用一切机具。3.2、付款办法乙方为甲方垫资到单栋体正负零以上四层，达到四层甲方应按完成工程款的50%支付工程款给乙方，之后甲方每月对乙方已完成工程量进行一次估结算，按其所施工项目完成的大概工程量预付工程款75%，封顶付至单某总工程款的80%，每单体拆除后甲方支付乙方单体总款的95%，余款30个工作日内付清。（乙方必须及时发放给工人工资，否则甲方不支付下月工程款，每月支付一次工资，乙方需将上一次已发放的工资表复印一份交甲方存档）。第4条双方认可事项：各单体脚手架使用时间为：自各单体开始搭设之日至拆除结束日为脚手架时间，如超过约定时间范围，每日按0.10元/平方米×单体建筑总面积进行计价；模板支架钢管扣件从±0.000以上供应钢管扣件，使用时间为：自各单体供应支架钢管扣件日至拆除结束日为模板钢管扣件租用时间，如超期使用每日按0.10元/平方米×单体建筑总面积进行计价。搭、拆时间以双方签字为准……5.1、以设计图纸为计量依据；按实际完成的工程数量计量（单层高度超过5.5米按照自然层面积作为双方结算依据）……第7条违约：1、因甲方款项不兑现，若超期支付，影响乙方不能正常运作，每天甲方应按总工程款的千分之二偿付违约金给乙方。乙方有权拒绝施工并撤回所有物资，甲方负责由此造成的全部损失……第8条见证方督促保证甲方在本合同内对乙方工程款的支付。合同还对其他事项进行了约定。 连云港市五洲木材经销部系个体工商户，经营者为本案原告郭先庆，经营范围为木材、模板及建材批发零售。 2017年11月30日，青云公司（需方、甲方）、连云港市五洲木材经销部（供方、乙方）、中铁二十四局（见证方）签订《木材、模板、方木购销合同》，中铁二十四局集团有限公司连云港市第一人民医院工程项目经理部在合同落款的见证方处盖有公章，中铁二十四局对该合同真实性予以认可。 合同约定内容如下1、标的物名称、规格、数量、单价、金额：模板规格1.4×183×91.5cm按甲方实际需要54元/张；方木规格4×9按甲方实际需要6.6元/米。2、供货时间：以甲方（三—五天）通知进场日为准……6、结算方式及期限乙方根据甲方的工程进度需要及时提供标的物，甲方保证在2014年4月30日之前使用材料货款达到九百万以上，乙方才同意以上第（1）条付款方式：（1）、乙方提供的标的物货款至伍佰万元人民币时，甲方支付乙方标的物货款壹佰万元人民币，再送标的物壹佰万累计垫资伍佰万，之后乙方每天供应至甲方现场的标的物货每批付清，乙方之前垫资的货款甲方于2014年5月15日支付给乙方壹佰万人民币，之后每月15日支付乙方壹佰万人民币，甲方于2014年9月15日之前支付完乙方之前垫资的货款。（2）、乙方按以上第（1）条垫资，如甲方在2014年4月30日之前使用材料货款未能达到九百万以上，垫资方式为：货款的一半（例如：货款600万，垫资为300万）。之前所多垫资的货款（例如：贷款600万，垫资为300万，之前垫资500万-300万=多垫资200万）甲方必须在2014年5月1日前多垫资的货款支付给乙方并按多垫资部分货款的时间以日千分之一的利息计算给乙方，之后乙方每天供应至甲方现场的标的物货每批付清，乙方之前垫资的货款甲方于2014年5月15日支付给乙方壹佰万人民币，之后每月15日支付乙方壹佰万人民币，甲方于2014年8月15日之前把全部货款支付给乙方……7.3违约方应承担经济损失：1、承担欠款每日千分之二的违约金。2、诉讼费、保全费、律师费及其他费用。8、见证方督促保证甲方在本合同内对乙方工程材料款的支付。合同还对其他事项进行了约定。 2015年11月28日，青云公司与郭先庆进行结算并签订《结算单》，《结算单》载明：1、江苏省连云港市新浦区第一人民医院新海新区医院门诊楼、医技楼、行政楼工程量：门诊楼地下室17930㎡*48元/㎡=860640元；地上：35193.7㎡*37元/㎡=1302166.9元；地上部分内架超工期：35193.7㎡*0.1元/天*30天=105581.1元；地上部分外架超期：35193.7㎡*0.1元/天*60天=211158元医技楼地下室：23009㎡*48元/㎡=1104432元；地上部份：137037.5㎡*48元/㎡=6577800元；地上部份内架超期：106344.5㎡*0.1元/天*25天=265860元。2、零工：330个技工、13个普工：330*250元/天=82500元，13*150元/天=1950元；重新搭设架子：30414元；买竹岜片：8600元。3、行政楼基础：10000元；拆除医技楼外脚手架补人工费：40000元，医技楼扣减配件损耗补：70000元。4、购买方木、模板：6498232元。5、以上1-4条工程款总合计：17169334元（壹仟柒佰壹拾陆万玖仟叁佰叁拾肆元）。6、已经支付工程款：13600000元（壹仟叁佰陆拾万元）。7、余款：3569334元（叁佰伍拾陆万玖仟叁佰叁拾肆元）。以上1-7条工程款经双方签字生效。 庭审中，原告郭先庆与被告青云公司均认可：1、《木材、模板、方木购销合同》项下款项6498232元已全部付清；2、出具《结算单》后，青云公司又支付原告2500000元，青云公司尚欠郭先庆1069334元未付。 另查明，原告举证了2016年7月21日的《通知单（安全类）》一份，系中铁二十四局一院项目部发给青云公司的通知单，载明：“医技楼三层-十三层临边洞口安全防护我单位已经交由内装单位负责。现要求你单位三天之内拆除医技楼三层-十三层的临边防护，如到期未按照要求拆除完成，监理单位将安排内装单位负责拆除。拆除费用由我单位承担，我单位将对你单位收取双倍的拆除费用”。原告举证了2016年11月16日的《通知单（其他类）》一份，系中铁二十四局一院项目部发给青云公司及（郭先庆）钢管租赁单位的通知单，载明：“事由：关于施工升降机处钢管脚手架拆除内容：根据施工现场工期要求以及2016年11月8日我单位下发的通知单，要求你单位于2016年11月17日拆除现场施工升降机的脚手架及四周防护棚。拆除前做好升降机四周安全防护并对拆除作业人员做好安全技术交底，确保拆除时人身安全”。被告中铁二十四局的质证意见为：“真实性没有异议，关联性有异议，不是原告主张工程延期价款的依据”。 原告根据上述两份《通知单》及自称其实际测量的门诊楼围护脚手架面积、电梯井脚手架面积、医技楼围护脚手架面积，主张门诊楼、医技楼的四口、五临边等相关脚手架的延期使用费用987017元。 本院查明：脚手架分为主体脚手架与四口、五临边等围护脚手架。四口是指楼梯口、电梯口、预留洞口、通道口，五临边是指沟、坑、槽和深基础周边、楼层周边、楼梯侧边、平台或阳台边、屋面周边。原告所主张的脚手架延期使用费，是主张门诊楼、医技楼的四口、五临边等围护脚手架的延期费用。 关于涉案脚手架的开工及拆除时间。原告称：“中铁二十四局继续围护、使用脚手架，2016年7月21日才拆除一部分，2016年11月16日拆除完毕，结算987017元，被告青云公司、中铁二十四局没有签字，原因是两被告相互推诿，找过两被告，开工时间是2013年11月30日，竣工时间2016年11月16日就是拆除时间”。被告青云公司称：“开工搭设脚手架时间是2013年11月30日，最后剩余部分的拆除时间是2016年7月份中旬左右。脚手架主体结构（外架）竣工时间是2016年7月中旬，围护架是2016年11月16日拆除完毕的”。 原告主张的门诊楼、医技楼的四口、五临边等围护脚手架早已拆除，原告与被告青云公司、中铁二十四局未就该脚手架的工程量签订书面确认单或达成一致意见。原告称：“围护架就是四口五临边的，我们与被告青云公司合同单价到期后，是中铁二十四局在使用，这部分就是我主张的延期的987017元。开始使用是被告青云公司，到期后的后续使用是应当由被告中铁二十四局支付”。被告青云公司称：“我们只是总包单位中的一支，围护结构的供应主体是装修单位和其他单位。我们在合同内已经承担了约定时间内的围护结构的费用，超期的我们没有使用就不承担该部分费用。结算单已经将延期使用的部分全部结算给原告了”。被告中铁二十四局称:“我公司和被告青云公司合同已经将这部分款项包含在内，我公司和原告之间没有合同，与我公司没有关系，我公司不应当付该款”。 原告主张依据原告与被告青云公司、中铁二十四局签订的《工程劳务施工合同》第8条及被告中铁二十四局违法分包，主张中铁二十四局承担连带责任。 再查明，2014年4月28日，中铁二十四局集团有限公司连云港市第一人民医院工程项目经理部（总包某）与被告青云公司（分包某）签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定承包范围为：医院门诊楼和医技楼土建框架结构、砌筑、普通内粉刷；总包某提供的材料包括钢筋原材料、商品混凝土、水泥、砂、石子、砖砌块、止水钢板、止水螺杆、后浇带钢丝网、内墙抹灰所用的钢丝网材料等一次性耗材，总包某约定为分包某提供的材料。中铁二十四局及青云公司均认可上述合同。 原告无模板脚手架专业承包资质；连云港市第一人民医院新海院区已实际投入使用。 本院认为，本案争议焦点为：1、被告中铁二十四局及青云公司签订的《建设工程劳务分包合同》效力如何，原告与被告青云公司签订的《工程劳务施工合同》效力如何；2、欠款1069334元的性质是脚手架欠付款还是木材、模板欠付款，原告主张的违约金能否支持；3、原告主张的脚手架延期使用费，根据现有证据，能否支持原告的该项诉求；4、如何理解《工程劳务施工合同》第8条、被告中铁二十四局是否应承担责任。 针对第一个争议焦点，1、被告中铁二十四局与被告青云公司签订的《建筑工程劳务分包合同》效力问题。从合同约定青云公司的施工范围、合同签订的主体等方面综合判断，《建筑工程劳务分包合同》并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。 2、《工程劳务施工合同》的效力问题。鉴于原告郭先庆并无模板脚手架专业承包资质，被告青云公司系将涉案工程违法分包给没有相应施工资质的原告郭先庆，故原告与被告青云公司签订的《工程劳务施工合同》无效。《木材、模板、方木购销合同》系连云港市五洲木材经销部（经营者：原告郭先庆）与被告青云公司真实意思表示，合法有效。 针对第二个争议焦点，本院认为，鉴于原告郭先庆与被告青云公司均认可木材、模板款项6498232元已从2015年11月28日《结算单》中确认的已付工程款13600000元中优先支付，故木材、模板款项已付清，欠款1069334元的性质是脚手架欠付款。尽管《工程劳务施工合同》无效，但鉴于原告与被告青云公司已进行结算，且连云港市第一人民医院新海院区已实际投入使用，故被告青云公司应向原告履行1069334元的支付义务。此外，鉴于《工程劳务施工合同》无效，该合同项下的违约金条款亦无效，故原告主张两被告支付违约金没有事实与法律依据，本院不予支持。 针对第三个争议焦点，原告主张门诊楼、医技楼的四口五临边围护脚手架延期使用费987017元的问题。原告与被告青云公司已于2015年11月28日结算，且《结算单》中已对脚手架超期使用费用进行了结算。结算后，原告再主张脚手架超期使用费用没有依据，且青云公司对此不予认可。同时，庭审中原告自认：“我们与被告青云公司合同单价到期后，是中铁二十四局在使用，这部分就是我主张的延期的987017元。开始使用是被告青云公司，到期后的后续使用是应当由被告中铁二十四局支付”。中铁二十四局也否认与脚手架的使用存在关联、不同意支付该款项。虽然原告提供了两份《通知单》以此主张脚手架逾期使用费用，但根据现有证据，不足以证明被告青云公司或中铁二十四局与原告之间达成了口头或书面的脚手架继续使用协议。况且，该部分脚手架早已拆除完毕，而原告与被告青云公司、中铁二十四局并未对该部分超期使用的工程量达成口头或书面一致意见，仅有原告单方出具的该部分工程量清单及工程量价款计算单，且两被告对原告单方出具的该清单均不予认可，原告证据不足，无法对该部分工程量予以测算、无法对该部分脚手架的延期使用费予以明确。综上所述，原告要求被告青云公司、中铁二十四局承担脚手架延期使用费987017元证据不足，本院不予支持。若以后原告能提供足够证据予以证实，原告可另行主张权利。 针对第四个争议焦点，《工程劳务施工合同》系原告郭先庆（乙方）、被告青云公司（甲方）、被告中铁二十四局（见证方）三方签订，该合同第8条明确约定：“见证方督促保证甲方在本合同内对乙方工程款的支付”。该条款中，中铁二十四局被明确为见证方，并未明确为保证人，更未有若青云公司不付款，由中铁二十四局承担付款责任的意思表示，不能由此认定中铁二十四局承担法律上的保证责任。原告据此认为被告中铁二十四局承担连带责任，没有事实与法律依据，本院不予支持。 至于原告认为被告中铁二十四局系违法分包涉案工程给青云公司、中铁二十四局由此应承担连带责任的观点，本院认为，根据对上述第一个争议焦点的分析，被告中铁二十四局与被告青云公司签订的《建筑工程劳务分包合同》合法有效，系合法分包，原告的该观点没有事实与法律依据，本院不予认可。 综上所述，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东省青云建设劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告郭先庆1069334元； 二、驳回原告郭先庆的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费用35891元（原告已预交），由原告负担25337元，由被告青云公司负担10554元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  刘永红 代理审判员  董延磊 人民陪审员  董永彩 二〇一八年五月二十五日 书 记 员  李冬玲 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 （三）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。