陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕05民终436号上诉人（原审原告）：白水县高嘴煤业有限责任公司。法定代表人：张福成，男,系该公司董事长。委托诉讼代理人：褚少云，山西晋义律师事务所律师。上诉人（原审被告）:姜孝平，男，1973年5月6日出生，汉族，系白水县高嘴煤业有限责任公司职工。委托诉讼代理人:李成才，系陕西省白水县政法系统老同志联谊会委员。上诉人白水县高嘴煤业有限责任公司因与上诉人姜孝平工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服陕西省白水县人民法院（2017）陕0527民初258号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白水县高嘴煤业有限责任公司的委托诉讼代理人褚少云，上诉人姜孝平及其委托诉讼代理人李成才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人白水县高嘴煤业有限责任公司的上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人仅在2014年1月至同年4月在上诉人处工作，而且不是采煤工,只是从事井下管理工作。按照卫生部发布《2006年职业病报告情况和危害形势》的报道尘肺病潜伏期可达数年甚至十数年，可见被上诉人姜孝平并非在上诉人处患病。依据《职业病防治法》第四十六条之规定，职业病应当综合分析病人的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等进行诊断。渭南市疾病预防控制中心编号（2014）渭职诊字388号职业病诊断证明仅依据临床表现便确定为职业病，不符合法律规定。上诉人姜孝平上诉请求：1、依法撤销白水县人民法院（2017）陕0527民初258号民事判决主文二、三、四项，维持第一项；2、改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金74382元、停工留薪工资28336元、鉴定费500元、交通费150元等共计103368元；3、改判被上诉人自2015年7月1日起按月支付给上诉人以渭南市各年度公布的上一年度职工月平均工资的75%的全部。事实与理由：原审判决被上诉人按40%支付上诉人赔偿款及伤残津贴不符合法律规定。按照2001年10月27日公布，自2002年5月1日实施《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，被上诉人没有依法参加工伤社会保险，上诉人的医疗和生活保障由被上诉人承担。经全国人民代表大会常务委员会于2016年7月2日修改，7月6日公布实施的《中华人民共和国职业病防治法》的第五十九条“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担”。修正后的法律对患有职业病的劳动者的保护优于修正前，与上诉人形成劳动关系的被上诉人应当依法全部承担上诉人的医疗费和生活保障。上诉人白水县高嘴煤业有限责任公司向原审法院提出的诉讼请求：1、撤销白劳仲案字［2015］40号裁决书；2、原告不承担被告的相关保险待遇；3、案件诉讼费由被告承担。原审法院判决查明的事实：被告姜孝平先后在原东风矿、鸿森煤业从事井下采煤工作，后于2014年1月至同年11月在原告处从事井下采煤工作，因有工作经验在原告处担任班长职务，后在上班期间发现身体不适，于2014年11月12日到白水县医院就医，诊断为:双肺间质纤维化，双肺呈矽肺改变，2014年12月5日，渭南市疾病预防控制中心编号（2014）渭职诊字388号职业病诊断证明书认定被告姜孝平患煤工尘肺病贰期，2015年4月28日，渭南市人力资源和社会保障局编号1073工伤认定裁定书认定被告姜孝平为工伤，2015年6月12日渭南市劳动能力鉴定委员会渭劳鉴字［2015］193号鉴定结论书认定被告劳动功能障碍等级为肆级。后姜孝平向白水县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，白水县劳动争议仲裁委员会于2015年10月16日作出白劳仲案（2015）40号裁决书，原告不服向本院提起诉讼，并请求对被告尘肺病形成时间进行鉴定，经陕西中金司法鉴定中心中金司法函字（2016）48号函作出原告的鉴定要求超出鉴定中心的技术条件和鉴定能力，终止此鉴定。重新审理期间，原告再次提出鉴定，西安交通大学法医学司法鉴定中心因鉴定委托事项超出其鉴定范畴和能力，无法做出鉴定意见。又查，原、被告双方未签订劳动合同，上岗前原告未安排被告进行上岗前职业健康检查，亦未为被告办理工伤保险及医疗保险。被告停工留薪期为2014年11月至2015年6月。根据《工伤保险条例》，本院确定被告姜孝平患煤工尘肺病贰期确认为工伤应享受的保险待遇项目及标准为：一次性伤残补助金74382元（3542元／月×21月）、停工留薪期工资28336元（3542元／月×8月）、每月伤残津贴2656.5元（3542元／月×75％）、鉴定费500元、交通费150元及保留劳动关系、退出工作岗位。原审法院判决认为，中华人民共和国境内的企业应当为本单位职工缴纳工伤保险，应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的保险待遇项目和标准支付费用。对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照规定组织上岗前的职业健康检查;用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业。本案原告未为被告办理工伤保险，在从事井下采煤前亦未为被告进行职业病健康检查，故原告存在过错，原告称被告的上述病症并非在原告处工作时形成，不能提供证据证明，不予支持。被告有在多处煤矿工作经历，又因在原告处工作时间较短，根据2007年4月29日卫生部发布的《2006年职业病报告情况和危害形势》第二条第(四)项“尘肺病潜伏期可长达数年甚至十数年”的论断及尘肺病系长期接触粉尘而导致的，酌情确定原告的赔偿责任为被告姜孝平患煤工尘肺病贰期确认为工伤应享受的保险待遇的40%。关于被告的工资标准，因被告在原告处工作时间短及月工资发放不一，应以2014年渭南市在岗职工平均月工资3542元为宜。对被告要求原告为其办理养老保险和医疗保险，不属于人民法院的受案范围，本案不予涉及。对被告要求的后续治疗费，因未实际发生，可待实际发生后另行起诉。对于被告要求的交通费，被告未提供证据佐证，但考虑到被告因工伤鉴定等事项的实际交通支出，酌情确定为150元。故依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第五十七条、第五十九条，《工伤保险条例》第二条、第十九条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条之规定，判决如下：一、保留被告姜孝平与原告白水县高嘴煤业有限责任公司的劳动关系，姜孝平退出工作岗位；二、由原告白水县高嘴煤业有限责任公司支付被告姜孝平患煤工尘肺病贰期确认为工伤应享受的保险待遇：一次性伤残补助金74382元、停工留薪期工资28336元、鉴定费500、交通费150元，以上共计103368元的40％即41347.2元；三、原告白水县高嘴煤业有限责任公司自2015年7月1起至被告姜孝平达到退休年龄并办理退休手续享受基本养老保险待遇时，按月以渭南市各年度公布的上一年度职工月平均工资的75％的40％支付伤残津贴；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述第（二）项于本判决生效后十日内给付、上述第（三）项于各年度公布上一年度职工月平均工资时十日内一次性支付上年度伤残津贴。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，本案姜孝平在白水县高嘴煤业有限责任公司从事井下采煤工作前，白水县高嘴煤业有限责任公司未对姜孝平进行职业病健康检查，也未给姜孝平办理工伤保险。2014年12月5日，渭南市疾病预防控制中心编号（2014）渭职诊字388号职业病诊断证明书认定被告姜孝平患煤工尘肺病贰期，2015年4月28日，渭南市人力资源和社会保障局编号1073工伤认定裁定书认定被告姜孝平为工伤，2015年6月12日渭南市劳动能力鉴定委员会渭劳鉴字［2015］193号鉴定结论书认定被告劳动功能障碍等级为肆级。根据相关法律规定，应由白水县高嘴煤业有限责任公司按照工伤保险条例规定的保险待遇项目和标准支付费用。因姜孝平曾有在多处煤矿工作经历，在白水县高嘴煤业有限责任公司工作时间较短，原审法院根据2007年4月29日卫生部发布的《2006年职业病报告情况和危害形势》第二条第(四)项“尘肺病潜伏期可长达数年甚至十数年”的论断及尘肺病系长期接触粉尘而导致的，酌情确定白水县高嘴煤业有限责任公司的赔偿责任为姜孝平患煤工尘肺病贰期确认为工伤应享受的保险待遇的40%并无不当，依法应予维持。白水县高嘴煤业有限责任公司主张姜孝平的职业病并非在其单位形成，因其并未提供相应证据予以证明，故其主张不能成立；姜孝平主张按照《工伤保险条例》的相关规定，全额支付工伤保险待遇，因姜孝平在白水县高嘴煤业有限责任公司工作时间较短，且其也承认以前曾在多处煤矿工作，故原审判决酌情确定其享受40%的工伤保险待遇并无不当，依法应予维持。综上所述，二上诉人上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人白水县高嘴煤业有限责任公司负担10元；由上诉人姜孝平负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴丽宁审 判 员  安维科代理审判员  王军涛二〇一八年五月十六日书 记 员  徐文晴