四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终3257号上诉人（原审被告）：成都桂湖防水保温工程有限公司。住所地：成都市新都区新都镇茶店村。法定代表人：孙军忠。委托诉讼代理人：胡馨元，四川法邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永红，男，汉族，1974年4月8日出生，住陕西省永寿县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：赖保鲸，男，汉族，1972年12月3日出生，住四川省双流县.委托诉讼代理人：熊文廷，四川素文律师事务所律师。原审被告：周良勇，男，汉族，1975年10月4日出生，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：胡馨元，四川法邦律师事务所律师。上诉人成都桂湖防水保温工程有限公司（以下简称桂湖公司）因与被上诉人赖保鲸、原审被告周良勇建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桂湖公司上诉请求：撤销一审判决，由赖保鲸承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.赖保鲸作为“包工头”向桂湖公司主张农民工报酬的主体不适格，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条的规定，一审法院判令桂湖公司将农民工劳动报酬支付给赖保鲸是违反上述规定的，应该由农民工本人主张。2.桂湖公司不应该承担清偿责任，一审中赖保鲸主张的款项是与周良勇签订的协议，而周良勇签订协议的行为没有桂湖公司的授权，事后也未经桂湖公司的追认。3.一审赖保鲸仅提供了部分证据材料，且证据之间存在相互矛盾、无法自圆其说的地方，不能有效支持赖保鲸的诉讼主张。4.四川西财置业有限公司（以下简称西财公司）为案涉工程的发包方，一审未将其列为被告遗漏了当事人。一审认定案件事实不清，不能以赖保鲸提供的之前一审、二审笔录作为定案的依据。赖保鲸答辩称：赖保鲸主张的不是农民工个人的报酬，而是作为劳务分包合同的实际施工人所应得的工程款，桂湖公司理应承担清偿责任，因为桂湖公司授权员工与发包方四川西财置业有限公司签订了《施工合同》，承包了案涉工程，在发生欠款纠纷时，桂湖公司还向西财置业有限公司出具了《委托书》，委托该公司直接向赖保鲸、赖保鲸、谢帮元支付款项，故桂湖公司对上述事实是知情的。工程完工验收交付后，桂湖公司的授权代表人周良勇与赖保鲸、赖保鲸、谢帮元通过结算，签订了结算书，同时，桂湖公司盖章的《四川省温江区西财学府憬城外墙施工工程人工费欠款明细》也表明其欠付赖保鲸、赖保鲸、谢帮元工程款，在一审法官的组织下，赖保鲸、赖保鲸、谢帮元与周良勇、桂湖公司进行了结算，明确了桂湖公司欠付赖保鲸41712元，在原来一审和二审的笔录中，周良勇和桂湖公司都予以认可。赖保鲸向一审法院起诉请求：1.判令桂湖公司、周良勇向赖保鲸支付劳务款41721元及利息（利息从2013年12月21日计算至付完工程款止）；2.判令桂湖公司、周良勇之间对该劳务款承担连带责任；3.判令本案的诉讼费用由桂湖公司、周良勇承担。一审法院认定的事实：四川西财置业有限公司系西财学府尚郡B1区项目的建设单位。2012年7月，桂湖公司与四川西财置业有限公司签订《施工合同》，约定由桂湖公司承包学府尚郡B1区项目51#楼外墙工程、46#、47#、48#楼外墙工程外墙打底、保温、外墙粘贴、外墙抹压光灰工程。2013年4月，桂湖公司与四川西财置业有限公司再次签订《施工合同》，约定由桂湖公司承包学府尚郡B1区项目53#楼外墙工程外墙打底、保温、外墙粘贴、外墙抹压光灰工程。周良勇系桂湖公司的一般员工，周良勇作为桂湖公司授权代理人在两份《施工合同》上签字。2013年3月，赖保鲸承包西财学府尚郡B1区46#、47#、48#楼外墙保温及外墙抹灰等施工工序。2013年12月21日，周良勇与赖保鲸对46#、47#、48#楼外墙保温及抹灰面积进行结算，余91712元未付。原一审诉讼中，周良勇、赖保鲸确认案涉工程剩余工程款共计41712元。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，赖保鲸撤回对四川西财置业有限公司的起诉系遵守合同相对性规则，并无不当之处。四川西财置业有限公司与四川万能建设集团有限公司的建设工程施工合同纠纷案件的审理与本案没有法律上的先后关系，故本案应继续审理，桂湖公司、周良勇要求中止诉讼的意见，一审法院不予采纳。赖保鲸与周良勇达成协议，由赖保鲸向桂湖公司、周良勇所承包的工程提供劳务。赖保鲸提供劳务后，经双方结算桂湖公司、周良勇尚欠赖保鲸劳务费41721元，桂湖公司、周良勇逾期未支付，应承担违约责任。因周良勇系桂湖公司的员工，其职务行为代表公司，且桂湖公司为该工程项目的承包人，故上述债务应由桂湖公司承担，桂湖公司、周良勇关于主体资格不适格的抗辩意见，一审法院不予采纳。桂湖公司应当向赖保鲸支付剩余劳务费41721元，并自2013年12月21日起承担资金占用利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条之规定，判决：一、桂湖公司于本判决生效之日起十五日内支付赖保鲸41712元及资金占用利息（利息计算方法：以41712元为基数，自2013年12月21日起计算至判决确定的本金给付之日止，以同期人民银行贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回赖保鲸的本案其他诉讼请求。本案案件受理费2274元，由赖保鲸承担1236元，由桂湖公司承担1038元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，在案涉劳务协议的首部，甲方注明为“成都桂湖防水保湿有限公司”，落款处的甲方代表注明为“周良勇”。该事实有经一审质证、认证的《劳务协议》予以证实。本院认为，根据二审中双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是桂湖公司是否应向赖保鲸承担付款责任；二是案涉款项的性质是农民工工资还是劳务分包工程款，赖保鲸能否主张享有；三是西财公司是否应参加本案诉讼。现结合事实证据分析认定如下：一、关于桂湖公司是否应向赖保鲸承担责任的问题，本院认为，周良勇的身份为桂湖公司的员工，在签订案涉劳务协议前曾以授权代理人的名义代表桂湖公司与西财公司签订《施工合同》，本案中其作为现场管理人员，虽无证据证明具有代表桂湖公司签订合同的职权，但其以桂湖公司的名义与赖保鲸签订《劳务协议》并进行结算，具有使赖保鲸足以相信其代表桂湖公司与自己签订合同主客观特征。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，周良勇上述行为构成表见代理，案涉《劳务协议》应认定由桂湖公司与赖保鲸之间的合同关系。一审判决认定周良勇的行为属于职务行为虽有不当，但认定由桂湖公司承担向赖保鲸的付款责任与本院认定由桂湖公司承担相应后果一致，本院予以维持。二、关于案涉工程款的性质以及赖保鲸能否主张的问题，本院认为，因桂湖公司与赖保鲸约定的结算方式均为按面积分别计算的施工价款，双方结算形成的劳务费金额不应认定为农民工工资，故桂湖公司认为赖保鲸无权主张的上诉意见不能成立，本院不予采纳。三、关于西财公司是否应参加诉讼的问题，本院认为，西财公司为案涉工程施工的发包人，与赖保鲸不具有合同关系，赖保鲸有权选择不向没有合同关系的当事人主张权利，在赖保鲸自愿撤回对西财公司起诉的情况下，一审法院未通知西财公司参加诉讼不违反法定程序。桂湖公司该上诉意见亦不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人桂湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，以周良勇的行为构成职务行为认定相关事实虽有不当，但对判决结果并无影响，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2274元，由上诉人成都桂湖防水保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一八年五月二十五日书记员  方丽雯