文书内容广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初12988号原告:汪木鑫，男，1963年3月17日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，委托诉讼代理人：吴雄文，广东万仁律师事务所律师。被告：东莞达明电镀有限公司。住所地为广东省东莞市虎门镇南栅新发工业区，统一社会信用代码为91441900577889334G。法定代表人：王学东，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋耀武，广东五色石律师事务所律师。原告汪木鑫诉被告东莞达明电镀有限公司（以下称“达明公司”）劳动争议一案，双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院于2017年11月7日立案受理后，依法适用简易程序由审判员钟声独任审理于2017年12月19日公开开庭进行审理。后因案情复杂转换适用普通程序，由审判长钟声与人民陪审员邓瑜、何淑贞组成合议庭于2018年5月2日公开开庭进行审理。两次庭审中，原告及其委托诉讼代理人吴雄文，被告的委托诉讼代理人宋耀武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪木鑫向本院提出诉讼请求：1.判令双方于2017年6月30日解除劳动关系；2.达明公司向汪木鑫支付一次性伤残补助金差额40810元；3.达明公司向汪木鑫支付一次性医疗补助金差额14568元；4.达明公司向汪木鑫支付一次性伤残就业补助金90750元；5.达明公司向汪木鑫支付停工留薪期工资差额51512元；6.达明公司向汪木鑫支付两次住院期间及出院医嘱陪护期间护理费9000元。庭审中，汪木鑫将第1项诉讼请求变更为确认双方的劳动关系已解除。事实与理由：汪木鑫于2008年6月12日入职达明公司，任职电工，月平均工资为6050元/月，每月工资分两次进行发放，一部分现金发放，另外一部分通过银行转账支付。汪木鑫于2016年6月3日在工作过程中从高空坠落受伤。事发后，汪木鑫被送往东莞市第五人民医院住院治疗，经诊断为双足粉碎性骨折。原告于2017年4月26日第二次住院进行手术治疗，后于2017年5月4日出院，医嘱全休六周，达明公司在汪木鑫住院治疗期间并未按照工伤待遇标准支付工资。东莞市社会保障局于2016年6月28日认定汪木鑫所受伤害为工伤。东莞市劳动能力鉴定委员会于2016年6月12日鉴定汪木鑫构成伤残八级。由于达明公司没有依法足额为汪木鑫购买工伤保险，导致汪木鑫无法足额获得一次性工伤伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。汪木鑫多次与达明公司协商无果，于2017年6月30日被迫离职。为维护汪木鑫的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告达明公司针对汪木鑫的起诉辩称：与其起诉的事实和理由一致。被告达明公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方的劳动关系已解除；2.达明公司无需向汪木鑫支付一次性伤残补助金差额26193.75元、一次性工伤医疗补助金差额9256元、一次性伤残就业补助金差额70830元、12个月的停工留薪期工资差额33164元、2016年6月4日至2016年6月28日期间的护理费2907.5元；3.汪木鑫返还达明公司为其垫付的社保费7040元；4.本案诉讼费由达明公司承担。事实与理由：达明公司系于2011年8月18日经工商登记的从事电镀加工行业的公司。汪木鑫约于2011年6月入职达明公司处，担任电工。汪木鑫作为电工的工资构成为月薪2100元、全勤奖300元、话费补贴100元、伙食补助费300元、平时加班费以实际加班为准（出勤满30天的待遇），后因汪木鑫家庭条件差，达明公司为照顾汪木鑫，提出由汪木鑫每天晚上为工厂守夜，另加付1000元/月不作为电工的工资，而作为加班费另计与电工的工资一并发放。汪木鑫于2016年6月3日21时因干私活从竹梯上摔下摔伤双足，受伤前月平均工资为4722元（包括守夜费1000元/月），而非作为电工的月平均工资。汪木鑫作为电工的月平均工资为3422元。汪木鑫在受伤后的医疗期期间月工资应为2400元，加班费、全勤奖、话费补助应当予以扣除。汪木鑫全休12个月的证明不能作为停工留薪期的依据，因为出具证明的医生没有到庭说明，达明公司咨询得知正常情况下汪木鑫的停工留薪期在100天至180天内，不可能长达12个月。汪木鑫在仲裁阶段并无举证证明住院期间的护理凭证以及护理人员的相关费用。在汪木鑫在职期间，双方经口头协商达成约定，汪木鑫应依法自行承担的养老金先由达明公司为其垫付，待双方终止劳动关系时将该部分返还给达明公司。为维护自身的合法权益，特诉至法院，望判如所请。原告汪木鑫针对达明公司的起诉辩称：与其起诉的事实和理由一致。经审理查明：一、入职时间：汪木鑫主张其于2008年6月12日入职达明公司，任职电工。达明公司主张该公司登记成立的时间是2011年8月18日，汪木鑫实际约于2011年6月入职该公司，担任电工。二、工资情况：汪木鑫主张其每月工资包括电工工资和夜晚兼职做保安的守夜加班工资1000元，其中电工工资以银行转账方式发放，守夜加班工资以现金方式发放。汪木鑫提供银行对账单和两张工资条以证明其主张，两张工资条上没有守夜工资的内容，上面没有任何签名或盖章，汪木鑫表示记不清楚是哪两个月的工资条。达明公司对银行对账单的真实性予以确认，对两张工资条的真实性不应确认。达明公司主张包括1000元守夜加班工资在内，汪木鑫的全部工资均以银行转账方式发放，达明公司提供了汪木鑫的2015年6月至2016年5月工资明细表以证明其离职前十二个月工资情况，显示内容如下：            日期              底薪              加班费（1）              全勤奖              话费补贴              加班费（2）              伙食费              实得工资                  2015.6              2100              591              300              100              1000              300              4091                  2015.7              2100              906              300              100              1000              310              4716                  2015.8              2100              918              300              100              1000              310              4728                  2015.9              2100              858              300              100              1000              300              4658                  2015.10              2100              1002              300              100              1000              300              4802                  2015.11              2100              1038              300              100              1000              300              4838                  2015.12              2100              1002              300              100              1000              310              4812                  2016.1              2100              909              300              100              1000              310              4719                  2016.2              2100              828              300              100              1000              300              4628                  2016.3              2100              1068              300              100              1000              310              4878                  2016.4              2100              1098              300              100              1000              300              4898                  2016.5              2100              1098              300              100              1000              300              4898      达明公司主张工资明细表中的加班费（2）就是指守夜加班工资。汪木鑫确认工资明细表上的实得工资数额与其银行对账单显示收到的工资数额一致，但对工资明细表显示的工资构成不予确认。双方确认汪木鑫社会保险的个人缴费部分平均每月为220元，达明公司主张这220元也是由该公司承担，并没有在汪木鑫的每月工资中扣除；汪木鑫表示不清楚达明公司是否从其每月工资中扣除了上述220元，达明公司老板在其入职时承诺包吃包住、包买社保。达明公司和汪木鑫共同确认达明公司共向汪木鑫支付了停工留薪期工资23500元。三、工伤及治疗情况：2016年6月3日，汪木鑫在公司车间维修走道灯管时从竹梯上滑落摔伤双足，后转东莞市第五人民医院治疗，被诊断为“双足跟粉碎性骨折、右侧跟骰关节关脱位，右侧距骨外侧、外踝撕脱性骨折”。汪木鑫于2016年6月4日至2016年6月28日期间在东莞市第五人民医院接受住院治疗，出院疾病诊断证明书的医师意见为：建议到康复医院进一步功能训练，全休6个月，免负重……患者住院期间、出院后需陪护一名照顾。汪木鑫于2016年11月14日在东莞市第五人民医院进行门诊检查，疾病诊断证明书的医师意见为：建议再休5个月，2个月拍片1次，加强功能锻炼。汪木鑫于2017年4月26日至2017年5月4日期间在东莞市第五人民医院接受住院治疗，疾病诊断证明书的医师意见为：建议到康复医院进一步患肢功能训练，到专科治疗间断血压增高症状，全休陆周……。汪木鑫住院期间，达明公司并无派人对其进行护理，是由汪木鑫妻子对其进行护理。汪木鑫主张第一次出院后其妻子对其进行护理3个月至4个月。2016年6月28日，东莞市社会保障局出具认定工伤决定书认定汪木鑫于2016年6月3日受到的事故伤害属于工伤。2016年6月28日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定汪木鑫伤残等级为伤残八级，未达护理等级。东莞市社会保险基金管理中心于2016年6月20日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，向汪木鑫支付一次性伤残补助金25748.25元。东莞市社会保险基金管理中心于2016年7月14日作出职工因工伤亡补偿待遇支付决定，向汪木鑫支付一次性工伤医疗补助金9632元。四、解除劳动关系情况：双方确认于2017年6月30日解除劳动关系。五、仲裁情况：汪木鑫于2017年9月7日申请仲裁，请求仲裁裁决确认达明公司与汪木鑫于2017年6月30日解除劳动关系，并请求仲裁裁决达明公司向其支付：1.一次性伤残补助金差额40810元；2.一次性工伤医疗补助金差额14568元；3.一次性伤残就业补助金90750元；4.停工留薪期工资差额51512元（2016年6月4日至2017年6月16日共计12个月零12天，在此期间达明公司已发放23500元）；5.两次住院期间及医嘱需陪护共计3个月的护理费9000元。仲裁裁决确认达明公司与汪木鑫的劳动关系于2017年6月30日解除，并裁决达明公司向其支付：1.一次性伤残补助金差额26193.75元；2.一次性工伤医疗补助金差额9256元；3.一次性伤残就业补助金70830元；4.12个月的停工留薪期工资差额33164元；5.2016年6月4日至2016年6月28日期间护理费2907.5元。以上事实，有汪木鑫提交的仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书、支付决定书、3份疾病诊断证明书、2张工资条、工资明细表复印件、银行对账单、参保人险种缴费表，被告达明公司提供的仲裁裁决书及送达回证、工资明细表（2015年6月-2016年6月）、养老保险个人账户对账单，当事人陈述以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为：本案为劳动争议，由于达明公司诉请汪木鑫返还达明公司为汪木鑫垫付的社保费7040元未经仲裁前置程序，故本院在本案中不作处理。本案争议焦点为：一、汪木鑫离职前十二个月平均工资是多少，其相关的工伤待遇应如何计算；二、达明公司是否需向汪木鑫支付停工留薪期工资待遇差额；三、达明公司是否需向汪木鑫支付护理费。对此，本院分析如下：焦点一，汪木鑫主张达明公司另以现金方式向其发放守夜加班工资1000元/月，但其提供的两张工资条没有任何盖章或签名，且达明公司不予确认，故本院对汪木鑫上述主张不予采信，本院认为达明公司以银行转账方式向汪木鑫支付的工资包括其全部工资收入。由于达明公司提供的工资明细表显示汪木鑫每月工资数额与银行对账单一致，故本院对工资明细表予以确认。由于工资明细表上没有扣除汪木鑫社会保险的个人缴费部分，结合汪木鑫表示不清楚达明公司是否从其每月工资中扣除其社会保险的个人缴费部分，且达明公司老板在其入职时承诺包吃包住、包买社保，故本院采信达明公司主张的没有在汪木鑫的每月工资中扣除其个人缴费部分一事。综上，汪木鑫离职前十二个月平均工资为：（4091+4716+4728+4658+4802+4838+4812+4719+4628+4878+4898+4898）÷12＝4722元/月。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、五十八条的规定，达明公司应向汪木鑫支付：1.一次性伤残补助金差额4722元/月×11月－25748.25元=26193.75元；2.一次性工伤医疗补助金差额4722元/月×4月－9632元=9256元；3.一次性伤残就业补助金4722元/月×15月=70830元。焦点二，关于停工留薪期工资待遇差额问题，由于汪木鑫在停工留薪期间不存在加班，故计算其停工留薪期待遇应剔除加班费。根据工资明细表可计算出剔除加班费后汪木鑫离职前十二个月平均工资为：（4091-591-1000+4716-906-1000+4728-918-1000+4658-858-1000+4802-1002-1000+4838-1038-1000+4812-1002-1000+4719-909-1000+4628-828-1000+4878-1068-1000+4898-1098-1000+4898-1098-1000）÷12＝2779元/月。根据汪木鑫两次住院记录、一次门诊记录以及相应的医师意见，其停工留薪期间为2016年6月4日至2017年4月14日、2017年4月26日至2017年6月16日，刚好12个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，达明公司应向汪木鑫支付停工留薪期工资为：2779元/月×12个月＝33348元。由于双方确认达明公司共向汪木鑫支付了停工留薪期工资23500元，故达明公司还需向汪木鑫支付停工留薪期工资差额9848元。焦点三，汪木鑫住院期间，达明公司并无派人对其进行护理，是由汪木鑫妻子对其进行护理；汪木鑫主张第一次出院后其妻子对其进行护理3个月至4个月，结合其第一次住院疾病诊断证明书的医师意见为“全休6个月……患者住院期间、出院后需陪护一名照顾”，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，本院对汪木鑫诉请达明公司支付三个月的护理费予以支持。具体计算标准为按照汪木鑫受伤时已公布的东莞市上年度即2014年度职工月平均工资标准计算，即3005元/月×3个月＝9015元。汪木鑫诉请明达公司支付护理费9000元，这属其自由处分权利的范围，本院予以准许，故明达公司需向汪木鑫支付护理费9000元。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告汪木鑫与被告东莞达明电镀有限公司的劳动关系已解除；二、限被告东莞达明电镀有限公司于本判决生效之日起三日内向原告汪木鑫支付一次性伤残补助金差额26193.75元；三、限被告东莞达明电镀有限公司于本判决生效之日起三日内向原告汪木鑫支付一次性工伤医疗补助金差额9256元；四、限被告东莞达明电镀有限公司于本判决生效之日起三日内向原告汪木鑫支付一次性伤残就业补助金70830元；五、限被告东莞达明电镀有限公司于本判决生效之日起三日内向原告汪木鑫支付停工留薪期工资差额9848元；六、限被告东莞达明电镀有限公司于本判决生效之日起三日内向原告汪木鑫支付护理费9000元；七、驳回原告汪木鑫的其他诉讼请求；八、驳回被告东莞达明电镀有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20元，由原告汪木鑫承担10元（原告申请免交），被告东莞达明电镀有限公司承担10元（被告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长 钟 声人民陪审员 邓 瑜人民陪审员 何淑贞二〇一八年五月七日书 记 员 曾文静