云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云05民撤1号原告：中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司。统一社会信用代码：91530000719481175N住址：云南省昆明市滇池路七公里处海蓝路15号采莲湾小区7号楼3-5层法定代表人：堵云，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹花园、刘显磊，云南震序律师事务所律师，一般授权代理。被告：云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司。统一社会信用代码：91530522589640720G住址：云南省腾冲市滇滩镇云峰村。法定代表人：张琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志勇、胡建航，云南恒业律师事务所律师。特别授权代理。被告：云南昕之昕景观环境工程有限公司。统一社会信用代码：91530100799851980E住址：云南省昆明市万宏路金星小区伟龙B幢4-5号。法定代表人：李尹，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭文显，云南富达律师事务所律师。特别授权代理。原告中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司（以下简称信达公司）与被告云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司（以下简称玉墅公司）、被告云南昕之昕景观环境工程有限公司（以下简称昕之昕公司）第三人撤销之诉一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告信达公司的委托诉讼代理人邹花园、刘显磊，被告玉墅公司的委托诉讼代理人李志勇，被告昕之昕公司的委托诉讼代理人郭文显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告信达公司向本院提出诉讼请求：１，撤销云南省保山市中级人民法院（2016）云05民初22号民事调解书第三项即“云南昕之昕景观环境工程有限公司就云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司的云南腾冲国际温泉养生度假村会所工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”，确认云南昕之昕景观环境工程有限公司对被告云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司所有的云南腾冲国际温泉养生度假村会所工程不享有优先受偿权；２，本案诉讼费由两被告共同承担。事实和理由：2014年7月29日，招商银行昆明拓东路支行（以下简称拓东支行）与案外人昆明奕之兴经贸有限公司（以下简称奕之兴公司）签订《授信协议》，约定拓东支行向奕之兴公司提供2900万元的循环授信额度。同日，被告玉墅公司与拓东支行签署编号为873614E2SX15号的《最高额抵押合同》，由被告玉墅公司用其名下的编号为腾冲县房权证滇滩镇字第**房屋和腾国用（2013）第121329号国有土地使用权提供最高额抵押担保并办理了抵押登记，担保范围为《授信协议》约定的最高额贷款。2014年7月31日、2014年8月15日，拓东支行向奕之兴公司发放贷款1500万元、1400万元。贷款到期后，奕之兴公司未按约定归还贷款本息，拓东支行遂向昆明市中级人民法院起诉，昆明市中级人民法院受理后，于2017年5月11日开庭审理，经审理判决：拓东支行对玉墅公司名下的编号为腾冲县房房权证滇滩镇字第**屋和腾国用（2013）第121329号国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款在第一项、第二项判决确定的债务范围内优先受偿。但是，在昆明市中级人民法院开庭审理当天，被告玉墅公司出示了其与本案被告昕之昕公司于2016年在保山市中级人民法院达成（2016）云05民初22号民事调解书，确认“云南昕之昕景观环境工程有限公司就云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司的云南腾冲国际温泉养生度假村会所工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”。拓东支行得知后，于2017年11月7日向云南省保山市中级人民法院提起诉讼，要求撤销（2016）云05民初22号民事调解书第三项。2017年11月16日，拓东支行与原告信达公司签订编号为CMBKMZR-2017001-6号《单户资产转让协议》，将协议中约定的全部债权及其他权利转让给原告。原告认为，两被告达成的（2016）云05民初22号民事调解书第三项的行为侵害了原告的抵押权，应予撤销。因为根据《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权不能通过双方当事人自行协商的方式以人民法院调解书的形式确定，故向本院提起诉讼。被告玉墅公司辩称，我方为原告信达公司提供抵押担保及欠被告昕之昕公司的债务都是事实，我们正在积极筹备资金清偿债务。请求依法裁判。被告昕之昕公司辩称，被告昕之昕公司与被告玉墅公司于2012年6月30日、11月20日分别签订《建设工程施工合同》后，昕之昕公司已依约进行了施工并完成施工工作。因玉墅公司拖欠工程款，昕之昕公司对所施工工程享有法定优先受偿权，且昕之昕公司在工程完工后即向玉墅公司主张了工程欠款的优先受偿权，该主张符合法律规定，所以，昕之昕公司对玉墅公司的云南腾冲国际温泉养生度假村会所工程拍卖、变卖所得价款享有的优先受偿权在工程完工后就自然存在并依法成立。根据《合同法》及相关司法解释的规定，工程款的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。故原告的诉讼请求不成立，请依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告信达公司提交如下证据：（一）被告玉墅公司与被告昕之昕公司签订的两份《建设工程施工合同》（石材和防水工程及会所外装饰工程）；（二）验收申请、结算申请、工程款确认书；（三）民事起诉状、保山市中级人民法院证据收据、庭审笔录、（2016）云05民初22号《民事调解书》。证明内容：（1）2016年1月27日招商银行起诉玉墅公司主张抵押权后，玉墅公司一边以提管辖异议的方式拖延该案诉讼一边悄悄与昕之昕公司于2016年4月18日起诉到保山中院并在2016年6月27日调解确认工程款优先权。（2）在另案《（2016）云05民初22号》中，昕之昕公司在起诉状中称其向玉墅公司送达过两份《催收函》，内容是要求支付工程款，完全没有提及主张过工程款优先权，而且也没有向法院提交过这两份《催收函》。（3）昕之昕公司在另案中提交关于石材防水工程的《验收申请》和《结算申请书》都证明石材防水工程的竣工时间是2013年11月15日，但本案中又主张该工程是2013年8月竣工。另案和本案本该是同一份《结算申请》却在形式和内容上均不一样。（4）从庭审笔录来看，昕之昕主张的所有诉讼请求，玉墅公司都予以认可，法院对该施工合同是否合法有效以及优先权是否经过除斥期间等问题没有做任何调查询问，也未对昕之昕公司提交的证据做任何审查，完全按照昕之昕公司和玉墅公司的要求制作调解书。综合以上事实，玉墅公司为了逃避债务而与昕之昕公司恶意调解，法院没有尽到依法审查的职责。昕之昕公司依法不应享有案涉工程优先受偿权。被告玉墅公司质证对证据的“三性”没有异议，对证明内容有异议，认为没有任何证据证明玉墅公司为了逃避债务而与昕之昕公司恶意调解，这只原告方揣测；石材安装工程有两个竣工申请的原因是第一次提交竣工申请后因会所铺设工程存在缺陷，需要返工，返工完成后再次申请竣工，所以这是两个时间点，并不矛盾；两份合同所涉工程均真实存在，拖欠工程欠款也是事实，工程款具有优先受偿权，我方是认可的。被告昕之昕公司质证对证据的“三性”没有异议，对证明内容有异议，认为昕之昕公司享有工程款优先受偿权，而且优先于原告的抵押权。其他质证意见与玉墅公司一致，并提交了以下证据：（一）被告玉墅公司与被告昕之昕公司签订的两份《建设工程施工合同》（石材和防水工程及会所外装饰工程）；（二）验收申请、结算申请、工程款确认书；（三）催告函两份。证明玉墅公司与昕之昕公司签订了两份《建筑工程施工合同》，昕之昕公司依约完成施工工作并分别于2013年4月和2013年9月竣工，并于2013年7月11日和2013年11月17日向玉墅公司催要工程款，同时就该工程主张优先受偿权。双方于2016年4月12日签订《工程款确认书》，确认玉墅公司拖欠昕之昕公司工程款9376344.41元及截止至2016年4月12日的工程款利息753704元，同时双方一致确认昕之昕公司对工程款享有优先受偿权；昕之昕公司在工程竣工后的6个月内向玉墅公司主张了工程款优先受偿权，依法对工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。原告质证对证据的真实性、合法性不予认可，认为第二被告昕之昕公司没有提供相应承包资质，所以两份《建筑工程施工合同》应为无效合同，自始没有优先受偿权；催告函和催收函是不一样的每份合同只催收了一次，工程款金额是不确定的，单方催告方式不是法律规定优先受偿权的行使方式。昕之昕公司不应享有优先有受偿权。本院认为，原、被告提交的是同一组证据，对其“三性”本院予以确认。对原、被告各执的证明目的，本院在判决理由中进行评判。据此，本院认定本案事实如下：2014年7月29日，案外人拓东支行与奕之兴公司签订《授信协议》，约定拓东支行向奕之兴公司提供2900万元的循环授信额度。同日，被告玉墅公司与拓东支行签署编号为873614E2SX15号的《最高额抵押合同》，由被告玉墅公司用其名下的编号为腾冲县房权房权证滇滩镇字第**和腾国用（2013）第121329号国有土地使用权提供最高额抵押担保并办理了抵押登记，担保范围为《授信协议》约定的最高额贷款。2014年7月31日及8月15日，拓东支行先后向奕之兴公司发放贷款1500万元、1400万元。贷款到期后，奕之兴公司未按约定归还贷款本息，拓东支行遂向昆明市中级人民法院起诉，经审理判决：拓东支行对玉墅公司名下的编号为腾冲县房权证房权证滇滩镇字第**腾国用（2013）第121329号国有土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款在第一项、第二项判决确定的债务范围内优先受偿。昆明市中级人民法院于2017年5月11日开庭审理此案，在庭审中，被告玉墅公司出示了其与本案被告昕之昕公司于2016年在保山市中级人民法院达成的（2016）云05民初22号民事调解书，该调解书第三项确认：“云南昕之昕景观环境工程有限公司就云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司的云南腾冲国际温泉养生度假村会所工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”。拓东支行得知后，于2017年11月7日向本院提起诉讼，要求撤销（2016）云05民初22号民事调解书第三项。2017年11月16日，拓东支行与原告信达公司签订编号为CMBKMZR-2017001-6号《单户资产转让协议》，将协议中约定的全部债权及其他权利转让给原告信达公司。2012年6月30日、11月20日，被告玉墅公司与被告昕之昕公司先后签订两份《建筑工程施工合同》，约定被告玉墅公司将云南腾冲云某国际温泉养生度假村的石材装饰安装及防水工程和外装饰工程发包给被告昕之昕公司。其中，石材装饰安装及防水工程于2013年9月竣工，外装饰工程于2013年5月竣工。2013年7月11日和2013年11月27日昕之昕公司向玉墅公司发出催告函催要工程款，同时就该工程主张优先受偿权。2016年4月12日，被告玉墅公司与被告昕之昕公司签订《工程款确认书》，确认玉墅公司拖欠昕之昕公司工程款9376344.41元及截止至2016年4月12日的工程款利息753704元。2016年4月18日，昕之昕公司向本院提起诉讼，要求被告玉墅公司支付工程款9376344.41元。2016年6月27日，经本院主持调解，昕之昕公司与玉墅公司达成（2016）云05民初22号民事调解书，其中第三项为“原告云南昕之昕景观环境工程有限公司就被告云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司的云南腾冲国际温泉养生度假村会所工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，建设工程承包人享有的优先受偿权应当在法律规定的六个月内行使，并且，六个月期限为不变期间，不适用中止、中断或者延长的规定。行使优先权的方式有两种，即当事人协商将工程折价和申请人民法院将该工程依法拍卖。结合本案事实，昕之昕公司于2013年5月和9月分别完成了云南腾冲云某国际温泉养生度假村的外装饰工程、石材装饰安装及防水工程，并于2013年7月11日和11月27日向玉墅公司发出催告函，要求支付工程款并主张优先受偿权。催告函是单方通知行为，是发函方告知收函方自己享有的权利和对方应承担的义务，而非双方达成共识。也就是说，昕之昕公司在六个月内仅明确和声明自身享有法定优先受偿权，但是没有按照法律规定行使优先受偿权，即没有与玉墅公司协商将工程折价抵偿或者向人民法院申请将工程拍卖。2016年4月18日，昕之昕公司向本院提起诉讼，要求玉墅公司支付工程款和享有建设工程价款优先受偿权时，昕之昕公司作为承包人对云南腾冲云某国际温泉养生度假村的石材装饰安装及防水工程和外装饰工程价款享有优先受偿权已经超过六个月的除斥期，其丧失了就该工程折价或拍卖的价款享有的优先受偿权。原告信达公司的诉讼请求成立，应予支持；本院（2016）云05民初22号民事调解书第三项违反了法律规定，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条之规定，判决如下：一、撤销云南省保山市中级人民法院（2016）云05民初22号民事调解书第三项，即：“原告云南昕之昕景观环境工程有限公司就被告云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司的云南腾冲国际温泉养生度假村会所工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权”；二、确认云南昕之昕景观环境工程有限公司对被告云南腾冲道温泉玉墅酒店管理有限公司所有的云南腾冲国际温泉养生度假村会所工程不享有优先受偿权。案件受理费人民币5000元，由被告玉墅公司和被告昕之昕公司各负担2500元。”如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  杨明朗审 判 员  杨 梅人民陪审员  杨文光二〇一八年五月十四日书 记 员  段福有