上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0101民初288号原告：上海星致辰品牌设计中心，住上海市青浦区工业园区郏一工业区**********。法定代表人：顾秀珍，总经理。委托诉讼代理人：熊惠斌，浙江泽厚律师事务所律师。被告：绍兴咸亨大酒店有限公司，住，住绍兴市解放南路**/div>法定代表人：高文霞，董事长。委托诉讼代理人：沈宪章，浙江中圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：尉剑平。被告：上海携程商务有限公司，住上海，住上海市长宁区金钟路****楼**iv>法定代表人：范敏，总经理。委托诉讼代理人：陈燕，上海铭富律师事务所律师。原告上海星致辰品牌设计中心(以下简称星致辰中心)与被告绍兴咸亨大酒店有限公司(以下简称咸亨公司)、上海携程商务有限公司(以下简称上海携程)著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年1月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告星致辰中心的委托诉讼代理人熊惠斌，被告咸亨公司的委托诉讼代理人沈宪章、尉剑平到庭参加诉讼，被告上海携程经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告星致辰中心向本院提出诉讼请求：1、判令两被告在《新民晚报》上连续三日刊登声明消除影响、赔礼道歉；2、判令两被告共同赔偿原告经济损失及合理费用共计30万元(其中14,446元为合理费用)。事实和理由：原告诉称，2017年6月，被告咸亨公司希望原告为其设计月饼外包装礼盒及配套手提袋。原告经自行设计，向被告咸亨公司提供了3组设计方案。被告咸亨公司选择了其中2款，原告又根据咸亨公司意见进行修改。同时，咸亨公司要求原告对外包装礼盒制作提出报价，原告报价后，咸亨公司无反馈。2017年9月，原告发现咸亨公司在被告上海携程的网站上销售2款月饼礼盒套装，所使用的外包装礼盒及配套手提袋与原告最后一次提交给咸亨公司的2款设计方案完全相同。原告认为该2款月饼外包装礼盒及配套手提袋的图案具有美感和独创性，属于美术作品，其系该作品的著作权人。咸亨公司在未经原告授权的情况下，将原告作品用于外包装并通过上海携程的网络平台进行销售。两被告的行为已构成对原告美术作品著作权中署名权、发表权、复制权的侵犯。故起诉至法院，提出如上之诉请。被告咸亨公司辩称，首先，原告主体不适格，咸亨公司从2006年到2016年与上海星致辰包装印务有限公司(以下简称包装公司)系加工承揽关系，每年的月饼包装盒都是包装公司制作，直到2017年咸亨公司因价格问题中断了与包装公司的加工承揽关系。而咸亨公司未与原告有过关系。其次，加工承揽关系中没有著作权问题，且包装盒上的东西或者是咸亨公司的构想，或者是公共的元素(如兔子剪影)，非原告的独立构思产物。故不同意原告诉请。被告上海携程在首次开庭时出庭并辩称，其提供的是电子商务交易平台服务，非侵权主体，其事先也不知情，没有过错。同时，本案起诉前，其从未收到来自原告的停止侵权函件。收到诉状后，上海携程第一时间查询团购频道，已无涉嫌侵权的月饼礼盒在线售卖。最后，该月饼售卖情况为售出4件，费用计760元。综上，其不同意原告诉请。本院经审理认定事实如下：2006年－2016年期间，咸亨公司与包装公司每年签订买卖合同，由包装公司向咸亨公司提供月饼外包装盒(包含内衬、内包装纸盒、手袋等)。其中2016年月饼盒的总价款为471,525元。2016年6月16日，咸亨公司的常务副经理(微信名KelvinYoung)通过微信接收了原告的受托人陈亦荪传来的“2017咸亨月饼提案0616.pdf”文件，2016年6月21日，KELVIN又让陈亦荪把打包袋的设计照片和报价单发给他看。后因为价格上涨问题，双方未达成一致。2017年7月11日，咸亨公司与杭州思味王食品有限公司(以下简称思味王公司)签订买卖合同，约定由思味王公司向咸亨公司提供月饼及外包装盒，价款总计948,030元。另，点击“2017咸亨月饼提案0616.pdf”文件，该文件系月饼外包装的各种设计图案，最后一页有“谢谢各位领导聆听星致辰品牌设计中心的工作汇报”字样。另，通过比对原告公证购买的“韵月”礼盒加手提袋、“尊月”礼盒加手提袋与原告提供的设计稿中的“品月”、“尚月”包装设计图(以下简称涉案作品)，可以看出，两者在布局上都是咸亨大酒店的文字名称居于左上角，图案logo置于右上角，兔子剪影居于左下方。涉案作品是“品月”、“尚月”竖排居中，两字间是英文“MOONCAKE”，“月”字的边上有个稍小的红色圆形印章，里面是“餠”字。购买的月饼外包装是“尊月”、“韵月”竖排居中，两字间是英文“MOONCAKE”，“月”字的边上有个稍小的红色椭圆形印章，里面有多个字符。同时，两者的底色都是深色系，其余文字图形都是浅色系。另，(2017)沪徐证经字第14668号显示，原告的委托代理人徐方亚于2017年9月25日在公证处工作人员监督下，进入“携程”首页并登录，购买了价格显示为158元的“【越城区】绍兴咸亨大酒店”“【韵月】月饼礼盒”一盒；购买了价格显示为288元的“【越城区】绍兴咸亨大酒店”“【尊月】月饼礼盒”。(2017)沪徐证经字第14670号公证书记载了原告的委托代理人徐方亚于2017年9月25日在公证处工作人员监督下，操作自己携带的手机的过程。其显示了该手机的号码是XXXXXXXXXXX，其于当日收到携程网关于购买月饼团购券的短信，并按短信要求将邮寄地址发给指定号码。(2017)沪徐证经字第14671号显示，2017年9月26日，原告的委托代理人李金雷在公证处工作人员面前，现场查看了由顺丰快递邮寄到公证处的包裹(快递单号：XXXXXXXXXXXX)，包裹完好无损，在公证员监督下，将该包裹拆开进行查看、拍照，而后公证员对该包裹进行了封存，并由李金雷带回保存。公证书显示，收到的包裹为“【韵月】月饼礼盒”一盒、“【尊月】月饼礼盒”一盒，发票金额为446元，销售方为绍兴咸亨大酒店有限公司。另，原告于2017年9月、11月分别向咸亨公司发送律师函，函告咸亨公司需要为擅自使用原告作品的侵权行为承担责任。其中2017年9月的律师函提出需要支付的设计费8万元，2017年11月的律师函则告知准备起诉的相关事宜。另，原告为本案支付公证费4,000元，律师费1万元。另，各方确认目前网上没有售卖“韵月”、“尊月”产品。另，咸亨公司提供的与思味王公司签订的买卖合同显示，其订购的组合1(广式月饼)单价38元/套为16,650盒，组合2(广式月饼)单价69元/套为4,570盒。原告主张以销售价格乘以套数扣除根据该合同计算出的采购金额之间的差额作为被告咸亨公司违法所得依据，主张金额还是不变。以上事实有附卷证据、当事人诉辩意见以及庭审笔录等证实。本院认为，以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品属于我国著作权法所保护的美术作品范畴。本案中，根据双方认可的微信记录，被告咸亨公司通过微信方式向原告发出委托设计月饼礼盒事宜的要约邀请，并提出设计创作相关元素和要求，原告设计稿作出后通过微信方式传给被告咸亨公司，后因双方未能就价款达成一致，委托设计合同未成立。被告咸亨公司称双方无合同关系，涉案作品的要素是咸亨公司提供，不存在原告的独立构思的成份。本院认为，无论咸亨公司之前与案外人包装公司的合同性质如何，都不影响本案侵权与否的认定。关于涉案作品要素由咸亨公司提供一节，根据在案证据，涉案作品的酒店名称、logo确实是咸亨公司提供，但其他要素无证据表明是咸亨公司提供。同时，我国著作权法保护的作品并不排除可以使用一些公共的或已有的元素，只要该作品系作者独立创作完成，故即使兔子剪影与公开的要素具有高度相似性，亦不能否定涉案作品的独创性。同时，原告通过微信提供给咸亨公司的设计稿末尾也有原告署名，且原告亦申请设计人员出庭描述了设计理念和过程，并说明该作品著作权(包括人身权和财产权)归属于原告。综上，涉案作品系以被告咸亨公司设计要求为基础，结合已有设计元素及原告自身独特的艺术表达构想进行组合而设计出的由原告承担责任的具有一定艺术性、独创性的美术作品，该作品系法人作品，著作权归属于原告。关于被告咸亨公司售卖的月饼外包装是否侵犯了原告作品的著作权一节，经比对，本院认为，二者在月饼名称、颜色深浅、字体字形、红色印章里面的字样等方面存在一定差异，但二者的整体布局、外观、构成基本要素等方面构成相似，从直观视觉效果看，咸亨公司售卖的月饼外包装构成了对原告涉案作品的再现，其细节处的差异可以理解为包装盒袋投入生产过程中的修改，不能改变涉案作品最终用于咸亨公司售卖产品的外包装这一事实。因此被告咸亨公司未经原告许可的使用行为侵犯了原告作为涉案作品著作权人所享有的署名权、发表权、复制权。关于上海携程在网上售卖咸亨公司月饼的行为是否构成侵权一节，本院认为，从发票开具方、产品提供方等角度分析，本案中上海携程仅是网络服务提供者，其不可能对平台上海量的商品所涉著作权问题进行审核，况且，原告起诉前未曾通知上海携程产品侵权事宜，上海携程收到诉状后，亦及时进行了相关处理，不存在侵权过错，故对原告要求上海携程承担相应民事责任的诉请，本院不予支持。关于赔偿金额，原告主张按照被告的违法所得计算赔偿数额，本院认为，被告提交的买卖合同只能表明其采购成本，由于月饼的销售系市场行为，该合同不具备证明咸亨公司实际所得的直接关联性，且外包装设计对月饼销售的影响亦不确定，故本院难以将其作为咸亨公司违法所得的直接依据，但可以作为本案酌定赔偿数额的参考。由于原告无法提供证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故本院根据涉案作品的类型、独创性程度、侵权行为的性质、持续时间、后果等因素酌情确定赔偿金额。原告为委托代理、调查举证等花费属必然需要支出的合理费用，故对于原告主张的律师费、公证费、购买费等，本院予以支持。关于原告要求判令两被告在《新民晚报》上连续三日刊登声明消除影响、赔礼道歉的诉请，本院认为，上海携程因不存在侵权行为，不需要赔礼道歉，而对于咸亨公司而言，尽管其存在侵权行为，但因被控侵权行为的范围有限，原告亦未能举证证明被告行为对其造成了需要发布公告来予以消除的不良影响，故对于原告该项诉请，本院难以支持。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项、第十条第一款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告绍兴咸亨大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海星致辰品牌设计中心经济损失150,000元；二、被告绍兴咸亨大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海星致辰品牌设计中心合理开支14,446元；三、原告上海星致辰品牌设计中心的其余诉请不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,900元，因本案适用简易程序，减半收取计1,450元，由原告上海星致辰品牌设计中心负担450元，被告绍兴咸亨大酒店有限公司负担1,000元。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审判员  徐婷姿二〇一八年五月三十日书记员  程纪儒附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。二、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条（2010年修订后的著作权法的第四十九条）第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第二十六条著作权法第四十八条（2010年修订后的著作权法的第四十九条）第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。三、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。