内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终26号上诉人（一审被告）：苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特左旗。法定代表人：翁子荣，该公司经理。上诉人（一审被告）：苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。负责人：翁子荣。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：张小刚，内蒙古理想律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：福建省土木建设实业有限公司，住所地福州市鼓楼区。法定代表人：庄清良，董事长。委托诉讼代理人：郑永忠，该公司员工。委托诉讼代理人：其木格，北京法驰律师事务所律师。上诉人苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司（以下简称宏顺公司）、苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司（以下简称宏顺分公司）因与被上诉人福建省土木建设实业有限公司（以下简称土木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏顺公司的法定代表人与宏顺分公司的负责人翁子荣及二上诉人共同委托诉讼代理人张小刚，土木公司的委托诉讼代理人郑永忠、其木格到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。宏顺公司及宏顺分公司不服一审判决，向本院提出上诉请求，1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.被上诉人一、二审案件诉讼费用。事实与理由：一审原告并非土木公司，而是挂靠在该公司的全额垫资实际施工人林恭建，该公司为林恭建出具相关资质手续，又以该公司的名义起诉，违反了建筑法领域的规定。涉案工程先施工，后申报建设用地规划许可，再邀请招标，之后取得建设工程施工许可，在此期间工程主体封顶完毕，之后签订建筑工程施工合同报建设部门备案。翁子荣在林恭建的威胁下先后给付1073000元、出具500万、800万元、50万元的欠条，并在威逼下再次签订补充协议，变更原备案合同的标价，将补充协议的签订时间提前到2014年6月27日。上述行为是违反合同法、建筑法、招投标法的行为，应为无效。被上诉人作为发包单位没有实施任何配合施工的行为。该合同从订立到实施均是虚假规避法理的行为，合同无效。2.一审法院依据补充合同判决上诉人支付工程款缺乏公平。招投标的价格是111286728元，补充协议变更为按照09年的定额确定，且在土木公司的逼迫下将2014年9月签订的时间提前到2014年6月27日。补充协议系虚假协议，不应得到法院的支持。3.土木公司不具有优先受偿权。土木公司请求支付工程进度款，并未要求解除合同，其合同义务没有解除，涉案工程并非在宏顺公司的土地上建设，工程款系土木公司单方投入无需评估，费用由土木公司承担。宏顺分公司系宏顺公司的分支机构，其责任由宏顺公司承担。土木公司答辩称，宏顺公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当驳回上诉，维持原判。土木公司系涉案工程的承建施工方，宏顺公司提出土木公司非实际承建方的上诉理由无事实依据。按照相关法律规定，土木公司对涉案工程享有优先受偿权。土木公司一审诉讼请求：1.依法判令宏顺公司及宏顺分公司支付工程款计人民币柒仟万元整(70000000.00)；支付占用期间银行同期贷款利率四倍的利息；2.以在建工程享受优先受偿权；3.诉讼费用由宏顺公司及宏顺分公司承担。一审审理查明：2014年6月20日，土木公司承揽了宏顺分公司开发的二连浩特市富贵世家小区，与宏顺分公司签订了《建设工程施工合同》，并经二连浩特市住房和城乡建设局备案。合同约定："工程内容：土建结构、室内粗装修（毛坯房标准）、给排水、强弱电、暖通、消防、安防、电梯、室外管道、绿化景观等内容（工程变更以双方签证另行结算）。承包范围：二连浩特市富贵世家小区项目施工图纸包含的全部内容；计划开竣工日期：2014年6月20日至2016年10月30日；签约合同价为111286728元。合同专用条款12.1合同价格形式为：单价合同。12.4工程进度款支付：每月支付经发包方确认已完工程的75%，工程决算后经审定后支付审定总价款的95%，余款5%作为质保金，缺陷责任期满后一次性付清......"。2014年6月27日，双方针对涉案工程签订了《建设工程施工合同补充协议》，内容为："经甲乙双方充分协商，决定二连浩特市富贵世家项目工程由乙方总承包施工，双方并在2014年6月20日签订了《建设工程施工合同》，合同编号:GF-2013-0201。根据双方互惠互利、诚实平等原则，双方一致同意再签订《建设工程施工合同补充协议书》。原双方签订的《建设工程施工合同》内容凡是与本协议书有互相不一致的规定，双方一致同意以本《建设工程施工合同补充协议书》规定内容为准。最后工程结算依据本补充协议书各条款为准，双方共同无条件遵守，保证不得再提出任何异议，不得以《建设工程施工合同》为由主张权利。1.4工程承包内容：土建结构、室内粗装修、给排水、强弱电、暖通、消防、安防、电梯、室外管道、绿化景观等内容（工程变更以双方签证另行结算）。1.5工程承包范围：甲方提供的施工蓝图的全部内容。2.1计划开工日期2014年7月3日，计划竣工日期2016年12月15日。工期延误情形：2.3.1甲方未能按约定进行工程款支付，造成停工的。4.2合同价格形式：本工程按内蒙古自治区建筑工程预算定额，2009年内蒙古自治区装饰装修工程预算定额,2009内蒙古自治区市政工程预算定额，2009内蒙古自治区园林绿化预算定额，2009内蒙古自治区建设工程费用定额等和相关性政策文件及相关的配套文件进行计价，人工费调整按最新政策文件执行，材料价按施工当前的锡林浩特和二连浩特造价信息进行调整，信息价中没有的材料参照市场价由双方共同确定。10.1工程款支付：经双方协商一致，本工程款按以下方式进行拨付；10.1.1主体结构完成6层后，14天内付已完全部工程造价的75%；主体工程封顶后，14天内付已完全部工程造价的85%；主体结构验收后，14天内付已完全部工程造价的95%；10.1.2二次结构及装饰室装修和安装工程按月完成工程造价的75%支付，具备竣工验收条件，付至85%，竣工验收后，付至95%；10.1.3其中5%作为质保金；10.1.4甲方逾期支付工程进度款，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金；超过3个月，乙方有权解除合同。"合同签订后土木公司开始施工，施工过程中宏顺分公司未按约定支付进度款，导致该工程于2014年10月份停工至今。本案在审理过程中，因双方对于土木公司施工完成部分的工程价款未进行结算，在此情形下土木公司申请对涉案工程中施工完成部分进行工程造价鉴定，一审法院认为应予准许进行工程造价鉴定。根据土木公司的申请一审法院依法委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构出具了内百鉴字（2017）第003号《造价鉴定报告》，鉴定结论为：共三个部分：土建部分工程造价为74673601元,安装部分工程造价为2182352元，工程看护费181563元,鉴定总价为76855953元。鉴定结论作出后经一审法院依法向双方当事人送达后，组织双方进行了质证。土木公司对鉴定结论予以认可。宏顺分公司、宏顺公司对此不予认可，认为涉案工程应依据双方签订的《建设工程施工合同》进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定：两份合同实质性内容不一致，应以备案的中标合同作为依据，鉴定报告是以双方签订的《补充协议》所约定的定额价为依据，没有事实和法律依据。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》均是双方当事人真实意思表示,涉案工程因属于应办理招投标手续的建设工程项目，双方依法进行了招标程序，签订的《建设工程施工合同》经主管部门进行备案，不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。在施工过程中因宏顺分公司未按工程进度支付工程款，导致该工程停工至今，对土木公司要求给付工程款的诉讼请求一审法院予以支持。因土木公司在起诉时和庭审辩论结束前未提出解除合同的诉讼请求，经一审法院释明，土木公司主张的工程款为工程进度款。本案争议的焦点问题是：一、宏顺公司、宏顺分公司欠付工程款数额问题。二、土木公司主张自工程开工之日起支付占用期间银行同期贷款利率四倍利息应否予以支持。三、土木公司是否享有在建工程优先受偿权。一、关于焦点一，双方争议的是应当以备案合同还是以补充协议作为工程价款计价依据的问题。宏顺分公司认为应当按照备案合同结算工程款,土木公司认为应当综合两份合同来结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据"。法律所指的以备案合同作为结算工程款的条件是备案合同与补充协议实质性内容不一致的情况下,以备案合同作为结算依据。本案中,关于工程价款计价方式,因备案合同约定为单价合同，因没有相关单价约定,所以补充协议对此部分内容进行约定不属于与备案合同实质性条款不一致的情形。根据双方签订的《建设工程施工合同》第六条："在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章"，故在没有其他证据证明补充协议无效的情况下,应当以补充协议的约定作为工程款价格计算的依据，备案合同与补充协议有冲突的地方应当以备案合同作为结算依据,没有冲突的地方应当以补充协议作为依据。经一审法院委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司鉴定，鉴定结论作出后依法向当事人送达并进行质证，鉴定程序合法，一审法院予以确认。该鉴定结论为："一、土建部分工程造价为74673601元（含第三部分工程看护费181563元），二、安装部分工程造价为2182352元，三、工程看护费181563元，鉴定总价为76855953元"因土木公司并未主张工程看护费，鉴定结论中的该笔费用不在土木公司诉讼请求范围内，故一审法院对此不予采信，对于安装部分工程及土建部分的工程造价一审法院予以认定。综上，涉案工程土木公司完成部分为76674390元（74492038元+2182352元）。因双方《建设工程施工合同补充协议》约定主体工程封顶后，14天内付已完全部工程造价的85%，故应按合同约定支付已完成工程量的85%工程进度款，即65173231.5元。二、关于土木公司主张自工程开工之日起支付占用期间银行同期贷款利率四倍利息的问题。因宏顺分公司未支付工程款导致工程自2014年10月份停工至今，虽然双方《建设工程施工合同补充协议》10.1.4约定："甲方逾期支付工程进度款，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付违约金。"但因双方《建设工程施工合同》约定系每月支付经发包方确认已完工程的75%，宏顺分公司在施工过程中从未支付过工程款，土木公司在此情况下仍垫资进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，双方约定的利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，一审法院对此调整为欠付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间，因土木公司对工程进度应付款时间没有证据予以证实，其主张从开工之日计算利息没有事实和法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）款规定，涉案工程尚未交付，也未结算，故利息起算时间为起诉之日即2016年2月15日起至实际给付之日止。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定"分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担"。本案中因宏顺分公司不具备法人资格，宏顺公司应对宏顺分公司的工程款及利息的给付义务承担责任。三、关于土木公司是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"的规定，承包人对工程价款享有法定的优先受偿权。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于"建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算"，承包人应该在法律规定的期限内行使该权利。本案中，诉争工程并未取得竣工验收，土木公司于2016年2月15日提起诉讼主张涉案工程的优先受偿权，双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2016年10月30日，并未超过法律规定的优先受偿权的除斥期间6个月。根据上述规定，本案工程虽未竣工，但优先权的行使并非以竣工为唯一要件，因宏顺分公司未按约履行支付工程款的义务，本案工程因工程款无法到位而停工，宏顺分公司的行为已构成根本性违约，本案工程施工终止，土木公司在此情况下行使工程款优先权维护其合法权益，符合法律规定。故土木公司对65173231.5元的工程款享有优先受偿权。综上，土木公司的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条（三）项之规定，判决：一、宏顺分公司、宏顺公司于本判决生效后30日内，共同给付土木公司工程款65173231.5元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2016年2月15日起至付清之日止）；二、土木公司对宏顺分公司、宏顺公司欠付65173231.5元工程款在涉案工程范围内享有优先受偿权；三、驳回土木公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费391800元，由土木公司负担91800元，由宏顺分公司、宏顺公司负担300000元；鉴定费480000元，由土木公司负担80000元，由宏顺分公司、宏顺公司负担400000元。二审查明的事实与一审查明的事实一致，各方当事人不持异议，依法予以确认。本院认为，根据宏顺公司、宏顺分公司的上诉请求及土木公司的答辩意见，本案争议的焦点为：一、涉案的建设工程施工合同及补充合同的效力问题；二、工程造价应如何确定即以哪份合同为基础确定工程造价，鉴定报告能否作为本案认定事实的依据，是否存在已付工程款的问题及具体金额；三、土木公司对已完工程是否享有优先受偿权的问题；四、本案的主体问题，包括承担责任的主体问题和土木公司的诉讼主体资格问题。一、关于涉案的建设工程施工合同及补充合同的效力问题。涉案建设工程施工合同因双方先施工后进行招投标程序进行备案，本质为未进行招投标即施工的项目，违反《中华人民共和国招投标法》的规定，故涉案建设工程施工合同无效。因建设工程施工合同无效，作为主合同的补充合同，双方签订的建设工程施工合同补充协议亦无效。二、工程造价应如何确定即以哪份合同为基础确定工程造价，鉴定报告能否作为本案认定事实的依据，是否存在已付工程款的问题及具体金额的问题。涉案建设工程施工合同及建设工程施工合同补充协议无效，工程价款仍应参照双方约定结算。建设工程施工合同第一部分第六条约定...在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述合同文件包括合同当事人就该合同文件所作出的补充和修改，属于一类内容的文件，应以最新签署的为准。建设工程施工合同补充协议是最新签署的，故工程价款应以建设工程施工合同补充协议约定确定工程造价。宏顺公司主张建设工程施工合同补充协议是胁迫签订的，无相应证据予以证明。鉴定报告是以建设工程施工合同补充协议约定作出工程造价的，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，该鉴定报告应作为认定工程价款的依据。依据该鉴定报告涉案工程造价为76674390元，因本工程已经封顶，尚未竣工，一审按85%判决宏顺公司支付65173231.5元的工程款，并无不当。宏顺公司主张已付工程款107.3万元，提供了二连浩特市财政局给二连浩特市人力资源和社会保障局的支票存根，但没有提供二连浩特市人力资源和社会保障局支付对象及金额，故该主张证据不足，本院不予认定。宏顺公司没有提供500万元、800万元、50万元的欠条，不能证明欠条与工程款有关。三、土木公司对已完工程是否享有优先受偿权的问题。2014年10月涉案工程终止施工，合同约定的竣工时间为2016年10月。土木公司于2016年2月提起诉讼，主张工程款优先受偿权，符合优先受偿权的时限规定。宏顺公司主张建设工程建设到案外人林敏鸿拥有使用权的土地上，不具有优先受偿权。因涉案工程建设在宏顺分公司持有的建设施工许可证的范围内，无论建筑物的坐落与案外人存在何种添附关系，不影响优先受偿权的行使。优先受偿权仅针对建筑物折价款，对土地价款没有优先受偿权。土木公司主张优先受偿权有事实及法律依据，一审法院予以支持正确。宏顺公司的该项上诉理由不能成立，其请求依法不予支持。四、本案的主体问题，包括承担责任的主体问题和土木公司的诉讼主体资格问题。分支机构的责任由公司承担，也可以由分支机构承担，分支机构不足以承担的，由公司承担，故一审判决共同支付工程款并无不当。土木公司是建设工程施工合同及建设工程施工协议的当事人，其作为原告提起诉讼，主体资格适当。综上，宏顺公司、宏顺分公司的上诉理由不能成立，其请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费367666.16元，由上诉人苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司、苏尼特左旗宏顺房地产开发有限公司二连分公司承担。本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  常 青审判员  汪海波二〇一八年五月二十三日书记员  赵 慧