山西省高级人民法院   民事裁定书   （2018）晋民申610号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某，男，1943年2月5日出生，汉族，住太原市。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋某1，女，1946年2月1日出生，汉族，住太原市。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋某2，女，1955年11月13日出生，汉族，住太原市。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宋某3，女，1968年6月3日出生，汉族，住太原市。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：闫某，男，1967年12月8日出生，汉族，住太原市。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈某，女，1959年9月5日出生，汉族，住太原市。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：崔某，女，1964年8月7日出生，汉族，住太原市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西友谊国际旅行社有限公司。住所地：太原市双塔西街12号。   法定代表人：阎某，该公司董事长。   再审申请人张某、宋某1、宋某2、宋某3、闫某、陈某、崔某（以下简称张某等七人）与被申请人山西友谊国际旅行社有限公司（以下简称友谊旅行社）旅游合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终2444号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   张某等七人申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、认定友谊旅行社的《旅游者额外要求服务补充协议书》具有法律效力，缺乏证据证明。《旅游者额外要求服务补充协议书》虽然是友谊旅行社的，但协议书下边的四行文字却能证明该协议书没有生效，不具有法律效力。四行文字中加了方框的内容，说明确认书生效并具有法律效力应同时具备二个条件。第一，全体游客或授权代表签字。第二，导游或领队代表旅行社签字。先看第一条件，（1）全体游客是指全团18位游客。但签字只有10人，此条件不具备。（2）授权代表是指旅游者代表张某，张某当场拒签。此条件也不具备。再看第二条件，（1）游客还没出国，境外导游在国外，不可能签上字，此条件不具备。（2）领队何晶虽然在场，但也没有签字，此条件也不具备。通过以上分析可以看出，就连友谊旅行社自己规定的确认书生效并具有法律效力的二个条件都不具备，所以没有生效，不具有法律效力。2、对美国帆船杯比赛村位置证据的真实性无法认定缺乏证据证明。（1）二审法院判决：“原告提供下载的美国帆船杯比赛村的地址图片及其奥克兰中文地图，均属于复印件”，缺乏证据证明。证据19是一份全球独一无二的彩色打印原件。证据20奥克兰中文地图是从百度下载的黑、白、淡黄三色地图，原告的电脑就装有打印机，但只能打印黑色，所以是黑白打印件，然后用红笔在图上手写加注了“美国帆船杯比赛村”的所在位置。法院说是复印件，那原件又在哪里？法院判决“均属于复印件”，缺乏证据证明。（2）二审法院判决：“该证据的真实性无法认定”缺乏证据证明。①百度获得了“甲级互联网地图服备测绘资质”，下载的地图合法有效。国家测绘地理信息局法规与行业管理司公布的《全国甲级互联网地图服务测绘资质单位名单》的前11名，该表的序号10是百度的相关资料。国家测绘地理信息局发布的信息显示，获得甲级互联网地图服务测绘资质的单位，自批准之日起可以面向社会大众提供地图搜索、地图下载、地图发送、引用服务。从百度下载的“美国帆船杯比赛村”地图就是合法有效的。②电脑从百度下载的“美国帆船杯比赛村”地图。具体地址：×××。具体地址中的第一部分：×××是【美国帆船杯比赛村】的英文名字，它是美国帆船杯比赛的组织管理机构。第二部分：×××是【美国帆船杯比赛村】的准确地址。第三部分：Bayswater是中文音译“贝斯沃特”半岛的名字。这段文字说明：“美国帆船杯比赛村”在“贝斯沃特”半岛上。③打开智能手机，点击“百度地图”，找到美国帆船杯比赛村。手机上美国帆船杯比赛村的位置与证据19完全一样。从滨水区要去北岸的“贝斯沃特”半岛，游客乘车经过海港大桥（图中的SH1Rd）才能到达。从电脑版的证据19，到手机“百度地图”看到的“美国帆船杯比赛村’地图，形成了一条证据链。友谊旅行社没有美国帆船杯比赛村位置的证据。因此，二审判决美国帆船杯比赛村“该证据的真实性无法认定”，缺乏证据证明。3、对“转团”判决认定的“被告未构成转团”缺乏证据证明。（1）二审法院是以《中国公民出境游合同示范本》为依据判决的“被告未构成转团”，该文件已被《团队出境旅游合同》替代。但来自友谊旅行社的资料却能证明转团事实成立。①友谊旅行社发给第一团队游客的出团通知，开头第一句是：“很高兴贵社18位客人参加我公司3月10日澳新12天行程团队”。这儿的“贵社”指的是友谊旅行社，“我公司”指的是北京行天下国旅。因此，认定这个《出团通知》是出自北京行天下国旅之手，是证明18位游客已被转团的最好证据。②友谊旅行社的《证据目录》1、团队出境旅游合同写到：国内地接社系本旅游团队的旅游辅助人，仅负责协助为我公司本次旅游团办理出境手续及预定机票，并未参加境外旅游活动”。按《旅行社出境旅游服务规范》规定，本应由友谊旅行社完成的与境外接待社签订书面接团协议、为旅游者代办团队旅游签证、购买团队机票、都委托北京行天下国旅代替自己履行了合同义务，就构成“转团”事实成立。（2）被告将北京行天下国旅冒充为出境游地接社不具有法律效力。《旅游法》第一百一十一条（五）“地接社，是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社”。此次出境游的目的地是澳大利亚、新西兰，而北京行天下国旅是在北京市朝阳区，所以不是地接社。（3）友谊旅行社单方修改《团队出境旅游合同》是违法行为。丁梅兰是2016年1月31日签约，张某是2016年2月3日签约。张某签字后要拿走一份，但丁梅兰说：“等所有旅游者交款后在合同上签了字再给你”，同一页丁梅兰的签字是2016年3月2日，这说明至2016年3月2日合同还在丁梅兰手中。2016年3月9日领登机牌时，丁梅兰才将这份合同给了张某。这是被告设计的障眼法，托运行李、过安检都要排队等待，张某没有时间看合同，发现不了添加的“委托地接社北京行天下国旅接待”。友谊旅行社保存的合同,“见行程”三个字与原告保存的合同一样，但“委托地接社北京行天下国旅接待”与原告保存的合同不是同一人所写。签订合同现场只有丁梅兰、张某两人，怎么会有第3人的笔迹？显然是在合同签订后被告单方添加的。能证明被告留有一个月修改合同的时间与能证明被告修改合同的事实成立。4、二审法院对“可游览天数少了5%”认定的“第一团队”与“第二团队”并无可比性缺乏证据证明。报名参团的共37位游客。讨论价格时没有说要分两个团队走，讨论结果13300元全包，2016年1月25日张某等游客交款时，也没有说要分两个团队走，统一都交了13300元。张某向友谊旅行社索要行程，友谊旅行社回答：等合同签订后就有了。《旅行社出境旅游服务规范》5.2.2接受旅游者报名，其操作规程是：先提供旅游产品资料，后签订合同，最后收费。但被告违规操作，是先交款，后签订合同，最后才有行程。如果友谊旅行社是按照先提供行程、后签订合同、最后交款这个操作规程来办的话，二审法院认定的“第一团队与第二团队并无可比”那才是正确的。但现实情况是游客交款后，把37位游客分两个团队走是友谊旅行社的主意，把哪些游客安排在哪个团队也是由友谊旅行社来决定的，而且友谊旅行社一直隐瞒着两个团队行程不一样的消息，所以才发生了纠纷。因此说二审法院认定的“第一团队”与“第二团队”并无可比性缺乏证据证明。（二）原判决适用法律确有错误。1、二审法院对“增加了两个购物点”的判决中适用法律确有错误。违反合同约定确实增加了两个购物点，但合同并未约定被告应支付违约金，被告就可以不支付违约金了吗？国家旅游局发布的《旅行社服务质量赔偿标准》通知如下：三、特别要倡导旅行社与旅游者以合同约定的方式，解决旅游服务质量纠纷。只有在旅游者和旅行社对旅行社服务质量赔偿没有做出合同约定时，才适用《旅行社服务质量赔偿标准》。同样的案件，重庆法院就按《旅行社服务质量赔偿标准》判案，2017年1月6日《法制日报》08版，刊登了题为《重庆一旅行社被终审判决违约》的文章，介绍了重庆法院的办案情况：袁某也是赴澳大利亚、新西兰游，因拒付余款5398元被旅行社告上法庭。袁某提起反诉，要求按国家旅游局发布的《旅行社服务质量赔偿标准》第十一条规定，向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金。一审判决结果：因少游三个景点，根据《旅行社服务质量赔偿标准》第十条第一款规定，旅行社向袁某支付违约金4109.7元。旅行社和袁某均不服，上诉至重庆市第五中级人民法院。二审袁某主张旅行社擅自增加购物，应支付违约金2739.8元的请求。袁某的上诉请求和理由成立，旅行社应支付袁某违约金两项共计6849.5元，袁某缴清余款5398元。请贵院按《旅行社服务质量赔偿标准》第十条（三）改判。被申请人违反合同约定，增加了两个购物点，应向旅游者支付旅游费用总额20%的违约金。2、二审法院对“美国帆船杯比赛村”的判决中适用法律确有错误。判决书没有写出判案的法律依据，实际上应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第七十条、七十六条的规定，认定张某等七人提交的证据19和证据20的证明力，游览了【美国帆船杯比赛村】应由友谊旅行社承担举证责任。友谊旅行社没有【美国帆船杯比赛村】位置的证据，也没有旅游车通过海港大桥并游览了美国帆船杯比赛村的证据，对此被告应承担举证不能的后果。旅游者代表张某与导游据理力争用的奥克兰中文地图证据20已递交给法院，该书证是旅游者要求去“贝斯沃特”半岛上的【美国帆船杯比赛村】的证据。请贵院按双方签订的《团队出境旅游合同》第十七条改判。3、二审法院对“转团”的判决中适用法律确有错误。（1）据以作出原判决的法律文书已被《团队出境旅游合同》替代。二审法院是参照《中国公民出境游合同示范本》对转团的解释，自己延伸为：“七原告所在的旅游团队系18人独立成团，原告的证据未显示团队有其它旅游者，被告未构成“转团”。《中国公民出境游合同示范本》现已被《团队出境旅游合同》替代。二审法院参照已过时的示范文本并用自己的延伸解释判案，显然无法适应旅游业飞速发展的需要。（2）《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条“旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持”。显然二审法院“不予支持”的判决与最高人民法院的“人民法院应予支持”是背道而驰的。请贵院按双方签订的《团队出境旅游合同》第十七条改判，即“出境社的违约责任4.未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金”。4、二审法院对“可游览天数少了5%”的判决中适用法律确有错误。判决书没有写出判案的法律依据，实际上应依据以下法律进行判决：(1)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。游客交款后，被告把37位游客分两个团队走，又自作主张把游客分到两个团队中，而且一直隐瞒着两个团队行程不一样的消息。可以认定为欺诈行为。（2）《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第二款“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持”。显然二审法院“不予支持”的判决与最高人民法院的“人民法院应予支持”是背道而驰的，因此二审法院对“可游览天数少了5%”的判决中适用法律确有误。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   本院经审查认为，张某等七人与友谊旅行社签订的《团队出境旅游合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的规定，是合法有效的，双方均应依约履行。张某等七人认为友谊旅行社将其“转团”，《团队出境旅游合同》示范文本对转团的定义是“转团，指由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为。”张某等七人出境旅游的相关手续系友谊旅行社独立或合作单位办理，出境领队系友谊旅行社工作人员，出境旅游团队系18人独立组成，无其他旅游者，不符合转团的定义，张某等七人主张友谊旅行社将其转团的理由不成立。张某等七人认为友谊旅行社未安排游览美国帆船杯比赛村，但友谊旅行社认为安排游览，且张某等七人未提交证据证明其未游览，故该主张不予支持。张某等七人认为增加购物点购成违约，但旅游团队中有其他游客签订《旅游者额外要求服务补充协议书》，双方签订的合同约定“出境社有以下情形之一的，旅游者有权在旅游行程结束后30日内，要求出境社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用：（1）出境社以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益的；（2）未经双方协商一致或者未经旅游者要求，出境社指定具体购物场所或者安排另行付费旅游项目的”，并没有增加购物点违约责任的约定，张某等七人因增加购物点主张违约金的请求，不应支持。张某等七人主张可游览天数少了5%，其是与另一团队比较的，但其未提交另一团队与其团队之间有关联性的证据，且提交的证据亦不能证明游览行程与合同行程安排有出入，故张某等七人可游览天数少了5%的主张不成立。张某等七人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回张某、宋某1、宋某2、宋某3、闫某、陈某、崔某的再审申请。   审判长 许文杰   审判员 刘慧慧   审判员 邓高原     二○一八年五月十五日   书记员 王婷婷