湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0103民初2595号原告：贺云，男，1963年7月29日出生，汉族，住长沙市雨花区。原告：尹志辉，男，1967年2月26日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：周昭用，湖南泰宗律师事务所律师。被告：湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地,长沙市雨花区体院路245号。法定代表人：刘拥军，董事长。委托诉讼代理人：钟浩，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原告贺云、尹志辉诉被告湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告贺云、尹志辉委托诉讼代理人周昭用，被告地质公司委托诉讼代理人钟浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺云、尹志辉起诉时请求判令：一、地质公司支付工程款、退还保证金及利息共计700万元；二、本案诉讼费由地质公司承担。2017年10月30日本院开庭时，贺云、尹志辉请求判令：一、地质公司支付工程款250万元及利息（以250万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2014年3月10日计算至实际支付工程款之日止）；二、地质公司支付保证金310万元及利息（以310万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2013年8月17日计算至实际支付工程款之日止）；三、地质公司支付停工补偿费266500元。四、地质公司承担诉讼费、保全费。2017年11月8日开庭时，贺云、尹志辉对诉讼请求补充说明：贺云、尹志辉缴纳保证金400万元，案外人胡明选代缴保证金500万元，共计900万元，有《劳务工资结算表》为证。在法庭询问阶段，贺云、尹志辉明确其诉讼请求：地质公司支付工程款及保证金共计500万元，利息200万元，200万元的利息算到起诉之日止，后续利息按月息百分之一的标准计算至款清之日止。另贺云、尹志辉委托诉讼代理人于2017年11月8日提交书面代理意见，载明：地质公司尚欠贺云、尹志辉工程款（含保证金）9681572元，截至起诉之日，利息为11661766.8元。由于贺云、尹志辉缺乏维权费用，暂时在本案中只要求地质公司支付工程款（含保证金）500万元（以上超出部分另行主张），暂计算至起诉之日的利息损失为200万元，之后至款项支付完毕之日止的利息由法院判决另计。2018年2月5日，本院对其询问笔录中，贺云、尹志辉请求判令：一、地质公司支付工程款及保证金共计500万元，利息200万元（从缴纳之日计算至起诉之日止，后续利息以月息百分之一的标准计算至实际付清之日止）；二、地质公司支付停工补偿费272777元；三、地质公司承担诉讼费、保全费。贺云、尹志辉补充说明：第二项诉讼请求是依据长沙市中级人民法院（2013）长中民三初字第00965号民事判决书（以下简称965号判决书）中认定的停工补偿费予以主张。地质公司辩称：一、根据《建筑工程内部承包施工协议书》（以下简称内部承包协议），贺云、尹志辉应向湖南省地质建设工程（集团）总公司建新分公司（以下简称建新分公司）缴纳履约保证金800万元，但贺云、尹志辉仅缴纳保证金182万元。事后，在贺云、尹志辉没有履行内部承包协议的情况下，建新分公司向贺云、尹志辉支付工程款及保证金共计9464474元，并代贺云、尹志辉向第三人胡明选偿还716800元，累计支付10181274元。二、贺云、尹志辉未实际履行内部承包协议约定的义务，无权要求支付工程款及利息。根据内部承包协议约定，贺云、尹志辉以包工包料的方式承包友文置业新兴科技产业园项目的建设施工，应当对外承担建设施工所产生的材料款和民工工资等一切债务，但在施工过程中，贺云、尹志辉并没有对外履行付款义务，导致地质公司被多家材料商起诉，累计支付混凝土、钢材等材料款和民工工资共计2545万余元。三、即使贺云、尹志辉有权要求支付工程款及利息，地质公司基于涉案项目对外支付的工程款和材料款也已经远远超过结算的工程款，也不存在拖欠工程款的情况。根据965号判决书，涉案项目工程款为22067940.56元，扣除质保金及施工过程中的水电费、房屋租金、桩基检测费后，剩余工程款为20679028.4元。而地质公司已付工程款9464474元、向劳务分包人胡其东支付1720万元、垫付钢材款4978000元、垫付管材材料款279056元、垫付混凝土材料款300万元、代贺云、尹志辉偿还借款716800元，共计35638330元。因此，基于涉案项目，地质公司支付的款项已经远远超过总工程款数额。综上，请求法院驳回贺云、尹志辉全部诉讼请求。经审理查明：2011年12月26日，发包人建新分公司（甲方）与承包人贺云、尹志辉（实际施工人、乙方）签订内部承包协议，约定：工程为友文置业新兴科技产业园项目等厂房及配套用房，办公楼及宿舍楼。总建筑面积约15万平方米。一期工程定于2012年2月底开工，二期工程定于2012年6月开工。每期开工建设规模以甲方与业主商定为准。第四条：乙方包工包料，具体内容以地质公司与湖南友文置业有限公司（以下简称友文置业公司）签订的《建筑工程承包施工协议书》为依据，除甲方与业主签订协议下浮之外，甲方另行收取乙方分包管理费11%（含管理费及税金）按业主支付工程进度款中扣除。第八条：在2012年元月10日前乙方缴纳合同履约保证金800万元。第十八条：甲方积极督促业主提供施工图纸办理施工手续，确保在2012年1月30日以前将相关手续提交给乙方，以保证乙方于2012年2月底正式开工。就在2011年12月26日，双方就《工程款的结算及支付方式》进行约定，第二条：本工程无预付款，由甲乙双方施工预算共同向建设方进行结算。第三条：主体钢筋砼结构封顶后七日内付35%工程款；主体工程验收合格后七日内付15%工程款；外脚手架全部拆除、装饰工程完成后七日内付20%工程款；工程竣工验收合格且工程资料交付甲方齐全完备后七日内付15%工程款，如非乙方原因引起工程无法验收，或备案资料不能完成，则在乙方工程完工后，一个月内必须支付15%的工程款。第四条：工程竣工验收合格且工程资料交付甲方齐全完备，同第三条非乙方原因引起无法验收或备案资料无法备齐则在乙方工程完工后一个月必须给乙方办理结算手续，工程结算审计完毕双方签字盖章认可后一个月内付至95%。第五条：履约保证金缴纳与返还，经双方协商，合同签订乙方向甲方足额缴纳800万元履约保证金，以履约保证金到帐日为准《合同》签订生效。履约保证金不计利息，无息返还。第六条：履约保证金返还，依据开工建设规模分期返还，具体返还方式：主体竣工验收后七日内返还40%；外脚手架全部拆除，装饰工程完工后七日内返还30%；乙方承包范围内工程竣工验收合格且工程技术资料交付甲方齐全备案后七日内返还30%。第七条第4款：本工程结算时（除人工工资上调部分、材料调差部分、甲方定价材料、甲方供应材料设备、分包工程施工配合费、协商费用外）均按税前总造价下浮5%执行。该条款“5%”处由建新分公司加盖公章。2012年3月29日，建新分公司（甲方）与第三人胡其东（乙方）签订《劳务施工承包合同》，约定：甲方以劳务大清包的形式将友文置业新兴科技产业园项目建筑工程承包给乙方施工，方式为包工不包料（包周转材料和机械设备），模板、木方保证工程质量进度，由乙方采购，单价乙方自定。另查明，一、地质公司（承包人）承建“湖南友文置业新兴科技产业园A2、A3栋厂房工程（以下简称涉案工程）。该工程发包人为友文置业公司、湖南友文食品有限公司（以下简称友文食品公司），双方签订《新兴科技产业园厂房建筑、安装工程施工承包协议书》。后地质公司因工程款结算问题，以友文置业公司、友文食品公司为被告，向长沙市中级人民法院提起诉讼。长沙市中级人民法院作出(2013)长中民三初字第965号民事判决书（以下简称965号判决书）认定：涉案工程总量约27803平方米，停工损失272777元，总价款为22067940.56元，扣除5%的质保金，友文置业公司、友文食品公司应向地质公司支付工程款20964543.32元。依据双方合同约定，应当核减如下款项：1、已付工程款11033000元；2、水电费214114.88元；3、房屋租金61200元；4、垫付的建设工程桩基检测费10200元。故友文置业公司、友文食品公司欠付地质公司的工程款为9646028.44元（20964543.32元-11033000元-214114.88元-61200元-10200元）。该判决书判决主项内容为：一、友文食品公司和友文置业公司共同支付地质公司工程款9646028.44元（5%的质保金除外）及以9646028.44元为基数按月1%的标准支付自2014年3月10日至实际支付工程款之日止的利息；二、友文食品公司和友文置业公司共同支付地质公司迟延支付工程进度款利息160万元；三、友文食品公司和友文置业公司共同退还地质公司履约保证金600万元及以600万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年8月17日至实际退还履约保证金之日止的利息；四、友文食品公司和友文置业公司共同偿付地质公司停工损失272777元；五、驳回地质公司的其他诉讼请求。庭审中，贺云、尹志辉认为：依据965号判决书，可以证明涉案工程总价款22067940.56元，依据双方合同约定及为计算方便，核减如下款项：1、5%的税费1103397元（22067940.56元×5%）；2、已付工程款：26笔共计6389829元；3、垫付的材料款本金4493980.7元（3608189.7元+198523元+687268元）；4、地质公司代贺云、尹志辉偿还借款本金560000元；5、地质公司向胡其东支付的总劳务款10565140元；6、依据转账凭证等证据，可以证明地质公司收取贺云、尹志辉保证金4000000元，现已符合返还条件，地质公司应予返还。因期间地质公司陆续付款，款项性质不明确，贺云、尹志辉将应付工程款和保证金合计计算为2955593.9元（22067940.56元-1103397元-6389829元-4493980.7元-560000元-10565140元+4000000元）。此外，965号判决书中确定的利息（以9646028.44元为基数按月1%的标准，自2014年3月10日计算至实际支付工程款之日止）、迟延支付工程进度款利息160万元、停工损失272777元，因贺云、尹志辉系实际施工人，上述利息、停工损失均应由贺云、尹志辉享有；因涉案工程已过质保期，质保金5%不应当扣除。地质公司认为：对965号判决书确定的涉案工程总价款22067940.56元无异议，但应核减以下款项：1、在执行该判决书过程中，其司与友文置业公司、友文食品公司结算后，核减质保金1103397元（22067940.56元×5%）、水电费214114.88元、房屋租金61200元、桩基检测费10200元，合计1388911.88元（1103397元+214114.88元+61200元+10200元）；2、依据内部承包协议约定，核减5%的税费1103397元（22067940.56元×5%）、11%的管理费2427473.46元（22067940.56元×11%），合计3530870.46元；3、支付工程款、退还保证金、代为偿还借款39笔共计9464474元；4、向胡其东支付总劳务款10565140元；5、材料款本金5779980.7元，材料款1000000元，合计6779980.7元；上述5项应扣减费用累计为31729377元（1388911.88元+3530870.46元+9464474元+10565140元+6779980.7元），而总工程款为22067940.56元，地质公司已经超额支付工程款9661436.4元（31729377元-22067940.56元），超额支付部分，在本案中暂不予主张。上述第3项中，系地质公司建新分公司向贺云、尹志辉个人账户及案外人账户支付的款项。由三个部分组成：1、工程款部分总计6927674元，其中，2012年1月21日向尹志辉账户付款的100000元；2012年2月2014年1月向贺云、尹志辉认可的账户付款26笔共计6389829元；向案外人账户付款的437845元；2、保证金部分：地质公司仅收取贺云的182万元，已全部退还。尹志辉向罗建新个人账户缴纳的200万元与本案无关，其并非授权代表；3、依据（2013）雨民初字第2521号民事判决书（以下简称2521号判决书）及扣款凭证，地质公司代贺云、尹志辉偿还借款部分716800元(其中包含借款本金560000元)。关于代付材料款部分：从内部承包协议可以看出，由贺云、尹志辉包工包料完成工程，但两人未按时支付材料商货款，致使材料商以地质公司为被告提起诉讼，地质公司承担相应付款责任。上述第4项应当扣减的材料款6779980.7元（第1至4项合计5779980.7元，第5项合计100万元），具体包含：1、（2013）长县民初字第851号调解书（以下简称851号调解书）确认的湖南顺和钢材贸易有限公司钢材款本金4108189.7元；2、（2013）雨民初字第2299号民事判决书（以下简称2299号民事判决书)确认的徐石养材料款本金198523元；3、（2013）长仲调字第265号调解书（以下简称265号调解书）确认的湖南建工混凝土有限公司混凝土款本金1187268元；4、（2016）湘0111民初1236号民事判决书（以下简称1236号判决书）确认的长沙市雨花区仨盛经营部模板木方款286000元；5、依据银行流水、收据、银行承兑汇票，地质公司另行代为支付钢材款50万元、混凝土款50万元。另，上述4份判决书中确定的利息、违约金、补偿款部分，其司也代为支付，在本案中，暂不予主张。关于965号判决书确认的停工损失，系劳务损失，地质公司已与劳务分包人胡其东结清，与贺云、尹志辉无关。以上事实有当事人身份信息、协议书、965号判决书、《劳务施工承包合同》、银行电子回单、借支单、银行流水、收据、收条、银行承兑汇票、851号调解书、2299号判决书、2521号判决书、265号调解书、1236号判决书等证据及庭审笔录予以证实，足以认定。本院认为：一、关于原告的身份认定。根据建新分公司与贺云、尹志辉签订的《内部承包协议》，建新分公司将涉案项目的施工建设以包工包料方式转包给没有施工资质的自然人贺云、尹志辉，该协议违反我国建设工程不得转包的强制性法律规定，应当认定为无效，但贺云、尹志辉却对涉案项目的施工建设进行的投入和管理，应当认定为涉案项目的实际施工人。二、关于原告向被告缴纳的履约保证金数额。原告向被告支付的182万元保证金，被告予以确认。尹志辉向罗建新个人账户缴纳的200万元是否系保证金。根据《内部承包协议》第八条约定，在2012年元月10日前乙方（尹志辉、贺云）缴纳合同履约金800万元。履约金交纳至：公司名称：湖南省地质建设工程（集团）总公司建新分公司，开户行：中国建设银行股份公司长沙大华支行，账户：430015390610522502383。尹志辉于2012年元月14日、17日向罗建新个人账户转存150万元、50万元，该200万元，不论是从缴款时间和缴款账户，均无法证明该笔款项是履约保证金，且建新分公司及罗建新个人也没有向尹志辉出具任何收据或收条，明确该笔款项是履约保证金。因此，尹志辉向罗建新个人账户缴纳的200万元不能认定为本案保证金。本院认定原告向被告缴纳的履约保证金为182万元。三、关于被告与原告工程款结算总金额。首先，原、被告双方均同意涉案项目的总价款以长沙市中级人民法院965号判决书认定的工程总价款为准，对此，本院予以确认涉案工程的总价款为22067940.56元。其次，根据原被告双方签订的《建筑工程内部承包施工协议书》第四条约定，甲方另外收取乙方分包管理费11%（含管理费及税金）按业主支付工程进度款中扣除。及《工程款的结算及支付方式》第七条约定，本工程结算时（除人工工资上调部分、材料调差部分、甲方定价材料，甲方供应材料设备、分包工程施工配合费、协商费用外）均按税前总造价下浮5%执行。虽然上述两协议无效，但协议书中的结算条款应当参照执行。但管理费系非法所得，不能计算，依法应予追缴。因此，被告与原告结算的工程款总数额为20964543.53元（22067940.56×95%），扣除5%的质保金1103397元（22067940.56×5％），施工过程中使用的水电费、房屋租金及桩基检测费285514.88元，被告应支付原告的工程款总金额为19575631.65元（20964543.53元—1103397元—285514.88元）。四、关于被告应核减的已支付款项。(一）、被告向原告支付的款项。根据被告提供的《友文项目支付贺云、尹志辉资金明细表》，原告在庭审中对其中的26笔共计6389829元予以确认，分别是第2、3、4、5、6、8、10、11、14、17、20、21、23、24、26、28、29、30、31、32、33、34、35、38、40、41笔共计6389829元。原告不认可的其他款项，本院做如下认定：第1笔，2012年1月21日，建新分公司支付至尹志辉的10万元，银行电子回单上注有“补借条”字样，在第2笔的贺云借支62万元的“借支单”上注明有“尹志辉10万，贺云52万”，该笔借支应当包括第一笔借支的10万元，对该笔10万元本院予以确认；第7笔，被告未能提供流水及收款人梁庆的收据，本院不予确认；第9笔，2012年10月10日，虽然有原告尹志辉的借支单，但被告未能提供付款证明，本院不予确认；第12笔，被告未能提供付款证明，本院不予认可；第13笔，2012年11月9日，建新分公司支付至梁庆25万元，结合被告提供的《友文置业新兴科技产业园水电安装工程分包合同》，可以认定梁庆为原告贺云分包的涉案项目水电安装工程承包人，本院对该笔25万元予以确认；第15笔，被告未能证明收款人“屈国勇”与原告的关系，本院不予确认；第16笔，友文公司直接支付至梁庆的10万元，与第13笔同理，本院予以确认；第18笔，建新分公司支付至彭溪5万元，有彭溪出具的“承诺书”证明该笔款项为涉案项目室内涂饰工程款，本院对该笔5万元予以确认；第19笔，2013年1月25日，建新分公司支付至湖南顺和钢材贸易有限公司的50万元钢材款，本院对该笔50万元予以确认；第22笔，建新分公司支付至屈国勇的万元，与第15笔同理，本院不予确认；第25笔，建新分公司支付至彭溪2.5万元，被告没有提供其他证据证明该笔款项，本院不予确认；第27笔，被告没有提供付款证明，本院不予认可；第36、37笔，建新分公司支付至梁庆的3万元、2万元，与第13笔同理，本院对该笔5万元予以确认；第39笔，建新分公司支付至黄芳的34645元，有彭溪出具的《地建友文A3栋涂料结算单》证明该笔款项为涂料结算款，本院对该笔34645元予以确认。综上，结合原告认可的部分及本院依法认定的部分，被告已向原告支付6489829元（6389828元+100000元），被告已向梁庆、彭溪、湖南顺和钢材贸易有限公司、黄芳共计支付984645元（250000元＋100000元＋50000元＋500000元＋30000元＋20000元＋34645元），共计支付7474474元（6489829元＋984645元）。（二）、被告应当抵扣的材料款。其一、因原告怠于支付材料款，经过法院判决或调解，被告代原告支付钢材款本金4108189.7元，违约金、执行费、诉讼费869810.3元；管材管件货款本金198523元，违约金、执行费、诉讼费80533元；混凝土货款本金1187268元，违约金、仲裁受理费112732元；模板木方款本金286000元，违约金、诉讼费、保全费124000元。此外，被告于2013年元月25日、4月11日向湖南省第六工程有限公司支付混凝土货款500000元、200000元，于2013年2月7日交付500000元银行承兑汇票一张，罗建新于2013年6月9日支付500000元。原告在庭审中对上述几笔材料款的本金均予以认可，本院对被告垫付的上述几笔材料款本金均予以确认，被告垫付材料款本金共计7479980.7元（4108189.7元＋198523元＋2887268+286000元）。至于上述几笔材料款的违约金、诉讼费、执行费，本院认为：原告作为涉案项目包工包料的实际施工人，应当组织建筑施工材料，承担支付材料款的义务，由于原告怠于支付材料款，才导致被告涉诉，并承担支付违约金的法律责任。因此，被告对外支付的违约金、诉讼费、执行费用1187075.3元（869810.3元＋80533元＋112732元＋124000元）也应当由原告承担，应当在工程款中予以抵扣。被告应当抵扣的材料款及违约金、诉讼费、执行费共计8667056元。（三）、被告支付的劳务款。原告确认被告向胡其东支付的总劳务款为10565140元，虽然被告主张其向胡其东付款1720万元，但对原告确认之外的款项，被告不能证明其为劳务工资。因此，本院确认被告向胡其东支付的10565149元劳务工资可在原告的工程款中予以抵扣。（四）、被告支付的其他款项。原告对外借款缴纳履约保证金，因无力偿还借款，建新分公司承担担保责任偿还借款本金56万元，承担利息、诉讼费、执行费15.68元。建新分公司在承担担保责任后有权向原告行使追偿权，原告在庭审中对该笔本金也予以认可，原告作为债务人应当在担保人的担保责任内承担清偿责任，担保人为此承担的利息及诉讼费、执行费也应当由债务人承担。因此，被告支付的716800元应当在工程款中抵扣。结合上述四项，被告基于涉案项目已经支付工程款、材料款、劳务工资共计27423479元（7474474元＋8667056元＋10565149元＋716800元）。五、关于原告主张的停工损失。长沙市中级人民法院作出的965号民事判决书认定，被告获得停工损失补偿272777元。原告据此要求被告支付停工损失补偿。被告辩称：原告与罗建新在2012年5月19日签订的《关于2012年5月7至5月19停工期间劳务队停工补偿的协商结论》约定，停工补偿由劳务队享有，在A2、A3楼面完工，由公司先垫付。被告已累计向劳务队胡其东支付1720万元，停工补偿费已经由公司垫付给劳务队胡启东。本院认为，《关于2012年5月7至5月19停工期间劳务队停工补偿的协商结论》对停工损失的补偿已经明确约定由劳务队享有，原告签字确认，被告也已向劳务队作出补偿。故长沙中院认定的272777元停工补偿应当由被告享有，原告无权获得该笔停工损失补偿。对原告要求被告赔偿其停工损失272777元的主张，本院不予支持。六、被告是否承担向原告的付款义务。根据上述认定，被告应向原告支付21395631.65元（1820000元＋17269531.86元），而被告基于涉案项目已经支付工程款、材料款、劳务工资共计27423479元（7474474元＋8667056元＋10565149元＋716800元），已经超出应支付原告金额6027847.35元（27423479元—21395631.65元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：驳回原告贺云、尹志辉的诉讼请求。本案案件受理费62710元，财产保全费5000元，共计67710元，由原告贺云、尹之辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。审 判 长  章富琼人民陪审员  邹德强人民陪审员  廖利辉二〇一八年五月十日书 记 员  杜炫乐附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第《一百三十四条》规定，收缴当事人已经取得的非法所得。