江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终1165号上诉人（原审被告）：江苏天都文化发展有限公司,住所地盱眙县盱城镇兴府路168号。法定代表人：陶环，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盱眙县城建开发建筑安装有限公司,住所地盱眙县盱城镇斩龙涧19号楼。法定代表人：杨维祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾宁，该公司员工。委托诉讼代理人：王广军，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。上诉人江苏天都文化发展有限公司（以下简称天都公司）因与被上诉人盱眙县城建开发建筑安装有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院(2017)苏0830民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人天都公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实有误，证据不足。一、上诉人和被上诉人所签订的建设施工合同的价款和建筑面积仅仅是暂定，在合同约定的工程没有全部完工的情况下，双方因工程价款产生争议，上诉人委托江苏万源工程咨询有限公司（以下简称万源公司）对案涉工程造价进行审核，在审核结果出来后，上诉人提出异议，要求重新审核。万源公司要求上诉人对异议部分列出清单或者委托其他第三方另行审核。至此，上诉人与被上诉人就工程价款的争议仍然存在，案涉工程的最终价款至今双方并没有协商一致或按合同约定进行结算或有双方一致认可的第三方的权威定论。在此情况下，原审却将上诉人及万源公司均不认可的审核报告作为定案依据予以判决，既没有法律依据也损害了上诉人的合法权益。二、关于上诉人工程款支付问题。被上诉人的所有工程款项均由顾宁领取并出具收条。因此，上诉人在原审中提供的相关证据可以证明上诉人已付工程款9190000元，该款中的绝大部分都是转入顾宁的账户或由顾宁出具收条，顾宁作为一个完全民事行为能力人，其出具的收条的法律后果当然应该视为其已经收到相关的工程款，虽然上诉人的法定代表人陶环与顾宁之间存在债权债务关系，但并不能就此认定相关450000元的款项系该两人的私下债务往来。因为该450000元中有325000元发生期间是2015年7月16日至2016年9月2口，只有一笔125000元发生期间是2017年9月8日，而顾宁提供的是法院（2017）苏0830民初3379号民事调解书。同时，上诉人支付给被上诉人的相关工程款都是支付给顾宁的，不排除顾宁将上述款项中的部分说是两人的债务往来以满足自己债权的实现。另外，徐乾系上诉人的工作人员，与被上诉人或顾宁之间没有任何的债权债务关系，徐乾之所以向顾宁账户转入130000元，完全是受上诉人支付工程款的指示，原审没有对上述证据结合案件事实予以认定，显属认定事实错误。三、原审对上诉人己经支付9190000元的观点不予采纳错误。依原审查明认定的事实，上诉人仅仅支付给被上诉人5459000元（不含质保金1000000元），而被上诉人诉称上诉人己经支付了6106830.23元，二者相差647830.32元，既然被上诉人可以将上诉人支付的工程款数额精准到小数点以后，怎么可能在诉讼时少主张几十万，这显然不合常理也有违客观事实，在顾宁己经收到相关款项或出具收条的情况下，除非被上诉人有充分证据予以推翻，否则原审应支持上诉人的观点。综上，请求二审法院综合本案的事实和相关证据依法将原审判决发回重审或依法改判。被上诉人城建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原审判决。城建公司在一审诉讼请求：一、请求判令天都公司支付工程款2800000元及利息（自2013年11月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍标准计算）；二、诉讼费用由天都公司承担。原审法院经审理查明：2012年7月13日，原审原告城建公司（承包人）与原审被告天都公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由原审原告城建公司承建原审被告天都公司的“盱眙县文化创意中心项目工程”，工程内容：有关项目的土建（约7200㎡）、水电、消防；承包范围：有关项目的土建、水电、消防包工包料；合同工期：土建主体120天；工程质量标准：合格；合同价款：金额：暂定毛坯房价1200元/㎡，建筑面积约7200㎡，暂定总价8600000元；工程款（进度款）支付：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商逾期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息；竣工结算1.工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；2.承包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人；3.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算材料后56天内仍不支付的，承包人可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。合同还对双方的权利义务等作了约定。合同签订后，原审原告城建公司遂组织人员进行了施工，并于2013年之前施工完毕并交付原审被告天都公司实际使用，至2013年11月18日上述工程悉数经原审被告天都公司组织验收合格。后双方因工程价款产生争议，原审被告天都公司委托万源公司对案涉工程造价进行审核。2016年1月14日，万源公司出具工程造价审核报告书，审核结果为：送审金额12264927.79元，审定金额8906830.23元，核减金额3358097.56元。原审被告天都公司对该审核结论不予认可。原审被告天都公司计向原审原告城建公司支付6459000元（包括质保金1000000元）。对双方有争议的证据，法院认定如下：一、对原审被告天都公司提供的收条、对账单、支票等，其中：1.对2012年11月16日金额为1000000元的收条，原审原告城建公司的质证意见为该条据出具时原审被告天都公司并未支付上述款项，而是由2012年11月19日金额300000元的转账、2012年11月27日200000元的转账、2012年12月4日金额500000元的转账构成，后法院要求原审被告天都公司对该1000000元的交付提供证据并提供该公司的账目进行核查，在指定的举证期间内，原审被告天都公司并未提供证据，故对原审被告天都公司主张的该1000000元已实际支付给原审原告城建公司不予确认；2.对2013年4月12日金额为300000元的收条、2013年6月4日金额为450000元的收条、2013年8月1日金额为500000元的收条、2013年8月23日金额为500000元的收条，原审原告城建公司要求原审被告天都公司提供款项交付的相关材料，原审被告天都公司提供了银行流水记录证明款项系通过现金方式交付，原审原告城建公司不予认可，对此法院认为，原审原告城建公司向原审被告天都公司出具上述收条，原审原告城建公司虽抗辩款项未实际支付但未提供证据使法院对支付情况产生合理怀疑，其也未在法定的期间内提前诉求要求撤销，故对于该组证据的三性予以确认；3.对2013年9月10日金额为700000元的收条，原审原告城建公司的质证意见为该条据出具时原审被告天都公司并未支付上述款项，而是由2013年9月11日金额为200000元的转账、2013年9月17日金额为500000元的转账构成，后法院要求原审被告天都公司对该700000元的交付提供证据并提供该公司的账目进行核查，在指定的举证期间内，原审被告天都公司并未提供证据，故对原审被告天都公司主张的该700000元已实际支付给原审原告城建公司不予确认；4.对2015年7月16日金额为80000元的转账、2015年7月17日金额为20000元的转账、2015年7月17日金额为20000元、2015年9月10日金额为200000元的转账、2016年2月7日金额为100000元的转账、2016年5月28日金额为20000元的转账、2016年6月5日金额为40000元的转账、2016年8月29日金额为15000元的转账、2016年9月2日金额为10000元的转账，原审原告城建公司质证认为系顾宁与原审被告天都公司的法定代表人陶环之间民间借贷合同关系并提供了（2017）苏0830民初3379号民事调解书加以证明，对此法院认为上述转账发生在顾宁和陶环个人之间，而两人之间确有民间借贷往来发生，故对于该组证据与本案的关联性不予确认；5.对2017年7月31日徐乾转入顾宁账户的130000元，因支付方并非本案当事人，也没有收条等其他证据印证，故与本案的关联性不予确认；6.对2017年9月8日陶环转入顾宁的125000元的款项，认证过程同第4组证据。二、对原审被告天都公司提供的关于盱眙县文化创意中心项目未做工程部分及说明，因该材料系由原审被告天都公司单方制作，未得到原审原告城建公司的确认，且在原审被告天都公司委托的审核过程中已进行了核减，故对该组证据的三性不予确认。原审法院认为，原审原、被告就盱眙县文化创意中心项目工程签订施工合同，该施工合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，因而合法有效，双方均应当按照合同的约定履行义务。原审被告天都公司主张已向原审原告城建公司支付工程款9190000元，经审查认定支付工程款的数额为5459000元（6459000元-1000000元），故其该项主张无充足证据证实，实际支付工程款的数额应以原审原告城建公司认可的6106830.23元。原审被告天都公司辩称在审核结论之外还有部分工程未完成且工程质量有问题，对此法院认为，首先在审核时已对部分工程进行了核减，在此情况下原审被告天都公司再行主张扣减无依据，法院不予支持；另外对于工程质量问题，因案涉工程已经工程验收合格，如存在质量问题原审被告天都公司可通过质保途径解决，并非对抗原审原告城建公司要求支付工程款的事由，故原审被告天都公司的上述辩称在本案中不能成立，依法不予采信。经审定案涉工程的总价款为8906830.23元，原审原告城建公司自认已收到工程款6106830.23元，尚欠工程款2800000元，原审被告天都公司应当支付。原审原告城建公司要求原审被告天都公司自2013年11月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍给付逾期付款利息，对此法院认为，原审原告城建公司主张的起止时间符合法律规定，但因双方未在合同中约定逾期付款违约金的计算方法，原审被告天都公司主张的利息标准无依据，应当参照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算，超出部分不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天都公司于判决生效之日起十日内向城建公司支付工程款2800000元及利息（自2013年11月18日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回城建公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，由天都公司负担。本院经审理确认原审法院查明的事实。二审中，上诉人天都公司提供2012年8月6日盱眙县住房和城乡建设局（以下简称住建局）收取农民工工资保证金的两份收据复印件，证明其与被上诉人城建公司均向住建局缴纳了32.9万元的农民工工资保证金，被上诉人城建公司缴纳的32.9万元的是上诉人天都公司所垫付，但在住建局退还该保证金的时候，将上诉人与被上诉人各32.9万元合计65.8万元的保证金全部退还给了被上诉人。并提供一份由上诉人天都公司于2013年11月29日出具给被上诉人城建公司的《付款委托书》（复印件）予以证明。被上诉人城建公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据均为复印件，被上诉人城建公司对其来源、真实性无法核实，且本案在原审两次庭审，数次要求上诉人天都公司举证，但其均未提供。且退还保证金为不当得利，与本案没有关联。本案的争议焦点为：一、万源公司对案涉工程出具的《工程造价审核报告书》能否作为定案依据；二、原审确定上诉人天都公司向被上诉人城建公司支付工程款2800000元是否有相应的事实依据。关于焦点一。本院认为，当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的。本案中，根据原审查明的事实，诉争工程已于2013年前施工完毕并已交付上诉人天都公司实际使用。2013年11月18日，该工程已经验收合格。虽双方当事人因该工程价款产生争议，上诉人天都公司也委托万源公司对案涉工程造价进行审核，被上诉人城建公司对此也未表异议。2016年1月14日，万源公司出具工程造价审核报告书，上诉人天都公司的建设单位代表与作为施工单位的被上诉人城建公司均在《建筑安装工程结算审核定案通知书》上签字或盖章，该通知书对诉争工程造价进行了确定，万源公司并通知上诉人天都公司对该造价如有不同意见，请于十五日内向该公司商议，逾期则按本通知办理。2016年4月8日，上诉人天都公司对该审核结论提出异议，要求重新审核，但并没有提供有异议部分的清单。本院认为，根据诉争工程已于2013年前施工完毕，并已交付上诉人天都公司实际使用的事实，结合上诉人天都公司于2016年1月14日才委托造价审计，而审计结果出来后，上诉人天都公司虽提出异议，但没有提供该异议的清单和理由，至今也没有提出另行审核的情况，故《工程造价审核报告书》应当作为确定诉争工程造价证据采信。上诉人天都公司该上诉请求，本院不予支持，关于焦点二。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人城建公司承建上诉人天都公司的“盱眙县文化创意中心项目工程”，该工程已于2013年前施工完毕并已交付上诉人天都公司实际使用。而诉争工程经相关单位审核工程造价8906830.23元。被上诉人城建公司自认已收到工程款6106830.23元，尚欠工程款2800000元。上诉人天都公司主张其向被上诉人城建公司已支付工程款9190000元。对此，上诉人天都公司应提供证据予以证明。原审中，上诉人天都公司虽提供了收条、对帐单、支票等，但对部分收条及其支付款项的依据（凭证）提供不出证据予以证明，而被上诉人城建公司又对此不予认可，依法应由上诉人天都公司承担举证不能的责任，故原审在现有证据情况下，对该部分款项不予支持正确。应由上诉人天都公司另行收集证据，主张自己权利。关于上诉人天都公司主张的2015年7月16日至2017年9月8日的付款应为支持本案工程款问题。本院认为，根据原审法院查明的事实，上述时间节点被上诉人城建公司法定代表人顾宁与上诉人天都公司的法定代表人陶环之间存在民间借贷关系，并已经法院依法处理，上诉人天都公司在没有证据证明上述款项为支付本案工程款情况下，原审认定上述转账发生在顾宁和陶环个人之间，在两人之间确有民间借贷往来发生情况下，确定与本案无关联性正确。关于2017年9月8日陶环转入顾宁的125000元的款项问题，同理也应当认定为个人之间的经济往来。关于2017年7月31日，徐乾转入顾宁账户的130000元问题。本院认为，支付方并非本案当事人，上诉人天都公司也没有提供证据证明该款是用于支付本案工程款，故原审在此情况下不予支持正确，应由上诉人天都公司另行收集证据，主张自己权利。关于上诉人天都公司在二审申请本院依职权调取其在中国建设银行盱眙县五墩分理银行帐户存汇款情况、陶环在中国银行帐户存汇款情况（2012年7月-8月、2012年10月-11月、2013年8月-9）问题。本院认为，《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中，上诉人天都公司虽向本院提出的申请，但其申请本院依职权调取的材料均系其自己公司或其公司法定代表人在银行的相关往来情况证据，该申请不符合法院依职权调取证据法律规定，本院对此不予支持。关于上诉人天都公司主张的农民工工资保证金问题。本院认为，上诉人天都公司在本案中提供的证据均为复印件，且被上诉人城建公司对此不予认可，上诉人天都公司在原审相当长时间内，完全可以从相关部门收集证据用于主张自己权利，但上诉人天都公司在相当长时间内怠于行使权利，由此产生的举证不能后果，依法应由其自己承担。上诉人天都公司以后有证据可另行主张自己权利。综上，上诉人天都公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费29200元，由上诉人江苏天都文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  王 健二〇一八年五月十七日书记员  周 丹