山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终861号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371122614098516G。诉讼代表人：郭和平，该公司经理。委托诉讼代理人：杨庆伟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭常亮，男，1956年9月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：宋磊，日照东港正律法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵世新，日照东港正律法律服务所法律工作者。原审被告：赵从山，男，1976年5月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：董华伟，男，1972年8月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人郭常亮、赵从山、董华伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初6015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求改判驳回被上诉人无依据、不合理的诉讼请求及非商业三者险承担的部分损失，差额为80000元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误。被上诉人郭常亮已年满60周岁，达到法定退休年龄，且其提供的误工证明不足以证实其主张，误工费损失显然无事实和法律依据；其主张的护理费标准过高、营养费无依据。均不应支持；评估费、鉴定费及医疗费中约15%的非医保支出不在商业三者险赔偿范围。郭常亮辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。赵从山述称，请求法庭依法判决。董华伟未陈述。郭常亮向一审法院起诉请求：1、判令保险公司、赵从山、董华伟赔偿各项损失共计244221元；2、诉讼费用由保险公司、赵从山、董华伟负担。一审法院经审理认定事实如下：2016年4月12日6时许，在日照市山海路与高速引线路口处，赵从山驾驶的鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车由东往西南左拐弯时，与郭常亮驾驶鲁Ｌ×××××号牌摩托车相撞，致郭常亮受伤，两车不同程度损坏，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队认定，赵从山承担事故的全部责任，郭常亮无责任。另查明：鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车的实际所有人系董华伟，赵从山是董华伟雇佣的驾驶员，该车在保险公司投保交强险一份及100万元的商业第三者责任险，且投保了不计免赔险。本次事故发生在保险期限内。又查明：郭常亮受伤后住院治疗60天，主要诊断为弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、双侧慢性硬膜下血肿、头皮挫裂伤、左侧第5肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔积液、多处软组织损伤等。2017年6月21日，郭常亮的伤情经一审法院委托由双方共同选定的司法鉴定机构鉴定，郭常亮之损伤构成九级伤残一处。事故发生后，董华伟为郭常亮垫付了52500元。对于此次事故，郭常亮主张其存在以下损失：1、医疗费54158.58元；2、误工费80000元（200元/天×400天）；3、护理费7200元（120元/天×60天）；4、营养费3000元（50元/天×60天）；5、住院伙食补助费6000元（100元/天×60天）；6、残疾赔偿金136048元（34012元/年×20年×20%）；7、鉴定费3490元；8、复印费25元；9、交通费2000元；10、车损1500元；11、评估费300元；12、精神损害抚慰金3000元，以上共计244221元。一审法院认为，赵从山驾驶的鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车与郭常亮驾驶的鲁Ｌ×××××号牌摩托车相撞，致郭常亮受伤，两车不同程度损坏，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。根据交警部门的事故责任认定，赵从山承担事故的全部责任，郭常亮无责任。对于事故责任认定书的证明效力应予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按过错大小承担。鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车在保险公司投保了交强险，对于郭常亮的损失应首先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。对于超出交强险限额的其他损失，应由董华伟作为鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车的实际所有人和赵从山的雇主，按100%的事故责任比例予以赔偿，但因鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车在保险公司处投有商业第三者责任险，故由保险公司按保险合同的约定予以赔偿。对于郭常亮的损失，依据有关法律规定，分析确认如下：1、医疗费54158.58元，该项损失有住院病历、住院收费票据、诊断证明等证据为证，予以确认；2、误工费63943元（59087元/年÷365天×395天），关于郭常亮的误工时间，结合伤情、治疗情况、《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.9颅脑损伤并发症及遗症中涉及外伤性智力缺损或者精神障碍者的规定，参照司法鉴定意见书，确认为395天；关于误工费计算标准，郭常亮从事建筑业，可按山东省建筑业行业平均工资59087元/年计算，据此确认以上金额；3、护理费7200元（120元/天×60天），关于、护理费计算标准，可按日照市部分护理的护工工资120元/天计算，据此确认以上金额；4、营养费1800元（30元/天×60天），关于营养时间，结合其伤情、治疗情况、《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，对于郭常亮主张的60天的营养期间予以确认，据此确认以上金额；5、住院伙食补助费6000元（100元/天×60天），郭常亮主张的该项损失的计算标准100元/天，并不超出日财行[2014]3号文件下发的《日照市市直机关差旅费管理办法》中国家机关工作人员每日出差伙食补助费的规定，予以确认，据此确认以上金额；6、残疾赔偿金136048元（34012元/年×20年×20%），司法鉴定意见书系经一审法院委托由双方共同选定的司法鉴定机构依法作出，保险公司虽对于鉴定结论有异议，要求重新鉴定，但未提出足以推翻鉴定结论的证据、依据，对于司法鉴定意见书的证据效力应予以确认，据此确认以上金额；7、鉴定费3490元，有鉴定费票据为证，予以确认；8、复印费25元，有复印费票据为证，予以确认；9、交通费1200元，考虑郭常亮住院治疗，必然支出交通费用，为此酌定1200元；10、车损1500元，该项损失有车损评估报告、修理费票据为证，予以确认；11、评估费300元，有评估费票据为证，予以确认；12、精神损害抚慰金2000元，考虑郭常亮因交通事故致残，且对方驾驶员负事故的全部责任，为此酌定2000元。以上合计277664.58元，由保险公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金108000元、精神损害抚慰金2000元、车损1500元，共计121500元。对于超出交强险限额的其他损失医疗费44158.58元、误工费63943元、护理费7200元、营养费1800元、住院伙食补助费6000元、残疾赔偿金28048元、鉴定费3490元、交通费1200元、评估费300元，共计156139.58元，应由董华伟予以赔偿，但因鲁Ｌ×××××号牌重型自卸货车在保险公司处投有商业第三者责任险，故由保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿该156139.58元。对于超出以上保险限额的复印费25元，由董华伟予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿郭常亮医疗费10000元、残疾赔偿金108000元、精神损害抚慰金2000元、车损1500元，共计121500元，于判决生效后十日内付清。二、保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿郭常亮医疗费44158.58元、误工费63943元、护理费7200元、营养费1800元、住院伙食补助费6000元、残疾赔偿金28048元、鉴定费3490元、交通费1200元、评估费300元，共计156139.58元，于判决生效后十日内付清。三、董华伟赔偿郭常亮复印费25元，于判决生效后十日内付清。董华伟已为郭常亮垫付的52500元，与以上第三项折抵后，超付款52475元从上述保险公司的赔偿款中支取。四、驳回郭常亮本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4963元，由郭常亮负担535元，由董华伟负担4428元。二审中，当事人均未提交新证据。另查明：一审中郭常亮提供日照市东港区香河街道大桃园村民委员出具的证明两份，以及日照市文华建筑工程公司出具的误工证明、扣发工资证明、日工资证明各一份，用于证实其从事建筑工程施工。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于被上诉人郭常亮主张的误工费问题。根据一审中郭常亮提供的日照市东港区香河街道大桃园村民委员出具的证明，以及日照市文华建筑工程公司出具的相关证明看，被上诉人郭常亮在受伤前从事建筑工程施工，一审法院参照建筑行业平均工资标准计算其误工费并无不当。关于被上诉人主张的营养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，被上诉人构成九级伤残，一审法院对其主张的营养费予以支持，符合事实和法律规定。关于上诉人对非医保用药是否承担赔偿责任的问题。上诉人主张依据保险合同约定非医保用药不属于商业三者险赔偿范围，其不应承担赔偿责任。因保险合同中的该项约定属于免责条款，上诉人对该免责条款应履行明确告知义务。而本案中，上诉人并未提交保险合同条款，亦未提交证据证明就该免责条款履行了明确告知义务，故其主张对非医保用药不承担赔偿责任的上诉理由不成立。关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，一审法院参照日照市部分护理的护工工资标准计算被上诉人郭常亮的护理费，符合上述法律规定。关于评估费和鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中的评估费和鉴定费系确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依据上述法律规定，该费用应由保险人承担，一审法院判令该两项费用由上诉人承担并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一八年五月二十八日书记员  辛 娜