四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川15民终629号上诉人（原审原告）:胡东海，男，1962年12月出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：陈代敏，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律工作者，执业证号32312021201027。被上诉人（原审被告）：杨本德，男，1964年11月出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：汪涌，四川宏成律师事务所律师，执业证号15115199210862829。委托诉讼代理人：李雪娟，四川宏成律师事务所律师，执业证号15115201211515309。被上诉人（原审被告）：张宁，男，1964年8月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：杨兵，四川戎州律师事务所律师，执业证号5115200110565769。被上诉人（原审被告）：乐飞，女，1978年6月出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。原审被告：四川成扬房地产开发有限公司，住所地宜宾市翠屏区岷江北路32号，注册号511500000044873。法定代表人：程永勇，该公司董事长。原审被告：程永勇，男，1964年8月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。上诉人胡东海因与被上诉人乐飞、杨本德、张宁，原审被告四川成扬房地产开发有限公司（简称成扬公司）、程永勇民间借贷纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院(2017)川1521民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡东海上诉请求：一、维持原判第一、二项；二、撤销原判第三项，改判由被上诉人乐飞、杨本德、张宁对原判第一、二项承担连带责任；三、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）被上诉人存在虚假出资行为，应对成扬公司的债务承担连带责任。被上诉人作为成扬公司的股东没有履行出资义务，成扬公司的注册资本金系程永勇个人对外借款8000000元后，分别向乐飞、杨本德、张宁转款2720000元、800000元和400000元，再由乐飞、杨本德、张宁存入成扬公司（筹）存款账户。经验资后，该款未实际用于成扬公司的经活动营，且在成扬公司成立后10天内被全部转出，用于偿还程永勇的个人借款。被上诉人表面上有出资行为，但未实际出资。（二）一审认定被上诉人已按成扬公司的章程足额缴纳了资本金错误。1.2010年3月16日，被上诉人的转款是转入了成扬公司的（筹）存款账户，而成扬公司成立时间是2010年3月18日，（筹）存款账户不是成扬公司的账户，该账户在成扬公司成立后10天就注销了。2.杨德本作为公司监事、股东，乐飞、张宁作为公司董事和股东对其缴存在成扬公司（筹存款账户）上的资金有监管责任和义务，其应当知道程永勇在成扬公司成立后10天内将注册资本金转走，被上诉人没有履行相应的义务，由此可以推定程永勇与乐飞、杨本德、张宁共同有抽逃出资还债的合意。张宁答辩称，张宁在成扬公司成立时已经足额缴纳了出资款，张宁于2011年10月将在成扬公司中享有的全部股权转让给了大股东程永勇，上诉人主张的债权发生在后，与张宁无关。张宁不知道程永勇的转款行为，程永勇抽逃出资是个人行为。张宁对成扬公司的款项没有控制权，不应承担责任。一审判决正确，请求维持原判。杨本德答辩称，杨本德向成扬公司足额缴纳了出资款，杨本德没有抽逃出资，也没有协助程永勇抽逃出资，杨本德不应承担责任。一审判决正确，请求维持原判。程永勇、乐飞，成扬公司均未作出答辩。胡东海向一审法院起诉请求：1.判令成扬公司偿还胡东海借款2000000元，并支付2012年4月12日至2015年12月12日按年利率24%计算的违约金1760000元，共计3760000元，由程永勇、乐飞、杨本德、张宁在其认缴的出资限额内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2010年3月15日，为建设开发宜宾县二二四“晶棚玻璃厂项目”，程永勇、乐飞、杨本德、张宁决定申请设立成扬公司，并制定了公司章程。公司章程规定，成扬公司注册资本8000000元，主要经营范围房地产开发，由程永勇、乐飞、杨本德、张宁分别出资4080000元、2720000元、800000元、400000元，分别占股本金的51%、34%、10%、5%，董事长程永勇，为法定代表人，杨本德为监事，张宁、乐飞为董事。为注册资本缴存验资，程永勇个人对外借款8000000元，分别向乐飞、杨本德、张宁转款2720000元、800000元和400000元，再由乐飞、杨本德、张宁存入成扬公司账户。2010年3月16日，四川君瑞会计师事务所有限责任公司作出君瑞会验（2010）050号《验资报告》，确认截止至2010年3月16日止已收到成扬公司全体股东缴纳的注册资本8000000元，各股东分别在原宜宾县农村信用合作联社营业部成扬公司（筹）存款账户存入4080000元、2720000元、800000元、400000元。2010年3月19日，成扬公司经获准登记成立。成扬公司成立后，由程永勇实际掌控管理，程永勇随后数次将成扬公司注册资本8000000元转出用于归还借款。2011年12月13日，胡东海与成扬公司签订《工程施工意向协议》，约定由胡东海参与成扬公司的宜宾县滨江路YBXR2010-29地块市政配套设施代建项目的工程竞标，为该项目实际承包人，胡东海应向成扬公司交纳履约保证金1500000元。当日，程永勇收取胡东海500000元，又于2011年12月20日收取胡东海1000000元，均未入公司账，程永勇安排公司出纳向胡东海出具了加盖有成扬公司财务专用章的收据两张，该款被程永勇用于归还其个人债务。后因《工程施工意向协议》不能履行，胡东海于2012年2月7日出具《情况说明》，同意解除《工程施工意向协议》。经协商，由成扬公司赔偿胡东海损失500000元，并连同胡东海已交纳的履约保证金1500000元共计2000000元转为成扬公司向胡东海借款，双方签订了落款时间为2011年12月13日的《借款合同》，约定成扬公司向胡东海借款2000000元，期限自2011年12月13日至2012年4月12日，逾期还款每日加收违约金3000元，成扬公司同时还向胡东海出具了落款时间为2011年12月13日的《借条》。2014年3月17日，程永勇向胡东海出具《欠条》，载明：成扬公司应于2012年4月12日前归还胡东海2000000元，因不能按期偿还到期债务，要求还款日期确定为不定期。当日，程永勇以成扬公司名义与胡东海签订《还款协议》，约定经结算尚欠胡东海借款本金2000000元，还款期限为不定期。2014年4月4日，胡东海以程永勇合同诈骗为由向宜宾县公安局报案，宜宾县公安局受理后分别对胡东海以及程永勇、杨本德、张宁和成扬公司出纳马敏进行讯问、询问，并对成扬公司的设立进行了调查。2015年4月16日，宜宾县公安局以没有犯罪事实发生为由，作出撤销案件决定。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案借贷关系的形成、实际出借金额及违约金的确定；二、程永勇、乐飞、杨本德、张宁是否担责。一、关于借贷关系的形成、实际出借金额及违约金。成扬公司与胡东海签订《工程施工意向协议》并收取胡东海履约保证金1500000元的事实存在，因合同不能履行双方自愿解除并将应退还胡东海的履约保证金转为借款不违反法律规定，双方的借贷法律关系依法成立。但借贷关系的形成时间不应当是《借款合同》的落款时间即2011年12月13日，显然双方不能同时签订《工程施工意向协议》和《借款合同》，应当推定为胡东海2012年2月7日出具《情况说明》时双方的借贷关系形成。胡东海实际支付的金额是1500000元，《借款合同》约定借款金额为2000000元，但其中500000元系双方协议解除施工合同时成扬公司对胡东海的损失赔偿，属成扬公司因履行合同不能产生的债务，应由成扬公司承担，显然不能计入借款本金，但可在本案中一并解决。同时，双方虽在《借款合同》中约定了违约责任，但2014年3月17日程永勇代表成扬公司与胡东海签订《还款协议》时，双方并未约定违约责任及借款利率，该《还款协议》内容明确、完备，是双方对借贷权利义务的重新约定，对胡东海和成扬公司具有法律约束力，故胡东海对本案违约金的请求于法无据，不应支持。但结合成扬公司未还款给胡东海造成资金利息损失的实际，可依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“……(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”的规定支持借款利息。同时，《还款协议》未约定履行期限，但胡东海于2014年4月4日向宜宾县公安局的报案，可视为胡东海对本案债务的宽限期届满，应以此为债务利息的起算日期。二、程永勇、乐飞、杨本德、张宁是否担责。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞的规定（三）》第十三条“……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；……”、第十四条“……公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；……”的规定，公司股东对出资存在以上情形时应当对公司债权人承担责任。本案中，程永勇、乐飞、杨本德、张宁作为成扬公司股东已分别以个人名义按公司章程规定适时、足额缴存了认缴资本，被告程永勇作为成扬公司法定代表人同时也是公司实际控制人，将公司注册资本转出显然属抽逃出资行为，但程永勇抽逃出资并未告知其他股东，胡东海也无证据证明乐飞、杨本德、张宁有协助抽逃出资的事实，故胡东海在本案中对乐飞、杨本德、张宁主张权利不当，乐飞、杨本德、张宁在本案中不应承担责任。程永勇因其抽逃出资行为依法应当对本案债务承担补充赔偿责任，但不应限于此，结合程永勇以成扬公司名义实为个人收取胡东海履约保证金用于清偿其个人债务的实际，可根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许……”的规定，由成扬公司与程永勇对本案借款1500000元共同承担清偿责任。综上，胡东海与成扬公司的借贷法律关系依法成立，胡东海履行了1500000元出借义务，成扬公司应当按照约定还款，程永勇则负共同清偿义务，胡东海的合理诉讼请求法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，并经法院审判委员会讨论决定，判决：一、四川成扬房地产开发有限公司、程永勇于本判决生效之日起十五日内共同偿还胡东海借款本金1500000元及相应利息。利息计算方式为：以本金为基数，从2014年4月4日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以6%的年利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、四川成扬房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付胡东海损失赔偿款500000元；三、驳回胡东海对乐飞、杨本德、张宁的诉讼请求以及其他诉讼请求。如四川成扬房地产开发有限公司、程永勇未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36880元，由胡东海负担16964元，四川成扬房地产开发有限公司、程永勇共同负担19916元；公告费600元，由程永勇负担。二审中，双方当事人未提交了新证据。本院查明的事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，胡东海主张乐飞、杨本德、张宁作为成扬公司的股东，没有按公司章程规定向成扬公司履行出资义务，其存在出资虚假行为，但根据四川君瑞会计师事务所有限责任公司作出的君瑞会验（2010）050号《验资报告》，可以确认乐飞、杨本德、张宁于2010年3月16日已经向成扬公司足额履行了出资义务。胡东海认为乐飞、杨本德、张宁的出资款来源于程永勇对外的借款，不能以此认定为乐飞、杨本德、张宁的出资款。因货币属于特殊的物，其所有权只归属于占有人，不以货币的来源确定，故乐飞、杨本德、张宁分别将其所有的银行账户转入成扬公司账户，其转款行为已经完成了向成扬公司的出资义务，因此，胡东海认为乐飞、杨本德、张宁存在虚假出资的理由不成立。胡东海认为乐飞、杨本德、张宁与程永勇共同有抽逃出资的合意，并协助了程永勇抽逃出资，但其没有提供相应证据证明，本院不予采信。因程永勇以成扬公司名义向胡东海收取的款项仅用于了程永勇个人偿还债务，成扬公司以及乐飞、杨本德、张宁等人并未基于该款项获利，故乐飞、杨本德、张宁等人不应对该债务承担连带责任。综上所述，胡东海的上诉不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23800元，由胡东海负担。本判决为终审判决。审判长  何锡强审判员  陈志彬审判员  陈伟林二〇一八年五月二十八日书记员  罗劲松