.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终2235号上诉人（原审被告）：山西省化学工业行业管理办公室，住所地太原市文源巷**号。法定代表人：姚卫东，主任。委托诉讼代理人：赵建军，山西启承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李颖，女，1974年6月24日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：裴建军，山西轩明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妮妮，山西轩明律师事务所律师。上诉人山西省化学工业行业管理办公室因与被上诉人李颖劳动争议一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西省化学工业行业管理办公室上诉请求：1、依法改判太原市迎泽区人民法院(2017)晋0106民初2356号民事判决第一、二项；2、判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一、在一审答辩时，上诉人提出被上诉人主张的权利已超过诉讼时效，而一审法院对此抗辩未置可否。根据《中华人民共和国民法通则》第135条、第137条之规定，民事诉讼权利的诉讼时效为二年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。李颖2007年7月就在老干部活动中心从事保洁工作，其主张的诉讼请求早已超过两年，应当驳回其诉讼请求。二、一审判决第一项判决上诉人承担赔偿责任错误，且赔偿金计算的月平均工资及赔偿年限计算错误。1、一审法院认定违法解除合同的事实错误，判决赔偿金错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。不应当判上诉人承担赔偿责任。一审法院认定劳动关系期间截止日为2016年11月的事实，同时认定2016年12月的属于工资，却不认定2016年12月上诉人额外支付被上诉人一个月工资的事实，在计算月平均工资时又不按照2016年1月至2016年12月期间的平均工资计算，上诉人已经额外支付了被上诉人一个月（2100元）再加500元的工资予以解除合同，属于合法解除，上诉人不应再承担赔偿责任。2、月平均工资计算错误。一审法院认定的被上诉人与上诉人之间存在劳动关系为2007年7月到2016年11月期间，则12个月的平均工资计算应为2015年12月到2016年11月的工资。工资表系双方均认可的证据，即月平均工资应为2308元，而一审法院却以“无证据予以反驳，故确认每月平均工资为2975元”。3、赔偿年限计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、九十八条之规定：该法不溯及既往，而之前的《中华人民共和国劳动法》均无此规定。赔偿年限的计算应从2008年1月1日起计算。三、一审判决第二项违背法不溯及既往的基本原则，社会保险费认定错误，计算数额错误。1、由于上诉人单位性质，无法在社保中心为被上诉人办理社会保险开户上诉人单位性质系国家机关性质，在2014年10月之前，无论是公务员还是工勤人员均无需缴纳社会保险。故双方在协商工资待遇时，商定各类社会保险含在工资中，被上诉人也同意由自己缴纳相关的社会保险费用，且被上诉人的工资单从2007年7月至2013年2月均已列明了社会保险的明细，足以证明了当时双方的合意表示。之后的工资表虽然未列明，由于双方都明知包含了社会保险，不应当再次承担缴纳义务。2、失业保险损失计算不当。《中华人民共和国社会保险法》系2011年7月1日才生效的，根据法不溯及既往的原则，该法第46条计算失业损失，应该从2011年7月1日以后计算，不应当按照2007年7月1日起计算。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人李颖辩称，一、其主张的诉讼权利并未超过诉讼时效。其于2007年7月起就在山西省化学工业行业管理办公室离退休人员工作处工作，上诉人违法解除劳动关系在2016年11月。其在权利受到侵害后于2017年6月份就向迎泽区人民法院提起民事诉讼，并未超过法律规定的两年诉讼时效。二、上诉人违法解除劳动关系，依法应承担相应的赔偿责任。上诉人之所以解除与答辩人的劳动关系，是因为上诉人与某房地产商欲拆除答辩人母亲居住的小区，答辩人母亲不同意提出的拆迁条件，上诉人才提出辞退答辩人进行威胁的。虽然上诉人在解除与答辩人的劳动关系时额外支付了一个月加500元的工资，但本案并不具备《劳动合同法》第四十条规定的三种情形，也就是说即使上诉人额外支付了答辩人一个月工资，并不代表上诉人解除与答辩人的劳动关系合法。三、一审法院认定事实正确，赔偿金额计算符合法律规定。月平均工资计算正确，符合相关法律规定。《劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人于2016年11月中旬就辞退答辩人，答辩人实际上11月下旬并未从事工作。因此，劳动合同解除前12个月的平均工资应当自2015年11月至2016年10月计算。上诉人所述赔偿年限计算方法不符合相关法律规定。2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十七条第三款规定......本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。并非上诉人所言2008年1月1日之前用人单位解除劳动合同无需支付赔偿金，而是需要按照当时的规定执行。1995年1月1日施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。答辩人自2007年起在上诉人省化工行办离退休人员工作处工作，上诉人于2016年11月与答辩人解除劳动关系，故应按照《劳动合同法》相关规定以及劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，分段计算2008年1月1日前的经济补偿金和2008年1月1日至上诉人2016年违法解除劳动合同时的经济赔偿金。四、一审法院认定和计算社会保险费损失均符合法律规定，应予以维持。1、上诉人未给答辩人缴纳社会保险违反《劳动法》和《社会保险法》的相关规定。1994年施行的《劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即自1994年起用人单位就必须依法参加社会保险，而非上诉人所言在2014年之前，无论是公务员还是工勤人员均无需缴纳社会保险费。答辩人的部分工资单中尽管列有部分社会保险，但未给答辩人缴纳社会保险是上诉人的单方意思表示，违背答辩人的真实意愿，更违反法律的强制性规定。因此，上诉人应承担未按照法律规定为答辩人缴纳社会保险的赔偿责任。2、失业保险损失计算合法，应予以支持。1995年施行《劳动法》，即从1995年起，劳动者在失业时就可享受失业保险金待遇。上诉人是在2016年违法解除与答辩人的劳动关系，且答辩人作为劳动者无法享受失业保险待遇是由于上诉人未按照相关规定为答辩人缴纳社会保险。因此，答辩人按照《社会保险法》第四十六条规定要求上诉人承担失业保险损失符合相关法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，保护答辩人的合法权益。李颖向一审法院提出诉讼请求：一、山西省化学工业行业管理办公室向李颖支付解除劳动合同赔偿金59500元（10×2975元／月×2=59500元）；二、山西省化学工业行业管理办公室因未签订书面劳动合同向李颖支付双倍工资32725元（11×2975元／月=32725元）；三、山西省化学工业行业管理办公室赔偿李颖2007年至判决生效之日止实际缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费共计69630.2元；四、本案诉讼费由山西省化学工业行业管理办公室承担。一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人有争议的事实：一、关于李颖与山西省化学工业行业管理办公室是否存在劳动关系的事实。1、李颖提供证据证人证言。证人山西省化学工业行业管理办公室原老干部处处长王某陈述：“李颖原来在化工厅老干部处从事保洁工作”。证人山西省化学工业行业管理办公室原主任刘某陈述：“2004年李荣怀任职，把离退休和老干部处合并，李荣怀就把李颖调到老干部处，一直到2016年11月份现任老干部处处长张禄就把李颖打发回家”，“李颖和后勤服务中心没有关系，李颖属于老干部处”。山西省化学工业行业管理办公室的质证意见是“真实性不予认可，所证明的内容无法证明存在劳动关系”。一审法院认为，证人王某和证人刘某均出具书面证人证言且均到庭接受双方当事人及本院询问，同时两位证人还签署了证人出庭作证保证书，故两位证人的证人证言符合证据的形式要件。两位证人的证人证言在内容上未见有矛盾之处，且两位证人的证人证言之间相互印证，故两位证人的证人证言的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性和证明力均予以认定。2、李颖提供证据省化工行业办通讯录，山西省化学工业行业管理办公室的质证意见为“真实性无异议，关联性不予认可，无法证明通讯录上有名字就是劳动关系”。3、李颖提供的山西尚宁健康体检中心健康体检报告、山西医科大学第一医院体检报告，山西省化学工业行业管理办公室的质证意见为“体检报告真实性认可，关联性不予认可，我们认为体检报告不能说明李颖有劳动关系”。4、李颖提供证据省化工行业办老干部处人员生日登记，山西省化学工业行业管理办公室的质证意见为“真实性予以认可，关联性不予认可”。山西省化学工业行业管理办公室对李颖提供的上述2-4项证据的真实性均予以认可，关联性不予认可，故本院对上述证据的真实性予以确认。一审法院认为，上述证据虽均无法单独证明原山西省化学工业行业管理办公室之间劳动关系的存在的事实，但上述证据之间相互印证，上述证据与李颖提供的证人证言亦相互印证，故对上述证据与本案待证事实的关联性及证明力予以确认。5、山西省化学工业行业管理办公室提供的证据山西化工行办聘用制人员工资表（2007年7月-2013年12月）、省化工行办后勤服务中心临时工工资表（2014年1月-2016年11月），用以证明：“（1）在工作期间已足额支付了报酬；（2）工资表体现出二个主体，不符合劳动关系构成要件；（3）这几年的月工资几乎未变，未扣一天工资，证明了与山西省化学工业行业管理办公室无隶属关系，李颖并不受行办约束”。李颖的质证意见为：“真实性予以认可，恰恰证明李颖与化工行办具有聘用关系，就是我们主张的劳动关系，表中写的是化工行办聘用人员的工资表，而且有单位领导和主管领导的签字，而且与张禄的身份相符。对后勤中心的工资表，尽管有这样的工资表，但是作为山西省化学工业行业管理办公室必须举证能够证明2013年12月份和李颖李颖解除劳动关系，并且李颖和后勤中心之间有劳动关系，否则不能证明或者山西省化学工业行业管理办公室认为李颖与山西省化学工业行业管理办公室有劳动关系不成立，山西省化学工业行业管理办公室作为用人单位应该拿出解除劳动的证据，李颖确实在离退休人员处工作”。一审法院认为，2007年7月到2016年11月期间，山西省化学工业行业管理办公室提供的工资表上均有李颖签字确认，故对于山西省化学工业行业管理办公室所要证明“在工作期间已足额支付了报酬”的主张予以确认。关于山西省化学工业行业管理办公室提出的“工资表体现出二个主体，不符合劳动关系构成要件”的主张，因缺乏法律依据，故不予确认。关于山西省化学工业行业管理办公室提出的“这几年的月工资几乎未变，未扣一天工资，证明了与山西省化学工业行业管理办公室无隶属关系，李颖并不受行办约束”的主张，因工资是否改变及是否克扣工资与是否具有隶属关系不存在因果关系，故山西省化学工业行业管理办公室的上述主张不予采纳。6、山西省化学工业行业管理办公室提供证据考勤表，用以证明“山西省化学工业行业管理办公室考勤表中无李颖名字，证明李颖与山西省化学工业行业管理办公室无隶属关系，即非劳动关系”。李颖的质证意见为：“考勤表与本案劳动关系没有关联性，因为考勤表中反映的是公务员，说明只有符合公务员身份才签到，而工勤人员是不用签到的”。一审法院认为，考勤系用人单位约束劳动者的方式之一，虽山西省化学工业行业管理办公室提供的考勤表中无对李颖进行考勤的记录，但山西省化学工业行业管理办公室提供的考勤表不能单独证明山西省化学工业行业管理办公室之间无隶属关系，仍需结合其他证据予以确定。综合上述1-6项证据，根据山西省化学工业行业管理办公室提供的工资表来看，2007年7月到2013年12月的期间，李颖的工资系由山西省化学工业行业管理办公室发放，另结合上述李颖提供的1-4项证据，可以认定2007年7月到2013年12月期间李颖与山西省化学工业行业管理办公室之间存在劳动关系的事实。虽山西省化学工业行业管理办公室提供的工资表上显示2014年1月到2016年11月的期间内，后勤服务中心为李颖发放工资，但根据山西省化学工业行业管理办公室提供的后勤服务中心2014年的工资表中领导审批处的领导签字与山西省化学工业行业管理办公室山西省化工行办聘用制人员工资表中领导批示处的领导签字为同一人，山西省化学工业行业管理办公室对此未作出合理解释。且山西省化学工业行业管理办公室未提供2013年12月或附近时间段内与李颖解除劳动关系的证据，又根据证人王某和证人刘某的证人证言，李颖在山西省化学工业行业管理办公室处工作的截止时间为2016年11月。故综上可以认定2014年1月到2016年11月的期间，李颖与山西省化学工业行业管理办公室之间存在劳动关系的事实。二、关于山西省化学工业行业管理办公室是否存在违法解除劳动关系问题。山西省化学工业行业管理办公室提供2016年11月23日谈话记录，用以证明“2016年11月23日通知李颖解除劳务合同，并同意支付500元外加一个月工资，证明解除合同合法”。李颖的质证意见为：“内容的真实性不予认可，没有李颖的签字，而且李颖当庭表示没有说过那些话，不能作为证据使用”。该证据系手写形成，但对该证据的制作等过程山西省化学工业行业管理办公室未作出合理说明，且未见有提及的谈话人员的签字确认，故对该证据的真实性不予确认。综上，山西省化学工业行业管理办公室提供的2016年11月23日谈话记录无法证明其与李颖合法解除了劳动关系。三、关于李颖与山西省化学工业行业管理办公室劳动关系存续期间的工资问题。李颖提供省化工行办后勤服务中心临时工2016年12月工资表和省化工行办2015年给李颖发放奖金的存折、银行流水，用以证明李颖“每月工资为2975元”。山西省化学工业行业管理办公室对工资表的质证意见为：“真实性予以认可”，对发放奖金的存折、银行流水的质证意见为：“真实性予以认可，关联性不予认可。存折、工资流水是精神文明奖发放的，不是工资”。山西省化学工业行业管理办公室虽对李颖提出的每月工资2975元的意见不予认可，但未提供相关证据予以反驳，故确认李颖的月平均工资为2975元。四、关于李颖自行交纳的社会保险费用问题。李颖提供2009年至今社保交纳凭证，用以证明：李颖“2009年至今自行交纳的社保费”。省化工行办的质证意见为：“真实性予以认可，同时证明李颖是自主职业人员，属于劳务性质，如果属于行办或者后勤服务中心，是由单位统一缴纳”。本院认为，李颖提供的票据均为山西省社会保险费征收微机专用票据，且有相关单位盖章确认，故对上述票据的真实性、合法性、与本案待证事实的关联性及证明力予以确认。一审法院认为，一、关于李颖与山西省化学工业行业管理办公室是否存在劳动关系问题。如一审法院对事实认定部分所述，可以认定2007年7月到2016年11月期间李颖与化工行办之间存在劳动关系的事实。二、关于山西省化学工业行业管理办公室是否应向李颖支付违法解除劳动合同赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故山西省化学工业行业管理办公室应对其与李颖的劳动合同系合法解除的事实承担举证证明责任。山西省化学工业行业管理办公室提供的2016年11月23日谈话记录不足以证明山西省化学工业行业管理办公室与李颖合法解除劳动关系，山西省化学工业行业管理办公室又未提供其他证据予以证明，故山西省化学工业行业管理办公室未完成举证责任，应承担不利的法律后果。李颖要求山西省化学工业行业管理办公室支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求应予支持。赔偿金数额以月平均工资2975元为基数，工作年限以10年计算，总计59500元。三、关于山西省化学工业行业管理办公室是否应向李颖支付未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，本案中，原山西省化学工业行业管理办公室未签订书面劳动合同超过一年，视为双方已经签订了无固定期限劳动合同，用人单位即山西省化学工业行业管理办公室所应承担的法律责任由双倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，故山西省化学工业行业管理办公室无需向李颖支付双倍工资，李颖相应诉讼请求不予支持。四、关于山西省化学工业行业管理办公室是否应向李颖支付社会保险费问题。根据《社会保险法》第五十八条第一款的规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。故办理社会保险是用人单位必须履行的法定义务，用人单位没有履行法定义务为劳动者办理社会保险，是违背上述法律规定的违法行为，应承担由此给劳动者造成的损失。本案中，自山西省化学工业行业管理办公室建立劳动关系之日起至山西省化学工业行业管理办公室劳动关系终止之日止，山西省化学工业行业管理办公室作为用人单位未给作为劳动者的李颖办理社会保险，系未履行法定义务的行为，应承担由此给李颖造成的损失。1、关于基本养老保险和基本医疗保险损失。根据李颖提供的山西省社会保险费征收微机专用票据显示，李颖垫付基本养老保险和基本医疗保险中“单位缴费”部分金额共计36476．60元，故山西省化学工业行业管理办公室应向给李颖支付上述款项。2、关于失业保险金损失，本案中，山西省化学工业行业管理办公室违法解除劳动合同导致李颖失业，而在李颖与山西省化学工业行业管理办公室劳动关系存续期间，山西省化学工业行业管理办公室未为李颖办理社会保险，致使李颖无法享受失业保险待遇，山西省化学工业行业管理办公室应当就其违反法定义务未给李颖办理社会保险的行为承担不利后果，向李颖支付失业保险金损失。李颖要求山西省化学工业行业管理办公室支付失业保险金损失27120元的诉讼请求不违反《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，故该项诉讼请求予以支持。综上，山西省化学工业行业管理办公室应向给李颖支付社会保险费损失共计63596．60元。综上所述，李颖要求山西省化学工业行业管理办公室支付违法解除劳动合同赔偿金及社会保险费损失的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持，山西省化学工业行业管理办公室虽提出抗辩主张，但山西省化学工业行业管理办公室提供的证据不足以支持其抗辩主张，且山西省化学工业行业管理办公室提出的抗辩主张不足以反驳李颖的主张，故山西省化学工业行业管理办公室的相应抗辩主张不予支持。李颖要求山西省化学工业行业管理办公室支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、山西省化学工业行业管理办公室支付李颖违法解除劳动合同赔偿金59500元；二、山西省化学工业行业管理办公室支付李颖社会保险费63596.60元；三、驳回李颖的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故上诉人山西省化学工业行业管理办公室应对其与李颖的劳动合同系合法解除的事实承担举证证明责任。在现有证据下，一审法院认定山西省化学工业行业管理办公室不足以证明与李颖合法解除劳动关系，判决其支付李颖违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于李颖月平均工资2975元，系一审法院根据其工资单及年终奖励计算得出，山西省化学工业行业管理办公室虽主张精神文明奖只有6500元，不是10500元，但未能提交足够证据证明，本院对其月平均工资计算错误的上诉主张不予支持。关于李颖工作年限，李颖陈述自1997年就到借调到山西省化学工业行业管理办公室工作，由下属单位发工资到2007年4月，后由山西省化学工业行业管理办公室发放工资。山西省化学工业行业管理办公室认可李颖借调，陈述是原单位给其发工资到2007年6月，从2007年6月后其才对接给李颖发放工资，一直发放到2016年12月。因此，一审法院结合以上实际认定李颖工作年限按10年并计算无不当。综上，山西省化学工业行业管理办公室的上诉请求证据不足，本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西省化学工业行业管理办公室负担。本判决为终审判决。审判长郭晓军审判员范红琴审判员冯云昌二O一八年五月二十一日书记员傅雪