广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1971刑初212号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人刘业飞，男，1979年5月25日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地为湖南省新田县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年8月31日被羁押，2017年9月1日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人刘业峰，广东都诺律师事务所律师。辩护人江咏妤，广东都诺律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2018〕51号起诉书指控被告人刘业飞犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，于2018年1月17日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员魏叶珍出庭支持公诉，被告人刘业飞及其辩护人刘业峰到庭参加诉讼。后因本案出现不适宜适用简易程序审理的情形，本院于2018年2月12日依法转为适用普通程序，于2018年4月16日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员施智威出庭支持公诉，被告人刘业飞及其辩护人刘业峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控称：2017年5月份开始，被告人刘业飞伙同“李老板”（另案处理）租用东莞市道滘镇马嘶塘村二巷1号一楼、东莞市厚街镇大迳村大新路厚12-030199经营场所2楼为仓库，存放假冒AIRJORDAN、NIKE注册商标各型号篮球运动鞋，并作为销售点销售牟利。“李老板”联系客户后，由刘业飞驾驶车牌挂“粤Ｓ×××××”的商务车将假冒注册商标的篮球运动鞋送到路边交货给客户。2017年8月31日，民警查处上述两个销假窝点，当场查获假冒AIRJORDAN、NIKE各型号篮球运动鞋共计3172双(经鉴定，价值4782443元）、作案手机一部和商务车一辆，当场抓获被告人刘业飞。据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人刘业飞的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。被告人刘业飞在庭审时认罪，承认有销售假冒AIRJORDAN、NIKE各型号篮球运动鞋的行为，但辩解称：1.自己是受“李老板”雇佣，帮“李老板”送货，每月固定领取5000元工资，并不是伙同“李老板”；2.东莞市厚街镇大迳村大新路厚12-030199经营场所2楼的仓库是“李老板”租赁的，自己没有签订租赁合同，只是代付房租。辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出如下辩护意见：第一，被告人是从犯，受雇于人，被人利用指使，每月仅获较少的固定工资，获利较少，应依法从轻或减轻处罚；第二，案涉商品均未销售出去，属于犯罪未遂，社会危害性相对较小，可以减轻处罚；第三，被告人到案后如实供述罪行，是坦白，又积极主动带公安机关起获厚街仓库内的假冒商品，主动减少和防止了社会危害，依法可从轻处罚；第四，案涉假冒注册商标商品鉴定价格过高，应结合其客观进价、售价、获利、仿真程度和工艺水平等综合评判，且案涉假冒注册商品的品名、规格、型号和技术参数无法与参照的正品一一对应，故该鉴定价格、涉案货值不能简单适用本案，在量刑时审慎适用并留有余地；第五，被告人是初犯、偶犯，家中又有年老有病的母亲和两个学龄孩子须照顾，请法庭酌情从轻处罚；第六，被告人有一定的悔罪表现，虽然家境贫寒，但其本人和家属愿意尽能力主动筹钱缴纳罚金。综上，恳请法庭判处被告人拘役五个月或一年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，2017年6月份开始，被告人刘业飞租用东莞市道滘镇马嘶塘村二巷1号一楼、东莞市厚街镇大迳村大新路厚12-030199经营场所2楼为仓库，存放假冒AIRJORDAN、NIKE注册商标各型号篮球运动鞋，并作为销售点销售牟利。上述两个仓库由被告人刘业飞和“李老板”（另案处理）共同管理，“李老板”联系客户后，由刘业飞驾驶车牌挂“粤Ｓ×××××”的商务车将假冒注册商标的篮球运动鞋送到指定地点交货给客户或者由客户直接到上述仓库取货。2017年8月31日，民警查处了东莞市道滘镇马嘶塘村二巷1号一楼的销假窝点，当场查获假冒AIRJORDAN、NIKE各型号篮球运动鞋共计1560双，并当场抓获被告人刘业飞。另据被告人刘业飞的供述，民警又在东莞市厚街镇大迳村大新路厚12-030199经营场所2楼的销假窝点起获AIRJORDAN、NIKE各型号篮球运动鞋共计1612双。另查获作案手机一部和商务车一辆（车牌号：粤Ｓ×××××）。另查明，第4581865号“”、第4516216号“”和第643806号“”注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，原注册人均为耐克国际有限公司，核定使用商品均包含第25类的鞋等，后耐克创新有限合伙公司受让了该三个注册商标。耐克创新有限合伙公司出具了授权委托书，授权耐克体育（中国）有限公司代为处理在中国境内发生的侵犯其知识产权，包括但不限于商标权等的相关纠纷或事务，代理事项包括代向司法机关提交投诉材料、文件、证据以及辨别和鉴定假冒产品并出具产品鉴定证明、对假冒产品进行价值评估等。上述注册商标以及授权在案发期间均在有效期内。经比对，被告人刘业飞销售的前述假冒篮球运动鞋上分别使用了与第4581865号“”、第4516216号“”、第643806号“”注册商标相同的标识。经耐克体育（中国）有限公司鉴定，上述被查获的产品均为假冒上述注册商标的产品。经价格认证中心鉴定，被查获的3172双假冒篮球运动鞋价值4782443元。再查明，案涉被扣押的车牌粤Ｓ×××××江淮商务车登记所有人是邹某。被告人刘业飞供述该车系“李老板”提供，用来送货，但不清楚实际所有人。上述事实，被告人刘业飞在开庭审理中过程中均无异议，并且有经当庭质证的现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、车牌为“粤Ｓ×××××”江淮商务车、VIVO手机、篮球运动鞋及照片、价格认定结论书及明细表、到案经过、刘业飞的户籍材料、扣押笔录、扣押清单、收据复印件、鉴定证明、证人李某的证言及辨认笔录、指认微信记录，证人刘某的证言及辨认笔录、指认微信聊天截图，被告人刘业飞的供述及检察笔录、指认照片等证据予以证实，足以认定。对公诉机关的公诉意见、被告人的辩解意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：一、关于被告人刘业飞是否属于从犯。被告人刘业飞提出其受雇于“李老板”，每月领取固定工资5000元，但无法提供与“李老板”存在雇佣关系的证据，也无法提供“李老板”的真实身份信息，“李老板”也未到案。综合被告人的供述、证人刘某和李某证言，可以证实案涉存放假冒注册商标篮球运动鞋两个仓库均为被告人刘业飞出面承租并交纳租金，刘业飞负责管理仓库和送货，没有证据能证实“李老板”是实际承租人。因此，被告人刘业飞的辩护人提出属于从犯的辩护意见，无证据证实，本院不予采纳。二、关于涉案被查获产品的价值认定。本案被查获的侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售价格。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”的规定，价格认证中心按正品的市场中间价格核定案涉侵权产品价值可以作为定案依据。故被告人刘业飞的辩护人提出的案涉篮球运动鞋鉴定价格过高的辩护意见，本院不予采纳。被告人刘业飞的辩护人提出被告人构成犯罪未遂，认罪态度较好，属于初犯、偶犯等辩护意见，经查属实，本院采纳并在量刑时酌情予以考虑。被告人刘业飞销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，依法不适用缓刑。故被告人刘业飞的辩护人提出的判处被告人拘役五个月或一年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人刘业飞无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯刑法，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关提请以销售假冒注册商标的商品罪对被告人刘业飞定罪处罚，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘业飞犯罪未遂，比照既遂犯对其减轻处罚。被告人刘业飞归案后能主动如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚。公诉机关向本院提出对被告人刘业飞在三年至五年有期徒刑幅度内量刑的建议，本院认为该量刑建议偏重，不予采纳。车牌号码为粤Ｓ×××××的商务车登记所有人是邹某，在邹某未到案的情况下，仅凭被告人的供述，尚不足以证明车牌号码为粤Ｓ×××××的商务车是犯罪工具或赃物，故本院在本案中对该车不作处理。综上，视被告人刘业飞的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，判决如下：一、被告人刘业飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月31日起至2019年8月30日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、暂扣于东莞市公安局道滘分局的假冒篮球运动鞋一批（3172双），由暂扣机关予以没收，上缴国库。三、随案移送本院的VIVO手机一台，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 丹审 判 员  石贞贞人民陪审员  叶俊彬二〇一八年五月八日书 记 员  徐淑珍（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第十二条第一款：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条：关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。