山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终816号上诉人（原审原告、被告）：胡正文，男，1962年12月1日出生，汉族，农民，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：张军委，山东正大至诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵希艳，女，1962年6月18日出生，汉族，个体从业者，现住淄博市张店区。系胡正文之妻。上诉人（原审被告、原告）：淄博昌国特种水泥股份有限公司，住所地：淄博市张店区建材工业园。统一社会信用代码：9137000016427936XJ。法定代表人：邹波，经理。委托诉讼代理人：王侃，山东圣德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淄博长固经贸有限公司，住所地：淄博市张店区沣水镇四角方村西。法定代表人：邹涛，经理。上诉人胡正文、淄博昌国特种水泥股份有限公司（以下简称昌国公司）因与被上诉人淄博长固经贸有限公司（长固公司）劳动争议一案，不服（2017）鲁0303民初4308、3919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡正文的委托诉讼代理人张军委、赵希艳，上诉人昌国公司的委托诉讼代理人王侃到庭参加诉讼。被上诉人长固公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡正文上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人的入职时间及工资水平的事实错误，上诉人一审的诉讼请求存在事实和法律依据。上诉人在1986年10月进入昌国公司的前身张店第二水泥厂处工作，因此在计算上诉人的工作年限时应当以1986年作为起始年限进行计算，即使昌国公司1993年8月26日成立，但上诉人的工作年限应当连续计算。而且本案中上诉人的工资包括每月的实发工资及奖金，被上诉人昌国公司在一审提交的工资记录并未包含上诉人的奖金，应当承担举证不能的后果。因此在计算工资水平上应当采纳申请人月工资6000元的标准计算各项待遇。二、长固公司与昌国公司人格混同，作为上诉人的共同用工单位，应当对上诉人的劳动权益承担连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，长固公司对上诉人也实际用工，应当对上诉人的权益承担连带责任。两被上诉人实际控制人均为邹波，共用厂房设备及财务，属于一套班子两套牌子，构成人格混同，因此，长固公司应当对昌国公司的债务承担连带责任。综上，请求二审查明事实，支持上诉人一审的诉讼请求。昌国公司对胡正文的上诉答辩称，一审法院认定的胡正文离职前12个月的平均工资以及昌国公司和长固公司为独立的法人的事实正确，胡正文的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法驳回胡正文的上诉请求。昌国公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人和上诉人之间自1997年开始存在劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，就被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，被上诉人没有充分的证据证实其自1997年以来就存在劳动关系，一审法院仅凭被上诉人提交的一份机动车行驶证副页就简单地认定被上诉人1997年就开始在上诉人处工作，属于肆意枉断，且一审法院把证明劳动关系的举证责任转移给上诉人，属于适用法律错误。二、一审法院判令上诉人支付被上诉人病假工资、××救济费、经济补偿金认定事实不清，适用法律错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》精神，确立劳动关系须符合三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人自2015年8月生病之后，已经自动离职，脱离上诉人的管理，也不再提供劳动，上诉人和被上诉人之间已经不存在事实上的劳动关系，不应再支付病假工资、××救济费、经济补偿金。三、一审法院判令上诉人支付被上诉人带薪年休假工资认定事实不清，适用法律错误。带薪年休假系用人单位依据法律、法规应当给予劳动者的福利待遇，属于用人单位在未依法安排劳动者享受带薪年休假的情况下所应支付的经济补偿，不属于劳动报酬，被上诉人主张的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，不应支付。综上，请求二审判如所请。胡正文对昌国公司的上诉答辩称，昌国公司的上诉请求没有事实依据。根据法律规定，计算劳动者的工作年限，用人单位负有举证责任，本案昌国公司并未履行相应的举证责任，而胡正文已经穷尽了一审时的举证义务。对于带薪年休假的时效方面，上诉人在一审时并未提出依法不应当得到支持。长固公司未作答辩。胡正文向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的医疗期工资25200.00元、××救济费50400.00元；2、判令被告支付原告带薪年休假工资57931.00元；3、判令被告支付原告经济补偿金180000.00元；4、被告承担诉讼费用。昌国公司向一审法院起诉请求：1、依法判令不支付胡正文2015年9月至2015年11月期间的病假工资12600.00元、经济补偿金36000.00元；2、本案诉讼费用被告承担。一审判决认定：胡正文系昌国公司车间管理人员，从1993年8月份开始在该公司工作，昌国公司没有依法为胡正文缴纳社会保险费用。2015年8月25日胡正文因病住院治疗，后一直在康复治疗。胡正文于2017年5月11日向张店区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求昌国公司：1、支付拖欠的医疗期工资25200元、××救济费50400元；2、支付带薪年休假工资57931元；3、支付经济补偿金180000元。2017年6月15日，张店区劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字（2017）547号仲裁裁决书，裁决昌国公司支付胡正文2015年9月至2015年11月期间的病假工资12600元、经济补偿金36000元，驳回其他请求。双方均不服仲裁裁决，先后诉至原审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。胡正文提供的机动车行驶证副页、无偿献血证、高压用户用电申请书、用工协议书的证据可以证实其在1997年开始在昌国公司工作，结合胡正文提交的国家工商总局网站公示信息等证据，原审法院对其主张自1997年与昌国公司存在劳动关系予以采信。对于胡正文主张与昌国公司1986年10月至1996年存在劳动关系并未提供证据证实，不予采信。用人单位对职工有管理责任，职工的工资标准及发放情况、社会保险费用的缴纳情况、双方劳动关系的变更及解除、终止等证据应由用人单位掌握管理，昌国公司提供的证据可以证实胡正文在离开职位前2014年9月至2015年8月12个月的平均工资为2269元，但昌国公司并未为胡正文缴纳社会保险费用，胡正文以昌国公司未为其缴纳社会保险并拖欠工资为由与昌国公司自2017年5月3日解除劳动关系，予以采信。参照原劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发[1994]479号）第三条的规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月”，根据前述认定的胡正文自1997年起与昌国公司建立劳动关系，截至2015年8月25日因病入院治疗时，胡正文在昌国公司工作年限为18年，原审法院认定胡正文的医疗期为18个月。参照山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》（鲁劳发〔1995〕67号）的规定“企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的××救济费。医疗期内的医疗待遇仍按现行规定执行”。综上，对胡正文要求昌国公司支付医疗期病假工资及××救济费的主张，予以支持，但支付期间及数额应变更为2015年9月至2016年2月期间的病假工资共计9529.80元（2269元/月×70%×6个月），2016年3月至2017年2月期间的××救济费共计16336.80元（2269.00元/月×60%×12个月）。综上所述，昌国公司的诉讼请求不成立，不予支持。胡正文提交的EMS快递单及快递单号查询单以证明2017年5月3日胡正文以昌国公司未为其缴纳社会保险及拖欠工资为由向昌国公司提出解除劳动关系的事实，昌国公司虽然提出异议，但未提交相反证据予以反驳，对该证据的效力予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定胡正文于2017年5月3日向昌国公司提出解除劳动关系并要求其支付经济补偿金符合法律规定，予以支持，但经济补偿金的计算期限及支付金额应变更为45380元（2269元/月×20个月）。胡正文自1997年在昌国公司处工作，至2008年工作年限已经超过十年，按照《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”，胡正文自2008年开始至2014年每年应当享有10天的带薪年休假，昌国公司并未提供证据证明为其安排带薪年休假，应当按照《职工带薪年休假条例》的规定向胡正文支付带薪年休假工资。对于胡正文主张2008年至2014年支付带薪年休假工资的诉讼请求，予以支持，但数额应变更为14605.00元（2269.00元÷21.75天×200%×70天）。长固公司与昌国公司系依法成立并登记的独立法人，胡正文主张由长固公司与昌国公司对劳动关系中的权利义务承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。长固公司经依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。依照劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知第三条、第四条，山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、淄博昌国特种水泥股份有限公司于判决生效之日起十日内向胡正文支付病假工资共计9529.80元、××救济费16336.8元；二、淄博昌国特种水泥股份有限公司于判决生效之日起十日内向胡正文支付经济补偿金45380元；三、淄博昌国特种水泥股份有限公司于判决生效之日起十日内向胡正文支付带薪年休假工资14605元；四、驳回胡正文其他诉讼请求；五、驳回淄博昌国特种水泥股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，减半收取10元，由淄博昌国特种水泥股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡正文提交赵永、赵允乾、刘荣花出具的书面证明各一份，以此证实胡正文在1986年10月开始参加工作，在赵永1995年3月进入昌国水泥工作时，胡正文是昌国水泥的设备经理。刘荣花1996年5月进入昌国水泥工作时，胡正文被任命为副经理。提交胡正文本人所记录的部分工作记录，根据胡正文本人的工作记录，从1987年胡正文开始从事水泥工作，一直到2015年5月25日，以证实胡正文计算工作年限的起止时间。提交胡正文代理人赵希艳与白光辉、靳成彪、赵振军、刘义叶、赵允乾的手机通话录音，证明胡正文在昌国公司工作时该五人也在昌国公司工作，这些职工有的比胡正文工作时间还早。昌国公司质证称，对于书面证明的真实性和证明内容均有异议。证明人的身份无法确定，昌国公司成立的时间为1993年，而胡正文称1986年就入职与事实不符。对于单方记录的真实性和证明内容有异议。该份证据系胡正文的单方记录，昌国公司不予认可。对于电话录音的质证意见与对于书面证明的质证意见一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡正文提供的书面证明及电话录音性质属于证人证言，而对于作出证人证言的证人需依法出庭作证，故胡正文提供的上述证据的形式要件不符合法律规定。胡正文提供的记录本系其单方形成，昌国公司对此亦不认可，故不能证实其上诉主张。对胡正文在二审期间提供的上述证据在本案中的证明效力，不予采纳。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：一、胡正文的入职时间及工资水平标准应如何认定的问题；二、昌国公司应否向胡正文支付病假工资、××救济费、经济补偿金；三、胡正文的带薪年休假工资应否予以支持及如应支持计算标准应如何认定；四、长固公司在本案中应否承担责任。关于焦点一。胡正文在一审期间提供的相应证据能够证实其自1997年在昌国公司工作。但对于胡正文上诉主张其在昌国公司工作的工作年限应自1986年开始计算问题，胡正文未提供证据证实其自1986年在张店第二水泥厂参加工作，亦未提供证据证实张店第二水泥厂与昌国公司在债权债务及职工安置方面存在承继关系。故对胡正文关于其自1986年即在昌国公司处工作的上诉主张，不予支持。关于工资标准的认定问题，一审中，昌国公司提供了为胡正文发放工资的工资表，胡正文虽主张其月收入为6000元，但未提供证据予以证实，故原审认定胡正文的工资标准并无不当。胡正文的该项上诉主张不能成立，不予支持。关于焦点二。原审根据查明认定的胡正文的入职时间、具体治疗情况等事实认定昌国公司支付胡正文病假工资、××救济费、经济补偿金等符合《中华人民共和国劳动合同法》和相关法规规定。昌国公司以胡正文自2015年8月生病后自动离职为由上诉主张其不应支付上述款项的主张于法无据，本院不予支持。关于焦点三。带薪年休假工资属于职工在未休假的情况下应当取得的收入。昌国公司作为用人单位，未为胡正文安排休假，其应当向其支付带薪年休假工资。原审判决认定昌国公司向胡正文支付的带薪年休假工资数额并无不当。关于焦点四。昌国公司与长固公司系两个不同的企业法人，胡正文在本案中未提供有效证据证实其上诉主张两个单位存在人格混同的情况。胡正文要求长固公司在本案中承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人胡正文、昌国公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由上诉人胡正文、淄博昌国特种水泥股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴永成审判员  杨继生审判员  侯 康二〇一八年五月十日书记员  刘 瑜