广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民初2465号原告（反诉被告）：深圳美尚投资管理企业(有限合伙)，住所地：深圳市大鹏新区葵涌街道金业大道奔康工业区A6栋二层。统一社会信用代码：91440300349584299Q。负责人：陈光，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：刘俊丽，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张义乾，北京斐石律师事务所律师。被告（反诉原告）：深圳市东方财智资产管理有限公司，住所地：深圳市南山区科园路l002号A8音乐大厦l6楼，统一社会信用代码：91440300058989405N。法定代表人：苏雷。委托诉讼代理人：杨鹏，系该公司员工。原告深圳美尚投资管理企业(有限合伙)（以下简称美尚企业）诉被告深圳市东方财智资产管理有限公司（以下简称东方财智公司）合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案受理后，被告东方财智公司提出反诉，本院受理后合并审理。本案由审判员秦拓、王畅和谢文清共同组成合议庭，由审判员秦拓担任审判长并主审本案。本院于2018年1月24日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人刘俊丽、张义乾，被告东方财智公司的委托诉讼代理人杨鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告美尚企业提起本诉诉称：2015年10月31日，原、被告双方签订《合作协议》和《一致行动人协议》，约定：因被告持有海南椰岛（集团）股份有限公司（以下简称海南椰岛）5000万股股份，占海南椰岛总股本11.16％，因此双方约定成为一致行动人，并由原告在海南椰岛复牌后，通过二级市场增持海南椰岛不少于l0％(含10％)的股份。同时，被告同意向原告转让被告所持有的海南椰岛5000万股股份，如被告通过二级市场或其他方式增持股票，原告也同意一并受让；但如被告要在二级市场增持股份，其增持的具体数量和价格均应当与原告协商确定。双方成为一致行动人改选董事会，实际控制海南椰岛。合同签订后，原告如约向被告指定账户支付了l000万元履约保证金，并在2015年11月13日海南椰岛复牌当天即进入买入股票的状态，但刚开盘，原告即发现海南椰岛的股票出现异常涨停，并且该股票连续三个交易日均在9：15分开盘后即涨停，收盘价格涨幅偏离值累计超过20％，导致原告根本没有机会买入。之后，原告在复牌后第四个交易日至第六个交易日，即2015年11月18日至11月20日方有机会连续买入442万股，共支出买入本金6409万元。然而，2015年11月20日海南椰岛公司发出公告，内容为被告在11月17日至l9日增持海南椰岛5％的股份，并且与第三方达成了一致行动人协议。公告披露表明被告将继续增持股票。被告增持股票事先并没有与原告协商，违反了双方的协议约定，同时因被告与第三方达成一致行动人协议，也表明其以自己的行为可能将不再履行与原告的合约。为此，原告立即电告被告，被告当即表示协商解决，但实际并未采取任何行动。2015年11月25日，海南椰岛公司再次发出公告：被告再次增持股份2.31％，成为海南椰岛第一大股东。2015年12月17日海南椰岛提前召开董事会，被告将自己公司五名工作人员推选为董事，从而改选了董事会。2016年1月7日至l月18日，被告继续增持股份l.94％，累计持有海南椰岛股份达到20.41％。被告该行为的出现，也让原告再次确信被告根本不再可能与原告履行合约，如原告执意按照合同约定买进l0％的股份，加上协议受让被告20.84％的股份，则原告的收购行为已经触及了《上市公司收购管理办法》关于协议收购不得超过上市公司股份30％的规定，如此，原告则不得不启动要约收购，向所有股东发出要约收购的意向。也因此原告的合同目的无法再实现。此后，原告多次要求被告给予解决途径，被告均未能积极理会。2016年12月12日，原告向被告正式发出律师函，要求被告承担违约责任。被告回复愿意协商处理，但一直未采取任何积极处理的行动。原告认为，原、被告之间签订的《合作协议》、《一致行动人协议》是双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。被告不顾双方约定，擅自增持股票并与第三方达成一致行动人的行为，构成根本违约，并导致原告的合同目的无法实现，依据双方的《合作协议》约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原告有权解除合同，并要求被告承担违约责任。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法判令：1.解除双方签订的《合作协议》和《一致行动人协议》；2.被告退还履约保证金l000万元；3.被告按照《合作协议》回购条款约定的价款回购原告所持有的股票，自2015年11月13日起算直至实际回购时为止，截止起诉时暂计9869万元；4.依法判决被告支付违约金8473万元；5.本案诉讼费、保全费、公证费、取证费用由被告承担。被告东方财智公司答辩并反诉称：一、《合作协议》合法有效，东方财智公司遵照《合作协议》的约定全面履行了合同义务，美尚企业构成违约。根据双方签署的《合作协议》约定，美尚企业在海南椰岛复牌并增持该公司股票至10%后，双方结为一致行动人，成为海南椰岛的实际控制人，东方财智公司也有权单方增持。该协议是双方约定的共同合作投资行为，不违反法律的强制性规定，系双方真实意思的表示，合法有效。但由于美尚企业未在约定的时间内增持股份，东方财智公司即按照协议单方增持，并没有违反协议约定。而美尚企业既未按协议约定增持海南椰岛股份至10%，也未在合理期限内要求东方财智公司回购其股份，并且在未通知东方财智公司的情形下，出售了双方约定的股票，构成了违约，应按照《合作协议》承担违约责任。二、美尚企业选择了继续增持，即应视为放弃要求东方财智公司回购的权利,而本诉的提起，恰是美尚企业彻底违约的表现。根据《合作协议》第五条款第4项约定，美尚企业在海南椰岛复牌后十个交易日内增持股票未超过10%,有权选择继续购买或是放弃，如选择放弃购买，则可以自行减持或者按照《合作协议》约定的条件要求东方财智公司回购。这里的权利是“依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利”，即民法上的“形成权”。形成权是一种单方的法律行为，仅需权利人将变动民事权利或民事法律关系的意思表示到达相对人或为相对人所了解即可发生效力，对于相对人则是一种法定义务。所以形成权有“除斥期间”，否则双方之间的法律关系将长期处于不确定性的状态，对权利相对人来说极具威胁性和不公平性。这里的除斥期间，根据《中华人民共和国合同法》规定，可以由当事人双方之间自由约定。《合作协议》约定了美尚企业有放弃购买要求东方财智公司回购的“形成权”，并且根据双方合同目的不难推论，“复牌后十个交易日”就是该“形成权”的“除斥期间”。因为一旦行使了该权利，即等同于放弃“取得海南椰岛公司控制权的”合同目的，从达成合同目的，维护交易稳定性和谨慎性的原则出发，这样的放弃都必须要有一个时间期限。在除斥期间内，美尚企业无书面的或者明确的对反诉人提出放弃并回购的要求，并且在该十个交易日内也无足够的资金实力增持到10%的情况下，东方财智公司即有充足的理由认为美尚企业是在筹措资金继续增持，选择继续履行合同增持义务。然而，自2016年至今，美尚企业不但没有再继续增持，甚至在2017年己经减持了所有的股票，本诉的提起则是完全暴露了美尚企业不履行合同义务并彻底违约的事实。三、美尚企业诉称东方财智公司在未与其协商的情况下擅自单方增持海南椰岛从而变成第一大股东，与事实不符。在合同未明确约定双方必须以书面形式进行协商的情况下，不能以东方财智公司不能提供己与美尚企业书面协商的证据为由，认定东方财智公司违反合同。依《合作协议》约定，东方财智公司可以单方增持海南椰岛。只是“增持股份具体数量由甲乙双方依据市场行情等协商决定”，由于股票市场瞬息万变，为保持操作的灵活性，所以双方签订的书面合同并未要求东方财智公司进行增持时必须与美尚企业书面沟通。事实上，合同签订后，股票复牌前后的一段时间内，双方曾共同委派人员组成工作组应对市场变化，可以说双方的接触是十分频繁的，东方财智公司在增持海南椰岛时，就增持的数量、增持价格区间，双方都有沟通与协商。而在时隔二年后，美尚企业提起诉讼，认为东方财智公司未与其协商单方擅自增持，有悖常理。众所周知，通讯公司只能提供手机通话前6个月的记录，财智公司己无法提供与美尚企业相关人员的通讯记录。所以在合同未明确约定双方必须以书面形式进行协商的情况下，不能以东方财智公司不能提供己与美尚企业书面协商的证据为由而认定东方财智公司违反合同约定。四、《一致行动协议》未生效，东方财智公司与美尚企业自始至终并未达到结成一致行动人的条件，美尚企业主张东方财智公司单方改组海南椰岛董事会与委派高管违反协议约定，没有合同依据。根据双方的《合作协议》鉴于条款，“乙方及其指定一致行动人同意增持海南椰岛不少于10%(含10%)的股份，完成增持后甲方同意与乙方成为海南椰岛一致行动人”，因此，美尚企业持有海南椰岛不低于10%的股份是双方构成一致行动人的基础，这也是《一致行动人》协议没有签署日期的原因，即只有等到美尚企业增持海南椰岛至10%的股份时才能确定协议生效的时间。但美尚企业仅增持了442万股股票，占海南椰岛股份数不足1%，而且己经将该442万股股份向某证券公司进行了质押式回购交易，实际己将该部分股份全部减持。这恰恰证明了美尚企业也认为《一致行动人》协议并未生效，否则，根据《一致行动人》协议第6条的约定，非经双方共同同意，“任何一方不得以转让、质押等方式处理自己所有的股票”。正因为《一致行动人》协议没有生效，所以《合作协议》中约定的双方配合获得“上市公司董事会、监事会、高管等管理层的控制权”亦无从谈起，美尚企业主张反诉人违约无协议基础。五、美尚企业没有履行《合作协议》约定的增持义务的能力，是其违约且导致双方纠纷的真实原因。根据《合作协议》，美尚企业有义务增持海南椰岛不低于10%的股份。按海南椰岛2015年11月13日-11月26日十个交易日的交易均价计算，在此期间增持10%的股份需动用不低于6亿元的资金。美尚企业提供的《风控授信邮件》，收件人为唯美度（北京）科技有限公司，该公司并非合作协议当事人。退一步说，即使美尚企业通过该基金增持海南椰岛，基金规模也仅为5亿元，初始保障金为33.3%，即以1:2的杠杆成立基金，美尚企业至少要投入自有资金1.66亿元认购该基金。但美尚企业2015年11月10日签署的《基金委托协议》显示，其仅认购了3400万，基金规模仅为1.02亿元。按照原告实际增持金额计算，原告自有资金也仅出资了2179万。无论是基金最大规模还是美尚企业实际认购规模，都不足以履行在复牌后的十个交易日内增持海南椰岛10%股份的义务。正因为此，美尚企业才和东方财智公司协商，由东方财智公司自行增持。六、海南椰岛《股票2017年半年报摘要、2017年第三季度报》显示，美尚企业己经减持了其持有的全部股票，不具备要求东方财智公司回购的条件。综上所述，请求判决驳回原告的全部诉讼请求。同时，因美尚企业违反了《合作协议》有关增持的义务，需承担违约责任。反诉请求判令：1.美尚企业向东方财智公司支付双倍的违约保证金，扣除已支付的1000万元，仍需支付1000万元。2.美尚企业向东方财智公司支付增持股票总额的10%的违约金，按照海南椰岛复牌后十个交易日的平均价格每股14.6元计算为6563.2万元。3.本案诉讼费由美尚企业承担。美尚企业针对反诉答辩称：一、《合作协议》并没有约定美尚企业必须在十个交易日内履行增持海南椰岛10%股票的义务，因此，东方财智公司主张美尚企业已经不具备要求其回购的权利，没有事实和法律依据。《合作协议》第五条第四款的表述如下：“乙方在复牌交易后十个交易日内增持上市公司股票未超过10%,乙方有权选择继续购买或是放弃，如乙方选择放弃购买，则乙方可以在二级市场减持或者甲方按照乙方收购甲方持有的存量股条件进行回购。”显然此条款是东方财智公司赋予美尚企业的权利，其中关于“十个交易日”的约定，不是要求美尚企业必须在十个交易日内完成10%的股票购入，而是赋予美尚企业放弃购买、自行减持或要求东方财智公司进行回购的权利。既不是形成权，这十个交易日更不是行使权利的除斥期间，它只关系到美尚企业何时可以开始主张要求东方财智公司进行回购，而非限制美尚企业只能在十个交易日内提出该主张。因此对该条款的正确解释应当是，从股票复牌交易后的“十个交易日”期满开始，美尚企业如果没有完成海南椰岛10%的股票收购计划，则其可以开始选择要求东方财智公司回购或自行减持，而美尚企业既然没有选择自行减持，自然有权要求东方财智公司进行回购。因此东方财智公司认为美尚企业已经不具备主张回购的权利，是对该条款的理解错误。二、为实现合同目的，美尚企业依照《合作协议》的约定，在海南椰岛股票复牌前即积极筹措了买入股票的资金和通道，同时也在复牌后积极履行买入股票的行为。合同签订后，美尚企业依约于2015年11月6日向东方财智公司指定银行账户支付了1000万元履约保证金；同时，于2015年11月10日与北京昊青财富投资管理有限公司签订《昊青价值成长1号证券投资基金合同》，约定由昊青价值成长1号基金作为通道在二级市场为美尚企业购入海南椰岛股票。该基金的投资交易额度为5亿元，中信证券也给予了5亿元的配资授信；此外还有美尚企业的关联公司唯美度科技（北京）有限公司为美尚企业购买昊青价值成长1号基金产品提供不可撤销的连带责任担保。根据银行流水记录，美尚企业的资金实力充足，运转正常，不存在不能履行协议约定的风险，而美尚企业的有限合伙人之一刘东辉（刘东辉个人也是昊青价值成长1号基金的认购人之一）的个人账户内也有流动资金2亿余元可以用于买入海南椰岛的股票。海南椰岛在2015年11月12日发布公告称其将终止破产重组程序，此类消息显然属于极有可能引起上市公司股价下跌的负面消息，因此按常理推断，海南椰岛的股价在复牌交易后，极有可能下降。因此美尚企业具备足够的资金实力履行协议约定，且已经为购买股票做出了充足的前期准备，只是海南椰岛股票复牌后，连续三个交易日在开盘的一瞬间（9:15分）异常涨停，导致美尚企业根本无法买入。2015年11月18日异常涨停状况一结束，美尚企业立即成功买入442万股，直至11月20日海南椰岛公告东方财智公司大量增持股份并与第三方签定一致行动人协议，以其自己的行为表明不再履行合同，美尚企业合同目的已经不能实现，才未继续增持买入。综上，美尚企业在合同签订后，始终积极履行合同义务，并无违约行为。三、美尚企业为了避免损失进一步扩大，暂停购入股票的行为，是依法行使不安抗辩权，并非违约，且美尚企业并未自行减持其持有的海南椰岛的股票份。美尚企业在知晓东方财智公司的系列违约行为后，及时与其取得联系，希望给予合理解释，然而东方财智公司却未能给予有效理会。2016年12月12日，美尚企业正式发出《律师函》，要求其承担违约责任。然东方财智公司在收到律师函后，虽然回复愿意协商处理，但一直未有任何积极处理的行为。从知晓东方财智公司的违约行为，暂停购入股票开始，美尚企业就是依据《合同法》第六十八条、六十九条的规定在行使不安抗辩权，并不存在违约。且东方财智公司根本违约，导致美尚企业无法实现合同目的，美尚企业无需恢复合同义务的履行。为了尽量减少损失，美尚企业为周转资金不得已将其持有的海南椰岛股份暂时过户到东吴证券股份有限公司回购式股权交易指定专用账户，合法使用“约定购回式证券交易”产品进行融资，依照约定2018年6月20日后，美尚企业必须履行股权回购的义务，且在一年期满前随时有权将股份赎回。根据《约定购回式证券交易及登记结算业务办法》第38条、第41条的规定：“待购回期间，证券公司持有标的证券并存放于专用证券账户，证券公司与客户之间应当约定证券公司不得通过交易或非交易方式转让标的证券、办理标的证券质押。待购回期间，证券公司与客户之间应当约定证券公司不得就标的证券主动行使股东或持有人权利。”因此，美尚企业用其购入的海南椰岛的股票进行股权回购式交易，并非自行减持行为，不影响美尚企业要求东方财智公司回购股份的主张。综上，请求驳回东方财智公司的反诉请求。本本院根据各方举证、质证情况，综合认定如下事实：2015年10月31日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《合作协议》和《一致行动人协议》，约定：因甲方持有海南椰岛5000万股股份，占海南椰岛总股本11.16％，双方约定乙方通过二级市场增持海南椰岛不少于l0％(含10％)的股份，并与甲方成为海南椰岛一致行动人，以谋求公司控制权。同时，甲方同意向乙方转让所持有的海南椰岛5000万股股份，具体转让时间及价格由双方另行签订转让协议进行约定，转让价格由以下四项组成：1、甲方收购成本（以公告为准）；2、甲方收购成本乘以年化13%的利率；3、甲方收购成本乘以14%的投资收益率；4、不超过一亿的机会成本。甲方通过二级市场或其他方式增持股票（增持的具体数量由甲乙双方依据市场行情等协商决定），乙方同意除前款约定的5000万股外也一并受让，具体受让价格以甲方增持成本（具体成本由甲乙双方依据实际情况另行签订协议确定）计算；双方成为一致行动人改选董事会，实际控制海南椰岛，并根据二级市场行情结合乙方的具体情况对海南椰岛进行资产注入。甲方保证乙方增持股份不受其他股东的阻拦，并全力配合上市公司董事会的改选，保证乙方在完成5%股份增持并发出公告后三日内，完成乙方指定人士当选财务总监；在乙方完成10%股份增持并发出公告三十个工作日内获得对上市公司董事会、监事会、高级管理层的控制权，即9名董事中5名董事（包括董事长）的改选，其中3名董事、总经理和财务负责人由乙方指定人担任，甲方董事提名权。投票权及签字权委托给乙方行使等。双方均同意积极配合上市公司，按照相关法律法规规定向证券监管部门和交易所就本次股权转让交易履行信息披露义务。协议还约定：乙方同意在协议签署前向甲方指定账户支付1000万元作为保证金，并在合同签署之日起三日内支付至双方共管账户，自乙方完成增持海南椰岛5%股份之日起解禁，并归还乙方。甲方以持有的5000万股海南椰岛股份为本次履约所承担的义务提供担保、包括但不限于第一大股东海口市国有资产经营有限公司对本次增持的配合、甲方配合上市公司董事会改选、公司除公告外无其他或有债务的保证及其他履行事项完成。合同关于违约责任的约定为：1、乙方未在复牌之日起第二个交易日后开始按约定增持海南椰岛股份的，支付的保证金不予退还并另行赔偿一倍保证金和应增持交易总额的余额10%（以复牌后第二个交易日海南椰岛成交均价为准进行计算）作为违约金；2、本次交易因管理部门和交易所不同意而导致交易无法全部完成，若乙方认为无法继续履行，甲方应退还乙方保证金，双方互不承担违约责任。若乙方收购的股份不足10%，有权要求甲方按照前述乙方收购甲方持有存量股条件对等回购；3、复牌后首日收盘价涨幅超过5%，致使乙方交易成本激增，乙方有权解除本协议，甲方需在次日解除保证金归还乙方；4、乙方在复牌后十个交易日内增持上市公司股票未超过10%，乙方有权选择继续购买或者放弃，乙方选择放弃时，可以在二级市场减持或者要求甲方按照前述对等条件回购；5、任何一方违约，对方都有权要求支付违约金，违约金的计算方式为保证金双倍金额和本协议规定的增持交易总额的10%。双方《一致行动人协议》约定有效期为24个月，在未经双方共同同意前，任何一方不得以转让、质押等方式处理自己持有的股权。上述协议签订后，2015年11月6日，原告委托大连锦鹰装饰工程有限公司向被告指定账户支付了l000万元履约保证金。2015年11月10日，原告与北京昊青财富投资管理有限公司签订《昊青价值成长1号证券投资基金合同》，约定原告认购“昊青价值成长1号投资基金”3400万元。2015年11月10日至19日，原告先后分四笔向北京昊青财富投资管理有限公司支付了上述3400万元认购款。原告还提交了一份唯美度科技（北京）有限公司出具给中信证券股份有限公司的《担保函》复印件，该《担保函》一份未记载具体时间，内容为：“鉴于北京昊青财富投资管理有限公司代表其管理的昊青价值成长1号证券投资基金与贵公司签订了《中国证券市场金融衍生品交易主协议》（2013年版）及《补充协议》和附件《履约保证协议》，本公司作为承担连带保证责任的保证人自愿以自身全部财产提供全额无条件不可撤销的连带责任保证担保。”美尚企业主张唯美度科技（北京）有限公司是其关联企业，因2015年11月10日美尚企业与北京昊青财富投资管理有限公司签订《昊青价值成长1号证券投资基金合同》，约定由昊青价值成长1号基金作为通道在二级市场为美尚企业购入海南椰岛股票提供5亿元的投资交易额度，中信证券股份有限公司同时给予了5亿元的配资授信，因此，按照中信证券股份有限公司的要求，唯美度科技（北京）有限公司提供了不可撤销的连带责任担保。东方财智公司对此证据及美尚企业的相关主张均不予认可。本院另查明：2015年11月12日海南椰岛披露《海南椰岛（集团）股份有限公司终止重大资产重组公告》；2015年11月13日海南椰岛披露了《海南椰岛（集团）股份有限公司终止重大资产重组事项投资者说明会召开情况的公告》，公司承诺在公告后6个月内不再筹划重大资产重组事项，并且股票于当日复牌交易。当日及此后连续三个交易日海南椰岛股票均在开盘后即涨停，且全天处于涨停状态，其收盘价格涨幅偏离值累计超过20％。原告在复牌后第四个交易日至第六个交易日，即2015年11月18日至11月20日方买入海南椰岛股票442万股，共支出买入本金6409万元。不计算佣金印花税等因素，每股持股成本约14.50元。2017年11月20日，海南椰岛公司发出《海南椰岛（集团）股份有限公司关于股东权益变动的提示性公告》，内容为：被告在11月17日至l9日通过山东省国际信托股份有限公司旗下信托产品山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划共增持海南椰岛22410070股，占海南椰岛总股本的5％，并且与山东省国际信托股份有限公司签订一致行动协议，就恒赢10号及11号与被告持有的海南椰岛股份事宜达成一致行动。2015年11月25日，海南椰岛公司再次发出公告：被告再次通过上述山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划增持股份2.31％，被告及其一致行动人合计持有海南椰岛无限售流通股股份82777770股，约占海南椰岛总股本的18.47%，成为第一大股东。2015年12月17日海南椰岛发布《第六届董事会第三十次会议决议公告》，公告当日公司董事会通过改选董事会及董事候选人名单。2016年1月4日，海南椰岛发布《2016年第一次临时股东大会议决议公告》，公告公司股东大会通过新一届公司董事会董事及监事名单。2016年1月18日，海南椰岛公司再次发布《关于第一大股东增持公司股份的公告》，公布2016年1月7日至l月18日，被告再次通过山东信托-恒赢12号及13号集合资金信托计划增持股份l.94％，累计持有海南椰岛股份91471773股，占公司总股本的20.41％。2016年12月12日，原告向被告正式发出律师函，要求被告承担违约责任。2017年6月20日，美尚企业与东吴证券股份有限公司签订《约定购回式证券交易业务协议》，将持有的海南椰岛股票442万股向东吴证券股份有限公司进行质押式回购交易，初始交易金额2000万元，回购交易金额2124万元，购回交易日为2018年6月20日。根据该协议，美尚企业已经将上述442万股海南椰岛股票过户至东吴证券股份有限公司名下至今。本院再查明，海南椰岛2015年11月13日股票开盘价及收盘价为11.15元，此后第十个交易日即2015年11月26日收盘价为16.87元。从第十一个交易日即2015年11月27日开始至第三十个交易日即2016年1月8日，海南椰岛股票流通股累计换手率89.56%，各交易日平均收盘价即基准价为15.81元。当日，海南椰岛收盘价为15.52元。上述事实有双方提交的以上提及的各类合同和协议、银行转账凭证、海南椰岛各项公告、股票交易记录、K线图等公开信息以及本院庭审笔录在卷为证。本院认为：本案为合同纠纷，争议的焦点有三：一是双方合同的效力；二是违约责任的划分；三是损失如何计算。首先，关于双方之间合同的效力问题。美尚企业与东方财智公司签订的《合作协议》和《一致行动人协议》，是双方就美尚企业为了谋求上市公司实际控制权目的，以在二级市场购买一定比例上市公司股份为条件，进而与作为上市公司主要股东的东方财智公司之间达成一致行动人，并由东方财智公司向美尚企业转让已持有的上市公司股权而约定的权利义务关系。上市公司一致行动人是指通过协议、其他安排（比如合作、关联方关系）等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或其他组织。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（二）项（三）项规定：“出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”属于公司控股股东；“实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”中国证监会《上市公司收购管理办法》第83条规定：“一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”从上面的规定可以看出，本案美尚企业与东方财智公司签订的上述相关协议，并没有违反法律法规效力性强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合同内容也没有违反有关上市公司及其股东信息披露义务的规定或者为了达到规避信披义务的目的，故双方均应诚实信用履行。其次，关于违约责任问题。美尚企业和东方财智公司互相主张对方违约。根据双方《合作协议》约定，美尚企业从海南椰岛股票复牌后第二个交易日开始增持，十个交易日内增持股份未超过10%，有权选择继续购买或者放弃，如果复牌后首日收盘价涨幅超过5%，致使乙方交易成本激增，美尚企业有权解除协议。东方财智公司通过二级市场及其他方式增持具体数量由双方依照市场行情协商决定。本院认为，通观双方《合作协议》及履行情况，对双方成为一致行动人的权利义务及违约责任的约定更多的是体现在美尚企业完成增持海南椰岛股票10%以后，对之前是否增持及如何增持，赋予了双方根据市场走势及成本考量更多的选择，特别是责任和义务条款往往处于一种或然状态。从海南椰岛2015年11月13日复牌后走势及公司公告也可以看出，海南椰岛股票复牌后连续涨停，这既增加了美尚企业依约增持的难度，更大幅增加了增持成本，其后美尚企业仅仅在十个交易日内增持了1%左右的442万股，不到合同约定的十分之一，并没有违反合同约定。虽然合同没有禁止东方财智公司也在二级市场同时增持，且理论上只要增持后累计不超过20%（含双方签约前已经持有的5000万股），就并不导致美尚企业实际控制上市公司的合同目的不能实现，只是约定东方财智公司增持股份的具体数量应由双方协商决定。但是，根据公告，东方财智公司在合同约定的要求美尚企业及时增持的十个交易日期间，同时通过山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划共增持海南椰岛股份82777770股，累计持股约占海南椰岛总股本的18.47%，成为第一大股东，并同时与该信托计划达成一致行动人。本院认为，东方财智公司的上述增持行为，无证据证明与美尚企业进行了协商或征得其同意，违反了双方合同的约定，构成违约。故美尚企业请求解除双方合同，东方财智公司退还履约保证金1000万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。东方财智公司反诉称，美尚企业无资金实力履行合同，未在合同约定的交易日积极增持买入且增持股数未达到海南椰岛流通总股本的10%，构成违约，自己与山东信托-恒赢10号及11号集合资金信托计划达成一致行动人并增持股份行为，属于行使不安抗辩权。本院认为，双方合同并没有约定美尚企业需提交足够履行合同的资金证明，主张其无资金实力增持股份只是东方财智公司主观推断，也与美尚企业提交的相关证据相冲突。如前所述，双方《合作协议》并没有约定美尚企业必须增持达到10%，其根据市场变化选择放弃增持并未违约，故东方财智公司的反诉主张和请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，关于损失计算及违约责任问题。依照双方《合作协议》约定，美尚企业在海南椰岛股票复牌后十个交易日内增持未超过10%，有权选择继续购买或者放弃，选择放弃时，可以在二级市场减持或者要求东方财智公司按照收购成本加年化13%的利率及14%的投资收益率进行对等回购，美尚企业据此请求东方财智公司支付从2015年11月13日至实际回购之日止计算的款项。本院认为，东方财智公司关于美尚企业请求回购权属于形成权的抗辩，具有一定的合理性。虽然双方约定了回购条款，但未约定履行期限，鉴于证券市场股票价格款波动的实际，美尚企业理应在合理的期限内要求东方财智公司进行回购。从2015年11月26日海南椰岛复牌后第十个交易日届满之日起至提起本案诉讼之日，美尚企业既没有在二级市场进行减持，也无证据证明其明确要求东方财智公司进行回购，甚至2016年12月12日美尚公司向东方财智公司发出律师函中，尽管要求东方财智公司承担违约责任，但也没有具体提出要求进行回购。不仅如此，2017年6月，美尚企业已经通过质押回购式交易，将相关股票过户给东吴证券股份有限公司，至本案审理终结前，该交易仍未到期或提前回购。综上，美尚企业该项诉讼请求仅要求东方财智公司支付回购款，未涉及股票交割过户的履行问题，也不符合双方合同真实意思表示。本院认为，鉴于标的股票是在二级市场据有较强的流通性的种类物，为方便履行，可以以该股票合理期限内在二级市场的价格波动计算实际损失或者回购差价，而非必然过户该股票。至本案审理终结时，海南椰岛股票价格整体大幅下跌，美尚企业作为证券市场专业投资者，对大盘走势及标的股票价格走势理应有更为专业的判断，其既未及时在高位减持也未通知东方财智公司回购股票，属于未采取合理措施放任了损失的扩大。对扩大的部分损失不得要求东方财智公司赔偿。关于合理期限，双方没有约定，本院参照最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条的规定，从2015年11月27日起至第三十个交易日（早于股票流通股换手率达到100%之日），即2016年1月8日为合理期限。无论海南椰岛2016年1月8日当日的收盘价，还是从2015年11月27日起至2016年1月8日计算的基准价，均高于美尚企业的持股成本，也即至该日美尚企业未因海南椰岛股票价格波动产生损失。但是，美尚企业至该日应获得的利息及收益2，038，588.76【64，090，000.00×（13%+14%）×43天/365天】，具有合同约定的依据，本院予以支持。对美尚企业该项请求中超出部分，本院不予支持。美尚企业还请求东方财智公司支付违约金8473万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”因此，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。本案双方关于违约金的计算方式为：保证金双倍金额和本协议规定的增持交易总额的10%。根据文义解释，该保证金双倍金额应包括美尚企业已经支付的1000万部分，而交易总额应以实际发生的交易金额为限。鉴于本院已经支持美尚企业相关返还保证金1000万元的请求，故依照该约定计算的违约金为1640.90万元（1000万+6409万×10%）。该违约金金额并未过分高于美尚企业的损失，本院予以支持。美尚企业主张交易总额应以假设实际增持海南椰岛10%股份大约发生的交易金额进行估算，理由不能成立，故对美尚企业该项请求中超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条和第一百一十九条，《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认深圳美尚投资管理企业(有限合伙)与深圳市东方财智资产管理有限公司于2015年10月31日签订的《合作协议》解除；二、深圳市东方财智资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳美尚投资管理企业(有限合伙)返还保证金人民币10，000，000.00元；三、深圳市东方财智资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳美尚投资管理企业(有限合伙)赔偿损失人民币2，038，588.76元；四、深圳市东方财智资产管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳美尚投资管理企业(有限合伙)支付违约金人民币16，409，000.00元；五、驳回深圳美尚投资管理企业(有限合伙)的其他诉讼请求；六、驳回深圳市东方财智资产管理有限公司的全部反诉请求。上述第二、第三和第四项合并计算为人民币28，447，588.76元，深圳市东方财智资产管理有限公司若未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费人民币1008900元、财产保全费人民币5000元，合计人民币1013900元，由深圳市东方财智资产管理有限公司负担人民币304170元，由深圳美尚投资管理企业(有限合伙)负担人民币709730元；反诉案件受理费人民币209980元，由深圳市东方财智资产管理有限公司负担。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 秦    拓审判员 王    畅审判员 谢  文  清二〇一八年五月十六日书记员 姚晓静（兼）