山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终1365号上诉人（原审被告）：宋庆传，男，1954年9月8日出生，汉族，居民，住莱州市。被上诉人（原审原告）：战鹤亭，男，1957年5月24日出生，汉族，居民，住莱州市委托诉讼代理人：郭学锋，莱州正航法律服务所法律工作者。上诉人宋庆传因与被上诉人战鹤亭装饰装修合同纠纷一案，不服莱州市人民法院(2016)鲁0683民初6341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋庆传上诉请求：撤销一审判决，驳回战鹤亭的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由战鹤亭负担。事实和理由：一、一审判决原告主体错误，应予纠正。二、一审程序不公，对宋庆传的反诉请求不但不予合并审理，亦不交待另案处理。三、一审认定事实不清，仅凭战鹤亭提供的一份存在严重瑕疵的录音判决宋庆传履行支付工程款的义务错误。四、战鹤亭代表单位签订的合同报价单及口头对其项目所出现的质量问题予以维修更新之承诺尚未履行，对战鹤亭130000元的所谓应收款项，因其未履行应尽义务，宋庆传拒付，于法有据。二审时宋庆传补充上诉意见如下：根据战鹤亭提交的证据足以证明其并非本案的债的权利主体，因为宋庆传的装修装饰合同发生在莱州市铝窗装饰工程公司、莱州市铝窗装饰第一工程处之间，战鹤亭无资格直接主张权利。一审程序违法，从而导致宋庆传要求战鹤亭赔偿损失，维修返工的民事权利落空。一审期间，宋庆传明确要求战鹤亭按照合同约定、市场规则和战鹤亭的承诺对工程维修、更换、重装或赔偿损失，同时提出评估之诉求，但一审对战鹤亭之正当程序诉求无理违法拒绝。一审认定证据和基本事实错误。1、首先对战鹤亭的主体资格拒不审查，从而导致原告主体错误，实际变相支持了非法商人打着“工程处”、“公司”的旗号，实施合同欺诈；其次，战鹤亭至今未提交装修装饰资质。2、欠战鹤亭多少工程款至今双方亦未决算，而一审采信战鹤亭对宋庆传录音当中一段，附条件的不确定的130000元之认诺。请二审注意宋庆传在录音中对130000元是如何表述的，具体有三：一是130000元全部质量达标后即付，二是安排审计、决算，三是依据合同验收。现状足以证实工程质量严重瑕疵。4、合同约定，请不要接受任何形式的口头承诺。本案争执的焦点有三，一是战鹤亭是否具备原告的诉讼主体资格。1、合同证明原告的诉讼主体应是法人而非自然人；2、战鹤亭仅是职务行为。以上两点足以判决驳回战鹤亭的诉讼请求，由适格的原告重新主张权利。二是一审认定并判决宋庆传给付战鹤亭承揽费130000元的效力，答案是否定的。1、因为130000元之所谓应付款是鉴于双方无争议才能直接被法律所认可，但连战鹤亭也认可工程存在质量争议；2、战鹤亭与宋庆传在录音中明确约定应对工程质量评估，对工程总值进行决算，战鹤亭应同时提交资质原件；3、工程现场目视就存在严重质量问题；4、“菊花山”是莱州市庄旅游重点项目，来考察的宾朋领导对工程质量均表示不满。三是一审以“不就130000元吗”为基本事实，根本不顾上下文，断章取义。战鹤亭提交的录音证据不能作为判决本案的唯一证据，因为宋庆传承诺给付130000元是附条件的，一是战鹤亭对其施工的瑕疵工程要维修、更新赔偿，对此战鹤亭不持异议；二是双方约定对工程审计，战鹤亭亦同意；三是战鹤亭对自己施工工程质量存在问题不持异议。战鹤亭辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。战鹤亭向一审法院起诉请求：判令宋庆传给付装饰装修款130000元及自起诉之日起按同期银行贷款利率计算的利息。一审法院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，认定如下：一、能否认定宋庆传已入住使用战鹤亭装饰装修的房屋。战鹤亭为证明其主张提交了视频资料和证人张某、段某、辛某到庭作证，经质证视频资料，宋庆传无异议。在PICT0021和PICT0022号视频资料中能够看出宋庆传方工作人员在该装修的房屋中做饭，已在使用该房屋。证人张某作证称：我与战鹤亭、宋庆传没有亲属关系，我要证明在路旺九顶菊花山上工地施工、交工、验收我都在场，我负责领着施工，战鹤亭雇佣我，在那吊顶、铝合金门窗、粉刷、卫浴、防水所有合同内的事我都参与了，从2014年3月24日开工到2014年5月20日完工。在6月初宋庆传把钥匙要去了。工程款有增项，一开始定的增加了10多万项目，双方没提出质量问题，按双方合同是欠十七、八万，最后在本案涉案房屋二楼办公室说钱没到位，当时说用酒顶，当时协商价款160000元，宋庆传说用酒顶60000元，战鹤亭没同意，最后达成协议给30000元酒和130000元现金。宋庆传没有提出过质量问题，当时施工宋庆传家有个姓吴的经理说老板没给他打电话证明你们干的非常好。我现在有活就跟着战鹤亭工作。战鹤亭现在欠我工钱，我与战鹤亭到宋庆传处索要过款，宋庆传没有提出质量问题。2015年12月24日我和战鹤亭一起到宋庆传居住的涉案工程找宋庆传要欠款，已经投入使用。证人段某到庭作证称：我与与战鹤亭、宋庆传没有亲属关系，我证明2014年3月份在路旺山上干刮腻子活，张某叫我去的，2014年5月二十三四号就全部干完了，全部是指里面的活都利索了，我干到5月20号左右，都干完后我去维修因为按窗帘、搬家具磕碰的腻子，2014年底我和战鹤亭、张某去找老板要钱，当时该房屋已经使用了，里面住的有人。装修钥匙大约在2014年5月23、24日交付给宋庆传，具体日子想不清了。粉刷从木匠开始干我们就干，到最后全部干完我们进去收尾，最后打扫卫生家政是战鹤亭找的，钥匙不是我交给宋庆传的，我知道交钥匙时间是因为我们一起去的，现在战鹤亭欠我钱。我们要钱过程中没听到宋庆传提质量问题。证人辛某作证称：我与战鹤亭、宋庆传没有亲属关系，我要证明给战鹤亭干活到现在没给我钱，在路旺山上干活，是2014年三、四月份干门窗，干了一个多月，施工过程中没人对门窗质量提出问题。我完工后是在2014年腊月阳历是2015年一、二月份去找宋庆传要欠款，当时施工的工程投入使用了，因为有被褥，厨房也使用了。安装门窗尺寸是自己用米尺丈量的，我不清楚对尺寸要求，因为窗口都弄好了，我按窗口丈量的，丈量后给战鹤亭说过，窗户边上用玻璃胶沾死是因为山上虫子多风大，用玻璃胶密封好，推拉窗和平开窗是两个概念，推拉窗不如平开窗密封好，2014年找宋庆传要钱时候宋庆传没提出质量问题，我一直在旁边站着。经质证，虽宋庆传对证人证言不认可，称证人所说与事实不符，但未提供反驳证据。故通过上述证据能够证明宋庆传已入住使用战鹤亭装饰装修的房屋。二、宋庆传提出质量问题能否支持。宋庆传称战鹤亭装饰装修的房屋存在质量问题，对此战鹤亭不予认可。2014年3月23日，战鹤亭、宋庆传双方签订的装饰装修工程合同书第六条约定“验收方法：甲方随施工随验收，如发现问题及时提出改进意见，避免竣工后再提质量问题，如竣工后再提质量问题视为无效……”。因本案系装饰装修工程，并非隐蔽工程，对于质量问题宋庆传应该能及时发现通知战鹤亭整改，但宋庆传未能提供证据证明其在战鹤亭施工过程中提出过质量问题，即宋庆传怠于行使该权利，根据上述战鹤亭已提交的证据能够证明宋庆传已对战鹤亭装饰装修的房屋进行了使用。故对宋庆传提出的质量问题不应支持。三、能否通过录音及其他证据证明宋庆传欠款。根据战鹤亭方提交的录音资料PICT0024第2分8秒时战鹤亭称“三哥这样不好，我成成天跟着你要小钱的”，宋庆传讲“你不要要钱，不就十三万块钱嘛”，结合战鹤亭方提交的宋庆传给战鹤亭发的微信的截图载明：我一生没有和任何人到过法庭，十几万元多大的事，要想处理问题，你有时间就抓紧维修，我不会骗任何一个人。证人张某作证称：最后在本案涉案房屋二楼办公室说钱没到位，当时说用酒顶，协商价款160000元，宋庆传说用酒顶60000元，战鹤亭没同意，最后达成协议给30000元酒和130000元现金。综上，能够证明宋庆传至今仍欠战鹤亭装饰装修款130000元的事实。一审法院认为，根据战鹤亭方提交的录音资料中宋庆传已明确说明“不就十三万元嘛”，这与战鹤亭提交的宋庆传发给战鹤亭的微信截图和证人张某的证言相互印证，形成完整的证据链，能够证明宋庆传至今尚欠战鹤亭130000元的事实。战鹤亭与宋庆传在2014年3月23日签订的红酒会所装饰工程合同书系双方真实意思表示，在该合同中明确约定了验收方法，双方均应严格按照该约定履行合同。根据装饰装修工程并非隐藏工程，宋庆传应当及时发现装饰装修过程中存在的问题及时通知战鹤亭进行维修，且双方亦约定“如竣工后再提质量问题视为无效”，而战鹤亭提供证据证明了宋庆传已实际使用该房屋。虽战鹤亭主张曾在施工过程中提出过质量问题，对此战鹤亭不予认可，宋庆传亦未提供证据证明其主张，故宋庆传提质量问题不应支持。战鹤亭要求宋庆传给付自起诉之日起（2016年12月9日）欠款利息符合有关法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：宋庆传给付战鹤亭装饰装修款130000元，限判决生效后十日内付清；宋庆传付款同时给付战鹤亭自2016年12月9日起至本判决确定给付之日止，以未付本金按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由宋庆传负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋庆传提交整理的视频资料文字材料，证明双方没有进行工程决算，战鹤亭主张130000元没有依据。经质证，战鹤亭认为宋庆传整理的不完整，应以一审提交的视频资料为准。经审查，宋庆传整理的文字材料与战鹤亭提交的视频资料内容不一致，而宋庆传对视频资料的真实性又没有异议，故对宋庆传整理的文字材料依法不予采信。战鹤亭提交银行卡历史交易明细4张及个人活期明细查询2张，证实宋庆传向战鹤亭个人支付工程款，战鹤亭与宋庆传之间存在装饰装修合同关系。经质证，宋庆传表示认可。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于诉讼主体问题。首先，宋庆传在一审并未就战鹤亭的原告诉讼主体提出异议，应认定宋庆传认可战鹤亭的原告诉讼主体资格。其次，涉案工程是由战鹤亭完成的，宋庆传将工程款汇入战鹤亭个人银行账户。再次，战鹤亭是以个人的名义向宋庆传索要工程款，宋庆传也是与战鹤亭个人就工程质量及工程款交涉的。故，一审认定战鹤亭作为原告诉讼主体适格正确。宋庆传上诉主张战鹤亭主体不适格，没有事实依据，依法不予支持。关于工程质量问题。装饰装修工程合同书第六条明确约定“验收方法：甲方随施工随验收，如发现问题及时提出改进意见，避免竣工后再提质量问题，如竣工后再提质量问题视为无效……”。宋庆传未提交证据证明在战鹤亭施工过程中曾就质量问题提出改进意见，故其在战鹤亭交付工程后再提出质量问题，没有合同及事实依据，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程虽未经竣工验收，但宋庆传在使用后又提出质量问题，没有法律依据，依法不予支持。关于工程款数额。根据战鹤亭提交的视频资料、微信截图及证人证言，一审认定宋庆传欠付战鹤亭130000元工程款并无不当。宋庆传虽承诺对工程进行审计，但其并未在承诺的时间内审计，且宋庆传已经认可欠付工程款130000元，故对宋庆传提出的审计工程款请求依法不予支持。关于一审审判程序问题。一审在庭审中已经告知宋庆传反诉不予合并审理，可另案主张权利，一审审判程序并无不当之处。宋庆传上诉主张一审程序不公，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人宋庆传负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  陈晓彦审判员  王家国二〇一八年五月十一日书记员  车丽翠