浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8448号上诉人（原审被告）：杭州三言堂装饰设计工程有限公司。住所地：杭州市下城区石桥路***号**幢***室。法定代表人：许国民。被上诉人（原审原告）：聂九根，男，1977年8月11日出生，汉族，户籍所在地江西省樟树市，现住浙江省杭州市余杭区。上诉人杭州三言堂装饰设计工程有限公司（以下简称三言堂公司）因与被上诉人聂九根装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年7月31日，聂九根（甲方）与三言堂公司（乙方）签订《施工合同》一份，约定聂九根委托三言堂公司对位于杭州市余杭区临平街道众安理想湾7幢1单元2801室的房屋进行装修，施工面积139平方米，委托方式包工包料，开工时间为2016年8月1日，竣工日期为2016年12月1日，工程总天数120天（不含国家规定的节假日），工程总造价为15万元，详见合同附件《装饰工程预算表》,此工程总造价为概数造价，最终造价以甲、乙双方签字认可工程预算书中的单价为依据，以实际测量的工程量为准进行决算。付款方式：签订合同之日，付预算总造价款的50%为75000元，施工过程中，水电基础工程及墙砖工程完工时，付预算总造价款的30%（含签证）为45000元，木工工程完工时（不含木制地面及楼梯踏步和扶手），付预算总造价款的20%为3万元整。如果因乙方原因而迟延完工，每日按造价的1‰作为违约金支付给甲方直至造价扣完为止。双方就其他相关权利义务作出约定。2016年11月18日，聂九根与三言堂公司达成《补充协议》一份，主要约定：……另收取磁砖斜铺及工费产生增项费用1500元，客厅墙体柜增项500元，共计2000元；因工程项目变更工期顺延至2017年1月5日。延期一天扣款200元；工程尾款5000元在所有工程竣工后装灯之前付清；二期款（6万）在即日起一周内付清（11月24日前）；全部竣工后3天内装灯。2017年5月12日，聂九根提起诉讼，请求：1、判令三言堂公司赔偿聂九根工程延迟完工违约金30000元【每天按工程造价的千分之一（150元），从2016年12月1日起计算至2017年7月30日】；2、判令三言堂公司退回未完成工程项目的工程款39000元；3、判令三言堂公司赔偿聂九根因工程质量问题导致维修费15000元；4、判令三言堂公司赔偿因工程延迟导致聂九根房屋租金损失15000元；5、判令三言堂公司赔偿漏做工程导致房屋结构问题的损失15000元；6、判令三言堂公司赔偿聂九根误工费用5000元。在原审庭审中，聂九根将诉讼请求变更为：1、判令解除聂九根与三言堂公司签订的《施工合同》；2、判令三言堂公司赔偿聂九根工程延迟完工违约金30000元【每天按工程造价的千分之一（150元），从2016年12月1日起计算至2017年7月30日】；3、判令三言堂公司退回未完成工程项目工程款39000元；4、判令三言堂公司赔偿聂九根因工程质量问题导致维修费15000元；5、判令三言堂公司赔偿因工程延迟导致聂九根房屋租金损失15000元；6、判令三言堂公司赔偿漏做工程导致房屋结构问题的损失15000元；7、判令三言堂公司赔偿聂九根误工费用5000元。原审法院另认定，聂九根与三言堂公司于2016年7月26日签订《室内装饰设计服务协议》一份，主要约定由三言堂公司对案涉房屋进行装饰设计，设计服务定金5000元，在签订施工合同后将此款返还施工工程款。同日，聂九根支付三言堂公司设计服务定金5000元。2016年8月4日聂九根支付三言堂公司工程款6万元，聂九根分别于2016年11月18日、11月24日支付二期工程款各3万元（共计6万元），2017年4月26日聂九根支付工程款1万元。原审法院再认定，在原审庭审中聂九根陈述，三言堂公司未完成案涉房屋施工装修内容为墙、顶、面乳胶漆粉刷、踢脚线铺设、电视背景墙色漆饰面、多层实木地板、地砖铺设、地面找平、石膏线等共计有30余项装修项目未完成，未完成项目的工程款为19000元（除去双方有争议的部分）；2017年8月初，聂九根已经将案涉房屋交由案外人另行进行装修。在原审庭审中三言堂公司自认，案涉房屋多层实木地板、踢脚线铺设、石膏线、地面找平等装修内容未完成施工，未完成项目的工程款为11192.84元。双方均表示不对案涉装修工程的造价申请司法鉴定。原审法院认为：聂九根与三言堂公司签订的《施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应按约履行权利义务。三言堂公司未按约定期限完成案涉房屋的装修工程，后聂九根另行交由案外人装修，聂九根与三言堂公司签订的《施工合同》的目的实际已经无法实现，故对聂九根要求解除与三言堂公司签订的《装修施工合同》的诉讼请求，予以支持。根据双方在《补充协议》中的约定，三言堂公司应当在2017年1月5日装修完毕，在本案审理过程中三言堂公司也自认案涉房屋多层实木地板、踢脚线铺设、石膏线等装修内容尚未完工，三言堂公司未能如期完工已构成违约，应当承担相应的违约责任。三言堂公司辩称认为，系因聂九根未按合同约定支付装修工程款三言堂公司有权停工，而根据《补充协议》聂九根已经按约定于2016年11月24日前支付了第二期的工程款6万元，三言堂公司未提供证据证明聂九根迟延支付之后的工程款，故对三言堂公司的该项抗辩意见不予采纳。关于工期逾期违约金数额。综合考虑本案的实际情况，结合双方之间合同约定、双方的履行情况、三言堂公司工期逾期给聂九根造成损失等因素，酌情确定为25000元。关于聂九根主张三言堂公司退回未完成工程项目工程款39000元的诉请，根据双方签订的《施工合同》及《补充协议》约定，案涉房屋装饰装修工程的总价款共计为152000元，聂九根已经支付的工程款为135000元（含设计服务定金5000元纳入工程款）。在庭审中，聂九根陈述未完工项目的工程的价款为19000元，而三言堂公司庭审中自认未完成项目的价款为11192.84元。双方未对已完成部分的工程价款进行结算，聂九根也未提供证据证明其支付的工程款超过了其应支付的已完工部分工程价款，故对聂九根该项诉请，不予支持。聂九根主张三言堂公司赔偿因工程质量问题导致维修费、漏做工程导致房屋结构问题的损失、误工费，但聂九根均未提供证据予以证明，故对聂九根的上述诉讼请求不予支持。关于聂九根主张三言堂公司赔偿工程延迟导致聂九根房屋租金损失的诉请，聂九根已就三言堂公司工期逾期主张了违约金，且并未举证证明三言堂公司工期逾期造成的实际损失高于违约金，故对聂九根该项诉请，不予支持。对于聂九根诉讼请求合理部分，予以支持；三言堂公司的答辩意见合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年10月9日判决：一、聂九根与三言堂公司签订的《施工合同》于判决生效之日起解除；二、三言堂公司支付聂九根违约金25000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回聂九根的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元，减半收取1340元，由聂九根负担1058元；由三言堂公司负担282元。聂九根于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；三言堂公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，三言堂公司不服，向本院提起上诉称：一、三言堂公司与聂九根签订的《施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。双方认定的涉案工程总造价为152000元，三言堂公司未完成部分的工程款为19000元，三言堂公司在实际施工过程中，虽未在约定期限内完成装修工程，但已经完成主体装修工程的87.5%。三言堂公司已履行了合同约定的义务，已经实现了《施工合同》的目的。聂九根剩余的12.5%的装修工程另行交于另外的装修公司装修，是聂九根与另外装修公司新的装修协议，与聂九根、三言堂公司的《施工合同》及《补充协议》无关，不应解除双方的《装修施工合同》。二、依据双方签订的《施工合同》及《补充协议》，聂九根未按合同约定支付工程款，三言堂公司有权停止施工。聂九根在工程主体全部完工仅剩扫尾工程没有完工的情况下，与他人另行签订施工合同，违约在先，聂九根违约在先，三言堂公司不存在违约赔偿责任。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销原判第一、二项判决；二、一、二审诉讼费均由聂九根承担。上诉人三言堂公司在二审中未提交新证据。被上诉人聂九根在二审中辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人聂九根在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，聂九根与三言堂公司签订的《施工合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。根据补充协议，工期顺延至2017年1月5日，但三言堂公司未在约定的时间内完工，其抗辩认为是因聂九根未按期足额支付工程款，违约在先，故其有权停止施工，但三言堂公司对此主张未提交有效证据证实。而根据已查明的事实，在双方签订《补充协议》后，聂九根按约支付了协议中约定的工程款。故三言堂公司的抗辩理由不成立，不予采信。三言堂公司已构成违约，聂九根在本案起诉后，另行交由案外人进行装修施工，故聂九根与三言堂公司之间的《施工合同》已无继续履行的可能，原审判决解除并无不当。三言堂公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由杭州三言堂装饰设计工程有限公司负担（杭州三言堂装饰设计工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费2680元，杭州三言堂装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费2255元）。本判决为终审判决。审判长 陈 艳审判员 盛 峰审判员 毕克来二〇一八年五月十八日书记员 袁其伟??