上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0113民初15835号原告：颜军军，男，1983年4月30日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：吴刚，上海慧谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：余娴(系原告之妻)，女，住址同原告。被告：上海鼎洲水族用品有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：智百通，总经理。委托诉讼代理人：邹碧嘉，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚剑瑛，上海瀛东律师事务所律师。原告颜军军与被告上海鼎洲水族用品有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告颜军军的委托诉讼代理人吴刚、余娴，被告上海鼎洲水族用品有限公司的法定代表人智百通、委托诉讼代理人邹碧嘉、姚剑瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告颜军军提出诉请请求：判令被告支付原告2017年4月1日至2017年6月6日期间工资人民币(以下币种均为人民币)10，919元(5,000元×2个月+5,000元/21.75天×4天)、支付解除劳动合同经济补偿29,268元【(20,000元×7个月+5,000元×5个月+45万元)/12×1.5，按上海市职工平均工资三倍计算】、支付2016年3月1日至2017年1月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额295,000元(20,000元×10个月+5,000元+90,000元)、支付2017年1月10日至2017年6月6日期间分红(暂计)45万元。事实和理由：原告入职前与被告法定代表人已相识，原告于2016年2月进入被告处担任业务经理，双方未签订书面劳动合同，双方口头约定2016年2月1日至2016年12月31日期间基本工资15,000元/月，另有30%的利润分红，2017年1月起调整为基本工资5,000元/月，另有30%的利润分红。原告进入被告处工作以后，被告未为原告缴纳社保、未支付2017年4月1日至2017年6月7日的工资。原告于2017年6月7日依据劳动合同法第38条的规定解除了双方的劳动关系。此外被告为了对原告的工作进行奖励和激励，原、被告签订了利润分配协议书，按照该协议书的约定，原告在职期间享受天猫店每年30%的分红权，现被告未向原告支付分红。因不服仲裁裁决，故原告起诉至法院。被告上海鼎洲水族用品有限公司辩称，对原告的入职时间无异议，原告入职后工资为4,000元/月，无分红，被告向原告转账支付的款项除标明是工资的外，都是网络推广费用(即由被告转账给原告，由原告向网络平台或其他第三方支付的推广费用)，并非工资。2017年1月起原告工资调整为3,500元/月，另2017年1月还支付过年终奖4,000元。双方在2017年1月确实签订了利润分配协议，但是扣除房租、网络推广费用、进货费用等成本后，被告实际处于亏损状态，并无利润可供分红。且根据利润分配协议，原告离职后，该协议即终止，原告系自行离职，其已经无权享受利润分红。此外，分红不属于劳动争议案件审理范围，原告应当另案起诉。至于未签订劳动合同二倍工资差额，原告为了领取低保，故在入职时就明确告知被告无需签订劳动合同和缴纳社会保险费，故未签订劳动合同的过错不在被告，被告无需支付未签订劳动合同二倍工资差额，即使法院认为被告需要支付该项费用，被告同意仲裁裁决关于时效的认定意见。关于解除劳动合同经济补偿金，同样因未缴纳社会保险费的过错不在被告，且原告于2017年4月6日后就未再工作，原告已经自行离职，故被告不同意支付原告经济补偿金。关于2017年4月1日至2017年6月6日期间的工资差额，原告实际仅工作至2017年4月6日，故不同意支付原告该期间的工资差额。综上，要求驳回原告诉请。针对被告的辩称，原告表示虽然被告确实会不定期转钱给原告进行网络推广，但是由于转账时未表明用途，原告也并不清楚哪些费用是用于网路推广，故被告向原告转账支付的钱款均应认定为工资。原告并非实际股东、隐名股东或登记股东，原告仅有分红权，故分红事宜应在劳动争议案件中进行处理。双方协议约定成本就是税后房租，不应再扣除推广费用等，且被告作为用人单位掌握公司利润情况，应就利润金额负举证责任。本院经审理认定事实如下：原告于2016年2月进入被告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费，被告向原告支付工资至2017年3月底。原告提交的中国建设银行交易明细显示2016年3月5日被告向原告转账4,000元(备注2月份工资)、2016年4月至2017年1月期间每月5号左右，被告均固定向原告转账4,000元，2017年2月至2017年4月期间每月5号左右，被告均固定向原告转账3,500元，此外被告会不定期向原告进行不定额转账。2017年6月7日原告以被告未为其缴纳社会保险费为由向被告寄送解除劳动关系通知书。2017年1月10日原告(乙方)与被告(甲方)签订了《利润分配协议书》，载明“甲方以股权赠送的方式对乙方的工作进行奖励和激励。协议分红者仅享有参与公司年终净利润的分配权，而无所有权和其他权利。甲方应在每年的三月份进行上一年度会计结算，得出上一年度除去税后房租等各项成本净利润总额，并将此结果及时通知乙方。乙方在年度的四月份享受分红。本协议无固定期间，乙方在职期间享受每年净利30%分红权。至乙方离职终止。”原告于2017年6月19日就经济补偿金、未签订劳动合同二倍差额等事宜申请仲裁，仲裁裁决：一、被告支付原告2017年4月1日至2017年4月6日期间工资525元；二、被告支付原告2016年6月20日至2017年1月31日未签订劳动合同期间二倍工资差额29,136.36元；三、被告支付原告解除劳动合同经济补偿4,790.63元；四、对原告的其他申诉请求不予支持。原告不服仲裁裁决，诉至法院。审理中，原告提供了如下证据材料：1、网页截屏，证明被告2017年1月至2017年6月期间的营业总额为180万元，原告应得分红应为45万元；2、2017年4月25日和4月26日的淘宝充值记录、客户录音，证明原告帮被告支付推广费，推广费充值到对方天猫网店的账号，说明原告当时仍然在上班。被告对证据1真实性不予认可，且认为营业总额并不等于利润，应当扣除推广费等各项成本，且2017年4月6日后的销售情况与原告无关；对证据2认为原告在4月6日后未与被告进行交接，原告系擅自充值，并不能证明原告仍然在工作。审理中，被告提供了如下证据材料：1、2017年1月至6月的原始账册、财务报表、收支项目概况表，并当庭登陆电脑系统，展示了营业额、推广、扣点的数据，证明被告天猫店的收支情况，被告在2017年1月至6月期间没有利润；2、考勤记录，证明原告在2017年4月6日后未再工作；3、两份微信记录，一份反映出2017年4月10日左右双方发生争议，被告法定代表人告知原告如果不满意，一周时间内来交接。2017年5月5日被告法定代表人询问原告为何微信不回，开会也不来开，电话也不接。证明原告在2017年4月6日后未再工作。另一份微信记录显示2017年3月26日原告向被告法定代表人告知如果下个月还维持并且稳步上升就能持平或者少许盈利了，证明原告对被告不盈利是清楚的。原告对证据1中原始账册真实性认可，对财务报表认为系被告单方制作，不予认可，对收支项目概况表中的经电脑核实的数据认可，对计算方式不认可，对结论不认可。对证据2真实性不认可，认为被告处没有考勤，且认为原告虽然要每天工作，但是因为工作内容是研究大数据、设置关键词等，只需在后台操作，无需坐班；对证据3认为2017年5月5日前的微信记录原告没有保留，不予确认，2017年5月5日的微信显示被告还让原告来开会，让原告另谋高就，说明原告仍在被告处工作。审理中，在相关审计人员参与的情况下，原、被告双方对财务意义上的利润计算方式达成一致意见，即利润=被告天猫店营业额×13%-天猫推广费(推广、刷单、淘宝客、钻展)-天猫扣点(5.5%)-其他支出(不含进货成本)×天猫营业额所占比例(即天猫营业额/天猫营业额+京东营业额)。本院认为，原、被告双方劳动关系事实清楚，本院予以确认。原、被告双方对工资标准存有争议，根据原告提供的银行交易明细，2016年4月至2017年1月期间每月5号左右，被告均固定向原告转账4,000元，2017年2月至2017年4月期间每月5号左右，被告均固定向原告转账3,500元，且部分月份备注为工资，对于上述转账款项，本院确认为工资。2017年1月被告认可另行发放年终奖4,000元，本院亦予以确认。至于其余转账款项，并不定时也不定额，被告陈述系网络推广费用，具有合理性，原告要求将该项款项均定性为工资，于法无据，本院不予采信。故本院确认原告2016年4月至2016年12月期间基本工资为4,000元/月，2017年1月起基本工资为3,500元，2016年年终奖为4,000元。关于未签订劳动合同二倍工资差额，根据相关规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告称因原告自身原因故未签订书面劳动合同，然未能提供证据予以证明，故对被告的意见本院不予采纳。被告认为原告主张的2016年6月20日前的诉请已经超过时效，依法有据，本院予以采纳。故被告应当支付原告2016年6月20日至2017年1月31日期间未签订劳动合同期间二倍工资差额29,136.36元。关于解除劳动合同经济补偿金，原告于2017年6月7日向被告邮寄解除劳动关系通知书，被告虽称未收到，但根据快递查询信息，该邮件已被签收，故本院对于原告于2017年6月7日以被告未为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系的意见予以采信。被告未为原告缴纳社会保险费事实清楚，被告称原告入职时主动要求不缴纳社会保险费依据不足，本院对被告意见不予采信，被告应当支付原告解除劳动合同经济补偿金6,187.50元。关于2017年4月1日至2017年6月6日期间的工资差额，原、被告双方对原告最后工作日期存有异议，被告提供了考勤表和微信记录，原告则称不存在考勤，并提供了2017年4月25日和4月26日的淘宝充值记录、客户录音证明，证明原告在4月6日后继续帮被告支付推广费用。本院认为，原告并不认可存在考勤，而被告提供的系人工考勤记录而非电子考勤记录，该考勤也无原告签字，又鉴于原告的工作性质，本院对于原告称被告不对其进行考勤予以采信。双方劳动关系于2017年6月6日方解除，被告应对原告在2017年4月6日至2017年6月6日期间存在旷工负举证责任，现原告提供了其于4月25日和4月26日尚在后台为被告充值的证据，而原告对被告提供的微信记录真实性不予认可，且即使该微信记录真实但相关内容也只是法定代表人的单方陈述，原告并未确认，故被告未能提供充分证据证明原告于2017年4月6日后未再工作，本院对于被告的意见不予采纳。被告应当支付原告2017年4月1日至2017年6月6日期间工资7,636.37元。关于2017年1月10日至2017年6月6日期间的分红，本案中双方当事人所签订的《利润分配协议书》，系该公司为鼓励员工工作所设的激励机制，是基于双方的劳动关系而产生，而非基于股权利益产生，由此而产生的纠纷属于劳动争议处理的范围。根据该协议书的约定，被告(甲方)应在每年的三月份进行上一年度会计结算，得出上一年度除去税后房租等各项成本净利润总额，并将此结果及时通知原告(乙方)，乙方在年度的四月份享受分红。现根据被告提供的原始账册、收支项目概况表中的各项收支数据(除进货成本外)，再根据双方确认的财务意义上的利润计算方式进行计算，2017年1月10日至2017年6月6日期间本案所涉天猫店的净利润为负值。故被告主张2017年1月10日至2017年6月6日期间没有利润，本院予以采纳。原告主张本案中净利润仅应扣除税后房租，该主张于法无据，本院不予采纳。综上原告要求被告支付2017年1月10日至2017年6月6日期间分红45万元依据不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条第一款之规定，判决如下：一、被告上海鼎洲水族用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告颜军军2017年4月1日至2017年6月6日期间工资7,636.37元；二、被告上海鼎洲水族用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告颜军军2016年6月20日至2017年1月31日未签订劳动合同期间二倍工资差额29,136.36元；三、被告上海鼎洲水族用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告颜军军解除劳动合同经济补偿金6,187.50元；四、对原告颜军军的其他请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取10元，由原告颜军军负担。保全费4,445元由原告颜军军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王国侠审 判 员  沈明霞人民陪审员  施明华二〇一八年五月二十八日书 记 员  李 芸附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。