宁夏回族自治区银川市中级人民法院民  事  判  决  书                        （2018）宁01民初99号 原告（反诉被告）：强金柱，男，回族，1977年4月18日出生，个体，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇汉渝路。法定代表人：张中全，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区兴庆区。负责人：强军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。被告：银川市工程项目代理建设局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：陈进贤，该局局长。委托诉讼代理人：赵兴荣，宁夏新中元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朝辉，宁夏新中元律师事务所律师。原告强金柱与被告重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称隆天宁夏分公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司（以下简称隆天公司）、银川市工程项目代理建设局（原银川市工程项目代理建设办公室，以下简称代建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月7日、2019年2月22日公开开庭进行了审理。两次庭审中原告及其委托诉讼代理人马万军，被告隆天及其宁夏分公司的委托诉讼代理人李爱春、李纲，被告代建局的委托诉讼代理人赵兴荣、李朝辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。强金柱向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告隆天及其宁夏分公司向原告支付工程款1500万元，支付欠付工程款利息2936250元（利息自2013年7月1日起算，暂计4.5年，利率按4.35%/年计算，请求最终判令至实际支付之日）；以上合计17936250元；2.请求判令代理局在未付工程款范围内承担欠付责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年10月1日，原告与被告隆天宁夏分公司签订《公司项目承包经营责任协议书》，被告将其承建的兴庆区北塔中学新建工程承包给原告建设，承包范围：北塔中学施工图纸范围内的全部内容（含室外配套），承包方式为原告自负盈亏。原告按协议约定完成工程建设，工程于2013年7月完工并交付使用。2015年9月经结算，涉案工程造价为57489460元。工程交工已达四年之久，但截至起诉之日，被告尚欠原告工程款1500万元未付。被告代建局系涉案工程发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。 隆天及其宁夏分公司辩称，1.工程款已超付。多支付的工程款隆天及其宁夏分公司已提起反诉。2.工程决算价为55920008元，应从决算价中扣除钢结构工程费用72万元，实际工程价款为55200008元。3.工程至今未竣工备案，因为强金柱未交付施工资料，包括整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志。4.隆天公司代付（应扣回）商砼款2636445元（天地龙公司商砼）。5.强金柱向隆天公司借款本金430万元(不包含金凤法院西湖法庭起诉的25万元)，按照月息2%从借款发生时计算到2018年10月8日，借款利息5042893.50元。应当归还的借款本息9342893.50元。6.承包经营责任协议书第3.1条款约定，管理费3.8%、个人所得税1%、企业所得税1%、营业税按照国家规定向公司缴纳，由公司代缴；第3.2条款约定招投标相关费用1%。应当收取的管理费、招标代理费、税金共5757360.83元。7.债务抵销后，隆天公司欠强金柱工程款6926911.63元，强金柱欠借款本息9342893.50元，应向隆天公司支付2415981.87元。8.强金柱应提供45%以上的成本发票。代建局辩称，涉案工程系代建局发包给隆天公司承建，于2013年12月31日竣工验收，工程审定结算金额为5592.0008万元，代建局共支付隆天公司工程款4876.2894万元。2018年3月14日，银川市中级人民法院向代建局送达（2018）宁01执保22号协助执行通知书，要求停止支付并协助冻结隆天公司、隆天宁夏分公司在代建局享有的到期债权1000万元，冻结期限三年（2018年3月14日至2021年3月13日）。代建局作为涉案工程的发包方，与强金柱无合同关系，涉案工程欠付工程款151.51132万元已被冻结，暂无法支付给隆天公司，强金柱主张代建局在工程款未付范围内承担责任没有事实和法律依据，请求依法驳回强金柱的诉讼请求。隆天及其宁夏分公司反诉请求：1.请求判令强金柱向隆天及其宁夏分公司提供工程总价款45%的材料成本发票；2.请求判令强金柱与隆天及其宁夏分公司互负债务进行抵销，抵销后强金柱向隆天及其宁夏分公司支付2415981.87元；3.本案诉讼费由强金柱承担。事实及理由：2011年10月1日，隆天及其宁夏分公司与代建局签订《建设工程施工合同》一份，约定由隆天公司承建兴庆区北塔中学新建工程。2011年10月1日，隆天及其宁夏分公司与强金柱签订《公司项目承包经营责任协议书》一份，约定强金柱负责承建兴庆区北塔中学新建工程，协议中对工程价款、开竣工日期等均做了约定，协议还约定强金柱向隆天及其宁夏分公司缴纳管理费3.8%，个人所得税1%，企业所得税1%，营业税按照国家规定向公司缴纳，由公司代缴，招投标相关费用1%；项目主管部门的各项手续和费用由强金柱承担；强金柱按照工程项目结算总额的45%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票；隆天及其宁夏分公司的付款方式是根据建设方拨付款的具体情况，扣除税金及费用和管理费后拨付给强金柱。上述合同签订后，涉案工程由强金柱施工建设，隆天及其宁夏分公司提供相关的管理、人员、技术、资金等支持和配合；期间，强金柱多次向隆天宁夏分公司借款并约定了利息，但至今未还款。隆天及其宁夏分公司按照建设方的付款进度向强金柱支付工程款，工程经决算造价为55920008元，减去强金柱未施工部分，减去隆天及其宁夏分公司已支付工程款，扣减隆天及其宁夏分公司代垫付款项，并扣除管理费税金等款项后，隆天及其宁夏分公司应付工程款与强金柱应付借款本息造成双方互负债务，进行抵销后，隆天及其宁夏分公司没有拖欠，反而超付。强金柱辩称，反诉请求成立必须建立在本诉审理的结果之上，本诉在无结果之前反诉请求不能成立。成本发票不予认可，施工过程中原告已经向隆天公司提供了部分成本发票，成本发票和个人所得税1%是择一关系，隆天公司已经主张个人所得税就不应再要求成本发票，税务部门有相关规定。代建局述称，反诉与代建局无关，请求公正裁判。强金柱为证明其主张，提交以下证据：证据一、《公司项目施工责任协议书》一份（复印件），证明：1.隆天宁夏分公司承建的兴庆区北塔中学新建工程由强金柱负责施工，强金柱系涉案工程的实际施工人。2.工程承包范围包括兴庆区北塔中学施工图纸范围内的全部内容（含室外配套）。3.承包方式为自负盈亏。4.约定工程造价为53884495元，工程造价实行一次性包死单价价格，竣工后的结算只在包死价格上增减签证金额。证据二、《工程竣工验收备案表》四份（原件核对，提交复印件），证明工程于2013年8月30日竣工验收，逾期支付工程款利息应自2013年8月31日起算至实际付款之日。证据三、《银川市财政投资评审项目结算审核定案表》一份（原件核对，提交复印件），证明经结算，工程总造价为57489460元。证据四、《银川市建设工程中标通知书》四份（原件核对，提交复印件），证明涉案工程中标价包含劳保基金。证据五、《建设工程施工合同》一份（原件核对，提交复印件），证明代建局为涉案工程发包方，应在欠付隆天公司及其宁夏分公司工程款范围内向强金柱承担付款责任。证据六、借款借据3份（复印件），证明隆天公司出示的借款借据利息的约定是后添加的。隆天及其宁夏分公司对证据一的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）以及证明目的无异议。对证据二的三性无异议，对主张逾期利息的证明目的不认可，隆天公司并未欠付强金柱工程款，不存在逾期利息的起算和支付问题。对证据三三性无异议，证明目的有异议，施工单位结算值是55920008元，劳保基金1569452元不计入，不属于应当支付给强金柱的款项。对证据四三性认可，证明目的不予认可，劳保基金属于代建局扣除的费用，不包括在审定价里。对证据五三性无异议，证明目的不认可，隆天公司不欠强金柱工程款，代建局是否欠付与强金柱无关。对证据六的真实性、合法性及证明目的不予认可，关联性认可，原告以复印的不能证实其合法来源的证据要证明隆天公司的证据系后添的不具有说明力。代建局对证据一的三性及证明目的均不认可，与代建局无关。对证据二的三性认可，证明目的不认可，涉案工程竣工验收时间为2013年12月31日，逾期支付工程款利息无事实和法律依据、且与代建局无关。对证据三的三性认可，证明目的不认可，涉案工程结算审定金额为55920008元。对证据四的三性及证明目的无异议。对证据五的三性认可，证明目的不认可。对证据六，证据系复印件，对三性及证明目的不予认可，且与代建局无关。隆天及其宁夏分公司为证明其主张，提交如下证据：证据一、1-1《建设工程施工合同》1份；1-2《公司项目施工责任协议书》1份（原件核对，提交复印件），证明：1.2011年10月11日，隆天公司与代建局签订《建设工程施工合同》，代建局将兴庆区北塔中学新建工程（含配套设施）承包给隆天公司施工。2011年10月1日，隆天宁夏分公司与强金柱签订《公司项目施工责任协议书》（以下简称承包协议），将兴庆区北塔中学新建工程承包给强金柱施工。2.承包协议第1.3条约定强金柱承包的工程总造价为53884495元。第二条约定工程范围为施工图纸范围内的全部内容（含配套设施）。3.施工合同专用条款第六条第26款约定了工程款支付的方式和时间：按月支付到工程量的70%，工程竣工合格后达到合同价的80%，工程结算审核付到结算价的90%，剩余10%保修金待在保修期结束后，无任何遗留问题，无息付清。承包协议第7.4条约定：根据工程建设方拨付工程款的具体情况，隆天公司扣除强金柱应承担的税金、管理费以及其它费用后，及时支付工程款。根据涉案工程的状况，隆天公司应向强金柱支付90%的工程款。4.承包协议第三条第3.1.1条和第3.1.2条约定强金柱应向隆天公司支付、交纳的费用共计10.43%，包括：管理费3.8%（室外配套设施部分为7.8%）、个人所得税1%、企业所得税1%、营业税3.63%、招投标费用1%。5.承包协议第6.5条约定强金柱需按照工程项目结算总额的45%以上向隆天公司提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。6.承包协议第6.1条约定项目主管部门的各项手续和费用由强金柱承担；第6.6条约定施工现场的罚款以及各种税费由强金柱承担；第6.11条约定使用劳动力产生的费用由强金柱承担。因此，与涉案工程项目相关的各项税费均应由强金柱承担。证据二、2-1银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初5888号民事判决1份；2-2银川市中级人民法院（2017）宁01民终3239号民事判决1份，证明强金柱工程范围为施工图纸范围内的全部内容（含配套设施），风雨操场钢结构工程由杨洪海施工，工程造价72万元应从强金柱的工程总造价中扣除。证据三（原件核对提交复印件）、3-1付款16225498.23元的付款确认单1份；3-2 付款3591995元的付款确认单1份、付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-3 付款895700元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-4 付款792700元的付款确认单1份、付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-5 付款235458元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-6 付款369033元的付款确认单1份、付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-7 付款726870元的付款确认单1份、付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-8 付款1791400元的付款申请单份、银行转账凭证1份、网银交易查询单1份；3-9 付款516891.56元的付款确认单1份、付款申请单1份、银行转账凭证6份；3-10 付款1291550元的付款确认单1份、付款申请单1份、银行转账凭证1份、网银交易查询单1份；3-11 付款963700元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-12 付款308384元的付款申请单1份、转账支票存根一份、银行转账凭证1份；3-13 付款80万元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-14 付款20万元的付款申请单1份、转账支票存根1份；3-15 付款157585元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-16 付款94224.75元的付款申请单1份、转账支票存根1份；3-17 付款650384元的付款申请单11份、银行转账凭证1份；3-18 付款50万元的银川市××区证明1份，工资表1份，工资表确认单1份；3-19 付款200000元的借条1份、银行转账凭证1份；3-20 付款50万元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；3-21 付款200万元的付款申请单1份、银行电子回单1份；3-22 付款5万元的借条1份、银行电子回单1份。工程款共39879290.54元，因扣除借款和利息2507917元，实际转款37371373.54元。附件:已付工程款明细表1份。证明隆天公司向强金柱支付工程款22笔，共计39879290.54元。证据四、4-1民事起诉书1份（复印件加盖核对章）；4-2银川市中级人民法院（2013）银民商终字第176号民事裁定1份（复印件加盖核对章）；4-3商品砼结算统计表1份（原件核对，提交复印件），证明隆天公司代强金柱向银川天地龙工贸有限公司垫付商砼款2636445元。证据五、5-1借款100万元的借款单1份、电子银行交易回单1份；5-2借款30万元的借款申请单1份、银行转账凭证1份；5-3借款100万元的借条1份、银行转账凭证1份；5-4借款30万元的借款单1份、电子银行交易回单1份；5-5借款100万元的借款申请单1份、银行承兑汇票5份；5-6借款50万元的借款借据1份、银行记账回执1份；5-7借款5万元的借条1份、银行转账凭证1份、网银交易查询单一份；5-8借款15万元的借条1份、银行电子回单1份；附件:借款及利息明细表，证明强金柱在施工期间向隆天公司借款8笔共计430万元，加上金凤法院起诉被裁定驳回起诉的25万元，共计455万元，截止2018年10月8日产生5042893.50元利息。证据六、6-1工程付款确认表10份（原件核对，提交复印件），证明：1.强金柱在工程付款确认表中签字确认，同意由隆天公司从强金柱工程款中扣除10.43%的管理费、税金、招投标费。2.强金柱向隆天公司偿还借款时均支付了月息3分的利息，涉案工程所涉借款均应支付利息。6-2隆天公司支出管理费用的各类证据；6-2-1隆天公司支出各种管理费用的凭证134份（复印件）；6-2-2隆天公司宁夏分公司支出各类工程技术管理人员名单及工资表74份（复印件）；6-2-3隆天公司宁夏分公司管理制度（2012）文件汇编（原件核对，提交复印件）；6-2-4重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司2012年考勤表46份（原件核对，提交复印件）；6-2-5工程质量安全检查简报1份、进度款申报表5份、工程预算书及附件2份（原件核对，提交复印件），附件：隆天公司支出各种管理费用的统计表，证明:1.隆天公司为涉案工程进行了施工管理，支付了各种高额的管理成本及费用达到17503039.03元，包括：2011年-2017年职工工资、折旧费、办公费、业务招待费、差旅费、汽车费用、财产保险费、修理费、水电费、低值易耗品摊销、税金、劳动保护费、租赁费、通讯费、工资等。2.管理费的收取既有隆天公司和强金柱以书面合同形式进行约定，同时隆天公司也在施工过程中付出了管理成本，强金柱应当向隆天公司支付工程结算总额3.8%的管理费。6-3强金柱应当承担工程涉及的营业税、个人所得税、企业所得税；6-3-1隆天公司交纳营业税的凭证20份（详见统计表）（复印件），证明：1.隆天公司向税务部门缴纳了涉案工程的营业税2029896.25元；2.隆天公司依据税务征收法规代收代缴强金柱1%招投标费用、3.63%营业税，完全符合税收征管的法规政策。6-3-2隆天公司依法缴纳个人所得税的凭证83份（详见明细表）（原件核对，提交复印件），附件 1国税发（1996）127号文件（建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法）；附件2宁地税发（2014）115号（关于印发《宁夏回族自治区地方税务局个人所得税征收管理办法（试行）》的通知）；附件 3宁地税函（2016）30号文件（自治区地方税务局、自治区国家税务局关于代开发票征收个人所得税有关问题的通知），证明：1.上述三份文件均规定，建筑安装业的个人所得税率都为2%,并向主管税务机关自行申报,同时规定代开发票征收个人所得税征收率建筑业也是2%缴纳。本案中双方协商按照1%扣缴符合国家规定。2.隆天公司向税务部门缴纳了个人所得税745230.49元。6-3-3隆天公司缴纳企业所得税的凭证52份（原件核对，提交复印件）。附件1国税发（2008）30号文件（国家税务总局关于印发《企业所得税核定征收办法（试行）》的通知）；附件2宁夏回族自治区国家税务局、地方税务局2017年第**公告（企业所得税核定征收管理实施办法（试行）；附件3宁夏回族自治区国家税务局、地方税务局2016年第**公告（关于企业所得税核定征收管理实施办法的公告），证明：1.根据上述规定，2008年-2015年期间建筑业的应税所得率(即核定利润率)为8%-10%,税法规定的企业所得税率为25%,即应税所得率(8%-10%×所得税率25%)，核定所得税率为2%-2.5%。根据宁夏当地税务机关规定，2016-2017年建筑业收入在600万以上的应税所得率为16%-20%，即核定征收所得税率为4%-5%（计算方法是16%-20%×25%）。因此双方约定代收代缴强金柱1%企业所得税，完全符合税收征管的法规政策。2.隆天公司已向税务机关缴纳了企业所得税5043454.95元。证据七、7-1最高人民法院三份判决：(2013)民提字第59号民事判决、（2014）民提字第80号民事判决、最高人民法院（2014）民申字第1078号民事裁定（复印件）；7-2银川市中级人民法院（2013）银民初字第180号民事判决（复印件）；7-3银川中级法院关于税金及管理费的判决案例（数据统计表），7-4宁夏高级人民法院（2018）宁民终155号民事判决书一份（原件核对，提交复印件），证明：1.第59号判决认定：参照合同结算工程价款较为公平，建安十分公司与开发公司结算后扣除总造价9%作为其收益，其余款项均支付给工程处，即肯定了建安十分公司有权收取9%的管理费；2.第80号判决认定，由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调,所获取的价差款中有其必要的管理支出,有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形,因此不予收缴。最高人民法院认为:“由于清江公司与皇华公司所签合同无效,因该合同取得的财产,应当予以恢复至签订合同时的状态,不能返还或没必要返还的、应当折价补偿。折价补偿应符合公平、合理的原则,即不论是会同的哪方均不能因合同被确认天效而获得想合同有效所可能获得的利益。”最高人民法院传达出了一种清晰的裁判信号:建设工程施工合同双方应当有契约精神。对于管理费的约定,也应当以合同为基准；3.第1078号裁定认定，对管理费,从二审查明的案件事实来看,双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此,实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支,属于工程价款的一部分,即使合同无效,双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此二审法院认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当；4.银川市中级人民法院审理隆天宁夏分公司诉陈丽娟建设工程施工合同纠纷案件中，判决从应付陈丽娟的工程款中扣除了合同双方当事人约定的管理费和税金等；5.银川市中级人民法院主审法官对类似案件的判决均认定管理费和税金由实际施工人承担；6.在合同双方约定实际施工人需交纳管理费、税金的情况下，各级法院均判决支持由实际施工人交纳管理费、承担约定税金。本案与上述案件属同类案件，隆天公司主张的管理费、税金应当得到支持。强金柱对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。隆天公司提供的1-2属无效合同，因强金柱系个人，不具有施工资质，根据《合同法》272条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”强金柱与隆天公司签订的《公司项目施工责任协议书》违反法律强制性规定，应认定合同无效。对于依法由强金柱承担的3.63%的税金应当扣留，但管理费由于合同无效，不应扣除。对证据二的真实性认可，对证明目的不认可。支付杨洪海的72万元中，强金柱已支付了59万元，剩余差额部分可扣留。对证据三的3-1不认可，证明目的也不认可。应当提供3-1中所列支付记录的转账凭证，以便强金柱确定最终付款的金额及付款对象。对证据四的三性及证明目的均不予认可，未对北塔中学及高桥小区商砼款进行区分，商砼款事实认可，但无法确定具体金额，需要双方进行确认。对证据五的三性及证明目的均不认可，应提供该组证据的原始转账凭证予以核对，即便该部分费用已支付，也并非借款，不应计取利息。已实际支付的费用，应认定为向强金柱支付的工程款。对证据6-1中强金柱签字认可，对证明目的不认可，应当提供付款凭证原件，以便强金柱核对具体付款金额及对象，收取管理费、招投标费应建立在合法的基础上，双方签订的《公司项目施工责任协议书》违反法律强制性规定，合同无效，该部分费用不应由强金柱承担。6-2中强金柱的签字认可，对其关联性及证明目的不认可。该组证据与本案不具有关联性，提供的证据不能证明涉案工程有派驻的管理人员参与管理。收取管理费、招投标费应建立在合法的基础上，双方签订的《公司项目施工责任协议书》违反法律强制性规定，合同无效，该部分费用不应由强金柱承担。6-3的证明目的不予认可，对于缴纳3.63%的营业税应当缴纳，但尚未代扣代缴的费用，不应扣留。对于代收代缴1%招投标费用，无法律及事实依据，不能达到的证明目的。证据七与本案不具有关联性，我国并非判例法国家，所收集的判例均是对其有利的判决，该部分判例并不能涵盖本案中所争议的事项，不具有证明力。代建局对证据一中1-1三性认可，涉案工程由代建局发包给隆天公司施工。对1-2三性及证明目的均不认可，与代建局无关。对证据二中2-1、2-2真实性认可，关联性及证明目的不予认可，且与代建局无关。对证据三、四、五、六、七的三性及证明目的均不予认可，与代建局无关。代建局为证明其主张提交如下证据：证据一、《建设工程施工合同》1份（原件核对，提交复印件）、银川市建设工程中标通知书4份（复印件），证明2011年10月1日，代建局将兴庆区北塔中学新建工程发包给中标承建方隆天公司，工程范围为施工图纸范围内的土、建、水、暖、电等。工程质量保修金为施工合同价款的10%。证据二、《工程竣工验收备案表》4份（复印件）、《银川市财政投资评审项目结算审核定案表》1份（复印件），证明涉案工程竣工验收日期为2013年12月31日，审定结算金额为55920008元。证据三、北塔中学资金说明1份（原件）、《付款凭证》64页（复印件）、关于对北塔中学工程建设目标责任制执行情况不到位的处罚决定{银代建办罚字[2013]9号）} 1份（复印件）、关于对北塔中学施工现场质量问题的处罚决定{银代建办罚字[2013]3号1份}（复印件）、关于北塔中学施工质量的处罚通知{银代建办罚字[2013]13号}1份，证明北塔中学工程结算金额55920008元，已付工程款48762894元，尚欠工程款7157114元，扣违约金（罚款）6万元，实欠工程款7097114元。证据四、银川市中级人民法院（2018）宁01执保22号协助执行通知书、（2018）宁01民初99号民事裁定书各一份（均复印件），证明2018年3月14日，银川市中级人民法院向代建局送达（2018）宁01执保22号协助执行通知书，要求停止支付并协助冻结隆天公司、隆天宁夏分公司在代建局享有的到期债权1000万元，冻结期限三年（2018年3月14日至2021年3月13日）。强金柱对证据1真实性、合法性无异议，保修期并非5年，防水为5年，其他均为2年。证据2-1真实性无异议，对证明目的有异议，竣工验收时间错误，2013年12月30日是备案时间，竣工验收时间为2013年8月30日，至今工程质保期已过；2-2真实性无异议，审定结果应该加上劳保基金1569452元。证据3-1、3-2认可；3-3、3-4不予认可，强金柱从未在处罚决定上签字。证据4认可。隆天及其宁夏分公司对证据1、2、3、4的三性及证据1、2、4的证明目的认可，对证据3的证明目的有异议，扣除罚款未通知，罚款能否成立由法院判决，如果成立应由强金柱承担。经审理查明，经过公开招标，隆天公司中标北塔中学1#实验楼、2#、3#教学楼、4#风雨操场工程，中标通知书中明确中标价包含劳保基金及四项措施费。2011年10月1日，代建局作为发包人与隆天公司作为承包人签订建设工程施工合同（以下简称合同）一份，协议书部分约定工程名称为兴庆区北塔中学新建工程，施工范围为施工图纸内的全部内容，含室外配套，合同价款53884495元。专用条款部分第26.关于工程款支付约定为每月20日左右支付到审批核准完成工程量的70%，工程竣工验收合格后，付到合同价的80%，工程结算审核完成后付到结算价的90%，剩余10%保修金待工程保修期结束后，无任何遗留问题，工程款无息付清。47.3约定本工程决定从施工单位中标价款中拿出20万元作为施工期间奖罚，以建设单位下发的奖罚决定为准，工程完工后，奖罚结余数额进入工程决算。47.5约定本工程合同价内包含3%劳动保险基金，由发包人按结算价在工程款中扣除，并向有关部门缴纳。附件3工程质量保修书部分约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，质量保修金为施工合同价款的10%，金额为5388449.5元，其中土建工程为2年，屋面防水及有防水要求的工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，发包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金无息返还承包人。同日，隆天宁夏分公司与强金柱签订公司项目施工责任协议书（以下简称协议书）一份，约定涉案工程由强金柱负责承建，工程造价53884495元，承包范围只限于兴庆区北塔中学施工图纸范围内的全部内容，含室外配套。第三条承包指标约定：3.1.1承包人按承担工程项目结算总额的3.8%向公司缴纳管理费，另外还需按个人所得税1%、企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳，由公司代缴。3.1.2承包人需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用。3.1.3承包人需承担工程总造价2.5%的履约保证金。第四条承包方式约定承包人自负盈亏，承包人除按规定上缴国家各种税金和向公司上缴管理费外，盈余由承包人全额留存，亏损亦由承包人全额承担。4.1合同单价一次性包死，竣工后的结算只在包死价上增减签证金额。第六条承包人的权利、义务约定：6.5承包人向公司财务部提供项目成本发票，按照工程项目结算总额的45%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。6.6施工现场发生的各类罚款及工程所在地有关部门征收的各种税费由承包人承担，并及时上报公司。6.10承包人按时、足额发放工人工资和支付材料供应商材料款，如果发生拖欠工人工资或出现劳资纠纷、拖欠材料款现象，承包人不积极处理而损害集团公司形象和利益，公司有权代表承包人解决，并可以从承包人的工程款中直接支付，不足部分公司有权向承包人追偿。6.11承包人需要使用的劳动力必须按当地政府的有关规定办理劳务用工审批手续及缴纳劳务管理费和社会养老保险，上述费用由承包人承担。6.14承包人必须服从分公司的监督和指导，严格遵守并全面履行公司和工程建设方签订的工程施工合同条款，如违反合同条款所造成的一切损失由承包人承担。6.15集团公司派驻分公司（项目部）行政管理人员工资每人每月4000元，资料员每人每月4000元，每月5日前由承包人划入公司指定账户，分公司交集团公司统一发放。承包人负责提供集团公司同意派驻（项目部）人员的食宿。第七条公司的权利、义务约定：7.1为承包人的正常经营活动提供服务，对工程项目的施工计划、施工质量、安全生产措施、施工进度、财务执行情况和文明施工等进行检查、监督和指导，并协助解决工程施工中出现的问题。7.6工程中标后，公司根据工程实际需要，为承包人配备工程技术管理人员，管理人员工资由承包人承担，每人每月不低于5000元。关于前述协议中的税金，强金柱认为其依法只应承担3.63%。2013年8月30日，涉案工程竣工验收，2013年12月30日竣工验收合格。2015年9月，涉案工程经审核定案值为55920008元，劳保基金为1569452元，审核定案单备注中载明审定金额中施工单位结算值不含劳保基金，应计提劳保基金1569452元。强金柱主张涉案工程总定案值应当包含劳保基金，隆天及其宁夏分公司、代建局主张不应包含劳保基金。涉案工程劳保基金已由代建局代缴至建筑行业管理处。另查明，本案已付款、扣款情况为：1.隆天宁夏分公司将涉案工程风雨操场钢结构网架屋面分项工程分包给杨洪海施工，工程总造价72万元，设计造价5000元，该纠纷经银川市兴庆区人民法院(2017）宁0104民初5888号民事判决及本院（2017）宁01民终3239号民事判决确认，因强金柱已支付59万元，下剩工程款13万元、设计费5000元、逾期付款利息5872元，合计140872元强金柱同意由隆天宁夏分公司扣留，隆天及其宁夏分公司主张该部分法院已从其账上划扣146049元。2.转账付款部分37361373.54元。隆天及其宁夏分公司证据3-1中的16225498.23元系一张确认单，隆天及其宁夏分公司未提交相应的转款凭证，该确认单载明项目经理账户实际收到该金额，强金柱在项目经理签字确认处签字，隆天及其宁夏分公司认为强金柱签字即代表认可收到该笔款项，强金柱认为3-1中的16225498.23元中有216万元未收到。3.隆天及其宁夏分公司主张代强金柱向银川天地龙工贸有限公司垫付商砼款2636445元，针对该主张提交的证据四为民事起诉状1份、本院的冻结财产裁定一份、隆天及其宁夏分公司自制的商品砼结算统计表一份，强金柱对商砼款事实认可，但认为未对北塔中学及高桥小区商砼款进行区分，对付款确认表中强金柱签字确认的商砼款1016945元认可。4.以向强金柱提供借款的形式支付工程款455万元。隆天及其宁夏分公司主张该部分应认定为借款，并主张以日利率0.0006575计算利息。5.隆天及其宁夏分公司提交证据六工程付款确认表10份、隆天公司支出管理费用的各类证据、隆天公司支出各种管理费用的凭证134份、隆天宁夏分公司支出各类工程技术管理人员名单及工资表74份、隆天宁夏分公司管理制度（2012）文件汇编、隆天宁夏分公司2012年考勤表46份、工程质量安全检查简报1份、进度款申报表5份、工程预算书及附件2份，证据七税金、管理费应当由实际施工人承担的判例若干欲证明涉案工程应扣除10.43%的管理费、税金、招投标费。并主张证据六的目的是强金柱认可公司收取管理费、招标费、税金，不代表总的付款金额，也不代表总的管理费、招标费、税金金额，而且实际产生的招标费不是按照证据反应的票据计算，是按照双方约定的比例计算。6.代建局主张扣除罚款6万元。隆天及其宁夏分公司否认收到代建局举证的罚款决定书，但认为若法院认定成立，应由强金柱承担。代建局现已向隆天公司支付工程款48762894元。上述事实，有原告提交的证据一、二、三、四、五，隆天公司提交的证据1-1、1-2、2-1、2-2、3-1至3-13、3-15至3-22、证据五中借款本金部分的金额，代建局提交的证据一、二、证据三中的付款凭证64页及双方当事人的当庭陈述在案为凭，经本院开庭质证和审查，可以认定案件事实。本院认为，针对本案争议焦点，分述如下：一、原告作为实际施工人施工的工程总造价中应否应包含劳保基金。本案协议书因强金柱无施工资质而无效，但强金柱施工的工程经竣工验收合格，强金柱可以获取工程款。2015年9月，涉案工程经审核定案值为55920008元，劳保基金为1569452元，因本案工程中标通知书中明确中标价包含劳保基金及四项措施费，且涉案工程已竣工，最终劳保基金会退给隆天公司，因此劳保基金不应从本案工程审定值中扣减，本院认定本案工程造价为57489460元（55920008元＋1569452元）。本案已付款转账部分37361373.54元。对于隆天及其宁夏分公司证据3-1中的16225498.23元，强金柱主张该16225498.23元中有216万元未收到，但强金柱在该付款确认单中签字确认，本院认定强金柱收到该笔款。对于以借款形式支付的455万元，认定为工程款。则本案已付款为41911373.54元（37361373.54元＋455万元）。二、隆天及其宁夏分公司主张的扣款问题。1.管理费与招投标费。本案协议书中约定强金柱按工程项目结算总额的3.8%向隆天宁夏分公司支付管理费，虽然协议书无效，但管理费是各方真实意思表示，应参照协议书执行，依照约定，强金柱应向隆天宁夏分公司支付管理费2184599.48元（57489460元×3.8%）。隆天及其宁夏分公司主张还应扣除1%的招投标费，根据《建筑安装工程费用项目组成》的通知规定，招标费属于企业管理费范围，本案中对该费用不再扣减。2.税金。本案协议书中约定强金柱按个人所得税1%、企业所得税1%、营业税按国家规定向公司缴纳，因营业税强金柱认可为3.63%，强金柱应向隆天宁夏分公司支付税金3236656.6元（57489460元×5.63%）；3.风雨操场钢结构网架屋面分项工程。该工程强金柱已支付59万元，下剩工程款13万元、设计费5000元、逾期付款利息5872元，合计140872元强金柱同意由隆天宁夏分公司扣留，因法院已从隆天及其宁夏分公司账上划扣146049元，该部分扣除146049元；4.商砼款。隆天及其宁夏分公司主张代强金柱向银川天地龙工贸有限公司垫付商砼款2636445元，该金额未经强金柱签字确认，本院扣除强金柱签字确认的商砼款1016945元；5.代建局主张扣除罚款6万元，该罚款未经隆天公司、强金柱确认，不予扣除。则本案须在工程造价中扣除的费用合计6584250.08元（2184599.48元＋3236656.6元＋146049元＋1016945元），扣除后工程造价为50905209.92元（57489460元－6584250.08元）。则欠付工程款为8993836.38元（50905209.92元－41911373.54元）。因本案工程2013年8月30日竣工验收，2013年12月30日竣工验收合格，现质保期已过，本案中不再扣除质保金，但根据合同约定10%的质保金发包人在质保期满后30天内支付，本案协议书中又约定强金柱需严格遵守并全面履行合同条款，本院照准，认定本案工程质保期2018年12月30日届满，发包人应在2019年1月30日前支付质保金，现质保金未付，质保金5748946元（57489460元×10%）应自2018年1月31日起计算利息，下剩欠付工程款3244890.38元（8993836.38元－5748946元）自2013年12月30日起按强金柱主张的年利率4.35%支付利息。三、代建局欠付的金额及欠付责任如何承担。代建局已付工程款48762894元，现欠付8726566元（57489460元－48762894元），应在8726566元范围内对前述工程款及利息承担责任。四、隆天及其宁夏分公司反诉请求能否成立。如前述，本案以借款形式支付的455万元系工程款，不应按照借款支付利息，因隆天及其宁夏分公司尚欠付强金柱工程款，对隆天及其宁夏分公司主张对强金柱与隆天及其宁夏分公司互负债务进行抵销，抵销后强金柱向隆天及其宁夏分公司支付2415981.87元的反诉请求不予支持。对于隆天及其宁夏分公司请求的强金柱向隆天及其宁夏分公司提供工程总价款45%的材料成本发票，因本案协议书中明确约定，强金柱主张已支付但未提交证据证明，对该请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向强金柱支付工程款8993836.38元，并按照年利率4.35%支付3244890.38元自2013年12月31日、支付5748946元自2018年1月31日至本判决确定的给付之日的利息；二、银川市工程项目代理建设局在欠付重庆隆天建设（集团）有限公司工程款8726566元范围内对前述工程款及利息承担责任；三、强金柱于本判决生效之日起十日内向重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司提供工程总价款45%的材料成本发票；四、驳回强金柱的其他本诉请求；五、驳回重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费129418元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担72474元，由强金柱负担56944元。保全费5000元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。反诉案件受理费13064元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。  审判长 赵和平审判员 赵来珍                          审 判员 杨璐璐                               二〇一九年五月十日 书记员 王丽娟       附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。  建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：  （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；  （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；  （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。