江苏省盐城市中级人民法院	民 事 判 决 书	(2018)苏09民终1220号	上诉人（原审被告）：阜宁县实验初级中学，住所地在阜宁县阜城街道苏州路1001号。	法定代表人：蒋树开，该学校校长。	委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。	被上诉人（原审原告）：陈红梅，女，1972年1月28日出生，汉族，住阜宁县。	委托诉讼代理人：潘为兵，男，1966年4月12日出生，汉族，住阜宁县。	上诉人阜宁县实验初级中学因与被上诉人陈红梅劳动争议纠纷一案，上诉人阜宁县实验初级中学不服江苏省阜宁县人民法院(2017)苏0923民初5985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。	阜宁县实验初级中学上诉请求：依法撤销原审判决，另外作出公正判决。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。首先，上诉人与被上诉人之间实行的是一种劳务承包方式；第二，上诉人与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系；第三，被上诉人在承包上诉人部分劳务的同时，还在其它单位从事相关劳务、劳动获得报酬，其作息时间并不受上诉人管理、制约，上诉人仅对工作成果进行考核，不对其进行任何考勤。2、原审法院适用法律错误。上诉人是2011年新设立的单位，并不是原江苏省阜宁中学的分立或整体划转，更不存在与被上诉人关系的延续。	陈红梅辩称，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，2002年8月份被上诉人进入阜宁县中学，该中学分高中部和初中部，被上诉人从事男女学生宿舍管理员及校园局部打扫，月工资1500元，该中学委托银行代发，2011年上诉人阜宁县实验初级中学搬迁，被上诉人跟随上诉人到阜宁县苏州路郊区，仍从事男女学生宿舍管理员及校园局部打扫，月工资1500元上诉人仍委托银行代发，因上诉人一直没有与被上诉人签订劳动合同，也未为被上诉人缴纳社会保险，2017年10月19日被上诉人为维护自身合法权益，以邮寄的方式向上诉人发出解除劳动关系通知书，并于同年10月27日向阜宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，又于同年10月30日向阜宁县人民法院提起诉讼，一审法院判决支持了被上诉人主张认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人诉请，维持原判。	陈红梅向一审法院起诉请求：请求判令：1.依法确认其与阜宁县实验初级中学从2004年2月起至2017年10月19日止双方存在劳动关系；2.判令阜宁县实验初级中学向其支付2017年9月、10月工资合计2300元（9月1500元，10月份19天计800元）；3.判令阜宁县实验初级中学向其支付2004年2月至2017年10月19日期间的经济补偿金21000元（计算方式：14个月*1500元）。	一审法院认定事实：2004年2月，陈红梅进入阜宁中学，从事男、女学生宿舍管理员及校园局部打扫，双方未有签订劳动合同，阜宁中学通过银行发放原告从2004年2月至2008年7月份工资。2009年，阜宁县实验初级中学发给陈红梅工作证，编号为308。2011年，由阜宁县教育局出资组建阜宁县实验初级中学阜宁县阜城街道苏州路校区，陈红梅跟随到了苏州路校区，仍然从事男、女学生宿舍管理员及校园局部打扫。2016年10月8日，陈红梅与阜宁县实验初级中学签订《阜宁县实验初中（上）校园宿管承包协议》，约定：承包范围阜宁县实验初中男女学生宿舍学生在校期间管理及校园局部打扫；承包期限2016年9月1日至2017年7月1日陈红梅必须服从阜宁县实验初级中学管理，管理过程中因工作方面：①批评教育；②罚款每次50元至200元；③谈话直至终止承包协议；阜宁县实验初级中学提供食宿条件和保洁工具；给付承包金每年15000元，到期后，陈红梅开具税金发票（阜宁县实验初级中学付税），并完善手续后到会计室领取。协议签订后，阜宁县实验初级中学通过银行每月支付陈红梅工资1500元。2017年9月阜宁县实验初级中学将男女学生宿舍学生在校期间管理及校园打扫承包给他人。阜宁县实验初级中学一直未与陈红梅签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2017年10月19日，陈红梅向阜宁县实验初级中学发出解除劳动关系通知书，并于2017年10月27日向阜宁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以不在仲裁受理范围作出不予受理通知书，陈红梅不服诉至该院。诉讼中，陈红梅提供一份来源于阜宁县劳动保障监察部门、盖有被告单位章印的《实验初中临工承包宿舍管理费用结算表》，内容为：“陈红梅：2010年至2011年每月结算500元；2011年至2016年每月结算工资1050元加374元工作餐券；2016年至2017年每月结算工资1500元。注2008年，阜宁中学高中部南迁，初中部由朱明圣（时任高中部副校长）临时负责，学校所有账目都由高中部负责。2010年实验初中南迁，与阜宁中学驳离，财务独立核算。阜宁县实验初级中学章印”。	一审法院另查明，2017年阜宁县最低工资标准为月1520元。	一审法院认为：（一）关于陈红梅与阜宁县实验初级中学自2004年2月至2017年10月19日是否存在劳动关系的问题。本案中，陈红梅于2004年2月进入阜宁中学，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。此时阜宁中学高中部和初中部均属阜宁中学，2008年高中部南迁后，陈红梅留在初中部工作，初中部即阜宁县实验初级中学南迁后陈红梅到新校区工作。2016年，陈红梅与阜宁县实验初级中学虽签订了承包协议，但陈红梅仍然与阜宁县实验初级中学存在管理和被管理关系，仍是劳动关系。根据用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。陈红梅于2017年10月19日提出解除劳动关系，因此，陈红梅与阜宁县实验初级中学自2004年2月至2017年10月19日存在劳动关系。（二）关于陈红梅要求阜宁县实验初级中学支付2017年9月、10月的工资问题。因陈红梅未举证证明期间提供正常劳动，且阜宁县实验初级中学将男、女学生宿舍学生在校期间管理及校园打扫承包给他人，但未与陈红梅解除劳动合同，未按排陈红梅工作，依法应按不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，故阜宁县实验初级中学应发原告生活费2278元（1520×80%＋1520÷21.75×80%×19天）。（三）关于陈红梅要求阜宁县实验初级中学支付经济补偿金21000元的诉讼请求。因阜宁县实验初级中学未为陈红梅缴纳社会保险，陈红梅以其为由与阜宁县实验初级中学解除劳动关系，阜宁县实验初级中学依法应支付陈红梅经济补偿金，经济补偿金以陈红梅在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，月工资为劳动者在解除劳动关系前十二个月的平均工资。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，陈红梅的工作年限为14年，月固定工资为1500元，故对此请求，该院予以支持。一审法院判决：一、陈红梅与阜宁县实验初级中学于2004年2月起至2017年10月19日止双方存在劳动关系；二、阜宁县实验初级中学支付陈红梅2017年9月、10月生活费2278元、支付解除劳动关系经济补偿金21000元，合计23278元。	本院二审期间，阜宁县实验初级中学提交一份阜宁县教育局出具的证明，拟证明该校是新建学校，并非阜宁中学的分立学校。对该证据，陈红梅不予认可，认为阜宁县教育局和阜宁县实验初级中学是特殊关系，该证据仅能证明阜宁县实验初级中学也是独立的法人机构，符合劳动合同法第三十四条所规定的用人单位发生分立和合并情况。本院认为，阜宁县教育局作为阜宁县实验初级中学的行政主管部门，其与阜宁县实验初级中学存在利害关系，故对该证据，本院不予认定。	对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。	经双方当事人确认，本案的争议焦点为：陈红梅与阜宁县实验初级中学是否存在劳动关系。	本院认为：判断劳动者与用人单位是否成立劳动关系，关键应考查用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。陈红梅于2004年2月进入阜宁中学，从事男、女学生宿舍管理员及校园局部打扫，阜宁中学通过银行发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，双方的权利义务依法应当受劳动法律法规的约束和保护。其时阜宁中学设有高中部和初中部。2008年阜宁中学高中部南迁后，陈红梅留在初中部工作，该初中部即阜宁县实验初级中学南迁后陈红梅到新校区工作。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。故陈红梅与阜宁县实验初级中学形成劳动关系。2016年，陈红梅与阜宁县实验初级中学虽签订了承包协议，但陈红梅与阜宁县实验初级中学之间的劳动关系并未解除，且陈红梅与阜宁县实验初级中学之间存在管理和被管理关系，其仍具有劳动关系的特征。故阜宁县实验初级中学上诉认为其与陈红梅之间是承包关系、不存在劳动关系的理由不能成立，其请求本院不予支持。一审法院据此判决阜宁县实验初级中学向陈红梅支付生活费及解除劳动关系经济补偿金并无不当。	综上所述，阜宁县实验初级中学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费10元，由上诉人阜宁县实验初级中学负担。	本判决为终审判决。	审判长  徐士平	审判员  李汉林	审判员  惠 玲	二〇一八年五月七日	法官助理侯苏洁	书记员吴思懿