辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终946号上诉人（原审被告、反诉原告）：李芳成，男，1967年8月21日出生，汉族，住址：鞍山市铁西区公益街**栋*单元*层**号。委托诉讼代理人：乔有平，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:单辅铭，男，1971年11月16日出生，汉族，住址：鞍山市立山区中兴街*号-400。上诉人李芳成因与被上诉人单辅铭承揽合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李芳成上诉请求：1、撤销一审判决，不给付52275.2元；2、改判驳回单辅铭的诉讼请求；3、改判单辅铭向李芳成返还3.4万元；4、改判单辅铭承担诉讼费用。事实和理由：一、本案不是承揽合同纠纷，应属于建设施工合同纠纷，发包方为李芳成。高禄秋是海城市东旭建筑工程有限公司项目经理，2015年7月17日把鞍钢厂区厂房彩板安装工程发包给李芳成，承包方式是包工包料，彩板面积3500㎡，单价36.80元/㎡，李芳成施工到2015年8月10日，完成彩板安装1288㎡和包角594米，剩余的未完彩板安装工程在2015年8月11日由李芳成和单辅铭合伙施工。为便于向发包方催要工程款，2015年11月25日李芳成与单辅铭对合伙施工的工程量进行核算，确定安装彩板2214㎡，，单价按照《安装合同》仍是36.80/㎡，包角952米，单价25元米，该字据的目的之一是合伙双方共同向发包方催要工程款，目的之二是合伙双方对发包方达成一致。因制作、安装的彩板存在质量问题，发包方海城市东旭建筑工程有限公司一直要求修复，由于单辅铭的不合作，致使质量问题尚未解决，对此高禄秋一直不予支付工程款，致使李芳成为合伙施工垫付的共计6.8万元至今无法收回。二、2017年6月17日的《工程量价结算认证单》是书证。为合伙施工，李芳成依约履行出资共计6.8万元，经多次与发包方海城市东旭建筑工程有限公司项目经理高禄秋交涉，发包方作出工程量价认证，该《工程量价结算认证单》与《安装合同》、2015年11月25日字据同属书证，既是向海城市东旭建筑工程有限公司催要工程款的事实依据，又是单辅铭经李芳成同意并经高禄秋认可的合伙施工的书证。三、李芳成的反诉请求应依法获得支持。1、2015年11月25日李芳成与单辅铭核算合伙施工工程量的字据，不是李芳成认可的“欠据”；2、李芳成不是鞍钢厂区厂房彩板安装项目的业主，依法不是定作方，单辅铭依法不是承揽方；3、李芳成出资6.8万元已经全部用于鞍钢厂区厂房彩板安装工程，并是由李芳成车辆载运工人往返鞍钢厂区内外，李芳成与单辅铭一直都在施工现场，并对发现的施工质量问题多次协商如何改进，由于单辅铭不合作，致使质量问题一直未得到妥善解决，海城市东旭建筑工程有限公司为此发文罚款5万元；4、李芳成垫付的6.8万元，其中有李芳成为合伙施工的投资3.4万元。由于单辅铭无资金却为了挣钱而入伙合作施工，合伙施工所用资金都是李芳成垫付，除了李芳成6.8万元单辅铭没有提供任何证据来证明有单辅铭的资金，所以由李芳成提供资金，由单辅铭提供劳动等其他方式进行合伙施工不为法律所禁止。李芳成为合伙施工投资6.8万元，而单辅铭没有投资一分钱却还要索要52275.20元，李芳成承包该工程由此不但没有挣到一分钱还要倒赔52275.20元。单辅铭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回李芳成的上诉请求。单辅铭向向一审法院起诉请求：1、判决李芳成支付工程款52275.2元及利息；2、由李芳成承担全部诉讼费用。李芳成向一审法院反诉请求：1、要求单辅铭返还出资款3.4万元；2、单辅铭承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月17日，李芳成与案外人高禄秋签订彩钢板安装合同。李芳成施工至2015年8月10日。其后由单辅铭对剩余工程进行施工，共计完成工程量为彩板2214平方米，包角952米。另查，2015年11月25日，李芳成向单辅铭出具字据一张，确定彩板单价为36.8元/平方米，包角25元/米，对以上工程量支付了1.5万元，剩余没有支付。再查，单辅铭于2015年8月18日、2015年8月22日、2016年1月29日、2016年11月18日、2017年3月21日分别收到李芳成支付的工程款共计5.3万元。本院二审期间，李芳成围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李芳成提供证据：1、工程决算认证单，证明剩余的工程由李芳成与单辅铭合伙施工后与高禄秋进行决算；2、罚款通知单，证明李芳成与单辅铭合伙施工过程中出现了质量问题，海城市东旭建筑工程有限公司向高禄秋作出罚款决定，罚款通知是针对李芳成与单辅铭合伙施工部分的处罚。单辅铭质证意见为1、对工程决算认证单有异议，系李芳成单方提供，不能说明单辅铭安装的彩板工程存在质量问题；2、不清楚有罚款通知单，是在2016年底向李芳成催要欠款时才听李芳成说罚款的事情，且该罚款是海城市东旭建筑工程有限公司向项目经理高禄秋作业队罚款，与单辅铭施工的彩板安装工程无关，而且现在鞍钢矿渣公司在使用该厂房，李芳成不能提供支付罚款的相应证据。本院认为，证据1系高禄秋与李芳成之间形成的决算认证单，因高禄秋与单辅铭之间不存在合同关系，认证单上涉及的内容并未得到单辅铭的认可，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采信；证据2系海城市东旭建筑工程有限公司向高禄秋作业队罚款，罚款通知单上涉及的彩板质量问题是否为单辅铭施工不清，李芳成也没有其他证据佐证该证据与本案具有关联性，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：单辅铭于2015年8月10日开始对李芳成从高禄秋处承接的未完工程进行彩板安装施工，因双方系口头协议，没有证据证明单辅铭系与李芳成合伙完成剩余工程。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一是李芳成与单辅铭之间为何种法律关系；二是李芳成应否给付单辅铭工程款52275.2元；三是单辅铭应否返还李芳成垫付款3.4万元；四是单辅铭安装的工程是否存在质量问题。关于李芳成与单辅铭之间的法律关系问题。根据2015年7月17日李芳成与高禄秋签订的安装合同看，案涉工程为李芳成从案外人高禄秋处承包的鞍钢厂区厂房彩板安装工程，由李芳成负责包工包料。而单辅铭是应李芳成的要求对李芳成所承包的未完工的工程进行施工。因双方系口头协议，单辅铭不认可与李芳成合伙施工，李芳成又不能举证证明与单辅铭之间存在合伙关系，故李芳成与单辅铭之间形成的是一种承揽关系，即单辅铭按照李芳成的要求安装施工，李芳成应按照为单辅铭出具的字据向单辅铭支付安装费。关于李芳成是否应给付单辅铭52275.2元问题。2015年11月25日，李芳成为单辅铭出具字据，确定单辅铭完成彩板安装2214米，单价36.8元/平方米，包角952米，25元/米。根据该字据，安装费共计105275.2元，单辅铭提供证据证明其已经收到5.3万元，剩余款52275.2元未收到。李芳成对于其出具105275.2元字据无异议，认为不应由其给付的理由是与单辅铭为合伙关系。如前所述，李芳成与单辅铭之间并非合伙关系，至于高禄秋是否已将工程款给付李芳成，按照合同相对性原则，不影响单辅铭向李芳成主张安装费，故李芳成主张该款应由李芳成与单辅铭共同向发包方主张的理由不能成立。关于单辅铭应否返还李芳成垫付款3.4万元问题。李芳成称为施工垫付6.8万元，提供的证据是2017年6月17日高禄秋出具的《工程量价结算认证单》，该认证单上写明“该工程项目已交工，其工程价款至今未与李芳成结算，李芳成垫资的6.8万元至今未返还”。本案中，案涉的工程系由高禄秋发包给李芳成安装施工，李芳成与高禄秋之间具有安装施工合同关系，高禄秋出具给李芳成的认证单对单辅铭不具有约束力。因单辅铭施工的工程是由李芳成将其承包部分转给单辅铭施工，单辅铭与高禄秋之间不具有承包关系，按照合同相对性原则，李芳成所称垫付的6.8万元应向高禄秋或海城市东旭建筑工程有限公司主张。故李芳成要求单辅铭返还合伙投资款3.4万元的理由不充分，本院不予支持。关于单辅铭的施工是否存在质量问题。二审期间，李芳成提供海城市东旭建筑工程有限公司给高禄秋出具的罚款通知单，罚款的理由为彩板安装存在质量问题。对于该事实是否属实，因李芳成在一审反诉时并未就单辅铭的彩板安装质量问题提出反诉，二审提出属新增加诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”经本院询问单辅铭其不同意调解，故李芳成就单辅铭彩板安装是否存在质量问题可另行提起诉讼。故对李芳成的此节上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，李芳成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1432元，由上诉人李芳成负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一八年五月十四日书记员 赵婷婷