北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终3102号上诉人（原审原告）：北京吉利学院，住所地北京市昌平区马池口镇北小营村南。法定代表人：王兴贵，校长。委托诉讼代理人：刘继宁，男，北京吉利学院员工。委托诉讼代理人：张海燕，北京杰睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王艳芳，女，1981年7月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：付玉阁，河北海之光律师事务所律师。上诉人北京吉利学院（以下简称吉利学院）因与被上诉人王艳芳劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院(2016)京0114民初11842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人在二审中未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉利学院上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实与理由：因王艳芳工作能力不能胜任工作，工作态度消极，给吉利学院带来了极大的影响，多名学生投诉其行为，在此基础上王艳芳的直接领导与其谈话，只是引导并未向吉利学院汇报，也未经吉利学院审核批准，认定解除劳动关系时间为2016年3月28日错误。王艳芳自2016年3月21日至24日无故连续旷工3日，后经过吉利学院核实，根据相关的规定做出的解除劳动关系通知。王艳芳是因严重违反劳动规章制度而解除劳动关系无需支付经济补偿金，也无需提前30天通知。王艳芳辩称，同意一审判决，不同意吉利学院的上诉请求和理由。吉利学院向一审法院起诉请求：1.吉利学院不应承担解除劳动关系经济补偿金19800元；2.吉利学院不应承担代通知金3600元；3.本案诉讼费由王艳芳承担。一审法院认定事实：王艳芳于2010年10月25日入职吉利学院，担任辅导员，后被调岗任宿舍管理教师，月工资标准为每月3600元，工资发放形式为打卡支付，对于上述当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。双方当事人存在争议的事实为双方解除劳动关系的时间及原因。吉利学院在起诉状中主张：吉利学院于2016年3月30日收到《华视传媒学院关于王艳芳除名的报告》，该报告是由吉利学院华视传媒学院提交至吉利学院人力资源部的。根据《北京吉利大学教职工考勤办法和请假制度》，人力资源部、吉利学院的院委会与工会讨论一致通过，拟给予王艳芳除名的决定。吉利学院提交了《2016年3月29日传媒学院告知书》、《2016年3月30日作出的除名报告》、《2016年4月7日作出的解除劳动关系通知》、《北京吉利大学教职工考勤办法及请假制度》予以证明。对于《2016年3月29日传媒学院告知书》，王艳芳不认可其真实性，称与本案没有关联性，双方在3月28日已经解除劳动关系，并且王艳芳没有收到该告知书。对于《2016年3月30日作出的除名报告》，王艳芳认为系吉利学院内部打印的，不认可作为证据使用。对于《2016年4月7日作出的解除劳动关系通知》，王艳芳认为系吉利学院内部文件，不符合证据的形式，不能证明其所要证明的目的。对于《北京吉利大学教职工考勤办法及请假制度》，王艳芳认为与本案没有关联性，王艳芳没有见过，作为规章制度，没有出示相关的民主程序制定及公示，并且没有任何人的签字确认。王艳芳主张其离职时间为：2016年3月28日。离职原因为：2016年3月18日刘某、刘继宁两位老师找其谈话，要求其离职，2016年3月21日刘某再次找王艳芳谈话，要求其离职，并谈到相应的赔偿问题。2016年3月25日、28日王艳芳和刘某老师办理工作交接。王艳芳提交了2016年3月18日录音光盘、《2016年3月21日刘某与王艳芳的录音光盘、2016年3月28日刘某与王艳芳的录音光盘、2016年3月22日9时02分王艳芳与柴某谈话录音光盘、《交接单》予以证明。吉利学院对于上述录音光盘不认可，称经过对谈话录音人的询问：对录音光盘真实性不认可，吉利学院并未委托谈话人进行谈话，系个人行为，同时谈话的人对谈话内容不认可。法院认定双方解除劳动关系的时间为：2016年3月28日，解除劳动关系的原因为：双方协商一致解除。认定理由为：首先，法院对于吉利学院主张的劳动关系解除时间及解除原因不予采信，因为吉利学院提交的《2016年3月29日传媒学院告知书》、《2016年3月30日作出的除名报告》、《2016年4月7日作出的解除劳动关系通知》的作出时间均晚于王艳芳向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请的时间，且未提交证据证明其已经向王艳芳发放了《2016年4月7日作出的解除劳动关系通知》。其次，根据王艳芳提交的《交接单》、2016年3月18日录音光盘、2016年3月21日刘某与王艳芳的录音光盘、2016年3月28日刘某与王艳芳的录音光盘等证据可以看出吉利学院认为王艳芳不能胜任工作，对王艳芳进行了调岗，调岗后认为王艳芳仍旧不能胜任工作，欲与其解除劳动关系，自2016年3月18日起，双方一直在就解除劳动关系进行协商，王艳芳于2016年3月28日办理了工作交接。故法院认定双方协商一致于2016年3月28日解除了劳动关系。2016年3月28日，王艳芳向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求：1.支付违法解除劳动关系赔偿金39600元；2.支付2015年1月1日至2016年3月17日期间延时加班费1000元；3.支付2015年1月1日至2016年3月17日期间法定节假日加班费1000元；4.支付2015年10月24日、10月25日和2016年3月12日周六日加班费共计856元；5.支付2016年3月1日至2016年4月30日期间工资7200元。该委于2016年7月6日作出京昌劳人仲字[2016]第1762号裁决书，裁决：1、吉利学院自裁决生效之日起10日内，支付王艳芳2016年3月1日至2016年3月28日期间工资3310.34元；2、吉利学院自裁决生效之日起10日内，支付王艳芳解除劳动关系经济补偿金19800元；3、吉利学院自裁决生效之日起10日内，额外支付王艳芳一个月工资代通知金3600元；4、驳回王艳芳的其他申请请求。吉利学院同意支付王艳芳2016年3月1日至2016年3月28日期间工资3310.34元，但对其他几项裁决结果不服，持所诉请求诉至法院。王艳芳未起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的应当向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金，吉利学院和王艳芳均认可王艳芳2010年10月25日入职吉利学院，工资标准为每月3600元，工作至2016年3月28日，吉利学院理应向王艳芳支付解除劳动关系经济补偿金19800元（3600×5.5=19800）。故法院对于吉利学院不支付王艳芳解除劳动关系经济补偿金19800元的诉求不予支持。吉利学院认为王艳芳不能胜任工作对王艳芳进行了调岗，调岗后认为王艳芳仍旧不能胜任工作，但未提前三十日以书面形式通知王艳芳本人解除劳动关系，故应当支付王艳芳一个月工资代通知金3600元。故法院对于吉利学院不支付王艳芳一个月工资代通知金的诉求不予支持。吉利学院同意支付王艳芳2016年3月1日至2016年3月28日期间工资3310.34元，法院对此不持异议。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回吉利学院的诉讼请求；二、吉利学院于判决生效之日起10日内，支付王艳芳解除劳动关系的经济补偿金19800元；三、吉利学院于判决生效之日起10日内，支付王艳芳2016年3月1日至2016年3月28日期间工资3310.34元；四、吉利学院于判决生效之日起10日内，支付王艳芳一个月工资代通知金3600元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为王艳芳与吉利学院之间劳动关系的解除时间及原因。吉利学院作出解除劳动关系通知的时间晚于王艳芳提起劳动仲裁申请的时间，且吉利学院未提交证据证明其向王艳芳送达了解除劳动关系通知，故本院对吉利学院主张的解除时间及原因不予采信。根据王艳芳提交的交接单及录音光盘等证据可以看出因王艳芳被调岗后仍不能胜任工作，故吉利学院与其就解除劳动关系进行协商，王艳芳于2016年3月28日办理了工作交接。因此一审法院认定双方协商一致于2016年3月28日解除劳动关系并无不当。由用人单位提出双方协商一致解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院核算补偿金数额并无不当。但协商一致解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定支付代通知金的条件，吉利学院不应支付王艳芳一个月工资代通知金。综上所述，吉利学院的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初11842号民事判决第二、三项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初11842号民事判决第一、四项；三、北京吉利学院无需支付王艳芳一个月工资代通知金三千六百元。四、驳回北京吉利学院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由北京吉利学院负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  张洪伟审 判 员  朱 华二〇一八年五月二十五日法官助理  范楷强书 记 员  宋惠玲