新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终8号 上诉人（原审原告）：马爱芝，女，1952年8月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人（原审原告）：戴劼，男，1979年1月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：马爱芝，女，1952年8月20日出生，汉族，住新疆阿克苏市，系戴劼之母。 上诉人（原审被告）：巴楚县金润砖厂，住所地：新疆维吾尔自治区巴楚县三岔口镇。 法定代表人：张军，该厂经理。 委托诉讼代理人：范军，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙辉，男，1979年5月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：唐芳丽，新疆璟广谦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘军，男，1970年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。 委托诉讼代理人：邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。 上诉人马爱芝、上诉人戴劼、上诉人巴楚县金润砖厂（以下简称金润砖厂）、上诉人孙辉因与被上诉人刘军民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院于2017年9月30日作出（2017）新29民初14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马爱芝、上诉人戴劼的委托诉讼代理人马爱芝，上诉人金润砖厂的委托诉讼代理人范军、上诉人孙辉及其委托诉讼代理人唐芳丽、被上诉人刘军的委托诉讼代理人邓刚平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马爱芝、戴劼上诉请求：1.判令金润砖厂、刘军返还借款本金189.5万元，利息186.7万元，合计376.2万元；2.判令孙辉对上述借款本息承担连带保证责任；3.判令金润砖厂、刘军、孙辉承担本案一二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实有误。1.《借款合同》《补充协议》《收条》和三份汇款凭证是本案的全部证据，证据之间相互关联，缺一不可。三份文字证据都产生在三笔借款交付之前，印证借款关系的客观存在。金润砖厂、刘军、孙辉的盖章和签名可以证实其借款人和担保人的身份。而一审法院单纯以“谁收款谁就是借款人”、以指定交付无证据为由驳回了马爱芝、戴劼要求金润砖厂、刘军返还376.2万元的诉讼请求，损害了债权人的权益。2.在《借款合同》条款中约定的抵押物就是借款人所有的恒通脱绒厂和金润砖厂，但马爱芝、戴劼在《借款合同》签订后才知道恒通脱绒厂已被巴楚县人民法院执行拍卖、金润砖厂也在喀什地区中级人民法院执行当中，借款人刘军以金润砖厂所有证件在审验中为由而拒绝办理抵押。可见《借款合同》中200万元借款无抵押，《补充协议》中的100万元系依据《借款合同》而来，亦无抵押。一审法院认定金润砖厂为《补充协议》中的抵押人错误。3.马爱芝与刘军、金润砖厂签订的合同共约定借款300万元，实际借款299.2万元，退回9.7万元，实际出借款项289.5万元。其中，第一笔于2012年12月3日汇给刘军100万元，刘军转给孙辉；第二笔于2013年2月5日刘军委托其妻哥秦忠带公章专程来阿克苏，签订《补充协议》后指定马爱芝将124.2万元打给孙辉；第三笔因总额不足300万元，刘军于2013年3月5日来阿克苏在《收条》上盖章后再次指定马爱芝将余款75万元汇至孙辉卡上。一审判决未认定该《收条》内容、未全面客观审核证据即驳回马爱芝要求由孙辉代收的189.5万元无事实及法律依据。4.孙辉是本案担保人并非借款人。金润砖厂和刘军是本案借款人，刘军为逃避人民法院执行而要求马爱芝按其指令将借款汇入孙辉名下，一审法院却认为因孙辉并非借款人而认定孙辉代收189.5万元不属于本案借款予以驳回错误。5.刘军与孙辉在借款过程中恶意串通，指令秦忠冒充刘新国在《借款合同》《补充协议》上签名盖章和指定将借款124.2万元交付所产生的法律后由应由其自行承担，不能以此对抗善意债权人。6.刘军曾于2012年6月、7月分两次还息5.2万元，马爱芝、戴劼已在诉讼请求中扣除，一审法院重复扣减错误。 金润砖厂辩称，1.金润砖厂并非借款人亦未收到任何款项，没有还款义务。2.金润砖厂是在《借款合同》中抵押人处盖章，是对抵押财产的事实进行确认，《补充协议》中亦明确金润砖厂是抵押人，故金润砖厂不应当承担还款责任。3.因《借款合同》中约定金润砖厂以其设备做抵押，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，债权人在债务人不履行到期债务时对抵押物享有优先受偿权，或达成协议向人民法院申请担保物权，一审法院判令由金润砖厂承担还款责任没有法律依据。应驳回马爱芝、戴劼对金润砖厂的上诉请求。 刘军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。马爱芝、戴劼在上诉状中的陈述与事实不符。马爱芝与孙辉之间存在多次借贷往来，因孙辉参与赌博资信不够，故找刘军向马爱芝借款，刘军仅认可2012年12月3日的100万借款，且刘军收到该100万元借款后立即转给了孙辉，对于其他的借款刘军不知情不予认可。2013年8至11月期间，孙辉转至马爱芝处可查询的款项有60多万，孙辉向马爱芝的借款都应已还清。 孙辉辩称，对马爱芝上诉状中陈述的内容基本认可。孙辉收到189.5万元后，因刘军当时被人民法院强制执行，其担心汇款被查封，故指示将借款转至秦忠、王梅芝的账户，但有转款凭证的金额仅有155万元。且因刘军、金润砖厂欠付孙辉的煤款,故将借款转至孙辉的账户以便扣款，也正因此孙辉为借款提供了担保。 金润砖厂上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项（上诉标的额202.8万元）；2.由马爱芝、戴劼承担本案诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误且无法律依据。1.《借款合同》中约定“用裕丰砖厂所有设备及土地采矿许可证的使用权作抵押”，金润砖厂对于刘军的借款100万元承担担保责任的方式为物的担保，金润砖厂非债务人也非连带责任担保人，没有共同还款义务，应仅在抵押物价值及债务总额范围内承担担保责任，但对于抵押责任马爱芝、戴劼并没有主张。2.《借款合同》中只有一处即“乙方于2013年6月1日付424800元，2014年元月付424800元”之外并未再约定利息，而一审法院将合同中约定的违约金当作利息计算没有事实及法律依据。3.马爱芝擅自涂改、添加2013年3月5日的《收条》，将“每月5号支付分红利润3万元”改成“每月5号分给利息3万元”“延期按银行日2.1‰累计”是其后补形成。因其擅自添加的内容所产生的责任不应由金润砖厂承担责任，一审法院裁判利息102.8万元有误。 马爱芝、戴劼辩称，1.涉案借款未办理抵押，也未见到抵押设备，马爱芝要求金润砖厂办理抵押登记时，金润砖厂以审验为由未予办理。对于金润砖厂是否应承担责任，马爱芝在诉讼请求中要求金润砖厂承担连带责任。2.《补充协议》的抵押人处无人盖章，由秦忠冒充金润砖厂的负责人刘新国签字。金润砖厂的公章系由刘军管理，应由刘军承担相应责任。3.借款合同的借款期限为一年，借款合同中约定的二个42.48万元是200万一年的利息。2013年3月5日的《收条》上显示利率为月息3%，补充协议中也明确了与借款合同的利息相同，违约金的约定是参照同期银行滞纳金的利率计算，马爱芝诉讼请求中利息、违约金是按照最高人民法院民间借贷司法解释第29、30条之规定计算。4.关于把收条上“分”改成“给”、“润”改成“息”，更改这二字是复原借款的事实。首先马爱芝从未参加过刘军和孙辉的经营，不存在投资分红，孙辉当时说每月给付3万元利息，所以在收条上写成分红。其次是借款还是投资有《补充协议》为证，收条就是依据补充协议履行支付义务，每月5号支付3万元就是按月付息的约定。5.一审判决支付102.8万元利息确有错误，马爱芝在诉讼请求中已经扣除刘军归还的利息5.2万元，不应重复扣减。 孙辉述称，孙辉是保证人，刘军是金润砖厂的实际经营者，刘军和金润砖厂可以视为同一主体。 刘军述称，刘军认可金润砖厂的上诉请求和理由，在《借款合同》中金润砖厂是抵押人，马爱芝未向金润砖厂支付借款，金润砖厂不应承担责任。 孙辉上诉请求：1.撤销一审判决；2依法改判刘军、金润砖厂承担全部借款本金289.5万元的还款责任；3.对马爱芝、戴劼主张的利息1028000元予以减少；4.本案诉讼费及其它费用由马爱芝、戴劼、金润砖厂、刘军承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案的借款人为刘军、王梅芝、金润砖厂、刘新国，孙辉作为借款的担保人仅应承担担保责任。2.从借款的支付情况来看，马爱芝和刘军、王梅芝、金润砖厂、刘新国于2012年12月2日签订《借款合同》借款200万元。如果按照刘军等债务人的说法，借款实际只支付了100万元，剩余100万元未支付，那么在2013年2月6日刘军等人债务资金周转不过来时，应向马爱芝、戴劼要求支付剩余的100万元借款，而不会再签一份《补充协议》再借100万元。事实是刘军在收到马爱芝支付的包括支付给孙辉的全部借款200万元后，资金不足才会再签一份《补充协议》再借100万元。3.不能仅凭借款打入孙辉卡中就认定孙辉是实际借款人，马爱芝将钱打入孙辉账户，孙辉再按照刘军的指示分批转给其指定的秦忠、王梅芝等人，是因为刘军为规避人民法院执行不敢在其账户中留有存款，且刘军在经营金润砖厂时欠孙辉的钱，所以转至孙辉账户便于归还欠款，孙辉在一审中提交的执行调解协议、执行裁定书、查封公告及杨小明、秦忠的证人证言均可以证实这一事实。二、孙辉的担保期限已届满，马爱芝、戴劼无权要求孙辉承担担保责任。2012年12月2日的《借款合同》、2013年3月5日的收条、2013年2月6日的《补充协议》中，孙辉均是担保人的身份，但双方对于担保期限没有明确约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，孙辉的担保期限应为6个月，对2013年6月1日前的424800元利息应当予以免除，最后一笔借款是在2013年3月8日，还款期限截止2014年3月7日，即对2014年9月7日以后产生的利息不承担担保责任。马爱芝、戴劼最迟应于2013年12月1日向人民法院起诉要求孙辉承担担保责任，因马爱芝、戴劼并没有在上述时间前提起诉讼，故应依法免除孙辉此部分担保责任。三、马爱芝、戴劼认可孙辉、刘军的还款金额应在全部借款本金289.5万元中予以扣除，但对刘军借款的100万元，一审法院判令刘军支付利息108万元，利息数额超过本金数额。马爱芝、戴劼主张的利息过高，请求人民法院予以酌减。如认定孙辉系另外200万元的实际借款人，刘军等债务人未全额收到300万元，那么马爱芝、戴劼作为出借人的行为也构成违约，应承担违约责任，违约责任相互抵消后，马爱芝、戴劼要求的利息及违约金也应相应减少。 马爱芝、戴劼辩称，1.孙辉自始认可其是借款的担保人，刘军和金润砖厂是借款人，一审法院判令刘军和金润砖厂归还部分借款，孙辉承担连带保证责任并无不妥。2.涉案《借款合同》是由刘军签订，金润砖厂的公章由刘军保管并加盖，第一笔借款100万元也是由刘军亲自收取，《借款合同》上刘新国的签名是刘军和孙辉安排秦忠冒充所写，马爱芝从未见过刘新国。3.指定代收、转交不能改变合同性质，转交的数额与借款无关。第一笔借款100万刘军收到后2小时内转给孙辉，第二笔借款124.2万元是刘军委托秦忠冒充刘新国签订《补充协议》后，指定马爱芝次日打到孙辉卡上，孙辉和刘军共谋属于恶意欺诈，不能对抗善意第三人，孙辉给刘军是否足额转交与本案无关，不影响本案借款性质与实际数额。4.关于担保责任与期限，《借款合同》第6.4条约定“担保期限至主债务清偿完毕”，孙辉认为担保期限已过6个月是对法律的曲解。5.关于利息，全部利息应为313.668万元，马爱芝、戴劼在起诉前已扣除刘军归还的5.2万元，实际请求289.5万元的利息，即放弃19余万元的利息。 金润砖厂辩称，1.金润砖厂没有收到任何款项，并非借款人，没有还款义务。2.借款合同中约定金润砖厂以其设备做抵押，债权人在债务人不履行到期债务时对抵押物享有优先受偿权，或达成协议向法院申请担保物权，一审法院判令金润砖厂承担还款责任没有依据。3.金润砖厂是在《借款合同》抵押人处盖章，是对抵押财产的事实进行确认，《补充协议》中亦明确金润砖厂是抵押人，故金润砖厂不承担还款责任。4.2013年3月5日的收条是马爱芝写好后让金润砖厂加盖印章，仅系作为见证人对刘军于2012年12月3日借款100万元的确认。5.刘军不是金润砖厂的实际经营者，其不能和金润砖厂视为同一主体。 刘军辩称，1.马爱芝认可借款合同中王梅芝的签字是马爱芝自己本人所签，金润砖厂的公章是由会计加盖。2.马爱芝于2013年2月7日向孙辉转账的124万元和3月7日的75万元，刘军均不知情，与刘军无关。3.孙辉在上诉状中提到刘军的账户被人民法院执行查封与事实不符，被查封的账户只进不出，若刘军账户处于被法院执行查封状态不可能再转账给他人。4.打款的时间孙辉、刘军在看守所，不能确定指定打款和转款的事实。 马爱芝、戴劼向一审法院起诉请求：1、请求判令归还本金2895000元；2、承担利息和违约金3136680元（1000000元×0.02×54个月=1080000元，1242000元×0.02×52个月=1291680元，750000元×0.02×51个月=765000元，合计3136680元）；3、承担诉讼费、差旅费5500元；共计5795500元。上述款项由金润砖厂、刘军承担还款责任，孙辉承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2012年11月，经孙辉引荐，马爱芝与巴楚县裕丰砖厂（以下简称裕丰砖厂）、刘军达成口头借款协议，约定马爱芝向刘军、裕丰砖厂出借2000000元，孙辉为保证人。2012年12月3日，马爱芝以卡对卡的形式转账支付刘军1000000元，同日，刘军以卡对卡的形式转账支付给孙辉1000000元。2012年12月27日，马爱芝作为债权人（甲方）与债务人刘军、王梅芝、刘新国（乙方）、担保人秦忠、刘新国、孙辉（丁方）、抵押人王梅芝（丙方）签订《借款合同》，约定：一、借款金额为2000000元；二、借款利率为：乙方于2013年6月1日付424800元，于2014年元月10日付424800元；三、借款期限：甲方于2012年12月2日付1000000元，2013年元月10日付1000000元，乙方于下年同期还款，延期付款日按1.5‰计违约金，依次累计；四、抵押与担保：1、用债务人所有的恒通脱绒厂所有权作抵押；2、用裕丰砖厂所有设备及土地采矿许可证的使用权作抵押；五、违约责任：1、甲方如延期付款，乙方还款日期顺延；2、乙方延期还款按日所欠总额的1.5%支付违约金，依次类推（同意按银行日2.1‰计）；3、乙方延期十日还款则进入强制执行，变现抵押物的所有权及使用权；六、其他：1、管辖：如引发诉讼管理地即合同签订地、履行地，阿克苏地区法院；2、抵押物变现：如遇建设性征迁，及时告知甲方，应以补偿优先偿还欠款，或继续抵押；3、办理抵押登记的费用由乙方承担，抵押期限主债务全部清偿；4、担保人承担连带责任保证，担保期限主债务清偿完毕；七、本协议一式三份，债权人、债务人、担保人各执一份，具有同等效力。马爱芝、戴劼在合同落款债权人处签名，债务人处有刘军、刘新国（秦忠代签）的签名，裕丰砖厂在债务人处加盖公章、并加盖刘新国私章。刘新国（秦忠代签）、孙辉、秦忠在担保人处签名。2013年2月6日，马爱芝、戴劼作为债权人，刘新国、刘军作为债务人，刘新国、裕丰砖厂作为抵押人签订补充协议，约定：因资金周转需要，在原借款数额上追加1000000元，用裕丰砖厂作抵押，于4月15日、5月15日、6月15日还清三佰万元的利息，本金按付款时间的下年同时支付，其它内容与借款合同内容相同，抵押、担保违约内容都与上次借款内容相同。纠纷管辖地阿克苏地区法院，如到期不还，债权人、担保人在低于市场价当场拍卖砖窑和设备。刘新国（秦忠代签）在落款债务人处签名，孙辉在担保人处签名，裕丰砖厂在抵押人处加盖公章。2013年3月5日，刘军带着裕丰砖厂的公章，王梅芝带着巴楚县恒通棉绒有限公司的公章，共同向马爱芝出具收条一张，载明：“今收到马爱芝现金1000000元，每月5号支付分给利润3万元，延期五日5000元违约金，依次累计，定于2014年3月5日还本金壹佰万元。”落款处加盖裕丰砖厂、巴楚县恒通棉绒有限公司公章，孙辉在担保人处签名，马爱芝在担保人前添加“连带责任”字样，并将“利润”改为“利息”，添加“延期按银行日2.1‰累计”。2013年2月7日，马爱芝以卡对卡的形式向孙辉卡中转入1242000元。2013年3月7日，马爱芝以卡对卡的形式向孙辉卡中转入750000元。马爱芝自认刘军先后分两次共计归还52000元，孙辉归还180000元（具体还款时间不详）。另查明，裕丰砖厂成立于2009年4月16日，系个人独资企业，投资人为刘新国，2016年3月23日，巴楚县裕丰砖厂名称变更为巴楚县金润砖厂，投资人由刘新国变更为张军，经营场所未变更。本案中刘新国与刘兴国系同一人；巴楚县恒通棉绒有限公司（自然人投资或控股），法定代表人为王梅芝。2012年12月3日，孙辉转给秦忠650000元；2013年2月7日、8日、9日、2013年4月9日，孙辉分别转给秦忠100000元、300000元、100000元、100000元；2013年3月8日、11日，孙辉分别转给王梅芝200000元、100000元；共计1550000元。借款到期后，马爱芝、戴劼多次索要未果，遂诉至法院。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。马爱芝、戴劼与各被告之间于2012年12月27日签订的借款合同及2013年2月6日签订的补充协议，有各方当事人签字及盖章，是当事人真实意思表示且内容不违反法律规定，该合同合法有效。马爱芝于2012年12月3日向刘军卡中转款1000000元，刘军亦对该款认可，故刘军应当承担还款责任，裕丰砖厂在借款合同中加盖印章，现虽已变更为金润砖厂，但仅仅是名称及法定代表人的变更，故该款亦应由金润砖厂承担还款责任。孙辉在担保人处签名，因当事人对保证方式没有约定，故孙辉应当承担连带保证责任。孙辉抗辩认为担保期限已经届满，马爱芝、戴劼无权要求孙辉承担保证责任。经审查，马爱芝三笔转款时间分别为2012年12月3日给刘军转款1000000元、2013年2月7日给孙辉转款1242000元、2013年3月7日给孙辉转款750000元。双方在借款合同中约定自付款时间下年同期还款，如延期付款，则还款日期顺延。故以上三笔债务还款日期应分别为2013年12月3日、2014年2月7日、2014年3月7日。当事人未约定保证期间，根据法律规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。马爱芝、戴劼于2014年3月11日向人民法院起诉，未超过法律规定的保证期间。关于孙辉认为马爱芝、戴劼放弃向债务人刘新国、秦忠主张债权，担保人孙辉应当在免除的债务范围内免除担保责任的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据上述规定，马爱芝、戴劼仅要求孙辉承担保证责任，符合法律规定，予以支持。保证人孙辉承担保证责任后，有权向债务人追偿。对于马爱芝认可刘军归还利息52000元应予扣减。关于马爱芝向孙辉卡中转入1242000元和750000元，马爱芝陈述：2013年2月7日转给孙辉1242000元，其中1145000元系刘军所借，按其要求汇至孙辉账户，因孙辉需借用100000元，扣除3000元利息后实际孙辉借支97000元，因此两笔借款刘军实借1895000元，于2012年12月3日转入刘军卡中的1000000元，马爱芝、戴劼实际起诉数额为2895000元。对马爱芝主张的1895000元，马爱芝称系按照刘军指示将款转入孙辉卡中，刘军不认可，马爱芝亦未提交其他证据加以证实，且2013年2月6日签订的《补充协议》没有刘军签字，裕丰砖厂系作为抵押人盖章非借款人，从现有证据看，刘军、裕丰砖厂未收到并使用该款项，故马爱芝、戴劼要求刘军和金润砖厂承担1895000元还款责任证据不足。因保证的成立以主债务的成立为前提，主债务不成立，保证亦不成立，故孙辉亦不承担保证责任。关于孙辉辩称本案借款均按刘军要求转入秦忠、王梅芝卡中，但刘军予以否认，根据转款凭证，孙辉虽向秦忠、王梅芝卡中分别有转款，但该转款凭证不能证明刘军与马爱芝之间的借款事实，且转款数额与本案借款相距甚远，故孙辉的该辩称意见不予采信。关于马爱芝、戴劼主张的借款利息和违约金，借款合同约定延期还款按银行日2.1‰计算，马爱芝、戴劼按月息2%主张，符合法律规定，依法予以支持。关于刘军抗辩称，因借款合同利息约定为“2013年6月1日付424800元，2014年1月10日付424800元”，故刘军只承担此时间段的利息，其他的利息不应承担。对此，双方合同第五条违约责任第三项约定“乙方延期还款按日所欠总额的1.5%支付违约金，依次类推（同意按银行日2.1‰计算）”，刘军、金润砖厂至今未还款，根据上述约定，马爱芝、戴劼主张至2017年6月的利息、违约金符合约定及法律规定，刘军该抗辩意见不能成立，不予采信。关于马爱芝主张因本案产生的诉讼费、差旅费，因双方在合同中对此未作约定，不符合法律规定，不予支持。综上所述，马爱芝、戴劼的诉讼请求符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、巴楚县金润砖厂、刘军于本判决生效之日起五日内共同向马爱芝、戴劼偿还借款本金1000000元；二、巴楚县金润砖厂、刘军于本判决生效之日起五日内共同向马爱芝、戴劼偿还借款利息1028000元（本金1000000元，自2012年12月4日至2017年6月4日，共计54个月，1000000元×24%÷12×54个月-52000元）；三、孙辉对上述一、二项款项承担连带保证责任，孙辉承担保证责任后，有权向巴楚县金润砖厂、刘军追偿；四、驳回马爱芝、戴劼的其他诉讼请求。案件受理费52368.50元，由马爱芝、戴劼负担34044.76元，巴楚县金润砖厂、刘军负担9161.87元，孙辉负担9161.87元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙辉提交证据：中国银行阿克苏市迎宾路支行交易记录电子凭证1份，拟证明孙辉在2013年2月22日向王梅芝转账20万元，孙辉向王梅芝、秦忠账户转款的数额不止一审法院认定的155万元。马爱芝、戴劼对该凭证真实性认可，关联性不认可，认为孙辉与王梅芝之间转款记录、金额与本案无关。金润砖厂对该凭证真实性认可。刘军未发表质证意见。本院对该凭证真实性、合法性认可，关联性结合全案其他证据及事实综合认定。 马爱芝、戴劼、金润砖厂、刘军未提交新证据。 当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。二审另查明：一、本案原一审期间（新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第43号案件），马爱芝、戴劼以巴楚县金润砖厂、刘军、王梅芝、孙辉作为被告提起诉讼，马爱芝、戴劼于2014年2月27日提交的诉状中诉讼请求为：1.巴楚县金润砖厂、刘新国、刘军、王梅芝归还本金200万、利息48万，违约金828428元，孙辉承担连带责任。2.巴楚县金润砖厂、刘新国，归还本金100万，利息9万，违约金150000元，孙辉承担连带责任。3.承担诉讼费、保全费、差旅费及实际发生费用。后，马爱芝、戴劼于2014年3月提交诉状，变更起诉请求为：1.归还本金289.5万、利息204.767万，合计494.767万元。2.承担诉讼费及实际发生费用。马爱芝、戴劼于2017年3月28日提交民事起诉状，以巴楚县金润砖厂、刘军、秦忠、王梅芝、孙辉作为被告，诉讼请求为1.归还本金289.5万元；2.承担利息和违约金289.5万元；3.承担诉讼费、差旅费0.55万元。事实和理由：马爱芝、戴劼于2012年11月由孙辉引荐认识刘军，以欠发农民工工资和买煤扩大生产为由借款。于同年12月2日三方签订《借款合同》由孙辉作连带担保，当日在兵团支行东大街营业厅汇款100万元至刘军卡上。2013年2月4日秦忠受刘军委托带公章签订《补充协议》，孙辉再次担保后秦忠指定将款汇至孙辉卡上124.2万元。2013年3月5日刘军出具收到100万元的收条后又指定将75万元汇至孙辉卡上。扣除孙辉已还的9.7万元，共借款289.5万元。合同约定于2013年4、5、6三个月付清，本金按付款日期的次年当日还清并约定了延期还款的违约金和孙辉承担连带责任保证。但合同到期后拒不履行，故请求五被告共同承担连带责任保证。2017年4月28日马爱芝、戴劼变更民事起诉状，将巴楚县金润砖厂、刘军、孙辉列为被告，诉讼请求及事实理由未发生变化。 二、本案原一审2015年10月27日的庭审中，马爱芝当庭确认2013年3月5日的收条系其改动，其陈述：“所有的字除了他们的名字都是我写的”。 庭审中,马爱芝当庭陈述：1.刘新国和王梅芝不是借款人，在本案中不向刘新国、王梅芝主张还款责任，实际借款人是刘军和金润砖厂；2.《借款合同》中债务人处落款“刘军”“刘新国”由刘军所签，刘军加盖了刘新国的私章，担保人处“刘新国”由刘军让秦忠代签；3.《补充协议》中“刘新国”由秦忠代签。金润砖厂认可公章由秦忠保管。孙辉当庭陈述自愿对借款289.5万元承担连带责任保证。马爱芝、戴劼、金润砖厂、孙辉及刘军均认可签订《补充协议》时仅马爱芝、孙辉、秦忠三人在场，秦忠持有并加盖金润砖厂公章，“刘新国”签名为秦忠所签。 马爱芝分别于2013年2月7日、3月7日向孙辉账户转入124.2万元及75万元，孙辉认可收到该199.2万元，孙辉系该199.2万元的实际借款人。一审法院在2017年9月20日的谈话笔录中已向马爱芝释明：“从证据上反映，除了2012年12月3日一笔100万元你直接打入刘军卡中，其余欠款均由你直接打入孙辉卡中，现刘军不认可，而本案也没有足够的证据能够反映是应刘军的要求打入孙辉卡中，你现在仅要求孙辉承担保证责任，不要求孙辉承担还款责任，有可能面临败诉风险，你是否仍然坚持只起诉孙辉承担保证责任”，马爱芝仍然要求孙辉承担保证责任，孙辉亦对其在《借款合同》《补充协议》提供保证的事实不持异议。二审中，孙辉当庭陈述愿意对289.5万元借款承担连带保证责任，马爱芝、戴劼对此予以认可。一审庭审笔录记载在询问到马爱芝、戴劼还款9.7万元是怎么回事时，马爱芝、戴劼陈述“当时我钱不够，孙辉给我9.7万元现金。”孙辉陈述“当时马爱芝和刘军约定300万元，马爱芝要扣除3个月利息以及1.5万元手续费，所以收到的是289.5万。” 金润砖厂一审中提交答辩状称：金润砖厂变更名称之前刘新国在经营，变更之后张军在经营，刘军不是金润砖厂的投资人及管理人与金润砖厂没有任何关系，对刘军借款的100万元金润砖厂承担抵押责任，不是还款责任，其余任何借款金润砖厂不知情，也不同意承担任何责任。2013年3月5日收条是马爱芝写好让金润砖厂加盖印章，是对2012年12月3日支付给刘军100万元的确认，不是额外的100万元，马爱芝没有直接向砖厂支付过任何款项。 本院认为，针对马爱芝、戴劼、金润砖厂、孙辉的上诉请求，本案二审争议焦点为：刘军、金润砖厂、孙辉在《借款合同》和《补充协议》中的法律地位及应承担责任的方式和范围。 一、由马爱芝书写由各方于2012年12月27日签订的《借款合同》抬头列明，债权人为马爱芝、戴劼,债务人为刘军、王梅芝、刘新国，担保人为秦忠、刘兴国、孙辉，抵押人为王梅芝。合同落款处由马爱芝、戴劼在债权人处签字，债务人处由刘军、刘新国签字并加盖刘新国个人印章，金润砖厂在刘新国签名处加盖公章，担保人处签有“刘新国”“孙辉”“秦忠”姓名并加捺指印。马爱芝、戴劼于2017年4月17日向一审法院提交《撤销被告申请》，撤回对秦忠、王梅芝的起诉并当庭陈述《借款合同》中“刘新国”“王梅芝”二人签名由马爱芝本人书写。马爱芝在二审中亦再次明确刘新国、王梅芝并非借款人，其已放弃要求刘新国、王梅芝承担还款责任的主张。马爱芝、戴劼主张《借款合同》的实际借款人为刘军和金润砖厂，马爱芝于2012年12月3日将100万元汇入刘军个人账户，刘军认可收到100万元的事实。金润砖厂认可《借款合同》上公章的真实性及公章由秦忠保管并加盖的事实。金润砖厂还在2013年3月5日的《收条》上加盖公章，该收条载明收到100万元并承诺支付利息及违约金。金润砖厂认为其系代表刘军出具《收条》，但金润砖厂自认其与刘军无任何关联，其作为个人独资企业在事前无刘军授权事后亦无刘军追认的情况下在《借款合同》《收条》上加盖印章的行为，应视为金润砖厂与刘军有共同借款的意思表示，故金润砖厂与刘军应为共同借款人。金润砖厂上诉称其是并非共同借款人其系借款的抵押人。对此，本院认为《借款合同》第四条虽然约定：“2.用裕丰砖厂所有设备及土地采矿许可证的使用权作抵押。”但马爱芝、戴劼及金润砖厂均认可双方签订《借款合同》后该条款并未实际履行，设备等并未办理抵押登记。鉴于马爱芝、戴劼认可的借款人为刘军与金润砖厂、刘军与金润砖厂系在《借款合同》债务人处签名及盖章、双方在《借款合同》对于抵押设备的名称及范围均未予明确且并未办理抵押登记、金润砖厂在刘军收到借款100万元后出具《收条》确认收到借款等以上事实，可以认定金润砖厂与刘军系《借款合同》的共同借款人并已实际收到借款100万元。金润砖厂诉称其并非借款人，没有还款义务，在《借款合同》《补充协议》中加盖公章是对抵押财产的确认的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。《借款合同》第三条借款期限约定“甲方于2012年12月2日付100万元，2013年1月10日付100万元，乙方于下年同期还款。延期付款日按1.5‰计违约金，依次累计”。第五条违约责任约定“2.乙方延期还款按日欠总额的1.5%支付违约金以此类推（同意按银行日2.1‰计）”。该合同签订后，马爱芝于2012年12月3日汇入刘军个人账户100万元，刘军及金润砖厂在收到100万元借款后未按《借款合同》的约定于借款到期日2013年12月3日前归还借款，其行为构成违约，一审法院判令刘军及金润砖厂向马爱芝、戴劼偿还借款100万元并无不当。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”。本案中，《借款合同》第二条借款利息中约定，债务人于2013年6月1日付424800元、于2014年元月10日付424800元，马爱芝、戴劼在针对金润砖厂的上诉请求答辩时称，借款利率中849600元（424800+424800）系借款200万元一年的利息，因该条借款利息的约定利率已超过年息36%违反上述司法解释的规定，该条约定无效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据该两条司法解释的规定，马爱芝、戴劼可以参照借期内的利率主张逾期利息，有权选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%。本案中，马爱芝在一审中主张按照月息2%一并主张利息及违约金符合上述司法解释的规定。扣除马爱芝自认的刘军已支付的利息5.2万元，刘军、金润砖厂应支付的利息及违约金为102.8万元（100万元×24%÷54个月－52000元，自2012年12月4日至2017年6月4日）。马爱芝、戴劼的诉讼请求中包括了利息和违约金，一审法院对此亦予以了认定并判决刘军、金润砖厂应向马爱芝、戴劼支付102.8万元，但在判决主文中仅表述为利息不当，本院予以纠正。马爱芝上诉称刘军在2013年6、7月份曾分二次还息5.2万元，其已在一审诉讼请求中扣除，一审法院重复扣减该部分利息，但根据马爱芝、戴劼在一审中提交的民事诉状及变更后的民事诉状中利息部分的分项计算，其并未扣除该5.2万元利息，本院对于马爱芝认为一审法院重复扣减利息的上诉理由不予支持。金润砖厂认为一审法院将违约金计算为利息，计算利息的方法有误的上诉理由及孙辉认为一审法院计算利息过高的上诉理由均无法律依据，本院不予支持。孙辉在《借款合同》中承诺“担保人承担连带责任保证，担保期限主债务全部清偿”并在《收条》连带责任保证人处签名，故孙辉应承担连带责任保证，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。故孙辉应当对已实际发放的借款100万元、利息和违约金1028000元承担连带责任保证。孙辉关于其与马爱芝、戴劼未约定保证期间，担保期限为6个月，对2013年6月1日前的利息424800元及2014年9月7日之后的利息不承担责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。孙辉应当对刘军、金润砖厂借款本金100万元及利息、违约金1028000元承担连带责任保证，孙辉承担连带责任保证后，有权向金润砖厂、刘军追偿。 二、2013年2月6日亦由马爱芝书写的各方签订的在“原借款数额上追加100万元”的《补充协议》抬头中列明债权人为马爱芝、戴劼，债务人为刘新国、刘军，抵押人为刘新国、金润砖厂。《补充协议》尾部落款债权人为马爱芝、戴劼，债务人处有“刘新国”签名，金润砖厂在“刘新国”签名后在抵押人字迹上加盖公章。担保人处由孙辉签字并注明“承担连带责任保证”，马爱芝、金润砖厂、孙辉、刘军当庭确认签订《补充协议》时，仅有马爱芝、孙辉、秦忠三人在场，秦忠持有并加盖金润砖厂公章，“刘新国”的签名为秦忠所签，刘军本人并不在场未在该《补充协议》签字。故在刘军、刘新国未在场且并未在该协议签名的情况下，马爱芝亦未提交秦忠系代刘新国、刘军参与签订该协议的证据，故该《补充协议》对刘新国和刘军不发生约束力。马爱芝、戴劼认为刘军亦是《补充协议》的实际借款人，但因该协议中并无刘军签字且刘军对此不予认可，马爱芝、戴劼主张系刘军委托秦忠与其签订《补充协议》并无证据予以支持，本院不予采信。 三、《借款合同》《补充协议》签订后，马爱芝未按《借款合同》的约定向刘军、金润砖厂给付200万元借款，其仅于2012年12月3日向刘军个人账户汇入100万元、于2013年2月7日、3月7日汇入孙辉账户124.2万元和75万元（合计199.2万元），刘军和金润砖厂对汇入孙辉的账户的借款不予认可且认为与其无关，在马爱芝、戴劼和刘军、金润砖厂对于借款本金的事实存在争议的情况下，不能仅凭《借款合同》本身载明的数额认定借款数额，还应当合理分配举证责任，根据证明标准对法律事实作出判断。马爱芝、戴劼称系按照刘军的要求汇入孙辉的银行账户，但其未能就该主张即其汇款行为系受刘军的指示所为提供证据，且《补充协议》中并无刘军的签名认可，故该199.2万元不应认定为刘军的借款金额。孙辉认可收到该199.2万元，但主张系刘军为规避人民法院执行而要求其代为收款、其已按刘军的指示将款项汇入秦忠、王梅芝的帐户，应由刘军承担该199.2万元的还款责任，孙辉提供其向秦忠、王梅芝的银行转账记录以证明其主张，但上述银行转账记录亦不能证明孙辉收款及汇款行为系受刘军指示收取并支付，且孙辉汇入秦忠、王梅芝账户的金额与其收到的199.2万元金额并不相符。故，马爱芝、戴劼、孙辉认为该199.2万元系按照刘军的要求汇入孙辉银行账户，实际借款人为刘军和金润砖厂的上诉理由证据不足，本院不予支持。马爱芝、戴劼自认孙辉已归还9.7万元现金的事实，孙辉仍尚欠189.5万元。一审法院向马爱芝释明其是否要求变更诉讼请求为要求孙辉承担还款责任后，马爱芝仍然坚持要求孙辉承担连带责任保证。故一审法院认为保证的成立须以主债务的成立为基础，主债务不成立保证亦不成立，驳回马爱芝、戴劼要求孙辉承担连带责任保证的诉讼请求有事实及法律依据。马爱芝、戴劼可以另循法律途径主张权利。 综上所述，马爱芝和戴劼、金润砖厂、孙辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决除部分主文表述不当外，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初14号民事判决第一项即：巴楚县金润砖厂、刘军于本判决生效之日起五日内共同向马爱芝、戴劼返还借款本金1000000元； 二、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初14号民事判决第二项为：巴楚县金润砖厂、刘军于本判决生效之日起五日内共同向马爱芝、戴劼支付借款利息及赔偿违约金1028000元（1000000元×24%÷54个月－52000元，自2012年12月4日计算至2017年6月4日）； 三、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民初14号民事判决第三项、第四项； 四、孙辉对上述一、二项款项承担连带责任保证，孙辉承担连带责任保证后，有权向刘军、巴楚县金润砖厂追偿； 五、驳回马爱芝、戴劼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费98104元（马爱芝、戴劼已预交36896元、巴楚县金润砖厂已预交23024元、孙辉已预交38184元），由马爱芝、戴劼负担36896元，巴楚县金润砖厂负担23024元，孙辉负担38184元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 渭 红 审 判 员 陈 建 红 审 判 员 刘 雅 文 二〇一八年五月二十五日 法官助理 斯  琴 书 记 员 茜仁娜依