文书内容重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0108民初646号原告：曾远山，男，1966年11月13日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：吴玉凤，重庆恒泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐德祥，重庆恒泽律师事务所实习律师。被告：周利华，女，1976年5月19日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：韩成凤，重庆伟豪律师事务所律师。第三人：张广萍，女，1974年2月20日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：肖玉笙，重庆信豪律师事务所律师。原告曾远山与被告周利华合同纠纷一案，本院立案受理后，因案件审理与张广萍具有法律上的利害关系，本院依照被告周利华的申请，通知张广萍作为第三人参加诉讼。之后，本院依法适用简易程序，并分别于2018年3月20日、2018年4月25日两次公开开庭进行审理。原告曾远山的委托诉讼代理人吴玉凤、徐德祥，被告周利华及其委托诉讼代理人韩成凤，第三人的委托诉讼代理人肖玉笙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告曾远山起诉请求判令：1、被告向原告支付截至2018年4月30日未付的经营承包费和房屋租赁费337685元；2、被告向原告支付截至2018年4月30日的逾期付款违约金391927.27元。事实以及理由：2015年8月30日，原、被告双方签订《酒店经营权承包合同》，约定原告将位于南岸区弹子石新街x号x-3，面积1139.23平方米的金馨商务酒店经营权整体承包与被告经营，承包经营期限三年，自2015年9月1日至2018年8月31日。合同约定，被告每月需向原告支付承包费、房屋租金，合同同时约定了逾期付款的违约条款。合同签订后，原告依约将酒店承包与被告经营，但被告在2017年10月15日向原告支付部分承包费和租金合计3.5万元之后，未再向原告支付任何费用。原告经多次催收未果，遂向人民法院提起诉讼，望判如所请。被告周利华答辩称：1、原、被告之间签订的《酒店经营权承包合同》，因违背《个体工商户条例》关于变更经营者需进行变更注册登记的强制性规定而无效。2、因合同自始无效，合同当中关于违约金的约定亦属无效，不应当按照合同约定主张违约金。3、被告在合同约定经营期限内，已经将经营权转让与第三人张广萍，被告已经退出合同关系，不应当再向原告支付酒店使用费。4、被告将酒店经营权转让与第三人时，原告知晓、追认，并已接受第三人的实际履行。因此，相应的酒店使用费，应当由第三人承担，被告不应当再承担合同义务。综上，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人陈述称：本案系合同纠纷，合同双方当事人是本案原、被告二人，第三人与原告无直接关系，因此本案纠纷与第三人无关。被告将酒店转让与第三人经营期间，被告向第三人发送过催款函和律师函，由此可以得知相关费用是由第三人支付与被告而非原告。综上，本案原告与被告之间的纠纷，与第三人无任何关系。原告为主张自己的诉讼请求，向本院举示了如下证据：1、《酒店经营权承包合同》，拟证明原、被告之间的合同关系，被告应当承担的合同义务以及违约条款等。2、《租赁合同》，拟证明租金计算标准。3、美团截图，拟证明被告经营酒店期间违反合同约定，给酒店声誉造成恶劣影响，结合被告未逾期付款的行为，证明被告违约的事实。4、付款回执，拟证明原告向业主单位支付租金的事实。5、律师函以及邮政特快专递回执，拟证明原告向被告发出律师函进行催款的事实。6、说明，拟证明业主单位知晓原告将承租房屋转租与被告，并予以追认的事实。7、于贵香出具的收条，拟证明于贵香已经退出酒店经营，在转让与被告前酒店系原告独自经营，原告享有处分权的事实。被告为主张自己的抗辩理由，向本院举示了如下证据：1、《酒店经营权转让协议》，拟证明被告已于2017年7月1日将涉案酒店转让与第三人经营，被告已经退出《酒店经营权承包合同》合同关系，应当由第三人承担《酒店经营权承包合同》合同义务的事实。2、第三人与李禄丽的微信聊天记录，拟证明原告指定的收款人员李禄丽向第三人催收欠缴承包费和租金，原告已经追认被告转让酒店经营权与第三人的事实。3、王珊妮的证人证言、银行交易历史明细、被告与叶舸的结婚证、叶舸的证人证言，拟证明被告向原告承包酒店经营时，通过王珊妮和叶舸，分别向原告支付保证金5万元、10万元的事实。4、原、被告双方的微信聊天记录；5、原告通过微信发送与被告的语音；6、被告与第三人的微信聊天记录。证据4-6拟证明：原告知晓被告已经将酒店转让与第三人经营的事实，并且事后就第三人拖欠支付费用的事实与被告进行沟通。被告得知第三人拖欠原告费用的情况之后，亦多次协助原告向第三人催款。在此过程中，第三人亦向原告表态，正在积极筹措资金以履行义务。第三人为主张自己的意见，向本院举示了如下证据：1、酒店营业执照、特种行业许可证副本，拟证明涉案酒店登记经营者为原告，至今未变更登记。同时第三人称，虽然被告将酒店转让与第三人经营，但是被告并未将酒店印章交付第三人使用，被告仍然继续持有印章，导致第三人无法在证据复印件上加盖印章。2、被告向第三人发出的律师函，被告于2017年12月1日委托律师向第三人发函，告知第三人解除被告与第三人签订的《酒店经营权转让协议》。上述事实拟证明第三人与原告无合同关系，第三人仅与被告形成合同关系，原告与被告之间的合同纠纷与第三人无关。本院为查清事实，依职权对于贵香进行调查询问。于贵香接受本院调查时陈述称，其与原告共同向业主单位租赁房屋用于酒店经营。经营过程中，原告于2014年11月3日向自己支付23万元费用后，自己已经退出经营。对于原告将酒店经营权进行转让的行为，自己无异议。原告举示的证据，被告发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，但认为存在倒签合同的情形，合同落款日期2015年8月30日，但实际签订日期为2016年5月1日。合同第七条第五项约定，甲方不得对酒店经营进行干涉，对乙方造成困扰则乙方可提出解除合同、退还全额保证金。该条款约定可知，被告有权转让酒店经营权。合同第七条第四款约定，甲方将移交酒店的证照、用章等资料与乙方。此约定违反了《个体工商户》的强制性规定，因此合同无效。证据2，真实性无异议，但认为该合同的承租方是原告和于贵香，原告单独出租酒店是无权处分行为，按照合同法的规定，酒店承包经营权合同亦属无效。证据3、4，两组证据系复印件，对真实性不予认可。证据5，真实性无异议，但认为被告并没有收到该律师函。证据6，真实性、合法性、关联性均有异议，认为此说明属于证人证言，应当由出具单位出庭进行说明。并且该说明没有出具单位的法定代表人签名，不符合证据规则要求。证据7，因没有付款凭证，不能证明于贵香收到了款项。原告举示的证据，第三人认为，原告举示的所有证据均与第三人无直接关系，且上述证据材料上也无第三人的签名，因此上述证据均与第三人无关，由人民法院直接审核认定。被告举示的证据，原告发表如下质证意见：证据1，真实性无法确认，原告之前从未知晓该转让协议。而该转让协议即便真实，协议也未得到原告的同意或者追认。证据2，真实性无法确认，但即便证据真实，也不能达到被告的证明目的。证据3，对王珊妮的银行交易历史明细真实性无异议，但认为与本案无关。对于证人证言，因证人未出庭作证，无法核实真实性。对于结婚证，真实性无异议，但认为与本案无关。证据4、5、6，对真实性不予认可，因为代理人一直是通过电话与当事人交流，不确定原告本人使用的微信。并且，微信头像是可以进行编辑的，无法核实其真实性。而即便上述证据真实，也不能达到被告的证明目的：1、无论是语音还是文字，均不能看出微信交流双方所交流的是本案的涉案房屋的承包费与转租费。2、无法看出第三人在微信交流过程中出现。3、在交流双方特别是被告所称的原告，根本没有体现出其认可或者知晓被告已经将酒店转让与第三人的情况。被告举示的证据，第三人发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，关联性有异议。本案纠纷是基于原、被告双方签订的《酒店经营权承包合同》履行过程中所产生的纠纷，与第三人无关。此外，该协议约定甲方将原承包合同当中的权利与责任同时转让与第三人，很明显合同中时不能直接转让权利与义务的，即使得到了原告的同意，也属无效。更何况本案中原告已经明确表明其没有任何的追认行为。证据2，真实性、关联性均有异议。同时，被告一直在强调其与原告的租赁合同无效，没有建立租赁合同关系。而被告又在这份证据中想证明其自身的转租行为得到了原告的追认。被告的这两点主张是相互矛盾的。证据3，对银行交易历史明细的真实性，请求人民法院审核。但对银行交易流水与本案之间的关联性有异议，认为与涉案纠纷无关。对于证人证言，因证人未到庭作证，因此证人证言不具有任何证明效力。对于结婚证真实性无异议，但认为与本案纠纷无关。证据4、5、6，首先不认可其真实性。其次，不论上述证据是否真实，均是被告与其他人的聊天记录截图，其中涉及的大部分人员第三人均不认识，更不能达到被告的证明目的，从中完全看不出被告是否已经退出酒店经营。更何况，原、被告之间的合同是2015年8月30日签订，而被告举示的聊天记录是2017年年底前后的，显然不能证明原告是否向被告催收过承包费和租金等。而所有的聊天记录不管是语音还是文字，均没有出现第三人的姓名，更加不能证明原告是否知晓房屋由第三人租赁使用。第三人举示的证据，原告对其真实性均无异议。第三人举示的证据，被告发表如下质证意见：证据1，真实性无异议，但认为：营业执照登记经营者为原告，其与被告签订的酒店经营权承包合同为无效合同，原告应当返还因此产生的不当得利，被告转让与第三人之后产生的费用应当由第三人承担。特种行业许可证印证了原、被告之间签订的合同违反了国家法规、强制性规定，属无效合同，自始无效，原告应当承担不利后果。证据2，真实性无异议，但是被告并没有授权律师事务所向第三人发送律师函，被告本人也不知晓律师函出具的事实，此律师函与本案纠纷无关。此外，律师函还能证明被告协助原告向第三人催收承包费、租金的事实。本院认为：原告举示的证据1、2、5，被告举示的证据1，以及第三人举示的证据1、2，上述证据各方当事人对其真实性均无异议，上述证据与案件纠纷或者当事人的主张之间具有关联性，本院予以采信。原告举示的证据3，因该证据并非原件，且该证据所显示的，酒店经营过程中顾客的感知状况，与涉案合同义务履行之间，无法律上的关联性，因此对该证据本院不予采信。原告举示的证据4，该证据仅能证明原告与业主单位之间的房屋租赁合同履行状况，与本案原、被告，以及第三人之间的合同纠纷，无法律上的关联性，因此该证据本院不予采信。原告举示的证据6，该证据能够证明原告对租赁房屋享有处分权的事实，虽然该证据作为有权单位出具的证明材料，无主要负责人的签字，从形式上存在瑕疵，但该证据是客观真实的，与案件纠纷有关，因此本院仍然予以采信。原告举示的证据7，同理，系用以证明原告对租赁房屋以及酒店经营所享有的处分权，该证据结合本院对于贵香进行调查询问时，于贵香向本院所作出的意思表示，可以证明其真实性。因此，原告举示的证据7，本院亦予以采信。被告举示的证据3，该组证据是用以证明被告向原告承包经营酒店时，向原告交纳保证金的事实。但是，本案纠纷引发并不因为保证金的交纳产生，而是基于合同履行过程中，义务人未能按时、足额履行合同义务而产生。因此，此组证据与案件纠纷无关，本院不予采信。被告举示的证据2、4、5、6，上述几组证据均系微信聊天记录，且对被告所主张的观点之间，具有一致的证明作用。因此，对此组证据本院予以综合评判。被告所举示的这一组微信软件信息记录的证据形式，是电子数据。电子数据的特点在于变造容易，即存储电子数据的电子设备持有者，可以容易的对电子数据进行修改、删除、变造等编辑行为。电子数据作为证据能够被得以采信的，首先需要对电子数据的完整性和真实性进行审核确认。就来源而言，被告所举示的这一组证据，按照被告的陈述，证据2是李禄丽与第三人之间的微信软件信息记录。被告从何种渠道取得此份证据，被告对此未作陈述。如果此份证据是客观真实存在的，那么在庭审中应当得到当事人的承认。但是，第三人在庭审中否认此份证据的真实性，而被告亦无其他证据能够证明证据的来源和微信软件发送电子数据的双方账户信息的情况，导致本院无法确信此份证据本身的真实性和客观性，因此本院对被告举示的证据2，不予采信。关于被告举示的证据4、5，此组证据按照被告的陈述，均形成于原、被告双方的微信软件交流过程中；证据6，按照被告的陈述，形成于被告与第三人的微信软件交流过程中。庭审中，被告展示了自己手机上装载的微信软件，由此能够证实上述三组证据，在形成过程中的一方使用者为被告。对于对方使用者的身份信息，被告主张分别为原告和第三人。针对原告而言，从被告举示的证据来看，微信电子数据当中有使用者的照片，也有使用者发送的语音。原告的代理人对此，仅称未通过微信软件与当事人进行交流沟通，不知晓是否为原告本人所使用的微信账户。原告的质证意见，不具有明确的否认真实性的意思表示，且原告亦未有合理理由或者证据，以否认微信软件当中显示的照片，不是原告本人；或者语音不是原告本人的声音。在此种情形下，应当对微信软件的对方身份信息予以确认。同理，对于被告所主张的，其与第三人之间通过微信软件交流所形成的电子数据，对于对方的微信账户，亦应当认定为是第三人所使用的账户。通过上述分析认定可知，被告所举示的证据4、5、6，此组证据本身的客观性可以得以确认，是客观存在与原告与被告之间，以及被告与第三人之间通过微信软件交流所形成的电子数据。由此亦可得知，上述三组证据当中，当事人之间所发送的信息，不论是文字亦或语音，均具有真实性。但是，证据4、6，这两组证据，作为微信软件交流双方的一系列交流信息，上述信息相互之间是否具有连贯性和完整性，在本案当中并无任何体现。更重要的是，证据4、5、6这一组电子数据当中，从未出现各方当事人的姓名，也未体现出交流各方对款项进行催收，是针对什么款项进行的催收。联系上下文也无法确信上述交流信息是针对本案纠纷所涉欠款，当事人主张权利的行为。因此，对于被告所举示的证据4、5、6，本院无法确认其关联性，因此不予采信。根据上述有效证据，结合当事人陈述，本院经审理查明如下事实：坐落于重庆市南岸区弹子石新街x号x-3号，面积1139.23平方米的房屋，系重庆市茶园工业园区建设开发有限公司（以下简称：茶园工业园区开发公司）所有。2014年9月29日，茶园工业园区开发公司与于贵香、曾远山共同签订《租赁合同》，约定将该房屋出租与二人使用。合同约定：租赁期限自2015年12月1日至2020年11月30日；房屋租金按8元/平方米/月计收，每年递增10%；租赁期间承租人不得擅自转租、转让。曾远山和于贵香承租房屋后，拟将房屋装修开办酒店经营。在此过程中，于贵香于2014年11月3日退出，曾远山向于贵香支付相应费用后，该房屋由曾远山独自经营。2015年7月16日，曾远山向工商行政管理部门申请设立个体工商户，登记经营字号为“南岸区金馨商务酒店”。2015年7月23日，重庆市公安局南岸区分局为酒店核发特种行业许可证，许可酒店经营。曾远山在酒店经营过程中，于2015年8月30日，与周利华签订《酒店经营权承包合同》。合同约定：1、甲方（出包方）曾远山将南岸区金馨商务酒店发包与乙方（承包方）周利华经营，经营期限三年，自2015年9月1日至2018年8月31日。2、2015年9月1日至2016年4月30日的承包经营费为每月5万元；2016年5月1日之后，承包经营费为每月42500元。3、物业租金按照《租赁合同》约定金额支付甲方。4、合同签订之日起，乙方每月15日将本月承包费42500元以及房屋租金一并全额支付甲方，乙方逾期延误一天支付以上费用，甲方将按每日全月全额费用的百分之一收取乙方违约金，违约金每日累加。5、乙方向甲方交纳15万元作为保证金，承包期结束后，甲、乙双方对酒店资产交接清点，资产数量未丢失及人为损坏下，将甲、乙双方确认后，甲方三天内退还乙方保证金。6、甲方对酒店具有所有权，乙方对酒店具有经营权，甲方不得以任何理由干涉乙方的经营管理；甲方提供酒店所有相关证照，保证符合国家相关法规。甲方不得对酒店的经营进行干涉，乙方须按时向甲方交纳承包费用及房屋租金，在经营期间产生的水电气等一切费用由乙方负责。周利华签订合同并承包经营酒店至2017年7月1日。2017年7月1日，周利华与张广萍签订《酒店经营权转让协议》，约定将酒店转让与张广萍经营。协议约定：1、甲方（周利华）将位于南岸区弹子石新街x号x-3号，面积1139.23平方米的“金馨商务酒店”经营权整体转让与乙方（张广萍）经营。原甲方承包合同中相关责任与权利均同时转让，包括原合同当中的保证金15万元均全额转让与乙方。乙方经营期限自2017年7月1日至2018年8月31日。详见附件甲方原经营权承包合同。2、承包权转让费5万元，承包费用42500元（不含酒店物业租赁）；酒店租赁费用按物业租赁合同支付。具体付款要求详见甲方原承包合同。曾远山将酒店承包与周利华经营后，曾远山将酒店的相关营业执照、特种行业许可证一并交付周利华。周利华与张广萍签订协议后，周利华将酒店的营业执照、特种行业许可证交与张广萍使用。在此过程中，各方均未向主管部门申请办理变更登记手续。营业执照和特种行业许可证均登记经营者为曾远山。按照《租赁合同》的约定，涉案酒店房屋，在2015年12月至2016年11月期间的租金单价为8元/平方米/月；2016年12月至2017年11月期间的租金单价为8.8元/平方米/月；2017年12月至2018年11月期间的租金单价为9.68元/平方米/月。张广萍在经营酒店期间，向原告支付费用至2017年9月，之后自2017年10月开始拖欠相应费用。当月原告仅收到3.5万元款项，之后原告未再收到任何款项。2017年12月1日，曾远山委托重庆恒泽律师事务所，向周利华发出律师函，告知周利华在收到律师函后五日内向曾远山支付2017年10月、11月拖欠的承包费、租金和违约金；如在2017年12月5日仍未付清欠款的，曾远山将解除合同、收回酒店。该律师函由重庆恒泽律师事务所通过邮政特快专递，于2017年12月4日发送与周利华。对此邮件，周利华拒收。2017年12月1日，重庆伟豪律师事务所向张广萍发出律师函，载明：“张广萍女士：重庆伟豪律师事务所依法接受周利华女士（以下简称“委托人”）的委托，并指派本所律师韩成凤就您长期拖欠支付转包费、承包费、租金事宜，郑重致函与您：一、根据委托人介绍的情况以及提供的材料显示委托人与曾远山于2015年8月30日签订《酒店经营权承包合同》，由委托人自主经营南岸区金馨商务酒店，后与曾远山协商同意后，与您签订《酒店经营权转让协议》（以下简称协议），将南岸区金馨商务酒店转包给您经营，经营期限自2017年7月1日至2018年8月31日，您应支付转包费用5万元给委托人，同时您应履行委托人与曾远山签订的《酒店经营承包合同》约定的权利与义务，每月15日应全额支付本月的承包费用及房屋租赁费，每逾期延误一天支付上述费用，您还应按每日全月全额费用的百分之一缴纳违约金。截止发函之日，您一直未支付委托人转包费5万元，而且逾期支付承包费、租金共计70050元。鉴于委托人与您系朋友关系，为维持多年来之不易的友情，委托人多次与您协商，试图友好处理上述事宜，但您毫无诚意，多次推脱。于是委托人于2017年11月28日发《催告函》，函件的内容为要求您限期支付拖欠的转包费、承包费、租金以及相应的违约金。但是在宽限期内您明确拒绝支付。二、根据以上事实，本所认为根据《合同法》第九十四条、九十七条、一百零七条、第一百零八条、一百零条规定，您在合理的宽限期内拒绝支付转包费、承包费、租金的行为已经严重违反合同约定，委托人有权解除合同，并要求您撤离酒店并赔偿损失。根据以上事实和法律规定，本着友好协商的态度，现正式函告于您：一、委托人于2017年12月2日解除与您签订的《酒店经营权转让协议》；二、委托人要求您于2017年12月5日前履行酒店资产交接手续并撤离金馨商务酒店，否则委托人将通过法律途径强制您撤离场所。我们也希望您能通过协商方式与我们的委托人和平解决此事，如果您意图拖延不自行搬离酒店房屋，我们将根据委托人的授权，通过法律途径要求您强制撤离并依法追究您因拒不撤场给委托人造成损失的一切法律责任，包括但不限于诉讼费、律师费等。请您珍惜来之不易的合作关系，并尊重法理和情理，斟酌之，审慎之。”在此之后，原告仍然未能收得欠款，为此原告于2017年12月15日向本院提起诉讼。本案在审理过程中，茶园工业园区开发公司出具证明称，认可曾远山将房屋转租周利华的行为，房屋租赁期间的房租，由曾远山直接支付公司，公司与周利华之间无任何关系。同时，于贵香接受本院询问，认可曾远山将酒店承包与周利华经营的行为。本院认为：本案争议焦点有二：1、《酒店经营权承包合同》的效力认定；2、被告是否已经退出《酒店经营权承包合同》。针对以上争议焦点，本院分别作如下评述：一、关于《酒店经营权承包合同》的效力认定原告向茶园工业园区公司租赁房屋后，将房屋作为酒店使用，为酒店的经营，原告申请办理了营业执照，也由公安机关核发了特种行业许可。因此，原告经营酒店的行为合法。原告在房屋租赁期限内，将酒店承包与被告经营。根据原、被告双方签订的《酒店经营权承包合同》可知，原、被告之间约定的承包经营方式主要包括：1、被告自主经营酒店，自负盈亏；2、被告沿用登记经营者为原告的营业执照和特种行业许可；3、被告按月向原告支付承包费和房屋租金。从合同的约定来看，原、被告之间的合同关系，既包括房屋转租合同关系，又包括经营权转让行为。因此，原、被告之间所签订的《酒店经营权承包合同》，是复合合同、无名合同。《酒店经营权承包合同》是原、被告双方当事人的真实意思表示，但对合同效力，各方当事人存在争议，对此，本院作如下评述：因原告设立的经营主体是个体工商户，经营范围是住宿。已如前述，原告在开业时，办理了营业执照登记和特种行业许可。因此，原告开业经营酒店的行为合法。至于转让行为是否无效，本院将依据个体工商户以及旅馆业的相关行政法规进行评述。国务院令第596号《个体工商户条例》第十条第二款规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”第二十二条第一款规定：“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。根据上述规定可知，个体工商户经营者发生变更的，应当在发生变更之后注销原注册登记，再由新的经营者重新申请办理注册登记。由此可知，国家对于个体工商户注册登记事项的管理，是发生于变更之后，而非发生于变更之前或者同时。而合同的效力认定，应当以合同签订时，是否违反法律和行政法规的强制性规定进行认定，而非以合同签订后的合同履行行为，是否违反法律和行政法规作为认定依据。《个体工商户》条例并未禁止注册登记变更前，经营者发生变更的行为存续，因此不能以经营者发生变更后，是否办理变更登记或者重新登记作为前置行为是否违法的认定依据。并且，依照《个体工商户条例》的规定，登记事项变更而未办理变更登记的法律后果，为罚款或者吊销营业执照。相应的行政处罚行为，并不涉及民事变更行为的法律效力。因此，被告以《个体工商户条例》的相关规定，主张合同无效的理由不能成立。国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，修订后的《旅馆业治安管理办法》第四条第二款规定：“经批准开业的旅馆，如有歇业、转业、合并、迁移、改变名称等情况，应当在工商行政管理部门办理变更登记后3日内，向当地的县、市公安局、公安分局备案。”第十五条规定：“违反本办法第四条规定开办旅馆的，公安机关可以酌情给予警告或者处以200元以下罚款；未经登记，私自开业的，公安机关应当协助工商行政管理部门依法处理。”根据规定，经批准开业的旅馆，在发生变更事项时，应当向公安机关备案；未办理备案登记手续的法律后果是除以200元以下罚款。由此可知，原、被告签订《酒店经营权承包合同》，将酒店经营权转让与被告行使的行为，仅需就特种行业许可事项，向公安机关进行备案，而非报请公安机关先行审批。当事人未办理相应备案手续的法律后果，仅为罚款，不涉及合同效力的认定。因此，综合上述分析认定，原、被告双方签订的《酒店经营权承包合同》，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同的签订是原、被告双方当事人真实意思表示，合同整体合法有效。但原、被告双方所约定的违约条款，违反了法律的禁止性规定，应当予以调整，此点将在后续评述。二、关于被告是否退出《酒店经营权承包合同》的认定被告关于自己已经退出《酒店经营权承包合同》，应当由第三人承担合同的权利义务的主张，其法律行为是合同的概括转让。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。作为合同的概括转让，其成立要件是合同对方当事人的同意。作为合同的概括转让，被告将酒店经营权整体转让与第三人行使，需征得原告的同意。但是，在本案当中并无任何直接证据可以证明原告同意被告将合同概括转让与第三人承担。作为能够间接体现可能存在合同概括转让的事实，是被告于2017年7月1日将酒店转让与第三人经营后，原告收取相关费用直至2017年10月。从常理而言，被告在2017年7月1日将合同概括转让第三人后，其不可能再承担酒店经营所需支付的承包费和房屋租金。因此，自2017年7月1日至2017年10月期间，相应的费用在正常情况下，应当为第三人支付。那么，基于第三人直接向原告支付费用的行为，是否可以推定原告同意了被告概括转让合同的行为？对此本院亦认为不尽其然。第三人直接向原告支付承包费和租金行为的法律性质，包括两种可能。其一，是合同的概括转让，即被告所主张的，自己已经退出原合同关系，由第三人承接被告在原合同当中的全部权利和义务。其二，是代位履行，即第三人本应向被告履行合同义务，被告再向原告履行合同义务，但由第三人直接向原告履行合同义务作为自己对被告的履行，同时代替被告向原告履行。作为第一种可能存在的法律关系，其成立的要素必须是原告同意合同的概括转让。这一点已如前述，在本案当中并无直接证据证明。而作为第二种可能存在的法律关系，则不论原告是否知晓是第三人直接向其支付相应费用，均不能导致被告免责的法律后果。在这种情形下，我们假设被告的所有证据均客观真实，能够被采信。那么原告即客观知晓被告已经将酒店转让与第三人经营的事实，且接受第三人直接向原告支付相应费用。那么，在这种情形下，能够当然认定被告已经退出原合同关系？对此，我们的意见，仍然是不能达到被告的证明目的。因为在所有的证据当中，均无有关原告同意被告概括转让合同与第三人的意思表示体现，即便原告知晓被告转让酒店，并接受第三人直接履行的客观事实存在，这也更接近于债务的代位履行性质。这首先是因为，被告与第三人签订合同，将酒店转让与第三人经营时，其存在牟利行为。《酒店经营权转让协议》明确约定，第三人需向被告支付承包转让费5万元，这不符合合同转让的法律定义。而《中华人民共和国民法通则》第九十一条却明确规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。更为重要的是，在纠纷发生以后，各方当事人通过法律途径主张权利的行为对象，均与各个合同当中的义务主体一致：原告发出律师函向被告催收欠款；被告发出律师函向第三人催收欠款，之后又发出律师函主张合同解除。虽然被告否认自己的律师所发出的律师函的法律效力，称律师事务所未经授权擅自发函，不具有法律效力。但是，被告的主张缺乏正当逻辑：律师事务所先后两次发出律师函的行为，在未得到当事人授权的情形下，由律师事务所擅自做出相应的行为，这完全违背律师的执业规则，没有正当理由。并且，从律师函所记载的内容来看，律师事务所在发出律师函时，十分清楚的知晓纠纷的整个过程，并要求债务人为一定的行为。从正常逻辑来说，只有当律师事务所已经从自己的当事人处知晓了纠纷的全过程，并且得到当事人的授权，并按照当事人的主张的情形下，才有可能向对方发出具有明确主张的律师函。因此，综合上述几点意见，本院认为，本案原、被告之间签订的《酒店经营权承包合同》，在被告与第三人签订《酒店经营权转让协议》时，并未终止或者发生变更。《酒店经营权承包合同》与《酒店经营权转让协议》，是两个完全独立的合同，被告并不因其与第三人签订《酒店经营权转让协议》，将酒店转让与第三人经营的行为，免除其在《酒店经营权承包合同》当中应当承担的义务。因此，本院认定被告仍然应当基于《酒店经营权承包合同》的约定，向原告履行合同义务。根据庭审查明的事实，被告应当每月向原告支付承包费42500元，此项费用被告应当予以支付。与此同时，被告应当按照原告与茶园工业园区开发公司之间的约定，按月向原告支付房屋租金。按照《租赁合同》的约定，涉案酒店房屋，2016年12月至2017年11月期间的租金单价为8.8元/平方米/月；2017年12月至2018年11月期间的租金单价为9.68元/平方米/月。涉案房屋面积为1139.23平方米，则在拖欠费用的2017年10月、11月，被告每月应付租金10025.22元（8.8元/平方米×1139.23平方米）；在拖欠费用的2017年12月至2018年4月期间，被告每月应付租金11027.75元（9.68元/平方米×1139.23平方米）。现原告主张被告向其支付租金的金额，分别为10025元/月和11027元/月，未超被告应承担范围，本院予以确认。因此，2017年10月，被告应付承包费42500元、租金10025元，合计52525元。此时，第三人已经代被告向原告支付35000元，则此月被告欠费17525元。2017年11月，被告应付承包费42500元、租金10025元，合计52525元。2017年12月至2018年4月，被告每月应付承包费42500元、租金11027元，合计53527元。此阶段共计5个月，被告合计应付费用267635元。综上，被告在2017年10月至2018年4月期间，应付未付承包费和租金共计337685元。上述费用被告未按照合同约定期限履行给付义务，其行为构成违约，应当承担违约责任。现原告起诉要求被告支付其拖欠的2017年10月至2018年4月期间的承包费、租金共计337685元的诉讼请求，具有事实依据，本院依法予以支持。关于违约金。《酒店经营权承包合同》约定，自合同签订之日起，被告应当在每个月的15日前，将当月的承包费、租金支付原告。被告逾期付款的，应当按照每日百分之一的标准，向原告支付违约金。按照合同的约定，被告应当在每月15日前付清当月应付费用，从次日起则应当起算违约金。但是，合同约定违约金标准为每日百分之一过高，应当予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。至于损失的认定，本案本可参照民间借贷的相关规定，按照民间借贷利率的法定上限作为损失；也可参照中国人民银行公布的人民币同期同类商业贷款基准利率作为损失。根据案件的实际情况，本院酌情参照中国人民银行同期同类人民币商业贷款基准利率，即年利率4.9%。则在本案中，本院酌情对违约金的标准，按照年利率4.9%上浮30%，即年利率6.37%计算违约金。相应的计算公式为：欠费基数×6.37%÷365天×欠费天数，则被告每月应当承担的违约金金额计算见下表：            违约金计算表                  基数              计算期间              天数              年标准              违约金金额                  17525              2017.10.16-2018.04.30              197              6.37%              602.52                   52525              2017.11.16-2018.04.30              166              6.37%              1521.67                   53527              2017.12.16-2018.04.30              136              6.37%              1270.45                   53527              2018.01.16-2018.04.30              105              6.37%              980.86                   53527              2018.02.16-2018.04.30              74              6.37%              691.28                   53527              2018.03.16-2018.04.30              46              6.37%              429.71                   53527              2018.04.16-2018.04.30              15              6.37%              140.12                   合计              5636.62       综上所述，被告自2017年10月16日起出现违约行为之日，计算至原告主张违约金的截止之日2018年4月30日，被告应当向原告支付违约金合计5636.62元。原告起诉主张的违约金过高，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十四条、第六十五条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告周利华于本判决生效后十日内向原告曾远山支付2017年10月至2018年4月期间的承包费、租金合计337685元；二、限被告周利华于本判决生效后十日内向原告曾远山支付2017年10月16日至2018年4月30日期间的违约金5636.62元；三、驳回原告曾远山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2858元，由被告周利华负担（此款原告曾远山已交纳，限被告周利华于本判决生效后十日内将应负担部分直接支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  罗阳清二〇一八年五月十八日书记员  桂 林