浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1561号上诉人（原审被告）：海南文昌清泉食品有限公司。住所地：海南省文昌市东阁镇地绿工业园。法定代表人：刘庆飞，总经理。委托诉讼代理人：周才淇，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓江，广东深法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南画景食品有限公司。住所地：海南省海口市龙华区丘海大道滨涯花园新村C10号。法定代表人：莫守保，总经理。委托诉讼代理人：李文飞，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海祥，海南万理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司。住所地：海南省海口市龙华路41号。法定代表人：赵波，总经理。委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。原审被告：绍兴市柯桥区夏履文明副食品商店。住所地：浙江省绍兴市柯桥区夏履镇新民村。经营者：周亚文，女,1972年2月7日出生,汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。上诉人海南文昌清泉食品有限公司（以下简称文昌公司）、海南画景食品有限公司（以下简称画景公司）因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）、原审被告绍兴市柯桥区夏履文明副食品商店知识产权与竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初9031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文昌公司向本院提出上诉请求：1、撤销（2017）浙0603民初9031号民事判决第一项至第三项；2、维持（2017）浙0603民初9031号民事判决第四项；3、驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用2017年修订的《反不正当竞争法》错误。该法规定“本法自2018年1月1日起施行”，而本案的起诉之日在2017年，且本案涉及的民事行为也在2018年1月1日之前。故原审适用法律错误。二、原审判决没有注意到原审被告画景公司的罐贴未达到“使购买者误认为是该知名商品”，错误认定画景公司的罐贴侵犯了被上诉人的装潢权。被上诉人在原审中提供证据证明“椰树”是驰名商标，“椰树”字样是罐贴装潢权的重要组成部分，但画景公司的罐贴没有出现“椰树”字样，因此不会使购买者误认为是该知名商品，不满足1993年的《反不正当竞争法》第五条第（二）款规定的情形。三、原审法院未查明上诉人文昌公司的具体“生产、加工”行为，错误地判决上诉人文昌公司承担侵权责任。上诉人文昌公司的具体“生产、加工”椰汁的行为是单纯的生产、加工出椰汁的行为，不涉及制造或使用产品的装潢。上诉人在原审中也提供了与原审被告画景公司签订的《委托加工协议书》，该协议书第四条明确备注了文昌公司收取的加工费“不含纸箱，不含瓶标”；第六条约定了文昌公司“承担原料、包装材料以及辅料的损毁责任”，因为上诉人的生产、加工不涉及制造或使用产品的包装、装潢，所以上诉人才需要承担包装材料的损毁责任。上诉人的该行为不属于《反不正当竞争法》规定的“使用”与知名商品近似的装潢。四、原审判决无依据地要求上诉人具有更高的注意义务，并因此错误地认定上诉人存在过错，原审判决违反了诚实信用原则，违背了市场经济中的鼓励交易原则。画景公司委托上诉人加工椰汁时提供了“画岛”、“老椰牌”等商标注册证明文件、商标授权书、专利号为201430036368.4的外观设计专利证书等，根据《商标法》第九条、《专利法》第二十三条的相关规定，上诉人有正当理由相信委托方画景公司提供的商标、外观设计专利不与他人在先取得的合法权利相冲突，并且画景公司在《委托加工协议书》第六条也承诺产品主体外观专利及委托方主观行为所发生的涉及法规事宜由委托方画景公司负责，上诉人有正当理由相信委托方的产品主体外观不会侵犯他人的在先权利，因此上诉人不存在过错，不应承担侵权责任。五、被上诉人的举证与陈述自相矛盾，违反了知识产权领域的“禁止反悔原则”；原审判决自行改变了原审原告对自己装潢权的定义，违反了民事领域的处分原则。被上诉人自称自1996年开始使用“椰树”椰汁罐贴，并于2005年7月15日申请外观设计专利。根据《专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。被上诉人很可能不诚信地申请外观设计专利，即隐瞒该外观设计已经公开使用过的事实。原审被告销售的“画景”牌椰汁罐贴不存在白色文字与黑色底色的对比，并且没有出现过醒目的“椰树”字样，故并不具有原审原告认为装潢权的特有要素。六、如前所述，上诉人与原审被告画景公司不存在共同侵权。上诉人文昌公司仅仅生产出椰汁，不涉及罐贴的制造与使用，且主观上不存在过错。七、原审被告画景公司的罐贴上标识了外观设计专利号201430036368.4，但被上诉人至今未对画景公司的外观设计专利的有效性提出异议，从而使普通公众（包括上诉人）相信画景公司的外观设计专利没有与他人在申请日前已经取得的合法权利相冲突，被上诉人怠于行使自己的权利，存在过错；上诉人没有过错，不应承担责任。上诉人画景公司向本院提出上诉请求：1、判令撤销（2017）浙0603民初9031号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定上诉人委托生产的产品与被上诉人生产的产品在字形、图形、颜色、构图等方面构成相似，容易使消费者误认为上诉人的产品来源与被上诉人的商品有特定的联系，形成混淆，认定上诉人构成不正当竞争是错误的。首先，上诉人委托生产的产品与被上诉人生产的产品在字形、图形、颜色、构图有明显区别，主要区别如下:1、上诉人的产品黑罐外包装正面主视图。上有醒目的“正宗海南”、“椰汁”字样，左侧为“果肉椰子汁”，右侧为“请认准泰然”等字样提示消费者该椰汁商标系“泰然公司”并非其他公司的;2、上诉人的产品正面主视图下端为碗状的一半椰肉，此与被上诉人的主视图“杯子”差异非常大;3、上诉人的产品颜色与被上诉人的颜色不同;4、被上诉人的黑罐产品外观如同电线杆，上诉人黑罐外包装系经过艺术设计充满美感，双方的图形及字体的排版存在本质区别，不会造成混淆;5、上诉人不仅有黑罐包装的外观专利权，更拥有纸箱外观专利权，纸箱上同样有醒目的“画岛”等字样提示消费者。同时根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”现上诉人的产品已经被国家知识产权授予外观设计专利，说明上诉人产品的外观设计与现有设计（被上诉人产品)有明显区别。其次，上诉人拥有合法有效的外观设计专利证书，有权根据外观设计专利证书中外观设计生产该产品，根据《中华人民共和国专利法》第四十五条“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”的规定，被上诉人如果认为上诉人的外观设计权利不符合本法有关规定的，其可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效，在上诉人的外观设计专利证书被宣告无效前，上诉人均有权根据该外观设计专利生产该产品。如果在上诉人的外观设计专利证书被宣告无效前禁止上诉人生产该产品，那知识产权局授予上诉人的外观设计专利证书有何意义。再次，上诉人的外观设计专利与被上诉人的外观设计专利是两个完全不同的外观专利，上诉人的外观设计专利是立体圆柱形专利，被上诉人的外观设计专利是一张图纸，被上诉人的外观专利图纸既可以圆柱形瓶体上，也可以贴在方形瓶体上，还可以贴在椭圆形瓶体上，但是上诉人的外观设计专利却是集形状、图形、文字、色彩为一体的立体外观设计专利，该专利用途指定为专用于饮料罐。最后，被上诉人如今的新包装外观为醒目的“正宗椰树在海南三十年”等字样，此举证明被上诉人的现售产品外包装并非原失效专利所保护。被上诉人本案中起诉的外观设计专利产品现在并没有生产及销售，被上诉人本案中起诉的外观设计专利产品已经停产，其已经更换了新的外观设计，上诉人的产品不可能会导致消费者与一个已经不在市场上销售的产品造成混淆。(二)一审法院认定黑色包装是被上诉人的特有包装是错误的。原审法院仅以被上诉人失效的外观设计专利便认定黑色包装系其特有，故意忽略了市场上上百家椰汁生产商均有黑罐、红罐等不同颜色的包装。因可用于包装的醒目颜色并不多，常见的有黑罐、红罐、金罐、紫罐等，上诉人有选择黑色包装的合法权利，没有任何一部法律禁止上诉人的选择行为。上诉人的专利权证书第六页载明的图片或照片显示黑色包装为上诉人外观设计所特有，第七页简要说明部分注明最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为主视图。因双方的主视图排版、字体、颜色等方面存在着极大的差异，上诉人的黑罐外包装应受专利权的保护。二、一审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国专利法》第四十五条“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”的规定，告知被上诉人向相关部门申请宣告上诉人的专利权无效，驳回原告的诉讼请求。被上诉人椰树公司针对二上诉人的陈述答辩称，一、上诉人文昌公司虽然是加工生产出椰汁，但罐装的场地在上诉人文昌公司内，其应当知道其罐装的椰子汁使用的罐头足以构成不正当竞争。上诉人文昌公司没有尽到应尽的审查义务。另外，在被诉侵权产品包装上文昌公司也被标注为生产商，其侵权主体及侵权事实应当是明确的。二、被上诉人提起的是不正当竞争纠纷，不是专利侵权纠纷。上诉人画景公司生产的被诉侵权产品从图形、底色，以及整个外观主视图的构成均可以误导消费者，采用了与被上诉人“椰树”椰汁包装近似的包装装潢，即是“傍名牌”的行为。一审判决依据的法律、法律程序都是正确的。综上所述，一审法院认定事实正确，适用法律正确，希望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。原告是第857282号“椰树及图”商标、第1575561号“椰树”商标、第1324360号“英文及椰子椰汁”商标、第1344263号“椰树天然椰子汁及图”商标、第1494635号“椰树及图”商标的注册人，第857282号“椰树及图”商标于1995年7月21日核准注册，核定使用商品为第32类的不含酒精饮料、啤酒、糖浆及其他供饮料用的制剂，续展注册有效期至2026年7月20日；第1575561号“椰树”商标于2001年5月21日核准注册，核定使用商品为第32类，包括啤酒、天然椰子汁（饮料）、矿泉水等，续展注册有效期至2021年5月20日。第1324360号“英文及椰子椰汁”商标于1999年10月注册，核定使用商品为第32类椰子汁，续展注册有效期至2019年10月13日。第1344263号“椰树天然椰子汁及图”商标于1999年12月注册，核定使用商品为第32类椰子汁，续展注册有效期至2019年12月13日。第1494635号“椰树及图”商标于2000年12月注册，核定使用商品为第32类天然椰子汁，续展注册有效期至2020年12月20日。1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2002年至今，“椰树”牌天然椰子汁多次被认定为“海南省名牌产品”并获得其他荣誉。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”牌天然椰子汁进行推广宣传。椰树公司称其生产、销售的椰子汁产品自1996年开始至今一直使用黑罐包装装潢，后椰树公司关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：200530139245.4），请求保护的外观设计包含有色彩。椰树公司主张其“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢与其外观设计专利基本相同，包括罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合，具体表现为：罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案内有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗椰树牌”文字（黑体字体，“正宗”二字字体较大且加粗），试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标（黑体加粗字体），长方框底部试管图案下方部分为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字（黑体字体），长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字（黑体字体），长方框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。2017年6月19日，椰树公司委托代理人杨龙虎向浙江省杭州市东方公证处申请办理保全证据公证，该公证处公证员崔某与公证员助理翁翰该日随同杨龙虎到位于绍兴市柯桥区钱茅公路197的文明批发超市（该店登记字号为绍兴市柯桥区夏履文明副食品商店）以普通消费者的身份购买了饮料一箱并封存。对上述行为浙江省杭州市东方公证处作出了（2017）浙杭东证字第12441号公证书。上述公证书所封存的饮料均为净含量245克的圆柱形易拉罐罐装“画岛”椰汁饮料，委托方为画景公司，被委托方为文昌公司，生产日期为2017年1月。庭审中法院将该“画岛”椰汁饮料与椰树公司提交的245毫升圆柱形易拉罐罐装“椰树”椰汁饮料予以了当庭比对。可见“椰树”椰汁与“画岛”椰汁均为黑罐包装，罐体直径、高度相同，净含量相同。装潢上，罐贴正面均有一黄色边框的长框，内有蓝色底色开口向上的试管图案。试管图案内，“椰树”椰汁有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗椰树牌”文字（黑体字体，“正宗”二字字体较大且加粗），试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标（黑体加粗字体）。而“画岛”椰汁在“椰树”椰汁梯形处显示为长方形，内镶白色的“正宗海南”文字（黑体字体，字体较大且加粗），且在“椰树”椰汁标有显目的“椰树”处标注有同样黄色纵向较大字体“椰汁”两字（黑体加粗字体）。“椰树”椰汁在长框底部试管图案下方部分均为黄色底色红色边框，此处“椰树”椰汁内镶红色的“椰汁”文字（黑体字体），长框下方正对的罐体底端处有红色底白色字样的“植物蛋白饮料”文字。而“画岛”椰汁中“植物蛋白饮料”文字系黄色（黑体），移在黄色边框长框中“正宗海南”与“椰汁”之间。“椰树”椰汁在长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字（黑体字体），“画岛”椰汁则长方框左右两侧分别有白色纵向的“鲜原味椰子汁”、“请认准画岛牌”文字（黑体字体）。“椰树”椰汁长框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，开口向右，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯，杯上有蓝色的“不加香精”文字。画岛”椰汁长框下方亦为几只绿色的椰子，其中一只被剖开两半可见白色椰子肉，开口向左，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯，杯上无蓝色的“不加香精”文字。湛江市泰然食品有限公司是第12295821号“画岛”商标注册人，于2014年8月28日核准注册，有效期至2024年8月27日。2014年9月1日，湛江市泰然食品有限公司授权杯盖海南画景食品有限公司合理使用“画岛”商标，授权期限自2014年9月1日至2019年9月1日，使用范围为生产椰汁、饮料、矿泉水等。双方约定，画景公司使用“画岛”商标产生的所有民事、行政、刑事法律责任均由画景公司承担。画景公司是第19639625号“老椰牌”商标注册人，于2017年5月28日核准注册，核定使用商品为第32类，包括无酒精果汁饮料、水、无酒精饮料、植物饮料等，有效期至2027年5月27日。2016年11月1日，文昌公司与画景公司签订《委托加工协议书》一份，画景公司委托文昌公司为其生产、加工“画岛”、“老椰牌”椰汁等饮料，文昌公司根据画景公司每批次所下订单制作包材，并按画景公司确定的产品样品的口味、包装、外观设计，按照文昌公司的技术标准、工艺流程进行生产。椰树公司现以文昌公司、画景公司生产、销售与其椰树椰汁商标、装潢近似的产品，构成侵犯商标专用权及不正当竞争，以及绍兴市柯桥区夏履文明副食品商店应停止销售与椰树椰汁商标、装潢近似的产品为由，来院诉讼。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，争议焦点应是文昌公司、画景公司的行为是否侵害椰树公司的注册商标专用权，是否构成仿冒椰树公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为及其民事责任。对此本院分析如下。一、被控侵权商品并非侵犯椰树公司注册商标专用权的商品。本案中，被控侵权商品罐身正面突出使用了“椰汁”字样，而“椰汁”是饮料的一种，属于商品的通用名称，上述“椰汁”字样并不具有识别商品来源的作用，并未侵犯第857282、1575561号“椰树”注册商标专用权，故被控侵权商品并非侵犯注册商标专用权的商品。二、原告的“椰树”椰汁应为知名商品，“椰树”椰汁的装潢为其所特有。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。椰树公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。首先，本案中，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其“椰树”天然椰子汁自2002年起多次被认定为“海南省名牌产品”。因此，椰树公司的“椰树”椰子汁产品在国内已具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为“知名商品”，并具有一定影响。其次，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）所保护的一定影响商品的包装、装潢。本案中，椰树公司请求保护的“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。其中，易拉铁罐属于饮料食品包装行业中通用的包装，不能被独占使用，“椰树”椰汁易拉罐包装的形状亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，但其上的黑色应为其装潢的要素。且“椰树”椰汁所使用的罐贴（原告称自1996年开始使用）于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象，并与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与原告的“椰树”椰子汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项所保护的装潢。综上所述，可以认定椰树公司的“椰树”椰汁的装潢为一定影响的商品装潢。三、被控侵权商品与“椰树牌”椰汁的装潢近似，容易引起相关公众的混淆、误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与椰树公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与椰树公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，将被控侵权商品“画岛”椰汁与原告主张权利的“椰树”椰汁比对，可以看出二者的装潢有以下相同：罐身均为黑色底色，正面图案均以红蓝黄为主色，主图均有U形试管套长款的图形设计，而且均标有“正宗”二字，试管图形两侧均有纵向的黑体文字宣传语，试管图形下方均为椰子果实图案，均有剖开的、露出白色椰子肉的椰子果实和盛装白色椰子汁的高脚玻璃杯。综上所述，被控侵权商品与椰树公司主张权利的商品在字形、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均近似，虽存在个别区别点，但该区别不足以影响二者之间的相似性，不构成明显区别，仍容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，形成混淆，故应认定构成不正当竞争。画景公司、文昌公司关于本案装潢不近似不会造成消费者混淆、误认的抗辩意见，理据不足，法院不予采纳。四、文昌公司、画景公司应负担民事责任。根据查明并经各方确认的事实，涉案侵权产品由画景公司委托文昌公司生产，涉案产品包装装潢由画景公司确定。画景公司虽提交外观设计专利证书，但其外观设计专利申请在后，仅凭其提交的外观设计专利证书不足以证明其不存在擅自使用“椰树牌”椰汁知名商品包装、装潢的主观恶意，该院对其主张其产品的包装装潢有合法来源的抗辩理由不予采纳。画景公司又辩称椰树公司外观专利已过保护期，但外观设计专利过期并不代表特有装潢丧失保护，故该辩称意见该院亦不予采纳。现画景公司作为食品饮料生产企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有装潢理应知晓，却仍生产并销售与“椰树”椰汁特有装潢近似的被控侵权商品，其行为已构成仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争行为，应负担民事责任。虽文昌公司系受画景公司委托生产涉案产品，并由画景公司确定涉案产品包装装潢，但是鉴于“椰树”椰子汁的特有装潢具有较高知名度，文昌公司应负有更高的注意义务，其在本案中没有对画景公司确认的包装装潢尽到审慎审查义务，具有过错，其行为已构成仿冒知名商品特有装潢的不正当竞争行为，且与画景公司共同实施了侵权行为，应与画景公司承担共同侵权责任。绍兴市柯桥区夏履文明副食品商店销售画景公司所生产的、与“椰树”椰汁特有装潢近似的“画岛”椰汁，构成共同侵权，一并应负担相应民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。现椰树公司主张文昌公司、画景公司停止仿冒椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为并赔偿损失，有事实和法律依据，法院予以支持。损失赔偿额方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，椰树公司并未举证证明其实际损失达到30万元，并表示被告获利情况难以确定，请求法院酌定。因侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润相应难以确定。法院决定对本案赔偿额予以酌定。酌定赔偿额度时，该院考虑了下述情形：1、“椰树牌”椰汁知名度较高，占据市场份额高、广告宣传力度大、投入多；2、文昌公司、画景公司是生产商，自行陈述涉案罐体的使用起始时间为2014年10月，至本判决作出之时，侵权时长至少三年半，侵权行为延续时间较长；3、椰树公司为制止不正当竞争行为确实存在公证费、律师费、取证差旅费等合理开支；4、法院已受理较多起该系列侵权案件，其中几起已调解结案，调解金额已能确定。综此，法院酌定文昌公司、画景公司赔偿椰树公司损失9万元，超出该数额的部分请求，该院不予支持。至于绍兴市柯桥区夏履文明副食品商店，椰树公司未请求其予以经济赔偿，本案中其承担停止销售责任。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、文昌公司、画景公司立即停止生产、销售与椰树公司“椰树”椰汁商品特有装潢相似的商品；二、绍兴市柯桥区夏履文明副食品商店立即停止销售与“椰树”椰汁商品特有装潢相似的商品；三、文昌公司、画景公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿椰树集团有限公司经济损失（含合理开支）人民币9万元；四、驳回椰树集团有限公司其他诉讼请求。如文昌公司、画景公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给椰树公司。案件受理费5800元，由椰树公司负担4060元，文昌公司、画景公司负担1740元。文昌公司、画景公司应负担部分，限在本判决生效后十日内向法院交纳。上诉人文昌公司、画景公司，被上诉人椰树公司、原审被告绍兴市柯桥区夏履文明副食品商店在二审中均没有提供新的证据。经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为：本案主要争议焦点为：一、一审判决适用2017年修订的《反不正当竞争法》是否系适用法律错误。二、上诉人文昌公司、画景公司是否擅自使用与被上诉人椰树公司“椰树”椰汁产品的特有包装、装潢相近似的标识，构成不正当竞争。三、上诉人文昌公司与画景公司是否构成共同侵权。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，参照适用上述规定。2017年修订的《反不正当竞争法》于2018年1月1日起施行。本案中，被上诉人于2017年6月19日申请浙江省杭州市东方公证处进行证据保全公证，但未举证证明被诉侵权行为一直持续至2018年1月1日以后，故一审判决适用修改后的《反不正当竞争法》不符合法律规定，应予纠正。故对上诉人文昌公司认为一审判决适用法律错误的抗辩，本院予以采信。关于争议焦点二。上诉人文昌公司、画景公司擅自使用与被上诉人椰树公司“椰树”椰汁产品的特有包装、装潢相近似的标识，构成不正当竞争。首先，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，被上诉人椰树公司已举证证明其椰汁产品具有较高市场知名度，且被上诉人主张的245毫升圆柱形易拉罐罐装“椰树”椰汁罐贴由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有显著特征，能够区别商品来源，故“椰树”椰汁产品包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。其次，被诉侵权产品包装与被上诉人前述特有包装、装潢构成近似。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与椰树公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与椰树公司注册商标的商品有特定的联系。经比对，被诉侵权产品与被上诉人的“椰树”椰汁产品包装装潢在字形、图形、颜色及构图等要素上均构成近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认或认为与被上诉人椰树公司有特定联系。据此，对上诉人画景公司认为两者不构成近似的抗辩，本院不予采信。再次，画景公司认为其拥有外观设计专利，其系依据自己的外观设计专利生产被诉侵权产品，本院认为，上诉人画景公司的饮料罐外观设计专利申请日为2014年2月27日，授权公告日为2014年11月5日，其在行使专利权的相应权利时，不应侵害他人在先的其他权利。上诉人生产、销售被诉侵权产品已经与被上诉人在先已经形成的知名商品的装潢权利相冲突，其以此为依据主张不侵权抗辩，于法无据，本院不予采信。关于争议焦点三。二上诉人的行为构成共同侵权，需承担共同侵权责任。首先，上诉人文昌公司存在过错。上诉人文昌公司提交的《委托加工协议书》第二条明确约定加工形式为包工包料形式，所有原辅材料都由文昌公司提供，文昌公司根据画景公司每批次所下订单制作包材，并按照画景公司确定的产品样品口味、包装、外观设计进行生产。其作为饮料行业，对椰树公司的具有较高知名度的椰子汁产品的装潢理应知晓，但其仍然受画景公司委托生产被诉侵权产品，主观上具有过错。同时，被诉侵权产品包装上明确写明委托生产方与被委托生产方分别为上诉人画景公司与文昌公司，应认定上诉人文昌公司受画景公司委托生产被诉侵权产品，与画景公司共同实施了侵权行为，理应承担共同侵权责任。故对上诉人文昌公司认为其只是单纯生产出椰汁、不涉及制造被诉侵权产品的装潢，其不具有过错、不构成共同侵权的抗辩，本院不予采信。综上所述，上诉人文昌公司、画景公司提出的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实基本清楚，但适用2017年修订的《反不正当竞争法》错误，应予纠正；考虑到适用1993年施行的《反不正当竞争法》相关规定对本案实体处理并无影响，故原判仍应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人海南文昌清泉食品有限公司负担5800元，上诉人海南画景食品有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审判长  胡黄勇审判员  胡春霞审判员  王红琴二〇一八年五月二十五日书记员  徐 青