广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终488号上诉人（原审被告）：黄清，男。委托诉讼代理人:黄忠建，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵国虎，男。上诉人黄清因与被上诉人邵国虎合伙协议纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄清上诉请求：1.判决撤销广东省茂名市电白区人民法院(2017)粤0904民初3520号民事判决，改判驳回邵国虎的所有诉讼请求；2.本案诉讼费用由邵国虎负担。事实和理由：一、本案涉案的《欠条》是黄清在邵国虎故意隐瞒事实的情况下出具，应予撤销，双方对合伙经营期间的账目未进行最终结算，一审判决认定事实错误。在黄清于2015年12月15日出具《欠条》给邵国虎后，黄清才发现邵国虎在结算时故意隐瞒如下事实：1.2016年1月初，黄清通过客户黄某强才了解到，当初黄某强已支付货款10000元给邵国虎，当时邵国虎只是将其中的5000元入数到双方的合伙数目，另外的5000元邵国虎则占为已有，没有入数。2.散伙后，黄清也是通过客户黄某强才了解到，黄某强于2016年农历12月29日通过微信支付9000元给邵国虎，而该9000元也是属于双方合伙期间的收入，当时黄清出具《欠条》的时候并没有计入该9000元，而邵国虎在收到9000元后却占为已有。3.合伙期间邵国虎的朋友购买了10060元铝材，当时黄清出具《欠条》时已将该10060元计入合伙数目，但散伙后邵国虎却故意隐瞒其朋友的联系方式及联系地址，导致该10060元货款无法收回。以上事实是邵国虎故意隐瞒黄清的，而黄清出具的《欠条》则是在这种情况下出具的。根据《合同法》的规定，该《欠条》是应予撤销的。实际上双方对合伙经营期间的账目未进行最终结算，一审判决认定双方已结算并判令黄清支付32992元及利息给邵国虎，属于认定事实错误。二、邵国虎没有依双方协商一致的散伙协议履行，已构成违约。当初散伙时，黄清与邵国虎多次协商后最终达成口头散伙协议，该散伙协议的主要内容是：此前双方合伙经营的铝材生意由黄清一方独自经营，邵国虎退出经营，并且邵国虎退伙后，承诺不再经营“坚美铝材”生意。此约定有众多在场证人作证。邵国虎在退伙后，却依然独自经营“坚美铝材”生意。邵国虎的行为已构成违约。综上所述，一审判决认定双方已结算并判令黄清支付32992元及利息给邵国虎，属于认定事实错误；邵国虎没有依双方协商一致的散伙协议履行，已构成违约。基于此，特依法提出上诉，请求支持黄清的上诉请求。邵国虎辩称：一、黄清称黄某强支付1万元给邵国虎，但是1万元是购买了材料的，之前用了5千元，剩下的5千元就是订购材料了。二、黄某强是2016年农历12月29日微信支付9000元，是邵国虎帮黄某强做工的钱。三、双方在合伙期间欠的数，邵国虎都当面签欠条给黄清。四、黄清在2015年10月15日称付清33832元给邵国虎。黄清称不给邵国虎做铝材的生意，但是邵国虎是做这行的，不给邵国虎做铝材生意那么邵国虎就没有生活来源。邵国虎向一审法院起诉请求：一、判令黄清清偿欠款本金人民币33832元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款月利率计算，从起诉之日起计至清偿之日止）给邵国虎；二、案件受理费由黄清负担。一审法院认定事实：邵国虎与黄清于2014年合伙经营铝材生意，于2015年12月散伙。后来双方进行结算，黄清出具一张《欠条》给邵国虎收执，该《欠条》的内容是“今欠到邵国虎现金人民币叁万叁仟捌佰叁拾贰元”。黄清在《欠条》上签名。此后，黄清一直没有履行还款义务，邵国虎催收无果而诉至一审法院。庭审中，邵国虎对黄清的辩称提出异议，其认为：1.黄某强微信转账的9000元是其帮黄某强做工购买材料及报酬；2.黄某强交来的另10000元，邵国虎交回5000元入了合伙账目，另5000元是用于购买材料的；3.黄清提到的10060元铝材款，在分数时已把此笔款给黄清，以上三笔数，与本案无关。至于黄清说邵国虎于2015年12月16日去店铺里拿了831元材料，邵国虎承认欠了黄清材料款831元，同意在本案欠条数额中扣减。一审法院认为，邵国虎、黄清合伙经营终止，双方对合伙期间数目结算，黄清欠邵国虎合伙欠款33832元，有邵国虎出具的欠条为凭，一审法院予以认定。至于黄清提出邵国虎收取的款数，要求与邵国虎欠款扣除，因邵国虎不认可，且黄清也没有提供证据证明，一审法院不予采纳。故此，扣减邵国虎在黄清店铺购买材料831元，黄清尚应支付32992元给邵国虎。对邵国虎要求黄清清偿33832元，超过32992元的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、限黄清在本判决发生法律效力之日起十日内清偿人民币32992元及利息（按年利率6%计，从2017年10月26日起计至还清款日止）给邵国虎；二、驳回邵国虎的其他诉讼请求。如果黄清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费323元，由邵国虎负担8元，黄清负担315元。二审期间，黄清向本院提交以下证据：一、黄某育2018年4月9日出具的《说明书》复印件，证明邵国虎在与黄清退伙结算时故意隐瞒其已于2016年农历12月29日收到黄某强9000元材料款及于2015年6月16日收到黄某强1万元的事实。是合伙期间的材料款不是邵国虎所称的帮黄某强做工的钱。黄某强的身份信息是叫黄某育。二、照片和出货单一张，证明邵国虎违反其在退伙时答应不再经营“坚美铝材”生意的承诺，在其退伙后经营“坚美铝材”生意的事实，从而证明邵国虎违约的事实。邵国虎对上述证据的质证意见：一、邵国虎去黄某强做门窗的时候，邵国虎和黄清是合伙的，黄某强是屋主，黄某强给1万元给邵国虎买材料，当时还没有结数，结了数还剩下9000元，邵国虎就叫黄某强微信支付。二、邵国虎没有和黄清签订书面的约定不可以再做“坚美铝材”。邵国虎在二审中向本院提交5张购买材料的单据，证明邵国虎帮黄某强做工时购买材料的事实，总共6736元。黄清对上述证据的质证意见：1.对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从证据上无法确认是黄某强的材料款。2.即使是黄某强的材料款，该材料款支出都是从合伙款中支出的，因为当时还处于合伙期间。该材料款都是黄清与邵国虎合伙款中支出，不属于扣减。3.黄某强支付的货款邵国虎已经拿走了，邵国虎存在隐瞒的事实。黄清在二审申请证人陈某、黄某1、黄某2出庭作证，证人陈某陈述“我对本案双方当事人的合伙数目不清楚，我们是同行的”，证人黄某1陈述“黄清与邵国虎合股做生意，黄清和我是亲兄弟，邵国虎是我外甥，到2015年11月左右，在吃饭的时候，黄清与邵国虎想散伙想分开做，黄清就说黄清要做坚美铝材，邵国虎就不能作坚美铝材。现在做的继续经营，其它的就不能经营坚美铝材”，证人黄某2陈述“黄清与邵国虎都是亲戚，我和黄清是同村的，邵国虎也是认识的。分生意的时候黄清与邵国虎一起吃饭，还有黄某1一起。黄清说过如果做坚美铝材就给邵国虎做，如果不做黄清就做邵国虎就不得再做了。我不清楚双方当事人的数目”。黄清对上述证人证言的质证意见：对黄某1和黄某2的证言，证明当时双方散伙的时候说过，要么是黄清做要么是邵国虎，如果黄清做邵国虎就不可以再做，当时邵国虎答应了黄清才签订欠条的。邵国虎是承诺了不再经营“坚美铝材”做其它铝材。邵国虎对上述证人证言的质证意见：邵国虎经营铝材和黄清签给邵国虎的欠条是两码事。二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，黄清与邵国虎合伙经营铝材生意，2015年12月两人散伙，经两人对合伙期间的债权债务关系及经营账目进行结算，黄清向邵国虎出具了本案的《欠条》，这是黄清对两人合伙期间权利义务关系的确认，本院予以认定。黄清认为双方结算时邵国虎隐瞒了部分事实，邵国虎在散伙后又收取了部分合伙期间客户黄某育的货款，因此主张该部分款项应予扣除。本院认为，首先，黄清主张邵国虎在散伙后又收取客户黄某育的货款，邵国虎对此予以否认，根据谁主张谁举证的举证原则，黄清仍应对其主张的事实负有举证证明责任。其次，黄清向本院提供了客户黄某育的《说明书》以支持其主张，但黄某育作为证人没有出庭作证，接受邵国虎的质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”及第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，在未有其他证据佐证的情况下，对黄某育在《说明书》所作的事实陈述，本院不予确认。最后，证人陈某、黄某1、黄某2在二审庭审中均表示对黄清、邵国虎的合伙账目不清楚，至于邵国虎经营铝材生意是否损害了黄清权益的问题，不是本案处理的范围，本院不作处理。另，黄清称邵国虎的朋友在两人合伙期间购买了10060元铝材不应计入合伙账目的问题，该部分账目双方在合伙时已进行了处理、分割，黄清现在再反悔要求由邵国虎承担，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费624.80元，由黄清负担。本判决为终审判决。审判长  庞健军审判员  江剑兵审判员  曾维海二〇一八年五月二十二日书记员  郑富华书记员  区成秀