包头市中级人民法院   民事判决书     （2018）内02民终503号   上诉人（原审原告）：包头市百联盛安建材有限责任公司，组织机构代码证×××。   法定代表人任江如，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邢利生，内蒙古鹿城律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李青，内蒙古鹿城律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古懋龙集团昌劲建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：赵铁柱。   委托诉讼代理人： 赵永春，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘永光，1975年9月21日出生，系该公司法务专员。   原审第三人：刘俊，男，1967年11月10日出生，住内蒙古自治区乌兰察布市卓资县。   委托诉讼代理人：王东，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。   上诉人包头市百联盛安建材有限责任公司（以下简称百联公司）因与被上诉人内蒙古懋龙集团昌劲建筑安装有限责任公司（以下简称懋龙公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2016）内0221民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人百联公司提出上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在不审查案件基本事实的基础上，仅凭一份第三人刘俊向上诉人出具的欠款单据就认定欠款人是第三人刘俊，无事实依据。1、上诉人与被上诉人存在买卖合同关系，被上诉人应全面、实际履行。本案所涉及工程土右旗林业局1#、2#楼是由被上诉人承建，上诉人按照被上诉人要求向其供应商品砼，并经双方对账签订《砼结算清单》，且被上诉人签章，共计577740元的商品砼。被上诉人理应履行支付义务向上诉人支付剩余砼款277740元。而一审法院完全不审查被上诉人签章问题，在判决书中也只字未提，直接认定上诉人与被上诉人无买卖合同关系。如被上诉人否认《砼结算清单》上签章，应当由被上诉人自己举证，举证责任在于被上诉人。且在一审庭审中，第三人也明确该技术专用章为被上诉人工作人员傅云鹏在工地使用，其对外应代表被上诉人的一切行为。2、被上诉人以《项目工程施工承包合同》来证明上诉人与被上诉人并未形成买卖关系，被上诉人已将该项目承包给第三人刘俊，包工包料，应由第三人刘俊来履行支付义务，这种理由不能成立。该《项目工程施工承包合同》是被上诉人公司的内部管理制度，与上诉人没有关系，按照《合同法》第四十九条的规定，即便第三人刘俊是该工程的经济承包责任人，上诉人作为善意第三人并不知道被上诉人内部承包情况，只了解该工程是被上诉人承建，刘俊作为被上诉人内部工作人员代理公司签订合同，要求上诉人向被上诉人承建的工程供应商品砼。如该工程不是被上诉人所承建，上诉人也不可能向其供货。另按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同有下列情况之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…。那么被上诉人作为发包方，将林业局1#、2#楼工程发包给没有任何建筑施工资质的个人，这完全违背了国家强制性法律的规定，应当认定该《项目工程施工承包合同》为无效合同。故被上诉人将工程发包为没有资格的个人，并将责任转嫁于个人，是不符合法律规定的，其上诉人向工程供货的行为应当在法律上认定为被上诉人自身购买的行为，所欠的材料款应当由被上诉人承担。3、一审法院未对材料款支付程序进行审查，就认定该欠款的欠条为第三人，完全不符合事实。事实上被上诉人每次向上诉人支付材料款，都需刘俊本人对砼量及欠款数额确认。经确认的砼款，被上诉人才向上诉人支付。这也印证了《项目工程施工承包合同》第12条的约定，“乙方所购材料款按下列程序支付…由甲方出纳向材料供应商支付经审核确认的材料款。被上诉人不能已与第三人刘俊本人结算完毕为由来抗辩对上诉人的支付责任。被上诉人应当按照第三人确认的砼款直接支付给上诉人；其次，按照该款的约定，被上诉人应当按照上诉人供应商的收据发票等来向上诉人支付砼款，但被上诉人所提供的证据中没有，这更说明被上诉人的支付义务未履行完毕。再者，被上诉人已支付30万砼款都是在刘俊确认砼量款项的基础上，被上诉人公司的出纳人员直接对帐支付上诉人，这也证实了上诉人与被上诉人形成的买卖关系。另外，关于2013年12月20日，刘俊出具的欠款单据明确表示欠款单位内蒙古懋龙集团昌劲建筑安装有限责任公司，一审法院不能直接认定该欠款人为第三人刘俊。综上所述，一审法院在未审查清楚事实的基础就认定本案合同的相对方是第三人刘俊，要求上诉人直接向刘俊主张债务，是不符合法律规定的。上诉人作为材料供应商有理由相信与被上诉人达成了商品砼供应合同，并事实上，上诉人也向被上诉人所承建工程供应了商品砼，且经双方对账，被上诉人理应履行支付材料款义务。被上人不予支付材料款的行为严重损害了上诉人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请求二审法院对本案发回重审和依法改判。   被上诉人懋龙公司辩称：本案案由是买卖合同纠纷，既然是买卖合同，按照合同法规定，主体确认包括买卖条款，履行方式时间地点等，作为买卖合同，这些条款是必备的，综合本案看，买卖合同主体双方是刘俊与上诉人，买卖标的混凝土，本案标的是577740元，上诉人主张已履行还款30万，大标的合同应该有书面合同，仅凭刘俊欠款条包括混凝土计量清单，暂且不论真实性，主张277740元证据不足。被上诉人与刘俊有过承包合同，此承包合同合法有效。承包合同属于经济承包，我方已经对刘俊履行了付款义务，刘俊把工程款付给谁我方对此不做监督，无权干预。按照合同相对性，此案涉案混凝土交易的双方是刘俊和上诉人，与被上诉人没有发生直接买卖关系。刘俊与上诉人之间的法律行为与我方无关。我公司用的是正规的公章，没有刻过技术专用章。对方在一审中不追加刘俊为被告，我们认为原审法院认定事实和适用法律正确。通过上次阅卷，上诉人主要依据的是两份材料，一个是混凝土计量清单，一个是刘俊欠条，这两份诉讼依据是有因果的，基于混凝土计量清单推算出欠条。混凝土应该有出库、入库清单双方应该对每一份清单进行核对盖章等，技术专用章已经查明是上诉人自行刻制，混凝土计量清单涉嫌伪造。我方认为即使存在混凝土买卖关系，也应该由刘俊清算结账，与本案被上诉人无关。另外，本案已过诉讼时效。请求二审法院维持原判。   原审第三人刘俊陈述称：合同相对方是被上诉人与上诉人，被上诉人承包工程不光是1#2#楼一个工地，3#、5#、6#工地和4#、7#工地的另外两位承包人也是用的上诉人指定的混凝土，买卖关系是被上诉人与上诉人双方的，是事实上的买卖关系。被上诉人与第三人是内部管理问题，如果不是买卖关系，为什么被上诉人会加盖有技术专用章加以管理。一审没有鉴定技术专用章的真伪，而一审判决写的自行制作加盖的，不知道是从何而来。从款项实际支付来讲，被上诉人给上诉人签字盖章确认用量，30万元是被上诉人直接向上诉人支付的。因为刘俊个人没有资质，刘俊和被上诉人内部承包协议，从合同法以及最高院关于建设工程的解释来分析认定，均是无效合同。内部承包合议第5条8、12款，说明工程款和工资都由被上诉人支付，至今被上诉人没有同刘俊进行工程量结算，到底被上诉人欠付刘俊多少钱，双方没有数额，一审被上诉人拿出来证据不能证明已经给付完毕，只能证明给付了一部分，包括直接向材料供应商支付的工程款，如果本案让刘俊去承担责任，显然是错误的，因为刘俊不是买卖合同相对方也没有在被上诉人处拿到足额工程款，如果这笔费用应该在刘俊工程支出也应该由被上诉人直接向上诉人支出，再从刘俊工程款中扣除。刘俊出具欠条明确写了欠款人是被上诉人，刘俊只是起到证明人作用。    百联公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告商品砼款277740元；2、判令被告承担由于逾期支付上述款项的利息（从2016年7月15日至本金清偿为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实如下：被告懋龙公司系土右旗林业局国有林场危旧房改造工程的总承包方。第三人刘俊为该工程1#、2#楼的实际承包人。第三人刘俊在承建过程中向原告购买商品砼，刘俊给付部分商品砼款后，对剩余欠款于2013年12月20日向原告出具欠条一份，载明“今欠到包头市百联盛安建材有限责任公司商砼277740元正贰拾柒万柒千柒佰肆拾元整欠款单位内蒙古懋龙集团昌劲建筑有限责任公司林业局1#、2#楼刘俊2013年12月20日”。后原告工作人员向第三人刘俊催要未果，故诉至法院。   一审法院认为：本案争议焦点为买卖合同的实际权利义务主体是谁。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。关于本案争议的合同主体问题，第三人刘俊已经向原告出具欠条，虽然在欠条中写有“欠款单位内蒙古懋龙集团昌劲建筑有限责任公司”字样，但是并未加盖懋龙公司公章，故原告与被告懋龙公司之间未形成买卖合同关系。原告出具自行制作的加盖“内蒙古懋龙集团昌劲建筑有限责任公司技术专用章”的结算单三份，但未提供证据证明该印章系懋龙公司正规用章。因此本案原告应依法向其合同相对方即实际施工人刘俊主张债权，对于原告要求懋龙公司承担欠付商品砼款的诉讼请求不予支持。经本庭多次询问，原告均表示不要求刘俊在本案中承担责任。综上，本院认为应驳回原告的全部诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，判决如下：驳回原告包头市百联盛安建材有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费5466元（原告已预交），由原告包头市百联盛安建材有限责任公司负担。   本院经二审审理查明：被上诉人懋龙公司系土右旗林业局国有林场危旧房改造工程的总承包方。第三人刘俊系被上诉人懋龙公司土建施工员， 2011年1月1日懋龙公司为其注册施工员证书，有效期至2017年12月30日止。2011年土右旗林业局国有林场危旧房改造工程开工后，被上诉人懋龙公司（发包方）与第三人刘俊（承包方）签订了《项目工程施工承包合同》，刘俊以经济承包责任人身份承包了危房改造工程1#、2#楼的施工工程。第三人刘俊在承建过程中按《项目工程施工承包合同》约定向被上诉人指定的上诉人百联公司处购买商品砼。所购买商品砼均是由上诉人用水泥罐车将商品砼送到工地，送货随车带有《包头市百联盛安建材有限责任公司商品砼送货单》，货送到后由刘俊指定验收员刘栓等人进行验收，验收合格后，对商品砼送货单予以签收。上诉人根据商品砼送货单，定期制作《包头市百联盛安建材有限责任公司砼结算清单》，该清单经验收员刘栓核实后签字并由被上诉人方派出的管理人员加盖内蒙古懋龙集团昌劲建筑有限责任公司技术专用章，对所销售砼用量及价款定期进行结算，根据《包头市百联盛安建材有限责任公司砼结算清单》核算，刘俊所施工的1#、2#楼的项目工地共计使用上诉人商品砼价值577740元。在施工过程中第三人刘俊根据《项目工程施工承包合同》约定的材料款支付程序，按进度将确认的《包头市百联盛安建材有限责任公司砼结算清单》报被上诉人懋龙公司申请办理支付砼款事宜，经懋龙公司同意，第三人刘俊以萨拉齐1#、2#楼工地借款方式先后给被上诉人懋龙公司出具数张借款单，经被上诉人懋龙公司领导审批后直接支付给上诉人砼款计30万元。剩余欠款第三人刘俊以被上诉人名义于2013年12月20日给上诉人出具《欠条》一份，载明“今欠到包头市百联盛安建材有限责任公司商砼277740元正贰拾柒万柒千柒佰肆拾元整。欠款单位：内蒙古懋龙集团昌劲建筑有限责任公司林业局1#、2#楼。刘俊”，该欠条未加盖公章。被上诉人懋龙公司已于2013年9月将第三人刘俊所施工竣工的萨拉齐1#、2#楼房接收并经甲方土右旗林业局验收交付使用。截至目前为止，被上诉人懋龙公司与第三人刘俊双方未对第三人刘俊施工的萨拉齐1#、2#楼房进行结算。刘俊证明上诉人百联公司一直向他及被上诉人懋龙公司主张权利，催要剩余欠款。   以上事实有内蒙古自治区住房和城市建设厅人事处出具的刘俊土建施工员证明、《项目工程施工承包合同》、《包头市百联盛安建材有限责任公司商品砼送货单》、《包头市百联盛安建材有限责任公司砼结算清单》、《借款单》、《借条》上诉人被上诉人及第三人谈话笔录、庭审笔录等，在卷佐证。   本院认为，第三人刘俊系被上诉人懋龙公司内部施工员，不具备有建设施工工程承包的主体资格。其与被上诉人所签订的《项目工程施工承包合同》属于内部经济责任承包，不能对抗善意第三人。刘俊不能独立对外承担施工工程中的民事责任。在施工过程中刘俊按《项目工程施工承包合同》的约定从被上诉人指定的上诉人百联公司处购买商品砼，上诉人所供商品砼每车均由实际施工人刘俊指定的验收人员在商品砼送货单上签收，上诉人根据商品砼送货单，制作《包头市百联盛安建材有限责任公司砼结算清单》，第三人刘俊指定的验收人员核实后签字并由被上诉人派出的管理人员加盖内蒙古懋龙集团昌劲建筑有限责任公司技术专用章。原审中被上诉人曾对印章的真伪申请鉴定，后又撤回鉴定申请，二审中被上诉人承认有此印章，因此本院对该印章的真实性予以认可。被上诉人无证据证明所盖印章系他人非法加盖，而刘俊证明所盖印章系被上诉人懋龙公司派出的管理人员加盖，故对《包头市百联盛安建材有限责任公司砼结算清单》的真实性及证明效力予以认定。第三人刘俊共计购买上诉人价值577740元商品砼，所购商品砼均用于被上诉人总承包的土右旗林业局国有林场危旧房改造工程1#、2#楼的施工工程中。另外，被上诉人已将刘俊建造好的1#、2#楼房接收并交付使用。被上诉人仅支付商品砼款30万元，剩余欠砼款277740元应由被上诉人懋龙公司偿还。原审法院认为上诉人应依法向其合同相对方即实际施工人刘俊主张债权是错的，应予纠正。因第三人刘俊所施工的1#、2#楼工程，被上诉人懋龙公司与第三人刘俊至今未最终结算，而刘俊既为该工程实际施工人又为被上诉人施工员，对其证明上诉人百联公司一直主张催要欠款的事实，应予采信，故对被上诉人提出上诉人的起诉已过诉讼时效的抗辩理由不予支持。   综上所述，上诉人百联公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、    撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2016）内0221民初910号民事判决；   二、    被上诉人懋龙公司支付上诉人百联公司拖欠砼款277740元及利息，利率执行人民银行同期贷款利率，从2016年7月15日起算至还清为止。   一审案件受理费5466元、二审案件受理费5466元，合计10932元，由被上诉人懋龙公司负担。   本判决为终审判决。          审判长  杜 宏 林   审判员  赵 文 革                               审 判 员 岳 海 岩                                                                   二○一八年五月二十八 日                            书记员王晓菲