.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终1561号上诉人（原审被告）：杨建强，男，1970年5月15日出生，汉族，古交市东曲街道办汾河苑社区居民，住古交市。委托诉讼代理人：韩一飞，山西昭权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程发旺，男，1958年12月1日出生，汉族，古交市教育局干部，住古交市。上诉人杨建强与被上诉人程发旺民间委托理财合同纠纷一案，不服古交市人民法院（2017）晋0181民初1202号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨建强及委托诉讼代理人韩一飞、被上诉人程发旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨建强上诉请求：一、请求依法撤销古交市人民法院（2017）晋0181民初1202号判决书第二项，依法改判驳回被上诉人程发旺的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人程发旺在起诉状中明确的诉讼请求为：“判令被告补足原告合作协议书中在合同到期时不足原始投资时由甲方（被告）补足90万元。”一审法院认定双方订立的《合作协议》中约定的“资金保底不足部分由被告补足”等条款，系保底条款，应属无效约定，并确认双方签订的《合作协议》部分无效。至此，被上诉人所提诉讼请求已无事实和法律依据，一审法院应依据驳回被上诉人的诉讼请求。在一审判决书认定被告杨建强分得原告本金704699.79元，无合法根据而取得，属不当得利，应返还原告。被上诉人在庭审过程中未变更诉讼请求，一审法院主动审理上诉人与被上诉人之间委托理财合同的履行情况，违背民事诉讼中不告不理的基本原则。二、被上诉人与上诉人于2009年11月8日签订《合作协议》，其中约定委托期限为一年，即到2010年11月7日止，并且约定被上诉人的账户资金在合同到期时不足原始投资时由上诉人补足。被上诉人依据该《合作协议》提起诉讼，主张上诉人应补足被上诉人的投资款，其诉讼时效应从2010年11月8日起计算至2012年11月7日止（适用《民法通则》两年的诉讼时效）。一审判决认定：”原告因委托投资行为，刘小军因刑事犯罪获刑，并于2017年3月7日确立，期间诉讼时效中断，应从确立之日重新计算，据此，本案未超过诉讼时效。”古交市人民法院审理的刘小军犯诈骗罪一案，与本案并无任何的关联性，一审判决认定被上诉人的诉讼时效中断，属于认定事实错误。被上诉人时隔近七年才向上诉人提起民事诉讼，再无任何法定诉讼时效中断的情形下，诉讼时效早已经超过，依法应丧失本案的胜诉权。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判。被上诉人程发旺辩称：1、我与上诉人所签《合作协议》是经过双方协商一致后签订的，是双方真实意思的表示。所有前期投资资金全部是我投资的，协议到期后，我的本金不足部分由上诉人补足是双方约定的条款，是公平有效的。上诉人是用虚报利润分红，亏本出金的方式套取了我的本金确实属于不当得利，应予退还。按照双方约定，上诉人应退还70余万元，亏损部分按50%应赔偿我20余万元，共计90余万元，但一审只判上诉人虚报利润已占有的本金704699.79元。投资经营风险上诉人一点也没有承担。在上诉人和我合作过程中，上诉人违反诚信原则，故意隐瞒了真实情况使我经济受到了重大损失。上诉人应承担应有责任，支付我因此而受到损失90万余元。2、我的起诉并没有超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉无事实根据和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决外，应追加亏损部分承担21.43万元，共计91.9万元，并追加上诉人刑事责任。原告杨建强向一审法院起诉请求：1.驳回原告的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由原告全部承担。一审法院认定事实如下：2009年7月16日，原告程发旺在和合期货经纪有限公司申请了182078期货交易账户，与杨建强、朱合中合作炒期货。2009年11月8日，程发旺（乙方）与杨建强及刘小军（甲方）签订一份《合作协议书》，约定乙方投资180万元，甲方投资20万元，委托甲方在期货市场进行保本运作，所得利润甲、乙方四六分成。2009年11月27日，程发旺又与刘小军单独签订了一份补充协议，所得利润刘小军、程发旺按二八分成，之后杨建强、刘小军（实际操盘手）进行操作运营。后程发旺向古交市公安局举报刘小军诈骗，古交市公安局委托山西国信司法鉴定所鉴定，作出晋国信鉴字【2012】0249号司法会计鉴定报告书。对182078账号2009年7月2日至2011年12月31日期间交易结算单（逐笔）；审计查明并经举报程发旺确认：其中，杨建强、刘小军本金964.499.79元，其中，刘小军分得本金25977879已做犯罪数额认定，程发旺分本金1.346.893.26元，古交市人民检察院以古检公刑诉（2014）70号起诉书指控刘小军犯诈骗罪于2014年7月24日向本院提起公诉，该案已经刑事审判处理。原告认为，该案中对本案所涉纠纷未以刑事案件立案处理，故原告有权就本案提起民事诉讼，要求被告返还本金分红款704699.79元。上述事实，有原告的陈述，原告提供的《合作协议书》、汇款凭证、山西国信司法鉴定所晋国信鉴字【2012】0249司法会计鉴定报告书等证据在案佐证。一审法院认为：原、被告订立的《合作协议》中约定了“资金保底不足部分由被告补足”等条款，该条款系保底条款，其将投资、经营风险分配给了本案被告等，违反了民法的权利义务公平对等原则，应属无效约定，故本院确认原、被告签订的《合作协议》部分无效。本案中，原、被告双方投资约定的利润分成为6:4即如盈利原告分得6成，被告分得4成，且被告进行了指导和操作，分红应当为盈利，而本案原、被告亏本出金金额2311393.05元，其中，被告杨建强分得原告本金704699.79元，无合法根据而取得，属不当得利，应返还原告，故对原告诉请被告应支付其损失90万元的诉讼请求，本院予以部分支持。原告因委托投资行为，刘小军因刑事犯罪获刑，并于2017年3月7日确立，期间诉讼时效中断，应从确立之日重新计算，据此，本案未超过诉讼时效，故被告抗辩观点，不予支持。判决如下：一、原告程发旺与被告杨建强签订的《合作协议》部分无效。二、被告杨建强于本判决生效之日起十日内返还原告程发旺分红本金款704699.79元。二审中，双方均未向法庭出示新证据，本院二审审理查明的事实与一审一致。另查明，在2017年12月30日的一审庭审笔录中，程发旺陈述杨建强拿走本金96.45万元，除了给刘小军259800元外，杨建强还拿走其本金704700元，要求退还。本院认为，关于本案中《合作协议》的效力，因其中约定了“资金保底不足部分由杨建强补足”等条款，该条款系保底条款，违反民法公平原则，应为无效。关于本案中程发旺投入本金数额的认定，双方虽在《合作协议》中约定累计投入280万元，但依期货公司的转账查询显示，涉案账户内共有294万元入金，其中程发旺认可274万元由其投入，因杨建强未举证证明曾投入过该资金，故依合同及实际的入金数，应认定程发旺投入的本金数额为274万元。关于本案中出金数额，依182078号账户流水及晋国信鉴字【2012】0249号司法会计鉴定报告书显示，累计出金3496100元，其中程发旺分得2009000元，杨建强、刘小军、朱合中分得1487100元。杨建强与程发旺就已收到1487100元进行书面确认。杨建强虽称该书证系在程发旺胁迫下所写，但并未举证证明该胁迫行为存在，其作为完全民事行为能力人，应对该书证所产生的法律后果承担责任。杨建强取得该款的协议因系无效，对程发旺所诉未予返还的704699.79元本金，杨建强应予返还。上诉人杨建强认为一审法院判非所请，经查，程发旺在一审庭审中，明确陈述请求杨建强退还本金704700元，其已经变更诉讼请求，该请求数额未超过原诉请，故一审法院的判决未违反不告不理的原则。本案中程发旺自事发后一直通过向公安机关报案等手段主张和维护其权益，未有诉讼时效已过的法定情形，上诉人的上诉意见无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人杨建强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10947元，由上诉人杨建强负担。本判决为终审判决。审判长李峻审判员刘涛审判员郝文晋二O一八年五月七日书记员张丹丹