陕西省安康市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）陕09刑终62号原公诉机关：陕西省白河县人民检察院。上诉人（原审被告人）：史大恕，男，汉族，1980年3月9日出生，初中文化。2016年10月5日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2016年11月10日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被依法逮捕。现羁押于白河县看守所。指定辩护人：郭能斌，陕西腾浩律师事务所律师。陕西省白河县人民法院审理的陕西省白河县人民检察院指控被告人史大恕犯销售伪劣产品罪一案，于2017年12月6日作出（2017）陕0929刑初42号刑事判决。宣判后，被告人史大恕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员崔世超、李世民出庭履行职务，上诉人史大恕及其指定辩护人郭能斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年10月16日，被告人史大恕购买“解放”牌重型仓栅式货车一辆，同日取得行驶证，挂靠河北省沧州市南皮县昌宏汽车运输队从事货运工作。被告人史大恕自2015年年底开始，通过货运软件信息中的电话联系货源，在河南漯河市多次为他人运货到云南、四川等地，史大恕明知所运货物有假货、伪装卷烟等情形，仍不签合同、不查验货物。2016年10月4日，被告人史大恕在电话中与某货主口头达成运输床垫的协议，在按货主指定地点装货时，史大恕以吃饭为由离开装货现场，后带其姐史某某到四川万源交货，次日途经“十天”高速陕鄂收费站检查时，被白河县公安局和白河县烟草专卖局工作人员查获，经勘查封闭式车厢内除后部、车厢其他侧边有旧床垫外，其余均属袋、箱伪装的卷烟，遂依法扣押硬经典100“红塔山”1400条、紫“云”烟651条、硬“中华”5730条，“利群”299条，合计卷烟8080条。经陕西省烟草质量监测站鉴定，随机抽检的四种品牌10条卷烟全部为假冒注册商标且属伪劣卷烟。本案查获的假冒伪劣卷烟按安康市卷烟零售指导价计算案值为2825460元。上述事实，原审经当庭举证、质证和认证，有以下证据证实：1、接处警登记表，受案登记表，立案决定书，侦查终结决定书。证实本案查处情况。2、被告人史大恕户籍信息表、身份证照片。证实被告人史大恕身份。3、驾驶证，行驶证，车辆照片，汽车运输队挂靠合同。证实被告人史大恕案件发时驾驶货车，系史大恕个人所有，挂靠某运输队经营。4、漯河召陵区四季春宾馆电脑中住宿登记照片、结账单。证实被告人史大恕和另案被告人徐汝祥在漯河召陵区四季春宾馆自2016年8月至10月住宿登记。5、白河县公安局现场检查笔录，扣押决定书，扣押清单，照片4张，白河县公安局和县烟草专卖局证明，执法视频光盘2张。证实2016年10月5日白河县公安局在“十天”高速陕鄂收费站检查时，在史大恕驾驶的货车上勘查，发现封闭式车箱后部及四周立放陈旧床垫，中前部有编织袋包装纸箱及无编织袋包装的纸箱，纸箱上有“美味”字样，但箱内均为卷烟制品，其中标识硬经典100红塔山1400条、紫云烟651条、硬中华5730条，利群299条，共计8080条，均予扣押。另扣押史大恕机动车驾驶证1本、行驶证1本、红色解放牌货车一辆、史大恕身份证1张等物品。6、白河县烟草专卖局函，国家烟草专卖局关于国产卷烟和进口卷烟价格的通知，安康市物价检查所和安康市烟草专卖局关于安康市卷烟指导零售价格表，白河县烟草专卖局证据保存通知书，抽样取证清单，鉴别检验报告，资质认定书，通知书，案值认定意见书。证实2016年10月5日白河县公安局扣押涉案卷烟移交白河县烟草专卖局，该局从该批卷烟四个品牌中抽样送陕西省烟草质量监督检测站鉴别该批卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟；同类卷烟市场零售指导价：涉案硬经典100红塔山100元／条、84mm紫云烟100元／条、84mm硬中华450/条，84mm新版利群140元/条，白河县烟草专卖局按市场零售指导价格认定涉案卷烟案值2825460元。7、史大恕的手机信息截图照片。证实被告人史大恕与取名为“货”的货主、王某某、徐某某之间短信联系。8、王某某在农业银行开户资料（借记卡产品资料查询单），王某某在农业银行银行卡交易明细清单，史大恕存取款账单，王某某在农业银行个人业务凭证。证实史大恕于2016年8月19日，通过农业银行向王某某账号转入18900元，同年8月24日向王某某银行卡内分五笔存入44775元。9、检查笔录和陕西、河南省车辆通行发票2张及其他各省车辆通行发票、加油票据若干。证实白河县公安局在扣押的被告人史大恕的货车上检查有2016年6月至10月5日到河南、陕西、四川、重庆、湖北、云南省车辆通行费收据和安毛高速安康西服务区加油站收据，并予以提取。10、证人史某某证言。证实其与史大恕系姐弟关系，因其与老公闹矛盾与史大恕一起外出散心。2016年9月25日，其从唐山到漯河、淮阳、周口，在漯河遇到史大恕，准备和他一起回家。10月4日，史大恕说有货拉，晚上八、九点装货。其随车同行，在陕鄂收费站被查，查后才知道车厢床垫中装的是卷烟。解放牌货车是史大恕的，他没有烟草准运证和零售证。11、证人徐某某（另案处理）证言和审讯视频光盘3张。证实史大恕曾给其说介绍运输食品生意。2016年2、3月份，史大恕说他（史大恕）给“漯河货运站”（徐某某手机中存名）运的有云烟，发往昭通。2016年5月，“漯河货运站”电话联系其说史大恕介绍其运货，其就给这个货主往外运小食品，装卸货物不让其在场，主要运往云南昭通，哈尔滨一次、长春一次、自贡二次，运费比一般情况高。2016年9月其给“漯河货运站”运货到云南昭通途中发现是烟，后来就不敢拉了。史大恕被查时，史某某电话给其说了当时的具体情况。12、被告人史大恕笔录9次及讯问视频光盘12张。证实其购买解放牌货车，挂靠某汽车运输队从事个体运输，暂住河南漯河四季春酒店。自2015年底，其从手机“货满满”货运软件上发现取名为“货”的运货信息，并开始运货10次左右。其姐史某某认识徐某某。其与徐某某互相介绍货源，还把徐某某的电话给“货”的货主。2016年，其给货主往太原拉货时，因上车搭雨布，发现车上中间货箱和后面不一样，其把纸箱抠开发现是烟，又用胶布封住，此后便知道货主运的有烟，还给徐某某说过。有时代收货款是现金，有时通过银行卡转账，有几次按货主指示打给徐某某、王某某。2016年9月25日，其姐史某某到漯河同意一块儿玩。其从“运满满”软件上找到上述货主的运货信息，这次从漯河到四川万源运输的是床垫，货物不到五吨，运费4000元，尽赚2000元。货主于10月4日晚上叫其去装货，装货地点在一个厂子里。装货时，其去吃饭，回来后货已装好，其打开车后门看到的是床垫，货主让其将货运到万源再给他打电话。在装货时，因考虑运输利润高，其就问是什么货，负责装货的人说是床垫里夹带有假冒的小食品，所以未再追问。一直到陕鄂收费站被查获，当面清点查获卷烟8080条。其没有运输烟草的许可手续。其与“货”的货主短信联系，短信中的卡号是王某某，是货主安排转账使用。其给该货主带过10余万元现金，给其费用1500元，余款打进卡内，一直保持电话联系。9月，其从东北往阜阳，“货”的货主电话联系说从漯河拉5吨假食品到云南昭通，运费14000元。本次正常运费3000元，讲好6000元。原审法院认为，被告人史大恕明知他人从事销售伪劣产品的违法犯罪行为，帮助运输，构成销售伪劣产品罪。《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者以假充真，或以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上，处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假冒商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，知道或者应当知道他人生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供运输等便利条件，以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。该解释第二条规定“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；货值金额难以计算的，按涉案物品估价办法委托估价。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第二条规定，查获未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按卷烟品牌查获地省级烟草主管部门出具的零售价格计算。被告人史大恕销售伪劣卷烟价值计算280余万元，依法应当判处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“伪劣卷烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。被告人史大恕运输伪劣产品途中被查获，因假烟未销售，构成未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假冒商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，知道或者应当知道他人生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供运输等便利条件，以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。本案从证人证言、被告人史大恕供述、涉案其他证据分析，史大恕是明知他人从事销售伪劣产品违法犯罪行为而提供运输，定为从犯；对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。综合以上量刑情节，决定减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假冒商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、被告人史大恕犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币150万元。二、缴获的假烟标识硬经典100红塔山1400条、紫云烟651条、硬中华5730条，利群299条，共计8080条，予以没收，由扣押机关依法处理；扣押的用于作案的工具红色解放牌货车一辆，旧床垫14张予以没收。上诉人（原审被告人）史大恕的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、其不知道拉的货是假烟，只挣运费，没有共同犯罪的故意，一审认定事实不清，证据不足，不构成销售伪劣产品罪。应考虑以“侵犯知识产权罪、非法经营罪或销售假冒注册商标的商品罪”处理。2、量刑失当。其具有未遂、从犯、坦白等情节，在本案中作用较小、社会危害性较低，综上，原判认定构成销售伪劣产品罪不正确，量刑过重，请求二审法院依法改判。二审经审理查明，原判认定史大恕用“解放”牌重型仓栅式货车，通过货运软件信息中的电话联系货源。2016年10月4日，被告人史大恕在电话中与某货主口头达成运输床垫的协议并前往指定地点装货，次日史大恕开车途经“十天”高速陕鄂收费站检查时，被白河县公安局和白河县烟草专卖局工作人员查获，经勘查封闭式车厢内除后部、车厢其他侧边有旧床垫外，其余均属袋、箱伪装的卷烟，遂依法扣押硬经典100“红塔山”1400条、紫“云”烟651条、硬“中华”5730条，“利群”299条，合计卷烟8080条的事实是清楚的。经陕西省烟草质量监测站鉴定，随机抽检的四种品牌10条卷烟全部为假冒注册商标且属伪劣卷烟。被查获的假冒伪劣卷烟按查获地零售价格计算案值为2825460元。证实上述事实的证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。对于上诉人史大恕及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查，卷中证据可以证实史大恕系专职货车车主兼司机，通过货运软件电话联系货源，为赚取额外运费，违反国家烟草专卖管理法律法规，在没有烟草专卖品的销售许可证和运输许可证的情况下，受他人安排运输假冒注册商标且伪劣卷烟并被当场查获，其行为符合非法经营罪构成要件，应以非法经营罪来评价其犯罪行为。故对上诉人史大恕及其辩护人部分上诉理由及辩护意见本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）史大恕违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖品运输许可证而帮他人运输假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在犯罪中，上诉人史大恕为他人运输假烟，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人史大恕在归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。综上，原判适用法律有误，认定罪名不当，对其量刑也应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省白河县人民法院（2017）陕0929刑初42号刑事判决第二项，即：二、缴获的假烟标识硬经典100红塔山1400条、紫云烟651条、硬中华5730条，利群299条，共计8080条，予以没收，由扣押机关依法处理；扣押的用于作案的工具红色解放牌货车一辆，旧床垫14张予以没收。二、撤销陕西省白河县人民法院（2017）陕0929刑初42号刑事判决第一项，即：一、被告人史大恕犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币150万元。三、上诉人（原审被告人）史大恕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月5日起至2020年4月4日止。）本判决为终审判决。审判长  刘效梅审判员  张 晔审判员  邝 希二〇一八年五月二十四日书记员  刘晨宇