甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终552号上诉人（原审原告）王某某，男，1961年2月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：晏静，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）马某某，男，1974年4月16日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：王冰，甘肃恒亚律师事务所律师。上诉人王某某因与被上诉人马某某合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院(2017)甘0104民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某某及其委托诉讼代理人晏静，被上诉人马某某的委托诉讼代理人王冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王某某上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院对于工程质量按照被上诉人、毁损破坏者以及上诉人三方分别承担65％、25％、l0％责任比例划分没有事实和法律依据，请求责院予以纠正。(一)、本案为被上诉人严重违约，应当承担100％全部责任。在本案中，被上诉人违反《施工协议》的要求，修建的涉案房屋存在严重质量问题，不能正常使用，该质量问题已经由一审法院委托甘肃省建筑科学研究院出具的《检查报告》所证明。一审法院未考虑已经查明的客观事实，作出被上诉人仅承担65％的责任比例没有法律依据。(二)一审法院认定上诉人承担l0％的责任没有依据。房屋质量问题存在严重分歧，并且有专门鉴定机构鉴定确实存在质量的情形下，一审法院反过来认为上诉人自身存在过错，需要承担10％的责任，这种认定不仅不会使上诉人的损失得到赔偿，反而会更加纵容被上诉人在日后的施工过程中不严格履行义务，损害更多人的合法权益，此种责任划分也不利于个案效果与社会效果的统一。(三)、一审法院认定上诉人”擅自使用”涉案房屋，从而发生毁损的风险应当由上诉人自行承担的认定属于法律适用错误。1、涉案房屋上诉人并没有擅自使用。2、一审法院以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》之相关规定，认为自”使用”之日风险转移属于法律适用错误，被上诉人并未将涉案房屋交付上诉人，一切风险都属于被上诉人。一审法院根认定：自上诉人使用之日起，该工程除地基基础工程和主体结构质量外的风险已经转移至上诉人，即发生毁损的风险应由上诉人承担，上诉人可通过报案或者提起诉讼向毁损破坏者追究加固维修责任。上诉人认为，一审法官使用上述司法解释从而认定自使用之日起风险转移于上诉人，由上诉人通过其他方式向毁损破坏者追究属于法律适用错误。二、对于本案鉴定费共计57800元应当全部由被上诉人承担。被上诉人建造的房屋不符合《施工协议》约定的标准，不能正常使用。被上诉人拒不认可其违约行为，为了查明案件事实，上诉人申请人民法院对于争议问题进行鉴定，因此共计支付鉴定费57800元，按照《诉讼费用缴纳办法》第六条、第二十九条的规定，应当由被上诉人承担上述鉴定费用。三、一审法院对于因被上诉人合同违约造成的扩大损失共计l67000元未认定属于法律关系认定错误。综上，请求二审法院依法改判。马某某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王某某向一审法院起诉的请求：1.被告赔偿原告清理建筑垃圾费3000元；2.被告赔偿原告”土元”损失134000元；3.被告赔偿原告连带经济损失30000元；4.被告赔偿原告精神损失40000元；5.被告赔偿原告水电损失2000元；6.被告赔偿原告影响邻里损失15000元；7.被告赔偿原告玉米损失10000元；8.被告赔偿原告院内地砖损失20000元；9.本案诉讼费用由被告负担。在审理过程中，原告变更部分诉讼请求如下：第3、4项诉请变更为赔偿原告工程修理费为121608.84元；第5项诉请变更为承担鉴定费57800元；第6项诉请变更为第9项；第7、8项诉请序号调整为第6、7项。一审法院认定事实：1、工程基础质量问题。原告认为被告未按约定要求施工，被告不予理会，致使房屋基础处理不当，地基圈梁未做，形成安全隐患。被告认为不存在工程质量问题。为此，原告申请鉴定评估，经委托甘肃省建筑科学研究院进行司法鉴定，出具《检查报告》，鉴定该房屋结构本身构造措施（圈梁、构造柱）不完善，砌筑砂浆强度低，不满足规范要求；该房墙体、楼板及门窗受人为破坏，加固维修后可正常使用，同时出具了加固维修方案。甘肃天得工程造价咨询有限公司对该房屋因结构所致损失和因破坏毁损所致损失分别进行了鉴定，出具了”甘天工咨字（2016）第036号工程造价鉴定报告”，评估损失分别是83202.66元和13950.81元。根据鉴定结论，结合原、被告所签《施工协议》约定，被告未按双方约定进行该房基础施工，对此，被告称双方曾就地基基础施工进行过口头协商，变更了协议内容，原告当庭否认变更。被告就此未提交证据证明，应当承担举证不能的后果。本院对鉴定结论和评估报告的证据效力予以确认。2、《施工协议》履行情况。原、被告于2014年9月28日签订《施工协议》，同日开工。合同约定：一、甲方（原告）将修建的二层楼以包工包料的形式包于乙方（被告）；本工程以条形基础、砖砼结构、正负零向下开挖1.2米深，回填三七灰拌土0.6米，50厘米放大两层，37厘米放大三层；圈梁和柱子为......；本工程所有砼为42.5级水泥，其余为32.5级水泥......；本工程不包括屋面防水处理，楼梯扶手、踏步砖铺设、油漆、室内增白和上下水、管阀及安装。二、双方责任：甲方负责三通，邻里关系......；乙方负责施工过程中的安全......。三、面积计算办法和付款方式，本工程大约面积为150平方米左右......每平方米800元；乙方进入工地甲方付款30%，封顶付45%，剩余安装门窗时付清。四、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效。双方签订的合同并未约定开工、竣工时间和总工期，也没有约定施工质量标准、技术图纸、工程监督监理方式、验收、竣工结算、缺陷责任和保修、违约等内容。双方在履行过程中，对违约看法不一致，原告认为房屋基础处理存在安全问题，在建设过程中曾多次提出；被告认为双方曾就地基基础施工进行过口头协商，变更了协议内容。双方对房屋的交付问题，均认为没有办理验收交接。对房屋实际使用情况，原告认为其2015年10月开始使用该房；被告认为其完工后，原告即开始使用。从原告提交的诉状和证据来看，原告在2015年11月25日前在实际使用该房。该房建设付款进度与约定不一致，至被告撤离至今，付款进度未达到约定的封顶付至总价款的75%。3、兰州市西固区马耳山78号院内二层楼损毁情况。2015年11月24日，兰州市公安局西固分局西固城派出所接到报警，有二十余人围堵该院大门。原告认为2015年11月24日，原、被告再次协商，发生激烈冲突，被告纠集不明身份人员对原告房屋进行了破坏性的损毁；被告认为不是自己带人对该房进行的破坏毁损。之后，公安机关在接处警工作登记表，处警经过及结果一栏，填写记录为：”经查，为马某某给马耳山村民盖房引发的纠纷，后双方法院解决。”根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2014年9月28日签订《施工协议》，约定被告以包工包料的形式为原告修建二层楼房，同日开工。该二层楼建设过程中，原、被告就房屋地基基础处理产生争议。该房在安装门窗前，原、被告发生严重分歧。之后双方协商验收交工未果，2015年11月24日，原、被告再次协商，发生激烈冲突。现原告诉至本院，提出前述诉讼请求。一审法院认为：原、被告产生争议的原因是原告发现被告未按约定要求施工，原告多次要求，被告不予理会，致使房屋基础处理不当，地基圈梁未做，形成安全隐患。因此，本案原、被告就自建住宅的质量争议包含以下几个方面：第一，该房屋是否存在质量问题；第二，如果存在质量问题，质量问题是什么原因造成的；第三，质量问题已经存在，那么如何对待房屋的质量问题；第四，损失由谁承担。本院根据原告的申请，征求被告意见，被告同意鉴定，本院委托甘肃省建筑科学研究院进行司法鉴定，甘肃省建筑科学研究院出具了《检查报告》。鉴定结论认定争议房屋存在构造措施上的质量问题，并对存在质量问题的原因进行了分析，同时明确加固维修后可正常使用，并提出加固修复的意见。鉴定结论为：1、该房屋结构本身构造措施（圈梁、构造柱）不完善，砌筑砂浆强度低，不满足规范要求；2、该房墙体、楼板及门窗受人为破坏。结论显示，造成房屋存在质量问题的原因，既有施工方面的原因，也有破坏毁损方面的原因。本案中，首先，主要是该房屋结构本身构造措施（圈梁、构造柱）不完善，砌筑砂浆强度低，不满足规范要求引起的；其次，被告未按《施工协议》对圈梁、柱子及砂浆强度约定的标准施工；最后，农村建房应该主要由承建人对房屋质量进行把握与控制，而且事实上也只有承建人有能力、有条件把握和控制质量问题；故在质量问题出现时应承担主要责任。鉴定结论显示人为的破坏于房屋的质量有着明显的影响。本案所涉工程地点在原告现居住生活的院内，原、被告在建房的整个过程中共同发挥着指挥管理作用，原告对建筑材料使用、施工程序、建设进度等起着一定的监理作用，在质量问题出现时亦应承担一定的责任。关于人为破坏毁损的责任问题。在审理过程中，经法庭释明，原告可在合同责任和侵权责任两个不同的法律关系中选择责任形式，原告明确表示主张合同责任。本案原告在2015年11月25日前在实际使用该房。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”自原告使用之日起，该工程除地基基础工程和主体结构质量外的风险已转移至原告，即发生毁损的风险应由原告承担，原告可通过报案或者提起诉讼向毁损破坏者追究加固维修责任。关于原告欠付被告工程款的问题。涉案工程存在质量问题，经鉴定可加固修复，而不是工程没有利用价值必须拆除，因此，被告应负赔偿义务并不影响原告履行支付工程款的义务。本案被告在审理中未提起反诉，原、被告就欠付工程款也未进行结算，欠付工程款的具体数额双方未能协商确定；庭审中，原、被告任何一方均未向法庭提出折抵或者扣减应付工程款。该问题被告可另行起诉解决。关于本案损失问题。甘肃天得工程造价咨询有限公司对该房屋因结构所致损失和因破坏毁损所致损失分别进行了鉴定，出具了”甘天工咨字[2016]第036号工程造价鉴定报告”，评估损失分别是83202.66元和13950.81元。另外，原告提交的说明书中有砖栏板及铝合金窗，涉案工程因被告未参加现场勘验，悬挑板封闭工程无法判定，但明确了悬挑板封闭工程造价为8120.44元。因被告拒不参加现场勘验，本院推定该封闭工程缺失。综上，本院认为被告对该工程质量负主要责任，毁损破坏者承担次要责任，原告承担一定责任；该责任比例确定为被告承担65%，毁损破坏者承担25%,原告自行承担10%。本案鉴定费亦按上述比例形式承担。本案原告在诉状中诉请的标的是本案收取案件受理费的标的。原告26%的诉请得到本院支持，原告应负担74%的诉讼费用，剩余费用由被告负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告马某某于本判决生效之日起十日内给付原告王某某工程加固维修费59360元及鉴定费37570元，合计96930元；二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。案件受理费7220元（原告预交），原告王某某负担5343元，被告马某某负担1877元，被告马某某负担的1877元案件受理费于本判决生效后十日内向原告王某某给付完毕。二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明，一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于本案的责任划分比例是否正确的问题。甘肃省建筑科学研究院出具的《关于的补充说明》认定：一、涉案房屋不能正常使用：1、该房屋结构本身构造措施（圈梁、构造柱）不完善，砌筑砂浆强度低，不满足规范要求；2、该房墙体、楼板及门窗受人为破坏。二、涉案房屋按照加固维修方案维修后可正常使用。即房屋不能正常使用的原因，既有施工方面、材料方面的原因，也有破坏毁损方面的原因。本案中，马某某的施工方式为包工包料，其选用不满足规范要求的建筑材料承建涉案房屋，作为房屋承建方在施工过程中，施工管理责任不明确、不规范，对造成房屋质量不合格负有主要责任；王某某对建房施工过程有监督管理义务，房屋质量不合格也应承担一定责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因涉案房屋在王某某自家院内，双方当事人均称涉案工程未经竣工验收，也未进行结算，且王某某明确表示主张合同责任，因此一审法院认为涉案房屋发生人为破坏毁损的风险应由王某某承担，其可通过报案或者提起诉讼向毁损破坏者追究加固维修责任，符合法律规定。综上，一审法院认定该工程质量存在问题，马某某承担主要责任65%，毁损破坏者承担次要责任25%，王某某承担一定责任10%，并无不当。关于鉴定费承担的问题。因双方过错造成工程质量不合格时，双方均应承担责任。前述马某某应承担65%的责任，本案产生鉴定费57800元，一审法院判定马某某按责任划分比例承担37570元鉴定费，符合法律规定。关于扩大损失的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王某某主张马某某违约造成扩大损失167000元，主要为玉米、地砖及土元损失，但在庭审过程中，王某某并未提供有效证据加以证明，本院对该项上诉请求不予支持。综上，王某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5343元，由王某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  戈银成代理审判员  杨旺益代理审判员  王海燕二〇一八年五月七日书 记 员  陶怡静????????1