广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终5330号上诉人（原审被告）：多赫，男，1982年7月9日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：张跃林，男，1956年5月22日出生，汉族，住天津市河东区。被上诉人（原审原告）：广州通泽置业有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道中锦明街3号前座2楼220室。法定代表人：吕江涛，职务总经理。委托诉讼代理人：陈锡，男，1988年2月23日出生，汉族，身份证住址广东省普宁市。上诉人多赫因与被上诉人广州通泽置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。多赫上诉请求：1.撤销原审判决；2.一、二审案件受理费由广州通泽置业有限公司负担。事实和理由：一、因惠州市广润房地产开发有限公司声称其为多赫先行垫付购房首付款124000万元，多赫遂于2015年12月2日与该公司签订购买位于惠州市惠城区××东平××海伦堡××房。上述房屋购房首付共187489元，其中包括：开发商垫付12400元、多赫支付63489元。根据广州通泽置业有限公司出具的收款收据及惠州市广润房地产开发有限公司盖章确认的发票显示：1.2016年3月，多赫向广州通泽置业有限公司支付62000元；2.2016年9月，多赫向惠州市广润房地产开发有限公司支付62000元。故多赫已将涉案垫付款清偿完毕，双方债务已清结。二、不存在多赫下落不明的情况。多赫自购房后，联系方式一直并未变更，直至2017年1月仍收到惠州市广润房地产开发有限公司邮寄给多赫的快递，惠州市广润房地产开发有限公司与广州通泽置业有限公司故意不提供多赫的联系方式，导致传票未能送达多赫。此外，多赫与广州通泽置业有限公司并不是民间借贷关系，是惠州市广润房地产开发有限公司以广州通泽置业有限公司名义办理的垫款手续，是违反机关法律规定，故其诉请不应支持。广州通泽置业有限公司辩称：不同意多赫的上诉意见，原审判决后广州通泽置业有限公司查实，多赫于2016年3月25日向广州通泽置业有限公司偿还了62000元，但至今仍有62000元借款至今仍未归还。广州通泽置业有限公司向原审法院起诉请求：1.多赫立即向广州通泽置业有限公司偿还本金12.4万元及其违约金（以62000元为基数，自逾期还款之日2016年6月3日起计至实际清偿之日止；以62000元为基数，自逾期还款之日2016年12月3日起计至实际清偿之日止；上述均按每日千分之一的标准支付）；2.本案案件受理费由多赫承担。原审法院认定事实：2015年12月2日，广州通泽置业有限公司与多赫、惠州市广润房地产开发有限公司签订《借款协议》，约定：多赫已于2015年11月25日与惠州市广润房地产开发有限公司签订《认购书》；借款金额124000元，广州通泽置业有限公司直接代为支付至惠州市广润房地产开发有限公司；2016年6月2日前偿还62000元，2016年12月2日前偿还62000元；多赫逾期还款，广州通泽置业有限公司有权要求支付逾期还款违约金，单方解除协议，要求立即清偿剩余全部借款等；逾期偿还30日内，逾期还款违约金为每日按逾期偿还款项的万分之五，逾期偿还超过三十日，逾期还款违约金为每日逾期偿还款项的千分之一等。同日，多赫与惠州市广润房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》。广州通泽置业有限公司依约向多赫发放借款，广州通泽置业有限公司并提供《付款及领取发票委托书》、《借款收据》、《中国银行对公客户收款通知单》及《收款证明》予以证明。广州通泽置业有限公司提供的《借款明细表》显示多赫未依约偿还款项。原审法院认为：广州通泽置业有限公司为证明其向多赫出借款项的事实，向原审法院提交了《借款协议》、《付款及领取发票委托书》、《借款收据》、《中国银行对公客户收款通知单》及《收款证明》予以证明，多赫经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，原审法院对广州通泽置业有限公司陈述予以采信。广州通泽置业有限公司与多赫之间的民间借贷关系成立。多赫借款后逾期还款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。现广州通泽置业有限公司要求多赫偿还尚欠借款本金12.4万元有理，原审法院依法予以支持。关于违约金的问题。根据《借款协议》关于逾期还款违约金的约定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，现广州通泽置业有限公司要求多赫支付逾期还款违约金（自第一期还款之日次日即2016年6月3起，以尚欠本金6.2万元为基数，按年利率24%的标准计算至实际清偿之日止；自第二期还款之日次日即2016年12月3日起，以尚欠本金为6.2万元为基数，按年利率24%的标准计算至实际清偿之日止）合法有据，原审法院依法予以支持；关于广州通泽置业有限公司超出部分的诉请，原审法院不予支持并依法予以驳回。多赫经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院视其放弃抗辩的权利并依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、多赫于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州通泽置业有限公司偿还借款本金12.4万元及违约金（自2016年6月3起，以尚欠本金6.2万元为基数，按年利率24%的标准计算至实际清偿之日止；自2016年12月3日起，以尚欠本金为6.2万元为基数，按年利率24%的标准计算至实际清偿之日止）。二、驳回广州通泽置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3570元，广州通泽置业有限公司负担50元，多赫负担3520元。原审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，多赫向本院提交：1.2015年11月25日、2015年12月2日、2016年3月25日的《收款收据》，拟证明多赫分期支付20000元、43489元、62000元购房款合共125489元，其中2016年3月25日的《收款收据》载明的62000元为广州通泽置业有限公司代为垫付，并由多赫清还后由广州通泽置业有限公司出具该《收款收据》；2.2016年1月3日的广东省地方税收通用发票（电子）发票联，拟证明多赫于2016年9月向广州通泽置业有限公司清还62000元(现金交付)，鉴于多赫已向广州通泽置业有限公司全部清偿垫付款124000元，故由惠州市广润房地产开发有限公司向其出具购房发票。该发票载明“开票日期：2016-01-03付款方(个人)多赫收款方惠州市广润房地产开发有限公司金额：187489元款项性质：预收购房款”等内容。广州通泽置业有限公司确认多赫于2016年3月25日还款62000元，但否认于2016年9月收到还款62000元。广州通泽置业有限公司对于2016年1月3日发票的真实性并无异议，但称惠州市广润房地产开发有限公司的工作人员将该发票出示给多赫看时被其借走，当时公司并未对此报警，后于2017年2月16日在惠州日报刊登“遗失声明”。本院认为：双方当事人对于广州通泽置业有限公司代多赫向惠州市广润房地产开发有限公司垫付124000元购房款并无异议，广州通泽置业有限公司二审期间亦确认多赫于2016年3月25日已清还62000元，本案争议的焦点在于多赫是否于2016年9月向广州通泽置业有限公司清还余款62000元。多赫主张其于2016年9月已向广州通泽置业有限公司清偿涉案借款余款62000万元，因清结完124000元借款，广州通泽置业有限公司遂向其出具预收购房款面额为187489元的发票。广州通泽置业有限公司主张多赫将该预收购房款发票未经允许借走但未能对此举证说明，亦未对惠州市广润房地产开发有限公司在时隔一年后刊登“遗失声明”作出合理解释，应由其承担举证不能的不利后果。因此，多赫关于其清结完垫付款124000元之后取得涉案预收购房款发票更为符合房地产交易的惯例，本院据此对多赫的上述主张予以采纳。另，原审法院分别向多赫的身份证住址以及其在《付款及领取发票委托书》中所确认的地址邮寄送达未果并依此公告送达，送达程序并无不当。综上所述，上诉人多赫的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实有误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17938号民事判决；二、驳回广州通泽置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3570元、二审案件受理费3520元均由被上诉人广州通泽置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 汪 毅审判员 肖晓丽二〇一八年五月七日书记员 周芷诺黄丽娴