上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0113民初10596号原告：苏州良浦天路新型建材有限公司，住所地江苏省太仓市。法定代表人：朱卫民，董事长。委托诉讼代理人：徐椿荣。被告：宣伟，男，1987年11月4日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：胡炎，江苏宏谐律师事务所律师。被告：何作，男，1984年9月5日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：顾介通，北京市中银(苏州)律师事务所律师。被告：张勇，男，1982年11月30日出生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：胡炎，江苏宏谐律师事务所律师。原告苏州良浦天路新型建材有限公司(以下简称苏州良浦天路公司)与被告宣伟(曾用名徐伟)、何作、张勇委托合同纠纷一案，本院于2017年5月19日立案受理后，被告何作、张勇在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2017年7月18日裁定驳回被告何作、张勇对本案管辖权提出的异议，被告何作、张勇不服本院裁定，上诉至上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院于2017年10月20日裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用简易程序，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐椿荣，被告宣伟、张勇共同委托诉讼代理人胡炎，被告何作及其委托诉讼代理人顾介通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏州良浦天路公司向本院提出诉讼请求：1.三被告共同支付原告货款647,431.60元；2.三被告共同支付原告逾期付款违约金119,774元；3.诉讼费用由三被告共同承担。审理中，原告变更第2项诉讼请求为：三被告共同支付原告逾期付款违约金(以647,431.60元为基数，自2016年1月11日起至判决生效之日止，按日万分之五计算)。事实和理由：三被告自2010年至2014年期间在原告处以原告的名义从事加气砌块销售活动，先从原告处购入货物，再以原告的名义销售给客户，三被告从中赚取差价，并负责收回销售货款上缴原告。截至2015年12月26日，三被告已将大部分货款上缴给原告，但仍拖欠原告货款647,431.60元，为此原告向三被告出具了多份《欠款告知书》。原告多次催讨货款无着，遂诉讼来院。被告宣伟、张勇共同辩称，不同意原告的诉讼请求，宣伟、张勇与原告之间没有欠款关系，原告起诉状中所谓的货款不应该由宣伟、张勇承担。原告提交的《欠款告知书》并非宣伟、张勇表示要个人承担相关货款支付义务的意思表示。原告提交的《代理销售协议书》是在本案所涉及的货款发生之后签订的，合同内容对本案所涉及的货款没有约束力，不应当适用。原告与宣伟、张勇之间没有买卖合同关系，实际上是以委托合同关系掩盖的劳动合同关系，宣伟、张勇为原告的业务员。被告何作辩称，不同意承担共同付款义务。本案是代理销售合同纠纷，代理人因代理行为产生的法律后果应由被代理人承担，《代理销售协议书》第十三条约定客户在承诺的付款期限内未履行付款义务的，原告有权减少发货量和暂停发货，何作只是有义务做好解释。何作在《欠款告知书》上签字仅是表示其经办过的工地业务有欠款未收到，但不代表何作有付款义务，同时何作也明确了个人涉及的款项全力收回。无论在《代理销售协议书》签订之前还是之后，何作代理的业务款项已全部收回，不存在其代理的客户有欠款情况。何作确实与原告签订了代理合同，但业务发生过程中何作没有实际与原告发生代理合同关系，也没有证据证明何作与原告有代理合同关系。其他意见与被告宣伟、张勇的答辩意见相同。原告苏州良浦天路公司就其主张向本院提交了以下证据：1.原告分别与被告宣伟、何作、张勇签订的《代理销售协议书》，证明三被告与原告之间没有劳动合同关系，三被告以原告名义进行经营销售，但需要在约定期限内将货款收回交给原告，如不能收回货款，三被告应承担还款责任。2.原告出具给三被告的《欠款告知书》、原告出具给被告何作的《欠款告知书》，证明三被告以原告名义销售货物后没有按照协议的约定把拖欠原告的货款及时归还给原告，原告制作了《欠款告知书》由三被告签字确认；原、被告有债权债务关系，三被告拖欠原告的货款。3.原告于2015年1月26日出具给被告宣伟的《欠款告知书》，证明宣伟曾于2015年1月26日确认结欠原告货款647,431.60元。被告宣伟、张勇共同对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，是宣伟签署的，签署时间是2014年7月22日，但货款是2010年6月至2012年9月之间产生的，不在该份代理协议有效期范围内，原则上不能以该份协议条款约束双方之间的行为；合同第九条虽然约定乙方(被告宣伟、张勇)申请垫资的项目在土建完工后6个月内仍不能收回全部垫资并归还甲方(原告)或者发生坏账的，应当由乙方向甲方全额赔偿该项货款和银行利息，但合同第八条对垫资有明确的操作要求，是需要乙方向甲方递交借款申请，现在所涉的货款是不存在借款申请的，即不是乙方申请垫资的项目，即使发生不能收回货款的情况也不应由乙方承担。对证据2的真实性无异议，但宣伟在签订时的真实意思是认为《欠款告知书》只是公司对其经手业务未回收款项的确认和告知，而不是表示要承担支付义务，《欠款告知书》中也写明了被告的身份是业务员。对证据3的真实性无异议。被告何作对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，结合协议第八、九条的约定，本案中原告没有提供证据证明三被告向原告提出了借款申请，因此不存在原告对被告垫资的行为；结合协议第十条的约定，乙方(被告何作)收回的货款应按照一定的时限和规定及时上缴甲方(原告)，该规定约定了回款责任主体是客户，乙方收到客户回款后不得挪用侵占，说明乙方仅仅有催收货款的义务，不存在乙方支付货款的义务。对证据2的真实性无异议，仅仅是知晓了尚有客户结欠原告的部分款项，但没有承诺该款项应由何作来支付，同时何作也注明了个人涉及的项目今年全力协助收款；原告明确了何作在公司的地位是业务员，故不存在原告与何作之间有买卖合同关系，仅仅是代理关系，三被告没有义务支付客户的欠款；所有业务均发生在2010年6月13日至2012年10月21日，何作在此期间未签署任何代理协议，何作仅在2014年7月22日签订过代理协议，之后没有与原告发生过任何经营业务往来，之前的业务风险要何作承担是不合理的。证据3并非何作签署的，对真实性不清楚。其他质证意见与被告宣伟、张勇的质证意见相同。被告宣伟、张勇就其主张共同向本院提交了以下证据：收款明细、对账单明细，证明所有收款的对象都是实际的购买方客户，进款方式包括现金、汇款、支票、承兑，均支付至原告账户。对账单明细中也反映宣伟只是所有业务经手的业务员，实际货款的支付方均是买卖合同相对方。原告对被告宣伟、张勇共同提交的证据的真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明三被告没有拖欠原告货款。被告何作对被告宣伟、张勇共同提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议，确是原告与客户直接进行结算。被告何作就其主张向本院提交了以下证据：1、2010年6月13日至2012年10月21日期间的对账单明细，证明业务往来结算均是客户直接向原告进行支付。2、2012年9月10日原告向被告宣伟发出的《通知函》，证明截至到2012年9月10日宣伟尚欠1,284,008.20元，这期间被告何作没有参与业务，原告也没有向被告何作发出任何通知，何作不认可前期的该债务。3、原告与被告张勇于2012年2月10日签订的《代理销售协议书》，证明该份协议不是与被告何作签订的，所有欠款与本案无关。4、昆山万泓住宅小区检测报告，证明尚有尾款33,405.20元未支付，未支付原因是因为原告提供的产品经检测不合格；被告何作是业务员身份，不是代理商身份，代理发生的以上欠款应由原告向客户追偿，但原告没有向客户的追偿行为，其将风险转嫁给三被告是不合理的。原告对被告何作提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但与本案无关，不能证明三被告没有拖欠原告货款。该对账单明细与被告宣伟、张勇提供的表单一致，可以印证三被告是共同经营的。对证据2和证据3的真实性无异议。对证据4的真实性不认可，与本案无关。被告宣伟、张勇共同对被告何作提交的证据发表如下质证意见：对证据1无异议。对于证据2的真实性不予认可，该份《通知函》并没有宣伟的签字确认，且原告每年都会要求三被告签署欠款通知之类的文书，原告在签署时也只是表明是公司对公司业务人员经手业务的未回款情况进行确认，并不是要求业务员承担还款责任，且宣伟和张勇在签署此类文书时的真实意思也是如此，并没有要自行承担的意思，宣伟和张勇也从未以个人名义向原告结算过货款。对于证据3，张勇的真实性无异议；被告宣伟认为非本人签署，对真实性无法确认。对证据4的真实性无法确认，被告宣伟与张勇没有参与和经手。经本院审理查明：一、原告(作为甲方)与被告宣伟(作为乙方)签订了一份未写明签订时间和合同期限的《代理销售协议书》，主要内容为：乙方以甲方的名义从事加气混凝砌块的推广、销售活动；乙方在与客户签订合同时必须使用甲方提供的制式合同；在代理销售活动中，甲方规定乙方必须“款到发货”，如遇乙方资金不足，需要甲方垫资操作的项目，乙方需向甲方递交书面“借款申请”，并按人民银行公布的当年贷款利率支付相应的利息，并负责全额收回该项货款；乙方申请“垫资”的项目在土建完工后6个月内仍不能收回全部垫资并归还甲方或者发生坏账的，应当由乙方向甲方全额赔偿该项货款和银行利息；客户给付银行承兑汇票、转账支票等银行票据的乙方应在5天之内上交甲方，客户以现金支付货款的，乙方应在收到现金之日起3天内上交甲方；乙方不得挪用、侵占收回的货款；客户在承诺的付款期限内未履行付款义务，甲方有权视情节减少发货量或暂停发货，乙方有义务做好解释和催收货款工作；乙方拖欠甲方的货款必须在本协议终止之日起二个月内结清，逾期乙方应按欠款总额的20%向甲方支付违约金等。二、2014年7月22日，原告(作为甲方)与被告何作(作为乙方)签订了一份合同期限自2014年7月22日至2015年7月22日的《代理销售协议书》，内容与原告和宣伟签订的《代理销售协议书》相同。原告(作为甲方)与被告张勇(作为乙方)亦签订了一份合同期限自2014年7月22日至2015年7月21日的《代理销售协议书》，内容与原告和宣伟、何作签订的《代理销售协议书》相同。三、2015年1月26日，原告向被告宣伟出具一份《欠款告知书》，内容为“业务员姓名徐伟，从苏州良浦天路新型建材有限公司建厂以来至2013年年底老款尚欠707,431.60元。2014年起至本年12月25日止，欠货款－60,000元。2015年1月份欠款/元，合计总欠款647,431.60元。如货款账目有误差，请及时与销售科核对清楚。望各业务员认真完成公司要求的付款计划。”被告宣伟在“欠款人签字”处签名。2016年1月11日，原告向被告宣伟、张勇、何作出具一份《欠款告知书》，内容为“业务员姓名徐伟、张勇、何作，从苏州良浦天路新型建材有限公司建厂以来至2015年12月25日止，你欠加气块货款647,431.60元，合计总欠款647,431.60元。如货款账目有误差，请及时与销售科核对清楚。望各业务员认真完成公司要求的付款计划。”被告宣伟、张勇在“欠款人签字”处签名。2017年1月10日，原告向何作出具一份《欠款告知书》，内容为“业务员姓名何作，从苏州良浦天路新型建材有限公司建厂以来至2016年12月25日止，你欠加气块货款647,431.60元，合计总欠款647,431.60元。如货款账目有误差，请及时与销售科核对清楚。望各业务员认真完成公司要求的付款计划。”被告何作在“欠款人签字”处签名，并书写“个人涉及的项目今年全力收款”。原告及三名被告均确认2016年1月11日与2017年1月10日的2份《欠款告知书》所列金额是同一笔款项。四、被告宣伟、何作、张勇于2010年6月13日至2012年10月21日期间，以原告的名义对外销售加气混凝土砌块，货款由客户交付给三被告后由三被告转交给原告或由客户直接支付给原告。三被告提交的对账单明细表列明了具体的业务内容，所列业务员均为被告宣伟。审理中，原告述称三被告是一个团队合作共同经营，三被告作为一个主体与原告结算，被告宣伟是负责人；三被告称三人是一个小组，配合推销产品。被告宣伟、张勇认为宣伟是三被告名义上的负责人，且有些业务是配合完成的，区分不开，被告何作则认为可以区分各自的业务，其只对自己经办的业务负责催款。被告何作确认未收到过原告直接支付给其的报酬或业务提成。五、另查明，原告(作为甲方)与被告张勇(作为乙方)于2012年2月10日曾签订一份合同期限为一年的《代理销售协议书》，主要内容为：乙方以甲方的名义从事加气混凝土砌块的推广、销售活动；乙方在与客户签订合同时必须使用甲方提供的制式合同；乙方在与客户完成合同草签后，应当将合同草签文本交由负责对口的销售经理初审，初审完毕再由销售经理报请主管销售的总经理(副总经理)审批并盖章；在代理销售活动中，甲方原则上规定乙方必须“款到发货”，如遇乙方资金不足，需要甲方垫资操作的项目，该客户所拖欠的货款由乙方负责收回，并按人民银行公布的当年贷款利率向甲方支付利息，该项货款在土建完工后6个月内仍不能收回或者发生坏账的，应当由乙方向甲方全额赔偿货款和利息；乙方收回的货款，应及时上交甲方，未经甲方许可，乙方不得擅自侵占或挪作他用；客户在承诺的付款期限内未履行付款义务，甲方有权视情节减少发货量或暂停发货，乙方有义务做好解释和催收货款工作；乙方拖欠甲方的货款必须在本协议终止之日起二个月内结清，逾期乙方应按欠款总额的20%向甲方支付违约金等。本院认为，结合各方当事人举证、质证、诉辩意见及本院认定的事实，可归纳本案争议焦点如下：一、原告与各被告间的法律关系。原告认为原告与三被告系代理销售合同关系，原告与三被告均签订了《代理销售协议书》，约定了三被告为原告代理销售加气混凝土砌块，从协议内容上看，原、被告明确了各自在代理销售活动中的权利与义务，从事实上看，三被告也确实在2010年至2012年期间从事代理销售业务，本院对原告与三被告存在代理销售合同关系予以确认。三被告均辩称其与原告之间实际存在的是劳动合同关系而非代理销售合同关系，但未能提交书面劳动合同、单位缴纳社会保险金记录、工资凭证等可以证明劳动合同关系存在的证据，仅以原告称三被告为“业务员”，无法认定双方存在劳动合同关系，故本院对三被告的该答辩意见不予采信。二、原告与被告宣伟签订《代理销售协议书》的时间。原告认为该份协议系原告与被告宣伟合作之初，即2010年左右签订的不定期合同，被告宣伟辩称该协议系与被告何作、张勇的《代理销售协议书》同时期签订的，即签订时间在2014年7月。经过比对，原告与被告宣伟之间的《代理销售协议书》和其与被告何作、张勇于2014年7月签订的《代理销售协议书》除签订主体(乙方)不同外，其他文字内容、格式、字体均基本相同，而被告何作提交的一份被告张勇于2012年2月10日与原告签订的《代理销售协议书》与2014年7月的《代理销售协议书》格式、字体均有较大差异，文字内容也有一些补充，考虑到《代理销售协议书》均为原告提供的制式文本，同一时期签订的合同使用的应为近似的合同版本，本院认为被告宣伟与原告之间的《代理销售协议书》和被告何作、张勇2014年7月的《代理销售协议书》系同时期签订具有高度可能性，故本院对被告宣伟的该答辩意见予以采信。三、《代理销售协议书》与本案的关联性。原告认为本案所涉纠纷应依《代理销售协议书》的约定处理，三被告认为代理销售业务发生在2010年6月13日至2012年10月21日期间，2014年7月签订的《代理销售协议书》中关于赔偿未收回货款的约定对在前发生的业务没有约束力。经查，在三被告从事代理销售业务期间，被告张勇于2012年2月10日与原告签订一份《代理销售协议书》，其中亦约定了被告张勇(乙方)对未收回货款需承担赔偿义务，故对被告张勇辩称意见本院不予采信。本院认为，虽然2014年7月的《代理销售协议书》在代理业务发生之后签订，仍不能否认原告与三被告之间自始存在的代理销售合同关系，而由三被告签字确认的《欠款告知书》产生在《代理销售协议书》之后，其内容能相互印证，原告向三被告主张货款的主要依据系经由三被告签字确认的《欠款告知书》，《代理销售协议书》作为辅助证据，与本案具有关联性。关于三被告辩称《代理销售协议书》约定由原告垫资的项目应有三被告提交的借款申请，而本案中原告未能提交相关借款申请，故不能认定本案所涉货款系原告垫资、被告应赔偿的货款。本院认为，《代理销售协议书》中约定的借款申请应是三被告的义务，原告免除其提出借款申请的义务，并不会免除三被告赔偿货款的责任，故本院对三被告的该答辩意见不予采纳。四、《欠款告知书》的性质。原告认为《欠款告知书》系其向三被告主张欠款的债权凭证，三被告认为《欠款告知书》只是用于确认未收回账款的金额，并非承诺付款。本院认为，从《欠款告知书》的内容上看，对三被告的欠款表述为“你欠加气块货款……元，合计总欠款……元”，三被告均在“欠款人签字”处签名，可与《代理销售协议书》中关于“乙方申请‘垫资’的项目在土建完工后6个月内仍不能收回全部垫资并归还甲方或者发生坏账的，应当由乙方向甲方全额赔偿该项货款和银行利息”之内容相印证，故在三被告未能收回货款时，应对原告承担赔偿货款及相应利息的义务，本院对原告的意见予以采纳。被告就其答辩意见未能提供有效证据予以证明，本院不予采信。五、三被告是否应承担共同付款责任。原告认为三被告共同经营，对原告的欠款承担共同还款责任；三被告称三人是一个小组，配合推销产品。被告宣伟、张勇认为有些业务是三被告配合完成的，无法区分，被告何作则认为可以区分各自的业务，其只对自己经办的业务负责催款。本院认为，被告宣伟、张勇、何作签字确认的《欠款告知书》中的欠款金额系三被告合计结欠的款项，三被告是作为共同体与原告进行结算；对账单明细表列明了三被告代理销售的全部业务，但所标示的业务员均为被告宣伟，被告何作也述称其未曾收到原告支付的报酬或提成，可见原告未区分三被告的代理销售业务，三被告是作为一个共同体对外与原告进行业务往来，故其亦应对原告承担共同还款责任，三被告关于业务的区分、款项的分配与承担之约定并不能对抗作为第三人的原告，故本院对原告的意见予以采纳。被告何作在《欠款告知书》中写有“个人涉及的项目今年全力收款”并不能免除其共同还款责任，其对《欠款告知书》中欠款的确认可视为其加入被告宣伟、张勇的债务。如三被告认为其代理销售业务可以区分且己方的付款金额超出了其应承担的付款责任，可在承担共同还款责任后另行主张。综上所述，原告与三被告之间存在委托销售合同关系，受法律保护。《代理销售协议书》约定，在三被告未能收回货款时，应对原告承担赔偿货款及相应利息的义务，而三被告在《欠款告知书》中确认共结欠原告货款647,431.60元(未收回货款的金额)，三被告理应承担付款责任，故对原告主张三被告共同支付货款之诉讼请求，本院予以支持。在三被告均确认欠款金额后，应当及时付款，否则应承担相应的违约责任。关于原告主张按日万分之五计算逾期付款违约金之诉讼请求，经三被告申请调整，考虑到《代理销售协议书》中有关于违约金的计算方式，本院支持原告按欠款总额的20%计算的部分违约金，对超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告宣伟、何作、张勇于本判决生效之日起十日内共同支付原告苏州良浦天路新型建材有限公司货款647,431.60元；二、被告宣伟、何作、张勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州良浦天路新型建材有限公司违约金129,486.32元；三、对原告苏州良浦天路新型建材有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,569元，减半收取计5,784.50元(原告苏州良浦天路新型建材有限公司已预缴)，由被告宣伟、何作、张勇共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王国新二〇一八年五月二十五日书记员  杨 波附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。……