广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）粤06执复106号 复议申请人[申请（追加）人、申请执行人]：佛山市禅城区飞越无限经济信息咨询有限公司，住所地：佛山市禅城区。 法定代表人：伍国安，总经理。 委托代理人：陈淦，广东广信君达律师事务所律师。 被申请（追加）人：佛山市财政局，住所地：佛山市禅城区。 法定代表人：江启强。 委托代理人：杜鸣欣，广东至高律师事务所律师。 委托代理人：梁楚楚，广东至高律师事务所律师。 被执行人：佛山市投资咨询公司，住所地：佛山市禅城区。 法定代表人：梁冠文。 复议申请人佛山市禅城区飞越无限经济信息咨询有限公司（以下简称飞越无限公司）不服广东省佛山市禅城区人民法院（以下简称禅城区法院）（2017）粤0604执异317号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 复议申请人飞越无限公司向禅城区法院提出异议，申请追加佛山市财政局为（2017）粤0604执2234号案的被执行人，并对佛山市投资咨询公司（以下简称投资公司）在本金5016万元范围内的债务承担连带责任。 禅城区法院查明，原告佛山市亨亚投资咨询有限公司（以下简称亨亚公司）诉被告投资公司金融不良债权追偿纠纷一案，该院于2016年12月6日作出（2016）粤0604民初12019号民事判决书，判决：一、被告投资公司于本判决生效之日起十日内向原告亨亚公司归还欠款本金6321585元人民币；二、驳回原告亨亚公司的其他诉讼请求。被告投资公司上诉，本院作出（2017）粤06民终319号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，因被告投资公司逾期未履行生效判决书确定的义务，原告亨亚公司向该院申请执行，执行案号为（2017）粤0604执2234号。执行过程中，亨亚公司将涉案债权转让给飞越无限公司，该院于2017年7月27日作出（2017）粤0604执2234号之四执行裁定书，裁定变更（2017）粤0604执2234号案件的申请执行人为飞越无限公司，原债权人亨亚公司就本案所涉的权利义务由飞越无限公司继受。 另查明，佛山市财务发展公司于1992年1月6日成立，经济性质为全民所有制企业；经营范围为经济咨询、实业投资；主管部门为佛山市财政局；注册资金为5116万元。1995年6月16日，佛山市财务发展公司申请名称变更登记，名称变更为佛山市投资咨询公司。 2000年9月8日，佛山市人民政府（以下简称市政府）向佛山市财政局下发佛府办函[2000]100号《关于佛陶集团欠财政借款债转股问题的复函》，载明：你局《关于佛陶集团欠财政借款债转股问题的请示》收悉。为理顺产权关系，市政府经研究决定，把财政（包括市投资总公司、投资咨询公司、国资办）对佛陶集团及其属下企业的债权337737626.95元（其中本金252993245.10元，利息84744381.85元，计至2000年3月20日止）转移给市工业投资管理有限公司，由工业投资管理有限公司将债权转为股权，今后的股权由工业投资管理有限公司持有和管理。此项债转股工作，要在佛陶集团主要债权人实施债转股的同时生效。 2000年11月20日，投资公司以佛府办函[2000]100号相关规定为依据，经过主管部门佛山市财政局批复同意，向工商登记部门申请将公司注册资本由5116万元变更登记为100万元。2002年11月20日，投资公司由隶属于佛山市财政局变更为隶属于佛山市周转金处置管理中心。2007年4月9日，投资公司投资人由佛山市周转金处置管理中心变更为佛山市人民政府国有资产监督管理委员会。 禅城区法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持”的规定，在执行过程中追加当事人，应当符合法定原则。根据该司法解释第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，企业法人的股东、出资人抽逃出资，应当在抽逃出资范围内承担责任。根据该院查明的事实，本案中佛山市财政局依据佛府办函[2000]100号《关于佛陶集团欠财政借款债转股问题的复函》，把财政对佛陶集团及其属下企业的债权转移给市工业投资管理有限公司。随后，投资公司向主管部门佛山市财政局申请将公司注册资本由5116万元变更为100万元。在佛山市财政局同意后，投资公司在工商登记部门完成了公司注册资本的变更手续。投资公司通过其主管部门佛山市财政局审批后减少注册资本的“减资行为”，并不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的“抽逃出资”行为，即投资公司的“减资行为”不符合在执行程序中追加当事人的情形。因此，申请人以佛山市财政局抽逃出资为由并主张追加佛山市财政局为本案被执行人并对投资公司涉案债务承担责任的请求，该院不予支持。申请人如认为佛山市财政局作为主管部门同意投资公司的“减资行为”并应当对涉案债务承担责任，其应当通过其他法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第十八条、第二十八条第二款、第三十条的规定，裁定：驳回申请人飞越无限公司追加佛山市财政局为被执行人的申请。 复议申请人飞越无限公司不服该裁定，向本院申请复议，提出因该裁定事实认定不清，程序违法，请求发回重审。事实与理由如下： 1.本案适用程序错误，不适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条的关于提起复议程序的规定，理应发回重审。 本案复议申请人系依据上述规定第十八条相关规定，认为被申请人构成抽逃出资的情形，理应追加为（2017）粤0604执2234号案被执行人。禅城区法院也依据第十八条着重审查被申请人实体上是否满足抽逃出资的情形，并作出裁定。但《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条明确规定，依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。即存在不适用复议程序的情形。而根据第三十二条，被申请人或申请人对执行法院依据该规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。换言之，本案应适用第三十二条另行提起执行异议之诉的程序。 2.原审裁定事实认定错误，理应发回重审。 禅城区法院根据[2000]100号《关于佛陶集团欠财政借款债转股问题的复函》认为系财政局把财政对佛陶集团及其属下企业的债权转移给市工业投资管理有限公司。随后由投资公司申请将公司注册资本变更为100万元。投资公司系通过其主管部门佛山市财政局审批后减少注册资本的“减资行为”。该部分事实认定存在三方面错误：一、所谓“财政（包括市投资总公司、投资公司、国资办）对佛陶集团及其属下企业的债权”是概括性、内部性的陈述，本案所指向的债权所有权是属于投资公司，庭审中被申请人也予以明确；二、债转股及减资是两个法律关系，两个行为，不能混为一谈。财政系因投资公司的债权发生转让相应减少出资，减少出资的目的是为了保护财政，这是内部单方面的行为，根据佛府办函[2000]100号《关于佛陶集团欠财政借款债转股问题的复函》，也没有要求被申请人需发生减资。而对外而言，减少出资则意味着公司资产的减少，公司的经营能力及承担债权债务能力也会相应减弱，故其减资如未通过严格的法定程序必将于民事上导致损害债权人的利益。根据权利义务的对等性，被申请人既然因债转股减少出资（发生权利的转移），相应的也应承担一定的债务（应同时发生义务的转移）。三、禅城区法院认定其“构成减资行为”是因为投资公司系通过其主管部门佛山市财政局审批后进行，但这是内部行为，自为自审，不符合民事上的公平原则，也不对外具有法律效力。减资行为本身是一个严格的民事行为，即使投资公司属于全民所有制企业，其也必须符合一定的程序，并应理顺公司债权债务，保护债权人利益，内部的“自为自审”不能认定为合法程序的减资行为。故此，就法理而言，减资行为没有符合公平性原则及保障权力义务的对等性，损害了债权人利益，理应构成抽逃出资。 复议申请人飞越无限公司并未提交新的证据。 被申请（追加）人佛山市财政局辩称：一、原审裁定认定“投资公司根据佛府办函[2000]100号文，将对佛陶集团及属下企业的债权转移给市工业投资管理有限公司后，向主管部门佛山市财政局申请将注册资本由5116万元变更为100万元”是正确的，且事实清楚，证据确凿。根据被申请人及复议申请人飞越无限公司在执行异议阶段所提交的有关证据：1.2000年9月8日，市政府向答辩人下发的佛府办函[2000]100号文，将财政（包括投资公司等）对佛陶集团及属下企业的债权337737626.95元转移给市工业投资管理有限公司。2.其后，投资公司向答辩人所属市国有资产管理办公室报批，根据上述佛府办函[2000]100号文，在有关债权转移给市工业投资管理有限公司的情况下，相应减少注册资本5016万元（详见《申请变更登记注册资本的报告》）。3.2000年11月20日，投资公司以佛府办函[2000]100号文为依据，经过主管部门即答辩人的批准，向工商部门申请将公司注册资本由5116万元变更为100万元，工商部门经审核后予以批准（详见《企业申请变更登记注册书》）。上述事实清晰显示：投资公司向工商部门申请减少注册资本的原因为其对佛陶集团及属下企业的债权5016万元转移给了市工业投资管理有限公司，从而导致公司实有资金减少了5016万元，根据《企业法人登记管理条例施行细则》（1996年修订版）第三十一条、第四十一条的规定，以及市政府佛府办函[2000]100号文，经过主管部门即答辩人的批准，向工商部门申请将注册资本由5116万元变更为100万元，工商部门根据当时关于全民所有制企业减资的有关规定，经审核后予以批准。 二、原审裁定认定“投资公司通过其主管部门佛山市财政局审批后减少注册资本的减资行为，不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的抽逃出资的行为”是正确的。如前所述，2000年11月，投资公司根据市政府的行政命令（即佛府办函[2000]100号文），将对佛陶集团及属下企业的债权5016万元转移给市工业投资管理有限公司，在实有资金减少的情况下，经过答辩人作为主管部门的批准，向工商部门申请进行相应减资处理。该笔减少的注册资金5016万元并未由答辩人抽回，更未归答辩人自身所有，答辩人不存在任何抽逃出资的行为。因此，投资公司的上述减资行为并不属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的股东或出资人抽逃出资的行为。 三、原审法院已依法通知各当事人，组成合议庭审查并公开听证，并在法定期限内作出裁定，没有违反法定程序的情形。本案中，原审法院已遵照民事诉讼法的规定，将有关材料及开庭事宜通知到各当事人，并组成合议庭审查材料、公开听证，且在收到被答辩人书面申请之日起60日内作出裁定，不存在违反法定程序，需要发回重审的情形。退一万步讲，假定如飞越无限公司所称，原审裁决存在误将提起执行异议之诉写为申请复议的问题，但该问题也仅为笔误，并非程序问题，法院可直接予以修正，告知当事人可以向执行法院提起执行异议之诉，而无需发回原审法院重审。 被申请（追加）人佛山市财政局并未向本院提交新的证据。 被执行人投资公司辩称：原审裁定认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，投资公司经主管部门佛山市财政局审批后减少注册资本的“减资行为”不属于复议申请人飞越无限公司所主张的股东“抽逃出资”，飞越无限公司要求追加佛山市财政局为（2017）粤0604执2234号案的被执行人，没有事实和法律依据，法院应驳回其请求。 一、复议申请人将非法的“抽逃出资”与合法的“减少注册资本”混为一谈，不当。 “抽逃出资”是指公司发起人、股东违反公司法的规定，没有交付货币、实物，或者没有转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重，或者有其他严重情节的行为。“抽逃出资”是法定的禁止行为。“减少注册资本”是公司股东或投资人在实际出资后，在符合法定情形下，遵守法定程序，减少注册资本。“减少注册资本”是合法行为。复议申请人将投资公司按照法定程序进行的“减少注册资本”的合法行为故意混淆成法律禁止的“抽逃出资”的违法行为，企图损害国有资产，不当。 二、复议申请人认为投资公司减少注册资本的行为应适用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法），属于法律适用错误。投资公司从企业性质来说属于全民所有制企业，其成立及经营管理、变更等所依据的是《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（以下简称全民所有制工业企业法），而非公司法。依据全民所有制工业企业法所建立的全民所有制企业不存在股东，只有主管机构，其进行的企业变更，是由政府或者政府主管部门批准，在工商行政部门核准登记即可。本案投资公司在2000年进行“减少注册资本”变更时，也是经主管部门佛山市财政局审批后，并在工商局进行变更登记，程序合法，不存在以非法方式将投资公司财产抽回。 三、投资公司在2000年进行减少注册资本已经在工商局进行变更登记，至复议申请人提起本案之诉已经长达17年之久，且工商的变更登记也对外公示，任何人都可以查到，但复议申请人在这17年里从未对投资公司的变更行为提出异议，表明其已经认同了投资公司的减少注册资本的行为。其在本案中又对投资公司的减资行为提出异议，实属不当。若其认为投资公司的变更行为程序不合法，应当提起其他诉讼，而非本案之诉。 被执行人投资公司并未向本院提交新的证据。 经审查，本院对禅城区法院查明的事实予以确认。 本院认为，复议申请人飞越无限公司在禅城区法院（2017）粤0604执异317号案中以被申请（追加）人佛山市财政局作为被执行人投资公司的主管单位，存在抽逃出资的行为，属于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的情形为由，申请追加佛山市财政局为（2017）粤0604执2234号案的被执行人，禅城区法院进行审理后作出（2017）粤0604执异317号执行裁定，驳回复议申请人的追加申请，并依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条的规定，赋予当事人如不服该裁定，可向本院申请复议的权利。但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条“。可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外”以及第三十二条“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”之规定，本案的情形应当适用上述规定第三十二条，赋予当事人提起执行异议之诉进行救济的权利。（2017）粤0604执异317号执行裁定适用法律错误，程序不当，剥夺了当事人通过诉讼进行救济的权利，应予纠正，依法应撤销该裁定，发回禅城区法院重新审查。复议申请人飞越无限公司有关禅城区法院程序违法，应发回重审的意见依据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项规定，裁定如下： 一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院作出的（2017）粤0604执异317号执行裁定； 二、本案发回广东省佛山市禅城区人民法院重新审查。 审判长  黎健毅 审判员  陈秀武 审判员  李 慧 二〇一八年五月二十三日 法官助理钟燕莲 书记员黄榕霞