山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终727号上诉人（原审原告）：日照厚德装卸有限公司，住所地山东省日照市五莲县潮河镇孔家沟村，统一社会信用代码91371121783467618D。法定代表人：郑斌全，经理。委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董献岭，男，1992年1月20日出生，汉族，居民，户籍地吉林省临江市，现住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人日照厚德装卸有限公司（以下简称厚德装卸公司）与被上诉人董献岭劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2016）鲁1191民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日照厚德装卸公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人2015年加班费39999.3元。事实和理由：上诉人在仲裁及一审开庭审理过程中均提供了被上诉人的工资表及考勤表，其中考勤表可以准确证明被上诉人在工作过程中并不存在加班的事实。被上诉人在仲裁及一审庭审过程中提供的值班记录簿系被上诉人等人伪造且来源不明，上诉人并无相关的值班记录簿。被上诉人提供的考勤表没有上诉人主管考勤人员的签名，来源不明，与上诉人提供的真实的考勤表不一致，不应作为有效证据采信。一审法院依据被上诉人提供的值班记录簿、考勤表判令上诉人支付2015年加班费没有事实和法律依据。董献岭辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对厚德装卸公司提交的劳动合同、仲裁裁决书等证据，董献岭无异议，一审法院予以确认并在案佐证。对董献岭提交的日照银行账户历史明细查询，厚德装卸公司无异议，一审法院予以确认并在案佐证。厚德装卸公司为证实其主张，提交了如下证据：1.2015年1月-12月工资表打印件一宗，加盖厚德装卸公司公章，表格右下方有“田宁”签字，证明董献岭的工资收入。主要内容：载明2015年1月-12月员工的工资构成及数额。1月的工资构成包括“出勤”、“基本工资”、“件（考评）工”、“设备奖”、“安全奖”、“满勤奖”、“补贴”、“扣款”、“夜班补助”、“工龄”和“实发工资”等；2-12月的工资构成包括“基本工资标准”、“基本工资”、“设备奖”、“安全奖”、“扣款”、“工龄”和“实发工资”等。其中董献岭对应栏1月“基本工资”记载为877.42元；2-12月中“基本工资标准”记载为2月2600元、3-9月2700元、10-12月2100元，“基本工资”分别记载为1821.43元、2100元、1950元、2090.32元、2160元、2090.32元、2177.42元、2160元、1558.06元、1540元、1320.97元；“工龄工资”董献岭对应栏1-3月记载为200元，4-8月记载为400元，9-12月记载为200元。董献岭对该证据的真实性有异议，辩称系厚德装卸公司为应付仲裁而伪造。2.2015年1月-12月考勤表手写件原件一份，考勤表下部有“丁伟”签名，证明董献岭无加班事实。主要内容：其中董献岭的出勤天数分别记载为1月16天、2月20天、3月出勤24天、4月24天、5月23天、6月23天、7月23天、8月24天、9月23天、10月23天、11月23天、12月24天。董献岭对该证据的真实性有异议，辩称系厚德装卸公司伪造。对厚德装卸公司提交的上述证据，一审法院认证如下：对证据1工资表，系打印件，厚德装卸公司未提供其他证据佐证其真实性，不予采信；对证据2考勤表，系手写件，厚德装卸公司未提供其他证据佐证其真实性，不予采信。董献岭为证实其主张，提交如下证据：1.厚德装卸公司2015年12月9日出具的工作证明复印件一份，原件在仲裁卷中，载明“兹证明董献岭系我单位正式员工，身份证号码为：，担任挖机司机职务，自2013年4月进入我公司并工作至今，月收入3350元。特此证明”，厚德装卸公司在证明下方盖章。厚德装卸公司对该证明的真实性无异议，辩称系厚德装卸公司为配合董献岭办理商品房贷款而出具。2.安全上岗证复印件一份，原件在仲裁卷中，载明岗位为挖掘机驾驶员，发证日期为2013.6.26，加盖厚德装卸公司公章。厚德装卸公司对该证据的真实性无异议，辩称系董献岭培训期间发放，没有正式入职。3.值班记录簿复印件三本，证明厚德装卸公司处实行十二小时工作制。董献岭主张该证据来源于厚德装卸公司值班室，原件在仲裁卷中。主要内容：值班记录簿每页载明的“单位名称”为“厚德”，“带班负责”为“费日斌”，时间均为“19时至7时共12时”或“7时至19时共12时”，个别时间记载为“7时至7时共24时”。其中封面载明“装、挖公司2014.2”的值班记录簿中每页值班记录载明的“值班科室”为“ZW”，“值班日期”为2014年2月2日至3月16日期间的部分日期，“当班记事”中均无工作人员出勤情况的记录；封面载明“机械二队半挂计数专用2015.6.14”的值班记录簿中每页值班记录载明的“值班科室”为“机械二队”，“值班日期”为2015年6月14日至8月15日期间的部分日期，“当班记事”中有董献岭等工作人员的出勤及工作量记载；封面载明“解放拖盘计数本2015.10.1”的值班记录簿中每页值班记录载明的“值班科室”为“ZW”，“值班日期”为2015年10月1日至12月15日期间的部分日期，“当班记事”中有董献岭等工作人员的出勤及工作量记载。厚德装卸公司对该证据的真实性有异议，辩称厚德装卸公司处无相关的值班记录本，没有证据证明该证据与厚德装卸公司有关。4．2015年1月至12月考勤表复印件一宗，记载董献岭所在班组工作人员的出勤情况，证明董献岭的加班情况，董献岭主张该证据来源于厚德装卸公司值班室，原件在仲裁卷中。厚德装卸公司对该证据的真实性有异议，辩称没有主管考勤人员的签名。5.工资表电子版拍摄件的打印件一宗，证明董献岭的收入水平。主要内容：载明工资构成及数额，其中工资构成包括“基本工资标准”“基本工资”“件（考评）工”“设备奖”“安全奖”“满勤奖”“补贴”“扣款”“夜班补助”“工龄”“实发工资”等。厚德装卸公司对该证据的真实性有异议，辩称来源不明。6.董树奎日照银行账户2013年2月1日至2015年7月31日历史明细查询原件一份，载明厚德装卸公司2013年12月至2015年5月每月向该账户付款，证明厚德装卸公司在该期间向董献岭发放的部分工资数额。厚德装卸公司对该证据的真实性无异议，辩称与本案无关联性。7.金波日照银行账户2014年8月1日至2015年8月1日历史明细查询复印件一份，载明厚德装卸公司于2015年1月、3月、4月、5月、6月、7月向该账户付款，证明厚德装卸公司在该期间向董献岭发放的部分工资数额。厚德装卸公司对该证据的真实性无异议，辩称与本案无关联性。对董献岭提交的上述证据，一审法院认证如下：对工作证明及上岗证的真实性，厚德装卸公司无异议，予以确认并在案佐证；对值班记录簿和考勤表，能够相互印证，予以确认并在案佐证，对厚德装卸公司无证据支持的否定性抗辩，不予采纳；对工资表电子版拍摄件的打印件，厚德装卸公司有异议，董献岭未提供其他证据佐证其真实性，不予采信；对董树奎的银行交易历史明细查询，厚德装卸公司对其与本案的关联性有异议，但其中载明的2015年3月、4月、5月收款数额与厚德装卸公司自认的董献岭相应月份的工资相一致，对该证据，予以确认并在案佐证；对金波的银行交易历史明细查询，厚德装卸公司对其与本案的关联性有异议，董献岭未提供其他证据佐证，对该证据，不予采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年6月26日，董献岭到厚德装卸公司从事挖掘机驾驶员工作。2014年3月26日，厚德装卸公司、董献岭双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2014年1月1日至2017年12月31日，其中第十条约定：“按本劳动合同约定乙方的工作岗位（工种），甲方支付乙方的工资标准为2000元/月。绩效工资（奖金和加班费）根据乙方实际劳动贡献确定”，第十一条约定：“甲方（厚德装卸公司）每月20日前以货币或转账形式足额支付乙方（厚德装卸公司）前一个月的工资。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付”。2015年12月9日，厚德装卸公司为董献岭出具工作证明一份。2015年12月29日，董献岭通过日照市阳光公证处向厚德装卸公司公证送达解除劳动合同通知书。2014年1月至2015年5月，厚德装卸公司每月向董树奎的日照银行账户付款数额分别为3248.93、3409.55、3334.91、3406.85、3447.78、3417.28、3462.76、3452.76、3461.57、3437.04、2521.45、3202.27、3407.08、2181.93、3345.63、3486.75、3435.83。2015年6月至12月，厚德装卸公司每月向厚德装卸公司董献岭的日照银行账户支付工资数额为3476.57、3466.67、3490.85、3424.44、3366.47、3377.52、3364.33。2016年2月2日，董献岭以厚德装卸公司拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险费为由向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求厚德装卸公司支付经济补偿金28559.6元、失业金7600元、加班费140727元。该委员会于同年8月29日做出日开劳人仲案字[2016]第19号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2016年1月5日解除劳动关系；二、厚德装卸公司支付董献岭2014年加班费42922元；三、厚德装卸公司支付董献岭2015年加班费65614.32元；四、厚德装卸公司支付董献岭失业金损失5400元；五、驳回董献岭的其他仲裁请求。厚德装卸公司不服诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”董献岭主张2014年每日延长工作时间4小时，应提供证据证实加班事实的存在，其提供的2014年2月值班记录簿，无具体人员的工作时间及出勤情况的记载，亦未提供其他证据证明厚德装卸公司掌握加班事实存在的证据，故对厚德装卸公司要求不支付2014年加班费42922元的诉讼请求，一审法院予以支持。对2015年的加班费。董献岭提交的值班记录表和考勤表能够互相印证，可以证实2015年6月、7月、8月、10月、11月厚德装卸公司实行12小时工作制，白班时间为7时至19时，夜班时间为19时至次日7时，每周五倒班。厚德装卸公司未提供证据证实该年度其他月份的工时制，董献岭主张厚德装卸公司该年度实行12小时工作制，一审法院予以支持。董献岭自认白班中午12点至13点休息，夜班无休息时间，厚德装卸公司未提供相反的证据，一审法院予以确认，并认定其上班期间每天的平均工作时间为11.5小时。根据双方签订的劳动合同的约定，厚德装卸公司当月工资下月发，综合厚德装卸公司的自认和董献岭提交的银行交易明细，一审法院认定董献岭2015年1-12月的工资分别为2181.93元、3345.63元、3486.75元、3435.83元、3476.57元、3466.67元、3490.85元、3424.44元、3366.47元、3377.52元、3364.33元、3167.23元。董献岭主张其提交的金波的银行交易记录中厚德装卸公司的打款亦为其相应月份的工资，未举证证实，一审法院不予支持。厚德装卸公司主张已将董献岭的加班费以绩效工资的形式全部发放，未举证证明，一审法院不予支持。2015年1月厚德装卸公司向董献岭发放工资2181.93元，对董献岭要求按照月工资2700元标准计算加班费的主张，一审法院不予支持，董献岭2015年1月的日工资计算为2181.93元÷21.75天=100.32元，小时工资计算为2181.93元÷21.75天÷8小时=12.54元。2015年2月-12月，厚德装卸公司每月向董献岭发放的工资均高于2700元，董献岭要求按照月工资2700元标准计算加班费，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以准许，董献岭的2015年2月-12月的日工资计算为2700元÷21.75天≈124元，小时工资计算为2700元÷21.75天÷8小时=15.52元。董献岭要求按照日工资标准计算法定节假日和休息日的加班工资，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，对董献岭2015年的加班费计算如下：2015年1月董献岭的考勤记载为：1-16日、23日出勤共17天，17日休假，其它时间事假共计13天。其中1日为法定节假日，加班费计算为100.32元×3=300.96元；3日、4日、10日、11日为休息日，加班费计算为100.32元/天×4天×2=802.56元；延长工作时间加班费计算为12.54元/小时×3.5小时/天×12天×1.5=790.02元。故2015年1月厚德装卸公司厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为300.96元+802.56元+790.02元=1893.54元。2015年2月董献岭的考勤记载为：1日休假，2日事假，3日-17日出勤，18日、19日事假，20日-28日出勤。其中20日为法定节假日，其加班费计算为124元×3=372元；7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日共7天为休息日，其加班费计算为124元/天×7天×2=1736元；工作日出勤16天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×16天×1.5=1303.68元。故2015年2月厚德装卸公司厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为372元+1736元+1303.68元=3411.68元。2015年3月董献岭的考勤记载为全勤。该月共有休息日9天，其加班费计算为124元/天×9天×2=2232元；工作日出勤22天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×22天×1.5=1792.56元。故2015年3月厚德装卸公司厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为2232元+1792.56元=4024.56元。2015年4月董献岭的考勤记载为：6日休假，9日-11日、14日、15日放假，其余24天全部出勤。该月5日为法定节假日，其加班费计算为124元×3=372元；共有休息日8天，董献岭休假1天，放假5天均应认定为补休，即董献岭本月休息日加班2天，其加班费计算为124元/天×2天×2=496元；工作日出勤21天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×21天×1.5=1711.08元。故2015年4月厚德装卸公司厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为372元+496元+1711.08元=2579.08元。2015年5月董献岭的考勤记载为:16日休假，其他时间全部出勤。该月共有法定节假日劳动节1天，其加班费计算为124元×3=372元；休息日10天，董献岭休假1天，休息日加班9天，其加班费计算为124元/天×9天×2=2232元；工作日20天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×20天×1.5=1629.6元。故2015年5月厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为372元+2232元+1629.6元=4233.6元。2015年6月董献岭的考勤记载为：21日休假，27日放假，其余时间全部出勤。该月20日为端午节，其加班费计算为124元×3=372元；休息日有8天，董献岭休假1天、放假1天，休息日加班6天，其加班费计算为124元/天×6天×2=1488元；工作日21天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×21天×1.5=1711.08元。故2015年6月厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为372元+1488元+1711.08元=3571.08元。2015年7月董献岭的考勤记载为：20日休假，其余时间全部出勤。该月有休息日8天，董献岭休假1天，休息日加班7天，其加班费计算为124元/天×7天×2=1736元；工作日出勤23天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×23天×1.5=1874.04元。故2015年7月厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为1736元+1874.04元=3610.04元。2015年8月董献岭的考勤记载为：2日休假，3日-6日、8日（周六）、9日（六日）共计6天事假，其余时间出勤。该月有休息日10天，董献岭休假1天，休息日出勤7天，其加班费计算为124元/天×7天×2=1736元；工作日出勤17天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×17天×1.5=1385.16元。故2015年8月厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为1736元+1385.16元=3121.16元。2015年9月董献岭的考勤记载为：8日休假，其余时间全部出勤。该月27日为中秋节，其加班费计算为124元×3=372元；共有休息日8天，董献岭休假1天，休息日加班7天，其加班费计算为124元/天×7天×2=1736元；工作日出勤21天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×21天×1.5=1711.08元。故2015年9月厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为372元+1736元+1711.08元=3819.08元。2015年10月董献岭的考勤记载为：6日至8日放假，19日休假，其余时间全部出勤。该月有国庆节1日至3日共3天，其加班费计算为124元/天×3天×3=1116元；休息日9天，董献岭放假3天，应视为补休，休假1天，即休息日加班5天，其加班费计算为124元/天×5天×2=1240元；工作日出勤19天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×19天×1.5=1548.12元。故2015年10月厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为1116元+1240元+1548.12元=3904.12元。2015年11月董献岭的考勤记载为：16日事假，24日放假，29日（周日）、30日事假，其余26天全部出勤。该月无法定节假日；有休息日9天，董献岭放假1天认定为补休，即加班7天，其加班费计算为124元/天×7天×2=1736元；工作日出勤19天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×19天×1.5=1548.12元。故2015年11月厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为1736元+1548.12元=3284.12元。2015年12月董献岭的考勤记载为：1日-7日、16日、24日事假共计9天，29日-31日共3天未出勤，其余时间全部出勤。该月有休息日8天，董献岭事假2天，休息日加班6天，其加班费计算为124元/天×6天×2=1488元；工作日出勤13天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×13天×1.5=1059.24元。故2015年12月厚德装卸公司应当支付给董献岭的加班费计算为1488元+1059.24元=2547.24元。故厚德装卸公司应当支付董献岭2015年加班费共计1893.54元+3411.68元+4024.56元+2579.08元+4233.6元+3571.08元+3610.04元+3121.16元+3819.08元+3904.12元+3284.12元+2547.24元=39999.3元。综上所述，厚德装卸公司支付董献岭2015年加班费39999.3元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、厚德装卸公司不支付董献岭2014年加班费42922元；二、厚德装卸公司于判决生效之日起十日内支付董献岭2015年加班费39999.3元；三、驳回厚德装卸公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由厚德装卸公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：一审庭审过程中，在调查董献岭所在岗位考勤情况时董献岭陈述，考勤由装挖班的班长费日斌负责并填写考勤表，其在辞职前一天从单位值班室将考勤表及值班记录本带走，考勤表及值班记录本原件已在仲裁时提交仲裁庭。董献岭提供的值班记录本“带班负责”表格栏内填写名字为“费日斌”，考勤表中有“费日斌”的名字。厚德装卸公司提供的考勤表中亦有部分带有“费日斌”的名字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”董献岭为证明其存在加班事实，提供了考勤表原件及值班记录表原件，董献岭对证据的形成和来源作出了合理说明。厚德装卸公司对上述证据不予认可，亦提供了一份考勤表，厚德装卸公司提供的考勤表无被考勤人员的签名，亦无其他证据予以佐证，无法确认其真实性，不能推翻董献岭提供的考勤表。厚德装卸公司作为用人单位，对于职工是否存在加班事实有更便利的条件提供证据，但其未能提供充分有效的证据推翻董献岭提供的考勤表及值班记录表，应承担举证不能的不利后果，一审法院依据董献岭提供的考勤表及值班记录表认定董献岭加班的事实并无不当。综上，厚德装卸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照厚德装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  李 红审判员  刘玉玉二〇一八年五月二十一日书记员  梁 虹