河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民再70号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：李洪军。委托代理人：刘建军。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：郝伟。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：郝亚伟。以上二被申请人委托代理人：刘殿法。再审申请人李洪军因与被申请人郝亚伟、郝伟建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）豫14民终3469号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月30日作出（2017）豫14民申190号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李洪军的委托代理人刘建军，被申请人郝亚伟及被申请人郝亚伟、郝伟的委托代理人刘殿法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪军申请再审称：原一、二审判决对证据认定错误。（一）徐州公正工程造价咨询有限公司对涉案的工程造价进行评估中，在被申请人郝伟、郝亚伟邀请鉴定人员吃请的情况下仍得出对其不利的鉴定结论，正好说明鉴定结论是公正的，应予采信。（二）对于郝伟、郝亚伟占用的李洪军的房屋计价方式错误。双方商定的计价标准前提是李洪军拖欠工程款，但其不欠工程款，不能参照上述计价标准，应根据市场价结算。（三）由于本案涉及的工程总造价经鉴定为7346585元，已经支付634万元，下余未施工的工程量为l570703元，已经多支付工程款564118元，该款应予返还。要求撤销原审判决，驳回被申请人的诉讼请求，改判郝伟、郝亚伟退还李洪军多支付的工程款564118元。被申请人郝伟、郝亚伟答辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。李洪军的再审请求均不应支持，应予驳回。郝伟、郝亚伟向一审法院起诉请求：依法判令李洪军支付郝伟、郝亚伟工程款1950819.7元。李洪军提出反诉请求：判令郝伟、郝亚伟返还李洪军已经超额支付的工程款564118元。一审法院认定事实：郝伟、郝亚伟与李洪军于2009年5月26日签订建设工程施工合同，李洪军将永兴居委会余庄幼儿园职工宿舍楼发包给郝伟、郝亚伟承建。合同约定：“一、工程名称：永兴居委会余庄幼儿园职工宿舍楼；二、承包方式：包工包料；三、承包范围：施工图纸中全部土建和水电暖；四、工程面积计算方法：按照实际测量为准，每平方米870元；(五)……(八)该工程工期自2009年5月1日开工至2009年10月1日止，本工程造价总额，甲方(李洪军)根据财力分期支付，具体方案协商如下：2010年9月返还总工程款50％，下余50％至2011年9月全部返还清，如不能返还，甲方李洪军以面向东的门面作抵押(每间门面房价壹拾伍万元)，二楼至三楼住房每平方米壹千贰佰元整”。后因郝伟、郝亚伟认为李洪军尚欠其工程款2058952元，而李洪军认为多支付给郝伟、郝亚伟工程款564118元，双方发生纠纷，郝伟、郝亚伟诉至该院，李洪军提起反诉。本案在诉讼过程中，经永城市诚信房产测绘有限公司进行测量，涉案工程总建筑面积为8422.11平方米，李洪军已经支付工程款5000000元，并将二楼至三楼每套建筑面积101.91平方米的住房四套抵付郝伟、郝亚伟部分工程款。一审法院判决：一、李洪军支付郝伟、郝亚伟工程款l838067.7元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回郝伟、郝亚伟其余诉讼请求；三、驳回李洪军的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22933元，由郝伟、郝亚伟负担2033元，李洪军负担20900元，反诉费4721元，由李洪军负担。李洪军不服一审判决，上诉称，一审法院认为鉴定报告鉴定程序违反法律规定，鉴定机构人员存在徇私舞弊行为，不能作为有效证据使用是错误的。开庭过程中得知鉴定机构的鉴定人吃请行为是郝伟、郝亚伟恶意促成。吃请参与人是郝伟、郝亚伟及鉴定机构的人员，不是李洪军出面请吃饭。郝伟、郝亚伟出面请吃饭的结果是鉴定机构作出了其不满意的鉴定结论，正是因此才说明鉴定的公正性。一审法院对于郝伟、郝亚伟占用的李洪军的房屋计价方式错误，双方商定的计价标准前提是拖欠工程款，李洪军不欠工程款，不能参照上述计价标准，商定的计价标准是作为工程款的抵押，不应直接结算，应根据市场价结算。由于本案涉及的工程总造价经鉴定为7346585元，已经支付634万元，下余未施工的工程量为l570703元，已经多支付工程款564118元，该款应予返还。要求撤销一审判决，改判退还李洪军多支付的工程款564118元；被上诉人郝伟、郝亚伟答辩称：第一、一审不采信徐州的鉴定结论既有事实依据又有法律依据。鉴定人员接受吃请是事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，吃请人不回避明显违反法定程序。因此一审法院对鉴定结论不予认定正确，且本案也无需要鉴定，因为当事人签订的合同中有约定。第二、工程量的认定问题。当事人双方对涉案工程的面积没有争议，8422.1平方米是双方认可的数字，对工程款也没有争议。既然有合同约定房子的价款就应当按照合同履行。李洪军欠郝伟、郝亚伟工程款是事实，应按照合同的约定进行计算，李洪军的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审法院查明的事实与一审认定事实一致。二审法院认为，在永城市人民法院第一次审理此案时（该案郝伟、郝亚伟已撤诉），永城市人民法院根据李洪军的申请，在2013年11月15日【（2014）永民初字第3532号卷宗第55页】委托徐州公正工程造价咨询有限公司对涉案的工程造价进行评估。在评估过程中，评估人员有被当事人邀请吃喝的行为，且郝伟、郝亚伟也申请评估的乔工进行回避，永城市法院审判人员通知该评估机构中止评估，但该评估机构不但不让乔工回避，还作出徐公造价鉴字（2014）012号评估报告【（2014）永民初字第3532号卷宗第100页-103页，有鉴定机构董事长黄忠诚出庭陈述】。且该评估报告的依据也不充分，涉案工程的图纸设计人丁某出庭进行了陈述【（2014）永民初字第3532号卷宗第103页-105页，图纸设计人丁某出庭进行了作证】。综上，制作该评估报告的工程师在评估过程中有违反法律规定的行为，且评估报告依据也不属实，一审法院对该评估报告不作为有效证据采信正确。本案从双方当事人于2009年5月26日签订的工程施工合同书和2009年10月22日签订的工程施工补充协议看，当事人对工程面积的计算方法、每平方米的单价、工程款的支付方式均有约定，且一审法院根据当事人约定委托评估的涉案工程面积8422.11平方米，当事人均认可【详见（2016）豫1481民初2338号卷宗第15页、23页】，李洪军又无其他有效证据证明，郝伟、郝亚伟有未完成的工程量，一审法院根据当事人的约定及评估的施工工程量面积，计算出的李洪军应支付给郝伟、郝亚伟的工程价款并无不当之处。李洪军上诉称，一审判决有误，应依法改判郝伟、郝亚伟退还李洪军多支付的工程款564118元的上诉理由证据不足，本院不予采纳。庭审时，李洪军要求对未完成的工程量进行鉴定，通知其缴纳鉴定费未缴纳。2017年1月25日，再次通知其二十天内提供鉴定的图纸等证据材料原件，李洪军未提供，视为其放弃权利。综上，一审对证据的采信正确，对郝伟、郝亚伟完成的工程量的认定及工程款的支付数额均符合法律的规定，李洪军的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9440元，由李洪军负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审审理过程中，再审申请人李洪军向本院提出对永城市永兴居委会余庄幼儿园职工宿舍楼未完工工程量及工程造价进行重新鉴定。经被申请人郝伟、郝亚伟同意，双方当事人共同委托，江苏易章工程造价咨询有限公司作出苏易鉴字（2018）006号工程造价鉴定意见书。本院组织双方当事人对该鉴定意见进行质证。李洪军对该鉴定意见有异议：一、该鉴定意见书的初稿中鉴定工程建筑面积是7029.78平方米，定稿中又认定工程建筑面积是8437.16平方米。中间的差别是因为鉴定机构将地下室计算全面积，而地下室层高不到2.2米，不应计算全面积。应按照7029.78平方米认定建筑面积。二、该鉴定机构没有对暖气工程量进行鉴定错误。暖气属于合同约定但未施工的工程，应按照郝伟、郝亚伟在建筑图纸上标注的每平方米80元的价格计算。三、郝伟、郝亚伟擅自改变地下室结构，由框架结构改为砖混结构，修复费用应进行鉴定。该鉴定机构未予鉴定不当。郝伟、郝亚伟对该鉴定意见有异议。双方当事人签订的施工合同及施工图纸中均没有显示有外墙保温工程，该鉴定机构将外墙保温工程计入未完工工程量不当。且鉴定意见也认为该部分合同及图纸约定不明，属合同争议部分，是否认定应由法院裁决。郝伟、郝亚伟申请该工程图纸设计工程师丁某及证人郝某当庭作证。证明该工程图纸设计及施工时并不包括外墙保温工程；在永城市境内至今，除了大型小区，一般民房建筑都没有外墙保温工程，在2009年时更没有外墙保温工程。郝伟、郝亚伟对上述证人证言无异议。李洪军对上述两位证人证言有异议。图纸设计是按照国家通用标准设计的，应当包括外墙保温。涉案建筑是商住楼，不是一般的民房，应当有外墙保温工程。证人证言不客观，不应被采信。经本院审查认为，江苏易章工程造价咨询有限公司是本院经双方当事人同意依法委托的鉴定机构，具有法定的鉴定资质，鉴定程序合法。该鉴定机构的理由充分，符合客观实际，该鉴定意见应被采信为定案依据。证人丁某、郝某的证言客观真实，与本案有关联性，应作为定案依据采信。本案争议焦点为：一、郝伟、郝亚伟施工面积是多少平方米，总工程款是多少；二、该工程未完工工程量是多少；三、李洪军是否欠付工程款，应按何标准计算折抵工程款的房屋价格。经再审审理查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，再审审理过程中，经双方当事人共同进行委托，江苏易章工程造价咨询有限公司作出《永城市永兴居委会余庄幼儿园职工宿舍楼未完工程量及工程造价鉴定意见书》【苏易鉴字（2018）006号】。经鉴定：工程建筑面积8437.16平方米；未完工程鉴定造价573377.77元，其中包括外墙保温（合同争议部分）221537.05元。本院再审认为，2009年5月26日，被申请人郝伟、郝亚伟承包了再审申请人李洪军发包的永城市永兴居委会余庄幼儿园职工宿舍楼工程。郝伟、郝亚伟按照合同约定对工程进行了施工，楼房已交付使用，但尚有部分未完工工程。经江苏易章工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程建筑面积为8437.16平方米，按照双方约定的每平方米870元，涉案工程总工程款为7340329.2。李洪军称该鉴定报告初稿与最终鉴定意见对建筑面积的鉴定相差1407.38平方米，但初稿不具有法律效力，且李洪军在一审中认可建筑面积为8422.11平方米，与该鉴定意见相差无几，因此其对鉴定意见中建筑面积的异议不能成立，不予支持。关于暖气工程。虽然施工合同中约定有该项工程，但没有施工图纸，鉴定机构无法按常规计算。李洪军称应按土建施工图纸上标明的每平方80元计算，但该图纸上“80元”的标记来源不明，郝伟、郝亚伟对此不予认可，故李洪军的此项要求不予支持。待有新证据后，李洪军可另行主张权利。关于地下室由砖混结构改为框架结构的修复费用问题。李洪军在一审中未对该费用提出反诉，不属于本案审理范围，鉴定机构对该项费用不予鉴定正确。关于外墙保温工程。鉴定机构认为外墙保温未施工且合同及图纸约定不明，本部分属于争议部分，是否属于施工合同范畴由法院裁决。本院认为，施工合同和施工图纸中均未约定有外墙保温工程，施工图纸设计工程师丁某亦证明涉案工程不包括外墙保温，结合当地工程实际情况，涉案工程应当不包括外墙保温。外墙保温的造价221537.05元，应从未完工程造价中扣除。关于折抵工程款的房屋价格问题。由于李洪军没有按照合同约定支付工程款，应按照合同约定的单价（一层门面房每套15万元，二至三楼住房每平方米1200元）计算折抵房屋的价格，抵付工程款的数额为489168元。李洪军要求按照市值价格计算房屋折抵价格，违反合同自治原则及诚实信用原则，不予支持。综上，涉案工程总造价为7340329.2元，郝伟、郝亚伟未完工程造价为351840.72元（573377.77元-221537.05元）；李洪军已经支付工程款5000000元，用房屋折抵工程款489168元，故李洪军应支付给郝伟、郝亚伟剩余工程款1499320.48元。综上，原审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫14民终3469号民事判决及河南省永城市人民法院（2014）永民初字第3532号民事判决；二、再审申请人李洪军于本判决生效后十日内，支付给被申请人郝伟、郝亚伟工程款1499320.48元；三、驳回被申请人郝伟、郝亚伟的其他诉讼请求；四、驳回再审申请人李洪军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间，履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27654元，二审案件受理费9440元，共计37094元，由再审申请人李洪军负担25966元，被申请人郝伟、郝亚伟负担11128元；鉴定费70000元，由再审申请人李洪军负担35000元，被申请人郝伟、郝亚伟负担35000元。本判决为终审判决。审判长  刘晓静审判员  龚延华审判员  白中哲二〇一八年五月二十二日书记员  张良涛