山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终2196号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司，住所地济宁市高新区万丽富德广场**楼****。 负责人：王焕峰，经理。 委托诉讼代理人：许长城，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨锟，男，1992年5月24日出生，汉族，农民，住梁山县。 委托诉讼代理人：刘志华，山东金正义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：翟瑞博，男，1972年5月23日出生，汉族，农民，住山东省东平县。 被上诉人（原审被告）：刘蕴洋，男，1990年11月10日出生，汉族，农民，住梁山县。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住，住所地济宁市光河路**/div> 负责人：任玉宏，经理。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司因与被上诉人杨锟、翟瑞博、刘蕴洋及原审被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，改判减少上诉人95000元赔偿款；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定各项赔偿数额事实依据不足，判决不符合法律规定。一、关于受害人杨琨的医疗费用，医疗费中一般30%—40%治疗费用不属于国家基本医保标准范围内。对该部分费用应该予以核减，不属于保险公司赔偿范围，应由侵权人承担。一审中上诉人提交了《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》，并在被上诉人提交住院病案及医疗费单据等时质证意见提出扣减非医保用药部分，且提出了非医保用药鉴定申请，一审法院对上诉人提出的非医保用药鉴定申请未予处理，违反程序规定，不予支持上诉人的非医保项目抗辩，也不符合保险合同的约定，判决错误。二、关于被上诉人杨琨的伤残赔偿金，被上诉人杨琨虽在一审提交了济宁祥诚司法鉴定所出具的鉴定结论书，但该鉴定机构鉴定时没有通知上诉人到场核实被鉴定人伤情及鉴定所需相关资料，其伤情根据病案记载，明显构不成鉴定结论认定的伤残等级，其鉴定结论不实。上诉人对此提出异议，并申请重新鉴定，一审法院未予准许，直接根据鉴定意见作出判决，损害了上诉人的合法权益。三、关于精神抚慰金，被上诉人杨琨即使构成伤残，其伤残程度不符合最高院及山东省高院关于支持精神抚慰金的相关司法解释规定。四、一审法院划分赔偿责任比例不公，且不符合保险合同的约定，根据事故认定书记载，被保险车辆鲁Ｈ×××××号车在本次事故中承担次要责任，且在本次事故中的违法及过错承担明显较小，且事故双方均属于机动车，一审法院认定次要责任按40%赔偿责任比明显不公，也不符合保险合同约定的被保险机动车负事故次要责任的赔偿比例为30%。五、伙食补助费的计算标准过高，事实依据不足、护理费的计算期限过长，计算标准也不符合相关规定。 杨锟辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 翟瑞博辩称，一审判决合理，请求维持原判。 刘蕴洋辩称，请求维持原判。 中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司未作陈述。 杨锟向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计787124.04元。 一审法院认定事实：2017年5月23日，被告刘蕴洋和案外人殷和林为原告购买住房筹款，原告搭乘被告刘蕴洋驾驶鲁Ｈ×××××号小型普通客车刷卡付款后，请被告刘蕴洋和案外人殷和林唱歌。同日23时许，原告免费搭乘被告刘蕴洋驾驶鲁Ｈ×××××号小型普通客车回家途中，由北向南行驶至220国道东平县360KM处时，与被告翟瑞博驾驶鲁Ｈ×××××/冀DHZ**号重型半挂车相撞，事故造成车辆损坏，鲁Ｈ×××××号小型普通客车的乘坐人原告受伤。东平县公安局交通警察大队经勘查作出东公交认字[2017]第S0076号道路交通事故认定书，认定被告刘蕴洋承担本次事故的主要责任，被告翟瑞博承担本次事故的次要责任，原告无事故责任。事故发生后，原告先后在梁山县人民医院、山东省立医院住院治疗111天（117天-6天），共计花费医疗费236713.26元，其中被告刘蕴洋为原告垫付39452.90元（1452.90元+36500元+1500元）。2017年11月29日，济宁祥诚法医司法鉴定所受本院委托出具济祥司鉴所[2017]临鉴字第A563号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨锟颅脑损伤致四肢瘫痪构成五级伤残；需部分护理依赖；后期治疗费，如无意外情况约需5000元。原告为此支付鉴定费3900元。被告刘蕴洋系鲁Ｈ×××××号小型普通客车的所有人。鲁Ｈ×××××号半挂牵引车的所有人是被告翟瑞博，该车在被告人寿财险济宁支公司投保了交强险和商业三者险（50万元），事故发生在保险期间。原告及其护理人员均系农村居民。 一审法院认为，被告刘蕴洋驾驶的鲁Ｈ×××××号小型普通客车与被告翟瑞博驾驶的鲁Ｈ×××××/冀冀DHZ**重型半挂车相撞，事故造成车辆损坏，鲁Ｈ×××××号小型普通客车的乘坐人原告受伤，事实清楚，证据确实充分，应予认定，故对原告请求赔偿的合法主张，本院予以支持。被告刘蕴洋和被告翟瑞博违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成本次事故发生，对原告的合法损失应当按照各自的过错程度承担相应赔偿责任。经审查，原告主张的误工费5925.68元（13954元/年÷365天×155天）、残疾赔偿金167448元（13954元/年×20年×60%）、鉴定费3900元，计算标准和计算数额准确，本院予以支持。原告主张的医疗费238610.36元数额有误，医疗费应为236713.26元。原告主张的住院伙食补助费计算日期有误，应调整为11100元（100元/天×111天）。原告伤情较重，且原告提供的门诊处方记载原告低蛋白性营养不良，结合原告提供的病案、病历和诊断证明等证据，本院对原告主张的住院期间的营养费3330元（30元/天×111天）予以支持。原告先后在梁山县人民医院和山东省立医院住院治疗，其就医支出交通费具有合理性和必要性，根据原告到医院治疗的路程及治疗地的消费情况，本院酌定支持交通费3000元（含急救车费、救护车费）。本次事故造成原告颅脑损伤致四肢瘫痪构成五级伤残，给原告身心造成较大损害，故原告主张精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以支持，根据原告的伤情及伤残程度，精神损害抚慰金酌定支持6000元。关于原告主张的护理费问题。因本次事故造成原告颅脑损伤致四肢瘫痪构成五级伤残，伤情较重，其住院期间由二人护理具有合理性和必要性，也符合当地的客观实际，但原告主张的住院期间的护理日期应为111天。原告出院后，根据出院医嘱及庭审查明的事实，原告主张自其出院之日至本院委托鉴定之日期间仍需一人护理，符合其病情需要和客观实际，本院予以支持。经鉴定原告需部分护理依赖，被告刘蕴洋主张按照50%的赔偿比例赔偿原告护理费，符合法律规定，本院予以支持。因原告不满30岁，恢复能力较强，根据本案查明的事实，原告的护理期限应按1人护理支持10年，如原告10年后仍需部分护理依赖，可另行主张权利。综上，原告主张的护理费应为145950元[（70元/天×111天×2人）+（70元/天×38天×1人）+（70元/天×365天/年×10年×50%）]。综上，原告因涉案交通事故造成的各项损失合计583366.94元。鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车在被告人寿财险济宁支公司投保了交强险和机动车第三者责任保险，事故发生在保险期间，故原告的损失应当首先由被告人寿财险济宁支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由被告人寿财险济宁支公司和被告刘蕴洋按照事故责任比例承担赔偿责任。根据本次事故的起因和过程及双方所承担的事故责任，结合双方的过错程度，本院酌定被告翟瑞博承担40%的事故责任，被告刘蕴洋承担60%的事故责任。经计算，被告人寿财险济宁支公司在交强险限额内赔偿原告医疗费（10000元）、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计120000元，对交强险限额以外的损失459466.94元[583366.94元-120000-3900（鉴定费）]，应当由被告人寿财险济宁支公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告183786.78元（459466.94元×40%），被告刘蕴洋应当赔偿原告275680.16元（459466.94元×60%）。被告刘蕴洋免费送原告回家，是一种好意同乘，对好意同乘过程中发生的交通事故，虽然同乘人杨锟对交通事故的发生并无过错，但由于原告作为完全民事行为能力人，能预知其搭乘被告刘蕴洋的车辆具有一定的危险性，对此事故的发生亦负有一定的责任，且被告刘蕴洋不是出于经营目的，也未收取原告任何费用，是一种无偿行为，根据公平原则，应酌情减轻被告刘蕴洋应承担的赔偿责任，根据庭审查明的事实，本院酌定被告刘蕴洋承担其应当赔偿原告的合法损失90%，即被告刘蕴洋实际赔偿原告248112.14元[（459466.94元×60%）×90%]。按照保险合同的约定，原告主张的鉴定费3900元，应当由被告翟瑞博承担1560元（3900元×40%），被告刘蕴洋承担2106元[（3900元×60%）×90%）]，但被告刘蕴洋为原告垫付的39452.90元，应当从原告应得的赔偿款中予以扣减。原告杨锟和被告人寿财险济宁支公司、被告人保财险济宁分公司、被告翟瑞博、被告刘蕴洋的其他请求，不符合法律规定，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在交强险各分项限额内赔偿原告杨锟医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计120000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告杨锟医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计183786.78元；三、被告刘蕴洋赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计248112.14元，被告刘蕴洋为原告杨锟垫付的39452.90元，从该赔偿款中予以扣减；四、被告翟瑞博赔偿原告杨锟鉴定费1560元，被告刘蕴洋赔偿原告杨锟鉴定费2106元；五、驳回原告杨锟的其他诉讼请求。上述给付款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5836元、诉讼保全费1270元，合计7106元，由原告杨锟负担1818元，被告翟瑞博负担2115元，被告刘蕴洋负担3173元。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司的赔偿范围应否扣除杨锟的非医保用药费用；二、杨锟的伤残等级；三、应否支持杨锟的精神损害抚慰金；四、一审对本案责任比例划分是否恰当，中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司应承担的商业险责任比例；五、杨锟的住院伙食补助费标准；六、杨锟的护理费数额。关于第一个焦点问题，中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司据以主张其不应赔偿杨锟的非医保用药费用的依据是保险条款中相关免责条款的约定，但其并未提供证据证实其已就免责条款向投保人履行了法定的提示说明义务，故对其该项主张，本院不予支持。中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司的赔偿范围不应扣除杨锟的非医保用药费用。关于第二个焦点问题，根据一审法院委托，济宁祥诚法医司法鉴定所出具鉴定意见，认定杨锟构成五级伤残。中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司对此虽申请重新鉴定，但其并未提供证据证实上述鉴定结论存在法定需重新鉴定的情形，故一审采信上述鉴定结论认定杨锟的伤残等级，并无不当。关于第三个焦点问题，杨锟因涉案交通事故受伤，经鉴定构成五级伤残。一审酌情支持其精神损害抚慰金6000元，并无不妥。关于第四个焦点问题，根据交警部门出具的涉案交通事故责任认定书，刘蕴洋承担主要责任，翟瑞博承担次要责任，杨锟无责任。结合翟瑞博驾驶的是重型半挂车，较之刘蕴洋驾驶的小型客车危险性更大，一审酌情认定翟瑞博一方对杨锟的涉案损失承担40%的赔偿责任，并无不当。因此，中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司作为翟瑞博车辆投保商业三者险的保险公司，相应的应在交强险限额之外对于杨锟的损失承担40%的商业险赔偿责任。关于第五个焦点问题，一审按照100元/天的标准支持杨锟的住院伙食补助费，符合相关规定。关于第六个焦点问题，首先，关于杨锟的护理期，一审支持杨锟住院期间的护理费符合法律规定，支持杨锟至委托鉴定伤残、护理依赖程度之日的护理费符合本案客观实际，支持其残后10年的护理费有事实、法律依据，均无不当。其次，关于杨锟的护理费标准，一审参照当地护工标准按照70元/天支持杨锟的护理费，处理恰当。综上，一审认定的杨锟的护理费数额并无不当。 综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2175元，由中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  扈 琳 审判员  马 斌 二〇一八年五月二十八日 书记员  姜佑华