广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1010号上诉人(原审被告)：广州万精商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区粤溪牌坊83号创盈商业楼205房。法定代表人：王兴福，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱斌斌、刘鸿业，均为广东翰锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东骆驼服饰有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水甘蕉上街村9号。法定代表人：万金刚。委托代理人：林细妹、冯健飞，均为广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州万精商贸有限公司（以下简称万精公司）因与被上诉人广东骆驼服饰有限公司（以下骆驼公司）商标权侵权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人万精公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院作出的（2016）粤0111民初11445号民事判决第一、第二项；2.判决驳回骆驼公司在原审中提出的全部诉讼请求；3.判决骆驼公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审法院认定万精公司在被诉侵权产品上使用标识构成侵权属于事实认定错误。万精公司原审中提交的《换货通知》符合法律规定，而且是证据原件，并经过案外人鹤山市圣兴隆鞋厂（以下简称圣兴隆鞋厂）加盖公章和负责人陈婉玲的签字，具有真实性、合法性，也是真实情况反映，应当对该份证据予以采纳。在与本案双方当事人相同的，且同期开庭的同类案件中的涉案产品均未印有标识可以进一步佐证兴隆鞋厂个别发错货物导致，万精公司没有侵权恶意；2.原审法院判赔金额过高。万精公司没有侵权恶意，被诉侵权产品也是个案，没有对骆驼公司造成较大经济损失。被上诉人骆驼公司答辩称：1.涉案《换货通知》是由兴隆鞋厂单方面出具的，万精公司与兴隆鞋厂存在合作关系，因此，该证据的真实性、合法性、关联性有问题，不应当采纳该证据；2.骆驼系列知名度高，万精公司的侵权行为给骆驼公司带来较大的经济损失。3.万精公司明知涉案皮鞋产品标识侵犯了骆驼公司商标权，仍让涉案产品在市场流通，主观恶意较大；4.骆驼公司维权成本高。原审法院经审理查明：第4649089号“CAMEL”商标注册人为骆驼公司，注册有效期限自2009年1月21日至2019年1月20日止，核定使用商品为第25类，包括：鞋、靴（脚上的穿着物）、凉鞋、运动鞋、拖鞋、鞋和靴的金属附件、鞋面、鞋跟、鞋垫（截止）。第3515856号“骆驼”商标注册人为骆驼公司，注册有效期限自2005年10月7日至2015年10月6日止，核定使用商品为第25类，包括：鞋、运动鞋、靴、凉鞋、拖鞋、运动靴、雨鞋（截止）。后经国家工商行政管理总局商标局核准续展，有效期至2025年10月6日止。第3596417号“”商标注册人为骆驼公司，注册有效期限自2006年1月21日至2016年1月20日止，核定使用商品为第25类，包括鞋（截止）。后经国家工商行政管理总局商标局核准续展，有效期至2026年1月20日止。第4919880号“”商标注册人为骆驼公司，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品为第25类，包括：服装、衬衣、裤子、运动衫、茄克（服装）、鞋、靴、鞋（脚上的穿着物）、运动鞋、鞋和靴的金属附件（截止）。为了证明“骆驼”品牌及相关系列商标的知名度，骆驼公司提交了如下证据材料：1.2014年7月获得的“”（注册证号：4919880）在消费者调查投票活动中被推荐为“2013年度中国最具成长力商标”的证书；2.国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年6月30日作出的《关于认定佛山市宏英实业有限公司等企业28件商标为驰名商标的通报》，认定骆驼公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类（户外休闲鞋）商品上的“”注册商标为驰名商标等；3.广东省著名商标评审委员会于2016年5月颁发的《广东省著名商标证书》，认定第3515856号“骆驼”等商标在鞋类商品上为著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日；4.中国商业联合会和中华全国商业信息中心于2014年、2015年和2016年颁发的骆驼公司荣获2013年度、2014年度和2015年度“骆驼”牌户外休闲鞋荣列同类产品市场综合占有率第一位、全网同类产品市场销量、销售额第一位的荣誉证书；5.中国计算机报社于2012年颁发的骆驼公司CAMEL骆驼官方商城荣获“2012中国最具价值行业电子商务网站”的证书；6.中国计算机报社、中国电子信息产业发展研究院于2011年颁发的骆驼公司“Camel骆驼”荣获“2011年中国电子商务运营领军品牌奖”的证书等。此外，骆驼公司还提交了《南方都市报》《广州日报》《户外探险杂志》上关于“骆驼”品牌的媒体报道。2014年3月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《第4044650号图形商标异议复审裁定书》，裁定对美国骆驼国际集团有限公司的第4044650号“”商标不予核准注册。2015年11月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第7791278号“驼及图”商标异议复审裁定书》，裁定对美国骆驼国际集团有限公司的第7791278号“”商标不予核准注册。2016年3月3日，国家工商行政管理总局商标局作出《第11151542号“CAMELEMPERY及图”商标不予注册的决定》，决定对美国骆驼国际集团有限公司的第11151542号“”商标不予注册。2016年6月29日，骆驼公司的委托代理人曹伟向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。同日，该公证处工作人员与曹伟来到位于杭州市堡小区隔壁的“华贸鞋城”，到该鞋城二楼门口标有“美国骆驼国际集团有限公司”字样的商店。曹伟向该商店购买了一双皮鞋，曹伟支付鞋款后，取得了皮鞋以及相应的赠品（该商店未出具销售凭证）。曹伟在购买过程中向该商店索取“林杰”名片一张。曹伟购买上述物品后，在公证人员的监督下将上述物品带回公证处，对上述所购物品的外观进行了拍照、封存。2016年7月14日，浙江省杭州市西湖公证处作出（2016）浙杭西证民字第10101号公证书，证明与公证书相粘连的“林杰”名片复印件与原件相符，原件为曹伟在上述购买活动中取得；照片与曹伟在上述活动中拍摄取得的数码照片相符。公证书附件显示：“林杰”名片正面右上方和背面显示有“”标识；店铺招牌上方显示有“”标识和“美国骆驼国际集团有限公司”字样；店铺门口摆放的广告牌上方显示有“”标识和“骆驼男鞋”字样。经当庭开拆公证封存实物，可见内有男士休闲鞋一双，鞋盒正面右上角有“”标识，左下角处有圆环形图形，圆心内有“”标识，鞋盒背面及四周有多个“”标识；鞋袋中部显著位置有“”标识；包装袋中部显著位置有“”标识左下角处有圆环形图形，圆心内有“”标识；鞋内底处有“”标识，鞋面上有“”标识。庭审中，骆驼公司表示被控侵权商品上使用有“”标识，与其第4919880号“”注册商标标识相似，涉案店铺的招牌、广告牌上使用有“”“”标识和“骆驼”“CAMELEMPERY”字样，万精公司生产、销售被控侵权商品的行为构成商标侵权。万精公司确认被控侵权商品是系生产的，但认为其使用的“”标识是其得到合法授权的已注册商标，“CAMELEMPERY”英文标识与涉案注册商标不相同也不近似，并不构成侵权；鞋面使用的“”标识是委托生产方印制错误所致，且位置并不显著，不会导致消费者的误认和混淆。骆驼公司主张万精公司应赔偿其经济损失和合理费用共计50万元，并提交了公证费发票一张，金额为2000元。另查：第909101号“”商标的注册人为美国骆驼国际集团有限公司，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋等，注册有效期限自2006年12月7日至2016年12月6日。后经国家工商行政管理总局商标局核准续展，有效期至2026年12月6日止。美国骆驼国际集团有限公司许可万精公司在服装、足球鞋、鞋等商品上使用第909101号“”注册商标，许可期限自2012年3月2日至2016年12月5日。美国骆驼国际集团有限公司还于2013年1月23日申请注册第12090692号“”商标，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋等，其将该注册商标许可万精公司使用，许可期限自2016年1月1日至2017年12月31日止。经查，该商标目前处于商标异议申请中，尚未核准注册。2011年8月29日，美国骆驼国际集团有限公司申请注册的第7029090号“CAMELEMPERY及图”商标因与第101337号“”、第G406715号“CAMEL”、第4438522号“”商标近似，被国家工商行政管理总局商标局驳回上述商标注册申请，美国骆驼国际集团有限公司不服驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，该商标目前尚未核准注册。万精公司还提交了美国骆驼国际集团有限公司分别在第9类和第14类商品上享有的第7471379号“”、第9471317号“”和第7471449号“”注册商标；以及其他案外人注册的有“CAMEL”字样的组合商标，拟证明“CAMELEMPERY”与“CAMEL”商标并不构成近似。经庭审质证，骆驼公司认为上述注册商标与涉案注册商标的核定使用商品类别并不相同也不类似，无法证明万精公司的证明目的。万精公司还提交了鹤山市圣兴隆鞋厂出具的《换货通知》，记载其于2016年6月3日前后，由于工人操作疏忽，错误地在两对万精公司委托生产的休闲鞋的鞋面上印上了与该公司提供的商标不符的骆驼图形，导致向该公司发货的两对休闲鞋（货号：M1291-1），其款式并非该公司委托生产的休闲鞋款式，望该司速发回工厂对换。经庭审质证，骆驼公司对该份证据的三性均不予确认。再查：万精公司为有限责任公司，成立日期为2004年7月12日，注册资本为100万元，经营范围为批发业。庭审中，骆驼公司明确其在本案中仅对万精公司生产、销售涉案被控侵权商品的行为主张赔偿。诉讼中，骆驼公司申请撤回对杭州迈爽贸易有限公司的起诉，属于对其自身权利的处分，经审查符合法律规定，原审法院予以准许。以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存实物、证书、发票及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：骆驼公司是第4649089号“CAMEL”、第3515856号“骆驼”、第3596417号“”和第4919880号“”商标的注册人，上述注册商标均处于有效保护期内，骆驼公司享有的上述注册商标专用权依法应受法律保护。关于万精公司是否生产、销售被控侵权商品的问题。根据（2016）浙杭西证民字第10101号公证书的记载，被控侵权商品是从杭州市堡小区隔壁的“华贸鞋城”二楼门口标有“美国骆驼国际集团有限公司”字样的商店购买的，但举证期限内，骆驼公司并未提交足以采信的证据证实涉案店铺是万精公司开办或经营的，故对骆驼公司主张被控侵权商品是万精公司销售的事实，原审法院不予确认。万精公司当庭确认被控侵权商品是其生产的，原审法院对此予以确认。关于万精公司的行为是否构成商标侵权的问题。骆驼公司表示被控侵权商品上使用有“”标识，与其第4919880号“”注册商标标识相似，涉案店铺的招牌、广告牌上使用有“”“”标识和“骆驼”“CAMELEMPERY”字样，万精公司生产、销售被控侵权商品的行为构成商标侵权。原审法院认为，如前所述，举证期限内，骆驼公司并未提交足以采信的证据证实涉案店铺是万精公司开办或经营的，故涉案店铺的招牌、广告牌上使用有“”“”标识和“骆驼”“CAMELEMPERY”字样的行为，均与万精公司无关，骆驼公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，予以驳回。被控侵权商品上使用有“”标识，与骆驼公司的第4919880号“”注册商标标识相比，两者基本一致；与骆驼公司的第3596417号“”注册商标标识相比，两者均为整体头部朝左站立的骆驼图形，在骆驼形态、站立姿势等方面近似，结合骆驼公司的“骆驼”系列商标在市场上享有较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众认为被控侵权商品来源于骆驼公司，或认为与涉案注册商标具有特定的联系，容易导致相关公众的混淆和误认，构成商标近似。虽然万精公司提交了鹤山市圣兴隆鞋厂出具的《换货通知》，拟证明该标识系生产厂家错误印制的，但该份证据系鹤山市圣兴隆鞋厂单方出具的，骆驼公司对该份证据的三性不予认可，真实性无法核实，且万精公司未提交其他相关证据予以佐证，故原审法院对万精公司的该项抗辩意见不予采纳。综上，原审法院认定万精公司在其生产的被控侵权商品上使用有“”标识的行为，侵犯了骆驼公司享有的第3596417号“”和第4919880号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。关于赔偿数额的问题。骆驼公司主张的公证费有相应票据予以证实，原审法院予以支持。举证期限内，因各方当事人均未提交足以采信的证据证实骆驼公司的实际损失，或万精公司因侵权而实际获利数额，故原审法院综合考虑“骆驼”系列商标的知名度较高、万精公司的侵权表现形式为在其生产的被控侵权商品但并非显著位置上使用有涉案侵权标识、万精公司的主观过错程度和纠错态度、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定万精公司的侵权赔偿数额为50000元（含合理费用）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、万精公司于本判决生效之日起，立即停止侵犯骆驼公司享有的第3596417号“”和第4919880号“”注册商标专用权的行为；二、万精公司于本判决生效之日起七日内，赔偿骆驼公司经济损失50000元（含合理费用）；三、驳回骆驼公司的其他诉讼请求。本案受理费8800元，由骆驼公司负担7920元，万精公司负担880元（上述受理费已由骆驼公司预交，本院不作退回，原告同意由万精公司于上述履行期限内将应负担部分向其直接支付）。二审中，万精公司向本院提供了：1.（2018）粤0111民初3266号案传票、证据清单、商标独占实施许可合同。该些证据显示，骆驼公司将其持有的涉案商标以唯一许可的方式许可给了案外人广州红企鹅户外用品有限公司（以下简称红企鹅公司）在大陆地区独占使用，许可时间为2016年2月1日至2019年1月31日。许可合同中约定：甲方（骆驼公司）授权乙方（红企鹅公司）以红企鹅公司的名义制止、打击侵犯许可商标专用权的行为，包括但不限于证据保全、财产保全、行政投诉、提起民事诉讼……乙方有权以其名义单独全权处理上述事宜。万精公司据此证明骆驼公司已将其持有的涉案商标以独占许可的方式许可给案外人使用，骆驼公司不能在本案中主张赔偿；2.圣兴隆鞋厂出具的情况说明及其营业执照，情况说明内容为“致广州万精商贸有限公司：我司于2016年6月，收到贵司换货通知，通知称由于贵司委托的生产厂的工人操作疏忽，错误地在两对贵司委托生产的休闲鞋的鞋面上印上了与贵司提供的商标不符的骆驼图形。通知中贵司要求我司把因此错误发货的两对休闲鞋（货号M1291-1，）发回贵司兑换。万精公司据此进一步佐证《换货通知》的真实性，骆驼公司对该证据不予认可。骆驼公司、红企鹅公司于2018年4月2日共同出具的确认书中确认：骆驼公司经过多年经验及宣传推广，“骆驼”系列品牌已被培育成倍受广大消费者喜爱的著名品牌……万精公司生产、销售的产品侵害骆驼公司商标专用权尤其严重。为打击全国各地侵害骆驼公司注册商标专用权的行为，方便立案，骆驼公司曾于2016年2月1日与红企鹅公司签订《商标使用许可合同》，并将其在中国境内持有一系列骆驼商标许可给红企鹅公司，并授权红企鹅公司起诉侵害骆驼商标专用权的行为。现为了避免重复诉讼，浪费司法资源，针对万精公司侵害骆驼公司商标专用权的行为，骆驼公司和红企鹅公司确认骆驼公司是唯一的起诉主体（包括但不限于财产保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行、和解、获得赔偿金）。万精公司对该确认书真实性、合法性表示确认，对关联性不予认可，并提出该确认书无法证明骆驼公司起诉本案时有享有诉权，即使万精公司涉案侵权行为成立，也应当将上述许可协议作为判赔金额重要的考量因素，降低判赔金额。本院认为，根据本案双方当事人的诉辩意见，本案焦点问题如下：1.万精公司主张圣兴隆鞋厂错误印制商标标识导致其侵权的抗辩意见能否成立；2.骆驼公司是否有权提起本案诉讼，并在本案中主张赔偿；3.如构成侵权，原审判赔金额是否恰当。关于焦点一。在万精公司未对原审认定涉案产品侵犯涉案注册商标专用权提出异议的情况下，本院对万精公司主张被诉侵权产品侵权标识为错误印制的抗辩意见不予采纳，理由如下：1.万精公司主张被诉侵权产品是由于圣兴隆鞋厂印制错误的证据完全来自于圣兴隆鞋厂单方面出具的《换货通知》及《情况说明》，该两份证据证明效力存疑；2.圣兴隆鞋厂出具的《换货通知》时间为2016年6月7日，其中明确了制造的时间为同月3日左右，期间间隔时间短，并明确了具体货号，在得到圣兴隆鞋厂及时通知的情况下，万精公司未提供对产品进行自查或联系销售商将被诉侵权产品退回的任何证据，不符合商业逻辑；3.圣兴隆鞋厂于2017年12月7日出具的《情况说明》明确表示《换货通知》为万精公司发出，其于2016年6月收到《换货通知》，而涉案的《换货通知》显示为圣兴隆鞋厂出具并发出，并非万精公司发出。《情况说明》与《换货通知》在该部分事实的表述上互相矛盾；4.在《换货通知》及《情况说明》均表述印制错误标识的被诉侵权产品只有两对。该两对产品为广东省制造，而骆驼公司是在非特定时间，以普通消费者的身份在浙江省杭州市购买到涉案产品，从生活法则及概率的角度而言，万精公司的抗辩意见亦存在重大瑕疵；5.万精公司作为专业鞋类经营主体，对产品应当有严格的质量控制体系及负有审慎的经营态度，应充分考虑到骆驼公司持有的涉案商标在行业内有较高影响力的情况，在经营中特别注意将两者的产品及商标标识进行区分，并对容易混淆的部分特别进行审核，因此，本院认为即使万精公司上述抗辩事实为真，也并不能免除其侵权过错。关于焦点二。骆驼公司作为涉案商标的权利人，无论是否授权给红企鹅公司，均有权提起本案诉讼，授权并不排斥权利人维护自身商标专用。骆驼公司及红企鹅公司出具的确认书、万精公司提供的传票、许可合同可以证明骆驼公司作为商标权利人，在提起本案诉讼前，为便于打击侵权而以独占许可的方式授权给红企鹅公司，骆驼公司由于对红企鹅公司的独占许可而不能在本案中享有主张赔偿的权利，但在本案在二审期间，红企鹅公司已经不再对万精公司享有诉权，并明确放弃了对万精公司主张赔偿的权利，因此，骆驼公司在本案中当然的享有了主张赔偿的权利，其有权向万精公司主张侵权赔偿。关于焦点三。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，骆驼公司和万精公司都没有就权利人因侵权遭受的实际损失、侵权者的侵权获利或涉案商标的许可使用费等进行举证。原审法院综合考虑“骆驼”系列商标的知名度较高、万精公司的侵权表现形式为在其制造的被控侵权商品但并非显著位置上使用有涉案侵权标识、万精公司的主观过错程度和纠错态度、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定万精公司的侵权赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上所述，万精公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由上诉人广州万精商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭小玲审 判 员 刘 宏审 判 员 程方伟二〇一八年五月九日法官助理 赖 俊书 记 员 Ｘ Ｘ书 记 员 谢宇菲