黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑10民终514号上诉人（原审被告）：李和，男，1958年7月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：马起飞，黑龙江新时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玮平，黑龙江博学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江鑫恒通金属材料有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人：张永星，总经理。委托诉讼代理人：张琳，黑龙江东禹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁安市益昕钢铁有限公司，住所地黑龙江省宁安市宁安镇工业路24号。法定代表人：王建洪，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐劲松，男，1978年4月15日出生，汉族，该公司办公室主任，住河北省遵化市。上诉人李和因与被上诉人黑龙江鑫恒通金属材料有限公司（以下简称鑫恒通公司）、宁安市益昕钢铁有限公司（以下简称益昕公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初1832号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李和的委托诉讼代理人马起飞、王玮平、被上诉人鑫恒通公司的法定代表人张永星及其委托诉讼代理人张琳、被上诉人益昕公司的委托诉讼代理人徐劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李和上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项；二、依法驳回鑫恒通公司对李和的诉��请求。事实与理由：1.鑫恒通公司未在法定期限内主张权利，保证期间及诉讼时效已过，李和依法免除保证责任。2.一审中四位证人均与鑫恒通公司具有利害关系，且没有客观证据佐证其出具的证言，因此不能作为认定案件事实的依据。综上，保证期间及诉讼时效已过，李和依法免除保证责任。鑫恒通公司辩称，一、鑫恒通公司在担保期间、诉讼时效期间内向李和主张过权利。李和是该笔钢材买卖合同的中间人、担保人，合同签订后因益昕公司没有如约交付钢材，鑫恒通公司找李和主张权利。二、鑫恒通公司在三方协议约定的主债权到期日（2014年6月30日）后，向李和主张权利，并派人在李和的办公地附近蹲守，于2017年多次找过李和。三、本案证人林某、郑某一在出庭作证时均已不是鑫恒通公司员工，与鑫恒通公司无任何利害关系。益昕公司辩称，没有意见。鑫恒通公司向一审法院起诉请求：一、要求益昕公司返还鑫恒通公司已付货款人民币3377130.45元，占用鑫恒通公司货款产生的损失778100.24元（从2013年8月29日起按银行同期贷款利率计算至2017年11月9日止），2017年11月10日以后的损失按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；二、由李和承担连带保证责任；三、由益昕公司、李和承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月29日，鑫恒通公司与益昕公司签订钢材买卖合同，合同约定：“出卖方为益昕公司，买受方为鑫恒通公司。标的物为螺纹钢，数量为1450吨，含税单价为每吨3550元，货款共计5147500元，交付时间为2014年8月末前全部交付完毕。结算方式及期限：现款结算。买受方需在2013年8月30日前预付货款伍佰万元到出卖方账户，货物全部发完后，双方一次结清，出卖方按实际发生数量给买受方开具17%的增值税发票，货款多退少补。违约责任由违约方按《中华人民共和国合同法》相关条款承担违约责任。”2013年8月29日，鑫恒通公司向益昕公司账户内汇入5000000元预付款。2014年4月30日，鑫恒通公司与益昕公司及被告李和签订了三方协议，甲方为益昕公司，乙方为原告，丙方为李和。协议约定：“一、2013年8月29日乙方在哈尔滨银行的5000000元贷款已经按照《钢铁买卖合同》（编号：20130829xxx）要求汇入宁安市益昕钢铁有限公司账户。宁安市益昕钢铁有限公司应当在本协议约定时间供货或将上述500万元及银行贷款利息返还到黑龙江鑫恒通金属材料有限公司还款账户。二、保证人丙方为甲方的协议履行承担连��保证责任。三、宁安市益昕钢铁有限公司承诺在2014年6月20日至6月30日期间完成供货，供货价格按照提货当天的市场成交价格每吨下浮人民币100元，并免吊装费。如不能供货，将于2014年6月30日前返还乙方已交付的货款及银行贷款利息。四、若宁安市益昕钢铁有限公司在协议第三条约定时间不能供货或返还货款，宁安市益昕钢铁有限公司自愿同意保证人丙方从2014年6月30日开始强制拉货。五、若甲方返还货款及银行贷款利息或丙方履行担保职责代偿时，所有款项都应汇入乙方指定银行账户。（开户行：哈尔滨银行金桥支行，账户名：黑龙江鑫恒通金属材料有限公司。账号：1242010595120xxx）。六、若宁安市益昕钢铁有限公司没有履行本协议上述条款，由担保人李和2014年7月22日偿还乙方该笔银行贷款的本金和利息。”2015年3月26日，鑫恒通公司与益昕公司签订协���书，协议确认益昕公司欠鑫恒通公司3377130.45元货款，鑫恒通公司在哈尔滨银行的5000000元贷款由益昕公司提供全额担保。其中1622867.55元产生的利息由鑫恒通公司偿还，3377130.45元产生的利息由益昕公司偿还。利息按月向银行偿还，上述利息产生的罚息由不及时偿还利息方承担。以尚欠货款3377130.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2013年8月29日起至2017年11月9日止利息损失为778545.83元（2013年8月29日至2014年11月21日，年利率为6.40%,利息为270170.44元；2014年11月22日至2015年2月28日，年利率为6.00%,利息为55722.65元；2015年3月1日至2015年5月10日，年利率为5.75%，利息为38297.60元；2015年5月11日至2015年6月27日，年利率为5.50%，利息为24765.62元；2015年6月28日至2015年8月25日，年利率为5.25%，利息为29057.39元；2015年8月26日至2015年10月23日，年利率为5.00%，利息为27673.71元；2015年10月24日至2017年11月9日，年利率为4.75%，利息为332858.42元）。2014年6、7月份起至2015年3月期间，鑫恒通公司原职员林某受公司指派多次到李和在哈尔滨市哈西万达写字楼的办公地点找李和，有二次找到李和后通知鑫恒通公司的法定代表人张永星，张永星去找李和商谈涉及本案的货款问题。2015年年末、2016年3月中旬，证人刘某、郑某陪同张永星去找李和索要过货款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”鑫恒通公司和益���公司签订钢材买卖合同后，鑫恒通公司按合同约定向益昕公司支付了5000000元货款。在益昕公司未按买卖合同履行的情况下，鑫恒通公司与益昕公司、李和签订了三方协议，三方协议对益昕公司履行合同的金额、方式、时间以及李和承担连带保证责任的内容进行了约定。之后，益昕公司向原告履行了部分合同义务，给付鑫恒通公司价值1622867.55元的钢材。2015年3月26日，鑫恒通公司与益昕公司签订了协议书，对未按合同履行的货款数额3377130.45元进行了确认，并约定此部分货款所产生的利息由益昕公司承担。按三方协议约定，益昕公司在不能按约供货时应返还剩余货款及银行贷款利息。现益昕公司至今未给付剩余钢材。鑫恒通公司要求益昕公司返还未履行部分的钢材款3377130.45元，符合法律规定，本院予以支持。鑫恒通公司向益昕公司支付货款的资金来源是银行贷款，在三方协议以及2015年3月26日的协议书中均有记载。上述二份协议约定了货款即贷款所产生的利息由益昕公司承担。三方协议载明鑫恒通公司在银行的贷款已于2013年8月29日汇入益昕公司账户，鑫恒通公司要求益昕公司给付自2013年8月29日至实际返还货款之日止所产生的利息损失，符合协议约定和法律规定，本院予以支持。自2013年8月29日起至2017年11月9日止，3377130.45元钢材款的利息损失为778545.83元，原告要求给付778100.24元，不超过上述数额，本院予以支持。李和辩称，三方协议未约定保证期间，李和作为连带责任保证人的保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。鑫恒通公司未在保证期间内向李和主张权利，已超过保证期间。即使在保证期间内向李和主张过权利，则应该开始计算诉讼时效，至鑫恒通公司起诉时已达三年有余，鑫恒通公司的诉讼请求已超过诉讼时效，李和不应承担保证责任。庭审中，鑫恒通公司提供的四位证人证实在6个月的保证期间内和二年的诉讼时效期间内，四位证人及鑫恒通公司的法定代表人张永星曾多次找李和并向其主张权利。本院对鑫恒通公司要求李和承担连带保证责任的诉讼请求予以支持，对李和已超过保证期间和诉讼时效期间的辩解意见不予采纳。综上所述，益昕公司应给付鑫恒通公司钢材款3377130.45元，利息损失778100.24元，二项合计4155230.69元；2017年11月10日以后的利息损失，以3377130.45元钢材款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。李和对上述款项承担连带保证责任，李和承担保证责任后，有权向益昕公司追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九���、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，判决：一、被告宁安市益昕钢铁有限公司于本判决发生法律效力之日返还原告黑龙江鑫恒通金属材料有限公司钢材款3377130.45元，利息损失778100.24元，二项合计4155230.69元；2017年11月10日以后的利息损失，以3377130.45元钢材款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止；二、被告李和对上述款项承担连带保证责任，李和承担保证责任后，有权向宁安市益昕钢铁有限公司追偿。案件受理费40042元，减半收取计20021元，由被告宁安市益昕钢铁有限公司、李和负担。本院在��审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫恒通公司提供证据一：购房合同书和发票。意在证明：证人林立群自2010年之后在哈尔滨市香坊区居住，有条件长期去李和的办公地点哈西万达要账;证据二：证人郑某一的社保流水，意在证明：其参保单位是哈尔滨傲农饲料科技有限公司，其不在鑫恒通公司上班，与鑫恒通公司没有利害关系;证据三：企业信息公示报告，意在证明:刘某和郑某是哈尔滨盛世杰粮油商贸有限公司员工，与鑫恒通公司没有利害关系，且为落实粮油合作的投资款，与张永星一起去找李和要账合情合理。李和质证意见，证人与当事人构成利害关系，并不仅指双方具有劳动合同关系，林某系鑫恒通公司原职工，郑某一是林某的朋友，��明新、郑某是鑫恒通法定代表人的合作伙伴，四位证人均与鑫恒通公司有利害关系。益昕公司没有意见。本院认为，该组证据是对一审时出庭四位证人身份的补证，对该证据本院予以确认。益昕公司提供证据一：钢材销售记录单3张。意在证明：2014年10月、11月期间益昕公司给鑫恒通公司供货，价值约400000元左右。李和质证意见，1.该证据能够证明益昕公司于2014年10月至11月期间，仍然在给鑫恒通公司供货，益昕公司不能确定应当返还给鑫恒通公司货款的具体数额，债权数额不清。2.不能证实鑫恒通公司向李和主张权利，李和不应承担连带保证责任。鑫恒通公司质证意见，1.该证据是益昕公���自己制作出来的，无法核实真伪。2.在三方协议签订之后，鑫恒通公司向李和主张要求益昕公司供货，自2014年6月30日之后鑫恒通公司多次向李和主张保证债权。本院认为，2014年4月30日三方协议签订后，益昕公司向鑫恒通公司履行部分供货义务，2015年3月26日鑫恒通公司与益昕公司确认，益昕公司尚欠鑫恒通公司货款3377130.45元。根据当事人的举证、质证本院对上述证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，鑫恒通公司、益昕公司、李和于2014年4月30日签订的三方协议，协议约定益昕公司于2014年6月20日至30日前完成供货，如不能供货，益昕公司返还鑫恒通公司货款，李和作为保证人对益昕公司协议的履行承担连带保���责任。此期间益昕公司陆续向鑫恒通公司供货，直至2015年3月16日益昕公司尚欠鑫恒通公司3377130.45元。《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案保证期限应计算至2014年12月30日止。鑫恒通公司应于2016年12月30日前向保证人李和主张保证责任，证人林某、郑某一分别证明鑫恒通公司于2014年6、7月向李和主张过保证责任；证人刘某、郑某证明鑫恒通公司于2015年12月、2016年3月鑫恒通公司向李和主张过保证责任。故鑫恒通公司的起诉没有超过保证期间及诉讼时效期间，鑫恒通公司要求李和承担保证责任的证据充分，本院予以支持。李和辩称鑫恒通公司的起诉已超过保证期间和诉讼时效期间，因李和没有证据推翻证人��证明的事实，对其辩解理由，本院不予采信。综上所述，上诉人李和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40042元，由上诉人李和负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭艳辉审 判 员 蒋志红审 判 员 柳冬梅二〇一八年五月十六日法官助理 马 驰书 记 员 韩江亓