浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙07行终382号 上诉人俞秀琴，女，1928年2月9日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托代理人陈晨，北京在明律师事务所律师。 被上诉人金华市综合行政执法局，住所地浙江省金华市婺城区青春路**。 法定代表人潘之江，局长。 出庭负责人范长春，副局长。 委托代理人陈雅萍，浙江训和律师事务所律师。 上诉人俞秀琴因行政强制决定一案，不服金华市婺城区人民法院（2017）浙0702行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2018年1月4日传唤各方当事人进行询问。上诉人俞秀琴及其委托代理人陈晨，被上诉人金华市综合行政执法局的行政负责人范长春及委托代理人陈雅萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，原告俞秀琴户于1990年前在金华市花××住房××幢，并于1991年取得房屋产权登记，房产登记面积为：2层砖混建筑面积55.24平方米，其它一层20.83平方米。1994年4月，取得该地块土地使用登记，土地使用权面积45平方，用途为住宅用地，使用权类型为划拨。2011年，原告家庭对上述房屋予以加层建设。原金华市城市管理行政执行法婺城分局（原系被告下属分局）于2011年4月22日对建设现场勘查拍照后，向俞秀琴作出浙金城法停（婺城）字〔2011〕第1041号责令停止违法行为通知。原告同住儿子吴志刚于同日签收。此后，原告继续建设，将房屋加建成为四层楼房。经金华市天正测绘有限公司测绘，原告加建后房屋的建筑总面积为218.49平方米。2016年12月29日，被告（原金华市城市管理行政执法局）对原告上述建筑进行现场勘验，并制作现场照片及现场勘险笔录。2017年1月3日，被告向金华市规划局婺城分局发送委托鉴定函，要求对俞秀琴房屋加建的3、4层是否严重影响规划作出鉴定。同日，该局在函中签具意见为：无法采取改正措施，消除对规划实施的影响。同月4日，被告向原告作出浙金城法拆（婺城）字〔2017〕第460号责令限期拆除通知，认定原告上述未经许可的建筑物违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令原告于2017年1月9日前将该违法建筑物（构筑物或其他设施）无偿拆除。同日，被告在金华市正信公证处公证人员见证下向原告送达该拆期拆除通知书（原告拒收，留置送达）。同月10日，被告向原告作出催告书，催告原告于催告书送达之日起3日内履行上述限期拆除通知确定的义务，逾期不履行义务，将依法决定行政强制执行。并告知原告陈述、申辩权利。被告当日将该催告书张贴于原告入户门上。同月17日，被告作出浙金城执强执决字〔2017〕第001号行政强制执行决定，决定于2017年1月19日对原告上述花园路花园明巷36号违法加建的3、4层房屋进行强制拆除。被告当日将该行政强制执行决定书张贴于原告住所大门，同时在原告住所张贴了拆除公告。另查明：涉案房屋因涉及旧城改造，原告原合法建造的二层房屋已被政府征收，现涉案建筑已全部拆除。拆除前，原告俞秀琴及其儿子吴志刚及儿媳（吴志刚本人于2015年7月22日被刑事拘留，2017年1月13日被判处有期徒刑4年）共同居住于金华市××××号房屋。2016年8月24日，经金华市机构编制委员会批准，原金华市城市管理行政执法局名称变更为金华市综合行政执法局。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设均应向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证审批。未取得建设工程规划许可证进行建设的，且无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。原告未经审批在原住宅上加层建设，属于违法建设。本案争议焦点一是被告金华市综合行政执法局对原告的涉案建设行为是否具有执法权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。被告经省级人民政府授权，取得辖区相对集中行使城市管理行政处罚权。根据省、市相关文件，被告对本辖区内违反城市规划管理的行为有权行使行政处罚权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对已经建成的违法建筑物，城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建筑物所在地的县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除的措施。据此，被告有权对原告涉案建法建设行为作出处罚。本案争议焦点二是被告作出的涉案行政强制执行决定是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定执行。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。根据现有证据，被告在作出涉案强制执行决定前，已对原告涉案违法建设行为作出责令限期拆除的行政处罚，并向原告送达。但原告在规定期限内未履行拆除义务。经被告催告，原告仍逾期未履行。在此情形下，被告对原告作出行政强制执行决定，决定强制拆除原告涉案违法建筑物，符合法律规定。但是，被告采取将催告书及行政强制执行决定书张贴于原告门上的方式向原告送达，该送达程序不规范，存在瑕疵，原审法院在此予以指正，今后应引起为戒。被告送达方式虽有不当，但原告已及时获悉，并不影响被告作出涉案行政强制执行决定的效力，该程序瑕疵也未影响原告的权利行使。原告据此要求确认被诉行政行为违法的理由不能成立。综上所述，原告诉讼请求依据不充分，不予支持。对被告抗辩中合法有据部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告俞秀琴的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人俞秀琴上诉称：原审法院作出的（2017）浙0702行初61号行政判决认定事实不清，适用法律不明确，依法应予撤销。一、一审判决认定事实不清。被上诉人提供的证据不能证明涉案房屋属于必须拆除的情况。被上诉人认为上诉人的涉案房屋系违法建筑，依法应当拆除。但是依据《城乡规划法》的规定，只有未取得相关许可且无法采取改正措施、消除对规划影响的情况下，才应当作出限期拆除的决定。但是本案中，被上诉人对此只提供了一份委托规划局对涉案房屋是否违反规划进行鉴定的委托鉴定函，该鉴定函未体现委托程序的合法性，更未载明该房屋是否严重影响城乡规划且影响不可消除。被上诉人作出涉案强制拆除决定适用法律错误。一审判决未予认定。被上诉人对上诉人作出涉案强制执行决定，法律依据为《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省城乡规划条例》、《中华人民共和国城乡规划法》。其中《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省城乡规划条例》分别颁布实施于2013年和2010年，在涉案房屋建成之后。被上诉人适用上述法规，违反了“法不溯及既往”的基本原则。一审判决故意回避了被上诉人适用法律错误的事实，错误地认定上诉人房屋系违法建筑。被上诉人作出强制执行决定程序严重违法。《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。本案中，被上诉人自称采用公告方式送达，即将催告书张贴在墙上，但是法律规定的公告送达方式必须是张贴在特定地点，并履行拍照取证、见证人签字证明等程序。送达程序违法导致上诉人的陈述、申辩权利被剥夺，系严重的程序违法，而不是一审判决所认定的程序瑕疵。二、一审判决超出司法审判职权范围，径行对涉案建筑的合法性进行认定。建筑物的合法性，应当由有权的行政机关严格履行法定程序和适用法律法规作出认定。人民法院只能审查行政处罚决定、强制执行决定等行政行为的合法性，没有认定违法建筑的职权，一审判决直接认定原告未经审批在原住宅上加层建设，属于违法建设，越俎代庖，超越其司法审判的职权。该判决不具有合法性。三、一审判决适用法律不明确。被上诉人对上诉人的涉案房屋是否具有执法权，是本案的审理焦点之一。上诉人在庭审时多次强调，被上诉人没有提供具体的法律法规证明被上诉人具有对涉案建筑进行查处的职权。但是一审法院在判决中仍然认定被上诉人具有对涉案建筑的行政处罚权和强制执行权。但是适用的法规却是“省、市相关文件”，并未明确文件名称和具体条款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不明确，且超越司法审判职权径行对涉案建筑的合法性进行认定。请求：1、撤销一审法院作出的（2017）浙0702行初61号行政判决；2、依法改判确认被上诉人作出的浙金城执强执决字（2017）第001号《行政强制执行决定书》违法；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人金华市综合行政执法局答辩称：本案中涉案建筑系违法建筑事实清楚，证据确实、充分。上诉人未经许可擅自在原自建房的基础上的违法加层，该建筑物三、四层建筑物未办理建设工程规划许可证，2011年4月，答辩人向其作出《责令停止违法行为通知书》，要求上诉人停止违法行为。后上诉人未停止建设，也未补办相关手续，经多次沟通无果。后答辩人提交相关材料并委托规划局对该建筑物进行鉴定，规划局出具证明，表示涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，属于违法建筑，依法应当予以拆除。其次，本案的违法建筑搭建时间发生在2011年，而答辩人依据2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》、2010年10月1日施行的《浙江省城乡规划条例》做出的决定文书合法有效。而关于执法权，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、《中共浙江省委浙江省人民政府关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》和《浙江省人民政府关于深化行政执法体制改革全面推进综合行政执法的意见》及《金华市人民政府关于印发金华市综合行政执法工作事实方案的通知》中明确了答辩人的执法权。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。 经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人俞秀琴在未经审批的情况下在原住宅上进行加层建设，其建设行为不具有合法性。根据《中华人民共和国城乡规划法》之规定，无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、第九条等规定，被上诉人作为城市行政执法部门，具有对辖区内违反城市规划建设的处罚权。本案中，被上诉人对上诉人的涉案违法建设行为已作出责令限期拆除通知并送达，上诉人未在期限内履行义务，被上诉人可依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，依法履行行政强制执行权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七等规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，当事人经催告逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被上诉人在作出涉案强制执行决定之前已向上诉人作出书面催告，已经履行了相应的法定程序。该催告的送达方式虽然不符合规范，但原审法院已予以指正，实际已达到送达的效果且并未影响上诉人的权利行使。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人俞秀琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一八年五月十四日 代书记员 叶红莉