江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终176号上诉人（原审原告）：于红梅，女，1971年4月18日出生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：成永生，盐城市东城法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：薛元松，男，1968年1月25日出生，汉族，住盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：邱爱容，女，1970年5月20日出生，汉族，住盐城市亭湖区。两被上诉人共同委托诉讼代理人:李金红，江苏一正律师事务所律师。于红梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清、证据不足。1.于红梅已向薛元松交付了借款，对此，薛元松对转入账号和具体金额并不否认，仅辩称是转入借款的银行卡在于红梅处，系于红梅在循环使用；2.一审错误分配举证责任，于红梅向法院提供了薛元松出具的借条、银行业务凭证，可以证明存在借贷合意及款项交付的事实，薛元松抗辩银行业务凭证所载明的交易是其他因素，须由其向法院提供证据证明，而不应将举证责任分配给于红梅；另，所谓2011年建设银行、工商银行信用卡以及2012年9月14日申明与本案无关联，不应作为定案依据。薛元松、邱爱容辩称，1.本案中被上诉人与上诉人之间并不存在民间借贷关系，借据虽是薛元松出具，但其出具借条时处于醉酒状态。且出具借条的原因是于红梅与薛元松之间存在暧昧关系，实际于红梅并没有出借款项。于红梅在一审中提交的作为实际交付款项的银行存款凭证均是基于薛元松将案涉多张信用卡出借给于红梅循环透支使用，于红梅在持卡期间基于循环使用的需要而进行的还款，不能作为其履行本案当中实际出借款项的证据。2.在一审庭审中被上诉人提供了案涉多张信用卡的银行流水以及通过银行出具的情况说明等证据材料，均证实了于红梅所谓的实际出借均是在银行ATM机上持卡存入，被上诉人认为具备存入的条件首先是持有薛元松的信用卡，第二是知晓薛元松的信用卡密码，于红梅所谓的存入记录走向均是通过信用卡方式，也再次印证了薛元松的信用卡在于红梅处循环透支使用的事实，同时在另案处理的本案邱爱容起诉于红梅民间借贷一案中生效的一、二审判决均已认定了于红梅实际持有薛元松的信用卡循环透支使用的事实。3.通过查询裁判文书网，于红梅因信用卡纠纷已被多家银行起诉，其发生的交易跨度是从2009年到2017年之间，也再次印证了于红梅并无实际出借款项的能力。4.一审法院并不存在分配举证责任错误，在一审中被上诉人提交了多达九组的证据材料予以证明案件的事实，并且有银行出具的情况说明，证明于红梅提交的银行存入凭证均是持卡存入，同时存入当天均予以透支取出。在此情况下法院要求于红梅提交补强证据，但其并未提交，应承担举证不能的后果，我们认为是正确的。综上，我们认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。于红梅向一审法院起诉时请求:⒈判令被告共同偿还借款20万元，并承担从起诉之日起到借款清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息。⒉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月1日，薛元松向于红梅出具借条一份，该借据载明：今借到于红梅人民币贰拾万元。后于红梅向薛元松催要未果，遂诉至该院。该案在一审审理过程中，于红梅为证明所借款项已交付的事实，向一审法院提交了其于2011年11月6日，3次向薛元松中国银行信用卡共计转账3万元的凭条，该凭条载明卡号：51×××*3；从2012年8月15日至同年11月23日期间，13次向薛元松浦发银行信用卡共计转账12万元的凭条，该凭条载明卡号：51×××*7，；2012年11月13日，3次向薛元松农业银行信用卡共计转账36300元的凭条，该凭条载明卡号：62×××*4；2012年11月20日，2次向薛元松江苏银行信用卡共计转账11000元的凭条，该凭条载明卡号：62×××*0。上述转账共计197300元，其余系现金交付，合计20万元。薛元松、邱爱容的质证意见为，1.被告薛元松自2010年起就将其多张信用卡借给原告循环透支使用。于红梅向法庭提交的银行凭条，账号栏不显示全部卡号，根据银行的规定，应为持卡存款，无卡存款时应显示全部卡号，故上述银行卡均是由原告持有。2.原告持卡循环转账系透支使用后的养卡行为，同时，借款借据时间是2012年11月1日，而上述凭条中有的是在2012年11月1日之后，对原告的证明目的不予认可。相反，原告目前仍拖欠被告薛元松34万元。薛元松提交了农业银行盐城中汇支行出具的书面说明:借纪卡有卡存款卡号后2-5位为*号，无卡存款显示全部卡号，以供客户核对。一审另查明，2011年左右，于红梅向邱爱容借款，邱爱容遂将其本人及其亲戚的建设银行信用卡、工商银行信用卡出借给于红梅使用。又查明，2012年9月14日，于红梅向薛元松出具声明一份，载明：止2012年9月14日，薛元松与于红梅之前的债务（相关的借条、借据）一律作废。还查明，薛元松、邱爱容系夫妻关系，双方于1995年10月登记结婚。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，自然人之间的借款合同系实践性合同，必须以交付借款才生效。出借人主张债权，尤其是大额借款，首先应当证明其已经履行了交付借款的义务。本案中，原告于红梅提供了被告薛元松向其出具的借款借据，并提供了转款到被告薛元松银行卡的存款凭条，被告薛元松对原告提供的存款凭条证明其交付借款的事实不予认可，另向本院提供了农业银行盐城中汇支行书面说明、银行“有卡无卡”存款的凭证样式，证明因原告提供其持有的银行凭条未显示全部卡号，案涉被告薛元松银行卡存在原告持有、使用的情况，因此不能排除原告持被告薛元松银行卡循环透支使用。被告薛元松的证据，足以使他人对双方借款关系真实性产生合理怀疑，原告对此未能作出合理解释并进一步举证，应承担举证不能的法律后果。综上，原告因不能证明款项交付的事实，即其已履行了交付借款的义务。一审法院遂作出判决：驳回原告于红梅的诉讼请求。二审时，于红梅提供两名证人罗某、钟某出庭作证，其中罗某证言：经常听说薛元松向于红梅借款，偿还薛元松的信用卡透支款，也曾看到双方共同办理存款业务。钟某证言：曾在于红梅办公室看到过薛元松，听他讲，请于红梅帮助垫付浦发银行信用卡透支款。于红梅也曾让我转钱给她替薛元松还信用卡款。薛元松、邱爱容对此发表质证意见称，对证人证言的“三性”及证明目的均不予认可。同时又认为，于红梅关于借款过程的陈述前后矛盾，不应采信。⒈一审时于红梅称借款是用于薛元松的家庭房屋装潢，现又改称借款还信用卡透支款；⒉一审称借款20万元中197300元为存款，其余部分是现金，二审时又变更为197300元为存款，无现金交付；⒊在起诉状和庭审中自认借据形成及款项交付均同日完成，但提供的拼凑银行存入小票时间跨度为2012年8月到12月期间；⒋一审时曾陈述从未使用过薛元松的信用卡，二审时又称在2012年11月前使用过薛元松的信用卡；⒌一审关于借款金额的陈述是借款30万元的余款20万元未还，现又称是本金为20万元。本院二审时查明，于红梅系盐城市盐都区欣烨礼品经营部个体业主。还查明，一审法院（2015）亭民初字第1732号案庭审中，于红梅回答法庭询问时称，薛元松一直与其有经济往来，薛元松为还钱，便将信用卡交其使用，目的是为了冲抵薛元松欠的债务。薛元松出借信用卡时是瞒着邱爱荣及其亲戚的。经本院通过法综系统全省关联案件查询，发现于红梅因差欠信用卡透支款与多家银行存在信用卡纠纷。本院二审中查明的其它事实与一审查明的事实一致，予以确认。综合各方诉辩意见，本案争议焦点为：案涉借款有无实际交付。本院认为，本案中要解决借款有无交付问题，须确定薛元松名下的信用卡在2012年底前是否由于红梅一直持有并实际使用的事实。为证明该项事实的存在，薛元松、邱爱容一审时提供了案涉信用卡交易明细及相关银行出具的证明和于红梅委托盐城市东城法律服务所出具的法律意见书及附件，证明于红梅主张的出借款均是在银行ATM机上持卡存入和实际使用消费。而于红梅主张款项已交付的主要证据有薛元松出具的借条、银行存款凭条和两位证人证言等相关证据。经综合全案在卷证据分析，薛元松、邱爱容所供证据的证明力大于于红梅所举证据，即案涉四张信用卡在2012年底前由于红梅一直持有并实际使用的事实存在高度盖然性，能够认定。主要理由如下：1.在另案审理中，于红梅在庭审中的陈述存在两种解释，既可理解为包括薛元松本人名下的信用卡，也可解释为不包含，但根据常理，既然向于红梅出借信用卡的行为不愿家人知悉，那么在出借其家人名下的信用卡比出借自己名下的信用卡存在更大、更多风险的可能下，薛元松不可能仅出借家人名下的信用卡，而不出借自己名下的信用卡，据此，可推定薛元松名下的信用卡出借给于红梅的可能性较大；2.于红梅从事个体经营，需要周转资金，其用自有资金向他人出借的能力不足；3.案涉信用卡存在当日存入、当日还款、消费或当日存入、次日刷卡透支的情况，多笔透支刷卡的POS机与于红梅经营的商户有关；4.于红梅向法庭提交的所涉信用卡存款凭条，账号栏不显示全部卡号数，存款卡号中有显示*号，根据银行卡交易知识，可知应为有卡存款，如为无卡存款，将会显示全部银行卡号，凭条中标注英文单词“magstripe”；5.本案中，于红梅手中还持有多张案涉信用卡金额外的交易凭条。6.于红梅提供所涉信用卡存款凭条中显示的时间跨度长达4个月，且金额相当零碎，又多达21笔次，该出借款项的特征与一般民间借贷行为表现方式不同。因此，一审认定案涉信用卡由于红梅使用，存在循环透支、还款、再透支、还款的事实，有据可证，有理可循，该认定并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，在薛元松、邱爱容已提供相应证据就本案借贷行为并未实际发生能作出合理解释、说明、证明的基础上，于红梅未能进一步举证释疑。其在二审中提供的两位证人证言也不能排除案涉信用卡非其持有、使用的事实。于红梅关于已完成出借款项交付义务的理由缺乏证据证明，本院不予采信。综上所述，于红梅的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由于红梅负担。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 林洪全审判员 裴葭嘏二〇一八年五月二日书记员 孙 莉