四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川10民终307号 上诉人（原审原告）：李世炳，男，1946年7月15日出生，汉族，住重庆市永川区，现住四川省隆昌市。 委托诉讼代理人：李自海，男，1974年9月21日出生，汉族，住四川省成都市成华区，系李世炳之子。 委托诉讼代理人：刘兆引，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:东莞市建工集团有限公司，住所地广东省东莞市南城区。 法定代表人：陈炽辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马铃，四川泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付强，四川泰和泰律师事务所律师。 原审被告：罗顺钊，男，1968年3月9日出生，汉族，四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：何潼，四川君合律师事务所律师。 上诉人李世炳因与被上诉人东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工集团）、原审被告罗顺钊民间借贷纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院（2017）川1028民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李世炳及其委托诉讼代理人李自海、刘兆引，被上诉人东莞建工集团的委托诉讼代理人付强，原审被告罗顺钊的委托诉讼代理人何潼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李世炳上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.依法改判东莞建工集团与罗顺钊共同向李世炳偿还案涉借款及利息；3.本案一、二审诉讼费由东莞建工集团与罗顺钊负担。事实与理由：1.罗顺钊与东莞建工集团之间并不是挂靠与被挂靠关系，而是罗顺钊在东莞建工集团的统一指导下组织施工。射洪县人民法院（2016）川0922民初1592号民事判决已确认案涉工程的承包人及实际权利义务承受者均是东莞建工集团，由其享有了该工程1200多万元的产值及利润，而非罗顺钊个人，即该案中东莞建工集团承认工程承包方是东莞建工集团，不是罗顺钊，而在本案中又辩称实际承包人不是东莞建工集团，而是罗顺钊。对此，原审法院将当事人的自认束之高阁，无视生效法律文书确定的法律事实，仅依据已废除的《借款合同》及已被射洪县人民法院生效判决否定的罗顺钊在公安机关的询问笔录，以及与东莞建工集团有利害关系周某全的证言，在无挂靠合同及其他证据证明的情况下，认定案涉工程为罗顺钊借用东莞建工集团资质挂靠是错误的；2.原审法院片面根据合同相对性原则，认定罗顺钊个人承担偿还借款，东莞建工集团不承担还款责任是错误的。判定罗顺钊是不是案涉项目的实际负责人，不能仅以公司是否出具文件或者授权委托书来判定，而应以罗顺钊在案涉项目中实际所起作用来综合判定。罗顺钊在东莞建工集团一名负责周某全的参与下，为项目经营向李世炳借款，使案涉工程得以正常运转，虽然没有发现东莞建工集团为罗顺钊授权负责该项目的施工文件，但客观事实是罗顺钊承担了东莞建工集团承包的该项目的项目负责人和实际施工负责人的义务；3.原审判决没有公平、公正保护各方当事人的利益，违反权利与义务相对应原则。罗顺钊利用从李世炳处筹措的300万元借款，购买材料组织施工队伍施工，且已完成该项目大部分工程，由于东莞建工集团未能及时拨付施工资金，导致工人索资闹事，在相关部门的压力下，才向该工程拨付125万元，但却向射洪县人民法院起诉并判决获得了1200多万元的产值与利润，故东莞建工集团理应偿付该300万元借款的本金及利息，而不能只享受经营成果，却不承担产值利润对应的义务。因此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 东莞建工集团答辩称：1.即使案涉工程的承包主体为东莞建工集团，东莞建工集团是否承担还款责任，也应根据罗顺钊的借款是否是履行职务行为来确定。根据原审认定的《借款合同》、罗顺钊在公安机关的供述及其它法院生效判决查明的事实，都清楚反映罗顺钊并非东莞建工集团职工，而是借用资质的挂靠关系，其行为不能代表东莞建工集团，东莞建工集团并未向罗顺钊授权或委托其向李世炳借款；2.罗顺钊与东莞建工集团实际签署有项目承包协议，但由于证周某全与罗顺钊关系极为密切，证周某全不仅居间介绍罗顺钊向他人借款，更主动将自有款项出借给罗顺钊，不能排除故意将项目承包协议藏匿的可能；3.本案借款主体为罗顺钊个人，借款资金转入罗顺钊个人账户，东莞建工集团从未以任何形式向李世炳表达过举借该笔款项的意图，原审法院基于合同相对性原则，依据其掌握的证据作出认定并无不当；4.根据（2015）游民初字第2646号、（2017）川07民终2436号、（2017）川1028民初1978号案件查明的事实，射洪县公安局对罗顺钊的讯问笔录，证实了罗顺钊在此期间代表了多个公司，足以证明其是职业包工头。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 罗顺钊答辩称：1.本案案由应是民间借贷纠纷，罗顺钊与东莞建工集团之间的关系并不影响李世炳出借款项时罗顺钊是代表东莞建工集团；2.罗顺钊与东莞建工集团并无文件影响他们之间的关系，原审法院认定他们为挂靠关系依据不足；3.李世炳向罗顺钊出借案涉款项后，是罗顺钊及东莞建工集团人员将款项提取出来。为了证明罗顺钊在借款时是履行职务行为，是将合同交给了李世炳的。综上所述，东莞建工集团应承担共同还款责任。 李世炳提出诉讼请求：1.判令东莞建工集团、罗顺钊连带返还李世炳借款本金470万元并自2014年9月1日起至付清借款之日止按2.5%/月的利率计付利息；2.本案的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等由东莞建工集团、罗顺钊承担。 原审法院认定事实：2013年11月20日，东莞建工集团以包工包料的方式承包了案外人四川泓义置业有限责任公司（以下简称泓义置业公司）的商贸城装修工程，双方订有《装饰装修工程施工承包合同》一份，合同约定东莞建工集团应向案外人泓义置业公司缴纳100万元保证金，若东莞建工集团无任何违约行为，保证金一个月内退还。罗顺钊参与了合同签订前的洽谈工作并在该合同尾部以东莞建工集团特别授权代理人名义签名。合同签订后，罗顺钊提出向李世炳筹资300万元，用于该装修工程并于2013年11月30日与李世炳签订了《借款合同》，载明李世炳向罗顺钊出借人民币300万元，其中100万元先行定向用于向罗顺钊挂靠施工单位东莞市建工集团有限公司成都分公司（以下简称东莞建工集团成都分公司）代为支付射洪义乌商贸城装修工程履约保证金。余下两百万元由出借人派员据工程进度，实时支付给罗顺钊，具体金额及时间均按实计算。借款期限从2012年11月27日起至2013年7月26日止，累计八个月。借款利率按月百分之贰点肆即按月2.4%计算。借款用途定向用于射洪县义乌商贸城项目装修工程。乙方应按借款用途使用所借资金。借款合同签订前，2013年11月27日李世炳通过银行转款100万元至东莞建工集团成都分公司账户，2013年11月29日东莞建工集团成都分公司通过银行将该100万元用作缴纳的保证金转至泓义置业公司。李世炳在《借款合同》签订后的2013年12月2日、8日、12日、16日转款85万元、50万元、50万元、15万元至罗顺钊账户。东莞建工集团分别于2014年1月6日、7日、8日转款43万元、50万元、7万元共计100万元至李世炳账户，李世炳在收到上述100万元转款后分别于2014年1月7日、8日转款93万元、7万元至罗顺钊账户。借款到期后，罗顺钊未按上述约定履行付款义务，并于2014年8月1日与李世炳、居间周某全、担保方刘西林重新签订借款合同一份，载明：罗顺钊向李世炳借款470万元用于商贸城装修工程，此借款470万元由前述李世炳出借的300万元及罗顺钊承诺的170万元利润组成，借款期限于2014年12月1日届满，月利率2.5%。并载明：“乙方完全同意从借款之日开始装修起至2014年7月30日累计8个月时间，乙方支付甲方工程利润170万元整”合同签订后，被告罗顺钊并未按约还本付息，并于2014年10月18日出具的《情况说明》一份，载明“本人对借到李世炳借款300万元……”。 2015年1月27日，罗顺钊因涉嫌拒不支付劳动报酬被射洪县公安局刑事拘留。射洪义乌商贸城装修工程在施工过程中因故停工，东莞建工集团仅支付125万元用于支付工人工资，另行委托代理人潘元术与案外人泓义置业公司于2015年2月11日签订《补充协议》一份，对施工工期、前期债务等问题进行了约定并重新制定了委托代理人。《补充协议》签订后，东莞建工集团多次与泓义置业公司就支付工程款、赔偿损失、项目复工等事宜进行协商，但协商未果，东莞建工集团于2016年6月11日向四川省射洪县人民法院起诉案外人泓义置业公司，请求该公司支付工程款。射洪县人民法院于2017年6月27日依法做出判决，判决“一、解除原告东莞市建工集团有限公司与被告四川泓义置业有限责任公司签订的《装修承包合同》、《补充协议》；二、由被告四川泓义置业有限责任公司于本判决生效后十日内付给原告东莞市建工集团有限公司工程款12017841元及利息，利息从2016年7月4日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止…”。 原审法院认为，合法的民间借贷关系应当依法受到法律保护，债务应当偿还。一、本案中，李世炳与罗顺钊2013年11月30日签订的《借款合同》的约定，李世炳于2013年11月27日至12月16日期间共计转款300万元至罗顺钊的银行账户。虽然李世炳与罗顺钊于2014年8月1日签订的《借款合同》载明的借款本金为470万元，但该合同同时载明了这470万元本金为前述李世炳出借的300万元及罗顺钊承诺的170万元利润组成。针对2013年11月30日签订的《借款合同》复印件系东莞建工集团举证出示，李世炳在庭审中未出示，但结合转款事实以及该《借款合同》是由李世炳在本院首次起诉时向本院提交，居间周某全的证言、李世炳的陈述、2014年8月1日签订的《借款合同》等证据证实，罗顺钊2014年10月18日出具的《情况说明》也载明“本人对借到李世炳借款300万元……”，因此，对2013年11月30日签订的《借款合同》予以采信，前述300万元借款与查明的事实相符，系双方真实意思表示，故李世炳与罗顺钊之间关于300万元的民间借贷不违反法律规定，借贷关系成立，原审法院予以支持。二、关于对2014年8月1日签订的《借款合同》中的170万元利润转作本金的意思表示，系出借人和借款人对借款收益的处分，原审法院认为是双方的真实意思表示，应当认定为利息转作本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中李世炳与罗顺钊约定的170万元利息，经折算，利率超过7%/月，年利率超过24%，不符合法律规定，原审法院不予支持；罗顺钊应按照年利率24%计算利息转作原告李世炳借款本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，被告罗顺钊应自实际借款之日起至2014年7月31日时止，应按2%/月的利率向原告李世炳计付利息。按此计算，其中100万元从2013年11月27日至2014年7月31日的利息为162,411元，85万元自2013年12月2日至2014年7月31日的利息为135,255元，50万元自2013年12月8日至2014年7月31日的利息为77,590元，50万元自2013年12月12日至2014年7月31日的利息为76,274元，余款15万元自2013年12月16日至2014年7月31日的利息为22,488元。上述利息截止2014年7月31日共计474,018元。故罗顺钊从2014年8月1日起欠付李世炳的借款本金为原借款本金3,000,000元加前期借款的利息474,018元共计3,474,018元。2014年8月1日签订的《借款合同》约定2.5%/月的利率以及支付违约金、损失等超过法律的规定，本院不予支持；罗顺钊应自2014年8月1日起至付清借款时止，应按2%/月的利率向李世炳计付利息。 本案的争议焦点为东莞建工集团是否应当承担还款责任。李世炳请求东莞建工集团承担还款责任的理由是罗顺钊作为东莞建工集团的特别授权代理人与泓义置业公司签订了射洪义乌商贸城项目的《装饰装修工程施工承包合同》，并作为东莞建工集团在该项目的负责人，代表东莞建工集团向李世炳借款用于射洪义乌商贸城项目，该合同质押在李世炳，故东莞建工集团作为该项目承建主体和收益归属方，理应承担还款责任。原审法院认为，罗顺钊在接受射洪县公安局讯问时称其挂靠东莞建工集团承包商贸城装修工程，与案外人泓义置业公司所签订的《装饰装修工程施工承包合同》也有罗顺钊作为特别授权代理人名义在合同尾部签名。经查明，东莞建工集团并未向泓义置业公司出具授权委托书，也未向李世炳出具授权委托书。在2015年1月27日之前，东莞建工集团在射洪义乌商贸城项目施工中并未投入资金和设备等（工程停工，仅在政府责令下支付125万元工人工资），罗顺钊作为该项目的实际施工人自筹资金用于该项目的投资，东莞建工集团只是向罗顺钊收取管理费，因此应当认定罗顺钊系借用东莞建工集团名义施工，东莞建工集团、罗顺钊的挂靠关系成立。但基于挂靠关系不应一概认定被挂靠方均承担连带责任，承担连带责任应当有明确的事实基础和法律规定。结合本案，第一，罗顺钊不是东莞建工集团的职工，并未与东莞建工集团签订劳动合同，也与东莞建工集团不存在事实上的劳动关系。且罗顺钊系挂靠东莞建工集团的实际施工人，其在没有公司明确授权的情况下，擅自向第三人借款的行为并不能认定为系履行东莞建工集团的职务行为。第二，根据李世炳和罗顺钊两次签订的借款合同内容看，借款的主体均为罗顺钊；虽在借款合同中载明借款用途定向用于射洪县义乌商贸城项目装修工程，但罗顺钊并未以东莞建工集团或其项目部的名义借款，而是以其个人名义签订的借款合同，借款合同亦未加盖东莞建工集团或其项目部的印章；证人周某虽系东莞建工集团成都分公司职工，但其只在居间人处签署个人名字，亦未加盖东莞建工集团印章。从借款过程和合同内容看，李世炳在出借大额借款时，理应尽到合理审慎的审查义务，其在罗顺钊以个人名义与其签订借款合同时，将借款指定转入罗顺钊个人账户。关于李世炳诉称转款100万元到东莞建工集团账户应如何认定的问题。李世炳应借款合同要求，于2013年11月27日代罗顺钊将100万元保证金转入东莞建工集团的账户，东莞建工集团将李世炳支付给其公司的100万元保证金在2014年1月分多次退还给了李世炳；李世炳于当日将款项付至了罗顺钊账户。根据借款合同约定，100万元先行定向用于向罗顺钊挂靠施工单位东莞建工集团成都分公司代为支付射洪义乌商贸城装修工程履约保证金，因此，李世炳将100万元借款打入东莞建工集团的账户应当认定为受借款人罗顺钊的委托代付保证金行为。故李世炳是明知罗顺钊与东莞建工集团系挂靠关系，罗顺钊以个人名义借款行为不构成表见代理，李世炳诉称转款到东莞市建工公司账户就表明系公司借款的理由不成立。第三，李世炳诉称罗顺钊借款均用于案涉工程，且东莞市建工公司系案涉工程的主体和收益的归属方，应承担还款责任。原审法院认为，本案无证据证明东莞市建工公司授权罗顺钊为了完成案涉工程向第三人借款，因此，罗顺钊向第三人借款不属于双方恶意串通损害第三人行为；合同相对人之间的约定对第三方没有约束力，虽然罗顺钊没有清偿借款，但由于案涉工程合同和借款合同是两个不同的合同关系，如果要求东莞市建工公司承担还款责任，有失公平原则；罗顺钊所借款项用于案涉工程，符合借款合同约定；案涉工程纠纷和挂靠纠纷应通过工程款结算解决，与本案民间借贷非同一法律关系。综上，李世炳提出案涉借款由东莞建工集团实际使用，要求东莞建工集团对本案借款承担共同还款责任，缺乏事实和法律依据，原审不予支持。 罗顺钊经原审法院传票传唤，未到庭应诉，应自行承担缺席审判的不利后果。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告罗顺钊于本判决生效后三十日内返还原告李世炳借款本金3,474,018元及利息（利息以本金3,474,018元为基数，自2014年8月1日起至付清借款时止按月利率2%计付）；二、驳回原告李世炳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费44,400元，由原告李世炳负担9808元，被告罗顺钊负担34,592元（原告预交22,200元诉讼费，被告在支付上述款项时一并支付给原告12,392元，应向法院缴纳诉讼费为22,200元）。 本院二审期间，李世炳申请证人周某出庭作证，证明罗顺钊借款系代表东莞建工集团借款。东莞建工集团对证人证言的真实性有异议，认为证人周某与罗顺钊之间存在利害关系，证人证言不应采信。罗顺钊对证人证言的真实性无异议。 李世炳另向本院提交书面证据六组。第一组证据为（2017）川14民终163号判决书，证明法院调查周某时，因利害关系其陈述含糊，应再次当庭质证查明事实；第二组证据为会议记录，证明东莞建工集团直接管理并处理项目事宜，并对特别授权人罗顺钊从事相关事宜进行保证；第三组证据为（2016）川0922民初1592号判决，证明案涉工程由东莞建工集团自行修建，不存在挂靠，施工人是东莞建工集团，罗顺钊作为特别授权人所有行为实为代理行为，包括此债务由东莞建工集团承诺解决，权利人东莞建工集团基于应承担工程相关义务所作的意思表示；第四组证据为承诺书，证明李世炳款项用途与罗顺钊出示的用途一致，东莞建工集团仅出资125万获得1200万权益，客观存在前期资金不足的事实；第五组证据为本案中罗顺钊上诉状，证明罗顺钊向李世炳的借款经过及详情；第六组证据为网络调取的裁判文书数据，证明东莞建工集团在成都就涉案259件，产生大量诉讼，东莞建工集团资金不足，需向外举债。 对李世炳提交的证据，东莞建工集团质证认为：1.第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。证人周某并非本案当事人，所述内容只能证明对应案件当时情况，不能代表之前或者之后的情况；2.第二组证据的三性不予认可，证据复印件，无法核实真实性，无法对内容进行评价；3.第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，李世炳对该判决内容有曲解，该判决查明事实与李世炳理解不一致，并不能代表罗顺钊欠付李世炳的债务应由东莞建工集团承担，也无法证明东莞建工集团无资金实力；4.第四组证据，六份承诺书三性不予认可，都是复印件，从内容看也无法反映罗顺钊与李世炳的民间借贷与东莞建工集团存在关系；5.第五组证据上诉状真实性无异议，合法性与关联性有异议，本案中罗顺钊与李世炳之间存在利害关系，二人打算通过本次诉讼将罗顺钊欠付李世炳的债务转嫁给东莞建工集团；6.第六组证据三性不予认可。罗顺钊对李世炳提交的六组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 对以上证据，本院的认证意见是：1.证人周某的证言与其在原审中原法院对其调查询问时的陈述有较大差异，不少言词还相互矛盾，上诉人李世炳在上诉状中、被上诉人东莞建工集团在答辩中均曾对周某言词的客观性提出了异议，故本案对周某的证言不予采信；2.周某系东莞建工集团员工，原审已经确认，对李世炳提交的第一组证据，本院不再采纳；3.李世炳提交的第二组、第四组证据为复印件，东莞建工集团对该组证据的三性不予认可，真实性无法查证，本院不予采信；4.李世炳提交的第三组证据具有真实性、合法性、关联性，但在原审已提交，本院不再重复认证；5.李世炳提交的第五组证据系罗顺钊在本案中提交，其等同于本案当事人陈述，不应作为认定本案事实的证据；6.第六组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 东莞建工集团、罗顺钊在二审中未提交证据。 二审查明的案件事实与原审法院认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：罗顺钊向李世炳借款的行为是否代表东莞建工集团射洪义乌商贸城项目部，即罗顺钊是否代表东莞建工集团向李世炳借款，东莞建工集团是否应与罗顺钊一同向李世炳承担还款责任。 根据已查明事实，2017年11月20日，罗顺钊作为东莞建工集团的特别授权代理人与案外人泓义置业公司签订射洪义乌商贸城《装饰装修工程施工承包合同》。2015年1月27日，罗顺钊因涉嫌拒不支付劳动报酬，被射洪县公安局刑事拘留，射洪县公安局依法对其进行了讯问，罗顺钊在公安机关讯问时供述称其借用东莞建工集团资质承建射洪义乌商贸城项目，向东莞建工集团缴纳管理费，即罗顺钊与东莞建工集团之间是挂靠与被挂靠关系。罗顺钊为实施射洪义乌商贸城项目，于2013年11月30日以自己名义与出借人李世炳、担保人刘西林、东莞建工集团员工周某签订《借款合同》一份，约定李世炳向罗顺钊出借人民币300万元，其中100万元先行定向用于罗顺钊挂靠施工单位东莞建工集团成都分公司代为支付射洪义乌商贸城的装修工程履约保证金，余下200万元由李世炳据工程进度实时支付给罗顺钊。借款合同签订前，2013年11月27日李世炳通过银行转款100万元至东莞建工集团成都分公司账户，2013年11月29日东莞建工集团成都分公司通过转账将该100万元用作履约保证金支付给泓义置业公司，2014年1月东莞建工集团又将该100万元保证金分多次退还给李世炳，李世炳于2014年1月7日、1月8日又分别将该100万元转至罗顺钊账户。2013年12月2日、12月8日、12月12日、12月16日李世炳又将借款85万元、50万元、50万元、15万元转款至罗顺钊账户，履行了出借义务。借款到期后，罗顺钊未按照约定履行付款义务。2014年8月1日，罗顺钊又以自己名义与出借人李世炳、担保人刘西林及居间方周某重新签订《借款合同》一份，约定李世炳向罗顺钊出借470万元用于射洪义乌商贸城装修工程，其中300万元为工程借款，170万元为应支付的工程利润。 根据上述李世炳和罗顺钊两次签订的《借款合同》内容看，《借款合同》中明确载明的借款人均为罗顺钊，虽在《借款合同》中约定借款定向用于射洪义乌商贸城项目装修工程，但罗顺钊并未以东莞建工集团或射洪义乌商贸城项目部的名义借款，而是以其个人名义签订的借款合同，借款合同亦未加盖东莞建工集团或射洪义乌商贸城项目部的印章；证人周某虽系东莞建工集团成都分公司职工，但其在《借款合同》中仅是以居间人身份签名，也未加盖东莞建工集团或其成都分公司的印章。所有借款最终也都转入了罗顺钊个人账户。即借款合同约定的借款主体为罗顺钊而非东莞建工集团。根据合同相对性原则，合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，罗顺钊不是东莞建工集团的职工，也与东莞建工集团不存在事实上的劳动关系，罗顺钊仅系挂靠东莞建工集团的实际施工人，其在没有东莞建工集团明确授权的情况下，擅自向第三人借款的行为并不能认定为系履行东莞建工集团或射洪义乌商贸城项目部的职务行为，从李世炳与罗顺钊2013年11月30日签订的《借款合同》看，李世炳明知罗顺钊是挂靠东莞建工集团施工，罗顺钊也未向其提供东莞建工集团的授权手续，故罗顺钊的行为也不构成表见代理。即罗顺钊向李世炳的借款行为不能代表东莞建工集团，罗顺钊与李世炳签订的借款合同对东莞建工集团没有法律拘束力。李世炳又诉称罗顺钊借款均用于案涉工程，东莞建工集团系案涉工程的合同主体和实际权利义务的享有者，应承担还款责任。本院认为，罗顺钊将所借款项用于案涉工程，符合与李世炳签订的《借款合同》约定，也是罗顺钊挂靠工程建设的需要，现也无证据证实东莞建工集团与罗顺钊恶意串通损害李世炳的利益，故此不能成为东莞建工集团承担还款责任的依据；东莞建工集团作为与泓义置业公司签订施工合同的相对方，在泓义置业公司违约后其以自己名义起诉请求泓义置业公司承担相应的法律责任并无不当，此对罗顺钊的利益及对李世炳的债权并不构成实际影响，罗顺钊如认为该工程款其是实际施工人，应由其取得，罗顺钊可依法另行向东莞建工集团主张权益，如其胜诉，其取得的款项其也可以偿还给李世炳，李世炳也可依法申请采取相应执行措施。因此，李世炳要求东莞建工集团承担还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 罗顺钊在与李世炳签订《借款合同》中，明确认可案涉300万元系其向李世炳的借款，李世炳也向其出借了该300万元借款，罗顺钊依法应承担还款责任。李世炳与罗顺钊在《借款合同》约定的利率已超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”之规定，虽然前期借款利息结算可以计入后期借款本金，但借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，对超过部分，人民法院应不予支持。而本案因李世炳与罗顺钊约定的年利率已超过24%，如按原审判决将2014年8月1日前的借款利息474018元计入后期借款本金，则罗顺钊实际支付的利息将超过司法保护的24%的年利率，违反了司法解释的规定。虽然，罗顺钊对此未提出上诉，但此显系适用法律错误，人民法院对此依法应予改判纠正。 综上所述，李世炳的上诉请求不能成立，原判决认定事实清楚，但适用法律错误。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更四川省隆昌市人民法院（2017）川1028民初1977号民事判决第一项为：罗顺钊于本判决生效之日起十日内偿还李世炳借款本金300万元，并按年利率24%支付借款利息（借款本金100万元、85万元、50万元、50万元、15万元的利息分别自2013年11月27日、12月2日、12月8日、12月12日、12月16日开始计算）； 二、撤销四川省隆昌市人民法院（2017）川1028民初1977号民事判决第二项； 三、驳回李世炳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44400元，由李世炳负担13600元，由罗顺钊负担30800元；二审案件受理费44400元，由李世炳负担。 本判决为终审判决。 审判长  余发会 审判员  夏 飞 审判员  何中明 二〇一八年五月二十二日 书记员  赖思源