广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终20483号上诉人（一审被告）：广州市东方威龙热能设备有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：蔡明礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄佳乐，广东合高律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘颖星，广东合高律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中平贸易有限公司。住所地：香港特别行政区九龙。法定代表人：谈民伟，该公司董事。委托诉讼代理人：喻玲，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭有亮，广东正大方略律师事务所律师。一审被告：利雅路热能设备（上海）有限公司。住所地：上海市金山工业区。法定代表人：LUIGITIN，该公司董事长。委托诉讼代理人：富君，北京市君合（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣鹭，北京市君合（广州）律师事务所律师。上诉人广州市东方威龙热能设备有限公司（以下简称东方威龙公司）因合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审原告中平贸易有限公司（以下简称中平公司）向一审法院提出诉讼请求：1.东方威龙公司即日起至2017年10月19日止停止销售利雅路产品，并按照《补充协议》第六条的约定，向中平公司赔偿自2015年11月起至实际赔付之日止因东方威龙公司的违约行为给中平公司造成的所有损失（含利息），该项金额暂定为人民币500万元；2.利雅路热能设备（上海）有限公司（以下简称利雅路上海公司）即日起至2017年10月19日止停止以任何方式、途径向东方威龙公司供应利雅路产品，并就东方威龙公司上述（第1项请求赔偿500万元）违约责任承担连带责任；3.东方威龙公司、利雅路上海公司共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2002年起，中平公司成为意大利R．B．L利雅路燃烧器莱尼亚戈股份有限公司（以下称意大利利雅路公司）直接授权在中国华南地区销售“利雅路”品牌燃烧器等产品的独家一级代理商，有权在华南地区授权下游代理。东方威龙公司自2005年7月起成为中平公司在华南地区的独家二级代理商，双方分别于2005年7月11日、10月29日签订《代理合同》及《补充协议》约定了相关代理条件。其中，《补充协议》第二款第4项明确约定，若利雅路厂家停止了中平公司对利雅路产品的代理权，“乙方（即东方威龙公司）同意终止甲（即中平公司）乙双方《代理合同》的履行，同时，乙方承诺自甲乙双方《代理合同》终止之日起两年内，乙方及其实际控制人不再以任何形式在第6款定义的‘合同双方同意的范围’以外经销利雅路的产品”。同时，《补充协议》第六款约定，东方威龙公司若违反协议的上述约定，“应在违约情形发生之日起六个月内赔偿甲方不少于人民币伍佰万元的违约金”。2015年，中平公司与意大利利雅路公司因代理协议发生纠纷，2015年10月20日，利雅路厂家发函至中平公司单方通知终止与中平公司的代理协议，并停止接受中平公司的订单。2015年12月1日，中平公司依据《补充协议》第二款第4项，通过电子邮件及快递信件的方式向东方威龙公司寄发《关于停止经销“利雅路”产品的通知》，正式函告东方威龙公司：鉴于利雅路厂家已停止了中平公司的代理权，因此在意大利利雅路公司未与中平公司恢复合约的情况下，东方威龙公司及其实际控制人自2015年10月20日起两年内，不得以任何形式经销利雅路产品（含意大利生产和上海生产的全部产品），包括但不限于直接或间接从利雅路厂家购买利雅路产品，或通过其他任何经销商订购利雅路产品等。2015年12月7日，东方威龙公司拒收了上述函件，但从这种“掩耳盗铃”的做法可以看出东方威龙公司显然已通过电子邮件获知了中平公司函告的内容。然而，中平公司近期获知，东方威龙私下与利雅路厂家联络，在明知不符合代理条件的情况下，通过上海宾美实业有限公司（以下称宾美公司，利雅路厂家在华东地区的一级代理商）从利雅路上海公司（意大利利雅路集团在中国投资的独立运营全资子公司）处继续购入利雅路产品对外经销。截止至本次起诉之日，东方威龙公司的销售活动一直在继续，包括2016年2月25日—2月29日参加利雅路厂家在海南三亚举办的中国代理商大会、开设分公司扩大利雅路产品销售范围等，有大展拳脚之势。在东方威龙公司的这种公然恶意违约的行径中，利雅路上海公司、宾美公司显然起到了推波助澜、助纣为虐的作用，利雅路上海公司作为意大利利雅路公司在中国的子公司，明确知晓中平公司与东方威龙公司的上下级代理关系以及《补充协议》第2条第4款的内容，却有意回避中平公司间接向东方威龙公司供货，纵容二级代理商扰乱交易秩序；宾美公司作为华东地区的一级代理商，也当然清楚同业同级代理商之间的代理区域及规则，却有意越权销售。综上所述，东方威龙公司显然已构成了严重违约，在双方有明确约定的情况且中平公司已书面警告的情况下，仍我行我素，僭越代理权限，给中平公司带来了巨大的经济损失。而利雅路上海公司、宾美公司都是在明知“不可为”的情况下为东方威龙公司的违约行为提供了直接的帮助，同样给中平公司造成了巨大的经济损失，应当与东方威龙公司共同承担连带违约责任。一审被告东方威龙公司辩称：不同意中平公司的全部诉讼请求。一、2015年9月24日，东方威龙公司向中平公司发出《关于：解除及其系列协议的通知》，解除、终止双方代理关系，中平公司回函收到该通知。根据《补充协议》、《代理合同》的合同解除条款，涉案《补充协议》、《代理合同》解除、终止条件已经成就。中平公司未向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起确认解除合同的效力之诉，故涉案《代理合同》及《补充协议》自2015年9月25日通知到达中平公司时解除，上述合同即时终止效力。二、根据《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行，中平公司是在东方威龙公司解除并终止《代理合同》及《补充协议》后，才被意大利利雅路公司撤销代理权，《补充协议》第二条第4款属于合同解除后尚未履行的条款，应终止履行。中平公司在本案主张损失赔偿的请求权基础缺失，中平公司在合同终止后被意大利利雅路公司撤销代理权与东方威龙公司无关。三、中平公司在2013年撤销东方威龙公司华南区唯一代理商资格后，双方已没有经济往来，中平公司可以随意增加华南区代理商，双方上下游唯一代理关系实际上已处于终止状态。东方威龙公司在2015年放弃华南区代理商资格不会令中平公司蒙受经济损失，符合契约公平原则。四、中平公司诉请违约行为造成的损失，但在意大利利雅路公司撤销其代理资格时，东方威龙公司早已放弃代理权，与中平公司不构成任何竞争关系，对中平公司不可能造成经济损失。况且，中平公司没有举证证明其存在人民币500万元巨额损失，其对于己方存在巨大经济损失的主张不应被支持。一审被告利雅路上海公司辩称：1.本案的案由是合同纠纷，中平公司的请求权基础是合同债权请求权，所基于的事实是其与东方威龙之间签订的《代理合同》和《补充协议》。根据合同的相对性原则，合同约定的义务仅对合同签订方发生效力，利雅路上海公司不是合同签订主体，《代理合同》和《补充协议》对利雅路上海公司没有效力。中平公司主张利雅路上海公司为东方威龙的行为承担连带责任没有法律依据。2.中平公司要求利雅路上海公司承担连带责任没有事实依据。如中平公司在其诉状中所述，中平公司曾是意大利利雅路公司授权中国华南地区销售一级代理，受意大利利雅路公司管理，利雅路上海公司与中平公司之间不存在任何经销关系和代理关系，对中平公司也不负有任何义务。3.中平公司称东方威龙公司通过宾美公司从利雅路上海公司购入货物对外经销，对东方威龙公司的恶意违约的行为起到了推波助澜的作用，不符合事实和商业逻辑。首先，宾美公司是意大利利雅路公司认可的华东地区经销商，利雅路上海公司按照意大利利雅路公司的指示向宾美公司供货完全合法合理。其次，宾美公司有权将货物转售给其他人，利雅路上海公司对此没有控制权，也不应为该等行为负责。4.中平公司称利雅路上海公司知道中平公司与东方威龙公司的约定没有事实基础和证据依据。5.中平公司在庭审中主张其市场经销权被侵犯及违约责任及侵权责任竞合，其主张市场经销权来源于涉案合同中经营区域的约定；其二来源于意大利利雅路公司直接或间接向中平公司的下级经销商供应产品的约定，中平公司对利雅路上海公司的侵权主张是依据侵权责任法第六条，该法律所指的民事权益的解释应援引侵权责任法第二条第二款，即本法民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益，前述列举的各类人身财产权益均为法定的具有绝对排他效力的权利，中平公司主张市场经销权来源于合同的约定，不属于前述财产权权利的范围。其次，中平公司主张所谓违约与侵权的竞合，其基础在于存在约束双方的合同关系，只有存在合同关系的情况下，才可能发生违约与侵权的竞合。中平公司提及的两项合同，其中关于本案涉及的合同，利雅路上海公司并不是合同签订方，该合同对利雅路上海公司没有约束力，中平公司主张的市场经销权不是因该合同而产生，而是该合同的前提。中平公司与意大利利雅路公司的合同，利雅路上海公司并不是该合同的签约方，无论该合同是否存在中平公司主张的意大利利雅路公司的承诺应包含下属子公司的条款，该合同均仅约束中平公司与意大利利雅路公司，中平公司针对其与意大利利雅路公司在合同下的纠纷已经根据该合同中的仲裁条款向国际商会提起仲裁，意大利利雅路公司与中平公司的仲裁纠纷正在审理中，中平公司与意大利利雅路公司之间有关市场经销的纠纷不应由中国大陆的法院受理及审理。从中平公司针对利雅路上海公司的诉讼请求可见，结合其所谓的利雅路上海公司侵犯其市场经销权的主张，中平公司的证据显示，在2015年10月20日已由意大利利雅路公司解除其与中平公司之间的分销合同，中平公司不再有市场经销权，其关于要求利雅路上海公司停止供应利雅路产品的诉讼请求没有相应的权利基础。即使中平公司主张其与意大利利雅路公司的纠纷存在所谓违约与侵权的竞合，其也已选择按合同约定向国际商会提起仲裁，不具有以该合同项下权利为由向意大利利雅路公司或利雅路上海公司在中国法院提起侵权诉讼的法律基础。一审法院经审理查明：2005年7月11日，中平公司（甲方）与东方威龙公司（乙方）签订了《代理合同》，约定如下：中平公司系意大利R.B.L利雅路燃烧器莱尼亚戈股份公司（《代理合同》内简称“厂家”）直接授权的在中国华南地区销售意大利“利雅路”燃油、燃气燃烧器及相关配件（以下简称利雅路系列产品）的独家一级代理商。华南地区包括广东、广西、湖南、江西、福建、海南省及香港、澳门特别行政区。甲、乙双方经友好协商，甲方同意指定乙方为华南六省及两特别行政区（以下简称“该地区”）非独家二级代理销售商，乙方愿意作为甲方的非独家二级代理商，并就此项事宜达成一致，制订并签署本合同；合同中，除特别说明，下列术语的定义为：雅路系列产品为“意大利R，B，L利雅路燃烧器莱尼亚戈股份公司生产的‘利雅路’燃油、燃气燃烧器及相关配件”，该地区为“甲方授权乙方进行非独家二级代理销售的上述华南六省及两特别行政区”，非独家代理销售为“在‘该地区’内根据双方约定，作为甲方二级代理销售商，进行利雅路系列产品的代理销售”，折扣率为“甲方给予乙方的价格折让”，销售活动为“为促进利雅路系列产品的销售所进行的活动：包括在公开媒体上登载广告、参加产品展览会、印制产品宣传品”，商标为“利雅路系列产品的名称、商标、厂家名称、原产地、注册名、号码”；一、代理销售。1.甲方授权乙方为该地区利雅路系列产品的非独家二级代理商。2.乙方按照双方约定的代理价格和交易方式从甲方购得“利雅路系列产品”，并“该区域”内进行销售。3.乙方应尽力按时完成合同约定的销售计划（见补充合同），并备足零配件数量；二、代理价格……2.代理价格的计算方法为：利雅路北京代表处的统一报价单价格乘以相应的折扣率为基础……；三、订货和付款……所有产品价格是出厂价……；四、货物交付。1.甲方根据乙方的订单从厂家组织货源及货物进口到香港，并在接到乙方全部货款后向乙方代表交货……；五、商标。1.本合同有效期内，乙方有权在“该区域”的销售活动中使用甲方规定之商标……；六、甲方的权利和义务。1.甲方权利。(1)监督销售。a)甲方有权明确地规定乙方的经营区域和范围，并监督其销售行为。b)如甲方有理由相信乙方在协议期间未能完成销售计划，甲方有权提出警告甚至取消乙方代理权。（2）拒绝订单。对于乙方向甲方发出的订单，因厂家原因造成供货不能，甲方有权拒绝接受，但应当在收到订金之日起10日内通知乙方并将乙方支付的订金退还给乙方。甲方在收到乙方订金后10天内未做拒绝，即可视为该订单已被甲方确认。2.甲方的义务。（1）供应产品。本合同有效期内，甲方应按照本合同第四条的约定向乙方供应“利雅路系列产品”……；七、乙方的权利和义务。1.乙方的权利。(1)非独家代理。本合同有效期内，乙方享有“该地区”“利雅路系列产品”的非独家二级代理销售权。若乙方在此合同有效期内销售表现令甲方满意即尽力而为努力达到销售指标的80%左右，甲方同意在华南地区只供货给乙方一家……2.乙方的义务……(3)进货渠道。乙方应从甲方处购买标有固定商标的产品并销售给客户，乙方在未得甲方书面同意前不可以任何形式从本合同共同签字人的甲方以外的供应者手中采购本产品，否则，甲方有权解除本合同，由此产生的一切后果由乙方自行承担。(4)同业禁止。在“该区域”内，乙方不得以自己名义或他人名义经销与“利雅路系列产品”同类的其他商品。乙方违反此约定及经利雅路干预，甲方有权解除本合同。(5)区域经营。乙方不应直接或间接地将产品销售给“该区域”之外的客户，也不应寻求与“该区域”外的客户建立任何分支机构和保持任何销售机制。乙方在“该区域”外的销售行为，将被视为对本合同的严重违反，甲方有权要求乙方限期改正、提高乙方的代理价格并向乙方追究违约责任，及在利雅路提出强烈要求时解除本合同……十一、合同的变更和解除。1.合同的变更。如因厂家与甲方2005年及2006年的贸易条件（包括但不限于这两年销售量）与往年相比有任何变化，甲方有权对本合同做相应变更，乙方如不同意此等变更，有权解除合同，双方互不承担违约责任。2.出现下列情形，本合同终止。a)一方提前三个月通知对方解除本合同，双方互不补偿。b)因乙方违反本合同第七条第2项第(3)(4)(5)款的约定，甲方提前一个月通知乙方解除本合同。c)一方援引本合同第十条第2项的约定，要求解除合同;十二、终止后的后续责任。1.乙方不得以“利雅路系列产品”代理销售商的名义继续在“该区域”内举办“利雅路系列产品”的宣传推广活动。2.除非为处理善后事宜并经甲方同意，乙方应该立即停止与“利雅路系列产品”有关的广告活动，停止使用该商标。3.除非与甲方另有约定，乙方应将其所在区域内的广告标牌取消销毁，减少与甲方联系的表述。4.乙方应尽速归还甲方所有的在乙方保存的与厂家产品和商标有关的宣传和广告材料。5.甲方在合同终止后，以书面形式通知乙方使其不再负担售后服务和其他对甲方的支持义务；十三、争议的解决。如因履行本合同发生任何争议，双方应友好协商解决，协商不成，将争议提交香港法院或广州仲裁委员会仲裁；等。2005年10月29日，中平公司（甲方）与东方威龙公司（乙方）签订了《补充协议》，约定如下：2005年7月11日，甲乙双方签订《代理合同》、《补充合同》和《代理合同备忘录》，甲方指定乙方为华南六省及香港、澳门特别行政区（下称“该地区”）代理销售商，代理销售意大利利雅路燃烧器及相关配件。一、关于《代理合同》的有效期。甲、乙双方一致同意，将双方于2005年7月11日签订的《代理合同》的有效期延长至本协议签订之日起三年。如甲方与“利雅路”厂家的代理协议在原有基础上延续，则《代理合同》和本补充协议将同样延续至前述协议终止。二、关于代理权。（一）在《代理合同》有效期内，甲方委任乙方作为“该地区”唯一代理商，代理销售利雅路产品，除非乙方未能达到本补充协议的第四条第6款所述要求，甲方及其实际控制的单位或公司不能故意地直接或间接向“该地区”的经销商或者用户销售利雅路产品，影响利雅路产品在“该地区”的市场，造成乙方的严重损失，应由甲方承担。（二）在《代理合同》有效期内，非因乙方原因导致乙方放弃代理利雅路产品，甲方同意继续指定乙方推荐的依法设立并有效存续的公司作为华南地区唯一代理商，继续代理销售利雅路产品，代理条件和方式按甲、乙之间协议约定执行。（三）除非甲方自愿放弃对利雅路在“该地区”的代理权或甲方不配合乙方就利雅路产品的正常和合理的订货、销售、或技术支持要求，否则，乙方及其实际控制人保证：1.在任何情况下不接受利雅路厂家授权，成为利雅路在“该地区”的代理商；2.不以任何其他形式直接或间接代替甲方成为利雅路“该地区”的代理商，以保证甲方的经营权及经济利益不受侵害。期限为自甲方终止代理权之日起两年。（四）在《代理合同》有效期限内，因利雅路厂家对甲方履行与其2005年6月27日签署的《分销代理协议》合同提出异议，导致甲方丧失对利雅路产品的代理权，乙方同意终止甲乙双方《代理合同》的履行，同时，乙方承诺自甲乙双方《代理合同》终止之日起两年内，乙方及其实际控制人不再以任何形式在第6款中定义的“合同双方同意的范围”以外经销利雅路的产品。（五）在甲方与利雅路供货商的《分销代理协议》于2008年6月26日到期时，若利雅路厂家不同意与甲方续约，导致甲方丧失对利雅路产品的代理权，乙方同意终止甲乙双方《代理合同》的履行，同时，乙方承诺甲乙双方《代理合同》终止之日起两年内乙方及其实际控制人不再以各种形式在第6款中定义的“合同双方同意的范围”以外经销利雅路的产品。本协议中“实际控制人”系指该方的法定代表人或法定代表人的直系亲属参股、控股公司，或因任何原因使该方的法定代表人及其直系亲属拥有实际控制权或影响力的企业或机构。（六）本第4、5款中“合同双方同意的范围”系指乙方购买利雅路产品是仅为方便同其他产品同时出售目的而进行的零星调货，且乙方每月销售利雅路产品的总额低于人民币10万元整，同时乙方每月应根据甲方要求提供有关利雅路产品的调货明细给甲方；乙方及其实际控制人不得直接或间接从利雅路厂家购买利雅路产品，不得直接或间接自任何一个利雅路经销商订购利雅路期货产品或长期购进利雅路产品。除非事先取得甲方书面同意，乙方超出以上范围的经销行为即被视为违反本协议规定。（七）乙方履行本条第4或5款时，除执行《代理合同》内的第十二条外，乙方应同时将《代理合同》终止当日利雅路产品库存记录交与甲方并尽快于六个月内将有关存货销售完毕。（八）如果甲、乙任何一方自愿放弃在“该地区”的代理权，则本协议自该方放弃之日起终止。…….（十一）本协议有效期内，如利雅路厂家给予甲方的销售条件发生改变，则甲方给予乙方的销售条件随之进行同样的调整。三、关于合同变更及解除的约定：除非乙方严重违约，或非因甲方原因导致甲方丧失利雅路产品代理权否则在有效期内甲方不得终止《代理合同》。四、甲方给予乙方的优惠：……（六）自2006年1月1日，乙方须每年从甲方处订购不少于22个40尺加大集装箱或等量的总货量。在同一年度，如果乙方未能在上半年完成订购10个加大集装箱或等量的货量，或未能在全年完成订购22个加大集装箱或等量的货量，甲方有权在乙方未达标的随后十二个月内增加非独家代理，乙方不再作为“该地区”唯一代理商，本协议其他内容不变。甲方因本款原因增加非独家代理，不视为甲方违反本协议第二条第1款和第二条第2款的约定。若在设有非独家代理的一年内乙方能再达到上述订购量，则甲方在次年取消非独家代理、恢复乙方在“该地区”唯一代理商，其他协议内容不变。五、向天津市中平燃器设备有限公司供货。乙方同意除供货给自己的最终客户外，在任何情况下均按与天津市中平燃器设备有限公司约定的价格及条件优先向天津市中平燃器设备有限公司供货。六、违约责任。甲、乙任何一方违反此协议内容第二条第1、2、3、4、5款，应在违约情形发生之日起六个月内赔偿另一方不少于人民币伍佰万元的违约金。七、争议的解决：甲乙双方一致同意，因双方于2005年7月11日签订的《代理合同》、《补充合同》和《代理合同备忘录》及本协议履行发生争议，双方应协商解决，协商不成，将争议提交《代理合同》及本协议签订地（中国广州）人民法院解决。八、本补充协议自双方签字盖章之日起生效，有效期为三年。东方威龙公司于2015年9月24日通过快递公司向中平公司邮寄《关于：解除及其系列协议的通知》，该通知载明以下内容：“……双方合作以来，中平公司违反合同约定，实施损害我司合法权益的行为，包括：2012年11月，中平公司没有按我司要求向利雅路厂家下单；2013年8月，中平公司在没有合法理由的情况下，指示北京北方光电有限公司怠于履行发货义务，导致我司缺货并面临下游客户的违约赔偿；2013年10月23日，中平公司未经我司同意，单方取消我司华南地区唯一代理商资格，等等。我司认为中平公司在合作期间存在违约情况，继续合作将损害我司权益和商誉。我司现根据《代理合同》第十一条第2款、《补充协议》第二条第8款等合同条款，解除上述双方签订的《代理合同》、《补充合同》、《代理合同备忘录》及《补充协议》，我司自愿放弃华南地区代理权，上述所有协议自放弃之日起终止”。中平公司收到东方威龙公司邮寄的上述通知后于同月28日向东方威龙公司邮寄“关于《解除及其系列协议的通知》的复函”，该函的主要内容如下：不同意东方威龙公司提出单方解除上述合同，东方威龙公司在履行合同中存在违约行为，无权单方解除合同，不认同东方威龙公司在通知的指控。2015年10月20日，意大利利雅路公司发函给中平公司通知终止与中平公司的代理协议，并停止接受中平公司的订单。意大利利雅路公司所发给中平公司的信函最后一段的中文译本载明以下内容：基于2015年上海国际供热及热动力技术展览会发生的事情，我们必须十分遗憾的缔定中平明细及根本地违反了分销协议，以致利雅路有权凭借本信函作出通知立刻终止分销协议。因此，由于中平如上述严重违反合约责任，我们根据分销协议的第4.5条即时终止分销协议。2015年12月1日，中平公司通过电子邮件向东方威龙公司寄发《关于停止经销“利雅路”产品的通知》，载明以下内容：我司现向阁下发出《关于停止经销“利雅路”产品的通知》，（详情请参阅附件），有关通知之正本我司今天会委托速递公司送到贵司，贵司将于日内收到有关文件之正本。同日，中平公司通过快递向东方威龙公司邮寄《关于停止经销“利雅路”产品的通知》，快递寄给东方威龙公司的营业地址广州市海珠区工业大道北路83号之18首层，东方威龙公司拒收该邮件，邮件退回给中平公司。《关于停止经销“利雅路”产品的通知》的被通知人是东方威龙公司及蔡高明，该通知载明的主要内容如下：……《补充协议》第二款第4项明确约定，若利雅路厂家停止我司对利雅路产品的代理权，贵司同意终止贵我双方《代理合同》的履行，并承诺自《代理合同》终止之日起两年内，贵司及实际控制人不再以任何形式在约定范围内（《补充协议》第二款第6项）以外经销利雅路产品。2015年10月20日，利雅路公司发函予我司，单方通知与我司终止合约，并已停止再接受我司的新订单。鉴于此，根据《补充协议》第二款第4、6、7项等约定，我司正式通知贵司：在利雅路公司未与我司恢复合约的情况下，贵司及贵司实际控制人自2015年10月20日起两年内，不得以任何形式经销利雅路产品（含意大利生产和上海生产的全部产品），包括但不限于直接或间接从利雅路厂家购买利雅路产品，或通过其他任何利雅路经销商订购利雅路产品等……同时，贵司应首先自收到本通知之日起如实将利雅路产品库存记录交予我司，并尽快于六个月内将有关存货销售完毕。在该两年期限内，上述各协议的违约条款依然有效。若贵司未能严格遵守上述合同约定，作出任何违约行为，我司将依据违约条款以及违约造成的损失情况，追究贵司及蔡高明先生的一切法律责任。2016年3月31日，中平公司委托代理人黄洁桃来到广州市广州公证处申请保全证据公证。同日，在广州市广州公证处公证员及工作人员的监督下，黄洁桃使用公证处计算机进行以下操作：打开桌面的QQ软件，输入QQ号“1060883423”及该QQ号的密码登陆该QQ，点击进入QQ群，进入名称为“Rielloburner利亚路燃QQ群”，点击进入群公告，内有发布时间为3月15日的“利雅路中国新格局”的公告，该公告内容为“华北东北授权经销商北京中科，上海江苏安徽授权经销商上海宾美，华南地区授权经销商广州东方威龙……”。本案庭审过程中，本案审判长向东方威龙公司询问其公司在2015年10月20日之后是否销售涉案的“利雅路”产品，东方威龙公司作以下陈述：我司在2013年后没有向中平公司下订单，没有履行《代理合同》和《补充协议》；因中平公司没有依法起诉确认合同效力，我司在2015年9月25日之后3个月起开始有销售涉案“利雅路”产品；双方在2015年9月25日已经解除所有合同关系，我司是一个自由市场主体，不受《代理合同》和《补充协议》的约束，可以自由销售货物。中平公司于2016年3月11日提起本案诉讼时将宾美公司列为本案被告，后在诉讼中又撤回对宾美公司的起诉，一审法院对中平公司撤回对宾美公司的起诉予以准许。中平公司在诉讼中提出了行为保全，申请东方威龙公司立即停止销售“利雅路”产品至2017年10月19日止，中平公司提供担保。一审法院经审查认为中平公司的申请符合法律规定，遂于2016年10月8日裁定东方威龙公司在本裁定书发出之日起至2017年10月19日止停止销售“利雅路”产品。另查，2014年期间，中平公司因与东方威龙公司因履行《代理合同》产生纠纷引起多宗民事诉讼，具体如下：1.原告（反诉被告）中平公司诉被告（反诉原告）东方威龙公司、被告（反诉第三人）蔡高明，案号为（2014）穗海法民四初字第49号（以下称49号案件）。本诉的诉求主要是要求被告返还原告预先给予的货量折扣、特别折扣及其利息，还主张被告返还原告垫付的陆路运输费。反诉诉求要求原告支付2012年度应付奖金及其利息。49号案件目前正在审理中；2.原告东方威龙公司诉被告中平公司、谈民伟，案号为（2014）穗海法民四初字第35号（以下称35号案件），东方威龙公司主张中平公司、谈民伟将多收取款项返还，该案件经审理，一审判决驳回东方威龙公司诉讼请求；3.原告东方威龙公司诉被告中平公司、谈民伟，案号为（2014）穗中法民四初字第4号（以下称4号案件），东方威龙公司主张中平公司在履行《代理合同》、《补充协议》过程中存在违约行为，要求中平公司支付违约金600万元，谈民伟承担连带责任。该案件经审理查明如下：中平公司和东方威龙公司在《代理合同》、《补充协议》签订后依约履行，直至2011年、2012年仍签订购货条件协议，上述合同及协议依法有效；中平公司于2013年10月23日发出《有关中平贸易公司与广州东方威龙热能设备有限公司的合作关系通告函》通告解除东方威龙公司唯一代理商资格，该通告函以通知到达收件方发生法律效力。该通告函虽声明自2013年4月1日起，东方威龙公司丧失唯一代理商资格，但实际上双方至2013年5月仍然按照上述合同及协议约定进行利雅路系列产品的购销活动，故中平公司并无违约行为。4号案件经审理，一审判决驳回东方威龙公司诉讼请求；4.原告中平公司诉被告东方威龙公司、蔡高明，案号为（2014）穗中法民四初字第106号（以下称106号案件），该诉求主要是要求被告因未完成《2012年购货条件协议》及附加协议中约定的销售任务赔偿经济损失、返还折扣等诉求。106号案件经审理，一审判决支持了中平公司部分诉讼请求。上述案件的诉求中，当事人均未起诉主张解除《代理合同》及《补充协议》。一审法院认为：中平公司是在香港特别行政区注册成立的企业，本案属涉港商事纠纷，应参照涉外案件处理。讼争双方虽在《代理合同》中约定发生争议提交香港法院或广州仲裁委员会仲裁，但在后续《补充协议》中约定发生争议将争议提交《代理合同》及本协议签订地中国广州地区人民法院解决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖”。双方当事人已对发生争议由合同签订地中国广州地区人民法院管辖达成合意，一审法院依法对本案享有管辖权。因诉争各方一致同意适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。一审法院确认以我国内地法律作为解决争议的准据法。根据各方当事人的诉争意见，本案的争议焦点问题如下：1.涉案合同效力；2.中平公司与东方威龙公司在履行涉案合同中二者的关系及地位；3.东方威龙公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任；4.利雅路上海公司是否应承担责任。关于第一个焦点问题。本案及其他关联案件双方均没有起诉解除《代理合同》及《补充协议》。讼争双方均已在案涉《代理合同》及《补充协议》约定自双方签字之日起生效，双方当事人均已签章确认，且上述合同的内容没有违反法律和行政法规的强制性规定。依照上述合同约定，合同及协议有效期为三年，如中平公司与“利雅路”厂家的代理协议在原有基础上延续，则上述合同及协议将同样延续至前述协议终止。双方当事人在上述合同及协议签订后依约履行，直至2011年、2012年仍签订购货条件协议，上述合同及协议依法有效，一审法院予以确认。关于第二个焦点问题。《代理合同》及《补充协议》约定，中平公司为意大利“利雅路”系列产品在中国华南地区的独家一级代理商，东方威龙公司系经中平公司同意指定的非独家二级代理销售商，如东方威龙公司努力达到销售指标的80%，中平公司同意东方威龙公司为独家二级代理销售商。由此可见，中平公司和东方威龙公司双方之间实际上存在销售指标的约定，东方威龙公司作为二级代理销售商，应当按照约定完成年度销售任务。中平公司对东方威龙公司享有监督销售的权利，如其有理由相信东方威龙公司在协议期间未能完成销售计划，中平公司有权提出警告甚至取消东方威龙公司代理权。从上述《代理合同》及《补充协议》的性质及约定的内容来看，东方威龙公司所销售意大利“利雅路”系列产品均来源于中平公司，中平公司是东方威龙公司的上一级销售商，东方威龙公司销售意大利“利雅路”系列产品的相关贸易均是通过中平公司向其上一级销售主体进货，由此一审法院认定二者的关系为上下级销售商的关系。因此，在认定二者之间的关系后，再来看《代理合同》及《补充协议》中有关销售区域的限制、进货的渠道、同业的禁止、区域的经营、代理权的有效期、代理权结束后的权利义务等条款，这些条款约定的权利义务均是二者真实意思表示，双方均应按照《代理合同》及《补充协议》的约定履行各自的权利义务。关于第三个焦点问题。《补充协议》约定“在《代理合同》有效期限内，因利雅路厂家对甲方履行与其2005年6月27日签署的《分销代理协议》合同提出异议，导致甲方丧失对利雅路产品的代理权，乙方同意终止甲乙双方《代理合同》的履行，同时，乙方承诺自甲乙双方《代理合同》终止之日起两年内，乙方及其实际控制人不再以任何形式在第6款中定义的‘合同双方同意的范围’以外经销利雅路的产品”，该条款实质上是将两级销售商“捆绑”在一起，“捆绑”的意思是指如中平公司的代理资格被剥夺，东方威龙公司的销售资格也被剥夺，“捆绑”的时间是两年。中平公司因其与意大利利雅路公司之间的《分销代理协议》被意大利利雅路公司单方终止，于2015年12月1日致函东方威龙公司通知停止经销“利雅路”产品，并告知东方威龙公司及其实际控制人自2015年10月20日起两年内不得以任何形式经销“利雅路”产品。根据东方威龙公司的自述及中平公司提交的证据，一审法院足以认定东方威龙公司在2015年年底或2016年年初自行经销“利雅路”的产品。《补充协议》约定东方威龙公司若违反协议的上述约定应在违约情形发生之日起六个月内赔偿中平公司不少于500万元的违约金，因此，中平公司主张东方威龙公司赔偿500万元及停止销售“利雅路”产品行为（本案起诉之日起至2017年10月19日止）符合合同的约定，并无不当，一审法院对中平公司该诉求予以支持。关于第四个焦点问题。《代理合同》及《补充协议》的签约主体及履约主体是中平公司与东方威龙公司，《代理合同》及《补充协议》的履行与利雅路上海公司无关，上述合同的条款对利雅路上海公司无任何约束力，故上述合同无法约束利雅路上海公司销售诉争的意大利“利雅路”系列产品给东方威龙公司。因此，中平公司在本案的合同纠纷中主张利雅路上海公司停止向东方威龙公司供应诉争的意大利“利雅路”系列产品及承担连带赔偿500万元责任的诉求均缺乏依据，一审法院对中平公司针对利雅路上海公司的诉求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条和《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、东方威龙公司2016年3月11日起至2017年10月19日止停止销售“利雅路”产品（“利雅路产品”是指意大利R.B.L利雅路燃烧器莱尼亚戈股份有限公司生产的“利雅路”燃油、燃气燃烧器及相关附件）；二、东方威龙公司在本判决生效之日起十日内向中平公司支付违约金5000000元；三、驳回中平公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费56900元（其中受理费46800元，诉讼保全费10000元，管辖异议处理费100元），由东方威龙公司负担56800元，利雅路上海公司负担管辖异议处理费100元。上诉人东方威龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中平公司的全部诉讼请求，本案诉讼费全部由中平公司负担。事实与理由：一审遗漏认定案涉合同是否解除的焦点问题，错误认定东方威龙公司存在违约行为并应承担违约责任。东方威龙公司认为，其于2015年9月24日快递邮寄解除合同通知书给中平公司，根据《代理合同》及《补充协议》中关于合同解除的条款，自愿放弃华南地区代理权，合同解除及终止的条件成就，中平公司收到通知后不同意解除合同，但其未依法向人民法院提起确认解除合同的效力之诉，合同应自解除通知到达对方之时解除。合同解除后，中平公司基于合同条款主张违约责任的请求权基础缺失。一审法院虽查明东方威龙公司寄送解除通知书和中平公司回函的事实，但对东方威龙公司依约行使单方解除权的行为没有任何说明和认定，对双方关于解除合同的行为只字不提。一审法院认为双方没有起诉解除《代理合同》及《补充协议》，合同在有效期内，因此该合同及协议依法有效。一审法院对双方都没有争议的合同效力进行了认定，但对双方真正的争议焦点即解除合同行为是否符合合同约定及合同是否已解除没有进行认定，遗漏认定案件重要事实，错误认为案涉合同仍然有效，导致对东方威龙公司是否存在违约行为及应否承担违约责任认定错误。同时，一审法院以裁代审、以裁代执，在未经听证和通知的情况下，下达对东方威龙公司权益影响极大的禁止销售行为保全措施，在行为保全措施执行完毕后，仍判决东方威龙公司承担全部违约责任，导致本案判决结果不合法、不合理。中平公司在未能说明有何实际损失的情况下，有借诉讼牟利之嫌。被上诉人中平公司辩称：首先，中平公司在一审期间提交大量有关东方威龙公司违约在先的证据，足以证明其已严重违反合同约定。无论是依据合同约定还是法律规定，东方威龙公司作为合同违约方均不具有单方解除权。东方威龙公司在2015年9月23日前后都未放弃案涉“利雅路”产品的代理权，其行为构成严重违约，不符合案涉《补充协议》第二款第8条关于“任何一方自愿放弃在该地区的代理权，则本协议自该方放弃之日起终止”约定的单方解除条件。而且该条约定的“合同终止”与东方威龙公司主张的“合同解除”在法律效力上并不完全等同，不表示合同一方享有“合同解除权”。一审已查明东方威龙公司存在严重违约行为，其不具有单方解除权，在双方未通过诉讼方式解除案涉合同之前，合同仍合法有效。其次，一审庭审结束后，中平公司有新证据证明东方威龙公司在发函解除案涉合同之前，早有严重违约行为，其滥用“单方解除权”违反了合同约定及诚实信用原则。在诉争双方存在多起纠纷的同时，中平公司与意大利利雅路公司也因合同纠纷在法国巴黎国际商会进行仲裁。上述纠纷中的很多事实是重合且相互印证的。意大利利雅路公司于2017年7月5日向国际仲裁院递交了一份由宾美公司实际负责人吕水兴提供的证人声明，明确表示该公司“于2013年9月份开始向DFC大量销售利雅路的产品”。即使按东方威龙公司主张的于2015年9月23日发函解除合同，而在此前两年其已开始通过其他一级代理商进货，并非如其在本案一审中所称是在2015年9月23日后三个月才开始销售“利雅路”产品。东方威龙公司的行为严重违反诚实信用原则，中平公司依法有权按合同约定要求其赔偿违约金。最后，中平公司申请禁止销售的行为保全有合同和事实依据，是在屡次警告东方威龙公司无果的情况下，通过法律途径维权的正当手段，并未损害其合法利益。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中平公司在二审中提交了一份由案外人吕水兴提供的《证人声明》，主张其与意大利利雅路公司之间的合同纠纷由国际商会国际仲裁院仲裁，吕水兴为意大利利雅路公司在中国的另一个一级代理商宾美公司的实际负责人，该材料是由意大利利雅路公司于2017年7月5日向国际商会国际仲裁院提交的，吕水兴在该声明中明确表示宾美公司“于2013年9月份开始向DFC（即东方威龙公司）大量销售利雅路的产品”，说明东方威龙公司早在2013年已严重违约，中平公司诉请其承担违约责任有事实依据，其作为违约方无权在2015年单方提出解除合同。东方威龙公司对此质证称，该材料无原件，无法确定其来源及获取方式，对其真实性、合法性不予确认，也与本案没有关联。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：中平公司是在香港特别行政区注册成立的企业，本案为涉港合同纠纷，依法应参照涉外案件处理。因诉争双方一致同意适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，一审适用内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院依法予以维持。经查明，根据中平公司与东方威龙公司分别于2005年7月11日签订的《代理合同》和2005年10月29日签订的《补充协议》的约定，中平公司为意大利利雅路公司“利雅路”产品的一级代理商，东方威龙公司为二级代理商。故相对于意大利利雅路公司而言，中平公司与东方威龙公司的权利义务具有一致性，意大利利雅路公司终止对中平公司“利雅路”产品代理权行为的效力应及于东方威龙公司。根据案涉《补充协议》第二条第8款的约定，虽然东方威龙公司有权自愿放弃“利雅路”产品在中国华南地区的代理权，其也于2015年9月24日向中平公司邮寄发出关于解除代理合同及相关协议的通知，但即使在合同解除及代理权终止后，根据民商事活动应遵循的诚实信用和公平合理原则，东方威龙公司也应遵守《补充协议》中关于自《代理合同》终止之日起两年内不得经销“利雅路”产品的约定。而且另经查明，自2014年起中平公司与东方威龙公司因履行案涉《代理合同》发生多起纠纷，双方互指对方存在违约行为。在此背景下，东方威龙公司主张其享有单方解约权，在解除《代理合同》后有权自行代理销售“利雅路”产品，显然与诚信原则相悖，本院对其该项主张不予采纳。东方威龙公司在一审过程中自认其在2015年9月25日之后3个月起开始销售案涉“利雅路”产品，其行为违反了案涉《补充协议》第二条第4款关于在中平公司丧失对“利雅路”产品的代理权后，东方威龙公司同意终止《代理合同》的履行，且承诺自《代理合同》终止之日起两年内不以任何形式经销“利雅路”产品的约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，合同中约定的违约金系当事人通过约定预先设定并独立于履行行为之外的给付行为，其效力不因合同权利义务终止而受到影响。故即使如东方威龙公司所主张的其于2015年9月24日向中平公司发出的关于解除代理合同及相关协议的通知，达到了解除合同的后果，根据《补充协议》第六条关于违约责任的约定，中平公司也有权主张东方威龙公司向其支付不少于伍佰万元的违约金。一审对此问题的认定和处理正确，本院依法予以维持。如前所述，东方威龙公司在案涉合同解除后两年内不得经销“利雅路”产品，一审根据中平公司提出的行为保全申请，对东方威龙公司采取在一定期限内禁止销售“利雅路”产品的行为保全措施，有事实和法律依据。东方威龙公司也并不因此行为保全措施而被免除其应承担的违约责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。东方威龙公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币46800元，由广州市东方威龙热能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  王碧玉审判员  徐玉宝二〇一八年五月二十一日书记员  王嘉宝