苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0507民初231号原告：冯培春，男，1966年9月24日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：陆费红，徐志良，江苏久顺律师事务所律师。被告：江苏东建投资建设有限公司，住所地苏州市相城区黄桥街道方浜工业区。法定代表人：刘长征，总经理。委托诉讼代理人：王峰峰，公司员工。被告：苏州市三角咀生态园开发有限公司，住所地苏州市相城区黄桥街道办事处大院内。法定代表人：薛晓波，经理。委托诉讼代理人：张伟、刘文健，江苏同益大地律师事务所律师。原告冯培春与被告江苏东建投资建设有限公司（下称被告东建公司）、苏州市三角咀生态园开发有限公司（下称被告三角咀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日受理后，依法由代理审判员王玲独任审判，于2017年2月21日、2017年8月24日两次公开开庭进行了审理。原告冯培春的委托诉讼代理人徐志良参加第二次庭审，委托诉讼代理人陆费红、被告东建公司的原委托诉讼代理人丁红梅、被告三角咀公司的委托诉讼代理人张伟均两次到庭参加诉讼。后因工作原因，本案由审判员丁亦辛独任审判，并于2018年5月22日再次开庭。原告的委托诉讼代理人陆费红、徐志良，被告东建公司的委托诉讼代理人王峰峰，被告三角咀公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯培春向本院提出诉讼请求：1、判令被告东建公司支付工程款7330971.51元，并赔偿利息损失，利息损失自起诉之日按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止；2、判令被告三角咀公司在未付工程款范围内承担连带责任；3、二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月8日，两被告签订《建设工程施工合同》，该合同约定：被告东建公司承接被告三角咀公司发包的黄桥街道旺湖路、支八路道路改造工程，工程造价10206275.56元。被告东建公司承接该工程后将旺湖路工程分包给原告。原告承接后即筹集资金、购买材料、组织施工人员并于2015年5月24日左右进行开工改造。原告施工的旺湖路工程于2015年12月26日竣工并交付给被告东建公司。被告东建公司将原告施工的旺湖路工程与自己施工完成的支八路一并交付给被告三角咀公司进行验收。现在案涉的路段已经通车使用。原告对自己所做的工程量进行结算，得出工程造价为7330971.51元。原告认为案涉工程已经竣工验收且被告三角咀公司已经使用，被告东建公司理应支付工程款。因被告东建公司分文未付工程款，原告故起诉。审理中，原告将第一项诉讼请求变更为要求支付工程款5589138.59元及相应利息。被告东建公司辩称，涉案工程确实是其公司从被告三角咀公司处承包，但承包之后全部由其公司自行完成，不存在分包给原告施工的事实，原告诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回。被告三角咀公司辩称，其公司和原告之间不存在施工合同关系，也不清楚原告和被告东建公司之间是否存在分包施工关系；2、根据两被告之间的建设施工合同，其中第12.4条约定，工程结束满一年，且审计后支付至审定价格的80%，工程审计结束两年后付清余款。在审理过程中涉案工程已审计结束；其公司已按合同约定支付了到期应付工程款，其余款项未到约定支付时间。原告要求其公司在未付工程款范围内对原告负连带付款责任无法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，经过招投标，2015年5月8日，以被告三角咀公司为发包人、被告东建公司为承包人签订建设工程施工合同，约定：工程名称黄桥街道旺湖路、支八路道路改造工程；计划开工时间2015年5月25日、竣工日期2015年10月21日，签约合同价为10206275.56元；项目经理为郭东梅；付款周期约定，工程预付款无，工程竣工验收合格后支付至合同价的50%；工程结束满一年且审计（若遇国家审计抽审，以国家审计为准）后支付至审定价的80%；工程审计结束后付清余款，有保修期的应留有保修期押金（不超过五年），工程决算审计时，核减率超过7%时，全部审计费由承包人承担；质量保证金约定扣留3%工程款；发生争议向法院起诉；双方还作了其他约定……。合同附件工程质量保修书中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。合同所涉工程于2015年12月26日竣工并交付使用。另查明，合同所涉工程“旺湖路、支八路改造工程”由苏州市相城区黄桥街道办事处监察审计室委托，由北京长青升工程设计咨询有限责任公司于2017年11月15日出具报告书，咨询业务类别为审核结算。报告载明：送审金额共10589820.96元，审定金额9194574.35元，核减金额1395246.61元，核减率为13.18%；其中旺湖路大型土石方审定金额为2462688.70元（其中市政部分规费为32146.42元、税金为79831.2元，新组价部分的规费为7993.87元、税金为19851.66元）、旺湖路道路工程审定金额2525201.59元（其中合同单价部分规费为54757.35元、税金为92136.75元，新组价部分的规费为5893.04元、税金为9915.85元）、旺湖路排水工程601248.30元（其中合同单价部分规费为12593.73元、税金为21190.68元，新组价部分的规费为1848.3元、税金为3110.02元）；根据建设单位与施工单位补充协议核减金额为26158.37元,最终审定金额为9168415.98元，综合核减率为13.42%。上述事实，由当事人的身份证、营业执照、合同书、审核报告以及当事人陈述为证，本院予以确认。审理中，当事人对审核报告结论均予认可，原告并据此变更诉讼请求，主张旺湖路工程中除“交安设施”之外，大型土石方、道路工程、排水工程均为原告施工，故主张该三项的工程款。原告陈述，与被告东建公司并未签订书面分包合同，仅口头约定按实结算。被告东建公司认为，与被告三角咀公司间合同约定的所有工程均为其公司亲自实施，未将部分工程转包原告。原告为证实本方主张，举证：2015年5月10日原告与吴江市震泽镇袁希建材商行签署的《建设材料采购合同》一份；2015年10月15日原告与吴中区光福福利祥龙水稳厂签署的《建设材料采购合同》一份；2015年5月10日，原告与吴中区胥口刘奔建材加工厂签署的《购销合同》一份及出库单6份，证明原告为了涉案工程采购了生石灰和碎石等原料；2015年4月27日原告与郭某签署的《机械设备租赁合同》一份、2015年5月25日原告与程建月签署的《机械设备租赁合同》一份，证明为了实施施工，原告租赁了相应的设备设施；购买沥青：包括成品发料单34份、结算单一页（结算单上有朱云跃的签名，朱云跃为被告东建公司人员），成品发料单上的抬头是被告东建公司，部分发料单发包方明确为朱云跃；成品发料单2组，分别为22份、3份，上述均为购买沥青的证据，证明被告东建公司人员以发包方自居，原告方的人员朱金宝以施工队的名义签字，以证明原告和被告东建公司的发包和承包关系。租赁小挖机，包括送货单（收款收据）两组，均为21份一组，记载着小挖机的工时，收款单位均写的是旺湖路，证明原告为了进行旺湖路工程的施工，租赁了小挖机；道板砖送货单9份，证明为了施工旺湖路工程，原告采购了道板砖；石灰送货单22份，证明为了施工旺湖路工程，原告采购了石灰；收款收据16份、机械施工签证单12份、收据18份，上面记载着大挖机的工时，证明原告为了进行旺湖路工程的施工，租赁了大挖机；送货单4份，证明为了施工旺湖路工程，原告采购了喇叭管；送货单一份，证明为了施工旺湖路工程，原告采购了平侧石；出库单5份，证明为了施工旺湖路工程，原告采购了缠绕管；收条两份，证明为了施工旺湖路工程，原告向支八路工程借了铸铁座等；送货单5份，证明为了施工旺湖路工程，原告采购了混凝土；机械施工签订单（收据）21份，上面记载着推土机的工时，收款单位均写的是旺湖路，证明原告为了进行旺湖路工程的施工，租赁了推土机；送货单29份、证明一份，证明为了施工旺湖路工程，原告采购了砂石材料；送货单、提货单各一张，证明为了施工旺湖路工程，原告采购了座子和钢纤围边井。原告另举证：会议纪要一份（2015年1月26日），证明参加会议的郭东梅实际上是由原告委托的宗某1代为参加会议，且签署了会议纪要，代签了郭东梅的名字；会议纪要一份（2015年8月25日），证明内容同上，郭东梅签字的旁边是刘长征（即被告东建公司的法定代表人签字），当时刘长征和原告委托的宗某1一并参加的会议；排水管道闭水实验记录一份（含照片打印件2页），实验负责人处郭东梅三个字也是由宗某1签署的，宗某1是受原告委托；苏州中正工程检测有限公司检测委托书8份，证明送样人是宗某2（联系电话均留宗某2或宗某1的），而宗某2是受原告委托，是属于原告的职工，以上均证明黄桥街道旺湖路工程是由原告实际施工。原告还提供证人出庭作证：证人宗某1证实，其为原告工作人员，在工地上任技术员，旺湖路工程是原告施工，支八路工程是“刘老三”（具体名字不详，好像是被告东建公司的法定代表人）施工；因被告东建公司的项目经理郭东梅很少到工地上来，工地上实际负责人是我，所以就由我参加会议，并替郭东梅代签名；旺湖路和支八路的两个项目是一个标，因为我的施工经验比较丰富，监理和甲方都认可，所以以我为主的，由我代签；我的工资由原告支付。证人林某证实，其原开设吴中区横泾永华管道经营部，原告让其向旺湖路工地送水管。证人张某证实，原告让其向旺湖路工地供平侧石。证人沈某证实，原告让其向旺湖路工程送水泥管道；部分提货单上显示提货单位是黄桥幼儿园，是其司机填的，因司机对项目不清楚，而旺湖路工程的对面就是黄桥幼儿园，所以提货单位写了黄桥幼儿园。证人郭某证实，旺湖路工程的挖机是原告向我租赁的，前期租赁了一台、后期又租赁了两台。证人宗某2证实，其是原告的员工，在旺湖路工地上负责测量放线，涉案工程的送检资料由其送的，现场取样也是由其接待。对原告所举证据，被告三角咀公司均认为与其无关，因其只和被告东建公司发生建设施工合同关系，至于被告东建公司和原告之间是否存在分包关系，其不清楚。被告东建公司认为，对原告的证据均不认可，认为无法证明原告从其公司分包的旺湖路工程并实际施工。审理中，两被告确认，被告三角咀公司已付被告东建公司工程款7330000元，原告表示对此不知情。被告东建公司认为，退一步说，即使原告实际施工，审核报告中的旺湖路工程规费合计115232.71元、税金226036.16元，现均为其公司的实际支出，原告不能享有，该两部分金额应该扣除；其公司需针对原告主张的工程款金额，最少缴纳2%的企业所得税，对此亦应扣除；另外其公司为完成涉案工程施工以投入了大量的人力物力，除了投入大量的材料费、机械费、劳务费外，还要投入了其他的费用，例如为获取该工程的中标，投入了大量的业务费、招标费用，招标费用包括了投标人员的工资、办公费、差旅费及其他费用；工程中标后，投入了大量的管理费用，包括管理人员工资、职能部门服务工程费用等。再退一步说，其公司即使需支付原告工程款，那么原告也应开具足额的发票，其公司才能支付；如原告不能开具发票，我方要求扣除6%的费用。两被告补充约定审计核减率超过7%，该部分审计费用由其公司承担，该部分费用即为审核报告里定案书最终审计金额9168415.98元与汇总表里面的9194574.35元的差额26158.37元，对此费用原告应该分摊；如果旺湖路工程为原告施工的话，工程款中应扣除18451.36元的审计费。原告表示不应扣除任何费用。被告东建公司还称对施工现场进行了管理，原告予以否认。本院认为，原告称与被告东建公司存在分包合同关系，由其对旺湖路工程实际施工，对此提供了相关人员的证言、供货商供应材料的相关合同、出租人出租建筑机械的租赁合同、会议纪要、记录、检测委托书等证据，根据高度盖然性，可认定原告从被告东建公司分包了旺湖路工程、为实际施工人。被告东建公司否认此关系，并称由其实施施工，对此未举任何证据，该辩解不予采纳。原告为不具备施工资质的个人，分包关系应为无效，但原告仍可主张工程款。原告根据两被告均认可的审核报告书主张旺湖路大型土石方、道路工程、排水工程三项的工程款5589138.59元，被告东建公司要求扣除相对应的规费115232.71元、税金226036.16元，并分摊审计费，该抗辩可予采纳；原告应按主张工程款与审核报告中总工程款的占比分摊审计费15900.98元，故原告可得工程款为5231948.74元。被告东建公司另要求原告承担2%的税金和6%的为承接工程而支出的费用，对此抗辩不予采纳。因原告与被告东建公司间关于工程款支付时点、维修押金的留取等均未有明确约定，故相关约定均援用两被告间工程建设合同的对应约定。两被告合同约定，工程竣工验收合格后支付至合同价的50%；工程结束满一年且审计后支付至审定价的80%；质量保证金约定扣留3%工程款；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。合同所涉工程于2015年12月26日竣工并交付使用。故被告三角咀公司应于2015年12月26日付至约定合同价10206275.56元的50%，至2017年11月15日审计后，应付至审定价9168415.98元的80%；另，二年质量保修期已于2017年12月26日届满，约定押金3%的工程款亦应支付，故至本院判决时应付工程款为7609785.26元，现被告三角咀公司仅付7330000元，确实欠付工程款279785.26元；其余工程款约定在审计结束后二年付清，付款期限未到。据此，被告东建公司亦应支付原告应得工程款的5231948.74元的83%为4342517.45元，其余工程款原告可至付款期限届满后另行主张。关于原告的利息请求，根据两被告之间的付款节点，原告于2015年12月26日可得5231948.74元的50%即2615974.37元，可从该日起算利息，原告要求从起诉之日2017年1月10日起算利息，可予准许；原告于2017年11月15日可得5231948.74元的30%的工程款1569584.62元，该部分工程款从该日起息；原告于2017年12月26日可得5231948.74元的3%工程款156958.46元，该部分从该日起息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告江苏东建投资建设有限公司支付原告冯培春工程款人民币4342517.45元；并支付其中2615974.37元从2017年1月10日起、1569584.62元从2017年11月15日起、156958.46元从2017年12月26日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日的利息，均于本判决生效之日起十日内履行。二、被告苏州市三角咀生态园开发有限公司就上述第一项在欠付工程款人民币279785.26元范围内向原告冯培春承担连带付款责任。（上述款项如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22--003639）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为人民币25462元，由原告冯培春负担2692元、由被告江苏东建投资建设有限公司负担22770元（此款原告已自愿垫付，本院不再退还，被告江苏东建投资建设有限公司在判决生效后十日内直接给付原告冯培春）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。审判员  丁亦辛二〇一八年五月二十五日书记员  吴静良