河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2010号上诉人(原审原告)：孔国良，男，1969年12月15日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：杨琳、宋恒，河南先为律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：洪双英，女，1979年9月1日出生，汉族，住洛阳市涧**。被上诉人(原审被告)：莫卫平，男，1952年6月18日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：洪双英，基本情况同上。被上诉人（原审第三人）：于檬，男，1984年3月9日出生，汉族，住洛阳市涧**。上诉人孔国良因与被上诉人洪双英、莫卫平、于檬返还原物纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院(2015)涧民三初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔国良上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判洪双英、莫卫平返还孔国良欠款300000元及逾期还款利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日计至实际归还之日);2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。一审判决故意忽略洪双英在整个案件中所起的作用和获得的利益，更忽略债务转移需要得到债权人同意这一基本法律规定，从而错误的将债务转嫁给于檬，使洪双英逃避其应承担的还款责任。洪双英应当承担还款责任，理由如下:首先，孔国良向洪双英支付50万元好处费是有银行转账凭证的，在孔国良承建五里堡项目已不可能的情况下，洪双英于2015年1月9日向孔国良出具收条，承认收取50万元并承诺还款，充分说明这50万元是洪双英自已收取的，而不是像洪双英所说的20万给了雷正明，30万给了于檬。对于洪双英提供的其与于檬的录音，不是原始录音，也无法判断录音对象真伪，其打印的录音文字资料与录音不符，于檬没有认可收到了30万元，录音内容不具有证明力。其次，通过原审庭审可知，洪双英在本案中起的是穿针引线的作用，如果不是洪双英的介绍，孔国良不会认识于檬；如果不是洪双英的介绍，孔国良不会给她50万元好处费；如果不是洪双英，孔国良不会被骗走93万元。因此，洪双英称自己没有在这50万元中得到一分钱是不可能，也是不符合常理的。第三，原审判决错误认定了债务转移的构成要件。合同法规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。作为孔国良来讲，其向洪双英支付50万元好处费，至于这50万元是洪双英自己所得，还是给了雷正明或于檬，都与孔国良无关。同理，在洪双英承诺还款之后，至于这50万是洪双英自己还，还是洪双英让雷正明代自己还，是洪双英和雷正明之间的关系。退一步讲，即使孔国良认可雷正明还的20万，也不代表同意剩余的30元由于檬还，况且于檬已骗取孔国良93万，在93万未还的情况下，怎么可能还让于檬再承担30万元债务。因此，原审判决试图用雷正明的还款行为，来印证孔国良也认可于檬的债务转移的理由是不成立的。本案中，洪双英始终强调自己将50万元中的30万元给了于檬，但并未提供任何证据予以证明，难道这30万元都是以现金方式交给于檬的？洪双英更没有提供证据来证明这30万元债务转移给于檬偿还经过了孔国良的同意这一最重要的事实。原审法院在于檬未到场的情况下，仅凭洪双英提供的复印件证据和其朋友徐某出具的证言，即认定这30万元已经转移给了于檬，并且仅是笼统的认为债务发生了转移，但是对30万元债务是如何转移、何时转移没有进行查明和叙述。最后，在原审审理中，法庭根据洪双英的申请，向洛阳市公安局长春路派出所调取了相关证据。根据长春路派出所治安大队2016年4月12日出具的《情况说明》，“2015年5月19日，孔国良到我局报案称于檬诈骗其93万元，现我局已立案侦查，经初步查证属实。洪双英作为项目介绍人收取孔国良的50万元属于不当得利，不属于共同诈骗行为，目前不涉及本案，已告知当事人通过民事途径解决”。公安机关的《情况说明》能够充分证明，是洪双英收取了孔国良50万元，这50万元属于不当得利，并且这50万元与于檬无关。因此，洪双英称50万元中的30万元已转移给于檬承担是不符合事实的。原审法院在已取得这份重要证据的情况下，却在判决中故意对该重要证据避而不谈，仍然认定30万元债务已转移给于檬，难以使孔国良信服。综上，原审认定事实错误，本案中并不存在债务转移的情况，洪双英应偿还欠款。二、原审判决程序违法。1、孔国良起诉时只将洪双英和莫卫平列为被告，并没有起诉于檬。是洪双英在诉讼中追加于檬为第三人，但判决书中并没有载明是洪双英申请追加于檬为第三人，程序违法。2、原审法院开庭审理后，迟迟不予判决。洪双英更是在2016年3月3日申请调取证据，原审法院在已超出举证期限的情况下，仍予以调取，目的就是想以本案涉嫌刑事犯罪为由驳回上诉人的诉求。在所调取的证据不利于洪双英情况下，原审法院在判决中对所调取的证据不予评价和采纳，明显是在偏袒洪双英。3、在证据认定上，对于孔国良的主张，原审判决仅以孔国良的陈述前后迥异、相互矛盾为由驳回，对孔国良所提供的有利书证却不予置评或是避而不谈。对于洪双英将其中30万元支付给于檬和孔国良知道并认可的抗辩，在洪双英没有提供任何证据证明孔国良同意的情况下，原审判决以具有高度盖然性和可能采信了洪双英的抗辩，严重不公。综上，请求支持上诉人的上诉请求。洪双英、莫卫平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持原判。理由如下:一、债权人孔国良同意洪双英将债务转移。2015年1月9日，洪双英给孔国良打了一个50万元的收条，双方形成债权债务关系。但通过两个证据证明债务人洪双英将合同义务全部转移给第三人于檬和雷正明，是经债权人孔国良同意的。一个证据是孔国良收了案外人雷正明写的20万元欠条，这个证据在一审开始时，因该证据内容不利于证据持有人孔国良，其拒不提供也不承认该欠条证据，恐怕雷正明不能把20万元全部给付。在一审审理过程中，孔国良收到了雷正明分批给付的20万元后，才认可雷正明向其出具有欠条，前后矛盾，不诚实守信。另一个证据是孔国良收了于檬写的30万元欠条，因孔国良知道于檬在长春公安分局正在侦办的涉嫌诈骗数额较大，人数较多，于檬短期内不可能还这么多钱，如果孔国良承认持有这个欠条，将不利于自己本案起诉，所以孔国良拒不承认收到了于檬给他写的30万元欠条。但现有证据证明于檬给孔国良写的30万元欠条确实存在。有三个已经提供给一审的证据证明孔国良持有“30万元欠条”的原始证据无正当理由拒不提供。首先，有于檬在2015年11月13日写的《情况说明》予以证明。该情况说明内容写有“(于檬愿意承担叁拾万元的债务，孔国良也同意由于檬承担)。2015年2月9日于檬给孔国良打过欠条(原件在孔国良处)。”这个《情况说明》证明了孔国良接受并同意了债务转移，且孔国良持有了“证据内容不利于证据持有人”即孔国良本人的证据。其次，两个案外人的证人证言和录音也从不同方面证明了孔国良持有于檬给他写的30万元欠条。第三，洪双英强烈要求二审调取孔国良、于檬、洪双英三人在长春公安分局的笔录和同步录音资料，也是为了从公安分局的所有资料中，将再次佐证孔国良收了于檬给其写的30万元的欠条这个事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，也能够推定孔国良收了于檬给其写的30万元的欠条这个事实的存在。二、于檬称其“在2015年11月13日写的《情况说明》是洪双英逼迫所写”，那么，应当由于檬来证明，洪双英是如何逼迫的，逼迫到什么程度，致使于檬写的《情况说明》?如果于檬不能自圆其说，法院就应当采信于檬在2015年11月13日写的《情况说明》。于檬述称，一、于檬对孔国良与洪双英之间的纠纷起初并不知情，事后半年才知道孔国良给了洪双英50万元。二、于檬本着息事宁人的态度写的欠条，于檬和孔国良之间93万元的款项，于檬已归还了13万元，现仍在努力偿还。三、孔国良上诉状中称于檬骗取款项不属实。孔国良向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告欠款33万元及逾期还款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日计至实际归还之日）；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告孔国良、被告洪双英、第三人于檬均系朋友关系，2014年第三人于檬称自己有新安县五里堡温泉项目需要洪双英帮忙介绍建设方。被告洪双英将原告孔国良介绍给于檬，孔国良和于檬达成一致意见，由原告孔国良承建新安县五里堡温泉项目。2014年6月6日，原告孔国良与被告洪双英签订《工程协议》一份，载明：甲方洪双英乙方孔国良甲方负责就五里堡温泉学府项目引荐乙方承建，该工程造价约三亿元左右，工程建设面积约17万平方米，以实际工程总造价结算；提成是工程总造价的百分之二；付款方式分五次提取，合同签订之时付五十万。协议签订后，原告孔国良于当天向被告洪双英支付款项50万元。后新安县五里堡温泉项目取消，2015年1月9日，被告洪双英向原告孔国良出具《收条》一张，载明：洪双英收到孔国良五里堡项目提成款伍拾万元整，因项目退出，五里堡项目的提成款要退还孔国良伍拾万元500000，在一个月内还钱。收款人：洪双英2015.1.9。庭审中，被告洪双英辩称，孔国良支付给洪双英的50万元，其中有20万元给了案外人雷正明作为感谢费，另外30万元是洪双英与孔国良一起买东西给了第三人于檬，第三人于檬和案外人雷正明均向原告孔国良出具有欠条。为支持其答辩意见，被告洪双英向法庭提交了第三人于檬、案外人雷正明出具的情况说明各一份、案外人雷正明、第三人于檬的通话录音以及由于檬签字确认的欠条复印件一份，并申请证人徐徐某庭作证用于证明其主张。原告孔国良对被告洪双英的答辩意见予以否认，认为原告孔国良不认可收到过于檬、雷正明的欠条，也不认可洪双英将30万元买成物品送给了于檬，认可收到了雷正明支付的18万元，并认为洪双英的债务转移未经债权人孔国良同意。另查明，本案在审理过程中，经询问原告孔国良，孔国良认可雷正明向其出具了20万元的欠条，且该20万元雷正明已支付完毕。此外，原告孔国良于2015年5月19日报警举报于檬，于檬因合同诈骗罪目前已被公安机关立案侦查。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，原告孔国良向被告洪双英支付50万元有银行转账为证，且被告洪双英予以认可，一审法院予以采信。本案审理过程中，原告孔国良在起诉时称被告洪双英已退还其17万元，要求洪双英返还33万元；在庭审中孔国良称已退还的18万元系案外人雷正明支付，但不认可雷正明向其出具有欠条；在询问笔录中，孔国良称雷正明已支付其20万元，认可雷正明向其出具有欠条。原告孔国良就被告洪双英是否将该50万元中的20万元转移给雷正明，雷正明是否向原告孔国良出具过欠条等事实存在陈述内容前后迥异、相互矛盾之处。对于本案案情进行综合分析与判断，在案件审理过程中，孔国良承认本案起诉前其对洪双英转移给雷正明的20万元是知晓的，雷正明向其出具有20万元的欠条，而在起诉时仍要求被告洪双英返还33万元，其中包括洪双英已转移给雷正明的3万元，原告孔国良对该案件事实的陈述存在诸多矛盾和不合常理之处。而被告洪双英对处理该50万元的事实陈述前后基本一致，且与雷正明、于檬出具的情况说明、雷正明、于檬的通话录音、证人证言、案外人雷正明向原告已支付20万元的事实等证据和事实相互佐证、印证，故被告洪双英称已将其中30万元支付给于檬，原告对此知晓并认可的抗辩意见具有高度盖然性和可能性，一审法院对此予以认可。故根据相关法律规定，该债务已转移给了第三人于檬，故对原告孔国良要求被告洪双英返还33万元及逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条及相关法律之规定，判决：驳回原告孔国良的诉讼请求。本案受理费6250元，由原告孔国良承担。经审理查明，洛阳市公安局长春派出所治安管理大队2015年5月19日的受案登记表显示：“2015年5月19日8时许，孔国良来我队报案称：自2014年5月起，于檬等人以项目开发为由，虚构国熙公司已取得五里堡项目开发权的事实，与孔国良签订《建设工程施工合同》，前后共骗取孔国良160万元。嫌疑人：于檬，男，身份证号码4周口项城人。”孔国良在报案当日公安机关对其所作的询问笔录中称，其与于檬签订施工合同后向于檬交了130万元保证金，后其要求于檬退还，于檬分两次共计退还了其37万元保证金，于檬利用虚假合同诈骗了其93万元。公安机关在2015年5月19日对洪双英所作的询问笔录中，洪双英称其收到孔国良给其的50万元，其中20万元给了雷正明，其余30万元大部分买成古董送给于檬，于檬就此向孔国良打了一张30万元的借条，上面写着此事以后与洪双英无关，这个借条在孔国良处，其拍的有照片。2015年6月13日公安机关对于檬所作的两次讯问笔录中，于檬称洪双英和雷正明给其送过一些所谓的艺术品，具体价格其不清楚。一审法院（2017）豫0305刑初459号刑事判决中认定于檬先后骗取孔国良保证金130万元，孔国良发现上当受骗，多次向于檬讨要保证金，于檬案发前退还孔国良37万元，案发后退还孔国良13万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，洪双英于2015年1月9日向孔国良出具收条表明其在出具收条后一个月内退还孔国良50万元，其中的20万元已由雷正明退还，因此本案争议的焦点为另外30万元洪双英是否应承担还款责任。洪双英称该30万元于檬已向孔国良出具欠条并经孔国良认可，应由于檬偿还。孔国良称其不认可该30万元债务进行了转移，洪双英应承担还款责任。对此，本院认为，一、本案纠纷系因于檬而起，于檬明确表示其为了不让孔国良与洪双英之间再闹矛盾，于2015年2月9日向孔国良出具了30万元的欠条。二、公安机关2015年5月19日的受案登记表中明确载明孔国良报案称其被于檬先后骗取了160万元，虽然孔国良在公安机关的询问笔录中称其在受骗的情况下向于檬交了130万元保证金，后于檬退还了37万元，实际被诈骗金额为93万元。但二者相差金额正好为30万元。三、2015年5月19日对洪双英所作的询问笔录时，孔国良并未提起本案诉讼，洪双英在该询问笔录中称本案所涉的30万元其大部分买成古董送给于檬，于檬就此向孔国良打了一张30万元的借条。2015年6月13日公安机关对于檬所作的两次讯问笔录中，于檬称洪双英给其送过一些艺术品，二者相互印证。四、一审时洪双英还提供了录音资料并申请证人出庭，证明30万元债务孔国良认可转由于檬偿还的事实。上述证据形成证据链，证明该30万元款项应由于檬承担还款责任。故一审对孔国良要求洪双英承担返还责任的诉求未予支持并无不当。综上，孔国良的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由孔国良负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  王 鹏二〇一八年五月三十一日书记员  文成博