安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终1692号上诉人（原审被告）：童玉青，男，1983年6月10日出生，汉族，住安徽省长丰县。上诉人（原审被告）：李纪娇，女，1986年7月15日出生，汉族，户籍地湖北省汉川市，现住安徽省长丰县。两上诉人共同委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：李海啸，安徽华人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：董功启，男，1983年8月27日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：刘新局，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王攀峰，安徽金华安律师事务所实习律师。上诉人童玉青、李纪娇因与被上诉人董功启合伙纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第1904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童玉青、李纪娇共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董功启的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由董功启负担。事实与理由：1、一审法院认定机械首付款中童玉青仅支付了6万元系认定事实错误，童玉青实际支付了机械首付款9万元。2、董功启支付的按揭款18.1万元系合伙共同收入，因董功启是购买机械的贷款人，故只能将其账户作为还款账户，一审法院认定该款项是董功启个人支付错误。3、2014年4月至2016年3月期间案涉机械虽然由童玉青经营，但机械质量差，毛病不断，而挖掘机市场当时已处于饱和状态，对外出租困难，长期处于停放或维修状态，挖掘机不仅没有出租收入，童玉青反而支付了驾驶员工资和维修等费用。一审法院委托的鉴定机构对利润做出的鉴定是以挖掘机正常出租为前提，但没有考虑到机械能否收回及租金能否回笼，鉴定的纯利润属于理想状态下的主观臆断。况且如果挖掘机真有评估报告载明的利润，董功启与童玉青也不会拖欠银行贷款不还，更不能将机械退给出售方。董功启辩称：1、童玉青无证据证明其支付了机械首付款9万元，其实际仅刷卡支付了6万元；2、按揭款18.1万元由董功启支付，其有存款凭条佐证。3、童玉青未经董功启同意擅自占有经营挖掘机，童玉青占有期间的挖掘机利润必须通过鉴定予以明确。一审中童玉青未对鉴定意见提出异议，也未申请重新鉴定，况且若挖掘机有亏损，童玉青却从不请求董功启分担损失也与常理不符。董功启向一审法院起诉请求：1、解除董功启、童玉青20**年3月10日购买、经营一台现代牌挖掘机的合伙关系；2、童玉青、李纪娇向董功启支付36.4万元；3、诉讼费、评估费由童玉青承担。一审法院认定事实：2011年3月10日，董功启夫妻与童玉青、李纪娇合伙从安徽巨能工程机械有限公司购买R215-7型挖掘机一台。合同签订当日，董功启支付首付180000元（含保证金35750元，该180000元首付中，童玉青付60000元），办理银行按揭贷款572000元。之后，董功启偿还按揭贷款181000元。双方共同经营该机器至2014年春节，双方均分了利润。春节前，将该机器停放在阜阳北路与官塘路交口的一个修理厂。春节后，董功启到修理厂发现车辆不在后，向合肥市公安局庐阳分局报案，童玉青于2015年2月15日在合肥市公安局庐阳分局刑警大队的讯问笔录中回答，他于2014年4月拉走车辆到芜湖繁晶的工地干活。在拉走挖掘机后，董功启曾电话联系他，问其车辆去向时，童玉青否认自己拉走挖掘机，并且告诉董功启，自己没责任为其看管挖掘机，让董功启有事找修理厂。案在一审诉讼过程中，董功启申请对挖掘机从2014年4月起的合理利润进行评估，一审法院于2016年3月30日，征询双方当事人选择鉴定机构，双方当事人均同意由法院指定。经一审法院委托，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司评估，R215-7型挖掘机一台在合肥市场月合理利润为每月14750元。至评估报告作出时间2016年12月，利润为354000元。评估费用3500元。在中止诉讼期间，安徽巨能工程机械有限公司以董功启、被告童玉青、李纪娇及董功启妻子张曼为被告提起追偿权纠纷诉讼，本案中止审理。该该案经合肥市瑶海区人民法院审理，于2015年作出的（2015）瑶民二初字第02676号民事判决书已经发生法律效力。该判决书判决董功启、张曼偿还本息373298.18元,童玉青、李纪娇负连带清偿责任。合肥市瑶海区人民法院委托，安徽华鹏资产评估有限公司于2017年7月4日作出资产评估报告书，评估结论是机器现价值为223100元。一审另查明：2016年4月7日，被告李纪娇将挖掘机送至安徽巨能工程机械有限公司。一审法院认为：董功启、童玉青合伙购置挖掘机一台，因欠机构款被人民法院强制执行，双方之间无其他事项，故董功启请求解除合伙的诉讼请求，予以支持。关于合伙：挖掘机价值223100元，合伙现债务373298.18元，合伙负债373298.18元-223100元=150198.18元，该负债由董功启、童玉青告各偿还其中的50%，即分别为150198.18元/2=75099.09元。童玉青从2014年4月至2016年4月利润为24月×14750元=354000元。该利润由童玉青占有,应当支付董功启其中的50%,即354000元/2=177000元。因双方合伙时未订立书面合伙协议，故一审法院确定双方各占50%份额。双方首付出资18万元，童玉青、李纪娇未举证出资的相关证据，但董功启在派出所报案陈述中，自认童玉青、李纪娇出资6万元，按均资出资的比例，双方出资的数额为9万元，童玉青、李纪娇尚欠董功启出资款3万元。同理，偿还按揭款，董功启为双方合伙的挖掘机偿还的揭贷款181000元，童玉青、李纪娇应当支付董功启90500元。关于评估费用3500元，是因为童玉青未经董功启同意拖走机器产生，应当由童玉青承担。综上，童玉青、李纪娇赔偿董功启的数额为30000元+90500元+177000元+3500元=301000元。综上，一审法院依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条之规定，判决：童玉青、李纪娇于判决生效之日起十日内支付董功启合伙款301000元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费减半收取为4150元，由童玉青、李纪娇负担。二审中，童玉青、李纪娇提交如下证据：1、证明三份，证明童玉青经营挖掘机期间机械的租赁情况；2、借支条，证明董功启以挖掘机的经营收入支付了机械的按揭款；3、收据、付款证明单、产品销货清单、发货清单，证明童玉青经营挖掘机期间支付机械修理费37439元；4、合肥市路路通运输有限公司协议书、收条，证明童玉青支付挖掘机运输费35000元；5、挖掘机师傅工资证明单、身份证复印件并申请挖掘机师傅出庭作证，证明童玉青经营挖掘机期间的机械租赁情况及支付了工人工资111224元；6、银行流水、取款记录，证明童玉青支付购机首付款情况。董功启对以上证据的质证意见为：童玉青、李纪娇二审所举证据不是新证据。其中：1、证据一属于证人证言，但证人未出庭作证，也无证据出具方的身份信息，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议；2、证据二显示的是双方之前结算的合伙利润，不能证明此款用于支付银行按揭贷款；3、对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，且未经董功启签字确认；4、证据四、五均系童玉青非法占用期间产生的费用，真实性无法核实；5、证据六，对刷卡支付的6万元无异议，但取款记录与本案无关联性；6、证人系童玉青雇佣的驾驶员，与董功启无关，且不能排除证人是驾驶童玉青的其他挖掘机，而非本案合伙购买的挖掘机。本院对以上证据的认证意见将在本院认为部分予以阐述。对一审查明而双方无异议的事实本院予以确认。二审另查明：一审中，童玉青陈述“河北工地是我联系的活，是原告签订的合同，一个月28000元，干了7个月”。二审再查明：董功启、童玉青均认可重庆工地结束后，双方各分得纯利润8万元，童玉青陈述工程周期约为12个月。本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，因案涉挖掘机系以董功启的名义向案外人购买，首付款的收条载明的交款人也是董功启，现童玉青主张首付款中的9万元由其缴纳，而董功启仅认可其支付6万元，故就另3万元童玉青应当提供证据证明。但就该事实童玉青仅提交了取款2万元的取款凭条，而取款凭条本身不能证明款项交付的事实，故童玉青因举证不能应承担不利后果。对其该项上诉请求，本院不予支持。童玉青主张的按揭款18.1万元，对款项的支付董功启已提交存款凭条予以证明，童玉青虽主张该款项是以合伙利润支付，并提交了董功启出具的借支条一份，但借支条所能证明的是董功启领取了合伙收入，无法证实该收入是在双方已扣除机械按揭款后而进行的结算，由此借支条不能证明董功启是以合伙利润支付了机械按揭款。关于童玉青主张的其支付过按揭款的事实，至二审中其都未举证证明支付的金额，该款项在本案可不予处理。童玉青如确实支付过按揭款，又认为该款项应由董功启分担，童玉青应另行向董功启主张。关于童玉青占有经营机械期间的利润，一审法院已委托有权机构进行鉴定，而鉴定标的既是利润，那么当然是扣除了童玉青占有机械期间的人工工资、车辆正常损耗等外下剩的收入，童玉青二审围绕该争点所举证据不能达到其证明目的。至于童玉青举证的其占有机械期间的收入，因收入相关证据由童玉青持有，其可衡其自身利益决定提交或不提交，故在其无法证明其是就收入全部举证的情况下，其在本案中就收入所举证据亦不能达到其证明目的。案涉鉴定意见由一审法院委托，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，童玉青也未对鉴定程序提出异议，更需特别强调的一点是，鉴定机构认定的案涉机械月利润14750元，与董功启、童玉青二审陈述的双方共同经营期间的月利润相当，甚至低于共同经营期间的利润，故鉴定意见具有可采性。一审法院依据鉴定意见确定童玉青占有机械期间的利润适当，本院予以维持。综上所述，童玉青、李纪娇的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8300元，由童玉青、李纪娇负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  王政文审判员  栾 蕾二〇一八年五月七日书记员  苏丛林附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。