陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）陕03民再16号抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人(一审被告、二审上诉人)：营口青花耐火材料股份有限公司。住所地：辽宁省大石桥市青花管理区青花峪村。法定代表人：王守彬，该公司董事长。委托代理人：徐宝伟，该公司职员。委托代理人：孙继成，辽宁海润律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审上诉人)：陕西社会水泥有限责任公司。住所地：宝鸡市眉县金渠镇。法定代表人：石社会，该公司执行董事。委托代理人：吴绪红，该公司副总经理。委托代理人：侯红旗，陕西秦轩律师事务所律师。申诉人营口青花耐火材料股份有限公司(以下简称青花耐火公司)因与被申诉人陕西社会水泥有限责任公司(以下简称社会水泥公司)买卖合同纠纷一案，不服本院(2014)宝中民二终字第00184号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院作出陕检民(行)监[2016]61000000018号民事抗诉书，向陕西省高级人民法院提出抗诉。陕西省高级人民法院作出(2017)陕03民再16号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。宝鸡市人民检察院指派检察员姚亚婷出庭。申诉人青花耐火公司委托代理人徐宝伟、孙继成，被申诉人社会水泥公司委托代理人吴绪红、侯红旗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，2004年9月28日，社会水泥公司使用从青花耐火公司购买的耐火砖砌筑砖窑，点火后发生旋转窑烧成带大面积红窑耐火砖垮塌事故。社会水泥公司因此主张其使用了2004年5月12日双方所签《耐火材料采购合同》项下整批耐火砖用以修复，修复材料费损失即为该批砖的总价款508525元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，社会水泥公司应对其修复材料费损失为508525元的主张提供证据证明。但社会水泥公司在本案审理中并未提供其用2004年5月12日双方所签《耐火材料采购合同》项下总价款为508525元的整批耐火砖修复受损砖窑的有效证据，其所提供的施工日志并未明确记录修复受损砖窑所用的耐火砖数量，终审法院在审理中亦未对此进行司法鉴定，即直接认定水泥公司此次事故修复材料费损失为508525元，属认定事实缺乏证据证明。除上述认定的事故损失外，其余事实检察机关与本院(2014)宝中民二终字第00184号民事判决认定的事实一致。申诉人青花耐火公司称：一、原一、二审判决认定事故发生双方均有责任错误，双方在2004年10月9日签订的《耐火材料采购合同》中约定，申诉人向被申诉人提供的技术资料，如果被申诉人确认申诉人提供的技术资料不完整或在运输过程中丢失，申诉人将在收到被申诉人通知后3日内，将这些资料免费邮寄给被申诉人。而被申诉人在直至诉前的长达8年之久的期间里，从未依约向申诉人提出未收到技术资料，亦未依约通知申诉人免费邮寄。被申诉人早在2002年时，就有使用申诉人提供的贴膨胀缝纸板耐火砖的经验，且对耐火砖上的膨胀缝纸板的作用，是申诉人与被申诉人在内的行业众所周知的事实，无论是在申诉人提供的耐火砖砌筑使用说明书中，还是在耐火材料手册中均有明确的记载。被申诉人对耐火砖的热胀冷缩的常识亦显然知晓。而造成被申诉人的耐火砖窑衬部分开裂剥落，是被申诉人在由第三人的砌筑队砌筑耐火砖窑衬时，对第三人的砌筑疏于监督检查，以致第三人为砌筑方便，违反窑衬耐火砖的砌筑规范，擅自撕掉耐火砖上的膨胀缝纸板，亦未相应的留设防热膨胀的膨胀缝导致。造成的修复损失，就应当由有责任的被申诉人与第三人分担，申诉人并无责任。二、原一、二审判决认定被申诉人提出的主张未超过诉讼时效错误。申诉人的技术人员到现场就窑衬砖脱落原因作出分析后，被申诉人当即无异议的予以接受，并未要求申请人承担损失责任。被申诉人在2004年9月28日的《工地检查记录》中，亦已明确记载由第三人处理，且在诉讼前长达8年的期间里，从未向申诉人提出索赔。原一、二审的判决推定双方就事故损失一直在进行商谈，构成诉讼时效中断，认定事实错误，适用法律错误。三、原一、二审判决认定事故造成的材料费，停产损失证据不实。被申诉人主张，动用了2004年5月12日合同价值508525.00元的耐火砖，但并未提交证明全部用在修复窑衬上的有效证据。被申诉人称又发生了第二次、第三次耐火砖脱落并进行修复，亦未提供证明的有效证据。被申诉人提交的2004年度的审计报告企业利润财务报表，亦显然是对包括案涉的2500t／d新型干法水泥窑熟料生产线技改项目在内的整个企业的全部经营利润损失的审计，并非是对2500t／d新型干法水泥窑熟料生产线技改项目的利润损失的审计。被申诉人对修复窑衬损失，始终拒不提出司法鉴定的申请，依法应当由被申诉人承担举证不能的败诉后果。按照被申诉人的《工地检查记录》的记载，结合当时当地的耐火砖市场价格，是可以作出修复用耐火砖的数量与价款的司法鉴定，亦可鉴定出修复窑衬的停产损失。原一、二审判决在并无司法鉴定机构明确表示无法鉴定时，就认定已无作司法鉴定的条件，并以被申诉人主张的不实损失为依据，判决支持被申诉人的主张，违反证据规则，认定事实错误，适用法律错误。被申诉人社会水泥公司辩称：一、申诉人青花耐火公司应负事故的全部赔偿责任。申诉人自行添加纸板应履行告知、提醒和警示义务。本案事故的发生是因耐火砖添加的纸板被拆除而导致的。对于该事实双方无论是在之前还是本次庭审中均予认可。耐火砖中添加的纸板是本案事故发生的关键，纸板的添加对整个耐火砖产品质量产生决定性影响。但添加纸板既不是耐火砖行业标准的要求，也非众所周知的事实，在双方签订的耐火砖买卖合同上也并无添加纸板的约定，合同所附图纸上也并未作出添加纸板要求。作为生产者和销售者的申诉人自行添加了纸板就更应当履行告知、提醒和警示义务。申诉人不能证明自己履行了该法定义务，就应无条件承担全部赔偿责任，赔偿被申诉人全部损失。二、本案未超过诉讼时效。从事故发生，申诉人派员来被申诉人处磋商处理善后事宜，到2009年10月29日《陕西社会水泥有限责任公司按合同规定使用合格部分清单》时，申诉人对双方于2004年、2006年及2007年所签合同中，以书面形式将涉事耐火砖排除在合格产品之外。被申诉人在该清单上也备注载明了：2004年的货款，因质量问题，建议停付，仅支付了没有问题的耐火砖款，并且有2010年1月15日青花耐火公司的收款收据进行佐证，载明的货款数额与该清单中被申诉人备注的应付款数额一致。直到2012年，申诉人将被申诉人诉至法院索要不合格耐火砖货款，被申诉人进而起诉要求申诉人赔偿。双方就2004年的事故损失赔偿问题一直在进行协商，故本案未超过诉讼时效。本院再审认为，本案的争议焦点是：社会水泥公司的起诉是否超过诉讼时效以及砖窑损失和责任认定是否有依据。关于诉讼时效问题，2009年10月29日《陕西社会水泥有限责任公司按合同规定使用合格部分清单》中，青花耐火公司对双方于2004年、2006年及2007年所签合同中的应付货款依次列明，社会水泥公司在该清单上备注载明：2004年的合同货款，因质量问题，建议停付。并且有2010年1月15日青花耐火公司的收款收据进行佐证，载明的货款数额与该清单中社会水泥公司的备注的应付款数额一致。现青花耐火公司不认可社会水泥公司在该清单中的备注，但并未提出证据予以证明。在青花耐火公司起诉社会水泥公司索要货款的案件中，社会水泥公司亦提出因2004年出现事故，不应给付剩余货款的抗辩理由。社会水泥公司一直以扣押货款的方式主张自己的权利，应认定双方就损失赔偿问题一直进行协商，本案未超过诉讼时效。关于砖窑损失的责任认定的问题，经审理查明，双方的合作关系始于2002年，在本案事故发生前双方已存在耐火砖的买卖关系，且未发生类似事故。在本案所涉的耐火砖买卖合同上并无添加纸板的约定，合同所附图纸上也并未作出添加纸板要求。双方签订的《耐火材料采购合同》约定：卖方要给买方邮寄技术资料，内容至少包括货物总图；货物分总图、安装图及安装说明书；操作使用及维修说明书；易损件、备品备件明细表及安装、维护、维修所需材料、部件及专用工具等，且另外三套完整的上述资料应包装好随同每批货物一起发运。若买方确认卖方提供的技术资料不完整或在运输过程中丢失，卖方将在收到买方通知后3天内将这些资料免费寄给买方。涉案的耐火砖在运送到社会水泥公司时，并未对砖上加装的纸板作出特别提示和说明，而社会水泥公司在收到货物时也未及时对技术资料的不完整提出异议，向青花耐火公司索要完整的使用指南、安装说明书等技术资料。故耐火砖在砌筑时将纸板撕掉导致事故发生的责任，双方均有过错。关于砖窑损失的认定问题，被申诉人社会水泥公司主张耐火砖垮塌造成损失为材料费、拆装费、停产损失三部分。材料费主张用了508525.00元耐火砖，拆装费自行计算为152376元，停产损失按2003年度及2004年度财务审计报告算，每天利润65392.88元，记录停产l6天的损失共为1046286.08元。由于被申诉人社会水泥公司所提供的施工日志并未明确记录修复受损砖窑所用的耐火砖数量，且停产l6天也系其单方记录，申诉人也不予认可。本案被申诉人社会水泥公司因红窑耐火砖垮塌修复究竟需要多少耐火砖，需要多少天抢修，拆装费怎样计算，现所涉窑体还在，上述损失应通过司法鉴定，才能予以较为公平的认定。原一、二审在审理中未对此进行司法鉴定，即直接认定被申诉人社会水泥公司主张的损失，该事实认定证据不足。综上，原一、二审判决认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销本院(2014)宝中民二终字第00184号民事判决及眉县人民法院(2014)眉民初字第00321号民事判决；二、本案发回眉县人民法院重审。二审案件受理费21304元，退还陕西社会水泥有限责任公司l0652元；退还营口青花耐火材料股份有限公司l0652元。审判长  王养季审判员  刘勇东审判员  李婧雯二〇一八年五月二十一日书记员  巨 静