安徽省六安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2018)皖15民辖终53号上诉人（原审原告）:安徽南瑞继远电网技术有限公司,住所地安徽省合肥市高新区。法定代表人:尹涛,总经理。委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤周宇，安徽皖大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:霍邱县凯迪绿色能源开发有限公司,住所地安徽省六安市霍邱县。法定代表人:李满生,该公司执行董事。被上诉人（原审被告）:凯迪生态环境科技股份有限公司,住所地武汉市东湖新技术开发区。法定代表人:李林芝,该公司董事长。上诉人安徽南瑞继远电网技术有限公司（以下简称安徽南瑞公司）因与被上诉人霍某县凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称霍某凯迪公司）、凯迪生态环境科技股份有限公司（以下简称凯迪科技公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2018年4月3日作出的（2018）皖1522民初639号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。原审中安徽南瑞公司诉称，1、两被告立即向原告支付工程款项18万元、承担违约金至款清日止(暂计算至2017年9月13日为43046.7元)；2、两被告承担本案全部诉讼、保全等费用。事实和理由：2012年5月3日原告与霍某凯迪公司签订了一份《霍某凯迪1×30MW生物质电厂接入系统工程设计、采购、施工及验收EPC总承包合同书》,合同约定原告承接被告位于六安市霍某县“霍某凯迪生物质电厂35KV接入系统”工程。现原告早已按合同约定完工,但被告至今仍下欠原告工程款18万元，原告多次催要未果。原审中霍某凯迪公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。原告与霍邱凯迪公司签订的合同第一章明确约定:“本协议在武汉市东湖新技术开发区江夏大道特一号凯迪大厦商定并签署”，第四章第十四条约定“如果争议在一方向另一方提交此种争议通知之日后三十(30)日未能通过友好协商解决,任何一方有权向合同签订地武汉有管辖权的人民法院提起诉讼”。因此根据《民事诉讼法》以及双方的合同约定,本案应当由武汉东湖新技术开发区人民法院管辖。原审经审查认为，本案虽然在立案时确定案由为建设工程施工合同纠纷，但从起诉状及双方提供的证据看，系电力设施接入系统施工，而建设工程施工合同是指因土建及装饰装修工程引起的纠纷，本案施工内容不属于建设工程施工合同范围，本院变更案由为承揽合同纠纷。双方在合同中约定如产生争议不能协商解决，任何一方有权向合同签订地人民法院提起诉讼，此约定不违反级别管辖与专属管辖的相关规定，双方的约定管辖有效，故本案应由合同签订地人民法院武汉东湖新技术开发区人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条第一款规定，作出裁定：霍某县凯迪绿色能源开发有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送武汉东湖新技术开发区人民法院处理。安徽南瑞继远电网技术有限公司上诉称，原审裁定认定事实及适用法律错误。理由如下：一、原审裁定认定案涉合同系承揽合同，实则不然，案涉合同为建设工程施工合同。首先，承揽合同是非要式合同、诺成合同，既可以是口头方式，也可以是书面方式，合同自当事人双方意思表示一致时即可成立；建设工程施工合同是要式合同，通常通过招投标的方式签订。对此，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》等均作出相关规定。案涉《霍某凯迪1*30MW生物质电厂接入系统项目设计、采购、施工及验收EPC总承包合同书》第一章首部载明：鉴于甲方霍某凯迪生物质电厂35KV接入系统工程，并通过2011年2月28日的议标通知书接受了乙方为本工程设计、采购、施工、竣工和保修所做的投标书。表明上诉人与被上诉人签订的合同是通过招投标方式签订，符合建设工程合同订立方式的规定。其次，建设工程合同对合同主体具有严格的限制，发包人只能是经过批准建设工程的法人，承包人也只能是具有从事工程勘查、设计、施工资格的法人，而承揽合同的承包人可以是法人，也可以是自然人，承揽合同的主体取决于当事人，并无强制性规定，内容随意性较建设工程合同强。本案被上诉人作为发包人是经过批准建设霍某凯迪生物质电厂，上诉人作为承包人承接项目是具有配电网等投资设计的资质，双方围绕该工程所签订的合同应属建设工程合同。再次，承揽合同中，承揽人可以将承揽的主要工作转包给第三人，但法律对于建设工程合同的分包、转包作出更为严格的限定，本案合同中对分包及转包的规定更符合建设工程合同的规定。案涉合同关于解除和终止的约定，也符合建设工程合同的特性。综上，案涉《承包合同》中，无论从合同的主体、合同标的的限定性、合同的要式性，还是从合同的分包及转包的规定、合同的解除条件来看，案涉合同均系建设工程施工合同，而非承揽合同。二、本案应由安徽省霍邱县人民法院管辖。本案系建设工程施工合同纠纷，依法应适用《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释关于不动产专属管辖的规定确定由工程项目所在地的人民法院管辖。虽然案涉合同对管辖约定由合同签订地的人民法院管辖，但该约定违反法律关于不动产专属管辖的规定为无效约定。因案涉工程项目在原审人民法院辖区，故本案应由原审人民法院管辖。综上，请求撤销原审裁定并裁定本案由原审人民法院管辖。本院经审查认为，案涉《霍某凯迪1*30MW生物质电厂接入系统项目设计、采购、施工及验收EPC总承包合同书》约定：乙方（安徽南瑞继远电网技术有限公司）承接甲方（霍某县凯迪绿色能源开发有限公司）发包的“霍某凯迪生物质电厂35KV接入系统”工程，包括介入系统有关的设计、采购设备材料供货、施工调试、监理、现场协调等，施工完成后由乙方负责办理并网验收手续；工程设计、建筑、安装及设备采购全部由施工单位负责，现场服从监理和甲方的统一安排、协调；施工沿途的用水、用电由乙方自行解决等。另外，合同对施工组织及进度管理、合同价款所包括的具体内容等作出具体约定。上述合同权利义务的具体内容，表明案涉合同符合建设工程施工合同的法律特征，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款进一步规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。本案是建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，依法应由不动产所在地法院专属管辖。虽然案涉当事人约定了向合同签订地武汉有管辖权的人民法院提起诉讼，但该管辖约定违反了民事诉讼法关于专属管辖的规定，应为无效。因案涉的不动产位于原审人民法院辖区，原审人民法院对本案有管辖权。原审法院裁定适用法律不当，依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，对其上诉意见予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款之规定，裁定如下：一、撤销安徽省霍邱县人民法院（2018）皖1522民初639号民事裁定；二、本案由安徽省霍邱县人民法院管辖。本裁定为终审裁定。审 判 长 顾德明审 判 员 高 华审 判 员 鲍忠琴二〇一八年五月二十一日法官助理 张 磊书 记 员 王冰洁附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。