.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院行政判决书（2018）晋11行终29号上诉人（原审被告）：吕梁市工伤保险管理服务中心，住所地：吕梁市离石区滨河北东路881号人才市场*楼。法定代表人：刘象平，主任。委托诉讼代理人：刘平生，山西平生律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽凤，山西平生律师师事务所律师。委托诉讼代理人：闫建荣，女，1983年7月20日生，汉族，山西省吕梁市离石区人，系吕梁市工伤保险管理服务中心业务员。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1958年11月29日生，汉族，山西省柳林县西王家沟乡荣窊村人，住本村。委托诉讼代理人：张翠芳，山西泰邦律师事务所律师。原审第三人：柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司，住所地：柳林县西王家沟乡刘家山村。法定代表人成锡锋，总经理。委托诉讼代理人：贾建平，山西晋凯律师事务所律师。上诉人吕梁市工伤保险管理服务中心与被上诉人刘某、原审第三人柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102行初43号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吕梁市工伤保险管理服务中心的委托诉讼代理人刘平生、王丽凤、闫建荣，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人张翠芳，原审第三人柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司的委托诉讼代理人贾建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：原告刘某于2008年3月20日与山西运发柳林粘土矿签订为期一年的劳动合同，工种为炮采工。在该工作期限内，山西运发柳林粘土矿为刘某参加了工伤保险。2009年后，山西运发柳林粘土矿与柳林县刘家山新兴粘土矿、柳林县刘家山乡铝土矿开采冶炼厂整合为柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司。后来刘某在柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司加油站工作。2014年5月原告刘某被山西省职业病医院确诊为铝尘肺贰期，2014年8月13日吕梁市人力资源和社会保障局作出吕人社行审工伤认【2014】481号《工伤认定决定书》，认定刘某所患职业病为工伤。2014年12月19日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴工伤字【2014】684号文件鉴定刘某的劳动功能障碍等级为四级。刘某于2015年申请劳动争议仲裁，柳林县劳动争议仲裁委2015年10月27日作出柳劳人仲裁字【2015】第41号《仲裁裁决书》，后刘某向柳林县人民法院提起民事诉讼，现正在二审阶段。原告刘某又于2017年1月向本院提起行政诉讼。一审法院认为，原告刘某于2008年3月至2009年3月工作期限内，山西运发柳林粘土矿为刘某参加了一年工伤保险，该事实经各方当事人质证无异议，该院对此予以确认。职业病的发现、诊断以及认定本身就存在滞后性，原告刘某于2008年至2009年在山西运发柳林粘土矿从事炮采工，至2014年被确诊为职业病并被认定为工伤，虽中间时间有间隔，但该期间无证据证实刘某曾从事与铝尘肺贰期职业病相关工作，故该职业病应视为在工作期间受到的工伤，应享受相应的工伤保险待遇。关于原告的月工资收入，因原告与第三人约定工资每月不低于2000元，且第三人未能提供原告领取工资的相关凭证，故应参照2013年度吕梁市职工平均工资每月4137元予以确定。原告主张的生活护理费，因原告在评定伤残等级时，在鉴定结论中明确其护理依赖等级为“无”，故原告的该请求无法律依据，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十五条之规定，原告刘某诉求的伤残补助金、伤残津贴、医疗费用应由被告从工伤保险基金中支付。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条之规定，判决：被告吕梁市工伤保险管理服务中心按规定为原告刘某审核并支付一次性伤残补助金、伤残津贴、医疗费等费用。案件受理费50元，由被告负担。上诉人吕梁市工伤保险管理服务中心不服一审判决，上诉请求是：1、撤销山西省离石区人民法院（2017）晋1102民初43号行政判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。被上诉人刘某从1989年开始从事炮采工，直到2014年被诊断为铝尘肺二期，在此期间各用人单位均未为其交纳工伤保险费。且根据上诉人业务系统信息显示，2008年3月20日运发柳林粘土矿工伤保险缴费名单中并没有被上诉人刘某，一审认定被上诉人在运发柳林粘土矿工作期间参加工伤保险，没有事实依据。2、一审判决适用法律错误。《工伤保险条例》第三十条、第三十五条仅规定了各项工伤保险待遇的标准，一审法院据此判令上诉人支付被上诉人工伤保险待遇错误。根据《工伤保险条例》第六十二条第三款、《社会保险法》第四十一条、《职业病防治法》第五十九条的规定，因上诉人所在用人单位未为其缴纳工伤保险，其被认定为工伤时，工伤保险待遇应由用人单位支付。此外，上诉人刘某明知用人单位未为其缴纳工伤保险却主张上诉人从工伤保险基金中支付其工伤保险待遇，对此，上诉人根据《社会保险法》《公司保险条例》的有关规定，保留追究用人单位欠缴保费及工伤职工骗取保险待遇的行政责任直至刑事责任的权利。刘某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司辩称，一审认定事实清楚。柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司2008年3月20日向柳林县医疗保险服务中心缴纳医疗保险人员为86人，其中包括刘某。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实同一审一致。本院认为，上诉人以其业务系统信息显示，2008年3月20日运发柳林粘土矿工伤保险缴费名单中并没有被上诉人刘某为由，主张其不承担支付工伤保险待遇的责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，山西运发柳林粘土矿为刘某缴纳工伤保险的事实有柳林县医疗保险管理服务中心盖章确认的山西运发柳林粘土矿2008年3月20日参加工伤保险人员花名表予以证明。上诉人辩称其业务系统内2008年3月20日运发柳林粘土矿工伤保险缴费名单中没有刘某，但其未提供其他证据予以证明，故其应承担举证不利的法律后果。依据《社会保险法》第四十一条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”，上诉人吕梁市工伤保险管理服务中心应从工伤保险基金中先行支付被上诉人刘某的相关工伤保险待遇，待支付后可依照相关法律规定向用人单位追偿。本案中，根据吕梁市劳动能力鉴定中心出具的吕劳鉴工伤字【2014】684号关于柳林县森泽腾飞铝业有限责任公司职工刘某劳动能力致残等级的鉴定结论，被上诉人刘某劳动功能障碍等级为四级、护理依赖等级为一般医疗依赖。因被上诉人刘某与原审第三人柳林县森泽腾飞铝业有限公司对工资的约定不明确，本院参照2013年度吕梁市职工平均工资（4137元）计算被上诉人刘某的工资。依据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条：“经劳动保障行政部门认定为工伤的农民工,按照《条例》和《试行办法》的规定,享受以下工伤保险待遇:(一)工伤医疗待遇。包括治疗工伤的医疗费、康复性治疗费用、辅助器具配置费用、住院伙食补助费、外地就医所需交通、食宿费。(二)伤残待遇。包括一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金…”，上诉人吕梁市工伤保险管理服务中心应支付被上诉人刘某的工伤保险待遇如下：1、医疗费716.5元。有山西省柳林县人民医院、山西省吕梁市人民医院、山西省第二人民医院出具的山西省医疗单位门诊医药费统一收据证明，本院予以支持。2、一次性伤残补助金86877元。依据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资…”，被上诉人刘某劳动功能障碍等级为四级，工资参照2013年度吕梁市职工平均工资（4137元/月），故一次性伤残补助金计算为4137元/月×21个月=86877元。3、伤残津贴260631元。依据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条：“被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定,伤残等级达到一至四级的农民工,享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付,直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的,除按照《条例》第三十三条第一款第一项规定的标准,支付一次性伤残补助金外,再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级,按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费,其他待遇不再发给。(一)35周岁(含35周岁)以下伤残等级一级的为180个月;二级的为156个月;三级的为132个月;四级的为108个月。(二)35周岁以上至50周岁(含50周岁)伤残等级一级的为168个月;二级的为144个月;三级的为120个月;四级的为96个月。(三)50周岁以上伤残等级一级的为156个月;二级的为132个月;三级的为108个月;四级的为84个月”、《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：…（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%…”，被上诉人刘某在职业病诊断之日（2014年5月14日）已超过50周岁，劳动功能障碍等级四级，故伤残津贴应计算84个月，被上诉人刘某的工资参照2013年年度吕梁市职工平均工资（4137元/月），工伤津贴每月应为3102.75元（4137元/月×75%），故工伤津贴共计260631元（3102.75元×84个月）。4、生活护理费104252.4元。依据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条及《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，根据吕劳鉴工伤字【2014】684号被上诉人刘某劳动功能障碍等级为四级，生活护理费应计算84个月，被上诉人刘某的工资参照2013年年度吕梁市职工平均工资（4137元/月），护理依赖等级为一般医疗依赖，生活护理费每月应为1241.1元（4137元/月×30%），故生活护理费共计104252.4元。综上所述，上诉人吕梁市工伤保险管理服务中心之上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项规定，判决如下：撤销山西省吕梁市离石区人民法院作出的（2017）晋1102行初43号行政判决；判令上诉人吕梁市工伤保险管理服务中心按规定为被上诉人刘某审核并支付医疗费716.5元、一次性伤残补助金86877元、伤残津贴260631元、生活护理费104252.4元。二审案件受理费50元，由上诉人吕梁市工伤保险管理服务中心负担45元，被上诉人刘某负担5元。本判决为终审判决。审判长杜晓凤审判员薛昊审判员王晓强二〇一八年五月十日书记员王慧