四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川11民终401号上诉人（原审被告）：廖邦伍，男，1976年6月12日出生，汉族，住乐山市金口河区。委托诉讼代理人：杨文明，金口河区法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：陈泽林，男，1965年8月4日出生，汉族，住四川省汉源县。委托诉讼代理人：赵屹，四川仙山律师事务所律师。上诉人廖邦伍因与被上诉人陈泽林建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2017）川1132民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭于同年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人廖邦伍及其委托诉讼代理人杨文明、被上诉人陈泽林的委托诉讼代理人赵屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人廖邦伍上诉请求：撤销原判改判驳回被上诉人陈泽林的诉讼请求，并由陈泽林承担一二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定涉案工程存在质量问题且以被上诉人与案外人签订的扣款确认书作为工程质量扣款的依据错误；2.柴油扣款与上诉人无关，不应由上诉人承担。被上诉人陈泽林答辩称，1.双方签订的合同约定了工程质量，若未达到要求需要承担责任。现在业主方因质量不达标对被上诉人进行了扣款，涉案工程也由廖邦伍施工，因此应当由廖邦伍承担损失；2.在双方签订的合同中约定燃油费由廖邦伍承担，因此该扣款应由其承担。陈泽林向一审法院起诉，请求判令：1.廖邦伍支付因其施工质量造成的损失及应返还财务折价费共计126887.63元；2.由廖邦伍承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：陈泽林与廖邦伍于2016年6月9日签订《劳务协议》约定：“甲方：陈泽林，乙方：廖邦伍。一、工程量和工期：隧道长度约1900米，规格为2m（宽）×1.9m（高）的开拱隧洞，对地板、边墙、顶棚进行浇筑，厚度为20cm以上，工期直至到2016年10月份完工。……三、甲方职责：……甲方无偿提供给乙方三轮车……，甲方负责将水泥、沙石运输至施工场地……。四、乙方的职责：负责出具模板、架材、搅拌机和负责燃油费，确保浇筑混泥土的质量，下水泥、机械维修”。另外，陈泽林提供的2016年11月25日《峨边县母举沟电站3号上游收方记录》记载，“隧道总长为501。一、厚度达到20cm合格。合格的62.73米。二、厚度不够10cm—15cm的为不合格，不合格的按10cn计算。不合格的是125.15米。三、厚度达不够10cm的不计量，不计量的是313.12米。……。五、在指挥部领柴油7桶：7×1530=10710元。”陈泽林提供的2016年11月27日《峨边县母举沟电站3号施工点上游不按规定施工造成质量问题的扣款确认书》记载：“一、指挥部规定的拱顶厚度为20cm，达不到20cm按10公分计算，10公分的是：125.15×0.258=32.288×280=9040.83元。二、10公分以下的不计量的是313.12米。313.12×0.5161=161.6m³×288元/m³=45248元……”。另查明，陈泽林与峨边县母举沟电站对案涉工程已进行了结算，且该工程已交付使用。一审法院认为：《劳务协议书》因双方均没有相应的资质，系无效协议，本案案涉工程现已交付使用，因此，处理本案纠纷可以参照适用《劳务协议书》的相关约定。在《劳务协议书》中明确约定，廖邦伍要确保浇筑混泥土的质量，陈泽林提供的《峨边县母举沟电站3号上游收方记录》和《峨边县母举沟电站3号施工点上游不按规定施工造成质量问题的扣款确认书》可以相互印证，廖帮伍承包的501米工程因质量原因，陈泽林被峨边县母举沟电站扣款54288.83元，因此，陈泽林要求廖邦伍支付工程质量严重问题的54288.83元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对陈泽林要求廖邦伍支付没有打振动棒的24500元、没有打好振动棒4800元以及边墙底子不够的4188.80元，峨边县母举沟3号施工上游工程包括501米的工程量和373.16米的工程量，陈泽林提供的证据只能证明发生在峨边县母举沟3号施工上游的工程质量问题而扣款，并不能直接证明此项扣款是发生在被告所作的501米工程范围内，因此，陈泽林的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。另外，在《劳务协议书》中明确约定，由廖邦伍负责燃油费，且《峨边县母举沟电站2号上游收方记录》确认3号上游收方记录的是隧道总长501米工程量，因此，陈泽林要求廖邦伍支付10710元的柴油费，符合法律规定，一审法院予以确认。陈泽林要求廖邦伍支付未按规定打振动棒的5200元，陈泽林提供的证据《峨边县母举沟电站3号不按要求清理淤泥和不按规定打振动棒等扣款确认》中扣款的是峨边县母举沟电站3号的，并不能证明此项扣款是发生在峨边县母举沟电站3号点上游的501米工程范围内，因此，陈泽林的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。陈泽林要求廖邦伍支付下水泥人工费3200元的请求，因陈泽林提供的证据不足予证明其主张，因此，不符合法律规定，一审法院不予支持。陈泽林要求廖邦伍支付折旧费20000元的请求，证人吉时友布的证言并不能直接证明两辆三轮廖邦伍拉走的，且要求返还占有物是另一法律关系，应另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、廖邦伍于本判决生效后十日内一次性支付陈泽林工程质量款64998.83元；二、驳回陈泽林的其它诉讼请求。案件受理费1419.00元，由原告廖邦伍负担692.00元，由被告廖邦伍负担727.00元。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。另查明，《峨边县母举沟电站3号上游收方记录》和《峨边县母举沟电站3号施工点上游不按规定施工造成质量问题的扣款确认书》上有案外人峨边县母举沟水电开发有限公司和陈泽林的签章，无上诉人廖邦伍签章。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程是否存在质量问题？若有，应由谁承担责任？2.柴油费用应由谁承担？关于第一个争议焦点，即涉案工程是否存在质量问题，若有，应由谁承担责任的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人陈泽林请求上诉人廖邦伍承担因施工质量造成的损失的前提是要举证证明该项工程存在质量问题。被上诉人陈泽林提供的《峨边县母举沟电站3号上游收方记录》《峨边县母举沟电站3号施工点上游不按规定施工造成质量问题的扣款确认书》证据，系案外人峨边县母举沟水电开发有限公司与被上诉人陈泽林之间对质量问题结算的证据，没有上诉人廖邦伍的签字确认，且峨边县母举沟电站3号施工点的工程量并非廖邦伍全部完成，该组证据仅能证明案外人峨边县母举沟水电开发有限公司针对峨边县母举沟电站3号施工上游工程对被上诉人陈泽林进行了扣款，并不能证明此项扣款全部是发生在上诉人廖邦伍所承建的范围。故，上诉人廖邦伍的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于第二个问题，即柴油费用应由谁承担的问题。本院认为，被上诉人陈泽林提供的《峨边县母举沟电站3号上游收方记录》虽载明该工程施工中在案外人峨边县母举沟水电开发有限公司领取了7桶柴油，但并未提供证据证明该柴油系被上诉人陈泽林领取后转交给了上诉人廖邦伍或者是上诉人廖邦伍直接领取后用于了涉案工程中，但上诉人廖邦伍在二审庭审中自认其领取了两桶柴油，属于对其不利事实的自认，故廖邦伍应承担的柴油费用为1530×2=3060元。综上所述，上诉人廖邦伍的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2017）川1132民初452号民事判决；二、上诉人廖邦伍于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人陈泽林柴油款3060元；三、驳回被上诉人陈泽林的其它诉讼请求。一审案件受理费1419元，由被上诉人陈泽林负担1380元，上诉人廖邦伍负担39元；二审案件受理费2838元，由被上诉人陈泽林负担2760元，由上诉人廖邦伍负担78元。本判决为终审判决。审 判 长  李 剑审 判 员  谭媛媛审 判 员  王 进二〇一八年五月二十二日法官助理  童渝婷书 记 员  黄学勤附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。