湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终9817号上诉人（原审被告）:湖南某某建设有限公司，住所地湖南省长沙市望城区。法定代表人：包某某。委托诉讼代理人：刘文霞，湖南君卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙某强房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市望城区。法定代表人：于某某，董事长。委托诉讼代理人：朱万友，湖南道宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖南某达建材有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区。法定代表人：李某某，董事长。委托诉讼代理人：龚兴旺，湖南湘鼎律师事务所律师。原审第三人：湖南某宇混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市望城区。法定代表人：代某某，董事长。委托诉讼代理人：刘玉，湖南湘鼎律师事务所律师。原审第三人：余某，男，住湖南省长沙市开福区。原审第三人：胡某某，男，住湖南省长沙市望城区。上诉人湖南某某建设有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人长沙某强房地产开发有限公司（以下简称某强公司）、湖南某达建材有限公司（以下简称某达公司）及原审第三人湖南某宇混凝土有限公司（以下简称某宇公司）、余某、胡某某买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初2319号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。某某公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项并依法改判，本案二审诉讼费由某达公司承担。事实和理由：1、《补充协议》不具有真实性，一审判决某某公司向某达公司支付违约金属于事实认定错误。一审判决书第八页第一行认定“甲方还应向乙方支付尚未付清的所欠全部货款总金额日千分之一的违约金”，而在第十二页第五行又认定为“按尚未付清的所欠全部货款总金额千分之一支付违约金”，依据同一份《补充协议》作出了完全不同的事实认定。一审判决认定的关键证据《补充协议》中并无胡某某、余某的签名，而在其他证据中均有胡某某、余某的签名，一审法院在认定《补充协议》时不能仅依据项目章就认定余某、胡某某构成表见代理。《补充协议》的违约金条款处“支付尚未付清的所欠全部货款总金额千分之一的违约金”明显添加了个“日”字，且该处并未加盖某某公司项目章，余某、胡某某也未在上面签字。即使本协议加盖了某某公司真实的项目章，那“日”字也是某达公司私自添加，某某公司只应按照协议约定“支付尚未付清的所欠全部货款总金额千分之一的违约金”。2、一审判决认定违约金按月息两分计算明显过高，应按照《预拌混凝土销售合同》第八条第三款“所有缓冲期均到期后，甲方按所欠金额支付利息给乙方，利息按银行贷款利率计算”计取违约金。适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条适用的前提是双方已约定月息两分或超过月息两分，本案并非民间借贷纠纷，而且双方对利息或违约金已有明确约定，没有任何证据证显示约定月息两分，因此本案不应适用上述规定。3、一审判决完全不考虑工程项目现状，有失公平合理。某强创业园项目一直处于烂尾楼状态，建设单位某强公司至今仅支付某某公司1000万元工程款（合同价约5400万元），这也是导致本案发生的根本原因，某某公司近两年为解决民工工资及材料供应商货款问题已另行垫付2500多万元。如果按照一审判决，截至2017年12月31日已产生的违约金高达200万元，达总欠款522万元的一半。一审裁判完全不考虑项目现状及企业生存困难，随意判决月息两分的高额违约金只会加速项目及某某公司的死亡。某达公司辩称，一、《补充协议》系双方真实意思一致的表现。1、双方签署了补充协议，加盖了公章，该公章与其他公章一脉相承，某某公司在一审中并未提出异议，未申请鉴定，应当认定公章的真实性。2、《补充协议》无需胡某某、余某的签名。胡某某、余某构成了表见代理以后，并不是每一个民事主体行为都需要胡某某和余某的签名，胡某某、余某从事民事法律行为以其载体公章进行了，均代表某某公司。3、“日”字不属于单方面添加篡改。《补充协议》一式二份，二份均进行了修改，是双方真实意思一致的表现，某某公司应将自己的一份原件对照，否则应视为举证不能，余某、胡某某本来可以出庭与某达公司质证以查明事实，但其未出庭参加，应视为放弃自己的权利。二、违约金起算日期应从2016年5月24日开始计算。原《预拌混凝土销售合同》第8条第5款约定：“本合同约定的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起30日内结算付清全部款项”，之后在2016年5月24日某宇公司、某某公司和某强公司对所欠货款进行了结算，签订的《承诺函》明确该项目一标、二标的货款金额，因此应当在《承诺函》各方签字之日即2016年5月24日偿还全部货款；2016年7月9日是某强公司承诺代付款500万的日期，违约金起算日期与此无关。三、一审法院判决按照月息2分计算违约金合理合法。某宇公司和某某公司在《补充协议》中约定：支付货款利息时间为自应当支付全部货款之日时延长3个月，但应当支付利息，利息作为货物的价款部分，该利息按月利率0.8%计算，如在3个月零15天内仍未支付货款及利息，则还应支付全部货款总金额日千分之一的违约金”，即2016年5月24日至2016年8月23日按照月利率0.8%计算利息，仍未还款，2016年8月24日起至全部款项付清为止除按照月利率0.8%计算利息外还应按日利率千分之一计算违约金，因此某达公司主张以所欠货款为基数自2016年5月24日起按照月息2分计算违约金至全部款项付清为止合法合理，一审法院判决正确。四、一审判决充分权衡当事人的利益，判决公平公正。某达公司用来购买材料的垫用资金也是借款所得，也需向出借方支付月息2分的利息，某某公司的违约行为，造成了某达公司巨大的经济损失。某强公司辩称，某强公司作为项目开发商，的确还有一部分工程款没有支付给某某公司。某强公司对于胡某某、余某对外签订的合同以及相关的债权转让均不予认可，因为该两人没有得到某某公司的授权。《补充协议》和《承诺函》都没有某某公司的公章，也没有该两人的签字，导致一审判定违约金过高。补充协议与承诺函注明甲方是某某公司，但盖章都是项目章。某强公司虽然盖了章，但是盖章的前提是某某公司认可该承诺函。关于一审法院判定违约金的答辩意见与某某公司一致。某宇公司辩称，三方签订的《承诺函》对欠款数额进行了确认，某某公司项目经理胡某某、余某签字并加盖了某某公司和某强公司的项目章，之后签订《补充协议》对货款支付和违约金进行了明确约定，其后某宇公司与某达公司签订债权转让协议，依法将债权转让给某达公司，本案事实清楚，证据充分，应当驳回某某公司的上诉，具体答辩意见同某达公司。胡某某、余某未予辩称。某达公司向一审法院起诉请求：1、判令某某公司支付某达公司全部货款5227386.59元及以522万元为基数按月息二分标准计算的违约金。（从2016年5月24日计算）；2、判令某强公司承担500万元的付款责任；3、判令余某承担一标工程货款2407241.9元连带责任；4、判令胡某某承担二标货款2820144.69元连带责任；5、判令某某公司、某强公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月1日，某某公司某强创业园项目部（一标）（甲方）与某宇公司（乙方）就某强创业园项目签订《预拌混凝土销售合同》（一标），合同约定：甲方向乙方购买混凝土，工程名称为某强创业园，建设单位为某都房产某强创业园，施工单位为湖南某某建设有限公司，销售价格为56m以下汽车泵21元/m3，车载泵15元/m3，每月5日前结算上月1日至当月31日止的混凝土数量。若甲方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作乙方收款收据。仓库1-4号栋主体封顶验收合格后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的60%。仓库1-4号栋外架落地后十五个工作日内支付乙方工程总量的85%。仓库1-4号栋竣工验收合格后，乙方配合完善相关资料备案财务对审后三个月内支付剩余的15%款项。综合楼主体施工至8层后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的40%。主体封顶验收合格后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的60%，外架落地后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的85%，竣工验收合格后，乙方配合完善相关资料备案，财物对审后三个月内支付剩余的15%款项。以上单栋验收合格为付款依据，主体付款时效缓冲期为一个月，整体竣工付款时效缓冲期为三个月。（所有缓冲期均到期后，甲方按所欠金额支付利息给乙方，利息按银行贷款利率计算）贷款利息支付时长为期三个月（利率为月利息0.8%）。合同甲方签章为某某公司某强创业园项目部专用章，并有余某签名，合同乙方签章为某宇公司合同专用章，并有李某某签名。合同附件明确甲方授权余某为项目负责人，权限为：行使甲方与签订、履行本合同相关的全部权利，包括结算、指定合同结算人、混凝土报料员、混凝土签收员等。2015年1月1日，某某公司某强创业园项目部（二标）与某宇公司（乙方）就某强创业园项目签订了《预拌混凝土销售合同》（二标），合同约定：甲方向乙方购买混凝土，工程名称为某强创业园，建设单位为某都房产某强创业园，施工单位为湖南某某建设有限公司，销售价格为56m以下汽车泵21元/m3，车载泵15元/m3，每月5日前结算上月1日至当月31日止的混凝土数量。若甲方未能在约定期限内完成结算手续，则结算数量以甲方在施工现场签收的《商品混凝土发货单》的供应量为准，并作乙方收款收据。仓库1-4号栋主体封顶验收合格后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的60%。仓库1-4号栋外架落地后十五个工作日内支付乙方工程总量的85%。仓库1-4号栋竣工验收合格后，乙方配合完成相关资料备案财务对审后三个月内支付剩余的15%款项。综合楼主体施工至8层后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的40%，主体封顶验收合格后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的60%，外架落地后十五个工作日内支付乙方已完成工程量的85%，竣工验收合格后，乙方配合完善相关资料备案，财物对审后三个月内支付剩余的15%款项。以上单栋验收合格为付款依据，主体付款时效缓冲期为一个月，整体竣工付款时效缓冲期为三个月。（所有缓冲期均到期后，甲方按所欠金额支付利息给乙方，利息按银行贷款利率计算）贷款利息支付时长为期三个月（利率为月利息0.8%）。合同甲方签章为某某公司某强创业园项目部专用章，并有胡某某签名，合同乙方签章为某宇公司合同专用章，并有李某某签名。上述合同签订后，某宇公司依据合同向某某公司供应混凝土，从2015年4月起，某宇公司与某某公司就某强创业园一标项目逐月对账，截止至2016年3月，一标项目某某公司尚欠某宇公司货款2407241.9元，对账单上均有余某签字并加盖某某公司某强创业园项目章。从2015年7月起，某宇公司与某某公司就某强创业园二标项目逐月对账，截止至2016年4月，二标项目某某公司尚欠某宇公司货款2820144.69元，对账单上均有胡某某签字并加盖某某公司某强创业园项目章。2016年5月24日，某某公司（甲方）、某宇公司（乙方）、某强公司（丙方）三方签订《承诺函》，内容为：甲方与乙方签订了《预拌混凝土销售合同》，包含湖南某某建设有限公司某强创业园项目部（一标），湖南某某建设有限公司某强创业园项目部（二标），甲方与乙方确认：至2016年5月19日止，一标甲方欠乙方贰佰肆拾万柒仟贰佰肆拾壹元玖角，二标甲方欠乙方贰佰捌拾贰万零壹佰肆拾肆元陆角玖分。丙方承诺上述款项，丙方于2016年7月9日代甲方湖南某某建设有限公司支付给乙方伍佰万元。甲方一标项目经理余某、甲方二标项目经理胡某某签字，并加盖某某公司某强创业园项目部公章。2016年5月24日，某某公司某强创业园项目部（一标）（甲方）与某宇公司（乙方）签订《补充协议》，内容为：1、硂款P6加价部分按10元/m3计算。2、预拌混凝土销售合同第八条备注中约定支付货款利息时间为自应当支付全部货款之日起延长3个月，但应当支付利息，利息作为货物的价款部分，该利息按月息0.8%计算。如甲方未按约定支付应付货款及利息，乙方承诺三个月期限届满之后可延长15天，并在此期间不会向法院提起申诉。如果甲方仍未在双方约定的3个月零15天的期限内向乙方按合同约定支付应付货款及利息，乙方有权向合同中约定的长沙市开福区人民法院提起诉讼。并且甲方还应向乙方支付尚未付清的所欠全部货款总金额日千分之一的违约金。双方由此发生纠纷所产生的诉讼费、鉴定费、律师费、事务费等费用由败诉方承担。同时，某某公司某强创业园项目部（二标）（甲方）与某宇公司（乙方）也签订了内容相同的《补充协议》，该二份《补充协议》均加盖某某公司某强创业园项目部公章。上述《承诺函》及《补充协议》签订后，某某公司及某强公司均未履行付款义务。目前，某强创业园项目仓库及房屋已办理预售登记。其后某宇公司（甲方）与某达公司（乙方）签订《债权转让协议》，内容为：1、甲方将2015年元月湖南某某建设有限公司某强创业园项目（一标）和尚仁集团湖南某宇混凝土有限公司签订的预拌混凝土销售合同的债权全部转让给乙方。2、甲方将2015年元月湖南某某建设有限公司某强创业园项目（二标）和尚仁集团湖南某宇混凝土有限公司签订的预拌混凝土销售合同的债权全部转让给乙方。3、甲方将承诺函上的债权全部转让给乙方。4、甲方将2016年5月24日补充协议上的债权转让给乙方。5、本次债权转让后，湖南某某建设有限公司的付款直接付到乙方或乙方指定人名下。6、经双方结算，甲乙双方权利义务履行完毕。2016年8月26日，某达公司将该《债权转让协议》分别邮寄给某某公司和某强公司。在本案诉讼过程中，某某公司不认可其与某宇公司之间的《预拌混凝土销售合同》（一标）和《预拌混凝土销售合同》（二标）的真实性，并申请对合同上的某某公司某强项目园的项目章进行鉴定，并提交了项目章及某某公司与其他公司签订《钢材买卖合同》作为鉴定样本，在该《钢材买卖合同》中代表某某公司签订合同的人亦为胡某某。因某达公司认可某某公司提交用于鉴定的项目章与《预拌混凝土销售合同》上所盖的项目章不一致，为节约诉讼资源，一审法院决定鉴定不再提交鉴定机构。一审法院认为，一、关于某某公司及某强公司是否应当承担付款责任的问题，根据已查明的事实可知，案涉《预拌混凝土销售合同》（一标）系余某以某某公司某强创业园项目部（一标）名义与某宇公司签订，《预拌混凝土销售合同》（二标）系胡某某以某某公司某强创业园项目部（二标）名义与某宇公司签订，二份合同均加盖“湖南某某建设有限公司某强创业园项目部专用章”，虽然某达公司认可合同上加盖的项目章与某某公司提交的项目章不一致，但某某公司系本案诉争的工程项目某强创业园项目对外公示的承建方，事实上也成立了项目部并实际使用了项目部印章，某达公司提供的送货单、对账单、承诺函等证据证明涉案混凝土已经送到项目工地用于工程建设、并进行了对账和结算，同时，某强公司作为项目的建设单位亦与余某、胡某某、某宇公司对一标、二标项目货款进行对账并签订《承诺函》，说明余某、胡某某对外一直作为某强创业园项目的实际负责人行使签订合同等权利，某某公司作为项目的承建方，对该工程是否存在分包及相关材料的采购应当知晓，但其未举证证明该工程存在分包给他人施工的情况，亦未举证证明该项目工程未使用第三人某宇公司的混凝土而是使用了其他单位的混凝土，故其应承担举证不能的法律后果。综上，纵观余某、胡某某的案涉项目实际负责人的身份、涉案合同的签订方式、合同约定内容以及混凝土实际已用于项目工地建设的事实等情况，足以制造出某某公司委托余某、胡某某签订案涉合同、进行对账的表象，某宇公司有理由相信余某、胡某某具有代理权，余某、胡某某的上述行为构成表见代理。又因涉案项目部不具有企业法人资格，对外不能独立承担民事责任，故应由某某公司承担相应的付款责任。余某、胡某某的行为为代理行为，应由被代理方某某公司承担相应的法律后果，余某、胡某某不承担责任。二、货款金额的确认问题，本案所涉合同货款金额，已经某某公司与某宇公司逐月对账后确认，某强创业园项目部（一标），某某公司欠某宇公司2407241.9元；某强创业园项目部（二标），某某公司欠某宇公司2820144.69元。后又经某某公司、某宇公司、某强公司三方在签订《承诺函》时再一次确认，某强创业园项目部（一标），某某公司欠某宇公司2407241.9元；某强创业园项目部（二标），某某公司欠某宇公司2820144.69元，某强公司承诺代某某公司支付给某宇公司5000000元。前后两次对账一标、二标项目所欠货款数额均可以吻合，一审法院对此予以认可，故某某公司一标、二标项目所欠货款总额为5227386.59元，某强公司代某某公司承担5000000元的付款责任。三、某宇公司将其与某某公司于2015年1月就某强创业园项目（一标、二标）签订的预拌混凝土销售合同、承诺函及补充协议上的权利义务全部转让给某达公司，按照合同规定以及相关当事人的约定，某达公司取代出让人某宇公司而成为某某公司和某强公司新的债权人，故某达公司可以直接请求某某公司、某强公司按合同约定向其承担付款责任，故对某达公司诉请某某公司支付全部货款本金5227386.59元及要求某强房公司承担5000000元的代付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。按某某公司、某宇公司、某强公司三方所签订的《承诺函》，本案的付款责任应为某某公司承担，而某强公司不是本案的直接责任主体，在本案中承担的付款责任为代付责任，如某强公司的代付条件已不成就或未实际履行完代付责任，其相应责任仍由某某公司承担。四、关于付款时间及违约金的认定问题，就付款时间，某某公司与某宇公司签订的《预拌混凝土销售合同》（一标、二标）中约定了按工程进度付款和全部货款的付款时间为工程竣工验收合格后，财务对审后三个月内。现双方均未提交工程竣工验收具体时间的相关证据，无法确定项目具体竣工时间，故无法按《预拌混凝土销售合同》的约定来确定付款时间，某某公司一标、二标项目部虽于2015年5月24日与某宇公司签订了补充协议，就付款时间和违约责任又进行了约定，但约定的付款时间为“应当支付全部货款之日”，内容亦不明确，本案中，某宇公司、某某公司、某强公司三方于2015年5月24日签订《承诺函》，对涉案合同的货款进行了结算确认，一审法院认为，卖方已经按合同约定履行全部供货义务，买方对货款结算确认无异议后，即应按结算金额承担付款义务，故一审法院以双方对账确认日期即2015年5月24日为付款日期。某某公司未按约定时间付款，应承担相应的违约责任。根据某某公司与某宇公司签订的《补充协议》约定，若某某公司未在约定时间内付款，则按尚未付清的所欠全部货款总金额千分之一支付违约金，后某宇公司已将《预拌混凝土销售合同》（一标、二标）、承诺函及补充协议上的权利义务转让给某达公司，现某达公司主张以5220000元为基数，按月息二分的标准支付货款，不违反法律规定及某某公司与某宇公司之间的合同约定，一审法院予以认可。故某某公司应以5220000元为基数，按月息二分的标准，从2016年5月25日起至实际支付完毕之日止，向某达公司支付逾期付款违约金。五、余某、胡某某经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不举证、不质证的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、湖南某某建设有限公司在判决生效之日起十日内向湖南某达建材有限公司支付货款5227386.59元，其中5000000元由长沙某强房地产开发有限公司代湖南某某建设有限公司支付；二、湖南某某建设有限公司在判决生效之日起十日内向湖南某达建材有限公司支付违约金（违约金以5220000元为基数，按月息二分的标准支付，从2016年5月25日起计算至实际偿还之日止）；三、驳回湖南某达建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48392元,保全费5000元（由长沙市望城区人民法院收取），共计53392元，由湖南某某建设有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：关于逾期付款违约金的认定问题。某某公司某强创业园项目部与某宇公司签订《补充协议》，该协议尾部加盖了“湖南某某建设有限公司某强创业园项目部专用章”，与《预拌混凝土销售合同》（一标）、（二标）以及《承诺函》上的项目章一致。某某公司上诉称某宇公司私自将该补充协议有关违约金的约定部分“支付尚未付清的所欠全部货款总金额千分之一的违约金”修改为“支付尚未付清的所欠全部货款总金额日千分之一的违约金”，但未提供相关证据证明。该补充协议有关违约金的约定部分的修改处盖有某宇公司公章，符合将文本修改的习惯做法，综上，本院认为该合同应视为某某公司某强创业园项目部与某宇公司双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行相应的义务。综合双方销售合同、补充协议以及某达公司的主张，一审法院认定某某公司应向某达公司支付违约金，违约金以5220000元为基数，按月息二分的标准支付，从2016年5月25日起计算至实际偿还之日止并无不当，本院予以认可。综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10387元，由湖南某某建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 胜审判员 王晓虹审判员 张文欢二〇一八年五月三日书记员 叶晓星附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。