湖北省枣阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0683民初160号原告：董自武，男，汉族，1961年12月18日出生，现住枣阳市西城开发区，委托诉讼代理人：耿学军，湖北今天律师事务所律师。被告：湖北伟业纺织集团有限公司，住所地：湖北省枣阳市枣琚路南侧。法定代表人：苏军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘修胜，湖北胜和律师事务所律师。原告董自武与被告湖北伟业纺织集团有限公司（以下简称伟业公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董自武及其委托诉讼代理人耿学军，被告伟业公司的委托诉讼代理人刘修胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告董自武向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资27689.2元；3.被告向社会保险经办机构为申请人补办、补缴养老保险待遇；若不能为申请人补办、补缴养老保险待遇则赔偿损失49102.8元；4.被告向原告支付经济补偿金15103.2元；5.被告向原告支付各项工伤待遇以及残疾器具费用、残疾器具的鉴定费，加起来由原请求的573196.4元，变更增加136366.6元，总计709563元。事实和理由:2017年3月6日上午9时40分左右，原告在被告公司上班期间在处理机械故障时，将手带入机械里，导致右手受伤。枣阳市第一人民医院诊断为右上肢毁损伤，右手腕及手指缺失。2017年5月10日枣阳市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定该事故伤害为工伤。襄阳市劳动能力鉴定委员会于2017年6月20日对申请人的劳动能力作出五级伤残的鉴定结论。由于原告从2011年10月至事故发生时一直在被告公司工作，但是被告一直未与原告签订劳动合同也未为其交纳养老保险及其他各种社会保险。原告向枣阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出枣劳人仲裁字（2017）第142号仲裁裁决，原告不服裁决，特向法院提起诉讼。被告伟业公司辩称，1.原告董自武超出用人单位支付双倍工资的仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，应当在一个月内主张该项损失请求；2.当事人的基本工资应当是2400余元请求法院依法核实；停工留薪期间的工资应当按照五个月计算，自原告受伤之日起计算至向劳动仲裁部门申请仲裁之日2017年8月9日；3.原告要求享受养老保险待遇，该请求不是劳动仲裁委审理的范围，也不是法院审理的范围。本院经审理认定的事实如下：原告董自武于2011年10月到被告伟业公司上班，从事清花工工作。双方一直未订立书面劳动合同。2017年3月6日上午9时40分左右，原告在被告处上班期间处理机械故障时，将手带入机械里，导致右手受伤。董自武伤后在枣阳市第一人民医院住院治疗51天，支付医疗费549元。出院诊断为：右上肢毁损伤，右手腕及手指缺失。出院医嘱：1.院外休息治疗保持残端创面清洁干燥、使用营养神经药物、对症治疗、若残端出现神经瘤必要时需进一步治疗待残端情况许可考虑安放仪肢。2.加强营养，不适随诊。2017年5月10日，枣阳市人力资源和社会保障局认定董自武于2017年3月6日受到的伤害为工伤。2017年6月20日，襄阳市劳动能力鉴定委员会鉴定董自武的伤残等级为五级伤残。原告董自武自2011年10月至事故发生时一直在被告伟业公司工作，但是被告伟业公司一直未与原告董自武签订劳动合同，也未为其交纳养老保险及其他各种社会保险。2017年8月9日，董自武向枣阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除双方的劳动合同；2.请求支付未签劳动合同的双倍工资27689.2元；3.请求伟业公司向社会保险经办机构为其补办、补缴养老保险待遇；若不能为其补办、补缴养老保险待遇则赔偿损失27689.2元；4.请求伟业公司向其支付经济补偿金15103.2元；5、请求伟业公司向其支付各项工伤待遇（住院伙食补助费、营养费5100元、护理费4566元、交通费5100元、停工留薪期间工资30206.4元、一次性伤残补助金45309.6元、一次性补助金83380元、一次性就业补助金128860元、残疾器具费按平均寿命76.1岁需更换周期为6次即：①残疾器具费32000元、②残疾器具每年维修费6400元③义肢装配训练护理费6712.4元④每个周期总费用45112.4⑤更换6次合计总费用270674.4元）上述共计663421.20元。2017年12月19日，枣阳市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲裁字（2017）第142号仲裁裁决，一、双方于2017年8月9日终止劳动和社会保险关系。二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金14962.2元（2493.7/月×6月）。三、被申请人支付申请人工伤保险待遇共计254036.2元。其中：医疗费549元，一次性伤残补助金44886.6元（2493.7元/月×18月）、一次性工伤医疗补助金83116元（3778元/月×22月）、一次性伤残就业补助金102761.6元（3778元/月×34月×80%），停工留薪期工资19949.6元（2493.7元/月×8月），护理费2872.4元（1225元/月÷21.75天/月×51天），交通费400元。四、被申请人支付申请人辅助器具配置费用及维修费153600元。其中辅助器具费用128000元（32000元×4），假肢维修费25600元（32000元×5%/年×16/年）。五、被申请人依法为申请人缴纳2011年10月至2017年8月9日工作期间的社会保险49102.8元，其中属申请人自己承担部分应由申请人自己承担。六、驳回申请人的其他仲裁请求。董自武不服仲裁裁决，于2017年1月27日，向本院提起诉讼。原告董自武向本院提起诉讼的同时，申请对其残疾辅助器具配置费用、残疾辅助器具使用年限及更换周期、残疾辅助器具的维修费、残疾辅助器具装配训练期天数和陪护人数等要求鉴定。本院依法对外委托武汉市济世假肢矫形器有限责任公司，对董自武的申请项目进行鉴定，2018年3月26日武汉市济世假肢矫形器有限责任公司作出济世[2018]辅鉴字第108号残疾辅助器具司法鉴定书，鉴定意见为：1、右腕离断肌电守假肢目前价格为28000元/具。2、假肢每3年需更换一次，其间还需假肢费用的10%为维修费。3、初次装配假肢约需15天时间（假肢调试及训练）。4、具体更换次数，可参照当地人均预期寿命计算。该鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，原、被告均无异议，本院予以确认。国家统计局公布的2015年男性平均预期寿命为73.60岁。原告董自武受伤前12个月的工资明细显示，其工资分别为：2068元、2610元、2339元、2933.50元、2890元、2130元、3132元、2322元、2147元、2824元、2024元、2439元，共计29858.50元，月平均工资为2488.21元。枣阳市2017年度职工社平工资为3790元/月。枣阳市社会保险基金结算中心核算，按董自武在被告公司上班期间个人所得工资标准为基数，董自武在被告公司上班工作期间社会保险拟缴费金额合计49102.80元。董自武医疗费票据549元、交通费票据5100元。被告伟业公司为支持其辩称理由，举出一份证据载明原告董自武要求不签订劳动合同的个人说明。具体内容为“尊敬的领导：我愿自觉遵守伟业纺织有限公司的各项规章制度，服从工作分配，认真踏实完成自己的本职工作，但我自愿放弃与伟业纺织有限公司签订的劳动用工合同，如有违反公司规章制度，一律按公司制度执行。承诺人：董自武”本院认为，劳动者的合法权益依法应受法律保护。原告董自武与被告伟业公司虽然未签订劳动合同，双方已形成事实劳动关系，原告董自武请求解除双方劳动关系，支付解除劳动合同经济补偿金、支付工伤待遇，本院予以支持，但是董自武诉求超出法律规定部分不予保护。对被告伟业公司辩称原告董自武签名不与其公司签订劳动合同的承诺，应视为被告伟业公司制作的格式承诺条款，损害了劳动者的合法权益，违反了法律规定，被告伟业公司举出的格式承诺证明的目的，本院不予采信。原告董自武请求补偿社会保险，此项请求不属法院受理范围，应由社会保险征缴机关依法征缴，被告伟业公司未缴纳社会保险，原告董自武可向社会保险征缴机关投诉并依法征缴。原告董自武请求支付未签订劳动合同双倍工资，被告辩称理由已超过仲裁时效。法律规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。原告的请求于法有据，本院予以保护，被告辩称的理由没有法律依据，本院不予采信。根据《工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：㈠从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资;㈡保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴,标准为：五级伤残为本人工资的70%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”原告董自武在被告伟业公司工作期间受伤，应认定为工伤，并经鉴定确认达到职工工伤与职业病致残等级五级，一次性伤残补助金为16个月的本人工资，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。依照前款规定享受一次性伤残就业补助金的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少一年补助金减少20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。”对董自武解除劳动合同经济补偿金、工伤保险待遇等本院核定如下：未签订书面劳动合同的双倍工资27370.31元（2488.21元/月×11月）、解除劳动合同经济补偿金14929.26元（2488.21元/月×6月）、医疗费549元、住院伙食补助费5100元（100元/天×51天）、护理费4565.83元、交通费3500元、停工留薪期间工资19905.68元（根据《湖北省工伤停工留薪期分类目录》，肘和腕之间切断停工留薪期8个月，2488.21元/月×8月）、一次性伤残补助金44787.78元（2488.21元/月×18月）、一次性工伤医疗补助金83380元（3790元/月×22月）、一次性伤残就业补助金103088元（3790元/月×34月×80%＝103088元）、残疾器具费311896.00元（①右腕离断肌手假肢所需28000元/具、②假肢每3年需要更换一次，同时还需要10%的残疾器具维修费即:28000元×10%×3年＝8400元、③假肢初次装配需要15天调试和训练时间，期间的护理费即：32677元/年÷365天/年×15天＝1342.89元、误工费2488.21元÷30天×15天＝1244.11元，④每周期所需费用为38987.00元，假肢更换为8次总费用311896.00元）、鉴定费1500元，以上共计620571.86元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条之规定，判决如下:一、原告董自武与被告湖北伟业纺织有限公司于2017年8月9日终止劳动和社会保险关系。二、被告湖北伟业纺织有限公司支付原告董自武各项待遇620571.86元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告董自武的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湖北伟业纺织有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  宁爱国二〇一八年五月三十一日书记员  徐欢瑞