山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终508号 上诉人（原审原告）：张丽丽，女，1981年7月12日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：韩彩霞，山东端航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营区欧歌堡百货商行，住所地东营商贸园鸿基大厦****（实际经营地址：东营市东营区西二路五一大厦3楼东门），统一社会信用代码92370502ＭＡ3ＤＭＴＷＫ0Ｇ。 经营者：孙禄泉，男，1974年10月24日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：商平度，山东恒岳律师事务所律师。 上诉人张丽丽因与被上诉人东营区欧歌堡百货商行（以下简称欧歌堡商行）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张丽丽上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系错误。一、上诉人从被上诉人的ＰＯＳ机刷卡6.5万元支付货款，且上诉人所购货物的邮寄地址、送货到家及安装都与被上诉人经营者孙禄泉密切相关，上诉人从未委托孙禄泉购买涉案货物。二、被上诉人在其经营场所推销并出售中脉公司产品，上诉人虽然没有与被上诉人签订书面买卖合同，但双方存在事实上的买卖合同关系。被上诉人经营者多次向上诉人推销涉案产品，属于合同法上的要约，后上诉人在被上诉人邀请下到济南参加产品推介会，并在产品推介会上付款1万元，是对被上诉人要约的承诺。双方合同关系成立后，上诉人依约付款全面履行了合同。三、关于承诺无效退款的问题。被上诉人为了促使上诉人购买产品，利用上诉人与韩某的信任关系，让韩某为上诉人出具了承诺书。上诉人一审中提交的录音证据证实孙禄泉认可三个月无效退款的承诺，上诉人提交的两份化验单也是应其要求进行的化验。被上诉人经营者的夸大宣传使上诉人对中脉产品产生了错误认识，上诉人作为消费者，合法权益应受到保护。四、一审法院应查清被上诉人经营者孙禄泉在此次交易中的获利情况，上诉人与孙禄泉并不熟识，孙禄泉极力希望上诉人购买产品是因有利可图，其获利情况对于本案事实的认定有重要影响。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人欧歌堡商行辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人仅凭通过被上诉人ＰＯＳ机刷卡转付剩余货款的行为，主张与被上诉人之间存在买卖合同关系，证据不足。一审中，被上诉人提供证据证实中脉厂家为上诉人配送了中脉会员的事业锦囊，中脉厂家出具的销货发票上载明的销货方是中脉厂家，购货方是上诉人。中脉产品是厂家直销，被上诉人不是直销员，不可能销售产品。任何人只有购买中脉厂家的产品才能取得会员资格，上诉人购买产品时，厂家产品套餐是7.5万元两套，并且要求必须支付全款，厂家才能发货并给予会员资格，上诉人因资金不足，所以其回东营后借用被上诉人的ＰＯＳ机刷信用卡并委托被上诉人为其转款。因此，被上诉人没有向上诉人发出要约，上诉人承诺的相对方也不是被上诉人，而是中脉厂家。二、因上诉人丈夫反对上诉人参与推销中脉产品，上诉人才将涉案产品的送货地址填写为被上诉人的经营处，上诉人虽然以被上诉人经营地点作为其代收点，但产品的收货人是上诉人，联系电话也是上诉人的电话。一审中的微信聊天记录能够证实是韩某、韩永涛将产品送到上诉人父亲处进行安装，被上诉人没有参与。上诉人作为中脉厂家的推介会员，其向厂家提供了身份信息、联系方式、家庭住址及收取奖励用的账号信息，厂家据此为上诉人注册了会员，系一级代理商，并注明发展上诉人加入会员的是韩某的丈夫任建国。三、上诉人是韩某与其丈夫发展的下线，韩某介绍上诉人到济南参加厂家推介会，韩某已将所得奖励6000元返还给了上诉人。上诉人从未向被上诉人承诺无效退款，且上诉人主张其购买产品存在质量问题，证据不足。上诉人强行将其使用过的产品堆放在被上诉人处，被上诉人没有义务保管。被上诉人无端被卷入诉讼，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张丽丽向一审法院起诉请求：请求判令欧歌堡商行退还张丽丽货款75000元。 一审法院认定事实：2016年6月22日，张丽丽、欧歌堡商行经营者孙禄泉、以及同在东营的韩永涛、韩某在济南喜来登酒店参加了南京中脉科技发展有限公司组织的厂家推介会，推介会上有厂方专家现场介绍产品。会后，张丽丽通过ＰＯＳ机刷卡，支付定金10000元，收款人显示为烟台市芝罘区德贝橱柜经营部。张丽丽等回东营后，为购买中脉生态家产品，张丽丽通过欧歌堡商行ＰＯＳ机，用银行信用卡刷卡65000元。其中，欧歌堡商行（账号62×××96），收到张丽丽（账号62×××96）4500元，收到张丽丽（账号95×××10）通过招行ＰＯＳ机刷卡支付18500元、17100元、24900元，以上共计65000元。上述款项65000元，于2016年6月30日，欧歌堡商行经营者孙禄泉按照向中脉厂家付款的指示要求，通过账号41×××88向烟台市的宫翠美（账号95×××83）转东营张丽丽报单款65000元。南京中脉科技发展有限公司向张丽丽邮寄送货有床垫2个（1.8米、1.5米各1个），被子2床，枕头4个，空气净化系统1套，饮用水净化器1台，护颈护肩4个。送货地址为欧歌堡商行的实际经营地址。未经欧歌堡商行同意，张丽丽将已使用的1台净水机、1张1.8米的床垫、2个枕头、1床被子强行退回欧歌堡商行经营地址处。 根据中脉生态家东营微信群自2016年6月19日至7月23日的聊天记录，证明2017年6月29日，张丽丽通过欧歌堡商行ＰＯＳ机刷卡支付了中脉生态家产品65000元，并加入该群，成为推介产品会员，并由烟台市的团队上家成员白新明在该群里公布了张丽丽的会员号：ＣＮ19789857。7月19日，张丽丽在该群里认可并分享了其父亲对产品的使用效果，并认可中脉产品有市场。 张丽丽主张在济南喜来登酒店参加了南京中脉科技发展有限公司组织的厂家推介会议的会后，由经营者孙禄泉授意韩某向张丽丽出具“使用中脉产品3个月后无效全额退款”的承诺书，但仅提供了承诺书的复印件；欧歌堡商行不予认可，主张并不知情。 张丽丽主张其父亲在使用产品之前2016年7月12日的血糖指标与使用产品后的2016年10月20日在同一家医院的医学检查结果相比较，各项检查结果都有所上升，其中葡萄糖指标从10.74上升到11.27，总胆固醇从3.84上升到5.87，甘油三酯从4.32上升到4.34，高密度脂蛋白从1.18上升到1.28，低密度脂蛋白从3.87上升到3.98，脂蛋白ａ从2.6上升到4.2。由此证明涉案产品没有效果，欧歌堡商行应当根据承诺退换货款。欧歌堡商行不予认可，主张张丽丽父亲是老年人，且身体指标变化影响因素很多，该证据不能证明中脉产品存在质量问题或瑕疵。在欧歌堡商行举证的微信群聊天记录中，张丽丽两次分享了其父亲的使用效果非常好，称“买对了，效果很好，应该很有市场，腿直接不疼了，床垫有发热功效，感谢所有的家人”。中脉产品本身是保健品，显然不可能具有治疗疾病的功效。 一审法院认为，本案争议的关键系张丽丽与欧歌堡商行之间是否存在买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”张丽丽自在济南喜来登酒店参加了南京中脉科技发展有限公司组织的厂家推介会议后，交纳了10000元定金，视为合同已成立并生效。张丽丽主张系与欧歌堡商行订立的买卖合同，证据不足。一是根据查明的事实，张丽丽在济南通过刷ＰＯＳ机交纳定金10000元，收款人显示为烟台市芝罘区德贝橱柜经营部，并非欧歌堡商行；二是按照常理，收款方应向张丽丽出具收款收据，收款方一般为合同的相对方。庭审过程中，自始至终张丽丽未向法庭提交其交纳定金的收款收据，仅凭孙禄泉带队去参加推介会为由主张系与欧歌堡商行订产买卖合同，证据明显不足。合同生效后，张丽丽回东营通过欧歌堡商行ＰＯＳ机用银行信用卡刷卡65000元支付货款的行为，系履行合同的行为，非缔约行为。刷卡次日，孙禄泉按照向中脉厂家付款的指示要求，通过账号41×××88向烟台市的宫翠美（账号95×××83）转东营张丽丽报单款65000元。南京中脉科技发展有限公司已收到货款并向张丽丽依约送货到其指定的地点。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”即使欧歌堡商行作为合同约定的第三人，其不履行义务的责任应由当事人一方承担；况且欧歌堡商行并无违约情形，及时履行了将货款转付的义务。显然，张丽丽仅凭通过欧歌堡商行的ＰＯＳ机刷卡支付货款的事实主张与欧歌堡商行之间存在买卖合同关系，证据不足。因此，张丽丽关于与欧歌堡商行之间成立买卖合同的主张，证据明显不足，一审法院对其主张不予采纳。退一步讲，即使张丽丽与欧歌堡商行之间存在买卖合同关系，张丽丽关于所购买货物存在质量问题的主张，证据亦不足，一审法院不予采纳。综上，在张丽丽与欧歌堡商行不存在买卖合同关系的情形下，一审法院对张丽丽的其他主张不再作评述。张丽丽请求欧歌堡商行退还货款75000元，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张丽丽的诉讼请求。案件受理费1675元，减半收取838元，由张丽丽负担。 二审中，上诉人围绕上诉请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交如下证据： 证据1，承诺条一份，证明被上诉人经营者在参加济南会议后，授意韩某向上诉人出具承诺条，保证产品无效全额退款，保证所投金额一年内返回，该承诺条由韩某书写，被上诉人利用上诉人对韩某的信任，向上诉人承诺还款。 证据2，录音证据一份，证据来源：2018年4月10日18时30分左右上诉人与韩永涛的通话记录。证明韩永涛在录音中也认可被上诉人多次向上诉人承诺产品如三个月无效退款的事实。 证据3，网上查询的2016中脉最新奖金制度一份，证明上诉人购买涉案中脉产品，根据中脉公司的相关制度，被上诉人获得了利润，被上诉人系为了得到公司奖金而不断向上诉人推销产品并夸大产品的效果，并且做出三个月无效退款的承诺。 被上诉人对上诉人提交的证据质证如下：关于证据1，该证据与上诉人在一审中提供的承诺条复印件不一致，韩某与张丽丽是同事关系，在本案中张丽丽是韩某及其丈夫任建国发展的下线会员，韩某与张丽丽有利害关系，对该证据的真实性不认可，且该证据也与被上诉人无关。关于证据2，对上诉人的证明目的不认可，不清楚录音中的人是不是韩永涛，即使通话人是韩永涛，其在录音中也没有提到三个月无效退款，而是让张丽丽找韩某，说明韩某是张丽丽的上线会员。关于证据3，该证据来源不明，对真实性不认可，且该证据与被上诉人无关。 上诉人申请证人韩某（女，1984年8月16日出生，汉族，住东营市垦利区日泰管业院内，公民身份号码）出庭作证，拟证实被上诉人经营者孙禄泉夸大产品功效并向上诉人承诺三个月内无效退款。韩某陈述，其陪张丽丽到被上诉人处了解中脉产品，孙禄泉说济南有产品推介会，邀请她们一起去详细了解。在济南推介会上，上诉人交了1万元定金，这1万元刷给谁不清楚，当时是一个烟台的人拿着ＰＯＳ机让上诉人刷的，韩某向张丽丽写的承诺条是一个叫徐大亮的人教韩某写的，当时说写完后现场的领导全部签字，因为张丽丽说没有必要，他们没有签。韩某是孙禄泉中脉产品的下级会品，韩某带张丽丽到被上诉人处时，孙禄泉向张丽丽介绍了产品，基本是通过固定课件介绍的。韩某写承诺条及张丽丽刷卡时，孙禄泉一直在场，孙禄泉没有指导韩某写承诺条，但孙禄泉知道这个条。张丽丽购买涉案中脉产品，孙禄泉应该也赚取了利润，但证人不知道具体数额，承诺条上的无效退款不是由韩某退款，上面有领导，应该是领导退款。孙禄泉是中脉产品在东营的领导。证人已向张丽丽返还了其因张丽丽购买产品而得到的奖励。 上诉人对证人证言质证如下：证人证言能够证明孙禄泉在向上诉人介绍产品时夸大产品效果，在济南参加会议时参与了承诺条的书写，并且从整个过程来看，作为东营地区中脉产品的领导人，孙禄泉应当承担产品无效全额退款的责任。 被上诉人对证人证言质证如下：证人证言能够证明在济南交1万元定金的过程以及证人为张丽丽出具承诺条均与被上诉人无关，而且证人与上诉人存在同事关系和利害关系，证人证言不能证明孙禄泉是中脉厂家在东营的领导，中脉厂家在东营设立的体验店很多。证人证言不能证明张丽丽委托孙禄泉向厂家转付6.5万元等同于把钱支付给孙禄泉，也不能证明上诉人二审开庭所提交的承诺函是2016年6月22日所书写。 本院对上述证据及证人证言分析认证如下：关于证据1，该承诺条的出具人为韩某，上诉人主张该承诺条系被上诉人经营者授意韩某出具，仅凭该证据无法证实，关于该证明目的本院结合韩某的证人证言进行分析。关于证据2，与上诉人通话的人并未明确陈述孙禄泉曾做出过承诺，本院对上诉人的证明目的不予采信。关于证据3，该证据与本案争议的事实没有关联，本院对该证据不予采信。关于韩某的证言。韩某的陈述证实其出具的承诺条并非是孙禄泉授意，本院对上诉人的证明目的不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题是：上诉人张丽丽与被上诉人欧歌堡商行之间是否存在买卖合同关系；若存在买卖合同关系，被上诉人应否向上诉人退还货款。 本院认为，上诉人主张与被上诉人之间存在买卖合同关系不成立，理由如下：第一，上诉人虽然系在被上诉人经营者的邀请下到济南参加了中脉产品推介会，但在产品推介会上，上诉人并未向被上诉人购买产品，其是向案外人支付了1万元定金，交付该定金的行为是订立合同的行为，上诉人订立合同的相对方不是被上诉人。第二，回到东营后，上诉人虽然通过被上诉人的ＰＯＳ机刷卡6.5万元，但被上诉人第二天即根据中脉厂家的指示将款项汇出，并注明是张丽丽报单款，该刷卡行为是交付定金后履行合同的行为，该行为并不引起合同主体的变更。第三，关于韩某书写的承诺条。根据证人韩某的陈述，能够证实该承诺条并非被上诉人经营者孙禄泉授意出具，上诉人不能根据他人的承诺向被上诉人主张权利。第四，被上诉人在上诉人购买涉案中脉产品过程中是否赚取了利润，不影响本案买卖合同关系的认定，本院对该事实不再审查。综上，上诉人主张与被上诉人之间存在买卖合同关系，本院依法不予支持。上诉人主张被上诉人向其退还货款，没有事实与法律依据，一审法院不予支持正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人张丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1675元，由上诉人张丽丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  乔良艳 审判员  郭芳芳 二〇一八年五月十一日 书记员  白 雪