四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川04民终466号上诉人（原审被告）：范兴洲，男，1963年8月26日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。委托诉讼代理人：范怀智(系范兴洲之子)，男，1985年11月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。被上诉人（原审原告）：孙敏，女，1978年5月23日出生，汉族，户籍地黑龙江省克山县，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：夏红梅，四川大凡律师事务所律师，执业证号：15101201211383432。上诉人范兴洲与被上诉人孙敏民间借贷纠纷上诉一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院(2017）川0402民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人，听取委托诉讼代理人意见，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，决定不开庭进行了审理，经由合议庭评议后作出决定。本案现已审理终结。范兴洲上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2017）川0402民初3968号民事判决，并在查清事实的基础上依法改判；2.一、二审诉讼费由孙敏承担。事实和理由：1.本案借款虽有逾期，但是在出借方催收后，上诉人已通过自动存款机向孙敏提供的一个对公账户分四次按对方要求偿还了借偿；2.本案借款合同双方没有明确约定利息和利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不应支付利息，一审认定其在借款期内已还利息5038元明显错误，该5038元应认定为对本金的偿还，上诉人共欠借款本金应为13834.68元；3.双方未在借款合同中明确约定逾期还款利息，加之没有明确约借期内利息和利率，故逾期利率应按6%计算，不是一审认定的24%；4.孙敏在一审中不能证明律师费是否已实际发生，故上诉人不应支付律师费2000元。孙敏未提出答辩意见。孙敏向一审法院起诉请求：1.范兴洲向孙敏返还借款本金28751.40元，并自2015年11月30日起至实际支付之日按照年利率24%标准支付该笔借款本金的利息（暂计13014.80元）；2.范兴洲支付孙敏律师费2000元；3.本案诉讼费由范兴洲承担。一审法院审理查明：2014年12月4日，孙敏采用“银谷普惠”格式条款与范兴洲签订了一份《借款协议》，该协议第一条约定：范兴洲向孙敏借款50191.68元，借款分24期偿还，每月应还款付息2378.67元；范兴洲专用账号：开户行中国建设银行攀枝花分行学府花园储蓄所，户名范兴洲，账号62×××93。第二条借款方式约定：“甲方（范兴洲）在此同意授权东方银谷（北京）投资管理有限公司通过委托合作机构将款项代付至第一条约定的甲方专用账号中。”第三条借款支付约定：“鉴于甲方需要向东方银谷（北京）投资管理有限公司（以下简称“银谷公司”）支付服务费，向银谷普惠信息咨询（北京）有限公司支付咨询费，向银谷普诚征信（北京）有限公司支付审核费，甲方同意和授权乙方（孙敏）在按照本协议第二条约定支付借款时，从借款本金数额中直接将上述费用支付给银谷公司，银谷公司收到该笔金额即视为甲方收到该部分本金，乙方无需再向甲方支付，甲方也不再另立收据。咨询、审核及服务费的有关事项及具体金额参见甲方与银谷公司签订的《信用咨询及管理服务协议》。”第六条违约责任约定：“若甲方未按本协议约定及时、足额偿还乙方本金、利息和各项费用的，除应及时支付外，还应向乙方支付罚息和逾期违约金，罚息和逾期违约金计算方法如下：①罚息：从应偿还之日起以应偿还本金、利息及费用之和为基数按日计算，具体比例为每日上述基数的0.05%，每月单独计算，即当月不能结清该月的全部欠款和罚息的，剩余全部金额统一计入下月应偿还基数中计算罚息；②逾期违约金：如未按本协议第一条约定的还款时间足额还款，则按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算，即当月不能结清该月的全部欠款和逾期违约金的，剩余全部金额统一计入下月应偿还基数中计算违约金；③若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；④如果甲方擅自改变本协议第一条规定的借款用途或严重违反还款义务（指部分或全部金额逾期偿还达到15天以上等情形），乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止协议要求三日内一次性付清余下的所有本金、利息、罚息、逾期违约金等，否则，对未付清部分按照本条约定同时计算罚息和逾期违约金；⑤甲方应如实提供乙方要求的各种资料并如实陈述事实，且在所述资料和事实，包括但不限于个人还款能力等发生变化时应第一时间通知乙方，不能提供虚假资料或者故意隐瞒事实，否则，乙方有权解除本协议，甲方需在乙方要求解除本协议三日内一次性付清余下的全部款项，包括但不限于本金、利息、罚息、逾期违约金及其他费用等，否则，对未付清部分按照本条约定同时计算罚息和逾期违约金；构成犯罪的，乙方将有权向相关国家机关报案，追究其刑事责任；⑥乙方保留将甲方违约失信的相关信息在媒体披露的权利，因甲方未还款而带来的调查及诉讼费用，包括但不限于差旅费、复印费、律师费、咨询费等均由甲方承担。”第七条送达地址及变更通知约定：“1.甲方保证在本协议内及本协议签订过程中提供的本人、家庭联系人及紧急联系人工作单位、居住地址、住所电话、手机号码、电子邮箱等均为真实有效的，均可联系到甲方本人，乙方需要向甲方送达任何通知、文件及材料等的，以书面或邮件发送至上述任一地址即视为送达，对甲方产生法律效力。2.本协议签订之日起至借款全部清偿之日止，甲方上述地址、联系人等发生变更的，应在变更后三日内书面通知乙方，否则，上述地址仍为有效，由甲方承担因此产生的全部责任，且若因甲方不及时提供上述变更信息而带来的乙方的全部调查及诉讼费用将由甲方承担。”同日，被告与东方银谷（北京）投资管理有限公司（下称东方银谷公司）、银谷普惠信息咨询（北京）有限公司（下称银谷普惠公司），银谷普诚征信（北京）有限公司（下称银谷普诚公司）共同签订了一份《信用咨询及管理服务协议》，约定：“在本协议中，‘咨询费’是指因乙方（银谷普惠公司）为甲方（范兴洲）提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各项手续并成功获得借款而由甲方支付给乙方的报酬；‘审核费’是指因丙方（银谷普诚公司）为甲方实现成功借款出具审核意见而由甲方支付给丙方的报酬；‘服务费’是指因丁方（东方银谷公司）为甲方提供出借人推荐并在甲方成功获得借款后而由甲方支付给丁方的报酬。对于乙、丙、丁三方向甲方提供的上述服务，甲方同意在获得《借款协议》约定的借款资金的当日向乙方支付咨询费人民币（大写）陆仟零壹拾叁元零玖分（￥6013.09），向丙方支付审核费人民币（大写）伍佰零玖元伍角捌分（￥509.58），向丁方支付服务费人民币（大写）叁仟陆佰陆拾玖元整（￥3669.00）三方合计收费人民币（大写）壹万零壹佰玖拾壹元陆角捌分（￥10191.68）。咨询费、审核费及服务费由甲方授权出借人向其提供借款本金时一次性代为扣除，扣除的咨询费、审核费及服务费数额由出借人代为支付给乙方、丙方及丁方。”在按约分别为东方银谷公司、银谷惠普公司、银谷普诚公司扣收了服务费3669元、审核费509.58元、咨询费6013.09元后，孙敏于2014年12月8日以东方银谷公司名义通过广州银联网络支付有限公司向范兴洲专用账户转款40000元。借款期限内，范兴洲已还款11期即已偿还借款26165.37元。之后，双方因还款等问题酿成纠纷。同时查明，孙敏为东方银谷公司、银谷惠普公司、银谷普诚公司自然人股东，为东方银谷公司、银谷惠普公司监事，为银谷普诚公司法定代表人。《信用咨询及管理服务协议》同时载明东方银谷公司、银谷惠普公司、银谷普诚公司地址均为北京市朝阳区东大桥8号尚都国际中心2609室。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人范兴洲未尽到期返还借款并支付利息的义务，应承担相应的民事责任。本案孙敏与范兴洲双方争议的焦点为：1.孙敏是否履行向范兴洲交付出借款的合同义务；2.本案借款利息及律师费是否应予支持。第一，孙敏是否履行向范兴洲交付出借款的合同义务？本案中，孙敏提出范兴洲应偿还借款本金28751.40元等诉讼主张，缺乏事实和法律依据。首先，孙敏是在扣收了服务费3669元、审核费509.58元、咨询费6013.09元后，才向范兴洲交付出借款（通过银行转款）40000元。因此，范兴洲应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。孙敏主张其已向范兴洲交付出借款50191.68元的事实，与事实不符；其次，孙敏利用其贷款人有利地位与范兴洲签订含有“甲方同意和授权乙方在按照本协议第二条约定支付借款时，从借款本金数额中直接将上述费用（服务费、审核费、咨询费）支付给银谷公司，银谷公司收到该笔金额即视为甲方收到该部分本金”等内容的借款协议条款，对范兴洲并不产生法律效力:①孙敏采用“银谷普惠”格式条款，与范兴洲签订《借款协议》，该协议上述部分内容条款含有免除其责任，加重对方责任、排除了对方主要权利，且未提交证据证明其已采取合理方式提请对方注意或者已向对方进行了充分说明。因此，含有该部分协议内容的条款无效。②案外人东方银谷公司、银谷普惠公司，银谷普诚公司与孙敏均存在利益关联，孙敏不仅是该三家公司的出资人（股东），而且是该三家公司的高级管理人员（法定代表人或者监事）。孙敏代案外人东方银谷公司、银谷普惠公司，银谷普诚公司收取所谓服务费、审核费、咨询费等行为，实为利用与其存在利益关联的三家公司变相收取高额利息。孙敏收取高额利息的行为，缺乏法律依据；再次，范兴洲是与案外人东方银谷公司、银谷普惠公司，银谷普诚公司签订《信用咨询及管理服务协议》，因此合同的相对人是本案借款人，而非本案贷款人。《信用咨询及管理服务协议》约定的服务费、审核费及咨询费是否合理合法、是否应该支付、应该如何处理等合同抗辩权利，应由合同相对方行使，而孙敏并非合同相对方，无权代为行使该合同的权利;又次，本案为民间借贷而非金融借贷，借款协议约定过高的逾期罚息、违约金等内容违反了相关法律规定，过高的部分应为无效。加之，孙敏在未足额交付出借款的情形下，却要求范兴洲承担过高的逾期罚息、违约金等，实有违公平。因此，本案借款人应当按照实际借款数额返还借款并按约定的利率支付借期内的利息。本案中，孙敏实际向范兴洲交付的出借款为40000元，但是孙敏与范兴洲双方签订的《借款协议》约定借款利息，是按借款本金50191.68元计算的，即借款本金50191.68元，应支付的借期内利息为6896.40元{（2378.67元/期×24期）-50191.68元}，借款年利率应为13.74013%（6896.40元÷50191.68元×100%）。范兴洲借期内还应支付的利息为5954.05元（40000元×13.74013%×2-40000元×13.74013%÷12月×11期）。除已还本付息26165.37元{含已支付借款本金21127.32元，借款利息5038.05元（40000元×13.74013%÷12月×11期）}外，范兴洲还应向孙敏支付借款本金18872.68元、借期内利息5954.05元。基于此，一审法院对孙敏提出范兴洲应偿还借款本金28751.40元等诉讼主张不予支持。第二，本案借款利息及律师费是否应予支持？借期内利息，范兴洲已支付5038.05元，还应支付5954.05元；孙敏与范兴洲双方未约定逾期利息，但可按照双方约定借期内合理的利率、违约金等支付资金占用期间的利息。孙敏要求按年利率24%计算逾期利息并未违反相关法律的规定，但其主张按借款本金28751.40元计算资金占用期间的利息，缺乏事实和法律依据。根据上述事实，本案范兴洲只应按借款本金18872.68元计算资金占用期间的利息。孙敏主张的律师费2000元，因有合同依据，本院予以支持。综上所述，孙敏诉讼请求合理的部分，即借款本金18872.68元、借款利息5954.05元，并按照年利率24%标准支付自2016年12月1日起至借款本金18872.68元偿清之日止的逾期利息以及律师费2000元等诉讼请求,应予以支持；其余部分的诉讼请求,应不予支持。范兴洲提出其已归还原告借款50191.68元、借款已偿清以及不应支付利息、律师费等抗辩意见,缺乏依据，本院不予支持。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定判决：一、范兴洲于本判决生效后三日内一次性向孙敏支付借款本金18872.68元、借款利息5954.05元，并按照年利率24%标准支付自2016年12月1日起至借款本金18872.68元偿清之日止的逾期利息；二、范兴洲于本判决生效后三日内一次性向孙敏支付律师费2000元；三、驳回孙敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费479元，孙敏负担67元，范兴洲负担412元（此款已由孙敏垫交，范兴洲在履行上述给付义务时连同此款一并支付给孙敏）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案还应偿还本金利息如何认定；2.本案逾期利息如何认定，律师费是否应得到支持。（一）关于借款本金及利息1.关于借款本金。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，本案孙敏作为出借方，又借用与其存在关联关系的东方银谷公司、银谷普惠公司，银谷普诚公司名义，代扣服务费、审核费、咨询费共计10191.68元，实际仅为借款人范兴洲提供借款40000元，又主张借款本金为50191.68元，是变相预先扣除利息的行为，一审认定本案借款本金为40000元依法有据，本院予以确认。2.关于利息约定。根据本院查明确认事实，双方签订的《借款协议》第一条约定，范兴洲向孙敏借款50191.68元，还款分期月数24期，月偿还本息数额2378.67元。该借款合同已明确约定了利息及等额本息偿还方式，根据等额本息计算方式，可计算出双方约定年利率为12.68%。故，上诉人范兴洲关于本案借款合同没有明确约定利息和利率的主张，及其基于此认识关于已偿还的5038.05元的金额性质的主张，没有事实根据，本院不予支持；一审法院关于借期内年利率为13.74013%的计算错误，本院予以纠正。3.关于已偿还借款金额及尚欠本金的认定。对于借款本金40000元，按照双方约定的分24期等额本息还款方式及年利率12.68%计算，截止2015年10月30日，范兴洲已偿还本息共计26165.37元，其中已偿还本金22689.61元，已偿还利息3475.76元，尚欠本金17310.39元。一审法院关于已偿还本金、利息及尚欠本金金额计算错误，本院予以纠正。上诉人范兴洲称其已通过自动存款机向孙敏提供的一个对公账户分四次按对方要求偿还了所有借偿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者其证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，范兴洲应就其已偿还清借款事实提供证据加以证明，但是其未举证证明其已偿还所有借款的主张，故本院对其该主张不予支持。（二）关于借期内利息、逾期利息、罚息及律师费1.关于借期内2015年10月30日至2016年11月30日内利息。按本院查明纠正的年利率12.68%计算，2015年10月30日至2016年11月30日期间应支付利息为17310.39元×12.68%÷12月×13月=2377.87元。2.关于2016年11月30日以后逾期利息及律师费。鉴于上诉人关于本案借款合同没有约定借期内利率利息的主张，已不能成立，其基于此主张的逾期年利率为6%的上诉请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，双方借款合同所约定的逾期利息、罚息之和已超过年利率24%，一审法院按照按孙敏主张的年利率24%计算逾期利息、罚息、违约金，并无不当，但是尚欠本金金额应为17310.39元；关于律师费，借款合同中虽有关于实现债权的律师费的约定，但是逾期利息、违约金或者其他费用总计超过年利率24%的部分，本院不予支持。综上所述，范兴洲的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2017）川0402民初3968号民事判决；二、范兴洲于本判决生效后七日内一次性向孙敏支付借款本金17310.39元、借期内利息2377.87元，并按照年利率24%标准支付自2016年12月1日起至借款本金17310.39元偿清之日止的逾期利息；三、驳回孙敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费479元，孙敏负担143.7元，范兴洲负担335.3元；二审案件受理费421元，由孙敏负担126.3元，范兴洲负担294.7元。本判决为终审判决。审 判 长  杜 新审 判 员  鲜 林审 判 员  阙甜甜二〇一八年五月四日法官助理  米拴学书 记 员  陈 越