山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终1696号上诉人（原审被告）：庞建凡，男，1956年3月9日出生，汉族，住临沂市经济技术产业开发区。被上诉人（原审原告）：王立法，男，1956年12月11日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：李化刚，山东鼎元律师事务所律师。上诉人庞建凡因与被上诉人王立法侵权责任纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庞建凡上诉请求：1、撤销一审判决,判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审依据被上诉人提供的“王立法及其子与吉林特研公司山东区域经理谷海军于2017年2月6日、2月12日、2月25日的三次通话录音”，认定“通话内容可以证明谷海军认可王立法狐狸死亡数量约三百五六十只”，该事实认定明显错误。第一，被上诉人不否认的案件基本事实是：被上诉人在诉讼过程中提交的照片中确实有数只死亡狐狸，如果被上诉人饲养的狐狸确实出现大范围死亡，没有任何理由只拍数只、而不是全部或者大部分死亡狐狸；如果被上诉人狐狸死亡数量高达数百只，被上诉人有义务证明死亡狐狸的去向、以证死亡数量的真实性。第二，被上诉人在死亡狐狸数额上不说真话是一个不争的事实。被上诉人在2017年3月27日制作的民事起诉状中诉称“原告狐狸死亡400余只”，但在2017年4月25日法庭辩论中又称“共计死亡360只左右”。第三，在庭审过程中，双方当事人对被上诉人购买100瓶疫苗，100瓶疫苗可以接种3000只狐狸的事实均无异议。既然如此，按照被上诉人疫苗存在质量问题的说法，那么死亡狐狸应当接近3000只，但按照被上诉人的说法只死了“400余只”或者“360只左右”，在犬瘟热已出现数百只死亡的情况下，存在质量问题的疫苗却对其他接种狐狸产生了抗体，明显不合逻辑。第四，原审无视谷海军、甚至其他人并未到现场对死亡狐狸进行清点；无视谷海军与本案赔偿无关，粗暴地认定“谷海军认可”，进而判决上诉人承担赔偿责任明显错误。2、原审认定“临沂市动物疫病预防控制中心兽医工作人员现场检测判断系犬瘟热病症”，非常荒谬。首先，临沂市动物疫病预防控制中心并非法定检验机构。其次，原审根据视频中预防中心的兽医明确告诉被上诉人“现在绝对不准确”、“没法测”、“确定不了”、“这时测没什么关系”、“做不了”、“只是怀疑”等否定性语言，竟然得出“系犬瘟热病症”如此明确、如此肯定的结论，真令人瞠目。另外，被上诉人既然已经确信疫苗存在质量问题、疫苗质量问题与其狐狸死亡存在因果关系，被上诉人没有理由不对死亡狐狸和疫苗进行证据保全，没有理由不送交专业的检验机构进行检验，但是被上诉人该做的都没有做，并且没有任何合理解释，而原审竟然视若无睹。3、原审“从常理上分析”明显缺乏公正。原审“从常理上分析”得出“销售者或者疫苗生产厂家应当第一时间确定死因，保存证据以排除养殖户对其疫苗的怀疑”。但殊不知，“从常理上分析”似乎“被上诉人更应当对死亡狐狸和存在质量问题的疫苗进行证据保全、进行相关检验和鉴定以防止疫苗的销售者或者生产厂家推卸责任”，而不至于造成狐狸死亡数量不能确定、进行相关检验已经缺失检材等等。王立法辩称:1、关于本案狐狸死亡数量的认定问题。一审中被上诉人提交的疫苗生产厂家山东区域经理谷海军的2017年2月6日和2月25日的电话录音，谷海军明确声称“我们业务员都去调查啦，死了大约三百五六十只”、“我知道，你们家不是死了360来只吗”，从这些通话内容可以明显看出，谷海军多次认可的被上诉人死亡狐狸的数量，是经相关业务人员调查后所确认的并非随意讲出来的。且在通话期间谷海军也多次表示，被上诉人死亡狐狸的事情，上诉人也知情并向其进行了反映。再者，被上诉人与上诉人之间通话时，被上诉人也多次提到死亡狐狸的数量问题，上诉人均未予明确否认。且事实上，在发生狐狸死亡后，上诉人及儿子也曾来到被上诉人家中查看狐狸死亡的问题，期间也未对被上诉人提出的狐狸死亡数字提出异议，也未表示要求查验死亡狐狸数量。因此，一审认定的狐狸死亡的数量符合客观事实。被上诉人之所以仅拍摄部分死亡狐狸作为证据，因为该类狐狸死亡后具有较强的传染性，如不及时处理将会损失更大。关于诉状中称的死亡数字与庭审时主张的死亡数字不一致的问题，因在上诉人以及生产厂家业务人员到被上诉人处调查了解完死亡狐狸的数量后，狐狸死亡的发生并未停止，以致后来死亡的数量超过400只。因此，在起诉时便主张死亡数字为400余只，但在原庭审时被上诉人掌握的现有证据仅能证实死亡狐狸的数字为360只，为此才将主张权利的死亡数字确定为360只。2、关于本案使用产品与死亡结果之间的因果关系问题，被上诉人作为有饲养狐狸20多年经验的养殖户，对狐狸的发病有一定的判断和处置经验。上诉人也是有一定养殖经验的养殖户，事件发生后，上诉人及儿子在查看狐狸尸体时均表示系犬瘟热所致，并未提出其他死亡原因。对于这一事实，在被上诉人提供的与上诉人谈话时的录音录像中足以证实。再者，被上诉人提供的临沂市动物疫病预防控制中心对狐狸死亡尸体进行检测时明确提出了系犬瘟热所致的结论，但基于部分客观条件不好出具书面结论。相反，上诉人在多次到被上诉人处查看狐狸死亡的情况下，也判断系犬瘟热所致，其却未提出主动保存狐狸尸体并进行专业鉴定的做法。因此，一审认定本案疫苗产品与死亡结果之间存在因果关系，符合客观事实。王立法向一审法院起诉请求：1、判令或调解被告赔偿原告损失12万元；2、案件受理费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：王立法系罗庄区盛庄街道办事处后盛庄社区的狐狸养殖户，养殖品种为芬兰改良二代蓝狐，长期从庞建凡经营的兽药销售点购买吉林特研公司生产的犬瘟热疫苗，用于蓝狐注射防疫。2016年4、5月份，王立法向庞建凡购买吉林特研生产的犬瘟热疫苗100瓶左右，用于蓝狐幼仔注射接种预防犬瘟热疫苗。接种疫苗后，8、9月份开始出现养殖狐狸大面积死亡。王立法认为狐狸死亡系注射庞建凡所售吉林特研公司生产的疫苗所致，双方就死亡原因及赔偿事宜协商未果。事故发生后，庞建凡及其子、吉林特研公司山东区域经理谷海军安排业务员到王立法养殖场查看死因，根据狐狸发病时出现流眼泪、鼻涕等分泌物症状判断系感染犬瘟热病所致，对于死亡数量谷海军认可业务员调查数量三百五六十只。为确定狐狸死亡原因，王立法于2017年4月4日持死亡狐狸尸体到临沂市动物疫病预防控制中心检测死因，兽医工作人员现场检测判断系犬瘟热病症。经庞建凡与吉林特研公司谷海军沟通协调，谷海军表示同意补偿王立法价值9000元的200瓶疫苗及现金5000元，但双方最终未能达成一致，案经调解无效。一审法院认为，本案系产品责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”王立法在本案中选择向销售者庞建凡主张权利，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”关于王立法养殖狐狸死亡原因及与使用涉案犬瘟热疫苗的因果关系问题。在王立法提供与庞建凡及吉林特研公司山东区域经理谷海军的谈话中，庞建凡及谷海军均否认所提供的犬瘟热疫苗系狐狸死亡的直接原因，但庞建凡及儿子、吉林特研公司谷海军安排业务员到王立法养殖场查看死因，根据狐狸发病时出现流眼泪、鼻涕等分泌物等症状，根据经验判断系感染犬瘟热所致。王立法到临沂市畜牧兽医检测中心××临沂市动物疫病预防控制中心检测死因，兽医工作人员现场检测亦系犬瘟热病症。作为狐狸长期养殖户及从事兽药销售、兽医工作人员的经验判断具有采信度，狐狸感染犬瘟热病毒致死，首先考虑所注射从庞建凡处购买的吉林特研公司生产的水貂犬瘟热活疫苗问题。王立法养殖狐狸发生死亡后，曾与庞建凡及吉林特研公司联系，吉林特研公司等派员到现场进行了查看，但未提供确切死因的检测报告，从常理上分析，在王立法养殖狐狸怀疑感染犬瘟热发生大量死亡，养殖户对犬瘟热疫苗质量提出异议的情况下，销售者或疫苗生产厂家应当第一时间确定死因，保存证据以排除养殖户对其疫苗的怀疑，而非仅作出赔偿或补偿的承诺。现庞建凡否认涉案狐狸死亡系感染犬瘟热病毒所致，并否认所销售的疫苗存在质量问题，未提供任何证据亦未对狐狸死亡原因作出合理辩解，故对其抗辩主张不予采信，应认定王立法养殖狐狸的死亡与使用涉案疫苗之间存在因果关系。关于涉案疫苗与狐狸死亡后果之间的原因力比例问题。根据王立法使用了涉案注射犬瘟热疫苗后仍然发生狐狸感染犬瘟热病毒死亡的实际情况，考虑犬瘟热疫苗在运输、仓储、销售过程中可能存在影响疫苗质量和效果的风险，同时养殖户在使用过程中存在不当操作以及狐狸个体状况是否存在犬瘟热潜伏等健康问题等因素，导致注射犬瘟热疫苗后未能起到防疫免疫效果引发狐狸死亡。综合考虑养殖狐狸的经营风险和本案案情，酌情判定销售者庞建凡与养殖户王立法之间的责任比例为7:3,由庞建凡承担70%的赔偿责任。关于涉案经济损失的认定问题。通过王立法提供的通话录音表明，王立法与谷海军对于死亡狐狸数量认识不一，王立法未能提供充分证据证明确切数量，应以谷海军认可狐狸死亡约数三百五六十只为据，认定死亡狐狸数量为355只。参考临沂市罗庄区价格认证中心对于王立法养殖品种芬兰改良二代蓝狐皮价格及同期养殖成本，结合庭审中庞建凡的质证意见，认定涉案狐狸皮价格为370元/只，养殖成本为0.9元/日（8-11月），据此计算王立法养殖狐狸损失为102595元（355只*370元/只-355只*0.9元/日*90日）。根据双方所占原因力比例，应由销售者庞建凡赔偿71816.5元（按70%计算）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第二十六条、第十九条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、被告庞建凡赔偿原告王立法经济损失71816.5元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告王立法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2700元、保全费1120元，合计3820元，由原告王立法负担1534元，由被告庞建凡负担2286元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交录像三份，证明被上诉人到检验部门进行检验时相关工作人员出具的意见是犬瘟热死亡，上诉人及其儿子均认可被上诉人狐狸的死亡系犬瘟热所致，并认可被上诉人保留部分狐狸尸体，其余因担心传染而予以焚烧的事实。上诉人质证认为，录音录像是被上诉人和他儿子去我家咨询问题的，他说是犬瘟热，我说你可以去鉴定，这是一个咨询，不能证明他的死亡狐狸是我的疫苗造成的。第二个录像，被上诉人说是去临沂畜牧防疫检测中心检测的，检测人员没有说被上诉人的狐狸的是犬瘟热死亡的，跟我的疫苗没有任何关系，不是我的疫苗造成的死亡。经本院审查，上述三份录像均不能证明被上诉人拟证明的问题，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审相一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、一审认定的狐狸死亡数量是否正确；2、被上诉人狐狸的死亡与使用的涉案疫苗是否存在因果关系。关于焦点一，被上诉人在一审时提交的2017年2月6日被上诉人之子与案外人谷海军的通话录音可以证明，谷海军承认其业务员已经去调查了，被上诉人大约死了三百五六十只狐狸，一审认定被上诉人狐狸死亡数量为355只并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，2016年4、5月份，王立法向庞建凡购买吉林特研生产的犬瘟热疫苗100瓶左右，用于蓝狐幼仔注射接种预防犬瘟热疫苗。接种疫苗后，8、9月份开始出现养殖狐狸大面积死亡。王立法认为狐狸死亡系注射庞建凡所售吉林特研公司生产的疫苗所致，事故发生后，庞建凡及其子、吉林特研公司山东区域经理谷海军安排业务员到王立法养殖场查看死因，根据狐狸发病时出现流眼泪、鼻涕等分泌物症状判断系感染犬瘟热病所致，上诉人不予认可，但未提供无相反证据予以反驳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此，一审认定被上诉人狐狸的死亡与使用的涉案疫苗存在因果关系并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人庞建凡负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  翟建光二〇一八年五月二十二日书记员  王凡凡