湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2115号上诉人（原审被告）：武汉如春餐饮管理有限公司，住所地武汉市武昌区积玉桥武汉积玉桥万达广场（二期）第13幢4层11号。法定代表人：樊春莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：何育明，该公司员工。委托诉讼代理人：石圣虎，该公司员工。被上诉人（原审原告）：但琴，女，1990年11月30日出生，汉族，住湖北省赤壁市，委托诉讼代理人：程美玲，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明月，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉如春餐饮管理有限公司（以下简称如春餐饮公司）因与被上诉人但琴租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人如春餐饮公司的委托诉讼代理人何育明、石圣虎，被上诉人但琴的委托诉讼代理人程美玲、徐明月均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。如春餐饮公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判；2、本案诉讼费等相关费用由但琴承担。事实与理由：一、根据相应的证据显示，但琴违约在先，其缴纳的管理费与保证金是不予退还的，一审法院未查明事实作出了错误判决。由于但琴经营不善，于2016年6月2日向如春餐饮公司提出提前解除合同，根据《合作协议》约定“中途退场或累计停业7天以上者做自动退场处理，所收管理费及保证金不予退还”，但琴提前解除合同，如春餐饮公司不应当向其返还保证金及管理费。二、但琴尚欠如春餐饮公司水、电费、公摊费共计3217元，一审法院未认定该3217元是不正确的。但琴答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。但琴向一审法院起诉请求：1、判令解除但琴与如春餐饮公司签订的《合作协议》；2、判令如春餐饮公司返还但琴交纳的定金20000元，并按定金罚则赔偿定金12000元（60000元/年×20%）；3、本案的诉讼费用由如春餐饮公司承担。一审法院认定事实：2016年6月30日，但琴与如春餐饮公司签订《合作协议》，合作经营位于武汉交通职业学院北区食堂二楼的档口。该协议约定：合作期限从2016年6月30日至2017年7月31日止；每年管理费60000元，每学期支付30000元一次性付清，在每学期放假之前缴纳下学期管理费，中途退场或累计停业七天以上者作自动退场处理，所收管理费及保证金不予退还；在签订合作协议之日，但琴应向如春餐饮公司交纳20000元保证金；但琴未征得如春餐饮公司同意不得私自将经营场地转给第三方合作经营，必须经如春餐饮公司同意后方可，并交转让管理费1000元，否则，视为违约，如春餐饮公司有权收回经营场地，所收管理费及保证金视为违约金，不予退还；在开业之前，操作间的水、电、气表，由如春餐饮公司统一安装，费用由如春餐饮公司承担，但琴用水、电、气由但琴自己承担费用，但琴未经如春餐饮公司许可私自接水、电、气，视为违约，违约一次罚款500-1000元，造成安全事故，但琴承担一切责任和法律后果；合作协议到期后，在但琴无过错条件下，如但琴有继续合作的要求，需提前一个月征得如春餐饮公司同意，在同等条件下，但琴有优先合作权。该协议对但琴、如春餐饮公司的其他权利义务也进行了约定。但琴在2016年4月12日向如春餐饮公司交纳了保证金20000元、2016年上学期管理费，如春餐饮公司出具了收据。该收据载明收到但琴的定金20000元。2016年9月1日，武汉交通职业学院开学，该校保卫处、总务处联合下发公告，内容为：为保证学校北区食堂正常运转，经学校研究决定，北区食堂二楼从即日起停止营业，停水停电，办理腾退移交工作。之后，该学院北区食堂二楼未能开业，但琴合作经营的档口从签订合同开始一直未进行经营活动。但琴后于2016年10月向人民法院起诉。一审另查明，2015年5月19日，上海红达餐饮管理有限公司与武汉交通职业学院后勤集团饮食服务中心签订《食堂联合经营协议》，取得该学院北区食堂临湖轩二楼东厅的经营权，经营期限为2015年1月10日至7月10日。2015年7月，武汉市华丰食品有限责任公司通过竞标方式，取得武汉交通职业学院北区食堂临湖轩一楼、二楼的经营权。2015年12月，武汉市华丰食品有限责任公司与武汉交通职业学院签订了《武汉交通职业学院学校食堂托管经营合同》。该合同约定托管经营的范围为临湖轩（北区1、2层食堂区域），托管经营期限从2015年7月20日起至2018年7月19日止。2015年8月30日，武汉市华丰食品有限责任公司与上海红达餐饮管理有限公司达成一份备忘录。该备忘录载明：双方愿意在武汉交通职业学院北区食堂的餐饮服务工作开展合作，具体合作事项，通过合作经营合同，以公司对公司方式确定。该备忘录仅有武汉市华丰食品有限责任公司代表人的签名与上海红达餐饮管理有限公司武汉经营负责人的签名。同日，上海红达餐饮管理有限公司出具授权书，授权如春餐饮公司经营武汉交通职业学院北区食堂二楼餐饮服务。之后，如春餐饮公司实际经营武汉交通职业学院北区食堂二楼至2016年7月。截止目前，武汉市华丰食品有限责任公司与上海红达餐饮管理有限公司就武汉交通职业学院北区食堂二楼的合作经营未签订书面合同。一审法院认为，本案的争议焦点有：本案属于何种合同纠纷？本案中是谁违约并应承担何种违约责任？1.本案的纠纷性质。根据但琴、如春餐饮公司签订的《合作协议》，虽然约定由双方合作经营武汉交通职业学院北区食堂二楼的档口，但约定由但琴向如春餐饮公司交纳管理费及保证金，且约定但琴应每学期支付一次管理费、但琴不得私自转让给他人经营、但琴不得私自接水电气、但琴续约的有优先合作权。据此，《合作协议》虽是合作经营，系但琴承包经营食堂档口，但实质为租赁食堂档口经营餐饮行业，且该档口由但琴实际使用、收益，符合《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定的租赁合同的定义，因而本案属于租赁合同纠纷。故如春餐饮公司提出本案属于承包经营合同纠纷并非房屋租赁合同纠纷的抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。2.本案的违约问题。首先，根据但琴提交的《武汉交通职业学院学校食堂托管经营合同》、武汉交通职业学院公告，可以确认如春餐饮公司并未取得武汉交通职业学院北区食堂二楼的经营权，且如春餐饮公司提交的备忘录、授权委托书、关于请求解决红达公司在临湖轩食堂的经营款结算问题的报告、武汉市华丰食品有限公司结算函等证据，亦只能证明如春餐饮公司实际经营武汉交通职业学院北区食堂二楼至2016年7月，不能证明如春餐饮公司于2016年9月对武汉交通职业学院北区食堂二楼享有经营权。本案中，但琴与如春餐饮公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。但琴依约向如春餐饮公司交纳了保证金，如春餐饮公司未能将食堂档口从2016年9月开始交给但琴经营餐饮行业，已构成违约。如春餐饮公司的违约行为致使但琴不能实现经营餐饮行业的合同目的。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，但琴因此享有合同解除权，并有权追究如春餐饮公司的违约责任。因此，但琴提出要求解除与如春餐饮公司签订的《合作协议》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。其次，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，但琴有权要求如春餐饮公司恢复原状、采取其他补救措施并赔偿损失。因此，但琴提出要求如春餐饮公司返还保证金20000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。最后，虽然如春餐饮公司出具的收据载明收到但琴定金20000元，但但琴与如春餐饮公司之后签订的《合作协议》中约定20000元为保证金，且未约定该保证金的定金性质。因此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，但琴提出要求如春餐饮公司赔偿保证金的定金损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除但琴与武汉如春餐饮管理有限公司于2016年6月30日签订的《合作协议》；二、武汉如春餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向但琴返还保证金20000元。三、驳回但琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由但琴负担200元，武汉如春餐饮管理有限公司负担人民币400元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，但琴与如春餐饮公司就合作经营位于武汉交通职业学院北区食堂二楼档口于2016年6月30日签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。但琴依约向如春餐饮公司交纳了管理费、保证金，但由于武汉交通职业学院于2016年9月1日发布《公告》通知北区食堂二楼从即日停止经营，停水、停电，办理腾退移交手续，但琴与如春餐饮公司签订的《合作协议》并未实际履行，同时考虑到学校食堂经营时间的特殊性，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”的规定，但琴因此享有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，但琴有权要求如春餐饮公司返还其已交纳的管理费、保证金。如春餐饮公司上诉称但琴于2016年6月2日提出提前解除合同，是但琴违约在先，根据合同约定不应退还保证金，但如春餐饮公司与但琴签订的协议落款时间为2016年6月30日，但琴不可能在协议签订之前提出解除合同，故如春餐饮公司的该项上诉请求不能成立。如春餐饮公司上诉提出但琴尚欠如春餐饮公司水、电费、公摊费等费用共计3217元，该款项应当从如春餐饮公司应返还的管理费和保证金中抵扣的上诉理由，由于如春餐饮公司未提交充足的证据予以证实，且如春餐饮公司也未在一审提出反诉主张权利，故如春餐饮公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，如春餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由武汉如春餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一八年五月二日书记员 陈喜兰