福建省福安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽0981刑初428号 公诉机关福安市人民检察院。 被告人陈达（曾用名陈登锋），男，1979年9月20日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，务工，户籍地福安市，住福安市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月23日被福安市公安局刑事拘留，同年4月11日经福安市人民检察院批准，同日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。 辩护人邓润源、郑开白，福建韩诚律师事务所律师。 福安市人民检察院以安检公刑诉（2016）382号起诉书指控被告人陈达犯非法经营罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。福安市人民检察院指派检察员林玲凤出庭支持公诉，被告人陈达及其辩护人邓润源到庭参加诉讼。案件审理过程中，经福安市人民检察院建议，延期审理二次；经宁德市中级人民法院批准，延长审限三个月；经最高人民法院批准，两次各延长审限三个月，现已审理终结。 福安市人民检察院指控：2013年10月至2015年4月间，被告人陈达在未取得药品经营许可证的情况下，使用QQ聊天工具，先后多次从山东省的庞红卫（另案处理）处购入“安儿宝”、“水痘疫苗”、“兰州HIB、23价肺炎疫苗”等二类人用疫苗，并加价转卖给福安市甘棠卫生院的陈某、福鼎市龙安卫生院的李永忠、福鼎市硖门卫生院的郑大瑞、霞浦县溪南卫生院的叶孝明、厦门汉丰公司周某等人（上述人员均另案处理），非法经营疫苗数额达724451元。2016年3月22日，被告人陈达主动向公安机关投案。 针对指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈达未经许可，经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈达具有自首情节，可对其从轻或减轻处罚。 被告人陈达对公诉机关指控的犯罪事实与罪名均无异议。 辩护人辩护认为被告人所售疫苗经证明并非假药，只是运输方式违规，受污染药品已及时销毁，并未流入社会，主观恶性较小，未造成不良影响，且有自首情节，建议对其减轻处罚，适用缓刑。 经审理查明： 2013年1月至2015年4月间，被告人陈达在未取得药品经营许可证的情况下，以“陈姜霖”的名字用QQ聊天工具与山东庞红卫（另案处理）取得联系，确定疫苗的品种、价格、数量和发货方式等事项，通过向庞红卫银行卡转帐、庞红卫向其快递运送的方式，先后多次从庞红卫处购入“安儿宝”、“水痘疫苗”、“兰州HIB”、“23价肺炎疫苗”等二类人用疫苗。后被告人陈达将购得的疫苗加价，通过公交班车、快递运送、直接送交等方式，转售给福安市甘棠卫生院的陈某、福鼎市龙安卫生院的李永忠、福鼎市硖门卫生院的郑大瑞、霞浦县溪南卫生院的叶孝明等人（上述人员均另案处理），非法经营疫苗数额达571216元，被告人陈达从中获利15000元。具体分述如下： （一）2013年1月11日至2015年6月8日，被告人陈达将从庞红卫处购得的“水痘疫苗”、“23价肺炎疫苗”等疫苗，通过班车、快递运送的方式，多次销售给福鼎市硖门卫生院的郑大瑞，并从中得款83321元。上述款项，由郑大瑞以其个人名义，通过银行转账汇入被告人陈达指定的户名为陈基，账号为62×××75的农村信用社银行卡。 （二）2013年10月7日至2014年12月2日，被告人陈达将从庞红卫处购得的“安儿宝”、“水痘疫苗”、“兰州HIB、23价肺炎疫苗”等疫苗，以直接送交的方式，多次销售给福安市甘棠卫生院的陈某，并从中得款282295元。上述款项，由陈某以其个人或王学兵的名义，通过银行转账汇入被告人陈达名下账号为62×××98的邮政储蓄银行卡。 （三）2013年11月12至2014年11月7日，被告人陈达将从庞红卫处购得的“安儿宝”、“水痘疫苗”、“兰州HIB”、“23价肺炎疫苗”等疫苗，通过班车运送的方式，多次销售给霞浦县溪南卫生院的叶孝明，并从中得款130810元。上述款项，由叶孝明以其个人名义，通过银行转账汇入被告人陈达名下账号为62×××98、62×××41的邮政储蓄银行卡。 （四）2014年5月11日至2015年6月19日，被告人陈达将从庞红卫处购得的“水痘疫苗”、“兰州HIB”等疫苗，通过班车、快递运送的方式，多次销售给福鼎市龙安卫生院的李永忠，并从中得款64260元。上述款项，由李永忠以其个人名义，通过银行转账汇入被告人陈达指定的户名为陈基，账号为62×××75的农村信用社银行卡。 （五）2015年4月1日至4月30日，被告人陈达三次将从庞红卫处购得的“安儿宝”、“水痘疫苗”等疫苗，通过班车运送的方式，销售给古田县黄田卫生院的林某，并从中得款10530元。上述款项，由林某以余彩娟的名义，通过银行转账汇入被告人陈达指定的户名为陈基，账号为62×××75的农村信用社银行卡。 2016年3月22日，被告人陈达主动向公安机关投案。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据，予以证实： 1、证人庞红卫、孙某的证言及公安机关提取的短信截屏、账簿记录、账本，证实陈达化名“陈姜霖”曾多次向庞红卫购买二类疫苗。 2、证人陈某（原甘棠卫生院副院长）、王某（陈某妹夫）的证言及银行转账记录，证实从2013年9、10月至2014年12月，陈某多次向陈达购买二类疫苗在甘棠卫生院销售，货款共计282295元，均通过陈某与王某名下银行卡转账至陈达名下银行卡。 3、证人李永忠的证言（福鼎龙安卫生院防疫组组长），证实2014年10月至2015年3月，其多次向陈达购买二类疫苗，通过班车或快递进行运输。货款共计64260元通过银行转账方式转账至账户名为陈基的银行卡。 4、证人郑大瑞的证言（福鼎市硖门乡卫生院职工），证实2014年4、5月开始，多次向陈达购买二类疫苗，通过班车进行运输，货款8、9万元以银行转账方式转账至账户名为陈基的银行卡。 5、证人叶孝明的证言（霞浦溪南卫生院职工）及其名下银行账户交易明细，证实2014年至2015年上半年，其多次向陈达购买二类疫苗，货款均以银行转账方式转账给陈达。 6、证林某芳、黄志良的证言及林某芳处提取的银行转账记录（古田县黄田卫生院职工），证实从2014年5、6月份开始林某芳根据牙城卫生院黄志良的需要向陈达购买了三次疫苗，通过客车运输，三次货款共计10530元均已转帐至账户名为陈基的银行卡。 7、证占某容的证言（陈达母亲），证实其曾帮陈达砸毁一些装药物的瓶子。 8、陈达及陈基名下银行卡交易明细清单、存款明细账、历史明细、账户历史交易清单，证实陈达陈某生、郑大瑞等人的货款交易记录情况。 9、福安市市场监督管理局证明，证实陈达未取得《药品经营许可证》 10、福安市公安局出具的到案经过，证实陈达于2016年3月22日主动投案。 11、福安市公安局出具的户籍证明及违法犯罪记录查询，证实被告人陈达犯罪时已达法定刑事责任年龄，且无犯罪前科。 12、被告人陈达对上述事实供认不讳。 上述证据，相关证人证言、书证与被告人供述相互印证，足以证实以上审理查明认定的犯罪事实。 另起诉指控被告人陈达非法销售疫苗周某刚，非法经营数额达153235元的事实，仅有被告人陈达的供述及其名下银行转账记录证实，在证周某刚否认上述事实，且无其他相关证据进一步证实的情况下，仅据此认定上述犯罪事实，证据不足，不予认定。 本院认为，被告人陈达违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，严重扰乱市场秩序，非法经营数额达571216元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人陈达主动投案后，能如实供述自己的罪行，具有自首情节，可减轻处罚，鉴于被告人陈达的非法经营行为造成了恶劣的社会影响，不予适用缓刑，辩护人关于对被告人适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)第一款(?javascript:SLC(17010,1)?)、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、被告人陈达犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币120000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2020年3月22日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。) 二、继续追缴被告人陈达未退出的赃款人民币15000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长 李艳人民陪审员王芳 人民陪审员 张       禧 二〇一八年五月二十八日 书 记 员 赵   海   燕 附注： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 －4－