内蒙古自治区高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）内刑再4号抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。原审被告人胡金旺，男，1964年10月26日出生，汉族，大学文化，原系内蒙古自治区达尔罕茂名安联合旗财政局副局长、农业开发办公室主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月8日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现刑满释放。辩护人王玉琳，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。辩护人塔拉，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。内蒙古自治区固阳县人民法院审理固阳县人民检察院指控被告人胡金旺犯贪污罪一案,于2015年9月21日作出（2015）固刑初字第52号刑事判决,认定被告人胡金旺犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，追缴被告人胡金旺违法所得。宣判后,被告人胡金旺不服，提出上诉。包头市中级人民法院经过二审审理,于2016年5月10日作出（2015）包刑二终字第79号刑事判决，以贪污罪改判胡金旺有期徒刑三年六个月，追缴胡金旺违法所得。判决发生法律效力后，内蒙古自治区人民检察院于2017年3月21日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员秦某、吕某出庭履行职务，原审被告人胡金旺及其辩护人王玉琳、塔拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固阳县人民法院认定，被告人胡金旺于1997年4月10日至2011年3月30日担任达尔罕茂名安联合旗（以下简称达茂旗）畜牧业局（以下简称畜牧局）副局长期间，实施以下行为：（一）达茂旗畜牧局实施棚圈改造补贴项目过程中，达茂旗石宝镇政府与胡金旺协商得到32.4万元棚圈补贴款。胡金旺以处理账外账为由向石宝镇政府提出，在32.4万元棚圈补贴款拨付到位后，由石宝镇政府将其中10万元返还给畜牧局。2011年1月14日，畜牧局将32.4万元棚圈补贴款转入石宝镇政府账户。同年1月24日，该镇政府财务人员将13.2万元支票交给该镇工作人员张某，张某于1月26日将12.9万元存入胡金旺给其提供的户名为胡金旺，卡号为×××的个人银行账户中,其中包括胡金旺委托张某代售黄芪籽款2.9万元。（二）畜牧局与张家口三利草业有限公司（以下简称三利公司）约定购买饲草后，达茂旗财政局分别于2010年5月11日、2011年1月12日分两次将37.55万元购草款转入三利公司，三利公司向畜牧局出具了37.55万元的发票。胡金旺以处理账外账为由，向三利公司法定代表人赵某提出，将其中20万元返还给畜牧局。2011年1月26日赵某通过银行转账方式将20万元存入胡金旺给其提供的户名为胡金旺，卡号为×××的个人银行账户。2011年1月27日，胡金旺通过银行转账方式给付达茂旗农牧民科技服务协会5万元。固阳县人民法院认为，被告人胡金旺在担任达茂旗畜牧局副局长期间，利用职务便利，在棚圈改造补贴项目和购买饲草过程中，将25万元公款据为己有，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条之规定，以贪污罪，判处被告人胡金旺有期徒刑十年六个月。追缴被告人胡金旺违法所得。包头市中级人民法院认为，上诉人胡金旺在担任达茂旗畜牧局副局长期间，利用职务之便，在棚圈改造补贴项目和购买饲草过程中，将25万元公款据为己有，其行为已构成贪污罪。贪污数额巨大，应予惩处。上诉人胡金旺及其辩护人提出胡金旺将套取款项用于单位公务开支的上诉理由和辩护意见，经查证没有事实和法律依据，不能成立。胡金旺及其辩护人提出胡金旺成立自首的辩护意见，经查，侦查机关在第一次询问胡金旺时已掌握了其贪污的案件线索，且胡金旺没有主动归案的行为，该上诉理由和辩护意见亦不能成立。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。本案二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布并实施。依照《中华人民共和国刑法》第十二条"从旧兼从轻"的原则和《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，应对上诉人胡金旺予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，撤销一审法院对胡金旺的量刑部分，以贪污罪，改判上诉人胡金旺有期徒刑三年六个月。追缴上诉人胡金旺违法所得。检察机关的抗诉意见为：胡金旺担任达茂旗畜牧局副局长期间，在畜牧局实施棚圈改造补贴项目和购买饲草过程中，利用职务上的便利，以处理单位"账外账"为由骗取公款25万元，构成贪污罪，且数额巨大。一、二审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。包头市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条"从旧兼从轻"原则，适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对原审被告人胡金旺由有期徒刑十年六个月改判为有期徒刑三年六个月，但未判处罚金刑，系适用法律错误。胡金旺辩解称，检察机关在判决已经生效，其即将服刑期满时提出抗诉，不符合法律规定。胡金旺的辩护人提出的辩护意见为，一审法院没有判处罚金刑，二审即使减轻了主刑，如果再增加罚金刑也违背"从旧兼从轻"的原则。因此，检察机关的抗诉理由不应支持。经再审查明，原审被告人胡金旺于1997年4月10日至2011年3月30日任达茂旗畜牧局副局长期间，利用职务上的便利，将30万元公款转入其个人账户，除将5万元给付达茂旗农牧民科技服务协会外，其余均用于个人支配。具体犯罪事实如下：（一）达茂旗畜牧局实施棚圈改造补贴项目过程中，达茂旗石宝镇政府与分管该业务的胡金旺协商得到32.4万元棚圈补贴款。胡金旺以处理账外账为由向石宝镇政府提出，32.4万元棚圈补贴款拨付到石宝镇后，由石宝镇政府将其中的10万元返还给畜牧局。2011年1月14日，畜牧局将32.4万元棚圈补贴款转入石宝镇政府账户。该镇政府财务人员将13.2万元的支票交给工作人员张某，胡金旺将,卡号为×××的个人银行账号提供给张某，张某将上述10万元和胡金旺委托张某代售黄芪籽款2.9万元一并存入该账户中。证明上述事实的证据有：1.达茂旗畜牧局出具的石宝镇政府棚圈改造项目开支报销审批单、记账凭证、信用合作社支票存根、包头市郊区农村信用联社股份有限公司河东分社取款凭条、存款凭条证实,石宝镇政府得到达茂旗畜牧局拨付的棚圈补贴款32.4万元，后由张某给胡金旺个人账户存入12.9万元。2.证人张某的证言证实，其担任石宝镇政府副镇长期间，石宝镇政府向畜牧局争取到30多万元的棚圈补贴款，胡金旺称在棚圈验收过程中产生一些费用，让石宝镇政府再返还10万元。其报经镇长同意后，出纳唐永福将13.2万元交给其。其又于2011年1月24日将12.9万元存入胡金旺的个人账户，其中2.9万元是石宝镇政府购买胡金旺黄芪籽的货款。3.证人李某的证言证实，其任石宝镇政府党委书记期间，畜牧局曾拨付石宝镇政府棚圈补贴资金大约30多万元，后返回拨款单位13.2万元，以解决资金不足的问题。张某是具体的经办人。4.证人斯某1的证言证实，其任畜牧局局长期间，胡金旺任副局长。2011年1月份左右，其曾签批过一笔整体项目款，事后知道是畜牧局拨付给石宝镇政府32.4万元的棚圈补贴款。石宝镇政府是否给畜牧局返款及返了多少其不清楚，胡金旺未向其汇报过。5.原审被告人胡金旺供述，2010年石宝镇政府向旗畜牧局争取到棚圈补贴款32.4万元，其与石宝镇政府协商给畜牧局返还10万元，用于处理账外账。后其给张某提供了自己的私人账户，张某将12.9万元存入该账户，其中有2.9万元是他们向其购买黄芪籽的货款。（二）达茂旗畜牧局与三利公司约定购买饲草后，达茂旗财政局于2010年5月11日、2011年1月12日分两次将37.55万元购草款转入三利公司，三利公司向畜牧局出具37.55万元发票。胡金旺以处理账外账为由，向三利公司法定代表人赵某提出，将其中20万元返还给畜牧局。胡金旺给赵某提供户名为胡金旺，卡号为×××的个人账号后，赵某于2011年1月26日通过银行转账方式将20万元存入该账户。2011年1月27日，胡金旺通过银行转账方式给付达茂旗农牧民科技服务协会5万元。证明上述事实的证据有：1.侦查机关调取的中国农业银行结算业务申请书、发票及三利公司给畜牧局开具的购买饲草发票证实,达茂旗财政国库集中支付中心先后给付三利公司共计37.55万元。2.中国农业银行股份有限公司省分行营业部出具的资金往来（全渠道）信息结果表证实，2011年1月26日，赵某给胡金旺个人账户转账20万元。3.证人石某的证言证实，禁牧办申请到舍饲畜牧业应急饲草调购资金后，将其中的37.55万元按照旗畜牧局提供的账号分两批打过去。具体是谁购买了饲草不清楚，只是走了禁牧办的账，畜牧局负责具体操作，当时该业务属胡金旺分管。4.证人赵某的证言证实，其按照胡金旺的要求，将20万元的购草款于2011年1月26日转入胡金旺给其提供的个人银行账户。5.证人斯某1的证言证实，其任畜牧局局长期间不知道三利公司给胡金旺个人账户返还20万元购草款的事。6.证人杜某的证言证实，其系达茂旗农牧民科技服务协会副会长。2011年1月27日胡金旺给农牧民科技服务协会转款5万元。7.原审被告人胡金旺供述，畜牧局向三利公司购买饲草给罕王公司使用，其与三利公司法定代表人赵某协商，将购买饲草款中的20万元返回畜牧局，2011年赵某将20万元汇到了其个人账户上。上述事实另有下列证据证实：1.侦查机关调取的达茂旗劳动人事局文件（达劳人干字〔1997〕19号）、达茂旗政府党组会议决定事项通知（〔1997〕第6号）、达茂旗畜牧局文件（达政畜字〔2008〕10号、〔2009〕54号、〔2010〕14号）、中共达茂旗委文件（达党干字〔2011〕15号）证实，胡金旺从1997年4月10日起至2011年3月30日担任达茂旗畜牧局副局长，分管草原站、动物卫生监督所、动物疫病防控中心。2.达茂旗人民检察院出具的案件侦破及抓获犯罪嫌疑人经过证实，胡金旺贪污案案件线索系检察院自行发现，经检察长批准后于2014年8月5日开始初查，经初查发现相关犯罪事实。同年8月7日以涉嫌贪污罪将胡金旺立案侦查，8月8日对其刑事拘留，8月21日经包头市人民检察院决定逮捕。3.侦查机关调取的达茂旗畜牧局于2016年3月17日出具的情况说明证实，杨某收到胡金旺38000元和3700元工程款、翟某收到51000元工程款、王某1收到22000元工程款收条中证实的工程不是畜牧局的工程，是胡金旺与他们之间的个人行为。4.达茂旗畜牧局出具的情况说明证实,胡金旺等人到巴彦淖尔市、鄂尔多斯市等地考察的费用已在畜牧局财务账中报销，没有从胡金旺处结算。5.达茂旗畜牧局出具的证明和2009年1月21日到2009年5月31日的三联入库单证实，畜牧局没有通过胡金旺向栗某购买草料（葵花饼）。6.证人杨某、王某1、翟某、于某、王某2、吴某、陈某的证言证实，杨某曾给畜牧局兽医站做过工程，打井、维修地面、装修办公室包括在该工程中，工程费用已在单位财务报销。王某1、翟某给胡金旺出具收条中提到的工程，畜牧局在该工程施工前已将施工所在场地承包给王某2、吴某、陈某等人经营，以上工程是胡金旺个人雇用王某1、翟某施工，不是畜牧局雇用。7.证人栗某的证言证实，2010年春天，其卖给胡金旺粉碎葵花饼，送到了畜牧局西口养殖基地，没有在畜牧局办理过手续，葵花饼钱6万元是2010年冬天胡金旺个人给付的。8.证人牛某、斯某2（牛某的妻子）、吴某2、斯某2（畜牧局动物卫生监督所副所长）、金某的证言证实，2010年4月份下乡检查防疫过程中牛某、吴某2发生车祸，车辆损坏。车辆维修费用已从单位财务报销，吴某2、牛某医疗费以工伤保险方式从单位报销。胡金旺给付1万元费用，吴某2、牛某将粘贴好的1万元票据交给胡金旺，二人交付的票据已在单位报销凭证中找到。9.证人阿拉腾敖其尔的证言证实，其和胡金旺去宁夏、北京等地四、五天，同行的人中除其与胡金旺外都不是畜牧局工作人员。10.证人陶某的证言证实，其系达茂旗畜牧局会计。2010年10月28日杨某给畜牧局所做工程的款都已结清，共计34.75万元。杨某出具二张收条中提到的款项，畜牧局未支付过，王某1、翟某各自出具的收条中所提到的工程款畜牧局也未支付过，2011年4月胡金旺离开畜牧局时没有留下钱。王某1曾给畜牧局做过京津风沙源网围栏工程。2010年4月份，牛某等人发生车祸后，贾某以个人名义借给牛某的妻子斯某21万元。11.证人贾某的证言证实，其系达茂旗畜牧局出纳。杨某给畜牧局做过维修实验室和后院硬化工程，工程款已全部结清。杨某出具二张收条中的工程，没有从畜牧局的账上付过款。王某1、翟某各自出具收条中所提到的工程，畜牧局没有付过款。王某1在畜牧局做的京津风沙源网围栏工程款还没有结算完。2010年4月份，吴某2等人发生车祸后，其个人给同事斯某2借款5000元，在牛某住院期间，其个人给牛某的妻子斯某2借款1万元，两项借款都有收条，两张收条在还款后销毁。12.证人斯某1的证言证实，杨某曾给畜牧局做过动物疫情检验实验室维修改造工程，工程款按正常财务全部结算。其不认识王某1和翟某，也从未委托胡金旺让杨某、王某1、翟某给畜牧局做工程。胡金旺离任时未给畜牧局留下钱款。2011年其离开畜牧局时未委托胡金旺处理畜牧局的债务，胡金旺也未向其汇报过手里有未处理的账目。牛某、吴某2确实发生过车祸，畜牧局以工伤保险方式给他们进行了补偿，车辆维修费单位也进行了报销。2010年胡金旺向栗某买饲料的事其不知情，没有开会研究过。2010年其带队到鄂尔多斯市、巴彦淖尔市等地考察的费用在单位财务进行了报销，没有让胡金旺处理。其没有派阿拉腾敖其尔和胡金旺在2008年或2009年到宁夏考察。上述证明胡金旺犯贪污罪的证据，均经庭审质证查明属实，本院予以确认。本院认为，原审被告人胡金旺利用自己担任达茂旗畜牧局副局长的职务之便，以欺骗手段将部分专项拨款转入个人账户，除少部分用于公务外，大部分都用于个人支配，非法占有公款25万元，其行为已构成贪污罪。一、二审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。本案二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布并实施。包头市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条"从旧兼从轻"原则，适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对原审被告人胡金旺由有期徒刑十年六个月改判为有期徒刑三年六个月,但未对胡金旺并处财产刑，属适用法律错误，应予纠正。检察机关抗诉意见成立，本院予以支持。胡金旺及其辩护人的辩解和辩护意见没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条、第十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，判决如下：一、维持包头市中级人民法院(2015)包刑二终字第79号刑事判决的第一项、第二项，即原审被告人胡金旺犯贪污罪;追缴胡金旺违法所得；撤销判处原审被告人胡金旺有期徒刑十年六个月。二、撤销包头市中级人民法院(2015)包刑二终字第79号刑事判决第三项，即原审被告人胡金旺犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。三、原审被告人胡金旺犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。本判决为终审判决。审 判 长  王 昕审 判 员  范 智审 判 员  贺海虹二〇一八年五月二十三日法官助理  塔 娜书 记 员  云 沙