广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂05民初14号 原告(案外人)：张英伟，男，1953年7月16日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：卢波锋，广西启迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简崇明，广西启迪律师事务所律师。 被告(申请执行人)：郑毅，女，1973年11月29日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区石子岭一巷3-2号，公民身份号码：450501197311290025。 委托诉讼代理人：莫积奎，广西嘉友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫翠凤，广西嘉友律师事务所律师。 第三人(被执行人)：黄雄强，男，1947年1月3日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 第三人(被执行人)：北海良基物业有限公司。住所地：广西壮族自治区北海市广东南路银海区工业园北海市联营运输公司第一栋。统一社会信用代码：91450500199311569P。 法定代表人：黄雄强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊平榕，广西易桂律师事务所律师。 原告张英伟诉被告郑毅、第三人黄雄强、北海良基物业有限公司（以下简称“良基公司”）案外人执行异议纠纷一案，本院于2018年1月17日受理后，依法组成由审判员徐惟甲担任审判长，与审判员杨雪云、汪海敏参加的合议庭，后依法变更为由审判员杨雪云担任审判长，与审判员汪海敏、叶萍组成合议庭进行审理，并于2018年4月24日公开开庭进行了审理。原告张英伟及其委托诉讼代理人卢波锋、第三人黄雄强、良基公司的委托诉讼代理人熊平榕到庭参加诉讼，被告郑毅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张英伟向本院提出诉讼请求：一、解除北海市湖南路82号“良基雅苑”0103-3号商铺的查封。二、本案的诉讼费用由郑毅承担。事实与理由：2017年6月26日，北海市中级人民法院（以下简称“北海中院”）因对郑毅与良基公司及黄雄强民间借贷纠纷一案的执行作出(2017)桂05执72号执行裁定，查封了坐落于北海市商铺。张英伟遂向北海中院提出执行异议，北海中院于2017年12月27日作出(2017)桂05执异358号执行裁定书，裁定驳回张英伟的异议请求，并于2017年12月29日送达张英伟。张英伟不服此裁定，认为该裁定认定事实不清及理解适用法律错误。一、涉案商铺系张英伟财产，而非良基公司财产。2015年6月1日，张英伟与良基公司签订了《商品房买卖合同》，约定张英伟购买由良基公司开发的位于北海市海城区商铺，总价款2138000元。合同签订后，张英伟依约于2015年6至10月共向良基公司支付了全部购房款2138000元。2016年1月26日，张英伟与良基公司签订《房屋交接验收表》，接收了涉案商铺，并于2016年6月2日出租给庞鸣经营使用至今。在北海中院查封之前，张英伟与良基公司签订的《商品房买卖合同》合法有效并且己实际履行，张英伟支付了全部购房款且实际行使了占有、使用、处分和收益的权利，涉案商铺依法应为张英伟所有，法院查封属于张英伟的财产显属不当。黄雄强、良基公司均对涉案商铺属张英伟所有不持异议，且书面明确请求北海中院解除对涉案商铺的查封。二、北海中院在异议审查中认定涉案商铺无法办理过户登记原因系由张英伟自身过错所致没有事实依据。一方面，张英伟对涉案商铺已被抵押的事实不知情。张英伟系经朋友介绍认识了黄雄强，黄雄强、良基公司亦均从未向张英伟披露过涉案商铺已抵押的事实，张英伟完全是出于信任在未向有关部门查实有关实情的情况下向良基公司购买了涉案商铺，直至收到(2017)桂05执72号执行裁定后才知悉涉案商铺己被抵押他人的事实。一方面，良基公司是经得郑毅同意后才将涉案商铺出售给张英伟的。据良基公司称，其与郑毅商定，出售一楼商铺按2万元／m2的价格出售，抵押的住宅商品房按3000元／m2的价出售后取得的款项向郑毅偿还借款，至于出售有关房屋所得款项，己全部用于偿还借款，只是由于利息数额过大一时无法还清。事实上，张英伟购买涉案商铺后即出租他人装修使用已近两年，期间郑毅从未提出过异议，进一步表明良基公司将涉案商铺转让给张英伟是经得郑毅同意的。综上所述，张英伟认为，涉案商铺系张英伟所属财产、房屋无法办理过户登记非因张英伟自身过错所致。特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定提起本诉，恳请人民法院在查明事实的情况下依法对涉案商铺予以解封，以维护张英伟的合法权益。 郑毅书面辩称，一、两份《抵押借款合同》是郑毅与良基 公司真实意思表示，抵押登记具有公示效力。郑毅与良基公司于2013年12月30日、2014年5月19日签订的两份《抵押借款合同》对借款金额、借款期限及抵押清单明细等约定清楚、明确，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属于合法的借贷关系，应受法律保护。而涉案商铺已于2014年1月2日在北海市房地产交易中心办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物杈法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，而登记具有公示力，故本案中应推定张英伟已知道涉案商铺抵押的事实。二、涉案商铺属于良基公司所有，而非张英伟所有。该涉案商铺是由良基公司开发并登记在其名下的，虽然张英伟与良基公司于2015年6月1日签订了《商品房买卖合同》，但由于双方未办理物权登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第14条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”。故涉案商铺的《商品房买卖合同》依法成立并生效，但涉案商铺仍属于良基公司。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因办理过户登记。”如前所述，涉案商铺已于《商品房买卖合同》签订前办理了抵押登记手续，可以推定张英伟已知道涉案商铺的抵押事实。张英伟购买涉案商铺时未告知郑毅，良基公司所得的购房款项亦未用于清偿债务以消灭抵押权。导致涉案商铺无法办理过户登记的原因系由张英伟自身过错所致，不适用上述条款。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：“(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”张英伟购买涉案商铺不是直接用于满足生活居住需要，而是作为商业用途用于出租经营获益，不适用于上述规定。三、良基公司与张英伟有恶意串通，企图通过诉讼方式逃避履行法律文书确定的义务之嫌。两份《抵押借款合同》是良基公司与郑毅双方当事人真实意思表示，且借款案件纠纷已经北海市海城区人民法院调解结案[案号为(2016)桂05民初181号]，双方调解协议如下：良基公司归还郑毅借款本金人民币35000000元及利息3000000元；郑毅对良基公司用于抵押的房屋(包括涉案商铺)有权对该抵押财产拍卖、变卖之价款在借款本金、利息、诉讼费、律师费的范围内享有优先受偿权。调解具有自愿性、协商性，但现良基公司又以张英伟购买涉案商铺是经郑毅同意，查封有损于张英伟的利益为由，要求解封涉案商铺的查封，其目的是企图通过诉讼方式拖延时间，逃避履行法律文书确定的义务，损害郑毅的合法权益。综上所述，涉案商铺应仍属于良基公司，张英伟主张的权利不能排除本案的执行，异议请求不能成立，望法院查明事实，依法驳回张英伟对郑毅的诉讼请求。 黄雄强未作答辩。 良基公司述称，良基公司同意张英伟的诉讼请求，法院应依法解除案涉商品房的查封。一、良基公司对抵押给郑毅的在建工程良基雅苑的抵押物的销售是经郑毅同意的，良基公司与包括张英伟在内的买受人签订的商品房买卖合同合法有效。（一）出售抵押物回笼资金来偿还借款本息是郑毅与良基公司的共识和合意。良基公司开发的良基雅苑于2013年9月3日取得预售许可，由于后续资金不足，2013年12月30日，良基公司与郑毅签订抵押借款合同，用在建工程良基雅苑的一至四楼8个商铺（注：二、三、四楼为大证不分户）、五至二十四楼76套住宅、及地下75个车位作抵押，向郑毅借款15000000元用于良基雅苑的建设。2014年5月19日，良基公司再向郑毅借款20000000元，用在建工程良基雅苑的一至四楼7个商铺、五至二十七楼51套住宅、及地下75个车位作抵押。郑毅与良基公司均知道良基公司开发良基雅苑是用于对外销售的，只有出售房屋后才能回笼资金，才有能力偿还借款本息，这是良基公司履行债务的唯一途径。具体做法就是，全部抵押物良基公司都可以根据市场情况分别先予出售，良基公司收到房款后按约支付相应款项，郑毅收到款后注销相应抵押物的抵押登记，即抵押-销售-依约还款-解押。（二）凡是良基公司在销售抵押物后按约定标准将相应房款足额优先偿还给郑毅的，郑毅都依约注销了相应已售抵押物的抵押登记，郑毅以实际行为确认了其同意良基公司销售全部抵押物的意思。自2013年12月31日起至2015年1月5日，良基公司销售房屋后，共偿还了8111500元，郑毅也依约注销了已售房屋的抵押登记，至此抵押物减少为38套房屋。鉴于良基公司已支付了8111500元利息，郑毅的父亲郑日猛体谅良基公司的困难，双方口头商定，自2015年1月起，良基公司销售抵押物所得房款，一楼商铺按2万元/㎡、住宅按3000元/㎡的单价标准优先偿还郑毅借款本金，郑毅收到足额款项后解除相应抵押物的登记。（三）案涉的0103－3号商铺的《商品房买卖合同》买受人即张英伟已履行完毕合同义务，房屋已交付使用，已归张英伟所有，系良基公司在收到房款后因故未能按约定标准从所得房款中足额支付相应款项致郑毅未予解押。（四）良基公司在销售0101、0103商铺（包括涉案的0103-3号）和1706房后未依约足额支付的那部分款项，可以通过销售0105商铺所得的全部房款来兑现给郑毅。对于良基公司出售0101、0103商铺和1706房，郑毅不仅知情且经郑毅同意后将部分房款用于支付施工方的农民工工资，以致良基公司未能按约定标准足额优先支付部分款项，但已按标准支付了60%以上的应付款给郑毅，由于郑毅于2016年12月6日起诉，以致良基公司未能继续按约定通过销售0105商铺来解决。（五）不能因情势变化而否认双方合意及商品房买卖合同之效力。良基公司两次借款时抵押给郑毅的抵押物不仅足以清偿郑毅35000000元本息，而且超过了全部债务，为此，郑毅自愿将四楼商铺及75个车位让给了施工方作为抵押物。后来由于工期、市场等因素导致借款期限延长，利息债务增大，从而造成抵押物的价值与借款本息出现一定差额，但郑毅不能因此而否定其与良基公司之间关于以销售抵押物回笼资金来偿还借款本息的共识和合意以及一系列商品房买卖合同之效力。虽然抵押借款合同相对人是郑毅，但实际出借款项的人是郑毅的父亲郑日猛，其实是郑日猛以郑毅的名义与良基公司签订的，并代表郑毅与良基公司进行交易。另外，对于涉案商品房已设置了抵押的情况，良基公司告诉了张英伟，同时说明抵押权人即郑毅同意良基公司销售，出售后良基公司按约定的标准支付一定金额后抵押权人就会注销抵押登记。二、继续查封涉案商铺并进行拍卖必将严重损害张英伟及良基公司的合法权益，严重背离公平公正。案涉的商品房买卖合同合法有效，张英伟已履行了全部合同义务，房屋已交付张英伟使用，已属于张英伟的财产，郑毅收到了良基公司支付的相应款项，且从未提出过异议，故法院应解除查封，不予执行。综上所述，恳请法院依法解除对涉案商铺的查封，维护各方当事人的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张英伟提交以下证据：证据一、(2017)桂05执72号执行裁定书，证明张英伟所属涉案商铺被法院查封的事实。证据二、（2017）桂05执异358号执行裁定书，证明法院裁定驳回了张英伟关于解除涉案商铺查封的异议。证据三、商品房买卖合同，证据四、银行支付凭证、收款凭证，证据五、房屋交接验收表。以上证据共同证明张英伟购买了良基公司开发的涉案商铺并支付了全部购房款及房屋已实际交付张英伟的事实。证据六、商铺租赁合同，证明张英伟已将涉案商铺出租的事实。证据七、关于“良基雅苑”抵押借款的情况说明，证明郑毅对良基公司将涉案商铺出售给张英伟是明知且同意的，良基公司认为应当解除对涉案商铺的查封。 良基公司向本院提交以下证据：证据一、预售许可证、商品房预测绘成果备案意见，证明良基公司开发的良基雅苑于2013年9月3日取得预售许可。证据二、抵押借款合同（2013年12月30日）、借款抵押物清单，证明良基公司因开发良基雅苑需要，于2013年12月30日向郑毅借款15000000元，以良基雅苑的84套商品房（8套商铺、76套住宅）及75个车位作抵押。证据三、抵押借款合同（2014年5月19日）、借款抵押物清单，证明良基公司于2014年5月19日向郑毅追加借款20000000元，将尚未销售的58套商品房（7套商铺、51套住宅）及75个车位继续抵押，其中0104商铺已销售，系错误抵押登记。证据四、偿还郑毅借款明细表（一）、良基雅苑抵押权变更协议（合同编号：20150119），证明自2013年12月31日至2015年1月5日，共支付利息8111500元，至此抵押物减少至38套，其中本案的0103－3及另案的0101、0103－1、0103－2商铺和1706住宅系因良基公司未按约定标准足额付款而未解押，另案的0104商铺系错误抵押登记。证据五、偿还郑毅借款明细表（二）、在建工程抵押物清单，证明郑毅与良基公司口头约定，自2015年1月15日起，销售所得房款以一楼商铺按2万元/㎡，住宅按3000元/㎡的单价标准优先偿还本金，郑毅注销相应抵押物。自2015年1月15日起至2016年11月7日，良基公司销售后共支付13880000元，郑毅注销了相应的抵押物，至2016年8月20日仅余8套抵押物。证据六至证据二十四、良基雅苑抵押权变更协议19份、银行回单19份，证明良基公司在收到相关房屋的购房款后已按约定支付给郑毅，郑毅依约注销了相关房屋的抵押登记。证据二十五、商品房买卖合同、银行支付凭证、房屋交接验收表、商铺租赁合同，证明0103-3商铺于2015年6月1日以单价29364.10元/㎡总价2138000元出售给了张英伟，张英伟付清全部房款，房屋已交付使用多年。证据二十六、工行电子银行回单，证明0103-3号商铺72.81㎡，按双方约定的20000元/㎡单价标准，应优先支付约1450000元，良基公司收到张英伟支付的房款后于2015年5月6日、6月9日共支付300000+500000＝800000元，因未依约足额支付，尚欠650000元未付，故郑毅未予解押。证据二十七和证据二十八、工行电子银行回单2份，银行业务回单1份，证明相关房屋已出售给案外人李佳楠、杨晶、黄鹏，三人已付清全部房款，房屋已交付使用多年，但因良基公司未依约足额支付给郑毅，故郑毅未予解押。证据三十、房地产估价报告，证明评估价与实际已履行销售单价相差太多，若继续查封并按评估价起拍，将出现巨大的差价窟窿无法弥补，严重损害各原告和良基公司的合法权益。 郑毅、黄雄强没有证据向本院提交。黄雄强未对上述证据发表质证意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.张英伟提交的证据均具有真实性，本院予以采信。2.良基公司提交的证据一、证据二、证据三、证据二十五、证据二十六具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据四至证据二十四、证据二十七、证据二十八、证据二十九与本案不具有关联性，本院不予采信；证据三十具有真实性、合法性，但不能达到良基公司的证明目的，故本院不予采信。 本院确认如下法律事实：张英伟于2015年6月1日与良基公司签订《商品房买卖合同》，约定张英伟购买良基公司所有的位于商铺，总价款为2138000元，良基公司应当在商品房交付使用后720日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。合同签订后，张英伟于2015年6月至10月共向良基公司支付全部购房款2138000元。2016年1月26日张英伟与良基公司签订《房屋交接验收表》，接收了上述房屋，并于同年6月2日出租给案外人庞鸣经营使用。 另查明，良基公司向郑毅借款共35000000元，并以其名下坐落于以及地下室75个机动车车位的在建工程提供担保，于2014年1月2日在北海市房地产交易中心办理了抵押登记，抵押权登记证明书编号为北房地交押字［2014］第00119号。因良基公司未能按约还款郑毅诉至本院，本院于2017年3月28日对郑毅与良基公司及黄雄强民间借贷纠纷一案作出（2016）桂05民初181号民事调解书：一、良基公司归还郑毅借款本金人民币35000000元，利息3000000元（利息计至2016年11月30日止，以后以35000000元本金为基数按月利率2％自2016年12月1日起计至本金还清时止）；二、良基公司支付郑毅因本案诉讼而产生的律师费人民币578000元；三、郑毅对良基公司用于抵押的位于北海市湖南路82号良基雅苑0101号、0103号、0104号、0105号、0201号、0301号商业铺面，0504号、1706号住宅商品房，有权以该抵押财产拍卖、变卖之价款在借款本金、利息、诉讼费、律师费的范围内享有优先受偿权；四、黄雄强对良基公司归还郑毅借款本息承担连带责任。上述调解书发生法律效力后，郑毅向本院申请执行，本院以（2017）桂05执72号案立案执行。2017年6月26日，本院作出（2017）桂05执72号执行裁定，查封良基公司所有的坐落于北海市（对应原编号分别为0101号、0103号、0104号、0105号、0201号、0301号）商业铺面，0004649号、0004566号（对应原编号分别为0504号、1706号）住宅商品房［《国有土地使用证》北国用（2012）第B36075号，《北海市商品房预售许可证》：北建房预字第2013055号，《建筑工程施工许可证》：450501201303040201，《建设工程规划许可证》：建字第450501201300015号］，查封期限为三年（自查封之日起计）。2017年11月28日，张英伟以涉案商铺为其所有为由提出本案执行异议，本院经审查后，认为张英伟既不享有消费者物权期待权又不享有无过错买受人物权期待权，不能对抗郑毅在先享有的优先受偿权，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”以及第二十九条规定的情形，故异议理由不能成立，遂裁定驳回其异议请求。张英伟为此提起本案诉讼，提出以上诉讼请求。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：张英伟所主张的其对涉案商铺所享有的民事权益能否足以排除强制执行。 本院认为，张英伟购买的涉案房屋性质属于商铺且用于出租经营，并非其基本生活资源之一，故张英伟不符合法律上关于“消费者”的定义，本案中不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定进行审查，应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”进行审查。 本案中，张英伟于2015年6月1日与良基公司签订《商品房买卖合同》，约定购买良基公司所有的位于北海市海城区商铺，总价款为2138000元，并于2015年6月至10月支付了全部购房款，于2016年1月26日接收涉案商铺，于同年6月2日出租给庞鸣经营使用。但在张英伟购买涉案商铺之前，良基公司因向郑毅借款而以涉案商铺作为担保财产，并于2014年1月2日在北海市房地产交易中心办理了抵押登记，本院于2017年6月26日依法查封了涉案商铺。首先，在法院查封之前，张英伟虽与良基公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》并支付全部购房款，但涉案商铺一直登记在良基公司名下，依照《中华人民共和国物权法》第六条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”我国采取的是物权公示原则，在法院查封涉案商铺之前，该商铺并未登记在张英伟名下，张英伟对涉案商铺的占有方式未采取登记并对外公示的形式。其次，涉案商铺无法办理过户登记手续的原因在于其已在房产部门办理了抵押权登记手续且被法院依法查封。张英伟作为涉案商铺的购买者，在签订《商品房买卖合同》之前，应当对涉案商铺的权属登记负谨慎审查的义务，其应当知道涉案商铺已依法办理抵押权登记的事实，也应当知晓在涉案商铺的抵押权未消灭之前无法办理过户登记手续，无论郑毅是否同意将涉案商铺转让给张英伟，张英伟在购买涉案商铺时均存在过错，故本案也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。综上所述，张英伟没有合法取得涉案商铺的所有权，其对涉案商铺仅享有债权请求权而非物权请求权，其向本院提起的执行异议之诉，但未提供相应的证据证明其享有足以排除强制执行的民事权益，依法应承担举证不能的不利后果，本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的保护情形，对张英伟的诉讼请求，本院不予支持。 综上，张英伟的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决如下： 驳回原告张英伟的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告张英伟负担。 如不服本判决，原告张英伟可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，被告郑毅、第三人黄雄强、北海良基物业有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长 杨   雪   云 审判员 汪海敏审判员叶萍 二〇一八年五月三十一日 法官助理沈晓璐 书记员庞芳婷