山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0784民初2837号原告：安丘市银建建筑安装工程公司，住所地:安丘市兴安路310号。法定代表人:邱江涛，总经理。委托诉讼代理人：刘俊峰，山东鸢都英合律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛有广，男，1976年4月29日出生，汉族，该公司副经理，现住安丘市。被告：山东颐高电子商务产业园有限公司，住所地：安丘市和平东路88号。法定代表人：汤金英，董事长。委托诉讼代理人：王怡，山东翰晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱仁华，男，1983年1月18日出生，汉族，该公司职工，住江西省上饶市广丰县。第三人：杭州培德实业有限公司，住所地：杭州市北江区江鸿路1750号。法定代表人杨大伟，董事长。原告安丘市银建建筑安装工程有限公司（下称安丘银建公司）与被告山东颐高电子商务产业园有限公司（下称山东颐高公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，根据被告山东颐高公司的申请，依法追加杭州培德实业有限公司（下称杭州培德公司）作为第三人，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安丘银建公司委托诉讼代理人刘俊峰、薛有广，被告山东颐高公司委托诉讼代理人王怡、朱仁华到庭参加诉讼。第三人杭州培德公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告安丘银建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即付清拖欠原告的工程款21344562.3元及利息（自应付款日按照银行同期贷款利率计算至实际付款日）；2、请求依法确认原告上述工程款对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3、依法判令被告赔偿原告因停工造成的损失899300元。后原告变更诉讼请求为：1、请求法院依法判令被告立即付清拖欠原告的工程款25560997.93元及利息（自应付款日按照银行同期贷款利率计算至实际付款日）；2、请求法院依法确认原告上述工程款对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3、请求法院依法判令被告立即返还保证金1600000元；4、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2016年9月14日，原被告签订《建设工程施工合同》，由原告为被告建设山东颐高电子商务产业园二期（48#-57#楼），计划开工日期2016年10月1日，竣工日期2017年7月10日，合同价款约5000万元（按实结算）。付款周期按形象进度付款，主体每完成一层付至60%，主体验收完成付至80%，装饰按形象进度分三次拨款至80%，竣工验收合格付至总造价的95%，交付使用后付审定价的97%，余款用作保修金2年内付清。被告逾期支付进度款按应付款的银行同期贷款利率支付利息，同时每拖延一天支付违约金2万元。合同签订后按照协议约定展开施工，并于2017年1月11日完成了工程主体，但被告没有按照约定支付工程款，致使工程一拖再拖，至今无法完工。经核算，被告拖欠原告的工程款已达22243862.3元，而且由于被告不能按期付款，导致工程停工，给原告造成严重的窝工损失。被告不按照合同约定时间付款的行为，已构成严重违约，给原告造成了巨大损失，为维护原告合法权益，现原告依法提起诉讼，请求依法支持原告诉讼请求。被告山东颐高公司辩称，原被告签订建设工程施工合同属实，但本建设工程施工合同实际履行人为杭州培德实业有限公司，原被告及杭州培德公司均知晓、认同培德公司为合同实际履行人。因此本案被告不拖欠原告工程款，请求驳回原告诉讼请求，追加杭州培德公司为本案第三人参加诉讼。第三人杭州培德公司未答辩。本院经审理，认定事实如下：2016年9月14日原告安丘银建公司、被告山东颐高公司、第三人杭州培德公司先后签订五份与本案建设工程相关的文本。1、原告安丘银建公司作为承包方与作为发包方的被告山东颐高公司签订建设工程施工合同。合同约定：工程名称为山东颐高电子商务产业园二期（48#-57#楼），工程地点位于安丘市和平路以南建安路以东，工程承包范围为山东颐高电子商务产业园二期二标段项目全部图纸设计土建安装以及装饰工程。工程计划开工日期为2016年10月1日，计划竣工日期为2017年7月10日。签约合同价为约人民币5000万元，安全文明施工费为100万元。合同价格形式为按实结算。对于补充协议双方约定，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。对于发包人原因引起的暂停施工，双方约定，因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。对于合同价格双方约定，执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》和《山东省安装工程消耗量定额》《山东省2016价目表》以及《建筑业营改增建设工程计价依据》相关配套定额及发布的相关规定，工程类别按二类工程收费人工费76元/定额工日进行结算，零星用工价格按当地标准计取并纳入工程总结算。对于工程进度款支付，双方约定，发包方逾期支付进度款按应付款和银行同期贷款利息支付承包方，同时每拖延一天支付承包方2万元违约金。2、原告安丘银建公司作为承包方与作为发包方的被告山东颐高公司和作为丙方的第三人杭州培德公司签订《合同协议书》一份，内容与原、被告签订的建设工程施工合同相类似。3、三方以与上述相同的身份签订山东颐高医药批发城工程补充合同，合同约定的工程概况、工程承包范围、合同日期与上述合同相同，工程结算标准与方式中增加一条：承包方结算时按结算值让利16%。对于工程款的支付，三方约定，按施工图纸正负零以下部分由承包方垫资施工，正负零以下部分完工后由丙方按实际割算款的60%拨付。主体阶段每完成一层丙方（杭州培德公司）按实际割算款的60%拨付，主体验收完成丙方拨付至80%。合同对保证金、安全施工、材料设备供应及工程变更等内容进行了约定。其中关于保证金约定：本工程由承包方向丙方缴纳人民币400万元作为工程质量进度保证金。该保证金须在2016年10月8日之前打入丙方指定账户，如8号之前未打入指定账户，所有该项目的合同全部作废，且工地上所造成的损失由承包方自行承担。保证金按工程进度返还，主体一层完成丙方返还至30%，主体二层完成丙方返还至30%，完成全部工程竣工验收后剩余40%丙方全部返还。4、第三人杭州培德公司作为委托人，被告山东颐高公司作为受托方与作为第三方的原告安丘银建公司签订委托书一份，内容为：“委托方杭州培德实业有限公司委托山东颐高电子商务产业园有限公司就颐高国际电子商务中心医药城建设项目签订与第三方安丘市银建建筑安装工程公司的合同，合同名：《山东颐高医药批发城工程补充合同》，对于所签署的合同杭州培德实业有限公司均知晓内容并同意且有委托方代表朱云德签字，并告知第三方此法律关系！由杭州培德实业有限公司承担所有的法律后果，第三方就本合同的权利义务向委托人追偿，与受托人无关。委托人：杭州培德实业有限公司（章）代表人：朱云德日期：2016.9.14受托人：山东颐高电子商务产业园有限公司（章）本公司同意该委托并知晓相关法律关系！本合同的权利义务由委托人承担，与受托人无关。第三方：安丘银建建筑安装工程公司（章）代表人：邱江涛”。5、第三人杭州培德公司作为投资方为原告出具山东颐高医药城工程奖励承诺一份，内容为：“安丘市银建建筑安装工程公司：鉴于2016年9月14日签订的《山东颐高医药批发城工程补充合同》，为确保该工程能按时完工，现投资方制定如下奖励措施：一、如承包方能在2016年12月1日拿到预售证并且不发生因承包方拖欠民工工资出现上访或做出影响发包方和投资方名誉的行为，在结算时投资方奖励补充协议中决算的5%。在2017年7月10日前完成竣工验收，消防验收最迟可延迟到2017年10月1日，在结算时投资方奖励补充协议中决算款的5%。二、以下6个节点承包方都能完成，投资方奖励补充协议中决算款的3%。……投资方：杭州培德实业有限公司（章）朱云德日期：2016.9.14”。2016年9月22日，被告山东颐高公司作为受托方，第三人杭州培德公司作为委托方，为安丘市华鼎工程管理有限公司（下称安丘华鼎公司）出具委托书，委托被告山东颐高公司与安丘华鼎公司签订《建设工程监理合同》。同日，被告山东颐高公司与安丘华鼎公司签订《建设工程监理合同》，合同对工程概况、词语限定、组成本合同的文件、酬金、期限及双方的权利义务均作了约定。合同签订后，原告即按合同约定进行施工，2017年1月11日，原告完成了合同约定的主体工程，被告与第三人仅支付工程款718万元。此后，第三人因故撤走其工作人员，无奈原告诉来本院。诉讼过程中，根据原告申请，本院依法委托山东省工程造价咨询有限公司对原告建造的山东颐高电子商务产业园二期48#-53#楼已完成部分工程造价进行鉴定。该公司经鉴定于2017年11月18日出具鲁造咨（鉴）字【2017】第522号鉴定报告。鉴定结论为：1、48#-53#楼及签证部分（2003年山东省建筑工程消耗量定额规定模板系数0.275）工程造价：25396249.95元（已扣让利16%）；2、48#-53#楼及签证部分（安丘市银建建筑安装工程公司申请模板系数0.6）工程造价27502438.26元（已扣除让利16%）。原告为此支付鉴定费38万元。对于上述鉴定报告，原告对报告的真实性没有异议，但认为：1、鉴定机构认定让利16%不符合法律规定，因为认定让利依据的是备案合同之外的黑合同，黑合同不能作为认定案件事实的依据。2、鉴定机构出具模板系数为0.275和0.6两个结论，本案中监理公司已经对模板的使用情况作了说明，认定不能周转使用，同时原、被告合同中对模板的使用情况作了据实结算的约定，而0.275系数是双方当事人无约定情况下采用通用标准的结果，本案中双方当事人有约定且模板不能周转，能拆而不能周转时采用0.604系数，因此应采用0.604系数，原告只主张适用0.6的系数。被告山东颐高公司认为：1、认可0.275的系数；2、对工程造价汇总表中第7、8两项不予认可。第7项颐高电子产业园二期签证甲方未签字即在该鉴定评估报告过程中原告所提交材料工程签收单中没有建设方签字，对该项造价1605371.72元不予认可。第8项甲方未按时拨工程款造成损失所发生补贴费用为原告单方提交，没有建设方和监理方签字，且该项费用明显不合理。3、关于让利16%是三方明确认可的，被告无异议。为此，被告山东颐高公司申请鉴定机构到庭接受质询。为进一步查明案件事实，经原告同意，本院依法通知鉴定机构派员出庭接受质询。鉴定机构依法安排杨梦凡、李东华到庭接受质询。关于模板系数问题鉴定人员质询意见为：根据2003山东省建筑安装工程应适用0.275系数，但根据建设工程的复杂程度、楼层高低等实际情况，结合监理公司签证单和申请人的申请确定0.6系数符合本案实际。关于鉴定报告颐高二期工程造价汇总表第7项颐高电子商务产业园二期签证甲方未签字作出造价1605371.72元问题，鉴定人员质询意见为：虽然建设单位未签字，但监理公司对事实有明确记载且有签字认可，监理公司对整个工程的进展情况进行监理，价格评估的单价符合市场价格。因双方对鉴定报告第8项“甲方未按时拨工程款造成损失所发生补贴费用”的鉴定依据争议较大，本院依法要求鉴定机构作出补充说明。该鉴定机构于2018年3月10日出具“安丘市银建建筑安装工程公司与山东颐高电子商务产业园有限公司、杭州培德实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中误工补贴费用说明”，鉴定依据：1、现场勘查时，塔吊、脚手架等均按照现场如实计入。2、依据山东颐高电子商务产业园有限公司、杭州培德实业有限公司委托安丘市华鼎工程监理有限公司监理人员签字并盖章的资料。另查明，本案在审理过程中，被告山东颐高公司于2018年2月10日向原告支付200万元。再查明，根据合同约定，原告于2016年7月分二次向第三人杭州培德公司转账400万元作为履约保证金，其间第三人杭州培德公司已返还240万元，尚有160万元未返还。本院认为，涉案山东颐高电子商务产业园工程不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，本案中原告与被告及第三人同签订的《建设工程施工合同》、《山东颐高医药城工程补充合同》、《委托书》、《山东颐高医药城工程奖励承诺》均是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。关于本案的诉讼主体。原告虽与被告签订了《建设工程施工合同》，也到相关行政部门进行了备案，但原、被告及第三人签订的《建设工程施工合同》与上述合同内容一致，且原、被告及第三人签订的《委托书》明确载明，第三人杭州培德公司委托被告山东颐高公司与原告签订合同，对于所签合同第三人均知晓内容并同意且有委托方代表签字，并告知第三方此法律关系。由第三人杭州培德公司承担所有的法律后果，第三方就合同的权利义务向委托人即第三人杭州培德公司追偿，与受托人无关。因此，本案合同的权利义务主体应为原告安丘银建公司与第三人杭州培德公司。原告要求被告山东颐高公司承担责任缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于工程造价问题。经本院委托由具备相关资质的山东省工程造价咨询有限公司作出的鲁造咨（鉴）字【2017】第522号鉴定报告，原、被告均对部分鉴定内容有异议，经鉴定人员到庭接受质询和补充鉴定，鉴定依据充分，鉴定结论相对明确。对于模板系数，虽然根据2003山东省建筑安装工程应适用0.275系数，但根据工程建设的复杂程度、楼层高低，原告申请等实际结论，结合第三人严重违约导致模板无法周转的事实，本院采信鉴定机构适用0.6系数的鉴定意见。对于第三人未按时拨工程款造成损失所发生补贴费用，鉴定机构经过了现场勘查并依据被告及第三人委托的监理机构人员的签字并盖章的资料作出的价值评估客观真实，本院予以采信。对于让利问题。原、被告及第三人签订的补充合同中“承包方结算时按结算值让利16%”的约定合法有效，应受法律保护。而第三人杭州培德公司为原告出具的山东颐高医药城工程奖励承诺是当事人的真实意思表示，同样应受法律保护。被告虽有异议，但没有提供原告未按该奖励承诺的约定完成建筑施工的依据，依法不予采信。因此，结合本案实际，依据权利义务相一致的原则，原告的让利数量应为3%（16%-13%）。关于工程价款的优先权问题。根据《中华人民共和国合同法》第286条和《最高人民法院》，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内交付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，原告请求依法确认工程价款对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权符合法律规定，依法应予支持。关于保证金的返还和违约责任的承担问题。原告与第三人在合同中对于履约保证金有明确约定，现因第三人的原因致使合同无法履行，原告要求返还尚欠的保证金160万元，理由正当，依法应予支持。根据合同约定，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为按应付款的银行同期贷款利息支付承包方，同时每拖延一天支付承包方2万元违约金。现原告要求自应付款日按照银行同期贷款利率支付利息至实际付款日，系原告对其实体权利的合法处分，依法应予支持。综上所述，为依法维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、第三人杭州培德实业有限公司支付原告安丘市银建建筑安装工程公司工程款22578767.99元，于本判决生效之日起十日内付清；二、第三人杭州培德实业有限公司支付原告安丘市银建建筑安装工程公司利息，以上述款项的80%即18063014.39元为本金自2017年1月1日起按同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行之日，于本判决生效之日起十日内付清；三、原告在第一项工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权；四、第三人杭州培德实业有限公司返还原告安丘市银建建筑安装工程公司保证金1600000元，于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告安丘市银建建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费177604元，由原告安丘市银建建筑安装工程公司负担15210元，第三人杭州培德实业有限公司负担162394元；诉讼保全费5000元、鉴定费380000元由第三人杭州培德实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  赵连明人民陪审员  李培友人民陪审员  王培元二〇一八年五月九日书 记 员  王丽君