河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终15号上诉人（原审原告）：广东电白建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号(长兴大厦)三楼。法定代表人：陈世成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾芳，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾颖，广东盈隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南省龙池曼旅游发展集团有限公司，住所地:河南省嵩县车村镇栗树街村委。法定代表人：李基伟，该公司执行董事。原审被告：汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司，住所地：河南省汝阳县城杜鹃大道西段。破产管理人：洛阳市润华企业破产清算服务有限公司，住所地：洛阳市西工区中州路芳林路交叉口数码大厦1—1502号。破产管理人：河南华智会计师事务所，住所地：洛阳市洛龙区滨河南路61号东方今典天汇中心10号楼1—1501。负责人：李小兵。委托诉讼代理人：孙锋亮，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与被上诉人河南省龙池曼旅游发展集团有限公司（以下简称龙池曼公司）、汝阳县蝴蝶国际大酒店有限公司（以下简称蝴蝶大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫03民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人电白公司委托诉讼代理人顾芳、曾颖，被上诉人龙池曼公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审被告蝴蝶大酒店委托诉讼代理人孙锋亮、王建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电白公司上诉请求：1.判令撤销一审判决第五项并依法改判龙池曼公司赔偿电白公司违约金及停工损失共计10796974.77元；2.判令电白公司对承建的蝴蝶大酒店享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由龙池曼公司承担。事实及理由：一、电白公司与龙池曼公司签订《建设工程施工合同》后，由于龙池曼公司一直未能提供施工所需的全套有效图纸及相关材料，未履行合同约定的主要义务，致使合同无法履行，龙池曼公司应按合同约定向电白公司支付违约金并赔偿损失共计10796974.77元，一审判决酌定为300万元属认定事实不清，适用法律错误。二、电白公司依法对承建的蝴蝶大酒店享有优先受偿权，原审法院认定事实不清，适用法律错误。依据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条的规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”由于龙池曼公司的原因导致合同解除，电白公司自合同解除之日起对蝴蝶大酒店享有优先受偿权。原审法院认定电白公司不具有优先受偿权属认定事实不清，适用法律错误。蝴蝶大酒店辩称，案涉工程从2013年停工至今，2017年9月18日蝴蝶大酒店已进入破产程序，原工程设计已经不可能继续实施，既不具有其优先受偿的条件，也没有变现的可能。电白公司要求蝴蝶大酒店与龙池曼依法承担连带责任的请求，没有法律依据，不应予以支持。龙池曼公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。电白公司向一审法院起诉请求：1.确认电白公司对承建的蝴蝶大酒店享有优先受偿权。2.要求与龙池曼公司解除建设工程施工合同。3.要求龙池曼公司退还履约保证金400万元及利息448000元；偿还借款7万元。4.要求龙池曼公司支付工程款6206000.04元;支付违约金、赔偿停工损失及工程款利息等16770973.92元。5.要求蝴蝶大酒店公司对上述工程款、违约金、停工损失及工程款利息等承担连带责任。一审法院认定事实：2013年9月16日，电白公司（承包人）与龙池曼公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由电白公司承建汝阳国际大酒店项目，合同约定了工程承包范围、工期、建筑面积、工程单价、付款方式、图纸和施工批文提供及违约责任等条款。该合同约定，本工程没有预付款，承包人施工至单体工程主体封顶，发包人向承包人支付合同价款的40%，工程竣工验收合格交付合格竣工资料后，双方结算完毕，乙方开具全额发票，付至总工程款的96%，余4%质保金于保修期满一年后无质量问题付清。发包人未能按照合同约定向承包人支付工程款，自违约之日起算，发包人每日按应付金额的千分之五向承包人支付违约金。付款逾期超过60日的，加倍计算违约金。合同还约定承包人需向发包人提供400万元的履约保证金，该履约保证金待工程主体框架封顶后无息退还。2013年9月22日，电白公司向龙池曼公司交付了400万元保证金。后电白公司组织人员进行施工，因龙池曼公司一直未能提供施工所需的全套有效图纸及相关资料，电白公司于2013年12月21日向龙池曼公司出具了《工程停工函》，于2013年12月25日停止施工，后一直未再进行施工。之后，龙池曼公司与洛阳市国泰集团初步达成共识，拟把汝阳县国际大酒店项目已完工程及未完工程转移给洛阳市国泰集团，双方委托汝阳县旅游开发建设指挥部组织对已完工程项目进行核实。该指挥部委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司（以下简称洛阳天诚公司）对电白公司已完工程的造价进行评估，洛阳天诚公司于2014年7月31日作出《汝阳县国际大酒店项目基本建设工程阶段结算编制报告》，该报告确定电白公司施工完成的工程造价为5684335.07元。电白公司及蝴蝶大酒店对该工程造价均无异议。2014年1月至5月间，电白公司交纳电费45135.88元。电白公司提交2014年1月至2015年12月本案所涉工程项目部人员工资表，该工资表显示其在该期间给留守工地人员发放工资1516000元。电白公司提交了郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第1672号民事判决和郑州市中级人民法院（2015）郑民三终字695号民事判决及执行通知书一份，证明其向该案原告殷亮支付了用于本案所涉工地的钢材款及违约金等费用3069044元，其中钢材款2018538元。电白公司提交洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第2141号民事判决和（2015）洛民终字第1615号民事判决，证明其对曾景露所欠刘政亮用于本案所涉工地的钢管等租赁物的租赁费用473852.35元及违约金和丢失的租赁物等费用，在曾景露不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。电白公司还提交了洛阳市万建建筑机械设备有限公司出具的收据及租金清单，证明其2013年11月至2015年1月3日拆除塔吊期间，支付租金及塔吊进出场费共计467600元。一审另查明：王庆峰系龙池曼公司任命的该酒店项目经理。2013年10月1日和2013年10月19日，王庆峰代表龙池曼公司分别向电白公司借款4万元和3万元，共计7万元。还查明，一审庭审中蝴蝶大酒店提供了网上银行电子回单两份，交易日期分别为2014年5月1日和2014年5月5日，金额分别为200万元和300万元，共计500万元，该回单显示付款方为王斌，收款方为侯海燕。蝴蝶大酒店称当时因洛阳市国泰集团欲对本案所涉项目投资，对之前的债务进行了清偿，该款项系洛阳市国泰集团利用王斌账户转入电白公司河南分公司负责人侯海燕个人账户。电白公司对蝴蝶大酒店所称此款项系支付的工程款不予认可，认为该款项与涉案工程无关。此外还查明，本案所涉汝阳国际大酒店项目的土地使用权属于蝴蝶大酒店。因涉及诉讼，该土地使用权已被多家法院查封。一审法院认为：电白公司与龙池曼公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。但龙池曼公司一直未能提供施工所需的全套有效图纸及相关资料，未履行合同约定的主要义务，致使合同无法继续履行，电白公司于2013年12月25日履行抗辩权，对该工程进行停工，后一直未再施工。故关于电白公司要求与龙池曼公司解除建设工程施工合同的主张，一审法院予以支持。关于龙池曼公司应支付电白公司工程款数额问题。洛阳天诚公司作出的《汝阳县国际大酒店项目基本建设工程阶段结算编制报告》，确定电白公司施工完成的工程造价为5684335.07元。电白公司及蝴蝶大酒店对该工程造价均无异议。据此，龙池曼公司应支付原告电白公司工程款数额为5684335.07元。蝴蝶大酒店称当时因洛阳市国泰集团欲对本案所涉项目投资，故支付了电白公司工程款500万元，电白公司对此不予认可。因该款项系从王斌账户转入侯海燕账户，蝴蝶大酒店未提供其他证据予以证明该款项系支付涉案的工程款，故蝴蝶大酒店的该主张，一审法院不予采信。关于电白公司要求龙池曼公司应支付其违约金、停工损失及工程款利息问题。一审法院认为，因龙池曼公司的违约行为，致使电白公司产生停工等相关损失，龙池曼公司应支付电白公司违约金、停工损失及工程款利息。关于数额认定问题，应考虑以下因素：（一）电白公司与龙池曼公司签订的施工合同中同约定，电白公司施工至单体工程主体封顶，龙池曼公司应支付合同价款的40%，工程竣工验收合格交付合格竣工资料后，双方结算完毕，付至总工程款的96%，余4%质保金于保修期满一年后无质量问题付清。若龙池曼公司未能按照合同约定向承包人支付工程款，自违约之日起算，每日按应付金额的千分之五向承包人支付违约金。（二）电白公司在2013年12月25日停工后，又为该工程支付45135.88元电费，该费用应计入电白公司停工损失数额。（三）电白公司在停工后，因双方所签订的施工合同并未解除，故其在工地需有相关人员留守，必要的留守人员工资应予以考虑。（四）虽然电白公司向殷亮支付用于本案所涉工地的钢材款及违约金等费用3069044元，但该款项中包含钢材款2018538元，而该钢材用于工地后，已计入电白公司所完工的工程价款中。（五）虽然有生效判决判令电白公司对曾景露所欠刘政亮用于本案所涉工地的钢管等租赁物的租赁费用473852.35元及违约金和丢失的租赁物等费用，在曾景露不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。但电白公司并未提供充分证据证明其实际承担的费用。（六）关于塔吊租金，电白公司主张的费用既包含停工后至归还前需支付的租金，还包含其正常使用期间的租金，故对其正常使用期间的租金应予以扣除。综合考虑以上因素及合同履行情况，对电白公司主张的违约金、停工损失及工程款利息等16707973.92元，一审法院酌定该数额为300万元。关于电白公司要求龙池曼公司退还其履约保证金及利息448000元，以及偿还借款7万元的主张。一审法院认为，因龙池曼公司的原因致使双方所签订的施工合同不能继续履行的情况下，龙池曼公司应当退还电白公司400万元履约保证金。但因双方在合同约定该保证金待工程主体框架封顶后无息退还，故对电白公司主张的保证金利息，一审法院酌定从电白公司起诉之日（2016年4月22日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，以电白公司主张的448000元为限。王庆峰代表龙池曼公司向电白公司借款的7万元，龙池曼公司应当予以偿还。关于电白公司要求对承建的蝴蝶大酒店享有优先受偿权问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”但本案所建工程属于半拉子工程，远不具备竣工条件，无法独立使用。而且涉案工程的土地使用权属于蝴蝶大酒店，因涉及诉讼，该土地使用权被多家法院查封。综合考虑以上因素，对电白公司要求对承建的蝴蝶大酒店享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。关于电白公司要求蝴蝶大酒店承担连带责任的问题。电白公司认为蝴蝶大酒店作为该工程项目的所有人和实际发包方，违法将工程发包给没有资质的龙池曼公司，故要求其承担连带法律责任。一审法院认为，电白公司对其该主张并未提供充分证据予以证明，且与电白公司存在建设工程施工合同关系的是龙池曼公司，故对电白公司的该主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除电白公司与龙池曼公司于2013年9月16日签订的《建设工程施工合同》。二、龙池曼公司于判决生效后十五日内支付广东电白建设集团有限公司工程款5684335.07元。三、龙池曼公司于判决生效后十五日内退还电白公司履约保证金400万元并支付相应利息（利息以400万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月22日起计算至本判决限定的履行期限届满之日，以电白公司主张的448000元为限）。四、龙池曼公司于判决生效后十五日内偿还电白公司借款7万元。五、龙池曼公司于判决生效后十五日内赔偿电白公司违约金、停工损失及工程款利息等共计300万元。六、驳回电白公司的其他诉讼请求。本院二审期间，电白公司提供了电白公司向曾景露、刘政亮、殷亮等施工人支付货款并承担违约责任的民事判决书、执行裁定等证据，上述证据与本案纠纷无关联性，且已超出上诉请求范围，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，电白公司与龙池曼公司签订《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。一审判决解除电白公司与龙池曼公司签订的《建设工程施工合同》，双方当事人均未提出上诉，本院予以维持。一、关于电白公司上诉请求龙池曼公司支付违约金、赔偿停工损失共计10796974.77元是否有事实及法律依据，应否支持的问题。双方签订施工合同后，电白公司对案涉工程进行了施工。由于龙池曼公司未能提供施工图纸及相关资料，导致案涉工程停工。根据2014年7月31日洛阳天诚公司作出的结算报告，电白公司已完工程造价为5684335.07元，龙池曼公司拖欠该工程款未予支付，已构成根本违约，故对于由此给电白公司造成的损失应承担相应责任。双方签订的施工合同约定“龙池曼公司未按约定支付工程的，每日按应付金额的千分之五向电白公司支付违约金，付款逾期超过60日的，加倍计算违约金。”因双方约定的违约金超过了同期银行贷款利率的四倍，超出部分本院不予支持。因此，电白公司主张龙池曼公司逾期付款违约金，自2014年8月1日起，按照同期银行贷款利率的四倍计算至2016年7月31日为2460653.89元具有事实及法律依据。同时，结合案涉工程停工后，电白公司支付电费45135.88元、必要的留守人员工资，以及因租赁钢管、塔吊等租赁物而造成的其它损失情况，一审判决酌定由龙池曼公司向电白公司支付违约金、停工损失及工程款利息共计300万元并无不当，本院予以维持。电白公司该项其他上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、电白公司上诉主张对案涉工程享有优先权应否支持的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”双方签订的施工合同约定案涉工程竣工之日为2013年11月30日，但电白公司在施工过程中，因龙池曼公司违约，案涉工程于2013年12月停工后未予复工。后龙池曼公司与洛阳市国泰集团公司初步达成共识，拟把电白公司已完工程及未完工程转移给该公司。双方委托汝阳县旅游开发建设指挥部组织对已完工程项目进行核算。该指挥部委托洛阳天诚公司于2014年7月31日工程价款结算报告，确认电白公司已完工程造价为5684335.07元。电白公司与龙池曼公司通过上述行为已表明双方均同意终止履行合同。依据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第26条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的意见，从双方终止合同履行至电白公司于2016年3月28日提起本案诉讼，电白公司主张对案涉工程享有优先受偿权已超过六个月的期限，一审判决驳回其该项请求并无不当。电白公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，电白公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66379元，由上诉人广东电白建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 刚审判员 张俊宇审判员 田 莹二〇一八年五月三十日书记员 于俊奎