广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民再190号 再审申请人（原审被告）：欧阳兵，男，1959年1月13日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：罗志强，广西金懿晟律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：孔祥呈，女，1964年4月1日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：秦克宁，广西尚盟律师事务所律师。 再审申请人欧阳兵因与被申请人孔祥呈民间借贷纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第2299号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月26日作出（2017）桂01民申109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭审理了本案。再审申请人欧阳兵的委托诉讼代理人罗志强，被申请人孔祥呈的委托诉讼代理人秦克宁到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 欧阳兵申请再审称，再审请求：1、撤销（2015）青民一初字第2299号民事判决，驳回孔祥呈的诉讼请求；2、案件受理费由孔祥呈负担。事实和理由：一、本案借款不是事实，孔祥呈怕与欧阳兵在法庭当面质证，才故意不告知法院欧阳兵的正确联系方式，以致法院采用公告方式送达，欧阳兵缺席法庭庭审。二、孔祥呈没有出借180万元的能力，虽然其持股的公司注册资金为500万元，但实际到账注册资金不足百万元，同时从税务局可以查到，该公司的年收入也没有孔祥呈所说的200-300万元。三、本案借条不是真实的借款，欧阳兵没有收到孔祥呈一分钱借款。孔祥呈与欧阳兵没有任何资金往来，且孔祥呈称其出借的180万元是分五次以现金方式支付的也是与常理不符的，同时孔祥呈不能提供相应的转款凭证证明借款事实的完成。四、孔祥呈称的借款时间和用途均不是事实。原审庭审中，孔祥呈称欧阳兵借款是因为2011年要开发南宁市东盟经济开发区投资东盟商业街项目，但欧阳兵在2013年9月29日才购买到该项目的土地，2014年10月8日才取得建设工程许可证，故孔祥呈所称不是事实。此外，在欧阳兵前面几笔未偿还的情况下，孔祥呈继续借钱也与事实不符。五、本案借条中的借款实为欧阳兵所欠的赌债。2013年至2014年间，欧阳兵与黄治湖多次前往澳门赌钱，几次下来共欠黄治湖赌债180万元，因黄治湖是银行在职人员，不方便写借条，而孔祥呈又是黄治湖女朋友，故黄治湖要求欧阳兵向孔祥呈出具借条。 孔祥呈辩称，一、原审法院未剥夺当事人辩论权利，采用公告方式送达正确。孔祥呈向法院提供的是欧阳兵的身份证住址，并未隐瞒欧阳兵的真实地址，欧阳兵是在逃避债务，故意不签收法院送达的法律文书，致使法院在通过其他方式送达不到情况下公告送达。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、欧阳兵出具借条是自愿的，并未受到威逼、胁迫。2、欧阳兵在没有收到借款的情况下是不可能出具借条的，否则这与常理不符，且欧阳兵对此亦不能做出合理解释。3、欧阳兵未能提供证据证明其与黄治湖之间有赌博行为，即便他们之间有赌博行为，也与孔祥呈无关。且孔祥呈与黄治湖仅是朋友关系，并非黄治湖的女朋友。4、欧阳兵有借钱融资的需求，孔祥呈有出借的能力。欧阳兵是广西凯洋房地产开发有限公司的股东，根据该公司的经营状况，该公司是有借款需求的，且欧阳兵每次借钱均是以公司开发项目缺乏资金为由。同时，孔祥呈作为广西天然商贸有限公司的股东和法定代表人，是有出借能力的。且孔祥呈出借的每一笔钱都有合法出处。5、欧阳兵作为广西凯洋房地产开发有限公司的主要股东和法定代表人，孔祥呈有理由相信其有偿还能力，同时该公司也在投资建设南宁市武鸣区的东盟商业广场项目，需要资金，故孔祥呈才在欧阳兵公司前期项目开发遇到资金困难时多次借款给欧阳兵。6、从孔祥呈和欧阳兵2015年6月的短信记录可知欧阳兵尚未偿还本案借款180万元，且欧阳兵为了逃避债务，已经转让了其在广西凯洋房地产开发有限公司中的股份。7、孔祥呈经商做生意，为了方便和交易的需要，常携带巨款进行现金交易，故本案中孔祥呈以现金方式支付借款给欧阳兵也在情理之中。此外，当事人之间所约定的借款利率为银行同期贷款利率的四倍也是在常理之中。 原审原告孔祥呈向南宁市青秀区人民法院起诉请求：1、欧阳兵向孔祥呈偿还拖欠借款180万元，并按银行同期贷款利率的四倍计付利息，从2014年11月10日起计至偿还之日止，利随本清（以六个月内贷款利率4.85%的四倍计，从2014年11月10日暂计至2015年7月2日，共234天，利息为223870.69元，本息合计2023870.69元）;2、本案诉讼费用由欧阳兵承担。 南宁市青秀区人民法院原审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，欧阳兵经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩、举证和质证的权利。 孔祥呈为证实其与欧阳兵之间存在民间借贷关系，向法院提交了《借条》、《借记卡账户历史明细清单》、《收条》、《广西天然商贸有限公司存折交易记录》等证据，结合在审理中查明的孔祥呈和欧阳兵的关系、欧阳兵借款用途、孔祥呈的经济状况、借款资金来源和借款交付过程等事实，对孔祥呈提交的上述证据予以确认，据此认定孔祥呈与欧阳兵之间形成了合法有效的民间借贷法律关系，孔祥呈的债权应受法律保护。《借条》中约定2015年元月10日之前还清借款，即借期为2014年11月10日至2015年1月10日，欧阳兵未如期偿还借款，孔祥呈诉请要求欧阳兵偿还借款180万元，于法有据，予以支持。至于利息，《借条》中约定按中国人民银行同期逾期贷款利率的四倍计算利息，该约定的计息标准未违反法律规定，予以采纳，孔祥呈主张以该约定的标准计算自2014年11月10日起至欧阳兵偿还借款本息之日止的利息，合法合理，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条第二款之规定，南宁市青秀区人民法院作出（2015）青民一初字第2299号民事判决：一、欧阳兵向孔祥呈偿还借款本金180万元；二、欧阳兵向孔祥呈支付借款利息（利息计算方式：以本金180万元为基数，从2014年11月10日起至欧阳兵偿还借本息之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍分段计付）。案件受理费22991元、公告费350元，两项合计23341元，由欧阳兵负担。 本案再审中，欧阳兵提供如下证据：证据1、广西天然商贸有限公司所得税年度纳税申报表，证明广西天然商贸有限公司2009年至2012年营业收入是0，2013年营业收入1万余元，2014年营业收入3000余元，故孔祥呈称每年收入200万元至300万元不是事实，其没有出借能力。证据2、电话录音光盘及通话文字整理稿、中国移动通信交费单，证明欧阳兵与孔祥呈、黄治湖是在2013年中期才认识的，而孔祥呈称其从2011年10月24日至2013年3月14日分五次出借现金180万元给欧阳兵显然不是事实；电话通话双方为欧阳兵与黄治湖。证据3、《建筑工程施工许可证》（编号450114201412020101）、土地使用权证[武（华）国用（2013）第51号）]，证明广西凯洋房地产开发有限公司于2013年9月29日取得广西-东盟经济技术开发区狮山南路与上平路交界处东北侧的土地，该土地的开工日期是2014年10月8日，故孔祥呈在借款时间和用途上说谎，其称分五次连续以现金方式支付借款的不是事实，孔祥呈没有实际出借款项。证据4、出入境记录查询结果，证据5、欧阳兵澳门百老汇会员卡，该两份证据证明欧阳兵多次去澳门参加赌博，并欠下180万元的赌债。证据6、卡号为62×××50的欧阳兵中国工商银行借记卡账户历史明细清单，证据7、卡号为62×××67的欧阳兵中国农业银行卡交易明细清单，该两份证据证明欧阳兵没有现金交易习惯，平时都是通过银行转账交易。证据8、广西凯洋房地产开发有限公司企业变更咨询单2份，证据9、2013年5月2日的《广西凯洋房地产开发有限公司股东会议决议》，证据10、2013年7月16日的《广西凯洋房地产开发有限公司股东会议决议》，证据11、2013年7月16日《广西凯洋房地产开发有限公司股权转让协议书》，该四份证据共同证明2013年7月16日欧阳兵已将其广西凯洋房地产开发有限公司中的股权全部转让给了欧阳军，即本案所谓的债务发生时欧阳兵已不在该公司了，故孔祥呈称借钱给欧阳兵用于广西凯洋房地产开发有限公司不是事实。 孔祥呈质证认为，对证据1的真实性不予确认，且证实的内容与本案无关，因为这笔借款是孔祥呈个人借给欧阳兵的，不是广西天然商贸有限公司借的。证据2与本案无关，欧阳兵与孔祥呈是否相识与本案无关，而且证据的真实性也无法确认。证据3与本案无关，这个项目不能确定是否是欧阳兵在武鸣成立的，他可能有多个房地产开发项目，且土地使用权证的真实性无法确认。证据4、5显示的是欧阳兵2012年3月2日至2015年12月12日的出入境记录，并且欧阳兵的出入境与本案无关，同时欧阳兵所欠的赌债也与本案无关。孔祥呈在2011年就开始借钱给欧阳兵了，故欧阳兵去澳门是否赌债与本案没有关联性。证据6、7的真实性予以认可，但与本案没有关联性，欧阳兵即使有转账的情况，但是借孔祥呈的钱，当时确实是拿现金的，而且也写有借据，本案借据也是经双方核对之后重新写的。证据8、9、10、11的真实性无异议，但该证据不能证明欧阳兵没有向孔祥呈借钱，孔祥呈从2011年就开始借款给欧阳兵了，欧阳兵2013年是为了逃避债务才转移财产。 孔祥呈提供如下证据：证据1、广西天然商贸有限公司的电脑咨询单、南宁市罗鑫科技有限公司的电脑咨询单，证明孔祥呈是该两个公司的股东，而且还是广西天然商贸有限公司的法定代表人，其有出借的能力。证据2、欧阳兵与孔祥呈短信记录，证明确实存在孔祥呈借款给欧阳兵的事实。证据3、中国农业银行现金缴款单，广西区行政事业单位资金往来结算票据（桂0（13）No02443100），证明孔祥呈曾携带巨额现金到隆安县代广西天然商贸有限公司交纳土地出让金，因此孔祥呈有现金交易的习惯，故孔祥呈与欧阳兵的借款以现金交接也在情理之中。证据4、借记卡账户历史明细清单，证明账号62×××77的户名是孔祥呈。证据5、查询日期为2015年8月5日的南宁市邕宁区农村信用合作联社吴圩信用社《活期存款历史明细查询单》，证明孔祥呈向黄治湖借了17万元，并将其中的14万元借给了欧阳兵。 欧阳兵质证认为，对证据1的真实性无异议，但关联性有异议，证据中仅显示公司的基本信息，不能证明孔祥呈有出借能力。对证据2的真实性不予认可，该证据虽然写有欧阳兵，但无法得知该号码的所有人是欧阳兵，也无法得知对方是否为孔祥呈。对证据3、4的真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关，不能证明本案孔祥呈向欧阳兵现金支付过借款的事实。对证据5的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该证据只能看出黄治湖给了孔祥呈17万元，但不能说明孔祥呈将其中的14万元取现给了欧阳兵。 本院经审查认为，对欧阳兵提交的证据，证据1广西天然商贸有限公司所得税年度纳税申报表，该证据无法直接说明广西天然商贸有限公司的资金及经营状况，与本案无关，故对该证据不予采信；证据2为录音光盘及通话内容整理稿，因无黄治湖的作证和其他证据作证，故对该证据不予采信；证据3为土地使用权证及建筑工程施工许可证，对该证据的真实性予以确认；证据4为欧阳兵出入境记录查询结果，对该证据予以采信；证据5为欧阳兵澳门百老汇会员卡，与本案无关，故不予采信；证据6、7为借记卡账户历史明细清单，与本案无关，故不予采信；证据8为广西凯洋房地产开发有限公司企业变更咨询单，孔祥呈对其真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；孔祥呈对证据9、10、11的真实性无异议，故对该三份证据的真实性予以确认。 对孔祥呈提交的证据，证据1为广西天然商贸有限公司及南宁市罗鑫科技有限公司的电脑咨询单，欧阳兵对其真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认；证据2为短信聊天记录，因无其他证据予以佐证，故对该证据不予采信；证据3为广西天然商贸有限公司的现金缴款单和结算票据，与本案无关，故对该证据不予采信；证据4、5仅能说明黄治湖支出一笔17万元的款项，但无法说明该笔钱借给了孔祥呈，也无法说明孔祥呈将其中的14万元借给了欧阳兵，故对该两份证据不予认可。 欧阳兵对孔祥呈原审提供的证据的真实性均无异议，对此本院对原审证据的真实性予以确认。 本院再审查明，2014年11月10日，欧阳兵向孔祥呈出具了一张《借条》，其上载明：“因经营需要，本人此前多次向孔祥呈借款，经过对双方此前出具的借条、收条等凭证的核算，本人确认：至本日止，本人仍欠孔祥呈人民币壹佰捌拾万元借款未还。本人承诺在2015年元月10日之前还清借款，上述借款还清之前，按每月%（或中国人民银行同期逾期贷款利率的四倍）计算利息。本人欠款金额以本借条为准，双方此前出具的借条、收条至自此作废。￥：1800000.00元整，借款人：欧阳兵，身份证号：，2014年11月10日。” 2011年8月30日，孔祥呈（贷款方）与广西天然商贸有限公司（借款方）签订了一份《借款合同》，约定：借款方向贷款方申请借款80万元；借期自2011年8月至2011年10月止。贷款方应在2011年8月30日前将款项借给借款方；借款方应在2011年10月29日前将款项还给贷款方。2011年10月24日，广西天然商贸有限公司的南宁市邕宁区农村信用合作联社那马信用社账户（账号：18×××18）有如下交易记录：大额支，800000元。广西天然商贸有限公司成立于2008年12月26日，类型是有限责任公司，注册资本500万元，法定代表人是孔祥呈，股东是孔祥呈、容爱群。 孔祥呈的中国工商银行卡账户（卡号：62×××77）有如下的取现记录：2011年11月8日取现10万元；2012年7月7日取现40万元；2013年3月14日取现36万元。 2012年7月4日，案外人黄治湖向孔祥呈出具了一张《收条》，载明：“今收到孔祥呈人民币壹拾柒万元正（￥170000元），此款是孔祥呈于2012年1月31日向黄治湖的借款。此据。收款人：黄治湖，2012年7月4日。”黄治湖的南宁市邕宁区农村信用合作联社吴圩信用社账户（账号：62×××36）有如下的活期存款历史明细记录：2012年1月31日，借方，交易金额170000元。 另查明，广西凯洋房地产开发有限公司于2010年6月17日成立，企业类型为有限责任公司，法定代表人为欧阳兵。2013年7月18日，该公司法定代表人由欧阳兵变更为董建良，管理人员变更为欧阳军、董建良。2013年9月29日，广西凯洋房地产开发有限公司取得座落于广西—东盟经济技术开发区东北侧的土地，之后广西凯洋房地产开发有限公司在该土地建设东盟商业广场1#、4#、5#、7#、8#、9#楼，并于2014年12月2日取得《建筑工程施工许可证》（编号450114201412020101）。 再查明，2012年7月6日欧阳兵前往澳门，至2012年7月10日入境。孔祥呈在原审及再审中均称，本案借款180万元其系分5次以现金方式支付给欧阳兵，即2011年10月24日向欧阳兵支付借款80万元现金，2011年11月8日向欧阳兵支付借款10万元现金，2012年1月31日向欧阳兵支付借款14万元现金，2012年7月7日向欧阳兵支付借款40万元现金，2013年3月14日向欧阳兵支付借款36万元现金。 本案争议焦点：1、原审是否违反法定程序；2、欧阳兵是否应向孔祥呈偿还借款180万元及利息。 本院认为，关于原审是否违反法定程序的问题。本案中，一审法院根据孔祥呈提供的欧阳兵地址和联系方式，前往欧阳兵住处直接送达开庭传票、应诉通知书等法律文书，但欧阳兵不在该处居住，送达未成功。为此，原审法院在以其他方式亦无法送达的情况下，才以公告送达方式送达，故原审法院公告送达未违反法定程序。此外，欧阳兵在再审庭审中亦认可原审法院的公告送达程序合法，未违反法定程序。 关于欧阳兵是否应向孔祥呈偿还借款180万元及利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，虽然欧阳兵及孔祥呈对本案2014年11月10日的《借条》的真实性无异议，但欧阳兵称其并未收到该借条中的实际款项，本案债务未实际发生，并为此提供了相关证据，且作了合理说明。对此孔祥呈则称，本案借款180万元是分5次均以现金方式在南宁支付给欧阳兵的，即2011年10月24日支付借款80万元，2011年11月8日支付借款10万元，2012年1月31日支付借款14万元，2012年7月7日支付借款40万元，2013年3月14日支付借款36万元。并提供银行取款凭证等证据作证。但综合本案证据分析可知，2012年7月7日欧阳兵在澳门，因此孔祥呈称其当天在南宁市太阳广场向欧阳兵支付借款40万元现金与事实不符，故对孔祥呈的该主张不予支持。其次，孔祥呈在原审中称欧阳兵向其借款是因为欧阳兵要支付东盟商业广场施工队的工程款，同时为了便于支付工程款，欧阳兵要求以现金方式支付借款。但东盟商业广场是广西凯洋房地产开发有限公司开发的项目，该项目用地于2013年9月29日取得，《建筑工程施工许可证》于2014年12月2日取得。而根据孔祥呈的陈述，欧阳兵系于2011年10月24日至2013年3月14日期间向孔祥呈借钱，即欧阳兵的借款行为发生在东盟商业广场项目施工之前，故欧阳兵的借款不可能用于东盟商业广场项目。因此孔祥呈的该主张不成立。再审中，孔祥呈还称，欧阳兵向其借钱系用于筹备广西凯洋房地产开发有限公司，但该公司已于2010年6月17日成立，故欧阳兵在广西凯洋房地产开发有限成立之后还借钱用于筹备公司与常理不符，因此对孔祥呈的该主张亦不予支持。再次，虽然孔祥呈提供了相关账户的银行取款记录，但该银行取款记录无法证明孔祥呈将这些银行取款实际支付给了欧阳兵，且孔祥呈关于其支付借款的时间及欧阳兵借款用途的陈述与实际不符，同时孔祥呈亦未能作出合理解释。综上所述，虽然孔祥呈提供了借条，但因其未能举证证实借条中款项180万元已实际支付给了欧阳兵，故对孔祥呈要求欧阳兵偿还借款180万元及其利息的主张不予支持。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院再审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第2299号民事判决； 二、驳回孔祥呈的诉讼请求。 原审案件受理费22991元，公告费350元，合计23341元，由孔祥呈负担；再审案件受理费22991元，由欧阳兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱菲菲 审判员  闭燕华 审判员  曾 涛 二〇一八年四月二十四日 书记员  李瑞莹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。