广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终158号 上诉人（一审被告）：柳州市振年房地产开发有限公司。住所地：柳州中山中路2号兴隆大厦四楼。 法定代表人：韦振年，该公司经理。 委托诉讼代理人:卢凌，广西君行律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司。住所地：柳州市东环路69号水晶印象5-11号。 法定代表人：巫昱辉，该公司经理。 委托诉讼代理人:张雪山，广西通华律师事务所律师。 委托诉讼代理人:巫超，该公司员工。 上诉人柳州市振年房地产开发有限公司（以下简称振年公司）因与被上诉人柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司（以下简称鑫柳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2011）柳市民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人振年公司的委托诉讼代理人卢凌，被上诉人鑫柳公司的委托诉讼代理人张雪山、巫超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 振年公司上诉请求：1、依法确认一审判决对部分工程造价（共63892.22元）的认定有误并予纠正，确认本案工程总造价为9779103.24元，而非10405380.16元；2、依法确认被上诉人应退上诉人的款项为704626.72元及其相应利息，而不是69992.65元及利息；3、确认被上诉人依法应承担本案全部鉴定费用。事实和理由：（一）一审判决对本案有争议部分工程造价（共￥638292.22元）的认定明显与事实不符，依法应予纠正。1、屋面瓦、外墙涂料、外水外电工程款344480.31元不应列为被上诉人施工的工程款。①根据双方签订的《建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）第二条2.3项第2目）“屋面瓦由甲方指定施工队伍施工”的明确约定，屋面瓦工程不在被上诉人承建的工程范围内。双方对此没有任何变更的约定，且上诉人有指定第三方施工队伍施工的合同、付款凭证、发票等证据进一步充分证明，被上诉人却没有任何证据证实其对此工程款（155533.15元）的主张。②外墙涂料子项目内容并非被上诉人施工，这有上诉人分别与两个第三方施工队伍签订的《施工合同》、付款凭证、发票等证据证实。③外水外电工程不在被上诉人承建的范围内，不是被上诉人施工，被上诉人也不具备此子项目的施工资质。这必定都是由水、电部门核定、有资质的专业公司施工的。对此有上诉人将该子项目委托给第三方施工的施工合同、安装工程结算书、付款凭证、发票、双方的往来函及施工方的函件等证据证实，不容置疑。2、13#—14#楼地下室已取消PA103氰凝防水涂料，被上诉人没有也不可能做13#—14#楼地下室底板和顶板PA103氰凝防水涂料工程子项，因此一审判决认定被上诉人主张并单方计算的此工程及其款项（184218.16元）明显不符合本案基本事实。从2003年4月8日的《技术核定单》对13#—14#楼所有地下室取消PA103氰凝防水涂料，到同年5月3日施工完毕，然后同年5月11日被上诉人书面确认已取消13#—14#楼所有地下室PA103氰凝防水涂料，再到同年5月25日的再次书面确认等，这些《技术核定单》、施工记录、工程联系单等均已充分证明被上诉人没有也不可能做13#—14#楼地下室底板和顶板PA103氰凝防水涂料工程子项，实际没有产生该子项的工程款。3、在没有任何证据证明被上诉人做了14#楼砖基础梁(砖胎膜)的情况下，一审判决竟毫无根据的推定被上诉人做了此工程子项（此工程款为16934.40元）。被上诉人提供的任何施工原始记录、交工验收技术资料、联系单、核定单等均证明被上诉人没有做此工程子项。4、双方对于13#—14#楼地下室墙面腻子实际采用何种材料施工有异议，根据不同的材料套用相应的定额而引起的造价差异，差异额为55131.99元。被上诉人主张是“聚乙烯”材料，上诉人认为是“117胶”材料。上海公信中南工程造价咨询有限公司在“无争议部分”造价中已经确认为按“117胶”套用了定额计算；图纸设计中均没有明确为何种材料；被上诉人的交验技术资料也未说明是“聚乙烯”腻子材料。可见，在双方有争议的情况下，被上诉人作为举证义务方没有提供证据证明其主张，因此，法院依法不能支持被上诉人的主张，一审判决将该施工差价款（55131.99元）计列为被上诉人的施工工程款是错误的。5、上海公信中南工程造价咨询有限公司作出的公信中南[2015]建鉴字第65号司法鉴定书明确造价为9779103.24元(其中包含了双方均无异议的9741575.88元+有争议但已鉴定的造价37527.36元)，上诉人对此造价认可。但37527.36元的组成为3623元(配合费)+1840.48元（暗室施工增加费）+32063.88元（签证及漏项），故此一审判决中错误重复列计此几项费用，应予以扣除。（二）被上诉人应退上诉人的款项为704626.72元及其相应利息，而不是69992.65元及其利息。如上所述的638292.22元（优惠让利计算后为626276.92元）不应计列为被上诉人的施工工程款，而上海公信中南工程造价咨询有限公司鉴定本案的工程总造价为9779103.24元，那么，该工程总价款减去上诉人已付、垫付的工程款和被先予执行的款项【9779103.24元－969.5万元－288729.96元－50万元＝-704626.72元】，被上诉人应退上诉人的款项本金为704626.72元；被上诉人先予执行上诉人50万元属错误划扣，因此应从错误划扣之日（2005年2月6日）起计付利息至被上诉人还清该款给上诉人之日止（暂算至2017年12月31日止的利息为372821.99元）。（三）工程造价鉴定费应全部由被上诉人承担。被上诉人除了应承担重审期间委托鉴定机构鉴定的鉴定费（199200元），还应承担在重审前由自治区高级法院委托鉴定机构鉴定的全部鉴定费（8万元），因为两次鉴定结论均否定了被上诉人的主张，依法应由被上诉人承担两次鉴定的全部鉴定费，一审重审判决对此的错误认定应予纠正。 鑫柳公司辩称，(一)振年公司所列的五项工程款一审法院已作出了明确的认定。1.斜屋面瓦、外墙涂料、外水外电等三项工程是答辩人的施工总包范围，没有约定由上诉人另行发包。①斜屋面瓦工程。补充协议约定由上诉人指定施工队伍施工，但没有否定答辩人承揽斜屋面瓦工程。②外墙涂料工程。属于答辩人的承包范围，答辩人已按图施工。③外水外电工程。答辩人承揽的13#-16#楼的全部水电工程双方没有异议，合同没有约定外水外电的界限，答辩人结算的水电工程造价没有外水外电之说，因此上诉人认为要核减答辩人的部分水电没有依据。2．13#--14#楼地下室做PA103氰凝防水涂料。答辩人已按“技术核定单1308”确认按图施工，施工在前，取消变更在后。3．14#楼砖基础梁（转胎膜等），按设计图基础梁为反梁施工，上诉人认为造价高不同意，改为基础梁顶标高与筏板同一标高施工，施工工艺需要增加砖胎膜工程量。4．13#--14#楼地下室墙面腻子。答辩人按设计确定的聚乙烯材料施工，上诉人认为是“117胶”材料并申请鉴定，因时间久远鉴定不了，上诉人没有依据推翻设计要求。5．有争议已鉴定的造价37527.36元，法院没有重复计算。（二）上诉人请求答辩人退款没有事实依据。上海公信中南工程造价咨询有限公司在工程造价审核中允许上诉人提供未经质证的证据作为工程造价鉴定材料，程序违法导致实体不公。答辩人强烈反对下，请求法院的阻止下，法院也向鉴定机构提出了警告，也未得到纠正。鉴定结果定案后，上海公信中南工程造价咨询有限公司退回上诉人提供的鉴定材料中仅从目录中就发现上诉人有部分材料未经质证就进入了鉴定程序。如果法院认可上海公信中南工程造价咨询有限公司鉴定结论，上诉人没有在一审提起反诉，其请求也不应得到支持。（三）工程造价鉴定费应由上诉人承担。理由是根据合同的约定，上诉人于2004年9月10日收到答辩人的工程结算资料后30日应进行结算，上诉人没有实际行动，同年的11月2日答辩人又给上诉人提交了《关于三丰名园13#--16#楼工程要求送造价站审核的函》，表明了答辩人对工程结算问题的最终意见，上诉人既没有在约定时间内将工程结算送造价站审定，也没有商请答辩人共同将结算送市造价站审定，或自行行使将有争议的工程结算部分送审，应当认定上诉人怠于行使工程结算行为。答辩人起诉后，为了确定工程造价，该举证行为迫使答辩人预交工程造价鉴定费用，是上诉人严重违约行为所造成后果，答辩人预交的鉴定费用199200元和上诉人所交的鉴定费用80000元，应由上诉人承担。另，答辩人自认收到上诉人的工程款是9695000元，该数字是依据答辩人开具的发票统计的金额，而答辩人在上诉期过后发现上诉人的每一笔工程款的支付不是按照答辩人开具的发票金额支付的，而且每一笔付款金额都有相应的误差。现查明答辩人共开具发票22张，上诉人共支付了19笔款，合计9095851.54元；两数相差599148.46元（9695000-9095851.54=599148.46）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”答辩人已经提供了上诉人银行付款的流水账相应证据，因此请求二审法院予以纠正。综上所述，答辩人没有提起上诉，并不是认可一审法院的判决；希望重二审法院予以纠正，并驳回上诉人的诉讼请求。 鑫柳公司向一审法院起诉请求：1、判令振年公司支付工程款2768285元及利息950000元(利息从2004年9月21日起按中国人民银行同期贷款利率计息至判决书生效之日止)；2、判令振年公司支付工程窝工损失2000000元；3、判令振年公司承担本案的诉讼费、保全费和鉴定费。 一审法院认定的事实：2003年1月28日，振年公司与鑫柳公司签订《三丰名园13#、14#、15#、16#住宅楼工程施工合同》，振年公司将其开发的三丰名园13#、14#、15#、16#住宅楼工程的土建、水电和防雷工程发包给鑫柳公司承建，合同的价款为12077502元，双方约定在履行合同过程中产生争议时请建筑主管部门调解，并以“通用条款”作为合同的附件。双方同时签订了《工程质量保修书》。同年1月30日，双方签订了《建设工程施工补充协议》，该补充协议4.1条款规定，土建部分按《广西壮族自治区土建工程费用定额》（98版）民用建筑四类标准收费，水电部分按《全国统一安装工程预算定额广西价目表》（91版）县集体三级收费，任何情况下不做改变；4.2条款规定工程结算依据根据所提供的施工图纸及技术资料，按《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》（98版）、《全国统一安装工程预算定额广西价目表》（91版）及其配套定额进行计算；4.9.3条款规定如由于甲方资金不按时支付而造成乙方窝工，甲方按乙方在开工前提供的劳动力安排计划中此阶段用工人数为基数x0.5工日/人.天支付工人生活费；4.9.4.c条款规定接到工程正式验收合格通知，并收齐交工资料、验收资料且工程交付使用后，交付工程款达到甲方认可造价的95%（含2%的优惠让利款）；4.10.1条款规定接到工程正式验收合格通知，开始结算审核工作，甲方的审核工作在60个工作日内完成，经甲乙双方认定签字同意后，甲方在30个工作日内付清全部工程款（扣除2%保修金）。补充协议还就其它事项进行了约定。鑫柳公司在签订合同后，2003年3月7日至4月13日陆续对所承建的工程开工建设。2004年7月21日，双方因工程款的结算及拨付问题产生矛盾，遂在柳州市的协调下签订了一份《协议书》，该协议书约定：目前因工程结算未完成，暂按1050万元的工程造价作为付款依据。经双方单位及监理单位初验之日起三个工作日内付合同规定的85%工程款，工程竣工验收合格后交付工程给甲方并清理完周边建筑材料等杂物之日起7天内付合同规定的90%工程款。接到工程竣工验收意见书，并收齐乙方实际承建的交工验收材料给甲方后，三个工作日内支付工程款达到工程造价的95%。工程验收合格后，乙方把所承建的工程结算资料交齐给甲方之日起，双方按30个工作日进行结算，如有分歧部分，甲乙双方送定额站裁定（费用由甲乙双方各负责50%）。在结算完毕后，甲方同意在甲乙双方在结算书签字后的第15个工作日内付清全部工程款。同时，在该协议书的第九条规定，双方在以上条款成立后，互不追究工期责任，不奖不罚。2004年8月3日提出竣工报告，监理单位柳州市泰园建设监理有限责任公司签署同意竣工的意见，同年9月20日双方及有关部门通过工程竣工验收，签署了《建设工程质量竣工验收意见书》，均同意鑫柳公司所承建的三丰名园13#、14#、15#、16#住宅楼工程为合格工程。9月21日双方和监理单位办理了竣工移交手续，振年公司同意接收竣工的工程。随后双方就工程款的结算问题进行了协商。同年9月7日，鑫柳公司作出建筑工程结算书，9月10日将结算书送达给振年公司，鑫柳公司对所建工程的结算工程款为13674814.21元。因双方对结算问题的意见分歧较大，经柳州市多次调解，并于2004年10月18日作出柳建函字（2004）76号《关于三丰名园13#—16#住宅工程结算等问题的意见函》，该函提出的主要内容为：1、鑫柳公司应在10月底前复查并交齐资料给振年公司，过后自行再补送的视为无效。2、振年公司收到资料后进行复核，有争议部分应咨询泰园监理公司，复核及咨询应在10天内完成，仍有争议部分应请鑫柳公司5日内商定。商定后继续有争议的，按双方的约定送市造价站审核，费用各50%。审核结果即是双方认可结果。3、接到审核结果后10天内付清全部工程款。2004年10月，鑫柳公司作出第二次建筑工程结算书，其结算的所有工程总造价为13243285.00元，10月27日，鑫柳公司将该结算书送达给振年公司，2004年11月2日，鑫柳公司给振年公司提交了《关于三丰名园13#—16#楼工程要求送造价站审核的函》，在该函件中鑫柳公司提出其所承建工程的结算工作已经进行一个多月，超出了双方约定的结算时间，并说明经过双方对结算的协商，在第二次结算中已经核减了部分工程量，并在该函件中提出要求振年公司按照市建委（2004）76号文件要求将工程结算送市造价站审定，确保双方的合法权益，如你单位单方不遵守协议条款规定，我方则按送达贵公司的工程结算造价13243285.00元执行，并要求你单位按此造价支付工程款，否则由此产生的一切责任由你方负责。10月22日，振年公司作出单方结算的工程造价为9768542.37元。2004年11月5日，振年公司给鑫柳公司发出《关于三丰名园13#—16#楼工程结算的意见函》，振年公司于同年11月8日将该函送给市建委。另外，振年公司在诉讼中提出市建委曾于2004年11月16日召集监理单位及双方当事人召开工程结算协调会，并提交了有泰园监理公司、振年公司盖章的《三丰名园13#—16#工程结算协调会会议纪要》，鑫柳公司则提出其没有参与这个会议，会议纪要的落款也没有其公司盖章认可，对该会议纪要不予认可。另外，从2003年7月17日至2004年9月30日，振年公司先后共支付给鑫柳公司工程款共计969.5万元，鑫柳公司予以确认。2004年9月24日，鑫柳公司在给振年公司的“报告”中，鑫柳公司的法定代表人陈跃签署“甲方已垫付材料款现按28万元计扣（垫付材料款正负差额以双方结算核对额为准）”的意见，在诉讼中，振年公司提出该材料款应当从工程款中扣除，鑫柳公司则认为陈跃是在未核对结算的情况下签署该意见，不同意扣减。因双方对结算问题的意见分歧较大，经柳州市多次调解未果，鑫柳公司于2005年1月5日诉至一审法院，请求判令：1、被告支付工程款4074814.21元；2、判令被告赔偿损失200万元；3、承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院于2005年1月5日以（2005）柳市民一初字第4号民事案件立案受理，原审中一审法院根据鑫柳公司提出的先予执行申请作出（2004）柳市民一初字第4-2号民事裁定书，并于2005年2月6日扣划振年公司的先予执行款500000元至鑫柳公司银行帐户（建设银行45×××89账户）。 2005年9月20日，一审法院作出（2005）柳市民一初字第4号民事判决：一、振年公司付给鑫柳公司工程款2768285元；二、驳回鑫柳公司要求振年公司赔偿200万元的诉讼请求。振年公司、鑫柳公司均不服（2005）柳市民一初字第4号民事判决，分别上诉至广西壮族自治区高级人民法院。二审中，区高院依法委托广西瑞真工程造价咨询有限责任公司对本案争议工程进行了造价鉴定，结论为工程总造价为9876117.12元。鑫柳公司对鉴定结论有异议，振年公司则认为瑞真公司的鉴定依据充分、客观真实，应作为确定工程造价的依据。因区高院对二审期间委托广西瑞真工程造价咨询有限责任公司对本案争议工程进行造价鉴定作出的鉴定结论的程序合法性及结论客观正确性存在质疑，遂将本案发回重审并明确需要重新做工程造价鉴定。 一审重审中，经多次质证及庭审，曾两次委托鉴定中心对工程造价存在争议的部分进行补充鉴定，但均被退回。一审法院依照鑫柳公司的鉴定申请，于2013年11月18日第三次移交该院鉴定中心对外委托鉴定，鉴定中心依法组织双方选取了上海公信中南工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，对双方争议的三丰名园13#、14#、15#、16#住宅楼工程造价进行鉴定。上海公信中南工程造价咨询有限公司在工程造价鉴定过程中，经现场勘查后向一审法院反馈涉及到地下室底板及顶板等实际施工工程量的问题以及是否是按图施工等问题双方存在重大争议，该鉴定机构认为他们是造价鉴定，不具有工程量勘验的资质，为确保鉴定程序合法以及鉴定结论的客观有效性，便于法院正确判定分析鉴定结论，建议就双方争议的涉及工程实际施工工程量勘验的问题，请具有工程量勘察鉴定资质的鉴定机构另行鉴定。为此，振年公司提交书面申请书，请求对有争议的工程量（具体为：1、13#和14#楼地下室4/C40肋形板是否加厚5CM；2、13#、14#楼地下室顶板上面是否只填了素土，并未填灰土、煤渣等；3、地下室外墙防水处理是否仅施工了振年公司认可范围内的800M2；4、墙面刮的是否为117胶腻子）另行委托具有工程量勘验资质的鉴定机构进行现场勘查鉴定。2015年10月22日，上海公信中南工程造价咨询有限公司出具了公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书，结论为：《柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司与柳州市振年房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案》我司已作鉴定结论的工程造价为9779103.24元(包括无争议金额为9741575.88元和争议金额为37527.36元)。鑫柳公司意见造价为13686277.37元(包括无争议金额为9741575.88元和争议金额为3944701.49元)，振年公司意见造价为9458309.40元(包括无争议金额为9741575.88元和争议金额为-283266.48元)。鑫柳公司预交本次鉴定费199200元。一审法院于2015年12月11日组织双方当事人以及鉴定机构的鉴定经办人（陈磊）进行了共同质证及质询。2015年12月25日，广西恒诚工程质量检测有限公司作出编号为252SFJD2015-005的鉴定报告，鉴定结论为：(1)三丰名园13#、14#楼地下室顶板回填土检测结果：①—⑧号测点未发现灰土、煤渣等。(2)三丰名园13#、14#楼地下室4／C40肋形板检测结果：①—⑧号测点楼板厚度均未达到250mm。一审法院于2016年3月25日主持双方当事人进行了质证。之后，将252SFJD2015-005的鉴定报告及双方当事人的质证意见以邮寄方式寄给上海公信中南工程造价咨询有限公司，并函告该公司参照252SFJD2015-005的鉴定报告的结论对其作出的公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书中涉及的相关事项进行核算及调整，且要求其出具书面复函的方式答复一审法院。2016年9月27日，上海公信中南工程造价咨询有限公司向本院邮寄了一份情况说明，确认对其作出的公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书不作调整。一审法院庭审中一并对该意见书进行了质证。另，本案诉讼过程中，一审法院多次组织双方当事人进行调解，因对部分工程量是否为鑫柳公司实际施工等存在重大分歧，均未能达成一致意见，调解不成。 一审法院重审后认为，鑫柳公司与振年公司签订的《三丰名园13#、14#、15#、16#住宅楼工程施工合同》和《通用条款》《工程质量保修书》《建设工程施工补充协议》均没有违反法律的禁止性规定，为双方真实意思表示，均应依法确认为有效合同，受法律保护，并对双方当事人均具有法律效力。虽然《三丰名园13#、14#、15#、16#住宅楼工程施工合同》和《通用条款》中对工程价款有约定，但是在《建设工程施工补充协议》中双方对取费标准以及施工合同之外的部分工程量具体如何计算另有约定，该约定未违反法律规定，应当作为工程款据实结算的依据。按照《建设工程施工补充协议》第四条4.8“乙方按工程总造价的2%优惠让利给甲方”的约定，总造价应做出2%优惠让利，一审法院予以确认。2004年7月21日，双方因工程款的拨付问题产生纠纷，在柳州市的协调下签订的《协议书》，为双方对工程交付验收、给付结算工程款的进一步推动和约定，是双方的真实意思表示，而且也已按照该《协议书》部分履行，故也应予以确认。 双方当事人因工程款结算问题导致本案纠纷，一审认为本案主要的争议焦点是：1、三丰名园13#、14#、15#、16#住宅楼工程造价应如何确定；2、部分有争议的工程量应如何确定并结算工程款；3、鑫柳公司诉请的窝工损失2000000元是否应予支持。 因双方对工程款争议较大，几次在建委协调下均未能就结算达成一致意见，故鑫柳公司以振年公司在收到其竣工结算报告及结算资料后没有依照合同的规定和市建委提出的协调意见确定的期限提交工程结算审核，请求应采信其第二次单方结算的工程造价13243285元作为确认工程款的依据，该主张不能成立，本案工程款结算问题应当通过据实鉴定的方式确定工程造价。现对于鑫柳公司主张的13#、14#、15#、16#住宅楼工程款，重审中已经根据鑫柳公司的申请，依法委托上海公信中南工程造价咨询有限公司作为鉴定机构对总工程造价进行鉴定，该公司于2015年10月22日出具公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书，结论为：工程造价为9779103.24元(包括无争议金额为9741575.88元和争议金额为37527.36元)。对于双方有争议的工程量问题，一审法院根据振年公司的申请依法委托广西恒诚工程质量检测有限公司就争议的部分工程量作出编号为252SFJD2015-005的鉴定报告，鉴定结论为：(1)三丰名园13#、14#楼地下室顶板回填土检测结果：①—⑧号测点未发现灰土、煤渣等。(2)三丰名园13#、14#楼地下室4／C40肋形板检测结果：①—⑧号测点楼板厚度均未达到250mm。后经一审法院要求上海公信中南工程造价咨询有限公司参照该252SFJD2015-005的鉴定报告的结论对其作出的公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书中涉及的相关事项进行核算及调整，2016年9月27日，上海公信中南工程造价咨询有限公司向一审法院邮寄了情况说明，确认对其作出的公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书不作调整。由于上海公信中南工程造价咨询有限公司及广西恒诚工程质量检测有限公司均作为有鉴定资质的鉴定机构，依法接受委托，经现场实地勘察并多次组织双方当事人核对材料和核算后，分别作出公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书及编号为252SFJD2015-005的鉴定报告，上述两方面的鉴定程序合法、鉴定主体合法，其鉴定结论应当作为本案定案证据予以采信。鑫柳公司认为鉴定所采用的资料不全、鉴定程序不合法，但是经一审法院核实并释明，作为鉴定依据的全部材料均为双方当事人在本案重审中依法提交并经过一审法院组织质证的证据，对于图纸，双方均认可以备案在建设行政主管部门的图纸为准（未提交到一审法院质证）且在鉴定过程中双方均向鉴定机构提交并共同核对，双方在鉴定机构核对材料中按照鉴定机构要求提交的全部图纸材料，鉴定机构均列有目录清单，双方均共同确认、清点和核对，因此不存在原告所讲的资料不全或者鉴定程序违法的事实，并且，上述两鉴定机构均进行了实地勘察，上海公信中南工程造价咨询有限公司的鉴定报告中“三、鉴定依据”载明为：1、工程施工合同、建设工程施工补充协议、工程竣工图；2、《广西壮族自治区土建工程费用定额》（98年版）；3、现场实地勘察；4、本次鉴定的会商纪要；5、其他有关资料。因此，鉴定的程序合法，依据合法、充分，鑫柳公司否认公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书及广西恒诚工程质量检测有限公司编号为252SFJD2015-005的鉴定报告的法律效力，其主张不能成立。 根据上海公信中南工程造价咨询有限公司作出的公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书，工程造价为9779103.24元，应予以确认。现对于该鉴定报告中已分项作出鉴定，但因涉及证据采信的问题，鉴定机构明确由法院判定而未作认定的几方面工程造价，一审法院做出以下逐项分析审查并予以确认是否计算入总工程造价中，具体如下： 1、屋面瓦、外墙涂料、外水外电，经鉴定合计工程款344480.3l元，根据《补充协议》第二条第2.3第1）、2）、3）项，是由甲方（被告）指定材料、乙方（原告）管理及施工，因竣工图中已经包含上述内容，鑫柳公司主张为其按图施工，振年公司不认可为鑫柳公司施工而主张其另行分包给第三方完成。因双方均不能提供充分的证据证明上述部分工程由甲方（振年公司）另行对外发包，并且双方对于外水电的分割节点的理解上有重大分歧，振年公司主张另行发包，其提交的是结算书中不计算鑫柳公司工程量的部分作为证据，该结算书为振年公司自行编写，未经双方确认，不应予以确认，另对振年公司主张的外水电另行分包的事实，即使有分包合同及付款凭证，但因振年公司分包本应属于鑫柳公司依据合同进行施工及管理范围内的部分（外水电部分）工程，却不经工程的总承包人鑫柳公司同意或认可，应认定振年公司主张的分包无效，而且主要是双方对“外水电”分界点的理解有重大分歧，且均未能就自己的理解举证，故振年公司否认外水电不是鑫柳公司施工，一审法院不予采信，该外水电款项57940.20元应另计入总工程款中。外墙涂料的问题，振年公司虽已举证其垫付了外墙涂料的支付凭证，但不能具体划分为哪一栋住宅楼的涂料款（有些单据写有栋号、有些没有），故振年公司抗辩的证据不足，一审法院确认外墙涂料131006.96元计算入鑫柳公司施工的工程造价中。补充协议确定斜屋面瓦由甲方指定队伍施工，因鉴定报告中明确该项工程“双方均未提供第三方施工及结算的证明”，故振年公司否认不是鑫柳公司施工，没有证据，不予认定，因此斜屋面瓦工程造价155533.15元，应计入工程总造价。因鉴定报告对上述项目造价未计算让利，《补充协议》第四条4.8有“乙方按工程总造价的2%优惠让利给甲方”的约定，因此上述几项费用计算让利后另计入总工程款为337590.70元。 2、13#、14#楼地下室顶板位置做PAl03氰凝防水涂料，经鉴定合计184218.16元，该部分内容鑫柳公司按“技术核定单1308”认为13#、14#楼地下室底板和顶板全部做了防水；振年公司认为实际是13#、14#楼地下室部分位置做塑料油膏防水涂料，双方已经确认按800m2计算，其他的防水工程已经在工程联系单里面甲方已经取消，因此只计算800m2造价按定额计算；对此，一审法院认为因双方对对方提交联系单等均互不认可，双方各自提交的材料都是只有自己的意见的记载，并没有得到对方的确认，即使有对方签名也仅仅是表示收到该施工联系意见，并未有具体回复意见，因此应根据最初的“技术核定单1308”确认为按设计施工，该部分造价合计184218.16元应另计入总工程款，因鉴定报告对该项造价未计算让利，按照《补充协议》第四条4.8“乙方按工程总造价的2%优惠让利给甲方”的约定，计算让利后应另计入总工程款为180533.80元。 3、14#楼砖基础梁(转胎膜等)，经鉴定合计16934.40元，因该部分内容按设计图纸基础梁为反梁结算造价，鑫柳公司主张因为反梁处需大量回填甲方不同意按反梁施工及结算，故实际施工改为基础梁顶标高与筏板同一标高施工，相应需增加砖胎膜工程量；而振年公司认为此项内容在竣工图或相关的资料中均未见有反映，勘验技术资料中亦未见有提及，不予以认可，对此，一审法院审查双方提交的施工联系单等，反映出鑫柳公司施工中提出过该施工工艺改变，因此该部分造价合计16934.40元应另计入总工程款，因鉴定报告对该项造价未计算让利，按照《补充协议》第四条4.8“乙方按工程总造价的2%优惠让利给甲方”的约定，计算让利后应另计入总工程款为16595.71元。 4、13#、14#楼地下室顶板增厚及墙面腻子，经鉴定合计451253.97元，因广西恒诚工程质量检测有限公司出具的编号为252SFJD2015-005鉴定报告的检测结果（2）为“三丰名园13#、14#楼地下室4／C40肋形板检测结果：①—⑧号测点楼板厚度均未达到250mm”，由此，鑫柳公司主张实际施工地下室顶板增厚至250mm，与实际不符，对其主张不予采信，故其主张的实际增加的工作量造价不应另记入工程总造价，但是墙面腻子，振年公司在鉴定中对鑫柳公司主张的数量予以认可，双方争议的仅是材料上的差异导致的造价不同，因振年公司否认鑫柳公司按照设计确定的聚乙烯材料施工的主张，但在其申请的争议工程量鉴定中却未对此作出鉴定，故振年公司否认鑫柳公司的主张的反驳证据不足，公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书中争议部分第四点第3项确定的墙面腻子55131.99元，应另计入总工程造价，因鉴定报告对该项造价未计算让利，按照《补充协议》第四条4.8“乙方按工程总造价的2%优惠让利给甲方”的约定，计算让利后应另计入总工程款为54029.35元。 5、关于上海公信中南工程造价咨询有限公司作出的公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书中其他争议部分：挖土方的配合费3623元，为鉴定根据补充协议确定，因补充协议有效，故应予记取；暗室施工增加费1840.48元，为鉴定机构根据广西相关的费率取定，故应予记取；上述两项费用在鉴定报告中已经计算让利，故直接计入总工程造价。 6、争议部分（鉴定报告中有争议部分的第五项即振年公司签证漏项内容）小计32063.88元，为甲方套错定额或者漏项，因该内容均在补充协议第二条2.2、1）有约定甲方按照实际工程量套用广西定额（98）、取费按照民用建筑工程四类标准给予乙方计算配合费，鉴定机构在鉴定报告中对该第五点的5项内容核算后小计32063.88元（鉴定报告中已计算让利），因此该32063.88元应计入总工程款。 7、窝工费经鉴定核算合计2705879.11元，鑫柳公司认为由于振年公司（甲方）未按合同规定完成节点支付工程进度款及设计变更滞后产生的窝工费及利息应由振年公司承担（赔偿），具体按照合同中确定的窝工计算方法；振年公司认为已按规定拨款，无窝工事实发生。对于鑫柳公司主张的窝工损失2000000元（经鉴定机构核算为2705879.11元），一审法院认为是根据合同确定的补差窝工费的原理计算出来的在窝工人数、天数等确定的前提下的理论计算数据，但由于鑫柳公司无充分的证据证明振年公司迟延拨付工程款的具体时间，其所提供的证明存在窝工事实的证据材料不能证明窝工的具体时间和人数，且未经监理单位及发包方确认，均为鑫柳公司自己的单方主张，而在合同现实履行及结算过程中鑫柳公司、振年公司相互间均有不按时施工、不按照进度预付工程款等事实，故无法确定窝工的真实情况。并且，双方当事人因工程款的拨付和结算问题于2004年7月21日在柳州市的协调下签订了一份《协议书》，该协议书约定：目前因工程结算未完成，暂按1050万元的工程造价作为付款依据，……。同时，在该协议书的第九条规定“双方在以上条款成立后，互不追究工期责任，不奖不罚。”由此，应当确认该协议的效力，双方已经约定的“不追究工期责任”包含了不追究窝工损失，因此鑫柳公司主张窝工损失2000000元，没有依据，对该项诉请，应予驳回。 8、代垫瓷砖费、排水费和水电费合计288729.96元，振年公司主张其已代鑫柳公司支付瓷砖费、排水费和水电费合计288729.96元，该款应当从工程款中扣除的问题，根据查明事实，鑫柳公司的法定代表人在2004年9月24日给振年公司的报告中签署“甲方已垫付材料款现按28万元计扣（垫付材料款正负差额以双方结算核对额为准）”的意见，在没有充分证据否定其法定代表人签字认可该事实的情况下，该意见应当认定为鑫柳公司对振年公司垫付款项事实的确认。鑫柳公司认为振年公司要求抵扣28万元材料款没有事实根据，不同意该主张，理由是认为其法定代表人是在没有核实垫付材料事实和数额的情况下签署的，已经在意见中明确应以“双方结算核对额为准”，对此，一审法院认为签署的意见中“结算核对额”，应当是指以销售材料方出具的销售发票作为确定结算金额的依据，本案经振年公司举证以及鉴定，已确认振年公司已代鑫柳公司垫付瓷砖费、排水费和水电费合计288729.96元，根据鑫柳公司签署的意见，现振年公司要求扣除其垫付的288729.96元，事实及法律依据充分，应予以支持，即该款应当从振年公司应支付给鑫柳公司的总工程款中予以扣减。 综上分析，鑫柳公司承建振年公司开发建设的三丰名园13#、14#、15#、16#幢住宅楼工程的造价应为9779103.24元+337590.70元+180533.80元+16595.71元+54029.35元+3623元+1840.48元+32063.88元＝10405380.2元，扣减双方均确认的振年公司已付工程款969.5万元及振年公司垫付材料款288729.96元，鑫柳公司应得工程余款为421650.24元。另鑫柳公司主张剩余工程款应从2004年9月21日起按照同期银行贷款利率计算利息，经一审法院核实，该起算时间为建委组织双方就工程验收、交付、结算工程款等问题进行协调后双方实际交付工程的时间，该主张符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因此鑫柳公司关于工程余款应计算利息的主张有充分的事实及法律依据，予以支持。鉴于一审法院根据鑫柳公司先予执行的申请，已于2005年2月6日依据（2004）柳市民一初字第4-2号民事裁定书扣划振年公司的500000元到原告账户，作为工程款先予执行，现该先予执行扣划款500000元已经超过鑫柳公司应得工程余款421650.24元，故应确认振年公司已于2005年2月6日向鑫柳公司付清了工程余款。据此，本案的工程余款421650.24元应当从2004年9月21日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息至振年公司付清款项时止即2005年2月6日，经核算为8357.11元，振年公司应予给付。综上，振年公司应向鑫柳公司支付工程余款421650.24元及利息8357.11元，两项合计为430007.35元。 由于一审法院已于2005年2月6日依据（2004）柳市民一初字第4-2号民事裁定书先予执行扣划了振年公司的500000元到鑫柳公司银行账户，该款项应当依法予以抵扣。现经核算，该先予执行扣划款500000元已经超过鑫柳公司应得工程余款及利息（合计430007.35元），超出部分69992.65元（500000元-430007.35元=69992.65元）应确认为振年公司多支付的款项，并应从2005年2月6日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息至鑫柳公司返还该款时止。根据案件的处理程序，上述款项的结算返还，应待本案判决生效后再另行处理。 另外，鑫柳公司在本案重审中预交本次鉴定费199200元，已提供转帐凭证且鉴定报告中也确认该款项，本案予以确认，但因该鉴定结论并未否定瑞真公司的鉴定结论，且振年公司在二审中申请瑞真公司做造价鉴定及在本案重审中申请的争议工程量鉴定也实际发生了鉴定费用（因至今尚未提供正式发票，本案中暂不予认定），因此双方在本案中支出的鉴定费用均自行承担。 综上所述，鑫柳公司主张振年公司向其支付工程款2768285元及利息950000元，并承担工程窝工损失2000000元，缺乏事实及法律依据，不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条的规定，判决：驳回鑫柳公司的诉讼请求。本案受理费48760元（鑫柳公司原一审已预交案件受理费40384元、其他诉讼费8376元，合计48760元），诉讼保全费5000元（鑫柳公司原一审已预交保全费10520元），全部由柳州市鑫柳建筑工程有限责任公司负担。 根据振年公司和鑫柳公司的上诉和答辩意见，双方当事人二审争议的焦点为：一审认定本案鑫柳公司的完成工程的总造价是否正确？ 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明如下事实： 1、2002年10月28日振年公司与柳州市鱼峰区天成建材商行签订《产品购销合同》，约定由该建材商行向振年公司出售英红彩瓦并由卖方负责施工，单价另定。2003年1月30日，鑫柳公司与振年公司签订的《建设工程施工补充协议》第2.3的第（2）点约定：“斜屋面瓦由甲方指定施工队伍施工。”2003年1月至2005年间，振年公司陆续向天成建材商行和钟维平支付彩瓦及安装工程款共40多万元。2004年12月22日柳州市泰园建设监理有限责任公司证实涉案13#-16#楼屋面瓦是由柳州市鱼峰区天成建材商行供货及安装施工，钟维平为施工负责人。 2、2003年10月21日振年公司与吴世斌签订《施工合同》，约定由吴世斌对涉案三丰名园的14#、17#楼进行外墙涂料施工，2003年11月2日振年公司与柳州市摩天建筑装饰工程有限责任公司签订《施工合同》，约定由摩天公司对涉案工程的13#、15#、16#楼进行外墙涂料施工。此后，振年公司向吴世斌和摩天公司支付了外墙涂料工程的部分工程款。 3、2003年11月25日，振年公司与柳州市自来水管道设备安装工程有限公司签订《水管道安装工程施工合同》，约定由柳州市自来水管道设备安装工程有限公司对涉案的三丰名园13-20#楼室外给水工程进行施工。2003年11月26日，振年公司依约向柳州市自来水管道设备安装工程有限公司支付了222674.87元工程款。 4、2004年1月5日，鑫柳公司向振年公司提交《报告》，内容为：“我单位施工的三丰名园13号至16号楼工程，定于2004年1月15日竣工验收，敬请建设单位自行施工的水、电工程必须于2004年1月13日前接通¨¨¨。”2004年6月3日，振年公司和柳州永源电力建设有限公司就三丰名园5-7期外供电工程进行结算，该期供电安装结算审核说明包括13#-18#住宅楼外配电安装工程。2004年3月31日振年公司向永源公司支付工程款5万元，2004年6月24日付款6万元。2004年9月19日，永源公司向振年公司致函说明工期延误的理由。 5、2003年4月8日振年公司通过向鑫柳公司送达《技术核定单》，通知鑫柳公司：“13、14#楼所有地下室取消PA103氰凝防水涂料，其它按原设计不变。”同年5月11日鑫柳公司在《工程联系单》中向振年公司提出：“我单位施工的三丰名园13#、14#楼工程，地下室剪力墙部分原设计有防水，现根据建设单位要求取消防水及防水砂浆，如果因取消防水而发生质量问题，施工单位不负责。”5月25日，振年公司在1308号《技术核定单》向柳州市建科设计院提出：“13、14#楼地下室、车库剪力墙原设计氰凝防水材料改为油膏防水材料，其它按原设计不变。”该设计院核定意见为：“同意。” 6、根据上海公信中南工程造价咨询有限公司作出的公信中南[2015]建鉴字第65号司法鉴定书结论意见以及附表，对鑫柳公司完成的工程造价，鉴定结论为9779103.24元，该造价包含双方无争议金额9741575.88元和有争议金额37527.36元。其中有争议的37527.36元是由配合费3623元、暗室施工增加费1840.48元和签证及漏项32063.88元组成。 7、本院在审理（2005）桂民一终字第143号案件期间，振年公司申请司法鉴定，并向广西瑞真工程造价咨询有限责任公司支付了鉴定费80000元。 此外，二审查明的其他事实和一审相同。 本院认为，鑫柳公司与振年公司签订的《三丰名园13#、14#、15#、16#住宅楼工程施工合同》和《通用条款》《工程质量保修书》《建设工程施工补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，一审法院均认定为有效合同正确，本院予以确认。振年公司上诉主张中，有部分主要针对施工主体是谁的问题。对此，本院认为，当事人主张某一具体工程属于自己或第三人施工的，应承担相应的证明责任。对于合同明确约定为承包人承建的工程范围，除非发包人有相反的证据，否则应推定为承包人完成；合同对于具体分项工程的承包人没有约定或约定不明的，由各自提供相应证据予以证明。 （一）关于屋面瓦的施工主体问题。振年公司主张屋面瓦工程由其另行发包给第三人施工，依据的是鑫柳公司与振年公司于2003年1月30日签订的《建设工程施工补充协议》第2.3条“斜屋面瓦由甲方指定施工队伍施工”的约定，以及振年公司与柳州市鱼峰区天成建材商行签订《产品购销合同》，柳州市泰园建设监理有限责任公司也证实涉案13#-16#楼屋面瓦是由柳州市鱼峰区天成建材商行供货及安装施工，钟维平为施工负责人。结合2003年1月至2005年间，振年公司陆续向天成建材商行和钟维平支付彩瓦及安装工程款共40多万元，可以认定，上诉人振年公司主张屋面瓦工程系其根据合同约定另行发包给第三人，该工程不属于被上诉人鑫柳公司施工范围，有充分的证据证实，本院予以采信。鑫柳公司主张是其完成的施工项目，与合同约定不符，且没有相应的证据证实，本院对其主张不予采信。一审仅根据竣工图中已包含该工程内容以及鑫柳公司不认可振年公司的意见，即认定该争议工程为鑫柳公司完成，属于认定事实错误，本院予以纠正。因此，一审将屋面瓦工程造价155533.15元计入鑫柳公司的工程总造价错误，本院予以纠正。 （二）关于13#—16#楼的外墙涂料工程施工主体问题。本院认为，虽然在双方的承发包合同中未明确约定13#—16#楼外墙涂料工程的施工主体，但因该工程属于整个承包合同施工的范围内，合同履行中双方也未有对此项目变更履行主体。发生争议后，应首先推定为鑫柳公司完成的项目。振年公司主张其另行对外发包，应提供充分的证据予以证实。诉讼中振年公司虽然提供了其分别与吴世斌、柳州市摩天建筑装饰工程有限责任公司签订外墙涂料的《施工合同》，也提供了向吴世斌和摩天公司支付外墙涂料部分工程款的事实，但该分包行为没有取得13#—16#楼工程总包方鑫柳公司的认可，且振年公司对外发包外墙涂料涉及整个小区多栋工程，其所支付的款项未注明属于13#—16#楼的工程范围。因此，振年公司主张13#—16#的外墙涂料工程施工主体是案外第三人，证据不足以认定，本院不予采信，因而一审法院将13#—16#楼的外墙涂料工程款128386.82元计入鑫柳公司的工程总造价正确，本院予以维持。 （三）关于外水外电的施工主体问题。本院认为，外水外电工程涉及整个三丰名园小区的系统施工范围，该施工内容亦应由具有相应资质的专业公司进行施工。因双方在《施工合同》及《补充协议》上均未对外水外电工程的施工内容进行约定，根据振年公司与柳州市自来水管道设备安装工程有限公司签订《水管道安装工程施工合同》，约定由柳州市自来水管道设备安装工程有限公司对涉案的三丰名园13-20#楼室外给水工程进行施工，以及振年公司依约向柳州市自来水管道设备安装工程有限公司支付了222674.87元工程款，可以认定，外水工程是振年公司另行发包给柳州市自来水管道设备安装工程有限公司施工完成。另外，根据鑫柳公司提交给振年公司的《报告》内容：“我单位施工的三丰名园13号至16号楼工程，定于2004年1月15日竣工验收，敬请建设单位自行施工的水、电工程必须于2004年1月13日前接通¨¨¨。”以及振年公司和柳州永源电力建设有限公司就三丰名园5-7期外供电工程进行包括13#-18#住宅楼外配电安装工程结算审核说明、振年公司向永源公司支付工程款的事实，可以认定，外电工程是振年公司另行发包给柳州永源电力建设有限公司施工完成。鑫柳公司否认外水外电工程属于振年公司发包给第三人施工，主张鑫柳公司完成，但鑫柳公司不具有外水外电相应的施工资质，也未能提供相反的证据证实该项目工程由其分包给具有相应资质的施工单位施工，对其主张本院不予支持。一审对该事实认定错误，外水外电工程造价57940.20元不应计入鑫柳公司已完成的工程总造价中。 （四）关于13#、14#楼地下室是否已取消PA103氰凝防水涂料的问题。根据2003年4月8日振年公司通过《技术核定单》通知鑫柳公司：“13、14#楼所有地下室取消PA103氰凝防水涂料，其它按原设计不变。”结合鑫柳公司在《工程联系单》中向振年公司提出：“我单位施工的三丰名园13#、14#楼工程，地下室剪力墙部分原设计有防水，现根据建设单位要求取消防水及防水砂浆，如果因取消防水而发生质量问题，施工单位不负责。”振年公司在1308号《技术核定单》向柳州市建科设计院提出：“13、14#楼地下室、车库剪力墙原设计氰凝防水材料改为油膏防水材料，其它按原设计不变。”综合以上事实，可以认定，鑫柳公司在施工过程中已收到振年公司对13#、14#楼地下室取消PA103氰凝防水涂料的通知，鑫柳公司也已书面确认根据建设单位要求取消防水及防水砂浆。鑫柳公司辩称在振年公司通知变更之前，鑫柳公司已经按原设计完成了施工，但未能提供相应的证据，该抗辩与本案证据相矛盾，本院不予采信。因此，对振年公司的13、14#楼所有地下室已取消PA103氰凝防水涂料的上诉主张，本院予以采信，该部分工程款180533.80元不应计入鑫柳公司的工程总造价。 （五）关于14#楼砖基础梁（转胎膜）问题。本院认为，因该部分内容按设计图纸基础梁为反梁结算造价，鑫柳公司主张因为反梁处需大量回填，振年公司不同意按反梁施工及结算，故鑫柳公司实际施工改为基础梁顶标高与筏板同一标高施工，该工艺相应需增加砖胎膜工程量。双方诉讼中提交的施工联系单等，可以反映出鑫柳公司施工中提出过该施工工艺改变，因此一审认定该部分造价16595.71元另计入鑫柳公司总工程款正确，本院予以维持。振年公司否认该部分工程，未能提交相应证据推翻一审的认定，本院不予支持。 （六）关于13#、14#楼地下室墙面腻子实际采用何种材料施工的问题。振年公司上诉主张13#、14#楼地下室墙面腻子实际采用的是“117胶”材料，否认鑫柳公司按照设计确定的聚乙烯材料施工的主张，但振年公司未能举出相反的证据足以证明其主张，本院不予支持。一审认定鑫柳公司按照设计的聚乙烯材料施工正确，本院予以维持。 （七）关于一审计算工程款是否重复的问题。根据一审查明的事实，上海公信中南工程造价咨询有限公司2015年10月22日出具公信中南【2015】建鉴字第65号司法鉴定意见书结论为：工程造价为9779103.24元(包括无争议金额为9741575.88元和争议金额为37527.36元)。其中有争议的金额37527.36元的组成为：3623元(配合费)+1840.48元（暗室施工增加费）+32063.88元（签证及漏项）。二审在计算鑫柳公司的工程造价既然已认定了9779103.24元，即已包括了争议的金额37527.36元，又另外加上3623元(配合费)、1840.48元（暗室施工增加费）、32063.88元（签证及漏项），属于对争议的金额37527.36元重复计算。本院予以纠正。 综上，本院对鑫柳公司完成三丰名园13#、14#、15#、16#幢住宅楼工程的总造价认定如下：9741575.88元（无争议金额）+37527.36元（争议金额）+128386.82元（外墙涂料）+16595.71元（14#楼砖基础梁）+54029.35元（墙面腻子）＝9978115.12元。扣减双方均已确认的振年公司已付工程款969.5万元及振年公司垫付材料款288729.96元，振年公司已超付了5614.84元（9978115.12-9695000-288729.96）。因此，对鑫柳公司起诉主张，应驳回其诉讼请求。一审法院对本案鑫柳公司完成的工程造价数额认定错误，但驳回鑫柳公司的诉讼请求的处理结果正确，本院对一审判决结果予以维持。 至于上诉人振年公司主张鑫柳公司应退回多支付的工程款以及先予执行款回转的问题。本院认为，因振年公司没有在本案中提起反诉，对其超付的工程款不在本案审理范围；执行回转属于执行问题，也不属于本案诉讼实体审理范围，本院依法不予处理。振年公司可另循法律途径进行主张。 另外，鑫柳公司在答辩中主张一审认定振年公司已付工程款数额有误，请求二审予以重新核实的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因鑫柳公司未提出上诉，视为其对一审判决的认可，其答辩主张不服一审对事实认定的部分，依法不在二审上诉审查范围之内。鑫柳公司在一审重审以及之前的两次诉讼中均认可振年公司已付工程款为969.5万元，根据民事诉讼应当遵循诚实信用的原则，对鑫柳公司在诉讼中的反言，本院不予支持。 综上所述，振年公司上诉请求查明事实的部分理由成立，本院予以认定，不成立的部分，本院予以驳回。一审判决认定部分事实错误，对已鉴定的争议部分工程款重复计算，本院予以纠正。但一审驳回鑫柳公司诉讼请求的处理结果正确，本院对该结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费48760元（鑫柳公司已预交），由鑫柳公司负担；二审案件受理费48760元（振年公司已预交），由鑫柳公司负担24380元，振年公司负担24380元；诉讼保全费5000元（鑫柳公司已预交保全费10520元），鉴定费279200元（鑫柳公司已预交199200元，振年公司已预交80000元），由鑫柳公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 覃 龙 审判员 蔡向荣 审判员 林国华 二〇一八年五月十五日 书记员 林晓华