.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2018）宁04民终269号上诉人（原审原告）：固原嘉禾建筑有限公司。住所地：宁夏固原市经济开发区长丰路。法定代表人：沈俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈克福，男，1950年10月10日出生，汉族，宁夏固原市人，系该公司职员，住宁夏固原市原州区官厅镇乔洼村二组023号。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张晓东，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：宁夏凯翔建筑劳务有限公司。住所地：宁夏固原市经济开发区长城路。法定代表人：刘凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：范玉玺，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人固原嘉禾建筑有限公司（以下简称”固原嘉禾公司”）因与上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司（以下简称”宁夏凯翔公司”）劳务合同纠纷一案，双方均不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初6304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人固原嘉禾公司的委托诉讼代理人沈克福、张晓东，上诉人宁夏凯翔公司的法定代表人刘凯、委托诉讼代理人范玉玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固原嘉禾公司上诉请求：1．在原判决第二项内容的基础上，依法改判增加被上诉人支付上诉人经济损失3260000元；2．被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院对上诉人诉请的经济损失3460000元，只支持200000元，有失公平。因被上诉人给上诉人造成的经济损失已达6302400元，已远远超过上诉人在一审中诉讼的损失额3260000元，这有充分的证据证实。上诉人的发包人固原嘉元房地产开发有限公司的法定代表人沈克福为了开发涉案工程”嘉园绿洲商贸城”项目向杨彦斌借款60600000元，且该款确实用于涉案工程项目。借款后，沈克福与杨彦斌约定，用开发的”嘉园绿洲商贸城”的营业房向杨彦斌顶还借款本息，双方还签订顶账商品房买卖合同13份，同时双方还约定沈克福若于2017年8月30日前不能以营业房顶付借款本息，则按借款本金60600000元的2.6％月利率向杨彦斌支付逾期利息。沈克福与杨彦斌达成上述协议后，便于2017年8月12日召开了推进工程进度会议，上诉人的工程负责人沈克福及被上诉人刘凯等8人参加该会，会议形成的纪要明确涉案工程2号楼于2017年8月底交工，3号楼于2017年l0月l0日交工，当天工程发包方固原嘉元房地产开发有限公司还与分包方上诉人达成了”不能按期完工承担损失协议书”，在该协议中明确约定，如上诉人不能按会议纪要约定的期限交工，则上诉人应向发包方固原嘉元房地产开发有限公司承担沈克福从杨彦斌处所借60600000元按2.6％月利率计算的逾期利息，并在固原嘉元房地产开发有限公司应向上诉人支付的建工费中直接扣除。后被上诉人违约不能按会议纪要向上诉人交工，直接导致了上诉人应向发包公司固原嘉元房地产开发有限公司承担逾期利息损失达6302400元，而上诉人考虑当初约定的月利率2.6％超出法律规定的月利率2％，便只向原审法院主张了部分利息损失3460000元。综上，上诉人认为，被上诉人因违约给上诉人造成的利息损失是客观存在的，且有充分证据证实，原审人民法院应予全部支持，可原审法院只象征性支持极少的利息损失，这实在有失公平、公正。因我公司约定600多万元利息有点高，所以我公司现在只主张300多万元的利息。杨彦斌与宁夏凯翔公司没有关系。故为维护上诉人合法权益及法律公平公正，特依法向贵院提起上诉，请依法改判并支持上诉人诉请。宁夏凯翔公司辩称：上诉人固原嘉禾公司的上诉请求和上诉理由不能成立，请求依法驳回。固原嘉禾公司陈述向杨彦斌借款，该借款与本案没有任何关系。上诉人宁夏凯翔公司没有违约的事实，所以对上诉人固原嘉禾公司的损失和违约金不承担责任。2017年10月10日签订的不能按期完工承担损失的协议书，根本不存在该协议书和这回事。我公司只是与固原嘉禾公司签订施工合同，沈克福与杨彦斌借款与我公司没有任何关系。宁夏凯翔公司上诉请求：1.依法撤销（2017）宁0402民初6304号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。一审判决认定：”在2017年8月12日，召开了由双方法定代表人和委托代理人参加的工程建设会议，并形成了会议纪要，该会议纪要记载：2号楼于2017年8月底交工，3号楼于2017年10月10日交工。上述合同签订后，原告依约履行告知被告应与原告签订以房屋抵付50％房款的义务，而且向被告支付了应付的工程款。合同签订后到目前，原告以现金的形式以及顶房变现的形式向被告支付了相应的农民工工资。截止目前，涉案工程仍未竣工。2017年10月1日，原告监督让被告清算农民工工资时，被告拆除了工地总电源配件、设备，使工地无法施工。同时在原告依约履行监督管理职责杜绝安全隐患时，被告不但不按安全规范施工，而且多次罢工闹事，造成了固原市安监站对原告三次罚款，被告的行为已构成违约。”上述认定显然错误。1.被上诉人提供的”会议纪要”根本不符合证据的三性，与本案不具有任何关联性。被上诉人召开的会议未按照《公司法》规定召开；参会人员不符合《公司法》规定。上诉人一方对该会议纪要的内容不予认可。因此，该证据无法作为认定本案事实的依据。且上诉人在一审庭审中提供了被上诉人一方负责人张天平、海明弟的2017年9月1日至2017年10月19日期间的通话录音及施工现场影像资料，证明在此期间，由于被上诉人一方的原因，致使上诉人一方不能正常按期施工，该组证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，而原审法院却对该组证据未予认定错误，请二审法院予以纠正。2.截止2017年12月1日，按照上诉人与被上诉人确认的工程量，被上诉人应向上诉人支付劳务费12116662.7元，依据上诉人所提交的《专项审计报告》，被上诉人至今仅向上诉人支付劳务费400多万，顶房三套，至今尚欠上诉人劳务费5133646.74元，且顶账的三套房屋至今未配合上诉人办理过户手续。自此，被上诉人再未向上诉人支付过现金。而原审法院在无任何事实及证据的前提下，认定被上诉人告知上诉人以房抵款，被上诉人履行了以房抵款及支付了应付的现金工程款（实则是劳务费），原审法院凭空对以上事实的认定让上诉人费解。3.涉案工程2号楼、3号楼是于2017年10月30日竣工，于2017年11月15日实际交付被上诉人，1号楼施工至4层时，由于被上诉人对拆迁补偿工作未能妥善解决，依据工程图纸设计及相关规范要求及被上诉人口头告知，该工程不能整体动工，才被迫停工，后被上诉人将上诉人诉至法院，既然涉案工程仍未竣工，那么被上诉人为何委托会计事务所对涉案工程结算支付情况进行专项审计，上诉人对该审计报告结论不予否认，该审计报告结算的依据和前提是上诉人就2号楼、3号楼实际工程量及施工面积，没有竣工结算验收，何以结算，被上诉人对竣工的依据和标准又是什么，且上诉人所实施的涉案工程仅仅是劳务分包，而非建设工程施工合同，而且有好多住户已经开始装修入住，被上诉人也未提供任何关于涉案工程未竣工的证据，那么一审法院又依据什么认定涉案工程目前仍未竣工，请二审法院查明事实后纠正。4.原审法院依据什么认定上诉人拆除工地电源、设备、无故罢工等莫须有的事实，安监站三次罚款针对的主体是被上诉人而非上诉人，而且罚款的原因与上诉人毫无关系，原审法院为什么要将这些没有何依据的事实和罪名强加到上诉人的头上。5.原审法院在判决书中认定上诉人提供的部分证据来源不合法、部分证据不真实，上诉人认为原审法院未对以上证据进行审查分析，望二审法院予以重新审查认定。二、原审法院适用法律错误，判决结果错误。1.原审法院判决解除原告与被告签订的《建筑施工劳务分包合同》，并由上诉人向被上诉人赔偿20万元经济损失显属错误。根据《合同法》第94条之规定及《建设工程施工合同案件的司法解释》相关规定，承包人具有下列情形之一的，发包人可以解除合同：一是明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；二是合同约定的期限内没有完工的，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；三是已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；四是将承包的建设工程非法转包、违法分包的。根据以上法律规定，并结合本案事实，上诉人与被上诉人在《建筑施工劳务分包合同》中约定了违约金，并未约定赔偿损失，并且，被上诉人所主张的损失与本案并无关联，原审法院仅依据被上诉人原审主张就下判。另外，上诉人提供的证据足以证明被上诉人未按合同约定按期支付劳务费，并按期向被上诉人交付了已经完成的2号楼、3号楼工程，除被上诉人未按期支付上诉人劳务费之外，至今尚欠上诉人劳务费500多万，且未依约退还保证金（100万元）。本案事实为：1.被上诉人未依约向上诉人支付劳务费（有上诉人提交的《审计报告》及《建筑施工劳务分包合同》为证）；2.依照《建筑施工劳务分包合同》约定上诉人的交工日期为2017年，因此，上诉人于2017年10月份交付工程并未违约，2017年8月份前后，被上诉人不配合上诉人施工，对自己应实施的前期工程迟迟不动工，应购进的材料未购进，加之天气原因导致上诉人无法进场施工。给上诉人造成严重误工损失（有上诉人提交的通话录音及施工现场照片为证）。上诉人提交了大量证据证明是被上诉人多次违约，在本案当中没有任何事实及证据证明上诉人存在违约。2.既然在本案当中被上诉人提供不了上诉人违约的事实和相关证据，那么就不存在上诉人向被上诉人支付违约金和损失。综上所述，上诉人认为原审法院对本案事实的认定错误，适用法律不当，判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益。为此，特向贵院提起上诉，请求贵院审查纠正并依法予以改判。固原嘉禾公司辩称：一、一审判决对案件事实和违约方的认定是正确的。1.《建筑施工劳务分包合同》约定开工日期为2016年，2017年竣工，虽然没有具体到月日，但是在2017年8月12日，发包方与分包方法定代表人和委托代理人参加的工程建设会议上已形成了会议纪要。该会议纪要确定涉案工程2号楼于2017年8月底交工，3号楼于2017年10月10日交工。会议纪要有参会各方签字，包括被答辩人法定代表人刘凯。该会议纪要是客观真实的，且本次会议为工程建设会议，并非公司股东会议（大会），会议的召集、召开、会议的内容均不受公司法的调整，符合法律规定。会议纪要确定的交工日期是对《建筑施工劳务分包合同》的补充，与本案具有关联性。因此，被答辩人认为会议纪要不符合证据的三性原则的上诉理由不能成立。2.涉案工程2号、3号楼目前仍未完工。被答辩人在一审及上诉状中主张涉案工程2号、3号楼于2017年10月30日竣工并交付使用与事实不符。案涉工程目前仍未完工这一事实，有2017年11月20日答辩人与被答辩人共同签章确认的工程量单、2017年11月23日双方签署的说明、案涉工程监理单位宁夏建业工程监理有限公司与答辩人就被答辩人未完工程量统计清单及照片、被答辩人在一审时提供的《专项审计报告》等证据予以证实。以上证据相互印证，证明被答辩人称案涉工程完工并交付使用是被答辩人所撒的一个弥天大谎。其否认会议纪要及案涉工程未完工的目的是为推脱其未按期完工的违约责任。3.被答辩人在一审时提交的《专项审计报告》，不能证实是答辩人违约未足额支付被答辩人劳务费这一事实。《专项审计报告》出台的背景是答辩人与被答辩人双方就劳务费（已完工程量）支付发生争议的情况下，共同委托第三方审计的；审计的范围是案涉工程截止2017年10月31日劳务费结算情况；审计结果一是被答辩人截止2017年10月31日已完成建筑面积2200平方米（2#、3#楼），仅占2#、3#楼总面积的97%，尚有3%的工程量未完成；二是答辩人未按合同约定足额支付工程款。但是会计师事务所出具的第二项审计结论是在没有考虑《建筑施工劳务分包合同》约定的50%的劳务费顶房这一支付方式情况下作出的。按照《建筑施工劳务分包合同》约定的承包价格结算，截止2017年10月31日，被答辩人应当获得的劳务费为1166万元（2200平方米*530元/平方米=11660000元），其中50%顶房款为583万元，按进度（完成97%）应当现金支付的劳务费为4524080元（11660000元*40%*97%=4524080元）。《专项审计报告》还确认截止2017年10月31日，经双方确认的支付结果为：答辩人共支付给被答辩人劳务承包费5883015.96元。这充分证明答辩人不但按合同约定足额支付被答辩人劳务费，并且以现金方式还多付1358935.96元。因此，《专项审计报告》不能证实答辩人违约。相反，该证据恰恰能够证实截止2017年10月31日，被答辩人仅完成2#、3#楼总工程量的97%，被答辩人称案涉工程2#、3#楼于2017年10月30日竣工并交付使用与事实不符。4.被答辩人在一审时提交的固原瑜丰混凝土有限公司发货单、通话录音光盘、照片均不能证实其抗辩成立。固原瑜丰混凝土有限公司发货单仅能证实2#、3#楼封顶的时间，但并不能证实被答辩人已经完工并验收交付使用。截止2017年10月31日仅完成97%的工程量，尚有3%未完工。被答辩人提供的证据通话录音光盘、照片，欲证明从2017年9月至11月11日由于答辩人未将施工现场垃圾清理、相关施工材料未购入进场及天气原因导致其无法正常施工。但该证据形式来源不合法，不具有客观真实性，《建筑施工劳务分包合同》明确约定劳务费530元/平方米，除水电费外包括所有其他费用，被答辩人进入工地无任何零工。相反，从该证据的证明目的可以看出，截止2017年11月11日案涉工程仍未竣工，被答辩人的抗辩自相矛盾。如果客观事实是因答辩人违约导致工期延误，那被答辩人为什么没有勇气承认会议纪要的真实性及涉案工程未完工的事实。这恰恰也证明了被答辩人欲推卸违约责任的不良居心。5.答辩人在一审时提交的停工整改通知单、缴款通知单及非税收入票据能够证实被答辩人在施工过程中多次违规，给答辩人造成损失及工期延误这一事实。住建局、建管站处罚的对象是备案的施工方，但涉案工程的实际施工人是被答辩人，塔吊系被答辩人承租并安装使用，与答辩人没有关系。综上分析，一审认定案件事实及认定被答辩人违约是正确的。二、一审法院适用法律正确，但判决结果有失公允。一审法院在认定上述案件事实及违约方的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条之规定及《建筑施工劳务分包合同》的约定，判决解除答辩人与被答辩人尚未履行完毕的《建筑施工劳务分包合同》，由被答辩人支付违约金并赔偿损失，属适用法律正确。但一审判决未支持答辩人将要承担发包方固原嘉元房地产开发公司借杨彦斌借款利息损失有失公允。固原嘉禾公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告签订的《建筑施工劳务合同》；2.判决被告向原告支付违约金61262元（38529.7㎡×530元/㎡×3‰）；判决被告向原告赔偿因违约造成的经济损失3460000元（其中因被告不受原告监督造成的工程安全隐患罚款35000元，因不能按期交工，造成原告向借款人多支付利息3425000元），以上款项共计3521262元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，2016年8月8日，原、被告签订了一份《建筑施工劳务承包合同》约定，原告将原州区政府街南侧的”固原嘉元绿洲商贸城”1、2、3号楼土建工程中的大勤工分包给被告，工程材料由原告供应，原告对工程有监督管理等职责。该工程建筑面积共计38529.7㎡，人工费为530元/㎡。全部工程款的付款方式为50%工程款以住宅房、东面营业房和南面营业房抵付，下余50%工程款按工程进度以货币形式支付。现金支付40%后，对剩余的10%工程款在扣除劳务承包费总额1%的保修费等工程竣工验收后3个月内付清。被告向原告缴纳的100万元保证金待单栋楼工程主体封顶，经验收合格且被告将农民工工资全部付清后按比例退还。原、被告任何一方违约，按工程承包总价款3‰承担违约金。2016年9月3日、6日、10日、14日，原告经被告同意对部分工程量进行了变更。合同第三条把开工日期和完工日期均约定到年，即2016年开工，2017年竣工，但在2017年8月12日，召开了由双方法定代表人和委托代理人参加的工程建设会议，并形成了会议纪要，该会议纪要记载：2号楼于2017年8月底交工，3号楼于2017年10月10日交工。上述合同签订后，原告依约履行告知被告应与原告签订以房屋抵付50%房款的义务，而且向被告支付了应付的现金工程款。合同签订后到目前，原告以现金的形式以及顶房变现的形式向被告支付了相应的农民工工资。截止目前，涉案工程仍未竣工。2017年10月1日，原告监督让被告清算农民工工资时，被告拆除了工地总电源配件、设备，使工地无法施工。同时在原告依约履行监督管理职责杜绝安全隐患时，被告不但不按安全规范施工，而且多次罢工闹事，造成了固原市安监站对原告三次罚款，被告的行为已构成违约。一审法院认为，本案原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》，是在双方当事人充分协商的基础上达成的一致意见，系双方当事人的真实意思表示，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定合法有效。合同签订后，原告依约履行向被告支付相应劳务费义务，被告却未按照合同及会议纪要的约定履行按期向原告交付完工的工程，被告的行为已构成违约，致使原告不能实现合同目的。故原告主张要求解除其与被告签订的《建筑施工劳务承包合同》的请求成立，其该项主张本院予以支持。对于原告主张的违约金61262.00元（38529.7㎡×530元/㎡×3‰），因原、被告双方在合同中对违约金计算方法有明确约定，本院对原告主张的违约金予以支持。对于原告主张的损失，虽然双方当事人在合同中约定了违约金及其计算方法，但该违约金约定过低，该违约金不足以弥补原告的损失。但又因原告未能提供其遭受损失的直接证据，本院只能酌情确定损失赔偿金额由被告支付。庭审中，被告的部分抗辩理由成立，其部分抗辩意见本院予以采纳。综上所述，原告的部分诉请成立，其部分诉讼主张本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告固原嘉禾建筑有限公司与被告宁夏凯翔建筑劳务有限公司签订的《建筑施工劳务承包合同》；二、由被告宁夏凯翔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告固原嘉禾建筑有限公司支付违约金61262.00元、损失200000.00元，合计261262.00元；三、驳回原告固原嘉禾建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34970.00元（原告已预交），由原告固原嘉禾建筑有限公司负担32375.00元，由被告宁夏凯翔建筑劳务有限公司负担2595.00元。二审中，上诉人固原嘉禾公司围绕其上诉请求依法向法庭提交一组证据，其中包括建设工程监理合同备案表复印件一份、建设工程监理合同复印件一份15页、工程量清单复印件一份、说明复印件一份、项目总监王振义确认并加盖涉案工程监理单位公章的凯翔劳务公司未完成工程量清单原件5张、照片57张，证明：截止2017年10月30日凯翔公司仅完成总工程量97%，剩余3%工程量未完成的事实及凯翔公司抗辩涉案工程于2017年10月30日竣工并于11月15日交付与客观事实不符。上诉人宁夏凯翔公司质证认为：该组证据在一审中没有提供，不属于新证据。其中，建设工程监理合同备案表与本案双方当事人及本案没有关联性，不能证明嘉禾公司的证明目的；建设工程监理合同不能作为新证据使用，该证据与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的依据；工程量清单内容真实，但该证据显示的时间是截止2017年10月30日，但工程交付时间为2017年11月15日，所以该证据并不能证明固原嘉禾公司的证明目的；说明的内容真实，但该说明不能达到固原嘉禾公司的证明目的和证明的事实；项目总监王振义确认并加盖案涉工程监理单位公章的宁夏凯翔公司未完成工程量清单及照片57张，是固原嘉禾公司单方制作。来源不合法，与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的证据予以认定。上诉人宁夏凯翔公司在二审中未提供新的证据。本院认为，上诉人固原嘉禾公司提交的建设工程监理合同备案表与建设工程监理合同虽客观真实，但与本案不具有关联性，对其证明效力本院不予确认；工程量清单与说明经凯翔公司质证对真实性均无异议，该两份证据客观真实，且部分内容能够相互印证，对工程量清单与说明的证明效力均予以确认；未完成工程量清单及照片57张系上诉人固原嘉禾公司单方制作，上诉人宁夏凯翔公司不予认可，固原嘉禾公司又未提供其他证据予以佐证，对其证明效力本院不予确认。二审经审理查明，2017年11月20日，涉案工程的建设单位、施工单位、监理单位共同对上诉人宁夏凯翔公司完成的工作量进行确认，并形成工作量清单一份，两上诉人均在该工作量清单上加盖公司印章。该工作量清单中明确载明截止2017年11月20日，宁夏凯翔公司完成了涉案工程的97%工作量，剩余3%工作量未完成。宁夏凯翔公司法定代表人刘凯在工作量清单上签有”此工作量为截至2017年10月30日前所发生的；确认无误”，署名日期为2017年11月23日。截止目前，涉案工程未完成交工验收手续。其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人固原嘉禾公司与上诉人宁夏凯翔公司签订的《建筑施工劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是：1.涉案合同是否应当解除；2.上诉人固原嘉禾公司与上诉人宁夏凯翔公司哪一方存在违约；3.上诉人固原嘉禾公司是否存在损失，上诉人宁夏凯翔公司是否应该赔偿损失和应赔偿的数额。关于合同是否应当解除的问题。上诉人宁夏凯翔公司主张按照合同约定，涉案工程的交工日期为2017年，其在2017年10月交工并不违反合同约定，并主张涉案工程于2017年10月30日竣工，并于同年11月15日交付使用。因此其认为原审法院判决解除合同错误。第一，上诉人宁夏凯翔公司认为涉案工程已经竣工，并交付使用，但上诉人固原嘉禾公司并不认可，并且其未能提供关于涉案工程竣工及交付使用的充分证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的后果。第二，在2017年8月12日召开的会议上，对于涉案工程2#、3#号楼的交工时间重新明确作了约定，并形成会议纪要。上诉人宁夏凯翔公司的法定代表人刘凯及上诉人固原嘉禾公司的委托代理人均参加了会议，并在会议纪要上签字确认。故该会议纪要应视为双方当事人在履行合同过程中对于交工时间重新进行了变更约定。上诉人宁夏凯翔公司认为该会议纪要未按照公司法规定召开不符合证据三性的理由没有事实和法律依据。而且根据上诉人固原嘉禾公司在二审中提供的工程量清单表明，截止2017年11月20日，上诉人宁夏凯翔公司仅完成工程量的97%，并未完工。故上诉人宁夏凯翔公司未按照会议纪要约定时间完全履行施工义务，其自身不完全履行合同义务的行为导致合同已无继续履行的可能，应属根本违约，故原审法院判决解除双方签订的合同并无不当。关于上诉人固原嘉禾公司与上诉人宁夏凯翔公司哪一方违约的问题。上诉人宁夏凯翔公司主张，2017年8月份前后，固原嘉禾公司不配合其施工，应由固原嘉禾公司实施的前期工程迟迟不动工，应购买的材料不按期购买，加上天气原因从而导致其工人不能正常施工。但宁夏凯翔公司在本案中提供的现有证据无法充分证实其未完工的原因系固原嘉禾公司所造成，应承担举证不能的法律后果。原审法院认定宁夏凯翔公司未按期完工已构成违约正确。但认定宁夏凯翔公司拆除了工地总电源配件、设备，使工地无法施工的违约事实并无相关证据证实，二审予以纠正。关于上诉人固原嘉禾公司是否存在损失、上诉人宁夏凯翔公司是否应该赔偿损失和赔偿数额的问题。上诉人固原嘉禾公司主张因宁夏凯翔公司未按期完工，导致经济损失已达6302400元。其理由是因涉案工程的发包人固原嘉元房地产开发有限公司法定代表人沈克福向案外人杨彦斌借款，双方约定以开发的涉案工程的营业房顶付借款本息，并约定如沈克福不能在2017年8月30日交房，则应按照本金的2.6%月利率承担逾期利息。为保证按期完工，其与工程发包人固原嘉元房地产开发有限公司同时达成了《不能按期完工承担损失的协议》。因宁夏凯翔公司未能按照会议纪要约定的时间完工，故对于其造成承担逾期利息的经济损失应当由宁夏凯翔公司承担。本院认为，根据合同相对性原则，该协议并不能约束宁夏凯翔公司，并且宁夏凯翔公司对该协议内容并不认可，故固原嘉禾公司以宁夏凯翔公司未按期完工为由要求宁夏凯翔公司承担其他民事主体之间借贷利息的主张无事实和法律依据，本院不予支持。同时，固原市安监局虽对固原嘉禾公司进行了罚款，但处罚的依据与劳务分包人宁夏凯翔公司并无关联，而且固原嘉禾公司也未提供证据证明宁夏凯翔公司存在不文明施工的情形，原审法院认定宁夏凯翔公司不按安全规范施工，多次罢工闹事的事实无证据支持，并且再无其他证据证明固原嘉禾公司存在损失的情况下，酌情确定上诉人宁夏凯翔公司赔偿200000元损失错误，本院予以纠正。但原审法院判决由宁夏凯翔公司支付违约金61262元并无不妥。综上所述，上诉人固原嘉禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人宁夏凯翔公司的上诉请求部分能够成立，本院部分予以支持；因二审中出现新的证据，导致一审判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区固原市原州人民法院（2017）宁0402民初6304号民事判决第一项、第三项，即”一、解除原告固原嘉禾建筑有限公司与被告宁夏凯翔建筑劳务有限公司签订的《建筑施工劳务承包合同》；三、驳回原告固原嘉禾建筑有限公司的其他诉讼请求。”；二、变更宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初6304号民事判决第二项为由上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人固原嘉禾建筑有限公司支付违约金61262元；三、驳回上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费34970元，由上诉人固原嘉禾建筑有限公司负担34362元，由上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司负担608元；二审案件受理费40189元，由上诉人固原嘉禾建筑有限公司负担39448元、由上诉人宁夏凯翔建筑劳务有限公司负担741元。本判决为终审判决。审判长马萍审判员苟改莉代理审判员闫儒红二○一八年五月十六日书记员王普