江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终900号上诉人（原审被告）：江西吉安长运有限公司，住所地吉安市中山西路2号，统一社会信用代码91360800756768802N。法定代表人：吴隼，系该公司董事长。委托诉讼代理人：康镇静，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗欢，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭军，男，1968年9月10日出生，汉族，住吉安市遂川县。委托诉讼代理人：何学文，江西遂龙律师事务所律师。上诉人江西吉安长运有限公司（以下简称吉安长运）因与被上诉人彭军劳动争议纠纷一案，不服江西省吉安市遂川县人民法院（2017）赣0827民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉安长运上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回彭军一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由彭军承担。事实和理由：首先，公司平时在日常安全学习会上多次组织学习《客运稽查管理办法》，彭军在学习记录簿进行了签字认可，彭军违反稽查管理办法，未履行监督乘务员及时做好票款记录的义务，明知故犯，严重违反公司规定，公司有权依法单方解决与彭军的劳动合同关系。其次，公司与彭军劳动关系存续时间应从2016年8月1日起算，此前彭军属劳务派遣职工，故彭军的经济赔偿金应认定为一个月，而非9个月。最后，解除劳动关系前彭军的12个月平均工资应为2370.88元而非2965.28元，对此，彭军在仲裁庭审已认可，也未在一审庭审提供证据证明其工资标准。并且，彭军2017年7月份的工资已作为违规处罚款扣除，不应退还彭军2017年7月份的工资1918元和补发2017年1—7月份工资910元。彭军答辩称：吉安长运以内部实行的《客运稽查管理办法》第18条规定解除劳动关系没有事实依据，且该稽查管理办法第16条违反了交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》第36条规定，不能作为处分员工之依据。且其驾驶车辆驶出车站仅10多分钟，乘务员尚处于清点核查不同时间段不同地点上车人员时段，尚未完成乘客验证登记，无法提供途中上车乘客名单和票款记录。再则，其工作职责乃是安全驾驶车辆，监督售票应是到站之后进行，途中的监督会影响车辆的安全驾驶。最后，其从2008年7月开始就在吉安长运工作，并有吉安长运开具的各项现金收据为证，且有从2008年9月至2017年7月吉安长运驾驶员安排表证实。且其月平均工资2965.28元还尚未包括安全奖、出勤补贴和其他补贴等，其月工资应为3559.69元。一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。彭军向一审法院起诉请求：判令吉安长运支付违法解除劳动合同经济赔偿金71193.80元；退还扣除的其七月份工资2368元，补发6月份包车工资1000元和2017年1-7月份工资910元；补缴2008年至2013年度企业应当交纳的社会保险费；撤销违反运行纪律的通报并赔礼道歉，同时承担诉讼费用。一审法院认定事实：2008年8月份，彭军开始在吉安长运下属的遂川长运分公司从事客车驾驶员工作。2016年7月31日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限至2019年7月31日。2017年7月12日，彭军驾驶遂川至南昌客车行驶至遂川碧洲高速路口路段时，吉安长运公司稽查人员临时检查时发现随车乘务员梁燕琴未将收取的车票款1760元登记。吉安长运于2017年7月24日向其公司内各部门、子公司作出吉长运发[2017]87文件通报，认为彭军在2017年7月12日的工作中未履行监督乘务员职责，依据吉安长运的《客运稽查管理办法》第十八条规定，解除与彭军的劳动关系。7月31日，吉安长运向彭军作出吉长运发[2017]92号书面批复，自7月22日起解除与彭军的劳动合同。后吉安长运未支付彭军经济补偿金。彭军向遂川县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该委员会于2017年10月13日作出遂劳人仲案字（2017）第62号仲裁裁决书认定，吉安长运应支付彭军2.5个月工资2倍的经济赔偿金。彭军不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，彭军在被解除劳动关系前12个月的平均工资为2965.28元。一审法院认为，根据彭军提供的2008年8月的盖有吉安长运财务专用章的注明交款人彭军的现金收据及从2008年9月至2017年7月含彭军在内的遂川-南昌班线车辆驾驶员运行安排表可以证实，从2008年8月开始彭军与吉安长运存在劳动关系，足以认定彭军的入职时间；吉安长运公司人员在临时检查时，彭军系客车驾驶员，其主要职责是确保安全驾驶客车，该客车尚发车不久，彭军工作尚未完成。吉安长运无确实证据证实彭军存在未监督乘务员售票未记账的行为。因此，吉安长运解除与彭军的劳动关系没有事实依据，属违法解除，应支付彭军9个月（自2008年8月至2017年7月）工资两倍的经济赔偿金，并退还扣除彭军的2017年7月份工资1918元及补发彭军2017年1-7月份工资910元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。彭军要求吉安长运补缴2013年之前的社会保险费，已超过了诉讼时效，对该诉请，不予支持。关于吉安长运于2017年7月24日作出的吉长运发[2017]87文件涉及与彭军解除劳动合同相关情况的通报，因该通报系向其公司内部发文，并非向社会传播损害彭军名誉的行为，彭军要求撤销并赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。彭军要求吉安长运补发2017年6月份包车工资1000元，未提供确实充分的证据予以证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、江西吉安长运有限公司在判决生效后十日内支付彭军经济赔偿金53375.04元；二、江西吉安长运有限公司在判决生效后十日内退还彭军工资2828元；三、驳回彭军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由江西吉安长运有限公司负担，彭军已预交，吉安长运于判决生效后十日内迳行给付彭军。二审中，当事人未提交新证据，一审查明的事实有在卷证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，吉安长运主张其与彭军建立劳动关系时间应从2016年8月1日起算，在此之前，其与彭军为劳务派遣关系，但吉安长运未就其主张提供劳务派遣合同和劳务派遣公司为彭军购买社会保险等相关证据予以佐证，应承担诉讼不利后果。且依据彭军提供的2008年8月22日吉安长运现金收据：“彭军47121车”交2008年7月28日事故违约金，结合2009年12月16日吉安长运通知：“彭军同志，因你在单位工作未满三年，此次发放工作服需交押金400元”，再结合2008年9月至2017年7月含彭军在内的遂川-南昌班线车辆驾驶员运行安排表，认定彭军从2008年8月开始与吉安长运存在劳动关系并无不当。依据吉安长运2016年7月至2017年6月驾驶员薪酬表，解除劳动合同前彭军十二个月平均工资为2965.28元。彭军作为吉安长运的客车驾驶员，主要职责应为安全驾驶客车，从双方签订的劳动合同第11条“计件工资：按驾驶趟次、运行里程、营收、油料考核等计算”关于劳动报酬的规定可以体现。彭军与吉安长运签订的劳动合同，系双方真实意思表示，不存在合同无效情形。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。双方劳动合同未规定彭军有监督售票的职责，吉安长运安排司机彭军监督售票职责，只能作为安全驾驶车辆之外的次要职责，且不得影响安全驾驶车辆，危及乘客人身财产安全。吉安长运的《客运稽查管理办法》未规定发车多久后应当完成监督售票义务，吉安长运也无确实证据证实彭军存在未监督乘务员售票未记账的行为。再则，该《客运稽查管理办法》也违反交通运输部《道路旅客运输及客运站管理规定》第三十六条“客运班车应当按照许可的线路、班次、站点运行，在规定的途经站点进站上下旅客，无正当理由不得改变行驶线路，不得站外上客或者沿途揽客。”的规定。最后，该《客运稽查管理办法》涉及员工纪律以及合同解除等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款之规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”但该《客运稽查管理办法》未经民主程序议定，违反了劳动合同法的规定。故吉安长运解除与彭军的劳动关系没有事实和法律依据，属违法解除，应支付彭军9个月工资两倍的经济赔偿金，并退还扣除彭军的2017年7月份工资1918元及补发彭军2017年1-7月份工资910元。综上所述，吉安长运的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西吉安长运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王小平审判员  陈 晨审判员  彭 箭二〇一八年五月十八日书记员  陈利国