.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省原平市人民法院民事判决书                     （2017）晋0981民初1502号原告：河北燕贺园林古建筑工程有限公司，地址：新乐市欧景小区2号楼1单元502室。统一社会信用代码:×××.法定代表人：刘青哲，任总经理。委托诉讼代理人：冯保福，系该公司业务员。委托诉讼代理人：王春雷，系该公司副经理。被告：释净祥，男，1971年3月20日出生，原平市人。身份证号：14220219710320307X。                       被告：黄丽淑，女，1969年9月16日出生，福建省龙海市人。身份证号：350621196909161722。二被告委托诉讼代理人：黄琴，女，1981年2月17日出生，福建省漳州人，住福建省漳州台商投资区角美镇蔡店村仓里66号。身份证号：350681198102171087。原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司与被告释净祥、黄丽淑建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司委托诉讼代理人冯保福、王春雷，被告黄丽淑，被告释净祥、黄丽淑委托诉讼代理人黄琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河北燕贺园林古建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付原告工程款168000元，并互付连带清偿责任； 2、二被告承担本案诉讼费等一切费用。诉讼过程中，河北燕贺园林古建筑工程有限公司增加诉讼请求：二被告给付鉴定费27000元。事实与理由：2015年9月18日，原告与被告金沟无量寺法师释净祥签订了建设工程承包施工合同书。被告将其无量寺四面佛建设工程 (包工包料)发包给原告，合同总价款1168000元，被告黄丽淑为实际投资人，工程完工后，被告却以原告所做的工程缝隙稍大等为由，硬从工程总价款中扣除 168000元。为此，双方经多次协商，原被告达成口头协议，被告将其四面佛周围的平台、护栏(包括砌筑地基等)让原告全部垫资建筑，以折抵其扣除原告的四面佛工程款168000 元，此项工程完毕后，被告仅支付了原告四面佛工程款100万元，剩欠平台、护栏等工程款168000元拖延不付。无奈，原告只好出此下策，将其推上公堂。望依法判决。   释净祥辩称，一、本案讼争工程的工程款经双方结算确认后已全部付清。本案讼争施工合同由王春雷代表原告与被告释净祥于2015年9月l8日签订，由王春雷持原告公司公章正式签订合同并加盖公章。签订合同后，由王春雷等人组建施工小队实际进行了施工，因施工小队施工资质有限，其所承建四面佛工程工艺粗糙，不符合行业标准，该工程遗留下诸多需日后另行修缮的隐患。工程大体完工后，经原告公司代理人王春雷与被告释净祥对实际施工的工程量进行确认结算，经双方协商确认，工程款参照原合同签订的1168000 元计价调整为100 万元整。工程开工后，被告释净祥陆续通过转账至王春雷的账户提前支付工程款，分别于2016 年9 月14 日支付10万元、2016 年11月11日支付10万元、2016 年11月25 日支付5万元、2016 年12月 26 日支付25万元、2017年5月18 日支付2O万元、2017年7月26 日支付2万元、2017年7月29 日支付28万元，上述合计共支付实际施工人王春雷100 万元整，原告在起诉状中也确认收到被告支付四面佛工程款l00万元，并于2017 年7月29日出具收条一张给被告收执，收条载明"今收到原平无量寺四面佛款项壹佰万元正，此工程款已结清。收款人王春雷，证明人郝青元。20l7年7月29日"。原告诉称尚欠平台、护栏栏工程款168000元与客观事实不符，没有法律依据，请求法院驳回原告的诉求。二、本案讼争施工合同是王春雷持原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司公章以原告公司的名义与被告释净祥签订，其行为构成表见代理，善意的被告释净祥有理由相信王春雷有权代理原告公司与之签订合同，并通过王春雷向原告给付了工程款。被告释净祥对王春雷给付工程款的行为可视为对原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司的给付。被告释净祥已完成了对原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司的工程款给付，原告诉求被告给付工程168000元于法无据，请求法院依法驳回原告的全部诉求。     三、本案签订的施工合同第2条写明工程承包范围，即"承包单位提供的地基和佛像工程"，该条约定清清楚楚写明工程承包范围是地基和佛像。地基是整个四面佛的基础，地基由佛像底部的平台和护栏组成，与佛像组成不可分割的整体，如果没有了平台，佛像就成了悬空之物，这是不可能实现合同目的，也不可能施工的。四面佛工程款即地基和佛像的工程款已悉数结算计付给原告了，原告主张包括平台、护栏等地基部分的工程款l68000元根本就是重复计价，重复要款。原告在起诉状中事实与理由部分第7行提到"四面佛周围的平台、护栏 (包括砌筑地基等)"，从原告的自述中也可以明确看出地基包括平台、护栏等底部工程，构成工程的地基部分，地基和平台、护栏是整体砌筑，没有单独区分建造，也不可能单独计价。原告一方面诉称被告尚欠平台、护栏的工程款l680O0元，另一方面在诉状中又自认平台、护栏(包括砌筑地基)是整体的，原告的陈述相互矛盾，其诉状中的陈述已明确自认了平台、护栏包括砌筑地基是同一整体，不可能单独分割，原告再次诉求平台护栏的工程款纯属无稽之谈。原告在事实部分陈述被告硬从工程款中扣除168000元后，原告仍垫资施工地基部分，这明显有恃常理、自相矛盾，原告作为工程承包方不可能在被告有了硬要克扣工程款的不良前提下，又垫资先行投建所谓的平台、护栏等地基工程，这不符合日常的交易习惯，更不可能适用于金额较多的工程项目。四、原、被告双方在该四面佛工程签订前没有交情，互不认识，承包四面佛工程时双方有签订书面合同，那为何原告诉求的平台、护栏等地基部分的工程却没有签订书面合同?这也不符合双方之前交易惯例，原告的诉求来源于双方的约定，是新的合同关系，原告应该提交书面合同来举证证明自己的诉求，如果原告无法提供，那么，原告就要承担举证不能的不利后果，即原告的诉求无法得到法院的支持。                                                退一步说，假如原告陈述的事实部分即:"双方经多次协商， 原、被告达成口头协议，被告将其四面佛周围的平台、护栏(包括砌筑地基等)让原告全部垫资建筑，以抵扣其扣除原告的四面佛工程款l68000元"属实，也只能说明工程承包范围的地基部分及双方经过议价，议价为168000元。本案四面佛工程承包的范围是地基和佛像，原告于2017年7月29      日出具收条一份，也明确说明了收到四面佛工程款l00万元，此工程款已结清。收条上载明的是四面佛工程，也就是说收到地基和佛像两部分的工程款，原告再次诉求地基部分即平台、护栏的工程款，属于重复计价，重复要款，其诉求于法无据，不应得到支持。五、本案讼争工程款于2017年7月29日已经结算支付给原告，此时，该四面佛工程已大体完工，双方才会进行结算，也就是说平台和护栏的地基部分和佛像部分已大体完工，双方对工程量进行了确认后才结算支付。那么，2017年7月29 日双方结算时，平台、护栏已建造完成，如果平台护栏在2017年7月29日尚未建成，或者被告在2O17年7月29 地基工程款尚未完全结清，上述两点，只要出现其中一种情况，原告都不可能出具收条并载明"此工程款已结清"，所以，原告再次要求被告支付平台、护栏等地基部分的工程款不符合客观事实，于法无据，不应得到支持。六、根据本案施工合同第8条第1款约定，工程开工前甲方即本案被告要确认乙方即本案原告提供的地基施工图和佛像小样，本案纠纷因工程量而起，原告应提供合同约定的经双方确认的地基施工图和佛像小样来证明工程量，如果原告无法提供，则原告应承担举证不能的不利后果。                          七、原平市人民法院依据原告的申请，于2017年11月6日裁定冻结被申请人释净祥、黄丽淑银行账户资金174000元，答辩人认为:1、冻结银行账户资金的数额超过本案讼争标的168000元，属于超出诉讼标的保全错误。2、申请人河北燕贺园林古建筑公司在诉讼中提起财产保全，其目的是为了保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能够被执行的前提和基础是申请人要求给付的诉讼请求得到法院的支持。如果未获得法院支持，意味着在该案件中被申请人无需以其财产履行判决义务，财产保全也就失去了其应有意义，故申请人财产保全申请是错误的。根据我国《民事诉讼法》规定，诉讼保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案原告的诉求根本就是于法不符，不应得到法院的支持，原告申请冻结被告银行账户资金l74000元，对原告造成了贷存款利息差额损失是最直接的，理应赔偿，要求法院判令原告因申请诉讼保全错误给被告造成的贷存款利息差额损失3828元，利息损失从2017年11月6日起至20l7年l2月10日止共计33天，按月利率2%计算。八、声明保留诉权部分:本案施工合同约定工程竣工日期是2016年10月1日，工程质量标准是合格。但实际上讼争工程延期，工程质量尚未经过相关部门验收确定是否合格，答辩人释净祥保留对被答辩人河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉权，不放弃在必要的时候追究被答辩人违约责任的权利，特此声明。九、提醒法庭注意，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效;(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案讼争建设工程的承包方系原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司，该公司和该工程的实际施工人是否具备承建资质，决定着该施工合同的效力，原告应进一步举证证明自身的资质和实际施工人的施工资质。本案施工合同是否因违反法律法规的禁止性规定而导致合同无效由法院作出认定。     根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。落实到木案，也就是说如果实际施工人王春雷等人没有相应的施工资质，其已经收取的100万元工程款应予收缴。十、本案因原告无端起诉而引发，受理费应由原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司负担。综上，被告释净祥已经通过王春雷向原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司给付了全部工程款，该四面佛工程款依据合同约定包括了地基和佛像，原告所诉求的平台和护栏属于地基部分，原告的诉求属于重复计价要款。被告释净祥的给付义务已履行完成，原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司的诉求与客观事实不符，于法无据，请求驳回原告全部的诉讼请求，并赔偿因保全错误给被告造成的损失3828元。黄丽淑辩称，原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司列黄丽淑为被告属于诉讼主休不适格。由于本案是建设工程施工合同纠纷，根据合同的相对性，签订本案讼争建设工程施工合同的是原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司与被告释净祥，而非答辩人黄丽淑，答辩人黄丽淑与本案不具有直接的利害关系，不是本案适格的当事人，更不是原告在起诉状所称的实际投资人，原告也没有明确的证据可以证明被告黄丽淑是原告所诉称的所谓实际投资人。原告列黄丽淑为被告缺乏法律依据，不应得到支持，请求法院依法驳回原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司对被告黄丽淑的诉讼请求。二、附加说明一点，本案讼争建设工程在施工过程中，被告黄丽淑作为释净祥师父的弟子，曾帮忙师父办理相关事务，也与原告公司的委托代理人王春雷有过接触，见证了工程款的结算确认，可以证明本案讼争工程的工程款经双方结算确认后全部付清。原告诉称尚欠平台、护栏等工程款 l68000元与客观事实不符，没有法律依据，请求法院 驳回原告的全部诉讼请求。三、本案原告的诉求不符合客观事实，没有法律依据，其诉求不应得到法院的的支持，故本案受理费应由原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司负担。         综上原告列黄丽淑为本案被告，属于诉讼主休不适格，被告黄丽淑并非签订合同的一方，与本案不具有直接的利害关系，请求法院依法驳回原告对被告黄丽淑的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的如下证据：银行汇款单一份，施工合同书一份，设计图纸一份，四面佛一尊照片一张，平台护栏照片六张，张长春、粱保文、李青水、郝青元、李伟、张永良、郭明廷证人证言。被告提交的如下证据：提交施工合同一份，收条一份，张和廷、刘向虎、刘喜田证人证言。对于原被告双方提交的施工合同书一份，原被告对合同上的签字盖章无异议，具有真实性，予以采信。对于原告提交的银行汇款单一份，只能说明黄丽淑给王春雷汇过钱，不能证明黄丽淑与原告之间存在合同关系。对于原告提交的设计图纸一份，四面佛一尊照片一张，平台护栏照片六张，内容具有真实性，予以采信。对于被告提交的收条一份，内容具有真实性，予以采信。对于原被告双方提交的证人证言，双方证明的内容相互矛盾，证人与双方都有一定的利害关系，其证明力小于其它证据，故不予采信。本院依法委托山西嘉信司法鉴定中心于2018年3月28日作出的鉴定意见书，程序合法，内容真实，予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月18日，原告的代表人王春雷与被告释净祥签订了无量寺四面佛建设工程承包施工合同一份，工程承包范围：承包单位提供的地基和佛像工程，工程承包方式包工包料，工程质量标准：合格，合同总价款1168000元，发包人由被告释净祥盖了个人印章，承包人由王春雷作为原告代表人签字并盖有原告单位印章。合同签订后，原告的代表人王春雷组织工队，在原平市××乡边无量寺建起了通高10米四面佛佛像一尊，下有高5.05米、宽11米基础，旁建有正八边形平台，外边边长5.75米，内边边长2.4米，平台周边上建有护栏。原告的代表人王春雷前后共计收到工程款100万元，其中有2017年7月29 日被告黄丽淑转账给王春雷的48万元。2017年7月29日，原告的代表人王春雷给被告释净祥、黄丽淑出具收条一份，内容：今收到原平无量寺四面佛款项壹佰万元正（1000000-），此工程款已结清，收款人：王春雷，证明人：郝青元，20l7年7月29日。诉讼中，原告于2017年10月31日向本院申请了财产保全，缴纳申请费1390元。本院依法委托山西嘉信司法鉴定中心于2018年3月28日作出鉴定意见书，鉴定选用成本法评估，四面佛评估价值为1119388元、平台评估价值为70650元、栏杆评估价值为121502元，原告缴纳鉴定费27000元。2018年4月26日，被告释净祥通过邮寄向本院提交“四面佛工程工期鉴定申请书”一份，申请本院委托鉴定机构对四面佛工程进行工期鉴定。本院认为，本案争议焦点：1、被告黄丽淑在本案中是否诉讼主体适格；2、王春雷是否借用原告公司的资质进行施工；3、双方争议的平台护栏工程是否属于合同中约定的地基部分。关于争议焦点1，根据双方提交的无量寺四面佛建设工程承包施工合同，发包人为被告释净祥，承包人为原告，依据合同的相对性原则，合同的效力仅及于签订合同的当事人，因被告黄丽淑不是签订合同当事人，故被告黄丽淑主体不适格；关于争议焦点2，王春雷作为原告的代表人在双方签订的合同上签字，符合法律规定，该行为未能说明王春雷系借用原告的资质；关于争议焦点3，原告建的平台护栏工程确实存在，但根据双方签订的合同，未能说明地基包括了平台护栏，又根据山西嘉信司法鉴定中心鉴定意见书的评估价值，该评估价值大于双方签订的合同标的金额，故平台护栏工程不属于地基部分较为合理、公平。原告与被告释净祥签订的无量寺四面佛建设工程承包施工合同，系双方真实意思表示，已成立、生效，经2017年7月29日，原告的代表人王春雷给被告释净祥、黄丽淑出具收条确认，双方之间的权利义务已履行完毕。对于双方争议的平台护栏工程，依据双方签订合同的承包范围及收条内容，未能证明合同内容已包括了平台护栏工程，视为双方对于平台护栏工程未签订有书面合同。但该部分工程，确已存在，被告释净祥亦许可原告建筑该工程，依据《合同法》第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，原告与被告释净祥就平台护栏工程的合同已成立，原告履行了建筑义务，被告释净祥应支付原告相应的对价，依据山西嘉信司法鉴定中心鉴定意见书的评估价值，原告的诉求金额未超过原告所建筑的成本价值，故原告的诉求金额合理。被告释净祥至今未予给付原告平台护栏工程的价款，已构成违约，对于原告因索要工程款支付的鉴定费27000元，被告释净祥应予赔偿。关于被告释净祥工期鉴定之申请，因该申请系庭审辩论终结后提出，又申请鉴定的事项与本案待证事实无关联性，故不予鉴定。综上所述，对于原告要求被告释净祥给付工程款168000元、鉴定费27000元共计195000元之主张，本院予以支持；对于原告要求被告黄丽淑给付工程款168000元、鉴定费27000元共计195000元之主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告释净祥于本判决生效后十日内给付原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司195000元。二、驳回原告河北燕贺园林古建筑工程有限公司对被告黄丽淑之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元、保全申请费1390元，由被告释净祥负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。 审判长冀东青                                审 判员郭志强                               人民陪审员杨爱团二 0 一 八年五月十五日                             书 记员王鹏飞