广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终7102号上诉人（原审原告）：胡金芳，住湖北省随州市曾都区唐县。委托诉讼代理人：罗太亮，广东合邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市番禺区大石成隽服装厂，住所地广东省广州市番禺区大石街会江石北工业大道黄河科贸工业园**栋401。经营者：许秀娟。委托诉讼代理人：刘穗珊，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明强，广东广信君达律师事务所律师。上诉人胡金芳、广州市番禺区大石成隽服装厂（以下简称成隽服装厂）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡金芳上诉请求：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11021号民事判决第二项、第三项和第四项；二、判令成隽服装厂向我方支付加班工资8438.8元、工资5864元、解除劳动关系经济补偿金26033.22元。本案诉讼费、司法鉴定费8060元由成隽服装厂负担。事实和理由：一、劳动关系存续期：我在2006年4月进厂，上班到2015年1月21日，次日没再回去上班。二、劳动者的工资标准及构成。我的工资由三部分组成：底薪2500元+全勤60元+生活费每天12元，每月中旬发上月工资。2014年6月之前工资是底薪2500元+提成+全勤60元，此后没有了提成，成固定工资了。厂方伪造工资单，算出的加班费加上伪造的底薪和发给我的工资差不多，我方在工资单签名也是被骗的，7月是把前面盖住，后面的总数和发给我的工资单总数一致，8月、9月的工资单前面都是空白，只有后面的总工资。三、打卡时间修改过，我方在2014年7月-2015年1月平时加班分别为62小时、53.5小时、50小时、5小时、13小时、3小时，共186.5小时，7月-9月周末分别加班34.5小时、40小时和39.5小时，共114小时，厂方欠我方加班工资8438.8元（16.62×1.5×186.5+16.62×2×114）。四、厂方欠我方工资5864元，即在2014年10月和12月欠了1382元(2932-1550)、11月欠1370元（2920-1550）、2015年1月欠1759元（2400-641）。五、我方平均工资为2892.58元。五、双方解除劳动合同的原因和时间：厂方克扣我方工资，我方才申请仲裁的。厂方出假证据，伪造工资单、劳动合同，修改打卡记录。成隽服装厂上诉请求：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初11021号民事判决；二、改判双方在2014年7月17日至2015年1月16日存在劳动关系，其无需支付胡金芳加班费和解除劳动关系经济补偿金。本案诉讼费由胡金芳负担。事实和理由：一、我方于2014年7月17日才成立，此前我司并无用工资格，应当是胡金芳与广州市海珠区香绅制衣厂存在劳动关系。胡金芳自2015年1月16日再没有上班，既未请假，也未递交离职申请，应当以该日为其的离职时间。二、胡金芳不愿购买社保，并签订有相应的不同意缴纳社保确认单，我方申请对其的笔迹鉴定被无故驳回，致使我方丧失了法律的救济途径。我方一直坚持劳动合同和不同意缴纳社保的确认单为胡金芳书写，并要求重新鉴定，这对本案有着决定意义。三、我方已足额支付加班费，无需再另行支付。四、胡金芳自行离职，依法没有经济补偿金。一审法院认定我方应支付经济补偿金，适用法律错误。胡金芳向一审法院起诉请求：1.确认胡金芳与成隽服装厂于2006年4月9日至2015年1月22日存在劳动关系；2.成隽服装厂向胡金芳支付拖欠的工资6886元，加班费66000元；3.成隽服装厂向胡金芳支付经济补偿金26388元。本案诉讼费由成隽服装厂负担。一审法院经审理查明：一、劳动关系存续期间的问题：胡金芳主张其于2006年4月入职成隽服装厂的前身即广州市海珠区香绅制衣厂工作，该厂的经营者为谭某梅，后改由许秀娟经营，2014年7月搬迁至番禺，另行注册登记字号为“广州市番禺大石成隽服装厂”，故胡金芳与成隽服装厂的劳动关系一直存续。胡金芳并陈述，其入职时成隽服装厂系以广州市海珠区香绅制衣厂的名义招聘其，其当时并不知道该厂有无进行工商登记，直到胡金芳查档时才知道该厂是在2010年5月11日才成立的。为证明其上述主张，胡金芳并向该院提交了工作证、银行账户交易信息查询单等证据，其中：1、2014年1月至2015年4月期间的银行账户交易信息查询单，反映了在2014年1月至2015年2月间，户名为“苏彦慈”（或“陈柑言”）的账户均在每月15日左右向胡金芳接收工资的账户转款，每月具体转款金额为：2014年1月3924.5元，2月1495元，3月1829.5元，4月3353元，5月3210元，6月3022.5元，7月2920元，8-9月各2932元，10月2920元，11-12月各1550元；2015年1月1550元，2月641元。2、胡金芳名下的银行账户在2007年8月至2012年1月期间的交易信息查询清单，反映了自2008年10月15日开始，户名为“苏彦慈”的账户均在每月15日左右向胡金芳名下的账户转款，转账金额为一千余元至三千余元不等；胡金芳并主张，在2007年10月12日至2008年9月12日期间每月向其转账的户名为“邹台金”的账户，系成隽服装厂实际老板的账户，故其与成隽服装厂建立劳动关系的时间早于2010年。成隽服装厂对上述银行账户交易信息查询单的意见为：确认上述查询单中反映的2014年7月至12月间的款项是其委托苏彦慈向胡金芳发放的工资，但称苏彦慈并非其员工，而是财务记账公司的负责人，苏彦慈在2014年7月之前向胡金芳所转款项与其无关；邹台金不是成隽服装厂的老板，与成隽服装厂没有关系。成隽服装厂主张其在2014年7月17日领取营业执照，故与胡金芳在2014年7月17日至2015年1月16日期间存在劳动关系。成隽服装厂并陈述，其未就该院作出的（2015）穗番法民五初字第465号民事判决提起上诉，并非认可该判决书中关于确认双方在2010年5月11日至2015年1月20日期间存在劳动关系的决定，而是因该判决对其影响不大，其愿意向胡金芳支付判决中确定的款项。成隽服装厂未能就胡金芳的入职时间向该院提供胡金芳的入职资料等相关证据。另查明，成隽服装厂是个体工商户，于2014年7月17日登记成立，经营者为许秀娟。广州市海珠区香绅制衣厂亦是个体工商户，于2010年5月11日成立，于2014年9月17日注销，经营者亦为许秀娟。二、工作岗位：尾部组长。三、劳动合同签订以及是否参加社会保险的情况：胡金芳主张双方未签订劳动合同，成隽服装厂未为其参加社会保险。成隽服装厂主张胡金芳入职时为了多拿工资，明确向其表示不愿意购买社保，因胡金芳不愿意配合其故无法办理社保手续。成隽服装厂并提交了《劳动合同书》以及不同意缴纳社保确认单作为证据，其中：《劳动合同书》反映双方约定合同期限为2014年7月17日至2015年6月30日，每月工资1550元；不同意缴纳社保确认单反映胡金芳签字确认不同意交纳社保。胡金芳对上述证据的真实性均不予认可，主张上述《劳动合同书》和不同意缴纳社保确认单中的签名均并非其本人的签名，事实上双方在2010年签订劳动合同到期后就没有再签过了。经查，成隽服装厂在（2015）穗番法民五初字第465号案的审理过程中已提交上述《劳动合同书》和不同意缴纳社保确认单，胡金芳在该案中就上述两份证据中其签名的真实性申请笔迹鉴定，但未按该院通知要求预交鉴定费用。后胡金芳在该案二审期间提出了笔迹鉴定，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终9303号民事裁定，查明上述《劳动合同书》中和不同意缴纳社保确认单中的签名，经司法鉴定确认均不是胡金芳本人书写等事实，并将该案发回该院重审。四、劳动者的工资标准及构成：胡金芳主张其工资标准是大月（有31日的月份）2932元，小月（没有31日的月份）2920元，工资构成为底薪2500元＋全勤60元＋生活费每天12元，但就上述工资标准，胡金芳称是口头约定，并未提供进一步证据予以证明。成隽服装厂提供的2014年7月至9月期间的工资条中显示有胡金芳的签名，该工资条中显示胡金芳的工资构成为基本工资1550元＋加班费，2014年7、8月的加班费为1382元，9月的加班费1370元。胡金芳对上述工资条中的签名予以确认，但主张系被骗签名，签名时只向其展示了指定的部分内容，故其不确认工资条中的工资构成。五、加班工资：胡金芳称其主张的加班费是2013年1月至2015年1月的加班费，按照底薪2500元的计算标准，在平日及周末每天工作10.5小时，每月实际工作28天。但就其主张的计算标准及加班情况，胡金芳未能举证证实。成隽服装厂提供的打卡考勤记录反映了胡金芳在2014年7月至2015年1月的出勤情况：在2014年7月至同年9月间一般周一至五晚上及周六加班；2014年10月至2015年1月基本无加班；按具体打卡时间统计，胡金芳在2014年7月平日加班62小时（比成隽服装厂统计的多4.5小时），周末加班34.5小时；2014年8月平日加班53.5小时（比成隽服装厂统计的多3.5小时），周末加班40小时；2014年9月平日加班50小时，周末加班39.5小时；2014年10月无加班；2014年11月平日加班5小时；2014年12月平日加班13小时；2015年1月平日加班3小时。胡金芳认为成隽服装厂提供的打卡考勤记录是成隽服装厂单方制作并经过删改，但仅提供了1份2014年4月的纸质考勤卡复印件作为证据。六、拖欠的工资：胡金芳主张成隽服装厂欠付2014年10月工资1382元、同年11月1370元、同年12月1382元、2015年1月工资2752元。成隽服装厂主张从未拖欠胡金芳的工资，其提供的2014年10月至2015年1月的工资条中没有胡金芳的签名，该期间胡金芳的工资构成中仅显示有1550元的基本工资，而未显示有加班工资。胡金芳陈述因没有足额支付工资，故上述工资条胡金芳不愿意签字。七、双方解除劳动合同的时间和原因：胡金芳称因成隽服装厂未足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费，其在成隽服装厂处上班至2015年1月21日，于次日向成隽服装厂邮寄《解除劳动合同通知书》。该通知书的落款日期为2015年1月18日，相应的速递查单反映该邮件于2015年1月19日寄出，1月20日妥投。成隽服装厂主张按打卡考勤记录，胡金芳上班至2015年1月16日。八、劳动者离职前十二个月的平均工资：根据胡金芳的银行账户交易信息查询单的数据核算，胡金芳在2014年1月至12月期间的平均工资为2309.5元。九、仲裁及案件审理情况说明：胡金芳于2015年4月20日向广州市番禺劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉求与本案相同。该委于2015年6月26日作出穗番劳人仲案字[2015]第2291号《仲裁裁决书》，裁决：确认胡金芳、成隽服装厂在2014年7月17日至2015年1月20日期间存在劳动关系；成隽服装厂向胡金芳支付加班费16.18元；驳回胡金芳其他仲裁请求。胡金芳对此裁决不服，诉至该院。成隽服装厂未对裁决提出起诉。该院对胡金芳的起诉予以立案受理，后作出（2015）穗番法民五初字第465号《民事判决书》，判决：1、胡金芳与成隽服装厂在2010年5月11日至2015年1月20日期间存在劳动关系；2、成隽服装厂应向胡金芳支付加班工资387.5元；3、驳回胡金芳的其余诉讼请求。胡金芳对该判决不服，向广州市中级人民法院提起上诉，后广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终9303号《民事裁定书》发回该院重审。十、补充说明的问题：胡金芳主张其在（2016）粤01民终9303号案审理过程中，申请笔迹鉴定的费用并非由其支付，而是由广州市法律援助处代为支付，故其不在本案中主张上述笔迹鉴定费用，故该院对笔迹鉴定费用的问题在本案中不作处理，代为支付上述笔迹鉴定费用的主体可另行向成隽服装厂主张返还相关费用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”成隽服装厂是个体工商户，虽然此前在工商行政管理部门登记的字号为“广州市海珠区香绅制衣厂”，但经营者同为许秀娟，且在成隽服装厂注册登记后已将“广州市海珠区香绅制衣厂”注销。在成隽服装厂注册登记前后，均由相同账户逐月向胡金芳转入一定数额的款项，故对胡金芳称在2014年7月17日前已入职的主张，该院予以采信。鉴于成隽服装厂未能提供相应入职资料证明胡金芳的具体入职时间，而广州市海珠区香绅制衣厂于2010年5月11日才成立，该院确认胡金芳于2010年5月11日起入职。虽然胡金芳提供的2007年8月至2012年1月期间的交易信息查询清单，反映了自2008年10月15日开始上述向胡金芳发放工资的账户即开始逐月向胡金芳转入数额一定的款项的情况，但依据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，成隽服装厂在2010年5月11日之前并不具备劳动关系中用人单位的主体资格，故该院对胡金芳关于与成隽服装厂在2010年5月11日之前即成立劳动关系的主张不予支持。关于胡金芳的离职日期问题，成隽服装厂认为胡金芳上班至2015年1月16日，有相应的打卡考勤记录予证实。胡金芳主张其在成隽服装厂处工作至2015年1月21日，并于次日向成隽服装厂邮寄《解除劳动合同通知书》，但其提供的速递查单反映该邮件是于2015年1月19日寄出，即其主张与所提供的证据相矛盾，故该院认定胡金芳在成隽服装厂处最后工作至2015年1月16日。鉴于上述邮件在2015年1月20日妥投，该院确认双方劳动关系存续至该日止。成隽服装厂提供的《劳动合同书》和不同意缴纳社保确认单中胡金芳的签名，已经司法鉴定确认均非胡金芳本人书写，该院对该《劳动合同书》和不同意缴纳社保确认单不予确认，并对成隽服装厂关于未为胡金芳参保的原因系因胡金芳不愿意缴纳社保费的主张不予采纳。胡金芳对其关于工资标准以及被骗在工资条中签名的相关主张未能提供证据予以证实，该院对其上述主张不予支持。胡金芳对成隽服装厂提供的上述工资条作出签名确认，该院对该工资条中反映的胡金芳的工资构成为基本工资1550元＋加班费的情况予以采信。胡金芳至2015年4月20日才就加班工资问题申请仲裁，故其主张2013年4月前的加班工资已超过法律保护期限。对于此后的加班工资，胡金芳不确认成隽服装厂提供的打卡考勤记录，但未能提供有效证据证实其主张的出勤情况，亦未能举证证实其主张的正常工作时间工资标准，应承担举证不能的后果。而成隽服装厂提供的打卡考勤记录与其主张及实际向胡金芳发放的工资基本吻合，结合胡金芳签名确认的工资单的内容以及胡金芳的银行账户交易信息查询单反映的其在2014年4-10月的每月工资均在3000元上下的情况，胡金芳每月工资中应包含一定数额的加班工资。根据成隽服装厂提供的打卡考勤记录，成隽服装厂少统计了胡金芳在2014年7月至2015年1月的平日加班时间共29小时（4.5小时+3.5小时+5小时+13小时+3小时），结合胡金芳的基本工资标准（1550元/月），成隽服装厂尚欠胡金芳平日加班工资387.50元[29小时×1550元/月÷21.75日/月÷8小时/日×150%]，应予补足。综合前文查明的银行账户转账记录以及上述工资条的内容，该院对胡金芳在仲裁过程中关于成隽服装厂每月15日向其发放上个月的工资的意见予以采纳，纵观胡金芳在2013年12月至2014年10月期间的实发工资情况可知，除2014年春节前后的1月和2月以外，胡金芳的实发工资水平基本上在3000元左右，而胡金芳在2014年10月至12月期间的实发工资确仅为1550元、2015年1月为641元。但是，在前文对加班工资问题的审查中，已查明胡金芳在2014年7月至9月每月均存在数十个小时的平时延长工作时间加班和周休息日加班的情况，而在2014年10月至2015年1月期间胡金芳每月几乎没有加班，结合胡金芳的工资构成情况，胡金芳该期间内劳动报酬减少系因加班时间减少而导致，胡金芳未能就其主张的工资标准和欠发工资情况举证证实，期间成隽服装厂向其发放的工资数额亦不低于基本工资，故该院对胡金芳请求成隽服装厂支付2014年10月至2015年1月期间工资差额6886元的主张不予支持。成隽服装厂未能依法为胡金芳缴纳社会保险费，胡金芳据此向成隽服装厂提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，综合前文的劳动关系存续期间和平均工资，成隽服装厂应向胡金芳支付解除劳动关系的经济补偿金11547.5元。胡金芳、成隽服装厂依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。据此，一审法院于2017年6月9日作出如下判决：一、确认胡金芳与成隽服装厂（经营者：许秀娟）在2010年5月11日至2015年1月20日期间存在劳动关系。二、成隽服装厂（经营者：许秀娟）应于该判决生效之日起五日内向胡金芳支付加班工资387.50元。三、成隽服装厂（经营者：许秀娟）应于该判决生效之日起五日内向胡金芳支付解除劳动关系的经济补偿金11547.5元。四、驳回胡金芳的其他诉讼请求。本案受理费10元，由成隽服装厂负担。本院查明，在广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具的鉴定意见书附件三“笔迹鉴定取样表”中，胡金芳确认“以上手写自己系本人在广州中院22法庭书写，仅供鉴定之用”，并有签名，成隽服装厂的代理人也作为在场人签名。本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，胡金芳、成隽服装厂成立劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方在二审期间争议的焦点如下：一是双方劳动关系的存续期间；二是成隽服装厂是否拖欠胡金芳工资和加班工资；三是成隽服装厂是否应当支付经济补偿金以及具体的数额。关于双方劳动关系的存续期间问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。成隽服装厂对一审法院认定的存续期间有异议，但其在本案中并未能提供相应入职资料证明胡金芳的具体入职时间，关于离职时间其仅提交了考勤表的打印件，其本身的真实性有待证明，故不能充分反映胡金芳的实际工作年限，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方的陈述及举证情况，确定劳动关系的存续期间为2010年5月11日至2015年1月20日并无不当，本院予以维持。关于成隽服装厂是否拖欠胡金芳工资、加班工资以及是否应支付经济补偿金等问题，关键在于胡金芳的工资标准问题。胡金芳主张每月的工资构成在2014年6月之前是底薪2500元、全勤60元和提成，此后是底薪2500元、全勤60元、每天生活费12元，成隽服装厂主张是底薪1550元和加班费，并各自提供了工资条为证。双方互不确认对方工资条的真实性，但在成隽服装厂提供的工资条中部分月份有胡金芳的签名确认。虽胡金芳辩称是被骗签名，但该陈述并无其他证据佐证，本院不予采纳。因此，本院确认工资条的内容，并采信成隽服装厂关于工资构成的主张。关于成隽服装厂是否拖欠胡金芳加班工资的问题，如上述法条所述，成隽服装厂对胡金芳的工作时间负有举证责任。其仅提供没有劳动者签名确认的打印的考勤表不足以反驳胡金芳的主张，故本院采信胡金芳关于工作时间的主张。成隽服装厂上诉请求其无需支付加班工资，理由不成立，本院不予采纳。经核算，结合胡金芳的基本工资标准1550元/月，一审法院对于加班工资的计算并无不当，本院予以维持。胡金芳按照其所主张的工资标准予以计算加班工资，依据不足，本院不予支持。同理，关于工资和经济补偿金问题，因胡金芳要求按其主张的工资标准确认工资差额没有事实依据，一审法院的认定亦无不当，本院亦予维持。因成隽服装厂未依法为胡金芳缴纳社保费，胡金芳据此主张解除劳动关系于法有据，成隽服装厂应向其支付解除劳动关系经济补偿金。成隽服装厂上诉请求其无需支付经济补偿金，事实依据不足，本院亦予驳回。此外，关于成隽服装厂申请重新鉴定的问题。本案中，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所具有法定的司法鉴定许可证，鉴定人员亦有司法鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，因此可作为本案笔迹评定的依据。成隽服装厂二审时申请重新鉴定，但其并无提交证据证明该鉴定报告存在法定的应当予以重新鉴定的情形，因此本院对其的重新鉴定申请不予准许。司法鉴定费凭发票计算为8060元，胡金芳要求由成隽服装厂负担理由成立，本院予以确认。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。胡金芳、成隽服装厂的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:维持原判，驳回上诉。本案二审案件受理费10元、鉴定费8060元，均由上诉人广州市番禺区大石成隽服装厂负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  魏 巍审判员  乔 营二〇一八年五月二十三日书记员  朱鹏程郭桂芳