浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1637号上诉人（原审被告）：嵊州市中通钢构厂，住所地嵊州市三江街道章村路村5号。主要负责人：章岳良，男，1967年5月20日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：顾群英，浙江大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶克非，浙江大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江海宏电器有限公司，住所地嵊州市三江街道达成路88号。法定代表人：钱磊磊，执行董事。委托诉讼代理人：周红平，浙江同守律师事务所律师。原审被告：章岳良，男，1967年5月20日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：顾群英，浙江大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶克非，浙江大公律师事务所律师。上诉人嵊州市中通钢构厂（以下简称中通钢构厂）因与被上诉人浙江海宏电器有限公司（以下简称海宏公司）、原审被告章岳良加工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中通钢构厂上诉请求：撤销原判发回重审或撤销原判第二、三项，维持原判第一、四项；判决被上诉人赔偿上诉人可得利益损失615851元。事实和理由：一、一审判决未对被上诉人违约解除合同应对上诉人损失承担赔偿责任的事实予以确认，导致案件判决显失公正。一审已查明上诉人在合同履行过程中不存在违约行为，被上诉人在合同履行过程中未提供设计图纸，存在违约行为，嵊州市经济开发区（浦口街道）管理委员会出具的情况说明尚余的17亩建设用地未进行建设，因此，被上诉人未提交拟建设的工程的规划许可申请，无法向上诉人提交钢结构设计图，违约事实清楚。根据合同法第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。被上诉人应当赔偿上诉人损失。二、被上诉人违约解除合同，给上诉人造成巨额经济损失，应由被上诉人全额赔偿。上诉人在签订合同后做了大量工作，包括安排人员进行钢材采购、洽谈、租赁厂房、前期准备、委托加工定制、实施半成品钢构件加工制作等，产生了实际损失。因被上诉人违约解除合同，导致上诉人基于合同履行后可得利益不能实现，经评估可得利益为615851元。三、上诉人处留存的50万元款项并非预付款，而是双方达成的对被上诉人违约行为给予上诉人实际投入成本、损失的赔偿，一审对该节事实认定错误，请求二审依法纠正。被上诉人于2016年12月27、28日出具的证明及补充协议充分证明被上诉人违约同意赔偿上诉人前期成本损失50万元。虽然补充协议记载的是加工费预付款，但双方对于50万元确定开票表明该款项已不是预付款性质而是阶段性结算，而且按钢构件加工行业实际，只有支付材料预付款而无支付加工费预付款的行业惯例，而且在材料预付款已返还、双方签订的加工合同也未约定加工费预付款的情形下，不可能会有加工费预付款的存在，一审简单根据补充协议的字面意思将50万元款项定性为预付款要求上诉人予以返还系认定事实错误。四、一审确认合同于2018年1月7日解除与诉讼请求及案件事实不符。被上诉人一审诉请解除双方于2016年11月8日签订的建筑钢结构采购及加工合同系形成之诉而非确认之诉，一审在本院认为部分将解除合同时间确认为2018年1月8日，与被上诉人一审诉请相悖，应予纠正。被上诉人虽然在2017年12月25日发出了解除通知，但上诉人并未收到，且该解除通知内容为履约催告通知而非解除通知，该通知不发生解除合同的效力，且在已退还钢材预付款的情况下，上诉人无法采购钢材，上诉人在宽限期内也无法交付，被上诉人显然是给其违约解除合同强找理由。五、基于以上分析，一审判决要求上诉人赔偿50万元款项自2018年1月7日起至返还日止按年利率6%计算的利息损失无事实和法律依据。海宏公司辩称，一、本案代购钢材不需要提供图纸，被上诉人在本案中未违约。合同并未约定采购钢材需要被上诉人提供图纸，只是制作加工需要提供图纸；上诉人是专业的钢结构制作加工商，合同明确约定了采购量、型号、比例、钢材用途，是上诉人根据被上诉人厂房的面积高度及结构核算而来，上诉人完全可以按照约定采购钢材；补充协议中退回95万元预付款的原因是钢材价格变动大，并非图纸未交付；上诉人从未提出代购钢材需要提供图纸；上诉人在诉讼中以被上诉人不提供图纸抗辩，目的是占用并侵吞被上诉人的资金。二、根据合同约定，上诉人在合同签订之日起15日内将900吨钢材送到被上诉人处，但上诉人未提供钢材，上诉人所称其向第三人加工、租赁场地等均为虚构，解除合同后上诉人不可能存在可得利润损失。三、本案50万元为预付款，被上诉人同意上诉人开具增值税发票的目的是收到钢材。四、上诉人要求被上诉人赔偿损失，应在一审提起反诉，根据民事诉讼法司法解释规定，在第二审程序中，原审被告提起反诉的，调解不成的，法院应告知当事人另行起诉。被上诉人对该请求不同意在二审中调解。章岳良述称，同意中通钢构厂的意见。海宏公司向一审法院起诉请求：1.解除海宏公司与中通钢构厂于2016年11月8日签订的建筑钢结构采购及加工合同；2.中通钢构厂立即返还海宏公司预付款50万元，及该款自2016年11月8日起至实际返还日止按月利率6%计的占用期间的利息；3.判令中通钢构厂向海宏公司支付从2016年11月19日起至2018年1月5日止（扣除宽限期一个月）按每日以总钢材价款290万元0.5‰（万分之五）计的违约金；4.判令章岳良对中通钢构厂的上述债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费由中通钢构厂、章岳良承担。一审法院认定事实：海宏公司与中通钢构厂签订建筑钢结构采购及加工合同一份，约定承揽方式及内容为钢材代购，主次钢构加工和运输（钢柱、钢梁、行车梁、拉条系杆和支撑、屋面梁、C形钢及配件），加工制作量（暂定）：900吨（上下浮动10%）。代购钢材结算：甲方在合同签订后次日内向乙方支付钢材款合计人民币1450000元（大写人民币：壹佰肆拾伍万元整）作为乙方订购材料的首付款（约50%），钢材到甲方指定地点入库后，乙方提供甲方增值税专用发票，同时甲方当天付清钢材款余款。章岳良于2016年11月8日在上述合同上签字捺印，承诺对此工程担连带担保责任。海宏公司于2016年11月8日向中通钢构厂支付了预付款145万元。后双方签订了建筑钢结构采购及加工合同补充协议一份，约定因钢材市场价格变动大，经双方协商将甲方已付给乙方的预付款人民币壹佰肆拾伍万元中的玖拾伍万元退还给甲方，剩余人民币伍拾万元作为钢材料加工预付款，中通钢构厂于2016年12月29日退还海宏公司95万元。海宏公司于2017年12月25日通过邮政快递向中通钢构厂发送了《解除建筑钢结构采购及加工合同通知书》，中通钢构厂拒收。截至今日，海宏公司未向中通钢构厂未提供图纸，中通钢构厂未交付钢材，亦未交付增值税发票。一审法院认为，本案争议的焦点之一是中通钢构厂延期采购钢材是否构成违约。根据双方签订的加工合同第一条约定：甲方委托乙方采购钢材，同时乙方按甲方提供的签字确认图纸及数量加工制作钢结构构件…第一条第3款第a)项约定：加工制作量（暂定）：900吨（上下浮动10%）。钢材为Q235和Q345用量暂按6：4分配，具体方案以甲方提供的设计图为准……，和合同法第二百五十九条之规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。结合钢结构厂房加工的实际情况，该院认为本案所需采购钢材的规格、型号、数量应以原告提供图纸为前提，而截至今日，海宏公司仍未提供设计图纸，故中通钢构厂延期采购钢材不宜认定为违约，海宏公司请求判令中通钢构厂向原告支付从2016年11月19日起至2018年1月5日止（扣除宽限期一个月）按每日以总钢材价款290万元0.5‰（万分之五）计的违约金的诉讼请求，理由不当，不予支持。本案争议的焦点之二是尚余的50万元款项是否需要返还，如返还，是否需要承担利息损失。补充协议中已明确该50万元款项为加工预付款，中通钢构厂虽辩称该50万元货款为加工费，非预付款，但其未提供充足的证据加以佐证，故对该尚余的50万元款项，该院认定为预付款。海宏公司与中通钢构厂签订的加工合同系承揽合同，根据合同法第二百六十八条之规定，定作人有权随时解除承揽合同，海宏公司于2017年12月25日向中通钢构厂发送了解除建筑钢结构采购及加工合同通知书，虽中通钢构厂于2017年12月27日拒收，但海宏公司在邮政快递面单中已注明且经该院拆封确认快递的文件系解除《建筑钢结构采购及加工合同》通知书，结合案件实际，可视为中通钢构厂已收到该解约通知，因中通钢构厂未在宽限期（10日）内向海宏公司交付代购钢材，故可认定双方签订的建筑钢结构采购及加工合同已于宽限期届满之日即2018年1月7日解除。故对海宏公司请求解除双方于2016年11月8日签订的建筑钢结构采购及加工合同和判令中通钢构厂立即返还海宏公司预付款50万元的诉讼请求，予以支持。因本案合同解除前，海宏公司怠于提供设计图纸，导致中通钢构厂无法采购钢材，故占用期间的利息损失起算日应自合同解除之日即2018年1月7日起算。海宏公司主张占用期间的利息损失按月利率6%计算，已超过法律规定的范围，该院依法调整为年利率6%。章岳良作为担保人，自愿对中通钢构厂就本案加工工程提供连带责任担保，应按约定承担保证责任。综上，海宏公司合理部分的诉讼请求，予以支持，不合理部分的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百五十九条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、解除海宏公司与中通钢构厂签订的建筑钢结构采购及加工合同；二、中通钢构厂返还海宏公司预付款500000元，并赔偿该款自2018年1月7日起至返还日止按年利率6%计算的利息损失。款限于判决发生法律效力后三十日内付清；三、章岳良对中通钢构厂的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回海宏公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，减半收取计6800元，保全费5000元，合计11800元，由海宏公司承担4400元，中通钢构厂、章岳良负担7400元。二审中，中通钢构厂向本院提交了以下证据：1.订购加工钢结构协议一份、证明二份、厂房租赁协议一份、场地租赁协议一份、领付款凭证二份，以证明中通钢构厂为履行讼争合同签订的建筑钢结构采购及加工合同，展开了一系列的履约工作，投入了大量的物料、场地、人工等成本；2.工程造价可得利润咨询评估报告书一份，以证明中通钢构厂因海宏公司违约终止履行建筑钢结构采购及加工合同导致上诉人履行合同后的可得利益不能实现，经浙江建科工程项目管理有限公司评估，案涉合同上诉人的可得利润为615851元。被上诉人质证认为这些证据上诉人一审并没有提供过，上诉人向第三人加工、租赁场地、支付人工费用都是虚构、捏造事实，评估报告书是单方委托评估，评估单位没有鉴定资质，不能作为证据使用，且上诉人主张的可得利益属于反诉，应当在一审中提出，或另案起诉。原审被告章岳良同意上诉人的意见。本院认证认为，上述证据不是二审中新的证据，且系反诉范围，上诉人在一审中未提起反诉，其可另案主张，对上述证据不予采纳。二审中，中通钢构厂向本院申请对可得利润损失进行审计，因可得利润损失不属于本案二审审理范围，本院不予准许。海宏公司、章岳良未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审判决已认定本案所需采购钢材的规格、型号、数量应以海宏公司提供图纸为前提，因海宏公司未提供设计图纸，中通钢构厂延期采购钢材不宜认定为违约。海宏公司对此未提起上诉，其在二审抗辩中认为本案代购钢材不需要提供图纸、海宏公司在本案中未违约，但其未提起上诉，本院依法不予审理。本案二审的争议焦点是：一、尚余50万元的性质认定问题；二、中通钢构厂要求海宏公司赔偿损失能否成立；三、一审判决对合同解除时间的认定以及利息起算时间点是否正确。关于第一个争议焦点，中通钢构厂主张尚余50万元系双方达成的对海宏公司违约行为给予中通钢构厂实际投入成本、损失的赔偿，但海宏公司予以否认，且补充协议中已明确该50万元款项为加工预付款，中通钢构厂的主张明显缺乏证据；关于第二个争议焦点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。中通钢构厂在一审中未提起反诉要求海宏公司赔偿损失，其可另行向海宏公司主张。关于第三个争议焦点，海宏公司于2017年12月25日向中通钢构厂发送了解除合同通知书，虽中通钢构厂拒收，但邮政快递面单中已注明快递的文件系解除《建筑钢结构采购及加工合同》通知书，可视为中通钢构厂已收到该解约通知，结合通知书的内容，一审认定双方签订的合同已于2018年1月7日解除并以此计算利息损失并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为8800元，由嵊州市中通钢构厂负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  王安洁审判员  彭丽莉二〇一八年五月二十九日书记员  张 娟