.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终1725号上诉人(原审原告)：闫国强，男，1972年3月12日出生，汉族，太原市煤气化有限公司清河二矿合同制工人，住古交市。委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西山煤电（集团）有限责任公司古交矿区总医院，住所地古交市古城路。法定代表人师端青，院长。委托诉讼代理人：陈茂盛，西山煤电（集团）有限责任公司古交矿区总医院法律顾问室主任。委托诉讼代理人：李子奇，西山煤电（集团）有限责任公司古交矿区总医院安全办主任，上诉人闫国强因与被上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院医疗损害责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2017）晋0181民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闫国强的委托诉讼代理人张月亮，被上诉人西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院的委托诉讼代理人陈茂盛、李子奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫国强上诉请求：1、被上诉人赔偿上诉人医疗损害费用20万元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、法院应依法推定被上诉人古交矿区总医院在给上诉人医疗过程中具有过错，应全部对上诉人损失进行赔偿。根据侵权责任法，法院可以推定被上诉人具有医疗过错。依照《侵权责任法》第五十八条规定，在具备法定情形时，医院承担严格的完全过错责任，法官可以直接推定医疗机构及医务人员有过错，并且不可以由医疗机构一方举证推翻这个推定。这样的规则能够制裁意图逃避责任的有过错的医务人员或者医疗机构的违法行为，对医务人员和医疗机构起到阻吓、警诫的一般预防作用。双方发生医疗纠纷后，上诉人向古交市卫生和计划生育局进行举报。古交市卫生和计划生育局委托太原市卫生局进行鉴定。2016年7月27日太原市医学会给古交市卫生和计划生育局发了《医疗事故技术鉴定中止通��书》（并鉴字【2016】CY002号），由于古交矿区总医院拒不提供手术过程中病历，所以无法鉴定。由于被上诉人存在《侵权责任法》第五十八条规定的情形，被上诉人应承担严格责任，所以被上诉人应承担全部责任，赔偿上诉人损失。二、一审适用法律和判决结果矛盾。一审判决”依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条的规定判决驳回上诉人的诉讼请求。一审适用法律是正确的，但判决结果是错误的，是相互矛盾的。在过错责任原则中，通常由受害人证明行为人是否有过错，但在一些情况下也适用过错推定。所谓过错推定是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。过错推定实质就是从侵害事实中推定行为人有过错，免除了受害人对过错的��证责任，加重了行为人的证明责任，更有利于保护受害一方的利益，也可更有效地制裁侵权行为。这条法律的适用一审是正确的，没有病历，无法鉴定的原因在于被上诉人，即使不能鉴定，也应推定被上诉人具有过错，第五十四条事实上确立了医疗损害侵权中的两个原则。一是医疗损害侵权中适用过错原则，即医疗机构或者义务人员有过错时，方才承担侵权责任;二是雇主赔偿原则，即医疗损害侵权中，无论是医疗机构还是义务人员有过错，其赔偿责任均由该医疗机构承担。根据这两条规定，应由被上诉人承担责任，但一审却驳回了上诉人的诉讼请求。这显然是错误的。三、上诉人要求被上诉人赔偿二十万元是有依据的，一审认为被上诉人给上诉人造成多大的经济损失，无足够的证据支持是错误的。1、医疗费：1317.2元（凭票据)。2、误工费:56678.91元。上诉人是太原��气化（集团）清河二煤矿有限公司的职工，上诉人的月平均工资为4010.3元。上诉人于2016年3月8日经太原小店司法鉴定中心鉴定为捌级伤残。从上诉人受损害之日2015年1月9日至鉴定前一天为424天。上诉人的误工费为：4010.3元/月÷30天X424天=56678.91元。3、护理费：1214.24元。上诉人在被上诉人处手术前留观1天，在上诉人处进行三次手术每次按一天计算共3天，上诉人按被上诉人指导输液7天，后上诉人到北京就诊按1天计算，这期间上诉人需要人护理，护理费参照居民服务业标准36933元/年计算12天为1214.24元。4、营养费：1000元。上诉人因被上诉人医疗过错构成伤残，损伤严重，需要加强营养，酌情计算1000元。5、交通费：904元（凭票据)。上诉人因多次去被上诉人处和外地医院就诊、复查、鉴定，参与调解等花费交通费用904元。6、住院伙食补助费：1200元。与护理���一样计算12天，每天按100元计算。7、住宿费：240元。上诉人到北京就诊期间花费住宿费240元。8、残疾赔偿金：154968元。上诉人是城镇居民，经太原市小店司法鉴定中心鉴定构成八级伤残。被上诉人并没有申请重新鉴定，因此，该鉴定鉴定书应作为证据予以采纳。上诉人遭受医疗损害时43岁，残疾赔偿金应计算20年。参照2015年城镇居民人均可支配收入25828元计算，残疾赔偿金为：25828元/年X20年X30%=154968元。9、被抚养人生活费:21507.81元。上诉人的女儿名叫康琦琪，是城镇居民，2004年出生，2015年上诉人遭受医疗损害时11岁，需由上诉人与妻子共同抚养7年。上诉人的母亲名叫张林则，是城镇居民，1946年出生，上诉人遭受医疗损害时69岁。张林则因年迈无劳动能力由五个子女共同赡养。被扶养人生活费应计算11年。参照城镇居民人均消费性支出15819元/年和农村居民人均生活消费支出7421元计算，被抚养经生活费为：（15819元/年X7年+2人+7421元/年XII年+5人）X30%=(55366.5+16326.2)X30%=21507.81元。10、鉴定费：1600元（凭票据）。11、精神损失费:15000元。按精神损失费最高标准50000元计算，参照上诉人的伤残系数被上诉人应赔偿15000元。以上损失合计：255630.16元。上诉人要求被上诉人承担二十万元是合情合理的。西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人自述因”包皮过长”与2015年1月就诊于我院，由泌尿科医生给予门诊行包皮环切术，术后阴茎背侧皮下出现约黄豆大小结节，自述阴茎勃起是伴有疼痛感，经保守治疗约半年后结节未消退，与2015年7月再次来我院，要求治疗，门诊拟行结节切除术，术前向患者及家属详细交代病情及术后可能出现并发症，患者及家属表示理解并同意手术治疗，于2015年7月14日行结节切除术，术中所见结节未血管结扎线头纤维瘢痕增生，术后换药及抗炎治疗，再次出现皮下结节。于2015年8月1日请山大二院任来成主任会诊，建议行瘢痕组织切除术，并由任主任主刀手术，术中见阴茎背侧皮下由一结节与其皮下血管相连，给予切除结节至正常血管处，结扎血管，将伤口周围瘢痕组织给予切除，术后继续抗炎及换药对症治疗，目前伤口已愈合，皮下无明显结节。门诊病历（首诊）由其本人��有。二、上诉人没有出具我院收费票据，和我院没有建立医疗服务合同。三、上诉人自行鉴定不予认可，我院没有参与，龟头缺损3*4CM违背医学常识，且结果8级伤残，我院申请重新鉴定，上诉人拒绝参加放弃鉴定，后果自负。四、经山西省医调委评估我院无责。因此应依法驳回上诉请求。闫国强向一审法院起诉请求：1、西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院赔偿闫国强20万元；2、西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院承担本案诉讼费用。一审法院认为，闫国强在西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院处就医事实客观存在，医患关系已形成，但在闫国强医疗过程中，就医未挂号，首诊病历档案未形成，致使双方医患纠纷发生后，就西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院医疗行为是否存在过错以及给闫国强造成多大经济损失，未能形成客观、科学的结论意见，故闫国强主张的诉求，无足够证据支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条的规定，判决：驳回原告闫国强的诉讼请求。二审中，当事人均没有提交新证据。一审中，闫国强称2015年1月9日到西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院做包皮环切除术，但未能提供就诊的票据及病历。2015年7月14日、2015年7月24日闫国强到西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院治疗。因闫国强到古交市卫生局举报，古交市卫生局进行调查并委托医学会进行鉴定，终因提供不了病例，终止鉴定。诉讼前经闫国强申请太原小店司法鉴定中心进行伤残鉴定，经鉴定闫国强构成八级伤残。2015年10月28日山西省医疗纠纷人民调解委员会出具《山西省医疗责任保险事故专家评估意见书》，该结论为：经山西省医疗纠纷人民调解委员会医疗责任保险事故鉴定专家集体讨论认为：古交矿区总医院对患者闫国强的诊疗符合规范，医方无责。2017年7月10日，西山煤电集团有限责任公司古交矿区总医院向一审法院提交鉴定申请书，对其医疗行为是否有过错及参与度、伤残等级申请鉴定。一审法院委托后，2017年8月28日山西均衡司法鉴定中心，向一审法院出具退案通知：当事人因故未能前来；无法提交第一次手术记录及病历资料；男性功能检查超出我中心鉴定范围。本院认为，上诉人未能提供到被上诉人就医的首诊病历及相关就诊票据，对被上诉人医疗行为是否存在过错未能形成科学的鉴定结论意见，故上诉人主张推定过错及损失的依据不足，本院无法支持。综上所述，闫国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人闫国强负担。本判决为终审判决。审判长张俊红审判员曹轶群审判员唐璐二〇一八年五月三日书记员李晔君