广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0404民初735号原告：付军，男，1989年10月6日出生，汉族，住湖南省攸县，委托诉讼代理人：周广彪，广东江林律师事务所律师。被告：力佳电机（珠海）有限公司，住所地：珠海市高栏港经济区精细化工区浪山路南。法定代表人：五十岚惠一，董事长。委托诉讼代理人：陈佳崎，广东广信君达律师事务所律师。原告付军与被告力佳电机（珠海）有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年3月6日立案，于2018年4月18日公开开庭进行了审理。原告付军的委托诉讼代理人周广彪，被告力佳电机（珠海）有限公司的委托诉讼代理人陈佳崎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币65,410元（6541元/月×5个月×2)；2.被告向原告支付2017年10、11月工资人民币9126.61元（其中2017年10月份工资6720.72元，11月份工资6541元÷21.75×8=2405.89元）；3.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2013年3月18日进入被告公司，任职工程部调机员、调机组长。2017年11月10日，被告以原告“长达一个月时间叫人代打上下班卡；连续旷工三天以上〔2017年10月23日、10月24日、10月25日、10月26日、10月27日）；且一年内旷工累计达七天以上”，根据其《员工手册》第九章第四条第3点及20点为由解雇原告，单方解除与原告的劳动合同关系。并且，至今被告尚拖欠原告2017年10、11月工资，原告多次向被告追讨拖欠的工资，但都被被告拒绝。被告根据其制定的《员工手册》，单方解除与原告的劳动合同关系的行为构成违法解除劳动合同，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，根据《劳动合同法》第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工平等协商确定，但被告制定的《员工手册》并没有依法通过民主程序，其单方解除与原告的劳动合同关系，没有法律依据，并且原告并没有存在旷工的情形，同时，被告应向原告支付2017年10、11月工资。被告的上述行为明显构成违法，其做法严重损害了原告的合法权益。综上，原告认为仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当，依法应予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，原告现依法将双方争议提起诉讼，请求贵院在查明事实的基础上，依法支持原告的全部诉讼请求。被告辩称，一、原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币65,410元的请求没有事实和法律依据。1.被告的《员工手册》经过法定民主程序制定，且内容不违反法律规定。并且，在原告入职时，被告即将上述规章制度交予原告，并对其进行培训和测试，可以作为被告用工管理的依据。同时，原告在劳动合同中明确承诺遵守被告的规章制度，被告对上述规章制度是明确知晓并认可的。2.被告解除与原告的劳动合同具有合法的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。《员工手册》第九章第四条第3项规定：“员工连续旷工三天或一年内累计旷工七天的，可予以解雇处理”；《员工手册》第九章第四条第20项规定：“存在其他严重违反公司规章制度的行为，必须解雇的”。《人事系统使用守则》第二条规定：“员工不得由他人代打卡或协助他人打卡，否则该日以旷工论，并给予书面警告（按《员工手册》第9章处理）”。3.原告存在严重违反被告规章制度的行为。经被告查明，原告自2017年10月5日至2017年11月5日长达一个月的时间，叫他人代打上下班考勤卡，以欺骗手段逃避被告对其进行考勤管理，其行为已经严重违反被告的规章制度，符合《员工手册》第九章第四条第3项之规定。并且，经调取监控录像显示，原告叫他人代打卡持续时间长达一个月，且在他人代打卡的时间点均未实际出现在出入闸口；甚至在2017年10月5日、10月11日、10月14日、10月22日、10月28日、11月1日、11月9日均未实际出勤；2017年10月24日-10月27日，连续四天晚上上班时间3小时未实际出勤；2017年10月31日仅上班两个小时；其他时间也多次存在迟到、早退、未实际出勤等情况。可见，原告长期通过他人代打考勤卡，以欺骗手段逃避被告对其进行考勤管理，无视被告的规章制度自由决定是否上班、何时上班、何时下班。这种“任性”行为给被告的人事管理造成极为恶劣的影响；而原告作为具有管理职务的员工，给其他员工也起了极为负面的示范作用。如纵容原告的违纪行为，被告的用工管理将无从谈起，生产经营秩序将无法得到保障。因此，被告依法单方解除与原告的劳动合同关系，且无须支付经济补偿金。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的主张没有事实和法律依据。二、被告无需支付原告2017年10月、11月工资人民币9126.61元。依据《人事系统使用守则》第二条，员工不得由他人代打卡或协助他人打卡，否则该日以旷工论。《员工手册》第六章第十条规定，员工旷工的不计发工资。原告自2017年10月5日以来一直委托他人代打卡，视为旷工，被告无须支付工资。况且，工资以员工的出勤时间为依据。而作为确定原告出勤时间的唯一依据上下班打卡记录是虚假的，在考勤记录的时间原告均未实际出现，考勤记录不真实。因此，原告要求支付代打卡期间的工资缺少事实依据。原告10月、11月9日前均未全勤，正常工作时间工资标准为130.7元/日，应得工资应以正常工作时间工资与实际出勤时间来确定，其关于工资的计算方法有误。综上，被告是依法解除与原告的劳动合同关系，且依法无须支付经济补偿，不存在任何违法解除的情形；而因原告利用欺骗手段取得考勤记录，其要求支付上述期间的工资缺少事实和法律依据。因此被告无须再向原告支付任何款项，请求法院査明事实，依法驳回原告的诉讼请求，以切实维护被告的合法权益。本院经审理认定的事实如下：2013年3月18日，原告付军入职被告力佳电机（珠海）有限公司并签订劳动合同，最后一份合同为无固定期限劳动合同，职务为调机员。合同约定如下：1.原告正常工作时间工资为125.5元/天；2.第十条：原告承诺遵守被告依法制定的《规章制度》，并同意该《规章制度》是本合同不可分割的组成部分；3.第十一条第2点：连续旷工超过三日或一年内累计旷工达七日的，被告有权解除劳动合同，并无需向乙方支付任何经济补偿。2014年7月29日，被告召开了《员工手册》修订会议，将最新版《员工手册》进行公示，原告已进行签收并经过被告公司的厂规厂纪试题测试。《员工手册》第六章工资制度第十条第3、4点规定：以下情形，依实际缺勤时间，扣除工资：迟到、早退的缺勤，每次以一小时为单位，不足一小时的，按一小时计算。迟到、早退的时间按月累计，按月扣除工资；旷工。《员工手册》第九章第三条的规定：……10.员工委托他人打卡或代他人打卡的；……11.无故旷工的，给付书面警告……。《员工手册》第九章第五条的规定：员工有下列情形之一的，予以解雇：……3.连续旷工超过3日或一年12月内旷工累计达七日的；……16.一年12月内有书面警告达三次的；……20.存在其它严重违反公司规章制度的行为，必须解雇的。2017年11月7日，原告书面承认自2017年10月9日至2017年10月31日将卡交给同事尹建喜（公司员工）代打卡（因嫌打卡麻烦找人代打）。尹建喜于2017年11月7日书面承认自己帮原告打卡的事实，曹丽娟等也出具了检讨书，承认自己于2017年10月5日至10月7日帮原告代打卡。根据被告提交的《2017年10月、11月考勤明细表》，原告10月18日请事假，实际出勤1小时，11月9日旷工。根据被告提供的《2017年10月份、11月份原告上下班时间前后一小时的监控情况统计表》和《公司考勤监控视频》，原告从2017年10月5日至10月17日、10月20日至11月1日上下班时间及10月18日、11月2日、3日的上班时间均是别人代打卡。同时，原告在2017年10月5日、10月11日、10月14日、10月22日、10月28日、11月1日上下班时间未出现，在2017年10月24日至10月27日晚上加班的上下班时间未出现。在2017年10月7日、12日、16日、17日、19日、20日、21日、23日的下班时间未出现。10月31日夜班，原告于21:26进入工作车间，23:31离开工作车间后未出现。2017年11月10日，被告向原告出具了解聘/辞退通知书，内容如下：原告在2013年3月18日被我单位录用，任调机组长。现因原告长达一个月时间叫他人代打上下班卡；连续旷工三天以上（如：2017年10月23日、10月24日、10月25日、10月26日、10月27日等）；且一年内旷工累计达七天以上。综上，根据被告《员工手册》第九章，第四条第3点及第20点，原告不能继续在被告单位工作，故2017年11月10日予以解雇处理。原告于当天签收该通知，并在该通知上备注：内容与事实不符。2017年11月29日，原告作为申请人以被告为被申请人向珠海市劳动人事争议仲裁院提起仲裁。在审理过程中，原告承认，2017年10月24日至10月27日，晚上6点半至9点半未实际到岗工作。2018年2月7日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出仲裁裁决书（珠劳人仲案（2017）4401号），裁决如下：1.被申请人于本裁决发生法律效力之日起五日内支付申请人2017年10月、11月工资共计5674.12元；2.驳回申请人其他仲裁请求。原告于2018年2月27日收到该仲裁裁决书后不服该裁决，于2018年3月6日依法向本院提起诉讼。庭审中，被告称劳动合同约定的每天工资是125元，2017年4月后工资调整为每天130.7元。以上事实有《仲裁裁决书》、《劳动合同书》、解聘/辞退通知书、《员工手册》、《员工手册签收一览表》、代打卡事实说明、《2017年10月、11月期间的考勤明细表》、监控视频光盘、《2017年10月份、11月份原告上下班时间前后一小时的监控情况统计表》、工资明细表、住房公积金及社会保险缴纳证明以及庭审笔录在卷佐证。本院认为，一、关于被告是否存在违法解除劳动合同的行为。根据被告提交《2017年10月、11月期间的考勤明细表》、《2017年10月份、11月份原告上下班时间前后一小时的监控情况统计表》和《公司考勤监控视频》，可以证明原告于2017年10月5日、10月11日、10月14日、10月22日、10月28日、11月1日的工作时间均未出现，11月9日旷工一天。在2017年10月24日至10月27日晚上加班未出现。10月31日夜班原告实际出勤2小时。原告虽然主张其不存在旷工行为，但未能提供有效证据证明其上述时间段内在单位上班，且原告在珠海市劳动人事争议仲裁院审理过程中确认其2017年10月24日至10月27日，晚上6点半至9点半未实际到岗工作。原告2017年10月、11月累计旷工时间已达7天。原告该行为符合被告《员工手册》第九章解除劳动合同的情形即：连续旷工超过3日或一年12月内旷工累计达七日的。同时，被告召开会议修改《员工手册》，并通过培训、张贴的方式将《员工手册》公示，且原告亦签收了该《员工手册》。该《员工手册》作为被告的规章制度，原告应该遵守。根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定：劳动者存在严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。故被告以原告违反该项规章制度解除劳动合同是合法解除。对原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金65,410元，本院不予支持。二、关于被告支付原告2017年10月、11月工资的问题。根据《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《员工手册》第六章工资制度第十条第3、4点规定：以下情形，依实际缺勤时间，扣除工资：迟到、早退的缺勤，每次以一小时为单位，不足一小时的，按一小时计算。迟到、早退的时间按月累计，按月扣除工资；旷工。同时，根据被告提交的证据证明，原告2017年10月5日、10月11日、10月14日、10月22日、10月28日、11月1日的全天没有实际到岗。11月9日旷工，2017年10月24日至10月27日，晚上6点半至9点半未实际到岗工作，实际工作8小时。10月18日请事假，实际出勤1小时。10月31日夜班实际出勤2小时。故被告2017年10月的正常工作时间为155小时，延长加班时间为27小时,休息日加班时间31小时。结合被告日薪130.7元的约定，被告2017年10月份应发工资为4486.25元（正常工作时间工资2532.31元，延时加班工资661.67元，休息日加班工资1012.93元，夜班津贴96元，其他补贴183.34元），因被告已为原告缴纳10月份社会保险费及住房公积金，因此扣除原告个人应缴纳部分金额380.17元后，原告2017年10月实发工资为4106.08元。原告2017年11月份正常工作时间40小时，延时加班时间为10小时，休息日加班时间为17小时，原告2017年11月份的工资为1468.04元。（正常工作时间工资653.5元，延时加班工作工资245.06元，休息日加班工资555.48元，夜班津贴72元，其他补贴42元）。故原告2017年10月、11月工资共计5674.12元。原告主张2017年10月、11月工资共计为9126.61元，没有考虑到自己旷工与早退的事实，其主张依据不足，本院不予支持。综上，依照《劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告力佳电机（珠海）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性给付原告付军2017年10月、11月工资共计人民币5674.12元。二、驳回原告付军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元，由被告力佳电机（珠海）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  吴明星二〇一八年五月十八日法官助理陈丽冰书记员  徐春荣