中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终40号上诉人(原审原告)：沃恩工业公司(WarnIndustries,Inc.)，住所地美利坚合众国俄勒冈州克拉克马斯市卡普斯路***号(12900SECappsRoad,Clackamas,Oregon,U.S.A.)。法定代表人：艾瑞克·D.温斯顿(EricD.Winston)，该公司首席财务官。委托诉讼代理人：范旭，北京市正见永申律师事务所律师。委托诉讼代理人：李寅，北京市正见永申律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海大昱机械发展有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦区。法定代表人：侯利民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张树学，上海仁科律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪家尧，上海仁科律师事务所律师。上诉人(原审被告)：丁德进，男，汉族，1984年2月21日生，住中华人民共和国江西省九江市。委托诉讼代理人：张树学，上海仁科律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪家尧，上海仁科律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：常州市荣茂汽车电器有限公司，住所地中华人民共和国江苏省常州市。法定代表人：许泽荣，该公司经理。委托诉讼代理人：屠斌，上海市沪西律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵卫国，上海市沪西律师事务所律师。上诉人沃恩工业公司(以下简称沃恩公司)、上海大昱机械发展有限公司(以下简称大昱公司)、丁德进因与被上诉人常州市荣茂汽车电器有限公司(以下简称荣茂公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院(2015)沪知民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月4日和2018年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人沃恩公司委托诉讼代理人范旭、李寅，上诉人大昱公司和丁德进的共同委托诉讼代理人张树学，被上诉人荣茂公司委托诉讼代理人屠斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沃恩公司上诉请求：撤销(2015)沪知民初字第278号民事判决，依法改判支持沃恩公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、荣茂公司亦存在销售被控侵权产品的行为，一审法院仅认定荣茂公司是侵权产品的制造者，但对其销售行为不予认定属于事实认定错误。制造商从未销售侵权产品，而销售商却获得了侵权产品并将之销售，不符合商品流通的一般常识。在沃恩公司已经提供证据证明制造商、销售商存在侵权行为的情况下，对于制造商如何将产品销售给销售商的事实，不应由沃恩公司承担举证责任。二、一审法院在确认侵权的情况下，认定制造商和销售商均无须承担赔偿责任，系事实认定和法律适用错误。一审判决仅以证人证言为依据认定被控侵权产品未进入流通领域，有违证据规则，亦与事实不符，沃恩公司的公证购买证据足以证明被控侵权产品已实际存在于市场流通领域。且沃恩公司已经提交有关侵权人所获利益的初步证据，证明侵权人所获利益超过了法定赔偿的最高限额。即使权利人损失及侵权人获利无法确定，一审法院也应当适用法定赔偿酌定赔偿金额。一审法院对于合理费用的判赔金额也过低，远不能弥补维权成本。三、一审法院不支持销毁库存产品及专用模具的诉讼请求，认定有误，应予以纠正。四、一审法院作出“0元赔偿”判决及判赔的合理费用过低，有悖于加大知识产权保护力度的精神。大昱公司上诉请求：撤销(2015)沪知民初字第278号民事判决第一项和第三项，依法改判驳回沃恩公司针对大昱公司的所有诉讼请求。事实和理由：一、被控侵权产品与沃恩公司的专利产品在外观上有明显不同，且绞盘一般是专业人士使用的，不会造成消费者误导。因此不构成侵权。二、大昱公司不知道丁德进所销售的是侵权产品，没有侵权的主观故意，被控侵权产品的货款也由丁德进收取。大昱公司认为是荣茂公司与丁德进恶意串通，陷害大昱公司。三、沃恩公司为本案诉讼支出费用偏高且不尽合理，不应当由大昱公司承担。丁德进上诉请求：撤销(2015)沪知民初字第278号民事判决第一项和第三项，依法改判驳回沃恩公司针对丁德进的所有诉讼请求。事实和理由：一、被控侵权产品与沃恩公司的专利产品在外观上有明显不同，且绞盘一般是专业人士使用的，不会造成消费者误导。因此不构成侵权。二、丁德进不知道销售的是侵权产品，没有侵权的主观故意。丁德进是荣茂公司员工，销售被控侵权产品是职务行为，应由荣茂公司承担责任。荣茂公司要求丁德进提高产品销量并搞垮对手，荣茂公司居心不良。三、沃恩公司为本案诉讼支出费用偏高且不尽合理，不应当由丁德进承担。沃恩公司针对大昱公司和丁德进的上诉辩称：1、一审法院认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围是正确的。绞盘产品有较大设计空间，被控侵权产品采用了与涉案专利高度近似的外观设计，其主张的螺丝、开关把手、凸棱、接线方式等区别特征不属于涉案外观设计专利的保护范围。2、在案证据已证明大昱公司存在销售和许诺销售被控侵权产品的行为。3、丁德进借用大昱公司营业执照实施销售行为，应对其销售行为承担责任。4、荣茂公司、大昱公司和丁德进系共同侵权，其对沃恩公司的涉案专利是明知的，主观故意明显。大昱公司针对沃恩公司的上诉辩称：大昱公司从未生产销售被控侵权产品，是丁德进将被控侵权产品混入大昱公司的产品一同销售，大昱公司不应承担损害赔偿责任。丁德进针对沃恩公司的上诉辩称：丁德进是荣茂公司员工，荣茂公司没有销售过被控侵权产品，沃恩公司的公证购买行为采用钓鱼执法方式，系非正常销售行为。荣茂公司辩称：荣茂公司没有生产被控侵权产品。丁德进不是荣茂公司员工。被控侵权产品由丁德进和证人陆某某设计生产，由丁德进销售给沃恩公司，与荣茂公司无关。荣茂公司不应承担损害赔偿责任。沃恩公司向一审法院起诉请求：1.判令大昱公司、荣茂公司和丁德进立即停止制造、销售、许诺销售侵犯沃恩公司第XXXXXXXXXXXX.8号“绞盘”专利的侵权产品；2.判令大昱公司、荣茂公司和丁德进销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具；3.判令大昱公司、荣茂公司和丁德进删除环球资源网、荣茂公司官网以及中国制造网上有关侵权产品的所有信息；4.判令大昱公司、荣茂公司和丁德进连带赔偿沃恩公司经济损失人民币(以下币种相同)3,000,000元及合理支出263,823元；5.判令大昱公司、荣茂公司和丁德进承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月29日，沃恩公司向中华人民共和国国家知识产权局提出名称为“绞盘”的外观设计专利申请，该专利于2013年6月19日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8，目前专利仍在保护期内。涉案外观设计专利权证书记载，涉案外观设计的名称为绞盘；设计要点为视图中所示的形状和图案；最能表现设计要点的图片为立体图。涉案专利的设计特征为：左右两侧基本对称的五齿椎体设计绞盘座，即两端绞盘座分别设置五个在圆周上等分的凸棱，从侧面看，如同齿轮轮缘上的齿一般。绞盘座从中间向两端收缩，如同椎体形状。2015年7月30日，国家知识产权局针对涉案专利出具外观设计专利权评价报告。评价报告的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2014年12月29日，沃恩公司的委托代理人在公证处公证人员的见证下，进入环球资源网，通过搜索进入ShanghaiGreatPowerElectroCo.Ltd的产品展示页面，该页面显示的注册商为大昱公司，公司登记地址为青浦区华新镇纪鹤公路XXX号XXX室。联系人信息为Ding,Luke先生，职务为销售经理，手机为(86)XXXXXXXXXXX，丁德进在庭审中承认该联系人即为其本人。在“企业掠影”部分载明“我们为Warn工业公司提供代工，产品包括1,700磅绞盘和3,700磅绞盘、2,000磅绞盘和4,000磅实用绞盘……。”在公司信息介绍中载明“上海大昱机械发展有限公司是中国领先绞盘制造商之一，我们拥有3条生产线，每月可生产28,000件产品……。”在产品列表的绞盘产品中展示了包括型号为GP2014-L2、GP2014-L3、GP2014-1、GP2014-L4、GP2014-2、GP2014-3、GP2014-4七款绞盘在内的绞盘产品。2014年12月30日，沃恩公司代理人在公证处公证人员的见证下以柏课图贸易公司人员身份拨打丁德进的手机。电话录音显示，丁德进自称为上海大昱机械发展有限公司的人员，环球资源网中展示的绞盘产品由其公司自己生产、制造的，工厂在纪鹤镇，大昱公司做过WARN公司的贴牌代工，有VANTAGE,2000跟4000，自称大昱公司绞盘产品的年销售额为3000万元，并留下XXXXXXXX@qq.com的联系邮箱。2015年1月5日，沃恩公司代理人在公证处公证人员的见证下通过peter925626@163.com的邮箱与丁德进的XXXXXXXX@qq.com邮箱进行了邮件交流。邮件内容显示，丁德进向沃恩公司代理人发送了5款共计10台绞盘产品的报价单，其中最后一款产品的型号为GP-2014-L2，New12000IbsIP68，数量为2台，送货时间为1月5日，价格为3,700元。报价单底部显示运费300元，共计1,0330元。同时，丁德进向沃恩公司代理人提供的开票资料显示，名称：上海大昱机械发展有限公司；税号：XXXXXXXXXXXXXXX；地址：青浦区华新镇纪鹤公路XXX号；电话：XXXXX****XX；账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX；开户行：上海农村商业银行华新支行；邮编：201708；寄件地址：上海市闵行区纪鹤路XXX弄XXX号。2015年1月5日，沃恩公司代理人在公证处公证人员的见证下在上海市徐汇区安亭路一号接收10箱货物，并附有大昱公司出具的收款收据一张。该收据显示，付款单位为柏课图贸易，日期为2015年1月5日，款项内容为电动绞盘；单位为台；数量为10；金额为10,330元。收款人为丁德进，开票人为张桂平，并加盖大昱公司的公章。10箱货物的外包装上的型号分别为GP-XXXXXXXXXIbsWinch、GP-2014-L212000IbsWinch、GP-XXXXXXXXIbsWinch、GP-XXXXXXXXIbsWinch、GP-XXXXXXXXIbsWinch各两箱。打开外包装上显示的货物型号为GP-2014-L212000IbsWinch的包装箱，内有电动绞盘一台及其配件。绞盘由三部分组成，中间的绞盘轴，两侧的绞盘底座，总体呈对称结构，绞盘机头的圆周上有五个等分的凸棱。经比对，被控侵权产品与涉案专利的相同之处为：(1)二者结构布置相同，均采用三段式，两侧段为绞盘座，中间段为圆柱体绞盘轴及其上方的桥式机头，两侧的绞盘座基本对称；(2)两侧的绞盘座均采用了五齿椎体设计，即在两侧的绞盘座上均设置了五个凸棱，沿圆周等分排列，且绞盘座从中间向两端逐渐变细，呈椎体状；(3)一侧绞盘座的凸棱分别与另一侧的凸棱位置相一致；(4)从绞盘前侧看，二者均有一条凸棱贯穿桥式机头下部连接两侧绞盘座上的凸棱，二者的桥式机头下方均在该条凸棱上对称设置了两个较大的安装螺钉的孔；(5)二者的桥式机头呈倒梯形设计，两侧均有倾斜的切面，在前侧的两边对称设计了基本相同的切面；(6)二者均在一侧设置方块，另一侧设置手柄摇把。2015年5月7日，沃恩公司委托代理人在公证处公证人员的见证下对荣茂公司网站进行公证保全。公证书显示，网站上展示有标有沃恩公司WARN商标的绞盘产品以及被控侵权产品的图片。在公司介绍中显示，荣茂公司是中国领先的电机和绞盘制造商，工厂成立于2001年，占地面积超过10,000平米，包括两座厂房，三个车间。产品出口美国、加拿大、德国、英国、法国、澳大利亚及其他国家，产能超过400,000件/年。2015年5月7日，沃恩公司代理人在公证处公证人员的见证下，对荣茂公司在中国制造网(made-in-china.com)上的推广信息进行保全公证。进入常州巨人绞盘有限公司(ChangzhouGiantWinchCo.Ltd)在中国制造网上的页面，点击Product(产品)下拉菜单后，内有涉案被控侵权产品的图片，价格及交易信息。其中包括型号为EX-12000的电动绞盘，四驱越野车极高性能绞盘，型号为EX-10000的12V直流四驱吉普车、卡车和SUV的电动绞盘，型号为EX-8500的新设计电动绞盘，卡车和SUV绞盘。上述产品的供应商显示为常州巨人绞盘有限公司，地址位于中国江苏，联系人信息为销售经理LuckDing先生。网站上的公司简介载明，常州巨人绞盘有限公司成立于2015年年初，从母公司常州荣茂汽车电器有限公司分立出来，从事绞盘和四驱车配件业务。2015年5月20日，大昱公司的代理人在公证人员的见证下，进入荣茂公司的公司主页，点击产品专区并进入“4x4off-road绞盘”产品区，有两页绞车产品，点击第二页最后一个绞车缩略图，得到放大的绞盘图片一张，图片中的绞盘为本案被控侵权产品之一。公司网站的“联系我们”栏目显示的地址为常州市武进潘家尚公村XXX号，电话为0519-XXXX****，传真为0519-XXXXXXXX。2015年5月20日，大昱公司的法定代表人侯利民在公证人员的见证下，通过网名为“大昱”的“腾讯QQ软件”，与联系人列表中显示为“丁德进”的网友进行聊天对话。丁德进的QQ个人信息的昵称为hotboy，账号为XXXXXXXX，邮箱为XXXXXXXX@qq.com。对话内容显示，“丁德进”确认大昱公司卖给其8台机器，另外两台是由荣茂公司生产并与大昱公司的8台机器拼单的。加盖大昱公司公章的10台机器的收款收据是在“丁德进”的要求下由其员工小张(张桂平)开具的。“大昱”在聊天中询问“丁德进”的环球资源网是否还在用，“丁德进”表示已经到期不用了。聊天中“大昱”就全仿WARN的一款产品是否侵权与“丁德进”进行了交流，“丁德进”表示荣茂公司已投入几十万在去年(2014年)开好模具，并表示荣茂公司准备继续生产。2015年3月26日，甲方荣茂公司与乙方焦点科技股份有限公司签订《中国制造网英文站服务合同》一份，约定由乙方在中国制造网英文网站(网址：http：//www.made-in-china.com)上为甲方提供服务。合同落款处甲方为荣茂公司，地址为常州武进潘家尚公村XXX号，代表为丁德进，并盖有荣茂公司的公章。中国制造网注册会员确认表显示，荣茂公司在该网站上的英文名称为ChangzhouGiantWinchCo.,Ltd，网站管理人为丁德进。流水号为XXXXXXXXXX的江南农村商业银行电子交易回单显示，荣茂公司向焦点科技股份公司转账44,747元，用途为“采购款_网银”。封底印有荣茂公司名称的产品宣传册显示，封皮有“WINCHES&MOTORS”的字样，并有荣茂公司的注册商标和英文名称ChangezhouRongmaoAutoElectricalApplianceCo.,Ltd。宣传册内有型号为EX-12000LBS、EX-10000、EX-8500LBS、FX-12000LBS、FX-10000、FX-8500LBS的绞盘产品的图片及具体的规格介绍。其中型号为EX-12000LBS、EX-10000、EX-8500LBS的绞盘产品在上述中国制造网上亦有展示。丁德进申请证人陆某某出庭作证。证人陆某某表示，其和丁德进在荣茂公司是同事，丁德进在荣茂公司从事贸易类工作，其本人从事绞盘结构设计工作。被控侵权产品系由荣茂公司制造，该产品为试制阶段产品，一共试制了10台左右，没有实际大规模生产。根据中国产业信息网上消息，《2014年全球汽车零部件行业特征及利润水平的变动趋势分析图》一文载明，从已上市的汽车零部件企业来看，其平均毛利率位于19%-25%之间，近几年呈下降趋势。北京运良顺达贸易有限公司《牧马人产品手册》以及2014年8月、9月、11月以及2015年3月、4月、5月《越野世界》杂志中对沃恩公司的绞盘产品进行了报道、宣传。2014年SEMA展览会全球媒体奖评选显示，沃恩公司绞盘产品获得“全球媒体奖”。沃恩公司为本案诉讼支出调查取证费28,185元，公证费9,950元，食宿费3,002元，交通费7,965元，律师费200,000元，购买侵权产品及托运费11,210元，翻译费6,451元。一审法院认为，根据我国专利法等相关法律规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。侵犯专利权的，侵权人依法应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，沃恩公司的“绞盘”外观设计专利经专利行政主管部门授予专利权，至今有效，该专利权依法应受保护。被控侵权产品在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，构成侵权。大昱公司未经权利人许可，销售、许诺销售被控侵权产品、荣茂公司未经权利人许可，制造、许诺销售被控侵权产品、丁德进未经专利权人许可，销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的涉案专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。详述如下：一、被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》的相关规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。本案中，被控侵权产品与涉案专利都是绞盘，属于相同种类的产品。涉案专利的设计要点在于左右两侧基本对称的五齿椎体结构，即在两端绞盘座分别设置五个在圆周上等分的凸棱，从侧面看，如同齿轮轮缘上的齿一般。绞盘座从中间向两端收缩，如同椎体形状。沃恩公司认为被控侵权产品设计从总体视觉上看与涉案外观设计无实质性差别，构成相似设计，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。大昱公司、荣茂公司和丁德进认为，被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利存在以下区别点：1、机头顶盖不同，被控侵权产品的顶盖分为三段，有对称的部件，涉案专利顶盖是一体的；此外，涉案专利机头顶盖采用弧线曲面，并有一浅凹槽，被控侵权产品采用的是直角棱面，且无浅槽；2、螺丝的位置不同，涉案专利的螺丝设置在壳体外部，而被控侵权产品的螺丝则隐藏在内部；3、控制开关的把手的形状、大小不同；4、两侧绞盘座上凸棱的棱边形状不同，涉案外观设计专利为棱角设计，而被控侵权产品为弧形设计；5、接线方式不同、开模方式不同。对此，一审法院认为，首先，被控侵权产品与涉案专利产品均为绞盘，属于相同种类的产品；其次，从整体视觉效果来看，涉案外观设计专利最显著的设计特征在于其五齿椎体结构，该椎体结构和五齿设计构成涉案专利可视区域的主要部分，是涉案专利区别于现有设计最显著的特征，而被控侵权产品采用了与涉案专利高度相似的五齿椎体设计；此外，被控侵权产品在绞盘的总体轮廓、绞盘座及桥式机头的比例、开关把手的位置设置等影响总体视觉的主要方面均与涉案外观设计相似，被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利在总体视觉效果上无实质性差异。最后，外观设计比对要考虑设计空间在外观设计专利比对中的影响因素。本案中，从沃恩公司提交的外观设计专利评价报告中引用的对比设计来看，不同的绞盘产品在对称性、绞盘座的大小、绞盘座的形状、绞盘轴与绞盘座的比例、绞盘总体线条等方面区别明显，存在较大的设计空间。虽然被控侵权产品的外观设计的机头顶盖、螺丝位置、开关把手形状、凸棱形状、接线方式和开模方式存在不同，但从一般消费者的认知角度，这些差异均为细节方面的区别，且在总体外部结构中占比较小，不会对整体视觉效果产生重大影响。综上，被控侵权产品的外观设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被控侵权产品落入涉案外观设计专利的保护范围。二、大昱公司、荣茂公司和丁德进实施了侵害沃恩公司专利权的行为(一)大昱公司许诺销售、销售了被控侵权产品根据一审法院查明的事实，环球资源网上“ShanghaiGreatPowerElectroCo.Ltd”公司页面的产品列表中展示了包括型号GP2014-L2在内的7款被控侵权绞盘产品。该公司页面显示的注册商为“上海大昱机械发展有限公司”，公司地址为青浦区华新镇纪鹤公路XXX号XXX室，这与大昱公司工商登记的企业名称和住所地相同；网站中的企业介绍中有“上海大昱机械发展有限公司是中国领先的绞盘制造商之一，我们拥有3条生产线，每月可生产28,000件……”的字样。故大昱公司实施了许诺销售被控侵权产品的行为。沃恩公司公证购买被控侵权产品的过程显示，丁德进向沃恩公司代理人提供的银行账户的开户人为大昱公司，开户行为上海农村商业银行华新支行，地址为大昱公司的注册地址。在接受被控侵权产品时当场取得的收款收据上加盖有大昱公司的公章，开票人张桂平经大昱公司法定代表人候利民确认为大昱公司员工。上述事实表明大昱公司作为卖方完成了被控侵权产品销售的全过程，大昱公司实施了销售被控侵权产品的行为。大昱公司辩称环球资源网上ShanghaiGreatPowerElectroCo.Ltd页面信息系丁德进借用大昱公司营业执照注册，大昱公司对该网站上发布的被控侵权产品的图片并不知情，大昱公司未许诺销售被控侵权产品。大昱公司销售给沃恩公司的10台产品中，8台不侵权产品是由其生产、销售，2台侵权产品系由荣茂公司制造并由丁德进代表荣茂公司销售的，大昱公司未实施销售被控侵权产品的行为。庭审中丁德进对借用大昱公司营业执照注册环球资源网上的“ShanghaiGreatPowerElectroCo.Ltd”页面信息予以确认。对此，一审法院认为，根据我国《公司登记管理条例》第五十九条、第七十一条的规定，任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。因此，法律法规对出借营业执照是明确禁止的。大昱公司在明知出借营业执照违法的情况下仍然允许丁德进借用其营业执照用于商业目的，存在明显的过错，应当承担相应的责任。此外，根据我国《民事诉讼法》第五十四条、第五十九条、第六十五条的相关规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。上述法律规定明确了当名义经营人与实际经营人存在事实上的不一致时的处理原则，即将二者作为共同被告处理。作为共同被告背后的法律评价即实施了共同的违法行为。因此，本案中，即使丁德进借用大昱公司营业执照在环球资源网上开展商业经营活动，根据上述法律规定，亦不妨碍对大昱公司实施许诺销售、销售被控侵权产品的认定。(二)荣茂公司制造、许诺销售了被控侵权产品荣茂公司辩称，涉案被控侵权产品上无任何生产商的信息，荣茂公司无绞盘生产能力，荣茂公司仅给丁德进及其同事就绞盘的研发提供场地，但荣茂公司本身从未生产过绞盘产品。对此，一审法院认为，根据查明的事实，丁德进在与大昱公司法定代表人侯利民的聊天中表示荣茂公司已投入几十万元开好模具，且与大昱公司拼单的2台被控侵权产品系由荣茂公司制造；此外，证人陆某某在庭审中作证时亦指出，涉案被控侵权产品系荣茂公司制造，其到荣茂公司即是负责绞盘内部结构的设计工作，绞盘的外形应该是由荣茂公司设计的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，沃恩公司提供的上述证据，已使得荣茂公司制造涉案被控侵权产品具有高度的可能性，此外，结合荣茂公司在其公司网站有对被控侵权产品的展示以及荣茂公司在其产品宣传册中对涉案被控侵权产品的详细介绍等证据，一审法院依法认定荣茂公司实施了制造被控侵权产品的行为。根据一审法院查明的事实，荣茂公司在其官方网站、中国制造网上发布了被控侵权产品的图片以及有关其生产能力的介绍，荣茂公司在其产品宣传册中对被控侵权产品进行了详细的介绍，故荣茂公司实施了许诺销售被控侵权产品的行为。荣茂公司辩称，其公司官方网站、中国制造网的管理人均为丁德进，网上图片均为丁德进自行放置在网络上，荣茂公司不知情，未实施许诺销售被控侵权产品的行为。对此，一审法院认为，《中国制造网英文站服务合同》的签署方为甲方荣茂公司、乙方焦点科技股份有限公司。甲方代表为丁德进，并盖有荣茂公司的公章，服务款项的支付亦是由荣茂公司向焦点科技股份有限公司转支付，故中国制造网上相关页面的运营主体仍为荣茂公司，丁德进仅为网站的管理人员，荣茂公司的官网亦是如此。即使荣茂公司对丁德进上传图片的行为不知情，其责任也应当由网站的运营方即荣茂公司承担。故一审法院对荣茂公司的上述辩称意见不予支持。(三)丁德进销售了被控侵权产品从上文对大昱公司许诺销售、销售被控侵权产品部分的分析可知，丁德进借用大昱公司营业执照在网上发布被控侵权产品的信息以及完成2件被控侵权产品销售过程中，丁德进系与大昱公司共同实施了涉案被控侵权产品的销售行为。诉讼中，丁德进辩称，其系荣茂公司员工，其销售被控侵权产品的行为系履行本职工作的职务行为，其侵权责任应当由荣茂公司承担。对此，一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十八条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据上述规定，侵权行为发生后，用人单位承担责任一般应满足以下条件：一是身份条件，即应为用人单位的工作人员；二是名义条件，即应当以用人单位的名义从事活动；三是工作内容条件，即应当是执行用人单位的工作任务。现结合本案详述如下：首先，关于丁德进是否为大昱公司的工作人员，虽然丁德进未与荣茂公司签订劳动合同，也未提交社保缴纳证明、公积金证明等能够证明存在劳动关系的直接证据，但从丁德进提交的名片、丁德进代表荣茂公司与焦点科技股份有限公司签订《中国制造网英文站服务合同》、证人陆某某的证言等证据证明丁德进在荣茂公司处工作、系荣茂公司工作人员的事实，故一审法院对丁德进系荣茂公司工作人员的身份予以确认；其次，关于丁德进是否以荣茂公司的名义从事活动，沃恩公司指控丁德进实施了销售被控侵权产品的行为，但丁德进向沃恩公司销售被控侵权产品时是以大昱公司的名义，并非以荣茂公司的名义；最后，关于丁德进销售被控侵权产品的行为是否为执行荣茂公司工作任务的行为，一审法院认为，丁德进在荣茂公司职务为销售经理，但在被控侵权产品的销售过程中，合同的签订、履行既非以荣茂公司名义进行，销售货款亦未进入荣茂公司账户，因此，丁德进销售被控侵权产品的行为并非为执行荣茂公司工作任务的行为。丁德进本人在庭审中亦承认“飞单”行为的存在。综上，作为荣茂公司工作人员的丁德进，其非以荣茂公司名义实施的非为执行荣茂公司工作任务的行为，根据上述法律规定，其销售被控侵权产品的行为不应由荣茂公司而应当由其本人独立承担责任。三、大昱公司、荣茂公司和丁德进应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的专利权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定了承担侵权责任的方式，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，上述承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，大昱公司、荣茂公司和丁德进未经权利人许可，制造、许诺销售、销售了被控侵权产品，侵害了沃恩公司的涉案专利权，应当根据其侵权行为的性质分别承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。详述如下：1、赔偿数额的确定根据《中华人民共和国专利法》的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，首先，关于荣茂公司的赔偿责任。一审法院认为，荣茂公司实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为，但并无证据证明其实施了产品的销售行为，被控侵权产品尚未进入流通领域，沃恩公司尚未证明因荣茂公司的制造、许诺销售行为而产生除制止侵权开支以外的损失，或荣茂公司因制造、许诺销售行为的获利，因此一审法院对沃恩公司要求荣茂公司赔偿经济损失的诉请不予支持；其次，关于大昱公司、丁德进的赔偿责任。一审法院认为，大昱公司、丁德进共同实施了被控侵权产品的销售行为，大昱公司另实施了许诺销售被控侵权产品的行为，但在案证据显示，大昱公司、丁德进除向沃恩公司销售了2台被控侵权产品用于本案诉讼外，沃恩公司未提交大昱公司、丁德进向任何第三方销售任意数量的被控侵权产品的相关证据。而证人陆某某在庭审中称被控侵权产品没有实际生产，处于试制阶段，共计试制了10台左右，沃恩公司购买的被控侵权产品为试制阶段的产品。此外，沃恩公司提交法庭的被控侵权产品上未有任何商标、产品名称、规格、生产厂家、地址等信息，产品包装中亦未附有产品手册。故在沃恩公司未提交任何大昱公司、丁德进另有销售行为的相关证据的情况下，一审法院对沃恩公司主张的大昱公司、丁德进实施的销售行为，大昱公司许诺销售被控侵权产品的行为的经济赔偿要求不予支持。对于沃恩公司因诉讼需要购买的2台被控侵权产品，一审法院在合理费用中酌情予以考虑。最后，关于合理费用的计算。根据我国专利法的规定，除经济损失外，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，沃恩公司为本案诉讼支付的调查取证费、公证费、律师费、翻译费、被控侵权产品的购买费等费用，并考虑到位于异地的沃恩公司为本案诉讼势必会支出差旅费、食宿费的事实，依据公平、合理原则酌情确定合理费用的数额为8万元。2、大昱公司、荣茂公司和丁德进承担责任的方式沃恩公司在本案中诉请大昱公司、荣茂公司和丁德进对沃恩公司的经济损失和合理费用承担连带责任，对此一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，据上文所述，大昱公司与丁德进实施了共同侵权行为，故二者应承担连带责任。但作为生产商的荣茂公司与作为销售商的大昱公司和丁德进在实施本案所诉侵权行为之时并无共同的侵权过错，亦未共同实施侵权行为，应对各自侵权行为分别承担责任。关于沃恩公司要求销毁库存产品、销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，鉴于沃恩公司无法向法院明确是否存在库存侵权产品及其储存地点，亦未提交证据证明专用机器设备的具体名称及型号、存放地点、该机器设备与侵权用途的对应关系等事实，因此对该项不明确的诉请无法支持。同时，法院判令大昱公司、荣茂公司和丁德进承担停止侵害的民事责任，也是对其未来实施侵害行为的禁止。综上，一审法院判决：一、大昱公司、荣茂公司、丁德进立即停止对沃恩公司享有的名称为“绞盘”的外观设计专利(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8)的侵害；二、荣茂公司应赔偿沃恩公司合理费用40,000元；三、大昱公司、丁德进连带赔偿沃恩公司合理费用40,000元；四、驳回沃恩公司的其余诉讼请求。一审案件受理费32,910元，由沃恩公司负担10,052元，由荣茂公司负担15,260元，由大昱公司和丁德进共同负担7,598元。本院二审期间，沃恩公司提交了四份民事判决书，证明本案一审判决不符合先例。大昱公司、丁德进、荣茂公司均对上述证据与本案的关联性不予确认。大昱公司、丁德进、荣茂公司没有提交新证据。本院认为，沃恩公司提交的四份民事判决书均与本案争议无关，不能作为本案事实认定的依据，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；二、荣茂公司是否实施销售被控侵权产品的行为，大昱公司、丁德进是否共同实施销售被控侵权产品的行为；三、一审判决的赔偿数额是否合法合理；四、一审判决未支持销毁库存产品及专用模具的诉请是否错误。关于第一个争议焦点，本院认为，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品属于相同种类的产品。经比对，被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利的结构布置相同，左右两侧为基本对称的五齿椎体设计绞盘座，桥式机头前侧的倒梯形设计、下部的凸棱设计和螺孔设置、两侧倾斜切面的设计均相同，手柄摇把的位置相同，两者整体视觉效果无实质性差异。关于大昱公司、丁德进所主张的机头顶盖、螺丝位置、把手形状、凸棱形状、接线方式等五处区别点，本院认为，两者把手形状和凸棱形状的差异较小，一般消费者较难注意到该两处区别；接线方式不属于涉案外观设计专利权保护范围，接线方式的差异不应作为外观设计区别点予以考虑；两者机头顶盖形状不同、被控侵权产品绞盘座的螺丝隐藏在壳体内部与涉案专利螺丝显露在壳体外部不同，但该两处区别在产品外观设计中所占比例较小，不会对整体视觉效果产生实质影响。综上，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，本院对大昱公司和丁德进的第一项上诉理由不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为：首先，根据一审法院查明的事实，荣茂公司制造了被控侵权产品，丁德进将被控侵权产品销售给沃恩公司；丁德进实施该销售行为系以大昱公司名义而非荣茂公司名义，且没有证据证明荣茂公司收取了被控侵权产品的销售货款，故一审法院认定销售被控侵权产品系丁德进的个人行为而非职务行为，本院予以认同。在没有证据证明荣茂公司销售了被控侵权产品的情况下，一审法院未认定荣茂公司存在销售行为，并无事实认定错误，本院对沃恩公司的第一项上诉理由不予采信。其次，丁德进向沃恩公司销售被控侵权产品时，使用了大昱公司的银行账户，收款收据上盖有大昱公司的公章，开票人为大昱公司员工，故一审法院认定大昱公司与丁德进共同实施了销售被控侵权产品的行为，本院予以认同。大昱公司和丁德进关于不知道所销售产品系侵权的辩称，并非侵权产品销售者的免责事由。大昱公司和丁德进主张荣茂公司与丁德进串通陷害大昱公司，亦无证据予以佐证。故本院对大昱公司和丁德进的第二项上诉理由均不予采信。关于第三个争议焦点，本院认为，根据一审法院查明的事实，丁德进将荣茂公司制造的被控侵权产品以大昱公司名义销售给沃恩公司，该销售行为异于正常的商品流通，且被控侵权产品上没有任何商标、产品名称、规格、生产厂家等信息，亦未附产品手册，故在没有证据证明除了销售给沃恩公司2台被控侵权产品以外，还有其他销售被控侵权产品行为的情况下，一审法院确信证人所陈述的被控侵权产品没有实际生产、仅为试制阶段的产品、未进入流通领域的待证事实具有高度可能性，并不违背证据规则，不属于事实认定错误。沃恩公司提供的损害赔偿证据系大昱公司和荣茂公司在官网上对其绞盘业务的总体介绍，未明确本案被控侵权产品的产量和销量，故本院对沃恩公司关于侵权获利金额的主张难以采信。一审法院综合考虑调查取证费、律师费、差旅费、翻译费、公证费和被控侵权产品购买费等开支的合理性、必要性，确定的赔偿数额并无不当。本院对沃恩公司第二项、第四项上诉理由以及大昱公司和丁德进的第三项上诉理由均不予采信。关于第四个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。其中，停止侵害即是对侵权人继续实施侵权行为的禁止，销毁库存的侵权产品及用于生产被控侵权产品的专用模具为停止侵权的应有之意。本案中，鉴于沃恩公司无法明确库存侵权产品和专用模具的具体存放地点、数量、模具型号等，一审法院据此未支持沃恩公司要求销毁库存侵权产品和专用模具的诉讼请求，并无不当。本院对沃恩公司第三项上诉理由不予采信。综上所述，沃恩公司、大昱公司和丁德进的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计人民币34,510元，其中上诉人沃恩工业公司预交的费用人民币32,910元由沃恩工业公司负担，上诉人上海大昱机械发展有限公司预交的费用人民币800元由上海大昱机械发展有限公司负担，上诉人丁德进预交的费用人民币800元由丁德进负担。本判决为终审判决。审判长  张本勇审判员  徐卓斌审判员  朱佳平二〇一八年五月二十八日书记员  陈健淋附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……