四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川04民终647号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司，营业场所：四川省攀枝花市东区炳草岗人民街185号，统一社会信用代码：91510400904375446C。负责人：郑旭翰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢连峰，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201310462444。委托诉讼代理人：起正宗，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201410353770。被上诉人（原审原告）：吴永会，女，1979年4月17日出生，汉族，户籍地四川省会东县，现住四川省攀枝花市西区。委托诉讼代理人：伏相霖，攀枝花市东区法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303071100043。被上诉人（原审被告）：戴树森，男，1965年7月9日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司(以下简称：保险公司)因与被上诉人吴永会、戴树森机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2017）川0403民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案受理后，依法组成合议于2018年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司委托诉讼代理人起正宗，被上诉人吴永会及其委托诉讼代理人伏相霖，被上诉人戴树森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判鉴定的伙食费、交通费、误工费1866.30元及案件受理费1392.50元；二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，住院伙食补助费、误工费、交通费的解释系发生交通事故后治疗期间产生的费用，一审扩大到鉴定期间产生的该费用；2.依照《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定除合同另有约定外，仲裁或者诉讼费、其他必要合理的费用，由保险人承担。由于交强险合同和三者商业险合同均约定保险人不承担诉讼费。一审判决保险公司承担诉讼费没有依据。因此，一审判决错误，请求二审改判。被上诉人吴永会辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回保险公司的上诉请求，维持原判。被上诉人戴树森辩称，一审判决事实清楚，请求二审法院依法判决。一审原告吴永会起诉请求：1.戴树森赔偿吴永会住院伙食补助费9600元、护理费16652.4元、误工费30448.97元、营养费1800元、残疾赔偿金56670元、被扶养人生活费15426元（其中原告父亲吴顺银5096元，二女儿聂娜10330元）、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费8000元、鉴定及鉴定检查费3534元、交通费500元、成都重新鉴定产生的费用2812.06元（交通费1004元、餐费170元、出差补助600元、误工费1038.06元），合计151443.43元；2.保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由戴树森赔偿吴永会；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2016年2月16日7时30分，戴树森驾驶川Ｄ×××××号车，行驶至陶花路3公里300米时，因观察不力，将横走过道路的行人吴永会撞倒，造成吴永会受伤。吴永会随即被送往攀枝花煤业（集团）公司总医院（以下简称：攀煤总医院）治疗，该院诊断为：闭合性胫骨平台骨折（左）、膝关节积液（左髌上囊积液）、小腿损伤（左小腿挫裂伤）。吴永会住院120天，住院期间需1人护理。此交通事故经攀枝花市公安局西区分局交通警察大队（以下简称：西区交警队）认定戴树森负事故全部责任，吴永会不负责任。吴顺银（1952年7月2日出生）系吴永会之父，吴顺银另生育一女吴永秀、一子吴永健。聂娜（2009年6月23日出生）系吴永会之女。吴永会于2017年6月16日出院，出院医嘱为：1.出院带药，院外继续治疗；2.逐步加强左膝关节功能锻炼（已指导）；3.每月门诊复查，骨折愈合后及时取出内固定物；4.如有不适请及时就诊；5.住院期间留陪护一人(2017年8月10日补记)郑云峰（加盖攀煤总医院医务专用章）。攀枝花法正司法鉴定中心（以下简称：法正鉴定中心）于2017年7月26日作出攀法正【2017】临鉴字第757号鉴定意见书：吴永会的致残程度为玖级伤残。此次鉴定产生鉴定费1200元。法正鉴定中心于2017年9月15日作出攀法正【2017】临鉴字第977-1、2号鉴定意见书：吴永会需后续治疗费8000元，误工180日、护理90日、营养60日。此次鉴定产生鉴定费2200元（其中续医费鉴定1000元、三期鉴定1200元）、鉴定检查费134元。保险公司对吴永会的伤残等级有异议申请重新鉴定，经一审法院委托，四川求实司法鉴定所（以下简称：求实鉴定所）于2017年12月20日出具川求实鉴【2017】临鉴8657号鉴定意见书：吴永会的致残程度为十级。此次鉴定产生鉴定费1230元。一审法院认为，西区交警队认定戴树森负事故全部责任，吴永会不负责任，各方当事人对该交通事故认定书均无异议，一审法院予以采信。吴永会主张住院伙食补助费按照攀枝花市西区国家机关工作人员市内出差误餐补助标准计算为9600元（80元/天×120天），符合法律规定，一审法院予以支持。吴永会主张护理费16652.4元，保险公司对2017年8月10日补记于出院证明书上的“住院期间留陪护1人”有异议，认为不能补记。因该内容加盖有攀煤总医院医务专用章予以确认，故一审法院予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人损解释》）第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，一审法院参照医嘱及四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算为16651.95元（36218元/年÷12个月÷21.75天×120天×1人）。吴永会主张误工费30448.97元，依照《人损解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，误工时间根据攀煤总医院出具的证明确定，因吴永会未向一审法院提交证据证明其收入减少或者近三年平均收入的证据，故一审法院参照四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算为16651.95元（36218元/年÷12个月÷21.75天×120天）。吴永会主张营养费1800元，依照《人损解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，吴永会未向一审法院提交医疗机构关于加强营养的意见的证据，故一审法院不予支持。吴永会主张残疾赔偿金72096元（其中被扶养人生活费15426元），吴永会虽系农业人口，但其提供的证据能够证明其已在城镇居住一年以上，一审法院确定残疾赔偿金为56670元（28335元/年×20年×10%）。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”及《人损解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，被扶养人吴顺银的生活费为2016年度四川省农村居民人均生活消费支出10192元/年×15年×10%÷3人=5096元，被扶养人聂娜的生活费为2016年度四川省城镇居民人均生活消费支出20660元/年×10年×10%÷2人=10330元，残疾赔偿金合计为72096元。吴永会主张精神损害抚慰金6000元，结合本案的实际情况，一审法院酌定支持2500元。吴永会主张后续治疗费8000元，符合法律规定，一审法院予以支持。吴永会主张鉴定费及鉴定检查费3534元，因其自行委托法正鉴定中心出具的关于伤残等级及三期鉴定的意见未被本院采用，故相关费用2400元一审法院不予支持。关于后续治疗费的鉴定费1000元、鉴定检查费134元本院予以支持。吴永会主张交通费500元，一审法院酌定支持200元。吴永会在其丈夫聂文青陪同下到求实鉴定所做伤残等级鉴定产生相关费用确定如下：一审法院酌定交通费为850元；一审法院参照攀枝花市西区国家机关工作人员市外出差伙食补助标准确定伙食补助费为600元（100元/天/人×3天×2人）；吴永会的误工费一审法院参照四川省2016年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算为416.3元（36218元/年÷12个月÷21.75天×3天），聂文青系攀煤集团公司大宝鼎矿职工、吴永会未向一审法院提交聂文青收入减少的证据，故其主张聂文青的误工费一审法院不予支持；求实鉴定所产生的鉴定费1230元由保险公司承担（保险公司已垫付该费用）。因川Ｄ×××××号车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）及第三者责任商业保险（以下简称：商业险），该交通事故发生在保险期限内，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”之规定，吴永会的损失首先由保险公司根据保险合同在交强险范围内予以赔偿，不足部分由保险公司在商业险50万元限额内予以赔偿，即由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿残疾赔偿金72096元、护理费16651.95元、误工费16651.95元、精神损害抚慰金2500元、交通费200元、鉴定费及检查费1134元，成都鉴定产生的伙食费、交通费、误工费1866.3元，不足部分1100.2元由保险公司在商业险限额内予以赔偿；保险公司在交强险医疗费用限额10000元内赔偿住院伙食补助费9600元、后续治疗费8000元，不足部分7600元由保险公司在商业险限额内予以赔偿。综上，保险公司应支付给吴永会各项赔偿费用128700.2元，扣除保险公司已支付给吴永会的2000元，尚需支付126700.2元。吴永会应返还戴树森支付其的现金1600元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴永会126700.2元；二、原告吴永会于本判决生效之日起十日内返还被告戴树森1600元；三、驳回原告吴永会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3329元，减半收取计1664.5元，由原告吴永会负担272元，由被告中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司负担1392.5元。双方当事人在二审中均未提交证据。一审法院认定的事实，与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，戴树森驾驶川Ｄ×××××号车，将行人吴永会撞倒致伤，经西区交警队认定戴树森负事故全部责任、吴永会不负责任。因此，戴树森侵害了吴永会的人身权益，应当承担侵权赔偿责任。由于川Ｄ×××××号车在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司应当在承担保险责任的范围内予以赔偿。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要、合理的费用，由保险人承担”，吴永会到成都鉴定产生的伙食费、交通费、误工费1866.30元，系鉴定产生的合理费用，一审判决由保险公司承担是正确的。依照《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，只有在保险合同中约定保险人不承担诉讼费的情况下才可以免除保险人承担诉讼费的责任。因此，保险人不承担诉讼费的约定系保险合同（格式合同）的免责条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力”的规定，保险公司应当就其不承担诉讼费费用的约定向投保人作出提示或者说明，本案中保险公司未能举证证明其履行了该提示或说明的法定义务，故保险公司不承担诉讼费用的免责约定无效。因此，一审判决保险公司承担诉讼费用是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  鲜林审判员  胥军审判员  刘立二〇一八年五月二十一日书记员  刘玲