河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫15民终1328号上诉人（原审被告）：杨立平（萍），女，1950年12月17日生，汉族，住信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：周子安，男，1954年7月6日生，汉族，住信阳市浉河区。上诉人（原审被告）：李忠娥，女，1961年6月20日生，汉族，住信阳市浉河区谭家河乡灵官村圣泉寺组。以上三被告（反诉原告）共同委托代理人司倩，河南豫金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高国良，男，1970年7月17日生，汉族，住信阳市浉河区。委托代理人吴慧，河南冠南律师事务所律师。上诉人杨立平（萍）、周子安、李忠娥因与被上诉人高国良建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭于2018年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人杨立平（萍）、周子安及其共同委托代理人司倩，被上诉人高国良的委托代理人吴慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨立平（萍）、周子安、李忠娥上诉请求：改判被上诉人返还上诉人垫付的大门款3000元及填方、购买砖头款6794元，共计9794元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审对第二个焦点问题认定事实错误。大殿大门属于施工图纸要求由承包人承建的。原审法院对上诉人要求被上诉人返还垫付的正殿大门款3000远、修路材料以及赔偿他人各种款项时，认为均不在双方签订协议工程款75万元之中，该认定错误。承建协议定制木门是设计施工图纸要求的，上诉人垫付大门款3000元应当由被上诉人还给上诉人。双方合同系包工包料，对庙宇地基的填方、购买砖头的费用6794元，系合同约定应当由高国良支付的，也属于合同第三条约定的，上诉人先行垫付的应当返还。高国良辩称，正殿大门款3000元返还没有事实和法律依据。没有提供支付的合法票据，上诉人也自认75万元不包含正殿大门。上诉人支付给答辩人的工程款并不是按合同约定的工程价款75万元结算的，而是按司法鉴定意见书结算的。结算书中包含正殿门樘框架MLC3030，而非正殿大门。正殿大门款项不在建筑工程结算书的造价内，不应当由答辩人承担。购买砖头的费用6794元返还也没有事实和法律依据。一是没有合法票据，也没有提供证据证明所购买的砖头是用于合同约定的应当由答辩人完成的工程项目中。答辩人在施工过程中所需要的一切建筑材料均是答辩人自己购买，费用也是答辩人自己承担的。上诉人有没有购买砖头，用在何处，答辩人不知情，该费用与答辩人无关。请求驳回上诉，维持原判。高国良向一审法院起诉请求：三被告向原告支付183000元及利息。杨立平（萍）、周子安、李忠娥向一审法院反诉请求：因高国良未按施工图纸进行施工，要求高国良返还三反诉原告己支付工程款135741元，并承担诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2011年7月2日，原告（乙方）与三被告（甲方）签订一份《东岳庙工程承建协议》，该工程承建协议约定如下：一、工程建设要求：乙方按设计院设计图纸施工。如有变更图纸部分，需甲方特派人以文字通知乙方为凭，否则无效。如乙方私自更改图纸，后果由乙方负责。二、工程总承包资金为：柒拾伍万元，按图纸要求施工，其中包含防雷电设施安装，图纸外如有增减工程，均以实际工程量计算。三、付款方式：东岳庙建设正负零以下工程完成后，甲方付乙方工程款贰拾万元，一层主体建成后付拾万元，二层封顶后付拾万元，工程验收后付拾壹万元，下余贰拾肆万元在三年内付清（其中有质保金肆万元），三年内分年分期偿还（每年春秋做会后各付一次）。如逾期未付部分，均按信用社贷款利息承担利息，否则承担相应法律责任。四、甲方为保证质量，特派周子安同志监管，如有变更，均以周子安文字为准。该工程属终身负责任，否则承担相关法律责任。甲、乙双方及见证方南湾村委会肖世强均在该协议落款处签字并加盖信阳市浉河区谭家河乡南湾村民委员会印章。协议签订后原告开始施工，在原告施工过程中及施工完毕后，三被告共向原告支付工程款677000元。其中110000元属三被告向原告支付原告承建与正殿有一定距离的七间房屋，该110000元工程款与原告及三被告所签《东岳庙工程承建协议》所涉及工程无关。2011年11月18日，相关人员对原告承建的谭家河乡东岳庙进行验收，双方形成工程验收纪要，该纪要载明:“工程概况：1、该工程经设计院设计，施工方严格按照图纸设计内容及相关规范进行施工。施工中，按照程序进行了图纸会审、基槽基础及主体结构部分验收。2、该工程竣工验收，结构安全，施工达到图纸要求，经验收达到合格工程。参验人员及单位有作为建设单位谭家河东岳庙方周子安、邹卫全、郑奎荣、许广珍、监管单位信阳市浉河区谭家河乡南湾村民委员会、设计单位河南省豫建设计院信阳分院、承建单位原告分别在工程验收纪要的落款处签名和加盖印章。2014年7月13日，东岳庙（甲方）与原告（乙方）达成《东岳庙工程决算协议》，该协议约定：经甲、乙双方协商，原甲、乙双方工程合同及有关协议作废，现协商如下：一、原建庙工程款为柒拾伍万元整，厢房另外，原协议增补工程不再计算；二、工程款预付部分以实际领条计算，下欠部分每年甲方付给乙方叁万元工程款，如项目效益较好，双方可协商多付。三、本协议甲、乙双方签字后生效一式叁份，甲、乙双方及村委会各持一份。甲方经办人杨立平、许广珍、郑奎荣、周子安，乙方经办人原告及村委以代表作为见证方刘德金、肖世宏分别在协议落款处签名，并加盖有谭家河东岳庙财务专用章（该协议所指“相房”是指以上所述离正殿有一定距离的七间房屋）。”庭审中，三被告提交为该工程配套工程及辅助工程所垫交款共37594元，原告均不予认可，其中三被告支付的大门款，该费用不在原告、被告所签合同工程款75万元之内，预算费用（设计费）三被告均认可设计图纸系其三被告所提交，该项支出由三被告支付，对其它垫付款三被告仅提供收款人出具的收据。对三被告反诉称原告缩减工程量等问题，经本院委托，河南世纪工程造价咨询有限公司于2017年9月16日作出《关于谭家河东岳庙的工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见认定工程实际与图纸不符部分合计171146.02元，工程实际价格为578853.98元，鉴定费5000元。以上事实，有庭审笔录，原、被告所举证据在卷佐证。原审认为，原告与三被告所签《东岳庙工程承建协议》及其他协议，是双方当事人平等自愿行为，不违背法律强制性规定，真实合法有效，原、被告双方理应自觉履行其协议所规定的义务。根据原、被告双方诉、辨理由及对相关证据质、辨意见，双方争议的焦点主要为：一、原告要求的工程款应如何计算；二、三被告辩称所垫付正殿大门款、修路材料以及赔偿他人各种款项是否应由原告支付。对第一个焦点问题：《东岳庙工程承建协议》约定：“工程总承包资金为：柒拾伍万元，按图纸要求施工，其中包含防雷电设施安装，图纸外如有增减工程，均以实际工程量计算”，这一条款要求原告必须按图纸施工，如有增减工程，均以实际工程量计算。三被告反诉称原告对其所承包工程有缩减工程量行为，要求原告返还己支付的部分工程款。经本院对外委托对原告所建工程实际工程量进行鉴定，鉴定结果为原告所建工程实量工程度为578853.98元。根据鉴定结果，三被告己付工程款为567000元，三被告尚欠工程款为11854元。三被告申请鉴定，其鉴定结果改变了原告诉请结果，故该鉴定费5000元，应由原告承担，三被告还应向原告再支付工程款6854元。三被告反诉要求原告返还135741元，其理由不能成立，本院不予支持。对第二个焦点问题：对三被告辩称所垫付正殿大门款、修路材料以及赔偿他人各种款项是否应从三被告应向原告支付工程款中折抵。本院认为，关于正殿大门款、修路材料以及赔偿他人各种款项，均不在双方所签订协议工程款750000元之中，且三被告承认应由自己承担部分款项。故对三被告此项辩称理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，原审判决如下：一、被告杨立平（萍）、周子安、李忠娥在本判决生效后七日内向原告高国良支付工程款6854元。二、驳回原告高国良的其它诉讼请求。三、驳回被告杨立萍、周子安、李忠娥的反诉请求。本案受理费3960元，反诉费1508元，共计5468元。由原告高国良承担3000元，被告杨立平（萍）、周子安、李忠娥承担2468元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相同。本院认为，双方当事人签订的工程承建协议合法有效，协议约定“总承包资金是75万元，并要求原告必须按图纸施工，如有增减工程，均以实际工程量计算”。三上诉人一审反诉认为承包人对其所承包工程有缩减工程量行为，要求承包人返还己支付的部分工程款。诉讼中经对承包人所建工程实际工程量进行鉴定，鉴定结论为所建工程的工程量为578853.98元。从以上看，工程价款是依据所建工程的实际工程量计算价款，而并非以总承包价款来确定下欠的工程款。据此，因为结算书是按正殿门樘框架MLC3030来确定应支的工程价款。上诉人认为购买正殿木大门3000元是垫付款，因结算书中不含木门款，再让施工方承担该款没有事实和法律依据。关于上诉人诉称的购买砖头的费用6794元，承包人是否应当返还的问题。因双方签订的合同中并没有约定“购买砖头的费用”的支付问题。原审法院认为修路材料以及赔偿他人各种款项，均不在双方所签订协议工程款750000元之中，在一审时三上诉人也承认应由其自己承担部分款项。因此，原审法院对此反诉请求不予以支持也是正确的。另外，购买砖头上诉人也没有提供合法票据，没有提供证据证明砖头是用于双方合同约定的由承包人完成的工程项目。因此，上诉人有没有购买砖、用在何处证据不足，对此上诉请求，本院无法支持。综上所述，上诉人杨立平（萍）、周子安、李忠娥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3015元，由上诉人杨立平（萍）、周子安、李忠娥负担。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一八年五月十五日书记员  杨 晨