广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终2439号上诉人（原审被告）：王志刚，男，汉族，1956年8月30日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：张磊，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：梁伯雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞秋月，广东楚越律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雪立，广东楚越律师事务所律师。上诉人王志刚因与被上诉人广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司（以下简称冠姿公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王志刚上诉请求：1.撤销一审判决，驳回冠姿公司的全部诉讼请求；2.冠姿公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、支持本案判决的关键证据（商标权人过去三年内实际使用该注册商标的证据）不仅未经质证，一审法院甚至没有告知王志刚对方在庭后提交了上述关键证据，严重违反了民事诉讼法的规定，侵害了王志刚的民事诉讼权利。在一审庭审中，王志刚提出商标权人未使用注册商标的抗辩，在庭审结束前，一审法官要求冠姿公司在庭审结束后将使用商标的证据提交给法院，一审庭审结束后王志刚未收到质证信息，却发现判决中一审法院采用了冠姿公司提交的未经质证证据。二、冠姿公司是一家职业以商标维权获利的公司，不符合商标法关于商标应用于商业活动以识别商品来源的要求。冠姿公司作为一家微型企业2017年7月份在一审法院同时起诉十几家公司，显然，冠姿公司是一家职业通过商标维权获利的公司，没有正常的经营业务。冠姿公司与律师事务所之间存在合作关系，本案律师见证书效力存疑，也没有产生律师维权费用。一审法院在冠姿公司并未提交任何维权费用证据的前提下，酌定了本案维权费用是错误的。三、本案商标使用许可合同存在明显瑕疵。首先，上述合同约定了商标许可费用为10万元/年，但冠姿公司没有提供任何发票及银行转账流水证明其支付过商标许可使用费。其次，上述合同第二条第2款规定“乙方有权自己或授权他人生产、销售包含‘Pig-nose’、‘猪鼻子’文字的化妆品……”。该授权许可内容违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十六条“……以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，授权无效。四、冠姿公司的经营范围根本不包括生产，更不具备生产化妆品的资质。按照国家法律规定，生产化妆品需要专业的许可证，但冠姿公司却无此信息的备案。五、涉案网站上自始至终标识的商品品牌为holikaholika，产地为韩国，与冠姿公司主张的涉案注册商标完全不同，不存在混淆消费者的可能性。故此，提起本案上诉。冠姿公司提交书面答辩状称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分。具体如下：一、被诉商品构成侵权，理应承担侵权责任。被诉商品正面上方使用的“pig-nose”标识与涉案注册商标在视觉上基本相同，且该组合并非常见的英文词组，两者之间字体的差别不足以产生实质性差异，可以认定两个标识实质相同。且被诉商品在包装正面上方显著部位使用字体明显的“pig-nose”标识，可以认定为是商标性的使用行为，以相关公众的一般注意力，足以对商品的来源产生混淆和误认。而被诉商品上使用的“HolikaHolika”标识字体非常小，未标明商标标识，不经仔细查看，相关公众无法注意到并进一步识别商品。二、冠姿公司一审庭后提交的证据是为查明事实，且未经质证系因王志刚明确拒绝质证，放弃了质证权利。王志刚在一审庭审前没有提交答辩状也没有提出涉案注册商标未使用的抗辩。一审法官当庭询问冠姿公司是否有使用，为了查明事实，冠姿公司才按照法院要求提交。且《商标法》第六十四条的规定是“可以”要求，并非应当。故此，请求法院驳回王志刚的上诉请求。冠姿公司向一审法院起诉请求：1.王志刚立即停止销售侵犯冠姿公司商标权的侵权产品；2.王志刚立即销毁库存侵权产品；3.王志刚赔偿冠姿公司经济损失50000元（包括律师代理费、证据保全费等维权合理开支）；4.王志刚承担本案受理费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：第12033XXX号“”注册商标的注册人为广东政贤化工有限公司（以下简称政贤公司），核定使用商品为第3类：洗发液；香皂；洗面奶；浴液；洗衣剂；香水；美容面膜；化妆品；增白霜；动物用化妆品（截至），注册有效期限自2014年6月28日至2024年6月27日。2014年7月29日，政贤公司（甲方）与冠姿公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定：甲方准许乙方在中华人民共和国内使用第12033XXX号、第12033XXX号注册商标，商标实施许可为独占实施许可；许可内容：乙方有权自己或授权他人生产、销售包含“”“猪鼻子”标识的化妆品；许可使用的期限自2014年7月30日至2018年7月29日止，合同期满，如需延长使用时间，由甲乙双方另行续订商标使用许可合同；商标维权特别约定：如果中国大陆市场存在侵犯甲方商标权的产品，甲方确认乙方有权全权处理商标维权工作；对于可能出现的商标维权，甲方确认：乙方有权单独以自己的名义对中国大陆范围内侵犯甲方商标权的厂家及商家提起行政查处程序、民事诉讼程序及获得民事侵权赔偿款及和解款等。经一审庭审质证，王志刚对该份《商标使用许可合同》的三性均不予认可，认为冠姿公司并未举证证实其已向政贤公司交纳商标许可使用费用，且授权许可的内容违反法律的强制性规定。2016年1月4日，冠姿公司的法定代表人梁伯雄到广东绅源律师事务所就网页证据保全、网上购物、收货和封存过程的真实性申请律师见证，见证以下证据保全行为：2016年8月16日，在广东绅源律师事务所律师杨振学、曾海燕律师的见证下，冠姿公司的委托代理人宋锋清通过该律师事务所的电脑进行操作，点击360安全浏览器，在地址栏输入“http://www.taobao.com/”后按回车键，进入与之链接的页面，选择“店铺”输入“智慧XX屋只售正品化妆品”，进入相关页面并截屏图片，在页面搜索栏中输入“猪鼻贴”后实时截屏，点击页面中第一行第二个商品进行购买、付款的相关页面截屏并复制至WORD文档中。2016年8月19日，广东绅源律师事务所律师杨X学、曾X燕律师在广州市白云区景泰X街XX中学正门口旁景泰站，现场见证快递单号为“3925100178XXX”包裹的收货情况，并将该包裹运至该所进行保管；2016年8月24日，在上述两位律师的见证下，申请人的委托代理人杨永劲对于包裹内的产品及包装进行拍照后，放回包裹内进行封存。然后利用该所的电脑，点击360安全浏览器，在页面综合搜索栏输入“http://www.1688.com/”并进入网页，点击“我的淘宝”内“已买到的宝贝”，点击“确认收货”“订单详情”并进入相应的链接，显示支付宝交易号为2016081621001001540233915XXX。广东绅源律师事务所于2016年9月1日出具（2016）粤律见证字第2016-ZBZ-G00XX号《律师见证书》，对上述网上购买及收货封存过程的真实性予以见证，证明与见证书相粘连的电脑打印资料及相关照片均是在现场操作中实时截图打印及拍照所得，与当时的实际情况相符，且不违反法律、政策的规定及社会公共利益。见证书附件显示：在店铺名称为“智慧XX屋只售正品化妆品”的淘宝网全球购店铺内搜索“猪鼻贴”，点击名称显示为“神奇的猪鼻子holikaholika猪鼻子去黑头三部曲鼻膜鼻贴3连贴”的产品，在产品的正面最上方显著部位显示有“”标识，并且该标识字体较大，该字体下方还显示有“clearblackhead3-stepkit”字母字样，正面左侧显示有较大字帖的“1STEP、2STEP、3STEP”字样，正面右下角有一个较小的粉红色圆形，里面显示有“HolikaHolika”字样，该产品的数量说明部分显示“累计评论58”“交易成功13”字样，背面显示非中文文字说明。冠姿公司购买2件上述产品，共付款38元。经查验，封存实物保全证据包装完好，封条及印鉴完整。经当庭开拆可见，封存实物包括：2包猪鼻贴产品，产品的正面及背面显示内容与见证书附件网页打印件显示内容一致。经比对，产品正面的“”标识与涉案“”商标标识视觉上基本一致。一审诉讼中，冠姿公司表示被诉商品上使用的“”标识的行为侵犯了其第12033XXX号“”注册商标使用权。经一审庭审质证，王志刚对该份律师见证书的三性均不予认可，但确认涉案店铺是以其名义开办的。支付宝（中国）网络技术有限公司出具的支付宝交易电子回单显示，付款方账户名为邝德权的支付宝账户于2016年8月16日，向收款方账户名为王志刚的支付宝账户付款38元，支付宝交易号为2016081621001001540233915XXX，摘要记载“神奇的猪鼻子holikaholika猪鼻子去黑头三部曲鼻膜鼻贴3连贴”的字样。此外，冠姿公司还提交了网上购买和确认收货的录像光盘。经一审庭审质证，王志刚对上述证据的三性均不予认可。冠姿公司主张王志刚应赔偿其经济损失和合理费用共计50000元，包括律师费、见证费及其他经济损失，但并未提供任何证据予以证实。另查：浙江淘宝网络有限公司出具《复函》，记载会员名为“拥有智慧的女人最美”的店铺注册人为王志刚，身份证号码，与王志刚身份情况一致。一审诉讼中，冠姿公司提交了其生产的“茶树修护焕肤精华”“活肌恒润爽肤水”“1号睡眠面膜”等产品，上述产品上均有“”标识和“猪鼻子”的文字。一审法院认为：根据国家工商行政管理局商标局出具的《商标注册证》和政贤公司与冠姿公司签订的《商标使用许可合同》，冠姿公司作为第12033778号“”注册商标的独占许可使用人，有权在中国大陆市场使用上述注册商标，并以其自身名义提起维权诉讼，该注册商标处于有效保护期内，冠姿公司享有的上述注册商标使用权依法应受法律保护。关于王志刚是否销售被诉商品的问题。根据广东绅源律师事务所出具的《律师见证书》的记载，被诉商品是在名称为“智慧XX屋只售正品化妆品”的淘宝网全球购店铺购买的，且王志刚当庭确认该网店确是以其名义开办的。虽然王志刚对该份《律师见证书》的三性均不予确认，但冠姿公司提供的《律师见证书》、网上购物和确认收货的录像光盘以及支付宝（中国）网络技术有限公司出具的支付宝交易电子回单上的信息均能够一一对应，已形成对应的证据链，故在无其他相反证据的情况下，对该份《律师见证书》予以采信，对王志刚的该项抗辩意见不予采纳。综上，一审法院认定被诉商品是以王志刚名义开办的涉案网店销售的。关于王志刚的行为是否侵犯冠姿公司享有的涉案注册商标使用权的问题。第12033XX号“”注册商标的核定使用商品包括美容面膜，与本案的被诉商品猪鼻贴基本相同。虽然王志刚认为被诉商品的品牌明确标识为“HolikaHolika”，与涉案的“”注册商标标识明显不同，但一审本院认为，被诉商品正面最上方显著部位显示有“”标识，并且该标识字体较大，而右下角一个较小的粉红色圆形内显示有“HolikaHolika”字样，从整体视觉效果上看，“”标识更易引起一般公众的注意，起到识别商品来源的作用，应视为商标性的使用行为，故对王志刚的该项抗辩意见，不予采纳。经比对，被诉商品正面上方使用的“”标识，与第12033XXX号“”注册商标标识在视觉上基本相同，只有一个字母“g”字体存在细微差别，且该组合并非常见的英文词组，两者字体的差别不足以产生实质性差异，可以认定两者构成近似，以相关公众的一般注意力，足以对商品的来源产生混淆和误认，误认为被诉商品为“”注册商标的产品或其关联产品。举证期限内，王志刚未提交证据证明被诉商品的商标使用经过权利人的合法授权许可，亦未提交证据证明被诉商品有合法来源，故一审法院认定王志刚销售被诉商品的行为侵害了冠姿公司对第12033778号“”注册商标享有的独占使用权，应承担相应的侵权责任。王志刚抗辩称冠姿公司三年内从未使用涉案注册商标，但冠姿公司提供了其生产的使用有涉案注册商标的商品，故对王志刚的该项抗辩意见亦不予采纳。综上，现冠姿公司要求王志刚停止销售侵权产品、销毁库存产品并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。虽然冠姿公司并未提交律师费、见证费发票等相关票据予以证实，但鉴于冠姿公司在本案中确有委托律师见证及出庭应诉，必定产生相应的费用，故对上述费用的合理部分，一审法院予以酌情支持。举证期限内,因双方当事人均未提供充分证据证明冠姿公司的实际损失，或王志刚因侵权行为而实际获利数额，故一审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权形式（淘宝网全球购店铺销售）、被诉商品的性质（使用于人面部的化妆品）、库存数量、售价、侵权者的主观过错、期间及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赔偿数额为25000元（含合理费用）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年8月4日判决如下：一、王志刚于本判决生效之日起，立即停止在其开办的“智慧美丽屋只售正品化妆品”淘宝网店内销售侵害冠姿公司享有的第12033XXX号“”注册商标使用权的商品，并销毁库存商品；二、王志刚于本判决生效之日起十日内，赔偿冠姿公司经济损失25000元（含合理费用）；三、驳回冠姿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元、保全费520元，由冠姿公司负担785元，由王志刚负担785元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，涉案注册商标的注册日期为2014年6月28日，注册有效期限自2014年6月28日至2024年6月27日。再查明，一审庭审笔录中记载，审判长询问“原告是否有实际生产产品和使用涉案商标的相关证据”，冠姿公司委托诉讼代理人回复“有，我方可以庭后五个工作日补充相关的材料”，王志刚委托诉讼代理人则表示“我方认为该证据已经超过举证期限，我方不予质证”，一审阶段当事人的上列委托诉讼代理人均为特别授权。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人二审的诉辩意见和案件事实，本案二审争议的焦点为：一、一审法院是否严重违反法定程序；二、本案涉案商标使用许可合同、律师见证书是否有效及是否存在律师维权费用的问题；三、王志刚的行为是否构成商标侵权。关于争议焦点一。王志刚主张一审法院对于冠姿公司一审庭后提交的商标权人过去三年内实际使用涉案注册商标的证据未经质证直接认定了该证据效力，严重违反法定程序，且冠姿公司的经营范围不包括生产，其不具备生产被诉商品的资质。《商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。经查，冠姿公司一审中提交了其生产的“茶树修护焕肤精华”“活肌恒润爽肤水”“1号睡眠面膜”等产品，据此证据，一审法院对王志刚抗辩冠姿公司三年内从未使用涉案注册商标的意见不予采纳。本院认为，首先，涉案注册商标的注册日期为2014年6月28日，冠姿公司于2016年1月4日申请律师见证保全证据，故此本案被诉侵权行为发生日期为2016年1月4日，上述期间并未超过三年期间；其次，在一审庭审过程中，王志刚提出冠姿公司三年内从未使用涉案注册商标的抗辩意见，故此一审法院庭审中依据王志刚的抗辩意见询问冠姿公司是否有实际生产和使用涉案注册商标的证据，冠姿公司回复有并承诺在庭后既定工作日内提交，而王志刚则认为上述证据已过举证期，并表示不予质证。据此，可知王志刚在一审庭审中明确放弃对了对冠姿公司后来提交证据的质证权利，一审法院对冠姿公司庭后提交的证据进行认定并无不当。且冠姿公司依据王志刚一审庭审中的抗辩意见，进一步提交对应证据系其承担自身举证责任的行为，其庭后的举证并未超过举证期限。至于王志刚提出的冠姿公司的经营范围不包括生产，其不具备生产被诉商品的资质的问题。上述问题并不在本案的审理范围之内，且王志刚亦可对该问题另行处理。故此，一审法院并未违反法定程序。关于争议焦点二。王志刚主张冠姿公司涉案商标使用许可合同效力存在瑕疵，但王志刚在冠姿公司已提交涉案商标注册证书、商标使用许可合同的前提下，并未提交任何反证推翻涉案商标使用许可合同效力，故对其该主张不予支持。王志刚还主张涉案的律师见证书的效力存疑，但亦未提交反证予以推翻，对其该主张本院亦不予支持；本案的一审诉讼过程中，冠姿公司确实委托了专业律师出庭应诉，故王志刚主张本案冠姿公司产生律师维权费用存疑的问题与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点三。涉案注册商标核定使用商品包括美容面膜，与本案被诉商品猪鼻贴基本相同。被诉商品正面最上方显著部位显示有“”标识，并且该标识字体较大，而右下角一个较小的粉红色圆形内显示有“HolikaHolika”字样，从整体视觉效果上看，“”标识更易引起一般公众的注意，起到识别商品来源的作用，应视为商标性的使用行为。被诉商品正面上方使用的“”标识，与涉案注册商标标识在视觉上基本相同，只有一个字母“g”字体存在细微差别，且“pignose”组合并非常见的英文词组，两者字体的差别不足以产生实质性差异，可以认定两者构成近似，以相关公众的一般注意力，足以对商品的来源产生混淆和误认。故一审法院的上述认定并无不当，本院予以确认，本院认定王志刚销售被诉商品的行为侵害了冠姿公司对涉案注册商标享有的独占使用权，应承担相应的侵权责任。虽然王志刚主张被诉商品标识的品牌为HolikaHolika，产地为韩国，明显区别与涉案注册商标，且涉案注册商标过去三年从未在市场上使用，但其主张与上述事实认定不符合，本院不予支持。综上所述，王志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由王志刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 健审 判 员  丁 丽审 判 员  邓永军二〇一八年五月九日法官助理  陈建辉书 记 员  黄东梅