甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）甘10刑终65号原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏思佳，汉族，中专文化，河南省开封市人，居民，住陕西省西安市碑林区。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年10月17日被庆城县公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。原审被告人宫琛，汉族，初中文化，甘肃省正宁县人，农民，住正宁县。2014年10月29日因犯抢劫罪被正宁县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2017年4月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年10月17日被庆城县公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。甘肃省庆城县人民法院审理甘肃省庆城县人民检察院指控原审被告人宫琛、魏思佳犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月14日作出（2018）甘1021刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人魏思佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员李海英出庭履行职务，原审被告人宫琛、魏思佳均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月15日16时许，缪某电话联系被告人宫琛欲购买毒品冰毒2小包，每包350元，被告人宫琛表示同意并电话联系被告人魏思佳购买冰毒。23时许，缪某与宫琛在陕西省西安市碑林区南门见面后，缪某在车上交给宫琛700元现金，二人同车前往西安市碑林区体育馆东路与仁义路丁字路口处，宫琛下车在西安宏信国际花园楼下，与魏思佳见面后，宫琛通过手机给魏思佳微信转账700元，魏思佳交给宫琛2小包用透明塑料自封袋包裹的毒品冰毒，后宫琛返回至车上将所购毒品交给缪某，缪某打开其中一小包毒品倒出约0.1克用烟盒塑料包装包好后作为"好处费"交给宫琛，将剩余的冰毒装在其外套口袋内。2017年10月16日16时许，缪某再次电话联系被告人宫琛欲购买5包冰毒，每包350元，宫琛同意后通过微信联系被告人魏思佳让其准备3包500元的毒品冰毒（其中1个500元的大包，其余2个500元的大包分成5个小包），魏思佳表示同意。22时许，缪某乘车前往西安宏信国际花园，与宫琛见面后，缪某在车上交给宫琛1800元现金。待魏思佳到达后，宫琛下车给魏思佳微信转账×××元，魏思佳将事先准备好的用透明自封袋包裹的6包毒品冰毒（5小包1大包）交给宫琛。宫琛回到车上后，将5小包冰毒交给缪某，1大包据为己有。后三人均被庆城县公安局禁毒大队民警查获，宫琛将持有的1包毒品扔在其乘坐的白色奔驰汽车后座脚垫上。民警在缪某右手中查获用透明自封袋包裹的颗粒状毒品可疑物5小包（净重1.49克）；在缪某外套右下侧口袋内查获用透明自封袋包裹的颗粒状毒品可疑物2小包（净重0.51克）。在宫琛乘坐的白色奔驰车后座脚垫上查获用透明自封袋包裹的白色晶体颗粒状物质1包（净重0.57克）。在被告人宫琛左前侧裤子口袋内查获1800元现金。2017年11月1日，庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字[2017]609号、610号检验鉴定意见书认定，从缪某处及白色奔驰车后座脚垫上查获的物质，均检出毒品甲基苯丙胺成分。总上，被告人宫琛贩卖毒品甲基苯丙胺2起，计2.57克，个人获款300元；被告人魏思佳贩卖毒品甲基苯丙胺2起，计2.57克，获赃款2200元。原审法院认为，被告人宫琛、魏思佳违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人宫琛曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人宫琛自侦查阶段即如实供述全部犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人魏思佳虽在侦查阶段未全部供述其犯罪事实，但在庭审中全部如实供述，且当庭表示自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。本案在侦查过程中存在数量引诱情形，可对二被告人酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、四款、第六十四条、第六十五条一款、第六十七条三款之规定，判决：一、被告人宫琛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；被告人魏思佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。二、随案移送的作案工具黑色iphone手机一部、金色MOTO直板手机一部依法予以没收，随案保存。原审被告人魏思佳上诉提出，其虽向宫琛转卖了个人吸食的毒品，但是被公安机关引诱下才有的犯罪故意，且其系初犯，亦认罪、悔罪，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，本案存在特情引诱，且二原审被告人年纪较轻，建议二审法院对二人从轻处罚。经审理查明，上诉人魏思佳向宫琛贩卖毒品甲基苯丙胺2.57克，获赃款2200元，以及原审被告人宫琛向吸毒人员缪某贩卖毒品甲基苯丙胺2.57克，获赃款300元的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证实案件的来源情况以及原审被告人宫琛、魏思佳的归案情况。2、辨认笔录及照片，证实吸毒人员缪某经过混杂辨认，指出宫琛系向其出售毒品的男子；原审被告人宫琛和魏思佳经过混杂辨认，互相指出对方系向其出售（购买）毒品的人。3、赃款指认笔录及照片、微信交易记录及照片，证实经魏思佳辨认2017年10月16日22时31分其名为"乖张"的微信账号收到名为"酒清梦醒"的微信账户×××元的转账，该笔转账系宫琛向其购买冰毒的毒资，现存于微信钱包零钱里面。4、现场指认笔录及照片，证实原审被告人宫琛、魏思佳对二人毒品交易地点的指认情况。5、通话详单，证实在案发时段宫琛分别与吸毒人员缪某及上诉人魏思佳通话联系的事实。6、现场检测报告书，证实宫琛、魏思佳二人的尿液甲基苯丙胺检测均呈阳性，系吸毒人员的事实。7、扣押决定书及扣押清单，证实侦查机关对涉案毒品予以扣押的事实。8、情况说明、诱饵款请示报告，证实吸毒人员繆威威系特情人员，并在整个购毒过程中使用诱饵款项的事实。9、人身检查笔录、毒品称量记录及照片、毒品指认记录及照片、赃款指认笔录及照片，证实侦查人员在缪某、宫琛处查获白色晶体、颗粒状毒品疑似物及赃款的情况，以及对该毒品疑似物的称量、指认情况。10、鉴定委托书、鉴定人及鉴定机构资质证明文件、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字[2016]860号鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实从宫琛、繆威威处查获的白色晶体、颗粒状物质中，均检出毒品甲基苯丙胺成分。11、刑事判决书、释放证明书，证实原审被告人宫琛的前科犯罪情况。12、户籍证明、拘留、逮捕相关材料，证实原审被告人宫琛、魏思佳二人的身份以及被采取强制措施的情况。13、证人缪某的证言，证实其于2017年10月15日、16日先后两次联系宫琛购买冰毒，以及宫琛在收到其支付的2500元毒资后联系他人购买毒品，共计交给其7小包毒品的事实。14、原审被告人宫琛、上诉人魏思佳的供述，与上述证据相互印证。上述证据来源合法，内容客观、真实，二审予以确认。关于上诉人魏思佳提出原判对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人魏思佳系在特情引诱情况下产生将个人用于吸食的毒品进行贩卖的故意，且贩卖毒品数量为2.57克，并未达到数量较大，亦无证据证实上诉人魏思佳系持有毒品待售的情形，故应当认定其具有犯意引诱情节，原判认定为数量引诱不当，应予纠正。该量刑情节虽认定不当，但数量引诱和犯意引诱在量刑时均系酌情从轻处罚情节，并无区别，原判在量刑时已经充分考虑到上诉人如实供述、自愿认罪和特情引诱情节，并对其予以酌情从轻处罚，量刑适当。二审再无其他从轻或减轻处罚的事实和理由，上诉人魏思佳的上诉理由不能成立，不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人魏思佳、原审被告人宫琛犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人魏思佳的上诉理由不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  范 春审 判 员  王 微代理审判员  陈金学二〇一八年五月十一日书 记 员  安占国