广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终6238号上诉人(原审原告)：谢国持，男，1972年7月22日出生，汉族，身份证住址广西藤县。上诉人(原审被告)：广州真光数码科技有限公司，住所地广州市天河区天河路490号3119房。法定代表人：胡艳龙，经理。委托诉讼代理人：朱凯，广东广之洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子倩，广东广之洲律师事务所律师。上诉人谢国持、广州真光数码科技有限公司（以下简称“真光公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初10265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认谢国持与真光公司在2015年11月30日至2016年12月12日期间存在劳动关系；二、真光公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付谢国持2016年11月1日至2016年12月12日期间的工资7931.03元；三、真光公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付谢国持解除劳动关系补偿金9000元；四、真光公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付谢国持未签订书面劳动合同二倍工资差额66551.72元；五、真光公司自判决发生法律效力之日起3日内，向谢国持出具《解除劳动合同证明》；六、驳回谢国持的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由真光公司负担。判后，上诉人谢国持、真光公司不服，均向本院提起上诉。谢国持上诉请求：1、维持原审判决第一、四、五项；2、撤销原审判决第二项，改判真光公司支付谢国持2015年11月30日至2016年12月12日期间拖欠的工资差额56400元；3、撤销原审判决第三项，改判真光公司支付谢国持解除劳动合同经济补偿金18750元；4、改判真光公司支付谢国持未依法出具《解除劳动合同证明》造成谢国持的直接经济损失48000元；5、本案一、二审诉讼费由真光公司承担。上诉主要理由：1、仲裁和一审都查明是真光公司提出解除劳动关系，是其违法解除，不存在协商一致，责任在真光公司，其应支付赔偿金；2、双方约定的工资是15万年薪；3、谢国持多次强烈要求，但真光公司恶意不依法出具《解除劳动合同证明》，主观上故意刁难谢国持，直接造成谢国持无法到新单位报到上班，此损失应由真光公司赔偿。退一步说，真光公司恶意不出具《解除劳动合同证明》，也造成谢国持无法申请失业保险，且真光公司不为谢国持办理社会保险手续，造成谢国持无法享受失业保险等待遇，应由其赔偿谢国持的经济损失4.8万元。真光公司上诉请求：变更原审判决第四项，改判真光公司支付谢国持2015年12月30日至2016年2月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12551.72元（6000元÷21.75天／月×2天＋6000元×2个月）。上诉主要理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。谢国持自2016年3月起，岗位调整为真光公司副总经理，负责公司日常经营、行政、人事等工作，真光公司与员工之间的劳动合同及相关竞业禁止协议版本，均由其整理后交由法定代表人审阅，然后又由其安排与员工签订上述劳动合同及相关劳动合同附件。谢国持在担任真光公司副总经理期间，其对劳动法律、法规的熟识程度远高于一般的员工，谢国持的主要职责就包括代表用人单位行使管理员工的职权，故其应主动履行用人单位赋予的包括与其在内的每一位员工依法订立书面劳动合同的工作职责。现在是谢国持未履行该职责，且同时未主动向真光公司提出签订书面劳动合同的要求，属于主观上存在较大过错或违背诚实信用原则的行为，其对此应承担不利后果。故此，因谢国持未依法履行其自身的职责，致使双方当事人未依法订立书面劳动合同的过错责任在于谢国持。原审判决真光公司承担谢国持担任公司副总经理期间的二倍工资义务有悖公平原则。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明：本院审理期间，真光公司向本院提交了如下证据：1、微信、钉钉聊天记录，拟证明谢国持任职副总经理期间负责人事管理工作；2、押金退还证明，拟证明谢国持自行离职后，所有交接工作都没有完成，没有再管租房的事情；3、联名请愿书、事实证明，拟证明谢国持因工作能力不足自行离职。真光公司陈述证据1和证据2在一审已提交，证据3在一审未提交，且证据2和证据3为间接证据。谢国持则认为：对于证据1，其从来没有负责过人事工作，公司有人负责人事工作，其入职时的岗位是商圈事业部经理，2016年3月调整为副总经理后，分管的也是商圈事业部的工作，直到2016年8、9月才开始接手公司的一些内部管理，劳动合同的签订是由人事部负责，其只是负责组织和审核劳动合同文本；对于证据2，该办公室是谢国持入职时所租，该证据可证明公司退租是因为项目终止，并不能证明真光公司的主张；对于证据3，谢国持不知道有联名请愿书，该请愿书可能是真光公司强迫员工签名，内容并不真实，如果谢国持能力不足，不可能被任命为公司的副总经理。本院认为：关于谢国持的工资数额及劳动关系解除如何认定的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定谢国持的月工资为6000元以及双方系协商一致解除劳动关系，并据此核算真光公司应向谢国持支付2016年11月1日至12月12日期间的工资7931.03元及解除劳动关系经济补偿金9000元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。谢国持虽上诉主张双方约定其年薪为15万元，但其对此并无充分证据予以证明，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对谢国持要求按年薪15万元计付其工资差额56400元及解除劳动关系经济补偿金18750元的主张，不予支持。关于谢国持要求真光公司赔偿其未依法出具《解除劳动合同证明》所造成经济损失48000元的问题，因双方对于解除劳动关系的原因存在较大争议，且谢国持主张因真光公司未出具《解除劳动合同证明》而导致其未能入职其他单位以及要求赔偿损失的依据并不充分，故本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题，《劳动合同法》第十条规定：“……已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”，第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”。本案中，真光公司并未依照上述规定在谢国持入职起一个月内与其签订书面劳动合同。虽然真光公司主张谢国持任职副总经理期间负责人事管理工作，但谢国持是在2016年3月份才调整为副总经理，此时距谢国持入职已远超过一个月，且根据真光公司提交的证据来看，谢国持在2016年9月虽有整合公司保密及竞业协议等材料，但据此也并不足以证明谢国持当时直接负责签订劳动合同的具体工作，更不能证明谢国持有权决定与自己签订劳动合同的事宜，故此，原审法院认定真光公司应支付谢国持2015年12月30日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额66551.72元，并无不当，本院予以维持。经审查，真光公司上诉主张仅需支付谢国持2015年12月30日至2016年2月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12551.72元，依据并不充分，其所提交的押金退还证明及联名请愿书、事实证明等证据与其上诉请求更无直接关联性，故本院对其上诉请求不予支持。双方当事人对原审判决第一、五项均无异议，本院予以确认。综上所述，原审认定事实基本清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州真光数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 璟审判员 许 群审判员 邹殷涛二〇一八年五月十四日书记员 郭文蕾苏洁云