山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终599号上诉人（原审原告）：山东昌华实业发展有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道办事处驻地，统一社会信用代码。主要负责人：范利亚，总负责人。委托诉讼代理人：李德利，北京德恒(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗雨荔，女，山东昌华实业发展有限公司管理人工作人员。被上诉人（原审被告）：薄录成，男，1966年10月11日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：刘燕，山东岚杰律师事务所律师。上诉人山东昌华实业发展有限公司（以下简称昌华实业公司）因与被上诉人薄录成劳动争议纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昌华实业公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人劳动关系已于2016年6月17日解除；改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金25200元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人的劳动关系早在2016年6月17日已经解除，一审对解除劳动关系日期的确认不符合事实。上诉人和被上诉人一致确认被上诉人已在2016年6月17日离开工作岗位，从此被上诉人未再向上诉人提供过任何劳务，上诉人也未对被上诉人支付过工资，未进行过管理。上诉人和被上诉人的劳动关系已经处于实际解除的状态，上诉人主张双方劳动关系从2016年6月17日起解除符合事实及法律法规。二、被上诉人解除劳动合同的理由并不是上诉人未依法缴纳社保，一审法院要求上诉人支付经济补偿金不符合法律规定。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者只有在依据第三十八条主张合同解除时，用人单位才需支付经济补偿金。但在仲裁和一审阶段，被上诉人均以未足额缴纳工资为由要求解除劳动合同，该情形明显不适用《劳动合同法》第四十六条第一项。一审法院以劳动者未主张的理由要求上诉人支付经济补偿金系法律适用错误。薄录成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、被上诉人虽然在2016年6月17日不再上班，但双方并没有解除劳动关系。被上诉人想上班，但上诉人却给被上诉人放了长假，让被上诉人在家等候上班通知，被上诉人一直在家等候，并多次打电话询问，后来上诉人告知被上诉人单位已经破产，不再让被上诉人上班，被上诉人要求上诉人给付经济补偿金遭到拒绝才申请仲裁。二、被上诉人解除劳动合同的理由就是上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，并不是未缴纳工资，工资是发放而不是缴纳。一审判决书中被上诉人的辩称“上诉人存在拖欠工资的事实”应该是口误或笔误。上诉人没有为被上诉人缴纳2010年3月份至12月份及2016年6月份至劳动关系解除期间的社会保险费，双方均认可，因此一审法院判决上诉人给付经济补偿金符合法律规定。昌华实业公司向一审法院起诉请求：1.昌华实业公司与薄录成之间的劳动关系于2016年6月17日解除；2.昌华实业公司不向薄录成支付经济补偿金25200元。一审法院认定事实：2010年3月1日，薄录成入职昌华实业公司从事驾驶员工作，双方均认可签订书面劳动合同，合同存于昌华实业公司，但昌华实业公司举证期限内未能提供。2011年1月，昌华实业公司为薄录成办理了社会保险参保手续，并缴纳社会保险费至2016年6月。2016年6月17日，薄录成未再到昌华实业公司上班。薄录成离职前月工资3600元。2017年5月5日，薄录成向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决解除双方之间的劳动关系，昌华实业公司支付薄录成经济补偿金25200元，为薄录成出具终止劳动合同证明，并在15日内为薄录成办理档案和社会保险关系转移手续。2017年9月20日，该委作出岚劳人仲案字[2017]第118号仲裁裁决书，裁决双方之间的劳动关系已于2017年5月5日解除，昌华实业公司于该仲裁裁决书生效之日起十五日内一次性支付薄录成经济补偿金25200元，昌华实业公司于该仲裁裁决书生效之日起三日内向薄录成出具解除劳动关系证明，并于出具解除劳动关系证明之日起十五日内为薄录成办理档案转移手续。昌华实业公司对上述仲裁裁决不服，提起本案诉讼。以上事实，双方没有争议，一审法院予以确认。双方对昌华实业公司与薄录成解除劳动合同的时间和理由存在争议。昌华实业公司主张因薄录成自2016年6月17日连续多日旷工，昌华实业公司主张根据公司规章制度，电话通知薄录成解除了双方之间的劳动关系，双方劳动关系已于2016年6月17日解除，对其该项主张，昌华实业公司未提供证据证实。昌华实业公司还主张即使双方劳动关系于2016年6月17日没有解除，但因昌华实业公司已于2017年2月21日宣告破产，根据劳动合同法的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，双方劳动关系应于2017年2月21日昌华实业公司宣告破产之日解除。对此主张，昌华实业公司提交（2017）鲁1103民破3号民事裁定书、决定书予以证实，上述证据载明：2017年2月21日，日照市岚山区人民法院根据昌华实业公司申请，裁定受理昌华实业公司破产重整一案。薄录成对昌华实业公司的上述主张不予认可，主张双方劳动关系于2017年5月5日即薄录成提起仲裁申请之日解除。关于经济补偿金，薄录成认为昌华实业公司未依法为薄录成缴纳社会保险，应向薄录成支付经济补偿金25200元，薄录成解除劳动合同前月工资为3600元，自2010年3月1日至2017年5月5日在昌华实业公司工作，需补偿7个月工资，即3600元/月×7个月。一审法院认为，关于双方解除劳动关系的时间，昌华实业公司主张因薄录成连续多日旷工违反了昌华实业公司的规章制度，故电话通知薄录成解除了双方之间的劳动关系，但未能提供证据证实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，昌华实业公司应承担举证不能的不利后果，对昌华实业公司已于2016年6月17日解除与薄录成劳动关系的主张，一审法院不予采纳。一审法院虽根据昌华实业公司申请受理昌华实业公司破产重整一案，但昌华实业公司尚未宣告破产，双方之间的劳动关系并未终止，故对昌华实业公司关于双方劳动关系应于2017年2月21日解除的主张，一审法院亦不予采纳。薄录成虽于2017年5月5日提出仲裁申请要求解除与昌华实业公司之间的劳动关系，但解除劳动关系的通知应送达昌华实业公司，昌华实业公司于2017年6月8日收到仲裁申请书，故双方劳动关系应于2017年6月8日解除。关于经济补偿金，昌华实业公司未依法为薄录成缴纳2010年3月至12月期间的社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，昌华实业公司应向薄录成支付经济补偿金，双方解除劳动关系前薄录成正常发放工资期间的月工资为3600元，薄录成要求昌华实业公司支付经济补偿金25200元，未超出法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。薄录成要求昌华实业公司向其出具解除劳动关系证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，一审法院亦予以支持。综上所述，昌华实业公司的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、昌华实业公司与薄录成之间的劳动关系于2017年6月8日解除；二、昌华实业公司于判决生效之日起十日内支付薄录成经济补偿金25200元；三、昌华实业公司于判决生效之日起十日内向薄录成出具解除劳动关系证明，并于出具解除劳动关系证明之日起的十五日内为薄录成办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回昌华实业公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由昌华实业公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。另查明，薄录成于一审中答辩，薄录成在职期间昌华实业公司存在拖欠工资的事实，在仲裁裁决时已裁决，因此昌华实业公司应当支付经济补偿金。在调查经济补偿金的计算方式及依据时，薄录成陈述：“工作时间2010年3月1日至2017年5月5日，工作七年，每月3600元，3600元×7月=25200元；2016年6月份至2017年5月份没有为薄录成缴纳社会保险。”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人昌华实业公司与被上诉人薄录成解除劳动关系的时间。昌华实业公司主张薄录成已于2016年6月17日离开工作岗位，双方劳动关系已实际解除。根据昌华实业公司的陈述，薄录成于2016年6月17日起连续多次无故旷工，昌华实业公司电话通知薄录成解除劳动关系。但对上述主张，昌华实业公司未提供证据予以证明，故对其关于双方已于2016年6月17日解除劳动关系的主张，本院不予支持。故一审认定昌华实业公司收到薄录成要求解除劳动关系的仲裁申请书之日为双方劳动关系解除时间并无不当。关于上诉人昌华实业公司主张的经济补偿金问题。一审中，薄录成虽答辩昌华实业公司存在拖欠工资的事实，应当支付经济补偿金；但在调查中，薄录成明确经济补偿金的依据为2016年6月份至2017年5月份未为其缴纳社会保险费。故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，认定昌华实业公司应向薄录成支付经济补偿金亦无不当。综上所述，昌华实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东昌华实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  李 红审判员  王春燕二〇一八年五月二十五日书记员  梁 虹