贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1452号 上诉人（原审被告）:吴运红，男，1980年7月13日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别代理）：王建军，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：遵义静山建筑安装有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区公园路**，统一社会信用代码：915203007309476930。 法定代表人：黄国锋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王健邦，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）:王学本，男，1969年1月20日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人吴运红、遵义静山建筑安装有限责任公司（以下简称：遵义静山公司）因与被上诉人王学本建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人吴运红的委托诉讼代理人王建军、上诉人遵义静山公司的委托诉讼代理人王健邦、被上诉人王学本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吴运红上诉请求本院撤销一审判决，改判驳回被上诉人王学本的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人吴运红与被上诉人王学本之间从未就工程款进行结算或者决算，被上诉人王学本施工范围内的工程价款未确定，一审判决认定总工程款为5923555元及拖欠工程款1444800元没有事实依据。上诉人吴运红从未与被上诉人王学本进行过涉案工程的结算，不知一审判决所述的“结算及决算单据”是什么样子，从哪里得来的？由于工程款未结算（决算），上诉人是否拖欠被上诉人王学本工程款及拖欠多少是不清楚的。一审判决认定涉案工程总工程款为5923555.00元及上诉人吴运红拖欠王学本剩余工程款1444800.00元没有事实依据。二、一审判决上诉人支付被上诉人王学本剩余工程款1444800.00元适用法律错误。1、上诉人吴运红与被上诉人王学本之间没有结算工程款，根本不能确定是否拖欠及拖欠多少，认定拖欠1444800.00元事实错误，为此，判决上诉人支付被上诉人王学本工程款1444800.00元缺乏事实依据。2、即使经过结算，确定被上诉人王学本施工范围内的工程款总额及未支付的工程款余额，由于《建筑施工劳务合同》约定工程封顶时，上诉人吴运红的支付义务为支付形象工程款的60%。工程验收合格后再支付25%使累计付款比例达到85%。由于涉案工程未经验收，上诉人吴运红仅有义务支付形象工程款的60%。按一审判决认定，上诉人吴运红已支付王学本工程款4478755.00元。即使形象工程款或者经结算的总工程款达到740万元，上诉人支付4478755.00元，也已经超过60%。按被上诉人主张的工程款总额5923555.00元计算，上诉人支付4478755.00元，支付比例已经达到75.61%，超过了约定60%的比例。在未经验收的情况下，一审判决上诉人支付应在工程验收才支付的款项是错误的。 上诉人遵义静山公司请求本院撤销一审判决，改判驳回被上诉人王学本的诉讼请求。事实理由：一、上诉人吴运红与被上诉人王学本之间从未就工程款进行结算或者决算，被上诉人王学本施工范围内的工程价款未确定，一审判决认定总工程款为5923555.00元及拖欠工程款1444800.00元没有事实依据。二、一审判决上诉人支付被上诉人王学本剩余工程款1444800.00元承担连带清偿责任适用法律错误。1、吴运红与被上诉人王学本之间没有结算工程款，根本不能确定是否拖欠及拖欠多少，认定拖欠1444800.00元事实错误，为此，判决上诉人支付被上诉人王学本工程款1444800.00元承担连带清偿责任缺乏事实依据。2、即使经过结算，确定被上诉人王学本施工范围内的工程款总额及未支付的工程款余额，由于《建筑施工劳务合同》约定工程封顶时，吴运红的支付义务为支付形象工程款的60%。工程验收合格后再支付25%使累计付款比例达到85%。由于涉案工程未经验收，吴运红仅有义务支付形象工程款的60%。按一审判决认定，吴运红已支付王学本工程款4478755.00元。即使形象工程款或者经结算的总工程款达到740万元，上诉人支付4478755.00元，也已经超过60%。按被上诉人主张的工程款总额5923555.00元计算，吴运红支付4478755.00元，支付比例已经达到75.61%，超过了约定60%的比例。在未经验收的情况下，一审判决上诉人支付应在工程验收才支付的款项承担连带清偿责任是错误的。 被上诉人王学本辩称：案涉工程是我实际进行施工，应当支付我工程款项。 原审原告王学本向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告民工工资1,444,800.00元，并以该金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至债务清偿完毕；2、案件受理费、评估费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年，被告遵义静山公司与毕节学院签订建设工程施工合同，由其承建毕节学院公租房二期工程。后遵义静山公司将该工程转包给不具备资质的被告吴运红修建。被告吴运红又与原告签订《建筑施工劳务合同》，约定原告承包毕节学院公租房二期工程整栋楼的砖砌墙体、内外墙抹灰等工序，并约定人工工资，明确在工程封顶时，被告吴运红支付主体价格的60%给原告，工程验收合格后支付85%，剩余款项在6个月后付清。工程竣工验收后，被告吴运红支付了原告80%的工程款，剩余20%部分共计1,444,800.00元未支付原告，原告多次催要，吴运红告诉原告，毕节学院也只支付了80%的工程款，剩余20%需遵义静山公司提供所有资料及工程验收合格凭证，但因该公司未能提交，故毕节学院拒绝支付剩余款项，导致原告前述剩余工程款未支付。原告诉至法院。 一审法院查明：2013年，被告遵义静山公司承建毕节学院公租房二期工程。遵义静山公司中标后，因需要自行垫资修建，邀请被告吴运红作为工程实际投资人加盟，并以遵义静山公司名义施工。2013年8月19日，被告吴运红与原告王学本签订《建筑施工劳务合同》，约定原告承包毕节学院公租房二期工程整栋楼的砖砌墙体、内外墙抹灰及外墙乳胶漆等工序，约定了各工序施工单价，明确在工程封顶时，被告吴运红支付主体价格的60%给原告，工程验收合格后支付85%，剩余款项在6个月后付清。涉案工程于2014年10月竣工，现已交付使用，但尚未验收。2015年2月17日，原告与被告吴运红结算总工程款为5,923,555.00元。在施工期间及竣工后，被告吴运红陆续支付原告工程款共计4,478,755.00元，尚欠工程款1,444,800.00元未支付。原告诉至一审法院。 一审法院认为：原告所举证据《建筑施工劳务合同》、结算及决算单据、银行流水，再结合证人证言、原告陈述，能够证明被告吴运红将涉案工程的相关劳务作业承包给原告，工程竣工后，经决算，工程价款为5,923,555.00元，被告已支付原告工程款4,478,755.00元，尚欠工程款1,444,800.00元未支付的事实，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原告要求被告吴运红支付工程款1,444,800.00元的诉讼请求，一审法院予以支持，利息参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，利息支付期限自被告吴运红签字承诺的2015年2月17日至债务清偿完毕止。被告遵义静山公司当庭自认吴运红系该公司对该工程的实际投资者，因此，作为投资人，被告吴运红的合同行为应视为被告遵义静山公司的行为，故被告遵义静山公司应对本案债务承担连带责任。被告遵义静山公司关于对本案不知情的辩称，不予采纳，二被告之间的《内部责任制协议书》中关于双方权利义务的约定，不能对抗原告。被告吴运红经一审法院传票传唤未当庭，不影响一审法院依据采信的证据及查明的事实依法裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴运红于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王学本工程款1,444,800.00元，并以该金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付2015年2月17日至债务清偿完毕之日期间的利息；二、被告遵义静山建筑安装有限责任公司对本案债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1648元，由被告吴运红负担。 二审诉讼中，被上诉人王学本申请证人刘某作证，刘某陈述的主要内容是：我是吴运红找来负责毕节学院第二期工程的施工员。我与王学本签订的《决算单》是根据施工图纸进行结算的，并根据改变情况逐一计算。算好后我拿给吴运红审核，吴运红后来是否审核我不是很清楚。吴运红还欠有我工资6万余元。 通过对证人刘某证言质证，被上诉人王学本认为证人证言真实，证明了工程量和工程款的情况。上诉人吴运红认为：证人与吴运红有利害关系，因吴运红欠有证人工资；证人证言不能证明王学本主张的工程款。上诉人遵义静山公司的意见与上诉人吴运红的一致。 本院认为，当事人各方对刘某证明其与王学本签订有《决算单》一事无异议，本院对该证实予以采信。至于刘某证言能否达到证明王学本应得工程款的目的，需综合全案情况予以认定。 经二审审查，被上诉人王学本主张其应得总工程款5923555元的依据和理由是上诉人吴运红与其结算后书写了“初步结算5923555元”的单据，因该结算为初步结算，且吴运红未在单据上签字认可，故凭此单据不能认定王学本应得工程款5923555元。综合全案情况，上诉人吴运红的施工员刘某与被上诉人王学本于2014年10月23日经决算形成《决算单》，工程款总计5885226.12元。该决算单列明了九个工程项目，每个项目的工程量、工程单价及工程款。决算单作出以后，至王学本就本案纠纷提起诉讼，一审开庭审理，被告吴运红经一审法院传票传唤无正当理由未到庭；二审诉讼中，本院通过其诉讼代理人通知其到庭参加质证，但吴运红也未到庭，至今对该《决算单》吴运红未提出充分的理由和证据予以否决。故对该《决算单》本院予以采信，认定吴运红应支付王学本总工程款为5885226.12元。王学本主张尚应在此基础上增加新增工程项目的工程款47087元，因无充分的证据证明，本院不予支持。吴运红已支付王学本工程款4478755元（当事人对此无异议），尚欠工程款1406471.12元。一审判决认定吴运红与王学本结算工程款5923555元、尚欠工程款1444800元未付有误，本院予以纠正。除此以外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：一审判决认定总工程款5923555元及拖欠工程款1444800元有无事实依据，上诉人吴运红、遵义静山公司应否承担支付工程款的责任。 本院认为：一审判决认定总工程款5923555元缺乏充分的事实依据，本院不予确认。一审认定欠付工程款1444800元也因总工程款的认定错误而错误，本院予以纠正。上诉人吴运红的施工员刘某与被上诉人王学本经决算后形成的决算单，载明了王学本所承做工程的数量、工程价款等情况，上诉人吴运红、遵义静山公司未能提出充分的理由和证据否定该决算单，本院采信该决算单，认定吴运红应付王学本工程款5885226.12元。扣除已付工程款，吴运红尚应支付王学本工程款1406471.12元。案涉工程吴运红作为遵义静山公司的实际投资者，以公司的名义施工，其行为也代表公司，公司理应对吴运红的行为后果承担责任。一审判决遵义静山公司对吴运红拖欠的工程款承担连带清偿责任并无不当，遵义静山公司上诉不承担责任无理，本院不予支持。本案上诉人吴运红与被上诉人王学本虽然在《建筑施工劳务合同》中约定工程完工验收合格及过6个月后付清全部工程款，但案涉工程已于2014年10月完工并交付使用，至被上诉人向一审法院提起诉讼时已近三年，上诉人迟迟不组织验收，未验收的责任在上诉人一方，且上诉人对工程的质量并未提出异议，故被上诉人请求上诉人支付全部工程款依据充分，本院予以支持。上诉人吴运红、遵义静山公司上诉称工程未经验收，只应支付60%的工程款及工程款已付清的理由不成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人吴运红、遵义静山公司上诉请求驳回被上诉人王学本的诉讼请求，缺乏充分依据和理由，本院不予支持。一审判决由上诉人吴运红、遵义静山公司承担支付尚欠被上诉人王学本工程款及拖欠工程款的利息正确，但认定吴运红应付及欠付王学本工程款有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4063号民事判决第二项“被告遵义静山建筑安装有限责任公司对本案债务承担连带清偿责任”； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初4063号民事判决第一项为：上诉人（原审被告）吴运红于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人（原审原告）王学本工程款1406471.12元，并以该金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付2015年2月17日起至债务清偿完毕之日期间的利息，利随本清; 三、驳回被上诉人王学本在一审中的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人吴运红、遵义静山建筑安装有限责任公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理1648元,由上诉人吴运红负担；二审案件受理费6592元，由上诉人吴运红、遵义静山建筑安装有限责任公司各负担3296元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  张 晶 审 判 员  徐 洪 二〇一八年五月二十四日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标