河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终1396号上诉人（原审被告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津市自贸区（空港经济区）中环西路**。法定代表人：吴建顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘庆明，该公司职工。委托诉讼代理人：史晓晖，河北宋金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：保定市长峰金属结构有限公司，，住所地保定市徐水区东史端乡下河西村法定代表人：刘春雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐秋艳，河北匡合律师事务所律师。上诉人中国铁建大桥工程局集团有限公司(以下简称铁建公司)因与被上诉人保定市长峰金属结构有限公司(以下简称长峰公司）定作、买卖合同纠纷一案，河北省易县人民法院于2016年6月7日作出(2016)冀0633民初252号民事判决，铁建公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年7月11日作出（2017）冀06民终3070号民事裁定，撤销河北省易县人民法院(2016)冀0633民初252号民事判决，发回河北省易人民法院重审。河北省易县人民法院于2017年12月29日作出（2017）冀0633民初2063号民事判决，铁建公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铁建公司的委托诉讼代理人刘庆明、史晓晖,被上诉人长峰公司的委托诉讼代理人唐秋艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁建公司上诉请求：1.依法撤销河北省易县人民法院（2017）冀0633民初2063号民事判决书；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.判决被上诉人返还其基于原审判决计算错误多收取的调解案款82322元；4.本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在发回审理中确定的争议焦点背离了诉辩内容和本案事实，违背了民事诉讼法不诉不理的基本原则。被上诉人因定作、买卖合同纠纷一案于2016年1月18日诉至易县人民法院，诉讼请求包括两部分：1.支付自2011年至2014年3月27日上诉人更名之前拖欠的货款2165777.8元；2.支付自2014年3月27日至2016年1月6日期间拖欠的货款1034249.5元。原一审过程中，双方争议的焦点为：上诉人更名前双方是否存在合同关系；更名后定作钢模板185.269吨的单价问题。经法院主持调解，双方均认可在上诉人更名后即2014年3月27日以后发生过合同关系，并对货款数额和单价达成了一致，结果为：上诉人自更名后在被上诉人处共计定作钢模板185.269吨，按照每吨5000元计算，加上9965元附件，合计应付款936310元。但因法院送达给上诉人的判决书出现了计算错误，结果数额变成了1018632元，该错误直接导致上诉人在履行调解案款时多向被上诉人支付了货款82322元。原一审在被上诉人针对剩余的第一部分诉讼请求没有提供任何有效证据的情况下，判决上诉人支付被上诉人货款2165777.8元。上诉人不服，上诉至保定市中级法院，二审审理认为本案事实不清，发回重审。发回后一审中，经审判长释明，被上诉人明确表示：诉状第二部分已经履行完毕，要求审理诉状中事实和理由的第一部分，即自2011年至2014年3月27日上诉人更名之前期间的事实。上诉人针对被上诉人主张的事实结合相关证据进行了答辩。然而，法庭却违背了被上诉人一方的诉讼请求，脱离了上诉人的答辩，将争议焦点确定为：2011年至2015年3月30日，双方是否存在定作关系，是否应付货款2165777.8元。后又将争议焦点变更为审理2014年3月18日至2014年12月1日期间的事实。上诉人当庭提出了异议，认为根据不诉不理的原则，在被上诉人没有依法变更诉讼请求的情况下，应当依据双方诉辩的内容确定争议焦点，审查自2011年至2014年3月27日之前双方之间是否存在合同关系。但法院并没有明确答复。二、一审法院认定双方之间于2011年至2014年3月27日期间存在口头定作合同关系没有证据支持，且违背民事诉讼证据规定。在证据方面，从发回重审到法庭辩论结束前，被上诉人并没有提供任何新证据。其在原审一审中提交的“2011年12月份材料费结算单”，在历经三个阶段的庭审中，上诉人均再三强调，此对账单没有上诉人的意思表示，上诉人不认可，且被上诉人也没有证据证实与上诉人有关。庭审结束后，法庭又庭下对自称是被上诉人工人的王某国”制作了询问笔录，笔录中显示：被上诉人于2011年开始与鸿泰公司发生业务关系，后由上诉人接管了鸿泰公司。对此，上诉人认为：该作证形式不符合法律规定，既不能确认证人身份也没有发问质询过程，何况假使证人身份属实，也属于重要利害关系人，该笔录不能作为认定案件事实的依据。从内容上也与被上诉人的诉状内容相矛盾。被上诉人主张，截止到2015年1月30日，其共收到合同相对人货款60万元，属于自2011年至2014年3月27日期间的货款中的一部分，同时向法庭提交了建行单位客户专用回单三份，分别为2014年1月7日10万、2014年4月18日10万、2014年9月23日20万，合计40万元。同时又提出：2011年至2014年3月17日期间的货款已付清。显然，被上诉人自己对自己的主张以及和证据之间的关系，无论是时间上还是数额上都不能自圆其说。针对被上诉人提交的三份建行单位客户专用回单，上诉人已经做出了解释，提出是应鸿泰公司要求代替其支付的款项，企业之间，多重业务关系时常存在，为了工作便利，受托代付的情形并不少见。上诉人正是基于这种工作需要，为鸿泰公司向被上诉人代付过款项60万元，包括上述的三笔，还有2015年2月16日的20万元。该事实与被上诉人一方庭下以“王某王国笔录”的方式自认的“2011年开始给鸿泰公司供货”的说法也能够吻合。而被上诉人提交的所谓“增值税发票”则更没有任何证据证实已经交付给了上诉人。被上诉人向法院提交的两份日期为2016年1月9日和2016年1月11日的快递存根，不能证实用于了邮寄上述发票。如果被上诉人开出发票后又进行作废处理，不会产生任何费用。而被上诉人开出的发票是如何处理的，本案并没有查清。在适用法律方面，被上诉人在诉状中明确主张，其于2011年通过银行转款的方式收到过合同相对方的定金，那么其必然持有载明合同相对方企业信息的银行回单，该回单是确定双方是否存在合同关系的关键证据。遗憾的是，历经三个阶段审理，经上诉人再三要求，被上诉人始终拒不向法院提交。上诉人认为，被上诉人隐瞒这一关键证据的原因只有一个，就是在2014年3月27日之前与其发生合同关系的相对人不是上诉人。根据民事诉讼证据规定第75条，法院应当推定上诉人的主张成立，作出不利于被上诉人的认定。遗憾的是，一审法院在如此证据不足的情况下违背证据规定仍然支持了被上诉人的主张。三、一审法院认定上诉人应付被上诉人货款1781985.8元事实不清，证据不足。关于上诉人是否欠被上诉人2011年至2014年3月27日期间货款2165777.8元的问题，被上诉人向法院提交的由其单方制作的载明该期间日期的“发货单”所有内容均为空白，更谈不上上诉人一方的任何意思表示。剩余的“发货单”及“机械物资验收单”载明的日期均在其主张之外，与其主张无关，即使有人签字也不能证实签字人身份与上诉人有关。其提交的2011年结算单更不具客观真实性。如果该结算单属实，那就应该有相对应的发货单。同时从内容上王某“王国笔录”内容相矛盾。在重审过程中，被上诉人对中级法院发回裁定中提到的问题并没有提交任何有效的证据，而一审法院仍然支持了被上诉人的主张。故恳请二审法院依据查明的事实，依法改判，驳回其对上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人返还依据原审错误判决多收取的款项。长峰公司辩称，上诉人的上诉请求以及理由不能成立，请求二审法院查明案件事实，驳回上诉人上诉，维持一审判决。一、上诉人上诉称“一审法院在发回审理中确定的争议焦点，背离了诉辩内容和本案事实，违背了民事诉讼法不诉不理的基本原则”属于对法律的错误理解。易县人民法院的此次审理，是对原审没有查明的事实，进一步核实和查证，并根据庭审情况变更案件审理的重点也是法院充分行使其审判权利的具体体现，更是对二审法院发回重审裁定内容的具体执行。二、上诉人诉称“一审法院认定双方之间于2011年至2014年3月27日期间，存在口头定作、买卖合同关系没有证据支持，有违背民事诉讼证据规定”的上诉理由不能成立。诉讼中，我公司向法院提交了2011年12月14日荣乌高速公路LJSG-16项目部2011年12月材料费结算单（有上诉人的工作人员签名）、2015年1月30日的对账单、荣乌16标钢模板供应明细（2014年3月18日至2014年12月1日）、中铁荣乌16标钢模板2015供应明细（2015年3月30日至2015年10月22日）以及长峰公司提供的45张发货单、35张机械物资验收单、河北增值税普通发票（购买方即纳税人为中铁十三集团有限公司荣乌高速公路16项目经理部及铁建公司）、中国建设银行单位客户专业回单（付款人为中铁十三局集团有限公司荣乌高速公路16项目经理部、付款用途为模板款）、顺丰速运单据及网上查询回单；根据法院对我公司的王某员王国的询问笔录、45份发货单中有我公司王某员王国签字，有上诉人的工作人员李仁杰、崔占渠、王力国、杨云峰、李信信5人24份实际签收人签字，上诉人的35张机械物资验收单中有铁建公司的材料员李仁杰、崔占渠、王力国、杨云峰、李信信、邢杰英、刘文勇签字；以及结合铁建公司认可2015年3月30日至2015年10月22日期间存在定作关系，并于2016年6月22日达成调解协议针对《中铁荣乌16标钢模版2015供应明细》中的货款给付并履行完毕的事实，得出我公司与上诉人在2011年至2016年间存在定作、买卖合同关系的结论是唯一和确定的。本案诉讼中，我公司已经完成了举证义务和证明责任。三、上诉人上诉称“一审法院认定上诉人应付被上诉人货款1781985.8元事实不清，证据不足”不能成立。我公司向法庭提交的中国建设银行单位客户专业回单分别记载着2014年1月7日、2014年4月18日、2014年9月23日、2015年2月16日，因定作合同关系四次由上诉人汇给我公司600000元货款的过程及事实，足以证明双方的定作买卖合同关系存在以及部分履行情况。2014年1月7日由上诉人的前身中铁十三局集团公司履行合同给付义务是直接的证明。被上诉人辩称600000元付款是受鸿泰公司委托代鸿泰公司支付的工程款，但未提交相关证据证实代鸿泰公司支付的什么工程款以及鸿泰公司与本案是何法律关系等事实。对于其该项主张不能得到法律的支持，也是必然结果。2014年3月18日到2014年12月1日，上诉人以荣乌高速16标项目部名义与我公司发生定作合同关系，上诉人向我公司定作建筑桥梁所需的钢模板、垫片、槽钢等货物463.617吨，其中维修费每吨800元，运费属于代垫，新模版单价为每吨6100元，旧模版每吨2000元，总金额为2381985.8元，扣除已经支付的货款600000元，上诉人尚欠我公司货款1781985.8元，事实清楚，证据确实充分。长峰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令铁建公司给付货款3200027.3元及利息（按银行同期利率计算至本案审结）。2、本案诉讼费由铁建公司承担。一审法院认定事实：长峰公司原名徐水县长峰金属结构有限公司，2015年11月23日变更为现名称。铁建公司原名中铁十三局集团有限公司，2014年3月27日变更为现名称。铁建公司于2011年开始因在荣乌高速公路易县段施工时与长峰公司达成定作、买卖合同关系，双方并未签订书面合同，口头约定铁建公司向长峰公司定作建筑桥梁所需的钢模板、垫片、槽钢等货物，双方结算后由铁建公司向长峰公司支付货款。2011年至2014年3月17日期间双方因定作合同关系所涉及的货款已经结清。原审诉讼中双方于2016年6月22日对长峰公司提供的《中铁荣乌16标钢模版2015供应明细》中铁建公司认可定作的185.269吨钢模板、9965元附件（即2015年3月30日至2015年10月22日期间因定作合同关系所涉及的货款）进行了调解，双方同意以每吨5000元结算钢模板及其他款项，铁建公司同意给付长峰公司1018632元（长峰公司诉讼请求为1034249.5元），该款双方已经履行完毕。2014年3月18日至2014年12月1日铁建公司以荣乌高速16标项目部名义与长峰公司发生定作合同关系，铁建公司向长峰公司定作建筑桥梁所需的钢模板、垫片、槽钢等货物463.617吨，其中维修费每吨800元，运费属于代垫，新模版单价为每吨6100元，旧模版每吨2000元，总金额为2381985.8元，扣除（2014年1月7日支付长峰公司定金100000元，2014年4月8日支付长峰公司货款100000元，2014年9月23日通过建行支付长峰公司货款200000元，2015年2月16日通过建行支付长峰公司货款200000元）已经支付的货款600000元，铁建公司尚欠长峰公司货款1781985.8元（2381985.8元-600000元）。长峰公司的诉讼请求2165777.8元中包括铁建公司原欠货款383792元，诉讼中长峰公司已明确表示放弃该项主张。铁建公司所欠长峰公司的货款1781985.8元至今未给付长峰公司。一审法院认为，根据长峰公司提供的2011年12月14日荣乌高速公路LJSG-16项目部2011年12月材料费结算单（有铁建公司的工作人员签名）、2015年1月30日的对账单、荣乌16标钢模板供应明细（2014年3月18日至2014年12月1日）、中铁荣乌16标钢模板2015供应明细（2015年3月30日至2015年10月22日）以及长峰公司提供的45张发货单、35张机械物资验收单、河北增值税普通发票（购买方即纳税人为中铁十三集团有限公司荣乌高速公路16项目经理部及中国铁建大桥工程局集团有限公司）、中国建设银行单位客户专业回单（付款人为中铁十三局集团有限公司荣乌高速公路16项目经理部）、顺丰速运单据及网上查询回单，以及结合铁建公司认可2015年3月30日至2015年10月22日期间存在定作关系，综合可以判断出2011年至2016年间双方连续存在定作、买卖合同关系。长峰公司与铁建公司之间虽未签订书面合同，但是双方口头约定的定作、买卖合同关系是双方的真实意思表示，合同真实有效，并且已经实际履行，予以确认。虽然荣乌16标钢模板供应明细表中没有铁建公司的签字或公章，但是根据长峰公司的王某员王国的询问笔录、45份发货单中有长峰公司王某员王国签字，有铁建公司的工作人员李仁杰、崔占渠、王力国、杨云峰、李信信5人24份实际签收人签字，铁建公司的35机械物资验收单中有铁建公司的材料员李仁杰、崔占渠、王力国、杨云峰、李信信、邢杰英、刘文勇签字，可以确认铁建公司的机械物资验收单是与长峰公司的发货单相互吻合、印证记载了双方实际发生的交易数量、单价、交易金额、货物验收、接收、维修等情况。中国建设银行单位客户专业回单分别记载着2014年1月7日、2014年4月18日、2014年9月23日2014年1月7日、2015年2月16日铁建公司因定作合同关系四次总计汇给长峰公司600000元货款的过程，顺丰速运单2页、网上快递查询单2页，分别记载着2015年12月30日、2016年1月8日长峰公司的工作人员刘海志通过顺丰速运向铁建公司的物资供应部部长付部长（名字可能是付安然）邮寄结算后河北增值税普通发票以及铁建公司已经接收了发票的过程。故此长峰公司已经将2014年3月18日至2014年12月1日期间，铁建公司向其定作的钢模板、垫片、槽钢等货物向铁建公司交付完毕，铁建公司已经验收、接收完毕，双方定作合同内容已实际履行。因双方没有约定货款给付时间，依据相关法律规定，长峰公司自铁建公司验收货物后有权随时向铁建公司主张债权。铁建公司是中铁十三局集团公司的法定承接主体，因此铁建公司应当依法给付长峰公司货款1781985.8元。长峰公司主张铁建公司应当给付货款利息，因长峰公司没有提供证据证实双方对逾期付款有约定，故此对长峰公司的该主张不予支持。铁建公司辩称600000元付款是受鸿泰公司委托代鸿泰公司支付的工程款，但未提交相关证据证实代鸿泰公司支付的什么工程款以及鸿泰公司与本案是何法律关系等，故此对铁建公司的上述主张不予支持。铁建公司辩称其与长峰公司自2011年至2014年3月27日铁建公司更名前不存在合同交易情况，其主张的欠款不存在，（此后的部分已经调解履行完毕）对此一审法院认为，根据长峰公司陈述2011年至2014年3月17日期间因定作合同关系所涉及的货款已经结清，双方于2016年6月22日达成调解协议的是《中铁荣乌16标钢模版2015供应明细》中的货款，该明细表中明确记载着该部分货款的起止时间为2015年3月30日至2015年10月22日，长峰公司主张2014年3月18日至2014年12月1日期间的货款并无不妥，故此对铁建公司的上述主张不予支持。铁建公司辩称发货单及机械验收单中签字人李仁杰、崔占渠、王力国、杨云峰、李信信等人身份不明，不是铁建公司工作人员，对此一审法院认为，根据交易习惯，上述人员在发货单中实际签收栏及机械验收单中材料员栏的签字应为铁建公司人员民事行为，并且发货单及机械验收单的发生程序符合交易习惯，铁建公司予以否认，但是未提供相关证据予以证实，也未申请上述人员出庭作证，故此对其上述主张不予支持。综上所述，长峰公司请求铁建公司给付货款2165777.8元，其超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：“一、被告中国铁建大桥工程局集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告保定市长峰金属结构有限公司货款1781985.8元。二、驳回原告保定市长峰金属结构有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，由原告保定市长峰金属结构有限公司负担14108元，被告中国铁建大桥工程局集团有限公司负担18292元。”二审审理查明，长峰公司未提交证据证明2015年1月份之前，荣乌16标工程的实际承包人为铁建公司。长峰公司在一、二审中均未举证证明中铁十三局集团有限公司和长峰公司之间存在书面和口头的定作、买卖协议，亦未有效证据证明2014年12月1日前中铁十三局集团有限公司欠款的事实。在《荣乌16标项目部2011年12月份材料费结算单》中供应商为长峰公司，结算员为韩晓霞、合同部长为王丽娜、项目经理为肖雄。在2015年1月30日的《对账单》中没有铁建公司的签字和盖章。《中铁荣乌16标钢模版2015供应明细》中记载着货物的起止时间为2015年3月30日至2015年10月22日，该阶段的货物签收人为：谭昌国、刘尧胜、张新高、赵远国、吕德军、王震、吕晓勇等人。在2017年11月17日一审王某对王国的询问笔王某，王国称：我是长峰公司职工，负责送货，2014年给荣乌高速16标项目部送的每批货鸿泰公司电脑中都有记载，开始是鸿泰公司承包，后来铁建公司承包。都是铁建公司收的货。除一审认定的“2014年3月18日至2014年12月1日铁建公司以荣乌高速16标项目部名义与长峰公司发生定作合同关系，铁建公司向长峰公司定作建筑桥梁所需的钢模板、垫片、槽钢等货物463.617吨，其中维修费每吨800元，运费属于代垫，新模版单价为每吨6100元，旧模版每吨2000元，总金额为2381985.8元，扣除（2014年1月7日支付长峰公司定金100000元，2014年4月8日支付长峰公司货款100000元，2014年9月23日通过建行支付长峰公司货款200000元，2015年2月16日通过建行支付长峰公司货款200000元）已经支付的货款600000元，铁建公司尚欠长峰公司货款1781985.8元（2381985.8元-600000元）。铁建公司所欠长峰公司的货款1781985.8元至今未给付长峰公司。”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，长峰公司主张2011年，铁建公司的前身中铁十三局集团有限公司与其达成钢模板定作、买卖协议，并向其支付了定金，经结算，中铁十三局集团有限公司扣除支付的定金及部分货款外，尚欠货款2165777.8元。但在长峰公司提交的《荣乌16标项目部2011年12月份材料费结算单》中没有中铁十三局集团有限公司以及铁建公司的盖章确认，对该结算单上的签名长峰公司未提交证据证明是中铁十三局集团有限公司工作人员所签，对该结算单铁建公司亦不认可，故对该结算单中所列欠款不能够认定为中铁十三局集团有限公司所欠。一审判决铁建公司承担责任的主要依据为长峰公司提供的2015年1月30日的《对账单》、《荣乌16标钢模板供应明细》（2014年3月18日至2014年12月1日期间）以及45张发货单、35张机械物资验收单，在上述证据中均没有中铁十三局集团有限公司以及铁建公司的盖章确认，对发货单及机械验收单中签收人李仁杰、崔占渠、王力国、杨云峰、李信信、邢杰英、刘文勇等人铁建公司亦不认可，长峰公司未提交证据证明上述人员的签收能够代表中铁十三局集团有限公司。铁建公司认可2015年3月30日至2015年10月22日期间与长峰公司间存在定作、买卖协议，在此期间铁建公司签收货物的人员为：谭昌国、刘尧胜、张新高、赵远国、吕德军、王震、吕晓勇等人。上述人员与长峰公司提交的证据中的记载的签收货物人员也不同。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”长峰公司提交的证据不足以证明中铁十三局集团有限公司收到长峰公司45张发货单、35张机械物资验收单所记载的货物，其应承担举证不能的法律后果。另，长峰公司主张2011年双方达成定作、买卖协议，中铁十三局集团有限公司向其支付了定金，但长峰公司未提供有效证据证明中铁十三局集团有限公司支付定金的凭证；长峰公司主张2011年至2014年3月17日期间与中铁十三局集团有限公司的货款已经结清，但一、二审中长峰公司均未证据证明与中铁十三局集团有限公司结算的相关证据。在一审法院对长峰公司王某工王国的询问笔王某，王国的陈述前后矛盾，故询问笔录不能作为认定案件事实的依据。关于铁建公司主张长峰公司应返还其基于原审判决计算错误多收取的调解案款82322元的问题，因铁建公司未提供相关证据证明其主张，对此本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实错误，应予以纠正。铁建公司上诉请求其不承担责任的请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省易县人民法院（2017）冀0633民初2063号民事判决；二、驳回被上诉人保定市长峰金属结构有限公司的诉讼请求。一审案件受理费32400元，由被上诉人保定市长峰金属结构有限公司负担；二审案件受理费32400元，由被上诉人保定市长峰金属结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 月审判员 翟乐光审判员 王洪月二〇一八年五月八日书记员 杜少童