辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽06民终157号上诉人（原审被告）：凤城市兴科房地产开发有限公司。住所地：凤城市草河经济管理区草河大街。法定代表人：郭志科，该公司经理。委托诉讼代理人：王永丽，辽宁精华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司凤城市支行。住所地：凤城市龙源路。代表人：佟志泽，该行行长。委托诉讼代理人：邓宪章，男，1971年7月3日出生，汉族，该支行职员，住凤城市凤凰城利民委。委托诉讼代理人：徐潜，女，1990年4月16日出生，汉族，该支行职员，住丹东市振兴区振八街。原审被告：胡丽珍，女，1984年10月14日出生，蒙古族，无职业，住凤城市大堡镇艾路村。原审被告：左文涛，男，1981年12月29日出生，汉族，无职业，住凤城市宝山镇红旗村。上诉人凤城市兴科房地产开发有限公司（以下简称兴科公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司凤城市支行（以下简称凤城农行）、原审被告左文涛、原审被告胡丽珍金融借款合同纠纷一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，本院依法组成合议庭于2018年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人凤城市兴科房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王永丽，被上诉人中国农业银行股份有限公司凤城市支行的委托诉讼代理人邓宪章、徐潜，原审被告胡丽珍到庭参加诉讼。原审被告左文涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。被上诉人凤城农行在一审诉称：2012年9月25日，原告与被告兴科公司签订《一手房贷款业务银企合作协议》，约定该公司开发的兴科嘉园项目的个人住房贷款业务进行合作；被告兴科公司为原告向合作项目的购房人发放的个人住房贷款提供连带责任保证担保。2012年10月18日，被告左文涛与被告兴科公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定被告左文涛购买凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园商品房，建筑面积72.29平方米房屋，总价为200966.2元。被告左文涛付款60966.20元。2012年11月17日，被告左文涛向原告申请按揭贷款14万元，2012年11月26日，原告与被告左文涛签订个人购房担保借款合同（编号21020120120043992），同时被告左文涛将其上述所购房屋进行抵押担保。2012年11月27日，原告为被告左文涛发放了贷款14万元。借款计息方式为等额本息还款，执行利率为6.55%，由于被告左文涛自2017年4月28日起没有按照约定及时还款，已构成违约。故原告诉至法院，请求解除原、被告签订的借款合同，并偿还借款112721.97元及利息、罚息，同时确认原告对抵押物享有优先受偿权，被告兴科公司对上述债务承担连带偿还责任。原审被告左文涛在一审未作答辩。原审被告胡丽珍在一审辩称：原告所述属实，我个人还了4.8万元，今年三月开始欠款。但我现和被告左文涛有离婚纷争，如果左文涛放弃这处房子，我同意还款。庭后与左文涛商量，但现在拿不了钱。上诉人兴科公司在一审辩称：原告所述属实，依据法律规定，本案中房屋有物的担保，应该优先拍卖房屋，保证人在拍卖款不足的范围内承担连带责任。一审法院认定的事实：2012年9月25日，原告凤城农行（甲方）与被告兴科公司（乙方）签订《一手房贷款业务银企合作协议》，约定该公司开发的兴科嘉园四期项目的个人住房贷款业务进行合作；被告兴科公司为原告向合作项目的购房人发放的个人住房贷款提供连带责任保证担保，对购房人的保证责任自甲方向该购房人发放借款之日起，至该购房人取得房地产权利证书，并办妥以甲方为抵押权人的抵押登记手续之日止。被告左文涛与被告胡丽珍系夫妻关系，于2012年11月15日登记结婚。2012年11月17日，二被告为购买坐落于凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园8号楼2单元501号商品房，向原告凤城农行申请按揭贷款。2012年11月26日，原告凤城农行（贷款人）与被告左文涛（借款人）、被告胡丽珍（抵押人）、被告兴科公司（保证人）签订了编号为21020120120043992号个人购房担保借款合同，合同约定：原告凤城农行提供给被告左文涛贷款人民币14万元，借款期限为180个月（2012年11月27日至2027年11月26日），双方约定每月偿还借款1223.4元。借款用途为一手房贷款，计息方式为等额本息还款，执行利率为6.55%，逾期利息为9.825%。借款人首付款金额为60966.20元。本合同用款计划为贷款人将款项一次性划入账号为：06505901040005109，户名：凤城市兴科房地产开发有限公司。还款周期为一个月，约定还款日为每期末月的借款发放日对应日。该合同约定借款采用阶段性保证+抵押的担保方式。保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期日起2年。由阶段性保证人被告兴科房地产公司按10.1和10.3约定提供保证担保，由在本合同签章的抵押人被告左文涛、胡丽珍按10.2和10.3约定提供抵押担保。借款人左文涛和被告胡丽珍以其所购房屋作为抵押：房屋地址凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园，房屋面积为72.29平方米，购房总价20.09662万元。同时合同约定发生下列情形之一的，贷款人有权限期纠正违约行为、提前收回已发放的借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿。（1）借款人未按约定提供用途证明，或提供虚假用途证明，或未按约定用途使用借款；（2）借款人未按约定按期足额偿还借款；（3）借款人、担保人死亡，被宣告失踪或者被宣告死亡；（4）借款人、担保人声明不实或违反本合同项下所作的任何保证或承诺；（5）抵押人未经贷款人书面同意对抵押物做出赠与、转让、出租、再抵押或其他任何方式的处分；（6）借款人、担保人违反本合同其他约定；（7）法律法规规定的其他情形或发生其他影响贷款人债权或担保权实现的情形。2012年11月26日，原告凤城农行和被告左文涛、胡丽珍办理了凤房预草河区字第20122164号房屋抵押预告登记证明，该证明载明：预告登记权利人农业银行、预告登记义务人左文涛、房屋坐落草河区兴科嘉园草河大街278-8-2-501、预告登记业务种类预购商品房设定抵押、附记预购商品房设定抵押权利价值200966.2元。截止目前，原、被告未对抵押物办理正式抵押登记，原告农业银行未取得他项权证。借款合同生效后，原告凤城农行将贷款14万元划入合同中约定账号。自2017年4月28日起，被告左文涛与胡丽珍连续拖欠借款本息至今。故原告依据借款合同相关约定，诉至法院，请求判令解除原、被告签订的借款合同，并偿还尚欠借款本金112721.97元及利息、罚息，同时确认原告对抵押物享有优先受偿权，被告兴科房地产公司对上述债务承担连带偿还责任。一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告凤城农行与被告左文涛、胡丽珍、兴科公司之间签订的个人购房担保借款合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告应当按照合同约定履行相关义务。合同签订后，原告已经按照借款合同的约定向被告左文涛、胡丽珍提供了贷款。被告左文涛、胡丽珍取得贷款后，未按约定偿还贷款本息，其行为违约，应承担违约责任，故对原告请求解除双方所签订的借款合同的主张，予以支持。借款合同解除后，被告左文涛、胡丽珍应当按照合同的约定偿还尚欠的借款本金及利息、罚息等。关于原告是否对涉诉房屋享有优先受偿权问题，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，而本案涉诉房屋仅办理预购商品房抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。依照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，原告作为上述房屋预购商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理上述房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权设立登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉诉房屋的处分，但并不享有现实抵押权。故原告诉讼请求主张对涉讼房屋享有优先受偿权，于法无据，不予支持。关于被告兴科公司是否应当对被告左文涛、胡丽珍所欠债务承担保证责任的问题。原告凤城农行与被告左文涛、被告胡丽珍被告兴科公司签订个人购房担保借款合同中约定了保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期日起二年。故对原告诉请被告兴科房地产公司承担连带责任保证的诉讼主张，予以支持。被告兴科公司作为债务人贷款的连带责任保证人，其在承担保证责任后有权向被告左文涛、胡丽珍追偿。一审法院判决：一、解除原告中国农业银行股份有限公司凤城市支行与被告左文涛、胡丽珍于2012年11月26日签订的个人购房担保借款合同（合同编号：21020120120043992）；二、被告左文涛、胡丽珍于本判决生效后15日内偿还原告中国农业银行股份有限公司凤城市支行贷款本金112721.97元及利息（利息自2017年4月28日起至偿还借款之日止，按原、被告签订的编号为21020120120043992号个人购房担保借款合同约定标准计付）；三、被告凤城市兴科房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。其在承担保证责任后有权向被告左文涛、胡丽珍追偿。四、驳回原告中国农业银行股份有限公司凤城市支行其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2610元，减半收取1305元，由被告左文涛、胡丽珍承担。上诉人兴科公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判如被上诉人左文涛、胡丽珍逾期偿还上述款项，被上诉人凤城农行有权对被上诉人左文涛、胡丽珍抵押物（位于凤城市草河区草河大街278-8-2-501号、房屋预先登记号为凤房预草河区字第20122164号、预先登记权利人为农行凤城市支行）变卖或拍卖所得价款享有优先受偿权，同时上诉人对上述款项经实现抵押权仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。事实与理由：被上诉人凤城农行和原审被告左文涛、胡丽珍办理了凤房预草河区字第20122164号房屋抵押预先登记证明，该证明载明：预告登记权利人凤城农行、预先登记人义务人左文涛、房屋坐落草河区兴科嘉园草河大街278-8-2-501、预先登记业务种类预见商品房设定抵押。根据我国物权法第一百七十六条、担保法第二十八条的规定，被上诉人凤城农行主张的债权，既有债务人左文涛以自己提供的房屋抵押担保，又有上诉人为涉案贷款提供的连带责任保证，当债务人左文涛不能履行还款义务时，应当先就物的担保实现债权，即抵押房屋的变卖价款优先偿还被上诉人凤城农行，上诉人作为保证人应对抵押权实现后未获得清偿部分的债务承担连带保证责任。被上诉人凤城农行在一审辩称：在这笔贷款中我们与借款人签订的所有合同及协议都是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，借款人左文涛购买房屋，他们之间签订了商品房买卖合同，兴科公司向借款人提供房屋，我们双方于2012年9月25日签订了协议，协议中对购房人的连带保证责任有明确约定，我方希望按照合同约定办理，同意一审判决。原审被告胡丽珍辩称：服从法院判决。原审被告左文涛未进行答辩。二审期间，上诉人兴科公司提供（2017）辽06民终1853号民事裁定书和（2017）辽0682民初1604号民事判决书。证明：同样的案件是依据上诉人的请求判决的。被上诉人凤城农行的质证意见：合同对保证人连带责任的约定是明确的，一审判决正确。原审被告胡丽珍的质证意见：与我无关。本院对上诉人提供的证据的认证意见为：该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。二审期间，本院到凤城市不动产登记中心对涉案凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园8号楼2单元501室进行了查询，凤城市不动产登记中心答复，该房屋现可经左文涛、胡丽珍和兴科公司的共同申请办理房屋所有权登记，并在办理房屋所有权登记的基础上，办理抵押权预告登记转抵押权登记。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：2012年11月26日，凤城农行与左文涛、胡丽珍、兴科公司签订的《个人购房担保借款合同》，特别条款约定:本合同项下借款采用阶段性保证+抵押的担保方式。该合同第三十七条约定：阶段性保证+抵押的担保方式。阶段性保证人自借款发放之日起，至办妥以贷款人为抵押权人的抵押预告登记手续情况完成之日止，为借款人的债务承担连带责任。再查明，涉案房屋现可经左文涛、胡丽珍和兴科公司的共同申请办理房屋所有权登记，并在办理房屋所有权登记的基础上，办理抵押权预告登记转抵押权登记。本院认为，关于凤城农行主张对抵押物享有优先受偿权的问题。2012年11月26日，凤城农行与左文涛、胡丽珍办理房屋抵押预告登记，截止目前，各方均未对抵押物办理正式抵押登记，凤城农行未取得他项权证。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以涉案房屋抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故涉案抵押合同有效，但凤城农行的抵押权未设立。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可见，抵押权预告登记仅表明权利人享有请求办理抵押权登记的权利，但抵押权并未设立。因此，凤城农行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，只有当抵押登记的条件成就，才享有抵押权，才可就涉案房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。可见，涉案房屋只有办理房屋所有权登记后，才能办理抵押权登记，凤城农行才能就抵押物优先受偿。现凤城市不动产中心明确涉案房屋已具备办理房屋所有权登记的条件，但左文涛、胡丽珍怠于办理房屋所有权登记，故本院要求左文涛、胡丽珍于本判决生效之日起10日内为涉案房屋办理房屋所有权登记，并在此基础上，履行协助农行办理涉案房屋抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的义务，兴科公司也应当配合办理上述手续。当涉案房屋的所有权登记和抵押权登记全部办理完毕后，凤城农行即可就抵押物优先受偿，而兴科公司的保证责任终止。如果左文涛、胡丽珍不履行上述义务，则凤城农行作为权利人应当积极的申请法院强制执行，否则应当视为其放弃抵押权而变相加重兴科公司的保证责任，故兴科公司应当免除保证责任。关于兴科公司的保证责任问题。涉案《个人购房担保借款合同》中一般条款约定保证期间为借款到期日起2年，该合同的特别条款约定担保方式为阶段性保证+抵押的担保方式，阶段性保证人自借款发放之日起，至办妥以贷款人为抵押权人的抵押预告登记手续情况完成之日止，为借款人的债务承担连带责任。依据特别条款优于一般条款的原则，应当适用特别条款关于保证期间的约定。但涉案房屋办理了抵押预告登记，但未办理正式抵押登记，凤城农行未取得他项权证，如上所述，涉案房屋已具备了办理他项权证的条件，故兴科公司不应当承担连带保证责任。但为保护金融债权，兴科公司仍有义务协助凤城农行办理上述手续。综上，因二审出现新的事实，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条，《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及第二百五十三条之规定，判决如下：一、维持凤城市人民法院(2017)辽0682民初3061号民事判决第一、二、四项；二、撤销凤城市人民法院(2017)辽0682民初3061号民事判决第三项；三、原审被告左文涛、胡丽珍于本判决生效之日起10日内，办理涉案凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园8号楼2单元501室房屋预购商品房预告登记转房屋所有权登记，并履行协助被上诉人中国农业银行股份有限公司凤城市支行办理预购商品房抵押权预告登记转抵押权登记的义务，上诉人凤城市兴科房地产开发有限公司配合办理上述手续；四、被上诉人中国农业银行股份有限公司凤城市支行在本判决生效之日起10日内，依法申请办理涉案凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园8号楼2单元501室房产的不动产抵押登记手续，上诉人凤城市兴科房地产开发有限公司、原审被告左文涛、原审被告胡丽珍配合办理抵押登记；五、涉案凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园8号楼2单元501室房产抵押登记手续办理完毕后，或原审被告左文涛、胡丽珍逾期仍未办理抵押登记，被上诉人中国农业银行股份有限公司凤城市支行有权就涉案凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园8号楼2单元501室拍卖、变卖所得价款，对凤城市人民法院(2017)辽0682民初3061号民事判决第二项确定的债权优先受偿；六、被上诉人中国农业银行股份有限公司凤城市支行未在本院指定的期限内办理涉案凤城市草河区草河大街278号兴科嘉园8号楼2单元501室房产的不动产抵押登记手续，免除凤城市兴科房地产开发有限公司的阶段性保证责任。如果原审被告左文涛、胡丽珍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，二审案件受理费2610元，均由原审被告左文涛、胡丽珍承担。本判决为终审判决。审判长 张 潆审判员 李 军审判员 姜淇瀚二〇一八年五月四日书记员 赵婷婷