山东省潍坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁07刑终49号 原公诉机关山东省安丘市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林无限，男，1991年1月24日出生于福建省古田县，汉族，中专文化，户籍地福建省宁德市古田县，住所地福建省厦门市翔安区。2016年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。 辩护人陈爱宝，山东中强律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阮召江，男，1993年2月17日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，户籍地福建省宁德市古田县，住所地云南省盈江县。2016年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。 辩护人李玉晶，山东明清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢基祥，男，1986年12月19日出生于福建省古田县，汉族，中专文化，户籍地福建省宁德市古田县，住所地河南省。2016年6月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。 辩护人朱俊玲，山东瑞翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余根友，男，1984年9月13日出生于福建省古田县，汉族，中专文化，户籍地福建省宁德市古田县，住所地河南省。2016年8月23日抓获归案，同年8月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年10月1日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。 辩护人毛爱华，山东明清律师事务所律师。 原审被告人余新平，男，1972年11月8日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，住福建省宁德市古田县。2016年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。 原审被告人余陈杨，男，1992年11月13日出生于福建省古田县，汉族，中专文化，在校大学生，户籍地福建省宁德市古田县，住所地云南省盈江县。2016年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。 原审被告人李伟，男，1991年5月18日出生于河南省林州市，汉族，大专文化，住河南省林州市。2016年9月26日因涉嫌犯诈骗罪被抓获归案并被临时羁押于安阳市看守所，2016年9月30日被刑事拘留，同年11月3日、2017年6月19日分别被取保候审。 山东省安丘市人民法院审理山东省安丘市人民检察院指控原审被告人余新平、林无限、阮召江、余陈杨、谢基祥、余根友、李伟犯开设赌场罪一案，于2017年12月28日作出（2017）鲁0784刑初195号刑事判决。原审被告人林无限、阮召江、谢基祥、余根友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的情形，决定以不开庭的方式进行审理。本院依法报请山东省高级人民法院延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审判决认定，自2015年6月份，被告人余新平与陈某1、余某（该二人均另案处理）以营利为目的，雇佣被告人林无限在互联网上搭建“鸿博彩票”赌博网站，冒用官方彩票名称“五分彩”、“北京PK**”等彩种并接受投注。截止2016年6月1日，“鸿博彩票”赌博网站已发展代理1600余名，会员12000余人，充值44000余笔共计7800余万元。通过经营赌博网站，被告人余新平非法获利350余万元；通过搭建“鸿博彩票”赌博网站、虚拟的“鸿博彩票”网站以及提供技术支持，被告人林无限非法获利130余万元。被告人阮召江、余陈杨明知“鸿博彩票”网站系非法的赌博网站，仍接受余新平、陈某1、余某的雇佣参与“鸿博彩票”网站的日常管理，为赌博人员提供提现服务、为代理公司发放代理返现以及负责网站的后台管理、客服、统计等工作。被告人阮召江共非法获利35万余元；被告人余陈杨非法获利42万余元。 被告人谢基祥、余根友明知“鸿博彩票”网站系非法的赌博网站，仍为赌博网站担任代理、发展会员，被告人谢基祥共非法获利230余万元；被告人余根友共非法获利190余万元。被告人李伟明知“鸿博彩票”网站系非法的赌博网站，仍受雇于余根友的代理公司并担任公司主管，为赌博网站发展会员，非法获利6万余元。 另认定，侦查阶段，安丘市公安局扣押涉案银行卡50张，以及电脑，笔记本电脑、手机等物品一宗；冻结涉案银行卡29张，其中冻结余某尾号为2786的农信银行卡1张（金额为37792元）、温家洋尾号为3833的农信银行卡1张（金额为86349元）、李文勇尾号为5418的兴业银行卡1张（金额为199886.89元）、彭丽金尾号为9074的农业银行卡1张（金额为44801.69元）、陈某1尾号为3197的农信卡1张（金额为235264元）、陈某1尾号为4433的农信卡1张（金额为21060元）、吴慧尾号为8438的招商银行卡1张（金额为150457.93元，计算在林无限的退赃数额内），冻结的涉案赃款共计775611.51元。安丘市公安局从被告人余新平处扣押了现金2079671元，扣押了余新平“奥迪A6”轿车一辆，价值332200元；从林无限处扣押了现金110000元，扣押了闽Ａ×××××“奥迪A3”轿车一辆，价值190000元；从阮召江处扣押了现金16162元；从余陈杨处扣押了现金55544元；从李伟处扣押了现金50000元；从谢基祥处扣押了现金1031200元；从崔银花处扣押了101600元；从第三方支付平台环迅平台及鸿博彩票网站一级账户上扣押了赌资2193764元。 在一审审理期间，被告人余新平将非法所得1088129元，被告人余陈杨将非法所得364456元，被告人李伟将非法所得1万元退缴至一审法院。 原审判决认定上述事实的证据有：李某1、梁轩伟、陈某2、李某2等60余名证人的证言，现场勘验检查笔录、搜查笔录、辨认笔录，书证户籍证明、抓获经过、银行卡交易记录、资金流入、支出表、会员充值及提现明细、会员银行卡信息、扣押物品清单、冻结银行汇总，电子证据以及被告人余新平、林无限、阮召江、余陈杨、谢基祥、余根友、李伟的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人余新平等人以营利为目的建立鸿博彩票赌博网站并接受投注，被告人阮召江、余陈杨受雇于余新平等人参与该赌博网站的日常管理运营并领取高额报酬，被告人林无限建立鸿博彩票赌博网站并提供给被告人余新平等人组织赌博使用并参与该赌博网站的利润分成，被告人谢基祥、余根友明知鸿博彩票网站系赌博网站仍为该网站担任代理并发展会员，被告人李伟明知鸿博彩票网站系赌博网站仍受雇于被告人余根友的代理公司任公司主管并发展会员，其行为均已构成开设赌场罪，应予刑罚。被告人余新平、林无限、阮召江、余陈杨、谢基祥、余根友系情节严重。鉴于被告人余新平、林无限、阮召江、余陈杨、谢基祥、余根友归案后坦白认罪态度较好，被告人余新平、余陈杨能够主动退缴全部违法所得，被告人余新平、余陈杨确有悔罪表现，可依法对该六名被告人均予以从轻处罚；鉴于被告人李伟在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，主动退缴全部违法所得，犯罪情节轻微，依法应免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、六十四条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人余新平有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币180万元；判处被告人林无限有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币60万元；判处被告人阮召江有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币18万元；判处被告人余陈杨有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元；判处被告人谢基祥有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币110万元；判处被告人余根友有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100万元；判处被告人李伟免予刑事处罚。安丘市公安局扣押的涉案银行卡50张，由安丘市公安局依法处理；安丘市公安局冻结的涉案银行卡帐户29个，由安丘市公安局依法处理，其中冻结余某尾号为2786的农信银行卡1张（金额为37792元）、温家洋尾号为3833的农信银行卡1张（金额为86349元）、李文勇尾号为5418的兴业银行卡1张（金额为199886.89元）、陈某1尾号为3197的农信卡1张（金额为235264元）、陈某1尾号为4433的农信卡1张（金额为21060元）、吴慧尾号为8438的招商银行卡1张（金额为150457.93元），卡内金额共计730809.82元均依法没收，由安丘市公安局依法扣划后上缴国库；安丘市公安局冻结彭丽金尾号为9074的农业银行卡1张（金额为44801.69元），由安丘市公安局依法处理；安丘市公安局从被告人余新平处扣押的现金2079671元、“奥迪A6”轿车一辆，从林无限处扣押的现金110000元、闽Ａ×××××“奥迪A3”轿车一辆，从阮召江处扣押的现金16162元，从余陈杨处扣押的现金55544元，从李伟处扣押的现金50000元，从谢基祥处扣押的现金1031200元，从崔银花处扣押的101600元，从第三方支付平台环迅平台及鸿博彩票网站一级账户上扣押的赌资2193764元，均依法没收，由安丘市公安局上缴国库；安丘市公安局扣押的余陈杨身份证1张、阮召江身份证1张、余新平身份证1张、余根友身份证1张、驾驶证1个及生活日用品，由安丘市公安局依法发还被告人余陈杨、阮召江、余新平、余根友，其余扣押的物品（详见扣押清单）均依法没收，由安丘市公安局上缴国库。被告人余新平退缴至一审法院的非法所得1088129元、被告人余陈杨退缴至一审法院的非法所得364456元、被告人李伟退缴至一审法院的非法所得1万元，均依法没收，上缴国库；继续追缴被告人林无限的非法所得849542.07元、被告人阮召江的非法所得333838元、被告人谢基祥的非法所得1268800元、被告人余根友的非法所得1900000元。 宣判后，原审被告人林无限以“其获利的130万元应减去开发手机游戏的费用40万元，实际获利应认定为90元，应追缴非法所得的数额为45万元；其在共同犯罪中系从犯，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人的辩护意见同上诉理由一致。 原审被告人阮召江以“系从犯，量刑重及罚金刑过高，原审判决认定的35万元非法获利中的10万元属于阮召江向余新平的借款，不属违法所得，应予扣除”为由，提出上诉；其辩护人提出的辩护意见除与上诉理由基本一致外，另提出“根据阮召江的犯罪情节，应判处其缓刑”的辩护意见。 原审被告人谢基祥以“系从犯，量刑过重及罚金刑过高，应改判其缓刑”为由，提出上诉；其辩护人的辩护意见同上诉理由基本一致。 原审被告人余根友以“系从犯，量刑重及罚金刑过高，原审判决认定其非法获利190万元错误，应扣除从自己卡中转给高倩名义开户的建行帐户中的2万元以及2016年6月1日后赌博网站被关闭后到帐的款项225412.66元”为由，提出上诉；其辩护人提出的辩护意见除与上诉理由基本一致外，另提出“应改判余根友缓刑”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，现综合评判如下： 1.关于上诉人林无限、阮召江、余根友及其辩护人所提“一审判决认定的获利数额错误，应扣除上诉人林无限的游戏开发费40万元，应扣除阮召江向余新平所借的10万元，应扣除余根友从自己卡中转给高倩名义开户的建行帐户中的2万元以及2016年6月1日后赌博网站被关闭后到帐的款项225412.66元”上诉理由、辩护意见。经本院审查后认为，关于林无限所称的40万元游戏开发费，根据上诉人林无限的供述、一审庭审期间的辩解意见，以及银行交易明细证实，在鸿博赌博网站的运营期间，林无限的银行卡共收到140余万元的违法所得，其中约10万元用于游戏开发，故原审判决将10万元予以扣除，认定非法获利130万元并无不当；关于阮召江所称10万元系余新平的借款，根据阮召江的供述以及银行交易明细证实，该款系余新平赌博网站运营期间汇入阮召江的帐号，系赌博网站的违法所得，至案发时该款并未归还余新平，且其称该款系借款的事实无其他证据予以佐证，故上述10万元应认定为其非法获利；关于上诉人余根友所称应扣除非法获利共计245412.66元，经本院核实其银行交易明细，原审判决并未将上述款项作为其非法获利的数额。综上，上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 2.关于各上诉人及其辩护人提出“系从犯”的上诉理由、辩护意见，经本院审查后认为，各上诉人对于赌博网站的建立及发展均起到积极的作用，在共同犯罪中均系主犯，上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3.关于各上诉人及其辩护人所提“量刑重、罚金过高，应改判缓刑”的上诉理由、辩护意见，本院经审查后认为，原审法院根据各上诉人的犯罪性质及社会危害程度，在共同犯罪中的作用、地位以及获利的数额、退赃及缴纳罚金的情况，认罪悔罪态度等具体情节进行综合考量并在法定量刑幅度内依法量刑，罚当其罪，故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人余新平等人以营利为目的建立鸿博彩票赌博网站并接受投注，上诉人阮召江、余陈杨为领取高额报酬，受雇于余新平等人并积极参与该赌博网站的日常管理运营，上诉人林无限建立鸿博彩票赌博网站，将该网站提供给被告人余新平等人组织赌博使用，并对该网站提供技术支持以及参与该赌博网站的利润分成，上诉人谢基祥、余根友明知鸿博彩票网站系赌博网站仍积极为该网站担任代理并发展会员，原审被告人李伟明知鸿博彩票网站系赌博网站仍受雇于被告人余根友的代理公司任公司主管并发展会员，其行为均已构成开设赌场罪，应予刑罚。各上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  冉青松 审判员  何大勇 审判员  李桂霞 二〇一八年五月十七日 书记员  袁 健