北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京01民终3147号上诉人（原审被告）：朱秀朋，男，1984年12月30日出生，住安徽省阜阳市颍州区。被上诉人（原审原告）：张秀兰，女，1968年2月18日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：曲斌祥（张秀兰之夫），住北京市海淀区。原审被告：北京阳光诚誉商贸有限公司，住所地北京市昌平区南邵镇社区服务中心088号。法定代表人：迟远鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：迟明娟，女，该公司员工。原审被告：安华农业保险股份有限公司乌兰察布中心支公司，营业场所内蒙古自治区乌兰察布市集宁区民建路大街东侧B1#-3。负责人：温东海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王婷婷，女，该公司员工。原审被告：富德财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市海淀区西直门北大街56号8层南栋0101-806。负责人：谢红云，该公司总经理。委托诉讼代理人：程刚，男，该公司员工。上诉人朱秀朋因与被上诉人张秀兰及原审被告北京阳光诚誉商贸有限公司（以下简称阳光公司）、安华农业保险股份有限公司乌兰察布中心支公司（以下简称安华保险）、富德财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称富德保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初39016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱秀朋、被上诉人张秀兰的委托诉讼代理人曲斌祥、原审被告阳光公司的委托诉讼代理人迟明娟到庭参加诉讼。原审被告安华保险、富德保险经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱秀朋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张秀兰的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：第一，本案应先由富德保险在交强险范围内赔偿张秀兰护理费、误工费、康复用具费用、残疾赔偿金和精神损害抚慰金105200元；第二，一审鉴定违反程序和条件，我方申请重新鉴定符合法律规定；第三，一审法院认定住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、自行车损失费和精神抚慰金过高，二次手术费过高，没有依据，应按照实际发生的计算。张秀兰辩称，一审判决交强险赔偿范围有问题，除此之外同意一审判决的认定。富德保险述称，本次交通事故后，张秀兰已经诉讼过一次，并且法院判决我公司赔偿了1万元的医疗费、营养费和4800元的护理费，我们同意在交强险范围内赔偿。阳光公司述称，同意朱秀朋上诉意见，一审认定的残疾赔偿金过高；我公司与朱秀朋是挂靠关系，朱秀朋是肇事车辆的实际所有人、使用人，且与我公司签订过声明协议，应独立承担赔偿责任，我方不控制车辆，不承担安全管理责任，不应承担赔偿责任。阳光公司并未提出上诉。安华保险提交书面意见述称，同意一审法院判决，其公司已经向张秀兰履行了自动赔偿义务。张秀兰向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决朱秀朋、阳光公司、富德保险、安华保险赔偿我医疗费143291.41元，住院伙食补助费2400元、二次手术费用2万元、护理费中住院期间2080元及出院后至2017年9月20日436天护理费51796.8元，误工费按照436天计算，按照我方每日的工资收入计算、营养费按照每天100元计算为43600元、精神损失费20万元、自行车损失费24800元，康复用具费用1309元；2、伤残赔偿金按照法律规定计算。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。根据法院（2016）京0108民初29777号民事判决书（以下简称29777号判决书）的认定：“2016年7月12日20时20分，在海淀区杏石口路巨山路交叉口，朱秀朋驾驶车牌号为×××重型自卸货车由南向北通过路口时，与道路北侧由西向南携自行车的张秀兰接触，造成张秀兰受伤，自行车受损，北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队黄庄大队出具道路交通事故证明：朱秀朋驾驶重型自卸货车违反禁令标志，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第38条“车辆、行人应当按照交通信号通行；”的规定；因无法查清事发时张秀兰通过路口时的交通方式，致使该事故成因无法查清，故对事故未认定责任….事故当日，张秀兰在中国人民解放军总医院第一附属医院就诊，并诊断为双侧大腿皮肤脱套伤，右侧股骨干骨折，右侧耻骨骨折，并于2016年7月13日至2016年8月15日在该院住院33日予以治疗，共支付医疗费740169.57元，并在住院期间请护工护理，共支付护理费4800元。另查，朱秀朋所驾车辆，在富德保险投保机动车交通事故责任强制保险，并在安华保险投保三者商业保险，保险标的为100万元，此次交通事故发生在保险期限内，并挂靠于阳光公司名下予以运营。…本院认定朱秀朋应承担事故的全部责任，故富德保险应在强制险限额内先行承担赔偿责任，不足部分，由安华保险承担赔偿责任，仍有不足部分，由朱秀朋与阳光公司承担连带赔偿责任。”该案于2016年10月9日判决：一、富德保险在交强险范围内赔偿张秀兰医疗费、营养费1万元，护理费4800元；二、安华保险赔偿张秀兰医疗费733469.57元。后朱秀朋对该判决不服提出上诉，北京市第一中级人民法院做出（2017）京01民终4185号判决，判定：维持北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初29777号民事判决第二项；变更北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初29777号民事判决第一项为：富德财产保险股份有限公司北京分公司在交强险范围内赔偿张秀兰医疗费、住院伙食补助费10000元，护理费4800元。张秀兰2016年8月15日至2016年9月8日期间在中国人民解放军总医院第一附属医院第二次住院24日予以治疗,出院诊断：1、双侧大腿皮肤脱套伤术后；2、右股骨干骨折术后；3、右侧耻骨骨折。二次住院期间及后续治疗医疗费为143291.41元。需休息天数及其他建议：1、休息3个月，加强营养，逐步加强患肢功能锻炼；2、隔日换药，观察创面愈合情况；3、定期复查（周一下午，李文锋主任专家门诊），不适随诊。审理中，张秀兰申请进行伤残等级鉴定，北京民生物证科学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张秀兰体表瘢痕评定为八级伤残；右下肢肌力3级评定为六级伤残；骨盆骨折畸形愈合评定为十级伤残。综合计算，伤残赔偿指数建议为60%。2、误工期、护理期、营养期均评定为436日。张秀兰支付鉴定费4350元。张秀兰主张二次手术费用，向法院提交中国人民解放军总医院第一附属医院于2017年7月18日开具的诊断证明，内容为：兹证明张秀兰曾于本院骨科急诊就诊，临床诊断：右股骨干骨折术后，治疗及建议：继续加强患肢功能锻炼，待骨折完全达到骨性愈合后择期行内固定取出术。费用约2万元。关于住院伙食补助，张秀兰主张其住院24天，每天100元。张秀兰主张护理费，向法院提交：1、2016年9月18日开具的陪护费票据一张，金额为2080元。2、北京x**科技有限公司于2016年9月22日出具证明一份，证明张秀兰在304医院住院期间，雇佣我公司护工，自2016年7月27日至2016年9月8日。每天160元，共43天，共计6880元，发票已开。3、北京市海淀区xx物业管理中心于2017年7月20日出具的误工证明，主要内容为：兹有我单位职工曲斌祥，2016年7月12日因妻子张秀兰交通事故导致重伤，于2016年7月13日至今陪护妻子张秀兰，请假未能上班，2016年7月13日之前每月工资为3266.1元，事故至今未支付工资。此后，张秀兰找他人进行护理，并按每日150元支付了相关费用。张秀兰主张误工费，向法院提交：1、北京市海淀区xx工业公司于2017年7月20日出具的误工证明，主要内容为：兹有张秀兰，为我单位临时工，2016年7月12日因交通事故导致重伤，于2016年7月至今请假未能上班，其受伤之前每月工资为3008元，事故之后未支付工资。2、张秀兰名下账号×××内2015年7月1日至2016年7月31日流水单，证明其每月工资收入。张秀兰主张营养费，称按每日100元计算，并提交相关营养费票据7张，票据金额共计17164元，其他数额未能提交相应票据。张秀兰主张财产损失，提交：1、2014年4月15日TRKE万柳专卖店销售单，金额为24800元。2、2016年9月22日发票一张，上标注货物为体育用品，金额为24800元。被告不认可该发票，认为开票时间晚于事故发生日，且注明为体育用品，自行车损坏应当先修复，不是直接购买。朱秀朋仅同意自行车折旧后适当补偿。张秀兰主张康复用具费用，提交三张相关票据，合计金额1309元。关于伤残赔偿金，张秀兰称自己为北京城镇户口，并提交户籍证明，表示按照北京市城镇居民人均可支配收入标准计算。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中朱秀朋承担事故的全部责任，故富德保险应在强制险剩余款项部分先行承担赔偿责任，不足部分，由安华保险在商业三者险的剩余限额内承担赔偿责任，仍有不足部分，由朱秀朋与阳光公司承担连带赔偿责任。张秀兰主张医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、误工费、康复用具费用、理由正当，法院予以支持。张秀兰主张的营养费、护理费、自行车损失费过高，法院根据实际情况酌情判定。对于精神损害抚慰金部分，法院认为，张秀兰所受伤情为双侧大腿皮肤脱套伤，此伤情在无论是在治疗或在恢复阶段，经历的是常人无法忍受的疼痛，这种痛感必会对伤者心理、生理造成无法弥补的创伤，对此必须进行抚慰。经核实，张秀兰损失为：医疗费143291.41元，住院伙食补助费2400元、二次手术费用2万元、护理费47456元，误工费43716元、营养费43600元、残疾赔偿金687300元（2016年北京市城镇居民人均可支配收入57275元*20年*60%）、自行车损失费2万元，康复用具费用1309元、精神损害抚慰金6万元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，判决：一、富德财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿赔偿张秀兰护理费、误工费、康复用具费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金五千二百元，财产损失二千元；二、安华农业保险股份有限公司乌兰察布中心支公司于本判决生效后七日内在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿张秀兰医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、护理费、误工费、营养费、康复用具费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失二十六万六千五百三十元四角三分。三、朱秀朋、北京阳光诚誉商贸有限公司于本判决生效后七日内赔偿张秀兰医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、护理费、误工费、营养费、康复用具费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失、鉴定费七十九万九千六百九十一元九角八分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，经本院查明，张秀兰于2017年11月27日入中国人民解放军总医院第一附属医院骨科急诊部，11月28日行右股骨干骨折术后内固定物取出术，11月30日出院，共花费二次手术费11873.5元，张秀兰提供了中国人民解放军总医院第一附属医院诊断证明书、费用清单、出院介绍信及住院收费票据等，朱秀朋、富德保险对上述证据的真实性认可，阳光公司对张秀兰实际发生的二次手术费金额认可。张秀兰亦表示同意按照实际支付的二次手术费用主张赔偿。根据本院庭审查证情况，朱秀朋于庭审后向本院提出申请，申请撤回除未判决赔付的交通强制险部分及二次手术费以外的其他各项上诉请求。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。此次事故经认定朱秀朋负全部责任，故富德保险应在强制险剩余款项部分先行承担赔偿责任，不足部分，由安华保险在商业三者险的剩余限额内承担赔偿责任，仍有不足部分，由朱秀朋与阳光公司承担连带赔偿责任。一审法院对富德保险强制险剩余款项数额认定错误，本院予以调整。朱秀朋关于应当先由富德保险在交强险范围内赔偿张秀兰损失的上诉请求，具备事实和法律依据，本院予以支持。关于二次手术费，二审查明张秀兰已于2017年11月28日行二次手术并实际花费11873.5元，故本院根据张秀兰实际发生的费用对二次手术费金额进行调整。朱秀朋申请撤回其他上诉请求，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，朱秀朋的上诉请求成立，予以支持。安华保险、富德保险经本院传唤，无正当理由未出庭应诉，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初39016号民事判决第一项、第三项；二、维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初39016号民事判决第二项；三、富德财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效后七日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿赔偿张秀兰护理费、误工费、康复用具费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金105200元，财产损失2000元；四、朱秀朋、北京阳光诚誉商贸有限公司于本判决生效后七日内赔偿张秀兰医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、护理费、误工费、营养费、康复用具费用、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失、鉴定费691565.48元。五、驳回张秀兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7695元，由张秀兰负担728元（本判决生效后七日内交纳），朱秀朋、北京阳光诚誉商贸有限公司负担6967元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费2463元，由富德财产保险股份有限公司北京分公司负担2278元（本判决生效后七日内交纳），张秀兰负担185元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 张 琦审 判 员 丁少芃二〇一八年五月十六日法官助理 何 悦书 记 员 邓文静