四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川19民终584号上诉人（原审被告）：陕西有色建设有限公司，地址：陕西省西安市雁塔区西影路289号。法定代表人：卢晓岚，公司董事长。委托诉讼代理人：郭朝阳，陕西时代建功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄仕清，男，1965年9月5日出生，汉族，住四川省崇州市。委托诉讼代理人：涂鸿君，四川洪援律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：税友元，男，1955年3月3日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：李南林，四川南江县法律援助中心律师。上诉人陕西有色建设有限公司因与被上诉人黄仕清、税友元买卖合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院(2017)川1922民初641号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织上诉人陕西有色建设有限公司之委托诉讼代理人郭朝阳，被上诉人黄仕清之委托诉讼代理人涂鸿君，被上诉人税友元及其委托诉讼代理人李南林进行了询问。本案现已审理终结。陕西有色建设有限公司上诉请求：1.依法撤销(2017)川1922民初641号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人黄仕清对上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：一、原审法院采信未经质证的证人证言，显属程序错误。原审法院称“本院庭审后，核实西1、2号楼仓库保管员林某，证实税友元在黄仕清处购买的pvc材料用于福馨园项目部”。对于原审法院所称的该项事实，上诉人毫不知情，没有对证人林某的证言发表质证意见。《民事诉讼法》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证；未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。原审法院在未通知上诉人发表质证意见以及询问证人的情况下，采信未经质证的证人证言程序严重违法，本案应当依法发回重审。二、原审法院关于税友元身份的认定，显属事实认定错误。原审法院称“本院认为二审法院未改判并调解该案的前提下，固原市原州区人民法院的判决认定税友元系有色建设固原华星福馨园项目部工作人员，该认定合法有效”。原审法院该项认定没有事实。关于上诉人与另一案当事人之间的买卖合同纠纷，该案双方均上诉至固原市中级法院，导致该案一审判决并未生效，而二审期间因双方达成和解，使得该案一审期间法院查明的事实最终并未被依法确认。民事诉讼法解释第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。由此可见，当事人为和解妥协认可的事实都不能作为对其不利的根据，更何况没有认可的事实，那就更不能作为对其不利的根据。而本案中，上诉人对税友元身份根本就没有作任何形式的认可。因此，原审法院根据另一案件未生效的法律文书就税友元身份作出认定既无事实根据，更无法律依据。三、原审法院认为买卖合同的相对人为上诉人，与客观事实严重不符。原审法院认为“被告税友元系有色建设公司福馨园项目部工作人员，其与黄仕清签订买卖合同并将该合同的标的物用于福馨园项目的行为属于履行职务，其不是本案买卖合同的当事人，该买卖合同的当事人应为有色建设公司，故有色建设应当承担支付货款等相应的责任。”原审法院该项认定与客观事实严重不符，上诉人与黄仕清不存在买卖合同关系。首先，上诉人与黄仕清从未就购买pvc穿线管预埋材料达成任何形式的意思表示，原审法院已经查明黄仕清与税友元达成口头协议，也就说明该双方存在买卖合同关系。而且，黄仕清作为一审原告起诉时仅向税友元主张剩余货款，充分证明对于黄仕清来讲，他的合同相对人为税友元而并非上诉人。合同，顾名思义是当事人就民事权利达成的合意，系双方一致的意思表示。黄仕清与税友元达成口头买卖协议显然是该双方的意思表示，其直至起诉之时都认为是税友元与其存在合同关系并欠付其货款。其次，前述述及，原审法院根据另一案件未生效的法律文书就税友元身份作出认定既无事实根据，更无法律依据，而客观上，税友元也并非福馨园项目部的工作人员，所谓的职务行为依据何在？退一万步讲即使是项目部的工作人员，其职务范围有哪些？是否有权代表上诉人或下属的项目对外以个人名义签订合同购买货物？原审法院在没有查明上述事实的情况下作出判决显属错案。本院在组织询问过程中，陕西有色建设有限公司补充上诉理由：如果认定黄仕清与陕西有色建设有限公司存在买卖合同关系，税友元仅是工作人员，那么税友元不是合同当事人，即不是本案适格被告，故一审法院对本案没有管辖权。黄仕清答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，陕西有色建设有限公司补充的上诉意见不符合举证期限和答辩期限的规定。税友元答辩称：税友元是陕西有色建设有限公司下设的项目部工作人员，与黄仕清之间是职务行为；一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉；陕西有色建设有限公司补充提出的管辖问题，税友元是个人名义出具的欠条，一审法院具有管辖权。黄仕清向向一审法院提出诉讼请求：1.判决立即清偿的材料欠款本金70000.00元，并从2013年8月1日起，按照国家商业银行同期贷款利率支付利息至本金付清时止并支付索款的车旅、食宿、误工费2000.00元。2.案件受理费由黄仕清、陕西有色建设有限公司负担。一审法院认定事实，2011年11月17日，陕西有色建设有限公司与固原华星置业有限公司签订《施工合同》，承包福馨园小区西1﹟、西2﹟、西3﹟住宅楼土建工程及排水、暖通、电气安装等工程。税友元系陕西有色建设有限公司福馨园第一项目部施工现场负责人。2012年3月，税友元与黄仕清达成口头协议，由黄仕清向陕西有色建设有限公司承包的华星福馨园小区西1﹟、西2﹟楼提供PVC预埋穿线材料管，后经结算税友元向黄仕清出具欠条一张，载明：“今欠到黄仕清人民币玖万元整，小写90000.00元。此属西1、西2楼预埋材料。欠款人：税友元．2013年7月30日。此前票据已全部结清．2014年元月14日预付2万元整，下欠7万元整”。税友元支付2万元货款后，仍下欠7万元至今未付。一审法院庭审后，核实西1、2号楼仓库保管员林某，证实税友元在黄仕清处购买的PVC材料用于福馨园项目，其与黄仕清的证词一致。一审法院认为，黄仕清与税友元之间的口头买卖合同系双方真实意思表示，内容亦不违反相关法律强制性规定，该合同合法有效，予以确认。陕西有色建设有限公司华星福馨园项目部系陕西有色建设有限公司设立的临时性工程管理机构，该项目部实施的法律行为代表陕西有色建设有限公司的意志。税友元系陕西有色建设有限公司固原市华星福馨园项目部工作人员，其与黄仕清签定的买卖合同并将该合同的标的物用于福馨园项目的行为属于履行职务行为，其不是本案买卖合同的相对人，该买卖合同的相对人应是陕西有色建设有限公司，故陕西有色建设有限公司应当承担支付货款等相应的责任。陕西有色建设有限公司辨称，其与本案无关，未与本案黄仕清签订合同，黄仕清的诉状也没有陕西有色建设有限公司相关的内容，其不是适格主体的意见不成立，不予采纳。故黄仕清要求税友元承担给付下欠货款的诉讼请求不成立，不予支持。在本案庭审过程中，黄仕清陈述其曾多次向被告税友元追收过该笔货款，税友元亦当庭承认黄仕清多次向其催收过该笔货款，该案适用诉讼时效中断的相关法律规定。故陕西有色建设有限公司的辨称诉讼时效已过的意见不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄仕清未向一审法院提交追收车旅、食宿、误工的证据，故黄仕清诉请要求支付因索款的车旅、食宿、误工等费用2000元的请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：陕西有色建设有限公司自本判决生效之日起十五日内支付黄仕清货款70000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1550.00元，由陕西有色建设有限公司负担。本院二审期间，税友元提交了证据：陕西有色建设有限公司固原华星福馨园项目部、税友元、蒋银祥就蒋银祥、陈明龙与税成元的债务达成的《结算清单》和陕西有色建设有限公司景云分公司福馨园项目部书立的《收条》。税友元意欲证明其身份是陕西有色建设有限公司固原华星福馨园项目部的工作人员。陕西有色建设有限公司质证称，两证据系复印件，即使证据属实，也只能证明2013年9月税友元仅就劳务公司的债务进行了结算，与本案没有关联性，不能证明在本案中税友元仍代表陕西有色建设有限公司或该公司项目部，且不属于新证据。黄仕清质证称，两份证据相互印证，有陕西有色建设有限公司项目部盖章，能够证实税友元是项目部工作人员。二审期间，组织陕西有色建设有限公司对一审卷中林某的询问笔录进行质证，陕西有色建设有限公司拒绝质证。二审审理查明，税成元为陕西有色建设有限公司固原华星福馨园第一项目部负责人，税友元与税成元系兄弟关系。同时查明，宁夏回族自治区固原市原州区人民法院于2016年7月27日受理了固原科建混凝土有限责任公司作为原告提起诉讼，请求陕西有色建设有限公司、税友元支付混凝土款及利息一案。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院认定事实：固原科建混凝土有限责任公司与陕西有色建设有限公司固原华星福馨园项目部负责人税成元签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由固原科建混凝土有限责任公司为陕西有色建设有限公司承建的固原市开发区福馨园小区西1#、2#楼建设供售预拌混凝土。供售完毕，税友元（系该项目施工现场负责人）在结算单上签字并确认方量及价款。固原科建混凝土有限责任公司依据税友元签字确认的结算单及部分原始发货单要求支付价款。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院认为税友元系履行职务行为，判决陕西有色建设有限公司支付混凝土价款731940.50元，驳回固原科建混凝土有限责任公司对税友元的诉讼请求。固原科建混凝土有限责任公司、陕西有色建设有限公司均不服判决，提起上诉，宁夏回族自治区固原市中级人民法院主持调解，达成协议由陕西有色建设有限公司向固原科建混凝土有限责任公司支付混凝土款价款550000元及逾期付款责任。调解书中亦未约定税友元承担责任。本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争执的焦点为税友元向黄仕清书立欠条系个人行为还是履行职务行为。税友元是否为陕西有色建设有限公司固原华星福馨园项目部工作人员的问题，虽无直接证据证实，但根据固原科建混凝土有限责任公司起诉陕西有色建设有限公司、税友元买卖合同纠纷一案的审理看，一审法院认定税友元系工作人员，其行为系履行职务，二审法院虽未认定案件事实，但陕西有色建设有限公司同意支付税友元经手的混凝土货款。因此，有理由相信陕西有色建设有限公司实质上认可税友元的签字行为系履行职务。本案中所涉货款与固原科建混凝土有限责任公司所主张的货款系同一工程项目，税友元所购买PVC穿线管预埋材料用于了陕西有色建设有限公司所承建的工程，陕西有色建设有限公司也未提供证据证实与税友元系其他关系，而不应支付货款。同时，税成元系陕西有色建设有限公司固原华星福馨园第一项目部负责人，税友元与税成元系兄弟关系。二审中，税友元提供的《结算清单》及《收条》，虽系复印件，但内容表述清楚，经办人均签字并加盖有陕西有色建设有限公司固原华星福馨园项目部的印章，对税友元系陕西有色建设有限公司固原华星福馨园项目部工作人员的证明与其他证据能相互印证。税友元称其系税成元安排做工程具体工作的事实应予认定。因此，税成元向黄仕清书立欠条的行为系履行职务，其债务清偿的责任应由陕西有色建设有限公司承担。陕西有色建设有限公司认为诉争款项系税友元个人行为的理由不成立。一审法院对林某的询问笔录未组织当事人质证，存在不当，二审中，陕西有色建设有限公司虽拒绝发表质证意见，但其质证权利给予了保障。陕西有色建设有限公司称如果认为税友元不是合同当事人，本案一审法院就没有管辖权的问题。因黄仕清以税友元书立的欠条提起诉讼，税友元作为被告主体适格，一审法院管辖并无不当。经审理认为税友元并非合同实际当事人，不应承担责任，系黄仕清对税友元的诉讼请求不能成立的问题，不影响一审法院对本案的管辖权，因此，陕西有色建设有限公司的该理由亦不成立。一审法院仅支持了黄仕清的部分诉讼请求，但在判决主文中未对判决结果全部表述，存在不当。陕西有色建设有限公司虽未就此提起上诉，但为减少当事人诉累，二审应予以纠正。综上所述，陕西有色建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏判项，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持四川省南江县人民法院（2017）川1922民初641号民事判决，即：“被告陕西有色建设有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告黄仕清货款70000.00元。”二、驳回黄仕清的其他诉讼请求。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费1550元，由上诉人陕西有色建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李晓云审 判 员 肖 强审 判 员 杨璐菥二〇一八年五月十八日法官助理 龚永梅书 记 员 唐洋洋