云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）云06刑终370号抗诉机关（原公诉机关）云南省昭通市昭阳区人民检察院。原审被告人唐兴普，男，1965年5月5日出生于云南省巧家县，汉族，大学文化，原巧家县水务局局长，住巧家县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2016年5月26日被巧家县人民检察院决定对其取保候审。辩护人胡佩、赵声彩，云南堃茂律师事务所律师。云南省昭通市昭阳区人民法院审理云南省昭通市昭阳区人民检察院指控被告人唐兴普犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年8月11日作出（2016）云0602刑初666号刑事判决。宣判后，原审被告人唐兴普服判，云南省昭通市昭阳区人民检察院提起抗诉，云南省昭通市人民检察院支持抗诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昭通市人民检察院指派检察员马坚、雷蕾出庭履行职务，原审被告人唐兴普及其辩护人胡佩、赵声彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2012年，为了改善人民群众生产生活，巧家县委、政府根据白鹤滩镇人民政府的申请，同意对白鹤滩镇法土村实施小集镇建设项目，由巧家县水务局解决该项目的集镇用水和产业发展用水，2013年初，时任巧家县水务局局长的被告人唐兴普按照县委、县政府的会议精神及负责该项目的巧家县人大常委会主任陈某1的安排，违反国家人畜饮水安全资金的使用规定，将巧家县老店镇的人畜饮水安全工程项目结余资金调整到法土村管网工程，将巧家县玉屏生物资源开发有限公司纳入法土村管网工程并将管网安装到公司内；2013年6月，被告人唐兴普调离巧家县水务局，2014年法土村管网工程验收，该工程共用资金797171.28元人民币。原判根据审理查明事实及证据，认为公诉机关指控被告人唐兴普构成滥用职权罪的事实不清，证据不足，其指控不能成立。但被告人唐兴普利用其担任巧家县水务局局长职务之便，收受他人财物人民币73900元，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪。结合唐兴普有自首情节、积极退赃、认罪悔罪态度好，犯罪情节较轻，遂根据相关法律规定作出判决：被告人唐兴普犯受贿罪，免予刑事处罚。宣判后，云南省昭通市昭阳区人民检察院提出抗诉认为：原判未认定被告人唐兴普滥用职权行为属于认定事实错误。被告人唐兴普作为原巧家县水务局局长，对水利项目和国家专项资金的管理、使用，应足够清楚明确，但其不正确履行职责，对陈某1授意的不合理要求积极迎合，违规使用国家专项资金，为他人谋取私利。虽实施前通过召开办公会的形式，但开会结果体现的均是个人意志、决策。唐兴普滥用职权作出的决定和安排是该管网工程得以完成的决定性因素。造成经济损失30万元以上，已达到滥用职权罪追诉标准。唐兴普是该违规项目的具体决策和指挥、落实人员，在案件中发挥了重要作用，其作为国家机关工作人员故意逾越职权，违反规定处理公务，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为应该以滥用职权罪予以追究。另外，针对陈某1伙同唐兴普实施滥用职权的共同犯罪事实：昭通市中级人民法院（2017）云06刑初第13号刑事判决书认定：2013年初陈某1授意巧家县水务局局长唐兴普为玉屏公司生态公园解决饮用水问题。唐兴普召集工作人员开会研究后决定，将该工程搭入老店镇迤西卡的饮水工程实施，水务局及白鹤滩镇水管站工作人员在设计管网线路时，未考虑沿途村民和拟建设的法土小集镇用水需要，而是直接把水源地的水源引去玉屏公司的生态公园内，整个工程没有村民受益，不符合工程建设要求，该工程验收统计总投资金额为人民币797171.28元。并认为：陈某1身为一个县的人大常委会主任，其不但不正常行使职权监督国家机关及其工作人员正确履职，相反，还授意相关人员滥用职权并为自己谋取私利，造成公共财产的重大损失并造成恶劣社会影响，其行为属于典型的滥用职权行为。即已认定共同犯罪中授意人陈某1的行为构成滥用职权罪，我院起诉的证据确实、充分，足以认定唐兴普在共同犯罪中的地位和作用，故唐兴普滥用职权的行为也应该予以认定。原审判决属于事实认定错误、法律适用错误，导致了罪责刑不相适应，特提出抗诉，请依法纠正。云南省昭通市人民检察院支持抗诉认为：首先，卷内多名证人的证言、同案陈某1的供述、《巧家县白鹤滩镇法土管网工程施工合同》等书证充分证明，被告人唐兴普身为原巧家县水务局局长，受时任巧家县人大主任陈某1授意，为解决玉屏公司生态园的用水问题，违反国家人畜饮水安全资金的使用规定，以解决白鹤滩镇法土村集镇用水为名，将巧家县老店镇迤西卡村实施人畜饮水工程项目的结余资金用于为玉屏公司生态园修建饮水工程，而法土村集镇及管网沿线村民并未从中受益，造成国家专项资金损失人民币797171.28元。其次，昭通市中级人民法院（2017）云06刑初13号刑事判决书认定：2013年初，陈某1授意巧家县水务局局长唐兴普为玉屏公司生态园解决饮水问题。唐兴普召集工作人员开会研究后决定，将该工程搭入老店镇迤西卡的饮水工程实施，水务局及白鹤滩水管站工作人员在设计管网线路时，未考虑沿途村民和拟建设的法土小集镇用水需要，而是直接把水源地的水源引去玉屏公司的生态园内，整个工程没有村民受益，不符合工程建设要求，该工程验收统计总投资为人民币797171.28元。从该判决认定事实可以看出，陈某1、唐兴普滥用职权过程中，陈某1是犯意的提出者，而唐兴普则是具体行为的实施者，二人属共同犯罪，故唐兴普已构成滥用职权罪。请二审法院依法纠正。二审庭审中，检察机关提出了与支持抗诉意见书一致的意见。唐兴普及其辩护人胡佩、赵声彩提出：被告人唐兴普没有违反法律的规定滥用职权，没有给国家造成损失，被告人唐兴普不满足滥用职权罪的犯罪构成要件。故抗诉机关认为被告人唐兴普的行为构成滥用职权罪的事实不清，证据不足，被告人唐兴普不构成滥用职权罪，请求二审法院依法驳回抗诉，维持原判。首先，被告人唐兴普在职期间启动实施法土村管网工程时的行为不构成滥用职权罪，该项目是政府批准的，被告人唐兴普根据政府决策依法履行职权修建法土村管网工程，没有滥用职权，也没有逾越职权，更没有不履行职责，其行为不符合滥用职权罪的构成要件。其次，修建法土村管网工程，并非是为了生态园而建，其主要目的是根据县委、政府要求打造法土村××集镇建设，解决沿途官村、法土村两个村委会及学校、养殖场饮水问题，生态园只是位于法土村里的一个招商引资项目，被告人唐兴普没有给国家造成损失，更没有谋私。第三，公诉机关认为造成797171.28元的损失证据不足。被告人唐兴普根据县委、政府安排，召集水务局的相关人员开会决定将法土村管网工程项目纳入老店镇迤西卡村的人畜饮水工程结算，与施工方签订的合同金额只是30万元，该工程开始施工后的2013年6月唐兴普就调离水务局，而该工程是2013年11月8日才竣工验收，唐兴普没有参与验收，对法土村管网工程验收超出合同约定金额30万元的部分，即47万元是如何超预算的唐兴普不清楚，也不是被告人唐兴普决定，更不是唐兴普造成。故没有证据证明唐兴普的行为给国家造成了损失。第四，生态园项目作为法土村集镇建设项目的一部分，是政府招商引资的项目，唐兴普并不知道陈某1与生态园有关联，不存在共同犯罪的故意，更没有追求共同犯罪的利益，故唐兴普与陈某1不属于共同犯罪。为了支持其辩护意见，辩护人在二审庭审中还出示了巧家县白鹤滩镇官村村委会、法土村村委会的证明及照片，证实该管网工程使一个养殖场、两个村委会及学校的受益情况。出庭履行职务的检察员认为村委会的证明与之前收集的证据不吻合，法土村是取不到水的，不能采信。经审理查明，原审被告人唐兴普于2011年至2013年任某家县水务局局长期间，利用职务之便，先后六次收受人畜饮水安全工程管材销售商崔某、张某1的贿赂共计人民币73900元。2015年5月26日巧家县人民检察院反贪污贿赂局接到群众匿名举报关于唐兴普受贿的事实。巧家县人民检察院做受理、存查、适时初查处理。同年9月21日、22日，唐兴普就自己受贿的事实向巧家县人民检察院自首。2016年4月26日，昭通市昭阳区人民检察院反渎职侵权局在初查昭通市人民检察院交办的案件线索过程中，发现原巧家县水务局局长唐兴普涉嫌渎职犯罪，遂移交巧家县人民检察院处理。同年5月25日巧家县人民检察院对唐兴普涉嫌受贿、滥用职权立案侦查。2016年5月26日，唐兴普接巧家县人民检察院反渎职侵权局的电话通知后到巧家县人民检察院接受讯问。在此过程中，唐兴普于2015年6月17日、2016年4月11日两次退赃人民币73900元。上述事实，有下列证据证实：（一）到案经过、说明及立案决定书，证实被告人唐兴普有自首情节。（二）户口证明及巧家县委任职通知、人大常委会任免文件，证实了被告人唐兴普的身份情况并于2011年4月19日至2013年6月21日任某家县水务局局长。（三）证人证言1、崔某证实，2012年、2013年在向巧家县水务局提供管材的过程中先后向巧家县原水务局局长王某2、巧家县技术监督局局长郭某、水务局水利股股长唐某2买、局长唐兴普送过钱。其中，2013年上半年两次送唐兴普人民币3万元。2、张某1证实，2012年至2014年在向巧家县水务局提供管材的过程中先后四次向巧家县原水务局局长唐兴普送钱，共计4万余元。其中的1万元是请刁某送的。证人刁某就受张某1委托送钱给唐兴普的事实作了相应证实。（四）云南省行政事业单位资金往来结算票据证实，被告人唐兴普在侦察机关立案前的2015年6月17日、2016年4月11日两次向巧家县人民检察院退赃人民币73900元。（五）被告人唐兴普供述：2013年3月收崔老板现金人民币2万元；2013年4月收崔老板现金人民币1万元；2011年下半年收张某1现金人民币3900元；2012年年初的一天收张某1现金人民币1万元；2012年年底收张某1现金人民币2万元；2013年年初收张某1现金人民币1万元。唐兴普的供述印证了行贿人崔某、张某1的证实。另查明：2012年，巧家县委、政府根据白鹤滩镇人民政府的申请，同意对白鹤滩镇法土村实施小集镇建设项目，由巧家县水务局解决该项目的集镇用水和产业发展用水。2013年初，时任巧家县水务局局长的原审被告人唐兴普按照县委、县政府的会议精神及时任巧家县人大常委会主任陈某1（已判决）安排，召集巧家县水务局相关部门负责人开会决定：将巧家县老店镇的人畜饮水安全工程项目结余资金调整到法土村管网工程，并将巧家县玉屏生物资源开发有限公司投资的“生态园”纳入法土村管网工程内一并解决用水问题。2013年3月2日，巧家县水务局与施工方签订了“法土村管网工程”的施工合同，合同金额30万元；同年6月被告人唐兴普调离水务局；同年年底该工程竣工验收并投入使用，工程共用资金797171.28元人民币。上述事实，有下列证据证实：（一）被告人唐兴普的供述与辩解：大概是2012年年底、2013年年初，巧家县委书记方宗辉、县人大主任陈某1、县长丁开路、副县长唐某1、白鹤滩镇党委书记陈坤、镇长罗某及相关部门人员在巧家县小集镇建设现场办公会，水务局是我去参加，主要解决用水问题，县长丁开路安排陈某1总的负责督促，水的问题由水务局负责解决。合议结束后，陈某1要求我们按照会议要求尽快筹集资金、抓紧勘测设计尽快完成，我说没有专项资金，陈某1叫我们自己想办法。第二天我回到单位，通知水利股、财务室、水堪队、办公室以及在家的局领导开会，传达了现场办公会议精神和要求，想办法解决资金的问题，我就叫财务室、水利股盘点哪里还有资金，后经盘点，全县人畜饮水工程还有几十万的结余资金，当时正在实施老店镇迤西卡人畜饮水工程项目，大家一致同意将法土这个饮水工程列入老店镇迤西卡实施核算。设计图纸出来后我去给陈某1汇报，我们当时设计生态养殖场的蓄水池为50立方，陈某1认为小了，说以后还要扩大规模，至少要200立方，后我们又根据陈某1的要求改方案。调整后的方案经预算土建工程需要资金40万元左右，我们就和老店镇迤西卡人畜饮水工程的施工方签订了一个补充合同。没有进行招投标的原因，主要是这个工程分成两部分，一是管材，一个是土建，管材是由市水利局统一招投标，而土建没有达到50万元，且工期紧。我知道陈某1的安排严格来说是不完全符合要求的，但他是领导，迫于压力我只能安排和落实。供述了违规使用巧家县老店镇的人畜饮水安全资金用于巧家县管网工程的事实。（二）证人证言1、陈某1证实，巧家县委、政府在建设××集镇的过程中，由巧家县水务局负责饮水管网工程，自己便安排唐兴普一并解决玉屏公司（陈某1的妻子王华参与入股）的用水问题，后玉屏公司的水解决了，但唐兴普如何解决的自己不知道。2、曾某（玉屏公司法人）证实，我们法土村的“生态园”是属于政府招商引资项目，陈某1的妻子王华系股东。“生态园”的蓄水池是修建好了的，但没有建设饮水管网，是谁安排修建的自己不清楚。王华就自己系“玉屏公司”股东一事作了相应证实。3、唐某1证实，法土村的“生态园”是属于政府招商引资项目，自己的妻子高天芝系股东之一。在“生态园”修建之前自己参与过法土村的现场办公会，主要是解决“生态园”用地、用水问题，主要是陈某1负责。“生态园”的水是从官村引下来的，这条管网在官村有两个取水点，在法土村集镇上和生态园各有一个取水点。但是如何组织修建的自己不知道。4、证人罗某（时任白鹤滩镇长）证实，巧家县委、政府决定打造法土村××集镇建设后，陈某1给自己说过要在法土村投资一个生态园，饮用水的问题已经协调水务局解决。后我和白鹤滩镇水务站的陈某2及官村村委会的人到官村上面查找水源，并安排水务站配合县水务局开展工作。官村村委会是有一个取水点的。5、何某启、唐某2买分别证实，巧家县委、政府决定建设××集镇后，由巧家县水务局负责饮水管网工程，水务局会议决定将巧家县老店村人畜饮水工程结余资金调用到法土村管网工程建设。修建完工后是乡镇初验，水务局进行抽验。该管网工程最初预算是30多万元，后又增加了一个100立方米的调节池等附属工程，最后实施下来是40多万元，加上管材共计70多万元。在施工过程中没有严格按照设计图纸施工，增加了100立方米的调节池等，我们验收是按照实际施工的情况进行验收的，归档的时候，施工方没有制作竣工图纸，只是将设计图纸拿来当竣工图纸归档。证人张某2作了相应证实，并证实法土村管网图纸是自己设计的，有两个调节池，一个5立方米在养殖场，一个50立方米在生态园，只有调节池附近的群众才受益（根据其他证人证言及竣工验收报告、现场查看，该管网工程最初设计图纸出来后是做过修改的，共有四个取水点：第一个取水点5立方米，位于官村境内养殖场；第二个取水点3立方米，位于官村村委会后面松林边；第三个取水点100立方米，位于法土村委会后面；第四个取水点200立方米，位于法土村集镇下面“生态园”内）。6、刘某证实，法土村的管网设计图纸是自己审核的，从图纸上看只有两个调节池，一个5立方米在养殖场，一个50立方米在生态园。除了这份简图，应该还有一份定型图集交给施工队，施工过程中是否变更我不清楚。如果设计图发生过变更，竣工验收时就要按实际施工的情况进行验收。7、陈某2证实，法土村的人畜饮水工程是2012年修建的。主要是为了解决法土村的小集镇建设的补给用水，水从山上引下来，在法土村公所背后有一个蓄水池，从蓄水池引出两条水管，一条用于法土村群众的补给用水，一条到生态园。是当时的领导说修建这个饮水工程为了解决法土村××集镇建设的用水问题，生态园也要用水。后又证实说该用水工程主要是解决生态园用水问题。8、冉某（白鹤滩镇水务管理站站长）证实，2012年自己参与了法土村人畜饮水工程的测量。法土村水利计算简图是不符合国家关于人畜饮水工程的规定和要求的，因为图上的人畜饮水管网看不出受益群众。9、付某1（白鹤滩镇水务管理站工作人员）证实，法土村的人畜饮水管网工程从测量到施工都是自己参与的。最初的设计图纸上只有两个取水点，一个5立方米在养殖场，一个在生态园50立方米，但后面作了部分修改。这个工程大概有8公里左右，中间建了3个以上调节池，8个以上减压池。生态园有一个200立方的调节池，后面验收是能正常使用的。这个工程当时只考虑了生态园用水问题，顺带解决了官村和法土两个村委会的用水问题。10、马某1（官村书记）证实，法土村生态园的人畜饮水工程的水源在官村，如何规划、项目如何下来的自己不知道，但管网经过村委会，后在大家的要求下分了一个4分管到村委会（村委会背后修了蓄水池）和学校。另外在取水点有一个蓄水池，是一个养殖场在用。官村的其他群众没有受益。证人郑某、胡某、马某2作了相应证实。11、王某1证实，法土村在2012年没有人畜饮水工程。只是从官村引水到法土村的生态园，在法土村村委会背后修建了一个蓄水池，供村委会使用。证人陈某3作了相应证实，并证实这个工程主要是解决法土村生态园的饮水问题。12、赵某1、付某2、赵某2证实该人畜饮水工程主要是生态园、养殖场及两个村委会使用，少数村民可使用。现在主要是水源的水不够，否则管网的水够官村、法土两个村的村民使用。（三）相关书证1、白鹤滩镇人民政府文件、巧家县水务局文件、昭通市财政局及昭通市水利局文件、巧家县集镇建设县委书记、县长现场办公会议记录，证实巧家县委、政府根据白鹤滩镇人民政府的申请，同意对白鹤滩镇法土村实施小集镇建设项目，由巧家县水务局解决该项目的集镇用水和产业发展用水的事实及昭通市财政局、水利局于2013年4月26日向该项目拨付资金的事实。2、巧家县水务局会议记录，证实巧家县水务局将老店镇人畜饮水工程结余款调用到法土村管网工程的事实。3、施工合同及巧家县法土村人饮管网工程验收报告证实，巧家县水务局于2013年3月2日与施工方签订修建“法土村人饮管网工程”的施工合同，合同金额30万元；后该工程于2013年年底竣工验收，该管网工程在养殖场、××、××、生态园均建有取水池，总造价为797171.23元人民币；该工程经验收合格并投入使用。4、巧家县玉屏生态资源开发投资协议、巧家县玉屏生态资源有限责任公司营业执照等资料、农村饮用水安全工程建设管理办法等文件及施工验收等材料证实，巧家县生态养殖基地和生态种植基地（简称生态园）位于巧家县境内，属政府招商引资项目，由巧家县玉屏生态资源有限责任公司投资经营。5、巧家县委会、官村村委会证明及照片证实，巧家县水务局2013年建设的法土村集镇管网工程，共建设水池五座。其中：第一座水池1立方米，位于取水点；第二座水池5立方米，位于官村境内养殖场；第三座水池3立方米，位于官村村委会后面松林边；第四座水池100立方米，位于法土村委会后面，出水接入原来法土村集镇和学校老管网；第五座水池200立方米，位于法土村集镇下面县政府招商引资项目的“生态园”内。上述证据，经一、二审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人唐兴普利用其担任巧家县水务局局长职务之便，收受他人财物人民币73900元，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪。原审根据其投案自首、积极退赃、认罪悔罪及涉案金额等具体情节，对其免予刑事处罚是恰当的。一审宣判后，原审被告人唐兴普没有上诉，公诉机关没有针对受贿部分提出抗诉。关于公诉机关抗诉认为唐兴普的行为构成滥用职权罪，根据上述查明事实：首先，原审被告人唐兴普是在巧家县委、政府作出打造白鹤滩镇法土村××集镇建设并由巧家县水务局解决用水问题的决定后才召集本单位相关人员开会决定将巧家县老店镇的人畜饮水安全工程项目结余资金调整到法土村管网工程建设。根据我国刑法规定：滥用职权是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为（司法解释是30万元以上）。所谓滥用职权，是指超越职权的范围或者违背法律授权的宗旨、违反职权行使程序行使职权，通常表现为擅自处理，决定其无权处理、决定的事项；或者自以为是、蛮横无理、随心所欲地作出处理决定。结合唐兴普的行为是在巧家县委、政府作出决定后，才召集本单位的相关人员开会研究集体作出决定，其行为客观上不符合上述法律规定。其次，该决定作出后，巧家县水务局于2013年3月2日与施工方签订了施工合同，合同金额是30万元，在工程施工过程中，即同年的6月唐兴普就调离了水务局，该工程是在同年年底竣工验收并投入使用的，工程验收、工程款的拨付及该工程超出合同金额40余万元，唐兴普均没有参与。第三，根据巧家县委、政府的会议精神，该工程的目的是解决法土村××集镇建设的用水问题。该工程竣工后，是通过了验收并投入使用，确实解决了养殖场、两个村委会及附近学校、生态园的用水问题，并非只有生态园受益。第四，法土村管网工程全长有10公里左右，而从法土村到生态园只有2公里左右，在生态园修建了200立方米的水池，现有证据不能证明该工程给国家造成了30万元以上的损失。第五，时任巧家县人大主任的陈某1利用县委领导的身份，假公济私，非法获利，利用该工程的实施一并解决了其家属参与入股的“生态园”用水问题。但客观上，该生态园属于政府招商引资项目，且位于法土村××集镇建设范围内，没有证据证明唐兴普明知陈某1在该工程上假公济私而积极配合，也没有证据证明唐兴普为此而获利。故唐兴普的行为与陈某1的行为有本质上的区别，二者不能等同。综上，唐兴普的行为不符合滥用职权罪的主、客观构成要件，现有证据也不能证明唐兴普的行为给国家造成了30万元以上的损失，故原审认定公诉机关指控唐兴普构成滥用职权罪的事实不清，证据不足是恰当的。检察机关抗诉认为唐兴普的行为构成滥用职权罪的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇一八年五月四日法官助理龚强飞书记员孙荣融