济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)鲁0112民初784号 原告：济南中安消防器材有限公司，住所地济南市济阳县。 法定代表人：吴霞，总经理。 委托诉讼代理人：吴晓蓓、魏玉茹（特别授权代理），山东瑞文律师事务所律师。 被告：济南中医静脉曲张医院，住所地济南市。 法定代表人：白伦惠，院长。 委托诉讼代理人：朱文华、薛鹏（特别授权代理），山东国杰律师事务所律师。 原告济南中安消防器材有限公司（以下简称中安公司）与被告济南中医静脉曲张医院（以下简称中医医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭审理了本案，原告中安公司的委托诉讼代理人魏玉茹，被告中医医院的委托诉讼代理人薛鹏到庭参加诉讼。审理过程中，被告中医医院向本院申请工程造价司法鉴定，本案依法予以中止审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序审理。恢复审理后，本院依法组成合议庭再次公开开庭审理了本案。原告中安公司的委托诉讼代理人吴晓蓓，被告中医医院的委托诉讼代理人朱文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中安公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付工程款38万元及利息损失（自2016年11月2日起至给付之日止，按商业银行同期同类贷款利率计付）；2.本案的全部诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年9月1日，原、被告签订了《济南市建设工程施工合同》一份，约定被告以43万元的承包价将其消防技改工程承包给原告施工。同时，双方就工程、工期、工程款的支付等进行了约定。合同签订后，被告按约定支付了首期工程款5万元。工程完工后，被告迟迟未支付剩余工程款，后经原告催要，被告总是推诿。为此，诉至法院。 被告中医医院辩称，1.原告未按照合同约定完成施工，施工质量严重不合格，未能确保工程验收合格，其主张按合同约定支付剩余工程款38万元无事实依据；2.双方合同没有明确约定施工未完成时工程款的具体结算方式，本案工程价款应当由权威司法鉴定机构按照原告实际施工量进行评估确定；3.原告未按照合同约定如期完成施工并验收合格，延误了被告的施工期限和正常经营活动，应当依法赔偿被告由此产生的各项经济损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2016年9月1日，原告中安公司（发包方）与被告中医医院（承包方）签订《济南市建设工程施工合同》，工程名称：济南中医静脉曲张医院；工程性质：技改；承包范围：包料、包工、包验收；建筑面积5000平方米，3层，钢混结构，质量等级合格，工程承包造价肆拾叁万元整。工期：合同工程定于2016年9月1日开工；于2016年11月1日竣工。合同工期日历天数为60天。工期如需提前，按约定的开、竣工日期计算的合同工期总天数为60天。第8条工程价款支付及结算，签订合同支付5万元，拿到审核意见书支付10万元，验收合格付清余款。第13条，补充条款保修期1年，承包方必须提供、建审证、验收建设工程消防验收合格意见书。原被告分别在合同落款处加盖公章，中医医院法定代表人白伦惠、中安公司委托代理人孔凡燚签字予以确认。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于原告中安公司已完成工程量及价款的认定。原告以双方签订的施工合同证明合同约定的工程价款为43万元，以3份销货清单、1份发票、2份营业执照副本、5份检验报告、1份工人工资表证明原告为完成合同约定工程所实际购买的材料费和支付的人工费共计476625元，并且所购买的工程材料均合格，工程施工质量亦应合格。被告中医医院质证后认为，双方在施工合同中约定包工包料包验收，现工程没有达到验收合格，原告以43万元主张工程款无依据；原告不能证明其清单中列明的材料全部用于被告医院工程，出售单位济阳县回河敏霞服装店的经营者吴霞与原告的法定代表人系同一人，另一出售单位济阳县回河祥麟电气焊维修部的经营者为孔凡燚，系原告的股东和经理，均与原告存有利害关系，不应作为有效证据；工人工资表为原告单方制作，并没有工人的签字确认。为证明原告未完成约定的工程量，被告举证了济南市公安消防支队历城区大队于2016年10月19日出具的济公消历城（消）行罚决字（2016）0133号行政处罚决定书；为消防工程整改，被告于2016年11月18日购买消防器材支出3156元的销货清单和发票；于2016年12月28日购买消防器材支出8000元费用的报销单和付款凭证；于2017年1月1日与山东省保安器材有限公司签订的《建筑消防设施维护保养合同》，约定由该公司为被告提供为期一年的消防设施维修保养服务，并支出费用12000元。原告质证后认为，行政处罚决定书载明处罚的责任主体是被告，涉案工程属技改工程，过错在被告；被告购买的消防器材与本案无关；原告未能履行维修保养义务系因为被告不支付工程款，原告享有不安履行抗辩权。 被告中医医院为明确原告的工程量及价款向本院申请司法鉴定，本院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，因涉案双方不能对相关鉴定资料予以认可，致使无法确定鉴定范围、依据，导致鉴定工作无法继续进行，后该鉴定公司做出了退鉴处理。 本院对原、被告提交的上述证据进行综合审查分析，认为原告举证的上述证据能够相互印证原告对涉案技改工程已经施工的事实，但不能证明上述材料均用于涉案工程。被告在原告已完成的工程量的基础上委托他人继续进行施工，所举证的材料购买清单均是为了涉案工程达到消防合格标准而支出的合理费用，本院予以认定；济南市公安消防支队历城区大队于2016年10月19日对涉案工程的行政处罚理由为“二层室内消火栓未保持完好有效、器材缺失，影响面积300平方米”，该时间发生于合同约定的原告正常施工时间内，故原告对此无过错，对该证据证明效力本院不予认定；被告与他人签订维修合同并支出12000元，系因原告拒绝履行消防器材保养义务的合理支出，原告不安履行抗辩权的理由不成立。因此，本院确认原告完成的工程量为扣除被告后续让他人施工的工程量外的原、被告合同中约定的应当施工的工程量，原告已完成的工程因未达到合同约定的合格标准，不应按合同约定的43万元价款计算，但可以该约定的价款扣除被告后续付款后（包括材料款3156元、8000元、维修款12000元）作为计算原告应取得工程价款的依据。 2.关于原告对涉案工程不具备消防验收的基本条件是否明知的认定。为证明原告对被告缺少办理消防验收证件一事是明知的，并且原告承诺不通过验收就不收费，被告举证了介绍该工程的中间人徐佃涛与原告方的孔凡燚于2016年12月28日的通话录音以及徐佃涛的证人证言。原告质证后认为，录音时间为工程竣工后的时间，不能证明原告在合同签定之初的真实意思，且录音时间短暂存在剪辑的可能，录音中孔凡燚也仅是随声附合，并没有表达相关意见；证人徐佃涛与被告存在业务合作的利害关系，证人不能证明双方签订合同当时的意思表示。本院审查上述证据后认为，虽然证人徐佃涛与被告存有一定的利害关系，但其作为涉案工程介绍人，其证言与被告提供的录音证据内容能够相互印证孔凡燚在签订合同时对于被告未取得建设工程规划许可证是知情的，孔凡燚作为原告的代理人与被告签订施工合同，能够推定原告对此亦是知情的。 本院认为，原、被告于2016年9月1日签订的《济南市建设工程施工合同》，合同中所涉的工程未取得建设工程规划许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。本案中，原告中安公司既无消防施工资质，又在明知被告中医医院未取得建设工程规划许可证的情况下与被告签订消防技改工程合同，主观存有过错；被告中医医院未取得建设工程规划许可证的情况下发包工程，其对合同的无效亦存有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告在施工过程中购买了部分材料、付出了相应劳务，并已经物化到被告发包的工程中去，虽然涉案工程没有达到验收合格标准，但被告已经实际使用，故被告应当支付原告相应的工程款。至于工程款的确定，虽被告辩称原告未按合同约定完成全部施工，但被告未能举出相应证据证实原告施工的工程量，而被告在原告施工的基础上又委托他人进行施工，因此本院按照公平公正原则，参照双方合同约定的43万元总价款，扣除被告支付的材料款3156元、8000元、维修款12000元，以余款406844元作为计算原告工程款的依据。因原告所施工工程未到达合同约定的消防验收合格标准，而合同约定的工程价款是按合格标准约定的，其中包含了原告应得的利润，根据双方各自对不能达到消防验收所应负有的责任和本案实际施工情况，本院认为按406844元的60%，即244106元支付原告的工程款较为适宜。审理过程中，原、被告双方均认可被告已支付原告工程款5万元，故被告还应再支付原告194106元工程款。对于原告主张的利息损失，因原告对合同无效及工程未达到验收合格标准负有过错，故本院不予支持该项请求。 综上，对原告中安公司诉讼请求中合理的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告济南中医静脉曲张医院于本判决生效之日起十日内支付原告济南中安消防器材有限公司工程款194106元； 二、驳回原告济南中安消防器材有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7000元，原告济南中安消防器材有限公司负担2818元，被告济南中医静脉曲张医院负担4182元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  曹亚萍 人民陪审员  李 娜 人民陪审员  任秀英 二〇一八年五月三日 书 记 员  李 叶