湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘12民终299号上诉人（原审原告、反诉被告）怀化市华团房地产开发集团有限公司，住怀化市鹤城区香洲路牡丹富贵花园8栋2楼,统一社会信用代码：914312007328761554。法定代表人苏本团，公司董事长。委托诉讼代理人段世勇（特别授权），男，1954年5月13日出生，汉族，住湖南省武冈市，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人甘昭健，湖南宏峰律师事务所律师，执业证号：14312199310111450。上诉人（原审被告、反诉原告）怀化市可鑫汽贸有限公司，住怀化市鹤城区怀化工业园鹤城分园鸭嘴岩物流产业园,统一社会信用代码：914312005743491807。法定代表人李治国，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）怀化市伟兴商业有限公司，住怀化市红星路211号，统一社会信用代码：91431200792358472C。法定代表人李红伟，执行董事兼总经理。委托代理人（特别授权）关云峰，湖南淮新律师事务所律师。原审被告（反诉原告）李红伟，男，1970年1月15日出生，汉族，住湖南省新邵县。上诉人怀化市华团房地产开发集团有限公司（以下简称华团公司）与上诉人怀化市可鑫汽贸有限公司（以下简称可鑫公司）、被上诉人怀化市伟兴商业有限公司、原审被告（反诉原告）李红伟建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人怀化市可鑫汽贸有限公司上诉请求:1、判令被上诉人华团公司支付上诉人垫付的工程款5,855,847.00元,并支付相应违约金；2、判令被上诉人华团公司立即为上诉人办理土地权使用证。事实和理由:一、一审认定上诉人代被上诉人华团公司垫付的工程款为1,669,270.03元,而非实际支付的5,855,847.00元,系认定事实错误。本案中,怀化市鹤城区城市投资有限公司所审定的工程款,只是该工程的部分项目工程款,即为土石方及道路部分,而并未包含双方协议中所约定的三通一平、土地周围排污、道路及地面硬化、绿化、亮化及公共配套服务设施完善等所支付的整个工程款。为完成上述所有工程项目,上诉人共支付5,855.847.00元。该工程款有如下事实依据:①建设施工合同:②上诉人与施工方的结算凭证及上诉人财务汇款凭证:③有建设项目施工人的证言证词:④有施工现场。一审法院置整个工程的客观事实不顾,简单片面以上诉人的权益主张无事实和法律依据为由,便驳回上诉人该请求,明显为认定事实错误。二,一审判定被上诉人华团公司不承担违约责任并驳回反诉不当。本案中原审被告李红伟与被上诉人华团公司最初签订的《承诺书》系该整个地块的主合同,后续签订的补充协议,仅仅是针对主合同的标的物价款,及合同主体进行了变更,但《承诺书》中所确认的权利和义务,仍然适应变更后的主体,依然合法有效。《承诺书》约定,被上诉人华团公司应当履行土地前期开发义务,排污工程建设、道路及路面硬化、绿化、亮化等公共配套设施完善条件,并在协议签订后2个月内交付土地。上诉人多次找到被上诉人华团公司协商此事,均遭到被上诉人华团公司的无理拒绝。上诉人在不得已的情况下,只能自己垫款开工,代为被上诉人华团公司履行相相应义务。此后,上诉人多次找被上诉人华团公司追讨说法,均无结果。根据《合同法》第67条规定:“当事人互欠债务,有先后履行顺序,先履行一方为履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求…”。因被上诉人华团公司不履行土地前期开发义务,未支付上诉人垫付的工程款,故上诉人有权拒绝支付剩余的土地转让款。只有被上诉人华团公司先履行支付上诉人垫付的工程款,上诉人才依约定支付剩余土地转让款。因此,被上诉人华团公司既不履行土地前期开发义务,又拒不对工程款进行结算,己构成违约,应承担相应违约金(据实另行计算),故一审判令被上诉人华团公司不承担违约责任,驳回反诉不当。三、原判决适用法律错误。一审法院应依据《承诺书》的约定判令被上诉人华团公司有对土地进行前期开发的义务,并有支们付该工程款的义务,因被上诉人华团公司未履行该工程义务,人民法院应当认定被上诉人华团公司的行为已违反协议约定,构成违约应当依据《合同法》的违约条款,规定判定被上诉人承担违约之责,并支付相应违约金。原判决判令被上诉人华团公司不承担违约责任,并无法律依据。综上,上诉人认为一审判决认定事实不清,适用法律错误。上诉人请二审依法查明事实,判令被上诉人华团公司支付上诉人工程款5,855,847.00元和违约金5,160,00000元后,扣除应付被上诉人华团公司土地转让款6,000000.00元后,被上诉人还应当支付上诉人5,015.547.00元同时并判令被上诉人华团公司承担本案的诉讼费用。上诉人怀化市华团房地产开发集团有限公司答辩：一、驳回可鑫公司上诉请求，维持怀化市鹤城区人民法院(2016)湘1202民初3806号民事判决第二项、三项判决,但应删去第三项判决中的“其他”二字,改为“驳回被告(反诉原告)怀化市可鑫公司汽贸有限公司的诉讼请求”。事实与理由:一、可鑫公司侵权和违约施工工程款不论多少,无权请求我公司支付。可鑫公司施工分为两个阶段:2012年2月21日《承诺书一补充协议》签订前,无合同依据强行施工,还打砸我公司,其行为属于侵权,现有其《检讨书》和《承诺书一补充协议》第5条证实。《承诺书一补充协议》第7条约定伟兴公司不得继续施工,伟兴公司、可鑫公司不但不停工,反而越搞越凶,施工范围越搞越大,其行为属于违约。侵权、违约后果只能由行为人自己承担。又阅其工程表册、清单,可鑫公司是进行市政工程和土石方开挖施工。市政工程款应由鹤城区城投公司付款,且已与其结算。土石方工程中,既有市政工程,也有其建店工程,建店工程款只能由其自己承担。可鑫公司说是为我公司“垫付”,其错误所在,我公司已在《补充上诉理由》中阐述,不再述。可鑫公司说审计认定造价1669270.03元(以下简称认审定价)只是其全部工程款5855847元中的一部分。这事本来与我公司无关,但其不诚实的诉讼行为不可不揭示。请看可鑫公司签名认可的《鹤城区审计局建设工程竣工结算审计定案表》:审认仅为1669270.03元的工程造价,却被其夸报为16704105.54元!审减15034835.03元后,真实造价仅为报送价的的十分之一!在国家审计机关面前尚且如此,其所谓5855847元造价,未经鉴定,怎能真实!又阅其表册内的项目与价格可见,不合常情,没有可信性!建筑法禁止把工程发包给无施工资质的个人,规定还须招标,却是直接发包给曾利明、曾凡利,其三人之间的非法合同、单据等,不具有证据的合法性。其一审《证据目录》与说明证明,可鑫公司提交审计局和一审法院的是同一套资料。同一套资料,送审报价为16704105.54元,为何变成了5855847元?被“审减造价”属于不真实报价。该局审减的15034835.03元中,包括这5855847元,为何将这已被认定为不真实、不存在的5855847元拿来法院说事!二、反诉请求无合同依据,一审判决驳回合法反诉请求被驳回,可鑫公司不服,未见说出新的理由。对其反诉请求与理由,我公司已在一审答辩状中详尽反驳,无须重复,现着重阐述于下。所谓“没有进行前期开发”,属于土地管理机关对土地转让条件行政管理事项,不属于民事诉讼范围。反诉理由所说的“提供公共配套服务设施,包括乙方店铺周围排污、道路及地面硬化、绿化、亮化”,仅仅约定于自然人周明强、李红伟与我公司签订的《承诺书》中。由于这是工程项目,而工程建设是要另外花钱的,因此,《承诺书》第一条2项在“原始土地成本”价15万元/亩之外,约定“公共配套服务设施成本的成本价”为15万元/亩,高于当时约定的土地转让价3万元。后来,伟兴公司不愿掏这笔钱,所以,其与我公司签订的《承诺书一补充协议》中,已无这项约定。《承诺书一补充协议》是就另一块土地签订的新合同,合同主体、合同标的物即转让土地的位置、面积都已不同。判断是否违约,只能依据该合同。《承诺书》中约定的40亩土地已经交付,随着我公司交地义务履行完毕,周明强、李红伟无权主张另行交地。至于该40亩地合伙受让人中的李红伟因无资金、无品牌(汽车生产厂家授权)自愿退出,放弃受让,是对其受让权的自由处分,但该处分权行使的的后果是:不再是该合同权利义务主体,不再承担该合同中的义务,也无权主张该合同中的权利。同理,我公司也无权依据该《承诺书》向李红伟及其后来的伟兴公司、可鑫公司索要该40亩土地的欠款。可鑫公司上诉状中还在振振有词地诉说“《承诺书》中所确认的权利和义务,仍然适应变更后的主体,依然合法有效”,那么可好,周明强至今尚欠的的1000多万元转让款,就请合伙人李红伟及其“变更后的主体”偿还!只要你们在人民法院当庭承诺偿付,我公司保证《承诺书》对你们“仍然有效”!土地早在《承诺书一补充协议》签订之前的2011年就被伟兴公司强占建店,竟然反说什么“未在2个月内交付土地”!那么,“东风雪铁龙”4S店建在什么地方?何时建成开业?诉说的的“工程款”据何产生?综上所述,反诉我公司违约,没有合同依据，应予驳回。上诉人怀化市华团房地产开发集团有限公司上诉请求撤销原判第一项中关于被告(反诉原告)可鑫公司仅向上诉人支付土地款4330729.97元(600000-169270.03元)的判决,改判为可鑫公司向上诉人支付土地转让欠款6000000元。2、撤销原判第一项中关于被告(反诉原告)可鑫公司支付以4330729.97元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月21日到土地款付清之日止的违约金的判决,改判为可鑫公司支付以600万元为基数,按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算,自2014年10月21日至600万元欠款全部付清之日止的违约金。三、撤销第二项判决,改判为:(一)伟兴公司按中国人民银行同期货款利率支付2012年2月21目全23年6月16日地占用期间上诉人682万元资金利息(二)可鑫公司按中国人民银行同期贷款利率支付2013年6月17日至2014年10月21日土地占用期间上诉人682万元资金利息。(三)伟兴公司对第一项上诉请求的600万元土地欠款、第二项上诉请求的违约金、第三项上诉请求的资金利息承担连带偿付责任。（四）、维持第三项、第四项判决。（五）、认定上诉人提交的鹤城区城市建设投资有限公司鹤城投(2012)31号、怀化市可鑫汽贸有限公司和怀化市骏轩汽贸有限公司致怀化市国士局地籍科的《承诺书》与本案具有关联性。（六）、撤销原判关于由上诉人负担本诉受理费27800元的指定,改判为本诉受理费87800元全部由被告(反诉原告)可鑫公司、伟兴公司共同负担。维持反诉受理费43948元由被告(反诉原告)可鑫公司负担的指定。上诉理由:本案土地原本就是亏本转让,每亩低于政府出让价6.6585万元。转让价格、总价款、所欠600万元,均经双方协议约定,依法不得改变。原判从应付的600万元中欠款中减去被上诉人建店工程款1662708元,使转让价格降低为25.7536万元/亩,实质就是改变了当事人关于土地转让价格及总价款的约定,违反《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)第三百九十条第(二)项关于人民法院确定民事责任不得违背当事人约定的规定。被上诉人建店工程款只能由其自行承担,且其施工不合法,原判从上诉人土地出让款中扣除,实质就是由上诉人为其承担建店工程款,既不符合《承诺书一补充协议》约定的扣除条件和此后《付款协议》关于欠款数额的约定,也不合法。可鑫公司不支付约定的600万元欠款,应按同期银行货款利率的四倍支付违约金,这同样是当事人2014年3月14日《补充协议》的约定,该约定违约金比率没有超过法律规定,符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条规定,人民法院不得改变,原判却改为按同期银行贷款利率计付违约金,再次违反了《解释》第三百九十条第(二)项规定。本案20亩土地早在2012年2月21日《承诺书-补充协议》签订前已被伟兴公司实际占用,上诉人资金利息实际上已经相应产生,虽未约定违约金,但682万元土地款资金本身的正常利息被上诉人应当支付,其中2013年6月16日《付款协议》签订日前的资金利息应由伟兴公司支付;《付款协议》签订日后至2014年10月14日期间资金利息应由可鑫公司支付。补充上诉理由：一、不应判决从上诉人土地转让款中减去被上诉人建店和违约实施的市政工程款1669270.03元。(一)被上诉人工程款构成及其支付义务人。阅被上诉人提交的《预算总价》、《单位工程预算汇总表》、《人工、主要材料、机械汇总表》、《分部分项工程量清单计价表》、《单项工程招标控制价汇总表》,其每页左上角都分类注明为“市政道路工程”、“市政管网工程”、“电力拆除工程”、“机械土石方工程”表格内的具体项目为“桥涵、隧道、防洪堤”、“圆开污水检查进”、“市政给排水、热气、集中供热”、“化粪池”、“整理绿化用地”“栽植灌木”、“林下小苗”、“拆除高压电杆和变电站配送电调试”,等等,由此证明其所述工程为两大类:一是市政工程,二是土石方工程。而市政工程和企业建店,都要进行土石方开挖。市政工程的建设义务人是政府,现行体制是由政府设立的城市建设投资有限公司负责规划、发包、结算,工程款支付义务人是该公司。被上诉人的“东风雪铁龙”4S店厂房是建筑在土地上,建筑之前当然要进行土地平整,即通常所说的“三通一平”,“三通一平”中的土石方工程是被上诉人自己的建店工程,工程款支付义务人只能是其自己。原判从上诉人土地转让款中减去工程款,实质是令上诉人承担市政工程款、出钱为被上诉人建店,显然错误。且被上诉人还在红线外多占土地建厂房,被怀化市国土资源局限期拆除、退还土地,这一违法事实有被上诉人2014年5月20日日书送该局地籍科的《承诺书》证实。被上诉人的土石方工程款中,包括这部分违法工程款,难道也要上诉人承担!(二)原判没有准确理解《承诺书-补充协议》“结算工程款直接抵扣工程款”条款中限定的抵扣范围和抵扣条件。“抵扣土地款”仅指上诉人侵权阶段推土、炸岩工程量,非指后续违约继续施工工程量。早在2011年,被上诉人不经上诉人同意和鹤城区城市建设投资有限公司(以下简称区城投公司)许可,强行开工建店,实质是侵占原告土地,而且聚众打砸上诉人公司办公室,后经宝庆经互会出面,写了《检讨书》,同意停工,此后不再施工,在此前提下,形成了《承诺书一补充协议》的的第5、6、7条。协议第5条是被上诉人认错和对工地现场作出处理,要求被上诉人须将“挖出的新土推平,恢复至规划标高”。第6条是对其已开挖工程量进行处理,约约定为:“乙方单方面进行土方开挖、炸岩发生的工程量和工程款,在双方对工程量进行核对无误后,按甲方的发包价格对该部分土石方工程款进行结算,结算工程款直接抵扣土地价款”。第7条是对后续土石方工程进行约定,“待甲方完成整个项目的推土、炸岩、和场地平整工作后,乙方才能动工修4S店”,就是约定后续推土、炸岩施工只能由上诉人完成,被上诉人不得再施工。全文阅读第5、6、7条便知,所谓“结算工程款直接抵扣土地转让价款”,约定有如下六个抵扣条件:一是被上诉人必须立即停工,不得继续施工。这是“抵扣”的前提条件。被上诉人如果坚持继续进行施工,上诉人决不会签署该《承诺书一补充协议》,也就不会有此“抵扣”条款:二是抵扣仅限于已发生工程量,非指后续工程量,因为协议已禁止被上诉人继续施工;三是仅限于“土方开挖、炸岩发生的工程量”:四是须由“双方核对无误”;五是须“按甲方发包价格”计价;六是须有《结算书》可依。然而,上诉人签署该协议之后,被上诉人立即恢复施工,不但不恢复至原规划高(现仍有一部分堆放在原位),反而越搞越大,谁也无法制止,连市政道路工程、市政管网工程、市政绿化工程,以及“新一代”、“德远”两店道路一并开建。该违约事实有案卷中的区城投公司先后二次《立即停工通知》证实。请看其提交的工程量清单、表册,现在的工程量还是当初的“推土、炸岩”吗!协议约定要对当时的推土、炸岩工程量进行核对,被上诉人放肆往前施工,根本不进行丈量,早己无法区分。协议明确约定,只有“结算”工程款才可抵扣,本案有双方签署的《结算书》可依吗!原判所说的《鹤城区审计局建设项目竣工审计定案书》(以下简称《定案书》),是被上诉人直接与区城投公司结算,不是协议约定的与上诉人结算!审计委托人是区城投公司,不是上诉人。(三)上诉人在《定案表》上签名,不是对“直接抵扣土地款”的认可。被上诉人知晓其侵权施工和后续违约施工工程量属于市政工程,不符合双方协议的抵扣条件,因而直接向区城投公司申请结算。该公司同意与其结算并委托鹤城区审计局审计,审定造价为1669270.03元。《定案表》列明可鑫公司为“建设单位”并交其签署。《定案表》中,上诉人被列为可鑫公司之后的第二个“建设单位”。法律禁止同一工程发包给二个施工单位。之所以现这种不合法情况,是由于以下原因:第一、鹤城区政府合同约定“怀化市工矿机械汽贸市场”项目开发建设人是上诉人,因此,区城投公司的“项目户口簿”上,只认上诉人,不认其他人,发生于该项目的所有工程款只能付到上诉人的账户内。实际施工的可鑫公司不是合法建设人,又不具有施工资质,所以,其工程量和结算价款只能归入上诉人的“户口”内。之所以要求上诉人也在表上签名,只不过是要求上诉人这个“户主”认可这笔资金“入户”,防止“户主”提异议,不认账。所以,把上诉人也列为建设方并要求签名,只是出于形式、程序要求,上诉人只能违心签名。上诉人早失去对该部分工程的控制权、发言权,造价审定是多是少,与我无关,听任其双方结算,且工程款也不由我支付,所以签名。第二、1669270.03元审定造价中,不全是可鑫公司一家,表中注明的“其中道路工程320494.61元”,包括“新一代”、“德远”两个4S店的地面道路,这二个公司都出了资金,也须归入上诉人“户口簿”内。因此,该《定案表》只反映区城投公司与实际施工者直接结算关系,表明被上诉人工程款应由区城投公司支付。上诉人的签名,只表明同意区城投公司直接与可鑫公司结算,并非同意将该工程款直接抵扣土地款,表上根本没有上诉人的这种意思表示!由于以上情况,所以,2013年6月16日签订《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议》(以下简称《付款协议》)时,双方再无所谓“工程款直接抵扣土地款”的约定。协议中,被上诉人全额承认土地欠款数额为682万元,仅要求扣留82万元待办证时支付,表明被上诉人确认已不存在“抵扣”之事。该协议是对《承诺书一补充协议》第6条的变更。审定工程款只有在区城投公司实际付到上诉人账户之后,上诉人才能转付。该公司不付款,上诉人没有垫付义务,不可从上诉人土地转让款中支付。上诉人曾多次代其向该公司请求付款,或许是担心到账后被上诉人扣抵土地欠款,所以,当区城投公司答应付款时,被上诉人却跑去制止!二、原判不应变更约定违约金比率,违约金起算时间不应后推1年4个月。按同期银行贷款利率四倍计算违约金,是双方约定,符合合同法第一百一十三条、一百一十四条规定,原判减按银行贷款利率计算违约金,为何说不出理由!上诉人请求从《付款协议》签订次日即2013年6月17日起计付违约金,同样有合同依据。2012年2月21日《承诺书-补充协议》第3条约定:乙方应于“双方落实土地价格”付清全部总价款。第9条约定:被上诉人违约,上诉人有权收回上宗土地,已收取价款作为违约金不予退还;或者被上诉人双倍支付违约金,土地继续保留。土地转让价格确定于《付款协议》。原判应当看清这一约定。上诉人并非直到2014年10月21日发送《办证催交土地款通知》(以下简称《通知书》)这天才才去要钱。事实是:《付款协议》签订之后十五天开始,上诉人便无数次地打电话、登门、约谈,这都是通知。只因屡次遭拒,才采用书面方式。《通知书》中特地使用的“催付”二字,就是申明已经多次通知,这二字表达了上诉人多次通知不果之后的不满,正是艰难通知过程的证明。原判以《通知书》的日期为通知日起算约定金,使被上诉人少付1年4个月违约金,实不应当。三、2014年10月21日以前的正常资金利息应当判决支付。原判不但免去了被上诉人长达1年4个月的违约金,而且这期间的正常资金利息也不计付,上诉人请求“自2012年2月21日起至2013年6月16日期间按同期银行贷款利率计付利息.”也被驳回,似乎违约人可以长期无偿占有他人资金。驳回应当说明理由,但都未说明。无据占用他人房屋、财产都会被判支付使用费,造成损失还会被判赔偿。被上诉人早在2011年就已强占上诉人土地。上诉人为开发土地的资金利息已经产生,每月都在向出借人付息,利息客观存在,本应从其强占之日起计息,上诉人仅请求2012年1月21日《承诺书补充协议》签订日起至违约金起算日前按同期银行贷款利率计息合理合法,不应驳回。怀化市华团房地产开发集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.三被告（反诉原告）向其支付国有土地使用权转让费600万元；2.三被告（反诉原告）向其支付欠款600万元的自2012年2月21日起至2013年6月16日期间按同期银行贷款利率计付利息及自2013年6月17日起至付清之日止按同期贷款利率四倍支付逾期付款违约金（至起诉日约500万元）；3.三被告（反诉原告）承担连带偿付责任；4.三被告（反诉原告）承担诉讼费。怀化市可鑫汽贸有限公司、怀化市伟兴商业有限公司、李红伟向一审法院提出反诉请求：1.原告（反诉被告）向三被告（反诉原告）支付垫付的工程款共计5855847元；2.原告（反诉被告）向三被告（反诉原告）支付违约金516万元；3.上述两笔款项与被告（反诉原告）还应支付的土地转让费600万元部分进行等额抵销；4.原告（反诉被告）在判决生效后立即为被告（反诉原告）可鑫公司办理土地权使用证；5.本案本诉与反诉的诉讼费用由原告（反诉被告）承担。被告（反诉原告）怀化市可鑫汽贸有限公司、怀化市伟兴商业有限公司、李红伟提起反诉的事实及理由与其在本诉中答辩的内容一致。一审法院认定事实：鹤城区人民政府与原告（反诉被告）于2008年5月28日签订了《怀化市工矿机械汽贸市场项目开发建设协议书》，约定由原告（反诉被告）对鹤城区鸭嘴岩镇工业园区的怀化市工矿机械汽贸市场项目的第一期200亩土地进行前期开发，包括土地平整，经营场地建设，承担所需费用，并约定了其他相关权利及义务。鹤城区人民政府与原告（反诉被告）于2009年2月25日签订了《怀化市工矿机械汽贸市场项目开发建设补充协议书》，对该项目开发建设的相关事项和投资收益分配作出了新的约定。2009年6月5日，被告（反诉原告）李红伟与案外人周明强与原告（反诉被告）签订《承诺书》，约定：被告（反诉原告）李红伟与案外人周明强共同向原告（反诉被告）预订怀化市工矿机械汽贸市场项目中的40亩土地用于建设汽车4S店，并选定了建店位置；甲方承诺不论政府是否按12万元/亩的价格挂牌出让，甲方只按现时双方达成的款项向乙方收取：（1）原始土地成本按12万元/亩收取，（2）公共配套服务设施成本费按15万元/亩包干收取；（3）除上述两项成本，乙方不再承担其他土地和公共配套服务设施成本；甲方承诺对乙方建店用地进行前期开发，达到“三通一平”条件后再交给乙方；甲方承诺为乙方店铺的正式营业提供公共配套服务设施，包括乙方店铺周围排污、道路及地面硬化、绿化、亮化、水、三箱电。之后，李红伟与周明强协商，约定其各自分别占地20亩。被告（反诉原告）李红伟于2009年6月11日通过其在建设银行的个人储蓄账户向原告（反诉被告）支付定金100万元。2010年2月21日，原告（反诉被告）与怀化市国土资源交易中心、湖南财富拍卖有限公司签订了《成交确认书》。原告（反诉被告）通过拍卖取得怀化市鹤城区鸭嘴岩镇池回村建设用地。2010年6月2日，周明强代伟兴公司支付土地款8万元。之后，原《承诺书》约定的40亩土地均由周明强所预定。因伟兴公司与原告（反诉被告）因汽车项目用地发生纠纷，2011年8月3日，经宝庆经互会协调，伟兴公司与原告（反诉被告）达成一致协议：伟兴公司向原告（反诉被告）写出书面检讨及作出赔礼道歉；原告（反诉被告）在第一期提供20亩地该伟兴公司建4S店等。同日，伟兴公司向原告（反诉被告）出具了书面检讨书。2012年2月21日，伟兴公司（乙方）与原告（反诉被告）（甲方）签订《承诺书—补充协议》，约定：在甲方取得“怀化市工矿机械汽贸市场”该宗土地总证后，和乙方获得怀化市规划局对其4S店立项批文后，甲方承诺按乙方现在选址位置的约20亩（包含公共面积分摊）商业用地留给乙方作为4S店建店用地，其中：10亩为乙方已取得汽车厂家4S店建店授权的“东风雪铁龙”4S店建店用地；10亩为乙方其它4S店建店用地，但乙方必须在2个月时间内取得其他启程厂家4S店建店授权和规划批文，甲方才能将这10亩地留给乙方作为建店用地，如果超过上述约定的期限，甲方有权收回土地；甲方取得该宗土地总证后，双方再行签订办理土地分证的合同，办理乙方土地使用证；乙方承诺按以下约定预付“东风雪铁龙”4S店土地价款：（1）乙方已交100万元直接抵扣土地价款；（2）2012年2月29日前，乙方预付150万元；（3）双方落实土地价格，确定土地价款后，甲方与乙方签订办理土地分证合同之日，乙方付清全部总价款；（4）乙方土地使用权证规划面积与本协议书约定面积存在差额的，在双方办理土地分证时一并结算，价款实行多退少补；按本协议书约定的10亩土地价款待乙方在约定时间内取得其他汽车厂家4S店建店授权和规划批文后按下列方式付款：（1）甲方交地给乙方之日，乙方预付100万元；（2）甲方与乙方签订办理土地分证合同之日，乙方付清全部总价款；（3）乙方土地使用权证规划面积与本协议书约定面积存在差额的，在双方办理土地分证时一并结算，价款实行多退少补；对乙方单方面进行土方开挖、炸岩发生的工程量和工程款，在双方对工程量进行核对无误后，按甲方发包价格对该部分土石方工程款进行结算，结算工程款直接抵扣土地价款；待甲方完成整个项目的推土、炸岩和场地平整工作后，乙方才能动工修建4S店，若乙方提前动工修建，后续的推土、炸岩作业影响到乙方工程项目，造成的影响和损失由乙方自行承担；甲方违反本协议书约定条款，使乙方投资落空，甲方双倍退回所收款项，乙方违反本协议，甲方有权收回上宗土地，已经收取价款作为违约金不予退还；或者土地继续保留，但双倍支付违约金。同时，双方还约定了其他相关权利及义务。2012年4月28日，怀化市人民政府向原告（反诉被告）颁发怀国用（2012）第出357号《国有土地使用证》，面积82002.16平方米。被告（反诉原告）伟兴公司于2012年4月21日向原告（反诉被告）支付100万元，于2012年7月8日向原告（反诉被告）支付50万元。2012年7月10日，城投公司在向原告（反诉被告）发函中提到“伟兴公司未办理相关手续，擅自对工矿汽贸市场项目剩余土石方工程进行施工，……施工方目前已完成的工程及发生的费用，本公司概不认可”。2013年6月16日，被告（反诉原告）可鑫公司（乙方）与原告（反诉被告）（甲方）签订《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》，约定：甲、乙双方同意按照现在甲方已经交地的红线内面积20亩（以土地使用证载明面积为准），并按政府挂牌价47万元/亩计取，总土地款940万元，已经预付土地款258万元，欠682万元；乙方同意所欠用地余款自甲方通知乙方付款之日起十五日内一次性付清；甲乙双方同意办理土地使用权证的时间，以乙方所欠全部余款打入指定银行账户之日起三十个工作日内，甲方和区政府负责配合国土及相关职能部门完成办理土地证手续，并将证件交给乙方；甲方承诺如未能在期限内将土地使用权证交付乙方，超过一个月以外的时间，乙方本次所交欠用地余款按银行同期贷款利率四倍承担逾期责任，如因乙方不配合，导致办证延期，甲方不承担违约责任。同时，该协议书还约定了其他相关权利及义务。该协议签订后，原告（反诉被告）多次催付，可鑫公司并未付款。2014年3月5日，可鑫公司向原告（反诉被告）提出，要求将20亩土地过户至可鑫公司（约10亩地）及骏轩公司（约10亩地）名下。2014年3月14日，可鑫公司（乙方）与原告（反诉被告）（甲方）签订《补充协议》，约定：将20亩土地的使用权证分别独立办在可鑫公司和骏轩公司名下，乙方同意支付600万元至甲方指定银行账户，余下82万元待甲方办理补充征地手续时付清；如不按时交款，按银行同期利息的四倍计取违约金。2014年6月中旬，可鑫公司通知原告（反诉被告）“停止办理可鑫公司、骏轩汽贸的土地使用证”。2014年10月21日，原告（反诉被告）向可鑫公司发送《办证催交土地款通知书》，催付土地款，要求鑫公司安排办证人员、提交办证所需相关手续。2014年11月24日，可鑫公司、国鑫公司分别向原告（反诉被告）发来内容相同的《办证更名承诺书》，文中通知原告（反诉被告）：收回已建厂的用地约10亩，原为骏轩公司办证的一切资料及已签订的土地转让合同全部作废，要求原告（反诉被告）将骏轩公司的10亩用地变更到国鑫公司名下，李红伟在国鑫公司承诺书上“企业法人代表”栏内签名。另查明，可鑫公司与曾凡利分别于2011年10月1日、2012年3月1日签订《建设工程施工合同》，约定由曾凡利对怀化市鸭嘴岩工程机械大世界项目进行三通一平、地面硬化及室外附属等工程建设。可鑫公司与曾明亮于2012年9月1日签订《建设工程施工合同》，约定由曾明亮对怀化市鸭嘴岩工程机械大世界项目进行三通一平、地面硬化及室外附属等工程建设。2014年7月17日，怀化市鹤城区审计局对可鑫公司已施工完成的土石方及道路工程的工程款进行审计，审计金额为1669270.03元。该结果经原告（反诉被告）、可鑫公司、城投公司、怀化市鹤城区审计局签字盖章认可。一审法院认为：被告（反诉原告）李红伟、案外人周明强与原告（反诉被告）签订的《承诺书》中约定的40亩商业用地最后均由案外人周明强所取得，因此该《承诺书》仅能约束案外人周明强与原告（反诉被告）。2012年2月21日，伟兴公司与原告（反诉被告）签订《承诺书—补充协议》，对双方的权利及义务进行明确，并约定“具体价格双方再另行协商确定”，该协议书系双方意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，虽当时原告（反诉被告）并未取得涉诉土地的土地使用权证书，但原告（反诉被告）在起诉前已取得相关证书，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，该合同合法有效，双方均应履行合同约定的相关义务。而2013年6月16日及2014年3月14日，被告（反诉原告）可鑫公司与原告（反诉被告）分别签订的《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》及《补充协议》，系双方意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。从合同的内容可以看出，《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》系对之前《承诺书—补充协议》的补充约定。虽《承诺书—补充协议》系伟兴公司与原告（反诉被告）所签订，但在庭审中，各方当事人对此均未提出异议，因此可以认定伟兴公司将《承诺书—补充协议》中权利及义务进行了转让，且原告（反诉被告）已经同意。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十九条之规定，本案中,《承诺书—补充协议》中约定的权利及义务均不属于不得转让的情形，因此该转让行为有效。而《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》及《补充协议》已经约定“20亩土地的价款为940万元，可鑫公司已预付土地款258万元，欠682万元；可鑫公司同意支付600万元至原告（反诉被告）指定银行账户，余下82万元待原告（反诉被告）办理补征地手续时付清；如不按时交款，按银行同期利息的四倍计取违约金”，但双方并未约定600万元土地款具体的支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，原告（反诉被告）作为债权人，可以随时要求可鑫公司履行支付义务，因此原告（反诉被告）有权于2014年10月21日向被告发出通知，要求可鑫公司支付所欠土地款。但《承诺书—补充协议》中约定“对伟兴公司单方面进行土方开挖、炸岩发生的工程量和工程款，在双方对工程量进行核对无误后，按原告（反诉被告）发包价格对该部分土石方工程款进行结算，结算工程款直接抵扣土地价款”，而在2014年7月17日，怀化市鹤城区审计局对可鑫公司已施工完成的土石方及道路工程的工程款进行审计，审计的金额为1669270.03元，且该结果经原告（反诉被告）、可鑫公司、城投公司、怀化市鹤城区审计局签字盖章认可。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条之规定，伟兴公司将义务全部转给可鑫公司，可鑫公司可以主张伟兴公司对原告（反诉被告）的抗辩，本案中，伟兴公司的工程款已经怀化市鹤城区审计局审计，并经原告（反诉被告）签字盖章认可，根据双方约定，结算的工程款应直接抵扣土地价款。故可鑫公司应向原告（反诉被告）支付土地款4330729.97元（6000000元-1669270.03元），并向原告（反诉被告）支付以4330729.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月21日至土地款付清之日止的违约金。原告（反诉被告）要求三被告支付以600万元为基数计算2012年2月21日起至2013年6月16日期间的按同期银行贷款利率的利息，没有事实及法律依据，本院不予支持。本案中，在伟兴公司将《承诺书—补充协议》中权利及义务全部转让后，被告（反诉原告）李红伟、伟兴公司均不是涉诉合同的相对人，故原告（反诉被告）无权要求被告（反诉原告）李红伟、伟兴公司承担相应的责任。同理，在反诉中，被告（反诉原告）李红伟、伟兴公司均不是适格的诉讼主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，被告（反诉原告）李红伟、伟兴公司不符合起诉的主体条件，对其反诉应予以驳回。对于被告（反诉原告）可鑫公司提出的要求原告（反诉被告）支付其垫付的工程款共计5855847元的主张，除上文分析的1669270.03元工程款应由原告（反诉被告）支付外，其他工程款要求原告（反诉被告）支付均没有事实及法律依据，本院不予支持；对于可鑫公司认为原告（反诉被告）迟延交付土地，要求原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）违约金516万元的主张，没有事实及法律依据，故本院不予支持，因此对于其要求对上述两笔款项与被告（反诉原告）还应支付的土地转让费600万元部分进行等额抵销的主张，除上文分析的1669270.03元工程款可以抵销土地款外，其他要求均无事实及法律依据，故本院不予支持。对于可鑫公司要求原告（反诉被告）立即为被告（反诉原告）可鑫公司办理土地权使用证的主张，因双方已在《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》中约定“办理土地使用权证的时间为可鑫公司所欠全部余款打入指定银行账户之日起三十个工作日内”，而现今可鑫公司并未交清土地款，可鑫公司无权要求原告（反诉被告）为其办理土地使用权证，故本院不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第七十九条、第八十一条、第八十四条、第八十五条、第八十八条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）怀化市可鑫汽贸有限公司应向原告（反诉被告）怀化市华团房地产开发集团有限公司支付土地款4330729.97元（6000000元-1669270.03元），并向原告（反诉被告）怀化市华团房地产开发集团有限公司支付以4330729.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月21日至土地款付清之日止的违约金；二、驳回原告（反诉被告）怀化市华团房地产开发集团有限公司其他的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）怀化市伟兴商业有限公司、李红伟的起诉；四、驳回被告（反诉原告）怀化市可鑫汽贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费87800元，由原告（反诉被告）怀化市华团房地产开发集团有限公司负担27800元，被告（反诉原告）怀化市可鑫汽贸有限公司负担60000元；本案反诉受理费43948元，由被告（反诉原告）怀化市可鑫汽贸有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2012年2月21日，伟兴公司与华团公司签订《承诺书—补充协议》，对双方的权利及义务进行明确，并约定“具体价格双方再另行协商确定”，该协议书系双方意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，该合同合法有效，双方均应履行合同约定的相关义务。2013年6月16日及2014年3月14日，可鑫公司与华团公司分别签订的《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》及《补充协议》，系双方意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。从合同的内容可以看出，《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》系对之前《承诺书—补充协议》的补充约定。虽《承诺书—补充协议》系伟兴公司与华团公司所签订，但在庭审中，各方当事人对此均未提出异议，因此可以认定伟兴公司将《承诺书—补充协议》中权利及义务进行了转让，且华团公司已经同意。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十九条之规定，本案中,《承诺书—补充协议》中约定的权利及义务均不属于不得转让的情形，因此该转让行为有效。而《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》及《补充协议》已经约定“20亩土地的价款为940万元，可鑫公司已预付土地款258万元，欠682万元；可鑫公司同意支付600万元至华团公司指定银行账户，余下82万元待华团公司办理补征地手续时付清；如不按时交款，按银行同期利息的四倍计取违约金”，但双方并未约定600万元土地款具体的支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项之规定，华团公司作为债权人，可以随时要求可鑫公司履行支付义务，因此华团公司有权于2014年10月21日向被告发出通知，要求可鑫公司支付所欠土地款。但《承诺书—补充协议》中约定“对伟兴公司单方面进行土方开挖、炸岩发生的工程量和工程款，在双方对工程量进行核对无误后，按原告（反诉被告）发包价格对该部分土石方工程款进行结算，结算工程款直接抵扣土地价款”，而在2014年7月17日，怀化市鹤城区审计局对可鑫公司已施工完成的土石方及道路工程的工程款进行审计，审计的金额为1669270.03元，且该结果经华团公司、可鑫公司、城投公司、怀化市鹤城区审计局签字盖章认可。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条之规定，伟兴公司将义务全部转给可鑫公司，可鑫公司可以主张伟兴公司对华团公司的抗辩，本案中，伟兴公司的工程款已经怀化市鹤城区审计局审计，并经华团公司签字盖章认可，根据双方约定，结算的工程款应直接抵扣土地价款。故可鑫公司应向华团公司支付土地款4330729.97元（6000000元-1669270.03元），并向华团公司支付以4330729.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2014年10月21日至土地款付清之日止的违约金。华团公司上诉提出不应当抵扣可鑫公司1669270.03元工程款的请求，因抵扣工程款系双方约定，故该请求本院不予支持。华团公司要求支付以600万元为基数按同期银行贷款利率的4倍计算利息的请求，因双方并未约定600万元土地款具体的支付时间，故对该请求本院也不予支持。可鑫公司提出的要求华团公司支付其垫付的工程款共计5855847元的主张，除上文分析的1669270.03元工程款应由华团公司支付外，其他工程款要求华团公司支付均没有证据证明，本院不予支持；对于可鑫公司认为华团公司迟延交付土地，要求华团公司支付可鑫公司违约金516万元的主张，没有事实及法律依据，故本院不予支持，因此对于其要求对上述两笔款项与被告（反诉原告）还应支付的土地转让费600万元部分进行等额抵销的主张，除上文分析的1669270.03元工程款可以抵销土地款外，其他要求均无事实及法律依据，故本院不予支持。对于可鑫公司要求华团公司立即为可鑫公司办理土地权使用证的主张，因双方已在《怀化市工矿机械汽贸市场土地转让付款协议书》中约定“办理土地使用权证的时间为可鑫公司所欠全部余款打入指定银行账户之日起三十个工作日内”，而现今可鑫公司并未交清土地款，可鑫公司无权要求原告（反诉被告）为其办理土地使用权证，故本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66467元，由上诉人怀化市华团房地产开发集团有限公司负担19824元，上诉人怀化市可鑫汽贸有限公司负担46643元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇一八年五月十五日书记员  胡 蒙