河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终5277号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区深南中路**新闻大厦**。负责人：郭振雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：任雅丽，河北融保律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部，，住所地：石家庄市自强路**法定代表人：袁卫忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘进泽，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文旭，男，1985年11月23日出生，汉族，现住石家庄市正定县。委托诉讼代理人：黄金岩，河北刘立杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三河市泃阳天龙汽车运输队，地址：三河市北外环**。法定代表人：李明新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王建朝，男，1971年3月9日出生，汉族，现住石家庄市正定县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋公司）、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部（以下简称人保公司）、因与被上诉人张文旭、王建朝、三河市泃阳天龙汽车运输队（以下简称天龙运输队）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2017）冀0132民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司的委托诉讼代理人任雅丽、上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部的委托诉讼代理人刘进泽、被上诉人张文旭及其委托诉讼代理人黄金岩、被上诉人三河市泃阳天龙汽车运输队的委托诉讼代理人王志军、被上诉人王建朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司上诉请求：1.撤销河北省元氏县人民法院（2017）冀0132民初1635号民事判决，将本案依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人张文旭误工时间过长。该起事故发生在2010年8月11日，根据原告提供证据病例显示，被上诉人在2015年3月基本结束治疗，2015年至2017年基本为复查、检查费用，因此鉴定机构认定误工期至评残前一日不合理，被上诉人张文旭的误工费从受伤之日起至评残前一日，一共有7年时间，与张文旭伤情明显不符，上诉人只认可其误工费至2015年3月。二、被上诉人外购药14750元不应由上诉人承担。因原告在受伤期间治疗及检查医院过多，但都未开具购买外购药的医嘱，因此对此项费用上诉人不应承担赔偿责任。综上所述，河北省元氏县人民法院（2017）冀0132民初1635号民事判决书认定事实和适用法律上均有错误，加重了我司的赔偿责任。请求请求二审法院依法查明事实，依法纠正一审错误判决，将本案依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄桥东支公司和平营业部上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，被上诉人张文旭驾驶的车辆冀Ａ×××**号自卸货车在上诉人投保交强险和三者险，而本次事故发生时冀Ａ×××**正是张文旭操作驾驶，虽然其下车查看情况中发生交通事故，但依据我方与投保人之间的保险合同约定，本次事故上诉人对张文旭的受伤不承担赔偿责任。上诉人与张文旭之间的纠纷名为道路交通事故损害赔偿纠纷，实为机动车保险合同纠纷。1.交强险是法定强制险，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条：“本条例所称的机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员及被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性保险。”及二十一条第一款的规定“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，受害人并不包括事故车上的司机。法律明确规定交强险的受害人并不包括“本车人员”及“被保险人”，而本案中张文旭是冀Ａ×××**的合法驾驶员，并非法律明文规定的本车人员及被保险人以外人员，故其主张交强险的赔偿错误。2.关于商业机动车第三者责任险的赔偿。商业机动车第三者责任险属于商业险，由投保人自行决定是否投保，但该险种的性质是交强险的延伸和补充。根据投保人与保险人签订的《机动车第三者责任保险条款》第四条“被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿”及第五条第一项“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（二）被保险人机动车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失”，等规定，被保险车辆的司机不属于赔偿的范围。根据中国保险行业协会制定的《商业机动车第三者责任保险条款》规定，以下人员不属于“第三者”范畴，即：（1）保险人；（2）被保险人；（3）被保险人的家庭成员；（4）本车驾驶人员；（5）本车驾驶人员的家庭成员；（6）投保人；（7）车上人员。结合本案具体情况，作为本车驾驶人的张文旭显然不属于“第三者”范畴，故其无权请求第三者责任险的保险赔偿。3.最高人民法院民事审判第一庭指导性案例：《被保险车辆中的“车上人员”能否转化为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”》认定关于本车车上人员或驾驶人不能转化为第三者的意见。当被保险车辆发生交通事故时，如本车人员脱离了被保险车辆，不能视其为机动车第三者责任强制保险中的“第三者”，不应将其作为机动车第三者责任强制险保险限额赔偿范围的理赔对象。综上，一审法院适用法律错误，判决上诉人在第三者责任险范围内承担赔偿责任错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。被上诉人张文旭答辩称，1.一审判决将答辩人的误工期计算至评残前一日符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。另，答辩人的伤情特别严重，石家庄市第一司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书对答辩人的误工期限意见为考虑至评残前一日止。一审判决正是基于上述鉴定意见和法律规定作出的对答辩人的误工期限计算至评残前一日的判决，合理合法。2.答辩人购买的外购药品有石家庄金冠中医骨病医院的疾病诊断证明书载明的医嘱支持，要求答辩人出院后继续使用促进骨生长药物治疗、抗炎治疗。答辩人所购芬必得、筋骨痛销丸、伤科接骨片、头孢地尼分散片均系促骨生长药物和抗炎药物，上述药品也是用于治疗答辩人因交通事故所受伤害，属于合理、必要的用药支出，一审判决对外购药品的支持并无不当。3.对于车上人员（本车人员）能否转化为本车保险保障的第三者问题，判断因保险车辆发生意外而受害的人是否属于第三者，必须以该人在事故发生当时是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为车上人员，在车下即为第三者。而本案事故发生时，答辩人并未在车上，而是在车下，发生事故的瞬间其并不属于车上人员，对于自身车辆而言其属于保险保障中的第三者身份，尽管其之前是车上的司机，但并不影响发生事故之时身份的转化。另外，答辩人因本次交通事故已经诉讼多次，生效的判决也均是按照答辩人在发生交通事故时系第三者的身份支持了答辩人要求上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部的赔偿请求，故，恳请二审法院同案同判。综上，一审判决适用法律正确、判决公正合理，依法应予维持。被上诉人三河市泃阳天龙汽车运输队答辩称同意张文旭的答辩意见。被上诉人王建朝答辩称同意张文旭的答辩意见。张文旭向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等约10万元（待评残及三期后重算）；二、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告张文旭变更诉讼请求为：一、判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在第三者责任险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等费用共计297482.62元；二、判令被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部赔偿原告上述各项经济损失172594.83元；三、判令被告三河市泃阳天龙汽车运输队赔偿原告上述各项经济损失105238.65元；四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告赵立民（已撤回起诉）是被告三河市泃阳天龙汽车运输队的司机，被告三河市泃阳天龙汽车运输队是被告三河天龙物流有限公司（已撤回起诉）的车队。2010年8月11日2时许，赵立民驾驶冀Ｒ×××**、冀Ｒ×××**重型半挂牵引车，沿红旗大街由南向北行驶至元氏县赵同村南路段时，与停靠在路边的冀Ａ×××**号自卸货车及下车查看情况的司机张文旭相撞，造成张文旭受伤、两车受损的交通事故。此事故经元氏县公安交通警察大队事故认定，认定赵立民负此次事故主要责任、张文旭负次要责任。原告于2011年4月诉被告赔偿，判决被告赔偿了原告部分款项，2013年6月第二次诉被告赔偿，判决被告赔偿了原告部分款项，由于原告在事故中受伤特别严重，后又多次治疗，花费巨大，原告已无力支付各项费用，事故车辆冀Ｒ×××**、冀Ｒ×××**重型半挂牵引车在中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司投有保险，原告驾驶的冀Ａ×××**号自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部投有保险，故依法第三次诉至贵院，请支持所诉。一审法院认定事实：原告张文旭发生交通事故的事实、责任以及2013年11月2日之前的赔偿费用已在本院（2011）元民一初字第00335号民事判决书和（2013）元民一初字第00612号民事判决书中予以了确认。本次起诉是针对2013年11月3日以后发生的相关费用，原告张文旭2014年3月31日在白求恩国际和平医院检查花去费用100元；2014年8月22日在河北医科大学第三医院挂号检查花去费用186元；2014年9月8日至2014年12月29日在河北医科大学第三医院住院治疗花去医疗费57946.98元；2014年12月29日至2015年3月12日在石家庄金冠中医骨病医院住院治疗花去医疗费22991.18元；两次住院共计186天；2015年1月9日在河北医科大学第三医院花去病历取证费17.20元，2015年3月12日在河北省正定县人民医院复查花去费用128元，2015年7月8日在正定县姓医院复查花去费用525元；2017年10月16日在石家庄市第一医院花去费用317.6元；2015年4月29日至2017年2月1日外采药花去药费14750元，外采药为芬必得、筋骨痛消丸、伤科接骨片、头孢地尼分散片；2017年10月31日石家庄市第一司法医学鉴定中心对原告的伤残等级评定为八级伤残，对原告的误工期、护理期、营养期鉴定意见为伤后误工期考虑至评残前一日止，护理期327日，营养期327日；鉴定费2100元；原告发生交通事故时从事交通运输行业；被告王建朝为原告张文旭垫付医疗费共计31000元。上述事实有道路交通事故认定书、河北医科大学第三医院和石家庄金冠中医骨病医院的住院病历、诊断证明书、用药清单、医疗费票据以及原告在当地医疗机构复查和外采药的票据、司法鉴定意见书、原告的驾驶证和道路运输从业资格证、元氏县人民法院（2011）元民一初字第00335号民事判决书、（2013）元民一初字第00612号民事判决书、鉴定费票据、被告王建朝为原告垫付的31000元垫付条以及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，被告对原告提交的省三院住院病案及票据、用药清单真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提交的在石家庄金冠中医骨病医院的治疗费用、出院后复查费用以及外采药费用有异议，本院认为，河北医科大学第三医院出院记录的出院医嘱中载明“出院后继续正规治疗”、“每月定期复查”以及“不适随诊”，因此原告在石家庄金冠中医骨病医院的住院治疗和在河北省正定县人民医院、正定县姓医院以及白求恩国际和平医院的检查皆为遵从医嘱的表现；另外，石家庄金冠中医骨病医院的疾病诊断证明书中载明的“继续使用促进骨生长药物治疗”、“抗炎治疗”、“营养支持”为原告外购药提供了医嘱支持，故被告的异议不成立，原告在石家庄金冠中医骨病医院的治疗费用、出院后复查费用以及外采药费用本院予以认可。关于误工费，原告张文旭具有驾驶证和道路运输从业资格证且此次交通事故正是发生在其从事交通运输工作期间，因此误工费应以河北省上一年度交通运输业年平均工资为标准，因本院（2013）元民一初字第00612号民事判决书中的误工期计算到2013年11月2日，故本次误工期自2013年11月3日至评残前一日，共计1458天，误工费为165.88元/天×1458天=241853.04元。关于交通费，结合原告的就医地点、时间等因素，本院认为以2000元计算较宜。关于护理费、营养费，因本院作出的（2011）元民一初字第00335号民事判决书认定护理期295天、营养期143天以及（2013）元民一初字第00612号民事判决书认定护理期875天、营养期203天，其总和已超出司法鉴定意见书中认定的护理期、营养期327天，故原告关于该部分的诉讼请求，本院不予支持。关于住院伙食补助费，应按100元/天计算（河北省出差人员标准）较宜，即100元/天×186天=18600元。关于残疾赔偿金，以石家庄市第一司法医学鉴定中心司法鉴定意见书得出的结论为准，原告张文旭属八级伤残，残疾赔偿金为11919元×20年×30%=71514元。关于精神损害抚慰金，根据原告的残疾程度，以9000元为宜。关于被扶养人生活费，因原告没有提交劳动能力丧失程度的证明，本院无法推定原告是否丧失劳动能力及丧失劳动能力的程度，故驳回原告该部分请求。关于后续治疗费，因其还未发生，原告可在实际发生后另行主张。被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司辩称本案已过诉讼时效。本院认为因原告的伤情特别严重，自2013年起诉至本次起诉，原告一直在持续治疗当中，因此原告的起诉并未超过法定的诉讼时效。综上，原告张文旭本次诉讼中应予认定的损失为：医疗费96961.96元、误工费241853.04元、交通费2000元，住院伙食补助费18600元，残疾赔偿金71514元，精神损害抚慰金9000元，伤残鉴定费2100元，共计442029元。根据交通事故认定书，被告三河市泃阳天龙汽车运输队、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承担70%的责任，即309420.3元，被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部承担30%的责任，即132608.7元。故被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在商业三者险范围内扣除前两次已赔偿的费用202517.38元外，在商业三者险范围内再赔偿原告297482.62元，剩余的11937.68元由被告三河市泃阳天龙汽车运输队赔偿。被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部在商业三者险范围内扣除前两次已赔偿的费用123005.26元外，在商业三者险范围内再赔偿原告132608.7元，原告张文旭在收到上述赔偿款后应立即返还被告王建朝为其垫付的医药费31000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下，一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效后三日内赔偿原告张文旭经济损失297482.62元。二、被告三河市泃阳天龙汽车运输队于判决生效后三日内赔偿原告张文旭经济损失11937.68元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部于判决生效后三日内赔偿原告张文旭经济损失132608.7元。四、原告张文旭在收到上述赔偿款后立即返还被告王建朝为其垫付的医药费31000元。五、驳回原告张文旭过高部分的诉讼请求。案件受理费9553元，减半收取计4777元，由被告三河市泃阳天龙汽车运输队负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实和一审查明的事实一致。本院认为，1.根据元氏县人民法院委托石家庄市第一司法医学鉴定中心出具的石一司鉴中心[2017]临鉴字第交315号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，被上诉人张文旭的误工期应考虑至评残前一日止，该鉴定意见程序与结论均符合法律规定，上诉人太平洋公司虽提出被上诉人误工期过长的主张，但并未提出切实证据证明其观点，故对其主张本院不予支持。2.根据石家庄金冠中医骨病医院疾病诊断证明书诊疗措施显示，被上诉人张文旭需继续使用促进骨生长药物和进行抗炎治疗，考虑到被上诉人张文旭经常居住地离就诊医院较远，其外购药属于因本次事故导致的正常医疗行为，上诉人太平洋公司主张外购药物没有医嘱的主张与事实不符，本院不予支持。3.对于被上诉人张文旭是否在冀Ａ×××**号车辆商业第三者责任险赔偿范围之内的问题，已有生效判决（2013）元民一初字第00612号予以确认，且上诉人人保公司并未举出足以推翻该判决的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条，本院对该生效判决结论予以认定，对于上诉人人保公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8714.0元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市桥东支公司和平营业部负担4357.0元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担4357.0元。本判决为终审判决。审判长  李淑然审判员  姜瑞祥审判员  黄良涛二〇一八年五月九日书记员  赵萌梅