山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终796号上诉人（原审原告）：枣庄市第三中学，住所地山东省枣庄市解放中路**号。法定代表人：于卫东，校长。委托诉讼代理人：李艾伦，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马美英，女，1975年11月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘焕平，山东守用律师事务所律师。上诉人枣庄市第三中学（以下简称枣庄三中）因与被上诉人马美英劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人枣庄三中的委托诉讼代理人李艾伦、被上诉人马美英及其委托诉讼代理人刘焕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枣庄三中上诉请求：1.撤销（2016）鲁0402民初3029号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人和被上诉人之间构成劳动关系而非劳务关系，属于事实认定错误，继而导致法律适用错误，依法应当予以撤销。一审中上诉人已经充分证明并说明了被上诉人承揽的保洁服务独立于上诉人单位教育、教学业务；被上诉人每次的报酬是双方协商后达成一致进行支付的；被上诉人不需要接受上诉人对于员工的约束和管理。因此，双方是权利义务平等的劳务关系，不存在基于劳动关系的各项补偿。一审中上诉人已经通过视频截图、单位规章制度表等证据证明上诉人单位的各项规章制度对被上诉人不具有约束力，被上诉人不需要遵从上诉人的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等。同时，被上诉人在实际工作中是相对独立的，自主安排工作时间，自行组织工作过程。只要负责片区环境整洁，即可完成离开。在报酬支付方面，为保障报酬按时发放及便于会计记账，双方约定劳务报酬按月发放。因双方相互认可，所以逐渐增加保洁业务的合作次数，但多次合作和长期合作并不能改变双方建立的是劳务合作关系这一基本事实。事实上，被上诉人和上诉人之间并不存在隶属关系，上诉人对于被上诉人不存在管理。而且，即便在一般的劳务关系中，用工者也可以对于劳动者提供的劳务或对自己的需求提出一定的要求和条件，但这并不能绝对等同于用工者对劳动者进行了管理。一审法院对于定案证据认定错误，将双方关于保洁服务质量的约定视为被上诉人要受上诉人管理，遵守上诉人制订的规章制度，继而认定双方构成劳动关系，支持了基于劳动关系的相应补偿，属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。马美英辩称：一、被答辩人的上诉理由不成立。第一、被答辩人所称的劳务关系不成立。答辩人与被答辩人双方之间的关系是一种长期的稳定的管理及被管理关系，这是劳动关系的本质特征，根本不需要争辩。但是被答辩人却一直强调是劳务关系是有逃避劳动法律义务的不良企图的，这一点也是十分的明显。第二、本案经过了劳动仲裁委员会仲裁和一审人民法院的多次开庭审理，难道说这些专业人员连基本的劳动法律关系都不懂么，回答是否定的。由此可见：被答辩人的上诉目的只是像被答辩人所扬言的那样想拖垮两个答辩人。然而结果也不是被答辩人所想的那样。有不正当企图的单位终究也不会得到什么好处。法律最终会战胜那些有不正确想法的人。第三、从全案的现有证据可以证实，答辩人与被答辩人之间是劳动法律规定的管理与被管理关系，而不是被答辩人所谓的平等主体之间的合同关系。因此被答辩人履行劳动法律所确定的义务是必须的，请二审法院依法支持一审法院的正确判决，依法驳回被答辩人的上诉。二、一审法院对本案的审理合法，判决公正，依法应当给予维持。第一、被答辩人作为一个中学教育机构，千方百计的规避劳动法律所规定的用人单位的应尽义务。如：不与劳动者签订劳动合同、拒不执行劳动法律等。第二、劳动法是着重于保护劳动者（××）合法权益的法律，对于拒不贯彻劳动法律法规的单位可以依法追究其法律责任。被答辩人作为一个教育部门首先应当带头遵纪守法，但实际却与之相反。综上所述，被答辩人上诉理由均不能成立，请求人民法院驳回上诉。枣庄三中向一审法院起诉请求：1.原告无需向被告支付至2016年4月15日工资差额部分15425元；2.原告无需向被告支付未签订书面劳动合同双倍工资15030元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月1日，原告马美英到被告枣庄三中处从事保洁工作，每月工资为600元加上每月不等加班费。被告提交的枣庄三中东校合同制用工人员一览表载明被告隶属政教处，提交的枣庄三中保洁员职责载明学校保洁员按学生到校时间上班、有事需要办理，需向德育处请假等内容。2016年，因枣庄东校撤校，被告回家待岗至今。2016年4月15日，被告马美英作为申请人以原告枣庄三中为被申请人，向枣庄市劳动人事争议委员会提起仲裁，仲裁请求为：要求枣庄三中：1、依法支付工资差额18150元；2、支付未签订书面劳动合同双倍工资17400元；3、支付年休假工资400元；4、支付双休日补偿9728元。2016年7月27日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字［2016］第76号裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人至2016年4月15日工资差额部分15425元；二、被申请人于本裁决书生效后十日内支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资15030元；三、驳回申请人的其他诉讼请求。原告枣庄三中不服仲裁，向法院提起民事诉讼。另查明，枣庄市市中区最低工资标准：2014年10月至2015年2月每月1350元，2015年3月至2016年4月15日每月1450元。原告马美英工资低于枣庄市市中区最低工资标准。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中被告马美英于2014年10月在原告处从事保洁工作，有劳务报酬表、考勤表、合同制用工人员一览表、工资表、枣庄三中保洁员职责表等一系列证据为证，足以证明被告是受原告管理，原告向被告支付报酬，被告遵守原告制定的规章制度、服原告管理，双方存在领导与被领导的隶属关系。应认定原告与被告之间为劳动关系。本案中，原告对仲裁裁决书不服，向一审法院提起诉讼，故裁决书不产生法定效力，依法应当对被告的仲裁请求予以全面审查。一、对于仲裁裁决中被告主张原告支付工资差额的主张，由于被告工资收入低于枣庄市市中区最低工资标准，故对于被告要求原告支付从2014年10月1日至2016年4月15日最低工资的差额的请求，予以支持。参照枣庄市2014年至2016年最低工资标准，补发的最低工资差额的数额为：2014年10月至2015年2月（1350元-600元）×5个月，2015年3月至2016年4月15日（1450元-600元）×13.5个月，共计15225元。二、对于仲裁中被告主张原告支付未签订书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。其中的支付二倍工资部分应属于惩罚性内容，不属于工资，应当适用一年的仲裁时效。本案中，虽然被告自2014年10月1日到原告处工作，2016年4月15日提起仲裁，已经部分超出仲裁时效，但原告并未就此提出抗辩，对被告该项仲裁主张，予以支持。因被告工资低于最低工资，二倍工资部分应按照本地区最低工资标准计算。经核算，数额为15550元（2014年11月1日至2015年9月30日）。三、对于仲裁中被告主张原告支付应休未休带薪年休假报酬。一审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”。被告因寒暑假的休假天数已超出年休假天数，对该项主张，不予支持。四、对于被告仲裁中要求原告支付双休日加班费9728元。一审法院认为，1、被告工资表中有加班费内容；2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被告应当对还有新的加班事实承担举证责任。本案诉讼过程中，被告并未提供相关证据，对该项主张，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、被告枣庄市第三中学于判决生效之日起十日内向原告马美英补发最低工资差额15225元；二、被告枣庄市第三中学于判决生效之日起十日内向原告马美英支付未签订书面劳动合同二倍工资15550元；三、驳回原告马美英的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄市第三中学承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”据此，在确认事实劳动关系存在争议的情况下，劳动者应先作出存在劳动关系的初步证明。本案中，被上诉人在诉讼过程中提交的证据，能够证实双方之间存在事实劳动关系，一审法院对双方之间存在劳动关系的认定准确，本院予以确认，枣庄三中认为双方不存在劳动关系的主张不能成立，本院不予支持。综上，枣庄三中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市第三中学负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  崔兆军审判员  朱海燕二〇一八年五月二十八日书记员  马馥君