福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0322民初114号 原告：福建锦福房地产开发有限公司，住所地仙游县鲤城街道南桥社区南大路****，统一社会信用代码91350322062286315G。 法定代表人：温永气，执行董事。 委托诉讼代理人：温长煌、林伟，福建知信衡律师事务所律师。 被告：杨志辉，男，1992年10月11日出生，汉族，农民，住仙游县。 原告福建锦福房地产开发有限公司（以下简称锦福公司）与被告杨志辉商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月13日公开开庭进行了审理。原告锦福公司的委托诉讼代理人林伟，被告杨志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦福公司向本院提出诉讼请求：1、判令杨志辉立即向锦福公司支付第二期购房款689112.29元、第三期购房款1007928.66元及利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基数，上浮50%计算至购房款付清之日止。其中：第二期购房款689112.29元的利息从2014年10月31日起计算，第三期购房款1007928.66元的利息从2015年10月31日起计算）；2、判令杨志辉赔偿给锦福公司因本案支出的律师费10万元；3、本案诉讼费、财产保全费由杨志辉负担。庭审中，锦福公司将律师费10万元变更为5万元。事实和理由：2013年11月6日，案外人陈元新与锦福公司签订《房屋定作暨认购协议书》，购买锦福公司开发的“锦福·滨江国际”（备案名：顶园小区）1号楼16层整层商品房，具体房号为1601、1602、1603、1605单元，合计总金额为9301310元。《房屋定作暨认购协议书》第六条约定，陈元新应于2014年10月30日前缴纳二期购房款给锦福公司，二期购房款金额为购房款总价15%（不含一期120万元）；第三期款项陈元新应于2015年10月30日前缴纳，缴纳数额为房屋总价款的50%减去一期、二期所缴纳剩的购房余款。因陈元新未依约支付第二期购房款，仙游县人民法院于2015年5月29日作出（2015）仙民初字第1838号民事判决书，认定《房屋定作暨认购协议书》合法有效，并判决陈元新支付第二期购房款。之后，因不动产登记管理部门要求商品房单元号必须为连续编号，因此，上述1601、1602、1603、1605四套单元号变更为1601、1602、1603、1604四个单元。2015年6月22日，陈元新向锦福公司提出申请，请求将上述《房屋定作暨认购协议书》项下的“锦福·滨江国际”1号楼16层1601、1604单元商品房的权利义务一并转让给杨志辉，并将陈元新依据《房屋定作暨认购协议书》支付的一期定金120万元中的60万元转为杨志辉支付的一期定金。同日，锦福公司同意陈元新将《房屋定作暨认购协议书》项下的“锦福·滨江国际”1号楼16层1601、1604单元商品房的权利义务一并转让给杨志辉，并与杨志辉签订《房屋定作暨认购协议书》，商品房总价款4594081.9元。付款方式、期限等其他条款与锦福公司和陈元新所签订的《房屋定作暨认购协议书》的约定一致。《房屋定作暨认购协议书》签订后至今，杨志辉未依约支付第二期、第三期购房款。2017年12月29日，锦福公司委托律师向杨志辉发送律师函，敦促杨志辉履行付款义务。但杨志辉至今仍未履行。锦福公司认为，《房屋定作暨认购协议书》是锦福公司与杨志辉双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并且锦福公司已于2014年9月30日取得《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，锦福公司与杨志辉签订的《房屋定作暨认购协议书》合法有效，对双方均有法律约束力，双方均应依约履行。杨志辉未依约支付第二期、第三期购房款，已构成违约。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的约定，杨志辉应向锦福公司支付按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基数，上浮50%计算至购房款付清之日止的利息损失。 杨志辉辩称：一、锦福公司与杨志辉之间并非房屋买卖合同关系即商品房销售合同关系，双方签订的《房屋定作暨认购协议书》性质上仅是一份定金合同，贵院以商品房销售合同立案审理是错误的，锦福公司诉请没有事实和法律依据。理由：1、锦福公司与杨志辉签订《房屋定作暨认购协议书》其目的是违反法律法规之规定，在该项目未取得预售许可的情形变相套现，欺诈消费者，该认购书不管从主文或是双方履行情况看，其性质是定金合同，不应等同于商品房买卖合同；2、本案根本不存在讼争格式合同上约定的定作之事实，讼争房地产项目事实上仅仅只是一种在大城市早已大量存在的SOHO办公项目，整个项目的建设规划及图纸均是经过行政部门审批通过的，双方之间根本不可能也不存在讼争两套房屋系锦福公司受杨志辉指示专门定作之事实；3、双方签订的《房屋定作暨认购协议书》中有七处提到此后双方应签订正式《商品房买卖合同》及补充协议，结合认购书就杨志辉已支付的款项定性为定金的事实，显然，讼争协议书仅是双方为将来签订《商品房买卖合同》及补充协议的履行保证合同，即定金合同；4、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，杨志辉未与锦福公司签订《商品房买卖合同》，其主要原因是锦福公司存在欺诈虚假宣传等违法行为，根据该司法解释规定，锦福公司应依约退还定金。退一步讲，本案中，锦福公司也仅有权主张没收定金，而无权主张其他权利。二、锦福公司主张利息按银行同期同类贷款利率上浮5%计算没有事实和法律依据。三、锦福公司主张律师费损失10万元，没有事实和法律依据。锦福公司仅提供委托代理合同，并未提供律师费发票及支付凭证，其主张没有依据，与该委托合同第四条第1款约定的付款时间不符。综上所述，锦福公司的请求没有事实和法律依据，请求驳回锦福公司的诉讼请求。 经审理查明，锦福公司以出让方式取得位于仙游县宝峰社区地块土地使用权，该宗地编号为PS-2012-8号，开发项目为综合体，并经有关主管部门批准建设商品房，名称为“锦福·滨江国际”。2013年11月6日，案外人陈元新与锦福公司签订《房屋定作暨认购协议书》，约定陈元新向锦福公司购买仙游县宝峰社区“锦福·滨江国际”（顶园小区）1号楼16层1601、1602、1603、1605单元的房屋。《房屋定作暨认购协议书》约定的主要内容为：(一)被告所定作的商品房位于该小区1号楼，该商品房的用途为SOHO办公，框架结构，层高4.75米。其设计应陈元新的要求，锦福公司做了与其他商品房不同的设计，改变了锦福公司原有的设计和功能用途。(二)为了保证合同的履行，陈元新请求锦福公司予以定作并自愿缴纳定金120万元。(三)当锦福公司取得本合同项下房屋预售许可证等相关证件后，陈元新保证与锦福公司签订相关的《商品房买卖合同》及其补充协议。在签订本协议时，陈元新已阅读了锦福公司提供的以后签订《商品房买卖合同》及其补充协议的样本，并就《商品房买卖合同》及其补充协议的所有条款与锦福公司进行了充分的协商沟通，陈元新承诺在任何情况下，对定作与认购不再反悔，之后也不以合同条款未能达成一致而不与锦福公司签订《商品房买卖合同》及其补充协议。（四）如陈元新不予接受本合同项下的房屋，锦福公司将因此遭受重大的经济损失，陈元新承诺，锦福公司有权直接没收其所缴纳的定金，并要求陈元新支付全部的定制款项及支出的律师费、差旅费、诉讼费、鉴定费、保全费等；如锦福公司无房供给陈元新，锦福公司应双倍返还定金。(五)陈元新特殊定作的工程设计要求：所购买楼层标准层高为4.75米，每层按4户设计，预留4个卫生间排污口，卫生间地面刷防水涂料2道，每户强电到配电箱，预留总开关，弱电至弱电箱，标准层配置3部客梯(井道尺寸2.1×2.3米)，一部货梯(井道尺寸3.1×3米)；一层配有公共入户大堂，每层每户预留空调外机机位。(六)定作流程：1、本协议签订当日被告一次性缴纳一期定金人民币120万元后，锦福公司接受陈元新的预定；2、陈元新应于2014年10月30日前缴纳二期购房款给原告，二期购房款金额为购房款总价15%（不含一期120万元），第三期款项被告应于2015年10月30日前缴纳，缴纳数额为房屋总价款的50%减去一期、二期所缴交的购房余款，无论任一期陈元新未能及时缴交，锦福公司有权没收陈元新之前所缴纳的定金及其他已缴购房款，并按本合同的第“四”条约定处理；3、锦福公司获取预售许可证后，陈元新应在20日内与锦福公司签订关于本合同项下房屋的《商品房买卖合同》及其补充协议；4、陈元新需协助锦福公司工作人员办理预售登记备案手续；5、陈元新向锦福公司付清全部款项后(包括一次性付款或按揭贷款)，锦福公司始向陈元新交付定作的房屋。(七)按产权登记面积计算，单价为人民币9110元/平方米，合计总金额为人民币9301310元。(八)违约责任：陈元新承诺本协议签订后，如其未按锦福公司通知的时间签订《商品房买卖合同》及其补充协议的，锦福公司有权直接没收其缴交的定金，并进一步要求陈元新支付全部房屋的定制款项，陈元新愿意承担对锦福公司的全部损失按双方约定的价格全额赔偿。锦福公司为主张自己的权益所支出的律师费和差旅费、诉讼费、鉴定费、保全费等均由陈元新承担。陈元新同意在任何情况下均放弃对定制房屋收取定金时未取得预售证所作的主张，包括司法途径。违反本约定的，陈元新同意支付锦福公司违约金人民币500万元。原、被告还就其他事宜进行了约定。因陈元新未依约支付第二期购房款，锦福公司于2015年3月31日诉至仙游县人民法院，仙游县人民法院于2015年5月29日作出（2015）仙民初字第1838号民事判决书，判决陈元新支付第二期购房款及律师费等。之后，因不动产登记管理部门要求商品房单元号必须为连续编号，因此，上述1601、1602、1603、1605四套单元号变更为1601、1602、1603、1604四个单元。2014年9月30日，仙游县住房和城乡规划建设局核发给原告锦福公司（2014）莆房许字第0832号《商品房预售许可证》，批准预售楼号：1#、2#、3#、3a#。2015年6月22日，陈元新向锦福公司提出申请，请求将上述《房屋定作暨认购协议书》项下的“锦福·滨江国际”1号楼16层1601、1604单元商品房的权利义务一并转让给杨志辉，并将陈元新依据《房屋定作暨认购协议书》支付的一期定金120万元中的60万元转为杨志辉支付的一期定金。同日，锦福公司同意陈元新将《房屋定作暨认购协议书》项下的“锦福·滨江国际”1号楼16层1601、1604单元商品房的权利义务一并转让给杨志辉，并与杨志辉签订《房屋定作暨协议书》，商品房总价款4594081.9元。付款方式、期限等其他条款与锦福公司和陈元新所签订的《房屋定作暨认购协议书》的约定一致。2017年12月29日，锦福公司向杨志辉邮寄律师函，催告杨志辉交纳第二期、第三期购房款及签订《商品房买卖合同》，邮政快递回执显示杨志辉本人签收，杨志辉没有与锦福公司联系协商。2018年2月5日，锦福公司诉至本院请求处理。因本案诉讼，锦福公司与福建知信衡律师事务所签订《委托代理合同》，约定本案律师代理费5万元；锦福公司于2018年4月12日通过中国民生银行转账给福建知信衡律师事务所5万元。 上述事实，有当事人的陈述，锦福公司提供的《房屋定作暨认购书》（锦福公司与陈元新签订）、（2015）仙民初字第1838号民事判决书、申请书、解除协议、《房屋定作暨认购书》（锦福公司与杨志辉签订）、律师函及快递回执、商品房预售许可证、委托代理合同、律师费发票及律师费付款凭证等证据予以证实，双方均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、《房屋定作暨认购协议书》的效力问题？二、锦福公司的诉求是否合理？对此，本院予以分析认定如下： 一、《房屋定作暨认购协议书》的效力问题？ 锦福公司主张，《房屋定作暨认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，锦福公司在本案起诉前已经取得《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 杨志辉主张，《房屋定作暨认购协议书》仅是一份定金合同性质，不应等同于商品房买卖合同，且不存在定作之事实。因锦福公司存在欺诈虚假宣传等违法行为才导致双方未签订《商品房买卖合同》及补充协议，所以锦福公司应将定金返还给杨志辉。 本院经审查认为，锦福公司与杨志辉签订的《房屋定作暨认购协议书》单从其名称上看，该协议书为预约性质，但该协议书对合同当事人、房屋基本情况、销售方式、房屋总价款、付款方式、付款时间、特殊定作要求、违约责任等条款作了详细约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《房屋定作暨认购协议书》约定被告杨志辉所交付的60万元转化为第一期购房款，故《房屋定作暨认购协议书》应认定为商品房销售合同。《房屋定作暨认购协议书》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，锦福公司在起诉前已经取得《商品房预售许可证》，因此，锦福公司与杨志辉之间的《房屋定作暨认购协议书》合法有效。 二、锦福公司的诉求是否合理？ 锦福公司主张，《房屋定作暨认购协议书》合法有效，对双方均有法律约束力，双方应依约履行。《房屋定作暨认购协议书》具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，应当认定为商品房买卖合同，杨志辉已支付了第一期款项，应继续履行向锦福公司支付第二期、第三期购房款的义务，并支付分别自2014年10月31日、2015年10月31日起至实际交纳之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基数，上浮50%计算逾期付款利息。《房屋定作暨认购协议书》约定锦福公司为主张自己的权益所支出的律师费、差旅费、诉讼费、鉴定费、保全费等由杨志辉承担，锦福公司因本案诉讼支出律师费5万元，应由杨志辉承担。 杨志辉认为，锦福公司主张利息按银行同期同类贷款利率上浮50%计算没有事实和法律依据；对律师费没有提供发票及支付凭证予以证实，锦福公司主张不能成立。 本院审查认为，杨志辉向锦福公司购买房屋的意思表示明确无误，《房屋定作暨认购协议书》内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且在本案起诉前锦福公司已经取得《商品房预售许可证》，因此，锦福公司与杨志辉签订的《房屋定作暨认购协议书》合法有效。《房屋定作暨认购协议书》约定，杨志辉支付的60万元已转化为第一期购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，可以认定双方间成立了房屋买卖关系。《房屋定作暨认购协议书》约定杨志辉应在2014年10月30日前交纳第二期购房款689112.29元，应在2015年10月30日前交纳第三期购房款1007928.66元，现杨志辉未依约交纳，应支付逾期利息，但锦福公司请求自违约之日起按同期银行贷款利率上浮50%计算利息偏高，予以调整为按中国人民银行同期贷款利率计算。根据《房屋定作暨认购协议书》约定，杨志辉不履行合同锦福公司为主张自己的权益所支出的律师费由杨志辉承担，且锦福公司已提供了律师费发票及银行转账凭证，故锦福公司请求杨志辉赔偿支出的律师代理费5万元有理，本院予以支持。 综上，本院认为，锦福公司与杨志辉签订《房屋定作暨认购协议书》，并将陈元新缴纳的60万元作为第一期的购房款，可以认定双方达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖关系。《房屋定作暨认购协议书》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，锦福公司在起诉前已经取得《商品房预售许可证》，因此，《房屋定作暨认购协议书》合法有效。因双方约定的第二期、第三期购房款付款期限已经届满，因此，锦福公司主张杨志辉应按《房屋定作暨认购协议书》约定支付第二期、第三期购房款的请求是合理的，应予以支持，但其请求自约定付款次日起至实际付清之日止按同期银行借款利率上浮50%计算利息偏高，予以调整为自违约之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。锦福公司与杨志辉双方签订《房屋定作暨认购协议书》约定，杨志辉不履行合同，锦福公司为主张自己的权益所支出的律师费由杨志辉承担，按照意思自治原则，杨志辉应当赔偿锦福公司支出的律师代理费。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决如下： 一、杨志辉应在本判决生效后十日内支付给福建锦福房地产开发有限公司按《房屋定作暨认购协议书》约定的第二期购房款689112.29元、第三期购房款1007928.66元并支付利息，利息计算方法：以689112.29元为基数，自2014年10月31日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际交纳之日止；以1007928.66元为基数，自2015年10月31日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际交纳之日止； 二、杨志辉应在本判决生效后十日内赔偿给福建锦福房地产开发有限公司律师代理费50000元； 三、驳回福建锦福房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费23074元，由被告杨志辉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  郑祥熙 人民陪审员  徐冬妮 人民陪审员  黄志伟 二〇一八年五月十一日 书 记 员  陈燕群 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。