山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁02民终3387号上诉人(原审被告）：臧学柱。被上诉人（原审原告）：刘丰超。原审被告：青岛宜嘉食餐饮管理有限公司。法定代表人：廉东镐,经理。委托诉讼代理人：高民，系青岛宜嘉食餐饮管理有限公司法务助理。上诉人臧学柱因与被上诉人刘丰超、原审被告青岛宜嘉食餐饮管理有限公司（以下简称宜嘉食公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2435号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人臧学柱、原审被告委托代理人高民到庭参加了诉讼。被上诉人刘丰超经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。臧学柱上诉请求：1、依法对山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2435号民事判决予以改判，撤销上诉人的一般保证责任。2、本院一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审判决认定事实明显错误，上诉人与被上诉人达成的协议不是对履行债务的保证。协议中明确约定“如因宜嘉食公司法定代表人廉xx因债务逃脱，欠乙方刘丰超款项由甲方臧学柱承担”，该条款明确清晰，上诉人提供的是保证廉xx不因履行债务脱逃，一旦脱逃了由上诉人承担责任，如果廉xx不脱逃，则上诉人不应该承担还款的保证责任。换句话说，上诉人保证的是廉xx只要在被上诉人追讨债务时依然可以找到廉东镐并行使权利，而不是如果廉xx无偿还能力由上诉人承担的保证责任。二、上诉人前期支付给被上诉人的款项是代原审被告青岛宜嘉食餐饮管理有限公司垫付的,这一点在被上诉人出具的收条中记载的非常明确。而且庭审中上诉人也明确陈述为代原审被告垫付款项。是因为被上诉人家人生病治疗急需资金，跪求上诉人可怜可怜其困难，先垫付一部分钱予以救命。因此，上诉人认为无论从法律层面还是道德层面被上诉人这种忘恩负义的行为都不应获得支持。综上，请二审法院查明事实，予以改判。宜嘉食公司辩称，同意上诉人的上诉意见。宜嘉食公司认为上诉人提交的涉案协议及收到上诉人款项的凭据记载了上诉人所阐明的事实，而一审法院在判决中认定为一般保证责任，这显然与本案证据所阐明的事实不符。原审被告与被上诉人债务没有履行的原因在一审中已经说明，因法院保全、执行导致了原审被告无法使协议继续履行下去，但公司依然在积极想办法恢复经营以便清偿债务。当时承诺还款的原因是原审被告还有一部分的财产（200-300万）在麦凯乐，后来因为债务和诉讼费用问题，没有还款，但公司依然在积极想办法解决上述问题。刘丰超未到庭，无答辩。刘丰超向一审法院提出诉讼请求：1、臧学柱、宜嘉食公司支付刘丰超6万元；2、臧学柱、宜嘉食公司支付刘丰超利息6799.44元并给付自2014年9月27日至本判决生效之日6万元本金的银行同期贷款利息；3、本案诉讼费由臧学柱、宜嘉食公司承担。一审法院认定的事实：一、刘丰超（乙方）与臧学柱（甲方）曾达成《协议书》一份，内容为：关于青岛宜嘉食餐饮管理有限公司（以下简称宜嘉食公司）与乙方刘丰超在经营青岛麦凯乐总店七楼食尚家美食广场期间，宜嘉食公司欠刘丰超营业款及入店保证金一事，甲乙双方达成如下协议：1、甲方预先代替宜嘉食公司支付乙方刘丰超现金贰万元整。2、乙方其他款项约人民币壹拾贰万肆仟元（具体金额以宜嘉食公司开具的欠款证明为准），根据宜嘉食公司与麦凯乐（青岛）总店有限公司在法院诉讼结案后一并支付。3、因考虑乙方特殊性，甲方臧学柱承诺如下：（1）如因宜嘉食公司法定代表廉xx因债务脱逃，欠乙方刘丰超款项由甲方臧学柱承担。（2）宜嘉食公司与青岛崂山百货公司诉讼一案结案后，甲方优先考虑支付全部或部分乙方货款，时间应在2013年2月9日前后。（3）如在麦凯乐一案诉讼期间需要乙方刘丰超配合，乙方须提供必要证据证明（2012年8月与青岛昊然餐饮管理有限公司合同复印件）。如有未尽事宜双方协商解决，不得向第三方提供本协议信息。二、2012年7月26日，刘丰超（乙方）与青岛宜嘉食餐饮管理有限公司（甲方）达成《还款计划书》一份，内容为：甲乙双方针对甲方欠乙方保证金及营业款事宜达成如下协议：（一）截至2012年7月26日甲方尚欠乙方6月份营业款20000元人民币（大写：贰万元整），7月份营业款44706.53元人民币（大写：肆万肆仟柒佰零陆元伍角叁分），尚欠保证金80000.00元人民币（大写：捌万元整）。此金额尚未扣除7月份管理费、能源费以及其它费用，7月份所欠营业款以7月份营业报表数据为准。（二）1、当共管账户的资金解冻时：甲方于2012年8月31日之前将保证金与2012年6月份余款支付给乙方。甲方于2012年9月30日之前将7月份营业款支付给乙方。2、当共管账户的资金未解冻时：甲方于2012年9月30日之前将保证金与6月份余款支付给乙方。甲方于2012年10月30日之前将7月份营业款支付给乙方。（三）甲方如未按上述期限支付欠款，须向乙方支付违约金，违约金按照当前贷款利率支付。该共管账户内资金已被其它法院执行扣划。三、臧学柱已经向刘丰超支付了84706.53元。四、2016年6月12日被告青岛宜嘉食餐饮管理有限公司的法定代表人廉东镐在青岛。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：臧学柱为证明84706.53元是其借给刘丰超的，提交了与刘丰超及刘丰超母亲（号码为158××××1962）短信聊天记录，刘丰超对其与臧学柱的聊天记录真实性无异议，但不认可款项是借款；对与刘丰超母亲短信聊天记录真实性不予认可，该电话号码无法证明是由刘丰超母亲使用。一审法院认为，臧学柱无法证明158××××1962系刘丰超母亲使用的电话号码，且两份短信聊天记录并未明确上述款项的性质是借款，故对于该证据一审法院不予采纳。一审法院认为，刘丰超与青岛宜嘉食餐饮管理有限公司达成《还款计划书》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力。根据《还款计划书》的内容及青岛宜嘉食餐饮管理有限公司陈述可以确认，刘丰超与青岛宜嘉食餐饮管理有限公司存在债权债务关系，欠款数额为144706.53元，扣除臧学柱代为偿还的84706.53元，尚欠6万元，刘丰超要求青岛宜嘉食餐饮管理有限公司偿还该欠款及利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。在刘丰超与臧学柱达成《协议书》中，根据当事人的叙述，符合“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的表述，根据诚实、公平的原则，臧学柱应对涉案债务承担一般保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条规定，一审判决：一、青岛宜嘉食餐饮管理有限公司于判决生效之日十日内支付刘丰超欠款6万元及自2014年10月30日至判决生效之日的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。二、臧学柱对上述第一项债务承担一般保证责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1470元，由青岛宜嘉食餐饮管理有限公司、臧学柱负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，被上诉人刘丰超与原审被告宜嘉食公司签订的《还款计划书》，及上诉人臧学柱与被上诉人刘丰超之间签订的《协议书》，均是双方真实意思的表示，内容不违反法律、法规等强制性规定，具有法律效力，双方当事人应当依约定履行各自的义务和享有权利。根据《还款计划书》可以确认，宜嘉食公司共欠刘丰超144706.53元。《协议书》中约定：“1、甲方（臧学柱）预先代替宜嘉食公司支付乙方刘丰超现金贰万元整。2、乙方（刘丰超）其他款项约人民币壹拾贰万肆仟元（具体金额以宜嘉食公司开具的欠款证明为准），根据宜嘉食公司与麦凯乐（青岛）总店有限公司在法院诉讼结案后一并支付。”“宜嘉食公司与青岛崂山百货公司诉讼一案结案后，甲方（臧学柱）优先考虑支付全部或部分乙方（刘丰超）货款，时间应在2013年2月9日前后”……据此可以认定，臧学柱自愿加入宜嘉食公司与刘丰超的债权债务关系，原债务人宜嘉食公司不脱离债的关系，臧学柱与原债务人共同承担债务，与原债务人并立为债务人，即并存的债务承担。臧学柱代宜嘉食公司偿还84706.53元的事实也表明臧学柱已自愿履行债务。《协议书》中还约定：“如因宜嘉食公司法定代表廉xx因债务脱逃，欠乙方刘丰超款项由甲方臧学柱承担”，据此还可以认定上诉人对廉xx的因债务脱逃，提供了担保。在本院于2013年6月28日对宜嘉食公司与麦凯乐（青岛）百货总店有限公司租赁合同纠纷一案做出终审判决后，被上诉人以债务加入为由，要求上诉人承担付款责任，符合双方的协议约定，应予支持。虽然一审法院是按一般保证的方式，判令上诉人承担保证责任，与协议约定不一致。但与债务加入的责任相比，没有加重上诉人的责任，且一审判决后被上诉人并未提起上诉，应视为其对判决结果的认可,按照不告不理的原则，本院不再予以调整。故对一审法院判决上诉人对原审被告所欠被上诉人6万元债务承担一般保证责任的结果，本院予以确认。一审法院之所以根据诚实、公平的原则，判令上诉人承担一般保证责任，是为了利于上诉人权益的维护。上诉人关于其支付的款项是代为履行,替原审被告垫付的上诉理由，无有效证据予以支持，本院不予采纳。另，一审法院在利息计算上以2014年10月30日为起算日有误，但双方均未对此提起上诉，不属于本案的审理范围。综上，上诉人臧学柱上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，判决结果尚妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1470元，由上诉人臧学柱负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一八年五月二十八日书记员  李德军书记员  隋欣孜