贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终882号上诉人（原审原告）：周安文，男，1989年4月4日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：周体恒，男，1954年12月2日出生，汉族，住贵州省金沙县。（系上诉人周安文之叔父）。上诉人（原审被告）：四川省岳池县石垭建安总公司。住所地：四川省广安市岳池县石垭镇马路街。法定代表人：黄新民，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吕敬春，四川省岳池县石垭建安总公司员工。上诉人周安文与上诉人四川省岳池县石垭建安总公司（以下简称“石垭公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2016年12月26日作出（2016）黔0521民初1616号民事判决，石垭公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月30日作出（2017）黔05民终1410号民事裁定，撤销贵州省大方县人民法院（2016）黔0521民初1616号民事判决，将案件发回重审。重审后贵州省大方县人民法院于2017年12月12日作出（2017）黔0521民初3214号民事判决。上诉人周安文、石垭公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周安文上诉请求：一、请求二审法院依法判决撤销贵州省大方县人民法院作出的（2017）黔0521民初3214号《民事判决书》；二、请求二审法院依法直接改判由被上诉人石垭公司赔偿给付上诉人周安文各项经济损失合计人民币1025485.91元；三、一、二审案件受理费依法判由被上诉人石垭公司承担。事实及理由：1、对原判认定的“医疗费、误工费、护理费、交通食宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费及检查费、精神损害抚慰金等赔偿项目和金额1025485.91元均无异议”。上诉主要针对原判决认定周安文因案涉事故受伤亦存在一定过错，应当减轻被上诉人石垭公司的赔偿责任，由被上诉人石垭公司只承担80％的赔偿责任，上诉人周安文自行承担20％的责任的过错责任认定的事实不清，证据不足，上诉人周安文在本次事故中没有过错，不应减轻被上诉人石垭公司的民事赔偿责任。2、原判违背了“不告不理”的民事法律原则。“本案业经一、二审后发回重审的庭审过程中，被上诉人石垭公司在口头或书面答辩反驳的事实中，并没有答辩主张上诉人周安文在本次事故中存在过错或者应当减轻其民事赔偿责任的事实及证据”。原判为偏袒被上诉人石垭公司，就草率、武断、枉法裁判认定上诉人周安文存在一定过错，并自行承担20％的赔偿责任，原判减轻被上诉人石垭公司的民事赔偿责任，完全没有事实根据和法律依据，依法应不予支持。请求二审依法处理。上诉人石垭公司上诉请求：一、恳请二审法院再次开庭审理，依法撤销重审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案发回重审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、该案事实是事发当日不上班，由死者张勇提议偷窃供电局的废弃物资去卖钱，在偷的过程中所受伤害，不是受公司指示，也不是提供劳动过程中受伤，上诉人不应对被上诉人受伤承担赔偿责任；2、重审法官不以健康权纠纷一案审理而是以提供劳务者受害责任纠纷作出判决，上诉人领到重审法院的判决书后，判决书与庭审过程严重不符，自相矛盾，主审法官对自己否定的内容作出肯定，庭审时上诉人对2014年8月16日，胡仕勇在公安机关的讯问笔录发表了质证意见，庭审有记录，可主审法官在判决书中隐藏了该质证意见；3、工伤举证通知书，证明被上诉人已申请工作认定，用劳动争议主张赔偿权利，工伤举证通知书载明，工资表、考勤表、上岗证、工伤认定申请书，至重审开庭上诉人未收到劳动部门的决定性结果，上诉人从未收到该决定书只能证明工伤认定程序尚未结束，并且上诉人收到工伤举证通知书，未收到工伤中止审理通知书和工伤终止决定书，工伤认定送达必须送给双方当时人，上诉人从未收到，劳动部门送达程序违法，是否属于工伤要由劳动部门仲裁，工伤终止决定书可以申请劳动仲裁，如果不服该决定书还可以申请行政复议和行政诉讼，上诉人未收到工伤中止审理通知书和工伤认定终止决定书，上诉人无法行使上诉人应有的权利，法律规定人民法院受理劳动争议案件，劳动仲裁是前置程序，并未规定工伤终止决定书是前置程序，本案中被上诉人用上岗证举证证明，被上诉人是上诉人公司10KV项目部职工，此证据真实合法有效，如果被上诉人为上诉人履行职务而受伤属实就应该属劳动争议范畴，不属于健康权纠纷，更不属于提供劳务者受害责任纠纷，因为上诉人是合法的用工主体，被上诉人在公司上班两年之久，有工资表、考勤表、上岗证及劳动报酬证明事实是劳动关系，同一案由健康权纠纷，提供劳务过程中受伤，不能既主张劳动争议赔偿，又主张提供劳务者受害责任纠纷，错误用多个法律关系主张对同一事实的赔偿权利，所以程序违法。综上，被上诉人不是在上诉人公司上班时间，上班地点，因工作原因履行职务行为受到伤害，而是被上诉人实施违法行为过程中受到的伤害，不是受公司指示劳动中受伤，是个人原因受伤。废弃电杆属于供电局，与上诉人无任何联系，如被上诉人受伤原因属实，工伤劳动仲裁是前置程序，被上诉人就健康权纠纷一案，用多个法律关系，主张赔偿程序违法，并且一审认定事实错误，程序违法，认定证据遗漏，请求二审依法处理。原审原告周安文向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金452265.38元、住院伙食补助费2000.00元、住院期间护理费1875.00元、定残后生活护理费437088.00元、营养费600.00元、医疗费70733.40元、误工费54750.00元、后续治疗费用36800.00元、精神损害抚慰金30000.00元、被扶养人生活费106985.00元，鉴定费、鉴定检查费、交通食宿费5391.00元，共计1194570.78元；2、案件受理费由被告负担。事实及理由：2014年1月22日，被告石垭公司与大方县方圆项目建设投资有限公司签订《施工合同》，由被告石垭公司承接位于大方县原××镇××（××县循环经济产业园区内）10KV送变电安装工程。被告石垭公司任命毕节市七星关区的张勇为该项目负责人，遵义县沙湾镇的胡仕勇为现场施工管理人员，原告周安文受雇于该项目部，系该项目部的施工人员之一。2012年4月13日，被告石垭公司与大方县建设投资有限公司签订《电力建设工程施工合同》，承建贵州省大方县原大方镇陡坡村至白石村环境综合××标段（高压线电力线路迁改工程），工程地点为贵州省大方县原大方镇云龙大道。2014年8月16日，因施工材料中的悬瓶、拉线和横担等材料用完，原告周安文受项目部安排，在该项目部施工管理人员胡仕勇的带领下，与施工人员马开军、张勇（本次事故中死亡）等人到被告石垭公司承建的另一项目即上述贵州省大方县原大方镇陡坡村至白石村环境综合××标段（高压线电力线路迁改工程），位于贵州省××县原××镇××组小地名为刘家大土陈文正家玉米地内工程预埋的废弃电杆处，对该预埋的废弃电杆上的横担进行拆除，在拆除过程中，因电杆倒塌，正在电杆上施工作业的原告周安文及其工友张勇在未能及时解开保险带的情况下，被倒塌的电杆严重砸伤。事故发生后，2014年8月16日13时30分被送往大方县人民医院救治，张勇因伤势过重，经抢救无效死亡。原告周安文经治疗后，因伤情严重，于当天转院到遵义医学院附属医院住院治疗。经该医院诊断为：（1）腰1、2椎骨折脱位型损伤：腰1椎I度脱位、腰2椎不稳定性爆裂性骨折；（2）马尾神经损伤并截瘫；（3）左眼角皮肤挫擦伤；（4）脑震荡。经该医院行“腰椎骨折切开复位内固定”手术后，住院治疗20天出院。原告包括在大方县人民医院支付的医疗费共支付医疗费70733.40元。2016年4月6日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心经鉴定后作出遵医司鉴（2016）临鉴字第1036号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、周安文2014年8月16日所受损伤致截瘫遗留双下肢肌力2级以下评定为伤残二级；致腰2椎体爆裂性骨折评定为伤残九级；2、周安文目前需要大部分护理依赖；3、周安文截瘫需后续费用24000-28800元；腰椎骨折内固定取出需后续治疗费用7000-8000元。原告为此支付鉴定费1800元、鉴定检查费591元。原告周安文及工友张勇是在被告石垭公司所承建的10KV送变电工程安装项目工地工作时间和工作场所内因拆除废弃电杆上的悬瓶、拉线和横担作业时，因电杆突然倒塌受伤。本次事故已经大方县公安局查实，并制作了大方县张勇死亡事件行政案件卷宗和现场勘验检查卷。被告石垭公司未与原告签订劳动合同，2014年原告在提供劳务过程中受伤，于2015年8月3日向大方县相关部门申请工伤认定，工伤认定已被终止。原告方放弃工伤认定的申请，以提供劳务者受害责任纠纷向法院提起诉讼。请求法院依照相关法律规定判决支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2012年4月13日，石垭公司与大方县建设投资有限公司签订《电力建设工程施工合同》，由其承建贵州省大方县原大方镇陡坡村至白石村环境综合××标段（高压线电力线路迁改工程），工程地点为贵州省大方县原大方镇云龙大道，该工程于2013年6月28日经竣工验收。2014年1月22日，石垭公司与大方县方圆项目建设投资有限公司签订《施工合同》，由被告石垭公司承接位于大方县原××镇××（××县循环经济产业园区内）10KV送变电安装工程。石垭公司授权毕节市七星关区的张勇为该项目负责人，遵义县沙湾镇的胡仕勇为现场施工管理人员，周安文以曾用名周涛受雇于该项目部，为该项目部的施工人员，周安文的工资收入为每天150.00元。在工程施工过程中，由于当地农民因为青苗补偿问题阻工，2014年8月10日至8月25日处于停工状态。2014年8月16日，周安文受项目部安排，在该项目部施工管理人员胡仕勇的带领下，与同属该项目部施工人员马开军、张勇（本次事故中死亡）等人到石垭公司承建并已竣工验收的贵州省大方县原大方镇陡坡村至白石村环境综合××标段（高压线电力线路迁改工程），对预埋的废弃电杆上的横担进行拆除，在拆除过程中，因电杆倒塌，正在电杆上施工作业的周安文及其工友张勇被倒塌的电杆砸伤，当即被送到大方县人民医院救治，张勇因伤势过重，经抢救无效死亡。周安文因伤情严重，于当日转院到遵义医学院附属医院住院治疗。经该医院诊断为：（1）腰1、2椎骨折脱位型损伤：腰1椎I度脱位、腰2椎不稳定性爆裂性骨折；（2）马尾神经损伤并截瘫；（3）左眼角皮肤挫擦伤；（4）脑震荡。经该医院行“腰椎骨折切开复位内固定”手术后，住院治疗20天出院。周安文支付了遵义医学院附属医院和大方县人民医院的治疗费70733.00元。经周安文委托，2016年4月6日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其损伤进行鉴定后，作出遵医司鉴（2016）临鉴字第1036号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、周安文2014年8月16日所受损伤致截瘫遗留双下肢肌力2级以下评定为伤残二级；致腰2椎体爆裂性骨折评定为伤残九级；2、周安文目前需要大部分护理依赖；3、周安文截瘫需后续费用24000-28800元；腰椎骨折内固定取出需后续治疗费用7000-8000元。周安文支付了鉴定费1800元、鉴定检查费591元。2015年9月，周安文向大方县人力资源和社会保障局申请工伤认定，大方县人力资源和社会保障局受理后，于2016年6月3日以石垭公司举证认为与周安文不存在劳动关系为由，作出方人社字中止字（2016）1号工伤认定中止决定书，中止周安文的工伤认定。2017年9月19日，大方县人力资源和社会保障局以周安文自愿放弃申请工伤认定，请求撤回为由作出方人社工认终字（2017）1号工伤认定终止决定书，终止原告周安文的工伤认定。本案（2016）黔0521民初1616号案件审理过程中，被告石垭公司对周安文自行委托遵义医学院附属医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见不服，向本院申请重新鉴定。本院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心重新对周安文的伤残等级、后续医疗费、护理依赖进行鉴定，鉴定意见为：（1）周安文因钝性外力致腰1椎1度前滑脱，腰2椎不稳定性爆裂型骨折，马尾神经损伤并截瘫，经手术等治疗后，现遗留双下肢截瘫等。构成二级伤残；（2）周安文因钝性外力致腰2椎不稳定性爆裂型骨折构成九级伤残；（3）周安文后期行腰椎钢板、螺钉内固定器取出及给予支持，对症及康复治疗所需的医疗费用为28000元至34000元之间。（4）周安文当前身体状况需要大部分护理依赖。周安文与其妻钟会琴共生育两个子女周宇和周钰婷，分别出生于2013年8月12日和2014年9月4日。本次事故中的施工人员张勇死亡后，其亲属缪兴琼等人以石垭公司、工程项目负责人张勇、胡仕勇为被告向本院提起诉讼，经本院审理后作出（2014）黔方民初字第1387号民事判决，判决石垭公司赔偿缪兴琼等人因张勇死亡的各项费用共计411600.29元。石垭公司不服提起上诉，毕节市中级人民法院经主持调解达成协议后，作出（2016）黔05民终24号民事调解书，主要内容为：由被上诉人张勇（项目负责人）于2016年4月7日一次性给付原告因本案死者张勇死亡所产生的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计300000.00元，上诉人石垭公司对本案不承担责任。若被上诉人张勇不按上述支付赔偿款，则本调解协议不发生法律效力，各方当事人按原判决执行。本案各方当事人之间的争议焦点：1、原告周安文到被告石垭公司承建并已竣工验收的大方县原大方镇陡坡村高压线迁改工程拆除废旧电杆横担的行为是否受石垭公司指示；2、原告周安文以健康权纠纷向本院提起诉讼，是否违反了劳动法规定的仲裁前置程序；3、原告周安文因伤导致的损失，被告石垭公司应否承担赔偿责任。一审法院认为，周安文以曾用名周涛受雇于石垭公司承建的大方县原××镇××（××县循环经济产业园区内）10KV送变电安装工程项目部，2014年8月16日，周安文受现场施工管理人员胡世勇的安排，与该项目部施工人员马开军、张勇（本次事故的死者）一起去石垭公司原承建项目工程遗留的废弃电杆上进行废旧材料的拆除工作。本次事故发生前，该项目负责人张勇曾安排过类似的工作，也曾参与过指派类似临时任务。该项目工程现场施工管理人员胡仕勇在公安机关调查时，现场指认了从废旧电杆上拆除的拉线、悬瓶、横担等用于石垭公司承建的大方县循环工业区内工程项目的新电线杆上，故周安文的行为并非个人行为。周安文是受石垭公司工程管理人员的指示，从事与石垭公司工程有关的工作，并未超出其职责范畴，对石垭公司关于周安文不是因工作原因受伤的抗辩意见，本院不予采纳。石垭公司辩称在其公司承建的大方县原××镇××（××县循环经济产业园区内）10KV送变电安装工程项目务工的人为周涛，不是本案周安文，但在本次庭审过程中，石垭公司认可本案原告周安文与在其公司务工的周涛属同一人，故对石垭公司关于周安文不具有诉讼主体资格的主张本院不予支持。周安文受伤治愈出院后，于2015年9月向大方县人力资源和社会保障局申请工伤认定。在工伤认定过程中，石垭公司举证证明与周安文不存在劳动关系，大方县人力资源和社会保障局于2016年6月3日作出方人社工认中止字（2016）1号工伤认定中止决定书，决定书载明：周安文可在收到决定书后，向大方县劳动人事争议仲裁委员会或大方县人民法院申请确认劳动关系，待劳动关系确认后，再恢复工伤认定。2017年9月12日，周安文以无法提供认定与用人单位存在劳动关系的相关证据为由，向大方县人事劳动和社会保障局请求撤回工伤认定申请，放弃工伤认定。2017年9月19日，大方县人力资源和社会保障局作出方人社工认字（2017）1号工伤认定终止决定书，终止周安文的工伤认定。被告石垭公司辩称其未收到大方县人力资源和社会保障局的《终止工伤认定决定书》，但这并不影响大方县人力资源和社会保障局终止周安文工伤认定的事实。根据劳动法和工伤保险条例等法律和行政法规的规定，认定为工伤的条件之一是劳动者与用人单位存在劳动关系，劳动者就相关损失按照工伤理赔程序申请劳动争议仲裁委员会仲裁的条件之一是其损伤属于工伤，而石垭公司在工伤认定过程中即不认可与周安文之间存在劳动关系，周安文在没有证据证明与石垭公司之间存在劳动关系的情况下，以提供劳务者受害为由向本院提起民事诉讼，属于当事人就其损失赔偿方式的选择范围，本院对该案件进行审理未违反法律规定。石垭公司在工伤认定程序中主张与周安文之间不存在劳动关系，在本案诉讼过程中又以周安文要求赔偿的请求应先经过工伤认定和劳动仲裁为由进行抗辩，石垭公司的抗辩主张没有法律依据，本院不予支持。周安文根据石垭公司工程项目现场施工人员的指示，在从事劳动的过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，石垭公司对周安文因伤导致的损失应当承担赔偿责任。周安文作为完全民事行为能力人，其应当预见到所从事的工作具有一定的危险性，在工作过程中，应当对自身安全尽到必要的注意义务，对因案涉事故受伤亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应当减轻石垭公司的赔偿责任，结合本案实际，对周安文因伤导致的损失，由石垭公司承担80%的赔偿责任，周安文自行承担20%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，周安文的损失赔偿项目和金额核定如下：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，根据周安文提供的住院资料及医疗费发票，周安文住院治疗期间所产生的医疗费为70733.00元，其后续治疗费经鉴定为28000元至34000元之间，结合原告周安文的伤情，酌情按照31000.00元计算，该项损失共计101733.00元；2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，周安文因案涉事故受伤经鉴定为一个二级伤残和一个九级伤残，其要求按照在石垭公司务工期间工资收入每天150.00元，以误工365天计算误工费的主张未超过其受伤之日致定残之日，即2014年8月16日至2016年10月16日的持续误工期间，予以支持，故该项损失计算为54750.00元（150元/天×365天）；3、护理费。周安文要求按照每日93.74元的标准计算住院治疗期间护理费1875.00元的主张，没有超过2015年度贵州省居民服务业职工年平均工资标准，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，予以确认。周安文要求赔偿定残后的生活护理费，《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对定残后生活护理费的计算方式只有原则性规定，该项费用应比照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的计算方式计算，比照2015年度贵州省居民服务和其他服务业职工年平均工资标准计算为35528元/年×20年×40%=284224.00元，该项损失共计为286099.00元。4、交通费食宿费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，周安文要求赔偿该项费用3000.00元，但根据周安文提供的交通费票据，与就医治疗时间相符合的费用为255.00元，该项损失以255.00元计算；5、住院伙食补助费。周安文受伤住院治疗20天，其要求赔偿2000.00元住院伙食补助费的主张，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，予以支持；6、营养费。周安文要求比照住院伙食补助费标准计算住院治疗期间营养费2000.00元的主张，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，予以支持；7、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，周安文所受损伤经鉴定为一个二级伤残和一个九级伤残，该项损失比照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为452265.38元[24579.64元/年×20年×（90%+2%）]；8、被扶养人生活费。周安文与其妻钟会琴共生育周宇和周钰婷两个子女，周宇出生于2013年8月12日，至周安文因伤定残之日的2016年10月16日年满三周岁零二个月，扶养至十八周岁还差十四年零十个月（共计178个月）；周钰婷出生于2014年9月4日，至周安文因伤定残之日的2016年10月16日年满二周岁零一个月，扶养至十八周岁还差十五年零十一个月（共计191个月），周安文要求比照2015年度贵州省农村居民人均年消费支出计算其应当承担未成年子女周宇、周钰婷一半的被扶养人生活费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，该项损失计算为93992.53元（6644.93元/年÷12个月/年×369个月×92%÷2），周安文要求自其受伤之日起计算被扶养人生活费没有法律依据，本院不予支持；9、鉴定费、鉴定检查费。周安文因本次事故受伤所产生的鉴定费为1800.00元、因为鉴定支付的检查费591.00元，共计2391.00元，属于其因本次事故受伤产生的合理费用，予以支持；10、精神损害抚慰金。周安文因本次事故受伤造成严重身体残疾，其精神遭受的损害极大，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，对周安文请求赔偿精神损害抚慰金30000.00元的主张，予以支持，综上，周安文因本次事故受伤所产生的损失共计1025485.91元，由石垭公司承担80%的赔偿责任为820388.73元，周安文自行承担20%的责任为205097.18元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决，被告四川省岳池县石垭建安总公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告周安文因本次事故受伤所产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、鉴定复查费、精神抚慰金共计820388.73元。案件受理费应收5600.00元，由被告四川省岳池县石垭建安总公司负担。二审经审理，除认定原判认定的事实外，另查明：2017年9月12日，上诉人周安文以无法提供认定双方劳动关系的相关证据为由，自愿放弃申请工伤认定。大方县人力资源和社会保障局于2017年9月19日作出《工伤认定终止决定书》，同意上诉人周安文撤回工伤认定的申请请求，终止本案工伤认定。对此有大方县人力资源和社会保障局作出的方人社工认终字（2017）1号《工伤认定终止决定书》证实。本院认为，上诉人石垭公司与被上诉人周安文之间形成雇佣关系，上诉人周安文在从事雇佣活动所受到的损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，对于被上诉人周安文所受的损害，应由上诉人石垭公司承担本案赔偿责任，原判对此认定正确，本院予以确认。上诉人石垭公司提出该案事实是事发当日不上班，由死者张勇提议偷窃供电局的废弃物资去卖钱，在偷的过程中所受伤害，不是受公司指示，也不是提供劳动过程中受伤，上诉人不应对被上诉人受伤承担赔偿责任的上诉主张，根据我国民诉法“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，上诉人应提供证据证明周安文等人当天不是从事雇佣活动，而是偷窃电力设施的事实，因上诉人石垭公司只提供了大方县公安局大方派出所于2014年8月16日对胡仕勇的《询问笔录》予以证明，而大方县公安局大方派出所于2014年8月17日对胡仕勇的《询问笔录》中胡仕勇并不认可周安文等是偷窃电力设施，而是自己安排周安文等人去折废旧电线杆的悬瓶的，胡仕勇的两陈述不一致，且与大方县公安局大方派出所对马开军、张勇等人的《询问笔录》所证明的事实不符。因此，胡仕勇所作的证实不具备客观真实性，本院不予采信。故石垭公司的该上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。上诉人石垭公司提出重审法官不以健康权纠纷一案审理而是以提供劳务者受害责任纠纷作出判决，上诉人领到重审法院的判决书后，发现判决书与庭审过程严重不符，自相矛盾，主审法官对自己否定的内容作出肯定的上诉理由，经查，一审法院在庭审时归纳的本案庭审焦点第二条为“原告周安文是否在为被告提供劳务的过程中受伤？”询问上诉人石垭公司有无意见？有无补充？上诉人石垭公司的答复为无意见、无补充。同时，本案的基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，原判定为健康权错误，本院予以纠正。故原判以提供劳务者受害责任纠纷作出判决符合本案的客观事实，并无不当，石垭公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人石垭公司提出庭审时其对2014年8月16日胡仕勇在公安机关的讯问笔录发表了质证意见，庭审有记录，可主审法官在判决书中隐藏了该质证意见的上诉主张，经查，本院予以纠正。原判未能详尽的列明双方当事人的质证意见存在一定的瑕疵，但上诉人对该证据的质证意见不能改变本案的实体处理结果，上诉人石垭公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人石垭公司提出工伤举证通知书，证明周安文已申请工作认定，用劳动争议主张赔偿权利，工伤举证通知书载明，工资表、考勤表、上岗证、工伤认定申请书，至重审开庭上诉人未收到劳动部门的决定性结果，上诉人从未收到该决定书只能证明工伤认定程序尚未结束，并且上诉人收到工伤举证通知书，未收到工伤中止审理通知书和工伤终止决定书，工伤认定送达必须送给双方当时人，上诉人从未收到，劳动部门送达程序违法，是否属于工伤要由劳动部门仲裁，工伤终止决定书可以申请劳动仲裁，如果不服该决定书还可以申请行政复议和行政诉讼，上诉人未收到工伤中止审理通知书和工伤认定终止决定书，无法行使上诉人应有的权利，法律规定人民法院受理劳动争议案件，劳动仲裁是前置程序，并未规定工伤终止决定书是前置程序，本案中上诉人周安文用上岗证举证证明其是上诉人公司10KV项目部职工，此证据真实合法有效，如果被上诉人为上诉人履行职务而受伤属实就应该属劳动争议范畴，不属于健康权纠纷，更不属于提供劳务者受害责任纠纷，因为上诉人是合法的用工主体，被上诉人在公司上班两年之久，有工资表、考勤表、上岗证及劳动报酬证明双方是劳动关系，同一案由健康权纠纷，提供劳务过程中受伤，不能既主张劳动争议赔偿，又主张提供劳务者受害责任纠纷，错误用多个法律关系主张对同一事实的赔偿权利，所以程序违法的上诉主张，经查，上诉人石垭公司在上诉人周安文申请工伤认定时提供证据否认了双方的劳动关系，导致大方县人力资源和社会保障局中止了工伤认定，2017年9月12日，上诉人周安文以无法提供认定双方劳动关系的相关证据为由，自愿放弃申请工伤认定。大方县人力资源和社会保障局于2017年9月19日作出《工伤认定终止决定书》，同意上诉人周安文撤回工伤认定的申请请求，终止本案工伤认定。因此，本案不存在多个程序并存的情况。同时，上诉人周安文在上诉人石垭公司处工作是按每天100元计酬的，石垭公司并未按劳动法的规定为周安文办理工伤保险待遇，也未形成劳动法规定的人身依附关系，无法认定双方形成劳动关系。另外，劳动仲裁前置程序是以双方存在劳动关系为基础，而上诉人石垭公司在工伤认定时否认双方存在劳动关系，在民事诉讼中又主张双方属劳动关系，是规避责任的行为，且上诉人未提供双方存在劳动关系的充分证据，故对此上诉理由，本院不予支持。上诉人周安文提出原判决认定周安文因案涉事故受伤亦存在一定过错，应当减轻被上诉人石垭公司的赔偿责任，由被上诉人石垭公司只承担80％的赔偿责任，上诉人周安文自行承担20％的责任的过错责任认定事实不清，证据不足，上诉人周安文在本次事故中没有过错，不应减轻被上诉人石垭公司的民事赔偿责任的上诉主张，经查，上诉人周安文已在上诉人石垭公司工作了一定的时间，具有一定的工作经验，且作为成年人对于自己的工作性质存在一定危险性应当预见，本案中，上诉人周安文未尽到谨慎义务，对于本案的损害后果也存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原判判决其自行承担20%的责任正确，故上诉人周安文的这一上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人周安文提出原判违背了“不告不理”的民事法律原则。“本案业经一、二审后发回重审的庭审过程中，被上诉人石垭公司在口头或书面答辩反驳的事实中，并没有答辩主张上诉人周安文在本次事故中存在过错或者应当减轻其民事赔偿责任的事实及证据”。原判为偏袒上诉人石垭公司，就草率、武断、枉法裁判认定上诉人周安文存在一定过错，并自行承担20％的赔偿责任，原判减轻被上诉人石垭公司的民事赔偿责任，完全没有事实根据和法律依据的上诉理由，人民法院应围绕原告的诉请进行审查是否合法，能否支持，认为原告的诉请不应完全得到支持并依法驳回其部分诉请符合民诉法的规定，故对此上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人周安文、石垭公司提出的上诉主张不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由上诉人周安文承担5600元，由上诉人四川省岳池县石垭建安总公司承担5600元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  殷 勇二〇一八年五月四日书记员  陈 鑫