江苏省南通市崇川区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏0602民初2879号 原告黄建平，男，，汉族，住南通市。 委托代理人薛祖望，江苏洲际英杰律师事务所律师。 委托代理人王鑫，江苏洲际英杰律师事务所律师。 被告姜锡平，男，，汉族，住南通市崇川区。 被告南通悦林绿化工程有限公司，住所地如皋市长江镇（如皋港区）中心路**。 法定代表人施春云，总经理。 两被告共同委托代理人：周正、吴晖（一般代理），北京大成（南通）律师事务所律师。 原告黄建平与被告姜锡平、南通悦林绿化工程有限公司（以下简称悦林公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄建平及其委托代理人薛祖望、王鑫，被告姜锡平及两被告共同委托代理人吴晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄建平向本院提出具体诉讼请求:1.请求判令被告向原告支付合伙分配款人民币8096079.90元，并支付自2015年2月6日起至实际付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.请求判令被告向原告支付违约金158.2146万元（审计价5273.82万元×3%）；3.请求判令被告向原告支付司法审计费28万元；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告黄建平与被告姜锡平均是长期挂靠如皋花木大世界有限公司(以下简称如皋花木大世界)的实际施工人。2010年3月,原告挂靠如皋花木大世界在山东滨州市阳信县承接了政府二桥一湖工程中的土方、驳岸、绿化分项工程。原告约请被告出资合伙联营。2014年4月18日，原告和姜锡平就该工程签订《合作协议》一份。该协议签订后，双方对协议进行进一步协商完善。2010年5月21日，原告和姜锡平的悦林公司签订《合伙人协议》一份，约定：土方、驳岸、绿化分项工程业务原属于乙方(黄建平)，约定介绍给甲方(姜锡平和悦林公司)。甲方融资500万元，对该业务进行资金筹集、施工组织、合同履行全面负责并承担责任，占股50%。乙方承诺一旦出现工程运作资金困难，则负责筹集100万元期限一年，资金利息计入成本。双方精诚合作，相互信任，互通有无，做到账户公开，大额费用支出双方协商通报，清除猜疑。工程款回笼，原则上先还应付款及融资款。甲方不支付乙方应得报酬，视为违约，双方约定违约金为甲方与如皋花木大世界分包工程审计价的3%。合同签订后，被告积极组织施工，原告现场协调业主关系、结算回笼工程款、为项目融资超过100万元。案涉工程于2011年7月30日竣工验收。案涉工程应得工程款审计决算金额为5273.82万元。2015年2月16日，如皋花木大世界和被告悦林公司进行分包结算，扣除上交管理费2373219.18元、税费2066590.38元，被告从如皋花木大世界净得工程款48298394.46元。被告以亏损为由拒绝给付原告应得分成，并且拒绝原告查核成本账目依据。经司法审计，合伙项目收入为52790739.94元，扣除实际成本36598580.04元，可分配利润为16192159.90元，被告应向原告支付合伙分配款8096079.90元。 被告姜锡平、悦林公司辩称，第一，原告利用职务上的便利，以所谓的“合伙”牟取不正当利益，其与姜锡平签订的合伙协议无效，其主张利润的请求不能成立。一方面，原告并非合伙协议的合法主体，合伙的形式及内容违反法律规定。另一方面，原告要求承包人付款实质上是一种变相索贿，违反相关规定。原告黄建平利用职务便利以入股对外保密等形式谋取不正当的利益，其行为涉嫌职务侵占。人民法院在审理中发现涉嫌犯罪，应当裁定将线索移送公安机关。第二，姜锡平并非本案的适格被告，原告要求姜锡平个人承担责任没有法律依据。虽然《分项承包合同协议》乙方有姜锡平签字。但是并不代表姜锡平是个人承接工程。从《合伙人协议》来看，合同的首部写得十分明确，姜锡平仅仅是甲方的代理人，是现场工程师。从实际情况看，阳信工程是以悦林公司进行施工，有关账册、凭证都以悦林公司的名义来做，税费了由悦林公司负担。原告称姜锡平是悦林公司股东，其与悦林公司形成混同，悦林公司加入了债务，所以姜锡平与悦林公司应承担连带责任，缺乏事实和法律依据。第三，本案鉴定报告存在重大缺陷和瑕疵，不应作为裁判的依据。鉴定报告未将悦林公司账中与工地相关的内容一并纳入审计范围，使得鉴定结论与实际偏差巨大。鉴定报告在确认项目成本是否能够列支时，存在判断标准不统一的情形，审核工程成本的主观随意性较大。鉴定报告剔除姜锡平工资140万元不合理。审计报告对利息成本的核定严重不符合实际。第四，原告在鉴定报告确定的利润之外，要求被告额外给付其利息差额，并主张违约金，没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告举证的合作协议、合伙人协议、中标通知书、BT(建设-转让)项目阳信县新城区市政两桥一湖景观工程投资建设合同、会议纪要、2013年3月27日增补项目协议、竣工验收证明书、审计报告、2015年2月16日结账明细、(2015)通中民终字第02480号民事判决书、执行调解协议、借据、银行凭条、会计查账报告及附件、催款函、邮寄凭证，被告举证的合作协议、合伙人协议、2014年12月6日审计报告、催款函、2014年2月6日黄建平发给魏述玲的邮件，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原、被告均举证的2010年4月6日的分项承包合同协议不一致，原告举证的协议乙方主体为姜锡平与悦林公司，被告举证的协议乙方主体为姜锡平个人，两份协议存在差异，应以被告举证的协议为准，乙方主体为姜锡平个人。 2.被告举证的2014年3月3日审计报告，原告对真实性不予认可，被告未能提供原件供核对，本院无法确认其真实性。 3.被告举证的盈亏报告，系被告单方制作，原告不予认可，本院无法确认。 4.被告举证的利息计算表，系被告单方制作，原告不予认可，本院无法确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年4月6日，如皋花木大世界与姜锡平签订分项承包合同协议一份，姜锡平承包山东省阳信县新城区市政两桥一湖景观工程中按施工图纸范畴内的土方、驳岸（含硬质驳岸、软质驳岸）、绿化施工（含景石等）分项工程。 2010年4月18日，黄建平与姜锡平签订合作协议一份，约定：就山东滨州阳信县政府二桥一湖工程，双方精诚合作共同出资共负赢亏相互信任。(黄建平出资壹佰万元)50%分成。 2010年5月21日，悦林公司（甲方）与姜锡平（乙方）签订合伙人协议一份，约定：甲、乙双方就山东省阳信县新城区二桥一湖BT工程土方、驳岸、绿化分项工程合伙事宜达成如下协议：一、土方、驳岸、绿化分项工程业务属乙方承担业务，并约定中介给甲方。二、甲方对该业务进行资金筹集、施工组织、合同履行（指甲方与如皋花木大世界有限公司分包协议）全面负责并承担责任。三、双方职责1、甲方负责：A、施工现场管理、分部分项工程专业承包合同签署、施工进度控制、质量安全职责。B、工程资金运作，成本控制。C、财务核算，同时提交报表对乙方公开。2、乙方责任：A、施工现场与业主协调工作（县、镇政府及相关的各级机关）。B、监督甲方与如皋花木大世界有限公司分包合同的履行、资金回笼保障工作等相关的工作，并承担责任。四、双方考虑到本合作的特殊性双方约定：1、双方共同融资所发生的费用计入财务成本，甲方融资伍佰万元，投入本工程占股50%。2、乙方对业务来源、现场协调、工程款回笼、工程融资四大块工作作为“干股”投入本工程占股50%。五、乙方承诺一旦出现工程运作资金困难，则负责筹集壹佰万元，期限壹年，资金利息计入成本。六、双方精诚合作，相互信任，互通有无，做到账户公开，大额费用支出双方协商通报，消除猜疑。七、工程款回笼，原则上先应付帐款及融资款。八、保密，双方约定对本合同内容都向任何第三方保密，如有违反则自动视为违约。九、违约责任，1、甲方不支付乙方报酬，视为违约。2、本合伙人合约不得向第三方透露，否则视为违约。3、双方约定违约金为甲方与如皋花木大世界有限公司分包的审计价3%作为违约金。 上述合同签订后，姜锡平、悦林公司积极融资、组织施工，黄建平负责协调、回笼资金。2011年7月30日，案涉工程通过竣工验收。2015年2月16日，如皋花木大世界和悦林公司进行分包结算，如皋花木大世界应付悦林公司工程款总价为52738204.02元。 原、被告双方对于项目赢亏发生争议。2016年5月18日，黄建平向两被告发出催款函，要求结算分红款。两被告未予答复，黄建平遂诉至本院提出前述诉讼请求。 诉讼过程中，黄建平提出司法鉴定申请，要求对山东滨州市阳信县政府二桥一湖工程中的土方、驳岸、绿化分项工程的建设成本进行全面审计，确定阳信工程的可分配合伙利润。本院委托南通新天会计师事务所有限公司进行了司法审计。根据姜锡平和悦林公司提供的会计账册、财务凭证，南通新天会计师事务所有限公司出具了鉴定报告。合伙项目账目记载：合伙项目收入52790739.94元；合伙项目账目列总支出65178155.44元(其中包括行政及其他费用2181485.62元，人力费用9098572.42元，材料20487685.80元，税费5005321.05元，利息28405090.55元)；合伙项目账面亏损12387415.5元。审核情况：（一）应减少成本列支的调整事项：1、无原始凭证支出3694466.56元，应予调减。2、工资支付1450506.80元，应予调减。3、税费支出565511.49元，应予调减。4、利息支付17152005.30元，应予调减。鉴于悦林公司始终未能提供借款协议、借款汇入合伙项目部进账单及合伙项目支出佐证材料，仅以合伙项目账面所载资料进行分析审计。其中⑴记账凭证与附件不一致，多列利息120001.20元，应予调减。⑵2014年1月31日以后所计提的利息10167544.05元，应予调减。⑶悦林公司账面反映，由未支付的利息转为借款本金再计息的数额4239799.49元。⑷无原始凭证计入成本的计息基数应予剔除，涉及利息2429043.15元。⑸月利率超过3分的计195617.41元，应予调减。上述1－4项的调整，减少成本列支22862490.15元。（二）此外，关注到双方存有争议事项，特此列出，由法院审判确定是否作为成本列支。悦林公司账面列支的利息28405090.55元中，直接支付到借款人的数额较少，其余挂列姜锡平往来账户。月利率有1.5%、2%、2.5%、3%、3.5%、4%、5%不等。由于账面记载不详细，能查到截至2014年1月31日止的已支付利息为2419295.87元。再剔除上述4（1）－（4）项合计16956387.89元后的余额为9029406.79元，基本都是以月利率3%计息的，若按月利率2%计，则为6019604.53元，差额3009802.26元。（三）审核结果：本合伙项目可分配利润计算如下：上述第（一）条1－4项的调整项，则应减少成本列支22862490.15元。调整后被告姜锡平、悦林公司的该合伙项目可分配利润为10475074.65元。上述第（二）条争议项，如果法院审判不能作为成本列支，则相应等额调增该合伙项目的可分配利润额。特别说明：合伙项目形成利润后，需缴纳的税款应在合伙项目利润中扣除。 另查明，2014年2月6日，黄建平给会计魏述玲发邮件：“山东账我们确立个对账方式，以便股东间(我与老姜各占50%)分账。一、把2010年-2014.01.30止1.总成本(剔除利息)，2.现金支出(支付费用)，3.应付欠款、未付欠款(利息另计)，4.甲方到款。二、利息计提1.按实到账天数，2.按月息3%，3.每年计提一次。三、甲方到款支付顺序1.应付欠款(工资、材料)，2.利息，3.本金”。 再查明，姜锡平在2013年2月5日至2013年12月7日期间总共向黄建平出具了借据7张，借款本金441万元，约定借款利率为3%月息，至2014年1月28日姜锡平和黄建平就借款结算形成2014年1月28日收据1张，收据载明：“今收到黄建平人民币肆佰壹拾陆万玖仟捌佰元(4169800.00)。期限12个月。自2014年01月28日至2015年01月27日。双方约定利率：月息3%，签字生效。原所有欠据、收据、借据至今日全部作废。”由于姜锡平到期未能归还，黄建平向本院提起诉讼。生效判决将2014年1月28日以前的借款利息按照月息2%计息为814268.89元，而非按照3%月息计息，将2014年1月28日收据上双方结账确认的借款本金416.98万元变更为结欠借款本金322.426889万元。并且对于2014年1月28日以后的利息也都调整为按照银行同期贷款利率的4倍计息。 本院认为，本案争议焦点：一、合伙主体。二、合伙协议的效力。三、合伙可分配利润的确定。 一、关于合伙的主体，原告主张为黄建平及姜锡平两个个人合伙，悦林公司对姜锡平合伙债务的加入，被告主张姜锡平系悦林公司的工地代表，并非合伙主体。本院认为，根据黄建平与姜锡平签订《合作协议》的行为、黄建平与悦林公司签订《合伙人协议》的行为、如皋花木大世界与姜锡平签订的《分项承包合同协议》的行为，以及姜锡平对外融资、悦林公司实际施工与如皋花木大世界结算等履行协议的行为，可以确定姜锡平与悦林公司为合伙一方，黄建平为合伙另一方。 二、关于合伙协议的效力，案涉合伙协议有两份：2010年4月18日的《合作协议》、2010年5月21日的《合伙人协议》。两份协议签订的目的是合伙人借用如皋花木大世界的资质合伙承包山东省阳信县新城区市政两桥一湖景观工程的分项工程，该行为违反了建设工程分包的法律规定，两份协议应为无效。合伙协议虽然无效，但合伙人可参照协议进行合伙结算。协议约定的违约条款不发生效力。 三、关于合伙可分配利润的确定。合伙体财务账册由悦林公司制作，财务凭证由悦林公司保管，司法鉴定的资料亦由两被告提供，由于资料不全造成的审计误差应由两被告承担相应的责任。根据两被告提供的财务资料，鉴定机构经过对合伙体的账目审计，确定合伙体可分配利润为10475074.65元。关于利息成本中按月利率3%与月利率2%计算的差额3009802.26元，鉴定报告提出由法院审判，若不能作为成本列支，则相应调增该合伙项目的可分配利润额。本院认为民间借贷司法解释对于借款人要求出借人返还按月利率3%计算的已付利息明确不予支持。合伙项目中该部分以月利率3%计算的利息，大部分已经对外付出，况且黄建平在2014年2月6日给会计魏述玲的电子邮件中也提出利息按月利率3%计算，这部分已计入成本的利息不再调整。但是，法院终审判决姜锡平向黄建平的借款中，有814268.89元利息系441万元本金自借款之日至2014年1月28日由月利率3%调整为月利率2%计算。该部分利息形成的按月利率3%与月利率2%计算的差额407134.45元，应从成本中扣除，可分配利润相应调增为10475074.65+407134.45=10882209.10元。对于原告提出的600万元融资款外的借款利息不应计入成本应由被告承担的主张，本院认为，该合伙项目资金缺口较大，资金回笼不及时，600万元融资无法完成项目建设，因此600万元外的借款不能确定为不合理费用，该部分利息应由合伙双方共担。 综上所述，原、被告签订的合作协议及合伙人协议无效，双方可参照协议约定结算合伙利润。根据上述分析，合伙可分配利润为10882209.10元，两被告应给付原告合伙分成款5441104.55元，并自2016年5月18日原告催要分红款之日起按银行同期同类贷款利率计算利息。原告主张的合伙分成款，本院部分予以支持。原告主张的违约金因合同无效，本院不予支持。需要特别指出的是，上述分配利润未扣除应缴税金，双方应按法律规定另行缴纳税款。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第46条、第55条之规定，判决如下： 一、被告姜锡平、南通悦林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告黄建平合伙分成款5441104.55元及该款自2016年5月18日起至实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息。 二、驳回原告黄建平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费83050元、保全费5000元、审计费280000元，合计368050元由原告黄建平负担173162.27元，被告负担194887.73元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费83050元(江苏省南通市中级人民法院开户信息：户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行)。 审 判 长  余雪松 审 判 员  曹卫华 人民陪审员  马 莉 二〇一八年五月九日 书 记 员  韩云香