山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终1273号上诉人（原审被告）：蓬莱市蓬达房地产开发有限公司，住所地蓬莱市钟楼东路**。法定代表人：孙典明，任总经理。委托诉讼代理人：张文娟，女，该单位工作人员。委托诉讼代理人：孙永萍，山东蓬祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李治纬，男，1982年12月25日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：刘宝芬（原告之母），住天津市河**。委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。上诉人蓬莱市蓬达房地产开发有限公司（以下简称蓬达公司）因与被上诉人李治纬商品房销售合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓬莱市蓬达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙永萍及被上诉人李治纬的委托诉讼代理人刘宝芬、康波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓬达公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省蓬莱市人民法院作出的（2016)鲁0684民初2831号民事判决,发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提出解除合同的权利丧失。《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同:（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五）法律规定的其他情形。《合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。被上诉人多次，催办涉案产权手续，按照上述法律的规定，早已经超过法律规定一年的解除权时间，被上诉人的解除权消灭。二、涉案房屋不具备返还条件。涉案房屋被上诉人已经与第三人签订了委托经营管理合同，期限未到期，被上诉人仍收取房屋收益，现由第三人占有使用，被上诉人不具备返还房屋的条件。李治纬答辩称，被上诉人同意上诉人关于要求撤销原审判决中第二项后半部分（即“同时原告将蓬达金港湾广场公寓5622号房屋所有物上权利转移给被告”）的上诉请求，对于其他的上诉请求不同意，请求驳回上诉。理由：对于被上诉人同意撤销的判项，因为不告不理是民事审判的基本原则。被上诉人作为原审原告没有提出该项诉讼请求，上诉人也没有提出反诉请求，对于该判项也没有任何一方当事人向一审法院交纳过诉讼费用。特别是上诉人在一审中是不同意解除合同的，所以该判项严重违反了民事诉讼法规定的法定程序。所以该项同意撤销，也依法应该撤销。对于不同意的部分，被上诉人认为：首先，双方的合同中没有约定行使解除权的期限，《合同法》也没有规定。上诉人所主张的一年解除权又没有说明所依据的法律条文是什么。而《商品房买卖合同的司法解释》只有一条规定了一年的解除权问题即该解释第15条第2款，而该条款针对的是出卖人逾期交付房屋，和买受人迟延支付房款。而本案中被上诉人没有以上述情形作为解除合同的理由，所以本案也不适用该解释15条的规定。其次，上诉人至今为止没有按照合同约定和法律规定办理产权登记。这不仅是客观事实，而且是已经生效的多份法律文书确定的法律事实，由此产生的一切法律责任均应由上诉人承担。关于房屋是否具备返还条件的问题，首先，与被上诉人签订委托经营协议的受托方蓬莱金港湾国际大饭店有限公司至今未依法成立，没有经过工商注册，主体不存在，该经营协议也部分没有法律效果。其次，作为该受托方的委托人盖章的蓬莱大酒店，与上诉人系关联公司。实际上执行的也是上诉人的实际控制人的意思表示，不存在客观上是否能够返还的问题，更何况是否能够返还不是法律规定的合同是否应该解除的法律事由。如果上诉人承担了合同解除后的全部法律责任，仍然无法收回案涉房屋的话，上诉人可另案告诉。李治纬向一审提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《商品房预（售）合同》；2.判令被告退还原告购房款171828元及上述房款自2008年1月5日起至付清之日按银行同期贷款基准利率计算的利息（起诉之前按20000元计算）；3.判令被告赔偿原告溢价款50000元（参照房屋现评估价值确定）；4.诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，一审予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1.《商品房预（销）售合同》中约定的购房价款，原、被告双方提供的合同格式及印刷内容一致，但手写部分的价款不一致，涉案房屋建筑面积39.96平方米，原告提供的合同书中记载单价4300元，与总金额171828元相符，而被告提供的合同记载的单价2598元，与总金额103828元不一致；而且双方签订的《购房合同中付款方式的补充协议》中，亦记载房款171828元，并约定原告在首付款103828元房款后，剩余68000元房款采用按月分期还本付息的方法支付。综上，原告提供的上述证据应予采信，可以证实房款为171828元。另外，原告提供的收款收据可以证实其已履行了支付房款的义务。2.原告申请法院依法委托评估机构对房屋现值进行评估，烟台天平价格评估事务所有限公司于2017年10月21日作出报告书，经鉴定涉案房屋价格为193900元，对于该报告一审予以采信。3.涉案房屋直至法庭辩论结束，尚未完成产权初始登记，仍不具备转移产权的条件。另查，原、被告签订合同当日，原告作为委托方签订关于涉案房屋的全权委托经营协议书，经营期限自2008年7月1日起算10年，经营期内原告获取总房款年6%的租金收益。该协议书承租方蓬莱金港湾国际大饭店有限公司由蓬莱蓬达大酒店代为盖章签字，被告系该协议的担保方。一审认为，原告与被告签订的商品房买卖合同，合同目的在于取得房屋产权，但原告购房后已十年之久，直至庭审辩论终结之前被告所出卖的房屋仍未完成初始登记，不具备转移产权的条件，原告以未实现合同目的为由要求解除合同，一审予以支持。被告以其已于2008年7月1日前交付房屋，原告未在2009年7月1日前提出解除合同以致解除权消灭的抗辩理由不当，不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，原告基于合同履行利益要求参照房屋现价值赔偿损失，应予支持。关于被告主张房款中的68000元系装修费用、装修已折旧的问题，评估报告中鉴定的房屋现价值是考虑了房屋装修在内的整体价值，本案由于被告的过错导致合同解除，被告按现状接收房屋，无区分装修款必要。对于原告同时主张的房款利息损失，考虑原告房屋款项虽由被告占用，但原告基于此也获取了房屋租金收益，并且原告关于合同履行利益已提出请求权，故其再要求利息赔偿不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决如下：一、解除原告李治纬与被告蓬莱市蓬达房地产开发有限公司签订的《商品房预（销）售合同》。二、本判决生效后十日内被告蓬莱市蓬达房地产开发有限公司按房屋现价值返还原告李治纬房款193900元，同时原告将蓬达金港湾广场公寓5622号房屋所有物上权利转移给被告。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3000元，由被告负担。案件受理费5027元，由被告负担4178元，原告负担849元。二审审理期间，被上诉人向本院提交，证据1.蓬莱市蓬达房地产开发有限公司工商信息查询记录一份，证实股东为盖其东与盖其玲2人，盖其东为控股股东。证据2.蓬莱蓬达大酒店工商信息查询记录一份，证实为盖其东独资公司。上述证据1-2证明两公司系关联公司，股东系同一人。证据3.刘敏与蓬莱市蓬达房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案民事裁判文书网下载民事判决书一份。证明蓬达大酒店股东盖其东在2014年曾担任蓬达房地产开发有限公司法定代表人。经质证，上诉人对上述证据1-2的真实性没有异议。对证据3认为系网络下载且与本案没有关联性，不予质证。经本院审查对被上诉人提交的上述三份证据真实性予以认定，依法予以采信。庭审中，被上诉人同意自房屋买卖合同解除的二审判决生效之日起，涉案房屋的经营收益权归上诉人所有。本院经审理查明的其他事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同，直至一审庭审辩论终结之前上诉人出售的房屋仍未完成初始登记，不具备转移产权的条件，被上诉人以不能取得产权登记、不能实现合同目的为由要求解除合同理由成立，依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同解除后，上诉人应当将收取被上诉人的购房款予以返还，并赔偿相应损失。一审法院对涉案房屋进行评估，参照房屋装修后的现值予以返还，双方对此均未提出上诉，本院予以照准。二审审理中，上诉人主张经被上诉人同意将涉案房屋直接根据委托经营管理协议交付给蓬莱金港湾国际大饭店有限公司。经查，蓬莱金港湾国际大饭店有限公司并未注册成立，被上诉人收到的经营收益是通过银行转账方式支付，被上诉人也不清楚支付款项的单位。上诉人在庭审中称蓬达大酒店代为支付经营收益款项。被上诉人认为，在蓬达大酒店未予陈述的情况下，上诉人自述的事实可以印证上诉人与蓬达大酒店之间存在经济利益的主张。本院认为，2007年12月28日，蓬达大酒店代蓬莱金港湾国际大饭店有限公司与被上诉人签订全权委托经营协议书，上诉人作为该协议书的担保方在该经营协议书中签字盖章。蓬莱金港湾国际大饭店有限公司尚未注册成立，上诉人没有证据证明涉案房屋的实际控制占有使用人为第三人，故不存在房屋买卖合同解除后的房屋返还问题。被上诉人在房屋买卖合同解除之前，对涉案房屋享有经营收益权。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5027元，由上诉人蓬莱市蓬达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曲振涛审判员  鲁晓辉审判员  李 安二〇一八年五月十六日书记员  于佳昕