云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云04民初100号 原告：陈鑫，男，1969年9月6日生，汉族，民居，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：冯君，云南畅鸣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：云南白邑建筑工程有限公司。住所地：昆明市盘龙区白云路376号滇源大厦。 法定代表人：储天才，总经理。 委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告陈鑫与被告云南白邑建筑工程有限公司（以下简称白邑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月15日立案后，原告向本院提出诉讼保全申请，后又撤回申请。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告陈鑫及其委托诉讼代理人冯君、被告白邑公司的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。第二次开庭原告陈鑫的委托诉讼代理人冯君、被告白邑公司的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈鑫向本院提出诉讼请求：1.判令白邑公司支付其工程款24046875.91元；2.判令白邑公司支付其逾期支付工程款造成的损失5684250.16元（暂时算至2017年7月24日）。事实及理由：2011年7月1日，白邑公司与玉溪景泰房地产开发经营有限公司（以下简称景泰公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由白邑公司承包新平景盛园小区（彝族民居示范点）（以下简称景盛园小区）工程，工程内容为：施工图纸所示范围的土建、装饰及水电安装，合同工期自2011年7月6日至2012年1月6日（合同工期总日历天数为180日），合同价款为：36818854.53元。之后，白邑公司与陈鑫签订了《内部承包协议书》，将白邑公司与景泰公司签订的《建设工程施工合同》中的工程整体转包给陈鑫，约定：合同价、工期等条款与白邑公司和景泰公司签订的《建设工程施工合同》相同，白邑公司收取陈鑫工程结算造价1.5%的管理费，合计：552282.82元。陈鑫与白邑公司签订该《内部承包协议书》后，按照约定进行了施工，后因故该工程未完工而产生诉讼，由云南省玉溪市中级人民法院（2012）玉中民一初字第38号民事判决书认定陈鑫已经完成的工程量为25336875.91元，而陈鑫仅收到白邑公司支付的475万元，履约保证金220万元、文明施工措施费76万元、农民工保证金50万元应当退给陈鑫，而白邑公司没有退，以上白邑公司未支付陈鑫的款项为25336875.91-4750000+2200000+760000+500000=24046875.91元。由于玉溪市中级人民法院（2012）玉中民一初字第38号民事判决书下判时间为2014年10月24日，从这个时候开始也确定了白邑公司应当支付给陈鑫的款项为24046875.91元，其中有一笔300万元是陈鑫向储云兰借款，年利率为24%，由于白邑公司没有还款给陈鑫，导致陈鑫不能还款给储云兰，故支付给储云兰的利息损失也应由白邑公司承担，该损失为：自2014年10月24日至2017年7月24日共计2年9个月，按年利率24%计算利息为：3000000×24%×(2+9/12)=1980000元;另外未付的款项24046875.91-3000000=21046875.91元的损失为同期银行贷款利息,自2014年10月24日至2017年7月24日共计2年9个月,按同期银行贷款利率6.4%计算，利息为:21046875.91×6.4%×2.75=3704250.16元。两项损失合计为：1980000+3704250.16=5684250.16元。庭审中陈鑫明确，2017年7月27日之后的损失，要求按照上述标准计算至款项付清之日止。 白邑公司答辩称，根据玉溪市中级人民法院（2012）玉中民一初字第38号生效判决书及2013年12月15日的收条、2013年11月26日的收条、2013年10月12日的委托书及债务分担四方协议、变更诉讼请求申请书等证据，可以证明陈鑫已经超领了工程款，白邑公司准备另案起诉。本案施工合同是2011年7月签订的，陈鑫提起诉讼的时间是2017年11月14日，已经超过了诉讼时效。本案所涉的施工工程至今还未竣工，也未验收和结算，新平电力公司的群体性事件不断，白邑公司还在不断收尾。综上，请求驳回陈鑫的全部诉讼请求。 原告陈鑫针对其诉讼主张，向本院提交了八组证据： 第一组：建设工程施工合同一份（原件）、补充协议两份（复印件），证明被告与景泰公司签订施工合同及补充协议，约定由被告按定价承包本案争议工程。 第二组：内部承包协议书一份（原件），证明原告承包了以上施工合同中的施工内容。 第三组：原告与被告法定代表人的通话录音（原件），证明争议工程是原告承包，由原告组织施工，由于双方算账不清才走法律途径。 第四组：储云兰与原告民间借贷纠纷案庭审笔录摘抄（复印件），证明被告认可原告是本案争议工程的承包人及实际施工人。 第五组：玉溪中级人民法院（2012）玉中民一初字第38号民事判决书（原件），证明判决书确认争议工程已经完成的工程量价款为25336875.91元，应当退还履约保证金220万元、农民工保证金50万元。 第六组：（2016）云0103民初7324号民事判决书（原件），证明原告向被告法定代表人妻子储云兰借款300万元用于本案工程，因被告没有及时付款，导致利息损失为198万元。 第七组：白邑公司于2014年8月11日出具的《证明》一份（原件），证明争议工程由原告承建，从出具该证明之后，被告就另行安排另外的施工队进场施工，涉诉工程前期及后期的工程质量问题、进度、竣工验收及交付使用均与原告无关，由被告承担。 第八组：云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终7027号民事判决书，证明储云兰借款给原告，当时款项并没有打到原告账户，而是打到开发商的账户。 被告白邑公司质证称，对第一组证据中建设工程施工合同的真实性无异议，对补充协议的真实性、合法性、关联性均不予认可，该工程所有的施工组织设计及施工技术资质都是由被告负责；对第二组证据的真实性无异议，对证明内容不予认可，承包方写的是周保华，不是原告，且该工程并非原告主张的非法转包；对第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该录音没有制作过程说明，没有两个以上制作人签字确认，且是私自录制，没有证明力；第四组证据与本案无关；对第五组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的不予认可；第六组证据不是生效判决，对原告的证明目的不予认可；对第七组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，该《证明》上签盖的是景盛园项目部章，不是被告公章，项目部章一直由项目部保管，此项目章印章原告至今未归还给被告，原告可以任意加盖。本案审理的是原告完成的前期部分工程量，与后期工程量无关联性，原告应对其前期完成工程量的进度及质量承担责任；第八组证据与本案无关。 被告白邑公司针对其抗辩主张，向本院提交了六组证据： 第一组：玉溪市中级人民法院（2012）玉中民一初字第38号民事判决书（复印件）、2013年12月15日收条（复印件）、2013年11月26日收条（复印件）、授权委托书（原件）、债务分担四方协议（原件）、变更诉讼请求申请（复印件）。证明：1.原告在该判决中就已超领工程款人民币5140704元。2.该判决确认的110万元履约保证金，实际应该由原告向被告返还履约保证金220万元，因为原告在该判决宣判前已经领取了履约保证金220万元。3.原告应向被告承担水电费120191.16元、农民工意外伤害保险费92047元。4.原告应向被告承担代原告预交的造价鉴定费256057元、诉讼费192879元、质量鉴定时的实体检测打磨工时费5735元。5.原告在该项目实际施工时造成的质量损失7268307.51元，至今被告还在为原告解决处理。根据判决，原告应付被告税款1132401.06元、管理费315139.4409元、19幢的房屋质量问题所产生费用743214.66元，甲方已直接支付原告工程款8956390.84元。 第二组：转账凭证、记账凭证、收条等若干（原件），证明被告已向原告支付工程款人民币22958047元。 第三组：云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民五终字第45号生效民事判决书（复印件），证明原告应对被告承担货款本金596990元及资金占用费、诉讼费和保全费14223＋5000＋3390＋2347＋17613＝42573元。 第四组：昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1451号民事判决书（复印件），证明原告应对被告承担货款本金682994元及自2012年6月5日至判决确定的履行期限届满之日止按年利率24%计算的违约金，以及被告为原告预交的二审诉讼费31864元。 第五组：四份借款合同（原件），证明施工期间原告向被告四次借款，总金额是452万元。 第六组：建行电子转账凭证3份（原件），证明被告于2012年11月13日向劳务班组易玲支付了劳务费30万元，2012年11月14日向原告支付了10万元，2012年11月22日向劳务班组周顺荣支付了劳务费50万元。 原告陈鑫质证称，第一组证据中两份收条及《变更诉讼请求申请》因是复印件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。《授权委托书》没有原告签字，对真实性、合法性、关联性均不予认可。《债务分担四方协议》没有日期及甲方、乙方、丙方的签字，对真实性、合法性、关联性均不予认可。对（2012）玉中民一初字第38号民事判决书真实性、关联性予以认可，对证明内容不予认可。对第一组证据的证明目的均不予认可；对第二组证据中没有原告签字的所有单据均不予认可，通过汇款形式汇入原告账户的予以认可。针对2011年的票据，对证据册第45、47、49页不予认可，对第46、48、50页认可。针对2012年的票据，所有的记账凭证均不予认可，是对方单方记录，没有原告签字，仅有记账凭证没有转账凭证的都不予认可。对第53、54、56、59、61、63、64、65、67、69、70、71、74、76、77、78、79、80、81、82、83、84、85、87、88、89、90、92、93、94、95、96、97、98、99、100、101、102、103、104、105、106－115页不认可，对第57、58、60、62、66、68、72、73、75、86、91页认可。针对2013年的票据，对第120－123、125－149、151－156页不认可，对第124、150页认可。针对2014、2015年全部单据均不予认可；对第三、四组证据不予认可，与本案没有关联性；第五组证据与本案无关；对第六组证据中2012年11月13日、2012年11月22日的转账凭证不予认可，与原告没有关系，该两笔转账没有征得原告同意。对2012年11月14日转款给原告10万元的凭证，因未在举证期限内提交，不予质证。 另，针对被告提交的第二组证据中2011年12月28日电子转账凭证上“陈鑫”二字是否系陈鑫本人书写，原告申请进行笔迹鉴定，后因被告认可该份电子转账凭证上“陈鑫”二字确实不是陈鑫本人书写，故无鉴定之必要。 对双方当事人提交的证据，本院分析认定如下： 关于原告提交的证据，被告对第一组证据中建设工程施工合同及第二组、第五组证据的真实性无异议，予以确认。原告提交的第一组证据中的两份补充协议虽系复印件，但内容客观真实，予以采信。第三、四组证据原告欲证明本案工程系其组织施工，而被告第二次庭审中认可本案工程系原告承建，故对该事实予以认定。第六、八组证据系人民法院判决书，对真实性予以认定。第七组证据上加盖的是景盛园项目部印章，而原告之前为该项目部负责人，故不予采信。 关于被告提交的证据，原告对第一组证据中（2012）玉中民一初字第38号民事判决书的真实性、合法性无异议，予以确认。第一组证据中的两份收条系复印件，授权委托书无受托人景泰公司印章，债务分担四方协议无甲、乙、丙三方签字或印章，变更诉讼请求申请在（2012）玉中民一初字第38号案件中并未向本院提交，故不予采信。原告对第二组证据中第46、48、50、57、58、60、62、66、68、72、73、75、86、91、124、150页即被告于2011年10月11日、11月7日、12月28日，2012年1月13日、4月23日、5月14日、5月29日、6月12日、7月5日、8月8日、9月20日、9月28日，2013年2月5日、7月16日向原告支付款项共计9511244.14元的相关凭证予以认可，本院予以确认；对于该组证据中第56、61、65、67、71、74、85页的记账凭证，与上述已认定的57、58、62、66、68、72、73、75、86页的电子转账凭证系同一款项，不再重复认定。至于第67页记账凭证中所涉税费，第71页记账凭证所涉管理费，双方同意统一计算，故在此不予认定；第45、47页被告向刘衡锋两次转账共计200万元，第63、64页被告向云南蓝野建材贸易有限公司支付40万元，第69、70页被告向资尧余转账388753元，第76－80页被告向云南蓝野建材贸易有限公司、张常昆、杨杰、龙海云转账共计100万元，第87－94页被告向张宝福、龙海云、杨杰、陈鑫、张常昆、赵禄文、云南昆欣钢铁有限公司转账共计150万元，第95－98页被告向云南昆欣钢铁有限公司、赵禄文转账共计100万元，第111－114页被告向吴国良、赵禄文转账共计105万元，第122－128页被告向陈鑫、马成华、苏军、段春梅、卓如意转账共计13万元的记账凭证、电子转账凭证及支付清单，能够相互印证，且相关单据上有原告签名，应予认定，但应扣除原告之前已认可的第91页55万元和第124页2万元。第129、130页被告向陈世华转账2万元的记账凭证、电子转账凭证与第123页有原告签名捺印的支付清单相互印证，第135、136页原告向被告临时借款3万元的记账凭证、个人借款审批单，有原告在借款人签字处签名确认，予以认定。第99、100页的记账凭证、电子转账凭证及第六组证据中2012年11月13日的电子转账凭证所涉被告向俞亚平、易玲转账35万元，记账凭证上有原告签名，应予认定。第101页的记账凭证和第六组证据中2012年11月14日被告向原告转账10万元的电子转账凭证，能够相互印证，应予认定；第115页的收条和第六组证据中2012年11月22日的电子转账凭证，能够相互印证，且与原告有关，故对所涉款项50万元予以认定。第49页被告向刘衡锋转账100万元的电子转账凭证上“陈鑫”二字虽不是原告本人所签，但结合第45、47页的电子转账凭证及款项发生的时间，可综合认定该笔款项确系被告代原告支付给刘衡锋。上述应认定款项合计8898753元（200万元+40万元+388753元+100万元+150万元+100万元+105万元+13万元+2万元+3万元+35万元+10万元+50万元+100万元－55万元－2万元）；第53、54、55、81、82、83、84、103、104、105、106、107、108、120、121、160、161、167、168、169、170、171、172、174、175、176页的记账凭证、电子转账凭证、电子回单、收付款回单、资金支付审批单、收付款通知书等，收款人系储云兰、张宝福、马艳萍、赵禄文、新平县平甸乡李氏红砖厂、朱啟松、李云芬、蒋林，新平县宏福运输有限公司、云南省建筑科学研究院等案外人，且无原告签字确认，不能明确与本案有关，不予认定。第59页记账凭证上涉及三笔款项，分别为186429.77元、100000元、16126.23元，被告仅提交了186429.77元的电子转账凭证（第60页），该款项在上述证据中已经认定，不再重复认定，对另外两笔款项不予认定。第102页的记账凭证无电子转账凭证相印证，且无原告签字，不予认定。第137－150页被告转账给苏军、陈礼华、何勇、李光平、段春梅、刘俊林、杨学武、郑子容、罗金福、陈德全、陈鑫共计682911元的记账凭证、禄丰工地应付花名册、电子转账凭证，除原告已认可的9万元（第150页，该款项之前已认定，不再重复认定）外，其余款项共计592911元均与本案不具有关联性，不予认定；第109、110页被告向本院诉讼费专户转账192879元诉讼费，第131、132页被告向盘龙区人民法院转账10万元诉讼费，第133、134页被告向盘龙区人民法院转账10万元诉讼费，第151、152、153页被告向盘龙区人民法院转账3950元执行费，第154、155、156页被告向昆明官审工程造价咨询事务所有限公司转账256057元，第162、163页被告向盘龙区法院转账150000元执行款，第164、165、166页昆明耐润经贸有限公司代被告向盘龙区法院付执行款550000元的记账凭证、电子转账凭证、付款申请单、收据、中国建设银行单位客户专用回单及案款收款凭证等，能够相互印证，本院对真实性予以认定，但上述款项是否应由原告承担、如何承担，结合其他证据在分析说理部分一并进行确认。第三、第四组证据系人民法院民事判决书，本院对真实性、合法性予以确认。第五组证据系原告与案外人储云兰的借款合同，与本案不具有关联性，不予采信。第六组证据中的3份电子转账凭证，已在第二组证据分析认定中分别予以认定，不再重复。 综合双方陈述及举证、质证情况，本院认定案件事实如下：2011年7月1日，景泰公司与白邑公司签订《建设工程施工合同》，约定景泰公司将新平县景盛园（彝族民居示范点）工程发包给白邑公司施工，开工日期：2011.7.6，竣工日期：2012.1.6，合同价款36818854.53元。同日，双方签订《补充协议》，约定：白邑公司根据招标文件按投标总价的6%拨付履约保证金220万元。白邑公司人员、材料、机械进场，景泰公司按预付款的形式退还白邑公司履约保证金110万元，待工程顺利进行时再退还履约保证金110万元。2011年7月5日，白邑公司与陈鑫签订《内部承包协议书》，约定白邑公司将新平县景盛园（彝族民居示范点）工程承包给陈鑫施工管理（合同价：36818854.53元）（工期：2011.7.6-2012.1.6）。白邑公司收取工程结算造价1.5%的管理费，管理费合计552282.82元。管理费在第一笔工程款进账时一次性支付给白邑公司。税金按国家规定缴纳。为了满足工程项目需要，工程款必须进入公司指定账户，采用财务共管方式，双方保证专款专用，不拖欠工人工资。为了更好地完成项目工程，对具体项目，经双方协商，公司可委派相应质量、安全负责人进驻现场以监督协调工程的质量、安全工作，并执行公司的质量、安全方针。白邑公司派驻人员的工资、津贴、奖金、补贴、加班费、现场施工津贴等由陈鑫全部承担。陈鑫隶属于白邑公司领导，为内部独立核算单位，享有自主经营、自负盈亏的权利和义务。陈鑫有生产指挥权、用工权，材料设备供应权、财务支配权。陈鑫对工程质量、工期、安全生产、文明施工承担全部责任，施工中所发生的质量、安全事故及各种税费和经济纠纷、刑、民事责任均由陈鑫负责处理。税收按属地管理原则，原则上由陈鑫缴纳将完税证明交给白邑公司。若需由白邑公司代扣代缴，陈鑫需将税款交给白邑公司。承包期内因工程施工所发生的债权债务由陈鑫自理。协议签订后，陈鑫组织人员进场施工。2011年8月1日，陈鑫委托案外人储云兰将履约保证金220万元汇入景泰公司账户。2012年9月6日，景泰公司与白邑公司再次签订《补充协议》，对工期要求、项目管理、工程进度款管理、工程进度款支付等进行了约定。施工过程中，因对工程量签证、进度款支付等问题发生争议，陈鑫停工并撤离施工现场。 2012年11月21日，白邑公司将景泰公司诉至本院，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》及2011年7月1日、2012年9月6日签订的两份《补充协议》，由景泰公司返还投标保证金100000元、履约保证金人民币2200000元及两项保证金相应利息，支付已完成工程量的工程款22607862.33元及相应利息，支付因拖延支付工程款造成的损失计5034300元及相应利息。景泰公司提起反诉，请求判令白邑公司继续履行《建设工程施工合同》及《补充协议》，并判由白邑公司向景泰公司承担以下违约金及损失：1.承担工程逾期违约金448000元（算至2013年3月30日）；2.承担建造师不到场违约金2850000元（算至2013年3月30日）；3.承担工程质量违约金3681885元；4.承担工程款不进施工单位指定账户（白邑公司账户）违约金1840943元；5.赔偿工期拖延致监理费用增加的损失180000元；6.赔偿工期拖延致室外场地、道路、给排水、电、绿化、路灯等室外附属工程人工材料费上涨增加的损失1000000元；7.赔偿购房户退房造成的损失1170000元；8.支付代为垫付的水电费120191.16元、农民工意外伤害保险费92047元。诉讼中，因双方对涉案工程已完成部分的造价以及工程是否存在质量问题等存在争议，经双方当事人申请，本院委托云南省高级人民法院司法技术处进行鉴定，后昆明精诚司法鉴定所经鉴定出具了昆精司鉴字［2014］第2号《工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为：“1.景盛园小区（彝族民居示范点）土建和装饰已完成工程量合价24903531.75元；2.景盛园小区（彝族民居示范点）水电安装已完成工程量合价433344.16元，合计25336875.91元。”另，昆明官审工程造价咨询事务所有限公司还出具了一份《景盛园小区（彝族民居示范点）预算书》，载明该工程汇总预（结）算造价29166316.27元，该公司对此予以说明：此预算费率、规费按云南省建设厅2003年颁发的《云南省建设工程造价计价规则》计算；本预算的主要材料价格按照招投标文件材料价计算；此预算仅为实际完成工程量按定额计价方式计算的参考价，不得用为拦标价、结算价等。同时，云南特斯泰建设工程司法鉴定所经鉴定出具了《新平县“景盛园”小区（彝族民居示范点）房屋建筑质量造价鉴定》，鉴定意见为：1.根据工程相关方提供的相关技术资料，该房屋建筑的建设过程具备勘察、设计、施工和监理等完备建设程序，勘察、设计、监理方面技术资料图纸等满足施工验收要求。2.委托范围内的房屋普遍存在混凝土强度不足、混凝土孔洞或空洞、纵筋及箍筋外漏、框架柱吊脚错位等工程质量问题。施工控制不严格是造成房屋出现工程质量问题的直接因素。3.由于云南省目前尚无与工程加固相关的专业定额，因此根据整改措施及方案，按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500）的相关规定，参照其他省抗震加固工程计价表，结合相关材料和人工等的市场价格，考虑房屋整改措施及方案的可行性等，整改措施及方案实施造价鉴定结果为总计7268307.51元。4.由于委托鉴定房屋整改措施及方案实施的造价接近甚至超出新建房屋的造价，适修性差，建议可以多方综合考虑拆除重建等方案。考虑本工程的实际情况、可行性和拆除工程的市场价格等因素，委托鉴定范围内房屋拆除费用为176937.75元。上述鉴定结果作出后，景泰公司当庭提交了一份变更和增加诉讼请求申请：1.变更反诉请求第一项为承担工程逾期违约金918000元，该项违约金计算至判决之日；2.撤销原反诉请求第六项室外附属工程增加损失；3.增加请求由白邑公司承担特斯泰质量鉴定费190000元；4.由白邑公司支付代为垫付的实体检测打磨工时费5735元；5.由白邑公司支付代付新平九州商贸有限公司钢筋款（尾款）16882元；6.由白邑公司自行承担整改质量问题产生的全部费用，若裁决解除施工合同，则由白邑公司向其按鉴定数额支付全部整改费用。该案诉讼过程中，白邑公司与景泰公司于2014年7月22日签订了新平县景盛园小区（彝族民居示范点）建设工程项目《补充协议》，对双方签订的《建设工程施工合同》总工程量减去昆精司鉴字［2014］第2号《工程造价司法鉴定报告》中认定的工程量（甲方、乙方、监理方共同签认实际完成量）后剩余工程量如何处理进行了约定，约定由白邑公司继续组织施工，同时约定该协议签订前已完成工程量结算结合法院最终裁决结果进行认定等。后白邑公司另行安排施工队进场施工。 2014年10月24日，本院作出（2012）玉中民一初字第38号民事判决书，该判决认定：景泰公司支付白邑公司工程进度款情况如下：2011年10月10日支付110万元，同年11月4日支付200万元，11月18日支付（陈鑫）200万元，12月8日支付（陈鑫）50万元，12月28日支付300万元，2012年1月13日支付300万元，1月19日支付（陈鑫）180万元，5月9日支付（陈鑫）30万元，5月23日支付40万元，5月28日支付50万元，6月12日支付100万元，7月24日支付10万元（提农民工工资保证金），8月3日支付50万元，8月23日支付100万元，由白邑公司委托9月7日支付赵禄文劳务款50万元，9月11日支付龙海云水泥款15万元，9月12日支付85万元，9月27日支付150万元，10月15日支付50万元，11月5日支付100万元，11月8日支付70万元，11月19日支付100万元，2013年1月15日代付农民工工资30万元（有白邑公司收条），2月2日代付赵禄文（农民工工资）150万元（有赵禄文领条），2月4日代付工程材料款90万元（有白邑公司收条），3月6日支付（陈鑫）15万元，3月22日支付100万元，共计2725万元。另，2012年4月1日景泰公司支付了安全文明施工措施费756390.84元。该判决本院认为部分分析如下：对于白邑公司已完成工程的造价，经委托鉴定部门鉴定，鉴定结论为本案工程造价为土建和装饰已完成工程量合价24903531.75元，水电安装已完成工程量合价433344.16元，合计25336875.91元。而对景泰公司主张该工程19幢房屋工程存在质量问题，经云南特斯泰建设工程司法鉴定所鉴定，上述房屋确实存在工程质量问题，且鉴定结论明确施工控制不严格是造成房屋出现工程质量问题的直接因素，故对于质量问题应由白邑公司承担全部责任。结合该鉴定结论，对19幢房屋存在的质量问题，整改措施及方案实施造价鉴定结果为总计7268307.51元，考虑本工程的实际情况、可行性和拆除工程的市场价格等因素，委托鉴定范围内房屋拆除费用为176937.75元，而从造价鉴定结果来看，经计算，上述19幢房屋已完工程造价为4150642.1元，从减少双方损失的角度出发，考虑对19幢存在质量问题的房屋拆除重建，因上述房屋质量不合格，故应在总造价中扣除上述房屋的造价款，并扣减以后拆除上述房屋的费用176937.75元，据此，白邑公司已完工合格工程造价为21186233.81元，扣除拆除不合格房屋费用，景泰公司总计应支付白邑公司工程款为21009296.06元。经审查，景泰公司已支付工程款总计为27250000元，上述已支付工程款项均有相关依据，故本院予以认定。其中第一笔付款即2011年10月10日支付的110万元，因根据双方2011年7月1日签订的《补充协议》，景泰公司应在白邑公司人员、材料、机械进场时按预付款形式退还履约保证金110万元，故该笔付款应认定为景泰公司以预付工程款形式退还白邑公司的履约保证金。对于景泰公司支付的安全文明施工措施费756390.84元，因根据双方合同约定，系由发包方支付，故景泰公司要求作为已支付工程款予以扣减没有依据，不予支持。据此，景泰公司实际已付工程款为26150000元。经计算，白邑公司应退还景泰公司多支付工程款5140704元。针对白邑公司要求景泰公司返还履约保证金人民币2200000元的主张，因上述工程款中已认定以预付款形式退还了1100000元，现景泰公司只应返还白邑公司剩余的1100000元。关于在诉讼中，因委托鉴定产生的费用及其他费用，根据法律规定，应在本案中一并进行处理。结合本案实际，对于鉴定费用，确定由双方进行分担。据此，判决如下：“一、解除原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司与被告（反诉原告）玉溪景泰房地产开发经营有限公司于2011年7月1日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2012年9月6日签订的《补充协议》。二、由原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司于判决生效后三十日内返还被告（反诉原告）玉溪景泰房地产开发经营有限公司工程款人民币5140704元。三、由被告（反诉原告）玉溪景泰房地产开发经营有限公司于判决生效后三十日内退还原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司履约保证金人民币110万元。四、由原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司于判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）玉溪景泰房地产开发经营有限公司为其垫付的水电费人民币120191.16元，农民工意外伤害保险费人民币92047元。五、驳回原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）玉溪景泰房地产开发经营有限公司的其他反诉请求。造价鉴定费256057元，由原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司负担128028.5元，由被告（反诉原告）玉溪景泰房地产开发经营有限公司负担128028.5元。质量鉴定费190000元，实体检测打磨工时费5735元，由原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司负担。本诉案件受理费192879元，由原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司负担185857元，由被告（反诉原告）玉溪景泰房地产开发经营有限公司负担7022元。反诉案件受理费45414元，由被告（反诉原告）玉溪景泰房地产开发经营有限公司负担24058元，由原告（反诉被告）云南白邑建筑工程有限公司负担21356元。”该判决作出后，双方均未提起上诉，现已生效。 另查明，白邑公司于2011年至2013年期间直接向陈鑫支付款项共计9611244.14元，代陈鑫向云南蓝野建材贸易有限公司、云南昆欣钢铁有限公司、刘衡锋、资尧余、张宝福、龙海云、杨杰、张常昆、赵禄文、吴国良、马成华、苏军、段春梅、卓如意、陈世华、俞亚平、易玲等支付材料款、劳务费等款项共计8768753元。2013年7月18日，陈鑫向白邑公司借款3万元。 再查明，因新平县景盛园（彝族民居示范点）工程钢材款问题，云南蓝野建材贸易有限公司将白邑公司、景泰公司诉至昆明市盘龙区人民法院，云南顺腾商贸有限公司将白邑公司、陈鑫、景泰公司诉至昆明市官渡区人民法院。 云南蓝野建材贸易有限公司与白邑公司、景泰公司买卖合同纠纷一案，昆明市盘龙区人民法院作出（2013）盘法民三初字第147号民事判决：一、由白邑公司向云南蓝野建材贸易有限公司支付货款596990元；二、由白邑公司向云南蓝野建材贸易有限公司支付《协议》应付款逾期付款资金占用费，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算支付（2012年7月8日至2012年8月24日期间占用资金数额为650000元，2012年8月25日至2012年9月28日期间占用资金数额为350000元，2012年9月29日至2012年11月8日期间占用资金数额为50000元）；三、由白邑公司向云南蓝野建材贸易有限公司支付《钢材购销合同》应付款逾期付款资金占用费，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算支付（2012年6月23日至2012年11月8日期间占用资金数额为1046990元，2012年11月9日至判决确定的履行期限届满之日止占用资金数额为596990元）；四、驳回云南蓝野建材贸易有限公司其他诉讼请求；五、驳回云南蓝野建材贸易有限公司对景泰公司的诉讼请求；六、驳回白邑公司对云南蓝野建材贸易有限公司的诉讼请求。本诉受理费14223元、保全费5000元由白邑公司承担，反诉案件受理费3390元及反诉保全费2347元由白邑公司承担。白邑公司不服该判决，向昆明市中级人民法院提起上诉，该院于2013年12月6日作出（2013）昆民五终字第45号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17613元，由白邑公司承担。现该判决已生效。 云南顺腾商贸有限公司与白邑公司、陈鑫、景泰公司买卖合同纠纷一案，昆明市官渡区人民法院于2017年1月18日作出（2015）官民二初字第1451号民事判决：一、白邑公司、陈鑫、景泰公司于本判决生效后10日内连带支付云南顺腾商贸有限公司货款682994元及逾期付款违约金（从2012年6月5日起算，按年利率24%计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回云南顺腾商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31864元由白邑公司、陈鑫、景泰公司承担。白邑公司不服该判决，向昆明市中级人民法院提起上诉，该院作出（2017）云01民终7261号民事裁定：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民二初字第1451号民事判决；二、本案发回云南省昆明市官渡区人民法院重新审理。白邑公司预交的二审案件受理费31864元予以退回。现该案尚在审理过程中。 2017年10月24日，陈鑫将白邑公司以建设工程施工合同纠纷诉至本院，后因陈鑫未在规定的期限内预缴诉讼费，本院作出（2017）云04民初88号民事裁定书，裁定按陈鑫撤诉处理。后陈鑫提起本案诉讼，要求判如所请。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，白邑公司承包新平县景盛园小区（彝族民居示范点）工程后，又将该工程转包给没有资质的陈鑫施工，依照上述规定，白邑公司与陈鑫签订的《内部承包协议书》无效。因白邑公司与景泰公司2011年7月1日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2012年9月6日签订的《补充协议》已经本院生效判决解除，且已完成工程量价款经生效判决确认，故陈鑫可要求白邑公司支付相应工程价款。关于白邑公司应支付陈鑫的工程价款如何认定，本院（2012）玉中民一初字第38号生效民事判决确认，已完成工程造价合计25336875.91元，扣除19幢存在质量问题房屋的造价款4150642.10元和拆除不合格房屋的费用176937.75元，景泰公司应付白邑公司工程款为21009296.06元。因19幢房屋质量问题系陈鑫施工期间所造成，相应的责任应由其承担，故白邑公司应支付陈鑫的工程价款应按21009296.06元予以认定。关于陈鑫要求返还履约保证金220万元、文明施工措施费76万元、农民工保证金50万元的主张，陈鑫于2011年8月1日委托案外人储云兰将履约保证金220万元汇入景泰公司账户，白邑公司主张已委托景泰公司将该保证金以替陈鑫归还何亚雄借款的形式退还了陈鑫，但未提交充分的证据予以证明，且与本案生效判决的认定不符，故对陈鑫要求返还履约保证金220万元诉请，应予支持。另，本院（2012）玉中民一初字第38号判决书确认,安全文明施工措施费756390.84元系景泰公司支付，根据白邑公司与景泰公司签订的《建设工程施工合同》的约定，该费用也应由发包方景泰公司承担，且陈鑫未提交证据证明该费用系其支付，故对其要求返还安全文明施工措施费的诉请，不予支持。至于农民工保证金，陈鑫主张是其支付给白邑公司，白邑公司再支付给景泰公司，因其未能提交支付依据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对其要求返还农民工保证金50万元的诉请，亦不予支持。综上，白邑公司应支付陈鑫工程款21009296.06元，并返还履约保证金220万元，合计23209296.06元。 关于应抵扣款项和已付工程款的认定，本院分析认定如下：1.管理费，白邑公司与陈鑫签订的《内部承包协议书》约定白邑公司收取工程结算造价1.5%的管理费，故管理费应为315139.44元（21009296.06元×1.5%）。2.税费，白邑公司要求以总价21009296.06元按5.39%的税率计算，陈鑫同意依此方法计算，故税费为1132401.06元。3.白邑公司主张的借款，白邑公司主张陈鑫施工期间四次向该公司借款共计452万元，要求在本案中抵扣。经审查，白邑公司提交的四份借款合同均系陈鑫与案外人储云兰签订，与本案不具有关联性，故对该主张不予采纳。另，2013年7月18日陈鑫向白邑公司借款3万元，应予抵扣本案工程款。4.景泰公司直接支付陈鑫或代为支付的劳务款、材料款，本院（2012）玉中民一初字第38号生效民事判决认定，2011年11月18日支付（陈鑫）200万元、12月8日支付（陈鑫）50万元，2012年1月19日支付（陈鑫）180万元、5月9日支付（陈鑫）30万元、7月24日支付10万元（提农民工工资保证金）、9月7日由白邑公司委托支付赵禄文劳务款50万元、9月11日支付龙海云水泥款15万元，2013年1月15日代付农民工工资30万元、2月2日代付赵禄文（农民工工资）150万元、2月4日代付工程材料款90万元、3月6日支付（陈鑫）15万元，以上款项共计820万元，均系景泰公司因本案工程直接支付，应在陈鑫的工程款项中予以抵扣。5.白邑公司直接支付陈鑫和代付的款项，白邑公司主张2011年至2015年该公司已付陈鑫工程款22958047元，并提交了2011年至2015年期间记账凭证、电子转账凭证等证据予以证实，陈鑫对部分凭证予以认可，对部分凭证不予认可。经计算，陈鑫认可的凭证所涉款项共计9511244.14元，予以认定。对于其它凭证所涉款项，涉及四种类型：一是记账凭证与电子转账凭证相印证，收款人系陈鑫，即2012年11月14日转账10万元，应予认定。二是记账凭证与电子转账凭证等证据能够相互印证，收款人系案外人，但相关单据上有陈鑫签字，该部分款项共计8768753元，应予认定。三是记账凭证与电子转账凭证等证据能够相互印证，但收款人系案外人，且无原告签字确认，不能明确与本案有关，不予认定。四是因诉讼产生的相关费用，在之后判决确认的款项中一并评析。6.判决确认的款项及因诉讼产生的相关费用，涉及三个诉讼：一是白邑公司与景泰公司建设工程合同纠纷案，本院已作出（2012）玉中民一初字第38号生效判决书，判令白邑公司支付景泰公司垫付的水电费120191.16元、农民工意外伤害保险费人民币92047元，并确定造价鉴定费256057元由白邑公司负担128028.50元，质量鉴定费190000元、实体检测打磨工时费5735元由白邑公司负担。本诉案件受理费192879元，由白邑公司负担185857元，反诉案件受理费45414元，由白邑公司负担21356元。上述费用共计743214.66元，系因本案工程而产生，应由陈鑫负担。至于白邑公司要求抵扣因19幢房屋存在质量问题所产生的整改措施及方案实施造价7268307.51元及房屋拆除费用176937.75元的主张，本院（2012）玉中民一初字第38号生效判决在计算工程款时已扣除了19幢存在质量问题房屋的造价款和拆除费用，不应重复扣减。二是云南蓝野建材贸易有限公司与白邑公司、景泰公司买卖合同纠纷一案，已经生效判决确认，由白邑公司向云南蓝野建材贸易有限公司支付货款596990元及相应资金占用费，本诉受理费14223元、保全费5000元由白邑公司承担，反诉案件受理费3390元及反诉保全费2347元由白邑公司承担。二审案件受理费17613元，由白邑公司承担。生效判决确定的货款为596990元，而白邑公司提交的向昆明市盘龙区人民法院转账的执行款实际为70万元，白邑公司说明70万元包含了货款、资金占用费及本诉受理费14223元、保全费5000元，但未包含由该公司预交的反诉案件受理费3390元、反诉保全费2347元及二审案件受理费17613元。白邑公司的说明符合实际，上述费用共计723350元（700000元+3390元+2347元+17613元）系因本案工程建设中拖欠货款所产生，应由陈鑫承担。三是云南顺腾商贸有限公司与白邑公司、陈鑫、景泰公司买卖合同纠纷一案，白邑公司以该案正在审理期间，而本案处理需以该案判决结果为依据为由，向本院提出中止诉讼申请。本院认为，该案尚在审理过程中，双方当事人可待作出生效判决后另行解决，故对白邑公司提出的中止诉讼申请不予准许，相关费用亦不在本案中认定。至于白邑公司2013年4月22日、5月30日、10月30日向昆明市盘龙区人民法院分别转账的10万元诉讼费、10万元诉讼费、3950元执行费，白邑公司未提交相关证据证明与本案具有关联性，不予认定。综上，本院认定应抵扣款项和已付工程款如下：管理费315139.44元，税费1132401.06元，陈鑫向白邑公司借款3万元，景泰公司直接支付陈鑫或代为支付的劳务款、材料款820万元，白邑公司直接支付陈鑫和代付的款项18379997.14元（9511244.14元+10万元+8768753元），判决确认的款项及因诉讼产生的相关费用1466564.66元（743214.66元+723350元），合计29524102.30元。 综上所述，白邑公司应支付陈鑫款项合计23209296.06元，实际已支付和应抵扣的款项合计29524102.30元，白邑公司实际已支付和应抵扣款项金额已超出该公司应支付陈鑫的款项，故陈鑫的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下： 驳回原告陈鑫的诉讼请求。 案件受理费190456元，由原告陈鑫负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。 审判长 卢 伟 审判员 吴晓琳 审判员 方明慧 二〇一八年五月十八日 书记员 白子益