广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终221号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：广西红日东升投资有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市江南区福建路16-6号。 法定代表人：张功科，董事长。 委托诉讼代理人:唐正光，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人:黎江，广西欣和律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）:广西奥桑汽车修配有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市望州路296-9号。 法定代表人：吴智钢，董事长。 委托诉讼代理人：陈蜀丽，广西桂盟律师事务所律师。 上诉人广西红日东升投资有限公司（以下简称红日东升公司）因与被上诉人广西奥桑汽车修配有限责任公司（以下简称奥桑公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人红日东升公司的委托诉讼代理人唐正光、黎江，被上诉人奥桑公司的委托诉讼代理人陈蜀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、撤销南宁市中级人民法院（2017）桂01民初262号民事判决第一、第二、第三、第四项；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）关于合同效力的问题。上诉人认为该合同无效，根据民法通则、合同法规定，如果双方在虚假意思下的行为是无效的民事行为，合同意思表示虚假，双方根本没有商品房买卖合同关系，该合同是虚假的。虚假意思表示下的合同是没成立和生效的合同，根据民法总则146条明确了隐藏意思下的民事行为无效，隐藏之下的法律保护的按法律处理，既然是虚假意思表示签订的，就是没成立和生效的合同。无论隐藏意思下的行为是否受法律保护，但隐藏意思下的行为都是虚假的，应当按照无效处理。（二）对于本案借款本金部分，一审认定事实错误。本案被上诉人实际出借的本金是3700万元，被上诉人提供了129.5万的资金凭证、确认函，但129.5是根据3700万按月息3.5%计算出来的，与上诉人每个月归还的129.5万一致，上诉人有归还统计表,故129.5并非本案的本金，本案是将利息计入本金，增加了本金，该做法让上诉人多偿还一个月利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条以及相关法律规定，应当按照实际借款数额还款，本案应当以3700万为本案本金。本案的利息一审依据补充协议及相关的确认函，基于合同和函件无效，一审据此作为审判依据不合适，没有合同依据，合同无效，就视为双方没约定还款利息，本金应将已扣除的款项得出。如果企业间的借贷确实需要考虑市场因素支付利息，那应当按照实际占有款项期间按照同期银行贷款利率分段计息。（三）关于当事双方，在2013.6-10之间发生了3笔借款，第一笔利息4.5，第二笔月息7%，争议的是第三笔，一审对前两笔没进行处理，希望二审时能充分考虑双方法律关系，对账表可以看出上诉人在4个月内偿还了大量金额，对方出借的是1.07，上诉人归还了1.5亿，多的都是利息，希望多充分考虑双方关系，不应支持高利贷。（四）关于优先受偿权的问题。一审违反了物权法原则，物权只能由法律规定，一审规定的让与担保的方式，本身存在争议的，都不能违背现行法律规定，物权法没规定让与担保的方式，一审适用房屋主张优先权，依据的法律条款没赋予本案中所称的能对抗第三人的优先受偿权，且该条款主要作为生效后的执行依据，一审判决的优先受偿权实际上排斥第三人的权利，在没合同和法律的规定情况下，一审无权创设担保物权。上诉人对一审撤销房屋备案的判决不足，基于虚假合同做的房屋登记违法，上诉人认为应当撤销，一审的判决没有依据，各方协议是无效的，没合同依据，违法登记的行为违反行政法规规定，不应在履行债务后才撤销备案，该判决与司法解释42条相悖，如果本案房屋不进行撤销，房屋产权不可能在债务人名下，执行中不可能拍卖，备案应当予以撤销，只是解决了对方要求转移担保物权的风险，完全可以提起诉讼保全，然后执行阶段执行债务人的财产，而非通过法院判决取代诉讼保全。 被上诉人辩称，（一）四份合同不构成上诉人所称的虚假民事行为，只是通过商品房买卖合同的方式，以名为商品房买卖实为借贷，该法律关系仍然受到保护。后又签订了退款协议等补充协议是各方当事人真实意思表示，没违反法律强制性规定，是合法有效的。（二）双方争议的是129.5万支付问题，在上诉人出具的函件和收条都确认要求我方以现金支付，至于上诉人认为3700万是本金，1295万元是利息并无证据证明，这是上诉人为了自身利益作出的凭空臆想，不能作为判定事实的依据。（三）本案中双方是通过签订商品房买卖合同且备案方式为债权形式提供担保，商品房买卖备案是行政管理措施不是所有权登记，不能保证取得所有权，是为了保障我方的安全，具有排他性，我方担保权利的后取得性，保障了我方的利益，维护了双方当事人合法权益，不违反有关效力的强制性规定，在本案中应支持我方对79套房产享有优先权，如果在没归还的情况下，将登记下的房产撤销备案，导致社会诚信体系的崩塌，上诉人是恶意逃避债务，然后提出恶意的上诉请求，其诉请不应得到支持。 一审法院认定事实：2013年10月24日，原告与被告签订138份《商品房买卖合同》，约定原告购买由被告开发的位于南宁市商品房，建筑总面积11719.6平方米，合同总价款38,295,000元。 同日，原告（乙方）与被告（甲方）、广西联航投资有限公司（丙方）签订《商品房退房退款协议书》，约定：乙方已将第一期房款总额38,295,000元支付给甲方；丙方作为连带责任保证人，与甲方对债务承担连带责任。还约定“一、甲方必须于2013年11月26日前将《商品房买卖合同》中所约定的购房款退回给乙方。乙方收到退房款后，与甲方解除《商品房买卖合同》。二、2013年11月26日前，商品房已达到交付条件，但甲方仍未能将全部房款退回给乙方的，乙方不能要求甲方交付商品房，不能擅自入住或出租，不能要求被告办理房屋产权证，不能拒绝收取甲方退还的购房款。”协议书还就违约责任等内容进行了约定。 2013年10月25日，被告出具《函》给原告，请求原告将37,000,000元付至被告的指定账户，1,295,000元支付现金。当日，原告依约支付了全部款项后，被告出具《收条》，确认收到原告支付的38,295,000元，并确认其中的1,295,000元为现金支付。 2013年11月14日，原告取得前述房产的登记备案证明。2013年11月25日至2014年7月28日期间，红日东升公司先后9次向奥桑公司汇款，每次汇款1,295,000元。2014年8月21日，红日东升公司向奥桑公司汇款10,000,000元。同日。原告（乙方）与被告（甲方）、广西联航投资有限公司（丙方）签订《退款协议》，确认：乙方已将房款38,295,000元支付给甲方；截止2014年8月21日，甲方未退房款数额为28,295,000元；并约定：甲方不能履行本协议或《商品房买卖合同》规定的各项义务，导致乙方将甲方起诉至法院的，乙方因诉讼而支出的律师代理费（包括一审、二审、执行阶段、再审阶段的律师代理费）及其他一切与诉讼相关的合理费用均由甲方赔偿给乙方。丙方作为连带责任保证人，与甲方对债务承担连带责任。《退款协议》还就还款计划、违约责任等内容进行了约定。2014年9月22日至2015年3月4日，红日东升公司先后3次向奥桑公司汇款4,567,000万元。 2016年1月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》，确认：乙方已将房款38,295,000元支付给甲方。《退款协议》签订后，甲方只在2014年9月22日、9月30日分别退还乙方购房款3,000,000元和1,200,000元，共计4,200,000元，内含违约金2,000,000元；并约定：其中20套房产，乙方每解除两套房产的备案登记手续，则在解除备案登记之日起15个工作日内，甲方应向乙方退回已付房款，并按500元／平方米的标准支付逾期利息。其余73套房产，甲方应在2016年8月前退回剩余房款及支付逾期补偿金。如甲方不能在上述期限内履行退款义务的，则应以实际未退回的房款为基数,自2014年9月30日起按每月2％向乙方支付逾期利息。乙方因诉讼而支出的律师代理费（包括一审、二审、执行阶段、再审阶段的律师代理费）及其他一切与诉讼相关的合理费用均由甲方赔偿给乙方。2016年3月16日至2017年4月21日期间，红日东升公司先后10次向奥桑公司汇款共计4,425,000万元。原告为本案诉讼支付了420，000元律师代理费。 截止起诉之日，尚未解除备案的房产为南宁市红日•山湖7栋303、501、502、506、606、701、702、705、706、801、802、805、806、903、905、906、1002、1205、1402、1403、1702、1705、1706、1801、1803、1806、1901、1903、1905、1906、2003、2005、2006、2101、2102、2103、2105、2106、2202、2203、2205、2206、2301、2303、2305、2306、2401、2402、2403、2405、2406、2502、2503、2505、2506、2601、2602、2603、2605、2606、2701、2702、2703、2705、2706、2801、2802、2803、2805、2806、2901、2902、2903、2905、2906、3002、3003、3005、3006号房共79套住宅。 另查明：2017年5月15日，原告以商品房买卖合同纠纷为由向一审法院提交民事起诉状，被告为红日东升公司和广西联航投资有限公司。2017年8月2日，原告向一审法院提交《放弃部分诉讼请求申请书》明确放弃对广西联航投资有限公司的诉讼主张。2017年9月18日，一审法院第一次开庭审理本案，经一审法院释明如本案双方系民间借贷关系，原告是否变更诉讼请求后，原告变更诉讼请求并重新提交起诉状，被告为红日东升公司，诉讼请求如前。一审法院依法送达新的起诉状给被告，被告明确不需要新的答辩期和举证期，一审法院遂于2017年11月17日第二次开庭审理本案。 一审法院认为，原、被告双方虽然签订了《商品房买卖合同》并办理了商品房备案登记，但是结合双方当事人当天签订的《商品房退房退款协议书》约定的“一、甲方（被告）必须于2013年11月26日前将《商品房买卖合同》中所约定的购房款退回给乙方（原告）。乙方收到退房款后，与甲方解除《商品房买卖合同》。二、2013年11月26日前，商品房已达到交付条件，但甲方仍未能将全部房款退回给乙方的，乙方不能要求甲方交付商品房，不能擅自入住或出租，不能要求被告办理房屋产权证，不能拒绝收取甲方退还的购房款。”内容及双方当事人后续签订的一系列协议书，可知双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是被告向原告借款，且原、被告都认可双方之间系民间借贷关系，因此一审法院认定本案为民间借贷纠纷。双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记是为了担保债务的履行。因此，原、被告签订的《商品房买卖合同》、《商品房退房退款协议书》、《退款协议》、《协议书》等，未违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效的合同。 关于本案的借款本金问题。原告主张借款本金为38,295,000元，其中37,000,000元为转账支付，1,295,000元为现金支付。被告则主张借款本金仅为37,000,000元。虽然原告仅转账支付37,000,000元，但是双方在商品房买卖合同、退房退款协议书、退款协议中多次确认原告出借给被告38,295,000元，且被告已经收到全款。另外，依据被告于2013年10月25日出具给原告的《函》，系被告要求原告以现金方式支付1,295,000元，且被告当天已经出具《收条》确认收到了包括现金支付的1,295,000元在内的共38,295,000元。故一审法院认定本案的借款本金是38,295,000元。原、被告双方于2016年1月5日签订《协议书》，确认截止2014年8月21日，被告尚欠原告借款28,295,000元，还确认2014年9月被告又偿还原告借款2,200,000元，并支付违约金2,000,000元。因此，目前被告尚欠原告借款本金26,095,000元（28,295,000元-2,200,000元）。关于利息问题。该《协议书》约定：如被告未能如期还款的，应以实际未还款为基数,自2014年9月30日起按每月2％向原告支付逾期利息。原告诉请从2014年9月30日起按每月2%计付利息，符合双方的约定，未高于法律规定，一审法院予以支持。该《协议书》约定的2,000,000元违约金，是2014年9月30日之前的违约金，是被告自愿支付的，与原告诉请的2014年9月30日之后的利息并不冲突。 关于律师代理费问题。原告提交的证据足以证明其为本案纠纷支出律师代理费420,000元。双方签订的《退款协议》和《协议书》均约定如被告不能如期还款的，原告因诉讼而支出的律师代理费由被告赔偿，所以原告诉请被告赔偿420，000元律师代理费，符合双方的约定，一审法院予以支持。 关于原告是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”原、被告签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为，应认定为非典型的担保方式。即在被告不能按时归还借款及违约金的情况下，原告可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。原告诉请对案涉的79套房屋拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权，符合上述法律规定，一审法院予以支持。 关于被告的反诉请求。案涉商品房备案登记是为了担保案涉金钱债务的履行，如被告在本判决规定的期限内向原告偿还了借款本金和利息，则原告应及时向房产管理部门申请、办理撤销案涉79套商品房的备案登记。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告广西红日东升投资有限公司应偿还原告广西奥桑汽车修配有限责任公司借款本金人民币26,095,000元及利息（利息以人民币26,095,000元为基数，按2%的月利率，从2014年9月30日起至实际清偿之日止）；二、被告广西红日东升投资有限公司应赔偿原告广西奥桑汽车修配有限责任公司律师代理费人民币420,000元；三、如被告广西红日东升投资有限公司未按本判决指定的期限偿还上述第一项的债务，原告广西奥桑汽车修配有限责任公司可申请拍卖、变卖被告广西红日东升投资有限公司开发的位于南宁市红日•山湖7栋303、501、502、506、606、701、702、705、706、801、802、805、806、903、905、906、1002、1205、1402、1403、1702、1705、1706、1801、1803、1806、1901、1903、1905、1906、2003、2005、2006、2101、2102、2103、2105、2106、2202、2203、2205、2206、2301、2303、2305、2306、2401、2402、2403、2405、2406、2502、2503、2505、2506、2601、2602、2603、2605、2606、2701、2702、2703、2705、2706、2801、2802、2803、2805、2806、2901、2902、2903、2905、2906、3002、3003、3005、3006号共79套商品房并优先受偿；四、被告广西红日东升投资有限公司支付完上述第一项债务后十日内，原告广西奥桑汽车修配有限责任公司应申请办理撤销上述第三项79套房的《商品房买卖合同登记备案证明》；五、驳回原告广西奥桑汽车修配有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费238,200元（原告广西奥桑汽车修配有限责任公司已预交），反诉案件受理费50元，由被告广西红日东升投资有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，（一）关于本案合同效力问题。上诉人与被上诉人虽然表面上签订了《商品房买卖合同》并办理了商品房备案登记，但同一天双方又签订《商品房退房退款协议书》，该协议约定：“一、甲方（被告）必须于2013年11月26日前将《商品房买卖合同》中所约定的购房款退回给乙方（原告）。乙方收到退房款后，与甲方解除《商品房买卖合同》。二、2013年11月26日前，商品房已达到交付条件，但甲方仍未能将全部房款退回给乙方的，乙方不能要求甲方交付商品房，不能擅自入住或出租，不能要求被告办理房屋产权证，不能拒绝收取甲方退还的购房款。”结合之后续签的一系列协议书，可以推定双方当事人的真实意思就是借款，依法构成民间借贷关系，因此原审法院认定本案为民间借贷纠纷正确，依法予以维持。双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记真实意思是为了借款提供担保，属于让与担保范畴，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的精神，也没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条中无效合同之规定，故双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房退房退款协议书》、《退款协议》、《协议书》等，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应当认定合法有效，上诉人上诉称本案涉及合同和协议无效没有法律依据，依法不予支持。（二）关于本案的借款本金数额问题。被上诉人起诉时主张借款本金为38,295,000元，其中37,000,000元为转账支付，1,295,000元为现金支付。其提供了双方的商品房买卖合同、退房退款协议书、退款协议，加上上诉人2013年10月25日出具给原告的函，载明借款中存在以现金方式支付1,295,000元的意思表示，此外上诉人同日出具《收条》确认收到了包括现金支付的1,295,000元在内的共38,295,000元，综合上述证据，已经足够证明本案被上诉人借款给上诉人数额为38,295,000元，而不是3700万元，上诉人提出上诉主张借款本金为3700万元没有提交任何支持其主张的证据，本院依法不予采信该主张。（三）关于被上诉人对79套房屋是否享有优先受偿权的问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本案上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为，实际上就是双方以买卖商品房合同作为民间借贷合同的担保法律关系，属于让与担保的新型担保法律关系，当事人双方意思表示真实，也没有任何法律、行政法规禁止该种担保方式，因此，法律不禁止的行为任何民事主体皆可为，依法应当确认为合法行为并予以支持，故原审法院判决被上诉人对本案涉及79套房屋享有优先受偿权不违反法律禁止性规定和民商法鼓励交易和创新的立法精神，本院予以维持。综上，上诉人上诉没有事实法律依据，依法予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。 综上所述，广西红日东升投资有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费238200元，由上诉人广西红日东升投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋太仁 审判员  李 娜 审判员  黄朵成 二〇一八年五月十七日 书记员  施雅婷