文书内容上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初14769号原告：上海龙旗餐饮管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：黄红军,董事长。委托诉讼代理人：齐昌，上海大庭律师事务所律师。被告：上海豪爽餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：宋培军，董事长。委托诉讼代理人：李淑娟，上海天闻世代律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云涛，上海天闻世代律师事务所律师。原告上海龙旗餐饮管理有限公司(以下简称龙旗公司)与被告上海豪爽餐饮管理有限公司(以下简称豪爽公司)侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，本院于2017年6月26日立案后，依法适用普通程序,于2017年7月28日、8月9日召开庭前会议，于2017年10月9日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。后经本院院长批准，延长审限六个月，本案现已审理终结。龙旗公司向本院提出诉讼请求，要求判令豪爽公司：1.立即停止侵害龙旗公司享有的第XXXXXXXX号“豪大大醇”、第XXXXXXXX号“百胜豪大大”及第XXXXXXXX号“百胜豪大大”注册商标(以下统称为权利商标)的专用权；2.停止涉案虚假宣传;3.在《新民晚报》上刊载声明、消除影响；4.赔偿龙旗公司经济损失500,000元；5.支付龙旗公司为制止侵权支出的合理费用14,320元(其中律师费12,000元,公证费2,020元、交通费300元)。事实和理由：龙旗公司成立于2009年7月20日，主营餐饮企业管理等业务，系权利商标的注册人。豪爽公司的法定代表人宋培军曾以个人名义加入龙旗公司的“豪味道大大鸡排”项目。经龙旗公司查知，豪爽公司在运营的网站(网址为www.haodada.net.cn，以下简称被诉网站)中，大量使用与龙旗公司权利商标构成近似的“豪大大”文字内容，且豪爽公司旗下门店的门头、店招，乃至具体的宣传单、价目表及食品外包装上均含有前述侵权文字。除此之外，豪爽公司还罔顾事实，在被诉网站、商品外包装袋、促销传单等处将其法定代表人宋培军介绍为“中国大陆第一个改良引进制作油炸鸡排产品的人”，将所涉经营项目标注为“上海电视台艺术人文频道及人气美食栏目推荐”，谎称所谓“总部热线”诱导消费者将豪爽公司误认为系“豪大大”或“豪大大鸡排”加盟总部，在相关宣传灯箱上将豪爽公司表述为“全球第一片大鸡排缔造者”,还刻意编辑360百科内容,将本不属于豪爽公司的业绩与其绑定用以造势,这一系列虚假宣传行为严重破坏了正常的竞争秩序，挤占了本属于龙旗公司的交易机会。鉴于豪爽公司的上述侵权行为亦给龙旗公司造成重大损失，应以法定赔偿方式确定其损失金额，故诉至本院请求判如所请。豪爽公司辩称,首先，龙旗公司的商标侵权指控无法成立：1.豪爽公司享有第XXXXXXXX号“豪爽豪大大及图”(具体样式为，下同)注册商标的专用权，其中“豪爽”二字为豪爽公司的商号，故其使用“豪大大”字样具有合法依据，未构成对龙旗公司权利商标的侵害；2.第XXXXXXXX号“豪大大醇”、第XXXXXXXX号“百胜豪大大”注册商标因与案外人王某2核准注册在先的第XXXXXXX号“豪大大鸡排”图文组合商标不构成近似，才会获得核准注册，而第XXXXXXXX号“百胜豪大大”注册商标亦因与案外人上海和庚贸易有限公司核准在先的第XXXXXXX号注册商标“豪大大”图文组合商标不构成近似而获准注册。据此可以推知，虽然豪爽公司在运营所有的被诉网站上使用含有“豪大大”字样的标识，但由于“豪大大”文字本身显著性不强，故不会与龙旗公司主张的任何一枚权利商标构成近似，亦不会造成相关公众的误认混淆，龙旗公司商标侵权指控不能成立；3.龙旗公司主张的权利商标均没有获得实际使用，根本不具有知名度，亦不会造成公众混淆误认，豪爽公司亦不构成侵权；4.鉴于豪爽公司不构成商标侵权，故龙旗公司指控商标侵权提出的索赔没有任何事实依据。其次，龙旗公司有关虚假宣传的指控亦无法成立：1.“豪大大鸡排”确实是属于豪爽公司旗下的品牌项目，品牌并非等同于注册商标。相对于个体加盟商而言，豪爽公司作为加盟招商的组织者和经营者的确是总部，因此所谓豪大大总部的说法，符合经营实际，不构成虚假宣传；2.豪爽公司法定代表人宋培军曾加盟过龙旗公司的豪味道体系，但其本人也确实在台湾地区学习过有关豪大大鸡排的烹饪技术和制作方法，的确是将豪大大鸡排引进大陆的第一人，龙旗公司并未提交反证；3.至于“全球第一片大鸡排缔造者，是为了说明豪爽公司的鸡排比其他鸡排要大的多，这符合事实并不构成虚假宣传，而豪爽公司的豪大大鸡排经过上海电视台人文艺术和星尚频道推荐也是事实，关于龙旗公司指控存在虚假宣传内容的360百科内容并非是豪爽公司编辑、上传，其与豪爽公司没有任何关联，不构成虚假宣传。此外，豪爽公司所主张的全部合理费用均非为本案所支出，不应当获得支持。综上，请求依法驳回龙旗公司全部诉讼请求。本院认定事实如下：一、当事人主体情况龙旗公司成立于2009年7月20日，注册资本30万元，经营范围为餐饮企业管理，商务咨询。豪爽公司成立于2010年6月12日，注册资本10万元，经营范围为餐饮企业管理、服装鞋帽、箱包、棉纺织品、针纺织品、皮革制品、床上用品、工艺美术品、酒店用品、厨房设备、卫生洁具、灯具、家具、五金交电、纸制品、木制品、体育用品的批发零售。二、权利商标及抗辩商标情况国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册第XXXXXXXX号“豪大大醇”文字商标，注册人为龙旗公司。核准注册日期为2013年5月28日，有效期至2023年5月27日。核定使用商品类别为第29类的肉，猎物(非活)、香肠、家禽(非活)、肝、肉干、鱼制食品、牛奶制品、干食用菌、豆腐制品(截止)。商标局核准注册第XXXXXXXX号“百胜豪大大”文字商标，注册人为龙旗公司。核准注册日期为2015年2月7日，有效期至2025年2月6日。核定使用商品为第29类的肉，香肠、豆奶(牛奶替代品)、牛奶、酸奶、奶昔、奶茶(以奶为主)、可可牛奶(以奶为主)、奶粉、类可可脂(截止)。商标局核准注册第XXXXXXXX号“百胜豪大大”文字商标，注册人为龙旗公司。核准注册日期为2016年6月21日，有效期至2026年6月20日。核定使用商品为第43类的咖啡馆、餐厅、餐馆、快餐馆、流动饮食供应、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所(看孩子)、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿(截止)2016年2月5日，豪爽公司申请注册第XXXXXXXX号“豪爽豪大大及图”图文组合商标，拟核定商品为第29类的食用果冻;家禽(非活);奶茶(以奶为主);加工过的坚果;肉干;腌制水果;肉;鱼制食品;腌制蔬菜;牛奶饮料(以牛奶为主)。初审公告后，龙旗公司以第XXXXXXXX号“豪大大醇”、第XXXXXXXX号“百胜豪大大”等核定使用在第29类肉等商品上的注册商标作为引证商标提起异议。商标局经审理后于2018年2月1日作出《第XXXXXXXX号“豪爽豪大大及图”商标准予注册的决定》，认定该商标部分指定商品与引证商标核定使用商品在功能、用途方面基本相同，构成类似商品，但该商标与引证商标在文字构成和整体外观等方面具有一定区别，未构成近似，故认定龙旗公司所提异议不能成立，对豪爽公司申请注册第XXXXXXXX号商标予以核准注册,有效期自2017年3月28日至2027年3月27日。三、权利商标实际使用情况2016年6月17日，案外人王某1与龙旗公司签订《合作经营合同》，约定由王某1就龙旗公司的“豪大大醇香鸡排”项目与后者开展经营合作。《合作经营合同》载明，“豪大大醇香鸡排”是指龙旗公司拥有的一种以“豪大大醇香鸡排”合法店招为商号及服务商标的餐饮专卖店经营模式；合作经营是指龙旗公司将“豪大大醇香鸡排”的合法店招的经营模式、经营资源和“豪大大醇香鸡排”的合法店招，所有的注册商标中的商标及经营技术资产等免费授予王某1使用，并由王某1按照本合同约定，在统一经营体系下从事经营活动并向龙旗公司支付相应费用的商业行为。合作经营期限为自2016年6月至2019年6月，经营地址为江苏省盐城市阜宁县新盛街兴富小区****。此外，通篇《合作经营合同》出现的“豪大大醇香鸡排”，均对字体进行了放大、加粗，以区别于合同条款中的其他文字，后附有“豪大大醇香鸡排-阜宁店”店招样式，对其中的“醇”以红底楷体书写并进行了突出、放大。2017年2月23日，豪爽公司法定代表人宋培军在公证人员的监督下，至江苏省盐城市阜宁县新盛街XXX号门市。该店铺门头文字为“豪大大醇香鸡排”，样式与《合作经营合同》后附店招样式相同，进入店铺内部，工商执照上的经营者载明为王某1，展示的宣传单、商品价目表、载明文字均为“豪大大鸡排醇香”或“豪大大鸡排”内容。2017年3月，该店铺关闭不再经营。2017年7月28日，龙旗公司、豪爽公司的委托诉讼代理人共同至上海市真北路XXX弄XXX号的普信冷库进行现场勘验。该冷库中部分商品纸箱外包装标注有“百胜豪大大”字样及龙旗公司名称，外包装盒注明生产日期为2016年12月11日，其内装有品名为“黄金大鸡排(B)”的速冻食品(速冻食品外包装无“百胜豪大大”字样，注明监制商为龙旗公司)。此外，该冷库中还存放有大量标注龙旗公司企业名称，外包装箱标注有“豪大大”字样的速冻食品。2017年5月27日，龙旗公司与上海瑞广投资管理有限公司长宁分公司签署《爱食馆融合餐厅合作联营协议》，该协议约定，上海瑞广投资管理有限公司长宁分公司将位于上海市长宁区金钟路XXX号XXX号楼105第15档口的铺位提供给龙旗公司，用于“百胜豪大大”小吃，鸡肉主食餐饮项目的经营。合作期限为2017年的6月25日至2018年的6月24日。2017年7月10日，豪爽公司委托诉讼代理人在公证人员的监督下，至上海市金钟路一处标注有“凌空SOHO”的商业区内中一家标有“融合餐厅”的餐厅进行了公证拍照取证。据公证书所载照片显示，该餐厅的门头为“爱食馆融合餐厅”，进入后有一处铺位，悬挂有“百胜豪大大(鸡排)”字样的店招，其中“百胜”二字为繁体红色篆式印文，字体较小，“豪大大”三字为简体宋书，进行了突出放大。此外，在该店铺的宣传栏，价目表、食物外包装等处还标注有“豪大大鸡排”(其下为“HaoDaDaChicken”字样)与鸡图形的图文组合标识，其中“豪大大鸡排”中的第二个“大”字，做了明显地放大处理。此外,在龙旗公司在其宣传单中，亦展示有普信冷库中含有“百胜豪大大”字样的纸箱外包装照片。四、被控侵权情况2016年11月17日，上海大庭律师事务所委托代理人郭鹏飞在公证处人员的监督下，利用公证处电脑登录互联网，通过百度搜索，点击搜索结果为“豪大大鸡排-上海豪爽餐饮”所链接的被诉网站。被诉网站首页顶端由左至右，依次出现：“豪爽”篆式印文与直立敬礼公鸡形象的图文组合标识、较大楷体书写的“豪大大(鸡排)”(下方小字内容为“豪大大鸡排+时尚茶饮+港式甜品”)、“总部加盟热线4008-613-513”“上海电视台《艺术人文》频道生活时尚《人气美食》节目推荐品牌”的内容等。另，下设有豪大大首页、公司简介、豪大大新闻、展示中心(门店展示)、加盟流程等栏目。点击公司简介栏目，出现一段文字：“豪大大鸡排-上海豪爽餐饮豪大大鸡排，隶属于上海豪爽餐饮管理有限公司，创始人‘宋培军’董事长引进并改良了台湾豪大大鸡排，……豪大大鸡排以超大的鸡排，独特的中药腌制工艺，使得鸡排外皮爽脆，肉质幼嫩多汁，独特的口味，迅速鹤立于整个鸡排市场。如今豪大大鸡排已经成为全国的超人气美食！多次接受上海电视台、星尚生活时尚人气美食栏目的采访”。选择展示中心栏目，点击门店展示，出现豪大大鸡排漳州店、豪大大广东茂店、豪大大贵州遵义店、豪大大鸡排吴淞路店、豪大大上南路店、豪大大外滩店、豪大大鸡排同利路店等二十余家门店的门头、店招及内部陈设照片。照片中的门头、店招及部分店内陈设均载有突出、放大的“豪大大”字样，部分门店内设有用于堂吃服务的桌椅。点击“加盟问答”栏目，出现如下问答内容：“(问：)为什么网站搜索会有那么多豪大大鸡排？目前公司有多少家门店？(答：)我公司是最早引进台湾大鸡排，是大陆地区最早做鸡排加盟的，有自己的品牌LOGO和注册商标。目前在上海地区有直营店10多家，全国连锁店100多家，所有门店资讯在网上都可查询……”。另，网页中的“联系我们”显示公司地址为上海市宝山区永乐路XXX号。郭鹏飞继续进入360百科浏览，在名为“豪大大鸡排”这一词条项下，出现如下内容：“……豪大大，隶属于上海豪爽餐饮管理有限公司，创始人‘宋培军’董事长首先引进并改良了台湾豪大大鸡排，并以上海宝山区永乐路XXX号为中心引爆了全国鸡排市场”。庭审中，龙旗公司还提交商品价目单、食品外包装及收银小票各一张，其显著部分均标注有“豪大大鸡排”文字。此外，食品外包装上还出现如下文字：“豪大大鸡排，隶属于上海豪爽餐饮管理有限公司，创始人‘宋培军’董事长首先引进并改良了台湾豪大大鸡排，并以鸡排、奶茶、甜品三项复合模式为中心引爆全国鸡排加盟市场。豪大大鸡排以超大的鸡排，独特的中药腌制工艺，使得鸡排外皮爽脆，肉质幼嫩多汁，独特的口味，迅速鹤立于整个鸡排市场。如今豪大大鸡排已经成为全国的超人气美食！多次接受上海电视台、星尚生活时尚人气美食栏目的采访！”此外，豪爽公司所营多家门店的店招、宣传灯箱、展示装潢中均以醒目字体标注有“豪大大”或“豪大大鸡排”文字，其中一处的宣传灯箱上载有“豪大大鸡排……全球第一片大鸡排缔造者……全国加盟热线4008-613-513”。豪爽公司确认上述材料均源自其所营门店。五、合理费用支出情况龙旗公司为制作(2016)沪静证经字第5916号公证书支出2,020元。龙旗公司提交签订于2016年11月15日的《聘请律师合同》一份，其上载明龙旗公司委托上海大庭律师事务所齐昌律师作为其与豪爽公司商标侵权、不正当竞争纠纷案件一审代理人，费用为12,000元。龙旗公司还出具加盖有上海大庭律师事务所发票专用章，内容为“律师代理费”的等金额发票。另，龙旗公司还向本院提交部分产生于2016年11月的交通费用票据，合计金额约为117元。六、部分含有“豪大大”文字的注册商标相关情况2012年11月28日，商标局核准注册第XXXXXXX号图文组合商标，核定使用的服务类别为第43类的餐厅、茶馆、饭店、酒吧、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应、日间托儿所(看孩子)、为动物提供食宿、住所(旅馆、供膳寄宿处)(截止)，初始注册人为上海和庚贸易有限公司，后核准转让至自然人吕某某名下，有效期至2022年11月17日。2013年9月7日，商标局核准注册第XXXXXXX号图文组合商标，核定使用的商品为第29类的蛋、豆腐、果冻、鸡肉食品、牛奶制品、肉、水果色拉、速冻菜、土豆片、鱼制食品(截止)，专用权人为台湾地区居民王某2，有效期至2023年9月6日。七、其他情况豪爽公司提交两段均形成于2014年3月26日的影音视频，视频内容均为对豪爽公司所营豪大大鸡排项目的推广介绍。视频的左侧分别标注有“白玉兰图形+艺术人文”及“白玉兰图形+星尚”的标识，内容开头有主持人对豪爽公司及豪大大鸡排的介绍，中间穿插有鸡排制作过程及消费者堂吃的影像，结尾还标注有豪爽公司的地址及联系电话。另，2013年3月28日，豪爽公司与上海心影文化传播有限公司(制作公司)签署《广告合作协议》，约定由后者为豪爽公司制作软广告，并在上海广播电视台星尚频道播出，合同的执行时间段在2014年。龙旗公司曾于2016年12月8日以豪爽公司为被告，就与本案相同的被控侵权事实诉至本院[案号：(2016)沪0104民初33848号]，后因故申请撤回起诉，本院于2017年6月6日裁定予以准许。另，龙旗公司本案中所提交的《聘请律师合同》及对应发票、交通费用票据曾于(2016)沪0104民初33848号案件审理中提交并作为主张依据。上述事实，除各方当事人陈述外，尚有龙旗公司提供的工商营业执照、商标注册证、《合作经营合同》、包装箱照片、宣传单，现场勘验视频、现场照片、豪爽公司食品外包装、价目表、现场照片、(2016)沪静证经字第5916号公证书及对应发票等证据；豪爽公司提供的(2017)盐阜证民内自第229号、(2016)沪静证经字第5916号公证书、视频、《广告合作协议》、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标基本信息打印件、《第XXXXXXXX号“豪爽豪大大及图”商标准予注册的决定》等证据佐证，本院予以确认。庭审中，龙旗公司向本院提交名为《豪大大鸡排宣传片2015年新版_高清》的视频，拟证明其市场推广程度。对此本院注意到，其上并未出现权利商标的内容，故与本案没有必然关联，本院对此所持主张不予采纳。本院认为，结合涉案事实，综合考量双方的诉辩主张，本案所涉争议焦点如下：一、豪爽公司的行为是否侵害了龙旗公司享有的权利商标专用权；二、豪爽公司是否实施了虚假宣传行为；三、若构成侵权，则豪爽公司应当承担的法律责任。现逐一评判如下。豪爽公司构成商标侵权鉴于权利商标系经依法核准注册且在有效期内，故龙旗公司据此享有的商标专用权理应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。本案中,豪爽公司将“豪大大”文字大量、反复地使用于被诉网站的网络推广、宣传、招商，门店经营，食品包装等具体商业交易活动中，且将“豪大大”文字与之实施的商业行为相绑定，相关公众易于识别，能够凭借前述文字关联豪爽公司。因此，本院认定豪爽公司使用“豪大大”文字客观上起到了指示商品或服务来源的作用，该行为已构成商标性使用。本院注意到，无论权利商标中的“豪大大醇”，还是“百胜豪大大”均属臆造词，具有较强的显著性，经隔离比对，豪爽公司使用的“豪大大”文字内容及运用风格与权利商标非常接近,尤其在呼叫方式上较为相近,故二者已构成近似。同时，一并考察豪爽公司将“豪大大”字样使用在堂吃餐饮服务，鸡排商品及与之密切相关的加工制作、加盟招商这一实际情况，本院认定豪爽公司使用“豪大大”字样所涉及的商品及服务类别已经与权利商标所核定的商品及服务分别构成相同。考虑到相关公众，尤其是接触豪爽公司商品及服务的消费者及经营者，在施以一般注意力的情况下，或难以借助商标对商品(服务)来源作出准确区分，或虽能查知商品及服务由豪爽公司提供，却误认其与龙旗公司存在特定关联，故本院认定豪爽公司使用“豪大大”字样容易导致相关公众混淆、误认，其已构成对权利商标的侵害。至于豪爽公司主张享有第XXXXXXXX号“豪爽豪大大及图”注册商标专用权，故使用“豪大大”文字系对该商标合法使用一节，本院注意到，豪爽公司商标性使用“豪大大”文字的行为可大致划分为两类情况，一类指向(鸡)肉等食物商品，另一类指向餐厅、餐馆等流动饮食的供应。就前一种情况而言，豪爽公司对“豪大大”文字的使用已根本性地偏离了第XXXXXXXX号注册商标的核定样式，不但相应文字完全脱离配图单独使用，且脱离后的文字亦没有获完整使用，无论是整体外观或呼叫含义均发生了重大变化，已实质性地改变了第XXXXXXXX号注册商标赖已发挥识别作用的显著部分，属于典型的不规范使用，无法形成合法抗辩。而就后一种情况而言，除豪爽公司实际使用“豪大大”文字样式与第XXXXXXXX号注册商不一致外，所指向的服务与注册核定内容完全迥异，属明显地不规范使用。综上，本院对豪爽公司依据第XXXXXXXX号注册商标主张的抗辩意见不予采纳。至于豪爽公司主张“豪大大”本身区分商品来源的显著性较弱一节，本院注意到，“豪大大”本身构词较为独特，并非现代汉语的成例词，作为商业标识使用能够识别、区分商品及服务来源。鉴于豪爽公司未能举证证明“豪大大”系指代某种商品或服务的通用名称及特点，或存在其他丧失、减损显著性之情形，故豪爽公司其相关抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。另，有关豪爽公司所述，因案外人持有第XXXXXXX号、第XXXXXXX号在先注册商标的情况下，权利商标仍获得注册，足以说明“豪大大”与权利商标不构成近似一节，本院认为，商标核准注册需历经严格的行政确、授权程序，权利商标最终获得注册是行政机关综合、全面、依法审查的结果。仅凭借前述商标在先注册，权利商标仍获注册这一情况，无法当然逻辑推导出豪爽公司使用的“豪大大”标识与权利商标不构成近似的结论，故本院对豪爽公司所持观点不予采纳。二、豪爽公司不构成虚假宣传鉴于本案中豪爽公司并未举证龙旗公司指控的虚假宣传行为已然停止，故本院认定被控行为仍处于持续状态。鉴于《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)的修订时逢其间，参照相关司法解释的规定，本案应适用修订后(2018年1月1日生效)的反不正当竞争法对豪爽公司的被控虚假宣传行为加以评价。本院注意到，反不正当竞争法规定，因经营者的行为违反反不正当竞争法并给其他经营者及其合法权益造成损害时，其他经营者始具有提起诉讼的资格，方涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任。有鉴于此，反不正当竞争法所规制的虚假宣传行为，并非所有经营者均可主张民事权利，而是需满足经营者之间具有竞争关系、宣传内容虚假或者足以引人误解，欺骗、误导消费者、对起诉经营者造成了直接损害这三个核心要件。本案中,豪爽公司与龙旗公司的经营内容显然存在彼此替代的直接竞争关系。在未提供证据证明的情况下,豪爽公司在被诉网站、商品外包装袋、促销传单等处将其法定代表人宋培军介绍为“首先引进并改良了台湾豪大大鸡排”，以及在相关宣传灯箱上将其表述为“全球第一片大鸡排缔造者”等内容确有背离事实之处，可能对相关公众产生误导。但因龙旗公司并未举证证明上述宣传内容对其造成了直接的竞争损害，故不可以误导后果的可能产生，替代自身受到直接损害的证明责任。鉴于缺乏直接损害后果这一要件，故本院无法认定豪爽公司的上述宣传对龙旗公司构成了虚假宣传，龙旗公司的相关诉讼请求，本院不予支持。倘若豪爽公司所发布的不实信息确已扰乱市场秩序，则可由行政执法机关依法处置。另，鉴于豪爽公司所展示的部分宣传片含有上海电视台的白玉兰台标及星尚/艺术人文字样，且提交了相关制作合同，故在龙旗公司未提交反证的情况下，本院推定豪爽公司的豪大大鸡排项目确已经过上海电视台的采访，并制作了相应的电视宣传片，龙旗公司认为该节构成虚假宣传的主张，本院不予采纳；因龙旗公司并无证据佐证360百科内容中所陈述的关于豪爽公司及其豪大大鸡排项目的文字及介绍系豪爽公司发布上传，仅凭获益因果进行逻辑推导过于牵强，故龙旗公司对此所持主张，本院不予采纳；至于“总部加盟热线”一节，本院注意到，此种表述体现的是豪大大鸡排项目源于豪爽公司，豪爽公司系该项目的总部，而不是对鸡排商品等本身的质量、制作成分、性能、用途等作引人误解的宣传。有可能导致相关公众产生误解的是附加于“总部加盟热线”之前“豪大大”字样的使用，已然归属于前述对权利商标构成侵害的情形，故不构成虚假宣传。三、豪爽公司应当承担的法律责任(一)停止侵权根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，构成侵害的，应当承担停止侵权的民事法律责任。鉴于并无证据证明商标侵权行为已然停止，故豪爽公司应当停止实施侵害权利商标专用权的行为。(二)消除影响关于龙旗公司诉请刊载声明，消除影响一节，本院注意到，鉴于豪爽公司的商标侵权已实质性地损害了权利商标的指示、区分功能，误导了相关公众，因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。考虑到侵权的范围及其影响，龙旗公司主张在《新民晚报》报刊上刊载此声明并无不当，故本院予以支持。(三)赔偿责任及合理支出有关豪爽公司辩称权利商标均未实际使用一节,本院注意到,无论是案外人王某1在与龙旗公司《合作经营合同》中的表述以及实际经营店铺的门头,或是普信冷库中部分冷冻食物的包装纸箱,或是“爱食馆融合餐厅”的陈设均佐证了权利商标在本案受理前三年内获得了实际使用,豪爽公司的此项辩称有悖事实,本院不予采纳。另，本院注意到，虽然龙旗公司在实际经营中，存在未严格按照权利商标规范样式进行使用的情况，但鉴于已完整保留了权利商标赖以发挥识别功能的全部文字内容，尚未改变权利商标的显著特征，故不影响权利商标已获得实际使用的认定结论。鉴于龙旗公司未能就豪爽公司商标侵权造成其实际损失或豪爽公司的违法所得向本院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，本院予以支持。本院酌情参考如下因素对赔偿金额给予判定：权利商标的实际使用情况及其知名度；豪爽公司法定代表人宋培军曾加盟过龙旗公司，知悉龙旗公司从事与豪爽公司具有直接竞争关系的经营状况；侵权标识使用的实际情况及其与权利商标的近似程度；豪爽公司的实际经营规模，及通过食品包装、网站、户外广告及电视媒体等平台全方位、多角度推广侵权标识所涉及的经营业务；通过使用侵权标识，招揽加盟商家数量在百余家左右，所涉地域并未局限上海而是遍及全国等。另，鉴于合理费用支出基于制止侵权行为而发生，故豪爽公司应对龙旗公司为制止侵权支付的合理费用支出予以负担。关于合理费用支出金额，本院注意到，公证费确为制止侵权行为所需，本院予以支持；关于律师费，虽然《律师聘用合同》及对应发票虽已经在(2016)沪0104民初33848号案件审理中提交，但鉴于该案中龙旗公司主张的被控侵权事实与本案相同，相关律师费因撤诉未曾获得支持，以及《律师聘用合同》一审代理之约定，一并结合龙旗公司未在本案中另行主张律师费的事实，本院对龙旗公司此项主张予以支持。至于具体金额，本院将根据代理律师的工作量、案件诉讼标的额及其与实际判赔之比例，参照相关律师收费标准酌情予以支持；关于交通费用，与律师费同理，本院将考量龙旗公司维权实际所需酌情予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第十七条第一款,《中华人民共和国反不正当竞争法(2017年修订)》第二条第二款、第八条第一款规定，判决如下：一、上海豪爽餐饮管理有限公司于本判决生效之日起，停止侵害上海龙旗餐饮管理有限公司享有的第XXXXXXXX号“豪大大醇”、第XXXXXXXX号“百胜豪大大”及第XXXXXXXX号“百胜豪大大”注册商标专用权；二、上海豪爽餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内，于《新民晚报》上刊登声明，消除因侵害前述注册商标专用权造成的影响(声明内容须经本院审核，如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由上海豪爽餐饮管理有限公司负担)；三、上海豪爽餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上海龙旗餐饮管理有限公司经济损失及合理支出合计75,000元；四、驳回上海龙旗餐饮管理有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,943.20元，由上海龙旗餐饮管理有限公司负担3,819.20元，上海豪爽餐饮管理有限公司负担5,124元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  孙 谧审 判 员  于 是人民陪审员  韩国钦二〇一八年五月三十日书 记 员  沈 雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。注册商标法第五十二条第（一）项规定的注册商标近似，是指被控侵权的注册商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十六条……人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，注册商标的声誉，注册商标使用许可费的数额，注册商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条注册商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。……四、《中华人民共和国发不正当竞争法（2017年修订）》第二条……本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。……第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。