广东省东莞市第三人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤1973民初4077号原告：李任和，男，1947年10月9日出生，香港居民，原告：李庆和，男，1953年6月21日出生，香港居民，原告：李加和，男，1956年6月29日出生，香港居民，原告：李进和，男，1963年3月28日出生，香港居民，共同委托诉讼代理人：李志鑫，广东南天星律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨羚，广东南天星律师事务所实习律师。被告：钟伟权，男，1972年12月14日出生，汉族，住广东省东莞市，被告：李云娇，女，1950年9月15日出生，汉族，住广东省东莞市，被告：东莞市天龙装饰有限公司，住所地：东莞市塘厦镇林村塘厦大道****。法定代表人：钟伟权，执行董事长。共同委托诉讼代理人：邓锴，广东莞益律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：毛志科，广东莞益律师事务所律师。原告李任和、李庆和、李加和、李进和与被告钟伟权、李云娇、东莞市天龙装饰有限公司物权保护纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李任和、李加和及四原告的共同委托诉讼代理人李志鑫，被告钟伟权、李云娇、东莞市天龙装饰有限公司的共同委托诉讼代理人毛志科均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李任和、李庆和、李加和、李进和向本院提出诉讼请求：1.三被告将位于东莞市塘厦镇××大道北××号一楼铺位及六楼房屋返还给原告，并排除妨碍，搬离东莞市塘厦镇××大道北××号一楼铺位及六楼房屋；2.三被告向原告支付房屋租金（租金从2014年12月1日起计算至被告实际搬离该房屋之日止，按照每月13000元计算，现暂计至2018年1月20日租金总额为489710元）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：李衍与李加和、李庆和、李任和、李进和、李云娇是父子女关系，钟伟权与李云娇是母子关系。2004年12月，四原告及父亲李衍经东莞市人民政府规划建设办公室许可，在位于东莞市塘厦镇××大道北××号、面积为273平方米的集体建设用地上建设私宅，建设用地的土地使用权包括：1.东府集建总字第0467311号字（1989）第1900210111548号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者李加和，面积10平方米；2.东府集建总字第0467318号字（1989）第1900210111511号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者李加和，面积58平方米；3.东府集建总字第0467309号字（1989）第1900210111546号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者李加和，面积67平方米；4.东府集建总字第0467354号字（1989）第1900210111518号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者李任和，面积30平方米；5.李衍于1989年3月31日通过签订协议受让土地使用权108平方米（持有塘厦镇林村乡收款凭证）。该房屋共建七层（实际为六层半，该房屋电梯内没有设置第四层），自房屋建成封顶之时，四原告及父亲李衍取得该房屋的所有权，并自命名为“李衍大厦”。由于四原告及父亲李衍长期在香港居住生活，除该房屋七楼留给四原告及父亲李衍回来居住使用外，其余楼层均由被告钟伟权、李云娇代为出租。被告钟伟权还将该房屋六楼作为东莞市天龙装饰有限公司登记营业地址及办公场所，一楼铺位用于被告放置原材料及物品，但被告从未就租赁该房屋一楼铺位及七楼与四原告及父亲李衍签订租赁合同，也从未向四原告及父亲李衍支付该房屋一楼铺位及六楼的租金。2009年以来，四原告及父亲李衍多次要求被告签订租赁合同并支付租金，但被告一直拖延搪塞，签约一事一直没有落实。原告等人碍于亲情也未极力要求。2017年以来，四原告的父亲李衍考虑到自己年事已高，要求被告钟伟权、李云娇签订租赁合同结算房屋租金，并落实其他投资事宜的股权问题（原告已另案起诉），但被告钟伟权、李云娇不顾亲情仍不予落实，导致双方关系恶化。四原告及父亲李衍于2017年11月8日以张贴《关于限期搬离租赁房屋的通知》和通知的方式，要求被告钟伟权、李云娇、东莞市天龙装饰有限公司在一个月内搬离现有房屋，但至今被告仍然没有搬离，依旧非法占有使用该房屋。由于四原告的父亲李衍在2017年12月16日不幸逝世，根据四原告与父亲李衍的家庭析产协议及李衍生前的遗嘱，四原告与父亲李衍各占该房屋20%的份额，在李衍逝世后，李衍对该房屋20%的份额由四原告继承。被告非法占有使用房屋的行为侵犯了原告的合法权益，为保障原告的合法权益，请求法院依法判如所请。被告钟伟权、李云娇、东莞市天龙装饰有限公司辩称，一、原告诉讼主体不适格。案涉遗嘱显属代书遗嘱，原告提供的录音录像，并没有记载代书人为被继承人李衍代书的过程，不能证明系被继承人李衍的真实意思表示，同时也没有代书人签名，案涉遗嘱不符合法定形式，应属无效。根据原告提供的录音录像，签署案涉遗嘱时，原告李任和、李加和、李进和均在现场，见证了整个遗嘱的过程，同时也在案涉遗嘱上签字。而且，三见证人系四原告的亲戚，签署案涉遗嘱前，在饭店里与原告李任和、李加和、李进和吃饭、喝酒、收红包，三见证人与四原告明显有利害关系。显然，案涉遗嘱的见证人系继承人及与继承人有利害关系的人，均不能作为遗嘱见证人。此外，被继承人李衍已丧失记忆、目光呆滞，丧失思维能力，全程均任由他人摆布。以上表现均已反映出被继承人李衍已丧失或部分行为能力。故案涉遗嘱显属无效，李衍名下财产应按照法定继承办理，李云娇作为李衍的女儿，属于法定继承人，对案涉建筑物享有法定继承权，四原告无权单独处分案涉建筑物。李云娇已向法院提起遗嘱效力确认之诉。二、因李衍未能支付全部工程款，经协商达成协议，由被告钟伟权出租、使用案涉建筑物，以抵扣工程款。因被告钟伟权的外公李衍打算在东莞市修建祖屋，由被告钟伟权向村委会争取，李衍分别以自身及其儿子李加和、李任和的名义取得东莞市塘厦镇××大道北××号的土地。取得土地后，李衍委托被告钟伟权代为建设、装修、管理。之后，被告钟伟权交由被告天龙公司进行建设及装修。案涉建筑物投入使用时，建设及装修总计已支出9769417.37元。2008年3月，双方进行了前期结算，李衍通过了他人账户以港币兑换人民币3311800元向被告支付了部分工程款。因李衍未能支付全部工程款，经双方协商达成口头协议，由被告钟伟权出租、使用案涉建筑物，以抵扣工程款，双方各自免税利息，满十年进行结算，多退少补。原告提交的《民事起诉状》及邮寄给案涉建筑物承租人的《致租户的函》，均承认了被告钟伟权有权与第三人签订租赁合同。2008年11月，被告钟伟权因急需资金购买塘厦客运站股权，再次要求李衍支付工程款。2008年11月24日、2008年11月25日，李衍向被告钟伟权分别转账了820000元、670000元，总计1490000元。以上，李衍尚欠工程款4967617.37元。三、东莞市天龙装饰有限公司自2015年3月1日才将办公地点搬迁至案涉建筑物，且根据被告钟伟权与李衍的约定，被告自用案涉建筑物一、七楼按每月10000元抵扣工程款。至2018年3月31日止，总计应抵扣工程款的金额为390000元。另外，被告钟伟权收取其他楼层租金总计827000元。因此，总计应扣除的工程款为1217000元，李衍尚欠工程款为3750617.37元。四、案涉建筑物的建设用地大部分不在原告提交的土地使用证载明的土地上，仅利用了原告土地使用证上载明的大约5平方米的土地；五、案涉建筑物没有房屋产权证及建设工程规划许可证等证件，目前尚未确权。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，李任和、李庆和、李加和、李进和与李云娇系兄妹关系，李衍系该五人的父亲，于2017年11月8日去世，钟伟权系李云娇的儿子，东莞市天龙装饰有限公司系于1995年3月22日成立的有限公司，法定代表人系钟伟权。案涉土地位于东莞市××林村，案涉建筑物由李衍、李任和、李庆和、李加和、李进和于2004年12月7日向东莞市人民政府建设规划办公室申请开工建设。原告主张案涉建筑物是建在四原告及李衍拥有建设用地使用权的土地上，具体包括：1.东府集建总字第0467311号字（1989）第1900210111548号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者李加和，面积10平方米；2.东府集建总字第0467318号字（1989）第1900210111511号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者李加和，面积58平方米；3.东府集建总字第0467309号字（1989）第1900210111546号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者李加和，面积67平方米；4.东府集建总字第0467354号字（1989）第1900210111518号《集体土地建设用地使用证》，登记土地使用者李任和，面积30平方米；5.李衍于1989年3月31日通过签订协议受让土地使用权108平方米。被告主张案涉建筑物仅利用了上述土地使用证上约5平方米的土地。对此提供了钟伟权手绘图一张。原告提交的报建手续上显示：施工单位为东莞市美境市政园林工程有限公司，建筑面积为1915平方米。原告主张该施工单位为挂靠企业，实际是由四原告及李衍出资购买材料、聘请工人进行建设及装修。被告主张案涉建筑物是由李衍出资，并委托东莞市天龙装饰有限公司进行施工建设及装修的，没有签订施工合同，因为李衍尚未足额支付工程款，故口头约定由钟伟权出租、使用案涉建筑物，以抵扣工程款。案涉建筑物共七层半，占地面积为273平方米，目前使用情况是第一层部分、第六层由东莞市天龙装饰有限公司占有使用，第二层由钟伟权出租给李行友，第三层由钟伟权出租给李建平，第四层由钟伟权出租给尹红波，第五层由钟伟权出租给李福生，第七层由原告自住，第七层以上的半层由钟伟权出租给中国移动通信有限公司作为基站使用。原告主张案涉建筑物为四原告及李衍共同共有，五人各占20%份额，后因李衍去世，四原告根据遗嘱继承了李衍的20%份额。李云娇主张遗嘱无效，并已向本院提起了遗嘱效力确认之诉，该案尚在审理过程中。庭审中，原、被告双方均确认，案涉建筑物并未取得建设工程规划许可证或房屋产权证。上述事实，有原告提交的集体土地建设用地使用证、人民调解协议书、东莞市××林村社区居民委员会证明、东莞市（六）层建筑工程项目申请开工报告、东莞市建设工程施工合同、关于限期搬离租赁房屋的通知、通知、视频资料、死亡登记记录、遗嘱、家庭析产协议、企业信用信息公示报告、房屋租赁合同、致租户的函及快递单、东莞市建设工程档案，被告提交的塘厦镇（六）层建筑工程项目申请开工报告、水电及装饰工程施工许可证、镇区工程质量（安全）监督证明、东莞市建设工程施工合同、综合楼结算单、东莞市天龙装饰有限公司清算单及银行交易明细、致租户的函、工程款结算表及收据、投诉信、手绘地形图及本案庭审笔录、询问笔录在案佐证。本院认为，案涉土地的性质为集体建设用地，因原告的诉请涉及到返还房屋及支付租金等，故本案的案由应当为物权保护纠纷。根据《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第3条的规定：“当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷向人民法院提起民事诉讼，部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系，部分请求不涉及，且两部分诉讼请求可分的，人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决，对涉及违法用地或非法建筑的部分，则不予审理，并告知当事人向行政主管部门申请处理”，案涉建筑物未办理产权证，当事人在涉案土地上建设建筑物，也未按规划审批程序批准，未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，故原、被告之间因案涉土地使用权及房屋所产生的纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院依法驳回原告的起诉，原告应先行向行政主管部门申请处理。综上，依照《中华人民共和国土地管理》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条，参照《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第2条、第3条的规定，裁定如下：驳回原告李任和、李庆和、李加和、李进和的起诉。案件受理费11758.84元，退回给预交人李任和、李庆和、李加和、李进和。本裁定，可在裁定书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审审判员  刘超二〇一八年五月四日书记员  周颖附相关法律条文：1.《中华人民共和国土地管理法》第六十条农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。3.《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第2条人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件，如果涉及的土地在村庄、集镇规划区和城市规划区内，虽然农村集体土地在起诉前已被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地，但当事人未按规划审批程序批准，未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定，建筑建筑物、构筑物或其他设施的，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。第3条当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷向人民法院提起民事诉讼，部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系，部分请求不涉及，且两部分诉讼请求可分的，人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决，对涉及违法用地或非法建筑的部分，则不予审理，并告知当事人向行政主管部门申请处理。