江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终1147号上诉人（原审被告）：苏州工业园区景观绿化工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星明街212号。法定代表人:王亚慧，该公司总经理。委托诉讼代理人:张建东，江苏苏合律师事务所律师。委托诉讼代理人:张昌生，该公司副总经理。上诉人（原审被告）:江苏嘉景置业有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇金中路98号。法定代表人:张立洲，该公司总经理。委托诉讼代理人:王小青，江苏漫修（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡晓飞，男，1978年2月2日生，汉族，住江苏省泗洪县。委托代理人:尤宏波，江苏六典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:许建康，男，1971年1月16日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。上诉人苏州工业园区景观绿化工程有限公司、江苏嘉景置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初12766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州工业园区景观绿化工程有限公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院将未经质证的许建康出具的承诺书作为定案依据，程序错误。胡晓飞实际施工人身份无法确立。邢经理的身份没有得到确认，嘉景公司未认可其员工身份。张昌生未认可胡晓飞实际施工人身份。真石漆涂料结算单未经确认，董某、惠某没有证据证实系许建康施工员，也没有出具涉案项目进场材料证明。景观公司与许建康之间为劳务分包关系。景观公司与嘉景公司九项目进行造价审计，真石漆合同内施工面积与法院委托审计相差较大。胡晓飞一分工程款未拿就完成涉案工程不符合常理。一审法院认定事实不清，程序错误，判决不当。江苏嘉景置业有限公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：本公司不结欠景观公司工程款，无需向胡晓飞承担付款责任，不应承担诉讼费用。一审法院未区分各自承担的诉讼费用违反法律规定。胡晓飞二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。许建康二审中未发表意见。胡晓飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令原审被告许建康支付原审原告工程款167460.8元（计算方式：按市场指导价80元/平方米乘以结算面积2093.26平方米）；2.判令原审被告绿化公司、原审被告嘉景公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令原审被告承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2014年6月，原审被告嘉景公司通过公开招投标方式将其开发建设的昆山嘉景丽都一期项目中的景观园林施工工程发包给原审被告绿化公司进行施工。2014年7月18日，原审被告嘉景公司与原审被告绿化公司签订《施工合同》，约定该工程固定造价为6908564元。工程承包范围包括：一期范围内的景观工程（含硬质园路、停车位、广告铺装结构及面层、乔木灌木和地被的种植、土石方工程、驳岸、灯具排水明沟和相应管线的铺设安装、围墙结构铁艺栏杆、沥青道路、侧平石、汽车出入口及人行出入口外装饰、地面构筑物外装饰、儿童活动场地和休闲健身场地的相关设施、室外家具等）。承包方式为：包工、包料、包施工、包安全、包验收、包移交、包保修。原审原告称原审被告绿化公司将该工程转包给原审被告许建康，许建康再将该工程中的一期围墙、车库入口真石漆的工程转包给其实际进行施工（包工包料）。为证明其实际施工人身份，原审原告向一审法院提交其与原审被告嘉景公司邢经理之间在工地现场以及与原审被告嘉景公司邢经理及原审被告绿化公司张经理（即原审被告绿化公司代理人张昌生）三方之间在原审被告绿化公司协商时的视频资料、施工时的现场照片、原审被告许建康的施工员对原审原告实际施工的工程量现场丈量的涂料结算单。其中，原审原告与邢经理的谈话视频显示：邢经理同意协助原审原告向许建康要款；三方在绿化公司的谈话视频资料显示：张经理对于原审原告与许建康之间的关系既不肯定也不否定，要看证据，认可绿化公司将涉案工程发包给许建康的事实（视频9分23秒开始），绿化公司已经付的钱都有许建康签字，而原审原告的没有，建议原审原告走法律程序。对此，原审被告绿化公司认可视频中有其副总经理张昌生，但称张昌生的职责就是对外做联络，不管任何人到公司都是其接待，接待原审原告并不意味着认可什么东西；原审被告嘉景公司否认所谓的邢经理为其员工。涂料结算单内容为：南围墙186.8平方米，东北围墙1302.46平方米，挡土墙102平方米，东车库入口273平方米，北车库入口229平方米，合计2093.26平方米，签字人为董某与惠某，落款时间为2015年2月9日。对此，原审被告绿化公司及嘉景公司均不予认可。原审原告称董某与惠某均系原审被告许建康手下的施工员，并申请该二人作为证人出庭作证。二人到庭陈述：原审原告在涉案工程工地上施工，包工包料，原审被告许建康系二人的老板，董某系系施工员，惠某负责现场管理，许建康是借用原审被告绿化公司资质的公司，承包了嘉景丽都一期的整个工程。涂料结算单上的工程量系其二人与原审原告一期到工程现场测量确认的，二人均不清楚许建康是否支付过原审原告工程款。对于该二人的证言，原审被告绿化公司及嘉景公司均不予认可。另查明：原审被告嘉景公司称原审被告绿化公司在承包昆山嘉景丽都一期景观园林施工工程期间的现场负责人为原审被告许建康，由许建康进行实际管理，为此，其向一审法院提交案外人卞文忠的情况说明、昆山市正丰市政工程有限公司的情况说明、2015年6月11日有绿化公司盖章、许建康签字的情况说明。其中，卞文忠的情况说明载明：本人与许建康签订承包江苏嘉景置业有限公司开发的昆山嘉景丽都一期绿化种植工程。具体承包内容为：嘉景丽都一期乔木、灌木、草坪等绿植的种植、铺设工作。本人在施工过程中全程接受项目工地负责人许建康的管理并服从其指挥，且承包上述工程的工程款项均由许建康发放。昆山市正丰市政工程有限公司的情况说明载明：本公司与许建康签订承包江苏嘉景置业有限公司开发的昆山嘉景丽都一期景观园林工程中的道路沥青铺装工程。具体承包内容为：嘉景丽都一期景观园林工程中汽车道和出入口的沥青铺装。本公司在施工过程中全程接受项目工地负责人许建康的管理并服从其指挥，且承包上述工程的工程款项均由许建康发放。2015年6月11日情况说明系原审被告嘉景公司因原审被告绿化公司后期整改工作不力，委托其他单位帮忙进行整改并为此支出费用20000元，要求在嘉景丽都一期景观绿化工程款中代扣该笔费用。落款处加盖有原审被告绿化公司公章并有许建康签字确认。对于原审被告嘉景公司提交的前述3份情况说明，原审被告绿化公司均予以否认，但未能提交相应反证。关于原审被告绿化公司与原审被告许建康之间的关系，原审被告绿化公司先是陈述为联营关系，后又予以否认，称只是劳务分包关系。但原审被告绿化公司未提交其与许建康之间的劳务分包合同，也未能举证证明实际施工完成围墙、车库入口真石漆工程的施工人的相关情况。另外，原审被告绿化公司称其已经与许建康结清了相应工程款，但其未提交与许建康进行工程款结算的相关文件，也未提交其已向许建康支付工程款的相应付款凭证。其提交的材料中有一份由许建康出具的承诺书，内容为许建康承诺同意支付案外人卞文忠涉案工程的绿化种植人工费200000元。再查明：关于原审原告主张实际完成的工程量，其以涂料结算单为准，并按其了解的市场价进行结算。原审被告绿化公司、嘉景公司对此均不予认可。原审被告绿化公司向一审法院提交了由原审被告嘉景公司委托的第三方审计机构天职（北京）国际工程项目管理有限公司出具的昆山嘉景丽都一期景观园林施工工程结算审核报告（天工基审字[2016]0062-1号）。该报告中有关于围墙、车库入口真石漆工程的施工工艺、工程量及相应造价，总计6项，金额为105587.67元。对此，原审原告认可该份报告中的真石漆工程的施工工艺，但认为两个车库入口的喷涂面积及围墙面积与其施工完成的相差700平方米左右，还有一个挡土墙100平方米也是其实际施工。为此，原审原告申请对其实际完成的工程量及相应造价进行司法鉴定。一审法院依法委托第三方鉴定机构北京长青升工程设计咨询有限责任公司进行鉴定，原审原告向该鉴定机构预交鉴定费用5000元。鉴定过程中，一审法院依法传唤各方当事人及鉴定机构于2017年5月2日至工地进行现场勘验。原审被告绿化公司经一审法院合法传唤无正当理由未到场参与评估。后鉴定机构出具长青升鉴（2017）字第0502号鉴定报告书，鉴定结果为：围墙部分造价为109470.41元，挡土墙及车库入口部分49155.18元，共计158625.59元。对于鉴定结果，原审原告予以认可；原审被告绿化公司及嘉景公司则均不予认可。又查明：关于原审被告绿化公司及嘉景公司之间的工程款结算情况，双方均称尚未全部结算完毕；原审被告绿化公司称截至目前原审被告嘉景公司仍结欠其工程款180余万元；原审被告嘉景公司则称仅剩合同约定的5%的质保金360000元左右尚未支付。现因原审原告要求原审被告许建康支付工程款，并要求原审被告绿化公司、嘉景公司在欠付工程款范围内承担连带责任，原审被告绿化公司、嘉景公司予以拒绝，为此，引起纠纷。以上事实，有涂料结算清单、招标文件、中标通知书、施工合同、情况说明、昆山嘉景丽都一期景观园林施工工程结算审核报告（天工基审字[2016]0062-1号）、承诺书、证人证言、鉴定报告、鉴定费发票等证据及当事人的陈述予以证实。一审法院认为，本案中，原审被告嘉景公司为涉案昆山嘉景丽都一期景观园林施工工程的发包人，原审被告绿化公司为承包人。关于原审被告绿化公司与原审被告许建康之间的关系，原审原告称原审被告绿化公司将该工程转包给许建康，许建康再将其中的围墙、车库入口真石漆工程分包给原审原告实际施工。原审被告绿化公司对此予以否认。一审法院认为，原审被告绿化公司先是陈述其与许建康之间是联营关系，后又改口称是劳务分包关系。对其前后存在矛盾的陈述，原审被告绿化公司未能提交其与许建康之间的相关书面合同予以证明。根据原审原告提交的与原审被告绿化公司副总经理张昌生谈话的视频，视频中张昌生明确认可绿化公司将该工程发包给许建康。作为业主方的原审被告嘉景公司陈述许建康为原审被告绿化公司在涉案工程现场的实际负责人，其提交的案外人卞文忠与昆山市正丰市政工程有限公司的情况说明中均陈述分别与许建康签订有涉案工程的分包合同并在施工过程中接受许建康管理、工程款均由许建康发放。结合原审被告嘉景公司提交的2015年6月11日的情况说明中同时有绿化公司盖章和许建康签字的事实，一审法院能够认定原审被告绿化公司与原审被告许健康之间存在转包关系。因原审被告许建康为自然人，其并不具备相应的施工资质，故原审被告绿化公司将涉案工程转包给原审被告许建康属违法转包。原审原告为证明许建康将涉案工程中的围墙、车库入口真石漆工程分包给其实际施工，向一审法院提交由许建康手下的施工员董某、现场管理人员惠某出具的涂料结算单。该二人也作为证人到庭作证并认可原审原告实际施工完成前述工程的事实。原审被告绿化公司与嘉景公司虽不认可，但未能提交该真石漆工程系由他人实际施工完成或有除原审原告之外的其他人向其主张该工程的工程款的相关证据。结合原审被告许建康经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼的事实，故一审法院对原审原告主张的涉案工程中的围墙、车库入口真石漆工程由其实际施工完成予以采信。关于原审原告实际施工完成的工程量及相应价款，原审原告主张的167460.8元未获原审被告绿化公司及嘉景公司认可。经原审原告申请，一审法院依法委托第三方鉴定机构北京长青升工程设计咨询有限责任公司对此进行鉴定，鉴定结果为：围墙部分造价为109470.41元，挡土墙及车库入口部分49155.18元，共计158625.59元。原审原告对此鉴定结果予以认可。原审被告绿化公司虽对鉴定结果不予认可，但其经一审法院合法传唤无正当理由未到场参与鉴定过程中的现场勘验，应当由其自行承担相应的不利法律后果，故一审法院对其辩称不予采信。原审被告嘉景公司虽也对鉴定结果不予认可，但其未能提交相应反证，故一审法院对其辩称亦不予采信。据此，一审法院依法认定原审原告实际完成的工程量对应的工程价款为158625.59元。因绿化公司存在违法转包、许建康存在违法分包的情形，作为实际施工人，原审原告有权要求转包人绿化公司与违法分包人许建康承担连带清偿责任。因此，一审法院认定原审被告许建康应支付原审原告工程款158625.59元，原审被告绿化公司对原审被告许建康的付款义务承担连带清偿责任。发包人嘉景公司虽称截止目前尚未与绿化公司完成结算，但其自认部分的未付部分工程质保金360000元左右高于原审原告主张的工程款，故其应当在其欠付绿化公司的工程款的范围内承担连带责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原审被告许建康支付原审原告胡晓飞工程款158625.59元，于本判决生效后十日内支付完毕。二、原审被告苏州工业园区景观绿化工程有限公司对原审被告许建康的上述付款义务承担连带清偿责任。原审被告江苏嘉景置业有限公司在其欠付原审被告苏州工业园区景观绿化工程有限公司的工程款范围内对原审被告许建康的上述付款义务承担连带清偿责任。案件受理费3650元，财产保全费1520元，公告费990元，鉴定费5000元，三项合计11160元，由原审原告胡晓飞承担50元，由原审被告许建康、苏州工业园区景观绿化工程有限公司、江苏嘉景置业有限公司承担11110元。苏州工业园区景观绿化工程有限公司二审中提交了以下新证据：证据一、劳务分包关系证明复印件，证明景观公司与许建康之间为劳务分包关系。证据二、材料款支付证明文件复印件，证明工程是景观公司施工。许健康质证认为，对两份证据的真实性均不予认可。江苏嘉景置业有限公司质证认为，对真实性不予认可，我方是将所有的工程全部发包给景观公司公司，并没有同意绿化公司所陈述的以劳务分包的形式发包给许健康。二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。本院认为，在苏州工业园区景观绿化工程有限公司未能证实原审原告主张的涉案工程具体施工人员并为该施工提供了材料的情况下，根据各方当事人陈述的许健康与涉案工程的关联关系以及证人董某、惠某的证言，可以认定就该工程由苏州工业园区景观绿化工程有限公司违法分包给许健康，一审法院认定胡晓飞负责涉案工程施工并无不当。上诉人提供的合同内审计不能证实全部工程量，一审法院委托鉴定机构进行鉴定并无不当。对于苏州工业园区景观绿化工程有限公司提供的承诺书，其他当事人对举证程序并无异议，一审法院就此节诉讼程序并不违法。苏州工业园区景观绿化工程有限公司与江苏嘉景置业有限公司长期未予结算涉案工程款，怠于行使自己的权利义务，一审法院根据涉案工程质保金数额，认定江苏嘉景置业有限公司在欠付的工程款范围内承担连带责任合法，由此认定该公司与苏州工业园区景观绿化工程有限公司、许健康共同承担一审部分诉讼费用不违反法律规定。综上所述，苏州工业园区景观绿化工程有限公司、江苏嘉景置业有限公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300，由苏州工业园区景观绿化工程有限公司负担3650元，由江苏嘉景置业有限公司负担3650元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  黄学辉审判员  郭 锐二〇一八年五月二日书记员  毛莉莉