广东省江门市江海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0704民初1378号原告：陈冠宇，男，1986年12月4日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区，委托诉讼代理人：苏贵珠，广东卓献律师事务所律师，特别授权代理。被告：江门市蓬江区六友工程部。经营场所：江门市蓬江区东华一路****（之一）。经营者：黄伟建。被告：中建富林集团有限公司，住所地：福建省泉州市洛江区万源花苑**202。法定代表人：刘炳锋，该公司执行董事。被告：广东南方职业学院，住所地：广东省江门市五邑路**。法定代表人：戴初贤，该学校校长。上述三被告共同委托诉讼代理人：李建中，广东国晖（江门）律师事务所律师，特别授权代理。上述三被告共同委托诉讼代理人：陈振强，广东国晖（江门）律师事务所律师，特别授权代理。原告陈冠宇诉被告江门市蓬江区六友工程部（以下简称六友工程部）、中建富林集团有限公司（以下简称中建富林集团）、广东南方职业学院（以下简称南方职院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，本院依法组成合议庭适用普通程序，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。原告陈冠宇及其委托诉讼代理人苏贵珠，三被告的委托诉讼代理人李建中、陈振强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告六友工程部、被告中建富林集团支付原告建设工程款人民币501804.8元及自2016年9月11日起至付清时止的利息（利息以应付款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.请求确认原告对本案承建的工程在依法处置时所得价款享有优先受偿权；3.请求判令被告南方职院对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4.请求判令三被告承担本案的诉讼费、评估费、律师费。事实与理由：2015年12月18日，被告中建富林的工程部即被告六友工程部与原告签订《广东南方职业学院项目工程部工程施工合同书》(以下简称“施工合同”)，合同约定由原告承建广东南方职院26＃、27＃宿舍楼的施工工程。合同签订后，在原告施工过程中，原告应被告六友工程部和中建富林集团的要求，增加了部分工程量，因此增加的费用合计为182632.8元。此外，上述合同约定的工程面积为10362㎡，但原告施工后复量的建筑面积实际上是11131.46㎡,比合同约定面积多出769.46㎡，此项增加的费用为319172元。2016年12月，因临近春节而工人工资未发，两被告对增加的部分工程量也拒不确认，原告被迫于2016年12月12日与被告六友工程部签订了《关于南方职院26＃、27＃楼施工结算及付款的协议》（以下简称“结算及付款协议”）。协议对双方争议的工程量确定了处理原则：1、建筑总面积差异按26＃、27＃楼不动产登记证面积为准，以418.8元/㎡计算，多退少补；2、对于有争议的008、009、010《签证单》及结算有争议的部分提交仲裁处理。但时至今日，三被告对不动产登记证的办理均采取回避态度，拒不告知原告，造成该工程增加的工程款无法结算。原告认为2016年12月12日签订的结算及付款协议存在重大误解、显失公平情形，应当予以撤销，三被告应当及时支付涉案工程增加的工程款。被告六友工程部辩称：1.《结算及付款的协议》约定：“计算工程款建筑面积问题双方商定以26#、27#楼不动产登记证面积为准”，该协议是对结算和清理工作的独立约定，根据《合同法》第九十八条规定，即使本案的施工合同无效，不影响双方的结算条款效力。2.原告作为建筑行业的从业人员，对上述补充协议不存在重大误解，且申请撤销该协议的三个月除斥期间也早已经过。3.《工程造价鉴定意见书》对于房屋建筑面积的鉴定适用标准错误，其鉴定结论依法不能作为证据使用。4.由于26#、27#综合楼暂时无法办理不动产登记，但因上述协议未约定由谁办理和办证时间，即使办证是被告的责任，也只需承担补充协议的违约责任。5.对《鉴定意见书》房屋建筑面积以外的增加工程的结论没有异议。6.退一步讲，即使认为上述补充协议也无效，那双方在协议中关于单价的约定也应当是无效的，应当对单价也进行鉴定。7.因发包人擅自使用不等于竣工验收合格，涉案建设工程尚未办理竣工验收，被答辩人无权主张建设工程款。综上，应依法驳回原告对于房屋建筑面积对应的工程款的诉讼请求。被告中建富林集团、南方职院的答辩意见与被告六友工程部的意见一致。另外，被告南方职院还认为原告无权处置本案工程，因根据合同法第二百八十六条规定，涉案工程是学校宿舍楼，关系到公共利益，属于按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的情形，因此，原告无权请求处置本案工程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：1．2018年2月9日（该日期已过举证期限），被告南方职院补充提交江门市国土测绘大队出具的（2016）1114号、1115号《不动产测量报告》，并在庭审中明确表示该两份报告不作为证据提交，故本院对该证据未组织质证。2.原告提交的证据编号为008、010的《现场增加工程签证单》没有被告中建富林集团现场负责人的签名也未盖章，真实性存疑，本院不予确认。3.对于广东诺诚司鉴2017第[0003]号《工程造价鉴定意见书》，广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司（以下简称“诺诚公司”）具有委托鉴定事项的鉴定资质，其根据涉案工程设计图纸，结合实地查看情况，并按照GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》作出鉴定结论，符合客观事实，鉴定程序也符合有关法律规定，原、被告虽对该份鉴定意见书持有异议，但未能指出鉴定意见书的明显不当之处，亦未提供足以推翻该鉴定报告的相反证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，本院对该《鉴定意见书》予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月，“广东南方职业学院25、26、27＃楼建设工程施工项目”以邀请招标方式招标，中建富林集团中标。2015年12月18日，被告中建富林的员工黄伟健以被告六友工程部（甲方）法定代表人的名义，与原告（乙方）签订施工合同，合同约定：“一、甲方将其分项工程发包给乙方施工，工程名称为南方职院26#、27#宿舍楼，工程面积按图纸设计面积计算（10362平方米，按规划许可证面积）；二、工程承包方式为大包干形式；三、工程期限从2015年12月1日至2016年6月30日工；四、工程造价：按照附件各分项报价单价，正负零以上总合计单价按建筑面积414.8元／㎡计算；五、工程材料：要求按规范满足图纸设计及甲方要求，但不限图纸，参照现9-12＃楼为样板之全部工程。六、工程结算及付款方法：按图纸设计面积计算，按工程进度付款80%，分五次支付，工程竣工验收后支付15%，一年保修期满后支付5%。八、工作量安排：签订合同之后修改图纸属大改部分（即增加工程），甲方应适当补回修改部分的用工工资及材料款，乙方不得以任何借口拒绝或拖延时间。”该《施工合同书》落款处有双方的签名，并有被告六友工程部盖章。合合同签订后，原告按照施工图纸施工，并曾分别签下《现场增加工程签证单》，其中008、009、010号《现场增加工程签证单》为争议部分，费用分别为6,700元、5,500元、37,360元，但除009号签证单有六友工程部代表黄伟建签名，且内容注明“关于钩机台班周转移土方为含在陈冠宇的总承包范围内，其他费用在打桩的工程款中扣除4,300元”外，都没有六友工程部的盖章及黄伟建的签名。在施工过程中，被告六友工程部按照施工合同约定按期支付涉案工程按规划许可证面积计算的80%的工程款即3,570,000元和80%的无争议部分增加工程款即350,000元。2016年9月，原告施工完毕并撤场。争议，被告六友工程部一直未支付涉案工程剩余工程款。2016年12月12日，因临近年关原告迫于支付工人工资压力，再次找被告六友工程部协商，并当场与被告六友工程部签订《结算及付款的协议》，主要内容为“1.计算工程款建筑总面积双方商定以26＃、27＃楼不动产登记证面积为准，以414.8元／平方计算，多退少补；2.对于有争议的签证008、009、010及结算有争议的部分双方商定由陈冠宇提交仲裁处理。3.双方商定合同内支付95%，合同外增加无争议部分支付100%，双方有争议部分在仲裁结果确定，陈冠宇提供收据后一周内支付；本合同内工程款总额为4463597.60元，已支付3570000元，剩余893597.6元，本次应支付670417.72元；增加工程双方无异议部分经双方核算工程总价为612940元，已支付350000元，剩余262940元，双方商定后期手尾工作扣除工程款25400元，本次结算应付款总额670417.72+262940-25400＝907957.72元；。6.本协议签订并在六友工程部向陈冠宇支付工程款后，视为双方合同已执行，有争议部分待仲裁结果后执行。8.双方商定保修期限为2016年9月10日至2017年9月10日”。该协议附件《有争议部分》：26栋、27栋踢脚线、走廊瓷片、楼梯梯级及平台转、走廊增加波打线。签订《结算及付款的协议》当天，被告六友工程部签订《结算及付款的协议》当天，被告六友工程部当场出具涉案工程《结算书》，内容为：“一、合同内结算价10362㎡×414.8元/㎡=4,298,157.6元，另基础底面积按半计算=165,440元，合计4,463,597.6元。二、已确认增加部分：1.附单1~5项合计572,110.2元；2.26#、27#阳台侧砖18,480元；3、戴总做路面产生的钩机费22,350元，合计612,940元。需支付按工程总计95%即4,822,710.91元，余下5%为保修款，已付款项为合同内3,570,000元+增加部分350,000元=3,920,000元，本次支付为4,822,710.91-3,920,000元=902,710.91元，经协商已确认的增加部分支付100%，即933,357.15元”。双方签订上述《结算书》和《结算及付款的协议》三天后，被告六友工程部按照《施工合同》约定的结算方式向原告支付了剩余的15%的工程款及全部无争议部分增加工程款剩余部分，并扣除后期手尾工作款项25,400元，余下5%工程款作为保修款。截至原告起诉前，被告六友工程部已按合同约定向原告付清5%的保修款。审理期间，经原告陈冠宇的申请，本院依法委托诺诚公司对涉案工程进行造价鉴定，要求：1.对南方职院26#、27#宿舍楼建设工程的建筑面积进行测量，确定实际施工工程建筑面积；2.对涉案008、009、010《现场增加工程签证单》和有争议部分工程以及26#、27#宿舍楼梯、墙裙工程是否属于增加工程；3.对上述二点进行工程造价鉴定。2018年1月8日，诺诚公司向本院提交广东诺诚司鉴2017第[0003]号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.南方职院26#、27#宿舍楼合计建筑面积为11089.43㎡；2.008、009《现场增加工程签证单》中的工程、走廊波打线、室内瓷砖踢脚线属于《施工图》、《建施图》及施工合同书外增加工程量；3.010《现场增加工程签证单》中的工程、楼梯、墙裙砖工程不属于《施工图》、《建施图》及施工合同书外增加工程量；4.经测算，委托鉴定范围内的工程造价为316,509.04元。其中，涉案工程建筑面积增加工程造价301,737.96元、踢脚线及波打线增加工程8,784.56元、增加接桩工程5,986.52元。对于《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，原、被告双方均提出异议。三被告认为，因原、被告在《结算及付款协议》中约定“计算工程款建筑面积问题双方商定以26#、27#楼不动产登记证面积为准”，鉴定结论应当适用确认不动产登记证建筑面积的计算标准即房产测量规范，而不应当适用所谓建筑全过程的计算标准即GB/T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》，故鉴定结论不能作为证据使用。原告认为鉴定结论对增加工程的鉴定存在问题：1.造价计算有误，送桩过深工程台班造价最少应是9,010.28元，且室内踢脚线工程造价扣除18,766.27元是错误的。2.鉴定报告认定走廊瓷片（墙裙）、楼梯梯级砖及平台砖属于《广东南方职业学院宿舍楼报价分析表》中的室内地板砖铺贴，是错误的；3.鉴定结论认定8个化粪池不属于增加工程，有失客观性，且原告在报价时并没有看到《给排水图》，只能根据常理推断为4个化粪池。本案审理过程中，原告申请鉴定人出庭接受质询，鉴定机构函复因工作安排冲突，出庭确有困难，并已书面答复原告的质疑，基本内容为：1.因008-010三张鉴证的《现场增加工程签证单》双方未共同签字、盖章确定，不应采纳。2.原告贴踢脚线的做法是：先进行墙面抹灰（从墙底到墙顶的范围），后直接将踢脚线瓷砖用水泥膏或水泥砂浆贴在已抹灰的墙面底部，应只增加贴砖踢脚线与水泥踢脚线的差价，故扣除18766.27元是正确的。3.《报价分析表》中，第三点－装修部分已明确标注含批荡、外墙粘贴、一般抹灰、卫生间瓷片、楼梯走道墙裙砖、地、地板砖建筑构造做法表》踢1、踢2、梯1、梯2等均也已注明要抛光砖或花岗岩或坐砌梯级砖。4.宿舍楼水施图纸-图号10已明确注明宿舍楼26#、27#各四个6#HFC化粪池，故化粪池本应是八个。另查明，截至本案作出判决前，涉案工程的不动产登记证尚未办理完成，据三被告所述，不动产登记证办理不成系涉案工程消防验收不合格造成。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。主要争议焦点为：（一）被告六友工程部、中建富林集团是否应支付原告建设工程款、利息及数额；（二）被告南方职院对上述付款责任是否应承担连带清偿责任；（三）原告是否对涉案工程在依法处置时所得价款享有优先受偿权。（一）关于被告六友工程部、中建富林集团是否应支付原告建设工程款及数额的问题1.关于涉案工程施工合同书的效力问题被告中建富林集团作为涉案工程的承包人，将其承接的涉案工程转包给原告，并由其工程部被告六友工程部与原告于2015年12月18日签订《施工合同书》，而原告是不具备建筑施工资质的个人，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，据此，原告与被告六友工程部签订的《施工合同书》为无效合同。2.关于被告六友工程部应否支付涉案工程款项及数额问题关于涉案工程结算方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程解释》”）第二条的规定，《施工合同书》虽然无效，但原告作为实际施工人已将劳动和建筑物材料物化在涉案工程中，涉案工程已经竣工并交付使用，且三被告均未对工程质量提出异议，可参照合同约定的计价方法和计算标准结算工程价款。被告六友工程部作为合同相对方，应当及时参照合同约定向原告支付工程款。关于涉案工程造价单价及建筑面积问题，本院分别认定如下：（1）涉案工程建筑面积计算应当按《施工合同书》约定的工程结算方法即按图纸设计面积计算。如前所述，涉案工程应参照合同约定方式进行结算，原告与被告六友工程部在《施工合同书》中约定工程结算方法为按图纸设计面积计算，虽然双方在房屋交付使用后，曾签订《结算及付款协议》中约定“计算工程款建筑面积问题以26#、27#楼不动产登记证面积为准”，但截至目前，涉案工程的不动产登记证尚未办理成功，被告南方职院提交的《不动产测量报告》不作为证据提交，即便作为证据提交，该报告也仅是不动产登记证的初测依据，尚有不确定性，不能代表不动产登记证登记的面积，故《结算及付款协议》中关于建筑面积计算方式的约定不具备履行的条件。本案中，不动产登记证未能办理成功并非原告之过错造成，不能由原告承担因此对其造成的不利后果。该案若等不动产登记证出台再计算涉案工程建筑面积，将对原告造成不利影响,故原告主张参照《施工合同书》约定的方法计算涉案工程建筑面积，合理合法，本院予以支持。（2）广东诺诚司鉴2017第[0003]号《工程造价鉴定意见书》适用的鉴定标准正确。《房产测量规范》适用于房产产权、产籍管理、房地产开发利用、交易、税费征收等，《建筑工程建筑面积计算规范》适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程的建筑面积的计算，是建筑房屋计算工程量的主要指标，原告作为涉案房屋的施工方，涉案工程的建筑面积关系到其实际施工量，故鉴定机构认为《施工合同书》中第六点约定“工程结算按图纸设计面积计算”，其鉴定结论以《建筑工程建筑面积计算规范》为标准，按照《建施图》进行鉴定，符合法律规定，也符合建筑市场一般的工程造价计价方式。故该《工程造价鉴定意见书》对于房屋建筑面积的鉴定适用标准合法合理，对于三被告认为该鉴定结论适用标准错误的抗辩，理据不足，本院不予采纳。（3）广东诺诚司鉴2017第[0003]号《工程造价鉴定意见书》对增加工程造价计算准确。鉴定机构已书面答复原告的质询，且答复的内容与客观事实相符。对于原告提出在化粪池施工前并未收到给排水图，故认为化粪池在施工过程中由4个增加至8个应为增加工程的主张，其并没有提供证据证明在出具《报价分析表》时未收到给排水图的证据，故对该主张，本院不予支持。《工程造价鉴定意见书》对于涉案工程增加工程的鉴定意见准确，本院予以采信。关于被告六友工程部应当承担的涉案工程款金额问题。如上所述，原告与被告六友工程部应当参照《施工合同书》的结算方式进行结算。双方在《施工合同书》中约定涉案工程的工程造价为正负零以上总合计单价按建筑面积414.8元/㎡计算，且约定属于涉案工程增加工程的，被告六友工程部应适当补回修改部分的用工工资及材料款。根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，涉案工程建筑面积为11089.43㎡，与规划许可证的10362㎡相比，增加工程造价301,737.96元[（11089.43㎡-10362㎡）×414.8元/㎡）]。其他增加工程造价为14,771.08元，故被告六友工程部应向原告支付涉案工程款项316,509.04元（301,737.96元+14,771.08元）。3.利息计算起点问题根据《建设工程解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日起计付，原告与被告六友工程部在《结算及付款的协议》中约定双方有争议部分在仲裁结果确定，陈冠宇提供收据后一周内支付，原告未提交仲裁而直接起诉，且被告也未对此提出异议，故本院有权审理。被告六友工程部已按照规划许可证面积支付100%的款项给原告，涉案工程建筑面积比规划许可证面积多出部分，只有待本案判决生效后才能确定，故应付工程价款之日应为本案判决生效起七日内，对于原告主张应自交付之日即2016年9月11日开始计算利息的主张，理据不足，本院不予支持。4.被告中建富林集团对被告六友工程部应付款项是否应承担责任的问题被告中建富林集团中标承包涉案工程后，私自将中标工程的26、27＃楼建设工程即涉案工程分包给被告六友工程部，被告六友工程部与原告签订《施工合同书》，且由原告对涉案工程进行实际施工，施工过程和本案审理过程中，被告中建富林集团始终未提出异议，故对被告六友工程部应负的付款责任，被告中建富林集团应承担连带清偿责任。综上，被告六友工程部应向原告支付涉案工程款人民币316,509.04元，被告中建富林集团应当对被告六友工程部应付的工程款承担连带清偿责任。（二）被告南方职院对上述付款责任是否应承担连带清偿责任的问题原告诉请支付欠付工程款是基于其与被告六友工程部为涉案工程《施工合同书》，该合同虽然无效，但并不影响原告作为合同一方当事人向合同相对方即被告六友工程部提起支付请求。但被告南方职院并不是《施工合同书》的当事人，原告在本案中提交的工程现场签证单、结算书等证据亦证实，虽然原告实际施工了被告南方职院的工程，但并未与被告南方职院发生过具有约束力的法律关系。根据合同相对性原则，原告无特殊情形，一般不能向被告南方职院提出请求，因此《建设工程解释》第二十六条才明确，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。同时该解释还突破了合同相对性原则，作出了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，但这只适用于特殊情形，通常理解只有在实际施工人被拖欠施工款导致无法支付其所属工人工资时，才可以要求发包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任。原告在本案诉讼时未提交目前还拖欠涉案工程工人工资的证据，且也没有证据表明被告六友工程部和中建富林集团有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响原告权利实现的情形，故在本案中不能突破合同相对性原则而扩大发包人责任范围，故原告认为被告南方职院对被告六友工程部和中建富林集团应付工程款应承担连带清偿责任的主张，理据不足，本院不予支持。（三）原告是否对涉案工程在依法处置时所得价款享有优先受偿权的问题如上所述，被告南方职院作为涉案工程的业主，对涉案工程款项不承担连带清偿责任，其原告无权请求对涉案工程依法处置时所得价款享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江门市蓬江区六友工程部自本判决发生法律效力之日起七日内支付工程款人民币316,509.04元给原告陈冠宇；二、被告中建富林集团有限公司对本判决第一项付款责任承担连带清偿责任；三、驳回原告陈冠宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9259元，鉴定费26300元，合共35559元，由原告陈冠宇负担14224元，被告江门市蓬江区六友工程部、被告中建富林集团有限公司负担21335元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  黄锡芳人民陪审员  赵秀红人民陪审员  袁懋丽二〇一八年五月十一日法官助理付智勇书记员陈国瑞附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。法信超链：国家法律1篇地方法规2篇案例24篇期刊6篇×第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程款之日给付。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。