湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0104民初10071号原告：湖南谷丰康乐生物医学技术有限公司。法定代表人：谢海珊。委托代理人：吴社章。委托代理人：何晓燕。被告：湖南乐安堂医药科技有限公司。法定代表人：汤小健。委托代理人：肖光廷。被告：湖南万睿医药有限公司。法定代表人：林茂青。委托代理人：周宇。原告湖南谷丰康乐生物医学技术有限公司（以下简称谷丰康乐公司）诉被告湖南乐安堂医药科技有限公司（以下简称乐安堂公司）、湖南万睿医药有限公司（以下简称万睿公司）合同纠纷一案，本院于2017年12月4日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谷丰康乐公司法定代表人谢海珊、吴社章、被告乐安堂公司委托代理人肖光廷、周宇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谷丰康乐公司提出诉讼请求：1.判令确认原告与被告乐安堂公司于2015年9月18日签订的乐安堂公司《市场推广协议》无效；2.判令被告乐安堂公司立即向原告退还保证金人民币5万元；3.判令被告乐安堂公司立即与原告办理退货手续并退还贷款101250元，被告万睿公司对此承担连带责任；4.判令本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2015年9月18日，原告与被告乐安堂公司签订乐安堂公司《市场推广协议》，协议约定：原告向被告乐安堂公司交纳5万元保证金，被告乐安堂公司授权原告为云南天佑熊业制药有限公司生产的熊胆粉饮片在湖南省区域内所辖医疗机构的临床市场省级推广代理人进行临床医疗机构的业务推广，原告必须通过当地具有合法经营资质的医药配送单位进行本产品的经营与配送。合作期限自2015年9月19日起至2018年9月18日止，协议期满无违约行为，保证金无息退还。因执行本协议发生争议，协商不成由甲方所在地人民法院管辖。协议还就双方其他权利义务进行了详细约定。（详见协议）上述协议签订后，原告于2015年9月21日向被告乐安堂公司交纳保证金人民币5万元。2016年5月，原告向被告乐安堂公司提出购货请求，应被告乐安堂公司指定，原告委托湖南鑫和医药有限责任公司向被告万睿公司支付购货款，被告万睿公司收到货款后向原告指定的收货人湖南鑫和医药有限责任公司配送了价值101250元的货物。原告在销售上述货物过程中得知，国家食品药品监督管理局药品注册司对于中药饮片炮制规范适用范围明确限定为：仅适用于本辖区中药饮片的生产、销售和检验。基于此规定，原告在被告湖南乐安堂医药科技有限公司处所购的由云南天佑熊业制药有限公司生产的熊胆粉饮片在湖南地区无法销售。为此，原告与被告乐安堂公司、被告万睿公司多次联系要求退货退款，均遭到拒绝。经查：被告乐安堂公司的经营范围为：药品研发；医药原、辅料销售；医药咨询：心理咨询服务、医院经营管理咨询；市场营销策划服务；企业营销策划；日用百货批发；营养健康咨询服务；经济与商务咨询服务。基于上述事由，原告认为：被告乐安堂公司作为不具备药品销售经营资质的企业，与原告签订药品市场推广协议，且协议项下药品的销售范围仅限于云南地区，而非协议中所约定的湖南地区，故原告与被告乐安堂公司签订的乐安堂公司《市场推广协议》因违反法律法规的强制性规定应归于无效。被告乐安堂公司因此所收取的保证金应全额退还，且被告乐安堂公司、被告万睿公司向原告所配送的货物因不符合药品销售规范应予退货退款，为此，原告为维护自身合法权益，特诉至法院。被告乐安堂公司辩称：1.本案《市场推广协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，应当依法认定为合法有效合同，双方应继续履行合同义务。从协议名称及其内容可知《市场推广协议》并非药品买卖销售合同，而为营销推广服务协议。故乐安堂公司是否有签订《市场推广协议》的主体资格，应当依照《合同法》的规定，而非《国家药品管理法》的规定进行审查。《国家药品管理法》监管针对的是具体实施药品生产企业和药品经营企业，其目的是保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。事实上从《市场推广协议》的实际履行情况看，虽然协议明确乐安堂公司为全国总经销商，但乐安堂公司收取的费用仅为营销推广的保证金。具体的药品供货及货款收取均由万睿公司进行。而万睿公司是符合《国家药品管理法》规定具有相应药品销售资质的企业，说明药品的具体购入是由符合法律规定的、有经营资格的企业购进，而并非由乐安堂公司直接进行销售。实际上乐安堂公司与原告作为两个具有民事行为能力的主体，按照各自的真实意思表示签订《市场推广协议》，并未违反法律法规的规定，是双方真实意思表示一致的结果。不属于“欺诈、胁迫手段损害订立的损害国家利益合同，不属于恶意串通损害国家、集体、第三人的利益情况，也不是以合法形式掩盖非法目的的合同，也没有损害社会公共利益，也没有违反法律法规的强制性规定”，不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。乐安堂公司与原告签订的合同应为合法、有效。2.原告要求“退还保证金”的诉请于法无据，不应得到法律支持，应直接判决驳回。根据《市场推广协议》第七条第一款的保证金约定“合同终止时，如无违约行为，甲方应在5个工作日内将保证金全额无息返还乙方。因乙方违反本协议导致协议解除的保证金不予退还”可知退还保证金需满足三个条件，即：（1）合同终止（2）乙方无违约行为二个要求。纵观《市场推广协议》来看，合同有效期自2015年9月起至2018年9月结束，合同还在有效期内。同时根据《市场推广协议》“第四条业绩考核标准”所约定的准入与推广及推广任务的约定，原告合同履行近三年的时间仅购入101250元的购货数量看，原告远远没有完成“第一个销售年200万元，第二个销售年300万元，第三个销售年300万元”的销售推广业绩，已经面临违约。故原告无权要求乐安堂公司退还保证金。3.乐安堂公司在本案中毫无过错，也没有违约责任，故不会为乐安堂公司办理退货手续及退还货款。（1）根据《药品管理法》第十条第二款规定“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范应当报国务院药品监督管理部门备案”这就明确了中药饮片地方炮制规范的法律地位，也就是说，依据地方炮制规范炮制的中药饮片是具有合法性的。由于中药饮片的特殊性，国家设置了饮片双重生产依据的标准，都是国家认可的，并且该药品标准管理范围针对的是药品生产企业，与药品经营企业无关。只要饮片生产企业提供的产品合法合规，经营企业即可经营销售，无区域限制的规定。（2）根据《市场推广协议》可知合同的具体签订日期为2015年，距离原告起诉的日期已经过去将近三年，而在过去的三年时间里，原告销售的药品并未受到过任何监管部门认定为假药劣药的处罚或者禁止在湖南省销售的通知。反观原告由于其自身销售能力问题的根本无法完成合同约定的三年800万元销售额的约定。且不说其1.27%的完成率已经面临违约。单从情理来看原告因其自身销售能力问题而导致药品滞销还要求乐安堂公司将面临过期的药品回收的情况更不符合情理。乐安堂公司的药品是取得国药准字号（国药准字Ｚ19991016）的产品，并非假药劣药。根据合同约定乐安堂公司并无任何理由办理退货手续及退还货款。3.本案诉讼费用应由原告自行承担。在商言商诚信为先，合同签订也绝非儿戏。都是遵循平等自愿、公平公正的原则协商签订。原告因自身销售及推广能力的问题不能完成合同约定的推广销售任务已违约在先，现恶人先告状自找纠纷，滥用诉权浪费资源。讲理讲法明断是非，普法维权请原告自己买单。没有乐安堂公司承担诉讼费的事实和理由。综上所述：本案市场推广协议，事实清楚，行为合法，没有证据证明违法无效，当然原告认为无效不能得到法律支持，法院应判决驳回原告所有的诉讼请求。被告万睿公司辩称：1.对原告主体适格存疑。从原告向法庭及被告万睿公司所提供证据——《湖南乐安堂医药科技有限公司市场推广协议》来看，该份证据合同相对方混乱，合同乙方明确注明为谢海珊，并附上身份证号码以说明唯一性，但合同最后签字部分却出现本案原告公章。由此被告万睿公司认为本案原告不是适格主体，根据相合相对性原理法庭应当驳回原告起诉。2.原告与被告万睿公司所推广药品的销售限制是明知还是未知。众所周知的一个道理，任何商业行为的产生，合同双方应对该商业行为有基本了解和认识。但本案原告出现了一个奇怪的理论，在明知所需推广的药品厂家、品名、规格的同时不知道其销售的范围。而且本案原告有足够长的时间了解所推广药品，在长达8个月的时间内却未提出任何异议，推广活动开始后又经过一年的时间才提出一个奇怪的理论，该药品仅适用生产辖区销售。让人不得不怀疑，是否是因为原告无法依约完成推广任务而提出的早已准备好的冠冕堂皇的理由。3.被告万睿公司的证据。被告万睿公司已向法庭提供证据，该份证据表明原告与被告乐安堂公司所签订的推广协议中所涉及药品是在双方合同签订前于2015年9月1日由中药饮片经云南省食品药品监督管理局经过再注册成为国药准字号Ｚ19991016号药品，可以在全国范围内推广销售。完全不存在原告推证中药品注册司所指的仅适用于本辖区生产、销售的药品。综上所述，被告万睿公司认为法庭应驳回原告全部诉讼请求，以保护被告万睿公司的合法权益。原告谷丰康乐公司、被告乐安堂公司、万睿公司围绕诉讼请求依法提交了证据。本院经审查后认为原告谷丰康乐公司提交的证据《湖南乐安堂医药科技有限公司市场推广协议》、《保证金收据》、《付款凭证》被告对证据真实性、合法性、关联性无异议，本院予以采信。原告提供的《退货通知单》、《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》、《证明》、《乐安堂企业登记信息》，被告对真实性合法性认可，对关联性有异议，本院认为该证据与本案具有关联性，予以认定。被告万睿公司提交的《国药准字Ｚ19991016批准文号》、云南省食品药品监督管理局出具的《药品再注册批件》，该两证据载明的药品名称为熊胆粉，与本案所涉熊胆粉（冻干）饮片非同一产品，该两份证据与本案无关，不予认定。经审理查明：2015年9月18日，原告谷丰康乐公司（乙方）与被告乐安堂公司（甲方）签订《市场推广协议》，其中约定：、甲方委托乙方作为本合同项下约定产品在“销售区域界定”中约定销售区域内的医疗机构市场推广代理人，甲方给乙方的供货为：第一条结算价格，产品名称熊胆粉，剂型饮片，剂量0.15克／瓶,结算价45元／克,最高零售限价300元／克,生产企业云南天佑熊业制药有限公司;第二条销售区域界定，甲方经审查乙方在支付保证金后，甲方同意乙方作为甲方上述产品在湖南省内所辖的医疗机构的临床市场省级推广代理人，进行临床医疗机构的业务推广。乙方不得以甲方所供产品与其他商业单位进行易货交易，不得在指定区域外的地区或指定区域内的其他如ＯＴＣ药店等终端渠道销售甲方所供产品；第三条费用与支付，货款结算，实行“款到发货”的结算方式，乙方最小购货单位应为120盒／件，乙方因药品质量原因办理退货，必须退回原甲方或甲方委托方开具的增值税专用发票的客户联和抵扣联或乙方主管税务机关办理的《开具红字增值税专用发票通知单》并交付甲方，甲方予以退货处理；第四条业绩考核指标，乙方承诺在协议期限内考核推广销售量为800万元，即：第一个销售年完成200万元，第二个销售年完成300万元，第三个销售年完成300万元；……第七条履约保证，乙方须支付甲方4万元市场保证金，作为本协议的生效条约及推广期间的履约担保……合同终止时，如无违约行为，甲方则在乙方完成本合同约定义务后5个工作日内将保证金全额无息返还乙方，如乙方违反本合同，甲方有权解除合同，并不予退还该保证金。甲方承担产品因质量（经法定质检部门确认）原因所发生的无条件退、换货；第八条协议期限，本合同有效期自2015年9月19日起至2018年9月18日结束。2015年9月21日，被告乐安堂公司向原告出具收据，原告谷丰康乐公司向被告乐安堂公司支付了保证金5万元。2016年3月31日与2016年4月11日，原告通过湖南鑫和医药有限责任公司，根据被告乐安堂公司指示向被告万睿公司通过银行转账分别支付了货款3万元及6.72万元。此后，原告谷丰康乐公司委托湖南鑫和医药有限公司收货，原告谷丰康乐公司收到该产品后在湖南各医疗机构、药店销售时发现该熊胆粉（冻干）中药饮片不能在湖南各医疗机构及药店进行销售。原告与被告乐安堂公司协商处理退货问题，协商不成，诉至本院，遂成本诉。另查明，被告乐安堂公司至今无《药品经营许可证》，其经营范围不包括中药饮片的销售。被告万睿公司提交的《国药准字Ｚ19991016批准文号》、云南省食品药品监督管理局出具的《药品再注册批件》载明：国药准字Ｚ19991016号的药品名称为熊胆粉，中药、散剂，药品生产企业为云南天佑熊业制药有限公司。原告谷丰康乐公司当庭确认有价值约9.72万余元的“熊胆粉（冻干）”产品至今未销售出去。国家食品药品监督管理局药品注册司于2010年3月25日向浙江省食品药品监督管理局作出食药监注函［2010］46号《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》，载明：各省、自治区、直辖市药品监管部门制定、颁布的中药饮片炮制规范仅适用于本辖区内中药饮片的生产、销售和检验等。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于原告与被告乐安堂公司签订的涉案《市场推广协议》的效力问题。《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。原、被告于2015年9月18日签订的涉案《市场推广协议》明确约定被告乐安堂公司指定谷丰康乐公司仅在湖南省内所辖的医疗机构市场推广代理该产品。该《市场推广协议》所涉销售“熊胆粉（冻干）”产品实际系中药饮片药品，被告乐安堂公司在签订该协议及履行中并未取得《药品经营许可证》，其依法不具备销售“熊胆粉（冻干）”产品资格。另，《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款规定，中药饮片必须按照国家药品标准炮制，国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。涉案销售产品“熊胆粉（冻干）”的批准文号为云药认字ＹＮ20150012，非国药准字号，根据《中华人民共和国药品管理法》和国家食品药品监督管理局药品注册司《关于中药饮片炮制规范适用范围的复函》之规定，该“熊胆粉（冻干）”仅适用于云南省辖区内进行销售。涉案《市场推广协议》指定谷丰康乐公司仅在湖南省内所辖的医疗机构市场进行销售“熊胆粉（冻干）”产品，违反了《中华人民共和国药品管理法》第十条及国家食品药品监督管理局关于中药饮片炮制规范适用范围的强制性规定。综上，原、被告签订的涉案《市场推广协议》内容违反了法律的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的法定情形，属无效合同。原告诉请确认该《市场推广协议》无效，本院予以支持。被告乐安堂公司辩称该《市场推广协议》合法有效，无合法依据，本院不予采纳。二、关于被告乐安堂公司应否退还原告保证金5万元问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告乐安堂公司在签订涉案《市场推广协议》后实际收取了原告保证金5万元。因双方签订的涉案《市场推广协议》无效，被告收取原告保证金5万元，无合法依据。原告诉请被告返还保证金5万元，符合法律规定，本院予以支持。三、关于被告万睿公司应否与原告办理退货退款问题。原告与被告万睿公司之间就涉案购销“熊胆粉（冻干）”药品并未签订买卖合同，被告乐安堂公司依据涉案《市场推广协议》委托万睿公司向原告供应协议约定的“熊胆粉（冻干）”产品，原告根据被告乐安堂指示向被告万睿公司支付“熊胆粉（冻干）”产品货款9.72万元，因涉案《市场推广协议》属无效合同，原告所购买的“熊胆粉（冻干）”产品实际不能在协议指定区域湖南省内进行销售，被告万睿公司收取原告货款共计9.72万元，亦无合法依据。原告现存价值9.72万余元的“熊胆粉（冻干）”产品尚未到质保期，原告诉请与被告万睿公司办理未予销售的“熊胆粉（冻干）”产品退货退款，符合法律规定，本院予以支持，但退货退款应以双方交接清点“熊胆粉（冻干）”时的实际数量及原购价格为准。综上，对原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款、第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条之规定，判决如下：一、确认原告湖南谷丰康乐生物医学技术有限公司与被告湖南乐安堂医药科技有限公司于2015年9月18日签订的《市场推广协议》无效；二、限被告湖南乐安堂医药科技有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告湖南谷丰康乐生物医学技术有限公司保证金5万元；三、限原告湖南谷丰康乐生物医学技术有限公司于本判决生效之日起三日内退还被告湖南万睿医药有限公司价值约9.72万元的“熊胆粉（冻干）”产品，被告湖南万睿医药有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告湖南谷丰康乐生物医学技术有限公司货款约9.72万元，［退货退款以双方交接清点“熊胆粉（冻干）”时的实际数量及原购价格为准，多退少补］；四、驳回原告湖南谷丰康乐生物医学技术有限公司的其他诉讼请求。如被告湖南乐安堂医药科技有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3325元，由被告湖南乐安堂医药科技有限公司承担（此款已由原告先行垫付，被告湖南乐安堂医药科技有限公司在给付上述案款时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  谷海涯人民陪审员  王昌元人民陪审员  张莲芳二〇一八年五月二十四日书 记 员  胡旭方