海南省三亚市城郊人民法院行政判决书（2018）琼0271行初55号原告中金华盈财富投资管理（北京）有限公司三亚分公司，住所地三亚市吉阳区大东海海韵路金茂海景花园**商铺。负责人岳刚林。委托代理人谢国华，海南圣和律师事务所律师。被告海南省三亚市工商行政管理局，，住所地三亚市解放路**法定代表人王晓，该局局长。委托代理人王胜，该局工作人员。委托代理人林明宇，海南中海律师事务所律师。被告海南省工商行政管理局，住所地海口市蓝天路**。法定代表人张东斌，该局局长。委托代理人王筠，该局工作人员。委托代理人曾吉琼，海南方圆律师事务所律师。原告中金华盈财富投资管理（北京）有限公司三亚分公司（以下简称中金华盈三亚分公司）诉被告海南省三亚市工商行政管理局（以下简称三亚工商局）、被告海南省工商行政管理局（以下简称海南工商局）工商行政处罚及行政复议纠纷一案，于2018年1月25日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月25日立案后，于2018年3月13日、14日分别向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭审理了本案。原告中金华盈三亚分公司的委托代理人谢国华，被告三亚工商局的委托代理人王胜、林明宇，被告海南工商局的委托代理人王筠、曾吉琼，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：被告三亚工商局于2017年9月11日作出三工商处字[2017]81号《行政处罚决定书》（以下简称81号《处罚决定书》），认定原告在2016年至2017年期间印制并发放大量存在绝对化宣传用语和对投资收益做保证性承诺的宣传用语的宣传折页。违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第二十五第一项的规定，依据《广告法》第五十七条第一项、第五十八条第一款第七项的规定，给予责令原告立即停止发布上述违法广告，并罚款50万元的行政处罚。原告对该处罚不服，向被告海南工商局申请行政复议。海南工商局于2018年1月11日作出琼工商复[2018]2号《行政复议决定书》（以下简称2号《复议决定书》），决定维持上述81号《处罚决定书》。原告中金华盈三亚分公司诉称，一、被诉处罚决定书事实不清、证据不足。在处罚听证的过程中，原告发现三亚工商局于2017年5月15日在三亚汽车站、旺豪超市发现原告发放的广告折页，与原告正在使用的广告折页及三亚工商局从原告仓储间扣押的广告折页不同。该局据以处罚的广告折页是其从仓储间扣押的三折页广告，均属废弃物品，原告在日常经营中并未使用。该三折页广告印刷完成后，因不符合公司实际经营情况，原告已于2016年2月重新印制新的广告折页。该局在检查过程中，误将三折页广告当成原告正在使用的二折页广告予以扣押，并作为处罚的依据，事实不清，证据不足。二、即使是三折页广告，也不存在违反《广告法》的相关规定。首先，广告中所载“中金华盈......是国内首个与全国各地银行、小额贷款公司、典当行等诸多形式融资机构进行全面整合、合作的一家财富投资管理公司”，和“我们设计了一套堪称是国内最严谨缜密的层级式担保体系”，是对事实的描述，不存在夸大其词或虚假宣传的成分。其次，三亚工商局认为三折页广告上的“举例”属于“做保证性承诺”的宣传用语，是错误的。该举例是对理财产品内容及收益的详细说明，并非保证性承诺。三、即使该三折页广告违反《广告法》相关规定，但鉴于原告只是印制，并未实际使用，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予处罚。四、海南工商局作出的复议决定，对上述处罚决定中的问题未能查清，亦属于事实不清。综上，请求判令：一、撤销被告三亚工商局作出的81号《处罚决定书》；二、撤销被告海南工商局作出的2号《复议决定书》。原告向本院提交了以下证据、依据：1.81号《处罚决定书》，2.2号《复议决定书》，以上两份证据予以证明被诉行为存在。3.三折页宣传单，4.二折页宣传单，5.上海京妮实业有限公司《证明》《订单》《发票》，6.上海东彩数码图文有限公司《订单》《发票》，以上七份证据予以证明三折页宣传单已废弃，原告于2016年年中已开始使用二折页宣传单。被告三亚工商局辩称，一、被诉处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确。首先，原告存在使用禁止性用语进行宣传的行为。其在宣传单中使用了“国内首个”、“国内最严谨缜密”等违反《广告法》第九条第三项规定的禁止使用用语。其负责人赵海真在询问笔录中承认，宣传单是发放给市民的用以宣传原告的理财产品的，且涉案违法宣传单已经向市民发放。因此，原告使用违法宣传单进行宣传是客观事实。其次，原告在宣传单中存在对收益的保证性承诺。《广告法》第二十五条第一项规定，招商等有投资回报逾期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担合理提示或警示义务，不得对未来效果、收益或逾期有关的情况作出保证性承诺，明示或暗示保本、无风险或保收益等。但原告在宣传单中并未对投资风险进行提示或警示，反而大篇幅的对其公司实力、所受产品收益进行宣传，已达到让潜在客户认为其理财产品是无风险的目的，此行为明显违反上述第二十五条第一项的规定。二、被诉处罚决定处罚适当。依据《广告法》第五十七条、第五十八条的规定，原告的上述行为可给予罚款的幅度是20万以上100万以下，及10万以上20万以下。我局对其存在的上述两个违法事实，给予罚款40万元和10万元的行政处罚，合法合理。综上，原告所诉缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告三亚工商局向本院提交了以下证据、依据：1.《立案审批表》，予以证明对原告的涉案行为立案查处的事实。2.《现场笔录》，3.《实施行政强制措施决定书》，4.《扣押清单》《送达回证》，以上四份证据予以证明我局对原告经营场所进行调查并扣押相应物品的事实。5.三折页宣传单、二折页宣传单，6.上海京妮实业有限公司《证明》，7.《定制折页数量表》《发票》，以上五份证据予以证明原告印制及发放的宣传折页上有违法广告用语。8.《询问笔录》，9.《询问通知书》，10.《委托书》《任命通知书》《身份证复印件》《营业执照复印件》，以上六份证据予以证明原告的负责人赵海真承认原告存在印制和发放违法宣传单的行为。11.《服务协议》，予以证明原告与客户签订的协议。12.《案件调查终结报告》，13.《行政处罚案件有关事项审批表》，14.《行政处罚决定审批表》，以上三份证据予以证明案件调查终结，及原告予以处罚的事实。15.《听证告知书》《送达回证》，16.《处罚决定书》《送达回证》。以上四份证据予以证明行政处罚程序合法。被告海南工商局辩称，一、本案行政复议程序合法。我局于2017年10月13日收到原告提交的《行政复议申请书》，依法审查后，于10月16日予以受理。同日，我局向三亚工商局发出《行政复议答复通知书》，该局在规定时间内作出了答复。根据原告的申请，我局发出《行政复议听证通知书》，于2017年11月29日召开听证会，就案件事实及法律适用问题听取各方当事人意见。因案情复杂，我局根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，作出《延期审理通知书》决定延期至2018年1月12日前作出复议决定。2018年1月11日，我局作出2号《复议决定书》，决定维持三亚工商局作出的81号《处罚决定书》。以上法律文书均依法送达当事人。二、被诉复议决定书事实清楚，证据充分，适用法律正确，具体理由与三亚工商局的答辩意见一致。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告海南工商局向本院提交了以下证据、依据：1.《受理案件通知书》，2.《答复通知书》，3.《听证通知书》，4.《延期审理通知书》，5.《行政复议答复书》，6.《行政处罚决定书》、相关证据材料，7.《行政复议决定书》，8.《送达回证》，以上证据予以证明复议程序的相关事实，复议程序合法，复议决定事实清楚、适用法律正确。经庭审质证，关于被告三亚工商局的证据：原告对证据1、证据5至证据8、证据10、证据12至证据14的真实性认可，对其证明内容不认可；对证据2、证据3的真实性认可，对其证明扣押了相应物品予以认可；对证据4予以认可；对证据11、证据15、证据16的真实性和证明内容均认可。被告海南工商局对被告三亚工商局的证据均无异议。关于被告海南工商局的证据：原告对证据的真实性均无异议，对其关于复议程序的证明内容也无异议。被告三亚工商局对海南工商局的证据均无异议。关于原告的证据：被告三亚工商局对证据1、证据2无异议；对证据3的真实性认可，但认为该证据不能证明原告没有使用过三折页广告；对证据4的真实性认可，对证明内容不认可；对证据5至证据7的证明内容均不认可。被告海南工商局的质证意见与三亚工商局一致。本院对上述证据认证如下：原、被告提交的上述证据均真实、合法，且与本案相关联，应予采纳。经审理查明，2017年5月15日，被告三亚工商局在巡查中发现原告中金华盈三亚分公司在三亚市汽车站、旺豪超市分发《中金华盈》二折页宣传单，该宣传单涉嫌违反《广告法》相关规定，故于当日立案调查。2017年5月16日，三亚工商局对原告位于三亚市吉阳区海韵路金茂海景酒店花园20号的经营场所进行了现场检查，发现三折页宣传单四箱及其他相关物品，遂将涉案物品予以扣押，并制作了《现场笔录》《实施强制措施决定书》《扣押清单》。2017年5月17日、6月6日，原告的负责人赵海真两次到三亚工商局接受询问，该局制作了《询问笔录》。2017年7月28日，三亚工商局对原告发布上述广告一案进行了行政处罚相关事项审批，并于当日向原告作出《行政处罚听证告知书》，告知其拟处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知了其享有的陈述、申辩及申请听证的权利。2017年9月11日，三亚工商局对原告发布上述广告一案进行了行政处罚决定审批。同日，该局作出第81号《处罚决定书》，认定原告为宣传公司及其理财产品，利用宣传折页发布广告，在广告中使用禁止性用语并对收益作出保证性承诺。其行为违反了《广告法》第九条第三项、第二十五条第一项的规定。依据《广告法》第五十七条第一项的规定，对原告使用禁止性用语的行为给予罚款40万元的处罚，依据该法第五十八条第一款第七项的规定，对其对产品收益作出保证性承诺的行为给予罚款10万元的处罚。原告对上述处罚不服，向被告海南工商局申请行政复议。该局于2017年10月16日受理复议申请，同日，向三亚工商局发出了《行政复议答复通知书》，三亚工商局在规定时间内作出了答复并提交了相应证据材料。2017年11月29日，海南工商局应原告的申请召开听证会，就案件事实及法律适用问题听取各方当事人意见。之后，该局依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，作出《延期审理通知书》决定延期至2018年1月12日前作出复议决定。2018年1月11日，海南工商局作出2号《复议决定书》，决定维持三亚工商局作出的81号《处罚决定书》。原告对上述处罚决定及复议决定不服，向本院提起行政诉讼。三亚工商局于2017年5月15日在三亚汽车站等地发现原告发放的二折页宣传单中，载有“中金华盈是国内首个与全国各地区银行......合作的一家财富投资管理公司”的内容。该局于2017年5月16日在原告经营场所查货的三折页宣传单中，载有“中金华盈是国内首个与全国各地区银行......合作的一家财富投资管理公司”，“我们设计了一套堪称是国内最严谨缜密的层级式担保体系......”，“举例：张先生投资10万元收益如下......”的内容。另查，原告的负责人赵海真在5月17日的《询问笔录》中承认，对于该公司宣传的“国内首个......公司”，并无依据。在6月6日的《询问笔录》中，赵海真对于在原告经营场所查获的三折页宣传单的用途，陈述称“是业务员发放给市民的，用来宣传我们公司及所销售的理财产品”，对该宣传单的发放情况，其陈述称“这个宣传折页在我来三亚之后没有再发”。本院认为，庭审中，各方对三亚工商局在三亚汽车站、旺豪超市发现原告发放二折页宣传单的事实，及该宣传单载有“国内首个”的内容均无异议。本案争议焦点在于：一、81号《处罚决定书》以三折页宣传单的内容对原告予以处罚，是否具有事实和法律依据；二、81号《处罚决定书》对原告给予共计50万元的罚款，处罚是否适当；三、2号《复议决定书》对被诉处罚决定予以维持，是否具有事实和法律依据。关于根据三折页宣传单的内容予以处罚问题。三亚工商局在原告经营场所查扣的三折页宣传单中，存在“中金华盈是国内首个与全国各地区银行......合作的一家财富投资管理公司”，“我们设计了一套堪称是国内最严谨缜密的层级式担保体系......”，“举例：张先生投资10万元收益如下......”的内容。赵海真在《询问笔录》中陈述，三折页宣传单是用来发放给市民的。结合庭审中原告的陈述，二折页宣传单开始发放的时间是2016年7月，与此同时，三折页宣传单停止使用。综上，足以认定原告在2016年7月之前曾使用三折页宣传单宣传其理财产品的事实。81号《处罚决定书》以三折页宣传单的内容对原告予以处罚，事实清楚，证据充分。原告使用存在上述内容的二折页、三折页宣传单宣传其产品，违反了《广告法》第九条第三项关于不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定，及该法第二十五条第一项关于不得对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺的规定。81号《处罚决定书》依据《广告法》第五十七条第一项、第五十八条第一款第七项的规定，对其上述行为予以处罚，适用法律正确。关于处罚是否适当的问题。如前所述，原告已于2016年7月停止使用三折页宣传单，三亚工商局在2017年5月15日发现原告发放的也是二折页宣传单。因此，原告虽存在违法宣传行为，但具有明显的自行改正情形，并未造成严重的社会危害后果。81号《处罚决定书》对原告使用禁止性用语的行为给予40万元的罚款，处罚过当，对于该处罚内容本院予以变更。即依据《广告法》第五十七条第一项的规定，对原告使用禁止性用语的行为给予罚款20万元的行政处罚，与其对产品收益作出保证性承诺应处罚款10万元，合并应处罚款30万元。关于被诉复议决定书。海南工商局受理原告的复议申请后，依法要求三亚工商局予以答复并提交证据材料，应原告的申请举行了复议听证，并在法定期限内作出2号《复议决定书》，行政复议程序合法。原告确实存在使用禁止性用语进行宣传，及对理财产品作出保证性承诺的行为，2号《复议决定书》认定其存在上述行为并予以处罚，事实清楚，适用法律正确。但由于被诉处罚决定的处罚数额过当，本院予以变更，则2号《复议决定书》对该处罚决定予以维持，缺乏法律依据。因此，对2号《复议决定书》依法应予撤销。综上，三亚工商局作出的81号《处罚决定书》事实清楚，适用法律正确，原告请求予以撤销，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。但上述处罚决定的处罚数额过当，本院依法予以变更。海南工商局作出2号《复议决定书》决定维持被诉处罚决定，缺乏法律依据，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决如下：一、变更被告海南省三亚市工商行政管理局作出的三工商处字[2017]81号《行政处罚决定书》中对原告中金华盈财富投资管理（北京）有限公司三亚分公司罚款50万元的处罚，改为罚款30万元。二、撤销被告海南省工商行政管理局作出的琼工商复[2018]2号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由原告中金华盈财富投资管理（北京）有限公司三亚分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审 判 长 徐闻悦人民陪审员 李 严人民陪审员 梁海旺 二〇一八年五月三十日书 记 员 蒲清青附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。