山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0811民初764号原告：济宁金正房地产开发有限公司，住所地济宁市车站东路。统一社会信用代码91370811572866045H1-1。法定代表人：张恒义，总经理。诉讼代表人：济宁金正房地产开发有限公司管理人。负责人：陈士乾，主任。委托诉讼代理人：张波,山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔蒙蒙，山东文思达律师事务所律师。被告：莱商银行股份有限公司济宁分行，住所地济宁市任城区吴泰闸路41号。统一社会信用代码：91370800061980532B。负责人：张虹，行长。委托诉讼代理人:刘健，男，1987年8月出生，汉族，该行兖州支行信贷科科长，住山东省济宁市汶上县。第三人：张芦元，男，1981年2月24日出生，汉族，住济南市历城区。委托诉讼代理人：张立宏，山东晟哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：扈磊，山东晟哲律师事务所律师。第三人：山东升元集团有限公司，住所地济南市和谐广场1号楼2003室，组织机构代码：07302720-4。法定代表人：张浮升，董事长。委托诉讼代理人：扈磊，山东晟哲律师事务所律师。原告济宁金正房地产开发有限公司（以下简称金正公司）与被告莱商银行股份有限公司济宁分行（以下简称莱商银行）、第三人张芦元抵押合同纠纷一案，本院于2017年8月18日作出（2017）鲁0811民初5822号民事判决，第三人张芦元不服，提起上诉。山东省济宁市中级人民法院于2017年12月7日作出（2017）鲁08民终5799号民事裁定，发回本院重审。重审过程中，山东升元集团有限公司（以下简称升元集团）以金正公司、莱商银行、为被告张芦元为第三人向本院提起诉讼（2018鲁0811民初2156号），并申请作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。经审查，本院依法予以准许，决定本案合并审理。另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金正公司的委托诉讼代理人张波、崔蒙蒙，被告莱商银行的委托诉讼代理人刘健，第三人张芦元委托诉讼代理人张立宏、扈磊，第三人升元集团的委托诉讼代理人扈磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金正公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告解除对济宁国用（2012）第0802100010-A号土地的抵押权，要求被告于本判决生效之日起5日内协助原告办理抵押解除登记手续；2、请求判令被告赔偿因未及时解除抵押给原告造成的经济损失10万元；3、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告于2013年委托被告以莱商行JNA委贷字第DY2013111301号《委托贷款借款合同》贷款2500万元，以原告济宁国用（2012）第0802100010-A号土地使用权作抵押，签订了《抵押合同》（合同编号：2013年莱商行JNA委贷字第2013111301号）并办理了抵押登记，抵押期限为2013年11月21日至2014年11月13日。抵押期间被告称上述债权已转让，抵押权也一并转让，但双方签订抵押合同时约定抵押合同生效后，抵押权人、抵押人不得擅自转让，如需转让应经双方协商一致，并达成书面协议。现被告将债权转让后并未与原告就抵押权转让事宜达成任何协议，故抵押权不存在了，被告不是债权人，也不再享有抵押权，故应当解除抵押登记。原告要求被告限期解除抵押权，被告不予配合，被告的行为已构成对原告的侵权，并且因抵押权未解除，无法办理观音阁拆迁办关于金正广场施工现场占地及地上附着物的拆迁补偿事宜，直接给原告和各债权人造成巨大的经济损失，据此，诉至法院。被告莱商银行辩称，一、原告明知被告与主债权人升元集团是委托关系，莱商银行作为本案被告主体不适格。根据委托贷款借款合同与抵押合同系主从合同关系，应认定升元集团系持有抵押权的主体，故被告应为升元集团。二、抵押权不存在是否到期的问题，应当随主债权的存续而存续，在主债权没有消灭的情况下，原告要求解除抵押权无事实和法律依据。三、该抵押权涉及的主债权转让问题，与被告无关，且该转让也是依据合同约定，协商一致的结果，并非原告诉称的擅自转让，根据法律规定，主债权转让从权利即抵押权也随之转让。请求依法驳回原告诉讼请求。第三人升元集团述称，升元集团与莱商银行签订《委托贷款委托代理协议》，约定由莱商银行向金公司发放贷款，该代理行为合法有效，金正公司与被告莱商银行及第三人升元集团签订《委托贷款借款合同》系三方真实意思表示，该合同与原、被告签订的《抵押合同》（编号：2013年莱商行JNA委贷字第DY201311301号）、借款金额、借款日期完全一致，说明金正公司对升元集团系实际抵押权人是明知的，依据《物权法》第一百九十二条之规定抵押权不得与债权分离而单独转让。抵押合同和抵押权的设立均合法有效，抵押权也是为该笔贷款设立的，故抵押权人应为升元集团。第三人张芦元述称，本案所涉债权已经转让给我方，根据法律规定抵押权应随主债权一并转让，故抵押权人应为张芦元。升元集团作为有独立请求权的第三人向本院提出诉讼请求：1、依法判决金正公司为莱商银行设立的抵押权归升元集团所享有；2、案件受理费由金正公司承担。事实与理由：原告金正公司与被告莱商银行，第三人张芦元抵押权纠纷一案，济宁市任城区人民法院作出（2017）鲁0811民初5822号民事判决，第三人张芦元不服，提出上诉，升元集团在二审时作为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，未能达成调解，按照程序发回重审。升元集团作为委托贷款的债权人应实际享有抵押权，在重审过程中申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼，故诉至法院。金正公司针对第三人升元集团的诉讼请求辩称，一、《委托贷款借款合同》中明确了莱商银行与升元集团系委托关系，升元集团系实际债权人，莱商银行系《抵押合同》中约定的抵押权人，其不享有债权，因抵押权应从属于债权而存在，现债权与抵押权分离，故抵押权不再成立，升元集团更未取得抵押权；二、金正公司与莱商银行签订的贷款合同约定，抵押权的转让须经双方达成一致书面意见，本案应适用物权法192条第2款规定，根据当事人的约定，抵押权没有随主债权的转让而转让；3、升元集团的主张超过诉讼时效。莱商银行对第三人升元集团提出的诉讼请求予以认可。第三人张芦元述称，抵押权应随主债权的转让而转让，现实际的抵押权人为张芦元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对对方提供证据的真实性无异议，但对证明效力存在争议。对有争议的证据和事实本院认定如下：原告金正公司提供以下主要证据：一、2013年11月13日原告与被告签订的《抵押合同》（莱商行JNA委贷抵字第2013111301号），证明抵押权设立之初抵押权人为莱商银行，且双方约定抵押权转让需经双方协商一致达成书面协议；二、被告莱商银行于2017年6月6日出具的《关于解除抵押问题的答复》，内容为：莱商银行在委托贷款借款合同中的法律地位为××，与升元集团属于委托代理关系，针对金正公司提出的解除抵押权，在升元集团没有明确书面委托的情况下，无权擅自办理解除抵押的手续。证明被告拒绝办理解除抵押手续；三、张芦元的债权申报书、济仲裁字（2015）第916号仲裁裁决书，证明涉案债权已转让给张芦元，张芦元申请仲裁主张债权时在主债权诉讼时效内并未主张抵押权，抵押权因此消灭。经质证，莱商银行对原告证据的真实性予以认可，但不能证明债权是莱商银行擅自转让的，且债权转让与莱商银行无关，莱商银行不是债权所有人，没有得到委托人解除抵押的授权，原告要求解除抵押没有事实和法律依据。仲裁书裁决金正公司以房抵债，在房屋没有过户至张芦元名下之前，债务没有清偿。第三人升元集团和张芦元均认可证据真实性，但认为根据抵押合同的文义，双方的约定应理解为抵押合同不得转让而非抵押权，张芦元虽在仲裁中没有主张抵押权，但抵押权系法定权利，并不因没有主张而无效。本院认为，原告提交的证据客观真实，来源合法有效，与本案事实具有关联性，具有证据效力，能够证明当事人之间的法律关系和权利让与及主张的过程，但不能证明抵押权消灭的主张。被告莱商银行提供以下证据：第一组、2013年11月13日升元集团与被告签订的《委托贷款委托代理协议》、《莱商银行委托贷款业务委托书》和《委托贷款通知单》各一份，证明莱商银行与升元集团系委托合同关系，莱商银行是依据升元集团的授权委托向金正公司发放贷款，并与金正公司签订《委托贷款借款合同》，所有材料委托手续及合同上均载明借款金额（2500万）、用途为金正广场项目建设等要素。第二组、2013年11月13日原告与被告签订的《委托贷款借款合同》和《抵押合同》各一份，证明莱商银行根据委托合同的要求发放贷款，抵押合同为委托贷款合同的从合同，金正公司提供济宁国用（2012）第0802100010-A号国有土地使用权为抵押物。金正公司对委托关系明知。原告金正公司质证后认为，代理协议、委托书及通知单系被告莱商银行与升元集团之间的业务往来关系，与原告无关，没有原告加盖公章，不予认可。第三人张芦元及升元集团对莱商银行提供的证据均无异议。本院认为，被告的举证客观真实，来源合法有效，与本案关联，能够证明当事人之间的法律关系及贷款过程等事实，其证明效力本院予以采信。第三人张芦元向本院提交以下证据：一、2015年3月5日，由金正公司、升元集团及张芦元共同签订的《以房抵债协议》及补充协议，证明升元集团将对金正公司的2500万元主债权转让给张芦元，张芦元系2500万元的最终债权人和抵押权人；二、济宁市仲裁委员会裁决书（济仲裁字（2015）第916号）一份，证明张芦元依法享有主债权和从权利；三、2017年4月，由升元集团向莱商银行出具的委托书一份，证明升元集团通知莱商银行将债权及相应的从权利即抵押合同项下的抵押权一并转让给张芦元。原告金正公司质证认为，对证据一、二真实性无异议，但不能证明张芦元现有抵押权；对证据三委托书系升元集团单方出具，不予认可。升元集团对张芦元的证据均无异议。本院认为，该三份证据客观真实，内容合法，与本案关联，具有证明力。本院对金正公司、升元集团及张芦元对涉案债权的处理、仲裁机构认定和裁决的事实予以确认。第三人升元集团未向本院提供证据。根据当事人举证、质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月13日，升元集团（原山东升元投资有限公司，委托人）与被告莱商银行（××）签订《委托贷款委托代理协议》（2013年委托字第2013001301号），内容主要约定，委托人将自主支配的合法资金，委托××向委托人指定的借款人发放委托贷款；申请办理委托贷款业务要出具《委托贷款业务委托书》，指示发放贷款时，必须出具书面《委托贷款通知单》，委托人自主确定委托贷款的借款人、贷款金额等。委托人指定发放委托贷款时需自行确定是否需要担保，自行对担保的合法性和可靠性等进行审查，并承担相关责任；贷款利息及罚息归委托人所有；委托人自行承担委托贷款风险;协议生效后，××在收到《委托贷款通知书》及所附资料后，依据《委托贷款通知单》与借款人签订借款合同按时发放贷款；××要协助委托人按期收回贷款本息；××发放贷款，按委托金额、期限，每年向委托人授权1.8%手续费；与本协议有关的《委托书》、《委托贷款通知单》及其附件等，均为本协议的组成部分，具有同等法律效力。双方还约定了违约责任及其他事项。同时,升元集团向莱商银行出具《莱商银行委托贷款业务委托书》及《委托贷款通知单》，内容明确：升元集团委托莱商银行向指定的借款人金正公司发放贷款2500万元，用于金正广场项目建设，期限一年，年利率24%，担保要求：以济宁金正房地产开发有限公司国有出让土地使用权（证书编号：济宁国用（2012）第0802100010-A号）提供抵押担保；抵押权人设定为莱商银行股份有限公司济宁分行。同日，济宁金正公司作为借款人与被告莱商银行（××）签订《委托贷款借款合同》（编号2013年莱商行JNA委贷字第DY2013111301号），约定，应升元集团申请并借款人请求，贷款人同意接受委托人升元集团的委托向借款人发放该项委托贷款，根据委托人与贷款人签订的《委托贷款委托代理协议》约定和委托人提出的《委托贷款通知单》所列各项，签订本合同。借款人向贷款人借入人民币贰仟伍佰万元整，借款期限自2013年11月13日至2014年11月13日止；借款年利率24%，按月结息，结息日为每月的第20日；借款用途为金正广场项目建设，还款来源为金正广场销售收入，根据委托人要求并经委托人审查同意，本借款担保人为金正公司，担保方式为抵押。借款人承认贷款人作为委托人的法律地位、按照约定用途使用委托贷款、按期偿还本息、如遇对还款义务产生重大影响的情形应书面通知贷款人落实债权保全措施等责任与义务；合同还约定，合同生效后，合同需要变更时需协商，如涉及委托人或担保人的，必须取得委托人或担保人的书面同意；《委托贷款借款合同》是《委托贷款委托代理协议》的附件，与本合同有关的《委托贷款通知单》、《借款借据》、《担保合同》均为本合同的组成部分，具有同等法律效力。2013年11月13日，济宁金正公司与莱商银行签订《抵押合同》（编号：2013年莱商行JNA委贷抵字第2013111301号），约定，鉴于双方签订的2013年莱商行JNA委贷抵字第2013111301号委托借款合同，金正公司作为抵押人自愿为借款提供抵押担保，担保的委托贷款主债权金额为25000万元，抵押担保范围包括委托贷款借款合同项下全部债务本金、利息、违约金等抵押权人实现债权所有，抵押物为金正公司享有的位于济宁市中区济邹路2号的国有土地使用权（济宁国用（2012）第0802100010-A号），暂定作价2500万元，抵押人承诺抵押物不存在影响抵押权人实现抵押权的情形，如遇抵押人破产重整或被申请破产重整等情形，抵押人应立即书面通知抵押权人；抵押人应在合同签订后5个银行工作日内同抵押权人一起到有关机关办理抵押登记，他项权利证书和登记凭证交由抵押权人执管；抵押权存续期间，抵押权人依本合同转让抵押权的，抵押人应当协助抵押权人、受让人办理相应的变更登记手续；抵押权转让部分债权的，有权不转让相应的抵押权。抵押人已经收到并阅知了所担保的委托贷款借款合同。合同第十四条约定：本合同生效后，抵押权人、抵押人任何一方不得擅自转让、变更或解除。如需转让、变更或解除，应经双方协商一致，并达成书面协议。该合同还附有金正公司的法定代表人刘恒义作为保证人签名的《自然人连带责任保证书》。2013年11月21日金正公司和莱商银行在济宁市国土资源局办理了抵押登记，莱商银行取得济宁他向（2013）第9802130098号他项权利证。上述委托贷款借款合同签订后，被告莱商银行依约向原告济宁金正公司提供借款2500万元。借款期限届满后，济宁金正公司未能偿还借款。2015年3月4日，金正公司（甲方原借款人、和抵债人）、升元集团（乙方原贷款人）、张芦元（××）三方共同签订《以房抵债协议》，约定，截止2015年2月28日，甲方金正公司尚欠乙方升元集团本金人民币5000000元及利息、服务费，共计55294100.00元，其中，乙方通过莱商银行委托贷款向甲方出借2500万元，详细情况见2013年莱商行JNA委贷抵字第2013111301号《委托贷款借款合同》；张芦元向甲方出借1500万元，张莉向甲方支付1000万元，为解决甲乙双方债权债务问题，就有关还款事宜达成如下协议：甲方自愿将其建设的金正大厦一至十层房产抵付给丙方（房产楼层位置、面积及抵付金额附表），用于抵偿所欠升元集团的全部债务；协议签订后10日内，甲方负责将上述抵债房产在济宁市房产管理部门办理预售登记手续（即网签手续），全部办至丙方张芦元名下，各项费用由交付承担；甲方继续按前述三份借款合同等约定的利息和服务费标准逐月按时足额向乙方支付款项的前提下，丙方允许甲方在本协议签订之日六个月内以本协议约定的抵债价格回购上述抵债房产，丙方收到全部回购款后协助甲方将抵债房产的网签手续解除，全部相关费用由甲方承担……并用金正大厦地下一层整层及地下二层整层作为担保。如甲方不回购抵债房产，则地下一层、地下二层的全部房产归丙方所有……该协议还约定了甲方六个月内未进行回购的其他违约责任2015年3月5日，金正公司（甲方）、升元集团（乙方）、张芦元（丙方）签订《补充协议》，因笔误原因更正2015年3月4日签订《以房抵债协议》的第一段内容：“甲方确认截止到2015年2月28日尚欠乙方本金人民币伍仟万元整（￥50,000,000.00元）及相应利息、服务费，共计人民币伍仟伍佰贰拾玖万肆仟壹佰元整（￥55,294,100.00元）。其中乙方山东升元集团有限公司通过莱商银行委托贷款向甲方出借人民币贰仟伍佰万元整（￥25,000,000.00元），详细情况见合同编号为2013年莱商JNA委贷字DY2013111301号《委托贷款借款合同》；张芦元向甲方出借人民币壹仟捌佰万元整（￥18,000,000.00元），详细情况见2013年11月25日张芦元与甲方签订的《借款（担保）合同书》及2014年11月21日张芦元与甲方签订的《借款担保合同》；张莉向甲方支付人民币柒佰万元整（￥7,000,000.00元），详细情况见2014年9月1日张莉与甲方签订的《金正广场义购协议》。上述抵房协议签订后，当事人对所抵付的216套房屋进行了房屋买卖网签登记手续后，未能办理房产交付及物权转移登记。2015年10月9日，张芦元向济宁仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人金正公司将金正广场商务楼1-10层216套商务房产验收合格后交付；并办理抵付房产的所有权证及土地使用权证；支付起至实际交房之日止的违约金等。金正公司辩称，其公司与张芦元之间仅存在民间借贷关系，不存在商品房买卖关系，双方签订的以房抵债协议和商品房买卖合同系为张芦元提供的抵押担保，且属于流质条款，违反法律规定，应予驳回。该案裁决过程中，张芦元申请撤回对合同编号20150304230、20150304231两套房屋买卖合同的仲裁请求，保留相关请求权，予以准许。2016年5月26日，济宁仲裁委员会作出济仲裁字（2015）第916号裁决书，认定2013年11月13日委托莱商银行向金正公司出借2500万元及张芦元出借1800万元、张莉出借7000万元共计本金5000万元，2015年3月4日三方签订的《以房抵债协议》属于升元集团、张莉转让债权与张芦元，并确认了债权债务数额，合同合法有效，在此基础上张芦元与金正公司签订的金正广场1-10层216套商品房买卖合同，其性质属于金正公司借款到期后不能偿还借款本息作为购房款重新建立的新的房屋买卖合同关系，合法有效，对截止2015年3月4日的债权额55,294,100.00元予以确认。遂裁决：金正公司于商品房验收合格后十日内将金正广场（商务综合楼）第1层至第10层214套房屋交付申请人张芦元，支付自2015年9月1日起至实际交房之日止的逾期交房违约金，并房屋交付之日后90日内协助申请人张芦元办理上述房屋的权属登记手续。2016年8月12日，本院裁定受理了相关债权人对金正公司的重整申请，并指定了管理人。张芦元向管理人申报债权金额1亿元。2017年6月21日，金正公司以莱商银行为被告向本院提起诉讼，以涉案债权已经转让，莱商银行不是债权人，不应当享有抵押权为由，要求判令：1.莱商银行解除济宁国用（2012）第0802100010-A号国有土地使用权的抵押权；2.莱商银行赔偿未及时解除抵押造成的损失10万元。该案审理过程中，本院依法准许张芦元、升元集团作为有独立请求权的第三人参加诉讼。升元集团经合法传唤，未到庭，本院按撤诉处理，并于2017年8月18日作出（2017）鲁0811民初5822号民事判决，判令：自本判决生效之日起解除对济宁国用（2012）第0802100010-A号国有土地使用权的抵押登记，如需登记的抵押权人协助，被告莱商银行股份有限公司济宁分行应予以协助配合；二、驳回原告金正公司的其他诉讼请求。第三人张芦元不服该判决，向山东省济宁市中级人民法院提起上诉。二审审理过程中，升元集团申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，法院组织各方当事人调解未果。2017年12月7日山东省济宁市中级人民法院作出（2017）鲁08民终5799号民事裁定，以升元集团未参加一审诉讼程序，本案的处理结果与升元集团由直接关系，一审法院应追加其为当事人为由，发回本院重审。重审过程中，升元集团提出诉讼并要求作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼，本院依法予以准许，并与本案件合并审理。本院认为，升元集团与莱商银行签订的《委托贷款委托代理协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。莱商银行以自己的名义与金正公司签订《委托贷款委托借款合同》系履行作为××的合同义务。2013年11月13日，原告金正公司与被告莱商银行签订《委托贷款委托借款合同》内容明确包含有：“应山东升元投资公司（委托人）申请并贷款人同意”、“根据委托人和贷款人签订的《委托贷款委托代理协议》和委托人提出的《委托贷款通知单》签订本合同”等内容，由此可以确定，金正公司在签订借款合同时，对实际出借人（委托人）系升元集团、升元集团与莱商银行属于委托人与××的委托代理关系明知。《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，××以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道××与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束××和第三人的除外。根据上述法律规定和查明事实，原告金正公司与被告莱商银行签订的《委托贷款委托借款合同》应直接约束升元集团和金正公司，即升元集团为2500万元借款的债权人，金正公司为债务人。莱商银行与金正公司签订《抵押合同》系按照委托人升元集团的授意（委托贷款通知单）履行合同义务，该代理行为产生的法律后果也当归属委托人升元集团，合同项下的相关权利、义务应由升元集团享有和承担。抵押合同中约定了抵押权人转让抵押权时抵押人的义务；同时，抵押合同属于借款合同的从合同，所涉抵押关系是为涉案借款所设定，根据法律规定，该合同同理亦应约束升元集团和金正公司，抵押权人虽登记为莱商银行，但实际抵押权人应为债权人升元集团。莱商银行作为登记权利人对此也予以认可，抵押权由升元集团享有不损害当事人的利益，故对金正公司产生约束力。关于本案所涉债权转让和从权利转让问题。本院认为，合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。升元集团作为借款合同的债权人有权利转让合同权利。2015年3月4日，金正公司（原借款人）、升元集团（原贷款人）、张芦元（××）三方共同达成《以房抵债协议》，明确约定升元集团通过莱商银行委托贷款向金正公司出借2500万元，由金正公司以金正大厦一至十层房产抵付给张芦元，用于抵偿所欠升元集团的全部债务，该协议性质系升元集团将相关债权转让与张芦元，并经金正公司认可和接受。另外，济宁仲裁委员会作出济仲裁字（2015）第916号裁决书，也认定以房抵债协议属于升元集团、张莉转让债权与张芦元，合同合法有效。本院对此予以确认。故该债权转让对债务人金正公司发生法律效力。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。该条法律规定的主旨是保护债权人的权利，保证债权的担保，限制从权利的处分，而非对债务人予以特殊保护。但书部分关于当事人约定的特殊情形，所指的应当是抵押权单独转让或不与主债权一并转让的情形。即抵押权随主债权转让（不分离）是一般原则，单独转让或不一并随主债权转让或为债权人允许的其他债权担保是例外。升元集团作为本案所涉2500万元借款主债权人和实际抵押权人，将债权转让与张芦元，金正公司均明知和接受，根据法律规定，从权利一并转让，即抵押合同对应的抵押权应一并转让，故张芦元作为受让人，应自主债权转让之日起实际取得从权利，即享有抵押权。莱商银行与金正公司签订的《抵押合同》第九条约定：抵押权人转让部分债权的，有权不转让相应的抵押权；该约定符合法律规定，即抵押权对应原有的主债权提供担保保障，不随部分债权转让。合同中第十四条第（一）款约定：本合同生效后，抵押权人、抵押人任何一方不得擅自转让、变更或解除。如需转让、变更或解除，应经双方协商一致，并达成书面协议。该条款是针对抵押权这一从权利单独转让的限制情形，而非不随主债权转让的单独特别约定，不是对主债权转让限制条件，从合同也不能约束主合同的权利让与，该抵押合同中“不得擅自转让”、“抵押权人转让抵押权的，抵押人应当协助抵押人、受让人办理变更登记手续”等内容正是体现对主债权的担保保护，符合担保物权从属性的法律规定，抵押合同第十四条的约定不属于《物权法》第一百九十二条约定的主债权转让从权利抵押权不一并转让的特殊约定情形。故抵押合同中仅有九条的内容是对抵押权转让的限制，但本案所涉债权转让全部转让，不符合该约定情形，应按照法律规定认定从权利遂主债权一并转让。另外，升元集团作为实际债权人和抵押权人、金正公司作为债务人和抵押人、张芦元作为受让人在以房抵债协议中明确转让2500万元债权，对抵押权的转让未作排除或其他特别限制约定，应视为债权人与债务人不论是主债权还是抵押权已经受抵押合同约束的当事人即升元集团和金正公司协商一致，故抵押权已一并转让。再退一步讲，即使抵押权转让需要双方协商一致，达成书面意见，那么在合同相对方莱商银行和升元集团均同意认可债权和抵押权已经转让与张芦元的情况下，抵押人金正公司只要同意，双方即可达成一致书面意见。显而易见，金正公司没有正当理由不同意转让抵押权，却反过来以没有达成书面一致意见为由抗辩抵押权未转让，显然自相矛盾。抵押人不同意抵押权就不能转让，没有法律依据。金正公司认可该抵押权归属莱商银行，认为主债权已经转让，抵押权不能与主债权分离独立存在，抵押权应认定为消灭，明显与初始明知主债权人为升元集团公司、抵押权人实际权利人为升元集团的事实不符，设立登记抵押权人为××莱商银行，金正公司一直未提出异议，现在确提出抵押权和主债权分离并消灭的主张，逻辑不通，前后矛盾。综上，金正公司的抗辩，与事实不符，于法无据，理由不能成立。关于原告金正公司主张的抵押权已超过诉讼时效及抵押权消灭的问题，本院认为，《物权法》第一百七十七条规定，由下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。本案所涉主债权转让与张芦元后，金正公司未清偿债务，不存在主债权消灭、担保物权已经实现、债权人放弃担保物权的情形。《物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。原告金正公司以此为依据主张“人民法院不予保护”应理解为抵押权消灭。本院认为，升元集团、金正公司和张芦元三方于2015年3月4日签订《以房抵债协议》，并约定六个月的回购期，即该主债权的诉讼时效应当自2015年9月4日起计算，2015年10月9日张芦元申请仲裁时抵押权已随主债权的转让而由张芦元享有，抵押权作为从权利应视为一并主张。即使没有主张，张芦元作为抵押权人其行使抵押权的期间为主债权诉讼时效期间，即自2015年9月4日至2017年9月4日。本案2017年6月21日立案，审理期间，张芦元一直主张抵押权归其享有，故认定张芦元的主张并未超过法律规定的时效期间，故本案所涉抵押权不存在法定消灭的情形。金正公司的主张，不能成立。综上所述，本院认为，本案所涉抵押权已经登记设立，并归债权人升元集团享有。该抵押权随升元集团将主债权2500万元转让与张芦元而归属张芦元享有。原告金正公司要求被告莱商银行协助办理的解除抵押登记、赔偿经济损失的请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。升元集团已经认可主债权和从权利一并转让与张芦元，又提出抵押权归其所有，前后主张矛盾，理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。故依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一项、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第二项、第一百八十七条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告济宁金正房地产有限公司的诉讼请求；二、驳回第三人山东升元集团有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告济宁金正房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郝 芳审 判 员  刘 宁人民陪审员  刘秀敏二〇一八年五月二十九日书 记 员  缪倩茹