.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事裁定书（2018）青28民终78号上诉人（原审原告）：张吉兵，男，汉族，1969年5月15日生，个体建筑工商户，住西宁市。委托诉讼代理人：庞守选，青海豪剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海中铸光伏发电有限责任公司，住所地：青海省都兰县察汗乌苏镇南新街8号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：袁铸，该公司总经理。委托诉讼代理人：文涛，青海大孚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：青海华宇建设工程公司，住所地：青海省西宁市长江路能源小区5栋2062室。统一社会信用代码：×××。法定代表人：赵双全，该公司经理。上诉人张吉兵因与被上诉人青海中铸光伏发电有限责任公司（以下简称中铸公司）、青海华宇建设工程公司（以下简称华宇公司）建设施工合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2017）青2822民初604号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张吉兵及其委托诉讼代理人庞守选、被上诉人中铸公司委托诉讼代理人文涛到庭参加诉讼。被上诉人华宇公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张吉兵上诉请求：1.依法撤销青海省都兰县人民法院（2017）青2822民初604号民事判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定案涉合同的主体是中铸公司和华宇公司，原告张吉兵要求解除合同显然不当，100万元保证金系华宇公司所为，并非张吉兵给付，属认定事实不清。上诉人是借用华宇公司资质签订合同，并将100万元保证金交给了中铸公司，被上诉人出具了收据，所以收据在上诉人手中。因上诉人是工程的实际承包人，为组织施工做了大量准备工作，被上诉人在法庭上也承认这一事实。华宇公司为上诉人出具了证明但拒绝以其名义提起诉讼。上诉人是实际施工人，是适格的诉讼主体。二、一审法院认定中铸公司因另一案尚未结案故未通知华宇公司进场开工，即合同约定的条件尚未成就，不存在违约行为，不符合事实。案涉工程基础已经在2017年7月全部拆除，不可能再施工，此时再谈合同约定的条件尚未成就无意义。三、一审法院认为上诉人主体不适格，无权要求解除合同，应驳回起诉或更换诉讼主体，而不是以判决方式处理。请求支持上诉人的上诉请求。中铸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华宇公司未提交答辩意见。张吉兵向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告于2016年3月9日签订的《合同协议书》；2.要求被告退还原告交纳的工程保证金92万元；3.要求被告向原告赔偿违约金200万元；4.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月9日中铸公司作为甲方委派李贵炜与华宇公司作为乙方委派的张吉兵签订了一份《合同协议书》，该合同约定：甲方将中铸公司尚未完工的位于都兰县老宗加镇一栋办公楼发包给乙方施工，施工方式为包工包料，本工程开工日期以法院指定的质检部门检验且出示质检报告后甲方通知乙方进场开工；本工程为框架结构、总建筑面积为15638.6平方米，每平方米造价2068元。合同生效后乙方给甲方交纳工程保证金100万元，乙方进场后在15个工作日内在交纳工程保证金100万元，合计200万元，任何一方违约，按工程价款的4%承担违约责任。该合同第十六条约定：如因本合同发生纠纷，因本着互谅、互让的原则进行协商，如协商不了，可向合同签订地的人民法院提起诉讼，该合同签订地为西宁市城西区。该合同签订后华宇公司向中铸公司交纳工程保证金100万元，但由于该工程基础施工单位与中铸公司因工程质量发生纠纷，海西中级人民法院审理未结案，该工程至今尚未开工。华宇公司与中铸公司就合同的履行或解除与否未达成一致意见，原、被告之间发生的借贷关系均系原告张吉兵与中铸公司的法定代表人袁铸之间的个人借贷，并非原告与中铸公司或华宇公司之间的借贷关系。原告挂靠华宇公司的资质作为该工程的实际施工人的证据未向法庭举证，原告从华宇公司分包该工程的事实不清。一审法院认为，原告张吉兵作为华宇公司合同签订的委托代理人与中铸公司于2016年3月9日签订的《合同协议书》得到双方公司的认可，并加盖了双方公司的印章，该合同虽然至今未予履行，但其形式要件和实质要件均符合《合同法》的成立要件，合同内容是甲乙双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规，该合同合法有效，予以确认。因合同第二条约定：”......本工程开工日期由法院指定的质检部门检验且出示质检报告后甲方（中铸公司）通知乙方（华宇公司）进场开工。”鉴于该工程涉及质量纠纷现由海西中级人民法院审理之中，尚未结案，故被告中铸公司至今未通知乙方进场施工。即该合同未实际履行。本合同的签订是由甲方中铸公司的委托代理人李贵炜和乙方华宇公司委托的代理人张吉兵所签订的合同，该合同的签订内容和权限经双方公司的授权委托后双方的签订代表人取得签订建筑工程施工合同的代理权，合同成立后该合同的实际履行人是中铸公司与华宇公司，合同的签订人要实施解除或终止该合同行为，必须取得各自公司的授权委托。本案中原告在签订合同时取得了签订合同的授权委托，但没有取得解除合同的授权委托。该合同的主体是甲方中铸公司和乙方华宇公司，原告张吉兵在没有取得华宇公司授权委托的情况下以该合同相对方的主体资格要求解除该合同显然不当，合同签订后所交纳的100万元工程保证金系华宇公司所为，并非原告张吉兵给付。综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告要求解除合同的主体不适格，被告收取的工程保证金系华宇公司所交纳，原告张吉兵无权主张该权利，被告中铸公司因本案由另一案尚未结案按合同约定未通知华宇公司进场开工，即合同约定的条件尚未成就，故不存在违约行为。原告张吉兵与被告中铸公司法定代表人袁铸之间的借贷属于民间借贷，不属于建筑工程施工合同纠纷审理的的范围。综上理由，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张吉兵对被告青海中铸光伏发电有限责任公司的所有诉讼请求。案件受理费30160元，由原告张吉兵承担。本院审理查明，2016年3月4日华宇公司出具授权委托书，内容为：”青海华宇建设工程公司委托张吉兵作为我方代理人，以本公司名义前来贵单位签署有关承包青海中铸光伏发电有限责任公司未完工的一栋办公楼合同等事宜；代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关一切事务，我公司均予以承认，代理人无权转委托。”2016年3月9日，中铸公司（甲方）与华宇公司（乙方）签订的《合同协议书》，该合同约定：甲方将中铸公司尚未完工的位于都兰县老宗加镇一栋办公楼发包给乙方施工。该工程至今尚未施工。另查明，上诉人张吉兵与华宇公司之间未签订挂靠合同，亦未实际施工。本院认为，2016年3月9日华宇公司与中铸公司签订的《合同协议书》，合同主体是中铸公司和华宇公司，上诉人张吉兵仅作为华宇公司委托代理人签订合同，并非合同当事人，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条”代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条”起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；......”之规定，上诉人张吉兵作为华宇公司委托代理人，其以华宇公司名义签订合同的行为，对华宇公司发生法律效力，上诉人张吉兵与被上诉人中铸公司并无直接利害关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销青海省都兰县人民法院（2017）青2822民初604号民事判决；二、驳回上诉人张吉兵的起诉。一审案件受理费30160元，退还原审原告张吉兵；上诉人张吉兵预交的二审案件受理费30160元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长公保审判员巴学农审判员彭建玉二〇一八年五月十四日法官助理张彦书记员王次明