四川省绵阳市安州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0724民初430号 原告：周尚红，男，1970年12月24日出生，汉族，四川省绵阳市人，住四川省北川羌族自治县。 原告：黄代敏，男，1968年1月4日出生，汉族，绵阳市安州区人，住四川省安州区。 原告：黎强，男，1974年11月19日，汉族，四川省北川羌族自治县人，住四川省北川羌族自治县。 三原告共同委托代理人：成贻勇，绵阳市安州区法律援助中心律师。 被告：中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰公司） 住所地：莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层 统一社会信用代码：91350300770656962T 法定代表人：蔡慧钦，该公司董事长。 委托代理人：李忠安，北京中银（厦门）律师事务所律师。 被告：绵阳富腾实业有限公司（以下简称富腾公司） 住所地：绵阳市安州区花荄工业园区 统一社会信用代码：91510724570700754Q 法定代表人：王亭刚，该公司总经理。 委托代理人：熊明春，四川西华律师事务所律师。 原告周尚红、黄代敏、黎强诉被告宏峰公司、富腾公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法由审判员邱涛适用简易程序于2018年3月9日公开开庭进行了审理。原告黄代敏及三原告的共同委托代理人成贻勇、被告宏峰公司的委托代理人李忠安、被告富腾公司的委托代理人熊明春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：1、判决被告富腾公司向原告赔偿延期支付工程款及退还履约保证金所造成的损失（利息及担保费等损失）共计5610993.67元；被告宏峰公司承担连带责任。2、由被告承担诉讼费。事实和理由：2012年6月18日，宏峰公司与富腾公司就安县工业园区安馨生活服务中心公租房项目（以下简称安馨公租房项目）签订了《施工合同》。2012年6月25日，周尚红与宏峰公司签订了《内部责任承包合同》，约定“周尚红具体负责该项目的修建，向宏峰公司支付管理费和税费，其余工程款全部归周尚红所有；富腾公司把工程款转到宏峰公司账户后五个工作日之内转到指定的黄代敏的账户。2012年7月20日，原告周尚红、黄代敏、黎强签订了一份《安馨生活服务中心公租房合作协议》，由原告三人合伙承包该工程的施工。签订了以上合同后，原告就开始修建该工程。原告按约完成了该工程的修建。经过竣工验收后，2014年7月24日，被告等五方签署了《竣工验收报告》。2016年2月1日，安县审计局对该工程作出了安审投报[2016]16号《审计报告》，审定该工程的工程款为114540912.18元。从2013年4月底开始，富腾公司就未按《施工合同》的约定支付工程进度款，造成无法支付材料费和人工费。为了保证工程不停工，被告同意原告借款，以保证工程按时竣工。原告向信用社借款，由融资公司提供担保，富腾公司向融资担保公司提供反担保；同时原告以高利息向民间个人借款，用于工程的继续施工。原告是经被告同意的借款，被告没有按时支付工程款，应该承担借款利息及相关费用。按原告向农村信用社贷款月利率0.801%计算，被告未能按时拨付工程款及退还履约保证金产生的利息合计5152493.67元、担保费458500元，共计5610993.67元。以上利息和贷款担保费是被告富腾公司没有按时拨付工程款和退履约保证金给原告造成的损失，请求富腾公司赔偿原告的损失；被告宏峰公司未依法向富腾公司主张，承担连带给付责任。 原告为支持自己主张，向本院提供了如下证据： 证据一、《合作协议》。证明三原告共同承包安馨园生活服务中心工程。 宏峰公司质证意见：我公司与周尚红签订的《内部承包合同》，但我们后面知道是三原告合伙的。 富腾公司质证意见：无法核实其真实性，即使有，也是三原告内部的法律关系。 证据二、《安馨公租房项目施工合同》。证明宏峰公司承建了富腾公司的安馨公租房项目，合同第32、41页约定“缺陷责任期间自实际竣工日期起计算；质保期限两年”，第44页约定“发包人在工程接收证书颁发后28天内通过中标人的基本账户以银行转账方式无息全额退还履约保证金”，第54、55约定“承包人每月25日前向发包人提供当月已完工程量，发包人7日内复核批准，并按已完工程量的80%拨付工程进度款；在工程竣工验收合格，经总监签字，甲方审核确认后七日内支付至合同价款的80%；余款经审计后15日内扣除5%质保金无息付清余款；质保期满后7日内无息退还质保金；质保责任期满后经发包人核实承包人已完成缺陷责任后在一个月内一次性无息付清剩余的质量保证金；根据竣工审计结算结果，如果已支付工程价款未超过审计结果的95%，则发包人在一个月内支付工程价款至95%。” 宏峰公司质证意见：无异议。 富腾公司质证意见：合同的真实性无异议，但保证金不是原告缴纳的，是宏峰公司缴纳的，合同第55页中约定“发包人不按月支付工程款违约金约定：无”。 证据三、《内部责任承包合同》。证明原告与宏峰公司就安馨公租房项目形成了内部承包合同关系，三原告是实际施工人；合同第4页3.4条约定“建设单位的工程款到账的情况下，甲方经核对无误后五个工作日内给予拨付”，我方主张宏峰公司是按照约定拨付了工程款的。 宏峰公司质证意见：真实性无异议，合同第3.7条和第4.2条，证明工程所需资金全部由原告筹集，因建设单位原因造成无法收回，损失由原告承担，原告不得追究我公司的责任。 富腾公司质证意见：我公司不知情，富腾公司和宏峰公司签订的施工合同第44页4.3.1条约定，承包人不得将其承包的工程转包给第三人，或肢解后已分包的名义转包给第三人，并在第45页4.4.1条，并约定了违约责任，我方保留对宏峰公司的违约责任及处罚责任的追究。 证据四、竣工验收报告。证明安馨公租房项目2014年7月24日竣工验收合格。 宏峰公司质证意见：无异议 富腾公司质证意见：证据真实性无异议。 证据五、安审投报（2016）16号审计报告。证明了安馨公租房项目2016年2月1日出具审计报告，审计价款为114540912.18元。 宏峰公司质证意见：无异议。 富腾公司质证意见：无异议。 证据六、工程进度款拨付审批表（共14页），证明富腾公司应支付工程进度款的时间和数额，存在违约行为。 宏峰公司质证意见：无异议。 富腾公司质证意见：证据14张的真实性无异议，但达不到证明目的。 证据七、富腾公司出具的付款情况统计表2张。证明富腾公司实际拨付工程款的情况。 宏峰公司质证意见：真实性无异议 富腾公司质证意见：证据的真实性无异议，这是宏峰公司与富腾公司的付款情况，与原告主张的利息没有法律关系。 证据八、承兑汇票共29张，金额共计1700万元。证明统计表中承兑汇票记载的付款时间与实际到款时间相隔6个月，富腾公司应支付6个月的利息。 宏峰公司质证意见：无异议 富腾公司质证意见：证据的真实性无异议，是富腾公司与宏峰公司的付款情况，宏峰公司接受承兑汇票视为宏峰公司与富腾公司支付方式的变更。 证据九、履约保证金10853975.73元的缴纳收据及退付申请。证明原告缴纳了履约保证金，被告履约保证金的退付时间是2014年12月2日，不符合合同约定。 宏峰公司质证意见：无异议。 富腾公司质证意见：我们退还给宏峰公司履约保证金的转款时间是2014年12月2日。 证据十、工程基本情况说明。证明为了按时完工，原告要求富腾公司按约定付款，富腾公司未能按时付款，双方协商同意由原告借款，用于施工。 宏峰公司质证意见：证据真实性无异议，本项目的三个实际施工人的情况，我公司是告知富腾公司，富腾公司的监理方也非常清楚三个实际施工人的情况，不存在富腾公司保留追究宏峰公司所谓的转包，或肢解分包的权利；富腾公司确有拖欠工程款，从而导致实际施工人对外借款来支付工人工程款的事实。 富腾公司质证意见：对三性有异议，这是项目部的单方说明，富腾公司未收到，原告与富腾公司没有任何法律关系，富腾公司不认可其内容。 证据十一、催款函（富腾公司的现场代表刘茂越签字）。证明富腾公司没有按约定支付工程款；同时倒数第8行里面的内容，富腾公司的领导与我方商议的，贷款的资金利息由富腾公司承担。 宏峰公司质证意见：无异议。 富腾公司质证意见：是宏峰公司公司单方面的说明，我方只是收到了催款函，但内容不予认可。 证据十二、承诺函。证明富腾公司未按照合同约定付款。 宏峰公司质证意见：无异议。 富腾公司质证意见：对证据真实性无异议，不能达到原告的证明目的，这是富腾公司对宏峰公司的承诺，与原告无关联性，而且该承诺附加有条件，是融资到位后支付。 证据十三、《个人借款合同》、《保证合同》、《展期借款合同》、《反担保保证合同》、《应收款质押合同》、还款依据。证明2014年1月29日周尚红向永安信用社借款500万元，月利率为0.801%用于承建工程，由四川天汇融资担保有限公司承担担保责任，绵阳市兴安融资担保有限公司承担反担保责任，原告以向富腾公司的应收工程款与四川天汇融资担保有限公司签订了《应收款质押协议》，富腾公司在《应收款质押协议》盖章。 宏峰公司质证意见：没有见过这些协议，与我方无关，既然富腾公司已经在为实际施工人贷款担保，说明富腾公司清楚原告是实际施工人。 富腾公司质证意见：对证据的真实性无异议，但并没有约定任何借款利息由富腾公司来承担。 证据十四、担保费发票6张，金额458500元。证明由于富腾公司延期付款导致原告贷款所产生的担保费，应该由富腾公司承担。 宏峰公司质证意见：我方不清楚费用的实际支出情况。 富腾公司质证意见：对真实性无法核实，跟富腾公司没有任何关系。 证据十五、《借款协议》。证明原告为安馨公租房项目向阳艳借款1000万元，月利率2.5%。 宏峰公司质证意见：不清楚。 富腾公司质证意见：原告个人借款跟富腾公司无关。 证据十六、川玉峰所审（2017）118号司法鉴定意见书。证明按照合同约定和富腾公司的实际付款时间，按照月利率0.801%和中国人民银行同期同档贷款利率所计算出来的利息数据分别为5047159.53元、2793986.15元。 宏峰公司质证意见：对鉴定结果无异议，我们对原告没有违约，不承担违约责任，具体适用哪一档标准由人民法院认定。 富腾公司质证意见：我们不应该承担任何责任。 被告宏峰公司辩称，原告周尚红与我公司签署了《安馨公租房项目内部合作协议书》，合同约定“周尚红向宏峰公司领取工程款应提前两天进行书面申请，在建设单位的工程款到账的情况下，宏峰公司经核对无误后五个工作日内给予拨付；本工程所需资金均由周尚红自行筹集，施工风险和其他不可预见风险的相关经济损失和法律责任均由周尚红自行承担，因建设单位原因造成无法收回工程款时，其损失由周尚红自行承担，周尚红不得以任何方式追究宏峰公司责任；周尚红承包本工程项目，盈亏由周尚红自行负责，宏峰公司不承担任何责任及连带责任……”。庭审中，原告自己也陈述我公司是按照合同约定付款，不存在违约行为，所以我公司对原告的损失不承担任何赔偿责任。 被告宏峰公司为支持自己的辩称理由，向本院提供如下证据： 证据一、《安馨公租房项目内部合作协议书》。证明合同内明确约定工程项目所有资金均由原告自行筹集，并承担因建设单位原因造成无法收回工程款的所有损失，且不得以任何方式追究宏峰公司的责任；付款方式为收到建设单位工程款到账的情况下，经核对无误后五个工作日内给予拨付；原告自行承担本项目的盈亏，宏峰公司不承担任何责任及连带责任。 三原告质证意见：对证据真实性无异议，对证明目的有异议，根据内部合同约定第3.7条，宏峰公司有义务协助原告催收工程款并将损失降低最小程度。 富腾公司质证意见：该合同富腾公司不知情，富腾公司和宏峰公司签订的施工合同第44页4.3.1条约定，承包人不得将其承包的工程转包给第三人，或肢解后已分包的名义转包给第三人，并在第45页4.4.1条，并约定了违约责任，我方保留对中交公司的违约责任及处罚责任的追究；即使内部承包关系成立，对外的民事主体也应为宏峰公司。 证据二、收条、工程款完工结算确认书。证明宏峰公司已经按照合同约定向原告结清了所有工程款，不存在任何欠款；原告承诺与工程有关的事项均与宏峰公司无关。 三原告质证意见：对证据的真实性无异议，宏峰公司将富腾公司拨付的工程款已经全部转给了我方，但富腾公司没有按期付款，应当承担逾期付款的利息损失。 富腾公司质证意见：对证据的真实性无异议，这是宏峰公司与原告之间的内部结算，与富腾公司无关。 被告富腾公司辩称，1、本工程发包人是富腾公司，承包人是宏峰公司，对外主张权利应该是宏峰公司，原告与富腾公司没有合同关系，富腾公司不应该承担任何责任；2、如果认定原告为实际施工人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，富腾公司也只在在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而富腾公司与宏峰公司的工程款在2017年1月11日前已经付清，不存在欠付行为。 被告富腾公司为支持自己的辩称理由，向本院提供了如下证据。 证据一、2012年5月10日的中标候选人公示，2012年5月21日中标通知书一份。证明涉案工程经过招投标程序，宏峰公司是中标人。 三原告质证意见：证据的真实性无异议，但不能达到对富腾公司的证明目的，三原告是实际施工人，且富腾公司对此情况也是清楚的。 宏峰公司质证意见：证据的真实性无异议，但原告确实是实际施工人，富腾公司在催款函及提供质押担保过程中也明确知道原告是实际施工人，按照审理建设施工合同相关规定，实际施工人可以主张他相应的权利。 证据二、2012年6月18日宏峰公司和富腾公司签订的《安馨公租房项目施工合同》。证明合同相对方是宏峰公司和富腾公司，与原告无关；履约保证金退还方式是银行转账无息全额退还，退还的前提是发包人在工程接收证书颁发后28天；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或肢解后以分包的名义转包给第三人，若转包给第三人按合同价款的10%处违约金，富腾公司也没有同意宏峰公司转包或分包；发包人不按月支付进度款违约责任约定“无”，即使富腾公司没有按约定支付工程款项，富腾公司无须承担任何责任。 三原告质证意见：证据的真实性无异议，对证明目的有异议，履约保证金只能在规定退付的时间内是无息的，逾期应当承担资金利息；逾期支付的进度工程款后期我们一直在催收，应当视为对原合同的变更，这么大的本金所产生的损失问题富腾公司应该承担；原告与宏峰公司是内部承包，不是转包或分包。 宏峰公司质证意见：同意原告质证意见，此外富腾公司在实际履行过程中已经知道并同意原告作为实际施工人的身份，不存在转包或分包。 证据三、单位工程开工报告（开工时间为2012年7月16日，竣工时间应为2013年11月16日）、工程开工报审表一份。证明依据合同11.5承包人工期延误（3）“如果承包人自身原因未能按照合同协议书第八条的时间完成合同工程，则必须向发包人支付3000元/天的逾期竣工违约金。”而宏峰公司实际竣工时间拖延至2014年7月，应承担违约责任。 三原告质证意见：证据的真实性无异议，我方认为不存在逾期竣工的问题，2014年1月16日”工程基本情况说明”对延期的原因进行了阐述，监理总监是签字认可，并且是由于富腾公司水电未接入，也经过了代表确认，实际竣工期限是2014年4月25日。 宏峰公司质证意见:同意原告的意见，且安县审计局审计报告中从未提出宏峰公司公司存在逾期完工的事实，反而是要求富腾公司应尽快筹措资金妥善处理。 证据四、宏峰公司出具的授权委托书，竣工验收报告。证明原告周尚红是安馨公租房项目宏峰公司的委托代理人，并不是实际施工人。 三原告及宏峰公司共同质证意见：证据的真实性无异议，原告确实是实际施工人，原告向富腾公司出具催款函及富腾公司为原告提供质押担保的行为证明富腾公司完全知道原告是实际施工人，实际施工人可以主张他相应的权利。 证据五、宏峰公司履约保证金转款凭证、富腾公司退还履约保证金转款凭证。证明宏峰公司在2012年6月12日向富腾公司支付了保证金10853975.73元，富腾公司在2014年12月2日全部退还了履约保证金。 三原告及宏峰公司共同质证意见：证据的真实性无异议。 证据六、安馨公租房项目工程款支付情况统计表。 三原告及宏峰公司共同质证意见：无异议。 通过原、被告的举证、质证，本院认证如下： 原告提供的十六份证据，被告宏峰公司、富腾公司对证据十四、十五（担保费发票6张及与杨艳的借款协议）的真实性无法核实，被告富腾公司对证据三（《内部责任承包合同》）的真实性无法核实外，对其他证据的真实性无异议，故对二被告无异议的这十三份证据，本院予以采用；对原告提供的证据三，证据的合同相对方原告及被告宏峰公司均认可其真实性，故对证据三本院予以采用；对原告提供的证据十四、十五，无法证明原告对外借款全部用于了安馨项目工程，只能证明原告为了筹集建设资金，产生了一些资金利息及担保费用损失。 被告宏峰公司提供的证据一《内部责任承包合同》，合同相对方三原告均予以认可，对该证据，本院予以采用；对证据二，各方当事人对证据的真实性无异议，本院予以采用。 被告富腾公司提供的五份证据，原告及被告宏峰公司对证据的真实性无异议，本院予以采用。 通过以上有效证据，本院认定事实如下： 2012年6月18日，宏峰公司与富腾公司就安馨公租房项目签订了《施工合同》,约定“签约合同价11853654.00元；工期为480天；缺陷责任期为两年；发包人在工程接受证书颁发后28天内通过中标人的基本账户以银行转账方式将履约保证金无息全额退还；承包人每月25日前向发包人提供当月已完工程量，发包人7日内复核批准，并按已完工程量的80%拨付工程进度款，在工程竣工验收合格，经总监签字，甲方审核确认后7日内支付至合同价款的80%，余款经审计后15日内扣除5%质保金无息付清余款，质保期满后7日无息退还质保金；发包人不按月支付进度款违约金约定为无；该项目经审计后，根据竣工审计结算结果，如果已支付工程款价款未超过审计结果的95%，则发包人在一个月内支付工程款至95%。”； 2012年6月25日，周尚红与宏峰公司签订了《内部责任承包合同》，约定“宏峰公司以包工包料、保质量、保安全的承包方式将本工程承包给周尚红施工；富腾公司把工程款转到宏峰公司账户后五个工作日之内转到指定的黄代敏的账户；本工程项目所需资金由周尚红自行筹集，施工风险和其他不可预见风险的相关经济损失和法律责任等均由周尚红自行承担，因建设单位原因造成无法收回工程款时，其损失由乙方自行承担，周尚红不得以任何方式追究宏峰公司的责任，宏峰公司将积极协助催讨工程款，将损失降低至最小程度……。 2012年7月20日，原告周尚红、黄代敏、黎强签订了一份《安馨公租房项目合作协议》，由原告三人合伙承包该工程的施工。 2014年7月24日，安馨公租房项目竣工验收合格。2016年2月1日安审投报[2016]16号《审计报告》，审定该工程的工程款为114540912.18元。 另查明： 1、2012年6月12日，宏峰公司向富腾公司缴纳了履约保证金10853975.73元；2014年12月2日，富腾公司向宏峰公司退还履约保证金10853975.73元。 2、富腾公司向宏峰公司的付款35笔，总计114540912.18元，其中承兑汇票29张，金额为17000000元。（具体付款时间及金额见原、被告均认可的“安馨公寓工程款支付明细”） 3、截止到2014年7月24日工程竣工验收时，富腾公司向宏峰公司支付了工程款63312000元（其中承兑汇票3000000元），尚欠工程款51228912.18元。 4、庭审中，三原告主张宏峰公司按照《内部责任承包合同》付款时间的约定，将工程款114540912.18元扣除管理费后，全额向三原告拨付完毕。 5、2014年1月29日，三原告为支付安馨公租房项目的材料、人工款，以周尚红个人名义向北川羌族自治县农村信用合作永安分社贷款5000000元，期限2014年1月29日至2015年1月28日，月利率8.16‰；后450万元延期至2016年1月27日，月利率8.01‰；四川天汇融资担保有限公司为该笔5000000元贷款提供担保；绵阳市兴安融资担保有限公司为周尚红延期的4500000元向四川天汇融资担保有限公司提供担保；2014年1月21日，周尚红、四川天汇融资担保有限公司、富腾公司签订了《应收款质押协议》，富腾公司用周尚红应收账款向四川天汇融资担保有限公司作反担保质押。本笔贷款产生担保费6笔，金额458500元。 6、2014年1月，三原告以修建安馨公租房项目的名义向案外人阳艳借款10000000元，借期6个月，月息2.5%。 7、宏峰公司在工程建设中向富腾公司出具若干催款函，富腾公司也向宏峰公司出具了付款承诺函。 8、川玉峰所审（2017）118号司法会计鉴定报告结论： 按月利率0.801%计算资金利息，富腾公司应付宏峰公司利息共计为5047159.53元（其中未按时支付工程进度款应付利息2860060.37元，工程结算延期支付工程款应付利息524607.93元，保质期满后逾期付款应付利息546976.04元，未按时退还履约保证金应付利息298495.19元，银行承兑汇票应付利息817020元。 按中国人民银行同期同档贷款利率计算资金利息，富腾公司应付宏峰公司利息共计为2793986.15元（其中未按时支付工程进度款应付利息1734264.94元，工程结算延期支付工程款应付利息237416.2元，保质期满后逾期付款应付利息247539.09元，未按时退还履约保证金应付利息173904.81元，银行承兑汇票应付利息400861.11元。 本院认为，2012年6月18日，宏峰公司与富腾公司就安馨公租房项目签订的《施工合同》，加盖了富腾公司的公章、宏峰公司的公章及法人章，该合同是富腾公司和宏峰公司的真实意思表示，是合法、有效的。2012年6月25日，周尚红与宏峰公司签订的《内部责任承包合同》，约定“宏峰公司收取工程款结算价1%的管理费，工程以包工包料、保质量、保安全方式承包给周尚红施工；本工程项目所需资金由周尚红自行筹集，施工风险和其他不可预见风险的相关经济损失和法律责任等均由周尚红自行承担……”，宏峰公司在安馨公租房项目中并没有参与建设、施工和管理，其实质是宏峰公司以《内部责任承包合同》的形式，将安馨公租房项目转包给了周尚红三原告，故周尚红与宏峰公司签订的《内部责任承包合同》，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效合同。 本案中，涉案工程系富腾公司开发的安馨公租房项目，宏峰公司作为工程的承包方，周尚红、黄代敏、黎强作为该工程的实际施工人。本案的争议焦点系富腾公司在给付完毕工程欠款之外，是否应当就工程款之外的其他费用向实际施工人三原告直接承担给付责任。根据合同相对性原则，发包人富腾公司与实际施工人三原告不具有合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款。而本案发包人富腾公司已支付完毕所有的工程款，故三原告作为实际施工人直接向发包人富腾公司主张富腾公司未按照《施工合同》约定支付工程款及退还履约保证金给三原告造成损失的诉讼请求，本院不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下： 驳回原告周尚红、黄代敏、黎强的诉讼请求。 本案案件受理费25538.5元，鉴定费5000元，共计30538.5元，由原告周尚红、黄代敏、黎强承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并针对被上诉人数提交副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员 邱 涛 二〇一八年五月二十九日 书记员 周佩凝