广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤01刑终1296号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人(原审被告人)吕某，男，1988年9月27日出生，汉族，文化程度中专，住湖南省长沙市天心区。因本案于2016年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现被羁押于广州市第三看守所。辩护人金鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卿某某，女，1990年10月29日出生，汉族，文化程度大学本科，住湖南省邵阳市北塔区。因本案于2016年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。2017年10月18日被取保候审。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人吕某、卿某某犯假冒注册商标罪一案，于2017年6月26日作出（2017）粤0103刑初208号刑事判决。原审被告人吕某、卿某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案，广州市人民检察院检察员李莹出庭履行职务，上诉人吕某及其辩护人金鑫，上诉人卿某某均到庭参与了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年1月至7月19日间，被告人吕某、卿某某在其租赁的位于广州市荔湾区石围塘街龙珠围35号104房、荔湾区石围塘北街63号左一巷左二房，未经商标所有权人许可，加工生产并销售假冒“惠普”、“佳能”注册商标的硒鼓并从中牟利。其中，被告人吕某负责产品的生产加工、通过淘宝网店进行销售，被告人卿某某参与填写快递单、发货。经鉴定，通过“汇昧耗材”淘宝网店销售假冒“惠普”、“佳能”注册商标的硒鼓共计人民币53195元（已扣除2016年3月前以及刷单的销售数额）。2016年7月19日，公安人员到上址检查时抓获被告人吕某、卿某某，并当场缴获假冒注册商标的“惠普”注册商标的硒鼓1074支(按实际销售价格计算，价值共计110290元)，假冒“佳能”注册商标的硒鼓6支（按实际销售价格计算，价值共计925元），印有“惠普”、“佳能”等标志字样的包装盒、硒鼓气泡袋、硒鼓防伪标、硒鼓型号标、说明书一批一及作案工具收款收据、快递单、手机、笔记本电脑、电脑主机等物品一批。另查明，案发后，被告人吕某、卿某某通过家属退出违法所得53200元，代管于本院。原审判决根据原公诉机关提供并经原庭审质证的证人李某1的证言及辨认笔录，硒鼓、包装盒、手提电脑、快递单，受案登记表、立案决定书、抓获进过，搜查笔录、扣押清单，支付宝（中国）网络技术有限公司提供的光盘，广州市荔湾区石围塘街龙珠围35号104房的租房须知及收据，淘宝店“汇昧耗材”截图，被告人吕某手机里的“汇昧耗材”销售“惠普”、“佳能”硒鼓的支付宝交易记录照片截图，收款收据，广州骏荣知识产权服务有限公司的营业执照、注册商标持有人惠普科技（北京）有限公司出具的代理人委托书、惠普商标注册证、鉴定证明、未授权声明、市场参考价格证明、惠普科技（北京）有限公司出具的情况说明、广州骏荣知识产权服务有限公司出具的情况说明，佳能（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明、未授权声明、佳能中国有限公司营业执照、商标注册证、授权声明，现场勘验检查工作记录及现场照片，收据，电子物证检验笔录，司法鉴定意见书、补充说明，被告人卿某某在侦查阶段的供述与辩解、辨认笔录，被告人吕某的供述、辩解及两人的身份材料证据作为认定上述事实的依据。原判认为，被告人吕某、卿某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人吕某当庭自愿认罪，并主动退出违法所得，有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第十二条之规定，判决：一、被告人吕某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、被告人卿某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三万元。三、依法扣押的假冒注册商标的商品一批以及作案工具手机2台、组装电脑主机，予以没收。四、退出的违法所得53200元，予以没收。上诉人吕某及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：1、2016年1-3月均属于刷单，没有实际交易，应当把2016年3月的销售金额从已经销售假冒产品的金额中予以剔除；2、被扣押的侵权产品应当按照吕某实际销售的价格核算，不应按淘宝店挂牌价进行核算；3、被扣押的硒鼓中存在没有包装且没有贴标签的情况，该部分产品不属于侵权产品，对应金额不应计入犯罪数额中；4、吕某家属预交给广州市荔湾区人民法院53200元是罚金，并非退出的违法所得，原审罚金刑过重。上诉人卿某某提出的上诉意见是：1、没有犯假冒注册商标罪的主观故意，只是帮助吕某填写快递单；2、原审判决量刑过重，罚金刑过重。出庭履行职务的检察员发表意见如下：1、原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法。2、关于本案的犯罪数额，原审判决已经从有利于被告人的角度出发，剔除了刷单部分的金额，故本案的犯罪数额客观准确。综上，建议二审维持原判，驳回上诉。经审理查明，2016年1月至7月19日间，上诉人吕某、卿某某在其租赁的位于广州市荔湾区石围塘街龙珠围35号104房、荔湾区石围塘北街63号左一巷左二房，未经商标所有权人许可，加工生产并销售假冒“惠普”、“佳能”注册商标的硒鼓并从中牟利。其中，上诉人吕某负责产品的生产加工、通过淘宝网店进行销售，被告人卿某某参与填写快递单、发货。经鉴定，通过“汇昧耗材”淘宝网店销售假冒“惠普”、“佳能”注册商标的硒鼓共计人民币45298元（已扣除2016年3月31日前以及刷单的销售数额）。2016年7月19日，公安人员到上址检查时抓获上诉人吕某、卿某某，并当场缴获假冒注册商标的“惠普”注册商标的硒鼓1074支，假冒“佳能”注册商标的硒鼓6支（经核算，共价值人民币75330元），印有“惠普”、“佳能”等标志字样的包装盒、硒鼓气泡袋、硒鼓防伪标、硒鼓型号标、说明书一批一及作案工具收款收据、快递单、手机、笔记本电脑、电脑主机等物品一批。另查明，案发后，上诉人吕某、卿某某通过家属退出违法所得53200元，代管于广州市荔湾区人民法院。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。二审开庭审理期间，上诉人吕某的辩护人补充的证据如下：“汇昧耗材”淘宝店支付宝后台交易明细截图一份，证实：吕某实际销售的部分侵权产品的价格低于淘宝店的挂牌价，一审判决据以认定本案尚未销售的侵权产品的涉案金额计算不合理。对于上诉人吕某及其辩护人、卿某某、出庭检察员提出的上诉、辩护、二审检察意见，本院综合评判如下：1、关于已经销售的侵权产品数额认定问题。经查，广州市荔湾区石围塘街龙珠围35号104房的租房须知及收据证实吕某于2016年2月29日开始租赁该单元；吕某供称3月份之前，以及交易金额为125元、120元、95元、90元、80元、75元、65元、60元都是刷单交易；从有利于被告人的角度出发，本院采信其供述，认定2016年3月期间的交易属于刷单交易，将该部分交易金额从已经销售假冒产品的金额中予以剔除，故本案已经销售的侵权产品数额为人民币45298元。上诉人吕某及其辩护人提出的该意见，本院予以支持。2、关于扣押的侵权产品数额认定问题。经查，吕某辩护人提供的“汇昧耗材”淘宝店支付宝后台交易明细截图，该证据类型依法属于电子数据，对于电子数据的采集依法是需要按照法定的程序；但本院经过核查、对比，该交易明细截图能够与司法鉴定书中的具体交易明细相互印证，故对该份证据予以采信。吕某供述在淘宝销售的实际价格并非挂牌价，大部分都是以单价65元进行销售；经过核实、对比，在该交易明细中显示的部分侵权产品型号的实际销售价格的确是比淘宝店的挂牌价要低；结合平常淘宝交易情况，买卖双方对交易的价格是可以议价的，故吕某及其辩护人提出涉案侵权产品实际销售价格比淘宝店挂牌价低的可能性是客观存在的。综上，扣押的侵权产品价值，根据交易明细能够证实实际交易价格的，按实际交易价计算，不能证实的，从有利于被告人的角度出发，按单价人民币65元的价格重新核算，缴获假冒“惠普”注册商标的硒鼓1074支（共价值人民币74455元），假冒“佳能”注册商标的硒鼓6支（共价值人民币875元），共计价值人民币75330元。上诉人吕某及其辩护人提出的该意见，本院予以支持。3、关于扣押的无包装无贴标硒鼓是否属于侵权产品的问题。经查，吕某供认从网上购买材料在工厂生产假冒的“惠普”、“佳能”牌硒鼓予以出售；卿某某也供认缴获的硒鼓都是准备包装成“惠普”、“佳能”的硒鼓出货给客户；在现场缴获了大量的“惠普”、“佳能”包装盒、标识、防伪标签；淘宝网上的销售情况以及支付宝交易记录也显示吕某销售的都是“惠普”、“佳能”的硒鼓；现有证据无法证实吕某销售中性硒鼓。因此，该部分产品也应认定为侵权产品，其价值应计入犯罪数额。4、关于卿某某是否构成假冒注册商标罪的问题。经查，卿某某供认其知道吕某生产、包装并在网上销售假冒的“惠普”、“佳能”硒鼓，其帮忙填写过快递单、发货；吕某供认卿某某曾劝其不要做这个，说做这个是犯法的，说明卿某某对于吕某假冒注册商标的行为是明知的且提供了帮助，因此卿某某的行为依法构成假冒注册商标罪。卿某某该上诉意见不能成立，本院不予支持。5、关于吕某家属向荔湾区人民法院缴纳的53200元是退缴违法所得还是预交罚金问题。经查，原审第二次庭审中，对吕某、卿某某家属退出违法所得53200元的凭证进行了出示、质证，控辩双方对此均无异议，上述人员也在庭审笔录上签名；卿某某在上诉状中也提出已退出53200元赃款，请求二审予以考虑给予从轻处罚。故上述款项属于退赃并非预交罚金。本院认为，上诉人吕某、卿某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。卿某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。吕某、卿某某主动退出违法所得，有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。原审判决认定的部分事实有误，对吕某、卿某某的量刑过重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第十二条、之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初208号刑事判决第三项以及第一项、第二项对上诉人吕某、卿某某的定罪部分。二、撤销广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103刑初208号刑事判决第四项以及第一项、第二项对上诉人吕某、卿某某的量刑部分。三、上诉人吕某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2019年1月18日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内向广州市荔湾区人民法院缴纳。）四、上诉人卿某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2017年10月18日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内向广州市荔湾区人民法院缴纳）。五、上诉人吕某、卿某某退缴的违法所得45298元，予以没收，上缴国库（从已缴纳的53200元中执行，剩余的7902元列入本判决第三项执行范围）。本判决为终审判决。审判长 梁 敏审判员 边 龙审判员 幸 福二〇一八年五月四日书记员 梁智杰