福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终88号上诉人（一审被告）：黄家塔，男，1972年11月17日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：张镇东，福建瑞兆律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许启坤，男，1976年2月3日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：杨嘉文，福建伟盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶燕资，福建伟盛律师事务所实习律师。一审被告：黄家洞，男，1958年7月22日出生，澳门特别行政区居民，内地联系地址：福建省晋江市。委托诉讼代理人：蔡金钩，福建世隆律师事务所律师。上诉人黄家塔因与被上诉人许启坤、一审被告黄家洞民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄家塔的委托诉讼代理人张镇东、被上诉人许启坤的委托诉讼代理人杨嘉文、叶燕资以及原审被告黄家洞的委托诉讼代理人蔡金钩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许启坤一审诉称：2011年7月21日，黄家塔因经营用资需要，分两次向许启坤借款共400万元（人民币，下同）。许启坤表示应允，但要等到自有资金到位才能出借，黄家塔同意后于2011年7月21日先签订两份《借款合同》给许启坤收执，同时出具两份《借据》给许启坤，《借据》上要求许启坤将款项汇至黄家塔指定的收款账户并声明款项到位时借款合同生效。黄家洞自愿为黄家塔的上述借款提供连带责任保证，并在《借据》上签名确认。后许启坤自有资金于2011年8月17日到账，许启坤即将款项汇入黄家塔指定的黄宝涵的银行账户，黄家塔表示款项已收齐。双方在《借款合同》中约定上述借款利息为月息3分，借款期限为24个月，黄家塔曾陆续向许启坤支付过3个月的利息，后经许启坤多次催讨索要，黄家塔均分文未付，黄家洞也未能代其偿还债务。许启坤请求判令：1.黄家塔立即偿还许启坤借款本金400万元并支付利息（利息从2011年11月18日起计至实际付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2.黄家洞对上述借款承担连带还款责任；3.诉讼费用由黄家塔和黄家洞共同负担。原审查明：2011年7月21日，黄家塔分两次向许启坤借款150万元及250万元，共计400万元，并出具两份《借款合同》和两份《借据》交由许启坤收执。黄家洞自愿为黄家塔的上述借款提供连带责任担保，并在《借据》上签名确认。《借款合同》中约定借款期限为2011年7月21日至2013年7月20日，借款利息为月利率3%，借款期限为24个月。《借款合同》和《借据》指定黄宝涵账号作为收款账号。此后，许启坤于2011年8月17日向黄宝涵账号汇入400万元。借款之后，黄家塔按月利率3%向许启坤支付了2011年8月17日至2011年11月17日三个月的利息，共计36万元。此后黄家塔再无还款，黄家洞亦未承担保证责任。一审法院将本案的争议焦点归纳如下：（一）本案的借款是否实际发生？（二）黄家洞是否应当承担保证责任？许启坤主张本案两份《借款合同》和《借据》上的黄宝涵账户是黄家塔事后通知添加。黄家塔否认其指定黄宝涵的账号为收款账号，但两份《借款合同》的第十三条第二款均分别载明：“本合同一式贰份，甲、乙各执壹份，具有同等法律效力。”庭审中，一审法院要求黄家塔提供其所持有的两份《借款合同》，但黄家塔以没有持有《借款合同》为由拒绝提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”黄家塔拒绝提供《借款合同》，因此许启坤对于黄宝涵账户是黄家塔事后通知添加在《借款合同》上的主张成立。许启坤于2011年8月17日向黄宝涵账号支付了400万元，履行了付款的义务。本案的借款已实际发生。本案两份《借据》均分别载明：“担保人自愿为本借款提供无限连带责任担保。若借款人未能按时履行还款义务，则债权人享有向担保人追偿的权利”，因此黄家洞的保证责任形式为连带保证责任，但双方未约定保证期间，而主债务履行期届满之日为2013年7月20日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，黄家洞的保证期间为2013年7月21日至2014年1月20日，但许启坤的起诉日期为2014年11月11日，已经超过了保证期间，故黄家洞保证责任应予以免除。一审法院认为，本案系原告许启坤和被告黄家塔、黄家洞之间因民间借贷引起的纠纷，因黄家洞系澳门特别行政区居民，故本案属涉澳案件，应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，一审法院适用内地法律作为本案的准据法。许启坤与黄家塔之间的借贷关系及与黄家洞之间的保证关系，有《借款合同》和《借据》为证，一审法院予以认定。该借贷关系及保证关系主体适格，意思表示真实，且未违反法律法规强制性规定，应确认为合法有效。许启坤依照《借款合同》和《借据》的约定，将借款400万元支付至指定的黄宝涵账号，已经完成了付款的义务。本案借款期限为2011年7月21日至2013年7月20日，黄家塔未按期偿还借款，许启坤起诉要求黄家塔偿还借款本金400万元，符合法律规定及双方当事人的约定，应予支持。两份《借款合同》约定的借款利息为月利率3%，许启坤在起诉时，自行将利息标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，未违反法律规定，但黄家塔按月利率3%支付了许启坤2011年8月17日至2011年11月17日3个月利息共计36万元，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，月利率3%超过了法定保护的限度，超过部分依法予以调整。黄家洞自愿为本案贷款提供连带责任保证，但许启坤起诉时，已超过了保证期间，故黄家洞保证责任应予以免除。综上，许启坤的部分诉讼请求于法有据，应予支持，部分于法无据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告黄家塔应于判决生效之日偿还原告许启坤借款本金400万元及相应利息（自2011年7月21日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，但应扣除被告黄家塔已经支付的36万元）；二、驳回原告许启坤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60933元，由许启坤负担933元，由黄家塔负担60000元。一审宣判后，黄家塔不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定黄家塔持有、拒绝提供两份《借款合同》是认定事实错误的。（一）原审判决认定上诉人持有两份《借款合同》是错误的。黄家塔仅在两份《借款合同》上签名，对合同上记载内容并不清楚，更未持有两份《借款合同》。对于一起400万巨款的案件，原审判决仅凭合同中记载的“本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份”即认定黄家塔持有一份合同，并仅据此认定黄家塔向许启坤借款400万元，认定行为明显轻率，认定事实严重错误。（二）原审判决认定上诉人“拒绝提供”两份合同是认定事实错误。在黄家塔未持有合同的前提下，原审法院在许启坤也无其他证据证明黄家塔持有合同、并未要求黄家塔提供合同的情况下，认定黄家塔拒绝提供两份合同是错误的。二、原审判决虽然未明确将“支付利息”作为认定借款实际履行的依据，但原审判决以本院查明的形式认定“借款之后，黄家塔按月利率3%向许启坤支付了2011年8月17日至2011年11月17日三个月的利息，共计36万元”，这明显是严重的认定事实错误。（一）无任何证据证明许启坤提供的三份转账流水单系黄家塔支付许启坤利息的转账记录；（二）三份转账流水单中仅一份为黄家塔向许启坤的转账，但这笔转账时间为2011年7月26日，在许启坤诉称的支付借款400万元的2011年8月17日之前；（三）三笔转账日期分别为2011年7月26日、2011年9月1日、2011年10月7日，如果许启坤在2011年8月27日一次性支付借款400万，那么黄家塔在未收到借款、借款合同尚未生效前就支付利息、不足半个月之前就支付两笔利息、借款不足40天内支付三个月利息，不符合常理。三、原审判决适用法律错误。原审判决引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，以黄家塔拒绝提供《借款合同》为由直接认定“原告许启坤对于黄宝涵账户是被告黄家塔事后通知后添加在《借款合同》上的主张成立”，并直接认定许启坤“履行了付款义务”，不但是认定事实错误，更是适用法律错误。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“谁主张，谁举证”是民事证据的基本原则，许启坤主张黄家塔向其借款，并指定黄宝涵的账户收取借款，对其该主张，许启坤负有完全举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。综上，黄家塔请求依法改判驳回许启坤的诉请，或者撤销原判决，发回重审。许启坤二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回黄家塔的上诉请求，维持原判。一、上诉人对两份《借款合同》、《借据》的签名真实性均未给予否认，证明双方就借贷发生过磋商，许启坤起诉黄家塔事出有因。双方签订合同后，由于许启坤在签订合同时自有资金尚未到位，其对于何时到位以及到位多少不能确定，因此双方约定资金到位即履行出借义务，黄家塔在签订合同时也未确定接收借款的账号，约定等款项到齐后才联系确定接收账号。后许启坤出借资金到位后即联系黄家塔，黄家塔告知了黄宝涵的接收账号，许启坤将款项汇入该账号，完成出借义务。二、原审法院认定黄家塔支付许启坤36万元系支付2011年8月17日至2011年11月17日三个月利息，与事实相符。黄家塔主张2011年7月26日、2011年9月1日和2011年10月7日支付的款项不是用于支付利息，却无法进一步说明这些款项的用途。黄家塔向许启坤借款时，许启坤表示要等自有资金到位才能出借，黄家塔因用资心切，担心许启坤不履行出借义务，于是从2011年7月26日开始提前支付第一笔利息，属于正常现象，三笔款项的数额按月利率3%计算恰好支付400万元借款的三个月利息，汇款人分别是黄家塔、黄家塔公司员工和黄家塔的儿子，均存在关联。三、黄家塔并未否认双方借贷关系的存在，也承认黄宝涵收到借款本金，黄家洞作为原审被告，同样承认该借款事实的存在。综上，许启坤请求二审法院依法驳回黄家塔的上诉请求，维持原判。黄家塔在一审期间申请对《借款合同》和《借据》中的借款期限、月利率、指定付款账号的形成时间进行鉴定。后许启坤确认《借款合同》和《借据》中黄宝涵的账号是事后添加的，故黄家塔将鉴定范围调整为对《借款合同》和《借据》中的借款期限、月利率形成时间进行鉴定。原审法院对黄家塔的鉴定申请予以准许，但黄家塔未按规定缴纳鉴定费，原审法院决定终结对外委托司法鉴定。二审期间，黄家塔再次申请对《借款合同》书写内容形成时间进行鉴定，本院不予准许。二审期间，双方均未补充提交新证据。黄家塔对原审判决查明的“借款之后，黄家塔按月利率3%向许启坤支付了2011年8月17日至2011年11月17日三个月的利息，共计36万元”这部分事实有异议。经查，此部分事实为：黄家塔于2011年7月26日向许启坤汇款7.5万元、吴志敏于2011年9月1日向许启坤汇款15万元、黄清泉于2011年10月7日向许启坤汇款13.5万元。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，因黄家洞系澳门特别行政区居民，本案应适用最高人民法院关于涉外案件集中管辖的相关规定，由原审法院管辖审理。本案的借款合同履行地在福建省泉州市，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应以内地法律作为解决本案争议的准据法。许启坤、黄家塔与原审被告黄家洞均确认其在案涉《借款合同》和《借据》上签字的真实性，应认定借款是各方当事人的真实意思，《借款合同》合法成立。《借款合同》和《借据》上均载明了款项汇入借款人指定的黄宝涵账户，黄家塔与黄家洞均认可黄宝涵于2011年8月17日收到400万元款项。在此情形下，许启坤已完成相应的举证责任。黄家塔上诉主张款项汇入黄宝涵账号与其无关，借款并未实际履行，应对此负举证责任。首先，黄宝涵系黄家洞之子，如果其收到的400万元与本案借款无关，黄家塔与黄家洞分别作为《借据》上的借款人和担保人，应有举证的便利以证明款项系其他用途。其次，针对许启坤举证的由黄家塔汇款7.5万元、黄清泉（黄家塔长子）汇款13.5万元的银行凭证，黄家塔不能合理解释用途。而从7.5万元及13.5万元的数额上看，符合250万元借款（月息3%）一个月的利息和150万元借款（月息3%）三个月的利息。同理，吴志敏所付的15万元符合250万元借款（月息3%）二个月的利息。综上，本院认定许启坤的举证符合民事证据“高度盖然性”的证明标准，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，对许启坤关于案涉400万元借款已实际出借并收取了三个月利息的主张予以采纳。虽然案涉《借款合同》第二条约定“借款期限：24个月(自借款实际到达乙方指定账户之日起算）”，《借据》约定“借款期限自2011年7月21日起至2013年7月20日止”，但依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此许启坤将400万元款项汇入双方指定的黄宝涵账户之日即2011年8月17日，才完成了出借义务，本案《借款合同》于当日发生法律效力。如上所述，许启坤自认黄家塔于2011年7月26日的汇款7.5万元、吴志敏于2011年9月1日的汇款15万元、黄清泉于2011年10月7日的汇款13.5万元均系用于支付利息，在黄家塔无相反证据可以推翻的情形下，本院对许启坤自认的事实予以确认。但在2011年7月26日黄家塔汇款7.5万元之时，本案借款尚未实际发生。依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”黄家塔与许启坤之间“借款发生之前即支付利息”的行为，实质上违反了上述法律的规定，有违公平的原则。本院认定黄家塔在2011年7月26日所支付的7.5万元属于“利息预先在本金中扣除”的情形，为法律所禁止，该7.5万元应当在实际出借的250万元本金中予以扣除，即许启坤实际向黄家塔出借的本金为242.5＋150＝392.5万元。此外，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利息，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，黄家塔按照月利率3%已支付的利息超出法定保护限度的部分应当折抵本金予以扣除。2011年9月1日的15万元系用于支付250万元借款2个月的利息款，利息计算期间应为2011年8月17日至2011年10月16日。该250万元借款剩余本金为242.5万元，按银行同期同类贷款利率的四倍为利率计算为10.7508万元（242.5*6.65%*4/12*2），则多支付的4.2492万元利息用于折抵本金，故截至2011年10月16日，黄家塔尚欠该笔借款本金数额为238.2508万元。同理，2011年10月7日支付的13.5万元，利息计算期间应为2011年8月17日至2011年11月16日，按照银行同期同类贷款利率的四倍为利率计算三个月的利息为9.75万元（150万元*6.65%*4/12*3），多支付的3.75万元可折抵本金，故截至2011年11月16日，黄家塔尚欠该笔借款本金数额为146.25万元。综上，黄家塔一共尚欠借款本金为384.5008万元。综上所述，黄家塔关于案涉借款没有实际履行的上诉理由不能成立，但原审判决对剩余本金及利息的计算数额有误，本院予以纠正。依照《《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1801号民事判决第二项；变更福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1801号民事判决第一项为：黄家塔应于本判决生效之日起十日内偿还许启坤借款本金384.5008万元及相应利息（其中本金238.2508万元从2011年10月17日起计息，本金146.25万元从2011年11月16日起计息，均按中国人民银行同期流动资金贷款1－3年期利率的四倍标准计算至款项还清之日止）；如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费60933元，由上诉人黄家塔负担58500元，由许启坤负担2433元；一审案件受理费按二审执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈国雄审 判 员  陈少苓代理审判员  林文勋二〇一八年五月二十二日书 记 员  李晓旭附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。