江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终2721号上诉人（原审原告）：江苏广得律师事务所，住所地在南京市浦口区大桥北路*号华侨城***幢***室。负责人：赵兴东，该所主任。被上诉人（原审被告）：张世金，男，1949年7月10日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人江苏广得律师事务所（以下简称广得律所）因与被上诉人张世金法律服务合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2017）苏0111民初9342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人广得律所负责人赵兴东，被上诉人张世金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广得律所上诉请求：撤销一审判决，改判支持广得律所一审诉讼请求，并由张世金承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定张世金只有在法院判决不准离婚时才应向广得律所再付10万元代理费不符合案涉委托代理合同的约定。除代理费定金5万元以外，合同第六条第1款第2项约定“如判不离婚、解封被冻资金，另外再付10万元代理费”。可见，张世金支付讼争10万元代理费有2个独立的选择性条件，一是“如判不离婚”，二是“解封被冻资金”，两者之间用顿号隔开，故只要具备其一，张世金就应付费。一审判决认定意见违反了我国关于标点符号用法的规定与实例。2.一审判决忽视了案涉委托代理合同第四条的特别约定。该条约定“如张世金作为被告，葛素珍收到张世金抗辩意见后撤诉的，也视为广得律所完成了委托代理事项，广得律所已收取的代理费不予退还，合同约定的全案代理费张世金仍应支付”。张世金当庭确认其仔细阅读了该条款。据此，张世金与葛素珍离婚案件在庭审之后、判决之前，如果和解、撤诉的，张世金应当支付的全案代理费中包含讼争的10万元。3.一审判决没有查清广得律所在张世金最终与葛素珍达成和解的过程中所发挥的组织、指导作用。2016年12月底，葛素珍在与张世金争吵后携带家庭重要财产离家出走，后又申请法院查封张世金名下的存款和房产，提出相应的离婚协议，并声称如果不答应财产分割方案就起诉张世金重婚罪。在此不利的情况下，广得律所设法找到张世金并为其制定三步走诉讼策略。一是转化，通过提出管辖异议，回避已对张世金形成看法的法院审理此案，到张世金相对熟悉的居住地基层法院审理，并通过时间的延长促使葛素珍诉讼疲劳，以改变态度。二是感化，对葛素珍打感情牌，软化其离婚决心。三是分化，即分化葛素珍和女儿、女婿结成的利益关系。通过广得律所的积极作为才最终促成张世金夫妻双方和解，解除财产保全措施。4.一审判决没有查清张世金在该起离婚案中的真正目的。张世金关注的是如何解除财产保全措施，以便转移夫妻财产给其非婚生子，这也是其在签订委托代理合同时特别强调解封被冻资金的原因，一审判决却错误理解为判决不离婚才是付费的前提条件。张世金辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。广得律所的上诉请求缺乏法律和事实依据，依法应当予以驳回。事实和理由：1.案涉委托代理合同约定的另外再付10万元的前提条件为一审法院判决不准离婚且解除被冻资金，广得律所以《中华人民共和国刑法》第二百六十九条的规定来说明双方约定的两个付款条件系选择性关系，并不恰当，不能将刑法规定与民事合同混为一谈。2.案涉委托代理合同第四条的特别提示系广得律所提供的格式条款，不应作出对广得律所有利的解释和认定，且签订案涉合同时，广得律所负责人赵兴东表示该条款对张世金不适用，双方谈好的案件代理费用就是5万元。3.在整个代理活动中，赵兴东从未单独做过葛素珍的工作，葛素珍之所以能回心转意、撤回起诉，系因张世金及亲朋好友的劝解所致。广得律所向一审法院起诉请求：1.张世金支付广得律所律师代理费10万元；2.诉讼费用由张世金承担。一审法院认定事实，2016年12月6日，葛素珍以夫妻感情破裂为由向南京市建邺区人民法院提起离婚诉讼。2017年2月9日，广得律所与张世金签订了委托代理合同，约定由广得律所指派律师赵兴东作为代理人参与离婚诉讼。合同第四条约定，如张世金作为被告，原告方收到广得律所抗辩意见后撤诉的，也视为广得律所已完成了委托代理事项，广得律所已收的代理费不予退还，合同约定的全案的代理费张世金仍应支付。第六条收费办法约定，张世金向广得律所支付代理费定金5万元，定金以外的其他代理费按以下标准收取：如判不离婚、解封被冻资金，另外再付10万元代理费，本代理费一直到案件结束。张世金已向广得律所支付5万元。2017年2月13日，张世金向南京市建邺区人民法院提出了管辖权异议，经南京市中级人民法院终审裁定，该案移送至一审法院审理。同年7月31日，一审法院对该案进行了不公开审理，同年9月1日，葛素珍向一审法院提出了撤诉申请，一审法院予以准许，并于同日对张世金名下的财产解封。一审法院认为，双方之间订立的委托代理合同，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人应按约定履行各自义务。本案中，双方对张世金是否另行支付10万元代理费存在争议。根据合同第六条约定，如判不离婚、解封被冻资金，张世金应再付10万元代理费，该条款属于附生效条件的约定，即只有在法院对张世金的离婚案件作出了不准离婚的判决时，该约定才能发生法律效力，张世金应向广得律所再付10万元代理费。而实际上，张世金的离婚案件是以撤诉结案的，并非法院作出了不准离婚的判决。综上，广得律所请求支付10万元代理费诉请的条件未成就，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回广得律所的诉讼请求。一审案件受理费1150元，已减半收取，由广得律所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就广得律所提供的证据，张世金对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；就张世金提供的证据，广得律所对证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：就广得律所提供的标点符号的使用方法和实例属于众所周知的事实，当事人不必就此专门举证；就赵兴东与案外人胡超群的通话录音，反映了案外人参与案涉纠纷斡旋的内容，形成于广得律所提起本案诉讼之后，与案涉争议焦点并无直接关联，本院对此不予确认；就赵兴东与案外人戴金贵的通话录音，系赵兴东在葛素珍撤诉之后以司法局对案涉离婚诉讼感兴趣为由要求戴金贵回忆一些工作细节，广得律所以该证据证明其授意戴金贵如何做好葛素珍的工作，以及广得律所提供的案外人书写的情况说明等，因法律规定证人应当出庭作证，故就该证据形式本院不予确认；就130××××9083（赵兴东）与133××××7333（案外人）通话的业务凭据，广得律所主张该案外人系张世金的弟弟张世全，并以该证据证明在案涉离婚纠纷调解过程中为当事人出谋划策，因业务凭据仅能显示主被叫号码、通话时长，不能反映通话内容，故就该证据的证明目的，本院不予确认；就广得律所提供的另案发回重审的民事裁定书及葛素珍撤回对张世金重婚罪的刑事自诉等证据，证据内容不能体现与本案的关联性，本院不予确认。就张世金提供的人民调解协议书及收条，本院对其真实性予以确认，但因证据内容不能体现与本案的关联性，本院就证据的关联性不予确认。对一审判决认定的事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。本院经审理查明，案涉委托代理合同系广得律所提供的格式合同文本，合同甲方、案由、指派律师姓名等均为填空式条款，第六条第1款中的定金数额及具体的协商收费内容均为手书条款。第六条第2款均为打印字体，内容为代理活动中发生的诉讼费、公证费、审计费、评估费、办案费、差旅费、查询费、资料费等不包括在律师代理费内。二审诉讼中，广得律所确认其未在葛素珍离婚案件中针对法院采取的财产保全措施代为提出异议，当时主要是想办法劝葛素珍撤诉。关于广得律所已经收取张世金的5万元，张世金称未收到该所开具的任何票据，广得律所称其已于2017年12月开具了名目为律师代理费的票据。本案二审的争议焦点在于：张世金应否向广得律所支付协商收费手书条款中约定的10万元款项。本院认为，案涉委托代理合同系签约当事人真实的意思表示，双方均应诚信履约。围绕案涉争议焦点，双方当事人就相关合同内容的理解存在如下三个方面的分歧，一是关于“全案的代理费”问题。广得律师所认为定金5万元加上手书条款中的10万元即构成全案代理费；张世金认为双方谈好的代理案件收费就是5万元，手书条款中的10万元是在满足两个支付前提下的额外收费。本院认为，广得律所系从事法律服务的专业机构，熟知我国法律法规的相关规定，并以此为基础向委托人提供法律服务，故其在运用委托代理合同格式文本签订合同时，理应比一般人擅长避免法律冲突，以确保所签订的委托代理合同内容合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一的规定，定金合同属于实践性合同，定金数额不得超过主合同标的额的20%。如广得律所所述全案的代理费为15万元可得成立，则定金5万元超过15万元的20%，显然违反前述法律的规定，超过部分不具有法律效力。且广得律所在收取该5万元后并未向张世金出具定金收据，如其所述是以律师代理费为名目开具票据，这也表明广得律所并未实际履行该定金条款，此处约定的5万元本身就具有代理费的性质。再者，综观合同全文，并未直接约定全案的代理费用的金额是多少，而手书条款中所约定的支付前提不足以囊括诉讼案件的全部结案事由，不足以认定该10万元在未满足支付前提的情况下亦可构成全案代理费的组成部分。就广得律所主张“全案的代理费”金额为15万元的意见，本院不予支持。二是关于手书条款与特别提示条款的效力问题。广得律所主张即使不依据手书条款，一审法院亦应依据特别提示条款判决张世金支付讼争费用。本院认为，特别提示条款属于格式条款，协商收费条款系手书条款，手书条款的效力优于格式条款，张世金支付讼争的10万元费用必须满足一定的支付前提。如抛开双方当事人约定的支付前提，依据特别提示条款，当广得律所代理张世金应诉答辩以后，葛素珍撤诉亦可导致张世金向广得律所支付该10万元，则与双方当事人就该10万元手书约定的支付前提形成冲突。结合本院以上关于“全案的代理费”的认定意见，就张世金主张本案并不适用特别提示条款的意见，本院予以支持。三是关于手书条款中两个支付前提的逻辑关系问题。广得律所主张“判不离婚”与“解封被冻资金”系或然关系，张世金主张两者为并存关系。本院认为，顿号用于连接并列的词语或者短语系通常用法，如案涉委托代理合同第六条第2款内容所示，为顿号所连接的诉讼费、公证费、审计费等各项费用均被排除在律师代理费之外，双方当事人该运用实例表明为顿号所接连的词语之间构成并存关系。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》规定对于可能因当事人一方行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请裁定对财产进行保全。故在法院判决不准离婚或者原告自愿撤回离婚起诉的情况下，相应的财产保全措施丧失继续存在的事由及法律依据，依法应予解除，也即在判决不准离婚或者准许原告撤回起诉的情况下，解除依据原告申请作出的财产保全措施是必然的结果。就张世金主张“判不离婚”与“解封被冻资金”系并存关系的意见，本院予以确认。一审判决认定在葛素珍提起的离婚诉讼非因法院判决不准离婚而结案的情况下，张世金无须支付讼争的10万元费用，并无不当。因手书条款并未约定经广得律师指定律师的委托代理工作促使葛素珍撤诉亦可成为支付讼争费用的前提，故一审法院未就广得律所是否在葛素珍撤诉过程中起到组织、指导作用进行审查，并无不当。至于张世金在离婚诉讼中的真正目的如何，与案涉争议无关，广得律所亦未就其主张的“真正目的”在离婚诉讼中代为提出保全异议，以努力促成所谓“真正目的”的实现，本院对此不予理涉。综上所述，广得律所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广得律所负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年五月十四日书记员  唐姮鑫