浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终174号上诉人（原审原告）：高祥海,男,1966年9月30日出生,汉族,住山东省曹县。委托诉讼代理人：李秀菊，女，1964年10月24日出生，汉族，住山东省曹县，系高祥海之妻。被上诉人（原审被告）：嘉兴南湖嘉城护理院,住所地：嘉兴市南湖区宜城路320号。法定代表人：马叙根，该院理事长（院长）。委托诉讼代理人：孙济宏，该院股东。委托诉讼代理人：章国明，该院工作人员。上诉人高祥海因与被上诉人嘉兴南湖嘉城护理院（以下简称嘉城护理院）劳动争议一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402号民初6296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；二、由被上诉人嘉城护理院承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.根据其和嘉城护理院签订的劳动合同，双方除了约定月基本工资、试用期工资外，还约定了其他工资，即医生的平均工资。一审无视这部分工资约定，对其试用期外的工资仍以月基本工资认定不当，其工资组成应该以基本工资及医生平均工资之和予以计算。2.其在职期间根据工作需要，经常傍晚后外出加班发传单，嘉城护理院应当支付其加班工资，一审对此未予认定也不当。3.鉴于嘉城护理院未及时足额支付以上劳动报酬，对其违法行为应当支付经济补偿金。一审驳回其全部诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律不当。嘉城护理院辩称，1．双方劳动合同中对于劳动报酬的3条款项属于并列关系，工资并不能叠加，高祥海主张每月3000元基本工资加3000元医生平均工资，共计6000元的月工资标准，不符合合同约定规则和正常逻辑。2．高祥海未能提供证据证明加班事实，其提供的宣传排班表是复印件，涂改痕迹明显，系自己整理，无任何护理院的盖章或负责人签字，且宣传排班表呈现的只是计划表，月份不全，高祥海提出的加班具体实施情况和时间总量无根据和参照。3.高祥海既无证据证明嘉城护理院存在应付未付工资，也无证据证明其系被嘉城护理院违法解除劳动关系，故要求嘉城护理院支付其经济补偿金的主张不合理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高祥海向一审法院起诉请求：1.判令由嘉城护理院向其支付应付未付的拖欠工资及加班费计39541.38元、应付未付工资25%的经济补偿金9885.35元、解除劳动合同的经济补偿金6000元、因嘉城护理院未能在合理期间内支付前述三项款项,故需按50%至100%的标准加付赔偿金计55426.73元、交通费约500元、误工费约500元。2.本案诉讼费用由嘉城护理院承担。一审法院认定：2015年4月，高祥海进入嘉城护理院从事管理工作，双方签订的劳动合同自2015年4月8日起至2016年4月8日止；试用期自2015年4月8日至2015年6月8日。工作时间和休息休假由嘉城护理院根据高祥海所在科室的工作特点合理安排。双方约定的劳动报酬为：1.嘉城护理院每月以货币形式支付高祥海月基本工资3000元。2.高祥海在试用期间的月工资为3000元。3.双方对工资的其他约定：医生平均工资，月发放80%，年度发放20%。另查明，高祥海入职后在嘉城护理院考勤记录至2015年11月7日。一审法院认为，本案争议双方签订的劳动合同对工资除月基本工资3000元外，其他约定并不明确。从双方均认可的工资发放表显示，实际发放给高祥海工资基本上在3000元/月左右，月发90%，留10%年底发，每月中旬发放上个月工资。高祥海提供的银行卡工资发放明细和嘉城护理院提供的工资发放表显示的高祥海每月工资金额互相吻合；高祥海2015年5月份的工资虽然在银行明细上没有显示，但在嘉城护理院提供的5月份工资签领单上有高祥海妻子李秀菊的签字。高祥海在职期间每月记载的年底发放额累计2065元，嘉城护理院在2016年1月份已如数发放。故，嘉城护理院已按时足额发放高祥海工资，不存在应付未付工资情况。高祥海要求嘉城护理院按6000元/月的标准发放工资无事实和法律依据，故不予支持。此外，高祥海工作性质是行政管理，其工作特点需要根据岗位安排工作和休息时间，高祥海提供的宣传排班表，仅能证明其参与过宣传工作，但宣传工作并不等于加班，故不能证明加班事实的存在。又，高祥海陈述因对方无故解除劳动合同，却未提供证据证明对方主动提出解除劳动合同的事实，嘉城护理院发放高祥海工资也不存在高祥海陈述的应付未付情况，故高祥海要求支付经济补偿金和赔偿金的主张，均无事实和法律依据，不予支持。高祥海主张的交通费和误工费无证据证明，也不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回高祥海的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由高祥海负担。本院二审期间，高祥海提供嘉兴市南湖区卫生和计划生育局备案的嘉城护理院3名执业医生名单，要求以此为依据，结合该护理院的工资发放表上的人员对应工资，认定该院医生的平均工资。嘉城护理院经质证认为，对该证据的真实性不持异议，但认为上述所列注册医师，仅是证明目前的职业注册情况，并不能反映2015年4月至11月高祥海在其护理院工作期间的实际医生人数，对该证据的证明力持异议；并认为应当以当时实际在岗的医生人数（每月有10余名），也即工资发放表上打勾的人员的工资平均数予以认定，主张以上人员的身份在该护理院停业整顿时，已由嘉兴市南湖区七星镇政府工作人员处理善后时作出过确认。嘉城护理院二审中提供了一组该院与18名岗位为医生的工作人员的劳动合同，以证明其一审中提供的工资发放表上打勾的人员确实为该护理院的医生。该组劳动合同经高祥海质证，认为合同上没有执业注册过的医生，实为医助或医护，月工资低得离谱，且合同上的医生与工资表上的打勾人员也无法一一对应，对该组证据的真实性和证明力均不予认可。此后，本院经向嘉兴市南湖区七星镇政府劳动保障所调查，该所工作人员反映，对嘉城护理院2015年度医护人员的情况并未作出过确认。本院另向嘉兴市南湖区卫生和计划生育局调查，在该局备案的2015年3月嘉城护理院验收开业申请报告中，所附的13名医师名单仅郭万灵、殳英源、姜炳华于2015年在嘉城护理院有执业注册信息。结合本院调查情况，对双方当事人二审中提供的证据认证如下：嘉城护理院提供18份劳动合同以证明其一审中提交的工资表中打勾的人员为医生，但该18份劳动合同对应的劳动者，与该院验收开业申请报告中南提交备案的医生名单，以及从国家医师执业注册联网管理系统查询到的2015年在该院执业的医生信息不符，高祥海对合同真实性亦持异议，故对嘉城护理院的上述证据不予认定。对高祥海提供的嘉城护理院3名执业医生名单，经嘉兴市南湖区卫生和计划生育局系统查询以及嘉城护理院工资表上佐证，予以认定。高祥海向本院提供的另一组证据，有住宿费、交通费、诉讼费、误工费等发票1151元，以及根据交通费显示误工14天，以200元/天计2800元，认为系其因本案而损失。嘉城护理院经质证认为，高祥海在一审提出交通费、误工费各约500元，但并未能够提供证明。现二审提交来的相关发票，真实性存疑；所提误工费200元/天的主张没有依据，故均不予认可。本院经审查认为，高祥海二审期间所提供的住宿费、交通费发票，或没有人员对应，或无法证明目的，故对该组证据不予认可。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明：2015年期间，在嘉城护理院注册执业医师分别有郭万灵、殳英源、李全、姜炳华，上述人员先后在该院从事医生职责并领取工资，根据其工资表上所载明领取的工资金额，分别为：郭万灵2015年4月5000元、5月5000元、6月4910元、7月4970元、8月6200元、9月12556.38元、10月12555元、11月13955元；殳英源4月2800元、5月4000元；姜炳华6月2800元；李全10月2969元、11月11009元。高祥海自2015年4月8日至同年11月7日，在嘉城护理院工作七个月，共计已领取工资21350元。本院认为，本案上诉争议的焦点为:1.高祥海在嘉城护理院工作七个月的工资应当如何认定。根据双方签订的劳动合同关于劳动报酬的约定，分别有三项：第1项基本工资3000元/月。第2项试用期工资3000元/月。第3项对工资其他约定：医生平均工资。合同约定了入职的前两个月即2015年4月8日起至2015年6月8日为试用期。一审法院以第3项约定不明确为理由，对该项医生的平均工资不予认可，对高祥海试用期以外的五个月也均以基本工资认定，等同于试用期，显然有违双方在合同中作第3项约定的初衷和本意，应予纠正。对高祥海试用期满后的工资，应当按期间先后在嘉城护理院工作并确认查明系注册执业医师的郭万灵、殳英源、姜炳华、李全的平均工资计算，计4554元/月。因基于此约定计算的工资明显高于月基本工资，故对高祥海后五个月的工资应当以此认定，也即对试用期满后的工资按医生平均工资择高认定。但高祥海主张其工资组成应当将基本工资和医生平均工资两者相加，既与三项约定的并列关系不符，也有违常理。医生的平均工资是与月基本工资的之间的择高选项，而非基本工资之上的奖金性质，故其要求按6000元/月的标准发放工资，无事实和法律依据，本院不予支持。2.高祥海要求嘉城护理院支付加班费的主张是否成立。根据双方劳动合同的约定，高祥海在嘉城护理院从事管理工作，需根据工作特点合理安排工作和休息时间，高祥海提供的宣传排班表，仅能证明其参与过宣传工作，但宣传工作并不等于加班，故不能证明加班事实的存在。3．高祥海提出嘉城护理院无故解除劳动合同构成违法，要求嘉城护理院支付其经济补偿金和赔偿金。对此，高祥海未能提供证据证明嘉城护理院主动提出解除劳动合同的事实，鉴于双方约定事项中的医生平均工资一项，也是随诉讼进程的深入逐渐厘清，不属于嘉城护理院恶意克扣拖欠之情形，故高祥海要求支付经济补偿金和赔偿金的主张，无事实和法律依据，不予支持。4.关于交通费、误工费等能否获得偿付的问题。高祥海在一审期间的诉请是各约500元，因未能提供证据而被驳回。二审期间提供的费用发票因证明力问题不予认定，但考虑到本案诉讼的实际发生，高祥海的部分诉请有理，故对其主张的交通费、误工费各500元，可予酌情照准。综上，嘉城护理院还需向高祥海支付工资余额7420元（3000元×2+4554元×5-21350元）、交通费500元、误工费500元，以上共计8420元。综上，高祥海的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402号民初6296号民事判决；二、嘉兴南湖嘉城护理院于本判决生效之日起十日内支付高祥海工资7420元、交通费500元、误工费500元，共计8420元。三、驳回高祥海的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由高祥海负担；二审案件受理费10元，由高祥海和嘉兴南湖嘉城护理院各负担5元。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一八年五月二十四日书记员  施佳媛