广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终512号上诉人(原审被告)：南雄市市政工程建设公司。住所地：广东省南雄市雄州街道环城东路**号。法定代表人：邬书洋，该公司经理。委托诉讼代理人：欧阳小明，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢弥坚，广东众同信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：欧安民，男，1968年6月19日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：张明，广东尊海律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：常军粮，男，1976年1月3日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。原审被告：南雄市东方（大润发）广场工程项目部。住所地：广东省南雄市东方（大润发）广场。负责人：彭长华、钟雄伟。原审被告：南雄市震东商业投资有限公司。住所地：广东省南雄市财政局招待所*楼。法定代表人：王子强。委托诉讼代理人：唐忠华，广东卓展律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柱妃，广东卓展律师事务所律师。上诉人南雄市市政工程建设公司(以下简称市政公司)因与被上诉人欧安民、常军粮、原审被告南雄市东方（大润发）广场工程项目部（以下简称大润发项目部）、原审被告南雄市震东商业投资有限公司（以下简称震东公司）建设工程合同纠纷一案，不服南雄市人民法院(2017)粤0282民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人欧阳小明、谢弥坚、被上诉人欧安民的委托诉讼代理人张明、被上诉人常军粮的委托诉讼代理人徐载龙、原审被告大润发项目部的负责人彭长华、钟雄伟、原审被告震东公司的委托诉讼代理人黄柱妃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判市政公司仅对欧安民承担劳务工资款1257401.52元；2.一、二审的诉讼费用由欧安民、常军粮负担大部分。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，市政公司已委托由震东公司向欧安民代为支付劳务工资款460万元，本应予以扣减，但一审判决却未能认定。市政公司在与震东公司签订工程承包合同后，市政公司下属工程施工队的所有款项都需经过震东公司将工程款打入市政公司公帐，再由市政公司将工程款分发给下属工程队。2014年1月27日(农历元月二十七)，由于春节将临，市政公司单位财务及出纳已放假，无法由震东公司先行将劳务工资款打入再由市政公司支付给欧安民，而欧安民、常军粮又组织、放任工人到南雄市市政府门口闹事讨要工资(有报警记录证明)，在情况紧急的现状下，市政公司递交委托书给震东公司，委托震东公司将工程款460万元直接支付给欧安民。由于当时震东公司将工程款打入欧安民账户上后，并未将该付款情况告知市政公司，导致市政公司一直无法知晓此笔款项是否已支付，市政公司记账出现失误。才导致市政公司开庭前答辩认可欠其5857401.52元劳务费。但通过一审庭审中，震东公司将市政公司委托付款与相关付款的情况披露后，市政公司才发现遗漏了一笔已支付的款项未计算在市政公司向欧安民支付的工程款内，因此申请法院重新调取证据。而根据当时的委托书、震东公司付款凭证(银行转账凭证摘要：预付主体工程款)、震东公司记账凭证及欧安民写下的收据(表示己收到震东公司支付南雄市政劳务班组工资款)，及市政公司与欧安民签订的劳务合同(合同范围仅限于欧安民向市政公司承包主体工程施工提供劳务)，己形成一个完整的证据链，证明震东公司经市政公司委托已于当天向欧安民支付工程款460万的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，市政公司虽然在答辩时认可欠款5857401.52元，但在庭审中发现了且申请法院调取了新的证据，该证据足以推翻原答辩时认可的事实，一审法院应该采信却按照推理否定市政公司新的答辩意见。因此，市政公司认为未付劳务工资款5857401.52元中，应扣除之前遗漏计算的4600000元己付劳务工资款，市政公司仅应对欧安民承担支付劳务工资款l257401.52元的义务。二、退一步来讲，即使欧安民提供的证据中有60万元付款不在市政公司承包的工程范围内，亦应该视为市政公司己支付400万劳务工资款。本案中，根据法院依职权调取的震东公司的记账凭证及庭审阐述，以及市政公司的委托书，及460万付款的日期，己能充分证明这笔460万的付款是由市政公司委托支付的劳务工资款。退一步来讲，即使二审法院认定欧安民当时签回给震东公司收据中有60万元是属于在市政公司合同范围外的外墙班组工资款，不得予以扣减，那么剩下的400万元“南雄市政劳务班组工资款”也能与市政公司上述情况予以印证并形成完整的证据链，应当予以扣减。三、常军粮不具备诉讼主体资格。本案中，市政公司与欧安民签订劳务合同，合同中并未体现常军粮的合伙或合资的资格，且市政公司并不清楚欧安民与常军粮之间的合伙情况，包括如何投资经营、利益如何分配等。根据合同相对性原则，市政公司如有欠欧安民劳务工资款，也仅对欧安民个人承担责任，并不涉及常军粮。欧安民、常军粮辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回市政公司的上诉请求，维持原判。2013年1月15日和2013年6月15日，欧安民与大润发项目部签订了两份《南雄东方(大润发)广场劳务合同》，由欧安民以包工不包料的形式承包南雄·东方(大润发)广场项目工程的劳务。工程完工后，欧安民与大润发项目部负责人彭长华、钟雄伟在2016年10月25日对该项目工程的劳务工资进行结算，双方在《南雄市震东公司大润发项目工资结算表》签名确认工资款合计为43025651.52元。扣减市政公司结算前己支付的劳务工资款外，市政公司尚欠欧安民劳务工资款5857401.52元(己扣除大润发项目部负责人彭长华的个人借款200000元)，该事实有《工资结算表》为证，且市政公司在一审民事答辩状和一审庭审时对该欠款事实均予以确认。因此，一审法院认定事实清楚，判决正确。关于市政公司上诉称“市政公司己委托震东公司向欧安民代为支付劳务工资款460万元，本应予以扣减，但一审判决却未能认定”的问题。欧安民、常军粮认为：第一，市政公司、大润发项目部在一审民事答辩状和庭审时均承认尚欠5857401.52元劳务工资款未支付给欧安民。第二，震东公司是在2014年1月27日转入460万元给欧安民的账户，欧安民与大润发项目部负责人彭长华、钟雄伟是在2016年9月25日对大润发项目工程进行结算，可见，震东公司转账给欧安民在前，欧安民与市政公司结算在后。第三，欧安民除与市政公司存在大润发项目主体工程劳务承包关系外，还与震东公司存在大润发项目附属工程劳务承包关系，也就是说欧安民与震东公司之间也有资金往来。第四，市政公司作为大润发项目主体工程劳务合同的发包方，在2016年9月25日与欧安民进行劳务工资结算时应当知道支付了多少劳务工资款，不应该在庭审后又突然向一审法院提出其遗漏了一笔460万元的巨额劳务工资款，这完全不符合工程结算的常理。所以，市政公司上诉称2014年1月27日震东公司转入460万元给欧安民的账户，认为该款应当为其支付给欧安民的劳务工资款，完全是故意捏造事实，也不合符常理。除此之外，因欧安民与市政公司、震东公司之间均存在劳务工资款的资金往来，为了区分哪笔款是市政公司或者震东公司的，按照“谁打款记谁的帐”惯例，涉案的460万元是由震东公司直接打入欧安民的账号，所以，欧安民就将该笔款记到震东公司的劳务工资款上，因此，在(2017)粤0282民初792号案件中，震东公司仅欠欧安民劳务工资款2811285元。至于市政公司2014年1月27日出具一份委托书给震东公司，指示震东公司打款的事，此乃是市政公司与震东公司双方之间的事情，欧安民、常军粮并不知情，与欧安民、常军粮无任何关系。相反，若2014年1月27日震东公司将460万元转入市政公司的账户，再由市政公司转给欧安民的话，那该笔款项就应该算是市政公司的，但本案的事实并非如此。二、常军粮的诉讼主体适格。欧安民明确表示其与常军粮一起承包大润发项目的劳务，且一审法院在(2017)粤0282民初792案的民事判决中也认定常军粮的诉讼主体适格，该判决已经生效。因此，市政公司上诉称“常军粮不具备诉讼主体资格”不成立。三、因该笔款项是经震东公司划拨给欧安民账户，为了查明案件相关事实，消除市政公司的怀疑，欧安民、常军粮特申请二审法院依法传唤震东公司法定代表人王子强或公司董事长王如洪到庭说明涉案460万元是否记在震东公司名下。大润发项目部口头述称，同意市政公司的书面上诉意见。震东公司口头述称，1.欧安民和常军粮提交的一审证据，并不能证明市政公司支付劳务费情况，且没有提交双方结算资料，因此市政公司欠付欧安民和常军粮劳务工资款不具有真实性。2.涉案460万是市政公司委托震东公司付款给欧安民和常军粮的主体工程款，一审中可形成完整的证据链予以证明，该款项应当从市政公司欠付欧安民和常军粮的劳务费中扣除。3.因市政公司与欧安民、常军粮为劳务分包关系，市政公司已经起诉震东公司要求支付工程款，在案件未作判决前，不能得出震东公司欠付市政公司工程款的结论，所以不存在震东公司在未付工程款内承担连带责任的可能性。欧安民、常军粮向一审法院起诉请求：1.依法判决大润发项目部、市政公司支付劳务费用共计6057401.52元及滞纳金（暂计滞纳金328107.866元，实际计算为从欠款之日至还清日止，按照人民银行逾期贷款利息150%计算）；2.依法判决震东公司在本案项目未付工程款范围内承担责任；3.依法判决欧安民、常军粮对震东公司投资兴建“南雄●东方（大润发）广场”项目的所有房屋在工程款范围内，依法享有《合同法》第二百八十六条规定的工程款优先权；4.依法判决震东公司赔偿欧安民、常军粮为实现债权而支付的律师费、差旅费等损失200000元；5.本案诉讼费用由大润发项目部、市政公司、震东公司承担。一审法院认定事实：南雄东方(大润发)广场项目由震东公司投资开发，该项目工程由震东公司发包给市政公司承建，为便于工程管理，市政公司设立大润发工程项目部（该项目部没有注册登记）。2013年1月15日、2013年6月15日，欧安民、常军粮与大润发项目部签订了两份《南雄东方（大润发）广场劳务合同》，由欧安民、常军粮以包工（包小型机械、辅助材料）不包料的形式承包南雄东方(大润发)广场项目工程的劳务。工程完工后，欧安民与大润发项目部负责人彭长华、钟雄伟于2016年10月25日对南雄东方(大润发)广场项目工程的劳务工资进行结算，并且双方在《南雄市震东公司大润发项目工资结算表》签名确认工资款合计为43025651.52元。扣除双方结算前市政公司已经支付的劳务工资款外，尚欠欧安民、常军粮的劳务工资款6057401.52元，后经欧安民、常军粮多次催还未果，为此，欧安民、常军粮诉至法院，请求处理上述请求事项。庭审时，欧安民、常军粮明确表示放弃要求市政公司、大润发项目部、震东公司赔偿其律师费、差旅费等损失共计200000元的诉讼请求。另查，大润发项目部负责人彭长华欠欧安民、常军粮的借款200000元，不属于本案的劳务工资款，应当从劳务工资款6057401.52元中予以扣除，即市政公司实际欠欧安民、常军粮的劳务工资款为5857401.52元。此外，市政公司在庭审后申请一审法院到南雄市农村信用联社查询其2014年1月27日委托震东公司转入460万元给欧安民账户的交易明细，拟证明该笔款为其支付给欧安民的劳务工资款，应当从本案尚欠的劳务工资款5857401.52元中予以扣减。该院根据市政公司的申请，将调取的2014年1月27日震东公司转入460万元给欧安民账户交易明细，组织双方当事人进行质证，双方均各持已见。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。欧安民、常军粮在庭审时自愿放弃要求市政公司、大润发项目部、震东公司赔偿其律师费、差旅费损失200000元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以准许。本案争议的焦点如下：一、关于涉诉劳务工资款为多少的问题；二、关于涉诉劳务工资款的滞纳金如何计算的问题；三、关于震东公司对涉诉的劳务工资款是否应当承担连带清偿责任的问题；四、关于欧安民、常军粮对震东公司投资兴建的大润发广场项目是否享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权的问题。一、关于涉诉劳务工资款为多少的问题。本案中，欧安民与市政公司于2016年9月25日对南雄大润发项目工程的劳务工资进行结算，确认该项目工程的劳务工资合计为43025651.52元，有双方签名确认的《工资结算表》为据，扣除市政公司在结算前已支付的劳务工资款及大润发项目部负责人彭长华个人向欧安民、常军粮的借款20万元外，市政公司尚欠欧安民、常军粮劳务工资款为5857401.52元，且市政公司、大润发项目部在庭审时均承认尚欠欧安民、常军粮的劳务工资款5857401.52元。据此，该院对市政公司、大润发项目部欠欧安民、常军粮的劳务工资款为5857401.52元，予以确认。对于市政公司在庭审后申请该院到南雄市农村信用联社查询其2014年1月27日委托震东公司转入460万元给欧安民账户的交易明细，拟证明该笔款为其支付给欧安民的劳务工资款，应当从本案尚欠的劳务工资款5857401.52元中予以扣减的问题。首先，市政公司、大润发项目部在民事答辩状和庭审时均承认尚欠5857401.52元劳务工资款未支付给欧安民、常军粮。其次，从本案的时间节点可见，震东公司于2014年1月27日转入460万元给欧安民的账户，而欧安民与大润发项目部负责人彭长华、钟雄伟于2016年9月25日对大润发项目工程进行结算，可见，震东公司转账给欧安民的时间在前，欧安民与市政公司进行结算的时间在后。第三，从大润发项目工程的承包关系可见，欧安民除了与市政公司就大润发项目主体工程存在劳务承包关系外，还与震东公司就大润发项目附属工程也存有劳务承包关系，即欧安民与震东公司之间也存有资金转账往来。第四，从工程结算的常理来看，市政公司作为大润发项目主体工程劳务合同的发包方，其于2016年9月25日与欧安民进行劳务工资结算时应当知道已支付多少劳务工资款给欧安民，而不应在庭审后又向该院主张遗漏了一笔460万元的巨额劳务工资款，不符合工程结算的常理。第五，欧安民、常军粮抗辩震东公司2014年1月27日转入其账户460万元是震东公司支付其贴外墙劳务工资款60万元和附属工程劳务工资款400万元，并非市政公司支付的劳务工资款。综上，该院认为，市政公司主张2014年1月27日震东公司转入460万元给欧安民的账户，该款为其支付给欧安民、常军粮的劳务工资款，应当从本案的劳务工资款5857401.52元中予以扣减，理据不充分，该院不予采纳。二、关于涉诉劳务工资款的滞纳金如何计算的问题。本案中，由于市政公司未能按照劳务合同的约定，在工程完工后支付总劳务工资款的97%给欧安民、常军粮，剩余的劳务工资款在完工半年后一次性支付给欧安民、常军粮，为此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，该院认为，欧安民、常军粮诉请市政公司支付迟延支付劳务工资款的滞纳金，理由正当，该院予以支持。滞纳金以拖欠的劳务工资款为本金，自起诉之日起按银行同期贷款利率计至本判决指定的履行期限之日止。三、关于震东公司对涉诉的劳务工资款是否应当承担连带清偿责任的问题。本案中，震东公司作为大润发广场工程项目的发包方，为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该院认为，震东公司应对涉诉的劳务工资款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。四、关于欧安民、常军粮对震东公司投资兴建的大润发广场项目是否享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权的问题。本案中，由于震东公司未能按照合同的约定支付工程款给市政公司，导致市政公司未能按期支付劳务工资款给欧安民、常军粮，对此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，该院认为，欧安民、常军粮对震东公司投资兴建的南雄东方(大润发)广场项目依法享有工程价款优先受偿权。一审法院于2017年12月15日作出判决如下：一、限南雄市市政工程建设公司在判决生效之日起十日内一次性支付劳务工资款5857401.52元及利息（利息以拖欠的劳务工资5857401.52元为本金，自2017年6月21日起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至判决指定的履行期限之日止）给欧安民、常军粮；二、南雄市震东商业投资有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿义务；三、欧安民、常军粮对南雄市震东商业投资有限公司投资兴建的南雄东方(大润发)广场项目依法享有《合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权；四、驳回欧安民、常军粮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54202元，由欧安民、常军粮负担1789元，南雄市市政工程建设公司负担52413元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：2017年9月25日一审法院所作的《质证笔录》中，震东公司主张，该460万元应减少震东公司对市政公司的负债，欧安民、常军粮主张该笔款项是谁付的款，就应当扣减谁的债务的说法，没有合同依据和事实依据。震东公司于2016年6月1日向南雄市政府作出《申请报告》，申请南雄市政府尽快完善项目验收备案手续。常军粮在施工方处签名。欧安民、常军粮于2013年8月21日作出《施工节点承若（本院注：应为诺）书》，对工程的施工节点作出承诺。本院认为，欧安民、常军粮与大润发项目部签订了两份《南雄东方（大润发）广场劳务合同》，由欧安民、常军粮以包工（包小型机械、辅助材料）不包料的形式承包南雄东方(大润发)广场项目工程的劳务。两份合同虽名为劳务合同，但从合同的性质来看，应属于建设工程合同。故本案案由应定为建设工程合同纠纷，一审法院将本案案由定为劳务合同纠纷错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对市政公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、震东公司2014年1月27日转给欧安民的460万元是否应从本案劳务工资款中予以扣减。二、常军粮是否具有诉讼主体资格。一、关于震东公司2014年1月27日转给欧安民的460万元是否应从本案劳务工资款中予以扣减的问题。市政公司在一审答辩状及庭审期间，均认可其仍欠欧安民5857401.52元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，市政公司对其陈述反悔的，应当提出足以推翻该陈述的相反证据予以证实。从双方提交的证据来看，市政公司提供了银行转账凭证及支出凭证、委托书等证据，证明该款项是其委托震东公司支付给欧安民的劳务费，震东公司在一审期间，也认可该460万元是市政公司委托其付给欧安民、常军粮的劳务费，应当用于扣减市政公司欠欧安民、常军粮的劳务费。因此，虽然市政公司在一审答辩和庭审期间认可其欠欧安民5857401.52元，但从市政公司提交的证据来看，该款项实际的付款人为市政公司，市政公司已经提交了足以推翻其原陈述的相反证据证明该款项应当用于扣减市政公司欠欧安民、常军粮的劳务费。一审法院认为，2016年9月15日，欧安民与大润发项目部进行结算时，应当知道已经支付了多少劳务工资款给欧安民，但欧安民与大润发项目部负责人彭长华、钟雄伟在2016年9月25日的结算中，并没有明确市政公司仍欠欧安民多少劳务费，故该结算并不能认为市政公司已经认可了460万元是属于震东公司付给欧欠民的劳务费。综上，市政公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。市政公司欠欧安民、常军粮的款项为5857401.52元-4600000元=1257401.52元。二、关于常军粮是否具有诉讼主体资格的问题。从震东公司向南雄市政府作出的《申请报告》和欧安民、常军粮作出的《施工节点承诺书》来看，常军粮均作为施工方的代表在两份文件上签名。可见，虽然常军粮未在《南雄东方（大润发）广场劳务合同》中签名，但常军粮实际上与欧安民一同承包了涉案工程。在《南雄东方（大润发）广场劳务合同》中，大润发项目部与欧安民也未约定欧安民不得再增加承包人。故市政公司主张常军粮原告主体不适格，本院不予支持。综上所述，市政公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南雄市人民法院(2017)粤0282民初793号民事判决第二项、第三项。二、撤销南雄市人民法院(2017)粤0282民初793号民事判决第四项。三、变更南雄市人民法院(2017)粤0282民初793号民事判决第一项为：限南雄市市政工程建设公司在本判决生效之日起十日内一次性支付劳务工资款1257401.52元及利息（利息以拖欠的劳务工资1257401.52元为本金，自2017年6月21日起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决指定的履行期限之日止）给欧安民、常军粮。四、驳回欧安民、常军粮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费54202元，由欧安民、常军粮38085元，南雄市市政工程建设公司负担16117元。欧安民、常军粮已向一审法院预交一审案件受理费54202元，由一审法院退回16117元。南雄市市政工程建设公司应向一审法院交纳一审案件受理费16117元。二审案件受理费43600元，由欧安民、常军粮负担43550元，南雄市市政工程建设公司负担50元。南雄市市政工程建设公司已向本院预交二审案件受理费43600元。由本院退回43550元。欧安民、常军粮应向本院交纳二审案件受理费43550元。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇一八年五月二十八日书记员  李 盈