惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1391刑初44号公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人乔立稳，男，1997年11月13日出生，汉族，初中文化，户籍地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2017年7月19日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人赵勇，广东惠天好律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2018〕53号起诉书指控被告人乔立稳犯传播淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院于2018年2月8日立案，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员黄国煌出庭支持公诉，被告人乔立稳及其指定辩护人赵勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人乔立稳从2017年4月13日开始通过在QQ群里以人民币300元（以下币种均为人民币）购得自动销售机器人，可以永久使用。通过“机器人”购买来的百度云盘账号“师于遮沽翁芬”，密码kk998877，登陆该网盘就可以观看百度云盘中的黄色视频。后乔立稳再以0.15元的价格购买百度网盘帐号、密码，接着分享这些视频到其新购买的百度云盘新号里，然后再把百度云盘新号的账号密码以0.8元的价格卖给下家播放观看，每个百度云盘账号中有900G左右的淫秽视频。至2017年7月19日，被告人乔立稳通过分享售卖百度网盘淫秽视频获利4500元。另查明，乔立稳未取得《信息网络传播视听节目许可证》。2017年7月18日，惠州市文化广电新闻出版局执法人员对乔立稳作案现场进行了现场检查，经检查发现乔立稳百度网盘账号xlfa286959@33sn.cc内有涉嫌淫秽视频3135部，且均能正常播放，在当天已销售96个含有该3135部涉嫌淫秽视频的网盘账号，获利76.8元。公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、现场勘验检查笔录和现场照片等证据予以证实，认为被告人乔立稳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，情节特别严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人乔立稳有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人乔立稳对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、辩护人认为被告人的犯罪行为尚未达到“情节特别严重”的程度。被告人从上家购买百度云盘账号和密码后，再向外倒卖云盘账号和密码，至于云盘里面是空的还是载有淫秽视频被告人因没有打开逐个查看清点，所以其所传播淫秽视频的数额无法印证。案发现场所查获的犯罪工具电脑硬盘和百度网盘里虽有大量的淫秽视频但尚未出售，且未造成严重后果。2、被告人具有坦白情节，归案后如实供述犯罪事实，检举揭发乔万行的犯罪行为，构成立功，系初犯、偶犯，认罪态度诚恳，愿意退赃并承担罚金，主观恶性较小。经审理查明，2017年4月13日，被告人乔立稳通过在QQ群里以人民币300元（以下币种均为人民币）购得自动销售机器人，可以永久使用。通过“机器人”购买来的百度云盘账号“师于遮沽翁芬”，密码KK998877，登陆该网盘就可以观看百度云盘中的淫秽视频。后乔立稳再以0.15元的价格购买百度网盘帐号、密码，接着分享这些视频到其新购买的百度云盘新号里，然后再把百度云盘新号的账号密码以0.8元的价格卖给下家播放观看，每个百度云盘账号中有900G左右的淫秽视频。至2017年7月19日，被告人乔立稳通过分享售卖百度网盘淫秽视频获利4500元。另查明，乔立稳未取得《信息网络传播视听节目许可证》。2017年7月18日，惠州市文化广电新闻出版局执法人员对乔立稳作案现场进行了现场检查，经检查发现乔立稳百度网盘账号XLFA286959@33SN.CC内有涉嫌淫秽视频3135部，且均能正常播放，在当天已销售96个含有该3135部涉嫌淫秽视频的网盘账号，获利76.8元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）物证黑色外壳金刚之星组装台式电脑一部、戴某Inspiron15-7560手提电脑一部、黑色型号PR05魅族通讯器材一部，已随案移交。（二）书证1.常住人口信息，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实被告人于2017年7月19日被抓获归案。3.提取笔录，证实2017年7月19日在君豪公寓铭仕阁一单元12楼1203房缴获电脑主机一部（外壳：金刚之星），魅族PR05手机，戴某手提电脑一部，经现场检查发现台式电脑硬盘储存大量淫秽视频。4.调查询问笔录，证实被告人乔立稳通过云盘向网上用户销售黄色视频。（三）证人证言乔立壮的证言:乔立稳跟我说过他有从事传播淫秽物品，他租住在大亚湾区西区中铭君豪公寓铭仕阁一单元12楼1203房。（四）被告人的供述与辩解乔立稳的供述：2017年7月18日我在中铭君豪公寓铭仕阁一单元12楼1203房内，因为通过百度云盘销售黄色视频而接受警察的检查。从4月13日起，我跟昵称叫“糖果1号自动提卡机器人”的21218166QQ号购买25个左右的黄色视频，然后分享到我购买的六、七十个百度云盘新账号中，通过登陆“机器人”插件后直接保存百度云盘新号账号密码，卖给下家。我使用两个QQ号销售，QQ32×××45来销售，通过QQ群发广告，然后买家会通过QQ联系我，我发百度云盘账号给对方，对方就用QQ转账的方式转账给我，我用另一个QQ号51×××41做售后问题。购买一个百度云盘账号密码需0.15元，出售一个价格为0.8元，每个百度云盘账号有900G左右的黄色视频，大约1000部黄色视频。我从2017年4月13日开始销售了4500元左右的黄色视频，大概赚了4000元，平均一天20至30人购买百度云账号，大概是5000余人次购买，共卖出去有淫秽色情百度云盘账号2000个。我住所的“金刚之星”黑色台式组装电脑D盘里面储存有300至400部色情片，该电脑的百度云盘登录之后账号为“师于遮沽翁苏”，是我从上家购买的账号，登录密码是kk998877，我就是通过这个账号卖淫秽色情片给买家。电脑桌面文档储存的一些邮箱账号是我从上家买来卖给下家的账号，里面有色情短片。（五）相关笔录1.现场勘验笔录，证实案发地点位于惠州市大亚湾区西街区街道办事处响水北路3号中铭君豪铭仕阁一单元12楼1203房。2．远程勘验笔录，证实QQ账号51×××41、32×××45使用者（乔立稳），三个网盘用户存储为15346部，涉嫌擅自从事互联网视听节目服务，其行为涉嫌违反《互联网视听节目服务管理规定》第七条第（一）（二）款、第十六条第（七）项规定。2017年7月18日，经检查发现乔立稳百度网盘账号XLFA286959@33SN.CC内有涉嫌淫秽视频3135部，且均能正常播放，在当天已销售96个含有该3135部涉嫌淫秽视频的网盘账号，获利76.8元。（六）视听资料1.现场照片，证实案发地点位于大亚湾区西区君豪公寓铭仕阁1203房。2.百度云盘内容截图证实百度云盘账号内有淫秽视频。3.QQ聊天截图，证实被告人乔立稳销售淫秽视频给QQ51×××41。4.微信转账图片、购买转账记录图、115云盘代理定制图、被告人云播首页视频截图，百度云盘截图、客户定制记录截图、客户未购买云播记录内容截图、赠送客户的聊天记录内容截图、客户购买云播记录截图、被告人电脑上储存的淫秽视频截图，证实被告人销售淫秽视频的事实。本院认为，被告人乔立稳以牟利为目的,利用网络云盘传播淫秽视频，淫秽视频达3135部，且在案发当天就已销售96个网盘账号，时间长达3个多月，违法所得4500元，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人乔立稳犯传播淫秽物品牟利罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但本案不宜认定为情节特别严重。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(2017年12月1日起施行),对于以牟利为目的,利用网络云盘贩卖淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,不应单纯考虑贩卖淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,确保罪责刑相适应，被告人乔立稳违法所得4500元,没有证据显示传播对象中涉及了未成年人,且其认罪态度较好,没有违法犯罪前科,另其销售的是网盘账号,里面的视频文件是其上线打包发送的，其并未直接制作、复制视频文件。尽管侦查机关经鉴定被告人乔立稳所接收的淫秽视频存有3135个，但本案中被告人乔立稳的客户均系网络虚拟,并未有找到下线,故无法确定被告人将3135个淫秽视频文件已全部传播。因此无论从情节方面还是证据方面,均不宜认定情节严重或特别严重,否则罪责刑不相适应。辩护人提出被告人乔立稳的犯罪行为尚未达到情节特别严重的辩护意见，理由成立，予以采纳。乔万行在被抓捕前的犯罪事实已经被侦查机关掌握，且系侦查机关上门前往抓捕乔万行和乔立稳，故辩护人提出被告人乔立稳有立功情节的辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人乔立稳归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。辩护人提出被告人乔立稳坦白、认罪、悔罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。缴获的作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人乔立稳犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2020年1月18日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。）二、缴获的台式电脑主机一台、魅族手机一台、手提电脑一台，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卓建新审 判 员  房耀庆人民陪审员  张 帆二〇一八年五月八日书 记 员  陈雅缎附：《中华人民共和国刑法》相关条文第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。