吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终784号上诉人（原审原告）：山西致祥矿业有限公司，住所地山西省太原市小店区体育路锦绣苑10号楼2单元304室。法定代表人：张光明，总经理。委托诉讼代理人：王晓雨，吉林孙国良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省有色金属地质勘查局六〇八队，住所地吉林省九台市卡伦镇。法定代表人：范玉斌，队长。委托诉讼代理人：鲍永生，男，副队长兼总工程师。委托诉讼代理人：于克山，吉林常春律师事务所律师。上诉人山西致祥矿业有限公司（以下简称致祥公司）因与被上诉人吉林省有色金属地质勘查局六〇八队（以下简称六〇八队）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2017）吉0282民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。致祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持致祥公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，证据采信错误，致祥公司实际完成的工程量为371.5米。适用法律错误，本案未超过诉讼时效。六〇八队辩称，致祥公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。致祥公司向一审法院起诉请求：1.解除致祥公司与六〇八队之间签订的《坑探承包合同》；2.六〇八队给付工程款35万元及逾期付款违约金3.5万元，合计38.5万元；六〇八队赔偿各项经济损失322901元。一审法院认定事实：2014年3月下旬，致祥公司（合同乙方）与六〇八队（合同甲方）签订坑探承包合同，约定由致祥公司承包位于吉林省桦甸市头道溜河二道高丽区金银矿详查项目坑探施工工程，双方在合同中约定：本合同自生效日期开始执行，至本合同的工程履行完毕或双方同意合同终结日为止；平巷规格180×2米平巷工程，按1600元每米付费；在每个月最后一天，由甲乙双方互派代表共同量尺，并签字确认乙方本月完成的工程量，根据双方的书面签认报告，甲方将进行工程质量评定和工程量的核实；甲方应在收到乙方书面报告五天内完成工程质量评定和核实，并向乙方提出有异议的进尺或质量问题，双方应尽快解决有争议的问题，双方对争议问题的解决都满意时，甲方签字确认，并在5天之内向乙方支付全部工程款；如发生罚金或违纪扣款，则相应数额从所付工程款中扣除，并附有相关说明；甲方应按乙方完成的工程量和合同约定，于下月初一次性付给乙方上个月的工程款，如甲方付款时间超过三个月以上时，则应按滞付工程款的10%缴纳违约金加付给乙方。因甲方所造成停工停产，对乙方所造成的损失费用由甲方承担；双方在合中还对质量标准、技术要求及施工进度、人员和设施、设备、工程单价及付款、保险、违约等问题进行了详细的约定。合同签订后，致祥公司委托朱来军为项目负责人，从2014年4月1日开始组织人员进行施工。2014年6月8日，六〇八队出具坑探工程验收单，记载的工程量为穿脉58米、沿脉105米、支护区27米，该验收单由承包双方代表签字确认。施工过程中，六〇八队于2014年5月3日、6月8日、6月27日通过现金转账形式分三次向致祥公司施工现场负责人朱来军给付工程款25.6万元。2014年7月21日，承包方致祥公司停止施工并撤离现场。2014年10月9日，朱来军以致祥公司委托代理人身份向桦甸市人民法院提起诉讼，要求六〇八队给付拖欠的工程款35万元及逾期付款违约金和赔偿经济损失32万余元，该案件庭审过程中，六〇八队承认其在致祥公司撤离施工现场后，测量的工程量为沿脉加穿脉一共338.90米，与本案庭审中致祥公司提供的2014年8月5日六〇八队坑探工程验收单中记载的完成工程量一致。本院于2015年9月1日对该案作出终审裁定，以“不能证实本次起诉是山西致祥矿业有限公司的真实意思表示，原告主体身份不符合起诉的相关规定”为由驳回起诉。一审法院认为，致祥公司与六〇八队签订的坑探承包合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性规定，应属于有效合同。六〇八队关于涉案工程是朱来军挂靠致祥公司施工导致合同无效的主张，缺乏有效证据予以证实，不予采信。致祥公司于2014年7月21日撤离施工现场，以其行为表明不再继续履行施工合同，六〇八队未对致祥公司行为的合法性提出质疑，应当视为双方以其实际行为作出了意思表示，双方之间的承包合同已经从致祥公司撤离施工现场时解除，故致祥公司在本案中再行要求解除合同的主张不能成立。按照双方合同的约定，六〇八队应按施工方完成的工程量和合同约定，于下月初一次性付给上个月的工程款，故致祥公司可在2014年8月初向六〇八队主张全部拖欠的工程款，该时间应当作为诉讼时效的起算时间。朱来军于2014年10月9日以致祥公司名义向本院起诉六〇八队给付工程款，经吉林市中级人民法院终审裁定认定，该次起诉不能证实是权利人的真实意思表示并驳回起诉，因此该次诉讼不能产生诉讼时效中断的法律后果，至2016年8月，本案就已经超过了当时法律规定的2年诉讼时效期间。诉讼过程中，致祥公司未能就诉讼时效问题向本院提供其他证据，因此六〇八队关于本案超过诉讼时效期间的抗辩符合法律规定，予以采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十三条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回山西致祥矿业有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明：2012年11月19日，六〇八队取得吉林省桦甸市头道溜河二道高丽沟区金银矿详查勘查项目的探矿权证，该探矿权证的有效期限为2012年11月8日至2014年11月8日。2014年3月下旬，致祥公司、六〇八队签订《坑探承包合同》，致祥公司承包六〇八队位于吉林省桦甸市头道溜河二道高丽区金银矿详查项目坑探施工工程，双方约定了合同期限、质量标准、技术要求及施工进度、人员和设施、设备、工程单价及付款、保险、违约等问题。签订合同后，致祥公司在施工现场的代表为朱来军、杨成林。六〇八队派驻了项目部，总负责人是宁世刚，成员包括王新亮、葛潇寒等。从2014年4月1日开始，致祥公司组织人员进行施工。同年6月8日，六〇八队出具坑探工程验收单：致祥公司完成工程量为穿脉58米、沿脉105米。该验收单有致祥公司现场代表朱来军签字，六〇八队项目组人员王新亮、徐学飞签字并加盖六〇八队单位公章，第三方吉林省广厦暖通设备集团有限公司人员蔡文玉等二人签字。同年8月5日，六〇八队出具坑探工程验收单：致祥公司完成工程量穿脉179.20米、沿脉159.70米（包括以前完工工程量），本次穿脉验收32.60米。本次验收单仅有六〇八队项目组葛潇寒签字、第三方吉林省广厦暖通设备集团有限公司人员蔡文玉签字。2014年7月21日，致祥公司以六〇八队拖欠工程款为由停止施工并撤离现场。六〇八队于2014年5月3日、6月8日、6月27日，通过现金转账形式分三次向致祥公司现场代表朱来军给付256000元工程款。庭审中，六〇八队承认在致祥公司撤离施工现场后，测量致祥公司的工程量为沿脉加穿脉一共338.90米。在桦甸市人民法院（2014）桦民一初字第1088号案件庭审中致祥公司要求解除双方签订的《坑探承包合同》，六〇八队同意解除双方签订的《坑探承包合同》。本院认为，致祥公司、六〇八队签订的《坑探承包合同》系双方当事人的真实意思表示且内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应严格依照承包合同约定履行各自的义务：致祥公司按照设计要求完成探矿坑道的施工，六〇八队验收致祥公司完工的工程质量并按照致祥公司完成的工程量支付致祥公司相应的工程款。结合致祥公司提供的两份坑探工程验收单的记载及六〇八队自认，致祥公司完成坑探工程的工程量沿脉159.70米、穿脉211.80米（179.20米加上2014年8月6日六〇八队技术人员葛潇寒签字穿脉验收32.60米），总计为371.50米；按照双方约定的工程单价1600元/米计算，六〇八队应支付致祥公司工程款594400元，扣除六〇八队先期给付的256000元，六〇八队尚需支付致祥公司工程款338400元。对致祥公司多请求的部分，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。根据承包合同约定，致祥公司、六〇八队在履行合同内容时存在先后顺序问题，致祥公司首先要将承包的坑探工程按照约定质量标准予以完成，然后由六〇八队验收并按照约定价款进行结算、履行付款义务；同时《坑探承包合同》第八款第2项约定“如甲方付款违约时间超过三个月以上时，则应按滞付工程款的10%缴纳违约金加付给乙方”，它的本意是致祥公司首先需完成合同约定的工程量，在六〇八队存在欠付工程款的行为时致祥公司可要求六〇八队履行付款义务，在六〇八队付款违约时间超过三个月以上时才有权要求按滞付工程款的10%加付违约金。而本案致祥公司在2014年6月27日收到六〇八队给付的6万元工程款后于同年7月21日，以六〇八队欠付工程款为由撤离施工现场，首先违背了履行合同的先后顺序，此时适用《坑探承包合同》第八款违约责任的时间条件并未成就，致祥公司此时撤离施工现场存在明显过错，而六〇八队在未举证证明致祥公司工程质量存在问题时未按时支付已完工工程款亦存在过错。根据《坑探承包合同》约定，结合当事人双方均违反合同约定的过错程度，考虑六〇八队至今未给付工程款的事实，本院酌定六〇八队向致祥公司支付违约金2.5万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”六〇八队主张其与桦甸广厦矿业有限公司进行了探矿权变更、应由桦甸广厦矿业有限公司承担涉案工程款给付义务；致祥公司完工的工程存在质量问题。因六〇八队与桦甸广厦矿业有限公司进行的探矿权变更并不影响六〇八队对致祥公司承担给付工程款的义务，且其未提供有效的证据证明工程质量存在问题，故对六〇八队的上述主张不予采信。致祥公司提供的2014年4月7日致祥公司与吉林东德来爆破拆除有限公司签订的《桦甸市头道溜河二道高丽区金银矿（广厦）工程合同》及金额为12万元的收据各一份。证明致祥公司承包坑探工程之后与吉林东德来爆破拆除有限公司签订合同并向该公司支付12万元。根据原六〇八队签订的《坑探承包合同》第五款第6项六〇八队已单独支付致祥公司每月2万元的火工材料保管、运输及炸药库管理等相关费用，且致祥公司作为矿山工程施工总承包贰级资质的独立法人应具备相应的技术人员及施工设备，其承包坑探工程后对外签订的一系列合同应视为企业经营行为，与六〇八队及坑探承包工程没有直接关系。故本院对该证据的关联性不予采信。其提供的中国人民财产保险股份有限公司吉林市分公司《地方性安全生产责任保险》保险单两份及中国人寿保险股份有限公司桦甸支公司发票联两份。证明致祥公司承包坑探工程后，按照六〇八队要求对施工人员进行了投保，支出保险费用20704.80元。根据原六〇八队签订的《坑探承包合同》第七款第1项约定：为参加坑探工程施工的致祥公司方所有员工投保人身意外伤害险和医疗保险是致祥公司方的义务，且致祥公司为自身利益所进行的经营行为与六〇八队及双方签订的坑探承包合同无关，双方之间的权利义务关系应严格依照《坑探承包合同》执行。故本院对该证据与本案间的关联性不予采信。其提供的劳动合同两份及停工补偿明细两张。证明因致祥公司承包六〇八队坑探工程停工后，按照与其雇用工人签订的劳动合同，提前解除劳动合同，支付一个月的经济补偿款共计127000元。因是否招录员工及招录员工的数量是企业的自主经营行为，同时，签订合同的期限长短及解除劳动合同的补偿费用是企业与职工间的法律关系，与坑探承包合同的相对方无关，双方之间的权利义务关系应严格依照《坑探承包合同》执行。且致祥公司的停工补偿明细人数与投保地方性安全生产责任保险的人数相矛盾。故本院对该证据与本案间的关联性不予采信。其提供的19人的爆破员、安全员、保管员及守护员证复印件。证明致祥公司为工人办理上述证件，每人花去费用2000元。致祥公司提供上述证件的工作单位是吉林东德来爆破拆除有限公司，且证件的有效期为2013年3月15日以后止2014年6月1日前，无法证实致祥公司所主张的事实，故本院对该证据的关联性不予采信。综上，致祥公司要求六〇八队赔偿各项经济损失322901元，但未提供真实、可信的证据证明因六〇八队欠付工程款所造成的经济损失的存在及具体数额，故致祥公司、六〇八队各自应承担举证不能的法律后果。致祥公司主张解除双方签订的《坑探承包合同》，六〇八队同意解除《坑探承包合同》，依《中华人民共和国合同法》第九十三条，本院对致祥公司要求解除《坑探承包合同》的诉讼请求予以支持。关于本案诉讼时效问题，因致祥公司对其涉案施工现场代表朱来军代替公司主张权利予以认可。故本案并未超过诉讼时效。综上所述，致祥公司的上诉请求部分成立，应予支持。原判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第项的规定，判决如下：一、撤销吉林省桦甸市人民法院（2017）吉0282民初3565号民事判决；二、解除山西致祥矿业有限公司与吉林省有色金属地质勘查局六〇八队签订的《坑探承包合同》；三、吉林省有色金属地质勘查局六〇八队于本判决生效后十日内给付山西致祥矿业有限公司工程款338400元及违约金25000元；四、驳回山西致祥矿业有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费16319元,由吉林省有色金属地质勘查局六〇八队负担15400元，山西致祥矿业有限公司负担919元。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一八年五月三十一日书 记 员  姜 超