北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终6075号上诉人（原审原告）：北京博华学涵科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区华通路11号四层B260号。法定代表人：周延波，执行董事。委托诉讼代理人：李青山，北京市中关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯捷东，女，1963年2月17日出生，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：李进，陕西汉廷律师事务所律师。上诉人北京博华学涵科技有限公司（以下简称博华学涵公司）因与被上诉人冯捷东因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初19230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博华学涵公司之委托诉讼代理人李青山，被上诉人冯捷东之委托诉讼代理人李进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博华学涵公司上诉请求：1、请求依法撤销或改判北京市顺义区人民法院(2017)京0113民初19230号民事判决。2、请求法院判令冯捷东向博华学涵公司支付因其申请财产保全而给博华学涵公司造成的损失1020.81923万元。3、一、二审诉讼费用由冯捷东承担。事实和理由：一、冯捷东作为财产保全申请人，明知其财产保全申请超出其拥有的权利范围，并能预见此保全行为会给博华学涵公司造成损害，但仍故意为之，其主观具有过错性。冯捷东在与周延波、北京博华学涵科技有限公司、凤凰城房地产开发集团有限公司、智地创展(北京)投资有限公司、北京博华东方教育投资管理咨询有限公司确认合同无效纠纷一案中，对博华学涵公司名下的北京博华东方教育投资管理咨询有限公司14.4%的股权向法院申请了保全措施，导致博华学涵公司不能有效行使处置财产权利。1、对争议的财产采取诉中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。而根据上述纠纷案的诉讼请求的性质和内容，其诉应为确认之诉。故，该案并不适用诉中财产保全。2、根据《民事诉讼法》第一百条的规定，采取诉中财产保全需要有证据表明博华学涵公司有作出隐匿、转移财产等行为，且该行为有可能使将来生效的判决不能有效执行或难以执行。因此，申请财产保全必须要求这种行为是客观存在的，而不是冯捷东主观臆断的，要有证据证明博华学涵公司有此种行为。3、《民事诉讼法》第一百零二条规定：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。而涉案的保全财产与其诉无关，冯捷东无权请求对博华学涵公司名下的北京博华东方教育投资管理咨询有限公司14.4%的股权进行保全申请，冯捷东的行为明显违反了法律规定。所以，一审判决所述“其对于诉讼的主观状态并不具备可责难性，且博华学涵公司亦未向法院提供充分证据证明冯捷东申请保全措施系出于故意或存在重大过失，故不能认定冯捷东申请财产保全存在过错”是错误的。二、一审法院认为博华学涵公司亦未能就其主张的损失向法院提供相应证据与事实不符。《民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由于冯捷东恶意利用法律提起财产保全，导致博华学涵公司不能有效行使处置财产权利，博华学涵公司在财产被保全期间不能对财产行使权利的事实是客观存在的，其损失也是客观存在的。一审判决书中，冯捷东庭审答辩称：“4.在股权解除保全之后再转让，即使出现价值差异，亦不是法律支持的‘损失’”，可见，冯捷东也认识到其保全行为给博华学涵公司造成了客观损失。退一步讲，给博华学涵公司造成的损失至少按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的民间借贷利率进行计算，也可以证实部分损失。按照其规定的年利率24%计算，保全时间为12个月零12天，冯捷东至少给博华学涵公司造成了约245万元的利息损失，这部分损失完全应该得到法院认可。冯捷东辩称，同意一审判决。本案实际上是由冯捷东和博华学涵公司的法定代表人周延波由于离婚诉讼，周延波操纵名下公司转移夫妻共同财产所引发的财产分割的系列诉讼。作为妻子的冯捷东发起的诉讼，具有迫切性合法性，不存在过错。一审认定冯捷东的保全行为不具有可责难性，是完全正确的。本案基本发生背景，周延波在与冯捷东离婚诉讼期间，操纵了多起财产转移事件，双方在夫妻存续期间创设了多间公司，是通过两级股权控制实际财产。博华学涵的存在价值是持有博华东方公司的股权，博华东方公司在北京有数十亩土地，学校等，如果对二级公司及东方公司不采取控制的话，将面临财产被掏空的风险。12月份周延波起诉离婚，到了1月份其将直接或间接持股公司的财产迅速转移。冯捷东发起诉讼，并保全二级公司的财产，是自己的财产被发生侵权时迫不得已的行为。博华东方资产非常巨大，落实到博华学涵上，注册资本金只有10万元，在这样一个过程中，冯捷东如果不对第二级公司的股权进行冻结保全的话，就会导致博华学涵利用股东的地位，将财产转移。一级平台发生了恶意串通转移股权的情况，这种恶意串通的情形已经由一中院进行了认定，北京高级法院也裁定认定了周延波的行为是恶意串通。在转移一级股权的前后，周延波利用法定代表人的身份，将博华东方的股权发生的三次变动，依然是恶意串通发生转移，夫妻二人财产最终价值依托的博华东方股权只有14.4%的残余，并且即将被周延波进行转移，所以冯捷东在被迫情况下发起了原案诉讼。其诉讼保全具有正当性迫切性。作为一级公司的博华学涵和学涵东方的股权转移，已经被生效判决认定为恶意串通。2015年1月7日是周延波将一级公司股权转移的时间，1月7日之后，博华东方的股权再进行转移，不过是之前恶意串通自然的延续。周延波操作两个公司，一个持股99%，一个持股1%，在变更股权时非常迅速和便捷，没有遇到任何障碍，所以魏强应当对恶意串通是配合的。一审时播放了1个小时的录像，可以印证凤凰城及智地创展公司配合周延波转移股权的事实。2014年6月3日，周延波操作博华学涵及上述两个公司签订了股权转让的合同，对价是5亿元，当时周延波还向冯捷东讲述了这次签订合同的可以收入数亿元，但是在离婚诉讼中，冯捷东并没有获得任何转让款。上述两个公司在原案中配合周延波进行虚假陈述。冯捷东发起诉讼保全具有紧迫性及合法性。原案的结果是判决驳回了诉讼请求，根据最高院的判例，仅仅作出了程序性的处理，对于实体问题没有处理，不能认定申请保全的申请人存在过错。周延波作为法定代表人，利用身份便利，大量的恶意转移夫妻共同财产的情况下，原审没有认定周延波的这一系列行为是合法的。原审判决也没有指责冯捷东的行为，所以不能认定冯捷东的提出的诉讼保全存在故意及重大过失。关于冯捷东的诉讼保全申请，并没有给博华学涵公司造成任何损失。股权保全本身并没有影响博华学涵对公司股权的持有。博华学涵在原案中明确表示，这个股权不在转让范围，所以也不存在损失。在本案一审当中，主审法官询问：在保全发生之前之后，博华学涵是否将14.4%的股权转让给任何人，博华学涵明确答复没有，只是准备转让，假设的损失不能被法院支持。在股权被解除之后，再行转让，假设就算出现了价值损失，也不是法律所能认定的损失。即使真的存在价值差异，也不是法律所认可的可以作为赔偿依据的损失。博华学涵公司向一审法院起诉请求：1．判令博华学涵公司向冯捷东支付其申请财产保全而给冯捷东造成的损失1020.81923万元；2．诉讼费由博华学涵公司负担。一审法院认定事实：一、关于冯捷东与周延波、博华学涵公司、凤凰城公司、智地创展公司、博华东方公司确认合同无效纠纷案件的审理情况。2016年5月，冯捷东将周延波、博华学涵公司、凤凰城公司、智地创展公司、博华东方公司诉至法院，诉称：“冯捷东与周延波于1985年4月16日登记结婚，婚后多年感情尚好。至2014年，冯捷东发现周延波长期与多名女性保持不正当男女关系，导致双方关系恶化。周延波表面上应付冯捷东承诺断绝不正当男女关系，私下却背着冯捷东对夫妻共有财产进行擅自处分、转移、隐匿等非法行为，进而在2014年12月2日提起了离婚诉讼。2008年2月，周延波开始作为博华东方公司的法定代表人并通过北京百校和瑞教育科技有限公司（周延波在其中持股55％，该公司注册资本50万元，以下简称百校和瑞公司）持有博华东方公司51％的股权，实际控制经营博华东方公司。博华东方公司经过多年投资经营，名下拥有了土地面积约为94.5亩，地上物建筑物总面积90510.82平方米，房地资产价值数亿。2013年4月15日，周延波成立博华学涵公司，注册资本仅10万元，周延波持股99％且为法定代表人。另一持股1％股东为吴炜强。在周延波的控制运作下，博华学涵公司成立后不久即通过受让股权成为博华东方公司的控股股东，继而百校和瑞公司退出博华东方公司。2014年6月，冯捷东得知周延波未与冯捷东协商，擅自将博华学涵公司名下所持有的博华东方公司60％的股权转让给了凤凰城公司和智地创展公司，并与之约定分三年三次，按比例进行股权过户登记和股权款支付，转让60％股权对应的总价款为3亿元。后冯捷东经查询工商登记信息发现，博华学涵公司在周延波的控制下确实已经于2014年6月3日及2015年5月22日与凤凰城公司、智地创展公司达成股权转让协议，并分两次进行了相应比例的股权变更登记，但股权转让价格不是以3亿元为基数按比例计算数额，而是以股东出资额为转让价款。时至今日，根据博华学涵公司与凤凰城公司、智地创展公司之间达成的转让协议，博华学涵公司所持有的博华东方公司的股权仅剩14.4％，且即将于2016年6月进行变更过户。2012年4月，周延波与吴炜强成立了北京学涵东方教育科技有限公司（以下简称学涵东方公司），其法定代表人为吴炜强，股东为吴炜强（99％股权）和周延波（1％股权）。2014年4月，学涵东方公司通过受让周延波控制的百校和瑞公司的股份成为博华东方公司的股东。吴炜强是周延波多家公司的固定长期合作股东，对原博华学涵公司婚姻关系情况明知，却通过控制的学涵东方公司协助周延波对夫妻共同财产进行非法转让和非法转移，吴炜强以及吴炜强掌控的学涵东方公司主观恶意明显。由于学涵东方公司与博华学涵公司一同将所持有的第三人博华东方公司100％股权转让，为查清案件事实，吴炜强和学涵东方公司应当作为本案第三人进入诉讼。冯捷东认为，博华东方公司是周延波婚后实际控制并经营多年的公司，博华学涵公司无资力掌控数亿资产的博华东方公司，博华学涵公司实际上为周延波控制的壳公司，且博华学涵公司成立并取得博华东方公司60％股权的事实也发生于冯捷东和周延波婚姻关系存续期间，因而周延波通过博华学涵公司持有的博华东方公司60％的股权及股权对应的收益价值依法属于夫妻共同财产。周延波掌控的博华学涵公司向凤凰城公司、智地创展公司转让股权，既非出于日常生活需要又未与冯捷东协商，该行为显然属于擅自处分共有财产的行为。特别是第二次股权转让变更直接发生在离婚诉讼期间，周延波及周延波掌控的博华学涵公司主观上均存在擅自处分且转移共有财产的恶意。博华东方公司作为股权转让的目标公司，在周延波的控制下协助配合完成股权转让变更登记致使夫妻共同财产转移，同样存在明显的主观恶意。另外，博华东方公司名下资产总价值高达5亿左右，对应的股权总价值也应在5亿左右。凤凰城公司和智地创展公司仅以出资额（60％对应的出资额仅为4253.4万元）受让股权，显著低于合理交易价格，存在合谋协助周延波低价转移夫妻共有财产侵害冯捷东共有财产权利的故意，不仅因低价受让诉争股权而不构成善意取得，而且其与博华学涵公司之间的转让行为属于合同法规定的恶意串通损害第三人利益的情形。”故冯捷东要求：1．判令确认2014年6月3日博华学涵公司与凤凰城公司、智地创展公司达成的关于转让博华学涵公司所持有博华东方公司25.5％股权给凤凰城公司、转让博华学涵公司所持有博华东方公司5.1％股权给智地创展公司的股权转让协议无效；2．判令确认2015年5月22日博华学涵公司与凤凰城公司、智地创展公司达成的关于转让博华学涵公司所持有博华东方公司12.5％股权给凤凰城公司、转让博华学涵公司所持有博华东方公司2.5％股权给智地创展公司的股权转让协议无效；3．判令确认博华学涵公司与凤凰城公司之间关于2016年第三次转让博华学涵公司所持博华东方公司12％股权给凤凰城公司的股权转让协议无效；4．判令确认博华学涵公司与智地创展公司之间关于2016年第三次转让博华学涵公司所持博华东方公司2.4％股权给智地创展公司的股权转让协议无效；5．判令周延波、博华学涵公司、凤凰城公司、智地创展公司、博华东方公司承担本案诉讼费用。2016年8月22日，法院做出（2016）京0113民初6549号民事裁定书，认为“冯捷东要求确认无效的合同涉及的转让标的为博华学涵公司所持有的博华东方公司的股权，该股权的所有人为博华学涵公司，并非周延波个人。博华学涵公司并非一人有限公司，冯捷东亦未提交证据证明周延波与博华学涵公司存在财产混同的情况，故博华学涵公司所持有的博华东方公司的股权并非周延波与冯捷东的夫妻共同财产。冯捷东称涉诉股权转让合同存在恶意串通损害第三人的利益的情况，但冯捷东成为利益受损的第三人应以涉诉股权系夫妻共同财产为前提。故冯捷东与本案不存在直接的利害关系，其起诉不符合条件，应予驳回”，裁定驳回冯捷东的起诉。冯捷东不服，上诉至北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院于2016年12月做出（2016）京03民初12447号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。二、关于冯捷东与周延波、博华学涵公司、凤凰城公司、智地创展公司、博华东方公司确认合同无效纠纷案件诉讼保全的情况。2016年5月20日，法院作出（2016）京0113民初6549号民事裁定书，裁定查封博华学涵公司名下的博华东方公司百分之十四点四的股权。在（2016）京03民终12447号民事裁定书做出后，法院于2017年6月1日做出民事裁定书，解除了对上述股权的保全措施。另查一，博华学涵公司之法定代表人周延波，与冯捷东原系夫妻关系，于2016年6月经法院判决离婚。另查二，博华学涵公司称其在（2016）京0113民初6549号案件审理前，并未将其持有的博华东方公司14.4％的股权转让给第三方。本案审理过程中，博华学涵公司称其主张的损失1020.81923万元系因冯捷东申请保全导致博华学涵公司持有的博华东方公司14.4％的股权无法转让所产生的损失，但博华学涵公司就此未提交相关证据。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，因此只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定为申请人的申请有错误，不宜仅以相关案件的裁判结果为依据。本案中，尽管一、二审均以冯捷东与涉诉股权转让合同不存在直接的利害关系为由驳回冯捷东的起诉，但涉诉股权转让合同确实客观存在，冯捷东认为博华学涵公司所转让的股权系冯捷东与周延波的夫妻共同财产，且周延波系博华东方公司之法定代表人同时持有该公司大部分股权的关联关系，从而冯捷东以自己的名义起诉确认涉诉股权转让合同无效，其对于诉讼的主观状态并不具备可责难性，且博华学涵公司亦未向法院提供充分证据证明冯捷东申请保全措施系出于故意或存在重大过失，故不能认定冯捷东申请财产保全存在过错。此外，博华学涵公司亦未能就其主张的损失向法院提供相应证据。综上所述，博华学涵公司认为冯捷东申请保全错误，要求冯捷东赔偿损失的诉讼请求，证据不足，法院依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，判决：驳回北京博华学涵科技有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯捷东提交北京市高级人民法院（2018）京民申113号、（2018）京民申84号民事裁定书，证明一级公司的财产转移已经被法院认定为恶意串通。博华学涵公司就该证据发表质证意见称：真实性没有异议，该证据与本案无关。本案是要求冯捷东赔偿因为保全错误而给博华学涵公司造成的损失，两份证据是另案的裁定，与本案的保全没有任何关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于冯捷东提交的北京市高级人民法院（2018）京民申113号、（2018）京民申84号民事裁定书的真实性，本院予以确认，对于证据的关联性本院结合本案其他事实及证据予以综合认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。该申请有错误应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，还应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。不能仅依据裁判结果来认定责任的成立与否。据此，本案的争议焦点为冯捷东申请保全时是否在主观上对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情形。本案中，冯捷东申请对博华学涵公司名下的博华东方公司14.4%的股权进行保全，其申请保全措施的目的为防止其与周延波的夫妻共同财产被转让。尽管（2016）京0113民初6549号、（2016）京03民终12447号案件一二审均以冯捷东与涉诉股权转让合同不存在直接利害关系为由驳回了冯捷东的起诉，但并不能就此认定冯捷东对该财产保全的错误存在过错，理由如下：其一，涉诉股权转让合同的转让标的为博华学涵公司名下的博华东方公司的股权，故根据现有情况，尚不能排除剩余14.4%的股权有被转让的可能性；其二，股权转让之前，博华学涵公司持有博华东方公司的大部分股权，周延波又持有博华学涵公司的99%的股权，同时，周延波亦为博华东方公司的法定代表人，综合以上因素，冯捷东认为博华学涵公司转让的股权系其与周延波的夫妻共同财产，并不存在滥用诉讼权利的主观过错，其申请对剩余14.4%股权进行保全不具备可责难性。另，博华学涵公司亦未向本院提供充分证据证明冯捷东申请保全措施系出于故意或存在重大过失，故博华学涵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83049元，由北京博华学涵科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  闫 慧审 判 员  江 蕙二〇一八年五月十八日法官助理  胡震霄书 记 员  高 媛