北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终667号上诉人（原审原告）：张建辉。委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广西有限公司电子商务信息分公司，住所地广西壮族自治区南宁市总部路1号中国-东盟科技企业孵化基地一期A-13栋三层301号。负责人：温瑞海，总经理。委托诉讼代理人：黄志超，北京大成（南宁）律师事务所律师。原审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。法定代表人：刘运利，执行董事。上诉人张建辉因与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司电子商务信息分公司（简称电子商务公司）、原审被告北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦公司）侵害著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0108民初35699号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张建辉上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判电子商务公司在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；2、请求二审法院撤销一审判决第二项，依法参照同类判决改判电子商务公司赔偿张建辉经济损失至少20000元及两审合理支出10500元，以上共计30500元。上诉人张建辉的上诉事实与理由：一、一审法院没有考虑作者知名度、涉案作品艺术性、社会影响力，明显裁量不当。一审法院判决一幅作品2000元的赔偿数额，明显不能匹配权利人及作品的知名度，艺术、市场价值及社会影响力。二、被上诉人电子商务公司侵权过错明显，侵权使用时间长，侵权传播范围广，侵权性质严重，判决数额明显过低会纵容侵权者存在侥幸心理，继续无视权利人的权益和侵权后果，继续侵权。三、本案一审判决与其他同类型案件判决数额差距较大。一审判决结果严重违背了《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》加大知识产权保护力度，尤其是互联网知识产权侵权保护力度的要求，也违背了多级法院有关加大知识产权保护力度的司法精神和政策。四、一审判决认定的500元合理支出数额不足以补偿上诉人维权的合理支出，与客观不符，显失公允。在北京找不到知识产权诉讼仅支付500元律师费的律师。五、在中国加大知识产权保护力度的政策下，权利人赔钱维权的情况屡屡上演，和一审法院判决数额过低相关。六、一审判决判令被上诉人仅在微博平台连续24小时发表致歉声明，与侵权后果和影响范围及持续时间严重不符，存在错误。综上，上诉人张建辉请求法院撤销一审判决，支持其上诉请求。被上诉人电子商务公司答辩称:电子商务公司侵权行为轻微，没有侵权的主观故意。被控侵权微博系委托第三方运营，侵权行为为第三方违约造成，我方主观没有过错。被控侵权微博关注度较低，损害后果轻微。电子商务公司在张建辉起诉前已经主动删除被控侵权图片。另外，张建辉的漫画作品独创性及艺术性不高。张建辉与南方都市报约定的稿酬标准也是500元一幅，并无较高市场价值。其他在先判例判定的赔偿额是800元。因此，张建辉主张一审判决认定的赔偿数额过低没有依据。我方对张建辉造成的影响轻微，在涉案微博上赔礼道歉恰当合适，张建辉主张的赔礼道歉方式超出了侵权的影响范围，是不适当的。综上，电子商务公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审被告微梦公司经本院依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。上诉人张建辉请求一审法院判令：1、电子商务公司及微梦公司在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明；2、电子商务公司赔偿张建辉经济损失80000元及合理开支（律师费）5000元。事实和理由：张建辉系山东省漫画家协会的协会理事，至今已发表作品六千余幅，现为职业漫画作者。电子商务公司未经许可在其新浪微博上使用了张建辉创作的两幅漫画作品（简称涉案作品），未予署名、未支付费用，还对其中一幅作品进行了修改，并作为热门话题宣传使用，以此获得商业利益，侵犯了张建辉享有的署名权、修改权、保护作品完整权及信息网络传播权。侵权微博系由微梦公司认证和管理，微梦公司作为管理者和服务者，未尽审查义务，应承担相应责任。一审法院认定事实：新浪网新闻中心栏目于2009年9月17日登载的题为《我国儿童40%-60%存在挑食、偏食问题中国孩子最易缺维生素》的文章中配有一幅涉案作品（简称漫画一），署名“漫画/张建辉”，发布时间为2009年9月17日04:47，并载明南方都市报。大洋网大洋新闻栏目于2009年8月25日登载的题为《信用卡未激活能不能扣年费？》的文章中配有另一幅涉案作品（简称漫画二），署名“漫画/张建辉”，发布时间为2009年8月25日09:46，并载明来源：南方网。张建辉亦提交了上述作品的电子底稿，漫画一显示作品完成时间为2009年9月14日17:04，漫画二显示作品完成时间为2009年8月24日20:08，电子底稿均经法庭当庭勘验。一审法院依法向南方都市报社发送协助调查函，对涉案作品的著作权归属情况进行核实。南方都市报社向一审法院书面回函称，张建辉是南方都市报的合作专栏漫画作家，2013年10月1日之前，张建辉已经为南方都市报进行漫画创作，由南方都市报支付稿费，但当时并无书面合作协议；2013年10月1日开始，张建辉与南方都市报签订《南都报系漫画/制图外约作者合作协议》，约定张建辉提供原创作品资源授权给南方都市报及其相关联的公司、网站刊登使用，张建辉所授权作品，其版权归南方都市报所有；南方都市报附上了合作期限分别为2013年10月1日至2014年9月30日、2015年10月1日至2016年9月30日、2016年10月1日至2017年9月30日的合作协议。南方都市报社表示在2013年10月1日之前，双方之间没有签订合作协议，也没有关于著作权归属的约定。2015年4月15日，经张建辉申请，河南省许昌市天平公证处对张建辉使用公证处电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4238号公证书记载：在新浪微博（×××．weibo．com）搜索栏中输入“广西移动和生活”进行搜索，点击搜索结果中的“广西移动和生活V”进入相应微博进行浏览，认证信息显示“广西移动12580官方微博”，粉丝量为327416。该微博账号于2013年11月15日发布的一条微博中使用了漫画一作为配图，未予署名，该微博无转发、评论及点赞；于2014年11月19日发布的一条微博中使用了与漫画二基本相同的作品作为配图，未予署名，该微博无转发、评论及点赞，配图与漫画二相比较，配图中将“信用卡”两侧的爪子及爪子中的文字去除，左边人物上方加入“提额”二字，中间下方的文字“哪里冒出来的？！”去除。庭审中，电子商务公司认可名为“广西移动和生活”的微博是其官方微博。一审庭审中，张建辉主张电子商务公司使用涉案作品，未给张建辉署名，侵犯了其署名权。针对漫画二，由于涉案微博中的配图与漫画二相比较有上述修改之处，主张电子商务公司侵犯其修改权；还表示漫画二是为了说明银行业存在的信用卡业务乱扣费现象，修改后的配图表达的是盗刷信用卡现象，由于与漫画二表达意思不一致，侵害了其保护作品完整权。电子商务公司提交了《2013年广西移动12580互联网平台技术支撑及运营采购项目结算协议》、《2014年广西移动“和生活”业务平台技术支撑采购项目协议》、《企业信用信息公示报告》、《企业变更通知书》，证明涉案微博是外包于广州稀世网络科技有限公司进行运营维护，提交了（2015）郑之民初字第600号民事判决书，证明张建辉提出的赔偿请求数额过高，高出同类判例确认的标准。上述证据均未提交原件。微梦公司提交了涉案微博网页截图，证明收到本案起诉材料后已将涉案作品删除。张建辉对此表示认可。张建辉主张电子商务公司赔偿其为本案支付的律师费5000元，未提交相应证据。上述事实，有张建辉提交的电子底稿、网页打印件、公证书，电子商务公司提交的协议、报告、通知书、判决书，微梦公司提交的网页打印件，南方都市报社的回函以及一审法院的开庭笔录等在案佐证。一审法院认为：如无相反证明，在作品上署名的自然人、法人或者其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证明著作权的证据。本案中，新浪网、大洋网相关栏目中载有涉案作品并署名张建辉，张建辉亦提交了涉案作品的电子底稿，在无相反证据的情况下，一审法院确认张建辉为涉案作品的作者。且南方都市报社亦回函称在2013年10月1日之前未与张建辉就涉案作品有过权属约定，故在无相反证据的情况下，一审法院认定张建辉依法享有涉案作品的著作权，有权对侵害其著作权的行为提起诉讼。本案中，依据张建辉提交的公证书，电子商务公司在未经许可、未予署名的情况下，在其名为“广西移动和生活”的微博账号中使用了涉案作品作为微博配图，并对涉案作品中的漫画二进行了修改，上述行为侵犯了张建辉享有的署名权、修改权及信息网络传播权，电子商务公司应对此承担相应侵权责任。张建辉主张电子商务公司使用漫画二的行为侵犯了其保护作品完整权，现有证据不能证明电子商务公司对漫画二的修改行为构成对原作品的歪曲和篡改，故该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。电子商务公司主张涉案微博是由第三方公司运营，对涉案作品的修改也并非其操作，电子商务公司在庭审中认可涉案微博是其官方微博，该微博具体由谁运营，并不能否定电子商务公司对外的主体资格，由于涉案微博产生的权利义务也应当由电子商务公司承担，且电子商务公司未提交微博运营方合法使用涉案作品的相关证据，故一审法院对其该项主张不予支持。张建辉要求电子商务公司赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，一审法院综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响酌情予以确定，不再全部支持张建辉提出的诉讼请求。关于具体的赔偿数额，鉴于张建辉未提交证据证明其实际损失或电子商务公司的违法所得，一审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：第一、涉案作品为漫画作品，具有一定独创性，系张建辉智力劳动成果的体现；第二、涉案微博内容发布于2013年和2014年，侵权行为持续时间较长；第三、张建辉未提交证据证明其将涉案作品对外授权，无法证明存在较高的市场收益；第四、涉案微博虽然有一定粉丝量，但通常而言，衡量微博内容热度的标准是转发、评论及点赞数量而非微博粉丝量，涉案微博内容均无转发、评论及点赞，受关注程度较低。综上，一审法院依法酌情判定每幅作品经济损失赔偿额为2000元，张建辉提出的每幅作品40000元的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。张建辉主张电子商务公司赔偿其支付的律师费，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，综合上述因素，一审法院将律师费酌情判定为500元，亦不再全额支持张建辉的诉讼请求。微梦公司作为新浪微博的经营者，是信息存储空间服务提供商。涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知之前，微梦公司未注意到涉案微博并无过错，张建辉亦未向微梦公司发出过通知函。微梦公司在收到本案起诉状后，经查找涉案微博已经删除，已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。就张建辉对微梦公司提出的相应诉讼请求，一审法院不予支持。微梦公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，均不影响一审法院依据查明的事实依法作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、自一审判决生效之日起十日内，中国移动通信集团广西有限公司电子商务信息分公司在涉案新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明，就侵权一事向张建辉致歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由中国移动通信集团广西有限公司电子商务信息分公司负担）；二、自一审判决生效之日起十日内，中国移动通信集团广西有限公司电子商务信息分公司赔偿张建辉经济损失4000元及合理开支500元；三、驳回张建辉的其他诉讼请求。二审中，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，各方当事人均未提交新的证据。本院认为：根据各方当事人的上诉主张及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决认定的经济损失及合理支出金额是否恰当；一审判决判令电子商务公司在涉案新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明的方式是否恰当。首先，对于一审判决认定的经济损失及合理支出金额是否恰当，本院认为，《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，虽然张建辉主张其经济损失至少为10000元，两审合理支出为10500元，但其并未提供相应证据予以证实。一审法院在考虑了涉案作品的性质、涉案微博的持续侵权时长、权利人的授权情况及涉案微博的转发、评论及点赞情况等情形下酌情确定经济损失赔偿额为2000元并无不当，本院予以支持。在合理支出费用方面，由于张建辉并未向一审法院提交其支出律师费的证据，因此，一审法院综合考虑本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作等因素，酌情确定本案律师费为500元亦无不当，本院予以支持。综上，上诉人张建辉关于一审判决认定的经济损失及合理支出金额过低的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。其次，对于一审判决判令电子商务公司在涉案新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明的方式是否恰当，本院认为，张建辉在本案中要求电子商务公司刊登致歉声明的原因在于其主张电子商务公司侵害了其署名权及修改权，需要通过刊登致歉声明的方式来赔礼道歉。赔礼道歉的具体适用，要根据侵害行为及造成影响所及的范围和权利人相关权利被侵害的后果决定，加害人应当根据侵害署名权及修改权造成的不良影响的大小，采取程度不同的措施向受害人赔礼道歉，以达到足以弥补权利人署名权被侵害的程度为限。本案中，电子商务公司被控侵权行为系在其新浪微博账号上未经许可使用张建辉的作品，故责令电子商务公司在其涉案的新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明的方式即足以弥补张建辉因署名权及修改权被侵害所造成的损害。因此，一审法院判令电子商务公司赔礼道歉的方式适当，本院予以维持。张建辉要求电子商务公司要在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明的要求已经超出了赔礼道歉的必要限度，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人张建辉的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费四百五十元，由张建辉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  袁 伟审 判 员  仪 军审 判 员  陈 勇二〇一八年五月二十二日法官助理  张天浩法官助理  肖俊逸书 记 员  李晓帆