.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终1642号上诉人(原审原告)南通市宏大风机有限公司，住所地江苏省南通市港闸区长江北路518号，组织机构代码71405XXXX。法定代表人王宏炎，董事长。委托代理人卢伟，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)太重煤机有限公司，住所地太原市经济技术开发区电子街25号A区，组织机构代码69911XXXX。法定代表人张志德，董事长。委托代理人杨丽香，山西华盾律师事务所律师。上诉人南通市宏大风机有限公司因与被上诉人太重煤机有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通市宏大风机有限公司的委托诉讼代理人卢伟，被上诉人太重煤机有限公司的委托诉讼代理人杨丽香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南通市宏大风机有限公司（以下简称宏大风机公司）上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，即：判决被上诉人提取六台CX**-D2600高速线材专用空冷风机和六台GX**-D3000高速线材专用空冷风机，并向上诉人支付货款1428000元，并按照银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息至付清时止；被上诉人支付存储费用9万元，支付维护费用17.85万元或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清，双方合同有效，应当依合同履行。2013年11月26日，双方签订工矿产品订货合同一份，约定由上诉人为被上诉人提供六台CX**-D2600高速线材专用空冷风机和六台GX**-D3000高速线材专用空冷风机，另双方签订的风机技术协议中约定了相关的规格、参数等具体要求，一审法院也认为这份合同是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，双方应当按照合同约定行使权利履行义务。被上诉人在原审法院庭审审理过程中称双方系电话沟通来终止合同，不符合客观事实，也没有任何证据。合同签订后被上诉人虽然没有支付预付款，但一方面因为双方有多年的合作关系，另一方面合同是具有法律效力的。上诉人按照合同约定完成了风机的生产，并多次催告被上诉人付款、提货。原审判决认为，上诉人向被上诉人主张支付货款并提取货物，应当举证证明其已经按照约定履行了生产义务。上诉人认为，被上诉人的付款义务在先，应当先履行支付货款的义务。2、被上诉人未支付预付款不影响上诉人要求其继续履行合同。双方合同签订后，被上诉人虽未依据合同支付预付款，但是上诉人依据合同约定生产了风机。原审判决认为，根据日常交易习惯被上诉人在支付了预付款后上诉人组织生产符合常理，该说法显然不符合合同约定。被上诉人未支付预付款不影响上诉人要求其继续履行合同。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人太重煤机有限公司辩称，第一、上诉人宏大风机公司称货已经做好，也多次告知被上诉人提货的地点不是事实。不管是《工矿产品订货合同》还是技术协议，均约定上诉人要将货物运到唐山春兴三线现场，上诉人是要送货到唐山春兴三线现场，并非是上诉人告知被上诉人到某地点去提货，该理由不符合双方合同约定，且其也没有证据证明曾经通知过或告知过被上诉人。上诉人又称已经做好，只不过现在是散装件，组装要到被上诉人指定的地点，此与告知被上诉人提货地点是相互矛盾的。合同约定送货的地点和组装的地点均为唐山春兴三线现场，如果上诉人真实的已经制作完毕，应该是在2014年2月20日前全部送到唐山春兴三线现场，而不是强调告知被上诉人提货的地点，让被上诉人自己去提货。第二、上诉人和被上诉人是多年的合作伙伴，本案是春兴的三线项目，而春兴二线项目所用的风机也是上诉人生产制造的，上诉人并且为二线提供售后服务，春兴三线下马即使被上诉人没有书面通知，上诉人也是知道的，被上诉人电话已通知上诉人，上诉人也是收到的，其没有在2014年2月20日送货到春兴现场，被上诉人未付预付款，在诉讼前上诉人也没有提出任何的异议，因此即使没有证据还原当初双方电话沟通的真实场景，以上客观情况反映出双方对春兴三线下马的情势变更是充分了解，也都用实际行为解除了合同。退一步讲，如果当初上诉人不同意解除本案的合同，其应该在合同签订后积极的向被上诉人主张预付款，或者依约履行合同。且合同中明确约定预付款到账三个月货物运到唐山春兴施工现场，本案应是上诉人违约。第三、上诉人和被上诉人在以往交易情况是少一分钱绝不发货，上诉人未足额收到本案预付款的情况下，上诉人是绝对不会贴钱组织生产，一审提供的证据充分证明了不付款不发货的事实。民法通则第56条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式和其他形式。最高院关于执行民法通则若干问题的意见第66条的规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易方式或要约的方式除外。意思表示是民事行为成立的基本条件，明示和默示都是法律行为。被上诉人未支付预付款，上诉人未在2014年2月20日前将货物运到唐山，双方之行为至少均以默示的形式达成解除本案合同的合意，且以实际行为终止了本案合同的履行。根据本案双方签订的合同第8条约定，卖方延其交付一天，需要向买方支付合同总金额1%的违约金，延期交付二十天的，在支付违约金的同时买方有权解除合同，截止今天，上诉人已经逾期交货1541天，被上诉人有权要求上诉人支付违约金的同时解除合同。第四、春兴三线下马是典型的情势变更，上诉人非常清晰，合同法司法解释第26条规定，合同成立后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平，当事人请求变更解除合同的，应当根据公平原则确定是否变更或解除。本案合同春兴三线因国家经济政策的调控而被迫下马属于典型的情势变更，上诉人对此情况是清楚的，2013年12月初被上诉人已经失去了向上诉人购买风机的需求，本案合同因不能实现合同目的，已经失去了继续履行的意义，上诉人有权依法解除合同。上诉人向被上诉人讨要货款和损失不符合合同及法律规定，双方合同约定的合同额142.8万元包括货款和技术服务，付款条件也约定清楚结算方式分三步完成，预付款、提货款、分24个月支付的余款，结算方式是合同双方约定的方式，如果上诉人没有接到被上诉人的通知，仍然继续履行合同，就应当先向上诉人讨要预付款，而不是全部的货款。预付款还未到，预付款到账三个月的交货期还没有启动，上诉人就不应该组织生产。合同约定要安装、调试的售后技术服务，上诉人的义务都没有履行，不应该讨要全部的货款。上诉人没有收到预付款就一直生产，继续扩大的损失应当由上诉人自行承担。上诉人讨要存储费用和利息均没有事实和法律依据，上诉人没有仓储经营的业务，无权收取仓储费用和保养费用。第五、本案的诉讼时效已经超过，买卖合同是2013年11月26日签订的，技术服务协议是28日签订的，如果合同没有特别约定，根据行为规则，合同签订后一周之内买方向卖方支付预付款，合同约定2014年2月20日交货，预付款到账三个月交货，被上诉人最晚应当在2013年12月2日前向上诉人支付预付款，虽然被上诉人是口头通知，但两年来上诉人没有向被上诉人主张过任何的权利，故本案的诉讼时效已经超过。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人宏大风机公司向一审法院起诉请求：请求判令被告提取六台GX**-D2600高速线材专用空冷风机和六台GX**-D3000高速线材专用空冷风机，并向原告支付货款1428000元，并按照银行同期贷款利率的1．5倍支付逾期付款利息至付清时止（暂计算至2016年1月12日为127970元）；判令被告支付存储费用9万元，支付维护费用178500元，以上合计268500元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月26日，原告（卖方）与被告（买方）签订《工矿产品订货合同》，约定买方向卖方购买六台GX**-D2600高速线材专用空冷风机和六台GX**-D3000高速线材专用空冷风机，合同总价1428000元；2014年2月20日全部交货，发货地点另行通知；验收标准按照双方签订的技术协议进行验收；结算方式和期限为预付25％，付25％提货，余款24个月内付清；卖方延期交货一天，需向买方支付合同总金额1％的违约金，延期交货20天后，在要求卖方支付违约金的同时，买方有权解除合同；合同从双方盖章之日起生效，合同履行完毕后终止；合同并对其他内容作出约定。2013年11月28日，原、被告签订《风机技术协议》，对《工矿产品订货合同》中被告购买的风机标准、规格等作出明确约定；交货地点为唐山春兴钢铁有限公司施工现场，交货期限为预付款到账三个月；原告免费提供现场指导安装、调试技术并及时处理各相关故障与技术问题；并对交付和售后服务承诺等作出约定。审理中，双方均同意调解，但各执己见，调解未果。一审法院认为，原、被告签订的《工矿产品订货合同》、《风机技术协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定行使权利履行义务。按照约定，原告应当在2014年2月20日前交清货物，从双方合同签订之日即2013年11月28日至约定交货之日约为3个月，《风机技术协议》中交货期限为预付款到账三个月，二者结合分析可以反映出原告组织生产的期限约为三个月。虽然合同中未约定预付款支付时间，但根据日常交易习惯被告支付预付款后原告组织生产符合常理。本案双方均认可被告未支付任何款项，在此情形下原告是否实际进行了生产无法认定，而买卖合同成立后，原告作为提供货物即卖方，向被告主张支付货款并提取货物，应当举证证明其已经按照约定履行了生产义务。本案原告未提供其他证据充分佐证货物实际生产情况，主张被告提取货物并支付货款等诉讼请求，事实及依据不足，本院不予支持。原审判决，驳回原告南通市宏大风机有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以认定。本院认为，原审认定双方签订的《工矿产品订货合同》、《风机技术协议》是双方真实意思表示，涉案合同合法有效，本院予以确认。涉案的《工矿产品订货合同》、《风机技术协议》约定的货款是否应当支付，所涉合同、协议是否双方已解除是本案的争议焦点。第一、从双方合同及协议约定的交货期限分析，按照《工矿产品订货合同》约定，宏大风机公司应当在2014年2月20日前交清货物，即：从双方合同签订之日即2013年11月26日至约定交货之日约为3个月。按照《风机技术协议》中约定，交货期限为预付款到账三个月，即：应认定为从2013年11月28日至2014年2月20日。根据上述约定综合分析，宏大风机公司交货期限约为三个月。根据正常的交易习惯及合理的交易方式，双方当事人在签订《工矿产品订货合同》和《风机技术协议》后，宏大风机公司应当及时催促太重煤机有限公司支付预付款安排生产，最迟也应在2014年2月20日交货前催促交纳预付款为合理范围。太重煤机有限公司未及时支付预付款，将会造成合同推迟履约和承担违约责任的后果。根据本案查明的事实，现尚无证据证明宏大风机公司在合同履行期限或合理的时间范围内，催促太重煤机有限公司支付预付款或货款。太重煤机有限公司承认自己确实未支付任何的预付款，并陈述早已电话通知宏大风机公司解除本案所涉合同，其原因是唐山春兴钢铁三期工程因政策原因已停建。按照双方的上述履约定行为综合考虑，在合同履行期限内既不要支付预付款，也未能按合同约定发货到现场，符合解除合同的情形，故太重煤机有限公司的陈述理由较符合客观事实，因此，可以认定太重煤机有限公司已通知宏大风机公司解除本案所涉合同的理由成立，本院予以认定。第二、从货款的结算方式及期限上分析，根据《工矿产品订货合同》约定，预付25%，付25%提货，余款24个月内付清。《风机技术协议》合同约定，预付款到账三个月。虽然合同中未约定预付款支付时间，但交货时间是确定的，预付款一定应当在交货之前，而不可能是在交货之后，太重煤机有限公司未依约支付预付款，宏大风机公司也不予催促，也未在交货期限内进行沟通有悖常理。且合同在约定的交货期限内，宏大风机公司不但要承担合同总金额1%的违约金，延期交货20天后，宏大风机公司还要承担支付违约金的同时，太重煤机有限公司有权解除合同，即在2014年4月10日之后，太重煤机有限公司有解除合同的权利。在此情形下，双方均未主张也无证据证明主张的事实，该情形也符合解除合同的事实。第三、从合同履行情况分析，2014年2月20日交货时间到期，按上诉人宏大风机公司陈述，其于2014年11月6日给太重煤机有限公司发传真，言明其合同约定的风机设备早已生产完毕，要求支付预付款、提货款714000元，此时距交货期限已超过九个月之久，确实早已超过合同的履行期限。且此行为证明不支付预付款及提货款是不会按约定发货，该行为与太重煤机有限公司提出的双方交易习惯是不支付货款不会交付货物的交易方式吻合。对于何时生产或是否生产，双方签订的《工矿产品订货合同》并无约定，故其主张支付维护费用、仓储费用，既无合同约定，也无相关证据证明，该项主张理由不能成立，证据不足。综上所述，本案双方签订的《工矿产品订货合同》、《风机技术协议》应视为解除。宏大风机公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21220元，由上诉人南通市宏大风机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长孙广金审判员焦跃峰审判员雷晨二〇一八年五月二十三日书记员米鑫