四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终4649号 上诉人（原审原告）：刘茂芳，女，汉族，1963年8月21日出生，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：夏永全，四川华夏之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭州百伦新宸百货有限公司。住所地：四川省彭州市天彭镇东大街24号。 法定代表人：林晖，执行董事。 委托诉讼代理人：沈德贵，男，汉族，1971年10月30日出生，住四川省南充市顺庆区，系公司员工。 上诉人刘茂芳因与被上诉人彭州百伦新宸百货有限公司（以下简称百伦新宸公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初3831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘茂芳上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项，改判：（1）被上诉人百伦新宸公司返还位于四川省彭州市商铺给上诉人，并恢复原状；（2）被上诉人百伦新宸公司按每日每平方米3元的标准，向上诉人支付自2017年7月31日起至法院判令返还商铺之日止的房屋使用费；（3）判令被上诉人百伦新宸公司向上诉人支付因维权而产生的误工费1848元、交通费348元；2、由被上诉人百伦新宸公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。二审庭审中，上诉人刘茂芳明确二审中的房屋使用费即一审中主张的租金损失，上诉状中诉请误工费、交通费金额与一审不一致的，以一审诉请金额为准。 事实和理由：上诉人认为，一审判决认定案件事实明显失当，适用法律存在严重错误。一、本案属于侵权纠纷。上诉人最初以房屋开发商四川长河房地产开发有限公司（以下简称长河公司）与被上诉人百伦新宸公司为共同被告，有着充分的事实依据和法律依据。但后来，一审法院以无法查找到长河公司为由，迫使上诉人撤回了对长河公司的起诉。由于长河公司“缺席”，严重影响案件性质认定、事实查明以及法律责任承担。立案时，本案案由为“租赁合同纠纷”。然而现在本案仅有一名被告，上诉人与被上诉人之间没有任何合同关系，被上诉人与长河公司之间的租赁合同期满后，事实上继续占用了上诉人的商铺，上诉人曾提前告知，并多次要求被上诉人返还案涉商铺，双方之间明显属于侵权纠纷。由此，上诉人的大部分诉讼请求，于法有据。一审判决无视当事人变更带来的案件性质变化，一直坚持以合同纠纷处理本案，回避被上诉人的侵权行为，不仅认定事实明显失当，而且适用法律存在严重错误；《物权法》第三十四条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返回原物。第三十七条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《民法通则》第一百一十七条规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条规定：房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予以支持。二、上诉人依法享有案涉商铺的所有权。原审原告拥有不动产登记机构颁发的相关权利证书，其案涉商铺所有权人的身份无可质疑，对此，一审判决、被上诉人也予以确认。但是，一审判决却把本案争议焦点“应否返还商铺”，直接偷换为“能否返还商铺”。1、《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”上诉人作为所有权人，依法享有对案涉商铺占有、使用、收益和处分的权利；并且，这种权利是绝对的、排他的。2、一审判决认为，“业主所购面积在平面上紧密相连，仅仅是一种虚拟分割，原审原告的房产在空间上并没有实体的分割墙体、”这一认定明显不能成立。首先，不动产登记机构颁发产权证，必须进行实地测绘，而要测绘就要确定该房产的四至界线。如果没有四至界线，就根本无法测绘，也无法确定面积、更无法登记并颁发产权证。上诉人的权属证书上，明确记载了案涉商铺的四至、位置、面积等详细信息，这表明，上诉人的商铺位置与面积都是具体确定的，具有构造上、利用上的独立性；否则，当初怎么可能购买？其次，上诉人持有相关权属证书，就表明案涉商铺经过了法定测绘、登记程序，一审判决的认定，直接否定了不动产登记证书的公示公信效力。而且退一步讲，即使案涉商铺确实存在分割上的困难，那也是政府相关部门造成的问题，与上诉人没有关系。3、应否返还商铺与实际能否返还商铺（有困难），是两个性质截然不同的问题。以实际返还存在困难为由，否定应当返还，既直接违反了法律的明确规定，也会造成价值观念的混乱以及其他一系列恶劣社会影响：无权占有有理，所有权人的合法财产任人侵占，却只能得到十二年前标准的物业使用费。三、被上诉人在租赁合同期满后，继续占用案涉商铺没有法律依据。根据一审判决查明的事实，被上诉人占有、使用案涉商铺，是基于与长河公司之间的租赁合同关系。而长河公司又是根据与上诉人之间的《返利协议》、《委托经营合同》，才取得案涉商铺的经营权。这两份合同中，均明确约定了委托经营的期限，前述租赁合同的期限也与之相同。现在各方无争议的是，该委托经营期限早已经届满；上诉人与长河公司并未重新签订任何协议。这样，长河公司就不再享有对案涉商铺的经营权，被上诉人与长河公司之间的租赁合同关系，当然也告终止。同时，因上诉人明确拒绝与之签订租赁合同，并多次要求其退还商铺；至此，被上诉人继续占用案涉商铺根本没有法律依据。一审判决对被上诉人租赁协议到期后，继续占用案涉商铺的事实予以确认，却回避了对被上诉人行为性质的认定。上诉人认为，被上诉人既然没有合法依据，就是非法占有，就是侵权行为。况且，被上诉人还曾对外发布公告（2017年6月20日），明确承认有部分业主不同意续租，并愿意在租赁期限届满后终止经营，把租赁物交还给出租人，现在，被上诉人出尔反尔，难道仅仅因为其事实上占用了案涉商铺，这一非法占有行为就变得合法有效？甚至连所有权人的返还请求，也可以对抗？四、案涉商铺具有返还条件。被上诉人拒绝返还商铺的理由、依据，一审判决中关于不予返还商铺的理由、依据，均不成立。1、上诉人依法享有案涉商铺的所有权，该所有权具有现实基础，能够对应具体位置，怎么可能是一种虚拟分割？试问，是先有上诉人的商铺，还是先有被上诉人经营的商场？案涉商铺位于被上诉人占用的楼层内，该楼层内当然会涵盖其他业主的产权面积；但如果法院判令被上诉人归还商铺并恢复原状，该层楼内各业主商铺间就有隔离设施或点、线标志，被上诉人停止侵占上诉人的商铺，商场使用面积自然不会涵盖上诉人，以及其他坚决不租给被上诉人的业主的面积。2、被上诉人的答辩意见，以及一审判决，都引用了《物权法》第七十一条作为依据：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”这明显存在问题：首先，该条位于《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”，其以承认并尊重业主的专有部分所有权为前提。然而，无论被上诉人还是一审判决，都在弱化上诉人的所有权以及所有权人地位。其次，该条的权利主体是其他业主。很显然，被上诉人之前是依据租赁协议使用案涉商铺，其享有的仅仅是一种合同债权，在与长河公司的租赁协议到期后，虽然事实上继续占用了案涉商铺；但是，其占有缺乏合法根据，更不能以此对抗上诉人的所有权。况且，被上诉人根本没有资格代表其他业主；即便上诉人的行为损害了其他业主的合法权益，也应由其他业主来主张，而轮不到被上诉人。 此外，《物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”根据该条规定，业主共同决定仅限于“有关共有和共同管理权利的重大事项”。本案中，上诉人基于专有部分的所有权要求返还商铺，不属于共同决定的范围，与其他业主无关，不受其他业主干涉。再次，如前所述，上诉人的商铺客观上可以确定，自然就可以分割，而且只要被上诉人恢复原状，无需分割，每个业主的区位就清清楚楚了。退还上诉人商铺，不会侵害其他业主的利益，因为周边其他楼盘商铺租金，早已经远高于被上诉人所提供的标准。退还商铺，让上诉人等不同意续租给被上诉人的业主自住经营，更可能增加其他业主利益。反过来说，如果任由被上诉人继续以低价占用商铺，才是真正损害了其他业主的合法权益！最后，法院作为中立裁判者，本应当公平、公证的处理案件。但是，一审判决在没有相关权利主体主张的情况下，径行对其利益径行评判：这不仅超越其职权，而且罔顾房屋租赁的市场价格情况，直接依据所谓“大多数业主与被上诉人达成的租金标准为业主委托长河公司经营期间的返利标准，”还名曰“根据公平原则”。这里先不说一审判决作出该认定的证据基础严重不足，单从该返利标准看，一个十二年不变的数据，哪里有什么公平可言！ 五、一审判决缺乏证据基础。众所周知，认定案件事实，必须以证据为基础。《最高人民法院关于适用的解释》（法释（2015）5号，以下简称《民诉法解释》）第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观的审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审判决明显违反了这一规定：1、偏听偏信，对被上诉人提供的证据，无视上诉人的异议，不详加分析，全部予以采信。而对上诉人所举证据，绝大部分都以各种不充分的理由否定掉了。2、这些被一审判决认定为具备客观性、合法性、关联性、证明力的所谓证据，大都存在严重问题。特别是，被上诉人在一审中提交的证据5、6、7、8、9、10、11、12，一审法院认为：（它们）“客观真实、来源合法，且相互印证，形成证据锁链，能够证明原审被告在2017年7月30日原租赁期到期后，直接与291户业主续行签订了《租赁协议》，并继续经营商业楼的事实...。”可是：（1）信函、《授权委托书》、汇报材料、倡议书等等证据，明显都是被上诉人单方制作或者单方提供，其真实性完全无法确认。为什么对上诉人提交的类似证据，就被认为与本案“应否返还商铺”的争议焦点无关，不予采信？前面已经提到，一审判决把“应否返还商铺”的问题，偷换为“能否返还商铺”，并用能否返还的思路，对上诉人的证据进行评判，其不当之处显而易见。（2）这些证据牵涉到众多业主，被上诉人的众多员工。被上诉人在答辩意见中甚至提出：“原审被告一旦终止经营，撤离彭州，不仅会影响到全体业主的共同利益，而且会造成800多名员工失业，同时还会对彭州地方建设、社会稳定等方面造成较大的负面影响”。既然本案如此关系重大，一审法院为什么不依职权调查收集证据。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《民诉法解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；......”一审法院没有依职权调查收集证据，那就表明其你认为本案不涉及国家利益、社会公共利益问题。然而令人不解的是，一审判决在判决理由中，通篇都在论证上诉人的诉讼请求会损害商场其他业主权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展......。同时，上诉人对上述证据又明确提出了异议，这些签名表态人员的具体身份信息（比如，实际工作单位）是否属实，是否是其真实意思表示（比如，有没有受到欺诈或胁迫？）；被上诉人没有申请任何人到庭作证，一审法院更没有本着全面、客观的基本要求，对其进行认真、仔细调查、审核，就直接予以采信。（3）上述信函、《授权委托书》、汇报材料、倡议书等等证据，不仅缺乏真实性，而且在合法性、关联性与证明力上也都存在严重问题；首先，虽然有部分业主与被上诉人签订了租赁合同，但其他业主是否签订合同，是否希望被上诉人继续经营；都与本案争议焦点无关，更与上诉人无关。上诉人是依法行使专有部分所有权。此外，被上诉人相关证据中所谓“业主自治小组”，完全不具有合法性，无法代表其他业主，至少他们从来没有得到过上诉人认可！其次，被上诉人的员工与被上诉人存在直接利害关系，他们要求被上诉人继续经营，才真正与本案“应否返还商铺”的争议焦点无关，怎么可能成为本案定案依据？（4）被上诉人提供的租金明细以及银行回单等，只能证明被上诉人曾经汇过款，但与本案争议焦点毫无关系，因为双方之间从来就没有合同关系，上诉人也明确拒绝与其另行签订合同。总不能说：尽管没有签合同，但我曾经付过钱，于是就可以随便使用你的商铺了！综上，上诉人认为，一审判决认定事实明显失当；适用法律存在严重错误，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉请求。 百伦新宸公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，上诉人的上诉请求违背相关事实和法律，不能成立，应当依法予以驳回。下面针对上诉人上诉状之“事实与理由”的错误之处进行澄清和驳斥。一、本案属于租赁合同纠纷，并非上诉人认为的侵权纠纷。1、涉案商铺所在的彭州巴黎不夜城，其中1层、2—3层由成都百货大楼超市经营管理有限公司与四川长河房地产开发有限公司（简称长河公司）签订《租赁合同》，4层由被上诉人（原名称彭州成都百货大楼超市百货有限公司）与长河公司签订《租赁合同》，但该商业楼4层实际由被上诉人整体经营。2、上诉人的商铺，由上诉人与长河公司签订《返利协议》（或《补充协议》，下通称《返利协议》），委托本楼盘的物业管理公司集中经营管理，而实际由被上诉人集中经营的事实，上诉人属于明知，并且自始认可。3、不论《租赁合同》约定的租赁期限到期，还是《返利协议》约定的委托经营期限到期，到期后被上诉人继续在经营，上诉人请求返还商铺是基于认为上述《租赁合同》、《返利协议》下承租人承担的义务（即“租赁合同到期承租人返还租赁物的义务”，至于是否要返还，正是本案要解决的问题），即上诉人主张的是租赁合同关系下的合同权利，因而本案仍属于租赁合同纠纷。4、上诉人以与被上诉人没有合同关系，认为被上诉人占用商铺属侵权纠纷，是错误的。本案的事实只是《租赁合同》期限到期而己，这与自始没有合同关系或者从来没有合同关系的情况是有本质区别的。基于原《租赁合同》原因下的占有事实，尽管期限到期继续占有，也仅属于《租赁合同》期限条款进行规制或调整的问题，仍属于合同功能的范畴，受《租赁合同》及《合同法》的调整，仍属于租赁合同纠纷，不属于侵权。5、上诉人的上诉状一边说本案属于侵权纠纷，一边却又引述《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定来论证侵权纠纷的主张，说明上诉人在本案中的观点以及思维是混乱的。6、长河公司是否参与本案诉讼，或者说本案是否只有被上诉人一名被告，对于本案属于租赁合同纠纷的案件性质没有影响。二、涉案商铺不具有构造上的独立性，不能分割或独立使用，必须进行整体经营。1、上诉人认为“不动产登记机关颁发产权证，要进行测绘，确定四至界线…具有构造上、利用上的独立性”，该观点是根本错误的。（1）涉案商铺是否具有构造上的独立性，只需要到现场查看即知，现场客观事实最具有说服力，才是最有力的定案根据（注：一审法官曾前往现场实地查看）。（2）不动产登记机关颁发的产权证，不论它如何记载（事实上仅是商业楼层的平面图及上诉人商铺的相对位置，并未记载四至界限），都改变不了商铺“平面上紧密相连，空间中无分割墙体或隔离设施，不具有构造上的独立性”的客观事实，产权证的记载内容即使与物权的真实状况不一致，也应以物权的真实状况为准。2、涉案商铺客观上无法分割，也不能分割，不具备返还条件。（1）上诉人的商铺，平面和空间都与其他业主商铺紧密相连，商铺之问没有分割墙体或隔离设施，具有整体、不可分割性。通过12年的整体经营、统一规划、功能布局、设施改造，商业楼的原始格局已发生变化，各业主商铺之间界线已无法分清。同时，17户上诉人的商铺位置零散，均与其他业主商铺相邻，如果判决返还，必将造成执行上的现实困难，整个商业楼几百户业主，牵一发而动全身，若强制分割，势必造成与其他业主的商铺界线纷争，引起新的社会矛盾和纠纷，整个商业楼将会乱成一锅粥。（2）至于上诉人提到本案争议焦点是“应否返还商铺”还是“能否返还商铺”的问题，其实这是同一个问题。如果客观上已属于“不能分割，无法分割，不具备返还条件”的现实状况，结论自然就只能是“不返还商铺”。3、大多数业主均认可涉案商业楼整体经营的模式。涉案商业楼l至4层业主共有323户，商铺面积13206.77平米，其中已选择与被上诉人签订租赁合同的业主291户，已签商铺面积11949.27平米，无论是已签业主户数或面积，均已达到90％以上，占有绝对优势地位。在此情况下，任一业主要求返还商铺均会影响商业楼整体功能的发挥，损害商业楼其他业主的利益。维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护全体业主的利益，也更符合大多数业主的共同意志。4、《物权法》第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物安全，不得损害其他业主的合法权益。”因此，上诉人行使其商铺权利，不应损害商业楼整体经营的利益和其他业主的合法权益。这是全国人大制定的法律，这是一条禁止性规定，应得到严格遵守和执行。而上诉人的上诉状称，“被上诉人没有资格代表其他业主，即便上诉人的行为损害了其他业主的合法权益，也应由其他业主来主张，而轮不到被上诉人”，意思是他就可以不遵守《物权法》第七十一条的规定，他就可以随便去损害其他业主的合法权益（损害了，其他业主来主张就是），公然违反和对抗全国人大制定的这条法律。三、被上诉人在租赁合同期满后，继续占用涉案商铺具有事实和法律依据。上诉人的上诉状称，“被上诉人在租赁合同期满后，继续占用案涉商铺没有法律依据”，该说法是错误的。l、上诉人与长河公司签订《返利协议》，长河公司与被上诉人签订《租赁合同》，从合同主体相对性的原则，即便《返利协议》到期，上诉人应当向长河公司主张权利，而不应向被上诉人主张；同理，即便《租赁合同》到期，也应由长河公司向被上诉人主张权利，而不应由上诉人主张。2、《返利协议》到期，但上诉人并未向长河公司主张商铺返还（上诉人一审撤回对长河公司的起诉，视为放弃向长河公司的商铺返还请求权）。《租赁合同》到期，但被上诉人继续使用租赁物，长河公司没有提出异议。《合同法》第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效”，这就是被上诉人继续占用案涉商铺的法律依据。3、就算长河公司向被上诉人提出《租赁合同》到期的异议，要求返还商业楼，被上诉人也只能向长河公司进行返还，而且是商业楼的整体返还（不会是单个商铺或者部分商铺返还），被上诉人是从长河公司手里整体租来的商业楼，应当将商业楼整体返还给长河公司，绝不是返还给上诉人。4、上诉人是与长河公司签订的《返利协议》，长河公司才是《返利协议》的义务主体，即便《返利协议》到期，上诉人也应当向长河公司主张其认为的权利。然而，上诉人不去起诉长河公司，却起诉并非《返利协议》义务主体的被上诉人，这才叫做“没有法律依据”。四、上诉人上诉状“事实与理由”中提出的其他错误观点。l、上诉状提到“上诉人基于专有部分所有权要求返还商铺，不属于共同决定的范围，与其他业主无关”，此观点明显错误。《物权法》第七十一条的规定，针对的就是业主对专有部分行使权利的限制（即“不得损害其他业主的合法权益”），上诉人在法律规定的范围内可以决定行使专有部分的权利，不需要业主共同决定。但是，法律明确规定，行使专有部分权利时，不得损害其他业主的合法权益，当损害其他业主合法权益时，对专有部分权利的行使也与其他业主有关，而不是“无关”。2、上诉状提到“退还上诉人商铺，不会侵害其他业主的利益”，该认识有失偏颇。既然绝大多数业主都选择了继续由被上诉人整体经营，说明绝大多数业主认为继续由被上诉人整体经营更符合他们的利益；相反，分户经营则不符合他们的利益（或者说会损害他们的利益）。由190多名业主签名的《授权委托书》之二条2项“发动广大业主继续做好未签约业主的思想工作”，以及《业主信函》之二条“自治小组将积极协助做好未签约业主的思想工作”，反映出了大多数业主对极少数业主不签约造成损害他们利益的担忧。对于这个问题，应当以绝大多数业主的主流认识为准，而不是以上诉人等个别或极少数业主的认识为准。3、上诉人指责一审法院未依职权调查收集证据，对被上诉人证据“偏听偏信”，称被上诉人的《授权委托书》、汇报材料、倡仪书等证据“缺乏真实性”等等…。（1）被上诉人的所有证据，不是孤立的，而是相互印证能够形成证据锁链，并与本案密切关联，具有证据的真实性、合法性和关联性。（2）如果上诉人认为被上诉人的某个证据（如《房屋租赁协议》、《授权委托书》、《业主信函》、员工签署的《倡仪书》等）缺乏真实性，就应当拿出相反证据来“推翻”，或者拿出相反证据来证明其“不真实”，而不能凭空乱说。（3）人民法院是否依职权调查收集证据，由人民法院根据案件情况进行判断。一审法院认为被上诉人提供的证据已经能够充分证明案件事实，能够作为定案根据，无需进行上诉人认为的“依职权调查收集证据”。上诉人称一审法院没有调查、审核“这些签名表态人员的具体身份信息是否属实，是否是其真实意思表示，有没有受到欺诈或胁迫”等等，这种说法完全没有法律依据。（4）上诉人引述《民诉法解释》第九十六条第（一）项“涉及可能损害国家利益、社会公共利益的”，以表达其“应由一审法院依职权调查收集证据”的观点，上诉人的这种认识根本错误。第一，“损害国家利益或者社会公共利益”的结果（比如：造成社会财富极大浪费、800多名员工失业、彭州地方经济受到影响等结果），是在“将商铺返还给业主，终止被上诉人的整体经营”这一行为发生后的必然结果。第二，《民事诉讼法》第六十四条第二款的“或者人民法院认为审理案件需要的证据”，以及《民诉法解释》第九十六条的“人民法院认为审理案件需要的证据”，即：依职权调查收集证据的条件是人民法院认为审理案件需要（在于人民法院的认为，而不是上诉人的认为），若人民法院不认为审理案件需要，则无需依职权调查收集。第三，一审判决前，一审法官已前往商业楼现场调查涉案商铺的实际情况。（5）涉案商业楼已签《房屋租赁协议》的业主共291户，一审时被上诉人举示了其中30份《房屋租赁协议》在法院案卷，实际上一审开庭时，被上诉人是将所有291户签订的《房屋租赁协议》原件（共装四大本文件夹）全数举示到法庭（包括其它证据原件），并在合议期间存放于法庭供法官核查。4、关于租金问题。（1）目前在案证据中唯一能够反映该商业楼商铺租金标准的就是各业主的《返利协议》约定的年返利标准，以及已签业主《房屋租赁协议》约定的租金标准（实际上仍是按照原《返利协议》约定的年返利标准确定租金），除此之外，没有其它书面材料反映该商业楼商铺租金标准。（2）上诉人说“《返利协议》执行了12年不变的数据”，认为该标准“低了”，但在没有其它证据证明租金标准的情况下，为与已签业主《房屋租赁协议》租金水平保持一致以及公平原则，一审法院参照上诉人《返利协议》标准确定占用物业的物业使用费，是适当和正确的。（3）上诉人商铺并无空间隔离设施，仅是一个虚拟的面积，其使用功能和安全性方面与具有隔离设施的独立商铺完全不同，不能按照独立商铺的标准来衡量租金。综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，证据充分确实，适用法律正确，判决适当；上诉人的上诉请求及事实与理由均依据不足，违背相关事实和法律，不能成立。恳请中级人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘茂芳向一审法院起诉请求：1、判令百伦新宸公司将刘茂芳所有的位于彭州市的商铺归还给刘茂芳并恢复原状；2、判令百伦新宸公司按每日每平方米3元的标准向刘茂芳支付自2017年7月31日起至法院判令返还商铺之日止的占用商铺的租金损失；3、判令百伦新宸公司向刘茂芳赔偿精神损失费6731元及误工费、交通费5400元；4、判令百伦新宸公司向刘茂芳赔礼道歉；5、判令百伦新宸公司严格遵守刘茂芳与四川长河房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、《返利协议》及《委托经营合同》。 一审法院认定事实：刘茂芳购买了由四川长河房地产开发有限公司开发建设的位于彭州市“彭州巴黎不夜城”商业楼第三层54、62号建筑面积分别为29.83、33.24平方米的商铺后，将商铺的经营管理权委托给四川长河房地产开发有限公司统一经营管理，并于2005年5月11日与四川长河房地产开发有限公司签订两份《返利协议》，约定由四川长河房地产开发有限公司按购房总价每年8.5%的标准，即54号商铺5940元、62号商铺6619元向刘茂芳返利，经营管理期为12年，截至2017年5月10日。在此以前的2004年4月20日，四川长河房地产开发有限公司与成都百货大楼超市经营管理有限公司签订了《租赁合同》，约定四川长河房地产开发有限公司将“彭州巴黎不夜城”商业楼二至三层的商铺出租给成都百货大楼超市经营管理有限公司，租赁期限自2005年6月28日起至2017年7月30日止。2007年4月18日，四川长河房地产开发有限公司与成都百货大楼超市经营管理有限公司签订第二份《租赁合同》，约定四川长河房地产开发有限公司将“彭州巴黎不夜城”商业楼底层商铺出租给成都百货大楼超市经营管理有限公司，租赁期限自2007年4月10日至2017年7月30日止。上述合同签订后，实际均由百伦新宸公司（原名称为：彭州成都百货大楼超市百货有限公司，于2012年5月2日变更为彭州百伦新宸百货有限公司）使用租赁的商铺并向四川长河房地产开发有限公司支付租金。2010年，四川长河房地产开发有限公司又与百伦新宸公司签订一份《租赁合同》，约定四川长河房地产开发有限公司将“彭州巴黎不夜城”商业楼第四层的商铺出租给百伦新宸公司用于百货零售经营。租赁期限自2010年7月1日至2017年7月30日。2013年11月8日，四川长河房地产开发有限公司与成都百货大楼超市经营管理有限公司及百伦新宸公司三方确认原2004年及2007年签订的两份《租赁合同》均系百伦新宸公司为合同实际履行人。2015年4月24日，刘茂芳与四川长河房地产开发有限公司签订了《委托经营合同》，约定刘茂芳继续将所购的两套房屋委托四川长河房地产开发有限公司经营，委托经营期为2017年1月1日至2017年7月30日，委托经营期内的租金共计7326元。2017年7月30日，刘茂芳与四川长河房地产开发有限公司约定的委托经营管理期限届满，同时百伦新宸公司租赁“彭州巴黎不夜城”商业楼一至四层的租赁期限届满。刘茂芳因与百伦新宸公司就续租期间的租金标准未能协商一致，未与百伦新宸公司签订租赁合同。另查明：1、“彭州巴黎不夜城”商业楼一至四层共有产权面积为13051.86平方米，小业主共有323户，共有产权面积为13206.77平方米。租赁期限届满后，对于是否继续租赁给百伦新宸公司经营，小业主意见不一。原审原告与部分小业主新签订了《房屋租赁协议》，并继续经营“彭州巴黎不夜城”商业楼一至四层，租期为五年。迄今，已有291户小业主与百伦新宸公司签订《房屋租赁协议》，面积为11949.27平方米，已签约业主数与所占面积数均达到90%。新签协议的小业主与百伦新宸公司达成的年租金标准与委托四川长河房地产开发有限公司经营期间的返利标准相同；2、“彭州巴黎不夜城”商业楼业主与四川长河房地产开发有限公司约定的返利标准均是年返利率8.5%；3、百伦新宸公司于2017年9月8日通过银行转账向刘茂芳账户转入了5888.55元。 一审法院认为：刘茂芳与四川长河房地产开发有限公司达成的《返利协议》、《委托经营合同》，以及百伦新宸公司与四川长河房地产开发有限公司达成的租赁协议到期后，百伦新宸公司继续占用刘茂芳的商铺属实。关于百伦新宸公司是否应当向刘茂芳返还商铺的问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第七十一条“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”的规定，涉案的“彭州巴黎不夜城”商业楼一至四层的小业主中，选择继续与百伦新宸公司建立租赁关系的业主无论户数与所占面积比例均超过半数，占有优势地位。在此情况下，任一业主要求返还商铺均会影响商铺整体功能的发挥，损害商场其他业主的权利，造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。其次，维护大多数业主目前认可的产权经营模式有利于保护全体产权人也包括刘茂芳自身的权益。再次，本案中，虽然刘茂芳提交的权属证书能够证明位于彭州市，建筑面积29.83、33.24平方米的房产归其所有，该产权证也有房屋分户平面图进行了分户，但该图显示各业主所购面积在平面上紧密相连，仅仅是一种虚拟分割，刘茂芳的房产在空间上并没有实体的分割墙体。在此情况下，由于刘茂芳的商铺无法实际分割，即使百伦新宸公司同意返还刘茂芳的商铺，也可能会侵害其他业主的利益，本案不具备返还条件。综上，为了维护市场交易的稳定性，避免侵害其他业主的合法权益，对于刘茂芳要求百伦新宸公司返还商铺的请求，一审法院不予支持。关于刘茂芳要求百伦新宸公司支付占用商铺期间的租金损失的请求。百伦新宸公司客观上占用了刘茂芳的商铺，应向刘茂芳支付占用物业期间的物业使用费。关于物业使用费的支付标准，为维护广大业主的合法权益，该标准应由业主委员会或业主本人与百伦新宸公司协商确定为宜。在双方未达成一致意见前，因大多数业主与百伦新宸公司达成的年租金标准为业主原委托四川长河房地产开发有限公司经营管理期间的返利标准，根据公平原则，刘茂芳请求的使用费标准可以参照此标准计算。因百伦新宸公司继续租赁房屋的期限为五年，百伦新宸公司期满后是否退出经营目前尚不明确，且双方是否另行商定租金标准及商定租金标准的时间也不确定，一审法院对刘茂芳主张的物业使用费暂计算至2018年1月31日止。期满后，刘茂芳可另行向百伦新宸公司主张物业使用费。综上，百伦新宸公司应支付的自2017年7月31日至2018年1月31日的物业使用费为6365.52元【（5940＋6619）元÷365天×185天】。百伦新宸公司已向刘茂芳支付5888.55元，还应向刘茂芳支付476.97元。关于刘茂芳要求百伦新宸公司赔偿精神损失费及误工费并赔礼道歉的请求，因没有法律依据，一审法院不予支持。关于刘茂芳要求百伦新宸公司严格遵守刘茂芳与四川长河房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、《返利协议》及《委托经营合同》的请求。因百伦新宸公司并非上述合同的定约人，不是合同的相对人，不是该合同的权利义务主体，刘茂芳的该项请求没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、彭州百伦新宸百货有限公司于判决生效之日起五日内向刘茂芳支付占用物业的物业使用费476.97元；二、驳回刘茂芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52元，由彭州百伦新宸百货有限公司负担（此款刘茂芳已垫交，彭州百伦新宸公司在支付物业使用费时一并给付刘茂芳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘茂芳在二审中提交了13份《购房合同》，拟以此证明案涉商铺经测量后，对每一户的合同约定面积进行了更正，故商铺可以进行分割。如果不能分割，具体面积就不能确认。 百伦新宸公司发表质证意见称：对购房合同的真实性无异议，但与本案无关联性。 本院经审查认为：因百伦新宸公司对上述证据的真实性无异议，故本院对真实性予以确认。但案涉房屋是否分割、能予返还，应根据商铺现有状态予以判断，故刘茂芳提交的《购房合同》中面积进行更改的事实，不能达到其证明目的，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人刘茂芳的上诉请求与百伦新宸公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、刘茂芳提出百伦新宸公司返还商铺的诉请是否应予支持；二、刘茂芳主张房屋使用费的标准应当如何认定；三、刘茂芳提出百伦新宸公司给付误工费与交通费的主张是否应予支持。现就上述争议焦点的认定分述如下。 关于第一个争议焦点。本院认为，首先，案涉商业楼一至四层共有小业主323户，根据一审法院查明的事实，现已与百伦新宸公司签订《房屋租赁协议》的业主已有291户，签约业主与所持面积均达到90%。虽百伦新宸公司未与刘茂芳签订书面租赁协议，但根据案涉各商铺系敞开式、与四邻紧密相连、空间无物理隔离的实际情况，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第七十一条的规定，结合案涉商铺实际情况，认定刘茂芳要求返还其商铺将影响商场整体功能的发挥具有事实依据。在此状态下，若判令返还四至不明的商铺，必然将导致与其他业主的关于商铺位置的争议。其次，虽然刘茂芳在原审中提交了权属证书，但该证书上记载的系产权登记时房屋的位置；现因案涉商铺经营多年，原始状态与现存状态发生改变，已不具备返还条件。故原审法院对刘茂芳的该项诉请未予支持符合客观事实，本院予以确认。 关于第二个争议焦点。本院认为，因百伦新宸公司实际占有使用了刘茂芳的商铺，故百伦新宸公司应支付占用期间的使用费。关于该费用的标准，本院认为，该标准应该参照相邻商铺租赁费的标准。一审以参照大部分业主的与四川长河房地产开发有限公司管理期间的返利标准进行计算，符合大部分业主的预期，亦不损害刘茂芳的权益，故本院予以维持。刘茂芳二审提出对案涉商场二、三楼平均租金标准进行评估，本院审查后认为因根据本案查明的事实，大部分业主已采用与四川长河房地产公司管理期间的返利标准计算租金，故评估并无必要，亦会进一步增加当事人诉累，故本院不予准许。 关于第三个争议焦点。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，刘茂芳提出其存在损失，则应当举证证明其损失已具体发生且与百伦新宸公司的行为之间存在因果关系。但本案诉讼中，刘茂芳并未提交相应证据证明其具体损失的金额，故本院对其该项上诉理由不予支持。 关于刘茂芳上诉提出一审其撤回对四川长河房地产开发有限公司诉请并非其真实意思表示的问题。本院经审查认为，在原审审理过程中，刘茂芳在原审法院于2017年11月8日所形成的笔录中，其陈述“我们不再起诉四川长河房地产开发有限公司，只起诉彭州百伦新宸百货有限公司”，在原审法院审判员询问是否撤回对四川长河房地产开发有限公司的起诉，其回复“是”。该笔录由刘茂芳签字确认。故刘茂芳上诉提出其撤回对四川长河房地产开发有限公司并非其真实意思表示与其自署笔录不同，本院对其该项上诉理由不予采纳。 关于刘茂芳另提出本案案由的问题。本院经审查认为，刘茂芳撤回对四川长河房地产开发有限公司的起诉后，其一审诉讼请求第五项仍为“判令原审被告严格遵守原审原告与四川长河房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》、《返利协议》及《委托经营合同》”，故原审法院以其诉请依据确定本案案由为租赁合同纠纷正确；且审查刘茂芳起诉状载明的理由、原审庭审笔录的记载，均未在原审中提出其系基于侵权提出本案诉讼。故现在二审刘茂芳主张本案应为侵权之诉的理由不能成立，本院不予支持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费50元由上诉人刘茂芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹英 审判员赵锋 审判员袁晟翔 二○一八年五月二十二日 书记员龙春光