安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终184号上诉人（原审被告）：乐洋，男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：赵雪松，安徽祥骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱扬云（曾用名钱羊云），男，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：陈社生，无为县开城镇法律服务所法律工作者。上诉人乐洋因与被上诉人钱扬云返还财产纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2017年11月15日作出的（2016）皖0225民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依据钱扬云一审的诉求，本案案由应为“返还财产纠纷”，一审案由不当，本院予以纠正。本案现已审理终结。乐洋上诉请求：1、撤销一审判决，二审在查清事实后改判；2、上诉费用由钱扬云负担。事实与理由：一、一审仅依据三份判决书就认定双方2008-2013年一直存在雇佣关系，乐洋在此期间所得即为不当得利错误。1、三份判决书与本案无关联性，且该三份判决书的庭审记录中均反映出具有诱导性，陈述非本人真实意思表示，不能作为本案证据；其中所描述的内容明显与事实不符。（2016）皖0225民初2204号判决书中已提供证据证明2010-2012年期间不存在雇佣关系；（2015）芜中民一终字第01132号民事判决书中，钱扬云明确承认在融城绿景小区，钱扬云不是实际施工者。上述判决书记载的内容前后矛盾，内容不确定，不能作为认定依据。2、一审对钱扬云提供的证据六认定有悖常理。钱扬云与乐洋之间有经营合作是正常行为，且实际上乐洋与钱扬云之间具有购销关系，原审证据六苗木运送单未注明是运往融城工地。原审中钱扬云提交的证据十七，一审法院认定错误。3、一审对钱扬云提供的证人证言认定与实际不符。钱扬云一审申请的九位出庭证人均与乐洋有利害关系，上述证人证言不能作为证据采信。上述证人证言均未证实乐洋与钱扬云之间2008-2013年一直具有雇佣关系，且证人证言相互矛盾。二、一审对芜湖永信会计事务所出具的审计报告的认定违反法律规定。该审计报告不具真实性，不能反映真实情况；同时该份审计报告也不具合法性，其依据的基础资料错误、不全面，该审计报告所依据的成本价完全系钱扬云单方杜撰，其中部分结算收入凭空臆造，无事实依据。三、一审对事实的认定前后矛盾。1、一审对钱扬云、乐洋之间2008-2013年具有雇佣关系进行了认定，对钱扬云申请法院依法调取的无为融城与牛埠融晨公司的账务材料真实性也予认定，牛埠银湖商城10#-17#绿化合同第六项明确载明工期至2014年11月30日止，财务账目反映2014年1月、2015年2月乐洋还在领取牛埠融晨银湖商城质保金、工程余款，2014年4月乐洋还与陈宗萍签订牛埠融晨银湖商城绿化后期养护。2015年8月21日芜湖皖桥园艺授权乐洋与融城置地房地产开发公司结算账务，2015年8月26日乐洋还交纳芜湖皖桥园艺有限公司税费，皖桥公司并出具证明证实工程款、财务结清并交纳了税款。这显然与2008-2013受雇于钱扬云冲突矛盾。2、一审未认可宋忠顺的证言，否认了其绿化监理资格，而在法院调取的绿化验收资料中分明是宋忠顺验收。3、一审未认可陈兴所的证言，但法院依法调取的结算书工程部结算全是陈兴所签名。4、一审未认可的金梅珍证言与2017年6月28日依法调取的张涛证言一致。5、证人凌某、章某证言与张涛证言相矛盾，也与法院在融城置地产开发公司与牛埠融晨公司调取的资料相矛盾，因为2010年10月26日现法人张涛已授权乐洋为芜湖皖桥园艺有限责任公司唯一代理人。6、钱扬云在2014年4月28日出具欠条并在背面注明无为工地尚剩4万元付乐洋，证实双方对相关账务进行了结算，若乐洋尚有一百多万元工程款未支付给钱扬云的情形下，双方不进行抵扣，却出具欠条，明显与常理相悖。7、一审判决书所载明的证人证言与庭审笔录证人证言不相一致。四、一审程序错误。一审法院自行调查的证据未经出示质证即作为证据予以采信错误。五、一审适用法律错误。本案纠纷起因为六份绿化施工合同的工程款，工程承包方为芜湖皖桥园艺有限责任公司，芜湖皖桥园艺公司授权乐洋为公司唯一代理人，行使绿化工程中的一切权力。工程结算也是乐洋代表承包方签字，并且交纳了相关税金等，无证据证明钱扬云与本案具有关联性，钱扬云也无证据证明其损失数额。一审判决乐洋返还不当得利错误。综上，请求二审改判驳回钱扬云的不当得利请求。钱扬云答辩称：一、一审认定事实清楚。无为县法院三份生效判决及庭审记录对乐洋于2008-2013年受雇于钱扬云的事实能够确认。一审中提交的其他证据也可证明工程投资人为钱扬云，乐洋系受钱扬云雇佣。案涉审计报告程序合法，具备真实性、合法性及关联性，乐洋对此上述的表述与事实不符，且庭审中未提供证据推翻合同价和结算资料确认的价格。一审法院依法告知乐洋有申请重新鉴定的权利，乐洋未依法出申请，故一审判决并无不当。二、乐洋上诉理由不能成立。三份生效判决无诱导性语言，乐洋庭审中的陈述是其自愿作出，也是其对客观事实的陈述；乐洋的工资收入系按照双方约定的工作期限内，亏损情况下的最低工作进行结算；乐洋在受雇于钱扬云之前未从事绿化工程，无证据证明其与钱扬云之间系购销关系；张涛作为后法人，对之前案涉工程的实际投资人不清楚应属正常；钱扬云于一审时提供的证人证言能够反映事实真相；案涉工程资金均由乐洋占有，不能据以证明乐洋即是工程负责人；乐洋申请的证人并不能反映案件真实投资人；融城绿化工程后期维护仍由钱扬云负责；宋忠顺与陈兴所对于工程实际投资人并不清楚，与陈兴所是否在结算资料上签名不具关联性。三、本案适用法律正确。四、钱扬云之主张事实清楚，证据确实充分。请求二审维持原判，依法驳回乐洋的上诉请求。钱扬云向一审法院起诉请求：1、判令乐洋立即返还占用钱扬云的绿化工程款及相关资金1825521.82元；2、乐洋承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：钱扬云从事绿化工程承包，通过凌某找到时任芜湖皖桥园艺有限责任公司法定代表人章某进行挂靠，对安徽融城置地房地产开发有限公司、安徽融晨房地产开发有限公司的相关工程绿化项目，即无为县融城绿景二期、三期、F区(安置房)、三期F02、E03、喷泉广场景观工程绿化部分，以及牛埠融晨银湖商城小区1～7＃、10＃～17＃楼景观工程绿化部分项目投标并中标。并由钱扬云实际投资，在2008年至2013年期间，钱扬云雇佣乐洋在融城绿景及牛埠融晨两项绿化工程从事园林绿化施工管理工作，包括对相应苗木进行种植管理，人员工资发放等。经无为县人民法院委托，芜湖永信会计师事务所进行审计，二项工程的利润总额为1825521.82元。其中融城二期、三期、F区（安置房）、三期F02、E03、喷泉广场的绿化工程共取得结算收入3199099.3元，支出是1462940.92元，最终利润是1736158.37元；银湖商城绿化工程项目取得收入192348.80元，支出102985.35元，最终利润是89363.45元。乐洋结算后，现钱扬云多次向乐洋催要利润款未果，遂诉至法院，请求判如所请。一审法院认为：没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。钱扬云通过芜湖皖桥园艺有限责任公司法定代表人章某进行挂靠，投标并中标融城绿景二期、三期、F区(安置房)、三期F02、E03、喷泉广场景观工程绿化部分，以及牛埠银湖商城小区1～7＃、10＃～17＃楼景观绿化工程，2008年至2013年期间，钱扬云雇佣乐洋，对上述绿化工程进行具体施工及管理，而乐洋将上述工程利润款占为己有，已构成不当得利。乐洋辩称该利润款系自己承包所挣，却无相应证据对其具体承包、投资情况予以证实，另乐洋对芜湖永信会计师事务所审计报告持有异议，却未提供相应材料要求重新审计，或提供相反证据对其主张予以支持，故对乐洋的辩称意见，一审依法不予采信，对于该两项绿化工程的利润款依法认定为1825521.82元，乐洋理应向钱扬云全部返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：乐洋于判决生效后三十日内返还钱扬云的不当得利款1825521.82元。案件受理费24650元由钱扬云负担4650元，乐洋负担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。乐洋于二审中提交证据一，融城绿影F区绿化总造价一览表、甲方验收树球、夹竹桃现场记录（2011年12月2日），拟证明审计依据材料不具有真实性，苗木的数量、种类均与合同载入的数量、种类相差一倍；证据上均有甲方无为融城监理人陈兴所、宋忠顺签名确认，同时该份证据亦可验证一审认定的宋忠顺无监理资质错误。证据二，售房协议书，拟证明2009年9月13日因为融城项目缺乏资金，乐洋将其所有房屋出售，以获取工程资金。钱扬云质证称，对于证据一，总造价一览表是乐洋单方制作，真实性存疑，且不具有合法性，对现场记录的真实性予以认可，但无法人签字，合法性存疑。对于证据二，与本案无关联性，乐洋售房的目的不是为了工程款，而是为了偿还钱扬云的欠款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：乐洋提交的证据一，无其他相关证据予以印证，真实性存疑，且乐洋于审计听证及历次庭审时均未提交，故本院对于该项证据不予采信；对于证据二，无证据表明乐洋出售房屋的行为与本案存在关联性，故本院对于该项证据亦不予认可。经本院审理查明，乐洋于（2014）无民初字第01959号民事判决庭审时自认：其于2008年到2013年受雇于钱扬云，总共有融城绿景工程及牛埠的一个小工程。（2016）皖0225民初2204号已生效民事判决及本案原审庭审记录中，乐洋均认可2010年至2012年流水账除不同笔迹添加外，均系其本人制作。本案中乐洋陈述，其2008、2009年及2013年均受雇于钱扬云。本院查明的其他事实同一审。本院认为，当事人在诉讼中应当谨守诚信，应当对自己的主张承担举证责任。根据乐洋的上诉请求及理由，结合本院查明的事实，本院归纳本案争议焦点如下：焦点一，钱扬云与乐洋在审计所涉工程中是否为雇佣关系。本案中，钱扬云主张自2008年至2013年乐洋受雇于钱扬云并为其管理绿化工程，并于一审中提交了三份生效判决、乐洋本人书写的账簿、2011年至2012年间三次汇款共计184000元的银行转账单等证据材料。乐洋对于钱扬云的诉讼主张不予认可，认为其在2010、2011、2012年期间与钱扬云非雇佣关系，系乐洋本人独立开展绿化工程，但乐洋并未提交证据予以证实上述主张，且从乐洋制作的2010年至2012年6月4日左右的流水账本上所载“2010年扬云给款：售楼处工程款”、“2011年扬云给款：6月9日，起龙云小学树扬云给3000”、“2011年扬云拿走：7月27扬云与平和一道到工地支10000”、“8.16扬云在芜报标支5000”、“2012年扬云给款：卖冬青树剩款18000元；买金丝柳扬云送到无为款3300”、“2012年扬云拿走：3.17至滁州看树支2000”等，结合钱扬云20**、2012年间大额转账之事实可知，乐洋与钱扬云之间的资金往来数额习惯与一般亲友经济往来或购销关系不相符合。结合一审依法调取的乐洋挂靠单位前负责人章学连的证言，参照本院及无为县法院审理且已生效的（2015）民一终字01132号、（2016）皖0225民初1094号、（2016）皖0225民初2204号民事判决书及相应庭审记录，足认定2008年起至2013年，乐洋系受钱扬云委托，挂靠芜湖皖桥公司管理绿化工程。乐洋在数次庭审中对何时受雇于钱扬云的事实表述前后不一，且未提交证据推翻前述事实认定，故本院对于乐洋的辩称均不予采信。焦点二，案涉审计报告是否应予采信。一审依法安排双方当事人到庭参加了审计听证，乐洋虽在听证中对审计所依据的材料提出异议，但并未依法进行举证；一审庭审中，乐洋亦明确表示不申请重新审计、不申请审计人员补充或出庭解释说明、不需要补充审计材料。乐洋的上述行为，系对其诉讼权利的自由处分，一审因此采信芜湖永信会计师事务所出具的芜湖永信审字（2017）0459号审计报告，并据以认定案件事实并无不妥，本院依法予以支持。综上所述，乐洋的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21230元，由上诉人乐洋负担。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  邓 侠审判员  钱 晨二〇一八年五月十五日法官助理后伟书记员米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。