中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1926号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：哈尔滨五建工程有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区安达街8号。法定代表人：车行滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏海澍，黑龙江率航律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨宏威房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市开发区南岗集中区嵩山路78-8号406-407室。法定代表人：郭景平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李多多，黑龙江天辅律师事务所律师。再审申请人哈尔滨五建工程有限责任公司（以下简称哈五建）因与被申请人哈尔滨宏威房地产开发有限公司（以下简称宏威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终309号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。哈五建申请再审称，一、本案二审认定第三方审计机构出具的《何家沟小区（D区）1-3号楼项目工程结算审核意见书》（以下简称《审核意见书》）的效力，并据此作出裁判是明显错误的，应予纠正。1.哈五建与宏威公司关于审计的约定主要体现在《建设工程施工合同补充协议》和《湖景春晓项目关于结算相关问题的协议》（以下简称《结算协议》）两个文件，根据约定应满足以下条件：双方就工程结算工作已完成初审；宏威公司已选聘第三方审计机构，审计工作已启动；第三方的审计工作必须于2016年4月10日前完成；经双方同意后审计工作方可延期。2.本案一审中，哈五建明确表态由于第三方审计机构不能按期完成审计工作，不再同意该审计机构对案涉工程进行审计，并申请一审法院对案涉工程造价进行司法鉴定。宏威公司对于哈五建不再同意第三方审计机构进行审计的观点表示沉默，但不同意进行司法鉴定。3.哈五建在二审中当庭对宏威公司提交的《审核意见书》予以否定，该《审核意见书》已超过了约定期限，且未经哈五建同意合理延期，应属无效。4.《审核意见书》内容违规，当属无效。正规名称应为《结算审查报告书》，说明该《审核意见书》只是阶段性的，不是终局的；内容缺少《建设工程造价咨询成果文件质量标准》规定应当具备的文件；《审核意见书》是在哈五建不知情的情况下作出的，未依法召开协调会；《审核意见书》未对扣减项目进行详尽说明；《审核意见书》无哈五建与宏威公司的印鉴，说明双方均不认可。因此，《审核意见书》在程序和实体内容上既不符合当事人约定，也不符合相关规程要求，不应作为本案的定案依据。二、关于拖欠工程款数额。本案存在两个拖欠工程款的数额，一个是《结算协议》中认定的数额，另一个是第三方审计机构出具的《审核意见书》认定的数额。鉴于《审核意见书》存在诸多的问题不应被采纳，《结算协议》中认定的数额是经过双方认真核算共同认定的，应以此数额作为拖欠工程款数额。三、关于误工损失费问题。案涉工程由于宏威公司原因误工延期达一年之久，给哈五建造成损失一千余万元。虽然合同中约定哈五建只承担现场看护费用，但确定误工损失费应综合各方面的因素，如哈五建的实际损失、合同约定的条款是否对等、是否存在显失公平的情形、过错程度、延误期限、当事人是否申请法院调整等。但是二审改判未支持宏威公司的任何误工损失，明显错误。综上，二审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销二审判决，维持一审判决，一审、二审诉讼费用由哈五建承担。宏威公司提交意见称，一、哈五建提出“二审法院认定第三方审计机构出具的审核意见书的效力据此作出裁判是明显错误的，应予纠正”的主张，不能成立。1.合同关于第三方结算审计的约定合法有效，哈五建单方主张的工程价款不能成为工程款结算依据。双方约定第三方审计作为决算依据，未按期完成审计经双方同意可以合理顺延，并非绝对时限。由于哈五建未按约配合审计，不能仅以哈五建不再信任为由不履行第三方审计的约定。2.哈五建申请司法鉴定是变更协议结算审计约定的违约行为，案涉工程是否启动工程造价司法鉴定应由法院决定，不能成为申请再审的事由，且不存在宏威公司对“哈五建不再同意第三方审计机构进行审计的观点保持沉默”的事实。哈五建未按约提供决算审计资料，其不配合必导致无法完成鉴定。从节约诉讼成本的角度考虑，在案涉工程结算并非全部存在争议，鉴定费用高的情况下，没有进行司法鉴定的必要。3.第三方审核超期是由于哈五建不配合所致，哈五建在二审对该审核意见进行质证且在异议期没有提出异议，二审据此认定并作出的判决无不当。4.哈五建对《建设工程造价咨询成果文件质量标准》、《建设项目工程结算编审规程》的部分内容的理解属断章取义，不能成立。哈五建提出的异议均指向程序问题，对审定结论没有任何影响。上述质量标准也并非国家强制性标准，不能否定第三方审计结论。《审核意见书》、《结算审查报告书》名称差异，只是文字表述问题，都是对案涉工程结算的审核结论。宏威公司将结算审核文件完整提交给二审法院，不存在哈五建称扣减项目不清。由于哈五建不配合审计，审核未进行签章，不影响审核意见书的效力。二、关于拖欠工程款问题，哈五建主张以“送审前暂定额为结算依据”，既不符合约定，也无法律依据。三、关于误工损失费问题，哈五建主张不符合协议约定，也没有有效的证据予以支持。1.哈五建未在施工中主张过误工损失费，也没有在报送工程结算中也未提出施工索赔事项。2.延迟交付的原因在于哈五建。3.按照约定即使宏威公司原因造成停工，也只承担现场看护费。4.哈五建没有有效的证据证明其7552100元经济损失实际发生，且从未提出调高违约金的诉讼请求。四、二审判决已经履行完毕，哈五建未提出异议，有往来函件及付款凭证为证。综上，二审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回哈五建的再审申请。本院对二审查明的事实予以确认。本院经审查认为，根据一审、二审判决和哈五建的再审申请理由及宏威公司答辩意见，本案的主要争议焦点为：一、如何确定宏威公司与哈五建之间的结算依据。二、哈五建主张的误工损失费用应否支持。关于如何确定宏威公司与哈五建之间的结算依据问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，宏威公司与哈五建于2011年5月11日签订的《建设工程施工合同》、2011年5月13日签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）均为当事人真实意思表示，均未违反法律禁止性规定，二审法院认定上述合同和协议合法有效正确。双方在《补充协议》中约定竣工结算由宏威公司完成初审，宏威公司委托具有相应资质的中介机构终审。《结算协议》约定以哈五建申报结算总价款冲减已付款后的44351132.37元为暂定额，最终以第三方审计决算报告的数额为决算工程总价款。该暂定额为哈五建单方结算和实际付款的差额，未经宏威公司初审核减。双方在《关于尚欠工程款未结算的确认书》中约定按第三方审计决算报告的数额确定工程决算实际欠款额。根据以上事实和法律规定，二审法院认定宏威公司与哈五建之间的真实意思表示是以第三方审计结果作为最终结算价款，双方应遵从合同约定，该认定并无不当，本院予以维持。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方约定在2016年4月10日前完成审计工作，如遇特殊情况经双方同意方可合理延期。至2016年10月哈五建起诉时仍未能完成审计工作。对于未能完成审计工作的原因，哈五建认为宏威公司故意拖延审计，宏威公司认为系哈五建不配合审计，审计机构认为有哈五建人员调整和不配合的原因，亦有审计机构自身原因。根据以上事实和法律规定，二审法院认定在哈五建未申请解除或撤销《补充协议》及《结算协议》的前提下，双方关于以第三方审计为结算依据的约定仍然有效，哈五建以审计机构超过约定期限未完成审计为由不认可《审核意见书》，主张按照暂定额结算工程款与双方约定不符，该认定并无不当，本院予以维持。如哈五建认为未能在约定的时间内完成审计，系宏威公司的原因并由此给其造成损失，可请求宏威公司承担赔偿责任，不能据此作为不履行合同约定的理由。本案中，宏威公司二审提供的《审核意见书》中反映宏威公司与华审咨询公司确定的审计原则为：材料差价、砂浆单价按施工单位上报审定；地面面层、地热苯板下找平层未施工部分不予确认；签证、变更、确认单虽缺少签证但有建设单位盖章的，均予以审定；施工单位上报的“甲应付工程排污费”等六项费用，均可按上报审定；送审金额以施工单位送审的结算文件为准；如与实际施工期存在不利于宏威公司的造价误差，宏威公司予以认可。按照该《审核意见书》，在现有材料下，部分有争议的工程价款的认定，系依据哈五建上报材料进行的确认。根据以上事实，二审法院认定在哈五建未对《审核意见书》的核减数额提出异议的情况下，《审核意见书》应予以采信，该认定并无不当，本院予以维持。关于哈五建主张的误工损失费用应否支持的问题。本案中，双方在《补充协议》中约定，因宏威公司原因造成3个月以上的停工，宏威公司只负担哈五建现场看护费用，工期可以相应顺延。哈五建主张的各项损失的依据为《监理通知》要求暂缓施工及此后宏威公司的两份设计变更通知，并未提供双方对误工损失协商及确认的签证、协议、会议纪要等证据，哈五建向宏威公司报送的结算书中未包含该部分损失。按照双方《补充协议》的约定，即使因宏威公司的原因造成停工，其只承担现场看护费用并免除哈五建迟延交付工程的责任，哈五建并未提供关于看护费用的充分证据。根据以上事实和相关约定，二审法院认定哈五建主张的误工损失费用与《补充协议》约定不符，亦缺乏证据证实其主张，该认定并无不当，本院予以维持。综上，哈五建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回哈尔滨五建工程有限责任公司的再审申请。审 判 长  骆 电审 判 员  董 华审 判 员  李桂顺二〇一八年五月二十九日法官助理  兴成鹏书 记 员  张 丹