安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖02刑终149号原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈强，男，1982年6月23日出生，汉族，大专文化，原系安徽天宝物业管理有限公司法定代表人，住上海市浦东新区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年8月20日被繁昌县公安局刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于繁昌县看守所。辩护人柯烈斌，安徽海声律师事务所律师。安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人陈强犯合同诈骗罪一案，于2018年3月28日作出（2018）皖0222刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人陈强不服，向本院提出上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月21日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员冯某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈强及其辩护人柯烈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人陈强于2016年年初欲购买芜湖天澄置业有限公司名下的打包总价为1亿余元的繁昌县满庭芳新奥大酒店（初定名，后暂定名华美达酒店）、金融大厦及部分商铺，商谈后对方要求陈强先支付200万元定金。2015年12月陈强经朋友介绍认识汪某3，后陈强告知汪某3满庭芳项目需要融资用于装潢及过户产权，汪某3提议可以通过在外找施工队以交纳装潢保证金的形式解决。2016年4月29日，陈强在繁昌县注册成立安徽天宝置业有限公司，经营房地产开发及销售，法人系其母亲倪志琴，陈强为公司实际负责人。2016年5月5日，陈强以公司的名义书面委托汪某3全权负责公司对外承接办公楼、酒店装潢的全部事宜，并于6月7日协议约定给予汪某3收取保证金的3%分成。2016年5月至10月期间，被告人陈强与汪某3在天宝置业公司未真实购买实际产权人芜湖天澄置业公司金融大厦及新奥大酒店的产权，用虚构、伪造的产权转让协议、装修设计方案等资料，先后与五家被害人所在的公司签订相同的建筑装饰工程施工合同及补充协议，共收取施工方履约保证金230万元，直至案发后仍不能归还。具体如下：1、2016年5月18日，被告人陈强经汪某3介绍以天宝置业公司名义，与被害人汪某1挂靠的安徽省池州市联创建筑有限公司签订满庭芳新奥大酒店室内装饰工程协议，并当场出示与芜湖天澄公司签订的房屋买卖合同及房屋转让协议等虚假资料骗取对方信任，汪某1遂于6月22日将100万元装潢工程保证金汇入陈强在工商银行的个人账户，陈强出具收条后，并于9月12日向其发出进场通知书，承诺9月23日进场施工，到期后陈强于2017年4月28日书面承诺在5月20日前退还全部保证金及支付15万元利息，逾期后陈强以钱已交至满庭芳开发公司处为由一直未能归还。2、2016年10月18日，被告人陈强经汪某3推荐以天宝置业公司的名义，与汪某1的儿子汪某2所在的安庆兴盛建设工程有限公司签订满庭芳新奥大酒店室内装饰工程协议，并出具建筑装饰工程施工合同等虚假资料骗取对方信任；汪某2前后分二次共汇款20万元给天宝公司账户，天宝公司于10月24日出具30万元收条，其中有10万元系汪某2给天宝公司装潢办公室结算后的装潢工程款转为保证金。天宝公司随后向兴盛公司出具进场通知书，后一直推拖进场施工，该保证金至案发后未予归还。3、2016年9月30日，被告人陈强委托汪某3以天宝置业公司的名义并提供虚假的购买满庭芳房产产权等资料，与被害人孙某挂靠的安徽省池州市恒华建筑有限公司签订满庭芳新奥大酒店室内装饰工程协议，后孙某的女婿纪学富于10月8日将40万元装潢工程保证金汇入陈强在工商银行的个人账户，天宝公司于当日出具收条，汪某3口头承诺10月15日进场施工，到期后陈强再次承诺过年后一定动工。逾期后陈强于2017年4月28日书面承诺在5月20日前退还全部保证金，但该保证金直至案发后亦未能归还。4、2016年5月底，被告人陈强委托汪某3以天宝置业公司的名义并提供虚假的购买满庭芳房产产权等资料，与被害人蒋某挂靠的黄山市建工建筑有限公司口头约定给予满庭芳两栋大楼（一栋11层、一栋19层）室内装饰工程项目。6月27日蒋某从黄山市祁门城市建设有限公司转账50万元装潢工程保证金汇入天宝公司账户，公司于当日出具收条。9月，汪某3向该公司出具进场施工通知书，逾期后蒋某等人找到陈强，陈强组织包括汪某1等几家公司人员开会，承诺很快就能进场施工，并要求各方做好开工准备。后蒋某等人经向天澄公司了解到该两栋大楼产权情况时发现被骗遂报警，该保证金一直未还。5、2016年5月26日，被告人陈强委托汪某3以天宝置业公司的名义并提供虚假的购买满庭芳房产产权等资料，与被害单位铜陵圣天实业有限公司签订满庭芳新奥大酒店室内装饰工程协议（水电安装、土建改造等）。9月，天宝公司召集各家施工单位开会，经会议协商，圣天公司于9月30日将10万元装潢工程保证金汇入天宝公司账户，公司于当日出具收条，并约定天宝公司必须在二个月内完善施工手续并承诺开工。后陈强、汪某3一直推拖开工日期，逾期后陈强于2017年8月2日书面承诺在8月16日前退还全部保证金，但该保证金直至案发后亦未归还。被告人陈强在收取上述保证金后以公司的名义于2016年7月4日将其中的100万元转账汇入芜湖天澄置业公司购买满庭芳2号商铺104-204门面房，7月8日签订商品房买卖合同，10月18日已领取产权证书；另从收取的保证金中支付汪某310万元工资及购置办公用品和用于家庭开支等。原判另查明，被告人陈强将购买的商铺门面房于2017年1月20日出租给繁昌县同城传媒有限公司，租期2年，每年租金1万元，由陈强个人收取。2017年8月23日，繁昌县公安局已将商铺门面房房产予以协助冻结。2017年6月2日陈强将安徽天宝置业有限公司变更为安徽天宝物业管理有限公司，并任法人代表。8月初，陈强被公安机关上网追逃，16日，陈强在山东青岛接到警方电话后归案，并于17日至19日被临时羁押在青岛市第一看守所。原判认定上述事实，有被害人汪某1、孙某、蒋某等人的陈述，被告人陈强的供述及辩解，证人钟钊、吴某、陆某、汪某3等人的证言，私营企业基本注册信息查询单及营业执照，不动产登记信息查询结果，天宝置业公司账户查询单，建筑装饰工程施工合同及补充协议，伪造的房屋买卖合同、转让协议及进场通知书等材料，汇款凭证，收条，还款承诺，协助冻结房产通知书，前科劣迹查询情况，在逃人员登记表，抓获经过，人口信息等证据证实，应予认定。原判针对被告人辩解涉案资金是其个人名义的借款，没有任何诈骗行为以及收取孙某等人的保证金他不知情等意见，经查，该意见因与审查查明的事实及证据不符，本院不予采信；对被告人辩解开发商在收取了他100万保证金后口头承诺房产由其销售以及所收的保证金均在天澄及苏州公司以及他不是逃匿而是按照公安安排去青岛借款归还保证金等辩解意见，因其当庭未能提供相关证据佐证，不予采信。针对辩护人关于本案系单位犯罪的意见，原判评析认为，在案证据显示，被告人陈强事前与他人共谋，在公司未真实取得房产所有权及承租权以及公司法人的授权之下，伙同他人假借公司的名义，以签订合同的方式对外融资，所融资金无论是以单位名义进入公司账户或由陈强签名进入其个人银行卡，均由陈强个人支配和掌控，并不体现公司意志，该行为不具有单位犯罪的特征，陈强作为公司实际负责人，在涉嫌犯罪后，其以直接责任人承担罪责符合法律规定，故对该辩护意见，不予采信。针对辩护人关于自首的意见，原判评析认为，被告人虽在公安机关电话通知到案后，如实交代了主要犯罪事实，但鉴于其在庭审中认定收取的保证金是其个人借款，无任何诈骗行为，并对伪造产权等骗取行为拒不承认，其推翻此前的供述并未给出合理的解释，故已超出自首认定中关于对行为性质辩解的范畴，实属翻供，故对该辩护意见，不予采纳。原判针对辩护人关于应扣除指控中不属于诈骗所得的公司装修欠款10万元的意见，经查，该10万元系被害人汪某2给天宝公司装潢办公室并未实际收到的劳务收入，后陈强以出具收条的形式将其转入保证金，已被陈强实际占有，且至今未还，故对该辩护意见以及辩护人关于犯罪数额的意见，不予支持。对辩护人的其他意见，在量刑时酌定考虑。原判认为，被告人陈强以非法占有为目的，伙同他人以虚假的产权证明诱骗施工方与其签订合同后骗取履约保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元。二、责令被告人陈强退赔在合同诈骗中的违法所得，返还涉案被害人。陈强的上诉理由及其辩护人的辩护意见：其无非法占有他人财产的故意，其通过汪某3对外融资系个人借款的行为，汪某3私自收取了保证金，其去青岛向朋友借款准备归还承包人的保证金，其有能力归还，其不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判其不构成犯罪，不承担刑事责任。二审中，陈强的辩护人向本院提交了一份新证据，即苏州新奥房产有限公司收款凭证一份，证实：陈强与该公司确有项目合作关系，该公司收取了陈强100万元的押金，陈强有债务偿还能力。出庭检察员对上述证据发表质证意见以及出庭意见认为：1、该份收款凭证难以看清，时间是2015年6月8日，陈强骗取保证金的时间发生在2016年，该份收款凭证与本案没有关系；2、一审认定的事实和证据确实充分，适用法律正确，上诉人陈强虚构事实、伪造相关合同文件等虚假材料，委托汪某3对外承接业务，用虚假的证明骗取被害人的保证金，具有非法占有他人财产的故意，一审审理程序合法，量刑适当，应予以维持。本院经审查认为，上述证据载明款项的名称、金额、时间等均看不清楚，证据的来源不明，与本案无关联性，不符合证据的三性原则，故对上述证据本院不予采信。经审理查明，原判认定上诉人陈强犯合同诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，陈强以非法占有为目的，伙同他人以虚假的产权证明等诱骗施工方与其签订建筑装饰工程合同后骗取履约保证金，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原判定罪正确。陈强及其辩护人提出其无非法占有他人财产的故意，其对外融资系借款以及保证金系汪某3私自收取的意见，经查，陈强与汪某3在明知其注册的天宝置业公司未实际取得繁昌县满庭芳金融大厦和新奥大酒店的产权的情况下，伪造了与上述房产的实际产权人芜湖天澄置业公司的房屋转让产权协议、装修设计方案等材料，并以天宝置业公司名义向汪某3出具委托书，委托汪某3负责对外承接办公楼装潢等事宜，以所谓的融资骗取施工方的履约保证金，陈强亦未将上述保证金用于涉案房屋的装修，而是用于购买门面房、支付工资、购置办公用品和家庭开支等，直至案发后仍未归还，显然其主观上具有非法占有他人财产的故意，且在汪某3提议可以通过在外找施工队以缴纳装潢保证金的形式解决融资时，陈强也并未提出任何异议，故其提出不具有非法占有的故意以及汪某3收取保证金其不知情的意见，与本案事实和在案证据均不符，对该上诉意见，本院不予采纳；至于其提出去青岛是向朋友借款准备归还承包人的保证金以及不构成合同诈骗罪的意见，无证据证实，且与本案无关联性，本院不予采纳。原判依据陈强的犯罪事实以及相关量刑情节，在法定刑幅度内所判刑罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 莹审判员 吴金华审判员 陈莲莲二〇一八年五月二十一日书记员 姚 昊附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。