.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市郊区人民法院民事判决书（2018）晋0411民初392号原告：ＸＸ亮，男。委托诉讼代理人：安云生，长治市郊区故县街道法律服务所法律工作者。被告：山西澳中旅国际旅行社有限公司长钢营业部。地址：长治市郊区故县东大街金鑫商场*层。负责人：宋勤秀，职务：经理。被告：山西澳中旅国际旅行社有限公司，地址：长治市英雄南路54号。法定代表人：杜喜凤，职务：总经理。委托诉讼代理人：孔令杰，山西真强律师事务所律师。原告ＸＸ亮与被告山西澳中旅国际旅行社有限公司长钢营业部（以下简称澳中旅长钢营业部）、山西澳中旅国际旅行社有限公司（以下简称澳中旅旅行社）旅游合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告ＸＸ亮及其委托诉讼代理人安云生，被告澳中旅旅行社的委托诉讼代理人孔令杰到庭参加了诉讼。被告山西澳中旅国际旅行社有限公司长钢营业部经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。ＸＸ亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失8556元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月2日，原告与被告澳中旅长钢营业部签订了旅游合同，约定原告参加被告组织的秦皇岛、南北戴河2015年10月4日至2017年10月7日的四日游。原告向被告交纳了旅游费用。2015年10月7日，原告乘坐被告安排杨涛驾驶的×××号客车在京沪高速公路转石黄高速公路弯道内车辆侧翻后撞击在左侧护栏上，造成原告等多人受伤的事故。原告受伤后，被送往河北省沧州中西医结合医院住院治疗。住院20天后出院回家休养。事故发生后，被告为原告支付了住院医疗费用。原告多次要求被告赔偿其他损失，被告一直不予处理。原告认为，原告在旅游中身体受到伤害，被告应承担侵权责任。被告山西澳中旅国际旅行社有限公司辩称，被告澳中旅长钢营业部系被告山西澳中旅国际旅行社有限公司的下属单位，该单位已于2017年1月19日注销。对澳中旅长钢营业部与原告签订的旅游合同认可。1、我国旅游法司法解释第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。在原告的起诉中要求被告承担的是侵权责任，但人民法院确定案由为旅游合同纠纷，案由与当事人选择的案由不一致。根据法律规定应当按照侵权纠纷进行审理。2、原、被告之间的纠纷应当协商解决，在协商不成时诉讼法院，但原告在事故发生后的两年半中，未曾就赔偿事宜向被告主张，根据法律规定，原告诉求的人身损害赔偿，已超过一年诉讼时效，被告不予赔偿。3、被告公司非本侵权案中的适格被告，未对原告实施侵权行为，与本起事故侵权结果无因果关系，所有损失应当由长治市劲旅旅游汽车有限公司（以下简称劲旅汽车公司）承担。原告在诉状当中要求被告承担侵权责任，归责原则应当为过错原则，本案的旅游辅助者为劲旅汽车公司，事故的发生是因派遣的车辆驾驶人操作不当造成，该公司未对旅客的人生安全尽到安全保护责任，且为全责，故应当由劲旅汽车公司承担全部赔偿责任。根据法律规定，被告作为旅游经营者，只承担谨慎选择旅游辅助人的义务，被告在选择山西嘉途旅行社有限公司（以下简称嘉途旅行社）时未有过错，该公司已经营数年，包括国内旅游业务无不良记录，而嘉途公司在选择劲旅公司时，也是信任与其的长期合作关系，以及其有合法资质，因此被告公司不承担赔偿责任。4、原告住院期间的医疗费用并非被告公司赔付。本案的争议焦点：1、本案是按照旅游合同纠纷审理还是按照侵权责任纠纷审理；2、本案的澳中旅旅行社作为被告是否适格。3、原告的主张是否有事实依据、是否符合法律规定；4、被告以本案已超过诉讼时效的抗辩是否成立。原、被告针对自己的主张提供了以下证据，并经对方当庭予以质证。一、原告提供的证据。1、团队境内旅游合同一份，证明ＸＸ亮代表原告与奥中旅长钢营业部签订了旅游合同。2、道路交通事故认定书一份，证明原告在本次旅游活动中受到人身伤害。3、住院病历一份，证明ＸＸ亮伤情及住院时间。4、长治钢铁有限公司的ＸＸ亮2015年7、8、9三个月的工资清单一份，证明一份，证明ＸＸ亮的误工情况。5、户口薄一份，证明ＸＸ亮为非农业家庭户口。6、庭审后原告就诉讼时效补强了以下证据：孙颖证明材料一份、原告委托诉讼代理人安云生与孙颖聊天记录一份、孙颖身份证复印件一份，证明原告一直与澳中旅长钢营业部的实际负责人协商赔偿事宜，未予中断，原告一直向合同的相对方主张权利，本案未超诉讼时效。被告质证意见，证据1真实性、合法性认可，在旅游合同第23条第一款旅游者对成团人数与不成团的约定，合同签订人是同意本旅行社委托嘉途旅行社履行合同的。第24条拼团约定中旅游者也同意拼团方式拼至嘉途旅行社。可以证明被告公司在签订合同以后对委派到哪家旅行社拼团是有书面的告知，不存在擅自委托。证据2认可，事故原因做了描述。证据3认可，原告伤主要是左肘皮裂伤及其他擦伤，伤情较轻，证明原告不需要过长住院时间，以及原告不需要护理。证据4不予认可。对工资清单有涂改地方，以该公司清单计算，每月公司大概2300元，因而与陈述时计算误工费的方式冲突而且偏高。证据5认可。对证据6被告澳中旅旅行社提供了书面质证意见认为：（1）对孙颖提供的证明材料真实性、合法性、关联性均不予认可。理由是孙颖在本次事故前与安云生认识，本案原告聘请其代理是孙颖居中介绍，故孙颖与安云生有利害关系，证言不能采信。其次，原告在庭审中陈述，原告由孙颖带着去找嘉途公司的法定代表人郑智协商，并未与澳中旅旅行社协商，只有口述，未提供证据证明。（2）对聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可。首先，聊天记录系安云生单方制作，无法律效力。其次，孙颖自2017年1月19日与被告澳中旅旅行社脱离关系，原告代理人与孙颖联系系个人之间的联系。（3）从2015年11月4日聊天记录看，事故发生仅一个月，聊天内容的立足点是为孙颖提供帮助，而非原告，在将近一年后聊天内容才出现与原告相关的事宜，也证明安云生在事故发生之前就与孙颖认识，二者间有利害关系。（4）澳中旅长钢营业部于2017年1月19日注销，孙颖作为该营业部的离职人员，已非被告澳中旅旅行社的人员，其行为不能代表公司。（5）对孙颖的身份证复印件真实性、合法性认可，关联性不予认可。二、被告提供的证据。1、山西嘉途旅行社有限公司同行接待确认书一份（传真件），证明被告在旅游行程开始前已将原告等四人的出行人员名单通知给嘉途旅行社，并予以确认。2、确认书一份（传真件），嘉途旅行社向劲旅汽车公司发出的确认单，由劲旅公司提供车辆。3、民事判决书一份，该判决案例与本案案情一致，证明应由汽车公司承担责任。汽车公司投保了座位险，应该由保险公司赔偿，不足部分由汽车公司赔偿。4、企业信用信息公示报告，证明澳中旅长钢营业部已于2017年1月注销。原告质证意见，证据1真实性无异议，但是被告在将本次旅游转让给嘉途旅行社后并未告知原告，原告实际不知情。证据2真实性无异议，但是事故发生后原告才知道嘉途旅行社所联系的旅游车辆在事故发生时车辆未经检验合格，并且未投保相应保险。证据3真实性无异议，与本案无关联性应当不予采信，且该判决的侵权责任承担责任的是车辆的承运人，本次事故发生时车辆没有投保责任险。按照相关规定旅游客运车辆在从事旅游业务时应当投保车上人员责任险的。证据4真实性认可，但本次原告主张的旅游事故发生在澳中旅长钢营业部经营有效期间，虽然公司已经注销，但是该公司的负责人应当对本次事故承担相应法律责任。综合证据的真实性、合法性、关联性，结合原、被告的当庭陈述，本院作出以下认证结论。原告提供的证据6结合庭审查明情况对该组证据予以采信。其他证据均与本案具有关联性，且来源合法，予以采信。被告提供的证据1、2结合原、被告签订的旅游合同，真实性予以采信。证据3与本案无关联性不予采信；证据4能够证明被告澳中旅长钢营业部被工商行政管理部门注销的事实，予以采信。经审理查明，本案中，原告系旅游者；被告系旅游经营者；被告澳中旅旅行社与嘉途旅行社系委托关系；劲旅汽车公司系旅游辅助服务者。被告澳中旅长钢营业部系被告澳中旅旅行社的下属单位，该营业部已于2017年1月19日被工商行政管理机关注销。2015年10月2日，ＸＸ亮与被告澳中旅长钢营业部签订了《团队境内旅游合同》，旅游者为耿君丽、ＸＸ亮、王春娥、王诗璇，旅行社为山西澳中旅国际旅行社有限公司长钢营业部。该合同旅游者方由ＸＸ亮签署，旅行社方由孙颖署名，并加盖被告澳中旅长钢营业部的印章。旅游线路为秦皇岛、南北戴河。时间为2015年10月4日至2015年10月7日。费用为成人760元/人，儿童（不满14岁）480元/人，导游服务费10元/人；费用合计2760元。合同约定：由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。合同约定：成团的最低人数30人，如不能成团，本案原告同意旅行社委托”嘉途”旅行社履行合同，并同意采取拼团方式拼至嘉途旅行社。依照合同约定，嘉途旅行社给被告澳中旅旅行社出具了同行接待确认书，接受了被告澳中旅旅行社对旅游者为耿君丽、ＸＸ亮、王春娥、王诗璇的委托。嘉途旅行社雇佣了劲旅汽车公司车牌号为×××客车作为这次旅游的车辆。2015年10月7日，原告等四人乘坐由劲旅汽车公司驾驶员杨涛驾驶的×××号客车在旅游返回途中，在京沪高速公路转石黄高速公路弯道内车辆侧翻后撞击在左侧护栏上，造成原告等多人受伤的交通事故。经交警部门认定，在此次交通事故中，机动车驾驶人杨涛驾驶机动车行驶高速公路时，未能遵守道路交通安全法律、法规的规定，未按照操作规范安全驾驶，是造成该起事故全部原因，应承担事故的全部责任。原告受伤后，被送往河北省沧州中西医结合医院住院治疗。经诊断为多处软组织损伤、左肘皮裂伤，住院19天。住院治疗费由山西嘉途旅行社有限公司支付。以上事实有原、被告的诉辩，当庭陈述，举证质证在案佐证。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本院依据原告选择确定以旅游合同纠纷起诉，属违约之诉，故应当按照违约之诉的规则进行处理。本案中原告与被告澳中旅长钢营业部之间系旅游合同关系，被告澳中旅旅行社与嘉途旅行社系委托合同关系，被告澳中旅旅行社作为本案被告主体适格。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务，发生旅游纠纷，旅游者起诉旅游经营者的，人民法院应予受理。作为签订合同的澳中旅长钢营业部在履行合同中未尽到保障旅游者安全义务，致原告受伤，且在事故发生后，作为委托方的被告澳中旅旅行社，未按照合同约定及时协助原告向受托方和旅游辅助服务者主张赔偿权利，构成违约，被告澳中旅旅行社对原告在履行旅游合同中的受伤损失应承担赔偿责任。鉴于被告澳中旅长钢营业部被注销，已无诉讼主体资格，故驳回原告对被告澳中旅长钢营业部的诉讼请求。被告澳中旅旅行社在承担赔偿责任后，可另案向受委托方山西嘉途旅行社有限公司和旅游辅助服务者长治市劲旅旅游汽车有限公司另行主张。因原告受伤后一直与被告方签约代表孙颖协商赔偿事宜，在协商无果时才发现自己的权利受到侵害，故被告澳中旅旅行社以长钢营业部注销时至原告起诉时已超过一年，原告未向其公司主张权利，本案已超诉讼时效的抗辩不能成立。原告的损失认定如下：1、伙食补助费每天按100元计算，住院19天为1900元；2、营养费每天按50元计算，住院19天为950元；3、误工费按照原告前三个月平均工资计算19天，每天132.5元，为2517.5元；4、交通费酌情认定为300元；5、护理费按照2015年山西省居民服务业年平均工资36933元，酌情计算19天，每天为141.5元，为2688.5元；共计8356元。本案经调解无效。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告山西澳中旅国际旅行社有限公司在本判决生效后15日内赔偿原告ＸＸ亮损失8356元。二、驳回原告对山西澳中旅国际旅行社有限公司长钢营业部的诉讼请求。如果被告山西澳中旅国际旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告山西澳中旅国际旅行社承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审判长韩旭辉人民陪审员马四新人民陪审员王和平二〇一八年五月四日书记员宋司龙