广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤12民终564号 上诉人（原审被告）：曾庆君，男，1980年3月15日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。 委托诉讼代理人：陈海斌，广东赛力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄从喜，男，1959年7月17日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。 委托诉讼代理人：方佩，广东泽正律师事务所律师。 原审被告：徐彩虹，女，1980年1月29日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。 原审第三人：曾秋明，男,1975年8月5日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 上诉人曾庆君因与被上诉人黄从喜、原审被告徐彩虹、原审第三人曾秋明合伙协议纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法禄民初字第191号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾庆君的委托诉讼代理人陈海斌、被上诉人黄从喜的委托诉讼代理人方佩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 曾庆君提出上诉请求：1、撤销一审判决第一判项，改判曾庆君无需支付10541.92元违约金；2、本案二审诉讼费用由黄从喜承担。事实与理由：1、在一审庭审中，曾庆君已经对案件事实进行陈述，没有按协议返还投资款53万元给黄从喜的原因是由于曾秋明与黄从喜存在民间借贷关系，且该民间借贷金额与本案53万元投资款存在瓜葛，黄从喜以本案标的金额在另案以民间借贷纠纷为由向端州区人民法院起诉曾秋明，造成本次违约原因在于黄从喜，曾庆君无需支付违约金给黄从喜。2、为了避免黄从喜以同一金额重复起诉，同时也为了法院查明本案事实，曾庆君申请一审法院中止本案审理直至另一案件结束后恢复审理。但一审法院没有采纳，一审法院审理程序错误。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的相关规定，本案债务应由曾庆君一人承担。徐彩虹不应承担连带责任，综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序不当，请求二审法院依法改判。 黄从喜答辩称：黄从喜与曾秋明的民间借贷纠纷已经肇庆中级人民法院终审判决，所作出（2017）粤12民终1404号民事判决已生效并申请执行，曾庆君上诉主张交叉重叠款项在该案已作出变更，端州区人民法院已予以准许，曾庆君认为黄从喜违约的抗辩理由不成立。徐彩虹并未提起上诉，视为一审判决对其已生效，曾庆君主张徐彩虹不承担相应清偿责任，其并非权利义务主体，所主张也违反法定程序，不应得到支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 徐彩虹、曾秋明没有作出答辩意见。 黄从喜向一审法院起诉，请求判令：1、曾庆君偿还黄从喜合作投资款53万元及违约金18539.8元（违约金自2015年4月30日起以53万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算至实际偿还之日止，暂计至起诉之日）；2、徐彩虹对曾庆君上述赔偿义务承担连带责任；3、曾庆君、徐彩虹承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明：经曾秋明介绍，黄从喜与曾庆君自2013年3月份左右合作在肇庆市××州区××西车场附近做二手车买卖生意，双方未签订书面协议，口头约定：黄从喜负责出资，曾庆君负责管理经营，曾秋明作为促成合作的中间人享受利润分配，不出资亦不参与管理经营，利润分配按曾庆君占40%，黄从喜与曾秋明合占60%（该部分利润再由黄从喜与曾秋明内部分配）。 2015年3月8日，黄从喜与曾庆君签订《退款协议》一份，主要约定：黄从喜出资委托曾秋明以转账方式分别于2013年3月13日、3月20日、4月1日、4月4日分4次将共计87万元转入曾庆君帐户，用途是合作经营生意出资所用。现由于双方未能达成共识，合作终止，经双方协商，于2015年3月8日达成协议，除去之前退还款外，现曾庆君诚意退回剩余金额给黄从喜，退款数额及方式为：1、曾庆君由2015年3月8日起应退还黄从喜总金额为63万元；2、签订此协议起，曾庆君即时向黄从喜支付5万元作第一次退款;3、从2015年4月开始，曾庆君每月退还黄从喜5万元，曾庆君必须在当月月底最后一天前以转账或现金方式退还黄从喜，每月累计，直至黄从喜出资剩余款退完为止；4、黄从喜在预期时间内收回出资剩余款后，双方无拖无欠，互不追究，终止该协议；5、由于曾秋明为黄从喜委托转账于曾庆君，事实清楚，有依有据，经三方协商证实，由本协议见证方见证，曾秋明可以不作签署此协议书，黄从喜与曾庆君的经济纠纷调解，由黄从喜与曾庆君自行解决，与曾秋明无关，本协议签名确认后，曾秋明正式与本次协议及曾庆君经济往来终止。黄从喜与曾秋明过往一切经济纠纷自行协商处理，与曾庆君无关；6、如果曾庆君不能按约定退回款项给黄从喜，黄从喜有权向曾庆君追缴违约金，计算方式为剩余未履行余额的银行贷款最高利率的三倍计算；7、本合同一式三份，黄从喜与曾庆君各执一份，见证方存底一份，具有同等法律效力，自签署之日起即时生效；8、本合同履行中，如果双方发生争议，首先协商调解，协商不成，双方同意向所在地法院提出起诉。曾秋明并未在该《退款协议》上签名、捺印。 上述《退款协议》签订后，曾庆君于2015年3月10日向黄从喜支付10万元，但之后曾庆君未能按《退款协议》约定向黄从喜付款，至今尚欠黄从喜投资款53万元未退还，黄从喜经催收未果，遂向该院起诉。2015年9月8日，该院依黄从喜的申请，作出民事裁定对徐彩虹的财产予以保全。 又查明，曾庆君与徐彩虹于2003年11月11日在原××市禄步镇人民政府登记结婚，是夫妻关系。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，可以认定为个人合伙关系。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案黄从喜提供资金并参与利润分配，曾庆君负责合伙经营参与分配，均视为个人合伙的合伙人，而曾秋明既无提供资金或者实物，又不参与合伙经营、劳动，虽参与利润分配，但并非个人合伙的合伙人，因此黄从喜与曾庆君之间构成个人合伙关系，黄从喜要求曾庆君按《退款协议》退还投资款，应定性为退伙纠纷。 黄从喜与曾庆君作为个人合伙的合伙人，就合伙终止达成书面的《退款协议》，合法有效，双方应按约定履行，因此黄从喜要求曾庆君按《退款协议》退还尚欠的合伙投资款53万元，理据充分，该院予以支持。关于黄从喜诉请的违约金，曾庆君于2015年3月10日向黄从喜支付10万元，之后至今再未还款，以行为表明不履行《退款协议》约定的还款义务，因此黄从喜有权要求自曾庆君违约之日起（曾庆君已偿还至2015年4月两期的退款，违约始于2015年5月该期退款，该期的最后还款日为2015年5月31日，因此违约日期应自2015年6月1日起算），以尚欠出资款53万元为基数，按中国人民银行规定的同期（2015年5月11日公布）的贷款最高基准年利率5.50%的三倍即16.5%计算支付违约金至还清所欠投资款时止，暂计至起诉之日即2015年7月14日共44天，为53万元×16.5%÷365天×44天=10541.92元，之后的违约金另计至还清所欠投资款时止，黄从喜请求违约金合理部分予以支持，超出部分予以驳回。 曾庆君与黄从喜之间的个人合伙发生于曾庆君与徐彩虹婚姻关系存续期间，曾庆君的本案债务应视为曾庆君与徐彩虹的夫妻共同债务，应由曾庆君与徐彩虹共同偿还。 曾秋明于2016年7月4日向该院提交管辖权异议书，主张本案不属该院管辖，应由其所在地深圳市宝安区人民法院管辖，关于该管辖权异议，在该院通知曾秋明作为第三人参加诉讼后，其并未就本案双方当事人的诉讼标的提出诉讼请求，属无独立请求权的第三人，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议。 曾庆君于2016年7月14日提交中止审理申请书，认为其发现黄从喜以本案的标的金额，另案以民间借贷纠纷为由向端州区人民法院起诉曾秋明，为避免黄从喜以同一金额重复起诉，同时认为本案法律事实必须以尚未审结上述另案的审理结果为依据，申请中止诉讼。本案事实清楚，法律关系明确，无须以另案的审理结果作为裁判依据，曾庆君要求中止诉讼的申请理据并不充分，该院不予采纳。 该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第52条、第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条、第八十二条的规定，判决：一、曾庆君、徐彩虹应于该判决发生法律效力之日起十日内共同将投资款53万元及违约金10541.92元（违约金以53万元为基数，自2015年6月1日起暂计至2015年7月14日，之后的违约金按年利率16.5%另计至还清所欠投资款时止）偿还给黄从喜；二、驳回黄从喜的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9285元、财产保全费3262元、公告费560元，合共13107元，由黄从喜承担80元，曾庆君、徐彩虹共同承担13027元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 一审法院认定的事实无误，本院予以确认。 本院认为，黄从喜提供资金并参与利润分配，曾庆君负责合伙经营参与利润分配，均视为个人合伙的合伙人，黄从喜与曾庆君之间属个人合伙关系，黄从喜与曾庆君就合伙终止所达成《退款协议》，双方就《退款协议》的履行发生争议，本案应为合伙协议纠纷。一审法院将本案案由定为民间借贷纠纷不当，本院予以纠正。黄从喜与曾庆君签订的《退款协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。 双方签订《退款协议》已明确曾庆君需分期向黄从喜退还投资款63万元，但曾庆君于2015年3月10日向黄从喜支付10万元后，至今未依约还款，没有履行《退款协议》约定的还款义务，已构成违约行为，曾庆君应依《退款协议》约定承担违约责任。曾庆君上诉认为黄从喜违约、其无需支付违约金的合同依据不足，本院不予采纳。 一审中曾庆君提交中止审理申请书，认为其发现黄从喜以本案标的金额在另案以民间借贷纠纷为由向端州区人民法院起诉曾秋明，为避免黄从喜以同一金额重复起诉，申请中止本案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，另案是民间借贷纠纷与本案合伙协议纠纷不属于同一法律关系，本案审理也不以该案的结果作为依据，故一审法院认为本案事实清楚，法律关系明确，无需以另案审理结果作为裁判依据，不予采纳曾庆君要求中止本案诉讼申请并无不当，本院予以维持。 本案中，一审法院认定本案债务为曾庆君与徐彩虹夫妻共同债务，判决徐彩虹共同承担清偿责任，徐彩虹对此并未提起上诉，视为服从一审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，属于徐彩虹依法处分其民事权利和诉讼权利。曾庆君对徐彩虹在本案承担责任问题提起上诉没有法律依据，本院对此不作审查和处理。 综上所述，曾庆君的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费64元，由上诉人曾庆君负担。 本判决为终审判决。 审判长  任喜跃 审判员  何 桑 审判员  唐 强 二〇一八年五月二十九日 法官助理黎嘉豪 书记员黎嘉豪