.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区宁城县人民法院刑事判决书（2018）内0429刑初54号公诉机关内蒙古自治区宁城县人民检察院。被告人付海永，男，1980年5月1日出生，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟县。无前科。因涉嫌非法经营罪于2017年6月8日被宁城县公安局刑事拘留，同年7月13日经宁城县人民检察院批准，同日由宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。辩护人张承武，内蒙古全兴律师事务所律师。被告人付立伟，男,1979年5月26日出生，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟县。无前科。因涉嫌非法经营罪于2017年4月22日被宁城县公安局刑事拘留，同年5月27日经宁城县人民检察院批准，同日由宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。辩护人戴秀君，宁城县法律援助中心律师。被告人刘志刚，男，1990年6月7日出生，汉族，小学文化，无业，吉林省靖宇县人，现住天津市蓟县。无前科。因涉嫌非法经营罪于2017年5月23日被宁城县公安局刑事拘留，同年6月28日经宁城县人民检察院批准，同日由宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。辩护人张娟娟，内蒙古全兴律师事务律师。被告人刘宝利，男，1971年5月21日出生，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟县。无前科。因涉嫌非法经营罪于2017年7月12日被宁城县公安局取保候审。2018年3月12日经本院决定被执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。辩护人金殿玺，内蒙古乐民律师事务所律师。被告人何西伟，男，1979年5月1日出生，身份证号码：，汉族，中专文化，无业，住天津市蓟县。无前科。因涉嫌非法经营罪于2017年8月17日被宁城县公安局取保候审。2018年3月12日经本院决定被执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。辩护人王玉玲，天津郭俊海律师事务所律师。被告人付金芹，女，1977年4月1日出生，汉族，中专文化，工人，住天津市蓟县。无前科。因涉嫌非法经营罪于2017年12月27日被宁城县公安局刑事拘留，同年12月30日被宁城县公安局取保候审。2018年3月21日被本院决定取保候审。辩护人陈凤莉，天津仁合律师事务所律师。被告人刘清叶，女，1965年8月5日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住山东省垦利县，现住山东省垦利县，因涉嫌非法经营罪于2017年12月8日被宁城县公安局刑事拘留，同年l2月23日被宁城县公安局取保候审。2018年3月26日被本院决定取保候审。辩护人宋景明，内蒙古红城律师事务所律师。内蒙古自治区宁城县人民检察院以宁检公诉刑诉（2018）39号起诉书指控被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹、刘清叶犯非法经营罪，于2018年3月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月4日公开开庭进行了审理。宁城县人民检察院指派检察员贾玲玲出庭支持公诉，被告人付海永及其辩护人张承武、被告人付立伟及其辩护人戴秀君、被告人刘志刚及其辩护人张娟娟、被告人刘宝利及其辩护人金殿玺、被告人何西伟及其辩护人王玉玲、被告人付金芹及其辩护人陈凤莉、被告人刘清叶及其辩护人宋景明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，20l6年11月至20l7年5月期间，被告人付海永在未取得任何合法销售成品油手续的情况下，在山东省利津县沥青有限责任公司业务员戚旬雪(另案)购得大量汽油后，雇佣并指使被告人付立伟、刘宝利、刘志刚、何西伟使用改装的×××号面包车、×××号面包车、×××号面包车，装载加油机及自制油罐，以每升5.1元至5.3元的价格将汽油出售给内蒙古××县、汐子镇、大明镇及辽宁省××区等地的上百辆私家车及出租车，经营数额累计达到180余万元。付立伟等四被告人销售汽油所得的赃款全部汇入被告人付金芹的银行卡里，被告人付金芹对资金进行管理，并在接到付海永通知后，将购进汽油款转汇至山东省利津县沥青有限责任公司业务员戚旬雪账户里。被告人何西伟在帮助被告人付海永售油期间，在被告人付立伟处购买十余吨汽油并用金杯面包车装白色油桶运至赤峰市翁牛特旗卖掉，得款人民币6万余元。被告人刘清叶在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》且明知被告人付海永未有任何合法销售成品油手续的情况下，分别于20l7年3月19日、2017年5月2日销售给付海永两车汽油60吨，总价值人民币35万余元。2017年7月11日、8月15日，被告人刘宝利、何西伟自动到宁城县公安局投案。为证实上述事实公诉机关向本院提交了如下证据证实：1、书证-受案登记表、立案决定书、出警经过、抓获经过、羁押证明、扣押清单及照片、银行卡交易明细及常口信息等相关书证；2、辨认笔录及照片、检查笔录；3、鉴定意见；4、电子证据-光盘三张；5、证人乔某、庄某、王某1、曹某1、付某3等人的证言；6、被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹、刘清叶的供述和辩解。公诉机关认为，被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹、刘清叶以牟利为目的，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹情节特别严重，刘清叶情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究七被告人刑事责任。被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹共同故意犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、二十六条第一、四款之规定，是共同犯罪，其中付海永是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹是从犯，应当从轻处罚。被告人刘宝利、何西伟犯罪后自动投案，如实供述所犯罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘清叶犯罪以后如实供述所犯罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。被告人付海永对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪。被告人付海永的辩护人的辩护意见，对公诉机关指控被告人付海永犯非法经营罪的定性没有异议，但对公诉机关认定被告人付海永等人非法经营，扰乱市场秩序，"情节特别严重"有不同意见。因目前我国刑法及相关司法解释对于非法经营成品汽油"情节特别严重"的认定标准，尚无明确法律规定，公诉机关在没有法律及司法解释明确规定的情况下，认定被告人付海永等人犯罪情节构成情节特别严重，将会直接影响被告人的量刑及量刑幅度，请法庭予以重视。确保罪刑法定、罪刑相适应的原则裁判。被告人付海永构成犯罪，具有坦白，认罪悔罪且属于初犯等法定从轻、减轻及酌定从轻情节，建议对被告人付海永从轻处罚。被告人付立伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪。被告人付立伟的辩护人的辩护意见，对公诉机关指控的罪名没有异议，被告人付立伟非法经营罪不构成情节特别严重，非法经营汽油没有明确法律规定，不能认定其情节特别严重。被告人付立伟的经营数额应在付立伟在宁城管理的两台加油机的数额中，扣除其中一台旧加油机原有的一万多升和另一被告人何西伟运走的10吨。被告人付立伟犯罪不属于情节特别严重。且被告人付立伟系从犯、具有坦白、认罪的情节，应在法定刑幅度内从轻处罚。被告人刘志刚对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪。被告人刘志刚的辩护人的辩护意见，对公诉机关指控的罪名没有异议，对公诉机关认定的被告人刘志刚犯非法经营罪情节特别严重有异议，目前我国刑法及相关司法解释对于非法经营汽油如何认定尚无明确规定，被告人刘志刚犯罪属于情节严重，公诉机关认定情节特别严重缺乏明确的法律依据。被告人刘志刚系从犯，如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，非法经营数额相对较小，应当从轻、减轻处罚。综合考虑被告人刘志刚的家庭情况，建议对其适用缓刑。被告人刘宝利对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪。被告人刘宝利的辩护人的辩护意见，对公诉机关指控的罪名没有异议，对起诉书认定被告人付海永、刘宝利等人未经许可经营专卖物品且情节特别严重有不同意见。因为汽油不是专卖物品，汽油市场早已放开，只能说未经许可经营危险物品，至于情节特别严重，因为法律和司法解释没有数额标准，缺乏明确的法律依据。不能说180万经营额就是情节严重。辩护人认为，没有造成严重后果，构不成情节严重。对指控被告人刘宝利的非法经营数额有异议，被告人刘宝利在凌源销售的加油机卖出的汽油总数98129.6升，总销售额509462.28元，这里包含被告人刘宝利去之前，被告人付海永和刘志刚销售的数额，对被告人刘宝利参与买卖汽油的数额无法查清，应当按照被告人刘宝利非法所得8000元定罪量刑。被告人刘宝利受雇于付海永，没有股份，也没有分得利润，只是获得相应的劳动报酬，应该属于情节较轻。案发后主动到公安机关投案，主动上缴违法所得8000元，如实供述自己参与非法经营的犯罪行为，是自首。被告人刘宝利犯罪的主观恶性不大，是初犯，认罪悔罪，本身有残疾，其家里需要照顾，建议从轻、减轻处罚，适用缓刑。被告人何西伟辩解称，对公诉机关指控罪名没有异议，自愿认罪。在宁城只参与了6天卖汽油，得到了1000元的劳动报酬，去乌丹卖了10吨汽油，按照180万量刑过重，希望从轻处罚。被告人何西伟的辩护人的辩护意见，对公诉机关指控被告人何西伟经营数额180万构成犯罪有异议，在180万元的经营额中，被告人何西伟没有原始股份，没有利润分成，和付海永没有共同的经营目的。被告人何西伟参与卖油几天时间，在案证据无法证明这几天的经营数额，依据无罪推定原则，应认定何西伟不构成180万元的共同犯罪。被告人何西伟自己卖汽油，经营额6万元，对此部分构成非法经营罪，被告人应承担相应的法律责任。被告人何西伟构成自首，属于初犯，认罪态度好。建议对被告人何西伟定罪免刑，或者单处罚金。被告人付金芹对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪。被告人付金芹的辩护人的辩护意见，对公诉机关指控被告人付金芹构成非法经营罪没有异议。对指控情节特别严重，缺乏法律依据。同时，认为被告人付金芹有以下法定和酌定从轻、减轻处罚情节。被告人付金芹在犯罪过程中没有直接参与共同谋划的过程，只是基于与被告人付海永的姐弟关系，用自己的银行卡提供账户，协助办理转账手续，对于油的价格及数量根本不知情，亦未获得任何利润。系从犯，被告人付金芹一贯表现良好，犯罪情节轻微，主观恶性不大，如实供述自己的犯罪行为，认罪悔罪，希望从轻减轻处罚，对被告人付金芹适用缓刑。被告人刘清叶对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪。被告人刘清叶的辩护人的辩护意见，被告人刘清叶认罪态度较好，且主动到公安机关说明情况，应认定自首，建议从轻、减轻或者免除处罚。经审理查明，20l6年11月至20l7年5月期间，被告人付海永在未取得任何合法销售成品油手续的情况下，在山东省利津县沥青有限责任公司，通过该公司业务员戚旬雪(另案)购得大量汽油。被告人付海永将购买的王某2名下的×××号面包车、何西伟名下的×××号面包车、刘志刚名下的×××号面包车改装，装载加油机及自制油罐。在被告人付立伟参与下，被告人付海永在宁城县天义镇租赁储油地点、库房、埋储油罐。被告人付海永以雇佣方式指使被告人付立伟、刘宝利、刘志刚、何西伟为其销售汽油。被告人付立伟、何西伟在宁城地区驾驶并使用改装的×××号面包车、×××号面包车，以每升5.1元至5.3元的价格将汽油出售给内蒙古××县、汐子镇、大明镇等地的私家车及出租车，其中×××号面包车的经营额为620353.00元，×××号面包车的经营额为701967.77元。被告人刘宝利、刘志刚驾驶并使用×××号面包车，以每升5.1元至5.3元的价格将汽油出售在辽宁省凌源市附近的私家车及出租车，经营额为509462.28元。总经营数额累计达到180余万元。被告人刘宝利、刘志刚驾驶×××金杯车在凌源向流动加油车上运送汽油。被告人付立伟驾驶×××箱式货车在天义镇向流动加油车上运送汽油。被告人付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟销售汽油所得的赃款，在被告人付海永的指使下，由付立伟、刘宝利汇入被告人付金芹的银行卡里。被告人付金芹用自己的银行卡为被告人付海永提供账户，并协助办理转账手续，按照付海永的指令，将购买汽油款转汇至山东省利津县沥青有限责任公司业务员戚旬雪账户及被告人刘清叶使用的苟某名下的账户里。2017年4月18日17时40分，被告人付海永雇佣人员乔某，正在××县口的东南角广告墙后废墟处给出租车加油时，被公安机关查获。另查明，被告人何西伟帮助被告人付海永在宁城售油几天后，其个人在被告人付立伟处购买十余吨汽油，用金杯面包车装白色油桶运至赤峰市翁牛特旗卖掉，经营额达6万余元。再查明，被告人刘清叶在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》，且明知被告人付海永未有任何合法销售成品油手续的情况下，分别于20l7年3月19日、2017年5月2日销售给付海永两车汽油60吨，总价值人民币35万余元。公安机关在侦查过程中，扣押未销售汽油34.5吨。扣押出售汽油的加油车三辆：×××面包车、×××面包车、×××面包车及车上的三台加油机、装700公斤汽油的油罐三个。运送汽油的汽车两辆：×××金杯车和车上的两个塑料桶、×××箱式货车和车上的铁油罐。扣押储存汽油的铁质50立方大油罐两个，储存汽油的800公斤塑料桶六个。扣押用于销售汽油的手机三部。同时扣押被告人付海永在利津沥青有限责任公司购油款700000元、被告人刘清叶处购油款120000元，扣押被告人付海永、付立伟、刘志刚销售汽油赃款及违法所得351775元。被告人刘宝利主动上缴违法所得8000元，被告人何西伟主动上缴违法所得10000元。被告人刘清叶主动上缴违法所得300元。2017年7月11日，被告人刘宝利自动到宁城县公安局投案，如实供述自己的罪行。2017年8月15日，被告人何西伟自动到宁城县公安局投案，如实供述自己的罪行。上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实，足以认定。一、书证：(1)受案登记表、立案决定书证实，宁城县公安局巡特警在巡逻过程中发现一辆×××号面包车正在天义镇金宇城小区A区南侧空地给一辆出租车加装汽油，经询问面包车上人员，证实此人没有任何手续的情况下，非法买卖汽油。2017年4月22日，宁城县公安局决定对付立伟等人涉嫌非法经营案立案侦查。(2)出警经过、抓获经过、羁押证明证实，2017年4月18日宁城县巡特警大队接到指令，在××县民政局家属楼附近，有一辆面包车涉嫌非法运输、倒卖汽油，要求前去排查。到现场后，在金融街西侧十字路口的东南角广告墙后废墟处，发现一辆银色面包车（×××）旁，一名青年男子正在为一辆蓝色出租车（×××）加油。经盘查发现，面包车内装有大量散装汽油、加油枪、油表计价器等设备。民警扣押现场涉案物品，并将面包车驾驶员传唤派出所配合调查取证。2017年6月8日13时许，在××苑，将在逃人员付海永抓获。2017年12月8日7时许，胜坨派出所在××区将刘清叶抓获，并临时羁押东营看守所。(3)国务院《危险化学品安全管理条例》、商务部《成品油市场管理办法》、内蒙古自治区《成品油市场管理细则》、《加快成品油升级工作方案的通知》及赤峰市发改委等九部门联合文件证实，国家对成品油规格、交易等法律规定和市场准入制度。(4)赤峰地区夏季成品油价格调整通知单证实，2017年4月13日零时92#汽油批发价8157元/吨，合升数为5.98元/升。(5)提取笔录、赤峰市产品质量计量检测所检验报告证实，宁城县公安局对付立伟非法经营案所扣押的汽油进行了质量鉴定，送检样品硫含量不符合GBl7930-2016标准的要求。(6)检查证、检查笔录、扣押清单及照片证实，通过检查后，扣押乔某驾驶的×××灰色五菱面包车一辆、加油机一台（显示升：118504.34，金额元：620353.00）、油罐一个，内有汽油100公斤、SMENGD手机一部，号码182XXXX****、VIVO手机一部，号码：137XXXX****。搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、文件清单及照片证实，通过搜查，扣押被告人刘志刚×××金杯面包车一辆内装两塑料油罐、车辆买卖协议一份、×××五菱面包车一台内装加油机（流量表显示：98129.6升，509462.28元）和油罐、付海永改装的×××银灰色五菱面包车一辆内装加油机一台（流量表显示为133986.8升，701967.77元）、油罐一个、×××箱式货车、蓝色抽油机一个、在租赁庄某的仓库扣押三个塑料桶、汽油2560公斤、在凌源市××区储油点扣押油罐一个、汽油15吨，扣押刘志刚人民币百元面值65张、五十面值18张、20元面值11张、拾圆面值14张、五元面值3张、中国农业银行卡三张（×××、×××、×××）、内蒙古农信IMRC卡两张（×××、×××）、中国工商银行卡一张（×××）、GIONEEGN8001手机一部。在付立伟租赁的房屋内扣押人民币6600元、记载电话号码的纸五张、记账单一张。在天义镇大马架村村部南侧刘国民的厂院内扣押汽油14.92吨。在程国玉的出租房内扣押塑料桶3个、汽油2220公斤。扣押房屋租赁合同四份。扣押物品清单证实，扣押付立伟的人民币95200、人民币12200元。付金芹人民币50000元，刘宝利人民币8000元，何西伟人民币10000元。(7)调取证据清单、买卖租赁合同、照片、身份证复印件证实，利津县广源沥青有限责任公司是制造业，原油加工及石油制品制造。被告人付海永车辆买卖情况。(8)通话记录证实，本案被告人之间及与其他人联系的电话记录。(9)行政处罚决定书、证明、车辆信息证实，对宁城县公安局给予乔某行政拘留十五日的处罚，以及将扣押的运油买油的作案工具车辆及汽油款和油罐罚没情况。(10)戚旬雪银行卡交易明细证实，被告人付金芹与戚旬雪的交易情况。付立伟银行卡交易明细证实，被告人付立伟与被告人付金芹的银行交易情况。付金芹银行卡交易明细证实，被告人付金芹给戚旬雪、苟某转账情况及与被告人刘志刚、刘宝利的银行卡交易情况。(11)户籍信息证实，被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹、刘清叶的自然身份。二、辨认笔录及照片证实，通过宁城县公安局组织辨认，乔某辨认出被告人付立伟。被告人付海永辨认出被告人刘宝利。被告人付立伟辨认出被告人付海永，刘宝利。被告人刘志刚辨认出被告人付海永、刘宝利。多次加油的出租车司机对加油人员的辨认及其出租房屋和场地人员对被告人付海永的辨认。三、鉴定意见证实，对罚没车辆及油罐等物品的价格鉴定情况。四、电子证据：电子证据提取笔录、光盘三张证实，宁城县公安局对被告人手机内容的提取，及提取内容。五、证人证言（1）证人肖某证言证实，2017年5月份，他看见两辆出租车在一个面包车上加油，面包车的车主说95号汽油只要5.1元，他就加了五十元钱的，后来我又在他那加了三、四次。车主给他留的手机号是183XXXX****。加油面包车的车牌号是蒙D的，面包车里有一个铁箱子和一台加油机。给他加油的是两个人，一个年轻的身高大概一米八左右，挺瘦的，另外一个年龄在40岁左右，身高在一米七四左右，中等身材。（2）证人葛某的证言证实，他在凌源市交警队附近时，发现一辆面包车司机正在给别的车加油，正好他的车也没油了，他得知95号汽油5.2元，他看挺便宜的，就加了三百元的汽油，后来他留了电话(183XX******)，给他加油的人身高在一米七五左右，挺瘦的，短发，加油的面包车车牌号是×××，加油的面包车里面没有座位，中间有个小型的加油机，显示升数和钱数。他一共加了三次，每次都加三百元的。（3）证人乔某的证言证实，他在微信平台发布了一个求职司机的信息，有个姓付的人给他打电话，让他来宁城开车，一个月包吃住给他开四千元，当时说是开车送货，给他打电话的人听口音是天津蓟县人，他觉得工作不错，就坐客车来宁城了，他是2017年4月13日中午12点左右到的宁城，雇他的那个付老板开一个面包车来汽车站接的他，当时那辆面包车只有正驾驶和副驾驶能坐人，其他的座都拆了，车后面是一个大铁箱子，付老板说雇他就是开这种车送油，他带他去了一个宾馆入住，下午他开车带着他熟悉地方，后来接了几个电话，就去了几个他也说不清楚的地方给别的车加油，一下午大概给十多辆车加油，他也跟着他学用那个加油机，晚上付老板把他送回宾馆。第二天他在宾馆待了一天，第三天他又跟着他学了一天加油，期间他带着他去了沙坨子市场大库房，里面有三个塑料大桶，每个桶里面装一吨多汽油，付老板告诉他，没油就到这来加油，加满就出去卖。2017年4月16日付老板在金宇城B区给他租了一个车库让他住，然后把车牌×××的银色面包车车钥匙、油库库房钥匙还有一部手机给了他，说是让他给他打电话用的，付老板给他的加油车后面的座位卸掉了，车上装着一个长方形的铁罐，还有一个加油机，加油机设定汽油价格，输入金额就自动加油，另外还能查日加油量和总加油量，付老板交给他的时候加油总数为115909.16升。他要求他早上七点上班，晚上八点下班，然后他开车到金宇城A区后门的空地开始加油，下午把车上的油卖光后，他给付老板打电话，他开车，他们一起来到沙坨子市场油库，他跟他学了怎么给车上的油箱加油，然后他就开车走了，他回去继续卖油，晚上天快黑的时候他打电话让他去县医院东门给车加油，还把车主的电话给了他，此后两天他都是在金宇城A区南面的大坑空地卖油，付老板让他送油他就送，这些顾客都是付老板联系的，车上的油他一天卖光一、两次，没有了就去油库加油，2017年4月17日，他发现沙坨子油库没油了，他就给付老板打电话，他说不用他管，后来他再去油库加油的时候，油桶就已经满了，今天晚上他在加油的时候，被民警抓到了。他没有经营成品油的资质和证照，付老板有没有他也不知道，他也没看过，他知道这种行为违法，当时付老板跟他说没大事，要是抓到了交点钱就可以了。这些天卖的油他都记在账本上，4月16日卖了9090元的汽油，4月17日卖了8270元的汽油，4月18日卖了2615元。卖油钱每天付老板都来他住的地方结算，有时候白天也会来他加油的地方把整钱取走，加油的人也有通过微信转账支付，这样他就通过转账的方式再把这些钱转给付老板。付老板每天开着蒙B的车给别人加油，具体在哪加油他不知道，好像流动加的比较多。沙坨子库房油桶只有他自己在这里加油，因为油桶里面的油他每次加油和他上次加完剩下的都一样，付老板在哪里加油他不知道，但肯定没在他这里加油。（4）证人庄某的证言证实，她家在建设路北有一处出租房屋，2016年11月份，承租给一个外地人做库房。合同上的签名是"付海永"，当时签合同的时候他说做库房用。（5）证人王某1的证言证实，他通过付百年认识的被告人付海永、付立伟。付立伟是流动给私家车和出租车加汽油的。他在天义镇苏木皋村一个彩钢厂的南边租了个院子，用于存车和放油罐，他通过付海永在天津买了19吨柴油自用。2017年3月份，付立伟在他埋油罐的西边也埋了油罐，后来知道是存储汽油。（6）证人戚旬雪的证言证实，他是山东省利津广源沥青有限责任公司的业务员，主要负责公司生产的成品油及其它产品的销售，他有一个客户是天津的，姓付，是不是付海永我不清楚，手机号是159XXXX****，是这个姓付的主动联系的他，他向姓付的要过相关经营汽油的手续，姓付的没有提供，每次姓付的都是根据拉油车的吨数给他打预付款，每次购油姓付的都是电话联系他，油款通过一个叫付金芹的账户转到他账户上，他没见过付金芹，也没通过电话。他共发过9车油。（7）证人孙某的证言证实，经查询他们公司负责成品油销售的戚旬雪向赤峰市宁城县发过9车汽油，分别是2016年12月8日、2017年1月10日、2017年12月13日、2017年2月19日、2017年2月28日、2017年3月5日、2017年4月3日、2017年4月11日、和2017年4月14日，这9车汽油都是天津姓付的购买的。姓付的没有向我们公司提供过营业执照、税务登记证、组织机构代码证和危险化学品经营许可证。（8）证人季某的证言证实，他是山东省东营市××县津博化工的副总经理。山东省东营市××县广源沥青有限责任公司是他们公司的子公司，购油押金交业务员。（9）证人李某1证言证实，她在广源沥青股份有限责任公司的办公室上班，他的银行卡×××、×××他一直使用，但是有时候沥青公司销售那边也用，2017年1月份的时候，广源沥青公司销售的人拿去卖油用的，他记得戚旬雪用过。这两张银行卡他已经销户了。（10）证人李某2的证言证实，他在利津县广源沥青股份有限公司工作，他银行卡×××在2017年1月份就给戚旬雪了，具体戚旬雪拿去干什么他不清楚，已经于2017年11月份销户了。（11）证人宋某的证言证实，他是开油罐车跑运输的，大约在2017年3月19日或者20日他往宁城县给一个姓付的拉过一车汽油。运费260元每吨，记得当时装了32.5吨汽油。（12）证人张某1的证言证实，他在内蒙古临河市××县给付海永打工，这个加油站是付海永租赁徐占明的，加油站有三台加油机，有一台加柴油的是付海永的，他就负责这台加油机，付海永进油，他和另外一个伙计卖油，卖油钱他负责交给付海永，付海永告诉他把钱打给一个叫付金芹的卡上，付金芹的卡是农行的，卡号是×××，他的卡号是×××，打多少记不清了，卖出的钱他都打到付金芹的卡上了。他不认识付金芹。（13）证人王某2的证言证实，×××面包车是他、付海永、付某4合伙买的，落户落在他的户头上，后来把这台车分给付海永了。付海永跟他借过17万元钱，说是买房子，前几天通过付金芹的银行卡转了13万元，还差他4万元。另外2016年8月份到12月份他和付海永合伙卖过柴油，由付海永购进柴油，他负责卖，卖的柴油款打到付金芹的银行卡上，再由付金芹转给油厂。因为付海永原来欠银行的钱，现在是黑名单，办不了银行卡，所以转钱用付金芹的卡。张某1是他亲姐夫，在临河付海永、付某4、刘宝利和他四个人开的一个加油站干活。他和付某4没有投资付海永在内蒙宁城、辽宁那边的生意，不知道刘宝利有没有投资。（14）证人付某4的证言证实，2016年他和王某2、付海永、刘宝利合伙在临河加油站租加油机卖柴油，加油的人是张某1，卖油的钱基本上都是张某1汇到付金芹的银行卡里。他和付某4没有参与付海永内蒙古宁城、辽宁的卖汽油的生意。（15）证人苟某的证言证实，刘清叶是她哥哥苟新训的妻子。刘清叶那有一张她名下的银行卡，一直由刘清叶使用。（16）证人付某5的证言证实，刘宝利给付海永打工，每月四千元，买楼房时向付金芹借过钱，她不清楚付金芹是否知道付海永卖汽油的事，她是出事才知道的，付海永和付金芹都没有和她说过卖汽油的事。在4月份，刘宝利打给她1.7345万元的钱，是让他转交给弟弟付海永的，他没说是啥钱，就说这钱是付海永的钱。（17）证人付海红的证言证实，付海永在临河开加油站她知道，在宁城和凌源卖汽油她不知道，付海永不从家拿钱，也不往家里交钱。她和付金芹没有经济往来。她没参与过付海永卖成品油的生意，也没投资。付海永在银行是黑户，没有银行卡，有时候用她的银行卡×××。（18）证人周某的证言证实，加油站购进成品油，需要营业执照、成品油零售经营许可证、一般纳税人资格证书、银行开户证明、危险化学品经营许可证。2017年1月份开始就不允许销售国四标准的汽油。（19）证人李某3的证言证实，他是出租车司机，他在金宇城A区南面空地有个个人卖油的加过一个多月的油了，这个人卖的油便宜，一升5.1元，比正规加油站便宜一块多。他见过两辆银色面包车，一辆是蒙D牌子，一辆是甘F的牌子。他知道不少出租车都在这里加过油。（20）证人王某3的证言证实，宁城县天义镇新宁家园3号楼一单元一楼西户的房子是她的，她2016年7月13日租给了李某4开足疗店，租金是一年14000元。（21）证人李某4证言证实，宁城县天义镇新宁家园3号楼一单元一楼西户是2016年7月13日她租王某3的，她开足疗店不挣钱，就不干了，还有三个月房子到期，她2600元转租给一个微信名字叫"心想事成"的人了。（22）证人张某2的证言证实，付立伟租程国玉的东厢房放车。（23）证人李某5的证言证实，付立伟在刘国民膨润土厂里边租块地，放修路用的沥青，租期一年，租金二千元，刘国民当时在沈阳办事，他去帮助签订的协议收取的租金。（24）证人李某6的证言证实，付立伟租住他家的车库。（25）证人付百年的证言证实，付海永和他是亲戚，他没参与付海永、付立伟卖汽油的事。付立伟加油车是一辆甘牌子的老款五菱面包车。（26）证人王某4的证言证实，他在宁城县天义镇铁西结核病防治所南边跨越二手车市场上班，大约在2016年11月份开始，在二手车市场附近空地经常有两台灰色流动加油车加油，车牌子一台蒙B、一台是甘F的，他也在这两台车上加过二十次左右的油，价格有时候5.2元/升，有时候5.3元/升。（27）证人李某7的证言证实，他在宁城县天义镇铁西结核病防治所南边跨越二手车市场上班，大约在2016年11月份开始，在二手车市场附近空地经常有两台灰色流动加油车加油，车牌子一台蒙B、一台是甘F的，在流动加油车上加油的多数都是出租车、私家车。他也在这两台车上加过油，每升5.3元。（28）证人曹某1的证言证实，他是出租车司机，从2016年12月份开始在两台灰色面包流动加油车上加油，好像每升是5.2元，车牌子一台蒙B、一台是甘F的，直到2017年4月份，就找不见了。（29）证人赵某、高某1、何某、崔某1、丛某、田某、魏某、王某5、程某、张某3、乌某、鲍某证言均证实在宁城县天义镇的流动加油车上加过油，流动加油车是两台灰色面包车，车牌子一台蒙B、一台是甘F的，每升油价格在5.1元、5.2元、5.3元不等。（30）证人张某4、潘某、崔某2、由某、高某2、王某6、李某8、邵某、杨某、曹某2、董某、证言证实在凌源街里流动加油车上加过油，流动加油车车牌号是蒙D打头的灰色面包车，价钱是每升5.2元。（31）证人郭某证言证实，他是倒卖二手车的，2017年1月21日他卖给付海永一辆跃进牌箱式货车，当时车辆没过户，价钱是二万四千五百元，这台车牌号是×××。四、被告人的供述和辩解1、被告人付海永的供述和辩解证实，通过付百年介绍，我和一个叫王某1的人在宁城县找储存汽油的地方，我和王某1一起在车管所南边租了一个院子，租金一年两万，我和王某1各出一万，在那里埋了一个油罐，我存放汽油，王某1存放柴油。我把油罐埋好后就回天津找加油的车，我妹夫何西伟名下有一台蒙B牌照的面包车，我进行了改装。之后我找的付立伟，我跟他商量，雇他到宁城县这边卖汽油，这边的事都是他管，吃住都报销，我一个月再给他5000元的工资，付立伟同意了。他开着蒙B车开始在宁城县街里流动卖汽油，大约过了两个月左右，我看这边生意好，就又改装了一台甘F牌照的面包车，雇佣一个姓潘的开车卖油，每天付立伟负责把加油机的数字通过微信照片发给我，他们每一个星期给我转一次钱，钱都是转到付金芹的卡上。2017年4月份的时候，甘F加油车被警察查获了，之后付立伟也被抓了，我一看出事了就躲了起来。我没有成品油批发零售经营许可证。我至少卖了一百三十多万的汽油，具体多少我记不清了。我是老板，付立伟给我打工，管着姓潘的和乔某，他们都是给我打工的。付立伟没有股份，当时我就说挣钱多了，多给他点。×××车被刘志刚开到凌源了，具体开到什么地方我也不知道。刘志刚是我在凌源市卖汽油的管理人员，刘志刚和我老家一个叫刘宝利的人一起卖汽油，刘志刚管着刘宝利。刘志刚卖油的钱也是往付金芹的卡上汇，至少汇了五十万以上了。我之所以把钱汇到付金芹卡上，是因为我进油的钱都是付金芹借给我的，我卖了油之后再还给她。凌源那边也有油罐，在凌钢附近，我让刘志刚放的。付立伟、刘志刚、刘宝利、姓潘的工资我都给他们了，卖油钱都在他们手里，他们都是把钱扣下后告诉我一声。宁城县这边由付立伟负责，凌源那边是刘宝利负责，也是卖油之后把钱打到付金芹的卡上。付立伟、刘志刚、刘宝利、姓潘的知道卖汽油是非法的。我开始的时候，想在平庄卖汽油来，后来我看到平庄有和我这样卖汽油的，我就到宁城县和凌源卖了。乔某被抓以后，付立伟告诉我出事了，之后我找刘志刚让他上宁城把×××面包车开到凌源的，当时我让他和付立伟联系，去宁城开车的还有刘宝利。凌源卖汽油也是我组织的，那边有两台流动加油车，一台是我和刘志刚在平庄买的五菱面包车，一台金杯面包车，这个车没有改装，就在车上放了两个油桶，开始的时候凌源没有油桶，我们在凌源卖的第一车汽油，就是用这个车从宁城县付立伟这拉的。我卖油没有账本，付立伟和刘宝利有账本，付立伟被抓以后，我上凌源在刘宝利手里拿的账本，付立伟的账本是他妻子给我送到蓟县的。今年四月份的时候，我进了大约三十吨的汽油存放到凌源的油罐里，过了大约两、三天，我告诉刘志刚别加油了，因为宁城这边出事了，我怕凌源这边也出事。2、被告人付立伟的供述和辩解证实，2016年11月份，我们村的付海永找到我，说让我帮他卖汽油，一个月给我开4500元钱，我就答应他了，没过两天，他就开车领我来了宁城县，我们两个在宁城转了几天，看看宁城的车流量多不多，随后我们又回到天津，过了几天他找了车牌号是×××，车后面有一个加油机和一个油箱，让我开着这辆面包车来宁城，来宁城后，我和付海永刻意打出租车，故意跟出租车司机透漏我们有95号汽油，而且比加油站的便宜，付海永还给他们留了电话号码。我开始用面包车卖汽油，面包车上没有油了，我就联系付海永，付海永负责联系汽油，一般情况下付海永都让我去赤凌一级路，长期有个油罐车，是天津过来的，具体车牌号我记不清楚，我们就在一级路附近将油罐车领到储油点卸油。在宁城县我们有三个储汽油的地方，分别是铁东一处，也把汽油扣了，在铁西还有一处，这个地方是2017年2月份我在程国玉手里租的房子，在他的房子里面也有三个塑料桶，油桶是付海永早就买好的，每个桶大约能装0.8吨，现在程国玉房子里面应该还有两桶没卖，在天义镇大马架子村储油点，是付海永联系的，2017年4月份我和刘国民签订的租赁合同，油罐是付海永买的，我在宁城县南环找的钩机挖坑埋到地底下的。那个油罐是铁的，这个油罐里面大约有20多吨汽油，付海永把蒙B加油车交给我的时候油表显示1000多升，出事后我把车放到正基百货时大概有5万多升。付海永让我把卖油的钱打到付金芹的卡上，我到宁城县开始卖油的时候他就让我往这个卡上打卖油的钱，我没见过付金芹本人，是中国农业银行的卡，都是通过手机转账转的，多的时候有10多万，少的时候有几万，我打完款用微信告诉付海永，我农行卡尾号为9371的卡上的钱和转账转走的钱都是卖汽油的钱。3、被告人刘志刚供述和辩解证实，2017年2月初的时候，付海永领着我在赤峰市××镇买了台五菱牌的银色面包车，当时这辆车转户到我名下了，他开车到开鲁县改装的面包车，回来后付海永让我跟着他在凌源卖汽油，开始的时候，付海永领着我卖，让我跟他学怎么给车加油，过了七、八天后，付海永就走了，他又叫一个人来的凌源，和我用改装面包车一起卖汽油，我是在2017年2月20日开始帮着付海永卖汽油的，我们销售的第一罐汽油就是在宁城县用金杯面包车拉到凌源的，现在×××号面包车上的加油机油表已经有9万升50多万元钱了，这九万多升都是我和二胖卖的。4、被告人刘宝利的供述和辩解证实，付海永是我媳妇付某5的亲弟弟，在2017年3月份的一天，具体时间记不清了，付海永去我家找我，让我给他上凌源市卖汽油，每个月给我四千元钱的保底工资，管住，一天吃是五六十元钱的标准，挣钱多了之后再额外给点钱，我就答应了。之后付海永开着他自己的越野车拉着我到的凌源，当时刘志刚已经开始在凌源市卖汽油了，付海永在凌源教给我怎么加油，还帮助我们联系了几天市场。我和刘志刚卖汽油是使用改装的×××五菱面包加油车，车上有小油罐和加油机，小油罐能盛700升汽油。在凌源市有个大油罐，大油罐在一个山坡上埋着，我们是用×××金杯车从大油罐往加油车里倒油，金杯车里有两个大塑料桶，能盛一吨二三汽油，灌满油以后把金杯车开到一个建筑材料大市场里，五菱加油车里的汽油卖完了就去金杯车上罐油，灌满了再开五菱加油车去凌源市区卖汽油。汽油都卖给出租车、私家车、二手车市场了。我们往外卖的汽油是5.2元每升，对外说是95号汽油。卖完汽油的钱都给我，我存到我的农行卡里，积攒到一定时间或数额后，要是付海永没有别的事的话就给付金芹汇过去。我记得给付金芹、苟某转过账，还有一个我没记住。加油机上的表数就是我和刘志刚在凌源市卖出去的汽油升数和钱数。我知道付立伟在宁城县卖汽油的事。5、被告人何西伟的供述和辩解证实，2016年阴历年前的几天，具体时间记不清了，付海永找让我到内蒙古宁城县这边帮忙卖汽油，我不想来，付海永说你能帮几天就帮几天，付海永开车把我送到宁城县来的，到宁城县之后，付海永让我和付立伟用两个改装的面包加油车卖汽油，每天卖的钱都交给付立伟，我地方不熟，就负责在宁城县结核病防治所那块的一个停车场定点给车加油，我加油的面包车没油了，就交给付立伟，他把油加满了给我开来，我在宁城县结合病防治所那加了6天油，我孩子闹病我就回去了。过完年之后我孩子闹病当时我没钱，我看卖汽油挺挣钱的，我就在付立伟那拉了大约七八车汽油卖了，每次一吨二三那样，都卖到翁牛特旗那边去了，具体都卖给谁忘了，按每吨6100元卖的，总计卖了6、7万元。6、被告人付金芹的供述和辩解证实，我认识付立伟，他是我弟弟付海永的朋友，我俩是在三、四年前认识的。卡号为×××的农行卡是我的，这张卡一直在我手里，别人从来没用过，我跟付立伟没有经济往来，付海永在银行是黑户，开不了卡，付海永说他在内蒙古开正规加油站，他用我的银行卡走账，咋来咋走和我没关系，需要打款时付海永就打电话告诉我卡号，我就给打钱，给谁和干啥我不问，他都干啥我不知道，用手机银行汇款。现在我农行卡里面的钱，有我大叔（叫大海）还我的十万，其余都是付海永的。7、被告人刘清叶的供述和辩解证实，我不是炼油厂的业务员，我就是个人在家里联系买卖柴油和汽油，从中挣一些差价。我是用我丈夫苟新训的妹妹苟某的银行卡，主要是用来购买柴油和汽油的客户汇款用，这张银行卡一直由我使用，别人都没有用过。我的客户中有一个天津姓付的，这个人是我在买卖柴油和汽油的微信群里认识的，我给他报了油价后，他看到我报的油价比较合理，他通过我购买的汽油。在2017年的春季我一共给付海永发过两车汽油，一车能装30吨左右，一吨五六千元钱。是通过利津县利华益利津炼化有限公司购买的。我没向付海永要过购买汽油的相关手续，他也没主动向我提供过购买汽油的相关手续，我俩之间就是我给他报当时的汽油价，他认为价格合理，他就给我打购油款，并告诉我拉油的字号和司机的联系方式，我再把具情况转给刘涛，刘涛再告诉我去哪里装油，我再告诉司机，司机就直接凭车号和身份证就可以装车。司机装完后再告诉我具体装了多少吨，我再和刘涛联系结算钱款。我没有《危险化学品经营许可证》和《成品油批发、零售经营许可证》。本院认为，被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹、刘清叶未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹共同故意犯罪，是共同犯罪，其中被告人付海永在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照全部犯罪处罚。被告人付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹在犯罪过程中起到了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人付海永、付立伟、刘志刚、付金芹、刘清叶如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘宝利、何西伟自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人刘宝利、何西伟主动上缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹的辩护人提出应认定为非法经营情节严重而非情节特别严重的辩护意见，本院认为，目前对非法经营汽油情节特别严重没有明确法律规定，根据罪行法定及有利于被告人的原则，认定被告人付海永等人非法经营情节严重，辩护人的该辩护意见成立，本院予以采信。被告人刘清叶的辩护人以被告人刘清叶主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首的辩护意见，通过庭审质证、认证的证据证实，该辩护意见不成立，本院不予采信。对于被告人的违法所得及其作案工具及用于作案的赃款赃物应予追缴。对七被告人判处的罚金数额根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，并结合被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹、刘清叶在本案中的犯罪情节、认罪、悔罪态度、经济能力等因素综合确定。被告人付金芹、刘清叶没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据被告人付海永、付立伟、刘志刚、刘宝利、何西伟、付金芹、刘清叶犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人付海永依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人付立伟、刘志刚依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人刘宝利、何西伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，对被告人付金芹依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人刘清叶依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人付海永犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十二万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月8日起至2021年12月7日止。）二、被告人付立伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月22日起至2020年4月21日止。）三、被告人刘志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月23日起至2019年11月22日止。）四、被告人刘宝利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月12日起至2020年3月11日止。）五、被告人何西伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月12日起至2020年3月11日止。）六、被告人付金芹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）七、被告人刘清叶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、扣押赃款及违法所得合计人民币1189775元依法追缴，扣押的车辆、油罐、油桶、手机等作案工具依法没收，上述财物由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 马丽敏审判员 周艳玲审判员 白东平 二〇一八年五月十八日书记员 张晓飞