新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民事判决书(2018)兵06民终100号上诉人(原审被告)：洪祥稳，男，汉族，1978年9月1日出生，个体工商户，住新疆克拉玛依市克拉玛依区。委托诉讼代理人：徐娇，新疆亿铭律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：钱爱华，男，汉族，1978年6月4日出生，个体工商户，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：姜涛，新疆瀛漠律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中铁电气化局集团第一工程有限公司，住所地：北京市丰台区南四环西路188号七区10-11号楼。法定代表人：安智勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄广，该公司职员。原审被告：洪桂梅(曾用名：洪梅），女，汉族，1977年4月1日出生，无固定职业，住新疆克拉玛依市，系上诉人洪祥稳之姐。原审被告：中国人民解放军新疆生产建设兵团第六师人民武装部，住所地：五家渠市幸福街399号。法定代表人：颜建军，该武装部部长。委托诉讼代理人：李金福，该武装部训练基地主任。上诉人洪祥稳因与被上诉人钱爱华、中铁电气化局集团第一工程有限公司（以下简称中铁电化局）、原审被告洪桂梅、中国人民解放军新疆生产建设兵团第六师人民武装部（以下简称第六师武装部）建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2017)兵0601民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪祥稳的委托诉讼代理人徐娇，被上诉人钱爱华的委托诉讼代理人姜涛、中铁电化局的委托诉讼代理人黄广，原审被告第六师武装部的委托诉讼代理人李金福到庭参加诉讼。原审被告洪桂梅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪祥稳上诉请求：1、撤销一审判决，改判由中铁电化局支付钱爱华工程款470000元，利息43533.7元，合计513533.7元；2、本案上诉费及邮寄送达费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实有误。洪祥稳没有施工，不是涉案工程的实际施工人，洪祥稳和洪桂梅是中铁电化局的员工，履行的是职务行为，应由中铁电化局承担给付责任；2、一审法院适用法律不当。一审法院认为本案系承揽合同关系，但钱爱华并未与洪祥稳签定任何承揽合同。钱爱华提交的与洪祥稳签订的打靶场防水《施工合同》系钱爱华伪造的无效合同，洪祥稳不应承担给付工程款及利息的责任。被上诉人钱爱华答辩称，其不认可洪祥稳的上诉请求。双方之间对所欠工程款的数额没有争议；钱爱华与洪祥稳签订了施工合同，钱爱华已经按约定履行了施工义务，洪祥稳在一审时经多次传唤均不到庭应诉，又上诉称合同是伪造的无证据证实；本案系建设工程施工合同纠纷，中铁电化局将工程违法转包，故发包人第六师武装部、承包人中铁电化局及实际施工人洪祥稳应当承担连带付款责任。被上诉人中铁电化局答辩称，洪祥稳是涉案工程的实际施工人，与钱爱华签订打靶场防水《施工合同》的是洪祥稳，中铁电化局与钱爱华之间不存在任何合同关系；洪祥稳、洪桂梅并不是中铁电化局的员工，相应的责任应由洪祥稳、洪桂梅承担。一审判决正确，请求维持。原审被告第六师武装部答辩称，其与钱爱华之间不存在合同关系；其将工程发包给中铁电化局，除质保金外，工程款己付清，不应承担本案民事责任。一审判决正确，请求维持。原审被告洪桂梅未出庭亦未提交书面答辩意见。钱爱华向一审法院起诉请求：洪祥稳、洪桂梅、中铁电化局、第六师武装部支付工程款470000元、利息43533.70元(月息4.875‰,19个月)，合计513533.70元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2012年,第六师武装部将民兵训练基地项目中屯兵楼、教学楼主体工程发包给中铁电化局施工。中铁电化局承包该工程后，又将该工程转包由洪祥稳具体负责施工。第六师武装部将工程款支付给中铁电化局，中铁电化局扣除一定的费用后支付给洪祥稳。洪桂梅系洪祥稳姐姐，在项目中负责资料。2013年6月3日，洪祥稳与钱爱华签订《施工合同》，约定民兵训练基地的打靶场防水工程由钱爱华负责施工，承包方式为包工包料，包干价采用聚乙烯涤纶布两布三涂每平米为72元。本工程无预付款，工程完成一定工作量后付工程款的80%，余款扣除3%的保修金，剩余17%待工程竣工验收合格后一次性付清。《施工合同》签订后，钱爱华依约进行了施工，并己交付使用。2015年12月9日，洪桂梅及会计梅秀云给钱爱华出具证明一份，载明：“钱爱华防水结算明细如下……合计2070000元，扣除零工10065元，扣除保修费100000元，2070000-110000-1511000=449000+地铁一号线23000=470000元（未付），肆拾柒万元正。备注2070000元的发票由钱爱华提供，此日期前未开发票，欠洪总贰佰零柒万发票”。钱爱华索款无果，引起本案争讼。一审法院认为，第六师武装部将屯兵楼、教学楼主体工程发包给中铁电化局进行施工，双方形成的是建设工程施工合同法律关系，合法有效，根据合同相对性原则，第六师武装部与钱爱华并无直接的法律关系，钱爱华要求第六师武装部承担本案民事责任的请求，不予支持；中铁电化局将承包工程转包给无资质的洪祥稳进行具体施工，系工程转包行为，中铁电气化局为转包人，洪祥稳为转承包人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，该转包行为无效。根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条的规定，中铁电化局作为转包人，对转承包人洪祥稳施工的工程质量安全等向发包人即第六师武装部承担连带责任，对于转承包人洪祥稳对外签订合同而产生的债务等，中铁电化局作为转包人不承担连带责任；根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，洪桂梅出具证明的行为，实为根据其职权而对外实施的民事法律行为，系职务代理，因此产生的法律责任应由洪祥稳承担，故洪桂梅在本案中不承担民事责任；洪祥稳与钱爱华签订《施工合同》后，钱爱华依约履行了打靶场、图书馆及报告厅防水工程施工，据洪桂梅出具的证明载明，欠付工程款470000元，洪祥稳应当予以支付，钱爱华要求洪祥稳支付利息43533.70元，符合法律规定，予以支持。遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、洪祥稳于判决生效之日起三日内支付钱爱华工程款470000元、利息43533.70元，合计513533.70元；2、洪桂梅、中铁电化局、第六师武装部不承担本案民事责任。案件受理费8936元，邮寄送达费379.60元，合计9315.60元（钱爱华已预交），由洪祥稳负担。二审期间，上诉人洪祥稳提交了以下证据：1、中铁电化局的《农民工工伤保险、大额医疗保险登记表》，其上载明涉案的屯兵楼工程项目负责人是王赛不是洪祥稳，欲证明洪祥稳不是涉案工程的实际施工人；2、中铁电化局的《工程框架协议》，其上载明，涉案工程的发包方是中铁电化局，承包方是尹正阳、李君华，欲证明中铁电化局将涉案工程转包给了尹正阳、李君华，而非洪祥稳，洪祥稳只是中铁电化局在工地的项目管理员，洪祥稳的行为是履行职务的行为，应由中铁电化局承担责任。被上诉人钱爱华认为农民工工伤保险参保的时间是2012年10月至2013年6月，而钱爱华与洪祥稳签订的防水工程施工合同的时间是2013年6月3日，在农民工工伤保险参保之后，且两份证据均是复印件，对三性均不认可。被上诉人中铁电化局认为农民工工伤保险登记表上载明的涉案工程的业务负责人虽是王赛，但洪祥稳是实际施工人；工程框架协议只是初步协议，并不能证明洪祥稳是中铁电化局的员工，对两份证据的真实认、合法性认可，关联性不认可。本院认为，以上两份证据的真实性、合法性中铁电化局认可，故本院对真实性、合法性确认，但并不能证明洪祥稳是中铁电化局的员工，履行的是职务行为，故本院对关联性不予确认。被上诉人中铁电化局提交了9份《费用、资金(支票、现金)申请单》，其上载明2012年10月11日至2015年9月2日期间，申请涉案工程的工程款、劳务费、材料款的申请人以及收款人均是洪祥稳，欲证明洪祥稳与中铁电化局之间是挂靠关系，洪祥稳是涉案工程的实际施工人。被上诉人钱爱华及上诉人洪祥稳对三性均不认可。本院认为，该证据与本案有关联，本院予以确认。本院审理查明，2017年9月25日，一审法院调查洪桂梅时，洪桂梅陈述：其是湖南先锋公司(承建涉案工程的装修)雇佣的管理人员，湖南先锋公司给其(每月)发8000元工资……涉案工程的土建是其弟(洪祥稳)干的。2012年5月19日，中铁电化局与尹正阳、李君华就涉案工程签订《工程框架协议》，协议第4条约定：此协议为中铁电化局与尹正阳、李君华初步协议。待中铁电化局与招标方签订工程正式施工合同后，中铁电化局第一时间与尹正阳、李君华签订正式发包合同。本案中无证据证实，中铁电化局事后是否与尹正阳、李君华签订了发包合同。2012年10月11日至2015年9月2日期间，洪祥稳就涉案工程的工程款、劳务费以及材料款向中铁电化局申请费用和资金，中铁电化局以现金或支票的方式将上述申请款打入了洪祥稳的帐户。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：洪祥稳是否是涉案工程的实际施工人；洪祥稳签订打靶场防水施工合同的行为是否属于履行职务的行为，洪祥稳是否应当承担付款责任;中铁电化局是否是打靶场防水施工合同的当事人，中铁电化局是否应当承担责任。1.关于洪祥稳是否是涉案工程的实际施工人的问题。本案中，第六师武装部将民兵训练基地项目屯兵楼、教学楼主体工程发包给中铁电化局施工。从中铁电化局提交的《费用、资金(支票、现金)申请单》可以证实，洪祥稳就涉案工程的工程款、劳务费以及材料款向中铁电化局申请费用和资金，中铁电化局以现金或支票的方式将上述款项支付给了洪祥稳；洪祥稳之姐洪桂梅陈述，洪祥稳是涉案工程土建部分的施工人。以上证据可以证实上诉人洪祥稳系涉案工程的实际施工人，故洪祥稳上诉称其不是涉案工程实际施工人的上诉理由，本院不予支持。2.关于洪祥稳签订打靶场防水施工合同的行为是否属于履行职务行为的问题。洪祥稳与钱爱华签订的打靶场防水《施工合同》系由洪祥稳个人签订，该合同未加盖中铁电化局的公章，未体现洪祥稳代表中铁电化局履行职务，洪祥稳也未提交证据证实其签订合同的行为属于履行职务行为，中铁电化局也未就签订该合同对洪祥稳进行授权委托，故洪祥稳的行为不属于履行职务行为。打靶场防水《施工合同》已实际履行完毕，且洪祥稳并未提交证据证实该合同系钱爱华伪造的无效合同，故洪祥稳上诉主张其签订合同的行为属履行职务行为，且合同系钱爱华伪造的无效合同的上诉理由，本院不予支持。3.关于中铁电化局是否为防水施工合同的当事人以及其是否应当承担责任的问题。本案中，与钱爱华签订防水施工合同的系洪祥稳，该合同并未加盖中铁电化局的公章，中铁电化局事后亦未追认，中铁电化局不是该合同的一方当事人。根据合同相对性原则，合同约定的权利义务应当在洪祥稳与钱爱华之间发生，对中铁电化局没有约束力。故洪祥稳上诉主张中铁电化局应承担防水施工合同付款责任的上诉理由，本院亦不予支持。综上，上诉人洪祥稳的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。但一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷不当，应当纠正为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8935元，邮寄送达费266.4元，合计9201.6元，由上诉人洪祥稳负担。本判决为终审判决。审判长赵群审判员甄红星审判员渠源二〇一八年四月十九日书记员吴蓓蕾1