河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫15民终1557号上诉人（原审原告）：彭以刚，男，汉族，1962年5月24日出生，现住新县。委托代理人：匡昭贵，河南庆勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭纯联，男，汉族，1966年12月9日出生，现住新县。户籍地位河南省新县。委托代理人：彭波，信阳市光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。原审第三人：新县鸿申商贸有限责任公司。公司地址：新县城关叶林大道。统一社会信用代码914115237834420073（1-1）。法定代表人：朱鸿仁，该公司总经理。委托代理人：魏立、吴真真，系河南申威律师事务所律师。上诉人彭以刚因与被上诉人彭纯联及原审第三人新县鸿申商贸有限责任公司（以下简称鸿申商贸公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2016）豫1523民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人彭以刚及委托代理人匡昭贵，被上诉人彭纯联及其委托代理人彭波，原审第三人鸿申商贸公司的委托代理人吴真真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。彭以刚上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人彭纯联向上诉人支付1649383.085元；改判千斤信用社贷款100万元本金及2013年1月之前的利息由原被告双方共同承担，2013年2月以后的利息由被上诉人彭纯联个人承担。事实和理由：一审认定事实错误。关于合伙收入，由两部分构成，一是工程结算收入，二是其他收入。对于13万元的其他收入，三方当事人都表示认可，鉴定结论中也有反映，这部分不存在争议。对于工程结算收入，庭审过程中有三组数字，第三人主张的是1143.5162元；被上诉人自认，上诉人亦表示认可是1083万元；鉴定结论反映是955.4050元。即便不以第三人主张的为准，双也应当以双方均认可的1083万元为准，不应当以鉴定结果为准。关于被上诉人应当支付上诉人的合伙所得数额，一审认定114085元存在两大错误。一是一审将彭纯联应当缴纳的出资扣减20万元是错误的，因为判决第四项认定双方共同欠债80+20=100万元，这其中的20万元属于重复计算，这种错误导致被上诉人应当支付上诉人的合伙所得数额减少了20万元。二是原审将合伙收入错误认定为968.4050万元，导致认定工程完结后结存现金错误。另外一审将债权和结存现金悬置，不直接将这两项平均分割后直接合并到第一项中，作为被上诉人应当向上诉人支付的合伙所得，是回避矛盾、不负责任。应当纠正一并到第一项中，由被上诉人向上诉人支付共计：114085+200000+376589.61÷2+2294006.57÷2=1649383.085元。最后，因截止2013年1月第三人已将工程款支付给被上诉人，但其私自占用，不偿还贷款，因此100万元贷款本金及2013年1月之前的利息应当双方共同偿还，之后的利息应当由被上诉人承担。彭纯联辩称，一、上诉人与答辩人之间合伙帐目，原审以上诉人申请法院委托潢川誉华会计师事务所出具的《彭以刚诉彭纯联财务清理情况》及庭审查明的事实作为本案的定案依据，有事实及法律依据。（1）鉴定机构系上诉人在原审过程中申请法院委托鉴定，鉴定机构系双方协商一致认可，鉴定程序合法，鉴定机构核算的双方在合伙期间合伙收入、合伙人出资、债务、债权、合伙支出、出纳彭以权结存现金、其他等六项类别附表数字，是经双方认可无异的。第七项其他彭以刚支付法院强制执行水泥款10000元，由于未经共同认定，暂未记入。因此，原审判决主文前四项均是依照会计师事务所核算的数字及庭审查明双方在合伙期间共在千斤信用社贷款100万元予以确认完全正确，上诉人上诉状计算公式得出的结果，显然不符合本案事实。(2)上诉人将工程结算收入错误认定为1083万元，会计师事务所核算的工程结算收入是955.4050万元，属合伙期间的实际收入，原审采纳会计师事务核算的收入完成正确。二、合伙期间债权，结存现金，上诉人要求答辩人支付二分之一不符合个人合伙风险共担原则。(1)债权37万元，只是凭证存放于答辩人手中，该笔债权本案第三人并未转化为现金，此款属质保金，至今第三人以存在建筑质量问题一直没有返还。因此，上诉人要求答辩人返还二分之一现金，不符台公平原则及风险共担原则。(2)结存现金818056．57元通过帐目核算，在双方共同聘请的出纳彭以权手中，这部分钱答辩人与上诉人均未实际控制、保管，上诉人要求答辩人将这一半钱分配给他，也不符合法律规定。三、上诉人要求答辩人承担自2013年2月之后千斤信用社贷款100万元利息属二审增加诉讼请求，二审应依法予以驳回。其次，因上诉人与答辩人之间属个人合伙关系，答辩人与鸿申商贸公司结算时间，并不代表与本案合伙人之间结算时间，双方属不同的法律关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人鸿申商贸公司述称，一、本案系彭以刚与彭纯联合伙纠纷，答辩人对其二人之间资金往来并不知情，不对其二人的合伙分配发表意见。二、鸿申商贸公司作为鸿申宾馆建设工程的发包人，在一审时已经提供证据证明尽到了足额付款的义务，上诉人彭以刚在上诉状中对此也予以认可，与施工单位河南隆基建设有限公司及彭纯联、彭以刚二人均无任何纠纷。1、二0—0年元月十二日彭纯联向新县清欠办出县的《关于新县鸿中宾馆工程款拖欠的情况说明》中称,包含370000元保证金工程结算价为1136，9732.47元，而鸿申商贸公司共计支付工程款1143，5126.51元，已经足额支付了建设工程款，履行了应付工程款的义务。2．2010年5月15日(2010)新民初字第92号《民事调解书》说明，鸿申商贸公司与彭纯联、彭以刚二人挂靠的河南隆基建设公司之间亦不存在任何纠纷。彭以刚向一审法院起诉请求：一、依法确认原被告之间的合伙关系；二、依法责令被告以合伙所得优先偿还原被告合伙结欠原千斤信用社的80万元贷款本金及利息，其中自甲方（第三人）同被告结清施工费之日起的贷款利息由被告个人支付。三、依法责令被告向原告分配扣除80万元贷款本金及利息之后剩余的合伙所得；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年12月13日，发包人第三人鸿申商贸公司与承包人河南隆基建设有限公司签订《建筑工程施工合同》1份，由河南隆基建设有限公司承建鸿申宾馆工程项目。2006年11月5日项目经理段元东与河南隆基建设有限公司签订《建设工程项目承包责任书》，由项目经理段元东负责鸿申宾馆工程的具体施工。2007年4月18日段元东将该工程转让给原告彭以刚并签订《协议书》一份。2007年8月28日被告彭纯联代表新县鸿申宾馆工程项目部与河南隆基建设有限公司签订《建设工程项目承包责任书》负责新县鸿申宾馆工程的具体施工。2007年8月28日被告彭纯联与河南隆基建设有限公司签订《委托书》一份（委托人：河南隆基建设有限公司，受委托人：彭纯联）、又于2007年8月28日签订《采购合同》一份（甲方：河南隆基建设有限公司，乙方：彭纯联）。原、被告双方系个人合伙关系，共同承接第三人鸿申商贸公司发包出的鸿申宾馆工程项目。2009年1月7日，原被告与第三人鸿申商贸公司因工程质量、价款等问题协议解除建设工程施工合同，对鸿申宾馆项目主体工程及以下已完工部分审定金额为10164732.47元（详见河南省建设工程造价编审确认表）。在三次开庭审理中原、被告双方对合伙事宜无争议，对承建新县鸿申宾馆项目期间的往来账目、合伙所得有争议。2016年11月24日原告彭以刚申请法院依法委托专业机构对原被告承建新县鸿申宾馆项目期间的来往帐目、合伙所得进行评估鉴定。2016年12月5日我院依法委托潢川誉华会计师事务所对原被告合伙承建新县鸿申宾馆项目期间的往来账目、合伙所得进行评估鉴定，2017年11月潢川誉华会计师事务所出具的“财务清理情况”报告中明确载明:一，原告彭以刚和被告彭纯联合伙所得为9684050元，其中工程结算收入9554050元，其他收入130000元。二，合伙人出资合计负472888.41元。三，合伙债务80万元，为千斤信用社借款。四，合伙债权376589.61元，为鸿申商贸保证金370000元和代何刚付信用社6589.61元。五，合伙支出8816515.41元。六，出纳彭以权结存现金818056.57元。结合资金收支平衡表：一、资金来源方面，合伙收入为9684050.00元，合伙人出资为-472888.41元（1，彭纯联应交回550529.23元，彭以刚应领走77640.82元，以达到平衡。2，剩余的472888.41元由双方平分），债务为800000.00元（由二人平分），以上共计10011161.59元。二，资金运用方面，债权为376589.61元（由二人平分），合伙支出为8816515.41元，出纳彭以权结存现金为818056.57元。（详见2017年11月潢川誉华会计师事务所出具的：彭以刚诉彭纯联账务清理情况报告）。另外通过庭审及与第三方鸿申商贸公司对账查明原被告双方尚结存现金818056.57元。在庭审中原被告双方陈述其从千斤信用社贷款为100万元（以彭以刚的名义贷款80万元，以彭纯联名义贷款20万元）。以上事实，有原告身份证、潢川誉华会计师事务所出具的：彭以刚诉彭纯联账务清理情况报告一份、《建筑工程施工合同》1份、庭审笔录三份等在卷佐证。对当事人没有争议的事实，原审法院予以确认。一、对原被告之间的合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第五十条及原被告在庭审中的陈述，对原被告之间的合伙关系，本院予以支持；二、合伙债权376589.41元（鸿申商贸保证金370000元和代何刚付信用社6589.61元）。对原、被告有争议的事实，原审法院认为：一、千斤信用社贷款，查明以原告名义贷款80万元，以被告名义贷款20万元，对原告要求被告偿还贷款本金及利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，由于原被告双方系合伙关系，因此该笔100万元债务系合伙债务，该100万元贷款应由二人共同偿还。二、合伙人出资的争议，被告彭纯联还应缴出资550529.23元，原告彭以刚应当领取77640.82元，以达到收支平衡。剩余472888.41元出资应由原被告平分，原告应得236444.205元，被告应得236444.205元，被告彭纯联还应缴出资236444.205元（472888.41元-236444.205元），另通过庭审查明被告彭纯联在合伙期间以个人名义贷款20万元，被告彭纯联还应当出资36444.205元（236444.205元-200000.00元），原告彭以刚应当领取被告彭纯联出资的114085元（77640.82元+36444.205元）。三、合伙期间的债权的争议，合伙债权376589.61元，为鸿申商贸保证金370000元和代何刚付信用社6589.61元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条规定应当由原、被告双方平分，原告应享有188294.80元的债权，被告应享有188294.80元的债权。四、工程完结后，结存现金金额是818056.57元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条规定，由于原被告对合伙收入的分配比例没有明确划分，且协商未果，按交易习惯平均分配。原告应得409028.28元，被告应得409028.28元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条.第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第五十条，第五十五条之规定，原审判决如下：一、被告彭纯联应向原告彭以刚支付114085元,限被告十日内完成支付义务。二、债权376589.61元，由原告享有188294.80元的债权，由被告享有188294.80元的债权。三、工程完结后结存现金818056.57元，原告应得409028.28元，被告彭纯联应得409028.28元。四、千斤信用社贷款100万元，应当由原、被告共同承担，原、被告各偿还贷款本金50万元及利息。五、驳回原告其他的诉讼请求。本案受理费11800元，决定由原告负担5900元，被告负担5900元。鉴定费38834.95元，决定由原告负担19417.47元，被告负担19417.48元。二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审卷宗第103页的彭以刚提供的固定资产明细分类账表记载内容显示的“业主付工程款”为955.4050元；一审卷宗第107页上眉头有文字：“本人今核对共领工程款10825126元彭纯联2016年.10.31号”。一审卷宗第302页有份潢川誉华会计师事务所说明：“1、我所依据的是在新县人民法院工作人员的监督下，对三方交接的资料进行的清理，仅对收受的账目清单内所反映的帐目进行清理，保证其真实、合法。2、我所向新县人民法院提供审判依据，向新县法院报告结论，不接受任何一方当事人的质询和资料。3、对于原、被告提出的其他账目，没有移交我所，我所不负责审查。当事人所反映的钢材和其他账目，由于没有在三方交接资料范围内，我所不负责答复”本院认为，关于合伙收入问题。本案的合伙收入由两部分构成，一是工程结算收入，二是其他收入。对于13万元的其他收入，当事人都表示认可无异议；对于工程结算收入有三组数字，一是第三人称支付的11435162元；二是被上诉人自认的共领工程款10825126元；三是鉴定结论反映的9554050元。从司法鉴定意见书看，该955.4050万元来源于一审卷宗第103页的彭以刚提供的固定资产明细分类账表记载内容，表中显示的“业主付工程款955.4050万元”；上诉人称被上诉人自认领取工程款总数1083万元来源于一审卷宗第107页眉头上的文字“共领工程款10825126元”，该材料是上诉人一审时单方提供但没有递交到会计师事务所。从会计师事务所的说明看，其计算时所依据的是经法院和各方当事人当面提供的相关材料，并且“对于原、被告提出的其他账目，没有移交我所，我所不负责审查。”。因此，原审法院依据会计师事务所报告确定的工程结算收入955.4050万元作为基础进行核算是恰当的。对于合伙双方当事人没有提交的其他账目，如当事人所反映的“钢材和其他账目，由于没有在三方交接资料范围内”，也包括上诉人称自认的领取工程款记载有自认内容的资料，会计师事务所不负责审查，该部分内容当事人可以另行主张权利。因此，对于上诉人所称被上诉人自认的领取工程款总数1083万元与报告确定的工程结算收入955.4050万元之间的收入差距问题，彭以刚也可另行向对方主张权利。司法鉴定报告的效力在没有充分证据否定的情况下，还是应当予以采信。彭以刚上诉请求按1083万元确定总工程结算收入，该请求本院不予以支持。关于彭纯联贷款20万元的相关问题。原审在计算彭纯联应当缴纳的出资时将彭纯联贷款的20万元作为出资进行扣减，即：“被告彭纯联还应缴出资236444.205元（472888.41元-236444.205元），另通过庭审查明被告彭纯联在合伙期间以个人名义贷款20万元，被告彭纯联还应当出资36444.205元（236444.205元-200000.00元）”。但彭纯联贷款的20万元作为出资进行扣减后，该20万元贷款再作为共同债务计算由双方共同承担明显不当。在认定彭纯联缴纳的出资时，会计师事务所报告中并没有该笔出资。因此，上诉人上诉称如果在出资时将被上诉人的贷款20万元确认为其出资，该20万元贷款就不应当认定为共同贷款并让共同偿还的意见，本院予以采纳。另外，人民法院的判决结果或理由不得超出当事人请求的范围。本案彭以刚向一审法院提出请求第一项就是确认两人之间存在合伙关系，原审法院通过审理认为两人之间存在合伙关系，但在判决主文中并没有该内容的判项不当。二审应予增判确认彭以刚与彭纯联就承建新县鸿申宾馆项目存在合伙关系。其次，彭以刚向一审法院提出诉讼请求是以其名义从新县千斤信用社借款80万元本金及利息的偿还问题，而一审法院判项另将被上诉人名义贷款的20万元一并相加，最终判决100万元贷款本金及利息偿还问题。该判决明显超出了当事人诉讼请求的范围不当，二审应当予以变更。即将原审判决判决共计100万元贷款为合伙债务由两共同偿还，应当变更为80万元贷款由两人共同偿还分担。且此问题与上诉人诉称的20万元重复计算也有关联。对于被上诉人彭纯联辩称中有关钢筋垫资款部分及该笔20万元的贷款问题，彭纯联也可另行主张权利。关于原审判决第二项、第三项中确认的债权及结存现金问题。因没有证据证明这些内容是由被上诉人彭纯联以现金方式持有，因此，上诉人彭以刚上诉请求将此内容以金钱支付方式判决直接由被上诉人支付的上诉请求，本院不予以支持。原审判决将此内容按会计报告确定的内容明确由双方共同享有也是恰当的。关于千斤信用社贷款利息的归还时间是否应当按2013年1月之前的利息由双方共同偿还，之后的利息由被上诉人彭纯联承担的问题。因上诉人彭以刚并没有提供充足证据证明被上诉人彭纯联存在收到工程款后恶意不归还贷款的情形，且双方另外存在结算纠纷，因此，该上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人彭以刚关于20万元重复计算的上诉意见予以采纳；上诉人的其他上诉意见不能成立，其他上诉请求予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新县人民法院（2016）豫1523民初1106号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项内容，即“一、被告彭纯联应向原告彭以刚支付114085元,限被告十日内完成支付义务。二、债权376589.61元，由原告享有188294.80元的债权，由被告享有188294.80元的债权。三、工程完结后结存现金818056.57元，原告应得409028.28元，被告彭纯联应得409028.28元。五、驳回原告其他的诉讼请求。”二、变更河南省新县人民法院（2016）豫1523民初1106号民事判决第四项为：上诉人彭以刚与被上诉人彭纯联就承建新县鸿申宾馆项目中存在合伙关系；上诉人彭以刚与被上诉人彭纯联就新县千斤信用社贷款中以彭以刚名义借贷的80万元为共同债务，应当由上诉人彭以刚与被上诉人彭纯联共同承担，各自偿还贷款本金40万元及利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按一审判决书确定方式各自承担；二审案件受理费11800元，由上诉人彭以刚负担9000元；被上诉人彭纯联负担2800元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一八年五月二十九日书记员  任有为