江西省赣州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0791刑初38号公诉机关赣州经济技术开发区人民检察院。被告人吴耀东，男，1988年10月4日生于江西省赣州市宁都县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地江西省赣州市宁都县，现租住赣州经济技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2017年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被执行逮捕。辩护人曾瑞林，广东华商（赣州）律师事务所律师。被告人苏贵为，男，1996年8月25日生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地广西壮族自治区藤县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。被告人刘某，男，1993年7月1日生于江西省赣州市于都县，汉族，高中文化程度，无业，户籍地江西省赣州市于都县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。被告人罗华，男，1996年12月20日生于江西省赣州市赣县区，汉族，中专文化程度，无业，户籍地江西省赣州市赣县区，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。辩护人凌远鹏，江西兴略律师事务所律师。被告人林某，男，1996年8月7日生于广西壮族自治区藤县，汉族，高中文化程度，学生，户籍地广西壮族自治区藤县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。辩护人丁上骏，江西大榕树律师事务所律师。被告人林某1，男，1996年9月3日生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化程度，户籍地广西壮族自治区藤县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。辩护人余光明，江西大榕树律师事务所律师。被告人吴某1，男，1966年5月30日生于江西省抚州市南丰县，汉族，高中文化程度，个体户，户籍地江西省抚州市南丰县，现住赣州经济技术开发区。因涉嫌诈骗罪，于2017年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被执行逮捕。辩护人袁荣军，广东华商(赣州)律师事务所律师。赣州经济技术开发区人民检察院以经开区院公诉刑诉（2018）41号起诉书指控被告人吴耀东、苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1犯诈骗罪，于2018年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州经济技术开发区人民检察院指派检察员熊翼出庭支持公诉，被告人吴耀东及其辩护人曾瑞林、被告人苏贵为、被告人刘某、被告人罗华及其辩护人凌远鹏、被告人林某及其辩护人丁上骏、被告人林某1及其辩护人余光明、被告人吴某1等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赣州经济技术开发区人民检察院指控，2016年5月始，居住在赣州经开区黄金岭街道办大坪康居社区2栋1单元201室的被告人吴耀东开始实施网络诈骗，吴耀东购买台式电脑、Ipad小手机及微信号及QQ号，雇佣被告人苏贵为、刘某、罗华、林某、林某15人为“操盘手”，通过“360虚拟定位”将微信号定位于香港、台湾地区，然后指使“操盘手”通过网络聊天软件“tinder”搜索添加香港、台湾等地人员，假冒女学生兼职做“援交女”，以提供按摩、性服务等内容为诱饵，欺骗受害人购买游戏点卡“MYCARD”并提供单号。之后苏贵为等人把卡账号、序列号发送到一个由吴耀东创建管理的群名称为“动词打次”的QQ群。受害人购买一张点卡数为1000点的MYCARD需要支付港币256元或新台币1000元，每骗取1000点点卡，吴耀东给苏贵为等人40-45元人民币（以下货币均以人民币计）不等的提成。吴耀东获取MYCARD后以每1000点卡人民币120-150元不等价格将卡售出套现。至案发，被告人吴耀东非法获利113300元。2017年3、4月后，被告人吴某1（即吴耀东的父亲）在明知吴耀东带人实施网络诈骗活动，仍然为其提供饮食、住宿服务，并为吴耀东等人实施诈骗提供网络宽带支持，同时，吴某1还加入了吴耀东所建的“动词打次”QQ群，以查看吴耀东等人实施诈骗的业绩情况。2017年7月6日至8月17日之间，被告人苏贵为一共骗取他人钱财合计66259元，被告人刘某一共骗取他人钱财合计11427元，被告人罗华一共骗取他人钱财合计14907元，被告人林某1一共骗取他人钱财合计13196元，被告人林某一共骗取他人钱财合计13008元。2017年8月18日，被告人苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1被办案民警抓获归案，2017年9月12日，被告人吴耀东在广东省东莞市横沥镇阳光粤港花园12栋701室被办案民警抓获归案。被告人吴耀东辩称，被告人吴耀东对犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪，希望从轻处罚。辩护人认为，一、辩护人对起诉书指控的事实与定性尊重被告人的意见。二、鉴于公诉人举证的受害人陈述等书证，存在巨大瑕疵，当庭所有辩护人均提出了异议，犯罪数额的认定缺乏有力证据。当然，被告人是认罪的，希望法院能从节约司法资源，被告人自愿认罪，确有悔意的角度，在较大的犯罪所得量刑幅度内(三年以下有期徒刑)从轻处罚。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但吴耀东对能否确认受害人提出了异议，证据不是很充分，在诈骗数额较大的范围内量刑，更能体现罚当其罪。被告人苏贵为辩称，被告人苏贵为对罪名没有异议，但其诈骗金额只有两万多元，实际拿了4000多元，公诉机关的量刑建议太重了。被告人刘某辩称，被告人刘某对犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪。被告人吴耀东按照1000点的点卡数提成40元给刘某。被告人罗华辩称，被告人罗华对犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪，希望从轻处罚。被告人吴耀东按照1000点的点卡数提成40元给罗华，共给了5000多元。辩护人认为，本案没有明确的犯罪事实，没有表述为一个事件，只有微信聊天记录，没有直接证据证明。境外取证不合法，不应予采信。本案证据不能形成完整的证据链，不能证明被告人罗华八起犯罪事实存在。罗华的犯罪数额可信度不高，金额应该进行评估，游戏点卡有些是无法兑换的。罗华进入犯罪团伙时间晚于刘某，量刑不能比刘某重。罗华经公安人员口头传唤到案，主动带领公安人员到住处，有到案的自动性和主动性，应当认定为自首。黄金岭派出所的第一次笔录，罗华就供述了犯罪事实。考虑到罗华是从犯，轻信刘某才进入团伙，犯罪时间不长，犯罪数额不大，有退赃情节，且罗华是单亲家庭，建议判处一年以下的刑期。辩护人认为，一、起诉书没有明确的犯罪事实，本案的审判对象不特定，应当裁决终结诉讼或通知检察院补充材料，明确指控犯罪事实。1.《刑事诉讼法》第一百八十一条规定:人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。该条要求起诉书记载明确的公诉事实，明确刑事审判的对象。2.需符合指控犯罪事实明确性、审判对象特定要求。起诉书中记载的犯罪事实应当符合诉讼法上的犯罪事实，起诉书应当通过行为人物、行为时间、行为客体、行为方式等陈述“历史性的经过”，表现行为人的整体举止。3.本案中，起诉书未记载明确的指控罗华犯罪的事实，起诉书概括的表述为罗华在一时间段参与了吴耀东利用网络假冒援交女进行诈骗，骗取了他人钱财14907元。4.刑事审判的对象是“某一件事”，而非“人”。本案起诉书指控罗华会诈骗，而非罗华诈骗哪个人的一件事。二、本案公诉事实不明确，辩护人的辩护无法聚焦。1.本案只有罗华供述八起犯罪事实的口供，未提供其他有效证据。2.公诉人没有在起诉书中指控这八起犯罪事实，根据《刑事诉讼法》不告不理的原则，不能认定罗华实施了这八起犯罪事实。3.假设公诉人起诉八起诈骗，那么指控事实的证据不足。三、罗华等人的归案符合自首规定。1.犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。2.罗华经口头传唤到案，如实交待犯罪事实，在司法实践中通常认定为自首。3.罗华等人被民警盘问后，主动带民警前往住所。4.公诉人称公安人员是锁定目标后巡逻，这不符合逻辑。巡逻是正常的治安管理行为，与抓获中经初查发现犯罪窝点相矛盾。四、罗华具有从犯等情节，依法应当减轻处罚，量刑应当在有期徒刑一年以下。1.罗华是从犯，有自自首情节，且犯罪数额只有14907元。2.罗华有退赃行为，认罪悔罪态好，从到案到庭审都积极配合。3.罗华是初犯、偶犯，未受过其他法律处分，一直表现良好，年纪也尚小，是单亲家庭，家庭条件不好，母亲靠低保生活。被告人林某辩称，被告人林某对犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪。公诉机关的量刑建议过重，被告人林某一直配合公安机关，且是学生，希望从轻处罚。被告人吴耀东按照1000点的点卡数提成40-45元给林某，共给了1700元。辩护人认为，一、公诉机关在起诉书中认定，被告人林某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。二、被告人林某等人的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款的规定，应当视为自动投案。被告人林某被刑拘后，能如实供述自己的罪行，应当认定为自首。三、被告人林某在本案中虽然属于诈骗罪的共犯，但应当在其参与诈骗的13008元范围内承担责任，属于诈骗数额较大，适用三年以下的量刑幅度，恳请法院结合从犯和自首情节从宽处理。四、被告人林某家庭属于贫困户，林某来赣州的本意是利用打暑假工的机会赚取学杂费、生活费等，以减轻家庭的经济负担，无奈误入歧途，属于因生活所迫而诈骗的情形，恳请法院在量刑时予以考虑。五、被告人林某在接受侦査机关讯问至今，均能如实供述自己涉嫌犯罪的事实，具有认罪、悔罪的良好态度，恳请法院在量刑时能够从宽处理。六、被告人林某系初犯、偶犯，还是广东文理职业学院在读生，恳请法院酌情从轻、减轻处罚。被告人林某1辩称，被告人林某1对犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪，希望从轻处罚。被告人吴耀东按照3000点的点卡数提成120元给林某1，共给了3600元。辩护人认为，一、被告人林某1在本次共同犯罪中起到次要或辅助作用，应当认定为从犯。二、被告人林某1具有自动投案情节，又如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节。三、认定被告人林某1诈骗13196元的证据不充分。四、被告人林某1应当只对其个人的诈骗金额13196元承担刑事责任。五、被告人林某1当庭认罪、悔罪态度诚恳，且系初犯，尽请法院从轻处罚。六、被告人林某1犯罪情节轻微，应当酌情从轻处罚。七、根据《江西省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，结合被告人林某1的多种从轻、减轻情节，应当在一年以内判处有期徒刑，且其对社会不再具有危险性，恳请对其适用缓刑。被告人吴某1辩称，被告人吴某1对犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪。被告人吴某1于2012年租住大坪康居社区。同年，吴某1儿子被告人吴耀东得知脑血栓，便回家照顾。2017年，各被告人陆续住进来，儿子告知吴某1是在网络销售。中途停了一个月，吴某1便开始怀疑。在吴某1的追问下，吴耀东告诉其在诈骗，吴某1告诉吴耀东必须停止。吴耀东说投资了电脑和电话要回本，等到国庆节就停，吴某1同意了。吴耀东一直缴纳房租、水电费、宽带费。吴某1在聚会时认识苏贵为，把其儿子吴耀东的电话号码给了苏贵为，吴某1不清楚他们有无联系。吴某1加入QQ群，只是看他们在做什么。吴某1偶然进房间去，也不知道他们在做什么。吴某1得知其儿子吴耀东犯罪，没有及时制止，吴某1有一定责任，是其害了儿子，害了全家，深表歉意。吴某1得了脑血栓后，每半年必须去医院复查，且家中还有八十多岁的老父母，需要照顾，还有三十多岁未成家的儿子，需要给他寻找出入，希望能早日回归社会。辩护人认为，吴某1的行为不符合诈骗罪。其一，没有诈骗的主观故意。吴耀东等人诈骗前后，吴某1没有与其共谋，吴某1没有诈骗的主观故意，不具备诈骗罪的主观要件。其二，客观上没有实施犯罪行为，也没有获取诈骗所得。起诉书指控的实施“帮助行为”，并不是诈骗行为。其三，吴某1知情不报，仍然让吴耀东使用其名义租住的住房、宽带等，不应认定为犯罪分子提供帮助。因为吴某1是吴耀东的父亲，这种所谓的帮助应当是家庭成员间的对家庭资源的共享，而且吴耀东实施诈骗之前，这些设施或服务已经存在，吴某1自己也需要享用，吴耀东是利用的家庭设施或服务来掩盖其犯罪行为。吴耀东诈骗期间的房租、宽带、伙食等费用均是吴耀东支付。因此，吴某1知情不报的行为，应当属“包庇”，但不构成包庇罪。综上，起诉书指控吴某1诈骗罪的犯罪事实不成立，请求法庭宣告无罪并立即释放。经审理查明，2016年5月始，居住在赣州经开区黄金岭街道办大坪康居社区2栋1单元201室的被告人吴耀东开始实施网络诈骗，吴耀东购买台式电脑、Ipad小手机及微信号及QQ号，雇佣被告人苏贵为、刘某、罗华、林某、林某15人为“操盘手”，通过“360虚拟定位”将微信号定位于香港、台湾地区，然后指使“操盘手”通过网络聊天软件“tinder”搜索添加香港、台湾等地人员，假冒女学生兼职做“援交女”，以提供按摩、性服务等内容为诱饵，欺骗受害人购买游戏点卡“MYCARD”并提供单号。之后苏贵为等人把卡账号、序列号发送到一个由吴耀东创建管理的群名称为“动词打次”的QQ群。受害人购买一张点卡数为1000点的MYCARD需要支付港币256元或新台币1000元，每骗取1000点点卡，吴耀东给苏贵为等人40-45元人民币（以下货币均以人民币计）不等的提成。吴耀东获取MYCARD后以每1000点卡人民币120-150元不等价格将卡售出套现。至案发，被告人吴耀东非法获利113300元。2017年3、4月后，被告人吴某1（即吴耀东的父亲）在明知吴耀东带人实施网络诈骗活动，仍然为其提供饮食、住宿服务，并为吴耀东等人实施诈骗提供网络宽带支持，同时，吴某1还加入了吴耀东所建的“动词打次”QQ群，以查看吴耀东等人实施诈骗的业绩情况。2017年7月6日至8月17日之间，被告人苏贵为一共骗取他人钱财合计66259元，被告人刘某一共骗取他人钱财合计11427元，被告人罗华一共骗取他人钱财合计14907元，被告人林某1一共骗取他人钱财合计13196元，被告人林某一共骗取他人钱财合计13008元，共计118797元。2017年8月18日，被告人苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1被办案民警抓获归案，2017年9月12日，被告人吴耀东在广东省东莞市横沥镇阳光粤港花园12栋701室被办案民警抓获归案。2018年5月8日，被告人罗华家属向本院退缴违法所得5000元。2018年5月11日，被告人林某家属向本院退缴违法所得1700元。上述犯罪事实，由检察机关及当事人提交的并经当庭质证认证的下列证据：1.物证：手机、台式电脑主机、笔记本电脑、IPAD等物证;2.书证：受案登记表、常住人口信息、银行流水等书证；3.证人证言：证人管忠英、郭某等人的证言；4.被害人陈述：被害人陈某1等14人的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人吴耀东、苏贵为、罗华、林某1、林某、刘某、吴某1的供述与辩解;6.现场勘查材料；7.辨认笔录：被告人吴耀东、证人郭某等人的辨认笔录；8.视听资料：被告人供述同步录音录像及电子证物提取光盘；9.江西银行存款凭证；10.东莞农村商业银行转账凭证等予以证实，本院予以认定。本院认为，吴耀东、苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中被告人吴耀东、苏贵为、吴某1诈骗金额巨大，被告人刘某、罗华、林某1、林某诈骗金额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴耀东、苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1共同实施诈骗行为，属于共同犯罪，其中被告人吴耀东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴耀东、苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1通过微信、QQ群和网络聊天软件等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法应酌情从严惩处。被告人罗华、林某、林某1的辩护人提出被告人罗华、林某、林某1是自首的辩护意见，因被告人罗华、林某、林某1经公安机关传唤到案，在接受公安机关讯问时供述犯罪事实，依法不构成自首，故本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人吴耀东、苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1构成诈骗罪，建议判处吴耀东有期徒刑四年至五年、苏贵为有期徒刑三年至四年、刘某有期徒刑一年至二年、罗华有期徒刑一年至二年、林某有期徒刑一年至二年、林某1有期徒刑一年至二年、吴某1有期徒刑二年至三年的量刑意见，符合法律规定，本院予以采纳，因被告人罗华、林某积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项的规定，判决如下：一、被告人吴耀东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金5000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月12日起至2022年2月11日止。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人苏贵为犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月18日起至2020年8月17日止。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）三、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月18日起至2018年8月17日止。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）四、被告人罗华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月18日起至2018年7月17日止。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）五、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月18日起至2018年7月17日止。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）六、被告人林某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月18日起至2018年8月17日止。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）七、被告人吴某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月18日起至2019年8月17日止。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。）八、继续追缴被告人吴耀东、苏贵为、刘某、罗华、林某、林某1、吴某1违法所得，退回给被害人；九、扣押的作案工具Ipodtouchs四部、IPAD两部、三星手机一部、M821手机一部，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘炎军人民陪审员  周黎生人民陪审员  杨茹雁二〇一八年五月十五日代理书记员  付桂春