山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终859号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371122614098516G。诉讼代表人：郭和平，该公司经理。委托诉讼代理人：翟玉强，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付京秀，女，1949年11月20日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：刘鹏，莒县昌盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李培华，女，1981年2月10日出生，汉族，居民，住莒县。被上诉人（原审被告）：付金成，男，1977年4月26日出生，汉族，居民，住莒县。以上两被上诉人委托诉讼代理人：朱杰，山东聚祥律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人付京秀、李培华、付金成机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保财险日照公司上诉请求：请求撤销一审判决依法改判，上诉争议数额为20000元）；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人付京秀医疗费中非医保用药的数额已由一审法院委托鉴定机构予以鉴定，该非医保用药应当依照保险合同约定由被上诉人李培华、付金成承担。二、被上诉人付京秀的伤残虽系一审法院委托鉴定，但该鉴定依据标准错误。被上诉人付京秀伤残鉴定依据标准为5.8.6.4股骨头缺血性坏死，难以行髋关节假体置换术，构成八级伤残。但根据被上诉人付京秀的住院病历可以看出其在住院期间已行髋关节置换术。因此，被上诉人付京秀的伤残鉴定意见依据的标准错误。请求二审法院委托有鉴定资质的鉴定机构对被上诉人付京秀的伤残进行重新鉴定。付京秀辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。一审中的伤残鉴定是法院委托有资质的鉴定机构作出的。一审中上诉人未能举证证实该鉴定结论有违背民诉法第二十七条规定的具体情形，亦未说明鉴定依据与实际治疗过程相冲突的问题，故一审法院未允许上诉人重新鉴定并无不当。现上诉人再次提出重新鉴定，请求法庭不予准许。上诉人拒绝赔付非医保用药没有法律依据，上诉人在一审中未提供证据证明向投保人交付了投保条款以及履行了说明义务，因此该免责条款不生效。李培华、付金成辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求法院驳回上诉，维持原判。其他意见同付京秀答辩意见。付京秀向一审法院起诉请求：判令人保财险日照公司、李培华、付金成赔偿因交通事故造成损失医疗费82275.65元，精神抚慰金3000元（交强险优先受偿），护理费2380元（70元/天×17天×2人），残疾赔偿金132646.80元（34012元/年×13年×30%），住院伙食补助费510元(30元/天×17天)，营养费510元（30元/天×17天），鉴定费1000元，交通费500元，复印费17元，器具费560元，共计223399.45元；2.诉讼费等由人保财险日照公司、李培华、付金成承担。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。人保财险日照公司请求对付京秀的伤残等级重新鉴定，因该鉴定系法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，人保财险日照公司未能举证证实该鉴定存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，亦无足以反驳的理由，未得准许，故一审法院对于付京秀主张的伤残等级予以认定。人保财险日照公司申请用药合理性鉴定，但在一审法院指定的期限内未提交申请。人保财险日照公司申请非医保用药鉴定，由一审法院委托，2017年9月12日，经山东医专附属医院司法鉴定所鉴定，鉴定结论：被鉴定人付京秀在莒县人民医院住院期间，非医保费用共计9622元。付京秀住院期间，一级护理时间为16天，二级护理时间为1天。事故发生后，李培华、付金成垫付医疗费25000元。人保财险日照公司在交强险医疗费限额内赔付医疗费10000元。付京秀提交的莒县劳动社会保险事业处于2014年1月2日颁发的待遇领取证，载明姓名付京秀，首次领取待遇时间2014年1月1日，申报单位（街道）棋山供销社。一审法院认为，人保财险日照公司、李培华、付金成承认付京秀的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。本案事实清楚，日照市公安局交通警察支队莒县大队作出的责任认定正确，予以采纳。事故车辆鲁Ｌ×××××号牌小型轿车在人保财险日照公司投保交强险、商业三者险100万元和不计免赔险各一份，人保财险日照公司应首先在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围及限额内赔偿付京秀的损失；不足部分，由人保财险日照公司根据商业三者险的保险合同的约定予以赔偿；仍有不足的，由李培华根据其在本次事故中所负的责任予以赔偿，根据本案案情，李培华应承担100%的赔偿责任。付金成对交通事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。人保财险日照公司主张扣除非医保用药，但未能举证证实其向投保人实际交付了保险条款，亦未提供其他证据证实其就免责条款尽到了提示及明确说明义务。同时，人保财险日照公司主张扣除非医保用药明显降低了保险公司风险，减轻了其义务，限制了投保人及被保险人的权利，且机动车综合商业保险条款中约定的系超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用部分，即差额部分，故对人保财险日照公司扣除非医保用药的意见，不予支持。付京秀主张购买人血白蛋白4支计1800元，根据病历中临时医嘱记载，其住院期间仅使用人血白蛋白1支，故认定其实际支出的人血白蛋白费用为450元；根据其提交的待遇领取证，并结合莒县建兴物业管理有限公司、莒县东莞镇发牛社区村民委员会出具的证明、事故发生地点等具体情形，其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，符合法律规定，予以支持；其主张交通费500元，无证据证实，但鉴于其因本次事故确有交通费支出，酌定为170元；其受伤时已超过60周岁，适当加强营养有助于其伤情的恢复，故对其主张的营养费予以支持；根据付京秀伤情，其支出的轮椅及手杖费用系其合理支出，予以支持。李培华未到庭，亦未提交书面答辩材料，应视为放弃答辩与质证的权利。综上所述，付京秀请求有理部分，予以支持。人保财险日照公司、李培华、付金成答辩有理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、人保财险日照公司在机动车交通事故责任强制保险各分项限额内于判决生效后十日内赔偿付京秀残疾赔偿金107000元，精神抚慰金3000元，共计110000元；二、人保财险日照公司在第三者责任商业保险赔偿范围内于判决生效后十日内赔偿付京秀医疗费70925.65元（80925.65元-10000元），残疾赔偿金25646.80元（34012元/年×13年×30%-107000元），护理费2310元（70元/天×16天×2人+70元/天×1天），住院伙食补助费510元（30元/天×17天），营养费510元（30元/天×17天），交通费170元，器具费560元，共计100632.45元；三、李培华应赔偿付京秀鉴定费1000元，复印费17元，共计1017元，已付25000元，付京秀需返还23983元；四、驳回付京秀对付金成的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2326元，由付京秀负担19元，李培华负担1058元，人保财险日照公司负担1249元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点系上诉人对被上诉人的非医保用药是否承担赔偿责任；一审鉴定结论是否正确，被上诉人付京秀的伤残是否需要重新鉴定关于上诉人对被上诉人的非医保用药是否承担赔偿责任的问题。上诉人主张依据保险合同约定，其对被上诉人付京秀医疗费中的非医保用药不承担赔偿责任。保险合同中的该条约定属于免责条款，上诉人对该免责条款应履行明确告知义务。而本案中，上诉人并未提交保险合同条款，亦未提交证据证明就该免责条款履行了明确告知义务，故其主张对非医保用药不承担赔偿责任的上诉理由不成立。关于一审鉴定结论是否正确，是否需要重新鉴定问题。上诉人主张一审鉴定结论依据标准错误，但其并未提交证据证明该鉴定结论明显依据不足，或者存在鉴定机构或人员不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法等情形，一审法院对其重新鉴定申请未予准许并无不当。其二审中要求重新鉴定亦无事实和法律依据，本院亦不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一八年五月二十八日书记员  辛 娜