浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民终117号上诉人（原审被告）：浙江中颢房地产开发有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区沈家门街道菜市路185号财富商务楼406室。法定代表人：黄良棋。委托诉讼代理人：关镭，北京炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海桥，北京炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李满良，男，1956年7月18日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。委托诉讼代理人：孙行态，浙江民鸿律师事务所律师。原审第三人：浙江欣立建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道康腾路20号永翔大厦1103-1109室。法定代表人：史文军。原审第三人：浙江泰莱建设有限公司，住所地舟山市定海区弘生大道166号。法定代表人:竺文武。上诉人浙江中颢房地产开发有限公司（以下简称中颢公司）因与被上诉人李满良以及原审第三人浙江欣立建设有限公司（以下简称欣立公司）、浙江泰莱建设有限公司（以下简称泰莱公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2015）舟普民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中颢公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李满良的一审诉请；本案一、二审诉讼费由李满良负担。事实和理由：1.一审认定李满良在舟山市普陀区地块的国有土地使用权项目（以下简称涉案项目）中的出资比例为12%是错误的，根据《项目合股开发协议书》（以下简称协议书）的约定，李满良的参股份额仅为10%。2.李满良所享有的股份是其公司的股份，并非涉案项目的股份，其仅系股权股份的载体而非股权股份的持有者，其在涉案合同中的地位并非合同相对方。3.案外人蒋安平已经将持有的中颢公司所有股权全部转让，其中包括了李满良所享有的股份，故李满良无权要求再分配涉案项目利润，应当向蒋安平主张相关利润。4.一审依据审计报告认定涉案项目利润是错误的，按照协议书的约定，其投入的资金应该是76500000元，即便按照审计报告结论，也应当在计算利润时扣除该76500000元。5.李满良投入的资金系借款并非投资款，在支持利息的同时不应当支持利润分配，况且一审认定的利息金额和期限均无依据。李满良辩称，1.协议书约定其投入的资金比例为10%，后虽涉案项目面积减少，但其投资金额未减少，结合其与时任中颢公司法定代表人蒋安平的录音证据，可以认定其在涉案项目中的出资比例为12%。2.涉案项目系其与中颢公司共同开发，两者均系协议书的合作人。3.生效文书已经确认其投入的自筹资金本质系投资款并非借款，一审根据审计报告等认定的利润分配是明确的。4.利息的支付以及具体计算均有协议书和一审审计报告为证，并无不当。李满良一审诉讼请求：1.判令中颢公司支付房地产开发经营项目自筹资金约定利息人民币2738394.79元；2.判令中颢公司支付中颢花园项目利润人民币16743959元；3.判令中颢公司支付“中颢大酒店”项目利润3721290元。一审法院认定事实：2006年5月8日，中颢公司分别以55462898元、22813829元的价格取得位于普陀区新区（勾山舵岙）F-04、F-06地块的国有土地使用权，后因变更F-04地块的土地用途，于2009年6月补充缴纳848667元土地出让金。李满良与中颢公司于2006年5月签订《项目合股开发协议书》，约定李满良参股中颢公司开发的舟山市普陀区新区F-04、F-06地块的项目；李满良以490000元按中颢公司股权股份参股10%，在协议签订时一次性支付；李满良另自筹投入该项目8510000元，分别在2006年5月17日交付2000000元，于2006年10月25日交付4510000元，于2007年1月5日交付2000000元，该部分自筹资金按银行同期贷款利率在工程结束后，统一由中颢公司给李满良结算本息；项目开发时间自协议签订之日起至2010年5月底，双方依据投资项目的股份比例，分别承担该项目的风险和利润分配，在双方合作期间，如有闲余资金返还，按投资比例同时返还，待该项目全面结束时，统一结算；项目由中颢公司负责实施，李满良派一人参加管理；如一方违约，要承担该项目工程总价5%的违约金，赔偿经济损失。协议书签订后，李满良分别于2006年5月19日交付1000000元、于2006年5月29日交付1000000元、于2006年10月11日委托舟山泰莱建筑工程有限公司交付3000000元、于2006年10月25日交付1700000元，于2007年3月28日交付1000000元、于2007年4月2日交付300000元、于2008年6月29日交付500000元，合计交付8500000元。后中颢公司于2007年1月13日将F-06地块承包给他人开发。在双方合作期间，中颢公司于2006年12月20日返还李满良1000000元、于2008年7月4日返还500000元、于2009年7月9日返还3000000元、于2009年8月20日返还500000元、于2009年11月18日返还1000000元、于2010年2月4日返还500000元、于2010年9月21日返还700000元、于2011年9月8日以房抵款返还1363163元，合计返还8563163元。2012年3月，F-04地块建设的中颢大酒店竣工验收合格，竣工备案表登记的工程造价为25000000元，2012年12月31日，中颢花园小区竣工验收合格，竣工备案表登记的工程造价为260000000元。项目完工后，中颢公司未按协议书约定与李满良进行结算。目前，中颢花园的房屋已售罄，中颢大酒店未出售。另外，1.2015年11月24日，中颢公司提起诉讼要求李满良承担未履行完全出资义务的违约责任，经法院审理后作出（2015）舟普民初字第1421号民事判决书，认为李满良的出资义务已履行完毕，驳回了中颢公司的诉讼请求；2.舟山中颢房地产开发有限公司于2012年10月15日更名为浙江中颢房地产开发有限公司，于2015年8月21日变更法定代表人为焦风顺，于2016年6月2日变更法定代表人为潘晓旭，于2017年8月18日变更法定代表人为黄良棋。一审审理中，根据李满良的申请，依法委托浙江新华会计师事务所有限公司舟山分公司对F-04地块商住楼项目的整体财务情况进行审计，后因中颢公司未能提供鉴定材料，致使鉴定无法进行，2015年11月，撤回鉴定委托。该案第一次庭审结束后，中颢公司补充提供了F-04地块商住楼项目所涉的财务账册、会计凭证等，李满良认为中颢公司提供的财务凭证不齐全、不符合财务会计建账规范，且存在虚列支出等情况，拒绝根据上述材料对F-04地块的财务情况进行审计。2016年6月26日，李满良再次向法院申请司法鉴定，法院依法予以准许，委托浙江新华造价咨询有限公司对案涉“城北F-04地块商住楼项目”进行工程造价鉴定，经鉴定工程总造价为134768951元，其中“中颢花园”工程金额为107475818元，其他费用金额为5921457元；“中颢大酒店”工程金额为21371676元；委托舟山安达会计师事务所对“城北F-04地块商住楼项目”进行财务审计，经审计中颢花园利润为110799688.14元，中颢大酒店利润为-1360590.71元（均至2015年度）。同时舟山安达会计师事务所认为中颢花园项目中的如下事实需法院进一步审查及调整：1.中颢花园项目中存在大量资金占用情况，但未收取利息；2.中颢花园项目需向李满良支付投资款利息及借款利息；3.中颢花园项目莫名冲回了300万元F-06地块人防地下室开发成本应收款；4.案外人史海明、王志道、俞海庭、史红雨的工程款共计16791239元缺乏合同及决算报告，工程款的真实性无法确认；中颢大酒店项目中需要法院进一步查明及调整的事实如下：1.以案外人史红雨名义代开发票1673000元的工程款无法认定；2.项目支出利息223779元，支出原因不明；3.车辆购买费用447179元去向待查实；4.案外人占用项目资金利息未收取；5.应付案外人工资的事实有待进一步查实；6.大酒店自2014年10月16日至2015年3月31日的租金收入不明。李满良对上述鉴定报告均无异议，认为鉴定单位指出的中颢花园项目有3000000元的开发成本应收款应计入该项目的利润，另有案外人史海明、王志道、俞海庭、史红雨的工程款共计16791239元，在扣除实际发生的工程款1791239元后，剩余15000000元应计入中颢花园项目的利润中。中颢公司认为工程造价报告因报告做出的时间、数据的来源等对结果均有影响，报告可能不够全面，不能反映项目的实际情况；对财务审计报告中的利润不予认可。泰莱公司对审计报告无异议。欣立公司未提出异议。本次鉴定发生鉴定费用合计658000元，由李满良预付。一审法院认为，李满良与中颢公司签订的关于舟山市普陀区新区F-04、F-06地块的《项目合股开发协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。中颢公司抗辩称李满良的出资应认定为借款，协议书名为合作开发合同实为借贷合同，且李满良并没有按照协议书履行完毕出资义务，鉴于（2015）舟普商初字第1421号民事判决书已经认定李满良支付给中颢公司的8500000元系履行协议书的出资款，且李满良的出资义务已履行完毕，现该判决书已发生法律效力，故对中颢公司的该项抗辩意见不予采纳。现F-04地块项目建设均已完工，中颢公司应根据协议的约定给李满良结算自筹资金的本息、分配项目利润。根据中颢公司提供的证据，其在双方合作中，已返还李满良8563163元，李满良投入的8500000元自筹资金已返还完毕，但双方未就自筹资金利息进行过结算和确认，根据李满良的出资时间、中颢公司的还款时间以及协议书对自筹资金利息结算的约定，确定中颢公司尚应向李满良支付自筹资金利息1582391.50元。中颢公司抗辩称，李满良认为双方是合资合作关系，应先对合伙体进行清算，现其直接起诉中颢公司属程序倒置，但中颢公司未提供证据证明双方在签订协议书后成立合伙体来进行项目开发，且根据李满良提供的证据显示，实际负责F-04地块项目开发主体的系中颢公司，根据协议书的约定，李满良投入的自筹资金本息均由中颢公司与其进行结算，故认定李满良起诉中颢公司要求其履行合同义务并无不当，对中颢公司的该抗辩意见不予采纳。关于中颢花园项目的利润，舟山安达会计师事务所出具的审计报告中载明中颢花园项目中应收F-06地块的人防地下室成本3000000元，而中颢公司将该款项予以冲回，原因不明，中颢公司也未提供证据证明该款项的合理去向，故依法确认该3000000元为中颢花园项目的利润；审计报告载明中颢花园项目前期开发费用中案外人史海明、王志道、俞海庭、史红雨的工程款共计16791239元的工程款缺乏相应依据，如此大额的工程款发生应有相应的合同、结算依据等作为凭证，而中颢公司未能提供相应证据，故根据审理查明的事实、李满良提供的证据及自认的事实，确认相关工程款15000000元在中颢花园项目成本中予以扣除；中颢公司应支付给李满良的投资款利息1582391.50元计为中颢花园项目的成本。综上，确认中颢花园项目的利润为127217296.64元。关于中颢大酒店项目的利润，目前中颢大酒店项目的主体大楼未出售，舟山安达会计师事务所出具的审计报告载明的大楼预估收入为53146206元，建造成本为36221743.72元，营业收入利润为-1360590.71元，故认为目前中颢大酒店项目可分割的利润为15563871.57元。舟山安达会计师事务所在审计报告中指出的其他待查实和调整事项，因李满良及中颢公司均未要求予以调整，故不再予以调整。对关于李满良在项目投资中的股权比例，根据双方协议的约定、李满良的出资情况、F-06地块出让的事实及李满良提供的证据确定为12%，故李满良可分得的中颢花园利润为15266075.60元、中颢大酒店利润为1867664.60元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、中颢公司于判决生效之日起十日内向李满良支付自筹资金利息1582391.50元；二、中颢公司于判决生效之日起十日内向李满良支付位于城北F-04地块的“中颢花园”项目利润15266075.60元、“中颢大酒店”项目利润1867664.60元。一审案件受理费157818元，由李满良负担23818元，由中颢公司负担134000元；保全费5000元，由中颢公司负担；鉴定费658000元，由中颢公司负担。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据中颢公司和李满良的诉辩意见，本案争议焦点在于：一、李满良可否要求中颢公司支付涉案项目的利润和自筹资金利息；二、如李满良具备请求权基础，则“中颢花园”、“中颢大酒店”项目利润和自筹资金利息的计算是否合理。关于争议焦点一。中颢公司和李满良对于协议书的真实性均无异议，协议书内容未违反法律法规的强制性规定，依法有效，对双方均有法律约束力。协议书载明李满良自筹资金8510000元并按照银行同期贷款利率结算，同时明确李满良可以依据投资比例参与利润分配。中颢公司主张自身并非缔约主体，且上述款项系民间借贷，李满良无权要求分配利润。对此本院认为：1.从已生效的（2015）舟普商初字第1421号民事判决书分析，该判决已经认定李满良支付给中颢公司的8500000元系履行协议书的出资款。现中颢公司未能提供证据足以推翻该判决书所认定的事实，根据民事证据规则可以认定该出资系投资款的性质。2.从李满良提交的其与时任中颢公司法定代表人蒋安平的录音证据分析，蒋安平自认李满良的出资比例为12%。中颢公司虽对该录音证据的真实性提出异议，但未提供相反证据予以反驳。结合李满良的出资情况、协议约定等，可以印证李满良出资比例为12%的事实。3.中颢公司系涉案项目的开发主体，涉案项目已经销售完毕并投入运营，中颢公司仅返还李满良自筹资金本金，但未就协议书约定的自筹资金的利息和相应利润进行结算。现行法律法规并未规定涉案项目的利润和自筹资金的利息不能重复计算，现李满良依据协议书约定，要求中颢公司支付相应利息和分配相应利润，具备事实基础，应予支持。关于争议焦点二。在涉案项目尚未全部结算情况下，工程造价鉴定和财务审计报告结论可能与客观事实存在一定差异，故中颢公司对两份报告结论提出异议。中颢公司作为本案直接利益主体，鉴定和审计涉及的相关材料直接由其掌握和控制，其完全可以提供相应材料证明涉案工程的造价和有关财务情况，然而在一审法院多次释明后，其在长达两年时间里无正当理由拒绝提供相关材料，应当承担举证不能的相应法律后果。工程造价鉴定和财务审计报告系专业机构根据法定程序出具，一审采纳造价鉴定和财务审计报告结论，并无不当。两份报告显示，截至2015年度，造价鉴定报告认为“中颢花园”工程金额为107475818元，“中颢大酒店”工程金额为21371676元；财务审计认为中颢花园利润为110799688.14元，中颢大酒店利润为-1360590.71元。1.关于中颢花园项目的利润，F-06地块的人防地下室成本3000000元，中颢公司将该款项予以冲回，也未提供证据证明该款项的合理说明，一审确认该3000000元为中颢花园项目的利润，相对合理；中颢花园项目前期开发费用中案外人史海明、王志道、俞海庭、史红雨的16791239元工程款，鉴于该大额工程款发生缺乏相应合同、结算依据，且中颢公司未能提供相应证据，一审确认其中的15000000元为中颢花园项目利润，相对合理；中颢公司应支付给李满良的投资款利息1582391.50元计为中颢花园项目的成本，并无不当；故一审确认中颢花园项目的利润为127217296.64元（即110799688.14元+3000000元+15000000元-1582391.50元)，并无不当。2.关于中颢大酒店的利润，财务审计报告载明的大楼预估收入53146206元，建造成本36221743.72元，营业收入利润-1360590.71元，故一审据此认定中颢大酒店项目的利润为15563871.57元（即53146206元-36221743.72元-1360590.71元），并无不当。因此，结合李满良12%的出资比例，一审认定李满良可分得的中颢花园利润为15266075.60元（127217296.64元×12%）、中颢大酒店利润为1867664.60元（15563871.57元×12%），并无不当。至于李满良自筹资金的利息计算问题，一审根据李满良自筹资金的出资时间、中颢公司的还款时间以及协议书约定的自筹资金利息结算标准计算利息，且双方对一审认定的利息计算方法、标准、金额均无异议，故一审确定中颢公司应向李满良支付自筹资金利息1582391.50元，并无不当。综上所述，中颢公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157818元，由上诉人浙江中颢房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢佑审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇一八年五月三日法官助理王丽民代书记员 毛贇