四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终3124号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司成都春熙支行。营业场所：成都市锦江区总府路35号。负责人：罗明，行长。委托诉讼代理人：郑显芳，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利，北京德恒（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何永清，女，1964年6月19日出生，汉族，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：刘波，男，1960年1月31日出生，汉族，住成都市成华区，系大邑邑鑫反光科技有限公司推荐。上诉人中国工商银行股份有限公司成都春熙支行（以下简称工行春熙支行）因与被上诉人何永清银行卡纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行春熙支行上诉请求：1.撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初3467号民事判决第一项，改判驳回何永清所有诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费由何永清承担。事实及理由：一、何永清所持有的案涉银行卡已开通e支付功能，其通过e支付功能进行交易时，工行春熙支行均通过短信进行了告知。二、何永清的银行卡在2015年11月12日之前发生56笔交易，其本人在2016年6月25日才发现该56笔交易与常理不符。三、一审法院错误的分配了举证责任，何永清并无证据证明2015年11月7日至2015年11月12日期间没有收到工行春熙支行发送的短信提示。何永清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回工行春熙支行的上诉，维持原判。何永清向一审法院起诉请求：1.判令工行春熙支行支付何永清存款61869元及利息（以61869元为基数，依照中国人民银行同期贷款利率自盗刷完毕次日计算至实际支付日）；2.本案诉讼费由工行春熙支行承担。一审法院认定事实：2013年11月28日，何永清在工行春熙支行处开立了资金帐号为44×××23的个人账户，办理了一张卡号为62×××62的银行卡，并存入100000元。同时，何永清开通了余额变动短信通知服务，接收短信的电话号码为139××××8669。2015年11月7日至2015年11月12日期间，何永清的前述账户在网上通过“e支付”业务和第三方支付方式共发生56笔交易，总计金额61869元。前述交易完成后，卡内余额为44.8元。2016年6月25日，何永清取款时发现该56笔交易，认为该56笔交易均并非其本人所为，故拨打95588客服电话。95588客服人员告知何永清，“短信状态没有问题，但该56笔交易没有短信发送记录”。2016年6月27日，何永清从上述银行账户中取款50元，收到了短信通知。2016年8月22日，因双方之间未能就诉争交易协商一致，何永清遂向成都市公安局锦江区分局春熙路派出所报案，称银行卡被盗刷。一审庭审中，工行春熙支行陈述，诉争交易发生期间，何永清的银行卡余额变动短信通知服务尚在有效期且功能正常，工行春熙支行就每一笔交易均向何永清预留的手机号码发送了短信提醒。何永清陈述，其未收到过任何一笔交易的短信通知。之所以在诉争交易完成几个月后才发现卡内资金不当减少，是因为该卡内的存款是准备给女儿结婚的，专款专用，所以自2015年10月20日使用过一次后未再使用该卡，直到2016年6月25日需要用钱时才发现卡内余额异常。一审诉讼过程中，工行春熙支行申请一审法院向中国移动公司调取诉争交易的短信发送记录，因数据保存时限及法院调取权限等问题，未能调取到中国移动公司保存的短信发送记录。一审法院认定上述事实的证据有：何永清身份证、工行春熙支行工商信息、申请书、银行卡、借记卡账户历史明细清单、取款凭证、短信凭证、受案回执、开户资料、借记卡账户历史明细清单，以及双方当事人庭审陈述在案为证。一审法院认为，何永清在工行春熙支行处开立账户、办理案涉银行卡，双方之间即成立银行卡合同关系。该银行卡合同关系是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按约、依法履行各自的义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”及第三十三条“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”之规定，工行春熙支行负有保障何永清账户内资金安全并按约给付存款本息之义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，何永清负有妥善地保管好个人信息、银行卡及密码信息等合同义务。何永清在其银行卡内存入资金，因银行卡内的资金并未特定化，何永清对银行卡内的资金不享有所有权，而是对作为发卡行的工行春熙支行享有债权，即在何永清需要提取存款本息时何永清有请求工行春熙支行按约给付存款本息之权利。诉争的56笔交易导致何永清银行卡内资金减少61869元，何永清主张系被他人盗取，从而要求工行春熙支行承担继续支付存款本息的责任，引发本案诉讼。关于诉争的56笔交易是否系何永清本人或何永清所授权的人所为。何永清在发现卡内资金减少后立即联系了工商银行95588客服电话，并在与工行春熙支行未能协商一致时向公安机关报案，系一般人发现银行卡内资金不当减少后的正常反应。在无证据证明何永清主动或客观上帮助他人实施交易行为并报假案的情况下，他人盗取何永清卡内资金61869元具有高度可能性，故应认定何永清卡内资金61869元系被他人盗取。关于工行春熙支行是否尽到了合同义务。首先，何永清开通了银行卡内余额变动短信提醒业务，工行春熙支行有义务就何永清卡内余额变动情况发送短信通知，诉争的56笔交易发生在连续的几天内，若何永清能在第一笔交易后及时收到短信提醒并及时采取挂失、报案等措施，可以减小盗刷损失。何永清称其未收到诉争56笔交易的短信通知，工商银行95588客服电话亦称短信状态正常但该56笔交易无短信发送记录。工行春熙支行在庭审中主张其发送了短信，与其95588客服电话内容不一致，应进一步提交证据证明其确实发送了短信通知，但工行春熙支行未能进一步举证证明其发送了短信通知，故应当承担举证不能的不利后果。即应认定工行春熙支行未能尽到合同约定之短信通知义务。其次，根据工行春熙支行的陈述，诉争的56笔交易均为通过工商银行“e支付”业务或第三方支付方式进行的网络电子化交易。开通“e支付”业务、使用“e支付”业务及使用第三方支付，均只需要银行卡号、身份证号码、手机号、密码、银行发送的动态验证码即可完成操作。亦即，网络电子化交易下工行春熙支行避免了对交易人的面对面审查，降低了经营成本，从经济上获取了一定利益。根据收益和风险相一致的原则，工行春熙支行负有更加严格的对交易过程中的潜在风险进行评估和防范的义务，更应通过采用适当的技术手段以识别与验证客户的真实身份、保障储户交易信息的安全且不易被他人识别或假冒。本案中，工行春熙支行在没有何永清本人或本人授权的他人的指令的情况下，将何永清账户内的资金予以划转，构成不适当履行行为，违反了其合同义务，故工行春熙支行应基于合同法上的严格责任原则承担相应的给付责任。同时，工行春熙支行未能举证证明何永清在使用银行卡的过程中存在错误操作致使银行卡信息被他人窃取或利用、未能尽到妥善保管义务、故意或者过失导致个人身份信息、银行卡信息和密码泄露或存在与案外人恶意串通的行为，亦未举证证明本案存在其他免责或减责事由，故不应减轻工行春熙支行的给付责任。综上，工行春熙支行存在违约行为且不能举证证明存在免责或减责事由，故对于何永清请求的存款61869元，工行春熙支行应当承担继续支付的责任。关于何永清主张的利息，因何永清未举证证明其银行卡内存款数额减少导致的其他损失，故一审法院酌情确定以本金61869元为基数按中国人民银行同期活期存款利率计算利息，从诉争交易全部完成之次日即2015年11月13日起计算至支付清结之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、工行春熙支行应于判决发生法律效力之日起十日内向何永清支付61869元，并支付利息（以61869元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率从2015年11月13日起计算至支付清结之日止）；二、驳回何永清的其他诉讼请求。本案案件受理费1367元，减半收取计684元，由工行春熙支行承担。本院二审审理期间，工行春熙支行为证明其主张，向本院提交以下证据：电子银行业务规则、短信发送记录、银行流水及光盘；拟证明何永清所持有的银行卡开通了e支付功能，案涉56笔交易均向何永清预留的手机号进行了短信告知。经质证，何永清对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，电子银行业务规则及光盘系e支付业务开通流程，缺乏与本案待证事实的关联性，本院不予采信；短息发送记录无法证明何永清预留的手机号收到工行春熙支行发送的短信通知，本院不予采信。本案审理过程中，工行春熙支行申请本院向中国移动通信集团四川有限公司调取何永清（号码：139××××8669）的手机短信记录，本院向其发送了调查令，因调取权限问题，工行春熙支行未能调取到中国移动通信集团四川有限公司保存的短信发送记录。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为二审的争议焦点为：工行春熙支行是否应对何永清的银行卡损失承担赔偿责任，现评析如下：工行春熙支行作为金融机构，负有保证储户存、取款安全的义务，在付款时必须履行储户身份审查义务，以识别储户身份及提供相应的配套措施检测储户交易环境的安全。何永清在开通余额变动短信通知服务的情况下，其银行存款通过“e支付”业务或者第三方支付方式转出，工行春熙支行有义务通过有效的辨别方式来鉴定储户的身份。工行春熙支行认为开通e支付系由何永清本人操作，且开通e支付需要发送验证码至预留的手机，但未提交证据证明其向何永清预留手机号码发送验证码，也无证据证明e支付的开通系由何永清本人操作。案涉银行卡开通了余额变动短信通知服务，根据工行95588客服录音，案涉56笔交易无短信发送记录，工行春熙支行并未就案涉银行卡发生交易向何永清进行过短信告知，虽工行春熙支行二审中提交了其单方制作的短信发送记录，但无法证明何永清预留的手机号收到过其发送的验证码及短信通知，故不能证实工行春熙支行尽到交易变动提醒义务。何永清在发现账户余额变动后与工行春熙支行协商并向公安机关报案的陈述具有合理性。工行春熙支行未提交证据证明案涉56笔交易系何永清本人操作，也无证据证明何永清存在故意泄漏密码或将电子银行认证密码提供给他人的情形，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”的规定，工行春熙支行未能充分尽到对案涉银行卡交易安全保障义务，致使何永清的银行卡内资金被他人盗取，应当承担赔偿责任。综上所述，工行春熙支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1367元，由中国工商银行股份有限公司成都春熙支行负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  莫 雪二〇一八年五月二日书记员  刘梦汀