贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）黔05刑终134号原公诉机关贵州省大方县人民检察院。上诉人（原审被告人）王后品，男，1961年12月24日出生于贵州省遵义市，汉族，大专文化，经商，住遵义县。因犯非法采矿罪于2012年5月19日被刑事拘留，2013年7月5日被遵义市播州区人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年并释放，因本案于2017年8月3日被刑事拘留，2017年9月10日被逮捕。现押于大方县看守所。辩护人舒立，贵州本芳律师事务所律师。辩护人鞠戟玺，贵州本芳律师事务所律师。贵州省大方县人民法院审理贵州省大方县人民检察院指控原审被告人王后品犯合同诈骗罪一案，于2018年1月10日作出（2017）黔0521刑初314号刑事判决。原审被告人王后品不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷并对上诉人王后品进行讯问，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年初梁朝东和张正中在大方县大山乡解放村承包荒山办了一个牛羊养殖场，养殖有20头牛和60余只山羊。王后品经人介绍到该养殖场考察，4月30日王后品与梁某、张某签订合同流转了该土地的经营权，声称要投资六亿元建设大山乡万头肉牛肉羊养殖基地，并与大山乡人民政府签订了投资服务意向协议书，计划总投资1.2亿元。王后品在未实际出资2000万元也未经验资的情况下于7月15日设立了大方县华宇牧业有限责任公司，办理了营业执照。王后品在未获得国土资源管理局、林业局、环保局等相关行政管理部门的行政审批及不清楚有多少土石方量的情况下，以建设万头牛羊养殖基地为名，向外发包土石方的开挖、平场等工程。2014年8月7日王后品与承包方隆某1得签订《建设工程施工合同》，发包平场牛舍工程，收取了工程保证金100万元；2014年8月18日王后品与郭某签订《大山乡养殖场内部劳务承包合同》发包300万方土石方工程，收取了工程保证金20多万元；2014年9月9日，王后品与黄某签订了《大山乡养殖场内部劳务承包合同》，发包养殖场一期整体土石方及附属工程，收取了工程保证金90万元；2014年9月12日，王后品与王某签订了《大山乡养殖场内部劳务承包合同》发包300万方土石方工程，收取了工程保证金40万元；2014年10月8日，王后品与杨某签订了《大山乡养殖场内部劳务承包合同》，发包了280万方土石方工程，收取了工程保证金20万元。王后品将收到的保证金交了50万元给大山乡人民政府作投资保证金后，其余用于购买车辆、修建养殖场道路、支付工资、偿还个人债务等。后因王后品未按约履行上述与被害人的土石方发包工程，承包方隆某1得等人向王后品多次催索返还保证金，王后品无钱返还，便于2014年12月份逃离了大方县并截断了与上述被害人的一切联系。一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条之规定，作出如下判决：一、撤销遵义市遵义县人民法院（2013）遵县法刑初字第117号刑事判决的缓刑执行部分；二、被告人王后品犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币三万元；加上原犯非法采矿罪撤销缓刑后的剩余刑期一年零十个月又十二日，共计十四年零四个月又十二日，决定执行有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币三万元；三、责令被告人王后品于判决生效后一个月内退赔被害人郭某人民币20万元、黄某90万元、王某40万元、杨某20万元。上诉人王后品及辩护人共同以“隆某1得支付的100万元保证金经大方县法院审理作出判决，认定该笔款为安全保证金，并判决由大方县华宇牧业有限公司返还，上诉人承担连带责任，原判认定该笔款为犯罪金额错误。上诉人收取保证金主要用于养殖场的建设和支出，并未据为已有，与将所得款用于挥霍或者非法支出有本质区别，原判未充分考虑该情节对上诉人从轻处罚。上诉人设立的大方县华宇牧业有限公司出资方式为认缴出资，原判认定上诉人虚假出资2000万元设立该公司错误”为由提出辩护。辩护人另以“上诉人交给大山乡人民政府投资保证金50万元及隆某1得申请法院扣留的车辆贵Ｃ×××××价值25万元应予扣除。上诉人于2017年8月2日被公安机关在遵义播州区执行拘留期满日，被从拘留所带到大方县公安局，其到案后如实供述自己的犯罪行为，构成特殊自首”为由进行辩护。经审理查明，原判认定上诉人王后品在未实际出资2000万元也未经验资的情况下,于2014年7月15日设立了大方县华宇牧业有限责任公司。在该公司未获得相关行政管理部门的行政审批及不清楚有多少土石方量的情况下，其以虚构将要投资1.2亿建设万头牛羊养殖基地为名等虚假手段，与被害人隆某1得、郭某、黄某、王某、杨某分别签订合同发包土石方的开挖、平场等工程，收取工程保证金共270万元。因其未能按约履行与被害人的土石方发包工程合同，隆某1得等人向其多次催索返还保证金，王后品无钱返还后逃匿”的事实清楚。据以认定的证据已在一审判决书中分项列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。二审中上诉人未提交新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。关于上诉人王后品及辩护人所提“隆某1得支付的100万元保证金经大方县法院审理作出判决，认定该笔款为安全保证金，并判决由大方县华宇牧业有限公司返还，上诉人承担连带责任，原判认定该笔款为犯罪金额错误”的上诉理由和辩护意见。经查，大方县人民法院民事判决与原判认定上诉人王后品虚构事实与被害人隆某1得签订合同骗取保证金100万元的事实并不矛盾，在王后品该行为已构成刑事犯罪的情况下，不能因其承担民事责任而免除其刑事责任。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提“设立的大方县华宇牧业有限公司出资方式为认缴出资，原判认定上诉人虚假出资2000万元设立该公司错误”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明上诉人并无实际履行2000万元出资的能力，其认缴该出资额的目的是为了获得该公司营业执照后用以骗取他人保证金。在所签合同不能履行时，被害人催索返还保证金的情况下，其返还不能而潜逃的行为亦印证该事实，故原判认定其虚假认缴出资并无不当。关于上诉人王后品及辩护人所提“上诉人收取保证金主要用于养殖场的建设和支出，并未据为已有，与将所得款用于挥霍或者非法支出有本质区别，原判未充分考虑该情节对上诉人从轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人王后品骗取保证金后，确有部分用于投资保证金，部分用于购买车辆、修建道路、支付工资，但根据一二审查明的事实，王后品的上述行为系为了后续犯罪而实施，不是法定、酌定从轻处罚情节，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“上诉人交给大山乡人民政府投资保证金50万元及隆某1得申请法院扣留的车辆贵Ｃ×××××价值25万元应予扣除”的辩护意见。经查，上诉人诈骗所得为270万元，根据其对犯罪所得用途予以扣除无法律依据。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“上诉人于2017年8月2日被公安机关在遵义播州区执行拘留期满日，被从拘留所带到大方县公安局，其到案后如实供述自己的犯罪行为，构成特殊自首”的辩护意见。经查，上诉人无主动投案行为，侦查机关事先掌握其合同诈骗的犯罪线索后对其进行讯问，其如实供述犯罪事实的行为不符合自首的构成要件，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王后品虚构认缴出资2000万资金注册成立公司、虚构投资1.2亿在大方县大山乡成立万头牛羊养殖基地等事实后，在明知未取得合法用地手续不能实际履行合同而与他人签订工程发包合同，收取保证金270万元，在被害人向其多次催索返还保证金的情况下，拒不退还后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李安洪审判员  季 琥审判员  谢 建二〇一八年五月七日书记员  王 亮