山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终600号上诉人（原审被告）：枣庄龙腾人力资源有限公司日照市岚山分公司，住所地日照市岚山区虎山镇东潘家村，统一社会信用代码。主要负责人：王洪雷，经理。委托诉讼代理人：孟德，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄龙腾人力资源有限公司，住所地枣庄市市中区龙头中路76号，统一社会信用代码。法定代表人：侯玉兰，经理。委托诉讼代理人：孟德，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码。法定代表人：闫秀训，总经理。委托诉讼代理人：宋宝永，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：李荣庆，男，1957年7月7日出生，汉族，居民，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：任远，山东东方太阳律师事务所律师，上诉人枣庄龙腾人力资源有限公司日照市岚山分公司（以下简称龙腾岚山分公司）、枣庄龙腾人力资源有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人日照钢铁有限公司、李荣庆劳动争议纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙腾岚山分公司、龙腾公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人日照钢铁有限公司是本案实际用人单位，并非用工单位。被上诉人李荣庆实际是日照钢铁有限公司招聘的高级技术人员，明显不属于劳务派遣的范围，不属于上诉人龙腾公司派送人员。本案系日照钢铁有限公司为规避用人单位责任，以派遣人员的形式与李荣庆形成虚假的用工关系。当时因龙腾岚山分公司在日照钢铁有限公司内工作，与其存在长期合作关系，不得不同意其做法，龙腾岚山分公司未经龙腾公司同意，与李荣庆签订了名义上的劳动合同，代发工资。但李荣庆不受上诉人管理，不存在隶属关系，没有与上诉人形成真正意义上的劳动权利与义务关系。二、日照钢铁有限公司应当承担其拖欠李荣庆劳动报酬的给付责任。日照钢铁有限公司是本案真正的用人单位，工资数额由其核定并实际发放。日照钢铁有限公司给李荣庆发放工资是通过派遣形式随其他派遣人员将工资打入上诉人账户，再由���诉人发放。另外，不存在日照钢铁有限公司将李荣庆退回上诉人这一事实。李荣庆与日照钢铁有限公司存在实际劳动关系，不可能退给上诉人，且日照钢铁有限公司也没有证据证明退回事实。2017年3、4月，李荣庆一直在日照钢铁有限公司人事部培训中心培训，日照钢铁有限公司仍发放其2017年3、4月的工资，但未足额发放。三、即使李荣庆主张的经济补偿金成立，也应当由日照钢铁有限公司承担。李荣庆的工资一直由日照钢铁有限公司实际发放，若存在工资拖欠的情况，应当由日照钢铁有限公司承担责任。日照钢铁有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。李荣庆辩称，同日照钢铁有限公司的答辩意见。日照钢铁有限公司向一审法院��诉请求：判令日照钢铁有限公司不向李荣庆连带支付经济补偿金及三、四月份工资。一审法院认定事实：日照钢铁有限公司针对其主张，主要提交如下证据：1.日照钢铁有限公司与龙腾公司签订的劳务派遣协议，用以证明日照钢铁有限公司所签订劳务派遣协议的另一方主体为龙腾公司，而非龙腾岚山分公司，龙腾岚山分公司不具备独立的法人资格，其权利义务承受主体应为龙腾公司，仲裁裁决日照钢铁有限公司与龙腾岚山分公司承担连带责任，没有事实和法律依据；截至2017年4月，李荣庆已年满60周岁，不符合劳务派遣协议中关于劳动者年龄的约定，日照钢铁有限公司依据该协议第三条第三款第六项的约定，将李荣庆退回龙腾公司并无不妥；根据该协议第五条第一款及相关法律规定，李荣庆的工资及社保应由龙腾公司负担，日照钢铁有限公司仅负责向龙腾公司支付劳务派遣服务费。2.李荣庆签字确认的劳动争议仲裁申请书，证明李荣庆已届退休年龄，日照钢铁有限公司考虑到其劳动合同终止，将其退回，同时证明李荣庆要求支付经济补偿金不符合劳动合同法的相关规定。针对上述证据，李荣庆表示不清楚劳务派遣协议的真实性，认为结合日照钢铁有限公司与龙腾岚山分公司签订的劳动合同，可以推定日照钢铁有限公司与李荣庆之间存在劳动关系，日照钢铁有限公司陈述李荣庆于2017年4月年满60周岁与事实不符，李荣庆系1957年7月7日出生，至2017年7月7日才年满60周岁，日照钢铁有限公司用工期间李荣庆尚不满60周岁，符合劳动关系的成立条件。对仲裁申请书的真实性无异议，但认为通过该证据可以看出李荣庆申请仲裁时年龄未满60周岁，李荣庆有权主张经济补���金。龙腾岚山分公司、龙腾公司对劳务派遣协议的真实性无异议，但不同意日照钢铁有限公司的证明目的，认为日照钢铁有限公司关于龙腾公司与李荣庆之间存在劳动关系的主张不能成立，龙腾岚山分公司未经龙腾公司授权与李荣庆签订劳动合同，该劳动合同并非依据上述劳务派遣协议签订，不具有法律效力。根据派遣协议约定，派遣劳动者的年龄应为18至42周岁，而李荣庆在日照钢铁有限公司工作时已年满57周岁，显然不属于龙腾公司的派遣范围，该项协议条款能间接证明李荣庆系日照钢铁有限公司自己招聘的工作人员，而以派遣形式逃避用人单位的法律责任。该协议第五条第八项明确如日照钢铁有限公司拖欠劳动者工资或赔偿金，应由日照钢铁有限公司承担支付劳动报酬等相关责任。对仲裁申请书的真实性有异议，不能证实日照钢铁有限公司的主张，日照钢铁��限公司陈述因李荣庆年满60周岁将其退回，与之前陈述的岗位取消的退回理由相互矛盾，李荣庆系日照钢铁有限公司自己招聘的职工，不存在日照钢铁有限公司将其退回龙腾公司的说法。李荣庆针对其主张，提交如下证据：1.龙腾岚山分公司与李荣庆签订的劳动合同复印件，证明双方之间存在劳动关系。2.解除（终止）劳动关系证明书，证明李荣庆于2006年与抚顺新抚钢有限责任公司解除合同关系的理由为企业转制。3.“4050”灵活就业人员社会保险补贴申请认定表，证明李荣庆下岗失业之后申请要求享受大龄就业困难对象社会补贴，且经相关部门批准。4.抚顺市社会保险事业管理局望花分局出具的李荣庆缴纳社会保险的账户信息，证明李荣庆在下岗失业之后由个人自费缴纳社保，在入职日照钢铁有限公司之��未与其他单位建立劳动关系。日照钢铁有限公司对劳动合同的真实性没有异议，认为结合日照钢铁有限公司与龙腾公司签订的劳务派遣协议，能够证实李荣庆与龙腾公司之间存在劳动关系。对其他证据的真实性不予质证，认为与本案没有关联性，不能证实李荣庆主张经济补偿金及补发工资的合理性，且李荣庆的用人单位为龙腾岚山分公司，各项社会保险应由龙腾岚山分公司为其缴纳，与日照钢铁有限公司没有关系。龙腾岚山分公司、龙腾公司对上述证据的真实性没有异议，但认为该劳动合同系龙腾岚山分公司超越职权与李荣庆所签，因此不具有法律效力。龙腾岚山分公司、龙腾公司针对其主张，提交如下证据：1.日照钢铁有限公司向龙腾公司打款的网上银行电子回单，2.日照钢铁有限公司通过��子邮件向龙腾公司发送的2017年3、4月份工资表明细，证明2017年3、4月份日照钢铁有限公司并未将李荣庆退回，李荣庆仍在日照钢铁有限公司工作，因此根据劳务派遣协议，李荣庆期间的工资应由日照钢铁有限公司支付。3.龙腾公司2017年3、4月份的工资表，证明日照钢铁有限公司将李荣庆工资核定后转入龙腾公司账户，龙腾公司扣除个税和保险后发放给李荣庆。4.李荣庆于2015年11月25日出具的承诺书，证明李荣庆在抚顺市缴纳了社会保险，并声明不让龙腾公司再为其缴纳社保，故李荣庆主张经济补偿金无事实及法律依据。5.（2017）枣鲁南证民字第1667号公证书，证明李荣庆2017年3、4月份的工资由日照钢铁有限公司制作工资发放明细表，并将该明细表通过电子邮件的形式发送给龙腾公司，该工资明细表能够证实李荣庆2017年3、4月份仍在日照钢铁有限公司上班，日照钢铁有��公司未足额向李荣庆发放工资报酬，因拖欠工资所造成的后果应由日照钢铁有限公司承担。日照钢铁有限公司对上述证据1－3的真实性不予认可，认为网上银行回单系打印件，无银行的印章，不具有证明力，2017年3、4月份工资明细的电子邮件无法证实系日照钢铁有限公司发送给龙腾公司，龙腾公司2017年3、4月份的工资表系龙腾公司单方制作，不符合证据的形式要件。对证据4－5的真实性无异议，承诺书记载李荣庆要求龙腾公司不为其缴纳社保，且该份由龙腾公司保管，恰恰证明李荣庆与龙腾公司之间存在劳动关系，日照钢铁有限公司系用工单位，而非用人单位。日照钢铁有限公司于2017年3月6日将李荣庆退回龙腾公司，李荣庆不走，3、4月份工资是为保证李荣庆基本生活，依据日照市最低工资标准结合其出勤天数发放的，该公证书恰恰证明日照钢铁有限公司已为李荣庆足额发放工资。李荣庆对上述证据的真实性均无异议，认为证据1－3可以证实李荣庆与日照钢铁有限公司之间存在劳动关系的事实，李荣庆虽承诺不让龙腾公司缴纳社保，但李荣庆主张经济补偿金系因用人单位未及时足额发放工资，故用人单位应当支付经济补偿金，公证书可以证实李荣庆在日照钢铁有限公司公司的出勤及应当获得报酬的情况。对日照钢铁有限公司提交的劳务派遣协议及仲裁申请书的真实性，各方没有异议，一审法院予以采信；对李荣庆提交的劳动合同复印件、解除（终止）劳动关系证明书、“4050”灵活就业人员社会保险补贴申请认定表、抚顺市社会保险事业管理局望花分局出具的李荣庆缴纳社会保险的账户信息的真实性，各方没有异议，一审法院亦予以采信；龙腾岚山分公司、龙腾公司提交的网上银行电子回单、工资表明细、工资表、承诺书、（2017）枣鲁南证民字第1667号公证书能够相互佐证，一审法院亦予以采信。根据当事人的陈述及一审法院经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年8月31日，日照钢铁有限公司与龙腾公司签订《劳务派遣协议》，约定由龙腾公司派遣劳务人员至日照钢铁有限公司工作。2015年12月，李荣庆入职龙腾岚山分公司，双方签订劳动合同。因李荣庆本人声明不在龙腾公司缴纳社会保险，故公司未为其缴纳社保。当月，李荣庆被安排到日照钢铁有限公司招标办公室从事招投标工作。李荣庆与龙腾岚山分公司于2016年11月26日签订的《劳动合同》中约定，合同期限自2016年11月26日至2017年11月26日，龙腾岚山分公司根据工作需要，安排李荣庆从事岗位（工种）管理工作，工作地点为日照钢铁有限公司，工资标准为12000元/月，按月支付。2017年3月，龙腾公司向李荣庆发放工资3076.34元，之后未再发放工资。2017年5月3日，李荣庆向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决解除与龙腾岚山分公司之间的劳动关系，日照钢铁有限公司与龙腾岚山分公司支付其拖欠工资20923.66元、经济补偿金18000元。该委审理后，于2017年6月23日作出日劳人仲案字[2017]第124号仲裁裁决书，裁决李荣庆与龙腾岚山分公司之间的劳动关系于2017年5月18日解除，龙腾岚山分公司支付李荣庆工资20923.66元、经济补偿金18000元，日照钢铁有限公司承担连带责任。日照钢铁有限公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼，致本案纠纷。在本案审理中，日照钢铁有限公司主张于2017年3月6日将李荣庆退回龙腾公司，理由为：李荣庆所在工作岗位取消、李荣庆已届退休年龄劳动合同即将终止。李荣庆主张其出勤至2017年5月初，但2017年4月20日左右时开始无法打卡考勤。李荣庆认为，日照钢铁有限公司主张的退回理由违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的规定，应当承担连带责任。李荣庆明确其请求为：1.解除与龙腾岚山分公司之间的劳动关系，2.日照钢铁有限公司及龙腾岚山分公司、龙腾公司支付李荣庆2017年3、4月份拖欠工资20923.66元，即12000元×2－3076.34元，3.日照钢铁有限公司及龙腾岚山分公司、龙腾公司支付李荣庆经济补偿金18000元，即12000元×1.5。一审法院认为，关于李荣庆自2015年12月入职龙腾岚山分公司并被派遣至日照钢铁有限公司工作的事实，有劳务派遣协议、劳动合同、工资发放明细及当事人的陈述等予以佐证，��审法院予以确认。关于李荣庆与龙腾岚山分公司解除劳动关系的时间，仲裁裁决认定以龙腾岚山分公司收到仲裁申请书副本之日为双方劳动合同解除的时间，符合法律规定，应予确认，即李荣庆与龙腾岚山分公司之间的劳动关系于2017年5月18日解除。李荣庆主张其出勤至2017年5月初，日照钢铁有限公司不予认可，主张2017年3月6日即将李荣庆退回用人单位，对该项主张，因日照钢铁有限公司未能提供证据证实，一审法院不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。李荣庆每月工资12000元，龙腾岚山分公司2017年3、4月份仅向其发放工资3076.34元，故应向其补发拖欠工资20923.66元。李荣庆以龙腾岚山分公司未及时���额发放工资为由，与其解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项之规定，龙腾岚山分公司应向李荣庆支付经济补偿金。李荣庆2015年12月份入职龙腾岚山分公司，2017年5月18日双方解除劳动关系，故依照前法第四十七条之规定，龙腾岚山分公司应支付李荣庆经济补偿金18000元（12000元/月×1.5个月）。因龙腾岚山分公司不具有法人资格，其上述补发工资及支付经济补偿金的民事责任应由龙腾公司承担。日照钢铁有限公司以李荣庆所在工作岗位取消、李荣庆已届退休年龄劳动合同即将终止为由将其退回龙腾岚山分公司，日照钢铁有限公司主张的上述退工理由均不符合相关法律规定的合法退工情形，给李荣庆造成损害，日照钢铁有限公司作为实际用工单位应与龙腾公司承担连带赔偿责任。综上所述，日照钢铁有限公司关于不向李荣庆支付经济补偿金、补发工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第六十五条、第九十二条第二款规定，判决：一、驳回日照钢铁有限公司的诉讼请求；二、李荣庆与龙腾岚山分公司之间的劳动关系于2017年5月18日解除；三、龙腾公司于判决生效之日起十日内支付李荣庆2017年3、4月拖欠工资20923.66元；四、龙腾公司于判决生效之日起十日内支付李荣庆经济补偿金18000元；五、日照钢铁有限公司对上述第四项给付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国��事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日照钢铁有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人龙腾公司与被上诉人日照钢铁有限公司签订的劳务派遣协议、上诉人龙腾岚山分公司与被上诉人李荣庆签订的劳动合同等证据，李荣庆系由龙腾岚山分公司派遣至日照钢铁有限公司工作。龙腾公司、龙腾岚山分公司虽主张日照钢铁有限公司系用人单位，其为规避用人单位责任，以派遣方式与李荣庆形成虚假的用工关系，但对于该主张，龙腾公司未提交充分证据予以证明，故对该上诉主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第���十八条第二款的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。《劳务派遣暂行规定》第十七条规定，劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。故一审认定龙腾公司应向李荣庆补发拖欠的工资，并支付经济补偿金并无不当。综上所述，龙腾岚山分公司、龙腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄龙腾人力资源有限公司日照市岚山分公司、枣庄龙腾人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  李 红审判员  王春燕二〇一八年五月二十八日书记员  梁 虹