四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终15619号上诉人（原审原告)：曹蓉，女，汉族，1965年2月20日出生，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：周哲学(系夫妻关系)，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：王战伟，四川国金律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：成都众意置业发展有限公司。住所地：成都市武侯区二环路西一段逸都路*号。法定代表人：杨晓鸿，职务不详。被上诉人（原审被告）：陈安容，男，汉族，1938年9月18日出生，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：陈弘（系父子关系），住成都市青羊区。上诉人曹蓉因与被上诉人成都众意置业发展有限公司（以下简称众意公司）、陈安容案外人执行异议之诉一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹蓉的委托诉讼代理人周哲学、王战伟，被上诉人陈安容及其委托诉讼代理人陈弘到庭参加诉讼，被上诉人众意公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹蓉上诉请求：1.撤销一审判决；2.立即中止查封、执行，并确认位于成都市青羊区车位归其所有；3.判令陈安容、众意公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：1.根据《消费者权益保护法》第2条的规定，曹蓉系“XXXX”小区业主，购买争议车位属生活消费行为，曹蓉的合法权益具有优先效力，该车位不应再作为众意公司的财产予以执行；2.依据《担保法》第37条，《物权法》第184条规定，所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押，上诉人已于2013年8月28日购买了位于成都市青羊区车位（以下简称128车位），并于合同签订当日给付全部价款，且一直占有车位至今，对车位已享有实际的经营管理权，故争议车位属“有争议”的财产，众意公司在此之后另行设置抵押属于恶意串通，且违反诚实信用原则。根据最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1、2条，同时根据最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，由于曹蓉对没有登记没有过错，人民法院不应查封争议车位，一审法院适用法律错误；3.陈安容与众意公司在曹蓉全款购买争议车位后，以至少2000万元以上的房产抵押担保仅200万元的债权，且陈安容实地查验过争议车位，明确知道争议车位悬挂有“私家车位”的标识，还合伙办理了抵押，足以认定系恶意串通；4、一审认定曹蓉未办理过户登记有过错的理由不能成立，曹蓉已提交证据证明登记办证是由众意公司实施，并非曹蓉自行办理，且曹蓉向众意公司多次追问，众意公司均以各种理由搪塞，故曹蓉对未过户登记没有过错。被上诉人陈安容辩称，一、陈安容系在房管局仔细查询过，争议车位是属于众意公司后才办理的抵押登记，没有与众意公司恶意串通；二、陈安容去现场时无法知道哪些车位是售卖掉了的哪些是没有卖掉的；三、案涉车位的合同因未在房管局备案而未发生法律效力，车位的买卖合同与陈安容没有关系，一审法院查封的车位均为众意公司名下的不动产，没有查封曹蓉的不动产；四、争议车位未去房管局登记备案，不产生物权效力，且其没有购买争议车位的发票或收据，亦没有交付使用的证明；五、一审法院判决公正、合法，请求二审法院支持一审判决。被上诉人众意公司未发表答辩意见。曹蓉向一审法院起诉请求：立即中止对成都市青羊区车位查封、执行，确认该车位归曹蓉所有。一审法院认定事实：2013年8月28日，曹蓉（买受人）与众意公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定买受人向出卖人购买位于成都市XXXX“XXXX”1幢-2层128号车位，套内建筑面积为11.5平方米，价款为136000元。同日，双方还签订了《商品房买卖合同》补充协议，约定该车位的价款为136000元。曹蓉于2013年8月28日向被告成都众意置业发展有限公司支付了全部车位价款136000元。众意公司向曹蓉交付了“XXXX”1幢-2层128号车位，但包括该车位的成都市青羊区XXXX28号“XXXX”1栋-2层机动车库至今仍然登记在众意公司名下。众意公司向曹蓉出售128号车位后，又于2013年9月13日将该车位及包括128号的多个车位抵押与陈安容，为众意公司向陈安容借款200万元提供担保，双方签订了《房地产抵押合同》，并办理了抵押登记。由于众意公司未按期归还陈安容借款剩余本金155万元等，陈安容根据成都市蜀都公证处（2015）川成蜀证执字第103号《执行证书》于2015年3月25日向成都市武侯区人民法院申请强制执行，成都市武侯区人民法院受理后于2015年4月13日作出（2015）武侯执字第1455号《执行裁定书》，裁定将包括128号车位在内的众意公司位于成都市青羊区的机动车库（权1514268）等财产予以查封。曹蓉得知后，向成都市武侯区人民法院提出执行异议，称其与众意公司签订了《商品房买卖合同》购买了该车位并已支付了全部车位款和办证所需全部税费，众意公司已将该车位交付给曹蓉使用，请求法院中止对该车位的执行。针对曹蓉提出的执行异议，成都市武侯区人民法院进行了审查，认为陈安容在涉诉的128号车位上设立了抵押权且办理了抵押权登记，根据《物权法》第106条第3款的规定，在债权人是善意，且已经进行了不动产抵押登记的条件下，债权人善意取得不动产抵押权，128号车位登记在众意公司名下，在曹蓉未能提供证据证明抵押权人陈安容并非善意的情况下，陈安容已取得该车位的抵押权。因此，不论128号车位是否属于曹蓉所有，陈安容享有的抵押权可以对抗曹蓉主张的所有权的异议请求。因此，成都市武侯区人民法院遂作出（2016）川0107执异91号《执行裁定书》，驳回了曹蓉的异议请求。曹蓉对该裁定不服，遂提起本案起诉。一审法院认定上述事实，采信了《商品房买卖合同》及补充协议、众意公司《专用收据》、成都佳境资产管理有限责任公司《证明》、《房地产抵押合同》、《房屋信息摘要》、成都市武侯区人民法院（2016）川0107执异91号《执行裁定书》、当事人陈述记录等证据。一审法院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。因此，房地产企业以期房或者现房进行抵押的，只要房屋所有权没有转移给买受人前，依法办理抵押登记手续的即可认定抵押合同有效成立。本案中，众意公司与曹蓉签订《商品房买卖合同》向其出售“XXXX”128号车位后，在未过户给曹蓉的情况下，又以该车位向陈安容抵押借款并办理了抵押登记，所以，可以认定抵押有效，陈安容因此对该车位享有抵押权。而曹蓉与众意公司之间的《商品房买卖合同》亦为有效合同，曹蓉因此对该车位享有债权请求权。抵押权作为一种担保物权，依据物权优先于债权的原则，在众意公司不履行偿还借款义务时，可对该抵押车位的折价、变卖的价款优先受偿，而买受人曹蓉因其《商品房买卖合同》对该车位享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于车位之上的抵押负担。所以，只要众意公司不履行到期借款债务，债权人陈安容就可对抵押物车位行使抵押权，而买受人曹蓉的债权无法实现，只能依据《合同法》请求违约赔偿或者解除合同。因此，曹蓉请求不成立，应予以驳回。据此，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第47条之规定，一审法院判决：驳回曹蓉对众意公司、陈安容的诉讼请求。案件受理费3020元，公告费560元，合计3580元，由曹蓉承担。二审审理过程中，曹蓉提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。曹蓉提交新证据：1.128号车位的照片、物业大厅悬挂的已销售车位情况的照片，拟证明抵押登记前车位已经出售并悬挂标识；2.物业管理费的收据，拟证明抵押登记前车位已经交付。陈安容质证意见：对证据1三性均不认可，陈安容在办理抵押时所有的车位均没有挂牌，因此该证据不能说明车位已经销售，且物业公司解释挂牌是为了不让其他的车子停放；对证据2，不认可其关联性，车位交付情况与陈安容无关。众意公司未发表质证意见。本院对上述证据分析认证如下：证据1，因上述照片只能证明曹蓉在拍摄照片时有悬挂“已售车位”的标识，不足以证明陈安容实地查验争议车库时已经悬挂；证据2，因发生时间在前的仅为收据，并非正式的机打发票只能证明曹蓉缴纳了该时间段的车位管理费，并不足以证明车位的实际交付时间。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合上诉人曹蓉的上诉理由及和被上诉人众意公司、陈安容的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：曹蓉是否享有足以排除强制执行的实体权利。对此，本院作如下分析：首先，针对上诉人提出消费者权益优于承包人工程价款优先权，而承包人工程价款优先权优先于抵押权，故消费者权益优于抵押权，在本案中可以排除执行的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。前述批复第一条所谓的工程价款优先受偿权优于抵押权，意指在对拍卖、变卖或折价后的价款进行受偿时，工程价款的受偿顺位在抵押权人之前，而非权利顺位为工程价款优先受偿权的行使可以排除抵押权的行使。同时，该批复第二条明确“消费者交付购买商品房。”故该批复仅适用于商品房消费中，而且是本意为保障消费者日常生活的基本居住需求，虽然住宅与车位同属不动产，但在严格限制例外性条款适用的前提下，车位与商品房因其性质不同，其权利保护力度也不同，故依据上述批复不能直接得出“抵押权不得对抗买受人”的结论，在本案中亦不适用于车位买受人。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，曹蓉主张在抵押权设立前已签订合法有效的书面买卖合同，支付全部价款，实际占有诉争128号车位，以及非因自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，但是该条规定仅仅适用于金钱债务的执行，即规定的是房屋购买人可以对抗一般金钱债权并据此排除执行的条件，而不适用于实现抵押权纠纷而导致的执行异议。所谓金钱债权是指以给付一定金钱为内容的请求权，而抵押权不是请求权，是具备物权效力的担保物权。具体到本案中，曹蓉与众意公司于2013年8月28日签订了《商品房买卖合同》诉争的128号车位，并付清了车位价款，但包括该车位的成都市青羊区XXXX28号“XXXX”1栋-2层机动车库至今仍然登记在众意公司名下。我国不动产物权采取登记生效主义，因双方买卖车位时未及时办理房屋权属变更登记，不能产生物权变动的法律效力。众意公司以该车位向陈安容抵押借款并办理了抵押登记，陈安容因此对该车位享有抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”陈安容的担保物权有效并有优先于曹蓉基于合同产生的债权的效力，故曹蓉请求排除对128号车位执行的上诉理由不成立，本院不予采纳。第三，二审审理过程中，曹蓉提出陈安容明知诉争车位已经出卖，与众意公司恶意串通办理抵押登记，却未能提交充分证据予以证实，本院对该上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人曹蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3020元，由曹蓉负担。本判决为终审判决。审判长 谢 芳审判员 胡 瑜审判员 唐 华二〇一八年五月三日书记员 范玥瑒