江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终2474号上诉人(原审原告)：姑苏区雨慧通讯器材经营部，住所地江苏省苏州市人民路3188号10幢716室。经营者：余同才，男，现住江苏省苏州市相城区。被上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市三香路1036号。主要负责人：金羿，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秋梅，江苏苏合律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠敏琮，男，该公司工作人员。上诉人姑苏区雨慧通讯器材经营部（以下简称雨慧通讯经营部）因与被上诉人中国电信股份有限公司苏州分公司（以下简称中国电信苏州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初7712号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成了合议庭审理本案。本案现已审理终结。雨慧通讯经营部上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案全部诉讼费用由中国电信苏州分公司承担。事实和理由：一、雨慧通讯经营部对合同中有关中国电信苏州分公司有权单方解除协议并收回号码的条款并不知情，雨慧通讯经营部只看到了签字面的通讯单，确认的仅为登记单上更改套餐的信息，中国电信苏州分公司无证据表明其告知了雨慧通讯经营部背面协议的内容。且雨慧通讯经营部有证据表明中国电信苏州分公司的员工告知雨慧通讯经营部连续欠费3个月以上才进行拆机，所以协议中的相关条款应当无效。二、一审法院认为雨慧通讯经营部并非消费者是错误的。中国电信苏州分公司未以其员工告知的拆机时间对雨慧通讯经营部的号码拆机是因为其存在着巨大利益驱使和恶意动机，所以可以认定欺诈的故意，理应承担侵权和违约的赔偿责任。综上原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。中国电信苏州分公司辩称：一、原审判决认定中国电信苏州分公司没有违约行为，系认定事实清楚、适用法律正确，雨慧通讯经营部认为不知晓协议约定、中国电信苏州分公司的口头告知与协议约定不一致等上诉理由没有事实和法律依据。原审中已经查明雨慧通讯经营部签字的服务协议中明确约定“暂停服务60日内仍未交清电信费用和违约金的，电信公司有权单方解除协议并收回号码”，上述约定已经加粗提示，雨慧通讯经营部的经营者余同才也在客户确认处签字。雨慧通讯经营部自开户以来一直履行的是3个月缴费而未被拆机不能反推出暂定服务后3个月才拆机的结论，电信公司拆机是分批次手动进行而不是电脑自动识别，所以不是每个号码暂停服务后刚满2个月都会被马上拆机，雨慧通讯经营部的自行推测属于主观臆测应自行承担不利后果。二、原审判决认定雨慧通讯经营部并非因生活需要接受服务，不是消费者，有充分的事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决公正正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。雨慧通讯经营部向一审法院起诉请求：1、判令中国电信苏州分公司恢复雨慧通讯经营部名下9个号码及套餐和使用权；2、判令苏中国电信苏州分公司按照消费者权益保护法欺诈赔偿雨慧通讯经营部4500元（按照500元/号），并赔偿雨慧通讯经营部因此产生的误工费900元、通信费50元、交通费50元等计1000元，总计5500元。3、判令中国电信苏州分公司在苏州主流媒体（报纸或电视或广播）对公众误导作出公开道歉一个月。4、判令中国电信苏州分公司承担本案的诉讼费用。雨慧通讯经营部在一审庭审中明确诉讼请求第一项即判令中国电信苏州分公司将9个号码恢复至雨慧通讯经营部名下，并恢复原套餐。一审法院认定事实：雨慧通讯经营部名下号码133××××4688、133××××7799、180××××9966、180××××6699、180××××7799、181××××8988、181××××9688、181××××9900、181××××9333均由中国电信苏州分公司提供服务，按预付费方式支付电信费用，套餐资费为1元/月，需开通5元/月的来电显示功能。2016年8月4日，雨慧通讯经营部经营者余同才前往中国电信苏州分公司营业点办理上述九个号码更改套餐业务，并在业务登记单载明“客户确认：所提供资料属实，已阅读并同意本登记单内容及背面所载之电信业务服务协议条款”内容的客户确认处签字。业务登记单背面为业务服务协议，该协议第4.4条约定“……。预付费方式下客户需预付费用，当账户余额不足以支付客户拟使用的业务费用时，客户需及时充值……”，第9.1和9.1.4条约定，对于预付费业务，当账户余额不足以支付客户拟使用的业务费用或账户余额低于0元，电信公司可以暂停向客户提供本协议约定的部分或者全部服务，第9.2和9.2.4条约定，客户被暂停服务60日后仍未交清电信费用和违约金的，电信公司有权单方解除协议并收回号码。上述协议条款均加粗提示。同日，雨慧通讯经营部对其名下除133××××4688、180××××7799、181××××9333以外的上述其他号码进行了0.5元至1.45元不等的充值。另查明，雨慧通讯经营部名下号码133××××4688、133××××7799、180××××9966、180××××6699、180××××7799、181××××8988、181××××9688、181××××9900、181××××9333分别于2016年8月8日、8月11日、8月5日、6月6日、8月5日、8月6日、8月6日、8月8日因余额不足停止服务，其中号码180××××6699于2016年10月24日拆机，其他号码均于2016年11月2日拆机。上述号码余额不足时系统均自动发送短信提醒。现上述号码均已二次放号被他人选用。庭审过程中，雨慧通讯经营部陈述争议的上述号码由营业部员工及经营者家人使用，如员工流动，则号码由经营部保留，无法明确使用人员。一审法院认为：雨慧通讯经营部与中国电信苏州分公司已建立合同关系，双方均应按照约定履行自己的义务。本案中，中国电信苏州分公司已就暂停服务、解除合同并收回号码的合同条款加粗提示，雨慧通讯经营部经营者余同才也已在客户确认处签字，故中国电信苏州分公司并无违约行为，对雨慧通讯经营部要求中国电信苏州分公司恢复其名下涉案9个号码及套餐的诉讼请求，一审法院不予支持。消费者是指因生活需要购买、使用商品或者接受服务的人，经营者提供服务存在故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，应认定为欺诈行为。本案中，雨慧通讯经营部并非因生活需要接受中国电信苏州分公司提供的通讯服务，不应认定为消费者。此外，双方订立的业务服务合同中已明确约定账户余额不足可暂停服务，暂停服务60日后仍未交清费用或违约金的，中国电信苏州分公司可单方解除合同并收回号码，现雨慧通讯经营部无证据证明中国电信苏州分公司存在诱导其超出上述合同约定的期限交清费用的故意，故中国电信苏州分公司亦不存在欺诈行为。故对雨慧通讯经营部主张中国电信苏州分公司按照消费者权益保护法赔偿其每号500元的诉讼请求，一审法院不予支持。对雨慧通讯经营部主张中国电信苏州分公司赔偿其误工、通信、交通费等损失并赔礼道歉的诉讼请求，亦无事实和法律依据，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回雨慧通讯经营部全部诉讼请求。案件受理费50元，适用简易程序减半收取25元，由雨慧通讯经营部负担。二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，雨慧通讯经营部与中国电信苏州分公司之间的服务协议依法成立并生效，雨慧通讯经营部的经营者在业务登记单上盖章签字属实，签字处明确载明“客户确认：所提供资料属实，已阅读并同意本登记单内容及背面所载之电信业务服务协议条款”，故雨慧通讯经营部以其对协议中电信公司有权单方解除协议并收回号码的条款不知情且中国电信苏州分公司未告知其存在相关条款为由，主张协议无效，本院碍难支持。即使如雨慧通讯经营部所言，其确实未能注意到相应的条款，雨慧通讯经营部作为市场主体，理应知晓其在业务登记单上签字的效力，以及可能产生的法律风险，现雨慧通讯经营部仅以其对解除协议的条款不知情为由否认协议的效力的主张，本院不予支持。关于雨慧通讯经营部上诉称其属于消费者，本院认为，一审法院以其未实际使用案涉号码，认定雨慧通讯经营部并非因生活需要接受中国电信苏州分公司的电信服务，从而认定雨慧通讯经营部不是消费者，并无不当。综上所述，雨慧通讯经营部的上诉请求不成立，不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由姑苏区雨慧通讯器材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  孙鲁江审判员  柏宏忠审判员  管 丰二〇一八年五月二十九日书记员  张嘉旻