浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）浙06民再16号再审申请人（原审被告）：中天路桥有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区春园东路18号。法定代表人：厉国林，董事长。委托诉讼代理人：余卫，浙江大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小元，浙江大公律师事务所律师。被申请人（原审原告）：高建乐，男，1973年9月25日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。再审申请人中天路桥有限公司（以下简称中天公司）因与被申请人高建乐建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初1212号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月20日作出（2017）浙06民申161号民事裁定书，对本案提起再审。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月30日公开开庭进行了审理，中天公司的委托诉讼代理人余卫、曾小元，高建乐的委托诉讼代理人吴松良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司申请再审称，1.根据中天公司提交的新证据，可以认定104国道嵊州段改建工程100章部分计量款性质属于进度款而非预付款，高建乐仅完成了“102-1竣工文件”的施工，其分辟金额应为50000元，嵊州法院扣划的项目部账户款项2205563.52元应与220万元保证金“减加同步”，中天公司派驻的项目经理对工程施工的关键、核心事务全程掌控，原审判决认定高建乐为实际施工人存在错误，原审判决认定中天公司应付高建乐的工程价款多算了3423554.37元，高建乐应得款项的计算依据也是错误的。2.基于已有证据，在原审判决确定的计算框架下，材料价格调整补差款高建乐的分辟比例、工程延误业主补偿款高建乐的分辟金额、解约前项目部账户已付方志华的工程款金额、应予扣减的高建乐受益自方志华的金额、方志华解约后项目部为方志华支付的工程欠款金额等五个计算要素数额认定，均不符合事实，导致原审认定高建乐应得款项金额计算错误。（1）材料价格调整补偿款高建乐的分辟比例应为89.34%，分辟金额为9755060.15元。（2）工程延误业主补偿款应按延误工期比例计算，案涉工程合同约定工期18个月，实际工期为85个月，高建乐管理期间工期为61个月，高建乐延误工期占总工期的比例为66.67%，分辟金额应为2804865.57元。（3）解约前项目部账户已付方志华的工程款金额应以项目部账户实际支付的款项金额8374949.27元为准，原判决多认定了235967.91元。（4）根据案涉工程项目部与方志华、朱红兵的《协议书》的约定，项目部账户为方志华代偿债务款项已从高建乐支出款项中剥离，则高建乐从方志华的设备材料场地建设费补偿费中获得的472万元也应当相应扣减，原审未予扣减，致使高建乐最终应得款项多出472万元。（5）原审认定高建乐施工期间项目部账户为方志华支付欠款为5681242元，但是中天公司只认可其中的316万系支付方志华所欠的款项，在无其他证据的情况下应认定项目部账户在方志华解约后为方志华支付的工程欠款金额为316万元。综合前述两部分，在原审判决确定的计算框架下，中天公司应付高建乐的款项金额为1092520.27元。3.中天公司与高建乐之间的法律关系应认定为有效的内部承包关系，高建乐应得款项应按照双方的约定结算。（1）原审认定中天公司与高建乐的工程施工合同关系属于非法转包，缺乏事实依据。主体上，高建乐与中天公司具有劳动合同关系，高建乐进入中天公司项目部的工资名册，长期在中天公司承包工程。管理上，中天公司对案涉工程项目进行实质管控。中天公司对案涉工程进行财务上的统一管理，常年派驻项目经理、会计、技术人员在施工现场跟踪、监管。施工作业队伍及工程施工管理的核心要员均由项目部组织和聘用，报酬也是项目部支付。中天公司没有将全部案涉工程任务转给高建乐，案涉工程的施工事实不符合转包行为的认定条件，完全符合内部承包的构成要件。即使裘小明管理期间发生转包行为，也不能认定中天公司与裘小明、中天公司与高建乐的法律关系是转包。（2）本案工程款应当根据中天公司、高建乐之间的《协议书》、《工程项目管理目标责任书》及《补充条款一》的约定，实行成本核算。高建乐应得款项的计算应当以实际完成的合同价（即实际完成的工程款）以成本核算后确定的金额为准，并根据《工程项目管理目标责任书》第六条的约定，在工程结算价的97.5%范围内扣减《工程项目管理目标责任书》第三条第一款包括的九项成本，结余款项即为高建乐应得款项。中天公司对高建乐未按约定提交成本核算税收票据而增加的税收成本，应在高建乐应得款项中予以扣减。综上，请求撤销嵊州市人民法院（2016）浙0683民初1212号民事判决，发回重审或依法改判；由高建乐承担本案原审及再审诉讼费用。高建乐辩称，1.100章部分计量款的性质是工程辅助费用，是以计算工程总量作为计量规则的，而不是以时间点计算的，各阶段工程量均应享受。100章部分计量款的实际支付性质是工程预付款非工程计算款，每个辅助项目费用的实际发生时间，贯穿于整个施工期间，故计量款的分配应当与施工量直接相关。2.关于方志华的220万元保证金，裘小明承包后，通过通达公司支付中天公司本部（非项目部账户）200万元保证金，方志华承包后，支付通达公司200万元保证金，另外20万元用于购买通达公司的实验设备。中天公司并没有提交方志华支付200万元或是220万元保证金到项目部账户中的凭证，嵊州市人民法院从项目部银行账户扣划的2205563.52元实际并非来源于方志华交纳的220万元保证金，所以不存在中天公司所称的需要“减加同步”的情形。3.关于材料价格调整补差款的分辟金额，同意中天公司的计算方式，即在剔除分辟金额后的工程款中，高建乐按分辟比例89.34%计算出的分辟金额为9755060.1元。4.关于工期延误业主补偿款，中天公司提出按照施工工期来进行分辟是不合理的，也不符合工程结算审核报告的内容。其中机械停工损失，审计报告只认定3个月，中天公司要求依57个月计算分辟无依据。项目部管理人员工资损失、临时道路养护费增加、临时用电设施索赔绝大部分发生在高建乐施工时间段，依照原审认定的按工程量分辟对中天公司更为有利。临时用地索赔产生于高建乐施工部位，与中天公司无关。施工环保费索赔的认定数额标准与总工程款相关，不适用按工期进行分辟。5.100章部分计量款、材料价格调整补差款，其他索赔款合计需分辟的金额为16817086元。工程总量128166770元，除分辟金额外，赵大洪完成的工程量为762172元，通达公司完成的工程量为1021630元，方志华完成的工程量为10087841元，高建乐完成的工程量为99478041元。依照中天公司的计算要求，非高建乐完成的工程量占比10.661587%，可享分辟款1792968元，高建乐完成工程量占比89.338413%，可享分辟款15024118元。经分辟调整后非高建乐部分工程款13664611元，高建乐部分工程量114502159元。高建乐已收到工程款94718756元，可再收工程款19783403元。6.临时用地索赔款、临时用电设施索赔款、施工环保费索赔款分辟享受后，中天公司应返还高建乐就这三项支付的建筑业发票的全额税金75125元，且不应计取管理费。高建乐应交给中天公司管理费2862553元，减去已交的管理费230万元，还需再交管理费562553元。综上，中天公司应支付高建乐的金额为，高建乐完成的工程量总价款114502159元-已收的工程款9471856元-应支付中天公司的管理费562553元+中天公司应返款的税金75125元-先予执行给付的3800000元=15495975元。7.方志华遗留的折价472万元的场地建设费、补偿费以及材料设备是否应予扣减问题。方志华除可计量工程款、补偿款之外的投入，高建乐未接受，也没有付款责任。可计量的投入已经按量在分辟款中结算，不应重复扣减。8.方志华解约后，原审判决根据在案证据认定项目部账户为方志华垫付的欠款金额为5681242元，但中天公司只确认316万元，对其余2521242元不予确认，既违背诚信，也没有举证证明。9.高建乐与中天公司的关系。高建乐与中天公司之间的劳动合同是为了应付指挥部调查整顿而签订的，劳动合同的必备要件岗位和工资栏均系空白，中天公司也未给高建乐缴纳社保，双方未成立实质劳动合同关系。高建乐的相关技术任职并没有在中天公司，而技术任职和劳动关系一致是建筑业任职管理真实性的判断规则。中天公司没有给高建乐发放工资，高建乐在施工过程中向中天公司提供的工资发放表是工程款无税票支付的凭证，计入高建乐的已收工程款，是高建乐给自己及其所雇用的人员发放的部分工资。中天公司派驻到项目部的仅有石宪珍一人，高建乐参与中天公司的少量会议也是商谈管理费和外进证的税负问题。中天公司进行的考核评比高建乐一概不知情，会议签字也不是高建乐本人所签。根据《中华人民共和国建筑法》、住房和城乡建设部《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法》的相关规定，本案工程垫资由高建乐投入，工程五大管理人员由高建乐聘请，设备由高建乐自筹，施工组织和人力筹集也是高建乐进行的，所以中天公司与高建乐之间就是工程转包关系。本院认为，本案的再审争议焦点为高建乐的可得工程款应当如何结算。而在计算高建乐可得工程款时，涉及裘小明、方志华、朱红兵、赵大洪、通达公司完成的工程量以及前述人员及公司就100章部分计量款、材料差价款、工期延误索赔补偿款可得分辟款，已经支付给方志华的工程款等，故本案处理结果同上述人员和公司具有法律上的利害关系。为了查清本案事实，保护裘小明、方志华、朱红兵、赵大洪、通达公司的民事权益，上述人员和公司应作为第三人参与本案的审理。原审未予追加，属遗漏当事人。综上，鉴于原审遗漏当事人，违反法定程序，应予撤销并发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下：一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初1212号民事判决；二、本案发回浙江省嵊州市人民法院重审。中天路桥有限公司预交的再审案件受理费131812元，予以退还。审 判 长 章建荣审 判 员 孙志萍审 判 员 王普庆二〇一八年五月十六日法官助理 陈卓佳书 记 员 范艳艳