四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川13民终25号 上诉人（原审原告）杨正古(又名杨估)，男，汉族，生于1962年4月25日，住四川省阆中市。 委托代理人李洪友，四川纪明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）杨正生，男，汉族，生于1950年6月29日，住四川省阆中市。 上诉人（原审被告）周泽林，男，汉族，生于1945年12月2日，住四川省阆中市。 上列二上诉人共同委托代理人杨强，四川源正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）阆中市三鼎建筑工程有限公司。 法定代表人陈平，该公司总经理。 委托代理人戴雷，四川纪明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）阆中市三鼎房地产开发有限公司。 法定代表人陈平，该公司总经理。 委托代理人戴雷，四川纪明律师事务所律师。 上诉人杨正古与上诉人杨正生、周泽林，被上诉人阆中市三鼎建筑工程有限公司（以下简称三鼎建筑公司），被上诉人阆中市三鼎房地产开发有限公司（以下简称三鼎房产公司）建设工程施工合同一案，因不服四川省阆中市人民法院（2011）阆民初字第2915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审审理查明：2006年12月11日，被告杨正生与被告阆中市三鼎房地产开发公司签订《联合开发协议》，约定对位于阆中市千佛镇新市场片区住宅楼地块进行联合开发，根据该协议内容，杨正生作为项目实际投资人，使用阆中市三鼎房地产开发公司的资质对该地块进行商住楼开发。2007年3月5日，杨正生以阆中市三鼎房地产开发公司作为发包人，将阆中市千佛商贸中心商住楼的建筑工程发包给阆中市三鼎建筑工程公司，两家公司签订了《建设工程施工合同》，杨正生在合同文本发包方委托代理人栏签字，原告杨正古和李伟在承包方委托代理人栏签字，该合同依照规定向相关职能部门进行了备案。同日，被告杨正生、周泽林(作为发包方)与承包人李伟、杨估(即原告杨正古)签订《建设工程施工发承包协议书》，约定将千佛商贸中心商住楼工程一期A、B两栋等建筑工程发包给杨正古、李伟承包，合同条款约定“发包方采用按㎡固定价格发包给承包方包干使用，满足工程竣工所含全部内容和标准，工程价款按455元／㎡计价，结算工程款。工程结算后，承包方利润达不到40元／㎡时，由发包方补足。” 合同签订后，阆中市规划和建设局分别于2007年6月4日和9月29日，颁发建筑工程施工许可证(2007)031号和(2007)063号，准予阆中市三鼎建筑工程公司进行施工。履行协议书过程中，杨正生陆续拨付给杨正古建设工程款5，454，889元。2009年10月5日，被告杨正生、周泽林同原告杨正古进行工程结算，原告编制了一份《工程结算书》，杨正生、周泽林对结算书内容没有异议，由于原告对工程调价部分持有不同意见，致双方最终未能在工程结算书上签字确认。2011年5月23日，建筑工程完工后，阆中市规划和建设局对千佛商贸中心商住楼A、B幢给以工程竣工验收备案，备案文件确定千佛商贸中心商住楼A、B栋面积为8166.7平方米。2011年8月24日，因工程结算引发争议，原告杨正古遂诉至法院，请求被告杨正生、周泽林、三鼎建筑公司、三鼎房产公司连带支付下余工程价款944,277元及利息。 2014年8月15日，案件审理过程中，依原告之申请，法院就双方争议的工程造价问题，委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行鉴定。该机构于2015年1月18日作出川金造咨审鉴(2015)023号鉴定报告，鉴定结论为“千佛商贸中心总造价6,311,682元、零星借工费用30,696元、电表等工程费用88,550元、塔吊增加费用15,630元、甲供材料卸车费1,973元”。为此，原告开支鉴定费60,000元。 原审法院认为：围绕千佛商贸中心商住楼的开发和建设，一方面，阆中市三鼎房地产开发公司和阆中市三鼎建筑工程公司签订了标准的建设工程施工合同并备案(原告杨正古与被告杨正生在合同上作为双方代理人)，另一方面，杨正古与杨正生、周泽林又以自然人的身份签订建设工程施工发承包协议书。就法律层面而言，开发公司与建筑公司缔结的建设工程施工合同对两家被告公司具有法律拘束力，而该合同实体上的权利义务却与代理人(原告杨正古与被告杨正生)没有直接联系，故原告杨正古主张由被告阆中市三鼎房地产开发公司和阆中市三鼎建筑工程公司承担工程结算之合同责任缺乏事实和法律依据，对该请求不予支持。 原告主张依据造价鉴定报告的结论数据，由被告支付实际拨工程款比之不足部分金额，被告辩解合同对工程价格有约定，应当按照约定的价格执行，不认可工程造价鉴定报告。如何评价工程造价鉴定报告在本案的证据价值，成为双方当事人对本案法律适用问题的一大争议焦点。一般意义上讲，鉴定机构的测算终究只是按照图纸和相应标准，依照相关鉴定程序和规范模拟生成的数据，其本身无法还原工程实际建造过程中所耗用的建材、人工数量，也不可能真实再现交易当时的价格和金额；同时，鉴定本身严格按照规范程序进行，对一些实际存在的因素可能无法给以考量和关注，譬如：杨正生辩解自然人承包工程不能比照正规企业承包工程的定价，住房公积金以及有些规费开支，实际不会发生。被告方的辩解存在一定的合理性，如若简单依据造价鉴定报告的结论来确定本案争议工程的价格，明显于情于理有失公平，难以体现实质正义。 市场行为应当遵循市场经济规律，有投资就有风险。杨正古与杨正生、周泽林签订的工程发承包协议书，是双方作为自然人出于投资目的形成的合意，协议书条款规定的权利义务，双方应当遵守和履行，基于利益分配引发争议形成纠纷，亦应根据该协议书规定进行处理，原被告的争议应该围绕双方签订的实际上具有投资性质的协议书来评判。原告依据鉴定报告结论主张被告支付工程款，违背协议书条款的规定(协议约定工程价格按固定价格执行)，没有事实上的正当理由，缺乏法律依据支持。但是，另一方面，本案合同约定的工程价格仅有300余万元，而实际拨付工程款数额达到500余万元，一定程度上反映工程在修建过程中存在价格上涨和工程量增加的事实，结合本案工程造价鉴定报告的测算数据，能够印证原告在此次投资过程中，如按照固定单价计算必然导致亏损。依据双方达成的协议书条款“承包方利润达不到40元／㎡时，由发包方补足”，该条款同时表明双方对原告的投资(承包)风险有明确的预期和安排，该协议书作为双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，故被告应当履行协议书约定的义务。综上，考虑到该工程的修建跨越地震前后，原材料及人工成本支出明显增加，结合本案工程造价鉴定报告的测算数据、当地地震前后建筑承包价格、被告明知原告缺乏建筑管理能力而将工程发包给原告的实际情况、建筑工期拖延较长以及原告起诉时首次请求判令被告支付下余工程款数额等综合因素，本院结合鉴定报告单价所计算利润以及约定的利润每平方米40元相比较，再取鉴定报告单价与地震后当地建筑市场承包价格之平均值计算的工程总造价为5,809,790．38元，该计算出的总造价按扣除被告杨正生已经支付的5,454,889元，被告杨正生还应向原告杨正古支付人民币354,901．38元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条和《中华人民共和国合同法》第四条、第八条之规定，判决如下：一、杨正生、周泽林于本判决发生法律效力后三十日内，付给原告杨正古354,901.38元；二、驳回杨正古的其他诉讼请求。案件受理费13,240元，由杨正生、周泽林负担5,800元，杨正古负担7,440元；鉴定费60,000元，由杨正生、周泽林负担30,000元，杨正古负担30,000元。 宣判后，上诉人杨正古不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实及理由，事实与理由：一、一审依据自由裁量原则裁决争议工程的工程造价，即无事实依据，也无法律依据，仅有的是司法权的肆意行使。依据《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程造款。关于涉案工程的计价方法首先是双方签订了《建设工程施工发承包协议书》，在协议书中约定：“发包方采用按㎡固定价格发包给承包方包干使用，满足工程竣工所含全部内容和标准工程价款按455元／㎡计价结算工程款。工程结算后，承包方利润达不到40元／㎡时，由发包方补足”。究竟如何采信涉案工程的计价方法，由于双方各执一词，法庭首先应作出评判，一审在这方面的不足和混乱表现在以下方面： 一、没有对本案所涉建筑施工合同作出法律上的评判，这是不足。事实上两公司签订的合同仅作备案之用，在各当事人之间均不产生约束力，仅只证明涉案工程对外是以公司的名义在开发和施工。原告和杨正生、周泽林的承包合同，显然均系个人借用他人资质开发和施工，因此承包合同无效，当然约定的计价条款均无效。但依据《解释》第2条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。则承包合同约定的计价方法仍然有用。问题是承包合同中的约定是两种计价方法，还是一种。依据《合同法》第61条之解释，对双方有约束力的计价方法为：工程结算后承包方利润达不到40元／㎡时，由发包方补足。而455元／㎡的固定价计价法，一是合同无效，不能在承包方无要求时当然适用；二是由于低于成本造价违背了《招标标法》第5l条的规定而不能采用，三是由于书立合同时由于没有预算，仅为估价，且由于承包方未在千佛具体承包过程难于作出准确的成本界定，因此，始有工程结算后，承包方利润还不到40元／㎡时，由发包方补足之约定，这是双方的真实思想表示，且有承包方的主张，因此本案首先应按此约定的计价方法计价，这是双方的合同约定，司法权不可擅改。 当然成本价加40元／㎡的计价方法，涉及到了成本究竟是多少，因此针对成本的计价问题，双方没有约定，依据《建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款之解释：当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工的当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。一审委托了造价部门依据2009年清单计价办法鉴定出了工程造价，但是一审却不采信，而是别出心裁用平均法计算工程造价。如前所述涉案工程已有约定的计价方法，一审突破规定而为，一是彰显了司法权的妄为，二是破坏了商业和司法规矩，这不利于法治化国家的建设。 事实上一审的平均法不仅没有依据，且与实际相差甚远，一是核实建筑真实成本可以说非常困难，建设部门发布的计价方法虽然是若干造价方面的专家经实践反复测算而成，也只能保证最接近成本；二是一审仅用周扬的大概估计千佛地区的市场价而推测涉案工程的造价，不严谨，不说周扬与被告的关系，也不说周扬对工程造价毫无造诣，更不说仅仅是一个个案调查，只说要比较两栋建筑之造价，必须比较基础、设计方案、材料使用、施工周期等若干造价密切关联的因素。本案工程按鉴定造价除以平方，涉案工程的单方造价为790元。 但这事出有因，且仅为成本，这个事实原告在一审庭审时也多次陈述，可惜未引起一审的高度重视，下面逐一予以分析。明白涉案工程造价不同他处之原因。 1、原告领取的5,454,889元都是被告直接支付的工程款(原告仅是签字)，而现在还欠外债70多万元。这就是成本，尚不算原告的工资和管理费。 2、被告未经原告同意就引入成都劳务公司。光劳务费就多支付50多万元(之前的分包合同和劳务公司签订的合同可作比较)。 3、是底层商铺最高层高达A幢6.18米，B幢6.4米高(而设计仅为4.5米)，还有其特殊的地理位置，每栋楼两端山墙之间的地面高差是5.4米，基础嵌岩深度由原告设计0.3米增加到0.6—0.8米，设计、地勘单位要求需要考虑抗滑移。 4、装饰及其他工程内容。①商铺柱面砖，干佛其他项目为6元／片的普通彩釉砖，而涉案工程为60元／片的丹巴王陶瓷品牌砖；②楼梯面层，千佛其他项目为水泥砂浆楼梯面层，而涉案工程为陶瓷玻璃砖面层；③内墙墙面处理，千佛其他项目为仿瓷涂料，而涉案工程为乳胶漆，还包括女儿墙。④屋面原设计为构架，后由被告更改为住房，层高2．7米，竣工后全部当做商品房卖给了住户，但无产权证，测绘面积8162.19㎡，不包括这部分228.26㎡，因此总面积应为8390.45㎡，光这项单方造价下降为768元／㎡。 5、幢号外工程总计337,958．04元，这包括过道、门卫室、附属工程，因设计变更而致塔吊增加标节所致费用及被告用工、杂费、机械费及从国家电网到室外配电箱的主电缆、配电箱安装费及税金(这应是建设方提供)，这样幢号建筑造价为(644853-337958.04)÷8390.45=728.2元／㎡，而一审判决的幢号单价为652元／㎡，这个单价与其他建筑比较后是亏损的。 总之，一审不按约定和法定的计价方法裁决工程造价，不仅违法，且严重损害了社会公平正义。 二、一审未支持原告请求被告支付迟延支付工程款之利息主张，是适用法律错误。未阐述不支持利息的理由，不讲理。《解释》第17条规定：当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审未依法裁决，本案2009年完工，拖欠90多万的工程款达6年之久。 三、一审对两被告公司不课责属于适用法律错误。本案中杨正生挂靠三鼎房产公司开发涉案房地产，原告挂靠三鼎建筑公司具体施工，由于三鼎房产和三鼎建司是利益共同体，因此依据《解释》之规定，实际施工人可以直接向发包方主张权益，又对各方有约束力的承发包合同在法律层面上应是两法人被告，杨正生是代表三鼎房产签订合同，因此实际施工人可以直接向三鼎房产主张。 上诉人杨正生、周泽林亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，驳回被上诉人杨正古一审诉讼请求。本案一、二审全部诉讼费及一审造价鉴定费一律由被上诉人杨正古承担。 一、原判违背了双方签订合同的真实表示。上诉人与被上诉人在2007年3月5日双方签订“建设工程施工承包合同协议”，按照合同约定，发包方采用固定价格发包给承包方包干使用，满足工程竣工所含全部内容和标准，工程价款按455／平方米计价，工程结算后承包方利润达不到40元／平方米，由发包方补足。上述内容是上诉人与被上诉人达成的合同内容，按照约定固定单价每平方米455元，当利润达不到40元／平方米时，由上诉人补足。对双方的成本以及利润的结算，在一审中上诉人出示了被上诉人在2009年1O月5日亲笔结算的《干佛贸易中心商住楼工程结算书》，按照该结算1-5项共计增加848,618．74元，这些价格调整充分体现了以合同为依据，按照建筑市场涨价的行情如期按实调整，承包方的利润已经达到预期。 然而一审法院在没有任何依据的情况下判决认为：考虑工程的修建跨越地震前后，原材料及人工承包支出明显增加，结合工程造价鉴定报告的测算数据，被告明知原告缺乏管理能力而将工程承包给原告的实际情况，本院结合鉴定报告单价与地震前后当地建筑市场承包价格之平均值，计算工程价格为5,809,790元。上诉人认为该工程价款是典型的推翻建筑施工合同不讲事实也不讲法律的错误认定。 二、川金造咨审价(2015)023鉴定报告，不能作为本案定案依据。川金造咨审价(2015)023鉴定报告不能作为定案依据是因为：1、鉴定报告忽视了当事人双方是“个人”承包。故而不应当存在几级企业的取费费率。2、工程量没有得到上诉人的确认，是被上诉人单方捏造的数据。3、在造价鉴定中。一审法院向上诉人征求意见时，上诉人提出了鉴定中存在的56个问题，未得到一审法院的任何回复，造价鉴定仍然出笼，鉴定过程违法。4、上诉人对被上诉人发包工程是固定单价承包，受法院保护，不同意作造价鉴定。5、一审法院支持单方造价鉴定推翻合同违法。违反《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第十六条一款。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(建设部第107号)第十二条一款。《建设工程价款结算暂行办法》(财建【2004】369号)第八条二款。6、上诉人认为，一审法院支持单方鉴定工程造价6,311,680元的结论予以完全否定。 三、一审法院以被上诉人缺乏管理能力为由增加工程价款是错误的。一审法院认为：被上诉人缺乏能力。上诉人认为一审法院认定没有任何依据，同时即使被上诉人缺乏管理能力，也不能将经济责任由上诉人承担，一切只能按合同办。 四、一审法院以工程跨越地震前后为由增加工程款是错误的。按照双方的约定工期6个月，就按照B栋2007年9月开工，2008年3月应全部竣工。合同工期没有跨越5.12地震，一切只能按合同办。 五、一审法院认定工程总价款是错误的。一审法院认定，结合鉴定报告单价与地震前后当地建筑市场承包价格之平均值，计算工程价格为5,809,790元。1、上诉人认为一审法院的计算方法没有依据。2、一审法院没有按照地震前被上诉人承建的A、B两栋房屋，六层主体全都封顶，己完工程量占总工程量的4／5，只剩下抹灰工程量的事实，仅点总工程量的1／5。3、经上诉人计算，被上诉人获得的利润为475,150元，远超合同约定的标准。 被上诉人三鼎建筑公司及三鼎房产公司答辩称，一审判决被上诉人不承担责任是正确的，对上诉人杨正生和周泽林的请求无异议，请求二审依法判决。 本院二审审理查明，2012年2月28日，杨正古向阆中市人民法院递交鉴定申请，请求对千佛商贸中心商住楼A、B幢土建工程及附属工程进行造价鉴定，鉴定内容为A、B幢土建工程及附属工程、鉴定目标为确定该工程造价、鉴定方式为工程修建期间取成本造价即工程直接费用。2012年3月15日阆中市人民法院出具委托书，委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司对阆中市千佛商贸中心商住楼A、B幢土建工程及附属工程成本造价进行鉴定。2015年1月18日，四川金光工程造价咨询事务所有限公司作出川金造咨审鉴（2015）023号鉴定报告，该鉴定报告反映的鉴定内容是“千佛商贸中心商住楼的工程造价”，与原审法院委托的鉴定内容不一致，遂二审中，本院要求鉴定机构按照法院委托的内容，重新进行鉴定。 2018年1月30日，四川金光工程造价咨询事务所有限公司作出《关于千佛商贸中心工程成本造价鉴定报告》，根据法院的委托内容，作出鉴定结论“造价汇总栏（一）（按施工图纸等资料计算）1、千佛商贸中心A、B栋总成本造价（未含底层隔墙）5,140,553.79元；2、A、B栋工程企业管理费及利润361,770.76元；3、A、B栋底层商铺隔墙费用（含人工及材料）103,602.1元；4、B栋外墙抹灰56,809.40元；5、过道、门卫室及附属工程总造价175,063.48元；6、A、B栋阳台型钢栏杆21,343元；7、过道（物管房）钢楼梯的型钢栏杆2,329.99元；8、卷材防水、地面找坡等69,619.22元；9、A、B栋乳胶漆202,171.48元；10、规费146,943.00元。造价汇总栏（二）（按提供的资料内容计算）1、零星借工、机械费等费用30,696元；2、室外电缆、总配电箱等工程费用88,550元；3、塔吊增加标节费用15,630元；4、甲供材料卸车费1,973元。 对该鉴定结论杨正古认为，造价汇总栏（一）1、2、3、4、5、6、7、8、10项无异议，第9项A、B栋乳胶漆中少算了22,410.6元，但若重新组价可删除。另外，第2项中，综合费包含了利润和成本，但该笔费用至少有一半应计为成本。A幢楼面地砖少算了1,963.48元，将600cmX600cm地砖算为了300cmX300cm。A、B幢建筑工程措施费少算207.16平方米，即4,163.12元。造价汇总栏（二）无异议。但少算了道路连砂石返工材料及机械费7,280元。杨正古、周泽林认为，造价汇总栏（一）1、数据不真实，一二审几次鉴定，数据不一，因此，鉴定机构的结论不应采信；2、成本和利润没有分开，无法确定；3、无异议；4、B幢外墙抹灰不是杨正古做的；5、数据不准确，应按征求意见稿中确定156,302.01元确定，多少了18,716.47元；6、工程量多算了53.04平方米，多算7,914.1元；7、重复计算，包含在第1项中；8、多算了44,619元；9、多算了56,181.43元；10、杨正古个人承包，不存在规费，应予扣除。造价汇总栏（二）1、3不认可，属于杨正古单方证据，2、4予以认可，但2项中的对应款项已经支付。 针对双方的意见，鉴定机构解释为，A、B幢乳胶漆综合费未计算是由于施工人将该工程分包给其他单位施工，该费用包含在分包价款中，本鉴定按分包价对该笔费用计算。规费中是发生了10,800元的保险费用。A幢楼面地砖是少算了1,963.48元。鉴定报告是按图纸计算，面积以图纸为准。过道（物管房）钢楼梯型钢栏杆不包含在表一第1项中。 另查明，案涉千佛商贸工程于2009年5月26日竣工验收，杨正古及杨正生方均认可其实际履行的合同是2007年3月5日杨正生、周泽林与李伟、杨正古签订的《建设工程施工发承包协议书》，其中该合同中对工程款的拨付亦作出了约定，合同第七条第4项约定了工程款的拨付进度，第5项约定了保修金按结算总造价2%扣留，保修期按国家行业标准执行。另外，案涉工程总面积为8140.6平方米。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 处理意见，本案的争议焦点主要为，1、三鼎建筑公司、三鼎房产公司是否在本案中承担下欠工程款的支付责任；2、如何确定案涉工程价款；3、下欠工程款及工程款利息如何计算。 关于第一个争议焦点，根据杨正生及杨正古的陈述，双方实际履行的合同是2007年3月5日签订的《建设工程施工发承包协议书》，该合同的发包人和承包人分别为杨正生、周泽林，李伟、杨估（杨正古），与被上诉人三鼎房产公司、三鼎建筑公司无关，虽然两家公司签订了《建设工程施工合同》，但该合同仅仅用于备案，办理建设相关手续所用，并非实际履行的协议，且杨正生、杨正古对此均明知，因此，杨正古要求被上诉人三鼎房产公司及三鼎建筑公司在本案中承担责任缺乏事实依据，不予支持。 关于第二个争议焦点，2007年3月5日签订的《建设工程施工发承包协议书》，该合同承包人杨正古作为自然人，并无建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该合同应为无效，但案涉工程于2009年5月26日办理了竣工验收合格，依照该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案工程款的确定，应按照2007年3月5日签订的《建设工程施工发承包协议书》约定的条款执行。该协议中关于工程价款的约定为第七条第2项，关于该条的理解，本院认为应作如下解释，该条款实际约定了两种工程价款的计价方式，即面积乘以固定单价的计价方式和成本加固定利润的计价方式，而适用哪种计价方式，按照该条款的约定实际是按哪种计价方式对承包方最有利来进行确定，即哪种计价方式下算得的工程价款越高就按哪种方式确定。按照第一种计价方式，即按固定单价计价算得的工程价款为3,703,973.00元，而按第二种计价方式计算，则需要对合同项下的工程成本价进行鉴定，基于此，本院于二审中要求鉴定机构对此进行鉴定。根据鉴定结论，造价汇总栏（一），第1项5,140,553.79元，虽然上诉人杨正生提出异议，但未提供相反证据予以推翻，对该属于予以认可，而鉴定机构在庭审中明确对A幢楼面地砖是少算了1,963.48元，对该金额应予补足；第2项，A、B幢工程企业管理费及利润，虽然鉴定机构未对其中成本和利润进行分列，但根据通常比例，该部分成本应占至少一半，因此，对该部分应取一半即180,885.38元；第3项，双方无异议，予以认可；第4项，B幢外墙抹灰，杨正生称非杨正古所做，但未提供依据，不予支持；第5项，过道、门卫室及附属工程总造价，杨正生、周泽林虽对金额提出异议，但同样没有举证证明推翻，对其异议不予支持；第6项,A、B幢阳台型钢栏杆，杨正生、周泽林称多算，但无依据提供，对其异议不予支持；第7项,过道（物管房）钢楼梯型钢栏杆，根据鉴定机构在庭审中的答复，不存在重复计算的问题；第8项,卷材防水、地面找坡等，杨正生、周泽林称多算，但亦未依据，不应支持；第9项,A、B幢乳胶漆，关于是否按信息价组价还是按杨正古分包的合同价确定，由于鉴定是对成本进行鉴定，而杨正古分包的合同价能够反映真实的成本价格，因此对该价格予以认可，对双方的辩解均不支持；第10项,规费的问题，因杨正古个人承包，不存在规费计算，但由于杨正古、鉴定机构均表示其实际支出10,800元保险费用，对该笔费用予以支持，其余不予支持。造价汇总表（二）1、零星借工、机械费等费用，该部分杨正古没有提供杨正生签字确认的依据，不予认定；2、室外电缆，总配电箱工程费88,550元，因该工程未包含在合同范围内容，而杨正生、周泽林未提出异议，应予认定；3、塔吊增加标节费用，虽然杨正古称因设计变更该部分存在塔吊租赁费增加，但该部分费用并无杨正生、周泽林的签字确认，在发生工程设计变更时，发、承包人间应当通过签证、技术核定单等方式明确增加的内容和计价方式，而对该笔费用双方并未明确，因此对该费用不予支持；4、甲供材料卸车费用1,973元，因杨正生方认可，予以认定。 综合上述认定，案涉工程中，合同项下工程总成本为5,790,077.84元（5,140,553.79元+1,963.48元+180,885.38元+103,602.1元+56,809.4元+21,343元+2,329.99元+69,619.22元+202,171.48元+10,800元），较合同约定的固定单价确定的3,703,973.00元明显超出，因此，按合同约定，应当采用成本加固定利润的方式确定工程价款。加上每平方40元的利润，工程面积按8140.6平方米计算，固定利润为325,624元。因而合同项下工程总价款应为6,115,701.84元。另外，加上项外的过道、门卫室及附属工程175,063.48元、室外电缆、总配电箱等工程88,550元、甲供材料卸车费1,973元。案涉工程总价即应付款为6,381,288.32元。因实际已经支付的工程款为5,454,889元，下欠金额为926,399.32元。 关于第三个争议焦点，下余工程款应当支付资金利息。利息的起算点问题，合同项下工程，虽然合同约定了工程款拨付进度，但杨正古并未举证证明其符合具体的拨付时间点，因此无法按合同确定工程款支付时点，进而确定利息起算时点，但双方明确的工程竣工验收时间为2009年5月26日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第十八条第（二）项的规定，应从工程竣工之日起计算资金利息，同时合同虽约定了保修金的扣留，因不同工程类别对保修期的约定不尽相同，无法确定保修金的具体退还期限，计算利息时无法考虑保修金扣除因素。合同外工程及其他费用，因双方无关于支付时点的约定，该部分款项应从杨正古起诉之日即2011年8月24日起计算利息。利息计算的标准，因对利息标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，双方对利息标准无约定，应按按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 综上，原审认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院（2011）阆民初字第2915号民事判决； 二、上诉人杨正生、周泽林于收到本判决之日起三十日内，支付上诉人杨正古下余工程款926,399.32元及资金利息（其中合同项外款项265,586.48元从2011年8月24日起，合同项下款项660,812.84元从2009年5月26日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）； 三、驳回上诉人杨正古的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13,240.00元，上诉人杨正古负担3,240.00元，上诉人杨正生、周泽林负担10,000.00元；二审案件受理费13,240.00元，上诉人杨正古负担3,240.00元，上诉人杨正生、周泽林负担10,000.00元。鉴定费60,000.00元，由上诉人杨正生、周泽林负担30,000.00元，上诉人杨正古负担30,000.00元。 本判决为终审判决。 审判长  朱苏川 审判员  唐晓兰 审判员  石 炜 二〇一八年五月二十二日 书记员  蒲思默