广东省蕉岭县人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1427刑初22号公诉机关蕉岭县人民检察院。被告人邓晓，男，1988年1月5日生，，汉族，初中文化，广东省蕉岭县人，住蕉岭县，有前科，2011年7月5日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑7年3个月，2015年6月5日被裁定假释，考验期自2015年6月11日起至2017年2月18日。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年8月25日被蕉岭县公安局刑事拘留，2017年9月22日经梅州市人民检察院批准逮捕，同日由梅州市公安局执行逮捕，现羁押在梅县区看守所。辩护人邓克勤，被告人邓晓的父亲。被告人丘宝雄，男，1973年8月24日生，汉族，初中文化，广东省蕉岭县人，住蕉岭县，无前科。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年8月17日被蕉岭县公安局刑事拘留，2017年9月22日经梅州市人民检察院批准逮捕，2017年9月30日经梅州市公安局决定取保候审，现在家。辩护人李晓宁、李妮，广东盛世律师事务所律师。被告人丘金英，男，1959年5月25日生，梅州市蕉岭县人，汉族，初中文化，住梅州市梅江区，无前科。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年8月17日被蕉岭县公安局刑事拘留，2017年9月15日由梅州市公安局决定取保候审，现在家。被告人胡国胜，男，1987年4月13日生，汉族，初中文化，四川省乐山市人，住四川省乐山市夹江县，无前科。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年8月21日被蕉岭县公安局刑事拘留，2017年9月22日经梅州市人民检察院批准逮捕，同日由梅州市公安局执行逮捕，现羁押在蕉岭县看守所。辩护人何裕光，广东深和律师事务所律师。蕉岭县人民检察院以蕉检公诉刑诉（2018）25号起诉书指控被告人邓晓、丘宝雄、丘金英、胡国胜犯非法经营罪，于2018年3月29日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。蕉岭县人民检察院指派检察员丘晓出庭支持公诉，被告人邓晓及其辩护人邓克勤、被告人丘宝雄及其辩护人李妮、被告人丘金英、被告人胡国胜及其辩护人何裕光等到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年年初方某和(另案处理)、黄某2(刑拘在逃)商定到广东省生产烟丝，双方口头约定各占50%的股份。该非法制烟窝点的分工如下：1.方某和出资6万多元用于购买烟丝生产设备及场地制烟窝点租赁费；2.黄某2负责寻找制烟窝点及购买机器设备、生产管理等；3.邓某(刑拘在逃)负责制烟窝点的基础建设及将货车(装载无合法手续的烟叶)带入制烟窝点进行生产将生产好的烟丝用货车装载运走；4.被告人邓晓(邓某的弟弟)负责采购制烟窝点内工人的日常用品及带货车进入制烟窝点装载烟丝并运走；5.范德和(另案处理)负责制烟窝点内工人的伙食及烟丝打包、称重工作；6.被告人丘宝雄出租制烟窝点给方某和，并按照方某和等人的要求平整场地；7.被告人丘金英负责看护包含制烟窝点在内的矿场。2017年8月21日广东中烟工业责任有限公司梅州卷烟厂对烟丝生产设备进行鉴定，结论为：蕉岭县文福镇白湖村棘竹塘(文福镇暗石村大坪)丘宝雄洗矿场内制烟窝点的机器属生产用烟草专卖设备；2017年8月23日广东省质量监督烟草检验站对现场扣押的烟末、烟梗进行检验，结论为：1、样品为烤烟烟梗，样品有异味，无使用价值。2、样品为烤烟烟末，样品有异味，无使用价值；2017年9月6日经广东中烟工业责任有限公司梅州卷烟厂工艺质量科，根据制丝生产过程中烟丝产出量与烟末剔出量的关系，经折算，653公斤烟末量约需133265公斤的烟叶；2017年9月6日广东梅州烟叶复烤有限公司证明，在打叶复烤生产过程中，烟梗226.1公斤，上部烟叶约需940公斤，中部烟叶约需870公斤，下部烟叶约需800公斤；2017年9月12日，蕉岭县发展和改革局对扣押烟末、烟梗折算出的烟叶量进行鉴定，结论为：涉嫌生产、销售伪劣的烟末价格为人民币陆佰陆拾伍万玖仟元(￥665.9万元)，烟梗价格为叁万玖仟玖佰柒拾元（￥39970元）。具体犯罪事实如下：一、2017年8月5日，被告人胡国胜通过手机货车班信息库得知有一批药材运往广东，当晚10时左右驾驶车牌号为川Ａ×××××(川Ａ×××××)到云南师宗一停车场，将车交由一男子装货。装货后车辆交接时，胡国胜发现车上装载的是烟叶且无任何合法手续，其表示不承运。但胡国胜被告知5000元信息费无法退回，且对方承诺前方有车带路，能保证路途安全，胡国胜遂答应继续承运。胡国胜按要求载烟叶上高速，期间，带路车辆多次变换货运目的地，最终在新铺下高速，由邓杰将其带至广东省蕉岭县新铺镇潘田村北坑岗蕉岭县顺龙混凝土有限公司斜对面的停车场。到达目的地后，胡国胜停放好车辆并将车钥匙交给邓某，然后由邓某、邓晓先后安排至蕉岭县新铺旅社、蕉岭县蕉城兴华宾馆、蕉岭县蕉城南门宾馆住宿，等待卸货。2017年8月14日上午根据群众举报，蕉岭县公安、烟草执法人员在蕉岭县新铺镇潘田村北坑岗蕉岭县顺龙混凝土有限公司斜对面停车场查获了四台运載烟叶的大货车(其中豫Ｅ×××××、豫Ｅ×××××、川Ｅ×××××的货车另案处理)，其中车牌号为川Ａ×××××的大货车，内装载片烟共23280公斤，胡国胜发现运载烟叶的车辆被公安机关扣押后，于2017年8月21日到蕉岭县公安局投案自首。经鉴定，川Ａ×××××货车装载的片烟23280公斤的价格为1163259.696元。二、2017年7月份，黄某2、邓某联系丘宝雄，向丘宝雄提出租用其位于蕉岭县文福镇白湖村荆竹塘的洗矿场内的一片空地，丘宝雄应予。7月16日丘宝雄按方某和、黄某2、邓某要求平整了700平方米左右的土坪，随后邓某安排人在该土坪搭建了生产烟丝的厂房和生活区竹棚。7月17日邓某开车到广西接范德和(另案处理)等多名从越南偷渡入境的越南籍人员到制烟窝点藏匿居住。7月28日左右，邓某等人在搭建好的大竹棚内安装好生产烟丝的机器。方某和等人从8月2日开始生产烟丝，不间断生产烟丝至8月14日止，该窝点共有工人8名(7名越南人、1名中国人)生产时间上午10时至晚上23时，每天切烟叶200多包(每包重50公斤)，产出烟丝300-400袋(每袋烟丝重20公斤)。8月3日，丘宝雄发现其出租的场地在生产烟丝，为防止外人进入，丘宝雄遂于8月5日安排丘金英到矿场看门，禁止陌生人进入。8月11日丘宝雄与方某和签订《土地承包合同》。因8月14日停放在蕉岭县新铺镇潘田村北坑岗顺龙混凝土有限公司对面停车场的四部运载烟叶的上述大货车被公安机关查获，2017年8月15日，邓某等人秘密转移了生产烟丝场地部分工人和机器，2017年8月16日制烟窝点被公安机关查获。公诉机关认为，被告人邓晓、丘宝雄、丘金英明知方某和未获得烟草专卖许可，为方某和非法经营烟草专卖品提供便利条件，扰乱市场秩序；被告人胡国胜明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为，而为其提供运输服务，应当按共犯论处。被告人邓晓、丘宝雄、丘金英、胡国胜四人的行为应当以非法经营追究其刑事责任，其在共同犯罪中起次要的、辅助作用，均应认定为从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人胡国胜、丘宝雄系投案自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人丘金英、邓晓归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人邓晓系累犯，应从重处罚。被告人邓晓在开庭审理过程中对上述犯罪事实无异议。被告人丘宝雄在开庭审理过程中对上述犯罪事实无异议，其辩护人提出：一、起诉书指控被告人丘宝雄构成非法经营罪辩护人对此存疑，因其主观上纵容犯罪的故意并不明显，事前无同谋，事中未商议，事后无掩护包庇行为；二、被告人丘宝雄主观上并无共同犯罪故意，未参股及约定利润、酬金或分工，涉案假烟未销售，被告人丘宝雄未获利；三、如合议庭认为构成共犯,则被告人丘宝雄具有从轻或者减轻处罚情节：1、被告人丘宝雄系自愿认罪。2、被告人丘宝雄是自行到公安机关自首的。3、被告人丘宝雄主观恶性小。4、被告人丘宝雄的法律意识不强，在犯罪后，深刻认识到自己的错误。5、被告人系从犯，对本案非法经营罪而言，仅起辅助作用。6、被告人丘宝雄系初犯，偶犯，没有前科，犯罪前表现一贯良好。四、被告人丘宝雄的家庭实际困难，被告人丘宝雄父亲患有冠心病，已手术放支架；被告人丘宝雄母亲瘫痪在床；被告人丘宝雄妻子患乳腺癌，已手术，一对子女在读，被告人丘宝雄是家里唯一的劳动力和支柱，如入刑，将对这个家庭带来毁灭性的打击。综上所述，建议合议庭对被告人丘宝雄量刑时，能予以缓刑，给被告人丘宝雄一个悔过从新的机会。被告人丘金英在开庭审理过程中对上述犯罪事实无异议。被告人丘宝雄、丘金英提供了当地村民联名的请求书及申请缓刑的申请书和医疗单位的疾病诊断证明。被告人胡国胜在开庭审理过程中对上述犯罪事实无异议，其辩护人提出：对公诉机关指控被告人胡国胜构成非法经营罪的定性没有异议，在量刑方面，建议法庭对被告人胡国胜减轻处罚并宣告缓刑；一、被告人胡国胜在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且未从中获利，应当减轻处罚或免除处罚。二、被告人胡国胜有自首情节，当庭自愿认罪且愿意悔改，依法可以从轻或者减轻处罚。三、被告人胡国胜是初犯、偶犯，没有前科劣迹，依法可以从轻或者减轻处罚。四、被告人胡国胜的行为虽然构成犯罪，但主观恶意不深，具备适用缓刑的条件，适用缓刑不会造成危害社会的后果，且更有利于被告人的教育改造，也有利于被告人家庭和谐和社会的稳定。综上所述，建议法庭依法对被告人胡国胜减轻处罚，并适用缓刑，给被告人一次改过自新的机会。在庭审中提供了被告人胡国胜所驾驶的川Ａ×××××（川Ａ×××××）大货车的行驶证上所有人系成都东虎物流有限公司及服务合同等车辆的相关证据。上述事实，有物证烟叶462包、vivo手机、苹果6手机、苹果6s手机各1部、打叶某3台，柴油发电机1台，风送分选机3台，带电机振槽6台，带蒸汽烘丝机1台，加香圆筒1台，叶片增温增湿振槽1台，输送带2台，HSS切丝刀片28片，天虹卧式燃煤锅炉1台，全铜柴油发动机1台，切丝机1台，烟末653kg，烟梗226kg；书证案件移送函及材料，被告人胡国胜的照片、情况说明，被告人丘宝雄的照片、情况说明，到案经过，委托书，协助调查取证函，丘宝雄通话记录，被告人邓晓的照片及户籍证明，被告人邓晓前科材料，范德和的基本情况，被告人丘金英的基本情况，丘金英与邓晓的通话记录，方某和基本情况，调取证据清单，方某和取保候审材料，方某和前科材料，山地承包合同，扣押决定书、扣押清单；被告人胡国胜提交的车辆服务合同等材料。证人黄某1，林某生，林某，丘某生，林某平，何某权，范德和，方某和的证言；辨认笔录、侦查实验笔录，价格认定结论书，检验报告，《价格认定结论书》的更正说明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人邓晓、丘宝雄、丘金英无视国家法律，明知方某和未获得烟草专卖许可，而为方某和非法经营烟草专卖品提供便利条件，扰乱市场秩序；被告人胡国胜明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为，而为其提供运输服务。被告人邓晓、丘金英、丘宝雄、胡国胜的行为均已构成非法经营罪，且系情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人邓晓、丘宝雄、丘金英、胡国胜均为他人的犯罪行为提供帮助，依法应当按共犯论，但他们在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。被告人丘宝雄、胡国胜在案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。被告人邓晓曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人邓晓、丘金英归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人丘宝雄的辩护人提出丘宝雄在主观上没有纵容犯罪的故意并不明显，事前无同谋、事中未商议、事后无掩护包庇，构成非法经营罪存疑并要求对其适应缓刑的观点，经查，被告人丘宝雄虽未与方某和有事前商量的行为，但在发现方某和在租用的地方非法经营烟草专卖品后，仍与方某和签订租地合同并叫被告人丘金英看守禁止外人进入，因此该存疑的观点不成立，本院不予支持。对其适用缓刑无社会危险性，其适用缓刑的观点成立，本院予以支持，且公安机关在现场扣押的丘宝雄的无号牌蓝色江淮大货车与本案无关，应予返还。被告人丘金英要求适用缓刑的请求亦无社会危险，予以准许。被告人胡国胜的辩护人提出对胡国胜适用缓刑的请求，因其未提供不具有危险性的报告，本院不予支持，但公安机关对其扣押的川Ａ×××××（川Ａ×××××）大货车的所有人为成都东虎物流有限公司，且有服务合同等为证，不宜扣押，应予返还。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第四十七条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人邓晓犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月25日起至2020年8月24日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人丘宝雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人丘金英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人胡国胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2018年8月20日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）五、随案移送的烟叶462包，烟末653kg，烟梗226kg由烟草专卖机关依法处理，所得款项作为违法所得予以追缴。打叶机3台，柴油发电机1台，风送分选机3台，带电机振槽6台，带蒸汽烘丝机1台，加香圆筒1台，叶片增温增湿振槽1台，输送带2台，HSS切丝刀片28片，天虹卧式燃煤锅炉1台，全铜柴油发动机1台，切丝机1台，vivo手机、苹果6手机、苹果6s手机各1部予以没收，上缴国库。六、川Ａ×××××（川Ａ×××××）大货车及行驶证等相关证件返还给被告人胡国胜，无号牌蓝色江淮大货车返还给被告人丘宝雄。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赖国雄审 判 员  刘秋芳人民陪审员  古永滔二〇一八年五月七日书 记 员  黄艳琴