广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终2191号上诉人（原审被告）：广东瀚安通信科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道新洲十一街万基商务大厦6E。法定代表人：吴伟林，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区天河北路610号。负责人：胡伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄国华，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾志宾，男，汉族，1972年3月23日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：方永源，广东合盛律师事务所律师。上诉人广东瀚安通信科技有限公司（以下简称瀚安公司）、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（以下简称移动广州分公司）因与被上诉人曾志宾建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。瀚安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曾志宾的原审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、《关于广东瀚安通信工程有限公司与施工人员曾志宾洽谈协议》并无确定涉案42个站点的总金额，其所写金额为约数即预估金额。瀚安公司向一审法院提交的工程情况汇总表说明涉案工程中“2、红山街机房-西城街机房288芯主干光缆”、“3、东鹏大道机房-东鹏大道2机房288芯主干光缆”、“16、广州开发区永龙隧道南T基站”、“17、广州萝岗区北安置区一期N”、“19、广州中新知识城T”、“24、广州萝岗北安置区一期N”、“35、广州科学城中安置区一期N”、“39、广州九佛浦心村T”等8个站点均无工程资料及工程量资料，瀚安公司无需向曾志宾支付相应的工程款。曾志宾主张其已验收应当举证证实其实施了该站点的施工并通过验收合格，一审法院要求瀚安公司承担相应的举证责任明显与事实不符。瀚安公司向一审法院提交的书面说明，即根据移动广州分公司提交的《中国移动通信集团广东有限公司广州分公司采购订单》，其中，合同号为CMGD-GZ-201302295-GZ-0005的采购订单显示第5至9项工程项目(名称为广州凤尾T、广州开发区广河山猪塘T基站、广州开发区永和小东村FE、广州开发区永和木古T、广州萝岗宝洁工厂一期)的合同总金额为86400.22元，其中包括曾志宾提交的洽谈协议后附表中第8、9项两个站点(广州开发区永和木古T、广州萝岗宝洁工厂一期)，而该两个站点工程款不可能为86400.22元。合同号为CMGD-GZ-201302295-GZ-0009的采购订单显示第1至第6项工程项目(名称为广州开发区镇龙迳头T、广州永和新业路T、广州开发区九佛市场T、广州九佛迳下村T、广州慕园搬迁T、广州九佛搬迁T)的合同总金额为76658.21元，其中包括曾志宾提交的洽谈协议后附表中第12、13、14项三个站点(广州永和新业路T、广州开发区九佛市场T、广州慕园搬迁T)，该三个站点的总金额不可能为76658.2l元。鉴于上述采购订单约定，一审法院认定上述工程项目总工程款即为洽谈协议中所列工程款1219658.65元，明显与事实不符。洽谈协议约定瀚安公司须支付曾志宾的总金额为经移动审计定案后的总金额的70％，现经移动广州分公司聘请第三方对案涉站点进行审计，确定最终工程价应为606681.64元，即曾志宾应收工程款为424677.15元，而瀚安公司已向曾志宾支付469936.49元，已超额支付了工程款，故不存在拖欠工程款的情形。二、洽谈协议明确指明瀚安公司向曾志宾支付工程款是附有条件的，即曾志宾应配合瀚安公司到施工站点核实站点施工工程量，对于未符合验收标准的站点配合瀚安公司整改并在十天内达到站点验收要求，以及配合完成验收。而事实上，瀚安公司在收到监理工程师关于上站及验收计划后，通过邮件、电话等方式通知曾志宾，但曾志宾均未予理会，未履行配合工程量核实义务及相应的验收工作。后瀚安公司收到监理单位相关整改通知后，也及时告知曾志宾，但曾志宾拒不履行整改义务。因此，洽谈协议约定的工程款支付条件并未成就，瀚安公司有权拒不支付工程款。三、曾志宾并未按约定期限完工，且长期以来拒不履行相应的站点整改和验收及提交验收资料的义务，导致案涉站点无法通过监理单位、移动广州分公司验收，最终无法收回全部工程款，故曾志宾才是违约责任人，瀚安公司并不存在违约情形，不应当承担违约责任。在本院询问当事人时，瀚安公司补充事实和理由：一、合同号为CMGD-GZ-201302295-GZ-0015的采购订单显示第3至8项工程项目(名称为广州九佛浦心村T、广州开发区万科新里程NT、广州开发区北二环白山T、广州科学城中安置区一期N、广州镇龙旺村、广州开发区九佛大坑庄T)的合同总金额为65619.7元，其中包括曾志宾提交的洽谈协议后附表中第28-32项5个站点(广州九佛浦心村T、广州开发区万科新里程NT、广州开发区北二环白山T、广州科学城中安置区一期N、广州镇龙旺村)，该5个站点的总金额不可能为65619.7元。二、根据移动广州分公司委托第三方进行审计并提供的结算审计报告，涉讼42个站点合计审定金额为719286.55元，而移动广州分公司根据其部门会议纪要即《关于在建烂尾站点按实结算第二次讨论会的纪要》，对于无法按照合同约定结算的，即三个场景验收的部分，将按实结算，不结算尾款，即仅结算金额为审定价格×70%，因此，最终审计后定案价仅为610419.16元。该款的70%即427293.41元为曾志宾应收工程款，而瀚安公司已向曾志宾支付469936.49元，已超额支付工程款，不存在欠付工程款的情形。移动广州分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判移动广州分公司无需对曾志宾承担责任。事实和理由：一、移动广州分公司与瀚安公司签订的《通信工程施工框架合同》约定合同价款以瀚安公司审计部门最终定案价格为准。移动广州分公司已经向瀚安公司支付了案涉42个站点70%工程款(20%的预付款和50%的进度款)，根据合同约定瀚安公司要求支付初验款和终验款都必须向移动广州分公司提供订单审计报告。因为施工结算价款需要以移动广州分公司审计部门根据合同约定条款审计定案为准，在审计定案前初验款和终验款的金额根本无法确定，而且初验款中还可能存在考核扣款。在一审判决前瀚安公司未向移动广州分公司提交审计报告，初验款和终验款均无法确定，即便存在未结算的初验款和终验款，初验款和终验款的付款条件也尚未成就。根据《通信工程施工框架合同》及采购订单的约定，瀚安公司按约定完成和交付案涉工程是移动广州分公司支付其初验款和终验款的必要条件之一，但不是充分条件。初验和终验也不仅仅只是为了测试工程质量，还包括对瀚安公司的服务考核等考核内容。即便瀚安公司全部完成了工程且全部验收合格，移动广州分公司也不一定是按照全部订单金额向其支付工程款，因为订单金额只是预算金额，实际工程量需通过审计确定，在某些情况下瀚安公司交付工程实际审定的金额甚至会低于订单金额的70％，这种情况下移动广州分公司按照订单金额支付了70％的预付款和进度款后根本就无需再向瀚安公司付款，甚至瀚安公司还需返还移动广州分公司多付的金额。因此，一审以移动广州分公司接受和使用了大部分站点为由判决应支付全部工程款，既没有事实依据，也不符合逻辑。二、在一审开庭后，瀚安公司已陆续将案涉42个站点的结算资料交付移动广州分公司，根据审计报告统计，案涉42个站点合计审定金额为713760元，而移动广州分公司实际已支付工程款779632元，已超付65873元，根本不存在欠付瀚安公司工程款的事实。在本院询问当事人时，移动广州分公司补充事实和理由：移动广州分公司提交上诉状时数据还没有出来，现具体数据为，合计审定金额应为719286.54元，已付工程款应为818199.72元，超付金额应为98913.18元。曾志宾辩称，一、在一审庭审过程中，瀚安公司承认曾志宾关于案涉工程的实际施工事实，移动广州分公司亦承认曾志宾已将案涉工程42个站点光缆工程完工并交付其实际使用，且无质量问题。因此，曾志宾具备要求瀚安公司和移动广州分公司支付工程款的事实依据。二、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，曾志宾虽无施工资质，但案涉工程已交付移动广州分公司实际使用多年，应视为经过竣工验收合格，曾志宾有权请求瀚安公司按照《关于广东瀚安通信工程有限公司与施工人员曾志宾洽谈协议》的约定支付款项。曾志宾已经将全部材料原件交给瀚安公司，从曾志宾提交的证据中可以体现不止3个站点的实际审核资料已经由各方签字，目前具体实际送审情况曾志宾也不能核实清楚，但如果因为资料不能送审则是瀚安公司的原因，而非曾志宾。从逻辑上分析，曾志宾施工为了赚钱，不可能不配合承包方和业主方验收和送审。此外，移动广州分公司承认案涉工程没有发生设计变更，均是按照原有设计进行施工，故案涉工程金额最终可以适用上述洽谈协议约定的1219658.6元，而且该金额均是瀚安公司在移动广州分公司下订单的数据来源，金额真实。移动广州分公司不能单凭没有资料送审就推脱工程款支付责任，移动广州分公司应在欠付瀚安公司工程款范围内对曾志宾承担责任。在本院询问当事人时，曾志宾补充答辩意见：一、从瀚安公司和移动广州分公司的上诉状看，两家的审计金额是不同的，两家的数据不一致，说明审计报告是虚假不符合事实的。二、本案自一审2017年6月15日第一次开庭，同年9月7日第二次开庭，至同年12月7日一审判决书出具，从未听瀚安公司与移动广州分公司提及案涉工程已全部送审。相反，瀚安公司在一审中坚称因曾志宾未提交相关材料而导致无法送审及最后审计。现在又突现审计报告，这是矛盾的说法，更加相信相关证据是事后伪造的。曾志宾向一审法院起诉请求：1、瀚安公司立即向曾志宾支付拖欠的工程款383824.53元和逾期付款利息（以383824.53为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从起诉之日起计至瀚安公司、移动广州分公司实际偿还全部欠款之日止）；2、移动广州分公司对瀚安公司上述债务承担连带清偿责任。一审法院查明事实：2013年6月9日，移动广州分公司（甲方）与瀚安公司（乙方）签订《通信工程施工框架合同》，约定：第一条工程概况，1.1工程名称：2013年度本地传输网光缆及接入一体化施工项目，1.3工程内容：1）光缆施工：预计总规模2949皮长公里，包含主干光缆/中继光缆/宽带环及网络优化等大芯数光缆单项建设工程等。2）接入一体化施工：总规模新建10335个基站、843个wlan类站点、112个汇聚机房出入局管道及网络安全整治项目的传输接入管道、杆路、吊线、光缆、设备施工。1.6具体工程项目概况：标段23，萝岗2，萝岗区西北片网格。第六条合同价款，6.1合同价款暂估为4015800元。具体金额以具体完成工程量经发包人审计核算的结果为准。第十条质量与验收：10.2.1初步验收，10.2.1.1具体项目设备安装、调试完成后7日内，乙方应向具体项目业主提交具体项目初步验收申请，并提交按具体项目业主要求编制完成的竣工图和工程结算资料等竣工验收资料。10.2.2试运行和最终验收：10.2.2试运行期180天。10.2.2.2试运行期内，系统运行应当符合本协议及具体单项合同/订单规定的标准。如果出现不符情况，由乙方负责更正和修改，由此产生的费用由乙方承担。10.2.2.3试运行结束后，由乙方提出书面的终验申请报告，具体项目业主在接到申请后7日内按本协议及具体单项合同/订单规定的终验标准进行终验。第十二条合同价款与支付，12.1合同价款及调整：本合同价款采用以下第（2）种方式确定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据合同定价依据以发包人审计部门最终定案价格为准。12.7其他12.7.1交付与验收：预付款=订单金额×20%，进度款=订单金额×50%，初验款=施工结算价款×95%－进度款－预付款－考核扣款，终验款=施工结算价款×5%。2016年10月20日，瀚安公司的代表江仲轩与曾志宾签订《关于广东瀚安通信工程有限公司与施工人员曾志宾洽谈协议》，双方约定：第一、双方就2013年度本地传输网光缆及接入一体化施工工程确认如下：瀚安公司与曾志宾合作施工站点数共42站点，瀚安公司与移动广州分公司签订合同站点总金额约为1219658.6元，现瀚安公司已付曾志宾469936.49元。第二、就第一点确认施工42站点，现瀚安公司与曾志宾双方配合核实流程如下：1.瀚安公司须在该协议签订后三天内安排工作人员前往工程站点核实站点施工工程量，曾志宾须配合瀚安公司工作人员一起陪同到施工站点核站点施工工程量。2.对于未符合验收标准的站点，曾志宾须在该协议签订后配合瀚安公司对这些站点进行整改，并在十天内达到站点验收要求，以及配合完成验收。3.对于已符合验收标准的站点，瀚安公司须在该协议签订后五天内安排人员提单验收，并在十天内完成验收。4.对于已验收的站点，瀚安公司须自签订该协议起计，两周内完成送审资料到移动审核。第三、就第二点核实后的工程量作为基准数，瀚安公司与曾志宾双方须做如下：1.对涉及曾志宾的42个站点的工程，瀚安公司须支付曾志宾金额为瀚安公司经移动请款金额的70%作为支付金额，该协议签订后七天内须结清该支付金额。2.瀚安公司须支付曾志宾的总金额为涉及曾志宾的42个站点的工程经移动审计定案后的总金额（即预付款+进度款+初验款）的70%作为支付总金额。瀚安公司收到中国移动审计定案金额的款项后，须七天内支付给曾志宾。3.曾志宾自愿放弃工程终验款。《洽谈协议》后附有涉及曾志宾的42个站点的工程清单，包括：1.夏港3机房-开发区/红山街，260699.2元;2.红山街机房-西城街机房，46219.1元;3.东鹏大道机房-东鹏大道2机房，29575.03元;4.科学城机房京信D-新一桩，55653元;5.东鹏机房-萝岗机房，108673.8元;6.广州康宁医院，6400元;7.广州镇龙汤村，6400元;8-9.广州永和木古、广州宝洁工厂一期共86400.22元;10.广州康宁医院，12458.13元;11.广州镇龙服务厅，12458.13元;12-14.广州永和新业路、广州九佛市场T、广州慕园搬迁共76658.21元;15.澳洲山庄，131996.94元;16.广州永龙隧道南，12458.13元;17.广州北安置区，22855.84元;18.广州长龙村，12458.13元;19.广州中新知识城T，535.47元;20.广州萝岗茅坦村，5359.2元;21.广州康大宿舍NT，5732.4元;22.广州开发区新一桩路，6541.68元;23.广州岭头疗养院，7418.2元;24.广州萝岗北安置区，14668.2元;25.萝岗机房-科学城京信D，44549.98元;26.广州广佛大道，5315.47元;27.广州联和创业一条街，5315.47元;28-32.广州九佛浦心村、广州开发区万科新里程、广州开发区北二环白山、广州科学城中安置区、广州开发区镇龙旺村共65619.7元;33.广州九佛迳下，12458.13元;34.广州万科新里程，12458.13元;35.广州科学城中安置区北区，12458.13元;36.广州开发区新一桩路，18430.35元;37.广州九佛大坑庄，18967.3元;38.广州联和创业一条街，29131.08元;39.广州浦心村，12485.13元;40.广州镇龙旺村，12458.13元;41.香山路67#，8305.42元;42.开创南014-开创南01，40087.2元。合计1219658.63元。曾志宾在一审庭审中明确其主张欠付的工程款383824.53元是1219658.6元×70%－469936.49元得出来的，其中1219658.6元是《洽谈协议》所载明的涉案工程的总金额，70%是《洽谈协议》第三条第一款的约定，469936.49元是瀚安公司已向曾志宾支付的款项。瀚安公司对曾志宾的上述计算方法有异议，瀚安公司提出《洽谈协议》明确约定“总金额约为1219658.6元”，并非最终结算金额，最终结算金额需等移动广州分公司审计立案后才能得知最终结算金额，《洽谈协议》第二款也有明确约定需要等审计立案后才能得知最终结算金额。瀚安公司主张其已向移动广州分公司请款646572.85元，该请款金额是按其与移动广州分公司的协议进行请款的，即按照合同约定价格的20%-70%进行请款，并非涉案的42个站点都是按照70%的比例进行请款，如果现在请款的是20%，则在结算时要补80%，如果请款的是30%，则在结算时要补70%，总数是100%，但是要视实际完工的工作量来扣减，如果总工程无减少，则按1219658.53元来计算。瀚安公司主张其与移动广州分公司没有约定过总价款，其与曾志宾签订的《洽谈协议》中确定的涉案工程总金额约为1219658.6元是根据曾志宾提供的表格确定的，该表格据曾志宾称是移动广州分公司的工作人员根据瀚安公司、移动广州分公司的采购订单合同中预算的估价进行的统计。移动广州分公司陈述涉案工程虽未竣工完成，但是经现场核实，除第3、17、19、24号站点未完成外，其他应该已经完成但未最终通过验收，未验收的原因是瀚安公司未向其提供最终验收资料，其他站点均已接收，大部分已经在使用，尚未发现工程质量问题，对已接收的站点也没有发过整改通知。曾志宾主张移动广州分公司所述的未完工3、17、19、24号的站点实际已经全部做了，根据设计院的图纸已经挖洞了，光缆均埋在地底了，线头拉到机房了，是因为几年后移动广州分公司规划施工的原因没法使用而已，因原光缆及管井找不到了，光缆已经拿不出来了，站点由移动广州分公司委托其他单位重新做了。移动广州分公司确认四个站点的施工情况。瀚安公司提出在2016年10月20日前有些工程不需要做，曾志宾的工程量有变更，但其表示没有证据证明上述事实。移动广州分公司确认其与瀚安公司签订合同后工程量无变更，并主张《洽谈协议》所附的42个站点的工程清单中，第8、9站点合计的金额是37463.73元，其他与清单一致，计算出总额为1175502.14元，按照该金额计算70%是822851.4元，如果扣除前述未有施工的四个站点后的总预算金额为1103087.6元，乘以70%为772161.32元。瀚安公司共向曾志宾支付涉案工程款469936.49元。移动广州分公司就涉案工程共向瀚安公司支付工程款646546.35元。瀚安公司在一审开庭前于2017年6月15日对本案的管辖提出异议，认为其提交的证据二、三有约定由深圳市仲裁委员会处理，但由于时间久远无法找到原件，其表示其三个工作日回去找原件，如果没法找到原件，同意在一审法院进行审理。瀚安公司未在三个工作日内提交上述证据原件。一审法院认为，移动广州分公司与瀚安公司签订《通信工程施工框架合同》，将2013年度本地传输网光缆及接入一体化施工项目发包给瀚安公司。此后，瀚安公司将其中42个站点分包给曾志宾施工，由于曾志宾不具备涉案工程的施工资质，瀚安公司与曾志宾之间的建设工程施工合同关系因违反法律的强制性规定，应属无效。关于瀚安公司是否应向曾志宾支付工程款的问题。虽然瀚安公司与曾志宾之间的建设工程施工合同关系无效，但曾志宾已交付使用的站点工程，瀚安公司应当支付工程价款。移动广州分公司确认除3、17、19、24号站点未完成外，其他站点均已接收，大部分已经在使用，尚未发现工程质量问题，没有发过整改通知，因此瀚安公司应按照约定向曾志宾支付上述已交付使用的38个站点的工程款。关于3、17、19、24号站点，曾志宾主张已经全部做了，根据设计院的图纸已经挖洞了，光缆均埋在地底了，线头拉到机房了，是因为几年后移动广州分公司规划施工的原因没法使用而已，因原光缆及管井找不到了，光缆已经拿不出来了，站点由移动广州分公司委托其他单位重新做了。移动广州分公司在一审庭审时亦确认上述施工情况。一审法院认为，上述站点虽未交付使用，但曾志宾已完成了上述站点的施工，瀚安公司应向曾志宾支付上述站点的工程款。一审庭审中，移动广州分公司及曾志宾均确认工程量无变更，瀚安公司主张有些工程不需要做，工程量有减少，但瀚安公司未提交任何证据予以证实，一审法院对瀚安公司的主张不予采信，一审法院认定曾志宾已完成42个站点的施工，瀚安公司应向曾志宾支付42个站点的工程款。《洽谈协议》的附件载明42个站点的工程金额共计1219658.6元，瀚安公司亦确认如果总工程无减少则按1219658.6元来计算工程价款，根据《洽淡协议》的约定，曾志宾放弃终验款，以（预付款+进度款+初验款）的70%作为支付总金额，故扣除5%的终验款后，瀚安公司应向曾志宾支付工程款为（预付款+进度款+初验款）的70%为811073元[1219658.6元×（100%-5%）×70%]，瀚安公司仅向曾志宾支付工程款469936.49元，其还应曾志宾支付341136.51元。瀚安公司逾期支付工程款，曾志宾请求瀚安公司按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自起诉之日起向其支付利息于法有据，一审法院予以支持。关于移动广州分公司是否应承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，移动广州分公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对曾志宾承担责任。移动广州分公司确认除3、17、19、24号站点外，其他站点均已接收，大部分已经在使用，尚未发现工程质量问题，故移动广州分公司应向瀚安公司支付除3、17、19、24号站点外的其余38个站点的工程款。关于38个站点的金额，瀚安公司称其与移动广州分公司未约定总价款，移动广州分公司称《洽谈协议》所附的42个站点的工程清单中，第8、9站点合计的金额是37463.73元，其他与清单一致，故38个站点的工程款共计1103087.6元。根据移动广州分公司与瀚安公司签订的《通信工程施工框架合同》约定，初步验收和终验是为了测试工程质量是否合格，由于移动广州分公司已接收使用上述站点，可视为上述站点竣工验收合格，且移动广州分公司亦表示在使用过程中尚未发现工程质量问题，因此移动广州分公司主张按订单金额的70%确定其应支付的金额，一审法院不予采纳，移动广州分公司应按上述站点的订单金额的100%支付工程价款1103087.6元。扣减移动广州分公司已向瀚安公司支付的工程款646546.35元，其欠付工程款为456541.25元，其应在该欠付工程价款范围内对瀚安公司所欠的工程款及利息向曾志宾承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、瀚安公司于该判决生效之日起十日内向曾志宾支付工程款341136.51元和逾期付款利息（以341136.51元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2017年4月27日起计至实际付清之日止）；二、移动广州分公司在欠付工程价款456541.25元范围内对瀚安公司第一项判项中所欠的工程款及利息向曾志宾承担责任；三、驳回曾志宾的其他诉讼请求。案件受理费7057元，由曾志宾承担785元，瀚安公司承担6272元。本院二审期间，瀚安公司提交《结算审计报告书》十四份、移动广州分公司采购订单三份、移动广州分公司部门会议纪要即《关于在建烂尾站点按实结算第二次讨论会的纪要》及《“三个场景”按实结算站点情况反馈表》三份，其中一份《结算审计报告书》已在一审提交，采购订单由移动广州分公司在一审提交，上述证据用以证明案涉站点中的34个的最终审计定案价，其余8个站点没有工程资料，以及瀚安公司不存在欠付工程款的情形。移动广州分公司亦提交上述《结算审计报告书》，用以证明案涉站点中的34个的最终审计定案价，其余8个站点没有工程量，没有审计。对于一审未提交、二审才提交的证据，瀚安公司解释称一审还处于送审和审定的阶段，其是在一审判决后，2018年之后才拿到全部审计报告；移动广州分公司解释称是瀚安公司送审的，故瀚安公司拿到审计报告后才交给其。对于瀚安公司和移动广州分公司二审期间提交的证据，曾志宾认为：1、不属于二审新证据；2、对其真实性、合法性、关联性均有异议；3、瀚安公司在一审称曾志宾没有完成后期整改及后续工作，导致站点无法通过验收，瀚安公司也无法完成送审，移动广州分公司也未能出具最终的审计定案金额，现在又提交证据称完成了送审定案金额，其说法自相矛盾，曾志宾有理由相信这是瀚安公司和移动广州分公司在知晓一审判决需承担责任后一同造假出来的材料；4、相关的审计造价单位主体是否存在不清楚，是否存在相应的造价资质也不清楚；5、部分审计报告的目录中均未显示审计造价单位收到移动广州分公司或瀚安公司提供的相关材料，故审计报告是虚假不符合事实的。此外，移动广州分公司对于其在一、二审中关于其就涉案工程共向瀚安公司支付工程款的数额陈述不一的解释为：一审时是按照订单合同的金额支付到70%，当时所依据的订单合同的金额有部分是其他人的，是不准确的；一审判决后根据审计报告确定哪些工程做了，再根据相应的订单以及该订单中属于瀚安公司所做工程的部分重新核实移动广州分公司已付的涉案工程款。瀚安公司认为移动广州分公司二审所称的已付工程款818199.72元是针对其承包的所有站点的进度款，包括曾志宾做的34个站点。曾志宾则表示其认可瀚安公司和移动广州分公司在一审时关于已付工程款数额的陈述。瀚安公司、曾志宾对一审法院查明的事实没有异议；移动广州分公司除认为其向瀚安公司支付的工程款数额应为818199.72元外，对一审法院查明的其余事实没有异议。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一审法院认定瀚安公司与曾志宾之间的建设工程施工合同关系无效正确，本院予以支持。合同无效，不存在追究双方违约责任的情形，且一审法院也没有作出瀚安公司违约的认定，故瀚安公司提出其没有违约而是曾志宾违约的上诉理由不成立，本院不予采纳。合同虽无效，但因曾志宾已实施了施工行为，故瀚安公司应就曾志宾已完成的工程量向曾志宾支付工程款，移动广州分公司作为发包人应在欠付瀚安公司工程款范围内对曾志宾承担责任。一审法院根据双方当事人在一审期间提交的证据及在一审庭审中的陈述，对曾志宾已经完成的工程量及价款、瀚安公司欠付工程款数额及承担欠款自起诉之日起的利息、移动广州分公司与瀚安公司之间关于已接收曾志宾完成的38个站点的工程款数额及该38个站点的质量问题、移动广州分公司已向瀚安公司支付涉案工程的价款数额等事实的认定及处理，理据充分，阐述详尽，符合逻辑，并无不当，本院予以认同，不再赘述。瀚安公司上诉所称其向一审法院提交的涉案工程情况汇总表，系瀚安公司单方制作，与瀚安公司和曾志宾签订的《关于广东瀚安通信工程有限公司与施工人员曾志宾洽谈协议》及其所附工程清单的内容、移动广州分公司一审庭审中关于有4个站点未完成的陈述不符，故本院对该工程情况汇总表不予采纳。瀚安公司上诉称移动广州分公司的部分采购订单约定的合同总金额与上述《关于广东瀚安通信工程有限公司与施工人员曾志宾洽谈协议》所附工程清单记载的相应站点的工程价款不一致，主张一审法院以该洽谈协议记载的工程款数额认定涉案工程的总价款不符合事实。但瀚安公司并无提供证据证明其所述采购订单实际履行的情况，且移动广州分公司在其上诉意见中也称采购订单的金额只是预算金额，故瀚安公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。瀚安公司、移动广州分公司上诉称涉案工程未经验收及结算审计，主张涉案工程价款不符合支付条件。但瀚安公司、移动广州分公司在二审期间提供了涉案工程的结算审计报告书，故瀚安公司、移动广州分公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。对于瀚安公司、移动广州分公司二审期间提交的证据，本院经审查，不予采纳，理由为：首先，该证据形成的时间在一审期间或者曾志宾起诉前，且由瀚安公司、移动广州分公司分别持有，瀚安公司、移动广州分公司关于其未在一审期间提交该证据的解释，理由不充分且无相应证据支持，而且其在一审期间并未告知一审法院其已委托审计机构正在对涉案工程结算进行审计，并向一审法院申请延期举证，故该证据不属于二审新的证据，瀚安公司、移动广州分公司提交该证据属于逾期举证；其次，瀚安公司、移动广州分公司在一审期间称因曾志宾未完成后期整改、验收工作及提供工程资料，导致涉案工程结算无法送审计核定，但瀚安公司、移动广州分公司提起上诉后又称涉案工程结算已经完成最终审计定案，其就同一事实的陈述前后矛盾，且该证据中仅有34个站点的结算审计，与移动广州分公司在一审中关于曾志宾已完成38个站点的施工的陈述又不一致，故本院对该证据的真实性存疑；最后，移动广州分公司与瀚安公司对涉案工程结算进行审计是基于二者签订的《通信工程施工框架合同》，即双方之间设立的建设工程发承包合同关系，而曾志宾并非其中的当事人，故移动广州分公司与瀚安公司就涉案工程结算进行的审计行为对曾志宾并无法律约束力。因此，瀚安公司、移动广州分公司在二审期间提交的证据并不能证明其没有欠付工程款的上诉主张。对于移动广州分公司在一审中陈述的其已向瀚安公司支付涉案工程款的数额，瀚安公司、曾志宾均无异议。移动广州分公司在二审中又对该数额作了不一致的陈述，属于反悔。对此，瀚安公司、曾志宾均不认可，而移动广州分公司并无提供充分证据推翻其在一审中的陈述，故移动广州分公司在二审中对该数额的陈述及以此作为其不欠付瀚安公司涉案工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，瀚安公司提出其没有欠付曾志宾工程款的上诉理由及移动广州分公司提出其没有欠付瀚安公司工程款的上诉理由均不能成立，故瀚安公司、移动广州分公司的上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14565元，由广东瀚安通信科技有限公司负担6417元，中国移动通信集团广东有限公司广州分公司负担8148元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一八年五月九日书记员  江亭利林丽敏