徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0312民初9664号原告：河南省鹏飞建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市民权县花园乡民太路。法定代表人：张朝良，该公司经理。委托诉讼代理人：高琪，江苏它石律师事务所律师。被告：徐州慧文置业有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇汉王村。法定代表人：王首道，该公司经理。委托诉讼代理人：卢炯，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：周永，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。被告：江苏亿川置业发展有限公司，住所地徐州市解放北路**汇源置地广场**。法定代表人：孟媛，该公司经理。被告：孟媛，女，1976年8月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。二被告共同委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。第三人：富跃飞，男，1969年2月12日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。原告河南省鹏飞建筑工程有限公司（以下简称鹏飞公司）诉被告徐州慧文置业有限公司（以下简称慧文公司）、江苏亿川置业发展有限公司（以下简称亿川公司）、孟媛、第三人富跃飞建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鹏飞公司的委托诉讼代理人高琪、被告慧文公司的委托诉讼代理人周永、被告亿川公司、孟媛的共同委托诉讼代理人桓轶、第三人富跃飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鹏飞公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告慧文公司返还保证金160万元；2、判决被告慧文公司、亿川公司连带给付工程款6856193元，并赔偿利息损失暂计1577219元（以6859193元为基数，按照同期银行贷款利率自2013年8月1日计算至付清工程款时止），合计8433412元；3、判决被告慧文公司、亿川公司连带赔偿鉴定费65000元；4、判决被告孟媛对被告亿川公司的债务承担连带责任；5、诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2013年1月21日，原告和被告慧文公司签订了《建设工程施工合同》，约定：原告承包被告慧文公司发包的徐州市茅村镇行宫花园二期工程，承包范围包括行宫花园二期11号楼、12号楼、13号楼、14号楼施工图纸范围内的土建、安装（除消防、弱电、电梯、防水），合同工期为540天，工程总价款8300万元，采用可调价格计算工程款，工程进度款支付：以承包方完成每栋4层（主体）封顶支付已完成工程量的70%的工程款，以后按每月进度支付已完成工程量的70%的工程款，整体结束并验收合格付完成工程量的80%的工程款，承包方交竣工验收报告，发包方审计完成一个月内付至总价的97%，余3%质保期满后一月内支付等内容。合同订立后，原告向被告慧文公司缴纳了160万元的履行保证金并积极组织施工人员进场施工，当原告承包的4栋楼施工至主体4层时，被告慧文公司未按约定支付工程进度款。2013年7月，当原告施工至11号楼的4层、12号楼的7层、13号楼的6层、14号楼的6层时，由于被告慧文公司一直未能支付工程进度款，原告停止了施工。停工后，经过原告派员和被告慧文公司、亿川公司多次协商，在茅村镇政府部门的协调下，作为项目合作方的被告亿川公司才向原告方的建筑工人支付了300余万元的工人工资，但其余近千万元工程进度款仍没有支付。原告继续停工至2014年春节后，被告亿川公司派员将原告的施工人员强行驱逐出了施工现场。原告退出施工现场后，多次就已经完成的工程量价款向被告慧文公司要求结算，被告慧文公司始终以未与被告亿川公司结算为由拖延结算。原告退出施工现场后，被告慧文公司、亿川公司又将该工程发包给第三方并施工完毕，现该工程已经竣工验收，并正在销售过程中。另查，茅村镇行宫花园项目是被告慧文公司和被告亿川公司合作投资建设的项目，被告亿川公司现在已经实际占有该项目并进行销售。被告亿川公司系由被告孟媛设立的自然人独资的一人有限公司。茅村镇行宫花园项目目前尚未办理建设工程规划许可证和建设用地规划许可证。原告认为，原告依照合同约定施工至工程进度付款节点，作为合作投资建设方的两被告应当按照合同约定的时间和金额支付工程款。由于被告的原因，原告的施工人员被强行驱逐出现场，并终止了合同的履行，两被告应当就原告已完工部分与原告结算工程价款并承担原告的停工损失。由于双方已经不能通过非诉讼途径解决双方的争议，诉至法院，请求支持原告诉请。被告慧文公司辩称，1、关于原告诉请给付工程款6856193元无异议，但被告慧文公司不应承担给付责任；2、关于赔偿利息损失1577219元应按相关规定计算利息，被告慧文公司不承担责任；3、关于160万元工程保证金，被告慧文公司承认收到160万元保证金，但从2013年5月9日至2013年8月11日被告慧文公司已分11次实际返还186.2万元，多返还26.2万元，原告应退还给慧文公司。被告亿川公司辩称，一、亿川公司不是适格被告，亿川公司与原告之间不存在建设施工合同，且原告在2016年向法院提出诉讼时也不具备本案的诉讼主体资格，因为，上述工程原告都已经确认是由富跃飞实际施工，富跃飞才是涉案工程的相关权利人，虽然在诉讼过程中，富跃飞向亿川公司邮寄了债权转移通知书，但是仍不能证明原告在起诉时诉状中所陈述的依据相应事实而取得的相应资格，被告认为由于原告已经确认富跃飞是涉案工程的施工人，原告在另案中已经否定了涉案建设工程合同的真实性和合法性，并主张该合同无效，无效合同的合同权利被告认为是不能转让的，因此不论是被告亿川公司还是原告，都不是本案适格主体；二、原告要求被告亿川公司与慧文公司连带清偿工程款，没有法律依据，亿川公司不是合同主体，不负有支付工程款的义务，原告要求连带给付没有事实基础，且涉案工程，履行过程中发生的诸多违约行为与亿川公司无关，事实上给亿川公司带来了相关损失，亿川公司保留向慧文公司主张的权利，因此赔偿相应的利息及损失，亿川公司不负有相应的义务。综上，请求驳回原告对亿川公司的诉请。被告孟媛辩称，孟媛不是本案适格被告，答辩意见同被告亿川公司。同时，原告主张亿川公司承担连带责任，再行主张孟媛为亿川公司的连带责任承担连带责任，没有法律依据。综上，请求驳回原告对孟媛的诉请。第三人富跃飞述称，同意原告的各项诉请。经审理查明：2013年1月21日，原告鹏飞公司（承包人）与被告慧文公司（发包人）签订建设工程施工合同，双方约定，工程名称茅村镇行宫小区二期，工程内容框架结构，承包范围土建、安装工程总承包（除消防、弱电、电梯、防水）其余施工图纸范围内的所有工程及内容，开工日期2013年元月26日，竣工日期2014年6月26日，合同工期总日历天数540天，工程质量标准合格，合同价款金额8300万元，合同双方约定打入保证金后生效。专用条款约定，合同签订5个工作日内甲方提供肆套施工图，监理单位委派的工程师发包人委托的职权详见委托通知书，对施工进行“三控制”、“二原理”、“一协调”，发包人派驻的工程师职权协助监理工程师对工程施工进行总体监理、控制审核该工程变更、技术及经济鉴证等，开工前发包人办理好各种应办的批复文件，图纸会审和设计交底时间开工前七个工作日，开工前承包人须提供所承包工程的总体计划和管理及施工和机械设备“一览表”，每月25日前提供下月进度计划及当月完成的工程量，合同价款调整方法执行江苏省2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》二类取费，下浮四个点（4%），人工工资按最新政策调整（江苏省）材料按徐州市发布的信息价为准，图纸以外部分，经甲方签字及监理工程师认可，据实结算，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为同时开工，以四层封顶，甲方支付已完成工程量70%的工程款，以后按每月进度支付已完成工程量70%的工程款，整体结束并验收合格付完成工程量80%的工程款，乙方提交竣工报告及资料，甲方收到后六十天内审计完毕，一周内向乙方支付决算后总价97%的工程款，余3%作为质量保修金，满期后一周内无息退回，变更增加工程量部分，由发包方项目部负责签字认可，纳入月报表，据实结算，剩余部分纳入工程总量，计入综合取费。竣工验收与结算，乙方提交竣工报告，甲方于十五个工作日内，组织有关人员进行验收，逾期不验收，视为合格，结算方式按合同专用条款执行。承包人提供竣工图的约定，工程竣工验收合格备案后，20日内提供竣工图纸和相关资料。同时约定，如因发包人不能按合同规定时间支付工程进度款及其他原因造成停工，经济损失由发包人承担。未经发包人同意，承包人不得转包、分包本工程。发包人向承包人提供履约担保，担保方式为该工程的产权、土地，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为人民币壹佰陆拾万元。此合同开竣工时间，工程规模及造价由甲方签字盖章后通知乙方，工程款支付通过甲乙双方指定账户。2013年1月21日，原告鹏飞公司（承包人）与被告慧文公司（发包人）签订房屋建筑工程质量保修书，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，未约定具体质量保修期限。合同签订后，原告方交纳了工程保证金160万元并由第三人富跃飞组织进行工程施工，其中11#楼施工至主体四层、12#楼施工至主体七层、13#楼施工至主体六层、14#楼施工至主体六层。此后，原告方退出施工现场，涉案工程由第三方施工完毕并交付使用。2013年1月25日，被告慧文公司（乙方）与被告亿川公司（甲方）签订合作投资建设协议书，双方约定，甲、乙双方经充分协商，就甲方坐落在茅村镇行宫小区二期工程的相关事宜达成如下协议：一、项目概况，1、该项目占地约50亩，总建筑面积约为60000平方米（11-17号楼）、车库及其他生活配套设施，约总投资人民币捌仟万元；2、本项目所有权归甲方所有；3、本项目已可进入施工阶段；二、合作方式及范围，方式甲方指定并认可的住房及其配套设施，范围⑴设计，包括行宫小区整体规划，地质勘测，房，地质勘测计及附属配套设施等，附属配套设施行宫小区景观绿化、公共照明、供水、供电、道路、排水等；⑵施工，图纸包括的内容；⑶采购，本工程项目所有的材料采购；三、日期，开工日期2013年元月27日，交工日期2014年5月31日，施工日期540日历天（阴雨天法定节假日工期顺延）；四、质量标准，工程质量标准，合格（以国家法律规定的合格标准、双方签订的合同及附件规定的验收标准为标准）；五、甲方权利和责任，（一）、甲方权利，1、甲方负责所有的建设方案及施工图设计、绿化景观、室外附属配套施工；2、对乙方采购的材料进行现场检查、检验；3、对乙方的工程施工质量、进度进行现场监督检查；（二）、甲方义务，1、负责办理土地使用、规划审批、水电增容、建管及政府所需手续等开工前一切手续，费用由甲方负责；2、负责顺利、协调当地部门及周边邻里关系；3、协助图纸会审，报检由乙方负责，所有外来干涉由甲方协助处理；4、协助施工临时用水、用电到施工现场，甲方负责安装变压器，保证施工三通一平；5、协助办理房屋产权证手续及各项税金的缴纳等，因此所产生费用均由乙方负担（乙方按照分配比例承担）；六、乙方权利和责任，（一）乙方权利，1、在小区建成后，对销售房屋所得，扣除销售环节的销售成本及相关规费、税费后，按照本协议约定的分配比例享有利润；（二）乙方责任，1、乙方建设房屋所需的资金由其承担，房屋建设由乙方负责安排具有相应建筑资质的建筑公司承建，并由乙方向建筑公司支付全部工程款，乙方保证建筑公司接受本合同中有关施工的约定，并接受甲方的监督检查；2、乙方应保证建筑公司严格按照施工图纸施工，严格执行国家法律法规、规范，确保工程质量合格，并及时整理完备施工材料；3、建设房屋的所有建材由乙方负责采购并承担费用，对主材的采购，应当依法进行，并应将规格、型号、生产厂家、数量等提供给甲方，由甲方确认。同时，必须提供所购主材的质量保证书和检验报告，未经检验合格的材料不得使用；4、严格按照工程进度施工，对工程质量承担责任，并依法承担保修义务。工程竣工后，应出具工程质量保修书；5、保证甲方和乙方任命的与本工程有关的管理人员、技术人员、专家等随时进入施工现场，进行监督检查，如相关检查妨碍乙方施工，乙方可与甲方沟通、协商解决；6、乙方如因自身因素如资金等导致工程停工15日以上的，乙方自行退场；7、乙方保证自行缴纳并承担施工过程中产生的各项规费、税等；8、乙方应严格遵守双方的各项管理制度。七、双方分成，乙方建设好成品房后，根据工程所建设房屋总面积，按照甲方获得45%，乙方获得55%的比例，对销售房屋的利润进行分配，房屋统一由甲方委托销售公司对外销售，乙方可以参与并配合销售公司的日常销售工作，销售房屋的所得资金，扣除销售成本（包括但不限于销售人员工资、项目宣传费用、办公经费等）、各项规费、税费后，由甲方将利润按照上述约定的比例支付给乙方。双方约定结算周期为月，即每月底，由双方对销售收入进行结算。房屋销售价格由双方协商确定。物业管理由甲方全权管理、负责，乙方不得干涉。八、双方约定，1、本项目建筑风格，外观设计新颖、美观，甲方负责配套设施、景观绿化、道路给排水及亮化施工，乙方负责主体工程图纸内的工程内容施工；2、工程正式开工前，基础设施标准：水电路及场地实现四通一平，工程竣工一个月内，向甲方提供竣工图蓝图一套，竣工资料2套；3、在乙方施工过程中，甲方应保证不得因外部因素影响乙方正常施工，因此造成的乙方停工损失，由甲方负责；4、施工现场要严格执行操作规程，安全施工，防火防盗，在施工中因乙方原因发生的伤亡事故或因管理不善造成的其他损失，由乙方负责，并不得因此影响工程进度和质量；5、工程质量工期按双方约定完成，行宫小区管理归甲方负责；6、地下车库去除、地下车库去除投资成本7、乙方建设过程中，所产生的经济纠纷，债权、债务与甲方无关，甲方概不负责；8、甲方负责办好大产权的一切手续；9、办理大产权证，如甲方资金不足，乙方协助并拆借部分资金给甲方。九、违约责任，1、任何一方违反本协议约定的，给另一方造成损失的，应承担全部赔偿责任；2、除出现本合同约定可以终止合同的情形外，任何一方不得单方面终止本合同。十、不可抗力，1、如未履行本合同的有关条款、规定或条件是由于不可抗力造成的，则这种情况不应被视为违反本协议；2、发生不可抗力时，甲乙双方可以终止合同，因此造成的所有损失由甲乙双方共同承担；3、援引不可抗力条款的乙方应：（1）尽快书面通知另一方不可抗力的性质和迫使该方暂停履行本协议规定的该方义务的程度；（2）在不可抗力一经结束，尽快履行义务。十一、法律效应：如由于现行的法律或法规（含一方签署本协议时使用的任何官方解释）在协议签字日后予以修改，撤销，那么由此产生的对一方在现场、工程的利益或乙方对其投资的经济回报受到很大程度上的影响、歧视或不利影响，双方应沟通就修改本协议达成一致意见。十二、争议解决，1、在本协议有限期限内，甲乙双方代表应每旬与会一次讨论工程的进展以便保证双方的安排在互相满意的基础上继续进行；2、双方同意如在签订协议前或解释有关规定时产生争议或歧义，双方应协商解决这种争议或歧义；3、如协商解决无效，甲乙双方均有权向工程所在地法院提起诉讼。十三、本协议一式六份，双方各执3份。十四、生效和失效，本协议双方签字并盖章后生效，工程质量质保期满后失效。2017年3月28日，第三人富跃飞向被告慧文公司、亿川公司出具债权转移通知书，内容为富跃飞将其享有的涉案行宫花园二期工程款全部债权转让给原告鹏飞公司，由慧文公司、亿川公司向鹏飞公司履行相关义务。诉讼中，经被告慧文公司确认原告在涉案行宫花园二期项目中11号楼施工至主体四层、12号楼施工至主体七层、13号楼施工至主体六层、14号楼施工至主体六层，上述主体结构已完成混凝土浇筑施工。本院依法委托徐州方正会计师事务所有限公司对上述工程的工程量价款进行鉴定，该公司于2018年1月8日作出徐方鉴（2018）001号工程造价咨询报告书，鉴定结论为工程量价款6856193元（其中规费34076.63元，税金228299.4元，防水137714.16元）。原告支付鉴定费65000元。同时查明，涉案工程未办理相关行政审批手续。被告亿川公司系自然人独资有限责任公司，被告孟媛为法定代表人。被告亿川公司已支付涉案工程人工工资2166739元，并给付被告慧文公司877483元（含房屋折价款）。被告慧文公司提交的已付款凭证数额合计1862000元，原告不持异议，原告鹏飞公司与被告慧文公司认可其中160万元为返还保证金。2014年4月29日，被告慧文公司向亿川公司出具申请书一份，申请亿川公司对慧文公司在行宫花园项目中所完成的工程进行审计。经质证，原告对该申请书不予认可，认为申请书记载的已完成工程量与慧文公司当庭认可已完成工程量以及混凝土公司出具的证据材料不一致，且申请书是第一、二被告在工程停工的基础上双方协商确定的，不能对抗原告与第一被告签订的建设工程施工合同的约定。上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、合作投资建设协议书、购销合同、预拌砼发货单，被告慧文公司提供的付款凭证，被告亿川公司提供的债权转移通知书、付款凭证，工程造价咨询报告书、鉴定费发票，当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为：一、对于涉案相关协议的效力及责任承担问题。由于涉案工程未办理相关行政审批手续，被告慧文公司与亿川公司签订的合作投资建设协议及原告鹏飞公司与被告慧文公司签订的建设工程施工合同均属于无效合同，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鹏飞公司与慧文公司签订的建设工程施工合同虽属无效，但工程已经竣工并交付使用，实际施工人富跃飞请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。现富跃飞出具了债权转移相关手续，故原告提起诉讼主张权利并无不当。被告慧文公司与亿川公司签订合作投资建设协议，协议对双方权利义务、费用承担、利润分配等事项进行了明确约定，被告亿川公司应与慧文公司承担连带给付责任。被告亿川公司辩称不应承担连带责任等意见不能成立，本院不予采纳。被告亿川公司为自然人独资有限责任公司，法定代表人孟媛，依照《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。因此，原告要求被告孟媛对被告亿川公司债务承担连带责任依据不足，本院不予支持。二、对于涉案工程款数额。经本院依法委托司法鉴定，鉴定结论为工程量价款计6856193元，其中规费34076.63元，税金228299.4元，防水137714.16元，由于涉案工程未办理相关行政审理手续，工程量价款中的规费、税金不应予以支持，另建设工程施工合同承包范围不包括防水，该项费用亦应予以扣除，因此，原告的工程款数额应为6456102.81元。被告亿川公司要求从工程量价款中扣除的其余款项缺乏相关事实和法律依据，本院不予支持。对于已付款数额，原告与被告慧文公司认可慧文公司已付1862000元，本院予以确认，双方认可其中160万元为返还工程保证金，故余款262000元应在应付工程款中相应扣除。原告工程款数额合计6456102.81元，被告亿川公司已付2166739元，另扣除262000元，余款为4027363.81元，被告慧文公司、亿川公司应予支付。对于被告亿川公司给付慧文公司的877483元（含房屋折价款），原告不予认可，不应予以扣减，被告亿川公司、慧文公司可另行处理。对于利息，本院认为，本案应计息的工程款数额应参照合同约定扣除质量保修金，本案质保金应为工程价款的3%，即193683.08元，由于涉案工程已完工并交付使用，且无证据证明存在质量问题，质保金被告应当给付原告。因双方未约定质保期限，不能认定被告拖延支付该款，故对质保金不应支付利息。对于其他工程款3833680.73元应自应付款之日支付利息。对于利息计算时间，本院认为，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照应付款时间比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付工程价款之日计付。对于应付款时间，本院视2014年4月29日被告慧文公司向被告亿川公司出具申请书之日为应付款之日，即被告应自2014年4月29日起支付利息至付清之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐州慧文置业有限公司、江苏亿川置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告河南省鹏飞建筑工程有限公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至付清之日止）；二、驳回原告河南省鹏飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82400元，保全费5000元，鉴定费65000元，合计152400元，由原告河南省鹏飞建筑工程有限公司负担52400元，被告徐州慧文置业有限公司、江苏亿川置业发展有限公司负担100000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（此页无正文）审 判 长  马 光审 判 员  周 斌人民陪审员  周启祥二〇一八年五月二十九日书 记 员  高 晶