广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终4073号上诉人（原审原告）:广东康业电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：康振祥，总经理。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市恩耐德机电设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李烁。上诉人广东康业电器有限公司（以下简称康业公司）因与被上诉人佛山市恩耐德机电设备有限公司（以下简称恩耐德公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康业公司向一审法院起诉请求：1.判令恩耐德公司立即向康业公司双倍返还定金56700元和退回预付货款42525元及利息(从起诉日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿日止)；2.本案诉讼费用由恩耐德公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十五条的规定，判决：驳回康业公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计1140.31元、财产保全费1012.25元，合共2152.56元（康业公司已预交），由康业公司负担。康业公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判恩耐德公司向康业公司双倍返还定金56700元和退回预付货款42525元及利息（从起诉日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿日止）；2.本案一、二审诉讼费用由恩耐德公司承担。事实和理由如下：一审认定恩耐德公司已完成设备生产并通知康业公司进行了设备验收，设备亦符合《设备订购合同》约定的质量标准，在康业公司未支付第二期货款的情况下，恩耐德公司不予交货，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，不构成违约，没有事实依据，理由如下：第一，恩耐德公司没有任何证据证实其已按照《设备订购合同》，在合同签订收到定金之日起35个工作日（8月10日）前通知康业公司进行了试机。第二，《设备订购合同》第四条明确约定，卖方应将设备调试运行正常通知买方到卖方工厂进行验收，设备经买方验收合格后，卖方按约定时间发货。恩耐德公司没有任何证据证实其依约通知了康业公司到其工厂进行验收。第三，恩耐德公司没有合同第五条第四点约定的各项验收表单及其他相关单据、凭证等证据证实案涉设备已经双方验收，且符合合同约定的质量标准。第四，尽管康业公司在诉讼过程中提出了对案涉设备的产品质量进行鉴定的申请，但因《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定生产者应当对其生产的产品质量负责，故案涉设备质量是否合格应由恩耐德公司承担举证责任，故康业公司依法撤回了鉴定申请。但一审却将产品质量的举证责任分配给康业公司，并以康业公司撤回了鉴定申请，致未能提供其他证据证明设备存在质量问题为由，由康业公司承担不利后果，并推定案涉设备质量合格，显然不符合产品质量纠纷的民事诉讼举证规则。第五，因恩耐德公司在康业公司依约于2016年7月支付定金后没有依约交付设备，致使康业公司合同目的不能实现。康业公司于2017年7月21日依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，委托律师事务所向恩耐德公司出具律师函，通知恩耐德公司解除合同。恩耐德公司在一审庭审时也确认收到律师函，但却未在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定的异议期间内对解除合同提出异议。故案涉合同依法已于恩耐德公司签收律师函之日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，案涉合同已无需继续履行。而且康业公司在本案也是基于解除合同的事实提出要求恩耐德公司双倍返还定金和退回预付货款，并没有要求继续履行合同。恩耐德公司在收到康业公司解除合同的通知后，既没有请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，也没有在本案提起反诉，请求继续履行合同。因此，恩耐德公司要求继续履行合同的抗辩理由，不符合法定程序，也没有事实和法律依据，依法不能成立。一审判决在恩耐德公司没有提出继续履行合同反诉请求的情况下，支持了恩耐德公司要求继续履行合同的主张，违反了不诉不理原则。综上，康业公司的诉讼请求，有事实和法律依据，依法应予支持。为维护康业公司合法权益，纠正一审判决的错误，请二审法院依法明断。针对康业公司的上诉，恩耐德公司未作答辩。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：案涉《设备订购合同》是否应予解除及恩耐德公司是否应向康业公司双倍返还定金56700元、退回预付货款42525元和支付利息。对此，康业公司以恩耐德公司未按时通知其进行设备试机、设备验收且未按时交付设备为由，主张合同目的无法实现，案涉合同应予解除且恩耐德公司应承担违约责任并返还已付货款。经审查，康业公司的上述主张理据不足，本院不予支持，具体分析如下：第一，依据《设备订购合同》第三条第三点：“交货时间：合同签订收到定金起35个工作日内（8月10日试机）。”第四点：“……合同签订后，买方付定金￥70875.0，卖方安排设备生产；设备生产调试完成后，卖方通知买方进行设备验收，设备验收合格，买方付货款￥56700.0，卖方按约定时间发货到买方工厂；设备到达买方工厂后，卖方安排技术人员到买方厂内进行机器调试，机器调试完成，买方付尾货款￥14175.0。”按文意理解，“试机”属于设备生产后、调试完成前的设备试运行阶段，即试机不等同于设备已达到交货标准。可见，双方交付设备前需要一定的生产、试机、调试、验收等时间，故本院认定8月10日为设备试机时间而非交货时间。另，《设备订购合同》未约定在设备试机、调试阶段恩耐德公司必须通知康业公司，仅就设备调试完成后的验收环节约定了恩耐德公司的通知义务，故康业公司主张恩耐德公司存在未按时通知其进行设备试机的违约情形，依据不足，本院不予支持。第二，关于设备验收问题。恩耐德公司辩称设备已生产完毕，且已通知康业公司对设备进行验收。经审查，恩耐德公司一审举示了2016年10月拍摄的设备能流畅工作的视频，康业公司虽对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，但确认该证据可证实恩耐德公司已完成设备生产且已迟延交货。据此，一审认定恩耐德公司已完成设备生产正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，结合商事主体的营利性特征及双方未对设备验收的完成时间进行明确约定的事实，本院认为恩耐德公司在设备生产完成后，已通知康业公司进行设备验收的事实存在具有高度可能性，故本院对康业公司提出的恩耐德公司未通知其验收设备的主张不予采纳。第三，关于设备交付问题。根据《设备订购合同》第三条第四点约定的交易模式和交易流程，在设备验收合格康业公司支付第二期56700元货款后，恩耐德公司才须交付货物。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，在康业公司未付56700元的情况下，恩耐德公司不予交货，不构成违约。第四，据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同解除分为约定解除和法定解除。本案中，恩耐德公司明确表示希望继续履行合同，即双方无解除合同的合意。另，根据前述分析，恩耐德公司已完成设备生产，设备亦能流畅工作，若康业公司认为设备存在质量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，康业公司须举证证明。现康业公司未申请质量鉴定，亦未能举证证明恩耐德公司确实存在致使合同目的无法实现的根本违约情形，据此，本院认定本案不存在法定解除情形。故康业公司以合同目的无法实现为由，诉请解除合同并要求恩耐德公司双倍返还定金56700元、退回预付货款42525元及支付利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，康业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2280.62元，由广东康业电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林炜烽审判员  罗 睿审判员  陈儒峰二〇一八年五月七日法官助理翁兰芳书记员吴升平