贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔03民终3009号上诉人（原审原告）：黄益梅，女，汉族，1974年10月1日出生，住红花岗区。委托诉讼代理人：李光明，遵义市红花岗区城南法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国遵义出入境检验检疫局，住所地:遵义市红花岗区海尔大道**。法定代表人：颜勇。委托诉讼代理人：罗晓静，该单位员工。委托诉讼代理人：梁富强，贵州山一律师事务所律师。上诉人黄益梅因与被上诉人中华人民共和国遵义出入境检验检疫局（以下简称遵义检疫局）劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初8522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。黄益梅上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持黄益梅在一审中的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为被上诉人解除与上诉人的合同合法，不支持上诉人关于违法解除劳动合同赔偿金77088元的主张错误，实际上被上诉人解除与上诉人的劳动合同先于其与物业公司签订物业服务合同，其解除行为违法；二、在2007年5月起至2016年5月期间，上诉人实际每周工作48小时，被上诉人应向上诉人支付从2007年5月至2016年6月的加班费共计150790元（3504元／月÷21.75×52天×9年×200℅）；三、被上诉人一直未安排给上诉人年休假，应支付带薪年休假加班工资，因考虑到时效问题，故本案中上诉人只要求补发3年年休假工资的加班工资9666元（3504元／月÷21.75天×20天×300℅）；四、被上诉人是国家行政机关，未给上诉人缴纳社会保险，直到2012年才为上诉人缴纳养老、工伤保险。遵义检疫局在二审中书面答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院予以维持。黄益梅向一审法院起诉请求：一、由遵义检疫局支付黄益梅违法解除劳动合同赔偿金77088元；二、由遵义检疫局支付黄益梅不安排年休假的加班工资9666元;三、由遵义检疫局支付黄益梅从2007年5月起至2016年5月的加班工资150790元；四、要求遵义市出入境检疫局为黄益梅补交从2006年6月起至2017年5月未缴纳的社会保险。一审法院认定事实：黄益梅于2006年5月到遵义检疫局从事保洁、炊事（厨师）工作。2008年4月1日及2013年4月1日，双方分别签订了劳动合同，履行期间分别为2008年4月1日起至2013年3月31日止、2013年4月1日起至2018年4月1日止。黄益梅的工作时间为标准工时制，即每天工作8小时，每周工作40小时。2017年5月25日，遵义检疫局以其单位物业管理整体购买第三方服务，不再单独设立保洁岗位为由，向黄益梅下发《解除劳动合同通知书》。2017年5月30日，遵义检疫局与遵义万乐豪物业公司签订《物业服务合同》，将单位物业管理整体交给万乐豪物管公司。另查，2016年6月至2017年5月期间，遵义检疫局的应发工资扣除单位为其缴纳的社会保险费后月平均工资为2595元，日工资为119.91元。一审法院认为：遵义检疫局将单位物业管理整体交给万乐豪物管公司，不再单独设立保洁岗位，这是用人单位自主进行内部管理的体现。遵义检疫局因此解除与黄益梅签订的未到期的劳动合同，符合我国《劳动合同法》第四十条的规定，属于无过失性辞退，没有违反法律规定，故黄益梅主张遵义检疫局违法解除劳动合同，没有法律依据，黄益梅主张违法解除劳动合同赔偿金77088元，不予支持；根据《劳动合同法》第四十条的规定，由于遵义检疫局没有提前三十日书面通知黄益梅解除劳动合同，故应支付黄益梅一个月的工资2595元。同时，根据《劳动合同法》第四十六条第三项的规定，遵义检疫局应当给予黄益梅经济补偿。黄益梅从2006年5月到遵义检疫局处工作，2017年5月劳动合同解除，工作时间为11年，经济补偿金为2595元×11年=28545元;关于未安排年休假的加班工资，黄益梅主张2015年6月至2016年5月期间及之前的工作期间未安排年休假的加班工资，因超过了仲裁时效，予以驳回。遵义检疫局提供的2016年6月至2017年5月期间的考勤记录显示，遵义检疫局没有在该年度安排黄益梅年休假，根据《职工带薪年休假条例》的规定，遵义检疫局应当按照休假天数支付300%的报酬（包括支付正常工作期间的工资收入）。根据上述《条例》规定，黄益梅享受年休假10天，故应支付未安排黄益梅年休假的工资为119.31元×200%×10天=2386.20元；关于加班费的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案黄益梅应当就加班事实的存在承担举证责任。由于黄益梅没有举证，且没有证据证明遵义检疫局掌握加班事实存在的证据，故黄益梅请求加班工资，没有事实依据，不予支持；黄益梅要求遵义检疫局补缴社会保险费，不属于人民法院受理案件的范围，不予处理，黄益梅可向劳动行政部门反映解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告中华人民共和国遵义出入境检验检疫局在本判决生效后五日内，支付原告黄益梅2016年6月至2017年5月期间未安排年休假的报酬2386.20元；二、被告中华人民共和国遵义出入境检验检疫局在本判决生效后五日内，支付原告黄益梅一个月的工资2595元；三、被告中华人民共和国遵义出入境检验检疫局在本判决生效后五日内，支付原告黄益梅经济补偿金28545元；四、驳回原告黄益梅的其余诉讼请求。如未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由被告承担。二审期间，黄益梅向本院申请了王某、陈某两位证人出庭作证。证人王某陈述其在2015年到2017年在遵义检疫局上班，从事保安工作。徐永霞和黄益梅早上六点到单位，一点休息，下午最多三点上班，下午六点多才走。中午及下午吃饭人数不清楚或记不清。大多数时候徐永霞和黄益梅下午是为两个外地干部煮饭。其他职工都是遵义本地的，不在单位吃饭，都是下午五点直接下班回家。证人陈某陈述其在2006年到2009年间在遵义检疫局上班，从事保安工作。徐永霞和黄益梅八点才上班，六点多要到单位准备就餐食材，一人买菜，一人在厨房准备，中午一点多休息，下午两点半到单位开始上班。食堂下午六点开饭。吃饭人数不清楚，上班人员一二十个，晚餐都是值班人员吃，最多时六七人，少的时候加上保安四五个人。上班的保安为一人。遵义检疫局对两名证人的身份不持异议，但对加班的证明目的不予认可。同时表明单位有两个交流干部，除了两个交流干部有时下午在单位吃饭以外，其余工作人员并不在单位吃饭。本院认为，虽然上诉人早上上班时间早，但同时下午上班时间也迟，且下午上班也主要为两个交流干部及值班保安做晚餐，显然三人的饭菜以一个正常人来判断并不需要花费多少时间，同时，两证人证言也相互矛盾，比如王某证明工作人员下班都回家了，而陈某又证明下午值班人员吃饭，多时有五六个，且即便如陈某证实有值班人员吃饭，值班也非常态，正如两交流干部有时也不在单位吃晚餐。因此，两证人证言不能证明上诉人加班的事实。本院根据前述证据、双方当事人在二审中的陈述以及一审卷宗中的其他证据认定如下事实：遵义检疫局工作人员在黄益梅上班期间最多时有二十人，保安实行“三班倒”，上班时的保安只有一人。黄益梅在从2006年到2015年在遵义检疫局主要从事保洁、炊事工作。上诉人在上午做完早餐后对大楼进行保洁工作，黄益梅保洁的范围为一至六层办公楼。下午主要为两交流干部及一名值班保安做晚餐。遵义检疫局提交的电子考勤记录显示黄益梅从2016年6月到2017年5月均是8点左右上班，下午五点左右下班。黄益梅陈述中午有一个小时的休息。黄益梅2016年6月的应发工资为2721.10元，其中包含单位分别缴纳的养老保险340元、医疗保险241.1元、工伤保险23.7元、失业保险36.3元，2016年7月和8月的应发工资均为3021.10元，其中包含单位分别缴纳的养老保险340元、医疗保险241.1元、工伤保险23.7元、失业保险36.3元，2016年9月、10月、11月、12月的每月应发工资均为3341.10元，其中每月均包含单位分别缴纳的养老保险340元、医疗保险241.1元、工伤保险23.7元、失业保险36.3元，2017年1月、2月、3月、4月、5月的应发工资均为3369元，其中每月均包含单位分别缴纳的养老保险340元、医疗保险275元、工伤保险17.7元、失业保险36.3元。扣除单位缴纳的保险后，黄益梅在该12个月中的平均工资为2595元【（2721.10元-340元-241.1元-23.7元-36.3元）+（3021.10元-340元-241.1元-23.7元-36.3元）×2+（3341.10元-340元-241.1元-23.7元-36.3元）×4+（3369元-340元-275元-17.7元-36.3元）×5】，日平均工资为119.31元（2595元÷21.75天）。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为,关于黄益梅认为遵义检疫局解除与其的劳动合同关系违法、其应当获得违法解除的赔偿金之上诉理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，遵义检疫局因内部管理改革，将黄益梅负责的工作整体交给万乐豪物管公司，不再单独设立保洁岗位，双方订立劳动合同时的客观情况发生了重大变化，劳动合同无法继续履行，故解除了与黄益梅的劳动合同关系，虽然遵义检疫局与万乐豪物管公司签订合同后于与黄益梅解除劳动合同之后5天，但将物业管理的相关工作交由第三方负责是客观事实，故一审认定该解除合法正确，应予确认。因解除合法，故黄益梅不应获得赔偿金。黄益梅的该项上诉理由不能成立，不应采纳。因遵义检疫局未依法提前一个月以书面形式通知，故一审判令其额外支付黄益梅一个月的工资正确。平均工资应按应得工资计算,应得工资包括基本工资、绩效工资、各种补贴、津贴等，但不包括单位为劳动者购买保险时由单位缴纳的保险费。一审法院扣除单位缴纳的保险费后认定黄益梅离开前十二个月的平均工资为2595元正确。由此，遵义检疫局应额外支付黄益梅一个月的工资为2595元，一审法院对此的认定正确，应予确认。根据《劳动合同法》第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”之规定，一审认定黄益梅的工作时间为11年并根据其平均工资认定其经济补偿金为28545元正确。关于黄益梅认为其在2007年5月起至2016年5月期间存在加班的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，徐永霞提供的证据不足以证明其存在加班情形，故其要求支付加班费的请求不应支持。关于黄益梅提出的应补发其最近三年的未休年休假的加班工资9666元的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，因2016年5月以前的未安排年休假的加班工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持正确，应予确认。关于黄益梅主张的2016年6月至2017年5月的未休年休假加班工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作……已满10年不满20年的，年休假10天”的规定，因黄益梅已在遵义检疫局工作11年，故其应获得年休假10天，因遵义检疫局未安排黄益梅休年休假，故其应按照休假天数支付其300%的报酬。因遵义检疫局已发放了100%的工资，故其还应支付未休年休假的工资2386.20元（2595元÷21.75天×200%×10天）。一审对此的认定正确，应予确认。关于黄益梅要求遵义检疫局补交其从2006年6月至2017年5月未缴纳的社会保险的请求，因该请求不属于人民法院的受案范围，故一审法院不予处理正确，应予确认。黄益梅的该项上诉理由不能成立，不应采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决并无不当，依法应予维持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄益梅承担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 田  滔审判员 令狐荣强二〇一八年五月二十七日书记员 王 艳 莉