北京市西城区人民法院刑 事 判 决 书(2017)京0102刑初44号公诉机关北京市西城区人民检察院。被告人杨福龙，男，1988年9月2日出生，汉族，出生地北京市，大学文化，无业，住北京市门头沟区；因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪于2016年6月16日被羁押，同年7月22日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人魏武刚、李伯申，北京中今律师事务所律师。北京市西城区人民检察院以京西检公诉刑诉［2016］第880号起诉书指控被告人杨福龙犯非法持有枪支罪、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。2017年6月14日以京西检公诉刑追［2017］4号追加起诉决定书追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市西城区人民检察院指派检察员张文秀、唐薇佳出庭支持公诉。被告人杨福龙及其辩护人魏武刚、李伯申均到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市西城区人民检察院指控：一、被告人杨福龙于2016年5月间，未经野生动物行政主管部门许可，在北京市门头沟区，通过微信联络、支付宝转账等方式，向王某（另案处理）出售陆龟3只，经鉴定，其中2只龟为辅纹陆龟，被列入《CITES公约》附录Ⅰ物种，另1只龟为亚达布拉象龟，被列入《CITES公约》附录Ⅱ物种。2016年11月18日，公安机关从北京市门头沟区黑山东街4号楼6单元701室王某处查获并扣押上述3只龟。二、被告人杨福龙于2016年5月至6月间，未经野生动物行政主管部门许可，通过微信和支付宝转账等方式，从胡某（另案处理）处，购买陆龟7只，并拟出售，经鉴定，7只陆龟均为苏卡达陆龟，被列入《CITES公约》附录Ⅱ物种。三、被告人杨福龙于2016年6月16日在北京市门头沟区龙门新区B2地块一号楼3单元404号，被民警查获归案，当场起获拟非法出售的珍贵、濒危野生动物及其制品和非法持有的仿真枪。经鉴定除上述7只苏卡达陆龟外，辐纹陆龟制品2件，被列入《CITES公约》附录Ⅰ物种；圭亚那闪光蜥1只、豹纹陆龟2只，亚达布拉象龟2只及豹纹陆龟制品1件，被列入《CITES公约》附录Ⅱ物种；猕猴2只，为国家二级重点保护动物。仿真枪中的2只被认定为以压缩气体为动力的枪支。公诉机关认为被告人杨福龙违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力的枪支2支，被告人杨福龙违反国家规定，未经行政许可，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第六十九条、第一百二十八条第一款、第三百四十一条第一款，应以非法持有枪支罪及非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。被告人杨福龙对公诉机关指控的其犯非法持有枪支罪、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪没有异议，并做出了供述。被告人杨福龙的辩护人的主要辩护意见：一、关于非法持有枪支罪，被告人杨福龙主观上无购买、持有枪支的故意，涉案枪支是否属于刑法意义上的枪支存在争议，被告人杨福龙持枪的情节显著轻微危害不大，此行为应当不认定为犯罪。二、关于非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，被告人杨福龙主观恶性小；涉案的野生动物是人工驯养繁殖的，社会危害性小；到案后能如实供述公安机关尚未掌握的其向他人转让陆龟的情况，应认定为自首；被告人杨福龙出售陆龟的行为属于犯罪预备，而不是犯罪未遂。综上，建议法庭对被告人杨福龙在法定刑以下量刑。被告人杨福龙的辩护人提交了如下证据：1、胡某的淘宝网网页，拟证实被告人杨福龙是通过公开渠道购买，主观上未认识到购买行为已触犯法律。2、新华网的报道，拟证实苏卡达陆龟的人工繁殖技术成熟，购买、饲养人工繁殖的苏卡达陆龟不具真实的社会危害性。3、相关网页报道，拟证实世界自然保护联盟2012年已将苏卡达陆龟降级为易危物种。4、离婚协议书，拟证实被告人杨福龙离婚后为寻求心理安慰而开始饲养宠物。5、被告人杨福龙居住地的公安机关及社区居民委员会的证明，拟证实被告人杨福龙无犯罪前科。经审理查明：一、2016年5月间，被告人杨福龙未经野生动物行政主管部门许可，在北京市门头沟区，通过微信联络、支付宝转账等方式，向王某（另案处理）出售陆龟3只，经鉴定，其中2只龟为辅纹陆龟，被列入《CITES公约》附录Ⅰ物种，另1只龟为亚达布拉象龟，被列入《CITES公约》附录Ⅱ物种。2016年11月18日，公安机关从北京市门头沟区黑山东街4号楼6单元701室王某处查获并扣押上述3只龟。上述事实，有经法庭举证、质证，已确认的下列证据予以证实：1、证人王某证言证实，2016年3月初，其在58同城网站花鸟鱼虫板块看到一个微信名叫“A宠帝国”的男子发布出售陆龟的消息，该人就是杨福龙，帖子上有辐射陆龟和亚达陆龟的图片。其就按照杨福龙在网上留的手机号加了他的微信。2016年5月初，其从杨福龙网上发的图片和视频中看上了1只辐射陆龟和1只亚达陆龟，就通过微信转账给了杨福龙1000元的定金。大约过了半个月左右，杨福龙发来位置，其从家中走着去的，杨福龙开辆白色轿车来的，龟是装在一个纸箱子里。其带走这两只陆龟，之后从微信上将余款21500元转给了杨福龙，分3次转款，前两次每次转9000元，第三次转的3500元。亚达陆龟售价是14000元，小辐射陆龟售价是8500元。第一次买完两只陆龟后一两周，杨福龙在微信上说又有陆龟要到了，并给其发了一张5、6只辐射陆龟的图片，问其是否要买。其从图片中挑了1只辐射陆龟，并通过微信转帐的方式给杨福龙转了300元的定金。隔了一周左右，其和杨福龙在微信上商量拿龟的事，他俩定在其家附近的京煤集团总医院对面的马路边拿龟。那次杨福龙还是开着他的白色轿车来的，其上了杨福龙车的副驾驶座位，拿了那只辐射陆龟，用微信转了4700元的尾款。其到家后发现这只小辐射陆龟龟壳有残次，就想把龟退了，拍了照片发给杨福龙，杨福龙说可以换一只，其怕杨福龙不退300元的定金，就同意了。隔了一天，他们又在京煤集团总医院门口见面，杨福龙带了3只小辐射陆龟、1只大辐射陆龟、1只亚达陆龟，其挑了1只大辐射陆龟，杨福龙要价7500元，其让其爱人郭某用支付宝转了2500元的差价。其就带着陆龟回家了。民警在其家查获了这3只龟，另外还有豹纹陆龟、红腿陆龟、苏卡达陆龟，这是网友不养了送给其的。2、证人王某的辨认笔录及相应照片1组证实，王某辨认出被告人杨福龙就是微信名为“A宠帝国”向其出售龟的男子。另王某还辨认出其从被告人杨福龙处所购买的3只龟，其与被告人杨福龙的微信聊天记录、微信转帐，其妻郭某用支付宝向被告人杨福龙转帐的手机信息。3、证人郭某证言证实，其是王某的妻子，王某平时在手机微信中经常看陆龟的图片，说这些龟挺好看的想买几只养。2016年上半年，王某从一个门头沟的人手里买过3只陆龟，这3只陆龟是分两次买回家的，中间间隔时间不长，第一次买龟花了1万多元，第二次花了几千元。其用手机帮着王某给这个卖龟的人转过几千元。4、现场勘验笔录证实，民警在王某的住处共发现7只龟，其中疑似辐射陆龟3只，疑似亚达陆龟1只，疑似苏卡达陆龟1只，疑似红腿陆龟1只，疑似豹纹陆龟2只。5、被告人杨福龙的辨认笔录证实，被告人杨福龙辨认第二次向王某出售辐射陆龟的情况。6、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书1组证实，经对被告人杨福龙、王某的手机进行司法鉴定，从二人手机中出提取到二人买卖陆龟的聊天记录、转帐记录等。7、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（动物）字［2016］1205号物证鉴定书证实，从王某住处查获的7只龟，经鉴定，2只为辐纹陆龟、1只为亚达布拉象龟、1只为苏卡达陆龟、1只为红腿陆龟，2只为豹纹陆龟。其中辐纹陆龟被列入《CITES公约》附录Ⅰ，苏卡达陆龟、红腿陆龟、亚达布拉象龟、豹纹陆龟均被列入《CITS公约》附录Ⅱ。8、北京市野生动物保护自然保护区管理站关于对北京市公安局森林公安分局查询函的复函证实，辐纹陆龟（Astrochelysrediata）属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ物种，亚达布拉象龟属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种，根据《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字［1993］48号），上述物种分别核定为国家一级、二级保护野生动物。按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国野生动物保护法》等相关规定，在北京市从事出售、收购、利用和运输携带上述野生动物及其制品，需向北京市园林绿化局提出申请，并取得北京市园林绿化局行政许可决定书，经查杨福龙、王某未向北京市园林绿化局提出过出售、收购、利用运输上述动物及其制品的申请。9、扣押决定书证实，从王某处查获的上述陆龟被扣押的情况。二、2016年5月至6月间，被告人杨福龙未经野生动物行政主管部门许可，通过微信和支付宝转账等方式，从胡某（已判决）处，购买陆龟7只，并拟出售，经鉴定，7只陆龟均为苏卡达陆龟，被列入《CITES公约》附录Ⅱ物种。上述事实，有经法庭举证、质证，已确认的下列证据予以证实：1、证人胡某证言及辨认笔录1组证实，其微信名称是“李小姐的店”，2016年6月，北京门头沟的一个叫杨福龙的人通过微信问其有没有苏卡达陆龟，其当时手里面有7只苏卡达陆龟，腹甲在10至11厘米之间，就按1只1300元的价格出售给了杨福龙，一共是9100元。杨福龙通过支付宝一次性转的款。其通过顺丰快递将7只苏卡达陆龟寄给的杨福龙。胡某辨认出其与杨福龙二人的微信聊天记录、转账记录、快递单以及向杨福龙所出售的陆龟。2、现场勘验笔录，民警对被告人杨福龙的住处进行勘验检查，被告人杨福龙从胡某处购买的上述陆龟以及其他野生动物及制品被查获。3、被告人杨福龙的辨认笔录证实，被告人杨福龙辨认出从胡某处购买的7只陆龟，以及与胡某的微信聊天记录、转帐记录的情况。4、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（动物）字［2016］503号物证鉴定书证实，被告人杨福龙从胡某处购买的7只龟为苏卡达陆龟，属于《CITES公约》附录Ⅱ物种。5、北京市野生动物保护区自然保护区管理站关于对北京市公安局森林公安分局查询函的复函证实，苏卡达陆龟属于（Geochelonesulcata）属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种，根据《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字［1993］48号），核定该物种为国家二级保护野生动物。按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国野生动物保护法》等相关规定，在北京从事驯养繁殖、出售、收购、利用和运输携带上述野生动物及其制品，需向北京市园林绿化局提出申请，并取得北京市园林绿化局行政许可决定书，经查，杨福龙未向北京市园林绿化局提出过驯养繁殖、出售、收购、利用和运输苏卡达陆龟的申请。6、扣押清单证实，从被告人杨福龙处起获的上述苏卡达陆龟被扣押。7、野生动物接收证明证实，上述苏卡达陆龟被北京市野生动物救护中心接收。三、2016年6月16日，被告人杨福龙在住处北京市门头沟区龙门新区B2地块一号楼3单元404号被民警查获归案，民警当场起获被告人杨福龙拟非法出售的珍贵、濒危野生动物及其制品和非法持有的3支仿真枪。经鉴定除上述7只苏卡达陆龟外，另有辐纹陆龟制品2件、豹纹陆龟制品1件，豹纹陆龟2只、亚达布拉象龟2只，圭亚那闪光蜥1只，猕猴2只，其中辐纹陆龟被列入《CITES公约》附录Ⅰ物种，豹纹陆龟、亚达布拉象龟、圭亚那闪光蜥被列入《CITES公约》附录Ⅱ物种；猕猴为国家二级重点保护动物，辐纹陆龟制品及豹纹陆龟制品经鉴定总计价值人民币50835元，仿真枪中的2只被认定为以压缩气体为动力的枪支。上述事实，有经法庭举证、质证，已确认的下列证据予以证实：1、北京市公安局森林公安分局及北京市公安局门头沟分局东辛房派出所出具的到案经过证明材料证实，2016年6月16日，民警在北京市门头沟区龙门新区B2地块1号楼三单元404室内，将被告人杨福龙抓获，并查获野生动物、野生动物制品以及3把枪状物。2、现场勘验笔录、现场照片证实，民警对被告人杨福龙的住处北京市门头沟区龙门新区B2地块1号楼三单元404室进行现场勘查，除发现被告人杨福龙从胡某处购买的苏卡达陆龟7只，另发现疑似蜥蜴1只，疑似豹纹陆龟2只，疑似亚达陆龟2只，疑似石猴2只，疑似豹纹陆龟壳1只，疑似辐射陆龟标本2只。3、搜查笔录、照片证实，民警从被告人杨福龙住处搜查出枪状物3支及气罐4个。4、扣押清单证实，民警从被告人杨福龙住处查获的上述野生动物、野生动物制品、枪状物、气罐等物品已被扣押。5、被告人杨福龙的辨认笔录证实，被告人杨福龙指认从其家中查获的野生动物、野生动物制品以及枪状物的情况。6、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（动物）字［2016］503号物证鉴定书证实，从被告人杨福龙住处查获的野生动物、野生动物制品，经鉴定除7只苏卡达陆龟外，另有圭亚那闪光蜥1只、豹纹陆龟2只、亚达布拉象龟2只、猕猴2只、豹纹陆龟制品1只、辐纹陆龟制品2只。辐纹陆龟被列入《CITES公约》附录Ⅰ，圭亚那闪光蜥、豹纹陆龟、亚达布拉象龟、苏卡达陆龟均被列入《CITES公约》附录Ⅱ，猕猴为国家二级重点保护动物。7、北京市国宏信价格评估有限公司出具的关于野生动物制品价格评估结论书证实，从被告人杨福龙处查获的豹纹陆龟制品1件价值人民币835元，辐纹陆龟两件价值人民币5万元。8、北京市公安司法鉴定中心出具的枪支鉴定书证实，从被告人杨福龙处查获的枪状物，经鉴定其中2只认定为枪支，1只不能确定为枪支。9、北京市野生动物保护区自然保护区管理站、国家林业局保护司关于对北京市公安局森林公安分局查询的复函证实，辐纹陆龟属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ物种，根据《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字［1993］48号）核定该物种为国家一级保护野生动物。按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《国家林业局出售、收购、和利用国家一级保护野生动物及其产品行政许可事项》等相关规定，2016年1月底前，在北京市从事出售、收购、利用和携带运输辐纹陆龟，需向北京市园林绿化局提出申请，由北京市园林绿化局审核后上报国家林业局，取得《国家林业局准予行政许可决定书》。圭亚那闪光蜥、豹纹陆龟、亚达布拉象龟、苏卡达陆龟属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ物种，根据《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》（林护通字［1993］48号），核定以上物种为国家二级保护野生动物，猕猴属于国家二级保护野生动物，按照《中华人民共和国行政许可证法》、《中华人民共和国野生动物保护法》等相关规定，在北京市从事出售、收购、利用和运输携带以上物种，需向北京市园林绿化局提出申请，并取得《北京市园林绿化局行政许可决定书》。经查，杨福龙未向北京市园林绿化局提出过出售、收购、利用、运输上述动物及制品的申请。杨福龙也未向国家林业局保护司提出过相关行政许可的申请。10、北京市野生动物救护中心出具的野生动物接收证明证实，民警从被告人杨福龙住处查获的野生动物被北京市野生动物救护中心接收。11、被告人杨福龙的户籍证明材料证实，被告人杨福龙的年龄、户籍地等基本身份情况。被告人杨福龙的辩护人提交的淘宝网网页，拟证实被告人杨福龙是通过公开渠道购买，主观上未认识到购买行为已触犯法律。经查，被告人杨福龙是通过微信从胡某处购买的苏卡达陆龟，其自己供述知道陆龟、猴子等都属于保护动物，不能随意买卖，因为喜欢就购买了；该证据与本案没有必然的关联性，也不能达到其辩护人的举证目的，本院不予确认。被告人杨福龙的辩护人所提交的其他网上新闻报道，拟证实苏卡达陆龟已能被人工繁殖，世界自然保护联盟将其降级为易危物种，经查，对于涉案动物是否为珍贵、濒危野生动物应以法定的依据为准，其他国际组织对于物种保护级别的认定不具有法律意义，根据相关司法解释的规定，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象是列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种，本案的涉案动物均属于珍贵、濒危野生动物，其是否为人工驯养繁殖并不影响本罪的构成；综上，被告人杨福龙的辩护人的所提交的上述新闻报道，本院不予确认。被告人杨福龙的辩护人提交的离婚协议与本案无直接关联，本院不予确认。被告人杨福龙的辩护人提交的被告人杨福龙居住地的公安机关、社区居委会关于被告人杨福龙无犯罪记录的证明，经核查属实，本院予以确认。被告人杨福龙的辩护人关于被告人杨福龙主观上无购买、持有枪支的故意的辩护意见与在案证据证实的不符，本院不予采纳。被告人杨福龙的辩护人关于涉案枪支是否属于刑法意义上的枪支存在争议的辩护意见，经查，涉案的3只枪状物，经鉴定其中两只枪状物认定系枪支，其辩护人的该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。被告人杨福龙的辩护人关于被告人杨福龙持枪的情节显著轻微危害不大，不应被认定为犯罪的辩护意见，经查，根据涉枪类案件的司法解释的规定，非法持有以压缩气体为动力的其他非军用枪支2只以上的构成犯罪，被告人杨福龙已达到定罪的标准，故该辩护意见本院不予采纳。被告人杨福龙的辩护人关于被告人杨福龙到案后能如实供述公安机关尚未掌握的其向他人转让陆龟的情况，应认定为自首的辩护意见，经查，被告人杨福龙因非法收购珍贵、濒危野生动物被抓获后供述了公安机关尚未掌握的向王某转让陆龟的情况，该行为系供述同种罪行，可以认定坦白，但不属自首，且被告人杨福龙只供认了卖给王某1只陆龟，而公安机关抓获王某后，王某供述从被告人杨福龙处购买了3只陆龟，后公安机关经过调查也证实被告人杨福龙确系向王某出售了3只陆龟，而非其所供称的1只；故该辩护意见本院不予采纳。被告人杨福龙的辩护人关于被告人杨福龙出售陆龟的行为属于犯罪预备的辩护意见，经查，被告人杨福龙购买陆龟并拟出售，是已经着手实施犯罪，因被民警抓获，出售行为未能得逞，应属犯罪未遂，故该辩护意见本院不予采纳。被告人杨福龙的辩护人关于建议法庭对被告人杨福龙在法定刑以下量刑的辩护意见，理由与依据不足，本院不予采纳。被告人杨福龙的辩护人关于被告人杨福龙主观恶性小、社会危害性小等其余辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人杨福龙违反枪支管理规定，非法持有枪支，危害公共安全，其行为已构成非法持有枪支罪，被告人杨福龙还未经行政许可，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物及其制品，情节严重，其行为又构成了非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，应当数罪并罚。北京市西城区人民检察院指控被告人杨福龙犯非法持有枪支罪、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪罪名成立。被告人杨福龙持有枪支的动机是兴趣娱乐，持有数量仅为2只，枪支致伤力较小，到案后如实交待了非法持枪的事实，综合全部情节，可以认定为被告人杨福龙非法持有枪支属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。被告人杨福龙大部分出售珍贵、濒危野生动物及制品的行为属犯罪未遂，且到案后基本如实供述了犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第三百四十一条第一款，第三十七条，第六十九条，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十条之规定判决如下：一、被告人杨福龙犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚，犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2021年6月15日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）二、扣押的豹纹陆龟制品一个、辐纹陆龟制品二个予以没收，手机一部发还被告人杨福龙，未随案移送的扣押的枪状物三支、气罐四个由扣押机关北京市公安局门头沟分局予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  喻晓敏人民陪审员  肖 青人民陪审员  闫玉梅二〇一八年五月十日书 记 员  任 丹-16--1-