广东省佛山市禅城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0604刑初354号公诉机关佛山市禅城区人民检察院。被告人陆新仕，男，xxxx年xx月xx日生，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区贵港市覃塘区。2013年7月16日因犯盗窃罪，被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，同年10月20日刑满释放；2014年2月27日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。2017年12月30日因本案被佛山市公安局禅城分局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。指定辩护人杨嘉莉，广东国龙律师事务所律师。佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2018]258号起诉书指控被告人陆新仕犯盗窃罪，于2018年3月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同年4月17日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员林跃辉、肖南岳出庭支持公诉，被告人陆新仕及佛山市禅城区法律援助处指派的辩护人杨嘉莉到庭参加诉讼。现已审理终结。一、控辩双方意见佛山市禅城区人民检察院指控：2016年12月17日10时许，被告人陆新仕伙同黄某2（已判刑）在佛山市禅城区南庄镇溶洲市场内，扒窃被害人李某上衣口袋内现金人民币4800元。2017年12月30日，民警根据情报在番禺监狱将刑满释放的被告人陆新仕抓获归案。针对上述指控，佛山市禅城区人民检察院提供了视听资料、被害人陈述、证人证言、价格结论及被告人供述辩解等证据，认为被告人陆新仕以非法占有为目的，伙同他人扒窃私人财物，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任；提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定予以判处，被告人陆新仕是累犯，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚；被告人陆新仕在判决宣判后刑罚执行完毕前被发现漏罪，应数罪并罚。建议判处被告人陆新仕有期徒刑一年以下，并处罚金，并与之前判决数罪并罚。被告人陆新仕对指控的事实及罪名无异议，但辩称没有与黄某2合谋，也没有分赃。辩护人意见：被告人与黄某2事前没有犯意联络，也没有参与分赃，指控被告人陆新仕伙同黄某2扒窃的事实不清，证据不足。被告人陆新仕属于犯罪未遂，且认罪态度较好，请求判处拘役四个月以下。二、事实和证据的认定经审理查明：2016年12月17日10时许，被告人陆新仕伙同黄某2（已判刑）在佛山市禅城区南庄镇溶洲市场内，由被告人陆新仕掩护，黄某2动手扒窃被害人李某上衣口袋内现金人民币（以下币种同）4800元。2016年12月29日，公安机关掌握了被告人陆新仕参与上述盗窃线索，2017年6月9日，佛山市中级人民法院以盗窃罪判处被告人陆新仕有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，同年12月30日刑满释放，同日民警在番禺监狱将刑满释放的被告人陆新仕抓获归案。上述事实，有由公诉机关提交，经庭审质证、认证的下列证据证实：1、被害人李某的报案陈述。证实在上述时间、地点失窃的事实。2、到案经过。证实抓获被告人陆新仕的经过。3、视频截图、图片制作说明书及视频监控录像。证实：证实被告人陆新仕与同案犯黄某2实施盗窃的过程。4、户籍材料、刑事判决书、刑事裁定书及刑满释放证明书证实被告人陆新仕身份情况、前科、前罪判决情况及同案犯黄某2的判决情况。5、同案犯黄某2的供述及辨认笔录。主要内容：在2016年12月初我当时在家乡“老瘦”就联系我，叫我到佛山开工（即扒窃）。在2016年12月中旬的一天上午我们两个人来到佛山市南庄镇溶洲市场内寻找目标，后来在一个卖衣服的地摊里发现一个年约40岁的妇女，我们就靠近该妇女发现她的上衣外套口袋里放有现金，开始就由“老瘦”先用镊子夹了一次，有几千元，我做掩护，后来怕被发现，就由我去夹第二次，“老瘦”作掩护，我就夹了600元出来，当时有一百元和一张银行卡掉在地下，我就在地上捡100元，银行卡我没有拿，之后该妇女发现不妥，我们就离开，当时我先离开的，“老瘦”后面才离开，大约过了几分钟，我接到“老瘦”的电话叫我去溶洲大基上，他会叫一辆摩托车来接我的，我就走到溶洲大基上，等摩托车搭客佬，过了几分钟有一辆男装摩托开来，问是不是我朋友叫的摩托车，我说是，之后就上车，后摩托车佬搭我到南庄镇上元村和“老瘦”回合，之后我们就离开了。具体多少钱我不清楚，大约有3000元以上，因为当时是“老瘦”先动手，也夹到3000多元，但具体是不是这个数目我不清楚，他没有给我看过。我动手就夹了600元，后把钱一起给了“老瘦”。我分了1200元。经黄某2辨认，辨认出作案地点及同案犯“老瘦”就是被告人陆新仕。6、证人黄某1的证言及辨认照片。主要内容：2016年12月17日早上10点50分左右，我开着摩托车在溶洲管理区公交站等客，一个年约30岁的男子（a男子）从农业银行那边走过来，叫我拉他去上元石南大桥公交站，该男子上车后就一直在打电话，说的什么我没听清楚。到了石南大桥公交站，a男子下车付了钱后又叫我去溶洲江边去搭另外一个人。我于是就自己一个开着摩托车到了溶洲江边大基，到了溶洲治保会后面的河堤大基斜坡附近，看到一名穿深蓝色外套的男子（b男子），他一看到我就自己走过来上车了，我就把b男子也拉回到石南大桥公交站，第二次回到石南桥公交站的时候，a男子还在原地等着b男子。经辨认，a男子就是被告人陆新仕，b男子就是同案犯黄某2。三、裁判理由（一）被告人行为的定性本院认为，被告人陆新仕以非法占有为目的，伙同他人扒窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以认定。（二）对本案事实认定的解析被告人及辩护人关于被告人陆新仕没有与黄某2合谋实施盗窃的辩解及辩护意见，经查，根据公诉机关提交的视频监控录像显示，被告人陆新仕与同案犯黄某2通话后并招呼黄某2到场，黄某2在实施扒窃时，被告人陆新仕在旁边有掩护动作，结合同案犯黄某2供述及事后被告人陆新仕帮忙叫摩托车搭客佬接应黄某2的事实，可以认定被告人陆新仕与同案犯黄某2具有犯罪意思联络，应按共同犯罪处罚。公诉机关指控被告人陆新仕参与上述盗窃事实清楚，证据确凿充分，足以认定。被告人陆新仕的辩解纯属狡辩，辩护人辩护意见理由不成立，不予采纳。关于被告人陆新仕的刑期计算问题。经查，2016年12月期间，被告人陆新仕实施盗窃，于2016年12月31日被羁押，于2017年6月9日因犯盗窃罪被广东省佛山市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，刑期自2016年12月31日至2017年12月30日。在被告人陆新仕服刑期间，佛山市公安局掌握被告人陆新仕参与本案盗窃线索，于刑满释放当日抓获被告人陆新仕。故本案属于判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的情况，应与原判刑罚数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人陆新仕于2017年12月30日刑满释放，并于同日因本案被刑事拘留，故该日不应重复计算，应以2017年12月31日作为起点计算剩余刑期，其已服刑的一年应在并罚后予以扣减。四、裁判结果被告人陆新仕曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其在前罪执行完毕前发现本次盗窃罪行，属于漏罪，应当与之前判决数罪并罚。在本案中，被告人陆新仕负责掩护，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。辩护人以被告人陆新仕系犯罪未遂要求判处拘役四个月以下的理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款及第三款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款之规定，判决如下：被告人陆新仕犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；之前判决有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已服刑一年，即自2017年12月31日起至2018年6月30日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄庆孝人民陪审员  江敏敏人民陪审员  黎建菁二〇一八年五月二十八日书 记 员  张艾嘉附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。