四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川08民终364号上诉人（原审原告）：姚友安，男，1964年9月9日出生，汉族，现住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：邓仕华，男，1965年7月21日出生，汉族，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：淳亚佰，四川广府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢文莲，女，1955年4月24日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。委托诉讼代理人：赵思静，四川通慧律师事务所律师。上诉人姚友安因与被上诉人谢文莲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月10日对上诉人姚友安及其委托诉讼代理人邓仕华、淳亚伯，被上诉人谢文莲及其委托诉讼代理人赵思静进行了询问。本案现已审理终结。姚友安上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失71270.16元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：1.上诉人在一审庭审中已明确表示对四川西南司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》不服，保留重新鉴定的权利，但一审法院未给上诉人申请重新鉴定的期限，据此作出判决，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。该鉴定结果缺乏公信度，而且参与度为5%的鉴定没有科学依据，参与度用百分比界定不符合常理，应重新鉴定。2.上诉人在四川省骨科医院的门诊费676.90元一审法院已认定，而住院费用114374.92元不予支持，不予支持的判定于法无据。广元中心医院住院费用10672.34元，只认定4350.50元是错误的。分歧点应以总的损失计算，不能以报销后的剩余费用计算。上诉人在广元市第一人民医院的住院费用2714.02元，是该次侵权行为造成的明伤治疗费用，与旧伤参与度无关，不能按5%计算，应全部由被上诉人赔偿。鉴定费2000.00元未计入总损失。被上诉人谢文莲辩称：维持原判，驳回上诉。姚友安向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计71370.16元。2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第一项诉请金额变更为71270.16元，其中，医疗费37970.16元、护理费100元/天×76天=7600元、交通住宿费4000元、住院伙食费50元/天×28天＋30元/天×48天=2840元、营养费10元/天×76天=760元、误工费（6897.24元-1380元）÷21.75天×124天=31454.61元，只主张18000元，以上合计71270.16元。一审法院认定事实：原告姚友安系四川广运集团股份有限公司广元分公司职员，职务为广元分公司经理兼任上西长途汽车站站长。2015年5月14日，被告谢文莲连同家属因其子余全军与原告任职公司的职员刘成林发生殴打住院一事找到原告，双方发生争吵，被告谢文莲站在原告办公桌前情绪激动，口里说着让原告去医院看自己的儿子，并用手去拉坐在办公桌后椅子上的原告姚友安，原告没有注意被被告一拉，从椅子上摔倒在地，背部与放在办公室角落的花盆发生碰撞，原告在地面坐了五分钟左右后被其公司职员唐志军扶到椅子上，原告与被告家属发生了更加激烈的争执，原告公司职工王方著打了报警电话，警察出警现场得到控制，原告在唐志军的陪同下到广元市第一人民医院检查治疗，入院诊断：腰背部软组织损伤，入院记录载明：现病史：入院前1﹢小时患者与人发生纠纷，不幸摔倒在地具体受伤机制不详，当即感腰部、右膝部疼痛不适，腰部活动轻微受限，受伤时神志清，精神欠佳，无胸闷、气短、呼吸困难，无恶心、呕吐，无腹痛、腹胀，无大小便失禁，身体各部位无创口，无活动性出血，急救诊于我院，行X片示：双侧肋骨目前未见明确骨折征象，右膝关节退行性骨关节炎改变。门诊以“腰背部软组织损伤”收住，既往史：入院前约27年因交通事故致右膝部皮肤撕裂伤，予以植皮等手术治疗，并有输血史，经住院治疗5天后于2015年5月19日出院，出院诊断：腰背部软组织损伤右膝关节退行性骨关节炎，诊疗小结：患者因外伤致腰背部。右膝部疼痛不适1﹢小时入院，入院时腰背部可见约5×3cm皮肤轻微红肿，轻触压痛；脊柱生理弯曲存在，活动正常，椎旁未及明显压痛；右膝关节畸形，可见大片瘢痕挛缩，右小腿轻微红肿，远端血供、感觉、运动正常，出院医嘱及建议：继续活血止痛等对症支持治疗，如有不适，门诊随诊。原告住院期间花费医疗费2714.02元。2015年5月21日，原告在四川大学华西医院西藏成办分院放射科行MRI检查，诊断为“右膝创伤性骨关节炎”，产生门诊费973.87元。2015年5月22日，原告转入四川省骨科医院治疗，入院（主要）诊断：膝痹、右膝创伤性骨关节炎（重度），其他诊断：右膝大面积皮肤软组织损伤术后瘢痕，入院记录载明：主诉：右膝车祸伤后疼痛伴功能障碍，加重一周，现病史：患者27年前因车祸伤致右膝部大面积皮肤软组织缺损伴膝部骨折，当地医院行皮瓣转移等手术，未处理骨折，具体不详。患者皮肤愈合后，右膝活动障碍，屈曲功能受限，跛行，下蹲困难，右膝隐痛不适，远距离行走或负重、劳累后加重，休息可缓解。经住院治疗26天后，原告于2015年6月17日出院，出院证明书载明：出院诊断：西医诊断：1、右膝创伤性骨关节炎（重度）；2、右膝大面积皮肤软组织损伤术后瘢痕，致伤原因：“患者27年前因车祸伤致右膝部大面积皮肤软组织缺损伴膝部骨折”，诊疗主要经过及主要用药情况：患者因“右膝车祸伤后疼痛伴功能性障碍27年，加重1周”入院……患者及家属选择人工关节置换术，于2015年5月28日，在全麻下行“右侧人工全膝关节置换术”，出院医嘱及建议：出院后休息三个月，陪护一人，加强营养。原告治疗期间花费住院医疗费114374.92元（病人留存联），门诊费676.9元。2015年6月18日，原告因“右膝关节置换术后20天，伴渗液半月”在广元市中心医院住院治疗42天后于2015年7月30日出院，出院诊断：右膝关节置换术后伴切口感染，出院医嘱及建议：1、院外继续换药对症治疗；2、本科随访。住院期间发生医疗费10672.34元，其中保险报销6321.84元，自行垫付4350.5元。2016年12月26日，广元市中心医院出具证明，载明：兹有骨科病人姚友安，男，51岁，因“右膝关节置换术后伴切口感染”于2015年6月18日至2015年7月30日在我科住院治疗，出院后需休息一月，住院期间需陪护一人，特此证明。本案审理过程中，经原告申请，通过本院委托，四川西南司法鉴定中心对姚友安损害后果与侵权行为的因果关系及参与度进行鉴定。2017年10月27日，四川西南司法鉴定中心作出川西南鉴（2017）临鉴字第0857号司法鉴定意见书，鉴定意见书载明：被鉴定人姚友安2015年5月14日与人发生纠纷被推倒在地后行X片、MRI及CT检查提示其右膝创伤性骨关节炎（重度），2015年5月27日“右侧人工全膝关节置换术”时术中病理所见：切开右侧关节囊，滑膜变性，关节囊内广泛瘢痕粘连，股骨内髁大理石凹槽样变、边缘增生，胫骨内侧平台大理石样变、边缘增生严重，内侧半月板缺失、外侧半月板明细磨损，前后交叉韧带断裂磨损。上述改变由2015年5月14日外伤直接导致的依据不足，主要与其自身期骨关节炎相关，此次外伤为加重因素，其目前损害后果与2015年5月14日侵权行为参与度建议为5%，鉴定意见：被鉴定人姚友安损害后果与2015年5月14日侵权行为参与度建议为5%。原告支付鉴定费2000元。原告对鉴定意见提出异议但并未申请重新鉴定，被告对鉴定意见书无异议，但提出原告的损害后果与被告的行为无关。另查明，原告治疗结束后，在2015年8月至2016年8月期间，广元市公安局利州区分局汽车站派出所对原告及案外人王方著、唐志军、马乘钦及被告的配偶余占义进行了调查询问，同时多次通知被告谢文莲接受调查，但被告谢文莲拒绝到场。本院收到原告起诉状的时间为2016年10月27日。一审法院认为，公民依法享有生命权、健康权、身体权不受他人侵害的权利，行为人因过错侵害他人民事权益，被侵权人有权请求行为人承担侵权责任。本案的争议焦点为：原告的损害后果与被告侵权行为是否存在因果关系及参与度。四川西南司法鉴定中心作出川西南鉴（2017）临鉴字第0857号司法鉴定意见书认定被告的行为导致的外伤系加重因素，建议参与度为5%，因该鉴定机构及鉴定人员均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，本院对该鉴定意见予以采信。原告的损害后果与被告的侵权行为存在因果关系，参与度为90%-95%，因此被告应承担原告在诊疗活动中所受损失的5%的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。原告的损失如下：（1）医疗费8715.29元。原告受伤后在广元市第一人民医院产生住院费2714.02元，在四川大学华西医院西藏成办分院产生门诊费973.87元，在四川省骨科医院产生门诊费676.9元有原告提供的票据报销联佐证，本院予以支持。原告在四川省骨科医院的住院费用114374.92元票据系病人留存联，本院不予支持。在广元市中心医院住院费用10672.34元，扣除医疗报销后原告自行负担的4350.5元，本院予以支持。以上，原告医疗费损失共计8715.29元（2714.02元+973.87元+676.9元+4350.5元）。（2）护理费6654元。原告共住院73天，由于原告未提供护理人员收入证明，因此护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，按居民服务业年平均工资33270元计算护理费为6654元（33270元÷365天×73天）。（3）交通及住宿费1500元。原告虽未提供交通费票据，但是住宿费和交通费在原告治疗过程中必然产生，故而本院酌情认定交通及住宿费为1500元。（4）住院伙食补助费2710元。根据《解释》第二十三条的规定可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告在广元市第一人民医院、广元市中心医院共计住院47天，在四川省骨科医院住院26天，住院伙食补助费计算为2710元（47天×30元+26天×50元）。（5）营养费260元。四川省骨科医院医嘱载明加强营养，而其他三所医院住院期间是否加强营养无医嘱证明，故原告营养费为在四川省骨科医院住院期间26天，按照10元/天的标准计算的260元。（6）误工费17458元。原告诉请按照254元/天【（6897.24-1380）÷21.75】的标准计算误工费，但原告未提供足够证据证明其收入标准及收入减少情况，因原告担任四川广元集团股份有限公司广元分公司经理职务，故确定按照四川省2015年度交通运输、仓储和邮政业行业就业人员平均工资标准59552元/年计算其误工费，误工时间为2015年5月14日住院之日起至2015年7月30日广元市中心医院出院之日止，及出院后休息一月，计107天，故误工费确定为17458元（59552元/年÷365天/年×107天），对原告诉请18000元超过17458元的部分本院不予支持。以上，本院依法确认原告的损失为：（1）医疗费8715.29元；（2）护理费6654元；（3）交通及住宿费1500元；（4）住院伙食补助费2710元；（5）营养费260元；（6）误工费17458元，合计37297.29元。被告应向原告赔偿1865元（37297.29元×5%）。关于诉讼时效问题，2015年7月30日原告治疗终结后，向公安机关报案，请求保护其民事权利，且公安机关多次通知被告接收调查，而被告拒不配合，致使原告与被告无法协调，该情形发生诉讼时效中断的法律效力，故原告诉请并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条、第十五条之规定，遂判决：一、被告谢文莲在本判决生效后十日内赔偿原告姚友安医疗费等损失共计1865元；二、驳回原告姚友安的其他诉讼请求。案件受理费792元，由原告姚友安承担752元，由被告谢文莲承担40元。本院二审期间，上诉人姚友安围绕上诉请求依法提交了四川省医疗卫生单位住院费用结算票据和广元市城镇基本医疗保险费用结算单。主要证明：姚友安在四川省骨科医院住院费用以及医保报销费用。被上诉人谢文莲质证认为，真实性无异议，但该证据一审已经出示过，达不到上诉人想证明的目的。本院认证：谢文莲对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。该证据证明上诉人在四川省骨科医院住院费用114374.92元，经广元市医疗保险管理局审核报销了87655.05元，未报销的26718.95元属自付费用。该证据能够达到上诉人所要证明的目的，本院予以采信。二审查明，上诉人在2015年5月22日转入四川省骨科医院住院治疗，次月17日出院。住院治疗期间共花费医疗费114374.92元，该费用经广元市医疗保险管理局审核报销了87655.05元，未报销的费用为26718.95元。二审查明的其他事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.四川西南司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定上诉人损害后果与被上诉人侵权行为参与度建议为5%是否正确；2.上诉人花费的医疗费是否计算错误以及鉴定费是否应计入总损失。针对争议焦点，本院分别评判如下：一、四川西南司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认定上诉人损害后果与被上诉人侵权行为参与度建议为5%是否正确问题。四川西南司法鉴定中心是依法登记的司法鉴定机构，有资格对上诉人损害后果与被上诉人侵权行为的参与度进行鉴定。该机构接受广元市利州区人民法院的委托并依据该院提供的送检材料，按照《法医临床检验规范》（SF/ZJD103003-2011）的标准，对上诉人损害后果与被上诉人侵权行为参与度进行鉴定。该鉴定机构依据上诉人的伤情情况，认为上诉人在2015年5月14日被被上诉人推倒在地所进行的“右侧人工全膝关节置换术”，其右侧关节改变与2015年5月14日被上诉人的侵权行为只是加重因素，直接导致的依据不足，并根据上诉人自身病情情况建议被上诉人的侵权行为对上诉人的损伤后果的参与度为5%。该机构是法定的专业鉴定机构，对上诉人损害后果与被上诉人的侵权行为的参与度所作出的鉴定意见是科学客观的。上诉人虽对该鉴定意见参与度比例标准持有异议，但未按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定申请重新鉴定，并在一审审理中明确表示保留重新鉴定的意见，应视为对重新鉴定权利的放弃。同时，上诉人亦未向法院提供足以反驳该鉴定意见的相反证据和理由。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，因此，一审法院依据该鉴定意见建议的参与度5%的比例，判决双方当事人承担责任的比例正确。二审中，上诉人虽申请重新鉴定，但其申请不符合规定，其申请重新鉴定请求不予支持。二、上诉人医疗费总额是否计算错误以及鉴定费是否应计入总损失问题。上诉人在一审中未提供四川省骨科医院住院费用114374.92元的正式发票，一审法院对该笔费用未予确认，其责任在上诉人。二审中，上诉人提供了其在四川省骨科医院住院费用114374.92元的正式发票以及在广元市医疗保险管理局报销费用结算单，该结算单载明：报销合计金额为87655.05元，未报销金额合计为26718.95元。依照规定，未报销金额应计入上诉人损失费用。本案事发当天，上诉人在广元市第一人民医院的住院费用为2714.02元，虽是被上诉人的侵权行为引起受伤发生的费用，但毕竟导致的是上诉人的旧伤复发，一审法院对这笔住院费用按5%参与度计算损失费用并无不当。损失费用是指实际发生按规定未予报销的费用，已经医疗机构报销的费用不能计算为损失费用，上诉人认为损失费用不能以报销后剩余费用计算的上诉理由于法无据，不予采信。故上诉人的医疗费用共计为35434.24元，其中广元市第一人民医院住院费2714.02元、四川大学华西医院西藏成办分院门诊费973.87元、四川省骨科医院门诊费676.90元、住院费用114374.92元，扣除医疗机构报销后上诉人自行承担的费用26718.95、广元市中心医院住院费用10672.34元，扣除医疗机构报销后上诉人自行承担的费用4350.50元。双方当事人对一审法院确认的护理费6654.00元、交通及住宿费1500.00元、住院伙食补助费2710.00元、营养费260.00元、误工费17458.00元均无异议，本院予以确认。故上诉人的各项损失费用共计为64016.24元。根据鉴定机构意见，被上诉人对上诉人的损失费用的参与度为5%，因此，被上诉人应向上诉人赔偿的损失费用为3200.81元（64016.24元×5%）。鉴定费2000.00元虽是诉讼过程中实际发生的费用，但不是上诉人受伤治疗发生的费用，不应计入总损失费用中。一审法院未对鉴定费予以处理，显然错误，本院将根据双方过错责任，确定鉴定费的承担比例。综上所述，上诉人姚友安的上诉请求部分成立，其请求成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初4888号民事判决；二、被上诉人谢文莲在本判决生效后十日内赔偿上诉人姚友安医疗费、护理费、交通及住宿费、住院伙食补助费、营养费、误工费共计3200.81元；三、驳回原审原告姚友安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费792.00元，由原审原告姚友安负担752.00元，原审被告谢文莲负担40.00元，二审案件受理费1582.00元，鉴定费2000.00元，共计3582.00元，由上诉人姚友安负担3402.90元，被上诉人谢文莲负担179.10元。本判决为终审判决。审判长  陈明义审判员  李开彦审判员  王振茂二〇一八年五月二十三日书记员  曾梦佳