.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2018）宁民再7号抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：银川鑫鑫房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街***号。法定代表人：韩凤莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛玉霞，宁夏合天律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玉昕，宁夏综义律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：宁夏机械化工程总公司。住所地：宁夏回族自治区银川高新技术开发区正阳北街**号。法定代表人：丁祥，该公司总经理。申诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司（以下简称鑫鑫公司）因与被申诉人宁夏机械化工程总公司（以下简称机械化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称银川中院）（2016）宁01民终1024号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院作出宁检民（行）监[2017]64000000044号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）宁民抗30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察官马波、检察官助理蒋皖宁出庭。申诉人鑫鑫公司的委托诉讼代理人唐玉昕到庭参加诉讼，被申诉人机械化公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，银川中院（2016）宁01民终1024号民事判决适用法律错误。理由：一、根据双方当事人签订的《军区经济适用住宅”兰岳小区”工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）的约定，涉案工程款支付方式为”工程竣工验收合格备案资料齐全，双方结算后十五日支付到90%；工程竣工备案六个月支付到95%；保修期期满全部结清。”该约定将工程资料备案作为支付剩余工程款的前提条件。虽然鑫鑫公司就机械化公司应当履行交付税金及工程资料的义务向法院提出诉讼并取得生效判决，但机械化公司仍未履行该义务。故不论依据合同约定还是生效判决，机械化公司的义务均处在未履行的事实状态，鑫鑫公司以机械化公司未向其交付工程资料及承担税金作为拒绝支付剩余工程款的抗辩理由，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定。原审法院以鑫鑫公司主张的机械化公司未交付工程资料及承担税金的事由已经向法院起诉并取得生效判决，认为鑫鑫公司抗辩不支付下欠工程款的事由不能成立，属适用法律错误。二、鑫鑫公司主张的机械化公司未向其交付工程资料、承担税金的事由，虽然已通过诉讼途径取得生效裁判，但因机械化公司无可供执行的财产，执行法院已经裁定终结对该判决的执行程序。在机械化公司未先履行付款前提义务的情况下，原审法院判决由后履行义务一方的鑫鑫公司支付机械化公司剩余工程款并承担违约责任，有违公平原则。三、因机械化公司未先履行合同中约定的工程资料备案义务，鑫鑫公司拒绝支付合同约定的剩余工程款系依法行使抗辩权的行为，并非违约行为，原审法院认定鑫鑫公司违约并计算工程款及保修费利息无事实及法律依据。鑫鑫公司再审请求：改判驳回机械化公司的诉讼请求。具体理由：一、原审判决认定本案合同主体错误。本案中，签订《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》的主体是鑫鑫公司与机械化公司，但签订《补充协议》的主体是鑫鑫公司与机械化公司依法设立的分支机构宁夏机械化工程总公司俊豪分公司（以下简称俊豪分公司），实际履行施工合同的主体也是俊豪分公司而非机械化公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条”法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”的规定，俊豪分公司虽然不具备法人资格，但其作为权利主体，具备民事诉讼主体资格。原审判决认定机械化公司为权利主体参加诉讼不当，应驳回机械化公司的起诉。二、俊豪分公司未按照《补充协议》约定的期限履行涉案工程竣工资料备案义务，其也未履行生效判决确定的交付工程资料及承担税金的义务，鑫鑫公司有权拒绝履行支付剩余工程款的义务。三、根据顶账协议、顶账单及银行转账凭证，鑫鑫公司已用价值158100元的房屋一套及另行支付工程款270438.50元，合计又支付工程款428538.50元，原审判决鑫鑫公司再支付工程款不能成立。四、涉案工程存在质量问题，原审判决鑫鑫公司向机械化公司支付工程保修费错误，且工程保修费的利息计算时间错误。被申诉人机械化公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。一审原告机械化公司于2015年7月15日起诉至宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（以下简称西夏区法院），起诉请求：依法判令鑫鑫公司支付下欠工程款及保修费458006.14元，支付逾期付款利息135243.26元，共计593249.40元。西夏区法院一审经审理查明，2006年6月13日，机械化公司与鑫鑫公司签订一份《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，约定由机械化公司承建鑫鑫公司开发的宁夏军区”兰岳小区”Ⅱ标段9#住宅楼工程。机械化公司依法设立的分支机构俊豪分公司与鑫鑫公司签订一份《补充协议》，约定工程的承建范围为施工图纸、施工协议及工程变更范围内的土建、给排水、暖气、电气工程。2006年7月5日，俊豪分公司与案外人赵某某签订一份《宁夏军区”兰岳小区”工程施工协议书》，约定由案外人赵某某承建宁夏军区经济适用住宅9#楼工程，承建范围为施工图纸、施工协议及工程变更范围内的土建、给排水、暖气、电气工程，俊豪分公司提取工程总造价1.5%的管理费。合同签订后，案外人赵某某组织人员进行施工，并于2009年7月27日竣工验收合格，工程保修期自2009年7月27日至2011年7月27日止。2011年1月11日，案外人赵某某以机械化公司、鑫鑫公司拖欠工程款为由向西夏区法院提起诉讼，该院于2011年4月26日作出（2011）夏民初字第352号民事判决，认定案外人赵某某共完成货币工程量为3735715.92元，其中包含保修费186785.80元。机械化公司应向案外人赵某某支付工程款3735715.92元，扣除鑫鑫公司代为支付的工程款3144284.78元、工程保修费186785.80元、约定的管理费56035.74元，还应支付工程款348609.60元；鑫鑫公司应向机械化公司支付工程款3735715.92元，扣除已向案外人赵某某支付的工程款3144284.78元、工程保修费186785.80元、以兰岳小区9-5-602室房屋抵顶工程款133425元，还应支付工程款271220.34元。故判决机械化公司向案外人赵某某支付工程款348609.60元、利息82026.44元；鑫鑫公司在未付工程款271220.34元范围内对上述款项承担连带责任。鑫鑫公司不服提起上诉，银川中院于2011年12月21日作出（2011）银民终字第963号民事判决，驳回上诉，维持原判。2012年3月19日，案外人赵某某以机械化公司、鑫鑫公司未及时支付保修费为由向西夏区法院提起诉讼，该院于2012年5月30日作出（2012）夏民初字第542号民事判决，认定涉案工程于2009年7月27日竣工验收合格，工程保修期自2009年7月27日至2011年7月27日止，目前工程保修期已届满。故判决机械化公司向案外人赵某某支付工程保修费186785.80元、利息6612.20元，共计193398元。机械化公司不服提起上诉，银川中院于2012年10月19日作出（2012）银民终字第792号民事判决，驳回上诉，维持原判。2013年2月28日，鑫鑫公司以机械化公司、案外人赵某某承建的”兰岳小区”存在质量问题为由向西夏区法院提起诉讼，该院于2013年4月16日作出（2013）夏民初字第432号民事判决，判决案外人赵某某向鑫鑫公司支付维修费197000元、其他损失2120元，共计199120元；机械化公司承担连带责任。案外人赵某某不服提起上诉，银川中院于2013年10月10日作出（2013）银民终字第611号民事判决，驳回上诉，维持原判。案外人赵某某不服向本院申请再审，本院于2014年4月10日作出（2014）宁民申字第21号民事裁定，指令银川中院再审本案。银川中院于2014年8月20日作出（2014）银民终字第8号民事裁定，撤销该院（2013）银民终字第611号民事判决及西夏区法院（2013）夏民初字第432号民事判决，发回西夏区法院重新审理。西夏区法院于2015年2月10日作出（2014）夏民初字第2295号民事判决，认定鑫鑫公司未提交有效证据证明涉案工程存在维修事实及产生维修费的数额，判决驳回鑫鑫公司的诉讼请求。鑫鑫公司不服提起上诉，银川中院于2015年7月1日作出（2015）银民终字第532号民事判决，驳回上诉，维持原判。西夏区法院一审审理后认为，根据生效的（2011）夏民初字第352号民事判决，鑫鑫公司尚欠机械化公司工程款271220.34元、工程保修费186785.80元未付。现工程保修期已届满，机械化公司有权向鑫鑫公司主张拖欠的工程款及工程保修费。鑫鑫公司未依约支付工程款及保修费的行为构成违约，逾期付款利息参照金融机构人民币贷款基准利率，工程款利息按照机械化公司主张的2010年1月27日至2015年3月18日期间，计算为82759.36元（271220.34元×5.94%×5年零50天）；保修费利息按照机械化公司主张的2011年7月27日至2015年3月18日期间，计算为46927.25元（186785.80元×6.90%×3年零234天）。鑫鑫公司认为涉案工程款已向俊豪分公司和案外人赵某某支付完毕及涉案工程存在质量问题保修费不应予以退还的抗辩理由，因其未提交有效证据予以证实，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，一审法院于2016年3月4日作出（2015）夏民初字第957号民事判决：一、鑫鑫公司于判决生效之日起十五日内向机械化公司支付工程款271220.34元、保修费186785.80元、逾期付款利息129686.61元（82759.36元＋46927.25元），共计587692.75元；二、驳回机械化公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9732元，由鑫鑫公司负担。鑫鑫公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判驳回机械化公司的全部诉讼请求。银川中院二审查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。银川中院二审审理后认为，本案争议的焦点是鑫鑫公司是否承担支付工程款及退还保修费的义务。鑫鑫公司上诉称机械化公司未向其交付工程资料、承担税金，构成违约，其不应当向机械化公司支付工程款，经查，对于交付工程资料及承担税金的问题，鑫鑫公司已经通过诉讼途径，取得生效判决，维护了其权益，该事由不能成为其拒绝支付工程款的正当理由，其上诉理由不能成立。鑫鑫公司上诉认为涉案工程存在质量问题，其不应当退还保修费，经查，鑫鑫公司在本案中未提出反诉，而是通过另行起诉的方式解决，故本案对于工程质量问题不予处理。一审法院根据生效的（2011）夏民初字第352号民事判决认定鑫鑫公司尚欠机械化公司工程款271220.34元、工程保修费186785.80元未付并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院于2016年10月22日作出（2016）宁01民终1024号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9677元，由鑫鑫公司负担。本院再审庭审中，鑫鑫公司当庭提交证据一份，即鑫鑫公司介绍信（复印件，原件在宁夏回族自治区银川市人民检察院留存）一份，内容为：鑫鑫公司韩凤莲前往银川市城建档案馆调阅”兰岳小区”9号楼施工档案，银川市城建档案馆在该介绍信上注明”9号楼施工资料目前未归档，2017年6月13日”，并加盖银川市城建档案馆印章。对鑫鑫公司提交的该份证据，本院再审认为，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可，该证据能够证实涉案9号楼施工资料目前未归档。本院再审查明，涉案9号楼施工资料目前未在银川市城建档案馆归档。本院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。本院再审认为，围绕检察机关的抗诉意见及当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为，机械化公司是否有权向鑫鑫公司主张涉案工程下欠工程款、保修费及逾期利息的问题。首先，关于机械化公司的诉讼主体问题。虽然与鑫鑫公司签订《补充协议》以及履行施工合同的主体均为俊豪分公司，但俊豪分公司系机械化公司依法设立的分支机构，在俊豪分公司与鑫鑫公司之间存在债权债务关系未清偿时，机械化公司以自己的名义主张其分支机构的债权，并不违反法律规定，且鑫鑫公司也未举证证明就涉案下欠工程款及保修费其已经向俊豪分公司进行了清偿，故鑫鑫公司认为机械化公司的诉讼主体不适格，本案应予驳回的再审理由不能成立。其次，关于鑫鑫公司所欠款项问题。根据已经发生法律效力的（2011）夏民初字第352号民事判决，鑫鑫公司尚欠机械化公司工程款271220.34元、工程保修费186785.80元未付。再审中，鑫鑫公司虽主张其已用价值158100元的房屋一套顶账并另行向机械化公司或俊豪分公司支付工程款270438.50元，但鑫鑫公司未能提交有效证据予以证明，本院再审不予支持。鑫鑫公司再审认为涉案工程存在质量问题，其不应当退还保修费，因对工程质量问题鑫鑫公司已经通过另行起诉的方式解决，故本案对于工程质量问题不予处理。故原审法院认定鑫鑫公司尚欠机械化公司工程款271220.34元、工程保修费186785.80元未付正确，鑫鑫公司的此项再审理由不能成立。第三，关于鑫鑫公司应否支付所欠款项的问题。涉案工程于2009年7月27日竣工验收合格，该工程保修期自2009年7月27日至2011年7月27日止，目前工程保修期已届满。根据《补充协议》的约定，涉案工程款支付方式为”工程竣工验收合格备案资料齐全，双方结算后十五日支付到90%；工程竣工备案六个月支付到95%；保修期期满全部结清”。虽然《补充协议》约定”工程竣工备案六个月支付到95%”，机械化公司未交付工程资料，鑫鑫公司对95%的款项支付享有先履行抗辩权，但协议同时约定了”保修期期满全部结清”的内容，因工程保修期已届满，按照合同约定，鑫鑫公司应付清全部工程款。且对于交付工程资料及承担税金的问题，鑫鑫公司已经通过诉讼途径主张权利，法院也判决机械化公司承担相关责任，鑫鑫公司以机械化公司未履行交付工程资料及承担税金拒绝支付下欠工程款及工程存在质量问题拒绝支付保修费的再审理由不能成立。第四，关于逾期利息问题。鑫鑫公司未依约支付下欠工程款及保修费的行为构成违约，应承担逾期付款利息。因机械化公司未能履行交付工程资料的义务，鑫鑫公司拒绝支付自工程竣工备案六个月至保修期届满之日的工程款系依法行使抗辩权的行为，该期间的利息鑫鑫公司依法不予承担。保修期满工程款应全部结清，鑫鑫公司未能结清全部工程款，对下欠工程款及保修费应承担自2011年7月28日起计算的银行利息，一、二审法院自2010年1月27日起计算下欠工程款利息错误，应予纠正。参照金融机构人民币贷款基准利率，鑫鑫公司总计欠款458006.14元，应承担自2011年7月28日至2015年3月18日期间的银行利息为107838.48元。综上，原审判决认定鑫鑫公司应当向机械化公司支付下欠工程款271220.34元、工程保修费186785.80元正确，检察机关及鑫鑫公司关于鑫鑫公司不应承担下欠工程款及保修费的抗诉意见及再审请求不能成立，但原审工程款利息计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01民终1024号民事判决及宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2015）夏民初字第957号民事判决；二、银川鑫鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向宁夏机械化工程总公司支付工程款271220.34元、保修费186785.80元，承担逾期付款利息107838.48元，共计565844.62元；三、驳回宁夏机械化工程总公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9732元，由宁夏机械化工程总公司负担450元，由银川鑫鑫房地产开发有限公司负担9282元；二审案件受理费9677元，由宁夏机械化工程总公司负担447元，由银川鑫鑫房地产开发有限公司负担9230元；再审公告费900元，由宁夏机械化工程总公司负担450元，由银川鑫鑫房地产开发有限公司负担450元。本判决为终审判决。审判长桂红审判员张玉秋审判员梁益谦二〇一八年五月二十八日书记员张艳附件二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。