.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终4765号上诉人（原审被告）：赤峰鼎鑫建筑有限责任公司，住所地：赤峰市红山区昭乌达路北段西（富龙商务中心对过）。法定代表人：腾海丰，系公司经理。委托诉讼代理人：商志浩，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董凤哲，男，1963年9月2日出生，汉族，居民，住赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：杨凤国，内蒙古大宁律师事务所律师。原审被告：张志勇，男，1970年7月25日出生，汉族，居民，住赤峰市。委托诉讼代理人：龚利新，内蒙古三易律师服务所律师。原审被告：王韶力，男，1971年8月5日出生，汉族，居民，住赤峰市宁城县。原审被告：李志顺，男，1968年2月10日出生，汉族，农民，住赤峰市宁城县。原审第三人：董风学，男，1967年6月7日出生，汉族，农民，现住赤峰市宁城县。上诉人赤峰鼎鑫建筑有限责任公司因与被上诉人董凤哲、原审被告张志勇、王韶力、李志顺，原审第三人董风学委托合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2018）内0429民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤峰鼎鑫建筑有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、2010年7月20日，赤峰华城置业有限公司与赤峰鼎鑫建筑有限责任公司签订《宁城铁西物流园区汽车销售综合楼工程施工协议书》，将宁城铁西物流园区汽车销售综合楼工程发包给上诉人，张志勇作为上诉人的项目经理，对该工程进行管理，一审法院认定张志勇与董风学系合伙关系，意味着一审法院也认定了张志勇与董风学是该工程的实际施工人，应判决张志勇、董风学承担给付责任，上诉人承担连带责任；2、一审法院认定董风哲受张志勇的委托没有事实依据。张志勇没有委托，也没有授权董风哲购买任何材料和垫付款项。二、一审法院对证据的审核不客观，且未公开判断的理由和结果，证据的采纳违反法定程序。一审庭审质证环节，上诉人不予认可被上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性和证明目的，并提出异议。一审法院无视上诉人的异议，对被上诉人提交的全部证据在未全面、客观审核的情况下违法采纳。1、董风哲与涉案工程没有任何关系，他没有理由为本工程垫付如此巨额的款项；2、被上诉人提交的2012年4月27日，立峰防水门市给排水防水批发清单所涉款项是由张志勇缴纳的；3、电费是赤峰华城置业有限公司的电费，不是上诉人使用的电费，与上诉人无关；4、关于电表款10万元是上诉人通过赤峰华城置业有限公司转账形式缴纳，根本不是被上诉人缴纳；5、关于上诉人缴纳的税收凭证是由张志勇的卡直接转入到地税局和国税局。款项的来源上诉人也已经举证予以证明；6、被上诉人所举的证据中有大量的白条，如何能认定为涉案工程的支出；7、被上诉人提交的证据中沙石款、水泥款等均系张志勇给付，有一部分也是由法院调解和判决中给付的。三、一审法院判决上诉人支付利息，没有引用法律依据，确定利率的数额违反法律规定，关于利息的支付时间确定为协议书约定的竣工时间2011年6月30日起算，但一审法院认定的被上诉人垫付的证据中多数时间均为2012年以后发生的，故一审法院认定错误。被上诉人董风哲答辩服判。原审被告张志勇答辩称上诉人的上诉请求成立，董风哲的诉讼请求不能成立。张志勇及上诉人已经支付了工程款，不存在他人垫付的问题。董风哲与董风学是兄弟关系，制造了本案的虚假诉讼。一审法院对证据的认定不正确。原审被告王韶力答辩称董风哲购买材料时候都是我和保管员开具的验收单，都是真实的。原审被告李志顺答辩称我是工地负责材料保管，所有进入工地的材料都由我验收入库，董风哲购买材料由我入库，材料入库都用于施工，是属实的。原审第三人董风学答辩称本案涉及的所有票据都是董风哲垫付的，所有的票都是真实的，都是没给钱拿票顶的，都给了董风哲。董风哲向一审法院起诉请求：请求判令赤峰鼎鑫建筑有限公司给付垫付款2660285.99元，并按口头约定月息2分支付垫付款利息，本案审理过程中，董风哲将垫付款总额变更为2872216元。一审法院认定事实：宁城县铁西物流园区汽车销售综合楼工程经过竞标，由赤峰华城置业有限公司中标承建；2010年7月20日，赤峰华城置业有限公司与赤峰鼎鑫建筑有限责任公司签订《宁城铁西物流园区汽车销售综合楼工程施工协议书》，将宁城铁西物流园区汽车销售综合楼工程转包给赤峰鼎鑫建筑有限责任公司，赤峰鼎鑫建筑有限责任公司又将该工程交给张志勇和第三人董风学合伙施工，施工期间张志勇、董风学委托董风哲在购买材料时垫付相关费用，雇佣王韶力当材料员，雇佣李志顺当保管员；施工期间董风哲为宁城铁西物流园区汽车销售综合楼工程垫付工程材料及施工费1476695元、工程招待花费及伙食费161547元、工人工资及工资预付款412550元、工程用电费税费及检测费821424元，总计垫付2872216元。一审法院认为，董风哲请求赤峰鼎鑫建筑有限责任公司、张志勇给付从事委托事务垫付的款项并支付利息，故本案应为委托合同纠纷；董风哲按赤峰鼎鑫建筑有限责任公司、张志勇的委托垫付的工程材料款、电费、税费等款项，相关单据及费用支出均有有关人员签字，或者有相关证人予以证实，足以证明垫付费用的真实性，委托方应当予以偿还；张志勇系赤峰鼎鑫建筑有限责任公司的项目部经理，其在承建宁城铁西物流园区汽车销售综合楼工程过程中委托董风哲办理相关事项垫付工程材料款的行为系职务行为，董风哲垫付的款项应由赤峰鼎鑫建筑有限责任公司负责偿还；王韶力、李志顺系材料员及保管员，代表施工项目部接收、保管材料的行为系职务行为，对董风哲垫付购买材料款没有偿还义务；董风哲请求赤峰鼎鑫建筑有限责任公司按月息2分给付垫付款利息，无相关证据证明，赤峰鼎鑫建筑有限责任公司应从《宁城铁西物流园区汽车销售综合楼工程施工协议书》约定的竣工时起按年利率6％给付垫付款的利息；董风哲关于由赤峰鼎鑫建筑有限责任公司给付垫付款及利息的诉讼请求，符合约定及法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，依法判决如下：一、赤峰鼎鑫建筑有限责任公司在本判决生效后5日内给付董风哲垫付款2872216元，并从2011年6月30日起以年利率6％给付垫付款的利息至付清垫付款止；二、驳回董风哲的其他诉讼请求。二审期间，原审被告张志勇提交一份李志顺为马清出具的筛沙方量统计汇总表一份，（2015）宁民初字第05915号民事调解书，证明马清的沙石款已经通过调解结算完毕，一审判决重复计算了沙石款。上诉人质证称对该份证据予以认可。被上诉人董风哲对该证据不予认可，认为董风哲垫付的沙石款项与张志勇提交的沙石款项并不是一笔，不能否认董风哲的垫付款。张志勇提交的该份证据不能证明其与马清通过调解结算的沙石款与董风哲提供的马清支取沙石款为同一笔，故对该份证据，本院不予采信。二审经审理查明，张志勇借用赤峰鼎鑫建筑有限责任公司的资质承建宁城铁西物流园区汽车销售综合楼A、B座工程，是实际施工人，并向赤峰鼎鑫建筑有限责任公司交纳管理费。张志勇与董风学是合伙关系，共同承建宁城铁西物流园区汽车销售综合楼A、B座工程。董风学委托董风哲垫付该工程的部分工程款和费用。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，张志勇是宁城铁西物流园区汽车销售综合楼A、B座工程的实际施工人，且张志勇与董风学为合伙关系，董风学承认委托董风哲对该工程垫付工程款与费用，虽然张志勇不认可其委托过董风哲垫付工程款，但张志勇并没有提供证据予以证明。对董风哲提出的垫付的工程款及费用，通过董风哲提交的票据及证人足以证明其真实性，应由合伙关系的张志勇与董风学共同予以偿还，由赤峰鼎鑫建筑有限责任公司承担连带偿还责任，故上诉人的该上诉理由，本院予以支持。关于垫付款的利息的问题，董风哲主张口头约定了垫付款的利息为月息2分，但其并没有证据证明双方约定了利息，一审判决以约定的竣工日期2011年6月30日为起点支付利息，但董风哲提供的垫资款证据中有部分2012年支付的款项，故以约定的竣工日期为起点计算利息不妥，应以董风哲起诉之日起按照年利率6％给付垫付款的利息。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁城县人民法院（2018）内0429民初85号民事判决；二、张志勇与董风学在本判决生效后10日内给付董风哲垫付款2872216元，并从2016年10月9日起以年利率6%给付垫付款的利息至付清垫付款止。赤峰鼎鑫建筑有限责任公司对以上款项承担连带给付责任；三、驳回董风哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二审案件受理费29778元，由张志勇与董风学承担15000元，由赤峰鼎鑫建筑有限责任公司承担14778元。本判决为终审判决。审 判 长 盛明智审 判 员 鹿春林审 判 员 崔明明 二〇一九年五月三十一日法官助理 斯 璐书 记 员 冯 冰