河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1502民初869号原告胡军功，男，汉族，1969年10月22日出生，住信阳市浉河区。委托代理人刘延章、卢心忠，河南天风律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告河南永泽城市建设有限公司。法定代表人李建华，系该公司总经理。被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司。法定代表人从光升，系该公司总经理。被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司。法定代表人熊邦利，系该公司总经理。以上三被告共同委托代理人罗明浩、曹康帆，河南英泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告胡军功与被告河南永泽城市建设有限公司、信阳市鸿凯房地产开发有限公司、信阳中凯建筑安装工程有限责任公司因建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡军功及其委托代理人刘延章、卢心忠，被告河南永泽城市建设有限公司、信阳市鸿凯房地产开发有限公司、信阳中凯建筑安装工程有限责任公司的共同委托代理人罗明浩、曹康帆，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告胡军功诉称，2011年11月18日,被告河南永泽城市建设有限公司(以下简称“永泽公司”)与信阳市城市管理综合执法局签订《合同书》,由被告永泽公司按照BT模式建设信阳市中心城区雨污分流工程项目,工程内容包括信阳市中心城区7条内河,新申河、黑泥沟、棉麻沟、化工沟、平西沟、电西沟、湖东沟,实施施沿河截污工程。永泽公司以被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司(下称中凯公司)的名义将黑泥沟第3标段工程分包给原告施工。原告根据协议约定组织人力、物力、机械设备进行施工,并在约定时间内完成了施工任务。经审计,原告施工的工程款为7693622.28元(不包括社保费用253802.05元)。截止2017年1月25日,永泽公司累计支付原告4362390.09元,其中永泽公司自行支付3873524.33元、信阳市城市综合执法局代付488865.76元;永泽公司在自行支付原告3873524.33元的同时按照12%的比例扣除了管理费464822.92元。原告无数次向被告永泽公司追索所欠工程款,但由于其实际控制人从光钧失联,索款无果。2017年4月,原告等信阳市中心城区内河治理工程22个标段的负责人暨实际施工人与三被告签订了《房产处置抵扣(押)偿还工程款合同》,被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司(下称鸿凯公司)自愿以其所有的新城国际4号楼临新五大道的一、二层商铺全部处置抵押给原告等十五个实际施工人用以偿还被告永泽公司、中凯公司应支付的部分工程款。该抵押合同签订后,经原告多方了解,被告鸿凯公司用于抵押给原告等人的房屋已被多家法院采取了限制性司法措施,根本无法再行抵押给原告等人用于偿还工程款。事实如上所述,原告认为三被告的行为属于违约行为,应依法履行合同付款义务并承担违约责任。虽然政府多次协调,但原告的权益仍未得到切实维护。为维护原告的合法权益,特依法诉至法院,请依法判令三被告共同支付原告工程款4049857元（其中造价审定范围内欠3331232.19元、造价未审定的社保费用253802.05元、永泽公司扣取得管理费464822.92元），并自2011年7月30日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准支付利息至本息全部支付完毕之日止，诉讼费用由被告承担。被告河南永泽城市建设有限公司、信阳市鸿凯房地产开发有限公司、信阳中凯建筑安装工程有限责任公司辩称：一、被答辩人要求答辩人支付工程款4049857.00元,缺乏证据支持且与客观事实不符。答辩人与被答辩人签订的雨污分流施工协议及被答辩人签署的投标承诺书,是双方真实意思表示,内容符合法律规定,双方应共同遵守,按约履行。答辩人现已向被答辩人支付3873524.33元。(一)被答辩人在其签署投标书第三条中承诺:“我方同意本工程竣工决算须以信阳市财政投资评审中心最终决算为准”。本案被答辩人单方委托社会中介机构所做的工程评审结论,未经答辩人书面同意,不能作为定案的依据,本标段工程经信阳市财政投资评审中心评定为为7693622.28元,社保费费253802.05元。(二)答辩人中标的雨污分流BT项目,是由答辩人投资,市政府回购,投资巨大。鉴于此,被答辩人在投标书承诺书第四条承诺“我方愿意同意缴纳项日施工管理费用,标准为工程评审价的12%(不含税)”。因此,被答辩人应按评审价支付项目管理费为765452.30元。(三)被答辩人在投标书第五条承诺:“我方同意由贵公司代扣代缴我方应缴纳本标段我方应缴纳的税金至税务机关”。被答辩人应按评审价支付税金为363403.09元。(四)依据协议和承诺书答辩人提供管材款951450.00元应当在总工程款中予以扣除。（五）2017年1月25日和2018年2月12日,答辩人二次向信阳市城市综合执法管理局借款并委托执法局代付给被答辩人821089.15元工程款。依据双方签订的协议以及承诺书,以上项目管理费用及管材费用税金、执法局代付款,应从总工程款中扣减。总工程款7693622.28元-已付工程款3873524.33元-项目管理费765452.30元-税金261040.69元-管材款951450.00元-执法局代付款821089.15+社保费253802.05元=1274867.86元。二、被答辩人要求答辩人永泽公司返还已收取464822.92元管理费于法无据。答辩人付给被答辩人工程款项未含项目管理费按照协议书以及承诺书,被答辩人应当支付项目管理费,该项目管理费从总工程款项扣减合理、合法,无需返还。被答辩人请求自2011年7月3日起支付工程款利息的主张不能成立,因与协议及承诺书相违背。被答辩人在承诺书第三条承诺:“我方同意本工程竣工决算须以信阳市财政投资评审中心最终决算为准财政评审完成后12个月,贵公司支付我方财政评审价的35%;完成24个月后,支付财政评审价的70%,同时扣除管理费、各种税费、管材等各项代垫费用完成后36个月,支付财政评审价的100%”。综上所述,答辩人认为,被答辩人部分诉讼请求与客观事实不符。经审理查明，2011年11月18日，被告河南永泽城市建设有限公司与信阳市城市管理综合执法局签订《合同书》，由被告河南永泽城市建设有限公司按照BT模式建设信阳市中心城区雨污分流工程项目，工程项目包括信阳市中心城区7条内河，新申河、黑泥河、棉麻河、化工沟、平西沟、电西沟、湖东沟，实施沿河截污工程。被告河南永泽城市建设有限公司将黑泥沟工程三标段工程分包给原告胡军功施工。2013年1月19日，被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司与原告胡军功签订了《黑泥沟工程三标段施工协议书》，协议书约定：甲方：信阳中凯建筑安装工程有限责任公司，乙方胡军功，1、工程概况。工程地点：信阳市主城区黑泥沟，开工日期：2013年1月19日，工程质量标准合格，黑泥沟三标段中标金额为5299068.12元。2、因本项目为政府投资项目，因此工程竣工决算须以信阳市财政投资评审中心最终决算为准，且甲方支付乙方工程款的频率、额度，与甲方同市政府相关的部门签订的投资协议完全相同。3、本标段工程全部竣工后，由甲方会同相关部门进行竣工验收。竣工验收合格后12个月内，甲方支付本标段工程财政评审价的35%。……6、乙方收取项目施工管理费，标准为工程评审价的10%……”。工程竣工后，经河南世纪工程造价咨询有限公司对黑泥沟工程三标段审定工程款金额7693622.28元，社会保障费253802.05元。截止2017年1月25日,被告河南永泽城市建设有限公司累计支付原告胡军功工程款1895600元、信阳市城市综合执法局代付工程款488865.76元，上述工程款共计2384465.76元。被告河南永泽城市建设有限公司按照12%的比例扣除了管理费258490.90元。另查明，2018年2月12日，信阳市城市执法管理局通过代付的方式支付原告胡军功工程款332223.39元。本院认为，本案第一个争议焦点为原、被告双方签订的施工协议书是否有效的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而与发包人签订建设工程施工合同的，该施工合同依据《合同法》规定，应认定为无效合同”、第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。建筑施工资质，是指单位或企业被相关政府部门或机构授予的具有承建某项建筑工程的资格。因建筑业关系到群众的生命、财产安全，故相应的建筑企业资质是建筑单位从业的基本条件，是建筑业市场的准入条件。建筑企业应在取得相应等级的资质证书许可的范围内从事建筑活动。承包人如未取得资质而承揽工程会给建筑工程质量带来隐患，故必须严格施工主体市场准入来保证工程质量，进而保证生命财产的安全。据此，只要承包人不具有建筑施工企业资质或者超越资质等级，其与发包人签订的实际内容为承建发包人工程的合同即违反法律强制性规定，属无效合同。本案中，被告将工程承包后，又与原告签订施工协议书，而原告则属于没有相应施工资质的个人，因此，原、被告双方签订的协议书应认定为无效合同。关于本案第二个争议焦点原、被告双方对工程造价的结算依据及工程造价的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。如果原、被告双方签订的合同被确认无效后，仍应当按照合同约定结算工程价款，如果按照工程实际造价结算（不扣除约定的管理费及税金），会造成原告因合同无效获得比合同有效约定时的工程价款还要高的收益。因此，除非双方当事人另行协商一致、达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。本案中，因原、被告双方就该涉案工程的工程造价进行了造价审计，且原、被告双方就该工程造价审计的结果予以认可，故原告所施工的工程总造价为7693622.28元（不包含社会保障费253802.05元），截止2018年2月12日,被告累计支付原告胡军功工程款共计2716689.15元，被告还应当支付原告胡军功工程款余款共计4976933.13元。本案第三个焦点，被告是否应当支付原告社保费用253802.05元的问题，本院认为，因社保费用的征缴管理属于人力资源社会保障部门的行政管理职能，施工合同纠纷中的社保费用部分不属于人民法院的受案范围，故本院不予处理。本案第四个焦点，被告是否应当返还原告管理费258490.90元的问题。建设工程领域的管理费，是指建设单位从项目筹建开始至工程竣工验收合格或交付使用为止发生的项目建设管理费用。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”根据《建设工程质量管理条例》第二十七：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，总承包单位收取总包管理费后，当专业工程项目出现质量、进度、安全等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。而违法分包中的管理费是指在实际施工过程中，转包人或违法分包人向发包单位支付管理费后，将工程转包或违法分包给实际施工人，并向实际施工人收取高额管理费，通过赚取“管理费差价”获利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因原、被告双方所签订的合同因属非法转包合同而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，而本案原告在明知自己不具备相关建筑施工资质的前提下借用他人名义承接涉案工程，而被告也在明知原告不具备相关建筑施工资质的前提下将承接的工程违法分包给个人，原、被告双方对合同的无效均存在过错，鉴于被告对转包的工程也进行了相关施工管理和组织工作，根据民法的公平原则及过错责任原则，本院酌定被告按照50%的责任比例返还原告已经支付的管理费用129245.45元（258490.90元×50%）。关于本案第五个争议焦点是被告河南永泽城市建设有限公司、信阳市鸿凯房地产开发有限公司是否应对被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司拖欠工程款承担连带责任的问题。根据原、被告双方签订的房产处置抵扣押偿还工程款合同中约定，被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司系被告河南永泽城市建设有限公司的控股股东，被告河南永泽城市建设有限公司、信阳市鸿凯房地产开发有限公司自愿为被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司拖欠原告工程款承担连带还款责任，故本院对原告要求被告河南永泽城市建设有限公司、信阳市鸿凯房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。本案第六个争议焦点被告是否应当支付原告拖欠的工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原、被告双方签订的合同因违反法律法规的强制性规定应属无效，故双方视为未约定应付工程款的时间，而本案涉案工程在2013年10月22日就已竣工验收，被告最迟应于2013年10月22日结清全部工程款，故原告诉请要求被告支付延迟支付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第二十条之规定，判决如下：一、被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司于本判决生效三十日内向原告胡军功支付工程款4976933.13元及利息（按照本金4976933.13元，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年10月22日起计算至本判决生效确定的履行之日止）。二、被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司于本判决生效三十日内返还原告胡军功支付的管理费129245.45元。三、被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司、河南永泽城市建设有限公司对第一项、第二项判决内容承担连带还款责任。四、驳回原告胡军功的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的利息。本案案件受理费39199元，由原告胡军功承担9199元，被告河南永泽城市建设有限公司、信阳市鸿凯房地产开发有限公司、信阳中凯建筑安装工程有限责任公司承担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  高海波审判员  陈金榜审判员  万 欣二〇一八年五月二十三日书记员  胡 玲