福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初3334号 原告：上海石化消防工程有限公司，住所地上海市崇明区建设镇建设公路******（上海建设经济小区），统一社会信用代码91310230134233897D。 法定代表人：郑怡，总经理。 委托诉讼代理人：王永强，福建兴世通律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑子腾，福建兴世通律师事务所执业律师。 被告：叶火灿，男，1976年8月25日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：林娇娇，福建冠德律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林家宝，福建冠德律师事务所执业律师。 第三人：邱茂，男，1971年10月7日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 原告上海石化消防工程有限公司（以下简称“上海石化消防公司”）与被告叶火灿、第三人邱茂劳动争议一案，本院于2018年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。上海石化消防公司的委托诉讼代理人郑子腾和叶火灿的委托诉讼代理人林家宝到庭参加诉讼，第三人邱茂经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 上海石化消防公司向本院提出诉讼请求：1.上海石化消防公司无须向叶火灿支付2017年5月10日至2017年8月22日期间的工资差额14080元；2.叶火灿承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、上海石化消防公司与邱茂形成承包关系，厦门市劳动争议仲裁委员会厦劳仲案［2017］2359号裁决（以下简称仲裁裁决）认定事实错误。1.2017年4月12日，邱茂以承包人名义与上海石化消防公司漳州分公司签订一份《消防安装工程施工承包协议》（以下简称《承包协议》），约定邱茂负责厦门华润万象城及地下室、AB幢写字楼、C幢酒店及配套商务消防水安装工程，工程采取包工包辅材机械，工程款以每米26元的价格按照实际完成的工程量结算。事实是，案外人李卫星作为实际承包人与上海石化消防公司确认工程量，按工程量进行结算，并按照《承包协议》的规定向劳动者支付劳务报酬。故应认定邱茂与李卫星系案涉工程项目的实际承包人。2.仲裁裁决认定案涉工程的施工人员、工作时长、日工资及应付工资总额的依据不足。本案反映劳动者、工时、日工资及应付工资总额的相关证据材料均为劳动者单方面制作，并无上海石化消防公司签章确认，存在以下问题：（1）叶火灿是否属案涉工地施工人员存疑。（2）叶火灿主张的日工资标准基本在200元至300元期间没有依据，且显著高于市场同时期同类岗位日工资100元至200元的工资水平。（3）叶火灿主张的工作期间包含2017年8月23日至2017年9月10日，而该期间众所周知为厦门“金砖”会晤停工的期间。综上所述，仲裁裁决决定案涉工程的施工人员、工作时长、日工资及应付工资总额的依据不足。二、仲裁裁决适用法律错误。1.叶火灿与邱茂之间形成劳务关系，而邱茂与上海石化消防公司之间形成承包关系，但厦门市劳动争议仲裁委员会却以上海石化消防公司与叶火灿存在劳动关系为由，裁决上海石化消防公司支付叶火灿工资，系适用法律错误之一。邱茂与上海石化消防公司签订《承包合同》后，邱茂雇佣工人进行具体施工，并指派李卫星负责日常考勤、管理及发放工资等。该事实说明本案存在两个法律关系：一是上海石化消防公司与邱茂之间的承包关系；二是邱茂与案涉劳动者之间的劳务雇佣法律关系。基于合同相对性，上海石化消防公司与叶火灿之间并没有直接的法律关系，不存在劳动关系。而叶火灿在仲裁阶段提起的是劳动争议，其提起的前提系基于劳动关系的存在。因此，叶火灿在仲裁阶段直接以其受上海石化消防公司（指派员工邱茂）招用、双方存在劳动关系为由主张上海石化消防公司支付其被拖欠的工资缺乏事实和法律依据。2.仲裁裁决认定“上海石化消防公司承担用工主体责任不限于约定的工程款”系适用法律错误之二。首先，仲裁裁决上海石化消防公司支付工资所依据的是原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条关于“用工主体责任”的规定，而“用工主体责任”应当指的是：当劳动者因为被拖欠工资而不具备用工主体资格的包工头又无力承担的情况下，具备用工主体资格的发包方暂时代为承担相应的用工主体责任，叶火灿并未先向包工头主张权利而径行要求上海石化消防公司代为付款的条件尚未成就；其次，代为支付工资的前提应当仅仅限于尚未支付的工程款，经与邱茂、李卫星核算，案涉工程邱茂班组已完成工程量5025米，按照《承包协议》每米26元价格计算，该工程合计130650元，上海石化消防公司已向邱茂转账工程款62000元，尚欠邱茂班组工程款68650元，退一步讲，即使上海石化消防公司有义务支付相关劳动者的劳动报酬，仅需在尚欠的工程款68650元的范围内承担责任。仲裁裁决“原告承担用工主体责任不限于约定的工程款”的认定系错误的，仲裁裁决金额合计194460元超出法定承担责任的范围。3.仲裁裁决将劳动者的身份、工作的天数、日工资及应付工资总额的举证责任分配给上海石化消防公司，系适用法律错误之三。首先，叶火灿的雇主系邱茂，上海石化消防公司与叶火灿之间不存在劳动关系，即上海石化消防公司并非叶火灿的用人单位，也未招用、管理叶火灿工作，更未对劳动者做出任何劳动事项的决定，要求上海石化消防公司对劳动者的身份、工作时间、日工资及应付工资总额承担举证责任无法律依据。仲裁裁决错误适用《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第十三条规定，“因用人单位做出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”认定公司无法提供证据证明涉案劳动者的入职时间和离职时间，应承担举证不能的不利后果系错误的。同理，仲裁裁决认定，上海石化消防公司作为承担用工主体责任方应提供证据证明劳动者相关工作天数、日工资标准及工资支付情况亦无法律依据。相反，叶火灿作为仲裁阶段的申请人对自己提出的主张负有举证责任，但对上述争议事项显然未尽到初步的举证责任，应承担举证不能的法律后果。三、仲裁裁决的程序违法。1.劳动者提起的劳动争议仲裁的前提是证明双方存在劳动关系。本案，上海石化消防公司与叶火灿之间不存在劳动关系，本案不属于仲裁委员会受理案件的范围，仲裁委受理并径直作出裁决系错误的。2.原仲裁阶段，上海石化消防公司向仲裁委提出追加第三人邱茂为本案被申请人，但仲裁委以“不符合法律法规规定”为由拒绝追加系错误的，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十三条及《厦门市劳动争议仲裁办案规则》第十八条均明确规定“与劳动争议案件处理结果有利害关系的第三人，可以参加仲裁活动，或者由仲裁委员会通知其参加。”仲裁委未依法追加邱茂为第三人，导致案件事实不清，裁决不公。综上所述，恳请判如所请。 叶火灿辩称，上海石化消防公司应当向叶火灿支付劳动报酬。理由如下：1.思明区万象城华润项目工地系上海石化消防公司承包的，且上海石化消防公司没有将其转包给第三人的行为，而叶火灿与上海石化消防公司实际上形成了事实劳动关系。叶火灿入职时，邱茂代表上海石化消防公司与叶火灿协商工资、工作范围，并为叶火灿提供必要的工作条件。而叶火灿入场工作当日，上海石化消防公司员工陈伟彬也到场为每个入职的员工进行拍照登记并收集叶火灿身份证复印件，而后叶火灿才正式在工地上工作。上海石化消防公司在劳动监察大队调查笔录中亦确认上海石化消防公司为叶火灿进行考勤。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故，叶火灿与上海石化消防公司之间存在劳动关系。而庭审时，上海石化消防公司提交的花名册并不完整，且该花名册中有叶火灿入职当天为叶火灿进行登记的陈伟彬的名字，叶火灿原先在劳动监察大队投诉时，上海石化消防公司有提交了一份上海石化消防公司为部分施工人员购买的保险，而在该份保险名单与上海石化消防公司提交的花名册不符，因此，上海石化消防公司之辩解不足以采信，恳请法庭采纳叶火灿的主张，即叶火灿与上海石化消防公司存在劳动关系。因此，原仲裁裁决的程序合法有效。2.退一步讲，若邱茂与上海石化消防公司之间系劳务分包关系，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在本案中，即使上海石化消防公司否认其直接聘用了叶火灿，上海石化消防公司作为一个有用工主体资格的承包企业，也应当承担工资清偿责任。3.根据民事诉讼法证据规则，用人单位应对劳动报酬的给付、计算劳动者工作年限等承担举证责任。而根据《工资支付暂行条例》用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。而在叶火灿在劳动监察大队投诉上海石化消防公司时，上海石化消防公司亦明确其对叶火灿的工作情况有进行考勤，也就是说上海石化消防公司掌握有叶火灿入职、离职、上班考勤、报酬支付情况的相关证明，但是上海石化消防公司却拒不提交相关完整证据，而是自己另外制作了一张不完整的记录，上面既无叶火灿的签字确认亦无上海石化消防公司认可的陈伟彬签字确认，因此应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上海石化消防公司拖欠叶火灿的工资，依法应予支付，恳请支持叶火灿的仲裁请求，驳回上海石化消防公司的诉讼请求。 邱茂未作陈述。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。邱茂经本院合法传唤，未到庭参加诉讼或提交书面陈述意见及证据，视为放弃相应诉讼权利。 对原被告双方无争议的事实，本院确认如下： 上海石化消防公司是厦门华润万象城及地下室消防安装工程的承包方。 上海石化消防公司漳州分公司曾于2017年4月12日与邱茂签订《消防安装工程施工承包协议》，约定将厦门华润万象城及地下室、AB幢写字楼、C幢酒店及配套商务消防安装工程分包给邱茂。该协议虽已注明因违约作废，但其中有邱茂本人签字及上海石化消防公司漳州分公司盖章。 厦门市劳动保障监察支队于2017年10月25日对上海石化消防公司项目负责人张志成进行调查时，张志成就涉案问题主要陈述如下：上海石化消防公司向华润集团承接厦门华润万象城及地下室消防安装工程项目，张志成是上海石化消防公司员工，任该项目负责人；邱茂带案外人李卫星与上海石化消防公司商谈合作，商定由自然人邱茂与该司签订承包施工协议，并由邱茂全权负责工人问题，由李卫星负责现场管理；施工班组由邱茂和李卫星招揽工人，上海石化消防公司在工人进场时有登记工人身份证信息，施工时有对工人进行考勤，但上述行为未与邱茂、李卫星进行确认，也不清楚工人具体来源，未与工人签订劳动合同；邱茂班组2017年9月退场，上海石化消防公司与李卫星核算班组工程量为5025米、工程款总价为130650元，已向邱茂支付62000元，尚余68650元未付；已付款项由邱茂转给李卫星，李卫星向上海石化消防公司提交一份部分工人签字的2017年6月份工资支付情况表。 厦门市劳动保障监察支队于2017年10月27日对案外人李卫星进行调查时，李卫星就涉案问题主要陈述如下：李卫星经邱茂招用，到厦门华润万象城及地下室消防安装工程项目参与施工，负责带班组、现场考勤、发放工资等事项；施工班组工人大部分由李卫星招用，部分由邱茂招用，但包括其本人，均未签订劳动合同；进场时，大部分工人向上海石化消防公司项目部（以下简称“项目部”）上交身份证复印件，施工时由李卫星负责对工人考勤，项目部有个叫陈伟彬的负责人不定时让李卫星拍工人上工照片给他，但未对李卫星制作的考勤表进行确认；2017年6月份，李卫星收到邱茂转来62000元用于发放工人工资，经陈伟彬要求，李卫星制作该月工资发放情况表，但该表与工资实际发放情况并不相符，仅是为了交给甲方拨付工程款之用。 2017年11月13日，叶火灿、李卫星等21人作为申请人，以上海石化消防公司作为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，主张其在案涉工程工作、上海石化消防公司拖欠其工资，请求裁决：被申请人向21位申请人支付拖欠的工资（其中，叶火灿主张的工资为14080元）。2018年1月5日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案［2017］2359号裁决书，裁决：被申请人应一次性支付给叶火灿、李卫星等21位申请人工资（其中，叶火灿为2015年5月10日至2017年8月22日期间的工资14080元）。上海石化消防公司不服上述裁决，提起本案诉讼。 本院认为，案外人李卫星与本案被告叶火灿共同作为申请人，以与上海石化消防公司存在劳动关系为由提起劳动仲裁向本案原告索取工资，应视为与叶火灿为共同利益方、与上海石化消防公司为相反利益方，故其在厦门市劳动保障监察支队调查过程中作出的对叶火灿的不利陈述、对上海石化消防公司的有利陈述应具有较高的可信度。由李卫星与上海石化消防公司员工张志成陈述比对取同可知：邱茂与上海石化消防公司签订施工承包协议；李卫星经邱茂招用，负责工程现场管理、工人考勤及工资发放；上海石化消防公司对工人出工情况以不定时拍照形式记录而未实施常规常态的考勤制度；记载包括叶火灿及李卫星工资发放情况的工资情况发放表由李卫星制作且李卫星自认与实际不符；叶火灿并非受上海石化消防公司直接招用，工作时主要接受李卫星而非上海石化消防公司管理，其实际获得的劳动报酬由李卫星发放，而非取自上海石化消防公司。从上述事实可知，无论是叶火灿本人，还是介绍叶火灿参与讼争项目施工的邱茂和李卫星，均无证据证明其与上海石化消防公司达成订立劳动合同的合意、受上海石化消防公司招用并接受该公司规章制度的约束、从上海石化消防公司处直接受领工资以及与该公司在工作上形成隶属关系，与上海石化消防公司不具备劳动关系的基本特征。而《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定中的建筑施工单位“用工主体责任”并非劳动法上的用人单位法律责任，发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间建立劳动关系或发包方应直接承担向劳动者支付工资的法律责任。综上，叶火灿以其与上海石化消防公司存在劳动关系为由要求上海石化消防公司向其支付工资，没有事实和法律依据；上海石化消防公司主张无须向叶火灿支付2017年5月10日至2017年8月22日期间的工资14080元，合法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、上海石化消防工程有限公司无须向叶火灿支付2017年5月10日至2017年8月22日期间的工资14080元； 二、驳回叶火灿的请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由叶火灿负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 （张希华） 二〇一八年五月三十日 法官助理（林蕾） 书记员（ 陈 晗 ） 附件： 本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。