河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终651号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司,住所地郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦15、16层及东配楼1层。代表人：张国勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王培羽，河南元慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周现海，男，1973年8月3日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：胡自平，浚县屯子法律服务所法律工作者。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称人寿财险郑州公司）因与被上诉人周现海保险纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险郑州公司委托诉讼代理人王培羽、被上诉人周现海委托诉讼代理人胡自平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财险郑州公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院没有扣减20%的非医保用药错误。根据保险合同约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，人寿财险郑州公司不负责赔偿，结合医疗机构的用药惯例，非医保用药占总医疗费的30%-35%，人寿财险郑州公司要求扣除总医疗费的20%符合法律规定也符合双方合同约定，但一审法院未查明也未予认定，导致判决错误，加重了人寿财险郑州公司的赔偿责任。二、一审法院适用法律错误，加重了人寿财险郑州公司的赔偿责任。1、交强险应当优先于商业险赔付。交强险作为法定险与强制险，具有明显的公益性和社会保障性功能，应当优先适用。2、根据交通事故认定书责任认定，人寿财险郑州公司被保险车辆在本次事故中承担次要责任，依据《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第三章第39条第1款之规定，保险人依据机动车一方在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。因此人寿财险郑州公司只应在实际侵权人及其交强险的保险人赔付不足的前提下承担不超过30%的赔偿责任。三、一审判决人寿财险郑州公司承担诉讼费和鉴定费不合理。依据保险合同和保险条款的约定，诉讼费、鉴定费等间接费用均不属于保险公司理赔范围，且人寿财险郑州公司也不是实际侵权人，不应承担诉讼费和鉴定费。四、一审中周现海没有提供证据证明误工损失，人寿财险郑州公司不应承担误工费。关于护理费，鉴定意见显示住院20天，大部分护理依赖按70%计算；出院后70天，部分护理依赖按50%计算，原审法院未计算护理依赖程度。二次治疗费鉴定为7000元-8000元，原审判决8000元失当，鉴定费不予承担。周现海辩称，1、周现海所驾驶的车辆在人寿财险郑州公司处投有车辆驾驶人员险，发生交通事故事实清楚，人寿财险郑州公司应按保险合同履行赔偿义务。2、医保用药不在保险合同约定的范围之内，周现海发生事故导致身体受伤，药物治疗是医院临床医生做出的决定。3、周现海所驾驶的车辆投有驾驶员乘坐险，周现海可以选择保险合同约定让人寿财险郑州公司赔偿。关于周现海的误工费，经鉴定周现海已构成伤残并且需要二次手术费用，订立保险合同时保险公司也没有告知赔偿责任的范围。4、关于护理依赖程度，鉴定机构根据周现海的实际伤情，依据病例做出鉴定结论，原审是按照鉴定意见判决并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。周现海向一审法院起诉请求：1、人寿财险郑州公司赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等共计100000元；2、由人寿财险郑州公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月01日20时00分许，吕忠志驾驶豫Ｐ×××××陕汽牌重型自卸货车，顺魏桥310省道路由西向东行驶至路寨乡苏庄村处时，与由东向西行驶的周现海驾驶豫Ｆ×××××欧曼牌重型仓储货车相撞，造成两车损坏、吕忠志及周现海受伤的交通事故。该事故由原阳县公安交通警察大队认定，吕忠志驾驶机动车辆未靠道路右侧通行，应负此事故的主要责任。周现海驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，应负此事故的次要责任。周现海受伤后，在原阳县人民医院住院1天，后转入新乡医学院第一附属医院住院治疗，诊断为髋臼骨折，住院治疗19天，花费医疗费用25010.53元。2017年5月8日，经鉴定：周现海交通事故受伤致左下肢丧失功能25%以上评定为IX级伤残。周现海住院期间为大部分护理依赖，需2人护理；出院后70日内为部分护理依赖，需1人护理；出院70日后达不到护理依赖。二次手术约需住院15日，住院期间为大部分护理依赖，需2人护理；出院后15日内为部分护理依赖，需1人护理；出院15日后达不到护理依赖。二次手术费用约需8000元。周现海具有B2驾驶资格，从业资格显示为经营性道路货物运输驾驶员，事故发生时为事故车辆豫Ｆ×××××号重型仓储货车驾驶人员。周现海次子周瑞兵出生于2002年7月6日。豫Ｆ×××××车在人寿财险郑州公司投保机动车商业险，约定保险期间为2016年9月14日零时起至2017年9月13日二十四时止，约定第三者责任保险限额500000元，车上人员责任保险（驾驶人）责任限额100000元，并约定有不计免赔率。2016年河南省农村居民人均纯收入为11697元/年，农村居民人均消费支出为8587元/年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为33857元/年（92.76元/天），交通运输业在岗职工平均工资为52099元/年（142.74元/天），机关事业单位出差人员伙食补助标准为30元/天。一审法院认为，周现海因本次事故的损失有：医疗费25010.53元，误工费12846.6元（142.74元/天×20天+142.74元/天×70天），护理费为10203.6元（92.76元/天×20天×2人+92.76×70天×1人），住院伙食补助费600元（30元/天×20天），营养费200元（10元/天×20天），残疾赔偿金为46788元（11697元/年×20年×20%），被扶养人生活费为858.7元（8587元/年×1年×20%÷2人），鉴定费2500元，二次手术费用8000元，以上各项共计107007.43元。周现海驾驶的豫Ｆ×××××车在人寿财险郑州公司投保机动车商业险，周现海具有相应的驾驶资格及从业资格，且事故发生时在车辆投保期间，根据保险合同约定人寿财险郑州公司应在车上人员责任险保险限额内赔偿周现海各项损失100000元。周现海系事故车辆驾驶人员，驾驶人员险是针对事发时实际驾驶人员的赔偿，故周现海选择保险合同纠纷要求人寿财险郑州公司按照保险合同约定给付其损失符合法律规定，人寿财险郑州公司赔偿周现海后即取得请求对方车辆赔偿的权利。故对人寿财险郑州公司辩称周现海应当由实际侵权人吕忠志及其车辆承保的保险公司在交强险范围内优先赔付，不足部分人寿财险郑州公司在车上人员责任险范围内承担不超过30%的赔偿责任的辩解意见不予采纳。周现海提起诉讼的时间为2017年11月10日，并提出对于其伤残程度及二次手术费用进行鉴定，诉前调解期间已经向人寿财险郑州公司送达起诉书及鉴定通知书等相关通知，且依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故对于人寿财险郑州公司关于周现海诉请已经超过诉讼时效的理由不予采纳。判决：人寿财险郑州公司于判决生效后十日内赔偿周现海各项损失100000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，一、人寿财险郑州公司上诉认为应当按20%的比例扣减医疗费缺乏证据支持。二、人寿财险郑州公司依据与周现海的保险合同向周现海赔偿后，在赔偿金额范围内有权向第三者代为请求赔偿，故一审判决人寿财险郑州公司向周现海赔偿保险金并无不当,人寿财险郑州公司上诉要求对方车辆交强险优先赔付及按照责任比例赔偿的上诉理由不能成立。三、鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，根据法律规定应由保险人承担；诉讼费是由法院依据相关法律规定并根据裁判结果依法确定承担情况，一审判决诉讼费和鉴定费由人寿财险郑州公司承担并无不妥。四、根据鉴定意见及一审证据，能够证明周现海因交通事故导致伤残并产生误工损失，人寿财险郑州公司认为不应当支付误工损失的上诉理由不能成立；鉴定意见中关于护理费的评估意见显示，大部分护理依赖的情况下需2人护理，部分护理依赖的情况下需1人护理，一审按照该评估意见计算护理费并无不当。人寿财险郑州公司上诉认为大部分护理依赖按70%计算、部分护理依赖按50%计算系对鉴定意见的错误理解，该上诉理由不能成立。综上所述，人寿财险郑州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一八年五月十七日书记员  孟祥玉本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。