广东省广州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2018）粤01执复45号复议申请人（异议人、被执行人）：陶婉莉，女，1964年11月28日出生，汉族，户籍地址：广东省广州市越秀区。复议申请人（异议人、被执行人）：陶志炘，男，1941年1月18日出生，汉族，户籍地址：广东省广州市越秀区。复议申请人（异议人、被执行人）：伍洁雯，女，1941年11月1日出生，汉族，户籍地址：广东省广州市越秀区。上述三复议申请人的委托代理人：许健辉，男，1975年2月13日出生，身份证住址：广州市天河区。复议申请人陶婉莉、陶志炘、伍洁雯不服广州市越秀区人民法院（下称越秀法院）作出的（2017）粤0104执异243号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年4月3日举行了听证，陶婉莉、三复议申请人的委托代理人许健辉、申请执行人郭纯仁（已死亡）的委托代理人贾云参加了听证。现已审查终结。申请执行人郭纯仁依据已经发生法律效力的（2014）穗中法金民终字第1417号《民事判决书》申请执行被执行人陶婉莉、陶志炘、伍洁雯民间借贷纠纷的（2015）穗越法执字第8992号一案，在执行过程中，因三被执行人未能履行生效法律文书确定的义务，越秀法院于2015年12月3日作出（2015）穗越法执字第8992-1号《执行裁定书》，裁定查封被执行人陶志炘所有的广州市越秀区东风西路兴隆东街2号602房，后越秀法院拟将上述房屋移交评估拍卖。异议人陶婉莉、陶志炘、伍洁雯认为，法院查封被执行人陶志炘名下的广州市越秀区兴隆东街2号602房，但未向被执行人陶志炘送达查封裁定，属查封无效行为；法院摇珠确定评估机构的摇珠时间为2017年9月18日，通知三被执行人到庭的《传票》邮局于2017年9月22日才向三被执行人送达，送达过期，该评估摇珠程序无效；上述房产评估价格过低，偏离真实价值，损害所有权人的真实权益，应予以撤销；陶志炘、伍洁雯的保证系因欺诈、胁迫作出的，该保证无效，三被执行人已行使了撤销权，故陶志炘、伍洁雯两保证人不应承担保证责任；上述房产也不是本案的抵押物，申请执行人不享有约定拍卖、变卖请求权，且上述房产为三被执行人的唯一住房，属不可拍卖、变卖情形，三异议人向越秀法院提出书面异议，请求：1、撤销2015年12月31日作出的（2015）穗越法执字第8992-1号《执行裁定书》；2、裁定2017年9月9日《传票》通知的“摇珠确定评估机构”送达行为无效，并撤销上述房产的评估结果；3、撤销2017年11月21日作出的（2015）穗越法执字第8992号《执行裁定书》及《网络司法拍卖公告》；4、撤销、终止拍卖、变卖上述房产并终止本案的执行。越秀法院查明，郭纯仁与陶婉莉、陶志炘、伍洁雯民间借贷纠纷一案，该院于2014年5月13日作出（2014）穗越法民一初字第931号《民事判决书》，判决陶婉莉于判决发生法律效力之日起十日内向郭纯仁偿还借款本金380133元及利息（2014年2月28日前的利息合计143949.82元，2014年3月1日起按月利率2%计算至款项还清之日止）及向郭纯仁赔偿实现债权而支付的律师费14000元，陶志炘、伍洁雯对陶婉莉的上述债务承担连带清偿责任，并由陶志炘、陶婉莉、伍洁雯共同负担案件受理费7433元。陶婉莉、陶志炘、伍洁雯不服上述判决向广东省广州市中级人民法院提起上诉，该院于2015年8月21日作出（2014）穗中法金民终字第1417号《民事判决书》，判决维持陶婉莉于判决发生法律效力之日起十日内向郭纯仁偿还借款本金380133元及利息（2014年2月28日前的利息合计143949.82元，2014年3月1日起按月利率2%计算至款项还清之日止），陶志炘、伍洁雯对陶婉莉的上述债务承担连带清偿责任，并由陶婉莉、陶志炘、伍洁雯共同负担一审案件受理费7433元，二审案件受理费9030元。该判决于2015年8月31日发生法律效力。因陶婉莉、陶志炘、伍洁雯未履行生效文书确定的义务，郭纯仁向越秀法院申请执行，该院于2015年9月15日以（2015）穗越法执字第8992号案立案执行。在执行期间，越秀法院于2015年9月16日向三被执行人以邮寄形式送达《执行通知书》及《传票》传唤其三人于2015年9月28日到庭，并责令其三人立即履行生效法律文书确定的义务，上述邮件经三被执行人确认于2015年10月16日签收。因三被执行一直未能履行上述义务，越秀法院于2015年12月3日作出（2015）穗越法执字第8992-1号《执行裁定书》，裁定查封被执行人陶志炘所有的广州市越秀区东风西路兴隆东街2号602房，查封期限从2015年12月3日至2018年12月2日。后越秀法院拟将上述房屋移交评估拍卖，遂于2017年9月12日向三被执行人邮寄送达《传票》，告知该院将于2017年9月18日上午9时30分在越秀法院一楼大法庭对上述房产进行摇珠确定评估机构，被传唤人应准时到达。彩虹邮寄局于2017年9月13日起对该邮件开始进行投送，期间多次投送因无人签收未能投送成功，邮局向三被执行人住所粘贴《邮件到达通知书》，该邮件于2017年9月23日由收件人本人签收。越秀法院如期进行摇珠随即选定评估机构，对上述房产进行评估后于2017年11月6日向三被执行人邮寄上述房产的《评估报告》，经多次派送无人签收，该邮件被退回越秀法院。另据查册时间为2017年8月29日的上述房产的《广州市不动产登记查册表》显示：产权人为陶志炘，占有部分为全部（权属人），他项权利人为中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行，债权数额为75万元。因中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行为上述房产的抵押权人，越秀法院于2017年8月29日向该行发函询问是否同意越秀法院对上述房产进行拍卖。该行于2017年8月30日向越秀法院复函答复：陶婉莉在该行的贷款逾期未还，其已向广州市荔湾区人民法院起诉，要求偿还全部贷款本息，该行同意越秀法院拍卖上述房产，请求越秀法院将拍卖款优先受偿给该行。越秀法院于2017年11月21日作出（2015）穗越法执字第8992号《执行裁定书》，裁定拍卖、变卖被执行人陶志炘所有的广州市越秀区东风西路兴隆东街2号602房以清偿债务，并于当天到上述房产粘贴了《网络司法拍卖公告》，告知上述房产评估价为2600100元，将在网络司法拍卖（变卖）平台上进行公开拍卖。越秀法院认为，首先，作为本案执行依据的上述判决已判明陶志炘、伍洁雯对陶婉莉所负债务承担连带责任，陶志炘作为本案的被执行人，越秀法院查封、拍卖其名下所有的广州市越秀区东风西路兴隆东街2号602房依法有据，三异议人以其享有撤销权为由请求不拍卖上述房产，越秀法院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条的规定，人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。陶志炘作为本案的被执行人，越秀法院未及时向其送达上述查封房产的裁定属程序上的瑕疵，但并不影响查封的实际效力，上述查封行为有效，故对三异议人以越秀法院未向其三人送达查封裁定为由提出查封无效撤销（2015）穗越法执字第8992-1号《执行裁定书》的异议请求，越秀法院不予支持。再次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条规定：评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；第六条第二款的规定，当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法的而申请重新评估的，人民法院应当准许。越秀法院在申请执行人与三被执行人未对评估机构协商一致的情况下于2017年9月12日向三被执行人邮寄送达摇珠确定评估机构的《传票》，并在越秀法院确定的评估机构名册中采取随机摇珠方式确定评估机构并无不妥，且三异议人未能提供证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法，而评估价格并不是最终的交易价格，最终成交价格仍需经由市场检验，故对三异议人提出确认摇珠行为无效、撤销评估报告的异议请求，越秀法院不予支持。最后，根据《最高人民法院执行工作若干问题的规定》第四十条之规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或者留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或者留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。上述房产的抵押权人为中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行，越秀法院在拟拍卖该房产前已发函征得该行同意，由越秀法院处理上述房产。另根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款的规定：金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。现申请执行人同意按现状拍卖上述房屋并同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从上述房屋变价款中扣除五年的租金作为三异议人另租房屋居住的费用，该安置方案足以保障三异议人承租较长时间的保障性住房，越秀法院对上述房产的拍卖行为已经排除不可拍卖、变卖情形，故对三异议人提出不得拍卖上述房产的异议请求，越秀法院不予支持。据此，越秀法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项、第二十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回异议人陶婉莉、陶志炘、伍洁雯对越秀法院（2015）穗越法执字第8992号案所提的全部异议请求。陶婉莉、陶志炘、伍洁雯不服，向本院申请复议，请求：一、裁定越秀法院把原生效判决已认定的保证担保方式实质强行曲解为抵押而行查封、拍卖行为无效；二、撤销落款为2015年12月3日的（2015）穗越法执字第8992-1号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，并于房地产登记部门删除记录、消除影响、赔礼道歉；三、撤销落款为2017年9月9日的传票，含传票所载事项无效；四、撤销落款为2017年11月21日的《执行裁定书》以及《网络司法拍卖公告》；五、裁定程序错误、至今不予送达的《评估报告》无效；六、要求本案开庭听证；七、撤销（2017）粤0104执异243号《执行裁定书》，依法作出不予以拍卖的裁定。事实与理由：一、复议申请人与执行申请人之间的借贷合同，担保方式为保证而非抵押，复议申请人二、三签署差额如此巨大、对自身不利的不实担保合同，依据生活法则不难判断就是欺诈胁迫导致。故应裁定复议申请人二、三不承担民事责任。二、查封裁定送达时即发生法律效力，越秀法院在投诉后的2017年11月28日才补寄查封裁定，明显程序违法，应予撤销。三、关于摇珠确定评估机构的《传票》于2017年9月12日付邮，却于9月22日才经邮局发出《邮件到达通知书》，该《传票》因不及时送达、灭失复议申请人见证摇珠程序之合法权益而无效，必须依法撤销。四、关于2017年11月21日的《执行裁定书》以及《网络司法拍卖公告》，因查封依法无效，故不能以查封前提而导致拍卖的产生，《网络司法拍卖公告》因摇珠确定评估机构环节未依法送达、《评估报告》未依法送达、评估价远远低于市场价而同样无效。五、《评估报告》未依法送达，应裁定无效。本院经审查，对越秀法院查明的事实予以确认。另查明，越秀法院于2015年12月3日作出（2015）穗越法执字第8992-1号《执行裁定书》当天，将该裁定书及《协助执行通知书》送达广州市国土资源和规划委员会。再查明，申请执行人郭纯仁于2017年7月24日死亡。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。因涉案房产广州市越秀区东风西路兴隆东街2号602房登记在被执行人陶志炘名下，法院对该房产予以查封于法有据，复议申请人主张其签署担保合同是欺诈胁迫导致，故应裁定陶志炘、伍洁雯不承担民事责任，实质是对生效法律文书不服，不属于执行异议复议案件的审查范围，应另循法律途径解决。关于查封效力问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”本案查封涉案房产的裁定及《协助执行通知书》于2015年12月3日送达协助执行人广州市国土资源和规划委员会，虽未及时向三被执行人送达，但并不影响查封的效力，故对复议申请人以此为由撤销（2015）穗越法执字第8992-1号《执行裁定书》及《协助执行通知书》、删除记录等复议请求，本院不予支持。关于越秀法院在评估、拍卖过程中是否存在程序违法。首先，越秀法院已于2017年9月12日按三被执行人确认的地址向其邮寄送达摇珠确定评估机构的《传票》，故对于复议申请人关于选定评估机构程序无效的主张，本院不予支持；其次，关于越秀法院是否依法向三被执行人送达了涉案房产《评估报告》的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。”根据该规定，人民法院只要向当事人发送评估报告即可，即使以“送达”为标准，越秀法院也已按复议申请人确认的地址送达《评估报告》，且对拍卖财产进行评估，只是辅助法院确定拍卖保留价的手段，评估后最终成交价格仍需由市场检验。故对于复议申请人关于《评估报告》无效的主张，本院不予支持。再次，关于拍卖裁定是否违法的问题，如前所述，查封裁定送达上的瑕疵并不导致查封无效，复议申请人请求撤销拍卖裁定及《网络司法拍卖公告》缺乏法律依据。故对复议申请人确认《评估报告》无效、撤销摇珠确定评估机构的《传票》、2017年11月21日《执行裁定书》以及《网络司法拍卖公告》的复议请求，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回陶婉莉、陶志炘、伍洁雯的复议申请，维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104执异243号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 华审判员 叶洁靖审判员 刘 皓二〇一八年五月二十五日书记员 尹玉山