广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤53刑终59号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘嘉健，男，1986年11月16日出生，汉族，广东省清远市人，初中文化，户籍所在广东省清远市清城区，捕前暂住清远市清城区。因本案于2017年8月16日被羁押并被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现押于云浮市第一看守所。辩护人钟土记，广东盈辉律师事务所律师。原审被告人黄晓东，男，1986年11月21日出生，汉族，广东省清远市人，初中文化，住广东省清远市清城区。因本案于2017年2月25日被抓获并被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现押于云浮市第一看守所。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人黄晓东、刘嘉健犯运输毒品罪一案，于2018年2月6日作出（2017）粤5302刑初414号刑事判决。宣判后，原审被告人刘嘉健对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年2月25日16时许，被告人黄晓东、刘嘉健驾驶租赁的粤Ｒ×××**号小汽车，将毒品氯胺酮（俗称“K粉”）由广东省清远市清城区运输到云浮市云城区。在运输途中，两被告人在车上取出毒品吸食了四次。当两被告人驾驶车辆行驶到云城区兴云中路东街口路口处被巡逻的公安交警查获，被告人刘嘉健在公安交警对该车进行检查时逃跑。公安交警当场从该车副驾驶位踏板的一只黄色购物袋内搜获两包白色晶体状物品即净重492.04克、2.68克，在被告人黄晓东外套处搜获一包白色晶体状物品即净重48.66克，扣押了1件黑色外套衣服、1台白色华为牌手机、1台银色手机、1台蓝色手机、1张发票。经鉴定：上述扣押的492.04克、2.68克、48.66克白色晶体状物品均检出氯胺酮（Ketamine）成分。以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、物证、书证、被告人黄晓东、刘嘉健的供述等证据证实。原判认为，被告人黄晓东、刘嘉健明知是毒品氯胺酮而非法运输，共计543.38克，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。在实施运输毒品共同犯罪中，被告人黄晓东起主要作用是主犯，按照其参加的全部犯罪处罚；被告人刘嘉健起次要作用是从犯，依法可以减轻处罚。被告人黄晓东、刘嘉健归案后，均如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，作出判决：一、被告人黄晓东犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金四万元。二、被告人刘嘉健犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三万元。三、扣押的毒品、1件黑色外套衣服、1台白色华为牌手机、1台银色手机、1台蓝色手机、1张发票，依法予以没收。上诉人刘嘉健上诉及其辩护人辩护提出意见：原判认定上诉人运输毒品的事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当。主要理由：1.原判认定上诉人明知毒品氯胺酮543.38克而非法运输的事实不清，证据不足。上诉人明知毒品氯胺酮数量是48.66克，而不是543.38克；在开车过程中，原审被告人黄晓东拿出一包约40克的毒品氯胺酮吸食，上诉人才知道车上有毒品，但并不知情车上有其他毒品；该包约40克毒品氯胺酮放在黄晓东外套口袋内，供两人共同吸食，没有超出正常吸食量，并没有运输、贩卖等非法目的，属于非法持有毒品，应在总量上剔除。2.上诉人没有参与策划，没有为运输毒品而帮助租车，不知情毒品来源、数量，在运输毒品中仅是司机，所起作用较小，属于从犯，应当减轻处罚。3.原判仅认定毒品检出氯胺酮成分，没有对含量或者纯度作任何说明。4.上诉人归案后供述较稳定，原审被告人黄晓东口供反复，甚至庭审翻供，没有如实供述犯罪事实，罪责比上诉人重，上诉人被判处十四年有期徒刑与黄晓东刑罚相比较，仅少一年，明显偏重。经审理查明：原判认定上诉人刘嘉健、原审被告人黄晓东运输毒品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人刘嘉健上诉及其辩护人辩护提出意见，经查，1.据原审被告人黄晓东侦查阶段稳定供述证实黄晓东接受他人委托将3包毒品氯胺酮运送至云浮市区，黄晓东将其中1小包毒品氯胺酮装入黑色外套，以便在小车行驶路途中吸食；当上诉人刘嘉健受黄晓东邀请作为司机上车后，黄晓东明确告知刘嘉健车上有毒品。刘嘉健侦查阶段供认知情车上存有毒品及毒品所处位置。黄晓东提供其与刘嘉健吸食的毒品氯胺酮来源于他人交付给黄晓东运送至云浮市区的毒品氯胺酮，刘嘉健上车后明知车上有毒品，仍帮助黄晓东驾驶机动车，原判认定刘嘉健运输毒品氯胺酮543.38克正确，本院予以支持。2.上诉人刘嘉健接受黄晓东的嘱托而帮助黄晓东驾驶车辆，原判已认定刘嘉健的从犯作用，并降档量刑，现再以同样的理由提出减轻处罚，本院不予采纳。3.本案运输毒品氯胺酮数量已达数量大的标准，因案件属于基层法院审理，其刑罚判处的最高幅度限于十五年有期徒刑。依照有关法律法规规定，犯罪人运输毒品数量大且必须判处无期徒刑以上刑罚的，应当作出含量鉴定。鉴于本案案情运输毒品氯胺酮数量已符合数量大的条件，但处刑幅度不属于无期徒刑以上刑罚，不需公安机关作出含量鉴定或说明。4.上诉人刘嘉健、原审被告人黄晓东在一审庭审时均对犯罪事实作了避重就轻的供认，但未根本否认犯罪事实，原判综合刘嘉健、黄晓东在共同犯罪中所起作用及罪责，判处刘嘉健有期徒刑十四年，属于刑罚幅度范围内。本院认为，上诉人刘嘉健、原审被告人黄晓东明知是毒品氯胺酮而故意运输，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。共同犯罪中，黄晓东起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘嘉健起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。刘嘉健、黄晓东归案后，均如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。扣押的毒品、作案物品，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘嘉健上诉及其辩护人辩护提出的理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 刘恒军审判员 韦志远二〇一八年五月二十二日法官助理张泽钦书记员何子浩附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：………………………（七）氯胺酮五百克以上；………………………