江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终775号上诉人（原审被告）：朱裕江，男，1980年1月28日出生，汉族，农民，户籍所在地江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：姜伟华，修水县义宁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄超雄，男，1970年10月20日出生，汉族，农民，户籍所在地江西省九江市修水县。被上诉人（原审被告）：卢建华，男，1960年2月1日出生，汉族，农民，户籍所在地江西省九江市修水县。被上诉人（原审被告）：卢建玉，男，1964年11月4日出生，汉族，农民，户籍所在地江西省九江市修水县。原审原告：卢阜安，男，1983年2月16日出生，汉族，农民，户籍所在地江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：曾清玲，修水县义宁法律服务所法律工作者。上诉人朱裕江因与被上诉人黄超雄、卢建华、卢建玉、原审原告卢阜安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院(2017)赣0424民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱裕江上诉请求：1、撤销江西省修水县人民法院(2017)赣0424民初3191号民事判决书第一项，上诉人承担赔偿责任30%，即赔偿64086.33元，诉讼费承担1860元，共计65946.33元；2、改判上诉人不承担赔偿责任及诉讼费；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律遗漏，划分责任比例错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作工程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作人（指示）或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审查明人原告与被上诉人属于共同承揽人，上诉人系定作人，而划分责任时上诉人承担30%的责任，被上诉人共同承担40%的责任。其责任比例的划分违背事实和法律。庭审中查明，原告受伤时，上诉人没有在现场，从原告与被上诉人搭架从事外墙粉刷，上诉人没有作出任何指示，因为上诉人的农村自建房三层外墙粉刷全部承包给被上诉人黄超雄，其承包方包工包料，上诉人与被上诉人黄超雄按外墙粉刷平方进行结算。上诉人与被上诉人黄超雄属承揽合同关系，依法不应承担赔偿责任。二、一审认定事实不清，上诉人与被上诉人黄超雄属包工包料关系，搭建外墙架与材料不是上诉人提供，而是被上诉人与原告就近取材，自己搭建导致的后果。一审判决认定被告朱裕江将农村自建房屋的内、外墙粉刷工程分别以包工不包料、包工包料的形式承担给原告和被告黄超雄，卢建华、卢建玉与事实不符。上诉人将内墙粉刷包工不包料的形式承包给原告和被上诉人卢建牮、卢建玉。其内墙粉刷的承包与本案无关联性。原告受伤时外墙粉刷。一审查明外墙粉刷包工包料给被上诉人黄超雄属于承揽合同关系。庭审中查明，原告与被上诉人搭建的毛竹外架是利用上诉人家中存放的毛竹，并不是上诉人提供的，原告与被上诉人明知毛竹架子不牢，不采取任何措施外借木料搭架，包工包料上诉人无义务提供搭架材料。而被上诉人与原告就地取材不注意安全导致后果，应由承揽人承担责任。三、上诉人没有将自建三层农村住房外墙粉刷承包给原告，与原告不相识，上诉人与原告不存在提供劳务关系，依法应驳回原告对上诉人的诉请。一审查明，上诉人朱裕江的房屋位于修水县上衫乡上衫村11组。其与被告黄超雄联系，口头约定将自建三层房屋的粉刷工程承包给黄超雄，黄超雄便邀集卢建华、卢建玉和原告一起到朱裕江家做事。另外查明被告黄超雄经案外人卢兴桂介绍到上诉人家承包外墙粉刷。事实上查明原告由被上诉人黄超雄雇请，至于劳务工资分配形式是被上诉人与原告之间的约定，不能确认原告与上诉人之间的劳务关系，原告与上诉人黄超雄之间形成劳务关系，与上诉人之间不存在劳务关系。上诉人与被上诉人黄超雄形成承揽合同关系，与原告之间未形成任何法律关系，依法应驳回原告对上诉人的诉请。黄超雄辩称，我不赞同他说的包工包料，他的外墙的材料都是他自己的，油漆是我们代他买的，很多东西都是他自己拉过来的，架子也是他自己支的，他说的都不是事实。是卖材料的介绍我做的，以前是卖材料的人做的，后来卖材料的说不做了，我们就也不做了，然后上诉人说外墙不做，内墙工资也不给。我和卢建华帮他做内墙，上诉人老婆叫我们多叫几个人做，做了第四天就出事了。承包外墙的时候，我们几个人和上诉人都在场。内墙和外墙是分开的，不是一下子承包的。请求二审法院维持原判。卢建华、卢建玉辩称，与黄超雄意见一致。原审原告卢阜安辩称，上诉人与黄超雄之间是分为内外墙，内墙是黄超雄在谈，上诉人也知道黄超雄邀请了其他人一起来做。外墙是后来加进来的，说不加外墙就不给内墙工资，当时我们几个当事人都在场，所以上诉人对原审原告参与共同的建筑粉刷是知情的，原审法院判决正确有效，请求二审法院维持原判。卢阜安向一审法院起诉请求：被告赔偿原告各项损失共计224947.56元（其中医疗费56500元、伤残赔偿金55834.8元、被抚养人生活费34640.76元、住院伙食补助1160元、营养费2400元、护理费8712元、交通费800元、误工费54000元、鉴定费1900元和精神抚慰金9000元）。一审法院认定事实：2017年5月5日上午，原告在被告朱裕江家粉刷外墙时因外墙架子上的毛竹脱落从三楼的外墙架子上摔下，不慎摔伤。原告伤后被送至修水县第一人民医院住院治疗29天，共花费医疗费51613.53元，专家会诊费14500元，出院诊断为1、骨盆骨折（左侧髋臼，左侧骼骨，双侧耻骨）；2、双肺挫伤，多发性肋骨骨折；3、双侧胸腔积液；4、肾挫伤；5、脾损伤（下级）；6、左尺骨骨折（鹰嘴）；7、蛛网膜下腔出血；8、腰骶椎骨骨折（左骶椎）；9、腰椎骨折（L1压缩，L1L2L3棘突，横突骨折）。出院医嘱1、回家康复治疗；2、半年内定期门诊复查；3、医嘱指导下功能锻炼；4、不适随诊。2017年10月20日，原告的伤情经修水方园法医学司法鉴定所评定原告左侧6根肋骨骨折的损伤评定为十级伤残；脊柱多处骨折致腰部目前功能丧失26%的损伤评定为十级伤残；骨盆粉碎性骨折（术后）遗留骨盆严重畸形愈合的损伤评定为九级伤残；左侧尺骨鹰嘴骨折（术后）致左肘关节目前丧失功能42%的损伤评定为十级伤残。误工期评定为180天；护理期评定为60天；营养期评定为60天。后续治疗费15000元。原告为此花鉴定费1900元。庭审中，诸被告对该份鉴定书的鉴定内容均无异议。再查明，被告朱裕江的房屋位于修水县上衫乡上衫村11组。其与被告黄超雄联系，口头约定将其自建三层房屋的粉刷工程承包给黄超雄，黄超雄便邀集卢建华、卢建玉和原告一起至被告朱裕江家做事。后经原、被告一起确认，内墙的粉刷工程包工不包料，按7元/平方米计算工钱，外墙是包工包料，按80元/米计算工钱。原告与被告黄超雄、卢建华、卢建玉粉刷被告朱裕江的房屋时互相配合、互相协作，四人的工资是按粉刷劳动量平均分配。原告受伤的外墙架子上铺的竹子是被告朱裕江提供的，架子系原告与被告黄超雄、卢建华和案外帅姓人员一起搭建。另查明，原告系农业家庭户口，育有一女，名卢芷涵，2017年3月出生。原告母亲邓桂英，系农业家庭户口，1963年8月19日出生，共生育了包括原告在内的两个子女。原告受伤后，被告朱裕江通过黄超雄支付了20000元给原告，被告黄超雄支付了5000元给原告，被告卢建玉支付了5000元给原告。一审法院认为，原告在被告朱裕江家粉刷外墙时摔伤的事实清楚，予以确认。本案争议的焦点为：一、原、被告之间的法律关系；二、原、被告在本案中的过错及过错程度；三、原告的损失范围。关于第一个争议焦点。根据原、被告在庭审中的陈述，原告与被告黄超雄、卢建华、卢建玉均是从事粉刷工作的工人，被告朱裕江将农村自建房屋的内、外墙粉刷工程分别以包工不包料、包工包料的形式承包给原告和被告黄超雄、卢建华、卢建玉。原告与被告黄超雄、卢建华、卢建玉系临时性的合伙关系。该四人在粉刷过程中系互相协助、互相配合完成粉刷任务，并且根据各自的粉刷劳动量领取相应的报酬，无人从中获益或抽取管理费，故可以认定原告与被告黄超雄、卢建华、卢建玉是粉刷内、外墙工程的共同承揽人，被告朱裕江系定作人。关于第二个争议焦点。被告朱裕江的农村自建房有三层，承揽方应具备建筑资质。原告与被告黄超雄、卢建华、卢建玉均不具备建筑施工资质，被告朱裕江将其房屋交由无资质的粉刷工来进行粉刷，对定作、指示或者选任有过失的，并在提供搭建外墙架子材料方面未尽到足够的安全义务，存在一定过错，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。被告黄超雄、卢建华、卢建玉作为临时性的合伙关系，对劳动过程中存在的风险也应共同承担。对原告的受伤，该三人作为合伙人未尽到同伙之间的提醒注意的义务，存在一定过错，应当承担共同赔偿责任。原告作为粉刷工，在工作中自身未尽谨慎注意义务，可适度减轻其他人的赔偿责任。综合本案案情，本院酌定由被告朱裕江承担30%的责任，被告黄超雄、卢建华、卢建玉三人共承担40%的责任，原告自己承担30%的责任。关于第三个争议焦点。原告系农业家庭户口，其各项赔偿可按2017年度江西农村居民标准计算。对原告的伤残等级，原告提交的修水方园法医学司法鉴定所作出的伤残等级为一个九级伤残，三个十级伤残；误工期评定为180天；护理期评定为60天；营养期评定为60天；后续治疗费15000元的鉴定结论，诸被告均无异议，本院对该鉴定结论予以采信。原告在修水县第一人民医院确实请外地医生来修水做手术，专家会诊费14500元应予以支持。原告未提供误工损失方面的证据，对其误工标准，可按2017年的农业标准计算。护理费按2017年度护理行业的标准计算。原告诉求的交通费未提供证据，考虑原告实际有支出，本院酌定500元。原告伤情较重，构成多处伤残，其诉求精神抚慰金9000元，本院予以支持。综上，本院确定原告的损失范围为1、医疗费81113.53元（住院费51613.53元+后续治疗费15000元+专家会诊费14500元）；2、残疾赔偿金90475.56元[残疾赔偿金55834.8元+被抚养人生活费34640.76元（女：17845.24元+母：16795.52）；3、误工费18360元（102元/天×180天）；4、护理费8712元；5、住院伙食补助费1160元；6、营养费2400元；7、交通费500元；8、鉴定费1900元；9、精神抚慰金9000元，以上共计213621.09元，由被告朱裕江承担30%的责任，即64086.33元，减去其已经支付的20000元，其还应当支付44086.33元。由被告黄超雄、卢建华、卢建玉承担40%的责任，即85448.44元，则其各自应承担28482.81元，鉴于被告黄超雄、卢建玉各已支付5000元，其各自还需承担23482.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条和第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及其他相关法律法规之规定，判决：一、由被告朱裕江于本判决生效后十日内赔偿原告卢阜安人身损害赔偿款44086.33元；二、由被告黄超雄于本判决生效后十日内赔偿原告卢阜安人身损害赔偿款23482.81元；三、由被告卢建华于本判决生效后十日内赔偿原告卢阜安人身损害赔偿款28482.81元；四、由被告卢建玉于本判决生效后十日内赔偿原告卢阜安人身损害赔偿款23482.81元。案件受理费4674元，由被告朱裕江负担1860元，由被告黄超雄、卢建华、卢建玉各负担938元。在二审举证期限内，双方当事人未提交新证据。二审查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于卢阜安是否是外墙工程承揽人的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，关于卢阜安不是外墙工程承揽人的举证责任在上诉人，现上诉人不能提供有效证据证明卢阜安不是外墙工程承揽人，应承担举证不能的后果。本案，三被上诉人与原审原告均陈述，外墙工程是上诉人与三被上诉人及原审原告共同谈妥的，且上诉人对卢阜安因粉刷其房屋外墙而受伤的事实无异议，故一审认定卢阜安是外墙工程的共同承揽人，并无不当，予以支持。关于上诉人是否应当承担损害赔偿责任的问题。上诉人要求承揽人完成的是三层楼房外墙粉刷工作，按照国家关于建筑施工方面的强制性规定，承揽人应具备相关建筑资质。本案，上诉人未对卢阜安是否具备相关建筑资质进行审查，存在选任的过失。一审比较原、被告过错程度，认定上诉人承担30%事故责任，并无不当，予以支持。综上所述，上诉人朱裕江的上诉理由，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1403元，由上诉人朱裕江负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一八年五月十五日书记员  李 美