.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2018）青28民终109号上诉人（原审原告）：成都鼎鸿石油技术有限公司，住所地：成都市高新区繁雄大道西段399号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：唐玄，该公司副总经理。委托诉讼代理人：邓宁勇，北京大成（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：濮阳市凯辰钻采科技有限公司，住所地：濮阳市任丘路与天街交叉口西南清华苑第二栋10号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：董晓辉，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司，住所地：青海省海西州茫崖行委花土沟镇创业路，统一社会信用代码：×××。负责人：张维申，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴龙升，男，汉族，1988年12月27日生，系该公司职工。上诉人成都鼎鸿石油技术有限公司（以下简称鼎鸿公司）与被上诉人濮阳市凯辰钻采科技有限公司（以下简称凯辰公司）、中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司（以下简称青海油田分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省茫崖矿区人民法院（2017）青2893民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鼎鸿公司委托诉讼代理人邓宁勇、被上诉人青海油田分公司委托诉讼代理人裴龙升到庭参加诉讼，被上诉人凯辰公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鼎鸿公司上诉请求：1.撤销一审法院做出的（2017）青2893民初136号民事判决书，并依法予以改判；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案应为建设工程施工合同纠纷而非挂靠经营合同纠纷，一审法院认定错误；2.本案《井下作业合同》及《合作协议》应属于无效合同，且自始无效；3.一审法院支持凯辰公司收取管理费错误。一审法院就施工罚款5万元的承担责任主体认定正确，但最终判决的时候却没有给上诉人加上这5万元，从而直接导致上诉人的应得工程款减少5万元；4.上诉人属于实际施工人，虽与青海油田公司无直接合同关系，但根据司法解释的规定，上诉人有权以实际施工人的名义直接向青海油田公司主张权利，青海油田公司也仅仅在应付工程价款范围内对上诉人承担责任，并未侵害青海油田分公司的任何利益。青海油田分公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。青海油田分公司不是本案的适格被告，上诉人没有法律依据突破合同相对性原则，该案不属于建设工程施工合同纠纷，上诉人鼎鸿公司欲突破合同相对性向青海油田分公司主张工程款，没有法律依据；2017年12月河南台前县人民法院已划拨被上诉人凯辰公司工程款3000000元。综上，请求法院驳回上诉人的申请。凯辰公司提交书面答辩意见称，本案的工程款发票系公司向青海油田开具的，实际缴纳的税金590118.45元、南阳海达石油工程有限公司施工的工程款492168元、2016年的电费84815.57元、甲方代表人的工资15000元、青海油田对上诉人施工中出现问题的返款23000元，均应扣除。管理费应按15%收取。鼎鸿公司向一审法院起诉请求：一、判决二被告向原告支付工程款3088613.78元；二、判决二被告向原告退还履约保证金469644.00元；三、本案案件受理费由二被告承担。上述金额共计:3558257.78元。事实和理由：原告与被告凯辰公司曾签订了一份《关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》，约定原告挂靠在凯辰公司名下进行油田工程施工,凯辰公司则根据挂靠协议收取相应管理费。一审法院认定事实：自2015年起，凯辰公司通过与青海油田分公司签订《井下作业合同》，由凯辰公司承揽青海油田分公司的井下作业油气水井工程。2015年10月1日鼎鸿公司与凯辰公司通过签订《成都鼎鸿石油技术有限公司与濮阳市凯辰钻采科技有限公司关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》由鼎鸿公司实施凯辰公司承揽的青海油田分公司”尕斯第一采油作业区油井措施作业”（作业内容包括：机采井补孔，机采井压裂，油井分酸、混酸、化学堵水、机械堵水、层调，压裂井转轴，机采井防砂，捞油井转轴，小修作业等）。合同约定：甲方（凯辰公司）授权乙方（鼎鸿公司）负责甲方（凯辰公司）青海油田采油一厂项目部的工作；乙方（鼎鸿公司）以且仅以甲方（凯辰公司）项目部名义开展井下作业工程服务，全权负责项目部在青海油田采油一厂的运行、管理；甲方（凯辰公司）不直接负责青海油田采油一厂项目部的具体管理；甲方（凯辰公司）按照结算工作量（不含税价）的12%收取管理费用；合同期限至甲方（凯辰公司）与青海油田签订合同的终止日期。协议签订后，鼎鸿公司向凯辰公司缴纳的履约保证金469644元，该款由凯辰公司付给青海油田分公司。鼎鸿公司作为实际施工人，以凯辰公司的名义就采一2016油田工程009井下完成了相应的作业内容，所完成的作业内容及价款也由青海油田分公司与凯辰公司以书面批复单的形式确认，凯辰公司与青海油田分公司就作业费用办理了履约证明，确定了结算金额。2017年2月10日，青海油田分公司因凯辰公司自身经营过程中出现管理问题，无法组织生产，主动提出申请，自愿放弃合同约定的剩余工作量，双方签订的原合同终止。另查明，根据青海油田分公司与凯辰公司的合同约定”凯辰公司凭青海油田分公司签字盖章的井下作业施工签证单、采油一厂合同履约证明书”及本合同结算。截止2017年11月14日,濮阳市凯辰钻采科技有限公司与青海油田采油一厂所签订的《采油一厂2016年井下作业油水井工程服务合同》(合同编号：采一2016油田工程009)结算工程款为3726969.3元(含税)，2016年11月与2017年3月分别已向其支付620014.92元、386510.4元，应扣除多领用甲供材费用44684.30元(含税)。现账面剩余应付工程款为2675759.68元(含税)，合同履约保证金账面余额为469644元。以上两笔款项应支付于濮阳市凯展钻采科技有服公司。一审法院认为，一、关于是否属于建设工程施工合同纠纷问题。原告认为本案属建设工程施工类合同纠纷，被告抗辩本案属一般的服务合同纠纷。鼎鸿公司与凯辰公司通过签订《成都鼎鸿石油技术有限公司与濮阳市凯辰钻采科技有限公司关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》，实际上是凯辰公司提供资质，鼎鸿公司以凯辰公司的名义进行施工，独立经营，自负盈亏，鼎鸿公司为实际施工人，双方的关系为没有资质的实际施工人借用有资质的施工单位进行施工，即挂靠关系，双方之间形成挂靠经营合同关系。二、关于青海油田分公司是否承担给付工程款及退还履约保证金的责任问题。鼎鸿公司与青海油田分公司未订立过任何合同，双方没有任何的直接关系，作为挂靠关系中的实际施工人的索要工程作业款的,应按照合同规定向其合同相对人主张权利,不应直接向发包人主张权利,因此，原告向青海油田分公司主张工程款及履约保证金既无事实依据也无法律依据。三、关于所给付工程款的数额的确定（及管理费12%还是15%的确定，违约金50000元的承担）问题。鼎鸿公司与凯辰公司形成挂靠经营合同关系，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。凯辰公司根据协议收取相应管理费，鼎鸿公司有权主张其作为实际施工人所完成的工程作业价款，凯辰公司应依约协助鼎鸿公司取得应得的工程价款。凯辰公司辩称，由于鼎鸿公司违反合作协议,使得凯辰公司不能继续履行与青海油田分公司的合同,不能履约的责任在鼎鸿公司，故鼎鸿公司违约应按15%交纳管理费和承担罚款50000元的意见，证据不足该院不予采纳。至2017年11月14日,濮阳市凯辰钻采科技有限公司与青海油田采油一厂结算工程款为3726969.3元(含税)。按照鼎鸿公司与凯辰公司的协议，凯辰公司按照结算工作量（不含税价）的12%收取管理费，该工程款（税率11%）不含税价为3726969.3/1.11＝3357630元，管理费即为3357630×12%＝402915.6元。现青海油田分公司已付款项为620014.92元、386510.4元，甲供材费44684.30元(含税)。现剩余应付工程款为3726969.3元(含税)－402915.6元－620014.92元－386510.4元－44684.30元(含税)＝2272844.08元(含税)。故所付工程款应为2272844.08元(含税)，对于合同履约保证金469644元凯辰公司无异议，应予确认。根据，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定并报经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都鼎鸿石油技术有限公司支付工程款2272844.08元(含税)；二、被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都鼎鸿石油技术有限公司退还履约保证金469644元；三、被告中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司不承担给付原告成都鼎鸿石油技术有限公司工程款及退还履约保证金的责任；四、驳回原告成都鼎鸿石油技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35267元，原告成都鼎鸿石油技术有限公司负担8111.41元，被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司负担27155.59元本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明,2016年5月4日上诉人鼎鸿公司的法定代表人唐玄持委托手续以被上诉人凯辰公司的名义与中国石油青海油田采油一厂签订一份《井下作业合同》，该合同甲方处中国石油青海油田采油一厂加盖公章并签字，乙方处凯辰公司加盖公章，法定代表人处唐玄签字。被上诉人青海油田分公司当庭陈述该合同内容系对油井的维修和保养维护。另查明，河南省前台县人民法院于2018年1月11日将被上诉人凯辰公司在青海油田分公司采油一厂的3000000元工程款予以划拨。上诉人鼎鸿公司与被上诉人青海油田分公司当庭均认可被上诉人凯辰公司在青海油田分公司采油一厂剩余未付工程款为325250.32元。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。关于本案案由的问题本院认为，建设工程施工合同是指建设单位和施工人为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交付的施工任务，建设单位按照规定提供必要条件并支付工程价款。也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。本案中，案涉的《井下作业合同》内容为油井措施作业，被上诉人青海油田分公司当庭称述即是对油井的维修和保养维护，从合同内容、约定的结算方式、监督管理、验收标准等均可以看出被上诉人凯辰公司与中国石油青海油田采油一厂签订的《井下作业合同》应为建设工程施工合同。故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院对此认定不当应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”、第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效......”的规定，本案中，上诉人鼎鸿公司借用被上诉人凯辰公司的资质以凯辰公司名义与青海油田分公司签订的《井下作业合同》以及上诉人鼎鸿公司与被上诉人凯辰公司签订的《成都鼎鸿石油技术有限公司与濮阳市凯辰钻采科技有限公司关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》均为无效合同，一审法院对此认定不当应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，上诉人鼎鸿公司与被上诉人青海油田分公司当庭均认可被上诉人凯辰公司在青海油田分公司欠付工程款为325250.32元，故被上诉人青海油田分公司应在欠付工程款325250.32元范围内承担补充责任。关于应付工程款的问题本院认为，上诉人鼎鸿公司作为本案的实际施工人有主张工程相应价款的权利。各方当事人对应结算工程款为3726969.3元（含税）及已付款项620014.92元、386510.4元，扣除甲供材料费44684.30元，均不持异议，本院予以确认。国家暂定建安房地产增值税税率为11%，依法纳税是其应尽的义务，故409966.6元（3726969.3*0.11=409966.6）的税费应由上诉人鼎鸿公司承担。因上诉人鼎鸿公司与被上诉人凯辰公司签订的《成都鼎鸿石油技术有限公司与濮阳市凯辰钻采科技有限公司关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》无效，故双方对管理费的约定本院不予支持。上诉人鼎鸿公司认为施工罚款50000元应由被上诉人凯辰公司承担，不应在总工程款中扣除的上诉理由，因鼎鸿公司认可剩余工程款为325250.32元，故该上诉理由不能成立。综上，应结算工程款为2265793.08元（3726969.3-409966.6-620014.92-386510.4-44684.3=2265793.08），一审法院对此认定不当应予纠正。综上，上诉人鼎鸿公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持青海省茫崖矿区人民法院（2017）青2893民初136号民事判决第二项即”被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都鼎鸿石油技术有限公司退还履约保证金469644元”；二、撤销青海省茫崖矿区人民法院（2017）青2893民初136号民事判决第一、三、四项即”一、被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都鼎鸿石油技术有限公司支付工程款2272844.08元(含税)；三、被告中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司不承担给付原告成都鼎鸿石油技术有限公司工程款及退还履约保证金的责任；四、驳回原告成都鼎鸿石油技术有限公司的其他诉讼请求”；三、被上诉人濮阳市凯辰钻采科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人成都鼎鸿石油技术有限公司支付工程款2265793.08元(不含税)；四、被上诉人青海油田分公司在欠付的工程款325250.32元范围内承担补充责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35267元，由原告成都鼎鸿石油技术有限公司承担10341元，被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司承担24926元；二审案件受理费35267元，由上诉人成都鼎鸿石油技术有限公司承担10341元，被上诉人濮阳市凯辰钻采科技有限公司承担24926元。本判决为终审判决。审判长公保审判员巴学农审判员彭建玉二〇一八年五月十六日法官助理张彦书记员马晓风