上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初20450号原告：蔡燕，女，1970年6月10日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：孙文超，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩胡盼，上海众华律师事务所律师。被告：上海城际通用航空有限公司,住所地上海市普陀区武宁路XXX号XXX-XXX室。法定代表人：张亚军，董事长。委托诉讼代理人：丁兴峰，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪梅，上海市华荣律师事务所律师。被告：张亚军，女，1964年8月19日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：丁兴峰，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪梅，上海市华荣律师事务所律师。被告：李波，男，1975年10月31日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：黄勤，男，1965年1月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：丁兴峰，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪梅，上海市华荣律师事务所律师。被告：冯卫国，男，1966年1月17日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：丁兴峰，上海创远律师事务所律师。第三人：上海天翰文化传播有限公司，住所地上海市杨浦区包头路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人：卢露，总经理。委托诉讼代理人：王金妮，远闻(上海)律师事务所律师。原告蔡燕与被告上海城际通用航空有限公司(以下简称被告城际公司)、被告张亚军、被告李波、被告黄勤、被告冯卫国企业承包经营合同纠纷一案，本院于2017年5月15日受理后，依法适用普通程序审理，于2017年6月22日进行第一次证据交换。同日，被告城际公司提出司法鉴定的申请，2017年8月1日，原告提出司法鉴定的申请。本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称司法鉴定中心)进行司法鉴定，司法鉴定中心于2017年11月16日出具司鉴中心【2017】技鉴字第1874号、1487号《司法鉴定意见书》。2017年12月16日，本院依法追加上海天翰文化传播有限公司(以下简称天翰公司)为本案第三人参加诉讼，并于2018年1月24日进行第二次证据交换。2018年4月27日，本院公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人孙文超、韩胡盼、被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国的共同委托诉讼代理人丁兴峰、被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤的共同委托诉讼代理人陈雪梅、被告李波、第三人的委托诉讼代理人王金妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡燕向本院提出诉讼请求：1、被告城际公司返还原告投资款7,908,330.10元；2、被告城际公司支付原告违约金1,800,000元；3、被告城际公司支付原告逾期利息(以7,908,330.10元为基数，按日万分之五的标准，自2016年10月15日起计算至实际清偿之日止)；5、被告张亚军、被告李波、被告黄勤、被告冯卫国对上述三项诉讼请求承担连带还款责任；6、五被告共同承担诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告城际公司返还原告投资款7,908,330.10元；2、被告城际公司支付原告违约金1,800,000元；3、被告城际公司支付原告逾期利息(以7,908,330.10元为基数，按日万分之五的标准，自2016年10月15日起计算至实际清偿之日止)；4、被告城际公司支付原告律师费150,000元；5、被告张亚军在抽逃注册资本12,500,000元的本金范围内，对被告城际公司不能清偿原告前四项债务承担补充赔偿责任；6、被告李波在抽逃注册资本12,500,000元的本金范围内，对被告城际公司不能清偿原告前四项债务承担补充赔偿责任；7、被告黄勤在抽逃注册资本12,500,000元的本金范围内，对被告城际公司不能清偿原告前四项债务承担补充赔偿责任；8、被告冯卫国在抽逃注册资本12,500,000元的本金范围内，对被告城际公司不能清偿原告前四项债务承担补充赔偿责任；9、五被告共同承担本案诉讼费。诉讼过程中原告称，对于诉请2、诉请3之和超过中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍的部分原告愿意放弃。事实与理由：2013年8月1日，原告与被告城际公司签订协议，由原告投资并负责被告城际公司的空中事业部的运营。截止2014年3月31日，原告合计向被告城际公司投资1,600,000元。2014年3月31日起，因被告城际公司内部原因调整，被告城际公司与第三人签订新的协议，但实际仍由原告投资运营该项目。截止2015年9月30日，原告共计向被告城际公司投资6,308,330.10元。2015年11月9日，被告城际公司解除与原告的合作，承诺归还原告投资款7,908,330.10元，若不能按约还款的，向原告支付违约金1,800,000元。被告城际公司未能履约。被告张亚军、被告李波、被告黄勤、被告冯卫国作为被告城际公司的股东，抽逃出资，应在抽逃范围内承担补充赔偿责任。原告为维护自身权益，故涉讼。被告城际公司辩称，不同意原告诉请，2015年11月9日《协议》是虚假的，2016年9月15日《承诺书》也是虚假的，被告城际公司从未和原告达成返还投资款的协议。即便2015年11月9日《协议》是真实的，从该协议内容上看，所谓5,000,000元多的投资款是第三人投入的，向原告返还应经过第三人的同意。被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国辩称，不存在抽逃出资的情况，不应承担补充赔偿责任。被告李波辩称，同意被告城际公司意见，且被告李波不存在抽逃出资的情况，不应承担补充赔偿责任。第三人天翰公司述称，原告诉请是要求被告城际公司支付钱款，第三人不承担支付钱款义务。2015年11月9日《协议》不是第三人真实意思表示，对原告和被告城际公司之间的合作第三人不清楚，对第三人与被告城际公司之间的合作应由第三人和被告城际公司进行结算。原告围绕诉讼请求依法提交了证据1、《联合合作合同》、《补充合同》2份；证据2、2014年3月31日《协议》、2014年3月31日《合作合同》、2015年11月4日《确认函》、2015年11月9日《协议》；证据3、2016年5月31日《协议》；证据4、原告于2016年9月5日发给被告城际公司的函件及顺丰快递客户回单；证据5、2016年9月15日《承诺书》；证据6、银行对账单；证据7、股东注资情况表；证据8、《民事诉讼委托代理合同书》及律师费发票。庭审后，原告补充提供了律师费支付凭证，并撤回证据7。被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国共同提供证据1、银行账户资料交接单；证据2、2014年3月31日《解除合同》；证据3、2014年12月8日《补充协议》；证据4、2014年9月16日会议纪要、原告欠缴垫付经营款项清单；证据5、被告城际公司与案外人的居间合同纠纷上诉费单据和庭审笔录，本案原告在2015年起诉本案被告的撤诉裁定；证据6、2015年8月21日、2015年9月17日会议纪要；证据7、案外人任宪明出具的《情况说明》；证据8、原告非正常结束与被告城际公司合作的《情况说明》、被告城际公司的浦发银行账户交易单(部分)；证据9、遗失声明；证据10、持调查令所调得的行政处罚决定书及笔录；证据11、2018年3月23日《解除合同》。被告城际公司并申请证人邹明华、证人江某某出庭作证。被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国还共同提供证据12《验资报告》、汇款凭证、询证函。被告李波提供了证据1、(2016)沪0108民初1049号一案的管辖异议申请书、管辖裁定书2份；证据2、会议纪要1组。第三人未提供证据。根据原告申请，本院向上海农村商业银行普陀支行调取了银行对账单3页。审理中，经本院委托，司法鉴定中心出具司鉴中心【2017】技鉴字第1874号、1487号《司法鉴定意见书》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无争议的证据即原告证据1、原告证据2中的2014年3月31日《合作合同》、原告证据3、被告李波证据1、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据12，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告证据2中的2014年3月31日《协议》、2015年11月4日《确认函》、2015年11月9日《协议》、原告证据5、被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据4、证据5及两位证人证言、司鉴中心【2017】技鉴字第1487号《司法鉴定意见书》，审理中被告城际公司对鉴定过程中的样本即(2015)沪二中民四(商)终字第953号一案中本案被告城际公司上诉状上的印章真实性提出异议，对此本院认为，被告城际公司上诉状系其向法院提供的文书，且该案中被告城际公司的委托书上的印章真实性被告城际公司予以认可，故被告城际公司知晓该案件的存在，该上诉状上被告城际公司的印章理应作为鉴定比对样本。故本院对司鉴中心【2017】技鉴字第1487号《司法鉴定意见书》予以采纳，故此该份《司法鉴定意见书》的检材1-4即2014年3月31日《协议》、2015年11月4日《确认函》、2015年11月9日《协议》、2016年9月15日《承诺书》上被告城际公司的印章真实性本院均予以确认。被告城际公司称，2014年9月16日会议纪要明确加强公司证照、印章管理，坚决执行负责人签字后加盖制度，故上述几份仅加盖被告城际公司印章没有负责人签字的协议对被告城际公司不发生效力。本院认为，审理中被告城际公司申请被告城际公司的公章保管人邹明华、江某某出庭作证，两位证人均称其先得到被告黄勤的通知准许使用公章后，才会将公章给相关人员使用，故本院认为，即便原告要使用被告城际公司的公章，亦是得到被告黄勤同意的。关于被告城际公司所称原告将公章带到自己办公室使用、在未经被告城际公司同意的文件上加盖等抗辩意见，被告城际公司未提供相关依据，本院对此抗辩意见不予采纳。此外，被告城际公司对自己的印章负有理所当然的保管义务，对保管不善造成的不利后果亦应当自行承担责任。值得注意的是，2016年9月15日《承诺书》的形成时间系在(2016)沪0108民初1049号一案结案后，且在双方庭外三个月协商期间届满后，被告城际公司仍称该《承诺书》上公章系原告私自加盖，显属不合理，本院不予采纳。关于上述几份协议内容的认定在本院认为中予以详述。2.原告证据4，被告城际公司不予认可，鉴于原告仅提供了寄件信息，并未提供签收的依据，本院无法认定被告城际公司收到了上述函件。3.原告证据6，对于银行流水单的真实性各方均无异议，本院予以确认。对于该银行流水单中2013年7月30日至2014年3月31日期间原告向被告城际公司的投资，本院予以采纳，对除上述期间以外的流水单，本院在本院认为中详述。4.原告证据7、司鉴中心【2017】技鉴字第1874号《司法鉴定意见书》、本院向上海农商银行调取的对账单三页，各被告对证明内容有异议，但对司鉴中心【2017】技鉴字第1874号《司法鉴定意见书》、银行对账单的真实性均无异议。鉴于原告撤回了证据7，并自愿承担司鉴中心【2017】技鉴字第1874号《司法鉴定意见书》的相关费用，且各被告均不认可原告证据7的真实性，故本院仅采纳本院向上海农商银行调取的对账单三页。5.原告证据8及原告补充提供的律师费支付凭证，被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国对原告证据8真实性无异议，对补充提供的支付凭证认为真实性有异议，与本案没有关联性，且2015年11月9日《协议》系虚假，故不认可该笔费用。被告李波对原告证据8同被告城际公司意见。第三人对原告证据8真实性认为不清楚，对支付凭证认为真实性没有异议，但认为上述证据均与第三人无关。对此本院认为，原告提供了证据8的原件和支付凭证的银行对账单，本院对上述证据均予以采纳。6.被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据1、6、被告李波证据2，鉴于对于2013年7月30日至2014年3月31日期间原告向被告城际公司的投资金额各方没有异议，被告城际公司提供以上证据的目的主要在于证明2014年3月31日以后的投资情况，故以上证据在本院认为中详述。7.被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据2-3、虽然原告对签字真实性不认可，但经本院释明原告不申请笔迹鉴定，故本院对该两份协议予以采纳。8.被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据7，原告认为证人应当出庭作证，被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国没有申请任宪明出庭作证，该《情况说明》不符合证人作证的形式，本院不予采纳。9.被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据8，该组证据涉及的是2014年3月31日之后的合作事宜，在本院认为中详述。10.被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据9遗失声明，原告对真实性没有异议，但认为被告城际公司与第三人在同一天的同一份报纸上发表了遗失声明，说明被告城际公司、第三人的控制权属于同一人，其真实目的是为了废除原告手上持有的相关文件。本院认为，原告对遗失声明的真实性没有异议，本院对被告城际公司和第三人刊登遗失声明予以认定。11.被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据10持调查令所得行政处罚决定书及笔录，本院认为该组证据涉及的是案外人蔡某，故与本案无关，不予采纳。12.被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国证据11即2018年3月23日《解除合同》，原告不予认可，但第三人予以认可，本院认为《解除合同》的合同主体即被告城际公司与第三人均予以认可，本院对该份《解除合同》予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据、司鉴中心【2017】技鉴字第1487号《司法鉴定意见书》以及本院调取的证据材料，本院认定事实如下：一、2013年7月30日，原告(乙方)与被告城际公司(甲方)签订《联合合作合同》，约定：第三条本合同的目的为：甲乙双方合作，使用无人遥控飞艇技术，开展空中广告商业项目的运营。……第五条甲乙双方合作模式为：按照本合同的约定，投入各自资源，合作开发飞艇空中广告业务，并按照本合同约定的比例及方式分配利润。第六条本合同生效后，甲方设立“空中广告事业部”机构，进行对内管理，对外运营业务，乙方任“空中广告事业部”负责人，进行日常工作开展。第七条甲方在“空中广告事业部”中投入为：1、通用航空公司行业运营资质包括各种营运许可证，保证能正式运营此项目；2、“T-1301型飞艇”3艘及配套空域(其他飞艇数量按市场情况定)；3、航空器运行管理方案；4、运营初期的行政办公场地、办公用品等。第八条乙方在“空中广告事业部”中投入为：运营投资款2,500,000元。第九条甲乙双方在“空中广告事业部”中的权益为：甲方70%，乙方30%。双方按照此权益比例享有空中广告商业项目的权利，承担义务。第十条甲乙双方约定正式营运之后，每日历季度结算一次，分红一次。第十一条本合同生效后，甲乙双方之间参照有限责任公司股东的方式运营“空中广告事业部”，未约定的事项按照《中华人民共和国公司法》关于有限责任公司股东的规定执行。但乙方并不取得甲方股东的身份。……第十三条甲方双方经营过程中的各项事务的确定应当形成《会议纪要》。甲乙双方应当对《会议纪要》进行签字确认。《会议纪要》等书面文件对双方均有约束力。第十四条甲方设立“空中广告事业部”专用银行账户，本合同约定的乙方投资款由乙方划入该专用账户，进行专款专用。第十五条乙方在合同签订后的一周内甲方支付履约保证金250,000元，以保证按照本合同的约定进度进行投资。履约保证金计算在投资总额内。该保证金于乙方剩余投资款2,250,000元全部到位后予以划入“空中广告事业部”专用银行账户。2013年8月30日之前乙方应当向甲方支付投资款750,000元，剩余投资款按照“空中广告事业部”的经营需要投入，但最迟不得晚于第一次招商合同签订日。……第十七条运营过程中如在乙方投资额度内未能使项目正常运转产生效益的，原则上双方按照权益比例继续投入，双方约定继续投入形式限于货币；双方另有约定的除外。……第二十五条甲乙双方明确“空中广告事业部”是甲方下设机构，但具有独立的财务管理和专用账户。若因甲方与第三方纠纷导致“空中广告事业部”承担责任的，甲方对乙方承担赔偿损失的责任。……第二十八条乙方在以下情况下可以书面形式，单方面提前终止本合同：1、甲方无法维持或提供本合同第七条约定的投入；2、甲方出现严重运营问题，可能出现破产清算等；3、因为甲方对第三人的债务问题导致乙方或“空中广告事业部”被追索被执行或被主张权利的；4、其他甲方严重违约或侵犯乙方或“空中广告事业部”权利的行为。依照此款乙方提前终止本合同的，则除参照本合同第三十四条的约定执行外，甲方还应向乙方支付相当于乙方投资款20%的违约金。……2013年7月31日，原告(乙方)与被告城际公司(甲方)签订《补充合同》，约定经双方协商补充约定：一、将第七条第1项明确为1、工商营业执照的经营范围包括“空中广告”；2、民航管理局的批复及经营许可证的经营范围包括“空中广告”。二、将第七条第2项明确为江、浙、沪的前三个飞行空域的空军使用许可。三、如果双方合作过程中出现第二十八条的情形，则甲方按照乙方的实际投入予以返还，不再承担其他责任。……2013年11月5日，原告(乙方)与被告城际公司(甲方)签订《补充合同》，约定：一、根据杭州市政府的招商引资需要，由甲方设立全资子公司杭州城奎广告有限公司(以下简称城奎公司)，该公司的所有经营活动归属于《联合合作合同》中约定“飞艇事业部”管理。二、城奎公司的权利义务按照双方《联合合作合同》中的约定确认。三、城奎公司的财务支出、人员聘用、业务开发按照双方《联合合作合同》中的约定进行。审理中各方确认，实际履行过程中涉案项目与城奎公司并无关联，且城奎公司已经经过股权转让后变更了企业名称。2014年3月31日，原告(乙方)与被告城际公司(甲方)签订《协议》，约定：1.2013年8月1日起，甲方成立空中事业部，由乙方负责总体投资和运营。2.自2013年8月1日至2014年3月31日，乙方共计向甲方飞艇项目投资1,600,000元。3.自2014年3月31日起，甲方与天翰公司重新签订合作合同。4.对于乙方的实际投入，甲方同意承担还款责任。对于乙方的1,600,000元投资款，甲方承担全部返还的义务。……2014年3月31日原告(乙方)与被告城际公司(甲方)签订《解除合同》，约定：一、甲乙双方同意解除2013年7月30日签订的《联合合作合同》、2013年7月30日签订的《补充合同》及2013年11月5日签订的《补充合同》。自协议解除之日起，甲乙双方彼此之间的权利、义务关系自行终止。二、甲方退还乙方履约保证金250,000元整。三、2013年8月1日至2014年3月31日双方合作期间，乙方共投入运营费用1,600,000元，该费用已经双方核对并签字确认。现该费用由甲方股东李波予以另行补偿，作为其对甲方的投入。四、乙方另行指定天翰公司与甲方签订飞艇空中广告合作合同，具体权利义务按照该合同约定执行。……2014年3月31日，被告城际公司(甲方)与第三人签订《合作合同》，约定：第三条本合同的目的为：甲乙双方合作运营“飞艇空中广告”项目。……第五条甲乙双方合作的方式为：飞艇空中广告的招商统一由乙方负责，甲方负责完成乙方确定的空中广告发布任务及相应的训练。第六条乙方应当在本合同范围内向甲方支付的费用为：(一)合同保证金，250,000元；(二)招商基础费，每月200,000元，第一个月费用应当与保证金一同支付，此后每月30日前支付下月费用；(3)飞艇事业部费用，按照每月业务需要的相应费用计算。第一个月费暂定为200,000元，应当与保证金一同支付，此后每月30日前支付下月双方预算确认的费用。该项费用由乙方指派代表原告确认后，支付给甲方，由甲方据实支付；(4)合同管理费，按照需甲方参与签订广告发布合同后并开票额的3%计算，每当年开票额超过10,000,000元部分按照5%计算。……第八条需甲方参与签订的招商合同签订后，收取的预付款、定金等款项甲方预留50%作为履约保障，其余支付给乙方，由乙方使用。乙方对该项费用承担对广告发布合同相对应的履约责任。甲方对预留款项承担与乙方结算的责任。第九条需甲方参与签订的招商合同，所收取的广告发布费扣除6%广告专项税率及合同管理费后划转至乙方账户。第十条甲方所收取的费用超出乙方因本合同而向甲方承担的费用部分的，由乙方向甲方提供发票进行所得税抵扣。2014年12月8日，原告(乙方)与被告城际公司(甲方)签订《补充协议》，约定：一、2013年8月1日至2014年3月31日双方合作期间，乙方共投入运营费用1,600,000元，该费用不需要被告李波个人补偿也不需要被告城际公司进行补偿。二、空中广告事业部盈利以后，蔡燕可以据此金额投资被告城际公司股权，具体投资的股价和份额再议。三、如果空中广告事业部不盈利，该投资损失由原告个人承担。审理中，原告与被告城际公司明确，原告并未与被告城际公司达成关于投资被告城际公司的股权的协议。2015年11月4日，被告城际公司向第三人出具《确认函》，并抄送原告，载明：“我公司自2014年4月起，共计向上海天翰文化传播有限公司(共计)转账人民币3,462,070.79元。其中1,867,428元人民币为我司应向客户支付之佣金款项，因我公司财务原因，不能直接支付，故将款项划至贵司账户。现经我司确认所有客户均已收到附件所列之佣金。余款1,594,642.79元人民币为蔡燕女士飞艇项目收入且该笔款项作为飞艇项目投资款再次投入我公司，我公司亦收到前述所有款项。【其中除去部分由上海天瀚(翰)文化传播有限公司代我公司支付李亚红，丁佳慧，蔡某的工资及社会保险，前述员工均系我公司员工，但劳动关系暂时挂靠于上海天瀚(翰)文化传播有限公司，剩余款项作为投资款，我公司已收到】。”审理中，被告城际公司和第三人、原告均明确，该份《确认函》并没有后附客户佣金明细。根据2015年11月9日《协议》，原告为丙方、被告城际公司为甲方、第三人为乙方，《协议》载明：1.2013年8月1日起，甲方成立空中事业部，由丙方负责总体投资和运营。2.2013年8月1日至2014年3月31日，丙方共计向甲方飞艇项目投资1,600,000元。3.自2014年3月31日至2015年9月30日，甲方与乙方重新签订合作合同。丙方向乙方和通过乙方继续向甲方空中事业部项目投资5,158,330.10元。4.2014年4月17日，丙方通过乙方向甲方支付保证金250,000元。5.2015年3月底之前，丙方通过乙方向甲方支付招商基础费用900,000元。6.现因甲方及乙方原因，停止与丙方合作。甲方承诺对于丙方直接投资给或者通过乙方间接投资的所有款项，甲方承担全部的还款责任。7.对于丙方在合作期间内建造的飞艇(吊舱5个、艇囊5个、充电器4套、遥控器5套、电池44块)，以及其他的剩余配件甲方同意赠与给丙方，作为丙方多年来对于项目投资的感谢。8.甲方承诺丙方直接及间接投资甲方空中事业部项目的投资款7,908,330.10元，由甲方负责向丙方偿还。甲方对于前述债务自本合同签订之日起分三个月偿还给丙方，2015年12月7日前归还1,000,000元，2016年1月底前归还3,000,000元，余款3,908,330.10元甲方承诺于2016年2月前归还。9.若甲方有任何一期未能按时还款的，则丙方可以要求甲方一并履行全部还款义务，同时甲方应向丙方支付违约金1,800,000元。10.自2013年8月1日起，丙方在营运期间，除对甲方、乙方享有前述债权外，对甲方、乙方不存在任何债务。11.若因甲方未能履行本协议条款，致使发生诉讼的，甲、乙双方应承担丙方因诉讼产生的交通费、调查费、律师费等。……原告签字，被告城际公司加盖印章，原告并在该《协议》上加盖第三人的印章。本案原告于2016年1月15日起诉本案被告城际公司承包经营合同纠纷，要求本案被告城际公司归还本案原告投资款7,908,330.10元并支付违约金1,800,000元，案号为(2016)沪0108民初1049号。2016年5月31日，本案原告(甲方)与本案被告城际公司(乙方)签订《协议》，约定：甲方诉乙方承包经营合同纠纷【(2016)沪0108民初1049号案件】，现因双方有和解意愿，达成如下协议：1.甲方向上海市静安区人民法院办理(2016)沪0108民初1049号案件撤诉；2.乙方在合同签订之日起三个月内(2016年6月1日至2016年8月31日)，进行内部事务处理及调整；3.甲乙双方就今后双方合作经营进行协商，如三个月未能达成协议，甲方有权再次提起诉讼，乙方承担依法应当承担的责任；4.双方未经事宜，另行协商解决。本院于2016年6月24日作出(2016)沪0108民初1049号裁定，裁定准许本案原告撤回该案的起诉。2016年9月15日，被告城际公司出具《承诺书》，载明：“1、我司于2014年3月31日以及2015年11月9日与蔡燕女士签订的协议真实表示认可，协议上印章经我司查证后，该印章确系我公司印章，该印章多次使用(包括与解放日报签订的业务合同、对外诉讼以及与员工签订协议等处)；2、我司对于前述协议内所有的内容条款均认可(该协议系前法定代表人李波与蔡燕女士签订)，并愿意积极履行，但因公司目前财务状况不佳，我公司希望能于2016年10月15日左右归还前述欠款。若我司未能按期支付的，我司愿意按照欠款总额的每日万分之五支付逾期还款的利息。3、经我司核实查证，我司转账给上海天翰文化传播有限公司的款项，均系蔡燕女士支付给我司客户的佣金，我司在此也予以确认。综前所述，我司在此承诺，将于2016年10月15日前归还蔡燕女士投资款7,908,330.10(柒佰玖拾万零捌仟叁佰拾元一角)元和违约金1,800,000.00(壹佰捌拾万)元。”二、司法鉴定中心于2017年11月16日出具司鉴中心【2017】技鉴字第1487号《司法鉴定意见书》，载明：“(一)需鉴定材料(以下简称检材)：检材1(JC1)：落款日期为‘2014年3月31日’的《协议》原件一张，落款‘甲方’处的‘上海城际通用航空有限公司’印文为检材印文。检材2(JC2)：落款日期为‘2015年11月4日’的《确认函》原件一张，落款处的‘上海城际通用航空有限公司’印文为检材印文。检材3(JC3)：落款日期为‘2015年11月9日’的《协议》原件一份共两张，末页落款‘甲方’处的‘上海城际通用航空有限公司’印文为检材印文。检材4(JC4)：落款日期为‘2016年9月15日’的《承诺书》原件一张，落款‘承诺人’处的‘上海城际通用航空有限公司’印文为检材印文。(二)供比对材料(以下简称样本)：样本1(YB1)：日期为‘2013年7月30日’的《联合合作合同》原件一份共七张，末页落款‘甲方’处的‘上海城际通用航空有限公司’印文为样本印文。样本2(YB2)：日期为‘2013年7月31日’的《补充合同》原件一份共两张，末页落款‘甲方’处的‘上海城际通用航空有限公司’印文为样本印文。样本3(YB3)：落款日期为‘2013.11.5’的《补充合同》原件一份，落款‘甲方’处的‘上海城际通用航空有限公司’印文为样本印文。样本4(YB4)：落款日期为‘2014年12月3日’的《法定代表人身份证明书》和‘2015年7月11日’的《法定代表人身份证明》原件各一张，名称为‘上海城际通用航空有限公司’的《营业执照》复制件一张，落款日期分别为‘2015年7月11日’和‘2014年12月3日’的《委托书》原件各一张，以上材料盖有的‘上海城际通用航空有限公司’印文为样本印文，标识为BY4-1；落款日期为‘2015年5月26日’的《民事上诉状》原件一张，其上盖有的‘上海城际通用航空有限公司’印文为样本印文，标识为BY4-2。样本5(YB5)：日期为‘2013年7月30日’的《公司变更登记申请书》和《指定代表或者共同委托代理人的证明》原件各一张，日期分别为‘2013年7月10日’和‘2015年3月13日’的《上海城际通用航空有限公司》末页原件各一张，核对日期为‘2013.7.30’的《经营许可证》复制件一张，无署期和日期为‘2016年6月24日’的《公司登记(备案)申请书》末页原件各一张，日期分别为‘2015年3月16日’和‘2016年6月24日’的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》原件各一张，以上材料盖有的‘上海城际通用航空有限公司’印文为样本印文，标识为YB5-1；落款日期为‘2013年2月19日’的《公司变更登记申请书》原件一张，出资时间均为‘2013.2’的《公司股东(发起人)出资信息》原件一张，日期为‘2013年2月19日’的《指定代表或者共同委托代理人的证明》原件一张，日期为‘2013年2月19日’的《上海城际通用航空有限公司章程》末页原件一张，银行签章日期为‘2013.02.19’的《银行询证函》复印件一张，以上材料留有的‘上海城际通用航空有限公司’印文为样本印文，标识为YB5-2。委托事项：1、检材1至检材4上需检的‘上海城际通用航空有限公司’印文与样本印文是否同一枚印章的印文。2、检材1、检材3和检材4上需检的‘上海城际通用航空有限公司’印文与打印字迹的形成先后顺序。……三、鉴定意见1、检材1和检材3上需检的‘上海城际通用航空有限公司’印文与样本4-2印文是同一枚印章的印文，检材1和检材3上需检的‘上海城际通用航空有限公司’印文与除样本4-2印文外的其余样本印文均不是同一枚印章的印文；检材2和检材4上需检的‘上海城际通用航空有限公司’印文与样本1至样本3、样本4-1和样本5-1印文均是同一枚印章的印文，检材2和检材4上需检的‘上海城际通用航空有限公司’印文与样本4-2和样本5-2印文均不是同一枚印章的印文。2、检材1、检材3和检材4上需检的‘上海城际通用航空有限公司’印文与相交叉打印体字迹的形成先后顺序均为：先有打印体字迹后盖印印文。……”以上鉴定的鉴定费用为42,900元。三、2015年11月17日新闻晨报刊登：“上海天翰文化传播有限公司遗失了公章一枚，声明作废”及“上海城际通用航空有限公司遗失预留在浦发银行长风支行印鉴章，声明作废”。四、2018年3月23日，被告城际公司(甲方)与第三人(乙方)签订《解除协议》，约定：甲乙双方于2014年3月31日签订了《合作合同》，约定双方合作运营“飞艇空中广告”项目。因该项目长期未运营，双方经协商，一致同意解除《合作合同》。现双方就解除事宜签订本协议，以资共同遵照履行。一、甲乙双方同意，双方2014年3月31日签订的《合作合同》解除。二、合作期间费用的处理1、根据《合作合同》的约定，合作期间乙方投入项目的资金，由乙方自负盈亏，无需甲方返还。2、经初步测算，乙方仍有招商基础费等费用未支付给甲方。鉴于双方财务数据的核对需要大量工作，待完成核对工作后另行协商款项的支付事宜。后续对账结果，需经双方代表签字方为有效。三、本协议需双方盖章且法定代表人或授权代表签字后生效，一式两份，双方各持一份，具同等法律效力。再查明，被告城际公司成立于2013年2月4日，注册资金50,000,000元，股东为被告张亚军、被告黄勤、被告李波、被告冯卫国，四位股东各认缴12,500,000元，经营范围为航空探矿、广告设计、制作等。被告城际公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX(因银行系统升级，账号首尾有变更，原账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX)的上海农商银行账户于2013年2月1日收到被告黄勤账户转来的三笔转账，每笔2,500,000元，以及一笔现金存入2,500,000元。被告城际公司于2013年2月18日向被告城际公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX(因银行系统升级，账号首尾有变更，原账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX)的上海农商银行转账10,001,816.84元。同日，被告城际公司向案外人上海震泽投资管理有限公司(以下简称案外人震泽公司)转账10,001,800元。2013年2月19日，被告城际公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的上海农商银行账户收到被告黄勤账户转来的三笔转账，每笔10,000,000元，以及一笔现金存入10,000,000元。被告城际公司于2013年2月20日向被告城际公司账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的上海农商银行转账40,000,426.56元。同日，被告城际公司向案外人震泽公司转账40,000,000元。审理中，被告张亚军、被告李波、被告黄勤、被告冯卫国均认可2013年2月1日和2013年2月19日向被告城际公司缴纳的共计50,000,000元系四位股东缴纳的出资，每人出资12,500,000元。关于被告城际公司于2013年2月18日向案外人震泽公司转账的10,001,800元及于2013年2月20日向案外人震泽公司转账的40,000,000元，五被告均称系用于理财，经本院释明，五被告未提供相关证据。六、审理中，原告称其主张违约金的依据是2015年11月9日《协议》约定，主张利息依据是2016年9月15日《承诺书》约定。各被告均认为原告同时主张违约金和利息系重复主张，并要求法院予以调整。七、2017年6月8日，原告与上海市浩信律师事务所签订《民事诉讼委托代理合同书》，约定：原告因本案委托上海市浩信律师事务所的律师代理诉讼；协议签署当日，原告应支付律师费150,000元，待案件胜诉并执行后，应另行按执行到位金额的15%支付律师费。2017年6月8日，原告向上海市浩信律师事务所支付律师费150,000元，上海市浩信律师事务所于同日开具金额为150,000元的律师费发票。本案审理中，原告的委托诉讼代理人孙文超、韩胡盼由上海市浩信律师事务所转至上海众华律师事务所执业。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告城际公司是否应当向原告返还投资款？2、被告城际公司是否应当向原告支付违约金和利息？3、被告城际公司是否应当向原告支付律师费？4、被告张亚军、被告李波、被告黄勤、被告冯卫国是否存在抽逃出资的行为，是否应当在抽逃出资的范围内承担补充赔偿责任？关于第一个争议焦点，本院分析如下：原告与被告城际公司于2013年7月30日签订的《联合合作合同》及之后的两份《补充合同》系原告与被告城际公司的真实意思表示，合法有效。2014年3月31日，原告与被告城际公司解除了合作关系，并由第三人与被告城际公司签订《合作合同》，该《合作合同》亦合法有效，故此本院认定，2013年7月30日至2014年3月31日期间与被告城际公司就飞艇空中广告项目合作的对象为原告，2014年3月31日之后与被告城际公司就飞艇空中广告项目的合作对象为第三人，并非原告。现原告主张要求被告城际公司返还投资款7,908,330.10元，原告并明确该金额的构成为：1、2013年7月30日至2014年3月31日期间原告向被告城际公司就空中广告项目的投资款1,600,000元；2、2014年3月31日至2015年9月30日期间原告向被告城际公司或通过第三人向被告城际公司就空中广告项目的投资款5,158,330.10元；3、2014年4月17日原告通过第三人向被告城际公司支付的保证金250,000元；4、2015年3月底之间原告通过第三人向被告城际公司支付的招商基础费用900,000元。关于2013年7月30日至2014年3月31日期间的投资款1,600,000元的返还问题。被告城际公司对该段期间内原告的投资款为1,600,000元没有异议，但被告城际公司认为，该费用在2014年3月31日《解除合同》中明确由被告李波归还原告，在2014年12月8日《补充协议》中明确该投资款由原告自行承担，被告李波和被告城际公司均无还款义务。对此本院认为，涉及该1,600,000元，原告与被告城际公司之间存在多次协商并形成相关书面协议。根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同，当事人变更合同的，应按照变更后的约定来履行。在2015年11月9日《协议》中，被告城际公司明确应当向原告返还该1,600,000元投资款。2016年9月15日《承诺书》载明的金额7,908,330.10元与2015年11月9日《协议》载明的总金额7,908,330.10元一致，故应当认为2016年9月15日《承诺书》载明的7,908,330.10元中包含了2013年7月30日至2014年3月31日期间的投资款1,600,000元。在本案原告于2016年1月15日起诉本案被告城际公司承包经营合同纠纷，要求本案被告城际公司归还本案原告投资款7,908,330.10元并支付相应违约金，双方签署庭外协商协议后，被告城际公司于2016年9月15日出具的《承诺书》上金额仍包含了上述1,600,000元，该《承诺函》系各方关于1,600,000元投资款所形成的最后一份书面协议。《承诺函》变更了之前各方关于1,600,000元投资款所作约定，各方应按照《承诺函》所载约定履行，故本院认为被告城际公司应当向原告返还2013年7月30日至2014年3月31日期间原告向被告城际公司就空中广告项目的投资款1,600,000元。关于原告主张的2014年3月31日之后的投资款5,158,330.10元、保证金250,000元、招商基础费用900,000元的返还问题。本院认为，如上文所述，2014年3月31日之后与被告城际公司合作的对象为第三人，故理应由第三人与被告城际公司进行合作结算。原告称2015年11月9日《协议》有第三人的盖章，故第三人应按照该《协议》履行。本院认为：(1)原告当庭表示2015年11月9日《协议》上第三人的章系由原告经手加盖的，审理中原告就签订2015年11月9日《协议》事宜第三人是如何决定由原告加盖印章未能明确陈述。(2)就2014年3月31日之后第三人与被告城际公司的合作过程中，原告的身份为：原告系第三人持股50%的股东，且原告系被告城际公司与第三人合作期间第三人指派的代表以被告城际公司“空中广告事业部总裁”身份对外进行业务开展。原告并非第三人的法定代表人，原告当庭亦认可其并非第三人印章的保管人。(3)从2015年11月9日《协议》内容来看，原告排除了第三人的权益，现第三人当庭表示其不清楚亦不认可该《协议》，第三人并认为其已经就2014年3月31日之后的合作事宜与被告城际公司签订了《解除合同》。(4)本案审理中经本院询问，原告明确其不能代表第三人参加诉讼，审理中第三人代理人系持由第三人法定代表人签字和第三人盖章的授权委托书参加诉讼。综合以上事实，本院认为，原告系持有第三人50%股份的股东，和第三人指派的以被告城际公司“空中广告事业部总裁”身份对外进行业务开展的代表，原告并不具有代表第三人就第三人与被告城际公司之间的合作进行最终结算的代理权，故原告代表第三人在2015年11月9日《协议》上加盖第三人印章的行为系属无权代理。现第三人对原告的代理行为明确否认，故2015年11月9日《协议》中关于2014年3月31日之后被告城际公司与第三人的合作部分的结算对第三人不发生效力，该段期间的结算仍应由第三人与被告城际公司进行。原告与第三人之间的内部关系，原告可以另行解决。原告主张的上述2014年3月31日之后的投资款5,158,330.10元、保证金250,000元、招商基础费用900,000元，本院均不予支持。关于第二个争议焦点。原告主张自2016年10月15日起按照日万分之五计算利息，本院认为2016年9月15日《承诺书》承诺的最后还款日为2016年10月15日，并约定了逾期未还按照日万分之五的标准计算利息，故被告城际公司应当自最后还款日次日即2016年10月16日起按照日万分之五的标准支付原告逾期付款的利息。原告并主张被告城际公司支付违约金1,800,000元，被告城际公司、被告张亚军、被告黄勤、被告冯卫国认为违约金与利息系重复主张，并要求法院予以调整。对此本院认为，被告城际公司2015年11月9日《协议》约定了被告城际公司未按时还款应当支付违约金，鉴于原告已经主张了2016年10月15日之后逾期付款的利息，故自2015年11月9日《协议》约定还款日起至2016年10月15日期间的未还款的违约责任，本院酌定为违约金233,900元。关于第三个争议焦点。本院认为，2015年11月9日《协议》约定若因被告城际公司未能履行协议条款，致使发生诉讼的，应承担原告因诉讼产生的律师费。关于律师费金额，原告主张150,000元，考虑到原告诉请得到部分支持，本院酌定律师费为28,496元。关于第四个争议焦点。本院认为，公司成立后，股东不得抽逃出资。现被告张亚军、被告李波、被告黄勤、被告冯卫国认可被告城际公司的银行账户于2013年2月1日收到的每笔2,500,000元的三笔转账、一笔2,500,000元的现金存入，以及于2013年2月19日收到的每笔10,000,000元的三笔转账，一笔10,000,000元的现金存入，以上共计50,000,000元系四位股东向被告城际公司缴纳的注册资金。但被告城际公司的银行账户于2013年2月18日向案外人震泽公司转账10,001,800元，又于2013年2月20日向案外人震泽公司转账40,000,000元，对该两笔转账五被告解释为公司理财，经本院释明仍未提供相应证据。本院认为，被告城际公司于2013年2月4日成立，四位股东缴纳注册资金后，被告城际公司不将注册资金用于经营活动，反而将所有注册资金用于理财，显然有悖常理。本院认为被告城际公司向案外人震泽公司两笔转账行为系被告张亚军、被告李波、被告黄勤、被告冯卫国的抽逃出资行为，债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。现原告主张被告张亚军、被告李波、被告黄勤、被告冯卫国各自在抽逃出资的本金12,500,000元范围内对被告城际公司应付原告债务承担补充赔偿责任，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条之规定，判决如下：一、被告上海城际通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告蔡燕投资款1,600,000元；二、被告上海城际通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蔡燕违约金233,900元；三、被告上海城际通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蔡燕逾期付款的利息(以1,600,000元为基数，自2016年10月16日起至实际清偿之日止，按照日万分之五的标准计算)；四、被告上海城际通用航空有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告蔡燕律师费28,496元；五、被告张亚军在抽逃注册资本12,500,000元的本金范围内，对被告上海城际通用航空有限公司应付原告蔡燕的上述一至四项款项的不能清偿部分承担补充赔偿责任；六、被告李波在抽逃注册资本12,500,000元的本金范围内，对被告上海城际通用航空有限公司应付原告蔡燕的上述一至四项款项的不能清偿部分承担补充赔偿责任；七、被告黄勤在抽逃注册资本12,500,000元的本金范围内，对被告上海城际通用航空有限公司应付原告蔡燕的上述一至四项款项的不能清偿部分承担补充赔偿责任；八、被告冯卫国在抽逃注册资本12,500,000元的本金范围内，对被告上海城际通用航空有限公司应付原告蔡燕的上述一至四项款项的不能清偿部分承担补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86,003.40元(原告已预缴)，由原告负担62,941元，由五被告共同负担23,062.40元，五被告于本判决生效之日起十日内履行。公告费300元(原告已预缴)，由被告冯卫国负担，被告冯卫国于本判决生效之日起十日内履行。鉴定费31,800元(原告已预缴)，由原告负担。鉴定费42,900元(被告城际公司已预缴)，由被告城际公司负担。鉴定交通费228元(被告城际公司已预缴)，由被告城际公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  钱佳妹人民陪审员  陶佰明人民陪审员  许镜敏二〇一八年五月三十日书 记 员  张蓓蕾附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。……《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国公司法》第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。四、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国公司法%26gt;若干问题的规定（三）》第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。