山东省东营市河口区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0503民初515号原告（执行案外人）：东营东驰工贸有限公司，住所地东营市东营区南一路**。统一社会信用代码：91370500613402280K。法定代表人：刘玉忠，总经理。委托诉讼代理人：张小涛，山东德衡（东营）律师事务所律师。被告（申请执行人）：山东省博兴县兴博建安工程有限公司，住，住所地滨州市博兴县城东街道化工路****一社会信用代码：913716257061863537。法定代表人：王占海，总经理。委托诉讼代理人：焦传永，男，系被告员工。委托诉讼代理人：宋景叶，山东益权律师事务所律师。第三人（被执行人）：山东龙港化工有限公司，住所地，住所地东营港经济开发区海港路北会信用代码：9137050079390982XL。法定代表人：崔海涛，执行董事。原告东营东驰工贸有限公司（以下简称“东驰工贸”）与被告山东省博兴县兴博建安工程有限公司（以下简称“兴博建安”）、第三人山东龙港化工有限公司（以下简称“龙港化工”）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东驰工贸的委托诉讼代理人张小涛，被告兴博建安的委托诉讼代理人焦传永、宋景叶到庭参加诉讼，第三人龙港化工经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东驰工贸向本院提出诉讼请求：1.判决不得追加东驰工贸为（2017）鲁0503执917号案件的被执行人；2.本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告与第三人建设工程施工合同执行纠纷一案【案号：（2017）鲁0503执917号】中，被告于2018年1月10日申请追加原告为该执行案件的被执行人，贵院于2018年2月5日召开听证，并于2018年2月27日向原告出具了（2018）鲁0503执异2号裁定书，裁定认为原告抽逃出资，追加原告为（2017）鲁0503执917号案件的被执行人。原告认为其并没有抽逃出资，龙港化工于2013年7月18日向原告借款1500万元，9月13日借款400万元，上述借款均发生在2013年12月19日增资之前。上述借款龙港化工分别于2014年1月6日还款800万元，2月24日还款700.5万元，该1500.5万元是偿还以上借款，并不是抽逃出资。综上，原告认为其并没有抽逃出资的行为，因此特向贵院提出上述所请，望贵院判若所请。被告兴博建安辩称，原告东驰工贸与第三人龙港化工之间不存在借贷关系。2014年1月6日龙港化工向原告东驰工贸转款800万元，2月24日转款700.5万元，不是偿还借款是在抽逃出资，原告应在抽逃出资的范围内对龙港化工欠被告的工程款承担责任。第三人龙港化工未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告崔海涛为证实其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、河口区人民法院（2018）鲁0503执异2号执行裁定书复印件1份。证明目的：原告因不服河口区人民法院（2018）鲁0503执异2号执行裁定书追加原告为被告与第三人执行案件的被执行人而提起本案诉讼。被告质证意见：对证据的真实性及证明目的均无异议。证据二、施工合同复印件7份、（2017）鲁0503民初1243号民事调解书复印件1份。证明目的：本案被告的执行依据是基于7份施工合同所达成的民事调解书，该份调解书并未阐明龙港化工所欠兴博建安款项是基于哪一份合同。其中第一份施工合同的签订时间是2013年11月6日，而原告成为龙港化工股东的时间是2013年12月19日，即被告与龙港化工建立合同关系的时间是在东驰工贸成为股东之前，假设东驰工贸存在抽逃出资的情况，亦不能对之前已经产生的业务关系承担责任。被告质证意见：对施工合同的真实性无异议，调解书是基于这7份施工合同所欠的工程款出具的。2013年12月19日东驰工贸成为龙港化工的股东，其中1份施工合同签订的时间是2013年11月6日东驰工贸成为股东之前，其他6份施工合同签订时间都在东驰工贸成为龙港化工的股东之后，原告抽逃出资应对被告承担责任。证据三、银行流水4份、证明1份。证明目的：龙港化工与东驰工贸在日常经营中存在相互拆借资金情况，其中龙港化工于2013年7月18日向东驰工贸借款1500万元（三笔），2013年9月18日借款400万元，均发生在2013年12月19日增资之前。上述借款龙港化工分别于2014年1月6日还款800万元（三笔），2014年2月24日还款700.5万元（三笔），被告认为上述六笔是抽逃出资是错误的，真正的法律关系是偿还借款。向法庭重点强调说明两个关键点：第一，对企业间资金往来的定性应当以双方共同统一定性为主。第二，企业之间日常拆借资金没有法律规定必须签订借款合同，借贷双方作为当事人出具的证明足以说明，无需其他证据再去证实。被告质证意见：对证据的真实性、关联性及证明目的均有异议。该证明是原告与龙港化工在被告提出追加原告为被执行人后，为了不承担责任共同拟造的，两者之间并不存在借贷关系。对于银行流水：2013年7月18日的三笔（1500万元）银行电子回单中载明是“来往款”，都不是借款，2013年9月18日（400万元）银行电子回单中载明是“货款”，如果是借款应有相应的借据或借款合同，原告主张的借款不成立。所以2014年1月6日龙港化工向原告转款800万元，2014年2月24日转款700.5万元，都不是偿还借款而是在抽逃出资。再者，原告在2018年1月18日的证明中自称借款还未还清，东驰工贸已于2016年10月11日将名下4500万元股权转出，原告未还清借款就将股权转出不符常理，进一步证明龙港化工与东驰工贸之间的借款不属实，原告出具的证明是不真实的。证据四、龙港化工与东驰工贸2011年至2012年度资金拆借凭证17份。证明目的：龙港化工与东驰工贸在企业经营过程中作为互保单位，经常性的存在企业拆借行为。被告质证意见：对证据的真实性无异议，对证据与本案的关联性及证明目的均有异议。银行出具的相关材料中记载龙港化工向原告支付的是“货款”、“来往款”、“购燃料油”，能够证明两公司发生了买卖合同关系及其他交易关系，不能证明两公司存在借贷行为。本院认为，被告对原告提交证据一的真实性及证明目的没有异议，对证据二、四的真实性没有异议，本院予以采信。被告虽对证据三的真实性、关联性及证明目的均有异议，但是该组证据均符合证据的有效形式，且与本案有关联性，结合本案其他证据及当事人陈述，本院予以采信。被告为证实其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、河口区人民法院（2018）鲁0503执异2号执行裁定书复印件1份。证明目的：1、2011年7月11日吴荣波出资2000万元，自2011年1月27日始，崔海涛系龙港化工的法定代表人。2、2017年8月1日，兴博建安与龙港化工在法院主持下达成调解协议，协议内容为：一、龙港化工应支付兴博建安工程款1058185.83元，于2017年9月27日前支付工程款200000元，余款858185.83元于2017年10月30日前一次性付清；二、若龙港化工不按期支付，龙港化工向兴博建安支付全款1175762.03元及拖欠期间的利息损失83773元。该调解书生效后，龙港化工没有按照协议履行义务，兴博建安于2017年10月12日申请强制执行。2018年1月10日兴博建安追加东驰工贸为（2017）鲁0503执917号案件的被执行人。3、河口区人民法院经听证审查裁定追加东驰工贸为（2017）鲁0503执917号案件的被执行人，并在抽逃1500.5万元范围内承担责任。原告质证意见：对证据的真实性无异议，对被告的证明目的有异议。该裁定书原告在法定期限内提出了执行异议之诉，因此该裁定书并未生效，被告不能用一份没有生效的法律文书证明其目的。证据二、恒丰银行股份有限公司东营分行出具的东驰工贸账户85×××67的交易流水1组。证明目的：2013年12月16日东驰工贸转入龙港化工账户4500万元完成增资。2014年1月6日龙港化工分三次（200万元、300万元、300万元）转入东驰工贸账户800万元，2014年2月24日龙港化工分三次（400万元、300万元、0.5万元）转入东驰工贸账户700.5万元，完成抽逃资金。原告质证意见：对证据的真实性无异议，对被告的证明目的有异议。对于款项的走向，原告已经在举证阶段的证据三和证据四中向法庭进行了说明。龙港化工向原告转款系偿还的之前借款，并非抽逃出资，对于该笔款项的定性，已经过两公司确认。证据三、龙港化工与东驰工贸之间的增值税发票清单1组。证明目的：东驰工贸与龙港化工之间存在着大量的交易合同关系，东驰工贸没有向龙港化工支付货款，原告是龙港化工的股东，双方通过关联交易行为抽逃资金。原告质证意见：对证据的真实性无异议，对被告的证明目的有异议。1、该组证据首笔开票时间为2015年3月13日，该时间点发生的买卖合同关系不能推定之前双方的行为，本案的还款时间是2014年1月6日和2014年2月24日，因此该证据与本案无关。2、即使原告与龙港化工存在货物买卖合同关系，也不能因此推定双方所有的转款行为都系买卖合同关系。该证据不能证明被告的证明目的。本院认为，原告对被告提交的证据一、证据二、证据三、的真实性无异议，上述证据均符合证据的有效形式，且与本案有关联性，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2013年11月6日至2016年3月12日，兴博建安与龙港化工签订7份施工合同，兴博建安承包了龙港化工的部分建设工程。工程施工完毕后兴博建安将龙港化工诉至本院要求龙港化工支付工程款，案号为（2017）鲁0503民初1243号。2017年8月1日，双方在本院主持下达成民事调解协议，协议内容为：一、龙港化工应支付兴博建安工程款为1058185.83元，于2017年9月27日前支付工程款200000元，余款858185.83元于2017年10月30日前一次性付清；二、若龙港化工不能按期支付，龙港化工向兴博建安支付全款1175762.03元及拖欠期间的利息损失83773元。该调解书生效后，兴博建安于2017年10月12日向本院申请强制执行，案号为（2017）鲁0503执917号。执行过程中，兴博建安申请追加崔海涛、燕锡国、宋景莲、吴荣波、东驰工贸为被执行人。2018年2月22日，本院作出（2018）鲁0503执异2号执行裁定书，裁定追加崔海涛、吴荣波、宋景莲、燕锡国、东驰工贸为（2017）鲁0503执917号案件的被执行人，分别在抽逃出资额2800万元、1888万元、1888万元、944万元、1500.5万元范围内承担责任。东驰工贸遂向本院提出本案诉讼。龙港化工成立于2006年9月14日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本15888万元，现股东为崔海涛、燕锡国、宋景莲，三人的认缴出资额分别为9788万元、3800万元、2300万元，认缴方式均为货币。该公司成立至今共增资三次，分别由980万元变更为5188万元，由5188万元变更为10188万元，由10188万元变更为15888万元。具体股东及出资变更情况为：2011年2月23日第一次增资，崔海涛股权由790万元变更为4182.0688万，2011年4月10日，原股东毕德敬将其名下股权1005.9312万元转让给现股东燕锡国；2011年7月11日第二次增资，燕锡国增资1000万元，股权由1005.9312万元变更为2005.9312万元，宋景莲、吴荣波分别新增出资2000万元，2012年8月2日，吴荣波将其名下2000万元股权转让给崔海涛，崔海涛股权变更为6182.0688万元；2013年12月16日第三次增资，崔海涛由6182.0688万元增至6788万元，燕锡国由2005.9312万元增至2300万元，宋景莲由2000万元增至2300万元，东驰工贸新增出资4500万元，2016年10月11日，东驰工贸将名下3000万元股权转让给崔海涛、1500万元股权转让给燕锡国，崔海涛、燕锡国的股权分别变更为9788万元、3800万元。2013年7月18日，东驰工贸向龙港化工转款500万元、500万元、500万元，9月18日，东驰工贸向龙港化工转款400万元，上述共计1900万元。2014年1月6日龙港化工向东驰工贸转款800万元、2月24日转款700.5万元，共计1500.5万元。2018年1月18日，东驰工贸与龙港化工共同出具证明一份，载明：“东营东驰工贸有限公司与山东龙港化工有限公司存在借款关系，山东龙港化工有限公司分别于2013年7月18日向东营东驰工贸有限公司借款1500万元（三笔），2013年9月18日向东营东驰工贸有限公司借款400万元。上述借款山东龙港化工有限公司已于2014年1月6日还款800万元，2014年2月24日还款700.5万元，余款尚未还清。”另查明，2011年1月26日东驰工贸向龙港化工转款600万元，备注为货款；8月29日东驰工贸向龙港化工转款100万元，备注为货款；11月18日东驰工贸向龙港化工转款500万元，备注为往来款；12月7日，东驰工贸向龙港化工转款300万元，备注为往来款；12月28日，龙港化工向东驰工贸转款300万元、200万元，备注为往来款；12月29日东驰工贸向龙港化工转款200万元、200万元，备注为往来款；12月31日，龙港化工向东驰工贸转款200万元，备注为往来款；2012年1月4日，东驰工贸向龙港化工转款200万元，备注为往来款；1月5日东驰工贸向龙港化工转款300万元，备注为往来款；3月9日，龙港化工向东驰工贸转款1000万元，备注为购燃料油；10月11日龙港化工向东驰工贸转款1500万元，备注为货款；11月7日东驰工贸向龙港化工转款1000万元，备注为货款；11月14日龙港化工向东驰工贸转款1000万元，备注为购买燃料油；12月28日，东驰工贸向龙港化工转款1500万元。本院认为，本案争议焦点为原告东驰工贸作为龙港化工的股东是否存在抽逃出资行为。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，东驰工贸向龙港化工增资4500万元的时间为2013年12月16日，根据原、被告提交的证据不能认定2011年1月26日至2012年12月28日期间东驰工贸与龙港化工之间存在货物买卖合同关系，结合其他证据可以认定双方在此期间发生的17笔资金往来应为拆借资金，由此可见原告主张两公司之间存在经常性的资金拆借行为属实。2013年7月18日、9月18日，东驰工贸向龙港化工转款1500万元、400万元，原告主张上述款项系东驰工贸向龙港化工出借的款项，对于经常发生资金相互拆借的两公司而言，不签订借款合同或出具借据亦符合常理，在被告未提交相反证据证明的情况下，本院对原告的主张予以采信。基于以上事实，东驰工贸即使在借款发生后成为龙港化工的股东，龙港化工亦应偿还借款。原告主张龙港化工于2014年1月6日向其所转800万元、2月24日向其所转700.5万元系偿还的上述借款，事实清楚，证据充分，理由正当，应予采信，被告主张该1500.5万元系原告抽逃出资，其所提交的证据不能证实，本院不予采信。综上所述，被告兴博建安主张原告存在抽逃出资行为不能成立，东驰工贸不应被追加为（2017）鲁0503执917号案件的被执行人。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：不得追加原告东营东驰工贸有限公司为（2017）鲁0503执917号案件的被执行人。案件受理费100元，由被告山东省博兴县兴博建安工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  王 强审 判 员  肖志红人民陪审员  范乃福二〇一八年五月十五日书 记 员  魏 巍