福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽08民终389号上诉人（原审被告）：上杭县庐丰中心小学，住所地上杭县庐丰畲族乡丰济村，统一社会信用代码12350823490896160N。法定代表人：肖炳轩，校长。委托诉讼代理人：蓝国旺，福建汀杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖正添，男，1950年12月10日出生，汉族，住上杭县。委托诉讼代理人：王锦红，王瑛，福建政华律师事务所律师。原审被告：上杭县教育局，住所地上杭县人民路104号，统一社会信用代码113508230041134321。法定代表人：黄从廷。上诉人上杭县庐丰中心小学（以下简称庐丰小学）因与被上诉人肖正添、原审被告上杭县教育局劳动争议纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院(2017)闽0823民初1965号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庐丰小学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人提供的证据无法证实其与上杭县庐丰乡横岗小学(简称横岗小学)的事实劳动关系。被上诉人提供的《证明》，不符合证据的真实性、合法性、关联性。横岗小学设立于2001年4月7日，注销于2014年4月17日，其印章也应当一同注销，也不应当继续使用。1994年横岗小学尚未成立，被上诉人显然不可能于1994年在横岗小学工作，该《证明》的真实性值得怀疑。根据最高人民法院的司法解释，单位证明除单位盖章还必须有经办人和负责人的签字，而该《证明》显然不符合单位证明的形式。所以，作为证据并不合法。被上诉人作为当地村民，一边关顾家里农活和家务，一边为横岗小学人数不多的师生煮三餐饭菜，是灵活用工，形成的是劳务关系。二、被上诉人要求上诉人支付经济补偿金、赔偿未交缴养老保险造成的退休损失没有事实和法律依据。1、被上诉人从2010年12月12日开始至心脏病发作期间，即使一直在横岗小学从事炊事工作，也是劳务关系。被上诉人肖正添于2010年12月11日年满60周岁，达到国家规定的法定退休年龄，之后其在横岗小学煮饭菜显然无法认定为劳动关系，说不上解除劳动合同关系，所以谈不上相应的经济补偿金；2、被上诉人从未提出缴交养老、医疗保险要求，表明其认可劳务关系。即使存在劳动关系，缴交社会保险也是单位和职工双方的责任，不应当将双方过错造成的损失由一方承担。三、被上诉人提起的诉讼超过了仲裁时效。被上诉人于2010年12月11日年满60周岁，依《劳动合同法实施条例》和相关规定，即使之前与上诉人形成的是事实劳动关系，也因达到退休年龄而终止，该终止时间距被上诉人提出劳动争议仲裁申请时间2017年6月21日，已经过了6年半的时间，远远超过1年的时效期间。肖正添辩称，一、答辩人在一审中提供的证据足以证实答辩人与上诉人之间存在事实劳动关系。答辩人在一审过程中提供的横岗小学所出具的《证明》符合证据真实性、合法性和关联性的“三性”特征。该《证明》是由横岗小学的教导主任肖红来打印，由横岗小学的校长江文汉亲自盖章，且所述的内容也与客观事实相符。横岗小学成立于上世纪50年代，这是众所周知的事实。横岗小学虽然于2014年4月17日被注销，但注销前已由上诉人接管，横岗小学的人事、财务等也均已移交至上诉人。至于上诉人在上诉状中所提及的印章是否应注销和是否还能继续使用的问题，均属于上诉人的内部管理问题，与答辩人无关。上诉人不能以此来否认印章的真实性、合法性。答辩人在上诉人处上班期间，完全是按照上诉人的要求，上班时间为星期一到星期五，每天的工作时间是从早晨5点到晚上7点，工资是由上诉人按月发放，而且上诉人放假期间，上诉人也是按月给答辩人发工资。虽然双方之间没有签订书面的劳动合同，但已经形成了事实的劳动关系。故上诉人称与答辩人之间是劳务关系的主张不能成立。二、答辩人要求上诉人支付经济补偿金、赔偿未交缴养老保险造成的退休损失有充足的事实和法律依据。1、上诉人明知答辩人已达法定退休年龄，但却未终止与答辩人的劳动关系，答辩人仍在横岗小学继续工作，一直至2016年8月31日双方经协商同意解除劳动关系，上诉人也向答辩人发放工资至2016年8月。故从1994年9月至2016年8月，答辩人与上诉人之间都是劳动关系，上诉人应当向答辩人支付经济补偿金；2、上诉人未为答辩人办理社会保险手续，导致答辩人无法享受社会保险待遇，应该赔偿答辩人的退休损失。三、答辩人提起的诉讼并未超过时效。答辩人与上诉人上杭县庐丰中心小学之间是2016年9月解除劳动合同，答辩人于2017年8月18日向上杭县人民法院提起诉讼，不存在超过时效的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告上杭县教育局未作陈述。肖正添向一审法院起诉请求：1、庐丰小学、上杭县教育局向肖正添支付解除劳动合同经济补偿金23100元（从1994年9月至2016年8月31日止（22个月）按每月1050元计算）；2、庐丰小学、上杭县教育局赔偿肖正添因未交缴养老保险、医疗保险等所造成的退休损失（损失的计算方法为从肖正添符合退休条件时起至死亡时止，每月按上杭县社会劳动保险管理中心核定的缴足十五年的退休待遇发放）。一审法院认定事实：肖正添于1950年12月10日出生，1994年9月起在横岗小学担任炊事员，但双方未签订劳动合同。2014年4月17日，横岗小学被依法注销，由庐丰小学接管，其法人单位为庐丰小学。肖正添继续在横岗小学担任炊事员工作，亦未与庐丰小学签订劳动合同。2016年7月10日，肖正添因突发心脏病被送往上杭县医院治疗，第二天转龙岩市第一医院住院治疗。2016年9月庐丰小学与肖正添协商同意肖正添因年龄和身体的原因不再从事炊事员工作。肖正添离开学校，并领取学校发放的困难补助金3000元。2017年8月14日，肖正添向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，上杭县劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲不字（2017）12号不予受理案件通知书，以肖正添超过劳动者法定年龄为由不予受理。另查明，肖正添在横岗小学工作期间，横岗小学和庐丰小学均未为肖正添办理基本养老保险、医疗保险等社会保险。2015年1月至2016年8月肖正添每月工资为1050元。2017年11月20日，本院向上杭县人力资源和社会保障局发出委托核算函，委托该局比照我省、市、县已缴纳社会保险劳动者退休待遇标准，进行核算，提出具体的支付项目及数额等赔偿方案。2017年11月22日，上杭县人力资源和社会保障局发出关于县法院委托核算肖正添退休待遇的复函，根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第三十三条规定，条例实施后缴费满15年的退休人员，其基本养老金低于当地职工最低工资标准60%的，按60%发给。根据《上杭县人民政府公布我县最低工资标准的通知》（杭政【2015】70号）文件规定，从2015年7月1日起执行月最低工资标准为1230元，即每月领取最低养老金738元。根据《上杭县人民政府公布我县最低工资标准的通知》（杭政【2017】62号）文件规定，从2017年7月1日起执行月最低工资标准1380元，即每月领取最低养老金为828元。一审法院认为，肖正添于1994年9月起在横岗小学处工作，担任炊事员，双方虽未签订书面的劳动合同，但肖正添与横岗小学形成了事实的劳动关系。关于劳动关系终止的时间问题，《劳动合同法》第四十四条的规定，“劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止”。2005年12月10日肖正添虽已达法定退休年龄，但横岗小学明知，却未终止双方的劳动关系，表明双方有继续履行劳动关系的意思表示，肖正添达到退休年龄后仍在横岗小学处继续工作，故双方仍系劳动关系。2014年4月，横岗小学被注销，由庐丰小学接管，横岗小学相关权利义务由庐丰小学承受。庐丰小学明知肖正添已达退休年龄，但并未终止双方的劳动关系，由肖正添继续在其接管的横岗小学处工作，表明双方有继续履行劳动关系的意思表示，故肖正添与庐丰小学的劳动关系延续肖正添与横岗小学的劳动关系。2016年9月庐丰小学与肖正添协商解除劳动合同，至此双方的劳动关系终止。横岗小学和庐丰小学在其与肖正添劳动关系存续期间均未依法为肖正添缴纳社会保险费，故应当支付肖正添解除劳动合同的经济补偿金。但横岗小学因注销由庐丰小学接管，已不具有主体资格，故经济补偿金的支付责任应由庐丰小学承担，且肖正添工作年限应从其在横岗小学任职起算，即从1994年9月起至2016年8月，故肖正添的工作年限为22年。经济补偿金按肖正添工作年限，每满一年支付一个月的工资，根据肖正添的上一年度的月平均工资1050元，经济补偿金应为23100元（1050元×22个月=23100元）。故肖正添要求庐丰小学支付经济补偿金23100元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。因用人单位未为肖正添办理社会保险手续，且肖正添已年满60周岁，社会保险经办机构已不能为其补办，造成肖正添无法享受社会保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。损失的计算方法可以参照上杭县最低养老保险待遇标准计算，从解除合同之日起至肖正添死亡时止，根据《上杭县人力资源和社会保障局关于县法院委托核算肖正添退休待遇的复函》，庐丰小学应从2016年9月至2017年6月起每月赔偿肖正添738元，共计7380元，自2017年7月起至肖正添死亡时每月赔偿肖正添828元（如遇政策调整，则从政策调整之日起按新政策执行）。庐丰小学系独立的法人主体，应独立承担民事责任，故肖正添要求教育局承担共同责任，于法无据，本院不予支持。上杭县教育局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定，判决：一、上杭县庐丰中心小学应在本判决生效之日起十五日内向肖正添支付经济补偿金23100元；二、上杭县庐丰中心小学应在本判决生效后十五日内赔偿肖正添因未交缴养老保险等所造成的退休损失（损失计算方法：1、2016年9月至2017年6月为7380元；2、2017年7月至肖正添死亡时按每月828元的损失计算（如遇上杭县最低养老保险待遇的政策调整，则从政策调整之日起按新政策执行）；三、驳回肖正添的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由上杭县庐丰中心小学负担。本院二审期间，庐丰小学围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、领条4张，证明肖正添从2001年9月起在横岗小学担任炊事员，其陈述自1994年起在横岗小学担任炊事员不是事实；2、城乡居民社会养老保险查询单1份，证明肖正添于2010年缴交了城乡居民社会养老保险，表明其明知不是上诉人的在编职工，认可不缴交职工社会养老险；3、上杭县庐丰畲族乡劳动保障事务所出具的证明1份，证明肖正添从2011年1月起开始领取养老保险金，其仍在上诉人处担任炊事员，与上诉人之间是劳务关系，其要求赔偿未缴交职工社会保险造成损失已超过仲裁时效。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖正添质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能证明其主张，上诉人只提供了2001年9月开始的领条，隐瞒了1994年-2001年9月的领条；对证据2的真实性无异议，该查询单是农村居民养老保险，村委会每年缴交100元，可以证实上诉人没有为被上诉人缴交城镇居民养老保险；对证据3的真实性无异议，但不能证明其主张。养老保险金是县政府发放给农村老人的养老金，一个月不到100元，并不是职工养老待遇。本院认为，庐丰小学提供的证据1、2、3的来源、形式合法，内容真实，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，双方当事人除对一审判决认定的肖正添于1994年9月起在横岗小学担任炊事员的事实有异议外，对其余事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实本院认定如下：肖正添在一审诉讼中提供的横岗小学于2017年出具的《证明》上虽无单位负责人或经办人签字，且横岗小学已于2014年4月被注销，证明的形式上存在瑕疵，但一审诉讼中庐丰小学并未否认该证明系由横岗小学负责人江文汉出具的事实，仅是主张该份证明是江文汉为代课老师补助用途而出具，故对该《证明》的真实性本院予以确认。另查明，肖正添于2010年12月缴交了100元的城乡居民养老保险，自2011年1月至2018年3月共领取城乡居民养老保险金8053.65元。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、肖正添与庐丰小学之间是否存在劳动关系以及肖正添的工作年限；二、庐丰小学应否支付肖正添解除劳动关系的经济补偿金；三、庐丰小学应否赔偿肖正添未缴纳养老保险造成的损失；四、肖正添的诉讼请求是否超过仲裁时效。一、肖正添与庐丰小学虽未签订书面劳动合同，但多年来肖正添先后在横岗小学及庐丰小学从事炊事工作，双方当事人均符合法律、法规规定的主体资格，肖正添在工作中要接受学校的管理，学校按月支付劳动报酬，双方当事人之间符合劳动关系成立的法律特征，原审认定双方存在劳动关系并无不当。庐丰小学主张双方之间是劳务关系，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”庐丰小学对原审认定的肖正添的工作年限有异议，主张肖正添的工作年限应从2001年开始计算，庐丰小学对此应负举证责任。庐丰小学所举的证据不足以反驳横岗小学出具的《证明》，应当承担举证不能的不利后果，本院认定肖正添从1994年9月起在横岗小学工作。二、城乡居民养老保险系城乡居民自愿缴纳，与城镇职工养老保险不同，用人单位为劳动者缴纳城镇职工养老保险是用人单位的法定义务，具有强制性。城乡居民养老保险具有社会福利的性质，保障能力较弱，与城镇职工养老保险待遇悬殊较大。肖正添虽从2011年起享受城乡居民养老保险待遇，但其于2015年12月10日达到退休年龄后，未办理退休手续，未享受城镇职工养老保险待遇，双方的劳动关系并未终止，肖正添继续在横岗小学工作至2016年9月，故在此期间双方仍存在劳动关系。2016年9月庐丰小学与肖正添协商解除劳动关系，庐丰小学依法应支付肖正添解除劳动关系的经济补偿金。原审将肖正添在横岗小学及庐丰小学的工作年限合并计算，并按解除劳动关系前十二个月的平均工资标准计算肖正添的经济补偿金为23100元并无不当。三、用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。庐丰小学未为肖正添办理养老保险手续，肖正添达到退休年龄后无法补办，导致肖正添退休后无法享受城镇职工养老保险待遇，庐丰小学应当赔偿肖正添未缴纳养老保险造成的损失。原审根据《上杭县人力资源和社会保险局关于县法院委托核算肖正添退休待遇的复函》计算肖正添的损失并无不当。但参保人员不能同时享受城镇居民养老保险待遇和城乡居民养老保险待遇，肖正添已享受城乡居民养老保险待遇，故庐丰小学支付给肖正添的未缴纳养老保险造成的损失中应当扣除肖正添领取的城乡居民养老保险金。2011年1月至2018年3月肖正添共领取城乡居民养老保险金8053.65元，平均每月93.6元（8053.65元÷86个月=93.6元）。2016年9月至2017年6月肖正添共领取936元（93.6元×10个月=936元）。2016年9月至2017年6月庐丰小学应赔偿肖正添6444元（7380元-936元=6444元），2017年起肖正添每月的损失应为734元（828元-93.6元≈734元）。四、双方当事人于2016年9月解除劳动关系，肖正添于2017年8月12日申请劳动争议仲裁，未超过一年的仲裁时效，对庐丰小学提出的时效抗辩，不予支持。综上所述，庐丰小学的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持(2017)闽0823民初1965号民事判决第一项，即“上杭县庐丰中心小学应在本判决生效之日起十五日内向肖正添支付经济补偿金23100元”；二、撤销(2017)闽0823民初1965号民事判决第三项，即“驳回肖正添的其余诉讼请求”；三、变更(2017)闽0823民初1965号民事判决第二项为“上杭县庐丰中心小学应在本判决生效后十五日内赔偿肖正添因未交缴养老保险等所造成的退休损失（损失计算方法：1、2016年9月至2017年6月为6444元；2、2017年7月至肖正添死亡时按每月734元的损失计算（如遇上杭县最低养老保险待遇和城乡居民养老保险待遇的政策调整，则从政策调整之日起按新政策执行）”；四、驳回肖正添的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上杭县庐丰中心小学负担。本判决为终审判决。审 判 长 傅胜荣审 判 员 陈小曼审 判 员 张静瑜二〇一八年五月二十一日法官助理 卢丰华书 记 员 熊 枫附主要法律条文：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。