广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终2886号 上诉人（原审被告）：深圳市源发实业有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区龙华街道和平东路源发大厦****，组织机构代码：192503090。 法定代表人：林庄喜。 委托诉讼代理人：杨时雨，广东瀛尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄映辉，广东瀛尊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市鹏辉物业管理有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区公明办事处下村社区东宝华庭**首层，组织机构代码：589159523。 法定代表人：罗毅。 委托诉讼代理人：王跃进，广东国晖律师事务所律师。 原审第三人：张忠，男，汉族，1974年6月16日出生，住所地：广东省东源县。 原审第三人：深圳市乐景物业管理有限公司，住所地：深圳市龙华新区龙华街道宝华路华源大厦****（办公场所），统一社会信用代码：914403007675997680。 法定代表人：杨仰群。 两原审第三人的共同委托诉讼代理人：杨时雨，广东瀛尊律师事务所律师。 两原审第三人的共同委托诉讼代理人：黄映辉，广东瀛尊律师事务所律师。 上诉人深圳市源发实业有限公司（以下简称源发公司）因与被上诉人深圳市鹏辉物业管理有限公司（以下简称鹏辉公司）、原审第三人张忠、深圳市乐景物业管理有限公司（以下简称乐景公司）物业服务合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初22071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 源发公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由鹏辉公司承担。事实与理由：一、鹏辉公司未按合同约定全面履行自己的义务，一审判决认定事实不清。1.XXXA、B区物业：A、B区商户与源发公司签订《租赁合同》并约定租金为净租金不包括物业管理费及本体维修基金，事实上鹏辉公司曾向A、B区商户收取过物业管理费和本体维修基金，可以说明鹏辉公司向涉案物业的实际使用人收取费用是事实，并且A、B区涉案物业的商户之所以后续未再向鹏辉公司交付相关费用，是鹏辉公司未再向该商户提供物业管理服务，比如小区垃圾随意堆放、车辆乱停放、消防设施损坏、小区消防栓一直处于无水状态等。2.XXXC区一楼肉菜市场：该市场经宝安国土规划局批准设立，为方便周边居民，市场的物业管理提供方为第三人乐景公司，乐景公司通过招聘保安人员、保洁人员为市场提供安保、保洁服务，通过购置消防器材，维修维护市场的设施、接受消防处罚等，均可以证明乐景公司是事实上的物业管理方，并且市场的商户均认可乐景公司为物业管理方，对其提供的服务亦予以高度认可，有市场商户出具的《证明》、《声明》予以证明。3.XXXC区二楼：张忠承租该物业后自营东源百货店，自行聘请保安、清洁等人员对百货店进行日常物业管理，并对消防设施及商场门口的地板进行维护。鹏辉公司虽与业委会签订《物业服务合同》，但并未与张忠进行交接，未对该区域提供任何物业管理服务，无安保、无保洁、无维修等。4.2016年12月26日，深圳市龙华新区龙华街道办要求龙华街道办XX社区工作站牵头，组织深圳市龙华新区龙华XXX小区第三届业主委员会、深圳忠云物业服务有限公司、乐景公司XXX市场及源发公司就XXX市场的物业管理工作进行协商。2016年12月27日，上述五方共同签订《深圳市XXX小区物业服务合同》补充协议，约定即日起，XXX市场的物业管理工作移交给深圳忠云物业服务有限公司并由其对该市场提供物业管理服务。再次说明，五方认可XXX市场之前的物业管理工作一直由乐景公司提供物业管理服务，鹏辉公司并未对该市场提供任何物业管理服务。二、源发公司承担欠费责任的前提为经鹏辉公司书面催交，一审判决源发公司支付违约金适用法律错误。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将业主或物业使用人承担欠费责任的前提确定为经物业服务企业书面催交，无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳。且这种催交必须是以合理的书面形式，口头的催交通知无效。本案中鹏辉公司未能提供有效证据证明其已通过合理的方式履行书面催交义务，因此鹏辉公司主张支付违约金的请求不应得到支持，一审判决适用法律错误。三、一审判决对源发公司C区房产数量、总面积的计算有误。一审认定C区144套房产源发公司每月应交物业费8458.98元（3.5元×2416.85㎡)、本体维修基金362.5275元（0.15×2416.85㎡)。但是鹏辉公司诉请的144套房产中，房号为T013的房产并非源发公司名下的房产，源发公司C区房产实际应为143套；且源发公司C区143套房产总面积为2270.84㎡,并非鹏辉公司诉请的2416.85㎡。因此一审判决认定错误。综上所述，一审认定事实不清，适用法律有误，请二审法院支持源发公司的上诉请求。 被上诉人鹏辉公司答辩称，源发公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、鹏辉公司与涉案的XXX小区业主委员会于2013年7月27日签订的《深圳市XXX小区物业服务合同》真实有效，对全体业主均具有约束力，物业服务合同约定的服务区域包含XXX小区A、B、C三个区域，鹏辉公司向XXX小区提供物业服务，并收取相应服务费具有合法性。二、乐景公司曾向XXX小区提供过物业服务，但在鹏辉公司进驻XXX小区后乐景公司即丧失了继续为该小区提供物业服务并收取物业费的合法地位。XXX小区C区农贸市场隶属于乐景公司，该市场的全称为“乐景公司XXX市场”，即自2013年8月1日起乐景公司就不再以物业管理服务提供者的身份出现在XXX小区，而是以乐景公司XXX市场这一商业主体出现，负责农贸市场的经营。即使XXX市场聘请清洁人员对该市场进行清洁也不能否认鹏辉公司对XXX小区C区提供物业服务的法律地位和合法事实。三、案外人签订的合同对鹏辉公司没有约束力，更不能否认鹏辉公司与XXX小区第二届业主委员会签订的物业服务合同的合法效力及鹏辉公司实际已经为XXX小区A、B、C三个区域提供物业服务的事实。四、源发公司作为XXX小区的业主，按期缴纳物业管理费及本体维修基金是合同义务，也是法定义务，应当主动履行，其承担违约金不以经过催缴为前提。五、XXX小区物业的收费标准是依据该小区不同区域的实际情况确定，与乐景公司的历史收费标准相当，收费标准和缴费方式经过公示，也得到业主委员会的确认，虽然法院依据自由裁量权降低了C区部分区域的收费标准，改变了鹏辉公司与XXX小区业主委员会之间的约定，对鹏辉公司有失公平，但鹏辉公司尊重法院的自由裁量权。六、本案涉案物业的面积经由已经生效的（2014）深宝法民三初字第999号判决书查明，且鹏辉公司已经提供产权证明予以证明并未存在错误。 原审第三人张忠、乐景公司答辩称，同意源发公司的上诉意见。 鹏辉公司向一审法院起诉请求：l.源发公司补交A、B、C三区共计14套房产2014年10月1日至2016年7月30日及C区共计144套房产2015年7月1日至2016年7月30日的物业服务费共计人民币340063.00元；2.源发公司补交A、B、C三区共计14套房产2014年10月l日至2016年7月30日及C区共计144套房产2015年7月1日至2016年7月30日的本体维修金共计人民币6991.18元；3.源发公司支付违约金暂计人民币16442.51元(A、B、C三区共计14套房产的违约金以每月欠缴金额人民币2360.05元为基数，按日万分之二点三的标准，自每月16日起计算至起诉之日；C区共计144套房产的违约金以每月欠缴金额人民币22340.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自每月16日起计算至起诉之日；4.本案诉讼费由源发公司承担。鹏辉公司在庭审中明确违约金计算至源发公司实际履行之日止。 一审法院认定事实：2013年7月8日，鹏辉公司与深圳市龙华新区龙华XXX小区业主委员会签订一份《深圳市XXX小区物业服务合同》，约定由鹏辉公司为深圳市龙华新区龙华XXX小区（住宅和商住两用，建筑面积27838平方米）提供物业管理服务，服务内容包括制订物业服务工作计划并组织实施，管理相关的工程图纸、档案与竣工验收资料等，根据法律、法规、规章和《管理规约》的授权制定物业服务的各项制度，房屋共用部位的日常维修、养护和管理，共用设施设备的日常维修、养护和管理，附属建筑物、构筑物的日常维修、养护和管理，公共绿地养护和管理，清洁服务（包括房屋共用部位、公共场所含商场、菜市场的清洁卫生、垃圾的收集清运，不含经营者处理的水果、蔬菜、禽蛋、肉食等报废商品等），协助做好维护秩序，对车辆（包括自行车）停放进行管理，协助做好安全防范工作、对小区规划红线范围内的人身安全、财产安全尽协助义务，消防服务，负责编制房屋、附属建筑物、设施设备、绿化的年度维修养护方案，按照法律、法规、规章和《管理规约》的有关规定对房屋装修提供其他服务，小区的大门门禁、消防管道设备设施、公共场所视频监控、停车场系统等小区公共设施需要更换和维护的由鹏辉公司选聘专业公司安装，并报请业主委员会审核同意后由鹏辉公司负责组织施工，费用暂由鹏辉公司垫付，此项费用在小区的本体维修金支出，业主或物业使用人申请装修时，鹏辉公司应告知相关的限制性规定和注意事项、与其订立书面的装修服务协议、明确双方的权利义务、收取装修押金2000元、垃圾清运费10元/平方米、装修垃圾统一由物业负责清运，对物业区域内违反有关治安、环保、物业装修和使用等方面法律、法规、规章的行为、应及时告知、建议、劝阻并向有关部门报告，制定预防火灾、水灾等应急突发事件的工作预案、明确妥善处置应急事件或急迫性维修的具体内容，设立服务监督电话并在物业区域内公示；服务期限自2013年8月1日至2016年7月30日，合同期满后，在同等条件下鹏辉公司享有优先权，业主委员会决定不再聘用鹏辉公司的应在期满前3个月书面通知鹏辉公司，鹏辉公司决定不再续约的，应在期满前3个月书面通知业主委员会，双方同意续签，应于本合同到期前15日内签署新的物业服务合同；物业服务费的交纳标准为多层住宅1元/月/平方米，一楼商铺3.50元/月/平方米，C区二楼商场摊位165元/个/月（均折合8.5元/月/平方米），C区一楼菜市场摊位145元/个/月（均折合23.5元/月/平方米），B区一楼面对XXX单身宿舍3.50元/月/平方米，B区一楼面对小区内通道单身宿舍3元/月/平方米；业主或物业使用人应在每月（1-15）日之前按月交纳物业服务费，预交不限；逾期交纳，参照中国人民银行同期规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，如果需要催缴或者依法追讨，业主或物业使用人应承担催缴挂号邮寄通知邮费、诉讼费、律师费；物业区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等市政公用事业服务单位已向最终用户收取有关费用，鹏辉公司接受市政公用事业服务单位委托代收上述费用的，不得向业主收取手续费等额外费用，不得限制或变相限制业主或物业使用人购买，内部水表、电表的损耗分摊，由鹏辉公司与业委会协商书面约定；业委会违反本合同约定，导致鹏辉公司未能完成服务内容的，鹏辉公司有权要求业委会限期解决，逾期未解决的，鹏辉公司可要求业委会按照直接经济损失支付违约金，造成其他损失的，鹏辉公司可要求业委会承担相应的赔偿责任；鹏辉公司提供的服务达不到本合同约定的标准的，业委会有权要求鹏辉公司在合理期限内改进，鹏辉公司未能改进的，业委会可按照直接经济损失要求鹏辉公司支付违约金，给业主或物业使用人造成其他损失的，有关当事人可要求鹏辉公司承担相应的赔偿责任。 上述物业服务合同签订后，鹏辉公司进驻涉案小区为业主提供物业管理服务。 源发公司系宝安区XX镇XX二路东侧XXXA区(1栋A座120)、B区(住宅A栋116、住宅A栋117、住宅A栋118、住宅A栋121、住宅A栋122、住宅A栋l23、住宅A栋124)、C区(1栋110、1栋118、1栋120、1栋121、1栋122、1栋123)共14套房产、及C区1栋T001-T013、T018、T020-T023、T025、T028、T030、T032-T035、T042-T047、T060-T064、T067-T069、T073、T076-T077、T080、T083、T085、T087-T098、T100、T106-T118、201-273共144套房产的业主。 鹏辉公司主张源发公司拖欠上述A、B、C三区共计14套自2014年10月1日至2016年7月30日物业服务费及本体维修基金，拖欠上述C区144套房产自2015年7月1日至2016年7月30日物业服务费及本体维修基金。 另查明：1.已生效的（2014）深宝法民三初字第999号判决书查明，乐景公司从2014年7月15日晚24:00退出XXXC区市场的物业管理，并且停止收取市场的物业管理服务费和本体维修基金，今后由鹏辉公司提供相应的物业管理服务工作，并收取相应的费用。 2.深圳市中级人民法院于2016年12月6日作出（2016）粤03民终16250号民事判决书，认为源发公司自行聘请人员进行C区一、二层的清洁工作，客观上减轻了鹏辉公司在该项清洁事务上的负担和投入，故对于C区一、二层共计2416.85平方米商铺，酌定源发公司参照物业服务合同约定的一楼商铺标准3.5元/月/平方米向鹏辉公司缴纳物业管理费。 一审法院认为，鹏辉公司和深圳市龙华新区龙华XXX小区业主委员会签订的《深圳市XXX小区物业服务合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当全面履行合同约定的义务。合同签订后，鹏辉公司对XXX小区提供了物业管理服务，源发公司作为XXX小区的业主应当根据合同约定向鹏辉公司支付物业管理费用。源发公司辩称A、B区与C区之间有一条马路相隔，鹏辉公司并未对源发公司所有的涉案物业提供物业管理服务，而是由乐景公司进行物业管理，且鹏辉公司应向涉案物业实际使用人收取物业管理费。一审法院认为，源发公司应按照合同约定支付物业管理费，理由如下：1.鹏辉公司与XXX业委会签订物业服务合同明确约定物业管理服务范围为多层住宅、一楼商铺、C区二楼商场摊位、C区一楼菜市场摊位、B区一楼面对XXX单身宿舍、B区一楼对面小区内通道单身宿舍，包含了鹏辉公司诉请的涉案物业。源发公司辩称鹏辉公司未对全部涉案物业提供物业管理服务，未提供相关有效证据予以证明，一审法院不予采纳；2.源发公司作为业主，应当向物业管理服务企业缴纳物业管理费，不能以其与商户签订的租赁合同为净租金不包括物业管理费及本体维修基金为由拒绝缴纳物业管理费；3.源发公司辩称C区一楼市场系由乐景公司、C区二楼系由张忠进行实际物业管理。一审法院认为，根据已生效的（2014）深宝法民三初字第999号案件已查明的事实，乐景公司从2014年7月15日晚24:00已退出XXXC区市场的物业管理。而张忠系自然人，不具有物业管理服务企业资质，不能对C区二楼市场进行物业管理。综上所述，源发公司应当支付拖欠的物业管理费。现源发公司拖欠A、B、C三区共计14套自2014年10月1日至2016年7月30日物业服务费，拖欠C区144套房产自2015年7月1日至2016年7月30日物业服务费，应当支付。 关于本体维修基金。房屋本体维修基金是用于房屋本体共用部位的维修养护而设立的基金，其所有权属于全体业主共有，鹏辉公司作为涉案小区的物业管理单位有权代为收取房屋本体维修基金，源发公司应当缴纳。现源发公司拖欠A、B、C三区共计14套自2014年10月1日至2016年7月30日本体维修基金，拖欠C区144套房产自2015年7月1日至2016年7月30日本体维修基金，应当支付。 源发公司拖欠的物业管理费及本体维修基金数额如下：1.A区(1栋A座120)、B区(住宅A栋116、住宅A栋117、住宅A栋118、住宅A栋121、住宅A栋122、住宅A栋l23、住宅A栋124)、C区(1栋110、1栋118、1栋120、1栋121、1栋122、1栋123)共14套房产自2014年10月1日至2016年7月30日拖欠物业管理费49643元（每月应交物业管理费2,256.5元×22个月），本体维修基金2278.32元（每月应交本体维修基金103.56元×22个月）；2.C区1栋T001-T013、T018、T020-T023、T025、T028、T030、T032-T035、T042-T047、T060-T064、T067-T069、T073、T076-T077、T080、T083、T085、T087-T098、T100、T106-T118、201-273共144套房产，依据生效的（2016）粤03民终16250号民事判决书，C区一、二层共计2416.85平方米商铺，酌定源发公司参照物业服务合同约定的一楼商铺标准3.5元/月/平方米向鹏辉公司缴纳的物业费，故C区144套房产每月应交物业费为8458.98元（3.5×2416.85），本体维修基金362.5275元（0.15×2416.85），自2015年7月1日至2016年7月30日共计拖欠物业服务费109966.74元（8458.98×13个月）及本体维修基金4712.86元（362.5275×13个月）。 关于违约金。根据物业管理服务合同约定，业主或物业使用人应在每月（1-15）日之前按月交纳物业服务费，逾期交纳物业费，参照中国人民银行同期规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。故源发公司应以每月应交物业服务费为基数，按照中国人民银行同期规定的金融机构计付逾期贷款利息的标准，从欠付当月16日起计至款项付清之日止。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、源发公司自判决发生法律效力之日起十日内向鹏辉公司支付A区(1栋A座120)、B区(住宅A栋116、住宅A栋117、住宅A栋118、住宅A栋121、住宅A栋122、住宅A栋l23、住宅A栋124)、C区(1栋110、1栋118、1栋120、1栋121、1栋122、1栋123)共14套房产自2014年10月1日至2016年7月30日物业管理费49643元及本体维修基金2278.32元；二、源发公司自判决发生法律效力之日起十日内向鹏辉公司支付C区1栋T001-T013、T018、T020-T023、T025、T028、T030、T032-T035、T042-T047、T060-T064、T067-T069、T073、T076-T077、T080、T083、T085、T087-T098、T100、T106-T118、201-273共144套房产自2015年7月1日至2016年7月30日物业服务费109966.74元及本体维修基金4712.86元；三、源发公司自判决发生法律效力之日起十日内向鹏辉公司支付违约金（1.A区(1栋A座120)、B区(住宅A栋116、住宅A栋117、住宅A栋118、住宅A栋121、住宅A栋122、住宅A栋l23、住宅A栋124)、C区(1栋110、1栋118、1栋120、1栋121、1栋122、1栋123)共14套房产的违约金以每月欠缴物业费2256.5元为基数；2.C区1栋T001-T013、T018、T020-T023、T025、T028、T030、T032-T035、T042-T047、T060-T064、T067-T069、T073、T076-T077、T080、T083、T085、T087-T098、T100、T106-T118、201-273共144套房产的违约金以每月欠缴物业费8458.98元为基数，均按照中国人民银行同期规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，自欠付当月16日起计至款项付清之日止）；四、驳回鹏辉公司的其他诉讼请求。本案受理费3376元，由鹏辉公司负担1643元，由源发公司负担1733元。 本院对一审查明的事实予以确认。另核实，涉案XXXC区1栋T013直至2018年3月20日仍登记在源发公司名下。 本院认为，鹏辉公司和XXX小区业主委员会签订的《深圳市XXX小区物业服务合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。源发公司作为XXX小区的业主依法受该合同约束。源发公司上诉主张T013房非其物业，与本案查明的事实不符，本院不予采信。鹏辉公司依据涉案物业服务合同要求源发公司支付所欠物业费并承担相应违约金，故本案为物业服务合同纠纷。根据源发公司上诉请求，二审争议的焦点在于：一、鹏辉公司是否为涉案物业提供了物业管理服务，二、源发公司是否应支付违约金。 关于焦点一，鹏辉公司是否为涉案物业提供了物业管理服务。涉案物业鹏辉公司是XXX小区业委会合法聘请的物业服务企业，亦为XXX小区提供了物业管理服务。源发公司主张鹏辉公司未为涉案物业提供物业服务，但并未举证证明相应物业管理区域的物业服务存在哪些不足，亦未举证证明其要求鹏辉公司向其提供物业服务而遭到拒绝。源发公司以深圳市龙华新区龙华XXX小区第三届业主委员会、深圳忠云物业服务有限公司、乐景公司XXX市场及源发公司于2016年12月27日签订的《补充协议》中关于“XXX市场之前的物业管理工作一直由乐景物业公司提供物业管理服务，鹏辉公司并未对该市场提供任何物业管理服务”的内容，来证明鹏辉公司未对XXX市场提供物业服务。但鹏辉公司并非该协议当事人，该协议当事人亦无一方代表鹏辉公司权益，故该协议内容至多可作为协议各方的证言予以考察，但仅凭证言并不足以证明该事实，源发公司以此主张鹏辉公司未对涉案物业提供物业服务，事实依据不足，本院不予采信。源发公司在鹏辉公司并未怠于履行合同义务的情况下，以物业实际使用人自行聘请人员负责安保及清洁等物业管理事项为由，拒绝向鹏辉公司交纳物业费，其实质是源发公司认为其无需接受鹏辉公司的物业服务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，该抗辩理由本院不予支持。 合同签订后，鹏辉公司为XXX小区提供了物业管理服务，源发公司作为XXX小区的业主即应根据物业服务合同约定向鹏辉公司支付物业管理费用。即便源发公司与实际使用物业的承租人约定由承租人负担物业费，根据前述司法解释第七条“业主与物业的承租人、借用人或其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费的，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，鹏辉公司亦有权要求源发公司支付物业管理费，故对源发公司以未收取承租人物业管理费为由拒付物管费的辩解，本院亦不予采纳。 关于焦点二。源发公司以鹏辉公司未经书面催交为由，主张不支付违约金。对此本院认为，本案中，虽鹏辉公司未举证证明其对源发公司进行了书面催交，但双方在本案诉讼之前已就物业管理费的缴纳持续争议且在诉讼中，源发公司显然知道或应当知道其欠付物业服务费的事实，其怠于履行合同义务，即应为此承担相应违约责任。现源发公司以未经书面催收为由主张不支付违约金，本院不予采纳。一审判令源发公司依约支付逾期违约金，具有事实和合同依据，本院予以维持。 综上所述，鹏发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3632元，由深圳市源发实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐    毅 审判员 曹    静 审判员 蔡  妍  婷  二〇一八年五月二十三日 书记员 姚玉瓶（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。