广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终428号上诉人（原审被告、反诉原告）：乐昌市利居房地产开发有限公司，住所地：广东省乐昌市人民北路乐桂大厦二楼。法定代表人：温先运，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓蕾，广东宜方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：韶关市晋丰电器有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区启明路启明市场二楼A1商铺。法定代表人：彭晋元，董事长。委托诉讼代理人：陈颖浩，该公司员工。上诉人乐昌市利居房地产开发有限公司(以下简称利居公司)因与被上诉人韶关市晋丰电器有限公司(以下简称晋丰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2017）粤0281民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人利居公司的委托诉讼代理人叶纬、罗晓蕾，被上诉人晋丰公司的委托诉讼代理人陈颖浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利居公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判利居公司在晋丰公司全面履行合同义务(安装回风管)后利居公司才支付工程尾款（尾款共计402415元）；2.一、二审诉讼费用均由晋丰公司负担。事实和理由：一审法院事实查明不清，适用法律错误，主要表现在如下方面：一、一审法院认定“利居公司在涉案工程中属于隐蔽工程的中央空调回风管尚有一半还未安装的情形下，为了商铺开业而提前吊顶天花板并使用涉案空调系统……”，该事实认定错误。2012年3月4日，利居公司与晋丰公司签订《乐昌市城市广场一层室内商铺空调安装施工合同》(下称：合同)。合同约定由晋丰公司以合同包干总价2360000承接乐昌城市广场一层室内商铺中央空调安装工程，并对付款方式、工期、竣工验收及双方权利义务作出约定。根据合同约定，工程承包内容包含风管系统，且必须在装修吊顶前完成。合同工期总日历天数为50天，从2012年3月15日至2012年5月5日。而在使用过程中，利居公司发现涉案空调能耗明显过高，同时故障频发。经专业维修人员查验发现该工程所涉全部空调均没有安装回风管，导致主机长期运转能耗增加因而引发故障。涉案商铺系2012年10月1日正式开业，而按照合同约定排除增设工程量部分，其余工程应当在2012年5月5日前完工。但晋丰公司并未在规定的工期内完成并交付涉案工程，若利居公司因此推迟开业必然被诉承担巨额违约责任。无奈之下利居公司只得先行开业，但晋丰公司从未明确告知空调未安装回风管及因此可能带来的安全隐患及损失。鉴于回风管安装属于隐蔽工程，直至2013年11月29日，工程初步验收时利居公司也并未发现这一问题。因此，未安装回风管并非由于利居公司的过错导致。二、一审法院认定“利居公司……，且在2013年11月29日涉案工程竣工验收后的两年质保期内都未提出回风管安装整改的问题”，该事实认定错误。2013年11月29日晋丰公司提交《工程(初步)验收单》，经查验利居公司发现涉案工程仍有多处问题需要整改，故在验收单上注明问题并要求晋丰公司全面完工并整改后再行提交验收，然此后晋丰公司并未另行提交验收资料。由于空调回风管安装属于隐蔽工程，利居公司在使用过程中发现涉案空调系统存在无法制冷、自动停机等问题后寻求专业帮助方得知是由于回风管未安装导致。此后利居公司多次将此情况向晋丰公司反映，晋丰公司均称付清尾款后再安装，故利居公司在《乐昌城市广场一层室内商铺空调安装施工对账单》中亦注明要求在2016年9月15日前将回风管安装完毕、完善验收单上列举的整改问题。涉案工程仍存在质量问题，晋丰公司整改后应当重新提交办理验收手续，验收通过开始计算质保期。现既然最终验收并未完成，则不存在一审判决所指利居公司“涉案工程竣工验收后的两年质保期内都未提出回风管安装整改的问题”。况且在庭审中，晋丰公司亦自认该工程所涉全部空调均没有安装回风管。涉案工程至今仍未完工是双方共同确认的事实，一审判决完全忽视这一事实，随意适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条判决晋丰公司无须继续履行合同义务，着实是对利居公司权益的极大侵害。三、一审法院要求利居公司全额支付工程款及利息属适用法律错误。根据双方签订的《乐昌城市广场一层室内商铺空调安装施工合同》，利居公司应于工程安装完成调试合格并经甲方(利居公司)验收合格签证后付至全款的95％，同时乙方(晋丰公司)应先行提供相应金额的税票。因涉案工程至今未进行最终验收结算且晋丰公司也未足额提供发票，利居公司认为在工程未完工部分整改结束前付款条件尚未成就且现已超额支付工程款。同时，由于付款条件至今仍未成就，利居公司自然无须支付逾期利息。利居公司认为：鉴于本案涉案工程至今仍未完工，按照约定利居公司已超额支付工程款。剩余部分应当至工程全部完工且通过验收后再行支付。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，支持利居公司的上诉请求。晋丰公司辩称，一审判决合法合理，利居公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。一、涉案工程未在合同约定日期内交付的责任在于利居公司。利居公司上诉称涉案合同约定工期为2013年3月1S日至2012年5月5日，称晋丰公司未在约定工期内完成交付涉案工程。事实上，利居公司未按合同约定，迟延支付工程进度款才致使工程未能在约定时间内完工，因此未在2012年5月5日前交付工程的责任在于利居公司。二、涉案工程中央空调回风管未安装完毕的责任在于利居公司。利居公司上诉请求改判晋丰公司全面履行合同义务(安装回风管)后其才支付工程尾款。但未安装空调回风管的责任在于利居公司，利居公司无权以此拒付工程余款，请二审法院驳回其上诉请求。利居公司由于不能按合同约定支付工程进度款，导致工程严重延误，为了赶商铺开张，又在晋丰公司尚未完全装好回风管的情况下，强行吊装天花板，使回风管装不上去，并在空调系统未来得及验收的情况下使用了涉案空调系统。根据涉案合同第十条第三点约定：“未办理正式验收签证手续前，如未征得乙方同意甲方提前使用的，造成损失由甲方负责，并视为甲方己验收合格。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此，空调回风管未安装完毕的责任及由此带来的损失应由利居公司自行承担，晋丰公司无责任为利居公司提供无偿安装服务，对此，利居公司是心知肚明的，在工程验收及长期使用过程中未提出这个问题，只是在知道我公司准备走法律途径时才找借口推脱，因此利居公司无权以此为由拒付工程余款。如若利居公司需晋丰公司安装回风管可与晋丰公司协商另行订立合同并支付合理造价(主要是拆装天花板的费用)。一审判决事实认定清楚、适用法律正确。三、利居公司迟延支付工程余款属违约，应立即向晋丰公司支付全额工程款及利息。利居公司上诉称涉案工程未进行最终验收结算且晋丰公司未提供足额发票，剩余工程款应在工程完工并通过验收后才支付，亦无需支付利息，晋丰公司认为该说法没有事实与法律依据。承上所述，未安装空调回风管的责任在于利居公司，另外晋丰公司庭审时也已承诺收到工程余款后会根据实际收款数额开具发票，利居公司以此为由拒付工程款于法于理不合。2012年10月1日利居公司便已开始使用涉案工程，根据涉案合同约定已视为利居公司对工程已验收合格。2013年11月29日利居公司与晋丰公司对空调系统进行了全面验收，签订为“合格”，并签署了《工程验收单》，对于利居公司在验收单上提出的三点小问题，晋丰公司已立即进行了处理，有照片为证。对此，一审中对方也承认已无问题。说明晋丰公司已履行完合同义务。现涉案工程已被利居公司使用逾六年，但经晋丰公司多次催促，利居公司均未付款。故晋丰公司认为一审判决合法合理，应予维持。二审庭询期间晋丰公司补充答辩意见：关于利居公司上诉称晋丰公司没有按合同约定于2012年5月5目前交付工程的问题，对方在一审中全程都没有提出过这个问题，请求二审法院予以驳回。事实上，空调工程是需要与其它工程(如土建、消防、装修等)相互配合，交错完成的。利居公司由于资金等原因，整体工程都往后推移，空调自然就不可能单独完工。这一点从对方的付款时间就可以判断出来，在施工过程中及以后的六年时间对方也从来没有对工期提出过任何异议。晋丰公司向一审法院起诉请求：1.判令利居公司归还欠款402415元；2.判令利居公司支付利息119114.84元（以402415元为本金，按年利率9.6%从2014年1月29日计至还清全部款项止，暂计至2017年2月28日为119114.84元）；3.由利居公司负担本案诉讼费。利居公司反诉请求：1.判决晋丰公司立即就涉案工程未完工部分进行整改（包括安装空调回风管、修理冷却水管、冷却塔控制电箱、冷却水循环电机防水）；2.晋丰公司赔偿电费损失给利居公司（具体金额以鉴定结论为准）；3.晋丰公司提供相应金额的税收发票给利居公司；4.反诉费由晋丰公司负担。一审法院认定事实：利居公司为甲方与晋丰公司为乙方，双方于2012年3月16日签订《乐昌城市广场一层室内商铺空调安装施工合同》，约定由晋丰公司用包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式，以2360000元的包干总价承包乐昌城市广场一层室内商铺中央空调安装工程。双方还对结算方式、付款方式、工程质量、合同工期、竣工验收进行了约定。合同另约定“……十、违约责任。……3.未办理正式验收签证手续前，如未征得乙方同意甲方提前使用的，造成损失由甲方负责，并视为甲方已验收合格。……十一、工程保修。经甲方验收合格签证之日起计算，质量保修期为24个月，在保修期内若因设备或施工质量而引起的事故和问题，由乙方负责免费维修……”合同签订后，晋丰公司于当月月底开始进场安装空调。在涉案工程中属于隐蔽工程的中央空调回风管尚有一半还未安装的情形下，利居公司提前吊顶天花板并在2012年10月1日商铺开业时开始使用涉案空调系统。至2013年11月20日，双方就涉案工程的增加或变更工程又陆陆续续签订了五份补充协议。同年11月29日，双方对涉案工程进行了竣工验收，但利居公司一方在验收单上提出了三点需整改的问题（1.C区空调冷却水管有异响；2.冷却塔控制电箱时控失灵；3.冷却水循球电机三台没有防水保护）。2016年8月24日，双方对涉案工程进行了结算对账，确认涉案工程总价款为2535915元，已支付2133500元，已开发票2128500元，但利居公司一方又在对账单上提出要求安装未完成的空调回风管以及处理之前验收单上列举的整改问题，并以此为由，至今未向晋丰公司支付余下工程款。为此，晋丰公司以涉案工程已竣工验收并结算，利居公司未支付余下工程款402415元，侵犯其合法权益为由，诉至一审法院。利居公司则以晋丰公司未按要求安装未完成的空调回风管，处理之前验收单上列举的整改问题，以及涉案工程不符合约定造成其电费损失为由，在本案中提起反诉，并向该院申请对晋丰公司未安装涉案空调回风管与造成电费损失是否存在因果关系进行鉴定。该院经审查，认为利居公司的反诉请求与本诉基于相同法律关系、具有因果关系，将本案本诉与反诉合并审理，并依法将利居公司的鉴定申请委托有关鉴定机构进行鉴定，但至庭审前，针对申请事项未能找到相关鉴定机构进行鉴定，即对申请事项无法进行鉴定。庭审中，晋丰公司坚持其第一、第三项诉请，变更其第二项诉请为逾期利息计算标准由法院依法核定；余下回风管未安装的责任在利居公司，因为该公司提前使用了涉案工程，且涉案工程在验收时以及随后两年的质保期期间均未提出回风管部分未安装的异议；其他需整改的三个问题，也已进行了整改；如能支付余下工程款，其就按照其实际付款金额出具正式发票。利居公司认可尚欠的工程款金额；晋丰公司未按合同的约定安装余下回风管，应承担责任，现既然无法进行鉴定，该公司应将余下回风管装好，具体费用双方可以协商；三个整改的地方现在已无问题；如有逾期利息的计算，同意其标准由法院依法核定。一审法院认为，涉案工程施工合同及其补充协议是双方当事人协商一致、自愿签订的，没有违反法律、法规禁止性规定，均合法、有效，对合同双方均有法律约束力，双方当事人应当按约定全面履行各自合同义务。涉案工程竣工验收后经结算对账，利居公司认可尚欠402415元工程余款至今未付，因此，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任，故晋丰公司提出利居公司应支付拖欠的上述工程款的主张有理、有据、合法，该院依法予以支持。关于逾期付款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，双方已就涉案工程在2016年8月24日进行了结算对账，双方之间的“应付款时间”可以确认为该结算当日。因双方对于欠付工程价款的利息计付标准未有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，结合双方当事人在庭审中均表示由法院依法核定的意见，该院依法调整利居公司应向晋丰公司支付的逾期付款利息计算方式为以尚欠工程款402415元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月24日起计至本判决确定的履行之日止。关于利居公司提出的反诉请求，1.部分空调回风管安装整改及赔偿损失的问题，根据双方签订的《乐昌城市广场一层室内商铺空调安装施工合同》第十条违约责任中的第3点“未办理正式验收签证手续前，如未征得乙方同意甲方提前使用的，造成损失由甲方负责，并视为甲方已验收合格。”以及第十一条工程保修中的“经甲方验收合格签证之日起计算，质量保修期为24个月，在保修期内若因设备或施工质量而引起的事故和问题，由乙方负责免费维修……”的约定，利居公司在涉案工程中属于隐蔽工程的中央空调回风管尚有一半还未安装的情形下，为了商铺开业而提前吊顶天花板并使用涉案空调系统，且在2013年11月29日涉案工程竣工验收后的两年质保期内都未提出回风管安装整改的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，余下回风管未能安装不能归责于晋丰公司，因此，对利居公司就部分空调回风管需安装整改及赔偿损失的反诉请求，该院不予支持。2.修理冷却水管、冷却塔控制电箱、冷却水循环电机防水的整改问题，庭审中，双方当事人均认为这是三个小问题，晋丰公司认为已经进行了整改，利居公司认为现已没有问题，因此，该院予以认可。3.要求晋丰公司提供相应金额的税收发票的问题，庭审中，双方当事人认可晋丰公司就利居公司已支付的工程款基本上提供了相应金额的税收发票，晋丰公司提出待余下工程款支付时，就按照实际付款金额出具正式发票给利居公司的意见，合理、合法，该院予以采纳。综上，利居公司提出的反诉请求，事实依据不足，该院依法予以驳回。判决：一、乐昌市利居房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给韶关市晋丰电器有限公司工程款402415元及逾期利息（利息计算方法：以402415元为本金，从2016年8月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的履行之日止）；二、驳回乐昌市利居房地产开发有限公司的反诉请求。案件本诉受理费9015.30元，由韶关市晋丰电器有限公司负担1641.67元，乐昌市利居房地产开发有限公司负担7373.63元；反诉受理费100元，由乐昌市利居房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晋丰公司提交了一份照片作为新证据，证明晋丰公司已经整改了验收单上所列的三点问题。利居公司质证意见：没有异议，该三点问题确实已经完成整改，利居公司仅针对未安装回风管提起上诉。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对利居公司的上诉意见，本案争议焦点是：晋丰公司是否应为利居公司安装完成空调回风管。从一审法院查明的事实以及双方的陈述来看，晋丰公司在履行《乐昌城市广场一层室内商铺空调安装施工合同》时，确实未完成空调的回风管安装工作。但利居公司在晋丰公司未完成空调回风管安装工作的情况下就已经提前吊顶天花板并在2012年10月1日商铺开业时开始使用涉案空调系统，且双方在合同中约定工程的保修期为24个月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，即使晋丰公司未将回风管安装完毕，但利居公司在2012年10月1日商铺开业时即开始使用涉案空调系统，并在之后对涉案空调系统进行了竣工验收，至今使用涉案空调系统已有5年多。故利居公司在使用空调系统多年后又要求晋丰公司完成安装回风管的工作依据不足，本院不予支持。一审法院判决利居公司向晋丰公司支付全额工程款并无不当，本院予以维持。至于利居公司要求晋丰公司在开具发票后才支付工程款的问题。由于发票是利居公司在支付款项后，晋丰公司才有出具发票的义务。故利居公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，利居的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7473.63元，由乐昌市利居房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇一八年五月八日书记员  李 盈