上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初64176号原告(反诉被告)：上海脉淼信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区盛夏路******。法定代表人：王傲延，总经理。委托诉讼代理人：李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：庄育伟，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告(反诉原告)：谭伟仪，男，1996年3月10日生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：张晶仁，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁佳佳，北京大成(上海)律师事务所律师。原告(反诉被告)上海脉淼信息科技有限公司(以下简称脉淼公司)诉被告(反诉原告)谭伟仪其他合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案受理后，依法适用简易程序。2017年9月29日本院组织双方当事人进行了证据交换。审理中，被告(反诉原告)提出反诉，本院依法予以受理，并与本诉合并审理。本案于2017年11月7日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本案依法转为普通程序，并组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)脉淼公司的委托诉讼代理人李居鹏、庄育伟，被告(反诉原告)谭伟仪的委托诉讼代理人张晶仁、丁佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)脉淼公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告谭伟仪返还原告脉淼公司已支付的合作费用人民币(以下币种相同)165,381.27元；二、判令被告谭伟仪向原告脉淼公司支付违约金1,080,000元。事实和理由：2016年8月20日，脉淼公司与谭伟仪签订《游戏解说合作合同》(以下简称《合作合同》)，约定谭伟仪在脉淼公司经某的全民TV平台(以下简称全民平台)进行QQ飞车游戏解说，合同期限为2016年8月20日至2017年8月19日。该合同另约定，未经脉淼公司书面同意，谭伟仪不得将推广用名、肖像授权第三方使用，亦不得将其解说视频、音频授权给其他直播平台使用，不得以非脉淼公司认可的名义进行游戏解说，不得在其他直播平台进行游戏解说直播，否则构成违约；谭伟仪违约的应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向脉淼公司支付违约金1,080,000元，且谭伟仪同意放弃违约金调整请求权。合同签订后，谭伟仪在全民平台进行游戏解说，脉淼公司向谭伟仪支付合作费用和道具分成共计165,381.27元。2017年3月29日起，谭伟仪未经脉淼公司同意，擅自在案外人运某的龙珠直播平台(以下简称龙珠平台)进行游戏解说，擅自授权该平台使用其解说视频，直接导致原告花费巨额财物吸引到的粉丝全数转移到谭伟仪在龙珠平台开播的直播室中，导致脉淼公司前期投入全部打水漂，未来可期待的“粉丝经济”收益也完全落空。经脉淼公司多次劝说，谭伟仪仍拒绝履行《合作合同》约定的义务。截止起诉之日，谭伟仪仍在龙珠平台进行游戏解说直播。谭伟仪的行为毫无契约精神，严重违反诚实信用原则，违反合同约定，构成根本性违约。故谭伟仪应按照合同约定承担全额返还合作费用和道具分成、支付违约金等法律责任。被告(反诉原告)谭伟仪辩称，首先，原、被告之间的合同关系已于2017年4月24日解除。脉淼公司屡次拖欠谭伟仪合作费用，经谭伟仪多次催告仍未支付，谭伟仪由此依法行使单方解除权，于2017年4月22日以邮寄方式通知脉淼公司解除《合作合同》，该邮件于2017年4月24日送达脉淼公司，双方的合同关系自解除通知送达之日解除。其次，谭伟仪虽于2017年3月29日在龙珠平台注册了认证主播，但直到2017年5月2日才开始在龙珠平台直播，并于2017年5月23日才和龙珠平台签订合约。此注册行为并非直播行为，也非签约行为，任何人只要提供真实的身份证和手机号码都能在直播平台注册成为认证主播。故谭伟仪并不构成违约，不同意脉淼公司的全部诉讼请求。被告(反诉原告)谭伟仪向本院提出诉讼请求如下：1、确认反诉原、被告之间签订的《合作合同》已于2017年4月24日解除；2、判令反诉被告向反诉原告支付欠付的2017年2月及3月期间的合作费用及道具分成共计51,487.11元；3、判令反诉被告向反诉原告支付迟延支付合作费用和道具分成的罚息和利息(计算方式为：以16,363.64元为本金，自2017年3月16日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期最高档(五年以上)贷款利率计算的2017年2月合作费用的罚息；以14,727.27元为本金，自2017年4月16日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期最高档(五年以上)贷款利率计算的2017年3月合作费用的罚息；以8,905.10元为本金，自2017年3月26日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的2017年2月道具分成的利息；以11,491.10元为本金，自2017年4月26日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的2017年3月道具分成的利息)。事实和理由如下：2016年8月20日，反诉原告谭伟仪和反诉被告脉淼公司签订《游戏解说合作合同》，约定由反诉原告在反诉被告运某的全民平台上进行QQ飞车解说，反诉被告按月向反诉原告支付合作费用及道具分成。合同履行期间，反诉被告即屡屡拖欠应付的合作费用及道具分成。自2017年2月开始，反诉被告停止支付合作费用及道具分成。在反诉原告催告后，反诉被告亦未能支付上述款项。反诉原告遂分别于2017年4月22日及2017年4月24日两次致函反诉被告，解除《合作合同》。反诉原告认为，反诉被告迟延支付合作费用及运某道具分成的行为违反合同约定，反诉原告有权解除合同并向反诉被告催讨拖欠的费用。原告(反诉被告)脉淼公司辩称，反诉原告主张的解约行为没有法律及合同依据，反诉被告也没有收到过反诉原告的解约函。双方之间的合同关系到期终止，并未解除。反诉原告违约在先，反诉被告没有义务支付2017年2月及3月的合作费用和道具分成，2017年2月之前的相关费用反诉被告已全部支付给反诉原告，有短期的迟延系双方对账所致，不应支付利息。故不同意反诉原告的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据质证的证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2016年8月20日，脉淼公司(甲方)与谭伟仪(乙方)签订《合作合同》一份，约定甲方为知名的游戏直播平台，乙方为谭伟仪，乙方愿意与甲方进行深度合作，甲乙双方经友好协商，双方自愿在上海浦东新区签订如下合作合同：1、乙方在全民平台解说游戏包括但不限于QQ飞车及甲方指定的其他项目，每月有效直播时间不低于90个小时，每月播出天数不低于22天。2、合同履行期为1年，自2016年8月20日至2017年8月19日。3、乙方在按照合同的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按以下方式支付费用：(1)合作费用为每月18,000元，每月最低有效直播时间为90小时，每月播出天数不低于22天(若每月播出天数低于22天的，结算标准为每天有效播出天数费用=18,000元/22天,若每月播出天数满足22天，但每月最低有效直播时间低于90小时的，则结算标准为每小时有效直播时间费用=18,000元/90小时)，当月合作费用将于次月15日前支付给乙方；(2)甲方按乙方主播获得的甲方平台运某道具向乙方支付分成，在甲方平台上乙方主播获得的运某道具所对应的人民币金额扣除坏账、第三方支付渠道成本、IOS及Android等第三方平台成本及其他营销成本后甲方的实际收入，分成比例为甲方实际收入的50%，当月分成将于次月25日前支付乙方。4、未事先取得甲方的书面同意，乙方不得为甲方指定范围之外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行解说，不得在其他平台进行游戏直播。5、在本合同期限内，未经甲方书面许可，乙方均不得单方提前解除本合同或与第三方签订相同或类似解说员协议；6、如甲方无正当理由未依约支付合作费用给乙方，则按中国人民银行同期最高罚息计付给乙方。7、由于全民TV是国内知名的游戏直播平台，甲方作为运某商安排乙方进行游戏解说需要耗费大量的资源，投入大量的人力、物力、财力，才能提供游戏直播平台给乙方从事游戏解说工作。因此，乙方特此承诺：在本合同约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的保证和承诺，或根据本合同约定属于严重违约的，乙方应返还因本合同所得的全部费用及收益，并向甲方支付违约金1,080,000元。8、双方完全理解，乙方如不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，必将给甲方造成不低于1,080,000元的巨额损失。9、双方确认，乙方违约赔偿范围包括甲方直接损失及间接损失，包括合同履行后甲方可以获得的利益，乙方承诺放弃违约金调整请求权，乙方同意其违约从第三方取得的所有收入归甲方所有，以上若仍不足以弥补甲方及全民平台损失的，则乙方应就甲方的全部损失承担赔偿责任。《合作合同》由脉淼公司制定并提供给谭伟仪签订。《合作合同》签订后，谭伟仪在脉淼公司经某的全民平台进行游戏解说的直播。脉淼公司在全民平台首页对谭伟仪推荐了10次，在全球电竞网、游迅网等网站上发布《第二届全民好车王等你来战，激情不容错过》的文章中有：“想和人气谭伟仪同场飙车吗？”的内容。谭伟仪在全民平台直播至2017年3月29日22时02分。之后，谭伟仪未再在全民平台进行过直播。期间，脉淼公司向谭伟仪支付了2016年8月20日至2017年1月31日期间的合作费用82,727.87元，道具分成82,648元，共计16,537.87元。2016年8月至11月期间的合作费和道具分成的实际支付时间较《合作合同》约定的支付时间有数天的迟延(其中2016年8月的道具分成的支付时间有一个多月的迟延)，2016年12月和2017年1月期间的合作费和道具分成的实际支付时间较《合作合同》约定的支付时间有一至二个月的延迟。2017年2月、3月的合作费和道具分成，脉淼公司至今未支付给谭伟仪。2017年4月22日，谭伟仪通过顺丰速运向脉淼公司的陈冲发送快递一封，寄送地址为盛夏路500弄星峰企业园4号楼，托寄物详细资料处填写的是“文件”。顺丰速运显示该快递于2017年4月24日签收。2017年4月24日，谭伟仪再次通过顺丰速运向同样的地址和收件人发送了第二封快递，寄件单上备注：“第二次催款函，第一次于2017年4月22日寄出，催款加解除合同关系。”顺丰速运显示该快递于2017年5月2日签收。2017年5月5日，脉淼公司向谭伟仪寄送律师函一份，内容为：2017年5月1日，谭伟仪未经委托人事先书面同意，擅自在龙珠平台进行游戏解说直播(房间号104111)，经脉淼公司劝说后，谭伟仪仍不履行《合作合同》的约定义务，继续在龙珠平台进行游戏解说直播。谭伟仪的行为已严重违反《合作合同》的有关约定，侵害脉淼公司的合法权益，致使脉淼公司遭受巨大损失，构成违约，现脉淼公司郑重要求：谭伟仪自收到本《律师函》之日起立即停止在龙珠平台的违约直播行为，继续履行《合作合同》。前述要求逾期未实现的，脉淼公司有权按照《合作合同》的约定要求谭伟仪返还因《合作合同》所得的全部费用及收益，且支付违约金1,080,000元及脉淼公司遭受的所有损失。谭伟仪收到律师函后，未停止在龙珠平台的直播。2017年5月23日，谭伟仪与案外人上海游诺演艺经纪有限公司(以下简称游诺公司)签订《经纪代理协议》一份，约定谭伟仪为该公司独家签约的游戏解说员、主播和视频制作者，网名随风，有效期为2017年5月1日起至2018年4月30日止。游诺公司是龙珠平台的运某者太仓聚一堂网络科技有限公司的关联公司。2017年6月28日，脉淼公司向上海市徐汇公证处申请证据保全，该公证处于2017年7月10日出具《公证书》，保全内容包括：1、2017年3月29日13时03分，谭伟仪在案外人经某的龙珠平台注册成为龙珠认证主播，空间名为“随风”。2、2017年5月2日始，谭伟仪在龙珠平台进行游戏解说直播。3、2017年6月28日，谭伟仪在龙珠平台进行QQ飞车直播30分钟后，在线粉丝数量达50,672人。审理中，原告(反诉被告)脉淼公司与被告(反诉原告)谭伟仪就如下问题存在争议，双方的意见如下：一、谭伟仪与脉淼公司之间的《合作合同》有无解除问题。谭伟仪认为，首先，按照《合作合同》的约定，脉淼公司应于次月的15日之前向谭伟仪支付合作费，于次月的25日前向谭伟仪支付道具分成，但脉淼公司不仅屡次迟延支付相关费用，更拒不支付拖欠谭伟仪的2017年2、3月的相关费用。谭伟仪曾就脉淼公司欠付费用问题向脉淼公司口头催告过，2017年3月29日之后更以停止直播的方式向脉淼公司进行了催告，但脉淼公司仍拒不支付谭伟仪相关费用，谭伟仪遂向脉淼公司寄送了解除通知。谭伟仪发送解除通知的行为既是再次书面催告，也表达了解除合同的意思。脉淼公司长期迟延支付谭伟仪相关费用的行为严重影响了谭伟仪的正常生活，导致谭伟仪合同目的不能实现，故谭伟仪有权依据合同法解除双方的合同关系。谭伟仪于2017年4月22日、4月24日两次向脉淼公司寄送了解除通知，从谭伟仪提供的证据可以看出脉淼公司已收到解除通知，由此可见，双方的《合作合同》已自脉淼公司收到解除通知时合法解除。脉淼公司则认为，首先，脉淼公司虽然存在迟延支付谭伟仪2017年1月之前合作费用的情形，但这是因为要与谭伟仪对账、核算及取得谭伟仪确认等客观原因导致，因谭伟仪在2017年3月29日已违约在先，根据《合作合同》的约定，脉淼公司无需再支付谭伟仪2017年2、3月的合作费和道具分成。脉淼公司迟延支付相关费用的行为仅为合同履行瑕疵，谭伟仪对此从未提出过异议，也未向脉淼公司催告过付款，脉淼公司亦从未收到过谭伟仪的解除通知。故双方的《合作合同》并未解除。二、违约金调整问题。脉淼公司认为，首先，《合作合同》明确约定，谭伟仪违约时应向脉淼公司支付违约金1,080,000元，违约赔偿范围包括脉淼公司直接损失及间接损失，包括合同履行后甲方可以获得的利益，谭伟仪承诺放弃违约金调整请求权，该约定不违反法律强制性规定，应认定有效。其次，谭伟仪的违约行为给脉淼公司造成了实际损失。一则脉淼公司为谭伟仪进行了多种形式的推广、宣传，支出了大量的宣传费用和成本；二则脉淼公司为本案支付了律师费20,000元、公证费4,000元，这些也是脉淼公司的直接损失。其三，谭伟仪的违约行为造成脉淼公司预期收益损失。从脉淼公司提供的公证书可以看出，谭伟仪仅2017年6月28日当天开播后31分钟即吸粉5万余人，随着谭伟仪的离开，这些粉丝所能给脉淼公司带来的点击率、知名度和礼物收益等必然会丢失，并转移到脉淼公司的竞争对手龙珠平台上去，给脉淼公司造成重大预期利益的损失。其四，谭伟仪的违约行为造成脉淼公司重新寻找主播、重新对主播进行包装和推广等成本的损失。其五，谭伟仪违约背后是龙珠平台恶意挖墙脚的不正当竞争行为，根据谭伟仪自己提供的其与龙珠平台的合同内容可见，龙珠平台给谭伟仪的合作条件更为优越，谭伟仪为了利益违背诚信原则恶意违约，法律应以较高违约金的形式给予否定性评价。故法院不应对违约金进行调整，即使调整，也应维持较高的金额。谭伟仪则认为，首先，《合作合同》排除谭伟仪对违约金调整请求权的约定，系提供格式条款一方排除对方的主要权利，且违反公平原则，当属无效。其次，违约金是对守约方因违约方造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，脉淼公司主张的违约金已远远高于谭伟仪对该公司造成的损失，并且脉淼公司在合同履行过程中存在迟延支付费用的情况，如果法院认定谭伟仪构成违约，则要求调低违约金的金额。三、合作费和道具分成的返还问题。脉淼公司认为，脉淼公司与谭伟仪之间是共担风险、共享收益的合作合同关系，脉淼公司承诺支付给谭伟仪的合作费用性质上属于脉淼公司为履行合同而投入的成本，并非谭伟仪的劳务费收入。双方关于已付费用及收益返还的约定并不违反法律法规的强制性规定，当属有效，双方应予以恪守。谭伟仪的违约行为导致脉淼公司无法实现预期利益，投入的合作费用成本无法收回，谭伟仪应按照约定返还脉淼公司已投入的合作费用成本，以弥补脉淼公司的损失。道具分成是粉丝支付给全民平台和谭伟仪的礼物折价款，其资金虽然来源于粉丝赠送，但鉴于脉淼公司前期投入了大量的运某成本，道具分成也应在返还之列。谭伟仪则认为，无论是返还已付款项还是一次性支付违约金，均是原告预设的损害赔偿，均属于法律意义上的违约金，如果法院认定谭伟仪违约，则应根据脉淼公司的实际损失，在违约金里面综合考虑和调整。四、2017年2、3月的合作费和道具分成的支付问题。脉淼公司认为，根据《合作合同》的约定，谭伟仪违约的，应返还因该合同所得的全部费用及收益，现谭伟仪违约在先，脉淼公司没有义务支付2017年2、3月的合作费和道具分成。如果法院认为脉淼公司应支付谭伟仪2017年2、3月的合作费和道具分成，则应按照每天有效直播天数费用标准和每小时有效直播时间费用标准中较低的方式进行结算，并应扣除8%的个税。谭伟仪认为，《合作合同》的上述约定系提供格式条款一方排除对方的主要权利，且违反公平原则，应认定为无效条款，脉淼公司应支付谭伟仪2017年2、3月份的合作费和道具分成。金额应按照每天有效直播天数费用标准结算，并不同意扣除8%的个税。本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。脉淼公司为网络直播平台，谭伟仪为游戏主播，两者通过签订《合作合同》建立了关于谭伟仪在该网络直播平台开展游戏解说直播及脉淼公司对谭伟仪开展宣传推广等相关事项的法律关系。《合作合同》系双方真实意思表示，除非存在免除提供格式合同一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形，该合同内容对合同双方具有法律约束力，双方均应恪守。综合双方当事人的诉辩意见，本案围绕争议焦点分析如下：《合作合同》有无解除。根据我国合同法的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。如当事人一方存在迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或者迟延履行债务致使不能实现合同目的情形的，守约方当事人可以通知解除合同，合同自通知到达对方时解除。由此，考察合同是否已经解除，首先应考察行使解除权的一方当事人是否有解除权，其次考察解除通知是否已经送达给对方当事人，两个条件缺一不可。本案中，谭伟仪主张其行使单方解除权的法定事由是脉淼公司迟延支付报酬，经其书面和口头催告后仍未支付，使其不能实现合同目的。本院认为，脉淼公司在合同履行过程中确实存在迟延支付部分合作费和道具分成的情况，但至谭伟仪向脉淼公司寄送解除通知之时，脉淼公司拖欠支付的时间均未超过两个月，谭伟仪也未举证证明其对脉淼公司迟延支付费用的行为提出过异议或进行过催告，故脉淼公司迟延支付费用的行为虽已构成履行瑕疵，但未达到使谭伟仪合同目的不能实现的程度。谭伟仪辩称其于2017年4月22日向脉淼公司寄送的《解除通知》可视为其对脉淼公司进行了书面催告。但从该《解除通知》的内容和形式上来看，均为谭伟仪要求解除《合作合同》的意思表示，并非催告脉淼公司履行付款义务的意思表示。故谭伟仪的上述抗辩，本院不予采信。谭伟仪在向脉淼公司寄送《解除通知》时不享有合同解除权。其解除通知不管是否已送达脉淼公司，均不发生合同解除效力。故《合作合同》并未解除，谭伟仪要求确认《合作合同》已于2017年4月24日解除的反诉请求，本院不予支持。谭伟仪是否构成违约以及责任的承担。根据《合作合同》的约定，本合同期限内，未经脉淼公司书面许可，谭伟仪不得与第三方签订相同或类似解说员协议，不得在其他平台进行游戏直播。从脉淼公司提供的证据可以看出，谭伟仪于2017年3月29日即在龙珠平台注册为龙珠认证主播，于2017年5月2日开始在龙珠平台直播，并于2017年5月23日与龙珠平台方签订《经纪代理协议》。谭伟仪的上述行为均发生在谭伟仪和脉淼公司的合同履行期限内，故谭伟仪显然已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任，脉淼公司要求谭伟仪返还已付合作费和道具分成并支付违约金1,080,000元。本院认为，返还已付费用和支付违约金均为合同预先约定的违约责任的计算方法。根据脉淼公司的意见，返还已付费用系为了弥补脉淼公司前期为谭伟仪投入的大量运某成本，其实质为赔偿损失。因脉淼公司在主张的违约金中包括了脉淼公司为谭伟仪支出的运某成本因素，故本院将实际损失部分在违约金中一并予以考量，对于脉淼公司单独要求返还已付费用的请求，本院不予支持。对于违约金的金额，《合作合同》虽约定谭伟仪放弃违约金调整请求权，但该约定属于合同提供方排除合同相对方主要权利的格式条款，有违公平原则，应认定为无效。脉淼公司以约定为由排除谭伟仪违约金调整请求权的主张，本院不予支持。现谭伟仪请求法院调低违约金的金额。本院根据相关法律规定，综合考虑如下因素：一是脉淼公司的实际损失。脉淼公司主张其实际损失包括对谭伟仪的推广和宣传费用、律师费和公证费、重新包装和推广新主播的成本等。从脉淼公司提供的证据以及原、被告的陈述可以看出，脉淼公司为增加谭伟仪的知名度和人气对谭伟仪进行了一定程度推广和宣传，脉淼公司虽未举证证明该项实际支出的金额，但该成本实际存在，应在违约金中予以考虑。律师费和公证费系脉淼公司维护自己的合法权益而支出的成本，其合理部分理应在违约金中予以考虑。脉淼公司未举证证明其实际支出了重新包装和推广新主播的费用，故该项不作为实际损失在违约金中予以考虑。二是合同的履行情况。《合作合同》约定合同的履行期限为一年，谭伟仪仅履行了七个多月，剩余四个多月未履行。三是当事人在纠纷中的过错大小。谭伟仪提供的其与龙珠平台的合同显示，谭伟仪至龙珠平台直播能获得比在全民平台更为优厚的待遇，其违约带有明显的趋利性。但同时脉淼公司在合同履行过程中也存在迟延支付相关费用的情形，对谭伟仪的违约也存在一定的影响，故双方当事人的过错程度均应在违约金中予以考虑。四是脉淼公司的预期利益损失。谭伟仪系具有较强吸粉能力的主播。脉淼公司提供的公证书显示，谭伟仪于2017年6月28日在龙珠平台开播30分钟后在线粉丝数高达5万多人。谭伟仪提供的粉丝论坛记录也显示了一些粉丝追随谭伟仪的决心。可见，粉丝和主播之间具有较强的黏性，谭伟仪从全民平台跳到龙珠平台，会导致全民平台粉丝流量的损失以及流量所带来的相关利益损失，此系脉淼公司的预期利益损失，应在违约金中予以考虑。综合考虑上述因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定谭伟仪应向脉淼公司支付违约金400,000元。三、脉淼公司是否应支付谭伟仪2017年2、3月期间的合作费和道具分成以及金额如何计算。谭伟仪在全民平台直播至2017年3月29日，对于谭伟仪直播期间的合作费和道具分成，脉淼公司应予以支付。现脉淼公司尚欠谭伟仪2017年2、3月期间的合作费和道具分成未付，应予以支付。脉淼公司关于因谭伟仪违约而拒绝支付合作费和道具分成的抗辩，于法无据，本院不予支持。关于合作费的金额，首先，根据《合作合同》的约定，若每月播出天数低于22天的，结算标准为每天有效播出天数费用=18,000元/22天,若每月播出天数满足22天，但每月最低有效直播时间低于90小时的，则结算标准为每小时有效直播时间费用=18,000元/90小时。现谭伟仪2017年2、3月的有效直播天数未达到22天，有效直播时间也未达到90小时，上述条款如何理解适用，双方存在争议。本院认为，从合同的内容上来看，该条款是把“每月播出天数是否达到22天”作为区分合作费结算的第一条件，在谭伟仪不满足该第一条件的情况下，应直接适用其对应的结算标准。并且脉淼公司作为合同的提供方，对于格式条款存在理解歧义承担不利后果，故本院采纳谭伟仪关于按照其实际直播天数占22天的比例标准结算合作费的主张。其次，脉淼公司主张谭伟仪的合作费和道具分成均应扣除8%的个税，谭伟仪对此不予认可。本院认为，双方的合同中并未约定应扣除8%的个税，脉淼公司也未提供证据证明谭伟仪之前通过口头、书面或行为认可过其同意由脉淼公司代为扣除8%的个税，故脉淼公司关于要求在合作费和道具分成中扣除8%个税比例的主张，本院不予支持。因此，谭伟仪主张脉淼公司应向其支付2017年2月的合作费16,363.64元、2017年3月的合作费14,727.27元，于法有据，本院予以支持。关于道具分成，根据《合作合同》约定，道具分成比例为脉淼公司实际收入的50%，现双方对于脉淼公司的该项实际收入并无争议，故谭伟仪主张2017年2月的道具分成8,905.10元、2017年3月的道具分成11,491.10元，于法有据，本院予以支持。关于迟延支付上述费用的利息，脉淼公司对于谭伟仪主张的迟延支付合作费和道具分成的利息的起止日期、迟延支付道具分成的利息的计算标准均无异议，但对迟延支付合作费的利息的计算标准有异议，认为应按照中国人民银行公布的一年期的贷款利率计算。本院认为，根据《合作合同》的约定，如脉淼公司无正当理由未依约支付合作费用给谭伟仪，则按中国人民银行同期最高罚息计付给谭伟仪。该“中国人民银行同期最高罚息”的表述不明确，无法据此找到对应的利率标准。故本院按照通常理解，认定迟延支付合作费的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第四十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)谭伟仪于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海脉淼信息科技有限公司违约金400,000元；二、原告(反诉被告)上海脉淼信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)谭伟仪2017年2、3月期间的合作费31,090.91元和道具分成20,396.20元；三、原告(反诉被告)上海脉淼信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)谭伟仪迟延支付合作费和道具分成的利息，计算方式：以16,363.64元为本金，自2017年3月16日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；以14,727.27元为本金，自2017年4月16日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；以8,905.10元为本金，自2017年3月26日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；以11,491.10元为本金，自2017年4月26日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回原告(反诉被告)上海脉淼信息科技有限公司的其余诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)谭伟仪的其余反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16,008元，由被告(反诉原告)谭伟仪负担5,122元,由原告(反诉被告)上海脉淼信息科技有限公司负担10，886元;反诉案件受理费737元，由原告(反诉被告)上海脉淼信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  唐墨华人民陪审员  沈 英人民陪审员  宋丽君二〇一八年五月二十八日书 记 员  朱晓洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第九十四条第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。