广东省中山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤20民终2373号上诉人（原审原告）：熊云华，男，1968年3月24日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：湖南省实验动物中心，住所地湖南省长沙国家生物产业基地。主要负责人：陈志高。被上诉人（原审第三人）：中山市凯博思淀粉材料科技有限公司，住所地广东省中山市南朗镇华南现代中医药城科技园创园**厂房第**，统一社会信用代码914420000735419328。法定代表人：王向峰，该公司总经理。上诉人熊云华因与被上诉人湖南省实验动物中心、中山市凯博思淀粉材料科技有限公司（以下简称凯博思公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初20233号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人熊云华上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初20233号民事裁定，指令一审法院进行实体审理。事实和理由：根据凯博思公司与湖南省实验动物中心签订的技术服务合同，湖南省实验动物中心应提供《全淀粉颗粒料和淀粉基胶囊安全性评价试验研究》与《羟丙基淀粉胶囊临床前毒理学研究》技术成果资料给凯博思公司。熊云华曾多次在2015年、2016年、2017年口头、电话、邮件向凯博思公司总经理王向峰诉要《全淀粉颗粒料和淀粉基胶囊安全性评价试验研究》与《羟丙基淀粉胶囊临床前毒理学研究》技术成果资料，王向峰都以各种理由拖延，拒绝提供。2017年10月23日，熊云华以股东、监事身份亲自至湖南省实验动物中心要求提供技术成果资料，被告知技术成果资料已提供给湖南尔康制药股份有限公司（以下简称尔康制药公司），而不是凯博思公司。尔康制药公司依托凯博思公司的核心专利产品获取巨大利益，损害凯博思公司利益，给凯博思公司造成巨大经济损失。熊云华与尔康制药公司均为凯博思公司的股东，熊云华诉尔康制药公司损害公司利益责任纠纷一案已经立案，于2018年1月11日开庭审理。熊云华认为凯博思公司的技术合同服务成果、专利证书、技术认证等有关凯博思公司任何研发成果资料专属于凯博思公司，应存放于凯博思公司，供股东查阅与使用。鉴于凯博思公司至今未收到《全淀粉颗粒料和淀粉基胶囊安全性评价试验研究》与《羟丙基淀粉胶囊临床前毒理学研究》技术成果资料，无法实现销售利润，因此，熊云华认为本案属于情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害。故，请求二审法院支持熊云华的上诉请求。被上诉人湖南省实验动物中心未向本院提交书面答辩意见。被上诉人凯博思公司辩称，（一）熊云华的起诉不符合法定受理条件，依法应当予以驳回；其上诉所主张的事实与理由亦无法证明其系本案适格原告，故应维持一审裁定，驳回其上诉。熊云华本次系以凯博思公司股东身份提起诉讼，且起诉前没有履行法定前置程序，所以其起诉不符合受理条件。凯博思公司此前根本没有（更没有以书面形式）提请凯博思公司董事会就本案起诉，同时本案并不属于“情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的”法定起诉情形。熊云华无论是一审还是二审过程中，均无任何证据可证明“情况紧急”之情形存在，更无证据证明“不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害”这一判断可以成立。而且，本案系技术委托开发合同纠纷，熊云华要求湖南省实验动物中心交付技术研究成果资料，但熊云华自己也确认湖南省实验动物中心已经交付该等资料。所以，从实体上看，本案也根本不存在所谓“情况紧急”，更不可能存在“不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害”之情形。此外，熊云华的起诉被裁定驳回后，又提出上诉。但是，其上诉所提出的事实与理由与《中华人民共和国公司法》第一百五十一条并无直接关联。故，熊云华的上诉依法应当予以驳回。（二）本案系技术委托开发合同纠纷，熊云华请求湖南省实验动物中心交付技术委托开发合同之技术研究成果资料。但，对于该等资料，凯博思公司此前已经收到，故，熊云华的起诉从实体上来讲，不仅于法无据、缺乏事实根据，且无任何必要。综上，请求二审法院依法驳回熊云华的上诉。上诉人熊云华向一审起诉请求：判令湖南省实验动物中心向凯博思公司交付《全淀粉颗粒料和淀粉基胶囊安全性评价试验研究》与《羟丙基淀粉胶囊临床前毒理学研究》技术成果资料。一审法院认定事实：凯博思公司成立于2013年7月25日，股东为尔康制药公司、张诺滋、熊云华，分别持有69.98%、26.69%、3.33%的股份。公司设有董事会但不设监事会，设监事1人，熊云华被选举为公司监事。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”从前述内容可知，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款对他人（即除董事、高级管理员人员、监事以外的其他人）侵权没有规定相应的公司直接诉讼代表机关。但从公司内部治理机构的职责及权限上看，监事会或监事属于公司内部监控机关，对他人造成公司损失的求偿则属经理和董事会的职权范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。”的规定，当他人损害公司合法权益时，接受股东请求代表公司提起诉讼的应为公司的董事会或执行董事，股东应当先行向董事会或执行董事请求提起诉讼。熊云华未经该前置程序即直接以个人名义向一审提起本案诉讼，且未提供证据证明存在任何情况紧急的情形，故其作为本案原告的主体明显不适格，其起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回熊云华的起诉。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为,本案为技术委托开发合同纠纷，熊云华直接作为本案原告，提起的是股东代表诉讼，本案争议的焦点是熊云华是否是本案的适格原告？对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”上述规定赋予股东诉权，引进了股东派生诉讼制度，即当公司的股东、董事、监事、高级管理人员或者他人损害公司利益时，可以由公司董事会或执行董事、监事会或监事，以公司名义对其提起诉讼，也可以由公司股东提起股东代表诉讼（股东派生诉讼），当公司董事会或执行董事、监事会或监事未提起诉讼时，由符合一定持股条件的股东以自己的名义，直接向人民法院提起诉讼。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条第一款规定：“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者其他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。”也赋予了股东直接提起诉讼的权利。本案中，熊云华既是持有凯博思公司3.33%股份的股东，同时还是凯博思公司的监事，在公司股东与监事为同一人的情形下，该股东直接以原告身份提起诉讼，应视为其已履行书面请求的股东代表诉讼前置程序，且本案已经列凯博思公司为第三人参加诉讼，故，熊云华提起的股东代表诉讼符合法律规定。一审认定熊云华未经股东代表诉讼的前置程序，明显有误，一审驳回熊云华的起诉，适用法律错误，明显不妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初20233号民事裁定；二、本案指令广东省中山市第一人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  吴飞龙审判员  陈亦和审判员  姜新林二〇一八年五月××日书记员  曾颖珩