上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初28678号原告：徐越东，男，汉族，1957年6月30日出生，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：励敏，上海申伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞麟，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被告：徐越琪，男，汉族，1962年9月28日出生，户籍地湖南省长沙市。委托诉讼代理人：周郁生，上海合勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙立君，上海合勤律师事务所律师。第三人：上海东琪网络通信工程有限公司，注册地上海市闵行区金都路XXX号XXX幢XXX号。法定代表人：徐越琪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩国雄，上海市成平律师事务所律师。原告徐越东与被告徐越琪、第三人上海东琪网络通信工程有限公司(以下简称东琪公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年9月8日立案受理后，组成合议庭适用普通程序于2017年10月16日、2018年4月8日公开开庭进行了审理。原告徐越东的委托诉讼代理人励敏、俞麟，被告徐越琪的委托诉讼代理人孙立君，第三人东琪公司的委托诉讼代理人韩国雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐越东提出诉讼请求：1.判令被告向第三人赔偿人民币(币种下同)12,000,000元(需按司法审计的结果变更诉讼请求)；2、判令被告向第三人支付以12,000,000元为本金，自2017年8月30日(起诉之日)至实际支付之日止，按人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：第三人东琪公司于2005年设立，原、被告均为公司股东，被告担任法定代表人和执行董事。截止至2012年止，原、被告已分别将各自认缴的出资额和增资额缴纳至第三人的银行账户。2017年7月，原告接到第三人农业银行客户经理的通知，发现公司账户有20,000,000余元资金转至被告账户，40,000,000余元资金转至他人个人账户，且第三人在短期内更换了众多财务人员。由于原告询问被告后，被告置若罔闻，故涉诉。被告徐越琪辩称，不同意原告诉请。第三人是由原、被告共同经营的，原告对于第三人的经营情况和资金进出情况均非常清楚。第三人确实有大量现金业务进出，原告所称的个人账户系第三人的出纳。原、被告曾达成合意，第三人大部分经营均是使用现金。由于2010年至2012年期间随着公司业务量的增大，第三人需要支付大量的人工工资和工程项目费用，并且新增加的业务产生的承包人员支付都采用现金形式(超过20,000,000元)，而公司账户每日的取现限额为45,000元，故在2010年10月至2012年7月期间，公司将现金转入被告和出纳银行卡，再进行取现，用于发放工资，支出招待、供案外人炒某，并将支出计入第三人的账目上。被告在支取第三人款项的过程中，若存在多余钱款，被告也将多余现金返还第三人，因此被告也有近千万元的款项转入第三人账户。2012年以后，由于担心税务部门将汇入股东账户的钱款误解为分红而征税，故之后再未向被告账户汇款。另外，2006年至2010年6月期间，第三人也有大量资金转入由原告控制的上海鎏泰电子科技有限公司(以下简称鎏泰公司)。即使被告存在损害公司利益的行为，则原告在当年明知的情形下至今才提起诉讼，也超过了诉讼时效期间。第三人东琪公司辩称，不同意原告诉请。第三人的股东和实际经营者均为原、被告，在经营过程中的往来均使用现金，特别是工资。使用现金为原、被告双方设立公司之初达成的合意。自2005年至2016年，原告一直来公司上班，与被告共同经营第三人，共同决策公司的经营活动、资金使用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.原告提供的名片一张，证明农业银行的客户经理告知原告第三人账户异常情况。被告对该证据的真实性无法核实，认为与本案无关。本院认为，被告对该证据不予认可，本院亦无法确认，故不予采纳。2.被告提供的照片一组，证明第三人有大额取现的习惯。原告对该证据不予认可。本院认为，原告虽对该证据不予认可，但在庭审中证人均对照片的真实性予以确认，原告未向本院提供相反证据证实，故对于该组证据，本院予以采纳。3.被告提供的刘某某、陈某某、徐某某、肖某某、宋某等证人证言一组，证明原、被告共同经营第三人，第三人在经营过程中大量使用现金，原、被告对公司经营、财务支出共同决策。原告对该证据不予认可，认为证人和被告在关键事实上的陈述有矛盾，不符合常理，且部分证人的证明内容完全一致，存在明显的串联；根据第三人的银行流水来看，有大量资金进入财务人员账户，故财务人员证言的真实性存在异议。第三人对证人证言并无异议。本院认为，原告虽对证人的身份提出异议，但也确认证人曾经或者目前在第三人处工作，被告亦能提供相应的劳动合同予以印证，故本院对该异议不予采纳。另外，被告申请了多名证人，证人虽在第三人处工作，但接受原、被告的共同管理，并未与某一方存在具有偏向性的利害关系。从证人的证言陈述来看，均如实地向本院陈述了客观感知的事实，证人之某的陈述也具有较强的一致性，证人证言与原、被告及第三人的陈述亦能相互印证。因此，本院对于证人证言予以采纳。经对原、被告提供的证据进行质证、认证，并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：第三人于2005年5月31日设立，注册资金为12,000,000元，股东为原告和被告，法定代表人为被告。章程第十八条规定，不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期满前，股东会不得无故解除其职务。……2005年4月26日，第三人召开股东会，作出股东会决议，选举被告为第三人的执行董事；选举徐晓毅为公司第一届监事。2012年1月17日，原、被告实缴了注册资金，并进行了验资。2017年8月27日，徐晓毅出具声明，表示：……，今徐越东同志要求本人以监事身份提起诉讼，要求法定代表人徐越琪赔偿12,000,000元，本人明确予以拒绝。另查明，2010年6月至2012年7月期间，第三人账户向被告账户有多笔未注明具体用途的款项转账。2010年10月至2011年11月期间，第三人账户有多笔款项向鎏泰公司转账。又查明，鎏泰公司于2003年1月16日设立，股东为原告和钱娟霞，持股比例分别为90%和10%。庭审中，证人刘某某陈述：自2005年第三人设立以来至今担任公司的副总经理，2012年第三人业务量较小的时候施工费基本都是发现金的，2012年之后基本就都是转账的；原、被告在公司的地位是一样的；原、被告都是老板，在一间办公室，基本都在公司的。证人陈某某陈述，自2012年以来，其担任第三人的市场部经理；第三人开会时，两个老板都在场，报销均要两个老板签名，哪个老板在就哪个老板签名；2012年以前施工队的工资是以现金形式发放，2012年以后证人不清楚；2012年以前看到办公室曾有过大量现金；其前往老板办公室汇报工作时，亲眼看到几次原、被告交接印章。证人徐某某陈述，2009年进入第三人工作，负责项目管理，第三人有两个老板，两个人的地位相同；2012年春节前曾看到办公室有很多现金，因为好奇就拍了照；办公室有大量现金的情形看到过两次，之后没有见过。证人肖某某陈述：2011年12月进入公司担任出纳工作，2012年3月至9月曾离开过公司一段时间，直至2015年5月离职；第三人有两个老板，出纳工作也是听两个老板的指示，指示由两个老板共同商量；在职期间根据老板指示，曾将第三人汇入自己账户的资金提现后，交给原告、被告和两个老板的大哥；取现的频率为一周二至三次，每次四、五万。证人宋某陈述，2005年年初至2013年年底，2012年上半年之前其在第三人处担任出纳，之后被调至工程部；两个老板的地位在公司的地位平等，分工差不多，原告不在被告管，被告不在原告管；两个人开会也同时出席；担任出纳期间，曾将第三人划转至其或被告银行卡上的钱取出来用于发放工资、应酬，部分钱款送往原、被告的大哥那里，用于炒某、家庭开支，部分款项会用报销的方式。庭审中，原告陈述，原告仅负责对外运作，如工程配套、施工、现场操作等，款项入账、工资发放、员工招聘等财务内部控制均由被告实施，第三人的经营决策也由被告负责，公司从未召开过股东会，原告对被告的业务范围从不介入；由于原、被告是亲兄弟关系，故对于被告非常信任，直至2017年听银行工作人员告知公司存在大量资金流转异常，才要求查账；原告不清楚第三人的财务制度，原告仅负责市场部的费用报销，由原告签字后再交被告签字，再去财务处领款；第三人的印鉴和网银U盾由被告报告，本院认为，本案案由为损害公司利益责任纠纷，其本质为侵权纠纷。原告在起诉前，履行了法定的诉讼前置程序，向本院提起股东派生诉讼，并无不妥。应满足如下侵权的构成要件：1.被告存在侵权的故意；2.被告实施了侵权的行为；3.产生了侵权的结果；4.侵权行为和结果之某存在因果关系。原告主张，被告擅自挪用第三人资金，存在侵权行为，故应将款项赔偿第三人。被告对此不予认可。本院认为，本案的争议焦点在于，被告是否实施了侵权的行为。原告认为，原告仅在公司负责对外运作，其余业务和内部事务管理均由被告负责，原告从不参与第三人的经营决策，因此第三人账户的不明支出均为被告实施的侵权行为。被告和第三人对此不予认可。本院认为：首先，原告虽否认参与经营管理和决策，但多名证人证言均证实，第三人由原、被告共同经营管理，虽然被告担任第三人的法定代表人，但在第三人内部的地位和作用均相同，公司的各项决策也由原、被告共同决定。原、被告为亲兄弟关系，共同担任第三人的股东，并且相互信任，又在同一办公室办公。原告陈述其从不参与公司经营决策，也从不介入被告业务，与常理不符。从第三人银行账户流水显示，系争款项均由第三人银行账户转账支出，被告内部对于财务支出也制作了相应的凭证，进行了财务审批，故不能单纯认为第三人的转账行为就是被告个人意志。其次，第三人银行账户显示，2010年6月至2012年7月第三人有未注明具体用途的款项转入被告个人的银行账户，而2012年之后，并不存在该情况。本院注意到，多名证人陈述，由于2012年前第三人业务量较小，故在该时间之前第三人多使用现金发放工程施工费。第三人2005年年初至2013年年底任职的财务宋某也证实，在该期间，除了将第三人钱款转入自己银行卡内取现，还曾从被告个人银行卡中取款，用于第三人经营。可见，银行流水与被告陈述、证人证言、被告提供的照片等能够相互印证，证实第三人于2012年前的经营活动中存在大量使用现金的情况。另外，2012年至原告提起本案诉讼已有5年时间，原告在明知被告存在大额取现的情况下，未追究被告的侵权行为，可见原告也长期认可款项的用途。即使被告当时存在侵权行为，原告提起本案诉讼也已超过诉讼时效。第三，关于2012年7月之后的款项，并未显示有汇入被告个人账户的情形。经核实，也并未发现原告在诉状中所称“2017年7月，公司账户有20,000,000余元资金转至被告账户……”的事实。至于汇款至其他个人账户的资金，第三人的出纳人员也已在庭审中向本院予以了陈述。从第三人银行流水来看，各笔款项的用途也进行了明确的备注，不存在原告所主张的事实。最后，庭审中本院多次询问原告诉请款项的构成，但原告无法予以说明。待本院调取第三人的银行流水后，原告也未明确指出被告实施侵权行为所针对的具体款项。诉讼中，原告并要求本院对第三人自2010年以来的经营情况进行审计。本院认为，根据现有证据能够显示，原、被告共同经营第三人，并共同决定了第三人资金的使用。本案中，被告申请的证人也对取现的相关情况出庭予以说明，故现有证据不足以证明被告实施了侵权行为。原告仅以对被告的经营情况不了解为由，申请对第三人经营情况进行审计，不具有相应的初步证据，其请求权无基础事实，故原告提出的审计申请系摸索证明，不具有合理性，也无审计的必要，故本院不予准许。综上所述，原告请求被告向第三人赔偿，本院不予支持。据此，根据原告的诉请不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第一项、第一百五十一条的规定，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回原告徐越东的全部诉讼请求。案件受理费93,800元、财产保全费5,000元，共计98,800元，由原告徐越东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵审 判 员  张文星人民陪审员  王晓蕾二〇一八年五月四日书 记 员  夏晓燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。……二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。