四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终6715号上诉人（原审原告）：成都乐万家超市有限公司，住所地：四川省成都市金堂县迎宾大道一段8号商会大厦一栋。法定代表人：李玉洪，执行董事。委托诉讼代理人：曹初平，四川乐伯乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周涛，男，1984年6月5日出生，汉族，住四川省邻水县。上诉人成都乐万家超市有限公司（以下简称乐万家公司）因与被上诉人周涛劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。乐万家公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：2017年3月17日，乐万家公司停业后，在停业善后工作期间，乐万家公司即安排周涛前往乐万家公司所属集团公司上班，但周涛无法接受和胜任新安排的工作岗位，且周涛拒不到岗亦未办理任何工作交接。乐万家公司向员工发放的《员工手册》第八条第三款明确规定，员工离职但未办理工作交接者，无故旷工且未办理工作交接者视为自动离职，周涛的行为属于自动离职。一审法院认为乐万家公司未向周涛做出工作安排，而周涛也未上班，从而认定乐万家公司与周涛之间应视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系，判决乐万家公司支付周涛经济补偿金属于认定事实不清，适用法律错误。2.周涛的工资是由基本工资和绩效工资组成，其中绩效工资是根据乐万家公司的经营收益来确定。2017年3月17日乐万家公司停业后一直处于亏损状态不存在收益的情况，因此该月不存在绩效工资。周涛2017年4月的工资乐万家公司已于2017年5月10日通过银行转账的形式向周涛全额发放，并不存在工资补差的情形。周涛辩称，2017年4月周涛依然在上班，乐万家公司应当支付周涛上班期间的工资；乐万家公司的总经理让周涛不用到公司上班，因此，乐万家公司与周涛解除劳动合同，应当支付经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。乐万家公司向一审法院起诉请求：1.乐万家公司不予支付周涛2017年3月26日至4月13日的工资补差1685.95元；2.乐万家公司不予支付周涛解除劳动关系的经济补偿金10630.74元；3.案件受理费由周涛承担。一审法院认定事实：周涛于2015年10月12日入职乐万家公司，双方签订了两份劳动合同，期限均为2015年10月12日起至2016年10月11日止，周涛的工作岗位为人力资源（人事经理），双方对工资支付作如下约定：周涛的工资依据职位和岗位等级标准支付，正式录用后每月基本工资为2000元，乐万家公司根据公司的经营效益和周涛的个人表现和业绩发放奖金，奖金的数额没有明确的规定，完全根据乐万家公司的效益和周涛的业绩来确定。乐万家公司应于每月10日前支付周涛上月工资。2017年3月17日，乐万家公司停业，周涛于2017年3月17日至4月13日期间协助乐万家公司处理停业之后的善后工作。从2017年4月14日起，周涛未去乐万家公司处上班。乐万家公司也未对周涛的工作作出安排。根据乐万家公司的管理人员工资明细表载明的内容，周涛的工资组成为基础工资（基本工资、岗位工资、绩效）+增发工资（全勤奖、工龄、加班、奖金等）+工资扣款（公积金、代扣保险、个税、其他扣款），2017年4月，乐万家公司向周涛发放工资836.43元（周涛实领公司），乐万家公司代扣代缴430.24元。一审另查明，乐万家公司2016年3月至2017年2月（除2016年6月，工资表未载明）的应发工资为5334.41元、5319.93元、5319.11元、5274.44元、5275.97元、5280.46元、5264.34元、5266.38元、5288元、5340.23元、5333.29元，月平均工资5299.69元。周涛向仲裁委提起仲裁，请求乐万家公司返还劳动合同一份；出具解除劳动合同的通知书；乐万家公司补缴社保差额75672.83元；支付周涛经济补偿金12600元、2017年3月26日至4月13日的工资4055.17元、2016年1月-2017年3月未发工资13500元、双倍工资补差38075.86元。2017年6月5日，仲裁委作出金劳人仲委裁字（2017）第00257号仲裁裁决，裁决：乐万家公司向周涛出具解除或终止劳动合同的证明和给付签订的劳动合同原件；乐万家公司支付周涛经济补偿金10630.74元、2017年3月26日至4月13日工资补差1685.95元，乐万家公司对仲裁裁决所认定的经济补偿金和工资补差不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：金劳人仲委裁字（2016）第00257号仲裁裁决的第一项乐万家公司给付周涛一份签订的劳动合同原件并出具解除或终止劳动关系的证明，乐万家公司、周涛均对此无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点为乐万家公司是否支付周涛2017年3月26日至4月13日的工资补差问题，及乐万家公司是否给予周涛解除劳动关系的经济补偿金问题。一审法院就争议焦点评判如下：第一，《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”根据双方签订的劳动合同和工资表可以看出，周涛的工资由基本工资+岗位工资+奖金构成。乐万家公司于2017年3月17日停业，周涛作为乐万家公司的管理人员，在乐万家公司停业后，一直在公司处理乐万家公司岗位的善后工作，周涛并没有因为乐万家公司停业而减少劳动。故乐万家公司应当按照劳动合同的约定和给付工资的惯例向周涛支付工资，因劳动合同仅约定了基本工资，对其他项目约定不明，故一审法院以周涛2016年3月至2017年2月的平均工资作为依据。乐万家公司应支付周涛2017年3月26日至4月13日工资2923.97元（5299.69÷21.75×12），扣除周涛已领816.43元及代扣部分430.24元，乐万家公司应向周涛补工资差1677.3元。第二，关于经济补偿金的问题，本案中，乐万家公司主张周涛旷工，按照员工手册的规定，系周涛自动辞职。而周涛辩称因乐万家公司停业，因双方就补偿问题未达成一致意见，后公司总经理黄莉电话告知不用上班。针对乐万家公司、周涛解除劳动关系的原因，一审法院认为，在乐万家公司停业后，也未再营业，周涛做了善后工作后，也失去了在乐万家公司处工作的基础，故对周涛称乐万家公司未对周涛工作进行安排，要求其不上班，有事实基础，一审法院予以采信。在乐万家公司未作出工作安排的情况下，周涛也未上班，应视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条规定，用人单位应当给付劳动者经济补偿金，金额为5299.69×2=10599.38元。乐万家公司称周涛无故旷工，与事实不符，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、乐万家公司于判决生效后十日内给付周涛一份签订的书面劳动合同原件，并向周涛出具解除或终止劳动关系的证明；二、乐万家公司于判决生效后十日内支付周涛2017年3月26日至4月13日的工资补差金额1677.3元；三、乐万家公司于判决生效后十日内支付周涛解除劳动关系的经济补偿金10599.38元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由乐万家公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：乐万家公司是否应当向周涛支付经济补偿金以及周涛要求乐万家公司支付其2017年3月26日至4月13日期间的工资补差有无事实依据。对此，本院评判如下：关于乐万家公司是否应当向周涛支付经济补偿金问题。乐万家公司认为其在2017年3月17日停业后有安排周涛到乐万家公司所属集团上班，但周涛因不能接受和胜任新的岗位，拒不到岗的事实。周涛属于旷工，按照《员工手册》的规定，周涛系自动离职，因此乐万家公司不应当支付周涛经济补偿金。但乐万家公司并未提交相应的证据证明乐万家公司有通知安排周涛到其所属集团上班，也未提交证据证明周涛无法胜任工作，拒不到岗。因此，乐万家公司应承担举证不能的法律后果，对乐万家公司提出周涛系自动离职的上诉主张本院不予采纳。由于乐万家公司在停业之后未对周涛作出任何工作安排，而周涛也未上班，应当视为乐万家公司与周涛协商一致解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。一审法院判决乐万家公司向周涛支付经济补偿金并无不当，本院予以确认。关于周涛要求乐万家公司支付其2017年3月26日至4月13日期间的工资补差有无事实依据的问题。根据本案查明的事实，2017年3月26日至4月13日期间，周涛确实在乐万家公司正常工作。参照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。乐万家公司在2017年3月17日停业后，周涛一直在乐万家公司处理原岗位的相应善后工作，直至2017年4月13日。按照现行劳动法律、法规的规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和给付工资惯例向劳动者支付工资，若劳动合同约定的工资与实际发放的工资不一致，且实际工资高于劳动合同约定的工资，应以实际发放的工资为准。因此，一审法院在计算周涛2017年3月26日至4月13日期间的工资时，以周涛2016年3月至2017年2月的平均工资作为依据确认乐万家公司在此期间应支付周涛的工资金额并给予补差并无不当。乐万家公司主张周涛的工资已全额发放，不存在补差的情况无事实依据，本院不予支持。综上所述，乐万家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都乐万家超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一八年五月二十五日书记员 薛潇瑞