四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川10民终410号上诉人（原审被告）：内江宏晨贸易有限公司，住所地四川省内江市东兴区汉安大道西368号8-1-9号。法人代表人：周群梅，总经理。委托诉讼代理人：胡雪（一般授权），女，1993年8月24日出生，汉族，内江宏晨贸易有限公司员工，住四川省内江市市中区。委托诉讼代理人：朱敏（一般授权），四川平新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：门树武，男，1960年10月5日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：胡巧（特别授权），四川泰仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾伟，男，1994年12月25日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：蒲运琦（特别授权），四川普佑律师事务所律师。上诉人内江宏晨贸易有限公司（以下简称内江宏晨公司）因与被上诉人门树武、曾伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2018)川1011民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内江宏晨公司委托诉讼代理人胡雪、朱敏，被上诉人门树武委托诉讼代理人胡巧、被上诉人曾伟委托诉讼代理人蒲运琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内江宏晨公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或查明事实依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定门树武的损失所依据的《鉴定意见书》是门树武在起诉前单方委托鉴定的，程序违法，结论错误，依法应当重新鉴定。1.该鉴定意见违反法定程序，对治疗尚未结束的门树武的单方委托进行鉴定，其结论存在不确定性，且没有通知二被告，需经当事人双方签署鉴定协议书后鉴定机构才能进行鉴定;2.该鉴定意见的结论错误。鉴定人没有对门树武的髋关节活动功能障碍程度进行测定，不能说明已达到《人体损伤致残程度分级》中规定的十级伤残标准。其次鉴定的误工日期远超过受伤之日到鉴定之日的日期;3.鉴定意见关于护理时间的意见是错误的。根据相关规定，门树武的伤情没有特殊情况，其护理时间不应超过住院时间;4.该鉴定意见认定的营养期120日毫无根据。二、一审判决认定门树武的损失存在与本次交通事故无关的治疗费。如病历中“2型糖尿病、高血压1级、脂肪肝、右肾囊肿、轻度贫血”均与本次交通事故无关，相关治疗费不应计入本次损失中。三、一审判决认定门树武是本次交通事故的次要责任是事实认定不清，判决上诉人承担70%责任适用法律错误。门树武辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应驳回上诉，维持原判。一审法院采信的鉴定意见书程序合法，认定正确，且上诉人没有在一审法院给予的举证期限内提出鉴定申请，根据法律规定，其应当自行承担不利后果;2.门树武鉴定时已经治疗完毕，在伤者第一次住院完毕后可进行鉴定，也对取出内固定的费用作出了评定;3.上诉人称门树武承担的责任有误，但判定曾伟承担70%责任是因为其逆向行驶，而门树武可能存在超载的情况下，一审法院根据双方的过错程度分配责任，并在范围内划分的责任是正确的。曾伟辩称：一、案涉鉴定意见书能够依法作为本案定案依据。1.针对鉴定意见书，上诉人并未在举证期限内提出书面的鉴定申请；2.一审庭审中上诉人的代理人表示对鉴定意见无异议；3.鉴定意见书符合门树武自身的情况。二、上诉人在诉状中称曾伟不是其员工不是事实，一审庭审中上诉人的代理人当庭明确曾伟是其美团外卖的员工，并当庭向法庭出示曾伟的工作证。综上，一审判决正确，请求依法维持原判。门树武向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告赔偿各项损失费用128770.00元（其中包括：1.伤残赔偿金56670.00元=28335.00元×20年×0.1；2.误工费24000.00元=100元×240天；3.护理费12000.00元=100元×120天；4.住院伙食补助费1350.00元=30元×45天；5.交通费500.00元；6.营养费3600.00元=30元×120天；7.精神抚慰金3000.00元；8.鉴定费2650.00元；9.垫付医疗费17000.00元；10.后续治疗费8000.00元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2017年6月23日20时30分许左右，被告曾伟驾驶电动车，由万达方向往西林盛景方向逆向行驶，行驶至如家酒店对面辅导道与正常行驶的原告门树武驾驶的摩托车相撞（搭乘两人），造成原告门树武受伤的交通事故。2.关于2017年6月23日晚8时30分左右发生交通事故情况说明载明：2017年6月23日晚8时30分左右，曾伟驾驶电动车由万达方向往西林盛景逆向行驶，行驶至如家酒店对面（过道）与正常行驶助力车相撞，造成车主，门树武受伤入院治疗。3.原告门树武受伤后被送往内江市中医院进行住院治疗，住院45天好转出院（2017年6月23日至2017年8月7日），产生医疗费40878.28元（其中原告自行垫付17000.00元，剩余部分由被告曾伟及内江宏晨公司共同垫付），原告自行垫付复查费634.00元。4.原告门树武的伤残等级、误工期、护理期、营养期经四川谨诚司法鉴定所于2017年10月17日出具的鉴定意见书载明：1.门树武左髋部损伤评定为十级伤残；2.门树武后续治疗费约需8000元或以实际发生为准（特殊情况除外）；3.门树武误工期240日，护理期120日，营养期120日。原告自行垫付鉴定费2650.00元。5.原告自2016年3月至2017年6月一直在内江市中胜房地产开发有限公司务工，兹有内江市中胜房地产开发有限公司于2017年8月6日出具工作证明予以证实。6.原告门树武驾驶的为摩托车，发生交通事故时尚未办理驾驶证。7.被告曾伟系内江宏晨公司员工，其是在送外卖过程中发生的本次交通事故。上述事实，有经过庭审质证的交通事故情况说明书、住院病历、住院发票、司法鉴定意见书等证据以及庭审笔录予以证实。一审法院认为：原告门树武因本次交通事故导致损失,其民事权益依法应当受到法律保护。庭审查明，原告门树武无证驾驶机动车，且超载，其存在违法行为，应当承担相应的民事责任。被告曾伟在本次事故中系逆向行驶是造成本次事故的主要原因。根据本次事故中各方的违法行为、发生事故的原因及过错责任大小，本案民事责任由原告门树武承担30%；由于被告曾伟是内江宏晨公司工作人员，其是在履行工作职责过程中造成了本案交通事故，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任；据此其责任应该由内江宏晨公司承担70%。四川谨诚司法鉴定所出据的原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定意见符合法律规定，该院予以采信。原告主张的误工费每天100.00元过高，且无证据证明，该院不予支持；该院支持每天80.00元。其它请求均符合法律规定，该院予以支持。应纳入本案处理的费用有：1.伤残赔偿金56670.00元=28335.00元×20年×10%；2.误工费19200.00元=80元×240天；3.护理费12000.00元=100元×120天；4.住院伙食补助费1350.00元=30元×45天；5.交通费500.00元；6.营养费3600.00元=30元×120天；7.精神抚慰金3000.00元；8.鉴定费2650.00元；9.住院医疗费40878.28元（其中原告自行垫付17000.00元，剩余23878.28元由被告曾伟及内江宏晨公司共同垫付），原告自行垫付复查费634.00元，合计41512.28元；10.后续治疗费8000.00元。以上1-10项合计148482.28元。此款由原告承担30%即为44544.68元；被告内江宏晨公司承担70%即为103937.60元。品迭被告已垫付的医疗费23878.28元后，被告内江宏晨公司尚应当赔偿原告门树武80059.32元。一审法院在查明事实，分清是非责任的基础上，调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十八条之规定,判决:一、被告内江宏晨贸易有限公司于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告门树武80059.32元；二、驳回原告门树武的其他诉讼请求。二审中当事人均未提交新证据。但内江宏晨公司以一审判决认定的鉴定意见书系门树武单方委托，程序违法，门树武损失存在与交通事故伤情无关的治疗为由，请求重新鉴定。门树武质证认为，在一审法院规定的期限内内江宏晨公司没有提交书面申请，因此其放弃了自身的权利；其次内江宏晨公司代理人一审只是说保留鉴定的权利，也未向法院提交书面申请，因此认为是其放弃重新鉴定的申请，在一审其放弃了权利，二审中不应同意鉴定。曾伟质证认为，内江宏晨公司在一审中均未提交书面鉴定申请，未在举证期内提交，不应容许重新鉴定。本院认为，鉴定意见不论是法院委托作出，还是当事人单方委托作出，均属于民事诉讼证据之一，不存在证据效力上的差别。均需通过当事人的质证后认定，一审中内江宏晨公司仅表示否认，并未提供证据反驳，也未提出重新鉴定申请，而二审中才提出，视为内江宏晨公司放弃其诉讼权利，故不予准许其重新鉴定。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.一审门树武委托作出的鉴定意见书是否应当采信；2.门树武因本次交通事故发生的损失认定；3.本次事故的赔偿责任。门树武单方委托四川谨诚司法鉴定所作出的鉴定意见具备证据的形式，一审法院在审理中已经组织当事人进行了质证，内江宏晨公司仅表示“单方委托程序违法，保留重新鉴定权利”，其既不提出证据反驳，又不申请重新鉴定，故一审判决采信门树武委托的鉴定意见并无不当。鉴定意见对后续治疗费、误工期、护理期、营养期已作出鉴定，故一审判决按此计算损失并无不当。本案中曾伟在事故中逆向行驶是门树武受伤的主要原因，一审判决据此确认曾伟承担70%事故责任并由用人单位内江宏晨公司承担直接赔付责任并无不当，内江宏晨公司认为责任比例过高的请求无法律依据，故不予采纳。综上所述，内江宏晨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1801.48元由内江宏晨贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 颜 华审判员 何 骏审判员 裘南晶二〇一八年五月四日书记员 王 洁