湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂2823刑初35号公诉机关巴东县人民检察院。被告人蒋光辉，男，1966年9月4日出生于安徽省亳州市，回族，初中文化程度，中共党员，务农，住安徽省亳州市谯城区。因本案于2017年8月7日被巴东县公安局刑事拘留，同年9月4日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕，2017年9月9日被巴东县公安局取保候审。辩护人沈力，湖北楚峡律师事务所律师。巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉〔2018〕29号起诉书指控被告人蒋光辉犯非法经营罪，于2018年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院检察员田清华出庭支持公诉，被告人蒋光辉及其辩护人沈力到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2014年9月-10月的一天，四川籍乔姓男子到被告人蒋光辉家中，与其策划非法贩运散装烟叶至四川宜宾。被告人蒋光辉遂收集农户闫某、李某1、陈某1、孙某2、刘某、孙某1、陈某2、李某2、张某2、李某3、徐某、宋某、李某4、李某5、李某6（与被告人蒋光辉共有）十五户的烟叶（均属农户完成购销任务后剩余）25708斤，被告人蒋光辉及乔姓男子先后支付十五户农户烟款72588元。嗣后，被告人蒋光辉通过在当地物流中介单位预留货运信息等手段寻找运输人员和押车人员，先后与李工厂（已判刑）、赵某（已判刑）取得联系，并分别约定给付李工厂押车工资2000元、赵某运输费用16800元。2014年10月23日，被告人蒋光辉明知运输烟叶且未提供烟草专卖品准运证等相关许可证明文件的情况下，安排李工厂押运、赵某驾驶苏Ｃ×××××的大货车在安徽省亳州市谯城区牛集镇蒋楼农贸市场装载上述烟叶，运往四川宜宾。2014年10月24时21时许，货车途径湖北省利川市白羊塘高速公路收费站时被恩施州烟草专卖局现场查获。案发后，2014年10月25日，上述烟叶在巴东县白土坡烟叶仓库经过磅入库为24986斤。2014年11月11日，巴东县烟草专卖局将烟叶运往恩施州烟草公司中心仓库，委托恩施自治州烟叶质量监督检测站对级别和数量检验，检验结论共5个级别，数量为11856.6公斤。上述事实，被告人蒋光辉在开庭审理过程中亦无异议，且有书证：受案登记表、恩施州公安局指定管辖决定书、恩施州烟草专卖局指定管辖通知书、巴东县烟草专卖局案件移送函、身份证复印件、巴东县公安局涉案物品委托保管处理清单、扣押清单、机动车行驶证复印件、机动车驾驶证复印件、安徽省亳州市天顺物流中心运输中介协议书、植物检疫证书、湖北省公路车辆通行费专用票据、安徽省亳州市谯城区牛集镇蒋楼村民委员会出具的证明、通话清单等；证人证言：证人李工厂、赵某、朱某、张某1、揣建、蒋某1、蒋某2、蒋某3、揣文某、孙某1、李某1、闫某等人的证言；被告人蒋光辉的供述和辩解；鉴定意见：巴东县质量计量检验检测所巴计力字第2014235号检定证书、恩施州烟叶质量监督检测站州烟检2014003检验报告、湖北省烟草专卖局鄂烟认[2014]第233号价格认定书等；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、现场指认笔录、现场勘验检查笔录、现场照片；视听资料、电子数据：安徽省毫州市谯城区魏岗镇孟某十字路口监控视频等证据在案证实，足以认定。本院认为，被告人蒋光辉违反国家法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品数额在五万元以上，属情节严重，应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人蒋光辉与四川籍乔姓男子、李工厂、赵某共同犯罪中，被告人蒋光辉起主要作用，系主犯，相对于乔姓男子属罪责相对较轻的主犯。辩护人辩称被告人蒋光辉系从犯的辩解意见本院不予采纳。被告人蒋光辉被公安机关抓获，不符合自首的条件，辩护人辩解被告人蒋光辉系自首的辩护意见本院不予采纳。被告人蒋光辉非法经营的烟叶已经当场全部查获，属被动退赃，可以从轻处罚。同时，鉴于被告人蒋光辉收购的烟叶属于农户完成烟叶购销任务余留的部分，具有偶发性，主观恶性相对较小，且如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。本着惩治与教育相结合的目的，对被告人蒋光辉适用缓刑，不致于再危害社会，本院依法决定对其适用缓刑。辩护人辩护称被告人系初犯、认罪态度好、社会危害性小，可以从轻处罚的意见本院予以采纳。公诉机关指控被告人蒋光辉犯非法经营罪涉及的烟叶数量25708斤、金额72588元系购买时的数量和金额，虽与巴东县质量计量检验检测所出具的巴计力字第2014235号检定报告、恩施州烟叶质量监督检测站出具的州烟检2014003检验报告认定的数量11856.6公斤不符，其原因系被告人蒋光辉在烟叶初始装载称重误差、烟叶装车损耗以及案发后在巴东县白土坡烟叶仓库和恩施州烟叶中心仓库两次上下车、转运、搬运中损耗所致。被告人蒋光辉对从农户初始购买烟叶的数量和金额不持异议。在案扣押的烟叶11856.6公斤已经判决没收，本院不亦重复处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款、第九条第一款之规定，判决如下：被告人蒋光辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决确定之日起计算；罚金人民币10000元限本判决生效后10日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  宋骁宇审 判 员  刘圣远人民陪审员  贾泽文二〇一八年五月二日书 记 员  陈 洁附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;…第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。