云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终384号上诉人（原审被告）：四川君羊建设集团有限公司，住所成都市金牛区蜀西路******，统一社会信用代码91510000713020271J。法定代表人：杨召群，公司董事长。委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：冯坤明，男，1975年5月7日生，汉族，云南省昆明市人，，住昆明市五华区委托诉讼代理人：唐肖华，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李魏，男，1973年9月2日生，汉族，云南省永胜县人，，住永胜县委托诉讼代理人：何黎明，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王锁云，云南展腾律师事务所实习律师。上诉人四川君羊建设集团有限公司（以下简称“君羊公司”）、上诉人冯坤明与被上诉人李魏建设工程施工合同纠纷一案，因二上诉人不服云南省剑川县人民法院(2017)云2931民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院确认以下法律事实：2014年6月，君羊公司通过竞标取得了“国道214线剑川过境一级公路三期工程一合同段”的承建权。2014年6月11日，君羊公司委托代理人冯坤明与国道214线剑川段改建工程指挥部签订了承包合同。2014年6月12日冯坤明与李魏签订了《关于国道214线剑川过境一级公路三期工程一合同段项目分包恰商协议书》，协议约定：①乙方（李魏）向甲方（冯坤明）支付履约保证金1000000元于甲方指定账户；②本项目中乙方需支付甲方的管理费为合同价即中标价中的管理费为1350000元，超出合同价部分为超出部分总金额的10.83%；③本项目中甲方的管理费从乙方的进度款中扣除，从每笔进度款中扣除25%，甲方的管理费需在第五次进度款时扣完；④乙方承担本项目需缴纳的农民工工资保证金及一切费用。2014年6月19日君羊公司任命李魏为项目执行经理，并报214线剑川改建指挥部备案后，李魏即进场施工。2014年8月27日，被告冯坤明（甲方）、原告李魏（乙方）和君羊公司外派管理人员李胜江（丙方），三方签订了《合作协议》，约定：①从第一次工程款支付开始，乙方同意向甲方支付借资的履约保证金及管理费，即每次计量款到达项目账户后，乙方向甲方支付到账款金额的29.67%，其中管理费比例为19.67%，履约保证金收取比例10%；②乙方对业主的工程累计计量款产值达到45000000元左右时，甲乙双方在丙方的监督下对其借支的履约保证金和收取的管理费进行核算，同时甲方退还乙方交付的履约保证金1000000元；③本项目的所有税金由乙方负责；④甲乙双方原签订的合作协议作为本协议的附件配合使用，如有异议协商解决；⑤甲方应保证指挥部资金到达账户后2个工作日内，甲、乙、丙三方按比例提走各方的资金；⑥工程上出现的任何事情由乙方负责，与甲方无关；⑦经上各项如有违约由违约方负一切责任。在合同履行过程中，2015年6月20日君羊公司撤销了李魏的一切职务，将执行经理调整为冯坤明，李魏为此离场。李魏任项目部执行经理期间，214线剑川改建指挥部分5次向国道214线剑川过境一级公路三期工程一合同段项目部（账号：24×××06）拨付了共计18420000元工程款，李魏依约按到账工程款金额的29.67%从“项目部”账户内分6次向冯坤明（账号：62×××66）支付了管理费、履约保证金等共计5865214元，其中管理费3888397元、履约保证金1976817元。2016年8月26日，国道214线剑川过境一级公路三期工程通过了交工验收并投入使用。2016年9月13日，214线剑川改建指挥部将履约保证金如数退还被告君羊公司。2017年8月22日李魏提起诉讼。原审原告李魏的诉讼请求：1.判令二被告立即向原告返还1000000元的工程保证金及其资金占用费（资金占用费从2014年6月12日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算）；2.判令二被告立向原告返还2002000元的履约保证金；3.判令二被告立即向原告返还3937934元的工程管理费；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原告李魏与被告冯坤明签订的《关于国道214线剑川过境一级公路三期工程一合同段项目分包恰商协议书》实为建设工程违法转包，案由应确定为建设工程施工合同纠纷。原告李魏与被告冯坤明签订的协议书违反了国家的强制性法律规定，应认定为无效。2016年8月26日，国道214线剑川过境一级公路三期工程通过了交工验收并投入使用，2016年9月13日，214线剑川改建指挥部将履约保证金如数退还给被告君羊公司，按照约定，被告冯坤明返还原告工程保证金以及具有借款性质的履约保证金的条件已经成就，经认定，被告冯坤明应当按约返还李魏工程保证金1000000元和履约保证金1976817元，原告主张工程保证金1000000元的资金占用费和工程管理费无事实及法律依据，不予支持。本案中，君羊公司作为发包人，应当按照法律规定在违法转包人冯坤明所欠实际施工人李魏返还工程保证金以及具有借款性质的履约保证金范围内承担责任，君羊公司承担连带着责任有法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告冯坤明在判决生效之日起十日内返还原告李魏工程保证金1000000元和履约保证金（借款）人民币1976817元，共计人民币2976817元；二、被告四川君羊建设集团有限公司对被告冯坤明的上诉款项承担连带清偿责任；三、驳回原告李魏的其他诉讼请求。案件受理费70000元，由原告李魏负担36000元，被告冯坤明负担34000元。二审中,上诉人冯坤明向本院提交2014年6月—2015年5月李魏支出记录复印件一份，并申请调取国道214线剑川过境一级公路三期工程一合同段项目部账户（账号：24×××06）自设立时起至2015年6月2日对外付款记录及资金流入账户记录，以证明2014年6月12日，李魏支付合同履行保证金1000020元与李魏从项目部拨款中收回履约保证金1000020元的实际情况相符，李魏已经支取其交纳的履约保证金。本院认为，在李魏任项目部执行经理期间，项目部共收到18420000元工程款，李魏已按照约定向冯坤明支付了管理费、履约保证金等共计5865214元，按照约定，18420000元中的剩余部分为李魏应得的工程款，李魏在其应得的工程款中开支与君羊公司、冯坤明无关，故对冯坤明的调取证据申请，本院不予准许，对冯坤明的证明内容，本院不予采信。二审经审理查明，上诉人冯坤明与上诉人君羊公司之间不存在劳动关系，冯坤明向君羊公司交纳管理费后，以君羊公司名义竞标取得案涉工程的承建权，冯坤明与君羊公司为借用资质关系。对一审查明的其他事实，本院予以确认。上诉人君羊公司上诉称，因李魏违约中途退场，退还保证金和履约保证金的条件不成就，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决上诉人承担连带责任错误，君羊公司仅是监督冯坤明与李魏的结算支付，不因此承担连带责任。上诉人君羊公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.由李魏、冯坤明承担本案诉讼费。上诉人冯坤明上诉称，李魏与案外人柳从金、郑培荣、党保荣系合伙关系，一审判决遗漏诉讼当事人，损害案外人的合法权利；一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认定冯坤明返还工程保证金以及具有借款性质的履约保证金的条件已经成就错误，一审认定上诉人应当返还被上诉人李魏工程保证金1000000元错误，该1000000元属履约保证金，不是工程保证金。上诉人冯坤明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回原审原告的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人李魏承担。被上诉人李魏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。君羊公司与冯坤明之间存在转包关系，两转包人依法应当承担包括保证金在内的工程结算款支付义务，被上诉人李魏在本案中已完成实际施工，案涉工程已经竣工验收合格且交由发包人实际占有使用，不存在违约行为，被上诉人李魏与案外人之间是合伙关系，与本案无关联性，二审应驳回上诉，维持原判。本院认为，关于是否遗漏当事人的问题，冯坤明与李魏签订转包协议，协议的当事人是冯坤明与李魏，案外人柳从金、郑荣培、党保荣不是协议的当事人，与李魏之间的合伙关系不属于本案审理范围，上诉人君羊公司认为一审遗漏当事人的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于是否应当退还李魏保证金的问题，2014年6月11日，上诉人冯坤明借用上诉人君羊公司资质竞标取得了案涉工程的承建权，2014年6月12日，冯坤明将案涉工程转包给被上诉人李魏施工，李魏与冯坤明之间转包协议无效，李魏依据协议约定向冯坤明支付的保证金应当返还；对于李魏与冯坤明之间协议的无效，因君羊公司与冯坤明之间借用资质，应共同承担向李魏返还保证金的责任，一审判决冯坤明返还李魏保证金且君羊公司承担连带责任正确，予以维持。综上所述，上诉人四川君羊建设集团有限公司、冯坤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30614元，由上诉人四川君羊建设集团有限公司负担15307元，上诉人冯坤明负担15307元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一八年五月二十九日书记员 自莉香