.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   刑事判决书     （2018）内02刑终74号   原公诉机关包头市青山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）卢某，女，1989年12月25日出生，汉族，初中文化，案发前系内蒙古兴麟房地产经纪有限公司第六十八分公司店长，捕前住包头稀土高新区，户籍所在地包头市青山区。2016年5月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被包头市公安局取保候审，2017年11月7日被包头市公安局监视居住，2018年2月26日经包头市青山区人民法院决定被逮捕，同年2月28日被包头市公安局执行逮捕。    辩护人王向坤，内蒙古诚誉律师事务所律师。   原审被告人李某，男，1991年11月6日出生，汉族，初中文化，案发前系内蒙古兴麟房地产经纪有限公司第六十八分公司业务员，住包头市。2016年5月31日因涉嫌犯合同诈骗罪被包头市公安局刑事拘留，同年6月8日经包头市人民检察院批准被逮捕，同年10月25日被包头市公安局取保候审，2017年11月7日被包头市公安局监视居住。2018年2月26日经包头市青山区人民法院决定被逮捕，同年2月28日被包头市公安局执行逮捕。同年4月2日经包头市中级人民法院决定被取保候审。   指定辩护人吕文娟，内蒙古恩泰律师事务所律师。   指定辩护人郭琼，内蒙古恩泰律师事务所律师。   原审被告人刘某，男，1990年3月1日出生，汉族，初中文化，系康祥医疗器械有限公司销售人员，住包头市。2015年7月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被包头市公安局刑事拘留，同年7月28日被包头市公安局取保候审，2016年7月28日被包头市公安局监视居住，2017年11月7日被包头市公安局取保候审。    指定辩护人高淑媛，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   包头市青山区检察院指控原审被告人卢某、李某、刘某犯合同诈骗罪一案，包头市青山区人民法院于2018年2月28日作出（2017）内0204刑初524号刑事判决。一审宣判后，原审被告人卢某不服，提出上诉。本院受理后，组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，包头市人民检察院指派检察员刘炯、高建锋出庭履行职务。上诉人卢某及其辩护人王向坤，原审被告人李某及其辩护人吕文娟，原审被告人刘某及其辩护人高淑媛到庭参加诉讼，现已审理终结。   原审认定：2009年9月21日，包头市兴麟商贸有限公司成立。2011年12月，吴秉麟（另案处理）任该公司法定代表人，2012年4月27日，包头市兴麟商贸有限公司名称变更为内蒙古兴麟房地产经纪有限公司（以下简称兴麟公司），经营范围为房地产经纪、房地产咨询。在经营过程中，兴麟公司陆续在包头成立多家分公司。   自2014年1月起，被告人卢某在兴麟公司第六十八分公司（以下简称六十八分公司）任店长，负责店内的全面工作。自2014年6月起，被告人李某在六十八分公司任置业顾问。   1、2014年5月底，被害人菅某及其父亲在路边张贴的广告上看到包头市×区绿都花庭1号楼201房屋的出售信息，打电话联系到六十八分公司找到店长卢某，后被告人卢某、李某称该房屋是兴麟公司的托管房，因配套费没有交齐所以没有钥匙，带领菅某看了同户型的绿都花庭601号房屋，李某并承诺可以办理贷款。2014年6月19日，被告人卢某、李某在未联系包头市×区绿都花庭1号楼201房屋的真实房主到场的情况下，联系兴麟公司签单经理吕某，被告人卢某、李某指使被告人刘某（系李某的同学）冒充房主公司的员工，以54万元的成交价与被害人菅海兵签订了房地产买卖合同，并约定兴麟公司在55个工作日办理完所有手续。菅海兵先后向兴麟公司支付购房款20万元。   2、被害人郭某系菅某的亲属，联系六十八分公司欲购买包头市×区绿都花庭1号楼203房屋，由被告人卢某进行接待，并向郭某称该房系兴麟公司的托管房。2014年7月9日，被告人卢某在未联系包头市×区绿都花庭1号楼203房屋的真实房主到场的情况下，联系兴麟公司签单经理吕某，被告人卢某指使其朋友冒充房主公司的员工，以52万元的成交价与被害人郭某签订了房地产买卖合同，并约定兴麟公司在55个工作日办理完所有手续。郭某向兴麟公司支付购房款18万元。   另查明，2016年5月9日，被告人卢某主动到公安机关投案。2016年5月13日，被告人李某主动到公安机关投案。   原审证实上述事实的证据有：常住人口基本信息、营业执照及企业机读档案登记资料、到案经过、房款保管条、房地产买卖合同、房屋出售定金收款收据、关于内蒙古兴麟房地产经纪有限公司“包中泰审字（2015）第010号”专项审计报告的补充、包头市检察院兴麟、德邦案件起诉书、情况说明、任命张某1为业务副总经理材料、兴麟公司薪资调整方案材料等书证；证人张某1、吕某、周某、张某2、徐某、卞某的证言；被害人菅海兵、郭某的陈述；菅某的辨认笔录；被告人卢某、李某、刘某的供述与辩解等。   原审法院认为：被告人卢某、李某作为兴麟公司第六十八分公司的员工，在从事房屋买卖中介服务过程中，指使他人冒充房主与被害人签订虚假的房屋买卖合同，帮助兴麟公司骗取被害人交付的购房款，二被告人均系兴麟公司进行合同诈骗的直接责任人员，其中被告人卢某参与骗取购房款共计38万元，数额巨大，被告人李某参与骗取购房款20万元，数额较大，故被告人卢某、李某的行为均已构成合同诈骗罪。被告人刘某明知自己并非真正的房主，在被告人卢某、李某的指使下，仍冒充房主配合兴麟公司与被害人签订合同，帮助兴麟公司骗取被害人购房款20万元，系合同诈骗的共犯，其行为已构成合同诈骗罪。被告人卢某、李某、刘某对于犯意的形成不起决定作用，且在犯罪活动中处于从属地位，三被告人也未实际非法占有被害人的财产，故可以认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人卢某、李某主动投案，如实供述主要犯罪事实，均系自首，对二被告人均可以从轻或者减轻处罚。被告人刘某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘某系受他人指使而假冒房主代签合同，其在犯罪中所起作用相比其他被告人相对较小，犯罪情节较轻，案发后又能够如实供述，且认罪、悔罪，故可以对被告人刘某适用缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人卢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金40000元；以被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金30000元；以被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金30000元。   上诉人卢某对一审法院认定的事实不持异议，但认为其对购房款没有非法占有目的，其在单位犯罪中所处级别很低，所起作用非常小，不是兴麟公司犯罪的直接责任人员，故一审法院量刑畸重，与包头市其他法院相比量刑不均衡，请求从轻处罚，对其适用缓刑。   上诉人卢某的辩护人的辩护意见为：本案一审判决未查明涉案房屋系兴麟公司取得销售权利的托管房，上诉人卢某主观上不具有非法占有目的，客观上也不存在虚构房屋信息帮助兴麟公司骗取购房首付款的行为，上诉人卢某与兴麟公司不成立共犯，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人卢某系基于信任兴麟公司具备本案房屋销售权利的前提下实施的转委托行为，该行为与明知兴麟公司实施诈骗，积极促成虚假交易具有本质区别，请求依法判决上诉人卢某无罪。   原审被告人李某及其辩护人的辩护意见为：对李某判处的罚金刑过重，请求从轻处罚。   原审被告人刘某对一审判决无异议，其辩护人的辩护意见为：被告人刘某犯罪情节简单，主观恶性较小，真心认罪服法，人身危险性小，请求从轻处罚。   包头市人民检察院检察员的出庭意见为：本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，一审判决认定的事实所依据的证据均经原审法院及本院庭审举证、质证，且本院审理期间也没有出现新的证据，故对一审判决认定的事实及所列证据，本院予以确认。   关于上诉人卢某及其辩护人认为上诉人卢某不是兴麟公司实施犯罪的直接责任人员，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，上诉人卢某作为兴麟公司六十八分店的店长，在从事房屋买卖中介服务的过程中，有义务核实所售房屋及房屋所有权人的真实性，其应当知道在房屋买卖交易过程中，卖方的真实意思表示对于买卖合同的有效履行有着至关重要的作用，但上诉人卢某为了提高成交量，赚取业务提成，在未联系真实房主的情况下，指使他人冒充房屋所有权人与被害人签订房屋买卖合同，隐瞒房屋买卖交易过程中的关键信息，放任被害人合同目的无法达到、购房资金安全无法保障等严重危害后果的发生，在兴麟公司骗取被害人财物的过程中，起了较大的作用，应当认定为兴麟公司进行具体合同诈骗犯罪中的直接责任人员，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人卢某及其辩护人的该部分辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   关于原审被告人李某及其辩护人提出的对李某判处的罚金刑过重的辩护意见，经查，原审被告人李某参与部分涉及金额20万元，数额较大，一审法院根据其犯罪金额处以30000元罚金的刑罚，在合理幅度之内，故该辩护意见本院不予支持。   关于原审被告人刘某的辩护人请求从轻处罚的辩护意见，因原审法院已作了罪刑相适应的处理，该辩护意见本院不予支持。   本院认为，上诉人卢某、原审被告人李某在从事房屋买卖中介服务过程中，为了提高成交量，赚取业务提成，指使他人冒充房屋所有权人与被害人签订房屋买卖合同，隐瞒房屋买卖交易过程中的关键信息，在兴麟公司骗取被害人财物的过程中，起了较大的作用，系兴麟公司进行具体合同诈骗行为中的直接责任人员，其中上诉人卢某参与部分涉及金额38万元，数额巨大，原审被告人李某参与部分涉及金额20万元，数额较大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。原审被告人刘某为了帮助李某促成交易，冒充房屋所有权人配合兴麟公司的工作人员与被害人签订房屋买卖合同，其参与部分涉及金额20万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人卢某、李某主动投案，如实供述自己的犯罪事实，均系自首，可以减轻处罚；原审被告人刘某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；上诉人卢某、原审被告人李某、刘某对于犯意的形成不起决定作用，且在犯罪活动中处于从属地位，三被告人也未实际非法占有被害人的财产，故可以认定为从犯，应当从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，包头市人民检察院关于原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法的意见成立，本院予以支持。上诉人卢某、原审被告人李某、原审被告人刘某与兴麟公司其他直接负责的主管人员相比，没有实施明知房屋已被销售而再次予以销售的“一房二卖”式欺诈行为，主观恶性较小，犯罪情节较轻，以上情节在量刑时应当予以考虑，且上诉人卢某能够认罪、悔罪，系初犯、偶犯，在二审期间积极主动缴纳罚金，对其适用缓刑不致再危害社会，为体现宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事政策和罪刑相适应的基本刑罚原则，可对其适用缓刑，上诉人卢某关于对其适用缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人卢某、原审被告人李某、原审被告人刘某及其各自辩护人的其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持包头市青山区人民法院（2017）内0204刑初524号刑事判决第一项中关于上诉人卢某定罪部分，即“被告人卢某犯合同诈骗罪”；维持第二项，即“被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金30000元”；维持第三项，即“被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金30000元”。   二、撤销包头市青山区人民法院（2017）内0204刑初524号刑事判决第一项中关于上诉人卢某的量刑部分，即“判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金40000元”。   三、上诉人卢某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金40000元（已缴纳）。   （缓刑考验期从判决确定之日起计算。）   审判长  武美琳   审判员 李巧瑜   审判员  常    静     二○一八年五月三十一日     法官助理   马    飞   书记员  王   姝         附：本判决所援引相关法律条款内容   《中华人民共和国刑法》   第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：    （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；    （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；    （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；    （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；    （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。   第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。   第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负责刑事责任。   第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。   第二十五条共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。    第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。    由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条 【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条 【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   《中华人民共和国刑事诉讼法》    第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。