山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终2443号上诉人（原审被告）：平阴县赵氏食尚坊快餐店，住所地平阴县。负责人：李翠平，平阴县赵氏食尚坊快餐店个体工商户经营者。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李吉明，男，1982年7月17日出生，汉族，住平阴县。上诉人平阴县赵氏食尚坊快餐店（以下简称食尚坊快餐店）因与被上诉人李吉明劳动争议一案，不服山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。食尚坊快餐店上诉请求：1.撤销一审判决书，改判驳回李吉明的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李吉明承担。事实和理由:食尚坊快餐店与李吉明之间是劳务关系，并非劳动关系。1.李吉明应聘到食尚坊快餐店打工，因其未提供厨师证及健康证，故食尚坊快餐店无法与其签订劳动合同，双方暂定每天100元按日工结算。待李吉明提供合法证件且符合厨师的录用条件，方可签订劳动合同。2.李吉明在1年多的时间内前后四次以相同的理由诉用人单位支付相关报酬，李吉明系利用劳动法骗取用人单位款项的专业碰瓷人员,等同于《中华人民共和国消费者权益保障法》等相关法规认定的职业打假行为，参照相关法律规定李吉明不是《中华人民共和国劳动法》保护的劳动者，不适用劳动法的条款。民法总则规定民事主体从事民事活动应当遵循公序良俗原则。李吉明的行为违反民法总则这一基本原则，其行为不应受法律保护；3.食尚坊快餐店刚刚开业半月有余，人员不够用的怎会单方裁员，李吉明诉称不合常理。李吉明故意违反食尚坊快餐店制度，制造矛盾，达到利用诉讼诈取钱款的目的。一审法院错误的认为是食尚坊快餐店违法与李吉明解除合同与事实不符，事实上是李吉明见已无法在食尚坊快餐店继续工作，主动离开；4.依据李吉明的起诉状，李吉明并未有对经济赔偿金主张，一审判决超越李吉明的诉求，属于适用法律错误。二审法院应当在审理查明后依法撤销一审判决，并改判驳回李吉明的诉讼请求。李吉明辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判。食尚坊快餐店从未向李吉明要过厨师证及健康证，也没有说签订劳动合同的事情。食尚坊快餐店交待的工作李吉明都是按时完成，李吉明遵守食尚坊快餐店的考勤制度按时上下班。2017年7月16日晚上，食尚坊快餐店结清工资后，违法解雇李吉明。李吉明向一审法院起诉请求：1.食尚坊快餐店支付李吉明高温费400元；2.食尚坊快餐店支付李吉明加班费3754.02元；3.食尚坊快餐店支付李吉明差额工资4176.49元；4.食尚坊快餐店支付李吉明双倍工资2432.18元；5.食尚坊快餐店支付李吉明赔偿金4600元。一审法院认定事实：食尚坊快餐店于2017年6月22日办理工商登记，类型为个体工商户。2017年7月1日正式营业。李吉明在食尚坊快餐店经营期间，曾在此处从事厨师工作，至2017年7月16日被辞退，共领取劳动报酬3701元。李吉明于2017年10月11日以食尚坊快餐店为被申请人向平阴县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被申请人支付：1.高温费400元；2.加班费3754.02元；3.差额工资4176.49元；4.双倍工资2432.18元；5.赔偿金4600元。平阴县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲不[2017]63号仲裁决定书，决定不予受理，李吉明起诉至一审法院。一审法院认为，食尚坊快餐店、李吉明争议的焦点问题是：1.食尚坊快餐店、李吉明之间是否构成劳动关系；2.李吉明的各项请求是否符合法律规定。关于焦点问题1，一审法院认为，食尚坊快餐店于2017年6月22日注册成立，于2017年7月1日正式营业，李吉明于2017年7月16日被辞退，以上事实清楚。食尚坊快餐店主张李吉明自2017年7月1日始在食尚坊快餐店打零杂，双方属劳务关系，食尚坊快餐店按每天150元给付李吉明劳动报酬，李吉明对此不予认可，认为双方构成劳动关系。一审法院认为，根据食尚坊快餐店的答辩意见，李吉明自称自己是从业多年的厨师到食尚坊快餐店应聘，辞退的理由也是认为李吉明不胜任厨师工作，故李吉明主张在食尚坊快餐店从事厨师工作，符合客观实际。李吉明在食尚坊快餐店从事厨师工作期间，接受食尚坊快餐店的管理和监督，食尚坊快餐店为李吉明支付劳动报酬，工作相对稳定，符合劳动关系的职业性特点，故食尚坊快餐店、李吉明之间构成劳动关系。关于李吉明在食尚坊快餐店工作的时间，李吉明被辞退时食尚坊快餐店一次性支付李吉明劳动报酬3701元，结合食尚坊快餐店按每天150元支付李吉明劳动报酬的主张，李吉明在食尚坊快餐店工作的时间应在25天左右，食尚坊快餐店于2017年6月22日注册成立，自成立时符合合法用工主体，至2017年7月16日辞退李吉明，期间与以上推算的用工时间基本相符，故一审法院认定李吉明在食尚坊快餐店工作的时间为25天。李吉明主张自2017年6月4日便在食尚坊快餐店工作，未提交有效证据证实，且2017年6月22日食尚坊快餐店注册成立之前并不具备合法用工主体，故对李吉明的主张一审法院不予支持。关于焦点问题2，李吉明主张的高温费400元，无相关法律依据，一审法院不予支持。李吉明主张的加班费3754.02元，其未提交有关加班的事实证据，证据不足，一审法院不予支持。李吉明主张的差额工资4176.49元，其未提交有效证据证实双方对工资进行过约定，故对其所主张的工资差额无证据予以证实，一审法院不予支持。李吉明主张的双倍工资2432.18元，因李吉明工作时间未满一个月，不符合应支付双倍工资的法律规定，一审法院不予支持。关于李吉明主张的经济赔偿金4600元，食尚坊快餐店主张因不胜任厨师工作予以辞退，但未提交证据证实，故食尚坊快餐店不同意继续录用李吉明无正当理由，系违法解除劳动合同，应支付双倍赔偿金，李吉明在食尚坊快餐店工作共25天，按照规定，双倍赔偿金应为一个月本人工资。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告平阴县赵氏食尚坊快餐店于判决生效后10日内支付原告李吉明经济赔偿金3701元。二、被告平阴县赵氏食尚坊快餐店不负有向原告李吉明支付高温费400元、加班费3754.02元、差额工资4176.49元、双倍工资2432.18元的义务。如被告平阴县赵氏食尚坊快餐店未按判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告平阴县赵氏食尚坊快餐店承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第四十五条规定，食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。从事接触直接入口食品工作的食品生产经营人员应当每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗工作。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中的规定，同时具备以下三项标准，劳动关系建立。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李吉明到食尚坊快餐店应聘厨师工作，应根据法律规定向食尚坊快餐店提交健康证。因法律规定从事接触直接入口食品工作的食品生产经营人员应当取得健康证方可上岗，李吉明应聘厨师岗位，应当向用工主体出示健康证，以证实其具备从事餐饮业工作的主体资格。由于李吉明未证明其具备餐饮业从业人员的主体资格，不能认定其与食尚坊快餐店建立合法有效的劳动关系，故不存在违法解除劳动合同的问题。一审法院判决食尚坊快餐店支付李吉明经济赔偿金不当，本院予以纠正。综上所述，食尚坊快餐店的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初2124号民事判决第一项及案件受理费负担部分；二、维持山东省平阴县人民法院（2017）鲁0124民初2124号民事判决第二项；三、驳回李吉明要求平阴县赵氏食尚坊快餐店支付赔偿金4600元的诉讼请求。一审案件受理费10元，由李吉明负担；二审案件受理费10元，由李吉明负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一八年五月八日书记员  郭凯旋