湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0903民初1070号原告（反诉被告）：益阳市朝阳锐健身俱乐部，住所地益阳市高新区康富南路**昌福城上城**。经营者：孟贺，男，1977年8月22日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张先力，江苏彭淮律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：湖南天润仁和装饰设计工程有限公司，住，住所地益阳市福中福****/div>法定代表人：项民举，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊力，湖南九方律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告（反诉被告）益阳市朝阳锐健身俱乐部（以下简称原告）与被告（反诉原告）湖南天润仁和装饰设计工程有限公司（以下简称被告）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年4月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张先力、被告法定代表人项民举及其委托诉讼代理人熊力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告双方施工合同及补充协议已经于2016年4月8日解除；2.判令被告赔偿原告损失30万元；3.判令被告支付违约金20万元。事实与理由：原告与被告签订《湖南天润仁和装饰设计工程公司施工合同书》，将位于益阳市新城都会二楼的锐健身会所交由被告装修，合同总价为940888元，合同工期48天。合同签订后，原告按约履行了相应义务，但被告进场后未按合同约定施工，造成工期延误，双方于2015年10月11日签订《锐健身益阳城上城店装修合同补充协议书》，约定了竣工时间、付款期限及违约金。补充协议签订后，原告及时按协议约定付款，但被告仍出现严重逾期违约行为，原告多次找被告交涉未果，至今装修工程仍未完工，给原告造成了重大损失。为维护自身合法权益，故诉至法院。被告辩称：一、被告同意解除合同及补充协议，但解除时间应为被告提起反诉的时间；二、被告于2015年11月将合同约定工程基本完工，原告已于2015年12月底安装了健身器材并进行了试营业，视为对装修工程的认可，有证人证言和相关图片以及2016年5月的勘验笔录予以证实，因原告未按合同及补充协议约定支付工程款才导致本案诉讼的发生，故被告不存在违约行为，原告要求被告赔偿损失无事实和法律依据。被告向本院提出反诉请求：1.判令从即日起解除原被告签订的《施工合同》（合同编号为400-0737-200）及《补充协议书》；2.判令原告支付房屋装修工程款496182元以及因其责任导致的泳池装修材料损失款20000元；3.判令原告支付违约金200000元。事实与理由：2015年7月，原告要求被告负责锐健身会所的装修工程，被告进场后进行打墙拆墙及垃圾外运、预售处施工、门头广告等工程，双方口头约定费用分别为43000元、10000元、7000元，同年8月8日开始装修主体工程，2015年8月11日双方签订《湖南天润仁和装饰设计工程公司施工合同书》，合同明确约定了工程项目、工程期限等内容。合同签订后，被告按合同约定进行施工，因在施工过程中原告的现场代表经常不在施工现场，导致隐蔽及增加的工程量未进行签证，2015年10月11日原、被告又签订《锐健身益阳城上城店装修合同补充协议书》，约定了完工时间、工程款支付等内容。被告按补充协议约定组织人员施工并在约定时间内按质按量完成了除泳池外的全部施工内容，但原告对被告要求验收的主张置之不理。同时，被告根据原告的要求于2015年10月20日将游泳池水电工程全部完工，但因原告原因导致被告产生游泳池材料款损失20000元。因原告未按约支付工程款，至今尚欠被告工程款496182元，给被告造成了巨大的经济损失，原告应承担相应责任。针对被告的反诉，原告辩称：一、合同及补充协议的解除时间应为2016年4月7日；二、鉴定机构在现场拆除后才通知原告参与现场勘查，导致鉴定机构无法根据施工现场得出工程总造价及原告所要求的工程是否按设计文件施工、所采用的材料是否与设计文件一致。根据2016年5月10日的现场勘查图片可知，涉案工程未完工，故被告称俱乐部已于2015年12月试营业与事实不符。工程未完工，亦未经验收，工程款不能依照合同价进行计算，因此，被告所主张的工程总造价不明确，其要求工程款没有依据；三、根据2016年12月13日的询问笔录可知，被告在装修过程中对设计方案和装修材料进行了变更，被告称是依据原告的要求，但未提供证据予以证明，因此，原告不存在违约行为，被告构成根本违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对其他证据，本院在审理查明中一并认证。经审理查明：2015年8月11日，原、被告签订一份《湖南天润仁和装饰设计工程公司施工合同书》（以下称《施工合同》），合同约定：被告以包工包料的形式承建原告位于益阳市新城都会二楼锐健身会所装修工程，工程总造价为940888元（其中40000元由原告健身卡冲抵），原告代表为熊浩，工程竣工时间2015年9月30日；工程款支付方式为2015年7月10日支付50000元、2015年8月11日支付200000元、2015年8月30日支付150000元、2015年9月16日支付150000元、2015年9月30日支付100000元、2015年10月30日支付100000元、2015年11月30日支付150000元、2016年9月30日支付40000元（质量保证金）。合同第四条第6项约定增减的项目以双方签订的文字依据为准，合同还对双方的其他权利义务进行了明确约定。被告为此制作了一份《湖南天润装饰设计工程有限公司预算表》，该预算表中载明本工程不含游泳池、楼梯、墙体拆除、地胶、地胶等及相关费用签订后，被告开始施工。2015年10月11日，原、被告又签订一份《锐健身益阳城上城店装修合同补充协议书》（以下称《补充协议》），协议约定：1.原合同中的工程完工时间延期为2015年11月1日，除不可抗拒之因素外，每延期一天被告赔偿原合同总造价1%；2.被告从2015年10月12日开始重新动工；3.原合同中的合同总价940000元，除去已支付430000元部分，剩余部分支付方式为：2015年10月15日支付20000元、2015年10月19日支付20000元、2015年10月23日支付20000元、2015年10月27日支付20000元、工程完工原告验收后支付20000元、工程完工后五天内支付20000元、2015年12月1日支付200000元、会员卡置换40000元部分原告于开业当月将卡给被告、其他剩余部分170000元于2016年4月1日前支付，原告如未按时支付被告有权停工，并按照合同总造价的1%支付违约金；4.原告在2015年12月31日前将拆墙款与预售处费用结算给被告。至2015年10月27日，原告主张已向被告支付了510000元工程款，被告认为在已付的款项中有2万元是凭原告的指示付给了别人，但未能在庭审中提供书面凭证。后原告以被告未按时完工为由，未对工程进行验收，并于2016年4月7日向被告出具一份《解除合同通知书》，要求解除与被告签订的施工合同及补充协议。原告于2016年5月3日向本院提出申请，要求对请求对装修现状进行通过拍照、录像等方式进行确认，并将现状作为审理的依据。本院于2016年5月10日对锐健身会所的装修现状进行了现场勘验并制作了《勘验笔录》，笔录内容为：一、锐健身俱乐部装饰设计工程未完工部分[（附图）（主要是游泳池）]：室内游泳池面积约300平方米（包括池子和游泳池周围的面积），游泳池顶部和墙壁四周未粉刷，顶部未安装照明设施，游泳池内部未凿平、贴砖，除被告在游泳池顶部安装的线路之外，游泳池其余部分均未动工；二、锐健身俱乐部装饰设计工程已完工部分（附图）：除游泳池外，其余部分的装饰工程基本已经完工，包括顶部、墙面、地面、地面安装等；俱乐部内装饰工程已完工部分，原告已全部安装好健身设施；俱乐部内洗浴间装饰工程已完工，原告已安装好衣柜。原告的运营经理熊浩、被告法定代表人项民举均在该笔录上签字确认。根据原、被告的申请，本院依法委托湖南广源工程咨询有限公司对被告是否按照设计方案和设计方案中指定的装修材料对益阳市新城都会二楼锐健身会所进行装饰装修、被告在施工合同内完成的工程量及工程造价和在施工合同外变更增加的工程量及工程造价进行鉴定。该公司于2017年8月14日组织原、被告双方勘查锐健身会所装修现场，发现会所的装修工程均已被拆除，该公司随即出具一份《关于对“新城都会二楼锐健身会所装饰装修工程”项目异议的函》，以装饰装修工程均已被拆除、所有装饰装修工程量均已无法现场测量、原告和被告提供的设计方案图纸无法计算出预算表内装饰装修内容的工程量为由，要求原、被告提供经双方签字认可的能够准确计算出工程量的竣工图纸及相关资料，并要求原告指明被告未按设计方案施工以及未按指定装修、安装材料品牌进行装修的部分。因原、被告均无法提供上述资料，湖南广源工程咨询有限公司于2018年4月18日终止了上述鉴定。在庭审中，原告陈述，健身俱乐部系原告租赁他人房屋、场地使用，免租期到了以后，由于各种原因导致未能营业，原告没有支付房租业主将健身俱乐部拆除。被告主张原告在案件没有处理完的情况下，不做现场保护，现场保护的责任应是本案的原告。以上事实有《施工合同》、《补充协议》、《勘验笔录》、庭审笔录等证据证实。本院认为，原、被告签订的《施工合同》和《补充协议》合法有效，双方均应严格依法履行各自的合同义务。本案中，根据原告的申请，本院于2016年5月10日组织原、被告双方进行了现场勘验，制作了《勘验笔录》，原告方有其运营经理签字认可，被告方有其法定代表人签字认可，可以作为审理的依据。在庭审中，原告申请对被告是否按照设计方案和指定的装修材料装饰装修进行鉴定，被告申请其在施工合同内完成的工程量及工程造价和在施工合同外变更增加的工程量及工程造价进行鉴定，因原告在免租期到了以后，未及时支付房租，以致原、被告申请的鉴定现场被破坏、工程被拆除，最终导致鉴定机构无法作出鉴定结论。由此，本院综合法院组织双方制作的《勘验笔录》以及导致鉴定机构无法作出鉴定结论的原因认定，除游泳池外，被告施工的合同约定的项目均已完工，合同价款为94.0888万元。因双方约定游泳池不属于被告合同范围内的施工项目，属于增补工程，双方未对该增补工程价款及已完成工程量进行举证，故此，本院对被告反诉请求原告支付游泳池工程价款及2万元装修材料费用的请求不予支持。庭审中被告主张5.3万元增补工程款（拆迁费4.3万元、预售部装修1万元），因原告不予认可，被告又无原告的签证提供，本院对该5.3万元亦不予认可。原告主张已支付合同价款51万元，被告认为有2万元凭原告指示已支付给了别人，但被告无法出示书面凭证，本院对此不予认可，本院认定原告已向被告支付合同价款51万元。因原告在庭审中没有提供证据证明被告未在合同约定的工期内完工，故此，原告要求被告支付20万元违约金的请求，本院不予支持。因双方在《补充协议》上未约定工程完工后原告未及时付款的违约责任，故被告要求原告支付20万元违约金的反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决如下：一、由原告（反诉被告）益阳市朝阳锐健身俱乐部向被告（反诉原告）湖南天润仁和装饰设计工程有限公司支付余下工程款43.0888万元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费12800元由原告（反诉被告）益阳市朝阳锐健身俱乐部承担，本案反诉案件受理费5480元由被告（反诉原告）湖南天润仁和装饰设计工程有限公司承担2183元，由原告（反诉被告）益阳市朝阳锐健身俱乐部承担3297元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。审 判 长  张跃飞人民陪审员  李 琳人民陪审员  夏克军二〇一八年五月二十三日书 记 员  皮 霞