四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川19民终320号上诉人（原审被告）：四川德伦房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段15号。法定代表人：韩栋才，该公司董事长。委托诉讼代理人：王成富、李童，四川立轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省巴中市东华建筑工程有限公司,住所地：四川省巴中市巴州区东城街57号。法定代表人：毛云，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴宗文，男，生于1966年3月5日，汉族，初中文化，四川省巴中市东华建筑工程有限公司项目经理，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：蒲德，四川巴蜀律师事务所律师。上诉人四川德伦房地产开发有限公司（简称“德伦房产公司”）因与被上诉人四川省巴中市东华建筑工程有限公司（简称“东华建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院(2017)川1902民初366号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，听取了上诉人德伦房产公司法定代表人韩栋才，委托诉讼代理人王成富、李童以及被上诉人东华建筑公司委托诉讼代理人吴宗文、蒲德的意见。本案现已审理终结。上诉人德伦房产公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人东华建筑公司的原审诉讼请求。事实和理由：1.一审漏列当事人。“金居国际”项目涉及的土地，因巴州区政府决定置换，边坡治理项目受益主体和工程款支付义务主体应当变更为巴州区政府或者政府许可的新的开发主体，一审法院应当追加而未追加新的主体作为第三人参加诉讼；2.边坡治理合同《专用条款》第五条约定“按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及《四川省建设工程工程量计价定额》2009及配套文件计价，材料价格、人工费以施工期间业主考证、确认、签证的价格进行结算”。被上诉人东华建筑公司主张按《招标控制价》封面签字约定的单价结算，而封面签字及印章形成时间上诉人不认同，被上诉人东华建筑公司应当承担《招标控制价》封面签字和盖章是否真实的举证证明责任；3.原审采信证据不当。《招标控制价》是东华建筑公司单方制作，并非竣工结算时达成，也未对原施工合同约定的价款和支付条款作变更，《招标控制价》不应作为送鉴依据。鉴定意见与合同约定的2015定额计算综合单价相差很大，与政府委托四川福钦建设工程项目管理有限公司（简称“福钦项目管理公司”）审核出具的《审核报告》确定的价款存在巨大差异，对四川大信工程造价咨询有限公司的司法鉴定意见不应采信；4.原审对工程交付时间和工程款拨付时间判定错误。被上诉人东华建筑公司答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。东华建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决被告德伦房产公司支付工程款15785800元、违约金315716元及其逾期付款利息至偿清之日止；2.判决被告退还履约保证金60万元并支付逾期退还的利息（按月利率2%计）至偿清之日止；3.撤销双方以房抵付工程款的约定及行为；4.判决诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月9日，原告东华建筑公司先期进入现场施工作业。2015年5月22日，被告德伦房地产公司（发包方）与原告东华建筑公司（承包方）签订《四川巴中金居国际边坡治理工程施工合同》（简称“《边坡治理施工合同》”）。合同约定：工程名称金居国际边坡治理工程；地点南龛二环路二段南侧；工程规模边坡治理设计图内的全部内容；资金来源自筹；开工日期2015年3月15日；竣工日期2015年11月14日；合同价款1400万元。《专用条款》约定乙方向甲方缴纳30万元履约保证金，甲方在有关部门验收合格后三个月内退还履约保证金，不计算利息；甲方不能及时足额退还履约保证金，应当按照欠付金额的银行同期同类贷款利息的4倍补偿乙方。双方法定代表人在合同上签名并加盖公司印章。2015年7月20日，东华建筑公司编制《金居国际边坡治理工程招标控制价》（简称“《招标控制价》”），载明招标控制价14264305元。项目经理吴宗文在被招标人栏批注：同意按此方案计算，吴宗文。东华建筑公司加盖公司印章并批注：同意按此预算单价进行结算，此预算书作为主合同的附件。德伦房产公司副总经理熊发一批注：同意按此预算单价进行结算。加盖公司印章，法定代表人韩栋才签名。2015年12月16日，福钦项目管理公司接受巴州区住建局和德伦房产公司的联合委托，对“金居国际”项目边坡治理、土石方、围墙工程造价及前期等相关费用进行审核。2016年5月23日出具《审核报告》：该项目委托送审金额133428656.56元，核减送审金额73680637.97元，核定金额59748018.59元。2016年1月4日，被告德伦房产公司出具《关于征求“金居国际”建设项目用地置换意见的通知》，告知“金居国际”项目全体债权人，巴州区政府决定：政府以西城佛阳社区三社80亩土地置换“金居国际”项目用地。之后，“金居国际”项目停工搁置。同年8月30日，巴州区信访联席办《会议纪要》要求置换后的地块要在2017年元月底前尽快交付。2016年1月28日，双方法定代表人、监理人员签名确认《金居国际边坡治理工程竣工图》。2016年2月28日，德伦房产公司副经理姜德荣证明：边坡治理双方原已办理结算，结算总价15433978.09元。双方法定代表人和项目管理人员均签名并加盖各自公司印章。该原件只有一本，韩栋才之子韩官伦将该原件从姜德荣处取走后，东华建筑公司只留存有一份《结算总价》复印件，故姜德荣在该《结算总价》首页批注：“复印属实，此原件交给韩官伦”。德伦房产公司对姜德荣的证词内容认可，但提出正因为该结算有问题才拿走原件的，该《结算总价》不能作为双方结算依据。东华建筑公司对福钦项目管理公司《审核报告》核定金额59748018.59元的结论不认可，申请法院作工程造价鉴定，双方共同选定大信造价公司作造价鉴定。2017年9月29日，大信造价公司出具鉴定意见：边坡治理工程造价13074745.00元。开支鉴定费10万元。东华建筑公司认为少计算价款296600.13元，但对鉴定意见总体无异议。德伦房产公司不认可该鉴定意见，提出：1.鉴定意见“仅供委托单位恰当使用”的表述不严谨，该鉴定意见主要是依据《招标控制价》作出的，未听取德伦房产公司意见，未核实档案资料。《招标控制价》封面上“同意按此预算单价进行结算”的字样并非韩栋才、熊发一书写，系伪造，要求作字迹鉴定；即使该签字属实，也是说按此单价结算，而非已经结算出总价；招标中的综合单价与定额组价相差较大，于法无据；边坡治理工程质量明显不能达标；应以政府审定金额作为结算依据。被告德伦房产公司要求重新进行鉴定，原审认为重新鉴定理由不符合相关法律规定，不予准许。关于已拨付工程款和应抵扣工程款，原审认定：1.东华建筑公司交保证金60万元的问题，合同约定保证金为30万元，另30万元与本案无关；2.德伦房产公司提供九张应扣工程款的单据：（1）2015年5月9日吴宗文出据领款2万元，9月10日吴宗文出据领款（电费）6655.20元，共计26655.20元，东华建筑公司认可应扣减；（2）2015年5月13日吴宗文领款单6140元，7月18日吴宗文领款单400元，共计6540元，德伦房产公司认可不应扣减工程款；（3）2015年6月18日吴宗文领款单（吊车费）1200元，7月28日李仕红领款单（打桩、堡坎）6995元，共计8195元，东华建筑公司否认，德伦房产公司认为如在鉴定意见中有该笔费用，就不应由东华建筑公司承担。原审要求德伦房产公司三日内提供应扣减的证据，而德伦房产公司未提供；（4）2015年6月20日吴宗文借支单20000元，9月24日吴宗文借条22000元，共计42000元，东华建筑公司认为该借款系吴宗文与韩栋才的私人借款，与本案无关。德伦房产公司认为该款是在德伦房产公司熊发一处借支，应扣减原告工程款；2015年9月10日吴宗文借支单3000元，吴宗文不认可，德伦房产公司承认字条不是吴宗文书写，要求吴宗文凭事实确认。德伦房产公司提出对工程质量和原告提供《招标控制价》封面上签字“同意按此预算单价进行结算”的字样真伪进行鉴定。德伦房产公司未在原审限定期限内提交书面鉴定申请，也未预交鉴定费，原审判定被告德伦房产公司自动放弃鉴定申请。原告全垫资完成边坡治理工程，双方约定被告用部分房屋抵扣应付工程款。因土地置换，以房抵款目的不能实现，东华建筑公司要求撤销以房抵工程款的协议，德伦房地产公司未提出异议。原审认为双方签订的合同合法有效。原、被告双方及监理单位在工程竣工图上签名确认，证明边坡治理已实际完工。福钦项目管理公司作出《关于“金居国际”项目边坡治理、土石方、围墙工程造价及前期等相关费用审核报告》，应视为对边坡治理工程的实际验收和交接。现德伦房产公司以工程质量不合格要求作质量鉴定为由，认为工程价款尚不应支付。但在限期内未提交书面鉴定申请和预交鉴定费，在长达近两年时间内未申请质量验收，现提出质量缺陷，应由德伦房产公司承担举证不能的法律后果。原审对原告东华建筑公司关于撤销以房抵付工程款协议的诉请予以支持。对大信造价公司鉴定的边坡治理工程造价13074745元，予以采信。被告德伦房产公司要求扣减原告东华建筑公司工程借支款，核对账务后认定：对东华建筑公司认可或有充分依据的68655.20元，应当从德伦房产公司应付工程款中扣减。对德伦房产公司要求扣减的其余部分，因理由不充分，不予支持。从而认定德伦房产公司应支付东华建筑公司工程价款13006089.80元（造价13074745元-应扣款项68655.20元）。关于违约金315716元及其逾期付款利息问题。因该工程停工，合作意图和目的不能实现，并非德伦房产公司故意或过失造成，而是因为政府部门决定土地置换造成。但德伦房产公司在以房抵付工程价款的目的不能实现后，仍不支付原告工程价款，已构成违约，应承担违约责任。综合本案案情和当事人的诉求，原审将违约金315716元及其逾期付款利息调整为：以应付工程价款13006089.80元为基数，从德伦房产公司委托福钦项目管理公司作出《审核报告》的2016年5月23日次日即2016年5月24日起，按年利率6%计算利息至款项付清之日止。东华建筑公司要求德伦房产公司退还履约保证金60万元，双方认可边坡治理工程履约保证金为30万元，另30万元与本案无关。故对东华建筑公司要求退还保证金30万元的诉请予以支持。另30万元，东华建筑公司可另案主张权利。履约保证金的逾期退还利息，合同约定按照欠付金额的银行同期同类贷款利息的4倍补偿，不违反法律规定，东华建筑公司要求按月利率2%计算，不符合合同约定，依法调整为，以30万元履约保证金为基数，从德伦房产公司委托福钦项目管理公司作出《审核报告》的2016年5月23日的三个月后即2016年8月24日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算利息至付清之日止。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决:一、由被告德伦房产公司在判决生效后十日内向原告东华建筑公司支付下欠工程价款13006089.80元及其违约资金占用利息（计算方式为：以下欠工程价款13006089.80元为基数，从2016年5月24日起，按年利率6%计算利息至款项付清之日止）；二、被告德伦房产公司在判决生效后十日内向原告东华建筑公司返还履约保证金300000元并支付相应的资金利息（计算方式为：以履约保证金300000元为基数，从2016年8月24日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至款项付清之日止）；三、撤销原告东华建筑公司与被告德伦房地产公司达成的以房抵工程款的协议；四、鉴定费100000元，由原告东华建筑公司负担15000元，被告德伦房产公司负担85000元；五、驳回原告东华建筑公司其他诉讼请求。受理费122000元，保全费5000元，共计127000元，由原告东华建筑公司负担22000元，被告德伦房产公司负担105000元。本院二审期间，上诉人德伦房产公司提供了两组证据。第一组证据：《竣工结算总价》、《单项工程量和综合单价对比表》，该两张表是德伦房产公司二审期间自行委托福钦项目管理公司依据合同约定的计价方法计算出边坡治理工程造价仅5096596元，拟证明大信造价公司的造价鉴定不科学，应当重新鉴定。第二组证据：现场照片14张，拟证明边坡治理工程质量不合格。被上诉人东华建筑公司的质证意见是：两组证据均不是新证据，德伦房产公司提供的《竣工结算总价》、《单项工程量和综合单价对比表》是单方制作的，无证据效力。照片一审时已提供，其来源不明，与本案无关。大信造价公司是双方在原审法院主持下共同选定的鉴定机构，其鉴定意见客观科学，应予采信。被上诉人东华建筑公司二审提供的证据有：《土地置换协议》、《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》，拟证明边坡治理工程经竣工验收并移交，双方无异议，“金居国际”项目的土地已移交政府的土地储备中心，德伦房产公司对原土地和边坡不再享有任何权利，政府收回原土地后置换土地位于雷破石沟。德伦房产公司对东华建筑公司提交证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，边坡治理工程量政府正在审核，造价500余万元，尚未竣工验收，更未移交。结合二审中双方当事人的举证、质证意见，本院审查认为：德伦房产公司提供的《竣工结算总价》、《单项工程量和综合单价对比表》是单方制作的，从法理上不能对抗双方在原审法院共同选定的鉴定机构作出的鉴定意见。德伦房产公司二审中提供的照片，系重复提供，不属于新证据。因此，对德伦房产公司二审中提交的证据不予采信。东华建筑公司提供的证据只能证明项目土地已经置换，德伦房产公司在土地置换后办理了相应的行政许可手续，与本案无关联性。对东华建筑公司二审中提交的证据，本院不予采信。经本院二审审理查明的被上诉人东华建筑公司先进场施工，后签订《边坡治理施工合同》，然后共同签署《招标控制价》，共同签署《结算总价》等事实与原审查明的事实一致，二审予以确认。本院认为，二审中双方的争议焦点是以何种组价方法对边坡治理工程进行结算，大信造价公司的鉴定意见能否作为双方结算依据。被上诉人东华建筑公司于2015年3月9日进场施工，同年5月22日双方签订《边坡治理施工合同》，约定合同价款约1400万元。《专用条款》第五条约定采用“综合单价”方式确定价款。工程价款“按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013及《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009及配套文件计价，材料价格、人工费以施工期间业主考证、确认、签证的价格进行结算”。2015年7月20日，双方签署的《招标控制价》，是双方对合同《专用条款》第五条内容的合意变更，确定价款为14264305元。之后，双方又签署了《结算总价》，确定结算价为15433978.09元。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。被上诉人东华建筑公司提供了双方人员签名并加盖各自公司印章的《结算总价》复印件，德伦房产公司姜德荣证明《结算总价》原件只有一本，留存在韩栋才之子韩官伦处。东华建筑公司主张双方曾经结算，结算价款为15433978.09元。依照前述司法解释的规定，可以推定东华建筑公司的前述主张成立。原审中，双方对边坡治理工程的造价争议较大。双方当事人在原审法院主持下共同选定大信造价公司作造价鉴定，鉴定意见是：边坡治理工程造价13074745.00元。该造价低于《招标控制价》和《结算总价》确定的造价金额。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的条件，即鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足、经质证认定不能作为证据使用。上诉人德伦房产公司申请重新作造价鉴定，不符合上述司法解释规定的重新鉴定条件。原审驳回德伦房产公司的重新鉴定申请正确，本院予以确认。原审法院委托大信造价公司作出的鉴定意见，可以作为确定边坡治理工程造价的依据。关于一审是否漏列当事人的问题。双方提供的现有证据表明，“金居国际”项目涉及的土地已被巴州区人民政府决定置换，但不能因为土地被置换的事实而免除上诉人德伦房产公司向被上诉人东华建筑公司支付工程款的合同义务。因此，上诉人德伦房产公司关于土地被置换后应当追加巴州区人民政府或者新的开发主体作为第三人参加诉讼的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人德伦房产公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122000元，由上诉人四川德伦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李家明审 判 员 王健宇审 判 员 孙 涛二〇一八年五月四日法官助理 朱 芹书 记 员 向 蕾