山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终715号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。诉讼代表人：郭和平，公司经理。委托诉讼代理人：翟玉强，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁元芝，女，1954年9月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：王帅（丁元芝女婿），男，1985年9月12日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。被上诉人（原审被告）：孙方友，男，1968年3月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人民保险日照公司）因与被上诉人丁元芝、孙方友机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民保险日照公司上诉请求：依法撤销一审判决，重新认定赔偿责任；一、二审案件受理费等由丁元芝、孙方友承担。事实与理由：1、一审判决认定误工费、护理费的证据未经查实。丁元芝主张误工费、护理费的有关证据质证后未进行补充说明，一审法院未落实，抛开证据规则和法律依据，仅依据存在疑点的证据认定误工时间、护理时间等不当。2、医疗费应当扣除非医保用药部分。保险合同的约定，医疗费支出应当按照国家临床用药指南的意见扣除非医保用药部分，一审法院未查实上述合同约定，判决人民保险日照公司承担全部医疗费损失不当。丁元芝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。孙方友辩称，无意见。丁元芝向一审法院起诉请求：1.判令丁元芝、孙方友赔偿经济损失114256元；2.诉讼费由丁元芝、孙方友承担。一审法院认定事实：2017年2月15日11时50分许，孙方友驾驶鲁Ｌ×××××号牌客车在日照市成都路焦柯庄村由北向南行驶时，与丁元芝驾驶的电动三轮车相撞，致使丁元芝受伤。日照市公安局交警支队日照经济技术开发区大队作出道路交通事故认定书，认定孙方友负事故的主要责任，丁元芝负事故的次要责任。丁元芝伤后在日照市中医医院住院治疗44日，支出医疗费28915元。2017年7月20日，经日照方正法医司法鉴定所鉴定，丁元芝的损伤构成十级伤残。丁元芝支出鉴定费1000元。另查明，鲁Ｌ×××××号牌客车在人民保险日照公司投保交强险、商业三者险（保险金额100万元）。一审法院认为，孙方友驾驶鲁Ｌ×××××号牌客车与丁元芝驾驶电动三轮车相撞发生交通事故致丁元芝受伤的事实，有日照市公安局交警支队日照经济技术开发区大队作出的事故认定书证实，一审法院予以认定。对交警部门作出的交通事故责任认定，双方均无异议，一审法院予以采纳。丁元芝在事故中受伤遭受经济损失，有权要求赔偿。孙方友驾驶鲁Ｌ×××××号牌客车作为侵权人，在事故中负主要责任，对丁元芝的经济损失，应当承担相应的赔偿责任。鲁Ｌ×××××号牌客车在人民保险日照公司投保交强险、商业三者险，人民保险日照公司对丁元芝的经济损失首先在交强险责任限额内赔偿，不足部分，在商业三者险范围内按照孙方友的过错程度予以赔偿。关于丁元芝的经济损失：1.医疗费28915元，支出合理，且有住院病历、用药明细、医疗费票据佐证，一审法院予以认定。2.残疾赔偿金。丁元芝定残时满62周岁，其为城镇居民构成十级伤残一处，按照山东省2016年度城镇居民人均可支配收入34012元的标准计算，残疾赔偿金为34012元/年×18年×10%﹦61221元。3.交通费，酌情支持500元。4.住院伙食补助费，丁元芝住院治疗44日，其主张住院伙食补助费1320元，予以支持。5.护理费，丁元芝治疗期间由女儿费翠娟护理，其被扣发工资6400元，应视为护理费数额。6.误工费，丁元芝虽然年满60周岁，但仍在从事劳动有权主张误工损失，根据其伤情误工时间认定为120日，其月工资为2400元，误工费为2400元/月÷30日×120日﹦9600元。7.车辆损失500元，有维修发票为证，予以支持。8、司法鉴定费1000元，有单据为证，予以认定。人民保险日照公司辩称，丁元芝的医疗费应扣除非医保用药；丁元芝的伤情不构成十级伤残。经查，丁元芝的伤残鉴定系一审法院依法委托具有资质的司法鉴定所鉴定，应当予以认定；丁元芝的医疗费应扣除非医保用药，无证据证实，人民保险日照公司的辩称，不予采纳。根据事故发生的原因、丁元芝、孙方友在事故中的责任大小，以孙方友承担事故责任的70%、丁元芝承担事故责任的30%为宜。人民保险日照公司在商业三者险范围内赔偿丁元芝70%的经济损失。综上所述，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人民保险日照公司在交强险责任限额内赔偿丁元芝医疗费10000元、残疾赔偿金61221元、交通费500元、护理费6400元、误工费9600元、车辆损失500元，合计88221元，于判决生效后十日内付清；二、人民保险日照公司在商业三者险范围内赔偿丁元芝医疗费18915元、住院伙食补助费1320元，合计20235元的70%为14165元，于判决生效后十日内付清；三、孙方友赔偿丁元芝司法鉴定费1000元的70%为700元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2585元，减半收取1293元，由孙方友负担1183元，丁元芝负担110元。二审中，当事人未提交新证据。另查明，一审时丁元芝为证实其误工费、护理费提交如下证据：1、误工证明、护理人误工证明各一份。误工证明记载“丁元芝，身份证号：372802XXXX，在我单位从事保洁工作，月平均工资2400元，因发生交通事故受伤，于2017年2月15日住院治疗，出院后一直在家休养，未能上班，至今已误工6个月。特此证明。2017年8月28日”，日照奥鲁美食文化有限公司在误工证明上盖章。护理人误工证明记载“费翠娟，在我单位从事餐饮服务工作，月平均工资3200元，因其母亲丁元芝发生交通事故受伤，于2017年2月15日至2017年4月15日对丁元芝进行护理，误工2个月，扣发工资6400元。特此证明。2017年8月1日”，日照奥鲁美食文化有限公司在护理人误工证明上盖章。2、2016年11月、12月、2017年1月工资表。2016年11月工资表记载该月费翠娟工资为3100元、丁元芝为2400元；2016年12月工资表记载费翠娟该月工资为3200元、丁元芝工资为2350元；2017年1月工资表记载该月费翠娟工资为3200元、丁元芝工资为2500元，日照奥鲁美食文化有限公司在上述工资单上盖章。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院计算丁元芝的误工费、护理费是否正确；二、非医保用药人民保险日照公司应否赔偿。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和二十一条规定，误工费根据受害人的误工时间和损失确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，丁元芝为证实其误工费、护理费向一审法院提交误工证明、护理人误工证明、2016年11月至2017年1月工资表，上述证据载明了丁元芝、费翠娟从事的工作岗位、误工时间、工资数额，且均有出具单位的盖章，亦经过各方当事人的质证，上述证据足以证实丁元芝的误工费、护理费，人民保险日照公司对丁元芝提交的证据有异议，但未提交证据证实丁元芝提交的证据系虚假的，因此一审法院采信丁元芝提交的证据认定误工费、护理费并无不当。关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，该规定并未将医疗费用的赔偿限定在医保用药范围之内。保险合同约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，实质上免除了保险公司的部分赔偿责任，应当认定为免责条款，保险人应当对该免责条款向投保人履行提示和明确说明的义务。而本案中，人民保险日照公司既未提交相应的商业险保险条款以证明保险合同对非医保用药属于免赔范围作了约定，亦未举证证明其就该免赔事项向投保人履行了提示和明确说明的义务，故人民保险日照公司关于非医保用药应当免赔的主张不应得到支持。综上所述，人民保险日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2585元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一八年五月八日书记员  李双玲