浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0602民初2748号 原告中国农业银行股份有限公司绍兴分行，住所地绍兴市人民西路**。 负责人孙宏卫，该分行行长。 委托诉讼代理人（特别授权）蔡乐平、冯坚，浙江大公律师事务所律师。 被告绍兴市立新印染有限公司，住，住所地绍兴袍江工业区越东路与孙马公路交叉口/div> 法定代表人王民忠。 委托诉讼代理人（特别授权）赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。 原告中国农业银行股份有限公司绍兴分行（以下简称农行绍兴分行）与被告绍兴市立新印染有限公司金融衍生品交易纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用简易程序，后因被告无法以其他方式送达，本案依法转为普通程序，并于2017年7月3日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人蔡乐平、冯坚及被告委托诉讼代理人赵淑芳到庭参加诉讼。2017年7月4日至2017年10月3日为庭外和解期间。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告立即向原告承担交易损失731708.31美元及相应利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率执行，其中270377.25美元自2008年7月30日计算至款项付清之日止，211331.06美元自2008年10月30日计算至款项付清之日止，250000美元自2009年1月21日计算至款项付清之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：原、被告于2007年10月16日签订《代客外汇理财业务总协议》（以下简称总协议）一份，约定：（1）在被告充分了解相关收益与风险的前提下，自愿委托原告办理代客外汇理财业务；被告认识和估计到交易中所隐含的各类风险并愿意承担这些风险，不以市场汇率和利率发生变化等借口来拖延、拒绝履行相关协议文件中所规定的各项义务；（2）本协议中所指的代客外汇理财业务包括远期外汇买卖、择期外汇买卖、调期外汇买卖、外汇期权、其他期权、货币互换、利率互换、远期利率协议和超远期外汇买卖等金融产品的交易或其他交易组合；（3）原告将根据被告所从事的具体产品的风险度向被告收取一定比例的履约保证金，在交易过程中，如果被告出现违约并致原告损失的，则原告有权扣除履约保证金；（4）如被告未能按交易文件约定履行付款义务的，则构成违约；原告有权要求被告继续履行交易合同,也有权立即终止本协议项下的有关交易、强行平盘并要求被告承担相应损失及费用。 根据前述总协议，被告于同日向原告提交《代客外汇理财业务交易委托书》（以下简称委托书）一份，委托原告进行利率调期交易，并约定：（1）农业银行支付人民币利率6.87%×n/N，被告支付人民币利率6.4%×（1+m/N）（其中n为计息期内EURCMS30-EURCMS2≥-0.05%的天数，N为计息期内的总天数，m为计息期内EURCMS30-EURCMS2＜-0.05%的天数）；（2）每三个月付息一次，每年10月30日、1月30日、4月30日和7月30日为付息日（第一个付息日为2008年1月30日），交易面值为人民币1亿元；（3）每个付息日按照付息日前两个工作日的SAEC页面北京时间上午9时15分公布的牌价将人民币轧差利息折算成美元进行交割结算，遇节假日顺延。该委托书还载明：如被告不履行义务的，原告有权对被告持仓进行平仓并由其承担交易损失。另外，被告通过授信及现金形式履行了缴付保证金的义务（其中缴付现金保证金人民币24000元）。 上述利率调期交易业务已于2007年10月17日成交，实际交割情况如下：前两次交割中分别收益16454.5美元（交割日为2008年1月30日）和16744.51美元（交割日为2008年4月30日）；第三次、第四次交割分别亏损270377.25美元、211331.06元（交割日为2008年7月30日、10月30日）。原告方已将前两次的交割收益划入被告账户内（合计33199.01美元），但被告拒绝承担后续交易亏损（合计481708.31美元），故原告于2009年1月21日按协议约定将本案所涉利率调期交易产品进行平盘，平盘亏损金额为250000美元。至此，被告应承担上述利率调期交易损失为731708.31美元（未扣除保证金人民币24000元）。 原告认为，被告未能按协议约定向原告履行付款义务已构成违约，被告除应承担协议项下的交易亏损外，还应向原告承担逾期付款的利息损失，原告多次催讨未果，遂成讼。 被告辩称：一、原、被告双方签订总协议是事实，根据该总协议第二条约定，双方还应签订具体的交易确认书，包括交易的种类、交易金额、期限、交易日、交割日、到期日、保证金及交易风险揭示等内容，但双方并未签订交易确认书；该总协议还约定应由被告对每一笔交易进行独立的分析或者操作，但被告从未独立交易过，故原告所进行的交易均系原告自己单方的交易。二、委托书是出具给中国农业银行浙江省分行（以下简称农行省分行）的，并非是委托给原告的；该委托书约定交易金额为人民币壹亿元，但原告并未将该笔贷款提供给被告；该委托书并未体现风险揭示内容。三、总协议及委托书均加重了被告的责任，或免除了原告的责任，根据合同法规定，都是无效条款。与本案被告无关。鉴于以上答辩意见，要求驳回原告的诉讼请求 原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 1、银监会及中国农业银行批复各一份，要求证明原告从事的金融衍生产品交易业务已经中国银行业监督管理委员会及中国农业银行批准的事实。 2、《代客外汇理财业务总协议》一份，要求证明原、被告已就案涉金融衍生产品交易业务项下双方的权利义务关系达成一致的事实。 3、《代客外汇理财业务交易委托书》及《中国农业银行交易确认书》打印件各一份，要求证明原告根据被告的申请进行金融衍生产品交易并已成交的事实。 4、进帐单一份，要求证明被告在授信外向原告缴存保证金24000元的事实。 5、金融衍生产品交割计算说明及纠纷情况说明各一份、CMS数据打印件一份（五页）、人民币汇率中间价数据截图一份（两页）、平仓确认邮件截图及翻译件各一份、记账凭证一组（七页），要求证明案涉金融衍生产品交易项下交易、交割及盈亏的情况。 6、公证书七份，要求证明原告已多次以公证寄送方式向被告主张逾期债务的事实。 被告对上述证据经质证认为：证据1中银监会的批复中并未明确载明包括案涉利率掉期交易业务，中国农业银行的批复系内部文件，金融衍生品交易业务在程序上需经中国人民银行同意，由中国银行总行授权，经省分行备案并通知后，方可从事该项业务，原告未提供充分的证据；对证据2的真实性没有意见，但认为总协议第一条约定了双方之间每进行一笔交易必须要有交易确认书，原告也应向被告提供相应的账号、密码等以使被告随时能够掌控交易；证据3中的委托书是被告出具给农行省分行的，而非原告，且根据委托书约定，原告应该提供1亿元贷款给被告，但原告并未提供，原告亦未向被告提供风险揭示内容；证据4进帐单上的金额系被告支付给中国农业银行绍兴袍江支行（以下简称农行袍江支行）的，而非原告，用途栏未备注，24000元也完全不符合保证金比例；对证据5中记账凭证记载的款项认为是中国农业银行绍兴越城支行（以下简称农行越城支行）转给被告的，而非原告，其中前两笔款项为利息，后三笔与被告无关；对CMS数据的真实性不予认可；该组证据中的其他证据，被告表示不清楚，与被告无关，请法院依法核实；证据6是农行越城支行邮寄给被告的，而非原告。 被告未向本院提供证据。 本院对上述证据经分析认为，被告对原告提供的CMS数据的真实性不予认可，但未提供反驳证据，本院对CMS数据的真实性予以确认；被告对原告提供的其他证据的真实性无异议或不清楚，本院对真实性予以确认，关联性将在本院认为部分加以评判。 本院经审理认定，2004年4月9日，中国银行业监督管理委员会作出《关于中国农业银行开办金融衍生产品交易业务的批复》，同意中国农业银行从事与外汇、股票和商品有关的金融衍生产品交易业务。2005年11月25日，中国农业银行作出《关于北京等4家分行辖属机构开办代客外汇理财业务的批复》，同意中国农业银行浙江省分行下属的绍兴等机构开展包括利率互换等金融衍生产品业务。 2007年10月16日，原、被告签订《代客外汇理财业务总协议》一份，约定被告为甲方，原告为乙方，甲方在充分了解相关收益与风险的前提下，自愿委托乙方办理代客外汇理财业务。具体约定如下：第一条，本协议中的代客外汇理财业务包括远期外汇买卖、择期外汇买卖、调期外汇买卖、外汇期权、其他期权、货币互换、利率互换、远期利率协议和超远期外汇买卖等金融产品的交易或其组合交易。8、利率互换是指交易双方在约定期间按照约定的不同利率基础进行特定本金下的利息轧差清算的业务。第二条，双方除了按照本协议有关规定确定各自的权利和义务外，还须遵守双方为每一笔具体交易而签署的交易确认书的有关规定。交易确认书包括交易的种类、交易金额、期限、交易日、交割日、到期日、保证金、交易具体条款和交易风险揭示等内容，构成本协议不可分割的组成部分。双方可以根据交易具体情况在交易确认书中修改本协议的有关规定，但本项修改的效力仅以确认书中所确定的具体交易为限。第三条。2、甲方独立地根据自己的利益和判断进行交易，不将任何责任归咎于乙方的任何咨询和意见。3、甲方认识和估计到交易中所隐含的各类风险并愿意承担这些风险，不以市场利率和利率发生变化等借口来拖延、拒绝履行本协议和交易确认书中所规定的各项义务…。第四条，1、乙方将根据甲方所从事的具体产品的风险度向被告收取一定比例的履约保证金，在交易过程中如果甲方未出现违约事件，则乙方应于交易终止日将所收取的履约保证金及利息一起归还给甲方；在交易过程中如果甲方出现违约事件，则乙方将根据市场价格代甲方强行平盘，因平盘交易所造成的损失乙方将首先扣除该履约保证金以弥补自身的损失；如果交易损失未超过保证金的金额，则乙方应在扣除损失额后将剩余的资金归还给甲方；如果交易损失超过了保证金的金额，则乙方在扣除保证金后有权就差额部分继续向甲方进行追索。3、经审核批准，乙方可以减免甲方的履约保证金。第五条，1、如一方发生以下以下任何事件，将被视为该方违约：（1）未能根据本协议或交易确认书的规定按期付款；2、违约事件发生后，未违约方有权要求违约方继续履行交易合同，也有权立即终止本协议项下的有关交易并要求违约方对未到期的交易按照市场价值进行清偿，违约方应补偿另一方由于违约而导致的损失及费用，未违约方拥有抵销和继续追索的权利。 同日，被告向农行省分行提交《代客外汇理财业务交易委托书》一份，委托农行省分行开展利率掉期交易业务，该委托书载明：保证金条款，该交易标的部分为农行贷款（旁边用签字笔注明：该客户本行贷款9700万，已落实授信388万，他行贷款300万，已交纳保证金24000，落实授信96000）；委托交易币种及金额为人民币壹亿元；委托交易起始日为2007年10月30日，委托交易到期日为2010年10月30日；交易细节为：（1）农业银行支付人民币利率6.87%×n/N，委托人支付人民币利率6.4%×（1+m/N）[其中n为计息期内EURCMS30-EURCMS2≥-0.05%的天数，m为计息期内EURCMS30-EURCMS2＜-0.05%的天数，N为计息期内的总天数，每一个计息期自上一个计息日开始（含），至下一个计息日结束（不含）]；（2）每三个月付息一次，每年10月30日、1月30日、4月30日和7月30日为付息日，第一个付息日为2008年1月30日；（3）每个付息日按照付息日前两个北京工作日的SAEC页面北京时间上午9时15分公布的牌价将人民币轧差利息折算成美元进行交割结算，遇节假日顺延。该委托书还约定：十、本委托人保证在该委托被执行后，立即与贵行签订有关交易确认书，并承担交易项下的各项义务，如本委托书的交易事项与交易确认书不一致，以该交易确认书为准。十二、本委托人对本项交易产品的结构及运作具有充分的了解并承诺严格按照交易条款履行本交易项下的各项义务。十三、本委托人如不能履行交易义务，同意贵行对本委托人理财头寸进行平仓，本委托人有义务承担由此产生的损失。声明：本申请人已经阅读风险揭示内容，对本项交易产品的运作及其隐含的各类风险具有充分的了解并愿意承担这些风险，并保证不以这些风险为理由拖延或拒绝履行本交易项下的各项义务。 同日，被告向农行袍江支行转入人民币24000元。 2007年10月18日，农行省分行国际业务部向绍兴分行出具交易确认书一份，交易细节内容与被告出具的交易确认书一致，该交易确认书第九项载明，以下风险揭示分析均基于当前收益率曲线而得出，所有计算结果因对市场环境中长短期互换利率变动、波动性及相关性因素变动十分敏感，仅供客户参考，不代表最终市值结果，最终交易市值必须以当时市场水平最终确定。 上述利率调期交易业务实际共交割4期，其中2008年1月30日、4月30日交割分别收益16454.5美元、16744.51美元，2008年7月30日、10月30日交割分别亏损270377.25美元、211331.06美元。2009年1月21日，原告将案涉利率调期交易产品进行平盘，产生亏损金额25万美元。农行越城支行分别于2008年2月1日、4月30日将前两次的交割收益合计33199.01美元转入被告账户内，后两次的交割损失及平盘损失则由农行越城支行垫付。 农行越城支行分别于2010年6月29日、2011年6月28日、2012年12月25日、2013年6月25日、2014年1月23日、2015年1月27日、2016年9月26日向被告寄送《债务预期催收通知书》各一份，上述寄送过程均在绍兴市国信公证处进行了公证。 本院认为,原、被告签订《代客外汇理财业务总协议》，约定未来某一时期或某一时刻内被告委托原告办理相关外汇理财业务，主要内容包括远期外汇买卖、择期外汇买卖、调期外汇买卖、外汇期权、其他期权、货币互换、利率互换、远期利率协议和超远期外汇买卖等金融产品的交易或其组合交易,符合中国银行业监督管理委员会《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第三条相关规定,故本案案由应确定为金融衍生品交易纠纷。金融衍生品交易中，相关合同条款均为金融机构或行业协会指定的格式条款，加之衍生品的预期收益情况浮动空间大且交易风险较高的特点，金融机构在金融衍生品交易中需课以相应的信息披露和风险揭示义务。本案的争议焦点为：一、案涉金融衍生品交易合同的效力问题；二、案涉金融衍生品交易对被告是否具有约束力；三、双方对案涉交易损失应承担何种责任。 关于案涉金融衍生品交易合同的效力认定。被告认为原告不具有从事金融衍生品交易的主体资格，合同无效。本院认为：一、案涉交易挂钩的是欧元外汇汇率，仅在结算阶段以人民币为结算货币，属于境内银行在开展金融创新过程中开发的金融衍生品交易品种，我国行政法规对此并未有禁止性规定，行政监管部门未颁发禁制令，案涉交易亦获得了中国银监会及中国农业银行的开办批准；且自2007年10月双方当事人交易开始，被告在交易过程中从未对原告的主体资格提出异议，应视为对原告主体资格的认可。二、双方就未来某一时期被告委托原告办理相关外汇理财业务中的权利义务、违约责任等作出框架性规定，双方均在总协议上签字或盖章，合同形式合法，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，未存在违反合同法第五十二条规定的情形，且双方之间的合同已经成立并已实际履行，应认定案涉总协议合法有效。 关于案涉金融衍生品交易合同对被告是否具有约束力。被告辩称其从未签署交易确认书，案涉交易与其无关。本院认为：一、总协议虽约定了双方必须遵守为每一笔具体交易而签署的交易确认书的有关规定，但双方并非以信件、电报或电传等往来方式就案涉金融衍生品交易合同进行磋商来达成一致，而是在双方已经签署总协议的前提下对交易内容进行细化确认，该总协议亦未明确约定必须以签署交易确认书作为合同成立的条件。二、交易委托书虽系被告单方出具，但被告作为大型公司，理应对自己出具委托书的法律后果有足够的预见性，其在委托书上盖具公章应视为对委托书载明内容的确认，且该委托书对案涉金融衍生品交易的细节规定得相当详尽，据此已足可以确定双方之间的权利义务，农行省分行对此亦表示认可，并严格按照该交易委托书的内容与被告进行实际交割结算，未作出任何更改。故案涉交易确认书虽未经被告签字确认，但并不影响讼争合同的成立与生效，也不影响双方之间的权利义务分配，被告关于因未签订交易确认书而不受合同约束的抗辩于法无据，本院不予采纳。 关于双方对案涉交易损失的责任承担。本院认为，被告作为长期从事纺织印染的企业，具有一定的风险识别能力，其与原告签订金融衍生品交易合同，理应秉持审慎注意义务，并承担相应的投资决策风险，但原告对案涉交易损失亦应承担相应责任，主要理由如下：一、原告在推行该项业务过程中，具有一定的盲目性。根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》等相关规定，金融机构开展此类业务必须要有实际的外汇需求，以对冲外汇风险为目的，还要有相应的风险提示等，被告作为纺织印染企业，对外汇的需求有一定的认知，但案涉交易却超出了企业的实际外汇需求，违背了此类交易的目的。二、金融衍生品交易具有杠杆性和射幸性，交易风险巨大。金融衍生品交易合同条款均为格式条款，合同条款的提供方对衍生产品的风险和收益具有相对准确的把握，在实力和信息上具有绝对的优越性，应在交易的各个环节向合同相对方进行充分的信息披露和风险提示，但原告未向被告进行充分的信息披露和风险揭示，具体表现在：1、总协议笼统载明“被告认识到交易中所隐含的风险并愿意承担这些风险”，交易委托书声明“本申请人已经阅读风险揭示内容，对本项交易产品的运作及其隐含的各类风险具有充分的了解并愿意承担这些风险，并保证不以这些风险为理由拖延或拒绝履行本交易项下的各项义务”，但原告始终未能证明其向被告进行了详尽的信息披露和风险揭示以及被告对于案涉交易的最差可能情况是否具备足够的承受能力，特别是对于农行绍兴分行与美国高盛存在对冲交易等内容未向被告进行披露和揭示；另，总协议、交易委托书、确认书中等均使用了“代客”、“委托”等字样，容易误导被告；2、交易确认书虽非合同成立生效的必要条件，但根据交易确认书第九条载明的“以下风险揭示分析均基于当前收益率曲线而得出，所有计算结果因对市场环境中长短期互换利率变动、波动性及相关性因素变动十分敏感，仅供客户参考，不代表最终市值结果，最终交易市值必须以当时市场水平最终确定”内容来看，交易确认书的一个重要功能就是提供已交易的衍生产品的市场信息及对市值进行重估，尤其是在市场波动较大的情况下，衍生产品的市场信息及市值重估影响着“委托方”对于下一次交易的心理预期，并可能影响“委托方”的决策过程，本案中，原告从未与被告签订交易确认书，未向被告及时披露关键的估值参数及相关信息，在交易程序上存在瑕疵，在相当程度上与第四次交割产生的损失存在因果关系。3、根据总协议约定，在交易过程中，若被告出现违约事件，则原告将根据市场价格代替被告进行平盘，根据交易委托书约定，被告如不能履行交易义务，同意原告对被告的理财头寸进行平仓并承担由此产生的损失，但双方在签订合同时原告并未将平盘方式和可能的风险详细告知被告，必然会对被告是否平盘、何时平盘的决策产生影响，在实际平盘时原告亦未与被告进行协商确认，亦未明确适时的市场价格平均值，仅单方面以被告的剩余授信额度为限来确定平盘价格，原告的行为与被告的平盘损失之间亦存在一定的因果关系。三、案涉交易实际共交割4期，前两次交割分别收益16454.5美元、16744.51美元，后两次交割及平盘分别亏损270377.25美元、211331.06美元、25万美元，前两次的收益和后三次亏损金额严重失衡，从公平角度出发，原告亦应承担一定的责任。 另，本院对被告的其他抗辩统一评判如下：一、关于交易损失的确定，原告提供了交割计算说明、纠纷情况说明、盖章的CMS数据打印件、人民币汇率中间价数据截图、平仓确认邮件截图及翻译件、记账凭证等，上述证据互相印证，被告对此虽有异议，但未提供证据反驳，本院对原告的交易损失共731708.31美元予以确认。二、关于保证金的收取，一方面，交易委托书保证金条款载明，该交易标的部分为农行贷款（旁边用签字笔注明：该客户本行贷款9700万，已落实授信388万，他行贷款300万，已交纳保证金24000，落实授信96000），原告的陈述互相印证，具有合理性，被告亦未能提供反驳证据，可以认定被告交纳的24000元为案涉交易的保证金；另一方面，是否收取保证金并不会影响被告的权益，反而会影响原告的风险，故该24000元的性质并不能改变讼争合同的法律性质，被告辩称未交纳保证金无事实和法律依据，本院不予采信。三、虽然案涉交易行为涉及到农业银行的多个分支机构，如被告与农行绍兴分行签订总协议，向农行省分行出具交易委托书，将保证金转入农行袍江支行账户，农行越城支行将交割收益转入被告账户，但上述各分支机构均属于同一个法人即中国农业银行的分支机构，基于地域便利和业务统筹的角度，案涉交易行为分别由上述分支机构来完成具有完全的合理性，并不影响原告作为诉讼主体的地位向被告主张权利。 综上，原、被告双方签订的《代客外汇理财业务总协议》系双方的真实意思表示，双方均应信守。综合考虑原、被告双方的缔约能力、合同实际履行情况及双方的过错程度等诸多因素，本院酌情确定原告对案涉交易损失承担40%的责任，被告承担60%的责任，扣除保证金24000元后，被告应将剩余的损失及利息支付给原告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条和第一百二十条之规定，判决如下： 被告绍兴市立新印染有限公司应支付给原告中国农业银行股份有限公司绍兴分行交易损失439024.99美元及相应利息（其中以162226.35美元为基数自2008年7月30日起，以126798.64美元为基数自2008年10月30日起，以150000美元为基数自2009年1月21日起，均计算至款项付清之日止，以上基数分别按垫付日中国人民银行公布的美元对人民币汇率中间价将上述美元换成人民币，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，应扣除被告缴纳的保证金人民币24000元），于本判决生效之日起三十日内履行。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费47040元，由原告中国农业银行股份有限公司绍兴分行负担18816元，被告绍兴市立新印染有限公司负担28224元，于本判决生效之日起七日内履行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  王晓波 代理审判员  黎小军 人民陪审员  金宝夫 二〇一八年五月三十日 书 记 员  陈 娟 附页： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百二十条双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。