四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川08民终294号上诉人（原审原告）：旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司，住所地：四川省旺苍县东河镇兴旺西路。法定代表人：汪卫东，董事长。委托诉讼代理人：何飞，四川方尽律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵姣，四川方尽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郝刚，男，生于1983年10月20日，汉族，住四川省旺苍县。委托诉讼代理人：左建江，四川慧济律师事务所律师。上诉人旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司（以下简称旺苍县兴旺国投公司）、上诉人郝刚因劳动争议纠纷一案，不服四川省旺苍县人民法院（2017）川0821民初1839号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司的委托诉讼代理人何飞，上诉人郝刚及委托诉讼代理人左建江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，判令上诉人不向被上诉人补发2016年2月至2016年10月的职员级别绩效工资11745元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2008年被上诉人在工作期间将其负责驾驶的公车擅自交由他人驾驶发生严重交通事故，2013年被上诉人关闭手机擅自将单位公车私用三天，上诉人依据单位规章制度于2013年将其待岗处理，每月向其支付基薪、岗位工资，年工工资，后上诉人通知解除双方之间劳动合同，后经确定解除不合法。2016年1月起，上诉人让被上诉人回单位工作，并对其进行岗位调配，但被上诉人多次迟到、早退、旷工、窜岗，被上诉人的行为严重违反公司相关制度及劳动合同法的相关规定，上诉人对被上诉人按照工资考核制度进行考核，其不能享有基薪、岗位工资，年工工资之外的其他工资项目。上诉人郝刚上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、被上诉人在未与上诉人协商一致的情况下，擅自单方面变更劳动合同的内容不合法。依据《劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第四十条、第四十七条的规定，一审依据2008年上诉人将公车交由他人发生交通事故造成重大损失等事实认定被上诉人对其工作调整具有合理性，但用人单位变更劳动合同要符合《劳动合同法》的规定，在双方未达成一致意见时，被上诉人单方面以书面方式将上诉人驾驶岗位变更为门卫保卫工作不合法。二、一审依据2008年上诉人将公车交由他人发生交通事故等事实，上诉人认为因为该事故发生后上诉人与被上诉人公司原董事长已经妥善解决，直到上诉人解除被上诉人止，仍未对被上诉人该行为作出处理，时间长达5年，该行为已进过诉讼时效，2013年3月再次将公车私用没有事实依据。综上，上诉人要求被上诉人按照离岗前正常工作期间的平均工资或同岗位工资支付劳动报酬合法，一审认定事实及适用法律错误。旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司一审起诉请求：请求依法确认旺苍县兴旺国投公司按照内部工资制度，不应当向郝刚支付基薪、岗位工资、年功工资之外的其他项目。郝刚一审起诉请求：1、请求判令原告旺苍县兴旺国投公司按照月工资5356.2元支付拖欠被告郝刚2016年1月至2016年12月1日止共11个月的劳动报酬，扣除已支付工资12498元。2、本案诉讼费由旺苍县兴旺国投公司承担。一审法院认定事实：郝刚于2005年从部队退伍，2006年经旺苍县人民政府计划性安置到旺苍县兴旺国投公司工作。从事驾驶员工作。2006年6月1日起至2012年12月期间双方签订了两次固定期限的劳动合同，2013年1月1日双方签订了两份履行期限不一致的劳动合同书，一份为一年期劳动合同，一份为无固定期限劳动合同。其中无固定期限劳动合同约定：甲方根据本单位工作的需要，安排乙方从事驾驶工种工作；甲方根据工作的需要，可协商变更乙方的工作岗位（工种），但应有书面依据；甲、乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，应当采用书面形式；甲、乙双方对工资的其他约定：按照公司绩效考核办法执行。2008年11月3日，郝刚将公司的川Ｈ×××××号雅阁牌轿车交由外单位人员付燕驾驶，在，与崔海明驾驶的二轮摩托车相撞，造成崔海明受伤的交通事故，经旺苍县公安局交通警察大队旺公认字（2008）第2-124号《交通事故认定书》认定付燕负全部责任。经济损失218330.38元，经协商，除支付154669.62元外，其余部分由旺苍县兴旺国投公司承担。2013年4月1日，旺苍县兴旺国投公司发出旺国投（2013）17号文件《关于对郝刚的处理决定》，内容为：2013年3月27日综合部员工郝刚未经任何人批准擅自驾车离开旺苍，此行为严重违反了劳动纪律和车辆管理制度。根据公司《岗位责任制》、《车辆管理制度》的规定，为严明纪律，经总经理办公会议决定，对郝刚作如下处理：1、在全公司范围内通报批评；2、扣发当月绩效考核工资200元。在1-3月的工资拨付表上显示扣发了郝刚200元，郝刚在表上签字。2013年6月14日旺苍县兴旺国投公司发出旺国投（2013）34号文件《关于对郝刚同志违反劳动纪律的处理决定》内容为：公司职工郝刚同志因不吸取2008年私自驾车外出，造成车辆及人员二十余万元的经济损失的教训，仍然在2013年3月27日未经批准擅自驾车离开，其行为严重违反了公司劳动纪律，车辆管理制度。根据公司《岗位责任制》、《车辆管理制度》及《劳动法》的有关规定，经公司研究决定，对郝刚同志作如下处理：1、给予内部通报批评；2、郝刚同志待岗半年（2013年6月14日至12月14日）；3、待岗期间待遇按基本工资发放，视其待岗期间表现决定去留。2014年3月11日、12日旺苍县兴旺国投公司以双方劳动合同期限届满为由使用邮寄及公告送达方式解除双方之间的劳动关系，郝刚认为解除劳动关系违法，于2014年12月26日向旺苍县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年1月23日作出旺劳人仲案（2015）01号仲裁裁决书：“保留郝刚与旺苍县兴旺国投公司的劳动关系，双方所签订的无固定期限劳动合同继续履行。”旺苍县兴旺国投公司不服，向本院提起诉讼，后于2015年4月2日撤回起诉，旺劳人仲案（2015）01号仲裁裁决书已生效，旺苍县兴旺国投公司仍然拒绝给郝刚安排工作，已经本院进行强制执行。2016年1月20日，郝刚诉至人民法院，请求判决旺苍县兴旺国投公司向郝刚支付2014年1月至2016年1月期间未安排工作岗位的工资损失96000元。2016年4月29日，旺苍县人民法院作出（2016）川0821民初字第188号判决书，判令旺苍县兴旺国投公司向郝刚支付2014年1月—2016年1月期间的工资78828元，现已经人民法院强制执行。2016年2月4日，旺苍县兴旺国投公司发出（2016）7号文件《关于对郝刚同志工作安排的通知》，内容为：郝刚同志，于2016年1月18日到公司综合部学习培训，根据公司双聘双选制度及相关规定，现结合实际工作需要，将你工作岗位安排到门卫处，负责安全保卫和清洁卫生工作（区域包括走廊及卫生间），现通知于2016年2月4日到该岗位报到，并自通知之日起履职。该文件同日在《广元日报》上进行了全文刊登。2016年3月8日，旺苍县兴旺国投公司发出旺国投（2016）31号文件《关于再次对郝刚同志工作安排的通知》，内容为：郝刚同志，根据旺国投7号文件，你于2016年2月4日被安排到公司门卫处岗位工作（负责安全保卫和清洁卫生）。至今仍未到岗履职，现再次通知到新岗位上班，及时履行自己的岗位职责。该文件同日在《四川工人日报》上进行了全文刊登。2016年4月25日，旺苍县兴旺国投公司发出旺国投（2016）92号文件《关于郝刚同志相关问题研究决定的通知》，内容为：经公司总经理办公会议研究，决定对郝刚同志相关问题作出处理，现将有关事宜通知如下：一、原郝刚同志工资诉讼问题，依法院判决为准，职工社保单位应缴纳部分按相关规定为其缴纳，个人应缴纳部分由其本人承担，但必须扣除前期因车祸造成的损失费用。二、目前郝刚同志未从事驾驶员工作，公司前期已发出了新的岗位上班通知，但郝刚通知也未到新岗位报道，故无绩效工资，经研究其工资标准如下：基本工资+岗位工资+年功工资，抵减以前所欠费用，剩余部分在以后每月工资中抵扣，直至扣完为止。三、考核部门每月对郝刚同志的考勤情况、工资发放情况进行通报，按照公司的考勤制度执行。四、若郝刚同志严格遵守公司制度规章制度，在工作期间认真工作，可按绩效工资考核，否则，按公司规章制度执行。该通知在公司的公示栏全文张贴。从公司发出文件起，郝刚不同意岗位调整，也不同意工资调整，一直未到新岗位履职，但仍每天到公司报到，基本做到了按时上下班。2015年5月27日，旺苍县兴旺国投公司召开全体职工大会，对公司修订后的各项制度进行进行表决，通过了修订后的各项制度。其中，关于关于《考勤管理制度》规定，公司员工上下班（20分钟以内为迟到或早退、30分钟以上则视为旷工）迟到、早退一次，罚款50元，二次罚款100元。《员工工资发放管理制度》规定，将薪酬体系划分成固定工资和浮动工资两大部分。固定工资包括基本工资+岗位工资+年功工资+专业职称工资+学历工资；基本工资标准为1450元。浮动工资包括绩效工资+变动绩效。绩效工资=考核系数×绩效基数，绩效基数为1305元。2016年2月—2016年10月期间，旺苍县兴旺国投公司按月向郝刚支付了基本工资+岗位工资+年功工资共计12498元，2016年10月26日，郝刚向旺苍县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求旺苍县兴旺国投公司支付拖欠的劳动报酬，该委2016年11月14日作出旺劳人仲案[2016]72号仲裁裁决，认为双方未协商一致，旺苍县兴旺国投公司单方变更劳动合同约定的内容，并以申请人未到岗履行劳动义务为由不予发放绩效工资，其行为违反法律规定，裁决旺苍县兴旺国投公司向郝刚支付2016年2月—2016年10月期间绩效工资按照职员级别每月1305元补发拖欠的劳动报酬11745元，旺苍县兴旺国投公司、郝刚均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：一、在双方未协商一致的情况下，旺苍县兴旺国投公司对郝刚工作岗位和工资报酬的调整是否合法。用人单位用工自主权和工资分配权是法律赋予用人单位的权利，但是这种权利的运用要符合法律的规定，在发生争议时，用人单位对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。本案中，双方约定了可协商变更乙方的工作岗位，但对双方协商不一致没有约定。对于郝刚工作岗位的调整，旺苍县兴旺国投公司主要依据是2008年11月郝刚在工作期间将负责驾驶的公车擅自交由他人驾驶发生交通事故，给公司造成重大损失。2013年3月27日，郝刚再次将单位的公车私用，严重违反公司规章制度。公司依照内部规章制度对郝刚作出待岗处理。从2013年6月起至11月中，每月只向郝刚支付基本工资1302元左右，郝刚在工资表上均有签字。从2014年12月26日起至2016年1月18日，郝刚因与旺苍县兴旺国投公司为解除合同进行诉讼，未在公司上班。在郝刚回到公司以后，公司将郝刚的工作岗位调整到门卫处岗位工作，负责安全保卫和清洁卫生。本院认为，驾驶员岗位是具有高度责任心的岗位，对工作纪律和职业道德也应有严格的要求。郝刚两次违反公司的工作制度并造成严重后果，公司认为其不适合驾驶员工作，对其工作调整是合理的。但调整工作后，郝刚的工资薪酬有较大程度的降低，虽与公司设定该岗位工资相符，但也应与郝刚协商，在尚未协商一致的情况下，单方考核郝刚无绩效工资是不合法的。二、旺苍县兴旺国投公司是否尽到书面通知义务。依照《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。”旺苍县兴旺国投公司两次作出工作岗位调整的通知，并在报刊登载。对不发放绩效工资的决定也在公司公示栏张贴。郝刚从2016年1月18日报到上班后，2月4日，在工资单上明确不同意工资调整，之后又每月收到工资汇款，对工作岗位的调整和工资薪酬的改变是明知的，公司以上通知方式应视为“采用书面形式”。双方应当承担的责任。原告旺苍县兴旺国投公司对郝刚工作调整有合理的理由，在没有与郝刚协商一致的情况下，原告旺苍县兴旺国投公司单方面决定对郝刚考核不合格，不发绩效工资不符合法律规定；在工作调整后，郝刚不同意调整岗位和工作薪酬，应当通过劳动仲裁和诉讼等合法方式及时维权，不应当长期采取上班不上岗的方式消极应对，被告郝刚也未完全履行劳动的义务，由此造成绩效考核不合格导致薪酬降低的后果自己也有责任。原告旺苍县兴旺国投公司按照内部考勤管理制度的规定，每月对被告郝刚迟到、早退、旷工扣发相关费用，属于企业经营管理的行为，不属本案审理范围。综上，被告郝刚的绩效工资按照职员级别每月1305元，由原告旺苍县兴旺国投公司补发。补发时间为经过仲裁前置程序确定的时间，即2016年2月—2016年10月。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、限原告旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司在本判决生效之日起三十日内向被告郝刚支付2016年2月至2016年10月期间拖欠的工资11745元；二、驳回原告旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告郝刚的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司负担5元，被告郝刚负担5元。经审理查明，《旺苍县兴旺国投公司制度汇编》第二十五章中“员工工资发放管理制度”规定：绩效工资=考核系数×绩效基数，该《制度汇编》对考核系数如何确定未作规定，旺苍县兴旺国有资产投资经营有限公司也没有提供对郝刚考核程序、过程和考核结果以及经考核所确定的考核系数的相关证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、旺苍县兴旺国投公司单方面调整郝刚工作岗位是否合法。根据《劳动合同法》第四十条第二项规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（2）劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，由此可见，《劳动合同法》实际上赋予了用人单位在劳动者不能胜任工作时单方调整劳动者工作岗位的权利，本案郝刚在工作期间将负责驾驶的公车擅自交由他人驾驶发生交通事故，给公司造成重大损失，后又再次严重违反公司规章制度将单位的公车私用，郝刚已不能胜任双方原合同约定的工作岗位，旺苍县兴旺国投公司对其进行工作岗位调整并不违反国家法律规定,郝刚主张旺苍县兴旺国投公司擅自单方面变更劳动合同的内容不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、郝刚工资应按什么标准发放。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十六条的相关规定，劳动者享有取得劳动报酬、享受社会保险和福利的权利，也有完成劳动任务、遵守劳动纪律的义务，同时我国工资分配制度遵循按劳分配的基本原则。本案郝刚因严重违反公司规章制度不能胜任双方原合同约定的工作岗位，旺苍县兴旺国投公司调整其到其他岗位工作，郝刚不同意岗位调整，也不同意工资调整，一直未到新岗位履职，但每天仍到公司办公室报到，期间并未完成旺苍县兴旺国投公司为其调整岗位后分配的劳动任务，依法不应当取得按正常岗位工作支付的劳动报酬。郝刚主张按照离岗前正常工作期间的平均工资或同岗位工资支付劳动报酬的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《旺苍县兴旺国投公司制度汇编》第二十五章中关于“员工工资发放管理制度”的规定，绩效工资=考核系数×绩效基数，郝刚按照职员级别确定其每月1305元为绩效基数，但该《制度汇编》对考核程序、方式和标准均未作规定，考核系数如何确定没有明确，上诉人旺苍县兴旺国投公司也没有提供相应证据证明对郝刚进行过考核程序，应当不予发放绩效工资，故在此期间的绩效工资应当按职员级向郝刚予以补发。旺苍县兴旺国投公司主张不应当支付郝刚绩效工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，郝刚、旺苍县兴旺国投公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郝刚负担5元，旺苍县兴旺国投公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  李家祥审判员  赵冬梅审判员  李 华二〇一八年五月十七日书记员  刘雪松