新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书(2017)新0102民初9153号原告（申请执行人）：乌鲁木齐某某物流有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市xx。法定代表人：仝某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：苑志方，新疆西域律师事务所律师。被告（案外人）：乌鲁木齐某某房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市xx。法定代表人：潘某某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄冰，新疆巨臣律师事务所律师。第三人（被执行人）：王某某，男，汉族，1957年7月24日出生，职业及住址不详。第三人（被执行人）：新疆某某货运有限公司，住所地：乌鲁木齐市xx。法定代表人：李某某，该公司总经理。原告乌鲁木齐某某物流有限公司(下称某某公司)与被告乌鲁木齐某某房地产开发有限公司（下称某某公司）、第三人王某某、新疆某某货运有限公司（下称某某公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年11月23日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月23日公开开庭进行了审理。原告某某公司委托诉讼代理人苑志方、被告某某公司的委托诉讼代理人窦刚贵、黄冰到庭参加诉讼，第三人王某某、某某公司下落不明，经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，期限届满，第三人无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行审理。本案现已审理终结。原告某某公司向本院提出诉讼请求：请求追加被告某某公司为（2008）天执字第2542号案件的被执行人，并在抽逃出资270万元的范围内执行被告的财产，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：2008年10月13日，乌鲁木齐市天山区人民法院对原告某某公司与被告王某某、某某公司、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司货物运输合同纠纷一案，作出（2007）天民二初字第488号民事判决书。该判决书生效后，原告申请强制执行，案号为（2008）天执字第2542号，因被执行人无可执行财产，2010年1月23日该案被终结本次执行程序。后原告申请追加被告为被执行人，并在抽逃出资270万元的范围内承担责任，2017年10月27日天山区人民法院作出（2017）新0102执异44号执行裁定书，裁定驳回乌鲁木齐某某物流有限公司的申请。原告认为，被执行人某某公司的股东新疆某某运输总公司共出资588万元，其中以车用场地8000平米，厂房1100平米、仓库800平米、办公用房470平米，作价270万元作为实物出资。2006年11月1日，新疆某某运输总公司包括对某某公司的股权在内的全部国有资产、在乌鲁木齐产权交易中心挂牌，被告某某公司于当日摘牌成功，故被告自摘牌之日起即成为了某某公司的股东。后被告将上述价值270万元的实物出资用于房地产开发，在某某公司未经清算注销的情况下，被告将其实物出资抽逃出来用于房地产开发盈利，已构成了公司法上的抽逃出资行为，故被告作为案外人应被追加为（2008）天执字第2542号案件的被执行人。乌鲁木齐市国有企业改革领导小组下发的《关于同意新疆某某运输总公司整体改制的批复》文件中第三条，只是对企业改制后的土地拟用于商品房的许可，并不意味着被告在商品房开发中的违法行为可以不承担责任。因此（2017）新0102执异44号执行裁定书以《关于同意新疆某某运输总公司整体改制的批复》为由，认定被告抽逃出资的行为不成立，在法律逻辑上存在根本性的错误，该批复不能也不应该成为被告承担抽逃出资责任的挡箭牌，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求如诉。被告某某公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，我方是以收购方式兼并了新疆某某运输总公司，且原告的诉讼在改制之后，与我方无关。第三人王某某、某某公司未到庭述称。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告、第三人进行了如下证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：一、原告提交证据：1、（2017）新0102执异44号案件中43-127页新疆某某货运公司的工商档案，证实新疆某某运输总公司作为股东以现金和实物两种方式出资，实物出资的作价是270万元，2007年12月12日某某公司被吊销营业执照，但未经过清理清算被注销，主体资格存在，应依公司法的规定承担相关责任；被告对该组证据的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可，认为某某公司是独立法人，应该独立承担责任，被告是和国资委产权交易，某某公司是国资委下属的商运司成立的公司，股东只能在抽逃出资的范围承担法律责任；2、新疆某某运输总公司整体改制方案，证实改制方案是挂牌交易，某某公司由商运司出资3117302.99元，现正常经营，企业改制挂牌转让部分包括商运司及商运司控股、参股公司的国有股权部分；被告对该证据的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可，认为企业改制是市国资委方案中将商运司控股、参股部分进行国有产权转让，交易清晰，被告是受让方；3、乌国企改（2006）26号《关于同意新疆某某运输总公司整体改制的批复》，证实受让方承担被转让企业的全部债权债务；被告对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为新疆某某运输总公司是被改制公司，原告之前认可对某某公司的出资是到位的；4、产权转让合同书，证实从2006年开始某某房产公司成为了新疆某某货运公司的股东；被告对该证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为商运司国有产权部分进行挂牌出让，土地不是房产开发的批准行为，所有的土地经过国有土地部门管理部门价值审核过后，按照乌鲁木齐市场价格抵补，承担了相应债务；5、乌鲁木齐市国土资源局市国土资发（2017）104号文件，证实商运司向某某公司出资的厂房，可以视为行政许可，许可某某房产公司对土地进行开发；被告对该证据的真实性认可，不认可原告证明的问题。对原告提交的有争议的证据，本院认定如下：被告某某公司承债式收购新疆某某运输总公司，不是购买的某某公司的股权，也不是购买了新疆某某运输公司的股权，而是以兼并方式收购新疆某某运输总公司，故被告某某公司不是某某公司的股东，也不是新疆某某运输总公司的股东，某某公司通过出让取得的土地是住宅和某某用地，涉及土地面积为170051.76平方米，与新疆某某运输总公司投入某某公司的土地是否系同一块土地，原告提供证据不能证明该事实，被告某某公司取得的土地系通过合法程序取得，有合同约定合营期限届满，新疆某某运输总公司投入的固定资产留归其所有，新疆某某运输公司亦不存在投资不实或抽逃出资的行为，被告某某公司从未对某某公司投资，故不存在抽逃出资的事实，本院对原告提供的证据的真实性、合法性确认，对原告持证据证明被告某某公司是某某公司的股东，并存在抽逃出资的行为的证明理由，本院不予采纳。二、被告提交证据：（2007）天民二初字第488号民事判决书，证实原告诉争的事实发生在2006年，被告方只承担商运司2006年之前的债务，该判决书生效在2008年，债务发生在改制之后，被告不承担责任；原告对判决书认可，本院予以确认。三、第三人王某某、某某公司未举证：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1993年5月26日，某某公司经新外经贸外资企字（1993）334号中华人民共和国外商投资企业批准证书批准，于1993年6月18日登记设立，公司登记的地址为乌鲁木齐市阿勒泰路352号，公司系中外合资经营企业，投资总额1200万元，注册资本840万元，投资双方于1993年4月17日签订《合资经营新扩货运有限公司合同书》，合同约定及公司章程规定，投资中方为新疆某某运输总公司，投资588万元，占注册资本的70%，其中人民币资金288万元，以场地、厂房、仓库、办公用房及机械设备等固定资产折合300万元；投资外方为香港某某实业有限公司，投资252万元人民币，占注册资本的30%，其中以港币出资，折合人民币132万元，业务用小汽车三辆，部分办公设备等折合人民币120万元，在领取营业执照半年内投资到位，合营期限五年，自合营公司营业执照签发之日起计算。合营期满，所有车辆残值所剩无几，其产权及新疆某某运输总公司所投入的固定资产不必再进行清算，全部产权留归新疆某某运输总公司，对所有利润（包括债权）或债务以及合营公司遗留的原材料及合营公司新增的固定资产，按双方投资比例进行分配。合营期满，合营公司应向原审批机关提交清算报告，并注销登记手续，缴回营业执照。投资清单中记载，新疆某某运输总公司以车场用地8000平方米，厂房1100平方米，仓库800平方米，办公用房470平方米，折合人民币270万元，修理设备30万元投资；香港某某实业有限公司投入小轿车一辆、面包车二辆折合人民币100万元，办公用具、设备折合人民币20万元。新疆会计师事务所出具了新会所字（1993）505号第一次验资报告，报告中载明新疆某某运输总公司于1993年12月7日（附件4、5）已将场地、厂房等实物投入合营公司，并已验收，根据国家现行有关规定，这部分投资需要办理资产评估及确认手续，投入的场地、厂房等实物投资可列做“实收资本”，但不作最终价值确认，实物投资尚待资产评估，故本次验证后合营公司暂不发给双方出资证明书。2007年12月12日，第三人某某公司被新工商外处（2007）75号新疆维吾尔自治区工商行政管理局行政处罚决定书吊销营业执照。新疆某某运输总公司原名称为新疆维吾尔自治区某某厅运输总公司，1988年10月18日变更为现名称，系全民所有制企业，注册资金2396万元，公司登记的地址为乌鲁木齐市阿勒泰路352号，乌政地字（198）第No0005387号国有土地使用证中载明，宅地39724.04平方米，院地393517.96平方米。2006年5月8日，新疆某某运输总公司制作了《新疆某某运输总公司整体改制方案》，方案中载明，该公司有一个控股公司即某某公司，一个参股公司即乌鲁木齐市商汇贸易有限公司，企业改制挂牌转让国有产权范围包括控股、参股公司的国有股权部分，企业改制形式采用兼并收购，即采用国有产权整体挂牌转让，受让方承债式整体受让国有产权，接受全部资产，承担全部债务（含或有债务），接受安置全部在册职工，接收管理全部退休人员，并承担国家规定的相关费用，2005年6月1日至市国企改革领导小组批准之日期间新发生的亏损，请求在改革中予以剥离。2006年10月12日，乌鲁木齐市国有企业改革领导小组下发乌国企改（2006）26号《关于同意新疆某某运输总公司整体改制的批复》，原则同意《新疆某某运输总公司整体改制方案》，同意该企业以兼并收购方式改制，受让方承债式受让国有产权（含或有债务），该批复第五条载明：根据市委14次常委会的决定，按某某住宅用途的用地58316平方米，评估土地使用权价格总额为59543251元，抵补该企业59210770.36元负资产后，剩余332480.64元，由摘牌方交纳土地出让金132992.26元，剩余112633平方米土地由政府收回，待新疆商运司被摘牌后，受让方在承担新疆商运司债权债务及安置在册职工，管理退休人员的前提下，根据经济适用房的相关政策和规划再确定给并购企业用于经济适用房建设，同意新疆某某运输总公司国有产权转让挂牌底价为22808149.18元。2006年11月1日，乌鲁木齐市国有资产监督管理委员会与被告某某公司签订《产权转让合同书》，以22808149.18元将新疆某某运输总公司产权转让给被告某某公司，合同生效后60日将产权完整移交给某某公司。2007年8月7日，乌鲁木齐市国土资源局下发市国土资发（2007）104号《关于乌鲁木齐某某房地产开发有限公司整体受让新疆某某运输总公司土地资产处置的批复》，批复载明，被受让方新疆某某运输总公司有七宗用地合计170051.76平方米，土地用途为某某、住宅用地，其中有四宗土地共57735.51平方米（其中有49686.87平方米为住宅用地，8048.64平方米为某某、住宅用地）用土地资产抵补负资产后直接转为出让土地，49686.87平方米的土地用途为住宅用地，8048.64平方米为某某、住宅用地。还有三宗共112316.25平方米，待被告某某公司办理了经济适用房批准手续后，以划拨方式为其办理建设用地手续。2010年12月29日，新疆维吾尔自治区工商行政管理局作出新工商企处（2010）66号行政处罚决定书，以未参加年检吊销了新疆维吾尔自治区某某厅运输总公司的营业执照。因原告与被告王某某于2007年2月5日签订《汽运协议书》，运输货物途中发生火灾的赔偿问题，本院于2008年10月13日对原告某某公司与被告王某某、某某公司、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司货物运输合同纠纷一案，作出（2007）天民二初字第488号民事判决书，判决被告某某公司赔偿原告某某公司货物损失1254958.90元，被告王某某承担共同赔偿责任，中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司不承担赔偿责任。该判决书生效后，原告申请强制执行，案号为（2008）天执字第2542号，因被执行人王某某、某某公司无可执行财产，2010年1月23日该案被终结本次执行程序。后原告以被告某某公司摘牌之日起即成为某某公司的股东，将实物出资抽逃用于房地产开发盈利，构成抽逃资金270万元为由申请追加被告为被执行人，并在抽逃出资270万元的范围内承担责任。2017年10月27日，本院作出（2017）新0102执异44号执行裁定书，裁定驳回原告某某公司的申请，原告不服该裁定，于2017年11月17日持诉称中理由起诉来院，本院于2017年11月23日受理本案。审理中，被告持辩称中理由不同意原告诉讼请求。第三人王某某、某某公司下落不明，经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，期限届满，第三人无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行审理。原、被告各持己见。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审判人员 对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其执行标的的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案的争议焦点是：（一）被告某某公司是否系某某公司的股东的问题；（二）被告某某公司是否存在抽逃出资的行为的问题；（二）原告请求能否成立的问题。一、被告某某公司是否系某某公司的股东的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。股东是股份公司或者有限责任公司中持有股份的人，也指其他合资经营的工商企业的投资者。第三人某某公司是经批准成立的中外合资经营企业，投资中方为新疆某某运输总公司，投资外方为香港某某实业有限公司，故只有该两方是公司的股东。合同书及公司章程载明新疆某某运输总公司与香港某某实业有限公司的合营期限为五年，自合营公司营业执照签发之日起计算，某某公司1993年6月18日登记设立，合营的截止期限应为1998年6月17日；合同还约定，合营期满，所有车辆残值所剩无几，其产权及新疆某某运输总公司所投入的固定资产不必再进行清算，全部产权留归新疆某某运输总公司，对所有利润（包括债权）或债务以及合营公司遗留的原材料及合营公司新增的固定资产，按双方投资比例进行分配。双方约定的合营期限及期满不必再对新疆某某运输总公司投入的固定资产进行清算，全部产权留归新疆某某运输总公司的约定是公司意思自治的权利，有合同依据，不违反法律规定，故合营期满后，新疆某某运输总公司投入某某公司的固定资产应归其所有，现有证据不能证明双方对于合营期限进行了延续，故双方约定的合营期限届满的资产处置分配应当依据双方的合同约定和公司章程规定。被告某某公司承债式收购新疆某某运输总公司，不是购买的某某公司的股权，也不是购买了新疆某某运输公司的股权，而是以兼并方式收购新疆某某运输总公司，故被告某某公司不是某某公司的股东，对于原告所称被告某某公司对新疆某某运输总公司自摘牌之日即成为某某公司的股东的理由本院不予采纳。二、被告某某公司是否存在抽逃出资的问题。被告某某公司既不是某某公司的股东，亦不是新疆某某运输总公司的股东，且某某公司通过出让取得的土地是住宅和某某用地，涉及土地面积为170051.76平方米，与新疆某某运输总公司投入某某公司的土地是否系同一块土地，原告提供证据不能证明该事实，改制方案中提及2005年6月1日至市国企改革领导小组批准之日期间新发生的亏损，请求在改革中予以剥离，而原告与第三人王某某于2007年2月5日签订《汽运协议书》，运输货物途中发生火灾的赔偿问题在2005年6月1日以后，应属于剥离部分。被告某某公司提供的证据能够证明其取得的土地系通过合法程序取得，加之，有合同约定合营期限届满，新疆某某运输总公司投入的固定资产留归其所有，新疆某某运输公司亦不存在投资不实或抽逃出资的行为，被告某某公司从未对某某公司投资，故不存在抽逃出资的事实，原告所称被告某某公司将270万元的实物投资抽逃用于房地产开发盈利的说法混淆了股东出资与改制收购的概念，对于原告的该理由，本院不予采纳。三、原告请求能否成立的问题。原告提供证据不能证明被告某某公司存在抽逃出资的行为，故原告的主张不能成立，被告某某公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，对于原告的诉讼请求，本院不予支持；原告未对第三人提出主张，第三人的罗列系法律赋予原告选择权的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第二百四十条、第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回原告乌鲁木齐某某物流有限公司的诉讼请求。案件受理费28400元（原告已预交28400元）,由原告乌鲁木齐某某物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判长冯疆桦人民陪审员刘全人民陪审员阴小丽二Ｏ一八年五月二十日书记员黄娟