广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0902刑初452号公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。被告人莫某鸿，男，1962年2月17日出生，广东省化州市人，汉族，大学本科文化，原中共党员，前任化州市政府办公室主任、化州市政协办主任科员，住广东省化州市（户籍地广东省化州市）。因涉嫌犯行贿罪于2017年5月27日被茂名市茂南区人民检察院取保候审，同年10月13日被本院取保候审。辩护人王思鲁，系广东广强律师事务所律师。茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2017］414号起诉书指控被告人莫某鸿犯行贿罪，于2017年9月15日向本院提起公诉，本院于同年9月19日立案。本院受理后，就本案管辖问题请示茂名市中级人民法院，茂名市中级人民法院于2017年10月10日指定本院管辖本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员黄晓丰出庭支持公诉，被告人莫某鸿及其辩护人王思鲁到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关分别于2017年12月5日和2018年4月4日建议本院对本案延期审理，并分别于2018年1月4日和2018年5月3日建议本院恢复审理。现已审理终结。茂名市茂南区人民检察院指控，2009年中秋前，时任化州市政府办公室主任的被告人莫某鸿为谋取职务调整，在广州市市长大厦送给时任化州市委书记秦某人民币80万元。2011年3月，秦某将80万元退回给莫某鸿。2016年12月28日、12月30日，莫某鸿向茂名市纪律检查委员会退缴上述赃款人民币80万元。期间，莫某鸿的职务未得到关照提拔或调整。公诉机关认为，被告人莫某鸿无视国法，为谋取自己的职务调整，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。莫某鸿在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人莫某鸿对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，但辩称其送钱给秦某的目的是使他对其有好印象，对其工作上支持，也能支持其将来下海经商，没有调整职务的动机。被告人莫某鸿的辩护人辩称：1、对《起诉书》指控莫某鸿的行贿事实不持异议，但指控莫某鸿行贿的目的是为了“谋取职务的调整”，证据不足，应不予认定。2、被告人莫某鸿的行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的规定，且应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《贪污贿赂解释》），适用刑法关于行贿罪的第一个量刑幅度，即量刑应在五年有期徒刑以下，但不应对被告人适用财产刑。3、被告人莫某鸿向侦查机关主动交代其行贿事实，应认定为自首。4、被告人莫某鸿犯罪情节轻微、危害不大，其具有自首、主动退赃、未明确具体请托事项、未谋取到任何利益、被追诉前主动交代行贿事实、无任何违法犯罪前科，案发至今事隔多年未再行贿，社会危险性极低等法定或酌定量刑情节，其行为完全符合刑法规定的免予刑事处罚的条件，建议对被告人莫某鸿免予刑事处罚。经审理查明，2009年中秋前，时任化州市政府办公室主任的被告人莫某鸿为谋取职务调整，在广州市市长大厦送给时任化州市委书记秦某人民币80万元。2011年3月，秦某将80万元退回给被告人莫某鸿。2016年12月28日和12月30日，莫某鸿向茂名市纪律检查委员会退缴上述行贿款共人民币80万元。期间，莫某鸿的职务未得到关照提拔或调整。另查明，2016年12月15日，茂名市茂南区人民检察院反贪污贿赂局在侦查中共化州市委原书记秦某涉嫌受贿一案过程中，茂名市纪委发现被告人莫某鸿存在向秦某行贿的嫌疑，后被告人莫某鸿经化州市纪委通知到化州市廉政教育中心配合调查。期间，由茂名市茂南区人民检察院办案人员对被告人莫某鸿进行询问。询问期间，在茂名市茂南区人民检察院办案人员尚未掌握其犯罪事实的情况下，莫某鸿向办案人员主动交代其为了谋求职务调整，在2009年向秦某行贿80万元人民币的犯罪事实。2016年12月28日和30日莫某鸿将人民币80万元退至中共茂名市纪律检查委员会账户。2017年5月22日茂名市人民检察院将被告人莫某鸿涉嫌行贿一案指定茂名市茂南区人民检察院管辖，茂名市茂南区人民检察院于2017年5月25日对莫某鸿涉嫌行贿一案立案侦查，次日传唤其到案。再查明，被告人莫某鸿因送给黄从南红包11万元，违反廉洁自律规定错误，于2016年6月2日被中共化州市纪律检查委员会给予党内警告处分。上述事实，有以下证据予以证明：1、茂名市人民检察院指定管辖决定书，证实茂名市人民检察院于2017年5月22日指定茂名市茂南区人民检察院管辖本案。2、立案决定书，证实茂名市茂南区人民检察院于2017年5月25日决定对本案立案侦查。3、传唤证，证实茂名市茂南区人民检察院分别于2017年5月26日和5月31日传唤被告人莫某鸿接受讯问。4、取保候审决定书，证实茂名市茂南区人民检察院于2017年5月27日对被告人莫某鸿取保候审。5、破案报告及情况说明，证实本案侦破情况。6、被告人莫某鸿的户籍资料、无犯罪记录证明，证实被告人莫某鸿已达刑事责任年龄，无前科劣迹。7、莫某鸿干部履历表、干部任免审批表、入党资料、提前退休审批表，证实被告人莫某鸿于2006年12月至2014年6月任化州市人民政府党组成员、办公室主任；2014年6月至退休任化州市政协办公室主任科员。8、关于给予莫某鸿党内警告处分的通知和决定，证实被告人莫某鸿因违反廉洁自律规定，中共化州市纪律检查委员会于2016年6月2日给予被告人莫某鸿党内警告处分决定。9、秦某户籍资料、任职文件、干部任免审批表，证实秦某于2008年7月8日至2011年8月3日任中共化州市委委员、常委、书记。10、中国工商银行凭证，证实被告人莫某鸿将违纪款项80万元人民币退至茂名市纪委账户。11、证人秦某自述材料和证言，证实2009年中秋节前的一天，化州市政府办公室主任莫某鸿在广州约其见面，当时其在海珠区赤岗路附近，其就叫他过来，莫某鸿开车过来以后，他上了其的车，说拿点东西给其，希望其对他多多关照，意思应该是提拔他一下，当时他没有明确要提拔的职务，但是其估计他是想换届的时候当副市长。其当时没有表态，说这个事情以后再看吧。莫某鸿临走的时候从他自己车上拿了一个袋子放在其车上，其问莫某鸿这是什么，他说是过节的一点心意，然后他就离开了。其回家后，发现袋子里装有80万元人民币（都是百元面额，10万元一捆，共8捆）。2011年3月罗荫国案发以后，其担心事情败露，于是在当时的3月，其准备了80万元人民币（都是百元面额，10万元一捆，共8捆），打算退回给他。有一天其在茂名市市区开会，正好莫某鸿也在茂名开会，于是其就打电话约莫某鸿在茂名市区见面，具体在哪里其不记得了，然后其就借了朋友的车（具体借谁的车其忘记了），将80万元用袋子装好去到约定地点。莫某鸿开车过来以后，上其的车，其对他说之前说的职务提拔的事情其没有帮到他不好意思，钱退回给他。莫某鸿没说什么就拿钱下车了。其在收了莫某鸿80万元后一直没有使用过该80万元，其在收80万元的时候没有对他有任何承诺，也没有对他职务变动有任何关照，在其任化州市委书记期间，莫某鸿的职务一直没有变动。12、证人周某的证言，证实其在东莞经营上佳百货店，莫某鸿是其姐夫。2009年清明节前，莫某鸿对其说有事需要钱，想问其借款30万元。其答应了，就从百货店的货款中拿了30万元，在清明节回化州扫墓的时候将30万元交给了莫某鸿。到了2009年中秋节前，莫某鸿打电话给其说之前借的30万元不够，想再借30万，其叫他有时间上东莞拿。在2009年中秋节前的一个周末，莫某鸿自己一个人来到了东莞，其从做生意的备用金拿了30万元给莫某鸿。莫某鸿向其借60万元没有说过用途，其也没有问他，也没有出具借据。在2011年4、5月份的时候，莫某鸿与其姐姐周素梅一起去到其东莞的家中，将60万元现金还给其了。13、被告人莫某鸿自述材料、供述与辩解，证实其于2009年的时候，由于其任职化州市政府办公室主任的时间较长，所以产生了换个更好岗位的想法，想得到秦某的好感提拔。为了凑钱送给秦某，一方面其在当年清明节的时候以需要资金办事为由向其小舅子周某借了30万元现金，当时该30万元是周某亲自带到其家中给其的，接着当年的中秋节前，其自己上东莞，以同样的理由又向他借了30万元，然后再加上自己多年经商做速生丰长林（桉树）生意积蓄20万元，一共准备了80万元现金。在2009年中秋前，其知道秦某要回广州过节，所以在中秋前某个周末的早上，其约秦某在广州的市长大厦喝早茶，其将事先用黑色行李袋装着的80万元现金带在身边（都是百元面额，一万元一捆，共80捆），去到市长大厦后，其与秦某两个人一起喝茶聊天，言语间其向秦某表示了希望可以换个工作岗位进行锻炼的想法，秦某听后表示会尽量帮其留意。聊了一会之后，秦某接到一个电话，然后表示有事需要离开。于是其陪秦某下到市长大厦的地下停车场，秦某上车后，其便将装有80万元现金的黑色行李袋放在他开的车的后排座位上，并说这是一些心意。秦某听后，没说什么就开车离开了。过完中秋回来办公后，有一次化州市政府在橘州山庄（秦某也住那里）招待客人，在招待完后，秦某将其单独叫到旁边的房间说当时（在广州市长大厦送钱给他那次）走得匆忙，都不知道其送了那么多钱，这些钱既可以帮人，也可以害人，过段时间拿钱回给其。其听后表示，领导不用急，其没有具体要求，也不会害领导，领导能关照就关照一下，这些钱就当其借给他用。其这样讲的目的是为了让秦某放心，其不会害他。秦某听后表示过段时间还是要给回钱其。但是直到2011年上半年某个周末晚上，秦某打电话叫其上茂名“三所”找他。其开车到茂名见到秦某的时候，他开了一辆黑色吉普车，当时秦某一个人坐后排，其也坐上后排。秦某让其将之前放在他那里的80万元拿回去，就当他借其的。说完就将两个塑料袋递给其，当时秦某显得很严肃，其也不敢多说，拿到袋子之后，其就自己开车回化州了，后来其点了两个袋子装的钱一共80万元现金。其不知道当时在化州做个副处级干部要花多少钱，其没有问过，是其想得到秦某好感，想争取一些机会提拔副处，所以送给他80万元，送了钱后一年多也没有调整岗位，其心里多少有些着急，但是秦某一向都非常严肃，所以其就没有就调整岗位的事情跟他提起过。秦某将80万元退给其之后，过了不久，其就和妻子周素梅一起开车上东莞将其中60万元还给周某。周素梅不知道其借钱的用途，其只是与她说借钱办重要事情。2016年12月下旬其将80万元退给茂名市纪委。14、被告人莫某鸿接受讯问的同步录音录像视频光盘，证实其在审判前的供述是侦查机关合法取得。以上证据均由公诉机关提供，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。本院认为，被告人莫某鸿无视国家法律，为谋取职务调整的不正当利益，给予国家工作人员80万元人民币，其行为已构成行贿罪，情节严重。被告人莫某鸿的行贿犯罪行为发生在2015年10月31日《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，现行《中华人民共和国刑法》增加了罚金的附加刑，其刑罚重于1997年《中华人民共和国刑法》，根据从旧兼从轻的法律适用原则，应当适用1997年《中华人民共和国刑法》对莫某鸿所犯行贿罪进行处罚。被告人莫某鸿为谋取职务调整而向他人行贿80万元人民币，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第七条第二款第（一）项的规定，属于1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定的“情节严重”的情形，依法应当在五年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内处罚。但被告人莫某鸿在被追诉前主动交代行贿行为，根据1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款，依法可以对其减轻或者免除处罚。被告人莫某鸿是初犯，归案后积极向办案机关退缴行贿款项，确有悔罪表现，且被告人莫某鸿的行贿行为并未实现其谋取职务提拔或调整的目的，在量刑上应区别于其他因行贿行为已实际谋取到不正当利益的犯罪，故依法又可以对其酌情从轻处罚。被告人莫某鸿虽然曾因行贿受过行政处罚，但被告人莫某鸿本案行贿犯罪行为发生于该行政处罚之前，且其具有被追诉前主动交代行贿行为的情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款的规定，不受“一般不适用缓刑”的限制。鉴于被告人莫某鸿有法定减轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，且认罪态度较好，有较好的悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯的危险，依法可以对被告人莫某鸿适用缓刑。被告人莫某鸿退出的行贿款人民币80万元，应依法予以没收，上缴国库。关于被告人莫某鸿的辩护人提出“公诉机关指控莫某鸿行贿的目的是为了谋取职务的调整的证据不足，应不予认定”的辩护意见，经查，根据证人秦某的自述材料和证言、被告人莫某鸿在侦查阶段的稳定供述足以证明莫某鸿行贿的目的是为了“谋取职务的调整”，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对于被告人莫某鸿的辩护人辩称被告人莫某鸿的行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的规定，且应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号），适用刑法关于行贿罪的第一个量刑幅度，即量刑应在五年有期徒刑以下的辩护意见，经查，被告人莫某鸿为了职务的调整向秦某行贿人民币80万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（二）项、第七条第二款第（三）项的规定，应当认定为“情节严重”的情形，适用刑法关于行贿罪的第二个量刑档次，即在五年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内处罚，故被告人莫某鸿辩护人的上述辩护意见依法无据，理由不成立，本院不予采纳。但辩称不应对被告人莫某鸿适用财产刑的辩护意见有法律依据，本院予以采纳。关于被告人莫某鸿的辩护人提出莫某鸿具有自首情节之辩护意见，依照2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。根据茂名市茂南区人民检察院反贪污贿赂局出具的本案破案报告及情况说明，可知被告人莫某鸿是在办案机关掌握其涉嫌行贿的犯罪线索的情况下传唤其到案交代犯罪事实的，其不具有投案的自动性，且其交代的犯罪事实与办案机关已掌握的犯罪线索属同种罪行，故被告人莫某鸿的行为不能成立自首，辩护人的该辩护意见理由不成立，本院不予采纳。另外，被告人莫某鸿为谋取职务调整的不正当利益，行贿80万元，其行贿行为侵犯公务行为的廉洁性，损害了国家机关工作人员的形象，情节严重，故其辩护人辩称其犯罪情节轻微、危害不大之辩护意见理由不成立，本院不予采纳。被告人莫某鸿的辩护人建议对被告人莫某鸿免于刑事处罚，结合本案被告人莫某鸿的犯罪情节，对被告人莫某鸿免于刑事处罚与其罪责刑不适应，本院不予采纳。辩护人辩称被告人莫某鸿在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以对其减轻处罚，被告人莫某鸿是初犯，在归案后积极向办案机关退缴行贿款项，并能当庭认罪，确有悔罪表现，依法可以对其酌情从轻处罚等辩护意见，经查属实，理由成立，本院予以采纳。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款第（三）项、第八条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告人莫某鸿犯行贿罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、被告人莫某鸿退出的行贿款人民币八十万元（未随案移送），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谭 卫代理审判员  潘创华代理审判员  吴嘉怡二〇一八年五月十五日书 记 员  涂 源附相关法律条文及司法解释：现行《中华人民共和国刑法》第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（三）其他严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。