.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2018）晋01刑终390号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）王新，女，1984年7月24日出生于太原市，汉族，大学文化，江楠伊美美容院经营者，住太原市。2017年4月25日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。辩护人侯铁芳、张霞，北京隆安（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）武阳，女，1988年7月13日出生于太原市，汉族，中专文化，伊阳科技美肤馆经营者，户籍住址：太原市尖草坪区迎新南二巷*号院**号楼*单元***号，捕前住太原市小店区并州南路西一巷上上城*座****号。2017年4月26日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人王志萍、郭敏，山西艾伦律师事务所律师。原审被告人张莉霞，女，1989年7月20日出生于河南省遂平县，汉族，初中文化，丽莎美容工作室经营者，户籍住址：河南省遂平县常庄乡边子张十九组02号，捕前住太原市小店区长治路龙兆远景2号楼2单元003号。2017年5月5日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2018年4月4日被取保候审。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人王新、武阳、张莉霞犯销售假药罪一案，于2018年1月18日作出（2017）晋0105刑初989号刑事判决。原审被告人王新、武阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为原审认定事实不清，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员李俊琳、王志红出庭履行职务。上诉人王新、武阳及其辩护人，原审被告人张莉霞均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2016年以来，被告人王新通过微信联系到赵某（另案处理），在明知赵某销售的玻尿酸和肉毒素为假药的情况下，通过微信多次将假玻尿酸和肉毒素销售给被告人武阳、被告人张莉霞、岳朝霞、罗某，并赚取差价。被告人武阳在未办理任何手续和资质、也未取得任何从业资格的情况下，在其经营的“伊阳科技美肤馆”内将假玻尿酸和肉毒素销售给原某等人。被告人张莉霞在未办理任何手续和资质的情况下，在其经营的“丽莎美容工作室”将假玻尿酸和肉毒素销售给陈某1等人。2017年4月1日临汾市公安局在赵某处查获的“×××”等十六种产品，经鉴定，按假药论处，其中被告人张莉霞向被告人王新购买并销售的玻尿酸、肉毒素和水光针均包括在内。2017年6月12日，太原市公安局在被告人张莉霞处查获的“×××”等八种产品，经鉴定，按假药论处。山西省食品药品监督管理局关于依法对罗某处查获的REJEUNRSSE(丽珍）玻尿酸按假药论处的认定意见：对查获的RHJEUNESSE(丽珍）玻尿酸按假药论处。截止案发，被告人王新销售给被告人武阳的假药累计销售金额为99803余元，销售给被告人张莉霞的假药累计销售金额9700元，销售给岳朝霞的假药累计销售金额89930余元，销售给罗某的假药累计销售金额29700元，被告人王新销售假药金额总计为229133余元。被告人武阳将假药销售给原某等人，销售金额共计61900元。被告人张莉霞将假药销售给陈某1等人，销售金额为4000元。原审另查明，被告人武阳在尚未被采取强制措施之前主动向公安机关供述了其销售假药的犯罪事实。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、到案经过证实，2017年4月21日，民警在协助林临汾市公安局食药侦支队侦查赵某涉嫌销售假药案当中，发现武阳、王新、张莉霞存在销售假药的犯罪行为。武阳于2017年4月26日被依法传唤到案接受调查。王新于2017年4月24日被传唤到案接受调查。张莉霞于2017年5月5日被传唤到案接受调查。2、证人郭某的证言证实，2017年4月份武阳在伊阳科技美容馆为其注射两次瘦脸针。3、证人原某的证言、随行付消费票据证实，其在武阳经营的伊阳科技美容馆一共打了三次瘦脸针（肉毒素），其共计支付武阳4700元。4、证人陈某1的证言证实，2017年2月23日，在被告人张莉霞经营的丽莎美容工作室，被告人张莉霞为其注射瘦脸针（肉毒素），其支付张莉霞2000元，张莉霞还为段某在额头部位注射了玻尿酸，收费1500元。5、证人段某的证言证实，2017年2月23日，在位于太原市龙兆远景1号楼2单元1001室的丽莎工作室，其女友陈某1注射了瘦脸针，其本人注射了玻尿酸。2017年2月26日下午15时左右，其独自一人在丽莎工作室注射瘦脸针，支付2000元。“丽莎”称注射用的玻尿酸、肉毒素是从韩国进口的。6、证人陈某2的证言证实其在武阳经营的伊阳科技美肤馆分别注射过一次玻尿酸，一次瘦脸针。7、证人闫某的证言证实，微信名“婉婉”，2016年3月份左右的一天上午9时，在伊阳美肤馆武阳为其鼻部注射玻尿酸一支，其还做了双眼皮，一共支付武阳5000元。8、证人张某的证言证实，2017年三四月份左右的一天下午，在伊阳科技美肤馆其注射了两支玻尿酸一支瘦脸针（肉毒素），共支付3000元。9、证人岳朝霞的证言证实了其通过微信向王新购买假药玻尿酸、肉毒素的事实。10、证人赵某的证言、转账记录证实被告人王新向其购买假药玻尿酸、肉毒素的事实。11、证人罗某的证言、微信聊天记录、转账记录证实了其向王新购买假药玻尿酸、肉毒素的事实。12、证人张某、陈某1、段某的辨认笔录证实其可以辨认出在伊阳科技美肤馆、丽莎美容院注射的玻尿酸和肉毒素的外包装。13、辨认笔录证实，被告人武阳辨认出卖给其玻尿酸、肉毒素的被告人王新，被告人张莉霞为其称呼为“丽莎”的人；被告人王新辨认出赵某为卖给其假药玻尿酸、肉毒素的人，被告人武阳是向其购买假药玻尿酸、肉毒素的人；赵某辨认出被告人王新是向其购买假药玻尿酸、肉毒素的人；被告人张莉霞辨认出被告人王新是卖给其玻尿酸、肉毒素的人，被告人武阳就是“阳阳”；证人原某辨认出被告人武阳就是为其注射瘦脸针的人；证人张某辨认出被告人武阳就是为其注射玻尿酸、肉毒素的人；证人闫某辨认出被告人武阳就是为其注射玻尿酸的人；证人陈某2可以辨认出被告人武阳；证人李某认出被告人张莉霞就是“张露”；证人陈某1辨认出被告人张莉霞就是为其注射瘦脸针的“丽莎”；证人段某辨认出被告人张莉霞是为其注射玻尿酸、肉毒素的“丽莎”；证人岳朝霞可以辨认出被告人王新；证人罗某辨认出被告人王新就是卖给其假药的人。14、搜查笔录及扣押清单证实民警在被告人王新、张莉霞的住处扣押假药以及在被告人武阳处扣押账本的情况。15、支付宝、微信转账记录、转账截图证实被告人购进、销售假药的相关交易情况。16、指认假药照片证实被告人对假药的指认情况。17、顺丰快递单证实赵某通过王新与武阳联系将玻尿酸、肉毒素发货给武阳的事实。18、临汾市食品药品监督管理局出具的关于依法认定临时公安局在赵某处查获的“×××”等十六种产品按假药论述的认定意见证实，赵某处查获的十六种药品的外包装和说明书均为外文表示，且无药品批准文号，应按假药论处。19、山西省食品药品监督管理局出具的关于依法认定太原市公安局在张莉霞处查获的“×××”等八种产品按假药论述的认定意见证实，公安机关在张莉霞处查获的涉案8种药品的外包装和说明书中均为外文标识，且无药品批准文号，应按假药论处。20、山西省食品药品监督管理局出具的关于依法对在罗某处查获的Rejeunesse(丽珍)玻尿酸按假药论处的认定意见证实，查获的该产品按假药论处。21、销售假药明细表证实了被告人武阳、王新、张莉霞销售假药的销售金额及获利情况。22、被告人王新在侦查期间及当庭对其销售假药的犯罪事实供认不讳。23、被告人武阳在侦查期间及当庭对其销售假药的犯罪事实供认不讳。24、被告人张莉霞在侦查期间及当庭对其销售假药的犯罪事实供认不讳。25、户籍证明证实了被告人武阳、王新、张莉霞的身份情况。原审法院认为，被告人王新、武阳、张莉霞明知是假药而进行销售，其中被告人王新销售金额共计229133元，属其他严重情节；被告人武阳销售金额共计61900元；被告人张莉霞销售金额共计4000元，其行为均构成销售假药罪。被告人武阳犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人王新、张莉霞均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，原审法院判决：一、被告人王新犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四十六万元；二、被告人武阳犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十三万元；三、被告人张莉霞犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金九千元；四、追缴被告人王新的违法所得229133元、被告人武阳的违法所得61900元、被告人张莉霞的违法所得4000元，上缴国库。一审判决后，上诉人王新以“原审认定销售假药金额有误”为由，其辩护人以“原审认定销售假药金额应当为175343元，王新销售的药品系从国外正规流通渠道购买，只是我国没有批号，药品本身没有问题，社会危害性明显小于真正的假药，且在共同犯罪中系从犯，二审期间主动退缴违法所得、认缴罚金，应当从轻处罚”为由，上诉人武阳及其辩护人以“原审量刑重，且在二审期间主动缴纳违法所得，请求人民法院从轻处罚”为由，分别提出上诉。出庭检察员的检察意见是：一、原审判决认定上诉人王新销售假药金额有误，2017年4月5、4月6日武阳支付宝转账给王新的两笔14830元，王新因联系不上赵某，无法购买药品，将该款退给了武阳，该笔款项应在犯罪金额中予以核减。王新销售给罗某的药品“伊婉”、“人胎素”、“保妥适”、“LG”均不属于鉴定意见书的假药，对上述产品的销售金额，应予以核减。故上诉人王新的犯罪金额应当为190273元；二、上诉人武阳在二审期间主动缴纳违法所得，人民法院可依据该情节依法对其作出判决；三、对上诉人王新、武阳应当严格适用缓刑，如若适用缓刑，应当同时宣告禁止令。检察员向法庭提交了两份新证据：一、太原市公安局食品药品和环境犯罪侦查支队出具的王新转账后台记录，该证据显示王新于2017年4月20日分两笔转账14830元；二、证人眭芮出具的证言证实，2017年4月20日，因武阳被公安机关传唤，手机被扣，暂用其手机收到王新退款14830元。经二审审理查明的事实与原审基本一致，原审判决认定上诉人王新销售假药金额有误，2017年4月5、4月6日武阳支付宝转账给王新的两笔14830元，王新因联系不上赵某，无法购买药品，将该款退给了武阳。该笔款项应在犯罪金额中予以核减。王新销售给罗某的药品“伊婉”、“人胎素”、“保妥适”、“LG”均不属于鉴定意见书的假药，对上述产品的销售金额，应予以核减。故上诉人王新的犯罪金额应当为190273元。另查明，二审期间，上诉人王新家属主动退缴违法所得190273元，认缴罚金381000元；上诉人武阳家属主动退缴违法所得61900元。本院认为，上诉人王新、武阳和原审被告人张莉霞明知涉案药品未经国家有关机关批准而进行销售，该药品经鉴定系假药，其中上诉人王新销售金额共计190273元，且销售的药品系注射剂药品，具有其他严重情节，上诉人武阳销售金额共计61900元，原审被告人张莉霞销售金额共计4000元，其行为均已构成销售假药罪。对于上诉人王新辩护人所提“其在共同犯罪中系从犯”的辩护意见，经查，王新大量购买玻尿酸、肉毒素和水光针等国家禁止上市流通的假药，卖给他人并从中牟利，形成自己的销售网络，其在共同犯罪中起着主要作用，不符合从犯的法律规定，该辩护意见，本院不予采纳。鉴于王新销售的假药，并没有造成社会危害，且认罪悔罪态度较好，二审期间主动全额缴纳违法所得和罚金，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其适用缓刑，同时对其宣告禁止令。出庭检察员的相关检察意见以及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。对于上诉人武阳及其辩护人所提“原审量刑重，且在二审期间主动缴纳违法所得，请求人民法院从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，武阳销售假药金额61900元，且有自首情节，原审量刑显重，结合武阳家属在二审期间，积极主动全额缴纳违法所得，本院将对武阳酌情予以从轻量刑。武阳及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实错误，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条第（三）项、第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2017）晋0105刑初989号刑事判决书第三项；二、撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105刑初989号刑事判决书第一项、第二项和第四项；三、上诉人（原审被告人）王新犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金381000元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。四、上诉人（原审被告人）武阳犯销售假药罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金124000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月26日起至2018年5月25日止）五、继续追缴上诉人王新的违法所得190273元（已缴纳）、上诉人武阳的违法所得61900元（已缴纳）、原审被告人张莉霞的违法所得4000元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长赵鹏审判员杨力审判员侯宝柱二〇一八年五月二十二日书记员任燕