宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁05民终253号上诉人（原审原告）：莫忘佳，男，1975年12月15日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：高海涛，宁夏鸣钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞自忠，男，1963年2月10日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）：俞跃，女，1987年12月26日出生，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王军，宁夏永东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏建昌建筑实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：桂静，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：宁夏建昌建筑实业有限公司第二分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。负责人：王天保，该公司经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳云鹏，男，系宁夏建昌建筑实业有限公司法务部主任。上诉人莫忘佳因与被上诉人俞自忠、俞跃、宁夏建昌建筑实业有限公司（以下简称建昌公司）、宁夏建昌建筑实业有限公司第二分公司（以下简称建昌二分公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人莫忘佳及其委托诉讼代理人高海涛，被上诉人俞自忠、俞跃的共同委托诉讼代理人王军，被上诉人建昌公司、建昌二分公司的共同委托诉讼代理人欧阳云鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫忘佳上诉请求：1.撤销原判，改判确认中卫市应理新社区某住宅房为莫忘佳所有，并判决不得执行该房屋；2.一、二审全部诉讼费用由俞自忠、俞跃、建昌公司、建昌二分公司承担。事实和理由：一审认定向仲川无权处分涉案房屋错误。莫忘佳提供的出库单、授权委托书、(2015)沙民商字第26号判决，建昌公司提供的《情况说明》，充分证实向仲川在承建应理新社区工程时与建昌公司是挂靠关系，向仲川工程承包人和实际施工人，顶付的房屋应归属于向仲川，向仲川有处分抵顶房屋的权利。向仲川在承建工程时，向莫忘佳的公司购买钢材，向仲川作为工程实际权利人，于2012年11月24日以涉案等3套房屋抵顶所欠莫忘佳及公司的钢材款，莫忘佳获得涉案房屋所有权的来源合法，享有足以排除强制执行的民事权益。除涉案诉争的房屋外，向仲川还向莫忘佳抵顶了二套房屋，建昌公司及其二分公司也未向莫忘佳主张过返还房屋，默认莫忘佳享有该两套房屋的权利。俞自忠、俞跃与建昌公司及其二分公司房屋买卖纠纷达成调解协议，到申请强制执行，执行半年无果后，裁定执行程序终结，再到恢复执行查封涉案房屋，如建昌公司及其二分公司有处分涉案房屋的权利，在执行过程中就应以涉案房屋进行抵偿，为何还要等到被终结执行后才达成以物抵债协议，此过程明显存有疑问，建昌公司明显是在向仲川下落不明无法对证的情况下，处分了本应无权处分的涉案财产。俞自忠、俞跃辩称，建昌公司系工程施工方，有权结算工程款的主体是建昌公司，即使向仲川是实际施工人，也无权直接结算工程款。莫忘佳提供的顶房协议中虽有向仲川签字，但向仲川的身份是建昌公司的代理人，不是直接接受顶房主体。建昌公司给向仲川支付工程款，向仲川不能从建设方直接收取工程款，向仲川对建昌公司的财产没有处分权。无论是向仲川或建昌二分公司处分涉案房屋，莫忘佳都没有实际履行协议，协议约定房屋转让价款350653元，莫忘佳没有证据证实给向仲川或者建昌二分公司支付转让款。莫忘佳系金辉公司股东，金辉公司对向仲川享有债权，在没有明确合意的情况下，不能认定为向仲川用涉案房屋抵顶了向仲川欠金辉公司债务，（2015）沙民商初字第26号判决认定，向仲川与金辉公司经结算，向仲川欠金辉公司38.60万元，不存在金辉公司对向仲川享有的债权用于支付涉案房屋转让款，莫忘佳仅依据协议主张权利，依据不足。应驳回上诉、维持原判。建昌公司、建昌二分公司辩称，建昌公司是涉案楼盘的实际施工人，向仲川与二分公司签订承包合同，向仲川实际施工，由二分公司派驻人员现场管理。发包方没有向向仲川直接支付过任何工程款，所有工程款、房屋和现金都是向二分公司支付，二分公司再向向仲川支付工程款或抵顶工程款的房屋。二分公司向向仲川转让房屋之后，向仲川才可以再次流转，流转时建昌公司和二分公司必须备案，否则向仲川不能转让房屋。涉案房屋是发包方向二分公司抵付的工程款，二分公司并未将涉案房屋抵顶给向仲川，涉案房屋的权属属于建昌二分公司和建昌公司。2014年4月，向仲川潜逃，整个楼盘的施工竣工交付及备案验收和相关的债务均由建昌公司和二分公司接手完成。应驳回上诉、维持原判。莫忘佳向一审法院起诉请求：1.请求确认中卫市应理新社区某住宅楼房为莫忘佳所有，并判决不得将该房屋执行给俞自忠、俞跃所有；2.案件受理费由俞自忠、俞跃、建昌公司、建昌二分公司承担。一审法院认定事实：建昌二分公司是建昌公司下属的一个分公司。向仲川是四川籍个体包工头。2012年4月15日，建昌公司与楚雄公司签订1份《建设工程施工合同》，约定由建昌公司承包建设楚雄房地产开发公司（以下简称楚雄公司）开发的中卫市应理新社区住宅楼的建筑工程。该合同签订后，向仲川与建昌公司下属的建昌二分公司又签订1份《内部工程施工合同》，约定由向仲川对中卫市应理新社区住宅楼工程负责施工，承包方式为包工包料，工程价款以建昌公司与开发商楚雄公司签订的合同价款为准，建昌公司收取2%的管理费。在《建设工程施工合同》及《内部工程施工合同》实际履行过程中，向仲川以建昌二分公司”代表人”身份进行施工。2012年11月24日，楚雄公司与建昌二分公司签订1份《订房协议书》，楚雄公司将中卫应理新社区某房屋（即涉案房屋）以350653元的价款抵债给建昌二分公司，建昌二分公司在该《顶房协议书》”乙方”(即接受抵债房屋一方)落款处加盖该分公司印章，接受了抵债房屋（即涉案房屋），向仲川以建昌二分公司”代表人”身份在《顶房协议书》中”代表人”落款处签名。同日，向仲川因资金困难，在建昌公司、建昌二分公司同意的情况下，私自做主以”出卖人”身份与莫忘佳签订1份《房屋转让协议》，将建昌二分公司抵账所得涉案房屋以350653元的价款”出卖”给莫忘佳。但向仲川一直未向莫忘佳交付房屋，莫忘佳也一直未实际占有、使用该房屋，也未办理房屋的权证等手续。2014年4月，向仲川下落不明，建昌公司、建昌二分公司完全接手了涉案楼盘的后续工程及向仲川遗留债务问题，建昌公司、建昌二分公司承担了有关向仲川遗留下的一些债务，包括向仲川与俞自忠、俞跃房屋买卖发生的债务及另外其他一些债务。在2013年1月22日，建昌公司二分公司作为”甲方”（房屋出售人）与俞自忠、俞跃签订《购房协议书》2份，建昌二分公司将楚雄公司顶账给其公司的中卫应理新社区某房屋以26万元价款出售给俞自忠，将楚雄公司顶账给其公司的中卫应理新社区某房屋以同样价款出售给俞跃。建昌二分公司在2份《购房协议书》上”甲方”落款处加盖该分公司印章，向仲川在”甲方”代表人落款处签名。俞自忠分2次向建昌二分公司支付购房款20万元，俞跃向建昌二分公司支付购房款10万元，款项均由向小波收取。后来，因建昌二分公司及向仲川未能按时向俞自忠、俞跃交付房屋，俞自忠、俞跃于2015年8月将建昌二分公司起诉（二案），要求解除与建昌二分公司签订的购房协议，并要求建昌公司及建昌二分公司返还已付购房款项。该二案经中卫市沙坡头区人民法院审理，作出（2015）沙民初字第1707、1705号《民事调解书》2份，确定由建昌二分公司于2016年2月20日前向俞自忠、俞跃返还购房款并承担利息及诉讼费用。后因建昌二分公司未按《民事调解书》确定的付款时间履行付款义务，俞自忠、俞跃于2016年2月24日向法院申请强制执行。该二案在执行过程中，中卫市沙坡头区人民法院作出（2016）宁0502执字373号之一《执行裁定书》，裁定将楚雄公司顶账给建昌公司、建昌二分公司位于中卫应理新社区某住宅楼房（涉案房屋）一套予以查封。2016年11月1日，建昌公司、建昌二分公司与权利人俞自忠、俞跃达成《执行和解协议》，双方同意用楚雄公司顶账给建昌二分公司位于中卫应理新社区某住宅楼房（涉案楼房）一套以物抵债给俞自忠、俞跃，抵清建昌公司、建昌二分公司欠俞自忠、俞跃二案案件款共计338519元。中卫市沙坡头区人民法院依据双方达成的《执行和解协议》书，作出（2016）宁0502执373号之二《执行裁定书》，裁定将建昌公司所有的位于中卫市应理新社区某住宅楼房（涉案房屋）一套以338519元价格（双方协议价）抵偿给俞自忠、俞跃所有，俞自忠、俞跃可持裁定书到相关机构办理产权登记手续。莫忘佳得知该裁定结果后提出执行异议，经举行公开听证，于2017年2月28日经审查作出（2017）宁0502执异3号《执行裁定书》，裁定驳回莫忘佳的执行异议请求。莫忘佳不服，以”案外人执行异议之诉”为案由起诉。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、谁对涉案房屋具有合法的处分权，涉案住宅楼房现在到底应该归谁所有；二、向仲川是否具有将涉案房屋”出售”给莫忘佳的权利，向仲川以其个人身份将涉案房屋”出售”给莫忘佳的行为是否有效。根据庭审查明的事实，涉案楼房是楚雄公司开发的，故楚雄公司首先对涉案房屋具有合法处分权。建昌公司与楚雄公司之间签订的建设工程承包合同，建昌公司是该工程承包合同相对人，因此只有建昌公司有权与工程发包人楚雄公司之间进行工程款结算及其他经济账目来往事宜，向仲川没有直接与工程发包方楚雄公司进行工程款结算及接受抵债房屋并处分抵债房屋的权利。根据莫忘佳提供的2012年11月24日楚雄公司与建昌二分公司签订的《顶房协议》反映出的事实也是建昌二分公司在”乙方”（即接受顶账房一方）的落款处加盖该公司印章接受顶账房屋，向仲川只是作为建昌二分公司的一个代表人在”代表人”落款处签名。该《顶房协议》的内容足以证明楚雄公司将涉案房屋抵偿给了合同相对人建昌公司及建昌二分公司，而不是抵偿给了向仲川个人，故向仲川个人并不具有对涉案房屋进行处分（包括出售、抵债）的权利。虽然向仲川与建昌二分公司签订有《内部工程施工合同》，向仲川”挂靠”建昌公司、建昌二分公司负责施工，但向仲川处分建昌二分公司的财产（包括涉案房屋及其他财产）必须要经过建昌二分公司的同意，必须以建昌二分公司的名义对涉案房屋或其他财产进行处分才具有法律效力，但根据莫忘佳提供的向仲川与莫忘佳签订的《房屋转让协议》反映的事实是向仲川个人作为”出卖人”，擅自做主将涉案房屋以354684元价款”出卖”给莫忘佳。因向仲川既不是建昌二分公司的职工，也不是涉案房屋的合法所有权人，向仲川个人根本不具有对涉案房屋进行处分的权利，结合向仲川于2014年12月30日出具的《情况说明》，足以认定向仲川作为”出卖人”，将涉案房屋”出卖”给莫忘佳的行为无效。后来向仲川实际上也一直未能向莫忘佳交付涉案房屋，莫忘佳也没有实际占有、使用涉案房屋，也没有办理涉案房屋产权登记手续。故在执行俞自忠、俞跃诉建昌公司、建昌二分公司房屋买卖合同纠纷二案过程中，于2016年9月19日作出（2016）宁0502执字373号之一《执行裁定书》，将楚雄公司抵偿给建昌二分公司的房屋（涉案房屋）予以查封是有法律依据的，所采取的查封措施也是正确的、必要的。因建昌公司、建昌二分公司对涉案房屋具有所有权及处分权，后该公司与俞自忠、俞跃达成《执行和解协议》。依据双方达成的《执行和解协议》，作出（2016）宁0502执373号之二《执行裁定书》，裁定将建昌公司所有的位于中卫市应理新社区某住宅楼房一套（涉案房屋）以338519元价格（双方协议价）抵偿给俞自忠、俞跃所有,也是有法律依据的。至此,俞自忠、俞跃对涉案房屋享有所有权、使用权。俞自忠、俞跃对涉案房屋进行装修、使用是合理合法的。莫忘佳并没有合法取得涉案房屋的所有权，故对莫忘佳要求确认涉案房屋中卫市应理新社区某住宅楼房一套归其所有，不应将该房屋执行给俞自忠、俞跃的诉讼请求不予支持。判决：驳回莫忘佳的全部诉讼请求。案件受理费100元，由莫忘佳负担。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉之目的，在于以案外人申请，法院裁定中止执行。而案涉房屋早在2016年11月2日，就被一审法院裁定抵偿给俞自忠、俞跃所有，俞自忠、俞跃可持裁定书到相关机构办理产权登记手续。俞自忠、俞跃对案涉房屋已实际占有并装修居住。本案诉讼已不能达到判决不得将该房屋执行给俞自忠、俞跃所有之目的，莫忘佳与向仲川、建昌公司、建昌二分公司之间的争议可另寻途径解决。综上所述，莫忘佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人莫忘佳负担。本判决为终审判决。审判长  薛鹏飞审判员  施秀琴审判员  吕广飞二〇一八年五月二日书记员  张 津附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。