广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终2554号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市道成企业登记代理服务有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道******，统一社会信用代码为91441900553631988H。法定代表人：汪文华，该公司经理。委托诉讼代理人：桑中华，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋耀武，河南五色石律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙玉红，女，1983年8月23日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：叶沃伦，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雨雷，广东品峰律师事务所律师助理。原审被告：广东道成财税信息服务有限公司。住。住所地：广东省东莞市南城区胜和联益新村**商铺一社会信用代码为91441900MA4UK7UY95。法定代表人：舒爱军，该公司董事长。原审被告：舒爱军，男，汉族，1979年5月18日出生，住湖南省新宁县，上诉人东莞市道成企业登记代理服务有限公司（下称道成登记公司）因与被上诉人孙玉红、原审被告广东道成财税信息服务有限公司（下称道成财税公司）、舒爱军合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2016)粤1972民初8937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。道成登记公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.发回重审或者改判道成登记公司无须支付孙玉红合作款118015元，同时改判要求孙玉红支付道成登记公司违约金40万元。3.本案一、二审诉讼费用由孙玉红承担。事实和理由：一、一审阶段孙玉红起诉数据屡次变动，一审法院并没有查清楚相关事实，认定道成登记公司应支付孙玉红款项是错误的。（一）录音中并没有相关承认孙玉红的内容，而电子邮件系孙玉红个人单方制作，且真实性合法性关联性均无从确认。1.孙玉红并未有任何证据证明其同道成登记公司有过对账、结算的记录，或者说有任何证据能证明道成登记公司还欠了她的合作款。2.录音是针对舒爱军，但是舒爱军既不是道成登记公司的法定代表人、股东或公司运营的总经理，道成登记公司也没有对其进行授权。因此，其录音内容及对象与道成登记公司没有任何关系，更没有得到道成登记公司的确认或认可。3.录音内容来看里面并没有进行精确对账的过程或者舒爱军确认相关内容，一直都是孙玉红自己在说，且其所述金额并不具体详细。4.一审法院如果认定道成登记公司还欠款，那孙玉红所提交证据广东省道成财税信息服务有限公司支付的10610元（2016年5月7日）和东莞市道成企业登记代理服务有限公司支付的3426元（2015年8月1日）也应扣除。（二）孙玉红并未就起诉请求提供足够充分依据，并且其证据本身前后就是相互矛盾的。1.孙玉红起诉金额频繁变动。第一次最初金额是86605元，后又手写改成173734元，后又再次变更为239733元，金额数次变动，说明孙玉红对欠款金额本身是迷糊的、不明确的。2.孙玉红自己提供的证据之间即电子邮件与提供的录音内容不一致，相互无法印证且得不出相关数据。孙玉红在邮件里面开始说是40911元，后来录音里面说是8万多，起诉又变成17万多，后来又再次变化。而且从邮件内容来看，这些数据从来就没有得到道成登记公司确认。（三）双方签订的代理记账承包合同并没有解除。从孙玉红的主张来看，其诉请金额似乎包括了《会计记账承包合同》中所约定的10%风险发展基金。但是该合同也明确约定，10%作为合作期间内道成登记公司的风险发展基金，暂不结算。1.双方签订的《会计记账承包合同》并没有解除，孙玉红诉讼请求中也并未有解除合同相关内容，没有任何证据证明双方签订的会计记账承包合同已经解除，该合同依然有效。孙玉红在一审起诉状中陈述有在2016年5月提出解除合同，但是并未提出任何证据，道成登记公司也从来没有收到孙玉红所谓解除合同的申请。2.在录音中孙玉红自己承认只是暂时请假，并不是解除合同。一审判决书中并未对双方签订的《会计记账承包合同》是否解除进行查明及论述。如果合同没有解除，根据合同约定，孙玉红所主张的10%风险金不应结算。二、对于一审反诉部分，道成登记公有充分证据证明孙玉红明显存有违约行为，应承担违约赔偿责任。如上所述，孙玉红在2015年12月份，假称去广州要与老公共同生活、创业生子为由而请假，结果长期不回道成登记公司办理记账业务，导致道成登记公司在孙玉红请假的前期时间段内正常每月要做的代理记账业务没法进行。后来孙玉红到虎门私自代理记账，称是帮助师傅收款。孙玉红以请假名义长期离岗，即便回到虎门也不回公司，而且私自从事代理记账业务，这不仅增加了道成登记公司方的人力资源负担，又造成了严重的负面影响，其已经构成违约。录音中孙玉红进一步确认其回虎门后存有私自代理记账行为。孙玉红自己提供的银行流水中中显示有私自从事代理记账，其银行流水记录中显示2015年5月份以后其为“鸿品”“藤富”等公司私下做账并收取了代理记账费，这进一步印证其违反了双方签订的《会计记账承包合同》。从证据来看，孙玉红2015年同时还在另外一家会计记账公司东莞市同道会计服务有限公司任职。以上证据相互印证，充分证明了孙玉红违反了《会计记账承包合同》，私自从事了其他代理记账业务，孙玉红在录音中说没有抢走道成登记公司客户所以不算违约，但这不仅仅是抢不抢走客户的问题，而是双方在承包合作合同没有解除情况下，孙玉红擅自另外自行开展同样的代理记账业务，使得双方由合作关系变成竞争关系，这本身就是对合同的违反。孙玉红的违约事实已经构成，依据合同约定及现行的法律规定，道成登记公司的一审反诉请求所依据的事实明确、充分，二审法院依法应予支持。孙玉红向一审法院起诉请求：1.判令道成登记公司、道成财税公司向孙玉红支付合作款173734元及逾期利息（逾期利息以合作款为本金，按同期银行贷款利率计算，自2016年5月4日起计至实际付清之日止）。2.本案的诉讼费由道成登记公司、道成财税公司承担。后又申请变更为：1.判令道成登记公司、道成财税公司、舒爱军向孙玉红支付合作款239733元及逾期利息（逾期利息以合作款为本金，按同期银行贷款利率计算，自2016年5月4日起计至实际付清之日止）。2.本案的诉讼费由道成登记公司、道成财税公司、舒爱军承担。道成登记公司向一审法院提出反诉请求：1.判令孙玉红赔偿合同违约金400000元；2.反诉费用由孙玉红承担。一审法院认定事实：2012年2月12日，孙玉红为乙方、道成登记公司为甲方签订一份《会计记账承包合同》，主要约定：一、甲方为乙方提供记账业务和办公室房租水电，乙方负责桌子电脑、网线等办公用品；二、业务盈利分配方式为，甲方为乙方提供的业务按营业额的40%分配给乙方，如果乙方自己搞定得业务必须放到甲方公司来，营业额平分，甲乙双方各占50%；三、乙方领导人不限制准时上班，但乙方团队必须按甲方公司统一上下班，同时遵守甲方公司制度，违反者按公司制度处罚；四、乙方的职责为“负责做好会计记账，收回公司记账费用即时交给甲方公司财务管理人员”；五、分红方式为“为考虑乙方刚投入合作时生活保障问题，低于6000元收入时100%分给乙方，超出6000元的给乙方每月应得利润的70%，年底分给乙方每月总累积的20%，乙方的10%作为甲方公司风险发展风险基金”；六、甲方给予乙方保证承诺，在2012年8月止保证乙方有100家代理记账客户工作，第二年200家客户，但乙方必须做到客户满意，对工作负责，不把问题丢给甲方，客户只能增多，不能减少，还要管理好自己的团队；七、合作时限10年，甲方给乙方的业务按之前甲60%、乙40%，乙方自己找到发展的业务同甲方各50%，如果发现乙方私下合作客户算违约处理；八、违约解除：乙方违约赔偿甲方400000元，甲方违约赔偿乙方600000元。孙玉红主张其诉求的金额中包含了孙俊香等人的分红。孙玉红及道成登记公司一致确认，道成登记公司系与孙玉红签订合同，由孙玉红自行聘请团队完成工作，孙俊香等人并非由道成登记公司聘请。孙玉红为证明涉案欠款属实，提交了录音、电子邮件等证据为凭。其中，录音系发生于孙玉红以及道成登记公司的签约代表舒爱军之间，孙玉红主张该录音发生于2016年7月1日。在录音中，孙玉红问“我是想问一下你那个钱次什么时候给我转”，对方开始追问孙玉红是否在虎门，在收到肯定答复之后，对方则表示孙玉红欺骗他，孙玉红回应称“舒董，我没拉你的客户，我一个都没拉，不信你可以去问一下客户，客户现在都不知道我离职，偶尔有几个客户给我打电话，我都很委婉的跟他说刚好不在公司，让他找其他会计，你不信可以去打电话问客户，舒董我做人是有原则的”；对方则问“你听我说，你做人是有原则，你没拉客户，那你算不算违约？你跟我签了10年”。孙玉红随即回应道“我怎么违约呢，舒董，当时我们说好的那十二万多，孙俊香三万八千多分四个月给，我八万零十五分八个月给，当时说的好好的，也跟你财务确认了，她也发了邮件给我，也按照你的扣税方法扣了，我们都已经谈好解除合约了，但是我就不能用我自己的能力来求生存吗？”对此，对方则表示“当初你是在广州，我是按同情你才这样子做的……但是你现在在虎门”。……孙玉红：“……当时合同上面写着每个月的提成是40%，那你每个月有没有给到我40%啊？每个月押30%，然后每年还再押10%，那你说这个钱是给你的，你那么大方吗舒董？”对方回应“我那个大方我就是到期了才给你啊，我那个设定也是这样设定的啊”。孙玉红接着又问“那舒董，三月份到期了，你三月份给我钱了没？”对方则表示“现在不跟你讲那么多，我要观察一段时间，我现在也没钱，对不对”。孙玉红又问“你要缓多久？我给我说个时间”，对方则表示“我至少也要观察三、四个月，看你在虎门的动向”。最后，孙玉红表示“你可以去调查，我一个客户都没有拉走你的。那你也不能给我这么久的时间三个月，我是要求你7月15号之前你必须把6月、7月该给我的钱你按照你之前说好的每个月分期给我”。对方问“那假设不给呢？”孙玉红随即表示“那就没话谈罗，我今天跟你的通话也是谈不下去了”，对方说“那就这样”。另查明：孙玉红表示，之所以要求道成财税公司承担责任，是因为虽然合同只是道成登记公司与孙玉红签订的，但道成登记公司、道成财税公司实际是一起经营的，且道成财税公司以前曾通过其账户向孙玉红支付合作款。道成登记公司、道成财税公司不确认其存在混同经营的行为，道成财税公司只是受道成登记公司的委托汇款给孙玉红。一审庭审中，道成登记公司开始时不确认拖欠孙玉红款项，也不确认舒爱军是其公司的人员。后在案件审理过程中，道成登记公司确认涉案录音系发生于孙玉红与道成登记公司以前的管理人员舒爱军之间，但认为孙玉红并未按照合同约定履行义务，故道成登记公司拒绝付款。另，道成登记公司认为孙玉红存在违约行为，孙玉红与道成登记公司的客户黄英英、陈燕娴私下有合作关系，为此道成登记公司提交了银行转账流水为据。对此，孙玉红解释称，黄英英、陈燕娴是孙玉红的师傅，由于黄英英年纪较大，不会操作网上转账，陈燕娴有时候会将款项打到孙玉红的账户，让孙玉红帮忙转账，又或者由黄英英将现金拿给孙玉红，让孙玉红帮忙转账，并非孙玉红与黄英英、陈燕娴之间有私下的合作关系。一审认定以上事实，有《会计记账承包合同》、录音、电子邮件、银行转账凭证、企业登记基本信息、网上查询信息结果以及一审法院的庭审笔录等附卷为据。一审法院认为：本案为合同纠纷。本案的焦点：一、孙玉红是否存在违约行为；二、道成登记公司是否应向孙玉红支付合作款及利息。对焦点一。道成登记公司提交了银行流水，显示孙玉红黄英英、陈燕娴等人有资金往来，但该流水并不足以证明孙玉红与黄英英、陈燕娴等人存在业务上的往来。道成登记公司提交的证据并不足以证明孙玉红存在违约行为，故道成登记公司要求孙玉红赔偿违约金，证据不足，一审法院不予支持。对焦点二。首先，孙玉红提交的电子邮件道成登记公司并未确认，且孙玉红也没有举证证明这些电子邮件就是道成登记公司、道成财税公司所使用的邮件，故一审法院对其真实性、关联性均不予采纳。其次，舒爱军作为道成登记公司的签约代表与孙玉红签订合同，孙玉红向舒爱军追讨债务时，其认为舒爱军有权代表道成登记公司，合情合理。舒爱军作为道成登记公司的代表，其在与孙玉红的通话中确认了尚欠孙玉红合作款十二万多元（即三万八千多加上八万零十五）的事实。由于孙玉红未能举证证明具体的欠款数额，故一审法院仅确认总金额为118015元（计算方式：38000元+80015元）。从录音可见，双方曾经约定道成登记公司于2016年3月份向孙玉红支付该款。因此，一审法院据此推定，涉案款项的支付期限已经届满，孙玉红要求道成登记公司支付118015元，依据充足，一审法院予以支持。但道成登记公司至今未向孙玉红支付该款，其存在逾期付款的违约行为，孙玉红要求道成登记公司按照中国人民银行规定的的同期同类贷款利率自2016年5月4日起计付利息至合作款付清之日止，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，一审法院亦予以支持。对于符合上述计算方式的合作款本金及利息，一审法院予以支持；对于超出的部分，因证据不足，一审法院予以驳回。至于道成财税公司、舒爱军的责任问题，孙玉红主张道成财税公司与道成登记公司存在混同经营的情形，证据不足，一审法院不予采信；至于舒爱军，其仅作为道成登记公司的签约代表与孙玉红进行联系，孙玉红主张其构成债务的加入，证据不足，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限道成登记公司于判决生效之日起三日内向孙玉红支付合作款118015元；二、限道成登记公司于判决生效之日起三日内向孙玉红支付逾期付款利息（以本判决第一判项所确定的未付金额为基数，按照中国人民银行规定的的同期同类贷款利率自2016年5月4日起计付利息至合作款付清之日止）；三、驳回孙玉红的其他诉讼请求；四、驳回道成登记公司的全部反诉请求。如果道成登记公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序收取本诉受理费4940元，由孙玉红负担2508元，道成登记公司负担2432元；收取反诉受理费3650元，由道成登记公司负担。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。另查明：二审庭审时，道成登记公司称，应付孙玉红的40%的利润应扣10%作出风险发展基金，但对该部分风险发展基金双方没有约定支付的时间和支付的条件，实际上相当于保证金的作用。孙玉红主张，其起诉主张的数额包括10%的风险发展基金，该风险发展基金应属于孙玉红所得，因合同已解除，应当予以返还；双方从2016年3月至7月均有通过邮件以及电话沟通达成解除合同的意见，且合同已实际解除。道成登记公司确认，其与道成财税公司是两个独立的公司，道成财税公司于2016年5月7日支付给孙玉红10610元并不是道成登记公司支付的，道成登记公司在上诉状中并没有主张要求扣除10610元和3426元这二笔款项。道成登记公司、孙玉红、舒爱军三方确认，双方合作期间每月的一部分服务费是通过舒爱军的账户支付给孙玉红，部分是通过公司账户支付。舒爱军确认，其曾是道成登记公司的法人代表、管理者。从孙玉红提交的工商登记材料显示，舒爱军是道成登记公司的执行董事、经理。孙玉红在一审庭审时称，其起诉主张的数额是由2012年留存金15582元、2013年留存金36037.5元、2014年留存金46119.6元以及2015年留存金152604元的总和减去道成财税公司在2016年5月7日支付的10610.1元，即总共还应支付合作款239733元。一审庭审时道成登记公司称，孙玉红主张留存金的前提是双方合同解除的情况下，即使有留存金，但合同中没有约定支付的时间。一审时舒爱军确认孙玉红提交的QQ邮箱是在其本人邮箱，确认孙玉红提交的录音是其声音，确认发生在孙玉红与舒爱军的之间的录音。舒爱军还称，按照合同约定孙玉红违约应赔偿其40万元，当时孙玉红去了广州后舒爱军才发现其有私下记账的行为，所以舒爱军没有支付合同约定的款项给孙玉红。舒爱军还确认，是直接与孙玉红签订合同，按合同约定将款项支付给孙玉红，然后孙玉红团队内部自己分。孙玉红提交的中国民生银行回单显示，舒爱军于2015年9月30日通过其账户支付孙玉红31822元，客户附言为“团队佣金”。另，道成登记公司在二审期间申请调取孙玉红的社保记录，后在二审庭审时表示撤回该申请。本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对道成登记公司的上诉意见，本案二审分析如下：关于孙玉红是否存在违约行为的问题。道成登记公司提交了银行流水，显示孙玉红与黄英英、陈燕娴等人有资金往来，但该银行流水并不足以证明孙玉红与黄英英、陈燕娴等人存在业务上的往来。故道成登记公司提交的证据并不足以证明孙玉红存在违约行为，道成登记公司要求孙玉红赔偿违约金，证据不足，本院不予支持。关于道成登记公司是否应向孙玉红支付合作款的问题。首先，舒爱军作为道成登记公司的签约代表与孙玉红签订案涉会计记账承包合同，且舒爱军确认其曾是道成登记公司的法人代表、管理者，工商登记资料亦显示舒爱军是道成登记公司的执行董事、经理，舒爱军、道成登记公司和孙玉红均确认在履行案涉合同合作期间，部分费用是通过舒爱军的账户支付给孙玉红的，从以上可见，舒爱军是有权代表道成登记公司。其次，舒爱军确认孙玉红提交的电子邮件的电子邮箱是舒爱军本人的，舒爱军亦确认孙玉红提交的录音是舒爱军与孙玉红之间对话，且其确认没有支付合同约定的款项给孙玉红，再结合电子邮件的内容、录音内容等可以形成证据链，可以相互印证，足以认定舒爱军作为道成登记公司的代表，其在与孙玉红的通话中确认了尚欠孙玉红合作款及协商解除合约的事实。根据孙玉红提交的QQ邮箱电子信件来往显示，双方合作期间孙玉红团队累计留存总金额不止118015元，道成企业公司也没有提供充分的证据证明其已将所有款项支付完毕，一审法院结合录音内容认定道成登记公司尚欠孙玉红118015元，对此孙玉红并没有上诉，视为其服从一审判决，本院予以维持。道成登记公司的上诉理据不足，本院不予支持。综上，道成登记公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8980元，由东莞市道成企业登记代理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  伍小冰审判员  何 飞二〇一八年五月二十二日书记员  彭晓君附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。