山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终3188号上诉人（原审被告）：中科建设开发总公司，住所地上海自由贸易试验区锦绣东路****。法定代表人：顾玮国，总经理。委托诉讼代理人：张洪福，男，1987年8月17日出生，汉族，住江苏省沛县。被上诉人（原审原告）：商河县辰冈渣土运输有限公司，住所地，住所地山东省济南市商河县iv>法定代表人：王本刚，经理。委托诉讼代理人：陈卫华，山东撼岳律师事务所律师。上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）因与被上诉人商河县辰冈渣土运输有限公司（以下简称辰冈公司）承揽合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2017）鲁0126民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由辰冈公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：（一）一审判决依据辰冈公司单方制作单据认定工程量及单价属于事实不清。辰冈公司提交有证据与呈报中科公司的结算在工程量、单价上存在较大差异，显然辰冈公司存在不诚信行为，存在虚报情况。1.辰冈公司提交证据明显存在工程单价造假、工程量不真实情况。首先是板房单价，辰冈公司主张为280元/平方米，向中科公司提交的结算中为200元/平方米，且该两份材料出自同一天;其次，2017年3月12日的清理杂草等工程重复计算。清理现场属于土方外运、板房建设工程的前期准备工作，在土方外运、板房建设工程单价中已包含该工程量，辰冈公司提交合同中也无对应单价，若如辰冈公司列明单价，工程量难度明显低于土方外运，但单价却相同，且工程面积远远超出土方工程，很明显与常理不符;再次，辰冈公司主张2017年3月15日至2017年5月8日购进水泥、水泥砖、沙子不真实，水泥等单价也与之前单价存在明显差异；2．马新海签字及项目章不能作为经济结算的依据。首先，马新海并无工程量审核、确认的授权，签字行为仅是其个人行为，并不能代表中科公司;其次，项目章明确“签订经济合同无效”，一审法院认为工程确认及工程联系单不属经济合同与法律规定不符。再次，在高于呈报中科公司工程单价及工程量的文件中，马新海签字、项目盖章，明显不符合常理。且根据辰冈公司呈报材料行为，其知悉工程项目结算、审核流程，中科公司工程审计部门是工程确认部门，其他任何人、单位无此权限。（二）一审判决在工程量及单价存在巨大差异时未按合同约定委托第三方评估属于适用法律错误。一审法院在有合同约定时直接裁判系适用法律错误。1.辰冈公司提交的《土石方工程专业承包合同》明确约定工程量应当以第三方评估为准；2.辰冈公司出具的工程量及单价存在巨大差异，相互矛盾，不能简单取舍。且清理杂草等工程无对应单价，仅是辰冈公司单方主张；3.在有明确约定，且辰冈公司同一工程两份材料相互矛盾的情况下，一审判决仅仅根据辰冈公司单方制作的单据裁判，属于适用法律错误。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，严重损害了中科公司的利益，请求二审法院依法作出公正的判决。辰冈公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回中科公司的上诉请求，维持原判。辰冈公司向一审法院起诉请求：1.要求中科公司支付土方挖运、回填及机械费共计859159.76元及利息；2.诉讼费用由中科公司承担。一审法院认定事实：2017年3月，辰冈公司与中科公司项目经理马新海签订《铭晖新天地一期1#-6#住宅楼、商业办公楼及地下车库工程》土石方工程专业承包合同一份，合同甲方为承包方中科公司，乙方为分包方辰冈公司。工程地点商河县花园街以南、府东路以东；工程内容为基础土方工程（土方挖运）、室内外土方回填、压实。合同约定中科公司的现场代表为马新海，代表中科公司履行职责。实际履行合同过程中，辰冈公司亦为中科公司实施了建设板房、清理杂草等工程。合同未约定逾期付款违约金，亦未约定逾期付款违约金的计算方式。辰冈公司向中科公司出具了工程量价款统计明细四张，工程价款共计593484.26元，该四张统计明细均有辰冈公司印章和法定代表人王本刚的签字。中科公司现场代表马新海向辰冈公司签字确认的工程量价款除上述外，尚有2017年3月15日至5月8日的辰冈公司为中科公司购进水泥砖、沙子用料计款30750元和2017年3月12日的清理杂草等工程价款102900元。综上，辰冈公司为中科公司施工所完成的工程总价款为727134.26元（593484.26元+30750元+102900元）。上述工程价款中科公司至今未向辰冈公司支付。一审法院认为，辰冈公司为中科公司承包的铭晖新天地工程进行土方挖运、土方回填、压实、建设板房、清理杂草，虽然辰冈公司、中科公司签订的合同中仅有中科公司现场代表马新海的签字，无中科公司印章，但辰冈公司已实际履行合同义务，为中科公司施工，中科公司亦对此予以认可，双方当事人之间的债权债务关系明确，欠款事实清楚，证据充分，故辰冈公司要求中科公司偿付工程款，于法有据，理由正当，予以支持，虽然中科公司辩称马新海无结算权限，并证明其在另一合同中的项目经理为顾冬雷，而非马新海，但一审法院认为，中科公司在其他合同中的项目经理不是马新海，并不能否认本案合同中项目经理系马新海的事实，且辰冈公司提供的证据，不仅有中科公司项目经理马新海的签字，且有中科公司的印章，虽然该印章载明“签订经济合同无效”，但该证据系工程款确认单，而非经济合同，因此，中科公司的辩驳主张证据不足，一审法院不予采信。关于工程价款问题，辰冈公司主张中科公司欠付款为859159.76元，并提供了中科公司现场代表马新海签字的工程款价格表及明细为证，但中科公司提供的辰冈公司向其出具的价款共计为593484.26元的四张工程款明细与辰冈公司提供的工程款为725509.76元的明细，系工程一致，价格不一致，虽然辰冈公司主张中科公司提供的证据系当时其向中科公司出示的报价单，但辰冈公司未提供证据予以证明。一审法院认为，对于辰冈公司、中科公司提供的该工程一致的部分，工程价款应以辰冈公司向中科公司出具的价款为准，即593484.26元，对于不一致的工程部分，辰冈公司提供了中科公司现场代表马新海签字确认的2017年3月15日至5月8日的工程价款30750元、2017年3月12日的工程价款102900元的明细为证，中科公司对该价款未提出相反的证据予以反驳，因此，一审法院确认中科公司欠付辰冈公司的工程价款总额为727134.26元。关于辰冈公司主张的利息请求，因双方未予约定，应自2017年10月31日辰冈公司起诉之日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准予以计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零九条、第一百一十二条、二百六十三条之规定，判决如下：中科公司于判决生效之日起十日内偿付辰冈公司工程款727134.26元及利息（以727134.26元为基数，自2017年10月31日起至实际给付之止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）；驳回辰冈公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12392元，减半收取6196元，由辰冈公司负担952元，中科公司负担5244元。本院经审理认定，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，马新海以中科公司名义与辰冈公司所签订的土石方承包合同中虽未加盖中科公司公章，但中科公司一审认可马新海系其铭晖新天地工程的项目副经理，且辰冈公司履行了场地平整及杂草清理义务，故马新海的行为系履行职务行为，行为后果应由中科公司承担，一审判决据此确认双方存在承揽合同关系并无不当。关于双方争议的欠款金额问题，为证实欠款金额，辰冈公司提交了由马新海签字并加盖项目部公章的结算书，马新海签署结算书亦属履行职务行为，该结算书可以作为双方结算的依据。中科公司主张马新海没有授权，其签字行为系个人行为，故而否定结算书的效力，其该抗辩理由不能成立，本院不予采信。该结算书中活动板房单价为每平米280元，一审判决已按照辰冈公司呈报给中科公司的每平米200元结算单价进行了调整，该调整符合公平原则，中科公司对此单价所提异议不能成立。中科公司主张土方外运、板房建设工程单价中已包含清理现场的工程量，未提交证据证实，本院不予采信。经二审审查，该结算书中工程量及其它材料单价，并无明显不当，中科公司对此所提异议理由均不能成立。关于委托审计问题，双方合同虽然约定由第三方进行审计，但辰冈公司将结算报告呈报中科公司后，其并未按照合同约定在30个工作日内进行审核，亦未委托第三方进行审计，其工作人员马新海对结算报告进行了签字确认，应视为双方变更了结算方式，故对中科公司要求重新委托第三方进行审计的上诉请求，本院不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和共民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12392元，由上诉人中科建设开发总公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年五月七日书记员  张希静