山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁17民终1529号上诉人（原审被告）：山东天汇房地产开发有限公司，住所地：单县北城办事处北关105国道路南。法定代表人：王厚军，董事长。委托诉讼代理人：谢怀庆，山东荣清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘加明，男，汉族，1961年5月6日出生，住单县。委托诉讼代理人：许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。山东天汇房地产开发有限公司与被上诉人刘加明承揽合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2017）鲁1722民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山东天汇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人谢怀庆，被上诉人刘加明的委托诉讼代理人许守娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东天汇房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销单县人民法院(2017)鲁1722民初1225号民事判决,依法改判驳回一审原告刘加明对被告山东天汇房地产开发有限公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院仅仅依据上诉人与被上诉人工作人员洽谈过及支付过部分工程款便认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系错误,理由如下:1、上诉人与山东单县卓信建筑工程有限公司(以下简称卓信)之间签订的建设工程施工合同,将东方国际花园23号楼等18栋楼(含案涉6栋楼)整体发包给卓信公司承建（包括土建、装修及安装工程),被上诉人与上诉人之间并不存在承揽关系。如果存在承揽关系,而且涉及的工程款数额较大,不可能不签定书面合同,就用料、标准、工期、工程款的支付等作出明确地约定,这是做工程最基本的常识问题。2、上诉人与被上诉人之间治谈过,但治谈过的内容并非是与被上诉人之间建立承揽关系。被上诉人安装塑钢窗,由于上诉人与卓信公司之间就塑钢窗的标准并没有作出详尽的约定,所以上诉人对塑钢窗的标准向被上诉人提出了更具体的要求,并向被上诉人指定了塑钢窗建材的生产公司。介绍信只是让塑钢建材生产公司能够提供方使,更快捷的提供给被上诉人塑钢建材,以免耽误工期。但这并不能证明上诉人与被上诉人之间存在承揽关系。3、中国农业银行山东省分行进账单只是上诉人为了加快工程进度,应卓信公司相关项目部及被上诉人的要求,将部分款项直接支付给了被上诉人,但这也不能证明被上诉人直接从上诉人处承揽了塑钢窗工程。一审法院仅凭几万元的付款凭证便认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系,并没有查证支付几万元款项的原因,并没有查证其他款项如何支付?由谁支付?显然非常的草率,违背了证据审核的基本原则。试想,案涉塑钢窗的款项有上百万之多,被上诉人自认收到工程款89万元,那么其余的80多万元,被上诉人是从谁那里领取的?如果是上诉人支付给被上诉人的,被上诉人应当有全部的工程款收付凭证。89万元的工程款,被上诉人仅仅提供上诉人支付的几万元,其余的80多万元的凭证却不提供,其用意显而易见。综上,一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在承揽关系缺乏证据支持。二、由于一审法院认定事实错误,导致适用法律错误。综上,一审判决认定事实错误,适用法律错误,请二审法院在查明事实的基础上,依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。被上诉人刘加明辩称，一审法院认定上诉人和被上诉人存在承揽合同关系的事实正确。1、上诉人开发的单县东方国际新城小区29#、30#、31#、43#、45#、46#楼的塑钢窗户系上诉人施工,是个不争的事实.上诉人在上诉状中虽不认可双方存在承揽关系,但是认可了直接支付给被上诉人工程款。由此能够证明上诉人对被上诉人为其开发的工程施工是认可的。2、一审法院认定上诉人和被上诉人存在承揽关系,并非仅凭几万元的付款凭证,上诉人公司副总刘传让的调查笔录、上诉人公司出具的介绍信和付款凭证,以及被上诉人施工的事实可综合认定双方的法律关系。上诉人一审中提交了一份收据,这份收据上有刘传让的签字,从表现形式上看,是上诉人公司对外付款时,刘传让作为领导人签字批准的手续。从上诉人的证据中,能够证明刘传让在公司中的地位。所以,刘传让所证明的上诉人直接将塑钢工程承揽给被上诉人,被上诉人的工程款都是上诉人财务直接拨付的事实,可以作为法院认定事实的依据。3、上诉人称,将所有工程整体发包给了卓信公司,为证明这一事实,其提交了《承包合同》.合同中关于承包范围,明显作了修改,且双方均没有盖章予以确认,修改部分的笔迹和合同中手写部分明显不是一人所写,这份证据存在不真实的合理性怀疑。4、上诉人辩称中国农业银行山东省分行进账单只是上诉人为了加快工程进度,应卓信公司相关项目部及被上诉人的要求,将部分款项直接支付给了被上诉人。从而欲证明,拨付给上诉人的工程款,不是基于承揽关系。但对于这一辩称,上诉人没有证据来印证此事。这一上诉理由不能成立。5、上诉人支付给被上诉人的其他工程款,是通过现金支票方式给付的。被上诉人从上诉人财务处领取支票后,到银行取款,所以被上诉人没有转款记录和取款凭证。综上,上诉人的上诉理由不能成立,请二审法院驳回。刘加明向一审法院起诉请求：1.被告天汇公司支付承揽费用601329.20元；2.本案诉讼费用由被告天汇公司承担。事实和理由：2009年，天汇公司将其开发的东方国际新城29号、30号、31号、43号、45号、46号楼的塑钢窗户加工安装工程承揽给刘加明。刘加明与天汇公司法定代表人口头约定每平方米价格为230元，按实际工程量结算工程款。以上工程现已施工完毕并经验收合格交付业主使用。总费用为1491329.20元，天汇公司陆续支付89万元，尚欠601329.20元至今未付。一审法院认定如下事实：单县东方国际新城是天汇公司开发的住宅小区项目，刘加明承揽了该项目29号、30号、31号、43号、45号、46号楼塑钢窗加工安装工程。2009年5月至2009年9月，刘加明组织人员完成了承揽工程，天汇公司支付了部分承揽费用。为追索尚欠承揽费用，刘加明提起诉讼。诉讼中，根据刘加明申请，泰安市和平价格评估有限公司对案涉工程进行了评估，确定案涉6栋楼房塑钢窗户制作安装价款为1460109元，刘加明为此支付鉴定费7000元。一审法院认为，刘加明与天汇公司虽然未签订书面合同，但刘加明在与天汇公司负责人洽谈后组织人员完成了案涉楼房的塑钢窗加工、安装工程，天汇公司支付了部分费用，双方存在事实上的承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”，在刘加明完成并交付工作成果后，天汇公司有义务支付承揽费用。经评估，案涉楼房塑钢窗户制作安装价款为1460109元，扣减刘加明自认天汇公司已支付的89万元，天汇公司尚欠承揽费用570109元，应予支付。对刘加明主张超出570109元的部分，不予支持。天汇公司主张将案涉楼房整体发包给卓信公司，但其提交的建设工程施工合同中的关键部分进行了修改且未签章，不符合商事活动的一般惯例，且修改后的承包范围是否包括案涉塑钢窗工程亦不明确，同时天汇公司提交的发票、收据和申请表等证据不能证明其向卓信公司支付的是案涉塑钢窗工程的费用。综上，从合同的签订和履行两方面分析，天汇公司提交的证据尚不足以证明天汇公司将案涉塑钢窗工程发包给卓信公司。反观刘加明提交的证据：1、时任天汇公司副总经理刘传让证实刘加明与天汇公司负责人就承揽案涉塑钢窗工程进行过洽谈；2、天汇公司出具的4张介绍信证明天汇公司介绍刘加明到东营市某公司拉塑钢；3、中国农业银行山东省分行进账单证明天汇公司向刘加明支付过款项；4、证人周新令周某垒出庭证实二人跟着刘加明干了案涉塑钢窗工程。上述证据能够形成完整的证据链条，证实刘加明与天汇公司就案涉塑钢窗工程存在承揽合同关系，该合同已实际履行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：被告山东天汇房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘加明承揽费用570109元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9813元，由原告刘加明负担509元、被告山东天汇房地产开发有限公司负担9304元，评估费7000元由被告山东天汇房地产开发有限公司负担（原告已垫付，待被告履行本判决确定的义务时一并支付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：提交证据一，（2015）单民初字第1033号卷宗材料共计6页，证明在2015年被上诉人就因案涉工程款以上诉人、司国强等人作为共同被告进行诉讼，后被上诉人撤回起诉，该证据还能够显示上诉人提交的农业银行转账支票（6954），经上诉人方从账目查询，该款系被上诉人承揽的上诉人开发的小区其他工程的承包方应支付给被上诉人的工程款，而由被上诉人以承包方的名义直接从上诉人方领取的；提交证据二，2011年8月1日至2011年8月31日上诉人的会计凭证当中的收据及支票存根，该证据与上述证据相互印证，说明被上诉人在上诉人开发的小区内承包的工程不是从上诉人手里直接承包的。被上诉人质证认为：对证据1的真实性没有异议，对上诉人的证明目的有异议，第一份证据诉状中所写明的事实和理由与本案中被上诉人所主张的上诉人直接将塑钢门窗以包工包料的形式承揽给被上诉人的事实没有冲突，被上诉人当时为查明上诉人还欠被上诉人多少工程款，为了让上诉人将工程款的数额拿出证据，故起诉了司国强等人，但因三人与被上诉人之间不存在直接的法律关系，所以被上诉人撤回了对三人的起诉，对转账支票真实性没有异议，对上诉人的证明目的有异议，该款是因上诉人和被上诉人双方存在承揽关系，上诉人直接将工程款支付给被上诉人的，支票上面手写的“刘士忠、孙臣工地”这个与本案没有关联性，而且据上诉人主张案涉小区是上诉人发包给卓信公司的，所以手写部分不能证明该工地除了卓信公司外还有其他发包人，也不能证明被上诉人是从其他发包人的手里承揽了案涉工程塑钢门窗的安装。对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，这个5万元是上诉人支付给被上诉人的工程款，但是上诉人如何下账被上诉人不知情，比如支票上面备注的用途是17号、18号塑钢，实际被上诉人并没有为这两栋楼施工，所以从上诉人的下账方式上，不能证明其证明目的。本院认为，根据上诉人山东天汇房地产开发有限公司的上诉和被上诉人刘加明的答辩，本案争议的焦点为：一审法院认定的上诉人与被上诉人之间存在承揽关系是否合理。针对案件焦点，承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。判断一个法律是否为承揽法律关系，也必须从形式要件和实质要件两方面来考察。所谓承揽法律关系的形式要件，是指要从形式上看双方当事人无订立书面或口头的承揽合同；承揽法律关系的实质要件要看双方的权利义务是否为一方提供工作成果，另一方支付报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，根据一二审双方提交的证据及质证意见，首先，刘传让作为上诉人的副总双方当事人并不存在任何争议。因此，从形式上分析，上诉人公司副总刘传让出具的调查笔录、上诉人公司出具的介绍信、被上诉人施工的事实等均可证明,尽管双方并未签订正式的书面合同，但是上述证据可认定双方存在形式上的承揽合同关系。从实质上加以分析，被上诉人提交的上诉人向被上诉人支付的付款凭证可证明双方承揽合同已经得以履行，上诉人为此支付了相应的代价。因此，一审法院认定的上诉人与被上诉人之间存在承揽关系并无不当。综上所述，上诉人山东天汇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9304元，由上诉人山东天汇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈淑梅审 判 员 姜 健审 判 员 史春雷二〇一八年五月九日法官助理 王 群书 记 员 刘景彪