山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民初349号原告：山东日照焦电有限公司，住所地山东省日照市岚山区安东卫街道，统一社会信用代码91371103760048605Ｐ。法定代表人：徐伟，执行董事。委托诉讼代理人：杜一同，男，该公司职工。委托诉讼代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。被告：日照天明贸易有限公司，住所地日照市黄海一路兴业国际商城12层Ｂ2，统一社会信用代码91371100798665449J。法定代表人：吕玉明，经理。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所。被告：南华，男，1962年9月18日出生，汉族，居民，住山东省兖州市，现住日照市。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所。被告：吕晶，女，1963年4月1日出生，汉族，居民，住山东省兖州市，现住日照市。委托诉讼代理人：南华，男，1962年9月18日出生，汉族，居民，住山东省兖州市，现住日照市，系吕晶之夫。原告山东日照焦电有限公司(以下简称焦电公司)诉被告日照天明贸易有限公司（以下简称天明公司）、南华、吕晶担保追偿权纠纷一案，于2016年11月8日向本院提起诉讼。被告吕晶在答辩期内提出管辖权异议，本院审查后于2017年5月16日裁定驳回其异议。被告吕晶不服于2017年6月20日提出上诉，山东省高级人民法院于2017年9月11日裁定驳回上诉、维持原裁定，并依法向日照天明贸易有限公司、南华、吕晶公告送达裁定书。公告期满后，本院依法适用普通程序，于2018年3月7日、3月23日公开开庭进行了审理。原告焦电公司的委托诉讼代理人杜一同、宋佰海，被告天明公司的委托诉讼代理人董琳琳，被告南华及其与被告天明公司的委托诉讼代理人徐民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告焦电公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告天明公司偿还原告在中国银行股份有限公司的代偿款77642447.27元及利息（利息以77642447.27元为基数，自2013年12月13日起至本息实际付清之日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。2.判令被告南华对被告天明公司不能清偿部分的三分之一向原告承担还款责任。3.判令被告吕晶对被告天明公司不能清偿部分的三分之一向原告承担还款责任。4.诉讼费由被告负担。事实和理由：被告天明公司因资金紧张，不能如期偿还在中国银行股份有限公司日照石臼支行2013年石押字002号进口押汇申请书项下融资，其与中国银行股份有限公司日照石臼支行达成2013年石司押展字002号延期还款协议书，将押汇款1255万美元延期至2013年12月13日偿还。同时，中国银行股份有限公司日照石臼支行分别与原告以及被告南华、吕晶签订保证合同，由原告以及被告南华、吕晶为延期债务提供连带责任保证担保。延期届满后，被告天明公司仍未偿还押汇款，原告为其代偿押汇款1255万美元及利息210485.04美元，折合人民币77642447.27元。原告作为保证人，承担保证责任后，有权向主债务人天明公司追偿，也有权要求其他保证人南华、吕晶承担其应承担的份额。被告天明公司辩称，1.即便本案原告担保追偿权成立，原告既要求天明公司偿还全部款项，又要求被告南华、吕晶独立按份清偿，没有法律依据。2.天明公司受原告委托为其融资，融资款全部汇给了原告融资合作单位日照港信工贸有限公司（以下简称港信公司），用以偿还原告欠款。融资款实际由原告使用，原告按照与天明公司的承诺向银行还款，其无权再向天明公司追偿。3.原告在2012年年底重组后，因铸造焦技术改造，周期长、占用资金量大，且当时银行授信已经用尽，造成资金周转困难。原告当时与天明公司在人员上存在一定交叉，天明公司系被告南华、吕晶夫妻俩共同开办的企业，南华当时既是原告的董事同时也是天明公司的业务经理。考虑到天明公司资信状况良好，原告遂委托天明公司向银行融资。天明公司在接受委托期间，共计为原告融资数亿元。在2013年9月16日原告等三方签订的《股权转让协议》时，尚未到期的与港信公司有关的1.42亿元银行借款均被原告计入协议，协议对款项用途、性质及如何偿还均作了约定。4.本案涉及的押汇款形成过程是，2013年3月10日天明公司向嘉信国际公司采购焦煤，为此向中国银行股份有限公司日照石臼支行开立国际信用证，中国银行股份有限公司日照石臼支行对外付款16449624美元。2013年3月16日，天明公司将货物转售香港泰丰公司，所得货款16631406美元。天明公司将该16631406美元全部支付给港信公司，偿还了原告欠港信的款项。另外，原告还以天明公司名义办理银行承兑汇票，到期后，原告均进行了偿还。5.原告作为天明公司一系列融资业务的实际受益人和融资使用人，从未中断过与天明公司的对账与调账。2015年5月14日，时任原告董事长杨君田就曾对本案押汇款偿还后的账目处理提出意见，由原告与天明公司、港信公司调平账目。综上，原告无权向被告追偿。被告南华辩称，1.本案押汇时其担任原告公司董事，按照原告的安排提供担保，系履行职务行为，不应对原告承担任何还款责任。2.其在2013年9月27日原告公司董事会上明确提出，要求原告尽快解决包括本案押汇款在内的1.4亿余元银行借款，原告也已于2013年10月25日向银行作出担保承诺，在2013年12月13日偿还了这笔押汇款。该事实在董事会会议记录中有明确记载，该会议的会议决议和会议纪要，其也签字确认。3.2012年10月起，其担任原告公司董事，主要工作就是为原告融资、采购煤炭，一直尽职尽责，原告起诉违背商业信用，不应得到法律支持。4.其他同意天明公司的辩解意见。被告吕晶辩称，其在担保书中签字只是为了配合其丈夫南华的工作，对其他事情不知情，其他同意南华的辩解意见。原告围绕诉讼请求提交开立国际信用证合同、进口押汇合同、保证合同、借记通知、归还进口押汇通知书,本院组织双方进行了质证。结合上述证据和当事人陈述，本院认定如下事实：被告天明公司为向案外人嘉信国际公司购买煤炭，于2013年4月10日与中国银行股份有限公司日照石臼支行签订2013年石证字001号开立国际信用证合同，向中国银行股份有限公司日照石臼支行申请开立LC2995613000043号国际信用证。信用证项下单据到单后，天明公司不能按时足额交存备付金，中国银行股份有限公司日照石臼支行为天明公司办理进口押汇，双方于2013年8月6日签订2013石押字002号进口押汇合同。信用证项下单据金额16449642美元，押汇金额1255美元，押汇期限80天。押汇到期后，天明公司仍不能偿还押汇款，中国银行股份有限公司日照石臼支行为其办理了押汇延期，双方于2013年10月25日签订2013年石司押展字002号延期还款协议书，将押汇款延至2013年12月13日偿还。上述开立国际信用证合同、进口押汇合同、延期还款协议书均由被告焦电公司、南华、吕晶提供连带责任保证担保。展期到期后，中国银行股份有限公司日照石臼支行向天明公司出具归还进口押汇通知书，焦电公司于2013年12月13日向中国银行股份有限公司日照石臼支行偿付该笔押汇款1255万美元及利息210485.04美元，折合人民币77642447.27元。在本案起诉之前，原告曾以向被告天明公司、南华、吕晶行使追偿权为由于2015年4月向日照市东港区人民法院提起诉讼，后撤回起诉；又于2015年12月以相同事由向本院提起诉讼，后因未缴纳诉讼费被按撤诉处理。被告天明公司主张其受原告之托代为融资，上述融资款实际由原告用于偿付自己的欠款，为此提供下列证据予以证实：1.原告焦电公司于2012年11月28日出具的委托书，主要内容为“为维持我单位正常生产及资金周转所需，缓解银行贷款压力，现委托天明公司，为我单位及下属日照焦电国际贸易有限公司办理融资业务……办理融资过程中的费用由我公司承担。天明公司法定代表人吕晶及南华如为融资作担保，因此产生的费用和损失由我单位承担”。2.2013年9月16日中圣天下能源技术发展有限公司与日照港内部持股会、焦电公司达成的股权转让协议，协议涉及的是中圣天下能源技术发展有限公司将其所持焦电公司全部股权转让给日照港内部持股会，其中协议第二条第（九）项约定，“关于天明公司从银行借款一亿四千二百万，焦电公司作为担保人，上述款项均用于焦电公司，日照港内部持股会、焦电公司保证由焦电公司归还”。3.2013年9月27日焦电公司董事会会议录音及由各位董事签字的董事会会议记录（复印件）。该次董事会共有四人参加，其中董事南华、查国强、李冬青亲自参加，另一名董事暨公司法定代表人田新民委托谭恩荣参加，南华在会议中提出天明公司替焦电公司融资1.4亿余元尚未结算，要求进行确认，谭恩荣称听田新民讲过有这个事情。4.2015年5月14日，南华与焦电公司时任法定代表人杨君田谈话录音。南华在谈话提出天明公司为焦电公司融资的事实，杨君田称需对账协商解决。5.2013年3月10日天明公司与嘉信国际公司签订的煤炭购销合同、2013年5月2日嘉信国际公司开具给天明公司的发票、2013年5月8日中国银行出具给天明公司的对外付款/承兑通知书。该购销合同为天明公司开立LC2995613000043号国际信用证的基础合同，嘉信国际公司为信用证受益人，发票金额和对外付款/承兑通知书金额均为16449642美元。6.2013年3月16日天明公司与香港泰丰公司签订煤炭购销合同、2013年5月17日天明公司开具给香港泰丰公司的发票以及进账凭证、转账凭证。该部分证据显示，天明公司将从嘉信国际公司购买的煤炭转售香港泰丰公司，发票金额16631406美元。天明公司分别于2013年5月27日、7月26日从香港泰丰公司处货款进账800万美元、8631406美元，合计进账16631406美元。天明公司收到货款即按照当时汇率将款项全额汇付港信公司，其中于2013年5月28日汇付港信公司人民币4889万元，于2013年7月26日汇付港信公司人民币12810394.47元和4000万元，合计人民币101700394.47。7.2013年3月10日、3月20日天明公司（买方）与港信公司（卖方）签订的两份煤炭购销合同以及为履行这两份合同向银行开立的15张银行承兑汇票。合同金额分别为人民币150023750和67783750元，分别对应承兑汇票11张票面总金额人民币1.1亿元和4张票面总金额人民币4000万元。天明公司据此证明其受焦电公司委托还办理了上述银行承兑汇票业务。8.焦电公司2013年9月30日汇付天明公司人民币4324元的的付款凭证,天明公司主张该款用以偿还前述11张银行承兑汇票项下敞口资金。天明公司对以上证据解释称，天明公司代焦电公司的融资款包括本案的押汇款77642447.27元，前述11张银行承兑汇票项下敞口资金4324万元，其余4张银行承兑汇票扣除保证金后的敞口资金2000万元，合计140882447.27元。2013年9月16日有关焦电公司的权转让协议中记载的天明公司从银行融资人民币1.42亿元是根据当时的人民币对美元的汇率估算的数额，实际指的就是上述押汇款和银行承兑垫款。原告焦电公司质证称，1.2012年11月28日的委托书没有记载委托期限和原告法定代表人签名，与本案押汇款业务无关。2.天明公司不是2013年9月16日的股权转让协议签约主体，该协议未涉及天明公司的权利义务，所谓1.42亿元银行借款与本案无关，焦电公司内部的债权债务明细表未有该1.42亿元。3.焦电公司2013年9月27日召开董事会属实，但公司未发现有会议记录，只是形成了一份免去之前的董事长、任命新董事长的决议。从天明提供的录音和董事会会议记录内容来看，除南华外，其他董事对南华提及的天明公司代融资的事宜均不知情，也未作出认可南华主张的表述。4.对天明公司开立LC2995613000043号国际信用证向嘉信国际公司采购煤炭事实无异议，但煤炭购销合同、转账凭证、入账凭证和汇票与本案争议的事实无关。5.对南华与杨君田谈话录音真实性无异议，但并未涉及本案押汇款。焦电公司对于天明公司提供的上述证据未提出反驳证据。在本案审理过程中，本院依职权向港信公司调查取证，港信公司出具证明称：港信公司确曾于2013年5月28日收到天明公司人民币4889万元，于2013年7月26日收到天明公司人民币12810394.47元和4000万元。据港信公司了解，天明公司曾系焦电公司对外融资平台，南华系焦电公司业务和资金的负责人。焦电公司曾以自己的名义和天明公司的名义向港信公司借款，南华为经办人。以上三笔款项，均系焦电公司偿还其之前以天明公司向港信公司的借款。天明公司、南华对港信公司所述相关款项用于偿还焦电公司欠款无异议，但称天明公司与焦电公司系委托融资关系，天明公司并不是焦电公司的融资平台；2013年1月至7月间，天明公司与港信公司之间的账目往来均受焦电公司指示办理。吕晶称对港信公司证明中的事情不清楚，无法发表意见。焦电公司对该证明不予认可，但未提供反驳证据。本案争议的事实是焦电公司是否为涉案银行融资款的实际用款人。本院分析认证如下：天明公司提交的委托书、股权转让协议、录音资料、董事会记录、煤炭购销合同、发票、对外付款/承兑通知书、进账凭证、转账凭证、银行承兑汇票均与争议事实有关，而且证据之间能够相互印证，应予以采信，其中，委托书提到焦电公司委托天明公司融资，随后的煤炭购销合同、发票、对外付款/承兑通知书、银行承兑汇票则证实了天明公司履行受托义务、具体办理融资业务的经过，此后的股东会决议提到天明公司从银行借款均用于焦电公司，同时南华在董事会和与焦电公司法定代表人杨君田谈话中均多次声明天明公司代焦电公司融资的事实，另有焦电公司董事兼法定代表人田新民的代理人在董事会中表示，曾听田新民讲过天明公司代焦电公司融资14.亿元的事情。天明公司对于股东会决议中提到的天明公司融资数额与天明公司实际办理的信用证、银行承兑业务的敞口资金额是否相符作了合理解释。以上证据证据之间高度契合，能够形成完整的证据链条。同时，上述证据与本院依职权调取的证据也能相互印证，对外付款/承兑通知书、进账凭证、转账凭证显示天明公司将信用证项下融资款及转售受益全部汇案外人港信公司，天明公司据此主张汇款给港信公司系替焦电公司偿付欠款，港信公司出具证明对此予以认可。通过在案证据可以看出，焦电公司委托天明公司融资，涉案押汇款即为天明公司代焦电公司融资过程中所形成的银行债务中的其中一笔。而且由于该笔押汇来源于天明公司申请开立的国际信用证业务，实质属于信用证项下融资款的一种延期，天明公司通过开立信用证的方式融资购买煤炭后进行了转售，回笼所得的全部资金均用于偿付焦电公司所欠港信公司的款项，故焦电公司应为涉案银行融资款的实际用款人。焦电公司对此不能提供证据予以反驳，上述事实应当予以确认。本院认为，保证人的追偿权是指保证人在承担保证责任后，因自身利益受损，得请求主债务人偿还的权利。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。债务人未依约履行债务时，其中一名保证人承担保证责任后，致使债务人、其他连带责任保证人对债权人应负的债务部分或全部消灭，但承担了保证责任的保证人利益受损，因此法律、司法解释规定保证人有权向债务人和其他连带责任保证人追偿，以实现债务人与保证人以及保证人之间的权利义务平衡。在借贷法律关系中，如果借款人所借款项实际由保证人之一支配和使用，就实际使用借款的保证人和借款人、其他保证人而言，实际使用借款的保证人向出借人偿还借款为其应尽义务，根据权利义务对等原则，保证人不得再向债务人或其他保证人追偿，否则违背法律赋予保证人追偿权的本意。根据本案查明的事实，涉案融资款实际用于偿付焦电公司所欠港信公司的款项，焦电公司为融资款的实际用款人，对于其向银行偿还的人民币77642447.27元，无权再向天明公司、南华、吕晶追偿。从另一角度讲，鉴于焦电公司与天明公司存在委托融资法律关系，天明公司依约履行完毕受托义务后，其法律后果或者说经营风险最终应由委托人焦电公司承担。《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。第四百零七条规定，委托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。焦电公司在其出具的委托书和其签订的股权转让协议中亦承诺，天明公司融资款项由其负责偿还。因此，焦电公司及时偿还银行融资款，避免天明公司遭受财产损失，既是法律规定的应有之意，也是其按照涉案委托书、股权换让协议应当践行的义务。然其无视法律规定与双方约定，向天明公司和其他保证人提起诉讼主张追偿权，其诉求依法不能成立。综上，被告抗辩理由成立，原告诉讼请求于法无据，于理不合，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第四百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：驳回原告山东日照焦电有限公司对被告日照天明贸易有限公司、南华、吕晶的诉讼请求。案件受理费492160元，由原告山东日照焦电有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  公衍义审 判 员  马德健人民陪审员  夏元安二〇一八年五月九日书 记 员  陈令燕