新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终73号 上诉人（原审被告）：包头北方工程机械制造有限责任公司,住所地：内蒙古自治区包头市青山区。 法定代表人：高文海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘曦雨，北京策略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴一非，北京策略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆国龙贸易有限公司,住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。 法定代表人：李双才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李政启，男，该公司供应部副部长。 委托诉讼代理人：高莲芳，女，该公司法律顾问。 上诉人包头北方工程机械制造有限责任公司（以下简称北方公司）因与被上诉人新疆国龙贸易有限公司（以下简称国龙公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初526号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北方公司的委托诉讼代理人刘曦雨、裴一非，被上诉人国龙公司的委托诉讼代理人李政启、高莲芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北方公司上诉请求：撤销原判，驳回国龙公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未适用“一事不再理”判决错误。北方公司与国龙公司就涉案《工业品购销合同》产生的买卖合同纠纷于2017年4月19日由内蒙古自治区包头市青山区人民法院（以下简称青山区人民法院）立案受理，北方公司要求国龙公司支付所欠货款1072万余元，双方经调解后达成调解协议：“另有国龙公司欠北方公司3000000元货款因质量纠纷双方另行协商解决。国龙公司于2017年7月30日前撤回对北方公司因产品质量提起的诉讼”，国龙公司罔顾调解协议，违反诚信原则。虽然形式上与前诉存在区别，但实质上构成了对前诉调解成果的否定，应属重复诉讼。二、以产品质量为由判令北方公司支付违约金无事实依据。1.根据《工业品购销合同》，北方公司向国龙公司支付违约金的前提是产品性能没有达到技术协议中所述的参数标准。但国龙公司并未向法庭提交技术协议，是否达到参数标准无法确定。2.一审法院对是否存在如国龙公司所述的无法正常使用的质量问题及问题产生的原因未予查明。产品实际已经运转三年且仍然在继续使用中，国龙公司所谓的质量问题其实是设备使用过程中出现的故障，该故障产生原因一审未予查明。不排除使用人保管不当、使用不当的因素。3.北方公司多次积极沟通设备维修事宜，但国龙公司及设备使用方以正在井下作业为由，不配合维修。因此一审法院认定北方公司对设备存在的问题至今未能完全解决认定错误。三、一审法院剥夺了北方公司的基本诉讼权利。1.一审法院对北方公司于2017年8月31日提交的设备使用方不配合维修的证据置之不理，在判决中并未提及，在送达一审判决时将该份证据一并返还给北方公司。2.一审法院未进行证据交换，导致北方公司在一审程序中对国龙公司的证据无法质证，无法有针对性的补充证据。综上，请求依法驳回国龙公司的全部诉讼请求。 国龙公司辩称，一、青山区人民法院出具民事调解书的案件系合同货款纠纷，本案为质量纠纷，二者内容不一致，因此本案并不违反一事不再理原则。二、国龙公司一审中提交了证据证明北方公司所供应设备存在质量问题，合同亦约定了违约责任，质量纠纷属于举证责任倒置的案件，北方公司未举证，应承担违约责任。三、北方公司在一审中未提交其在上诉状中所称证据，且收到传票后未到庭应诉，是自己放弃了质证权利。一审审理程序并无不当。应依法驳回上诉，维持原判。 国龙公司向一审法院起诉请求：1.判令北方公司承担因所供设备形成的直接经济损失13485751元；2.判令北方公司支付质量违约金4284000元。 一审法院认定事实：1.2014年9月4日，国龙公司与北方公司签订一份《工业品购销合同》。合同中约定：拜城县众维煤业有限公司(使用人，以下简称众维煤业公司)因生产需要购买合同标的设备，现国龙公司(买受人)与北方公司(出卖人)就购买液压支架签订本合同。标的名称为：液压支架，规格型号ZY5200∕12∕28；过渡支架，规格型号ZYG5200∕12∕28，合同总额为21949300元，结算按现场实际称重数量结算，液压支架每架重量16吨，每吨103000元；过渡支架每架16.5吨，每吨103000元。每架重量上下浮动不得超出1.5%，超出1.5%范围的不予结算。本价格为含税价，并含运杂费、材料费、制造费、设计费、调试费、技术指导费、培训费、办理使用手续的一切费用及技术协议中所列备品备件等费用。货到开具17%增值税发票，挂账后付50%，设备正常运行3个月后，1个月内再付款40%，留10%质保1年。质保期满后30日内付清余款10%，一票制结算。交货时间为中标通知书到达后65日内到货，交货及安装地点是众维煤业公司。质保期为设备正常运行之日起12个月，到期后1个月内付清10%质保金。质量保证：出卖人应保证所供货物及其材料完全符合国家现行有关质量标准和合同规定的质量、规格和性能的要求。出卖人应保证其货物在正确安装、正常使用和保养条件下，在其使用寿命期内正常运行。在质量保证期内，出卖人应对由于设计、工艺或材料的缺陷而发生的任何不足和故障负责，费用由出卖人负责。根据使用人当地有关部门检验结果或者在安装、运行及质量保证期内，如果货物的数量、质量或规格与合同不符合或证实货物有缺陷的，包括潜在的缺陷或使用不符合要求的材料等，买受人可以书面形式向出卖人提出索赔，出卖人应当赔偿因此给买受人和使用人所造成的全部经济损失。违约责任：(1)逾期违约金：如果出卖人没有按照合同规定的时间交货和提供服务，每周按合同总价的1%支付给买受人逾期违约金，不足一周按一周计。(2)产品的性能不能达到技术协议中所述的参数标准的，出卖人应免费予以矫正，并支付合同总价款20%的违约金给买受人。(3)出卖人在本合同中所提供的主机及附件必须具有符合国家规定的有效标志，否则买受人有权拒收并按以上违约条款出卖人赔偿相应损失。(4)违约金不足以弥补买受人和使用人损失的，应当补足守约方的损失。所谓损失，包括但不限于直接损失、间接损失、对第三人的责任、处理争议的交通、通信人工费用、律师费用等。2.2014年9月12日，国龙公司(出卖人)与众维煤业公司(买受人)签订一份《物资买卖协议》。协议中约定：国龙公司向众维煤业公司提供：液压支架，规格型号ZY5200∕12∕28；过渡支架，规格型号ZYG5200∕12∕28，供应商为北方公司，合同总额为23485751元。交货时间为中标通知书下达后65日内到货。上述合同签订后，北方公司依约交付了设备。2015年9月16日，众维煤业公司向国龙公司发出一份“关于众维煤业12041综采工作面液压支架存在质量问题的情况说明的请示”。该请示中载明：众维煤业公司12041综采工作面使用的ZY5200∕12∕28型掩护式液压支架生产厂家为北方公司，2014年12月安装完成，在支架使用过程中，发现该工作面支架存在以下问题：液压支架顶梁、掩护梁侧护板打开时侧护板油缸进回液螺纹连接头断裂较多，掩护梁侧护板打开时侧护板与油缸处开裂，顶梁、掩护梁侧护板无法正常使用；大立柱密封挤出；部分液压支架底调梁打不开；推溜千斤顶活塞没有限位装置，部分活塞杆直接从缸体内推出...以上问题矿方与支架生产厂家多次沟通，虽厂家从安装至今先后派出技术人员与售后服务人员现场查看，处理了一些问题，但以上问题至今未解决，现已影响到12041综采工作面的安全生产，请公司协调解决。国龙公司收到该请示后即于2015年9月17日以传真方式函告北方公司。北方公司于2015年9月18日对上述问题逐一回复，同意进行更换和修复。2015年9月26日，国龙公司、北方公司、众维煤业公司及其他单位就液压支架存在的问题进行实地察看确认，并召开处理讨论会形成会议纪要。2015年10月11日，北方公司就液压支架存在的问题向国龙公司出具书面处理方案，对存在的问题进行原因分析、提出解决措施，同意进行修复，并承诺在2015年12月31日前解决完成。之后，北方公司与众维煤业公司就液压支架存在的问题先后于2015年12月17日和2016年8月10日形成会议纪要，就存在的问题提出处理方案。2017年6月11日，国龙公司以邮寄方式向北方公司发出“关于众维煤业液压支架质量问题告知函”，要求北方公司拿出处理方案和时限，切实解决支架存在的质量问题。另，2017年6月期间，众维煤业公司向国龙公司就液压支架质量问题造成的经济损失函告国龙公司，要求国龙公司赔偿其经济损失32076300元。另查明：2017年4月19日，北方公司将国龙公司诉至青山区人民法院，要求国龙公司支付剩余货款10720059.32元及逾期付款利息。该案经法院主持调解，双方达成调解协议，青山区人民法院制作(2017)内0204民初1484号民事调解书，由国龙公司分期向北方公司支付货款7720000元。 上述事实有国龙公司提交的其与北方公司签订的《工业品购销合同》、国龙公司与众维煤业公司签订的《物资买卖协议》、众维煤业公司向国龙公司出具的“关于众维煤业12041综采工作面液压支架存在质量问题的情况说明的请示”、国龙公司向北方公司出具的液压支架存在问题的函及北方公司的回复、众维煤业公司、国龙公司、北方公司等单位参会形成的“液压支架存在问题处理讨论会会议纪要”、北方公司向国龙公司出具的“液压支架存在问题处理方案”、众维煤业公司与北方公司参会形成的“众维煤业液压支架遗留问题处理方案讨论会会议纪要”、协调会会议纪要、短信、国龙公司向北方公司出具的“关于众维煤业液压支架质量问题告知函”、众维煤业公司向国龙公司出具的“经济损失索赔函”、北方公司提交的调解笔录、民事调解书等证据存卷为证。 一审法院认为，一、关于本案是否存在重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据上述规定，结合本案看，本案中的当事人虽与青山区人民法院(2017)内0204民初1484号案件中的当事人相同，即均是国龙公司与北方公司，但前诉的诉讼请求与后诉并不相同，前诉是北方公司要求国龙公司给付货款，而后诉则是国龙公司要求北方公司承担违约金并赔偿损失。鉴于此，本案不存重复诉讼的情形。对北方公司辩称，本案违反一事不再理原则的抗辩意见不予采信。二、关于国龙公司主张直接经济损失13485751元是否成立的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据上述法律规定，本案中国龙公司要求北方公司偿付直接经济损失13485751元，但其在本案中所提供的证据不足以证实损失已经实际发生，故对国龙公司主张的直接损失不予支持。三、关于国龙公司主张违约金4284000元是否应当支持的问题。国龙公司与北方公司签订的《工业品购销合同》中明确约定，产品的性能不能达到技术协议中所述的参数标准的，出卖人应免费予以矫正，并支付合同总价款20%的违约金给买受人。庭审中，国龙公司提供的其与北方公司及众维煤业公司的函件及会议纪要可以证实北方公司提供的设备确实存在质量问题，且北方公司对设备存在的问题至今未能完全解决。现国龙公司要求北方公司按照供货价值21420059.32元的20%承担违约金4284000元，既有事实依据亦有法律依据，故对国龙公司的该项诉讼请求予以支持。判决：一、北方公司偿付国龙公司违约金4284000元；二、驳回国龙公司的其他诉讼请求。案件受理费128418.51元，由国龙公司负担97456.81元，北方公司负担30961.70元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北方公司提交两份证明国龙公司不配合维修的录音证据，国龙公司不予认可，且因人员身份不明，故本院对该两份录音证据真实性不予确认。对五份拟证明国龙公司不配合维修的往来函件（《关于众维煤业液压支架质量问题告知函》《关于液压支架售后维修的沟通函》《质量维修函》《关于液压支架售后维修的沟通函》《关于众维煤业液压支架售后维修的沟通函的回函》），虽然国龙公司对公证书记载的函件不予确认，但其认可的2017年9月3日的函件中记载了公证书涉及的函件，因此本院对北方公司提交的五份函件的真实性予以确认。北方公司提交上述证据证明国龙公司不配合维修，且设备正在使用中，是否配合维修的事实与本案并无关联性，故对上述证据的关联性不予确认。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审另查明，青山区人民法院审理北方公司与国龙公司买卖合同纠纷案件调解中，北方公司提出国龙公司接受的调解意见。二、另有国龙公司欠北方公司3000000元货款因质量纠纷双方另行协商解决。三、国龙公司于2017年7月30日前撤回对北方公司因产品质量提起的诉讼，在青山区人民法院确认的调解内容中并未记载上述两项内容。 2015年10月11日，北方公司向国龙公司出具《关于众维煤业有限公司12041综采工作面液压支架存在问题处理方案》，对支架在使用过程中出现的问题进行了全面的分析、讨论，逐条确定了解决措施。1.液压支架定量、掩护梁侧推千斤顶进回液螺纹连接头断裂较多，顶梁、掩护梁侧护板无法正常使用。原因分析：造成该问题出现的原因有两个......2.护帮板大耳板焊道开裂脱落，共2件。原因分析：焊道没有融合。3.伸缩梁与伸缩千斤顶连接耳板脱落，共20件。原因分析：焊道没有融合。4.托梁上与伸缩梁连接的耳板被拉豁，共40件。原因分析：托梁上与伸缩梁连接的耳板只有在伸缩梁伸出时才可能被拉豁，其原因可能有两个：一是戈壁材料有缺陷导致；二是......5.掩护梁侧护板与导杆连接的耳座被拉豁，共39件。原因分析：个别材料有缺陷。6.连接头断裂，共70件。原因分析：分析认为造成该问题的原因较多：一是可能由于铸造缺陷造成......。 2015年10月27日，北方公司向国龙公司发出关于《关于众维煤业有限公司12041综采工作面液压支架存在问题处理讨论会会议纪要》中第一条的第二处理方案，现对其第一条进行再一次分析并制定了第二处理方案：顶梁上螺纹长接头被切断原因有二。其一，固定侧护板锁销为止没有设计在侧推千斤顶导杆处...其二，侧护板刚度不够......。 庭审后，北方公司对是否主张违约金调整的问题，认为北方公司不应承担违约责任，即使北方公司存在违约行为，国龙公司主张违约金的数额也明显过高，应予减少。 本院认为，本案争议焦点为：一、国龙公司提起本案诉讼是否构成重复诉讼。二、一审法院审理程序是否违法。三、北方公司的行为是否违约、是否应当向国龙公司支付违约金及违约金应如何支付。 关于本案是否构成重复诉讼的问题。判断是否属于重复诉讼关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。北方公司所称重复诉讼的前诉系北方公司向国龙公司主张买卖合同价款，本案系国龙公司向北方公司主张买卖合同标的物质量违约所产生的违约金，二者并非基于同一法律事实提出的同一诉讼请求，故本案并不构成重复诉讼。北方公司所称构成重复诉讼的理由是前诉调解笔录中提到国龙公司撤回对北方公司因产品质量提起的诉讼，但该内容在民事调解书中并未体现，应视为对该内容双方经协商后放弃。且即使存在撤诉的约定并实际履行，如准许撤诉的裁定做出后再次起诉亦不属于一事不再理的范畴，国龙公司仍然可以再次起诉。故北方公司称本案重复诉讼，违反一事不再理法律原则的上诉理由，本院不予采纳。 一审法院审理程序是否违法。关于一审法院未进行证据交换是否构成程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十四条“依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备”的规定，证据交换并非法定必经程序，一审法院未组织证据交换并不构成程序违法。关于一审法院对北方公司庭审后邮寄的国龙公司不配合维修的证据未予质证是否构成程序违法的问题。本案中系国龙公司主张设备存在质量问题提出违约金的诉求，是否配合维修与承担质量违约责任并无必然关联，且该份证据系北方公司庭审结束后寄交，是否作为证据提交及对拟证明问题并无明确表示，一审法院未对该证据进行审查并无程序错误，二审中，北方公司已提交其认为国龙公司不配合维修的证据，故该情况对事实亦无实质性影响。北方公司所称一审程序违法的上诉理由不能成立，本院予以驳回。 北方公司的行为是否违约、是否应当向国龙公司支付违约金及违约金应如何支付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”的规定，国龙公司确认其主张违约金的合同依据为双方签订《工业品购销合同》第17条违约责任（2）产品的性能不能达到技术协议中所述的参数标准。双方往来函件双方确认的质量问题没有明确说明是否属于不能达到技术协议中的参数标准，因此一审法院直接按照该条的约定判令北方公司承担合同总标的20%的违约金，有欠妥当。但双方往来函件确认产品使用中的确发现双方认可的质量问题，且部分质量问题属于根本性问题，如设计缺陷、材料缺陷、焊道没有融合等问题，经北方公司多次处理，仍然未能完善，上述问题不属于使用人保管或者使用中所能够造成的问题，因此参照《工业品购销合同》第17条的规定，支付违约金并无不当。虽然国龙公司并未提交相关产生损失的证据，但上述质量问题的确会给使用者造成损失，故本院根据北方公司提出调整违约金的请求，酌情按照合同总价款10%计算违约金即2142000元予以支持。综上所述，北方公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初526号民事判决； 二、包头北方工程机械制造有限责任公司支付新疆国龙贸易有限公司违约金2142000元违约金； 三、驳回新疆国龙贸易有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费128418.51元（国龙公司已预交），由国龙公司负担1547.98元，由北方公司负担126870.53元。二审案件受理费41072元，由国龙公司负担20536元，由北方公司负担20536元。 本判决为终审判决。 审判长  李渭红 审判员  刘雅文 审判员  陈建红 二〇一八年五月七日 书记员  丛雅靓