浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终1914号上诉人（原审原告）：蒋自军，男，1992年12月18日出生，汉族，住陕西省岚皋县。被上诉人（原审被告）：茂名市电白区程瑞珍贸易有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇三角圩广南路电海新村第七行4号。法定代表人：唐晓禹。上诉人蒋自军因与被上诉人茂名市电白区程瑞珍贸易有限公司网络购物合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2017）浙0782民初11674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋自军上诉请求：一、撤销原判；二、被上诉人退货退款1764元；三、被上诉人按10倍赔偿上诉人17640元；被上诉人按3倍赔偿上诉人5292元；一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定涉案产品为初级农产品，其不予认可。涉案产品包装标的清楚，品名为灵芝孢子粉，配料为灵芝孢子粉，生产许可证号为QS410306010092，为普通食品。根据《食品安全法》第67条之规定，只有普通食品才需要标注生产许可证编号。二、灵芝孢子粉不是食品原料。根据国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函“国卫办食品函[2014]390号”和食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知“食药监办食监三[2014]173号”的说明，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，故“灵芝孢子粉”为非食品原料，不能作为普通食品原料生产销售。三、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第五十五条第一款，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，上诉人认为，其人身未受到损害的直接原因是其发现产品系不合格食品，未食用。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、第三十三条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条、第6条、第15条规定，其享有赔偿的权利。四、合同的订立应当遵循公平公正的原则，在被上诉人提供的产品违背法律法规为前提下，上诉人提出解除合同，退货退款，法院应当支持上诉人的请求。五、涉案产品系假冒伪劣产品。经其举报，茂名市食品药品监督管理局已对被上诉人的违法行为进行了行政处罚。洛阳市食品药品监督管理局则告知，河南佳禾康生物食品科技有限公司从未生产过涉案产品，涉案产品系假冒商品。被上诉人茂名市电白区程瑞珍贸易有限公司未做答辩。蒋自军向一审法院起诉请求：1、被告退还货款1764元；2、被告向原告支付货款十倍的赔偿，即17640元。一审法院认定事实：2017年3月18日，原告在被告开设于京东商城的程瑞珍专卖店购买程瑞珍牌灵芝孢子粉9盒及赠品3盒（规格均为100g），货款为1674元。根据其包装显示：品名：灵芝孢子粉，品牌：程瑞珍，原产地：大别山，净含量：100g，配料：灵芝孢子粉，保质期：24个月，QS编号：QS410306010092，执行标准：DB35/T163.4，贮藏方法：密闭，置阴凉干燥处，委托商：程瑞珍公司，委托生产厂家：河南佳禾康生物食品科技有限公司，地址：洛阳市高新区滨河路22号，联系方式0668-5699166。现原告以被告出售的灵芝孢子粉不符合标准，向该院提起诉讼。审理中，原告陈述涉案产品已经开封一盒，但是并未食用。一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。在履行合同过程中，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关于该案中被告出售的灵芝孢子粉是否为法律所禁止销售的产品问题。灵芝孢子粉为灵芝生长成熟期的菌类种子，是经人工种植后收获的初级农产品。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定，供食用的源于农业的初级产品（以下简称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条，农产品是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。该案中被告出售的灵芝孢子粉是初级农业产品，法律并未对出售作为初级农产品的灵芝孢子粉作禁止性规定。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可证制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”该条明确规定出售初级农产品是不需要取得许可或批准的。国家支持和扶持经济作物的种植，亦鼓励农业集体经济组织和个人通过种植经济作物获得收益，并未对集体经济组织和个人所种植的农业产品的出售进行限制。原告所购买的为初级农业产品，其购买后该产品用途由其自己决定。如其购买的灵芝孢子粉用作食品加工或制作保健药品，其应当按照国家相关法律规定来衡量是否应当取得国家批准，即该再生产是否应当获得审批文号是原告应当履行的义务而非被告的义务。原告主张被告出售的灵芝孢子粉，未获得批准文号为不符合食品安全的产品，应当予以赔偿。其所依据的相关文件为国家卫生计生委办公厅2014年5月9日给国家食品药品监督管理总局（国卫办食品函[2014]390号《关于破壁孢子粉有关问题的复函》），该函中明确说明：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。2014年9月12日国家食品药品监督管理总局食药监办食监三（2014）173号《关于依法查处违法生产经营含灵芝孢子粉产品的通知》，该通知内容为：一、《国家卫生计生委办公厅关于破壁孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]390号）已明确灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的食品。二、使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得食品批准文号，对于未获得保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉新产品予以查处。以上文件都是对灵芝孢子粉作为食品原料再生产后所产生的普通食品或保健品要有国家批准文号进行了规定，而被告出售给原告的为初级农业产品性质的灵芝孢子粉，以上文件并未对生产出售灵芝孢子粉作禁止性规定。故被告没有违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定。依据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条规定，产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款规定，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十八条规定，农产品生产企业，农民专业合作经济组织以及从事农产品收购的单位或者个人销售的农产品，按照规定应当包装或者附加标识的，须经包装或者附加标识后方可销售。包装物或者标识上应当按照规定标明产品的品名、产地、生产者、生产日期、保质期、产品质量等级等内容；使用添加剂的，还应当按照规定标明添加剂名称。以上法律规定都对产品包装标识存在缺陷的处理作了规定，应当由相应的监管部门进行。而被告出售的作为农业产品的破壁灵芝孢子粉包装上具备了规定标明的相关内容，即使存在一定的缺陷，亦应当由相应的监管部门依法进行处理，原告依此主张十倍赔偿不符合法律规定，不应当得到支持。关于被告出售的产品是否为不合格产品的问题。当事人对自己主张的事实有责任提供证据予以证明。现原告没有提供证据证明其所购买的灵芝孢子粉存在质量问题，其亦没有证据证明其购买的灵芝孢子粉给其造成了损害，故对其主张赔偿的请求不应当予以支持。被告已经按照双方的约定履行了合同义务，在原告并没有提供充分证据证明其所购买的灵芝孢子粉存在质量问题的情况下，原告要求被告退还货款并赔偿损失的诉讼请求，该院依法不予支持。被告经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论的权利，并依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告蒋自军的诉讼请求。案件受理费286元，公告费600元，由原告蒋自军负担。二审期间，被上诉人茂名市电白区程瑞珍贸易有限公司未向本院提供证据，上诉人蒋自军向本院提供以下证据：一、洛阳市食品药品监督管理局高新分局的回复函一份。证明涉诉产品非河南佳禾康生物食品科技有限公司生产，系假冒伪劣产品，标签信息皆为虚假，违反国家标准（GB7718）。二、茂名市电白区食品药品监督管理局最终回复函一份。证明涉诉产品灵芝孢子粉不是普通食品原料；被上诉人未取得食品生产许可证和药品生产许可证或药品生产经营许可证，涉案产品为无证生产；被上诉人不配合监管部门的工作，不知悔改，明知销售产品违法的前提下，不配合监管部门的工作，以避免食品安全问题的发生，不减轻社会影响，不履行监管部门下达的责令改正和召回已销售产品的义务。三、查飞祥与茂名市电白区程瑞珍贸易有限公司一审民事判决一份。证明涉诉产品为不合格产品；十倍赔偿的诉求有理有据。被上诉人茂名市电白区程瑞珍贸易有限公司未到庭发表意见。本院审核认为，上诉人提供的证据一、二，系行政机关对蒋自军举报的回复，对复函的真实性予以采信。对证据三，系另案的裁判文书，缺乏关联性，本院不作认证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失……生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”蒋自军作为消费者向茂名市电白区程瑞珍贸易有限公司要求赔偿，依法应以消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害或销售者经营明知是不符合食品安全标准的食品为前提。蒋自军自认其并未因食用涉案商品导致损害，其提供的茂名市电白区食品药品监督管理局最终回复函则载明茂名市电白区程瑞珍贸易有限公司未取得《药品生产许可证》对购进的灵芝孢子粉进行分装、销售，构成了未经许可从事药品生产经营活动，并对其进行了行政处罚。故蒋自军以涉案商品不符合食品安全标准为由要求予以赔偿，上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，蒋自军要求按3倍赔偿5292元的上诉请求，系二审增加的新的诉讼请求，本院二审不作审理。一审认定事实清楚，实体处理也无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费572元，由蒋自军负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一八年五月二十三日代书记员 杨凯蝶