安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终2171号上诉人（一审被告）：合肥城隍庙留香阁美术用品商行，经营场所安徽省合肥市城隍庙蒙城路***号楼*号网点**号。经营者：徐金松，男，汉族，1972年11月26日出生，住安徽省安庆市潜山县。委托诉讼代理人：朱熠华，安徽启延律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:北京一得阁墨业有限责任公司,住所地北京市西城区南新华街25号。法定代表人：王杰，总经理。委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雪晨，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人合肥城隍庙留香阁美术用品商行（以下简称合肥留香阁商行）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称北京一得阁墨业）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。合肥留香阁商行上诉请求：1、请求撤销（2017）皖0191民初2908号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人系北京一得阁墨业的经销商，所出售一得阁墨水均从被上诉人处进货，并对进货证据进行举证，一审法院认定错误。2、被上诉人自称上诉人的产品与其产品属同类，外包装一致，无证据证明上诉人的产品侵权，上诉人不应承担责任。北京一得阁墨业辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。理由如下：1、我公司一审已举证说明上诉人出售的100g一得阁墨汁防伪标签、防伪查询码等均与正品不一致，商标图形与正品近似但存在肉眼可识别的细微差异，我方对产品侵权已完成举证义务。2、涉案100g墨汁正品的批发价为8.4元，上诉人以不合理低价出售，其作为北京一得阁墨业的销售商，明知正品墨汁的防伪方法及正常价格，却知假售假,影响恶劣。北京一得阁墨业向一审法院起诉请求：1、合肥留香阁商行立即停止销售侵犯北京一得阁墨业商标专用权的商品；2、合肥留香阁商行赔偿经济损失及为制止合肥留香阁商行侵权行为所产生的合理费用共计20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费）。一审法院认定事实：北京一得阁墨业成立于1980年11月1日，经营范围为制造墨汁、墨块、印泥等。1984年6月30日，北京一得阁墨业注册第209837号“一得阁”文字商标，核定使用商品为第60类（现为第16类）墨块、墨汁等。2002年12月28日，注册的第1926226号“一得阁”图文商标，核定使用商品为第16类，包括胶水、毛笔、墨块、墨汁、铜文具、印泥、印台、印台水、朱印油等。上述商标经国家工商行政管理总局商标局多次核准续展，现均在注册有效期内。北京一得阁墨业生产的“一得阁”墨汁经过长期使用和推广，曾被商务部认定为中华老字号，具有较高的市场知名度。2016年10月15日，江苏省南京市秦淮公证处接受申请，公证人员与北京一得阁墨业委托人李思远来到位于安徽省合肥市蒙城路9284号一处悬挂“留香阁”招牌的店铺，李思远以普通消费者的身份购买了标有“一得阁墨汁”标识的墨汁一瓶，并取得加盖“合肥城隍庙留香阁美术用品商行”印章的销货清单一张。其后，公证员根据本次保全证据过程制作（2016）宁秦证经内字第31657号公证书。北京一得阁墨业认为合肥留香阁商行的行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。经当庭就（2016）宁秦证经内字第31657号公证书所附封存实物拆封比对，北京一得阁墨业代理人就产品外包装纸盒的防伪标识颜色、防伪标识电话、商品生产日期和批号等方面，认为该封存物品与正品不同。另查明，门头标有“留香阁”字样的商店与合肥留香阁商行的经营地点一致。一审法院认为，北京一得阁墨业作为涉案商标的注册商标权利人，且商标在有效注册期内，依法享有注册商标专用权，并有权针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。通过庭审比对，结合北京一得阁墨业提供的其他证据，足以证明涉案封存实物属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的侵权商品，合肥留香阁商行辩称不能依据商品包装的差异来辨别真伪的事由，并不能否定该封存实物系侵权商品的客观事实。合肥留香阁商行销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，业已侵犯了北京一得阁墨业享有的注册商标专用权，其作为从事销售文体用品的经营者，其对所售商品是否侵权的判断能力应当高于一般的普通消费者，合肥留香阁商行所提供的证据不足以证明其在购进涉案封存实物商品时已经尽到合理的审查义务，在主观上存有过错，所举证据亦不足以证明该商品具有合法来源，故应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于赔偿损失的数额，北京一得阁墨业未能举证证明其因合肥留香阁商行侵权行为所导致的实际损失，也未能举证证明合肥留香阁商行因侵权行为的获得的利益，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，并考虑北京一得阁墨业为制止侵权行为客观上所必然支付的合理开支，予以酌定为8000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥城隍庙留香阁美术用品商行于判决生效之日起立即停止侵犯原告北京一得阁墨业有限责任公司注册商标专用权的行为；二、合肥城隍庙留香阁美术用品商行于判决生效之日起十日内一次性向北京一得阁墨业有限责任公司赔偿经济损失8000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回北京一得阁墨业有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由北京一得阁墨业有限责任公司负担50元，合肥城隍庙留香阁美术用品商行负担250元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：合肥留香阁商行提供的证据，能够证明其从北京一得阁墨业进货的事实，北京一得阁墨业亦认可合肥留香阁商行系自己的经销商，但主张合肥留香阁商行采用真假混卖的方式出售侵权产品。合肥留香阁商行辩称所售商品包括侵权商品均从北京一得阁墨业购入，但其一、二审提供的进货单、打款证明、发票等证据均系单一进货证明，未提供相应的销售及库存数据进行佐证，无法证明进货量与销售量的对应的关系，即合肥留香阁商行的证据不能证明其销售的侵权货品是从北京一得阁墨业发货，故其对于侵权产品系合法取得的证明目的，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专有权的商品属于侵犯注册商标专用权。经一审当庭比对，合肥留香阁商行销售的“一得阁墨水”与一得阁正品墨水在包装纸盒防伪标识颜色、防伪标识电话、商品生产日期和批号等方面均存在明显差异，商标图案亦存在肉眼可识别区别，结合北京一得阁墨业的证据，能够认定合肥留香阁商行出售的墨水为侵权商品。合肥留香阁商行辩称其所售商品为正品，其自愿低于进价售卖并不符合常理，并缺乏相应证据予以佐证，本院不予采信。关于侵权商品是否从北京一得阁墨业购入，是否符合合法取得构成要件，应从如下方面认定：首先，合肥留香阁商行称其所售墨汁商品均从北京一得阁墨业进货购入，但北京一得阁墨业不予认可。其次合肥留香阁商行提供的进货凭证仅能证明其从北京一得阁墨业有进货行为，但不能证明其销售的物品包括涉案物品均来源于北京一得阁墨业，依据证据规则其应当承担举证不利的责任。最次，合肥留香阁商行除了证明自己在北京一得阁墨业进货的凭证，未提供其他证据证明涉案商品符合合法取得要素，故合肥留香阁商行销售侵权产品，侵犯了北京一得阁墨业的注册商标专用权，且未能说明合法来源，应承担侵权责任。综上所述，合肥留香阁商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由合肥城隍庙留香阁美术用品商行负担。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 朱治能审判员 胡 娟二〇一八年五月七日书记员 陈秋霞附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。