广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终10003号上诉人（原审原告）:东莞克模实业有限公司,住所地：广东省东莞市塘厦镇龙背岭科苑工业区20号。法定代表人：木村幸男，董事长。委托诉讼代理人：李小文，该公司员工。委托诉讼代理人：张波，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）:付享东，男，1977年8月11日出生，汉族，住湖北省广水市，委托诉讼代理人：蒋国军，广东競秀律师事务所律师。上诉人东莞克模实业有限公司（以下简称“克模公司”）因与被上诉人付享东劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初11529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、驳回克模公司的全部诉讼请求；二、克模公司应在判决发生法律效力之日起五日内向付享东支付违法解除劳动合同的赔偿金162468元。本案一审受理费5元，由克模公司负担。克模公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判克模公司无需支付付享东赔偿金162468元；二、本案一、二审诉讼费由付享东承担。主要事实与理由：一、根据克模公司在一审阶段提交的证据资料及案涉裁决书审理查明部分的事实，可证明模具部员工在2017年5月11日、5月12日及5月15日发生非法集会、罢工的事实。结合克模公司提交的付享东工作岗位的监控视频以及参与非法集会、罢工的员工的签名单（有付享东签名）可以判定付享东参与非法集会、罢工的事实。根据对“怠工”字义及实践认识，“怠工”是指劳动者虽在自己的工作岗位上，但懈怠工作。付享东在本次事件中是罢工并聚集到公司食堂，非在工作岗位上懈怠工作。一审法院在无任何法律依据及证据事实的基础上，完全置事实于不顾，迳行将非法集会、罢工事件认定为“集体怠工事件”，将罢工与“怠工”的性质相混淆，属认定事实错误。二、克模公司与付享东解除劳动合同的依据是《就业规则》第27条第4款第9）项规定，因此，能证明付享东参与非法集会、罢工即可依法与付享东解除劳动合同，付享东是否怠工不是解除劳动合同的必要条件。一审法院已认定付享东在2017年5月11日、5月12日及5月15日期间参与非法集会、罢工的基本事实（一审法院表述为“怠工”），因此，克模公司有权依据劳动合同法第三十九条第（二）项及《就业规则》第27条第4款第9）项的规定与付享东解除劳动合同，无需支付任何赔偿金。一审法院对此存在适用法律错误。三、案涉裁决书查明付享东负责“56号”机台，其岗址即为“56号”机台旁的位置。付享东在一审中对仲裁裁决书查明事实予以确认，一审法院对此也予以明确。一审法院一方面认可裁决书查明的事实，却又认定付享东工作非在固定岗址，是相互矛盾的，属于认定事实错误。四、付享东如对加班时间减少有意见完全可以通过工会或选举员工代表与公司协商等合法方式与克模公司沟通，克模公司也未采取任何方式拒绝通过合法渠道提出意见。付享东非法集会、罢工的行为属于非法行为，其在非法集会、罢工期间提出的每月工资加600元，加班时间不低于76小时（如克模公司不答应，则要求公司按照2n+1的标准对其裁员）的要求既不合法也不合理。而且，在非法集会、罢工期间，部门领导及工会主席对付享东进行了劝解，也告知付享东可以到劳动部门进行调解，但均被拒绝。在非法集会、罢工之后，付享东仍处于怠工状态。因此，克模公司有权依法与付享东解除劳动合同。付享东答辩称：一、付享东并未组织、参与非法集会、罢工，也不存在怠工的事实。1.2017年5月初，克模公司突然以微软公司要求限制员工加班时间为由，大幅减少员工加班。因为包括付享东在内的员工，其工资有约五分之二来自于加班费，所以克模公司大幅减少员工加班的做法极大降低了员工的工资收入。员工提出异议，克模公司不予理睬。2017年5月11日、12日、15日付享东所在的制造部大多数员工均聚集在公司食堂，要求与公司对话，要求与公司商谈禁止加班后的工资待遇问题。付享东虽也不认同公司大幅减少员工加班且又不提高员工基本工资的做法，但付享东并未组织和参与公司其他员工的上述集会、停工活动。因为大部分员工停工，所以这几天制造部的主管和领导都没有按惯例在每天早上八点召开早会安排具体工作。但尽管如此，付享东在上述的上班时间里还是一直坚持呆在制造部。且在克模公司解雇付享东之前，付享东一直按公司的要求正常上班、工作，并不存在怠工的事实。这也正是因为如此，克模公司才无法提供任何能证明付享东组织、参与集会、罢工及怠工的证据。2.双方之间所签订的劳动合同明确了付享东的工作职责为管理技术岗位，工种为技术员，职责为对加工模具过程中出现的问题及时处理并提供技术相关支持工作，工作地点为公司制造部。这些约定足以证明付享东的工作地点为制造部，但并无固定岗址。3.有付享东签名的员工诉求签名单也是其他员工拿到付享东上班的车间让付享东签名的，该签名单只能证明公司部分员工对公司提出的关于自身劳资权益的正当诉求，并不能证明付享东参与了食堂的集会罢工。但该签名单恰好也证明了员工通过合法的途径对克模公司提出了合理的诉求，但克模公司不予理睬的事实。二、克模公司提供的《就业规则》从未向付享东等员工公示，且其关于集会、罢工属于严重违纪的规定，应属无效，不能作为解除劳动合同的依据。二审期间，克模公司向本院提交工会说明、工会主席证言、存在纳期迟延的订单、与客户联络调整纳期的邮件、纳期迟延订单的送货单、纳期调整次数统计表、紧急送货次数统计表、2017年5、6、7月的紧急送货单及日本派遣技术人员的住宿单，其中，工会说明、工会主席证言，拟证明付享东参与2017年5月11日、12日及15日的非法集会、罢工，并拒绝通过合法方式解决问题，付享东在非法集会、罢工结束之后存在怠工的行为；剩余七份证据材料，拟证明非法集会、罢工及怠工行为造成多批货物纳期迟延，严重影响公司生产经营秩序。付享东对此质证称：1.上述证据均可在一审之前提交，不存在提交障碍，克模公司于二审期间提交属逾期提交，不应被采信；2.工会说明的内容不真实，在没有其他证据佐证的情况下，不能认定付享东参与非法集会、怠工的行为。同样，工会主席是公司的管理人员，跟公司存在法律上的利害关系，也没有出庭作证，该证言不能作为认定事实的证据，缺乏真实性、关联性。3.剩余七份证据材料没有相关单位的盖章确认，有些是自编件，不确认其真实性、关联性。付享东未向本院提交新的证据。对原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对克模公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：克模公司解除与付享东的劳动合同是否合法。克模公司解除与付享东的劳动合同，应由克模公司举证证明解除合法性。首先，克模公司于二审期间提交的工会说明形成于一审之前，却未在一审中提交，且该说明只能证明克模公司已将解雇付享东等人的情况告知公司工会，但不能直接证明付享东等人存在克模公司所主张的违纪行为，且付享东对此不予确认；关于工会主席证言，公司工会主席未出庭作证，且证言内容也未具体提到付享东有参与克模公司所主张的违纪行为，且付享东对此不予确认。由此可见，工会说明、工会主席证言不足以证明付享东存在克模公司所主张的违纪行为。其次，存在纳期迟延的订单、与客户联络调整纳期的邮件、纳期迟延订单的送货单、纳期调整次数统计表、紧急送货次数统计表、2017年5、6、7月的紧急送货单及日本派遣技术人员的住宿单，均发生在2017年6月5日付享东等人被解雇之后，且只是克模公司与其他公司的业务往来或者自身工作安排，付享东对此亦不予确认，故该七份证据也不能证明付享东存在克模公司所主张的违纪行为。再次，克模公司在一审中提交的视频、照片均不能显示付享东有参与饭堂静坐，而监控视频只是部分摄像头拍摄的，且有部分时段有显示付享东曾有操作机器，通知只是显示通知在饭堂静坐的员工尽快回到工作岗位，诉请内容与签名单也只能证明付享东等人所表达的诉求，故克模公司在一审中提交的证据亦不足以证明付享东存在克模公司所主张的违纪行为。由此可见，克模公司提交的证据不足以证明解除与付享东的劳动合同的合法性，即解除与付享东的劳动合同属违法解除，需支付付享东违法解除劳动合同的赔偿金。克模公司主张无需向付享东支付违法解除劳动合同赔偿金的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人克模公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞克模实业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  许 卫审判员  李瑞峰二〇一八年五月二十八日书记员  王茵倩