山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民再21号二审上诉人（一审被告）：荣成市方圆房地产有限公司，住所地：荣成市成山大道中段299号。法定代表人：岳建波，董事长。委托诉讼代理人：刘平，公司副经理。委托诉讼代理人：孙晓鸣，山东东方未来律师事务所律师。二审被上诉人（一审原告）：鞠云民，男，1950年6月28日出生，汉族，住荣成市杏林西区。委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏丽，山东正原律师事务所律师。二审上诉人荣成市方圆房地产有限公司（简称方圆公司）与二审被上诉人鞠云民合同纠纷一案，本院于2012年4月21日作出（2011）威民一终字第868号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2016年11月2日作出（2016）鲁10民监12号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人方圆公司之委托诉讼代理人刘平、孙晓鸣，二审被上诉人之委托诉讼代理人夏丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方圆公司称，请求撤销原一、二审判决，驳回鞠云民的诉讼请求，并由鞠云民承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（2009）荣民初字第378号民事调解书（以下简称378号调解书）是双方合作开发合同的变更协议，经法院调解，从合作开发房地产变更为单纯的土地使用权转让。378号调解书还改变了双方约定的税费承担和抵顶债务的房屋范围，由方圆公司承担了本应由鞠云民承担的土地过户税费，并依据鞠云民提供的《抵顶土地款的房产明细》（简称《抵顶明细》）对部分抵顶房屋做了增减调整。据此，双方物权纠纷一次性处理完毕，不存在遗漏。在方圆公司起诉鞠云民的（2011）威民一初字第59号案件中查明，鞠云民本应按照合同约定提供的五块土地仍有一块处于抵押状态而未能提供给方圆公司，但本案二审却认定土地已全部交付，互相矛盾。二、原一、二审判决适用法律确有错误。本案系双方在履行合作开发合同中产生的纠纷，土地款的支付方式有现金支付和房屋抵顶，案由应定为合同纠纷而非物权确认纠纷。作为合同纠纷，鞠云民只能起诉要求履行合同而不能要求确认房屋归属，法院直接判决权属错误。经378号调解书确认房屋抵顶范围后，“双方保证不存在其他纠纷”，鞠云民再起诉门市房的归属违反了“一事不再理”原则，原审法院未采纳方圆公司该抗辩错误。三、本案中鞠云民诉请的依据系双方的以房抵债约定。以物抵债是实践性法律关系，已经履行完毕的，以物抵债发生法律效力；未履行完毕的，当事人不能通过诉讼方式要求履行合同以达到抵债之物的过户。2005年12月以来，法院已经通过大量判例同意了以房抵债行为的法律属性与裁决原则。因此，鞠云民通过诉讼要求履行抵债合同以达到抵债房屋的过户于法无据，其要求物权确认更是无源之水。鞠云民辩称，原一、二审判决事实清楚、证据确凿、程序合法，应驳回方圆公司的再审请求。1、方圆公司否认抵顶过四处门市房给鞠云民，但又申诉称378号调解书改变了抵顶债务房屋的范围，如果抵顶的房产中根本不含涉案房产，就更不可能涉及到抵顶房屋范围的改变。方圆公司自相矛盾。2、方圆公司认可《抵顶明细》，即认可涉案房产包含在抵顶债务的房产中，而在378号调解书“经审理查明”抵顶部分收益的房产中，却遗漏了涉案房产。2006年双方签订《抵顶明细》后，方圆公司即将涉案房产钥匙交给鞠云民管理使用，如果方圆公司不认可涉案房产归鞠云民所有，在2009年378号调解书作出后应接管涉案房产，但涉案房产至2011年起诉时仍由鞠云民管理使用。方圆公司亦多次承认按照协议约定支付鞠云民固定收益1050万元，如果不含涉案房产，方圆公司所支付鞠云民的固定收益便少于协议约定的1050万元。3、根据双方协议第四条第3项约定，鞠云民将该地块上的原配电室及设备留作此项目使用，方圆公司在改造后的配电室旁给鞠云民车库一个，这个车库就是378号调解书记载位于37号楼与38号楼之间自北向南数第二个车库，该车库是鞠云民用配电室及设备置换的，不在抵顶1050万元收益之内。故方圆公司称该车库系调解中增加违背事实。此外，378号调解书系因方圆公司提起诉讼请求而达成的调解，鞠云民在此案中未提出请求，不存在放弃权利的前提，且权利的放弃必须明示，现并无证据证明鞠云民有放弃涉案房产的意思表示。4、涉案房产虽因履行合作开发合同而来，但合同已经履行完毕，提起诉讼仅为办理过户登记，故案由应定为物权确认纠纷。5、378号调解书从未约定对抵顶明细的范围予以变更，且从未对涉案房产作出任何处理，故本案不适用“一事不再理”。此外，双方签订的合作协议约定的现金和房产系鞠云民收益的分配，是支付方式而非以物抵债，且涉案房产已依据原审判决予以交付，即便作为以物抵债也是合法的。鞠云民向一审法院起诉请求：确定位于荣成市杏林西区共4处门市房产权归其所有，方圆公司负责办理相关产权证并支付相关费用。一审法院认定事实：20O4年11月4日，鞠云民与方圆公司协商一致，签订合作开发协议，约定：一、开发项目：荣成市医院西北角原外贸地块需改造建设，拥有该地块使用权的鞠云民以土地使用权作为出资与方圆公司合作开发建设，方圆公司负责出资建设并销售。该地块开发以住宅为主，北边及西边沿路建商用房；二、收益分配：鞠云民完成其义务，分得固定收益人民币壹仟零伍拾万元整，项目开发盈亏与鞠云民无关，其余收益归方圆公司；三、方圆公司对鞠云民收益的支付方式：……，鞠云民留用方圆公司部分开发的房产抵顶一部分收益，具体为住宅4户，楼层为2、3、4层，每户约为120平方米，商业用房4-6户，车库4个，其价格按方圆公司对外销售价格优惠3％计算，且鞠云民拥有对留用房屋位置的优先选择权。协议签订后，双方即按约履行。方圆公司的房地产开发项目完工后，双方于2006年11月28日达成《抵顶明细》，以5户住宅楼、5个车库、4个门市房及另两户房屋抵顶方圆公司应付给鞠云民的部分固定收益，其中门市房包括2号、5号、8号及19号(即37号楼3号)，价值总计1804574.80元。方圆公司将上述4处门市房交付鞠云民管理使用至今。2009年7月22日，方圆公司诉至一审法院主张其已按约定履行义务，请求确认合作开发的楼房产权及土地使用权归其所有。同年12月l0日，双方以(2009)荣民初字第378号民事调解书（简称378号调解书）达成一致意见：一、鞠云民于2009年12月18日前向方圆公司提供办理土地过户的相关委托手续；办理土地过户的所有税费及应当由鞠云民负担的税费均由方圆公司负担，就本条约定双方保证不存在其它纠纷；二、方圆公司需在办理土地使用权证后30个工作日内为鞠云民办理完毕住宅楼、地下室及车库的土地使用权证书及房屋所有权证书(具体房屋所有权人由鞠云民提供身份证办理，住宅楼：36号楼403室及38号楼4号地下室、205室及37号楼9号地下室、37号楼303室、401室、403室；38号楼403室、303室，车库(自东向西)：37号楼3号、7号、8号；38号楼7号、8号；37号楼与38号楼之间自北向南数第2个)，办理上述证书涉及到的所有税费由方圆公司负担，就本条约定双方保证不存在其它纠纷；三、如双方任何一方未按约定履行本协议，则违约方应向守约方支付赔偿金20万元，同时守约方可申请法院强制执行。一审法院判决：一、位于荣成市杏林西区共4处门市房产权归鞠云民所有；二、方圆公司于判决生效之日起十日内协助鞠云民办理上述4处门市房的土地使用权证及房屋所有权证产权过户手续。案件受理费100元，诉讼保全费1020元，由荣成市方圆房地产有限公司负担。方圆公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本院原审认定事实：方圆公司已向本院提起诉讼，主张鞠云民存在未提供全部土地使用权并拒绝协助方圆公司办理确权手续等违约行为，要求鞠云民赔偿其经济损失300万元。本院原审查明的其他事实与一审查明的一致。本院原审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：涉案门市房应否确权归鞠云民所有。2004年11月份，双方在合作开发协议中约定鞠云民可获得固定收益1050万元。2006年11月份，双方将鞠云民应获得的除现金外的固定收益予以明确，鞠云民应获得住宅楼5户、车库5个、门市房4处及另两户房屋，此后方圆公司将涉案4处门市房交付鞠云民管理使用。原审法院(2009)荣民初字第378号案件对于方圆公司用于抵顶的住宅及车库的确权办证问题予以调解解决，但其中并未涉及涉案4处门市房的权属，调解协议中也未明确鞠云民应获得的固定收益抵顶完毕，鞠云民提起本次诉讼要求将涉案门市房确权归其所有，并未违反一事不再理的原则，方圆公司主张该调解协议中未包括涉案门市房即表明该门市房应属其所有，理由不当，不予支持。方圆公司应按照2006年11月份的约定将涉案门市房确权至鞠云民名下。方圆公司认为鞠云民未全部履行合同义务并另行提起了违约之诉，要求鞠云民赔偿其经济损失，无论该诉请能否得到支持，与本案并无直接关联，故方圆公司以此要求本案中止诉讼，于法无据，亦不予支持。本院原审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由荣成市方圆房地产有限公司负担。本院再审过程中，针对双方协议第四条第3项约定，方圆公司认为该条约定的车库包含在1050万元收益之内，原配电室和设备已由方圆公司在施工过程中拆除，378号调解书中双方协商增加的车库与该条约定无关。方圆公司庭后提交了其根据378号调解书过户土地至其名下缴纳税费69.26万元及过户房产至鞠云民指定的人名下缴纳税费68675.50元（其中房屋买卖契税60774元）的缴费单据复印件一宗。方圆公司认为，根据2010年土地过户时土地征税方面的法律法规，土地受让方应根据土地评估价格缴纳税费，方圆公司实缴契税48.06万元（土地估价1600.20万元）、土地评估费6万元，共计54.06万元；方圆公司代鞠云民开具了200万元金额的发票，发票载明实缴税款15.20万元，上述款项共计69.26万元。经质证,鞠云民认为该宗证据系复印件，票据较多，不确定契税金额是否真实，是否与本案有关，但即使契税金额属实，按照双方之间的调解协议以及合作开发协议，该部分费用也应该由方圆公司承担，而与鞠云民无关。方圆公司庭后提交加盖荣成市地方税务局纳税服务中心公章的证明一份,该证据载明“2009-2010年期间个人转让土地使用权，如果转让方不能提供土地成本资料，无法据实征收土地增值税和个人所得税的，税务机关采用核定征收税款的方式，综合征收率为13.65%”，并注明具体税种及税率。经本院向荣成市地方税务局发出公函咨询，荣成市地方税务局回函表示上述证据系其下属机构出具，内容属实，并称“计税价格”是指课税对方在计算应征税额时依据的价格，不同税种分别按照土地出让价格或评估价格（二手地过户时的评估价格）。经质证，鞠云民认为其无法核实上述证据是否真实，请求法院依法核实确认，但主张上述证据内容与本案没有关联，上述证据只是说明某段期间土地使用权转让在某种情况下应缴纳的税费情况，并不是为本案专门出具的涉税证明，不能直接适用于本案。涉案土地使用权转让应缴纳多少税款，方圆公司是否全额缴纳，是否欠缴，需依据地税部门作出的明确说明，上述证明、复函不能作为方圆公司应承担税费数额的依据，且方圆公司实际仅支付了70余万元税款就办理了土地使用权证书。本院再审查明，涉案四处门市房自方圆公司2007年3月交付鞠云民以来，一直由鞠云民管理出租至今。迄今，方圆公司共支付鞠云民现金6171049元，其中2万元系出售抵顶房屋的定金，土地使用权亦已完全交付。2006年至2007年间，《抵顶明细》所列房屋、车库、门市房完全交付。本院再审查明的其他事实与原一审、二审认定一致。本院再审认为，方圆公司与鞠云民所签订的合作开发协议中明确约定，鞠云民分得固定收益1050万元，项目盈亏与其无关，该协议名为合作开发协议，实为土地使用权转让协议，该协议及之后双方达成的《抵顶明细》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。合作开发协议明确约定鞠云民固定收益1050万元，部分收益以房产抵顶，《抵顶明细》则进一步明确了鞠云民以房产抵顶的固定收益范围及数额，鞠云民要求方圆公司履行合作开发协议与《抵顶明细》，符合法律规定，应予支持。本案争议的焦点问题是，双方当事人在378号案件调解书中未对涉案四处门市房作出处理是否应认定为鞠云民放弃了该四处门市房的所有权。首先，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才发生法律效力，不宜在无特别约定或法律无明确规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。荣成市人民法院在组织双方当事人对378号案件进行调解的过程中，鞠云民未以明示的意思表示放弃对四个门市房主张权利，不应推定鞠云民已放弃该项权利，故方圆公司关于调解协议中未包括涉案门市房即表明涉案门市房归其所有的主张，于法无据，鞠云民仍可依据双方所签订的合作开发协议和《抵顶明细》的约定对涉案四个门市房主张权利。其次，本院再审过程中，方圆公司主张系因其承担了本应由鞠云民承担的土地过户税费，导致双方在378号案件调解过程中对抵顶房屋范围作了调整，但在原一审、二审过程中，方圆公司从未提出该项主张。虽然方圆公司再审中主张按土地评估和转让价值，其负担的税费将远远超过涉案四处门市房的价值，但其并未实际缴纳，根据方圆公司所提供的税费缴纳单据，方圆公司实际缴纳土地税费等费用共计69.26万元，其中应由土地转让方鞠云民缴纳的税费数额为15.20万元，而根据《抵顶明细》，涉案四处门市房价值180余万元，鞠云民因为方圆公司承担了本应由鞠云民承担的15.20万元的土地税费而放弃了价值180余万元的四个门市房，明显不符合常理。再次，方圆公司所支付鞠云民的现金与《抵顶明细》所列房屋抵顶价款合计总金额为1050万元人民币，如扣除《抵顶明细》所列涉案四个门市房的价值，鞠云民所分得收益将不足870万元，与双方所签订合作开发协议约定的鞠云民分得固定收益1050万元明显不相符。此外，《抵顶明细》在378号案件中入卷存档，但378号调解书“经审理查明”部分所列抵顶部分收益的房产中，却并未包含涉案房产，故方圆公司主张双方依据《抵顶明细》对部分抵顶房屋做了增减调整，并无事实及法律依据。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2011）威民一终字第868号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李军辉审判员  王 慧审判员  王军志二〇一八年五月三十一日书记员  王金霞