.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2018）晋民终227号上诉人（原审被告）：中国第十三冶金建设有限公司。住所地：山西省太原市北大街***号。法定代表人：周青，该公司执行董事。委托代理人：贾宏强，该公司法律顾问。委托代理��：母锐，山西管辅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张风军，男1964年11月21日出生，汉族。委托代理人：牛进，山西杰力律师事务所律师。原审被告：中冶天工集团有限公司。住所地：天津自贸区（空港经济区）西二道**号。法定代表人：周青，该公司董事长。委托代理人：贾宏强，该公司法律顾问。委托代理人：母锐，山西管辅律师事务所律师。上诉人中国第十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶公司）、原审被告中冶天工集团有限公司因与被上诉人张风军建设工程合同纠纷一案，十三冶公司不服山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人十三冶公司及原审被告中冶天工集团有限公司的委托代理贾宏强、母锐，被上诉人张风军以及委托代理人牛进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年8月16日，十三冶公司作为承包人与临汾市高峰炉料有限公司签订《建筑工程施工合同》，为临汾市高峰炉料有限公司承建万荣���土大酒店。同年12月7日，张风军以“中国十三冶第三工程公司搅拌站”名义，与总包方中国十三冶第三工程公司第三工程项目部签订《建设工程施工内分包合同》一份，合同主要约定：在总包方承包的万荣后土大酒店工程中，由张风军分包其中“砼配料、缶泵输送；部分土方、地基处理；部分钢材采供”等工程项目；分包方式为包工包料；合同价款按工程实际预结算价款扣除12.09％管理费计算；甲供材料的品种和结算价格按山西省项目所在地市场价格结算，分包方自行采购甲供外的所有工程材料等。合同签订后，张风军即进入现场施工，后因十三冶公司与发包方临汾市高峰炉料有限公司就工程款支付发生争议，工程停工，直至2007年4月30日张风军撤离施工现场，此时后土大酒店主楼主体工程基本完成。后本案当事人双方未进行工程结算。十三冶公司认可“十三冶第三工程公司第三项目部”隶属于其公司，为不具有法人资格的派出机构。另查明，2006年6月，中国冶金科工集团公司《关于中国第十三冶金建设公司改制实施方案的批复》载明，同意十三冶公司实行分立式改制，异地注册成立中冶天工建设有限公司（2006年6月19日领取营业执照，住所地天津，法定代表人张培义），承继十三冶公司的施工总承包和专业承包资质以及境外工程承包资质。2009年4月7日，十三冶公司经核准由原名称“中国第十三冶金建设公司”变更为现名称“中国第十三冶金建设有限公司”，为一人有限责任公司，股东为中国冶金科工集团公司。由于十三冶公司与发包方临汾市高峰炉料有限公司就工程款支付发生争议，造成工程停工，但十三冶公司并未主动通知张风军由于停工而即时退场。张风军在停工期间，也存在部分时间的施工。庭审中，张风军未能举证证明3辆砼搅拌运输车系由其提供并支付113300元的费用。十三冶公司申请再审期间，张风军已向被告十三冶公司执行窝工损失1532427.03元。张风军曾提出鉴定申请，要求对涉案万荣后土大酒店土方、桩基工程及停窝工损失进行造价鉴定或评估。山西智渊工程造价咨询服务有限公司受本院法庭科学研究中心委托，于2014年1月27日出具鉴定结论：其中���窝工损失1663853.87元。原审法院认为，原告张风军主张停窝工损失1549560元。根据双方所述及相关法院判决，因发包人临汾市高峰炉料有限公司与承包人十三冶公司发生争议，停工事实客观存在。张风军结算表中计算停窝工为二百四十二天，但并非在此期间全部停工，也断断续续存在开工状态。搅拌站拆除费作为十三冶公司损失部分，但在十三冶公司诉发包人临汾市高峰炉料有限公司索要工程欠款纠纷案中，因其增加赔偿损失的请求未在举证期限内提出而未被法庭审理，后续情况不明。根据合同相对性���则，原告向被告提出该诉讼请求合理。山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具的工程造价鉴定报告中，对于停窝工损失的鉴定结论1663853.87元。经庭审质证，张风军未能举证证明3辆砼搅拌运输车系由其提供，所称的垫付砼搅拌运输车相关费用113300元已在“其他欠款”部分予以处理，不应当将该费用113300元再次计入窝工损失。参照鉴定意见，酌定停窝工损失为1366700元（1480000元一113300元）。根据公司法规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，故被告中冶天工公司对十三冶公司欠付张风军的债务承担连带清偿责任。在十三冶公司申请再审期间，张风军已向被告十三冶公司执行窝工损失1532427.03元，在执行阶段双方予以核减。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法��《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国第十三冶金建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告张风军停窝工损失1366700元（在十三冶公司申请再审期间，张风军已向被告十三冶公司执行窝工损失1532427.03元，在执行阶段双方予以核减）；二、被告中冶天集团有限工公司对上述债务承担连带清偿责任。本案原审判决后，十三冶公司不服，向本院提出上诉。请求：1、依法撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民初882号民事判决；2、依法支持上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实与理由：1、原审法院认定事实有误。依据分包合同及相关法院查明的事实，被上诉人对其是否存在停窝工损失并不能提供任何证据，故而原审法院判令我方承担被上诉人的停窝工损失是不当的。（1）分包合同7.l条约定，分包方有义务根据工程情况及时调整工程计划。被上诉人在合同中已经接受了工期变化可能引起的停窝工等风险。对于被上诉人所主张的停窝工损失，应���为被上诉人自行承担的经营性商业风险。（2）工程施工过程中，被上诉人作为分包方，并未向我方申报、主张过停窝工损失。（3）被上诉人也未提供过停窝工损失的相关时间、人员、机械等产生损失的证据。（4）被上诉人采购的是商品砼，而商品砼属于市场供货，随用随买，与工程停工、缓建没有任何关系，因此在商品砼的问题上不可能存在停窝工损失。（5）关于砼罐车的停窝工费用。砼罐车租赁是由上诉人与车主王斌、王志军签订合同，其停窝工损失已由上诉人分别依据（2010）杏民二初字第116号、（2010）杏民二初字第217号判决书支付。被上诉人与该砼罐车并无任何关系，故而被上诉人张风军无权获得513118.13元的砼罐车租赁的相关停窝工损失；2、原审法院适用法律错误。原审法院所依据的鉴定报告，存在诸多纰漏，并违背了已生效的（2009）运中民初字48号判���。原审法院依据错误的鉴定报告，认定的148万元停窝工损失没有法律及事实依据。被上诉人张风军答辩称，1、依据上诉人与被上诉人签订的合同，万荣后土大酒店工程应于2005年12月完工，但由于上诉人与发包方的原因致使工程直至2007年4月30日被上诉人才撤场。被上诉人在2006年6月之前就停工多次，但被上诉人只主张2006年6月之后停工造成的损失；2、上诉人认为不存在停工损失，但在上诉人作为原告与临汾高峰炉料有限公司的诉讼中也向对方提出过损失的请求，说明损失确实存在。被上诉人提供的砼��应小票与中冶天工中原分公司万荣项目部下发的搅拌站拆除备忘录来证明停工天数，停工设备根据证据大型机械进出场确定，停工人数根据实际及定额确定，最后经山西智渊工程造价咨询服务有限公司鉴定。因此，原审认定并无不当。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人十三冶公司是否应当赔偿被上诉人张风军的停窝工损失以及如何确定赔偿数额。本案中，十三冶公司主张其不应承担张风军的停窝工损失。本院经审理查明，由于十三冶公司与发包方临汾市高峰炉料有限公司就工程款支付发生争议，从而造成案涉工程停工。上述事实表明，案涉工程停工并非张风军的过错导致，并且亦不属于经营性商业风险，张风军的停窝工损失应由十三冶公司承担。因此，对于十三冶公司的主张，本院不予支持；关于如何确定赔偿数额的问题。本案在原审中，原审法院曾对该部分损失委托鉴定，确认停窝工损失为1480000元。通过鉴定结论显示，该项费用包含了3辆砼搅拌输送车的费用。而张风军对于3辆砼搅拌输送车未能举证证明系由其提供，并且张风军所称的垫付砼搅拌运输车相关费用113300元已在“其他欠款”部分予以处理。据此，原审法院结合双方当事人提交的证据以及相关法院判决，酌定停窝工损失为1366700元（1480000元一113300元）。原审法院在认定事实和适用法律方面，并无不妥之处，本院予以支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17100.3元，中国第十三冶金建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长刘涌审判员门华审判员王荣平二○一八年五月十七日书记员胡静