四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川13民终670号 上诉人（原审被告）北京九华游乐设备制造有限公司。住所地：北京市昌平区科技园区超前路******。 法定代表人：刘海龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：门军，北京时雍道泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）阆中熊猫乐园开发有限公司。住。住所地：四川省阆中市江南镇金银观村/div> 法定代表人：戴文华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。 上诉人北京九华游乐设备制造有限公司（以下简称九华公司）因与被上诉人阆中熊猫乐园开发有限公司（以下简称熊猫乐园公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人杨旭东、被上诉人的委托诉讼代理人杨强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九华公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:1.一审判决认定事实错误，证据不足。第一，一审判决解除上诉人与被上诉人之间《产品销售协议》、《关于摩托过山车合同补充协议》、《协议书》违背基本事实。上诉人与被上诉人为解决双方合同遗留的问题，于2015年3月29日双方签订了《协议书》。在该协议中，上诉人本着友好合作的精神，减免了被上诉人合同尾款118万元，更重要的是《协议书》第二条第1款规定：“甲方（即被上诉人）承诺对维修后并正常运营的摩托过山车设备不退货、不索赔”，第二条第3款规定：“若甲方（即被上诉人）云南石林项目不启动，乙方（即上诉人）也无需补偿高空飞翔游乐设备一台，并对摩托过山车设备相关赔偿事宜甲方（即被上诉人）不再追究”。根据该《协议书》约定，上诉人对本案所涉设备进行了全面维护并正常经营，2015年4月22日双方签署的《设备交付服务报告》充分证明这一事实。从上述内容明显看出，就本案涉及的合同纠纷双方已经以协议的方式妥善解决，一审判决无视双方协议约定这一基本事实解除双方之间协议，完全是不顾事实、颠倒黑白。第二，一审判决就本案所涉设备“经常出现问题，无法正常运行”、“根据原告提供的运行记录等证据，其过山车基本处于维修停滞状态”、“原告数次派人维修，但仍不能保证设备正常运行”等认定与事实完全不符，完全无视上诉人提供相关证据的证明力。上诉人在一审中提交的证据，充分证明本案所涉设备质量符合国家要求，这些证据包括中国特种设备检测研究院针对该设备出具的《特种设备设计文件鉴定报告》、《特种设备型式试验报告》、《游乐设施应力测试报告》、《游乐设施监督检验报告》，但是一审判决对上述国家主管部门出具的权威证明文件只字未提；根据国家《大型游乐设施安全监察规定》第21条规定，本案所涉设备正常运营后，被上诉人每年均进行了检验申请，且中国特种设备检测研究院每年对该设备也进行了检验，并且都向被上诉人颁发了《游乐设施安全检验合格证》。其中中国特种设备检测研究院对该设备的最近一次检验是2016年10月底，其检验结论也为合格，上述证据充分说明直到本案诉讼发生时该设能正常运营。据双方于2015年3月29日签订的《协议书》约定，上诉人对本案所涉设备进行了全面维护，并于2015年4月22日双方签署了《设备交付服务报告》，在该报告中明确载明“以上各项设备经安装调试运转正常，验收合格，正式移交”。需要特别说明是，该份证据双方均向一审法庭进行了提交。但一审判决就是对该份双方均无争议的证据视而不见、听而不闻，得出了所谓“无法正常运营”、“基本处于维修停滞状态”、“仍不能保证设备正常运行”等错误的认定结论；双方在《关于摩托过山车合同补充协议》中明确规定本案所涉设备“整机质保期一年，液压发射系统质保期为2年”，根据上述规定本案所涉设备已过质保期。根据国家法律规定，超过质保期的设备即便出现相关质量问题，设备购买方也不能追究生产厂家的质量责任，更无权要求解除合同及退回设备。一审判决置双方这一规定于不顾，进行了错误的裁判。第三，一审判决就被上诉人提交的相关证据真实性、合法性和关联性的认定，是没有事实和法律依据的。一审判决中“根据原告统计，2013年该设备故障报修155天、检修165天……，设备异常原因均为设备未正常运行”等审理查明的表述可以看出，一审判决依据的证据是被上诉人单方制作的《过山车运行记录》，没有第三方签字也没有上诉人技术人员的签字，且上诉人在法庭上也对该份证据予以否认，可是一审判决还是对该证据的真实性、合法性和关联性进行了认定，完全违反了国家法律规定；一审判决中“原告提交了被告方工作人员邢总、李部长、王黎生、邢振琦、田册、马春升、李佰儒、宋开元等人于2015年至2016年期间在阆中熊猫大酒店入住结账单，共消费85545元，并以此证明因设备长期无法正常运行，被告工作人员长期在阆中熊猫大酒店居住而对设备进行维修的事实”等表述，并对上述证据进行了认可。但事实上，上述证据并没有上诉人员工的签字，均为被上诉人单方炮制出的证据，当然不具有合法性。同时还需要说明的是，双方合作的内容除本案所涉游乐设备外，还有其他游乐设备正在运营，其他设备也需要上诉人技术人员进行维修和维护，因此更不能以此来证明本案所涉游乐设备存在质量问题或发生故障。另外一审判决中认定的被上诉人的五次发函及上诉人两份复函均为复印件，而所谓两份复函中所有的文字均已无法辨认，但一审判决还是违反法律规定对此证据给予了认可。2.一审判决适用法律错误。一审判决认为双方合同目的无法实现，且上诉人也不能采取其他方法予以补救，并根据《合同法》第九十四条第四项规定进行判决，属于适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人之间的合同纠纷并不符合《合同法》第九十四条第四项规定的情形。《合同法》第九十四条第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。《合同法》这一规定主要指违反的义务对合同目的的实现十分重要，如一方不履行这种义务．将剥夺另一方当事人根据合同有权期待的利益。结合本案有关事实，上诉人与被上诉人之间的合同并不存在上述违约情况。本案所涉设备目前未能运营是由于被上诉人原因造成的。根据法庭已查明的事实，设备并不存在设计缺陷及质量问题。法庭调查中涉及的蓄能器渗油并不表明该设备不能运营，2016年10月底该设备通过中国特种设备检测研究院进行检验合格这一事实，就能充分证明此游乐设备能够正常运营。一审法院依据该法律规定解除双方之间的合同实属枉法裁判。第二，一审判决依据《合同法》第九十条第四项规定解除双方之间的合同违反最高人民法院关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》。该通知要求，当事人一方要求解除合同的，应当严格依照合同法第九十三条、第九十四条，审查合同是否具备解除条件，防止不诚信一方当事人通过解除合同逃避债务。根据上述规定可以看出，对当事人根据合同法第九十四条解除合同的，最高人民法院是严格要求限制的。第三，一审判决依据《合同法》第九十条第四项规定解除双方之间的合同违反四川省高级人民法院的相关规定。四川省高级人民法院对合同当事人依据《合同法》第九十四条解除合情进行了更为严格和更为具体的限制，其基本精神是保护契约自由和公平原则。一审法院对本案的判决显然与这一基本精神背道而驰。4.一审判决存在的其他问题。第一，本案双方之间争议的焦点就是设备能否正常运营。根据法律规定，人民法院有权采取必要的措施对有关事实进行调查取证。就本案来讲，双方所争议设备位于阆中市，且涉案标的较大。本着查明事实、公正审判的原则，一审法院有便利的条件可以实地勘察该设备能否正常运行，或者依职权委托鉴定机构实地勘察，或者释明当事人申请司法鉴定等等，但一审法院放弃了种种可行、可靠、可信的办法，仅一次开庭就对本案直接下达判决，上诉人有理由相信一审法院对本案的审理缺乏最基本的慎重。第二，一审判决上诉人除了返还设备款外还应从被上诉人支付设备款之日起计算贷款利息没有法律和事实依据。该判决不仅内容超出了被上诉人的诉讼请求，而且一审判决还忽略了一个基本的事实，自2013年2月交付使用后，被上诉人一直运营本案所涉设备并从中收益。一审法院这一判决内容严重侵害了上诉人的合法权益。 熊猫乐园公司答辩称：1.被上诉人购买上诉人的设备目前支付了1000余万元，时间长达五年，因为处理质量问题上诉人在此期间派员住宿吃饭花费30余万元，上诉人的技术人员在一审庭审中当庭承认设备问题，上诉人的上诉理由不成立。2.上诉人上诉状称签订的协议，被上诉人不退货不索赔，但前提是能正常运营的才不退货。从该公司2011年买的设备，2013年交付使用，2014年拿回去修了后再拉回来，该公司从来没有使用过。3.设备长期无法使用，2014年拉回去修了一次，2015年4月22日才拉回来，设备在这期间经常出现问题是客观事实，也有上诉人派员维修的事实，也有上诉人发函道歉的事实。4.上诉人称，适用法律错误，他们认为合同已经履行完了，但设备有质保期，在期间出了问题且无法修复，所以合同履行完的说法是错误的。综上，上诉人的理由与事实不符，该公司提出解除合同是符合法律规定的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 熊猫乐园公司向原审法院提出诉讼请求：1.解除与九华公司签订的“摩托过山车合同”、“协议书”，并责令九华公司立即退还熊猫乐园公司的设备款1016.22万元；2.责令九华公司立即退还全套摩托过山车设备同时向熊猫乐园公司支付违约金并赔偿损失1800万。 原审查明,2011年3月7日，熊猫乐园公司（买受方）、九华公司（出卖方）双方签订《产品销售协议》，合同编号JH2011-03-163。合同主要约定为：一、标的名称，摩托式过山车（极速飙车）；规格型号，16人；单价，1450万元；时间要求，2011年10月1日前验收投入使用。二、质量标准：执行国家游艺机标准和出卖方企业标准。九、出卖方经营结算方式：所有票款收入归出卖方所有，直到出卖方收完货款1450万元后，买受方无偿接受设备；……十、双方责任和义务。出卖方责任和义务：全面负责“过山车”项目的日常安全运营和管理，确保游客的人身及财产安全，该游乐设备在运营过程中发生的人身伤亡和财产损失责任全部由出卖方承担，出卖方负责购买足额的人身意外保险；负责过山车项目的检修、日常维护及零配件的维修更换；若因设备工程或质量出现问题影响正常的经营，由此发生的人身伤亡和财产损失责任全部由出卖方承担。 2012年3月20日，熊猫乐园公司（甲方）、九华公司（乙方）双方在原合同基础上变更合同条款部分内容，签订了《关于摩托过山车合同补充协议》，合同编号：JH2011-03-163A。协议内容变更部分为：1.第一条，由原合同中2011年10月1日前验收投入使用更改为2012年6月1日；2.第九条出卖方经营方式条款废除；3.第十条双方责任和义务条款废除；4.设备总价款变更为1180万元（大写：壹仟壹佰捌拾万元整）；5.合同变更后付款方式为：第一阶段，第一批设备发运前7日内，甲方向乙方支付该货款的60%（708万元），其中甲方已支付的总款955万减去《JH2011-03-161合同》中的四项设备应付款603.25万元、余351.75万元、实际支付356.25万元；第二阶段：设备的全部结构件（不含车体）发运到现场后7日内，甲方向乙方支付货款总额的30%（345万元）；第三阶段：设备安装验收合格后7日内，甲方向乙方支付货款总额的5%（59万）；第四阶段：整机质保期一年，液压发射部分的质保期为2年，质保期满一年后七日内，甲方向乙方支付货款金额为30万元整。质保期满二年后，七日内甲方向乙方结清合同余款（29万）；8.若因设备设计、制造、安装出现问题影响正常经营造成的损失，或由此引发的人身伤亡和财产损失概由乙方承担全部责任。如因甲方操作不当、人为破坏及自然灾害造成的损失，则与乙方无关。二、其他事项说明：甲方将《JH2011-03-161合同》中的四项设备应付款项付给乙方，达到四项设备总款的95%，共计635*95%＝603.25万元，甲方已付442万元整，从已支付的悬挂过山车货款513万元中支付442万元整，从已支付的悬挂过山车货款513万元中支付161.25万元整。已支付的悬挂式过山车货款513万元中的剩余部分351.75万元转为摩托过山车第一阶段货款的一部分。 熊猫乐园公司向九华公司的付款明细为：1.2011年3月15日付款100万元；2.2011年5月4日付款500万元；3.2011年6月10日付款135万元；4.2011年6月24日付款220万元；5.2012年3月26日付款306.25万元；6.2012年3月26日付款50万元；7.2013年1月21日付款339.97万元。其中，应付跳楼机、大摆锤、自旋滑车、旋风骑士共四台设备款635万元，熊猫乐园公司按照合同约定已支付635万元。摩托过山车设备协议价款1180万元，扣退还预埋件50万元，已支付摩托车山车设备款1016.22万元，余款113.78万元，后按照协议约定熊猫乐园公司不再支付118万元。金额不一致是因为熊猫乐园公司收到九华公司的发票金额为1012万元，但熊猫乐园公司实际转款为1016.22万元。 熊猫乐园公司在接手摩托过山车设备后，从2013年2月8日开始投入运营。经熊猫乐园公司统计，2013年，该设备故障报修155天、检修165天、运行7天，设备异常原因为停运厂家检修、设备调试运行、停运维修、出现故障、轨道喷漆等；2014年，故障报修4天、检修361天、运行0天，设备异常原因为灯异常、厂家维修液压站漏油、设备冲压不足、厂家返厂维修等；2015年，故障报修214天、检修131天、运行20天，设备异常原因为灯异常、液压站漏油、油温过高、冲压时间过长、压杠不灵活、异响、弹射段爬坡无力、螺丝脱落、小车无法发车、大车停留在轨道上回不来等；2016年，故障报修121天、检修230天、运行15天，设备异常原因均为设备未正常运行。从熊猫乐园公司提交的设备现状图片来看，设备上安装有沙包，且设备锈迹斑斑。 同时熊猫乐园公司还提交了九华公司工作人员邢总、李部长、王黎生、邢振琦、田册、马春升、李佰儒、宋开元等人于2015年至2016年期间在阆中熊猫大酒店入住的结账单。经其统计，共消费85,545元。并以此证明因设备长期无法正常运行，九华公司工作人员长期在阆中熊猫大酒店居住而对设备进行维修的事实。庭审中，九华公司委托诉讼代理人田册陈述其公司确实多次派人进行维修并在熊猫大酒店住宿，虽然过了维修期但依然进行维修，熊猫乐园公司管住，并且在熊猫乐园公司食堂吃饭。 熊猫乐园公司于2013年5月2日、2013年5月7日、2013年11月10日、2014年4月20日、2015年11月25日共五次向九华公司发函表明设备存在问题并要求整改熊猫乐园公司并提交了九华公司的两份回复函，但是字迹已经不清楚，其中一份回复函是针对2013年5月2日的回复，隐约可见的字迹为“5月2日来函知悉关于摩托过山车运行中存在的一些问题，并给贵公司造成的经济损失、安全问题，对此我们深表歉意。我公司立即召集相关人员，改进方案”。另一份回复函系2013年11月18日所出具，字迹不清。庭审中，熊猫乐园公司委托诉讼代理人田册陈述运营过程中，熊猫乐园公司多次向其公司表示设备有问题要求进行维修的情况属实。 2015年3月1日，熊猫乐园公司向九华公司发出解除摩托过山车买卖合同的函，熊猫乐园公司（甲方）、九华公司（乙方）双方并于2015年3月29日再次签订协议书一份，约定：一、乙方责任。1.乙方承诺在2015年5月1日前对提供给甲方摩托过山车游乐设备进行一次全面维护，并承诺对维护后甲方认可的摩托过山车游乐设备保证使用8年，在8年试用期内，国检所提出的对此设备延寿所产生的费用由乙方承担，在8年使用期内运营维护费用由甲方承担。2.乙方承诺甲方未付清乙方的设备尾款118万元，甲方不再支付。3.乙方承诺在摩托过山车游乐设备维护期间，对甲方所拥有乙方提供的所有游乐设备进行全面的无偿检修。二、甲方责任。1.甲方承诺对维护后并正常营运的摩托过山车设备不退货、不索赔。2.就云南石林游乐园项目开发时与乙方进行合作的事宜进行了相应约定。3.若甲方云南石林项目不启动，乙方也无需补偿高空飞翔游乐设备一台。并对摩托过山车游乐设备的此次相关赔偿事宜甲方不再追究。协议签订后，九华公司进行了维修，但是维修后案涉设备仍然无法正常运营。 2016年11月30日，熊猫乐园公司向九华公司发出律师函，要求九华公司退还货款并赔偿经济损失。 一审庭审中，九华公司出具了特种设备设计文件鉴定报告、特种设备型式试验报告、游乐设备应力测试报告、游乐设备监督检验报告、游乐设施安全检验合格证等一系列报告、证书，以此证明案涉设备是通过国家检验并且质量是符合国家标准的。熊猫乐园公司认为在诸多检验合格的前提下，九华公司却多次将设备拖回北京进行维修更换，有合格证不代表质量没有问题。 熊猫乐园公司在本案审理中向该院申请诉讼保全，该院作出保全裁定书，熊猫乐园公司缴纳保全费5000元。 原审认为，熊猫乐园公司、九华公司签订的产品销售协议、关于摩托过山车合同补充协议是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。熊猫乐园公司依约向九华公司支付了设备价款，九华公司应当向熊猫乐园公司交付质量合格并且能够正常运行的设备。但是熊猫乐园公司在接手设备投入运营后，设备经常出现问题，无法正常运行。根据熊猫乐园公司提供的运行记录等证据证明，其过山车基本上处于维修停滞状态。熊猫乐园公司数次派人维修，但仍不能保证设备正常运行。摩托过山车属于特种设备，其安装、调试、维护都必须由厂家专业人员才能完成，虽然厂家经过多次维修，但设备基本上不能正常运行。熊猫乐园公司作为大型游乐公司，其向九华公司购买游乐设备的目的是进行运营以达到盈利的目的，但是九华公司交付的设备经过数次维修却无法正常运营，以至于熊猫乐园公司的合同目的无法实现。熊猫乐园公司也不能采取其他方法予以救济，熊猫乐园公司现请求解除合同并要求被告退设备款，于法有据，予以支持。同时熊猫乐园公司请求赔偿损失，根据具体情况酌定考虑。据此，根照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除熊猫乐园公司与九华公司于2011年3月7日签订的《产品销售协议》、于2012年3月20日签订的《关于摩托过山车合同补充协议》、于2015年3月29日签订的《协议书》；二、限九华公司在本判决生效后二个月内自行拆走在熊猫乐园公司熊猫乐园内的摩托过山车设备，退还熊猫乐园公司设备款1016.22万元，并从熊猫乐园公司向九华公司支付设备款之日起按商业银行同期同类贷款利率向熊猫乐园公司支付资金利息。三、驳回熊猫乐园公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85,500元、保全费5000元，共计90500元。由九华公司负担。 二审查明，双方当事人对一审认定的以下事实没有争议： 1.2011年3月7日，熊猫乐园公司（买受方）、九华公司（出卖方）双方签订《产品销售协议》； 2.2012年3月20日，熊猫乐园公司（甲方）、九华公司（乙方）双方在原合同基础上变更合同条款部分内容，签订《关于摩托过山车合同补充协议》； 3.熊猫乐园公司向九华公司的付款明细； 4.熊猫乐园公司、九华公司于2015年3月29日签订的协议书。 一审中，熊猫乐园公司为证明游乐设备存在质量问题和不能正常使用，提供了以下证据：1.向九华公司反映极速飙车存在质量问题的函件及九华公司回复函，2013年5月2日函，反映设备钢丝绳突然脱落、设备的走轮、侧轮、底轮使用周期短以及固定前述轮子的高强螺栓经常断裂等问题。2013年5月7日函，反映摩托过上车存在大车轮子异常磨损等7个问题；2013年6月10日函，反映断钉飞击跳楼机卡机口，致使营运存在安全隐患。2013年11月10日函，反映摩托车过山车在营运中出现大车轮子异常磨损并磨损太快、钢丝绳与小车链接处不牢固、液压站漏油、气路经常爆管、每次发车等待时间过长等17个问题，希望尽快解决。2013年11月19日《关于极速飙车存在问题函》称，对于九华公司2013年11月18日的传真回函的提到的整改方案，未能解决实际存在的问题，建议九华公司于2013年12月上旬派员进行协商并提出整改方案（后附大车轮、侧轮磨损照片）。2014年3月20日《关于摩托过上车整改的函》，称九华公司2014年2月14日将设备装箱带回整改已有一段时间，因摩托车过山车长时间未开放，游客向政府相关部门投诉，望尽快整改及修复设备。2015年11月25日函称：九华公司2015年5月1日对极速飙车大修后，还是故障不断，问题不能最终解决。提供的九华公司回复函2份，字迹模糊不清。2.该公司形成的摩托过山车2013年至2016年运行记录、运行前检测记录。记载：2013年，设备故障报修155天、检修165天、运行7天；2014年，故障报修4天、检修361天、运行0天；2015年，故障报修214天、检修131天、运行20天；2016年，故障报修121天、检修230天、运行15天。3.设备现状图片，反映设备上安装有沙包，且设备锈迹斑斑。4.九华公司工作人员于2015年至2016年期间在阆中熊猫大酒店入住的结账单。以此证明因设备长期无法正常运行，九华公司工作人员长期在阆中熊猫大酒店居住而对设备进行维修的事实。5.2015年3月29日双方签订的协议书。从该协议书内容可推知九华公司出卖的摩托车过山车存在质量问题。6.证人朱某、孟某的书面证词（打印件）。朱某称：其系熊猫乐园公司的维修主管，曾经供职于九华公司。摩托车过山车在使用过程中经常出现异常，导致无法正常，具体存在大车轮子的骨架固定螺栓断裂、氮气温度不稳定、液压站漏油等13个问题；熊猫乐园公司多次发函要求维修，厂家如约到公司维修，但设备存在的问题一直未能彻底解决，设备未能正常运行。2014年厂家将设备的整体核心部位返厂进行维修，2015年4月22日又交付公司，2015年4月23日至今，设备无法正常使用。孟某的证词内容与朱某证词基本一致。 九华公司不认可收到熊猫乐园公司的上述函件，否认向熊猫乐园公司针对函件回复，一审中认可在交付设备后，该公司进行了维修，并食宿在熊猫大酒店，认可熊猫乐园公司在运营过程中多次反映设备有问题要求该公司维修。为证明向熊猫乐园公司交付的摩托车过山车质量合格，提供了以下证据：1.2008年3月26日特种设备设计文件鉴定报告，证明案涉特种设备设计文件通过国家鉴定。2.2010年4月2日特种设备型式试验报告，证明案涉特种设备型式试验通过国家验收合格。3.2013年2月7-8日游乐设施应力测试报告，证明案涉特种设备安装后应力测试通过国家验收合格。4.2013年2月4-6日游乐设施监督检验报告，证明案涉特种设备安装后通过国家主管部门检验合格，设备质量符合国家标准。5.游乐设施安全检验合格证，证明设案涉备质量符合国家标准。6.2015年4月22日设备交付服务报告，证明根据双方2015年3月29日签订的协议，案涉设备已交付熊猫乐园公司，设备正常运营，熊猫乐园公司负有维护责任。 二审中，双方对于九华公司2014年案涉设备拉回的原因，存在重大分歧，熊猫乐园公司认为正是案涉设备存在重大质量问题，才拉回北京维修。九华公司则认为，基于双方友好协商，将案涉设备拉回北京进行液压系统升级。并申请案涉设备液压设备的总设计师蒋某、熊猫乐园公司2013年3月12日-2018年3月13日的机修主管朱某（与九华公司副总经理田册系表兄弟关系）、九华公司员工李某就案涉设备质量问题出庭作证。证人蒋某证实：在案涉设备使用后，他受九华公司邀请去过阆中熊猫园协助解释一些现场出现的现象，记忆中去现场后所反映的问题并没有出现。他感觉设备存在大的问题是日常维护保养不到位。设备在交付后一年，又拉回北京工厂进行了8个月时间的改造升级，并不是质量的问题；关于设备停机的问题，记得是在2016年9月份，要准备当年的国检，把部分原件拆开，等待检测，偶然发现了漏油的问题，进行了临时处理，并协商了在国检后进行彻底处理的方案，可后来熊猫乐园公司不让维修了。证人朱某证实：极速飙车除了国检和刮风下雨，月检，其他时间都是正常运行。去年一审开庭前，在熊猫乐园公司签了一个假的运行记录。证人李某证实，2016年5月、10月两次去阆中进行巡检，看到设备正常运行，第2次巡检发现渗漏的问题，是熊猫乐园公司维护保养不到位所致。 二审中，熊猫乐园公司提供极速飙车游艺机2011年5月JH051.100/……电气图集、极速飙车游艺机2012年5月JH051.100DL电气图集以及设备现状照片，证明案涉设备多次修改设计方案，设备存在质量问题。 同时查明，九华公司主张案涉设备在交付熊猫乐园公司后，每年也必须进行安全检验，申请向中国特种设备检测研究院调取检测报告。二审中，熊猫乐园公司认可2016年案涉设备安全检验合格，检测时要求设备运行。 还查明，熊猫乐园公司向九华公司购买的设备除案涉的摩托车过山车外，还有其他4台设备。 本院认为，本案争议焦点是九华公司向熊猫乐园公司交付的摩托车过山车质量是否合格，能否正常运行。 熊猫乐园公司对其主张的案涉设备质量不合格、案涉设备不能正常运行负有举证责任。针对熊猫乐园公司要求解除与九华公司签订的买卖合同、返还货款、退还设备诉讼请求，熊猫乐园公司主张的设备质量问题应当是无法排除且影响设备功能使用的质量问题。第一，熊猫乐园公司提供的反映质量问题函件及九华公司的复函，虽然没有提供向九华公司送达的证据，九华公司也否认熊猫乐园公司送达过相关函件，但在诉讼中九华公司认可熊猫乐园公司向其反映设备使用中存在质量问题，认可在设备交付后、熊猫乐园公司营运中对设备进行过维修，故可以认定熊猫乐园公司向九华公司反映过质量问题，但熊猫乐园公司所反映的问题是否就是全部函件载明的问题，尚存在或然性。由于任何机械设备在使用中基于维护保养不当、零部件使用寿命限制等因素都可能出现问题。九华公司认可案涉设备在营运中出现一些问题，并未自认设备本身存在固有的无法排除的质量问题。熊猫乐园公司函件针对诸如设备轮子摩擦、钢丝绳脱落、固定螺栓等问题显而易见属于设备在使用中出现的问题，将这类问题一概归责于九华公司有失公平。第二，熊猫乐园公司提供设备现状照片，反映设备外观现状，不能有效揭示设备内在存在的问题。第三，双方对于2014年九华公司将设备拉回北京处理的事实无异议，对于拉回的原因存在截然不同的说法。熊猫乐园公司主张系因设备重大质量问题而返厂维修，但未能提供证据证明设备系何种质量问题返厂，也未说明函件中反映的问题中哪个或哪些是针对返厂维修的；相反，九华公司申请证人蒋某（液压设备的总设计师）证实系因设备液压系统升级而返厂，排除系因设备存在质量问题而返厂，与九华公司一审陈述一致，且熊猫乐园公司对其证词无具体异议。尽管证人朱某一审为熊猫乐园公司证实设备拉回北京系因出现质量问题进行维修，但在二审出庭作证时称设备拉回北京是为了液压升级，在同一问题上作出不同证词，均不宜采信。故，2014年设备被拉回北京处理的事实也不能充分证明设备存在重大质量问题。第四，熊猫乐园公司提供的九华公司在熊猫大酒店住宿消费依据，主张九华公司去阆中维修过设备。虽然九华公司以无其签字为由，否认系其消费的依据，但同时自认因维护维修设备在熊猫大酒店住宿过，熊猫乐园公司主张九华公司因维护维修设备住宿熊猫大酒店的事实成立，但不能证明基于何种质量问题进行维修。第五，熊猫乐园公司提供的设备运行记录，系其自制，且九华公司不认可，其真实性无法确认，不能充分证明设备没有正常运行。 相反，九华公司在设备最初交付时提交的特种设备设计文件鉴定报告、特种设备型式试验报告、游乐设施应力测试报告、游乐设施监督检验报告和游乐设施安全检验合格证等证据，证明设备交付时属于合格产品，排除设备存在重大质量问题。熊猫乐园公司自认2016年案涉设备通过国家安全检验，认可国家安全检验时设备能够运行，表明案涉设备至2016年能够运行，没有重大质量问题。 尤其，熊猫乐园公司主张设备自2013年2月交付后一直存在问题，无法正常运行。但是，在九华公司2014年将设备拉回北京后2015年4月即将重新交付前，双方于2015年3月29日再次签订协议书，九华公司对设备使用期限、所有设备维护及放弃剩余货款等作出承诺，熊猫乐园公司则承诺对维护后且正常运营的设备不退货、不索赔，双方并对其他方面的合作达成意向协议。从该协议内容看出，双方当时存在友善信任基础，对此前案涉设备存在的包括质量、尾款在内林林总总问题予以了豁免。在九华公司于2015年4月22日重新交付设备后，熊猫乐园公司提供的反映质量问题函件中，仅有2015年11月25日函。而函称“九华公司2015年5月1日对极速飙车大修后，还是故障不断，问题不能最终解决”，与九华公司在2015年3月29日协议中承诺“2015年5月1前对提供给甲方的摩托过上车游乐设备进行一次全面维护”、案涉设备在2016年通过国家安全检验的事实不符。 综上，现有证据能够证明案涉设备在使用中出现过问题，且熊猫乐园公司已于2015年3月29日通过签订协议概括性豁免此前的质量责任，没有证据证明在2015年4月22日设备重新交付后出现足以导致熊猫乐园公司购买设备目的不能实现的质量问题，一审判决解除双方就案涉设备签订的相关协议并判决九华公司返还货款不当。九华公司的上诉理由成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院（2017）川1381民初938号民事判决； 二、驳回阆中熊猫乐园开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费8.55万元、保全费5000元，二审案件受理费8.55万元，共计17.6万元，由阆中熊猫乐园开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  龚 莉 审判员  龙 燊 二〇一八年五月二十一日 书记员  杨鹏立