贵州省石阡县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0623民初418号原告：黎祖明，男，1965年4月12日生，侗族，贵州省石阡县人，住石阡县，委托诉讼代理人:雷财，贵州认知律师事务所律师。被告：陶明星，女，1976年9月9日生，苗族，贵州省石阡县人，住石阡县，委托诉讼代理人：黄可尧，石阡县龙井法律服务所法律服务工作者。原告黎祖明与被告陶明星农村建房施工合同纠纷一案，本院于2017年3月13日立案受理。审理中，被告向本院提起反诉，于2017年4月18日对其反诉主张申请进行鉴定，同年12月19日以鉴定的内容申请进行评估，但未交纳反诉费，也未提供评估机构所需材料和交纳评估费。2018年5月3日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黎祖明及其委托诉讼代理人雷财、被告陶明星及其委托诉讼代理人黄可尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎祖明向本院提出诉讼请求：１．判令被告支付剩余工程款127600元；2.判令被告支付原告（钢管、扣件、顶托）租金10080元；3．本案受理费由被告承担。事实和理由：2015年11月8日，我与被告签订了《房屋修建施工承包合同》，后我按合同约定进行施工。2016年9月，我将房屋修建完成，交付被告使用，建筑面积为收方为1200平方米。我将房屋交付被告使用后，经被告请求，我将其租赁的钢管、扣件、顶托转租给被告修建桥梁，但被告拒绝向出租人支付租金，在出租人的催促下，我为被告垫付租金10080元。基于以上事实，被告只支付了建房工程款98000元，剩余127600元未支付，经我多次催要，被告至今未支付。为此，特依法提起诉讼，请求判令支持如前诉请。被告陶明星辩称，1.双方签订《房屋修建施工合同》，但原告没有按照合同施工，导致原告修建的房屋存在严重安全隐患以及长期得不到交付，原告修建的房屋出现质量问题后，我主动找一个协商解决方案，要求对存在的问题进行整改，但原告未进行整改而继续修建，最后因出现问题严重就未修建。原告未修建后，我主动重新雇请工人以及购买了材料对存在的问题进行整改，整改过程中，原告还阻止施工，导致无法整改。故原告已严重违约，应依法承担违约责任，其主张支付工程款的请求不能成立。2.原告主张的剩余工程款127600元不能成立。按照合同约定，我方建房层数系六层，原告只建了五层，现有建筑面积994.66平方，双方并未收方测量，房屋也未交付，加之原告承建的房屋存在质量问题，需要整改后才能收方测量，故原告的这一主张不能成立。3.原告要求支付钢管、扣件、顶托租金诉求，根据双方签订的合同约定，建筑物件由原告自行负责，原告停止施工导致工期延长产生的租金与我无关。同时，原告建筑物件长期堆放在工地不拉走，我曾使用过两个月，还购买了150个扣件价值1350元。经我多次催促，双方还发生口角，原告拉走物件中包括我购买的物件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了借款依据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告主张的事实和提供的证据持有异议，认为原告主张的事实不成立，原告修建的房屋存在质量问题，应赔偿其损失。同时，原告未按合同约定修建完房屋，依法应承担违约责任。原告对被告提供的证据和主张的事实持有异议，认为其反驳的理由不能成立，被告应依法承担支付建房施工款。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实和证据，经审理认定如下：2015年11月8日，原告与被告签订了《房屋修建施工承包合同》，合同约定：1.原告在建房屋一栋，建筑层数六层，一层、二层约400平方米，以上约440平方米；2.原告负责所有建筑材料，被告提供劳务、施工技术、施工工具（含架盒子的钢筋）以及生产生活用具等；3.原告按照被告提供的图纸和要求进行承建；4.承包单价为188／平方米，建筑面积按每层楼外墙计算，施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体；5.付款方式：原告完成第一层、第二层、第三层转砌并捣制号楼面付款80％，完成四、五、六层以及屋顶完工付完前三层的20％，工程全部完工，交验完毕付后三层50％。预留尾款50％质量保证金，完工一年内无质量问题清尾款；6.质量要求和双方责任：原告需按照质量要求和进度施工，节约并保管好材料。同时，原告应按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由原告负责返工，返工费由原告负责或由被告在原告工程款中扣除；7.双方对建筑安全、工期要求、后期维修等进行了约定。后原告按合同约定进场施工，被告支付原告工程款98000元。施工过程中，原告将房屋主体基本修建完成，双方因质量问题发生争执，原告就存在的问题部分进行了整改，被告也自行进行了整改。由于双方争议较大，原告就未再进行施工，所涉工程款也未进行结算。为此，原告诉至本院，请求判令支持如前诉请。审理中，被告以原告承建的房屋出现质量问题向本院提起反诉，并于2017年4月18日申请进行鉴定，经本院对外委托办委托广东保顺检测鉴定有限公司鉴定，2017年10月25日广东保顺检测鉴定有限公司作出了保顺鉴字（2017）ＳＷ1370号鉴定书，鉴定结论为（仅供参考）：1.应立即对该房屋不满足承载力要求的混凝土柱构建进行加固处理；2.应立即对该房屋露筋的混凝土板、梁构建进行修复处理；3.该房屋混凝土强度偏低，不满足先行设计规范最小值要求，若条件允许应由有资质的单位进行合理加固处理，用去鉴定费24000元。2017年12月19日被告以鉴定的内容请求对其加固修复损失进行评估，双方选择了北京市宏信价格评估有限公司贵州分公司进行评估，2018年3月5日北京市宏信价格评估有限公司贵州分公司向本院提交了《关于通知当事人提交鉴定资料集预交鉴定费的函》，本院将该函送达给被告，但被告至今未按照要求提供所需材料，也未交纳鉴定费。庭审中，被告自愿撤回反诉，对其损失待评估鉴定后另行主张。因双方意见分歧较大，故未能调解达成协议。另查明，原告无建筑施工资质。双方均认可以鉴定书确认的建筑面积994平方米为准；原告承建房屋主体中六层未砌砖，双方同意按共建层数平均值计算。2018年3月，被告入住该房屋顶层，其他未装修。被告使用原告租赁的钢管、扣件、顶托两个月，未签订书面合同。本院认为，原告未取得建筑施工企业资质与被告签订了《房屋修建施工承包合同》为其承建房屋，建房主体六层，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方签订的合同应当认定无效，但原告已为被告建筑了房屋，被告已经接收房屋并入住，并且被告支付了原告建房款98000元，对余款被告以原告承建的房屋出现质量问题而未支付，现原告向本院主张其剩余建房款，其请求于法有据，本院予以支持。关于本案建房款如何认定问题，根据合同约定，承包单价为188／平方米，双方认可建筑面积为994平方米，其建房款计算为186872元，扣除被告支付的98000元，被告还应支付88872元。但原告对涉案房屋六层未砌砖，其损失应予扣除，双方均认可以每层平均值计算，即每层165.67平方米，工程价款为31145.96元，结合本案实际，酌定支持15000元，在建房款中予以扣除。故被告实际应支付建房款73872元，对原告超出部分请求，本院不予支持。关于原告主张的由被告支付其钢管、扣件、顶托租金10080元的诉求，审理中，被告持有异议，认为系原告修建的房屋存在质量问题，为修复而使用原告上述设施，且双方签订的合同中也有约定，故不存在租赁合同关系，其辩解理由符合本案实际，予以采纳。被告在审理中辩称原告施工的房屋存在质量问题，故未向原告支付剩余款项，并反诉（后撤回反诉）原告为其维修涉案房屋或者承担相应的维修费用，被告为其反诉主张向本院申请鉴定，鉴定意见为该房屋存在质量问题，继而就其损失申请评估，但被告未按评估机构的要求提供所需材料，也未交纳评估费，被告同意在本案中对其反诉主张不予审理，待评估损失后另行主张，系被告对自己权利的处分，从其自愿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、由被告陶明星于本判决生效后30日内支付原告黎祖明建房工程款73872元；二、驳回原告黎祖明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1526元，由原告黎祖明负担703元，被告陶明星负担823元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  沈冬青二〇一八年五月三十日书记员  鲁文杰