四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川01民终6220号上诉人（原审原告）：刘志祥，男，1987年11月22日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都智唯易才人力资源顾问有限公司，住所地：四川省成都市青羊区提督街1号1栋21楼01-04号。法定代表人：安琴，总经理。委托诉讼代理人：曾其磊，男，系成都智唯易才人力资源顾问有限公司员工。委托诉讼代理人：赵静，女，系成都智唯易才人力资源顾问有限公司员工。原审被告：拜耳（四川）动物保健有限公司，住所地：四川省成都市双流县西南航空港经济开发区。法定代表人：JOOYOUNGLEE，总经理。委托诉讼代理人：周冬平，泰和泰律师事务所律师。上诉人刘志祥因与被上诉人成都智唯易才人力资源顾问有限公司（以下简称智唯公司）、原审被告拜耳（四川）动物保健有限公司（以下简称拜耳公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初9973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由智唯公司承担。事实和理由：一审法院对经济补偿金的基数认定错误。刘志祥系智唯公司的职工，被派遣至拜耳公司处工作，根据四川金和药业有限公司出具的《证明》、四川科苑药业有限公司出具的《证明》可以看出，刘志祥的工资收入是由基本工资加销售提成所构成，由于销售行业自身的特殊性，销售人员的销售提成不仅包括用人单位支付的销售提成，还应包括其他单位支付的提成。一审法院在认定刘志祥的工资时未考虑销售行业的特殊性而直接认定四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物有限公司支付给刘志祥的提成或其他费用系四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物有限公司与刘志祥之间的民事行为，与智唯公司无关属于事实认定错误。智唯公司辩称，智唯公司已按照与刘志祥所签劳动合同的约定将刘志祥的工资支付到其工商银行卡上，智唯公司并未委托其他单位向员工支付工资待遇。请求驳回上诉，维持原判。拜耳公司陈述，拜耳公司和智唯公司之间签订了外包合同，双方属于劳务外包关系。且拜耳公司也按照合同的约定全额支付了相关费用，拜耳公司并不存在承担连带责任的情形。因此，请求驳回上诉，维持原判。刘志祥向一审法院起诉请求：请求判决智唯公司、拜耳公司：1.连带支付刘志祥赔偿金143700元；2.支付刘志祥带薪年休假工资12457元。一审法院认定事实：2013年7月5日，拜耳公司与智唯公司签订《项目外包合同》约定拜耳公司将部分业务以项目的方式委托给智唯公司承包，智唯公司根据要求提供相关服务（包括安排工作人员在拜耳公司指定场所完成工作），拜耳公司支付项目费用；项目服务人员的劳动人事、工资福利、社会保险等各方面均隶属于智唯公司，与拜耳公司无劳动雇佣和劳务派遣关系；合同期限从2013年7月8日起至2015年7月7日；外包项目费用核算表载明代发工资、工会经费等，对其他权利义务以及违约责任进行了约定。2013年8月26日，双方签订《项目外包合同补充协议》载明外包人员离职时智唯公司根据劳动合同法支付的经济补偿金、待通知金、医疗补助金以及工伤员工费用，需由智唯公司支付，拜耳公司向智唯公司进行补偿。2015年6月30日，双方签订《项目外包合同补充协议》载明合同期限延长至2015年12月31日止。一审庭审中，刘志祥与智唯公司一致确认双方从2010年12月27日起建立劳动关系。2013年12月27日，刘志祥与智唯公司签订《劳动合同书》约定合同期限自2013年12月27日至2016年12月31日，刘志祥为市场推广员，工资为2247元，其工资可以根据其工作岗位、工作表现和经营状况予以调整，工资包含法定应由单位为员工提供的福利；单位代扣个人所得税及应由个人承担的社会保险等费用；实行特殊工时制度，如无项目可供安排待岗期间工资不低于当地最低工资标准等。智唯公司通过工商银行向刘志祥转款支付2015年工资情况如下：1月8525.74元、2月3350.02元、3月1850.02元、4月3502.98元、5月3931.4元、6月4098.26元、7月3644.8元、8月3352.22元、9月3935.8元、10月4700.16元、11月3644.8元、12月3352.22元。2015年12月10日，智唯公司作出《员工调岗通知书》载明因刘志祥所在推广员岗位系智唯公司与拜耳公司业务，因双方业务合作关系终止，刘志祥所在岗位将不复存在；公司与刘志祥订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经公司研究与刘志祥协商，将刘志祥从推广员岗位调到客服专员，调岗从2015年12月11日开始执行，调岗后的薪资待遇与原岗位保持不变，劳动合同的其他条款不变。刘志祥于2015年12月11日签收，表示不同意。2015年12月11日，智唯公司工会《〈征求工会意见书〉回执》载明公司关于拟解除与员工刘志祥的劳动合同征求工会意见书收悉，经核实，同意公司的处理意见，请依法处理并保护员工合法权益。2015年12月15日，智唯公司作出《解除劳动合同通知》送达刘志祥，载明因刘志祥所在岗位不复存在，先前签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，公司与刘志祥就变更劳动合同协商未果，现依据劳动合同法第四十条第三款规定，将于2016年1月14日解除与刘志祥签订的劳动合同；请刘志祥办理交接手续；公司将支付刘志祥经济补偿金。刘志祥于2015年12月11日、2016年1月6日至2016年1月11日休带薪年休假。2016年1月26日，智唯公司通过工商银行转账支付刘志祥23298元。2016年1月27日，智唯公司通过工商银行转账支付刘志祥工资2619.26元、3297.22元。2016年10月27日，刘志祥向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决智唯公司、拜耳公司支付刘志祥：1.赔偿金143700元；2.带薪年休假工资57350元。该委于2017年6月16日作出成青劳人仲委裁字（2017）第00131号仲裁裁决书，认定智唯公司支付刘志祥离职前12个月应发平均工资为4659.52元，结合工作年限按照5.5月计算解除劳动合同经济补偿金为25627.36元，单位已支付刘志祥解除劳动合同经济补偿金23298元，还应支付2329.36元；刘志祥已经休完带薪年休假，单位不需支付其带薪年休假工资。遂裁决：一、智唯公司支付刘志祥解除劳动合同经济补偿金2329.36元；二、驳回对智唯公司的其他仲裁请求；三、驳回刘志祥对拜耳公司的连带赔偿请求。刘志祥于2017年7月19日收到该仲裁裁决书，对此不服，于2017年8月1日向一审法院邮寄民事诉状，提起本次诉讼。由于刘志祥邮寄资料不全，一审法院要求其补充提供资料后，进入诉讼程序。一审审理中，刘志祥还举出：1.2016年1月8日，四川金和药业有限公司出具的《证明》，载明刘志祥2011年1月1日至2012年12月30日由拜耳公司派遣至该公司协助、负责崇州、大邑地区拜耳产品的推广销售工作，刘志祥职责为协助该公司销售推广拜耳产品，按拜耳公司规定并由该公司负责代为统计每月产品销售数量以及金额、刘志祥的销售提成费用。2.2015年12月18日，四川科苑药业有限公司出具的《证明》，载明刘志祥2013年1月至2014年12月30日由拜耳公司派遣至该公司协助、负责崇州、大邑、邛崃、双流、蒲江地区拜耳产品的推广销售工作，刘志祥职责为协助该公司销售推广拜耳产品，按拜耳公司规定并由该公司负责代为统计每月产品销售数量以及金额、刘志祥的销售提成费用。3.四川科苑药业有限公司签章的拜耳动物保健中国区BU-FAP经销商终端销售明细表，载明刘志祥销售产品、数量单价、终端金额。4.成都克瑞恩生物科技有限公司出具的拜耳动物保健中国区BU-FAP经销商终端销售明细表，载明刘志祥销售产品、数量单价、终端金额。5.拜耳公司出具《经销商授权书》载明委托成都克瑞恩生物科技有限公司为销售商的复印件。6.成都克瑞恩生物科技有限公司通过银行转账支付刘志祥费用明细表，载明2015年各月份转账的相应金额。刘志祥据此主张其2015年全年收入为216778.1元。拜耳公司、智唯公司对上述证据以及刘志祥的主张均不予认可。一审法院认为，依据刘志祥与智唯公司签订劳动合同，应当认定刘志祥是智唯公司员工，双方建立劳动关系，智唯公司是用人单位。结合刘志祥与智唯易才公司的庭审陈述，应当认定双方从2010年12月27日开始建立劳动关系。拜耳公司与智唯公司签订《项目外包合同》等，依据该项目外包合同、项目外包合同补充协议的约定，结合刘志祥依附于该合同到拜耳公司从事销售工作以及当事人之间的费用承担、支付等实际履行情况，应当认定刘志祥是被智唯公司派遣到拜耳公司从事销售工作，拜耳公司是用工单位。一、关于带薪年休假工资。刘志祥作为智唯公司员工在拜耳公司上班，单位应当安排其休带薪年休假，带薪年休假可以跨年度安排，没有安排刘志祥休假则应当支付带薪年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”结合刘志祥申请仲裁时间为2016年11月14日，故2014年及之前的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，结合刘志祥工作时间以及解除劳动合同时间，其享有2015年带薪年休假5天。刘志祥已于2015年12月11日、2016年1月6日至2016年1月11日休带薪年休假，已经超过应休年休假天数，故刘志祥主张单位应当支付其带薪年休假工资，依据不足，对其主张一审法院不予支持。二、关于解除劳动关系补偿金。刘志祥被智唯公司派遣到拜耳公司从事销售工作，根据销售工作的需要，让刘志祥协助四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物科技有限公司销售拜耳公司产品，是其本身销售工作内容；智唯公司、拜耳公司已经依据合同支付刘志祥工资，即已经完成单位支付员工薪酬义务；四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物科技有限公司即使还以某种销售提成或者其他标准支付刘志祥相关费用等，属于四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物科技有限公司的民事行为，其按照何种标准支付刘志祥费用与智唯公司、拜耳公司缺乏关联，与刘志祥和智唯公司之间的劳动合同履行没有关联，故刘志祥主张四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物科技有限公司已经支付刘志祥费用还应当作为劳动合同履行的工资收入，并将该费用作为计算经济补偿金的基数，其理由不能成立，对其主张一审法院不予支持。智唯公司应按照刘志祥离职前12个月应发平均工资4659.52元、结合工作年限按照5.5月计算经济补偿金为25627.36元，智唯公司已实际支付经济补偿金23298元后，刘志祥还主张用人单位、用工单位支付四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物科技有限公司所支付刘志祥费用对应基数计算的补偿金，其理由不能成立，对其主张一审法院不予支持。智唯易才公司应支付刘志祥剩余经济补偿金2329.36元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条、第四十七条、第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、智唯公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘志祥解除劳动合同经济补偿金2329.36元；二、驳回刘志祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由刘志祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：智唯公司与刘志祥解除劳动合同的经济补偿金的计算标准问题。对此，本院评判如下：根据现行劳动法律、法规的规定，经济补偿金中的月工资标准主要是指劳动者在解除劳动合同或者终止前十二个月的平均工资。本案中，刘志祥认为智唯公司与拜耳公司有约定，拜耳公司可以安排劳动者到其指定的第三方场所工作，并由第三方支付劳动者相关待遇。刘志祥陈述其被拜耳公司安排到指定的第三方场所工作，而第三方也向刘志祥支付了相关费用。因此，其工资的组成还应包括第三方支付的费用。但根据本案查明的事实及刘志祥与智唯公司签订的《派遣员工劳动合同书》以及拜耳公司与智唯公司签订的《项目外包协议》、《补充协议》均载明由智唯公司向劳动者支付工资，刘志祥签收的《市场推广员手册》关于薪资构成中也未涉及有业务提成。本案中，刘志祥并无证据证明智唯公司与拜耳公司经协商委托其他单位向刘志祥支付工资，也无证据证明智唯公司与四川金和药业有限公司、四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物有限公司存在委托支付工资的法律关系。因此，四川金和药业有限公司、四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物有限公司向刘志祥转账支付款项的行为，系三公司与刘志祥之间的民事行为，与智唯公司、拜耳公司并不具有关联性。刘志祥主张将四川科苑药业有限公司、成都克瑞恩生物有限公司向其支付的费用纳入刘志祥的工资报酬范围内，并将该费用一并作为计算经济补偿金基数的理由无事实和法律依据，本院不予支持。对于刘志祥主张的带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，刘志祥主张的2014年之前的带薪年休假工资已经超过仲裁时效，2015年刘志祥享有带薪年休假5天，刘志祥已于2015年12月14日至2015年12月18日休带薪年休假，故对刘志祥主张智唯公司应当支付其带薪年休假工资的主张，本院不予支持。综上所述，刘志祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘志祥负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 滕 洁审判员 崔俊安二〇一八年五月七日书记员 薛潇瑞