湖北省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鄂行终320号 上诉人（一审被告）当阳市人民政府。住所地：湖北省当阳市子龙路4号。 法定代表人张世敏，该市市长。 委托诉讼代理人许刚耀，湖北楚雄律师事务所律师。 委托诉讼代理人冯友华，湖北弘发律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）张云虎，男，汉族，1969年7月4日出生，住湖北省当阳市。 委托诉讼代理人谈兵，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。 当阳市人民政府因张云虎诉其水利行政强制及行政赔偿一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 湖北省宜昌市中级人民法院（2017）鄂05行初92号行政判决查明，张云虎等人从2012年开始，在当阳沮河向家草坝水库从事网箱养鱼。2013年5月10日，白虎水产品养殖合作社注册成立，业务范围包括水产品养殖，组织、收购、销售本社成员养殖的水产品等。张云虎属于该合作社的成员之一。 2016年，当阳相关部门检查向家草坝水库的网箱养鱼情况时，张云虎等人设置的网箱被靠放到岸边，没有被拆除。2017年1月13日，当阳农业局工作人员对朱心刚、张云虎、向富贵3人在向家草坝水库设置的网箱进行了检查勘验，记载3人的网箱数量为30口，面积约4100平方米。 2017年8月7日，当阳防汛抗旱指挥部对张云虎作出《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》，责令在8月10日前清除在向家草坝水库设置的网箱，逾期未清除，该指挥部将组织强行清除，所需费用由张云虎承担。在送达回证上，当阳水利局工作人员注明《通知书》送达时间2017年8月8日，“当事人拒签”，相关见证人予以签名。 2017年8月11日，当阳防汛抗旱指挥部对张云虎作出《代履行催告书》，催告清除网箱，并告知可在3日内提出陈述、申辩。该《催告书》未附送达回证，仅有送达人、见证人在《催告书》上签名。 2017年8月15日，当阳防汛抗旱指挥部对张云虎作出行政强制执行决定书，该《决定书》未附《送达回证》，仅有送达人、见证人在《决定书》上签名。行政强制执行决定书载明：张云虎在向家草坝水库违法设置了网箱，当阳防汛抗旱指挥部对其已作出《关于限期清除阻碍行洪障碍物的通知书》、《代履行催告书》，张云虎仍未履行义务；依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、第五十二条的规定，决定对张云虎违法设置的网箱进行强制拆除；并告知了张云虎申请行政复议、提起行政诉讼的权利和期限。 2017年8月15日7时51分，当阳防汛抗旱指挥部组织相关执法部门工作人员，开始对向家草坝水库的网箱进行强制拆除。当阳公证处根据当阳防汛抗旱指挥部的安排、当阳司法局的指派，派出一名公证员对网箱内打捞出的鱼的数量进行监督，并制作了《向家草坝网箱鱼捕捞现场情况》。《现场情况》载明：据称鱼主为朱心刚、向富贵的花鲢1525公斤，鸭嘴鱼1500尾（约46.5公斤）；据称鱼主为张云虎的花鲢3500公斤，鸭嘴鱼1000尾（31公斤）。之后，相关执法部门工作人员将捕捞出的鱼转移至另一个水库中。 张云虎认为当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日作出的行政强制执行决定书违法，当日将张云虎位于向家草坝水库的网箱烧毁、沉底的行政行为违法，并造成了张云虎的经济损失，于2017年9月8日向法院提起行政诉讼。请求：1、确认当阳市人民政府2017年8月15日作出的行政强制执行决定书违法；2、确认当阳市人民政府2017年8月15日将张云虎位于当阳向家草坝水库的网箱烧毁、沉底的行政行为违法；3、判令当阳市人民政府赔偿张云虎因违法行政行为产生的损失150万元；4、由当阳市人民政府承担本案诉讼费用。 同时查明：1、当阳市防汛抗旱指挥部是当阳市人民政府设立的非常设机构，该指挥部下设有办公室，其办公地点设在当阳水利局。2、2017年9月8日，向玉德等5人分别向法院提起行政诉讼，认为当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日将5人位于向家草坝水库的网箱烧毁、沉底的行政行为违法，并造成了各自的经济损失，法院对5人的起诉已分别立案。3、庭审过程中，张云虎陈述其216平方米的网箱有6口，108平方米的网箱有6口，36平方米的网箱有6口，400平方米的网箱有1口，上述网箱均被拆除。 一审法院认为，张云虎以当阳市人民政府为被告提起本案行政诉讼，当阳市人民政府主体资格适格。根据当阳市人民政府向法院提交的2017年8月11日的《代履行催告书》，该《催告书》未附送达回证，仅有送达人、见证人在《催告书》上签名，也未注明送达情况及送达日期。不能认定当阳市人民政府作出行政强制执行决定书前，已先催告张云虎履行义务。当阳市人民政府作出行政强制执行决定书，违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。当阳市人民政府2017年8月15日的执行行为属于代履行。2017年8月15日，当阳市人民政府组织相关执法部门工作人员，对张云虎等人在向家草坝水库设置的网箱进行强制拆除。在拆除过程中，执法部门工作人员未制作执行文书或现场笔录，也无证据证实已通知张云虎等人到场，造成当日强制拆除的网箱数量、面积、规格等无法确定。尽管当阳市人民政府向一审法院提交了光盘1张及一些现场照片，但也无法固定当日强制拆除的网箱数量、面积、规格。当阳市人民政府2017年8月15日的强制执行行为违反法定程序，认定事实不清。由于当阳市人民政府2017年8月15日作出的行政强制执行决定书违法，其当日的执行行为违法。张云虎在提起本案行政诉讼的同时，可一并提出行政赔偿请求。当阳市人民政府应将属于张云虎的鱼予以返还，不能返还的应给付相应的赔偿金。本案中，当阳市人民政府作出的行政强制执行决定书未对张云虎网箱的数量、面积、规格等进行明确认定。在拆除网箱过程中，当阳市人民政府组织的执法部门工作人员未制作执行文书或现场笔录，也无证据证实已通知张云虎等人到场，造成2017年8月15日强制拆除的网箱数量、面积、规格等无法确定。由于网箱已全部拆除，张云虎庭审过程中对其网箱数量、面积作出了陈述，在此情况下，不能再苛求张云虎就其损失提交证据。 在本案中，张云虎请求判令当阳市人民政府赔偿其经济损失150万元，但一方面其提交的证据根本无法支持该赔偿请求，其150万元的赔偿主张也明显不合常理，法院不能根据张云虎的主张全额支持其赔偿请求；另一方面，当阳市人民政府完全否认张云虎的赔偿请求，其提交的现场录像等证据并不能确定张云虎合法合理的财产损失。因此，鉴于本案的特殊性，以及考虑到当阳市人民政府的行政首次判断权，不宜直接确定当阳市人民政府对张云虎应承担的赔偿数额和赔偿方式，对张云虎在本次诉讼中提出的行政赔偿请求不予支持。为保护张云虎的合法权益，本判决生效后，张云虎可依法向当阳市人民政府提出行政赔偿申请。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国行政强制法》第五十一条第一款、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十三条第一款、第二款之规定，判决，一、确认当阳市人民政府2017年8月15日对张云虎作出的行政强制执行决定书违法。二、确认当阳市人民政府2017年8月15日强制拆除张云虎位于当阳向家草坝水库的网箱的行政行为违法。三、驳回张云虎本次诉讼的行政赔偿请求。一审案件诉讼费50元，由当阳市人民政府负担。 当阳市人民政府上诉称，一审认定事实不清，被上诉人不具有当阳玉泉白虎水产品养殖专业合作社的社员身份，属违法养殖，其设置的网箱为非法设施。上诉人已依法送达相关法律文书，执行程序合法。被上诉人应承担损失的举证责任，否则应承担举证不能的后果。请求撤销一审判决，判令驳回被上诉人的起诉或发回重审。诉讼费由被上诉人负担。 本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”当阳市防汛抗旱指挥部是当阳市人民政府组建的非常设机构，具有行政管理职能，但不具有独立承担法律责任的能力，依据上述规定，当阳市人民政府应对当阳防汛抗旱指挥部的行政行为承担相应的法律责任。当阳市人民政府为本案适格被告。 本案的争议焦点是当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日作出的行政强制执行决定书及当日的执行行为是否合法，若行政行为违法，是否应承担行政赔偿责任。本案中，当阳市人民政府向一审法院提交的代履行催告书、行政强制执行决定书，均未附送达回证，仅有送达人、见证人的签名，也未注明送达情况及送达日期。当阳市政府无证据证明当阳防汛抗旱指挥部送达代履行催告书、行政强制执行决定书符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，行政强制执行决定书认定事实不清，违反法定程序。同时，由于当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日的执行行为属于代履行，在拆除过程中，执法部门工作人员未制作执行文书或现场笔录，也无证据证实已通知张云虎到场，造成当日强制拆除的网箱数量、面积、规格等无法确定，其代履行行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第五十一条第一款规定。当阳防汛抗旱指挥部2017年8月15日的强制执行行为违反法定程序，一审确认该行政行为违法正确。当阳市人民政府上诉称执行程序合法与事实不符。关于当阳市人民政府上诉认为张云虎不具有当阳玉泉白虎水产品养殖专业合作社的社员身份，属违法养殖的问题，从一审双方提交的证据来看，无论张云虎是否属违法养殖，都不能否定涉案网箱是属张云虎的合法财产。由于当阳防汛抗旱指挥部作出的行政强制执行决定书未对张云虎网箱的数量、面积、规格等进行明确认定，在拆除网箱过程中也未制作执行文书或现场笔录，造成强制拆除的网箱数量、面积、规格等无法确定。现网箱已全部拆除，张云虎庭审过程中对其网箱数量、面积作出了陈述，故一审不苛求被上诉人就其损失提交证据并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确。当阳市人民政府的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 胡             文 审判员 张      辅      伦 审判员龚荣华 二〇一八年五月二十一日 书记员 王             营