福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽民终239号 上诉人（一审被告）：福建省榕都建设工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路497号4层南端。 法定代表人：宋秀云，执行董事。 委托诉讼代理人：刘天华，福建远见律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈凤斌，福建远见律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈延丰，男，汉族，1980年7月14日出生，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：肖宗杰，福建众宁律师事务所律师。 原审被告：福建省华浔实业有限公司，住所地福建省福州市马尾区君竹路83号科技发展中心大楼3025室（自贸试验区内）。 法定代表人：陈武利，执行董事。 委托诉讼代理人：陈频，福建世纪新安律师事务所律师。 原审第三人：江可荣，男，1977年10月1日出生，汉族，住福建省永泰县。 原审第三人：福建新永美建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道五四北路319号奥体都市花园（琴亭花园广场）第2#楼C区幢18层1726单元。 法定代表人：陆萍，总经理。 委托诉讼代理人：吴维锐，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张育秀，福建君立律师事务所律师。 上诉人福建省榕都建设工程有限公司（以下简称榕都公司）因与被上诉人陈延丰、原审被告福建省华浔实业有限公司（以下简称华浔公司）、原审第三人江可荣、福建新永美建设有限公司（以下简称新永美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人榕都公司的委托诉讼代理人刘天华、陈凤斌，被上诉人陈延丰及其委托诉讼代理人肖宗杰，原审被告华浔公司的委托诉讼代理人陈频，原审第三人新永美公司的委托诉讼代理人吴维锐到庭参加诉讼，原审第三人江可荣经传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 榕都公司上诉请求：1、请求依法撤销福州市中级人民法院(2016)闽01民初763号民事判决，改判驳回陈延丰一审全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由陈延丰承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。陈延丰与江可荣合伙组建榕都公司的内部承包班组，实施案涉工程项目，而江可荣曾经到庭，并没有表示其欲通过诉讼的方式，要求法院裁决。现一审法院将属江可荣的实体民事权益径直作出判决，违反“不告不理”原则。一审未能查明陈延丰、江可荣的合伙份额的原因在于陈延丰未能举证，不应由榕都公司承担不利后果。陈延丰在庭审时述称其占66％的合伙份额，构成自认，一审判决最多按66％的份额支持。陈延丰诉请涉案合同有效，但一审法院认定无效，未向陈延丰释明，违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，违反法定程序。二、一审判决认定榕都公司与陈延丰、江可荣构成转包关系适用法律错误。一审法院认为陈延丰和江可荣仅是榕都公司的代表，而非独立的转包合同一方当事人。但一审法院的结论却认为榕都公司承包了案涉工程后，转包给了陈延丰、江可荣，自相矛盾。榕都公司与陈延丰、江可荣的系列协议中，并未约定转包价款、工程款结算、支付方式等核心条款，不符合转包合同的特征。陈延丰、江可荣从未向榕都公司进行工程进度款或工程变更、签证的申报，榕都公司亦未与其办理工程价款审核或确认手续。陈延丰、江可荣径直与华浔公司进行工程施工联系、进度审核、工程款支付等事项，均未征得榕都公司的同意，不符合工程转包三者层层递进的关系特征。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定错误。三、榕都公司与陈延丰之间签署的协议合法有效，榕都公司没有违约，陈延丰要求拨付工程款的条件没有成就，其诉讼请求不应支持。合同约定，工程款的拨付应待建设单位即华浔公司支付了工程款之后。华浔公司尚未支付工程款，榕都公司没有收到陈延丰相关结算资料、报告等，亦不存在怠于向华浔公司主张工程款的情形。四、一审判决榕都公司支付工程款及二倍、四倍同期贷款利息错误。合同无效后果是赔偿损失，即陈延丰、江可荣仅能获得其投入工程的“直接费”补偿，而非工程款，不能获取工程利润。本案工程尚未完工，未验收合格，不应支持支付工程款诉请，同时合同约定预留工程总造价5％的工程质量保证金以及2％的总包配合费，应当从工程款中扣除。陈延丰没有申请工程造价鉴定，一审判决直接认定工程进度款就是陈延丰可以得到的工程款错误。华浔公司盖章确认的是工程签证的真实性，其审核意见仅仅确认了数万元工程款及包干价和部分单价，并没有认可1031999元的工程款。一审认定工程利息的利率及起算时间均存在错误。 陈延丰辩称，一、华浔公司系涉案工程的发包人，陈延丰以榕都公司名义承包涉案工程，陈延丰系实际施工人。榕都公司、华浔公司没有依约向实际施工人陈延丰支付工程款，已构成根本性违约，陈延丰依法有权解除与榕都公司、华浔公司的合同。二、海西财富中心幕墙工程第一期、第二期、第三期形象进度审核表能充分体现合同内已完成的工程量、工程价款，并经审核确认。幕墙工程预埋件工程款及裙楼二层钢结构雨披工程款各方均无意义，增加工程量部分有工程签证单为证。华浔公司单方面制作的《工程结算书》不具备真实性、合法性、不能成为作为认定实际施工人完成工程量和工程造价的定案依据。三、陈延丰的利息主张具有事实和法律依据。根据《补充协议书》，陈延丰诉讼请求中的分段计算利息也是根据该事实约定的内容进行分段计算并予以主张。请求驳回榕都公司的上诉请求。 陈延丰向一审法院起诉请求：1.解除双方当事人2014年6月16日签订的《工程安全管理协议》、《公司内部施工下达责任书》以及2014年9月3日签订《补充协议书》；2.判令榕都公司向陈延丰偿还工程款25183991.2元及产生的利息（从2015年9月15日至2016年4月15日按照银行同期贷款利率的二倍计算的利息款暂计1498447.5元；2016年4月15日暂时至2016年8月15日按照银行同期贷款利率的四倍计算的利息款1712511.4元，利息款暂计3210958.9元）、应付的材料款及设备租金、管理人员工资等其他经济损失共计2133590.8元，前述合计30528541元；3.华浔公司对上述的债务承担连带偿还责任；4.陈延丰对榕都公司、华浔公司的上述工程款的清偿享有优先受偿权；5.本案诉讼费由榕都公司和华浔公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月5日，华浔公司向榕都公司发出《“海西财富中心”幕墙工程中标通知书》，通知榕都公司中标“海西财富中心”幕墙项目。2014年6月18日，建设单位华浔公司与分包单位榕都公司签订《海西财富中心幕墙工程施工合同》，约定工程概况为位于福州市马尾区财富中心幕墙工程；承包方式为包工包料（包税金、包场地清理、包质量、包安全、包工期、包装修，以大包干的形式）由榕都公司承包；工程造价为3300万元，最终以结算审核后工程造价为准；合同第十七条第二项“付款方式”约定，“1.本工程项目（海西财富中心）幕墙工程不支付开工备料款，榕都公司自愿垫资施工，垫资工程量达到榕都公司完成工程量的85%的工程款约2000万元后，经华浔公司审核后30日内一次性支付榕都公司垫资的85%工程款；2.当榕都公司施工进度累计完成工程量的85%超过约2000万元后，后续的完成量按每月完成量的85%支付工程进度款，榕都公司完成的工程量是华浔公司审核后的完成量；3.榕都公司每月施工完成量必须在当月25日前送华浔公司审核，7个工作日内支付工程进度款；4.工程竣工通过验收合格后（以工程验收合格通知日期为准），15个工作日内付至榕都公司已经完成工程量的90%的工程款；5.工程竣工结算后，经华浔公司审核后，并经双方核对人员签字、双方单位盖章后付至结算审核后工程造价款的95%，华浔公司在7个工作日内付款，剩余5%工程余款做为幕墙工程质保金，待工程保修期满后30天内一次性付清。”双方还对其他事项作了具体约定。 2014年6月16日，榕都公司与江可荣、陈延丰签订《工程安全管理协议》，约定榕都公司将海西财富中心幕墙工程项目发包给江可荣、陈延丰班组组织施工，承包范围及方式为包工包料。同日，榕都公司与江可荣、陈延丰签订了《公司内部施工下达责任书》，约定江可荣、陈延丰在榕都公司监督指导下自主施工，保证完成业主下达的工程施工任务、安全生产指标，及时向榕都公司上缴相应的利润及其他相关税费；第九条“公司利润计取方式及付款办法”主要约定，江可荣、陈延丰必须按时完成榕都公司与业主签订的合同工程施工任务，榕都公司一次性收取15万元作为工程管理费用，工程项目所产生的各种税费及农民工社保金由江可荣、陈延丰负责缴纳，福州市区以外的项目税收由江可荣、陈延丰按规定自行到税务部门缴纳，榕都公司派出的项目经理1人，每月工资6000元/每人，工资计算时间以施工实际时间计算，该工资由江可荣、陈延丰承担，从江可荣、陈延丰的进度款中另行扣除，由榕都公司直接发放；付款办法约定，建设单位汇入榕都公司帐户的工程款榕都公司一次性扣留15万元作为工程管理费用，江可荣、陈延丰需提供65%的材料发票；若江可荣、陈延丰隐瞒工程量除按合同约定条款补交利润外，榕都公司另按隐瞒工程总造价的2%收取处罚金；榕都公司有权督促检查施工队伍工人工资发放情况，如果存在工人工资未及时发放，榕都公司有权扣留进度款用于发放工人工资，江可荣、陈延丰须上报给榕都公司工人工资领款表一份，并接受公司的检查；江可荣、陈延丰若不服从榕都公司管理人员对工程质量、安全、工期、文明施工、工人工资发放等方面监督指导，未能有效经营管理，没有完成公司下达的指标和任务，甚至涉及经济纠纷、诉讼给公司造成不良影响的，公司将按情况进行通报批评、限期整改、实施经济处罚，直至终止本任务书，并追究经济和法律责任。 2014年9月3日，榕都公司与江可荣、陈延丰签订《补充协议》，约定双方就海西财富中心幕墙工程签订的《公司内部施工下达责任书》中下列未尽事宜进行明确：1.由于本工程项目须由江可荣、陈延丰先行垫资工程款，现公司委派公司财务部李珍（账户……）负责江可荣、陈延丰货款转账事宜，江可荣、陈延丰购买的主要材料将全部转入李珍个人账户，由公司将货款通过对公账户汇款给各材料供应商，材料商方可开具署名公司名称的材料发票。2.待建设单位的工程款汇入公司账户后，公司按照江可荣、陈延丰汇款明细如数返还相同金额至江可荣、陈延丰的账户中。3.公司在收到江可荣、陈延丰垫资的货款后，须及时将货款通过公司对公账户汇款至相应的材料供应商的对公账户。转账过程中不得截留江可荣、陈延丰的货款，不得收取转账费用，并向江可荣、陈延丰提供相应的对公转账票据，以便结算使用。 2015年10月15日，华浔公司与榕都公司签订《海西财富中心幕墙工程补偿协议》，约定华浔公司在工程外另补贴50万元给榕都公司，作为华浔公司给榕都公司的人工工资补贴。该补贴费用不计任何税费等各项费用，在工程完工后一次性支付给榕都公司。 2016年2月，江可荣、陈延丰代表榕都公司与华浔公司签订《补充协议书》，约定：一、榕都公司根据双方于2014年6月18日签订的《海西财富中心幕墙工程施工合同》约定支付工程进度款，截止2016年1月27日华浔公司应向榕都公司支付工程进度款22220954元，现已向榕都公司支付约6352735元（注：支付金额以财务核对为准。含约定由华浔公司根据三方协议向新永美支付本工程项目的玻璃欠款3252735元，债务责任相应转移至华浔公司），综合以上尚未支付工程进度款15868219元，华浔公司承诺在2016年4月15日前将剩余的工程进度款全部支付给榕都公司。二、华浔公司承诺在2016年4月15日前以上金额进度款购买海西财富中心A区12层房产的方式还清上述工程进度款。若华浔公司在该时间前无法提供海西财富中心A区12层的房产，榕都公司将不以工程款购买海西财富房产，华浔公司须以现金方式向榕都公司支付该工程项目的全额进度款。三、对未付款15868219元，华浔公司承诺在2016年4月15日前还清，若2016年4月15日止未还清上述工程进度款部分的应从2015年9月15日起按银行同期贷款利率2倍支付利息，从2016年4月15日起至华浔公司全部还清之日止拖欠的金额华浔公司按照因同期贷款利率的4倍支付利息。四、华浔公司按合同提供给榕都公司房产（相关手续须合法有效）或者支付完剩余的工程进度款后，榕都公司须在2016年5月30日前达到单体验收条件，该施工期间内进度款及付款方式按原合同执行。若榕都公司未按时完成剩余工程，须按日向华浔公司支付违约金1000元。五、华浔公司按合同提供给榕都公司的房产（相关手续需合法有效）或者支付完剩余的工程进度款后，华浔公司须依照原合同约定根据榕都公司的施工完成量按时支付进度款，若未按时支付进度款导致榕都公司无法正常施工，榕都公司有权暂停该工程项目且无须向华浔公司支付违约金，华浔公司须按日向榕都公司支付违约金1000元，该工程项目工期顺延，因此造成的损失由华浔公司承担。 陈延丰、江可荣组织施工班组进行施工。施工完成情况如下：1.榕都公司与华浔公司于2015年1月27日均在《幕墙工程预埋件审核意见》表上签字或盖章确认，审核确认幕墙工程预埋件工程款520177元。2.华浔公司在《海西财富中心幕墙工程第一期形象进度审核（开工至2015年8月10日）》盖章确认工程进度款审后造价为23203499.54元。3.华浔公司在《海西财富中心幕墙工程第二期形象进度审核（2015年8月10日至2015年11月10日）》盖章确认工程进度款审后造价为2938799.81元。4.华浔公司在《海西财富中心幕墙工程第三期形象进度审核（2015年11月11日至2016年2月20日）》盖章确认工程进度款审后造价为924515.91元。5、华浔公司于2016年3月25日在《裙楼二层钢结构雨披工程审核》表上盖章确认，确认该部分工程造价为215000元。6.2014年至2015年期间的新增工程量的《工程签证单》，华浔公司在签证单上盖章确认，合计金额为1031999元。上述款项合计为28833991元。 2016年8月3日，陈延丰以榕都公司名义向华浔公司发出《催告函》，通知解除《海西财富中心幕墙工程施工合同》并要求华浔公司支付全部工程款。该《催告函》落款处并未加盖榕都公司印章，而是加盖备注“供内页资料使用”的“榕都公司海西财富中心幕墙工程资料专用章”。 一审法院认为，榕都公司与华浔公司签订案涉《海西财富中心幕墙工程施工合同》后，榕都公司将工程转包给无施工资质的陈延丰、江可荣，该转包行为依法应认定无效。在转包行为无效的情况下，陈延丰、江可荣与榕都公司签订的《工程安全管理协议》、《公司内部施工下达责任书》及《补充协议书》等转包协议不存在解除的前提，故陈延丰诉请解除案涉《工程安全管理协议》、《公司内部施工下达责任书》及《补充协议书》，于法无据，不予支持。 案涉工程系垫资施工，根据《海西财富中心幕墙工程施工合同》关于工程进度款支付的约定，以及陈延丰、江可荣以榕都公司名义与华浔公司于2016年2月签订的《补充协议书》，华浔公司未依约支付进度款，导致案涉工程停工。在案涉工程因建设单位华浔公司原因导致客观上无法由陈延丰与江可荣共同组织的施工班组继续施工完成的情况下，将工程转包给陈延丰、江可荣的榕都公司应当向陈延丰等实际施工人支付其垫资施工产生的工程款及逾期利息。江可荣虽未作为本案共同原告，但因陈延丰与江可荣各自合伙份额根据现有证据无法查明并予区分，故榕都公司应当直接向陈延丰及江可荣支付上述款项。 根据华浔公司盖章确认的相关施工资料，陈延丰、江可荣组织的施工班组共同完成的工程价款为28833991元。关于已付款金额，根据陈延丰、江可荣以榕都公司名义与华浔公司签订的案涉《补充协议书》中关于“现已向榕都公司支付约6352735元（注：支付金额以财务核对为准。含约定由华浔公司根据三方协议向新永美支付本工程项目的玻璃欠款3252735元……）”约定，可认定已付工程款为6352735元。故榕都公司应向陈延丰、江可荣支付的工程款金额为22481256元（28833991元-6352735元=22481256元）。陈延丰主张上述《补充协议书》约定的“由华浔公司根据三方协议向新永美支付本工程项目的玻璃欠款3252735元”尚未实际支付，华浔公司则主张其已以房抵债，因《补充协议书》中已明确该部分款项已作为华浔公司已付工程款进行扣减，故陈延丰不能在本案中重复主张该部分款项。涉及新永美公司玻璃款支付问题，系其他不同法律关系，本案相关当事人可另行依法处理，对此不作审查。 关于逾期利息问题，陈延丰、江可荣以榕都公司名义与华浔公司签订的《补充协议书》明确约定了逾期利息计算标准，在案涉工程系由陈延丰、江可荣垫资施工情况下，榕都公司亦应按上述约定的利息标准向陈延丰、江可荣支付逾期利息。即《补充协议书》约定的工程进度款15868219元的逾期利息，应按照中国人民银行同期贷款利率的二倍标准从2015年9月15日计至2016年4月14日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准从2016年4月15日计至款项还清之日止。其余款项6613037元（22481256元-15868219元=6613037元）的逾期利息，应参照上述约定的中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准，从陈延丰于2016年8月10日提起本案诉讼之日起，计至款项还清之日止。 陈延丰主张材料款及设备租金、管理人员工资等其他经济损失2133590.8元，因陈延丰未举证证明其已实际支出了额外的材料款，且相关设备租金及管理人员工资等应由实际施工人承担，故陈延丰主张该部分款项，缺乏依据，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，华浔公司应在欠付的工程款及逾期利息范围内对本案讼争债务承担连带清偿责任。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，陈延丰及江可荣有权在本案工程款本金金额范围内，对其实际施工的海西财富中心的幕墙工程处置款优先受偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决：一、榕都公司应于判决生效之日起十日内向陈延丰、江可荣支付工程款22481256元，并支付相应逾期利息（以15868219万元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的二倍标准计算自2015年9月15日至2016年4月14日的利息，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算自2016年4月15日至款项还清之日止的利息；以6613037元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算自2016年8月10日至款项还清之日止的利息）；二、华浔公司在欠付判决第一项确定的工程款本金及利息金额范围内，向陈延丰、江可荣承担连带清偿责任；三、陈延丰及江可荣有权在本案工程款本金22481256元范围内，对其实际施工的位于福州市马尾区财富中心幕墙工程的处置款优先受偿；四、驳回陈延丰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194443元，由陈延丰负担28336元，由榕都公司、华浔公司共同负担166107元；诉讼保全申请费5000元，由榕都公司、华浔公司共同负担。 二审中，各方均未提交新证据。各方对一审认定的事实有如下异议：榕都公司和华浔公司对一审认定的“江可荣、陈延丰代表榕都公司签订合同”有异议，认为该认定与一审认定的转包关系有矛盾。榕都公司对一审认定的“陈延丰与江可荣各自合伙份额根据现有证据无法查明并予区分”有异议，认为陈延丰在一审庭审中已经明确合伙份额是60%，且应当查清份额后判决陈延丰的份额，而不应当对江可荣的部分一并进行判决。华浔公司对一审认定的“4.华浔公司在《海西财富中心幕墙工程第三期形象进度审核（2015年11月11日至2016年2月20日）》盖章确认工程进度款审后造价为924515.91元。5、华浔公司于2016年3月25日在《裙楼二层钢结构雨披工程审核》表上盖章确认，确认该部分工程造价为215000元。6.2014年至2015年期间的新增工程量的《工程签证单》，华浔公司在签证单上盖章确认，合计金额为1031999元”有异议，认为华浔公司没有对工程量进行确定，只是施工的过程。华浔公司对一审认定的“陈延丰以榕都公司名义向华浔公司发出《催告函》”有异议，认为陈延丰是以自己的名义发函。各方当事人对一审认定的其他事实无异议，对此，本院予以确认。 本院二审审理查明，根据《工程安全管理协议》、《公司内部施工下达责任书》，陈延丰与江可荣合伙转包本案涉诉工程，合同的一方当事人系陈延丰与江可荣，各方对此未有异议。 对二审争议的焦点问题，本院分析认为：多数当事人一方为共同诉讼人时，他们之间有共同的、不可分割的利益，在这种情况下形成的共同诉讼系不可分之诉。必要的共同诉讼有实体法上的必要共同诉讼和程序性的必要共同诉讼之分。实体法上的必要共同诉讼是在实体权利只能由或针对所有的人共同行使的情况下，起诉和应诉以共同诉讼进行。由于诉讼实施权以及实体权限仅仅为所有的人共同共有，因此，裁判只能对所有的人统一作出。所有的合伙人必须合一诉讼，即必须全体一同起诉，当事人方为适格。本案江可荣必须与陈延丰一同起诉，才是本案适格的原告。本案仅以陈延丰起诉，就会导致一审判决中江可荣没有起诉，没有诉讼请求，却有实体权利的判非所诉的情况。因此，陈延丰个人与本案没有直接的利害关系，陈延丰与江可荣合一才与本案有直接的利害关系，因此，本案不符合起诉条件，一审法院适用法律错误，本案应当驳回陈延丰的起诉。驳回起诉后，陈延丰应与江可荣作为共同原告另行起诉。如果陈延丰无法与江可荣共同起诉，应按《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定处理。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初763号民事判决； 二、驳回陈延丰的起诉。 一审案件受理费194443元，退还陈延丰；福建省榕都建设工程有限公司预交的二审案件受理费166107元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  朱宏海 代理审判员  蔡素洁 二〇一八年五月二十三日 法官助理李振云 书记员王鸯