山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终604号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。诉讼代表人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：王宝群，山东赞特瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭少杰，山东赞特瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张守秋，男，1961年1月1日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。被上诉人（原审被告）：刘龙昌，男，1972年9月5日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：付新，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔为朋，山东世纪星律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称”人保日照分公司”）因与被上诉人张守秋、刘龙昌机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初5613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保日照分公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担商业险10000元的赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，依据不足，适用法律错误。被上诉人张守秋的鉴定费及医疗费中约15%的非医保费用不在保险赔偿范围内。后续治疗费明显过高，且未实际发生，不应重复计算。张守秋辩称，医疗费用系按医嘱规范用药支出，上诉人应当支付。后续治疗费有法医鉴定结论，符合法律规定。刘龙昌辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。张守秋向一审法院起诉请求：1.诉请判令刘龙昌、人保日照分公司赔偿各项损失共计152031.88元；2.诉讼费由刘龙昌、人保日照分公司承担。一审法院认定事实：2016年6月30日18时许，刘龙昌驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车沿204国道由北向南行驶至日照市东港区涛雒镇郭家庄子村路段左转弯时，与由南向北行驶的张守秋无证驾驶的鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车相撞，导致张守秋及乘坐摩托车的郑全芳受伤，两车不同程度损坏。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查，出具道路交通事故认定书，认定刘龙昌承担事故主要责任，张守秋承担事故次要责任，郑全芳不承担事故责任。又查明：张守秋伤后入日照市中医医院住院治疗37天，被诊断为左股骨中上段粉碎性骨折、面部皮肤挫裂伤清创术后、脑震荡症状；2017年2月16日，张守秋又入日照市中医医院住院治疗8天，被诊断为左股骨干骨折迟延愈合症状。2017年6月23日，张守秋之伤经一审法院委托，日照光明法医司法鉴定所出具[2017]临鉴字第269号司法鉴定意见书，认定被鉴定人张守秋左髋关节功能障碍鉴定为十级伤残；内固定器取出费用预计为8000元。另查明:鲁Ｌ×××××号牌摩托车登记所有人系案外人张森，张守秋述称其与张森是父子关系。鲁Ｌ×××××号牌车辆登记所有人系刘龙昌，该车在人保日照分公司投保交强险及不计免赔商业三者险1000000元。张守秋和案外人郑全芳申请扣押鲁Ｌ×××××号牌车辆，保全金额100000元，支出保全费1500元，保全费已另案处理；刘龙昌交纳保证金解除扣押。对于此次事故，张守秋提供证据证明损失以下：1、医疗费54578.88元，提供住院病历、住院收费票据、诊断证明书、门诊收费单据、费用清单证实；2、住院伙食补助费2250元，按照50元/天×45天计算；3、护理费3600元，按照80元/天×45天计算，提供护理人员身份证明证实；4、交通费500元，提供交通费票据一宗证实；5、残疾赔偿金68024元，按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元/年×20年×10%计算，提供司法鉴定意见书证实伤残等级；6、误工费12579元，按照（37天+8天+90天）×93.18元/天计算；7、后续治疗费8000元，提供司法鉴定意见书及诊断证明书证实；8、鉴定费2000元，提供鉴定费发票证实；9、财产损失费500元。以上费用合计152031.88元。交强险限额外要求刘龙昌按照90%比例承担事故责任。对以上损失，人保日照分公司质证认为：对上述证据真实性均无异议；对医疗费不承担非医保支出；对误工费有异议，误工期限90天应当包含住院期间，不应重复计算，误工费、护理费及残疾赔偿金均应按照农村标准计算，而且伤残鉴定报告后续治疗费张守秋已经在第二次住院时做了内固定取出术，其主张的医疗费已经包含在内，张守秋提供的第二次住院手术记录已经明确，不应重复主张；对残疾等级要求重新鉴定；交通费票据为出租车发票，不属于普通公交车票，不予认可；鉴定费不在保险公司赔偿范围；其他的损失张守秋没有证据证实的，不予认可；对于超出交强险部分，因张守秋无证驾驶摩托车，应当自付40%的责任。刘龙昌同意人保日照分公司的质证意见。还查明：刘龙昌为张守秋垫付医疗费14250元，张守秋无异议。人保日照分公司对张守秋伤残等级有异议，在一审法院限定的期限内未提交书面鉴定申请，亦未提交证据证明其异议成立。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。当事人对涉案事故发生时间、地点、经过、责任划分及人员受伤的事实均无异议，一审法院予以确认。本起交通事故经日照市公安局交通警察支队直属大队现场勘查，出具的交通事故认定书有较高的证明力，对事故认定书记载的事实应予采信，可作为本案当事人承担民事赔偿责任的依据。根据交警部门的责任认定，结合事故发生的原因力及过错程度，一审法院酌定由刘龙昌与张守秋按7：3的比例承担事故责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因鲁Ｌ×××××号牌车辆在人保日照分公司投有交强险及商业三者险，人保日照分公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿张守秋因事故造成的损失。对张守秋交强险限额外的不足部分损失，刘龙昌作为事故责任人及鲁Ｌ×××××号牌车辆所有人，应承担70%的赔偿责任，由人保日照分公司在商业三者险限额内赔偿。对于张守秋主张的损失，一审法院依据有关法律规定，分析确认如下：1、医疗费54578.88元，张守秋提供住院病历、住院收费票据、诊断证明书、门诊收费单据、费用清单证实，予以确认；通常情况下，伤者治疗事项及使用何种治疗材料是医生根据伤者的病情确定的，而非伤者所能控制，且人保日照分公司未就张守秋医疗费用中非医保用药治疗的非必要性和不合理性提供证据证实，故被告辩称的张守秋医疗费损失应剔除非医保用药的理由不成立，不予支持；2、住院伙食补助费2250元，张守秋主张按照50元/天×45天（住院天数）计算，予以确认；3、护理费3600元，张守秋主张按照80元/天×45天（住院天数）计算，予以确认；4、交通费500元，结合张守秋住所地至就医地的实际距离及住院天数，予以支持；5、残疾赔偿金68024元，张守秋提供的伤残鉴定意见书可以证实伤残等级，因张守秋居住于城镇区，其伤残赔偿金应按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元/年×20年×10%计算；6、误工费12579元，张守秋未提供证据证实其误工损失情况，考虑到张守秋住院治疗期间确存在误工损失，对误工标准，一审法院酌定按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元/年计算，对于误工天数，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及张守秋伤情，张守秋的误工损失日可以为135天；7、后续治疗费8000元，张守秋提供司法鉴定意见书、住院病历及诊断证明书证实，予以确认；8、鉴定费2000元，张守秋提供鉴定费发票证实，且该项费用属于为确定保险事故损失程度所支出的必要费用，予以确认；9、财产损失费，张守秋未提供证据证实，不予支持。以上费用合计151531.88元。因涉案事故造成两人受伤，涉案交强险医疗费限额已使用完毕，死亡伤残赔偿限额剩余12677.40元。对于张守秋上述损失，应由人保日照分公司在交强险责任限额内赔偿张守秋残疾赔偿金12677.40元；对于张守秋在该限额外的医疗费54578.88元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金55346.60元、住院伙食补助费2250元、护理费3600元、误工费12579元、交通费500元、鉴定费2000元，合计138854.48元，由刘龙昌按照70%的比例承担97198元，由人保日照分公司在商业三者险限额内予以赔偿。刘龙昌为张守秋垫付款14250元，与其应配款项相折抵后，从人保日照分公司理赔款中支取。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第十二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、人保日照分公司在交强险责任限额内赔偿张守秋残疾赔偿金12677.40元，于判决生效后七日内付清；二、人保日照分公司在商业三者险限额内赔偿张守秋医疗费、后续治疗费、剩余残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费，合计97198元，于判决生效后七日内付清；三、驳回张守秋本案的其他诉讼请求。刘龙昌为张守秋垫付款14250元，与其应配款项相折抵后，自人保日照分公司理赔款中支取。案件受理费3341元，由张守秋负担926元，由刘龙昌负担2415元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是非医保用药人保日照分公司是否应当免赔及一审对后续治疗费、鉴定费的判决是否正确。关于非医保用药。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，该规定并未将医疗费用的赔偿限定在医保用药范围之内。保险合同约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，实质上免除了保险公司的部分赔偿责任，应当认定为免责条款，保险人应当对该免责条款向投保人履行提示和明确说明的义务。而本案中，人保日照分公司既未提交相应的商业险保险条款以证明保险合同对非医保用药属于免赔范围作了约定，亦未举证证明其就该免赔事项向投保人履行了提示和明确说明的义务，故人保日照分公司关于非医保用药应当免赔的主张不应得到支持。关于后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审依据日照光明法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》判决人保日照分公司支付张守秋后续治疗费8000元，符合上述规定。关于鉴定费。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：”保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”根据上述规定，一审判决鉴定费由人保日照分公司承担并无不当，人保日照分公司关于依据商业险保险条款其不应承担鉴定费的主张有违法律的强制性规定，本院不予支持。综上所述，人保日照分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  刘丽艳审判员  宋海红二〇一八年五月十四日书记员  辛 娜