甘肃省夏河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘3027民初32号 原告：张某某，男，汉族，1986年出生，现住江苏省金湖县。 委托代理人：李某，女，汉族，1992年出生，现住甘肃省陇南市武都区（系原告朋友）。 被告：格某某，男，藏族，1961年出生，现住甘肃省夏河县。 委托代理人：田文平，系甘肃合睿律师事务所律师。 被告：罗某，男，藏族，1972年出生，系四川省松潘县居民，现住甘肃省夏河县。 原告张某某与被告格某某、罗某装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用简易程序，由审判员才让旺杰独任审理，书记员王蕾担任法庭记录，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。原告张某某、委托代理人李某，被告格尔尔代及其委托代理人田文平、被告罗某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告格某某偿还本金60万元；2.请求依法判令被告格某某支付违约金1.8万元；3.请求被告罗某对以上本金和违约金承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由两被告承担。 原告主张的事实和理由：原告与被告格某某于2015年8月5日就位于甘肃省夏河县某酒店装修事宜签订了《合同书》，约定装修工程面积为1800平方米，装饰装修材料及人工费用总计280万元，工程工期100个工作日。原告在约定工期内完成了装修工程，现该酒店也已投入运营，但被告格某某却迟迟不支付剩余的装修工程款80万元。经原告多次催要，被告格某某向原告打下欠装修工程款80万元的欠条，被告罗某作为担保人，双方约定于2017年12月30日之前偿还所有欠款。在约定期间内，被告格某某仅向原告支付20万元欠款，剩余60万元欠款至今未付，原告多次索要，被告仍未履行还款义务。 被告格某某和罗某辩称:第一，原告的行为已经构成根本违约，在此情况下，合同总价款已变更，并非为280万元。首先，原告未按合同约定，在100个工作日内，即2015年12月1日前交工，而是拖延至2016年8月中旬才离开施工场地，在离开时仍有五间客房未完成装修，存在下水不通、漏水、未安装网线等问题。其次，依《合同书》约定，原告方购买的装修材料必须符合国家标准，但实际上原告在装修过程中购买的部分设施及装修材料有严重质量问题，导致无法使用，因此我与原告协商后，自行购买了部分设施及装修材料，价值994570.8元，该笔款项应在合同总价款内扣除。最后，280万装修工程总价款中包括目前未施工安装的屏风、屏风钢架、茶色玻璃、纪念区玻璃隔断、纪念区展示柜、卫生间下水管道改造六个项目，共计116221.01元的施工费，该笔费用也应从合同约定的工程总价款中扣除。综上，合同总价款早已不是约定的280万元，原告以280万元起诉是错误的。第二，我方已向原告支付所有装修工程款，不存在欠原告装修款60万元及1.8万元违约金的问题。首先，在装修过程中，我方已分19次向原告汇款1762295元，加上述我方自行购置的设施及材料费994570.8元及六项未施工项目的费用116221.01元，三项共计2873086.81元，据此，我方已完全支付了装修工程款。其次，我方既已完全支付了装修工程款，就不存在承担违约金1.8万元的情形。最后，关于80万元的欠条，该欠条是分阶段计算的一个凭据，与装修工程最终决算和账务梳理没有关系，且欠条明确约定交工时付清余款，而原告至今未交工，也未进行决算，由此更可以看出原告在合同履行中存在违约情形。第三，原告的违约行为给我方造成了巨额损失。首先，原告未按期交工，导致我方的五间客房到目前为止仍无法营业，从2016年10月1日开业至今，造成直接经济损失459000元。其次，我方为完成本次装修工程在银行贷款600万元，因原告未及时交工，导致宾馆不能及时经营，我方无法偿还贷款利息，原告应承担延期交工期间我方的贷款利息278753.25元。最后，原告的违约行为已经给我方造成巨大损失，我方也早已超额支付了装修工程款，不存在我方欠原告装修工程款60万元的事实。 当事人为支持自己的主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告出示的第一份证据，原告与两名被告的身份证复印件及《合同书》各一份。证明原告与两名被告的身份及原告与被告格某某在自愿合法的条件下签订了装修工程《合同书》，该份合同合法有效，被告格某某到目前为止尚未完全支付装修工程款的行为属于违约行为。 被告对身份证复印件和《合同书》的真实性无异议，但对《合同书》的证明目的持异议，认为《合同书》约定的工期是100个工作日，但原告却拖延至2016年8月中旬才离开工地，原告构成根本违约；同时原告与被告格某某私下商议的工程款支付方式并非是《合同书》约定的方式，而是原告先行垫资，被告陆续向原告不定额打款19次，因此被告格某某并未违约。本院认为，《合同书》是双方在协商一致的基础上自愿签订，该份合同内容亦无违法情形，在庭审中原告与被告也均认可。故依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”《合同法》第八条：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”该《合同书》的形式和内容均合法有效。依照《合同书》约定，被告格某某到目前为止尚未支付全部工程款的行为属于违约行为。但依《合同书》第十条第七项约定：“因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿由此造成的经济损失。”原告在被告格某某迟延支付装修工程款时，没有通知被告格某某办理合同终止协议，而是继续履行合同，接受被告格某某分十九次不定额的打款，依据《合同法》第九十四条第三项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。”《合同法》第九十五条：“法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”原告在得知被告违约后的合理期限内没有依合同约定及时通知解除合同，已丧失合同解除权，并默示接受了被告方新的合同履行方式，可以视为原被告对实际的给付方式达成新的协议，故原告不可再以原合同约定为依据，主张被告方的违约责任。故对此份证据，本院对身份证复印件的真实性及证明目的予以采纳，对《合同书》的真实性予以采纳，对原告的证明目的不予采纳。 原告出示的第二份证据，欠条一张。证明被告格某某拖欠原告装修工程款60万元，至今未付，被告罗某是担保人，应承担连带责任。 对此份证据，被告对欠条真实性无异议，对证明目的有异议。两名被告认为，该欠条约定的是交工时付清欠款，而该工程目前尚未正式交工，同时该欠条是在工程未决算时打的一个阶段性欠款条据，并不是工程决算后的最终欠款。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告格某某在原告未正式交工验收的情况下，从2016年10月1日起开始经营原告承包装修的宾馆，后其再以该工程已使用部分质量有瑕疵为由主张权利，本院不予支持。但目前为止还有五间客房因网线和下水安装有问题而无法使用，双方也没有进行工程决算，起诉至本院后，双方当事人才在本院的主持下进行了一次决算，得出被告格某某向原告已付工程款为1742000元的结论。故该欠条不是在双方交工决算的基础上产生的最终欠款条据，本院对该欠条的真实性予以采纳，对证明目的不予采纳。 原告出示的第三份证据，银行流水账单一份。证明原告陆续收到两名被告打款共计1742000元。 对于该份证据，被告对其真实性及证明目的均无异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款：“一方当事人提出的证据，一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”故该份证据本院予以采信。 原告出示的第四份证据，《工程预算书》六份，证明总工程价款按预算是330多万元，被告格某某自行购买的设施及材料的价款在原预算中是813000元，原告在预算的基础上对该笔款项打8.3折后，应是674790元，故，在合同总价款为280万元的基础上，被告格某某自行购买的设施及材料费应计算为674790元。 对于此份证据，两名被告对其真实性无异议，但对证明目的有异议，认为制作《工程预算书》只是为签合同做准备，最终还是应该以《合同书》确定的总价款280万元为基数来扣除被告格尔代自行购买的设施及材料价款。本院认为，该《工程预算书》与本案争议的合同无关联，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第二项规定：“审判人员对单一证据可以从证据与本案事实是否相关来进行审核认定。”此份证据本院不予采纳。 原告出示的第五份证据，改动装修的《工程预算书》一份。证明在除主合同外，双方协商对工程的某些地方有所改动，改动装修的预算是116221.01元。 对于此份证据，两名被告对其真实性无异议，但认为原告方并没有对协商改动的地方完成施工，且施工所用的设施及材料有一部分是被告格某某自行购买，不能全部算作被告应支付给原告的工程款。本院认为，该《工程预算书》与本案争议的合同无关联，故不予采纳。 被告出示的第一份证据，《合同书》一份。证明合同约定280万元总价款包括材料费和人工费，合同约定的开工日期为2015年8月20日，竣工日期为2015年12月1日，工期是100个工作日，原告2016年8月16日才离开工地，且尚有五间客房没有完成装修，属于根本违约。 对于此份证据原告对其真实性无异议，但就其证明目的有异议，认为合同约定了明确的付款方式，被告格某某未依照约定按时给付款项，违约在先，原告因没有收到工程款而无法施工，不构成违约。本院认为，该《合同书》与原告出示的属于同一份合同，故对该《合同书》的真实性及法律效力予以采信。关于证明目的，原告未在合同约定的交工日期内完工构成违约，但在原告不断拖延工期的情况下，被告格某某并没有通知原告终止履行合同，而是依然陆续向原告打款，继续履行合同，依据《合同法》第九十四条第三项：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。”《合同法》第九十五条：“法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”被告格尔代在发现原告违约后的合理期限内没有依合同约定及时解除合同，已丧失合同解除权，并默示接受了原告方新的合同履行方式，可以视为原、被告对实际工程施工进程及日期达成了新的协议，故被告不可再以原合同约定的工期为前提，主张原告方的违约责任。但是在工程质量方面，原告在庭审中对五间客房网线及下水存在的问题予以承认，这五间客房被告也从未使用。依《合同书》第四条第一项约定：“乙方应按要求组织施工，保质、保量完成施工任务。”很明显，五间客房的工程质量未达到质量要求，构成违约。故对此份证据，本院对《合同书》的真实性予以采纳，证明目的部分予以采纳。 被告出示的第二份证据，购物清单及发票共21份，证明被告格某某自己购买设施及材料的费用共计994570.8元。 对于此份证据，原告认为第16号票据是被告购物过程中的食宿花销，不应算在材料费中；第18号票据是购买装修地下室的材料的票据，不应算在购买客房装修材料的费用中；第22号票据是复印件，对其真实性有异议；除此之外对其他票据的真实性无异议，但认为被告格某某自行购买的该笔设施及材料费用，在双方结算时应按原有的预算计算，不能按此处的费用计算。本院认为，第16号票据中除正常个人食宿费、交通费外，有一部分消费，如烟酒消费、高级餐厅消费、酒吧消费、公司住宿费等不应计算在购买材料期间的合理消费中，故本院只支持被告格尔代购买材料期间个人的正常食宿和交通消费；第18号票据，原告及两名被告在庭审中均承认地下室的装修不包括在《合同书》约定的施工范围内，地下室的装修项目是原被告口头协议，没有签订书面合同，故该份购买地下室装修材料的票据，本院不予采纳；第22号票据，因为只有复印件，没有原件与之对应，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。”故本院对该份票据不予采纳；剩余票据，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告格某某自行购置的设施及材料的价格远远超出双方约定的总金额，超出部分由格某某自行承担，决算时也应该按约定的价格计算。本院认为，庭审中原被告均承认被告格某某自行购买材料是经过双方协商认可的，原告在后来的装修中也使用了该批材料，从遵守合同约定和公平原则的角度出发，在实际决算时，该笔材料费的计算应当以《合同书》约定的总价格为准，加上购买材料途中的食宿费和交通费。故该份证据，本院对无争议部分予以采纳，对票据中存在的不合理消费部分不予采纳。 被告出示的第三份证据，汇款证明及打款明细，证明被告格尔代分19次向原告打款1762295元的事实。 对此份证据，原告对其真实性无异议，但认为数额为20000元和5000元的打款没有票据及证明，故不予认可。本院认为，被告出具的汇款凭证中没有20000元及5000元的票据，无法证实该两笔汇款的真实性，故本院不予支持，对剩余总计汇款1742000元的票据予以采纳。 被告出示的第四份证据，宾馆客房价目表、《借款合同》、《抵押合同》各一份，证明因原告未完成装修的五间客房造成的营业损失共计459000元及因原告未按时完工导致被告格某某不能及时偿还工程贷款，给被告格某某造成贷款利息损失278753.25元的事实。 对此份证据，原告认为《借款合同》与《抵押合同》与本案无关，原告对客房价目表的真实性无异议，但认为自己之所以没有按时完成五间客房的装修，是被告方迟迟不支付工程款，导致无法施工，故不存在违约情形。本院认为，《借款合同》及《抵押合同》系被告格某某自身资金不足，自愿自主与他人签订，与本案及原告无关，故该份合同本院不予采纳；关于客房价目表，被告格某某将本案所涉装修工程用于宾馆经营属于事实，价目表所载价格与实际价格基本相符，因五间客房无法经营给而给被告格某某造成的损失也实际存在，故对此份价目表本院予以采纳。 经审理查明，原告张某某与被告格某某于2015年8月5日就位于甘肃省夏河县某宾馆装修事宜达成协议，并签订《合同书》。合同约定，由原告承包被告总建筑面积为1800平方米的装修工程，承包范围包括装饰装修材料及人工费用，合同价款总额为280万元，开工时间为2015年8月20日，竣工日期为2015年12月1日，工程工期为100个工作日。《合同书》第二条约定了合同价款的支付方式是按工期的进度以一定的百分比支付。后原被告均未依照合同约定履行自己的义务，原告在工期内没有完成装修工作；被告没有按照合同约定的支付方式履行给付义务，都构成违约，并且双方在发现对方存在违约行为时均没有行使《合同书》约定的解除权，而是继续履行合同，原告继续进行装修工作，被告亦先后分十九次向原告支付装修价款1742000元，在原合同之外双方就合同履行方式达成新的合意。另外，原被告从未办理竣工验收手续亦未进行决算，被告从2016年10月1日开始经营原告承包装修的宾馆，至今已有一年零四个月。在庭审中双方均承认在原告2016年8月16日离开施工地时，尚有五间房屋未完成装修工作，无法使用，在宾馆经营期间，该五间客房一直处于闲置未用状态。原告还承认没有完成屏风安装工作。 另查明，经双方达成协议，被告曾自行购买过装修材料用于装修，双方约定了自行购买材料总金额，被告格某某承诺超出约定价款部分由其自行承担。此外，原告张某某和被告格某某在未进行决算的情况下就欠款金额及还款期限立下金额为80万元的阶段性凭证（欠条一张），约定在原告交工后，被告格某某于2017年12月30日之前还清所有欠款，由被告罗某作为担保人，在格尔代不还款时由罗某代还。后双方就欠款金额发生争议遂起诉来院。 本院认为，本案的争议焦点有四个：第一，被告格某某是否构成违约并承担相应责任。第二，原告是否构成违约并承担相应责任。第三，被告格某某自行购买的设施及材料费用如何计算。第四，被告提出的未装修的六项工程的问题。 对于争议焦点一，本院认为，被告格某某的行为构成违约，但基于双方默认改变了合同履行方式的理由不应承担违约责任，而应该基于欠款事实承担未付清工程款从竣工之日起至起诉之日的利息。第一，原被告提交的证据中关于双方约定事项的书面证据只有双方签订的《合同书》一份，故本案所有争议均应以该《合同书》为依据解决，但对于在庭审中原被告均承认的事实本院亦予以确认；第二，《合同书》第二条约定了合同价款的支付方式是按工期的进度以一定的百分比支付，工程2015年8月20日开工，原告2016年8月16日离开工地，宾馆2016年10月1日开始营业，双方没有进行明确的工程验收与决算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，被告使用即视为验收，故应以2016年10月1日为竣工日期，依《合同书》约定，工程从开工之日至竣工之日，被告应分五次付给原告总合同价款的百分之九十五，但实际上被告却分了十九次给了原告1742000元，在工程款给付方式上，被告构成违约。第三，原告在被告格某某违约后，没有依据合同及法律规定及时行使合同解除权，而是接受被告格某某不符合合同约定的付款方式并继续施工，原告该行为导致其已丧失合同解除权，并可以据此认为原、被告达成了新的合同履行方式，故原告不可再以原《合同书》为依据，主张被告格某某的违约责任。第四，虽然原告不可再以原《合同书》为依据追究被告格某某的违约责任，但是被告格某某从2016年10月1日开始经营宾馆，至今已经过了一年零四个月，被告格某某理应在使用工程之日付清原告的所有工程款，但至今却仍未付清，故应出于欠款事实，承担原告的利息损失。被告格某某使用该工程之日视为工程竣工之日，即竣工之日应为2016年10月1日，至起诉之日共计520天，按中国人民银行同期贷款利率4.75%为标准计算利息。被告罗某应对所欠原告工程款及利息承担连带偿还责任，但其作为保证人在承担保证责任后，可根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，向债务人追偿。 对于争议焦点二，本院认为，原告拖延工期的行为构成违约，但也基于双方默认改变了合同履行方式的理由不应承担违约责任，而应基于工程质量问题承担责任。第一，《合同书》约定的工期为100个工作日，但原告却在2016年8月16日才离开工地，并且没有与被告办理竣工验收手续，从工期上看，原告构成违约。第二，被告格某某在原告存在明显违约情形的情况下，没有依据《合同书》的约定及法律的规定及时行使合同解除权，而是继续履行合同义务，给付原告工程款，被告格某某该行为已经致使其丧失合同解除权，并可以视为被告格某某与原告之间以默认的形式达成了新的合同履行方式，故被告格某某不可再以原《合同书》为依据追究原告延误工期的违约责任。第三，被告格某某在未经竣工验收的情况下，使用该工程用于宾馆经营，但是在庭审中双方当事人均认可该工程中有五间房屋尚未完成装修，无法使用，被告格某某在经营宾馆期间，该五间客房一直处于闲置未用状态，故原告应对该五间客房的质量问题承担责任，包括维修责任和承担损失的责任。关于维修责任，本院综合考虑五间客房现状、维修材料费用及人工费，认为每间客房的维修费应以5000元为宜，五间客房共计25000元；关于五间客房的损失，从宾馆营业之日2016年10月1日至起诉之日共计520天，综合参考本案所涉宾馆的实际房价及夏河县旅游淡旺季的宾馆经营情况，本院认为应以每间客房每日100元、按520天的一半260天计算为宜，五间房的损失共计26000元×5间=130000元。 对于争议焦点三，本院认为，第一，在庭审中原、被告双方均承认由原告自行购买部分装修材料是经原、被告双方协商一致的，原告对被告格某某自行购买部分装修材料的事实予以认可；第二，被告格某某向本院提交的票据证实其自行购买的该批材料的价款及购买途中的花销共994570.8元，本院审核该证据发现，其中除个人食宿费、交通费外，有一部分消费，如烟酒消费、高级餐厅消费、酒吧消费、公司住宿费等不是购买材料期间的合理消费，不应计算在购买该批材料的费用中，故被告格某某提出的材料费994570.8元超出实际花费；第三，被告格某某在庭审承认其与原告协商一致自行购买部分材料，购买材料费用超过预算部分，由其自行承担；第四，依《合同书》约定，合同总价款为280万元，在约定的价款中，该笔材料费的预算为674790元，本院认为《合同书》是经双方协商一致签订的，原告与被告格尔代均有拘束力，故该笔材料费的价款以约定的674790元计算为宜。 对于争议焦点四，本院认为，被告在答辩书中提出原告除了五间客房未完成装修外还有屏风、屏风钢架、茶色玻璃、纪念区玻璃隔断、纪念区展示柜、卫生间下水管道改造六个项目未施工，施工费共计116221.01元，对于该六个项目，被告格某某未提交相应证据予以证明，原告只承认屏风未安装，屏风的装修金额为11334.48元，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”故本院认为应在被告格某某给付原告的工程款中扣除未安装的屏风的费用11334.48元。 综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第九十四条、第九十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，判决如下： 一、被告格某某支付原告张某某剩余工程款216875.52元[合同总工程款2800000元-（已给付合同价款1742000元+自购装修材料费674790元）-5间房屋×每间5000元维修费-房价每日100元×（520÷2）天×5间房屋-未完成装修部分费用11334.48元=应支付剩余工程款216875.52元]； 二、被告格某某支付原告拖欠工程款利息损失14880.07元（拖欠工程价款216875.52元×中国人民银行同期贷款年利率0.0475×520天÷360=14880.07元）； 三、被告罗某对上述款项偿还承担连带责任； 四、驳回原告其他诉讼请求。 以上款项在本判决生效后30日内给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5164元，减半收取2582元，由原告承担1291元，被告承担1291元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘南藏族自治州中级人民法院。 审判员 才让旺杰 二〇一八年五月二十三日 书记员 王  蕾