江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终7926号上诉人（原审原告）：张勇，男，1973年11月26日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：雷鸣,男,1979年9月25日生，汉族,住淮安市青浦区。委托诉讼代理人：张昌松，江苏典锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏亘盛建设工程有限公司,住所地淮安市淮阴区长江东路31号。法定代表人：潘永根。被上诉人（原审被告）：张月华,男,1959年1月10日生，汉族,住盐城市盐都区。上诉人张勇因与被上诉人雷鸣、江苏亘盛建设工程有限公司、张月华劳务合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张勇向本院提出上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定张月华从雷鸣处转包涉案工程系认定事实错误，上诉人已举证证明张月华是现场负责人不是承包人。雷鸣是承包人，在庭审中其也认可承包了涉案工程，由其负责工人工资。证人房某亦能证实其向雷鸣索要工资，雷鸣是实际施工人。法院是审判机构不是鉴定机构，而直接认定上诉人提供的证据中雷鸣的签字不是其本人书写，属程序错误。上诉人不认识张月华，因雷鸣说张月华是其授权负责管理涉案工程的人员，上诉人才与张月华签订合同。如果张月华转包雷鸣的工程，雷鸣应当给张月华打工程款，而雷鸣提交的打款记录显示材料款不是支付给张月华的，结合证人证言，可以认定雷鸣系案涉工程的实际施工人。2、雷鸣没有施工资质，江苏亘盛建设工程有限公司是承包人，上诉人提供的结算证明上盖有江苏亘盛徐州物资采购办事处仓库二期工程项目部印章，说明该结算是以项目部名义进行的。本案中上诉人的诉求是劳务费即工资，可以依法突破合同相对性，由江苏亘盛建设工程有限公司对所欠上诉人的工资承担责任。被上诉人雷鸣答辩称：涉案工程是雷鸣转包给张月华的，上诉人确实与雷鸣协商过，但当时工程还没有转包给张月华，转包给张月华是在2013年10月26日。上诉人与张月华签订工程承包协议在2013年12月10日，晚于转包时间。是上诉人与张月华建立劳务合同关系，应由张月华支付工资。被上诉人张月华、江苏亘盛建设工程有限公司未提交书面答辩意见。张勇向一审法院起诉请求：判令被上诉人支付其工资（工程款）27000元。一审法院查明事实：江苏亘盛建设工程有限公司承建了中国人民解放军南京军区联勤部徐州物资采购办事处二期高架库房工程。雷鸣称该工程系其以江苏亘盛建设工程有限公司的名义承包，后转包给张月华施工。雷鸣提供2013年10月26日其与张月华签订的《工程承包协议》一份，合同内容为雷鸣作为发包人，将南京军区徐州物资采购办事处库房工程发包给承包人张月华，承包方式为包工包料，工程造价为420万元。张勇对该协议的真实性不予认可，认为该协议不排除存在雷鸣与张月华为逃避债务补签的可能。张勇提供2014年11月23日证明一份，内容为：徐州物资站库房二期，下欠钢筋工张勇工资17000元，以张勇雷鸣结算为准，注雷鸣承诺补10000元，证明人张月华。该证明落款处有“江苏亘盛建设工程有限公司，承包人：雷鸣，现场负责人：张月华”字样，并加盖“江苏亘盛徐州物资采购办事处仓库二期工程项目部”印章。张勇以此证明雷鸣系涉案工程的实际施工人，张月华仅系现场负责人。雷鸣对该证明中落款处“雷鸣”的签字有异议。雷鸣另提供张月华与张勇签订的《工程承包协议》一份，该协议约定张勇承包涉案工程钢筋施工，工期140天，工程造价约21万元。张勇对该协议中的各方签字的真实性予以认可，但提出张勇承接该工程前是与雷鸣谈的，协议内容是雷鸣说张月华负责记录并打印，张月华签名是后补的。为证明雷鸣与张月华的工程发承包关系及张月华实际施工人的身份，雷鸣提供了张月华向雷鸣出具的工程款收条、雷鸣银行账户明细等证据并申请证人房某出庭作证。张勇对张月华出具的收条的真实性不予认可，对雷鸣银行账户明细的真实性虽予认可，但认为该证据可以证明系雷鸣直接支付材料款，从而证明雷鸣是涉案工程实际施工人。证人房某出庭作证称，系张月华欠张勇的工资。在接受双方及法庭询问时，房某称涉案工程系雷鸣承接，张月华承包，张月华找其到工地来，其替张月华打工，其工资是张月华通知雷鸣，由雷鸣向其发放，现在还欠其工资5000元，其向张月华索要工资。一审法院认为，张勇与张月华签订《工程承包协议》约定张勇在涉案工程提供劳务，双方之间成立劳务合同关系。张勇提供的《证明》能够证实张月华尚欠其工资（劳务费）17000元未付，但该证明中记载的“雷鸣承诺补10000元，证明人张月华”并未经过雷鸣认可，张月华亦未到庭说明情况，该证明中“雷鸣”的签字并非雷鸣本人所签，不能证实雷鸣具有支付张勇10000元的意思表示，故张勇要求张月华支付工资27000元的诉讼请求，法院仅支持其中17000元，超过部分法院不予支持。虽然工程发包方出具的证明可以证实江苏亘盛建设工程有限公司系总承包人，但江苏亘盛建设工程有限公司与雷鸣、张月华之间的关系并无证据证明；对于雷鸣提供的其与张月华之间的《工程承包协议》及张月华出具的工程款收条，张勇称存在雷鸣与张月华为逃避债务补签的可能，但未能举证证明；张勇提供的证明中“雷鸣”的签字并非其本人所签，不能据此认定雷鸣系案涉工程的实际施工人；而且，张勇不是案涉工程的实际施工人，亦无证据证明张勇与雷鸣、江苏亘盛建设工程有限公司之间存在合同关系，结合证人房某亦陈述其本人工资应向张月华索要的事实，故本案劳务合同关系仅存在于张勇与张月华之间，张勇要求雷鸣、江苏亘盛建设工程有限公司承担工资给付义务，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、判决生效之日起十日内，张月华支付张勇工资（劳务费）17000元；二、驳回张勇其他的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，张勇提供的《证明》，是张月华2014年11月23日向其出具的。从《证明》的内容可以看出，张勇和张月华一致认为“雷鸣欠张勇的工资17000元，雷鸣承诺补10000元；张月华是涉案工程的现场负责人，是欠付劳务费的证明人。”该证据结合雷鸣提供的证人房某的证言“张月华出了个单子”、“钱都是雷鸣付的”，以及雷鸣认可承包涉案工程的事实，能够证明雷鸣是涉案工程的实际施工人，应当向张勇支付工资。雷鸣主张涉案工程其已经转包给了张月华，并在一审期间提供了其与张月华之间的转包协议、张月华与张勇的工程承包协议及张月华向其出具的收条等。本院认为，雷鸣提供的证据并不能证明雷鸣将涉案工程转包给了张月华的事实。首先，张勇对转包协议的真实性提出异议，转包协议并不能当然的认定雷鸣与张月华之间存在真实的转包关系；其次，如果张月华是涉案工程的实际施工人并欠付张勇的工资，那么张月华应当向张勇出具其欠付工资的欠条，而不应向张勇出具雷鸣欠付张勇工资的《证明》，同时与证人房某关于劳务费的支付证言相矛盾。最后，张月华与张勇的工程承包协议由雷鸣持有不符合常理，该协议应当由张月华持有。退一步说，即使雷鸣将涉案工程转包给张月华，由于雷鸣与张月华的转包合同无效，在此情况下，雷鸣也应当向张勇承担劳务费用。关于雷鸣应支付张勇工资（劳务费）的数额，本院认为，张勇提供的《证明》能证实欠付钢筋工张勇工资17000元，雷鸣承诺补10000元，张月华作为证明人，证明力较强。结合证人房某的证言，本院对于张勇请求雷鸣支付其27000元工资的主张予以支持。因张月华对一审判令其支付张勇工资（劳务费）17000元未提起上诉，故应视为张月华对一审判决认可。综上所述，上诉人张勇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5091号民事判决；二、雷鸣于本判决生效之日起十日内向张勇支付工资（劳务费）27000元，张月华在17000元的范围内与雷鸣承担共同还款责任。三、驳回张勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费475元、公告费560元，二审案件受理费475元、公告费300元，共计1810元，由雷鸣负担。本判决为终审判决。审判长  张文超审判员  祝 杰审判员  崔金城二〇一八年五月十五日书记员  鲁 静