湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终1267号上诉人（原审被告）：田野，男，1963年6月22日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：俞颋，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱进春，女，1970年4月19日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审原告）：李俊奇，男，1974年5月6日出生，汉族，住武汉市武昌区。二被上诉人的委托诉讼代理人：王新，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：余继鹏，男，1981年9月9日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人田野因与被上诉人朱进春、李俊奇、余继鹏合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院(2017)鄂1202民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。田野上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不支付承包费或发回重审，由朱进春、李俊奇承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.合伙人签订的《咸宁天池假日酒店合伙合同》（以下简称合伙合同）已于2016年8月解除，一是上诉人不应继续承担支付承包费的义务，合伙合同系基于共同投资经营酒店，第九条第三款约定了“禁止各合伙人与本合伙签订合同”，上诉人与酒店签订的合同约定其他合伙人按年收取固定收益，不承担任何经营风险，而是由上诉人一人承担经营损失，并支付承包费，违背了合伙关系的基本准则和公平原则。二是酒店的经营一直处于亏损状态，亏损数额已达百余万元，上诉人已于2016年8月4日单方面解除了承包合同，并以口头和短信的形式告知被上诉人不再履行承包合同,被上诉人在一审中也已认可。在合同解除后，上诉人为了合伙人的利益在代为管理酒店的经营期间，不应支付承包费用。2.一审程序不当，在朱进春、李俊奇增加诉讼请求后，余继鹏第二次开庭没有参加，一审仅表述为“本人自愿放弃相关诉讼权利”不当。朱进春、李俊奇辩称，1.合伙合同第九条第三款约定的“禁止各合伙人与本合伙签订合同”，其本意是禁止合伙人侵犯合伙财产，主要是限制合伙代表人的权利，本案中与合伙组织签订协议的是上诉人，违背了合伙关系的基本准则和公平原则是上诉人，应当承担违约责任的是上诉人；2.承包合同约定了需要变更或解除合同时,须经双方协商一致达成新的书面协议,田野单方解除承包合同不符合合同约定,被上诉人并不同意,承包合同没有解除。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余继鹏未作答辩。朱进春、李俊奇向一审法院起诉请求：1.判决田野立即支付朱进春135000元承包费，支付李俊奇120000元承包费，并按同期银行贷款利率为标准，从2016年10月2日起支付利息，同时承担律师费等损失；2.判决本案案件受理费由田野承担。一审法院认定的事实：2014年4月28日，朱进春、李俊奇与田野、余继鹏签订合伙合同，四人合伙出资经营位于咸宁市××区××大道××号天池假日酒店。其中，朱进春出资774000元，占18%的股份；李俊奇出资688000元，占16%的股份；田野出资1892000元，占44%的股份；余继鹏出资946000元，占22%的股份。同日，朱进春、李俊奇与田野、余继鹏再次签订承包合同，将四人合伙出资咸安区天池假日酒店承包给田野个人经营，承包期限为2014年5月1日至2027年7月31日，承包费第一年（2014年5月1日至2015年5月1日）600000元，第二年（2015年5月1日至2016年5月1日）650000元，第三年（2016年5月1日至2017年5月1日）以及以后每年均为750000元，朱进春、李俊奇按照上述比例享有承包费。承包费支付方式为第一年和第二年分两次付款，于每年5月1日前支付50%，该年8月1日前付50%，第三年开始5月1日前支付50%，同年10月1日前付50%。田野第一年和第二年均支付了朱进春、李俊奇承包费，但第三年仅支付了朱进春2016年5月1日2016年11月1日的承包费67500元，2016年11月1日至2017年5月1日的承包费67500元未支付。田野第一年和第二年均支付了李俊奇承包费，但第三年仅支付了李俊奇2016年5月1日至2016年11月1日的承包费60000元，2016年11月1日至2017年5月1日60000元承包费未支付。2017年5月1日前，田野应当支付朱进春、李俊奇2017年5月1日至2017年11月1日的承包费，即支付朱进春承包费67500元，支付李俊奇承包费60000元，但田野未支付。田野尚欠朱进春2016年11月1日至2017年11月1日期间135000元承包费，尚欠李俊奇2016年11月1日至2017年11月1日期间120000元承包费。为此，朱进春、李俊奇向人民法院提起诉讼。同时查明，从2014年4月28日至今，咸安区天池假日酒店一直由田野个人经营。一审法院认为：朱进春、李俊奇与田野、余继鹏签订的合伙合同、承包合同系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，当事人均应按照上述合同的内容履行。按照承包合同的约定，田野应当支付下欠朱进春、李俊奇承包费，承包费的计算公式为每一年总承包费为基数，乘以朱进春、李俊奇的出资份额计算。其中，田野已经支付朱进春、李俊奇第一年、第二年的承包费，尚欠朱进春第三年2016年11月1日至2017年5月1日的承包费67500元，尚欠李俊奇2016年11月1日至2017年5月1日的承包费60000元。第四年2017年5月1日至2017年11月1日的承包费，按照承包合同的约定，田野应当在2017年5月1日前支付朱进春67500元，支付李俊奇承包费60000元，但田野均未支付。田野共欠朱进春2016年11月1日至2017年11月1日的承包费135000元，共欠李俊奇2016年11月1日至2017年11月1日的承包费120000元。故对于朱进春要求田野支付135000元承包费、李俊奇要求田野支付120000元承包费的诉讼请求予以支持。田野辩称承包合同违反了法律规定，不应当支付朱进春、李俊奇承包费，因当事人签订合伙合同，共同出资经营酒店，后自愿将酒店承包给田野，该种承包方式并不为法律、法规所禁止，对田野的抗辩理由不予支持。田野还辩称，已经在2016年8月4日解除了承包合同，根据承包合同约定，田野主张的合同解除不符合上述合同约定的解除情形，且田野仍然在经营咸安区天池假日酒店，故对田野的该抗辩理由不予支持。因田野未按照承包合同约定的期限支付朱进春、李俊奇承包费，构成违约，应承担违约责任，酌定违约金参照中国人民银行同期银行贷款利率为基准计算利息。朱进春、李俊奇主张田野承担律师费，因合同无约定，且本案不属于法律规定的败诉方承担的律师费案件，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、田野于判决生效之日起三日内支付朱进春135000元承包费及利息（其中，以67500元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率为基准，从2016年10月2日起计算至履行完毕止；以67500元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率，从2017年5月2日起计算至履行完毕止）。田野于判决生效之日起三日内支付李俊奇120000元承包费和利息（其中，以60000元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率，从2016年10月2日起计算至履行完毕止；以60000元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率，从2017年5月2日起计算至履行完毕止）。二、驳回朱进春、李俊奇其他诉讼请求。案件受理费2563元，由田野承担。二审中，田野向本院提交证据一、《函告咸宁天池假日酒店全体合伙人》及照片一张，拟证明自2016年8月4日已解除承包合同，不再向其他合伙人支付承包费，并于2016年8月1日后没有经营咸宁天池假日酒店，酒店关门停业；证据二、《房屋租赁合同补充协议》，拟证明咸宁天池假日酒店已于2017年11月20日转租他人。本院组织当事人进行了质证，结合一审期间双方提供的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年8月3日田野向朱进春、李俊奇发送信息，内容为“刨去酒店日常开支一年利润不到30万，这些钱要付房租还要支付承包费，倒贴70多万，包的时间越长亏损越大，所以立即止损是上策，谁愿意接手我都拱手相让，如果没有人接手，我提两个方案：1、放弃；2、我继续承包，承包费用减半。各位股东在中午12点前请给个时确答复”。朱进春回复微信不同意田野提出的要求，李俊奇没有回复。因田野向酒店房屋发包人的租金交至2016年7月31日，至8月4日酒店被锁，田野通过微信告诉其他合伙人，二条信息内容为“你们对锁门一事没有反应，我考虑了一下，酒店不能就这样给老徐。现在我的意见是我先垫付房租，在找到下家前我先代管酒店，不交承包费，自负盈亏，不计房租利息，找到下家后，房租余款退给我，已交房租按比例分摊。请在二十分钟内回复，过期不复视为同意”。“余总放弃，朱总的意思也是放弃，李总没有回复，已超过二十分钟视为同意，我同意，那么这个方案最终为通过”。田野继续向酒店房房产权人交付房租至2017年7月31日，并经营至同年7月份，同年7月18日，田野向三合伙人邮寄发出《函告咸宁天池假日酒店全体合伙人》，再次重申：田野不会再履行《承包合同》、不会再向合伙人继承支付承包费用、将酒店整体转让等事宜。至同年11月20日，在酒店产权人徐云开和合伙人余继鹏（作为关系人）参与的情况下，将酒店整体转让同王清海经营，并签订了《房屋租赁合同补充协议》。二审经审理查明，一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，2014年4月28日朱进春、李俊奇与田野、余继鹏签订合伙合同第九条第三项约定“禁止各合伙人与本合伙签订合同”，应结合合同其它条款予以认定，该条款并非禁止合伙人承包经营该酒店，而是禁止合伙人与合伙组织进行交易，侵害合伙人的利益，并不影响合伙人田野与其他合伙人签订的承包合同的效力。承包合同系当事人真实意思表示，约定由合伙人田野承包经营该酒店并向发包人支付承包费并不违反法律、法规的规定，为有效合同，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。田野经营酒店期间应按承包合同的约定向其他合伙人支付承包费的义务，其2016年8月3日和8月4日向其他合伙人发送的信息，从信息内容上看，8月3日信息是在难以经营的情况下，与其他合伙人协商解决方案，8月4日信息是在洒店大门被锁后，其提出了解决方案，虽有解除合同的意思，但并未明确提出解除合同，应理解为提出变更合同履行的内容。至2017年7月18日《函告咸宁天池假日酒店全体合伙人》中第一条明确，“再次重申：田野不会再履行《承包合同》、不会再向合伙人继承支付承包费用，解除《承包合同》后的相关事宜按照《合同法》的规定及《合伙合同》的约定执行”。此时田野书面明确单方提出了解除《承包合同》，并通过邮寄的方式通知了其了合伙人，田野上诉提出其已于2016年8月提出解除《承包合同》与事实不符，本院不予支持。田野在提出解除时，明确了不履行合同义务，构成预期违约，依据合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。田野在明确提出不履行合同义务时即不再支付租金时构成预期违约时，对提出不履行合同前经营酒店期间，应按约支付租金，本案系朱进春、李俊奇诉请要求支付租金，应予支持。但并未要求田野承担违约责任，本院对此不作评判，当事人可按《承包合同》的约定另行主张权利。田野支付承包费的时间应计算至2017年7月31止，计算方法按《承包合同》的约定，田野已支付朱进春、李俊奇承包费至2016年10月31日，自2016年11月1日起至2017年7月31止，田野应支付朱进春、李俊奇的承包费分别为101250元、90000元。一审法院判决田野应支付朱进春、李俊奇的承包费至2017年11月1日没有事实和法律依据，本院予以纠正。田野应当支付而没有支付部分的承包费，且应当承担资金占用期间的损失，一审酌定参照中国人民银行同期银行基准贷款利率计算利息并无不当，本院予以认定。综上，田野的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院(2017)鄂1202民初1588号民事判决第二项；二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院(2017)鄂1202民初1588号民事判决第一项为，由田野于本判决生效之日起十日内支付朱进春101250元承包费及利息（自2017年8月1日起按照中国人民银行同期银行贷款利率为基准计算）。由田野于本判决生效之日起十日内支付李俊奇90000元承包费和利息（自2017年8月1日起按照中国人民银行同期银行贷款利率为基准计算）。三、驳回朱进春、李俊奇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2563元，由田野承担2000元，由朱进春、李俊奇共同承担563元；二审案件受理费5126元，由田野承担4100元，由朱进春、李俊奇共同承担1026元。本判决为终审判决。审判长 徐 庆审判员 胡应文审判员 沈 娟二〇一八年五月十一日书记员 肖 潇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；