江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣09民终621号上诉人（原审被告）：蔡伟宏，男，1977年8月8日出生，汉族，住宜丰县。委托诉讼代理人：邬俊杰，宜丰县法律援助中心律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：吴会昌，男，1961年10月3日出生，汉族，住宜丰县。委托诉讼代理人：熊许兴，江西崇文律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：刘月兴，男，1959年12月16日出生，汉族，住宜丰县。被上诉人（原审被告）：江西省宜丰中学，住���地：宜丰县城西路1号，统一社会信用代码：12360829492160077A。法定代表人：黄建德，该校校长。委托诉讼代理人：吴强，该校教务处副主任，代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：吴建华，男，1961年4月10日出生，汉族，住宜丰县。被上诉人（原审被告）：叶任光，男，1963年4月14日出生，汉族，住宜丰县。被上诉人（原审被告）：吴文辉，男，1967年4月27日出生，汉族，住宜丰县。被上诉人（原审被告）：刘铭，男，1984年10月23日出生，汉族，住宜丰县。上诉人蔡伟宏与被上诉人吴会昌、刘月兴、江西省宜丰中学、吴建华、叶任光、吴文辉、刘铭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初846号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人蔡伟宏上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项即上诉人承担45%责任赔偿99931元的内容，改判上诉人只承担20%责任44414元，比一审核减55517元；2、撤销一审判决其他内容，改判上诉人多承担的55517元由其他被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定了“当时议定工价4000元”的事实，却又在争议焦点中认定蔡伟宏雇佣农民工施工并判决上诉人承担主要赔偿责任明显认定事实错误，适用法律错误，明显偏袒乙方，显失公正，蔡伟宏与刘月兴之间是典型的承揽关系。室外架设电缆是有技术含量的，不同于完全出卖体力的小工，而且他们经常合伙承揽，按出工日平摊，是一个松散型的合伙组织，有多年从事该工作的工具和技术，蔡伟宏发包给他们，这明显是典型的承揽关系。2、从本案查明的事实可以证明江西省宜丰县中学将线路改造工程发包给了上诉人，上诉人又将室外的电缆工程分包给刘月兴，刘月兴和其他5人合伙承揽了该工程。按照各地法院司法审判实践的案例，选任过失一般责任比例是不超过20%，本案一反常规，滥用自由裁量权，同案不同判，明显偏袒一方，严重损害法律权威和司法公信力。3、即便按照侵权责任法规定的按过错来划分责任，上诉人承担的责任比例不应超过20%。作为室外架设电缆只有4000元的工作量，法律没有强制规定接受分包人一定要有相关资质的个人或公司，而刘月兴等人一直在专门从事室外架设光缆电缆工作，上诉人是将室外工程分包给了专业的施工人员，过错很小。刘月兴等人作为专业室外施工人员，不但未固定好锁扣，而且吴会昌违章操作无人制止，是发生事故的直接原因，吴会昌和刘月兴不但要承担过错责任，其他合伙人发现吴会昌违章操作而不制止也有过错，应承担赔偿和补偿责任。4、上诉人蔡伟宏和刘月兴等人一样只是凭自己的技术和劳力挣取微薄收入的提供劳务者，一审判决在上诉人没有过错的情况下承担45%责任，明显于情于法都站不住脚，请二审法院纠正。被上诉人吴会昌答辩称：一审认定事实清楚，判决公正，责任划分合理，请二审依法维持。1、吴会昌等人都是刘月兴叫过去做事的，且明确了是点工，点工工资基于是熟人没有明确。2、上诉人与江西省宜丰中学的合同明确约定，施工过程中的安全责任应由上诉人承担。3、从合同约定的工时款推定上诉人承担主要责任。合同约定工时款是11000元，实际给付点工工资是4000多元，主要工作是由几个农民工完成。从经济利益推定上诉人承担主要责任。4、吴会昌和刘月兴等六位农民工并不是架设光缆的专业人员，以���卖廉价劳动力为收入，200元的工价找不到专业技术人员来为他施工。5、施工过程中，吴会昌本人没有违反操作规则，当时施工条件是一根电缆要过瓦盖的房子，上诉人没有提供足够的施工工具和创造安全的施工条件，几位农民工以他们的工作经验判断，只有一个人通过安全扣扣在钢丝线上，人在空中拉电缆，才能将电缆送过房顶。当时上诉人也在施工现场，并在一头一起拉电缆。6、上诉人主张按之前的判例来划分本案责任违反法律规定，我国不是适用判例法国家，各个案件中的责任划分是法官根据个案不同进行划分，法官在本案中有合理的自由裁量权。7、吴会昌的实际损害远不止一审认定的数目。被上诉人刘月兴答辩称：1、刘月兴与刘铭、吴建华、吴文辉、叶任光一样，都是为蔡伟宏做事的工人，不是雇主，更不是包工头或小包工头，没有任何法律��定，刘月兴要担责。2、吴会昌受伤的直接原因是施工电缆超大，人又吊在钢线上，加上两头为带动电缆的用力拉动才导致吴会昌受伤。没有任何证据证明吴会昌的受伤是因为刘月兴的过错行为造成的，一审法院明显是主观判定，没有任何事实依据和法律依据，所以刘月兴无需担责。3、上诉人蔡伟宏不仅是雇主，现场指挥、管理，且违法组织没有任何相应施工资质或技能证书的人员施工，具有重大过错，判45%的责任，有少没多。2、刘月兴仅是被雇佣的一个工人，无需承担赔偿责任，一审法院判令其承担15%的责任，明显错误。被上诉人江西省宜丰中学答辩称：1、对一审判决表示不认可、不接受，因错过上诉期而没上诉。2、一审判决江西省宜丰中学承担30%的赔偿损失明显偏高，根据法律规定和司法审判实践，承担选任过失责任比例不应超过20%。事故发生的直接原因是施工人员没有将线缆承重螺丝拧紧、锁扣未固定好，施工人员吴会昌违章操作未系安全带和戴安全帽，在场组织施工人员未提醒制止，是重大过错，吴会昌本人应当为自己的受伤负责，其他施工人员应当承担赔偿和补偿责任。我们为装配空调架设的电缆线工程量很小，出现事故的室外架线工程只是11000元中的小部分（4000元），这么小的工作量，法律上没有强制规定发包人一定要给相关资质的公司或个人。被上诉人吴建华答辩称：蔡伟宏告我们没有理由，我们不是合伙承揽。以前跟蔡伟宏做事是180元，这次想要加成200元，没有说好就开工了。以前我们也帮宜丰移动做事，他们还帮我们买了保险，也有别的工友出过事并帮他医治，也没有把我们告上法庭。被上诉人叶任光答辩称：我们是做光缆工程的，平时也是做一天算一天的工钱，我们不承担赔偿责任。被上诉人吴文辉答辩称：我们不是合伙承包，是点工，按天结算。刘月兴和蔡伟宏是不是承包关系我不清楚，蔡伟宏我不认识。被上诉人刘铭未到庭，未进行答辩。被上诉人吴会昌在一审中的诉讼请求：1、依法判决蔡伟宏、刘月兴、江西省宜丰中学共同赔偿吴会昌提供劳务受害造成的损失共计154044.24元。2、本案诉讼费由蔡伟宏、刘月兴、江西省宜丰中学承担。一审法院依法审理后，为查清事实，追加吴建华、叶任光、吴文辉、刘铭为共同被告。一审法院查明：吴会昌与刘月兴、吴建华、叶任光、吴文辉、刘铭等人系同村村民，农闲时，共同参与江西省通信产业服务有限公司宜春分公司宜丰项目部施工队承接的通信线路施工，每次有工程时，自愿参加，所得报酬除餐饮支出外，按工作日平均工价，再按各人出工时间分发报酬，有时也按点工计算工资。江西省通信产业服务有限公司宜春分公司为刘月兴、吴建华、叶任光、吴文辉在太平洋保险投保人身意外伤害保险。2016年7月10日，江西省宜丰中学为高三年级教室安装空调，需要对校内部分供电线路进行改造，宜丰中学将改造线路和安装空调的工程发包给蔡伟宏承包，总工价11000元，双方签订了《宜丰中学高三年级安装空调所需线路改造合同》。蔡伟宏接受该工作后，又将室外的电缆改造工程让刘月兴等人完成，刘月兴邀请平时一起做事的吴会昌、吴建华、叶任光、吴文辉、刘铭六人共同参与该工作。当时议定工价4000元，刘月兴等人觉得4000元不划算，要求以点工每天200元计算，但未最后定妥。施工进行到第三天，7月31日，吴会昌坐在拉接电缆的钢丝绳上与工友一起拖拉电缆，使电缆翻越围墙移动到预定位置。由于钢丝绳的锁扣未拧紧（该锁扣由刘月兴操作完成），锁扣松动，钢丝绳脱离固定，吴会昌随钢丝绳脱落摔至水泥地面摔伤，当即被送往宜丰县人民医院救治。经医院检查，吴会昌重新颅脑损伤、第二腰椎压缩性骨折。住院47天出院，花费医疗费75337.89元，2017年2月26日第二次入院，行双侧颅骨缺损修补术，住院16天，花费医疗费63431.75元。2017年6月29日，经宜春市司法鉴定中心鉴定为两个伤残十级，支付鉴定费2289元。吴会昌住院期间，蔡伟宏结算给刘月兴等人工资4000元，垫付吴会昌的医疗费65000元，刘月兴借给吴会昌医疗费64000元，其中4000元为这次做事的工资。吴会昌目前住在户籍所在地石××××村茅屋组，田地转租给别人种植，平时以参与施工队做架设电缆的零工为业。吴建华做了一天工，其他人做工三天。吴会昌要求赔偿的项目和金额：医疗费138769.64元，住院伙食补助费3150元，营养费1080元，误工费59700元，护理费：7485元，残疾赔偿金：62200.6元，精神损害抚慰金：5000元，鉴定费：2589元，交通费：1000元。一审法院认为：本案的争议焦点：一、赔偿义务人确认和责任分担问题。宜丰中学将输电设备改造工程发包给没有相关资质的个体工商户蔡伟宏施工，形成承揽合同关系。根据《中华人民共和国电力供应与使用条例》和《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》，从事承装、承修、承试电力设施业务，必须取得相应的资质，宜丰中学有选任上的过错，对施工中的事故应负担赔偿责任。蔡伟宏又将室外输电电缆改造工程雇佣农民工施工，对施工中的事故损失，应负担主要赔偿责任。导致吴会昌受伤的直接原因是钢筋锁扣未拧紧，因此拧锁扣的刘月兴有一定过错，应负担一定赔偿责任。吴会昌在高空工作中，未采取必要的保护措施和尽注意义务，对自己的受伤也有一定的责任。吴建华、叶任光、吴文辉、刘铭作为工友，对事故发生不负责任。综上，对该次事故造成的损失，江西省宜丰中学负担30%,蔡伟宏负担45%,刘月兴负担15%，吴会昌自负10%。本案争议焦点二、赔偿适用标准问题。吴会昌目前属于农村户籍，居住在原籍虽然有一定时间在外做零工，所分田地只是转租给他人经营，因此，应以农村标准计算残疾赔偿金。其他费用标准参照本县相类似案件赔偿标准计算，核定吴会昌可计算的赔偿项目和标准为：医疗费138769.64元，住院伙食补助费：30元/天×63天=1890元，营养费30元/天×63天=1890元，误工费：100元/天×398天=39800，护理费：86.14元/天×63天=5426.82元，残疾赔偿金：12138元×20年×11%=26703.6元，精神损害抚慰金：5000元，鉴定费：2589元，交通费：1000元。以上合计：222069元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院》第十条、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、蔡伟宏赔偿吴会昌损失的45%即99931元。将已垫付的65000元抵扣，还应支付给吴会昌34931元。二、刘月兴赔偿吴会昌损失的15%即33310元。将已垫付的64000元抵扣，吴会昌还应退回给刘月兴30690元。三、江西省宜丰中学赔偿吴会昌损失的30%即66621元。四、其余部分吴会昌自负。以上判决在判决书生效之日履行完成。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3381元��蔡伟宏负担1522元，吴会昌负担507元，江西省宜丰中学负担1014元，吴会昌自负338元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案中吴会昌等人应刘月兴的邀请召集为蔡伟宏承包的江西省宜丰中学室外输电电缆改造工程施工，蔡伟宏未取得相关资质，宜丰中学选任上有过错，依法应当承担相应的侵权责任。蔡伟宏雇请没有任何资质的农民工施工宏，且事故发生时蔡伟宏在施工现场，其未提供采取安全保障的条件，故应承担相应的责任。刘月兴在施工中未拧紧钢筋锁扣，负有一定的过错责任。吴会昌在施工中自身未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错。根据当事人过错责任大小及本案实际情况，本院认定对该次事故造成的损失责任承担为：江西省宜丰中学负担30%,蔡伟宏负担35%,刘月兴负担25%，吴会昌自负10%。故对于上诉人蔡伟宏主张其与被上诉人刘月兴等人是承揽关系而最多承担20%赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人蔡伟宏的上诉请求不能成立，但根据本案具体情况，本院对当事人责任承担比例予以调整。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初846号民事判决第三项，即江西省宜丰中学赔偿吴会昌损失的30%即66621元；二、撤销江西省宜丰县人民法院（2017）赣0924民初846号民事判决第一、二、四项；三、上诉人蔡伟宏赔偿被上诉人吴会昌损失的35%即77724元。将已垫付的65000元抵扣，还应支付给吴会昌12724元；四、被上诉人刘月兴赔偿被上诉人吴会昌损失的25%即55517元。将已垫付的64000元抵扣，被上诉人吴会昌还应退回给刘月兴9483元；五、驳回被上诉人吴会昌其他诉讼请求。上述赔偿款项均应于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3381元，由蔡伟宏负担1184元，刘月兴负担845元；江西省宜丰中学负担1014元，吴会昌负担338元；二审案件受理费1188元，由蔡伟宏负担712.8元；刘月兴负担475.2元。本判决为终审判决。审 判 长 龚文阁审 判 员 郭 琳审 判 员 龙 琴二〇一八年五月二十五日代书记员 张晓倩