.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终1846号上诉人(原审原告):山西益源巷道工程有限公司，住所地太原高新区创业街27号时代广场大楼16层西。法定代表人:孟凯，总经理。委托诉讼代理人：阎婷，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：高存飞，男，1966年11月13日出生，汉族，住山西省岢岚县。上诉人山西益源巷道工程有限公司因与被上诉人高存飞劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人阎婷，被上诉人高存飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西益源巷道工程有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院（2017)晋0105民初2767号民事判决书并予以改判或发回重审。2、依法改判上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金15510.6元（4431.6/月X3.5月）。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清(一）一审判决并未查清本案中上诉人与被上诉人之间存在的是劳动关系还是劳务关系，这关系到本案上诉人是否需要向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。1、本案被上诉人和上诉人构成的应为法律上的劳务关系，而非劳动关系，上诉人不应当支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金15510.6元(4431.6/月X3.5月）。结合本案具体从以下四个方面阐述:(1)合作方式。被上诉人和上诉人之间不存在劳动关系中的招聘录用程序，被上诉人也并非经招聘进入上诉人处工作,也从未与上诉人办理过任何招工录用手续。被上诉人都是相互介绍、引荐到上诉人处，由上诉人提供工作环境和工作条件，被上诉人根据上诉人的成果要求从事劳务活动，获取劳务报酬。(2)工作性质。被上诉人和上诉人之间不存在劳动关系中的行政隶属关系。双方之间仅仅存在经济关系，彼此之间无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，没有规章制度上的约束和监管，不存在解除职工身份或者给与如降级、撤职等的纪律处分等，各自独立、地位平等。(3)工作时间。被上诉人和上诉人之间不存在劳动关系中的每天按时上下班、打卡签到、请销假、扣工资以及奖惩等情况。都是被上诉人自行安排提供劳务的时间，至于是在哪天提供劳务，以及每天提供多少时间的劳务等问题，都是被上诉人自行决定的，不受上诉人的任何管理和约朿。在庭审过程中被上诉人：”亦承认没有上下班时间，什么时候干完什么时候就可以下班”，由此可见劳动时间不固定，不像一般的公司要求员工根据公司内部文件严格遵守上下班时间。(4)支付报酬。被上诉人和上诉人之间没有劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。被上诉人和上诉人之间自始没有工资约定、没有保底工资、没有奖金，双方之间明确约定完令按照被上诉人向上诉人提供符合约定的劳务成果的数量，来计算劳务报酬，被上诉人提供多少合格劳务成果，则获取相应的劳务报酬。(5)适格主体。劳务关系的主体在立法上表现为当事人双方既可以都是自然人，也可以是一方是单位，另一方为个人，本案，被上诉人与上诉人均为劳务关系适格主体。2、一审判决举证责任分配错误。一审判决第三页本院认为：”被告人在上诉人处提供劳动，从事的工作系原告的业务组成部分，且原告为被告发放工资。对于原告认为其被告系提供劳务关系，其未提供证据予以证明，故原告与被告之间存在劳动关系。根据”谁主张，谁举证”原则，一审判决笮证分配错误，应当由被上诉人举证与上诉人之间存在劳动关系而非上诉人举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定：”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负钉举证责任的当事人承担不利后果。”结合本案证据，被上诉人无法证明其与上诉人之间存在劳动关系，被上诉人应当承担举证不能的后果。故一审判决将举证责任分配至上诉人所有，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系事实不清，证据不足。二、一审判决证据采信违法上诉人对被上诉人在一审开庭时提供的证据均有异议，建议一审法院不予认可，但一审判决并未对被上诉人提交的证据进行判断及公开判断的理由与结果，完全按照被上诉人提供真实性无法确认的证据予以裁判，属于证据采信违法1、本案一审开庭时被上诉人当场提出证据即《证人证言》，被上诉人当庭提供的证据已超出其举证期限，对于其合法性不许认可。且证人提交分份证明、未出庭作证，更未经过上诉人的代理人询问，对于具其真实性、关联性均不予认可。因此该证人证言不能作为证据予以采纳。2、对于被上诉人提交的”神东煤炭集团公司入井证”真实性有异议，被上诉人电庭未提供原件，对于其真实性不许认可。该证据的颁发上诉人，”益源锚索”四个字也不能认定为上诉人，仅以相似性进行推断不能作为定案的依据，因此该证据也不应予以采纳。3、被上诉人提供的银行流水账单，上诉人亦对真实性、关联性有异议。被上诉人不能证明汇款账号主体一方即为上诉人。而且也不能将性为”工资”。因为上诉人、被上诉人之间劳务报酬的结算是根据被上诉人完成合格工作数量进行计算，金额不固定。4、上诉人对被上诉人在仲裁时提供的证据不予认可，上诉人对陕西省神木县劳动争议仲钱委员会（以下简称”劳动仲裁委”）依据存疑证据认定的案件事实，不予认可。劳动仲裁委在送达开庭通知书上存在严重的程序错误，开庭通知书等书面材料未经上诉人签收认可就直接开庭审理，从而造成上诉人并未出庭对被上诉人提供的证据予以质证，劳动仲裁委径直对被上诉人提交的存疑证据予以认可，并在认定案件事实上存在重大问题，故上诉人对劳动仲裁委认定的案件事实不予认可，对被上诉人仲裁时提供证据的真实性、合法性及关联性存在异议，对神劳仲案（2017)015号裁决书的合法性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定：”审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遭循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第七十九条之规定：”人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”但一审判决并未对被上诉人提交的证据进行判断及公开判断的理由与结果，完全按照被上诉人提供真实性无法确认的证据予以裁判，属于证据采信违法。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，违法采信证据。上诉人请求贵院在查清案件事实的情况下，依法裁判，依法改判或将案件发回重审，维护上诉人合法权益。高存飞辩称，上诉人上诉没有事实和法律依据。上诉人招工，去矿上培训，给我发了上岗证，从银行调出了每月支付款的流水。我这个案件之前有两案在中院已经下判了。山西益源巷道工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令山西益源巷道工程有限公司无须向高存飞支付解除劳动合同的经济补偿金15510.6元（4431.6/月×3.5月）；2、判令本案的诉讼费用全部由高存飞承担。一审法院认定事实：高存飞与山西益源巷道工程有限公司因劳动待遇发生争议，高存飞将山西益源巷道工程有限公司诉至神木县劳动争议仲裁委员会，2017年4月5日，神木县劳动争议仲裁委员会作出神劳仲案（2017）015号裁决书，本院认为部分主要内容为：高存飞月平均工资为4431．6元，2012年7月15日，高存飞进入山西益源巷道工程有限公司处工作，没有签订劳动合同，没有参加社会保险，2016年3月16日山西益源巷道工程有限公司口头辞退申请人。上述裁决书裁决山西益源巷道工程有限公司向高存飞一次性支付解除劳动合同经济补偿金15510．6元（4431．6元／月×3．5月）。山西益源巷道工程有限公司对该裁决不服，诉至一审法院。庭审中山西益源巷道工程有限公司认可高存飞报酬由其发放，并认可大柳塔煤矿由其承包、高存飞在大柳塔处工作。证明上述事实的证据有山西益源巷道工程有限公司提供的神木县劳动争议仲裁委员会作出神劳仲案（2017）015号裁决书；高存飞提供的银行流水单、入井安全许可证等及庭审笔录在案为凭。一审法院认为：高存飞在山西益源巷道工程有限公司处提供劳动，从事的工作系山西益源巷道工程有限公司的业务组成部分，且山西益源巷道工程有限公司为高存飞发放工资。对于山西益源巷道工程有限公司认为其与高存飞系提供劳务关系，其未提供证据予以证明，故山西益源巷道工程有限公司与高存飞之间存在劳动关系。在山西益源巷道工程有限公司口头通知高存飞离职后，高存飞未主张继续履行劳动合同，而是诉至仲裁委要求山西益源巷道工程有限公司支付其经济补偿金，可视为高存飞对解除合同无异议，接收山西益源巷道工程有限公司解除劳动合同的决定，性质相当于双方协商一致解除劳动合同。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告山西益源巷道工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，双方均无新证据提交，二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系的问题。被上诉人在上诉人承包的大柳塔煤矿工作，上诉人给被上诉人颁发了员工入井安全许可证，入井须知中明确写明入井人员必须遵守煤矿的各项规章制度，且上诉人按月向被上诉人支付劳动报酬，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发【2005】12号）的相关规定，上诉人与被上诉人存在劳动关系。关于上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金的问题，因双方未签订书面劳动合同，上诉人口头辞退被上诉人，被上诉人也未在继续工作，视为其同意解除劳动关系，按照《劳动合同法》第四十六条第一款第二项、第四十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。本案双方当事人存在劳动关系，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金在仲裁裁决书中已被认定，一审法院认定上诉人的诉讼请求不能成立正确，但由于该仲裁裁决因用人单位提起诉讼而不发生法律效力，若判决驳回用人单位的诉讼请求会造成该纠纷一直处于未决的状态，劳动者的实体权利得不到真正的救济，因此应判决用人单位承担具体的给付义务。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发【2005】12号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2767号民事判决：”驳回原告山西益源巷道工程有限公司的诉讼请求。”为：上诉人山西益源巷道工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金15510.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人山西益源巷道工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张俊红审判员曹轶群审判员唐璐二〇一八年五月九日书记员李晔君