湖南省长沙市中级人民法院执 行 裁 定 书(2018)湘01执复32号复议申请人（异议人、被执行人）：武冈市金源房地产开发有限公司，住所地湖北省武冈市组织机构代码780869013。法定代表人：刘喜玛，董事长。委托诉讼代理人：方爱华，女，1955年12月12日出生，汉族，住湖南省邵东县，系武冈市金源房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：李邵露，男，1969年5月22日出生，汉族，住湖南省邵东县，系武冈市金源房地产开发有限公司员工。申请执行人：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区，组织机构代码18377282X。法定代表人：李永迪，董事长。委托诉讼代理人：熊青山，北京德恒（长沙）律师事务所律师。复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103执异18号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，举行了听证,申请执行人湖南省第二工程有限公司的委托诉讼代理人熊青山，复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李邵露、方爱华参加了听证，现已审查终结。湖南省长沙市天心区人民法院查明，湖南省第二工程有限公司与武冈市金源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，邵阳市中级人民法院于2012年7月19日作出（2010）邵中民三初字第23号民事判决：一、被告武冈市金源房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南省第二工程有限公司支付工程款4464727.72元；二、被告武冈市金源房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告湖南省第二工程有限公司支付违约金632338.73元（按同期人民银行贷款利率计算，自2009年2月12日计算至2012年7月19日止）；三、驳回原告湖南省第二工程有限公司的其他诉讼请求。湖南省第二工程有限公司不服，上诉至湖南省高级人民法院。2013年2月20日，湖南省高级人民法院作出（2012）湘高法民一终字第129号民事判决（以下简称“省高院129号判决）：一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中民三初字第23号民事判决第一项、第三项；二、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2010）邵中民三初字第23号民事判决第二项为：武冈市金源房地产开发有限公司按照2000元/天的标准向湖南省第二工程有限公司支付一期工程款违约金（从2009年2月12日起开始计算至付清之日止）；三、武冈市金源房地产开发有限公司以欠付湖南省第二工程有限公司二期工程款1252703.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向湖南省第二工程有限公司支付利息（从2009年7月8日起开始计算至付清之日止）。武冈市金源房地产开发有限公司与湖南省第二工程有限公司又存在建设工程合同纠纷，邵阳市中级人民法院于2014年4月28日作出（2013）邵中民三初字第41号民事判决（以下简称邵阳中院41号判决）：一、武冈市东门旺角二期工程总造价7%的工程款为3054965.18元，该款应由被告湖南省第二工程有限公司支付给原告武冈市金源房地产开发有限公司，武冈市金源房地产开发有限公司再与案外人曾建华结算；二、由被告湖南省第二工程有限公司支付原告武冈市金源房地产开发有限公司违约金436423.60元；三、驳回原告武冈市金源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。湖南二工程不服，上诉至湖南省高级人民法院。2014年12月2日，湖南省高级人民法院作出（2014）湘高民一终字第134号民事判决：驳回湖南省第二工程有限公司的上诉，维持原判。湖南省第二工程有限公司诉武冈市金源房地产开发有限公司建设工程施工合同一案判决生效后，湖南省第二工程有限公司于2013年3月18日向法院申请执行。2013年4月8日，邵阳市中级人民法院立案执行。2015年12月10日，邵阳市中级人民法院作出（2013）邵中执字第29-8号执行裁定：终结湖南省高级人民法院于2013年2月20日作出（2012）湘高法民一终字第129号民事判决的本次执行程序。如发现被执行人有可供执行财产，可向湖南省长沙市天心区人民法院申请恢复执行。同时，该裁定确定：1.2013年8月2日，邵阳市中级人民法院已扣划被执行人武冈市金源房地产开发有限公司银行存款490000元，已支付给湖南省第二工程有限公司421200元，邵阳市中级人民法院收取执行费68800元；2.2014年12月2日，湖南省第二工程有限公司向邵阳市中级人民法院提交了《变更执行标的申请书》，申请将湖南省高级人民法院（2014）湘高民一终字第134号民事判决所确认的给付内容，即“湖南省第二工程有限公司应支付给武冈市金源房地产开发有限公司垫资款3054965.18元、违约金436423.6元、诉讼费32000元，共计3523388.78元。”冲抵给武冈市金源房地产开发有限公司应付款3523388.78元。3.邵阳市中级人民法院认为可以冲抵，冲抵后，湖南省第二工程有限公司与武冈市金源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的实际执行到位案款为4013388.78元。因该案尚未全部执行完毕，湖南省第二工程有限公司向湖南省高级人民法院请求指令其他人民法院执行，湖南省高级人民法院于2016年12月29日作出（2016）湘执监142号执行裁定：湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第129号民事判决由长沙市天心区人民法院执行。湖南省长沙市天心区人民法院受理执行后，于2017年8月17日作出（2017）湘0103执460号执行裁定：冻结、扣划被执行人武冈市金源房地产开发有限公司的银行账户存款9169744.76元或查封、扣押其价值相当的财产。湖南省长沙市天心区人民法院该裁定确认：被执行人尚欠申请执行人本金4464727.72元,违约金6212000元(违约金按2000元/天的标准,从2009年2月12日计算至2017年8月16日为6212000元),利息为625595元(以1252703.41元为基数,按中国人民银行同期贷款利率的标准,从2009年7月8日起计算至2017年8月16日止),迟延履行加倍利息1243091.82元（以4464727.72元为基数,按每日万分之一点七五利率标准,从2013年4月8日起暂计算至2017年8月16日止),案件受理费521872元,执行费115847元,实际支付(包括抵扣)4013388.78元。湖南省长沙市天心区人民法院认为，省高院129号判决、邵阳中院41号判决和（2013）邵中执字第29-8号执行裁定均为生效法律文书，武冈市金源房地产开发有限公司未履行完毕法律文书确定义务，湖南省长沙市天心区人民法院因湖南省高级人民法院指定执行，以原执行法院即邵阳市中级人民法院的执行为基础对被执行人武冈市金源房地产开发有限公司立案执行，程序合法。申请执行人与被执行人间互负到期债务的，依据法律规定，在执行过程中可予以抵销。本案争议焦点在于，武冈市金源房地产开发有限公司对湖南省第二工程有限公司所享有的债权不足以清偿全部债务时，应如何确定债务抵销先后顺序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（2009年5月18日起施行）第一条、第二条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（2014年8月1日起施行）第一条、第二条、第三条、第四条、第七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条等规定，武冈市金源房地产开发有限公司的给付不足以清偿其对湖南省第二工程有限公司全部债务时，就工程款及利息（含一般债务利息和迟延履行利息）抵销问题，在2014年8月1日之前，债务抵销顺序应为：二期工程款一般债务利息、一期工程款及加倍迟延履行利息、二期工程款及加倍迟延履行利息；2014年8月1日之后，债务抵销顺序应为：二期工程款一般债务利息、一期工程款、二期工程款、一期二期工程款加倍部分迟延履行利息。至于一期工程款违约金，不具有与二期工程款一般债务利息同样的优先抵销地位，也与两期工程款不处于同顺位抵销顺序，其抵销顺序应为：在2014年8月1日之前，应置于所有债务之后;2014年8月1日之后，应置于两期工程款之后，两期工程款加倍部分迟延履行利息之前。以上抵销顺序确定的原则为：1.一般债务利息是资金的孳息，其偿付体现对资金占有使用的有偿性，法律与司法解释又有明确规定，应处于最优先抵销顺序。2.主债务抵销顺序应次于一般债务利息，主债务存在数笔的，应按到期先后顺序和负担重轻顺序确定抵销先后顺序。3.迟延履行加倍部分利息按照相应规定，或与裁判文书确定的金钱债务并列抵销，或次于裁判文书确定的金钱债务进行抵销。4.违约金具有补偿性更具有惩罚性，其抵销顺序有规定依规定，无规定时宜处于其他负担较重债务之后。同时，因涉及一期工程款的违约金计算问题，本案还存在确定债务抵销主张时间的问题。在本案进入执行程序之前，湖南省长沙市天心区人民法院已无法查询、确定双方当事人之间的有效抵销主张。但本案进入执行程序后，从原执行法院即邵阳市中级人民法院执行局出具的《情况说明》可知，武冈市金源房地产开发有限公司确有抵充互负债务主张，原执行法院因武冈市金源房地产开发有限公司所享有的债权无生效文书确定而未予抵销计算。经综合平衡，两公司之间互负债务的抵销宜确定为本案在原执行法院执行立案日即2013年4月8日。因两公司之间均有违约金债务，两者之间应优先抵销。截至2013年4月8日，本案中武冈市金源房地产开发有限公司对湖南省第二工程有限公司所负债务为：省高院129号判决中一期工程款3212024.31元、二期工程款1252703.41元、一期工程款违约金3034000元（1517天×2000元、二期工程款利息295941.44元（按2009.7.8-2013.4.8间中国人民银行同期贷款基准利率计算）。武冈市金源房地产开发有限公司能用以抵销的债权金额为：邵阳中院41号判决所确认工程款3054965.18元、违约金436423.6元、垫付案件受理费32000元、邵阳中院扣划款421200元。根据如前所确定顺序抵销，截至2013年4月8日，将武冈市金源房地产开发有限公司违约金抵销后尚欠一期工程款违约金2597576.4元（3034000-436423.6）。将武冈市金源房地产开发有限公司工程款、垫付案件受理费和邵阳中院扣划款按顺序依次抵销湖南省第二工程有限公司如下债权：二期工程款利息、一期工程款、二期工程款。因此，武冈市金源房地产开发有限公司尚欠湖南省第二工程有限公司二期工程款1252503.98元（湖南省第二工程有限公司二期工程款利息295941.44元+一期工程款3212024.31元+二期工程款1252703.41元-武冈市金源房地产开发有限公司工程款3054965.18元-垫付案件受理费32000元-邵阳中院扣划款421200元）。故至2013年4月8日，经抵销计算，武冈市金源房地产开发有限公司所欠付湖南省第二工程有限公司的一期工程款和二期工程款利息已全部抵消结清，尚欠付3850080.38元（其中含一期工程款违约金2597576.4元、二期工程款1252503.98元）。本案立案执行后到湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103执460号执行裁定计算确定之日，武冈市金源房地产开发有限公司还需继续支付尚未履行的二期工程款的加倍迟延履行利息759915.03元[以1252503.98元为基数的一般债务利息313981.87元（2013.4.9-2017.8.16之间按中国人民银行同期贷款利率计算）+加倍部分利息445933.16元（含2013.4.8-2014.7.31之间按中国人民银行同期贷款双倍基准利率计算为202415.08元以及2014.8.1-2017.8.16之间按日万分之一点七五利率计算为243518.08元）]。所以，至2017年8月16日，武冈市金源房地产开发有限公司尚欠湖南省第二工程有限公司4609995.41元。对于武冈市金源房地产开发有限公司主张抵销互负债务的合理理由，湖南省长沙市天心区人民法院予以支持，不合理部分湖南省长沙市天心区人民法院不予支持。对于武冈市金源房地产开发有限公司的应将湖南省第二工程有限公司另欠租赁架管费430760元予以抵销的主张，因湖南省第二工程有限公司对该笔债务不予确认，本案抵销结算时不能将此纳入。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）项规定，裁定如下：一、将湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103执460号执行裁定主文“冻结、扣划被执行人武冈市金源房地产开发有限公司的银行账户存款9169744.76元或查封、扣押其价值相当的财产。”变更为“冻结、扣划被执行人武冈市金源房地产开发有限公司的银行账户存款4609995.41元或查封、扣押其价值相当的财产。”二、驳回武冈市金源房地产开发有限公司的其他异议请求。复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司向本院申请复议称，一、（2018）湘0103执异18号执行裁定确定债务抵销先后顺序属主观武断，债务抵销应分清双方谁债务在先，复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司债权在先，主张抵销应有优先权。该裁定确定的债务抵销先后顺序偏袒了湖南省第二工程有限公司，债务抵销时间没有事实依据和法律依据。二、（2018）湘0103执异18号执行裁定债务抵销计算不正确，应委托具有资质的单位出具报告。请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103执异18号执行裁定。本院查明，复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司仍不服（2018）湘0103执异18号执行裁定，向本院申请复议，其复议请求如前所述。本院查明的事实与湖南省长沙市天心区人民法院查明的一致。本院认为,申请执行人与被执行人间互负的到期债务，均由省高院129号判决、邵阳中院41号判决和（2013）邵中执字第29-8号执行裁定三份生效法律文书所确定，复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司认为生效法律文书计算有错误，应通过审判监督程序处理。复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司称湖南省长沙市天心区人民法院认定债务抵销先后顺序错误。在本案进入执行程序之前，湖南省长沙市天心区人民法院已无法查询、确定双方当事人之间的有效抵销主张。但本案进入执行程序后，从邵阳市中级人民法院执行局出具的《情况说明》可知，武冈市金源房地产开发有限公司确有抵充互负债务主张，邵阳市中级人民法院因武冈市金源房地产开发有限公司所享有的债权无生效文书确定而未予抵销计算。经综合平衡，两公司之间互负债务的抵销宜确定为本案在邵阳市中级人民法院执行立案日即2013年4月8日。因两公司之间均有违约金债务，两者之间应优先抵销，并未错误。复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司认为债务抵销计算不正确，应委托具有资质的单位出具报告，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司的复议请求及理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回复议申请人武冈市金源房地产开发有限公司的复议，维持湖南省长沙市天心区人民法院作出的（2018）湘0103执异18号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郭天剑审判员  谭斯元审判员  盛知霜二〇一八年五月二十一日书记员  陈文佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：(一)异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。