山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终612号上诉人（原审被告、反诉原告）：李某。法定代理人：李永征（李某之父），1977年10月24日出生，汉族，农民，住莒县夏庄镇荀家村***号，公民身份号码3711221977********。上诉人（原审被告、反诉原告）：李永征，男，1977年10月24日出生，汉族，农民，住莒县。两上诉人委托诉讼代理人：吴海龙，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：薛某。法定代理人：朱金红（薛某之母），1972年9月23日出生，汉族，农民，住莒县。委托诉讼代理人：刘海燕，山东中展律师事务所律师。原审被告：莒县夏庄镇中心初级中学，住所地莒县夏庄镇政府驻地，组织机构代码75825189-0。单位负责人：薛复兴，副校长。委托诉讼代理人：邵泽涛，山东风顺律师事务所律师。上诉人李某、李永征因与被上诉人薛某、莒县夏庄镇中心初级中学（以下简称夏庄中学）健康权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初5848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某、李永征上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由薛某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据一审法院认定的“薛某与李某争执时薛某先动手打了李某一巴掌，李某回到座位后，薛某又将李某的书本推到地上”，本次纠纷由薛某引起并将矛盾升级，薛某应承担主要责任。二、薛某伤残等级鉴定程序违法，适用法律错误。1、2016年12月14日山东医专附属医院司法鉴定所对薛某的伤情复检时，因薛某拒不配合导致鉴定无法进行并终止鉴定，薛某的行为是对自己权利的放弃，应承担举证不能的不利后果，薛某无权申请继续鉴定，且薛某不配合鉴定的原因系其伤情不构成十级伤残。2、一审法院称在征得双方同意继续鉴定意见后于2017年7月13日委托日照人民法医司法鉴定所对薛某的伤情重新进行了鉴定与事实不符。李某、李永征只接到至一审法院技术室选择鉴定机构的通知，且前往一审法院后既不同意继续鉴定，也未选择鉴定机构，技术室法官说“今天很忙，等天再说”，时隔不久，薛某的伤残却作出了结论，该事实可以证实鉴定结论是一审法院在李某、李永征不知情的情况下委托鉴定机构作出的，并非征得双方同意，一审鉴定程序严重违法。三、一审法院未将李某、李永征已赔付的医疗费予以扣除。一审查明李某、李永征已经赔付薛某5000元，薛某也认可，一审判决未认定该事实，也未在判决结果中将该款项予以扣除。四、李某、李永征申请重新鉴定的鉴定费一审未予处理。申请重现鉴定后，李某、李永征经鉴定机构同意，于2016年12月9日通过转账方式向山东医专附属医院司法鉴定所汇款1000元作为重新鉴定费，一审判决未对该鉴定费由谁负担作出处理。补充：李某、李永征从未口头或书面同意重新鉴定或补充鉴定，一审判决认定重新鉴定征得双方同意无依据，且日照人民法医司法鉴定所鉴定时未通知李某、李永征参与，对鉴定机构出具的鉴定结论一审时李某、李永征即不认可。薛某辩称，1、一审法院认定纠纷的起因系李某先拉扯薛某的衣服导致薛某的书本掉在地上，并非李某断章取义陈述的薛某先动手打人。2、一审法院委托山东医专附属医院司法鉴定所鉴定时，薛某按时到场，由于腿部受伤，加上长时间坐车，薛某腿部出现浮肿，鉴定时疼痛系正常现象。鉴定机构认为鉴定条件不具备，可另行安排时间，可鉴定机构却出具薛某不配合检查、终止鉴定的意见，违背鉴定流程。即使鉴定机构作出上述认定，也非薛某不到场、不配合，鉴定机构未就薛某的伤情作出构成或不构成伤残的结论，后经一审法院委托日照人民法医司法鉴定所进行伤残鉴定，委托程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。薛某向一审法院起诉请求：判令李某、李永征、夏庄中学赔偿薛某各项损失共计55370.30元。李某向一审法院提出反诉请求：判令薛某、朱金红赔偿李某各项费用945.29元。薛某向一审法院提供如下证据：1.诊断证明书1份；2.病历1份；3.用药明细1份；4.医疗费单据6张；5.司法鉴定意见书2份及收费票据2张；6.补课费收据1张；7.李某、薛鑫书面证言各1份。李永征向一审法院提供如下证据：1.薛鑫书面证言1份；2.终止鉴定决定书1份。夏庄中学向一审法院提供如下证据：学生日常行为规范读本、学生行为规范十二条、安全责任书各一份。一审法院认定事实如下：薛某与李某原系夏庄中学七年级三班同学，2015年11月6日上午课间，薛某和同学薛鑫在教室内玩，后李某也加入玩耍，在李某拉扯薛某衣服时，薛某课桌上的书掉在了地上，薛某朝李某的脸打了一巴掌，李某先摁着薛某的肩膀，后又回到自己的座位，薛某过去将李某的书推到地上，在往回走时，李某向薛某踢了一脚，致薛某膝盖着地后趴在地上，后薛某起身回座位哭了一会，又拿板凳与李某殴斗，致李某头部受伤。薛某当日到莒县人民医院夏庄分院治疗花费177元，次日到莒县人民医院住院治疗18天，主要诊断为膝半月板撕裂，支出医疗费12592元，2015年12月6日在莒县夏庄医院北上庄村卫生所输液支出150.30元，2016年2月14日到莒县人民医院住院治疗7天，支出医疗费1464元，同年5月18日去山东大学齐鲁医院检查支出967元，以上费用计15350.30元。应山东中展律师事务所委托，2016年7月7日经日照方正法医法医司法鉴定所鉴定，薛某构成十级伤残，薛某支出鉴定费720元；庭审中，李永征申请对薛某的伤情等级进行重新鉴定，经一审法院技术室委托，2016年12月14日在山东医专附属医院司法鉴定所进行了复检，该鉴定所以薛某不配合检查，致使无法测量右膝关节活动度，鉴定无法进行，决定终止鉴定；在征得双方同意继续鉴定后，经一审法院技术室委托，2017年7月13日日照人民法医司法鉴定所对薛某的伤残程度进行了重新鉴定，经鉴定薛某的伤情为十级伤残，薛某支出复检费1300元。李永征虽辩称没有接到该次鉴定的通知，但一审法院技术室事先按照李永征本人填写的送达地址确认书进行了通知。薛某另主张护理费7600元（80元/天×95天）、住院伙食补助费750元（30元/天×25天）、残疾赔偿金25860元（12930元/年×20年×10%）、交通费500元、精神损失费1500元、营养费1000元、补课费2160元。李某未提供相关的赔偿证据，亦未缴纳反诉费用。一审法院认为，本案争议的焦点一是李某、李永征对于薛某所受伤是否应当承担责任；二是薛某的伤情是否构成十级伤残。关于焦点一：本案出具书面证言证实事件经过的李某、薛鑫虽为限制民事行为能力人，但二人在事件发生后亲自书写的事件发生经过与二人年龄、智力表现相一致，经庭审质证并结合薛某及李永征的陈述与辩解，本案的事实清楚，应当予以认定。薛某在争执发生时打了李某一巴掌，在李某返回座位后，又过去将李某的书推到地上，未能正确处理发生的纠纷；李某在拉扯薛某衣服时，致薛某课桌上的书掉在了地上，从而引发本案，后又将薛某踢倒在地，致薛某受伤，二人对本案的发生均有过错，其中李某的过错较大；根据法律规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，夏庄中学虽提供了相应证据，但并不足以证明其尽到了教育、管理职责，应当对薛某所受伤承担一定的安全管理责任，考虑到事件系在课间发生，学校对在校学生集中管理难度大，所承担责任应相对较小。综合全案情况，应以李某承担60%的赔偿责任，夏庄中学承担10%的赔偿责任为宜，其余损失由薛某自行承担。李某系限制民事行为能力人，其法定代理人李永征应承担民事赔偿责任。李某、李永征关于薛某所诉与事实不符，打仗的原因是由于薛某引起的辩解不能成立，不予采纳。夏庄中学关于学校无任何过错，已经尽到了教育管理职责，不应承担相应责任，应由薛某、李某自行承担伤害后果的辩解不能成立，不予采纳。关于焦点二：对双方庭审过程中所争议的伤残等级问题，因第一次在日照方正法医司法鉴定所的鉴定系薛某单方委托，未经对方认可，且李永征提出异议，一审法院不予采纳，所产生的相关费用由薛某自行承担；关于第二次在山东医专附属医院司法鉴定所终止鉴定的意见，系以薛某不配合检查，致使无法测量右膝关节活动度，鉴定无法进行，决定终止鉴定。因鉴定中不配合检查非不到场类的不配合，薛某辩称系因疼痛所致，加之该鉴定未对伤残等级作出评定，后双方又同意重新鉴定，故对该鉴定不予采纳；对于第三次在日照人民法医司法鉴定所所作的鉴定，系在征得双方同意继续鉴定后，经一审法院技术室委托进行的鉴定，鉴定的程序符合相关规定，一审法院予以采纳。关于李永征辩称没有接到该次鉴定的通知，因一审法院技术室事先按照其本人填写的送达地址确认书进行了通知，故对其该辩解不予采纳。对于薛某的经济损失，对其合理的部分予以支持，但其主张护理费7600元（80元/天×95天）过高，应以每天70元，以住院天数25天计算；主张的精神损害抚慰金1500元过高，本院酌定为1000元；主张营养费1000元、补课费2160元，无相关规定及证据加以证实，一审法院不予采纳。对于李某的反诉请求，因其未提供相关的赔偿证据，亦未缴纳反诉费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，一审判决：一、李某、李永征于判决生效后十日内赔偿薛某各项损失共计27126.18元{[医疗费15350.30元+残疾赔偿金25860元（12930元/年×20年×10%）+护理费1750元（70元/天×25天）+住院伙食补助费750元（30元×25天）+交通费500元+精神损害抚慰金1000元]×60%}；二、夏庄中学于判决生效后十日内赔偿薛某各项损失共计4521.03元{[医疗费15350.30元+残疾赔偿金25860元（12930元/年×20年×10%）+护理费1750元（70元/天×25天）+住院伙食补助费750元（30元×25天）+交通费500元+精神损害抚慰金1000元]×10%}；三、驳回薛某的其它诉讼请求；四、驳回李某的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。伤残复鉴费1300元，由李某、李永征负担780元，由夏庄中学负担130元，由薛某负担390元。案件受理费1184元，由李某、李永征负担711元，由夏庄中学负担118元，由薛某负担355元。二审中，李某、李永征提交收到条两张，用于证实事故发生后李某、李永征通过学校分两次给付薛某医疗费5000元。薛某质证认为，5000元已经收到。夏庄中学质证认为，其中2000元是学校转交的，另外3000元学校不清楚。本院认证，李某、李永征提交收到条两张，用于证实李某、李永征给付薛某医疗费5000元，薛某对此予以认可，本院对该事实予以确认。另查明，本次纠纷发生后，李某于2015年11月9日书写纠纷发生过程说明一份，内容为：“薛某和薛欣在玩，薛欣揪薛某的衣服，然后我也去揪，薛某打了我一巴掌，我就把手放在他肩上，要走的时候，桌子一晃，书掉了。然后他又把我的书扔了一地，我就踢了他一脚，跌倒在地上，然后拿板凳砸我，把我眼打肿了。2015年11月9日，李某。”一审庭审中，李永征对李某书写的说明无异议。本院审理查明的其他内容与一审一致。本院认为，薛某与李某系同班同学，2015年11月6日，双方在玩耍时发生冲突，李某踢了薛某一脚，致使薛某膝半月板撕裂，上述事实清楚，本院予以确认。从李某于2015年11月9日自己书写的纠纷发生过程可以看出，李某未经薛某同意擅自揪薛某衣服，薛某未能妥善处理双方之间的矛盾，打了李某一巴掌，并将李某的书本推到地上，导致矛盾激化，后李某将薛某踢倒在地，造成薛某膝半月板撕裂的损害后果。综合考虑纠纷发生的直接原因、造成矛盾激化的原因、争执过程中双方的行为及造成的损害后果，一审法院认定李某的过错较大，并判决李某承担60%的赔偿责任并无明显不当。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。关于一审鉴定是否存在程序违法问题。山东医专附属医院司法鉴定所出具的终止鉴定决定书虽能证实薛某因膝关节疼痛不配合鉴定，致使该次鉴定终止，但不能证实薛某的伤情不构成伤残。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。在第二次重新鉴定选择鉴定机构时，一审法院依法通知了李永征，李永征表示其不同意继续鉴定，也不同意选择鉴定机构，李永征的行为系对自己诉讼权利的放弃，一审法院鉴定程序并无不当，且李某、李永征亦未提交证据证实日照人民法医司法鉴定所作出的鉴定结论存在明显依据不足的情形，故对李某、李永征关于一审法院程序严重违法的主张，本院不予支持。关于李某、李永征主张的鉴定费用问题。李某、李永征对薛某提交的日照方正法医司法鉴定所出具的鉴定结论有异议并申请重新鉴定，申请重新鉴定应当预先交纳鉴定费用，但李某、李永征在一、二审均未提交证据证实其实际支出鉴定费的数额，故一审法院未予处理并无不当。关于李某、李永征主张其已给付薛某5000元的事实，薛某二审予以认可，故该款项应在赔偿款数额中予以扣除。综上所述，李某、李永征的上诉请求部分成立，本院予以支持。因上诉人二审提交新证据致赔偿款数额发生变化，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初5848号民事判决主文第二项、第三项、第四项及鉴定费、案件受理费负担部分；二、变更山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初5848号民事判决主文第一项为：李某、李永征于判决生效后十日内赔偿薛某各项损失共计22126.18元{[医疗费15350.30元+残疾赔偿金25860元（12930元/年×20年×10%）+护理费1750元（70元/天×25天）+住院伙食补助费750元（30元×25天）+交通费500元+精神损害抚慰金1000元]×60%-5000元}。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1184元，由上诉人李某、李永征负担1134元，被上诉人薛某负担50元。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  刘丽艳审判员  宋海红二〇一八年五月七日书记员  辛 娜