河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民再28号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张善维，男，1970年8月19日出生，汉族，住河北省邱县。 委托诉讼代理人：李清春，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭运光，河北十力律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：孙华庆，男，1984年10月7日出生，汉族，住河北省馆陶县。 委托诉讼代理人：张跃，河北博大律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人）:邯郸市圣工建筑工程有限公司，住所地：邯郸市丛台区滏河北大街**华浩天际****。 法定代表人：高建涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：高扬，该公司员工。 委托诉讼代理人：宗立英，河北群星律师事务所律师。 再审申请人张善维因与被申请人孙华庆、邯郸市圣工建筑工程有限公司（以下简称圣工建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）冀04民终4899号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年1月7日作出（2017）冀民申5447号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张善维及其委托诉讼代理人李清春、郭运光，被申请人孙华庆及其委托诉讼代理人张跃，被申请人圣工建筑公司的委托诉讼代理人宗立英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张善维申请再审称，1.张善维提交的一系列证据足以证实其已向孙华庆支付工程款4602510元，加上双方之前认可的烂尾工程扣款2472215元和坞头社区扣留的质保金372450元，三项共计7447155元，合同总价款为7449000元，实际欠款为1825元。二审未经认真推敲研判，简单罗列几组数字，导致判决认定的基本事实大大偏离了客观事实。判令张善维再支付工程款1193618元，严重侵害了张善维的合法权益；2.二审时，孙华庆虽然放弃要求圣工建筑公司承担责任的请求，但是并未征得张善维同意，不能以此作为判决依据。原判遗漏了张善维要求圣工建筑公司承担责任的诉讼请求，实属不当，应予纠正。 孙华庆辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回张善维的再审申请。 圣工建筑公司辩称，涉案工程与圣工建筑公司无关，圣工建筑公司没有参与施工管理，没有在涉案工程中获得利益，圣工建筑公司不应承担连带责任。孙华庆在二审及再审中明确表示放弃要求圣工建筑公司承担责任的诉讼请求，张善维作为被告无权要求圣工建筑公司承担责任，其该项请求没有事实及法律依据。 孙华庆向一审法院起诉请求：1、依法判令张善维、圣工建筑公司支付工程款1219615元；2、本案诉讼费由张善维、圣工建筑公司承担。一审法院认定事实：张善维将所承包邱县梁二庄镇坞头社区1#、3#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼转包给孙华庆，建筑面积11460平方米。2012年8月11日孙华庆与张善维签订了坞头社区建设工程合同书一份，合同约定：承包范围为大包，包工包料，资金自筹，工期为365天，自2012年8月20日至2013年8月19日竣工完成；付款方式，基础完工付总工程款的15%，一层主体封顶付总工程款的20%，主体完工付总工程款25%，抹灰完工付总工程款15%，工程全部完工付总工程款的20%，余5%一年不出质量问题，一次付清；工程内容以施工图纸为准；每平米造价650元。合同签订后，孙华庆即组织人员对所承包工程进行了施工，现该工程已交付居民使用。工程总价款为7449000元，2012年9月—2013年2月3日张善维给付孙华庆工程款2604884元，2013年3月-2013年6月份张善维共给付孙华庆416000元，2013年6月—2013年10月份张善维给付孙华庆工程款1178280元，2013年10月—2014年张善维共给付孙华庆工程款2472215元，张善维共计给付孙华庆工程款6671379元。张善维尚欠孙华庆工程款777621元（包括质保金372450元）。一审法院判决：一、被告张善维于本判决生效之日起10日内向原告孙华庆支付工程款777621元（包括质保金372450元）；二、驳回原告孙华庆的其他诉讼请求。案件受理费15777元，由原告孙华庆承担5717.66元，由被告张善维承担10059.34元。 孙华庆不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持孙华庆的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。 张善维不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回孙华庆的诉讼请求；2、上诉费及一审诉讼费用均由孙华庆承担。 二审法院认定事实：对于孙华庆所施工的工程，孙华庆与张善维均认为总工程价款为7449000元。孙华庆先后向张善维出具八份收据，分别为：2012年10月15日出具538200元的收款收据；2012年10月24日出具286650元的收款收据；2012年11月16日出具733200元的收款收据；2012年12月5日出具514800元的收款收据；2013年2月3日出具268784元的收款收据；2013年8月29日出具427800元的收款收据；2013年10月11日出具750483元的收款收据；及孙华庆向张善维出具地基款263250元的收款收据。以上共计3783167元。对于本案工程的后期工程扣款数额孙华庆与张善维均认可为2472215元。 另查明，二审审理期间孙华庆放弃要求圣工公司承担责任的上诉请求。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 二审法院认为：孙华庆作为承包人因在未取得建筑施工企业资质的情况下与张善维签订《坞头社区建设工程合同书》，故该合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现本案工程已使用，故张善维应给付孙华庆所施工工程的工程款。对于工程款数额问题，孙华庆与张善维均认可总工程款为7449000元，故对于总工程款数额予以确认。张善维已支付款项根据孙华庆所打的收款条合计为3783167元，因此张善维已向孙华庆支付3783167元。张善维称除收款条外还支付过其他款项，并提交了2013年6月6日有孙华庆签字的两张条，但该两张条上并不能看出有收到款项的意思表示，且与其他收到条的形式不同，孙华庆对该条也并不认可，故不能认为孙华庆收到了以上两张条上的款项。张善维与孙华庆在二审期间均认可2013年11月11日前的收到条与实际支付的款项为一一对应关系，且亦均认可2013年10月11日后张善维未再向孙华庆支付过款项，故已支付款应认定为3783167元。 至于工程后期非孙华庆所施工的工程款部分应从总工程款中扣除，而该部分数额双方均认可为2472215元，故对后期应扣除数额予以确认。因此张善维应给付孙华庆的工程款数额为7449000元（总工程款）-3783167（已付）-2472215元（后期扣除部分）=1193618元。 张善维所提出的时效问题，本院二审认为，冯建平、石朝忠二审期间均出庭作证孙华庆于2014年找过张善维索要工程款，且工程后期张善维替孙华庆支付工程相关款项的时间也均在2014年以后，故至本案孙华庆于2016年1月14日起诉未超过诉讼时效。张善维所提出的本案已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，应不予支持。 对于圣工公司是否应承担责任，孙华庆在二审审理期间放弃要求圣工公司承担责任的上诉请求，该请求系其对自己权利的放弃，故予以准许。 二审法院判决：一、维持邱县人民法院（2016）冀0430民初76号民事判决主文第二项；二、变更邱县人民法院（2016）冀0430民初76号民事判决主文第一项为：张善维于本判决生效之日起十日内向孙华庆支付工程款1193618元。一审案件受理费用按一审判决执行，二审案件受理费27360元，由上诉人孙华庆负担360元，上诉人张善维负担27000元。 通过认真听取双方当事人的陈述，归纳本案争议焦点如下：1.张善维是否拖欠孙华庆工程款？如拖欠，数额是多少？2.圣工建筑公司是否应当承担连带责任？ 围绕第一个争议焦点，张善维除提交原审证据外，另提交如下证据：1.张善维与孙华庆签订的《坞头社区建设工程合同书》，双方在合同中约定扣除工程总价款的5%作为质保金，一年内不出现质量问题付清；2.2017年1月13日坞头村委会出具的证明；3.2018年4月9日坞头村委会出具的证明；4.2015年10月28日施工人张某证明，拟证实张某在该工地负责外墙平涂，总价款为104709.15元；5.2017年1月6日证人曹某出具的证明，拟证实张善维替孙华庆支付砖款50000元，50000元没有包括在孙华庆出具的收条中；6.150000元转款凭证，拟证实张善维于2013年5月1日转给孙华庆150000元工程款，因原审时未提交该证据原件，孙华庆对此不予认可，原审未认定该笔款项，应予扣除。以上证据证明孙华庆拒不履行质保义务，没有做楼房前后防水和外墙平涂，应扣除孙华庆未完成部分的工程款、质保金和延期交房违约金。 孙华庆质证认为，对证据一《坞头社区建设工程合同书》的真实性没有异议，但违约的是张善维，不是孙华庆；对证据二坞头村委会证明的真实性有异议，证明上应当有法人签字，该份证明有瑕疵。坞头村委会将工程发包给圣工建筑公司，圣工建筑公司又转包给孙华庆，坞头村委会不能作为证人。而且孙华庆之所以没有完成全部工程，是因为对方没有付清工程款；对证据三坞头村委会出具的证明有异议，消防超期不是孙华庆造成的，是因为张善维违约，孙华庆不应承担罚款责任。业主入住后，没有业主向孙华庆反映过房屋有问题；对证据四、证据五的真实性、合法性有异议，如果是真实的，如张善维刚才所说该笔款项没有包括在收条中，张善维就应当提交孙华庆给曹某出具的欠条予以佐证；对证据六的真实性没有异议，但是该笔款项已经包含在其出具的收到条中。 圣工建筑公司质证认为，对证据一《坞头社区建设工程合同书》的真实性没有异议，该合同是张善维与孙华庆所签，约定价款为每平米650元。圣工建筑公司并未承建该工程，是坞头社区将涉案工程发包给张善维，张善维再转包给孙华庆，张善维转包工程每平米赚取差价70元。如果判决圣工建筑公司承担连带责任，那么工程差价应当由谁承担；对证据二、证据三村委会证明的真实性、合法性、关联性均有异议。村委会支部书记是张善维的弟弟，与本案有利害关系。圣工建筑公司没有实际施工,该工程款没有向圣工建筑公司支付;对证据四、证据五的真实性有异议，与圣工建筑公司没有关联性,不应采信。对证据六转款凭证没有异议，但是与圣工建筑公司无关。 本院认为，因各方对证据一《坞头社区建设工程合同书》的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。因该合同系张善维与孙华庆签订，坞头村委会并非该合同一方，且孙华庆从未与坞头村委会签订合同，依据合同相对性原则，坞头村委会是否暂扣质保金与本案不具有关联性。据此，对证据二、证据三坞头村委会的证明不予采信。因各方对证据四的真实性有异议，且双方二审时均认可后期工程由张善维另找他人施工，工程款为2472215元，该笔款项已在总工程款中予以扣除，因此张善维主张证人张某刷外墙款项未包含在前述工程款中与其二审所述矛盾，应不予采信。因各方对证据五的真实性有异议，且张善维无法证实该笔50000元砖款是否包括在孙华庆出具的收到条之内，因此本院不予确认其证据效力。因孙华庆对证据六转款凭证的真实性没有异议，本院依法确认其证据效力。 再审中，张善维申请证人布某、张某、曹某出庭作证，布某拟证实其在2013年3、4月帮张善维在建行给孙华庆转过100000元；张某拟证实，其当时在张善维承包的工地上负责涂外墙；曹某拟证实，2013年4月份左右，其给孙华庆往工地送过50000元的砖，砖款由张善维支付。 孙华庆质证认为，布某与张善维是邻居，具有法律上的利害关系。张善维既然可以将款项转给布某，为什么不能直接转给孙华庆，显然不符合常理；张某是张善维本家的侄子，与其有利害关系，张善维与孙华庆签订合同时楼房已经有编号，张某说没有编号，与事实不符。从未有人通知孙华庆工程有质量问题，因此扣除质保金是不合理的；曹某与张善维是邻居，具有利害关系。且曹某的陈述与张善维代理人的陈述相矛盾，不应采信。 圣工建筑公司质证认为，该工程是张善维直接从发包方承揽的工程，上述证言与圣工建筑公司无关。 本院认为，因孙华庆在收到工程款后分数次给张善维出具收到条，上述证言所述给付孙华庆工程款或垫付料款的时间均发生于孙华庆给张善维出具收到条期间，无法证实上述款项未包含在孙华庆出具的收到条之内。因此，对上述证言均不予采信。 围绕第二个争议焦点，张善维除提交原审证据外，另提交2012年8月6日投标文件签署授权委托书一份，拟证实段凤利是圣工建筑公司业务经理，代表圣工建筑公司参加坞头社区建设工程B段的投标活动，在合同谈判过程中所签署的一切文件，该公司予以承认。 孙华庆质证认为，即使段凤利是圣工建筑公司的工作人员，该委托书也只是授权段凤利负责招投标工程，无法证实段凤利与张善维之间是何种关系。 圣工建筑公司质证认为，对委托书的真实性有异议，段凤利只是负责招投标工程，且委托书上明确写明其无权转委托，因此该证据与本案无关，不应采信。 本院认为，因上述证据与本案不具有关联性，故本院不予确认其证据效力。 本院再审查明的事实除与二审一致外，另查明，2013年5月1日张善维通过邱县农村信用社转给孙华庆150000元，孙华庆认可其已收到该笔款项。 本院再审认为，2012年8月11日，张善维与孙华庆签订《坞头社区建设工程合同书》，将涉案工程转包给未取得建筑施工企业资质的孙华庆施工，该行为违反了我国法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的合同应属无效。因涉案工程现已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，张善维应按照合同约定支付孙华庆工程价款。关于应支付工程款数额的问题，张善维主张孙华庆收到工程款后曾出具十张收条，还有部分款项未出具收条，并提交2013年6月6有孙华庆签字的两张条及转账记录。因该两张条与其他收条形式不同，且孙华庆对此不予认可，从内容上看亦未显示孙华庆曾收到相关款项，据此不能作为认定已付工程款的证据。2013年5月1日，张善维通过邱县农村信用社转给孙华庆150000元，原审时因张善维未能提交转款凭证原件，孙华庆对此不予认可，原审对该笔款项未予认定，再审中孙华庆认可其收到该笔款项，故该笔款项应从欠付工程款中予以扣除。至于张善维提交的其他转账凭证，因双方在施工期间，张善维陆续向孙华庆支付工程款，孙华庆收到款项经双方对账后出具收条，且上述转款均发生于2013年10月11日出具收条之前，孙华庆主张上述转款均包含于收条之内，张善维亦未能提交证据证实孙华庆出具收条时未包含上述款项，因此对张善维提交的其他转款凭证不予采信。鉴于张善维与孙华庆均认可涉案工程总价款为7449000元，孙华庆出具的八张收到条载明已收到工程款3783167元，工程后期非孙华庆施工部分的工程款为2472215元，张善维应给付孙华庆工程款数额为：7449000元-3783167元-2472215元-150000元=1043618元。 关于应否给付质量保证金的问题。经查，涉案工程现已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，张善维主张因工程有质量问题，坞头村委会暂扣质保金，因此质保金不应由其给付孙华庆的理由不能成立，应不予支持。 关于圣工建筑公司应否承担连带责任的问题，本院认为，《坞头社区建设工程合同书》系张善维与孙华庆二人签订，圣工建筑公司并非该合同主体。且二审时，孙华庆作为上诉人明确表示放弃要求圣工建筑公司承担连带责任的上诉请求，该行为是其真实意思表示，系其对民事权利的处分，不违反法律规定。据此，二审准许孙华庆放弃该项请求并无不妥，张善维该项申请再审理由不能成立，应不予支持。 综上，原审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）冀04民终4899号民事判决及河北省邱县人民法院（2016）冀0430民初76号民事判决； 二、张善维于本判决生效后十日内给付孙华庆工程款1043618元； 三、驳回孙华庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费用按15777元，由孙华庆承担2377元，张善维承担13400元；二审案件受理费27360元，由孙华庆承担4100元，张善维承担23260元。 本判决为终审判决。 审判长 申 强 审判员 郑佳佳 审判员 张海霞 二〇一八年五月十五日 书记员 刘 雯