云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终604号上诉人（原审被告）：云南立邦建设工程有限公司。住所：云南省楚雄彝族自治州禄丰县金山镇消防南路；统一社会信用代码：915323317846329536。法定代表人：王天福，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗志明，云南文策律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：夏飞，男，1976年2月2日生汉族，云南省富源县人，住云南省富源县。委托诉讼代理人：莫江，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈静，云南恒序律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人云南立邦建设工程有限公司因与被上诉人夏飞建设工程合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院(2017)云0325民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南立邦建设工程有限公司上诉请求：撤销云南省富源县人民法院（2017）云0325民初1049号民事判决，驳回夏飞的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决对证据的评判认定错误，被上诉人夏飞没有提供任何有效证据证明罗兴明能够代表上诉人云南立邦建设工程有限公司签订合同；二、一审判决认定事实错误，案涉工程系罗兴明发包，应由罗兴明与夏飞进行工程结算，建设单位、监理单位无权代表罗兴明与夏飞作出工程结算；三、没有证据证明罗兴明下落不明，本案应当追加罗兴明作为被告参加诉讼，以查明案件事实、确认应支付的工程款。被上诉人夏飞的委托诉讼代理人认为：一审判决认定事实清楚，对证据的采信符合法律规定，判决结果于法有据。同时，上诉人云南立邦建设工程有限公司在二审中提交的转账凭证，恰好证明罗兴明系上诉人委派的工程项目负责人的事实。被上诉人夏飞作为实际施工人，其诉讼主张理应得到支持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。夏飞向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款145570元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年9月2日，原告与被告承建的富源县十八连山镇补羊小学教学楼项目部负责人罗兴明签订了房屋建筑施工承包合同，合同对工程承包范围、工程内容及工程单价、施工时间、工程款的支付方式、双方的权利义务等内容作了明确约定。原告将主体做完后等待被告拨付工程款的过程中发现被告迟迟未拨付工程款，经原告多次联系、催要，才发现被告的项目部负责人罗兴明已经无法联系，被告至今也没有付清原告的工程款。原告为维护自身合法权益，遂向法院提起诉讼。一审法院认定事实：2014年10月20日，被告云南立邦建设工程有限公司与富源县人民政府签订了《建设工程施工合同》，约定富源县十八连山镇人民政府把富源县十八连山镇补羊小学教学楼的建设工程发包给云南立邦建设工程有限公司。在该工程的施工过程中，罗兴明作为施工单位负责人与原告夏飞签订了《房屋建筑施工承包合同》，约定将十八连山镇补羊小学建设工程的主体工程承包给夏飞负责施工，双方合同中约定了除做钢筋外的所有工程均由夏飞负责，建筑材料和机械设备由罗兴明负责，合同约定的工期为2014年9月3日至2014年12月2日，付款方式为浇完基础付3万元，第一层完工付3万元，第二层完工付3万元，第三层完工付3万元，粉刷完成后付6万元，其余款项验收完以后全部付清。之后原告进行了施工，共完成工程主体903平方米，单价为190元/平方米，总价为171570元。原告从罗兴明处领取了工程款26000元，下欠工程款145570元被告至今未向原告支付。现被告公司完成的工程量为70%，罗兴明下落不明，工程已停工。一审法院认为，首先，关于原告夏飞与被告云南立邦建设工程有限公司之间关系认定的问题，本案中，富源县十八连山镇补羊小学教学楼建设工程系富源县十八连山镇人民政府发包给本案被告云南立邦建设工程有限公司承建，之后罗兴明作为施工单位负责人又以其个人名义与本案原告夏飞签订了《房屋建筑施工承包合同》，将该教学楼的主体工程承包给夏飞负责施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，本案中，罗兴明是作为施工单位负责人与原告夏飞签订的《房屋建筑施工承包合同》，虽被告辩称与罗兴明没有关系，但富源县住房和城乡建设局出具的富源县住房和城乡建设局执法检查告知书上罗兴明作为施工单位负责人签字，能够证实在施工过程中，罗兴明所代表的就是被告云南立邦建设工程有限公司，原告夏飞并不知道罗兴明与其签订合同的行为是否经过授权，故罗兴明作为施工单位负责人与原告夏飞所签订的《房屋建筑施工承包合同》发生的法律后果应由其被代理人云南立邦建设工程有限公司承担。其次，关于原告夏飞要求被告支付工程款的诉讼请求是否应当支持的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，本案中，原告夏飞不具有相应建筑资质，罗兴明将教学楼的主体工程承包给夏飞施工违反了相关法律规定，故罗兴明与夏飞签订的《房屋建筑施工承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，原告夏飞已经履行了合同的义务，完成了相应的工程，罗兴明所代表的被告云南立邦建设工程有限公司取得了合同利益，应当按照合同的约定支付相应的对价，故原告夏飞要求被告云南立邦建设工程有限公司按照富源县十八连山镇补羊小学和云南晨晟建设监理有限公司证明的工程量和工程单价作为结算依据支付下欠工程款145570元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、五十八条、第二百七十二条规定，判决：由被告云南立邦建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告夏飞支付工程款145570元。案件受理费3211元，由被告云南立邦建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人云南立邦建设工程有限公司围绕其上诉请求，依法提交如下证据：《曲靖市商业银行大额支付系统专用凭证》、《曲靖市商业银行业务受理书》、《曲靖市商业银行结算业务委托书》各一份，拟证明云南立邦建设工程有限公司收到富源县财政局教科文科支付的工程款731640元，支付给罗兴明711640元，被上诉人夏飞所主张的工程款应由罗兴明承担。被上诉人夏飞的委托诉讼代理人质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审核，上诉人云南立邦建设工程有限公司所举证据的来源存疑，不具备证据的真实性、合法性，且不足以证明上诉人所主张的证明目的，均不予采信。二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院确认一审法院认定的事实和证据。本院认为，诉辩双方二审争议的焦点为：罗兴明应否作为一审被告参加本案诉讼；工程款数额如何认定及承担工程款支付责任的主体。关于罗兴明应否作为一审被告参加本案诉讼。案涉富源县十八连山镇补羊小学教学楼建设工程经公开招标，确定云南立邦建设工程有限公司中标承建，但云南立邦建设工程有限公司在与富源县人民政府签订《建设工程施工合同》后，并未按照合同约定安排申报质量监督时在相关行政主管部门备案的管理人员进行现场管理，而由罗兴明实际负责现场管理，罗兴明对案涉建设工程相关事项所实施的民事法律行为，对云南立邦建设工程有限公司发生效力。因此，罗兴明与夏飞签订《房屋建筑施工承包合同》，将云南立邦建设工程有限公司承包的建设工程违法分包给夏飞施工，违法分包的法律后果须由云南立邦建设工程有限公司承担，罗兴明不具备作为本案一审被告的诉讼主体资格。上诉人云南立邦建设工程有限公司认为应追加罗兴明作为一审被告参加本案诉讼，并未提供有效证据证明其与罗兴明之间基于合法法律事实，存在其他民事法律关系，该上诉理由不能成立。关于争议工程款数额认定及承担工程款支付责任的主体。本案中，罗兴明属于云南立邦建设工程有限公司派驻的现场管理人员，将云南立邦建设工程有限公司中标承建的富源县十八连山镇补羊小学教学楼建设工程中除钢筋制作以外的全部工程，分包给不具有相应资质条件的夏飞个人组织施工，所签订的《房屋建筑施工承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，但夏飞作为实际施工人已履行了合同，云南立邦建设工程有限公司取得违法分包的合同利益，应当支付相应的对价工程款。夏飞起诉云南立邦建设工程有限公司主张权利，结合云南立邦建设工程有限公司与富源县人民政府之间的《建设工程施工合同》因一方未继续履行而实际解除，合同解除时中介机构对已完成工程量进行了核定，夏飞根据施工图计算其已完成工程量且在合同约定的工程单价范围内计算工程价款，并在一审中提交了《房屋建筑施工承包合同》、《情况说明》、《证明》等相关证据证明其诉讼主张，已完成法律规定的基本举证责任。一审法院根据审理查明的案件事实，认定夏飞完成的工程量为903平方米，按单价190元/平方米计价，工程款总价为171570元，扣减夏飞已领取的工程款26000元，判决确定云南立邦建设工程有限公司应向夏飞支付下欠工程款145570元，符合法律规定，本院予以确认。上诉人云南立邦建设工程有限公司对被上诉人夏飞所完成的工程量、工程单价有异议，负有举证证明责任，在本院作出判决前，云南立邦建设工程有限公司没有提供有效证据证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，云南立邦建设工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回，一审判决适用法律正确，判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3211元，由上诉人云南立邦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴惠审判员  刘跃昌审判员  敖显外二〇一八年五月十七日书记员  陈 蔚