甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民初977号原告徐某，男，1988年7月24日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚博文，甘肃瀛强律师事务所实习律师。被告李某甲，男，1981年8月2日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：常亮，甘肃久铭律师事务所律师。被告李某，男，1979年3月20日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：支文，甘肃得舍律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋彩艳，甘肃得舍律师事务所律师。原告徐某诉被告李某某、李某民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐某的委托诉讼代理人李世军、被告李某某的委托诉讼代理人常亮、被告李某的委托诉讼代理人宋彩艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐某诉讼请求：1、判令李某某向徐某偿还借款本金400万元，违约金80万元，借款利息138万元（截止到2017年11月9日），本息合计618万元；2、判令李某某承担自2017年11月9日起至判决生效之日止的借款利息（按天息万分之五计算）；3、判令李某某承担保单费9974元、保全费5000元（增加部分）;4、判令李某对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由两被告共同承担。事实与理由：原告与二被告均为朋友关系，2015年4月，李某某因需要归还贷款，找到徐某借款210万元，李某作为保证人担保借款。后三方签订借款合同，约定借款时间、利息、违约责任等。合同签订后，徐某如约将款项打入李某某名下账户，后李某某向原告偿还部分借款，截止2015年12月5日，经核对李某某共欠原告款项合计140万元。同时，李某某提出其新申请的银行贷款很快就会发放，其急需部分资金进行周转，仍由其作为借款人，李某作为担保人，向原告再借款260万元，加上尚欠的140万元，共计400万元。碍于朋友关系，也为能顺利收回前述欠款，原告同意借款，三方再次签订《借款合同》对借款数额、时间、利息、逾期违约责任、担保责任等作出约定，后原告如约将款项打入李某某指定的账户，但在借款到期后，李某某拖欠借款400万元本金及利息未予偿还。原告为维护其合法权益，特提起诉讼。李某某辩称，原告借款金额与事实不符，所借款项被告均已还清，请求驳回原告的诉讼请求。李某辩称，借款没有明确约定担保期限，已超过担保期限而免责。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月10日原告与二被告签订《借款合同》，约定李某某向徐某借款210万元，借款期限为2015年4月10日至2015年4月20日，并约定违约金及利息，李某担保该笔借款，后徐某通过转账分二次向李某某转款为70万元和127.4万元，合计197.4万元。后李某某于2015年4月至2015年12月4日分8次向徐某还款300.08万元。截止2015年12月5日，李某某在该借款合同上注明所有款项差140万元。2015年12月10日，原告与二被告又签订《借款合同》，约定借款400万元，借款期限为2015年12月10日至2016年2月9日，并约定如逾期未还款，则李某某应向徐某支付全部贷款本金20%的违约金及贷款本金每日万分之五的利息，借款数额以实际借据数额为准；李某对上述款项与李某某负同等偿还责任，并约定担保期限自李某某收到借款至本合同约定的最后还款日届满后2年；徐某为实现债权产生的费用（诉讼费、执行费、评估费等）由李某某负担。合同签订后，徐某分四笔向李某某指定账户转款229.2万元，其中最后一笔20万元系2016年1月11日转款，徐某自认该借款合同约定的400万元包含第一次借款合同结算后剩余的140万元，对此二被告未予否认。2016年李某某分三次向徐某偿还25万元。2016年10月20日，证人李徵与徐某签订房屋买卖合同一份，约定将李徵名下房屋（镇原县绣水街1-1号A幢1-2单元1层1号商铺，建筑面积345.98平方米，合同记载房价138.392万元）出售给徐某并办理了过户登记，但房屋仍有李徵占有、使用，未实际交付给徐某，徐某也未支付对价。证人李徵认可就是以该房屋对涉案借款进行抵顶。本院认为，合法的借贷应受法律保护。原、被告签订的借款合同系双方真实的意思表示且未违法国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。李某某未按合同约定偿还借款构成违约，应当偿还借款并支付利息。关于原告徐某主张被告李某某偿还借款本金400万元、违约金80万元、借款利息138万元及保全费等问题。三方对借款合同、各方签字及有凭证的借款和还款真实性均无异议。因第一份借款合同中被告李某某在合同上注明”止2015年12月5日所有款项差140万元”，应视为双方对截止2015年12月5日之前借款进行了对账后认定截止该日剩余借款数额为140万元。第二份借款合同实际出借金额为229.2万元，故两份借款合同实际借款本金为369.2万元（140万元+229.2万元）。徐某认为400万元中除369.2万元外剩余部分借款本金为现金支付，但未能提供证据证明，且二被告均不予认可，本院不予采信，徐某应承担证明不能不利后果。因就第二笔借款被告李某某已偿还25万元，故本案未偿还的借款本金为344.2万元（369.2万元-25万元）。对李某某已偿还的25万元中的10万元，徐某认为不是归还的本案借款，但未能举证证明，本院不予采信。双方合同约定如逾期未还款，则李某某应向徐某支付全部贷款本金20%的违约金及贷款本金每日万分之五的利息，借款数额以实际借据数额为准。因李某某确未按合同约定期限偿还借款本金及利息构成违约，应依约承担违约金及利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条,违约金及利息总计超过年利率24%的部分，不予支持，而徐某按照本案合同约定同时主张违约金及利息已超过年利率24%，故徐某主张的逾期利息及违约金为（以344.2万元为本金，按照年利率24%计算，从合同到期日2016年2月10日计算至本息全部付清为止）。对借期内利息，因徐某向李某某借款中最后一笔20万元系2016年1月11日转款，故借期内利息为51630元（以344.2万元为本金，按照年利率18%计算，从2016年1月11日计算至2016年2月9日，酌定计算一个月）。对徐某主张的保单费9974元、保全费5000元，系其为实现债权而产生的必要费用，根据合同约定，应由李某某负担。关于李某应否承担连带清偿责任的问题。涉案合同明确约定，李某对上述款项与李某某负同等偿还责任，并约定担保期限自李某某收到借款至本合同约定的最后还款日届满后两年。根据《中华人民共和国担保法》第十九条及上述合同约定，本案当事人对保证方式约定不明，应按照连带责任保证承担保证责任。且徐某起诉时未超过两年的约定担保期间。故徐某要求李某就本案全部债务承担连带清偿责任，依法有据，本院予以支持。关于房屋是属于买卖抵顶借款还是实际进行借款担保的问题。二被告主张已用证人李徵名下房屋（镇原县绣水街1-1号A幢1-2单元1层1号商铺，建筑面积345.98平方米，合同记载房价138.392万元）出售给徐某并办理了过户登记，就是用来抵顶本案借款。但双方均认可在房管部门登记的价款并非双方真实的房屋买卖或抵顶价格，实际双方并未明确约定涉案房屋的出卖价格，房屋也未实际交付给徐某，仍有李徵占有、使用。根据上述事实可认定，双方实际是用买卖合同的方式对本案借款进行担保，因双方对房屋价款未约定，本案中无法进行抵顶。徐某主张房屋买卖过户行为是一种抵押担保行为的理由成立，二被告及证人李徵主张以房屋抵顶本案借款的理由，本院不予采信。双方就涉案房屋买卖及过户问题，可另行处理。综上所述，徐某的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条一款、第三十条之规定，判决如下：一、被告李某某于本判决生效之日起十日内一次性向原告徐某支付借款本金3442000元及保单费9974元；二、被告李某某于本判决生效之日起十日内一次性向原告徐某支付借期内利息51630元（以3442000元为本金，按照年利率18%计算，从2016年1月11日计算至2016年2月9日，酌定计算一个月）；三、被告李某某于本判决生效之日起十日内一次性向原告徐某支付逾期利息及违约金（以3442000元为本金，按照年利率24%计算，从2016年2月10日计算至本息全部付清为止）；四、被告李某对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55234元，由李某某、李某负担47501元，徐某负担7733元;保全费5000元，由被告李某某和李某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 石 浩审判员 刘桂刚审判员 王海燕二〇一八年五月四日书记员 汪冰花????????1