重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民终60号上诉人（原审被告）：中奥联合置业有限公司，住所地重庆市合川区合阳城街道办事处洛阳溪街89号4-4至4-7，统一社会信用代码9150011755902437X8。法定代表人：潘亚文，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈林，女，该公司员工。委托诉讼代理人：姜胜，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路88号，统一社会信用代码91321084713280030C。法定代表人：郭晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈丹，重庆博志律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文，重庆法缘律师事务所律师。上诉人中奥联合置业有限公司（以下简称中奥公司）因与被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月21日进行了询问审理。上诉人中奥公司的委托诉讼代理人陈林、姜胜，被上诉人江苏弘盛公司的委托诉讼代理人陈丹、黄文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中奥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回江苏弘盛公司全部诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程结算需经过初审和复审，《中奥城D地块结算争议事项》确定的金额仅仅是初审，一审判决采信《中奥城D地块结算争议事项》无争议部分金额268459682元作为案涉工程结算款错误；2.初审后，中奥公司委托第三方重庆精量工程咨询有限公司进行了复审，江苏弘盛公司对复审金额不予认可，按照《建设工程施工合同》约定，双方对复审结果不能达成一致意见，应共同委托第四方咨询单位审计，现双方当事人就案涉工程未按约定完成最终结算，中奥公司支付工程款条件尚未成就，中奥公司不构成违约，不应承担违约责任；3.江苏弘盛公司主张1700万元进度款违约金于法无据，一审予以支持不当；4.江苏弘盛公司未获得“三峡杯优质结构奖”和“重庆市市级文明工地称号”，根据《建设工程施工合同》第17.6条、17.7条约定，应当扣除2%的工程结算造价作为违约金；5.案涉项目自2012年9月开工建设，而《建设工程施工合同》约定一标段工期为500天，二标段工期为600天，至江苏弘盛公司起诉主张工程价款优先受偿权时，已超过合同约定竣工日期后六个月的除斥期间，一审判决支持江苏弘盛公司该项诉讼请求错误。江苏弘盛公司辩称，中奥公司上诉理由均不能成立，应予驳回。事实和理由：1.《中奥城D地块结算争议事项》无争议部分金额268459682元是双方经过初审后多次复审确定的金额，一审据此认定工程造价正确。即使要复审，也只能对有争议部分进行复审。2.案涉工程付款条件已经成就，中奥公司未能在2017年1月15日前完成结算并出具结算报告，按照双方于2016年10月28日签订《协议》第十条约定，中奥公司应当先行支付无争议部分工程款268459682元，一审判决正确；3.江苏弘盛公司主张1700万元进度款违约金依据《建设工程施工合同》中补充条款第8.1条的约定，一审予以支持正确；4.案涉工程未获得“三峡杯优质结构奖”和“重庆市市级文明工地称号”属实，但系中奥公司原因造成的，不应在工程造价中予以调整；5.江苏弘盛公司主张建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的行使期限，中奥公司该项上诉理由不能成立。江苏弘盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.中奥公司支付江苏弘盛公司拖欠的工程款62694869元；2.中奥公司赔偿江苏弘盛公司工程款违约金1253897.30元（以拖欠的工程款62694869元为本金，自2017年1月15日起至实际支付时止按同期中国银行贷款年利率四倍计算，暂计算至起诉时止）；3.中奥公司赔偿江苏弘盛公司工程进度款1700万元的违约金306万元（以工程进度款1700万元为本金，自2016年2月3日起至2017年1月15日按中国人民银行公布同期贷款基准利率的三倍计算）；4.请求确认江苏弘盛公司对涉案工程价款有优先受偿权。2017年7月26日，江苏弘盛公司变更诉讼请求为：1.中奥公司支付江苏弘盛公司工程款32651275元（不包含另案申请执行的1350万元）；2.中奥公司赔偿逾期支付工程款的违约金4992479.89元（以拖欠的预付工程款59844176元为本金，自2017年1月15日至2017年7月9日，按人民银行同期贷款利率四倍计算；以32651275元为本金，自2017年7月9日起按人民银行同期贷款利率四倍计算至付清时止。其余诉讼请求以书面提交为准。2017年8月10日，一审庭审辩论结束后，江苏弘盛公司提交书面《变更诉讼请求申请书》，将诉讼请求变更为：1.中奥公司支付江苏弘盛公司工程款及质保金共计47074258.54元，其中工程款为33651274.54元、质保金为13422984元；2.中奥公司赔偿逾期支付工程款的违约金暂计为5075905元（以拖欠的预付工程款60844176元为本金，自2017年1月15日至2017年7月9日，按人民银行同期贷款利率四倍计算为5075905元；以33651274.54元为本金，自2017年7月9日至付清时止，按人民银行同期贷款利率四倍计算）；3.判令中奥公司赔偿江苏弘盛公司工程进度款1700万元的违约金1823424元（以工程进度款1700万元为本金，自2016年2月3日起至2016年12月2日止，按人民银行同期贷款利率三倍计算）；4.请求确认江苏弘盛公司对涉案工程价款（含质保金）享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：江苏弘盛公司具有建筑工程施工总承包特级资质；中奥公司具有房地产开发二级资质。2012年8月24日，发包人中奥公司（甲方）与承包人江苏弘盛公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，主要约定：一、工程概况：工程名称中奥城D地块一标段、二标段总包工程；工程内容：以发包人提供的中奥城D地块一标段、二标段（含1号、2号、3号、4号、5号楼）及其附属商业与车库施工图纸、说明，设计交底记录、图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）为准，具体工程边界划分待施工图明确后，以发包人书面通知为准，总建筑面积约20万平方米……五、合同价款：暂定总价二亿五千万，最终以审定的竣工结算价款为准等……第四部分：补充条款：进度款支付办法第8.1条因发包人原因超过约定时间10天仍未支付进度款视为违约，发包人按人民银行同期贷款利率三倍作为延期支付进度款的违约金；第8.1.2条结算后30日内支付至结算总价款的95％，留结算总价款5％作为工程保修金。2016年1月29日，中奥公司向江苏弘盛公司出具《付款承诺书》，承诺在2016年2月3日左右中奥公司支付江苏弘盛公司工程款1700万元。2016年6月2日，中奥公司向江苏弘盛公司回函，告知《付款承诺书》中承诺支付1700万元系前期竣工交房被迫所为，中奥公司不予承认。2016年4月12日，中奥公司与江苏弘盛公司对账，确认截至2016年3月31日止，中奥公司已付款为199885423.46元。一审庭审中江苏弘盛公司主张对账后中奥公司依据双方2016年10月28日《协议》另行支付900万元，已付款共计为208885423.46元，中奥公司予以确认。一审辩论结束后，江苏弘盛公司于2017年8月10日向一审法院主张因江苏弘盛公司之前对账和庭审中遗忘一笔100万元的代付款，不应作为中奥公司的已付款，故之前对账单载明截至2016年3月31日止，中奥公司已付款为199885423.46元有误，中奥公司截至2016年3月31日止实际付款为198885423.46元，中奥公司共计已付款为198885423.46元＋900万元＝207885423.46元。中奥公司对此不予认可，主张已付款总额为208885423.46元。2016年7月15日，江苏弘盛公司委托刘文恒与公证员一起向中奥公司现场送达《工程结算报告》，中奥公司表示结算资料未达到该司要求，拒绝签收。江苏弘盛公司将《工程结算报告》留置后离开。2016年10月28日，中奥公司（甲方）与江苏弘盛公司（乙方）签订《协议》，内容为：“一、甲乙双方自本协议签订之日起7日内，以本协议作为在重庆市第一中级人民法院诉讼案件的调解依据，由重庆市第一中级人民法院出具调解书，乙方向重庆市第一中级人民法院申请解除对甲方账户和房屋的查封。甲方也自本协议签订之日起7日内，以本协议作为在重庆市合川区人民法院诉讼案件的调解依据，由重庆市合川区人民法院出具调解书，并向法院申请解除对乙方账户的查封。甲乙双方在履行本协议的前提下，从此不得以任何理由追究另一方工期延误的损失，不得再冻结和查封彼此的账户和房屋等资产（2016年1月29日甲乙双方达成的《中奥城D地块关于历史遗留问题以及其他事宜处理协议》仍然有效）。在乙方解除甲方房屋和账户的查封时，甲方应同步办理给乙方的支付款项和抵押手续等；二、签订本协议后，乙方申请法院解冻甲方银行账户的同时，甲方应同时办理将重庆市第一中级人民法院冻结的账户中500万元给乙方，主要用于支付民工工资等；三、乙方在解冻甲方账户及房屋时，甲方应同时提供400万元的没有设置抵押的商品住宅给乙方抵偿工程款等；四、乙方在解冻甲方的账户及房屋时，甲方除本协议第二条、第三条规定的内容外，同时另行提供600万元的一楼无抵押的房屋给乙方抵偿工程款等；五、乙方解冻甲方账户及房屋时，甲方同意抵押中奥城商业房屋约为4000万元到乙方等；六、甲方应立即组织2号楼及地下车库的竣工验收和房屋移交工作。乙方应积极配合甲方组织竣工验收，甲方支付主要用于农民工工资的600万元工程款的同时乙方出具竣工验收需要的工程款支付证明及其他资料等；七、甲方应在2号楼及地下车库质量监督报告和档案验收意见书完成之日起30日内以货币支付300万元给乙方（不含本协议第二条支付的金额及第二、三、四、五条所涉房屋金额）；八、甲方应在2号楼及地下车库质量监督报告和档案验收意见书完成之日起50日内以货币支付200万元给乙方（不含本协议第二条、第七条支付的金额及第二、三、四、五、七条所涉房屋金额）；九、在2号楼验收后70日内以货币支付150万元给乙方（不含本协议第二条、第七条、第八条支付的金额及第二、三、四、五、七、八条所涉房屋金额）；十、甲方在凉亭片区D地块2号楼及1、2、3号楼地下车库验收合格和乙方向甲方递交工程结算书（含结算资料）之日起2017年1月15日内完成工程结算，并出具结算报告（结算报告应注明未纳入有争议的项目、工程量和金额）。乙方应配合甲方初审和二审的结算核对工作，甲方应提前48小时书面通知乙方核对量的具体时间和地点，如因乙方原因没有按时参加核对，乙方延误时间扣除，结算时限顺延。无争议工程结算完成后，甲方应按合同先行支付；对甲乙双方工程结算有争议的部分，双方在10个工作日内咨询重庆市定额站,并以重庆市造价咨询站的结论为准，如造价站不能解决的，由甲乙双方协商解决，协商不成的，申请本项目所在地辖区法院诉讼裁决。如果甲方没有在2017年1月15日前完成结算并出具结算报告，甲方应按照乙方报送结算总金额先支付93％，等到结算完成后再清算，多退少补；十一、略；十二、甲乙双方应按照本协议及时、全面、准确的履行各项约定义务；如果甲乙双方不履行、履行不当或迟延履行，未履行方应按照银行同期贷款利率的4倍向另一方支付违约金（未履行部分总金额为计算基数）；十三、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，自甲乙双方签字盖章生效。”2016年11月28日，江苏弘盛公司向中奥公司报送结算资料，结算资料目录（签收表）显示报送总结算金额为303472687.86元。中奥公司工作人员焦叶书予以签收，并备注：收到江苏弘盛公司报送中奥城D地块结算资料一套，结算金额以最终双方签字盖章确认金额为准。另，《工程结算报告》载明的结算总价为307646113.10元。另查明：2016年1月，中奥城D区1号楼、3号楼、4号楼、1号楼车库竣工验收。2016年12月26日，重庆市合川区城乡建委出具《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，载明工程中奥城D区2号楼及2-4号地下车库的竣工验收时间为2016年12月7日。2016年6月30日，江苏弘盛公司向中奥公司送达《关于合川中奥城竣工结算与工程款支付事宜的函》（复印件），并由中奥公司工作人员吴才月签收。该函中，江苏弘盛公司认为中奥公司拖延2号楼及地下车库的竣工验收是为了延缓工程进度款支付节点。中奥城D区工程实际已全部竣工，催告中奥公司支付1700万元工程进度款并主张工程款优先受偿权。2017年7月9日，中奥公司（甲方）与江苏弘盛公司（乙方）签订《中奥城D地块结算争议事项》，内容为：“经过甲乙双方对中奥城D地块一标段、二标段价值核算，甲方核算金额为268459682元，乙方核算金额为270925838元。双方争议金额为2466156元。主要争议事项：1.D地块范围内桩声道测管费用；2.大商业－2层卵石回填范围与厚度；3.大商业屋面的保温层厚度与材料；4.其他零星争议事项。备注：未进入本次核算的内容：（1）乙方零星签证025、026、027和028。（2）甲方配合乙方的零星工程待乙方确定后按实扣除。”该协议甲方由赵国庆、焦叶书签名，乙方由鄢正友、刘胜利、龚婷签名，甲乙双方均未加盖公章。一审诉讼中，江苏弘盛公司举示《行为效力的会议纪要》，内容为：“甲方中奥公司，乙方江苏弘盛公司。经双方友好协商，达成一致意见。甲方确认项目负责人为潘亚芳、赵国庆；乙方确认项目负责人为鄢正友、刘胜利。双方负责人此前、此后在谈判记录、会议纪要、签证、补充协议、量单、价单等有关文件、文本上签字有效。双方负责人均代表公司行为，彼此予以认可。注：但乙方刘胜利签字有损到乙方利益的无效。”该《行为效力的会议纪要》由江苏弘盛公司和中奥公司盖具公章。江苏弘盛公司主张《行为效力的会议纪要》于2016年10月28日形成，中奥公司无主张。再查明：2016年8月8日，江苏弘盛公司起诉中奥公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏弘盛公司请求：一、中奥公司支付拖欠工程款84879791元；二、判令中奥公司支付拖欠工程款的违约金（以拖欠的工程款84879791元为本金，自2016年3月1日起至实际支付时止按中国人民银行同期贷款年利率三倍计算，暂计算至2016年8月1日止共计6375000元；三、确认江苏弘盛公司对涉案工程享有工程款优先受偿权；四、本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费由中奥公司负担。该案诉讼中，江苏弘盛公司变更诉讼请求为：一、中奥公司支付拖欠的工程款28847791元；二、中奥公司支付拖欠工程款的违约金2019345元（以拖欠的工程款28847791元为本金，自2016年3月1日起至实际支付时止按中国人民银行同期贷款利率三倍计算，暂计算至2016年8月1日止共计2019345元）；三、请求确认江苏弘盛公司对涉案工程享有工程款优先受偿权；四、本案诉讼费、保全费5000元、保全担保费88000元由中奥公司负担。2016年12月14日，重庆市第一中级人民法院出具（2016）渝01民初754号民事调解书，确认双方达成以下调解协议：一、中奥公司向江苏弘盛公司支付工程进度款650万元，双方了结本案纠纷，款项支付方式如下：中奥公司在涉案工程项目2号楼及1、2、3、4号楼地下车库质量监督报告作出之日起30日内向江苏弘盛公司支付300万元工程进度款；中奥公司在涉案工程项目2号楼及1、2、3、4号楼地下车库质量监督报告作出之日起50日内向江苏弘盛公司支付200万元工程进度款；中奥公司在涉案工程项目2号楼及1、2、3、4号楼地下车库质量监督报告作出之日起70日内向江苏弘盛公司支付150万元工程进度款。前述款项中任何一期未按约定的时间和金额支付，则中奥公司另行向江苏弘盛公司支付违约金，违约金标准为以每期未付工程进度款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止。中奥公司支付前述工程进度款时，江苏弘盛公司应提供同等金额的增值税发票；二、江苏弘盛公司与中奥公司在本调解协议中未尽事宜，按照双方在2016年10月28日所签订的《协议》履行；三、江苏弘盛公司放弃本案其他诉讼请求；四、案件受理费196575.68元，减半收取98287.84元，财产保全费5000元，共计103287.84元，由江苏弘盛公司负担。2017年2月20日，江苏弘盛公司依据（2016）渝01民初754号民事调解书向重庆市第一中级人民法院申请执行。请求事项为：1.责令被申请人中奥公司履行（2016）渝01民初754号民事调解书的内容，支付江苏弘盛公司拖欠的工程款1350万元及违约金（以实际支付时间为准）；2.执行费用由被申请人中奥公司负担。江苏弘盛公司与中奥公司在重庆市第一中级人民法院执行局共同确认执行标的为1350万元本金及违约金，该案正在执行中。庭审中，江苏弘盛公司表示，另案执行的1350万元工程款本金，在本案中作为已付工程款予以扣除。本案诉讼中，江苏弘盛公司申请诉讼保全，并缴纳保全费5000元。2017年3月22日，江苏弘盛公司与重庆融真非融资性担保有限公司签订《委托担保服务合同》，约定江苏弘盛公司应支付担保费3万元。2017年5月10日，重庆融真非融资性担保有限公司向江苏弘盛公司开具担保费3万元的《重庆增值税普通发票》。一审法院认为，江苏弘盛公司具有承接涉案工程的资质，江苏弘盛公司与中奥公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。中奥公司与江苏弘盛公司之间具有建设工程施工合同的法律关系，双方合同履行中形成的《协议》、《付款承诺书》亦属有效。本案争议焦点为：1.江苏弘盛公司与中奥公司结算的效力；2.江苏弘盛公司变更诉讼请求的效力；3.中奥公司已付款和另案申请执行款项以及本案工程款应付款、欠付工程款的确定；4.江苏弘盛公司的工程预付款的违约金；5.1700万元工程进度款的违约金；6.江苏弘盛公司是否享有建设工程价款优先受偿权；7.江苏弘盛公司保全担保费是否应由中奥公司负担。一审法院分别评判如下：一、2017年7月9日，中奥公司与江苏弘盛公司形成《中奥城D地块结算争议事项》，载明甲方中奥公司结算的核算金额为268459682元，乙方江苏弘盛公司结算的核算金额为270925838元，双方结算争议金额为2466156元以及主要争议事项。虽然双方在形成《中奥城D地块结算争议事项》时未就结算金额达成一致，还存在部分争议，但江苏弘盛公司在一审诉讼中自愿以中奥公司确认的268459682元作为结算款，依法应予以支持。对于中奥公司赵国庆签字效力的问题，中奥公司在双方《行为效力的会议纪要》中明确赵国庆具有代表中奥公司行为的权利。赵国庆在《中奥城D地块结算争议事项》签名，属于履行职务行为，具有代表中奥公司确认结算金额的效力。对于中奥公司抗辩268459682元只是初审的结算金额，尚需复审，不能作为结算结论的抗辩理由，虽然双方在《协议》第十条约定江苏弘盛公司应配合中奥公司初审和二审的核对工作。但从双方确认的《中奥城D地块结算争议事项》的意思表示可以得出，双方结算争议的金额仅为2466156元。即使尚需复审，亦是对结算争议金额2466156元范围内的复审。现江苏弘盛公司直接按268459682元主张总结算款，一审法院予以支持。二、江苏弘盛公司在一审庭审中虽然未全面发表变更诉讼请求的意见，但已经对第一项、第二项诉讼请求予以明确，一审法庭辩论结束后又向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，一审法院对江苏弘盛公司在法庭辩论结束后增加的退还质保金的诉讼请求和质保金享有建设工程优先受偿权等诉讼请求，不予审理。一审法院最终确定江苏弘盛公司诉讼请求为：1.中奥公司支付江苏弘盛公司结算款32651275元；2.中奥公司赔偿逾期支付工程款的违约金4992479.89元（以拖欠的预付工程款59844176元为本金，自2017年1月15日至2017年7月9日，按人民银行同期贷款利率四倍计算；以32651275元为本金，自2017年7月9日起按人民银行同期贷款利率四倍计算至付清时止；3.判令中奥公司赔偿拖欠江苏弘盛公司工程进度款1700万元的违约金1823424元（以拖欠的工程款1700万元为本金，自2016年2月3日起至2016年12月2日止，按人民银行同期贷款利率三倍计算）；4、请求确认江苏弘盛公司对涉案工程价款享有建设工程价款优先受偿权；5、一审案件受理费、保全费和保全担保费3万元，由中奥公司负担。三、关于中奥公司已付款和江苏弘盛公司另案申请执行款项以及中奥公司应付款、拖欠工程款的认定问题关于已付款。一审法庭辩论结束后，江苏弘盛公司于2017年8月10日向一审法院主张因江苏弘盛公司之前对账和庭审中遗忘了一笔100万元的代付款，不应作为中奥公司的已付款，故之前对账单载明截至2016年3月31日止，中奥公司已付款为199885423.46元有误，中奥公司截至2016年3月31日止实际已付款为198885423.46元，中奥公司共计已付款为198885423.46元＋900万元＝207885423.46元。中奥公司对此不予认可，主张已付款总额为208885423.46元。一审法院认为，因江苏弘盛公司举示的对账单载明，双方共同确认截至2016年3月31日止，中奥公司已付款为199885423.46元。双方在庭审中亦共同确认总已付款为199885423.46元＋900万元＝208885423.46元。江苏弘盛公司在法庭辩论终结后，变更已付款的主张，中奥公司不予认可，且对账单未经撤销、变更，故对江苏弘盛公司变更已付款的主张，一审法院依法不予支持。故中奥公司已付款为208885423.46元。对于江苏弘盛公司另案申请执行的款项，虽然生效民事调解书载明中奥公司应履行650万元工程款本金债务及逾期承担违约责任，但江苏弘盛公司按1350万元工程款本金申请执行，中奥公司在执行中予以确认，一审法院执行局亦按1350万元工程款本金予以执行，且江苏弘盛公司主张扣除1350万元，民事诉讼对另案执行行为的合法性不予审查，故一审法院在本案中确定中奥公司应付工程款应扣减1350万元。对于中奥公司拖欠的工程款，江苏弘盛公司不但变更了工程款的诉讼请求，还变更了该项诉讼请求的请求权基础，其主张的应付款从《协议》约定的暂定结算款的93％变更为《建设工程施工合同》约定的结算款的95％，具有法律和事实依据，一审法院予以准许。根据施工合同中对质保金的约定以及江苏弘盛公司的主张，应付款应在结算款中扣除5％的质保金。故，中奥公司拖欠江苏弘盛公司工程款为：结算款268459682元×95％-已付款208885423.46元-另案申请执行款1350万元＝32651274.44元。四、关于江苏弘盛公司请求的工程款违约金中奥公司逾期与江苏弘盛公司结算，造成拖欠江苏弘盛公司工程款。根据一审法院认定，中奥公司拖欠工程款的数额为32651274.44元。依据双方《协议》第十条、第十二条以及《建设工程施工合同》补充条款8.1.2条“结算后30日内支付至结算总价款的95％，留结算总价款5％作为工程保修金”的约定，中奥公司应在2017年1月15日前完成结算，中奥公司未在约定期限内完成结算，应从2017年1月15日后30日期满即2017年2月14日起，以未履行部分总金额为基数，按照人民银行同期贷款利率四倍支付违约金。故中奥公司应支付江苏弘盛公司工程款违约金，以32651274.44元为基数，自2017年2月14日起至付清时止，按人民银行同期贷款利率的四倍计算。五、关于江苏弘盛公司请求中奥公司支付1700万元工程进度款的违约金因中奥公司向江苏弘盛公司出具《付款承诺书》，承诺在2016年2月3日左右支付工程进度款1700万元，中奥公司未支付，应依据《建设工程施工合同》补充条款进度款支付办法8.1条“因发包人原因超过约定时间10天仍未支付进度款视为违约，发包人按人民银行同期贷款利率三倍作为延期支付进度款的违约金”的约定承担违约责任。但在双方前案（2016）渝01民初754号民事诉讼中，江苏弘盛公司变更第二项诉讼请求为：中奥公司支付拖欠工程款的违约金2019345元（以拖欠的工程款28847791元为本金，自2016年3月1日起至实际支付时止按中国人民银行同期贷款利率三倍计算，暂计算至2016年8月1日止共计2019345元）。因该案工程款的性质与工程进度款一致，工程款数额28847791元大于1700万元，虽有起算时间为2016年2月3日与2016年3月1日的不同，但2016年3月1日之后的1700万元工程进度款违约金已经包含在前案诉讼请求范围内，江苏弘盛公司该部分诉讼请求，属于重复起诉，违反法定的一事不再理的诉讼原则，依法应驳回。对于2016年2月3日至2016年2月29日的工程进度款违约金的诉讼请求，因双方约定了10天的宽限期，故，中奥公司应以1700万元为基数，自2016年2月13日起至2016年2月29日止，按人民银行同期贷款利率三倍支付江苏弘盛公司1700万元工程进度款的违约金。六、关于江苏弘盛公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题从2016年10月28日双方签订《协议》，以及中奥城D区2号楼及2-4号地下车库的竣工验收时间为2016年12月7日，到本案2017年2月16日立案，均未超过6个月的法定期限。江苏弘盛公司对中奥公司拖欠的工程款32651274.44元，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，江苏弘盛公司依法在32651274.44元范围内享有建设工程价款优先受偿权。七、对于江苏弘盛公司请求中奥公司支付保全担保费3万元的诉讼请求，没有合同依据，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十五条的规定，判决：一、中奥公司于一审判决生效后三日内向江苏弘盛公司支付工程款32651274.44元；二、中奥公司于一审判决生效后三日内以32651274.44元为基数，自2017年2月14日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向江苏弘盛公司支付逾期支付工程款违约金；三、中奥公司于一审判决生效后三日内以1700万元为基数，自2016年2月13日起至2016年2月29日止，按中国人民银行同期贷款利率三倍支付江苏弘盛公司1700万元工程进度款的违约金；四、江苏弘盛公司对中奥公司开发的位于重庆市合川区凉亭片区中奥城D区1、2、3、4号楼及地下车库的商品房建设工程，在32651274.44元价款内享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回江苏弘盛公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费376843元、保全费5000元，共计381843元，由江苏弘盛公司负担145043元，由中奥公司负担236800元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：2012年8月24日，中奥公司（甲方）与江苏弘盛公司（乙方）签订的《建设工程施工合同》还约定：“第7.6.1条：工程竣工结算于本工程竣工验收合格并全面移交给甲方指定的物管公司后，承包人向发包人和监理单位提交完整齐全的工程竣工结算资料。发包人和监理单位收到承包人完整齐全的工程竣工结算资料后15日内对资料的有效性和完整性进行核对，核对完成后应在《工程结算资料报送审批表》上签字确认。此后，承包人再补交的任何资料，均不能作为结算依据，该部分工程价款视为承包人自愿放弃。自《工程结算资料报送审批表》签字确认后120个工作日（若需要，含外审）内提出审核意见，承包人应积极配合发包人和监理单位共同审核完成竣工结算，共同审核完成时间为60个工作日。如承包人在收到发包人审核意见书7个工作日不作出反应，则可视为承包人认可发包人的审核金额。第7.6.2条：竣工结算审核完成后，由发包人在15个工作日内委托第三方咨询单位对工程结算进行复审，复核时间不超过60个工作日，复审完成后，发包人办理材料结算和财务决算，按照合同约定向承包人支付工程结算尾款。如果复审过程中双方不能达成一致，由发包人、承包人共同委托第四方咨询单位进行审计，费用由发包人、承包人各承担50%……第8.1.2条：竣工验收完成并向城市建设档案馆移交竣工资料，所有总、分包工程移交后办理工程结算，发包人审定后付至初审总金额的90%，经发包人聘请的第三方造价事务所审核、办理完材料结算和财务结算后三十日内支付至结算总价款的95%，留结算总价款的5%作为工程保修金……第17.6条：承包人承诺一栋楼，达到“三峡杯”优质结构奖，发包人将奖励该栋工程结算造价1%作为奖金，若未达到，发包人则处罚承包人该栋工程结算造价的1%作为违约金。第17.7条：承包人承诺一栋楼获得“重庆市市级文明工地”称号，达到合格标准，发包人将奖励该栋工程造价的1%作为奖励金，若未达到，发包人则处罚承包人该栋工程结算造价的1%作为违约金。”本院认为，江苏弘盛公司与中奥公司签订的《建设工程施工合同》以及在履行施工合同过程中签订的《协议》、《付款承诺书》以及《中奥城D地块结算争议事项》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案二审的争议焦点为：一、中奥公司是否欠付江苏弘盛公司工程款及其金额如何确定；二、中奥公司应否向江苏弘盛公司支付违约金；三、中奥公司应否向江苏弘盛公司支付1700万元工程进度款违约金；四、江苏弘盛公司是否在欠付工程款范围内对中奥公司的中奥城D地块一标段、二标段工程享有建设工程价款优先受偿权。一、关于中奥公司是否欠付江苏弘盛公司工程款及其金额如何确定的问题中奥公司与江苏弘盛公司于2016年10月28日签订的《协议》第十条约定：“中奥公司在凉亭片区D地块2号楼及1、2、3号楼地下车库验收合格和江苏弘盛公司递交工程结算书之日起2017年1月15日内完成工程结算，并出具结算报告。江苏弘盛公司应配合初审和二审的结算核对工作，中奥公司应提前48小时书面通知江苏弘盛公司核对量的具体时间和地点，如因乙方原因没有按时参加核对，乙方延误时间扣除，结算时限顺延。无争议工程结算完成后，中奥公司应按合同先行支付；对双方工程结算有争议的部分，双方在10个工作日内咨询重庆市定额站，并以重庆市造价咨询站的结论为准，如造价站不能解决的，由双方协商解决，协商不成，申请人民法院裁决……”前述协议签订后，中奥公司与江苏弘盛公司于2017年7月9日签订《中奥城D地块结算争议事项》，通过对案涉中奥城D地块一、二标段价值进行核算，确认无争议金额为268459682元，争议金额为2466156元。由于《协议》明确约定：“无争议工程结算完成后，中奥公司应按合同先行支付；对双方工程结算有争议的部分，双方在10个工作日内咨询重庆市定额站，并以重庆市造价咨询站的结论为准，如造价站不能解决的，由双方协商解决，协商不成，申请人民法院裁决”，江苏弘盛公司在本案中要求按照合同约定先行支付无争议部分款项，符合上述约定，理应支持，一审判决对此认定并无不当。《建设工程施工合同》虽约定应当经过初审、复审程序，但双方在案涉工程已基本完成的情况下，就工程结算如何办理、工程价款如何支付另行达成了《协议》，双方应当根据《协议》约定办理结算，并支付相关款项，故中奥公司的该项上诉理由不成立。《建设工程施工合同》第17.6条和第17.7条约定，案涉工程未获得“三峡杯优质结构奖”和“重庆市市级文明工地称号”，承包人应当承担该栋工程造价2%的违约金，因中奥公司未就此提起反诉，一审对此未予审理并无不当，中奥公司可另行诉讼解决。二审诉讼中，双方对于已付款208885423.46元以及（2016）渝01民初754号案件申请执行款1350万元在本案中进行抵扣，均无异议，本院予以确认。故本案中中奥公司应向江苏弘盛公司支付的工程款为268459682元×95％-208885423.46元-1350万元＝32651274.44元。二、关于中奥公司应否向江苏弘盛公司支付工程款违约金及违约金如何确定的问题中奥公司与江苏弘盛公司签订的《协议》第十二条约定：“双方应按照本协议及时、全面、准确的履行各项约定义务；如果甲乙双方不履行、履行不当或迟延履行，未履行方应按照银行同期贷款利率的4倍向另一方支付违约金（未履行部分总金额为计算基数）。”就本案而言，中奥公司未按照《协议》第十条约定足额向江苏弘盛公司支付无争议部分工程款，构成违约，应当依照前述约定，以未履行部分总金额32651274.44元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金。至于违约金起算时间的问题，双方签订《协议》第十条约定，无争议工程结算完成后，中奥公司应按合同先行支付，即按照《建设工程施工合同》补充条款8.1.2条的约定结算完成后30日内支付至结算总价款的95％，故中奥公司应当于无争议工程款金额确定后30日内支付，虽然中奥公司与江苏弘盛公司签订《中奥城D地块结算争议事项》确定无争议工程款金额268459682元时间为2017年7月9日，但是双方在《协议》中约定中奥公司应于2017年1月15日前完成工程结算，并出具结算报告，现无证据表明中奥公司未按时完成工程结算系江苏弘盛公司原因造成的，故本案应当从2017年1月15日后30天（即2017年2月14日）起计算违约金，一审判决并无不当，中奥公司的该项上诉理由不能成立。三、关于中奥公司应否向江苏弘盛公司支付1700万元工程进度款违约金的问题中奥公司向江苏弘盛公司出具《付款承诺书》，承诺在2016年2月3日左右支付工程进度款1700万元，《付款承诺书》出具后中奥公司并未按时足额支付1700万元工程进度款，构成违约，应当依据《建设工程施工合同》补充条款进度款支付办法第8.1条的约定：“因发包人原因超过约定时间10天仍未支付进度款视为违约，发包人按人民银行同期贷款利率三倍作为延期支付进度款的违约金”承担违约责任。因2016年3月1日之后的工程进度款违约金已在双方（2016）渝01民初754号民事诉讼中进行了处理，故一审判决以1700万元为基数，从2016年2月13日起至2016年2月29日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算工程进度款违约金正确。中奥公司的该项上诉理由不能成立。四、关于江苏弘盛公司是否在欠付工程款范围内对中奥公司的中奥城D地块一标段、二标段工程享有建设工程价款优先受偿权的问题《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。依照前述规定，建设工程优先受偿权应当自建设工程实际竣工之日起计算六个月，若建设工程未实际竣工的可以自约定竣工之日起计算。就本案而言，案涉中奥城D区2号楼及2-4号地下车库最后竣工验收时间为2016年12月7日，江苏弘盛公司于2017年2月16日提起诉讼，未超过六个月的行使期限，中奥公司主张江苏弘盛公司行使优先受偿权超过六个月期限的上诉理由不能成立。至于江苏弘盛公司在一审判决后，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初428号民事判决，向本院提起上诉，但是江苏弘盛公司未在指定的期限内预交二审案件受理费，也未向本院提交上诉费减免缓申请，故按江苏弘盛公司自动撤回上诉处理。综上所述，中奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费236800元，由中奥联合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭振亚审 判 员 周 倩审 判 员 徐 宾二〇一八年五月十七日法官助理 黄 巍书 记 员 ＸＸ平