广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民终657号上诉人（原审原告）：曹良才，男，1978年4月7日出生，土家族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：朱志强，广东凯行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山日信工业有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区建业路34号1区2卡、2区、3区、4区、37号。法定代表人：高寺有三,该公司董事长。委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。上诉人曹良才因与上诉人中山日信工业有限公司（以下简称日信公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初11928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹良才上诉请求：一、维持（2017）粤2071民初11928号民事判决第一项，撤销第二项；二、判令日信公司支付曹良才违法解除劳动合同赔偿金180780元（7860元/月×11.5个月×2）；三、判令日信公司支付曹良才加班费57918.81元。事实与理由：一、一审法院忽视了日信公司解除劳动合同所依据的《奖惩制度》是否经过法定程序，是否经过职工的讨论，是否与职工平等协商。日信公司对《奖惩制度》是否经过法定程序制定应负举证责任。一审判决认为曹良才自2005年8月起开始在日信公司工作，任组立班长，在长达11年的工作时间里，理应清楚日信公司的规章制度，是主观臆断。二、《奖惩制度》条款设置不合理，显失公平。《奖惩制度》第十二条第5款规定，在工作时间擅离工作岗位达60分钟及以上者，或者在工作岗位不处理工作事宜达60分钟及以上者，公司有权予以无偿解除劳动合同关系，不承担经济补偿。但第十一条第5款规定，有旷工一次（即旷工8小时以内的）只是给予记大过处罚。从实际生产、生活理解，旷工不论从时间、性质上都比擅离工作岗位要严重，但其处罚却比后者要轻很多，且曹良才离开工作岗位也未给公司造成严重损失，甚至没有损失。三、一审判决对加班费问题认定事实不清，适用法律错误。双方签订的《劳动合同》中只约定了基本工资，日信公司从未与曹良才约定或告知曹良才按月发放的各项补贴不属于工资总额，但在计算加班费时日信公司并未将按月发放的奖金、补贴等计入工资总额。一审判决以日信公司与曹良才未对加班工资计算基数进行特别约定为由，以曹良才的基本工资作为标准计算加班工资错误。日信公司答辩称，一审判决除对年终奖认定有误，对其他事实及判项没有异议。日信公司上诉请求：撤销（2017）粤2071民初11928号民事判决第一项，改判驳回曹良才全部诉讼请求。事实与理由：一、曹良才主张的年终奖，而非业绩奖金，一审判决将业绩奖金等同年终奖有误。曹良才将劳动合同中约定的业绩奖金等同于年终奖主张缺失根据。二、业绩奖金并非固定工资范畴，并非必然发放款项，一审判决以曹良才基本服务满2016年全年而直接认定应支付欠妥。业绩奖金是日信公司额外给予设置的福利待遇款项，发放与否取决于日信公司效益和曹良才当年度的绩效情况，不具有发放的必然性。至于解除前历年存在业绩奖金，系日信公司基于当初并无发现曹良才存在严重违纪情形、日信公司良好的效益及曹良才在考核发放前在岗等综合情形作出的给付决定。三、曹良才系基于存在严重违纪情形而被解除劳动合同，其要求支付所谓的业绩奖金也缺失正当性和合理性。曹良才答辩称，一审对年终奖的认定正确，请求维持，其余答辩意见与上诉意见一致。曹良才向一审法院起诉请求：l.判令日信公司向曹良才支付违法解除劳动合同赔偿金180780元（7860元／月×11.5个月×2）；2.判令日信公司向曹良才支付加班费57918.81元；3.判令日信公司向曹良才支付2016年度年终奖10706元；4.判令日信公司向曹良才支付2016年度年休假补贴差额395.08元。诉讼中，曹良才称其已收到日信公司支付的2016年度休假补贴差额，故撤回第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2005年8月24日，曹良才入职日信公司，任组立班长。2012年8月31日，曹良才与日信公司签订劳动合同，主要约定：合同期限无固定期限，执行标准工时工作制，每月基本工资为3669元；日信公司根据公司的经营发展和经济效益状况以及曹良才的个人业绩目标达成率来确定业绩奖金的最终支付金额；日信公司在综合考虑经营目标达成情况、经营发展和经济效益状况后决定是否发放公司业绩奖金；若曹良才严重违反日信公司规章制度，则日信公司可解除合同并无须向曹良才支付经济补偿金；日信公司依法制定的规章制度对双方均具有同等约束力，规章制度（第6项为《奖惩制度》）作为劳动合同附件。2016年12月30日，日信公司就曹良才离岗事宜找其面谈，曹良才承认于2016年12月26日、27日、28日三天均离岗1小时以上，日信公司表示按规定解除劳动合同、支付2016年12月工资但没有年终奖，曹良才希望日信公司可以减轻处理。2016年12月30日，日信公司发出致工会书，称曹良才于2016年12月26日、27日、28日夜班期间长时间擅离工作岗位，每次长达2个小时以上，严重违反《奖惩制度》，依据劳动合同法第三十九条第二项、《奖惩制度》第十二条第五款的规定，解除劳动合同，且无需支付任何经济补偿金。工会意见为“请公司按规章制度处理，上述情况已全部了解。”同日，日信公司向曹良才发出解除劳动合同通知书，通知双方之间的劳动合同于2016年12月30日解除。2017年2月15日，曹良才向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决日信公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金180780元（7860元／月×11.5个月×2）；二、2012年5月至2016年11月期间延长工作时间及休息日加班工资57918.81元；三、2016年度年终奖10706元；四、2016年度年休假补贴差额395.08元。中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2017]461号仲裁裁决，裁决：一、日信公司需于本裁决生效后即支付曹良才2016年度未休年休假工资差额389.86元；二、驳回曹良才其余仲裁请求。曹良才不服前述仲裁裁决，遂于2017年6月28日起诉，主张前述实体权利。关于奖惩制度。《奖惩制度》第十一条规定，上班时间（包括加班）睡觉者、在工作时间内擅离工作岗位在60分钟以内者，给予记大过处罚；第十二条规定，在工作时间内擅离工作岗位达60分钟及以上者，或者在工作岗位不处理工作事宜达60分钟及以上的，作为严重违反公司规章制度的行为，公司有权予以解除劳动合同关系，不承担经济补偿。前述《奖惩制度》自2014年7月1日起实施。曹良才称前述《奖惩制度》未经过法定程序制定，不具有效力，不应作为解除劳动合同的依据，虽然在中山日信《奖惩制度》学习、签收表上进行了签字确认，但未收到也未学习过该《奖惩制度》；日信公司回应称虽然前述《奖惩制度》未经过大会审议，但已经公示告知，可以作为公司管理依据。关于曹良才主张的年终奖。曹良才提供的工资条显示，2012年12工资条中“实收奖金”为7338元，2013年12月工资条中“实收奖金”为7914元，2014年12月工资条“实收奖金”为8730元，2015年12月工资条“实收奖金”为9502.12元。曹良才认为前述奖金是年终奖；日信公司称该奖金是劳动合同约定的绩效奖，根据公司效益、劳动者的工作表现发放，而非必然发放项目。关于加班工资的计算基数。曹良才认为加班工资的计算基数应包含正常工作时间工资以及所有的津贴、补贴；日信公司回应称加班工资系按照劳动合同约定的基本工资3669元计算，且已经足额支付。诉讼中，曹良才与日信公司申请庭外协商，期限一个月。期满，双方未达成调解。前述期间，不计入审理期间。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。曹良才与日信公司签订的劳动合同，系双方之间的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点主要在于：一、日信公司是否存在违法解除劳动合同行为；二、日信公司应否向曹良才支付加班工资差额；三、日信公司应否向曹良才支付年终奖。关于焦点一。本案中，劳动合同已经将《奖惩制度》作为附件，那么《奖惩制度》应具有同劳动合同相同的效力，日信公司与曹良才均应受《奖惩制度》的约束。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。曹良才以修订后的《奖惩制度》未经法定程序制定为由，认为《奖惩制度》不应作为日信公司管理的依据。但曹良才并未提供证据予以佐证，而且曹良才自2005年8月起开始在日信公司工作，任组立班长，在长达11年的工作时间里，其理应清楚公司规章制度。因此，曹良才关于《奖惩制度》不应作为公司管理依据的诉称，缺乏正当合理性，不予采信。日信公司依据《奖惩制度》的相关规定，解除与曹良才的劳动合同关系，于法有据，故不认定日信公司存在违法解除劳动合同行为，日信公司也无需向曹良才支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于焦点二。劳动合同约定执行标准工时工作制，曹良才每月基本工资为3669元。日信公司按照3669元/月为加班工资计算基数，在日信公司与曹良才未对加班工资计算基数进行特别约定的情况下，日信公司按照3669元/月标准计算加班工资，符合法律规定，予以确认。曹良才主张以基本工资+津补贴为基数计算加班工资，于法无据，不予支持。故判令日信公司无需向曹良才支付加班工资差额57918.81元。关于焦点三。劳动合同明确约定了日信公司发放业绩奖金的条件，日信公司也确认向曹良才发放了2012年至2015年的业绩奖金。但是日信公司辩称业绩奖金系根据公司效益、劳动者的工作表现发放而非必然发放，一审法院认为业绩奖金作为对劳动者的一种奖励，应该根据劳动者的工作业绩进行发放。本案中，曹良才已经为日信公司服务满2016年全年，日信公司解除劳动合同系基于曹良才于2016年12月26日至28日的违反公司规章制度行为，曹良才违反公司规章制度的行为不应该抹杀其在2016年为日信公司所付出的劳动。因此，曹良才诉请判令日信公司支付2016年年终奖，合理合法，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、日信公司于本判决发生法律效力之日起七日内向曹良才支付2016年度年终奖10706元；二、驳回曹良才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日信公司负担。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：曹良才与日信公司签订的《劳动合同》第二十五条约定：“甲方（日信公司）依法制订的规章制度对当事人双方均具有同等约束力，以下规章制度作为本合同的附件，乙方（曹良才）在完全理解本合同所有附件之后同意签订本合同。”其中第6项附件为《奖惩制度》。曹良才与日信公司签订的《劳动合同》第十二条“业绩奖金”第3点约定：“个人业绩目标的考核方法及业绩奖金的计算、支付方法分别参见本合同附件4：《人事考核制度》及本合同附件3：《工资制度》。”日信公司确认上述两项制度没有对业绩奖金作出具体规定，只是按照操作惯例发放。日信公司在2016年12月30日调查曹良才时，曹良才提出：“年终奖也没有？”日信公司孙副总称：“公司公告是17年1月10日在职员工才有年终奖，公司年终奖是公司福利，只能没有。”日信公司认为年终奖是业绩奖金的通俗说法，实际上不存在年终奖。本院依法要求日信公司提供2015年、2016年业绩奖金的计算依据，日信公司提供了“与陈少文、曹良才同岗位人员2015年奖金发放情况”，称年终发放的绩效奖金基数是劳动合同约定的基本工资两倍，发放时间是次年年后，并提供视频证据证明曹良才整月于上班时间在车上睡觉，然后才回来上班，其要求绩效奖金没有事实依据。曹良才确认发放标准，但认为视频证据不是新证据，只要在日信公司工作满一年就会发放年终奖。对双方二审争议的事实，本院认定如下：关于日信公司年终发放的奖金是否为年终奖的问题。日信公司在确认存在年终发放奖金的情况下，主张年终发放的奖金属于业绩奖金而不是年终奖，但未提供业绩奖金的计算、发放依据，且其公司的管理人员和员工均认为存在年终奖，故本院对日信公司认为年终发放的奖金属于业绩奖金而不是年终奖的主张不予采信，认定年终发放的奖金为年终奖。本院认为，本案焦点为：一、日信公司是否违法解除曹良才的劳动合同？二、日信公司是否应支付曹良才加班费57918.81元？三、日信公司是否应支付曹良才2016年度年终奖？一、关于日信公司是否违法解除曹良才劳动合同的问题。曹良才与日信公司签订的《劳动合同》中，明确约定了包括《奖惩制度》在内的规章制度对双方均具有同等约束力，曹良才在完全理解合同附件之后同意签订合同。现曹良才未举证证明该《奖惩制度》违反了法律法规的规定，而主张《奖惩制度》未经法定程序制定、不应认定其效力，本院对该主张不予支持。一审判决认定曹良才在日信公司工作达11年之久，且担任组立班长，理应清楚日信公司的规章制度，符合对一般行为人的常理认知，对曹良才认为上述认定是主观臆断的主张，本院不予支持。曹良才主张《奖惩制度》条款设置不合理、显失公平，本院认为《奖惩制度》对擅离工作岗位与旷工责任的设定，属于用人单位的经营自主权，在其没有违反法律法规强制性规定的情况下，用人单位可以自由设定。况且，在劳动者旷工的情况下，用人单位可以随即安排人员到岗；而擅离工作岗位是在明确劳动者在岗的情况下发生的，用人单位不会再因此安排人员到岗，由此产生的后果并不一定比旷工小，因此，只要日信公司没有违反法律法规强制性规定，其如何设定违反《奖惩制度》的责任，并不影响《奖惩制度》的效力。本院认定日信公司的《奖惩制度》对曹良才具有约束力。曹良才于2016年12月26－28日期间，每天均离岗1小时以上，其应知由此产生的后果。日信公司依据《奖惩制度》解除与曹良才的劳动合同关系，一审不认定存在违法解除劳动合同的行为并无不妥，本院予以维持。二、关于日信公司是否应支付曹良才加班费57918.81元的问题。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。日信公司自2012年8月31日与曹良才签订劳动合同后，每月计算加班费时均以曹良才基本工资3669元作为其加班工资计算基数，曹良才从未提出异议，应视为双方约定以曹良才基本工资3669元作为其加班工资计算基数。现对曹良才认为应将按月发放的奖金、补贴等计入加班工资计算基数，本院不予支持。一审判决对此处理并无不妥，本院予以维持。三、关于日信公司是否应支付曹良才2016年度年终奖的问题。本院认定日信公司年终发放的奖金为年终奖，由于日信公司未提供证据证明年终奖计算、发放的依据，一审判决认定曹良才已经为日信公司服务满2016年全年、曹良才违反公司规章制度不应该抹杀其在2016年为日信公司付出的劳动并无不妥，本院予以维持。对日信公司上诉认为不应支付曹良才2016年年终奖的主张，本院不予支持。综上，曹良才、中山日信工业有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹良才、中山日信工业有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  卢俊辉审判员  王小红二〇一八年五月八日书记员  彭思维