浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8418号上诉人（原审原告）：杭州凯文房地产开发有限公司。住所地：杭州市余杭经济技术开发区映荷街***号杭庄2-2。统一社会信用代码：91330110790912425G。法定代表人：王式跃，执行董事。委托诉讼代理人：朱勤，浙江可道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闻华，男，1975年8月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：王敏、陈芳，浙江诺力亚律师事务所律师。上诉人杭州凯文房地产开发有限公司（以下简称凯文房地产公司）因与被上诉人闻华房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年9月12日，凯文房地产公司、闻华签订《浙江省商品房买卖合同》（以下简称9、11号房屋合同）一份，约定闻华向凯文房地产公司购买位于仁和街道和平路9、11号的房屋（以下简称9、11号房屋），建筑层数地上两层，建筑面积共514.79平方米，单价每平方米9800元，总价款5044942元，闻华于合同签订后7天内支付首付款200万元，于2013年12月31日前支付总房价的40%房款，于2014年8月25日前支付总房价的50%房款，余款以按揭贷款支付，抵押的他项权证在贷款到期后7日内由凯文房地产公司负责注销，并配合闻华办理按揭手续；凯文房地产公司应在2012年2月28日前将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：……4.买受人付清全部房款。双方还就其他事项进行了约定。同日，凯文房地产公司、闻华签订《浙江省商品房买卖合同》（以下简称29号房屋合同）一份，约定闻华向凯文房地产公司购买位于仁和街道和平路29号的房屋（以下简称29号房屋），建筑层数地上两层，建筑面积共393.61平方米，单价每平方米9800元，总价款3857378元，闻华于合同签订后7天内支付首付款100万元，于2013年12月31日前支付总房价的40%房款，于2014年8月25日前支付总房价的50%房款，余款以按揭贷款支付，抵押的他项权证在贷款到期后7日内由凯文房地产公司负责注销，并配合闻华办理按揭手续；凯文房地产公司应在2012年2月28日前将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：……4.买受人付清全部房款。双方还就其他事项进行了约定。2013年9月16日，闻华通过银行本票方式向郭国强支付1000000元，于9月22日向郭国强账户转入700000元，于9月25日转入500000元，于10月20日转入300000元，于2015年7月22日转入300000元。郭国强时任凯文房地产公司的法定代表人。2017年4月24日，原审法院因凯文房地产公司涉及的其他诉讼案件，依法对29号房屋进行司法拍卖，该房屋于4月25日以7120000元成交。凯文房地产公司于2017年7月13日起诉至原审法院，请求：1.判令解除凯文房地产公司、闻华签订的《房屋出租合同》；2.判令闻华支付凯文房地产公司租金2011年9月1日至2017年8月31日168.75万元，2017年6月14日之后的租金按合同租金约定支付至实际清偿之日止；3.判令闻华将房屋立即腾空并归还凯文房地产公司；4.本案诉讼费、保全费由闻华承担。原审庭审中，凯文房地产公司陈述：①168.75万元租金计算方式为2011年9月至2012年9月为25万元，以后至2017年9月的租金以年租金25万元为基数，每年递增5%；②凯文房地产公司在庭审中主张280万元均系用于支付9、11号房屋的房款，29号房屋未支付过款项，后在庭后提交的29号房屋合同的书面质证意见中主张280万元系用于支付两套房屋的购房款，其中2013年9月16日支付的100万元系支付29号房屋的首付款。闻华陈述：①闻华于2011年年初与凯文房地产公司就29号房屋签订过房屋租赁合同，约定租期到2012年年底，每年租金9万元，闻华自2011年使用该房屋至今；②凯文房地产公司、闻华未就9、11号房屋签订过房屋租赁合同，该房屋系于2013年9月12日签订房屋买卖合同后交付闻华使用的；③9、11号房屋1楼以前出租给杭州余杭区仁和迪斯儿童游乐园，现在出租给杭州余杭区仁和宋发明小吃店，2楼出租给杭州余杭区仁和皿海茶楼。29号房屋1楼部分出租给杭州余杭区仁和马帅面馆，部分用以开设闻华自己经营的杭州余杭区仁和仁鼎装饰材料商行，2楼出租给网吧。杭州余杭区仁和嘉利健盲人按摩服务部经营场所登记为11号房屋系登记错误，杭州迪丰物业管理有限公司仅将经营场所登记于29号房屋1层，实际并未使用。原审法院另查明：（一）29号房屋的所有权人为凯文房地产公司，登记日期为2011年5月11日，抵押权人为陈根，抵押方式为一般抵押，债权数额为175万元，登记日期为2014年11月20日，债权履行期限（债权确定期间）为2014年11月20日至2015年5月19日；9、11号房屋的所有权及抵押权情况除债权数额为225万元，其他同29号房屋。（二）2014年9月26日，闻华与马赛力木签订《租房协议》一份，约定闻华将29号房屋租赁给马赛力木，用于开设杭州余杭区仁和马帅面馆，面积50平方米，租用时间从2014年9月26日至2016年9月25日，年租金45000元，现金支付。（三）杭州余杭区仁和仁鼎装饰材料商行经营场所为杭州市余杭区仁和街道和平雅苑和平路29号，经营者为闻华，成立日期为2011年12月2日，核准日期为2015年10月27日。（四）杭州余杭区仁和宋发明小吃店经营场所为杭州市余杭区仁和街道和平雅苑和平路9、11号，经营者为宋发明，成立日期为2015年1月20日，核准日期为2017年5月24日。（五）杭州余杭区仁和皿海茶楼经营场所为杭州市余杭区仁和街道和平雅苑和平路11号2楼，经营者为闻瑛，成立日期为2014年10月30日，核准日期为2016年8月19日。（六）杭州余杭区仁和嘉利健盲人按摩服务部经营场所为杭州市余杭区仁和街道和平雅苑和平路11号，经营者为沈忠华，成立日期为2014年9月29日，核准日期为2014年9月29日。（七）杭州迪丰物业管理有限公司经营场所为杭州市余杭区仁和街道和平雅苑和平路29号1层，经营者为闻华，成立日期为2015年5月25日，核准日期为2016年10月28日。（八）2014年4月11日，闻华与柴剑剑签订《租房协议》一份，约定闻华将9、11号房屋租赁给柴剑剑，用于开设杭州余杭区仁和迪斯儿童游乐园，面积102.5平方米，租用时间从2014年4月11日至2016年4月10日，年租金2万元，现金支付。（九）凯文房地产公司为本案诉讼支出财产保全申请费5000元。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，凯文房地产公司要求解除与闻华于2011年9月1日签订的《房屋出租合同》，并据此要求闻华支付房租、腾退房屋，但凯文房地产公司出示的证据不足以证明双方签订过该份合同，其应当承担举证不能的不利后果，凯文房地产公司的诉讼请求无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年10月13日判决：驳回凯文房地产公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9994元，由凯文房地产公司负担，于判决生效后七日内交纳原审法院。宣判后，凯文房地产公司不服，向本院提起上诉称：凯文房地产公司认为一审法院作出的(2017)浙0110民初11421号民事判决书，根本未审理凯文房地产公司提交的证据事实以及闻华自认的事实，对相关事实也忘记认定，并且适用证据规则错误，请二审法院明察，予以纠正，理由如下：一、争议焦点一：凯文房地产公司与闻华之间就杭州市余杭区仁和街道和平路29号房屋是否存在合法有效的房屋租赁关系及己履行租赁事实，闻华是否应支付租金的问题，一审法院未审理双方提交的证据包括自认的事实，在审理认定中也没提到，适用法律也是错误的。(一)凯文房地产公司在一审中已经提交的双方存在房屋租赁关系的证据情况，能够和闻华的自认一起印证闻华承租凯文房地产公司位于余杭区仁和街道和平路29号房屋并实际占有使用的事实。1、凯文房地产公司一审中提交的证据一，《房屋出租合同》，双方约定租赁期限到2031年8月31日，年租金25万元，每年递增5％，并约定不得转租，最后由凯文房地产公司与闻华签字确认，用以证明房屋出租合同系双方完全出于意思自治签订的，双方存在合法有效的房屋租赁关系；2、凯文房地产公司在一审中提交的第二份证据，杭州市不动产权属信息查询记录，用以证明自2011年开始到至今，29号房屋的所有权人一直为凯文房地产公司，即使双方于2013年9月12日签订过房屋买卖合同，但是根据合同中付款以及交付条件的约定，凯文房地产公司不存在闻华未按时支付全部房款的条件下交付并将房屋过户给闻华，闻华也根本无任何证据证明房屋是基于房屋买卖关系交付的事实，故闻华占有使用29号房屋系基于原先的租赁关系；3、凯文房地产公司在一审中提交给法院的住所(经营场所)使用证明以及租房协议，用以证明闻华于2011已经以“杭州余杭区仁和仁鼎装饰材料商行”经营使用29号房屋，当时双方签订了房屋出租合同并未签订房屋买卖合同，故闻华对于29号房屋的使用系基于租赁关系。(二)闻华在一审庭审中自认其与凯文房地产公司就29号房屋存在租赁关系的事实，法院一审判决也多次记录此事实，但在判决中却遗漏了相关事实的认定，居然还以凯文房地产公司因证据不足需承担举证不能的责任来判决驳回所有诉讼请求。1、判决书第3页第二行闻华答辩自认“2011年年初，双方就29号房屋签订过租赁合同，约定租期到2012年年底”。虽然凯文房地产公司提交的房屋出租合同租赁期限是自2011年9月1日，但是凯文房地产公司已于2011年年初基于租赁关系将29号房屋交付给闻华，所以从闻华的自认可以得出以下共识：双方之间存在29号房屋租赁合同关系，闻华一直在占有使用29号房屋，即便租期到2012年年底，如闻华继续使用租房的话，根据《合同法》第二百三十六条：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。在不定期租赁期间，闻华仍有支付租金的义务。但一审法院判决根本就没审理认定该节事实，似乎这节事实根本就没发生过一样。2、闻华质证部分即判决书第5页第二行“房屋是闻华在使用，闻华自己使用的29号房屋在11年已经交付”。闻华第二次自认29号房屋的交付时间为2011年，后凯文房地产公司与闻华对于29号房屋的买卖合同是在2013年9月12日签订的，故在2011年凯文房地产公司与闻华之间除房屋租赁关系外，并无就房屋存在的其他关系，闻华是基于双方之间的租赁关系占有使用房屋。3、闻华陈述部分即判决书第8页第二段“闻华于2011年年初与凯文房地产公司就29号房屋签订过房屋租赁合同，约定租期到2012年年底，每年租金9万元，闻华自2011年使用该房屋至今”。法院不认定复印件的房屋出租合同，对闻华自认的内容也不认。本案双方就29号房屋签订过房屋租赁合同，后续转为不定期租赁，不定期租赁期间的租金标准应按照房屋租赁合同计算，而截至至今，闻华对于29号房屋的租金分文未付。凯文房地产公司诉请要求支付自2011年9月1日起的租金部分与闻华以上自认租赁的事实有所重叠，原审法院全部驳回凯文房地产公司诉讼请求错误。(三)原审法院对于本案的证据认定存在错误，对相关事实认定存在明显缺失。1、原审法院以凯文房地产公司提交证据中的一份为复印件而不予认定，要求凯文房地产公司承担举证不能的责任而驳回全部诉讼请求完全没有依据。虽然凯文房地产公司提供的第一份证据《房屋出租合同》系复印件，但是凯文房地产公司提交的工商信息、住所使用证明、租房协议都能与《房屋出租合同》相互印证证明凯文房地产公司与闻华之间就29号房屋存在房屋租赁关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条：审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：(一)证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符：(二)证据与本案事实是否相关：(三)证据的形式、来源是否符合法律规定；(四)证据的内容是否真实；(五)证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。第六十六条：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。况且，闻华也在庭审中主动对于29号房屋双方于2011年就存在租赁并进行交付的事实存在自认，法院也根据工商信息查明了闻华已于2011年开始占有使用29号房屋，凯文房地产公司也积极对于租赁关系进行了举证，以上种种都印证了双方就29号房屋存在租赁关系。2、原审法院对案件事实的认定存在很多缺失，故意遗漏。判决书第8页另查明部分的内容第(三)项：杭州余杭区仁和仁鼎装饰材料商行经营场所为杭州市余杭区仁和街道和平雅苑和平路29号，经营者为闻华，成立日期为2011年12月2日，核准日期为2015年10月27日。且凯文房地产公司提供了房屋出租合同、工商信息，住所使用证明等用以证明双方之间的租赁关系，闻华在庭审中也自认了29号房屋在2011年就已经交付，且双方签订过房屋租赁合同。但判决书第6页原审法院认定事实部分，仅从2013年9月12日双方签订房屋买卖合同之日起开始认定，完全缺失了2011年至2013年间凯文房地产公司与闻华之间的租赁关系事实，且凯文房地产公司的诉请是要求闻华支付2011年起的租金，而原审法院不去审理认定2011年起的租赁关系和租金的事实，却去认定与本案无甚关联的抵押等很多内容，对于闻华自认关于2011年就存在租赁关系以及自2011年就占有使用29号房屋的事实只是做了简单摘抄，并没有做任何认定，在最后判决内容中也只是以证据不足为由草草驳回凯文房地产公司的诉讼请求，未进行任何说理。(四)原审法院错误分配举证责任。29号房屋是基于租赁关系交付的举证责任凯文房地产公司已经进行充分举证，再结合闻华的自认，已经形成证据链，达到了本案的证明目的。闻华认为占有房屋的法律关系已经从租赁关系变更到买卖关系的交付的话，按照合同法总则的规定，主张房屋交付的法律关系变更的一方要举证的，举证责任在闻华这方，但其提供的说法并无证据证明，凯文房地产公司也不认可房屋是基于买卖关系交付，故原审法院应当要求闻华提供基于买卖关系交付的证据。本案也根本不存在29号房屋基于买卖合同关系的交付，具体如下：闻华称由于双方于2013年9月12日签订了房屋买卖合同，其就9、11、29号房屋的房款(共8902320元)总计支付280元后基于房屋买卖关系的交付而实际占有使用房屋。但该两份《房屋买卖合同》第七条对付款方式及期限作出了明确的约定：9、ll号房屋的付款方式及期限为“买受人于合同签订后7天内支付首付款200万元，于2013年12月31目前支付总房价的40％，于2014年8月25日前支付总房价的50％，余款以按揭贷款支付。”29号房屋的付款方式及期限为“买受人于合同签订后7天内支付首付款100万元，于2013年12月31日前支付总房价的40％，于2014年8月25曰前支付总房价的50％，余款以按揭贷款支付。”其中闻华于2014年9月16日支付的100万元与29号房屋买卖合同约定的首付款数额一致，故应认定为支付29号房屋的首付款，且根据常理判断，闻华与凯文房地产公司于同一天签订两份房屋买卖合同，合计支付280万元，其不可能优先支付任意一个房屋买卖合同的价格，即使是，那另一个合同都未实际履行过，存在根本违约，实际履行付款义务的买卖合同也未按照合同约定严格支付房款，亦存在违约的情形。两份合同对于房款的支付时间都有明确的约定，故闻华的280万元应视为对两份合同所涉金额的共同支付，故闻华就房屋的租金分文未付。另买卖合同的签订时间是2013年9月12日，280万元都是在房屋买卖合同签订后支付的，在房款未付清前，房屋并不具备基于房屋买卖合同的交付条件，因此房屋一直系基于租赁关系交付使用。凯文房地产公司为证明案件事实提交了房屋出租合同、工商信息、住所登记证明，结合闻华庭审中的自认以及法院查明的事实，完全能证明凯文房地产公司与闻华之间存在租赁关系的事实，但是原审法院仅以租赁合同系复印件，对闻华自认也不予认可，更未考虑到工商登记证明中的各个店铺的实际使用时间，也未问及闻华实际占用房子的起始时间和原因，就驳回凯文房地产公司的诉讼请求属于未查明相关租赁的事实，是完全不基于事实、证据、庭审情况、证据适用等一个错误的判决。二、凯文房地产公司与闻华就仁和镇和平路9、11号存在租赁关系，情况与29号房屋类似，闻华应按照房屋出租合同日期以及租金计算方式支付租金。凯文房地产公司与闻华于2009年至2011年曾签订房屋租赁合同，后于2011年9月1日又签订杭州市余杭区仁和街道和平路9、11、29号房屋出租合同，约定租赁期限到2031年8月31日，年租金25万元，每年递增5％，并约定不得转租。后凯文房地产公司与闻华于2013年9月12日同日签订了“仁和镇和平路9、11号”《房屋买卖合同》，合同中第七条对付款方式及期限作出了明确的约定且第九条约定交付期限及条件为买受人付清全部房款。闻华在未按照时间节点付清房款的前提下，并不满足房屋买卖的交付条件，因此闻华系基于租赁关系存在的前提下占有使用着房屋，9、1l号房屋闻华虽于2014年4月11日开始转租给柴剑剑开设迪斯儿童游乐园进行使用，但闻华在庭审中自认，9、11、29号房屋一直由闻华使用。在房屋租赁合同以及买卖合同实际履行过程中，闻华总共支付280万元，其也自认支付的都为9、11、29号房屋的购房款，且280万都是在2013年9月12日即签订两份房屋买卖合同后支付，每笔款项的金额与买卖合同约定的时间节点应付数额大致相同，但支付时间基本与双方自愿签订合同约定的付款时间不一致，故应认定为购房款而非租金，闻华对于9、11、29号房屋的租金分文未付。综上，一审判决对29号房屋、以及9号、11号房屋的审理过程中，在凯文房地产公司一审诉请的范围内，仍毫无理由的遗漏不应该遗漏的双方均认可的2011年到2013年期间租赁的事实，无视凯文房地产公司的举证、无视闻华的多次自认，并且毫无理由的错误适用举证责任分配，仅仅以复印件证据为由、无视其他证据和自认认定事实，进行错判。请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判；2、判令闻华承担一审、二审全部诉讼费用。上诉人凯文房地产公司在二审中未提交新证据。被上诉人闻华在二审中辩称：一、双方建立房屋买卖关系，除非双方一致同意，否则不会因为房款支付问题而改变成租赁关系。（一）双方订立了房屋买卖合同而建立了房屋买卖关系。对于杭州市余杭区仁和街道和平路29号房屋（以下简称29号房屋），自2011年开始由凯文房地产公司出租给闻华是客观事实，但2013年9月12日，凯文房地产公司将29号房屋转让给闻华后，双方之间就该房屋上的法律关系相应地由租赁关系变更为房屋买卖之法律关系。对于杭州市余杭区仁和街道和平路9-11号房屋（以下简称9-11号房屋），凯文房地产公司和闻华之间从未建立过任何租赁关系，2013年9月12日，凯文房地产公司在向闻华转让29号房屋时，一并将9-11号房屋转让给了闻华。在一审中，凯文房地产公司对于双方就29号房屋、9-11号房屋签订房屋买卖合同，也是认可的，并承认闻华所付280万元是房款，说明这两份房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，并已经实际履行。（二）本案中，在同一标的物上的法律关系，应当以当事人最后的意思表示为准。虽然订立两份房屋买卖合同时并没有对29号房屋之前已经存在的租赁关系作特别约定，但从商业习惯上看，双方终止29号房屋的租赁关系的意思是明确的。另假设，即使凯文房地产公司所主张的《房屋租赁合同》客观上存在过并由此在29号房屋、9-11号房屋上建立了租赁关系，那么在双方签订房屋买卖关系后，此种租赁关系也已经被房屋买卖关系所取代。（三）双方建立的房屋买卖关系，也不会因为闻华的付款问题而被改变为房屋租赁关系。由于多种原因（包括凯文房地产公司自身的原因），闻华没有将两份房屋买卖合同的房款付清，但依据合同法司法解释二及《2015全国民事审判工作会议纪要》25条等规定，这两份房屋买卖合同在被依法解除前，仍旧为合法有效的合同。相应地根据这两份房屋买卖合同所建立的房屋买卖关系，也不会因闻华没有付清房款，而改变此种房屋买卖关系为房屋租赁关系或恢复29号房屋上之前已经终止的租赁关系。（四）闻华如果因为逾期付款需要向凯文房地产公司承担违约责任，也不应该在本案中解决。在双方订立房屋买卖合同并开始实际履行后，如果逾期付款的责任完全在闻华，闻华需要向凯文房地产公司承担逾期支付房款的责任，闻华也是基于房屋买卖法律关系向凯文房地产公司支付房款或者赔偿损失，而不可能基于已经不存在的租赁关系向凯文房地产公司支付租金。基于以上四点，凯文房地产公司基于租赁关系要求闻华支付租金，明显是弄错了法律关系。二、双方之间的房屋买卖关系已经开始实际履行，闻华已经基于房屋买卖关系占有了两套房屋。首先，从闻华支付的280万元款项全部为购房款（凯文房地产公司也认可），一方面可以说明双方订立的房屋买卖合同已经开始实际履行，另一方面也可以说明凯文房地产公司在双方订立房屋买卖合同后从无从闻华处收到过租金。其次，凯文房地产公司基于房屋买卖关系交付房屋。凯文房地产公司反复强调依据房屋买卖合同约定交房必须满足房款付清的条件，但其所依据的商品房买卖合同第九条是一条逻辑不清、时间混乱、约定不明确的条款。而且在实际的经济生活中，双方已实际履行行为改变合同约定的情况是经常发生的。本案中，对于29号房屋在转让时已经由闻华占有，所以该房屋已经通过简易交付的方式交付给闻华。对于9-11号房屋，凯文房地产公司也是自愿提前交付给了闻华。当合同约定与实际履行不一致时，应当以实际履行作为客观交易事实。再次，凯文房地产公司所述闻华基于租赁关系占有房屋不符合常理。如果闻华是基于房屋租赁关系而占有29号房屋、9-11号房屋，而非基于买卖关系占有，那么自2013年9月12日以来，凯文房地产公司明知价值800多万元的两处房屋被闻华占有、使用并对外出租获取收益，且在闻华这里没有收取任何租金的情况下，怎么可能不向闻华催告支付租金。恰恰说明双方之间不存在租赁关系，闻华支付的款项是购房款。三、一审法院举证责任分配正确，对《房屋出租合同》认定符合法律规定。一审中凯文房地产公司向闻华主张29号房屋、9-11号房屋共两套房屋的租金，依据“谁主张，谁举证”的原则，凯文房地产公司有义务举证证明双方之间存在租赁关系，并进一步证明租金及支付方式。但凯文房地产公司提交的《房屋出租合同》系复印件，根本不符合证据形式要件，而且该复印件也不能与本案其他证据相互印证，因此《房屋出租合同》无法证明其待证事实。凯文房地产公司的其他证据之间也没有形成证据链，不能支持其主张。闻华承认29号房屋曾经存在过租赁关系，是对事实的尊重，一审法院也已经认定，并不存在遗漏。另，闻华自认29号房屋在2013年9月12日前曾经存在租赁关系也不能豁免凯文房地产公司对于租赁合同、租金、支付方式等事实的举证责任。本案中，在双方已经就案涉房屋成立买卖关系的情况下，凯文房地产公司证据明显没有达到高度盖然性的标准。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持。被上诉人闻华在二审中提交抵押信息查询两份，证明双方在签订房屋买卖合同的时候凯文房地产公司就将29号房屋、9-11号房屋抵押给温州银行余杭支行，后又未经闻华同意抵押给陈根、项卫。被上诉人闻华在二审中提交的证据，经出示，上诉人凯文房地产公司认为真实性无异议，对关联性有异议，认为该两份证据不属于本案证据，本案是租赁合同，租赁合同并不影响房屋的抵押，不影响闻华权益，故该证据与本案无关，该份证据恰恰证明案涉房屋闻华是基于租赁关系占有的，如果是基于房屋买卖，闻华不会不对凯文房地产公司将案涉房屋抵押提出异议。本院对该证据的真实性予以确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明，闻华于2011年初至2013年9月12日向凯文房地产公司承租位于杭州余杭区仁和街道和平路29号房屋。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。凯文房地产公司在本案中提交的2011年9月1日《房屋租赁合同》系复印件，不符合证据的形式要件，且闻华对该证据不予认可，故本院不予确认。虽然闻华在本案审理中认可其于2011年初至2013年9月12日曾向凯文房地产公司承租位于杭州余杭区仁和街道和平路29号房屋，但其所述租赁房屋、租赁期限、租赁金额等与凯文房地产公司主张的均不一致。且双方于2013年9月12日签订了余杭区仁和街道和平路9、11、29号房屋的《浙江省商品房买卖合同》，形成了房屋买卖关系。故凯文房地产公司在本案中依据上述2011年9月1日《房屋租赁合同》，主张其与闻华之间就余杭区仁和街道和平路9、11、29号房屋存在租赁关系，起诉要求解除该合同，并要求闻华支付2011年9月1日至实际腾退的租金及腾退房屋的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19988元，由杭州凯文房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 艳审判员 盛 峰审判员 毕克来二〇一八年五月十六日书记员 袁其伟??