新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)新01民终836号上诉人（原审原告）：唐留财，男，1970年12月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市经济技术开发区。委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：付月华，新疆法爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马春兰，女，1971年12月8日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐县。被上诉人（原审被告）：商勤，男，1940年5月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。被上诉人（原审被告）：展桂兰，女，1946年7月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人唐留财因与被上诉人马春兰、商勤、展桂兰民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初7182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐留财的委托诉讼代理人康明远到庭参加诉讼，被上诉人马春兰、被上诉人商勤、展桂兰经本院传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人唐留财向本院提出上诉请求称：1、请求依法撤销一审判决第三项，改判上诉人唐留财以被上诉人商勤、展桂兰位于乌鲁木齐市沙依巴克区的抵押房产予以优先受偿；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：依据唐留财与马春兰、商勤、展桂兰签订的《借款合同》、《抵押合同》及借据，商勤、展桂兰提供的担保既有保证担保又有财产担保。一审法院错误的将保证担保与财产担保相混淆。《抵押合同》、《借款合同》约定商勤、展桂兰以房屋为马春兰向唐留财的借款做抵押，并办理了抵押登记。抵押权的存续与担保期间没有关系，债权存在，抵押权就存在。故在上诉人唐留财对马春兰的债权存续的期间，该抵押权就存在，上诉人享有抵押财产的优先受偿权。马春兰于2017年7月1日向上诉人出具的对账通知，只是再次明确了马春兰欠款的本金及利息金额，再次确认了马春兰未履行还款义务的事实，商勤、展桂兰是否在该对账通知上签字，与抵押权是否存续能否实现并无关联。故我方要求实现抵押权的诉讼请求合法有据，应予支持。被上诉人马桂兰、被上诉人商勤、展桂兰经本院合法传唤无正当理由未到庭答辩。上诉人唐留财向一审法院提出诉讼请求：１、判令马春兰归还借款20万元、利息123000元；２、判令商勤、展桂兰提供位新疆乌鲁木齐市沙依巴克区2的抵押房产享有优先受偿权;3、本案诉讼费用由马春兰、商勤、展桂兰负担。一审法院审理查明：2013年11月6日，马春兰作为借款人与唐留财、担保人商勤、展桂兰签订《借款合同》，约定马春兰向唐留财借款20万元，借款期限自2013年11月6日至2014年5月5日止的6个月。商勤、展桂兰将其夫妻共有的位乌鲁木齐市沙依巴克区号的房产为马春兰提供抵押担保。2013年11月7日，马春兰、担保人商勤、展桂兰向唐留财出具借据，其上载明“担保人（抵押人）自愿以合同项下的抵押物承担清偿借款本息的责任，担保期间为债务到期之日起两年。”唐留财、马春兰、商勤、展桂兰对上述借款合同、借据、抵押合同均申请公证。新疆维吾尔自治区公证处于2013年11月6日出具（2013）新证经字第20502号具有强制执行效力的债权文书公证书。另查明，2013年11月6日，唐留财将20万元转至马春兰卡内。2017年7月1日，马春兰签字向唐留财出具《关于马春兰20万元借款对账通知》。其上确定马春兰向原告借款20万元，截止2016年底，尚欠利息105000元。再查，马春兰已向唐留财偿还2013年12月至2014年2月利息9000元。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。马春兰向唐留财借款并了具经过公证的借款合同、借据载明借款金额及借款期限，其应当依约及时履行。故唐留财要求马春兰返还借款20万元之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。唐留财依此及借款合同约定“借款到期，甲方、丙方不能归还借款本息”、马春兰向唐留财出具的对账通知中“截止2016年底该笔借款尚未归还借款本金20万元、拖欠利息10.5万元。”按月息1.5％主张2014年2月至2017年6月共计41个月的利息123000元，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。核定数额为12万元（2014年2月至2017年6月共计40个月×月息1.5％×20万元）。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。唐留财认可与商勤、展桂兰约定担保期间为二年，一审法院对此予以确认。但唐留财与马春兰所签订的借款合同中借款到期日为2014年5月5日，保证期间截止自2016年5月5日，唐留财本案起诉时间为2017年8月4日且其并未举证在保证期间主张过权利，2017年7月1日由马春兰向唐留财出具的对账通知中亦未要求商勤、展桂兰签字确认。故唐留财要求商勤、展桂兰以其抵押房屋优先受偿之诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马春兰返还唐留财借款20万元;二、马春兰偿还唐留财借款利息12万元;三、驳回唐留财其他诉讼请求。上诉人唐留财在二审中提供视频证据一组，证明商勤、展桂兰认可担保事实，愿以房产承担担保责任的事实。因该证据为视频资料，在无其他证据证明视频中所拍摄人物身份的情况下，对该视频资料的真实性，本院不予确认。本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：本案中，唐留财主张实现对商勤、展桂兰提供的抵押房产的优先受偿权，该优先受偿权能否实现，关键在于唐留财对商勤、展桂兰的抵押权是否存续。对于抵押权的存续期间，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。该条法律规定了抵押权的行使期间，也即抵押权的存续期限。根据该条法律规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。抵押权行使期间，是与抵押权所担保的主债权挂钩，这个期间即为主债权的诉讼时效期间。而抵押权未及时行使的后果不仅是丧失人民法院的公权保护，而且应当消灭。据此，本案中唐留财主张抵押财产优先受偿权能否成立，则要看唐留财是否在主债权的诉讼时效期间主张该项权利。唐留财对马春兰的债权形成时间为2013年11月6日，还款期限为2014年5月5日，诉讼时效应自2014年5月6日起算，且《中华人民共和国民法总则》正式实施前，唐留财未举证证明此间发生诉讼时效中止、中断的事由，按照当时的法律规定，普通诉讼时效期间为两年，即至2016年5月6日诉讼时效届满，故唐留财的抵押权行使期限应自2014年5月6日至2016年5月6日，此间未行使抵押权，则抵押权归于消灭，不受法律保护。而马春兰于2017年7月1日向唐留财出具对账通知，对借款本金及利息金额予以确认，是对马春兰与唐留财之间的债权债务的重新确认，该债权并未得到商勤、展桂兰的抵押担保。对此，唐留财提供视频资料，证明商勤同意提供房产担保。首先该视频资料的真实性无其他证据相印证，本院不予确认。其次，《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。而唐留财在取得马春兰出具的对账通知后，与商勤、展桂兰并未再签订书面的抵押合同，故双方之间并未再次形成抵押合同关系。现唐留财向商勤、展桂兰主张抵押权，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人唐留财的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元（上诉人唐留财已预交），由上诉人唐留财负担。本判决为终审判决。审判长 王  宏审判员 潘  涛审判员 祖鲁菲亚二〇一八年五月七日书记员 刘 政 杰