广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0118刑初459号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人黄井镖，男，1986年11月18日出生，汉族，福建省诏安县人，文化程度初中，户籍地址福建省漳州市诏安县。因本案于2018年1月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人王延练，广东威戈律师事务所律师。被告人潘迎平，男，1990年3月3日出生，汉族，四川省平昌县人，文化程度初中，户籍地址四川省巴中市平昌县。因本案于2018年1月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕，现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人魏心和，四川天地大律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2018]532号起诉书指控被告人黄井镖犯生产、销售伪劣产品罪，被告人潘迎平犯非法经营罪，于2018年4月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭审理，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院指派检察员张芸出庭支持公诉，被告人黄井镖及其辩护人王延练、被告人潘迎平及辩护人魏心和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市增城区人民检察院指控：2016年7月5日以来，被告人黄井镖、潘迎平在明知未经国家烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证的情况下，受雇于“黄老板”（另案处理），被告人黄井镖以广州市增城区新塘镇东洲村下江新村南街二巷17号的一楼作为存放假冒伪劣烟草制品的仓库，负责接收、存储和销售假冒伪劣烟草制品。被告人潘迎平负责运输假冒伪劣烟草制品，于2018年1月22日20时许，被告人潘迎平驾驶粤Ａ×××××的本田奥德赛商务车从汕头市潮南区和平镇运输1550条假冒伪劣香烟制品（货值人民币176980元）到广东省广州市增城区新塘镇荔枝山公园广深大道的路边接货地点，电话联系被告人黄井镖驾驶粤Ｄ×××××的丰田小车来到上述接货地点后，由被告人黄井镖驾驶粤Ａ×××××的本田奥德赛商务车开回上述仓库卸货时被公安机关人员现场查获，并在仓库内缴获假冒伪劣烟草制品4345条（货值人民币601000.8元）。后被告人潘迎平在上述接货地点等候时被抓获。公诉机关认为被告人黄井镖的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，被告人潘迎平的行为已构成非法经营罪。被告人黄井镖、潘迎平受雇于他人，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；涉案香烟被查获，被告人黄井镖、潘迎平因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人潘迎平、黄井镖归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条的规定判处刑罚，并建议对被告人黄井镖判处有期徒刑两年至两年三个月，并处罚金人民币4000元至8000元，可以适用缓刑；对被告人潘迎平判处有期徒刑八个月至十个月，并处罚金2000元至4000元，可以适用缓刑。上述事实，被告人黄井镖、潘迎平在开庭审理过程中无异议，并有受案登记表；抓获经过；涉案财物说明；在逃说明；被告人黄井镖、潘迎平的户籍材料；现场勘验笔录、现场图及现场照片；缴获的香烟、手机和汽车；广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；广州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表；视频资料；被告人黄井镖、潘迎平的供述和辩解、证人钟某的证言等证据证实，足以认定。本院认为，涉及香烟犯罪可能同时涉及生产、销售伪劣产品罪或非法经营罪、侵犯知识产权犯罪等罪名，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应选择其中处罚更重的罪名。本案被告人潘迎平犯罪数额为176980元,应以其中处罚最重的罪名，即非法经营罪认定。而被告人黄井镖，其犯罪数额为777980.8元，生产、销售伪劣产品罪的法定量刑幅度为七年以上有期徒刑，比其他罪名处罚更重，故应以该生产、销售伪劣产品罪定罪。被告人潘迎平无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，运输假冒伪劣烟草制品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄井镖无视国家法律，生产、销售伪劣烟草专卖品，货值金额777980.80元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人潘迎平、黄井镖的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。本案被查获的香烟尚未销售，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值合计达到十五万元以上的，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”的规定，黄井镖属犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人潘迎平从汕头市潮南区和平镇运输假冒伪劣香烟制品到广东省广州市增城区新塘镇荔枝山公园广深大道的路边接货地点被查获，属非法经营罪既遂。公诉机关主张被告人潘迎平属犯罪未遂，理据不足，本院不予采纳。被告人潘迎平、黄井镖受雇于人而参与经营伪劣香烟犯罪，起次要、辅助作用，是从犯，依法从轻、减轻处罚；被告人潘迎平、黄井镖归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。综合被告人潘迎平的犯罪事实、认罪态度和悔罪表现，对被告人潘迎平适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议与被告人潘迎平、黄井镖的罪责相适应，本院予以采纳。两被告人及辩护人的辩护意见与上述内容相符部分，本院予以采信。关于公诉机关提请处理涉案财物的问题。公诉机关提请处理的粤Ａ×××××号本田牌奥德赛商务车及粤Ｄ×××××号丰田牌汽车，权属不明，且并非专用于作案；手机2台，并非专用于本案的作案工具，故对上述车辆、手机，本院均不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人黄井镖犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月22日起至2020年1月21日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、被告人潘迎平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）三、缴获的违法所得人民币21350元，予以没收、上缴国库；缴获的伪劣香烟一批共5895条（详见扣押清单），予以没收、销毁。（由广州市公安局增城区分局执行）审 判 长  陈 友人民陪审员  姚俊宇人民陪审员  赖远明二０一八年五月十日书 记 员  丘炼盈附相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。