.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终300号上诉人（原审被告）：吕梁环城高速公路建设管理处。法定代表人：温某，处长。委托诉讼代理人：张某，山西驰闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某1，山西驰闻律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：浙江省宏图交通建设有限公司。法定代表人：徐某，董事长。委托诉讼代理人：韩某，山西天建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方山县鹏煜耐火材料有限公司。法定代表人：李某，董事长。委托诉讼代理人：高某2，山西宏文律师事务所律师。上诉人吕梁环城高速公路建设管理处（以下简称建管处）、上诉人浙江省宏图交通建设有限公司（以下简称浙江宏图公司）因与被上诉人方山县鹏煜耐火材料有限公司（以下简称鹏煜公司）财产损害赔偿责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人对本案进行了审理。上诉人建管处的委托诉讼代理人张某、高某1，上诉人浙江宏图公司的委托诉讼代理人韩某，被上诉人鹏煜公司的委托诉讼代理人高某2到庭参加询问。本案现已审理终结。建管处上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人鹏煜公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审中认定的2014年特大暴雨属于不可抗力，因不可抗力引发的灾害不应当由上诉人承担相关责任；其次，被上诉人的厂房因为地势低洼和自身无合理排水设施，因此对暴雨造成的损害后果应当自己承担；第三，山西省交通建设质量安监局分别于2014年8月11日，2014年8月19日对上诉人的排水设施工程进行了交工质量检测，检测结果为合格，满足工程的标准。2.一审法院根据上诉人向吕梁市人民政府信访大厅的回复而认定上诉人对排水设施不完善构成的自认，该认定错误。上诉人在回复明确说明须经评估机构进行评估才可认定上诉人的排水设施与被上诉人的损害结果是否具有因果关系，并且诉讼过程中上诉人并不认可排水设施的不完善，一审法院明显适用法律错误。3.一审法院未对被上诉人不按时拆除征用土地上的设施而导致排水设施不能及时完善的事实予以认定，被上诉人的行为直接导致被上诉人在遭受特大暴雨后产生相应损害，故该损害后果应当由被上诉人自行承担。4.一审法院酌定烟囱损失210万元、纯利润损失110万元没有事实和法律依据。被上诉人的烟囱因未取得城乡建设规划许可证而被方山县大武镇人民政府责令限期拆除，并下达了限期拆除通知书，被上诉人的烟囱属于非法建筑，不受法律保护，如有损失，也应当由拆除单位赔偿。其次，根据方山县大武镇人民政府向李某所作的询问笔录，在该笔录中李某明确认可其公司于2013年3月开始生产，于当年5月份停工，后期也未一直进行生产，没有生产行为就没有纯利润的产生，一审法院酌定上诉人承担其纯利润损失110万元并无事实依据。5.山西家豪司法鉴定中心于2017年9月8日出具司法鉴定意见书，但现场评估时烟囱早已被拆除，该鉴定未说明具体大雨引起地面湿陷、沉降、倾斜的程度以及是否达到报废或可修复状态，仅进行了模糊论述，并无客观事实与论证，且对烟筒的折旧没有明确折旧计算方法而直接计算折旧费用。其次，该司法鉴定意见书根据委托人提供的财务资料计算利润损失，但所依据的财务凭证并不真实。被上诉人于2010年10月11日才能正式投入生产运营，但被上诉人却提供2010年1月至6月的财务资料，而在方山县大武镇人民政府向居民所做的询问笔录中，被上诉人自己陈述于2010年3月开始生产，5月停工，其1月、2月、5月、6月根本未进行生产。并且被上诉人提供的财务资料中缺少纳税凭证，工人工资，用电凭证，供货合同，运输凭证等生产经营资料，无法佐证该公司是否存在真正的生产销售关系，也就无法判断其是否盈利。一审法院根据该鉴定意见酌情确定损失明显不当。6.一审法院根据吕梁市水利局于2014年10月28日作出的《关于方山县鹏煜耐火材料有限公司申诉赔偿有损失有关问题的回复》而认定上诉人存在侵权，认定事实错误，水利局并非该工程的监理和设计单位，也非质检机关，对工程的施工情况，验收情况均不清楚，该回复并无权威性。7.被上诉人在一审庭审之后所提交的证据并未经过上诉人质证，依据该证据所作出事实认定程序严重违法。8.根据《中华人民共和国土地管理法》第43条第一款的规定，单位建设取得土地须依法申请使用国有土地或集体经济组织成员兴办乡镇企业，而本案被上诉人仅与雅湾村委签订租地协议，并不符合上述规定，属于非法占用土地进行生产建设。9.被上诉人未依法取得生产经营生产许可证，《山西省方山县环境保护局[2009]40号批复》于2009年12月28日“要求你公司在试生产三个月内向吕梁市环境保护局提交建设项目竣工环境保护验收申请，经验收合格后，方可证实投入生产”，而《方山县经济贸易局[2010]41号文件》是行业指导，对被上诉人具备实际生产条件的认可，但是否可以正式投产还需要吕梁市环境保护局验收。而被上诉人的排污许可证于2014年5月27日到期后，被相关单位收回，一直再未发放。被上诉人并没有生产许可证与排污许可证，属于非法生产运营，因此被上诉人并不是适格的民事主体。浙江宏图公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担被上诉人的损失。事实和理由：1.一审判决认定上诉人的施工行为有过错，且与被上诉人的损失有因果关系，缺乏事实根据。上诉人的施工行为既不违反施工合同约定，也未违反法律规定，并不存在任何过错。根据山西家豪司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被上诉人遭受的损失是由排水设施不完善造成，而排水设施不完善是因为设计的原因，属于发包方的责任，并非施工的原因，上诉人作为施工方对此不承担任何责任。且本案属于一般侵权诉讼，应当由原告方即被上诉人承担侵权行为人是否存在过错及行为与损害之间是否存在因果关系的举证责任，一审法院分配举证责任错误。2.本案的基本事实为因暴雨引发山洪造成被上诉人的厂区损失，法律关系为一般侵权行为造成损害产生的侵权之债的法律关系，适用于过错责任原则。而一审法院认为上诉人作为施工方在施工过程中应负有管理人的注意义务，由此判决上诉人在无过错的情况下对被上诉人的损失承担赔偿责任，明显是用了特殊侵权责任，相应的无过错责任原则。但根据我国侵权法第七条的规定，无过错承担侵权责任必须具有法定的情形。侵权法第11章关于物件致人损害的侵权责任中所规定的几种特殊侵权责任，是要求施工人承担物件管理不善的责任，而非物件缺陷致人损害的责任。本案中排水设施不完善是导致损害发生的唯一原因，并非施工人员管理不善所导致，因此要求上诉人承担管理不善的责任，并无事实依据，也违反法律规定。鹏煜公司辩称，建管处与浙江宏图公司上诉状所陈述的事实错误，依据不足，应当驳回其上诉。建管处辩称，同意浙江宏图公司上诉意见。浙江宏图公司辩称，同意建管处上诉意见。鹏煜公司向一审法院起诉请求：1.判令建管处、浙江宏图公司消除危险，立即修建相应的、经验收合格的排水设施；2.判令建管处、浙江宏图公司赔偿鹏煜公司损失50万元（具体损失金额以在诉讼中的委托鉴定结论为准），庭审中将诉讼请求变更为29990000元。一审法院认定事实：原告于2009年7月29日登记成立，经营范围为铝矾土高温煅烧、耐火材料加工，地址位于方山县大武镇雅湾村；公司持有的相关部门批复的手续为营业执照、组织机构代码证、税务登记证、排放污染物许可证、2009年6月1日吕梁市环境保护局吕环行审[2009]40号关于原告年产2万吨梭式窑煤气煅烧铝矾土新建项目环境影响报告表的批复、2009年8月25日方山县发展计划局方计字（2009）66号关于原告2万/年梭式窑生产高铝矾土项目备案的通知、2010年10月11日方山县经济贸易局方经字（2010）41号关于原告2万吨/年梭式窑生产铝矾土项目验收合格的通知，其中排放污染物许可证到期日为2014年5月27日；原告公司占用土地是与雅湾村委订立租地协议取得，租期为50年；按照原告陈述公司投入生产，生产2、3个月后因高速建设需占地，停产。吕梁环城高速公路于2009年审批，2011年开始施工，2013年9月份基本完工，2014年9月12日验收。原告的厂房位于吕梁市环城高速公路大武北川河2#特大桥38#-41#桥墩之间，高架桥下面。该段由被告浙江宏图公司修建，于2011年11月16日与建管处订立路基、桥梁工程施工第五合同段合同。2014年5月连续降雨过程中，高速桥面的雨水与降水冲入原告的厂区内，为此原告向被告建管处反映，并向吕梁市人民政府通过信访渠道要求解决，2014年12月7日，被告建管处向吕梁市人民政府信访大厅回复关于原告损毁落实情况的说明，载明：吕梁市环城高速公路主要占用原告房屋22间487.84m2，评估价40.4855万元，由于当时该厂提出停产损失，经各方多次协调，实际拆迁赔偿费用共计72万元，2013年7月落实此处排水实施时，因该厂只拆除2间50m2，其余部分至今未拆除导致排水事实不能及时完善，针对此问题，2014年10月份，该处对排水实施方案进行调整，在原排水沟基础上，埋设暗管导引至特大桥底修建的排水沟渠，目前已修建完毕，对该厂提出排水实施造成厂房、车间、原材料被水淹没，机器受损等问题，我处已责成专人负责，委托第三方评估机构进行评估，目前因该厂未提供相关合法手续，评估机构还不能介入，待该厂提供完毕相关合法手续后，立即委托评估机构进行勘验，并及时依据评估意见协商解决处理。2014年11月28日，吕梁市水利局回复市联席会议办公室，原告厂房位于环城高速大武北川河2#特大桥38#-41#桥墩之间，吕梁环城高速高架桥台下面，据被告建管处反映，该厂部分建筑为拆迁对象，征地范围为靠近高速路一侧工厂大门门柱至山脚电线桥一线至桥底，并经各方协调支付赔偿费用72万元，环城高速路在该处设左右排水渠道，以排出大桥以东路面集水，但原建设的靠厂一侧排水渠道仅延伸至护坡（征地范围内），致使水流冲击下方厂区东面的土山体，在该厂区内未被征地范围，靠山体处形成一处较大的冲沟，对此建管处也采取了相应的整改措施，现已从原排水渠道处修暗管导引排水入桥底新修建的排水渠，施工还在进行中，但建管处认为是原告未拆除已征地范围剩余部分建筑，并在桥墩就近取土和修建料场从而影响排水设施的修筑。水利局认为，高速公路路面集水流入未征地厂区范围内造成一定影响的是由建管处排水设施不完善引发的，但涉及的其余争执事宜建议双方协商确定或通过法律途径评判。本案在审理过程中，原告于2016年6月30日，向该院提出鉴定申请书，请求：1.对原告的高烟囱倾斜与2014年和2015年间被告的排水设施不完善有无因果关系进行鉴定，2.对2014年和2015年间被告排水设施不完善给申请人厂区造成的损失价格进行评估鉴定，3、对原告2014年6月后如正常生产，一天平均营业收入（纯利润）进行评估鉴定；该院通知双方当事人对鉴定机构与人员进行协商，未成，后通过网上进行公示、报名，该院委托山西家豪司法鉴定中心进行鉴定，2017年9月8日，山西家豪司法鉴定中心作出鉴定意见，意见为：1.虽现场勘察时原告烟囱已拆除，但从现场的地形、地质环境以及排水冲刷痕迹来看，排水设施不完善会对鹏煜耐火材料公司厂区烟囱产生包括倾斜在内的不安全影响。2.原告厂区两根烟囱严重倾斜，计提折旧后净值为2627187.50元。3.原告厂区堆放的原材料购入金额为3694379.6元。4.原告正常经营每日营业利润为46357.56元。原告交纳鉴定费50000元；二被告对鉴定意见提出异议，被告建管处提出书面重新鉴定申请。方山县大武镇人民政府于2017年1月26日向原告发出限期拆除通知书，认为原告未依法取得城乡建设规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，限你公司2017年2月3日前自行拆除，逾期不拆除的，将予以强制拆除，由此产生的费用由你公司承担。该烟囱现已被拆除。庭审后，原告向该院出具方山县安全生产监督管理局的证明，内容为国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下简称企业）实行安全生产许可制度；2017年11月13日，方山县市场和质量监督管理局对原告是否需要办理生产许可证的请示答复如下：你公司煅烧的生铝矾土不在国家工业产品生产许可证目录管理范围之内，如不进行进一步加工，则不需要办理工业产品生产许可证。一审法院认为，被告建管处虽然在诉讼中不认可原告厂区内进水是因其排水设施不完善引起的；但按照其于2014年12月7日给吕梁市人民政府信访大厅出具的关于原告水毁情况的说明，“其对此段排水方案进行调整、修建，并责成专人负责，委托第三方评估机构评估，因原告未提供相关合法手续，评估机构不能介入，待提供相关合法手续，立即委托评估机构勘验，并及时根据评估意见协商解决处理”，其在诉讼前向政府部门出具的答复认可该事实，属自认，结合吕梁市水利局的文件和司法鉴定意见，故认定原告厂区内进水的原因是因排水渠道仅延伸至护坡（征地范围内），排水设施不完善引起的；被告建管处作为该大桥的管理者，发包方，负有保护高速安全和排除不安全隐患的义务，因其未修建、设计、完善、合理的排水设施，致使原告厂区内进水，其作为危险源的开启者，负有消除隐患的义务，故其应当修建完善、合理的排水设施，给原告造成的损失应当承担赔偿责任。被告浙江宏图公司作为施工方，知道或应当知道其排水修至护坡可能给下面的厂区带来损害，其应当及时向被告建管处反映，以消除该隐患，但其未提供证据证明尽到该义务，且原告厂区进水的时间在验收前，其未提供证据证实已经将工程交付被告建管处，未交付负有管理的义务；行为有过错，应承担一定的责任。综上，二被告均未向该院提供有关该标段的设计图纸和施工方案，能够证明二被告的施工、设计等是否符合设计要求，故认定原告厂区进水造成的损失与二被告有因果关系，应当承担民事赔偿责任。原告的厂区进水后，确实造成一定的损失，在诉讼过程中，原告提出申请鉴定后，通过与被告协商，该院委托的程序，鉴定机构山西家豪司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，被告虽然不予认可，并提出重新鉴定申请，但按照最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要关于鉴定问题当事人对鉴定机构作出的鉴定结论提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立;如异议成立，原则上仅针对异议部分补充鉴定，尽量缩减鉴定的范围和次数的精神，被告可通过申请鉴定人员出庭、补充鉴定来完善，被告未从程序上按照法律赋予的权利行使，实体上其未提供证据予以证实；按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定；故对被告的重新鉴定申请不予准许；但该司法鉴定意见书中的烟囱损失采取折旧办法，未明确烟囱是需要修复，还是毁坏，日营业利润中未计算税金、工人的费用等等以及相关部门规定的应当交纳的费用；该鉴定意见确有一定的瑕疵，原、被告应当通过申请鉴定人员出庭进行陈述，但双方均未行使该权利，考虑烟囱现已被拆除，鉴定时进行无物鉴定，该案审理期限较长，从诉讼效率的角度考虑出发，参照该鉴定意见酌情予以确定损失。烟囱损失酌情确定为210万元；纯利润参照鉴定意见，结合原告提供的方山县发展计划局备案通过的年利润额与被告建管处给吕梁市人民政府信访大厅的回复中认可的停产损失，酌情确定为110万元；其余无证据证实，不予支持。原告厂区进水后，也应当积极进行自救，其存扩大损失之嫌，其余损失由其自行承担。被告建管处辩称土地不合法，是属于行政管理的范畴，应受到相关部门处罚的问题，违章与否不属于侵权行为的抗辩事由；未取得生产许可证和安全许可证与相关管理部门出具的答复或证明不一致，且与其给吕梁市人民政府信访大厅的回复中不一致；故对其辩称不予采信。综上，原告的损失由被告建管处承担70%，被告浙江宏图公司承担30%；此损失由二被告赔偿后，原告不得再向其他人或单位主张赔偿权利。故依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百一十七条第二款第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第三十七条之规定，判决：一、被告吕梁环城高速公路建设管理处负责修建排水设施，将高速路面排水排放到安全区域，消除原告因高速路面排水实施不完善产生的安全隐患。二、原告方山县鹏煜耐火材料有限公司损失由被告吕梁环城高速公路建设管理处承担2240000元，由被告浙江省宏图交通建设有限公司承担960000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、上述义务在判决书生效后60日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，鉴定费50000元，由被告吕梁环城高速公路建设管理处承担57680元，被告浙江省宏图交通建设有限公司承担24720元，其余由原告承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人建管处、上诉人浙江宏图公司应否承担被上诉人鹏煜公司的损失赔偿责任及赔偿数额问题。关于建管处应否承担赔偿责任的问题。首先，本案侵权过程为2014年5月降雨后因高速公路段排水设施问题导致鹏宇公司厂区遭受损失，虽然下雨系鹏宇公司遭受损失的自然起因，但就整体侵权过程来看，鹏宇公司的损失并非不可抗力直接造成，建管处所修建的高速公路排水沟渠不完善，才导致山洪集中流入鹏宇公司厂区内，故高速公路的排水设施不完善与鹏宇公司受损之间存在法律上的因果关系，对上诉人建管处主张其不承担不可抗力导致的损害后果的上诉理由不予采纳。第二，虽然建管处向吕梁市人民政府信访大厅的回复并非诉讼过程中的自认，但是是在双方纠纷发生以后建管处对事实的陈述，一审判决依据该回复认定本案相关事实，虽法律适用有瑕疵，但不影响本案事实的认定。第三，鹏煜公司的生产设施手续未办理完毕，但并非违法建筑，其相关手续办理完成后即可进行正常生产，故鹏煜公司的财产应当受到法律保护。但因本案侵权行为致其厂区受损无法按期生产盈利，对该损失侵权人应当承担相应的侵权责任。综上，建管处作为高速公路的管理者未尽到管护义务，使修建的高速公路排水设施不完善，而导致他人财产损害，建管处应当承担相应的赔偿责任。关于浙江宏图公司应否承担责任的问题。本案系财产损害赔偿责任纠纷，浙江宏图公司承担赔偿应以其存在侵权过错为前提。浙江宏图公司作为案涉高速公路的施工单位，按照建设单位建管处的设计、指示进行施工建设。本案被上诉人鹏煜公司厂区受损系因排水设施设计不完善所致，并非因工程质量问题导致，各方当事人均未能提交证据证明浙江宏图公司存在施工过错，该公司并无承担侵权赔偿责任的法律基础。据此，对浙江宏图公司的上诉理由应予采纳。关于被上诉人鹏煜公司的损失数额问题。关于纯利润，上诉人建管处主张鹏煜公司未进行实际生产而不应当认定利润损失，其该项抗辩理由与建管处的侵权行为所导致鹏煜公司未能正常生产的因果关系明显相悖，故对建管处的该项上诉理由不予采纳。山西家豪司法鉴定中心根据鹏煜公司的原材料购入明细表、利润明细表、主营业务收入明细表、主营业务成本明细表等材料鉴定鹏煜公司每日营业利润为46357.56元，鉴定依据较为充足。一审判决结合该鉴定意见、停工天数及方山县发展计划局备案通过的年利润额而酌定鹏煜公司的停产损失为110万元，该损失认定应属于合理范围。关于烟囱损失，财产损害纠纷应当依据侵权人造成的实际损失认定相应的赔偿责任，本案鹏煜公司的烟囱虽于2017年被拆除，但本案侵权行为及侵权后果均发生于2014年5月，建管处与浙江宏图公司应当就当时侵权所造成的损失承担赔偿责任。山西家豪司法鉴定中心鉴定时，本案烟囱已被拆除，客观上无法计算其倾斜程度以及修复费用，该中心根据烟囱的生产图纸以及入账成本，经折旧后进行损失认定，基本符合客观实际。上诉人建管处要求对该烟囱进行数据测量，因该烟囱现已灭失，实地测量明显无现实可能，故对其该项上诉理由不予采纳。一审法院根据山西家豪鉴定中心的鉴定意见，酌定其损失为210万元，比照该烟囱入账时的入账成本350万元，该酌定数额基本属于合理范围。上诉人建管处作为高速公路的建设单位、管理单位，因其管理疏忽而应承担鹏煜公司的烟囱损失210万元及纯利润损失110万元。综上所述，上诉人建管处的上诉请求能够成立，应予支持；上诉人浙江宏图公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初649号民事判决第一项“被告吕梁环城高速公路建设管理处负责修建排水设施，将高速路面排水排放到安全区域，消除原告因高速路面排水实施不完善产生的安全隐患”、第三项“驳回原告的其他诉讼请求”；二、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初649号民事判决第四项；三、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2016）晋1102民初649号民事判决第二项为“上诉人吕梁环城高速公路建设管理处在本判决生效后60日内赔偿被上诉人方山县鹏煜耐火材料有限公司损失320万元”；四、驳回上诉人吕梁环城高速公路建设管理处的上诉请求；五、驳回被上诉人方山县鹏煜耐火材料有限公司的其他一审诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53800元，鉴定费50000元，由上诉人吕梁环城高速公路建设管理处负担82400元，由被上诉人方山县鹏煜耐火材料有限公司负担21400元。上诉人吕梁环城高速公路建设管理处预交的二审案件受理费24720元，由其自行负担；上诉人浙江省宏图交通建设有限公司预交的二审案件受理费13400元，由被上诉人方山县鹏煜耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长吕唤梅审判员高美平审判员穆沛华二〇一八年五月十四日书记员薛海霞