贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔01民终2551号上诉人（原审原告）：云南和能建设工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区云南印象主体文化小区（一期）25栋2单元16层1601室。法定代表人：李建军。委托诉讼代理人：鲁有林，云南广度佰佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾旧房、棚户区改造B南13栋。法定代表人：肖春红，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨航（该公司员工），男，1975年2月20日出生，住贵州省息烽县。上诉人云南和能建设工程有限公司（以下简称和能公司）因与上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初6687号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和能公司上诉请求:1、撤销原审判决第二项；2、判决宏益房开支付脚手架租赁等误工费307692元，并自2016年1月15日按银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程由于宏益房开的原因于2016年1月15日停工，但宏益房开未及时支付工程进度款且未正式告知上诉人继续兴建或拆除，导致上诉人产生脚手架租赁等误工费，该部分损失应由宏益房开承担，并按银行贷款利率支付利息。综上，恳请二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。宏益房开答辩称，涉案工程是包干价，脚手架租赁费用包含在工程总价中，2016年10月我公司已通知和能公司入场施工，但和能公司不予理睬，应由其自行承担相关费用。上诉人宏益房开上诉请求:1、撤销原审判决，发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案合同项下的三项工程平均完成形象进度比例约58.33%且未完成形象进度比例验收，和能公司按三项工程100%完工诉请上诉人支付工程款无事实和法律依据。并且上诉人已足额支付工程进度款，和能公司拒绝复工导致产生的损失不应由上诉人承担；2、形象进度付款不是最终的结算款，原判未查明本案未完工程部分的真实工程量价，也未依职权作出鉴定，主观确认工程量价不合法也不合理，被上诉人持有全部工程造价资料，经一审法院再三释明而拒绝申请造价评估鉴定，应当承担举证不能的后果。综上，恳请二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。和能公司答辩称，1、我公司并未按三项工程100%完工请求支付工程款，而是按照形象进度比例来主张进度款，其中第6栋经双方确认按照50%计算、第8栋按照30%计算、第9栋按照95%计算，形象进度比例经双方确认签字，该形象进度比例确认后就视为双方形象进度验收，因此达到支付进度款的前提条件。2、涉案工程没有完工，按照合同约定宏益房开应按月支付进度款，双方在2016年10、11、12月三次确认工程进度款，其中10月进度款全部支付、11月尚欠部分，12月的进度款延续前两次的进度表确认完工的产值，并经宏益房开签字认可，故原判以12月工程进度确认工程款符合合同约定，本案不需要通过鉴定方式来确认工程量价。和能公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的建设工程施工合同；2、支付拖欠的工程款1371861.31元并自2016年1月14日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息；3、支付脚手架租赁等误工费307692元；4、诉讼费由宏益房开负担。一审法院认定事实:和能公司（承包人）与宏益房开（发包人）于2015年11月2日签订建设工程施工合同，工程名称：五里冲R区6/8/9栋景观古建筑工程。工程地点：五里冲R区。建筑面积1820㎡。合同约定采用综合总价包干计价方式，对于施工图纸编号：HTB-YL-BGJ-03包含内容外增加工程量按预结算计价方式。合同综合总价620万元，工程款（进度款）支付方式按月支付形象进度款，土建、古建部分及水电部分按每月完成量的85%支付形象进度款，承包人同意在审核的结算工程款中扣除4‰作为卫生费，用于施工现场的环境卫生管理。结算质保金仿古建筑预留5%，质保金不计利息；本工程质量保修期以工程竣工验收合格且首批业主入住之日起计算，保修期限为（1）屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间及外屋面的防渗漏期限5年。防水工程五年后无质量问题无息付清。和能公司与宏益房开均有签字盖章的开工单指令单显示要求开工日期为9月1日。和能公司提供的2015年10月份工程进度汇总表，载明工程审核金额为903657.37元，按合同支付进度款项811014.02元，扣除卫生费3244.06元后应付金额807769.97元，合同部王松签字2015年11月9日。此后宏益房开于2015年11月19日分两笔转账支付807769.97元。2016年1月18日，单位合同部王松签字的五里冲R区6、8、9栋景观古建工程进度（12月份），载明已完成工程产值3854735元，扣除10月份进度金额903657.97元、11月份进度金额2156294.09元，12月份进度金额794783.54元，按合同85%比例支付675566.01元，扣卫生费2702.26元，应付金额672863.74元。此后因宏益房开未按合同约定支付进度款，和能公司遂于2016年1月13日向宏益房开发出停工工程联系单，宏益房开合同部于2016年1月16日签字盖章同意暂停施工。2016年11月1日，和能公司向宏益房开发出工程联系单并附工程项目批价申报（审核）表、综合单价分析表，要求支付误工费，其中脚手架10320元/月、门型脚手架租赁费用3000元/月，管理费及税金1332元/月，合计14652元/月，宏益房开工程部签署“该工程于2016年1月15日停工，导致产生的费用请合同部处理。”，合同部于2016年12月14日签字“按施工合同相关条款执行”并加盖合同部公章。2016年12月22日，和能公司再次发出工程联系单，请求明确该工程是否继续兴建或拆卸，但宏益房开未予明确回复。另查宏益房开总计支付工程款2482873.69元。同时查明，和能公司未取得建筑施工企业资质。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据现行法律、行政法规的规定，建设单位进行工程项目建设，除应当办理立项审批手续外，还应办理建设用地使用权审批手续和建设工程规划许可证手续，取得建设用地使用权证和建设工程规划许可证后，方能进行工程项目的建设。在建设工程开工前，建设单位还应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。发包人不得将工程发包给未取得建设工程施工企业资质的单位。本案宏益房开作为建设单位未能向一审法院提交上述施工许可手续，而且将建筑工程发包给并不具备建筑施工企业资质的和能公司。因此，双方签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的禁止性规定，是无效合同。导致本案合同无效的主要过错是宏益房开不具备发包条件而予以发包，而且也未审查和能公司的资质，虽然和能公司营业执照经营范围包括房屋建筑工程、土木结构工程，但并未取得建设工程施工企业资质即和能公司在不具备订立施工合同的主体资格情况下与宏益房开签订合同亦有过错。根据法律规定，无效合同可参照合同约定支付工程价款，和能公司请求按照合同约定支付价款符合法律规定，根据双方签订的合同约定采取综合总价包干计价方式，应当视为采取固定价结算工程价款，其中工程款支付方式采取按月支付形象进度款，而工程形象进度是表明工程活动进度的主要指标之一，它用文字或结合数字，简明扼要地反映工程实际达到的形象部位，借以表明该工程的总进度。本案中双方通过工程进度汇总表将形象进度的具体表现形式用数字来体现，此数字指的是造价，即已完成的工程量要换算成造价，再与该项目的总价进行比较，其比值就是该项目的形象进度。双方在十月份进度汇总表中对工程量经确认后应支付的工程进度款金额为807769.97元，宏益房开亦在和能公司请付进度款当月按该金额予以支付，可以认定双方实际结算即是按汇总表进行工程进度款的支付；而十二月份同样有和能公司盖章、宏益房开合同部人员签字的汇总表显示的已完成工程产值，即可认定为和能公司实际已完工工程量是3854735元且已经被宏益房开验收合格。现和能公司提供的银行流水及自认已付款金额为2482873.69元，因合同约定结算工程款中扣除4‰作为卫生费、结算质保金仿古建筑预留5%，故应当扣除卫生费15418.94元（3854735×4‰＝15418.94）、质量保修金192736.75元（3854735×5%＝192736.75），即尚欠工程款1163705.62元（3854735－2482873.69－15418.94－192736.75＝1163705.62），故一审法院对于和能公司请求宏益房开返还所欠工程款之请求予以支持1163705.62元，超出部分不予支持。关于逾期支付工程款的问题，因系宏益房开未按工程进度款支付导致和能公司停工，故应当按照双方同意停工之日起计算利息，即自2016年1月15日起按银行同期贷款利率计算，对和能公司此诉请依法予以支持。对于停工工期租赁费用误工损失307692元的问题，因和能公司并未能提供其向第三方租赁脚手架等相关手续佐证，仅是提供宏益房开表明审核的联系单，故一审法院对和能公司主张的脚手架租赁费等误工损失不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付云南和能建设工程有限公司工程款1163705.62元，并自2016年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止。二、驳回原告云南和能建设工程有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40390元，减半收取20195元，由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担5597元，原告云南和能建设工程有限公司负担14598元（此款原告已预交，被告在本判决书生效之日起十日内支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、和能公司提交李华国出具的情况说明一份，李华国系和能公司在工程中使用的钢构件的出租人，其证明钢构件从2015年10月4日开始租赁，钢管120吨、60元/吨；扣件13000套、0.24元/套；龙门架40套、75元/套。和能公司称上述设备至今没有拆除，故宏益房开应承担相关的租赁误工损失。宏益房开认为该情况说明只能证明和能公司向李华国租赁过脚手架等材料，但不能证明材料用于涉案工程，并且双方签订的合同约定包干价，不应由宏益房开承担该部分费用。宏益房开也曾在2016年10月24日和2017年2月13日通知复工，但和能公司未予理睬。对于复工问题，和能公司认为宏益房开主张的复工通知并非要求复工，而是要求和能公司对涉案项目进行消防隐患整改，2017年2月13日也仅是通知召开复工会议，但会后并没有正式的复工通知下达，涉案工程至今未完善施工手续，根本不具备复工的前提条件。2、宏益房开在二审调查之后提交工程进度（结算）支付审批表两份及请款清单资料，证明涉案工程进度款的支付是先由和能公司提出申请，再由宏益房开专门的部门进行审核后才予支付，和能公司在10月和11月均有请款申请，但在12月却没有请款申请，故不是宏益房开不支付进度款，而是和能公司没有按程序进行请款。本院通知和能公司对该组证据进行质证，但和能公司代理人表示在外地无法到本院，要求本院按照地址确认书地址邮寄，本院于2018年5月18日邮寄后多次联系和能公司代理人，但其均未将书面质证意见提交本院。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，和能公司向李华国租赁钢管扣件等材料，双方未签订书面合同，系口头约定的价格，和能公司向李华国实际支付了一部分租赁费，但停工之后的租赁费和能公司未再支付。涉案工程仍处于停工状态。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于和能公司主张的脚手架租赁误工损失是否应予支持的问题，和能公司主张的该部分损失金额系单方计算，没有相应的合同或付款凭证予以印证，虽然和能公司二审提交李华国出具的情况说明一份，但该情况说明效力为证人证言，李华国未出庭接受法庭及双方当事人质询，本院无法核实李华国的真实身份，故对该情况说明本院不予采信。另，和能公司在二审中明确表示停工之后未再支付过租赁费，故和能公司主张的脚手架租赁损失并未实际产生，原判未予支持并无不当，本院予以维持。和能公司可待该部分损失实际产生后另行主张。关于工程进度汇总表（12月）是否能作为涉案工程进度款认定的依据问题，本院认为双方在合同中约定工程款（进度款）支付方式为按月支付形象进度款，和能公司也明确表示本案中主张的工程款为进度款并非最终结算款，故原判依据12月工程进度汇总表认定涉案工程款符合双方合同约定。并且从宏益房开提交的工程进度（结算）支付审批表也可以看出2015年11月14日宏益房开同意支付工程进度款807769.97元，该审批表上载明的金额与工程进度汇总表（10月）上的金额一致，说明双方已按10月工程进度汇总表上认定的金额支付了工程进度款，现和能公司以12月工程进度汇总表来主张后续工程进度款也符合双方之前交易习惯。至于宏益房开要求对涉案工程进行造价鉴定的主张，由于涉案工程并未最终完工，停工至今宏益房开既没有完善相关施工手续，和能公司也没有取得施工资质，双方对涉案工程后续如何处理未协商一致，宏益房开在本案中也没有提起反诉请求，本案仅针对工程进度款进行审理，无需对工程最终造价进行认定，故本院对宏益房开的该主张不予准许。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40390元，由云南和能建设工程有限公司负担5915元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担34475元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  符黎音审判员  李 蓉二〇一八年五月三十日书记员  曹 然