四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)成民初字第01296号 原告（反诉被告）:四川建民实业有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯祠大街**华达商城****。 法定代表人：晋建，总经理。 委托诉讼代理人：卢文攀，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王玉有，四川中沛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司，住所，住所地：四川省成都市彭州市天彭镇金彭西路div> 法定代表人：陈德英，董事长。 委托诉讼代理人：舒勇攀，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴信建，泰和泰律师事务所律师。 原告四川建民实业有限责任公司（以下简称建民公司）与被告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司（以下简称牡丹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告牡丹云锦公司在法定期限内提起反诉，本院予以受理，并组成合议庭公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）建民公司的委托代理人王玉有、卢文攀，被告（反诉原告）牡丹公司的委托代理人舒勇攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建民公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告牡丹公司向原告建民公司支付欠付的工程款4633775元、停工损失1566000元、逾期付款违约金1080000元、垫资利息1982336元；二、判令被告牡丹公司向原告建民公司支付垫资利息（以第一项诉请的总金额为本金，按月利率2.5%的标准自2015年3月10日起计算至付清之日止）、逾期付款违约金（自2015年3月10日起，按每日1000元的标准计算至款付清之日止）；三、诉讼费、鉴定费、保全费由被告牡丹公司负担。事实和理由：原告建民公司与被告牡丹公司于2011年9月9日签订《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程合同书》，约定被告牡丹公司将成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼的弱电和二装水电等工程发包给原告建民公司。原告建民公司在合同签订后依约施工，但因被告牡丹公司延期拨付工程款等原因，导致工期一再延误，直至2014年3月方才完成竣工验收（约定于2012年3月完工）。被告牡丹公司在竣工验收后未按合同约定支付工程款。按照原告建民公司与被告牡丹公司双方合同约定，在不延期的情况下，被告牡丹公司应向原告建民公司支付工程款7875495元，但被告牡丹公司至今仅支付3241720元，欠付工程款4633775元，由此还导致原告建民公司发生了相应的资金利息损失、停工损失，被告牡丹公司应予赔偿。此外，根据双方合同约定，被告牡丹公司应按每天1000元的标准向原告建民公司支付逾期付款违约金。故原告建民公司提起诉讼，请求人民法院判如所请。 被告牡丹公司辩称，一、原告建民公司所主张的工程造价未经被告牡丹公司审计同意，不应以其主张的金额计算应付工程款；二、本案不存在因被告牡丹公司原因导致原告建民公司停工的情形，原告建民公司关于停工损失的诉请无事实和法律依据；三、被告牡丹公司不存在逾期支付工程款的违约行为，不应承担逾期付款违约责任；即使法院认定被告牡丹公司存在违约行为，原告建民公司主张的逾期付款违约金过高，请求人民法院予以调整减少；原告建民公司主张的利息无相应依据，应当予以驳回。 反诉原告牡丹公司向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告建民公司向反诉原告牡丹公司支付工期逾期违约金824000元，赔偿因维修导致的损失458472元、租金损失2000000元；二、反诉费由反诉被告建民公司负担。事实和理由：反诉原告牡丹公司与反诉被告建民公司于2011年9月9日签订《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程合同书》，约定反诉原告牡丹公司将成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼的弱电和二装水电等工程发包给反诉被告建民公司，约定工期为230日，自2011年8月1日至2012年3月止，竣工验收时间以反诉原告牡丹公司和相关部门总体竣工验收为标准，反诉被告建民公司在施工中未适当、全面履行合同义务，工期严重逾期，且施工中存在多处质量问题，严重影响反诉原告牡丹公司的正常使用和经营。反诉原告牡丹公司在多次催促反诉被告建民公司整改而未得到处理的情况下，只得安排第三方进行二次安装和维修，产生了维修费损失。根据合同“工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，因修理或返工造成逾期支付的，应按1000元/日支付逾期违约金，给甲方造成损失的应按实赔偿”的约定，反诉被告建民公司应向反诉原告牡丹公司赔偿维修损失458472元、租金损失2000000元以及逾期交付违约金824000元。 反诉被告建民公司辩称：一、工期逾期系因反诉原告牡丹公司未按约支付工程进度款、迟延提供施工图纸、装修单位迟延进场、土建完工迟延、甲供材料迟延到场所致，反诉被告建民公司不应承担工期逾期违约责任；二、反诉原告牡丹公司关于维修费的诉请无事实依据，请求人民法院予以驳回。 经审理查明，2011年9月9日，原告建民公司（乙方）与被告牡丹公司（甲方）签订《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程合同书》（以下简称《合同书》），约定由被告牡丹公司将成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼的弱电施工、二装水电工程等发包给原告建民公司。合同约定的主要内容为：一、工程承包范围：1、自行或者委托第三方进行弱电施工图设计及调整，并配合施工图审核备案；2、弱电综合布线工程（包括预埋）；3、弱电设备供应安装调试工程；4、二装水电工程；二、合同工期为230日，自2011年8月1日开工至2012年3月止，竣工验收时间以被告牡丹公司和相关部门总体竣工验收为准；三、工程款结算：1、合同签订后工程进行施工时，被告牡丹公司每月按施工部分总量的50%付款给原告建民公司；2、工程竣工验收合格一个月内支付至工程总价的80%；3、办理结算手续后一个月内支付至结算总价的95%；4、质量保修金5%，保修期二年；二年保修期满后并能正常使用和运行的，质量保修金在一个月内全部支付（无利息）；四、违约责任：1、工程质量不符合合同规定的，原告建民公司负责无偿修理或返工，因修理或返工造成逾期交付的，应按1000元/日支付逾期违约金，给被告牡丹公司造成的损失应按实赔偿；2、被告牡丹公司拖欠各种应付款，如无理延期，按1000元/日的标准向原告建民公司支付违约金。 原告建民公司进场施工后，于2014年6月20日向被告牡丹公司提交了工程验收资料原件一套，被告牡丹公司工作人员上官谊敏在移交单上签字确认。 被告牡丹公司对原告建民公司的付款情况为：2011年6月8日付100000元，2011年8月4日付100000元，2011年10月18日付80000元，2012年1月16日付120000元，2012年3月19日付80000元，2012年4月17日付94000元，2012年4月28日付300000元，2012年7月13日付100000元，2012年9月14日付150000元，2012年11月12日付199800元，2012年12月4日付200000元，2013年1月25日付200000元，2013年2月5日付100000元，2013年3月13日付100000元，2013年4月19日付300000元，2013年6月21日付100000元、50000元、102960元，2013年8月12日付248960元，2013年8月27日扣款2600元，2013年9月30日付200000元，2013年12月20日付200000元，2014年1月28日付100000元，施工期间以罚款方式扣款5000元，以上共计为3228320元。 本案诉讼中，因双方未达成一致的结算意见，本院根据原告建民公司的申请委托四川志和工程咨询管理有限公司对原告建民公司施工完成的成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼有关工程造价进行鉴定。该公司作出《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）》，其鉴定结论为：（一）可确定的造价为4297280.51元；（二）无法确定的争议部分共有8项，鉴定机构将该8项的金额分别予以计算，请本院予以判定。其后，根据双方发表的质证意见，四川志和工程咨询管理有限公司又分别作出《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）补充说明01》、《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）补充说明02》。 上述事实，有证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，原告建民公司与被告牡丹公司签订《合同书》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定全面履行各自的义务。本案中，双方的主要争议焦点为：一、案涉工程的工程造价应如何确定；二、被告牡丹公司向原告建民公司支付的工程款金额是多少；三、原告建民公司主张的停工损失1566000元是否应当支持；四、被告牡丹公司是否存在逾期支付工程进度款的情形，原告建民公司主张的逾期付款违约金和垫资利息是否具有事实依据；五、原告建民公司是否存在工期逾期的情形，被告牡丹公司反诉主张的工期逾期违约金和租金损失是否应当得到支持；六、原告建民公司是否应向被告牡丹公司赔偿维修费以及维修费应如何认定。本院分别认定如下： 一、案涉工程的工程造价应如何确定 因双方未达成一致的结算意见，本院根据原告建民公司的申请委托四川志和工程咨询管理有限公司对原告建民公司施工完成的成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼有关工程造价进行鉴定。该公司作出《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）》，其鉴定结论为：（一）可确定的造价为4297280.51元；（二）无法确定的争议部分共有8项，鉴定机构将该8项的金额分别予以计算，请本院予以判定。本院根据原告建民公司与被告牡丹公司的质证意见以及本案现有证据，分别认定如下： （一）关于可确定造价部分 原告建民公司对可确定造价部分未提出异议，对被告牡丹公司对可确定造价部分提出的异议，本院认为： 1、被告牡丹公司主张人工费不应按施工期调整系数进行调整，认为鉴定机构不应将施工期与合同签订期定额人工费调整差异金额105077.22元计入可确定造价。鉴定人员答复，2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件中规定了定额人工费应按实际施工时间进行调整。本院认为，《合同书》第四条“工程造价”约定了“执行2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件”，根据该约定和鉴定人员的答复，调整人工费应当列入可确定结论意见之中； 2、被告牡丹公司主张材料费的计算不应采用算术平均值而应采用加权平均值，因本案现有证据不能体现各施工期的工程量，缺乏采用加权平均值的基础，且鉴定人员答复施工期的材料价格不断波动，有涨有跌，采用算术平均值不一定对发包人不利，故本院根据鉴定机构意见确认按算术平均值计算的价格； 3、关于对《合同书》第四条“工程造价”中“执行2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件，……总价（减除认定价部分材料费）下浮8%，主材价格由甲乙双方认质定价进入结算，认质定价部分材料价不下浮，未认质定价的材料按信息价下浮8%结算”的理解问题，被告牡丹公司认为：未认质定价材料的价格按信息价下浮8%后计入定额组价，由此得出合同总价，再按合同约定总价下浮8%作为结算价。本院认为：合同约定总价下浮8%，已包含对未认质定价材料的下浮，合同中“未认质定价的材料按信息价下浮8%结算”的约定，是相对于合同约定“认质定价部分材料价格不下浮”的区别说明，总价下浮8%同时对未认质定价材料再下浮8%存在重复下浮问题。鉴定人员按总价下浮8%的原则计算造价并列入可确定造价结论的方法符合合同约定，本院予以确认； 4、被告牡丹公司主张网线、电话线的双绞线测试工作系由其委托的成都市兴网传媒（彭州）网络有限责任公司完成，该部分造价79,564.31元不应计入可确定造价中。本院认为，从被告牡丹公司提供的其与成都市兴网传媒（彭州）网络有限责任公司签订的《有线电视网络安装工程及信号接入合同》内容来看，该合同内容范围仅为云锦华府住宅用户有线数字电视双向网络的设计安装、调试、验收及数字电视信号接入，并未包括案涉工程酒店、公寓楼的网线、电话线的安装及测试工作，另一方面，原告建民公司提供的《智能建筑系统集成网络连接分项工程质量验收记录表》可以证明其完成了网线、电话线的安装及测试工作，故鉴定人员将该部分造价79564.31元计入可确定造价并无不当，本院予以确认； 5、被告牡丹公司陈述，原告建民公司施工的酒店监控系统图像质量等性能未能达到系统运行要求，施工存在缺陷，且原告建民公司在监控系统安装专业上技术力量不足，其无法找到缺陷原因和解决方法，因此被告牡丹公司被迫委托四川阳光智远科技有限公司（以下简称阳光公司）重新进行部分设备、管线更换等安装调试工作。同时原告建民公司未对酒店外墙、公寓楼外墙监控点位进行安装，该部位监控点位由其委托的阳光公司安装。被告牡丹公司因此主张：（1）阳光公司的施工安装费用应从可确定造价中进行扣减；（2）原告建民公司不应计取监控系统的所有费用。鉴定人员答复：（1)鉴定机构未对阳光公司的施工安装费用进行计算，更未将其计入可确定造价内；（2)依据原告建民公司、被告牡丹公司双方陈述，监控系统图像质量等性能未能达到系统运行要求，表明监控系统设备及管线已由原告建民公司安装完成并进行系统初步调试，才能呈现图像效果，但调试后未达到使用单位运行要求；鉴定人鉴定时对原告建民公司主张的安装费用予以支持，因调试工作未最终完成，鉴定机构将系统调试费用按一半计算计入确定的造价结论意见中，将监控系统另一半调试费用列入无法确定的结论意见之中，请法院根据庭审调查情况进行裁定。本院认为：（1）本案仅是对原告建民公司施工完成的工程造价进行确认，阳光公司的施工费用不应计入可确定造价，因鉴定机构并未将阳光公司的施工安装费用计入可确定造价内，故不存在将阳光公司施工费用从造价中扣除的问题；（2）原告建民公司举示了《视频安防监控系统分项工程质量验收记录表》拟证明其完成了该系统的调试工作，但该证据无被告牡丹公司盖章确认，原告建民公司亦未能证明表上签字人系被告牡丹公司工作人员，故不能证明原告建民公司全面完成了该项工作。且经本院询问，鉴定机构亦答复称能够确认阳光公司参与了监控部分的施工，故鉴定机构将系统调试费用按一半计算计入可确定造价的处理与现有证据相符，本院予以确认； 6、被告牡丹公司认为鉴定机构在可确定造价中没有对公寓楼弱电（三网合一，弱电井到多媒体箱之间，含多媒体箱）变更增加的相关费用金额及是否计入可确定造价予以明确，鉴定机构于2017年12月4日作出《成都牡丹云锦花园酒店、办公楼、公寓楼工程造价鉴定意见书（二）补充说明01》，明确该部分变更增加的费用金额为40168.64元且该费用已计入在可确定的造价结论中，被告牡丹公司虽对该部分金额提出异议，但未提供相应的证据，本院不予支持。 综上，本院对可确定造价4297280.51元予以确认。 （二）关于鉴定机构无法确认的争议部分： 1、关于客控箱箱体造价是否应计入造价的问题，鉴定机构对该部分工程根据竣工图计算的金额为52455.96元，但无法判断客控箱箱体是否由原告建民公司施工后被其他人拆除。本院认为，虽然现在该部分工程体现于现场，但该部分工程体现于竣工图上，说明该部分工程已经施工完成，应予确认。现被告牡丹公司未能举证证明该部分工程系由原告建民公司之外的其他单位或个人施工完成，该部分工程应计入原告建民公司施工完成的造价内，故本院确认将该52455.96元计入案涉工程造价； 2、关于监控系统调试费2427.52元是否应计入造价的问题，根据本院在可确认造价部分第5项所作的认定，该部分费用不应计入案涉工程造价； 3、关于酒店屋面防雷、卫生间局布等电位接地部分是否应计入造价的问题，鉴定机构确认该部分工程根据竣工图计算的金额为67134.18元，但无法判断酒店屋面防雷、卫生间局布等电位接地内容是否由原告建民公司施工。本院认为，关于该部分工程是否由原告建民公司完成的问题，因被告牡丹公司将案涉工程发包给原告建民公司，在被告牡丹公司不能证明该部分工程系由原告建民公司之外的其他单位或个人施工完成的情形下，应视为该部分工程由原告建民公司完成，故应由被告牡丹公司举证证明该部分工程并非由原告建民公司完成。被告牡丹公司举示了四川省建设项目防雷装置竣工验收批准书，以证明该部分工程系由成都市第二建筑工程公司完成，原告建民公司对该证据的真实性无异议，但认为成都市第二建筑工程公司是工程的总包单位，故相关验收以该公司名义进行。经确认，成都市第二建筑工程公司是案涉工程的总包单位；本院认为，原告建民公司的解释具有一定的合理性，在被告牡丹公司仅提供了竣工验收批准书而无其他证据证明该部分工程系由成都市第二建筑工程公司施工完成的情况下，本院对原告建民公司的解释予以采信，将该部分工程涉及的价格计入案涉工程造价； 4、关于埋管报废量和重新开槽量的确定问题，鉴定机构陈述：鉴定机构从现有鉴定资料中无法确定原预埋配管完成程度、完成质量、原埋管可利用比例及重新在混凝土上开槽配管的比例，鉴定时依据鉴定资料（竣工图）计算了可能最大的原埋管报废量和可能最大的重新开槽配管量，原预埋管道报废量涉及金额0元至147194.88元之间，重新在混凝土上开槽涉及金额0元至341027.80元之间，均未计入可确定的造价结论意见中。本院认为，根据鉴定人员在质证时的答复，其并未否认案涉工程存在埋管报废和重新开槽的可能，仅是因为现有证据不足而无法确认具体的报废量和开槽量，根据公平原则，本院从鉴定机构提供的区间值中取中间值作为上述两项费用的价格，即埋管报废金额为73597.44元、重新开槽金额为170513.90元，并计入案涉工程造价； 5、关于原售楼处（现一楼西餐厅）九套外墙壁灯是否应计入造价的问题，鉴定机构确认该部分涉及的金额为436.81元，但无法判断九套外墙壁灯由谁施工。本院认为，鉴定机构通过现场勘验能够确认该九套外墙壁灯的存在，关于该九套外墙壁灯由谁施工完成的问题，虽然被告牡丹公司举示了工作说明和领款单以证明壁灯系被告牡丹公司安装，但被告牡丹公司提供的证据系复印件，且原告建民公司不予认可，本院对被告牡丹公司的该项主张不予支持，确认将该436.81元计入案涉工程造价； 6、关于酒店背景音乐系统是否应计入造价的问题，鉴定机构确认该部分工程根据竣工图计算的金额为36190.05元，但无法判断酒店背景音乐系统是否由原告建民公司施工完成。本院认为，关于该部分工程是否由原告建民公司完成的问题，因被告牡丹公司将案涉工程发包给原告建民公司，在被告牡丹公司不能证明该部分工程系由原告建民公司之外的其他单位或个人施工完成的情形下，应视为该部分工程由原告建民公司完成，故应由被告牡丹公司举证证明该部分工程并非由原告建民公司完成。因被告牡丹公司未举证证明酒店背景音乐系统系由原告建民公司之外的其他单位或个人购买安装，故本院确认将该36190.05元计入案涉工程造价； 7、关于酒店卫生间给水管地面开槽是否应计入案涉工程造价的问题，根据鉴定报告的记载和鉴定人员的答复，被告牡丹公司提供的图片能够证明给水管地面施工时未进行开槽处理，虽然原告建民公司主张卫生间给水管地面施工时进行了开槽处理，但未提供现场施工影像资料，故鉴定人员无法判断酒店卫生间给水管地面施工时是否全面开槽埋设。在鉴定报告质证过程中，原告建民公司补充了两份质监通知单（252号和255号），被告牡丹公司认为该两份质监通知单上无其签章确认，对真实性不予确认。本院认为，两份质监通知单上有徐道覆作为监理师的签字和刘涛代表精装部的签字，虽然被告牡丹公司在对该两份质监通知单质证时否认徐道覆、刘涛为其工作人员，但其在2016年6月22日的质证中认可徐道覆是监理人员，故本院对该两份质监单予以采信。经四川志和工程咨询管理有限公司鉴定，该两份质监单上对应工程的造价为580.20元，本院将其计入案涉工程造价； 8、关于酒店排水开孔及打眼部分是否应计入案涉工程造价的问题，鉴定机构计算该部分工程的金额为23101.22元，但认为无法判断酒店排水开孔、打眼由谁施工。本院认为，关于该部分工程是否由原告建民公司完成的问题，从原告建民公司提供的证据来看，其向被告牡丹公司发出的21号《工程联络函》，载明“酒店新楼卫生间同层排水无法按时开孔，造成我方相关排水立管无法安装。请甲方尽快回等待回复”，原告建民公司向被告牡丹公司发出的14号《工程联络函》亦载明“新酒店排水主管、排水支管急需开孔……望甲方2日内回复，否则我方按市场价20元1个，自行开孔”，上述函件说明酒店排水开孔并非由原告建民公司完成，虽然原告建民公司在函件中称如被告牡丹公司不回复则按市场价（20元/个）自行开孔，但原告建民公司未提供其自行开孔的证据，故该部分工程款不应计入案涉工程造价。 综上，本院认为，案涉工程的造价为4698189.05元（4297280.51元+52455.96元+67134.18元+73597.44元+170513.90元+436.81元+36190.05元+580.20元）。 二、被告牡丹公司向原告建民公司的付款金额是多少的问题 本案中，被告牡丹公司主张其共向原告建民公司支付工程款3253230元，原告建民公司认可收到3228320元，对双方有争议的24910元，本院分别认定如下： （一）被告牡丹公司主张应从工程款中扣除罚款和分摊费用11760元，其提供的证据为被告牡丹公司发出的扣款通知和工程联络函，其中3张无原告建民公司方收件人签字，本院对其不予采信；另有1张虽然有原告建民公司现场管理人员杨杰签收，但其签字为“文件已收到，待确定”，表明该笔罚款未经原告建民公司确认，本院不予采信；另有5张上有原告建民公司现场管理人员杨杰签收，虽然原告建民公司辩称其只是签收了该文件，并未对文件上的罚款予以认可，但上述文件在施工过程中形成，原告建民公司曾在签收时对有异议的部分表达了明确的意见，但原告建民公司对上述5份文件却在签收中和签收后均未提出异议，应视为其认可。据此，本院认定被告牡丹公司应从工程款中扣除罚款和分摊费用5000元； （二）被告牡丹公司主张应从工程款中扣除复验费13150元，其提供的证据为1张被告牡丹公司内部的《付款申请审批单》，被告牡丹公司公司经理高华在该审批单上签字“该费用从建民公司结算款中扣除”，本院认为，根据《合同书》第五条第二款的约定，只有在复验结果为不符合质量规范和设计要求的情况下，才能由原告建民公司负担。现被告牡丹公司只举示了《付款申请审批单》，但未证明复验结果不符合质量规范和设计要求，其要求原告建民公司承担复验费的证据不足，本院不予支持； 综上，本院认定被告牡丹公司向原告建民公司已付款3233320元（3228320元+5000元）。 根据焦点一和焦点二的认定，被告牡丹公司欠付原告建民公司的工程款金额为1464869.05元。 三、原告建民公司主张的停工损失1566000元是否应当支持 本案中，经本院释明，原告建民公司明确该项诉请依据的停工天数从2012年4月1日至2014年4月30日，具体为：（一）被告牡丹公司迟延提供图纸而导致其停工766天；（二）装修单位迟延进场，迟延期间为2011年8月1日至2012年10月7日；（三）土建完工迟延导致原告建民公司停工，期间不详；（四）甲供材料迟延到场，迟延天数无法确认和统计。本院分别认定如下： （一）关于被告牡丹公司迟延提供图纸而造成的停工期间的认定，本案中，《合同书》未明确约定被告牡丹公司应向原告建民公司提供施工图纸，但被告牡丹公司在诉讼中陈述除弱电工程和智能化系统之外的施工图应由其提供，本院予以确认。原告建民公司为证明被告牡丹公司迟延提供施工图而举示的证据为157张施工图，并主张该157张施工图上有关人员的签字时间即是被告牡丹公司提供施工图的时间。本院认为，原告建民公司仅从证明被告牡丹公司实际提供施工图时间的角度而举示了证据，但其未能证明被告牡丹公司应当于何时提供施工图，故无法确认是否存在因图纸提供迟延而影响原告建民公司施工的情形，原告建民公司的此项主张证据不足，本院不予支持； （二）关于装修单位迟延进场、土建完工迟延和甲供材料迟延而造成的停工期间的认定： 1、原告建民公司认为装修单位应当在2011年8月1日进场，其依据为《合同书》约定了工期自2011年8月1日起算。本院认为，《合同书》只是对原告建民公司承包工程的工期所作的约定，而非是被告牡丹公司与装修单位约定的工期起算日，在缺乏其他证据的情形下，不能以《合同书》所约定的工期起算日作为装修单位开工时间。原告建民公司关于装修单位应于2011年8月1日进场施工的主张证据不足，本院不予认定； 2、原告建民公司主张装修单位实际进场时间为2012年9月或10月7日，其提供了被告牡丹公司发出的078号《工程联系函》，被告牡丹公司对该函的真实性无异议，根据该函上“云锦花园酒店装修单位将在2012年9月5日进场，为了不影响装修单位施工，以下工作必须在2012年9月4日前完成”的内容，在被告牡丹公司未另行举证证明装修单位入场实际时间与该函不符的情形下，可以认定装修单位进场时间为2012年9月5日。但是，一方面，由于原告建民公司不能证明装修单位应当入场施工的时间，故仅凭实际入场时间不足以认定存在装修单位迟延入场的行为；另一方面，从该函中被告牡丹公司要求原告建民公司抓紧完成工作的内容来看，原告建民公司在装修单位入场前已经在进行施工，不能将《合同书》约定的开工日至装修单位实际入场前的期间全部视为原告建民公司的停工时间； 3、从原告建民公司所提供的《工程联系函》来看：（1）原告建民公司提供的022号、040号、15号、044号、067号、080、116号、82号、147号、6号、073号、82号、84号、009号、46号、48号、57号、2号、124号、55号、115号、86号、128号不涉及工期顺延的问题；（2）原告建民公司提供的7号、43号、05号、44号、26号、096号、63号、72号无被告牡丹公司人员签章确认；（3）原告建民公司提供的84号《联络函》，原告建民公司在该函中要求被告牡丹公司提供二层施工图纸，并确定1层有无需要整改的地方、9层点位是否有增加，被告牡丹公司工作人员张涛签收并备注“待确认”，证明被告牡丹公司未对原告建民公司所提的问题作出明确答复，存在影响原告建民公司施工的情形，但无法认定具体期间；（4）原告建民公司提供的60号《联络函》上虽涉及因被告牡丹公司未通知采用电信信号还是广电信号而要求“工期根据甲方监理165号通知单顺延”，被告牡丹公司工作人员程建伟亦在上面签字认可直至2012年11月21日方才确认使用广电信号，故可以产生顺延工期的效果，但因原告建民公司未提供甲方监理165号通知单，本院无法确认此次延期的起始时间，故对具体顺延期间无法确认；（5）原告建民公司提供的062号《工程联络函》（被告牡丹公司对真实性无异议）载明被告牡丹公司因装修材料更改而要求原告建民公司于2012年4月19日暂停给水管施工，故可以根据该函顺延工期，被告牡丹公司辩称该函上无工期顺延期间，但根据原告建民公司提供的070号《工程联络函》，被告牡丹公司直至2012年6月19日方才要求恢复给水管施工，故可以确认原告建民公司因装修事宜而停工61天；（6）原告建民公司提供的21号《工程联络函》虽有被告牡丹公司工作人员程建伟签字，但程建伟在其上明确注明“无窝工现象”，原告建民公司亦未提供其他证据佐证，故不能证明原告建民公司停工；（7）原告建民公司提供的29号《工程联络函》，载明“815、816房卧室卫生间土墙未完善，我方给排水支管与强弱电无法施工”，被告牡丹公司认可收到，虽然被告牡丹公司在诉讼中认为其收到该函不代表认可该函的内容，但该函系双方在施工过程中的往来函，被告牡丹公司收到该函后未在施工过程中对函件内容表示异议，本院对该函的内容予以认定，可以证明存在土建影响原告建民公司施工的事实，但无法判断造成原告建民公司停工的具体期间；（8）原告建民公司提供的31号《工程联络函》，涉及消火栓、同层排水需土建方完成后才能确定原告建民公司的施工日期，被告牡丹公司工作人员陈晓辉签收该函且未提出异议，故可以证明存在影响原告建民公司施工进度的情形，但无法判断具体期间，本院不予采信；（9）原告建民公司提供的其于2012年4月12日发出的《工程联络函》，载明2012年3月土建方不准原告建民公司工人上楼施工，需要协调，被告牡丹公司工作人员程建伟在该函上签字并确认“样板间已协调好，先上”，故可确认因土建方造成原告建民公司停工42天；（10）原告建民公司提供的27号《工程联络函》，涉及壁灯安装尺寸待被告牡丹公司确定问题，被告牡丹公司工作人员程建伟签收该函但未备注意见，无法判断停工期间；（11）原告建民公司提供的53号《联络函》，载明酒店需要确定样品，被告牡丹公司工作人员陶丹青签字“请采购部尽快落实”，无法判断停工期间；（12）原告建民公司提供的99号《联络函》，原告建民公司在该函中要求被告牡丹公司尽快提供配电箱，被告牡丹公司工作人员程建伟签收该函，被告牡丹公司无证据证明其对该函内容提出了异议，故存在影响原告建民公司施工进度的情形，但无法确认具体期间；（13）原告建民公司提供的11号《工程联络函》，原告建民公司在该函载明“1、5楼7楼床头木饰面客控面板未开孔；2、8楼样板间……3、5、6、7、8楼面盆处因大理石未安装，我方无法安装面盆。以上施工收尾需甲方协调其他施工方配合我方才能完成”，被告牡丹公司工作人员程建伟虽然在该函中备注“大理石已完成加工”，但其并未解决前两个问题，故存在影响原告建民公司施工进度的情形，但无法判断具体影响天数；（14）原告建民公司提供的14号《工程联络函》，原告建民公司在该函中称“1、新酒店排水主管、排水支管急需开孔；2、新、老酒店卫生间砌墙什么时候完成，卫生间砖墙未完，我方无法正常施工”，被告牡丹公司工作人员程建伟签收并答复“剩余墙体2月底前完成；已开孔部分先施工，立即安排人员开其它房间的孔洞”，故存在影响原告建民公司施工进度的情形，但无法判断具体影响天数；（15）原告建民公司提供的22号《工程联络函》（2012年3月4日），原告建民公司在该函中称“老酒店客房卫生间几处消火栓箱占用厕所卫生间墙面，造成我方卫生间无法完成给水、排水收尾”，被告牡丹公司工作人员程建伟签收并备注“已协调陈辉砌砖，在本周内能完成墙面工作”，故存在影响原告建民公司施工进度的情形，本院根据发函时间与“本周内完成”而确定期间为7天；（16）原告建民公司提供的25号《工程联络函》，原告建民公司在该函中称“7号管道井占用冷热水位置，造成冷热水无法安装，是否将消防管移除”，被告牡丹公司工作人员程建伟在该函中立即进行了回复，故不存在影响原告建民公司施工进度的情形；（17）原告建民公司提供的90号《联络函》，虽涉及有部分工期问题，但被告牡丹公司工作人员张涛对原告建民公司所主张的情况未予确认，不能确认原告建民公司在函件上的主张；（18）原告建民公司提供的97号《联络函》，原告建民公司在该函中要求被告牡丹公司采购的灯具早日到场，被告牡丹公司工作人员张涛签收该函，被告牡丹公司无证据证明其对该函内容提出了异议，故存在影响原告建民公司施工进度的情形，但无法确认具体期间。综上，本院确认停工天数为120天（61天+42天+7天），另有10项无法确认具体停工期间的情形。 （三）关于原告建民公司停工损失依据的认定 原告建民公司主要提供了：1、《入职协议书》15份和相应身份证，拟证明其为了完成案涉工程而聘请的人员姓名、人数和身份；2、卢文杰作为承租人所签订的《房屋租赁合同》1份（2011年2月23日签订，租金标准为2200元/月，无租期），拟证明其为了完成案涉工程而租赁房屋，产生了租赁费用；3、《彭州牡丹云锦酒店项目部工资表》（2012年4月至11月均为59900元，2012年12月均为60400元，2013年1月均为89400元，2013年2月至6月均为61900元，2013年7月至12月均为58000元、2014年1月均为86000元、2014年2月至4月均为47400元、2014年5月均为52700元、2014年6月至8月均为30700元、2014年9月至12月均为18700元、2015年1月均为31700元、2015年2月至6月为18700元）、成都银行电子银行交易凭证和网上银行交易查询记录，拟证明原告建民公司为完成案涉工程所支出的工资费用和房屋租金。被告牡丹公司质证认为：1、对《入职协议书》的真实性不认可，《入职协议书》不是合同，不能证明入职者与原告建民公司建议了劳动关系；2、对《房屋租赁合同》的真实性和关联性均不认可；3、工资表系原告建民公司单方制作，对其真实性不予认可；成都银行电子银行交易凭证和网上银行交易查询记录无银行盖章，对其真实性不认可，其上账号主体不明确，对其关联性不认可。本院认为，原告建民公司为完成案涉工程必然会招聘或派遣有关人员以进行施工和管理，原告建民公司和被告牡丹公司在诉讼中提供的有双方人员签字确认的《工作联络函》和《联络函》亦能证明《入职协议书》中的部分人员（如杨树杰、刘勇)参与工程施工管理，可以印证《入职协议书》的真实性；原告建民公司提供的工资单虽为单方编制，但有工人签字领取，工资单上的人员与《入职协议书》上的人员相符，人员规模未明显过分超过正常施工所需的人数，工资标准亦未明显过分超过一般施工、管理人员的标准，且部分工资的支付亦有成都银行电子银行交易凭证的证明，本院予以采信。从原告建民公司提供的证据来看，原告建民公司每月的平均人工费和租赁费约为47679元。 综上，本院认为，现有证据能够证明本案确实存在因被告牡丹公司方原因而影响原告建民公司施工进度的情形，从停工的期间来看，其中部分期间可以认定（120天），部分期间难以认定（10项情形），故不能按原告建民公司所主张的停工天数计算停工损失。从影响施工的范围来看，往往只是影响局部工程施工，并未导致全部工程停工，故不能按原告建民公司所主张的全部费用标准计算其停工损失。综上，本院在本争议焦点（二）、（三）的认定基础上，根据工程总造价、影响施工的原因等因素酌定原告建民公司的停工损失300000元。 四、被告牡丹公司是否存在逾期支付工程款的情形，原告建民公司主张的逾期付款违约金和利息是否具有事实依据； 《合同书》约定：（一）、被告牡丹公司每月按已经施工部分总量的50%支付给原告建民公司；（二）、被告牡丹公司应在工程竣工验收合格1个月内支付至工程总价的80%；（三）、办理结算手续后一个月内支付至结算总价的95%；（四）两年保修期满后并能正常使用和运行的，一个月内全部支付（无利息）。现原告建民公司主张被告牡丹公司存在逾期支付工程款的违约行为，故应由原告建民公司举证证明上述付款时间的节点和每月已施工部分所对应的工程进度款金额。本院根据原告建民公司的主张和提供的证据，分别认定如下： （一）被告牡丹公司是否存在逾期支付每月工程进度款的问题。诉讼中，原告建民公司陈述每月进度审核表系由被告牡丹公司持有而非由其持有，故其无证据证明每月的应付工程款金额。被告牡丹公司提供了部分月工程量报审单，原告建民公司在质证时又认为该部分工程量报审单系复印件，对其真实性无法确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”的规定，本院对被告牡丹公司提供的部分月工程量报审表不予认定。因原告建民公司未提供每月的工程量报审表，其又对被告牡丹公司提供的部分月工程量报审表不予确认，故现有证据无法证明原告建民公司所主张的每月完成工程量及被告牡丹公司应付的工程进度款金额，原告建民公司关于被告牡丹公司逾期支付月工程进度款的主张证据不足，本院不予支持； （二）被告牡丹公司是否未在工程竣工验收合格1个月内支付至工程总价80%的问题，该部分认定首先涉及工程竣工验收合格的时间，双方对此存在争议。原告建民公司主张工程竣工验收合格的时间为2014年3月31日，其理由为工程于2014年3月31日投入使用；被告牡丹公司主张工程竣工验收合格的时间为2014年7月4日，但同时陈述双方未办理竣工验收手续。原告建民公司为证明其主张，举示了以下证据：1、公寓楼的《验收报告申请》，载明“公寓楼目前我单位施工的弱电施工内容已完成并具备验收竣工条件”，被告牡丹公司工作人员程建伟于2013年12月2日在其上签字确认“已全部到位，合格”；被告牡丹公司认为程建伟只是被告牡丹公司土建项目部的水电工程师，其不负责公寓楼弱电验收，被告牡丹公司负责弱电的工程师是蒋品诚，对该证据不予认可。本院认为，程建伟是被告牡丹公司的工程师，且双方提供的工程来往函件显示其多次代表被告牡丹公司签收函件和向原告建民公司发出指示，证明其代表被告牡丹公司参与了对原告建民公司分包工程的管理，其在《验收报告申请》上的签字能够约束被告牡丹公司，证明公寓楼弱电项目于2013年12月2日通过验收；2、酒店的分层《验收报告申请》3份以及酒店的分部验收记录表，有被告牡丹公司工程师程建伟、蒋品诚、监理人员徐道覆签字确认，最晚的签字时间为2013年12月27日，本院认为，上述证据均是分部分项验收，不能证明原告建民公司分包的全部酒店工程均已于2013年12月27日完成了竣工，但能够证明原告建民公司在该时间段已完成了绝大部分工程并通过了分部分项验收；3、网页截图，拟证明案涉工程已于2016年初投入使用，本院认为，网页截图反映的均是有关牡丹云锦酒店的内容，案涉工程除牡丹云锦花园酒店外还包括办公楼、公寓楼，故网页截图不能证明案涉工程已经全部竣工验收；4、《云锦华府报警钥匙移交清单》，载明原告建民公司于2013年11月29日将340户报警钥匙移交给被告牡丹公司，被告牡丹公司对该证据的真实性不予认可。本院认为，该证据上加盖了牡丹云锦物业有限公司的印章，可以采信，但报警钥匙只是原告建民公司分包工程中的一小部分，完成交报警钥匙的移交并不表示原告建民公司分包的全部工程完成了竣工验收，故该证据不能证明原告建民公司分包的全部工程完成竣工验收的时间；5、《监控技术交底培训》，载明原告建民公司完成了监控技术交底，被告牡丹公司认为在该证据上作为酒店安保签字的吴国成并非被告牡丹公司工作人员，对该证据不予认可。本院认为，因原告建民公司未举证证明吴国成系被告牡丹公司工作人员，故对该证据不予采信；且即使该证据真实，从吴国成所签的“摄像头点位是否安装正确还未落实”内容来看，其亦未作出完全确认，且监控系统仅是原告建民公司分包工程中的一小部分，完成监控技术交底培训并不表示原告建民公司分包的全部工程完成了竣工验收，故该证据不能证明原告建民公司分包的全部工程完成竣工验收的时间；6、《竣工资料移交单》，载明原告建民公司于2014年6月20日向被告牡丹公司提交了工程验收资料原件一套，被告牡丹公司认可其工作人员上官谊敏在该移交单上的签字，但认为该证据不能清楚证明原告建民公司移交的资料名称和内容。本院认为，原告建民公司在该移交单第四项明确载明“工程验收资料原件一套（含我单位施工的各项施工内容验收记录及检验批）”，并备注“以下所有的竣工资料原件交给贵单位（被告牡丹公司）保管”，其移交的资料名称和内容明确具体，被告牡丹公司工作人员的签字应视为对上述内容的认可，足以确认。根据该证据，可以证明原告建民公司分包的工程于2014年6月20日前完成了验收。综上，本院认为，原告建民公司提交的证据能够证明其分包的工程于2014年6月20日前完成了验收，但不能证明其完成验收的具体时间，故本院以2014年6月20日作为工程竣工验收时间。根据《合同书》的约定，被告牡丹公司应当在工程竣工验收合格1个月内支付至工程总价80%，结合本院查明的竣工验收时间和案涉工程造价，被告牡丹公司应在2014年7月20日前向原告建民公司支付3758551.24元（4698189.05元×80%），其在2014年7月20日前共计付款3228320元，应就未付款530231.24元承担逾期付款违约责任。 （三）关于办理结算手续后一个月内支付至结算总价的95%的问题，被告牡丹公司应在办理结算手续后一个月支付4463279.60元（4698189.05元×95%）。关于该部分付款的履行期限问题，本院认为，合同约定该款支付期限为办理结算手续后一个月，但双方能否办理结算取决于双方是否协商达成一致，因存在双方由于分歧较大而无法完成办理结算的可能，故该约定属于履行期限约定不明。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，考虑到本案现有证据不能证明案涉工程实际交付时间及原告建民公司提交竣工结算文件（原告建民公司举示的《竣工资料移交单》中只能证明竣工验收资料移交时间，无竣工结算文件的内容）的情况，本院以原告建民公司提起诉讼之日（2015年3月13日）作为该4463279.60元的应付款时间。被告牡丹公司共支付3228320元，应就未付款1234959.60元承担逾期付款违约责任。 （四）关于质保金234909.45元（4698189.05元×5%）的退还问题。《合同书》约定：“两年保修期满后并能正常使用和运行的，一个月内全部支付（无利息）”，案涉工程于2014年6月20日完成了竣工验收，现被告牡丹公司未能证明原告建民公司未履行保修义务（详见争议焦点六），合同约定的质保期退还条件及期限均已成就和届满，被告牡丹公司应于2016年7月20日前退还234909.45元而未退还，应就该234909.45元承担逾期付款违约责任。 （五）关于逾期付款的责任标准应如何确定的问题。本案中，原告建民公司对被告牡丹公司的逾期付款违约行为既主张了利息损失又主张了违约金赔偿，本院认为，违约损害赔偿以填平损失为基本原则，而违约金本身即属于赔偿损失的一种形式，故针对同一违约行为，守约方不能同时主张损失和违约金。经释明，原告建民公司明确表示主张违约金。关于逾期付款违约金的标准，《合同书》第九条三款约定为每天1000元，被告牡丹公司认为约定的违约金过分高于实际损失，要求本院予以调整减少。本院认为，在原告建民公司无其他证据证明其具体损失的情形下，逾期付款行为给原告建民公司造成的主要损失是资金的时间价值，即利息损失，故本院在此基础上，结合合同履行情况、过错程度等因素，将违约金标准调整为未付款的每日万分之三。 五、关于原告建民公司是否存在工期逾期的情形，被告牡丹公司反诉主张的工期逾期违约金和租金损失是否应当得到支持的问题： （一）工期逾期天数的认定 《合同书》约定工期为230日，即自2011年8月1日开工至2012年3月，原告建民公司未否认具有延期开工的情形，故被告牡丹公司关于工期于2012年3月31日届满的主张符合合同约定，本院予以采信。关于工程竣工验收的时间，如第四个争议焦点第（二）项所述，本院认定工程于2014年6月20日竣工验收，故原告建民公司存在工期逾期811天的情形。原告建民公司抗辩称工期因被告牡丹公司逾期支付工程进度款存在顺延，但如本院在第四个争议焦点（一）中所述，其证据不足，故本院对原告建民公司的该项抗辩不予支持。原告建民公司所主张的其余顺延情形亦为其所主张的四项停工原因（被告牡丹公司迟延提供图纸而导致其停工766天、装修单位迟延进场、土建完工迟延、甲供材料迟延到场），根据本院在第三个争议焦点中对停工期间的认定，本院确认工期顺延天数为120天（61天+42天+7天），另有10项无法确认具体顺延期间的情形。 （二）工期逾期违约金和租金损失是否应当得到支持 被告牡丹公司主张工期逾期违约金和租金损失均以《合同书》第九条第一款第1、2项为依据，该两项约定为：1、“工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，因修理或返工造成逾期交付的，应按1000元/日支付逾期违约金，给甲方造成损失的应按实赔偿”；2、“因乙方责任未按本合同约定日期竣工（以竣工验收合格日期计算），每逾期一天，付给甲方1000元/天的违约金”。本院认为，第1项约定适用的前提因工程质量不符合约定而造成逾期交付，但本案现有证据不能证明逾期交付系因工程质量不符合约定所致，故本案不存在适用第1项约定的事实基础，而应适用第2项所约定的违约责任，加之被告牡丹公司明确表示在违约金和租金损失之间选择违约金，故本院对被告牡丹公司反诉主张的租金损失和为证明租金标准而提起的鉴定申请，均不予支持。本案诉讼中，原告建民公司认为被告牡丹公司反诉主张的工期逾期违约金过高，请求本院予以调整。本院根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合案涉工程的造价、当事人的过错程度等综合因素，特别是考虑到原告建民公司具有10项无法计算具体期间的顺延情形，将违约金调整为500元/天，并据此判决原告建民公司向被告牡丹公司赔偿工期逾期违约金345500元。 六、原告建民公司是否应向被告牡丹公司赔偿维修费以及维修费应如何认定的问题。本院认为，原告建民公司向被告牡丹公司赔偿维修费的前提是原告建民公司未履行维修义务，本案中，在原告建民公司明确陈述被告牡丹公司未通知其履行维修义务的情形下，被告牡丹公司除陈述其以电话方式通知外，未举示其他证据证明其通知原告建民公司维修，故被告牡丹公司关于原告建民公司未履行维修义务的证据不足，本院对其关于维修费的反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川建民实业有限责任公司支付工程款1464869.05元； 二、被告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川建民实业有限责任公司支付逾期付款违约金（违约金计算方式为：1、以530231.24元为本金，按每日万分之三的标准，自2014年7月20日计算至2015年3月13日止；2、以1234959.60元为本金，按每日万分之三的标准，自2015年3月14日计算至2016年7月20日止；3、以1469869.05元为本金，按每日万分之三的标准，自2016年7月21日计算至本判决确定的本金给付之日止，若未按判决确定的给付之日给付本金，该笔违约金计算至本金付清之日止）； 三、被告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川建民实业有限责任公司赔偿停工损失300000元； 四、反诉被告四川建民实业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向反诉原告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司赔偿工期逾期违约金345500元； 五、驳回原告四川建民实业有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费76634.78元，由原告四川建民实业有限责任公司负担53644.78元，由被告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司负担22990元；反诉案件受理费16529.89元，由反诉原告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司负担14792.54元，由反诉被告四川建民实业有限责任公司负担1737.35元。保全费5000元，由被告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司负担。鉴定费140000元，由原告四川建民实业有限责任公司与被告成都牡丹云锦酒店开发管理有限公司各负担70000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  李俊 审判员  王果 审判员  赵韬 二〇一八年五月十七日 书记员  罗菲