广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终195号上诉人（原审原告）：何战，女，1982年4月12日出生，汉族，户籍地广东省阳江市，现住广东省阳江市。委托诉讼代理人：曾广晓，广东言必行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东奇正模架科技有限公司。住所地：广东省阳江市阳**北惯镇东莺村委会凤尾山。法定代表人：黄国威，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓德富，广东拓进律师事务所律师。原审被告：阳江市奇正建筑五金有限公司。住所地：广东省阳江市阳**北惯镇凤尾山。法定代表人：黄国威，该公司董事长。原审被告：广东信海建筑有限公司。住所地：广东省阳江市阳**北惯镇十里工业城**C2-1。上诉人何战与上诉人广东奇正模架科技有限公司（以下简称奇正模架公司）、原审被告阳江市奇正建筑五金有限公司（以下简称奇正五金公司）、广东信海建筑有限公司（以下简称信海建筑公司）劳动争议纠纷一案，何战、奇正模架公司均不服阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1291号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。何战上诉请求：一、改判奇正模架公司向何战支付违法解除劳动关系的赔偿金76000元；二、奇正模架公司支付何战未签订书面劳动合同的第二倍工资44000元；三、二审诉讼费用由奇正模架公司承担。事实和理由：一、原审判决认定何战在奇正模架公司解除劳动合同前上一年度月平均工资错误，应为4265.74元。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”和《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款：“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。”的规定，生育津贴应当视为员工的实际工资收入。故计算何战在奇正模架公司解除劳动合同前上一年度月平均工资时，应当将2016年10月31日至2016年12月21日产假期间的产假津贴12334.93元计算在内。何战在奇正模架公司解除劳动合同前上一年度月平均工资应当为4265.74元。何战主张的平均工资为4000元比实际平均工资少，这一主张合法合理，奇正模架公司应当支付何战经济赔偿金76000元。二、奇正模架公司未向何战交付劳动合同的行为已致何战造成损失，奇正模架公司应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”及第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”将劳动合同交付给劳动者的目的是规范和提醒劳动者和用人单位均应自觉履行劳动合同确定的权利、义务，自觉遵守劳动纪律，自觉抵制和防范违反劳动合同约定的行为。奇正模架公司未向何战交付劳动合同，致使何战本案中难于证明与三名被告是何种的关系，也难于证明工资待遇、职位，工作内容等的情况，在维护自身权益的路上困难重重，对何战造成了本不必要的损失。奇正模架公司这样的行为，应当受到法律的制裁。奇正模架公司未向何战交付劳动合同，视同于劳动合同没有签订，依《劳动合同法》第八十二条的规定，奇正模架公司需要另行支付2016年5月1日至2017年4月1日共11个月的工资44000元给何战。奇正模架公司辩称：一、奇正模架公司解除与何战的劳动合同关系，具有事实和法律依据。（1）调整何战的工作部门系奇正模架公司依法行使用工自主权的表现，奇正模架公司因公司生产需要对个别部门进行职能调整，何战负责的会展工作由国际销售部调整至企划部，何战的工作性质、内容和待遇均不变，更谈不上具有侮辱性惩罚性，用人单位的用工自主权依法应得到尊重。（2）奇正模架公司的规章制度内容合法，并已向何战公示，从何战提供的《员工手册》可以证明何战对公司规章制度的内容完全知晓，期间从未就公司规章制度的内容提出过任何异议。根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第20条的规定，奇正模架公司规章制度可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据，对何战具有法律约束力。（3）何战将生育津贴视为其实际工资收入，系法律认识错误。根据《阳江市职工生育保险办法》（阳府〔2015〕45号）第二十条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付其相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。认为生育津贴等同于工资完全系对法律的误读。二、没有证据表明奇正模架公司存在未向何战交付劳动合同文本的行为，并且未向劳动者交付劳动合同文本不构成支付二倍工资的法定依据。综上，应依法驳回何战的上诉请求。奇正模架公司上诉请求：一、依法撤销（2017）粤1704民初1291号民事判决第一项，改判驳回何战的所有诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由何战负担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误，遗漏重要事实未查明。（一）原审判决以下事实认定错误：1、将部门职能的调整认定为岗位的调整：奇正模架公司仅是对部门职能的个别调整,事实上没有调整何战的工作岗位。奇正模架公司向何战送达《关于相关工作及人员调动通知》明确载明“一、原国际销售部负责展会相关工作划分至企划部负责。二、原国际销售部负责展会工作何战调到企划部（原工资待遇、工作性质不变）。”奇正模架公司因发展需求，对国际销售部的部分职能进行重新调整，何战的工作岗位（工作内容和性质）完全不改变，并没有对其工作岗位进行调整。原审判决认定为岗位调整，事实认定错误。2、将何战旷工行为认定为岗位变更协商行为：奇正模架公司对部门职能的调整完全是公司发展的需要，是正当行使法律赋予的权利和自由，亦是适合市场经济规律的表现，新、旧部门对何战而言不具有侮辱性，岗位职责和工资水平没有变化，完全是行使用工自主权的表现，无需事先与何战协商，并征得其同意。奇正模架公司在《关于相关工作及人员调动通知》、《关于企划部何战违反工作纪律的通报》均明确告知何战限期到新部门报到，并没有与何战进行协商。但原审判决认定奇正模架公司与何战一直在协商的过程中，将何战一直滞留在原岗位拒绝到新部门报到履职的行为，认定为系协商岗位变更的行为。（二）原审判决遗漏以下事实未查明，且该事实对案件审理将产生实质性影响。1、未查明奇正模架公司未建立工会组织：奇正模架公司没有建立工会组织，法律也没有强制规定民营企业必须建立工会组织。在现实的司法实践中，一般不会以规章制度没经过职工代表大会协商、讨论作为生效要件，否则就会脱离社会的现实，不利于民营企业的生存和发展，最终也损害了广大劳动者的利益。2、未查明公司规章制度作为劳动合同附件，何战已知悉：奇正模架公司与何战于2016年4月1日签订的《劳动合同》第十条其他第（二）项载明“下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：甲方制定的各项合法的规章制度、通知、通告、员工手册、保密协议、培训协议等均作为劳动合同附件，乙方应当严格遵守执行，如有违规则视乙方为严重违反公司规章制度给予处理。”并且何战在原审时亦提交了《员工手册》作为证据，该员工手册系根据公司规章制度编制。以上事实应足以认定何战知悉公司规章制度的所有内容。3、未查明公司规章制度施行时间和员工手册编制时间：公司规章制度明确载明自2012年7月1日起正式施行，而《员工手册》根据公司规章制度编制，编制时间为2015年8月，该段时间奇正模架公司与何战处于劳动关系存续期间。二、原审判决存在法律适用错误。（一）奇正模架公司规章制度对何战有约束力。1、公司规章制度已依法公示并告知何战。首先，《公司规章制度》经各部门讨论后由公司管理层研究决定于2012年7月施行。根据该制度第十二章附则第三项的规定，“公司可根据本规章制度的相关内容另行编制员工手册，方便员工查阅。如员工手册与本规章制度的内容不一致的，以本规章制度为准。”奇正模架公司正是根据该规定，于2015年8月编制了员工手册，但该员工手册并没有发布实施，何战提供的员工手册只是向各部门征求意见的样本。但可以证明何战是完全知悉公司规章制度的，公司规章制度系编制员工手册的前提和基础。其次，奇正模架公司与何战签订劳动合同时已将《劳动合同书》以及作为劳动合同附件的规章制度同时向何战出示，何战在《劳动合同书》上签名确认，实质上应视为奇正模架公司已将规章制度向何战进行了有效的公示，公司规章制度内容合法，未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，施行期间，何战从未提出异议。根据《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第20条的规定，规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。故奇正模架公司规章制度应可适用于何战，对何战具有法律约束力，可以依法作为裁判的依据。（二）奇正模架公司有依法调整部门职能的权利，奇正模架公司的用工自主权应予以维护。根据《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；不具有侮辱性和惩罚性；无其他违反法律法规的情形。”奇正模架公司因生产经营的需要调整部门职能，而相应地调动、调整何战的工作部门完全符合上述四项条件，无需与何战协商，否则就是对奇正模架公司自主用工权的侵害和剥夺。（三）何战拒绝到新部门上班应当被认为视同旷工的行为，奇正模架公司依照劳动合同法第39条的规定，解除其劳动合同，有事实和法律依据。何战于2017年3月13日收到部门调动通知之后，无正当理由滞留于原部门，拒绝到新部门报到上班，奇正模架公司于2017年3月17日再次通报何战，但何战仍没珍惜机会，直至2017年4月1日奇正模架公司才作出解除劳动合同的决定并通知何战。从通知何战调动工作部门至发出解除劳动合同通知，期间长达17天的时间，期间只要何战到新部门报到上班，奇正模架公司是不会解除其劳动合同的。何战的行为根据公司规章制度第四章第二节第三条第1项的规定，应视同为无故旷工行为，并且该行为持续时间远超过三天，根据公司规章制度第四章第八节第三条第1项的规定，属严重违反公司规章制度的行为，公司可以解除劳动合同，不给予经济补偿金。何战答辩称：一、《广东奇正模架科技有限公司规章制度》依法不对何战起约束作用，奇正模架公司依该规章制度解除与何战的劳动关系违反法律规定，属违法解除，一审法院认定正确。1、一审法院已查明奇正模架公司未能提供证据证明《广东奇正模架科技有限公司规章制度》经过职工代表大会或者全体职工讨论协商确定，也未能提供证据证明已向何战出示或者告知，不能约束何战。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十九条规定：“用人单位根椐《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”由此可知，用人单位制定实施的规章制度若要对劳动者生效执行，必须具备三大要件，即：内容合法、经民主程序、向劳动者公示。这三个条件为规章制度生效的充分且必要条件，缺一不可，而《广东奇正模架科技有限公司规章制度》未经民主程序且未向劳动者公示，当然不能约束劳动者的行为。2、何战并没有旷工行为。何战自收到奇正模架公司发出调岗通知之日起，至4月1日奇正模架公司向何战发出解除合同通知书期间，何战一直都有按时回到公司上下班，只是没有依奇正模架公司的要求到新岗位报到而已，在仲裁及一审阶段，双方对此都没有异议。既然何战依时上班，则没有旷工行为。一审法院认定该段时间内，双方一直协商当中，并无不当。一审法院认定奇正模架公司单方解除与何战的劳动关系属于违法解除是正确的、事实清楚的。二、《广东奇正模架科技有限公司规章制度》并没有作为何战与奇正模架公司签订的劳动合同的附件让何战签署。单凭何战与奇正模架公司签订的劳动合同载有：“下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：甲方制定的各项合法的规章制度、通知、通告、员工手册、保密协议、培训等均为劳动合同附件，乙方应当严格遵守执行，如有违规则视为乙方为严重违反公司规章制度给予处理”的条款，根本不能证明《广东奇正模架科技有限公司规章制度》已被何战知悉。首先，该条款并没有指明那些具体文件是劳动合同的附件，而且，该条款对劳动者而言，明显没有给劳动者协商的权利，显失公平，实属是霸王条款，是违法无效的。其次，公司规章制度对劳动者生效的法律条件并不能因该条款而改变。最后，《广东奇正模架科技有限公司规章制度》也不是合法的规章制度。三、《广东奇正模架科技有限公司规章制度》是何时制定，不得而知，奇正模架公司在仲裁和一审阶段都没有提供证据证明这一问题。单凭《广东奇正模架科技有限公司规章制度》的落款时间，不足以证明该公司规章制度是何时制定。公司规章制度关系劳动者的切身权利，其制定应当依法依规，若公司可以依照这种连何时制定都不能被证明的公司规章制度处理劳动者的话，那公司要想怎样处理劳动者，打印一份相应的公司规章制度就行了，方便之极，劳动者的权利便可被任意侵犯，这属实与《劳动合同法》等法律法规保护劳动合法权利的立法目的相背而行。四、奇正模架公司强行将何战调岗是滥用企业用工自主权的表现，何战不接受调岗是合情合理的，是有正当理由的。企业用工自主权不得滥用，这是法制社会的权利使用原则，对于劳资双方也不例外。特别是在用人单位“强势地位”的情况下，其用工自主权更应受到规制，合法行使，以免侵害劳动者的权利。结合本案而言，奇正模架公司作为用人单位，对何战岗位的调整，其做法简单、粗暴，奇正模架公司决定调岗至将何战开除，近半个月时间，奇正模架公司都拒绝向何战明确告知调岗后具体是什么岗位，负责什么工作，什么级别，工资具体多少？这一切公司应当告知员工的事项，奇正模架公司都没有告知何战，一句“原工作待遇、工作性质不变”的空话就此打发何战。使何战易产生劳动价值不受尊重、人格尊严受到侵犯的认识。在调岗、调薪过程中，亦没有经历调查、评价、决定、公布、交接等阶段，这些阶段应使何战知悉。显然，奇正模架公司在将何战调岗时行使用工自主权时随意性大，其缺乏正当性、合法性、合理性，明显侵害了何战的合法权益。所以何战不接受调岗是合情合理的，是有正当理由的，故何战依法享有请求赔偿损失的权利。原审被告奇正五金公司、信海建筑公司没有到庭陈述，也没有提供书面陈述意见。何战向一审法院的起诉请求：一、判令奇正模架公司向何战支付违法解除劳动关系的赔偿金合计76000元；二、判令奇正模架公司支付何战未签订书面劳动合同应付的第二倍工资合计44000元；三、判决奇正五金公司、信海建筑公司对何战上述两项请求负连带支付责任；四、本案诉讼费用由奇正模架公司、奇正五金公司、信海建筑公司承担。一审法院认定事实：2008年3月7日，何战入职奇正五金公司工作，奇正模架公司与何战签订了劳动期限为2016年4月1日至2018年5月31日的《劳动合同》，担任国际部助理一职，约定月工资为3200元。2017年3月13日，奇正模架公司对何战的岗位进行调整，并向何战发出《关于相关工作人员调动通知》，上面载明：“原国际销售部负责会展工作何战调至企划部（原工作待遇、工作性质不变）”。何战不同意到新岗位工作，认为新岗位的上班时间发生改变，工资下降，但未能提供证据证明。奇正模架公司于2017年3月17日向何战发出《关于企划部何战违反工作纪律的通报》，上面载明：“限2017年3月17日下班前到企划部报到上班，否则按旷工处理，根据公司管理制度规定，连续旷工三天作自动离职处理”。何战在收到该《关于企划部何战违反工作纪律的通报》后，仍留在原岗位工作至2017年4月1日。2017年4月1日，奇正模架公司以何战经多次通知、教育后仍拒不到新岗位报到严重违反公司的规章制度为由，解除与何战的劳动关系。何战主张奇正模架公司应支付何战2017年3月份工资为4000元，奇正模架公司则以何战2017年3月13日起就拒绝到新岗位报到，没有完全履行劳动义务为由，应支付何战工资3200元。2017年5月11日，何战向阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、奇正五金公司与奇正模架公司连带共同向何战支付违法解除劳动关系的赔偿金76000元；二、奇正五金公司与奇正模架公司因未签订书面劳动合同而应连带共同支付何战加倍工资合计44000元；三、奇正五金公司与奇正模架公司连带共同支付拖欠何战2017年3月份的工资4000元；四、信海建筑公司支付拖欠何战的生育保险待遇，包括医疗报销总费用及生育津贴共16135.65元。2017年7月4日，阳江市阳东区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》（东劳人仲案终字[2017]039号），裁决：一、奇正模架公司一次性向何战支付2017年3月份工资3200元；二、奇正模架公司向何战支付生育保险待遇6635.65元；三、驳回何战的其他仲裁请求。仲裁裁决后，奇正模架公司已向何战支付2017年3月份工资3200元。何战对仲裁裁决不服，于2017年7月27日提起诉讼。另查明，何战提供2016年3月至2017年2月（缺少2016年11月、12月）工资条，载明何战工资为：2016年3月4379元；2016年4月4140元；2016年5月4250元；2016年6月4310元；2016年7月4245元；2016年8月4300元；2016年9月3833元；2016年10月3023元；2017年1月3174元；2017年2月3200元。一审法院认为：何战与奇正模架公司存在劳动合同关系，双方当事人的合法劳动权益受到保护。本案争议焦点问题主要有：一、奇正模架公司解除与何战的劳动关系是否符合法律规定；二奇正模架公司应否支付以及如何支付何战经济赔偿金；三、奇正模架公司应否支付何战不签订书面劳动合同的二倍工资；四、奇正五金公司、信海建筑公司应否承担连带责任。关于第一个问题。首先，奇正模架公司未能提供充分证据证明其《规章制度》在制定时经过职工代表大会或者全体职工讨论及协商确定，也未向何战出示或者告知何战该《规章制度》，故该《规章制度》不能约束何战的行为，奇正模架公司不能根据该《规章制度》解除与何战的劳动合同。其次，奇正模架公司主张何战在正常调岗后拒不到新岗位报到上班，奇正模架公司于2017年3月17日发出调岗通知，4月1日发出解除合同通知书，相距时间较短，且这段时间内何战一直在与奇正模架公司协商当中，奇正模架公司主张何战旷工，证据不足，不予支持。奇正模架公司作出与何战解除劳动合同的决定，其提供证据仅显示内部呈批过程中有工会主席的签名，但该工会主席是奇正五金公司的工作人员，未有证据推翻何战的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，奇正模架公司未能举证证明该公司的《规章制度》对何战产生约束力，也未能举证证明何战存在旷工行为，故应认定奇正模架公司属违法解除与何战的劳动关系。奇正模架公司违法解除与何战的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，应支付何战双倍经济赔偿金。关于第二个问题。何战于2008年3月7日入职奇正五金公司，合同期满后劳动关系顺延至奇正模架公司，奇正模架公司于2016年4月1日与何战签订了劳动期限为2016年4月1日至2018年5月31日的《劳动合同》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，何战非因本人原因从奇正五金公司被安排到奇正模架公司工作，奇正模架公司向何战提出解除劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，何战请求把在奇正五金公司的工作年限合并计算为在奇正模架公司的工作年限，理据充分，予以支持。何战于2008年3月7日入职奇正五金公司，至2017年4月1日，奇正模架公司解除劳动合同，工作年限为9年1个月，在计算解除劳动合同经济补偿金时应按该工作年限计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，奇正模架公司应支付何战9.5个月工资的二倍作为经济赔偿金。根据何战提供的工资卡银行流水及工资单，何战在奇正模架公司解除劳动合同前上一年度月平均工资为3237.83元[（4379+4140+4250+4310+4245+4300+3833+3023+3174+3200）÷12]。奇正模架公司应支付何战经济赔偿金61518.77元（3237.83元/月×9.5个月×2倍）。关于第三个问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，奇正模架公司未向何战交付劳动合同文本的行为并不等于何战与奇正模架公司没有签订劳动合同，即奇正模架公司于2016年4月1日与何战签订的劳动合同合法有效。因此，何战请求奇正模架公司支付未签订书面劳动合同的第二倍工资合计44000元，不予支持。关于第四个问题。奇正五金公司与奇正模架公司的法定代表人相同，但本案没有证据显示两家公司存在关联关系。两家公司是分别独立的企业法人，奇正五金公司与何战的劳动合同期限已经届满，何战目前虽然挂在信海建筑公司处买社保，但并没有入职信海建筑公司工作，故奇正五金公司与信海建筑公司与何战均没有劳动合同关系，原告请求奇正五金公司、信海建筑公司承担连带责任，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十一条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限奇正模架公司于判决发生法律效力之日起五日内支付何战经济赔偿金61518.77元；二、驳回何战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由奇正模架公司负担5元，何战负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为:根据上诉人双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、奇正模架公司单方解除何战的劳动关系是否合法；二、何战的月平均工资应如何计算；三、奇正模架公司应否支付何战不签订书面劳动合同二倍工资差额。一、关于奇正模架公司单方解除何战的劳动关系是否合法的问题。奇正模架公司与何战签订《劳动合同》后，对何战进行岗位调整，何战不同意，并拒绝到新岗位工作，但仍依时到原岗位上班，奇正模架公司与何战产生了劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”奇正模架公司在与何战存在劳动争议的情况下，未经与何战协商达成和解协议，也未经仲裁或者诉讼，单方向何战发出《关于企划部何战违反工作纪律的通报》，“限2017年3月17日下班前到企划部报到上班，否则按旷工处理，根据公司管理制度规定，连续旷工三天作自动离职处理”，该《关于企划部何战违反工作纪律的通报》不符合法律规定。争议期间，何战事实上按劳动合同约定仍在原岗位上班，奇正模架公司对何战按旷工处理没有法律依据，对何战以严重违反公司规章制度为由解除劳动关系违反了法律规定。二、关于何战的月平均工资以及违法解除劳动关系经济赔偿金如何计算的问题。《广东省工资支付条例》第六十二条规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。……”《广东省职工生育保险规定》第十五条规定：“职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。用人单位上年度职工月平均工资，按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。”而《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”月工资指的是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月工资的平均数，由于生育津贴不是工资，以生育津贴计算月工资不符合法律规定。何战主张以其生育津贴作为工资计算其月工资并主张其月工资的理由不成立，本院不予采纳。但原审判决在否定以生育津贴作为工资计算何战月平均工资的同时，以何战的10个月工资除以12确定何战的月平均工资显然不当，本院依法予以纠正，以何战解除劳动合同前10个月工资总额除以10，确定何战的月平均工资为3885.4元。何战的工作年限为9年1个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，奇正模架公司违法解除何战的劳动合同，应向何战支付9.5个月工资的二倍，即73822.6元作为经济赔偿。三、关于奇正模架公司应否因不与何战签订书面劳动合同支付二倍工资的问题。奇正模架公司已与何战签订了书面劳动合同，何战请求奇正模架公司支付因未签订书面劳动合同应付的第二倍工资的理由不成立。何战主张奇正模架公司未向其交付劳动合同致使其造成损失，应当承担赔偿责任。但何战并未向人民法院举证证明其因未收到劳动合同文本而造成损失的情况。而何战主张奇正模架公司未向其交付劳动合同应视同没有签订劳动合同亦无法律根据。奇正模架公司已与何战签订了书面劳动合同，无需向何战每月支付二倍的工资。综上所述，何战及奇正模架公司的上诉理由不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初第1291号民事判决第二项；二、变更阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1291号民事判决第一项为：广东奇正模架科技有限公司在判决发生法律效力之日起10日内支付经济赔偿金73822.6元给何战；三、驳回何战的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由何战和广东奇正模架科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 桥审判员 黄光汉审判员 张 静二〇一八年五月二日法官助理高玲书记员陈秋瑜附件：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四条【劳动争议当事人的协商和解】发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。第五条【劳动争议处理的基本程序】发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《广东省工资支付条例》第六十二条本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1．延长工作时间工资；2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。（三）最低工资，是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。（四）拖欠工资，是指用人单位无法定理由逾期未支付或者未足额支付劳动者应得工资的行为。（五）克扣工资，是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。（六）民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。《广东省职工生育保险规定》第十五条职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。用人单位上年度职工月平均工资，按照社会保险经办机构核定的本单位上一自然年度参保职工各月工资总额之和除以其各月参保职工数之和确定。用人单位无上年度职工月平均工资的，生育津贴以本单位本年度职工月平均工资为基数计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。