新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2018)兵08民终210号上诉人(原审被告)：马胡赛尼，男，1991年2月1日出生，住玛纳斯县。委托诉讼代理人：张海波，男，1946年7月16日出生，住玛纳斯县。被上诉人(原审原告)：石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司，住所地石河子开发区北二路50小区167-6号。法定代表人：朱伟霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永慧，新疆双信律师事务所律师。上诉人马胡赛尼因与被上诉人石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司（以下简称蜀光劳务公司）劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初6689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马胡赛尼及其委托诉讼代理人张海波，被上诉人蜀光劳务公司的委托诉讼代理人刘永慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马胡赛尼上诉请求：撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初6689号民事判决第五、六、八项，改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金109350元、2014年10月14日至2017年7月31日期间伤残津贴144037.69元、2013年12月9日至2018年12月8日期间护理费117385.41元、交通费15458元。事实和理由：上诉人受伤前并无12个月的社会保险费缴费纪录，无法核算上诉人月平均工资，应以原审已查明的上诉人与被上诉人双方约定日工资150元为基数，一级伤残为本人工资的90%，2015年1月1日后每月增加257元的标准，一审法院应当以上述标准计算上诉人的伤残补助金及伤残津贴，而非以平均工资的60%为计算依据。关于交通费、护理费依据伤残情况请求法院予以支持。被上诉人蜀光劳务公司辩称：关于上诉人一次性伤残补助金及伤残津贴的计算基数及方法问题，一审计算符合法律规定。关于交通费及护理费问题，其在仲裁阶段未得到支持，又未提起诉讼，应视为其认可。蜀光劳务公司向一审法院请求：1.请求判令原告不支付被告医疗费35049.54元；2.请求判令原告不支付被告住院伙食补助费1500元；3.请求判令原告不支付被告住院护理费10020元；4.请求判令原告不支付被告鉴定费800元；5.请求判令原告不支被告付交通费15458元；6.请求判令原告不支付被告一次性伤残补助金121500元；7.请求判令原告不支付被告2013年10月1日至2067年10月30日的伤残津贴2624400元；8.请求判令原告不支付被告生活护理费1644678元；9.请求判令原告不支付被告停工留薪期工资108000元；10.该案诉讼费、送达费由被告承担。审理中，原告当庭放弃诉讼请求的第1项、第2项、第4项、第5项、第8项，表示认可仲裁裁决，变更第3项诉讼请求为判令原告不支付被告住院护理费金额为7499.83元，变更第7项诉讼请求为判令原告不支付被告2014年10月14日至2017年7月31日之间的伤残津贴144037.69元，不支付被告2017年8月起每月4307元的伤残津贴，变更第9项诉讼请求为判令原告不支付被告停工留薪期工资54000元。一审法院认定事实：原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司注册成立于2002年8月26日，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。2013年9月27日，被告进入原告单位从事电器维修工作，标准为150元/天，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费。双方劳动关系经石河子市劳动争议仲裁委员会石劳仲裁字（2015）223号仲裁裁决书、该院(2015)石民初字第5805号民事判决书、本院(2016)兵08民终190号民事判决书予以确认。2013年10月14日，被告上班途中发生交通事故，于2013年10月14日至2013年10月30日在石河子大学医学院第一附属医院神经外科住院治疗，实际住院16天；于2013年11月16日至2013年12月8日在石河子大学医学院第一附属医院骨一科住院治疗，实际住院22天。被告出院后再未到原告单位工作。2016年8月5日，石河子市人力资源和社会保障局做出师市伤认字[2016]307号工伤认定决定书，认定被告所受事故伤害为工伤。2016年9月22日，石河子市劳动能力鉴定委员会做出劳鉴字[2016]345号劳动能力鉴定结论，鉴定被告因工伤丧失劳动能力程度六级。2016年11月24日，新疆生产建设兵团劳动鉴定委员会做出兵劳鉴字（2016)年219号再次鉴定结论书，鉴定被告丧失劳动能力程度一级，工伤部位为急性重型开放性颅脑损伤，左眼球破裂，鼻骨粉碎性骨折，双眼、鼻部、面部、口唇皮肤多发裂伤，左股骨骨折，右尺桡骨骨折，吸入性肺炎，肺部感染，未写明护理依赖程度。两次鉴定共花费鉴定费800元，由被告承担。被告因工伤保险待遇问题向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付医疗费35049.54元、住院伙食补助费1500元、住院期间护理费10020元、鉴定费800元、交通费15458元、一次性伤残补助金121500元、2013年10月1日至2067年10月30日的伤残津贴2624400元、生活护理费1644678元、停工留薪期工资108000元。石河子市劳动争议仲裁委员会于2017年8月14日作出石劳人仲裁字[2017]80号仲裁裁决书，裁决：1.原告支付被告医疗费35049.54元；2.原告支付被告住院伙食补助费684元；3.原告支付被告住院期间护理费7499.83元；4.原告支付申请人鉴定费800元；5.原告支付被告一次性伤残补助金121500元；6.原告支付被告2014年10月14日至2017年7月31日期间伤残津贴144037.69元，并自2017年8月起按月支付被告伤残津贴4307元/月，并遇政策调整及时足额做相应调整；7.原告支付被告停工留薪期间工资54000元，对被告的其他请求不予支持。庭审中，原告向该院提交一份第八师石河子市社会保险管理局东城分局出具的证明，内容为原告单位参保人员名单及上述参保人员2012年1月至12月全年社会保险平均月缴费基数为1600元。另查，新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院于2014年8月7日开庭审理了被告与案外人姚某机动车交通事故责任纠纷一案，并于2014年9月9日作出（2014）玛民一初字第575号民事判决书，判决案外人姚某赔偿马胡赛尼医疗费70189.18元、2013年10月14日至2014年4月23日期间护理费26081.05元、定残后护理费498430元及残疾赔偿金等各项损失共计570238.42元。马胡赛尼陈述该判决书已经生效，但因案外人姚某没有可供执行的财产，该判决书尚未履行。一审法院认为：该案争议的焦点是：一、原告是否应当支付被告住院期间护理费；二、原告是否应当支付被告一次性伤残补助金以及支付标准如何确定；三、原告是否应当支付被告停工留薪期工资及支付标准如何确定；四、原告是否应当支付被告伤残津贴以及支付标准如何确定。关于争议焦点一。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发陪护费。”该案中，被告住院期间原告未派人陪护，应当按照上述规定支付陪护费。被告实际住院38天，原告应当支付被告2个月的护理费，标准为2012年师市在岗职工平均工资44999元/年。原告提出因（2014）玛民一初字第575号民事判决书已经判决案外人姚某支付被告护理费，因此原告无需支付被告护理费。对此，（2014）玛民一初字第575号民事判决书判决的护理费与该案中原告主张的护理费系基于不同的法律关系产生的，支付的期间及标准均有不同，且（2014）玛民一初字第575号民事判决书至今尚未履行，被告并未实际取得护理费，并不影响被告向原告主张住院期间的陪护费。关于争议焦点二。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该案中，原告未依法为被告缴纳工伤保险费，根据上述规定，原告应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关的费用。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资……”根据上述规定，原告应当支付被告一次性伤残补助金，标准为27个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条规定：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”该案中，被告受伤前12个月并无缴纳社会保险费记录，无法核算其平均缴费工资。庭审中，原告向该院提交一份第八师石河子市社会保险管理局东城分局出具的证明，证明2012年原告单位职工的月平均缴费工资基数为1600元。由于该缴费工资基数低于被告受伤前一年即2012年师市在岗职工平均工资的60%，该院以2012年师市在岗职工平均工资的60%为标准计算。关于争议焦点三。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”兵劳险发[2009]7号《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条规定：“工伤职工应及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假证明报送所在单位申请停工留薪。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《兵团工伤职工停工留薪期分类目》，确定工伤职工的停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”该案中，根据被告诊断证明，对照《兵团工伤职工停工留薪期分类目》，被告应当享受停工留薪期12个月，自2013年10月14日至2014年10月13日，原告应按被告的工资数额支付停工留薪期工资。关于争议焦点四。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”根据上述规定，原告应当支付被告伤残津贴，标准为本人工资的90%。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条规定：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”该案中，被告受伤前12个月并无缴纳社会保险费记录，无法核算其平均缴费工资。由于原告提交的原告单位职工2012年月平均缴费工资基数低于被告受伤前一年即2012年师市在岗职工平均工资的60%，该院以2012年师市在岗职工平均工资的60%为标准计算。支付伤残津贴的时间起点为被告作出最终劳动能力鉴定结论之日起，即2016年11月24日。石劳人仲裁字[2017]80号仲裁裁决书第一、二、四项裁决原告支付被告医疗费35049.54元、住院伙食补助费684元、鉴定费800元，对被告要求原告支付其交通费及生活护理费的请求不予支持，原、被告均未针对上述裁决内容提起诉讼，表示认可仲裁裁决，该院予以确认。判决：一、原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司支付被告马胡赛尼医疗费35049.54元；二、原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司支付被告马胡赛尼住院伙食补助费684元；三、原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司支付被告马胡赛尼住院期间护理费7499.83元[44999元/年÷12个月×2个月];四、原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司支付被告马胡赛尼劳动能力鉴定费800元；五、原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司支付被告马胡赛尼一次性伤残补助金60748.65元[44999元/年÷12个月×60%×27个月]；六、原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司支付被告马胡赛尼2016年11月24日至2017年11月30日期间伤残津贴24858.07元[44999元/年÷12个月×60%×90%÷21.75天×6天+44999元/年÷12个月×60%×90%×12个月]，并自2017年12月起每月支付被告马胡赛尼伤残津贴2024.95元[44999元/年÷12个月×60%×90%]，如遇政策调整及时足额作相应调整；七、原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司支付被告马胡赛尼停工留薪期工资54000元[150元/天×30天×12个月]；八、对被告马胡赛尼的其他请求不予支持。邮寄送达费90元，由原告石河子开发区蜀光建筑劳务有限责任公司负担（原告已付）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的交通费及护理费，一审时双方当事人均未向法院提出诉讼，视为对仲裁裁决的认可。本案的争议焦点是：上诉人的一次性伤残补助金及伤残津贴的支付标准如何确定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本院认为，上诉人受伤前12个月并无缴纳社会保险费记录，其平均缴费工资无法确认，被上诉人出具的证明中上诉人的月平均缴费工资低于上诉人受伤前一年师市在岗职工平均工资的60%，原审依据2012年师市在岗职工平均工资的60%为标准计算上诉人的一次性伤残补助金及伤残津贴，并无不当。对上诉人主张应以150元∕天计算其一级伤残补助金及2015年1月1日前以150元∕天为标准、2015年1月1日后每月增加257元的标准计算其伤残津贴的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马胡赛尼负担(已预交)。本判决为终审判决。审判长  杨新宝审判员  商 栋审判员  李红敏二〇一八年五月二十一日书记员  陈 丽1