.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋01刑终505号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘树忠，男，1966年8月15日出生于河北省藁城县，汉族，大学文化，原山西恒建科工贸实业发展有限公司法定代表人，住太原市。2009年7月6日因犯非法吸收公众存款罪被山西省高级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元，2010年1月20日刑满释放。2016年10月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被太原市公安局小店分局决定刑事拘留，同年10月15日被太原铁路公安处民警抓获并临时羁押于太原铁路公安处看守所，同年10月19日被太原市公安局小店分局执行刑事拘留，同年10月28日因太原市小店区人民检察院不批准逮捕被太原市公安局小店分局监视居住，同年11月8日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同年12月3日被太原市公安局小店分局民警抓获，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人张利，山西晋联律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人刘树忠犯合同诈骗罪一案，于2018年4月9日作出（2017）晋0105刑初417号刑事判决。宣判后，原审被告人刘树忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2015年3月5日，被告人刘树忠在太原市小店区平阳路北园街御龙庭7号山西天汇典当行有限公司（以下简称山西天汇典当行）办公点，以山西恒建科工贸实业发展有限公司（山西恒建科工贸公司）的名义与山西天汇典当行签订《房屋买卖合同》，该合同以太原市经济技术开发区129小区山西恒建科工贸公司所建综合办公楼10层全层房产作为刘树忠向山西天汇典当行的借款抵押。合同约定，刘树忠保证该房产之前无出卖、无抵押或担保。当日，山西天汇典当行委托人武建国向刘树忠个人银行卡内转入300万元。2015年11月14日，刘树忠向山西天汇典当行出具借条，承诺最后还款日为2015年12月4日，如到期未还款，由山西天汇典当行处置抵押房产。到期后，刘树忠推脱拒绝还款。经查，上述用于抵押借款的太原市经济技术开发区129小区山西恒建科工贸公司所建综合办公楼10层全层房产，已经于2014年10月14日由刘树忠与郑某签订《房屋转让协议书》，刘树忠将此办公楼10层以及11层西半部转让给郑某。另查明，经济技术开发区土地分局出的情况说明，山西恒建科工贸公司位于太原经济技术开发区129小区土地为工业用地，该土地已被太原市中级人民法院查封2次，清徐县人民法院查封1次，均在查封期内。原审法院认定上述事实的证据有：1、山西天汇典当有限责任公司的报案材料、收款收条、房屋买卖合同、协议书、借款条、汇款单、营业执照及员工武建国的陈述证实，2015年3月5日上午，杨某给我打电话说，他有个朋友叫刘树忠，因资金紧张需借款300万元。我说这个人我不熟悉不能给他贷款。杨某就和我说刘树忠有合适的抵押物可以抵押。我说如果有抵押物的话，可以见面聊。当天下午，杨某就和刘树忠来到我们公司，在我办公室找到我，经过协商，商定刘树忠以位于太原市经济开发区129小区的综合办公楼的第10层，面积为1156平米的房产作为抵押，借款期限为3个月，如果到期无法偿还，刘树忠抵押给我公司的房产将由我公司进行处置。在签合同时杨某还另追加了侯某作为此次借款担保人。约定好借款后，刘树忠和我们公司签了《房屋买卖合同》，刘树忠给我打了收条。我通过中国银行分两批给刘树忠转账300万元，刘树忠给我打了收款收条。到了2015年6月5日，刘树忠迟迟未还款，我公司就每天催促刘树忠，但刘树忠一直找借口拖延。直到2015年11月14日刘树忠来到我们公司说现在资金还是缺乏，需延期到12月14日，如到期不能归还，当时借款的抵押物由我公司处置。借款再次到期后，刘树忠还不还钱，我公司就派人去了位于太原市经济开发区129小区的综合办公楼的第10层，来到之后发现办公楼已有其他办公人员，经打听才知刘树忠于2014年10月14日已出售给他人，并且对方出示了和刘树忠签订的《房屋转让协议书》与《房屋交接清单》。我找到刘树忠问他房子怎么回事，他说没有这回事情，并说我向你借款的钱保证一星期之内还你。我等了一个星期，他却还说过两天，一直推脱，后来就联系不上了。我公司2015年3月5日与刘树忠签订《房屋买卖合同》抵押借款是在太原市小店区平阳路北园街御龙庭7号我们公司我的办公室签订的。当时在场的有我方的财务人员郝言惠、公司副总冯某，还有我，对方人员有刘树忠、杨某和侯某。刘树忠向我公司借款300万元一事，由杨某作为担保，按照协议规定，每月是5分的息费，其中1分5为杨某的担保费，剩余3分5为我公司的息费，规定还款期限为3个月，如甲方到期未还，甲方必须承担所有责任，这些在《房屋买卖合同》上都有体现。刘树忠收到钱后给我们公司打了收款后的收条。收条内容是刘树忠以山西恒建科工贸实业发展公司的名义，收到我公司购房款300万元人民币，上面写的房屋情况“太原市经济技术开发区129号小区综合楼第10层约1156平方米”。上面还有刘树忠的银行卡账户，开户信息及本人名字、手机号。房屋买卖合同是由我和刘树忠及他公司股东韩小伟在我公司天汇典当行签订的，担保人是杨某，意思就是要拿这套房产作为抵押借款，借款到期偿还后，刘树忠回购。我们没有借款合同，我们公司所有的抵押都是以这种形式进行的，按照我们的规定就是客户需要借款，必须是有抵押。如果房屋有产权的话，我们直接在房地局做他项权利备份，房屋没有产权的，客户拿抵押物与我们公司签订买卖合同，客户到期还款后，就将买卖合同作废，客户到期还不了款的，我们就将房产过户到我们公司名下。我提供的《房屋转让协议》是在刘树忠到期未还款时，我公司去处置房屋时，发现房屋早已转让给别人，其房屋购买人郑某向我公司提供的。我是通过银行转账给的刘树忠钱。刘树忠支付过我公司利息，好像是支付了40多万元利息，因为他有时是转账，有时是现金，具体金额我记不太清，可以肯定的是支付过利息。后其还给我抵押了一辆车，因为拖欠好几个月利息没给，他就说先让我开辆车，他将车开到我们公司交给我，当时刘树忠说没钱支付利息，他自己将这辆车开到我们公司让缓上一个月的利息，当时就有个行驶本，车辆所有人也不是他本人，还没有登记证我就不想要，后来他一直说，我就先将车留下，一个月之后，刘树忠也没有将利息钱拿过来，中途我给他打过好几次电话，要求他将拖欠利息补交上将车开走，但是他一直推脱没给支付利息，说先将车放在我这里什么时候有钱支付利息了再开走车，我就将车一直留在我们公司车库。刘树忠从来没有和我说要将车彻底转给我，我们公司也没想要他的这辆车。2、归案情况说明及到案经过证实，2016年10月15日10时30分许，被告人刘树忠被公安民警抓获并临时羁押于太原铁路公安处看守所，2016年10月19日被太原市公安局小店分局经侦大队民警押解归案，2016年12月3日被太原市公安局小店分局民警抓获次日被执行逮捕。3、营业执照、企业档案信息证实了山西恒建科工贸实业有限公司工商登记信息。4、刘树忠农业银行×××账户明细证实，2015年3月5日该账户收到300万人民币。5、山西省高级人民法院（2009）晋刑二终字第36号刑事判决书证实了被告人刘树忠的前科情况。6、太原市中级人民法院（2015）并民初字第362号民事判决书、（2014）并民初字第77号民事判决书、（2014）并民初字第732号民事判决书证实，2015年1月至10月期间，被告人刘树忠及山西恒建科工贸实业发展有限公司对外所债务高达1.2亿余元。7、山西省国土资源厅太原经济技术开发区土地分局出具的“关于山西恒建科工贸实业发展有限公司位于太原市经济技术开发区宗地的土地性质及土地状态的函”证实，涉案房屋所在土地为工业用地，太原市中级人民法院及清徐县法院查封了该宗地，均在查封期内。8、证人杨某的证言证实，2015年，侯某和我说刘树忠要在我公司贷款300万元，如果贷款办成的话，刘树忠可以偿还欠侯某的借款，侯某可以将之前欠我的165万元还给我，我和侯某说你们之间的债务我不管，我只对你。刘树忠贷款的条件是把自己的房子进行抵押，但因我公司资金紧缺，未贷款给侯某。我就把侯某和刘树忠介绍给冯某，冯某说自己不太了解这个房屋贷款是如何贷款，不敢轻易贷款，但他说他有认识的人可以进行贷款。然后就把侯某和刘树忠又介绍给天汇典当行的武建国。等冯某和武建国定好时间后，冯某给我打电话说是武建国想看一下刘树忠的房子。让我们去刘树忠的房子所在地，刘树忠和武建国说房子都是他盖的，房子的手续也是他自己的，除了没有房产证手续之外，其他手续都有，房子没有任何抵押、买卖纠纷。当时刘树忠还将房子的土地手续给武建国看了，武建国看完房子之后就答应借款给刘树忠，于是约好第二天去天汇典当行办理相关的手续。第二天，我和刘树忠来到天汇典当行和武建国签订了《房屋买卖合同》和《房屋回购合同》，武建国当天下午就给刘树忠打了钱。合同的内容就是刘树忠说是借款300万元，并于半年左右还完，约定利息是每月5分，抵押是以经济区刘树忠自己盖的房子的10层整层（经济区全季酒店10层）。借款到期之后，如果还清，刘树忠将自己的房屋收回，如果借款还不上去，房子由武建国处置。刘树忠拿到300万元以后，侯某让刘树忠给我转账了165万元。刚开始谈这个事的时候，武建国说的是每个月给我1.5分的介绍费用和担保费用，但是武建国也没有给过我。侯某安排我，让刘树忠正常提供贷款抵押手续，和我说肯定没问题，如果刘树忠还不了钱，他愿意承担全部责任，他从外地回来后，在借款合同的担保人处签上他的名字。9、证人侯某的证言证实，2014年年底，我有一个朋友在澳门赌钱，输了不少就和我借钱，我当时也没有钱，我就介绍杨某给我这朋友认识，然后杨某给我朋友借了165万元，我给做的担保。到了2015年年初的时候，杨某和我朋友要钱，我朋友没钱，就让我先把这165万元给杨某还了，他再给我还。因为我们是多年的朋友我就答应下来先替朋友把杨某的钱还上。但是我当时也没有钱，刘树忠借我的320万元一直没有还，我就找到刘树忠要钱，刘树忠和我说他现在欠债也很多，他也想要用钱，他盖的楼准备卖呀，卖出去就给我还钱，还说他盖的楼没有手续，押也押不出去，等的卖了楼再还吧，刘树忠当时和我说自己盖的10层整层房子3-9层租出去了，1-2层自己做食堂，10层11层自己办公使用，我就将刘树忠和我说的话转达给杨某，并且和他说让他给想想办法，拿刘树忠经济区自己盖的房子10层整层抵押借点钱，杨某听了后说帮忙问问，但是借的款必须先还给杨某165万元，我也表示同意。过了几天杨某就给我打电话说他找到了天汇典当行，同意抵押刘树忠盖的房子，借款300万元。让我问问刘树忠是否同意，我就给刘树忠打了电话，刘树忠表示同意，我当时在外地，就让杨某直接和刘树忠对接。后来，刘树忠、杨某和武建国他们一起对抵押借款进行商量，商量好之后，杨某给我打电话说我作为这次抵押贷款的担保人，我也就同意了。就这样他们签订了抵押借款。我回到太原后，在借款合同担保方处签上我自己的名字。签订担保协议是在平阳路天汇典当行公司办公点签的，当时有我、杨某、武建国。刘树忠拿到300万元后，还了我欠杨某的165万元。我后来听说杨某和武建国之间有1.5分好处的事情，但是具体有没有拿上我不知道。刘树忠出事以后，我才了解到刘树忠已经将10层进行转让销售。10、证人冯某的证言证实，大概是2015年，我通过别人介绍认识了杨某，杨某跟我说他有个朋友想借点钱，看我能不能想办法筹点钱，我没有钱，我就将杨某介绍给天汇典当行的武建国，我和武建国说具体业务你们谈，后来我也没有关心这次借款的事情。借款到期之后，武建国和我说杨某和刘树忠把武建国的典当行骗了，说是抵押他们的房子早就卖给了别人，这样我才知道是刘树忠找武建国他们借钱来。11、证人郑某的证言、房屋转让协议书、收款收据、房屋交接清单证实，2012年10月18日、2012年10月25日、2012年11月16日刘树忠分三次向我借款190万元，没有签订借款协议，没有约定利息，也没有收到刘树忠一分钱的利息。我均以承兑汇票支付给他，后刘树忠于2013年陆续还给我110万元，尚欠80万元未还，到2014年8月份时，刘树忠向我出具承诺书承诺一个月内还清剩余的80万元，否则将他开发区的129小区办公楼二层转让给我，结果到了2014年10月份，他还没有还钱，我就找刘树忠协商，刘树忠和我约定将办公楼的十层和十一层的部分转让给我，并让我代他还了办公楼装修款和欠成超的个人借款共120万元，这样他以200万元将十层和十一层的部分转让给我，我与刘树忠双方签订了房屋转让协议，并随后进行了房屋的交接。我与刘树忠签订了房屋转让协议，购买了此办公楼十层和十一层靠西的一部分，这些我现在实际占用用于我的经营。另2015年8月份，刘树忠多次找我，想把十一层除转让给我的剩余部分租赁给我，随后我们于2015年9月18日签订了租赁合同，租赁期限20年，我一次性支付了刘树忠租金70万元。刘树忠于2015年8月份主动提出，让我将十一层的剩余部分租下，我当时正在装修十层和十一层剩余的部分，刘树忠提出将剩余部分租给我后，我考虑后觉得可以租下剩余部分，再加上刘树忠多次找我，我才于2015年9月18日与刘树忠签订的协议。实际上我当时也不想租赁十一层的剩余部分，因为经过刘树忠前面与我借款的往来事情后，我就不想与刘树忠打交道了。但是后来我装修好十层、十一层后，有过几拨人来抢占我的十层和十一层，经我与他们沟通，发现他们的协议时间都没有我的早，他们就再没有来过。当时我找刘树忠谈的时候，刘树忠认为他的二层面积大，不想给我，所以签订协议时才转让十层和十一层的部分，据我了解，二层的麻烦更多，很多人抢过二层的房子。12、被告人刘树忠在侦查期间的供述证实，2015年3月5日，我因资金紧缺，经杨某和侯某介绍，认识了山西天汇典当有限责任公司武建国，通过洽谈，商定我以我个人和公司的名义向该公司借款300万元，利息是月利5分（杨某中介费1.5分，山西天汇典当行有限责任公司3.5分），商量好之后，我与武建国山西天汇典当行有限责任公司（以下简称天汇公司）签订了一份《房屋买卖合同》，和一份《协议书》。3月5日当天，武建国的天汇公司，给我个人银行卡转账300万元，我给该公司出具收款收条。前后我一共支付了3个月45万元的利息，还有一辆车（萨博车价值40余万元）作为支付利息的抵押物，后来因为我没钱了，所以就一直没有支付利息，也没有钱还借款，也基本不和他们联系。只是我在和武建国公司借款之前，我将抵押给武建国他们公司的房屋（就是我们与武建国公司签订《房屋买卖合同》的房屋）在2014年10月14日，与郑某签订了一份《房屋转让协议书》转让给了郑某。我公司实际上就是我自己的公司，我是公司的法人代表，我个人全权负责公司，公司名称是山西恒建科工贸实业发展有限公司。2015年3月5日，我因资金紧张，当时外债有3000多万元，为了给债主偿还部分资金，缓解债务压力，通过侯某和杨某介绍，认识了山西天汇典当行的武建国，通过协商以我位于太原市经济技术开发区129号小区房屋的第10层全部抵押的方式向天汇典当公司借款300万元。我和武建国在武建国的天汇公司办公点太原市小店区平阳路62号御龙庭2号楼7号商铺签订了房屋买卖合同。我当时给天汇公司打了收款条，没有借款协议，有《房屋买卖合同》和《协议书》。房屋买卖合同一共是三方，出卖方是甲方，也就是我和我的公司山西恒建科工贸实业发展有限公司，买受方是乙方山西天汇典当行有限责任公司，侯某是担保方。因为我与山西天汇典当行公司借款是通过杨某介绍的，天汇公司要求杨某作为担保方，收取1.5分利息，这些都在协议书里有写到。当时约定的借款是300万元，利息是月利5分钱（天汇公司3.5分，杨某1.5分），借款期限是6个月，拿我们公司位于太原市经济技术开发区129号小区综合办公楼的第10层全层（共1156平米）作为抵押，我方保证该房屋无抵押或担保、无出卖。偿还清借款时，抵押物取消。借款用途主要是抵押房屋的装修及还款，签订合同的当天我就收到了天汇公司通过银行打给我的300万元，我拿到钱之后主要支付了之前欠别人的借款利息以及偿还了部分本金，这些钱有295万左右，其余5万用于个人开销。我和武建国借款时，已经借了别人3000多万了，但是我有偿还能力，因为我自己盖的楼（太原市经济技术开发区129号小区）卖出去就是钱，只是目前我的房子没有人购买，所以就没钱。这些房屋一共是地上11层，地下1层，以我公司名义盖的，土地性质是工业用地，现在没有大红本，也没有预售证。山西美锦能源集团有限公司已经通过太原市中级人民法院起诉了我，太原市中级人民法院对我这栋楼进行了财产保全。但我觉得我的楼可以卖出去，所以我当时就想的如果能偿还就偿还，不能偿还我就等我的楼卖了之后偿还，可是借钱之后就一直没有人买我的楼，我外债也多，所以没法偿还。当时我这个楼外墙装修时，是郑某的亲戚给装修的，装修好之后我一直没钱给支付装修款。装修之前我也因为没钱，陆续和郑某借款200万元，还了80万还剩120万元。通过这次郑某他亲戚给我装修的欠款，郑某就介入了，并和我达成一致，将房屋转让给他，共计200万元，其中80万元是装修欠款，此外120万元是我个人借款。我在2014年10月14日的时候与郑某签订了一份房屋转让协议，将位于太原市经济技术开发区129号小区综合办公楼的第10层全层（1156平米），11层一半转让给郑某。协议上的名字是我自己签署的，公司的章也是我自己加盖的。为了完善房屋转让过程，我们当时签订了《房屋转让协议》，还有房屋交接清单，我还给郑某开具了房屋转让款的收款收据。但是我个人认为我与郑某所签署的房屋转让协议是无效的，郑某虽然给了我钱，但是我当时的房屋没有预售，房屋价值也大于转让价值，所以我又将房屋抵押给了武建国公司。我和山西天汇典当行公司借款时，没有告诉武建国房屋已经转让给郑某，只是我还不了钱之后，山西天汇典当行公司武建国通过了解知道我已经将房屋转让给了郑某，他问我时我承认了，并且答应给武建国公司重新抵押抵押物，武建国他们公司没有同意。杨某在我与天汇典当行公司借款中起了担保和介绍的作用，但是他不知道我与郑某的房屋转让协议，侯某是担保作用，通过侯某我认识了杨某。我抵押给武建国的房屋现状是郑某占着，我转让给郑某之后，他在去年的时候就装修了，大概花费700多万元，装修了之后一直自己占用，我知情，但是我没有阻止，我想他装好之后，我再给他钱，然后把房子买回来。我就是想通过郑某把房子保住，别人拿不走。我没有骗天汇典当行公司，虽然是我与郑某之间有了房屋转让协议，但是在天汇典当行公司知情后，我积极给处理，我曾要求天汇典当行公司重新更换抵押物，给他们调换楼层（就是全季酒店租占我房屋七层中的任意一层）他们不同意，再者我给他们支付过利息，后来是没有能力偿还了，所以至今没有还，我一直在想办法。另外，我在抵押给武建国他们公司的房屋好像还抵押给了一个姓郭的，我欠他本金600万，当时给他也抵过，不过他现在已经在尖草坪人民法院起诉了我。我一共支付过60万元的利息，但是天汇典当公司应该是收到42万元，另外18万元杨某收了，这个情况我是事发之后才知道的。除了这部分钱之外，我还给天汇典当公司押了一辆萨博车，车辆所有人是吴永禄，但是车是别人抵押给我的。我给天汇典当公司支付利息没有书面的付款证据，但是他们应该是认可的。13、常住人口信息证实了被告人刘树忠的身份情况。原审法院认为，被告人刘树忠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人人民币258万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于被告人的合同诈骗金额，被害单位员工武建国称收过刘树忠支付的40多万元利息，被告人刘树忠称支付过被害单位42万元利息，故认定被告人刘树忠在本案立案前支付过被害单位42万元，对于该42万元应从300万元借款金额中予以核减。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人刘树忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金六万元。二、责令被告人刘树忠退赔被害单位山西天汇典当有限责任公司258万元。上诉人刘树忠上诉提出：其不构成合同诈骗罪，郑某与其签订的房屋买卖协议不得作为证据使用，应追究杨某和侯某为被告人而不是证人。上诉人刘树忠的辩护人提出：1、对郑某、杨某的证言有异议，证言存在严重瑕疵。2、报案人在公安机关报案提出，刘树忠、杨某、侯某三人，只定了上诉人刘树忠合同诈骗，本案遗漏二名被告人。3、天汇典当公司与上诉人签订抵押合同，事先知道房屋押给郑某的事实，但为完成给杨某借款的目的，杨某和侯某取得了该笔借款，系本案共犯。经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。本院认为，上诉人刘树忠以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人刘树忠及其辩护人提出“不构成合同诈骗罪”的相关意见，经查，上诉人刘树忠在2014年10月14日以山西恒建科工贸实业发展有限公司的名义将太原市经济技术开发区129小区山西恒建科工贸公司所建综合办公楼10层全层房产，转让给了郑某，并签订了房屋转让协议，出具了收款收据，并在房屋交接清单上签字并盖公章。上诉人刘树忠在外债有3000多万元的情况下，于2015年3月5日又以山西恒建科工贸公司所建综合办公楼10层全层房产作为抵押向山西天汇典当行借款300万元，除支付42万元利息外，其余款项未能归还。上诉人刘树忠在欠他人巨额外债的情况下，以已经转让给他人的房产作抵押，又向被害人山西天汇典当行委托人武建国借款用于偿还他人借款及个人消费，未予归还。在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的事实成立，故该上诉及辩护意见与查明的事实不符，不予支持。关于上诉人刘树忠及其辩护人提出“应追究杨某和侯某为被告人、系本案共犯”的相关意见，经查，在案证据中，侦查机关并未提供杨某、侯某伙同上诉人刘树忠共同实施合同诈骗的相关证据材料，原公诉机关亦未对该二人起诉指控，故该意见不属于法院管辖及审理的范围。上诉人刘树忠及其辩护人如有相关杨某、侯某涉嫌犯罪的证据材料，应向公安机关提供并依法由公安机关侦查查明。原判认定上诉人刘树忠犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长邢如灏审判员裴宪武审判员郭强二〇一八年五月二十八日书记员郭丽婷