云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终324号上诉人（原审原告）：普家义，男，1961年8月12日生，汉族，住新平县。委托诉讼代理人：赵蒙，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南玉溪路桥工程有限责任公司。住所地：玉溪市红塔区珊瑚路**号。法定代表人：尹伟刚，董事长。委托诉讼代理人：刘应成，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人普家义因与被上诉人云南玉溪路桥工程有限责任公司（以下简称玉溪路桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2016）云0427民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普家义上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实及理由：1.原审认定水沟工程量明显错误。原审认定的水沟工程量主要依据是玉溪明镜司法鉴定中心出具的玉明司鉴中心【2017】工鉴字第3号《司法鉴定意见书》，而该鉴定意见书明显存在诸多瑕疵，不应作为定案证据使用。首先，鉴定程序不符合要求。按照建筑工程鉴定要求，采点抽查应平均每隔一段距离（如20m或30m）采一个点，这样得出的数据才相对客观公正，而玉溪市明镜司法鉴定中心在长达26.434㎞的水沟工程仅采了15个点（其中5个点采集较为密聚），不能涵盖全路段水沟的工程状况，不符合鉴定程序要求，由此得出的工程数量数据肯定有失偏颇。其次，2017年3月建设单位、监理单位、施工单位制作的新平县农村公路路基、路面改建工程丁苴路（尼鲊至斗戛段）竣工文件排水工程数量表中载明，该路段共浇筑水沟长度为25879.60m，工程量为6964.93m3。2014年12月20日建设单位、施工单位、监理单位共同制作的新平县农村公路路基、路面改建工程丁苴路（尼鲊至斗戛段）公路工程竣工按章结算表第200章部分载明，该工程水沟部分工程量为6925.85m3。工程完工后，上诉人及被上诉人对现场进行测量并制作了水沟方量现场测量表，测得水沟全长24909.8m，浇筑工程量为6429.012m3（其中阴井部分47.848m3）。由此可见，以上三次水沟工程结算的工程量均相差不大，而司法鉴定书认定水沟工程量仅为3378.64m3（未含阴井部分），与三次结算的工程量均相差3000余立方米，说明司法鉴定意见书认定的水沟工程量存在错误。再次，在选择鉴定机构时上诉人已明确提出，为力求鉴定公正，希望委托玉溪市以外的鉴定机构鉴定，当时答复称玉溪明镜司法鉴定中心只是作为备选机构，故上诉人未再纠缠，谁知后来仍是由该鉴定中心进行鉴定。鉴定人张某、黄某只具备工程造价纠纷鉴定资格，并不具有建筑工程质量鉴定资格，却在鉴定中不仅作了工程造价鉴定，而且还作了建筑工程质量鉴定，认为上诉人所做水沟建筑工程质量不合格，该鉴定意见书的客观性和公正性明显不能让人信服。上诉人认为，水沟工程量应以双方现场测量数据为准。工程完工后，双方现场测量制作了水沟工程量表，计算得出水沟工程量为6429.012m3（其中阴井工程量为47.878m3）。该表由上诉人及被上诉人施工员朱春云、李学军签字确认，被上诉人在举证时也表示认可。正因如此，上诉人虽然后来对司法鉴定意见书认定的水沟方量有异议，但未依法申请重新鉴定，然而原审法院却置这份双方均认可的水沟方量现场测量表于不顾，仍然采信了具有诸多瑕疵的司法鉴定意见书，明显是错误的。另，原审判决一方面对双方认可的水沟方量现场测量表不予采信，另一方面却根据水沟方量现场测量表中的阴井部分数据认定阴井工程量为47.878m3，前后标准不一，自相矛盾。2.原审认定挡墙工程量存在错误。挡墙支砌工程完工后，双方共同派员对工程进行测量并结算，并由被上诉人施工员朱春云出具了一份《普家义丁苴路工程量表》，上面记录挡墙支砌工程量为1521.88m3（其中2011年砌方工程量为1254.6m3，2012年6月份抢危石脚方量为267.28m3）。2014年12月20日，建设单位、施工单位、监理单位共同制作的新平县农村公路路基、路面改建工程丁苴路（尼鲊至斗戛段）公路工程竣工按章决算表第200章载明，挡墙支砌工程量为2287.45m3（其中合同数量为1876.27立方米，变更（完善）数量为411.18m3），扣除周正福所做部分280.94m3，上诉人所完成的挡墙工程量应为2006.51m3。上述两组数据基本相近，且均提到变更（完善）工程量部分。由于《普家义丁苴路工程量表》系双方共同测量结算得出，故上诉人同意挡墙工程量为1521.88m3。原审中，虽然双方重新对现场进行测量，但由于完工至测量长达五年多时间，很多挡墙工程部分被土掩埋，现场抽查误差较大，不能客观、公正地反映真实工程量，且工程完工后双方已作过测量，当时的现场测量更客观真实，故无再测量的必要。同时，从被上诉人单方结算的工程量来看，1055.26m3明显没有含变更（完善）工程量部分，因此不应以被上诉人单方结算为依据。3.响水箐破石头工时费3599.82元和回填土方等杂工费25612元应予支持。上诉人在响水箐破石头42小时，有被上诉人施工员朱春云出具的单据为证，所需工时费3599.82元被上诉人在原庭审中也认可，应予支持。回填土方等杂工费25612元是在施工过程中，上诉人按被上诉人安排的零杂工费用，具体包括：开挖挡墙、一字墙土方、护肩墙土方费用18542元；回填背土方费用2020元；拉涵管、拉土方运费1080元；清理丁苴村委会大门前混凝土费用400元；路面平机培料、扒外运土方、修水沟零工费用370元；清理外运塌方1200元；回填涵洞土方、一字墙土方200元。这有被上诉人现场施工人员普家明出具的单据为证，应予认定。4.原判认定“2014年4月左右完工，于2015年7月进行交工验收，现尚未进行验收”与客观事实不符。事实是，上诉人分包的三项工程于2013年2月就已全部完工，2013年10月份将工程交由业主验收。从新平桂山镇人民政府农村公路建设指挥部委托云南汇恒工程项目管理有限公司作出的云汇新造审（基）字（2015）144号《基本建设工程结算审核报告》来看，涉诉公路的施工期间是自2011年2月21日至2014年1月26日，可见全部工程已于2014年1月就全部完工，而不是2014年4月左右。再则，业主方、施工方、监理方于2014年3月就已制作竣工文件，如工程都未完工，又怎么可能制作竣工文件。交工验收时间也是2014年4月完成，而不是2015年7月。综上所述，原审判决认定事实错误，以致结算错误，并导致判决错误，掩盖了被上诉人的违约行为。现业主已按三方结算将全部工程款付清给被上诉人，被上诉人却拖欠上诉人工程款不予支付，其行为已违约。玉溪路桥公司答辩称，改判一审司法鉴定费40000元由上诉人承担，其他部分维持原判。理由如下：1.关于司法鉴定的问题。玉溪市明镜司法鉴定中心的司法鉴定意见书合法有效，一审法院作为定案依据并无不妥。（1）该鉴定中心的选定程序上是在双方不能共同选定鉴定单位委托鉴定的前提下，由玉溪市中级人民法院法科所通过双方代理律师抽签方式选定，备选的单位中也有昆明的司法鉴定单位，是双方抽签认可的；（2）司法鉴定许可证及鉴定人的执业证证实鉴定人及鉴定中心均有相应建筑工程司法鉴定（工程造价纠纷鉴定）资质;（3）鉴定资料的取得是双方认可的方量结算，并经过法庭质证后提交鉴定单位进行造价鉴定，桂山街道、监理单位及施工单位的预结算材料是对整个项目工程的预结算，结算材料客观，对隐蔽部分是按照设计图纸作的结算，并没有打开核实过，这也是本案引起纠纷的焦点问题。在一审法院的主持下，反复核对相关工程量，对隐蔽工程部分的现场取样测量的15个样点，其中13个点是上诉人在现场任由上诉人选取认为做得最好的点作为样点，2个是被上诉人指认取样，结果是抽查勘验的15个点没有一个是按照施工图纸要求进行的施工，普遍存在沟底厚度不够的问题，也就是全部不符合设计要求，这一普通常识非鉴定专业也可以作出评判；（4）鉴定结果公平、科学、准确，上诉人实做工程量造价为912232.80元，一审中上诉人起诉的标的是902946.29元，鉴定高出9286.51元，此结果被上诉人都承认。未按照设计要求施工肯定存在返工或重做的问题，鉴定出来的总计返工费用2265266.14元，其中返工费用1883479.50元，拆除费381786.64元。说明上诉人因为未按照图纸施工，上诉人的用料及工时都已经大量降低，且导致工程确实无法验收，因上诉人的这些行为导致工程无法最后竣工验收并结算，过错责任在上诉人一方，因此需要做司法鉴定也是由上诉人的行为所致，鉴定费应由上诉人承担。2.关于破石头费用3599.82元的问题。2011年4月13日，上诉人与被上诉人签订的工程部分项目承包合同书第二条约定的是包工包料，如何取石破石是上诉人的合同义务，该请求不是新增合同外项目，双方施工员及监理人员都没有确认过，该合同第三条约定的因质量不合格应承担20000元违约责任上诉人都没有承担，因此上诉人主张无事实理由。3.关于回填土方等杂工费25612元的问题。该费用的组成并非回填土方的费用，2011年12月12日双方签订的工程部分项目承包合同书（培土路肩）没有包括上诉称的杂项，上诉请求在两个合同间互混，重复主张。4.关于是否验收的问题。该涉诉公路属于边修边使用的公路，一审认定与客观事实相符。云南汇恒工程项目管理有限公司《基本建设工程结算审核报告》（云汇新造审基字2015第144号）是对整个工程的监督审计，而非双方的结算审计，不是验收的依据。2014年3月《竣工文件》表面看工程已竣工，但反映的是业主、监理单位与被上诉人对整个工程计量的确认，而非真正的竣工。表象上的竣工文件是2014年3月做出来的，公路工程竣工决算表是2014年12月20日做出来的，玉溪市公路质量监督报告是2015年7月15日做出来的。此报告证明质量问题是客观存在的法律事实，质量合格才能竣工验收是一个基本的程序，质量报告中反映出诸多质量问题。普家义向一审法院起诉请求：判令玉溪路桥公司立即支付所欠工程款639347.43元，并按年利率6.15%支付欠付工程款的利息，从2014年4月26日起计算至本息两清之日止。一审法院认定事实：2011年2月16日，玉溪路桥公司与新平县桂山镇农村公路建设指挥部（业主）签订《施工合同》，约定业主将新平县2010年农村公路建设一合同段丁苴路（尼鲊至斗戛段23.33km）项目工程发包给玉溪路桥公司施工，工程内容包括路基、路面、桥梁、涵洞、安全设施及预埋管线等，施工方式为包工包料，工程结算以实际发生数量为准，按中标单价计算。2011年4月13日，玉溪路桥公司下属的桂山丁苴路面改建工程项目部与普家义签订《工程项目分部分项劳务承包合同书》，约定该项目部将丁苴路的浆砌挡土墙、一子墙（清基、支砌、勾缝、抹面、泄水孔等）分项工程发包给普家义进行施工，单价为215元/m3。2011年9月6日，玉溪路桥公司下属的桂山丁苴路面改建工程项目部又与普家义签订《工程项目分部分项劳务承包合同书》，约定将丁苴路的C15片石混凝土排水沟工程（含工序所需一切内容，直至验收合格）分包给普家义施工，单价为270元/m33；水沟图纸设计规格为：沟底宽度40cm，沟底厚度10cm，沟壁净高40cm，沟壁上口厚度20cm，沟壁下口厚度30cm。2011年12月12日，玉溪路桥公司下属的桂山丁苴路面改建工程项目部再次与普家义签订《工程项目分部分项劳务承包合同书》，约定将丁苴路的培土路肩工程（含土沟及工序所需一切内容，路面污染的清扫等，直至验收合格）分包给普家义施工，单价为按里程7200元/km。上述挡墙、水沟工程约定承包方式为包工包料，培土路肩工程约定承包方式为包工不包料（但实际施工方式为包工包料）；工程款拨付方式为：每月按完成工程量的80%拨付，工程完工后，无安全事故，拨付达普家义总造价的90%停止拨付，其余款项待工程竣工验收达到普家义承诺等级并通过备案后三个月内付清；玉溪路桥公司负责编制施工方案、制定施工工艺、质量监督、检查及初步验收等；普家义必须按施工图纸和设计要求规范施工，并承诺所做工程按现行公路规范验收标准达到合格；若由于普家义原因达不到要求或造成工程返工，全部责任及费用由普家义承担，并作不低于20000元的处罚；工程验收等级以公路质量监督站的评定结果为准。合同签订后，普家义组织人员进场施工，于2013年10月左右完工，期间，除水沟、培土路肩及部分挡墙（另有部分挡墙系玉溪路桥公司分包给案外人周正福施工）外，普家义还做了警示柱、筑沙井（即阴井）、修复涵洞、破碎石头、清理路面水沟、回填挡墙墙背土方等项目，另外，玉溪路桥公司从普家义处拉运使用了价值1575元的砂、石、水泥。玉溪路桥公司于2011年5月至2016年2月陆续向普家义支付工程款合计1729500元（含给付普家义价值39500元的水泥及砂石料）。工程完工后，双方曾在2014年对普家义所做挡墙、水沟工程进行表面初步测量，但未对隐蔽工程部分进行破拆式测量，也尚未正式结算。2016年4月13日，普家义以玉溪路桥公司拖欠其工程款为由向法院起诉，请求判如所请。审理过程中，经双方于2016年9月-11月现场测量，普家义支砌挡墙（含一字墙、八字墙、底板、盖板、盖板涵帮、盖板涵底、涵洞）方量为1055.26m3，单价为215元/m3，总价款为226880.9元。2017年1月19日，玉溪路桥公司申请对涉诉水沟实际工程价款及返工费用进行司法鉴定，玉溪明镜司法鉴定中心于2017年9月10日出具《司法鉴定意见书》，认为：普家义所做的砼泥土水沟未按设计图纸施工（沟底厚度、沟壁厚度和高度基本不满足设计要求），实际完成工程量为3378.64m3，单价为270元/m3，总价款为912232.8元。同时，鉴定意见指出该水沟应属不合格工程，返工费用为2265266.14元（其中拆除费用381786.64元，按设计标准重建费用1883479.50元）。另查明：玉溪路桥公司成立于1995年10月31日，具有公路工程施工资质。普家义无相关公路工程施工资质。本案涉诉公路属于农村公路通达工程，施工过程中系边施工边通车，于2011年2月开工，于2014年4月左右完工，于2015年7月进行交工验收，现尚未进行竣工验收。经结算审计，玉溪路桥公司应得工程款为13137839.40元，业主已于2016年2月3日将该款付清，现尚余部分质量保证金未退还玉溪路桥公司。根据玉溪市公路工程质量监督站于2015年7月作出的《交工验收质量检测报告》显示，本案涉诉工程存在以下问题和处理意见：沿线路面、路肩未清扫，要求处理；涵洞进出口施工垃圾未清理，沉砂池及涵洞内淤积严重，不能满足排水要求，要求认真清理全线涵洞后再复查；全线水沟外侧沟帮未回填的要求回填，未按设计浇筑的重新浇筑；水沟沟深设计深度为40cm，K1-K3段T型水沟沟深大部分不够，其他路段间歇有尺寸不符合设计情况；沿线警示墩强度不合格的要求重新浇筑。此后，玉溪路桥公司对管道、涵洞等做了清理打扫工作，但未对水沟等其他问题进行整改修复。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据普家义的起诉及玉溪路桥公司的答辩，本案有以下争议焦点：一、普家义与玉溪路桥公司签订的系列承包合同书是否有效？普家义可否向玉溪路桥公司主张要求支付工程款？玉溪路桥公司将其中标的丁苴路工程中的部分项目分包给无相应施工资质的普家义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，双方的分包行为应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案双方当事人之间的分包合同无效，但双方已实际履行，虽然工程尚未竣工验收，但已投入使用，为此，根据上述法律之规定，普家义有权根据其实际施工情况要求玉溪路桥公司支付工程款。二、普家义实际所做工程项目及工程价款应如何认定？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因双方对本案涉诉工程尚未进行过正式结算，结合举证质证及庭审查明情况，对普家义所做的工程项目及工程价款逐一认定如下：1.挡墙、水沟和涵洞。普家义主张其所做挡墙工程款为327204.2元（1521.88m3×215元/m3）、水沟（含筑沙井）工程款为1735833.24元（6429.012m3×270元/m3）、修复涵洞工程款为3780元（18个×210元/个），但对此仅提交了两张无法核实真伪的手写工程量表及一组经核实不能真实反映实际工程量的水沟测量表为证，难以采信。鉴于双方在诉讼过程中曾到现场对普家义所做挡墙（含涵洞、一字墙等）进行实地测量，玉溪路桥公司也申请鉴定机构对普家义所做的水沟工程量进行司法鉴定，虽然普家义对上述结果提出异议，但挡墙工程量系玉溪路桥公司根据双方现场测量记录计算得出，普家义对该工程量有异议，但怠于行使其核算责任，故对玉溪路桥公司计算的数据予以采信；水沟鉴定意见系鉴定机构根据双方签订的合同、施工图纸、水沟方量现场测量表、现场抽查记录等相关材料，并结合实地勘查和市场调查分析认定后作出，在普家义不能举证证明鉴定资质、程序、结论存在明显错误的情况下，对该鉴定意见予以采信。为此，结合现场测量情况及鉴定意见，对普家义所做挡墙（含涵洞、一字墙、八字墙、底板、盖板、盖板涵帮、盖板涵底）工程量确认为1055.26m3，按照合同单价215元/m3计算，工程款为226880.9元；对普家义所做水沟工程量确认为3378.64m3，按照合同单价270元/m3计算，工程款为912232.8元。2.培土路肩。普家义主张其所做培土路肩工程款为190324.8元（26.434km×7200元/km）。根据庭审情况，双方对涉诉丁苴路22.43km及小西村0.504km的培土路肩系普家义施工无异议，对此予以确认；对于丁苴路尽头（即它代可下寨）至多依河路段约3.5km的培土路肩，普家义申请了证人腊学和、李应和、邱某、李某出庭作证，上述证人证言能够相互印证证明普家义对该路段的培土路肩进行了施工，玉溪路桥公司对此提出异议，但未提交相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。为此，对普家义主张的培土路肩工程款予以确认。3.警示柱。普家义主张其支砌警示柱基础工程款为34686.75元（166.18m3×208.73元/m3）、浇筑警示柱工程款为30621.62元（68.54m3×446.77元/m3），并提交了玉溪路桥公司与业主之间的竣工文件及“决算表”为据。玉溪路桥公司认可涉诉公路的警示柱工程均为普家义施工，但双方未对普家义所做警示柱工程的单价进行过约定，亦未进行过测量结算，为此，在玉溪路桥公司未能举证证明警示柱工程价款时，结合普家义提交的相关证据，对其所主张的警示柱工程款予以确认。4.筑沙井。普家义在起诉时主张其支砌筑沙井工程款为10080元（24个×210元/个），庭审中又将筑沙井与水沟工程量合并计算为6429.012m3（其中筑沙井方量为47.848m3），并提交了经玉溪路桥公司认可的6张阴井（即筑沙井）方量现场测量表为据，为此，结合上述证据及查明事实，对普家义所做筑沙井工程量确认为47.848m3，参照水沟单价270元/m3计算，工程价款为12918.96元。5.普家义主张玉溪路桥公司拉运使用普家义的砂、石、水泥合计价款1575元，玉溪路桥公司对此未提出异议，予以确认。6.对于普家义主张其在支砌水沟过程中破碎石头的工时费及清扫路面水沟的工时费，根据双方合同约定，工程验收合格之前的工序所需一切内容及清扫属于普家义的施工范围，故该费用不应由玉溪路桥公司承担。7.对于普家义主张开挖挡墙基础及回填墙背土方的费用，因普家义未能提交确实、有效的证据予以证明，不予支持。综上，普家义所做工程应得工程款合计1409240.83元。三、普家义要求玉溪路桥公司支付拖欠工程款639347.43元及根据欠款金额从2014年4月26日起按年利率6.15%计算支付利息的诉讼请求是否成立？经审理确认，普家义在本案中应得工程款为1409240.83元，玉溪路桥公司已向普家义支付工程款合计1729500元（其中：于2011年5月至2013年10月支付939500元，于2014年1月支付400000元，于2014年3月支付10000元，于2015年2月支付100000元，于2015年6月支付160000元，于2016年2月支付120000元），玉溪路桥公司已超额支付普家义工程款。为此，普家义称玉溪路桥公司拖欠其工程款的主张与查明事实不符，其要求玉溪路桥公司支付所欠工程款及利息的诉讼请求依法亦不能成立。综上所述，普家义要求玉溪路桥公司支付其拖欠工程款及相应利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。另外，对于玉溪路桥公司提出普家义所做的水沟、警示柱等工程存在质量问题，并申请鉴定了水沟的返工费用，因玉溪路桥公司未提起反诉，且该返工费用尚未实际产生，本案中不予一并处理。对于本案案件受理费、鉴定人出庭费及鉴定费的负担问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条第二款及第二十九条的规定予以认定。据此，依照上述法律之规定，判决：“驳回原告普家义的全部诉讼请求。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，应予以确认。本院认为，双方当事人对原判认定的培土路肩、警示柱、筑沙井工程款和玉溪路桥公司拉运使用普家义的砂、石、水泥款均无异议，应予确认。现本案二审的争议焦点是：挡墙、排水沟的工程款如何认定？普家义主张的破碎石头工时费3599.82元，清扫路面、水沟杂工费15610元及回填土方等杂工费25612元是否应予支持？关于挡墙工程款，双方对单价为215元/m3无异议，予以确认。至于工程量，普家义主张工程完工后双方共同对挡墙工程量进行了计量，玉溪路桥公司施工员朱春云还出具了《普家义丁苴路工程量表》，该表载明挡墙工程量为1521.88m3，要求按此计算挡墙工程款。玉溪路桥公司认可朱春云系该公司施工人员，但因工程量表上无另一施工人员李学军的签字，无法明确该表是否系朱春云亲自制作及签名，且没有项目经理史绍宏签字，故不予认可，要求按一审诉讼中双方现场测量的工程量1055.26m3计算工程款。经审查，普家义一审提交的《普家义丁苴路工程量表》上的经办人朱春云虽确系玉溪路桥公司施工人员，但因其未出庭作证，无法核实该表的真实性，且普家义一审诉讼中陈述，挡墙是玉溪路桥公司单方测量的，该陈述与其现在的主张不相符，故对普家义的该项主张不予采纳。玉溪路桥公司一审诉讼中虽然提交了一份挡墙方量登记表，证明普家义所做挡墙的工程量为1198.74m3，但因双方互不认可对方主张的方量，双方于2016年9月-11月对挡墙方量进行了现场测量，普家义亦在现场测量表上签字确认，只是其对玉溪路桥公司依据现场测量记录计算的工程量有异议，但又怠于行使核算责任，故原判按照玉溪路桥公司计算数据认定挡墙工程量为1055.26m3并无不当，应予确认。关于排水沟工程款，双方对单价为270元/m3无异议，予以确认。至于工程量，普家义主张工程完工后双方现场测量了水沟方量并制作了现场测量表，应以现场测量计算得出的工程量6429.012m3计算工程款。经审查，双方在一审诉讼中均认可现场测量时只是量过长度，未涉及沟底厚度、沟壁厚度和高度等隐蔽工程部分，不能真实反映实际工程量，故普家义要求按此计算工程款的主张不能成立。经玉溪市明镜司法鉴定中心鉴定，普家义所作的丁苴路砼泥土排水沟工程实际完成工程价款为912232.8元（排水沟工程未按设计图施工，实际完成工程量3378.64m3×270元/m3＝912232.8元）。该鉴定意见鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，原判按鉴定意见确认排水沟工程款并无不当，予以确认。普家义上诉主张鉴定机构仅抽查15个点，不能涵盖全路段水沟的工程概况，在双方选取鉴定机构时其已明确提出希望委托玉溪以外的鉴定进行鉴定，且鉴定人员并不具备建筑工程质量鉴定资格，故该鉴定意见不应作为定案证据。经审查，鉴定机构是由双方委托诉讼代理人从8家备选机构中抽签决定，鉴定意见涉及排水沟工程价款和返工费用，而鉴定机构和鉴定人员均具备建筑工程司法鉴定（工程造价纠纷鉴定）资格，鉴定方法采用现场破拆随机抽查，共抽取15个点，其中5个点为鉴定中心随机抽查，普家义指定9个点，玉溪路桥公司指定1个点，鉴定过程充分尊重当事人的意见，且鉴定人员已出庭进行说明，故普家义上述主张不能成立，不予采纳。关于破碎石头的工时费，普家义主张是在排水沟施工过程中有石头挡住水沟路线，需要破碎石头所产生的工时费，属于增加的工程量。玉溪路桥公司则认为排水沟工程系包工包料，破碎石头属合同范围内的工程内容，不属于新增工程量。经审查，双方于2011年9月6日签订的《工程项目分部分项劳务承包合同书》中约定的承包内容为：C15片石混凝土排水沟（含工序所需的一切内容，直至验收合格），且一审双方均认可承包方式为包工包料，故破碎石头属于合同范围内的工程内容，不应另行计算工时费，原判未予支持该项费用并无不当。关于清扫路面、水沟杂工费，双方签订的三份《工程项目分部分项劳务承包合同书》约定，由普家义负责承包范围内的施工垃圾清理及路面污染的清扫等，故不应予以支持。关于回填土方等杂工费，普家义提供了一份经手人为普家明的开挖土方、回填土方、零工工资等计量单，但系复印件，且普家义未提交其他证据予以印证，原判未支持该项费用正确。综上所述，普家义的上诉请求不能成立，不予支持。玉溪路桥公司答辩要求由普家义承担鉴定费40000元，因该公司并未提起上诉，不予审查。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10193元，由普家义负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一八年五月十六日书记员 白子益