湖北省高级人民法院执 行 裁 定 书（2018）鄂执复35号复议申请人（被申请执行人）：武汉缤购城置业有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区洪山街南李路2附*号。法定代表人：陈潜峰，该公司董事长。委托代理人：陈子华，湖北正苑律师事务所律师。委托代理人：游林，湖北正苑律师事务所律师。被申请人：国通信托有限责任公司（原方正东亚信托有限责任公司）。住所地：湖北省武汉市江汉区新华街***号汉江国际*栋*单元*****号。法定代表人：冯鹏熙，该公司董事长。委托代理人：姜玮，该公司员工。委托代理人：刘冬云，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。被申请执行人：武汉上善至高置业集团有限责任公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区工农路（天下壹品莲花商住楼）。法定代表人：徐家宝。被申请执行人：湖北鼎创实业集团有限责任公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区古琴台鹦鹉大道**号天下名企汇第*层A4050-A409。法定代表人：丁生学。被申请执行人：陈潜峰，男，1971年10月8日出生。被申请执行人：刘昆，女，1978年12月1日出生。武汉缤购城置业有限公司（以下简称缤购城公司）不服湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）（2017）鄂01执异899号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，公开听证进行了审查。缤购城公司委托代理人陈子华、游林，国通信托有限责任公司（以下简称国通信托公司）委托代理人姜玮、肖喜参加听证。现已审查终结。方正东亚信托有限责任公司（以下简称方正东亚公司）因缤购城公司等逾期未履行还款义务，向湖北省武汉市长江公证处申请出具具有强制执行效力的执行证书。湖北省武汉市长江公证处作出（2017）鄂长江内证字第2664号执行证书。据此，方正东亚公司向武汉中院申请执行，缤购城公司不服，提出不予执行公证债权文书申请。武汉中院查明，方正东亚公司因缤购城公司等逾期未履行还款义务，于2016年12月29日向湖北省武汉市长江公证处申请对含FBTC-2013-05-248-21《借款合同》在内的借款合同、抵押合同、股权质押合同、保证合同出具具有强制执行效力的执行证书。湖北省武汉市长江公证处于2017年2月17日作出（2017）鄂长江内证字第2664号执行证书，确认申请执行人为方正东亚公司，被申请执行人为缤购城公司、武汉上善至高置业集团有限责任公司、湖北鼎创实业集团有限责任公司、陈潜峰、刘昆，执行标的为：债务本金人民币279,250,000元、贷款利息及复利人民币363,884,271.81元、违约金人民币100,000,000元（暂计至2016年12月20日）和为实现债权所支付的费用。上述执行证书发生法律效力后，因缤购城公司等未履行义务，方正东亚公司向该院申请强制执行，该院于2017年4月5日以（2017）鄂01执470号立案执行。2013年12月27日，天下城建湖北投资管理有限公司（后更名为缤购城公司）与方正东亚公司签订编号为FBTC-2013-05-248-03《借款合同》、《抵押合同》、《股权质押合同》、《保证合同》等，并办理了赋予强制执行效力的公证。因相关公司变更名称、变更法定代表人、且借款金额增加等事宜，缤购城公司（甲方）和方正东亚公司（乙方）于2015年12月8日签订编号为FBTC-2013-05-248-21的《借款合同》及抵押合同。《借款合同》明确：鉴于乙方已经发行的“方正东亚·东兴9号天下置业南湖驾校项目集合资金信托计划”（以下简称信托计划），并将信托计划第1期至第3期中全部信托资金的51%用于甲方增资，剩余资金用于向甲方提供股东借款。信托计划第4期全部信托资金中的150万元用于收购武汉天下置业集团有限公司持有的占甲方注册资本1.2%的股权（对应出资额为150万元），剩余资金用于甲方提供股东借款，信托计划第5期及剩余各期信托计划中的全部信托资金用于向甲方提供股东借款……乙方已向甲方发放4笔借款，现就乙方已经向甲方发放的各笔贷款，及乙方拟向甲方发放的第5笔借款及其之后各笔借款，特签署本合同……合同还约定：合同交易文件包括本合同、《增资协议》、《保证合同》、《抵押合同》等，本合同项下借款总金额预计为人民币五亿元（以乙方实际发放的借款金额为准）。合同5.1借款利率部分约定：“本合同有效期内，如甲方或相关方一旦违反本合同及其他担保合同等交易文件的约定，本合同项下各笔借款的利率均自第1笔借款期限起始日起上浮至32%。”合同5.2罚息和复利部分约定：“甲方未按本合同约定期限归还任何一笔借款本金的，乙方有权对已经发放的全部借款从该笔借款逾期之日起在本合同约定的借款执行利率（包括乙方根据本合同的约定上调的利率）基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止……对应付未付利息，乙方有权依据人民银行规定计收复利，对借款逾期或违约使用期间未按期支付的利息，自违约之日起按本合同约定的罚息利率计收复利。”合同7.2还款原则部分约定：乙方有权将甲方的还款首先用于抵充本合同约定的应由甲方承担而由乙方垫付的各项费用以及乙方实现债权的费用、违约金、赔偿金等费用，剩余款项按照先抵充各笔借款利息后抵充各笔借款本金、利随本清的原则抵充。8.4.3保证金冲抵债务部分明确甲方对乙方债权冲抵的顺序无任何异议，放弃一切抗辩权。合同7.5.2还款方式约定：借款期间，未经乙方书面同意，甲方不得提前还本；但未经乙方书面同意，甲方可以随时要求提前还息。合同12违约责任部分约定：甲方存在未按期足额归还借款本息等违约情形的，停止发放借款，宣布借款立即到期，提前收回全部借款本息，按全部借款本金总额的20%向甲方收取违约金，按合同第5条约定的结息方式收取利息和罚息。合同14法律适用和合同争议解决方式部分约定：双方同意对本合同办理赋予强制执行效力的公证。如本合同生效后签署补充协议的，本合同双方一致同意强制执行效力同样及于补充协议，故经乙方同意后补充协议无需再次办理强制执行手续。合同还约定了其他内容。上述合同经湖北省武汉市长江公证处办理了赋予强制执行效力的公证。另，方正东亚公司（甲方）与天下城建湖北投资管理有限公司（乙方）、武汉天下置业集团有限公司（丙方）、湖北鼎创实业集团有限责任公司（丁方）签订编号为FBTC-2013-05-248-02的《增资协议》，约定甲方以信托资金对乙方增资，丙方及丁方在增资前系乙方的合法股东，共计持有乙方100%的股权。甲方支付的投资价款应专项用于乙方名下标的项目的开发建设。上述增资完成后，工商登记信息显示甲方持股93.0659%（认缴出资额11408.25万元），丙方持股3.6710%，丁方持股3.2631%。2015年12月8日，缤购城公司（甲方）与方正东亚公司（乙方）签订编号为FBTC-2013-05-248-22的《债权确认协议》，明确：鉴于乙方作为信托计划的受托人，根据FBTC-2013-05-248-02《增资协议》的约定，将部分信托资金用于向甲方增资，甲方应当向乙方分配股权收益，双方确认乙方依据《债权确认协议》对甲方享有金额至少为114,082,500元的债权。该《债权确认协议》是FBTC-2013-05-248-21《借款合同》之补充协议，本协议未约定的事项按照《借款合同》的条款内容执行。根据上述合同，方正东亚公司分别于2013年12月27日、2014年1月3日、2014年1月6日、2015年7月23日、2015年12月25日、2015年12月31日、2016年1月8日七次向缤购城公司发放贷款共计5亿元（含增资112,582,500元、股权转让款150万元），截至2016年1月，缤购城公司向方正东亚公司清偿贷款本金220,750,000元（前三期借款本金，含增资112,582,500元）及利息等。另查明，原告湖北鼎创实业集团有限责任公司与被告国通信托公司、第三人缤购城公司、第三人武汉上善至高置业集团有限公司（原名称武汉天下置业集团有限公司）、第三人武汉金融资产交易所有限公司（以下简称武金所公司）公司增资纠纷一案，该院于2016年11月7日以（2016）鄂01民初5905号立案审理。原告湖北鼎创实业集团有限责任公司以缤购城公司已按《借款合同》约定，在2016年1月14日之前，将包含所谓“注册资本”11258.25万元（加上利息后，“注册资本”变更为11408.25万元）在内的到期借款本息全部偿还给国通信托公司等事实为由，请求：1、依法确认原告与被告及缤购城公司、武汉上善至高置业集团有限公司于2013年5月所签订的《增资协议》及2015年6月26日的《补充协议》、缤购城公司与国通信托公司之间签订的《股权投资协议》无效；2、依法确认国通信托公司不具有缤购城公司的股东资格；3、依法确认各方通过增资协议所进行的增资扩股的民事法律行为无效（包括双方进行的修改公司章程、开股东会、工商验资等）。并由被告国通信托公司及第三人协助将原告所持有的缤购城公司的股权比例恢复至增资扩股前的40%的状态。4、判令国通信托公司承担本案全部诉讼费、保全费。在上述案件庭审过程中，缤购城公司确认原、被告之间实际上属于名股实债的关系，同时还确认国通信托公司已将增资扩股争议标的额11258.25万元加上150万元汇入缤购城公司，目前增资扩股争议的标的额全部通过还款形式还给了国通信托公司。国通信托公司也认可名股实债的关系，并确认增资扩股争议的标的额已全部归还。再查明，“天下城建湖北投资管理有限公司”更名为“武汉缤购城置业有限公司”，“方正东亚信托有限责任公司”于2017年5月24日更名为“国通信托有限责任公司”。还查明，缤购城公司为支持其已偿还借款本金221,556,362.64元主张而提交的证据中，有436,365.43元单据标注为“利息”，65,269,997.21元单据标注“还款、利息”。由缤购城公司提交的方正东亚公司开具的单据显示上述65,269,997.21元中含本金6490万、利息为369,997.21元。缤购城公司主张的221,556,362.64元扣除上述利息金额后，与执行证书确定的已偿还本金数额一致。武汉中院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条等规定，具有强制执行效力的公证债权文书确有错误的，法院裁定不予执行。该院执行依据的（2017）鄂长江内证字第2664号执行证书，确认的执行标的主要有三项：债务本金人民币279,250,000元；贷款利息及复利人民币363,884,271.81元、违约金人民币100,000,000元（暂计至2016年12月20日）；为实现债权所支付的相关费用。双方当事人的争议焦点在于借款本金数额、借款利息及违约金数额、增资所涉款项是否违反法律强制性规定等问题。针对上述问题，该院评述如下：首先，关于债务本金数额的问题。案涉执行证书依据借款合同、抵押合同、股权质押合同、保证合同作出，上述《借款合同》已明确合同项下五亿元借款总金额包含增资所涉112,582,500元、股权转让款150万元共计114,082,500元，还明确《增资协议》为《借款合同》所涉交易文件。作为案涉《借款合同》的补充协议，《债权确认协议》进一步确认国通信托公司对缤购城公司享有金额至少为114,082,500元的债权，将增资所涉112,582,500元约定为债权。国通信托公司先后七次向缤购城公司发放贷款共计5亿元（含增资112,582,500元、股权转让款150万元），缤购城公司通过还款形式向国通信托公司归还增资所涉112,582,500元。无论从当事人合同约定内容还是从缤购城公司履约行为来看，增资所涉112,582,500元应属于《借款合同》项下五亿元借款总金额中一部分。另，由于在执行证书作出之前，缤购城公司已向方正东亚公司清偿的贷款本金220,750,000元已包含增资所涉112,582,500元，若该笔增资所涉款项属于5亿元本金范畴则该笔还款应计入已清偿本金数额，若该笔款项不属于5亿元本金范畴（即本金金额为5亿元减去112,582,500元）则该笔还款亦不得计入已清偿本金数额，故该笔款项的性质如何、是否应当计入本金均不影响执行证书对未清偿本金数额的认定，（2017）鄂长江内证字第2664号执行证书确认债务本金为人民币279,250,000元与事实相符。此外，案涉执行证书根据已办理赋予强制执行效力公证的借款合同等作出，上述合同经多方当事人签订并经过公证处公证，缤购城公司未提交证据证明加盖其公司公章的合同并非其真实意思表示，对此项理由，该院不予采信。缤购城公司为支持其已偿还借款本金221,556,362.64元的主张而提交的证据中含有436365.43元、369,997.21元利息单据，对其该项主张，该院不予支持。其次，关于借款利息及违约金数额问题。本案所涉借款为金融借款，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》法发〔2017〕22号精神，金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。根据案涉《借款合同》约定，因缤购城公司违约，本案所涉利息、复利、罚息、违约金之和已超出年利率24%，对于总计超过年利率24%的部分，该院不予支持。最后，关于增资所涉款项是否违反法律强制性规定的问题。由于缤购城公司已向国通信托公司归还增资所涉112,582,500元，如前所述该笔款项性质不影响执行证书所确定的执行标的，同理，该笔款项是否违反法律强制性规定也不影响本案执行。增资所涉款项是否违反法律强制性规定与本案无涉，该院不予审查，当事人可通过其他途径解决。另，《借款合同》12违约责任部分约定：缤购城公司存在未按期足额归还借款本息等违约情形的，方正东亚公司有权停止发放借款，宣布借款立即到期，提前收回全部借款本息。本案中，缤购城公司逾期未履行还款义务在先，方正东亚公司有权依据合同宣布贷款提前到期。至于缤购城公司未能筹钱还款的原因与本案无涉，该院不予审查。综上，缤购城公司所提请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，该院于2017年11月30日作出（2017）鄂01执异899号执行裁定书，裁定对湖北省武汉市长江公证处（2017）鄂长江内证字第2664号执行证书确定的利息、复利、罚息、违约金总计超过年利率24%的部分不予执行。复议申请人缤购城公司不服武汉中院（2017）鄂01执异899号执行裁定书，请求撤销武汉中院（2017）鄂01执异899号执行裁定，裁定对湖北省武汉市长江公证处（2017）鄂长江内证字第2664号执行证书不予执行。理由是：第一，武汉中院异议裁定认定的事实和法律关系错误，扣除已偿还的221556362.64元，缤购城公司仅欠被复议申请人借款本金1.6亿元左右。一是缤购城公司收到国通信托公司的五亿元，由两部分组成，一部分是增资及股权转让款，另一部分是借款，二者性质不同，武汉中院认定均属借款错误。二是缤购城公司未认可向方正东亚公司支付的221556362.64元包含增资所涉112582500元，武汉中院关于缤购城公司已向方正东亚公司清偿的贷款本金220750000元已包含增资所涉112582500元的认定缺乏证据支持；三是根据《增资协议之补充协议》第五条、第六条约定，国通信托公司享有股权收益，即证明增资款不属于借款。四是即使复议申请人单方认可向方正东亚公司支付的220750000元中包含增资所涉112582500元，也与法律和事实不符，首先，依据公司法第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，武汉中院的认定违反法律规定。其次，从工商登记情况看，方正东亚公司仍持有缤购城公司93.0659%的股权，证明增资款并未偿还。再次，缤购城公司曾要求被复议申请人返还112582500元，但被复议申请人未返还。最后缤购城公司的另一股东湖北鼎创实业集团有限公司此前就增资纠纷问题在武汉中院提起诉讼，各方在该案中的表态是基于调解意愿作出的，不能作为认定不予执行公证债权文书案的证据。第二，武汉中院认为，“《借款合同》12违约责任部分约定：缤购城公司存在未按期足额归还借款本息等违约情形的，方正东亚公司有权停止发放借款，宣布借款立即到期，提前收回全部借款本息。本案中，缤购城公司逾期未履行还款义务在先，方正东亚公司有权依据合同宣布贷款提前到期。”此认定未考虑缤购城公司存在提前还款的情况，属于认定事实错误。国通信托公司答辩称，第一，为确保资金安全，5亿借款中部分资金以“明股实债”的方式投入支付给缤购城公司，待缤购城公司全部偿还借款后，会将股权无偿返还给缤购城公司。明股实债的金融借贷方式是信托行业的行业惯例，在对内关系上应认定为借款关系。第二，涉及增资款部分的“明股实债”交易已经完结，申请执行标的只涉及后四期信托资金。第三，缤购城公司偿还的款项与后四期信托资金无关。第四，在另案诉讼中，缤购城公司及其股东都认可“明股实债”的借款性质。第五，根据《最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》第九条规定，可以分割执行，对有争议的部分，可通过其他途径救济。缤购城公司对增资部分有异议，可以通过其他途径主张。本院查明，武汉中院查明的事实属实。方正东亚公司曾在武汉金融资产交易所发布股权转让公告，转让其持有的缤购城公司的部分股权。本院认为，本案的争议焦点问题是，案涉公正债权文书是否应不予执行。公正债权是否应不予执行，应当依照民事诉讼法第二百三十八条、民事诉讼法解释第四百八十条，结合《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》进行判断，确定公证债权文书是否确有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定，“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。”《最高人民法院关于的解释》第四百八十条第一款规定，“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条规定，“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺”。本案中，缤购城公司主张5亿元由债权本金3.8亿余元和增资款1.1亿余元组成，国通信托公司主张增资款部分属于明股实债，5亿元皆为债权本金。根据本案查明的事实，双方就增资部分并未明确约定在缤购城公司偿还后如何返还股权等具体问题，同时在《增资协议之补充协议》中约定国通信托公司享有股权收益，且在工商部门将缤购城公司的部分股权变更到方正东亚公司名下，方正东亚公司又在武汉金融资产交易所发布股权转让公告，对其名下的部分缤购城公司股权进行转让。因此，国通信托公司明股实债的主张，本院不予支持。鉴于双方对于借款本金数额存在较大争议，故公证机关不宜对FBTC-2013-05-248-21号《借款合同》赋予强制执行效力。国通信托公司认为涉增资款部分缤购城公司已返还，其申请执行的是后四期借款，根据《最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》，可以分割执行。因其提供的《还款流水记录》仅能证明与缤购城公司往来款情况，并不能证明缤购城公司的还款对应的是哪一期借款，因此，该理由不能成立，本院不予支持。综上，复议申请人缤购城公司的复议理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01执异899号执行裁定；二、对湖北省武汉市长江公证处（2017）鄂长江内证字第2664号公证书不予执行。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨源俊审 判 员 施峰峰审 判 员 杨斌崇二〇一八年五月三日法官助理 刘春艳书 记 员 汪学博