山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终728号上诉人（原审原告）：日照厚德装卸有限公司，住所地山东省日照市五莲县潮河镇孔家沟村，统一社会信用代码91371121783467618D。法定代表人：郑斌全，经理。委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘相鑫，男，1993年1月25日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：宋百海，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人日照厚德装卸有限公司（以下简称厚德装卸公司）与被上诉人刘相鑫劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2016）鲁1191民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日照厚德装卸公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不支付被上诉人2015年加班费39844.62元。事实和理由：上诉人在仲裁及一审开庭审理过程中均提供了被上诉人的工资表及考勤表，其中考勤表可以准确证明被上诉人在工作过程中并不存在加班的事实。被上诉人在仲裁及一审庭审过程中提供的值班记录簿系被上诉人等人伪造且来源不明，上诉人并无相关的值班记录簿。被上诉人提供的考勤表没有上诉人主管考勤人员的签名，来源不明，与上诉人提供的真实的考勤表不一致，不应作为有效证据采信。一审法院依据被上诉人提供的值班记录簿、考勤表判令上诉人支付2015年加班费没有事实和法律依据。刘相鑫辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对厚德装卸公司提交的劳动合同、仲裁裁决书等证据，刘相鑫无异议，一审法院予以确认并在案佐证。对刘相鑫提交的日照银行账户历史明细查询，厚德装卸公司无异议，一审法院予以确认并在案佐证。厚德装卸公司为证实其主张，提交了如下证据：1.2015年1月-12月工资表打印件一宗，加盖厚德装卸公司公章，表格右下方有“田宁”签字，证明刘相鑫的工资收入。主要内容：载明2015年1月-12月员工的工资构成及数额。1月的工资构成包括“出勤”、“基本工资”、“件（考评）工”、“设备奖”、“安全奖”、“满勤奖”、“补贴”、“扣款”、“夜班补助”、“工龄”和“实发工资”等；2-12月的工资构成包括“基本工资标准”、“基本工资”、“设备奖”、“安全奖”、“扣款”、“工龄”和“实发工资”等。其中刘相鑫对应栏1月“基本工资”记载为1700元；2-12月中“基本工资标准”记载为2月2600元、3-9月2700元、10-12月2100元，“基本工资”分别记载为2135.71元、1477.42元、1980元、2090.32元、2160元、2090.32元、2090.32元、2070元、1625.81元、1610元、1625.81元；“工龄工资”刘相鑫对应栏1、2月为空白，3-8月记载为200元，9-12月记载为100元。刘相鑫对该证据的真实性有异议，辩称系厚德装卸公司为应付仲裁而伪造。2.2015年1月-12月考勤表手写件原件一份，考勤表下部有“丁伟”签名，证明刘相鑫无加班事实。主要内容：其中刘相鑫的出勤天数分别记载为1月23天、2月20天、3月出勤24天、4月21天、5月23天、6月23天、7月23天、8月23天、9月22天、10月24天、11月23天、12月24天。刘相鑫对该证据的真实性有异议，辩称系厚德装卸公司伪造。对厚德装卸公司提交的上述证据，一审法院认证如下：对证据1工资表，系打印件，厚德装卸公司未提供其他证据佐证其真实性，不予采信；对证据2考勤表，系手写件，厚德装卸公司未提供其他证据佐证其真实性，不予采信。刘相鑫为证实其主张，提交如下证据：1.厚德装卸公司2015年12月25日出具的工作证明复印件一份，原件在仲裁卷中，载明“兹证明刘相鑫系我单位正式员工，身份证号码为：，担任挖机副班长职务，自2014年2月进入我公司并工作至今，月收入3400元。特此证明”，厚德装卸公司在证明下方盖章。厚德装卸公司对该证明的真实性无异议，辩称系为配合刘相鑫办理商品房贷款而出具。2.值班记录簿复印件三本，证明厚德装卸公司处实行十二小时工作制。刘相鑫主张该证据来源于厚德装卸公司值班室，原件在仲裁卷中。主要内容：值班记录簿每页载明的“单位名称”为“厚德”，“带班负责”为“费日斌”，时间均为“19时至7时共12时”或“7时至19时共12时”，个别时间记载为“7时至7时共24时”。其中封面载明“装、挖公司2014.2”的值班记录簿中每页值班记录载明的“值班科室”为“ZW”，“值班日期”为2014年2月2日至3月16日期间的部分日期，“当班记事”中均无工作人员出勤情况的记录；封面载明“机械二队半挂计数专用2015.6.14”的值班记录簿中每页值班记录载明的“值班科室”为“机械二队”，“值班日期”为2015年6月14日至8月15日期间的部分日期，“当班记事”中有刘相鑫等工作人员的出勤及工作量记载；封面载明“解放拖盘计数本2015.10.1”的值班记录簿中每页值班记录载明的“值班科室”为“ZW”，“值班日期”为2015年10月1日至12月15日期间的部分日期，“当班记事”中有刘相鑫等工作人员的出勤及工作量记载。厚德装卸公司对该证据的真实性有异议，辩称厚德装卸公司无相关的值班记录本，没有证据证明该证据与厚德装卸公司有关。3．2015年1月至12月考勤表复印件一宗，记载刘相鑫所在班组工作人员的出勤情况，证明刘相鑫的加班情况，刘相鑫主张该证据来源于厚德装卸公司值班室，原件在董献岭仲裁卷中。厚德装卸公司对该证据的真实性有异议，辩称没有主管考勤人员的签名。4.工资表电子版拍摄件的打印件一宗，证明刘相鑫的收入水平。主要内容：载明工资构成及数额，其中工资构成包括“基本工资标准”、“基本工资”、“件（考评）工”、“设备奖”、“安全奖”、“满勤奖”、“补贴”、“扣款”、“夜班补助”“工龄”、“实发工资”等。厚德装卸公司对该证据的真实性有异议，辩称来源不明。5.田文磊日照银行账户2014年10月1日至2016年1月4日历史明细查询复印件一份，载明厚德装卸公司于2015年2月、4月、8月、9月向该账户付款，证明厚德装卸公司在该期间向刘相鑫发放的部分工资数额。厚德装卸公司对该证据的真实性无异议，辩称与本案无关联性。对刘相鑫提交的上述证据，一审法院认证如下：对工作证明的真实性，厚德装卸公司无异议，予以确认并在案佐证；对值班记录簿和考勤表，能够相互印证，予以确认并在案佐证，对厚德装卸公司无证据支持的否定性抗辩，不予采纳；对工资表电子版拍摄件的打印件，厚德装卸公司有异议，刘相鑫未提供其他证据佐证其真实性，不予采信；对田文磊的银行交易历史明细查询，厚德装卸公司对其与本案的关联性有异议，刘相鑫未提供其他证据佐证，对该证据，不予采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年2月，刘相鑫到厚德装卸公司从事挖掘机驾驶员工作。2014年3月12日，厚德装卸公司、刘相鑫双方签订劳动合同，约定劳动合同期限为2014年1月1日至2017年12月31日，其中第十条约定：“按本劳动合同约定乙方的工作岗位（工种），甲方（厚德装卸公司）支付乙方（刘相鑫）的工资标准为1700元/月。绩效工资（奖金和加班费）根据乙方实际劳动贡献确定”，第十一条约定：“甲方（厚德装卸公司）每月20日前以货币或转账形式足额支付乙方（刘相鑫）前一个月的工资。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付”。2015年12月25日，厚德装卸公司为刘相鑫出具工作证明一份。2016年1月5日，刘相鑫通过日照市阳光公证处向厚德装卸公司公证送达解除劳动合同通知书。2015年1月-12月，厚德装卸公司每月向刘相鑫日照银行账户发放工资的数额分别为2869.95、3370.54、3343.88、3205.69、2678.33、3475.65、3460.42、3421.35、3158.15、3301.7、2999.34、3243.58。2016年2月2日，刘相鑫以厚德装卸公司拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险费为由向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求厚德装卸公司支付经济补偿金17394元、失业金5700元、加班费91839元。该委员会于同年8月29日做出日开劳人仲案字[2016]第21号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2016年1月5日解除劳动关系；二、厚德装卸公司支付刘相鑫2014年加班费31205元；三、厚德装卸公司支付刘相鑫2015年加班费60634元；四、厚德装卸公司支付刘相鑫失业金损失2700元；五、驳回刘相鑫的其他仲裁请求。厚德装卸公司不服诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘相鑫主张2014年每日延长工作时间4小时，应提供证据证实加班事实的存在，其提供的2014年2月值班记录簿，无具体人员的工作时间及出勤情况的记载，亦未提供其他证据证明厚德装卸公司掌握加班事实存在的证据，故对厚德装卸公司厚德装卸公司要求不支付2014年加班费31205元的诉讼请求，一审法院予以支持。对2015年的加班费。刘相鑫提交的值班记录表和考勤表能够互相印证，可以证实2015年6月、7月、8月、10月、11月厚德装卸公司处实行12小时工作制，白班时间为7时至19时，夜班时间为19时至次日7时，每周五倒班。厚德装卸公司未提供证据证实该年度其他月份的工时制，刘相鑫主张厚德装卸公司处该年度实行12小时工作制，一审法院予以支持。刘相鑫自认白班中午12点至13点休息，夜班无休息时间，厚德装卸公司未提供相反的证据，一审法院予以确认，并认定其上班期间每天的平均工作时间为11.5小时。根据双方签订的劳动合同约定，厚德装卸公司当月工资下月发，综合厚德装卸公司的自认和刘相鑫提交的银行交易明细，一审法院认定刘相鑫2015年1-12月的工资分别为3370.54、3343.88、3205.69、2678.33、3475.65、3460.42、3421.35、3158.15、3301.7、2999.34、3243.58、3326.77元。刘相鑫主张其提交的田文磊的银行交易记录中厚德装卸公司的打款亦为其相应月份的工资，未举证证实，一审法院不予支持。厚德装卸公司主张已将刘相鑫的加班费以绩效工资的形式全部发放，未举证证明，一审法院不予支持。2015年1月-3月、5月-12月，厚德装卸公司每月向刘相鑫发放的工资均高于2700元，刘相鑫要求按照月工资2700元标准计算加班费，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定，应予以准许，刘相鑫的2015年2月-12月的日工资计算为2700元÷21.75天≈124元，小时工资计算为2700元÷21.75天÷8小时=15.52元。2015年4月厚德装卸公司向刘相鑫发放工资2678.33元，对刘相鑫要求按照月工资2700元标准计算加班费的主张，不予支持，刘相鑫2015年4月的日工资计算为2678.33元÷21.75天=123.14元，小时工资计算为2181.93元÷21.75天÷8小时=15.39元。刘相鑫要求按照日工资标准计算法定节假日和休息日的加班工资，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，对刘相鑫2015年的加班费计算如下：2015年1月刘相鑫的考勤记载为：28日休假，其余30天全部出勤。其中1日为法定节假日，加班费计算为124元×3=372元；该月有休息日9天，刘相鑫休假1天认定为补休，加班8天，其加班费计算为124元/天×8天×2=1984元；工作日出勤21天，其延长工作时间加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×21天×1.5=1711.08元。故2015年1月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为372元+1984元+1711.08元=4067.08元。2015年2月刘相鑫的考勤记载为：1日（周日）-5日、7日（周六）、8日（周日）记载为空，9日休假，10日、18日、19日、21日（周六）、27日事假，其余15天全部为出勤。本月20日为法定节假日，其加班费计算为124元×3=372元；有休息日8天，刘相鑫出勤4天，考勤记载为空4天刘相鑫未举证证明出勤情况，应认定为补休；工作日出勤14天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×14天×1.5=1140.72元。故2015年2月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为372元+1104.72元=1512.72元。2015年3月刘相鑫的考勤记载为：7日（周六）休假，19日、21日-25日事假，其余24天全部出勤。该月无法定节假日；有休息日9天，刘相鑫休假1天，事假2天（21日、22日），加班6天，其加班费计算为124元/天×6天×2=1488元；工作日出勤18天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×18天×1.5=1466.64元。故2015年3月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为1488元+1466.64元=2954.64元。2015年4月刘相鑫的考勤记载为：7日休假，8日、20日、23日事假，9日-11日（周日）、14日、15日放假，其余21天全部出勤。本月5日为法定节假日，其加班费计算为123.14元×3=369.42元；有休息日8天，刘相鑫休假1天、放假5天均认定为补休，即休息日加班2天，其加班费计算为123.14元/天×2天×2=492.56元；工作日出勤18天，其加班费计算为15.39元/小时×3.5小时/天×18天×1.5=454.36元。故2015年4月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为369.42元+492.56元+1454.36元=2316.34元。2015年5月刘相鑫的考勤记载为：7日休假，8日、9日（周六）事假，其余28天全部出勤。该月1日为法定节假日，其加班费计算为124元×3=372元；休息日10天，刘相鑫事假1天，休假1天认定为补休，即加班8天，其加班费计算为124元/天×8天×2=1984元；工作日19天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×19天×1.5=1548.12元。故2015年5月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为372元+1984元+1548.12元=3904.12元。2015年6月刘相鑫的考勤记载为：22日、23日放假，其余28天全部出勤。该月20日为法定节假日，其加班费计算为124元×3=372元；休息日有8天，刘相鑫放假2天认定为补休，即加班6天，其加班费计算为124元/天×6天×2=1488元；工作日21天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×21天×1.5=1711.08元。故2015年6月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为372元+1488元+1711.08元=3571.08元。2015年7月刘相鑫的考勤记载为：2日休假，其余30天全部出勤。该月无法定节假日；有休息日8天，刘相鑫休假1天认定为补休，即加班7天，其加班费计算为124元/天×7天×2=1736元；工作日出勤23天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×23天×1.5=1874.04元。故2015年7月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为1736元+1874.04元=3610.04元。2015年8月刘相鑫的考勤记载为：2日放假，13日休假、29日事假，其余28天全部出勤。该月无法定节假日；有休息日10天，刘相鑫放假1天、休假1天均认定为补休，即休息日出勤8天，其加班费计算为124元/天×8天×2=1984元；工作日出勤20天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×20天×1.5=1629.6元。故2015年8月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为1984元+1629.6元=3613.6元。2015年9月刘相鑫的考勤记载为：16日休假，17日、25日事假，其余27天全部出勤。该月27日为法定节假日，其加班费计算为124元×3=372元；共有休息日8天，刘相鑫休假1天，即休息日加班7天，其加班费计算为124元/天×7天×2=1736元；工作日出勤19天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×19天×1.5=1548.12元。故2015年9月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为372元+1736元+1548.12元=3656.12元。2015年10月刘相鑫的考勤记载为：6日、8日放假，18日（周日）休假，其余28天全部出勤。该月1-3日为法定节假日，其加班费计算为124元/天×3天×3=1116元；休息日9天，刘相鑫休假1天，放假2天认定为补休，即加班6天，其加班费计算为124元/天×6天×2=1488元；工作日出勤19天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×19天×1.5=1548.12元。故2015年10月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为1116元+1488元+1548.12元=4152.12元。2015年11月刘相鑫的考勤记载为：6日、24日放假，17日事假，30日休假，其余26天全部出勤。该月无法定节假日；有休息日9天，刘相鑫放假2天、休假1天均认定为补休，休息日加班6天，其加班费计算为124元/天×6天×2=1488元；工作日出勤20天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×20天×1.5=1629.6元。故2015年11月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为1240元+1711.08元=3117.6元。2015年12月刘相鑫的考勤记载为：3日、7日、17日事假共3天，29日-31日共3天无记录，其余25天全部出勤。该月无法定节假日；有休息日8天，其加班费计算为124元/天×8天×2=1984元；工作日出勤17天，其加班费计算为15.52元/小时×3.5小时/天×17天×1.5=1385.16元。故2015年12月厚德装卸公司应当支付给刘相鑫的加班费计算为1984元+1385.16元=3369.16元。故厚德装卸公司应当支付刘相鑫2015年加班费共计4067.08元+1512.72元+2954.64元+2316.34元+3904.12元+3571.08元+3610.04元+3613.6元+3656.12元+4152.12元+3117.6元+3369.16元=39844.62元。综上所述，厚德装卸公司应支付刘相鑫2015加班费39844.62元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：厚德装卸公司不支付刘相鑫2014年加班费31205元；厚德装卸公司于判决生效之日起十日内支付刘相鑫2015年加班费39844.62元；驳回厚德装卸公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由厚德装卸公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：一审庭审过程中，在调查刘相鑫所在岗位考勤情况时刘相鑫陈述，考勤由装挖班的班长费日斌负责并填写考勤表，其在辞职前一天从单位值班室将考勤表及值班记录本带走，考勤表及值班记录本原件在董献岭一案仲裁卷内。刘相鑫提供的值班记录本“带班负责”表格栏内填写名字为“费日斌”，考勤表中有“费日斌”的名字。厚德装卸公司提供的考勤表中亦有部分带有“费日斌”的名字。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”刘相鑫为证明其存在加班事实，提供了考勤表原件及值班记录表原件，刘相鑫对证据的形成和来源作出了合理说明。厚德装卸公司对上述证据不予认可，亦提供了一份考勤表，厚德装卸公司提供的考勤表无被考勤人员的签名，亦无其他证据予以佐证，无法确认其真实性，不能推翻刘相鑫提供的考勤表。厚德装卸公司作为用人单位，对于职工是否存在加班事实有更便利的条件提供证据，但其未能提供充分有效的证据推翻刘相鑫提供的考勤表及值班记录表，应承担举证不能的不利后果，一审法院依据刘相鑫提供的考勤表及值班记录表认定刘相鑫加班的事实并无不当。综上，厚德装卸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照厚德装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  李 红审判员  刘玉玉二〇一八年五月二十一日书记员  梁 虹