广西壮族自治区来宾市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂13行终24号 上诉人（原审被告）来宾市城市管理综合执法局，住所地来宾市人民路**。 法定代表人张桂廷，该局主管全面工作副局长。 行政机关负责人欧阳建平，该局副局长。 委托代理人张祖能，广西恒聚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)莫吉山，男，1958年9月2日生，壮族，农民，住来宾市兴宾区。 委托代理人莫会导，广西皓辰律师事务所律师。 原审被告来宾市人民政府，住所地来宾市人民路**。 法定代表人雷应敏，该市市长。 行政机关负责人刘德祥,该市副市长。 委托代理人韦冠凡，来宾市人民政府法制办干部。 委托代理人张祖初，来宾市人民政府法制办科长。 上诉人来宾市城市管理综合执法局与被上诉人莫吉山、原审被告来宾市人民政府行政强制拆除违法建设决定纠纷一案，来宾市兴宾区人民法院于2016年8月10日作出（2016）桂1302行初35号行政判决，原审原告莫吉山不服向本院提起上诉，本院经审理后于2016年10月27日作出（2016）桂13行终50号行政裁定，撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302行初35号行政判决,并发回来宾市兴宾区人民法院重审。来宾市兴宾区人民法院重新审理后作出（2016）桂1302行初81号行政判决，上诉人来宾市城市管理综合执法局不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案，并本院依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭审理了本案,上诉人来宾市城市管理综合执法局行政机关负责人欧阳建平、委托代理人张祖能，被上诉人莫吉山及其委托代理人莫会导，原审被告来宾市人民政府行政机关负责人刘德祥、委托代理人韦冠凡、张祖初到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2007年4月，原告莫吉山未取得建设工程规划许可证的情况下，在来宾市兴宾区桥巩乡大正村（来宾市职教中心建设用地项目范围）分别建了砖混结构1间两层楼房，建筑面积220平方米。被告来宾市城市管理综合执法局经调查核实后，认为原告建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，于2013年11月26日作出来综执[2013]1000180号行政处罚决定书，决定限原告于2013年11月29日前自行拆除建（构）筑物，并告知申请行政复议和提起行政诉讼的权利和法定期限。被告来宾市城市管理综合执法局于2013年11月26日向原告送达来综执[2013]1000180号行政处罚决定书，原告收到该行政处罚决定书后，没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，该行政处罚决定书于2014年2月27日已经发生法律效力。2013年12月2日，来宾市城市管理综合执法局向原告送达来综执强催（行）字[2013]第1000016号《行政决定催告书》，催告原告履行行政处罚决定书所确定的义务，原告不予履行自行拆除建筑物义务。2015年11月11日，来宾市城市管理综合执行局向原告发出责令限期自行拆除违法建设公告，逾期后，原告仍未履行义务。2015年12月1日，来宾市城市管理综合执法局作出来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定书，认为原告未取得建设工程规划许可证，于2007年4月在来宾市兴宾区桥巩乡大正村职教中心项目建设砖混结构房屋1间两层（总建筑面积约220平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属违法建设行为，该局已于2013年11月26日向原告发出了《来宾市城市综合执法局行政处罚决定书》（来综执决字[2013]第1000180号），并于2013年12月2日送达了《行政决定催告书》（来综执强催（行）字[2013]第1000016号），原告拒不自行拆除违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，决定于2015年12月2日之前依法对原告在来宾市兴宾区桥巩乡大正村职教中心项目砖混结构房屋1间两层（总建筑面积约220平方米）的违法建筑实施强制拆除，并告知申请行政复议和提起行政诉讼的权利和法定期限。原告不服来宾市城市管理综合执法局作出来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定，向来宾市人民政府提出行政复议申请，来宾市人民政府于2016年3月24日作出来政复决字[2016]12号行政复议决定书,维持来宾市城市管理综合执法局作出的来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定书，原告不服，向本院提起行政诉讼，请求法院判决撤销被告来宾市城市管理综合执法局作出的行政处罚决定（来综执决字[2013]第1000180号）、强制拆除违法建设决定（来综执强拆[2015]第2-0218号）及被告来宾市人民政府行政复议决定（来政复决字[2016]12号）。另查明，原告涉案的房屋属于桂政函[2009]98号文件中划定的来宾市城市规划区范围。广西壮族自治区人民政府于2012年9月3日作出桂政土批函[2012]1034号文件批复同意来宾市人民政府征收兴宾区桥巩乡葵花村民委大正村的集体土地27.5975公顷（含农村宅基地0.3505公顷），来宾市人民政府于2012年10月16日作出来政公[2012]22号征收土地方案公告。 原审法院经审理认为，被告来宾市城市管理综合执法局对原告作出来综执[2013]1000180号行政处罚决定，原告在收到该行政处罚决定后，没有在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，应当视为其放弃自己的权利，该行政处罚决定已经于2014年2月27日发生法律效力，在此事实情况下，原告请求撤销该行政处罚决定，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。同时，被告来宾市城市管理综合执法局在其作出的来综执[2013]1000180号行政处罚决定已经发生法律效力的情况下再次对原告作出[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定，该强制拆除违法建设决定与行政处罚决定认定的基本事实和处理依据及结果基本一致，都明确告知当事人申请行政复议和提起行政诉讼的权利和法定期限，属于对同一事实作出两次相同的处理，违反了一事不能重复处理的行政处罚原则，该行政行为程序违法，依法应当予以撤销。被告来宾市人民政府作出维持来宾市城市管理综合执法局作出[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定的行政复议决定不当，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：一、撤销被告来宾市城市管理综合执法局2015年12月1日作出的来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定书；二、撤销被告来宾市人民政府2016年3月24日作出的来复决字[2016]12号行政复议决定书；三、驳回原告的其他诉讼请求。 上诉人来宾市城市管理综合执法局不服一审判决，提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定，来宾市城市管理综合执法局在《来宾市城市管理综合执法局行政处罚决定书》已经发生法律效力的情况下再次对原告作出《来宾市城市管理综合执法局强制拆除违法建设决定书》，该强拆违法建设决定与行政处罚决定认定的基本事实和处理依据及结果基本一致，明确告知行政复议和行政诉讼权利期限，属对同一事实作出两次相同的处理，违反一事不能重复处理的行政处罚原则，程序违法，应予撤销。该判决事实错误：1、强拆违法建设决定属《中华人民共和国行政强制法》规定的行政机关强制执行程序范畴。《中华人民共和国行政强制法》明确规定，强制执行前应依法履行事先催告履行义务、充分听取当事人的意见、作出强制执行决定等执法程序，作出强拆违法建设决定属执法程序中的一个内容。该法第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。根据该法第三十七条规定，上诉人来宾市城市管理综合执法局作出强拆违法建设决定属执法程序范畴。2、强拆违法建设决定不属《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚范畴。行政处罚是指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为给予行政处罚。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织依法强制履行义务的行为。作出强拆违法建设决定属行政强制执行前的行政执法机关应当履行的法定程序，不是对违法当事人的行政处理，不属《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚范畴。3、强拆违法建设决定与行政处罚决定两者适用法律调整不同。前者适用《中华人民共和国行政强制法》调整，后者适用《中华人民共和国行政处罚法》调整，因此，不能把强拆违法建设决定同于行政处罚决定，不能把强拆违法建设决定套用于行政处罚决定的“一事不能重复处理的行政处罚原则”。即强拆违法建设决定与行政处罚决定认定的基本事实可以基本一致，但是处理依据和处理结果有相同，也有不同的，强拆违法建设决定增加适用了《中华人民共和国行政强制法》作为依据，处理结果明确了强制执行时限。二、一审判决基于认定事实的错误，进而适用法律错误，作出错误的判决。三、来宾市城市管理综合执法局作出的《来宾市城市管理综合执法局强制拆除违法建设决定书》于法有据。1、行政执法主体适格。2、涉案房屋属违法建(构)筑物。3、具体行政行为程序合法。4、具体行政行为适用法律正确。四、来宾市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。综上，一审判决认定事实错误，进而适用法律错误，作出错误的判决，上诉人来宾市城市管理综合执法局作出的《来宾市城市管理综合执法局强制拆除违法建设决定书》以及来宾市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。请求二审人民法院撤销来宾市兴宾区人民法院作出的(2016)桂1302行初81号《行政判决书》；维持来宾市城市管理综合执法局作出的来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定书和来宾市人民政府作出的来政复决字[2016]12号行政复议决定书。 被上诉人莫吉山答辩称：一、来宾市城市管理综合执法局作出2013年处罚决定以及2016年的强拆决定，都是违法行为，应当予以撤销。一审法院作出撤销来宾市城市管理综合执法局作出的来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定书和来宾市人民政府作出的来政复决字[2016]12号行政复议决定书合法，请求二审法院依法作出公正判决。 原审被告来宾市人民政府答辩称：1、上诉人来宾市城市管理综合执法局的上诉理由充分成立。原审被告同意上诉人提出的上诉意见，本案被上诉人莫吉山未取得建设工程规划许可证建设房屋，其行为违反法律规定，依法应当拆除。来宾市城市管理综合执法局依法作出行政处罚后，莫吉山在规定期限内不履行义务，来宾市城市管理综合执法局进行了催告，包括告知莫吉山依法享有的陈述权和申辩权，经催告莫吉山逾期仍不履行义务且无正当理由，来宾市城市管理综合执法局作出《强拆违法建设决定书》符合法律规定，依法应予维持。2、来政复决字[2O16]12号行政复议决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。莫吉山建设的房屋位于来宾市兴宾区桥巩乡大正村(市职教中心建设用地项目范围)，为砖混结构两层楼房，总建筑面积约220平方米。莫吉山未取得建房规划审批手续即建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。来宾市城市管理综合执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定作出《来宾市城市管理综合执法局行政处罚决定书》，限期莫吉山自行拆除违法建(构)筑物。一审判决适用法律错误。恳请二审法院依法撤销一审判决，维持来宾市城市管理综合执法局作出的强制拆除违法建设决定书和来宾市人民政府作出的行政复议决定书。 经审理查明，原审判决查明事实中除“在来宾市兴宾区桥巩乡大正村（来宾市职教中心建设用地项目范围）建了砖混结构1间两层楼房”有误之外，其余事实清楚，证据充分,合法有效，本院予以认定。 另查明，2007年4月，被上诉人莫吉山未经批准擅自在来宾市兴宾区桥巩乡大正村集体土地上建设砖混结构1间两层楼房，建筑面积220平方米；2012年6月，来宾市人民政府作出《关于同意将国有建设用地划拨给来宾市教育投资有限责任公司建设来宾市职业教育中心的批复》，涉案房屋在该用地范围内；2013年12月，来宾市教育投资有限责任公司已取得来宾市职业教育中心建设项目土地使用证；2018年3月27日,上诉人来宾市城市管理综合执法局对被上诉人莫吉山在来宾市兴宾区桥巩乡大正村建设1间2层楼房、建筑面积220平方米进行强制拆除，已全部拆除。 综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为： 1、原审法院作出的（2016）桂1302行初81号行政判决，认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法？ 2、上诉人来宾市城市管理综合执法局作出的来综执[2013]1000180号行政处罚决定、来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定，被告来宾市人民政府作出的来政复决字[2016]12号行政复议决定，事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法？ 本院认为，上诉人来宾市城市管理综合执法局、原审被告来宾市人民政府依法享有本案被诉行政行为的法定职权。农村村民在村庄建设住宅，依法应当符合乡（镇）土地利用总体规划，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。本案被上诉人莫吉山于2007年4月未经批准擅自在村集体土地上建设房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第二、三款、七十七条第一款、第八十三条的规定，上诉人来宾市城市管理综合执法局确认该房屋属违法建筑物，定性准确。《中华人民共和国城乡规划法》于2007年10月28日由全国人民代表大会常务委员会通过，于2008年1月1日起施行。上诉人来宾市城市管理综合执法局在行政执法过程中于2013年11月26日作出来综执（2013）1000180号行政处罚决定书，认定被上诉人莫吉山是在2007年4月建成房屋，并适用《中华人民共和国城乡规划法》对本法实施前的建房行为对被上诉人进行处罚，属适用法律错误。上诉人来宾市城市管理综合执法局作出来综执（2013）1000180号行政处罚决定书后，鉴于被上诉人莫吉山不履行行政处罚决定所确定的义务，上诉人来宾市城市管理综合执法局在该行政处罚决定事实的基础上，仍然适用《中华人民共和国城乡规划法》作出来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定书，原审被告来宾市人民政府作出来政复决字[2016]12号行政复议决定,维持来宾市城市管理综合执法局作出的来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定书，均存在适用法律错误。由于涉案房屋已纳入来宾市职教中心建设用地项目范围，来宾市教育投资有限责任公司2013年12月已取得来宾市职教中心项目土地使用证，来宾市城市管理综合执法局已对莫吉山的违法房屋进行了全部拆除，撤销来宾市城市管理综合执法局来综执[2013]第1000180号行政处罚决定、来宾市城市管理综合执法局来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定、来宾市人民政府来政复决字（2016）12号行政复议决定会给社会公共利益造成重大损害，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，应确认上述行政行为违法，但不撤销行政行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十六条的规定，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，上诉人来宾市城市管理综合执法局对被上诉人不履行行政处罚决定，作出来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定，不属于重复处理的行政处罚。原审法院认定上诉人来宾市城市管理综合执法局作出强制拆除违法建设决定违反了一事不能重复处理的行政处罚原则，属适用法律错误，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302行初81号行政判决； 二、确认来宾市城市管理综合执法局来综执[2013]1000180号行政处罚决定、来宾市城市管理综合执法局来综执强拆[2015]第2-0218号强制拆除违法建设决定、来宾市人民政府来政复决字（2016）12号行政复议决定违法。 二审案件受理费50元，由上诉人来宾市城市管理综合执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕志雄 审判员  罗 旭 审判员  韦柳林 二〇一八年五月七日 书记员  韦淑玲 书记员  韦郑敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国城乡规划法》 （2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国港口法〉等七部法律的决定》修正） 第七十条本法自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。 《中华人民共和国土地管理法》 第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 第七十七条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。 第八十三条依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。