贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔03民终1758号上诉人（原审原告）：中建四局第三建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市北京路57号。法定代表人：李民，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈静，该公司员工。委托诉讼代理人：郑勇，贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市新明房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市苟家井客运站。法定代表人：王新明，该公司总经理。原审第三人：白洁，女，1956年3月19日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区，原审第三人：代汝明，男，1955年6月21日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区，上诉人中建四局第三建筑工程有限公司（以下简称四局三公司）因与被上诉人遵义市新明房地产开发有限责任公司（以下简称新明公司）、原审第三人白洁、代汝明房屋拆迁安置补偿纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。四局三公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人在一审的诉讼请求。事实及理由：2000年6月12日，上诉人与新明公司签订《联合进行旧房改建开发协议》约定，上诉人利用其公司位于遵义市红花岗区××路××栋老式职工住宅楼及拥有的周边空地的合法土地使用权，由新明公司提供建设资金，对该宗土地进行联合开发。2008年1月11日，上诉人与被上诉人签订《关于建工路联合开发房有关问题的补充协议》，约定上诉人分得联合开发的门面中的5#、6#、7#、9#、10#、13#、15#、16#门面房。其中9#、10#号门面因被白洁、代汝明侵占而无法实现交付。本案产生的所有过程均无政府部门参与，均由上诉人与新明公司共同协商完成，一审判决确定本案案由为拆迁安置补偿纠纷错误，本案案由应为确认联合开发房屋合同有效的物权确权纠纷。上诉人虽未对施工过程进行直接的管理，但建房所需原始资料（土地）是上诉人的，且施工过程是在上诉人的参与下共同完成的；作为开发建房扩大面积至2800平方米的利润结果，是由上诉人与被上诉人均等享有的。同时房屋能否得予批准进行修建、房屋能否最终建成，是享受此次开发所获得的结果，对此，上诉人与新明公司都承担着巨大的风险。一审判决认定被上诉人没有共同参加经营、共享利润、共担风险错误。一审法院认定事实错误，致使适用法律错误。被上诉人新明公司未向本院提交书面答辩意见。原审第三人白洁、代汝明未向本院提交书面答辩意见。四局三公司向一审法院起诉请求:1、判决确认四局三公司与新明公司共同开发的位于遵义市红花岗区××路果林公寓××＃、××＃门面归四局三公司所有，同时判令新明公司协助四局三公司办理该门面产权手续；2、判决白洁、代汝明腾空其占用的位于遵义市红花岗区××路果林公寓××＃、××＃门面，并向四局三公司承担该门面自2014年9月2日至腾空之日租金（按每月350元/月计算），约为14700元；3、案件受理费由新明公司承担。一审法院认定事实：四局三公司拥有位于贵州省遵义市××路××栋职工住宅楼。2000年3月9日，新明公司取得位于贵州省遵义市红花岗区建工路开发房地产项目“果林公寓”D栋的建设工程规划许可证，2000年4月19日又取得用地规划许可，所规划的红线范围包括了前述四局三公司所有三栋职工住宅楼地块。2000年6月12日，四局三公司与新明公司签订《联合进行旧房改建开发协议》，约定四局三公司提供前述三栋职工住宅楼及周边空地的合法权属，新明公司负责建设资金，双方联合进行改建开发，新明公司在四局三公司现有住房总面积2200平方米的基础上扩大还房2800平方米，其中底层商业用房双方各占50%，余下面积为住房，协议中还约定了双方其他权利义务。2000年10月10日，遵义市规划局发出遵市规（2000）178号建设用地规划许可证，审核同意准予办理征用划拨土地手续。2001年6月7日，四局三公司取得前述职工住宅楼地块土地使用权，类型为划拨。2004年8月30日，遵义市人民政府作出遵府函[2004]129号文件，批复同意向新明公司出让国有土地使用权，其中就包括了前述职工住宅楼地块，并载明依法注销该地块原土地使用者持有的土地使用证。2005年6月5日，遵义市国土资源管理局与新明公司签订国有土地使用权出让合同，同日还发出遵市[2005]建批字第06号建设用地批准书。其后，新明公司还取得建筑工程施工许可。取得前述许可后新明公司即开始进行开发建设，在即将完工还未向四局三公司履行交付时，被白洁、代汝明占有其中9#、10#并使用至今，形成本案诉讼。一审法院认为,本案的性质是房屋拆迁安置补偿纠纷还是合资、合作开发房地产合同纠纷是本案争议所在。四局三公司与新明公司签订的《联合进行旧房改建开发协议》，其中并没有共同投资，共享利润、共担风险的有关约定，且四局三公司针对前述协议所提供的土地使用权的类型为划拨土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，四局三公司并没有提供土地使用权及资金，故一审法院认定双方并非合作开发房地产合同关系，而系拆迁安置补偿合同关系。根据以上认定，则该房地产项目的开发建设主体仅为新明公司，在新明公司没有向四局三公司交付房屋或办理所有权转移登记前，四局三公司对争议房屋不享有所有权，因此，对于四局三公司要求确认位于遵义市红花岗区××路果林公寓××＃、××＃门面归其所有并协助过户的诉讼请求一审法院不予支持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，四局三公司的主张证据不足，一审法院不予支持。新明公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案缺席判决。综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回中建四局第三建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2325元，由中建四局第三建筑工程有限公司承担。本案在二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明，2000年6月12日，四局三公司与新明公司签订《联合进行旧房改建开发协议》中第六条约定在周转房未完成之前，该三栋房57户住户凡需周转的住户，由乙方（新明公司）每户发搬家费贰佰元和按周转月数每户发周转过渡费用200-220元，由住户自行解决周转费。本院查明的其余事实，与原审认定无异。本院认为，本案争议的焦点为四局三公司与新明公司于2000年6月12日签订的《联合进行旧房改建开发协议》的效力及性质。本案中，双方当事人于2000年6月12日签订协议，而四局三公司于2001年取得涉案土地的使用权，类型为划拨。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”以及第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，新明公司已经与土地管理部门办理了土地出让手续并交纳了土地出让金，应视为已经批准，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。关于该协议的性质问题，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，共同投资、共享利润、共担风险是合资、合作开发房地产合同的一项重要法律特征。本案中，虽然双方签订的协议名为“联合进行旧房改建开发协议”，但双方当事人在协议中约定四局三公司仅提供土地使用权和涉及房屋的合法产权，新明公司则负责整个项目的开发施工及建设手续和相关费用。由此，四局三公司在整个项目中并未承担与项目建设开发相应的相关开发和经营风险，故双方所签协议不属于合作开发房地产合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”的规定，双方在协议中约定新明公司应按合同约定的面积向四局三公司偿还相应性质的房屋并且承担涉及住户的搬家费及过渡费用，在2008年1月11日所签《关于建工路联合开发房有关问题补充协议》中还对所还房屋的房号进行了约定，具备拆迁安置补偿协议特征，一审法院认定本案为房屋拆迁安置补偿协议纠纷正确，本院予以确认。故涉案房屋的开发建设主体为新明公司，在新明公司未向四局三公司交付房屋并办理所有权转移登记前，涉案房屋的物权未发生变动，一审法院判决驳回四局三公司请求确认涉案房屋归其所有并协助过户的诉讼请求并无不当。综上，四局三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2325元，由中建四局第三建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐忠显审 判 员  蔡一雷代理审判员  喻 茜二〇一八年五月二日书 记 员  黎雪梅