龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽08民终493号上诉人（原审原告）：刘华平，男，汉族，上杭佳和小额贷款股份有限公司董事长，住龙岩市新罗区。上诉人（原审原告）：张永健，男，汉族，经商，住上杭县。上诉人（原审原告）：黄荣庭，男，汉族，经商，住上杭县。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：罗石金，冯昆远，福建路远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上杭佳和小额贷款股份有限公司，住所地上杭县。法定代表人：刘华平，董事长。委托诉讼代理人：张庆华，福建六韬律师事务所律师。原审第三人：钟元藩，男，畲族，上杭佳和小额贷款股份有限公司监事会主席，住上杭县。委托诉讼代理人：巫颖禄，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。上诉人刘华平、张永健、黄荣庭因与被上诉人上杭佳和小额贷款股份有限公司（下称佳和公司），原审第三人钟元藩公司决议撤销纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘华平、张永健、黄荣庭的委托诉讼代理人冯昆远、被上诉人佳和公司的委托诉讼代理人张庆华、原审第三人钟元藩的委托诉讼代理人巫颖禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘华平、张永健、黄荣庭上诉请求：撤销上杭县人民法院作出的(2017)闽0823民初2487号民事判决书,并依法改判撤销2017年9月30日《佳和公司临时股东大会会议决议》及《佳和公司董事会决议》。事实和理由：原审判决认定2017年9月30日的临时股东大会、董事会的召集、表决程序和内容符合法律法规规定和公司章程规定,属认定事实和适用法律错误。具体如下:一、2017年9月30日《佳和公司临时股东大会会议决议》完全是个别股东为争夺企业管理权,排挤上诉人,通过暗箱操作手段,作出的违反法律法规规定及公司章程规定的行为,损害了公司和他人利益,是无效和依法应予撤销的行为。(一)召集程序不合法。1.钟元藩无权召集、主持临时股东大会。(1)监事会召集和主持临时股东大会的成就条件。根据《公司法》第一百零一条、《公司章程》第二十一条规定,召集股东大会的顺序应为:董事会、监事会、百分之十以上股份股东;主持会议顺序为:董事长、副董事长、半数以上董事推举一名董事、监事会、百分之十以上股份股东。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持。(2)刘华平没有怠于履行职责,钟元藩擅自召集和主持临时股东大会违法。根据《公司法》第一百条及《公司章程》第二十条规定,监事会只有召开临时股东会的提议权,且董事会在两个月内召开即可。而钟元藩为主的监事在刘华平主持董事会期间,且在其提议未满两个月即于2017年6月24日违法召开临时股东大会【(2017)闽0823民初1946号民事判决书已确认】,且未将相关决议送达给上诉人在内的董事,6月30日上诉人等人收到短信后,即对6月24日的佳和公司股东大会会议决议提出异议。刘华平在异议期限内客观上也无法召集临时股东大会,不属于怠于履行职责。(3)刘华平仍在积极履行职责,但遭恶意阻挠。本案没有证据证实刘华平为董事长的董事会存在不履行召集股东大会会议,刘华平至今仍是佳和公司法律意义上的董事长和法定代表人,相反,有证据(即2017年9月18日刘华平代表佳和公司向各位股东、监事会发出的通知及邮政快递单)证实刘华平仍在履行职责;而个别股东为己私利,不惜损害公司及其他股东利益,如(2017)闽0823民初1441号、(2017)闽0823民初1819号案,证实本案是个别股东为争夺企业管理权和一己私利,排挤上诉人,不顾公司利益,恶意阻挠刘华平维护公司正当合法利益。2.通知程序、方式不合法。(1)以突然袭击或暗箱操作方式通知,恶意避开上诉人,不合理、不合法。《公司章程》第六十九条规定,公司召开股东大会、董事会监事会的会议通知以书面方式进行。该条是对召开股东大会、董事会、监事会的通知方式的特别规定。根据《合同法》第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件),本案中报纸公告不属书面通知方式。另外,在互联网信息时代,几乎没人订阅报纸,第三人故意选择以登报的方式,而不发送短信或邮寄方式通知,显然不合情理也不合法,存在恶意避开上诉人(特别说明:上诉人分别于6月30日和9月30日收到所谓的“决议”结果的短信,但“决议”前的通知却不以短信方式通知,故意让上诉人不知晓)。(2)钟元潘未依法通知到上诉人。《公司法》第一百零二条及《公司章程》第二十二条规定,临时股东大会应当于会议召开十五日前将会议召开的时间、地点和审议事项通知各股东,股东大会不得对未通知事项作出决议。上诉人在9月30日召集会议前无从知晓会议的通知及内容,也没有证据显示召集人已向上诉人书面送达通知。(二)表决方式违反法律、法规和公司章程。1.参加人员不合法:福建兴朝阳硅材料股份有限公司（下称兴朝阳公司）及福建省亿鑫建设有限公司（下称亿鑫公司）已不是股东，其无权参加股东会。(1)兴朝阳公司已不是股东,其表决权应由郑振欣行使。根据2013年6月17日,兴朝阳公司、龚招梅与郑振欣、龚锦波签订的《佳和公司股份转让合同》,约定兴朝阳公司将持有的7470万股佳和公司股份全部转让,其中,转给龚锦波1200万股,转给郑振欣6270万股;郑振欣应于2013年6月17日支付1000万元,郑振欣依约履行付款义务,此后兴朝阳公司应将股东权利(特别包括表决权)按股份比例委托给郑振欣行使。(2)亿鑫公司已不是股东,其表决权应由广东启光创业投资发展有限公司（下称启光创业公司）行使。亿鑫公司已将3000万股转让给启光创业公司,有权行使股东权利的不是亿鑫公司。2.表决事项瑕疵:决议事项超过了通知所截明的提案和议程。3.参会股东表决权数不符规定。(1)参加所谓临时股东大会的股东所持佳和公司股份比例未超过表决权股份总数的50%(1263万股/30000万股)。(2)根据《公司法》第一百零三条及《公司章程》第二十三条、第二十五条规定,违反资本集中决原则。(三)决议的内容违反公司章程。1.决议无故解除上诉人刘华平、张永健、黄荣庭的董事职务,违反公司章程的规定。(1)《内资企业登记基本情况表》显示,佳和公司董事最后变更备案时间是2016年1月23日。(2)《公司章程》第二十七条规定,董事任期三年,董事任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。因此,上诉人等人于2016年1月23日当选董事任期并未满三年,股东大会不得无故解除其职务。(3)尽管刘华平被列入失信人员名单,但公司章程并没有规定失信人员不得担任董事,况且张永健、黄荣庭均没有失信。2.推荐和选举兰东文等人为董事违反法律的规定。(1)蓝立英任公司监事,而兰东文既是蓝立英的丈夫,又是蓝立英授权委托的代表,推举兰东文任公司董事,实质为蓝立英或兰东文同时兼任董事、监事。违反《公司法》第51条第4款董事、高级管理人员不得兼任监事之规定。(2)《福建省小额贷款公司暂行管理办法》第九条第四款规定:“拟任董事中应有20%及以上的人员从事金融领域工作3年以上。高级管理人员不少于2名,具有履职所需的金融知识、经济专业水平、从业经验及专业技能,具备本科以上学历、从事金融领域工作3年以上,或从事相关经济管理工作5年以上;或大专以上学历,从事金融领域工作8年以上”第二十条规定:“小额贷款公司必须具备材料:…(四)选举董事、监事的决议及拟任董事长、董事、高级管理人员的简历和从业证明、无犯罪记录证明、个人信用报告等相关材料。…”本案中推荐和选举的董事人选均没有提供前述资格条件证明,不符合前述规定。(3)佳和公司自成立以来,董事人选均由各股东推荐,并代表某一股东,而被上诉人及第三人有意隐瞒龚天生、黄晓英的真实身份。据说龚天生系兴朝阳公司的代表,而据最高人民法院网被执行人信息查询，兴朝阳及龚招梅均系失信人员。同理,龚天生无资格担任公司董事,更无资格担任法定代表人,且至今都未提供符合前述规定的资格条件证明。二、2017年9月30日《佳和公司董事会会议决议》违反法律规定及公司章程规定,暗箱操作,恶意损害上诉人合法权益,属无效行为,依法应予撤销。1.2017年9月30日临时股东大会决议因违反《公司法》及相关规定,且程序违法,应予撤销,其选出的“新董事”实际上不具有佳和公司董事身份,无权召开董事会。2.董事成员违法决议,兰东文既是监事(蓝立英)代表,又是董事,违反公司法第五十一条第四款的规定。3.选举的总经理人选亦不符《福建省小额贷款公司暂行管理办法》第九条规定的资格条件。被上诉人佳和公司答辩称：一、2017年9月30日股东大会召集程序合法根据《公司法》第100条、《公司章程》第20条的规定，公司监事会提议召开股东会的，应当在两个月内召开临时股东会。同时，《公司法》第101条、《公司章程》第21条的规定，董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持。因此，监事会有权召集和主持公司临时股东会。根据2017年5月18日公司监事会依法向上诉人刘华平（公司董事会原负责人）送达的《关于召开佳和公司临时股东会的提议》，公司原董事会至迟应当在2017年7月18日召集和主持临时股东会。此外，根据《公司法》第146条的规定，董事“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的，不得履职，公司应当解除其职务，而公开信息显示，上诉人刘华平（公司原董事长）、原副董事长郑振欣均已被列入失信人员名单。因此，公司监事会在公司原董事会未依法依章在规定的时间内召集和主持临时股东会，以及董事长和副董事长均依法不能履职，2017年6月24日的董事会亦未能推选一位召集和主持临时股东会的董事的情况下，可以且应当及时召集和主持公司临时股东会。根据《公司章程》第68条的规定，公司通知可以以公告方式进行，而《公司章程》第72条规定，公司指定闽西日报为刊登公司公告的指定媒体，同时《公司章程》第71条规定，“公司因意外未向某有权得到通知的人送出会议通知或者该人没有收到通知，会议及会议作出的决议并不因此无效。”闽西日报《关于召开佳和公司临时股东大会的通知》显示，公司监事会根据《公司法》《公司章程》的有关规定，提前以书面形式在指定媒体公告了本次会议的时间、地点、目的、议题等有关内容，通知程序完全合法。二、2017年9月30日股东大会表决方式合法。根据《公司章程》和工商登记信息，兴朝阳公司和亿鑫公司在本次会议期间均为公司登记股东。其中，亿鑫公司虽拟将股份转让给启光创业公司，但有关股份转让程序尚未完成之前，亿鑫公司仍具备股东身份，由其参会并表决并无不妥。兴朝阳公司虽与案外人郑振欣签订股权转让协议，但兴朝阳公司主张其因案外人郑振欣拒不完全支付股权转让款，已根据约定发函解除该股权转让协议，且案外人郑振欣在收到解除协议通知后，未对解除通知提出异议，根据《合同法》第96条的规定，应视为该协议已经解除。而且，上诉人主张的股权转让协议，从未提交公司备案，更未进行登记股东变更，甚至还约定股份由兴朝阳公司代持，以兴朝阳公司名义参加股东会。因此，公司监事会认可兴朝阳公司股东身份，并无不妥。退一步而言，假使该二股东表决无效，案涉有关决议，因经参会股东100%通过，效力亦不应受任何影响。闽西日报《关于召开佳和公司临时股东大会的通知》显示，本次召开的临时股东大会的目的为“维护公司和全体股东的合法权益”，议题为“1、重新明确2017年6月24日股东会议决议内容或重新选举和更换公司董事（如需重新选举，根据各位股东酝酿，拟继续推荐张余发、陈发良、钟福金、龚天生、黄晓英、黄福和、兰东文担任公司董事）；2、修改公司章程；3、决定公司经营方针。”而本次股东大会决议事项为：“1、《关于选举张余发、陈发良、钟福金、龚天生、黄晓英、黄福和、兰东文为公司董事的议案》；2、《关于明确6月24日股东会议决议效力和重新选举、修改章程、禁止有关人员行为的议案》；《关于修改公司章程第二十七条的议案》；《关于修改公司章程第十五条的议案》；《关于对新董事会维护公司和全体股东合法权益的议案》”。即，本次表决的有关议案与提议议题和会议目的完全一致。根据《公司法》第103条的规定，股东大会的决议必须经出席会议股东所持表决权过半数或三分之二通过，因此，上诉人主张需按股份总数的过半或三分之二通过，没有法律依据。此外，本案案涉决议，均经出席会议股东所持表决权100%通过，即使是按股份总数计算，亦经股份总数67%通过。三、2017年9月30日股东大会决议内容合法。1、关于解除上诉人职务及相关问题。首先，2016年1月23日董事变更备案，系董事人数减员备案，该备案登记前，公司董事会未重新选举董事，因此，至本次临时股东会召开前，公司原董事会成员的任期均已届满。其次，《公司章程》第二十七条约定股东大会无权解除董事职务，与《公司法》关于股东大会的职权规定冲突，应属无效条款。更何况如前所述，已出现公司原董事长刘华平、原副董事长郑振欣已被列入失信人员名单等不宜继续任董事的情形，因此，股东大会作出解除该二人董事职务的决议亦不属于“无故解除其职务”的情形。再次，《公司法》第146条的规定，董事“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的，不得履职，公司应当解除其职务。公开信息显示，上诉人刘华平、案外人郑振欣均已被列入失信人员名单，其二人不能履职后，董事人数已少于章程规定的人数。因此，本次股东大会重新选举董事有法律和事实依据。2、关于兰东文的董事身份问题《公司法》第51条规定的“董事、高级管理人员不得兼任监事”系指具有董事、高级管理人员身份的人不得同时兼任监事，该兼任指同一人兼任，而新董事兰东文此前并未兼任监事，至于其妻子蓝立英兼任监事，则不为法律所禁止。3、关于董事任职资格问题2017年9月30日所选的董事均符合《公司法》关于董事资格的任职条件，且《福建省小额贷款公司暂行管理办法》系管理性规范，而第九条第四款所规定的董事人员组成条件又特指设立期间，因答辩人非新设小额贷款公司，故有关董事成员变更无需再执行该规定。退一步而言，新任董事中，张余发、陈发良为留任董事，且在答辩人处就职已超过3年，董事结构符合20%董事从事金融领域工作3年以上的条件。4、关于董事代表的问题《公司法》未规定董事必须代表某特定股东，推荐董事股东是否失信亦不影响选定董事的任职资格，因此，上诉人该项主张没有法律依据。四、2017年9月30日董事会决议合法2017年9月30日，公司临时股东会重新选举后，七位新任董事随即召开董事会，依法选举董事长和聘任总经理，并作出维护公司和股东合法权益的决议，程序合法。此外，《福建省小额贷款公司暂行管理办法》系管理性规范，而第九条第四款所规定的高级管理人员组成条件系设立小额贷款公司时应具备的条件，答辩人非新设小额贷款公司，无需再执行该条款。退一步而言，在日后的管理中，答辩人亦会根据实际需要选聘更多符合条件的高级管理人员。综上，答辩人认为，2017年9月30日召开的股东大会和董事会程序、表决方式和内容合法，有利于维护公司和全体股东的合法权益。而上诉人一方面违规主导掏空公司全部财产，另一方面试图通过诉讼程序拖延公司和绝大多数股东对其维权的时间，不应得到法律的保护。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人陈述认为：其同意被上诉人的答辩意见，补充如下：一、上诉人所说的这次股东大会是为了争夺企业管理权的问题，是不存在的，恰恰相反，是被上诉人一方主导违规经营，恶意掏空公司财产后的依法维权会议。二、不同意上诉人所说的闽西日报公告是非书面形式。与书面形式对应的是口头形式，闽西日报将会议有关内容和提议公开发布是典型的书面形式。三、报纸公告除了公司章程的允许，公司监事会因为上诉人这一方不提供股东的通讯资料，无法联系到全部股东，以及部分股东存在股权的争议，也还在诉讼期间。所以只能以公告的方式来进行统一通知。不存在上诉人所说的暗箱操作的行为。四、不同意上诉人所说对2017年6月24日股东会的决议提出异议会导致在客观上不能履职的主张。想不想召集完全是主观问题。刘华平、张永健、黄荣庭向一审法院提出诉讼请求：撤销2017年9月30日《佳和公司临时股东大会会议决议》及《佳和公司董事会决议》。一审法院认定事实：佳和公司由六家企业法人和七名自然人出资30000万元发起设立。2012年3月12日，全体股东制订《佳和公司章程》规定，第十四条和第十五条规定了发起人的姓名或者名称、认购的股份份数、出资方式和出资时间。第二十条、……有下列情形之一的，在两个月内召开临时股东大会：……（五）监事会提议召开时。第二十一条、……董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；……。第二十二条、召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东。第二十三条、股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权，……。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，但股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，……必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第二十七条、公司设董事会，成员九人，由股东选举产生。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。……第二十九条、董事会会议由董事长召集和主持；……。第三十条、……代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会议。……。第三十一条、董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。第四十条监事会行使下列职权：（一）检查公司的财务；……（四）提议召开临时股东会和临时董事会。第六十八条、公司的通知以下列形式发出：……（四）以公告方式进行。第六十九条、公司召开股东大会、董事会、监事会的会议通知以书面方式进行。第七十条、……公司通知以公告方式送出的，自公告刊登之日起第15日后视为所有相关人员已经收到通知。第七十一条、公司因意外未向某有权得到通知的人送出会议通知或者该人没有收到会议通知，会议及会议作出的决议并不因此无效。第七十二条、公司指定闽西日报和龙岩电视台和公司网站为刊登公司公告和其他需要披露信息的媒体。2013年9月22日，公司法定代表人、董事长由赖影英变更为刘华平。至2015年1月15日止，《佳和公司章程》记载股东及其出资情况如下：兴朝阳公司出资7470万元，亿鑫公司出资3000万元，圣诺铜都公司（实际出资人为刘华平）出资3000万元，福建省上杭县佳波污水处理有限公司出资900万元，福建三和建筑工程有限公司出资1800万元，福建省福鑫矿业投资集团有限公司出资3000万元，张永健出资2400万元，蓝立英出资1530万元，黄荣庭出资1500万元，钟元藩出资1500万元，黄福和出资1200万元，陈菁出资900万元，龚招梅出资900万元，其他股东出资900万元。2015年12月28日，股东大会修改公司章程，将董事会成员变更至七人，并于2016年1月23日工商备案登记董事有郑振兴、张永健、黄荣庭、刘华平等，刘华平为董事长，郑振欣为副董事长，钟元藩为监事会主席。2017年5月6日，监事会主席钟元藩、监事蓝立英向董事长刘华平提议十日内召开临时董事会，提议重新选举公司董事长、副董事长及公司法定代表人，决定公司经营计划，决定召集公司股东大会，并确定“重新选举公司董事、决定公司经营方针、修改公司章程”等。2017年5月18日，刘华平签收了上述提议文件及关于召开临时股东会议的提议文件。2017年6月24日上午，刘华平根据监事会提议龙岩市新罗区室召集并主持召开佳和公司临时董事会，一致表决通过相关决议。但董事长刘华平（暨董事郑振欣委托人）、董事暨股东黄荣庭、张永健不同意马上召开临时股东大会，先行离开会议地点。当天下午，董事陈发良、张余发认为应马上召开临时股东大会，监事会亦提议召开并通知了其他股东到会，由监事会主席钟元藩在上午会议地点主持召开临时股东大会。到会股东占公司股份64%表决权，一致表决同意形成“6.24股东会决议”，内容：1.鉴于公司现任董事会成员任期已经届满，且监事会建议重新选举和更换公司董事（原董事长刘华平、副董事长郑振欣已被列入失信名单，不适宜继续担任），经会议推荐和选举，确定张余发、陈发良、钟福金、龚天生、黄晓英、黄福和、兰东文等7人当选新一届公司董事会董事，任期三年；2.解聘刘华平总经理职务，限刘华平经营班子在本决议作出之日起三日内向新经营班子移交包括但不限于全部经营资料文件、印章、办公场所钥匙等全部经营相关内容（被法院依法查封的部分，三日内书面说明查封内容，并在法院解除查封措施之日向新经营班子移交）；3.鉴于亿鑫公司向启光创业公司转让3000万股，本次股东大会审议并表决了《关于修改公司章程第十五条的议案》。随后，新当选的董事立即召开董事会，形成“6.24董事会决议”，内容：1.决定免去刘华平的董事长职务，免去郑振欣的副董事长职务，选举龚天生为公司的董事长，为公司的法定代表人，任期三年；2.决定解聘刘华平的总经理职务，聘任张余发为公司的总经理，任期三年；3.限刘华平经营班子在本决议作出之日起三日内向新经营班子移交包括但不限于全部经营资料、文件、印章、办公场所钥匙等经营相关内容（被法院依法查封的部分，三日内书面说明查封内容，并在法院解除查封措施之日向新班子移交）。2017年6月29日，新选任董事长龚天生通过手机短信通知刘华平解除其公司总经理、董事、董事长职务，通知郑振欣、张永健、黄荣庭解除其公司董事及其他职务，并办理交接手续。2017年8月16日，刘华平、张永健、黄荣庭以佳和公司为被告、钟元藩为第三人诉至法院，请求撤销“6.24日股东会决议”和“6.24董事会决议”。2017年7月30日，监事会决定重新召集和主持临时股东大会，于2017年8月30日在《闽西日报》刊登公告，通知各股东公司监事会定于2017年9月30日下午3：00在上杭县北二环路福鑫大厦再次召集和主持公司临时股东大会，会议议题为：1.重新明确2017年6月24日股东会决议内容或重新选举和更换公司董事（如需重新选举，根据各位股东酝酿，拟继续推荐张余发、陈发良、钟福金、龚天生、黄晓英、黄福和、兰东文担任公司董事）；2.修改公司章程；3.决定公司经营方针。2017年9月30日，监事会如期主持临时股东大会，到会股东或其授权代理人有：福建省上杭县佳波污水处理有限公司的委托代理人陈发良、亿鑫公司的委托代理人张余发、兴朝阳公司的委托代理人林春明、三和建筑公司的委托代理人黄福和、福鑫矿业公司的委托代理人吴聪秀、蓝立英的委托代理人兰东文、钟元藩、黄福和、陈菁的委托代理人陈洪如、龙岩市新丽都电器有限公司的委托代理人ＸＸ，前述股东所持股份占公司总股份的67%。到会股东一致表决通过“9.30临时股东大会决议”，内容：1.2017年6月24日股东会决议内容有利于维护公司合法权益，本次出席会议股东予以再次确认。但鉴于股东张永健等提起诉讼，为进一步明确全体股东意志，本次会议决定再次就新一届董事会成员进行选举，并修改公司章程，以定纷止争。同时，全体股东决议禁止原董事会成员以公司或公司董事、董事会的名义行使职权（再次当选的除外），并否决原董事会成员在2017年6月24日之后的全部职权行为；2.经酝酿、推荐和选举，确定张余发、陈发良、钟福金、龚天生、黄晓英、黄福和、兰东文等7人当选新一届公司董事会董事，任期三年；3.新董事会应解聘刘华平总经理职务，并限刘华平经营班子在本决议作出之日起三日内向新经营班子移交包括但不限于全部经营资料文件、印章、办公场所钥匙等全部经营相关内容（被法院依法查封的部分，三日内书面说明查封内容，并在法院解除查封措施之日向新经营班子移交）。新董事会应采取一切合法手段维护公司和全体股东合法权益，依法追究原经营班子违法经营的法律责任；4.鉴于亿鑫公司向启光创业公司转让3000万股，本次股东大会审议并表决了《关于修改公司章程第十五条的议案》。随后，新一届董事会即召开董事会会议，一致表决通过“9.30董事会决议”，决议内容第1、2、3条与“6.24临时股东大会决议”一致，增加第4条“依法采取措施，维护公司和全体股东的合法权益，追究原经营班子成员损害公司利益的法律责任”。当天，新当选董事长龚天生以手机短信告知刘华平、张永健、黄荣庭决议的主要内容。2017年11月20日，一审法院对（2017）闽0823民初1946号案作出判决，撤销“6.24临时股东大会决议”和“6.24董事会决议”，该判决现已生效。2017年11月28日，三原告以“9.30临时股东大会决议”和“9.30董事会决议”不符合法律和公司章程的规定为由诉至一审法院请求撤销。另，刘华平已为失信被执行人。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查以下事项：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。结合刘华平、张永健、黄荣庭的诉求，仅对“9.30股东会决议”和“9.30董事会决议”有无违反法律、法规和公司章程的规定进行审查。关于2017年9月30日临时股东大会的召集程序。由于佳和公司原董事会（刘华平为董事长、郑振兴为副董事长）未在监事会提议期限内召集并主持临时股东大会，监事会召集和主持临时股东大会有法律依据，且经（2017）闽0823民初1946号生效民事判决书所认定。监事会据此于2017年7月30日决定召集和主持公司临时股东大会，并于2017年8月30日在《闽西日报》刊登公告，通知全体股东召开临时股东大会的时间、地点和会议议题。在《闽西日报》刊登公告，是公司章程第六十八条、第七十二条规定公司的通知形式之一。公司章程第六十九条确有规定公司召开股东大会的会议通知以书面方式进行，但从（2017）闽0823民初1946号案的诉讼可知，佳和公司的部分股东之间、部分股东与部分董事之间存在冲突，部分股东的股权发生变更，公司经营出现困难，原董事会成员经监事会提议召集和主持临时股东大会后拒不履职，在此情况下监理会采取公告方式通知各股东召开临时股东大会，有利于维护股东和公司的合法权益，也符合公司章程第七十一条的制订本意，且公司法也未禁止以公告方式通知各股东召开股东大会，因此该公告通知方式与公司章程第六十九条规定并不冲突。本案中，刘华平、张永健、黄荣庭所提供2017年9月18日的临时股东大会通知和邮政快递单，通知佳和公司全体股东在2017年12月31日召开临时股东会，但该通知无董事会的会议为依据，无法决断是否为原董事会的意志，不符合公司法第一百零一条和公司章程第二十条规定，且刘华平已超过监事会提议期限召集，监事会已经公告召集临时股东大会，故该证据不足以证明原董事会或董事长刘华平如期履职。认定2017年9月30日的临时股东大会的召集程序符合法律法规和公司章程的规定。关于2017年9月30日临时股东大会的表决程序。根据各方当事人的陈述，主要争议在兴朝阳公司、亿鑫公司的股东身份问题。依据公司法规定，确认公司股东身份应当以股东是否实际出资并结合公司章程和公司备案登记综合认定。兴朝阳公司、亿鑫公司是公司章程记载股东和工商备案登记股东，且在（2017）闽0823民初1946号案件中得以确认。刘华平、张永健、黄荣庭未能举证证明亿鑫公司已将所持股权转让的事实，所提供兴朝阳公司与郑振兴之间的股权转让合同明确约定由受让方委托转让方代持转让的股份，不足以证实兴朝阳公司已经不是佳和公司股东的事实，故兴朝阳公司、亿鑫公司有权参加2017年9月30日的临时股东大会并行使表决权。出席2017年9月30日临时股东大会股东所持的股权占公司总股权的67%，决议由出席股东一致通过，符合公司法第一百零三条和公司章程第二十三条规定的决议表决通过情形。2017年9月30日临时股东大会的表决程序符合法律规定和公司章程规定。关于2017年9月30日董事会的召集程序和表决程序。新选任董事会成员由出席2017年9月30日临时股东大会选举产生，当选七名董事成员随即召开董事会会议，并经全体董事一致通过“9.30董事会决议”。由此可知，2017年9月30日董事会的召集程序、表决程序未违反法律和公司章程的规定，予以认定。关于“9.30股东会决议”和“9.30董事会决议”的内容是否符合公司章程规定。刘华平、张永健、黄荣庭认为：前届董事任期未满，股东大会不得无故解除其职务；表决事项超出通知载明三个议案，而表决有五个议案；兰东文是蓝立英之夫，又是蓝立英授权代表，一个任公司监事，一个任董事，实质同一人担任公司监事和董事；被选董事无任职资格证明；龚天生与黄晓英所代表的股东无相关资料体现。经查：一、佳和公司工商备案登记信息，张永健、黄荣庭、刘华平从2013年9月22日起为董事，公司董事于2016年1月23日从九人变更为七人后，刘华平、张永健、黄荣庭仍为公司董事，但是否经股东大会重新选举产生无相关决议佐证。公司章程规定“董事任期三年，在任期届满前股东大会不得无故解除其职务”，该条款与公司法第三十七条第一款和第九十九条规定相冲突，刘华平、张永健、黄荣庭均为佳和公司股东，股东大会有权选举和更换。而且，股东大会在未违反法律法规和公司章程规定的前提下，解聘原公司董事的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属司法审查的范围。二、2017年9月30日的临时股东会决议确有五项，但第一项和第三项为重新选举和更换公司董事，第二项和第五项同属修改公司章程，第四项为决定公司经营方针，未超出公告的三项议题。三、兰东文、蓝立英夫妻能否在同一公司中分任公司监事和董事，对此公司章程无此规定，公司法也无禁止性规定。四、《福建省小额贷款公司暂行管理办法》第九条是设立小额贷款公司时应具备的条件，佳和公司已经设立并正在运营，该规定对公司新选任董事无约束力。五、公司法和公司章程也未规定被任董事应为股东的代表并予以明确，被选任董事包括龚天生、黄晓英在内，只要不违反公司法第一百四十六条的禁止任职条件规定即可。关于佳和公司的诉讼主体及其委托代理人代理资格，上杭县人民法院（2017）闽0823民初1946号生效民事判决书已作认定，不再重述。关于刘华平的出资事实，有福建省高级人民法院（2015）闽民终字第660号生效民事判决书证实，且刘华平在（2017）闽0823民初1946号案中已参与诉讼，故钟元藩主张刘华平非佳和公司股东的抗辩理由不成立，不予采纳。综上所述，刘华平、张永健、黄荣庭的诉求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十二条、第三十七条第一款、第九十九条、第一百条、第一百零一条、第一百零二条、第一百零三条、第一百一十一条、第二百四十六条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二条、第三条、第四条规定，判决：驳回刘华平、张永健、黄荣庭的诉讼请求。案件受理费100元，由刘华平、张永健、黄荣庭负担。经审理查明，对原审判决查明认定的事实，上诉人认为：1、一审判决认定“2017年5月6日，监事会主席钟元藩、监事蓝立英向董事长刘华平提议十日内召开临时董事会……”时间有误，应是“2017年5月18日”；2、一审判决认定“当天下午，董事陈发良、张余发认为应马上召开临时股东大会，……”有误，应为“当天上午”3、一审判决认定“2017年7月30日监事会决定重新召集和主持临时股东大会。”时间有异议，我方不知道当时有这个决议；4、一审法院对于2014年6月24日会议召开的有关情况的表述不太准确。具体情况应以《关于2017年6月24日董事会决议的证明》中记载的为准。被上诉人认为一审判决认定“另，刘华平已为失信被执行人”，还应添加郑振欣。对原审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院对各方无争议的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：2017年9月30日《佳和公司临时股东大会会议决议》及《佳和公司董事会决议》是否应当予以撤销？对此，本院作如下分析与认定。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百条及《佳和公司章程》第二十条，监事会提议召开时，应当两个月内召开临时股东大会，因此，监事会有权提议召开临时股东大会，且也于2017年5月18日向刘华平送达了提议文件，但佳和公司原董事会未在两个月内召集并主持临时股东大会，因此，监事会于2017年8月30日在《闽西日报》以刊登公告的形式，通知全体股东召开临时股东大会的时间、地点和会议议题。根据《佳和公司章程》第六十八的规定，公司的通知可以公告方式进行，且公司章程第七十条亦确认闽西日报为刊登公告的指定媒体。因此，2017年9月30日会议召集及通知程序符合法律法规及公司章程的规定。根据2013年6月17日，兴朝阳公司、龚招梅与郑振欣、龚锦波签订的《佳和公司股份转让合同》的“受让方委托转让方代持该股份”的约定，兴朝阳公司行使表决权，并无不当。上诉人并未能举证证明亿鑫公司已将股权转让给启光创业公司，因此，上诉人认为兴朝阳公司及亿鑫公司已不是股东，无权参加股东会，依据不足，本院不予支持。因此，出席2017年9月30日会议的股东所持股权占佳和公司总股权的67%，参会股东的表决权符合《中华人民共和国公司法》第一百零三条及公司章程第二十三条、第二十五条规定。2017年8月30日《闽西日报》刊登公告，通知的会议议题为：1.重新明确2017年6月24日股东会决议内容或重新选举和更换公司董事（如需重新选举，根据各位股东酝酿，拟继续推荐张余发、陈发良、钟福金、龚天生、黄晓英、黄福和、兰东文担任公司董事）；2.修改公司章程；3.决定公司经营方针。而2017年9月30日会议决议虽有五项，但第一、三项为重新选举和更换公司董事，第二、第五项为修改公司章程，第四项为决定公司经营方针，均未超过公告的三项议题，因此，上诉人认为决议事项超过了通知所载明的提案和议题，本院不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条的规定，股东会可选举和更换董事和监事；佳和公司章程第二十七条“董事任期三年，任期届满前，股东大会不得无故解除其职务”的约定与《中华人民共和国公司法》的上述规定相冲突，应为无效。因此，2017年9月30日的股东会决议解除上诉人的董事职务，符合《中华人民共和国公司法》的规定。蓝立英、兰东文虽为夫妻，但并非同一人，上诉人认为实质为蓝立英或兰东文同时兼任董事、监事，依据不足；且《中华人民共和国公司法》虽对董事不得兼任监事作了禁止性规定，但对于夫妻能否分任同一家公司的董事和监事，并未予以限制。《福建省小额贷款公司暂行管理办法》第九条虽对董事的任职条件作了限制，但该办法只是针对佳和公司设立时董事应当具备的相应条件，而本案中，2017年9月30日股东会决议的董事的任免是针对小额贷款公司设立后选任的，该办法第九条对此并无约束力。《中华人民共和国公司法》第一百四十六条对董事的任职条件作了限制，而龚天生、黄晓英是否应为股东代表，在该条规定中并未予以限制，因此，上诉人认为，该二人无资格担任公司董事，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘华平、张永健、黄荣庭负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一八年五月十八日法官助理 吴金燕书 记 员 张 雯附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。