福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初3341号 原告：上海石化消防工程有限公司，住所地上海市崇明区建设镇建设公路2028号1幢172室（上海建设经济小区），统一社会信用代码91310230134233897D。 法定代表人：郑怡，总经理。 委托诉讼代理人：王永强，福建兴世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑子腾，福建兴世通律师事务所律师。 被告：李海望，男，1976年6月25日出生，汉族，住河南省内黄县。 委托诉讼代理人：林娇娇，福建冠德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林家宝，福建冠德律师事务所律师。 第三人：邱茂，男，1971年10月7日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 原告上海石化消防工程有限公司（下称上海石化消防公司）与被告李海望、第三人邱茂劳动争议一案，本院于2018年2月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海石化消防公司委托诉讼代理人郑子腾，被告李海望委托诉讼代理人林家宝到庭参加诉讼，第三人邱茂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 上海石化消防公司向本院提出诉讼请求：1.判令上海石化消防公司无须向李海望支付2017年5月19日至2017年9月12日期间的工资差额13760元；2.判令李海望承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、上海石化消防公司与邱茂形成承包关系，厦门市劳动争议仲裁委员会厦劳仲案［2017］2359号裁决（以下简称“仲裁裁决”）认定事实错误。1.2017年4月12日，邱茂以承包人名义与上海石化消防公司漳州分公司签订一份《消防安装工程施工承包协议》（以下简称《承包协议》），约定邱茂负责厦门华润万象城及地下室、AB幢写字楼、C幢酒店及配套商务消防水安装工程，工程采取包工包辅材机械，工程款以每米26元的价格按照实际完成的工程量结算。事实是，案外人李海望作为实际承包人与上海石化消防公司确认工程量，按工程量进行结算，并按照《承包协议》的规定向劳动者支付劳务报酬。故。应认定邱茂与李海望系案涉工程项目的实际承包人。2.仲裁裁决认定案涉工程的施工人员、工作时长、日工资及应付工资总额的依据不足。本案反映劳动者、工时、日工资及应付工资总额的相关证据均为劳动者单方面制作，并无上海石化消防公司签章确认，存在以下问题：（1）李海望是否均属案涉工地施工人员存疑。据李海望签字确认的《建筑业施工作业人员实名制管理花名册》显示工人为李海望等10人。但本案仲裁申请人多达21人，二者对比，仅8人身份相符，其余13人未有相关记录。即便是李海望等人提交仲裁委的欠付工资明细与其2017年6月份工人工资发放表上的人员、进场的《花名册》相比，仅12人身份相符，其余如陈建华、邹华林、马红宁、冯建龙、李彦波、王永军、左彦超无相关记录，是否为案涉工程的施工人员不详。（2）李海望主张的日工资标准基本在200元至300元期间没有依据，且显著高于市场同时期同类岗位日工资100元至200元的工资水平。（3）李海望主张的工作期间包含了厦门“金砖”会议停工的期间，即2017年8月23日至2017年9月10日期间应予以提出不计入工作天数。综上，仲裁裁决决定案涉工程的施工人员、工作时长、日工资及应付工资总额的依据不足。二、仲裁裁决适用法律错误。1.李海望与邱茂之间形成劳务关系，而邱茂与上海石化消防公司之间形成承包关系，但厦门市劳动争议仲裁委员会却以上海石化消防公司与李海望存在劳动关系为由，裁决上海石化消防公司支付李海望工资，系适用法律错误之一。邱茂与上海石化消防公司签订《承包合同》后，邱茂雇佣工人进行具体施工，并指派李海望负责日常考勤、管理及发放工资等。该事实说明本案存在两个法律关系：一是上海石化消防公司与邱茂之间的承包关系；二是邱茂与案涉劳动者之间的劳务雇佣法律关系。基于合同相对性，上海石化消防公司与李海望之间并没有直接的法律关系，即不存在劳动关系。而李海望在仲裁阶段提起的是劳动争议，其提起的前提系基于劳动关系的存在。因此，李海望在仲裁阶段直接以其受上海石化消防公司（指派员工邱茂）招用、双方存在劳动关系为由主张上海石化消防公司支付其被拖欠的工资缺乏事实和法律依据。2.仲裁裁决认定“上海石化消防公司承担用工主体责任不限于约定的工程款”系适用法律错误之二。首先，仲裁裁决上海石化消防公司支付工资所依据的原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定的“用工主体责任”，而“用工主体责任”应当指的是：当劳动者因为被拖欠工资而不具备用工主体资格的包工头又无力承担的情况下，具备用工主体资格的发包方暂时代为承担相应的用工主体责任，李海望并未先向包工头主张权利其径行要求上海石化消防公司代为付款的条件尚未成就；其次，代为支付工资的前提应当仅仅限于尚未支付的工程款，经与邱茂、李海望核算，案涉工程邱茂班组已完成工程量5025米，按照《承包协议》每米26元价格计算，该工程合计130650元，上海石化消防公司已向邱茂转账工程款62000元，尚欠邱茂班组工程款68650元，退一步讲，即使上海石化消防公司有义务支付相关劳动者的劳动报酬，仅需在尚欠的工程款68650元的范围内承担责任。仲裁裁决“原告承担用工主体责任不限于约定的工程款”的认定系错误的，仲裁裁决金额合计194460元超出法定承担责任的范围。3.仲裁裁决将劳动者的身份、工作的天数、日工资及应付工资总额的举证责任分配给上海石化消防公司，系适用法律错误之三。首先，李海望的雇主系邱茂，上海石化消防公司与李海望之间不存在劳动关系，即上海石化消防公司并非李海望的用人单位，也未招用、管理李海望工作，更未对劳动者做出任何劳动事项的决定，要求上海石化消防公司对劳动者的身份、工作时间、日工资及应付工资总额承担举证责任无法律依据。仲裁裁决错误适用《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第十三条规定，“因用人单位做出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”认定公司无法提供证据证明涉案劳动者的入职时间和离职时间，应承担举证不能的不利后果系错误的。同理，仲裁裁决认定，上海石化消防公司作为承担用工主体责任方应提供证据证明劳动者相关工作天数、日工资标准及工资支付情况亦无法律依据。相反，李海望作为仲裁阶段的申请人对自己提出的主张负有举证责任，但对上述争议事项显然未尽到初步的举证责任，应承担举证不能的法律后果。三、仲裁裁决的程序违法。1.劳动者提起的劳动争议仲裁的前提是证明双方存在劳动关系。本案，上海石化消防公司与李海望之间不存在劳动关系，本案不属于仲裁委员会受理案件的范围，仲裁委受理并径直作出裁决系错误的。2.原仲裁阶段，上海石化消防公司向仲裁委提出追加第三人邱茂为本案被申请人，但仲裁委以“不符合法律法规规定”为由拒绝追加系错误的，一句《劳动争议调解仲裁法》第二十三条及《厦门市劳动争议仲裁办案规则》第十八条均明确规定“与劳动争议案件处理结果有利害关系的第三人，可以参加仲裁活动，或者由仲裁委员会通知其参加。”仲裁委未依法追加邱茂为第三人，导致案件事实不清，裁决不公。综上，恳请法院判如原告之所请事项。 李海望辩称，上海石化消防公司应当向李海望支付劳动报酬。理由如下：1.思明区万象城华润项目工地系上海石化消防公司承包的，且上海石化消防公司没有将其转包给第三人的行为，而李海望与上海石化消防公司系实际上形成了事实的劳动关系。李海望入职时，邱茂代表上海石化消防公司与李海望协商工资、工作范围，并为李海望提供必要的工作条件。而李海望入场工作当日，上海石化消防公司之员工陈伟彬也到场为每个入职的员工进行拍照登记并收集被告身份证复印件，而后李海望才正式在工地上工作。上海石化消防公司在劳动监察大队调查笔录中亦确认上海石化消防公司为李海望进行考勤。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故，李海望与上海石化消防公司之间存在劳动关系。而庭审时，上海石化消防公司提交的花名册并不完整，且该花名册中有李海望入职当天为李海望进行登记的陈伟彬的名字，李海望原先在劳动监察大队投诉时，上海石化消防公司有提交了一份上海石化消防公司为部分李海望购买的保险，而在该份保险名单与上海石化消防公司提交的花名册不符，因此，上海石化消防公司之辩解不足以采信，恳请法庭采纳被告的主张，即李海望与上海石化消防公司存在劳动关系。因此，原仲裁裁决的程序合法有效。2.退一步讲，若邱茂与上海石化消防公司之间系劳务分包关系，根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或地用经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在本案中，即使上海石化消防公司否认其直接聘用了李海望，上海石化消防公司作为一个有用工主体资格的承包企业，也应当承担工资清偿责任。3.根据民事诉讼法证据规则因用人单位应对劳动报酬的给付、计算劳动者工作年限等承担举证责任。而根据《工资支付暂行条例》用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。而在李海望在劳动监察大队投诉上海石化消防公司时，上海石化消防公司亦明确其对李海望的工作情况有进行考勤，也就是说上海石化消防公司掌握有李海望入职、离职、上班考勤、报酬支付情况的相关证明，但是上海石化消防公司却拒不提交相关完整证据，而是自己由另外制作了一张不完整的记录，上面既无李海望的签字确认亦无上海石化消防公司认可的陈伟彬签字确认，因此应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上海石化消防公司拖欠李海望的工资，应依法支付拖欠的工资，恳请法庭支持李海望的仲裁请求，驳回上海石化消防公司的诉讼请求。 邱茂未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院确认如下事实：一、上海石化消防公司是厦门华润万象城及地下室消防安装的承包商。二、厦门市劳动保障监察支队于2017年10月25日对上海石化消防公司项目负责人张志成进行调查，调查人员问：“李卫星等21人投诉在你司华润项目施工被拖欠工资207885元，现对你司该项目情况进行了解，该项目是由你司向业主承接？”张志成回答：“是，该项目我司与业主华润集团签订合同。”调查人员问：“你的具体职务是什么？”张志成回答：“我司该项目的负责人。”调查人员问：“李卫星等21人是否由你司招用进入项目施工？”张志成回答：“不是，我司与邱茂签订了消防安装工程施工承包协议，李卫星是邱茂叫来带班合作，工人我司不清楚来源，按承包协议约定用工全部由邱茂负责。”调查人员问：“邱茂是以何身份与你司签订合同？”张志成回答：“是以自然人身份，即施工承包人。”调查人员问：“邱茂没有法人资质或单位授权？”张志成回答：“没有，我司仅核实登记其身份证复印件。”调查人员问：“邱茂、李卫星招入进场施工人员你司是否进行实名登记？”张志成回答：“进场有登记工人身份证信息，我司有对工人进行考勤，但没有和邱茂、李卫星进行确认。”调查人员问：“工人是否与你司签订劳动合同？”张志成回答：“没有，合同已明确约定工人由邱茂全权负责。”调查人员问：“邱茂班组9月份退场后，你司是否核算过期工程量？”张志成回答：“核算后其班组工程量为5025米，按合同工程款总价为130650元，这个量李卫星是签字确认的，我司已支付给邱茂62000元，邱茂转给了李卫星。”调查人员问：“已拨付的62000元工程款是否支付给工人，你司是否清楚？”张志成回答：“李卫星有签字提交了一份2017年6月份的工资支付表，有工人签字（部分），其中也包括李卫星本人工资10000元，总计支付53800元。”调查人员问：“目前尚未支付的工程款是多少？”张志成回答：“还有68650元。”调查人员问：“你司称李卫星与邱茂是合作关系是否有凭证？”张志成回答：“当初是邱茂带李卫星过来与我司商谈合作事宜，合同仅邱茂签字，但现场工人管理是李卫星负责，且合同工程结算确认是李卫星签字，报送的工资支付情况也是李卫星确认的。”调查人员问：“现邱茂是否能够联系？”张志成回答：“据了解邱茂因抑郁症正在治疗中，无法出面处理事情”。三、厦门市劳动保障监察支队于2017年10月27日对案外人李卫星进行调查，调查人问：“你作为21个人代表，反应被上海石化消防工程公司拖欠207885元是否属实？”李卫星回答：“属实。”调查人员问：“你是由谁招用入厂施工，具体负责何种岗位？”李卫星回答：“我是邱茂找来入厂参与施工，负责带班，工人现场考勤、发工资等事宜。”调查人员问：“你何时入场，是否签订劳动合同？”李卫星回答：“2017年4月入场，并未签订劳动合同。”调查人员问：“你的工资如何约定？”李卫星回答：“原先邱茂和我约定每月10000元，后来改为每天300元。”调查人员问：“其余20位工人是谁招用的？”李卫星回答：“有邱茂找的，也有我找的，大部分是我找的。”调查人员问：“找来的工人是否签订劳动合同？是否在项目进行实名登记？”李卫星回答：“没有签订，大部分都有向项目部上交身份证复印件。”调查人员问：“考勤由你负责，项目部是否有负责人进行确认？”李卫星回答：“我考勤后，项目部有个负责人叫陈伟彬，让我拍工人上工的照片给他，没有对我的考勤表进行确认。”调查人员问：“根据公司反馈，项目部有考勤，总计720个工天，你是否清楚？”李卫星回答：“项目部考勤不准，陈伟彬只是不定时拍照，根本未按照实际情况考勤。”调查人员问：“公司提供了6月份由你签字确认的工资表，你领取10000元工资，是何情况？”李卫星回答：“6月份邱茂转给我62000元用于发放工资，陈伟彬说要造个工资表应付，所以就造了个工资表，工资表是我造的。”调查人员问：“下拨的62000元是否有发给工人？”李卫星回答：“因为是按生活费先发放的，我有记录，工资表确实是造假的，是为了交给甲方以拨付工程款。”调查人员问：“工资表上其他人都是造假的，与实际不符？”李卫星回答：“确实与实际不符。”四、上海石化消防公司于2017年10月25日向厦门市劳动监察支队提交一份《石化消防水班组17年6月份工人工资发放表》体现丁亚杰领取5000元、左晓峰领取3000元、左晓彬领取3500元、李少勇领取3000元、马现民领取2600元、涂国贤领取4300元、宋贵宾领取2900元、刘鹅妹领取1300元、汪金祥领取2100元、邱相明领取3900元、侯利伟领取4300元、马杰领取3500元、李海旺领取2800元、李瑞飞领取700元、叶建春领取900元、李卫星领取10000元。五、2017年11月13日，李海望及李卫星等21人作为申请人，以上海石化消防公司作为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：要求被申请人支付21位申请人拖欠的工资（其中应支付给李海望13760元）。2018年1月5日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案［2017］2359号裁决书，裁决：被申请人应一次性支付给李海望及李卫星等21位申请人工资（其中李海望工资为13760元）。 本院认为，一、邱茂不是上海石化消防公司的员工，案外人李卫星承认其是邱茂招录的，其他20人是邱茂招录或李卫星代为招录，从招录方式，不能证明上海石化消防公司招录李海望。二、根据厦门市劳动保障监察支队对李卫星所做的调查笔录，项目部的陈伟彬的不定时拍照不符合正常的考勤方式，而李卫星承认员工考勤由其负责。三、关于工资表，李卫星确认系为了交给甲方以拨付工程款而造假，与实际不符。故李海望并无证据证明其与上海石化消防公司存在劳动关系。 上海石化消防公司提交的《消防安装工程施工承包协议》载明，上海石化消防公司漳州分公司于2017年4月12日将厦门华润万象城及地下室、AB幢写字楼、C幢酒店及配套商务消防安装工程分包给邱茂，该协议虽已注明因违约作废，但其中有邱茂签字、上海石化消防公司漳州分公司盖章，表面真实性可予确认，故本院确认上海石化消防公司漳州分公司曾将厦门华润万象城及地下室等项工程发包给邱茂。 《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。所谓用工主体责任并非劳动法上的用人单位法律责任，发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间建立劳动关系或发包方应直接承担向劳动者支付工资的法律责任。 李海望与上海石化消防公司完全缺乏订立劳动合同的合意。李海望作为劳动者，受承包方招用或雇用，其在工作中只接受承包方的管理、指挥和监督，并不接受发包方规章制度的约束，其提供的劳务是承包方承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由承包方发放，与发包方并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具备劳动关系的基本特征。李海望以其与上海石化消防公司存在劳动关系为由要求上海石化消防公司向其支付工资，没有事实和法律依据。上海石化消防公司主张无须向李海望支付2017年5月19日至2017年9月12日期间的工资13760元，合法有据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、上海石化消防工程有限公司无须向李海望支付2017年5月19日至2017年9月12日期间的工资13760元； 二、驳回李海望的请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由李海望负担，款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 林晞吟 二〇一八年五月三十日 代书记员 郑立坤 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。