辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终879号上诉人（原审被告、反诉原告）：海城市万和商业有限公司。住所地，海城市海州管理区永安路*号。法定代表人：李军，职务，董事长。委托诉讼代理人：金耀宇，该公司职员。委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张杰，女，汉族，1971年11月9日出生。住址：辽宁省鞍山市铁东区康宁街***单元*层**号。上诉人海城市万和商业有限公司（以下简称万和公司）因与被上诉人张杰租赁合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。万和公司上诉请求：解除万和公司与张杰的租赁合同，并按照实际天数计算租金和解除合同收益金（差额10395元）。事实和理由：万和公司与张杰于2010年签订了租赁合同，2016年底，依据双方签订的合同的第七条四款的约定，通知张杰解除租赁合同，并在2017年4月再次电话通知，做了录音记录，而后万和公司又在报纸上发布公告，明确表明无法履行租赁的合同义务，并解除合同，且愿意承担半年租金损失。现万和公司承租的产地已经全面停业，租赁的场地已经倒出，部分业主已经在自行经营，万和公司没有继续履行合同的可能。故应依据合同法第九十二条二款、九十六条规定应确认解除。一审法院适用法律错误，请二审法院予以纠正，并按照通知时间计算租金和解除合同收益金。张杰辩称：服从一审判决，不同意解除合同。一、万和公司单方提出解除合同属违法。1、提出解除租赁合同不符合法律规定。张杰从未接到万和公司有关解除租赁合同的通知，也没有任何人找到张杰协商此事。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”。依此条款，即使万和公司拿出报纸公告、电话通知等所谓证据，但没有经过双方协商租赁合同是不能仅凭一方意愿而解除的。万和公司在上诉状中提出依据《合同法》第九十四条二款规定应确认解除合同的理由更是与法相悖。依据《合同法》第九十四条规定，是张杰具有解除合同的权利，而不是万和公司。2、解除租赁合同的条件不成就。《合同法》第九十三条二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。万和公司与张杰签订的《委托经营协议书》第七条第四款约定：“如经营期间整体格局发生改变，一方可以支付半年固定收益金后，解除本委托”。首先，经营期间整体经营格局没有发生改变。具备以下几种情况可以视为经营格局改变（1）发生不可抗拒原因使之无法经营，如破坏性自然灾害、整体被国家征用等；（2）因破产而无法继续履行租赁合同；（3）万和公司被其他公司收购或整体产权转让；（4）万和公司改变了经营范围，如一、二、三楼改作旅店、餐饮、游艺厅等。而时至今日，万和城未出现上述任何状况，现仍然以商城形态存在。其次、万和公司没有履行应履行的义务，不具备解除合同的条件。万和公司至今未付清张杰应得的三年商铺租金及前两年租金利息，且万和整体格局未改变，也未支付合同所约定的半年固定收益金，因此，解除合同的条件不成就，万和公司没有任何理由提出解除合同。3、买卖不破租赁，任何抵押行为不影响合同的履行。《合同法》第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，也就是买卖不破租赁。张杰与万和公司的租赁合同还有四年才到期，此期间万和公司如果将过道、楼梯商场服务设施等公用面积而非商铺等主导面积抵押给银行，这既不发生所有权的变动，也不会对商城正常经营造成什么影响，因此，根本不影响双方正常的租赁关系。以上三点，可以清楚看到，万和公司提出依据《合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”规定，解除与张杰的租赁合同运用法律是错误的，法院不应采信。二、万和公司必须无条件地给付三年商铺租金。《委托经营协议书》第五条明确约定“甲乙双方同意甲方固定收取档口收益金，乙方按年支付甲方收益金，支付日期为每年委托经营期的前一天（即每年的1月20日）”张杰购买的2152号档口至今只收到2015年（含）之前的档口租金。据此，万和公司应在合同期限内，即2016年、2017年、2018年每年的1月20日如数按时支付当年的租金，根本不存在按月按天计算租金问题。《委托经营协议书》中没有按月按天支付收益金条款，且双方的租赁关系尚未解除，万和公司在应付而未付租金的情况下，提出按照通知时间计算租金无任何道理，更无法律依据，属无理要求。请二审法院驳回万和公司按通知时间计算租金的无理要求，维持一审判决。万和公司必须按照《委托经营协议书》的约定，立即无条件给付张杰2016年、2017年两年商铺租金41580元及利息、2018年租金20790元，支付半年固定收益金10395、诉讼费用840元后，双方可以协商或由法院判定解除租赁合同。张杰向一审法院起诉讼请求：判令万和公司给付2016年与2017年两年租金41580元、支付相应的违约金及利息，并承担诉讼费。万和公司向一审法院反诉请求：根据租赁协议第7条4项的约定，请求解除张杰与万和公司之间的租赁合同。一审法院认定事实：2010年3月1日，张杰与万和公司双方签订委托经营协议书，张杰将其所有的位于万和城项目二层2152号、面积为15.75平方米的商铺摊床委托万和公司经营，期限为2010年至2020年，分阶段给付张杰不同金额的商铺摊位收益金，每年的1月20日前交付给张杰，其中，2016年到2019年每年的固定收益金为20790元，如经营期间整体格局发生改变，万和公司可以在支付半年的违约金后解除本委托经营协议。协议履行过程中，万和公司未给付张杰2016年以及2017年固定收益金41580元。2017年5月10日，万和公司提出反诉，要求解除与张杰签订的委托经营协议。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。张杰与万和公司签订的委托经营协议书是双方当事人的真实意思表示，符合法律的规定，双方当事人均应按照合同履行相应的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，万和公司按合同约定使用张杰所有的商铺摊床，理应依照委托经营协议的约定交付给张杰2017年以及2016年两年的固定收益金41580元。根据《中华人民共和国合同法》一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案被告未按时支付张杰固定收益金41580元，显系违约，应承担继续履行给付固定收益金的义务，并承担违约责任，自2016年1月21日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算20790元的利息，自2017年1月21日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付20790元的利息。故该院对于张杰要求万和公司给付2016年以及2017年的固定收益金41580元及利息的诉讼请求予以支持。张杰要求万和公司按照解除合同约定的金额给付其违约金并给付损害赔偿金，无事实及法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人解除合同可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，双方签订的委托经营协议的规定，如经营期间整体格局发生改变，万和公司可以支付半年固定收益金后，解除本委托。万和公司要求解除与张杰签订的委托经营协议书，应将委托经营的商铺摊床返还交付张杰后，并按约定给付6个月的委托收益金后方能解除合同。万和公司未能满足上述解除合同的条件。故该院对其要求解除与张杰签订的委托经营协议书的诉讼请求不予支持。张杰关于不同意按照解除合同计算给付租金的辩解观点成立，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、九十三条、第一百零七条、第二百一十二条之规定，判决：一、万和公司（反诉原告）于该判决生效后十日内给付张杰（反诉被告）租金41580元，并自2016年1月21日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付20790元的利息，自2017年1月21日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付20790元的利息；二、驳回张杰（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回万和公司（反诉原告）的诉讼请求。案件受理费840元，由万和公司承担。反诉费50元，由万和公司（反诉原告）承担。此款已由张杰垫付，万和公司在履行给付义务时，加付840.00元给张杰。如果万和公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，万和公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万和公司提供证据1、其于2017年4月6日在鞍山日报A7版刊登的公告，证明其已通过报纸公告形式对出租人通知解除合同，并于7月20日进行场地交接；2、沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初89号民事调解书、（2017）辽01执528号执行通知书、房屋所有权证复印件四份及一二三层的楼层平面图三页，证明在调解书中对于万和城的超过一半面积由广发银行实现优先受偿权，导致万和公司无法再对商场进行统一管理经营，整体格局需要将抵押的面积进行格化便于执行，沈阳中院已对该调解书进入执行阶段。王军质证意见1、没有看到报纸公告原件，对该报纸的真实性有异议；2、沈阳中院的调解书涉及的是东盛公司和广发银行之间的债权债务，与本案没有关联性；3、时至今日，万和城的经营格局没有改变，万和公司仍在继续使用出租人的商铺进行经营，对证据的真实性有意见，是否为原件与本案没有关系。对当事人争议的事实，本院认定如下：关于万和公司提供的报纸公告系原件，王军称为复印件理由不当。通过该公告能够证明万和公司已通过在报纸刊登公告形式对王军发出解除合同的通知，故对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。关于万和公司提供的证据2沈阳中院民事调解书等证据，因万和公司提供的该组证据能够证明广发银行股份有限公司沈阳分行对万和公司经营的一、二、三层超一半面积的房产享有优先受偿权，且该案已经进入执行程序，海城市东盛房屋开发有限公司与万和公司的委托经营协议无法已继续履行，也即整体格局发生改变，故对该证据的真实性、合法性、关联性，本院亦予以采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点:一是万和公司与张杰签订的委托经营协议是否应解除；二是万和公司应给付张杰收益金的数额是多少。关于万和公司与张杰签订的委托经营协议是否应解除问题。根据双方签订的委托经营协议约定，如经营期间整体格局发生改变，万和公司可以支付半年固定收益金后，解除本委托。现万和公司提供的证据已证明其依据与海城市东盛房屋开发有限公司签订的委托经营协议而进行经营的商城一、二、三层，因沈阳市中级人民法院的民事调解书已确认广发银行股份有限公司沈阳分行对该商城一、二、三层的超一半面积享有优先受偿权，万和公司无法继续经营，属经营格局发生改变，故万和公司在支付张杰半年固定收益金情况下，可以解除与张杰的委托经营协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条二款“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，现双方关于解除合同的条件已经成就，可以解除合同。一审法院判决驳回万和公司解除合同的反诉请求错误，本院予以纠正。万和公司应依据约定解除条件支付张杰解除当年的半年固定收益金10395元。关于万和公司应给付张杰收益金的数额问题。因万和公司在一审庭审中提出反诉请求解除合同，于2017年4月6日在鞍山日报上发布解除合同公告，并定于7月20日进行交接，因此，万和公司实际租赁张杰商铺2017年度的时间为2017年1月21日至2017年7月20日止，即半年时间，故万和公司应给付张杰2017年半年固定收益金10395元，以及尚未给付的2016年固定收益金20790元，万和公司共计应给付张杰收益金31185元。一审法院认定万和公司应给付张杰2016年和2017年两年收益金不当，本院予以纠正。综上所述，万和公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销海城市人民法院（2017）辽0381民初2146号民事判决；二、海城市万和商业有限公司与张杰于2010年3月1日签订的委托经营协议书终止履行；三、海城市万和商业有限公司于本判决生效后10日内给付张杰收益金31185元及利息（自2016年1月21日起至款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算20790元的利息，自2017年1月21日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算10395元的利息）；四、海城市万和商业有限公司于本判决生效后10日内给付张杰半年固定收益金10395元；五、驳回张杰其他诉讼请求。如果海城市万和商业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费840元、反诉费50元、二审案件受理费59.88元，均由海城市万和商业有限公司负担。因一审案件受理费840元由张杰垫付，海城市万和商业有限公司在履行本判决给付义务时加付840元给张杰。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一八年五月二日书记员 赵婷婷