江苏省南通市港闸区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏0611行初104号 原告孙丁丁，男，1994年9月6日生，汉族，住河南省夏邑县，送达地址江苏省张家港市塘桥镇青龙村。 被告(原行政机关)南通市崇川区市场监督管理局，住所地南通市崇川区青年西路**。 法定代表人黄镇，职务局长。 应诉负责人周飚，南通市崇川区市场监督管理局副局长。 委托代理人袁其华，南通市崇川区市场监督管理局和平桥分局副局长。 委托代理人娄碧霄，江苏健行律师事务所律师。 被告（复议机关）南通市崇川区人民政府，住，住所地南通市崇川区桃坞路**/div> 法定代表人钱锁梅，职务区长。 委托代理人邱炜，南通市崇川区人民政府法制办公室主任。 委托代理人李小飞，江苏泰临律师事务所律师。 第三人南通四季酒店管理有限公司，住所，住所地南通市崇川区濠西路**div> 法定代表人蒋胤，职务总经理。 委托代理人纪红玉，女，1980年11月2日生，汉族，住南通市港闸区，系南通四季酒店管理有限公司饮食部经理。 原告孙丁丁不服被告南通市崇川区市场监督管理局（以下简称崇川区市场监管局）食品安全行政管理及被告南通市崇川区人民政府（以下简称崇川区政府）行政复议决定，于2018年3月12日向本院邮寄起诉材料提起行政诉讼。本院于同年3月19日立案后，于3月20日向两被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。因南通四季酒店管理有限公司（以下简称四季酒店）与本案有利害关系，本院依法通知四季酒店为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭审理了本案。原告孙丁丁，被告崇川区市场监管局的副局长周飚及委托代理人袁其华、娄碧霄，被告崇川区政府的委托代理人邱炜、李小飞，第三人四季酒店的委托代理人纪红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年9月27日，被告崇川区市场监管局作出崇市场监函字[2017]03-029号《关于孙丁丁反映南通四季酒店管理有限公司销售的“西洋参炖辽参”不符合食品安全标准投诉举报的答复》（以下简称《答复》），主要内容为：2017年9月25日，被告崇川区市场监管局收到原告孙丁丁的投诉资料，同日电话告知受理该投诉。9月26日，被告崇川区市场监管局工作人员到第三人四季酒店检查，酒店提供了国家卫生和计划生育委员会及国家食品药品监督管理总局的相关函复，证明西洋参作为具有传统食用习惯的中药材，只要不宣传功能主治、用法用量等用语，可以在餐饮服务中使用。对于提出的赔偿要求，第三人四季酒店明确表示不同意，拒绝接受调解，被告崇川区市场监管局决定终止调解。对于第三人四季酒店销售的“西洋参炖辽参”不符合食品安全标准的举报，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的规定，西洋参属于可用于保健食品的物品。根据《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]355号），西洋参可在餐饮服务环节使用。同时，经营者也未宣传西洋参功能主治、用法用量等，符合《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）的规定，无需取得《药品经营许可证》，第三人四季酒店销售不符合食品安全标准的违法行为不成立，决定不予立案。原告孙丁丁不服，向被告崇川区政府申请行政复议。2018年2月26日，被告崇川区政府作出崇川复议[2017]72号《行政复议决定书》，维持了被告崇川区市场监管局作出的《答复》。 原告孙丁丁诉称：2017年9月，原告孙丁丁向被告崇川区市场监管局投诉举报第三人四季酒店销售的“西洋参炖辽参”涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》），西洋参非普通食品原料，不符合食品安全标准，被告崇川区市场监管局未认真履行法定职责，作出不予立案决定没有法律依据。原告孙丁丁不服，提出复议申请，被告崇川区政府维持没有事实和法律依据，请求：1.撤销被告崇川区市场监管局作出的《答复》;2.撤销被告崇川区政府作出的崇川复[2017] 72号《行政复议决定书》；3.诉讼费由两被告承担。 原告孙丁丁向本院提交以下证据： 1.投诉举报信，证明原告孙丁丁向被告崇川区市场监管局投诉举报的事实。 2.《答复》，证明被告崇川区市场监管局决定不予立案。 3.行政复议申请书，证明原告孙丁丁申请行政复议的事实。 4.崇川复议[2017]72号《行政复议决定书》，证明被告崇川区政府作出维持的复议决定。 5.启市管复函[2018]8号《举报答复函》、义政复决字[2018]第15号《行政复议决定书》、锡梁市监不罚字[2017]15第0603号《不予行政处罚决定书》、西安市灞桥区食品药品监督管理局《关于西安浐河半坡湖旅游度假有限责任公司“石斛麦冬炖鲜鲍”和“金汤血燕”问题的回复》，证明餐饮环节添加非普通食品原料的行为违反《食品安全法》第三十八条的规定。 被告崇川区市场监管局辩称：1.根据《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。西洋参在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》所公布的可用于保健食品的物品名单之列，可见西洋参未被禁止进入餐饮服务环节。通过调查核实，第三人四季酒店并没有对“西洋参炖辽参”菜品作出有关功能主治、用法用量等方面的宣传，符合《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条、第三条的规定，故被告崇川区市场监管局作出不予立案决定认定事实清楚，法律依据充分。2.2017年9月25日，被告崇川区市场监管局收到原告孙丁丁的投诉举报信，并于同日电话告知原告孙丁丁受理。经调查核实后，于9月27日作出《答复》并向原告孙丁丁送达，程序合法。请求驳回原告孙丁丁的诉讼请求。 2018年4月3日，被告崇川区市场监管局向本院提交证明原行政行为合法性的以下证据、依据： 1.投诉举报信及餐厅结账单、邮寄信封； 2.案件来源登记表； 3.现场检查笔录； 4.不予立案审批表； 5.《答复》及送达回执。 证据1-5证明被告崇川区市场监管局作出不予立案决定程序合法。 6.第三人四季酒店的工商登记信息； 7.身份证复印件； 8.案涉菜单； 9.可用于保健食品的物品名单； 10.《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》。 证据6-10证明经被告崇川区市场监管局核查，第三人四季酒店对案涉菜品未作出功效主治、用法用量等宣传，不构成违反食品安全法的情形。 法律法规依据：《食品药品投诉举报管理办法》第十二条、第十五条、第十九条、第三十三条；2.《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条；3.《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》；4.《国家卫生计生委办公厅关于餐饮服务环节使用之外中药材有关问题的复函》；5.《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》；6.《南通市食品药品监督管理局、南通市卫生和计划生育委员会关于行政许可的事项清单》。 被告崇川区政府辩称，被诉行政复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，请求驳回原告孙丁丁的诉讼请求。 2018年4月2日，被告崇川区政府向本院提交证明被诉行政复议程序合法性的以下证据、依据： 1.行政复议申请书及附件、邮寄凭证，证明原告孙丁丁于2017年12月1日向被告崇川区政府申请行政复议。 2.行政复议受理告知书及邮寄凭证，证明被告崇川区政府于2017年12月5日受理原告孙丁丁的行政复议申请。 3.行政复议答复通知书及邮寄凭证，证明被告崇川区政府依法通知被告崇川区市场监管局进行答复。 4.行政复议答复书及证据目录，证明被告崇川区市场监管局在规定期限内作出答复并提供证据。 5.行政复议案件延期作出决定告知书及邮寄凭证，证明被告崇川区政府通知延长复议期限三十日。 6.行政复议决定书及邮寄凭证，证明被告崇川区政府在法定期限内作出行政复议决定，并依法送达。 法规法规依据：《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条、第三十一条，《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第十八条第一款第二项。 第三人四季酒店述称：同意两被告的答辩意见。 第三人四季酒店未向本院提供证据。 经庭审质证，原告孙丁丁对被告崇川区市场监管局提供的证据的真实性无异议，但认为西洋参不在既是食品又是药品的物品名单中。被告崇川区政府、第三人四季酒店对被告崇川区市场监管局提供的证据无异议。 原告孙丁丁对被告崇川区政府提供的证据的真实性无异议，但认为被告崇川区政府作出复议决定没有事实和法律依据，西洋参没有作为普通食品原料的食用历史和食用安全证明。被告崇川区市场监管局、第三人四季酒店对被告崇川区政府提供的证据无异议。 两被告、第三人四季酒店对原告孙丁丁提供的证据1-4无异议，对证据5认为与本案没有关联性，西洋参作为传统饮食习惯的物品在食品中添加并不违法。 本院对上述证据认证如下：对当事人不持异议的证据依法确认其效力；被告崇川区市场监管局提供的证据能够证明该局在收到原告孙丁丁的投诉举报信后，经调查核实，第三人四季酒店确有制售“西洋参炖辽参”菜品，但并未宣称功能主治、用法用量等内容。被告崇川区政府提供的证据能够证明复议所履行的程序。至于第三人四季酒店制售“西洋参炖辽参”菜品是否违反食品安全法而应当立案处理的问题将在本院认为部分阐述。原告孙丁丁提供的证据5与本案没有关联性，不予认定。 经审理查明，2017年8月13日，原告孙丁丁在第三人四季酒店处消费了“西洋参炖辽参”等食品，消费金额共计人民币71元。9月21日，原告孙丁丁向被告崇川区市场监管局邮寄《投诉举报信》，反映其于2017年8月13日在第三人四季酒店消费的“西洋参炖辽参”中的西洋参并非食品原料，该产品涉嫌违反《食品安全法》《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律法规，属于不符合食品安全标准的食品，要求：1.被告崇川区市场监管局在法定期限内出具是否受理通知书，或将该案移交其他有管理权限的行政职能部门，并书面通知原告孙丁丁；2.根据《食品安全法》第九十六条的规定，责令第三人四季酒店退回原告孙丁丁餐费71元，并赔偿十倍的餐费；3.责令第三人四季酒店赔偿原告孙丁丁因投诉产生的交通费、打印费、误工费、律师咨询费、精神损失费共计60000元；4.将该案的处理结果以书面形式通知原告孙丁丁，并依法给予举报奖励。 2017年9月25日，被告崇川区市场监管局立案受理并电话告知了原告孙丁丁，于9月26日对第三人四季酒店进行现场检查，制作了现场检查笔录，发现第三人四季酒店餐厅内菜单上确有“西洋参炖辽参”菜品，但无其他任何涉及该菜品的宣传。9月27日，被告崇川区市场监管局作出《答复》，告知原告孙丁丁决定不予立案。 2017年12月1日，原告孙丁丁向被告崇川区政府申请行政复议。12月5日，被告崇川区政府受理了原告孙丁丁的行政复议申请，并于同日通知被告崇川区市场监管局作出书面答复，提交证据、依据。12月18日，被告崇川区市场监管局提交了行政复议答复书及证据材料。2018年1月26日，被告崇川区政府作出《行政复议案件延期作出决定告知书》，决定延长复议期限30日。2月26日，被告崇川区政府作出崇川复议[2017]72号《行政复议决定书》，决定维持被告崇川区市场监管局作出的《答复》，并于同日邮寄送达原告孙丁丁。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.被告崇川区市场监管局对原告孙丁丁的投诉不予立案是否符合法律规定；2.被诉行政复议决定是否合法。 关于被告崇川区市场监管局对原告孙丁丁的投诉不予立案是否有事实根据和法律依据的问题。本案核心问题在于第三人四季酒店在所售食品中添加西洋参是否符合食品安全标准。《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中明确西洋参属于可用于保健食品的物品。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条规定，中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。第三条规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。从上述规定可以看出，西洋参作为可用于保健食品的物品，并未被禁止进入餐饮服务当中，但经营者不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。就本案而言，第三人四季酒店虽然制售的“西洋参炖辽参”菜品中含有西洋参，但西洋参在传统习惯药食同源的饮食中经常被使用，第三人四季酒店并未宣称功能主治、用法用量等相关内容，也无需取得《药品经营许可证》，故制售“西洋参炖辽参”不违反法律禁止性规定。被告崇川区市场监管局经调查，认为第三人四季酒店制作“西洋参炖辽参”不构成违法行为，进而作出不予立案决定并无不当。 《食品药品投诉举报管理办法》第十五条第一款规定，食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定。第二十条第一款规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。本案中，被告崇川区市场监管局于2017年9月25日收到原告孙丁丁的投诉举报，于同日受理，经调查核实后于9月27日作出《答复》，并送达原告孙丁丁，程序合法。 关于被诉行政复议决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关在收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查。第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。第二十八条第一款第一项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。就本案而言，原告孙丁丁于2017年12月1日向被告崇川区政府邮寄《行政复议申请书》，申请行政复议。被告崇川区政府于12月5日受理，并通知被告崇川区市场监管局提交书面答复。2018年1月26日，被告崇川区政府作出《行政复议案件延期作出决定告知书》，决定延长复议期限30日，并通知当事人。2月26月，被告崇川区政府作出崇川复议[2017]72号《行政复议决定书》，并于同日邮寄送达原告孙丁丁。被告崇川区政府在法定期限内履行了受理、通知答复、审查、延长复议期限、作出决定等法定程序，程序合法。 综上，被告崇川区市场监管局对原告孙丁丁的投诉举报不予立案并无不当。被告崇川区政府作出的行政复议决定符合法律法规规定，亦无不当。原告孙丁丁的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下： 驳回原告孙丁丁的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告孙丁丁负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，帐号：46×××65）。 审 判 长  齐海生 代理审判员  巴静涛 人民陪审员  陈 丽 二〇一八年五月二十四日 书 记 员  王 洁 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。