湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘10民终2840号上诉人（原审被告）：郭艾国，男，1958年4月6日出生。上诉人（原审被告）：郭高平，男，1967年6月20日出生。上诉人（原审被告）：郭高生，男，1962年9月28日出生。被上诉人（原审原告）：郭道义，男，1972年11月29日出生。委托诉讼代理人：贺伟，湖南民安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭春平，男，1947年6月4日出生。上诉人郭艾国、郭高平、郭高生因与被上诉人郭道义、郭春平健康权纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2017）湘1025民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭艾国、郭高平、郭高生，被上诉人郭道义的委托诉讼代理人贺伟到庭参加诉讼，被上诉人郭春平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭艾国、郭高平、郭高生上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一切诉讼费用由郭道义、郭春平负担。事实和理由：（1）郭艾国、郭高平、郭高生、郭道义是在郭春平授权或者指示的范围内进行建房，在建房的过程中仅提供劳务，施工图纸、建筑材料由郭春平提供，劳动报酬也是由郭春平支付，郭艾国、郭高平、郭高生、郭道义与郭春平之间系雇佣关系，而非承揽关系。本案中，郭道义按照郭春平的指示，在拆除模板时受伤，郭道义受伤的损失应由郭道义与郭春平各自按责承担，而不应由郭艾国、郭高平、郭高生承担。（2）一审认定双方系承揽关系，则不应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准进行鉴定，而应适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，郭道义的伤残鉴定使用标准错误，请求二审准许进行重新鉴定。（3）一审法院认定郭春平的损失系合伙债务实属对法律的误解。本案系侵权之诉，应适用过错原则确定赔偿责任，郭艾国、郭高平、郭高生与郭道义的受伤没有因果关系，也不存在任何过错，要求郭艾国、郭高平、郭高生承担赔偿责任没有法律依据，而且《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》对该类案件的处理精神也很明确，合伙人没有过错的，不应承担赔偿责任，而予以适当补偿。郭艾国、郭高平、郭高生出于人道主义已经对郭道义进行了适当的补偿，尽到了相应的义务。（4）护理费按照100/天计算缺乏依据，标准过高，应按照护理人员的实际收入或其从事职业的平均收入计算；2016年度农、林、牧、渔业平均收入为31,191元，并非34,031元，一审对误工费的计算错误；住院伙食补助费的标准明显高于当地生活消费水平，按照60/天计算较为合理；2016年度湖南省农村居民人均纯收入为10,993元，残疾赔偿金的计算标准适用错误；根据相关法律规定，被扶养人有数人的，被抚养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，一审的计算明显超出。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，导致错误地认定郭艾国、郭高平、郭高生承担赔偿责任，依法应改判或发回重审。郭道义辩称，一审认定郭艾国、郭高平、郭高生、郭道义与郭春平是承揽关系是正确的，郭艾国、郭高平、郭高生在一审申请重新鉴定，但又放弃了重新鉴定，是其放弃了自己的权利，一审对郭道义的损失认定是正确的，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法、适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。郭春平未到庭参加诉讼，未作答辩。郭道义向一审法院起诉请求：1、郭艾国、郭高生、郭高平、郭春平共同连带赔偿郭道义经济损失136,491.33元；2、本案诉讼费由郭艾国、郭高生、郭高平、郭春平负担。一审法院认定事实：郭春平因有一栋两层半的房屋需要建造，遂与郭艾国、郭高生、郭高平约定，将其所需建造的房屋以85元/㎡价格承包给郭艾国、郭高生、郭高平，房屋建材及装模材料均由郭春平提供。郭艾国、郭高生、郭高平又邀请郭道义合伙承建郭春平的房屋，由郭道义负责小工。2016年10月18日，郭道义在拆除所建房屋第一层的模板时，踩断一根模板支架后，从二楼跌落受伤。郭道义受伤后，随即被送到金江镇卫生院治疗，因伤势严重，又于当日转至临武县人民医院住院治疗。其伤情被诊断为：1、右侧额、颞部硬膜外血肿；2、前颅骨骨折；3、头面部皮肤挫裂伤；4、肺部挫伤等。2016年11月28日，郭道义出院，共住院41天，前后共支出医疗费19,857.33元。2017年3月15日和2017年5月3日郴州市舜峰司法鉴定所分别就郭道义的伤残等级和误工期、护理期、营养期出具鉴定意见书，认定郭道义的伤残等级为九级，误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日。郭道义支付了鉴定费1100元。诉讼中，郭艾国、郭高生、郭高平对郭道义的两份鉴定意见书提出异议，并向一审法院申请重新鉴定，后又自愿撤回申请。事故发生后，郭春平向郭道义支付了4000元医疗费，郭艾国、郭高生、郭高平每人向郭道义支付了2000元医疗费。事后，郭春平支付了郭道义及郭艾国、郭高生、郭高平每人报酬1200元。此外，郭道义系农村户籍，其父亲郭国贵（1949年出生）、儿子郭光华（2003年出生）需要扶养，其兄弟姐妹共三人，其妻卢美桃系精神分裂症患者，为精神残疾二级。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，双方当事人的争议焦点为：一、郭道义损失的认定；二、事故的责任主体及郭道义的损失应如何承担。关于焦点一。郭道义主张以湖南省2016年度农村居民人均纯收入为标准计算其损失，予以准许。对郭道义主张的损失，认定如下：1、医疗费19,857.33元（临武县人民医院出具的19,241.5元医疗费票+金江镇卫生院出具的615.83元医疗费票）；2、住院期间护理费6000元（100元/天×60天，参照本地护工标准计算）；3、误工费，郭道义因伤致残持续误工，经鉴定误工期为150日，则误工费为13,985.34元（34,031元/年÷365天×150天，参照湖南省2016年度城镇非私营单位农、林、牧渔业在岗职工年平均工资计算）；4、住院伙食补助费4100元（100元/天×41天，参照湖南省机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算）；5、残疾赔偿金64,728元（郭道义的残疾赔偿金11,930元/年×20年×20%+郭道义父亲的扶养费10,630元/年×12年×20%÷3人＋小孩扶养费10,630元/年×4年×20%，参照湖南省2016年度农村居民人均可支配收入和农村居民人均消费性支出计算，同时考虑郭道义的妻子系精神二级残疾，小孩抚养费实际由郭道义单独承担的事实）；6、鉴定费1100元（鉴定机构出具的600元伤残鉴定费+500元误工期、营养期、护理期鉴定费）；7、营养费1000元。考虑到郭道义严重受伤的事实，酌情支持1000元；8、精神损害赔偿金10,000元。结合郭道义的伤残等级及本地司法实践经验，酌情予以支持10,000元。以上各项费用合计120,770.67元，对郭道义主张超出部分，不予支持。关于焦点二。郭春平辩称，其房屋的建造工程系承包给郭艾国、郭高生、郭高平，对事故的发生没有责任。对此，一审认为，郭春平将房屋以85元/㎡价格承包给郭艾国、郭高生、郭高平，双方之间形成的是承揽合同关系。郭春平作为发包人应当对承揽人的建筑资质和安全生产条件予以审查，但郭道义及郭艾国、郭高生、郭高平均无相应的建筑资质，且在施工过程中未采取任何安全措施，郭春平作为发包人其在承揽人的选任上存在过错，应当承担相应的责任。郭道义自身无建筑资质，且在建造过程中，未采取任何安全措施，致使事故发生。郭道义对自身的安全未尽到高度的注意义务，对事故的发生具有重大过错，应当承担事故主要责任。郭道义主张，其与郭艾国、郭高生、郭高平之间系劳务关系。对此，一审认为，郭艾国、郭高生、郭高平承揽了郭春平房屋建造工程后，因缺乏小工，遂邀请郭道义共同参与。在建造期间，郭道义与郭艾国、郭高生、郭高平共同劳动，分工合作，共享收益，符合个人合伙的特征，属于合伙行为。郭道义系在执行合伙事务中，为合伙人的共同利益而受伤，根据利益共享，损失共担的原则，郭艾国、郭高生、郭高平应当对郭道义的损失共同承担责任。根据郭春平的过错程度，酌定由郭春平承担10%的责任，剩余部分由郭道义及郭艾国、郭高生、郭高平平均承担。郭春平应赔偿郭道义的损失为12,077.06元（120,770.67元×10%），扣除已经支付的4000元，还应赔偿8077.06元。郭艾国、郭高生、郭高平每人应赔偿郭道义的损失为27,173.4元[（120,770.67元-12,077.06元）÷4人]，扣除每人已经支付的2000元，每人还应赔偿25,173.4元。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、限被告郭春平在本判决生效之日起十日内赔偿原告郭道义各项损失8077.06元；二、限被告郭艾国、郭高生、郭高平在本判决生效之日起十日内每人赔偿原告郭道义各项损失25,173.4元；三、驳回原告郭道义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2922元，由原告郭道义负担1122元，被告郭春平负担300元，由被告郭艾国、郭高生、郭高平每人负担500元”。本院审理查明，建房模板支架系郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义共同搭建。2016年度湖南省农村居民人均纯收入、农村居民人均消费性支出以及农、林、牧、渔业平均工资分别为11,930元、10,630元、33,221元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人申请法院调解，经调解双方未能达成一致意见。本院认为，本案的争议焦点为：一、郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义与郭春平是承揽关系还是雇佣关系；二、一审对责任的划分是否正确；三、一审计算的护理费、误工费、住院伙食费、残疾赔偿金所适用的标准是否正确。关于焦点一。本案郭艾国、郭高生、郭高平一审庭审中陈述其是以85元/平方米价格，包工不包料的方式承包郭春平的房屋建设，郭道义也是由郭艾国、郭高生、郭高平叫来同工同酬。由此可见，郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义与郭春平应为承揽关系，并不是雇佣关系。尽管郭艾国、郭高生、郭高平在二审中否认郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义与郭春平是承揽关系，但未能提供任何证据推翻其在一审中确认的上述事实，亦未陈述合理理由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条第二款的规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”因此，郭艾国、郭高生、郭高平主张郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义与郭春平是雇佣关系而非承揽关系缺乏事实和法律依据，对郭艾国、郭高生、郭高平的该主张，本院不予支持。关于焦点二。建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”本案中，郭春平将一栋两层半住房发包给郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义承建，其在承揽人的选任上不适用选任过错，但装模材料是郭春平提供的，与郭道义的人身损害存在因果关系，应当承担相应的责任，一审法院认定郭春平承担10%的责任并无不当，本院予以支持。郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义合伙承建郭春平的房屋，由于其共同搭装的模板支架不牢固，存在安全隐患，致使郭道义在拆除模板时踩断模板支架跌落受伤，郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义对事故的发生具有重大过错，应共同承担主要责任。本案郭道义的损失并非合伙事务损失，原审按合伙关系利益共享，损失共当的原则要求郭艾国、郭高生、郭高平承担郭道义的损失说理不当，但由于郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义对本案事故的发生均有过错，一审判决四人分担90％的损失并无不当。郭艾国、郭高生、郭高平认为郭道义的伤残鉴定使用标准错误，要求进行重新鉴定，但郭艾国、郭高生、郭高平在一审庭审时，申请对郭道义的伤残等级重新鉴定后，又于2017年7月6日撤回鉴定申请，放弃了重新鉴定权利，因此，郭艾国、郭高生、郭高平该项理由不成立，本院不予支持。关于焦点三。1、护理费6000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。郭道义未提供护理人员收入的相关证据，一审法院参照当地护工工资标准100/天计算，并无不当，本院予以支持。2、误工费13,652元。湖南省2016年度农、林、牧、渔业的平均收入为33,221元/年，误工费应为13,652元（33,221元/年÷365天×150天），一审计算误工费13,985.34元（34,031元/年÷365天×150天）有误，本院予以纠正。3、住院伙食补助费4100元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审参照湖南省机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算住院伙食补助费并无不当，本院予以支持。4、残疾赔偿金64,728元。一审参照2016年度湖南省农村居民人均纯收入11,930元/年、农村居民人均消费性支出10,630元/年计算残疾赔偿金为64,728元（郭道义的残疾赔偿金11,930元/年×20年×20%+郭道义父亲的扶养费10,630元/年×12年×20%÷3人＋小孩扶养费10,630元/年×4年×20%），其中郭道义父亲每年的抚养费为709元，郭道义小孩每年的抚养费为2126元，前4年的抚养费年赔偿总额累计，明显未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。一审对残疾赔偿金的计算正确，本院予以支持。郭艾国、郭高生、郭高平主张残疾赔偿金的计算标准适用错误以及被抚养人生活费年赔偿总额累计超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，与事实不符，本院不予支持。5、双方当事人对医疗费19,857.33元、鉴定费1100元、精神损害赔偿金10,000元、营养费1000元均无异议，本院予以确认。郭道义的以上各项费用合计120,437.33元，郭春平赔偿郭道义各项损失为12,043.73，减去已支付的4000元，郭春平还应赔偿郭道义各项损失8043.73元。郭艾国、郭高生、郭高平、郭道义各承担27,098.4元（120,437.33×90％÷4），减去郭艾国、郭高生、郭高平每人已支付的2000元，郭艾国、郭高生、郭高平还应赔偿郭道义各项损失25,098.4元。综上所述，郭艾国、郭高生、郭高平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省临武县人民法院（2017）湘1025民初249号民事判决;二、上诉人郭艾国、郭高生、郭高平在本判决生效之日起十日内各赔偿被上诉人郭道义的医疗费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等费用25,098.4元；三、被上诉人郭春平在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人郭道义的医疗费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等费用合计8043.73元;四、驳回被上诉人郭道义的其他诉讼请求;如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2922元，由郭道义负担1122元，郭春平负担300元，郭艾国、郭高生、郭高平各负担500元;二审案件受理费300元，由郭艾国、郭高生、郭高平各负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 黄湘南审 判 员 王梅英二〇一八年五月九日法官助理 肖露华书 记 员 魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。