贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0303民初252号原告：贵州省冶金建设公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区南门关。统一社会信用代码：91520302214784576E。法定代表人：徐金明，职务：总经理。委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。被告：遵义市鑫杨房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区董公寺集镇遵北路。统一社会信用代码：915203005519353121。法定代表人：杨维臣，职务：经理。委托诉讼代理人：邓力之，贵州名城律师事务所律师。第三人：李明焱，男，汉族，1967年10月11日出生，重庆市人，现住重庆市巴**。第三人：贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区舟水桥。统一社会信用代码：91520302914405207A。负责人：宋永兴，职务：经理。委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。原告贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）与被告遵义市鑫杨房地产开发有限责任公司（以下简称鑫杨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月23日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，2017年8月21日以（2017）黔0303民初2807号民事判决书判决，被告鑫杨公司不服，上诉于贵州省遵义市中级人民法院，该院于2017年11月2日以（2017）黔03民终5789号民事裁定书裁定发回重审。本院适用普通程序，另行组成合议庭，依法追加李明焱、贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司（以下简称冶金第三公司）为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告冶金公司委托诉讼代理人李亚男，被告鑫杨公司委托诉讼代理人邓力之，第三人李明焱、冶金第三公司委托诉讼代理人李亚男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冶金公司向本院提出诉讼请求：1.依法对原告向被告承包施工的董公寺鑫杨一号商住楼基础超深工程进行结算，并判令被告按照基础超深工程结算价款向原告支付基础超深工程的工程款，并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以基础超深工程的工程款为基数，按同期银行贷款利息上浮50%的4倍计算，从起诉之日计算至被告实际支付之日止）；2.判令被告向原告支付工程款4,851,603.93元，并支付逾期付款违约金1,630,138.92元（以4,851,603.93元为基数，按同期银行贷款利息上浮50%的4倍计算，从2015年2月3日暂计算到2016年2月2日，此后的利息按照前述标准计算至被告实际支付之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年10月18日，原、被告签订《建设工程施工承包协议书》，约定原告承建被告开发的董公寺鑫杨一号商住楼工程，并约定了工程内容、超深结算方式、工程价款以及违约责任等权利义务。2011年10月18日，原、被告签订《工程质量保修书》，约定了保修义务及保修金额返还时间。协议签订后，原告已按约完成工程，但被告对基础超深部分不予结算，亦欠付工程款，故原告诉至人民法院。被告鑫杨公司辩称：我们双方签订的建工合同虽然结算，但双方合同没有解除，我们要求原告继续履行合同。原告主张基础工程超深没有结算不是事实；由于工程尚未完工，被告付款已经超过结算金额，我方没有违约行为，其主张利息，没有依据。请求驳回原告的诉讼请求。第三人李明焱陈述：结算清单仅说明前期我们双方收支工程款的情况。结算前被告实际支付我工程款16660000元，之后，被告经我同意支付农民工工资360000元和其他费用50000元，共计410000元。但我们施工的项目存在漏水、外墙脱离等情况，应当由我们完善。第三人冶金第三公司陈述：我公司属于原告分支机构，该工程原告承包后指派我公司进场施工，并委托我公司与被告进行结算属实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和全案事实，本院认定如下：2011年10月18日，原告与被告鑫杨公司签订了《建设工程施工承包协议书》、《工程质量保修书》，双方约定原告承建被告开发的董公寺鑫杨一号商住楼，工程内容为双方认定的施工图全部土建、安装工程，基础深度从地梁顶计算5米（含5米）的工程量由原告负责，超出部分的工程量按贵州省04定额并执行贵州省建设厅颁发的文件及其他相关文件另行计算；合同价款为固定价格（按建筑面积1,320.00元/㎡包干）加可调性价格结算方式，工程竣工验收后1个月内结算完并付清全部工程款的97%，预留3%的质保金（工程保修期满2年后一个月内返还保修金额90%，保修期满5年后一个月内返还剩余10%）；被告未按照前述约定支付工程款，应承担未付工程款的同期银行贷款利息上浮50%的4倍计的违约责任。合同签订后，原告指派第三人冶金第三公司进场进行施工。2014年10月15日，被告与第三人冶金第三公司、李明焱对鑫杨商住楼应扣承建方未完工部分工程量及金额进行了确认，第三人李明焱、冶金第三公司在《鑫杨商住楼应扣承建方未完工部分工程量及金额》的施工单位处盖章和签名，被告在建设单位处盖章，法定代表人杨维臣签名并注明“甲乙双方同意扣除未完工工程量，10870033.679元。”2015年2月3日，原告与第三人李明焱、冶金第三公司进行了结算，共同出具《董公寺鑫杨商住楼结算单》，载明：1、屋面机房建筑面积68.59平方米，单价1320元；2、标准层建筑面积（2-20层）14194.9平方米，单价1320元；3、一层建筑面积1095.9平方米，单价1320元；4、地下室建筑面积1620平方米，单价1320元；5、地下室增加部分建筑面积80.1平方米，单价1320元；6、一层增加门面建筑面积60.69平方米，单价1320元，合计金额22598637.6元。第三人李明焱、冶金第三公司在《董公寺鑫杨商住楼结算单》的施工单位处盖章和签名，被告在建设单位处盖章，法定代表人杨维臣签名并注明“以上金额待面积核算后应扣除1087033.679元未完工程项目”。当日，被告与第三人李明焱、冶金第三公司签订《鑫杨商住楼结算清单》，双方约定：一、结算如下：1、建筑面积共计17120.18平方米，2、合同单价：1320.00元/平方米，3、总价为22598637.60元。二、扣除乙方（冶金第三公司、李明焱）2014年10月15日未完工的款项1087033.67元；三、扣除乙方2015年2月3日止甲方（被告）支付给乙方工程款16660000.00元；四、扣除以上款项后甲方（被告）还应支付乙方（冶金第三公司）4851603.93元。被告在结算清单下方盖章确认，乙方落款处为“贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司”，其代表人签字处为“李明焱”。之后原告将建设工程移交被告，在原告起诉前，被告已经将部分房屋交付购房人入住。《鑫杨商住楼结算清单》签订后，被告经第三人李明焱的同意支付农民工工资及其他费用共计410000元，至今被告尚欠原告工程款为4441603.93元。2015年6月7日，第三人李明焱与被告法定代表人杨维臣在“工程签证单”上签字确认：未完工程部分1、顶层屋面开裂漏水；2、所有楼层屋顶未清光；3、以上未完工部分由甲方（被告）自行完成，所需费用从乙方（冶金第三公司）质保金中扣除。另查明，被告累计支付原告工程款17070000元，均系第三人李明焱领取。庭审中，原告对第三人冶金第三公司以其名义与被告签订的《董公寺鑫杨商住楼结算单》、《鑫杨商住楼结算清单》，均认可代表公司，第三人冶金第三公司也认可接受原告委托与被告签订相关协议。第三人李明焱在结算前领取的16660000元工程款原告也予以认可。本案在一审审理过程中，原告申请对工程基础深度的工程量及价款进行评估，后又撤回申请。在发回重审期间再次申请评估，后主动申请撤回。被告在一审和发回重审期间均提起反诉，主张工程外墙脱落应由原告承担修复或者赔偿责任等请求，并承诺在限期内提交书面反诉状及交纳反诉费用，但在本院指定的期限内未向本院提交书面反诉状及交纳反诉费用。本院认为：原、被告签订的《建设工程施工承包协议书》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，双方均应当恪守合同，全面履行自己的义务。原告在履行合同过程中，双方协商对已建工程量、未完成工程量、被告已经支付工程款和未付工程款进行了确认并签订《鑫杨商住楼结算清单》，之后又对未完工程的善后事宜达成协议，签订了“工程签证单”，被告还将部分房屋移交购买人居住，足以证明原、被告双方事实上已经协商终止对《建设工程施工承包协议书》履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”之规定，双方2015年2月3日的结算依据有效。至2015年2月3日，被告尚欠原告工程款金额4,851,603.93元，后经第三人李明焱同意被告又支付农民工工资和其他费用410000元，至今尚欠原告工程款4441603.93元。由于被告应当支付的工程款中包含了质保金，双方在工程结算后约定部分工程的维修由被告自行完成，所需费用从原告质保金中扣除，因此，工程款中的质保金应当用于支付被告维修费。但“工程签证单”上明确的维修工程在本案审理期间尚未进行，质保金是否存在剩余处于不确定状态。为了及时裁决本案已经查清的事实，对待定事实部分，原告可以在条件成就后另行主张权利。故本院在被告应当支付的工程款中预先扣除质保金677959.13元（22598637.6元×3%），用于被告工程的维修，其余工程款3763644.8元（4441603.93元-677959.13元）应当支付原告，原告超出该金额的请求，本院不予支持。原告主张被告支付利息并从2015年2月3日起按照同期银行贷款利息上浮50%的4倍计算，至工程款清结止。虽然双方在合同中约定了计算违约金的标准，但被告承担该义务的前提条件是原告全面履行合同义务且被告违约的情形，本案原告并没有全面履行合同，被告也无违约证据，故，不应适用该条款。而双方的结算协议并没有约定付款时间和利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，原告主张的利息应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并从原告实际交付建设工程时计算。庭审中双方均认可已经交付建设工程，却对交付时间各持己见，均无证据证明，但在原告起诉前被告已经实际占有并交付部分房屋给购买人。本院以双方2015年6月7日“工程签证单”的签字时间视为实际交付时间并计算利息。原告主张被告支付超深部分工程款，仅提供了其于2012年4月26日自行制作的《基础超深部分决算表》，且双方已于2015年2月3日进行结算，对原告的该项主张，本院不予支持。原告在庭审中主张2015年2月3日以后被告经李明焱同意支付农民工工资和其他费用未经其授权，且李明焱也不是该工程实际施工人，对被告支付的410000元费用以及李明焱与被告签订的“工程签证单”不予认可。因第三人李明焱从该工程施工起就以原告名义管理工程，代表原告与被告结算工程量和工程款、领取工程款16600000元，原告均没有异议，并以李明焱签订的结算清单为依据向被告主张工程款，足以证明第三人李明焱的上述行为得到原告的授权，被告也有理由相信原告予以授权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，第三人李明焱在结算后要求被告支付的410000元和与被告签订的“工程签证单”有效，原告的反驳理由本院不予采信。综上理由，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十二条、第九十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告遵义市鑫杨房地产开发有限责任公司在本判决书生效后十五日支付原告贵州省冶金建设公司工程款3763644.8元和利息（从2015年6月7日起算至本息结清止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告贵州省冶金建设公司其他诉讼请求。案件受理费45,610.00元，由原告贵州省冶金建设公司负担610元，被告遵义市鑫杨房地产开发有限责任公司负担45000。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。本判决发生法律效力后，当事人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审 判 长  刘正玉人民陪审员  何秀英人民陪审员  黄天志二〇一八年五月二十一日书 记 员  钟梦婷