文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏11民终591号上诉人（原审原告）：江苏众胜臭氧设备科技有限公司，住所地江苏省扬中市新坝镇宜禾路。法定代表人：陈慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾海燕，扬中市丰裕法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：任秀明，男，1986年7月20日出生，汉族，住江苏省扬中市。上诉人江苏众胜臭氧设备科技有限公司（以下简称众胜公司）因与上诉人任秀明竞业限制纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2017）苏1182民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。众胜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其公司一审诉讼请求。事实和理由：其公司与任秀明之间签订的劳动合同系真实意思的表示，其中竞业限制条款对任秀明具有约束力，且任秀明掌握了公司大量行业知识及内部运营情况，故其应当赔偿违约金。针对众胜公司的上诉，任秀明辩称，1、其从众胜公司离职后并未实际经营苏州迈立克臭氧设备有限公司（以下简称迈立克公司），而是在广州同方瑞风公司工作，其成为迈立克公司的监事仅是在公司注册成立时帮朋友一个忙；2、众胜公司在其离职后未按法律规定及合同约定及时、足额支付竞业限制补偿金，后来虽然支付了部分费用，但也是为了打官司才支付的，其也未领取上述费用。任秀明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判。事实和理由：1、众胜公司未按照协议约定支付竞业限制补偿金，故该协议无效；2、其行为未给众胜公司造成损失。针对任秀明的上诉众胜公司辩称，1、其公司于2017年5月才开始支付任秀明保密费系因刚过完年，资金周转有问题，其他员工的工资也是一并发放的，不存在恶意不支付竞业限制补偿金的情况；2、在仲裁时，其公司及仲裁委均要求任秀明提交劳动合同、社保缴纳证明等证据，证明其在广州同方瑞风公司工作，但任秀明始终未能提交，故任秀明称其在广州同方瑞风公司工作不能成立。众胜公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令任秀明支付违反竞业限制违约金500000元；2、支付保密协议违约金20000元；3、本案的诉讼费由任秀明承担。一审法院认定事实：任秀明于2010年8月到众胜公司工作,主要从事湖南、湖北、江西、福建、广东、海南、深圳等地的销售工作。双方当事人最后一次签订劳动合同的期限为2015年1月1日至2018年1月1日，与此同时，双方当事人还签订了知识产权保护合同、保密竞业协议，其中保密竞业协议约定：众胜公司给付任秀明月总收入中200元属保密和竞业禁止费用，任秀明应严格遵守保密制度，对所有的技术秘密商业秘密严加保密，并不受本协议的限制；任秀明离职后3年内不得直接、间接方式到公司生产同类产品或经营同类业务和有竞争关系的其他单位任职或工作，否则，就视为泄露技术秘密商业秘密，任秀明已收取的保密费按10-20倍返还给众胜公司，并承担违约金500000元。劳动合同约定：任秀明在合同期内必须保守商业秘密，有关产品设计、生产流程、销售渠道等不得外泄；任秀明在合同期内不得利用众胜公司的技术、资料、等从事有偿服务，违反本规定支付违约金20000元。2017年2月8日任秀明向众胜公司递交辞职申请离开公司。2017年2月5日苏州迈立克臭氧设备有限公司就经营场所签订租赁合同；2017年2月28日苏州迈立克臭氧设备有限公司股东决定任命任秀明为公司监事；2017年3月3日苏州市吴江区市场监督管理局作出准予设立苏州迈立克臭氧设备有限公司的通知书，其经营范围与众胜公司大体相同，任秀明的母亲缪珍女为公司的法定代表人。2017年7月5日苏州市吴江区市场监督管理局公司作出准予变更登记通知书，原法定代表人原股东缪珍女变更为秦超亚。2017年5月16日起众胜公司多次通过中国建设银行网上银行电汇任秀明1200元、3168元、3696元等，电汇内容为保密费，任秀明拒收电汇款。2017年7月25日众胜公司认为任秀明违反竞业限制协议、违反保密协议申请扬中市劳动人事仲裁委员会裁决，扬中市劳动人事争议仲裁委员会认为众胜公司未提供证据证明任秀明违反竞业限制协议给其造成的实际损失，裁决：任秀明给付众胜公司违反竞业限制违约金50000元，其他请求不予支持。一审法院认为，任秀明在众胜公司处从事销售工作6年有余，2017年2月7日任秀明辞职离开公司，双方当事人劳动合同的解除时间应认定为2017年2月8日。期间双方当事人签订了竞业禁止协议，该竞业禁止协议约定了众胜公司给付任秀明月总收入中200元属保密和竞业禁止费用，可见众胜公司每月支付了任秀明竞业限制的经济补偿，众胜公司给付的经济补偿虽低于《江苏省劳动合同条例》及有关法律规定的标准，但任秀明已实际接收，该竞业限制条款的约定仍然有效，对双方当事人均有约束力。但双方当事人约定的竞业限制期限3年违反了有关法律的规定，应当调整为2年，即任秀明履行竞业限制的期间为2017年2月8日至2019年2月7日。2017年2月8日双方当事人劳动合同解除后，任秀明于2017年2月28日被苏州迈立克臭氧设备有限公司任命为公司监事，显然违反了竞业限制条款的约定义务。众胜公司未按规定的标准足额支付竞业限制经济补偿款，任秀明本可以解除竞业限制条款的约定，但任秀明在没有解除竞业限制条款约定的情况下，违反竞业限制义务，应当向众胜公司承担违约责任。双方当事人约定的违约金500000元，任秀明有异议，认为其没有给众胜公司造成实际损失，违约金过高。众胜公司提供的公证书、销售合同、出差报销表，仅表明任秀明掌握众胜公司的商业秘密或经营信息，不表明任秀明违反竞业限制约定给众胜公司造成的实际损失。据此，根据任秀明工资收入状况、任秀明在众胜公司处工作年限、众胜公司支付竞业限制经济补偿的多少、任秀明违反竞业限制主观过错的大小等因素综合酌定任秀明应承担的违约金为80000元。就支付保密协议违约金20000元，虽双方当事人就此作出了约定，但该约定违反了除违反服务期约定和违反竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的法律规定，该约定属无效条款，众胜公司要求任秀明支付保密协议违约金20000元的请求不予支持。判决：任秀明给付江苏众胜臭氧设备科技有限公司违反竞业限制违约金80000元。本院二审期间，众胜公司提交苏州市吴江区国税局出具的增值税专用发票明细一份，拟证明迈立克公司在任秀明的经营下已产生了产值，并且明细所涉单位均为原众胜公司的客户，故任秀明的行为已经给众胜公司造成了477321元的损失。任秀明质证认为，对该证据的真实性予以认可，但其并未参与迈立克公司的经营，明细中涉及的单位也并非全是众胜公司的客户，且明细上显示的开票日期是2017年5月5日，此时其已不担任迈立克公司监事，故对该证据的证明目的不予认可。任秀明提交其与广州同方瑞风公司签订的劳动合同一份，拟证明其2017年2月17日已与广州同方瑞风公司签订劳动合同，故其没有时间也没有可能参与迈立克公司的管理和运行。众胜公司质证认为，因任秀明在仲裁时提交的该份合同未加盖公章，故对劳动合同上公章的真实性无法确认；即使公章真实，也是后来补盖的，不能证明任秀明2017年2月已与广州同方瑞风公司发生劳动关系。本院经审查认为，众胜公司提交的增值税发票明细仅显示迈立克公司的部分销售情况，且载明的开票时间为2017年5月5日至2017年11月24日，而根据其公司一审期间提交的工商登记材料，任秀明已于2017年5月10日不再担任迈立克公司监事，故该增值税发票明细不能直接证明任秀明给众胜公司造成的损失，故对该证据的证明目的，本院不予采纳；对任秀明提交的劳动合同，任秀明在二审中认可其上的公章系仲裁后补盖，且该合同亦无法推翻任秀明从众胜公司离职后在迈立克公司担任监事的事实，故对该劳动合同的证明目的，本院亦不予以采信。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。针对众胜公司的上诉，本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，任秀明虽然与众胜公司签订了保密竞业协议，并约定任秀明离职后3年内不得直接、间接方式到公司生产同类产品或经营同类业务和有竞争关系的其他单位任职或工作，否则，就视为泄露技术秘密商业秘密，任秀明已收取的保密费按10-20倍返还给众胜公司，并承担违约金500000元；但众胜公司未能提供充分证据证明，任秀明违反竞业限制约定的行为实际对其公司造成的损失，且在上述保密竞业协议的履行过程中，众胜公司亦存在未及时、足额支付经济补偿等过错，故一审法院在综合考量众胜公司支付竞业限制经济补偿金的数额及任秀明工资收入状况、工作年限、主观过错等因素的情况下，酌定任秀明承担违约金为80000元，应属适当；至于众胜公司主张，任秀明应当支付保密协议违约金20000元的问题，本院认为，众胜公司在二审中认可，其单位向任秀明主张支付违反竞业限制违约金500000元及违反保密协议违约金20000元，系基于同一事实，故其上述两项主张已构成请求权竞合，依法不能同时行使；此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，除违反服务期约定和违反竞业限制约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故众胜公司请求任秀明支付违反保密协议违约金20000元，于法无据，一审法院对该请求不予支持，亦无不当。针对任秀明的上诉，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；本案中，任秀明与众胜公司签订的保密竞业协议明确约定，任秀明离职后3年内不得直接、间接方式到公司生产同类产品或经营同类业务和有竞争关系的其他单位任职或工作；故任秀明离职后在与众胜公司经营范围大体相同的迈立克公司担任监事的行为，明显违反了其与众胜公司约定的竞业限制条款，依法应当支付众胜公司违约金；任秀明以其未参与迈立克公司实际经营以及未对众胜公司造成损失为由，主张不支付违约金，无事实和法律依据，本院亦不予以支持。综上所述，众胜公司与任秀明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由江苏众胜臭氧设备科技有限公司负担10元，由任秀明负担10元。本判决为终审判决。审判长  贾黛舒审判员  张伍龙审判员  朱云云二〇一八年五月十五日书记员  史 慧