.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院行政判决书（2018）晋11行终70号上诉人（原审被告）：交城县住房保障和城乡建设管理局。法定代表人：薛某，局长。委托代理人：张某，山西轩明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：交城县国庆民俗展览馆（个体工商户）。经营者：郑等维，男，1962年2月13日生，汉族，山西省交城县天宁镇西街居民，住天宁镇新西街5牌1号。委托代理人：陈某，交城县夏家营镇法律服务所法律工作者。上诉人交城县住房保障和城乡建设管理局因与被上诉人交城县国庆民俗展览馆城乡建设行政强制一案，不服山西省汾阳市人民法院（2017）晋1182行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。上诉人交城县住房保障和城乡建设管理局的委托代理人张某、被上诉人交城县国庆民俗展览馆经营者郑等维及其委托代理人陈某到庭参加询问。上诉人交城县住房保障和城乡建设管理局的法定代表人薛某因公务未能到庭参加询问，已向本庭提交书面说明。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2016年4月1日郑等维与张述贤签订房屋租赁合同，郑等维租赁张述贤在交城县卦山道西正房三间及房前院心南至槐树。2017年3月6日郑等维注册领取个体工商户营业执照，名称为交城县国庆民俗展览馆。2017年4月原告动工将靠近正房的便门向南迁移。2017年4月16日被告交城县住房保障和城乡建设管理局下属交城县城市管理综合执法局段维等人口头告知原告不得继续修建，原告停工后多次找被告陈述和申辩未果。2017年4月20日上午，在原告将门柱砌成时，被告交城县住房保障和城乡建设管理局指派其下属交城县城市管理综合执法局段维等人将门柱推倒后离开。一审法院认为，《城市管理执法办法》第十七条：“城市管理执法人员应当持证上岗。城市管理执法主管部门应当定期开展执法人员的培训和考核”；第二十五条：“城市管理执法主管部门依照法定程序开展执法活动，应当保障当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利”。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”；第三十五条：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期”；第三十八条：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”；第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。被告交城县住房保障和城乡建设管理局未提供证据证明已经依法作出行政决定，且强制拆除前未进行履行催告、未进行公告，未作出强制执行决定，也未提供证据证明执法者具有执法资格，其行政强制行为严重违反了《中华人民共和国行政强制法》《城市管理执法办法》等相关法律、法规的规定，应当确认违法，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决:确认被告交城县住房保障和城乡建设管理局强制拆除原告交城县国庆民俗展览馆修建的院门门柱的行政强制行为违法。案件受理费50元，由被告交城县住房保障和城乡建设管理局负担。交城县住房保障和城乡建设管理局上诉称：（一）撤销山西省汾阳市人民法院（2017）晋1182行初65号行政判决；（二）一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定基本事实不清。被上诉人所建门柱位于卦山风景区内且属于临街位置。被上诉人仅征得房屋所有权人张述贤的同意后便擅自进行建设，严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。上诉人先以口头方式告知被上诉人其所建的门柱属于违章建筑并要求其停止建设。之后又向张述贤之子送达了《责令改正通知书》和《停工检查通知书》。但被上诉人在明知所建门柱系违章建筑的情况下，既没有按照上述通知书的要求进行改正，也没有申请建筑规划许可，而是继续进行建设。因此上诉人才指派工作人员强制拆除被上诉人违章建设的门柱，一审并未查明上述事实。2.一审适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，本案中，被上诉人在收到《责令改正通知书》和《停工检查通知书》后不依法申请复议和提起诉讼，而是继续进行违章建设。被上诉人的行为使城乡建设规划的公共利益受到侵犯，如仍适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，会使城乡建设规划的公共利益和卦山风景名胜的整体形象受到侵害。故上诉人在上述公共利益受到侵犯的情形下，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定对被上诉人的违章建筑进行紧急拆除不仅符合法律规定，也符合合理行政的基本原则。另，一审适用《城市管理执法办法》错误，该办法自2017年5月1日起开始实施，而本案强制拆除行为发生在2017年4月20日，故不应适用该办法。被上诉人交城县国庆民俗展览馆答辩称，交城县住房保障和城乡建设管理局的上诉理由不能成立，应维持原判。二审审理期间，被上诉人交城县国庆民俗展览馆当庭提交证据：2017年4月21日交城县卦山管理委员会给被上诉人下达的整改通知。上诉人交城县住房保障和城乡建设管理局质证后称，真实性无异议，但与本案无关联。本院对本案证据和事实的认定同一审法院。本院认为，行政机关作出具体行政行为应当遵守法定程序，行政机关对其作出的行政行为负有举证责任。本案因被上诉人交城县国庆民俗展览馆不满上诉人交城县住房保障和城乡建设管理局强制拆除其修建的院门门柱引发，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，上诉人在对被上诉人修建的院门门柱实施强制拆除前，应当依法作出行政决定，并事先以书面形式催告被上诉人履行义务，经催告，被上诉人逾期仍不履行行政决定且无正当理由时，上诉人以书面形式作出强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达被上诉人，被上诉人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达；强制拆除被上诉人修建的院门门柱还应当予以公告，限期被上诉人自行拆除，被上诉人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除时，上诉人方可依法强制拆除。上诉人交城县住房保障和城乡建设管理局仅在一审审理中提供了其向张兵兵（张述贤之子）送达的责令整改通知书、停工（核查）通知书，但一、二审均未举证证明其按照上述规定依次作出行政决定、催告书、强制执行决定并送达被上诉人，亦无证据证明其履行了公告程序，故依法应由其承担举证不能的不利后果。上诉人强制拆除被上诉人院门门柱的行为虽有实体法依据，但未严格按照法定程序实施，一审以违反法定程序为由判决确认该行政强制行为违法并无不当，应予维持。另，本案强制拆除时间（2017年4月20日）早于《城市管理执法办法》施行时间（2017年5月1日），一审适用该部门规章确有不当，应予纠正，但该瑕疵不足以推翻上诉人未按法定程序实施行政强制行为的事实，二审对该瑕疵予以纠正的同时维持一审判决结果。综上所述，交城县住房保障和城乡建设管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人交城县住房保障和城乡建设管理局负担。本判决为终审判决。审判长闫红珍审判员王晓瑜审判员张晓艳二〇一八年五月十四日书记员雷姗姗