广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终2150号上诉人（原审被告）：广州亚太土地建设有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘工业加工区望天飞LG1。法定代表人：高惠男，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱美叶，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟舒佳，广东盈隆律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：肖建安，男，1965年10月7日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：王皓玮，广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凤嫦，广东沁森律师事务所实习律师。原审第三人：增城市建筑工程公司，住所地广东省广州市增城区荔城街光明西路7号。法定代表人：卢澄泽。上诉人广州亚太土地建设有限公司（以下简称亚太公司）因与被上诉人肖建安及原审第三人增城市建筑工程公司（以下简称增城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚太公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回肖建安的全部诉讼请求。事实和理由：一、保修金实质上也属工程款的一部分，肖建安应施工而未施工的电气工程款为5076931.66元，其中在第八期工程款中已扣除44.5万元电气工程款，在（2016）粤01民终6144号案中已判决在质量保修款中扣除44.5万元，故依约亚太公司有权要求在肖建安主张的保修金中扣除剩余款项4186931.66元；肖建安应施工而未施工的天花批荡、抹灰工程款为554352.04元，应当在肖建安诉请的保修金中予以扣减。一审判决在保修金中未扣减上述工程款是错误的。二、肖建安负有保修义务，理应由其举证证明履行了保修义务。亚太公司已提供亚太富逸花园现场存在需维修但未维修的照片及广州治宏物业管理有限公司的证人证言，已进行初步举证，而肖建安未提供证据证明其主张，应承担举证不能责任。三、肖建安无权以无效的亚太富逸花园补充合约主张保修金。本案存在建设工程和挂靠两个不同的法律关系，应分别处理。而肖建安是实际施工人，并非最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第2条所述的承包人，其无权突破合同的相对性向亚太公司要求支付工程款。四、一审判决适用（2014）穗增法民三初字第261号案件是错误的，本案与该案是两个不同的案件，无论该案如何认定案件事实，均与本案无关，不能作为本案认定事实的依据。首先，质量保修金与防水工程保修金本身内容就不同，质量保修金是建设单位与施工单位约定在建设工程施工交付使用后预留的用以维修建筑工程，在保修期限及保修范围内出现的质量缺陷的保修基金，而防水质量保修金是用以防水质量的保修基金。其次，两者的保修期限也是完全不同的，因此两者相对应的保修义务完全不同。五、保修金支付的条件尚未成就，肖建安无权向亚太公司主张保修金的支付，更不存在所谓的逾期支付利息。首先，防水工程保修期满仍存在属于肖建安的防水质量问题。其次，防水工程质量保修金是工程款的一部分，肖建安要求支付必须按补充合约的要求，准备齐全证明其已履行完毕保修义务且工程已不存在属于其原因的质量问题的材料，结清水电费等款项，经监理单位批准后再交亚太公司有关部门批款。但肖建安至今仍未提交任何材料，根本不符合防水保修金支付的程序要求。因此亚太公司有权在未达款项支付条件的情况下拒绝支付该笔保修金。肖建安辩称，一、关于电气工程和天花工程的问题，已有生效的（2014）穗增法民三初字第261号民事判决和（2016）粤01民终6144号民事判决认定不予支持。举证责任的承担亦有上述两份民事判决予以佐证。亚太公司的证据均为单方制作，无法证明工程存在质量问题，因此亚太公司未完成举证责任，应当担举证不能的后果。二、工程已经验收，根据最高院相关司法解释，肖建安作为实际施工人是有权要求亚太公司支付工程款的。最高院司法解释所称的承包人并不能单独或教条地局限合同的承包方，而是事实上由谁施工的一方。此外，根据补充合约的约定，肖建安就是承包人。三、（2014）穗增法民三初字第261号案和本案是同一个工程，与本案有直接且同一的关系，亚太公司就本案关于事实方面的上诉请求也与该案的上诉请求一致，故亚太公司所述本案与该案事实不符没有道理。四、质量保修金与防水工程保修金是同一性质，在达到条件时则需予以支付。至肖建安起诉时防水工程已过5年，已达支付条件。亚太公司所述防水工程有质量问题，但是其所提交的证据无法证实，其证据均是其单方制作，没有肖建安和监理方的签名确认。五、亚太公司的上诉理由其本质上与（2014）穗增法民三初字第261号案的上诉及请求一致，而该案已作出生效判决，故亚太公司的上诉理由不成立。增城建筑公司未作陈述。肖建安向一审法院起诉请求：亚太公司向肖建安返还584830元保修金（工程款）及其利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付自2016年1月15日起至实际清偿之日止的逾期利息）。一审法院查明事实：2008年7月31日，亚太公司（甲方发包人、甲方）、增城建筑公司（乙方承包人、乙方）和肖建安（承包责任人）签订《亚太富逸花园补充合约》（以下简称《补充合约》）。上述《补充合约》载明“……补充合约中凡与原施工合同不一致或相抵触的内容，一律以本补充合约为准。一、工程概况：工程名称：亚太新城富逸花园……工程规模：共10幢，……总建筑面积：58533.00平方米（含地下层面积8893.00平方米）……工程内容：土建、装饰装修及设备安装。承包方式：施工总承包。二、承包方式：本合同工程的承包方式为固定价格合同（大包干形式，除合同规定可调整部分以外），即在承包范围内，承包人包工、包料（本合同约定由发包人供料除外）、包质量、包工期、包安全文明施工，如不涉及设计变更或发包人要求增加工作内容的，本合同价款已包括完成发包人提供的施工图纸范围内工程内容和本合同约定的工作内容的一切费用。……三、承包范围：……3.2.室内机电安装工程（全费用总价包干施工范围）：3.2.1电气系统（总价包干施工范围：从配电房低压柜出线口至各栋建筑物内外所有供电系统和设备的采购及安装）3.2.1.1按施工图（包括标示及按施工规范的常规做法）完成各栋单体建筑物中所有电线管、电缆电线工程的采购及安装；完成单体内用户（包括商铺用户）计量电箱（电脑抄表）的底箱采购及安装和配电箱外的单体内各配电箱、控制箱、双电源切换箱的采购及安装（包括排烟机双电源控制箱、防火卷帘控制箱、加压风机控制箱、送风机控制箱、地下室照明配电箱、排污泵配电箱、卷帘排污泵双电源总配电箱、应急电源箱、正常电源总配电箱、消防泵房双电源配电箱、生活泵房双电源配电箱、楼梯灯控制箱、强电拉线箱等的采购及安装），及上述各箱内和箱后的整个系统的采购及安装，包括应急照明系统的采购及安装；包括风机电箱、泵房双电源控制箱、消防中心双电源控制箱及箱后的强电系统采购及安装；完成公共设施（电梯、风机、防火卷帘、消防中心、泵房等）的电表后至用电末端配电箱的电气系统的采购及安装；完成泵房照明、插座线路及面板的采购及安装；完成发电机馈电柜后（不包括馈电柜）至用电末端配电箱的电气系统的采购及安装；完成单体内所有灯具的采购及安装（不包括客厅、餐厅吊灯），不需安装灯具的须在装修完成后灯位位置预留突出装修面外15cm长度的电线，并做好绝缘安全措施，通电验收时，承包人提供并试验用的节能灯、射灯，预留电线的要做绝缘保护。不包括电梯控制柜及柜后的整个强电系统。开关定为俊朗E系列大按键带荧光，插座暂定为俊朗E系列。开关插座调试验收后，要求全部用贴纸保护。厕所、阳台插座采用防水插座。3.2.1.2．弱电部分：按施工图（包括标示及按施工规范的常规做法）完成层间箱、底箱安装及层间箱后整个可视对讲系统、监控系统、电视、电话、网络管道安装、电脑抄水电表系统，包括预埋线管，但不包括设备安装。但须配合调试、验收。3.3给水系统（总价包干）按施工图（包括标示及按施工规范的常规做法）完成从市政管网进入单体建筑物的第一个阀门至单体建筑物内用水器具的生活给水系统的材料采购及安装（水表须采用广州自来水公司水表厂生产的电脑水表），用水器具（甲方提供龙头、淋浴器、洁具、淋浴门等，乙方负责施工）的安装，冷热水管出水口均用角阀封口。按施工规范要求安装管道套管等一切配件，并压力测试合格。3.4排污粪雨水冷凝水系统（总价包干）排污粪雨水按施工图（包括标示及按施工规范的常规做法）完成从排水器具至单体建筑第一个沙井的系统采购及安装（包括地下室排污泵及其后的排水系统）。厨房、洗手间、阳台的地漏用发包人指定的不锈钢防臭地漏，天面及露台指定铁铸地漏；蹲厕坐厕其它洁具需安装。按施工规范要求安装管道套管、消能器、止水排水管系统的采购及安装。……3.11.2室外给水排水工程（总价包干）3.11.2.1给水（总价包干）：按施工图（包括标示及按施工规范的常规做法）完成，庭院内绿化喷淋给水，庭院内水池的水泵及过滤器的给水系统；室外公园、绿化带的绿化淋养的给水工程。要求所有室外预埋管的管口必须用管封信。3.11.2.2排水（总价包干）：按建筑图、给排水图及总排水平面图（包括标示及按施工规范的常规做法）完成所有管网、管井、雨水口、排水沟、预埋管等工程。按图纸完成全部的土方、回填、垫层、基础、污水管、雨水管、排粪管、检查井、沉砂井、雨水口、排水沟、雨水箱涵、各种过路预埋管，以及按规范、工艺要求等一切相关工程内容，并完成所有管网的接通工作。图纸所有的预留管按最后一个检查井出2米计算。……六、质量标准工程质量标准：按照国家及行业规范、规程、验收评定标准，验收质量达到合格等级。七、合同价款包干金额（小写）：￥88384830.00元（大写）：人民币捌仟捌佰叁拾捌万肆仟捌佰叁拾元正（总价大包干，含精装修，不作任何工程及面积追加，钢筋价差除外）。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。付款流程：监理按进度核批→工程部→会计→交缴税费→付款（请款前付清本次请款期内的水电费、管理费、发票、挂靠费及提供本施工段施工资料和上期人工工资发放及签名细表）付款方式（以￥87800000.00元作为支付进度款的总额，总工程款余额￥584830.00元作为天面保修金）：……八期：交楼后6个月付7%即￥6146000.00元；九期：保修3年（含装修部分）付3%即￥2634000.00元；十期：防水工程保修五年付￥584830.00元。……十三、工程包工包料具体内容（按图纸施工含修改图）：……13.14.电：各户电脑抄电表箱、管、线、开关箱、插头、开关盒、灯具、公园灯、停电配用线路、线槽、弱电管线及分户接线箱、由变压供电房至各梯各户（含总开关箱及各户开关箱）。各户照明位置及插座、开关位置以样板房为准（包括弱电及对讲）。……十四、工程质量标准：14.1.工程质量标准按国家现行施工规范及验收规范达到合格标准。……十五、工程验收及结算：15.1.工程验收以施工图及说明书、图纸会审记录（含消防验收、水电验收）、有关变更的书面文件、国家颁发的现行施工及验收规范和质量检验标准为依据。……15.3工程具备竣工验收条件后，由乙方提出申请，甲方组织有关单位5天内验收完毕。工程内容及质量符合要求的，双方签字盖章，同时乙方将全部有效图纸资料（包括分包工程的竣工验收资料）移交给甲方；如工程内容尚未完成任务或质量不合格的，由乙方在定期内补建或返修合格后再进行验收，直到符合要求为止。而按最后验收合格的日期为竣工日期，由此发生的费用及工期延误由乙方承担。……15.8乙方指定由肖建安为该工程项目负责人，该项目负责人肖建安完全代表乙方代签相关的工程文件、代收工程款及处理本工程各项事宜，因此产生的责任由乙方承担。……十六、工程质量保修：16.1.本工程质量保修期为3年，自竣工验收签字之日起计。16.2.保修金按工程结算总造价的3%保留；防水工程保修五年，保修金保留￥584830.00元。16.3.保修期满，无属于乙方的质量问题后30天内结算保修金（保修金不计利息）。16.4在合同保修期内，如乙方接到甲方维修通知48小时内未派人维修，甲方有权要求监理公司将维修项目对外发包，发包的工料费在乙方维修款内扣除，乙方不得异议。16.5.在工程验收合格后2年内乙方应留泥工、水、电、油漆工程人员4人负责对住户的维修服务。16.6.因承包人的施工质量原因，导致业主要求退房、补偿等全部责任、费用及发包人的损失均由承包人承担。……十八、违约责任……18.5.质量不符合本合同规定和设计要求时，乙方无偿修理或返工。……二十二、本协议一式5份，有关单位各执1份，本补充协议为原合同之补充，与原合同具同等法律效力。……”。《补充合约》签订后，肖建安组织施工队在2008年8月8日进场施工。2010年12月3日，肖建安、亚太公司和广州创源汇美工程建设监理有限公司召开工程会议，并就会议内容签署《工程会议纪要》，该纪要载明了十一、质检站验收合格并出具的《建设工程质量监督报告》后及工程达到交楼标准后付第七期工程款，该工程在建设局备案通过及交楼后付第八期工程款，付款条件为不欠工人工资及供应商材料款证明和施工队所有公棚撤离；十二、关于肖建安所借600万元，在支付工程款第六期工程款第二次中扣款100万元，在支付第七期工程款扣款200万元，在支付第八期工程款中扣款300万元，肖建安借款600万元从2010年10月份开始不计算借款利息，只扣60000元；十三、关于低压柜出线到住户表前电气工程款问题，按供电所预算单和施工图纸实际工程量，待甲方、乙方、监理按市场价商定后工程款在支付第八期工程款中扣款二分之一，另二分之一工程款在结算工程后扣款，不足在维修款扣等内容。2010年12月15日，亚太公司、增城建筑公司、广州创源汇美工程建设监理有限公司、广东华南设计院有限公司和广东省湛江地质工程勘察院共同就亚太新城商住楼（第四期D1-D10栋）、地下室（第四期）出具《工程竣工验收报告（建筑工程）》，该报告载明了工程建筑面积为57113.02平方米、工程造价为6929.8091万元、开工日期为2007年11月26日和验收日期为2010年12月15日，该报告在工程验收结论中亦载明“工程质量合格，建设、勘察、监理、设计、施工均同意验收”。同日，肖建安将涉案工程交付给亚太公司使用。2013年3月11日，一审法院就亚太公司诉肖建安、增城建筑公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2011）穗增法民五初字第554号民事判决，亚太公司在该案中主张因肖建安、增城建筑公司延期竣工，致使其公司损失为由，要求肖建安和增城建筑公司支付违约金4999万元等。一审法院在上述民事判决中认定肖建安名为《补充合约》的承包责任人，实为实际施工人，且肖建安不具备建筑工程资质，《补充合约》违反法律法规的强制性规定，应属无效，亚太公司依据《补充合约》请求肖建安和增城建筑公司承担逾期交付标的物的违约责任丧失合法依据，遂驳回亚太公司的诉讼请求。后，亚太公司不服该判决上诉至本院。亚太公司于2013年10月8日申请撤回上诉，本院于2013年10月9日裁定准许亚太公司撤回上诉。2014年3月2日，广州治宏物业管理有限公司出具《关于亚太新城第四期日常维修情况的说明》，该说明载明“我司是亚太新城第四期富逸花园的物业管理公司，向业主交楼时，基本上每一户业主都反映房屋有质量的问题，我司当时就通知肖建安来维修，但肖建安没有来修，后面富逸花园的维修一直均是由我司维修部在接到业主报修后进行维修的，仅有一部分（如：油漆工程）的维修是请人做的”。2011年6月21日，肖建安、亚太公司和广州创源汇美工程建设监理有限公司签订《亚太富逸花园工程质量保修补充协议》，该协议载明“根据《亚太富逸花园补充合约》第六条第4项条约需补充如下：在合同保修期内，肖建安接到甲方或监理公司书面或电话维修通知后，无条件必须在48小时内派专业人员进行维修，且维修完成后申报甲方及监理公司。如在48小时内未派人维修者，甲方有权要求监理公司将其维修项目对外发包，发包所产生的人工费，材料费等一切费用在肖建安工程保修款内扣回，肖建安不得异议。关于今后交楼油柒维修地下室干湿缝修补，一并列入此工程质量保修补充协议内。”2011年6月21日，刘奋强（甲方）与肖建安（承包责任人）签订《亚太富逸花园工程质量保修补充协议》，载明“根据《亚太富逸花园补充合约》第六条第4项条约需补充如下：在合同保修期内，肖建安接到甲方或监理公司书面或单号维修通知后，无条件必须在48小时内派专业人员进行维修，且维修完成后申办甲方及监理公司。如在48小时内未派人维修者，甲方有权要求监理公司将其维修项目对外发布，发包所产生的人工费，材料费等一切费用在肖建安工程保修款内扣回，肖建安不得异议。（关于今后交楼油漆维修地下室干湿维修外，一并列入此工程质量保修补充协议内）。”本案一审法院另查明以下事实：一、亚太公司在一审法院审理的（2011）穗增法民五初字第554号案中提供了《工程竣工验收报告（建筑工程）》（卷宗第1册第91至96页、卷宗第5册第123页）以及肖建安在2011年6月19日填写《亚太新城商住楼第四期进度款支付申请表》（卷宗第2册第104页、卷宗第5册第123页）。二、亚太公司在一审法院审理的（2011）穗增法民五初字第554号案中提供了《亚太富逸花园工程质量保修补充协议》（卷宗第1册第62页、卷宗第5册第122页），肖建安质证称对该证据的真实性予以认可（卷宗第5册第124页）。三、亚太公司在一审法院审理的（2011）穗增法民五初字第554号案中提供了肖建安、亚太公司和广州创源汇美工程建设监理有限公司在2010年12月3日签署的《工程会议纪要》（卷宗第2册第109页、卷宗第5册第122页），肖建安质证称对该证据的真实性予以认可（卷宗第5册第124页）。另，亚太公司还提供的另一份内容与上述《工程会议纪要》一样的证据（卷宗第1册第65页），该证据对文字“第八期工程款中扣款二分之一”下划线注明，并在划线下面载明了“89万／2”的文字。四、一审法院在审理（2012）穗增法民一初字第1934号，亚太公司申请对肖建安未依《补充合约》施工的、减少部分的工程（2008年8月8日至2010年12月15日期间内未施工的所有地下室、客厅吊顶、餐厅吊顶、厨房、卫生间的天花批荡、抹灰工程，涉及面积为47500平方米以上，亚太公司主张涉及工程款为57万元）造价进行评估鉴定，经一审法院询问亚太公司和肖建安的意见，双方均同意委托广东华联建设投资管理股份有限公司作为本次鉴定的鉴定人。后，一审法院委托广东华联建设投资管理股份有限公司作为本次鉴定的鉴定人。至于肖建安是否没有完成亚太公司主张的地下室、客厅吊顶、餐厅吊顶、厨房、卫生间的涉及面积在47500平方米以上的抹灰工程的问题。肖建安称，1、其在施工过程中已经加大了混凝土施工的成本，将混凝土面做的很平整，已经到达了再抹灰可达到平整度的要求，因此，在混凝土做好之后直接做面层，所以有没有抹灰对工程质量没有任何的影响；2、抹灰的目的是为了取得平整度的要求，如果待抹灰的底层已经满足平整度的要求，那么抹灰就不是必须的程序；3、本工程已经经过亚太公司的认可和竣工验收，也就是说亚太公司对肖建安部分平整度达到标准的地方不予抹灰直接做面层的做法是认可的，亚太公司也认为肖建安的做法是满足建筑物的使用要求的。亚太公司称，1、抹灰批荡工程与肖建安陈述的混凝土平整工作是两个不同的项目和工序，批荡抹灰工程已经包含在《补充合约》规定的项目中，《补充合约》的第14.3条对批荡有严格要求；2、按照行规，混凝土的工程和批荡天花都是要必须进行的独立工序，不可能以前一个工序做的怎样就可以省掉后一工序，这一说法是为偷工减料寻找说辞，在案涉工程现场，现在仍然清楚显示天花顶都没有做抹灰批荡，该部分工程量的工程款应予以扣除的；3、肖建安在（2013）穗增法民三初字第677号案中提供作为证据的施工进度网络计划图中可以清晰的看到，室内墙面天花抹灰工程属于本案的施工范围。五、广东华联建设投资管理股份有限公司于2015年7月27日出具《广州亚太土地建设有限公司建设工程-天花批荡、抹灰减少部分工程造价司法鉴定意见书》（文号：HLGZ-Z-825-15-002），后送达给一审法院。该意见书载明“一、基本情况……（二）委托评估事项：对肖建安未依合同施工的、减少部分的工程造价进行鉴定（即对2008年8月8日至2010年12月15日内未施工的所有地下室、客厅吊顶、餐厅吊顶、厨房、卫生间的天花批荡、抹灰工程造价进行鉴定）。……三、评估过程……（二）现场勘察2015年6月25日，我司与原告、被告对广州亚太土地建设有限公司建设工程合同外增加工程的实际地点进行现场勘察，详见《现场勘察记录表》。……（二）贵院通知书上的委托鉴定内容为“对肖建安未依合同施工的、减少部分的工程造价进行鉴定（即对2008年8月8日至2010年12月15日内未施工的所有地下室、客厅吊顶、餐厅吊顶、厨房、卫生间的天花批荡、抹灰工程造价进行鉴定）”，2008.01广东省华南建筑设计院出的施工图纸图号建修2a中天花批荡的做法为“9厚1:2水泥砂浆（加0.9%聚丙烯纤维）打底扫毛；6厚1:2水泥砂浆抹面压光”，我司将根据此做法进行工程造价鉴定，暂不考虑此做法外的其他替代施工方法供法院参考使用。五、评估结论意见按照通知书及相关委托的鉴定资料，肖建安未依合同施工的、减少部分的工程造价为554，352.04元（大写：伍拾伍万肆仟叁佰伍拾贰元零肆分）……”。2015年12月31日，一审法院作出（2014）穗增法民三初字第261号民事判决书“本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，三方签订的《补充合约》的效力问题业已经本院生效民事判决认定无效，本院不予赘述。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《补充合约》为无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，肖建安作为涉案工程的实际施工人有权参照《补充合约》的约定要求亚太公司支付工程款。肖建安和亚太公司在《补充合约》中约定的第九期保修金2634000元实为工程款的一部分。至于亚太公司主张肖建安没有履行任何保修义务，应扣除其为保修而支出的维修费用和工资抗辩是否采纳的问题。首先，亚太公司自认广州治宏物业管理有限公司与其是关联企业，故本院认为广州治宏物业管理有限公司与亚太公司存在利害关系，对亚太公司提供由该公司出具的《关于亚太新城第四期日常维修情况的说明》，拟证明肖建安没有履行维修义务，不予采纳为定案的依据。其次，根据亚太公司代表刘奋强于2011年6月22日在肖建安就申请支付第八期工程款所填写《亚太新城商住楼第四期进度款支付申请表》中所加注“土建部分维修已完成4项详见后单”的意见，可知肖建安在2010年12月15日交付涉案工程后曾履行了保修责任。再次，亚太公司提供的其他证据亦未能证明其上述主张。亚太公司亦无证据证明其曾就涉案工程的维修问题按照在2011年6月21日与肖建安和广州创源汇美工程建设监理有限公司签订《亚太富逸花园工程质量保修补充协议》的约定要求广州创源汇美工程建设监理有限公司将维修项目对外发包。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，亚太公司应承担举证不能的不利后果，本院对亚太公司的上述抗辩不予采纳。至于亚太公司主张《补充合约》约定的电气系统工程不是由肖建安完成，导致其公司就该工程另行支付了5076931.66元，而认为应全额扣除保修金2634000元的抗辩是否采纳的问题。对此，肖建安主张未施工电气系统工程应扣除的工程款总金额为89万元，并非亚太公司主张的5076931.66元。鉴于肖建安和亚太公司均确认《补充合约》约定的电气系统工程不是由肖建安完成的事实，对此，本院予以确认。对于应扣除的金额，本院具体分析如下，首先，经查明，肖建安和亚太公司和广州创源汇美工程建设监理有限公司在2010年12月3日召开的工程会议中曾就《补充合约》约定的电气系统工程未施工应扣除工程款的问题，即低压柜出线到住户表前电气工程款的问题达成以下共识，按供电所预算单和施工图纸实际工程量，待三方按市场价商定后工程款在支付第八期工程款中扣款二分之一，另二分之一工程款在结算工程后扣款，不足在维修款扣；其次，根据亚太公司和增城市联永工程有限公司在2010年10月20日签订的《亚太新城富逸花园配电工程预付款协议》约定的内容，可知亚太公司在参加上述工程会议前已清楚其按照《亚太新城富逸花园配电工程预付款协议》的约定预先支付亚太新城富逸花园配电工程的工程款为500万元；再次，肖建安和亚太公司均确认亚太公司在支付第八期工程款给肖建安时，直接扣除了电气系统工程的工程款44.5万元；最后，肖建安在2010年12月15日交付涉案工程后，亚太公司主张支付了总额为614万元的第八期工程款给肖建安，除了扣除未施工电气工程的工程款445000元、代付的油漆款、水电费、税金、借款等款项外，肖建安仍然在2011年6月30日收取亚太公司给付的金额为2119871元的支票的方式，用以收取工程款2119871元。综上分析，如亚太公司主张应扣除未施工电气系统工程的工程款5076931.66元的金额属实，为何亚太公司在双方早于2010年12月3日召开的工程会议中达成的电气系统工程款在支付第八期工程款中扣款二分之一的共识，且涉案工程在2010年12月15日交付的情况下，只在2011年6月30日在支付第八期工程款中扣除了44.5万元，该金额明显不足其主张金额的十分之一，同日，亚太公司还另行给付了肖建安金额为2119871元的支票用以收取工程款2119871元，亚太公司的上述行为明显与其主张相悖。同时，亚太公司在本院审理（2011）穗增法民五初字第554号案中提供了2010年12月3日的《工程会议纪要》（卷宗第1册第65页），该证据对文字“第八期工程款中扣款二分之一”下划线注明，并在划线下面载明了“89万／2”的文字，从上述文字的文义可以得出肖建安未施工的电气系统工程应扣除的工程款总金额为89万元，并在支付第八期工程款中扣除89万元的二分之一的结论。另，亚太公司提供的证据也不足以证明《补充合约》约定的电气系统工程和亚太公司发包给增城市联永工程有限公司施工的亚太新城富逸花园配电工程（亚太新城富逸花园#8、#9综合房低压柜出线工程、亚太新城富逸花园#8、#9综合房配电工程）为同一工程，且《补充合约》约定的电气系统工程的工程款价值为5076931.66元。综上理由，本院确认肖建安主张与亚太公司达成电气系统工程款应扣除的总金额为89万元的协议属实，对于亚太公司主张《补充合约》约定未施工的电气系统工程的工程款价值为5076931.66元，并应全额扣除保修金2634000元的抗辩不予采纳。至于肖建安没有实施涉案工程所涉天花原方案的问题。根据2015年6月25日现场勘查的情况，可知肖建安和亚太公司均确认涉案工程所有的地下室及住户套内天花均不施工底层水泥砂浆抹灰找平层，而是采用腻子灰找平再施工乳胶漆面层的事实。涉案工程已于2010年12月15日竣工验收，且亚太公司是在竣工验收合格的情况下于当天接收了涉案工程。同时，《工程竣工验收报告（建筑工程）》在工程验收结论中亦载明“建设工程完成了设计和合同约定的各项内容”的描述，由此证明亚太公司对于天花施工方案的变更是清楚的，亚太公司在施工和验收时均没有提出异议，应视为亚太公司确认变更后的施工方案。因此，对于亚太公司主张因肖建安未按原天花施工方案施工，而主张减少所涉工程款的抗辩，本院不予采纳。《补充合约》中关于涉案工程的质量保修期为3年，自竣工验收签字之日起计算的约定，结合涉案工程在2010年12月15日竣工验收的事实，涉案工程的质量保修期至2013年12月14日业已届满。鉴于肖建安与亚太公司实际已达成未施工的电气系统工程应扣除的工程款总金额为89万元，亚太公司已扣除44.5万元，根据双方在2010年12月3日的工程会议中达成的共识，本院认为对于未扣除的余款44.5万元应在保修金2634000元的总额内一并扣除，即亚太公司仍应向肖建安支付保修金2189000元（2634000元－44.5万元），肖建安主张亚太公司支付上述金额的保修金，于法有据，本院予以支持。肖建安主张支付多于上述金额的部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于保修金的利息问题。《补充合约》中关于保修期满，无属于肖建安的质量问题后30天内结算保修金（保修金不计利息）的约定。涉案工程的质量保修期至2013年12月14日届满，亚太公司应在2014年1月13日前支付保修金2189000元给肖建安，亚太公司至今未付显为不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，肖建安主张保修金按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年1月15日起至实际清偿之日止的逾期利息，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州亚太土地建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告肖建安支付保修金2189000元及利息（利息自2014年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清之日止）；二、驳回原告肖建安的其他诉讼请求。”亚太公司不服提起上诉，本院作出（2016）粤01民终6144号民事判决书，载明驳回上诉，维持原判。本案在一审审理过程中：一、肖建安、亚太公司确认肖建安主张的保修金是本案合同约定的防水项目，竣工验收时间是2010年12月15日。二、1、亚太公司主张肖建安对涉案工程质量负有保修义务，而肖建安未履行保修义务，并出示涉案工地拍摄照片、物业交接表，物业公司出具《关于亚太新城四期日常维修情况的说明》，证明涉案工程项目存在多处质量问题，保修金支付的条件未成就。肖建安质证不认可证据材料的真实性。2、亚太公司就工程质量问题通知过肖建安进行保修，并出示《亚太富逸花园地下室防水维修通知书》、《亚太富逸花园地下室防水维修联络函》、EMS快递单，肖建安辩称没有收到通知。3、亚太公司主张保修金中应扣除另聘他人进行维修的费用共267065元、扣除自派4名工程维修人员负责维修支出的工资462157元、扣除未扣除的电气工程款4186931.66元。4、肖建安应施工而未施工的电气工程，该工程款为44.5万元。以及应施工而未施工的天花批荡、抹灰工程，该工程款为554352.04元。上述款项应当在保修金中扣减。5、亚太公司出示其自制《保修期间部分工程维修款明细》、广东省地方税收通用发票（电子）、《治宏物业工程维修单》。拟证明：1、肖建安在三年工程质量保修期间内未履行保修义务，致使亚太公司只能自行维修或另聘他人维修；2、亚太公司因另聘他人维修产生费用52465元，该笔费用未在已支付的工程质量保修金中还未扣减，因此亚太公司有权要求在防水工程保修金中一并扣减。6、亚太公司出示2013年12月16日至2015年12月15日期间防水工程维修情况一览表、《漏水完成事项》、《治宏物业工程维修单》、《亚太新城补漏报价单》、《渗水未完成事项》等。拟证明：1、亚太公司在五年防水工程质量保修期间内未履行保修义务，致使亚太公司只能自行维修或另聘他人维修；2、亚太公司从质量保修期满起至防水工程保修期满另聘他人维修产生费用214600元，应在防水工程保修金中扣减。7、亚太公司出示亚太公司与蒋爱军、刘奋强、陈福恩、高展华签订的《增城市劳动合同》和刘奋强、陈福恩的《证人证言》，以及自制工资确认表。拟证明保修金中应扣除亚太公司自派工程人员负责维修而支出的工资。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，三方签订的《补充合约》的效力问题业已经一审法院生效民事判决认定无效，一审法院不予赘述。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《补充合约》为无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，并交付使用，肖建安作为涉案工程的实际施工人有权参照《补充合约》的约定要求亚太公司支付工程款。肖建安和亚太公司在《补充合约》中约定的第十期保修金584830元实为工程款的一部分。关于亚太公司提出肖建安应施工而未施工的电气工程，导致其公司就该工程另行支付了5076931.66元，认为应全额扣除保修金584830元的问题以及亚太公司主张肖建安应施工而未施工的天花批荡、抹灰工程，该工程款为554352.04元，应在保修金584830元中扣减问题。一审法院作出（2014）穗增法民三初字第261号民事判决书中已对上述主张均不予采纳，且亚太公司并未提供新证据证明其主张，故一审法院对亚太公司的上述抗辩不予采纳。关于保修义务。双方及监理公司签订的《亚太富逸花园工程质量保修补充协议》约定，在合同保修期内。如在48小时内肖建安未派人维修者，亚太公司有权要求监理公司将其维修项目对外发包，发包所产生的人工费，材料费等一切费用在肖建安工程保修款内扣回。亚太公司抗辩认为肖建安没有履行任何保修义务，肖建安要求支付防水工程保修金的条件未成就；另肖建安未履行保修，导致亚太公司为保修而支出的维修费用和工资，上述款项应在保修金584830元中扣减。亚太公司与广州冶宏物业管理有限公司是关联企业，亚太公司提供广州冶宏物业管理有限公司制作的工程维修单、维修费用支付凭证和照片，拟证明肖建安没有履行保修义务。因上述的工程维修单均没监理公司签名盖章和肖建安签名确认，由此，亚太公司提交的证据不能作为定案依据。另亚太公司提供的其他证据亦不足以证明肖建安没有履行保修的事实。因亚太公司未举证证明防水工程需要维修的事项以及为保修而支出的维修费用的依据，故一审法院对亚太公司的上述抗辩不予采纳。《补充合约》约定防水工程保修期为5年，结合涉案工程在2010年12月15日竣工验收的事实，涉案工程的质量保修期至2015年12月14日业已届满。故肖建安主张亚太公司支付保修金584830元，于法有据，一审法院予以支持。至于保修金的利息问题。《补充合约》中关于保修期满，无属于肖建安的质量问题后30天内结算保修金（保修金不计利息）的约定。涉案工程的质量保修期至2015年12月14日届满，亚太公司应在2016年1月13日前支付保修金584830元给肖建安，亚太公司至今未付显为不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，肖建安主张保修金按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年1月15日起至实际清偿之日止的逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：亚太公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向肖建安支付保修金584830元及利息（利息自2016年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至还清之日止）。案件受理费9702元，由亚太公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案《补充合约》是亚太公司与增城建筑公司、肖建安签订的，涉案《补充合约》项下工程质量保修补充协议亦是亚太公司与肖建安签订的，故肖建安是涉案《补充合约》项下工程的承包人及实际施工人。亚太公司称肖建安不是涉案《补充合约》项下工程的承包人，无权主张涉案《补充合约》约定的防水工程保修金的上诉理由不成立，本院不予采纳。涉案《补充合约》约定的防水工程保修期限已经届满，在该保修期限内如果没有出现质量问题且肖建安未履行维修义务的情形，则亚太公司应当向肖建安支付防水工程保修金。亚太公司上诉时仍以其在一审期间提供的其拍摄的照片和广州治宏物业管理有限公司的证人证言为证据主张防水工程存在质量问题，因该照片系亚太公司自行拍摄，没有反映监理公司或者肖建安在场，其内容也没有监理公司或者肖建安的确认；广州治宏物业管理有限公司系亚太公司的关联企业，与亚太公司有利害关系，其证人证言不足以采信，故上述证据不足以证明亚太公司的主张。亚太公司上诉主张肖建安要求支付防水工程保修金不符合涉案《补充合约》约定的工程款支付审批程序，因涉案《补充合约》为无效合同，且亚太公司所称的付款审批程序也不是法律规定的程序，故亚太公司的该项上诉主张不成立，本院不予采纳。亚太公司上诉主张肖建安要求支付的防水工程保修金应扣减肖建安应施工而未施工的电气工程及天花批荡、抹灰工程的价款，因已经发生法律效力的一审法院（2014）穗增法民三初字第261号民事判决及本院（2016）粤01民终6144号民事判决，已经对亚太公司所主张的该两项工程价款的问题进行了审理并作出了认定及处理，故亚太公司在本案中再次要求审理，并提出上述两份生效判决认定的事实不能作为本案认定事实的依据的上诉意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。因此，亚太公司提出的上述扣减工程价款的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，亚太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9702元，由广州亚太土地建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一八年五月三日书记员  江亭利林丽敏