河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫15民终1411号上诉人（原审被告）：信阳市中医院。住所地：信阳市解放路**号。统一社会信用代码12411500419306228E。法定代表人：宋进良，该医院院长。委托诉讼代理人：张胜武，该医院员工。委托诉讼代理人：黄沙，河南天风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南新长城建设有限公司。住所地：河南省固始县幸福路***号。统一社会信用代码：9141152570675818XY。法定代表人：汪光银，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾俊，该公司项目副经理。委托诉讼代理人：崔涛，河南冠南律师事务所律师。上诉人信阳市中医院因与被上诉人河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）建设工程施工合同纠纷一案，信阳市平桥区人民法院于2016年11月28日作出（2016）豫1503民初152号民事判决书。信阳市中医院不服提起上诉，河南省信阳市中级人民法院于2017年2月7日作出（2017）豫15民终60号民事裁定书，撤销原判、发回重审。重审后信阳市平桥区人民法院又于2017年12月30日作出（2017）豫1503民初2417号民事判决。信阳市中医院不服向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭于2018年4月11日、4月18日、4月24日三次公开开庭进行了审理。上诉人信阳市中医院的委托代理人张胜武、黄沙，被上诉人新长城公司的委托代理人贾俊、崔涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。信阳市中医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新长城公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：本案是发回重审的案件，一审法院在“停水造成工期延误损失”焦点问题上未能查明事实。程序方面：一审2017年8月14日开庭时法官宣布：“由于司法鉴定时已注明施工日记为停工日期的依据，重新鉴定不予许可”。该结论直接违反证据规则。上诉人就重新鉴定问题再次提出异议法院没有答复。实体方面：原审采信（2016）第08号司法鉴定明显违法。原审以重新鉴定时上诉人没有提供“监理工程师日记”而不予重新鉴定是错误的。监理公司是第三方介入工程，其记载是对工程全面反映，而（2016）第08号司法鉴定仅采用施工日记没有理会监理日记而进行鉴定是不客观、不公正的。上诉人向原一审主审法官提交过监理日志，法官也亲自出具过收条，但其不向司法鉴定机构转送，仅仅提交被上诉人的施工日志明显违法，属于故意隐瞒关键证据。有上诉人派员参与鉴定过程，鉴定程序就合法这一说法是不符合逻辑的。至于上诉人向法院提交的是监理日志复印件，不影响证据的效力，因为有完整的监理日志且加盖有监理公司的印章，监理公司也出具证明，“证明复印件与原件一致，复印件真实有效，原件在我公司保存。”原一审法院对八百多页的监理日志视而不见明显违反常理。新长城公司辩称，一、原审程序合法。在本案发回重审后，原审法院依法组织重审，并于2017年6月1日通知开庭审理。答辩人当庭申请变更诉讼请求，法庭推迟审理并另定于2017年7月4日开庭审理。在此期间，答辩人依法行使回避申请权，向原审法院递交了书面回避申请。原审法院同意另行组成新的合议庭对案件进行重审。新的合议庭于2017年8月14日和12月27日二次进行了开庭审理。在开庭之前，原审承办法官亲自前往信阳市中医院送达开庭传票，被答辩人信阳市中医院单位人员始终拒收开庭传票，法官只好留置送达。二、原审实体方面合法。《鉴定书》系双方当事人选定、人民法院委托、由有司法评估鉴定资质机构作出的，双方当事人参与了鉴定的全程。鉴定依据的资料客观、公正、合法。评估时法院提交的送鉴材料没有违反公平公正原则，符合法律规定。答辩人向法院提交有2号病房楼及急诊楼的施工日志系原件，施工日记是原始施工真实记录，施工方和监理方各有一份。作为第三方的监理公司在法院向其调取监理日记时，于2016年5月6日向法院出具了监理日记遗失证明，后虽提交所谓的“复印件”，在法院通知其提交监理日记原件，对“复印件”真实性进行核实时，被答辩人信阳市中医院始终不配合、不提供。信阳市中医院提交的监理日记复印件，均无监理工程师的签字，其真实性更是无法确认。在法院无法核实监理日记所谓的“复印件”是否真实的情况下，法院将答辩人的施工日志作为鉴定依据，是法院对现有鉴定资料的真实性和有效性进行质证确认的结果，是符合《建设工程司法鉴定程序规范》规定的。被答辩人信阳市中医院、监理公司没有按期提交监理日记原件，应视为自己对权利的放弃。被答辩人信阳市中医院认为法院对外委托鉴定只移送答辩人的施工日志，没有移送第三方监理日记也不属实。根据平桥区法院技术室的鉴定卷宗显示的有监理日记复印件，也不存在信阳市中医院声称的最初一审法官故意隐瞒关键证据的事实。被答辩人信阳市中医院要求重新鉴定，不符合法律规定，应驳回该请求。三、因缺水造成停工损失的事实客观存在，被答辩人信阳市中医院应当给予赔偿。双方2010年12月12日签订《建设工程施工合同》约定的“信阳市中医院异地新建工程二号病房楼、急诊楼”的工期为300天，“监理工程师日记”记载的实际施工工期为586天，“监理工程师施工日记”证明延误工期286天，“监理工程师施工日记”是上诉人向法庭提供的、该证据不光是对上诉人狡辩没有延误工期的彻底否定，也是上诉人没有延误工期的谎言不攻自破。拖欠的291225元工程款及利息被答辩人信阳市中医院应当支付。请驳回上诉，维持原判。新长城公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告信阳市中医院支付原告工程款291225元；2、依法判令被告信阳市中医院赔偿原告停工损失529690.09元；3、依法判令被告信阳市中医院支付评估费30000元；4、依法判令被告向原告支付拖欠工程款及相关停工损失的利息。一审法院认定事实：2009年11月26日，信阳市中医院作为发包方、新长城公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，约定由新长城公司承建信阳市中医院异地新建工程门诊综合楼（即第一标段）。2009年11月27日双方补签《土建补充合同》，约定：承包人愿意在中标价5424508元的基础上再优惠让利5%，计271225元给发包人；2010年5月20日，双方又签订《建设工程施工合同》，约定由新长城公司承建信阳市中医院异地新建工程一号病房楼及综合站房（即第二标段）。2010年5月22日，双方补签《土建补充合同》，约定承包人愿意在中标价10281355.8元的基础上再优惠让利3%，计308440元给发包人。2010年12月12日，双方再次签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：信阳市中医院异地新建工程二号病房楼、急诊楼（即第三标段）；工程地点：信阳工业城城东办事处马岗村，工十路西侧、工三路北侧；资金来源：政府投资加单位自筹；合同工期：开工日期为2010年12月16日（具体日期以开工令为准，但承包人必须在签订本协议后3天之内开工），合同工期总天数300天；合同价款：玖佰叁拾柒万伍仟玖佰柒拾壹元玖角叁分；第三部分《专用条款》，合同文件及解释顺序：执行《通用条款》；监理单位委派的工程师姓名：肖海堂；8.1（1）施工场地具备“三通一平”，四周、边界围墙分隔完毕；13.1双方约定工期顺延的其他情况：执行《通用条款》第三条第十三款全部内容，经发包人认可的工期顺延，承包人不作经济赔偿。2015年2月2日，新长城公司作为甲方、信阳市中医院作为乙方签订了《补充仲裁协议》，约定：甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，经充分协商，自愿就双方分别于2009年11月26日、2010年5月22日签订的《建设工程施工合同》，2009年11月27日、2010年5月22日签订的《土建补充合同》中的争议解决条款达成一致，特订立本补充协议，以资共同遵守。1、凡因本合同履行、解释发生的或与本合同有关的其他任何争议，协商解决不成的，任何一方均可向信阳仲裁委员会申请仲裁。2、同意按信阳仲裁委员会现行的仲裁规则解决本案争议。3、自觉履行信阳仲裁委员会的生效仲裁或仲裁调解书。2015年2月6日，新长城公司因双方签订的两份《土建补充合同》引发争议向信阳仲裁委员会申请仲裁。施工中，信阳工程建设监理有限公司出具“信阳市中医院异地新建工程因停水误工损失证明”，主要内容：施工单位进场时‘三通一平’中的水未通，没办法进行施工，后来用现场附近的一个小水塘的水施工，施工至1#病房楼时该水塘水用完，造成工程陆续缺水停工，根据现场实际情况，施工单位造成的损失补偿如下：一、门诊楼（1）钢管及卡子租金59493.26元，（2）模板折旧24750元，（3）人工320000元，二、1#病房楼（1）钢管及卡子租金91155.9元，模板折旧39600元，（3）人工220000元，三、综合站房（1）钢管及卡子租金6909.72元，（2）模板折旧9166.67元，（3）人工40000元，四、2#病房楼（1）钢管及卡子租金54693.54元，（2）模板折旧39600元，(3)人工132000元，五、急诊楼（1）钢管及卡子租金30096元，（2）模板折旧14375元，（3）人工64000元，六、机械设备（1）塔吊80000元，（2）铲车20000元，（3）卷扬机31500元，七、管理人员工资（1）技术员96000元，（2）收料员15000元，（3）资料员、安全员46000元，（4）看场人员30000元，（5）塔吊司机30000元。共计1494340.09元。2014年7月9日，信阳工程建设监理有限公司又出具“关于‘信阳市中医院异地新建工程因停水误工损失证明’的情况说明”。主要内容：经我公司主要领导和技术负责人对该证明材料进行研究和核实，发现存在如下问题：1、该证明中误工损失的相关原始资料严重缺失。2、监理单位栏中无总监理工程师的签字，不符合监理规范的相关规定，属无效文件。3、由于监理公司不具备工程造价咨询资质，无法对相关项目的单价和金额做出正确评估，应由具备工程造价咨询资质的单位或审计部门进行核算确认。鉴于上述原因，我公司郑重声明：（1）“信阳市中医院异地新建工程因停水误工损失证明”监理单位的签字盖章无效作废。（2）该问题主要由施工单位与建设单位进行协商沟通，我公司可配合建设单位进行原始资料搜集工作。诉讼中，新长城公司于2016年3月23日申请对经济损失进行评估。2016年5月6日，信阳工程建设监理有限公司又出具“证明”。主要内容：在信阳市中医院异地重建项目中，我公司将施工现场日志原件不慎遗失（施工地点在信阳市××区）。经原审法院委托信阳市建设工程造价咨询有限公司于2016年10月20日出具信建咨字（2016）第08号司法鉴定书，鉴定结果：1#病房楼停工补偿工程造价为800448.11元，2#病房楼停工补偿工程造价为465729.88元，综合站房停工补偿工程造价为27654.22元，机械停工补偿工程造价为63960.21元。同日，信阳市建设工程造价咨询有限公司另出具信建咨字（2016）第09号司法鉴定书，鉴定结果：门诊楼停工补偿工程造价为324906.33元。共花去鉴定费30000元。另查明，重审中，本庭调取了本院技术室的鉴定卷并详查了信阳工程建设监理有限公司所做的“监理工程师日记”。鉴定卷明确记载，被告信阳市中医院的委托诉讼代理人参与了鉴定的全过程。“监理工程师日记”明确显示，涉及“信阳市中医院异地新建工程二号病房楼、急诊楼”即第三标段共三本，顺序是第7本、第6本、第5本。开工时间为2010年12月17日，竣工时间为2012年7月26日，均无监理工程师的签字。原审认为，第一，本案最关键的问题是2016年10月20日信阳市建设工程造价咨询有限公司作出的信建咨字（2016）第08号司法鉴定书合法性问题。被告信阳市中医院在原一审提出过“异议”、本次重审中提出了“重新鉴定申请”均不能成立。理由一、按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定执行的，被告是因不可归咎于他人原因而致自己的权利得不到行使；理由二、被告未能提供司法鉴定必须依据“监理工程师日记”的法律依据，另外，信阳市中医院的委托诉讼代理人参与了鉴定的全过程，且鉴定卷亦明确记载：原告提供原件，被告提供复印件，信阳市中医院认为该鉴定程序违法的依据不成立。其次，信阳工程建设监理有限公司先后出具了两份“证明”，证明因缺水导致停工。2010年12月12日，双方签订的《建设工程施工合同》中约定的“信阳市中医院异地新建工程二号病房楼、急诊楼”的工程工期为300天，“监理工程师日记”记载的工期为586天，被告信阳市中医院提出“异议”中认为该工程按期完工的事实依据依据亦不成立。因此，本院认为信阳市建设工程造价咨询有限公司于2016年10月20日作出的（2016）第08号司法鉴定书合法、有效。因本案涉及的2#病房楼停工补偿工程造价465729.88元、机械停工补偿工程造价63960.21元。第二，关于291225元工程款问题，双方因金额为291225元“捐赠款”账目发生在2010年度，信阳仲裁委员会（2015）信仲裁字第007号裁决书作出的时间是2015年7月22日，可以明确被告尚欠291225元工程款未付。被告信阳市中医院应支付原告河南新长城建设有限公司工程款291225元。第三，关于鉴定费，信阳市建设工程造价咨询有限公司是对全部工程即三个标段作出的鉴定，因本案涉及一部分，故被告只需承担鉴定费10000元。第四，关于原告河南新长城建设有限公司主张的未付工程款及相关停工损失之利息，未提供充分的事实及法律依据，对该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，原审判决如下：一、被告信阳市中医院支付原告河南新长城建设有限公司工程款291225元。二、被告信阳市中医院赔偿原告河南新长城建设有限公司“信阳市中医院异地新建工程”2#病房楼停工补偿工程造价465729.88元，机械停工补偿工程造价63960.21元。三、被告信阳市中医院支付原告河南新长城建设有限公司预交的鉴定费10000元。上述判决限本判决生效后五日内付清。四、驳回原告河南新长城建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27000元，由原告河南新长城建设有限公司负担17000元、被告信阳市中医院负担10000元。根据双方当事人的诉辩意见，法庭归纳案件的争议焦点如下：1、原审程序是否违法？上诉人提出重新鉴定原审没有允许是否正确？2、原审采信鉴定结论，这个鉴定报告是否是合法、有效的证据？3、对于291225元的问题，原审认定为应当支付的工程款项是否正确？二审查明，2016年5月6日信阳工程建设监理有限公司出具证明，证明“我公司将施工现场日志原件不慎遗失”（一审卷宗127页）。2016年7月26日信阳市中医院至平桥区法院移送材料清单显示主审法官收到监理工程师日记复印件8本(一审重审卷宗第47页)。2016年7月26日信阳工程建设监理有限公司出具证明，证明监理工程师日记共八本“复印件与原件一致，复印件真实有效，原件在我公司保存”（一审重审卷宗48页）。2016年8月8日信阳工程建设监理有限公司给平桥区法院证明，“现监理日记原件已找回，存放在公司档案室。”（原一审卷宗126页）。信阳市建设工程造价咨询有限公司作出的信建咨字鉴【2016】第08号司法鉴定书显示：鉴定日期2016年10月20日，咨询报告日期2016年11月8日，送鉴材料：信阳市平桥区法院司法鉴定委托书、招投标预算、工程审计报告、人员工资表、施工日记。本院二审期间，上诉人信阳市中医院提出对异地新建工程2号病房楼及机械停工损失费等重新司法鉴定申请。为此，法庭要求信阳市中医院必须提供监理日记原件，以便与复印件进行核对。最终信阳市中医院与信阳工程建设监理有限公司一起将存放于原审法院中的监理日记原件八册提交法庭。另外，新长城公司也应要求提交了施工日志原件八册。2018年4月24日法庭组织第三次开庭，信阳工程建设监理有限公司工作人员高永鹏到庭，将信阳工程建设监理有限公司提交给法庭监理日记八册原件及找回的过程情况作了陈述。法庭组织双方对监理日志原件及施工日志原件进行对比和质证。另外，二审中，信阳市中医院表示经双方对已付工程款进行对帐后确认少付了291225元，对新长城公司主张的291225元应当支付。二审另查明，信阳市中医院异地新建工程2号病房楼监理工程师日记显示，开工时间为2010年12月17日。新长城公司工程完成后，申请竣工验收时间为2012年8月13日（竣工移交证书显示）。本院认为，本案争议焦点问题是信建咨字（2016）第08号司法鉴定书是否可以作为确定停工损失的依据，信阳市中医院申请重新鉴定是否应当准许。庭审中双方当事人均认可停工损失客观存在，但对确定停工损失的信建咨字（2016）第08号司法鉴定书上诉人不认可。司法鉴定所依据的鉴定材料应当客观真实。但从（2016）第08号司法鉴定书所依据的检材看，仅有施工日志没有第三方的监理日志。停工时间的确定是停工损失确定的重要因素，而停工时间的确定仅依据主张停工损失的施工方提供的施工日志，而没有第三方监理日志作为检材，显然据此确定的停工时间缺乏公正性。从（2016）第08号司法鉴定书启动时的情况看，第三方监理日志复印件已经提交给一审法院且复印件中有“复印件与原件一致，复印件真实有效，原件在我公司保存”相关证明。因此，原审法院在鉴定时没有提供第三方监理日志复印件作为检材显然不当。本院二审中，法庭组织双方对第三方监理日志原件与复印件进行了比对，尽管监理日志原件中落款部分没有当时监理工程师的签名，但通过与施工日志比对，其客观性还是存在的，并且监理公司对此监理日志也是认可的。因此，综合本案情况看，本院认为信阳市中医院提出对异地新建工程2号病房楼及机械停工损失费等进行重新司法鉴定应当予以准许。因鉴定结论将影响损失多少的确定，为保护双方当事人的基本上诉权，本院决定对停工损失部分的原审判决第二项、第三项、第四项内容予以撤销，将此部分发回重审。重审时应当就此部分重新鉴定。关于291225元款项问题。在二审中，信阳市中医院自认经对帐确认少付291225元工程款。因此，新长城公司一审诉讼请求时要求支付291225元及利息应当支持。但一审没有支持利息部分不当，尽管新长城公司没有上诉，为了公平、公正处理当事人纠纷，对信阳市中医院拖欠工程款的利息二审予以支持。依据法律规定及双方合同约定，利息应当从申请竣工验收时间2012年8月13日起，按银行同期贷款利息计算至付清时止。综上所述，上诉人信阳市中医院要求重新鉴定的上诉意见成立，对原审判决第二项、第三项、第四项内容予以撤销，将此部分发回重审。对一审判决认定没有争议的拖欠291225元工程款及利息应当支持，对原审判决中第一项内容加判支付利息。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、变更信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2417号民事判决第一项为：“一、被告信阳市中医院于本判决生效后十日内支付原告河南新长城建设有限公司工程款291225元及利息，利息从2012年8月13日起，按银行同期贷款利息计算至付清时止。”二、撤销信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2417号民事判决第二项、第三项、第四项内容。二审案件受理费27000元，由信阳市中医院负担7000元，退还20000元。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一八年五月十七日书记员  任有为