山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁08刑终100号 原公诉机关山东省邹城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊成涛，男，1985年6月18日出生于山东省邹城市，汉族，高中文化，司机，住邹城市。2004年10月25日因犯故意伤害罪被邹城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2013年3月22日因犯盗窃罪被山东省莒南县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万五千元，2015年5月31日刑满释放。2017年3月13日因涉嫌犯诈骗罪被邹城市公安局刑事拘留，同年4月13日被邹城市人民检察院批准逮捕，同年4月14日被执行逮捕。 邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人樊成涛犯诈骗罪一案，于二Ｏ一八年二月六日作出（2017）鲁0883刑初409号刑事判决。原审被告人樊成涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人樊成涛与邱某1于2015年通过网络相识，后发展成为恋爱关系。2016年11月3日，被告人樊成涛与邱某1相约离家出走。离家期间，被告人樊成涛为防止邱某1家人与其取得联系，便与邱某1交换手机使用。因二人花销太大，被告人樊成涛便以邱某1的名义，编造看病、介绍工作等理由，通过邱某1的微信骗取邱某1家人及朋友的钱财共计37,400元，其中骗邱某3爽3,300元、邱某22,300元、常某11,000元、李某12,500元、李某218,300元，其将骗取的钱财通过邱某1的支付宝转到自己的银行卡中。 原审法院认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）户籍证明、罪犯档案资料、释放证明书、刑事判决书，证明被告人樊成涛在犯罪时已达到刑事责任年龄及其犯罪前科情况。 （2）抓获证明，证实被告人樊成涛于2017年3月13日到唐村派出所投案。 （3）办案说明，证实因被害人邱某2手机损坏、被害人李某1将聊天记录删除，二人无法提供与邱某1的聊天记录。 （4）邱某3微信聊天记录、邱某3支付宝交易记录、邱某1银行卡交易记录、邱某1支付宝交易记录、樊成涛银行卡交易明细，证实： 2016年11月12日14时50分许，邱某3通过支付宝向邱某1的62×××40银行卡账户转账1,500元，同日14时56分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账1,500元。 2016年11月13日17时30分许，邱某3通过支付宝向邱某1的62×××40银行卡账户转账400元，同日17时40分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账400元。 2016年12月27日，邱某1的62×××40银行卡账号存入现金1,400元，同日邱某1的支付宝账户向樊成涛转账1,347元，支付分期订单53元。此款项能够与被害人邱某3的陈述相互印证。 （5）邱某2支付宝交易记录、邱某1银行卡交易记录、邱某1支付宝交易记录、樊成涛银行卡交易记录，证实： 2016年11月8日19时许，邱某2通过支付宝向邱某62×××40的银行卡账户转账200元，次日9时许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账200元。 2016年11月16日14时53分许，邱某2通过支付宝向邱某62×××40的银行卡账户转账1,800元，同日14时54分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账1,800元。 2016年11月17日13时57分许，邱永聪通过支付宝向邱某62×××40的银行卡账号转账300元，同日13时58分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账300元。 （6）常某微信聊天记录、常某存款凭证4张、转账凭证1张、转账记录、邱某1银行卡交易记录、邱某1支付宝交易记录、樊成涛银行卡交易记录，证实： 2016年11月18日8时50分许，常某通过ATM机向邱某62×××40的银行卡账户存入2,000元，同日9时许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账2,000元。 2016年11月19日16时12分许，常某通过ATM机向邱某62×××40的银行卡账户存入3,000元，同日16时14分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账3,000元。 2016年11月20日20时53分许，常某通过ATM机向邱某62×××40的银行卡账户存入500元，同日21时43分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账500元。 ④2016年11月21日，邱某62×××40的银行卡账户收到现金存入2,000元，同日11时05分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛转账2,000元。 ⑤2016年11月24日9时15分许，常某通过ATM机向邱某62×××40的银行卡账户存入1,500元，同日9时23分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账1,500元。 ⑥2016年11月25日9时41分许，常某向邱某62×××40的银行卡账户转账2,000元，同日9时43分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛的62×××24银行卡账户转账2,000元。 （7）李某2微信聊天记录、李某2支付宝交易记录、银行卡交易记录、邱某1支付宝交易记录、邱某1银行卡交易记录、樊成涛银行卡交易记录，证实： 2016年11月28日19时36分许，李某2通过支付宝向邱某1的支付宝账户转账1,200元，同日19时38分许，邱某1的支付宝账户向樊成涛转账1,200元。 2016年11月29日17时33分及17时34分，李某2通过支付宝向邱某1的支付宝账户分别转账2,000元、1,000元，同日17时41分，邱某1的支付宝账户向樊成涛转账2,997元。 2016年12月1日19时50分及19时54分，李某2通过支付宝向邱某1的支付宝账户分别转账2,000元、1,500元，同日19时59分，邱某1的支付宝账户向樊成涛转账3,496.5元。 ④2016年12月2日，李某2通过其尾号为5856的银行卡账户向邱某1尾号为1776的银行卡账户转账3,500元。同日19时41分及19时42分，邱某1的支付宝账户分别向樊成涛转账3,000元、450元。 ⑤2016年12月4日，邱某1尾号为9240的银行卡账户收到存入现金3,600元，同日9时36分邱某1的支付宝账户向樊成涛转账3,590元。2016年12月6日，邱某1尾号为9240的银行卡账户收到存入现金6,400元，同日16时47分邱某1的支付宝账户分两次向樊成涛转账6,400元。此款项共计10,000元，与被告人樊成涛的供述、李某2的陈述及其提供的微信聊天记录相吻合。 ⑥2017年1月17日及1月20日，邱某1的支付宝账户分4次向李某2的支付宝账户转入共计2,900元。 （8）李某1支付宝交易记录及银行卡交易记录、邱某1支付宝交易记录，证实2017年2月14日13时37分，李某1通过支付宝向邱某1转账2,500元。 2.证人邱某1的证言，证实其与樊成涛于2015年通过网络相识，2016年农历十月初四其与樊成涛一起去了威海，期间樊成涛将其手机关机，樊成涛用手机登录其微信与其家人联系，其知道樊成涛与其家人的聊天内容，但樊成涛向其家人、朋友要钱的事其不知情。其是在2016年7月份樊成涛要为其还分期贷款的时候，将支付宝密码告诉樊成涛的。其在2016年11月3日至2017年2月24日之间没登录过支付宝，对这期间的支付宝交易记录不知情，是樊成涛操作的。其原来的手机被樊成涛摔坏，找不到了。 3.被害人的陈述 （1）被害人邱某3的陈述，证实其姐姐邱某1于2016年农历十月初四离家出走，同年11月份，邱某1通过微信告诉其在医院看病需要钱，其便通过支付宝向邱某1的银行卡账号转账1,500元，之后邱某1又以欠房费等理由向其要钱，其通过支付宝向邱某1转账400元，通过微信向邱某1转账100元。2016年12月底，邱某1又以欠房费为由向其要钱，其通过电厂建行的ATM机向邱某1的银行卡账户存入现金1,400元。2017年2月24日，邱某1回家后其才知道是樊成涛冒充邱某1向其要的钱。 （2）被害人邱某2的陈述，证实其姐姐邱某1于2016年农历十月初四离家出走，期间邱某1以看病等理由向其要钱，其分别于2016年11月8日、11月16日、11月17日向邱某1的银行卡账户转账200元、1,800元、300元。2017年2月24日邱某1回家后其才知道是别人冒充邱某1要钱。 （3）被害人常某的陈述，证实其妻子邱某1于2016年农历初四离家出走，期间邱某1以看病、买礼物等理由多次向其要钱，其分别于2016年11月18日向邱某1的银行卡账户存入现金2,000元，2016年11月19日存入现金3,000元，2016年11月21日存入现金2,000元，2016年11月24日存入现金1,500元，2016年11月25日转账2,000元。2017年2月24日其找到邱某1后才知道是别人冒充邱某1向其要钱。 （4）被害人李某2的陈述，证实2016年11月27日，其朋友邱某1通过微信以需要路费为由向其借钱，其通过微信向其发送红包共计500元；同年11月28日，邱某1以给朋友买礼物为由向其借钱，其通过支付宝向邱某1转账1,200元；此后邱某1以给其介绍工作为由向其要钱，其分别通过支付宝、银行卡转账等方式向邱某1转账3,500元、3,000元、3,500元；邱某1以离婚需要钱为由向其借钱，其先后向向邱某1的银行卡账户存入3,600元、6,400元。2017年1月，邱某1先后还给其2,900元，截至目前还欠其18,800元。2017年2月28日其遇到邱某1后才知道是樊成涛用邱某1的微信向其借的钱。 （5）被害人李某1的陈述，证实其曾是邱某1的驾校教练，2017年2月13日左右，邱某1通过微信向其借钱，其通过支付宝向邱某1转账2,500元。后来邱某1给其打电话告诉其是别人利用邱某1的微信向其借钱。 4.被告人樊成涛的供述和辩解 （1）2017年3月13日、2017年4月28日的供述，证实其与邱某1于2015年通过网络相识，后发展成为恋爱关系。2016年11月3日，其开车带邱某1去威海玩，期间其怕邱某1家人联系她，便与邱某1交换手机。因二人花销太大，其便以邱某1的名义通过微信向邱某1的妹妹要钱，要到钱后其通过邱某1的支付宝将钱转到自己的银行卡中。同年11月中旬，其以邱某1在医院看病需要钱为由，冒充邱某1通过微信向邱某1的对象要了约10,000余元钱，后其将钱转到自己的银行卡中。同年12月1日前后，其以邱某1的名义通过微信向邱某1的朋友李某2借了1,200余元，随后在聊天过程中，其又分别以介绍工作、离婚需要给钱为由，借了李某216,500元，之后其还给李某22,900元。2017年1月份，其以邱某1的名义通过微信向邱某1的朋友李某1借了2,500元。其将借到的钱转到自己的银行卡中并用于二人挥霍，其未将要钱的事情告诉邱某1。期间邱某1虽登陆过微信及支付宝，但未发现聊天记录及转账记录。 （2）2017年7月4日的供述，其没有利用邱某1的支付宝收取过别人的钱款，其对邱某1的支付宝记录不知情，网络贷款是与邱某1一起操作的。 原审法院审理认为，被告人樊成涛以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人樊成涛在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人樊成涛虽能主动投案，但在侦查阶段的供述前后矛盾，当庭对其犯罪事实予以否认，故不宜认定为自首。 关于被告人樊成涛及其辩护人辩称公安机关非法取证的意见，经查阅审讯时的同步录音录像，被告人樊成涛作出的有罪供述是出于其自愿，未发现诱供及其他非法取证的情形，且办案人员在讯问时亦通过电脑同步记录，笔录内容与被告人樊成涛的供述相一致，公诉机关在调查中亦未发现存在非法取证的情形。故对此辩解意见不予采信。 关于被告人樊成涛及其辩护人辩称其没有冒充邱某1骗取钱财的意见，经查，被告人樊成涛在公安机关侦查阶段的前四次供述稳定、一致，且能够与证人证言、被害人的陈述、邱某1及被告人樊成涛等人的账户交易记录相互印证，均能证明被告人樊成涛以邱某1的名义实施诈骗。故对此辩解意见不予采信。 关于公诉机关指控被告人樊成涛诈骗数额为38,000元的意见，经查，被害人邱某3向邱某1发送微信红包100元、被害人李某2向邱某1发送微信红包共计500元的事实仅有其二人陈述，未有其他相关证据予以证实，故对上述两笔金额不予认定，综合认定被告人樊成涛的诈骗数额为37,400元。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条之规定，以被告人樊成涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元，责令被告人樊成涛退赔被害人损失共计37,400元（邱某33,300元、邱某22,300元、常某11,000元、李某12,500元、李某218,300元）。 上诉人（原审被告人）樊成涛上诉称：其在侦查阶段的供述属于非法证据，应排除；并非自己单独冒用，邱某1知情；其是向被害人借款，属于民事纠纷。请求二审法院依法改判其无罪。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）樊成涛以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。樊成涛在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于樊成涛提出其原来的供述应作为非法证据排除的上诉理由，经审阅对其讯问的同步录音录像，其供述均系自愿作出，未发现有非法取证的情形，故该辩解不能成立，本院不予采纳。关于樊成涛提出无罪的上诉理由，经查，对于通过微信骗取邱某1家人及邱某1朋友钱财的事实，被告人在侦查阶段曾予以供认，且其供称通过微信骗取邱某1家人及朋友钱财一事邱某1并不知情，与证人邱某1的证言及五名被害人的陈述能够相印证。虽然其事后予以翻供，但其辩解与其在侦查阶段的有罪供述及证人邱某1、被害人的陈述相悖，结合在案书证银行卡交易明细等证据，被告人樊成涛诈骗的事实足以认定。即使说邱某1对骗钱一事是知情的，并不影响对其诈骗事实的认定。因此樊成涛据此提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邵健青 审判员  谢 斌 审判员  郭方浩 二〇一八年五月七日 书记员  刘伊宁