广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终5916号上诉人(原审被告):汤燕云。委托代理人：余义海，广东博浩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广州市亿银物业管理有限公司。法定代表人：邓佩勇，该公司总经理。委托代理人：郑蒙，广东国灿律师事务所律师。上诉人汤燕云因与被上诉人广州市亿银物业管理有限公司（以下简称亿银公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。亿银公司在原审的诉讼请求：1、亿银公司无需支付汤燕云解除劳动关系补偿金19800元；2、亿银公司无需支付汤燕云20**年带薪休假工资1517.24元；3、诉讼费由汤燕云承担。原审法院判决如下：一、本判决生效之日起三日内，广州市亿银物业管理有限公司支付汤燕云解除劳动关系经济补偿金9900元；二、本判决生效之日起三日内，广州市亿银物业管理有限公司支付汤燕云20**年年休假工资910.35元；三、驳回广州市亿银物业管理有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由广州市亿银物业管理有限公司负担。判后，上诉人汤燕云不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，改判亿银公司支付汤燕云解除劳动关系赔偿金19800元、2016年带薪休假工资1517.24元；2、一、二审诉讼费由亿银公司承担。上诉主要理由：亿银公司仲裁和一审主张因汤燕云与其他员工打架，严重违反公司规章制度而辞退汤燕云。但是原审两位证人从未过汤燕云与其他人打架，原审判决已认可亿银公司没有充分证据证实汤燕云存在违反公司管理制度的行为。双方未就解除劳动关系进行过协商，亿银公司是口头辞退汤燕云，原审判决认为汤燕云未提交证据证实被解除劳动关系的原因，就视为双方协商一致解除劳动关系有误。被上诉人亿银公司答辩称：原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审中，亿银公司申请证人黄某作证，拟证实汤燕云与黄某之间的打架情况及汤燕云系被劝退。汤燕云质证认为，黄某与汤燕云关系紧张，时常有小冲突，且黄某的书面证词与当庭陈述有矛盾之处，证人证言也不属于新证据。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为劳动关系解除的原因。首先，需查明哪方提出解除劳动关系。对此，可从以下查明事实予以分析认定：其一，仲裁时，汤燕云主张系被亿银公司非法辞退，亿银公司则抗辩认为因汤燕云打架，公司曾对其作出警告，汤燕云仍有该行为，所以亿银公司解雇了汤燕云。其二，亿银公司不服仲裁裁决提起诉讼时，起诉状称汤燕云与另一员工打架，经多次批评，屡教不改，严重违反公司规章制度，于2016年8月31日被亿银公司辞退。其三，一审庭审时，亿银公司陈述汤燕云离职的原因是汤燕云与黄某打架，公司多次对他们进行思想工作，他们矛盾较深，无法化解，公司就与他们协商，他们都离职。对于为何在起诉状中称汤燕云被辞退，亿银公司则回答称因为发生打架导致公司辞退。后又称公司劝退，汤燕云也同意离职，汤燕云对此否认。其四，对于打架、规章制度的制定程序、送达、劝退、汤燕云同意离职等问题，亿银公司除陈述及申请证人出庭作证外，未能举出其他证据。综合上述查明的四点事实可知，亿银公司一方面称因汤燕云打架违反规章制度故公司提出解除双方劳动关系，另一方面又称因汤燕云与另一员工打架矛盾加深故公司劝两人离职，汤燕云同意离职。即不管是辞退还是劝离，双方劳动关系的解除均由亿银公司提出。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，亿银公司对其提出解除劳动关系的合法性负有举证责任。若按亿银公司的辞退说，第一，因亿银公司未提交充足证据证实其规章制度的制定程序合法、已告知送达汤燕云，故亿银公司提出解除劳动关系缺乏制度依据。第二，对于是否存在多次打架的事实问题，亿银公司应当举证。亿银公司称汤燕云多次打架、严重违反规章制度，汤燕云否认，只承认与黄某有矛盾。亿银公司除陈述及申请证人到庭作证外，未提交其他证据。一审出庭作证的两位证人均陈述未亲眼看到汤燕云打架，是听其他人说及事后看监控录像得知，监控录像找不到了。而亿银公司则称监控录像只保存一个月，汤燕云离职半年后才申请仲裁，故未保存录像资料。法律未对此类监控录像应保存的时长作出明确规定，则应结合双方发生争议的时间、举证能力、举证义务去审核亿银公司称未保存监控录像是否可以免除其此举证义务。如上所查，汤燕云离职半年后申请仲裁，在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效内。亿银公司作为用人单位，负有对员工管理的义务，对其负有举证责任的证据有保管、保存的义务及能力。监控录像可以保存多久，作为用人单位的亿银公司完全可以掌控。亿银公司以其监控录像只保存一个月为由未提交，不属法律规定的存在客观原因无法提供证据情形，故应认定亿银公司对该项证据举证不能。在无其他证据相印证及亿银公司有举证能力、有举证义务却未能充分举证的情况下，本院对亿银公司一审的证人证言中陈述汤燕云多次打架不予采信。亿银公司二审申请出庭作证的证人黄某当庭陈述“第一次吵架，第二次汤燕云故意撞我，就打起来”，仅从该陈述不足以证实亿银公司所主张的汤燕云存在多次打架的行为，况且如上所述，亿银公司亦未提交其他证据佐证证人证言，故亿银公司主张汤燕云多次打架缺乏证据，即亿银公司提出解除劳动关系缺乏事实依据。若按亿银公司的劝退说，实质是指亿银公司提出解除、汤燕云同意，双方协商解除劳动关系。因汤燕云对此否认，则亿银公司应当举证，亿银公司所提交的证据均为证人证言。特别指出的是，其一，黄某与汤燕云发生冲突导致本案纠纷，黄某与本案有利害关系。其二，亿银公司本可在仲裁、一审时申请黄某出庭作证却以找不到黄某为由迟至二审庭审前才提出申请，该理由不能作为亿银公司无法及时举证的合理理由，本院认定黄某的证人证言不属于新证据。且如前分析，证人证言在无其他证据印证情况下，单独采信证人证言作为认定本案事实的证据有违应全面、客观采信证据的原则。因此，对于黄某等证人陈述的汤燕云因打架被公司劝退而不是公司辞退之证言，本院不予采信，对亿银公司提出的劝汤燕云离职、汤燕云同意的主张，本院不予采信。最后，无论按照亿银公司的辞退说还是劝离说，亿银公司均未能提交充足证据证实其主张，即亿银公司提出的两种解除理由均缺乏依据。在亿银公司未能举证证实其提出解除劳动关系具有合法性的情况下，本院认定亿银公司违法解除劳动关系，应支付汤燕云违法解除劳动关系的赔偿金19800元。原审判决以双方均无充足证据证明解除劳动合同的原因为由，视为双方协商一致解除劳动合同，该认定与本案系亿银公司提出解除劳动关系的事实不符，亦有违《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，本院予以纠正。至于2016年未休年休假的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，计算正确，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，汤燕云既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对未休年休假工资的分析认定，即对汤燕云该上诉请求，不予支持。综上所述，原审判决除对双方解除劳动关系的原因认定有误本院予以纠正外，其余认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14887号民事判决第二项、第三项；二、变更广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14887号民事判决第一项为：本判决生效之日起三日内，广州市亿银物业管理有限公司支付汤燕云解除劳动关系赔偿金19800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元共20元，均由广州市亿银物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶文建审判员  陈 静审判员  王 珺二〇一八年五月二十四日书记员  黄洁萍李燕银