重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝03民终279号上诉人（原审原告）：重庆天珠投资有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道紫园路116号鼎泰公寓1幢1-19-3号，统一社会信用代码915001126710473870。法定代表人：洪涛，总经理。委托诉讼代理人：陈震，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨黎，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：重庆宇昌海实业有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山银杏大道30号，统一社会信用代码91500232666407202Y。法定代表人：洪涛，执行董事。委托诉讼代理人：陈震，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨黎，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余海波，男，1976年12月19日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹艳华，女，1979年2月26日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。上诉人重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司与被上诉人余海波、曹艳华股权转让纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院(2016)渝0232民初3400号民事判决，向本院提起上诉。余海波、曹艳华虽提起上诉，但申请缓交上诉费未获批准后未缴纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司的委托诉讼代理人陈震、杨黎，被上诉人余海波及其与曹艳华的共同委托诉讼代理人李科林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司上诉请求：1、改判余海波、曹艳华向我方支付大修基金和契税的资金占用损失（自2015年8月11日起按照月利率2%计算至履行完毕之日）：2、改判余海波、曹艳华支付160000元定金的资金占用损失（自2013年7月28日起按照月利率2%计算至履行完毕之日）；3、一二审诉讼费用由余海波、曹艳华负担。事实和理由：一审法院查明事实较清楚，但适用法律不当，仅支持了我公司部分诉讼请求。一、我公司认为资金占用损失的计算标准应当按月利息2%计算。我公司用于支付契税和大修基金的款项系对外融资而来，且已实际支付融资成本（借款利息）。从我公司举示的借款合同、借款本金及利息支付凭证等证据，能够证明2015年无力支付契税和大修基金，我公司向三益投资公司、洪薇等融资借款，融资成本不低于月息2%。因此，本案的资金占用损失应当以我公司实际所受到的损失即支付的融资成本为标准。另一审判决按年利率6%计算与（2015）渝高法民终字第00380号判决按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算有差距，与协议第七条第二款约定不符。同一笔资金却有不一样的赔偿利率，是不恰当的。故应以599375元为计算金额，按月利息2%计算资金占用损失。二、定金资金占用损失的计算时间应当自2013年7月28日起。根据《股权转让及包干偿债协议》第四条第五款的约定：对于2012年国庆期间售出10套房屋的房款转让方须留在重庆宇昌海实业有限公司账上。而在2013年7月28日，重庆天珠投资有限公司接管重庆宇昌海实业有限公司账务时，余海波、曹艳华并没有将该笔资金留在账上，或以现金形式交付。因此，应从余海波、曹艳华应履行义务而未履行时2013年7月28日承担定金的资金占用损失。余海波、曹艳华答辩称，一审判决主文只有一条连本带利，重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司的上诉主张只有利息一项。该公司的上诉请求明确不返还一审判决记载的本金，只要利息，我方对其放弃主张予以尊重。一审中，重庆天珠投资有限公司并未提出资金占用损失的计算方法和标准，在二审中提出该损失计算方法和标准，超出了一审的范围，应予驳回。大修基金和契税，我们不是产权人，也不应由我们承担。而且一审法院认定案件性质、当事人主体资格以及具体权利义务责任所依据的基本事实不清，应驳回重庆天珠投资有限公司的全部诉讼请求。重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司并非适格原告，且是重复起诉。重庆天珠投资有限公司在股权转让后违法抽逃出资，而且以回购的名义让重庆宇昌海实业有限公司承担股权转让款，以上均导致股权转让合同本身未能履行。重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司并没有完成股权转让款的支付。同时，重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司提出的诉讼请求早已超过诉讼时效，亦不应得到支持，请求驳回其全部诉讼请求。原审原告重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司向一审法院起诉请求：余海波、曹艳华返还占用的大修基金及契税599375元并支付资金占用损失；返还占用的购房定金160000元并支付资金占用损失；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：重庆宇昌海实业有限公司于2007年8月29日注册成立，注册资本为2000万元，余海波占有公司51%的股权，曹艳华占有公司49%的股权，公司法定代表人为蔡敏。重庆宇昌海实业有限公司在重庆市武隆区仙女山镇开发建设“天秀仙居”房地产项目。“天秀仙居”项目有土地约152亩，其中105亩已办理国有土地使用权证，46亩尚未完成招拍挂手续，建有住宅共52栋，建筑面积约33030.24平方米，商业共17栋，建筑面积约43000平方米。2013年3月22日，重庆天珠投资有限公司（丙方、受让方）与余海波（甲方、转让方）、曹艳华（乙方、转让方）签订《股权转让及包干偿债协议》，协议约定：二、股权转让和债务清偿金额。1.三方同意，丙方向转让方支付股权转让款2000万元（其中：甲方股权转让款1020万元；乙方股权转让款980万元）和债务清偿款1.5亿元，共计1.7亿元，收购重庆宇昌海实业有限公司100%股权。转让方负责支付重庆宇昌海实业有限公司的所有存续债务……三、债务包干清偿。1.转让方在收到本次股权转让款后，负责包干清偿重庆宇昌海实业有限公司所有债务。2.包干清偿的债务范围：包括但不限于重庆宇昌海实业有限公司直接负债及为他人提供担保的负债，包括应付社会自然人、法人及政府部门的借款、工程欠款、设计欠款、税金、配套费、出让金、违约金等，包括目前已发现的债务及今后出现的因转让前事由的新增债务，包括转让方负责清退“天秀仙居”项目所有施工队伍应付的所有清退款项等等……四、转让方其他承诺……4.转让方负责对目前项目的所有施工单位清退其出场，时间在2013年3月31日之前，比如山东冠鲁等，重庆宇昌海实业有限公司应支付的工程款、损失赔偿、违约金等包括在转让方包干清偿债务的范围内。5.转让方有收取2012年国庆节前已售房86套尾款的权利，同时转让方承诺对该86套房相应的各种税、费以及违约金等由转让方承担。对于2012年国庆节期间售出10套房屋的房款转让方须留在重庆宇昌海实业有限公司账上……十、其他事项……2.如转让方有未偿付完重庆宇昌海实业有限公司债务、隐瞒已售房屋等违约行为，丙方以及丙方受让股权后的重庆宇昌海实业有限公司有权要求转让方和担保方直接向相关权利人承担责任，丙方及重庆宇昌海实业有限公司也有权在承担责任后向转让方和担保方追偿。对重庆宇昌海实业有限公司此项权利，转让方和担保方在公司股权转让后向重庆宇昌海实业有限公司另出具承诺手续。该协议后附三个附件，其中附件一为天秀仙居项目2012国庆前销售房屋清单，附件二为天秀仙居项目2012国庆节期间销售房屋清单，附件三为重庆宇昌海实业有限公司大额债务清单。在附件一中注明2012国庆节前销售房屋86套，代收费总额为599375元。在附件二中注明天秀仙居项目2012国庆节期间销售房屋清单共10套房屋已缴纳定金160000元。2013年3月22日，重庆天珠投资有限公司（丙方、受让方）与余海波（甲方、转让方）、曹艳华（乙方、转让方）再次签订《股权转让及包干偿债补充协议》，该协议约定：第二条收购款1.7亿元按项目分摊：1.“天秀仙居一期”商业区除会所以外的部分：游客接待中心以北的地块，建筑物指1至17栋楼和售楼部共计8650万元。2.“天秀仙居一期”住宅区：位于游客接待中心以南的地块，包含16栋别墅和36栋花园洋房共计4050万元。3.“天秀仙居一期”商业区中未建会所约14亩地块和“天秀仙居一期”容积率按1计算可增加3.5万方建筑面积，共计2150万元。4.“天秀仙居二期”共计2150万元……第四条如政府优惠政策达不到丙方要求，丙方有权放弃第二条第3款和第4款两项中任意项的收购，甲方在接到丙方通知后按分摊费用7日内无条件退还给丙方，甲方同意按银行同期四倍利率计算利息且每年计算复息赔偿丙方损失。第五条甲方以个人名义按分摊费用8650万元从丙方回购商业区，并负责其开发、建设、经营和管理。第六条甲方和乙方互为担保人。2013年3月22日，重庆天珠投资有限公司（甲方）与余海波（乙方）、曹艳华（丙方、担保方）签订《回购协议》，协议约定：经各方协商，甲方就收购的重庆宇昌海实业有限公司“天秀仙居”项目商业街部分46653.47平方米，反售给乙方，由乙方负责继续开发、建设、经营和管理，并承担其所有债权债务，并达成如下协议：一、回购范围：“天秀仙居”项目位于游客接待中心以北的地块，但不含未建会所地块，建筑物指1至17栋楼和售楼部。二、购房价款：乙方以总金额8650万元包干回购，并承担各种税费。2013年7月20日，重庆宇昌海实业有限公司向重庆天珠投资有限公司移交了财务资料。2015年8月11日，重庆宇昌海实业有限公司向余海波、曹艳华发出《告知函》，要求二人履行《股权转让及包干偿债协议》约定的义务，该函第八、九条要求二人及时交付购房定金160000元并按协议约定结算转让费用。重庆宇昌海实业有限公司在2015年至2016年期间，对《股权转让及包干偿债协议》附件一中所载明的86套房屋业主中的24户缴纳了大修基金67637元、契税147044.7元。重庆天珠投资有限公司以余海波、曹艳华违约，致使重庆宇昌海实业有限公司未能享受政府优惠政策为由，向重庆市第三中级人民法院提起诉讼，要求放弃《股权转让及包干偿债补充协议》中第二条第3、4款项目的收购，由余海波、曹艳华返还收购款4300万元并按银行同期贷款利率的四倍支付利息损失。2015年7月1日，重庆市第三中级人民法院作出（2014）渝三中法民初字第00191号民事判决，判决：一、余海波、曹艳华向重庆天珠投资有限公司返还股权转让款24348056元并支付利息；二、驳回重庆天珠投资有限公司的其余诉讼请求。重庆天珠投资有限公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。2016年4月29日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民终字第00380号民事判决，判决：一、撤销重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00191号民事判决；二、余海波、曹艳华退还重庆天珠投资有限公司股权转让款6373895.77元及利息；三、余海波、曹艳华退还重庆天珠投资有限公司股权转让款2150万元及利息；四、驳回重庆天珠投资有限公司的其余诉讼请求。二审判决生效后，余海波不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2016年11月11日作出（2016）最高法民申2482号民事裁定，裁定驳回余海波的再审申请。一审法院认为，本案诉争《股权转让及包干偿债协议》当事人身份适格，系双方真实意思表示且不违反法律法规禁止性规定，该协议应为有效，双方当事人均应按约履行合同义务。根据重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民终字第00380号民事判决认定的事实，重庆天珠投资有限公司在协议签订后已经按约支付余海波、曹艳华全部股权转让款。余海波、曹艳华辩称重庆天珠投资有限公司已就股权转让协议提起诉讼并已判决，其再次起诉构成重复起诉，应依法驳回的理由。一审法院认为，重庆天珠投资有限公司前诉系要求放弃《股权转让及包干偿债补充协议》中第二条第3、4款项目的收购，由余海波、曹艳华返还收购款4300万元并赔偿损失，前诉虽基于本案诉争协议提起诉讼，但其主张的诉讼标的是不同的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，重庆宇昌海实业有限公司的起诉并不构成重复起诉。余海波、曹艳华的辩解理由不能成立，不予采纳；余海波、曹艳华辩称重庆天珠投资有限公司与重庆宇昌海实业有限公司共同起诉没有事实及法律依据，重庆宇昌海实业有限公司非适格原告的理由。一审法院认为，《股权转让及包干偿债协议》第十条第2款约定“如转让方有未偿付完宇昌海公司债务、隐瞒已售房屋等违约行为，丙方以及丙方受让股权后的宇昌海公司有权要求转让方和担保方直接向相关权利人承担责任，丙方及宇昌海公司也有权在承担责任后向转让方和担保方追偿”。因此，针对余海波、曹艳华的违约行为，重庆宇昌海实业有限公司有权提起诉讼。但根据权利义务一致性原则，重庆天珠投资有限公司和重庆宇昌海实业有限公司是否享有请求权，需有证据证明其取得了相应的权利或履行了义务；余海波、曹艳华辩称重庆宇昌海实业有限公司的诉求已经超过诉讼时效期间的理由，经审查，重庆宇昌海实业有限公司多次向余海波、曹艳华进行催告，其诉请未超过诉讼时效期间，余海波、曹艳华的辩解理由不能成立。根据《股权转让及包干偿债协议》第四条第5项的约定“转让方有收取2012年国庆节前已售房86套尾款的权利，同时转让方承诺对该86套房相应的各种税、费以及违约金等由转让方承担。对于2012年国庆节期间售出10套房屋的房款转让方须留在宇昌海公司账上”，协议附件中对天秀仙居项目2012国庆前销售房屋中代收费599375元和2012国庆节期间销售房屋定金160000元已作明确记载，双方均已认可。附件一中的代收费系代收购房者的大修基金和契税，该款由开发商代收后应足额向相关部门缴纳，否则将损害购房者利益。2012国庆节期间销售房屋定金160000元已明确约定应交付给重庆宇昌海实业有限公司，重庆天珠投资有限公司提供的财务移交清单中未反映余海波、曹艳华已将该款移交重庆宇昌海实业有限公司，余海波、曹艳华也未举证证明其已交付。重庆天珠投资有限公司有权基于协议要求余海波、曹艳华履行协议约定义务，但重庆宇昌海实业有限公司作为权利承继者取得权利后，重庆天珠投资有限公司即无权主张。因此，重庆宇昌海实业有限公司要求余海波、曹艳华给付款项符合法律规定，予以支持；余海波、曹艳华在重庆宇昌海实业有限公司多次催告后仍未履行付款义务，重庆宇昌海实业有限公司主张资金占用损失符合法律规定，予以支持。其计算方式为从重庆宇昌海实业有限公司催告之日起即2015年8月11日按逾期利率标准年利率6%计算至履行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：一、余海波、曹艳华在判决生效后十日内给付重庆宇昌海实业有限公司大修基金和契税599375元并支付资金占用损失（资金占用损失从2015年8月11日起按年利率6%计算至履行完毕之日止）；二、余海波、曹艳华在判决生效后十日内给付重庆宇昌海实业有限公司购房定金160000元并支付资金占用损失（资金占用损失从2015年8月11日起按年利率6%计算至履行完毕之日止）；三、驳回重庆天珠投资有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并决定一审案件受理费11326元，由余海波、曹艳华负担。本院二审期间，双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《股权转让及包干偿债协议》第四条第5项的约定，重庆宇昌海实业有限公司应当收到涉案相关的定金、大修基金和契税，而余海波、曹艳华未予移交，形成对重庆宇昌海实业有限公司的资金占用。因此，余海波、曹艳华应当予以返还。因双方对资金占用未约定违约金或损失计算方式，一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（年利率6%）为基础进行处理，较为合理，并无不当。重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司虽主张其损失高于一审认定的，但其为经营进行融资，本身是自己的经营风险，且未能证明是余海波、曹艳华占用本案资金造成了其进行更大的融资行为的合理性。重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司该部分上诉理由不成立。同理，对于定金的损失，一审法院从主张之日起起算并无不当。重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司虽只对资金占用损失提起上诉，并不是对主要权利——本金予以了放弃，其应有之意为在认可本金部分的情况下要求提高对资金占用损失的计算标准。因其主张不成立，本院不予支持，但不影响其获得一审判决已经确认的权利。余海波、曹艳华虽递交了上诉状，但在规定期限内未预交上诉费，又未获批准减缓免交，因此，按自动撤回上诉处理，其效果和未上诉相同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。余海波、曹艳华未在法定期限内提出上诉，应视为对诉讼权利的放弃，其在答辩中对一审判决提出的意见不属于本院二审审查的范围，本院不予审理。综上所述，重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11326元，由重庆天珠投资有限公司、重庆宇昌海实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋丹丹审 判 员 郭玉梅审 判 员 项江陵二〇一八年五月四日法官助理 邬昌杰书 记 员 石 佳