广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终142、143号上诉人（原审被告）：罗尔珊，女，1977年7月4日出生，汉族，住广东省丰顺县，委托诉讼代理人：利继梅，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：窦舜臣，男，1945年6月19日汉族，住广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：石远山，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。原审第三人：中国工商银行股份有限公司长安支行，住所地：东莞市长安镇莲花广场2J办。法定代表人：张文斌，负责人。委托诉讼代理人：周晶，系中国工商银行股份公司长安支行员工。委托诉讼代理人：王梦雅，系中国工商银行股份公司长安支行员工。上诉人罗尔珊因与被上诉人窦舜臣及原审第三人中国工商银行股份公司长安支行（以下简称工行长安支行）房屋买卖合同纠纷两案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初第1935、1940号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了合并审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年8月30日作出（2016）粤19民初1935、1940号民事判决：一、窦舜臣、罗尔珊继续履行双方于2015年11月1日签订的关于广东省东莞市长安镇长盛西路莲花新村D区玫瑰阁A座1101房屋的《房屋买卖合同》；二、窦舜臣应于判决发生法律效力之日起十五日内代罗尔珊向中国工商银行股份有限公司东莞长安支行清偿广东省东莞市长安镇长盛西路莲花新村D区玫瑰阁A座1101房屋（房地产权证号：粤房地权证莞字第**，登记所有人罗尔珊）的贷款债务、注销房产抵押登记，中国工商银行股份有限公司东莞长安支行应予以协助配合；三、罗尔珊应于广东省东莞市长安镇长盛西路莲花新村D区玫瑰阁A座1101房屋注销抵押登记之日起十五日内将上述房屋过户登记至窦舜臣名下，相应的过户税费由窦舜臣负担；四、窦舜臣应于上述房屋办理过户登记手续完毕（双方在案涉房屋所在地房管部门签订官方版本二手房买卖合同并取得房管部门收缴相关证件收据后）当天向罗尔珊支付房屋余款（计算方式：1350000元－一审判决第二项所涉窦舜臣代为向中国工商银行股份有限公司东莞长安支行清偿的债务金额）;五、罗尔珊应于窦舜臣支付完毕房屋余款后当天向窦舜臣交付广东省东莞市长安镇长盛西路莲花新村D区玫瑰阁A座1101房屋；六、罗尔珊应于向窦舜臣交付广东省东莞市长安镇长盛西路莲花新村D区玫瑰阁A座1101房屋后三日内协助窦舜臣办理案涉房屋水、电、煤气、有线电视、管理费等过户更名及交接手续，罗尔珊在交付该物业时须付清房屋相关杂费（如水电费、煤气费、管理费、电话费、网络费、有线电视费等），更名等相应手续费用由窦舜臣负担；七、驳回窦舜臣的其它诉讼请求；八、驳回罗尔珊的全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤1972民初1935号案件受理费5800元，由罗尔珊负担。（2016）粤1972民初1940号案受理费4750元，由窦舜臣负担，财产保全费5000元，由罗尔珊负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初1935、1940号民事判决书。罗尔珊就（2016）粤1972民初第1935、1940号两案向本院提起上诉，均请求：1.撤销一审判决书，改判解除罗尔珊与窦舜臣之间的《房屋买卖合同》，并由窦舜臣支付违约金300000元。2.一、二审案件受理费均由窦舜臣承担。事实和理由：（一）一审认定导致合同未能按照原来的约定继续履行的原因在东莞市志联房地产投资顾问有限公司（以下简称志联公司）卷走房款逃匿后未能协商一致所致，该认定抛开了案涉合同本身的约定。依据案涉合同第二条、买卖合同备注内容以及一审查明的事实，可认定窦舜臣须合同签订后30日内代罗尔珊向银行偿还贷款，在罗尔珊办理相关公证书并将公证书给了窦舜臣后，罗尔珊已经完成了当时所有的应尽义务，但窦舜臣却未在合同约定时间内办理代偿贷款之义务，依据合同约定，窦舜臣的行为已经构成严重违约。至于窦舜臣刷pos机向志联公司支付的100000元款项则因窦舜臣未能举证属罗尔珊要求临时以该种方式支付的房款而依法承担举证不能的不利后果。（二）案涉《房屋买卖合同》是一份预购合同，该合同未能继续履行的原因在于第三方的卷款潜逃行为，依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条所列的情形，在罗尔珊仅收取20000元定金和一笔130000元的首付款后，在未偿还银行抵押贷款更未签订可提交房地产交易中心办理过户的商品房买卖合同的情形下，因不可归责于双方的原因，案涉《房屋买卖合同》依法可以解除并各自返还已收款项。（三）窦舜臣签字确认的《咨询及中介服务服务确认书》明确窦舜臣支付志联公司佣金的日期为补一成首期款当天，而2015年11月13日窦舜臣转账给罗尔珊130000元，加上已支付的20000元定金刚好是总楼价1500000元的10%，这符合双方约定。另外100000元双方并无书面约定，按照志联公司在收到100000元的次日即卷款潜逃的行为推断，这是志联公司方的预谋欺诈，将窦舜臣的个人受骗结果连带于罗尔珊身上无依据也有失公平，窦舜臣据此不履行后续义务，就应当承担违约责任。（四）偿还600000元贷款是双方书面约定的窦舜臣的义务，和其他剩余房款的支付方式没有冲突亦无关联性。（五）房价上涨的关联性。本案所涉的房产确实在双方未能继续履行后有所上涨，但这属市场现状，罗尔珊在仅有一套房产的情况下仍将其出售是因对外有债务需要立刻偿还，但因窦舜臣被第三方骗走100000元而未继续履行合同的行为使得罗尔珊无法立即取得房款偿还所欠债务，而债务引发的利息在拖延的时间里又增加了，这些损失如因合同需继续履行而无法得到补偿，窦舜臣却因违约行为得到房产，获得房产上涨的利益，严重显失公平。窦舜臣答辩称：（一）窦舜臣一直希望继续履行合同，没有任何违约行为。相反，罗尔珊因房价上涨拒不履行合同。1.根据合同约定，窦舜臣交付20000元定金后，在房管所办理过户手续当日才需一次性支付剩余房款。由于罗尔珊有贷款未还，又没能力一次性还完贷款，需要买方提前支付部分房款用于银行还贷，但并无明确约定要提前支付多少房款。2.根据合同第二条约定，物业处于抵押状态，解除抵押的责任人为卖方，并且卖方应当将办理房屋解除抵押及过户用房产证等原件交给志联公司。该房产证等资料起初交给了志联公司，但志联公司跑路后，罗尔珊从志联公司员工处取回了上述房产证等办理还贷及过户的资料。窦舜臣一直与罗尔珊交涉继续履行合同，且为了展示继续履行合同的诚意，提出被志联公司卷走的100000元先放一边，双方继续把合同履行下去，但罗尔珊拒绝。窦舜臣提供的银行账户显示一直有足够一次性付款购买该房的资金准备。（二）该合同不存在双方约定解除、法定解除的情形。志联公司跑路不是不可抗力，没有志联公司合同目的也能达成，志联公司跑路只是客观造成了合同履行的延误。（三）窦舜臣是应罗尔珊要求在志联公司POS机刷卡100000元，罗尔珊当时一直在场。（四）房价上涨是导致罗尔珊心理不平衡，想要终止合同的主要原因。二审期间，罗尔珊提交《咨询及中介服务收费确认书》，拟证明窦舜臣向其支付的130000元及定金20000元属于首期款。窦舜臣确认该证据的真实性，但主张其向罗尔珊支付的130000元是要求罗尔珊用于还贷使用的。工行长安支行对该证据不发表意见。窦舜臣提交电话清单，拟证明志联公司卷款后其一直要求罗尔珊协商处理继续履行合同。罗尔珊对此的质证意见是：该电话清单没有移动公司盖章确认，只是一份打印件，不应视为原件；2.即使在志联公司卷款后，双方有进行协商处理也不能成为证明窦舜臣不属于违约方的证据。根据罗尔珊提交的《咨询及中介服务收费确认书》显示，窦舜臣应向志联公司支付咨询及中介服务费40000元，该费用缴交日期为补一成首期款当天（包括税费及中介费），且明确记载该确认书为案涉房屋买卖合同的附件，与房屋买卖合同具有同等法律效力，窦舜臣于2015年11月1日在该确认书上签名该确认。本院经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，窦舜臣于2016年2月29日向一审法院提起诉讼案号为（2016）粤1972民初1940号，诉讼请求为：一、罗尔珊全额退还窦舜臣购房款250000元；二、罗尔珊双倍返还定金及赔偿损失共计320000元。一审法院于2016年3月7日向罗尔珊送达该起诉状，后窦舜臣于2016年3月15日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，变更诉讼请求为：一、罗尔珊继续履行东莞市长安镇长盛西路莲花新村D区玫瑰阁A座1101房屋的过户手续。二、罗尔珊支付违约金320000元，一审法院于2016年3月30日向罗尔珊送达上述申请书。罗尔珊于2016年2月29日向一审法院提起诉讼案号为（2016）粤1972民初1935号，诉请：解除窦舜臣、罗尔珊之间的《房屋买卖合同》。一审法院于2016年3月7日向窦舜臣送达该起诉状。再查明，案涉《房屋买卖合同》以及《咨询及中介服务收费确认书》的约定，在办理过户手续前，罗尔珊的义务为：1.合同签订后30日办理解除抵押手续及将房地产证原件、商品房买卖合同原件托管至经纪方志联公司处以办理过户手续之用；2.办理公证委托书予志联公司及窦舜臣，以便窦舜臣代为还贷。罗尔珊已履行上述义务。同时约定窦舜臣的义务则为：1.支付一成首期款150000元；2.窦舜臣在签订合同后30日前代罗尔珊偿还案涉房产的按揭贷款约600000元。根据上述约定可知，窦舜臣已支付罗尔珊的130000元为首期款，并非还贷款，此外，罗尔珊在一审主张其曾要求窦舜臣支付两成首期款，志联公司开具的收据亦显示志联公司收取窦舜臣的100000元为案涉房屋首期款，并非还贷款。窦舜臣未履行合同约定的还贷义务，其对此的抗辩理由如下：虽合同约定窦舜臣代为提前还贷，但没有约定具体数额，因为合同约定是约600000元，而且该600000元是罗尔珊自筹部分及窦舜臣支付部分组成。窦舜臣已按约定支付了还贷资金250000元。窦舜臣因没有到场办理故对公证委托书的内容不清楚。窦舜臣作为70多岁老人不明白怎样代为还贷，窦舜臣是要求中介代为办理的。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人罗尔珊的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。两案二审的争议焦点为：一、案涉《房屋买卖合同》是否解除。二、窦舜臣应否向罗尔珊支付违约金300000元。关于争议焦点一。首先，窦舜臣、罗尔珊于2016年2月29日均向一审法院提出有关解除合同内容的诉请，表明双方没有继续履行案涉《房屋买卖合同》的意愿，一审法院已于2016年3月7日向罗尔珊、窦舜臣分别送达对方的提交的起诉状，因此应视为罗尔珊、窦舜臣分别向对方发出解除合同的通知，并已达成一致意见，案涉《房屋买卖合同》的解除自双方收到对方的起诉状时生效，故本院认定案涉《房屋买卖合同》已于2016年3月7日解除。其次，案涉《房屋买卖合同》由罗尔珊、窦舜臣、志联公司三方签订，该合同亦明确约定了志联公司应承担权利、义务，罗尔珊、窦舜臣确认志联公司已卷款逃匿，志联公司的逃匿导致案涉《房屋买卖合同》在客观上已无法履行。再次，罗尔珊已按合同约定履行其在先义务，后因志联公司卷款逃匿，罗尔珊、窦舜臣对合同的履行发生该争议后，窦舜臣并没有按合同约定的期限内履行还贷义务，故窦舜臣无权要求罗尔珊继续履行合同。最后，罗尔珊、窦舜臣在合同履行争议发生后就解除合同问题进行协商，但双方对退款数额及赔偿数额未能达成一致意见，可见双方对合同的继续履行缺乏合意，双方在起诉时第一次的诉讼请求亦再次确定双方没有继续履行合同的合意。基于上述理由，本院支持罗尔珊关于解除案涉《房屋买卖合同》的诉请，对窦舜臣请求继续履行合同的有关诉请不予支持。至于罗尔珊诉请的违约金，罗尔珊、窦舜臣因志联公司卷走的100000元发生争议从而导致双方未能继续履行合同，双方对合同未能继续履行不在过错，均不存在违约行为，即窦舜臣未能履行合同约定的还贷义务亦不存在过错，故本院对罗尔珊诉请的违约金，本院不予支持。综上所述，上诉人罗尔珊的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初1935、1940号民事判决。二、确认罗尔珊与窦舜臣、东莞市志联房地产投资顾问有限公司签订的《房屋买卖合同》于2016年3月7日解除。三、驳回罗尔珊在（2016）粤1972民初1935号案的其他诉讼请求。四、驳回窦舜臣在（2016）粤1972民初1940号案的全部诉讼请求。（2016）粤1972民初1935号案件受理费5800元（罗尔珊已预交），由罗尔珊负担，（2016）粤1972民初1940号案件受理费4750元、财产保全费5000元（窦舜臣已预交），由窦舜臣负担；（2017）粤19民终142、143号案二审受理费分别为5800元、4750元（罗尔珊已预交），由窦舜臣负担，窦舜臣应当在收到本判决之日起五日内向本院缴交。本判决为终审判决。审判长  黎淑娴审判员  廖志明审判员  黎棣华二〇一八年五月二十一日书记员  熊义珍