内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终110号上诉人（原审被告、案外人）：樊志刚，1971年7月18日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人（原审被告、案外人）：邬成义，1972年7月21日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人（原审被告、案外人）：鲁金铠，1975年10月23日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人（原审被告、案外人）：袁限均，1975年6月22日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：高林澍，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甄二桃，1971年7月29日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：高磊，内蒙古久晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：康国庆，内蒙古久晖律师事务所律师。原审被告（被执行人）：鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司。法定代表人：李进，该公司总经理。委托诉讼代理人：白文成，该公司员工。委托诉讼代理人：张亿军，内蒙古蒙南律师事务所律师。上诉人樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均因与被上诉人甄二桃及原审被告鄂尔多斯市集泰房地产开发有限公司（以下简称集泰公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民初27号，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均的共同委托诉讼代理人高林澍，被上诉人甄二桃的委托诉讼代理人高磊、康国庆，原审被告集泰公司的委托诉讼代理人张亿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回甄二桃一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由甄二桃承担。事实与理由：（一）一审法院因上诉人未出示向准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司的打款凭证，认为无法证明上诉人与该公司存在真实合作关系，属于事实认定错误。在上诉人已经出示收据证明支付合作款项的情况下，被上诉人如认为上诉人并未实际出资或者认为收据并非合作项目投资款，应举证证明。在其未提供任何证据的情况下认定上诉人出示的证据无法证明投资事实，属于事实认定不清。（二）关于上诉人在项目建设过程中后续资金投入的问题。本项目存在四位股东，为便于整个项目资金管理，聘请邬某统一负责项目资金管理和支付。本案中，庭审当日证人因客观原因无法出庭，但已通过书面证言形式确定需要证明的问题，一审法院不能仅因证人未到庭就否定证言效力。（三）对于一审法院认定挂靠费用支付的问题。集泰公司在庭审中已经明确表示以抵顶房屋的形式支付挂靠费，但一审法院以未支付挂靠费为由，作出对上诉人不利的认定，属于事实认定不清。（四）一审法院认定上诉人变造证据无事实及法律依据。上诉人出示的《断桥铝合金窗制作安装承包合同》中更改的相关条款并非上诉人自行变更，而是在合同签订时因打印不清，双方同意手写描绘后盖章确认，在修改的地方有第三方公司盖章确认，完全符合合同签订过程中的修改方式。（五）对于被上诉人申请执行房屋的现状问题。一审中，上诉人举证证明查封房屋已经出售给第三人，客观上已无法执行。甄二桃辩称，（一）本案诉争标的物权利人为集泰公司，四上诉人对涉案房屋不享有权利。涉案的争议标的登记在集泰公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第六条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一项的规定，本案诉争标的物的权利人为集泰公司。（二）关于四上诉人是诉争标的权利人的上诉主张不成立。1.四上诉人称与准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司是真实的合作关系，但仅提供真实性无法核实的收款收据四支，并没有双方之间的打款凭证，不能证明投资款真实给付。该投资事实为四上诉人主张的积极事实，其对事实的发生负有举证义务，否则应承担举证不能的法律后果。2.一审中，上诉人的证人邬某未到庭作证接受质询，也未出示证据证明证人未能出庭符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条证人确有困难不能出庭作证的情形，同时其未出庭作证也未得到法庭的准许，因此证人邬某的证言不能作为证据使用，一审对此认定正确。3.四上诉人未向集泰公司缴纳挂靠费用不符合常理，该事实进一步印证四上诉人并非涉案工程项目乃至本案诉争房屋的权利人。4.四上诉人一审提交《断桥铝合金制作安装承包合同》第十一条被人为修改，且修改处仅有集泰公司单方盖章，一审认定该证据属于变造证据，未认定四上诉人为涉案工程项目权利人的判定正确。5.即使能够认定四上诉人向一审法院提交的一系列证据，四上诉人在涉案项目中与集泰公司之间也是合同关系，并不享有涉案项目的物权权利，四上诉人如果认为其在项目中享有权利应依据合同向集泰公司主张债权权利。（三）四上诉人关于甄二桃申请执行的房屋已出售给第三人，客观上无法执行的主张不成立。四上诉人虽在一审中提交房屋认购书，但无法证实真伪。认购书具有预约性质，不具备商品房买卖合同应当明确的主要内容，双方事后并未签订房屋买卖合同，不能证明涉案房屋已经出售第三人。即使已经出售，也应由第三人提出执行异议，上诉人提出执行异议主体不适格。（四）四上诉人明知其对涉案房屋不享有物权的情况下仍然提起执行异议，提出上诉，存在恶意诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，四上诉人的上诉理由不足以排除执行，应驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。集泰公司述称，同意认可四上诉人的上诉请求和事实理由。甄二桃向一审法院起诉请求：撤销鄂尔多斯市中级人民法院作出的（2016）内06执异203号民事裁定书，准予执行位于鄂尔多斯市××区并由邬成义、樊志刚、鲁金铠、袁限均、集泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：甄二桃与集泰公司商品房买卖合同纠纷，2013年11月7日鄂尔多斯仲裁委员会作出鄂仲裁字〔2013〕154号裁决：解除双方签订于2011年11月21日的商品房卖卖合同并退还购房款。仲裁裁决后甄二桃申请执行，一审法院作出（2015）鄂执行字第679号裁定书查封集泰公司开发的位于鄂尔多斯市××区房屋。后樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均以涉案房屋系其开发并已对外出售为由提出案外人执行异议，一审法院于2016年12月12日作出的（2016）内06执异203号民事裁定书，裁定中止对位于鄂尔多斯市××区房屋的执行。甄二桃对此不服，提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均是否对涉案房屋享有实体权利并足以排除强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”根据樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均的陈述，其与案外人准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司为内部合作关系，以准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司的名义共同开发鄂尔多斯市××区。之后，由于其他原因，准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司不能继续开发涉案小区，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均挂靠集泰公司继续开发，准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司将涉案小区的土地使用权转让给了集泰公司。樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均虽提交了一系列证据来证明上述事实的存在，但其提交的证据缺乏有效的证明力。首先，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均称准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司为内部合作关系，其将开发涉案小区的第一批资金直接打入了准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司，但其未提供任何打款凭证，只有准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司出具的收据。其次，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均称后续资金打给了案外人邬某，然后由邬某打款给准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司。但其提供的给邬某打款的银行流水中，不能证明打款人是樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均，邬某是以证人的身份出具了证明，未到庭作证，且樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均未提供邬某将资金打入准格尔旗鸿峰房地产开发有限公司的相关证据。再次，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均称其挂靠集泰公司开发的涉案小区，现涉案小区都已能够出售，但樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均仍未向集泰公司交纳30万元挂靠费用，不符合常理；最后，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均提交了《断桥铝合金窗制作安装承包合同》，证明其系涉案小区的实际权利人，但该证据的关键条款即第十一条被人为修改，属于变造证据。综上，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，甄二桃的请求应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：准许执行位于鄂尔多斯市××区的房屋。案件受理费300元，由樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均、集泰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均申请邬某出庭作证并提交了二审首次出示的证据：授权委托书一份、断桥铝合金窗制作安装承包合同一份、防水工程承包施工合同一份、加固工程施工合同一份、东胜区逾期交付商品房资金拨付审批表二份、收据七支、银行打款凭证五支。拟证明合同约定的全部义务均由康雅欣项目部樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均四位股东全权负责，项目的实际权利人为四位股东。项目的投资建设均是由樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均出资建设完成，与集泰公司没有实质关系，执行会损害实际权利人利益。甄二桃质证认为该组证据在一审开庭前已经存在，不属于民事诉讼法规定的新证据，不同意质证。集泰公司对该组证据真实性、合法性、关联性以及证明目的均认可。本院对上述证据予以综合认证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案所涉执行标的应否停止执行，即樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均对案涉房产是否享有权益以及该权益能否阻却执行。《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”基于不动产物权公示原则，设立物权必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。本案中，对本案执行标的即案涉房产登记在集泰公司名下各方当事人均不持异议。故无论樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均是否为案涉房产的实际开发、投资人，均不影响对案涉执行标的属集泰公司企业资产的认定，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均并不享有案涉房产的所有权和处置权。故樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均主张其与集泰公司存在真实的合作关系，属于挂靠，其对案涉项目进行投资享有权益，能够阻却执行等上诉理由，不能成立。对于樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均主张与集泰公司签订合作开发协议书，因属合同双方之间的内部约定，仅具有内部效力，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均可依该协议约定主张相关权利，而对于协议外部第三人甄二桃，不动产登记具有公信力，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均对外不具有公示所有权人的法律地位，不得以其与集泰公司之间内部协议有效为由对抗外部债权人对集泰公司的正当权利，樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均并不能阻却甄二桃基于对不动产物权登记的信赖而提出的执行集泰公司财产的申请。故樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均并不享有能够阻却案涉执行标的继续执行的权利，一审法院判决准许对案涉房产的执行并无不当。综上所述，上诉人樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由樊志刚、邬成义、鲁金铠、袁限均负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉蓉审判员  张志宏审判员  张 静二〇一八年五月二十五日书记员  宝娜佳