广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初186号原告：中山市利和置业有限公司，住所地广东省中山市古镇镇3。法定代表人：欧炳维，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡艳雪，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾铭，广东登鼎律师事务所律师助理。被告：钟亮，女，1983年1月出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：郭建华，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦宗贻，广东普翼律师事务所律师。原告中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）诉被告钟亮商品房预售合同纠纷一案。本院于2018年1月2日立案受理后，依法适用普通程序,于2018年2月1日公开开庭进行了审理。原告利和公司及其委托诉讼代理人蔡艳雪、曾铭，被告钟亮及其委托诉讼代理人郭建华、秦宗贻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告利和公司向本院提出诉讼请求：一、确认原被告双方在2016年7月5日签订的《装修补贴协议书》已解除；二、被告退还装修补贴205458元；三、被告向原告支付逾期开业违约金1092747.92元（以5396286为基数，利率为每日万分之五，从2016年10月22日计算至2017年11月30日，共405日，实际计算至被告开业之日）；四、被告向原告支付律师费5000元。事实和理由：原告与被告于2016年4月27日签订了《中山市商品房买卖合同》《补充协议》《补充协议二》及《补充协议三》，约定被告认购原告开发的位于中山市××××号利和灯博中心5041-5042号商铺，总价款为5396286元，被告应当按照原告确认的开业日准时开业并不得存在连续3天以上停业的行为，否则，每逾期一日，被告应当每日按购房总额的万分之五向原告支付违约金，并且原告有权要求被告承担因此产生的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费等。在2016年7月5日，双方签订了《装修补贴协议书》，约定原告给付被告装修补贴款，但被告出现停工、罢工、逾期装修、无故不正常营业等行为的，被告须全额退还原告已给付的装修补贴款，同时还约定了开业日为2016年10月21日。协议签订后，原告依约支付了装修补贴款205458元，但被告一直没有正常营业，经多次催告无果，因此，原告已于2017年6月6日向被告发出解除通知，要求解除《装修补贴协议书》并退还装修补贴款。为此，原告提起以上诉请。原告对其陈述的事实，提交有以下证据：1.中山市商品房买卖合同（2份），证明被告购买涉案商铺，系涉案商铺的业主；2.补充协议（2份），3.补充协议二（2份），4.补充协议三（2份），证明被告应当按约定开门营业，现被告违约，应当按约定支付违约金、律师费及诉讼费；5.装修补贴协议书，6.支付记录，证明原告依约向被告支付装修补贴款，现被告违约，应当向原告返还；7.10月商户营业签到表，证明被告未按约定开门营业；8.律师函及快递单据，证明由于被告违约，原告向其发出解除合同通知；9.委托代理合同、10.发票联，证明原告支出律师费5000元；11.现场照片10张，证明被告未按约定开门营业。被告钟亮辩称，1.案涉商铺至今仍属于试业状态，未达到双方约定的开业标准，原告无权以逾期开业为由追究被告的违约责任；2.原告关于确认《装修补贴协议书》已解除的诉讼请求，无事实依据，应予驳回，即使原告有证据证明开业日存在而认为被告违约其要求的违约金也明显过高应予以调节；3.原告请求退还装修补贴款205458元，证据不足，应予驳回；4.原告要求支付的律师费5000元，不应予支持。被告钟亮就其辩解事实，提交如下证据：发票（13张），证明被告持续经营状态之中，从2016年10月份开始。本院经审理认定事实如下：2016年4月27日，利和公司与钟亮签订两份《中山市商品房买卖合同》及补充协议二、三，约定钟亮向利和公司购买位于中山市××××号利和灯博中心5041、5042卡的预售商品房，用途为商业，总价款为2700726元和2695560元；钟亮按一次性付款方式付款；上述商铺之开业日以利和公司将向钟亮确认地址发出书面通知时间为准；钟亮未能在开业日开业，除应按本补充协议约定支付费用外，每日应按购房总额万分之五支付逾期开业违约金，直至该商铺正式开业经营之日为止；2016年7月5日，双方签订《装修补贴协议书》，约定依据双方签订的《中山市商品房买卖合同》及相关协议（以下称原合同），钟亮注册商标“吾欣”的商品入驻上述商铺；利和公司给予钟亮所购上述商铺开业装修、装饰工程费用进行补贴342430元；给付方式：1.双方签订原合同和本协议后，钟亮按约履行付款义务并在同年7月15日前办理进场装修手续，且主材料进场后的15个工作日内，利和公司检验合格确认后支付装修补贴费用总额的30%；2.上述商铺完成装修、挂灯等开业条件，并向利和公司提供完工申请，利和公司检验合格确认之日起15个工作日内支付装修补贴费用总额的30%；上述商铺装修、装饰及营业布置等达到正式营业标准，在同年10月21日开业后15个工作日内，利和公司按上述流程支付装修补贴费用总额的40%；“开业后”指准时按利和灯博中心通知的时间准时开业，按商场规定时间正常营业，不随意关门，遵守灯博中心相关开业规定；开业后，钟亮无故单月累计5天不正常营业的，则须全额退还利和公司已付的装修补贴款；本协议作为双方所签订原合同的附件，与原合同具有同等法律效力；钟亮确认并进一步保证在经营期间不得以任何形式变更经营人、不得转让商铺、不得闲置商铺，否则需全额退还利和公司已付装修补贴款项，并赔偿因此所造成的损失等内容。钟亮在协议书落款处签名外，还在协议内容“中山市商品房买卖合同及相关协议（以下称原合同）”上方空白处签名。2016年8月9日、2016年9月9日，利和公司向钟亮分别支付102729元、102729元。2017年6月6日，利和公司委托广东登鼎律师事务所（以下简称登鼎所）通过EMS邮政特快专递向钟亮寄出律师函（解约通知书），决定自即日起解除与钟亮签订的装修补贴协议书，要求钟亮在收函之日起七日内退还装修补贴款205458元。被告确认收到该函件。同年，利和公司与登鼎所签订《民事案件委托代理合同》，约定利和公司委托登鼎所蔡艳雪律师在其与钟亮商品房买卖合同纠纷一案的第一审、第二审、执行、反诉等全部诉讼程序中担任其代理人，利和公司于签订合同之日一次性支付5000元，本案完结时，利和公司按实际收到款项的20%提成给登鼎所等内容。当天，利和公司向登鼎所支付了5000元。利和公司以钟亮未按约开业为由，诉至法院，提出以上诉请。另查明，利和公司提交2017年5、10月部分灯博中心商户营业签到表，拟证实上述商铺存在单月无故不正常营业超过5天的情况。利和公司述称，5月1-5日亮灯无人，6-12日其中7日签到，其余均亮灯无人，13-19日其中16日未营业，其余亮灯无人，20-26日其中21、22、25为营业，其余亮灯无人，27-31日其中28日为营业，其余亮灯无人。10月1-10日只签到两次，为5日；其余均未营业。11-20日亮灯无人七日，未营业三日。21-31日签到8日，亮灯无人两日，未营业一日。该表注明：有签名表示正在营业，打√表示灯亮但无人，打×表示没有营业，Z表示正在装修，T表示停式中，G表示装修完但未有灯饰未具备营业条件。该表列举包括上述商铺在内的十多间商铺的情况。钟亮发表质证意见对该证据不予确认。再查明，钟亮提交发票13张，拟证实其于2016年10月份开始持续经营状态之中。利和公司确认发票的真实性，不确认被告主张观点。本院认为，原告利和公司与被告钟亮形成合法有效的商品房预售合同关系，双方签订的《装修补贴协议书》是商品房买卖合同的有效组成部分，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按协议履行。原告主张被告无故单月累计5天不正常营业，提交2017年5月、10月部分灯博中心商户营业签到表为证，被告不予确认，但没有提供任何证据予以反驳，故本院予以认定。被告的行为构成违约，应承担违约责任。原告依法有权解除合同。原告要求解除上述协议书，被告退还已收装修补贴款205458元的诉请均有理，本院予以支持。对被告的相应抗辩，本院不予采纳。因原告已向被告发送解约通知，被告也确认收到，故上述协议书自通知到达之日即2017年6月8日解除。原告要求被告支付逾期开业违约金，被告辩称原告并未按约定就开业时间发出书面通知，且被告已于2016年10月21日开业，提供用电发票为证。虽然原告未按约定就开业时间发出书面通知，但双方在上述协议书中已明确约定具体开业时间，而被告提供的证据仅能反映案涉商铺每月用电量，被告也没有提供其他充分证据予以佐证，故对其抗辩本院不予采纳。原告要求被告支付的逾期开业违约金1092747.92元，被告辩称违约金数额明显过高，应予降低。因原告要求被告按期开业，并向被告实际支付了装修补贴款，其直接损失是相应补贴款的利息损失，并不是商品房买卖合同价款的损失，而原告并未就被告违约行为给原告造成的其他损失提供证据，故原告主张以购房款本金来计算违约金损失明显不妥，应予以调整。本院考虑到合同履行情况、被告违约事实给原告造成的实际损失及合同完全履行后原告的预期利益等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告以已收装修补贴款205458元为基数按中国人民银行同期贷款利率从被告逾期开业之日即2016年10月22日起至退还之日止支付违约金。原告要求被告支付律师费双方在《装修补贴协议书》中并没有约定，其主张理据不足，故本院不予支持。对被告的有理抗辩，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告中山市利和置业有限公司与被告钟亮签订《装修补贴协议书》于2017年6月8日解除；二、被告钟亮于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市利和置业有限公司退还装修补贴款205458元；三、被告钟亮于本判决发生法律效力之日起七日内以205458元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2016年10月22日起至退还之日止计付违约金给原告中山市利和置业有限公司；四、驳回原告中山市利和置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16529元，由原告负担13923元，被告钟亮负担2606元（该费用原告中山市利和置业有限公司已预交16529元，本院不作退还，被告于履行中迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  何文璋审判员  姚红波审判员  黎 妙二〇一八年五月三十日书记员  苏洁萍