湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2268号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市黄陂支公司，住所地湖北省武汉市黄陂区前川街黄陂大道401号。主要负责人：冯志勇，总经理。委托诉讼代理人：朱石令，湖北正康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘华芳，女，1972年9月21日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：裴道文，湖北大诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张爱国，男，1974年10月10日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市黄陂支公司（以下简称人保武汉市黄陂支公司）因与被上诉人刘华芳、张爱国机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保武汉市黄陂支公司上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初3022号民事判决，依法改判，不服金额为43749.62元；（2）上诉费由刘华芳、张爱国承担。事实和理由：1.人保武汉市黄陂支公司在商业险部分的赔偿比例应为70%。经公安机关认定，被保险机动车驾驶员负主要责任。根据保险合同的约定，被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%，因此，本次事故责任比例应按70%计算保险赔付，超出部分应由侵权人承担。商业保险合同的保险条款对所有当事人都是有效的，一审判决认为保险条款因涉及免除保险人民事责任而认定保险条款无效，没有法律依据。2.伤残赔偿金应按80%的比例赔偿。经鉴定，刘华芳的伤残系因损伤与腰椎退化××变联合作用所致，其中外伤所致损伤占比80%，即刘华芳伤残与本案事故有因果关系的仅占80%，其余原因系其自身疾病所致，因此，刘华芳的伤残赔偿金人保武汉市黄陂支公司只应承担80%。3.误工费计算有误。刘华芳提供了比较完整的银行工资流水，从其提供的流水来看，其实际的工资损失仅有10096.84元，其余工资和绩效、奖金均照常发放。一审判决按卫生行业标准计算误工费不符合法律规定。被上诉人刘华芳辩称，1.人保武汉市黄陂支公司承担70%的赔偿责任没有依据。保险合同的约定对伤者没有约束力，根据保险法的规定，该条款减轻了保险公司的责任，不应予以支持。2.根据最高人民法院指导性案例24号，固有疾病不是伤者的过错，不应减轻或免除侵权人的责任。而且，鉴定申请中并无参与度的鉴定项目，只对刘华芳的伤残程度进行鉴定。3.关于误工费，刘华芳提供了完整的工资流水，显示刘华芳的误工损失超过了人保武汉市黄陂支公司所述的误工费用。一审判决认为刘华芳的收入超过了卫生行业的标准，其工资是由两张不同的银行卡发放，不能证明其误工损失，因此一审按照卫生行业标准认定误工费，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张爱国辩称，同意一审判决意见。原审原告刘华芳向一审法院起诉请求：1.判令人保武汉市黄陂支公司在保险赔偿限额内赔偿刘华芳的交通事故损失共计193173.46元；2.判令张爱国对超出上述第一项请求中保险限额的部分承担赔偿责任；3.判令本案诉讼费用由张爱国、人保武汉市黄陂支公司承担。一审法院认定事实：2016年11月28日7时50分许，张爱国驾驶鄂Ａ×××××号小型客车，沿前川街由南向北方向行驶，行驶至前川街人民医院公交车站附近时，遇刘华芳由西向东横过道路，张爱国所驾车将刘华芳撞倒，造成刘华芳受伤及车辆受损的交通事故。该事故经武汉市公安局黄陂区分局交通巡逻民警大队道路交通事故认定书认定：张爱国负此事故的主要责任，刘华芳负此事故的次要责任。刘华芳受伤后，在医院住院治疗39天，用去治疗费38229.7元，张爱国垫付医疗费28229.7元，护理费5549元，支付现金10000元。人保武汉市黄陂支公司支付10000元。刘华芳的伤情经鉴定为九级伤残，后期治疗费为18000元，误工时间为180日，护理时间为90日。后人保武汉市黄陂支公司申请重新鉴定，武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定，刘华芳所受伤评定为Ⅸ级伤残，损伤占比80%。为此，刘华芳用去鉴定费1800元。另查明，鄂Ａ×××××号车辆的所有人是张爱国，该车在人保武汉市黄陂支公司投保了交强险和100万第三者责任险，且投保不计免赔险，该事故发生在保险期内。再查明，刘华芳为非农业户籍，事故发生前在武汉市黄陂区人民医院工作。经依法核算，刘华芳因本次事故造成的经济损失为222752.3元，其中：医疗费38229.7元、后期治疗费18000元、住院伙食补助费585元（15元/天×39元）、营养费585元、伤残赔偿金117544元（29386元/年×20年×20%）、护理费7800元、误工费34408.6元（69773元/年÷365天×180天）、交通费600元、精神抚慰金5000元。一审法院认为，张爱国驾驶机动车将刘华芳撞伤发生交通事故。经公安交管部门认定，张爱国负此次事故的主要责任。则张爱国应承担相应的民事责任。因鄂Ａ×××××号车辆在人保武汉市黄陂支公司投保交强险，根据法律的规定，在保险期内发生交通事故的，该保险公司应在交强险的范围内先行赔偿受害人的损失，即赔偿刘华芳经济损失120000元。余款102752.3元（222752.3元－120000元），按照责任划分由张爱国承担82201.84元（102752.3元×80%），余下损失由刘华芳按照责任划分自行承担。因鄂Ａ×××××号车在人保武汉市黄陂支公司投保了100万第三者责任险，且投保不计免赔险，根据保险合同约定，由张爱国承担损失82201.84元，应由人保武汉市黄陂支公司在承保第三者责任险的限额内赔偿刘华芳损失82201.84元。刘华芳主张的伤残赔偿金按照城镇户籍标准计算的证据充分，一审法院予以支持；一审法院根据刘华芳住院时间、地点、受伤程度，酌定刘华芳交通费为600元，精神抚慰金5000元。保险合同以及保险条款中约定，保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。该保险条款不符合投保人的缔约目的，同时作为提供格式合同一方，保险人设定的上述合同条款，客观上免除了自身的民事责任，排除了被保险人在保险合同中的主要权利，所以应认定为该条款无效。故人保武汉市黄陂支公司根据商业三者险保险合同和条款，按70%的责任比例承担赔偿责任的理由不成立，一审法院不予支持。一审法院酌定张爱国与刘华芳承担事故责任的比例分别为80%和20%较为合适。张爱国为刘华芳垫付医疗费28229.7元，护理费5549元，给付现金10000元，人保武汉市黄陂支公司支付10000元，均应当返还或者扣减。虽然人保武汉市黄陂支公司申请鉴定伤情参与度的损伤占比80%，但参与度不能作为确定损害赔偿责任的依据。该鉴定意见和人保武汉市黄陂支公司抗辩理由，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、由人保武汉市黄陂支公司在交强险的范围内赔偿刘华芳因交通事故造成的经济损失120000元，扣除已经支付的10000元，还应赔偿110000元；二、由人保武汉市黄陂支公司在第三者责任险的范围内赔偿刘华芳因交通事故造成的经济损失82201.84元；三、由刘华芳返还张爱国垫付款43778.7元；四、驳回刘华芳的其他诉讼请求。前述款项于判决生效后十五日内履行。一审案件受理费减半收取750元，鉴定费1800元，合计2550元，由刘华芳负担510元，张爱国负担2040元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：人保武汉市黄陂支公司提交的投保单，没有提供原件进行核对，且与本案待证事实无关，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于事故责任比例的认定问题。根据武汉市公安局黄陂区分局交通巡逻民警大队出具的道路交通事故认定书，张爱国承担事故主要责任，根据保险合同的约定，人保武汉市黄陂支公司应当承担70%的赔偿责任。由于本案交通事故发生在机动车与行人之间，一审法院依法加重机动车一方10%的赔偿比例，人保武汉市黄陂支公司对此应当承担赔偿责任。因此，人保武汉市黄陂支公司上诉请求仅承担70%的赔偿责任，本院不予支持。关于残疾赔偿金的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。虽然刘华芳的个人体质状况对本案损害结果具有一定影响，但刘华芳自身患有疾病并非其过错造成的，不属于法律规定可以减轻侵权人责任的情形。因此，人保武汉市黄陂支公司上诉请求仅承担80%的伤残赔偿金，本院不予支持。关于误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘华芳虽有固定收入，但其提交的银行工资流水不能直接反映其实际减少的工资收入，一审法院参照卫生行业标准计算误工费并无不当，应予维持。综上所述，上诉人人保武汉市黄陂支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市黄陂支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 兰审 判 员  王丹红审 判 员  张 剑二〇一八年五月七日法官助理  陈晓玲书 记 员  钟家鹏