浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙01民终2810号上诉人（原审被告）陈红奎，男，1954年8月1日出生，汉族，住杭州市。委托代理人冯学锋，北京金诚同达（杭州）律师事务所。被上诉人（原审原告）杭州大家物业经营管理有限公司，住所地杭州市江干区机场路三里新城兰苑21幢301、302室。法定代表人李锡国，董事长。委托代理人杨涛，公司员工。上诉人陈红奎因与被上诉人杭州大家物业经营管理有限公司（以下简称大家物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年4月15日，杭州中山花园房地产开发有限公司与大家物业公司签订了《大家·武林府前期物业服务合同》，聘请该物业公司对大家·武林府提供前期物业管理服务，期限为自首批房屋交付使用之日起满三年止，即至2015年11月28日。合同第六条约定，住宅物业服务费为7.5元/月/平方米、商铺物业服务费为4.9元/月/平方米、地下车位服务费为120元/月/平方米，上述物业服务费包含公共能耗，按年收取，包干使用。第七条约定，业主应于开发商通知的交付期限届满之日次月起承担物业服务费，并在通知交付期限届满之日一次性预缴为期12个月（自通知交付期限届满之日起算）的物业服务费，等等；物业服务费按年预缴，业主或物业使用人应在每个缴费年度的前10天内履行交纳义务；第二十三条约定，未能足额交纳物业服务费的，物业公司可以自逾期之日起按日加收应交纳费用千分之二的违约金。后杭州中山花园房地产开发有限公司与杭州大家物业经营管理有限公司协议约定将前期物业服务合同的服务期限延长至：武林府业委会成立且新物业服务合同签订时自动终止，原前期物业服务合同约定事项不变。陈红奎系杭州市下城区武林府4幢1单元601室的业主，该房屋面积205.48平方米。另根据原陈红奎陈述，大家·武林府首届业主委员会至诉讼时尚未成立。由于陈红奎未交纳2014年1月1日至2017年12月31日期间的物业费，大家物业公司通过上门张贴以及邮寄等方式向其催缴未果，故起诉至原审法院，请求判令：1.陈红奎支付合同履行期间所欠住宅物业管理费73972元（自2014年1月1日至2017年12月31日）、车位费2880元（自2014年1月1日至2017年12月31日）；2.判令陈红奎支付违约金8000元整；3、陈红奎承担全部诉讼费用。大家物业公司一审当庭撤回要求陈红奎支付车位费2880元（自2014年1月1日至2017年12月31日）的诉讼请求。原审法院认为，涉案《大家·武林府前期物业服务合同》及补充协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，对全体业主具有约束力。陈红奎作为该小区的业主，负有向物业公司交纳物业管理费的义务；关于陈红奎抗辩理由，原审法院认为，鉴于物业服务的动态性、涉众性等特点，以及为保障物业服务区域的和谐、稳定，一般情形下业主不能以物业服务瑕疵为由拒付物业服务费。对于物业服务的瑕疵，业主可以通过业委会要求物��服务人改进、弥补、解除合同或更换物业服务人等，对于个别情形下因物业服务瑕疵导致业主受损的，可就具体受损事项另行提起损害赔偿之诉。故大家物业公司主张2014年1月1日至2017年12月31日按合同约定标准计收物业管理费合计73972元，依据充分、理由正当，原审法院予以支持。但根据原陈红奎陈述，陈红奎欠费理由系对其案涉房屋交付陈红奎使用时缺少洗衣干衣一体机与大家物业公司产生争议，故原审法院对其迟延交纳产生的违约金部分不再支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、陈红奎于判决生效后十日内支付大家物业公司在2014年1月1日至2017年12月31日期间的物业管理费73972元；二、驳回大家���业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1921元，减半收取960.5元，由大家物业公司负担123.5元，陈红奎负担837元。宣判后，陈红奎不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人违约未交付洗衣干衣机的事实明显。一审期间，被上诉人对于其自签订案涉物业服务合同起至今未交付约定型号的洗衣干衣一体机的事实予以确认。正是由于该原因，上诉人认为受到了差别歧视待遇，侵犯了上诉人作为业主的合同权益，导致被上诉人向上诉人收取物业费时，上诉人不愿意支付而导致本案纠纷。一审判决后，上诉人向厂家询价，得知该洗衣干衣机品牌是库博士1458号，目前已经停产，替代的型号是1459.2号，出厂价是45000元。被上诉人应该交付该型号的机器或抵扣同等价款的合同义务。二、原判适用法律错误。一审虽已注意到被上诉人未履行交付机器的义务，但却以种种理由不支持上诉人的合法抗辩。1.案涉机器的交付或抵扣价款并非发生在物业服务的公共领域，也非关系到业主全体利益，而是单个业主和被上诉人之间，基于单个业主住宅内设施设备缺失问题。即《住宅使用说明书》中第二章第一节第三项下标明的洗衣干衣一体机缺失。在上诉人向被上诉人多次提出缺少机器后，被上诉人至今未予交付，也未做出不予交付的正当理由。根据案涉物业服务合同附件四第二项第六条的约定，被上诉人提供的服务包括对业主设施设备的服务项目，故其存在明显的物业服务瑕疵，且该瑕疵能够在不涉及物业服务涉众性、物业服务区域的和谐稳定的前提下得以补正，但被上诉人拒绝补正，这才是本案��根本原因。2.一审未支持被上诉人关于延迟履行违约金的诉请，依据是被上诉人欠费系因案涉房屋交付时缺少一体机，即一审认为违约一方虽有违约事实，但因合同相对方有过错，双方过错相抵，因此上诉人无需承担基于过错而成立的违约责任。根据合同法第一百二十条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条之规定，根据合同双方实际过错，对上诉人的责任承担在金额上进行相应的抵扣。3.一审在查清案涉小区尚未成立业委会的情况下，仍然要求上诉人通过业委会反映物业服务瑕疵；在认定被上诉人物业服务瑕疵造成上诉人权利损失的情况下，仍然要求上诉人另行提起损害赔偿之诉，明显违背了法律适用一致性和案结事了的民事裁判原则。综上，请求撤销原判，改判上诉人在应支付的物业费中扣除一体机价款45000元或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。二审调查中，上诉人陈红奎补充上诉意见，称：应该交付给上诉人的洗衣干衣一体机总共有2台，按照厂家的证据，订单型号是45000元1台，上诉人考虑到1台洗衣机的价值也超过了本案的诉请的物业费，洗衣机型号毕竟是新产品，价格也会比可能也会比当时比较高一点，再加上机器长时间没有使用的折旧，所以上诉人主张以1台洗衣机来折抵物业费，是从现实情况考虑的降低金额的请求。被上诉人大家物业公司答辩称：上诉人上诉请求于法无据，一审中被上诉人重复陈述过缺失洗衣干衣一体机是开发商的行为，上诉人提交的证据也证明宣传和承诺配备的设施均是房开公司的行为，被上诉人只是提供服务，对于房开公司设施没有配备的义务，因此被上诉人不再赘述，请法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二���中，上诉人陈红奎向本院提交以下证据材料：1.库博士厨房电器报价清单扫描件；2.照片打印件4张，共同拟证明物业合同约定的库博士洗衣干衣一体机原型号1458号，目前已停产，替代更新型号为1459.2号，出厂价45000元/台，需在物业费中抵扣。经质证，被上诉人大家物业公司对证据1的真实性、关联性有异议，认为真实性无法认定，且与本案无关；对证据2的三性均有异议，看不到拍摄场地，即使是真实的，也与本案是没有关系的。本院认为，证据1、2均与本案无关联，故本院对上述证据均不予确认。二审中，被上诉人大家物业公司未向本院提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：被上诉人与杭州中北花园房地产开发有限公司签订的《大家·武林府前期物业服务合同》及补充协议内容系双方真实意思表示，未违反��律、行政法规的强制性规定，合法有效，对全体业主具有约束力。被上诉人依约履行了物业服务，上诉人即应按约支付物业服务费。上诉人以被上诉人未依约提供洗衣干衣一体机为由，要求直接抵扣其物业费。本院认为，合同具有相对性，《大家·武林府前期物业服务合同》及补充协议中没有关于被上诉人需提供洗衣干衣一体机的约定，被上诉人和杭州中北花园房地产开发有限公司系两个独立法人，上诉人以其和杭州中北花园房地产开发有限公司的合同约定内容要求被上诉人履行相关义务，于法无据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1649元，由陈红奎负担。陈红奎于本判决生效��日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审判长  傅东红审判员  余江中审判员  韦 薇二〇一八年五月十八日书记员  逯遇草