江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终2957号上诉人（原审被告）：南京市玄武区玉宏廷烟酒百货店，经营地在江苏省南京市玄武区墨香路**号墨香山庄**幢***室。经营者：袁红军，男，1983年10月18日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：北京青花瓷酒业股份有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路15号东侧3号楼102室。法定代表人：朱明，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗磊，江苏海越律师事务所律师。上诉人南京市玄武区玉宏廷烟酒百货店（以下简称玉宏廷百货店）因与被上诉人北京青花瓷酒业股份有限公司（以下简称青花瓷公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2017)苏0102民初7373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉宏廷百货店上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.其不知晓青花瓷公司的知识产权；2.其已与被上诉人调解过一次，补偿了5000元，事情已经了结；3.酒不是其生产的，被上诉人应当向酒的生产厂家主张权利；4.被上诉人是利用“青花瓷”商标进行敲诈勒索。被上诉人青花瓷公司辨称：1.上诉人陈述其不知晓销售的产品是侵权产品，认为不应该承担侵权赔偿责任的说法是错误的，上诉人作为经营者有义务审查进货来源以及进货手续是否合法齐全，但上诉人并未提供证据证明有合法的进货渠道和合法的产品进销手续；2.上诉人在销售中获利已经构成侵权；3.上诉人提出的曾经向被上诉人支付了5000元调解款，该调解款与本案无关，其针对的是南京市玄武区玉宏廷墨香路烟酒百货店销售的商品，而非本案涉及的侵权商品，因此上诉人提出已赔偿的理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。青花瓷公司向一审法院起诉请求：1、判令玉宏廷百货店立即停止侵犯其注册商标专用权（第1768947号和8699703号注册商标）的行为；2、判令玉宏廷百货店赔偿其经济损失3万元；3、判令玉宏廷百货店赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用1515元。一审法院认定事实：2002年5月14日，苍南信达实业公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第1768947号“青花瓷”商标（注：横向排列），核定使用商品第33类，含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（利口酒）；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；开胃酒；米酒；葡萄酒；（商品截止）。注册有效期限至2012年5月13日止。2005年6月21日，经国家商标局核准，苍南信达实业公司将第1768947号商标转让给朱明，2010年9月20日，朱明将第1768947号商标转让给北京青花瓷酒业有限公司，2011年2月15日，第1768947号商标注册人名称变更为青花瓷公司。2012年1月10日，第1768947号商标有效期续展至2022年5月13日。2011年10月21日，青花瓷公司经国家商标局核准注册“青花瓷”商标（注：竖向排列），注册证号第8699703号，核定使用商品第33类，含酒精浓汁；含酒精液体；黄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；白酒；米酒；葡萄酒；酒（利口酒）；开胃酒；（截止）。注册有效期至2021年10月20日。青花瓷公司对其“青花瓷”品牌白酒进行广泛宣传，并获得多项荣誉及好评。玉宏廷百货店系个体工商户，经营者袁红军，经营场所在南京市玄武区墨香路30号墨香山庄12幢103室，经营范围：烟零售；预包装食品批发与零售；百货零售，登记的经营场所面积90平方米，资金数额30万元，从业人数为1人。2016年1月5日，青花瓷公司的委托代理人王大为向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请证据保全。2016年1月7日，秦淮公证处的公证员随同王大为来到位于江苏省南京市玄武区墨香路墨香山庄小区12幢楼下门面的“玉宏廷烟酒”（证照：南京习水食品有限公司），在公证人员的监督下，王大为以普通消费者的身份购买了标注“雙溝青花瓷”、“江苏双沟酒业股份有限公司”等字样的白酒一瓶和标注“青花瓷”、“江苏·宿迁市洋河镇精华酿酒厂”等字样的白酒一瓶，并支付购物款125元，取得江苏省南京市国家税务局通用机打发票一张（发票号码024××××2519）。王大为对该店铺外部进行了拍照，并将其所购物品和票据原件交由公证人员保管。2016年1月9日，公证人员将所购物品进行封存。2016年1月31日，秦淮公证处出具了（2016）宁秦证经内字第3551号公证书。2016年2月2日，青花瓷公司向秦淮公证处交付500元公证费。2016年11月23日，一审法院受理青花瓷公司诉南京习水食品有限公司商标权侵权纠纷一案，该案庭审过程中，当庭拆封了（2016）宁秦证经内字第3551号公证书封存实物，该实物至庭审时封存完好，拆封后内有购物袋一只，袋上标注“玉宏廷名烟名酒”，袋内有纸盒包装的白酒2瓶，其中1瓶白酒包装盒正面、背面都标注有横向“青花瓷”字样，包装盒侧面都标注有竖向“青花瓷”字样，生产厂家为江苏·宿迁市洋河镇精华酿酒厂。包装盒顶部标注的生产日期是2015年3月1日，盒内所装的白酒瓶身亦标注有“青花瓷”文字。经比对，青花瓷公司所取证的涉案白酒上标注的标识与其所享有专用权的“青花瓷”商标构成近似。2016年12月27日，一审法院作出一审判决，认为“从原告提供的公证文书来看，在公证人员的监督下，原告工作人员购买涉案白酒的地点为墨香路墨香山庄小区12幢楼下的“玉宏廷烟酒店”，该经营地点既是被告的住所地，同时也是经营者为袁红军的个体工商户的经营场所；在公证文书所附的发票中，注明的收款单位是“南京市玄武区玉宏廷烟酒百货店”，同时加盖的印章印文为“南京市玄武区玉宏廷烟酒百货店发票专用章”，即两处记载的商事主体均非被告，因此原告提供的现有证据不能证明：本案被告作为商事主体曾向原告销售使用涉案商标的白酒。故原告认为被告销售涉案商标白酒已经构成侵权的诉称理由，不符合已查明的事实和法律规定，本院不予采信；原告要求被告停止侵权、赔偿损失的主张，本院不予支持”。故驳回了青花瓷公司的诉讼请求。青花瓷公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。审理中，青花瓷公司诉请因制止侵权行为而支付的合理费用1515元，包括律师代理费1000元、公证费500元、购买侵权商品的费用15元。其中对于律师代理费1000元，未提供委托代理合同、律师费发票及支付凭证予以证明。上述事实有（2015）京长安内经证字第11347号公证书、（2015）京长安内经证字第11346号公证书、获奖证书图片、（2016）宁秦证经内字第3551号公证书、工商登记档案、发票、（2016）苏0102民初第6687号民事判决书、（2017）苏01民终2129号民事判决书、庭审笔录等证据证实。一审法院认为：青花瓷公司作为第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标的注册人，在商标有效期内，依法享有的注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，而销售上述商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为白酒，与涉案“青花瓷”商标的核定商品类别相同。被诉侵权白酒外包装以及瓶身突出使用“青花瓷”字样，与青花瓷公司享有的第1768947号、第8699703号“青花瓷”注册商标，两者文字完全相同，字体存在差异，应构成近似。因此被诉侵权商品在相同商品上使用与第1768947号、第8699703号注册商标近似的商标，易使相关公众产生误认和混淆，属侵权商品。玉宏廷百货店销售侵权商品，侵犯了青花瓷公司第1768947号、第8699703号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿的具体数额。青花瓷公司未能提供因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供玉宏廷百货店的侵权获利证据，其请求适用法定赔偿。一审法院经综合考虑，认为玉宏廷百货店经营位置并非中心城区，消费人群为附近居民；登记的经营面积约为90平方米，经营规模不大；玉宏廷百货店系烟酒百货店，酒类系其主营商品；所售涉案白酒的价格为15元，价格较低，盈利空间有限；玉宏廷百货店未到庭应诉，也未提供供货方的工商营业执照及酒类流通附随单，主观上存在过错。故综合考量“青花瓷”商标的知名度、玉宏廷百货店所经营店面的位置、经营规模、销售金额、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。青花瓷公司主张律师代理费1000元，虽然未提供相关支付凭证和发票，但该费用系为制止涉案侵权行为而支出，且其在本案诉讼中实际聘请了代理律师，故对此费用在确定赔偿额时一并予以考虑。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南京市玄武区玉宏廷烟酒百货店立即停止侵犯北京青花瓷酒业股份有限公司注册商标专用权（第1768947号和8699703号注册商标）的行为；二、南京市玄武区玉宏廷烟酒百货店应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿北京青花瓷酒业股份有限公司经济损失及合理费用7500元；三、驳回北京青花瓷酒业股份有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费588元，减半收取294元，由南京市玄武区玉宏廷烟酒百货店负担。本院经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人玉宏廷百货店提供一份和解协议复印件，证明案涉白酒的生产厂家已与青花瓷公司达成和解并赔偿了款项，其也认可其店铺不包括在和解协议中涉及的20家商户中；其提供一份收条复印件，证明其与被上诉人曾经协商并支付赔偿款5000元。被上诉人青花瓷公司质证认为，和解协议只反映协议中列明的20家商户，销售侵权产品的赔偿责任由对应的供货商承担，被上诉人是与协议中的20家商户承诺不再追究其销售侵权产品的责任，而本案上诉人不包括在该协议列明的商户中，因此和解协议与本案无关联性；收条上明确载明收到南京市玄武区玉宏廷墨香路烟酒百货店侵权赔偿款，该店与本案上诉人是不同的法律主体，该收条与本案无关。上诉人玉宏廷百货店无正当理由拒不到庭参加一审诉讼，一审法院依法缺席审理。二审中，上诉人在核对青花瓷公司一审提供的公证书原件及发票原件后，发表意见认为：被上诉人从其店铺购买被控侵权商品的证据不足，店铺的照片随时都可以拍摄，发票随时都可以开具，不在其店里买东西要帮忙开发票都可以。另查明，袁红军注册有上诉人及南京市玄武区玉宏廷墨香路烟酒百货店两家个体工商户。被上诉人曾于2016年起诉南京市玄武区玉宏廷墨香路烟酒百货店销售侵犯其注册商标专用权商品的行为，双方在该案二审期间达成和解，被上诉人撤回上诉及一审起诉。本院认为：保全证据的公证书中叙述了购买被控侵权商品的过程，并附有店铺和被控侵权商品的照片及购货发票复印件，青花瓷公司在一审中也提供了购货发票的原件及被控侵权商品实物。以上证据能够完整反映青花瓷公司在玉宏廷百货店购买被控侵权商品的过程。玉宏廷百货店否认其销售了被控侵权商品，只有其陈述，并无相反证据证实，不能推翻经公证的事实。故可以认定被控侵权商品系由上诉人玉宏廷百货店所销售。玉宏廷百货店在二审中提供的和解协议复印件，其中与被上诉人青花瓷公司达成和解的并非白酒的生产厂家，而是一位据上诉人所述为南京地区供货商的个人，且和解协议中列明的所涉商户并不包括上诉人，故上诉人与被上诉人的纠纷并未通过该和解协议解决。玉宏廷百货店提供的收条复印件所反映的是其经营者注册的另一家个体工商户与被上诉人之间的纠纷，因两家个体工商户系不同的主体，案情所涉也是不同的销售被控侵权商品的行为，故前一纠纷案件的处理不代表本案双方间的纠纷已经了结。综上所述，上诉人玉宏廷百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人南京市玄武区玉宏廷烟酒百货店负担。决为终审判决。审判长 张 斌审判员 谢慧岚审判员 臧文刚二〇一八年五月十七日书记员 付 迪