广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终146号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地广东省珠海市吉大景山路82号水湾大厦3层1单元、2单元、5层1单元5B3房，统一社会信用代码9144040076061497XP。主要负责人：毛育军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王添瑞，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王飘，女，汉族，1992年7月18日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：陈艳，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，广东雅商律师事务所律师。原审被告：何观荣，男，汉族，1964年2月10日出生，住广东省珠海市金湾区。上诉人中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称中华保险珠海支公司）因与被上诉人王飘、原审被告何观荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初14977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华保险珠海支公司上诉请求：撤销一审判决对于残疾赔偿金和误工费的认定。事实和理由：一、一审法院对王飘残疾赔偿金的残疾等级系数的认定不合理。首先，本案伤者王飘经鉴定机构鉴定为九级伤残，我司认为该鉴定结果的评定标准明显不合理，与伤者的实际伤情不符，鉴定结论中评定九级伤残依据的是道标第4.9.1.a条款之规定，即“颅脑、脊髓及周围神经损伤致轻度智力缺损或精神障碍，日常活动能力部分受限”，该鉴定意见为王飘患有脑外伤所致智能障碍（轻度），而鉴定意见中并未能确定王飘日常活动能力部分受限，且根据出院记录和鉴定过程所记录，王飘生活能自理、活动能力正常。其次，鉴定报告根据询问王飘问题而判断其智力和记忆力，从而得出其智力障碍的结论是主观的，完全靠其自行主观决定回答的内容进行判断，依据不足。再次，王飘单方委托进行伤残鉴定，并未通知中华保险珠海支公司参加，有失公正、公平。因此，对鉴定意见不予认可，请求对王飘的伤残程度进行重新鉴定。二、一审法院认定残疾赔偿金适用城镇标准计算是没有依据。王飘为农村户口，且非中山市本地人，其提交的工作证明仅能证明事故发生时在该单位工作，无法确定其已工作时间，且该证明无法核实真实性；银行转账记录中转账时间为事故发生日前一个月至延后三个月的时间，故无任何证据证明王飘在中山工作和居住一年以上，其残疾赔偿金应按农村标准计算。三、一审法院对王飘误工费用的认定不合理。王飘住院35天，医嘱休息时间为两周，故误工时间应按49天计算，另根据王飘提交的三个月银行流水，其工资收入不及2600元，三个月的平均工资为1881.17元，且银行流水记载其住院期间仍发放工资，故其实际并不存在误工损失。王飘辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于鉴定，鉴定机构有资质，鉴定程序合法，伤情鉴定也符合鉴定的标准，中华保险珠海支公司没有提供相反证据和存在不合理的依据；关于城镇标准，中华保险珠海支公司认为按农村标准是不合理的，王飘一审已经提供了工作证明和银行流水，王飘已经在城镇居住了数十年，但是因为搬迁次数较多，所以难以提供以前相关的证明；关于误工费，应该是中华保险珠海支公司看错了，一审有提供一份疾病诊断证明书，明确记载休息6周。何观荣于法定期限内未陈述诉讼意见。王飘向一审法院起诉请求：判令何观荣、中华保险珠海支公司向王飘连带支付交通事故赔偿款181991.48元。一审法院认定事实：2016年10月22日12时30分，何观荣驾驶粤Ｃ×××××号小型轿车沿S268线由珠海市往中山市方向行驶，行驶至中山市××乡镇河××酒楼××道路段处，打开车门过程遇王飘（未依法取得机动车驾驶证）驾驶无号牌（电机号：2012113504）两轮轻便摩托车驶至，双方避让不及发生碰撞，造成王飘受伤及车辆损坏。中山市公安局交通警察支队三乡大队作出山公交认字【2016】第B00193号道路交通事故认定书，认定何观荣承担事故主要责任，王飘承担事故次要责任。王飘因伤住院共35天，诊断为“右侧颞部急性硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、左侧颞顶叶脑挫裂伤、左侧颞部急性硬膜下血肿、右侧颞骨骨折、右侧鼓膜裂伤、多处软组织挫伤”等。出院医嘱建议“休息共6周、住院期间陪护一人”等。前述治疗共花医疗费30470.38元，其中王飘自己支付431.28元，何观荣支付20039.1元，中华保险珠海支公司支付10000元。2017年5月3日，经广东南天司法鉴定所（以下简称南天鉴定所）鉴定，王飘损伤构成脑外伤所致智能障碍评定为九级伤残，王飘支付鉴定费2600元。粤Ｃ×××××号小型轿车的登记车主为何嘉怡，投保人及被保险人为何观荣；该车在中华保险珠海支公司投保了交强险及100万元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，予以采信。一、关于赔偿责任承担问题。本案中，何观荣在中华保险珠海支公司投保了交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，本案责任确定如下：中华保险珠海支公司在交强险各责任限额内向王飘先行承担赔偿责任，超出交强险限额部分，由中华保险珠海支公司按70%责任（因何观荣在事故中承担主要责任，酌情按其承担70%民事责任计算）在商业三者险责任限额内承担赔偿；不足部分，由何观荣承担。二、关于王飘损失认定及赔偿数额的确定问题，确认如下：1.医疗费30470.38元（按单据计算）；2.住院伙食补助费3500元（按100元/天计算住院35天）；3.营养费1000元（酌情确定）；4.护理费4550元（酌情按130元/天计算，即130元/天×住院35天=4550元）；5.误工费6673元（关于误工时间，包括住院35天及医嘱建议休息共6周，误工共计77天。则误工费为2600元/月÷30天×77天=6673元）；6.伤残赔偿金150737.2元（按城镇标准37684.3元/年计算，九级伤残计算为20%。则残疾赔偿金为37684.3元/年×20年×20%=150737.2元）；7.鉴定费2600元（按票据计算）；8.精神损害抚慰金10000元（根据伤残等级，酌情确定）；9.交通费600元（酌情确定）。上述9项合计210130.58元，由中华保险珠海支公司在交强险限额内承担120000元，超出部分90130.58元，按70%责任计算为63091.41元，由中华保险珠海支公司在商业三者险责任限额内承担。综上，中华保险珠海支公司应赔偿王飘损失153052.31元（计算方式：120000元+63091.41元-已支付10000元-何观荣已支付20039.1元=153052.31元）；何观荣于本案中不用向王飘支付赔偿款，至于其已支付的20039.1元由其自行向中华保险珠海支公司理赔。关于中华保险珠海支公司申请重新鉴定问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条规定，当事人对鉴定意见有异议的，可以申请鉴定人出庭作证，也可以申请有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见。本案中，中国中华保险珠海支公司并没有提出前述申请，也没有提供足以反驳王飘鉴定结论的证据，故对其重新鉴定申请不予准许。何观荣经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响对本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中华保险珠海支公司于判决生效之日起三日内赔偿王飘交通事故损失153052.31元；二、驳回王飘其他诉讼请求。一审案件受理费3940元，减半收取1970元，由王飘负担313元，由中华保险珠海支公司负担1657元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南天鉴定所于2017年5月2日出具的司法鉴定意见的“四、鉴定过程中”部分载明“2017年4月25日，鉴定人秦某、梁某、熊某，及在场人员王成群，在中山市小榄镇民安中路163号民安大厦3××楼××903对王飘进行临床检验，其他鉴定在广东南天司法鉴定所完成……鉴定使用设备：叩诊锤，数码相机……”，还载明对王飘进行了“精神状况检查”“社会功能筛查”“智力测定”和“日常生活能力评定”，认定王飘“情感淡漠，意志行为减退”“工作能力下降，对外界兴趣和关心减少……社会交往能力部分受限”“与同年龄组相比…。对行动的计划性、逻辑联想及知觉部分与整体关系的能力较差”“日常活动能力大部分受限，对家人关心照顾减少，参加家庭外社会活动减少，处理家庭内事务减少”；“五、分析说明”部分载明“王飘因交通事故受伤，伤后出现右侧顶枕部头皮血肿少许渗血，如侧外耳道见血性耳漏等临床表现……目前的临床表现符合‘脑外伤所致智能障碍（轻度）’的诊断标准”。王飘在一审提交的证据中，由中山市卓然服饰有限公司出具的《在职证明》证明其是该公司员工，月薪为2600元；交通银行中山三乡支行出具的2016年9月至11月期间的银行流水，证明其在该行开具的银行帐户在2016年10月、11月分别汇入2609元、2354元；由中山市三乡医院于22016年11月26日出具的疾病诊断证明书，建议王飘休息六周。中华保险珠海支公司在一审仅提交了医疗费发票和支付凭证用以证明垫付医疗费情况，未就其他抗辩主张提交证据。二审期间，经本院组织各方当事人到庭询问，王飘称在受伤时仍有发放工资，因为其没有上班而由其他同事代替，王飘将发放的工资转交给了代替的同事，但未就此提交证据。本院认为，本案二审争议焦点如下：一、应否进行重新鉴定；二、残疾赔偿金应否适用城镇标准计算；三、误工费用认定是否正确。关于焦点一。法律并不禁止一方当事人自行选择鉴定机构并委托鉴定，王飘自行委托鉴定机构进行鉴定并将相应鉴定结论作为证据提交不违反法定程序。本案中，南天鉴定所具备鉴定资质、鉴定程序合法，对王飘进行了“精神状况检查”“社会功能筛查”“智力测定”和“日常生活能力评定”等检验，对王飘的鉴定过程记载详实，并无证据证明其鉴定程序和鉴定内容存有瑕疵，出具的鉴定结论具有证据的证明力，人民法院依法应采信该鉴定结论。中华保险珠海支公司虽然存有异议，但并未就此提交证据予以反驳，提出的异议理由均缺乏充分依据，不能反驳鉴定结论的证据效力，故本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的可以重新鉴定之情形，关于重新鉴定的上诉意见不能成立，本院不予准许重新鉴定，一审采纳关于王飘为九级伤残的鉴定结论正确，本院依法予以维持。关于焦点二。王飘于一审提交的《在职证明》和银行流水能相互印证，证明其居住地和收入来源均在中山，符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金的条件，已完成其举证责任，一审处理符合法律规定，而中华保险珠海支公司并未举证予以反驳，要求按农村居民标准计算残疾赔偿金缺乏依据，该项上诉意见不能成立。关于焦点三。根据中山市三乡医院出具的疾病诊断证明书，医嘱建议王飘休息六周，中华保险珠海支公司所称医嘱休息时间为两周与事实不符，本院对此不予采信。同时，根据王飘举证的《在职证明》和银行流水，对其关于月工资2600元的主张应予采信，一审按2600元/月的标准计算误工费正确，但根据王飘提交的银行流水及其二审的陈述，王飘在事故发生后的2016年10月、11月仍有正常发放工资，本院依法认定其在2016年10月、11月的误工期间仍正常收取工资，其主张的误工损失有部分并未实际发生而应予扣除。至于王飘称其将误工期间收取的工资转给了代班的同事，但并未就此举证予以证明，应当承担对其主张举证不利的法律后果，本院对此主张不予采信。因此，王飘的误工费应计算为2600元/月÷30天×38天＝3293元（2016年10月22日中午发生事故，应从次日起计算当月误工天数为9天，加上11月的30天，不计算误工费的天数应为39天，即误工天数最终认定为77天－39天＝38天），本案总损失调整为210130.58元－（6673元－3293元）＝206750.58元，由中华保险珠海支公司在交强险限额内承担120000元，超出部分86750.58元，按70%责任计算为60725.41元，由中华保险珠海支公司在商业三者险责任限额内承担。综上，中华保险珠海支公司应赔偿王飘损失150686.31元（计算方式：120000元+60725.41元-已支付10000元-何观荣已支付20039.1元=150686.31元）；何观荣于本案中不用向王飘支付赔偿款，至于其已支付的20039.1元由其自行向中华保险珠海支公司理赔。综上所述，中华保险珠海支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初14977号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初14977号民事判决第一项为：中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司应于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿王飘交通事故损失150686.31元；三、驳回王飘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3940元减半收取为1970元，由王飘负担392元（王飘已预交1970元），中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司负担1578元（该款应于本判决生效后三日内迳付王飘）；二审案件受理费3448元，中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司负担3378元，王飘负担70元（中华联合财产保险股份有限公司珠海中心支公司已预交3448元，多交的70元由其在支付王飘赔偿款时径行抵扣，本院不作退费处理）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  王 瑄审判员  林天华二〇一八年五月七日书记员  陈小瑶