.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终274号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司呼和浩特市新建东街支行。主要负责人：牛岩，该支行行长。委托诉讼代理人：姚瑶，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：米珍珍，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包音图，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：白高娃，内蒙古泽铭律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司呼和浩特市新建东街支行（以下简称中行新建东街支行）因与被上诉人包音图借记卡纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中行新建东街支行委托诉讼代理人姚瑶、米珍珍，被上诉人包音图及其委托诉讼代理人白高娃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行新建东街支行上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回包音图的全部诉讼请求。事实和理由：包音图一审证据无法证明借记卡被盗刷或存在伪卡交易，一审认定涉案借记卡发生盗刷以及属于伪卡交易的事实缺乏事实和法律依据。一审庭审中包音图提交了手机短信记录、涉案借记卡交易明细、消费明细以及机票（登机牌）、照片、自然人智炜的书面证明材料以及包音图朋友的证言，用以证明涉案借记卡被盗刷。但其所提交证据均无法证明涉案借记卡被盗刷，存在伪卡交易的事实，具体理由如下：1.包音图提交的机票（登机牌）体现的登机日期，仅能说明包音图于2017年3月6日去了泰国，于2017年3月12日返回国内。且包音图提供的照片体现的拍摄时间是在2017年3月9日中午11点46分，而涉案借记卡交易时间为2017年3月8日，且泰国到马来西亚相距大约1457公里，坐飞机1个多小时即可到达。故从上述时间来看，该组证据无法说明借记卡发生交易时，包音图借记卡就在泰国。2.包音图提交的交易明细、消费明细以及手机短信记录显示：2017年3月8日，包音图借记卡账户进行了两次pos机交易，而这两次pos机支出仅能够显示商户名称，而非交易地点。另外由于pos机小巧、便于携带且在任何有网络的地方均可使用，不受地域限制，故即便pos机显示的商户名称为马来西亚，也无法确定实际交易地为马来西亚。3.包音图提交的自然人智炜的书面证明材料以及包音图的朋友证言，其陈述的事实是否真实无法判断，且自然人智炜并未出庭作证，出庭作证的证人与包音图又有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言以及无正当理由未出庭作证的证人证言均不能单独作为认定案件事实的依据。通过前述包音图提供的证据，均无法证明上述两份证言陈述的内容，故该组证据不能作为认定案件事实的依据。综上包音图一审所提交证据均无法证明涉案借记卡存在被盗刷或伪卡交易的情形，一审在此情况下仍认定涉案借记卡被盗刷且系伪卡交易，判令中行新建东街支行”返还借记卡存款79034.72元以及给付2017年6月1日以前的利息764元，并自2017年6月2日至实际给付存款之日止给付以未返还存款为基数，年利率4.35%计算的利息”，缺乏事实和法律依据且有失公平。包音图辩称，原审认定事实清楚、证据充分，应维持。双方之间的储蓄存款关系真实有效，中行新建东街支行有管理义务。包音图一直独立持有保管银行卡，未遗失转借他人，中行新建东街支行应对盗刷承担责任。包音图向一审法院起诉请求：1.判令中行新建东街支行立即足额返还包音图卡号为×××借记卡内存款79034.72元，并赔偿利息764元（以79034.72元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算，自2017年3月9日起，计算利息至实际给付之日止），本息合计79798.72元；2.判令中行新建东街支行赔偿包音图因催收该笔款项而支出的律师费、差旅费等5000元；3.判令本案诉讼费由中行新建东街支行承担。一审法院认定事实：2009年9月21日，包音图向中行新建东街支行递交了《中国银行内蒙古分行个人账户开户（服务）申请表》，办理了卡号为×××的借记卡。2017年3月6日至2017年3月12日，包音图随旅行团到泰国旅游。2017年3月8日，包银图办理的上述银行卡在马来西亚被盗刷四笔，金额分别为69732.54元；9129.77元；157.41元；15元。盗刷发生后，包音图在旅行团导游及游客的协助下，通过电话办理了盗刷卡的挂失。办理挂失时导游及游客均证明包音图携带盗刷卡。一审法院认为，包音图在中行新建东街支行开设个人账户，领取银行借记卡，双方之间的储蓄存款合同依法成立并生效，银行应履行对包音图资金进行安全保管并支付原告相应利息的义务。《商业银行法》第6条规定：”商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：”......对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”；”最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的通知”认为”......根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任......”，对于本案双方之间存在储蓄合同关系双方均不持异议，银行负有对包音图借记卡资金进行安全保管及支付相应利息的义务，银行应当对其积极履行该义务承担证明责任，但中行新建东街支行现提交的证据不足以证实其履行了安全保管义务。包音图于2017年3月6日至2017年3月12日位于泰国、发现借记卡发生异地取款后在游客及导游的协助下进行了电话挂失，均以高度盖然性证明包音图在事故发生期间本人并不在马来西亚、亦未遗失借记卡，借记卡发生的四笔盗刷系伪卡交易的事实。包音图对”盗刷”造成的后果不存在过错，银行应对盗刷造成的资金损失承担相应的民事责任。银行并无证据证明包音图有不正确用借记卡及泄露借记卡密码的行为，可见，银行发给包音图的借记卡保密性能不够，银行及特约商户的终端配套设备、设施等存在缺陷，是造成讼争借记卡资金损失的直接原因，银行应该承担责任，故对于包音图请求中行新建东街支行返还79034.72元存款的诉讼请求，该院予以支持，因资金损失产生的资金占用费，按同期人民银行贷款利率4.35%予以支持，截止至2017年6月1日为764元，并自2017年6月2日至中行新建东街支行实际返还之日止按年利率4.35%予以支持。因包音图所举证据不能证明其差旅票据如住宿、加油费等系个人因维权支出，且没有合同约定，故对于包音图主张的诉讼费及差旅费该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告中国银行股份有限公司呼和浩特市新建东街支行于本判决生效之日起十五日内返还原告包音图借记卡存款79034.72元，给付2017年6月1日以前的利息764元，并自2017年6月2日至实际给付存款之日止给付以未返还存款未基数，年利率4.35%计算的利息；二、驳回原告包音图的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，由中国银行股份有限公司呼和浩特市新建东街支行负担897元，由包音图负担63元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，中行新建东街支行提供航班情况表、调取证据申请书，以证明泰国至马来西亚往返方便，借记卡交易和包音图拍照时间相差12小时之久，存在其自行消费可能；包音图未第一时间用自己手机报案而是用他人手机报案不合常理。包音图对证据真实性认可，不认可证明问题，主张虽有时间往返，但其一直在泰国，未去过马来西亚；当时其手机被限制呼出，所以用别人手机办理了挂失，认可其手机办理了国际业务，但陈述当时打不出去。包音图二审提供了护照、团队出境旅游合同等证据，以证明其一直在泰国，无出入马来西亚记录；2017年3月8日银行卡被盗刷时其身在泰国。中行新建东街支行对护照的证明问题不认可，认为只能证明泰国的出入境记录，不能证明是否出入马来西亚；对团队出境旅游合同真实性、合法性、关联性不认可，认为合同未明确证明包音图在团内，行程单内容空白，不能证明3月8日是否往返马来西亚，且无盖章确认。包音图还提供了证人智炜，该证人陈述系带领包音图到泰国旅游的旅行社领队，其带团2017年3月6日出发到曼谷，3月8日到芭提雅，下午观看表演，手机关机，后回到酒店发现银行卡被盗刷，因其他人手机打不出去，用自己的手机（智炜手机为泰国卡）给中国银行打电话并给110报警，发生盗刷时包音图的银行卡在身边，但卡号不记得。中行新建东街支行认为包音图未在法定程序期间提出证人出庭作证申请，不符合程序要求，证人所述事实不能证明3月8日包音图不能往返马来西亚，不能证明两笔POS机刷卡系伪卡交易及不存在人卡分离，不能证明其所见卡片系本案争议卡片，包音图不是始终在导游视线内，观看演出过程中也可能持卡消费，泰国POS机便于携带且仅显示商户名称不显示刷卡所在地点，无法证明刷卡地点在马来西亚。本院对一审查明的事实予以确认（一审查明的到泰国旅游截止时间为2017年3月12日，根据包音图提交的护照证据签证页，其于2017年3月11日回国，鉴于该事实与本案审理无关，故二审对该事实不作认定）。本院认为，中行新建东街支行的主张主要是包音图无法证明2017年3月8日其不能往返马来西亚或不存在人卡分离，且POS机仅显示商户名称不能证明刷卡地在马来西亚。中行新建东街支行提供的航班情况表并不能证明包音图在案涉借记卡发生交易前后曾往返马来西亚，而根据二审中智炜的证言，2017年3月8日其作为领队与包音图共同在泰国芭提雅，且发生盗刷时包音图的银行卡在身边，证人虽不能确认卡号，但综合事发时的情况，证人亦称通过其手机给中国银行打电话及报警，中行新建东街支行也未举证证明包音图名下还有其他中国银行借记卡，同时中行新建东街支行对包音图所提供的护照证据的真实性未提出异议，但认为只能证明泰国的出入境记录不能证明是否出入马来西亚，在中行新建东街支行对证人身份、证言真实性以及护照真实性均未提出异议的情况下，综合上述证据应认定包音图主张的其在2017年3月8日涉案银行卡发生交易时身在泰国且人卡未分离的事实具备高度可能性，应予以认可。关于证人出庭作证程序问题，包音图一审中书面申请证人彭泽、智炜出庭作证，其中彭泽实际出庭，智炜未出庭，鉴于包音图一审已有申请智炜出庭的意思表示，且证人智炜的证言可能与本案基本事实有关，故本院允许其二审出庭作证。中行新建东街支行认为POS机仅显示商户名称，存在泰国刷卡的可能性，但对其主张缺乏证据证明，且证人亦陈述刷卡时间包音图正跟团在芭提雅观看表演，综上对中行新建东街支行该主张亦不予支持。因此，包音图主张的其卡号为×××的借记卡于2017年3月8日发生的本案诉争交易系伪卡盗刷的事实具备高度可能性，应予以认可。一审法院认定银行应承担责任向包音图返还79034.72元存款，并无不当；关于利息，包音图一审诉讼请求系要求按照中国人民银行同期存款利率计算利息，故一审判决按照年利率4.35%计算利息有所不当，二审予以纠正。综上所述，中行新建东街支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，处理结果不当之处二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3155号民事判决第二项；二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初3155号民事判决第一项”被告中国银行股份有限公司呼和浩特市新建东街支行于本判决生效之日起十五日内返还原告包音图借记卡存款79034.72元，给付2017年6月1日以前的利息764元，并自2017年6月2日至实际给付存款之日止给付以未返还存款未基数，年利率4.35%计算的利息”为”中国银行股份有限公司呼和浩特市新建东街支行于本判决生效之日起十五日内返还包音图借记卡存款79034.72元并给付利息【以未返还存款为基数，按照中国人民银行同期存款利率（且不高于年利率4.35%）计算，自2017年3月9日起计算至实际给付之日止】”。二审案件受理费1920元，由中国银行股份有限公司呼和浩特市新建东街支行负担。本判决为终审判决。审判长周臻审判员吴芳审判员白雪松二〇一八年五月三日书记员刘敏