浙江省宁波市鄞州区人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0212刑初430号公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。被告人房明初，男，1969年5月17日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，银月亮棋牌室经营者，住宁波市鄞州区。2004年3月因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；2015年7月16日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局处以行政拘留5日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月19日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。辩护人王盛汉，浙江靖霖律师事务所律师。宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉[2018]361号起诉书指控被告人房明初犯开设赌场罪，于2018年4月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员章建军出庭支持公诉，被告人房明初及其辩护人王盛汉到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年6月至2017年12月间，被告人房明初从蔡某（另案起诉）处获得申某赌博网站2222mc代理账号，并在该代理账号上设置aaa33×××44、bbb222444、ccc111333、dddd3344、qqq33×××44五个下级账号，为赌博网站担任代理，以百家乐赌博形式，供不特定人员在其经营的位于宁波市鄞州区瞻岐镇银月亮棋牌室内进行上网投注，或将网址、赌博账号、密码直接提供给他人进行投注，并按参赌人员投注金额的1%抽头渔利。12月19日，被告人房明初在银月亮棋牌室内被宁波市公安局鄞州分局瞻岐派出所民警抓获。期间，被告人房明初为申某赌博网站担任代理并投注的赌资数额累计176余万元。为支持指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读、出示了证人房某、金某1、周某1等人的证词，搜查证、搜查笔录，扣押决定书和扣押清单，银行、微信转账记录，手机、电脑电子数据检查工作记录，抓获经过，前科判决书和行政处罚决定书，被告人房明初的供述等证据，认为被告人房明初与人合伙利用互联网传输赌博视频、数据，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定予以判处。被告人房明初对起诉书指控的罪名无异议，但辩称，之前的四个月左右主要其自己赌博，后二月才有亲戚、朋友投注参赌，起诉书指控的176万元赌资中约100万元系其自己赌博，其余部分为他人投注赌博；期间其抽头渔利约7000元。其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但辩称：1.以累计赌资176万元指控的依据不具有科学性、客观性，且证据不足，应当以房明初供述的非法获利数额作为量刑的标准；2.房明初具有自首情节；3.其又有立功情节；4.其全额退赃，认罪、悔罪，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明，2017年6月至2017年12月间，被告人房明初从蔡某（另案处理）处获得申某赌博网站2222mc代理账号，并在该代理账号上设置aaa33×××44、bbb222444、ccc111333、dddd3344、qqq33×××44五个下级账号，为赌博网站担任代理，以百家乐赌博形式，供不特定人员在其经营的位于宁波市鄞州区瞻岐镇银月亮棋牌室内进行上网投注，或将网址、赌博账号、密码等直接提供给他人进行投注，并按投注金额的1%抽头渔利。期间，被告人房明初为申某赌博网站担任代理并投注的赌资数额累计160余万元。同年12月19日，被告人房明初在银月亮棋牌室内被宁波市公安局鄞州分局瞻岐派出所民警抓获，当场查扣手机1部、电脑主机1台等物。在本院审理期间，房明初退缴违法所得3万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人蔡某的证词，证实其与房明初系普通朋友关系，偶尔有借贷往来，但没有借款凭证，故其持有的尾号为2267的农行卡与房明初有资金往来；其和房明初微信聊天中提及的“8＋6”是百家乐的意思，对于“上分”、赌博网站大量的登录记录等均辩解不知情、不可能等事实；2.证人房某的证词，证实其系房明初的儿子。银月亮棋牌室网络赌博百家乐的事情是其父亲房明初在弄的，从2017年6月开始的，房明初从“差总”（系蔡某）处要来网站的代理账号，后下设五个赌博账号供客人赌博，因房明初对电脑外行，故遇到网络故障等，都是其帮助解决的，但是经营业务上的事其不参与的；代理账号额度1万元至2万元，如超过可以申请增加额度；会员账号内的1点就是代表人民币1元，房明初一般一周与上家“差总”结算一次，房明初持有的农行卡与“差总”结算赌资的；房明初通过投注金额的1%返利，大概每周获利1000至2000元，至12月被抓，总获利5至6万元；在网络赌博之前房明初外债已经有十几万元，平时给其还车贷每月3000元，房明初基本上在瞻岐镇呆着的，与“差总”基本不见面的，都是通过电话、微信联系的；房明初自己不赌的等事实；3.证人金某1的证词，证实其系房明初妻子。房明初之前与十几万元的外债，后通过“差总”开设网络赌博，房明初基本都在瞻岐镇呆着的，仅听说过一次“差总”到过棋牌室；房明初自己基本不赌的，最多就十元、二十元玩玩的等事实；4.证人周某1、周某2、金某2、周某3、谢某等人的证词，分别证实房明初在银月亮棋牌室设立网络赌博，其在该棋牌室赌博，或者向房明初要来赌博账号和密码自己登陆赌博，结束后与房明初结算输赢金额等事实；5.报警记录，证实2017年6月至12月，群众报警举报房明初在银月亮棋牌室设立网络赌博的事实；6.检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2017年12月19日晚许，警方对银月亮棋牌室进行查处，当场扣押房明初手机2部、电脑主机1台的事实；7.手机微信聊天、转账、照片截屏，证实房明初设立网络赌博代理供他人赌博，以及与周某2、周某1、金某2赌资支付、上分等的事实；8.电子证据检查工作记录及附件（光盘5张），证实警方对房明初持有的手机2部、电脑主机1台的相关数据、文件进行证据固定、提取、保存等事实；9.银行卡交易记录，证实蔡某、房明初之间赌资往来的事实；10.抓获经过，证实被告人房明初被抓获的事实；11.本院刑事判决书、行政处罚决定书，证实房明初前科、劣迹情况；12.暂扣款凭证，证实被告人房明初向本院退缴赃款的事实；13.户籍证明，证实房明初的身份情况；14.被告人房明初在公安侦查阶段的供述：大约在四五月前，其通过他人认识蔡某，从蔡处拿到百家乐赌博网站——申某网站的代理账号，其下设5个会员账号供他人赌博，有的到其棋牌室赌博，有的告诉账号和密码自行上网赌博，每个代理账号额度为1万元，用完了可以向上级申请增加额度，通过投注输赢记录结算赌资，与赌客通过现金、微信、转账等形式结算，1点代表人民币1元；其通过投注金额的1%获得提成获利（俗称“马粮”），一般每周与上级蔡某结算一次，每周获利1000至2000元，期间共获利2至3万元；其与蔡某没有其他经济往来，就一张农行卡（尾号为9073）用于赌资和返利的结算等。针对被告人房明初及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院根据根据在案的证据和查明的事实评判如下：1.被告人房明初开设赌场涉及赌资问题。房明初从蔡某处获取赌博网站代理账号后，设立5个会员账号，供他人赌博，其与上家蔡某通过微信转账、银行卡转账等方式结算赌资和返利。房明初在公安侦查阶段供认，其持有的唯一农业银行卡（尾号为9073）用于与蔡某之间的赌资和返利结算，且其与蔡某没有其他经济往来。其儿子房某、妻子金某1均证实房明初实施网络赌博前负债十几万元，自已基本不赌；房明初于2017年10月19日与蔡某的微信聊天中自称：“我大半年不打了，偶尔打打输了2300元…”等。根据房明初农行卡的交易记录查明：2017年6月至案发，房明初打给蔡某资金累计160余万元，蔡某打给房明初40余万元。房明初在庭审中辩称其中的100万元系自己赌博，但没有提供相应的证据予以证明，且明显与事实不符。根据相关的法律规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，行为人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。故在房明初及其辩护人没有提出相反证据的情况下，应当认定该160余万元为赌资。公诉机关指控的176余万元在计算上可能存在部分重叠，应予以扣减。关于被告人房明初非法获利问题。房明初在公安侦查阶段多次供述每周获利1000元至2000元，开设赌场期间总获利2至3万元。该供述得到了其儿子房某证词的印证，且房某陈述房明初总获利5至6万元。庭审期间房明初当场委托亲属向本院退缴违法所得3万元。故其推翻原来的供述而辩称违法所得仅为7000元左右，没有作出合理的解释，不予采信。由于银行交易记录中蔡某打给房明初40余万元中包含了部分赌资和返利等，难以区分，故本案中房明初违法所得就低认定3万元。综上，被告人房明初及其辩护人关于上述事实提出的相关辩解、辩护意见无事实和法律依据，均不予采纳。2.被告人房明初是否有自首情节问题。警方根据之前的多次群众举报，于2017年12月19日晚检查银月亮棋牌室，初步查明房明初有开设赌场犯罪嫌疑，将其抓获。故房明初不符合自动投案之情形，且庭审中房明初未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。其辩护人提出房明初有自首情节的辩护意见不予采纳。3.被告人房明初是否有立功表现。房明初到案后供述了其上家蔡某身份、手机号码、微信名、银行账号等，系交代共同犯罪中同案犯的情况，且与自己的犯罪事实相关联，属于如实供述自己罪行的范围，故不能认定为立功表现。其辩护人提出房明初有立功表现的辩护意见也不予采纳。本院认为，被告人房明初以营利为目的，与人合伙利用互联网传输赌博视频、数据，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在本院审理期间，被告人房明初退缴了违法所得，可酌情从轻处罚，其辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。其辩护人要求对被告人房明初宣告缓刑，无法律依据，不予采纳。根据被告人房明初犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人房明初犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2021年6月18日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳）。二、被告人房明初退缴的违法所得3万元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯旭东人民陪审员  王锡莉人民陪审员  陈永红二〇一八年五月八日代书 记员  阮雪蕾???