重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝02民终684号上诉人（原审被告）：张启术，男，1953年3月6日出生，汉族，务农，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：黄康文，重庆兴忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建超，重庆兴忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈远位，男，1948年8月18日出生，汉族，务农，���重庆市忠县。委托诉讼代理人：秦燕，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张体江，男，1951年12月28日出生，汉族，务农，住重庆市忠县。上诉人张启术与被上诉人陈远位、张体江提供劳务受害者责任纠纷一案。不服重庆市忠县人民法院(2017)渝0233民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张启术及其委托诉讼代理人黄康文、孙建超与被上诉人陈远位及其委托诉讼代理人秦燕，被上诉人张体江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张启术上诉请求：撤销重庆市忠县人民法院(2017)渝0233民初2285号民事判决第一项，依法改判张启术不承担责任；案���一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定张启术承包了张体江的全部房屋改造工程是错误的。张启术与张体江约定只承包了2间土墙房的改造，对于石头房水泥板的拆除，张启术只是应张体江的要求而好意帮忙，施工人员均受雇于张体江，一审不能仅凭该房屋属于农村危房改造项目，包含了拆除和重建两部分以及事发后张启术主动垫付医疗费的行为推定张启术承包了全部房屋改造工程；二、一审判决责任划分错误，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，张体江将改造土墙部分发包给不具备资质的张启术，本身存在重大过错，且自行组织改造石头房的施工活动出现安全事故，应承担相应的责任；三、一审判决对陈远位的损失计算错误，误工费不应支持，鉴定伤残的适用标准错误，按照《人体损伤致残程度分级》的标准认定，陈远位的���情构成十级伤残。陈远位答辩称：工程总承包价款足以证明张启术承包了张体江的整个建房工程，陈远位由张启术找人喊去做工，工资由张启术直接支付，陈远位实为张启术提供劳务，关于误工费，一审中张启术与张体江均认可80元/天，关于伤残等级，张启术在一审中也未提出异议。综上，请驳回上诉，维持原判。张体江答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。陈远位向一审法院起诉请求：1、判决张启术、张体江支付陈远位医疗费、误工费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金等共计91840.75元；2、判决鉴定费2850元由张启术、张体江承担；3、诉讼费由张启术、张体江承担。在诉讼过程中，陈远位增加了诉讼请求，对第1项诉讼请求的金额变更为108092.35元。一审法院经审理认定事实：张体江是建卡贫困户，为响应忠县县委、县政府关于农村危旧房实行分期分批改造的号召，向政府申请了危房改造申请，后政府向张体江提供了危房改造资金21000元。2016年6月8日，张体江与张启术签订《金鸡镇活龙村农村危旧房改造代建施工协议》，主要内容为：张启术为张体江修建房屋2间，面积约60平方米，房屋墙高3米；由张体江提供棱子、椁子、瓦，其余材料由张启术提供并负完善加工；张启术整治的工程量以及竣工结算金额必须由张启术和协助组织实施整改的政府部门工作人员签字认可，其超范围和超标准实施内容所发生的一切费用由张体江承担；建房期间一切安全责任由张启术自行负责等等。之后，张启术组织工人进行修建施工。在修建过程中，需要拆除张体���旧房的一处水泥板。张启术通知案外人周昭林约6个人去拆水泥板，周昭林约不到6个人，便约了包括原告在内的4人前去，加上张启术叫来的1个人以及张启术本人，共6人一起参与了水泥板的拆除工作。2016年10月11日，水泥板拆除完后陈远位在拆除跳板的过程中掉落到地上受伤，当天被送往忠县马灌中心卫生院住院治疗，经诊断为：1、右股骨近端粉碎性骨折；2、左跟骨底撕裂骨折。后住院治疗65天，于2016年12月15日出院。治疗过程中，张启术支付了医疗费5000元，另外还支付了输血费、运输费、解剖钢板费等共计3470元。2017年3月9日，经忠县司法鉴定所鉴定：1、陈远位右股骨上端骨折目前遗留右髋关节活动功能丧失评定为9级伤残；2、陈远位右股骨上端骨折骨性愈合后取出内固定器械的费用需10000元左右；3、陈远位右股骨上端骨折后误工期评定为300天，护理期评定为120��，营养期评定为90天，取出内固定器械术后误工期评定为30天，护理期评定为15天。营养期评定为30天。一审法院认为，一、关于陈远位的各项理赔费用的认定问题。1、医疗费。陈远位主张医疗费13828.75元，并提交了医疗费发费证实，张启术、张体江对该医疗费金额无异议。此外，陈远位还主张有其他医疗费196元，张启术、张体江也无异议，故认定医疗费为14024.75元。2、误工费。陈远位主张按照80元/天的标准，根据忠县司法鉴定所的鉴定意见误工期为300天计算，误工费为24000元，张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术认可80元/天的标准，但误工期只认可153天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”之规定，依法认定误工期计算至评残日前一天，共计148天。但由于张启术认可153天，故认定误工费为12240元（80元/天×153天）。3、护理费。陈远位主张按照100元/天的标准，根据忠县司法鉴定所的鉴定意见护理期为120天计算，护理费为12000元。张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术只认可护理期65天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，护理期限应当计算至恢复生活自理能力时止。陈远位并未提交证据证实恢复生活自理能力的具体时间，也不能仅凭鉴定机构的鉴定意见进行认定。根据重庆市高级人民法院的相关规定，应按实际���院时间计算护理费。陈远位受伤后住院治疗65天，按100元/天的标准计算，故护理费认定为6500元（100元/天×65天）。4、营养费。陈远位主张按照20元/天的标准，根据忠县司法鉴定所的鉴定意见营养期为90天计算，营养费为1800元。张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术不认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见进行确定。陈远位受伤后经忠县司法鉴定所鉴定构成九级伤残，张启术、张体江对该鉴定结论并无异议。根据审判实践中对营养费的评判标准，根据公平原则，故酌情认定营养费1000元为宜。5、住院伙食补助费。陈远位主张50元/天的标准，住院65天共3250元，张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术予以认可，故认定住院伙食补助费为3250元。6、鉴定费。陈远位主张2850元，张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术无异议。陈远位主张的鉴定费有税费发票在案佐证，予以确认。7、残疾赔偿金。陈远位主张根据2017年度公布的重庆农村居民人均可支配收入11549元/年，按照九级伤残计算共27717.60元。张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术无异议。陈远位出生于1948年8月18日，现年满69周岁，构成九级伤残，故认定残疾赔偿金为25407.80元（11549元/年×11年×20%）。8、精神抚慰金。陈远位主张10000元，张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术不予认可。陈远位目前构成九级伤残，根据审判实践中对精神抚慰金的评判标准，根据公平原则，酌情认定精神抚慰金为4000元。9、交通费。陈远位主张800元，张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术认可300元。陈远位受伤后住院治疗，必然会产生一定的交通费��根据公平原则，结合双方的意见，酌情认定为400元为宜。10、后续取出内固定器费用。陈远位主张根据忠县司法鉴定所的鉴定意见为10000元，张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术无异议。根据陈远位的伤情，今后需要通过手术取出内固定器，双方对鉴定结论并无异议，故依法认定后续取出内固定器费用为10000元。11、二次手术的误工、护理、营养费。陈远位各主张2400元、1500元、600元，张体江认为不应当赔偿故未发表意见，张启术不认可。陈远位主张的二次手术的误工、护理、和营养费是根据忠县司法鉴定所的鉴定意见评定的时间计算的，但二次手术还未发生，具体时间根本无法确定，其主张根据鉴定的时间进行计算没有相关的法律依据，且对方也不认可，故不予支持。综上，陈远位受伤所受损失具体为：医疗费14024.75元、误工费12240元、护理费6500元、营养费1000元、住院伙食补助费3250元、鉴定费2850元、残疾赔偿金为25407.80元、精神抚慰金4000元、交通费400元、后续取出内固定器费用10000元，共计79672.55元。二、关于本案民事责任的承担问题。我国农民居住的低层房屋有其特殊性，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条之规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法的相关规定，故张启术与张体江签订的《金鸡镇活龙村农村危旧房改造代建施工协议》不属于建设工程施工合同范畴。本案张启术为被告张体江修建的房屋为一楼一底，属两层以下。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定，农民自建的低层建筑是指两层以下（含两层）住宅，施工人不需要建筑从业资质。本案中，张启术系从事农村房屋修建的工匠，在忠县县委、县政府关于农村危旧房实行分期分批改造的活动中，一直在承包修建农村危旧房，故张体江将房屋承包给张启术修建，符合农民房屋修建的相关规定，不存在不当。二在施工协议中约定，一切安全责任由张启术负责。故陈远位要求张体江承担连带赔偿责任的理由不能成立，不予支持。张启术抗辩系拆除跳板时坠落受伤，其施工地点不在其承包修建范围内，张体江则主张全部承包给了张启术。张启术与张体江签订的《金鸡镇活龙村农村危旧房改造代建施工协议》第一条虽然约定修建的房屋面积为两间约60平方米，但第四条约定实施整治的工程量以及竣工结算金额必须由张启术和协助组织实施整改的政府部门工作人员签字认可，其超范围和超标准实施内容所发生的一切费用由张体江自行负责。从第四条的约定可以看出，张启术为张体江修建的房屋不单是指的第一条约定的两间房屋。实际��建的房屋，超出了政府危房改造补助资金所限定的范围，总共是三间一楼一底的房屋，最终双方的结算价款为八万余元，也远远高于政府补助的21000元。张启术为张体江修建的房屋，属于忠县县委、县政府关于农村危旧房改造项目，这类危旧房的改造修建，包含了拆除和重建两部分。结合双方签订的施工协议可以综合分析认定，张体江系将全部房屋的改造修建承包给张启术在负责，张启术依据第一条的约定认为陈远位拆除跳板等不属于承包施工范围的理由不能成立，提供的证据也不充分，不予支持。且陈远位是通过张启术通知案外人周昭林叫去做工的，陈远位受伤后张启术还积极垫付医疗费进行治疗，也能侧面印证陈远位系受张启术的雇请。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供��务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，陈远位与张启术应当根据各自的过错程度承担相应的责任。张启术作为雇请方，在整个劳务过程中应当对陈远位等人提供全方位的安全保护措施，但由于张启术对安全隐患重视不够，疏于对危险的防范，存在重大的管理过错，故应当对陈远位受伤的损失承担主要赔偿责任。陈远位在提供劳务时已68岁，理应预测到拆迁作业可能存在的危险，但由于自我保护意识不到位，导致不慎跌落受伤，故自身也存在一定的过错，应当对损害赔偿承担次要责任。本院根据陈远位与张启术各自的过错程度，根据公平原则，酌情认定张启术承担80%的责任，陈远位承担20%的责任。张启术主张在陈远位住院治疗期间垫付了医疗费5000元及输血费、运输费、解剖钢板费等3470元，共计8470元，双方���无异议，张启术主张一并调整。该费用在本案中陈远位未主张，但属于张启术垫付给陈远位的费用，因为陈远位应当承担20%的责任，故该费用张启术应当承担6776元（8470元×80%），陈远位自行承担1694元（8470元×20%）。张启术多垫付给原告1694元，应当一并调整，从应当理赔的费用予以抵扣。故张启术应当赔偿陈远位精神抚慰金4000元，其他费用75672.55元（79672.55元-4000元）由陈远位与张启术按责任比例进行分摊。陈远位自行承担15134.51元（75672.55元×20%），张启术承担60538.04元（75672.55元×80%），扣除张启术多垫付的1694元，还应当支付陈远位58844.04元，加上精神抚慰金4000元，张启术共计应当赔偿陈远位62844.04元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张启术于判决生效后十五日内赔偿陈远位各项费用共计62844.04元；二、驳回陈远位的其他诉讼请求。案件受理费940元，由陈远位承担395元，张启术承担545元。二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、陈远位拆除水泥板的行为是为张启术还是张体江提供劳务；二、张体江的危旧房改造工程承包是否需要资质；三、一审认定陈远位的误工费80/天是否恰当以及陈��位的伤残等级鉴定标准是否应适用《人体损伤致伤程度分级》。一、关于陈远位拆除水泥板的行为是为张启术还是张体江提供劳务的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，首先，从张体江与张启术之间的危旧房改造协议、结账单以及欠条来看，张启术最终实际改造房屋面积为164平方米，结算价款为8万多元，且欠条上载明张体江已实际履行大部分价款，尚欠2万元。双方的实际行为表明房屋改造的范围不仅仅为协议约定的第一条即面积约60平方米两间土墙房。张启术提出实际建造与协议约定有误差，只承包了2间土墙房的改造的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，从证人周昭林、刘才建的证言来看，拆水泥板的工人由张启术叫周昭林帮忙雇请,张启术并未对外宣称其只是中间人，张启术在整个过程中一直处于管理支配地位，拆水泥板的工人劳务报酬的商定和发放均由张启术负责，且对于劳务人数的确定和劳务报酬的变更均由其掌控。最后，民事事实的认定依据高度可能性规则，即使不排除张启术在承揽了张体江的整个房屋改造工程的同时将拆除水泥板一项���独约定。但本案中，拆除水泥板的工人有理由相信张启术即是接受劳务一方，张体江对该事实不予认可且张启术并未举示充分证据证实该事实存在，应当承担举证不能的法律后果。故张启术的整个行为更具有承揽性质,张启术承揽了张体江的包括拆水泥板在在内的整个房屋改造工程具有高度可能性。张启术提出其只是中间人，并没有承揽拆水泥板工程的上诉理由不能成立，本院不予认可。二、关于张体江的房屋承包是否需要资质的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法的相关规定。而根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建的低层建筑是指两层以下（含两层）住宅，施工人不需要建筑从业资质。本案中，案涉改造房屋为一楼一底，位于忠县金鸡镇活龙村，属于农村自建低层住宅的范围。张启术提出依据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，从事建筑施工的个体工匠需办理施工资质审批手续，而该条例属于行政法规，效力位阶高于《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》，应当依据该条例办理施工资质。本院认为，该条例所指的村庄和集镇是指因建设及发展需要实行规划控制的区域，从该条例的立法目的来看，重在强调村庄和集镇的规划控制，其所规定的施工资质审批并不仅出于对房屋的安全质量的规定，而往往强调环保标准，统一设计和布局等。本案案涉房屋属于危房改造项目，没有证据证实系规划控制区域。故不应适用上述条例的相关规定。张体江不具有发包过失，不应当承担选任不当的责任。三、关于一审认定陈远位的误工费80/天是否恰当以及陈远位的伤残等级鉴定标准是否应适用《人体损伤致伤程度分级》的问题。陈远位在一审起诉时主张其误工费按80元/天计算，在一审庭审过程中，张启术一方在质证时对该误工费标准表示认可。关于伤残等级，张启术在一审庭审质证过程表示认可且未申请重新鉴定。二审期间，张启术并未举证证实鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定依据不足或鉴定程序违法等情形，其申请重新鉴定，本院不予准许。故一审认定陈远位的误工费按80元/计算，采信鉴定意见认定陈远位的伤残等级并计算残疾赔偿金并无不当。综上所述，张启术的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项��规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费528.5元，由上诉人张启术负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄能萍审 判 员 李遇贵审 判 员 盛建华二〇一八年五月十八日法官助理 吴诗翔书 记 员 何云东