广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂07民终4号 上诉人（一审被告）：中王帝印建筑工程集团有限公司，住所地钦州市沙岗路1号。 法定代表人：冯振玺，董事长。 委托诉讼代理人：冯斌，广西冯斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许珍，广西冯斌律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王飚，女，1970年5月11日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：雷灿荣，广西大航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宁凯，广西桂展律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：董明春，男，1952年4月23日出生，汉族，住广东省化州市。 一审第三人：唐源，男，1962年4月21日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。 上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司（以下简称中王公司）因与被上诉人王飚、董明春、一审第三人唐源建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院(2016)桂0702民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中王公司的委托诉讼代理人冯斌、许珍，被上诉人王飚的委托诉讼代理人雷灿荣到庭参加了诉讼。被上诉人董明春、一审第三人唐源经本院合法传唤不到庭参加诉讼，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。 中王公司上诉请求：一、撤销(2016)桂0702民初1900号民事判决之第四项，改判驳回被上诉人王飚对上诉人的诉讼请求；二、一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案并非建筑工程施工合同纠纷案，而是被上诉人王飚和董明春为了将120万元的债务转嫁给上诉人而恶意串通，先以挂靠上诉人承包工程为名欺骗上诉人签订《建筑工程施工合同》和出具《授权委托书》，然后共同炮制虚假的《建筑工程施工劳务分包合同》，并采取套话的方式收集上诉人法定代表人的谈话录音作为所谓的“补充证据”，企图把与上诉人无关的债务转嫁给上诉人的虚假诉讼，对这种转嫁责任的虚假诉讼，人民法院依法依理不应支持并追究相关责任人的法律责任，一审判决支持王飚的诉请是极端错误的，且一审判决程序错误，遗漏当事人，二审法院依法应予纠正。第一，在上诉人未与王飚接触前，王飚早已于将120万元劳务押金通过转帐方式付给董明春，债务已经形成，风险已经产生，但这与上诉人没有任何关系，不应由上诉人承担法律责任。根据王飚提供的证据，董明春早在2013年9月5日就挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司，并以大庆建筑安装集团有限责任公司名义与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司签订了《建筑工程施工合同》承包来宾市红河新城工程，并于2014年1月27日与王飚签订《来宾市红河新城劳务分包合同》，约定将该工程分包给王飚进行施工。王飚与董明春在签订劳务分包合同后于2014年1月28日依合同约定将120万元劳务押金通过转帐付给董明春。但董明春收到王飚的120万元劳务押金后因不能将工程劳务发包给王飚而产生风险。但此时(即在2014年3月4日前)，上诉人尚未与王飚及董明春有过任何接触，即既没有给董明春挂靠承包工程，也没有将工程劳务发包给王飚，更没有收取或通过董明春收取王飚的120万元劳务押金。可见，董明春收取王飚的120万元劳务押金的行为与上诉人没有任何关系,但一审判决却认定“2014年1月27日，中王公司(作为合同甲方)与王飚、唐源(作为合同乙方)经协商一致签订《建筑工程施工劳务分包合同》(以下简称“2014．1．27合同”)一份，合同签订后，2014年1月28日，王飚即通过中国建设银行汇款120万元入董明春个人银行帐户”，这明显违背客观事实，以此为由判决上诉人承担连带责任是极端错误的。第二，董明春“挂靠”上诉人并不是为了承包、分包工程，而是为转嫁债务所作的欺诈行为，这种行为所产生的法律后果应由董明春自行承担。如前所述既然董明春早在2013年9月5日已挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司签订合同承包红河新城工程，后又于2014年1月27日以大庆建筑安装集团有限责任公司名义与王飚签订分包合同，将工程劳务分包给王飚，并收取了王飚120万元劳务押金。整个工程的承、分包工作都已经完成了，根本无需再挂靠上诉人，然后以上诉人名义与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司签订合同承包来宾市红河新城工程，也不必再让上诉人为这工程出具授权委托书，更不必再找上诉人就同一工程与王飚签订合同，然后又再将同一工程转包给王飚。但诡异之所以发生，并致本案发生，原因就是董明春找上诉人“挂靠”承包工程和“发包”工程的真实目是为了将这120万元的债务转嫁给上诉人承担而进行的欺诈行为。一审法院仅根据上诉人曾应董明春要求于2014年3月4日与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司签订了《建筑工程施工合同》和出具授权委托书，就片面认定上诉人是挂靠单位和授权人明显不当。第三，王飚与董明春恶意串通共同炮制《建筑工程施工劳务分包合同》，将上诉人“立”为挂靠单位和授权人，从而将还款责任转嫁给上诉人的行为是依法依理不能成立的，一审判决上诉人承担连带责任明显是错误的。如第一大点所述，在2014年3月4日之前，上诉人与董明春和王飚均没有过接触，更没有介入来宾市红河新城工程，只是在到了2014年3月4日，应董明春要求与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司签订了《建筑工程施工合同》和出具授权委托书，对此，董明春和王飚都是清楚和明确的，在2014年3月4日前即2014年1月27日董明春不可能以上诉人名义和其伪造的“公章”与王飚签订《建筑工程施工劳务分包合同》，但王飚提供的《建筑工程施工劳务分包合同》的落款时间为2014年1月27日，然后又划掉改为3月6日，编造2014年1月27日这个时间，就是企图将董明春与王飚签订的人承担还款责任!但一审法院对此并没有予以查实，反而以“2014．03．06协议”内容称“此合同签订时间变更为：2014年3月6日’与王飚举证‘014．01．27合同落款时间被手改成2014年3月6日相符’”为由，认定《建筑工程施工劳务分包合同》签订时间为2014年1月27日，属于认定事实不清。第四，一审判决以“本案未发现有董明春挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与唐源、王飚另外签订有工程劳务分包合同的证据”和“中王公司知道或应当知道董明春(挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司)已与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司承包来宾市红河新城工程，否则，中王公司一般不应在此时即与唐源、王飚签订2014.01．27合同”为由，认定与上诉人与唐源、王飚签订《建筑工程施工劳务分包合同》时间为2014年1月27日是极端错误的。根据被上诉人王飚提供的、一审判决确认的《关于来宾市红河新城劳务分包合同的补充说明及协议》的“工程总包人董明春原挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与乙方签订来宾市红河新城劳务分包合同，签订的时间是时间2014年1月27日”的文字内容，已清楚并明确证明被上诉人董明春挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司于2014年1月27日与唐源、王飚另外签订有工程劳务分包合同，一审判决称“未发现有董明春挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与唐源、王飚另外签订有工程劳务分包合同的证据”是不符合客观事实的。另外，董明春假冒上诉人的名义与唐源、王飚另外签订工程劳务分包合同的真实时间并不是2014午1月27日，怎么能以这个时间推定“中王公司知道或应当董明春(挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司)已与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司承包来宾市红河新城工程”，然后再以此来推定签约时间为2014年1月27日呢?可见，一审判决在没有事实依据的情况下，违背“以事实为依据”之法律精神，以推测与臆断，认为上诉人对此知道或应当知道，并采信虚假的《建筑工程施工劳务分包合同》来证明《建筑工程施工劳务分包合同》是错误的。第五，一审判决以合同无效判决被上诉人董明春返还120万元合法合理，但判决上诉人承担连带责任依法无据。董明春依据无效的《来宾市红河新城劳务分包合同》收取王飚的120万元劳务押金依法应当返还，但董明春收取王飚120万元劳务押金是在挂靠上诉人之前，不应由上诉人承担连带责任。第六，一审判决遗漏当事人属程序违法，二审法院应当裁定发回重审。王飚起诉所主张的120万元劳务押金是董明春挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司承包红河新城工程期间与王飚签订《来宾市红河新城劳务分包合同》收取的，应由大庆建筑安装集团有限责任公司承担挂靠单位法律责任。一审没有依法追加大庆建筑安装集团有限责任公司作为被告程序违法，依法应当裁定发回重审。 被上诉人王飚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的全部诉讼请求，维持一审判决。 被上诉人董明春和一审第三人唐源不到庭参加诉讼，也不提交书面意见。 王飚向一审法院起诉请求:1、依法确认原告与被告签订的《建筑工程施工劳务分包合同》以及《关于来宾市红河新城劳务分包合同押金的补充协议》无效；2、被告偿还原告合同押金120万元；3、被告支付原告逾期返还押金利息【按中国人民银行规定的金融机构的同期同类贷款利率计算，从2014年1月28日起计算至本起诉之日，为176800元，以后另计】；4、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实:2013年9月5日，广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司（作为合同发包人）与大庆建筑安装集团有限责任公司（作为合同承包人）签订《建筑工程施工合同》（以下简称“2013.09.05合同”）一份，约定：前者将来宾市河南区东片向阳路南侧、江滨路西侧红河新城项目一期工程土建部分承包给后者施工，建筑面积：按设计约12万平方米，其中地下室2万平方米，±0.00以上建筑主体约10万平方米，最终按竣工面积计算，三十三层框剪结构。董明春作为承包方委托代表人在合同上签名，双方在合同上均加盖了公司印章。 2014年1月27日，中王公司（作为合同甲方）与王飚、唐源经（作为合同乙方）经协商一致签订《建筑工程施工劳务分包合同》（以下简称“2014.1.27合同”）一份，约定甲方承建的来宾市红河新城工程劳务分包施工的需要，甲方将该工程的劳务工作任务包工不包料分包给乙方进行承包，甲方负责钢筋、水泥、石料等用于工程实体的材料，甲方负责水电安装、防雷工程等，乙方负责基础工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌体工程、装修工程、脚手架工程等，按442元/m2计算工程款。董明春作为中王公司代表在合同上签字，并加盖中王公司印章。合同签订之后,2014年1月28日，王飚即通过中国建设银行汇款120万元入董明春个人银行帐户。 2014年3月4日,广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司与中王公司经协商一致签订《建筑工程施工合同》一份，约定前者将来宾市河南区东片向阳路南侧、江滨路西侧的红河新城工程项目承包给后者施工，中王公司的法定代表人冯振玺，中王公司的委托代表人董明春在合同上签字。 2014年3月6日，董明春以其本人、中王公司（盖印章“中王帝印建筑工程集团有限公司来宾红河新城工程项目部”，作为合同甲方）与唐源、王飚（作为合同乙方）经协商签订《关于来宾市红河新城劳务分包合同的补充说明及协议》（以下简称“2014.03.06合同”）一份，称：“工程总包人董明春原挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与乙方签定来宾市红河新城劳务分包合同，签定的时间是2014年1月27日，乙方应交董明春劳务押金总额：人民币叁佰万元整，乙方于2014年1月28日转帐董明春劳务押金人民币壹佰贰拾万元整。现因总包人的种种原因，此合同作如下变更，总包人挂靠公司变更为：中王帝印建筑工程集团有限公司，分包乙方的劳务工程量变更为：22万平方米，劳务押金总额变更为：人民币贰佰万元整，合同签订时间变更为：2014年3月6日……”。之后，董明春与唐源、王飚将“2014.1.27合同”的落款时间（签订时间）“2014年1月27日”手写改成“2014年3月6日”。 另查明：2014年3月4日，中王公司出具一份《授权委托书》给董明春，称：“我冯振玺系中王帝印建筑工程集团有限公司的法定代表人，现授权委托董明春同志为我公司代理人，以本公司的名义办理来宾市红河新城工程（一、二期）合同签署的有关事宜。代理人在贵单位办理业务过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均以承认。代理人无转委托。有效期：2014年3月4日至2015年4月4日止。” 因涉嫌伪造中王公司红河新城项目部印章案，来宾市公安局兴宾分局于2015年5月31日决定对董明春立案侦查。 因王飚未能实际承包工程，其向董明春、中王公司要求返还交纳的合同押金120万元过程中产生纠纷，于是2016年7月13日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：“2014.03.06合同”文字内容，应理解为在2014年1月27日，董明春原挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司取得工程再（以中王公司）与唐源、王飚签定“2014.01.27合同”，而并不应理解为董明春挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与唐源、王飚另外签订有一份工程劳务分包合同，应综合全文、全案证据来理解“2014.03.06协议”的内容，而不能断章取义，理由如下： 一、“2014.1.27合同”载明，董明春作为中王公司代表，证明中王公司已在一定程度上知情来宾市红河新城工程承包情况，中王公司知道或应当知道董明春（挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司）已与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司承包来宾市红河新城工程，否则，中王公司一般不应在此时即与唐源、王飚签订“2014.01.27合同”。 二、本案并未发现有董明春挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与唐源、王飚另外签订有工程劳务分包合同的证据。 三、“2014.01.27合同”签订之后，唐源、王飚即于当日通过银行汇款120万元入董明春个人银行帐户，与“2014.03.06协议”所述汇款金额、时间吻合。 四、“2014.03.06协议”内容称合同签订时间变更为：2014年3月6日……”，与王飚举证“2014.01.27合同”落款时间被手改成2014年3月6日相符。 五、董明春于2013年9月5日作为大庆建筑安装集团有限责任公司代表与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司签订《建筑工程施工合同》，董明春于2014年3月4日作为中王公司代表与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司签订《建筑工程施工合同》，两份合同内容相同，显然，广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司知道并同意该项工程由大庆建筑安装集团有限责任公司转由中王公司承包。2014年3月4日，中王公司给董明春的《授权委托书》，其目的是为签订“2014.03.04合同”及相关事宜。该《授权委托书》文称“……以本公司的名义办理来宾市红河新城工程（一、二期）合同签署的有关事宜。代理人在贵单位办理业务过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均以承认”。因此，关于董明春与唐源、王飚签订分包合同并收取120万元的法律后果，中王公司既是挂靠单位，也是授权人，对董明春以其名义进行的民事行为，依法应承担连带责任。 综上所述，上述证据的内容的指向性，证明“2014.03.06合同”是针对“2014.01.27合同”及因该合同收取押金协商而成新协议,中王公司辩称在其出具授权委托书前，董明春是挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司收取王飚120万元，与其无关的意见，缺乏充分的证据证明，该院不予支持。 唐源、王飚并无相应的建筑行业施工资质，其与中王公司签订的“2014.01.27合同”、“2014.03.06合同”，违反了法律禁止性规定，合同无效，该院予以确认。董明春因该无效合同取得的财产120万元，应当返还王飚，并应偿还相应的利息。如前所述，董明春因此产生的债务，作为挂靠单位，中王公司应负连带责任。 王飚主张涉案的120万元为其个人出资，唐源未应诉主张权利，依法视为放弃质证的权利，并应承担不利后果。 一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、确认被告中王帝印建筑工程集团有限公司与原告王飚、第三人唐源于2014年1月27日签订《建筑工程施工劳务分包合同》无效；二、确认被告董明春以被告中王帝印建筑工程集团有限公司的名义与原告唐源、第三人王飚于2014年3月6日签订《关于来宾市红河新城劳务分包合同的补充说明及协议》无效；三、被告董明春偿还原告王飚120万元及利息【从2014年1月29日（含本日）起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按同期银行流动资金贷款利率分段计付】；四、被告中王帝印建筑工程集团有限公司对本判决第三项规定的债务承担连带责任。案件受理费17191元，由被告董明春、中王帝印建筑工程集团有限公司负担。 当事人在二审诉讼期间均没有提交新证据。 经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人应否对董明春的涉案债务承担连带责任；一审是否遗漏当事人违反法定程序。 本院认为，关于中王公司与董明春之间的关系以及应承担的法律责任问题。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”2014年1月27日，董明春与王飚、唐源签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，董明春作为签约代表在合同上加盖“中王帝印建筑工程集团有限公司来宾红河新城工程项目部”的印章；同年3月4日，中王帝印建筑工程集团有限公司与广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司签订《建筑工程施工合同》，董明春作为中王公司的委托代表人签名；同年3月6日，董明春持有中王公司法定代表人冯振玺的授权委托书，与王飚、唐源签订《关于来宾市红河新城劳务分包合同的补充说明及协议》，载明“工程总包人董明春原挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与乙方签定来宾市红河新城劳务分包合同，签定的时间是2014年1月27日，乙方应交董明春劳务押金总额：人民币叁佰万元整，乙方于2014年1月28日转帐董明春劳务押金人民币壹佰贰拾万元整。现因总包人的种种原因，此合同作如下变更，总包人挂靠公司变更为：中王帝印建筑工程集团有限公司，分包乙方的劳务工程量变更为：22万平方米，劳务押金总额变更为：人民币贰佰万元整，合同签订时间变更为：2014年3月6日……”。对于涉案的来宾红河新城项目工程的劳务分包，被上诉人王飚有充分理由相信董明春是代表上诉人中王公司与之签约，虽然后来中王公司以董明春涉嫌私刻公司项目部印章诈骗为由向公安机关报案，但公安机关对一直未有作出最终处理，且王飚在本案起诉前与中王公司法定代表人冯振玺的对话录音中，冯振玺承认董明春挂靠中王公司，其知道董明春收取了王飚的一百二十万元，亦知道公司与董明春应负连带关系，如果法院判决中王公司承担连带责任的，其将采取扣除董明春的工程款或向公安机关报案的方式追究董明春的责任。因此，一审认定董明春挂靠中王公司承包和发包涉案劳务工程并无不当。王飚、唐源作为自然人，不具备建筑行业施工或劳务承包资质，其所签订的劳务合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性禁止性规定，属于无效合同，董明春应返还所收取的劳务押金一百二十万元给王飚等人。根据前述《民法通则》的规定，被挂靠公司中王公司应对董明春的还款义务承担连带责任，上诉人中王公司主张其对董明春收取的一百二十万元不应承担连带还款责任之理由不能成立。 关于上诉人主张一审遗漏当事人的问题。虽然2013年9月5日广西来宾市三冠房地产开发有限责任公司与大庆建筑安装集团有限责任公司签订了涉案红河新城项目的《建筑工程施工合同》，董明春于“2014年3月6日合同”中载明“工程总包人董明春原挂靠大庆建筑安装集团有限责任公司与乙方签定来宾市红河新城劳务分包合同，签定的时间是2014年1月27日，……，总包人挂靠公司变更为：中王帝印建筑工程集团有限公司”的内容，但根据董明春与王飚签订合同时加盖中王公司项目部印章和持有法定代表人冯振玺的授权委托书，以及冯振玺在对话录音中所承认的事实，一审不追加大庆建筑安装集团有限责任公司作为本案当事人参加诉讼并不违反法定程序。 综上所述，上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17191元，由上诉人中王帝印建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 李夏冰 审判员 文其谦 二〇一八年五月十五日 书记员 陈梨春