湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂28刑终83号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈业双，男，1975年4月27日出生，汉族，初中文化，原恩施市双盛民族木制工艺品有限公司法人代表，住江苏省泗阳县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年7月14日被恩施市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同年9月29日恩施市公安局对其取保候审，2016年10月19日恩施市公安局对其解除取保候审。经恩施市人民法院决定，于2017年12月15日对其执行逮捕，同月18日对其取保候审。辩护人龙显顺，广东王芬律师事务所律师。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院起诉指控原审被告人陈业双犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2017年12月15日作出（2017）鄂2801刑初267号刑事判决。原审被告人陈业双不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，一、诈骗2013年4月，被告人陈业双成立了恩施市双盛民族木制工艺品有限公司(以下简称”双盛公司”)，后因公司经营不善，资金周转困难急需融资，因融资需要，陈业双将双盛公司法定代表人变更为陈某2，公司实际控制人为陈业双。2014年底，被告人陈业双通过他人介绍，找到被害人汤某为其实际经营管理的恩施市双盛公司融资，后双方约定由汤某入股双盛公司，先由汤某注资偿还双盛公司所欠的工人工资、厂房修建款、材料款及今后所需增加的生产设备和费用，汤某入股后双方按各自所占股份的比例共同承担债务。2015年1月4日，经恩施市双盛公司所有股东形成决议，汤某成为新股东，并于次日到恩施市工商局进行了股东变更登记。同年2月2日，双盛公司名义上的法定代表人陈某2（甲方）与汤某（乙方）签订《入股协议书》，双盛公司实际控制人陈业双将自己拟定的双盛公司《外欠库存单》作为《入股协议书》附件，由汤某按照外欠库存单所列债务进行偿还。该《入股协议书》中载明：第七条利润分配及税务7.1、每个财政年度终结后应尽快把公司的纯利按照双方股份数额比例分配给各方。甲乙方共同承担公司前期所有债务。甲方：45%乙方：55%，双方按照上述比例承担公司亏损或风险。7.2、拟定还款计划，乙方负责公司所有债务（以附负债单为准），并在2015年5月还清公司所有债务。在2015年1至2月期间，陈业双分别与双盛公司原材料供应商曹某2、覃某、颜某1、罗某、熊某等人制作虚假债务凭证，以此作为外欠库存单的依据。该《外欠库存单》上部分载明：欠曹某2材料费940000元；欠覃某材料费分别为162622元、150750元；欠颜某1248490元；欠罗某350000元；欠熊某材料费430000元。因在此之前，陈业双实际已经支付曹某1债务190000元、覃某债务183372元、颜某1债务50000元、罗某债务100000元，熊某债务104000元，故陈业双在外欠库存单上虚拟双盛公司债务金额共计人民币627372元，并商定由曹某2等5名债权人持虚假债务凭证找双盛公司新股东汤某结算，结算后将超出实际债务的款项返给陈业双。后上述债务被汤某察觉后向公安机关报案，未实际支付。二、挪用资金罪2015年1月12日、1月16日，双盛公司股东汤某分别向公司账户转入入股资金500000元、200000元，按照双方约定，该入股资金用于偿还双盛公司的债务，被告人陈业双分别将该笔钱款转至个人账户，其中，2015年1月12日从个人账户转给妻子盘某5万元，1月16日转账给朋友陈某187000元。盘某、陈某1分别于1月13日和16日代陈业双将上述钱款共计137000元交到江苏省泗阳县人民法院，用于偿还陈业双个人购车贷款诉讼案的标的款,至今未将钱款归还双盛公司。上述查明的事实，经庭审质证、认证，有如下证据予以证实：（一）被害人汤某的陈述（二）证人陈某2、覃某、曹某1、罗某、颜某1、熊某、李某2、黄某1（及其自书的证明）、黄某2、田某1、李某1、张某、黄某3、向某、谭某、朱某、田某2、王某、陈某1的证言。（三）书证、物证1、双盛公司股东变更登记信息资料、《双盛公司章程》、《章程修改案》、《股东会决议》、《营业执照》、组织机构代码证、《入股协议书》、《双盛公司外欠库存单》；陈业双向曹某2、覃某、颜某1、罗某、熊某、黄某2、黄某1出具的欠条以及颜某1、罗某、熊某自述的事实经过；双盛公司在村镇银行开设的账户交易详单、双盛公司恩施市农商行7357交易电子回单、陈业双、陈某1、盘某个人账户交易明细及开户信息等书证。（四）被告人陈业双的多次供述。2015年7月13日第一次供述：恩施市双盛民族木制工艺品有限公司，以前的法定代表人是我，到了2014年12月的时候，那时汤某已经和我在洽谈入股的事情，当时就说要用公司名义贷款，由于我的个人信贷信誉不好，他就要我换一个法定代表人，所以我就让我亲三哥陈某2担当了法定代表人，但是从公司成立至今，他只是挂了个名，没有实际经营，也没有拿工资……汤某来之前，我就兼的出纳，平时的开销就是我说了算，每笔收支我给会计朱某说，她就记账，汤某来之后，因为现金都是他出的，所以就以他为主了，会计听她的，以前的账户汤某注销后重新开了一个，由他管理了……我和汤某是在2014年11月认识的，那时就慢慢在接触在商谈。因为当时公司资金周转不过来，所以需要资金。不清楚公司当时净资产的正负，只是没有流动资金了。协商入股的事还有我和汤某的中间人黄某1、李某1在场，还有个人叫不上名字。当时就是说好，他占公司55%的股份，双方以后一起经营，由他出面解决公司以前的欠款。当时也没说非要他私人出钱，他要是用公司名义能解决欠款也行。当时公司的欠款是我提供的数据，具体谁写的我忘记了。这份清单是汤某来之前我负责运营公司时自己记录的账目……因为汤某在签署入股协议之前，借给我一些钱，这些钱我拿来支付这类应付款了，公司一直没有清产核资，我是打算等到清产核资时再给汤某说清楚他之前借给我的那些钱做什么用了。在协议签订后不久，我就给会计朱某和汤某说了，我已经支付了部分款项，再支付欠款时，要和我通气，有些我已经支付的款项要直接给到我，不能全给结款的人。就是曹某1、覃某、颜某2、罗某、熊某的，每个人结算了多少忘记了，账目在我家，反正都结了一部分，其余人的都是真实款项。我只知道在他没入股之前给公司账户上转账了100万左右，这个是他给我的借款，我用来偿还以前的账务了，包括刚才说的债务，在他入股后，公司的账户就不是我管理了，不清楚他转了多少钱进来……。2015年7月15日第二次供述：我是2011年底到恩施市白杨坪镇洞下槽村经营的双盛民族木制品有限公司，2014年9月份我们的木材加工经营许可证才办下来，中间这几年一直在生产，但厂里一直是亏损状态，到去年11月份厂里就已经没有资金运转了，证件下来后我就想到在外融资，然后就通过黄某1和李某1认识了汤某，刚开始我跟汤某口头约定由他出资400万帮公司还债，由他先拿钱出来还债，债务由我和他共同承担，然后给汤某30%的股份，当时汤某就同意了。2014年12月份左右，汤某就给公司注资了100多万，当时我将这些钱用于还债了，后来汤某又注资了两百多万，总共一起给公司注资了360、370万左右，我们约定汤某占公司55%的股份，我占公司45%的股份，同时由我和汤某按所占的股份比例共同承担公司债务。在口头约定好以后，我就虚构的一些债务和债权人然后以合同的方式在汤某不知情的情况下给他签合问。双盛公司本来欠曹某294万元钱，但在汤某2014年12月份注资前我就跟曹某2还了一部分，12月份注资后我又跟曹某2还了一部分，总共给曹某2还了10万块钱左右，所以我实际只差曹某2八十万左右。但是我在外欠库存单上还是写的94万。双盛公司欠覃某一共313372元，其中150750元是覃某给厂里供木料时所欠木料款，另外162622元是我雇请覃某在盛家坝收木料时他垫付的木料款和工人工资，在注资以前，我已给覃某还了14万，实际只欠覃某173372元，但我在外欠库存单上还是写的欠覃某313372元。后来我叫汤某给覃某只还了17万多，我和覃某都没有多得。双盛公司欠颜某1共计248490元，之前我给他还了6万块，实际只欠他188490元，但在外欠库存单上我还是写的248490元，虚构了6万元。欠罗某35万，之前付了10万块钱，实欠罗某25万，但在外欠库存单上虚构了10万块钱。欠熊某43万，之前给他还了12万，实欠31万，我在外欠库存单上虚构了12万块钱……。2015年7月29日第三次供述：对账号80×××58进行解释说明：2014年12月30日，汤某给双盛公司转入第一笔账15万元，12月31日，取了一笔3万元现金，还给龙凤坝开木材厂的向某，是材料钱，取了一笔4万元，付了建厂房的水泥钱。12月31日，汤某又向公司转入两笔账，一笔70万，一笔20万，12月31日取了一笔57万，是汤某取走的，12月31日，给向某转了15万，是借的向某的钱，还给他，给我自己转了15万，其中12万还了田某1的借款，剩下的3万用作什么我记不清楚了。2015年1月12日，给我自己转了30万，其中的15万多还了车贷，剩下的用作什么我记不清楚了。2015年1月12日，我给陈某2转了20万零1千，还陈某2帮我贷的贷款，2015年1月1日，我取了三笔现金，一笔7万元，一笔4万元，一笔12900元，只用作付木材款，1月2日取了一笔5000元，现金用途记不清了，2015年1月3日，取了一笔1万元的现金，用途记不清了。2015年1月13日，转到我的账户上10万，是付木材款的，具体付到哪家记不清楚了。2015年1月26日，取了13万6千的现金，用作购买设备，2014年12月31日，黄某1转入20万，是汤某以黄某1的名义打的，当天汤某就取走了，包含在那笔57万内，2014年12月1日，陈某2转入40万，是把公司股份转给陈某2的钱。2014年12月24日，浙江七彩木制工艺品公司转入8万，是给我们发工资的，2014年12月31日，汤某转入70万，是入股的，2015年1月26日，羽航商贸有限公司转入13万6是用于购买设备的，2015年1月12日羽杭商贸有限公司转入50万，用于共同偿还债务，2015年1月16日，羽杭商贸公司转入20万，是用作还木材款的。汤某入股后，公司的会计、财物由双方签字后才能开支，双方各聘请一名财务人员进行管理。因为前期公司运转困难需找人融资，与汤某谈的就是由汤某融资来偿还公司的债务，并保证公司经营，融资渠道包括向银行贷款，贷款由汤某负责办理，贷款用来偿还公司的债务和运转，至于贷款多少没有确定，我也不知道汤某能贷多少款，也没有说所有贷款都给公司用。2015年8月15日、9月30日的供述与前述供述基本一致。2016年9月7日第六次的供述，证实当时和田某1共同出资注册了“双盛木业”，约定由其出资120万，田某1出资80万，分别占公司60%和40%的股份，但公司股东名字是他儿子田渊。在外欠库存单上所记录的向田某1借款60万元，是田某1出资成立公司后，他并不参与公司的管理和经营，也不知公司的生意好不好做，就不再多出资了。因公司成立后还需继续购买机器设备，于是由其向田某1个人借钱，前后借款共计60万左右。同时证实：曹某2的材料费，外欠库存单上所记录的欠款是94万，但实际之前已经支付了19万元；覃某的材料费，外欠库存单上记录的在盛家坝欠16万元材料费，实际上已付3万元，后在太阳河欠的15万元钱已经付清；颜某1的材料费，外欠库存单上记录的是欠他24万元，实际上已付5万元钱，还欠19万元；罗某的材料费，外欠库存单上记录的欠款是35万元，实际上已支付10万元，还欠25万；熊某的材料费，外欠库存单上记录还欠43万元，实际已支付10万元，还欠33万元。库存单上其他所欠的材料款是真实的，上面的贷款和借款都是为做生意借的。2016年10月21日第七次的供述证实：2015年1月12日，汤某给双盛公司转帐50万元后，其给自己卡上转了30万元，其中15万是用于还贷了，在此期间只还了5万元车贷，其余的钱肯定也是还了一些债；给陈某2转了20.1万元，给陈某2的是还陈某2的贷款了的，是汤某同意了的。因为当时陈某2有贷款不还的话，公司就不能再向银行贷款了。其在2016年12月13日的供述已经与前述供述不一致，称“我开始是以300万元价格将公司股份的35%卖给汤某，后来他要大股份，所以我的股份转给他了，他要给田渊转让股份的钱，这钱是要给田渊的，但是我现在还没给，这钱是我与田渊的事情，与汤某没关系。所以汤某的钱是买股份的钱，不是给公司的钱。另外汤某还要我帮他买了9万多元的洋河酒，这钱也没给我”。一审法院审理认为：一、关于诈骗罪。被告人陈业双作为双盛公司的实际控制人，因公司经营不善，资金周转困难急需融资，为此找到被害人汤某，双方先后达成两次协议，第一次为口头协议，第二次为2015年2月2日正式签订的《入股协议书》，约定由汤某注资先偿还双盛公司的对外债务，后按照各自所占股份的比例共同承担该债务。因此该协议的实质内容为向公司融资入股而非股东之间的股权转让，汤某注入公司的资金，其所有权为公司资金而非购买陈业双个人股权的资金。对于该事实，陈业双在侦查机关亦作过多次供述，并有证人李某1、黄某1等人的证言予以证实。因此陈业双及其辩护人辩称汤某打入公司账户的钱是汤某购买公司股份的钱，应属陈业双个人所有，可以随意支配的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。陈业双在汤某入股双盛公司后，以非法占有为目的，与公司材料供应商商定制作虚假债务627372元，欲骗取汤某资金，因此被告人陈业双的行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。但因被害人汤某发现虚假债务后并未支付，系被告人意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二、关于挪用资金罪。如前所述，被害人汤某注入公司的资金系为公司融资，其所有权性质为公司所有资金，用途应为偿还公司对外债务。本案中，被告人将汤某转入公司的70万元分别转至个人账户，并将其中的5万元转给妻子盘某、将8.7万元转给陈某1，用于偿还个人购车贷款诉讼案的标的款的事实，有陈业双在公安机关的供述、证人陈某1的证言、泗阳县人民法院的收款收据、双盛公司与陈业双、陈业双与盘某、陈某1的账户交易银行明细清单以及转账凭证等证据证实，足以认定。虽然本案中无证人盘某的证言，但在2015年1月12日，陈业双3074账户明细显示转出5万元给盘某，盘某0876账户亦有且仅有一笔金额为5万元的收入，同时有盘某向泗阳县人民法院代缴的收据，所有证据之间能够相互印证，足以认定上述事实。另，被告人的账户虽有进有出，但其他各笔均为公司生产经营应收支的账目，而辩护人提交的《恩施市双盛2015年现金收支台账》和《说明》，仅系谭某个人提供的双盛公司在2015年5月22日之后的收支情况，并无其他证据佐证，其所提交的酒款《收条》，只能证实是被告人与汤某可能存在其他个人经济往来，与本案无关，均不能证实被告人已归还公司资金的事实。故对其辩称被告人使用的是个人资金，指控犯挪用资金罪证据不足的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，被告人陈业双以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪（未遂）；利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，其行为已构成挪用资金罪。被告人应当承担相应的刑事责任。鉴于被告人对本案基本事实予以认可，仅仅是对行为性质的辩解，另外在审理过程中，被告人已向法院退缴挪用的公司资金13.7万元，未对被害人造成经济损失，并积极缴纳罚金，具有一定悔罪表现，故决定对被告人犯诈骗罪予以减轻处罚、对挪用资金罪予以从轻处罚。对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十四条和第七十二条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人陈业双犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月，合并后，决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）。二、责令被告人陈业双退还恩施市双盛民族木制工艺品有限公司经济损失人民币13.7万元（已退还）。陈业双上诉称：1、上诉人在本案中不存在诈骗犯罪的主观故意，客观上也不存在诈骗犯罪的事实，原判认定事实错误。2、上诉人与汤某签署《入股协议》之前，曾于2014年底达成口头协议，汤某为此支付了部分股权转让款，上诉人使用该部分款项行使自己所有的资金支配权，不存在挪用公司资金的行为及故意，原判认定事实错误。请求公正判决。陈业双的辩护人提出与陈业双上诉理由一致的书面辩护意见，认为陈业双构成诈骗罪、挪用资金罪的证据不足，不能认定陈业双构成犯罪。经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。关于上诉人陈业双及其辩护人提出的不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见。经审查，1、陈业双在本案侦查阶段共作出八次供述，前七次供述内容自然，较稳定，且前后基本一致，能够与全案其他证据相互印证，其该部分供述应当作为定案证据予以采信。陈业双所作的第八次供述否认之前口头协议系汤某融资用于公司归还债务的内容，称是将自己公司35%的股份作价卖给汤某，其改变供述的内容无相应证据印证，其该部分供述不应作为定案证据采信。2、陈业双作为双盛公司的实际控制人，为解决资金周转困难的问题而寻求融资，与被害人汤某达成两次协议，即口头协议和书面《入股协议书》，约定由汤某注资先偿还双盛公司的对外债务，后按照各自所占股份的比例共同承担该债务；陈业双将汤某转入公司的部分资金又转入自己的个人账户，用于归还个人购车贷款诉讼案标的款的事实，在予以采信的陈业双供述中有明确记录，并有证人李某1、黄某1、陈某1等多人的证言、相关转账资料等书证予以证实，足以认定。因此，汤某向双盛公司注入资金的目的是用于偿还公司债务，而非用于购买公司股份或是股东之间的股权转让，所涉资金所有权归公司，而非陈业双个人所有，陈业双将公司资金转入自己个人账户用于归还个人债务，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。陈业双及其辩护人提出涉案款项系股权转让款，上诉人使用该部分款项系行使对自己所有的资金支配权，不存在挪用公司资金的行为及故意的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈业双及其辩护人提出的不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经审查，陈业双在汤某入股双盛公司后，以非法占有为目的，与公司材料供应商商定虚报已经偿还的债务627372元，欲骗取汤某资金，后因汤某发现而未得逞的事实，有陈业双供述，以及多名证人的证言、相关书证予以证实，足以认定，且诈骗犯罪的故意明显。因此原判据此认定陈业双虚构事实欲骗取钱财的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，属犯罪未遂无不当之处，本院予以确认。陈业双及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，综上所述，上诉人陈业双的行为构成诈骗罪（未遂）、挪用资金罪，均应承担相应刑事责任，并依法予以数罪并罚。原判考虑诈骗罪系未遂，陈业双能供述基本犯罪事实，审理过程中积极退赃、缴纳罚金，决定对陈业双所犯诈骗罪减轻处罚，对挪用资金罪从轻处罚并无不当。故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈业双及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴任荣审 判 员 张 凯审 判 员 陈 敏二〇一八年五月四日法官助理 邓旭辉书 记 员 李 敏