云南省曲靖市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云03行终19--1号上诉人（原审原告）耿国虎，男，汉族，1950年2月17日生，宣威市人，农民，现住宣威市。委托代理人黄廷虎，云南省曲靖市中兴法律服务所执业法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）曲靖市国土资源局。法定代表人张晓国，局长。委托代理人龙光宗，副局长。特别授权代理。委托代理人马良红，云南君畅律师事务所律师，一般授权代理。第三人耿国晋(曾用名：耿国进)，男，汉族，l956年2月29日生，宣威市人，农民，现住宣威市。委托代理人廖官平，云南泽典律师事务所律师，特别授权代理。上诉人耿国虎因曲靖市国土资源局行政复议一案，不服麒麟区人民法院(2017)云0302行初字第43号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月19日公开开庭进行审理。上诉人耿国虎及其委托代理人黄廷虎，被上诉人曲靖市国土资源局的委托代理人龙光宗、马良红，第三人耿国晋及其委托代理人廖官平到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定以下法律事实：1993年8月22日宣威市国土资源局颁发给第三人耿国进(93)宣土用字514号宅基地使用证，农用地转非农用地面积为97平方米(四至为：东至公路l5米外，南至耿国虎房，西至本人田，北至耿智国房)；1993年8月22日宣威市国土资源局颁发给原告耿国虎(93)宣土用字513号宅基地使用证，农用地转非农用地面积为97平方米(四至为：东至公路l5米外，南至耿国伟房，西至本人田，北至耿国进房)。1997年9月23日被告宣威市国土资源局在第三人和原告均主动申请交清了相关超占农用地为非农用地税费费用，清理补办违法超占未批土地151平方米给第三人耿国进使用。1999年1月1日宣威市人民政府发给原告编号A0614033号的《集体土地承包经营权证》，面积为l.25亩水田，有效期为30年。2014年11月18日原告与第三人因土地调换发生争议，2014年11月18日经宣威市丰华街道望城社区居委会调解未能达成一致，在调解中明确指出1997年9月23日耿国晋已取得争议土地使用权。2015年5月7日耿国虎家与耿国晋家发生争议将双方之间的围墙挖倒，耿国晋以物权保护为由向法院提起诉讼，经宣威市人民法院法院判决：一、被告耿成考(耿国虎之子)应停止对原告耿国晋房屋及围墙的侵害；二、由被告赔偿原告围墙损失人民币l863．57元并承担鉴定费3000元。耿成考不服，提起上诉，经曲靖中院2016年9月19日判决：驳回上诉，维持原判。2017年5月5日第三人在执法人员维持下重新砌筑围墙，2017年5月22日原告向曲靖市国土资源局提出复议申请，曲靖市国土资源局于2017年7月19日作出曲国士资复[2017]3号行政复议决定书，驳回耿国虎的行政复议申请。原告耿国虎不服，向本院提起行政诉讼。请求法院撤销曲靖市国土资源局曲国土资复[2017]3号行政复议决定书。原判认为，原告耿国虎与第三人耿国晋因土地使用权发生争议，所诉宣威(原)县土地管理局(93)宣土用字514号宅基地使用证上于1997年9月23日清理补办占地为l51平方米土地使用权证的行政行为，与原告诉称其享有的农村土地承包经营权相冲突，应由乡级人民政府或者县级以上人民政府作出确认是否有效的处理。原告耿国虎对被告宣威市国土资源局作出的(93)宣土用字514号宅基地使用证于l997年清理补办占地为l51平方米土地使用权归第三人耿国晋的行政登记行为，早在2014年11月l8日经宣威市丰华街道望城社区居委会组织耿国虎与耿国晋调解时已明知。原告于2017年5月22日才向曲靖市国土资源局提出复议申请，请求撤销被告宣威市国土资源局于1997年清理补办占地为l51平方米土地使用权归第三人耿国晋的行政登记行为，被告曲靖市国土资源局以原告耿国虎没有在其知道该具体行政行为之日起两年内提出行政复议申请，且无不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限，依据《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，作出驳回原告耿国虎的行政复议申请的行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告耿国虎的诉讼请求证据不足，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告耿国虎的诉讼请求。耿国虎不服判决上诉称：1、一审认定事实不清、适用法律错误。宅基地使用应当按照土地管理法规定，由乡镇人民政府审核，县级人民政府批准。1997年9月23日清理补办l51平方米宅基地的行政行为，并登记在(93)宣土用字514号证上，没有事实依据和证据，也不符合程序。证上的印章是榕城镇土管所，不是宣威市土地局，其没有审批宅基地的权限，是违法偷办的。1992年我与第三人换地，因没有经有权机关批准就建房2间，占地97平米，真正清理补办的是1993年8月22日的97平米的宅基地。关于调解记录，无相对人签名，应不予认定。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释已由新的司法解释取代，一审法院引用第一条属适用法律错误。2、原判程序违法，遗漏当事人。本案经中院裁定指令继续审理，一审没有给我送达裁定就直接作出裁判，程序违法。(93)宣土用字514号证是榕城镇政府违法登记的，榕城镇政府现已变更为丰华街道办事处，应当通知其作为当事人参加诉讼。据此，请求二审法院撤销原判，支持我方的诉讼请求。曲靖市国土资源局当庭答辩称，申请行政复议的期限为60日，上诉人与第三人因换地建房发生争议，于2014年11月18日经居委会调解未成，上诉人当日即知道了土地补办登记的行为。其2017年5月22日申请超过申请复议的期限。我局经过受理、审查、决定、送达等程序，做出的复议决定事实清楚程序合法。请求驳回上诉维持原判。第三人当庭述称，对一审的判决没有意见，同意曲靖市国土局的意见。二审中，上诉人提交了宣威市住建局的行政答辩状一份，证明1993年8月22日住建局向第三人发过97平米的准建证，没有发过151平米的准建证。曲靖市国土资源局质证认为，与行政复议行为无关。第三人质证认为，与本案无关联。本院认为，该证据与本案审理的行政复议行为的合法性没有关联，不予采信。原判认定的基本事实本院予以确认。本院认为，本案的诉讼请求是要求撤销曲国土资复[2017]3号行政复议决定，本院审查的是行政复议决定的合法性。根据《行政复议法》第九条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。本案中，上诉人与第三人因调换土地建房发生纠纷，丰华街道望城社区居委会于2014年11月18日组织双方调解，但未能达成一致。在调解中，上诉人知道了1997年9月23日第三人耿国晋已经清理补办了151平米的宅基地使用权的行政行为。上诉人自知道该具体行政行为之日起应当在六十日内申请行政复议。申请人2017年5月22日提出复议申请，经补正后，复议机关曲靖市国土资源局于2017年6月1日受理申请，但申请复议已经超过了60日的期限，且没有正当理由。复议机关依据《行政复议法实施条例》第四十八条第二项规定，于2017年7月19日作出曲国士资复[2017]3号行政复议决定，驳回行政复议申请，该决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于认定事实不清、适用法律错误的上诉理由，本院认为，本案审查的是申请复议期限超过了60日、且没有正当理由、行政复议申请被驳回的案件事实，该事实有2014年11月18日居委会的调解笔录证实，该笔录有居委会印章、双方当事人和调解人签字，形式合法，内容真实。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释于2018年2月8施行，此前的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释未被废止，仍可适用。据此，该上诉理由本院不予支持。关于原判程序违法、遗漏当事人的上诉理由，本院认为，本案经中院裁定撤销原判、指令继续审理，而不是发回重审，一审对两个诉讼请求在庭审后分别作出裁判，不违反法律规定。人民法院通知作为当事人参加诉讼的前提是与被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，行政复议程序中的复议机关、申请人和被申请人及第三人才是利害关系人，丰华街道办事处与本案不具有利害关系，无需通知参加本案诉讼。据此，该上诉理由本院不予支持。综上所述，原判认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，驳回诉讼请求的裁判结果应当维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元免交。本判决为终审判决。审判长  孟剑锋审判员  唐文兵审判员  唐 志二〇一八年五月十四日书记员  保志兴