湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘31民终188号上诉人（原审被告）:桃源县都乐烟花爆竹厂。法定代表人：余其华。委托诉讼代理人：付明亮，男，1967年6月24日出生，汉族。被上诉人(原审原告)：张应军，男，1973年1月4日出生，苗族。委托诉讼代理人：吴建华，湖南延群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王英，女，1986年3月22日出生，土家族。被上诉人（原审被告）：杨兵，男，1979年10月21日出生，土家族。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨秀柏，凤凰县法律援助中心律师。原审被告：麻付葵，女，1979年3月7日出生，苗族。委托诉讼代理人：付元贵，湖南知来律师事务所律师。上诉人桃源县都乐烟花爆竹厂（以下简称桃源爆竹厂）因与被上诉人张应军、王英、杨兵及原审被告麻付葵产品责任纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2017）湘3123民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人桃源爆竹厂上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，驳回被上诉人张应军对上诉人的起诉；2.请求判决一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，采信证据不当。1.认定被上诉人张应军系上诉人生产的“震天雷”烟花所伤，证据不足。张应军向一审法院提交的起诉状表述为“开天雷”，从立案后到本案开庭均未向一审法院提出变更，且被上诉人王英向法庭陈述与张应军一致，一审法院仅凭开庭时口头将“开天雷”变更为“震天雷”，就认定上诉人生产的“震天雷”致伤了张应军，违反了民事诉讼证据“禁止反言”的原则，且张应军没有提供所伤物证，一审法院仅凭照片和证人间相互矛盾的证言予以认定侵权产品为上诉人生产的产品，系证据不足，采信不当。2.一审认定炸伤张应军的烟花存在产品缺陷错误。一审根据张应军的陈述及庭审中的证人证言所描述是点燃几秒后出现筒体炸开的现象，而认定该产品不符合烟花爆竹的燃放性能，即产品存在缺陷。上诉人认为一审法院违反了《产品质量法》关于产品质量和产品缺陷的鉴定必须是有专业鉴定资质的机构所作出的鉴定结论的规定。3.一审法院认定上诉人应承担主要侵权责任错误。上诉人在原审中已经提交了年度产品检验报告，证明上诉人生产的产品均经过国家产品监督检验机构和国家安全生产监督管理局检测，一审法院却认定是抽检而非全检。上诉人已经完成了免责的举证义务。4.一审法院采信湘西州擎天司法鉴定意见书的伤残意见和三期认定错误。在一审中，上诉人对司法鉴定人的质询均已反映该鉴定方式和程序有错，其鉴定书所陈列的鉴定方法和程序不能反映张应军构成九级伤残。一审认定上诉人没有对三期鉴定提出鉴定，也错误。上诉人是追加的被告，均对二次鉴定不知情。二、一审有漏审漏判情形，程序违法。一审中，上诉人已提交保险单，各方当事人均没有异议，而一审没有对该事实进行处理，故程序违法。被上诉人张应军答辩称：第一，答辩人是由上诉人生产的“震天蕾”爆竹炸伤；第二，我国并没有“禁止反言”原则；第三，本案适用无过错责任规则，有损害事实，上诉人就应当承担赔偿责任；第四，上诉人出具的同类产品的检测报告并非涉案爆竹的检测报告；第五，一审判决所认定的鉴定合法有效。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人王英、杨兵答辩称：第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院予以维持；第二，二答辩人是有经营资质的经销商，不应对瑕疵产品承担责任。原审被告麻付葵陈述：第一，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正，请求二审法院予以维持；第二，本案中，虽然上诉人向一审法院提交了保险单，但本案是侵权责任纠纷，不是保险法律关系，故一审不存在漏审漏判情形。被上诉人张应军向一审法院起诉请求：1、由被告支付原告购买其烟花爆竹被炸伤所造成的经济损失189761元（不包括已支付的35000元）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月22日13时左右，原告张应军因外甥结婚，从被告王英、杨兵夫妇经营的批发部购买了9件震天蕾（外观警示语：严禁在离建筑小于50米的地点燃放，以及点燃绿色安全引火线后，人应迅速离开）。原告张应军在到达新场镇官寨村桐木洞组后，决定将购买的烟花放在该组的停车场燃放，该停车场为平整的水泥地面，摆放时每坨以一尺远距离摆放成一排，周围距离20米左右有建筑物，原告用香烟点烟花，在点完第二坨，准备点第三坨时，第二坨烟花筒体炸开，并炸伤了原告右手背。原告张应军在其亲属的帮助下到茨岩卫生院做了简单处理，原告张应军的弟媳雷芳梅通知了被告杨兵，被告杨兵到茨岩卫生院看望了原告张应军，并要求原告的亲属对爆炸现场进行拍照留底，同时通知了被告麻付葵。后原告张应军被送到凤凰县人民医院治疗，被告麻付葵到凤凰县人民医院为原告张应军支付医药费。经治疗，原告张应军住院49天（2016年12月22日-2017年2月9日），共花去医疗费28123元，诊断：1、右侧第二掌骨骨折；2、双手炸伤。出院医嘱为：1、继续右手背伤口换药等治疗；2、注意休息，避免右手负重；3、注意右手功能锻炼；4、定期复查右手X线检查。后期大换药及检查共花费324元。2017年4月29日，经凤凰县司法鉴定所鉴定后，出具的司法鉴定意见为：张应军构成九级伤残，误工期为128日，护理期30日，营养期128日，花去鉴定费1800元。在原告张应军住院期间，被告麻付葵一共为原告张应军垫付了38823元（其中医药费28123元，生活费7700元）。原告张应军在受伤后，烟花残留物被当地村民清扫处理，没有保留残留物。原告出院后，与被告王英、杨兵就炸伤所造成的损失进行了协商，但无法达成一致意见，遂向法院起诉，被告王英对原告在凤凰县司法鉴定所鉴定构成九级伤残的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，王英支付了鉴定费1000元，经湘西州擎天司法鉴定所重新鉴定后，认定原告张应军构成九级伤残。另查明，被告王英、杨兵所销售的“震天蕾”系从被告麻付葵的经营部购货，而被告麻付葵所销售的“震天蕾”又系被告桃源爆竹厂生产及推销给被告麻付葵的。再查明，原告张应军的母亲王冬梅（王冬梅共有四个子女）现年68岁需要赡养，并有16岁的女儿张海琴、14岁的儿子张海鹏需要抚养，以上几人均为农业户口，居住在凤凰县茶田镇江寨村2组，原告在被炸伤前一直从事建筑类的泥工。一审法院认为：本案的争议焦点主要有：1、炸伤原告的烟花是否被告桃源爆竹厂所生产的烟花；2、炸伤原告的烟花是否存在产品缺陷；3、原告是否应该承担责任；4、直接销售商及中间经销商是否应该承担责任；5、侵权责任主要应该由谁来承担；6、原告受伤后的损失应如何计算。一、从被告王英、杨兵的陈述、庭审中的证人证言、爆炸现场的照片、原告张应军被炸伤后及时告知被告王英、杨兵的事实以及炸伤原告的烟花的销售渠道来看，该院可以认定炸伤原告张应军的烟花系被告桃源爆竹厂所生产的“震天蕾”。二、根据《产品质量法》的相关规定，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。根据烟花爆竹的国家质量标准（GB:10631-2013）5.7.8的要求，产品燃放不应出现倒筒、烧筒、散筒、低炸现象，且燃放后筒体不应该继续燃烧超过30S。而从原告张应军的陈述及庭审中的证人证言，均证实炸伤原告的爆竹是在点燃几秒后，就出现了筒体炸开的现象，并炸伤了原告张应军的右手背，可见该产品不符合烟花爆竹的燃放性能，应认定该烟花存在产品缺陷。三、原告张应军在燃放烟花的过程中未严格按照产品的燃放说明及警示进行燃放，在摆放时，每坨之间的距离只有一尺多远，且燃放点的周围20米内有建筑物，同时原告用香烟点燃烟花后，不是迅速离开而是接着点下一坨烟花，违反了燃放要求，有一定的过错，应承担一定责任。四、从查明的事实来看，原告张应军是被被告爆竹厂所生产的缺陷产品所炸伤，而本案中的直接销售商王英、杨兵和中间经销商麻付葵均具有烟花爆竹的销售资质,在庭审辩论终结前都没有证据证明直接销售商王英、杨兵和中间经销商麻付葵在销售过程中有过错，也没有证据证明直接销售商王英、杨兵和中间经销商麻付葵与产品生产厂家有共同侵权的事实，故直接销售商王英、杨兵和中间经销商麻付葵不应承担侵权责任。五、本案系产品责任纠纷，属于特殊侵权类型，应适用无过错责任归责。本案中，桃源爆竹厂虽然具有烟花爆竹的生产、销售资质,但在庭审辩论终结前被告桃源爆竹厂都没有举证证明其存在《产品质量法》第四十一条规定的免责事由，也无证据证明被告王英、杨兵和麻付葵在销售过程中有过错，同时也无证据证明几个被告之间有共同侵权的事实，故几被告之间不应承担连带责任，而应由缺陷产品的生产者桃源爆竹厂来承担主要的侵权责任。结合原告张应军在燃放过程中有一定的过错，应承担一定的责任。该院认为被告桃源爆竹厂生产的缺陷产品导致原告张应军被炸伤是主要原因，以承担70%责任为宜，而原告张应军违反燃放要求，导致被炸伤是次要原因，以承担30%为宜。六、原告受伤后的损失计算应考虑的几个方面。原告张应军在法庭辩论终结前未向该院提供充分的证据证明其受伤前上一年的居住地点，原告的残疾赔偿金应参照其户籍为准，故应该以农村居民年人均可支配收入标准进行计算；而原告在被炸伤前一直从事建筑行业的泥工，故误工费应该参照建筑行业标准计算；同时原告需赡养和抚养的几个人均为农业户口，且都居住在农村，故抚养费用应参照农村居民进行计算；而原告的护理费应参照居民服务行业的标准进行计算；原告张应军经鉴定为九级伤残，故赔偿指数应为20%。综上，该院对原告张应军受伤后所造成的所有损失核算如下：1、医疗费：28123＋324=28447元。2、残疾赔偿金（九级）11930元/年×20年×20%=47720元。3、误工费为46712元/年÷365天×128天=16381.2元，4、护理费为46458元/年÷365天×30天=3818.47元，5、住院伙食补助费100元/人·天×49天=4900元，6、营养费酌情每天30元，30元/天×128=3840元，7、精神抚慰金酌情2000元，8、交通费酌情1000元，9、鉴定费2800元（第一次1800元，第二次1000元），10、鉴定人出庭费用360元，11、被抚养人生活费：女儿张海琴（16岁）10630元/年×2年×20%÷2人=2126，儿子张海鹏（14岁）10630元/年×4年×20%÷2人=4252元，母亲王冬梅（68岁）10630元/年×12年×20%÷4人=6378元。上述损失共计124022.67元。根据该院认定的责任承担份额，被告桃源爆竹厂应承担原告受伤所受损失的124022.67×70%=86815.87元，但鉴定人出庭费用360元是桃源县爆竹厂垫付的，故被告桃源爆竹厂应承担86815.87－360=86455.87元；原告张应军应自负124022.67×30%=37226.8元，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告桃源爆竹厂自本判决生效之日起十日内赔偿原告张应军医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失合计人民币86455.87元（其中35823支付给被告麻付葵，1000元支付给被告王英，49632.87元支付给原告张应军）；二、驳回原告张应军的其它诉讼请求。案件受理费4095元，由被告桃源爆竹厂承担2866元，由原告张应军承担1229元。二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：一是炸伤张应军的爆竹是不是桃源爆竹厂生产的“震天雷”；二是本案产品质量合格或瑕疵的举证责任应由谁承担；三是本案责任划分是否恰当；四是张应军的伤残等级及三期鉴定意见是否可以作为定案依据；五是本案是否存在程序违法。关于焦点一，证明桃源爆竹厂生产的“震天雷”炸伤张应军的证据有王英、杨兵的陈述、庭审中其他证人的证言、爆炸现场的照片及张应军被炸伤后及时告知王英、杨兵的事实等均可证明炸伤张应军的是“震天雷”。另外，张应军起诉之前在凤凰司法鉴定所鉴定时也陈述被“震天雷”炸伤，且一审开庭时张应军已解释“开天雷”是笔误。因此，上诉人仅以起诉状上写的“开天雷”而认为炸伤张应军的爆竹为“开天雷”，证据不充分，本院不予支持。关于焦点二，根据产品质量法等相关法律规定，产品责任纠纷属于特殊侵权类型，实行举证责任倒置。因此，产品的生产者否认其产品存在瑕疵的，应对其产品不存在质量瑕疵即质量合格等免责事由承担举证责任。本案中，桃源爆竹厂虽然提交了其生产的“震天雷”检验合格报告，但由于爆竹的质量受制作工艺、原材料等多因素影响，因此该报告仅能证明其2016年6月18日抽检的该批次质量合格，并不能证明张应军燃放的爆竹合格，故桃源爆竹厂应依法举证不能的法律后果。关于焦点三，根据焦点二可知桃源爆竹厂应依法承担赔偿责任，一审法院结合张应军在燃放过程中的过错情况，确定由桃源爆竹厂承担70%赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于焦点四，上诉人桃源爆竹厂虽然对湘西州擎天司法鉴定中心的伤残等级鉴定意见书有异议，但却未提交有效证据和充分的理由以予否定，且该鉴定意见与原凤凰鉴定机构的鉴定意见一致，因此，张应军构成九级伤残证据扎实。张应军受伤前系建筑类泥工，其右手第二掌骨多发性骨折，至鉴定时仍有肿胀、充血及压痛感等，适当延长其三期符合实际情况，因此张应军的误工期、护理期及营养期司法鉴定意见可予采信。关于焦点五，虽然桃源爆竹厂在中华联合财产保险股份有限公司购买了产品责任保险，但该保险并非国家法律和行政法规规定的强制性保险，不是必须在该案中一并解决，桃源爆竹厂可另行解决，且张应军发生伤害的时间不在桃源爆竹厂提交的保险单保期内。因此，一审未一并解决程序并无不当。综上所述，上诉人桃源爆竹厂的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求均不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1961元，由上诉人桃源县都乐烟花爆竹厂负担。本判决为终审判决。审判长  邱贤周审判员  杨光福审判员  曾浩恒二〇一八年五月八日书记员  丁乐融附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……