.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事判决书（2018）晋民终228号上诉人（原审被告）：中国第十三冶金建设有限公司。住所地：山西省太原市北大街***号。法定代表人：周青，该公司执行董事。委托代理人：贾宏强，该公司法律顾问。委托代理人：母锐，山西管辅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张风军，男1964年11月21日出生，汉族。委托代理人：牛进，山西杰力律师事务所律师。原审被告：中冶天工集团有限公司。住所地：天津自贸区（空港经济区）西二道**号。法定代表人：周青，该公司董事长。委托代理人：贾宏强，该公司法律顾问。委托代理人：母锐，山西管辅律师事务所律师。上诉人中国第十三冶金建设有限公司（以下简称十三冶公司）、原审被告中冶天工集团有限公司因与被上诉人张风军建设工程合同纠纷一案，十三冶公司不服山西省太原市中级人民法院（2015）并民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人十三冶公司及原审被告中冶天工集团有限公司的委托代理贾宏强、母锐，被上诉人张风军以及委托代理人牛进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年8月16日，十三冶公司作为承包人与临汾市高峰炉料有限公司签订《建筑工程施工合同》，为临汾市高峰炉料有限公司承建万荣后土大酒店。同年12月7日，张风军以“中国十三冶第三工程公司搅拌站”名义，与总包方中国十三冶第三工程公司第三工程项目部签订《建设工程施工内分包合同》一份，合同主要约定：在总包方承包的万荣后土大酒店工程中，由张风军分包其中“砼配料、缶泵输送；部分土方、地基处理；部分钢材采供”等工程项目；分包方式为包工包料；合同价款按工程实际预结算价款扣除12.09％管理费计算；甲供材料的品种和结算价格按山西省项目所在地市场价格结算，分包方自行采购甲供外的所有工程材料等。合同签订后，张风军即进入现场施工，后因十三冶公司与发包方临汾市高峰炉料有限公司就工程款支付发生争议，工程停工，直至2007年4月30日张风军撤离施工现场，此时后土大酒店主楼主体工程基本完成。本案当事人双方未进行工程结算。十三冶公司认可“十三冶第三工程公司第三项目部”隶属于其公司，为不具有法人资格的派出机构。另查明，2006年6月，中国冶金科工集团公司《关于中国第十三冶金建设公司改制实施方案的批复》载明，同意十三冶公司实行分立式改制，异地注册成立中冶天工建设有限公司（2006年6月19日领取营业执照，住所地天津，法定代表人张培义），承继十三冶公司的施工总承包和专业承包资质以及境外工程承包资质。2009年4月7日，十三冶公司经核准由原名称“中国第十三冶金建设公司”变更为现名称“中国第十三冶金建设有限公司”，为一人有限责任公司，股东为中国冶金科工集团公司。审理过程中，经向当事人释明相关法律规定，张风军提出鉴定申请，要求对涉案万荣后土大酒店土方、桩基工程及停窝工损失进行造价鉴定或评估。山西智渊工程造价咨询服务有限公司受该院法庭科学研究中心委托，于2014年1月27日出具了工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1、工程造价4903131.59元（其中主楼、裙楼桩基工程1496995.71元，附属工程桩基工程2001155.08元，主楼、裙楼土方工程848138.29元，东西商场、巡道、水池等土方工程556842.51元）。2、争议工程造价491500.43元。原审法院认为，原告张风军个人无施工资质，其以十三冶公司搅拌站名义与十三冶公司下属单位第三项目部签订《建设工程施I内分包合同》，违反相关法律法规强制性规定，应认定合同无效。根据最高人民法院司法解释，张风军作为实际施工人，有权就其所施工工程向发包人、承包人主张工程欠款。在涉案工程发包人与总承包人十三冶公司经相关诉讼，合同关系已事实终结的情况下，承包人十三冶公司理应与分包人张风军对所涉工程进行结算。关于原告张风军诉讼主张的工程款问题。l、“搅拌站前期费用”（垫资）明细合计2006764元。被告十三冶公司项目部“回复意见”称明细中关系费合计90000元由搅拌站自行负担，控制网以票据为准，其他结算中支付。该回复表明被告对原告所列费用基本认可；原告提供的控制网收据存有瑕疵，但明细中已列项且大写数额明确，证实费用确实发生应予认定。故核减垫资费用为1916764元。2、桩基和土方工程量合计5421007元。被告庭审认可部分工程签单，后经鉴定机构鉴定，土方、桩基工程无争议部分造价合计为4897449.52元（含间接费215822.29元；另鉴定报告中商场、巡道、水池等工程造价556842.5l元为笔误，应为551160.44元）。经庭审质证，该院参照鉴定结论，扣除间接费后，认定为4681627.23元。3、机械进出场费用76000元。十三冶公司与张风军的分包合同没有约定机械进出场费，但分包合同约定：“本合同未尽事宜严格按照总包与业主的合同”的规定办理，而总包合同规定：“施工中大型机械出场费及人员机具调遣费不计取”。因此，张风军主张的76000元的机械进出场费要求十三冶承担，证据不足，不予采信。4、商品砼（含泵送费、安装运输费）欠款3970379元。被告“回复通知书”中对砼和泵送费的单价确认，未涉及砼总量和安装运输费、综合管理费等。故对砼、泵送费总量及金额6015820元予以认定，核减被告已付款2064436元，商品砼欠款应为3951384元。5、变压器安装150000元。被告认可原告所提交报告，但该证据无法说明其垫资和后续实施情况。该院认为被告抗辩合理，原告对此举证不足，故不予采纳。6、钢材垫资款300000元、钢材采保费207770元。原告称按合同约定由其负责钢材采购，总金额为8310803元，其中原告垫资向供货商徐华杰支付货款290000元、向畅华圣公司支付货款10000元，但被告让业主直接与供货商畅华圣公司进行了结算，而将原告垫付费用遗漏。庭审中原告提供了与徐华杰钢材买卖合同和付款290000元凭证。该院认为原告垫资钢材款有合同、付款凭证佐证，根据合同约定和行业惯例，该部分费用应予支持。7、项目部搬家费用3000元。被告不认可，原告亦不能举证证明相关费用用于项目部，故不予采信。8、项目部租用原告装载机费用20000元。原告主张一百小时，每小时按当地市场价200元计；被告只认可其中有其工作人员签字的六小时单据。原告举证不足，该院采纳1200元。9、打灰修路（砼浇筑）费用36300元。原告举证一百五十一份浇筑通知单，每单一台班，均有被告工作人员签字，予以采信。以上合计11085045.23元。十三冶公司举证已支付原告工程款4365531元；原告称其中17400元系替别人代领，但未能举证证明，故对被告已付款数额予以采信。另核减管理费1463037元，该部分工程欠款为5256477.23元。关于其他欠款37万。1、原告称业主及被告要求原告购买指定厂家外加剂等材料，但因质量不合格退货；被告称不清楚该情况。根据原告举证，对照销售发票、付款凭证与证人证明，只能证实其中早强剂退回5吨，其他情况不明，故按单价计认定23000元。2、垫付罐车113300元。原告主张此款系替被告垫付他人罐车费用；该院根据调取（2010）杏民二初字第116号王斌诉十三冶公司租赁合同案卷，证实被告十三冶公司在该案中曾以原告支付证据作为其已付款的抗辩证据并被法庭采纳，故该垫付款予以认定。以上合计136300元。根据所查事实，被告十三冶公司理应承担给付原告张风军工程欠款5256477.23元、其他欠款136300元及相应利息。根据公司法规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任，故被告中冶天工公司对被告十三冶公司欠付张风军的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告中国第十三冶金建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告张风军工程款5256477.23元、其他欠款136300元，并承担自2012年9月6日起至判决生效之日止的利息，以中国人民银行同期同类贷款利率计；二、被告中冶天工集团有限公司对被告中国第十三冶金建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告张风军的其他诉讼请求。本案原审判决后，十三冶公司不服，向本院提出上诉。请求：1、依法撤销山西省太原市中级人民法院做出的（2015）并民重字第7号民事判决；2、依法支持上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实与理由：1、原审法院认定事实有误。（1）关于张风军所主张的控制网费用。本案后土大酒店工程平面面积约16000m2（一共约24亩地），按照现场施工测量惯例及现场拟建建筑物的布置，控制网布控点设置为9个，整个控制网的施工预算为4627.16元。被上诉人张风军向法庭提交的控制网收据，不仅大小写不一致，且盖章模糊，效力瑕疵明显，而收据作为一个单独证据并不能证明张风军与相对方的资金往来的真实性。同时，收据所反映的金额与施工实际情况不符，考虑当时施工控制网的人工及材料差价调整，本工程控制网的总造价在34000元之内尚属比较合理。（2）关于耕植土挖运费用。原审法院认定存在耕植土挖运费用400212元。根据鉴定报告，有关耕植土部分注明为“取消”，但是并没有明确说明该鉴定报告中不含耕植土。而依据鉴定报告有关土方的外运距离来看，鉴定报告中明显包含了耕植土，因为只有耕植土被作为施工中的废弃物外运到5km外（实际情况是外运4km），依据（2009）运中民初字48号判决书，山西今朝司法鉴定所出具的鉴定意见及鉴定会议纪要已经明确，耕植土外运距离为4km，其余土方运输距离为500m以内，这一事实已经被该生效的判决书认定。故耕植土挖运费用在原审判决中被重复认定。（3）关于土方工程量的认定。①从我方提交的工程监理单位的质量验收记录、十三冶项目部的施工日志以及黄友钱的证人证言可以印证：东西商场、巡道、水池、双别墅的土方工程不是由张风军所施工的，上述土方工程量合计人民币551160.44元。而且，张风军未能提供证明该工程由其进行施工的有效证据。②关于附属建筑桩基金额的计算。依据《施工组织设计》第5页和第20页、《地基检测报告》第6页、《山西省建筑工程预算定额》上册部分，该工程土质级别为一级，而原审法院依据鉴定报告通通按照价格比较高的二级土计价，二者间价格差距为320元／10m3，这就导致原审鉴定报告让利后造价为2001155.08元。而如果按照施工现场实际的一级土计算，让利后造价为1540753.67元，附属建筑桩基金额的计算结果与实际相差了460401.41元。③原审判决违背了已生效的（2009）运中民初字48号判决书认定的“耕植土运输距离4km，其他土方运输距离500m”的事实，毫无根据的认定所有土方运输距离为5km。关于土方挖运工程量方面，也存在差异。已生效的（2009）运中民初字48号判决书认定主、群楼土方工程量为16970立方米，造价为216887.23元，而原审鉴定报告中认定的主、群楼土方工程量为32930立方米，造价为848138.29元，这就导致了主、群楼土方挖运总价与实际相差631251.06元。（4）商品砼欠款问题。张风军所主张的商品砼欠款存在若干问题：①效力瑕疵，张风军提供的“回复通知书”可以看出，公章是先盖到空白信纸上，然后再填写书面内容。作为存在瑕疵的证据，且为孤证，张风军应说明盖章确认的时间、地点、人物，方可形成完整的证据链来证明该证据的真实性和有效性。②内容的形式瑕疵，砼均以m3为单位计算，而“回复通知书”却以m2为单位计算，该证据的表述不符合施工的常规和行业惯例。③单价问题，以C15砼为例，“回复通知书”中的单价为280元，超过同期2005年第6期山西工程建设标准定额信息指导价222.12元，可见砼单价明显不合理。④砼总价问题，“回复通知书”只确认了单价，并没有确认砼总量。原审法院判决我方承担3951384元的商品砼款毫无依据。⑤砼供应小票的真实性问题，在庭审中张风军提供了80本砼供应小票，但是其中约40本小票中收货人处盖章仅为“中国十三冶第三工程公司砼搅拌站”盖章签收。而庭审中已经确认，该“砼搅拌站”公章是由张风军私刻的。因此，张风军不能证明签收人是十三冶公司的施工人员，该供应小票不能证明砼用于案涉工程。（5）钢材垫资款。张风军与徐华杰的钢材采购合同是虚假的，因当时钢材价格已达4000元／吨，而该合同价格仅为210元／吨。而且，合同中如数量、付款等内容均无约定。张风军所持的合同不真实，也没有证据表明这些钢材用于案涉工程。原审法院认定被上诉人张风军与徐华杰之间存在合同及付款行为是没有事实依据的。（6）钢材采保费。根据我方与张风军的合同约定，钢材价格执行万荣县信息指导价，而信息指导价已包含了采保费，故不应重复计算。可见，材料费中已经明确包含采保费，张风军要求钢材采保费207770元，没有法律及事实依据。（7）税金及定编费的扣除。根据上诉人与被上诉人所签订的合同中第六条第9款规定，应扣除张风军应支付的税金及定编费，但原审法院却并未予以扣除。（8）原审判决对管理费的核减存在错误。原审法院以其认定的数额11161045.23元为基数就核减管理费1463037元是有遗漏的。因商品砼款也属于工程款的一部分，故还应扣除原审判决已查明的我方己付商品砼款2644200元的管理费319683.78元（2644200×12.09％=319683.78）；2、关于其他欠款。张风军所主张的其他欠款，原审法院所认定的其中23000元的退货欠款，不应由我方承担。被上诉人张风军答辩称，1、关于控制网费用，在原审中十三冶公司明确承认该控制网工程由张风军施工完成，十三冶公司表示以票据结算。张风军提供了该项目收据，虽然所载金额大小不一致，但应按大写为准；2、关于桩基土方部分，十三冶公司对桩基工程全部认可是张风军完成，但对土方部分提出异议，虽然十三冶提供了黄有钱证言及施工日志，而该日志系十三治自己记录，张风军对其真实性有异议，十三冶公司不能证明该土方工程由黄有钱完成。而张风军提供了十三冶公司向其下达的土方工程施工技术交底图等图纸，并经鉴定得出工程结算，原审认定并无不当；3、关于商品砼欠款。十三冶公司与张风军签订的合同中明确约定张风军的主要义务向其供应商品砼，并且张风军提供的供应小票、砼浇筑通知单等证据，能够证明供应的商品砼数量、价格及应结算费用；4、关于钢材垫资款，双方当事人在合同中约定部分钢材款由张风军采购。在本案中，张风军提供的钢材进料汇总表、钢材采购合同、付款票据等证据，能够证明张风军采购钢材及尚欠其30万元的事实；5、关于管理费、税金、定额定编费。原审法院对管理费的核减并无不当，通过十三冶公司提供的证据可以看出，十三冶公司前期已付的款项多是向张风军的借款，所以不应扣减管理费。钢材款未向张风军支付，也不应扣减。而税金、定额、定编费包含在管理费中，不应另外记取。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本相同。另查明，2004年12月7日，张风军以“中国十三冶第三工程公司搅拌站”名义，与总包方中国十三冶第三工程公司第三工程项目部签订了《建设工程施工内分包合同》，其中合同第六条第九款约定总包方代扣代缴税金、定额定编费。本院认为，本院围绕上诉人十三冶公司的诉讼请求以及事实与理由，经当事人确认，本案的争议焦点为确定上诉人十三冶公司对被上诉人张风军工程欠款的数额。1、关于控制网费用的认定。十三冶公司主张该项费用虽然大小写不一致，但按照工程量、收据的真实性来看，该项费用应以小写34000元为准。本院认为，上述费用在张风军提供的控制网收据中分别记载有大小写两个数额，即34000元和叁拾肆万元。但是，结合该项工程确由张风军施工以及费用确实发生的事实，以及按照日常习惯判断，该项费用应以大写的数额为准。故对于该主张，本院不予支持。而对于该项费用，则是包含在原审判决工程款的第一项搅拌站前期费用（垫资）中。因此，本院对原审判决的垫资费用的认定，予以支持。此项费用确定为1916467元。关于耕植土挖运费用以及桩基费用和土方工程量的认定。关于耕植土挖运费用，十三冶公司主张依据案涉鉴定报告有关土方的外运距离来看，鉴定报告中包含耕植土，该项费用在土方工程中被重复认定，所以不应计算在工程款中。本院经审理查明，案涉鉴定报告将有关耕植土部分注明为取消，并且原审法院参照鉴定报告，仅对土方和桩基工程无争议的部分造价进行了认定。对于上述事实，十三冶公司认为鉴定报告将耕植土部分注明取消，但并未明确说明包含耕植土。然而，针对耕植土是否包含在鉴定报告中以及挖运费用是否被重复计算，十三冶公司除做出相关推论外，未能提供有效的证据加以证明，故对于该主张，本院无法予以支持；关于土方工程量的认定，十三冶公司主张案涉东西商场、巡道、水池、双别墅的土方工程不是张风军所施工，故该项费用不应计算在工程款中。为此，十三冶公司提供了工程监理单位的质量验收记录、该公司项目部的施工日志以及黄友钱的证人证言等证据加以佐证。而针对该主张，张风军提供了十三冶公司向其下达的土方工程施工技术交底图等图纸，以此证明上述工程系其施工。本院认为，结合双方当事人提交的证据，十三冶公司所提交证据的证明力明显大于张风军所提交的证据，并且十三冶公司的证据能够相互印证上述工程的实际施工人并非张风军。因此，对于该项主张，本院予以支持；关于桩基费用，十三冶公司认为该项费用应按《山西省建筑工程预算定额》确定的土质级别计价，不应以鉴定报告确定的造价为准。本院认为，在该项费用存在争议时，双方当事人已通过鉴定机构进行了工程鉴定。在本案中，由于十三冶公司未能提供有效的证据足以推翻该鉴定意见，故对其主张，本院不予支持。根据本院认定的事实，以及结合原审认定的该部分费用，本院将案涉东西商场、巡道、水池、双别墅的费用，在桩基和土方工程费用中予以扣除，即4681627.23元－551160.44元=4130466.79元。3、关于商品砼欠款的认定。本案中，十三冶公司认为张风军提供的部分供应小票是由其自行签收，该部分费用不应计算至商品砼欠款中。对于该项主张，经十三冶公司当庭核实，张风军提供的供应小票均有相关工作人员的签字，而十三冶公司未能提供有效的证据予以反驳。因此，在十三冶公司缺乏有效证据的情况下，本院对其主张，不予支持。对于商品砼的欠款，本院对原审法院认定的数额予以确认，即商品砼总金额6015820元，核减十三冶公司已付款2064436元，商品砼欠款为3951384元。4、关于钢材垫资款的认定。本案中，对于该款项是否实际发生，张风军提供了钢材买卖合同、付款凭证等证据加以佐证。十三冶公司虽然主张上述买卖合同为虚假合同，但其未能提供有效的证据加以证明，故本院对其主张，无法予以支持。对于该款项，本院对原审法院认定的数额予以确认，即290000元。5、关于装载机租用费、打灰修路费、钢材采保费以及其他欠款的认定。因十三冶公司对装载机租用费、打灰修路费未提出异议，而对钢材采保费及其他欠款在庭审中亦明确表示不再持有异议，所以本院对原审认定的数额予以确认，即钢材采保费207770元、装载机租用费1200元、打灰修路费36300元、其他欠款136300元。以上除去其他欠款136300元外，工程欠款合计10533587.79元。6、关于税金及定编费的认定。本院经审理查明，税金及定编费的扣除，在双方当事人签订的案涉合同中有明确约定，由总包方代扣代缴税金、定额定编费。而且，在案涉合同中关于管理费的记取双方另有约定。本院认为，虽然双方签订的案涉合同为无效合同，但是税金以及定编费应是张风军依法及按照相关规定缴纳的费用，而对于上述费用十三冶公司表示已代张风军缴纳。同时，由于税金、定额定编费以及管理费，分别在不同的条款中有明确约定，故两项费用应当按约分别记取。因此，对于十三冶公司认为应扣除税金以及定编费的主张，本院予以支持。对于税金数额，按照约定以张风军工程总价的3.36%记取，即（10533587.79+2064436）×3.36%=423293.6元；对于定编费，按张风军工程总价的0.114%记取，即（10533587.79+2064436）×0.114%=14361.75元。7、关于遗漏核减管理费的问题。十三冶公司主张其已支付的商品砼款未计算在工程价款中收取管理费，属于遗漏收取的费用。经本院核实，原审法院在核减管理费时，确实未将十三冶公司已付的商品砼款2064436元未在管理费中予以核减。故对于该主张，本院予以支持。而管理费总计收取的数额则以张风军工程总价的12.09%计算，即（10533587.79+2064436）×12.09%=1523101.08元。根据认定的事实，本院在原审法院认定十三冶公司已付部分工程款的基础上，对案涉工程欠款予以调整。案涉工程款合计10533587.79元，核减十三冶公司已支付张风军4365531元、税金423293.6元、定编费14361.75元、管理费1523101.08元，该部分工程欠款为4207300.36元；其他欠款为136300元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省太原市中级人民法院（2015）并民重字第7号民事判决第二、三项，即“被告中冶天工集团有限公司对被告中国第十三冶金建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任”、“驳回原告张风军的其他诉讼请求”；二、变更山西省太原市中级人民法院（2015）并民重字第7号民事判决第一项，即“被告中国第十三冶金建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告张风军工程款5256477.23元、其他欠款136300元，并承担自2012年9月6日起至判决生效之日止的利息，以中国人民银行同期同类贷款利率计”为“上诉人中国第十三冶金建设有限公司于判决生效后十五日内支付被上诉人张风军工程款4207300.36元、其他欠款136300元，并承担自2012年9月6日起至判决生效之日止的利息，以中国人民银行同期同类贷款利率计”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52073.7元、鉴定费178000元，张风军承担45000元，中国第十三冶金建设有限公司承担185073.7元；二审案件受理费49549.44元，中国第十三冶金建设有限公司承担34684.61，张风军承担14864.83元。本判决为终审判决。审判长刘涌审判员门华审判员王荣平二○一八年五月十七日书记员胡静