文书内容合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终2821号上诉人（原审原告）：杜站美，女，1981年11月7日出生，汉族，住合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：程远龙，上海锦天城（合肥）律师事务所律师.委托诉讼代理人：蒋雅冬，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍娟，女，1980年6月25日出生，汉族，住合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：符佳佳，安徽力澜律师事务所律师。上诉人杜站美因与被上诉人鲍娟民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初8374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜站美上诉请求撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初8374号民事判决，改判支持杜站美的诉讼请求，并由鲍娟承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、杜占美与鲍娟之间并非投资关系，双方之间实质上是债权债务关系。鲍娟以开公司名义要求杜站美投资入股，杜站美共向鲍娟转款160000元，但鲍娟并未开设公司。鲍娟虽辩称投资的公司为安徽东坤金牌便民服务有限公司，但安徽东坤金牌便民服务有限公司注册资本为8000000元，工商登记股东为金旺庆、吴东坤、冯遥知，与《股东合作协议》中鲍娟出资392000元，占该公司49%的股权约定相互矛盾，且安徽东坤金牌便民服务有限公司成立时间与《股东合作协议》签订的时间亦不一致，杜站美与鲍娟实际上是借与贷的债权债务关系，鲍娟应当向杜站美返还160000元并支付利息。二、一审判决认定杜站美诉求的160000元不是民间借贷法律关系而不予审理，属认定事实和适用法律错误。本案杜站美诉求有两项债权，另一项债权是鲍娟套刷杜站美名下的信用卡获取现金而形成的。两项债权的借贷主体一致，均属于金钱债权，本质上属于同一性质的法律关系，符合人民法院的合并审理条件。一审判决对两项债权仅进行形式审查，未对案件事实进行调查和分析，作出两项债权应当分开诉讼的认定，属于适用法律错误；此外，将两项债权分开诉讼，亦增加当事人的诉讼成本，并浪费司法资源。三、鲍娟套刷杜站美名下信用卡获取现金，虽单方出具借条，但是这种借贷行为属于违反法律强制性规定的无效行为，按照法律规定，鲍娟应当将套取的现金返还给杜站美；一审判决以该项债权借款期限尚未届满为由驳回杜站美的诉请，属适用法律错误。四、鲍娟以开设公司的名义欺骗、占有和使用杜站美资金，违背诚信用原则，以投资亏损为由拒不偿还借款，丧失信誉，属于《中华人民共和国合同法》第68条不安抗辩权的行使条件，一审判决对鲍娟的欺骗行为及占有、使用杜占美资金拒不返还的事实已查明，认可鲍娟以信用卡套取现金“合法”的情况下，以证据不足为由不准许行使不安抗辩权，系认定事实不清适用法律错误。鲍娟辩称：一、杜站美提交的录音证据以及鲍娟提交的微信聊天记录可以看出双方均认可该160000元系投资款，且后期双方的债务结算包含分红的结算。涉案160000元投资款在杜站美转给鲍娟后，鲍娟转账给了投资合作人吴东坤。二、一审认定160000元为投资款，与80000元借款不属于同一法律关系正确。杜站美认可160000元为投资款，又有证据证明其实际享受投资收益，无其他证据证明该160000元系名为投资实为借贷款。三、80000元信用卡套现的借款，因债权并未到期，一审判决并无不当，杜站美的第三项、第四项上诉理由不能成立。1、信用卡套现并非鲍娟操作，而是杜站美自己提供，由案外第三人吴东坤操作套现。2、信用卡套现的现金，鲍娟并未占有，也没有就套现款项向杜站美支付高额利息，更无非法占有该套现款项的任何故意，杜站美主张信用卡套现行为违法甚至触犯刑法，要求追究鲍娟的责任没有事实和法律依据。3、杜站美没有提供证据证明存在不安抗辩权的情形。杜站美向一审法院起诉请求判令鲍娟偿还借款本金240000元及利息，利息暂计至起诉之日为8924元（其中160000元按中国人民银行同期贷款利率自2016年9月24日计算至鲍娟实际款清之日，另80000元按中国人民银行同期贷款利率自2017年9月29日计算至鲍娟款清之日），并由鲍娟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月24日鲍娟通过信用卡套现向杜站美借款100000元，后鲍娟归还杜站美20000元，并于2017年10月29日出具借条一份，言明：“今借到杜站美农行8875、浦发0933、中信7454信用卡三张，套现金额人民币捌万元整（￥80000），用期为壹年。特立此据。”鲍娟尚未归还上述款项。杜站美以投资入股公司为名分别于2016年9月28日和9月29日向鲍娟转款合计160000元。鲍娟收到该投资款项后于2016年9月29日向杜站美出具《收条》一份，言明：“今收到杜站美人民币壹拾陆万元整（￥160000.00元）。”庭审中，杜站美称鲍娟违反诚实信用原则，杜站美根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权，要求鲍娟提前偿还借款80000元，但杜站美未能提供证据证明鲍娟存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形。另杜站美称其支付鲍娟的160000元名为投资款实为借款，亦未能提供证据证明。一审法院认为，鲍娟向杜站美借款100000元，后归还20000元，尚欠80000元，并于2017年10月29日出具借条一份，双方形成民间借贷关系。因借条载明借款期限为一年，现尚未到还款期限，杜站美称鲍娟违反诚实信用原则，杜站美根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权，但杜站美未能提供证据证明鲍娟存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，故杜站美要求鲍娟提前归还借款本金80000元及其利息的请求，一审法院不予支持。本案为民间借贷纠纷，而杜站美主张鲍娟返还的160000元，双方言明为投资款，杜站美称该160000元名为投资实为借贷，理由不能成立，也未能提供证据证明，一审法院不予采信。因该160000元投资款与上述鲍娟向杜站美借款80000元非同一法律关系，不宜合并审理，对此一审法院不予处理，杜站美可另案诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杜站美的诉讼请求。双方当事人二审均未提供新的证据材料。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，杜占美主张鲍娟以投资入股为名，占有和使用杜占美的款项，双方之间形成事实上的借贷关系，应当负有举证证明责任。杜占美在向鲍娟转款160000元后，与鲍娟就投资比例、盈亏的分担等虽未作出书面约定，但杜占美本案一审及二审中对所转款项系用于合作投资的事实并不持异议，且鲍娟收到杜占美所转的160000元后，向杜占美出具的是收条，并非借条，双方之间主观上并无借贷的意思表示，形式上亦缺乏借贷的形式要件。鉴于杜占美在本案一审及二审期间均未能举证证明向鲍娟所转的款项名为投资实为借贷，杜占美主张向鲍娟所转的160000元名为投资实为借贷的事实依据不足，一审判决对杜占美的主张未予采信并无不当，本院予以确认。杜占美主张鲍娟采取刷信用卡的方式套取现金，向杜占美出具借条的行为属于违反法律强制规定的无效行为，所依据的法律规定是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定。根据该条规定，持卡人以非法占有为目的，采用虚构交易的方式恶意透支，并经发卡银行催收未能按时归还，才应当依法追究刑事责任，并未规定持卡人只要实施了使用信用卡套现的行为即构成犯罪，亦未规定持卡人使用信用卡套现的行为系无效行为。本案杜占美将自己名下的信用卡交给鲍娟，由鲍娟使用信用卡套现后向杜占美出具借条，载明借到使用杜占美信用卡套现所获得的款项，并约定借款期限为一年，双方之间的行为并非刑法意义上的以非法占有为目的恶意透支行为，杜占美亦未能提供其他相关法律依据证明信用卡套现的行为为法律强制性的规定所禁止。故杜占美主张本案借贷行为违反法律强制性规定的法律依据不足，本院不予采信。鲍娟2017年10月29日向杜占美出具80000元借条，约定借款期限为一年，但杜占美借款期限尚未届满，亦无证据证明鲍娟存在《中华人民共和国合同法》第六十八条所规定的情形，一审判决对杜占美依据合同法第六十八条的规定要求鲍娟归还借款的诉讼请求未予支持亦无不当。综上所述，杜占美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由杜占美负担。本判决为终审判决。审 判 长  佘敦华                  审  判  员    王  雷                  审  判  员    王政文                  二Ｏ一八年五月二十八日                  书  记  员   胡宇晨      附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。