贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黔民申437号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：安顺市天泰房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西航路房改办左侧（玉园商住楼**）。法定代表人：张明贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州和阳建设工程有限公司。住所地：贵州省安顺市普定县城关镇安织路。法定代表人：李世国，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑泽锋,该公司员工。一审被告、二审被上诉人：安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司。住所地：贵州省安顺市平坝区安平办事处高新区珍珠苑小区。负责人：甘毅会，该公司总经理。再审申请人安顺市天泰房地产开发有限责任公司（以下简称天泰公司）因与被申请人贵州和阳建设工程有限公司（以下简称和阳公司）及一审被告、二审上诉人安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司（以下简称天泰平坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民终1019号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天泰公司申请再审称，（一）认定事实不清。二审判决认定案外人张小华认可其于2014年5月21日、5月22日向天泰平坝公司转账的200万元系代和阳公司向天泰平坝公司缴纳的保证金与客观事实不符。张小华转账的200万元系贵州竞亿建筑工程有限公司向天泰公司缴纳的履约保证金，收款人为天泰公司的财务人员，与天泰平坝公司无直接联系。案涉200万元系张小华于2014年5月向天泰公司缴纳。而和阳建设公司与天泰公司签订合同时间为2015年10月11日和10月12日。虽然双方约定履约保证金在进场前缴纳，但缴纳时间不可能提前一年五个月之久，同时天泰公司当时与贵州竞亿建筑公司有限公司存在合同关系，也不可能收取其他公司的履约保证金。并且和阳公司也没有证据证明向天泰公司缴纳200万元保证金。二审判决认定张小华系和阳公司员工错误。和阳公司出具的委托书时间为2015年9月16日至工程结束结算，但张小华向天泰公司缴纳保证金的时间为2014年5月即张小华参与案涉工程的时间远远早于和阳公司的委托时间。二审判决认定张小华系和阳公司员工，那张小华为何又以贵州竞亿建筑工程有限公司的名义参与涉案工程？并且和阳公司在审理期间也一直没有提交张小华的工资发放证明、完税证明、社交社保缴纳证明等材料证明张小华系和阳公司的员工。（二）适用法律错误。关于案涉工程是否必须经过招投标问题。二审判决依据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》和《贵州省建筑市场管理条例》规定，认定案涉工程不属于必须经过招投标程序的项目错误。因为案涉工程是天泰公司与平坝县政府签订的夏云镇老政府改造协议，案涉项目涉及回迁户安置属于关系社会公共利益公共安全的公用事业项目。从法律位阶上来看，本案应当适用《中华人民共和国招标投标法》，二审判决认为案涉项目不用招投标认定错误。导致对无效合同作出有效认定。（三）二审审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为。在本案的二审开庭和询问笔录中合议庭成员没有一人到场参与审理案件。综上，天泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项之规定申请再审。本院经审查认为。关于事实认定问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系房地产开发项目，双方所签《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》上载明：“资金来源：自筹资金”，并非国有资金。根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（2017年第19号），在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。2007年6月1日修订并生效的《贵州省建筑市场管理条例》第二十一条第一款第一项规定：“建设工程有下列情形之一的，可以直接发包，报建设行政主管部门或者其他有关行政主管部门备案：（一）全部使用非国有资金投资的房地产开发项目、中小型基础设施、中小型公用事业项目；”《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》已在安顺市平坝区住房和城乡建设局备案，案涉工程也已办理《建筑工程施工许可证》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》，其中《建筑工程施工许可证》明确施工单位为和阳公司。故二审判决认定案涉工程不属于必须经过招投标程序的项目并无不当。其次，关于张小华和阳公司员工问题。二审中，和阳公司提交2015年9月16日法人授权委托书证明张小华作为其公司及法定代表人代理人与天泰平坝公司签订合同并负责施工任务，张小华系公司员工，其行为系职务行为，授权委托书原件亦由天泰平坝公司收执。施工期间，天泰公司、天泰平坝分公司对此均未提出异议。且经查，银行汇款凭证载明2014年5月21日、22日，张小华所打款项的收款人全称为：“安顺市天泰房地产开发有限责任公司平坝分公司”。已生效的（2017）黔民终715号民事判决已认定:“2014年5月21日、22日，张小华向天泰公司共计缴纳保证金200万元。一审审理过程中，张小华向一审法院出具《情况说明》，明确‘竞亿公司所诉称张小华支付的200万元保证金，并不属于竞亿公司支付的保证金，不应返还给竞亿公司’。之后，竞亿公司向一审法院明确表示‘竞亿公司诉天泰公司夏云镇云湖商业广场工程款一案中，竞亿公司同意张小华打入的保证金200万元由张小华与天泰公司自行处理。’”2017年3月3日天泰平坝公司与和阳公司签订的《云湖广场商住楼建设项目建设工程施工补充协议》载明：“二、甲方（天泰平坝公司）认可乙方（和阳公司）2014年5月22日以竞亿公司名义通过汇款缴纳保证金贰佰万元事实，但由于甲方与竞亿公司已解除合同，若乙方签订本协议，乙方履行本协议后，在该工程提交验收报告文件日甲方支付乙方，若乙方与甲方达不成本协议，甲方有权拒付”。从该条文表述来看，天泰平坝公司认可张小华以竞亿公司名义缴纳的保证金作为和阳公司向天泰平坝公司缴纳的保证金。故二审判决认定张小华于2014年5月21、22日打入天泰平坝公司的200万元保证金作为和阳公司缴纳的保证金并无不当。天泰公司该项申请再审理由不能成立，本院不予采纳。关于适用法律问题。根据之前所述案涉工程系房地产开发项目，双方所签《平坝县夏云镇云湖广场商住楼建设项目建设工程施工合同》上载明：“资金来源：自筹资金”，并非国有资金，二审判决不适用《中华人民共和国招标投标法》并无不妥。该情形也不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法民事诉讼法第二百条二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。”规定的适用法律确有错误的情形。其该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。关于本案审判人员是否有枉法裁判行为问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”之规定，在本院审查期间，天泰公司并未提交生效刑事法律文书或者纪律处分决定证明本案的审判人员在审理本案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为。另经查，本案二审不属于应该开庭审理的情形，二审法院组织有关人员进行询问并不违反法律规定。故天泰公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。综上，天泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回安顺市天泰房地产开发有限责任公司的再审申请。审判长 李 静审判员 舒宇亮审判员 张 玮二〇一八年五月八日法官助理谭翠书记员何丹