安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终393号上诉人（原审原告）：周恩祥被上诉人（原审被告）：李庆伟被上诉人（原审被告）：陈娟被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司上诉人周恩祥因与被上诉人李庆伟、被上诉人陈娟及被上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称平安财保芜湖支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2017）皖0202民初7234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，2018年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人周恩祥及其委托诉讼代理人丁全、肖军，被上诉人平安财保芜湖支公司的委托诉讼代理人姚婷婷均到庭参加诉讼。被上诉人李庆伟和被上诉人陈娟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人周恩祥的上诉请求：1、请求撤销一审判决中关于误工费的判项，判令由被上诉人赔偿周恩祥误工损失20000元；2、请求撤销一审判决中关于鉴定费的判项，判令由被上诉人承担鉴定费用2400元；3、请求判决被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：1、一审法院以周恩祥提供的银行账户2017年1-6月仍每月有4000元款项汇入为由认定周恩祥收入未实际减少，与事实不符。周恩祥因交通事故受伤住院治疗产生大笔医药费用，为此与所在单位安徽五洋电力集团芜湖有限公司协商借款。单位同意每月按4000元借出，周恩祥出具借条并承诺获得事故赔偿后偿还借款。一审查明的款项汇入实为借款，并非工资，周恩祥是存在误工损失的。2、虽然一审认定周恩祥二次手术费用需待实际发生后另行主张，但二次手术产生的“三期”与相应的鉴定费用确实存在，故一审判定周恩祥承担二次手术对应的鉴定费用明显不当。平安财保芜湖支公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回周恩祥的上诉请求。周恩祥向一审法院起诉请求：判令各被告赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金等各项经济损失共计132706.23元，其中：医疗费9544.23元、住院伙食补助费2490元、营养费2700元、护理费10260元、误工费24000元、残疾赔偿金58312元，交通费1000元、鉴定费2400元、二次手术费10000元、精神损害抚慰金12000元。事实和理由：2016年12月25日18时00分，李庆伟驾驶皖Ｂ×××**号轿车，行驶至吉和路东方花园门前转弯进小区时，车辆碰到此路段的行人周恩祥，造成周恩祥受伤的交通事故。该事故经交警部门认定李庆伟负本起事故全部责任，周恩祥无事故责任。事故发生后，周恩祥被送往芜湖市第一人民医院住院治疗，先后住院共83日，支付医疗费29388.23元，平安保险芜湖支公司赔付20000元。经安徽长盛司法鉴定所鉴定，周恩祥因本起交通事故导致的伤情被评定为九级伤残，二次手术费用为1万元，并给予其误工期180日，护理期90日，营养期90日。周恩祥支付鉴定费2400元。李庆伟为本起事故的肇事人。陈娟为肇事车辆的所有人，二人为夫妻关系。该肇事车辆在平安保险芜湖支公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期限内。为维护合法权益，请求法院支持周恩祥诉讼请求。一审法院审理查明：周恩祥诉称的事故事实及责任划分与庭审中查明的一致。事故发生后，周恩祥即被送往芜湖市第一人民医院住院治疗，经诊断为：右胫骨平台骨折、右腓骨头骨挫伤、创伤应激性上消化道出血、高血压病3级（很高危组）、血小板减少症。2017年1月12日，芜湖市第一人民医院建议转上一级医院继续治疗。同日，周恩祥入住皖南医学院弋矶山医院继续治疗，经诊断：上消化道出血、失血性休克、右胫骨平台切开复位内固定术后、高血压病2级（很高危组）。同月24日，周恩祥出院，出院医嘱：1、注意休息，低盐低脂饮食；2、继续服用药物治疗，有情况急诊内科随诊。同年3月3日，周恩祥因右胫骨折术后伴膝关节功能障碍再次入住芜湖市第一人民医院骨科治疗，于同年4月25日出院，出院医嘱：1、避免长距离行走或剧烈活动；2、适当功能锻炼；3、建议休息1个月；4、普食；5、门诊定期复查；6、骨科随诊。周恩祥为治疗共支付医疗费用合计9544.23元。受周恩祥委托，安徽长盛司法鉴定所于2017年4月28日作出鉴定意见：被鉴定人周恩祥因右下肢因（交通肇事）伤致残，伤残等级评定为玖级；被鉴定人周恩祥右胫骨平台内固定物仍在位。上述内固定物择期须予以取出，预计二次手术及相关治疗费用总共约10000元，或以实际诊疗支出费用为准；自受伤、首次及二次手术后，共应酌情予以误工期180日，营养期90日，护理期90日。周恩祥支付鉴定费2400元。在审理过程中，平安保险芜湖支公司申请对周恩祥因交通事故伤残等级进行法医学重新鉴定。2017年12月12日，安徽广济司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人周恩祥因交通事故致右胫骨近端粉碎性骨折、右腓骨头骨挫伤，右膝关节内侧半月板前后角及外侧半月板前后角及体部损伤（II°-III°），行手术治疗，现遗有左膝关节丧失功能达50%以上，伤残等级评定为九级。皖Ｂ×××**号小型客车所有人为陈娟，其与李庆伟系夫妻关系，该车在平安保险芜湖支公司处投保了机动车第三者责任强制保险和30万元的商业第三者责任险（附加不计免赔险），事故发生在保险期间。另查明，（一）周恩祥第一次住院治疗期间（2016年12月25日至2017年1月12日）发生的医疗费由李庆伟垫付，李庆伟已就该垫付款向平安保险芜湖支公司申请理赔。（二）周恩祥第二次、第三次住院的医疗费，平安保险芜湖支公司已向周恩祥赔付20000元。（三）周恩祥虽在事故中受伤，但其主张的银行账户至2017年6月，每月均有4000余元汇入。（四）经安徽长盛司法鉴定所补充说明，其为周恩祥作出的“三期”司法鉴定意见中，关于周恩祥二次手术治疗期间的误工期为30日、护理期为15日、营养期为15日。上述事实，有身份证、营业执照、机动车行驶证、机动车驾驶证、道路交通事故认定书、出院记录、门诊病历、鉴定意见书、票据、证明、银行流水单及原、被告陈述等证据在卷佐证，予以确认。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险的限额内予以赔偿。不足部分，双方根据过错责任分担，车辆投保商业险的，由保险公司在保险范围内承担赔付责任。租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，李庆伟未谨慎驾驶，致周恩祥受伤，侵犯了周恩祥的身体健康权，应当承担侵权责任。交警部门作出的事故责任认定，依法予以确认。皖Ｂ×××**号小型客车在平安财保芜湖支公司投保了交强险和附加不计免赔30万的商业三者险，周恩祥诉请的损失金额未超出保险范围，因此由平安财保芜湖支公司在承保的机动车交强险、商业险赔偿限额内代为向周恩祥承担赔偿责任。关于周恩祥主张的各项经济损失，1、医疗费9544.23元，据票核算，予以支持。2、二次手术费，周恩祥已满七十周岁，可待实际发生后另行主张。3、营养费，周恩祥主张营养费以每日30元计算不违反法律规定，参考鉴定意见，予以支持2250元（75日×30元/日）。4、住院伙食补助费2490元（83日×30元/日），周恩祥三次住院共计83日，其主张按照每天30元计算不违反法律规定，予以支持。5、护理费，周恩祥主张按照每天30元计算不违反法律规定，护理期参考鉴定意见，予以支持8550元（75日×114元/日）。6、伤残赔偿金58312元（10年×20%×29156元/年），周恩祥主张的标准和数额，均不违反法律规定，予以支持。7、精神损害抚慰金，因本次交通事故导致了周恩祥伤残，给周恩祥造成了较大的精神痛苦，但其主张的精神损害抚慰金标准过高，酌定为11000元。8、交通费1000元，结合周恩祥住院治疗时间，予以支持。9、鉴定费，有鉴定机构出具的票据证实，但二次手术的鉴定意见未予支持，酌情予以支持1600元。10、误工费，周恩祥主张每月4000元的误工损失，并提供了账号为62×××37的2016年1月至12月对账单。经法院核实，该账户内从2017年1月至6月每月仍有4000余元的款项汇入；周恩祥无证据可以证明其在事故发生后，收入实际减少，故对该项请求不予支持。周恩祥上述各项经济损失共计94746.23元，由平安财保芜湖支公司向周恩祥承担赔偿责任，李庆伟在本案中不承担给付义务。因现无证据证明陈娟作为车辆的所有人对事故发生存在过错，故陈娟对周恩祥的损失不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿周恩祥各项经济损失共计94746.23元；二、李庆伟在本案中不承担给付义务；三、驳回周恩祥对陈娟的诉讼请求；四、驳回周恩祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1475元，周恩祥负担422元，中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担894元，李庆伟承担159元。平安财保芜湖支公司在二审中未向本院提交新证据。周恩祥在二审中向本院提交证据一组，具体为：1、周恩祥向安徽五洋电力集团芜湖有限公司申请借款的报告；2、加盖安徽五洋电力集团芜湖有限公司公章的借条复印件7张；3、安徽五洋电力集团芜湖有限公司证明1份。以上证明周恩祥银行账户2017年1-6月期间每月4000元收入实为其与工作单位安徽五洋电力集团芜湖有限公司的借款，并非工资。平安财保芜湖支公司对以上证据的质证意见：1、周恩祥有义务就其误工损失提供完整的证据。其在二审期间提交证明误工损失的借条等，一审时已客观存在，故不属于民事诉讼法中规定的新证据。周恩祥应就一审未提供以上证据承担由此带来的不利后果。2、周恩祥提供安徽五洋电力集团芜湖有限公司出具的证明和加盖五洋公司公章的借条复印件，并非原件。3、即使上述证据真实，也无法证明其与五洋公司之间为借款关系。本院于庭审结束后就案涉相关事实向安徽五洋电力集团有限公司的法定代表人吴松进行了调查核实。综合当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对周恩祥提供证据的真实性、合法性、关联性均予以认证和采信。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于周恩祥在2017年1至6月是否存在误工损失的问题。1、各方当事人对周恩祥发生交通事故入院治疗后安徽五洋电力集团芜湖有限公司仍在2017年1月至6月期间每月向其支付4000元的事实并无异议。2、周恩祥一、二审期间提交的银行对账单、工作证明、加盖公司印章的借条复印件等现有证据足以证明周恩祥银行账户每月4000元的来款为其向安徽五洋电力集团有限公司的借款并承诺还款，周恩祥因交通事故导致收入减少，存在误工损失。3、周恩祥是芜湖市安装公司的退休职工，有固定的退休金。其在退休之后为安徽五洋电力集团芜湖有限公司工作，双方虽未签订书面合同，但依据公司法定代表人吴松的陈述及公司按月向其支付固定报酬的证据，可以认定双方之间实为劳务关系。周恩祥受伤治疗期间无法继续工作，公司就没有义务支付报酬，必然导致其收入减少。4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。司法鉴定意见建议给予周恩祥误工期180天，现周恩祥自愿要求按每月4000元的工资标准主张5个月误工费符合法律规定，应予支持。二、关于鉴定费用负担的问题。一审法院因未支持鉴定意见中关于二次手术部分的意见而酌定鉴定费并无不当，应予维持。待二次手术实际发生后，周恩祥可依法就二次手术及鉴定等相关费用另行主张。综上，周恩祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初7234号民事判决第二、三项；二、撤销芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初7234号民事判决第一、四项；三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周恩祥各项经济损失共计114746.23元。四、驳回上诉人周恩祥的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1475元，由周恩祥负担200元，中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担1116元，李庆伟承担159元。二审案件受理费360元，由中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡国华审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一八年五月十日法官助理唐红莹书记员吴珺媛附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；