四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川05刑终88号 原公诉机关四川省泸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈顺枝，男，1975年8月24日出生，福建省漳州市漳浦县人，汉族，小学文化，农民，无业，户籍所在地福建省漳浦县，住成都市金牛区。因本案于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月27日被取保候审，经四川省泸县人民法院决定，于2018年3月12日被羁押，现羁押于泸县看守所。 辩护人刘伟，四川永炽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）骆福春，男，1964年8月19日出生于四川省泸州市江阳区，汉族，初中文化，农民，个体工商户，住泸州市江阳区。因本案于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月10日被取保候审，经四川省泸县人民法院决定，于2018年3月12日被羁押，现羁押于泸县看守所。 辩护人谭林，四川时代永嘉律师事务所律师。 本案由四川省泸州市中级人民法院指定四川省泸县人民法院管辖。四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2018）8号起诉书指控被告人陈顺枝犯非法经营罪，被告人骆福春犯销售伪劣产品罪一案，于2018年3月12日作出（2018）川0521刑初31号刑事判决。原审被告人陈顺枝、骆福春不服，提起上诉。本院受理后、依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员古香出庭履行职务，上诉人陈顺枝、骆福春及其辩护人谭林、刘伟均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年下半年，被告人陈顺枝在无烟草专卖许可手续的情况下，开始在成都市从事销售伪劣卷烟的生意。2015年10月至2017年1月期间，陈顺枝以明显低于市场的价格，向被告人骆福春销售金额共计17万元的伪劣卷烟，从中非法获利。被告人骆福春向陈顺枝购买伪劣卷烟后，在泸州市江阳区低价销售于李某2、陈某等人。 2017年1月16日，被告人陈顺枝安排他人将以4万元卖给骆福春的伪劣卷烟，通过客运汽车从广州运往泸州。2017年1月19日晚，该批伪劣卷烟被运输到泸州西收费站，被告人骆福春伙同骆涛（另案处理）将该批烟运回其住所泸州市江阳区广云巷**楼时，被泸县公安局联合泸县烟草专卖局当场查获。泸县公安局随后对骆福春住所进行搜查，前后共查获软玉溪、软云烟、红塔山等19个品种香烟，共计1444.6条。经泸县烟草专卖局对该批查获的香烟进行核价，金额为400346元；经四川省烟草质量监督监测站认定查获的这批香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2017年1月20日，泸县公安局民警在被告人骆福春的协助下，在成都市金牛区出租屋内将被告人陈顺枝抓获，现场查获3个品种香烟，共计329条。经四川省泸县烟草专卖局对该批查获的香烟进行核价，其金额为101170元。按陈顺枝销售价格计算，该批烟货值金额为24170元。经四川省烟草质量监督监测站认定查获的这批香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明：被告人陈顺枝销售伪劣卷烟获利三万余元。现场查获的伪劣香烟已被公安机关依法扣押。因本案被告人陈顺枝已被羁押38天，被告人骆福春已被羁押22天。 原判认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、传唤证、拘留证、取保候审决定书、被告人常住人口信息登记表、泸州市烟草专卖局指定管辖通知书、案件移送函、搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查及取样同步录音录像、鉴定聘请书、四川省烟草专卖局烟草专卖品核价表、四川省烟草质量监督检测站检测报告、骆福春烟草专卖零售许可证、协助查询财产通知书、陈顺枝、骆福春的银行转款明细、骆福春账本、公安机关关于二被告人到案情况的说明、证人李某1、陈某、李某2证言、同案骆某的供述与辩解、被告人陈顺枝、骆福春的供述与辩解等。 原判认为：被告人陈顺枝在无烟草专卖许可证的情况下，以营利为目的，非法经营烟草专卖品，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人骆福春销售伪劣卷烟，以次充好，被查获的未销售的伪劣卷烟货值金额为400346元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人骆福春已经着手实行犯罪，由于意志之外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人骆福春协助公安机关抓获陈顺枝，具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和认罪、悔罪态度，决定对被告人陈顺枝、骆福春从轻处罚。扣押在案的伪劣香烟依法应予以没收由扣押单位销毁，被告人陈顺枝的违法所得，依法应予以追缴。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第一、三款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决：一、被告人陈顺枝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元；二、被告人骆福春犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元；三、对被告人陈顺枝的违法所得三万元依法应予以追缴，扣押在案的伪劣香烟依法由扣押单位予以销毁。 上诉人陈顺枝及其辩护人的意见是，原判认定其行为构成非法经营罪系定性错误，陈顺枝销售的全部产品均为假烟，应以销售伪劣产品定罪处罚；原判未充分考虑陈顺枝的从轻、减轻量刑的情节，量刑过重。请求二审依法从轻改判，并适用缓刑。 上诉人骆福春及其辩护人的意见是，骆福春到案后如实供述、并有立功情节，主动缴纳判罚罚金，认罪悔罪态度好；其系犯罪未遂，社会危害性较小。请求二审对其适用缓刑。 四川省泸州市人民检察院的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 二审另查明，上诉人骆福春于2018年4月24日向四川省泸县人民法院缴纳了罚金人民币4万元。 二审庭审中，上诉人骆福春的辩护人当庭提交了《四川省政府非税收入一般缴款书》一份，该份证据经庭审质证、查证属实，予以确认。 经二审审理查明的其余事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为：上诉人陈顺枝在无烟草专卖许可证的情况下，以营利为目的，非法经营烟草专卖品，违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的幅度内处罚。上诉人骆福春已取得烟草专卖零售许可证，销售伪劣卷烟，以次充好，被查获的未销售的伪劣卷烟货值金额达四十余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应在二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金幅度内处罚。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”之规定，上诉人陈顺枝实施非法销售伪劣烟草专卖品的行为，同时构成了销售伪劣产品罪、非法经营罪，对其应当按处罚较重的非法经营罪定罪处罚，原判定性准确。上诉人陈顺枝的辩护人关于陈顺枝构成销售伪劣产品罪的意见不能成立，不予采纳。原判已充分考虑上诉人陈顺枝坦白、上诉人骆福春系犯罪未遂、立功、坦白等情节，并在量刑时均给予了从轻处罚，量刑并无不当。上诉人及其辩护人的关于量刑过重的上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李旭东 审判员  卓 波 审判员  李瑞亮 二〇一八年五月十四日 法官助理张晓余 书记员袁雪梅