北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京02民终1974号上诉人（原审被告）：李某1，男，1948年11月22日出生。上诉人（原审被告）：张某，女，1950年11月13日出生。二上诉人之委托诉讼代理人：马锁柱，男，1961年3月30日出生。被上诉人（原审原告）：李某2，女，1977年2月10日出生。委托诉讼代理人：米来福，北京市博维律师事务所律师。原审被告：李某3，男，1975年4月18日出生。上诉人李某1、张某因与被上诉人李某2，原审被告李某3分家析产纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2017)京0111民初18157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1、张某上诉请求：1、撤销一审判决；改判驳回李某2的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李某2承担。事实及理由为：一审法院认定事实及适用法律错误。1、一审法院认定2009年3月在李某1家北京市房山区×××3号（以下简称三区3号）院内东侧新建临街房屋5间的事实错误，该房屋建于院外且为西房5间。2、三区3号的院内及院外临街房屋均属于李某1、张某所有。（1）李某1、张某提供了村委会证明、卖砖人证明、建房人证明，可以证实诉争三区3号房屋是李某1、张某的财产，不是李某1、张某与李某2、李某3的家庭共同财产。李某3在2015年离婚诉讼中陈述其为建房出资9000元购砖，李某3应当提供证据，卖砖人明确砖是李某3订的、钱是李某1于房屋建成后支付，李某3没有证据证明其实际出资9000元，不应依照李某3的陈述认定诉争三区3号房屋为家庭财产。（2）李某1作为李某3代理人参加了离婚诉讼，在李某3说出资9000元时，李某1提出要说话，法院没有让李某1说话，后来说分割财产要另案起诉，李某1就没有说。（3）李某2在2013年第一次起诉要求与李某3离婚时说“婚后盖五间房，我不要”，一审法院对不利于李某2的证据不采纳；2015年开庭笔录中李某3在说走之前拿了9000元，一审法院对此没有查清，李某3说房屋是其父亲盖的，一审法院不认可。（4）2013年离婚案件谈话笔录中，李某3曾陈述共同财产平房8间，指的是李某1、张某1987、1988年所建的北房5间、东房3间，将其父母财产说成了婚后共同财产，其陈述的共有财产根本没有2009年3月新建的临街房屋，李某3对该房没有出钱出力。李某2同意一审判决并答辩称：李某1、张某的上诉理由及请求没有事实依据，请求驳回李某1、张某的上诉请求。李某3对一审判决亦有意见，但未提出上诉，表示同意李某1、张某的上诉理由及请求。李某2向一审法院起诉请求：1、依法分割三区3号10间房屋，并判令3间房屋归我所有；2、本案诉讼费由李某1、张某、李某3承担。一审法院认定事实：李某2与李某3原系夫妻关系。李某3系李某1、张某夫妇之子。三区3号系批给李某1夫妇的宅基地。李某1夫妇于1987年、1988年在三区3号院建北房5间、东房3间。2000年2月26日，李某2与李某3登记结婚，2001年2月13日，李某2、李某3生有一子李某某。婚后，李某2、李某3与李某1夫妇共同在三区3号院生活。2009年3月李某1家在院内东侧新建临街房屋5间。2010年李某1家在原有北房西侧新建北房2间，2011年8月李某1家新建西房3间。2015年12月李某2诉至法院，要求与李某3离婚。2015年12月22日，法院作出（2015）房民初字第17562号民事判决书，判决李某2与李某3离婚，婚生子李某某由李某3抚养，对李某2要求分割5间房屋的诉讼请求，以诉争房产可能涉及第三人利益，本案不宜处理为由未予支持。现李某2诉至法院，要求分割三区3号房屋10间，要求3间房屋归其所有。诉讼中，李某2申请对三区3号房屋10间（北房2间、西房3间、东房5间）进行财产保全。法院于2017年10月19日对保全财产口头查封。庭审中，李某2、李某3认可双方户籍登记为公议庄村三区52号，但在公议庄村未取得宅基地。李某2明确要求分得三区3号最东侧房屋中的南侧3间，并提交2013年4月23日法院与李某3的谈话笔录，该笔录第二页第四行“？婚后共同财产呢？李：有一个公司，名称为北京广艳堂医药有限公司，婚后平房8间，还有空调、彩电。”及2015年4月29日法院开庭笔录，该笔录中李某3自认于2009年3月盖房时出资9000元购砖。李某3、李某1、张某对上述证据不予认可，提交公议庄村村委会证明证实三区3号房屋均系李某1、张某所建，并提交宋某、李清华、王桂海等人书写的证明，证实建房的砖款9000元为李某1实际支付，三区3号房屋均系李某1、张某出资所建。李某2不予认可，主张2015年离婚诉讼中李某1为李某3的委托代理人，对李某3自认建房时出资9000元未提出异议。针对李某2主张的房屋3间，李某3、李某1认为建在原有东房的东侧，应为西房。上述事实，有当事人陈述，李某2提交的（2015）房民初字第17562号民事判决书、谈话笔录复印件、开庭笔录复印件，李某3提交的公议庄村村委会证明、送货单、户口簿，法院现场勘验照片等证据在案佐证。一审法院认为，共同共有人对共有的财产依法享有共同的权利。共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的按协议处理，没有协议的应当考虑共有人对共有财产的贡献大小、共有人生产生活的实际需要等因素予以处理。李某2、李某3婚后与李某1夫妇共同在三区3号居住生活，共同生活期间在三区3号建房。所建房屋并未明确权属，结合李某3在与李某2离婚诉讼中的陈述，可以证实三区3号院内东侧所建5间临街房屋属李某2、李某3、李某1、张某双方共建，上述房屋属家庭共有财产。李某3、李某1、张某辩称上述房屋均系李某1夫妇出资所建，依据不足，且有悖常理，法院不予采信。诉争房屋系建在宅基地上合法房屋，现李某2要求依法分割，理由正当，法院予以支持。关于李某2分割房屋份额，法院结合房屋建造情况、居住使用情况，酌情予以考虑。李某2要求过高部分，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、位于北京市房山区×××3号院内东侧临街五间房屋中北侧起第一间和第五间房屋归李某2所有。二、驳回李某2的其他诉讼请求。本院二审期间，李某1、张某为证明李某3、李某2对2009年建设三区3号院内东侧临街5间房屋没有出资，申请证人许某、宋某、李某4、李某5出庭作证。许某证明称，其与李某1是街坊，2009年左右，李某1家建房没有砖钱，找其借现金9000元，当时打了借条，借条找不到了，钱已经还了，李某1、张某向一审法院提交的证明内容是其说的，应该是李某1写的，其在证明上签字。宋某证明称，2008年12月，其给李某3家拉砖，共3万块砖，说好建房之后给砖钱9000元。建房完毕后，其去结砖钱，听说李某3出事了，先去找李某2没有找到，就找到李某1家里，李某1说出去借钱，其在李某1家里等着，李某1回来后给的现金，没有收条及收据。李某1、张某向一审法院提交的证言是其出具的。李某4证明称：我是李某1与张某的长女。2008年11月，父母说村里要拆迁，想建房，我当时离婚了，没地方住，就说你们建吧，我给你们出钱，建的房得有我的份，如果拆迁或变动必须通知我，钱不够再跟我要。当时是建临街西房5间，我出了2万元，也参加了房屋建设；2010年建2间北房和3间西房我都出钱了。李某5证明称：2009年父母建临街5间房屋，我听父母说是姐姐李某4出资的，具体数额我不清楚，我给的少，她给的多，算是给父母的，具体是否需要还，我不清楚。李某2的质证意见为：四名证人的证言均不属于新证据，许某、宋某的证言内容虚假，李某4、李某5与李某1、张某有利害关系，对四名证人的证言内容均不认可。李某3认可四名证人的证言内容。经询，李某1、张某称宅基地为祖业产，登记使用权人为李某1，主张2009年在宅基地范围内所建临街房屋位于院内东房东侧，因房门朝东对着院外，应为西房5间，该房屋建设花费共计25000元至26000元，由长女李某4出资2万元，其余为李某1出资，后又称建房时大女儿李某4给了2万元，小女儿李某5给了5000元。李某2主张该临街房屋在东房东侧，因位于院落东侧，也为东房，李某1、张某在一审中没有说过其女儿出资建房。李某3称2007年其与李某2搬到其经营的药店居住，5间临街房屋是其父母与姐姐李某4、李某5出资建的，其从父亲李某1手中拿了9000元找到卖砖的人，并和卖砖人说好之后一起结账，但是9000元放在与李某2经营的药店进药了，之后听李某2说砖钱给了，就认为是李某2将9000元给了卖砖的人。经询，当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是一审法院对于诉争三区3号院内房屋的析产分割是否适当。本案中，三区3号宅基地使用权登记在李某1名下，李某2、李某3婚后与李某1、张某夫妇共同在该院居住生活，共同生活期间，在三区3号院内建有房屋。李某1、张某主张院内所建房屋均为其二人出资建设，缺乏充分证据。依据查明的事实，一审法院对于院内东侧临街5间房屋为家庭共有财产的事实认定并无不当。关于四名证人的证明内容，证人许某、宋某的证明效力不足，证人李某4、李某5均与李某1、张某存在利害关系，且与李某1在一审中所述房屋系由其投资建设的内容不一致，故对四名证人的证言，本院难以采纳。一审法院对于临街5间房屋的事实认定正确，对该房屋所做分割并无不妥。李某1、张某上诉主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，李某1、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由李某1、张某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  任淳艺审判员  宋 光审判员  施 忆二〇一八年五月八日书记员  史雪原