上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初3958号原告：王桂党，男，1979年7月27日生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：俞慧，上海市志致远律师事务所律师。委托诉讼代理人：何俊勇，上海市志致远律师事务所律师。被告：大同(上海)有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：薛水添，董事长。委托诉讼代理人：钱明辉，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：王运辉，上海蓝白律师事务所律师。原告王桂党与被告大同(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年3月1日立案后，依法适用简易程序于2018年3月28日公开开庭进行了审理。原告王桂党的委托诉讼代理人何俊勇，被告大同(上海)有限公司的委托诉讼代理人王运辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王桂党向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额32,638元；2、请求判令被告支付原告2015年1月至2017年9月未休年休假工资差额726.54元。事实和理由：原告于2005年10月17日进入被告处工作，岗位为保安，双方签有四份劳动合同，末次劳动合同为无固定期限劳动合同。2017年9月29日，被告在未与原告协商一致的情况下，单方解除了和原告的劳动合同。原告认为被告的行为系违法解除，应当支付赔偿金，故诉至法院，请求判如所请。被告大同(上海)有限公司辩称；不同意原告关于赔偿金的诉讼请求，接受仲裁裁决，同意支付未休年休假工资差额。被告外包保安岗位后，和原告的劳动合同无法继续履行。经原、被告多次协商未果，被告才解除劳动合同，并支付了原告经济补偿及代通金。对于原告主张的入职时间、离职时间、平均工资、已支付金额及赔偿金差额的金额均无异议，但认为被告系合法解除，无需支付赔偿金差额。本院经审理认定事实如下：原告于2005年10月17日进入被告处从事保安工作，双方签有书面劳动合同，末份劳动合同为2011年10月17日起的无固定期限劳动合同。2017年9月1日，被告和上海乐居物业管理有限公司签订《保安服务合同》，约定由上海乐居物业管理有限公司向被告提供保安服务，承担相应的安保服务责任，服务期限自2017年9月1日至2018年8月31日。后上海乐居物业管理有限公司安排保安人员进入被告处从事安保工作。2017年11月10日，上海乐居物业管理有限公司向被告开具增值税专用发票一份，载明服务名称为物业服务费，金额为95,322元。2017年9月21日，被告召开保安协商会，和该公司保安就协商调岗进行沟通，明确可以做到调岗。原告在保安协商会会议记录上签名，该会议记录载明：以上人员要求一致，关于赔偿问题解决，要求前12个月平均工资(含加班费)乘以2加1。2017年9月28日，被告向原告出具协商变更劳动合同通知书，载明：“……由于2017年10月起公司不再自设保安岗位，外包公司保安的进驻导致您任职的工作岗位取消。鉴于此项客观情况发生重大变化，公司与您签订的劳动合同无法继续履行。为保护您的利益，同时根据我国相关法律规定，现公司提议变更原劳动合同如下：1、工作岗位由原来的保安岗位变更为马达厂操作员；2、原工资、福利待遇等维持不变；3、员工承诺遵守公司相关的规章制度，按照约定合格履行岗位职责，做好本职工作。请您最晚在2017年9月30日12时前书面回复给公司，逾期不作答复的，视为您不同意变更劳动合同”。2017年9月29日，被告发出解除劳动合同通知书，载明：“由于2017年10月起公司不再自设保安岗位，外包公司保安的进驻导致您任职的工作岗位取消。鉴于此项客观情况发生重大变化，公司与您签订的劳动合同无法继续履行。为保护您的利益，公司曾与您协商变更工作岗位，但最终未就变更劳动合同达成一致意见。基于上述情况，公司很遗憾的通知您，公司决定与您解除劳动合同，您的劳动合同解除日期为2017年9月29日。请您于收到本通知后2个工作日内至公司办理离职手续，公司将在您完成离职手续后向您支付您经济补偿金等款项……”。原告最后工作至2017年9月29日。被告于2017年8月18日召开董事会并作出董事会会议记录，该次董事会决定作出战略发展调整，并作出决议：1、决定公司警卫课采用第三方专业安保公司专业外包；2、警卫课现有同仁，协商转至外包公司或公司内部其他岗位，做好同仁的安置工作。被告组织架构中，包括马达厂及管理处，管理处下设总务部，总务部下设安卫部，原告属于安卫部员工。另查明，原告尚有194小时年休假未休。被告于2017年10月10日向原告转账45,843元，载明用途为经济补偿金等。另查明，2017年10月23日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金32,638元；2、被告支付2015年1月至2017年9月未休年休假工资差额733.23元。2017年12月14日，该仲裁委员会作出松劳人仲(2017)办字第3162号裁决书：1、被告支付原告2015年1月至2017年9月未休年休假工资差额726.54元；2、原告的其余请求，不予支持。嗣后，原告不服，遂诉至本院。审理中，原告确认在被告发出解除劳动合同通知书前，原告明确作出拒绝调岗的意思表示。以上事实，有劳动合同、续订劳动合同记录、保安服务合同、发票、排班表、照片、保安协商会会议记录、协商变更劳动合同通知书、录音记录、录像视频、解除劳动合同通知书、退工证明、董事会会议记录、组织架构图、裁决书及当事人的陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告主张依据该条法律规定，和原告解除了劳动合同。因此，判断被告的解除行为是否合法，应视其是否已满足以下两项条件而定：1、双方劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，致使双方的劳动合同无法履行；2、原、被告经协商未能就变更劳动合同内容达成协议。对于条件1，用人单位依法享有经营自主权，随着市场经济发展变化，其有权按照本单位的实际情况和需求调整经营方向、运营策略及组织架构，用人单位将部分业务进行外包也包含其中。由于被告对外签订了保安服务合同，并已经实际履行，导致原告所在岗位发生外包，原告的工作岗位不复存在，原告想要留在劳动合同约定的原岗位，已无可能。现被告依据自主经营权行使的外包行为，对涉案劳动合同的履行的确构成重大影响，可以认定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变更，致使原、被告的劳动合同无法履行。对于条件2，即使存在上述客观情况的重大变化，用人单位仍应本着诚实信用原则与劳动者就变更劳动合同进行充分协商。根据被告提供的保安协商会会议记录、协商变更劳动合同通知书、录音记录、录像视频等证据，可以证明被告为此已经告知原告其岗位的变化，并在薪酬不变的基础上根据公司实际情况向原告提出了变更岗位的方案。因此被告作为用人单位已经履行了协商变更劳动合同的义务，而原告在收到协商通知后，仍明确表示不同意调岗，可见双方未能就变更劳动合同的内容达成协议。综上，原、被告之间的情形已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定的条件，被告依此为由解除与原告的劳动合同，并无不当。现被告已经支付相应的经济补偿及代通金，符合法律规定。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额，于法无据，本院不予支持。关于2015年1月至2017年9月期间的未休年休假工资差额，被告未对仲裁裁决提起诉讼，视为接受仲裁裁决，故对于原告的该项诉讼请求，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、被告大同(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王桂党2015年1月至2017年9月期间未休年休假工资差额726.54元；二、驳回原告王桂党的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王桂党负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 杨 名二〇一八年五月四日书记员 伍怡雯附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。