河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫16刑终72号抗诉机关郸城县人民检察院。上诉人（原审被告人）张董军，男，1984年10月20日出生于郸城县，汉族，初中，住。因涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、合同诈骗罪，于2015年8月20日被郸城县公安局刑事拘留。因涉嫌犯有伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、合同诈骗罪，同年9月8日被逮捕。辩护人胡艳立，河南奉献律师事务所律师。郸城县人民法院审理郸城县人民检察院指控原审被告人张董军犯合同诈骗罪，诈骗罪一案，于2017年12月12日作出（2016）豫1625刑初166号刑事判决。被告人张董军不服判决，提出上诉；郸城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭进行了审理。周口市人民检察院指派检察员张先锋、史刚振出庭履行职务，原审被告人张董军及其辩护人胡艳立到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定，2013年8月27日郸城县星辉能源开发有限公司法定代表人张董军将土地使用证“郸国用（2012）第002号”（使用面积22790平米）抵押在郸城县国土资源局，为周口诚丰汽车贸易有限公司作担保在中国银行股份有限公司周口荷花支公司贷款1000万元，该笔贷款一直未能还清。由于郸城县星辉能源开发有限公司擅自改变该宗土地用途，郸城县国土资源局于2013年11月11日做出处罚，责令交还该宗不按批准用途使用的土地（面积18432平米）。2014年10月24日、25日，被告人张董军的哥哥张耀新从被害人丁某手中借款200万元（丁某分三次向张耀新银行卡上转款190万元，另交10万元现金）。2014年12月25日，为偿还上述到期债务，郸城县星辉能源开发有限公司（甲方）与丁某（乙方）签订了编号为20151306的合同书，合同内容为：1、甲方自愿将翰林铂宫项目的1号楼，5号楼，7号楼，8号楼之间的土地使用权以200万元的价格转卖给乙方丁某，甲方保证该土地合法，权属清楚有合法土地使用证及其他合法证，且无任何抵押。甲方落款为：郸城县星辉能源开发有限公司（盖章）、张董军、张耀新签字。乙方落款为丁某签字。同时让张董军为丁某出具一张200万元的收条。2、在签订上述合同的同时，张耀新又单独与丁某签订一份协议，协议上写明：本人因资金紧张向丁某借款200万元，双方签约有一套编号为20151306的地皮买卖合同书。借款期限是2015年4月25日前还款。借款还清后，合同收回并作废，如（到）期不还，编号为20151306的地皮买卖合同书生效，另附协议作废，由乙方收回。合同内容是：从南向北1号楼，5号楼，7号楼，8号楼之间的门面地皮，还款时见收条。在签订上述合同时均未告知丁某该土地已设定抵押且被郸城县国土资源局收回的事实。2014年5月19日张董军将翰林铂宫酒店的土地使用权连同地上酒店建筑物转让给崔某（未办理产权过户手续）。2015年1月5日张董军隐瞒真相，以翰林铂宫酒店的一层、二层房屋作为抵押，骗取丁某82万元借款。（当日张董军将丁某汇入其62×××65银行卡上的100万元中的18万元汇给丁某。）经被害人丁某催要，于2015年1月25日张董军转到丁某银行卡上9万元；2015年6月4日张董军委托谷高杰给丁某转账30万元；2015年7月28日，张董军让郑旨献给丁某转账30万元。合计69万元。仍有13万元被张董军占有。在审理期间，经统计涉及星辉能源开发有限公司的民事诉讼已生效的有46个案件，星辉能源开发有限公司、张董军、张耀新所负债务金额合计为15968.3629万元。另查，2017年10月14日丁某已收到张董军的家属张耀新代为退还的300万元，丁某对张董军表示谅解，请求法院对张董军从宽处罚。上述事实有以下证据证实：一、公诉机关提交的证据：（一）被害人丁某陈述，2015年10月25日张耀新通过一个朋友找到我，他打算向我借200万元钱，约定二个月就还给我，我给他转账190万元，交现金10万元。2015年10月25日到期后我向他催要，他说他弟弟张董军是法定代表人，张董军把他开发的翰林铂宫的《国有土地使用证》让我看，说他自己开发的工程手续都是正规的，各种手续都齐全，我就相信了。他把国有土地使用证复印件给了我，并且签了名字按了指印，说如不能还就把1号楼、5号楼、7号楼、8号楼之间地皮以200万的价格转让给我。为了保险一点我和他们签订一份土地买卖合同，签完合同后就把张耀新写的借条还给张耀新，让张董军给我写了一张收到地皮款现金200万的收条。2015年1月5日张董军找我向我借钱100万，他说这100万和上次借的200万三个月内一起还清。张董军给我打的100万的欠条上注明，如果到期不还就把翰林铂宫酒店一、二层顶账归我所有，我就把钱借给他了。到3月份我就给他要，他不给，我就把他工地上电停了，他们没有办法，就找我谈钱的事，我对他们说把国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证给我，我去贷款。张董军和赵某一起把《国有土地使用证》、《建筑工程施工许可证》、《建筑工程规划许可证》给我让我去贷款，张董军自己给我写了一张委托书，在张董军签委托书时，我让张董军在三个证的复印件上签字按指印。并说是用贷来的钱还我。我去贷款时，银行说国有土地使用证有问题。我去土管局查询发现，他给我的土地使用证是伪造的。另外，2014年12月25日与张耀新签订的协议是我签的字；有10万元（转账）是还200万元的账的利息了。在2015年1月5日借给张董军100万元时，当时张董军转账给我18万元，这18万元中10万元作为前200万元的利息，8万元作为100万元借款的利息。2015年6月4日张董军让谷高杰给我转账30万元，不是偿还其借我的300万元借款，而是其它的经济往来中的债务，好像是李庄房子抵押的债务；2015年7月28日郑旨献为张董军转账给我30万元是归还张董军在其翰林铂宫内其它房子抵押的债务。也不是归还的以上300万元的借款。2014年10月25日钱是借给张耀新和张董军他兄弟俩的，实际当时给他们190万元，另外张董军说去送礼，我又给他们10万元现金，总计还是200万元。2014年12月25日我要账时被告人有个奔驰500车可以顶账，张耀新和张董军兄弟俩都是公司的人，张董军接了账，就等于张董军重新向我借的钱。（二）被告人张董军的供述与辩解，指控我诈骗100万元我已还给丁某，其它不欠他的钱。指控我合同诈骗丁某200万元的那一笔钱没有实际打给我，我是给我哥作的担保。我买的那片地皮价值2900万元，不准备赖丁某的账。具体是：2014年10月份的时候，我哥张耀新借丁某200万元，写的两个月之内还清。借这200万元时我不知道，我是后来知道的。因为借的钱投向了翰林铂宫项目，到期张耀新未能偿还，星辉能源开发有限公司接了这个帐。写借款200万元实际我是替张耀新还账。2014年12月份我以星辉公司法定代表人名义和丁某签订了一个地皮买卖合同，约定这200万到期若不能还清，就以我开发的翰林铂宫从南到北1号楼，5号楼，7号楼，8号楼之间的门面地皮转给丁某所有，当时我也在合同上签了字。同时还有一个协议书，是我哥张耀新和丁某签的，说是如不能按时还款这200万元，地皮买卖合同生效。2015年1月5日我又从丁某那里借100万，约定三个月还清，以前的200万从签订合同之日起6个月还清（2015年4月25日之前）。三个月期限到了之后，大概是2015年4月中旬的时候，我没能把钱还给丁某。丁某就托赵某让我给丁某写了一个委托书，委托书的内容就是说我翰林铂宫的建设规划许可证、土地使用证、建设工程施工许可证三个证件的原件提供给丁某，并委托丁某用这三个证件去跑贷款，贷到款后，丁某把借给我的钱扣掉，剩下的钱我也能用，我答应了并表示在丁某跑借款期间我会积极配合丁某办理相关手续。关于土地抵押贷款的事，我以前是星辉公司的法定代表人，2016年5月3日已经变更为杨秀英。1000万元是周口市诚丰汽车贸易有限公司贷的，星辉公司用土地证为该贷款提供担保。现在已经全部还给银行。但这个证还在国土局押着。我之所以在委托书上写给他提供此证的原件，是因为当时丁某让我写的，他说这样写有力度，有说服力，如果银行看到委托书同意贷款后我会再把相关的证件再提供给丁某。写过这个委托书后，我没有给丁某提供过任何证件的原件，也没有给他看过任何相关证件的原件，丁某告我时向公安机关提供的那些假证我不知道怎么回事，反正不是我弄的。但在签订那个二百万欠款合同时我给丁某提供过郸城县星辉能源开发公司的国有土地使用证的复印件。这个复印件是我以前的证件扫描到电脑上的。当时没有签字按指印。在写二百万欠款合同时，丁某没有要求看原件，只是让我提供复印件，我就把我以前的复印件给他了,当时没有签字。上面的字是在我还不上前后，签委托书的时候我又签的。我写委托书时赵某在场。我和我哥向丁某借钱都是经赵某介绍的。我和丁某签订的合同中约定土地是否能够转移，我不清楚。当时签订这个合同是因为欠丁某的200万没有还上，他才让我给他签的这个合同，当时我也不知道合同中的约定土地是否能转移，想着我们把钱还上后，该合同就作废了。现在翰林铂宫酒店及商品住宅房分别被周口中级人民法院和郸城人民法院保全。如果我把贷款还不上，将会对我公司相应的财产进行拍卖。酒店是今年5月份保全的，商品住宅是今年8月保全的。签订委托书的时候，丁某从他车上拿的翰林铂宫手续复印件是不是我之前提供给赵某的我不知道，另外我还给丁某100多万了。具体多少我记不清了。2014年5月19日和崔某签订一个翰林铂宫酒店的整体转让协议的事我不知道。我听说过这个事，是我哥张耀新和崔某操作的。我当时没有给他提供啥手续，后来崔某找我要，我给他两个证，好像是规划许可证，施工许可证。我没有提供国有土地使用证，我没有提供假证。总之，我借这300万元都用于支付工程款及发放工人工资了。我没有诈骗丁某的故意，钱我什么时候也没有说不还给他。我的资产有能力偿还。我不构成诈骗或合同诈骗罪。我和丁某除了这300万元之外没有其他经济来住，借款有利息，200万元的月息10万，100万元的月息8万。我借的100万元实际上我实收82万元，其中10万元是结以前200万元的利息，另外的8万元是预付了借这100万元的利息。以后的还款行为也是在支付本金及利息。（三）物证照片，2014年5月19日签订翰林铂宫酒店转让协议时张耀新、张董军提供给崔某的国有土地使用证、建筑工程许可证、建设工程规划许可证原件照片。（四）书证1、张董军照片及常住人口信息，证明被告人承担刑事责任能力的基本情况。2、郸城县国土资源局2015年7月8日出具的情况说明证实，郸城县星辉能源开发有限公司法人代表张董军，于2013年8月27日将国有土地使用证郸国用（2012）第002号抵押在我单位，向周口银行贷款1000万元。3、郸城县星辉能源开发有限公司张董军与丁某2014年12月25日签订的合同书：合同编号为20151306，约定张董军将翰林铂宫从南到北1号楼、5号楼、7号楼、8号楼之间的门面地以200万价格转卖给丁某（当时张董军写有一张收到丁某地皮款现金200万元的收条）。并将与所出卖该土地使用权同时卖给乙方（附土地使用证和规划证复证件）。甲方保证，该地皮无任何担保，土地无瑕疵，无人使用，无欠款等。4、借条：内容为2015年1月5日，张董军向丁某借款100万元，为期三个月还清。此借款以翰林铂宫酒店一二层作为此借款的抵押，如期不还此房屋归丁某所有。借款人负责办理一切房屋手续。证明人：赵某。5、委托书内容：2015年4月19日，张董军与丁某签订委托书，自愿将翰林铂宫酒店项目建设工程规划许可证，国有土地使用证，建设施工许可证原件提供给丁某，并委托丁某向它方借款800万以上。6、张董军给丁某的国有土地许可证、建设工程规划许可证复印件，证实这些是复制品，内容与原件相同。上面有张董军的签名和手印。7、（豫）公（刑）鉴（文）字[2015]38号鉴定文书。证明这些检材是伪造的。8、2013年11月11日郸城县国土局对于星辉能源公司张董军的擅自改变土地用途的立案呈批表、郸城县国土资源局对星辉能源公司收集的证据及行政处罚决定书及送达回证等，证实星辉公司的土地使用证面积是22790平方米，土管局责令交还的土地是18432平方米，并罚款405504元。周口中院现在拍卖的翰林铂宫酒店占地面积是3681.45平方米，下剩676.55平方米的土地。9、星辉能源私营企业注册信息查询，证实星辉能源开发有限公司注册是300万元。2016年5月3日，星辉公司的法定代表人变更为杨秀英。10、张董军、张耀新与崔某签订的翰林铂宫酒店整体转让协议书，证实2014年5月19日崔某与星辉能源签订翰林铂宫整体转让协议，约定以1100元的价格将翰林铂宫酒店主体工程转让给崔某。崔某转账了680万元，酒店没有过户。崔某于2015年7月1日通知星辉公司解除合同。11、周口市发改委关于郸城县翰林铂宫酒店项目申请报告核准的批复、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证复印件等，证明翰林铂宫酒店项目已经过审批；其建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证的真实内容。12、苑松林、李俊明、刘宁、崔某与星辉能源借贷纠纷相关书证，证明苑松林借给星辉能源公司462万元，无法偿还，2015年5月8日周口市中级人民法院查封翰林铂宫酒店项目。2015年8月3日周口市中级人民法院裁定拍卖翰林铂宫酒店及酒店范围的土地使用权，用于偿还苑松林借给星辉能源公司462万元、李俊明500万元、刘宁4**万元。13、崔某与翰林铂宫相关诉讼的文书证实，2015年11月17日郑州市管城区人民法院判处解除翰林铂宫与崔某合同，让其返还崔某135.7万元。14、借条、调解书证实，刘宁借给翰林铂宫260万元。由周口市中级人民法院调解归还刘宁本金及利息301万元；由周口市中级人民法院调解归还李俊明本金及利息383.4万元；由周口市中级人民法院调解归还苑松林本金及利息462万元。15、情况说明：证实刘宁、李俊明、苑松林联系不到，不能到案接受询问。（五）证人证言1、证人赵某证言，2015年4月19日张董军和丁某签订委托书时我在场，因为张董军欠丁某300万元，张董军没钱还，丁某也欠我的钱。2015年3月7底左右，我就给丁某说，钱要不回来不是事，张董军的翰林铂宫手续齐全，你去拿手续看能不能贷款出来，让张董军把钱还咱们。丁某同意了。我就把贷款的事情给张董军说了，张董军也同意了。我就把张董军以前给我的有关翰林铂宫的有关土地使用证、规划许可证、建筑许可证、施工许可证等相关证件的复印件，复印了一份给丁某让他问问银行和担保公司能不能贷款出来。2015年4月19丁某给我打电话说：我不相信张董军，别我把贷款的事跑成了他反悔不让贷款了，你得让张董军写个委托。我说中。然后我就开车接着张董军来到三星大厦对面的路边，张董军下车到丁某车上去，我也上丁某车上了，到车上之后，丁某给张董军说，我跑贷款的事你得签个委托书。张董军同意了，委托书大致就是张董军将翰林铂宫酒店的土地使用证、规划证、施工许可证等原件提供给丁某委托其贷款800万以上，之后丁某又让张董军在我之前给他的翰林铂宫手续复印件上签字按手印，然后我就和张董军下车开我的车走了。2、证人崔某证言，2014年5月19日我和张董军、张耀新签订了翰林铂宫酒店的转让协议。总价为1135万元，他们还给我提供了国有土地使用证，建设工程规划许可证、建设用地施工许可证等原件。我按协议给他们打款，他们却不给我办过户手续。后来听说他们在2013年的时候就把那个酒店所在的地皮的国有土地使用证抵押贷款了，他当时给我提供的是个假证。我们签订协议时他们也没有告诉我这些。3、证人段某、刘某证言，证实让其辨认的翰林铂宫项目一个建设工程规划许可证的副本（受害人丁某提供给公安机关的该证原件）是假的。不是我们发的。4、证人范某证言及所附协议书，证实2015年4月29日张耀新和张董军与范某签订了协议书，协议抵押1号楼、3号楼楼下的地皮情况。5、2014年12月25日张董军出具的收条复印件，证实当日张董军写了地皮款现金收条。（但后来证明写该收条时并没有实际收到现金200万元。）二、被告人张董军及其辩护人提供的证据：1、转款明细及两张转账记录（来源于张董军的陈述和谷高杰、郑旨献）：证实2015年1月5日张董军将丁某汇入其62×××65银行卡上的100万元中的18万元汇给丁某用于偿还债务。2015年1月25日张董军又转到丁某银行卡上9万元。2015年6月4日张董军委托高杰给丁某转账30万元；2015年7月28日，让郑旨献给丁某转账30万元。2、张耀新和丁某2014年12月25日签订的协议书（来源于张董军家人）：本人因资金紧张向丁某借款200万元，双方签约有一套编号为20151306的地皮买卖合同书，贷款期限是2015年4月25日前还款，借款还清后，合同收回并作废，如期不还，本编号20151306的合同书生效，另附协议作废，由乙方收回。合同内容是：从南向北1号楼，5号楼，7号楼，8号楼之间的门面地皮，还款时见收条。该协议能证明两层意思：(1)该200万元是之前张耀新所借，在2014年12月25日张董军等与丁某签订合同时并没有实际收到丁某的200万元钱；(2)编号20151306的合同是附条件生效的合同。其实质是张耀新与丁某200万元借款合同纠纷的延续。3、周口市诚丰汽车贸易有限公司还款明细（来源于张董军家人）：证实截止到2014年4月25日周口诚丰公司已归还中原银行周口市荷花支行贷款本金1000万元。4、（2015）郸民初字第1559号民事裁定书（来源于中国裁判文书网）：证明2015年8月，丁某起诉郸城县星辉能源开发有限公司，案由是建设用地使用权合同纠纷。5、郸城县人民政府[2016]4号会议纪要，拟将翰林铂宫酒店项目改为商住两用土地，实际没有收回国有。6、张耀新的中国建设银行储蓄卡和身份证复印件、中国建设银行股份有限公司周口大庆路支行转账查询单一份、中国农业银行银行卡交易明细清单、中原银行股份有限公司郸城支行客户明细对账单一份。证实：2014年10月24日丁某转给张耀新建行卡上100万元；2014年10月25日丁某转给张耀新农行卡上40万元；2014年10月25日丁某转给张耀新中原银行卡上50万元。7、对郸城县星辉能源开发有限公司翰林铂宫项目诉讼案件统计表：证实这些经过诉讼已结案的46个案件，合计金额为15968.3629万元系星辉能源开发有限公司、张董军、张耀新所欠。8、谅解书，证实2017年10月14日丁某已收到张董军的家属张耀新代为退还的300万元赃款，丁某对张董军表示谅解，请求法院对张董军从宽处罚。上述证据经庭审质证、认证，足以认定所查明的事实。原审法院认为，被告人张董军作为郸城县星辉能源开发有限公司的法定代表人于2015年1月5日向丁某借款100万元时，应当知道其公司当时所负到期债务已接近16000万元，在前面200万元尚没有偿还的情况下，仍称可以用翰林铂宫酒店1－2层作抵押，以更高的返利相诱惑（当即返利18万元）得到借款。其隐瞒真相骗取他人财物82万元的行为应当认定为诈骗行为。对于被告人在2015年7月28日之前已主动偿还丁某69万元的辩解，经查属实。因对张董军首次传唤的日期是2015年8月20日，故对于其主动归还的69万元不应当计入诈骗数额。综上，被告人诈骗他人财物13万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人张董军犯诈骗罪的罪名成立。对于被告人及其辩护人所辩被告人张董军在与丁某订立土地转让合同时并没有实际得到200万元，也不存在合同诈骗的主观故意，不构成合同诈骗罪。经查，现有认定被告人张董军犯合同诈骗罪的证据不足，对该不构成合同诈骗罪的辩护意见予以采纳。被告人已全部退赃，并取得被害人的谅解，可从酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：被告人张董军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。上诉人张董军上诉称：200万的实际借款人是张耀新，向丁某借款100万元、案发前归还87万元、实际诈骗13万元，但我哥哥张耀新已将涉案的300万元全部归还。量刑重，请求适用缓刑。其辩护人辩称：贷款1000万2014年已还清，案件中200万是2014年10月份转让给张耀新，实际借款人是张耀新。100万元基本还请，有转账记录。郸城县人民检察院抗诉及二审检察员出庭意见：1、一审判决认定事实错误，应当认定被告人张董军犯合同诈骗罪，诈骗罪；2、一审判决适用法律错误，被告人张董军家属向被害人退还了300万元，具体退还情况应当在判决定主文写明；3、量刑轻，被告人张董军犯合同诈骗罪，诈骗罪应当数罪并罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审法院开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分,足以认定。关于郸城县人民检察院抗诉及二审检察员出庭意见称一审判决认定事实错误，应当认定被告人张董军犯合同诈骗罪的理由和意见，经查，被告人张董军在与丁某订立土地转让合同时并没有实际得到200万元，不存在合同诈骗的主观故意，案件中200万是2014年10月份转让给张耀新，实际借款人是张耀新。现有证据认定被告人张董军犯合同诈骗罪的证据不足，故该抗诉理由及二审检察员出庭意见不能成立。关于郸城县人民检察院抗诉及二审检察员出庭意见称一审判决适用法律错误，责令退赔应写入判决主文，对已退还被害人的财产应当注明的理由和意见，经查属实，应予纠正。故其该抗诉理由、意见成立。关于郸城县人民检察院抗诉及二审检察员出庭意见称一审量刑轻的理由和意见，上诉人张董军上诉称量刑重的理由，经查，一审根据张董军的犯罪数额和情节，依照量刑规范化实施细则进行计算，其量刑符合法律规定。故郸城县人民检察院抗诉及二审检察员出庭意见称一审量刑轻的理由和意见不能成立，上诉人张董军量刑重的上诉理由也不能成立。本院认为，被告人张董军作为郸城县星辉能源开发有限公司的法定代表人于2015年1月5日向丁某借款100万元时，应当知道其公司当时所负到期债务已接近16000万元，在前面200万元尚没有偿还的情况下，仍称可以用翰林铂宫酒店1－2层作抵押，以更高的返利相诱惑（当即返利18万元）得到借款。其隐瞒真相骗取他人财物82万元的行为应当认定为诈骗行为。被告人在2015年7月28日之前已主动偿还丁某69万元。对张董军首次传唤的日期是2015年8月20日，故对于其主动归还的69万元不应当计入诈骗数额。综上，被告人诈骗他人财物13万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但责令退赔未写入判决主文不当，应予纠正。郸城县人民检察院抗诉及二审检察员出庭意见部分成立，予以采纳，上诉人张董军的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、驳回上诉，维持郸城县人民法院（2016）豫1625刑初166号刑事判决对被告人张董军的定罪量刑部分；二、责令上诉人（原审被告人）张董军退还被害人丁峰人民币13万元（案发后已退还）。本判决为终审判决。审判长  赫志平审判员  李 静审判员  倪善心二〇一八年五月十七日书记员  郭东景