陕西省安康市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕09刑抗4号抗诉机关：安康市汉滨区人民检察院。原审被告人：魏良，男，1992年7月17日出生于陕西省旬阳县，汉族，大专文化，住旬阳县。2015年4月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2015年5月28日刑满释放。2016年11月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被安康市公安局汉滨分局刑事拘留，同年12月15日被依法逮捕，现羁押于安康市汉滨区看守所。辩护人：徐生明，陕西持衡律师事务所律师。原审被告人魏良犯贩卖毒品罪一案，安康市汉滨区人民法院于2015年4月21日作出(2015)汉滨刑初字第00047号刑事判决，已发生法律效力。陕西省安康市人民检察院于2017年7月21日以安检公诉审刑抗[2017]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2017年7月28日作出（2017）陕09刑抗7号再审决定书，指令安康市汉滨区人民法院另行组成合议庭对本案再审。该院经过再审，于2018年1月3日作出(2017)陕0902刑再1号刑事裁定书，安康市汉滨区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省安康市人民检察院检察员崔世超出庭履行职务，原审被告人魏良及其辩护人徐生明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原裁定认定，2014年七、八月份，被告人魏良从申哥（姓名不详）手中购买冰毒4克多，除自己吸食外，余下1克多冰毒分别向刘某1、曾某1、王某1、王某2贩卖，从中获取利润。2014年10月28日抓获被告人魏良时，当场从其身上搜出白色颗粒状晶体3包，经安康市公安司法鉴定中心鉴定，均检出毒品甲基苯丙胺。上述事实，有经原审当庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.接受刑事案件登记表证实，2014年10月28日，恒口示范区公安局在办理刘某1吸食毒品一案中，获取安康城区育才路大光明眼镜店员工魏良涉嫌贩卖毒品线索，大同派出所及时立案侦查，当场从魏良身上搜出白色颗粒状晶体3包。2.搜查笔录证实，2014年10月27日，公安机关在见证人王某3的见证下，对魏良租住的安康城区育才路马家巷4号5楼房间进行检查，在床铺下的地面发现3支直状塑料吸管，一大一小两个塑料小包装袋，一个粉色一端用锡箔纸包裹的弯曲状吸管。3.扣押笔录及扣押清单证实，2014年10月27日，公安机关对现场搜查的4支吸管及两个塑料小包装袋在见证人王某3的见证下当场予以扣押；2014年10月29日，公安机关从魏良处扣押白色粉末3小袋、黑色苹果4S一部、红色TEL手机一部屏已碎、白色大褂一件。4.辨认笔录10份证实，公安机关在见证人的见证下，组织魏良分别从12张不同成年男性免冠照片中混杂辨认出曾从其手中购买过毒品的刘某1、王某2（饽饽）、曾某1、王某1（文文）及与他曾一起居住的徐某1；分别组织刘某1、曾某1、王某1、王某2、张某1从12张不同成年男性免冠照片中辨认出曾向其出卖过毒品或者提供过毒品的魏良（外号眼镜）。5.陕西省安康市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告[公（安）鉴（理化）字（2014）79号]证实，恒口示范区公安局于2014年10月31日送检从嫌疑人魏良处查获的3包白色粉末（净重共1.45克），均检出毒品甲基苯丙胺。6.证人刘某1证言证实，2014年9月份，他吸食的毒品是从外号叫“眼镜”（电话号码187xxxx****）的手里买过两次，一次是在巴山路尧德酒店前彩票中心路边，一次是在大桥路和兴安西路口的路边，每次都是先电话联系，“眼镜”给送过来。7.证人曾某1证言证实，2014年10月20日下午5时许，他给魏良打电话联系知道有冰毒，在魏良上班的育才路大光明眼镜行门口，从魏良手上买了100元钱的冰毒（小拇指甲盖大一点），后到徐某1租住的房内吸食。当年9月份某天，他和徐某1从魏良上班的眼镜店门口过时，魏良曾送给过他冰毒（小拇指甲盖一半大），也是在徐某1租住房内吸的。徐某1和魏良一起居住，曾在魏良处买过两次冰毒，他是从徐某1处知道魏良卖有冰毒，魏良有个外号叫“眼镜”。8.证人王某1证言证实，他从外号叫亮子的手上买过3次冰毒，时间分别是2014年9月30日左右的下午、10月20日左右的中午、10月25日晚，亮子在安康大学对门的大光明眼镜行上班，电话号码是187xxxx****，每次都是提前电话联系，在眼镜行门口附近进行交易，他给100元钱后亮子给他约0.2克重毒品，3次共花300元钱。9.证人张某1证言证实，2014年10月29日在租住的房间里，与陈某1、王某4吸食冰毒被传唤，他通过陈某1认识的王某4，吸食的毒品是王某4拿来的，不知道王某4从哪里弄的。10.证人陈某1证言证实，2014年10月28日晚，他在张某1租住的房间里（解放路西巷33号），与陈某1、王某1一起吸食冰毒，吸食的毒品是王某1拿的，他不知道王某1从哪里弄的，他通过张某1认识的王某1。11.证人王某2证言证实，2014年10月29日，他让何某1开车送他到安康税务宾馆门口，正联系亮亮准备购买100元冰毒时被当场抓获。他通过朋友陈某2认识亮亮并知道亮亮的电话号码是187xxxx****，一个周前他在安大门口从亮亮手里购买过100元的冰毒，后在安运司对面一个小旅馆里吸食。12.证人何某1证言证实，2014年10月29日，他开车送王某2，王某2在车上给别人打电话，让送冰毒他们一起吸食，他答应后冰毒还没有送来就被公安机关抓获。13.被告人魏良在公安机关供述，他听说贩卖毒品赚钱比较快，从2014年七、八月份开始贩卖冰毒，7月份他在静宁路随缘网吧上网时，一个自称飞哥的人与他聊起冰毒，介绍申哥手中有毒品。过了四、五天，他主动给申哥打电话说想谈事情，见面后他问了冰毒的价格并说准备买5克，申哥说5克冰毒800元钱，然后各自离开。又过了三天的晚上10时许，他电话联系申哥约在香溪洞下面的紫金城歌城附近见面，他骑摩托车到达约定地点，申哥从香溪洞那条路下来，接过他递的800元钱，骑着他的摩托车到香溪洞上面，约20分钟左右返回，给他一个用透明塑料袋包装着白色颗粒状的5克冰毒，给他后又让他弄一点出来，他实际买到手的冰毒大概只有4克多一点。他将买来的冰毒分别装成100元钱的（约0.2克）和200元钱的（约0.3克），谁打电话想买他就送去。买他冰毒的人有刘某1、曾某1、文文、饽饽，他分别卖给刘某1、曾某1两次冰毒，他在手机号码里将购买毒品的人名存成数字。他有两部手机，一部是黑色苹果手机，号码为187xxxx****，另一部是红色玩具汽车模型手机，号码为130xxxx****。他就是在申哥手上购买过4克多冰毒，除了被搜出来的那一部分，送给王某2不到0.1克，送给徐某1不到0.2克，自己吸食了一点，卖出去的有1克左右，具体数量卖时也没称重。原裁定认为，被告人魏良为牟取非法利益，无视国家对毒品的管制，购买毒品进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。安康市汉滨区人民检察院指控被告人魏良犯罪事实与罪名成立。关于本案的量刑，根据2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（四）向多人贩毒或者多次贩毒的。”最高人民法院决定于2014年1月1日起在全国法院全面实施量刑规范化，陕西省高级人民法院经审判委员会讨论通过并报最高人民法院审查同意后修订了《陕西省高级人民法院实施细则》，其中规定贩卖甲基苯丙胺一克以下在四个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点，每增加一克的，增加三个月刑期。贩卖甲基苯丙胺7克的，在三至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。毒品犯罪的数量没有达到7克标准，但具有下列情形之一的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：毒品犯罪数量接近前款标准且向三人以上贩毒或者三次以上贩毒的。本案中原审被告人魏良贩卖毒品数量为1克多，原审时安康市汉滨区人民检察院量刑建议为“根据被告人贩卖毒品的克数、次数，结合人民法院量刑指导意见，建议对被告人魏良在拘役六个月至一年有期徒刑内处罚。”综上，《陕西省高级人民法院实施细则》应当在审理本案时适用，故原判定贩卖毒品罪准确，量刑七个月并处罚金2000元适当，应予维持。经安康市汉滨区人民法院审委会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定：维持（2015）汉滨刑初字第00047号刑事判决。安康市汉滨区人民检察院的抗诉意见为，(2017)陕0902刑再1号刑事裁定书适用法律确有错误，对原审被告人魏良的量刑不当。原审被告人魏良将1克多冰毒分别向刘某1、曾某1、王某1、王某2贩卖，符合2000年《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定的“情节严重”情形，属向多人贩毒，无法定减轻处罚情节，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。但该裁定错误依据2014年《陕西省高级人民法院实施细则》中关于贩卖毒品罪的量刑意见，仅考虑贩卖毒品的克数，对向3人以上贩毒的情形，未考虑从重处罚，增加基准刑。安康市人民检察院认为，安康市汉滨区人民检察院的抗诉正确，应予支持。原审被告人魏良向多人零包贩毒容易扩散毒品的流转，所危害的人群和社会面更宽，社会危害性更大，原审判决认定向多人贩毒，没有认定“情节严重”，导致对原审被告人魏良的量刑畸轻，明显违背罪刑相适应原则，且原审被告人魏良在刑满释放后继续实施贩毒行为，2017年5月又因贩卖毒品罪被起诉，足以说明原判刑罚没有起到惩戒作用。依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条规定，请依法纠正。原审被告人魏良辩称，从他身上搜查的毒品不应认定为贩卖，他对贩卖毒品的事实没有异议，但认定毒品克数1克多模糊不清，应当明确认定。他按照原价卖给他人，没有以贩卖毒品牟取利益，且与朋友在一起吸食没有收钱，已经得到应有的刑罚，希望法院作出公平公正的判决。辩护人徐生明提出的辩护意见是，通过法庭的多次调查和原审被告人魏良的供述来看，检察机关指控原审被告人魏良贩卖毒品的次数属认定事实不清，证据不足，不宜以认定贩卖次数确定量刑情节。2000年司法解释对多次贩卖毒品的规定是可以认定为“情节严重”，而不是应当认定，检察机关第一次起诉时的量刑建议是六个月到一年，原审法院根据量刑指导意见行使自由裁量权，对原审被告人魏良判处有期徒刑七个月适用法律正确，充分体现刑法从旧兼从轻的原则。现检察机关再次以适用法律错误、量刑不当为由提出抗诉，与其原来出具的量刑建议存在矛盾，且原审被告人魏良的刑罚已经执行完毕，请求依法驳回抗诉，维持原裁定。经二审审理查明，原裁定认定原审被告人魏良犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。本院认为，原审被告人魏良无视国家的毒品管理制度，明知甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。对抗诉机关提出原裁定适用法律错误、量刑不当的抗诉意见，经查，2000年6月10日施行的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称“毒品解释”）第三条规定，“向多人贩毒或者多次贩毒的”可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，《陕西省高级人民法院实施细则》（以下简称“实施细则”）规定，毒品（甲基苯丙胺）犯罪数量接近7克标准且向三人以上贩毒或者三次以上贩毒的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点；贩卖甲基苯丙胺一克以下在四个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点，每增加一克的，增加三个月刑期。“实施细则”将贩卖毒品的数量和贩卖毒品的次数及人数相结合确定量刑起点，符合刑法罪刑相适应的原则。原裁定对原审被告人魏良量刑适当，适用法律正确，应予维持。故对原审被告人魏良及其辩护人请求维持原裁定的意见予以采纳。综上所述，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王桥花审判员  张教辉审判员  朱丹丹二〇一八年五月十七日书记员  孟小静