贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终553号 上诉人（原审原告、互为被告）：张才能，男，1977年3月30日出生，汉族，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：翟长松，贵州新黔景律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、互为原告）：遵义鸿鑫商品混凝土有限公司，住所地：威宁县海边街道威双大道中段。统一社会信用代码：9152052655664256XE。 法定代表人：张国强，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：安辉，贵州澜典律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：丁怀兴，贵州澜典律师事务所律师。 上诉人张才能因与被上诉人遵义鸿鑫商品混凝土有限公司（以下至判决主文之前简称鸿鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初1154号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张才能上诉请求：1、撤销（2017）黔0526民初1154号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同应支付二倍工资未支付部分46143元，支付应领失业保险金8652元，支付经济补偿金20508元，支付延长工作时间加班工资129064元。2、判决被上诉人为上诉人补买齐全养老保险，办理档案转移手续，安排上诉人进行离岗前职业健康体检。3、判决被上诉人承担本案诉讼费。主要事实及理由：第一、加班工资依法应当得到支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定职工每天工作时间不得超过8小时。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号文）规定职工月平均计薪天数为21.75天，根据该通知综合计算工作时数，职工全年法定工作时数为250×8=2000小时。而劳动关系存续期间，扣除法定上班时数，上诉人累计多上班2967小时。上诉人终止劳动关系前12个月平均工资为5127元，小时工资为29元以上，加班工资为129064元。在仲裁阶段，上诉人已经申请仲裁委依职权调取由被上诉人保存的考勤表、工资表等能证明上诉人加班事实的证据材料，但被上诉人拒绝提供。上诉人的工时统计表是依据《送货单》统计而得。一审质证时，上诉人以另一案当事人李仁华的工时统计表作为加班线索，同时，李仁华、杨连、张才能也将保存完好数千页的《送货单》复印件带到法庭并作为证据出示，但是，一审法官本着调解结案的良好愿望没有当庭审查该几千页、重达几十斤的《送货单》，也没有要求对方进行质证。一审质证时，被上诉人当庭承诺同意由法院到其单位清查并调取《送货单》原件，但一审法院拒不调取。第二、被上诉人应支付经济补偿金。被上诉人无故终止《劳动合同》，依法应当支付经济补偿金。三、被上诉人的过错导致上诉人失业后不能领取失业保险金，被上诉人的过错和上诉人不能领取失业保险金之间存在因果关系。被上诉人应支付应领失业保险损失。上诉人在被上诉人单位连续上班1年以上不满5年，其失业后最高可以领取12个月失业金，即721×12=8652元。四、被上诉人应当支付未签订劳动合同二倍工资未支付部分。第一次合同期满后，劳动关系继续存在，但是被上诉人拒不和上诉人续签劳动合同，从而形成新的事实劳动关系。 张才能向一审法院起诉请求：1、判令鸿鑫公司支付未签订劳动合同应支付二倍工资未支付部分46143元，支付应领失业保险金8652元，支付经济补偿金20508元，支付延长工作时间加班工资129064元，合计204379元。2、判令鸿鑫公司补买齐全养老保险，办理档案转移手续，安排离岗前职业健康体检。 鸿鑫公司向一审法院起诉请求：判令鸿鑫公司不支付员工张才能经济补偿金、失业保险待遇、加班工资。 一审法院认定事实:张才能系用人单位鸿鑫公司2012年2月28日招用的员工，从事车队运输工作，双方于2013年1月1日首次签订书面劳动合同,2013年12月31日，双方协商解除劳动合同后，张才能仍继续在用人单位鸿鑫公司上班。2015年9月5日，鸿鑫公司因经营困难下发裁员通知书，并拖欠员工张才能2015年8月至9月的工资。在劳动关系存续期间，张才能共在用人单位鸿鑫公司上班三年零七个月。2015年9月28日，用人单位鸿鑫公司下发复工通知，要求员工张才能到用人单位处上班，后员工张才能未到公司上班。2015年10月25日，用人单位鸿鑫公司下发通告对张才能等三十名员工作自动离职处理。员工张才能离岗前12个月的平均工资为5127元。按劳动合同约定，员工张才能的工作时间一般实行标准工作制，如因工作需要可报经劳动保障行政部门批准实行综合工作制或不定时工作制。用人单位鸿鑫公司未经威宁县人力资源和社会保障行政部门审批同意，将员工的工作时间实行综合工作制或不定时工作制。用人单位鸿鑫公司违反合同约定，未为员工张才能缴纳工作期间的失业保险及相关社会保险。2017年1月29日，威宁县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、由用人单位遵义鸿鑫商品混凝土有限公司向员工张才能支付解除劳动合同经济补偿金10254元、失业保险待遇8652元、延长工作时间加班工资129064元，合计147970元。二、由遵义鸿鑫商品混凝土有限公司为张才能办理离岗职业健康检查及档案转移手续。三、驳回张才能的其他仲裁请求。 一审法院认为:原告张才能（互为被告）与被告鸿鑫公司（互为原告）之间存在劳动法律关系是本案不争的事实。本案争议的焦点是：1、用人单位鸿鑫公司与张才能解除劳动合同关系，公司是否按照劳动法、劳动合同法的相关规定给予张才能合理的经济补偿。2、原告张才能主张加班工资是否有证据证实，鸿鑫公司主张原告的加班工资已经支付，对员工是否加班的举证责任如何分担。公司主张：一、并未拖欠张才能工资是否有证据证实，二、失业保险金协议由员工自行缴纳是否违反法律、法规的强制性规定，三、主张员工加班时间计算并没有依据，计算的工资标准不正确，且加班工资公司已经计算在工资内并支付给原告张才能是否有证据证实，是处理本案的关键。综上所述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。根据该条规定，员工就加班事实和加班工资承担举证责任。原告张才能主张延长加班2967小时，公司应付延长加班工资129064元的请求，原告张才能虽提供了工时统计表，但该工时统计表系原告单方面制作，未经公司财务部门审核盖章确认，且不是当时工作时的客观记载，故其主张加班工资的请求因证据不足，不予支持。原告张才能主张失业保险金的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十条“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。”之规定，征缴养老保险是社会保险经办机构的法定职责，不属于人民法院民事案件的受案范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，人民法院受理养老保险损失的纠纷，必须以用人单位未给劳动者办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险为前提。本案原告张才能无此前提条件。综上所述，养老保险应当由社保机构追缴，故原告张才能主张失业保险金的请求不能成立，不予支持。原告张才能主张解除劳动合同经济补偿金的请求成立，应当予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位依据该法第四十六条第（一）项规定向劳动者支付解除劳动合同经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年按一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。因被告用人单位拖欠员工工资，又未向员工缴纳社会保险金，故被告用人单位鸿鑫公司应向原告张才能支付解除劳动合同经济补偿金20508元（5127元×4个月）。员工张才能主张支付未签劳动合同二倍工资的请求，因原告张才能与用人单位签订了劳动合同，故其主张未签劳动合同二倍工资的请求，因无事实依据和证据证实，不予支持。关于张才能主张用人单位鸿鑫公司为其补缴养老保险之诉求，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金，逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”按立法本意，此条规定应属于社会保障行政部门履行的行政职责，故原告张才能主张用人单位为其补缴养老保险金的诉求，不是本案审理范畴，不予支持。原告张才能主张用人单位为其安排职业健康检查、档案转移手续的诉求，因原告张才能与用人单位已经解除劳动关系，故其诉求理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第（一）项、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告遵义鸿鑫商品混凝土有限公司支付原告张才能解除劳动合同经济补偿金20508元。二、驳回原告张才能的其他诉讼请求。案件受理费5元由被告遵义鸿鑫商品混凝土有限公司承担。 二审中上诉人张才能向本院提交证据：2014、2015年度送货单（共计16本）。用以证明：上诉人张才能在被上诉人鸿鑫公司上班期间加班的事实。 被上诉人鸿鑫公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 本院经审查认为，送货单系由被上诉人鸿鑫公司保管，上诉人张才能提供的送货单虽是复印件但能够证明其在被上诉人鸿鑫公司上班期间存在加班事实，对该证据本院予以采信。 二审双方争议的焦点是：一、被上诉人是否应支付上诉人未签订劳动合同二倍工资以及延时加班工资。二、补缴社会保险是否属人民法院受理民事案件的范围。 本院认为，关于被上诉人是否应支付上诉人未签订劳动合同二倍工资以及延时加班工资的问题。被上诉人鸿鑫公司提供的《劳动合同》及《关于签订劳动合同的补充协议》等证据显示被上诉人鸿鑫公司已经与上诉人张才能签订了书面劳动合同，上诉人张才能主张未签订劳动合同二倍工资的请求本院不予支持。对于上诉人张才能上班期间存在加班的事实被上诉人鸿鑫公司是予以认可的，但被上诉人提供的《关于对车队工资方案修改的通知》（鸿鑫司威［2012］019号文件）与《工资发放表》及上诉人张才能的银行流水等证据能够相互印证，证明上诉人张才能的工资为“底薪+趟数提成”的模式。而通过上诉人张才能自己提供的送货单对照《工资发放表》及《关于对车队工资方案修改的通知》，上诉人张才能的“加班及效能工资”均超出了其应得的趟数提成，即上诉人的工资已经包含了加班工资。根据《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于印发〈关于劳动争议案件若干问题的会议纪要〉的通知》第20条“劳动者与用人单位对是否支付加班工资的事实发生争议的，用人单位有证据证明已支付的工资中包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资中包含了加班工资。”的规定，被上诉人鸿鑫公司认为其已向上诉人张才能支付加班工资的理由成立，故不应再支付上诉人张才能加班工资。一审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定不当，但不影响判决结果，本院予以纠正。 关于补缴社会保险是否属人民法院受理民事案件的范围的问题。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的规定，征缴社会保险费为劳动保障行政部门或税务机关的职责，而征缴社会保险费形成的法律关系是国家征缴部门与用人单位以及劳动者之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系，故补缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，但因上诉人张才能的社会保险并未经社会保险经办机构确认已经不能补办，故对上诉人要求被上诉人支付失业保险金的请求法院不予审理。 至于上诉人张才能主张用人单位为其安排离职健康检查、办理档案转移手续的诉求，被上诉人鸿鑫公司并未拒绝，上诉人张才能亦未因此遭受损失，故一审不支持该请求并无不当。 综上所述，张才能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张才能负担。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  田川 审判员  朱莉 二〇一八年五月十四日 书记员  向旭