贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民初30号原告：毕节市天晟房地产开发有限公司。住所地：毕节市七星关区东升路新城华轩小区。法定代表人：张嘉，该公司总经理。原告：孙胤，男，1978年2月20日生，汉族，住贵州省黔西县。二原告委托代理人（特别授权）：刘波、谢敬涛，贵州驰远律师事务所律师。被告：吕玉昆，男，1967年3月18日生，汉族，住毕节市七星关区，送达地址：贵阳市云岩区中天未来方舟G1组团19栋1楼。第三人：陈亚萍，女，1965年5月12日生，汉族，住毕节市七星关区，委托代理人（一般授权）：范磊，毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。原告毕节市天晟房地产开发有限公司（以下简称“天晟房开公司”）、孙胤与被告吕玉昆及第三人陈亚萍因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙胤、原告天晟房开公司、孙胤的委托代理人刘波、谢敬涛、被告吕玉昆、第三人陈亚萍的委托代理人范磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天晟房开公司、孙胤向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因其保全错误造成的损失28392055.00元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年10月22日，原告孙胤与陈亚萍、徐秀蕾签订《借款及担保协议书》，约定由陈亚萍、徐秀蕾向孙胤借款人民币8080万元用于竞拍毕节2011-DR-48宗地，借款期限为90天，利息为1212万元，为保证孙胤资金安全，双方同意以孙胤名义竞买并以竞买土地作为担保，如逾期未偿还借款，孙胤有权单方处置该土地使用权。原告孙胤在用其自己名义以1.3亿元价格竞得毕节2011-CR-48宗地后，于2011年10月21日与毕节国土资源局签订《成交确认书》,2011年11月4日孙胤作为受让人与毕节国土资源局签订电子监管号5224012011B00495《国有建设用地使用权出让合同》，取得毕节2011-CR-48宗地土地使用权，并缴纳了1.3亿元的全额出让款。后因陈亚萍、徐秀蕾未能按期归还孙胤借款本息，双方于2012年7月20日签订《债券及债务清算协议书》，约定由孙胤取得毕节2011-CR-48宗地的土地使用权。在竞拍后孙胤成立天晟房开公司，拟将总面积48547.1平方米的毕节2011-CR-48宗地使用权办至天晟房开公司名下。但在尚有7000余平方米未办理土地使用权的情况下，整块毕节2011-CR-48宗地全部遭到了七星关区人民法院的查封，在收到查封裁定书后原告才知道是被告吕玉昆申请的财产保全查封。在查看了被告吕玉昆在起诉陈亚萍、徐秀蕾及第三人孙胤的合伙协议纠纷案件材料后，原告才知道2011年10月19日，在原告孙胤毫不知情的情况下，陈亚萍与被告吕玉昆签订了《合伙投资竞买土地使用权协议》，约定吕玉昆出资1500万元占总出资额1.3亿元的11.54%共同竞拍土地，该协议上孙胤的签名系陈亚萍代签，孙胤从不知情，吕玉昆在其起诉陈亚萍、徐秀蕾及第三人孙胤的诉状中也明确表示知悉孙胤从未签字。就此，被告吕玉昆根据一个原告从不知悉的协议提起诉讼，要求确认毕节2011-CR-48宗地11.54%即5602.34平方米的土地使用权归其所有，七星关区法院根据吕玉昆的申请从2012年7月3日起作出(2012)黔七民商初字第41-1号民事裁定书查封了毕节2011-CR-48宗地11.54%即面积5602.34平方米的土地，原告孙胤于2012年提出过查封异议申请并自愿提供反担保，但七星关区法院以被告吕玉昆不同意为由驳回。2014年原告孙胤再次提出异议申请，七星关区法院在短暂解封后又根据吕玉昆要求再次查封了本案的毕节2011-CR-48宗地。因七星关区法院的查封裁定书并未确定查封的5602.34平方米土地坐标拐点，所以导致毕节2011-CR-48宗地被整体查封，除政府征收及政府批复转让外，投资1.3亿元的土地大部分搁置至今不能进行任何开发经营。被告吕玉昆诉陈亚萍、徐秀蕾、第三人孙胤合伙协议纠纷一案从2012年5月立案审理，经过上诉后发回重审，现已由七星关区法院于2016年11月22日作出(2014)黔七民商初字第29号民事判决，因各方当事人在上诉期内未提出上诉，现该判决已发生法律效力。该判决驳回了被告吕玉昆的全部诉讼请求，也就是说被告吕玉昆对毕节2011-CR-48宗地不享有任何权利。原告认为，被告起诉要求确认毕节2011-CR-48宗地11.54%的土地使用权属其所有的诉请已被法院判决驳回，其根据该诉请申请查封原告合法财产毕节2011-CR-48宗地的财产保全申请显然错误。因被告申请的查封导致原告投资1.3亿元竞拍得来的土地自2012年7月3日起搁置至今无法正常经营开发，造成了原告的巨大损失。《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”，被告应以被查封的不能正常使用的土地价格为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年7月3日起计算赔偿原告损失。原告特根据法律的规定诉至贵院，请求依法支持原告诉请。被告吕玉昆辩称，一、我在涉案诉讼中申请财产保全没有错误。理由如下：(一)2011年10月19日，我与陈亚萍签订了《合伙投资购买土地使用权协议》，我出资1500万元，陈亚萍、徐秀蕾出资3420万元，向孙胤借款8080万元，共计13000万元，并以孙胤的名义竞拍到了涉案土地毕节2011-CR-48号地块，在这一过程中，我与陈亚萍、徐秀蕾(还有徐学国)系合伙购地人，孙胤系向陈亚萍、徐秀蕾出借8080万元的债权人，孙胤以其个人的名义竞拍涉案土地，其目的是为了保证出借给陈亚萍和徐秀蕾的8080万元的资金安全而设立的抵押权，孙胤、陈亚萍、徐秀蕾所签订的《借款与担保协议书》所约定的“借款期限为90天，利息为1212万元，为保证甲方(孙胤)资金安全，双方同意以甲方名义竞买并以竞买土地作为财产担保，如逾期未偿还，甲方有权单方处置该土地使用权以及陈、徐实际已向孙胤支付了1100万元的利息”的事实，就足以证明孙胤以其个人名义竞拍的涉案土地是为了设立抵押权，在我向七星关区人民法院起诉并申请财产保全时，孙胤都举证证明自己是出借8080万元的债权人和设立抵押权人，而并非是涉案土地的合伙购地人。(二)我与陈亚萍、徐秀蕾(还有徐学国)系合伙购地人，在已经知道陈亚萍、徐秀蕾无实力支付孙胤的8080万元的资金及利息，涉案土地又无法转手出让，已陷入困境，陈亚萍无资金退还我1500万元，孙胤又拒绝划分该1500万元的土地使用权给我，眼看自己出资的1500万元将血本无归，为了维护自己的合法权利才被迫起诉并申请财产保全，保全的土地面积系我所出资1500万元所对应的土地面积5602.34平方米，没有损害孙胤作为债权人的利益，我何错之有。(注:2012年7月4日，在我提起涉案诉讼的土地已被七星关区人民法院依法进行财产保全后，孙胤、陈亚萍、徐秀蕾又签订了《债权债务清算协议书》，将我的1500万元与陈、徐的出资款共4920万元加上陈、徐已支付的1100万元利息合计6020万元全部“清偿”给了孙胤，还“倒欠”孙1888100元，也同样可以证明孙胤以其名义竞拍土地是为了设立抵押权，以民间借贷形式牟利，而不是合伙购地开发。)。二、直到陈亚萍、徐秀蕾向贵州省高级人民法院以民间借贷纠纷起诉孙胤，经省高院审理后，孙才从原来的债权人成为了债务人，债务包括我的1500万元在内，我将该1500万元作为该案的第三人，省高院认定购地款中有1500万元系我出资，我在诉中申请财产保全何错之有【详见(2013)黔高民初字第5号民事判决，不再赘述】。三、在(2012)黔七民商初字第41号民事判决一案中，我申请了财产保全，到发回重审的(2014)黔七民商初字第29号判决历时三年多，我一直都是胜诉状态，我申请的财产保全又何错之有。四、(2014)黔七民商初字第29号判决书认定：“另因被告陈亚萍及案外人徐秀蕾与第三人孙胤所签订的《借款及担保协议书》被确认为无效，《债权债务清算协议书》被撤销，第三人孙胤因竞拍2011-CR-48号宗地所取得被告陈亚萍及案外人徐秀蕾借款4920万元及已付利息1100万元，没有合法的根据，由第三人孙胤返还给被告陈亚萍及案外人徐秀蕾，因此，原告吕玉昆依据《合伙投资竞买土地使用权协议》交付给被告陈亚萍的竞地款1500万元与第三人孙胤之间仅系不当得利法律关系”，既然生效判决都认定孙胤所得的4,920万元借款(其中有1500万元系我所有)……，没有合法的根据，1500万元系“不当得利”，我的1500万元被孙胤不合法占有，那么我申请保全1500万元相对应的土地又何错之有。五、我申请财产保全履行了全部法律手续，又何错之有。综上所述，我申请诉中财产保全没有任何错误，二被答辩人系恶意诉讼，请求法院依法驳回其诉讼请求。第三人陈亚萍述称，原、被告及第三人均不具备本案诉讼主体资格，理由是：原告在本诉中已陈述因陈亚萍、徐秀蕾二人向孙胤借款，为保证孙胤借款资金的安全，陈亚萍、徐秀蕾、孙胤同意以孙胤的名义竞买48号宗地作为本借款的担保，但实际购买该地的人是陈亚萍、徐秀蕾，而不是本案的原告孙胤，而该涉案宗地目前正在诉讼过程中，48号地块归于谁还不知道，原告诉被告查封错误应承担责任，显然主体不适格。2、被告依法申请查封48号地块，并无不当之处，理由是：2011年10月19日，被告与陈亚萍签订合伙投资购买土地使用权也就是本案涉案48号地块协议，这过程中本案被告与第三人陈亚萍依据该协议是合伙关系，对该宗地依法申请查封有法律依据和事实依据，陈亚萍和被告签订该协议后，同年10月22日原告才与第三人陈亚萍、案外人徐秀蕾签订借款及担保协议，在该宗地没有明确物权之前，被告作为该宗地的合伙人之一，申请人民法院查封并无不当之处。为证明自己的主张，原告方向本院提交了下列证据：1、营业执照、身份证复印件，证明原告诉讼主体身份。被告对该组证据无异议，其证明效力本院予以确认。2、《国有建设用地使用权出让合同》，证明孙胤以其个人名义以1.3亿元竞拍取得本案毕节2011-CR-48号宗地，并缴纳了全额土地出让款的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。经审查，本院认为，被告对该证据真实性无异议，其证明的事实与毕节市七星关区人民法院作出的（2014）黔七民商初字第29号生效判决认定的事实一致，符合证据的“三性”，其证明效力予以确认。3、公司设立登记申请书（包括股东出资信息、营业执照）、毕市七星国用（2012）第1667号地使用权证，证明孙胤个人独资成立天晟房开公司，并将涉案2011-CR-48号宗地部分登记于该公司名下的事实。被告对该组证据真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的。经审查，本院认为，被告对该证据真实性无异议，其证明的事实与贵州省高级人民法院作出的（2013）黔高民初字第5号生效判决认定的事实一致，符合证据的“三性”，其证明效力予以确认。4、民事诉状、合伙投资竞买土地使用权协议、毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民商初字第41-3号民事裁定书，毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民商初字第29-3号民事裁定书，证明被告吕玉昆在明知《合伙投资竞买土地使用权协议》中孙胤签名系陈亚萍代签，孙胤毫不知情的情况下，依据该协议向陈亚萍提起诉讼，将孙胤列为第三人，并于2012年7月3日申请查封了由原告所有的本案毕节2011-CR-48号宗地，期间孙胤两次提出异议并提供担保物，但法院均在短暂解封后以吕玉昆不同意解封为由再次查封，本案毕节2011-CR-48号宗地因查封至今无法开发，被告吕玉昆的起诉和查封具有明显重大过错的事实。经质证，被告对该组证据的真实性无异，但认为恰好证明其申请的财产保全是合法合规的。经审查，本院认为，上述证据能够证明被告吕玉昆以与陈亚萍合伙购买土地为由向毕节市七星关区人民法院提起诉讼，并申请对涉案宗地的11.54%的份额进行查封保全的事实成立，但达不到原告方所主张的因被告的起诉和申请查封行为导致其至今无法对涉案宗地进行开发，吕玉昆的起诉和申请具有明显重大过错的证明目的，对该部分证明效力本院不予采信。5、毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初字第29号民事判决书，证明吕玉昆诉陈亚萍、第三人孙胤合伙协议纠纷一案，经七星关区人民法院于2016年11月22日作出生效判决，认定吕玉昆对本案毕节2011-CR-48号宗地不享有任何权利，吕玉昆与孙胤不存在合伙购地法律关系，也就说明吕玉昆的起诉和申请查封是错误的事实。经质证，被告对该组证据真实性无异议，但认为直到陈亚萍、徐秀蕾向省高级人民法院以民间借贷纠纷起诉孙胤，经省高院审理后，孙胤才从原来的债权人成为债务人，债务包括被告的1500万元在内，被告将该1500万元作为该案（省高院）的第三人，省高院认定1.3亿的购地款中有1500万元是被告出资的，孙胤被判决偿还陈亚萍、徐秀蕾4920万元及利息1100万元（4920万元中有1500万元系被告出资），一直到2016年11月22日之前，被告都是处于胜诉状态。经审查，本院认为，该证据系人民法院的生效法律文书，该法律文书认定的事实无需当事人再举证证明，其证据效力本院予以认定，但达不到原告方认为被告的申请查封错误的证明目的，对该部分证明效力不予认定。6、贵州省高级人民法院（2013）黔高民字第5号案判决后原告方提交的上诉状，证明省高院判决后原告方上诉的理由是对一审判决计算利息不合理进行上诉，对土地的权属没有上诉，且第三人没有提起上诉，民事上诉并不是全案审理，而是针对上诉请求进行审理，所以本案省高院的判决虽然没有生效，但对土地的权属是明确的。经质证，被告认为该证据恰好证明涉案土地的权属尚未确定，原、被告诉讼主体不适格。第三人认为原告上诉是真实的，但达不到原告的举证目的，反而证明涉案土地的归属权还在诉讼过程中，（2013）黔高民字第5号案并不是原告没有对土地的归属权提起上诉，该土地归属就没有争议，该判决并没有生效。经审查，本院认为，该证据能够证明原告方对贵州省高级人民法院（2013）黔高民字第5号判决提起上诉的事实成立，但达不到原告方所主张的证明目的，对原告方所主张的该部分证明效力本院不予认定。7、中华人民共和国最高人民法院（2015）民一终字第149号民事判决书，证明经最高人民法院二审判决，确定涉案宗地的使用权由原告天晟房开公司享有，被告吕玉昆的查封错误。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。经审查，本院认为该证据属人民法院的生效法律文书，其所认定的事实无需当事人再举证证明，其证明效力予以认定，但达不到原告方认为被告的申请查封错误的证明目的，对该部分证明效力不予认定。8、2018年1月20日毕节日报、临时施工许可证，证明涉案土地在2012年购买以后，由于被告的申请查封，使原告无法办理各种施工证照，至解除查封后，2018年1月20日的设计方案才经有关部门公示。经质证，被告对上述证据的真实性无异议，但认为不到原告的证明目的，原告不开发有着很多不为人知的原因，被告申请查封的是土地的权属，但是只能是孙胤作为陈亚萍的债权人，孙胤不是该土地的实际使用人，更何况在2012年底或者2013年初孙胤将该土地非法转让给张嘉，绝大部分已经办了证，被告申请查封没有过错，被告的申请查封行为与原告方的开发没有关系。第三人对该证据真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，该证据与陈亚萍无关联，该证据与被告的查封也没有直接关系。经审查，本院认为，因无其他证据佐证原告于2018年办理临时施工许可证及于2018年1月20日在毕节日报上公示设计方案的原因系被告申请对涉案宗地进行查封所致，达不到原告所主张的证明目的，其证明效力不予认定。9、七星关区人民政府2016年2月2日会议纪要及收回土地协议书、七星关国土局请示，证明政府征用了7.1317亩地，并以1273.15万元为基数，按年利率13.8%计算资金占用费。10、关于经政府的批准将部分转让给亿翔房开公司的政府文件，证明涉案宗地的部分土地转让是因规划的需要转让给亿翔房开公司，但在解封之日止没有办理过户的相关手续。11、吕玉昆、徐学国的承诺书，证明吕玉昆不仅申请了法院的查封，而且还以自己的名义向土地储备开发中心发函阻止对该块土地上建筑物的拆除。经质证，被告对上述9、10、11号证据的真实性无异议，但认为达不到原告方的证明目的，从陈亚萍、徐秀蕾在省高院起诉孙胤的时候，以及在省高院判决之后，法院也一直认为陈亚萍、徐秀蕾与孙胤是属于债权债务关系而非土地确权关系，孙胤及张嘉对被告的诉讼是恶意诉讼，原因是拖延执行。第三人对上述9、10、11号证据真实性无异议，但达不到原告的证明目的。经审查，本院认为上述9、10号证据所证明的事实客观真实，符合证据的“三性”，其证明效力予以确认。对吕玉昆、徐学国的承诺书，达不到原告方的证明目的，且与本案的基本事实无关联，对其证明效力不予认定。为证明自己的主张，被告吕玉昆向本院提供了下列证据：1、被告的身份证复印件，证明被告的主体身份，经质证，原告以该证据的不持异议，对其证明效力本院予以确认。2、毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初字第29号民事判决书，证明：（1）原告孙胤在竞拍涉案土地的过程中的法律地位一直都是该案被告陈亚萍、徐秀蕾的民间借贷债权人，孙胤以其名义竞拍到涉案土地是出于对债务人陈亚萍、徐秀蕾的债权抵押，而非孙胤本身要竞拍涉案土地；（2）在竞拍涉案土地的1.3亿元资金中有0.15亿元是吕玉昆的投资款；（3）吕玉昆的购地款0.15亿元被孙胤实际占用，该生效文书已认定孙胤系不当得利；（4）贵州省高级人民法院（2013）黔高民初字第5号民事判决认定孙胤占用了包括吕玉昆在内的1500万元购地资金，判决孙胤返回陈亚萍、徐秀蕾于2011年10月19日支付的4920万元及利息，该4920万元中有1500万元系吕玉昆的资金，经过省高院审理，孙胤才从债权人变成了债务人；（5）吕玉昆申请财产保全的土地系其本人出资1500万元所对应的涉案土地11.54%的使用权，程序合法；（6）吕玉昆是陈亚萍、徐秀蕾在既不具体分配涉案土地的使用权，又不返还购地款的情况下提起的诉讼和申请财产保全，吕玉昆申请的财产保全无任何错误，符合法律规定。经质证，原告对该证据的真实性不持异议，但认为达不到被告的证明目的。经审查，本院认为该证据的证据效力应予以认定，理由同上。3、毕节市七星关区人民法院（2014）黔七民商初字第41号民事判决书，证明吕玉昆提起涉案诉讼合法有据，申请财产保全合法，财产保全和诉讼请求都得到了法院的支持，在（2014）黔七民商初字第29号民事判决下达之前，吕玉昆一直处于胜诉状态，吕玉昆申请财产保全没有任何过错。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但达不到被告的证明目的，因该判决已被依法撤销，判决内容不具有法律效力，也就是说不能以该判决证明本案的案件事实。经审查，本院认为，因该判决已被上级法院撤销，不具有法律效力，其所确认的事实和判决结果不能当然的作为有效证据使用，达不到被告的证明目的，其证明效力不予认定。4、中华人民共和国最高人民法院受理通知书、（2015）民一终第149号案件开庭传票各一份、贵州省高级人民法院（2013）黔高民初字5号民事判决1份，证明贵州省高级人民法院（2013）黔高民初字5号民事判决已经上诉至最高法院。该案于2015年10月30日已经开庭，但没有结果。经质证，原告对该组证据真实性无异议，但该证据于本案没有直接的关联性，该案件系陈亚萍、徐秀蕾及孙胤之间的纠纷，被告不是直接的案件当事人。（2013）黔高民初字第5号判决未生效，且该判决书中载明内容是处理陈亚萍、徐秀蕾与孙胤之间的法律关系，与被告无关。经审查，本院认为，上述证据客观真实，相关事实也得到了最高人民法院生效判决的确认，其证明效力予以认定。5、关于毕节流仓桥办事处流仓村木桥组2011-CR-48号地2011年11月15日会议记录、2011-CR-48号地块合伙购买人2012年2月25日会议纪要、2012年3月18日关于毕节流仓桥办事处流仓村木桥组2011-CR-48号地块第三次股东会议纪要、中国工商银行个人业务凭证，证明涉案宗地总价为1.3亿（其中徐学国现金投资5750万元；徐秀蕾现金投资2875万元，陈亚萍现金投资2875万元，吕玉昆现金投资1500万元），该四人系涉案土地的投资股东，被告系涉案宗地的合伙购买人或投资股东，被告是独立的投资人，已向第三人陈亚萍汇款1500万元。被告投资1500万元应当享有相对应的涉案土地11.54%的使用权，在孙胤不认可被告系出资人，陈亚萍又不退还该1500万元的情况下，本人起诉陈亚萍和第三人孙胤，并申请财产保全合情合理。孙胤不是涉案宗地的投资人，而是借款人，且与陈亚萍有借款合同。经质证，原告对中国工商银行个人业务凭证的真实性无异议，关联性有异议，对其余证据的客观性、真实性、关联性均有异议，认为原告方并不清楚该三次会议纪要，原告方也没有参与该三次纪要，与本案无关联性。第三人陈亚萍对上述证据均无异议。经审查，本院认为，上述证据所证明的事实与人民法院生效法律文书认定的事实一致的部分本院以确认，不一致的部分，本院不予确认。第三人陈亚萍向本院提交了下列证据：最高人民法院（2015）民一终字第149号案传票一份，证明本案原、被告双方所诉争的土地还在诉讼过程中，涉案土地的归属权属于待定阶段，证明原告、被告及第三人不具备诉讼主体资格。经质证，原告对该证据真实性无异议，但认为达不到第三人的证明目的，在省高院作出的一审判决中，将涉案土地判给孙胤所有，在上诉期间内第三人未提起上诉，表示第三人认可了该土地使用权，该案上诉至最高人民法院，系因原告不服判决中返还款项的金额提起的上诉，综合而言，对涉案土地使用权属问题目前没有争议。被告对该证据无异议。该证据具有客观真实性，但第三人所主张的证明目的与相关生效法律文书认定的事实不相一致，故对第三人所主张的证明效力不予认定。根据原告方申请，法院调查收集了下列证据：1、到毕节国土资源局复印的涉案宗地的相关档案资料共三十页。证明涉案宗地办理登记以及被查封的相关事实。2、到七星关区法院调取（2012）黔七民商初字第41卷宗的相关材料共八页，证明七星关区人民法院对涉案宗地的查封时间是2012年7月4日，以及涉案宗地被办理产权登记及缴费的相关情况。经质证，各方当事人对上述证据均无异议，且能够证明本案的相关基本事实，其证明效力予以认定。根据各方当事人提供及本院依申请收集的上述证据，结合各方当事人的相关陈述和答辩，本院认定以下事实：2011年10月12日，孙胤作为甲方，徐秀蕾、陈亚萍作为乙方，双方签订《借款及担保协议书》，约定由借款人徐秀蕾、陈亚萍向出借人孙胤借款人民币8080万元用于竞拍毕节2011-CR-48号地块，借款期限为90天，利息为1212万元，为保证甲方资金安全，双方同意以甲方名义竞买并以竞买土地作为财产担保，如逾期未偿还借款，甲方有权单方处置该土地使用权。2011年10月19日，陈亚萍作为甲方，吕玉昆作为乙方，双方签订《合伙投资竞买土地使用权协议》，约定由乙方吕玉昆出资1500万元占总出资额13000万元的11.54%共同竞拍毕节2011-CR-48号宗地国有土地使用权，如在获得土地使用权后，乙方不愿投入建设自己分摊土地，甲方无条件按乙方出资额1500万元每月5%的利润付给乙方，甲方付清乙方本金及利润后甲方收回乙方所占份额。陈亚萍代孙胤在该协议上签名。同日，吕玉昆以自己中国工商银行62×××24账户向陈亚萍中国工商银行62×××45账户转款1500万元，陈亚萍向吕玉昆出具收到合伙投资竞拍投资款1500万元的收据。2011年10月19日，陈亚萍、徐秀蕾将8笔款项共计3220万元汇入孙胤银行账户，徐学国将1700万元汇入孙胤银行账户。孙胤认可收到上述4920万元款项。该4920万元款项中包含了吕玉昆提供的1500万元。同日，孙胤向毕节财政局交纳了毕节2011-CR-48号地块竞拍保证金13000万元。2011年10月21日，孙胤作为竞得人与出让人毕节国土资源局签订了《成交确认书》。2011年11月4日，孙胤作为受让人与出让人毕节国土资源局签订电子监管号5224012011B00495《国有建设用地使用权出让合同》，取得了毕节2011-CR-48号宗地的国有土地使用权。2012年5月22日，吕玉昆以陈亚萍为被告，孙胤为第三人向毕节市七星关区人民法院提起诉讼，请求确认原被告所签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》中约定的以第三人名义竞拍到的出让编号为毕节2011-CR-48号宗地11.54%的土地使用权属于原告并予分割，诉讼费由被告及第三人共同承担。陈亚萍提起反诉，请求：判决解除原告与被告签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》，由被告返还原告投资款1500万元。吕玉昆在提起诉讼的同时于2012年7月2日向毕节市七星关区人民法院提出了财产保全申请，要求限制由吕玉昆与陈亚萍在2011年10月19日签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》中所约定的、出让编号为毕节2011-CR-48号宗地，并以孙胤的名义竞拍的，位于毕节市七星关区××办事处××村木桥组（××路坎脚），部面积48547.10平方米的11.54%即5602.34平方米的国有土地的交易和登记，并提供黔西县国用（2008）第0608号土地使用权人为贵州华辰房地产开发有限公司宗地编号为61-380的位于黔西县城××迎宾大道南侧华辰尚都1#楼1楼共18套商铺，面积合计为626.04平方米的财产作担保。2012年7月3日，毕节市七星关区人民法院作出（2012）黔七民商初字第41-1号民事裁定，冻结吕玉昆与陈亚萍在2011年10月19日签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》中所约定的、出让编号为毕节2011-CR-48号宗地，并以孙胤的名义竞拍的，位于毕节市七星关区××办事处××村木桥组（××路坎脚），部面积48547.10平方米的11.54%即5602.34平方米的国有土地（冻结期间限制交易和登记）。2012年7月4日，毕节市七星关区人民法院向毕节国土资源局七星关分局送达了（2012）黔七民商初字第41-1号民事裁定书及协助执行通知书，请求予以协助，对上述国有土地使用权进行限制交易和登记。2013年9月4日，第三人孙胤提出解除财产保全的申请，七星关区人民法院于2013年9月13日作出（2012）黔七民商初字第41-3号民事裁定，驳回了第三人孙胤的申请。该案审理后，毕节市七星关区人民法院于2013年9月13日作出（2012）黔七民商初字第41号民事判决：一、原告（反诉被告）吕玉昆与被告（反诉原告）陈亚萍于2011年10月19日签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》中所约定的、以第三人孙胤的名义竞拍到的、位于毕节市七星关区××办事处××村木桥组（××路坎脚），出让编号为毕节2011-CR-48号，总面积48547.10平方米的11.54%（5602.34平方米）的国有土地使用权属于原告吕玉昆享有。二、驳回被告（反诉原告）陈亚萍的反诉请求。陈亚萍、孙胤不服，向本院提起上诉。本院审理后裁定撤销了毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民商初字第41号民事判决，将本案发回重审。该案重审期间，孙胤于2014年4月15日提出申请，请求解除对涉案土地的查封，并提供了相应的财产作担保。之后，七星关区人民法院作出（2014）黔七民商初字第29-1号民事裁定，解除了对涉案土地的查封。吕玉昆收到该裁定后提出异议，七星关区人民法院又于2014年7月10日作出（2014）黔七民商初字第29-1号民事裁定，恢复了对涉案土地的查封。七星关区人民法院重审后于2016年11月22日作出（2014）黔七民商初字第29号民事判决：一、解除原告（反诉被告）吕玉昆与被告（反诉原告）陈亚萍于2011年10月19日签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》；二、由被告（反诉原告）陈亚萍于本判决生效之日起10日内返还原告（反诉被告）吕玉昆出资款人民币1500万元及利息，计息时间从2011年10月20日起至履行完毕之日止，以人民币1500万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；三、驳回原告（反诉被告）吕玉昆的诉讼请求。该判决作出后，各方当事人均未提起上诉。2017年10月25日，毕节市七星关区人民法院向毕节不动产登记中心送达了（2014）黔七民商初字第29号之四民事裁定书和协助执行通知书，解除了对涉案土地的查封。另查明，2012年6月18日，孙胤出资1000万元注册成立了天晟房开公司。2012年6月29日，孙胤向毕节国土资源局七星关分局提交申请，请求将孙胤竞拍得到的毕节2011-CR-48号地块按照规划图上城市规划道路及水文局的分离，分别办理相应的四个土地证。2012年7月4日，孙胤作为天晟房开公司代表向毕节国土地资源局七星关分局递交土地登记申请书，申请登记的内容为：“根据合同编号为：522401-2011-CR-0100的《国有建设用地使用权出让合同》申请土地使用证登记。”同日，孙胤向毕节国土资源局七星关分局递交申请，请求暂缓办理第4号面积为7551.91平方米的土地使用证，先行办理1、2、3号土地使用证。同日，毕节市七星关区人民政府向天晟房开公司颁发了48号地块的毕市七星国用（2012）第1666号、第1667号、第1668号国有土地使用证，面积分别为3061平方米、36643.15平方米、1291.04平方米。2012年12月21日，天晟房开公司与毕节亿翔房地产开发有限公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定天晟房开公司将2011-CR-48号地块中土地证书号为毕市七星国用（2012）第1666号、第1668号的两块国有土地总面积为4353.04平方米转让给毕节亿翔房地产开发有限公司开发。2013年9月30日，毕节市七星关区人民政府批准了毕节亿翔房地产开发有限公司在该土地上开发的设计方案。2016年2月2日，毕节市七星关区人民政府召开常务会议，形成会议纪要，同意收回2011-CR-48号地块内市政规划道路占用的7.1317亩土地使用权，由区土地储备中心与天晟房开公司签订回收协议，并以1273.15万元出让价款为基数，按年利率13.8%的标准计算资金占用费，时间从资金进账之日起结算至2015年12月31日，由区土地储备中心进一步核算资金占用费报区政府审定拨付。2016年2月5日，毕节××××区土地储备中心与天晟房开公司签订了该部分土地使用权的《土地收回协议》，明确收回该部分土地使用权。2016年7月8日，经毕节××××区国土资源局批准，对天晟房开公司名下的该部分国有土地使用权进行了变更登记，将天晟房开公司原有的毕市七星国用（2012）第1667号《国有土地使用证》变更登记为毕市七星国用（2016）第1339号，使用面积变更登记为31895.26平方米。再查明，关于原告陈亚萍、徐秀蕾与被告张嘉、孙胤及第三人天晟房开公司、吕玉昆、徐学国民间借贷纠纷一案，贵州省高级人民法院于2014年7月1日作出（2013）黔高民初字第5号民事判决：一、原告陈亚萍、徐秀蕾与被告孙胤于2011年10月12日签订的《借款及担保协议书》无效；二、撤销原告陈亚萍、徐秀蕾与被告孙胤于2012年7月20日签订的《债权债务清算协议书》；三、被告孙胤自本判决生效之日起十日内返还原告陈亚萍、徐秀蕾于2011年10月19日交付的4920万元及其利息（自2011年10月20日起至返还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；四、被告孙胤自本判决生效之日起十日内返还原告陈亚萍、徐秀蕾从2011年10月19日起至2012年7月20日止交付的利息1100万元；五、驳回原告陈亚萍、徐秀蕾的其他诉讼请求。孙胤、吕玉昆对该判决不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2017年12月21日作出（2015）民一终字第149号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。按照此规定，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的“申请有错误”和被申请人存在“因保全所遭受的损失”。为此，本案争议的主要焦点应为：一、本案被告吕玉昆在毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民商初字第41号案件中所提出的财产保全申请是否确有错误；二、本案原告天晟房开公司、孙胤是否因吕玉昆所申请的财产保全遭受损失。一、关于本案被告吕玉昆在毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民商初字第41号案件中所提出的财产保全申请是否确有错误的问题。从财产保全损害赔偿的性质上看，财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿，除适用民事诉讼法的规定外，还应当适用侵权责任法的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条规定，行为人损害他人民事权益，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。也就是说，按照侵权责任法的规定，侵权责任的归责原则以过错责任原则为基本原则，在法律有特别规定的情况下，适用无过错责任原则，而其中过错责任原则还包括过错推定的特殊形式。从上述法律规定看，无过错责任原则和过错推定原则的适用，应当具有明确的法律规定。而目前并无法律明确规定财产保全损害赔偿属于可适用无过错责任原则和过错推定原则的特殊侵权范畴，故应适用一般侵权的相关规定，即适用过错责任原则进行处理。根据过错责任原则，财产保全的申请人仅在对财产保全出现错误存在主观过错的情况下，才能构成“申请有错误”。即只有申请人对出现财产保全错误存在故意或者重大过失的情况下，才应当认为申请人的申请有错误。只有这样，将重大过失纳入申请人主观过错范围内，才可以在申请人诉讼权利保护、权利滥用限制和被申请人合法权益维护之间进行合理平衡，保障民事诉讼活动的顺利进行，从而实现既避免权利滥用，又维护当事人民事诉讼行为自由这一侵权责任法律基点和价值取向。本案中，被告吕玉昆在毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民商初字第41号案件中提起的诉讼，系基于其与陈亚萍签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》而提起的。按照该协议的约定，吕玉昆出资额为1500万元，占总出资额13000万元的比例为11.54%，吕玉昆应按照比例获取土地的使用权。协议签订后，吕玉昆已向陈亚萍支付了该1500万元的投资款。在陈亚萍于2011年10月19日支付给孙胤的4920万元购地款中也包含了吕玉昆出资的1500万元。之后，以孙胤的名义竞拍成功了涉案宗地。但是，在此之后，吕玉昆与陈亚萍等签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》并未得到真正履行，吕玉昆的相关权利也未得到相应保护。在此情况下，吕玉昆向毕节市七星关区人民法院提起诉讼，提出相应的诉讼请求，并在诉讼过程中申请财产保全，请求对涉案宗地相应部分的交易和登记进行限制，是行使法律赋予其诉讼权利的表现。虽然最终人民法院的生效判决未支持吕玉昆的诉讼请求，认为吕玉昆与孙胤之间不存在合伙购地关系，吕玉昆不能以合伙购地为由主张享有涉案宗地的国有土地使用权并予以分割。但该生效判决同时确认了吕玉昆与陈亚萍之间存在合伙购地关系，吕玉昆依据《合伙投资竞买土地使用权协议》交付给陈亚萍的竞地款1500万元与孙胤之间仅系不当得利法律关系，并判令陈亚萍返还吕玉昆的出资款1500万元及利息。由此看来，吕玉昆对陈亚萍、孙胤等提出的诉讼请求未得到人民法院的支持，仅是因其对涉案法律关系和当事人民事责任的理解错误，其提出的诉讼请求与财产保全申请，不存在明显的恶意，不存在故意或者重大过失。因此，不应认为吕玉昆在毕节市七星关区人民法院（2012）黔七民商初字第41号案件中所提出的财产保全申请有错误。原告认为吕玉昆的财产保全申请有错误的诉讼主张不能成立，本院不予支持。二、关于本案原告天晟房开公司、孙胤是否因吕玉昆所申请的财产保全遭受损失的问题。首先，从吕玉昆申请财产保全的内容和毕节市七星关区人民法院作出的保全裁定及协助执行通知书的内容来看，吕玉昆申请财产保全的请求仅仅是要求限制由吕玉昆与陈亚萍在2011年10月19日签订的《合伙投资竞买土地使用权协议》中所约定的、出让编号为毕节2011-CR-48K号宗地，并以孙胤的名义竞拍的，位于毕节市七星关区××办事处××村木桥组（××路坎脚），部面积48547.10平方米的11.54%即5602.34平方米的国有土地的交易和登记，并未要求禁止孙胤对该宗土地进行开发利用，七星关区人民法院所作的裁定书和协助执行通知书也仅仅请求国土部门限制吕玉昆申请保全部分土地使用权的交易和登记，并未禁止本案原告对涉案宗地进行开发。本案审理过程中，原告方也未提供相关证据证明因吕玉昆的申请保全行为使其对涉案宗地不能进行开发。相反，从原告方提供的相关证据看，在七星关区人民法院对涉案宗地的相应部分进行查封期间，原告方经政府批准对部分涉案宗地使用权进行了转让，受让方也进行了相应的开发，同时政府还收回了部分涉案宗地的使用权，并办理了国有土地使用权的变更登记手续。故，原告认为因吕玉昆的申请保全使其不能对涉案宗地进行开发，因此而造成损失的主张无事实依据，依法不予支持。其次，从原告方所请求被告方赔偿其因保全错误造成的损失来看，其要求被告吕玉昆赔偿其因保全错误造成的损失28392055.00元，但其未提供任何证据证明其所主张的该损失成立，其主张按被查封的不能正常使用的土地价格为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年7月3日起计算该损失无事实和法律依据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由原告方承担举证不能的法律后果。为此，本案原告天晟房开公司、孙胤认为其因吕玉昆所申请的财产保全遭受巨大损失的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，原告天晟房开公司、孙胤要求判令被告赔偿原告因其保全错误造成的损失28392055.00元、本案诉讼费由被告承担的诉讼请求不能成立，应予以驳回。被告吕玉昆请求驳回原告的诉讼请求的答辩理由及第三人陈亚萍认为吕玉昆的保全申请并无不当之处的陈述理由成立，本院予以采纳。第三人陈亚萍认为原、被告及第三人均不具备本案诉讼主体资格的陈述理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告毕节天晟房地产开发有限公司、孙胤的诉讼请求。案件受理费184958.00元，由原告毕节天晟房地产开发有限公司、孙胤负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判长  黄世军审判员  殷 勇审判员  唐 琳二〇一八年五月二日书记员  谢贤聪