安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖04民终476号上诉人（原审被告）：陈磊，男，1982年6月19日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人（原审被告）：赵明珠，女，1985年8月9日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：崔旭，安徽震一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：迟堂友，男，1973年10月10日出生，汉族，淮南东华劳务有限公司职工，住安徽省淮南市田家庵区。原审第三人：徐胜多，男，1953年4月5日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。上诉人陈磊、赵明珠因与被上诉人迟堂友、原审第三人徐胜多提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初4062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈磊、赵明珠上诉请求：1、请求撤销原判第一项，改判不承担误工费32529元；2、上诉费用由迟堂友负担。事实和理由：误工费是针对伤者因误工减少的损失进行赔偿，而不是按照受伤前的工资标准进行赔偿。职工无论什么原因受伤请假不能工作的，用人单位均会发放基本的工资，而不是全部不发。原审法院以上诉人及第三人没有提供相关证据而判决全额赔偿误工费没有法律依据。迟堂友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。徐多胜未作陈述.迟堂友向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同赔偿迟堂友各项损失，后申请追加徐胜多为第三人，并变更诉讼请求为：判令两被告共同承担赔偿责任，并承担第三人的连带赔偿责任，合计485282.16元。其中包括：医疗费211818.16元；住院伙食补助费1140元；营养费2700元；护理费9900元；交通费1000元；误工费33236元；伤残赔偿金168588元；精神抚慰金45000元；鉴定费1900元；后续治疗费10000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月27日下午，陈磊找到迟堂友、张贵虎、张克启、耿广好等四人拆除其房屋楼顶隔热层的砖瓦，陈磊和赵明珠共同与迟堂友等四人约定每人报酬150元，共计600元。后又约定由四人帮助装运拆除的垃圾，每人加110元。随后，陈磊找来徐胜多，并找来一辆无牌号五征牌三轮车，由徐胜多驾驶该三轮车转运拆除的垃圾，双方没有约定和支付劳动报酬。当晚9时许，徐胜多驾驶该车辆在陈磊家门前路段由南向北倒车时，碰撞到在路西边的迟堂友，致迟堂友受伤。随后，赵明珠拨打120将迟堂友送往淮南东方医院集团总院救治。经诊断：迟堂友为闭合性胸部损伤、双侧多发性肋骨骨折、胸骨骨折、左锁骨骨折、双侧创伤性湿肺、双侧创伤性气胸、创伤性皮下气肿、急性呼吸衰竭、骶骨骨折、双侧髂骨骨折、全身多发皮肤软组织挫伤。2015年12月4日，迟堂友出院，共计住院治疗38天，支付医疗费194024.16元。住院期间，迟堂友外购药品共计花费17174元。2015年11月10日，淮南市交警支队田家庵二大队作出淮公交田二认字[2015]第00119号道路交通事故认定书，认定徐胜多驾驶无号牌机动车，且在倒车时未察明车后情况，确认安全后倒车，其违法行为在此事故中有因果关系，起着全部作用，承担此事故的全部责任。2016年3月15日，迟堂友起诉至一审法院，请求：1.判令被告赔偿迟堂友医疗费211198.16元、交通费1000元、住院伙食补助费1140元，以上暂定合计213338.16元，伤残赔偿金等鉴定后再予以追加；2.本案诉讼费用由两被告承担。2016年5月13日，淮南理工司法鉴定中心经一审法院委托，作出鉴定意见：1.被鉴定人迟堂友因交通事故致12肋以上骨折评定为Ⅷ（八）级伤残；2.被鉴定人迟堂友休息期限以伤后210日为宜，营养期限以伤后90日为宜，护理期限以伤后90日为宜，需一人护理；3.被鉴定人迟堂友双侧多发肋骨骨折需定期进行CT片检查以观察骨折愈合情况，建议其自第二次出院后（2015年12月4日）两年内每半年复查一次胸部CT片，每次检查费用为肆佰元左右，其双侧多发肋骨骨折内固定取出费用为陆仟元左右。以上后续治疗费用均以临床实际发生费用为准。2016年6月6日，迟堂友提出变更诉讼请求申请，将其第一项诉请变更为：判令两被告赔偿迟堂友医疗费211818.16元、住院伙食补助费3800元、营养费12800元、护理费12800元、交通费1000元、误工费28364元、伤残赔偿金161616元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1900元、后续治疗费10000元，合计464098.16元。2016年8月2日，迟堂友在原一审庭审中提出，在其医疗费诉请中，扣除陈磊、赵明珠垫付的医药费40800元，扣除后诉讼请求总额为423298.16元。2017年2月13日，经一审法院刑事审判庭组织调解，徐胜多的亲属与迟堂友达成协议，协议书内容为：“经调解，被告人亲属与被害人迟堂友自愿达成协议如下：一、被告人徐胜多亲属自愿赔偿被害人迟堂友各项经济损失12万元，不足部分被害人另外通过民事诉讼予以解决，不在本案中提起刑事附带民事诉讼。被害人不要求参加庭审。二、被害人迟堂友及妻子程晋芹对被告人徐胜多过失致其重伤的行为表示谅解，建议法院对被告人从轻处罚，宣告缓刑。”2017年7月11日，迟堂友变更诉讼请求为：医疗费211818.16元、住院伙食补助费1140元、营养费2700元、护理费9900元、交通费1000元、误工费33236元、伤残赔偿金168588元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费1900元、后续治疗费10000元，合计485282.16元。一审法院认为，承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。本案中，两被告找来迟堂友等四人，以支付每人150元劳动报酬为约定，由四人将被告房顶垃圾清理完毕，后双方又约定由迟堂友等四人继续装运垃圾，并给迟堂友等四人每人增加劳动报酬110元。虽双方无书面约定，但迟堂友与被告之间实际为以交付清理砖瓦垃圾的劳动成果，并获得劳动报酬的情形，其行为已在实质上形成了原被告之间的承揽法律关系，而不是迟堂友主张的雇佣关系。义务帮工即无偿帮工，是指为满足被帮工人的生产和生活等方面的需要，没有义务的帮工人不以追求报酬为目的，自愿、无偿、临时地为被帮工人提供劳务，被帮工人接受而发生的社会关系。本案中，在清运垃圾过程中，被告主动与第三人徐胜多联系，让徐胜多驾驶被告找来的无牌照三轮车作为工具转运垃圾，双方之间既没有约定，也没有实际支付劳动报酬，显然属于义务帮工关系。陈磊和赵明珠系夫妻关系。在迟堂友与被告发生承揽法律关系的过程中，两被告共同参与了报酬的协商，且迟堂友承揽的工作成果系为两被告清理共同使用的房屋屋顶垃圾，工作成果也为两被告共享、共同受益。因此，迟堂友起诉陈磊和赵明珠两被告于法有据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，第三人徐胜多在为两被告提供义务帮工过程中，受陈磊指示驾驶无牌照机动车，倒车时没尽察明义务，发生重大交通事故。被告在享受第三人提供义务帮工创造的成果的同时，应对其造成的风险承担责任。迟堂友起诉要求两被告承担赔偿责任，并对第三人承担责任的部分承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于迟堂友起诉的各项诉请数额：⑴医疗费，根据迟堂友提供的住院病历、医疗费用发票等证据，可以认定迟堂友为治疗伤情已支付费用为211198.16元（含外购药品）。⑵住院伙食补助费1140元、营养费2700元、护理费9900元，依据鉴定意见的“三期”时间，迟堂友诉请没有超过法律规定，应予支持；⑶交通费用，迟堂友共计住院38天，法院酌情支持380元；⑷误工费用，迟堂友系淮南东华劳务有限公司的派遣工，其因此事故受伤，造成一段时间不能参与劳动确属事实。被告及第三人也没有举证证明迟堂友在住院期间正常领取工资等。根据迟堂友提供的2014年10月-2015年8月份的工资发放明细表情况，结合鉴定结论的误工期为210天的意见，确认迟堂友的误工费用为32529元；⑸残疾赔偿金168588元，迟堂友的主张未超过法律规定，应予支持；⑹精神损害抚慰金，迟堂友主张45000元过高，酌情支持13000元；⑺鉴定费用1900元，有鉴定机构出具的发票佐证，应予支持。⑻迟堂友诉请的后续治疗10000元，在本案中没有提供相应的证据，根据鉴定意见书“后续治疗费用均以临床实际发生费用为准”的鉴定意见，迟堂友可以待实际发生后再另行主张。综上，迟堂友的各项实际损失合计441335.16元。扣除被告已经垫付的40800元，第三人已经赔偿支付的120000元，实际不足部分为280535.16元。综上，经一审法院审判委员会讨论决定,判决：一、第三人徐胜多于本判决生效之日后十日内一次性赔偿迟堂友各项损失合计280535.16元；二、被告陈磊、赵明珠对第三人徐胜多承担的赔偿责任承担连带责任；三、驳回迟堂友的其他诉讼请求。案件受理费7649元，由第三人徐胜多负担4422元，被告陈磊、赵明珠承担第三人的连带责任。迟堂友负担3227元。二审中，本院依职权调取了迟堂友2014年10月至2015年9月即受伤期间的工资明细表。各方当事人对该证据真实性无异议。本院对该证据予以采纳。当事人没有提交其他新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明事实予以确认。二审双方当事人之间的争议焦点为：原判对迟堂友误工费的认定是否妥当。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，迟堂友系淮南东华劳务有限公司的派遣工。经本院向淮南东华劳务有限公司调取迟堂友受伤前后的工资明细表，其因此事故受伤后，工资收入有所减少。结合鉴定结论的误工期为210天的意见，迟堂友在受伤后误工期内实际领取工资为3755.45元，故应当从应得误工费中予以扣减，即其误工费为28773.55元（32529元-3755.45元）。原判对迟堂友误工费的计算没有扣除其误工期内实际领取的工资不当，本院依法予以纠正。综上所述，陈磊、赵明珠的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对迟堂友误工费的计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮南市田家庵区人民法院民事判决书（2017）皖0403民初4062号民事判决第二项、第三项即“被告陈磊、赵明珠对第三人徐胜多承担的赔偿责任承担连带责任”、“驳回迟堂友的其他诉讼请求”；二、变更淮南市田家庵区人民法院民事判决书（2017）皖0403民初4062号民事判决第一项“第三人徐胜多于本判决生效之日后十日内一次性赔偿迟堂友各项损失合计280535.16元”为“第三人徐胜多于本判决生效之日后十日内一次性赔偿迟堂友各项损失合计276779.71元”。二审案件受理费613元，由陈磊、赵明珠共同负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 焦 波审判员 魏 宁二〇一八年五月二日书记员 李丹丹附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。