海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终623号 上诉人（原审原告）：陈侨纬，男，1986年9月20日出生，台湾地区居民，住台湾地区高雄市。 委托诉讼代理人：李荐轩，湖南金州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南海王星水产科技有限公司,住所地海南省文昌市铺前镇林梧木兰湾。 法定代表人：王成，总经理。 委托诉讼代理人：乔磊，海南泽田律师事务所律师。 上诉人陈侨纬因与被上诉人海南海王星水产科技有限公司（以下简称海王星公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈侨纬上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人支付上诉人2015年7月至2016年6月拖欠的工资41510元；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，加重上诉人的举证责任，裁判不公。1.上诉人与被上诉人未建立合法有效的劳动关系，原因在于被上诉人。办理《台港澳人员就业证》的主体是用人单位，而非劳动者。由于被上诉人未依法为上诉人办理就业许可证，导双方劳动关系得不到法律保护，被上诉人应承担过错责任和不利后果。2.一审未结合案件情况正确分配举证责任，导致判决结果不公。被上诉人是否拖欠工资，应由被上诉人承担举证责任。一审将举证责任分配给上诉人，有失公平。而上诉人已经尽最大能力履行了举证义务，提供了经被上诉人原法定代表人签字盖章确认的《辞职申请书》，上面已经清楚列明上诉人的工资发放标准、拖欠金额等。二、一审对上诉人的薪资标准认定事实错误。1.上诉人在职时间为2015年2月至2016年6月，共计17个月，双方发生争议的期间为2015年7月至离职时，而对2015年2月至6月的工资，双方没有争议。被上诉人作为工资支付信息的绝对控制方，却不能有效提供该5个月的工资支付凭证，因此被上诉人存在隐瞒和拒绝提供事实真相。2.一审对“2015年8月以现金方式发放工资2700元”、“2015年12月30日，被告以现金方式发放原告2015年8月至10月工资7000元”的事实认定错误，程序违法。上诉人诉求的是2015年7月后所拖欠的工资，且双方提供的材料中都确认2016年4月后工资发放的方式都是银行转账。但对于此前发放的工资，被上诉人主张是现金发放，但没有证据证明上诉人签收，一审认定现金发放，属认定事实错误。2.被上诉人直到第二次开庭前才提交证据，属证据突袭，并且上诉人需要核实的时间和余地，一审法官要求上诉人当庭核对，显失公平且违反程序。3.长期以来，被上诉人存在拖欠工资不能足额、及时给付的情况。虽然上诉人在2016年3月2日、4月8日、6月14日、8月16日收到了被上诉人工资汇款23214元，但这只是上诉人在职期间收到的部分薪资，而无法认定是具体哪个月的薪资。一审据此认定上诉人每月的薪资标准，属认定事实错误。即使按照被上诉人所称，上诉人每月只有2500元工资，则自2015年7月至2016年10月，共计17个月，被上诉人应发上诉人工资为19286元（2500元/月×17个月－23214元），而非一审认定的仅有2086元的差额。3.上诉人提交的《辞职申请书》已载明了上诉人在职时间、职务、离职原因、部门主管意见、未发放薪资金额（含列明了上诉人每月薪资标准），对于该份证据，虽在文件形式上为辞职申请书，但就其条款和内容而言，属于离职时双方共同核算后达成的协议，且时任部门主管洪宜展在上面签字确认，故被上诉人拖欠41510元的事实清楚。请求二审支持上诉人的上诉请求。 海王星公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人称其月工资为6000元不是事实，答辩人一直按月发放2500元劳务报酬。2.上诉人称答辩人拖欠2015年7月至2016年9月报酬41510元没有事实根据与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈侨纬向一审法院起诉请求：1.判令海王星公司支付拖欠2015年7月至2016年6月的工资41510元；2.诉讼费用由海王星公司负担。 一审法院认定事实：陈侨纬于2015年2月26日就职于海王星公司，任职苗场副场长，月薪2500元人民币。因陈侨纬未依法办理《台港澳人员就业证》，双方未签订书面劳动合同。2015年8月13日海王星公司以现金形式发放陈侨纬2015年7月工资2700元；2015年12月30日，海王星公司以现金形式发放陈侨纬2015年8月至10月工资7000元；2016年3月2日海王星公司向陈侨纬支付工资11555元，包括2015年10月至2016年2月的工资。应发工资12500元，扣除考勤工资945元，剩余11555元汇入陈侨纬账户。2016年4月8日，海王星公司向陈侨纬转账支付2016年3月工资1451元；2016年6月14日，海王星公司向陈侨纬转账支付2016年4月工资2500元；2016年8月16日，海王星公司向陈侨纬转账支付2016年5月至8月工资7708元；自2015年7月至2016年8月，海王星公司共支付陈侨纬工资32914元。2016年10月16日，陈侨纬申请辞职。2017年3月23日，陈侨纬向文昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以主体不适格为由，决定不予受理。 一审法院认为，本案的争议焦点是：陈侨纬的工资标准如何确定，海王星公司是否拖欠陈侨纬工资。一、关于陈侨纬的工资标准。陈侨纬称每月工资6000元，海王星公司不认可，陈侨纬未提交相关证据证明上述工资标准，一审法院不予认定。海王星公司承认陈侨纬每月工资2500元，陈侨纬的工资标准以海王星公司自认的为准。二、海王星公司是否拖欠陈侨纬工资。按照陈侨纬每月工资2500元的标准计算，自2015年7月至2016年8月，海王星公司应当支付陈侨纬工资2500×14＝35000元，海王星公司实际支付陈侨纬工资32914元。海王星公司实际拖欠陈侨纬工资35000－32914＝2086元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十四条第一款规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区××区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”双方虽不构成劳动关系，但陈侨纬已付出劳动，海王星公司应付清拖欠陈侨纬的工资2086元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定，判决：一、被告海南海王星水产科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈侨纬工资2086元；二、驳回原告陈侨纬的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告海南海王星水产科技有限公司负担。 二审中,当事人没有提交新证据。对一审判决中认定的海王星公司于2015年8月13日以现金形式发放2015年7月工资2700元、于2015年12月30日以现金形式发放2015年8月至10月工资7000元，仅有海王星公司单方陈述，该公司未能提供书面凭证证实，且陈侨纬对此不予认可，故海王星公司应承担举证不能的不利后果，对一审认定的现金发放工资的内容，缺乏证据支持，本院予以纠正。根据银行转账凭证，海王星公司已发工资总额应为23214元。除此之外，对一审查明的其它事实予以确认。 本院认为，判断海王星公司是否拖欠陈侨纬工资以及拖欠金额，关键在于审查陈侨纬每月工资标准为多少问题。 本案中，双方未签订劳动合同，对陈侨纬每月工资标准系通过口头方式约定。陈侨纬主张其月工资为6000元，而海王星公司主张其月工资为2500元。陈侨纬为证明其主张，提供辞职申请书予以证明。本院认为，辞职申请书上的工资标准及欠薪数额系陈侨纬单方备注，虽然海王星公司部门主管王国祥在该辞职申请书上签字，但签字行为仅系对收到辞职申请书的确认，双方并未就拖欠薪资数额及发放离职补偿金达成合意，故陈侨维依据该申请书主张其月工资标准为6000元，本院不予采信。对陈侨纬的月工资标准只能依据本案现有事实和证据进行认定。综合审查海王星公司通过银行转账方式支付工资的情况，一审认定陈侨纬的月工资标准为2500元，并无不当。 海王星公司主张通过现金形式发放陈侨纬工资9700元，未能提供证据证明，本院不予采信。有银行转账凭证可证实海王星公司已发放工资数额为23214元。陈侨纬自2015年7月至2016年6月共计12个月应发工资总额为30000元（2500元/月×12个月），扣除已发工资23214元，海王星公司实际拖欠陈侨纬工资数额应为6786元（30000元-23214元），应予支付。一审认定海王星公司拖欠陈侨纬工资数额为2086元不当，应予纠正。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，导致实体处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初973号民事判决； 二、海南海王星水产科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈侨纬工资6786元； 三、驳回陈侨纬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人陈侨纬负担；二审案件受理费10元，由被上诉人海南海王星水产科技有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  李凌燕 审判员  昌 盛 审判员  林芝静 二〇一八年五月三十日 法官助理  梁莹 书记员  冯学博 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。