河北省武安市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0481民初1434号原告（反诉被告）：冯海云，男，1970年3月10日出生，汉族，现住河北省武安市。委托诉讼代理人：张建明，武安市民声法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：赵成付，男，1962年12月30日出生，汉族，现住河北省武安市。被告（反诉原告）：王广时，男，1963年3月4日出生，汉族，现住河北省武安市。以上二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：路立峰，武安市中心法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）冯海云诉被告（反诉原告）赵成付、王广时建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月29日作出（2016）冀0481民初2335号民事判决。被告（反诉原告）赵成付、王广时不服该判决，向河北省邯郸市中级人民法院提起上诉。河北省邯郸市中级人民法院于2017年4月17日作出（2017）冀04民终1855号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）冯海云及其委托诉讼代理人张建明，被告（反诉原告）赵成付、王广时及其共同委托诉讼代理人路立峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）冯海云本诉称，2013年4月1日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方签订了工程施工承包合同，原告（反诉被告）以包工包料方式，给二被告（反诉原告）施工建设民用住宅楼共7层，总面积为2262.50平方米，合同约定建筑每平方米830元，在施工中支取一部分工程款和两套房屋，下欠42万元整，包括附属工程。施工完工后，剩余工程款至今二被告（反诉原告）没有给付原告（反诉被告）。后经原告（反诉被告）多次催要，二被告（反诉原告）总以资金紧张为由，拒不履行给付义务，故提起诉讼。请求法院判令：一、二被告（反诉原告）立即给付原告（反诉被告）工程款42万元及逾期利息；二、本案的诉讼费用，由二被告（反诉原告）承担。被告（反诉原告）赵成付、王广时本诉辩称，原审审理中经实地测量，原告（反诉被告）冯海云与二答辩人均认可武安市三小河村民用住宅楼建筑面积2189.63平方米（6层一部分未盖），每平方米830元，工程款为1817392.90元。二答辩人已支付原告（反诉被告）冯海云工程款1283200元，用两套房屋抵顶工程款442000元，合计兑现工程款1725200元，另双方约定按40000元由原告（反诉被告）冯海云装修一套样品房，原告（反诉被告）冯海云并未装修；按工程施工承包合同约定工程质量保证金3%（即54521.79元），二答辩人仅留52192.90元工程款，尚少留原告（反诉被告）冯海云质量保证金2328.89元，上述住宅楼下水管道、楼梯、楼主体和楼主体前后地面下沉等工程存在重大质量缺陷，原告（反诉被告）冯海云至今没有修复、返修，待原告（反诉被告）冯海云修复、返修，经验收合格，二答辩人方可支付质量保证金尾款，故应驳回原告（反诉被告）冯海云的诉讼请求。另外，2013年11月25日，双方又达成补充协议，约定：我方给原告（反诉被告）冯海云二套住房，折合人民币442000元，原告（反诉被告）冯海云必须在2013年农历十一月底全部交工，如延期每天将按2000元计算赔付二被告（反诉原告）经济损失。二答辩人将另案起诉原告（反诉被告）冯海云因申请财产保全（依据民事诉讼法第105条等相关规定）给二答辩人造成经济损失及延期交付工程每天按2000元计算赔付二答辩人经济损失。被告（反诉原告）赵成付、王广时反诉称，2013年4月1日，二被告（反诉原告）与原告（反诉被告）冯海云签订了工程施工承包合同，双方约定，武安市三小河村民用住宅楼以建筑面积每平方米830元的价格承包给原告（反诉被告）冯海云，承包方式：包工包料。土建按每层工程量结算百分之六十五支付工程款；装修、抹灰每完成一层按百分之三十二支付工程款；质量保证金按总工程款百分之三预留，待验收合格后支付。工程质量按国家七层楼住宅标准执行。工期从2013年4月1日至2013年9月1日。约定装修一套样品房，所需材料由原告（反诉被告）冯海云自行承担。其它按照工程施工承包合同执行。二被告（反诉原告）已按照合同约定，根据工程进度及时给付原告（反诉被告）冯海云工程款。原告（反诉被告）冯海云到2013年9月1日仍没有完工，在二被告（反诉原告）共同努力下，二被告（反诉原告）与原告（反诉被告）冯海云于2013年11月25日又签订一份补充协议，约定，二被告（反诉原告）用两套住房价值442000元抵顶工程款。原告（反诉被告）冯海云于当年农历十一月底（2013年12月31日）所有工程交工（完工），如延期每天按2000元计算赔偿二被告（反诉原告）延期损失，至今上述工程大部分及附属工程没有干完。原告（反诉被告）冯海云施工的下水道断裂，楼体下沉等修复工程到处都是。二被告（反诉原告）多次要求原告（反诉被告）冯海云修复不合格工程，继续完成未完工工程的施工。后原告（反诉被告）冯海云不再与二被告（反诉原告）见面，反将二被告（反诉原告）告上法庭。由于原告（反诉被告）冯海云不履行合同约定，没有按时完工、没有及时修复瑕疵工程，导致工程至今未能验收，造成房屋不能出售，给二被告（反诉原告）造成巨大经济损失，经司法鉴定涉案住宅楼未完工工程造价鉴定为154170.96元、保温未完工工程造价鉴定为121415.03元，为此支付鉴定费40000元。为维护二被告（反诉原告）的合法权益，特向法院提出反诉，请求法院依法判令：一、原告（反诉被告）冯海云继续施工未完成工程项目、修复不合格工程，并承担修复费用、工程费用、鉴定费共计32万元；二、原告（反诉被告）冯海云返还二被告（反诉原告）两套住房用于抵顶赔偿二被告（反诉原告）延期损失赔偿款；三、本案诉讼费用由原告（反诉被告）冯海云负担。原告（反诉被告）冯海云辩称，1、二被告（反诉原告）所反诉的工程部分不在合同施工范围之内；2、关于原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）签订的承包合同施工范围是主体施工、内外墙抹灰、楼梯间仿瓷涂料、外墙涂料、水、电、暖的制作安装。原告（反诉被告）冯海云为支持自己的主张，向本院提交如下证据：证据1、工程施工承包合同复印件一份，用以证明2013年4月1日双方签订合同及约定的相关情况；证据2、党胜雷自书清单一份，用以证明原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）约定的工程面积及价款；证据3、照片两张，用以证明原告（反诉被告）所建楼房已有住户入住，工程已完工交付；证据4、证明一张，用以证明原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）除主合同外另约定的附属工程及工程款；证据5、证人杨同荣证言，用以证明原告（反诉被告）为二被告（反诉原告）施工面积及交工情况；证据6、证人李某证言并出庭作证，用以证明原告（反诉被告）为二被告（反诉原告）施工建筑面积，证人为原告（反诉被告）抹灰尚欠10万左右工钱未付清。被告（反诉原告）赵成付、王广时为支持自己的辩解及反诉请求，向本院提交如下证据：证据1、照片8张，用以证明工程质量存在问题，原告（反诉被告）尚未交付工程的情况；证据2、原告（反诉被告）出具证明5张，用以证明二被告（反诉原告）曾用两套房屋抵顶施工款442000元，以及现金给付款项575200元；证据3、原告（反诉被告）出具收款条21张，用以证明二被告（反诉原告）已支付原告（反诉被告）工程款708000元；证据4、原告（反诉被告）出具证明条一张，用以证明原告（反诉被告）给王广时家里施工建设房子，施工款已全部结清；证据5、工程施工承包合同一份，用以证明2013年4月1日双方签订的合同及质量、结构以图纸为准等其他约定事项；证据6、协议书一份，用以证明2013年11月25日双方约定由原告（反诉被告）于农历十一月底（2013年12月31日）将工程施工承包合同的工程及附属工程完工，并约定部分工程款兑现办法及原告（反诉被告）违约处理约定；证据7、施工设计图纸27张，用以证明施工验收质量标准；证据8、照片18张，用以证明未完工工程及完成工程项目存在质量缺陷；证据9、鉴定费票据1张，用以证明鉴定费用为40000元。根据二被告（反诉原告）的申请，本院委托河北正通会计师事务所对涉案房屋武安市三小河村民用住宅楼未完工工程量及所需费用进行司法鉴定。河北正通会计师事务所作出冀正通会法鉴字（2018）001号建设工程司法鉴定报告，用以证明涉案武安市三小河村民用住宅楼未完工工程造价为154170.96元、保温未完工工程造价为121415.03元。经庭审质证，二被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据1的真实性无异议；二被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据2有异议，该证据系施工人员党胜雷自书，原告（反诉被告）亦无其他证据佐证，且二被告（反诉原告）对建筑面积提出异议；二被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据3有异议，该证据系本案争议建筑物照片，是对争议建筑物的真实反映；二被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据4的真实性无异议；二被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据5、6有异议，二证据系证人证言，因证人与原告（反诉被告）存在雇佣关系，即本案争议建筑物的施工人员与原告（反诉被告）存在利害关系。原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据1有异议，该证据系对争议建筑物的真实反映；原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据2无异议；原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据3有异议，收款条上注明三小河工地的认可，没有注明三小河工地的，是王广时家里工程的收款条，不认可；原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据4无异议，但是没有注明三小河工地的，是王广时家里工程的收款条；原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据5的真实性无异议，对证明目的有异议；原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据6无异议；原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据7有异议，当时约定没有包括外墙，因为没有写在合同里，应当以合同为准；原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据8有异议，涉案房屋已出售、完成交付；原告（反诉被告）对二被告（反诉原告）提交的证据9无异议。原告（反诉被告）对河北正通会计师事务所作出的冀正通会法鉴字（2018）001号建设工程司法鉴定报告书有异议，鉴定的对象没有在双方承包合同约定范围内，这份鉴定是按照图纸鉴定的；二被告（反诉原告）对河北正通会计师事务所作出的冀正通会法鉴字（2018）001号建设工程司法鉴定报告书无异议。为查明相关事实，本院对本案争议的建筑物的建筑面积予以了核实，该建筑物主体长22.1米、宽14.5米，共七层（包括负一层），总建筑面积包括主楼体及阳台、门垛共计2189.63平方米。本院经审理，根据原告（反诉被告）、二被告（反诉原告）陈述、举证、质证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2013年4月1日，原告（反诉被告）冯海云（乙方）与二被告（反诉原告）赵成付、王广时（甲方）签订工程施工承包合同一份，合同约定：一、工程概况：1、工程地点名称为河北省武安市三小河村民用住宅楼；2、工程内容及承包范围为主体施工，内外墙抹灰，楼梯间仿瓷涂料，外墙涂料，水、电、暖的制作安装（按照图纸要求施工）；3、承包方式为包工包料；4、甲方的建筑面积每平方米830元的价格承包给乙方；5、乙方不垫付资金，按每层的工程量结算65%支付；二、四层封顶付三层，以此类推装修结算一层抹灰付32%，二、三、四、五、六以此类推，剩余的3%验收合格后一次性付清。二、工程标准：1、质量及结构以图纸要求为准，若图纸改变，双方协商解决；2、钢材在二六七二或邯钢范围内使用，水泥以每吨250元价格范围内使用，塑钢窗按每平方米150元左右价格使用，防盗进户门按800元左右使用，所需材料须经甲方认可后方可使用。乙方负责装修一套样品房，所需材料乙方自付。原告（反诉被告）冯海云（乙方）、二被告（反诉原告）赵成付、王广时（甲方）在该合同书上签字、捺印。合同签订后，原告（反诉被告）冯海云依约为二被告（反诉原告）赵成付、王广时施工建造了7层民用住宅楼，共计2189.63平方米，该工程总价为1817392.90元。2013年11月25日，原告（反诉被告）冯海云（乙方）、二被告（反诉原告）赵成付、王广时（甲方）双方签订协议书一份，协议约定：甲方委托乙方在三小河光荣院北侧《张苏娟》宅基地上建六层小产权楼房，现为了促进乙方抓紧完善该楼按合同交工，甲方与乙方协商同意以每平方米2100元价格，按楼房住户实际面积为准，作价抵顶给乙方2套住房（一层、二层西户），该住房由乙方自由支配，可以买卖；乙方负责农历十一月底，该楼房工程和附属工程全部交工，如延期，每天将按2000元计算赔付甲方延期损失；该楼房工程交工后，产权归乙方所有，此协议签定时由乙方向甲方打条（工程款收据）。原告（反诉被告）冯海云（乙方）、二被告（反诉原告）赵成付、王广时（甲方）在该协议书上签字、捺印。二被告（反诉原告）赵成付、王广时在施工过程中共向原告（反诉被告）冯海云支付工程款1283200元。二被告（反诉原告）赵成付、王广时分别于2013年11月25日、2014年8月16日向原告（反诉被告）冯海云交付了房屋2套，用以抵顶工程款442000元，剩余工程款92192.90元，二被告（反诉原告赵成付、王广时）尚未向原告（反诉被告）冯海云支付。原告（反诉被告）冯海云未按合同约定为二被告（反诉原告）赵成付、王广时设计装修一套样品房（双方均认可装修费用为40000元）。2014年7月4日，被告（反诉原告）赵成付向原告（反诉被告）冯海云出具三小河工程附属工程拾万元证明一份，否认该附属工程已完成。另外，原告（反诉被告）冯海云认为被告（反诉原告）王广时提交的已付款证据中有其向其他工程（明芳钢厂对面盖楼工程）的付款，应从其中扣除。2014年10月14日，原告（反诉被告）冯海云向被告（反诉原告）王广时出具证明：我在王广时北环路明芳钢厂对面盖楼施工工资已全部结清。原告（反诉被告）冯海云在该证明上签字。目前，该住宅楼虽然部分出售、居住，但是没有进行正式验收。2018年4月12日，河北正通会计师事务所作出冀正通会法鉴字[2018]001号建设工程司法鉴定报告书，鉴定结果如下：1、武安市三小河村民用住宅楼未完工工程造价鉴定为154170.96元；2、武安市三小河村民用住宅楼保温未完工工程造价鉴定为121415.03元。二被告（反诉原告）王广时、赵成付为此垫付鉴定费40000元。本院认为，原告（反诉被告）冯海云与二被告（反诉原告）王广时、赵成付达成的建筑工程施工合同系双方真实意思表示，双方均应自觉履行。原告（反诉被告）冯海云应当保证质量、按时完成合同确定的建设工程，二被告（反诉原告）王广时、赵成付应当按照合同约定支付工程款项。违反合同约定的一方，应当承担相应的民事责任。原告（反诉被告）冯海云虽然认为已按约定履行了施工义务，但是存在未完工工程，需要承担未完工工程的建设费用；二被告（反诉原告）王广时、赵成付虽然已支付大部分工程费用，但是仍有部分建设费用未付清，需要继续支付。由于该工程存在未完工项目，按合同约定，应当从应付工程款中扣除质量保证金54521.79元（1817392.90元×3%）,待涉案工程验收合格后，由二被告（反诉原告）赵成付、王广时返还原告（反诉被告）冯海云；原告（反诉被告）冯海云未按合同约定为二被告（反诉原告）赵成付、王广时设计装修一套样品房（双方均认可装修费用为40000元）。本应从应付工程款中扣除，但该费用已包括在司法鉴定的项目之中，因此，该费用不再从应付工程款中扣除；原告（反诉被告）冯海云要求将10万元附属工程款项计算在应付工程款中，二被告（反诉原告）王广时、赵成付认为该附属工程尚未完工，拒绝支付，当事人对自己的主张，有责任提供证据。因原告（反诉被告）冯海云未提供附属工程已竣工及工程质量等相关证据，本院对相关事实无法认定，原告（反诉被告）冯海云应当承担由此产生的不利后果。故原告（反诉被告）冯海云的主张，本院不予采信。综上，二被告（反诉原告）王广时、赵成付应当向原告（反诉被告）冯海云支付剩余工程款37671.11元（1817392.90元-1725200元-54521.79元）。关于原告（反诉被告）冯海云主张的逾期利息，双方未约定工程款逾期支付的利息，应视为约定不明，原告（反诉被告）冯海云要求二被告（反诉原告）王广时、赵成付支付逾期工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。故本院对原告（反诉被告）冯海云的诉讼请求支持37671.11元，其余部分予以驳回。原告（反诉被告）冯海云对建设工程司法鉴定报告书提出异议，本院认为，该鉴定报告书事实清楚，鉴定程序合法，应当予以采信。本案中，司法鉴定报告书确认武安市三小河村民用住宅楼存在未完成工程项目，原告（反诉被告）冯海云与二被告（反诉原告）王广时、赵成付之间正在诉讼中，二被告（反诉原告）王广时、赵成付要求原告（反诉被告）冯海云继续施工，完成未完工工程项目，显属不当，原告（反诉被告）冯海云支付二被告（反诉原告）王广时、赵成付未完工工程费用154170.96元、保温未完工工程费用121415.03元、鉴定费40000元，合计315585.99元较为适宜。二被告（反诉原告）王广时、赵成付反诉要求原告（反诉被告）冯海云返还两套抵顶楼房，与本案不属于同一法律关系，本案不作处理，可另行起诉。故本院对二被告（反诉原告）王广时、赵成付的反诉请求支持315585.99元，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）赵成付、王广时于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）冯海云武安市三小河村民用住宅楼剩余工程款37671.11元；二、原告（反诉被告）冯海云于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）赵成付、王广时武安市三小河村民用住宅楼未完工工程费用154170.96元、保温未完工工程费用121415.03元、鉴定费40000元，合计315585.99元；三、驳回原告（反诉被告）冯海云的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）赵成付、王广时的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7600元，由原告（反诉被告）冯海云负担6858元，被告（反诉原告）赵成付、王广时共同负担742元；诉讼保全费2620元，由被告（反诉原告）赵成付、王广时共同负担；反诉案件受理费3050元，由被告（反诉原告）赵成付、王广时共同负担50元，原告（反诉被告）冯海云负担3000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  王学祥审 判 员  董耿耿人民陪审员  邓俊杰二〇一八年五月二十八日书 记 员  刘红燕附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；（三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；(四)履行期限不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。