四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1502民初4号 原告：张平，男，1979年2月22日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：严义洁，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115201310614397。 委托诉讼代理人：李华，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115200110238464。 被告：四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司，住所地：宜宾市岷江东路**，统一社会信用代码：91511502208903989Q。 法定代表人：李德高，董事长。 委托诉讼代理人：文闻，四川宏成律师事务所律师，执业证号：15115201711725365。 委托诉讼代理人：杨丽，四川富绅律师事务所律师，执业证号：15115200111234830。 原告张平与被告四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司（以下简称吴桥公司）劳动争议一案，因当事人双方均不服翠劳人仲案字[2017]221号仲裁裁决，分别向本院起诉，本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定，以先起诉的张平为原告，并入一案，于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张平的委托诉讼代理人严义洁、李华，被告吴桥公司的委托诉讼代理人文闻、杨丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张平向本院提出的诉讼请求为：1.解除张平与吴桥公司之间的劳动关系；2。吴桥公司向张平支付经济补偿金49624.95元（3308.33元/月×15个月）；4.吴桥公司向张平支付因未足额购买失业保险导致原告不能享受的失业救济金损失33120元（1380元/月×24个月）；5.本案诉讼费用由吴桥公司承担。 事实和理由：自2003年3月起，张平与吴桥公司建立了劳动关系，工作岗位码坯等，月工资为3400元左右。吴桥公司未按照《中华人民共和国社会保险法》等相关法律法规的规定按时足额为张平缴纳相关社会保险等行为，已经违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，张平特请求解除与吴桥公司之间的劳动关系，同时，因吴桥公司未按照《中华人民共和国社会保险法》等相关法律法规的规定按时足额为张平缴纳失业保险，导致张平不能享受因失业应享受的待遇。宜宾市翠屏区劳动人事争议委员会翠劳人仲案字[2017]221号仲裁裁决对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。张平为维护自身的合法权益，特依据有关法律向贵院提起诉讼。 被告吴桥公司辩称，1.不应支持解除劳动关系的诉讼请求。张平在2017年9月1日向吴桥公司出具了解除劳动合同通知书，但其申请仲裁的时间为2017年9月30日，申请的第一项请求是要求解除劳动合同，而不是确认双方的劳动合同关系已经于2017年9月1日解除，原告在2017年9月和10月领取了9月的工资和10月的中秋慰问金，以其后续行为否认了前期解除劳动关系的意思表示。截止2017年9月30日原告提出劳动仲裁前，其社保状态均显示为五项社会保险全部参保并已缴费完清，故原告以吴桥公司未依法缴纳社会保险为由单方面提出解除劳动合同的理由不成立。结合原告民事起诉的诉讼请求第一项也是要求解除劳动关系，而不是确认已经解除的诉讼请求，因此双方的劳动关系仍然存在。 2.不应支付张平经济补偿金。吴桥公司认为原告主张经济补偿金的前提条件不具备：（1）张平在2017年9月1日以吴桥公司没有足额购买社保为由向吴桥公司出具了解除劳动合同通知书，并于2017年9月30日提请仲裁，请求解除劳动关系；但事实上，双方并没有实际解除劳动合同关系，张平9月份仍在吴桥公司工作，并领取了在职员工应当享有的中秋节慰问金及9月份的工资；且吴桥公司于2017年9月7日为其购买五险，垫付了员工个人应缴纳的部分，张平领取9月份资时认可了吴桥公司扣除的代扣个人部分，因此双方的劳动合同关系在9月份和10月份并没有实际解除。（2）张平提起仲裁前吴桥公司已经全额购买了社保，根据《劳动合同法》第三十八条第三款及《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第八条第二款的规定，其主张不应得到支持。（3）已过诉讼时效。根据《劳动争议仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时间为1年，张平与吴桥公司建立多次劳动合同关系，其主张以前中断的经济补偿金已经过诉讼时效。（4）应参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第二十九条“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。”的规定，对工资表中的奖金等进行扣除。 3.不应支付张平失业救济金损失。根据《失业保险条例》第十四条规定，领取失业保险金的前提条件，一是参加了失业保险；二是非因本人意愿中断就业；三办理失业登记，并有求职意愿。原告属于本人主观愿意中断就业，不属于“非本人意愿中断就业的”范围，且原告并未进行失业登记并提出求职要求，所以，原告的该项诉求于法无据，吴桥公司请求人民法院不予支持，依法予以驳回。 被告吴桥公司向本院提出的诉讼请求为：1.请求依法撤销仲裁裁决书第一项，判令原被告双方劳动关系于2017年11月2日解除；2.请求撤销仲裁裁决第二项，判令驳回被告支付经济补偿金的请求；3.张平承担本案诉讼费用。事实和理由：张平系吴桥公司员工，用工期间，张平主动与吴桥公司达成协议，同意吴桥公司不用为其购买完整的五险，由吴桥公司每年以向张平支付“合同费”及按月直补现金的方式补偿张平的损失。2017年9月以后，吴桥公司为张平缴齐五险。2017年7月后，吴桥公司因厂区拆迁，吴桥公司要求张平待岗、休假。张平于2017年8月30日书面函告吴桥公司，要求从2017年9月1日即解除劳动合同。但此后张平仍按吴桥公司安排于2017年9月27日到公司报到，并领取了9月和10月的待岗工资及中秋节吴桥公司发给职工的慰问金。2017年9月30日，张平以吴桥公司未为其购买社会保险等为由向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求吴桥公司向张平支付经济补偿金。2017年11月2日，经开庭审理，该仲裁委员会作出裁决，吴桥公司向张平支付经济补偿金。该仲裁委员会认定事实不清，无视张平向吴桥公司提出解除申请后仍在吴桥公司以员工身份待岗、领取工资福利的事实；无视员工与吴桥公司在购买社会保险上达成的合意，放任张平突然离职主张经济补偿金的失德行为，其裁决观点与《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第八条第二款“劳动者明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理”的情形相矛盾。吴桥公司为维护其合法权益，向法院提起诉讼，请求法院支持吴桥公司的诉讼请求。 原告张平辩称，1.应驳回吴桥公司要求撤销仲裁裁决书第一项，判令被告双方劳动关系于2017年11月2日解除的诉讼请求。本案双方劳动关系在仲裁阶段通过仲裁庭的审理程序已经明确了基本事实。2.应驳回吴桥公司要求不支付经济补偿金的诉讼请求。仲裁庭已经查明了吴桥公司没有为职工足额缴纳保险，因此仲裁庭认定职工申请解除劳动合同的理由是成立，是充分的。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于对当事人无异议的原告的身份证复印件、工商登记信息复印件、劳动合同书复印件、律师函、解除劳动合同通知书及送达证明、仲裁裁决及送达证明、社会保险参保情况查询结果、公司营业执照、法定代表人身份证明、安排工作通知书、报刊公告、特快专递回执、解除劳动关系通知书、领取待岗工资的工资表、关于发放中秋节慰问金的通知及张平等人领取慰问金的记录、仲裁申请书、社保参保证明、工资表、工作移交清单、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录复印件、责令社会保险的申请书复印件等证据材料，本院依法予以确认并存卷佐证。 对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.对吴桥公司出示的第一分公司搬迁员工分流预安置方案、员工转岗培训记录、考勤、请假条等证据材料，张平提出异议，但未举证予以否认，且上述证据能证明本案部分事实，故依法予以采信。2.对吴桥公司出示的2017年签订的劳动合同书签订的劳动合同书，因该份劳动合同书均有双方当事人的签字或签章，故本院对上述劳动合同均依法予以采信。3.对吴桥公司出示的经济补偿金领取表，因该表系吴桥公司单方面制作统计，且吴桥公司也无其他客观证据佐证该表的真实性、完整性及该款项的性质，故本院依法不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案的相关事实本院认定如下：原告张平于2003年3月到被告吴桥公司工作。2017年3月1日，张平（乙方）与吴桥公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：第一条本合同期限：固定期限，自2017年3月1日起至2018年2月28日止。第二条乙方自愿在甲方从事码坯岗位工作。在合同期限内，乙方同意甲方根据自身经营需要及乙方的工作能力、工作态度等表现调整乙方的工作岗位及工种，并随岗调薪。第七条甲方根据乙方的工作岗位性质，确定乙方的工资核算方式为下列第2方式：2.无限计件工资制，是员工全部工资都随完成和超额完成劳动定额的多少按统一的计件单价来计发，不受限制。第十一条在合同期限内，甲乙双方应按照国家、省市相关社会保险的法律、行政法规和政策规定足额缴纳各自应承担的社会保险费用；其中个人缴纳的社会保险费部分，甲方从乙方工资中代扣代缴。劳动合同期满终止、双方或一方解除劳动合同的，社会保险关系按有关规定转移。 因政府征收吴桥公司二分厂的单位土地，该分厂从2017年8月初停产，公司随后安排包括张平在内的二分厂员工补休年休假，分批集中学习。其间因吴桥公司与二分厂部分职工就分流安置问题协商无果，2017年8月30日，张平等向吴桥公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，以“吴桥公司存在未提供约定的劳动条件、未依法缴纳社会保险等损害其劳动权益的情形”为由，要求自2017年9月1日起解除其与吴桥公司之间的劳动合同，并向其支付经济补偿金和赔偿金，办理工作交接、解除劳动关系证明、办理档案和社会保险关系转移手续等相关事宜。2017年9月1日，吴桥公司收到上述通知书，随后以邮寄等方式发出《通知》，告知不同意解除劳动关系，并对新工作岗位进行了调整，承诺在上岗之日签订无固定期限劳动合同。 2017年9月30日，张平向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人向申请人支付经济补偿金49624.95元；4.被申请人向申请人支付失业救济金损失33120元。2017年11月29日，该仲裁委员会作出翠劳人仲案字[2017]221号仲裁裁决书，裁定：一、张平与吴桥公司的劳动关系于2017年9月1日解除；二、吴桥公司于本裁决生效之日起十五日内支付张平经济补偿金27090.40元；三、驳回张平其他仲裁请求。张平、吴桥公司对上述裁决不服，均起诉至本院，请求判如所请。 另查明，1.2017年9月期间，张平临时在吴桥公司从事保卫工作。2.吴桥公司对张平等工资发放方式为，当月工资于次月发放。2016年9月至2017年8月期间张平的月平均应领工资为2709.04元（其每月的工资中均包含了夜班奖、单月奖金、加班工资等）。2017年10月张平从吴桥公司领取了“9月各项工资”1465.90元（应领工资为1890元）及中秋节慰问金100元，张平认为9月份工资系其为吴桥公司临时提供劳务而领取的报酬。3.吴桥公司在宜宾市翠屏区社会保险局为张平缴纳了自2007年3月起的工伤保险、自2017年9月7日起的养老保险、失业保险、医疗保险及生育险，上述五险均缴纳至2017年11月止。前期因张平购买了新农合医疗保险，吴桥公司与张平约定，吴桥公司以现金形式向张平支付了医疗保险补贴。4.仲裁期间（2017年10月），张平等人联名向翠屏区社保局、劳动监察大队提交了《申请书》，申请依法责令吴桥公司为其补交2017年9月以前应依法缴纳而未缴纳的社会保险，并对吴桥公司进行依法处罚。 本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下劳动，用人单位按照约定支付劳动者报酬的权利义务关系。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中原告张平与被告吴桥公司对双方之间存在劳动关系均不持异议，本院对双方之间的劳动关系予以确认。 根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：吴桥公司是否依法为张平缴纳了社会保险费？ 《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳资双方的约定及其他原因而免除。本案中，因吴桥公司与张平发生劳动争议前（2017年8月），一直未为张平缴纳养老保险、失业保险、医疗保险及生育险费用，故本院认定吴桥公司未依法为张平缴纳社会保险费。 1.关于劳动合同的解除及解除时间的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”之规定，原告张平向吴桥公司提出解除劳动合同的理由成立。因吴桥公司于2017年9月1日收到张平邮寄的《解除劳动关系通知书》，故本院认定张平与吴桥公司的劳动关系于2017年9月1日解除。对原告张平主张解除劳动关系的诉讼请求，本院依法予以支持。 对吴桥公司提出张平在邮寄《解除劳动关系通知》后以领取“工资”及中秋节慰问金在吴桥公司工作的行为否定了其要求解除劳动关系的辩解意见，因张平单方解除劳动关系的理由成立，双方的劳动合同关系于吴桥公司收到该解除通知时（2017年9月1）即产生解除效力。现有证据不足以证明张平向吴桥公司明示过要撤回解除通知，且张平2017年9月份领取的报酬比之前的月平均工资低了近1000元，其不符合企业调整岗位不降低工资的要求，张平本人也未认可重新与吴桥公司建立了劳动关系，故本院认定该款系张平与解除与吴桥公司劳动合同关系后为吴桥公司提供劳务而领取的劳务款。吴桥公司提出的该项辩解意见本院不予采纳，对其提出撤销仲裁裁决书第一项，判令原被告双方劳动关系于2017年11月2日解除的诉讼请求不予支持。 2.关于经济补偿金的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，因本院支持了张平以吴桥公司未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动关系的诉讼请求，故吴桥公司应向张平支付经济补偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”以及第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，对张平的经济补偿金应自2008年1月1日起计算张平的经济补偿金。自2008年1月1日起至2017年9月1日（共9年9个月），即依法应计算支持10个月经济补偿金。张平以2008年以前吴桥公司未依法为其缴纳社会保险费而主张不属于《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条规定的可以享受经济补偿金的情形，故对该部分请求本院依法不予支持。故张平应享受经济补偿金的计算时限为10个月。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，计算经济补偿金的月工资应为应得工资。 关于吴桥公司提出的应对工资表上的加班工资、非常规性奖金等进行扣除的辩解意见，因张平每月的工资中均包含了夜班奖、单月奖、加班工资等，其应认定为张平正常工作状态下的工资组成部分，不应予以扣除，故对该辩解意见不予采纳。 综上，本院核定支持张平的经济补偿金为27090.40元（2709.04元/月×10月），并依法驳回吴桥公司提出的撤销仲裁裁决第二项的诉讼请求。 3.关于失业救济金损失的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”。 但失业保险待遇是一种期待利益，不必然实际产生或足额产生。在本案中，现有证据无法证明张平从吴桥公司离职后距离下一次就业的时间，即失业的具体时间，故对张平主张的失业损失不予支持。张平可在失业损失实际产生后另行举证主张。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决如下： 一、原告张平与被告四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司的劳动合同关系于2017年9月1日解除； 二、被告四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张平经济补偿金27090.40元； 三、驳回原告张平的其他诉讼请求； 四、驳回被告四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司的全部诉讼请求。 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  程 勇 审 判 员  李德其 人民陪审员  袁 林 二〇一八年五月三十一日 法官助理蒋晓艳 书记员胡霞