.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋01刑终416号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）王雄雄，男，1985年10月5日出生于山西省兴县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：山西省太原市，住太原市。2017年4月14日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月28日经太原市小店区人民检察院不批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局取保候审。2017年7月5日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人周晓青，山西文鑫律师事务所律师。。太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人王雄雄犯非法经营罪一案，于2018年2月24日作出（2017）晋0105刑初859号刑事判决。原审被告人王雄雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月至今，被告人王雄雄未经工商部门批准，在太原市小店区南中环街和长风街附近实施信用卡套现业务。2017年4月13日23时许被告人王雄雄主动到太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队投案，其随身携带的绑定14家商户的六台无线POS终端机被侦查机关依法查获。经山西瑞祥会计师事务所有限公司审计，套现数额达人民币6913626.1元。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、到案经过证实，2017年4月13日23时许被告人王雄雄主动到太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队投案。2、证人赵某的证言笔录证实，2017年3月22日9时许，我给一个代还信用卡的男子打电话，我单位门口墙上贴着他的手机号，我通过手机号认识他的。之前让这个男子还过两次，都还清了。这次让他帮我还同一张信用卡的欠款，他告诉我上午没有时间，就约定下午14时在我单位门口见面。当天下午14时许，这个男子到了之后给我打电话，我出去后他在一辆车里等我。我上车就先给了他300元手续费，之后他就把我的那张信用卡拿在POS机上面感应了一下，让我输密码，我输完密码后，他就一直在操作POS机。大概过了一分钟，他继续拿信用卡在POS机上面感应，还让我输密码，然后他继续操作POS机，随后他又把信用卡在POS机上面感应，让我再输入一次密码，最后一次他把信用卡插到POS机里，我输完密码后，他操作一会儿后把信用卡给我，告诉我钱已经还完了。之后我就一直没有使用信用卡，2017年4月2日晚上，我打算用这张信用卡时发现显示余额不足，我给客服打电话说卡的余额已经被透支完了，不能继续使用了。我让他还21410元，我打出信用卡的明细后，才知道他只还进去8100元，我让他代还信用卡时告诉他我的卡额度是33300元，后来信用卡里面的钱分三笔被刷走，每笔分别是5355元、8255元、7800元，一共损失13300元。3、扣押决定书、扣押清单及照片证实，2017年4月14日太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队民警将涉案的六台无线POS终端予以扣押及其外观特征。4、被告人驾驶车辆上张贴的广告单证实，被告人王雄雄对外宣传POS机套现的事实。5、被告人持有的六台P**机绑定的银行卡交易明细及POS机结算单证实，POS机所绑定的光大银行卡、招商银行卡、工商银行卡历史交易记录。被告人王雄雄通过14家商户的六台P**机刷卡1125笔，刷卡金额共6913626.1元。6、情况说明证实，太原市公安局小店分局坞城责任区刑警队依法调取了王雄雄涉案的14个商户交易明细，并调取了各个商户开户信息及所绑定银行卡信息，涉及四个银行账号。7、被告人持有的POS机交易明细、POS机信息、商户注册信息和所绑定银行卡信息证实，六台P**机的商户简称、商户号、商户联系人、结算账户及这些商户名下的具体交易明细。8、晋瑞祥鉴[2017]0034号关于对王雄雄涉嫌非法经营情况的审计报告及刷卡记录汇总表证实，王雄雄利用POS机刷卡套现6913626.1元。9、被告人王雄雄在侦查阶段的供述证实，2017年3月底的一天下午3点左右，有个陌生男子给我打电话说是朋友介绍的，想让我帮他代还信用卡。当时他在长风街得一门口，于是我就开车去找他。我到了得一就给他打电话告诉他我的车所在的位置，那个男子找到我上了我的车。我就问他给信用卡还多少钱，对方说还2万元左右，我就问他信用卡内还有没有可用额度，那个男子告诉我说没有可用额度了。我又向他确认信用卡没有问题，确认代还进去钱肯定能刷出来，那个男子承诺说没问题，我就对他说分三次给他的信用卡还款，那个男子同意后，我就分三次用我的银行卡给他的信用卡还了钱，每次的金额记不清了，总共还了2万余元。然后我又通过我随身携带的POS机分三次从他的信用卡内将我所还的金额全部刷了出来，和他确认没有问题后，收取了这个男子200元手续费后我就离开了。我是跑滴滴顺风车的，顺带着用POS机帮自己和别人的信用卡套现和代还信用卡，大约三年前就开始干了。一方面是方便自己还信用卡，另一方面也是想通过给别人还信用卡挣点钱。公安机关在我身上查扣了六部POS机，都是用于信用卡代还和套现的。一部POS机是以100元的价格购买的，帮别人代还信用卡和套现我收取百分之一的手续费，但是扣除POS机公司的手续费，大概是千分之二的利润。这六部POS机的流水大概是200多万元，总共获利不到5000元。这些POS机全部绑定到了我的一张光大银行卡上，刷卡后资金全部到了我个人的银行卡内。这些POS机背面贴着老凤祥珠宝、CC卡美黄金珠宝等都是商户名字，五个黑色的POS机各自绑定了一个商户名，剩下的那个蓝色POS机绑定了十个商户名，我购买的时候就已经绑定好了，是别人给办的，这些对应地点的消费实际不存在。我驾驶的是一辆白色铃木北斗星车，车牌号为×××。我在跑滴滴的过程中给乘客推荐，还通过张贴小广告，客户看到广告后就会给我打电话，我没有固定的办公场所，但主要就在南内环街附近活动。经过我计算后确认六部POS机总交易流水就是6913626.1元。10、被告人的户籍证明证实了其身份情况。原审法院认为，被告人王雄雄未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，数额达人民币6913626.1元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人王雄雄犯罪以后自动投案，如实供述其主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。据此，原审法院判决：一、被告人王雄雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元;二、继续追缴被告人王雄雄违法所得5000元，上缴国库；已扣押的六台P**机，由侦查机关依法处理。一审判决后，上诉人王雄雄以”原审判决认定的犯罪金额应当核减亲戚朋友借用而产生的流水金额，原审认定事实不清”为由，其辩护人以”王雄雄具有立功表现，应当从轻处罚”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，被告人王雄雄未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。对于王雄雄所提”原审认定犯罪金额事实不清”的上诉理由，经查，王雄雄作为POS机的持有者，虚构交易行为，非法套取信用卡现金的同时，还擅自出借给他人使用，严重影响和扰乱了国家金融管理秩序，故他人套现数额仍应计入犯罪数额中，故其上诉理由，不能成立，本院不予采纳。对于王雄雄辩护人所提”具有立功情节”的辩护意见，经查，在案没有证据显示其有立功情节，故其辩护意见，于本院查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长赵鹏审判员杨力审判员张永明二〇一八年五月十四日书记员任燕