内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）内民再249号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:李少强，男，1977年10月15日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘文利，慧聪律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:内蒙古送变电有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区锡林南路90号。法定代表人：于海，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭永利，北京策略（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邬馨媛，北京策略（呼和浩特）律师事务所实习律师。一审被告：内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区爱民路205号物资供应大厦4楼、8楼。法定代表人：余久力，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴士广，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王钢，内蒙古蒙信律师事务所律师。再审申请人李少强因与被申请人内蒙古送变电有限责任公司（以下简称送变电公司）及一审被告内蒙古金鼎立房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎立公司）装饰装修合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终3687号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月29日作出（2017）内民申833号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李少强及其委托诉讼代理人刘文利，被申请人送变电公司的委托诉讼代理人郭永利、邬馨媛，一审被告金鼎立公司的委托诉讼代理人吴士广、王钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李少强申请再审称，（一）送变电公司与金鼎立公司只能是合作建房关系，即由送变电公司出土地和建房手续，金鼎立公司负责出资建设，建设完成后金鼎立公司用本应分得的房屋置换送变电公司的B、C块地，这是双方合作建房的分配方式。双方的两个法律行为（合作建房和置换）写入了一个协议和合同中，但仍然是两个法律关系，本案所涉事务是在双方合作建房过程中与第三方发生的纠纷，与置换法律关系完全无关。二审判决认为送变电公司是以自己的两块土地和地上建筑物抵顶了金鼎立公司的工程款是错误的，金鼎立公司没有施工哪来的工程款，没有工程款为什么要用两块土地去抵顶。（二）《置换合作建房开发协议》或《置换合作建房开发合同》其中涉及土地使用权的部分为无效合同或无效条款，双方的约定与第三方无关。无论是《置换合作建房开发协议》还是《置换合作建房开发合同》究其本质均是送变电公司要在自己公司院内土地上兴建生产试验调度楼，由送变电公司提供土地进行立项，由金鼎立公司出资建设。该楼只能初始登记在建设单位、土地使用权单位即送变电公司的名下。送变电公司向金鼎立公司交付土地只能是用土地置换金鼎立公司因投资而分得的已建成的房屋，或者用土地抵顶金鼎立公司的投资。前者的基础是送变电公司与金鼎立公司合作建房，然后用土地置换房屋，后者的本质则是买卖土地使用权。而无论是以上哪种情况，B、C块土地属于国有划拨土地，土地流转必须经县级以上人民政府批准，且必须经过土地交易平台方可完成。本案直至目前为止，送变电公司关于使用土地置换或者用土地抵顶工程款的行为尚未得到有批准权的人民政府批准，故《置换合作建房开发协议》、《置换合作建房开发合同》其中涉及土地的部分为无效合同或无效条款。况且，该协议及合同系送变电公司与金鼎立公司的内部协议，双方关于由谁支付工程款的约定，只约束双方，与第三方无关。（三）金鼎立公司对外洽商送变电生产试验调度工程的施工事宜，系送变电公司受托人身份，因此产生的权利义务应由送变电公司承担。作为该项目的土地使用权人和建设方，送变电公司才是适格发包方，金鼎立公司不具备发包本项工程的主体资格。李少强虽未签订书面施工合同，但进行了施工且施工全部完毕并交付使用，已形成了事实上的施工合同关系。（四）二审判决认定送变电公司已将B、C块土地实际向金鼎立公司交付，认定事实错误。首先，送变电公司未经批准擅自处置通过划拨方式取得的国有土地使用权，其行为因违法而无效。其次，送变电公司只是将土地而非土地使用权转让金鼎立公司。因土地使用权未进行变更，如李少强申请执行二审判决，要求金鼎立公司承担给付义务，则因土地使用权还在送变电公司而无法实现。（五）李峰山是送变电公司的驻工地代表，全面负责施工工作，二审认定李峰山的职责仅是对施工质量及施工材料质量进行监督检查无依据。（六）呼和浩特市劳动保障监察支队《会议纪要》和《承诺书》对李少强不具有约束力，不能否定送变电公司工程发包人身份。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。送变电公司辩称，（一）送变电公司与金鼎立公司之间的法律关系非常清楚，即房屋买卖合同关系。合作建房的最大特点是共同开发、共担风险、共享利益，而本案房地产开发主体是金鼎立公司，不是送变电公司。开发之前金鼎立公司与送变电公司达成专为送变电公司定制的共识，送变电公司用其所有的两块土地使用权及地上附着物评估作价抵顶楼房价款，这是典型的买卖行为，金鼎立公司是卖方，送变电公司是买方。楼房开发建设的具体工作全部由金鼎立公司负责，该工程的建设送变电公司指派一名工作人员李峰山依据合同约定对施工质量进行检查监督是为了防止工程偷工减料，并不能代表是一种合作行为。送变电公司也不存在与金鼎立公司分享利益的问题。（二）对于李少强提出土地使用权转移有效与无效的问题，不会影响双方真实的买卖合同关系。（三）李少强所称的金鼎立公司系送变电公司受托人身份，没有依据。内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）的施工合同是金鼎立公司以送变电公司的名义签订，目的是为了工程项目建设备案用，但合同的实际履行却是金鼎立公司与蒙建公司，工程款的支付也是金鼎立公司，与送变电公司无关。（四）关于送变电公司与金鼎立公司之间交付土地是否合法问题与李少强无关。划拨土地是否能擅自转让，是否违法，金鼎立公司能否实际取得等，不能改变两方买卖合同的性质，这也与李少强没有任何关系。如果李少强认为金鼎立公司对其负债，而送变电公司又有对金鼎立公司没有履行的到期债务，李少强完全可以申请法院查扣金鼎立公司的到期债权，却无权通过诉讼方式将金鼎立公司的债务人强拉在案件中，判决让其承担连带责任。（五）李峰山的身份是送变电公司依据置换合同约定，派到工地对工程质量进行监督以及传递相关信息的角色，二审法院的认定正确。（六）呼和浩特市劳动保障监察支队作的《会议纪要》，尽管李少强没有参加，但是该纪要证明了一个重要事实，截止到劳动监察部门处理之日，金鼎立公司除了欠四川农民工490万劳务费外，不再欠任何单位和个人的工程款及劳务费，如果李少强所主张的欠款属实，也与建设送变电公司生产调度楼无关。综上，请求维持二审判决。金鼎立公司述称，（一）同意送变电公司的答辩意见。（二）金鼎立公司与送变电公司不是合作建房关系，《置换合作建房开发协议》是经金鼎立公司与送变电公司合意以土地使用权抵顶应付金鼎立公司工程款的事宜。合同约定的内容金鼎立公司已经和送变电公司履行完毕，从其履行的内容分析，虽然存在送变电公司提供土地使用权的形式，但是在协议履行过程中双方并不存在共同开发、共担风险、共享利益的情形。（三）李少强除持有2300万元的欠条之外，没有与工程有关的资料证明施工行为，李少强应当向法庭提交所谓的2300万元工程造价的全部施工资料来证明其诉讼主张。涉案工程的另一位实际施工人刘贵华2017年初在呼和浩特市玉泉区人民法院提起诉讼，刘贵华主张已付工程款2850万元，未付工程款1200万元，与本案李少强交叉施工部分工程造价鉴定仅为11299094元。如果按照一审法院支持李少强工程款为2300万元，则本案的工程造价达到了7100万元，如果将7100万元的工程款判决由送变电公司承担会造成国有资产流失。综上，请求维持二审判决。本院再审认为，在送变电实验调度楼项目建设中，业主为送变电公司，金鼎立公司代送变电公司具体负责施工事宜，送变电公司是本案建设工程适格的发包方，李少强对该工程实际进行了装饰装修施工，与送变电公司形成事实上的装饰装修施工合同关系。原审对李少强与送变电公司、金鼎立公司三方之间的法律关系以及李少强施工工程款方面的事实，认定不清。金鼎立公司与李少强的结算行为能否代表送变电公司，该事实应进一步查明。另，送变电公司与金鼎立公司之间的《置换合作建房开发合同书》是否已经履行完毕，该合同能否约束李少强，亦应查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定,裁定如下：一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2016）内01民终3687号民事判决及呼和浩特市玉泉区人民法院（2015）玉民一初字第00871号民事判决；二、本案发回呼和浩特市玉泉区人民法院重审。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  武丽英二〇一八年五月十日书记员  祝 蕾