.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终2643号上诉人（原审原告）：陆延房地产集团有限公司，（统一社会信用代码×××），住所地太原市万柏林区千峰南路81号1幢3层C区。法定代表人：肖志荣，董事长。委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苗保青，男，1977年3月18日出生，汉族，山西省六建公司职工，住太原市。上诉人陆延房地产集团有限公司因与被上诉人苗保青劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人陆延房地产集团有限公司的委托诉讼代理人闫艳军，被上诉人苗保青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆延房地产集团有限公司上诉请求：1、撤销太原市万柏林人民法院作出的（2018）晋0109民初15号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人2017年1、2月工资和经济补偿金；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2015年1月1日，被上诉人与山西昌陆人力资源有限公司签订《劳动合同书》，该《劳动合同书》是被上诉人真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等合同无效或可撤销情形，合法有效。自该《劳动合同书》签订之日起，被上诉人与山西昌陆人力资源有限公司建立了劳动关系，被上诉人与上诉人之间的劳动关系自然解除，一审法院认定“劳务派遣单位山西昌陆人力资源有限公司因被告违反原告单位制度解除与原告的劳动关系，被告收到《解除劳动合同通知书》后从原告单位离职，原、被告双方签订的原《劳动合同》关系视为解除”，属于认定事实错误。在上诉人与被上诉人不存在劳动关系的前提下，上诉人并没有法律赋予的单方解除与被上诉人劳动关系的权利，也就不存在“未履行劳动法规定的程序，存在违法行为”的情形，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，无法律依据。另外，被上诉人欠上诉人备用金1万元迟迟未还，上诉人直接从其应向被上诉人支付的工资中核减的行为，属于《合同法》第九十一条规定的债务抵消，并无不当。综上所述，请贵院查明事实，依法改判。被上诉人苗保青辩称：我从2012年6月与上诉人签订合同，至2017年5月31日终止合同，期间我一直在上诉人处工作，工资也一直是上诉人发放。1万元备用金是因为终止合同后我去找上诉人清借款，上诉人各种理由不给清借款，现在报销单也不给我了，本案是劳动争议，关于借款是否要抵消的账应另外解决。一审判决合理，希望二审维持原判。陆延房地产集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决原告不支付被告2017年1、2月工资和经济补偿金；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、合同签订情况：被告于2011年2月开始在原告单位从事司机工作。2011年2月23日，双方签订了《劳动合同书》，合同期限自2011年2月23日至2014年2月22日止；工作岗位为司机；该合同就劳动报酬、保险及福利、合同解除、终止等作了约定。2012年6月1日双方重新签订了《劳动合同书》，合同期限为五年，自2012年6月1日至2017年5月31日止；该合同就劳动报酬、保险及福利、合同解除、终止及经济补偿与赔偿等作了约定。二、2015年1月1日，原告与山西昌陆人力资源有限公司签订了《劳务派遣协议书》，协议期限自2015年1月1日至2017年7月24日止，期限届满后双方续签协议至2022年12月31日止。该协议就劳务派遣人员的劳动报酬和支付方式、解除、终止等内容进行了约定；2015年5月1日，被告与山西昌陆人力资源有限公司签订《劳动合同书》，合同期限自2015年1月1日至2017年12月31日止；工作内容和工作地点为陆延房地产集团有限公司从事司机工作；该合同就保险及福利、合同解除、终止及经济补偿等作了约定。三、2017年2月28日，原告向劳务派遣单位山西昌陆人力资源有限公司发函，因苗保青未按时审验公司车辆，严重违反公司规定将被告退回并由其负担其工资及社保至2017年2月28日止。当日，派遣单位以苗保青违反用人单位制度等原因下发《解除劳动合同通知书》。庭审中，被告陈述于2017年3月1日收到派遣单位的《解除劳动合同通知书》，但认为其与原告于2012年6月1日签订的《劳动合同书》并未实际解除。原告表示双方没有书面的解除合同协议，只是口头约定，至于未给被告发放2017年1月至2月份的工资，原因是被告因工作关系向单位借用的备用金1万元至今未结算予以核减所借备用金款项。四、2017年1月至2月份被告应领工资情况：原告出具的单位职工工资表载明：2017年1月至2月份除原告代扣养老、失业、医保、公积金外被告应实领1月至2月份工资金额分别为3393．25元、3253．25元，合计6646．5元。五、2017年7月19日，被告苗保青向太原市万柏区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人支付双倍的工资34769．77元；二、被申请人支付申请人经济补偿金33080．94元；三、被申请人支付申请人社会保险费13503．95元；四、请求被申请人支付申请人2016年兑现5990元；五、被申请人支付申请人1月与2月的工资7500元。2017年11月29日，该仲裁委员会作出万劳仲裁案字（2017）第163号劳动争议仲裁裁决书：被申请人支付申请人1月、2月工资共计6400元及经济补偿金26202．66元，申请人其它申请事项未予支持。2018年1月2日，被申请人不服仲裁裁决，向本院起诉。一审法院认为，本案争议的焦点是原告应是否支付被告解除劳动合同经济补偿及补偿金任何计算？2017年2月28日，劳务派遣单位山西昌陆人力资源有限公司因被告违反原告单位制度解除与被告的劳动关系，被告收到《解除劳动合同通知书》后从原告单位离职，原、被告双方签订的原《劳动合同》关系视为解除。综合双方签订劳动合同情况，被告非本人原因在与派遣单位签订《劳动合同书》时，被告仍在原工作场所、工作岗位，劳动合同的主体用工单位并未发生变更，原告作为实际用人单位单方解除与被告的劳动关系，未能履行劳动合同法规定的程序，存在违法行为，应当支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满六个月的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告至劳动合同解除前十二月的平均工资为3635．25元，原告应当向被告支付经济补偿金为21811．5元（3635．25元＊6个月）。双方在实际解除劳动合同关系期间原告拖欠被告应得的劳动报酬应当予以支付，原告以被告所借用的备用金未结算为由扣发2017年1月、2月份工资，实属不当。依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条之规定判决如下：一、原告陆延房地产集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告苗保青欠发工资共计6646．5元。二、原告陆延房地产集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告苗保青经济补偿金21811．5元。案件受理费10元，由原告陆延房地产集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，故本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，被上诉人苗保青20**年2月进入上诉人单位从事司机一职，双方先后签订了从2011年2月23日至2014年2月22日止以及重新签订了从2014年6月1日至2017年5月31日两份劳动合同，虽在2015年1月5日被上诉人又与山西昌陆人力资源有限公司签订的劳动合同约定期限为2015年1月1日至2017年12月31日，但上诉人与被上诉人之间签订的劳动合同尚未到期，也未明确解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，且该合同中工作内容仍为陆延房地产集团从事司机工作，薪资仍由上诉人发放，故上诉人与被上诉人在事实上一直存在劳动关系。此后虽由2017年2月28日上诉人向劳务派遣单位发函将被上诉人退回派遣单位，派遣单位以苗保青违反用人单位制度等原因下发《解除劳动合同通知书》，但因实际上上诉人与被上诉人之间的劳动关系未解除，仍然存在，上诉人与被上诉人之间的劳动合同仍未到期，原审考虑到上述事实以及被上诉人也离开工作单位，因此认定视为上诉人与被上诉人实际解除劳动关系，并按照劳动合同法的规定，给予经济补偿并无不当。上诉人对此提出已在被上诉人同劳务派遣单位签订合同时自动解除以及不应支付被上诉人经济补偿的意见，理由不足，本院不予支持。另上诉人以被上诉人所借用的备用金未结算为由，扣发2017年1、2月工资，提出予以核减的意见，因双方对报销票据数额存在争议，故本院不予处理，上诉人可另案诉讼。综上，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆延房地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长冯金林审判员牛晓斌审判员申延艳二〇一八年五月十六日书记员郝燕