江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终1202号上诉人（原审原告）：常州荣建建设工程有限公司，住所地江苏省常州市劳动东路379号。法定代表人：刘培荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁立波，江苏宏银律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛烽，江苏宏银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇江江城房地产发展有限公司，住所地江苏省镇江新区大港赵声路港南花苑一区6号。法定代表人:刘孝纯，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙亮，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾滔勇，江苏江成律师事务所律师。上诉人常州荣建建设工程有限公司（以下简称荣建公司）因与上诉人镇江江城房地产发展有限公司（以下简称江城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院作出的（2014）镇民初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人荣建公司的委托诉讼代理人祁立波、盛烽，上诉人江城公司的委托诉讼代理人孙亮、艾滔勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持荣建公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程价款不应进行司法鉴定，而应按约以荣建公司提交的竣工结算书为依据确定。二、鉴定机构出具的鉴定意见不应被采信，具体理由为：1、该鉴定意见所依据的鉴定材料不合法，鉴定人依据的是江城公司提供的载明为竣工图的复印图纸，该证据未经质证，证明力不应高于荣建公司提供的经江城公司确认并备案的竣工图的证明力。2、该鉴定意见少计算税金159550.57元。3、该鉴定意见错误扣减甲供材金额。双方于2013年11月11日达成的付款对账单中将混凝土款3201825元确定为江城公司支付的涉案工程款，因此在工程款结算时不应再考虑甲供材问题。4、该鉴定意见错误扣减水电费。江城公司未在现场装置水表、电表，鉴定机构不应当对水电费进行倒推计算，一审法院不应扣减水电费。5、该鉴定意见错误将不可竞争费用进行下浮计算。三、一审法院认定事实存在错误，具体如下：1、部分内墙费用问题。竣工图已记载了该部分内墙，可以证明涉案工程的工程量，应作为双方结算的依据。涉案房屋已交付江城公司多年，且大部分已出售给第三方，现场勘查的结果无法证明荣建公司当时未实际施工，且勘查中还发现存在江城公司拆除的痕迹。另外，即使有证据证明荣建公司未实际施工，但法院应尊重双方通过竣工图一致确认的工程量。2、安全文明施工费问题。鉴定意见中对该费用的取费基数是未依据备案的竣工图计算所得，故取费基数错误。且一审对于鉴定意见计取的考评费189800元，只认定94900元逻辑矛盾。此外，该费用属于不可竞争费用，亦不应下浮计算。3、一审法院错误将整体竣工验收时间认定为单位工程竣工验收时间。荣建公司提供的单位工程竣工验收证明书载明的单位工程竣工验收时间为2012年8月20日，而一审法院却认定竣工时间为2012年9月28日。四、双方在建设工程施工合同中约定了如江城公司逾期支付工程款，应按应付款额每天支付荣建公司滞纳金1‰。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定对滞纳金的计算标准进行调整，系法律适用错误，且违反意思自治原则，江城公司虽抗辩滞纳金过高，也未提交任何证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。被上诉人江城公司辩称：一、荣建公司所提出的涉案工程价款不应通过司法鉴定确定的观点错误。荣建公司拖延提供竣工结算报告达一年之久，且所提供的决算价30210411.35元存在高估冒算，严重失实。依据合同约定，江城公司可以委托第三方对荣建公司报送的决算价格进行审核。在合同约定的三个月期限内，江城公司于2014年1月14日向荣建公司送交了审核后的决算书。双方同日出具的工期说明证明江城公司已将决算情况反馈给荣建公司。荣建公司主张江城公司未在约定期限内完成审核义务缺乏事实和法律依据。二、荣建公司主张司法鉴定意见不应采信错误。1、荣建公司所提供的竣工图是在施工图纸上加盖竣工图章所形成的，经一审法院组织鉴定单位、建设单位、施工单位四方现场勘察，荣建公司所提供的竣工图纸与实际施工现场并不相符，故该竣工图不能作为鉴定的唯一依据。2、鉴定意见中的税金是根据文件规定的税率计算的，不存在税金少算问题。3、依据合同约定，商品砼为甲供。江城公司采购混凝土的价格是江城公司与供应商协商的结果，实际采购价格与荣建公司无关，其无权主张信息价与采购价之间的差额。4、施工用水电费均是由江城公司交纳，江城公司一审提供水电费缴费凭证金额为207786.02元，现场是否安装水电计量表并不损害荣建公司的权益，荣建公司不同意扣除水电费无事实和法律依据。5、文明施工措施费的计取必须由造价管理机构进行核定。施工过程中，荣建公司并未提出申报文明工地的请求，现工程已竣工并早已投入使用，不具备现场考评的条件，现其仅以文明工地证书不足以获得文明施工费。6、建筑工程施工合同第47条第1款明确约定了工程下浮的范围，鉴定意见对工程造价及相关费用进行下浮，符合合同约定。二、针对荣建公司提出的一审法院认定事实错误问题。1、关于内墙问题。荣建公司未按现场实际情况编制竣工图纸，而是直接在原施工图纸上加盖竣工图章。鉴定中，鉴定单位、一审法院以及双方均实地对建筑物内部隔墙是否砌筑，以及是否有人为拆除的痕迹进行现场勘验。从现场查勘地坪分户验收线、地坪和梁下口等痕迹反映均未被人为破坏。且从成本上看，取消部分墙体本身是为了节约建房成本，而如果建好再拆除，反而导致成本增加，不符合常理。2、涉案项目工程未经现场考评，不具备计取考评费的基础，更无依据全额计取考评费。3、涉案项目工程竣工验收备案表载明工程竣工验收时间为2012年9月28日，荣建公司主张2012年8月20日为竣工验收时间缺乏事实和法律依据。四、双方签订的补充协议已载明工程总造价应当以双方签章认可的价格为准，少量工程尾款未付并非江城公司责任，而是付款条件并未成就，不应当由江城公司承担由此形成的违约金。江城公司上诉请求：撤销一审判决第一项，对一审判决认定的工程款数额依法改判核减2517556元。事实和理由：一、一审判决江城公司支付荣建公司延期支付工程款滞纳金系认定事实错误，且显失公平。双方签订的补充协议已载明工程总造价应当以双方签章认可的价格为准，即江城公司支付工程尾款的付款义务还未成就。而至今未能形成双方签章认可的工程造价，是由于荣建公司恶意抬高工程价款、拒绝认可真实的工程价款以及挑讼行为导致，故江城公司不应承担由此形成的滞纳金。二、荣建公司未向建管处申报文明工地，亦未组织相关部门对涉案工程现场进行考评，不具备计取文明施工费的条件。且江城公司是被荣建公司以拒不交付工程资料为要挟，被迫签订的补充协议。一审法院忽略补充协议的签订背景，机械地推断江城公司具有支付文明施工费的意愿属于事后追认，缺乏事实依据，也违反了文明施工费的计取规则。三、涉案工程外墙饰面砖部分，江城公司购买了价值96050元的粘结剂、勾缝剂，荣建公司也予以签字确认，该辅材费用应从总造价中扣减。被上诉人荣建公司辩称：一、即使按照江城公司委托第三方审计的金额，减去其已付工程款及甲供材金额，江城公司仍拖欠荣建公司工程款，其构成违约，应支付工程款滞纳金。二、荣建公司已提出申报文明工地，但江城公司未同意，未配合在申报资料中盖章。此外，在工程结束后，双方在补充协议中仍然明确应计取文明施工费。该事实表明双方之间不再按政府文件执行，故文明施工费应全额计算给荣建公司。三、江城公司所主张由其购买的粘合剂和勾缝剂荣建公司未收到，也未使用，故不应扣除粘合剂和勾缝剂费用。综上，请求驳回江城公司的上诉请求。荣建公司向一审法院起诉请求：1、江城公司立即向荣建公司支付工程款计9826285.29元；2、江城公司向荣建公司支付工程款滞纳金计835234.25元（自2014年8月21日起按每天千分之一暂计至2014年11月13日，请求计算至江城公司付清全部工程款之日止）。一审法院认定事实：2010年5月28日，双方签订建筑工程施工合同，约定荣建公司承包江城公司开发的香山华庭1#、2#房屋土建（地下室）及水电安装工程，合同价款1500万元，依照合同约定采用可调价格，主体结构完成至封顶在一个月内支付至工程合同（合同基价按2008年10月28日合同约定的暂估价为准）价款的60%，并扣除甲供商品砼价款，余款在单位工程验收合格即日起每三个月（即一个季度）支付工程价款的5%，直至第二年最后一次支付3%，余下2%五年内付清；承包人在竣工验收合格后三个月内向发包人提供竣工结算报告，发包人在收到竣工结算书后，双方全力配合，在三个月内审核完毕，逾期视为认可，但由于承包人提供资料不齐、不实而引起拖延，按资料补齐日顺延（竣工决算报告及资料，双方均以书面签字为准），发包人、承包人对工程决算价款发生争议时，可另送审计部门审核，或启动通用条款第37条争议处理程序，上述三个月审核期不限。发包人不按合同约定支付工程款，按应付款额每天支付承包人滞纳金1‰（15天不支付滞纳金）。该合同还约定补充条款：本工程按实结算下浮5%（甲供材料，甲方定价的材料不作优惠），不能按定额计费的签证不在下浮范围。2013年11月1日，江城公司（甲方）、荣建公司（乙方）签订补充协议，约定：甲方按合同约定在本协议签订后10个工作日内，支付给乙方工程款500万元，同时，乙方在收到500万元工程款之日起20个工作日内开具工程发票给甲方；甲方同意按甲、乙双方二个工程合同约定的条款，按有关规定结算文明施工费；甲方按二个工程合同35.1条款约定支付施工方从2013年3月至2013年10月，一次性支付施工方工程款利息（滞纳金）合计60万元；甲方在收到1#、2#楼竣工结算书后（以甲方书面签章为准），双方全力配合，应按工程合同的相关约定在三个月内审核完毕，逾期视为甲方认可乙方送审决算总价。建筑工程施工合同签订后，荣建公司组织施工。2012年8月20日工程竣工，同年9月28日工程竣工验收，11月27日工程竣工验收备案文件收讫。2013年11月21日，荣建公司将香山华庭1#、2#楼及人防地下室结算书交付江城公司，决算价为30210411.35元。2014年1月14日江城公司向荣建公司送达结算资料，双方就决算审计工期共同出具工期说明，约定决算审计时间延期一个月，待春节后双方约定编审人员共同审核。2014年4月19日，荣建公司工作人员张华军通过短信回复“关于1、2号房的审计决算我们已予核实”。一审法院另查明，截止2013年11月8日，江城公司已付工程款19824748.83元，其中付混凝土款3201825元。当日，江城公司支付荣建公司500万工程款一次性利息（滞纳金）60万元。一审法院还查明，荣建公司未支付本案工程施工所发生的水电费用。2012年3月，镇江市住房和城乡建设局向荣建公司颁发香山华庭1、2#楼被评为2011年度镇江市建筑施工文明工地荣誉证书。同年4月27日，镇江市住房和城乡建设局下发镇政建（2012）130号通知，公布包含荣建公司施工的香山华庭1、2#楼在内的142个项目被评为“2011年度镇江市建筑施工文明工地”。2012年12月4日，荣建公司返还江城公司部分钢管、彩钢板和扣件。一审审理中，江城公司认为本案工程决算价为17912159.64元（扣除甲供材及水电费用后），并申请对香山华庭1#、2#房屋及地下室进行工程造价鉴定，一审法院予以准许，并委托江苏友诚工程咨询有限公司（以下简称友诚公司）对香山华庭1#、2#房屋及地下室进行工程造价鉴定。友诚公司出具苏友诚基（2015）第90号鉴定意见、苏友诚基（2015）第90-1号鉴定意见以及关于安全文明施工措施费考评费及奖励费计取的汇报。苏友诚基（2015）第90号鉴定意见认为，香山华庭1#、2#楼土建（含地下室）的工程造价为18668402.20元。苏友诚基（2015）第90-1号鉴定意见认为：1、竣工图中有相应工程但未在苏友诚基（2015）第90号鉴定报告书中反映的工程造价为241560.68元；2、签证变更工程的造价为（不作下浮）634955.20元（包括签证部分和设计变更部分）。友诚公司出具的关于安全文明施工措施费考评费及奖励费计取的汇报认为，根据镇江市关于安全文明施工措施费计取的有关规定，考评费计取费率1.1%，奖励费计取费率0.4%（市文明工地），如按此费率测算，本委托项目可计提考评费189800元，奖励费69000元（市文明），合计258800元。送审资料中未看到考核评定表和市文明工地项目名单文件，故鉴定机构无法计取。一审法院认为，双方签订的建筑工程施工合同及补充协议合法有效，荣建公司承包施工的香山华庭1#、2#房屋及地下室工程已经竣工验收，江城公司作为发包人应当依照约定给付工程款。一、关于涉案工程款的认定问题。工程价款的结算应当依照合同约定进行。荣建公司认为，江城公司未在合同约定的期限内审核荣建公司提交的决算书，本案工程款应当以其送交江城公司审核的决算书作为结算依据。江城公司对此予以否认，并认为其已于2013年2月19日向荣建公司送达电子版决算书。一审法院认为，依照合同约定，江城公司在收到荣建公司提交的决算书后应在三个月内审核完毕，荣建公司于2013年11月21日向江城公司送达结算资料，江城公司依照约定应于2014年2月21日前将审核后的决算书送达荣建公司。但根据双方于2014年1月14日出具的工期说明，可以证明当日江城公司已将工程决算情况反馈荣建公司，并就工程决算事宜与荣建公司协商，约定审计期限延期一个月，由双方安排人员共同审核。因此，江城公司已于2014年1月14日初步完成对荣建公司提供决算书的审计，已经依照约定完成初步审计义务。荣建公司认为应当按照其提交的决算书认定本案工程款缺乏事实和法律依据，不予支持。至于双方所存在的争议，应由其安排人员共同审核确定，但最终期限截止到2014年3月21日。因双方就本案工程造价的决算争议较大，未能形成一致意见，江城公司申请对本案工程进行造价鉴定，不违反法律规定，友诚公司出具的苏友诚基（2015）第90号鉴定意见、苏友诚基（2015）第90-1号鉴定意见以及关于安全文明施工措施费考评费及奖励费计取的汇报可以作为认定本案工程款的基本依据。对于争议事项，一审法院认定如下：1、临时措施费，江城公司认为临时宿舍、办公用房均由江城公司提供，临时围墙是现成的，临时措施费应当下调为0.5%为合适。鉴定人员认为，临时措施费按国家规定收取，且双方就此均没有提供有关临时措施费的约定，鉴定意见对此未作考虑。一审法院认为，鉴定意见计取临时措施费符合法律规定，江城公司认为应当下调临时措施费计取比例应当提供双方合意的证据，但江城公司未能提供相关证据，对此不予采纳。2、地下室排水费，江城公司认为鉴定意见重复计取地下室排水费。鉴定人员认为，鉴定意见没有重复计算。一审法院认为，江城公司认为排水费在鉴定意见中重复计取没有依据，故不予采纳。3、返还钢管等费用，江城公司认为其曾借用荣建公司公司的钢管、彩钢板、扣件，但后来归还了部分钢管、彩钢板和扣件，未还的部分江城公司打了借条，故应当核减18000元。鉴定人员认为，鉴定意见认定的是摊销费，相关签证单并未记载有返还，即使江城公司有返还，但使用的材料存在折旧，也要计算使用费。一审法院认为，鉴定人员的意见较为合理，对江城公司返还的部分钢管、扣件等材料的价值应予扣减。对具体扣减的金额，江城公司认为应当扣减18000元，考虑到返还的钢管、扣件等材料应计算折旧费以及使用费，一审法院酌情认定应扣减11000元，该金额不再考虑下浮问题。4、粘合剂和勾缝剂费用，江城公司认为其购买了约96050元的粘合剂和勾缝剂，该费用应从外墙面砖单价中扣除。鉴定人员认为，鉴定意见是按照常规做法套定额计算，并没有粘合剂和勾缝剂这一项，但江城公司确实提供了粘合剂和勾缝剂，就应当将该费用从造价中扣除。一审法院认为，鉴定意见并未单独计算粘合剂和勾缝剂，即使江城公司购买了粘合剂和勾缝剂用于本案工程，但江城公司未能提供证据证明因江城公司提供粘合剂和勾缝剂减少了荣建公司的工程施工投入，故根据本案证据无法扣减荣建公司的工程造价。5、签证独立费，江城公司认为多计取11000元。鉴定人员认为签证独立费按规定计取。一审法院认为，江城公司认为签证独立费多计取11000元，缺乏依据，不予采纳。6、第32号和33号签证价格差异81600元，江城公司认为上述签证有矛盾，多计算造价81600元。鉴定人员认为上述签证单并不矛盾，施工部位不一样。一审法院认为，江城公司主张的价格差异与事实不符，不予采纳。7、第36号签证与外墙重复计算工程造价，江城公司认为重复计算工程造价30070元。一审法院认为，签证记载的是原合同所约定工程施工的变更部分，鉴定意见按照签证计算工程造价并无不当，江城公司的此项主张不能成立。8、钢筋点渣压力焊接接头费用，江城公司认为荣建公司在香山华庭3#楼的报价为每根6元，而本案工程造价为每根16元，明显超出其实际价格，对超出的每根10元单价应予扣除，合计应扣除187000元。一审法院认为，本案该项造价荣建公司并未报价，而是依照合同约定的计价标准计价，故江城公司用其他工程的施工情况主张扣减本案工程造价，缺乏法律依据，不予支持。9、水电费，江城公司认为水电费是江城公司实际支付，荣建公司认为其支付了生活用水电费。一审法院认为，本案双方对工程用水电费由江城公司承担并无争议，鉴定意见也已经扣除水电费用，虽然鉴定意见所扣除的水电费未必和实际发生的水电费一致，但江城公司所提供的水电费票据也不能证实全部用于本案工程，因此，一审法院采信鉴定意见所扣除的水电费。10、甲供砼，本案双方一致认为甲供砼的费用为3201825元。一审法院认为，鉴定意见所扣除的甲供砼费用为3751140.1元，虽然该金额与实际发生的金额不一致，但实际发生的费用为江城公司所确定，荣建公司并无决定权，故不能因此减少荣建公司依照正常施工所能够产生的规费和税金。因此，一审法院采纳鉴定意见的计算方法，先按照合同约定的计价方式计算砼费用，再在计取规费和税金后予以扣减。11、部分内墙费用，荣建公司认为其实际施工了该内墙，且有竣工图为证。江城公司认为荣建公司未实际施工该部分内墙，竣工图与实际施工不符。一审法院认为，竣工图虽记载了该部分内墙，但经现场勘查，该部分内墙并未实际砌筑，不应当计算工程造价。12、工程下浮，依照合同约定，本案工程按实结算下浮5%（甲供材料，甲方定价的材料不作优惠），不能定额计费的签证不在下浮范围。鉴定意见依照该约定对本案合同内工程造价以及签证工程造价进行下浮，符合合同约定，予以采信。13、文明施工费，荣建公司认为其施工的工地被认定为文明工地，依照约定应当计取文明施工费。江城公司认为荣建公司施工的工地虽被认定为文明工地，但荣建公司未依照规定申报费用，不应计取该费用。鉴定人员认为，该工程没有市建管处和造价处根据施工现场安全文明施工措施实施情况给予的考核评定并出具考核评定表以及市文明工地项目名单文件，无法计取该费用。一审法院认为，本案双方签订补充协议时工程竣工已经一年有余，相关部门对施工现场进行考评已不现实。在此情况下江城公司承诺结算文明施工费给荣建公司，说明江城公司给付荣建公司文明施工费并非必须要以相关部门出具考核评定表为前提。因此，江城公司应当按照相关规定结算文明施工费给荣建公司。参考鉴定机构的意见，以及江城公司施工的香山华庭取得镇江市文明工地奖励的事实，一审法院认定文明施工费163900元（考评费94900元+奖励费69000元）为本案工程造价。但该费用应当依照合同约定进行下浮，故该费用应结算为155705元。对于荣建公司主张的其他漏项，鉴定意见认为荣建公司主张的其他漏项与实际施工不符，未予计算工作量。一审法院认为，依照合同约定，本案工程按实结算，鉴定意见未计算未实际施工部分的工作量符合合同约定，故对荣建公司的此项主张不予支持。综合上述分析，一审法院对苏友诚基（2015）第90号鉴定意见基本予以采纳，确定本案工程造价为18813107.20元（18668402.20元－11000元＋155705元），江城公司已付16622923.83元（扣除江城公司付混凝土款），尚欠2190183.37元未付。关于争议焦点二，依照合同约定，主体结构完成至封顶在一个月内支付至工程合同（合同基价按2008年10月28日合同约定的暂估价为准）价款的60%，并扣除甲供商品砼价款，余款在单位工程验收合格即日起每三个月支付工程价款的5%，直至第二年最后一次支付3%，余下2%五年内付清。因此，自工程竣工验收合格之日起两年内江城公司应支付工程款至工程总造价的98%，剩余2%的工程款作为保证金五年内付清。本案工程于2012年9月28日竣工验收合格，江城公司应于2014年9月28日前付至工程总造价的98%，即18436845.06元（18813107.20元×98%）。江城公司最迟于2013年11月8日付至16622923.83元，欠付1813921.23元（18436845.06元－16622923.83元），未达到合同约定的付款金额，故应当在上述欠款范围内向荣建公司支付迟延付款滞纳金。荣建公司主张依照合同约定按照日千分之一计算滞纳金，江城公司认为合同约定的滞纳金过高，请求按照银行贷款利率计算滞纳金。一审法院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方对迟延付款有约定，故应当按照双方的约定计算滞纳金。对于江城公司的抗辩意见，一审法院认为，首先，双方约定日息千分之一过高，应予调整。其次，本案双方虽然约定了付款节点，但对付款范围的约定并不明确。如果按照合同约定的暂定价付款，则江城公司的付款已经超过合同约定的暂定价。因此，江城公司请求调整计算滞纳金的利息，具有合理性。第三，就本案工程款的结算，双方存在较大争议，且荣建公司主张的工程造价远远大于本案认定的工程造价，江城公司在付款超过合同约定的暂定价后暂停付款亦具有合理性，据此亦应对双方约定的滞纳金进行调整。因此，根据本案的付款情况，荣建公司实际垫资建设的事实及其损失，并参考江城公司所主张的工程造价，本院酌情认定计算迟延付款的滞纳金利息为年息8%。依照合同约定，延期支付15天内不计取滞纳金，故江城公司应当从2014年10月13日开始向荣建公司给付滞纳金。综上所述，江城公司欠付荣建公司到期工程款1813921.23元，并应自2014年10月13日起按照年息8%在上述欠付工程款范围内向荣建公司给付滞纳金。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、江城公司于判决生效之日起十五日内给付荣建公司工程款1813921.23元，并自2014年10月13日起在上述欠付工程款范围内按照年息8%向荣建公司给付滞纳金至工程款付清时止；二、驳回荣建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85770元，保全费5000元，鉴定费125000元，合计215770元，由荣建公司负担176004元，江城公司负担39766元。（上述款项荣建公司已经垫付90770元，江城公司已经垫付125000元，相抵后，荣建公司还应给付江城公司87672元，该款与本案案款一并履行）。对于一审查明的事实，江城公司无异议，荣建公司提出以下异议：1、依据单位工程竣工验收证明书，涉案工程竣工验收时间为2012年8月20日，而非一审判决认定的2012年9月28日。2、一审判决认定的“2014年4月19日荣建公司工作人员张华军通过短信回复关于1、2号房的审计决算我们已予核实”无证据证明。3、一审判决认定的“荣建公司未支付本案施工所发生的水电费用”与客观事实不符，施工用水是荣建公司自行解决的。4、一审判决认定“2012年12月4日，荣建公司返还江城公司部分钢管、彩钢板和扣件”不是事实，也无证据证明。对于双方无异议的一审查明事实部分，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程造价应以荣建公司提供的竣工结算报告还是司法鉴定的工程造价进行确定。二、关于工程造价鉴定所涉及的几个问题：1、司法鉴定所依据的鉴定材料是否合法；2、工程税金的计算是否正确；3、扣减的甲供砼金额是否错误；4、水电费金额计算是否正确；5、安全文明施工费计算是否错误；6、安全文明施工费、规费、税金是否应下浮计价；7、部分内墙造价是否应当计算；8、粘合剂和勾缝剂费用是否应扣除。三、一审法院对合同约定的工程款给付滞纳金进行调整是否正确。关于争议焦点一，本院认为,依据建筑工程施工合同及补充协议约定，江城公司应在收到荣建公司提交的竣工结算书后三个月内（后延期一个月）审核完毕，逾期视为认可。从合同履行情况来看，荣建公司未按合同约定在2012年9月28日工程竣工验收合格后三个月内向江城公司提交竣工结算报告，实际延迟一年后于2013年11月21日才予提交，构成违约。江城公司在收到竣工结算资料后，即委托江苏建达工程项目管理有限公司（以下简称建达公司）进行审核。从江城公司提供的送达照片、夏国海等证人证言以及荣建公司出具的工期说明等证据，可以证实，2014年1月14日，江城公司已将审核文件送达给荣建公司，因双方存有争议，故商定“延期一个月，待春节后双方约定编审人员共同审核”。再从经公证保全的荣建公司张华军2014年4月17日、19日的回复短信看，其称：“关于1＃、2＃房的决算我们已与审计沟通核实。但你方审计严重脱离图纸、规范、合同、政策性文件的决算原则……”也可以证实荣建公司已收到了江城公司委托建达公司所作的审核报告，只是其对审计结果不予认可。另荣建公司所提供的竣工结算报告送审价为30210411.35元，而司法鉴定造价仅为18668402.20元，可以看出荣建公司的送审价严重不实，若依据其送审价结算，显失公平。综上，由于江城公司并未怠于履行审核决算的合同义务，其已在合同约定期限内作出了初步审计意见，双方系因工程款结算争议协商不成故而成讼。在此情况下，荣建公司仍主张按照其提交的竣工结算报告进行结算不能成立，一审法院认定涉案工程造价应通过司法鉴定予以确定，并无不当。关于争议焦点二。1、鉴定材料问题。荣建公司主张应依据备案的竣工图纸进行鉴定。江城公司则认为该备案的竣工图纸是荣建公司在施工图纸上加盖竣工图章而形成，与实际施工现不符。对此，二审鉴定人出庭答复称，荣建公司主张的备案竣工图纸与江城公司一审提供的竣工图纸主要区别就在于一部分隔墙是否施工。而经鉴定人现场勘查，看不出有隔墙施工后又拆除的痕迹，隔墙应当是没有施工，故鉴定是按照现场实际勘查情况，按据实结算原则进行。本院认为，司法鉴定机构依据备案的竣工图纸，并结合现场勘查的实际情况进行鉴定，不存在鉴定依据违法。荣建公司虽对鉴定意见提出异议，但并无相反证据予以推翻，一审法院依据该鉴定意见确定涉案工程造价，并无不当。2、工程税金问题。本院认为，针对荣建公司主张的工程税金计算错误问题，二审庭审中鉴定人就工程税金的计算方式专门作出具体说明。对鉴定人所作说明，荣建公司并无相反证据反驳。故应认定鉴定意见工程税金的计算并无错误，荣建公司的该项上诉主张不能成立。3、甲供砼问题。荣建公司主张甲供砼应按双方认可的3201825元扣除。对此，本院认为，荣建公司与江城公司就涉案工程的结算应依据双方约定进行。鉴定人依据双方签订的建筑工程施工合同所载明的“材料价格按2009年8月镇江市造价信息指导价计算”确定甲供商品砼费用为3751140.1元，符合合同约定。鉴定人按此价格计入工程总价计取规费及相应税金后，再按“计入多少费用，就应扣回多少费用”的原则，在工程总价中扣减甲供砼费用，其计算方法并无不妥。荣建公司所主张的3201825元系江城公司采购的商品砼价格，荣建公司无权获得实际采购价低于信息指导价这一部分的利润。荣建公司的该项上诉主张不能成立。4、水电费问题。荣建公司主张其支付的水电费20561.2元不应扣减。对此，本院认为，双方对施工用水电费系江城公司支付无异议，荣建公司所主张的上述水电费系其施工人员生活用水电费用，而鉴定人在工程总造价中已按定额计取水电费，其中包括施工用水电费及生活用水电费，同时鉴定人明某扣除的只是施工用水电费，而生活用水电费用本应由荣建公司自担，鉴定意见也并未扣减。故对荣建公司的该项上诉请求，本院不予支持。5、安全文明施工费问题。本院认为，虽然依据镇江市建设局文件规定，安全文明施工措施费的计取须由工程所在地的造价管理机构核定确定，未经核定不得计取。但本案中，双方在竣工验收一年之后签订的补充协议中，仍明确约定需按规定结算文明施工费，而由于工程此时已竣工，已无法由造价管理部门再行考评。此外，荣建公司一审已提供了涉案工程被评为2011年度镇江市建筑施工文明工地的荣誉证书。因此，一审法院综合考虑上述事实，参考鉴定意见，酌定涉案工程计取文明施工费163900元，有事实依据，且符合公平原则。荣建公司主张全额计取文明施工费以及江城公司主张不应计取安全文明施工费的上诉意见，本院均不予支持。6、下浮问题。本院认为，依据建筑工程施工合同约定，本工程按实结算价下浮5%。因此，安全文明施工费、规费、税金计入工程总价后，仍应对工程总价按约定下浮5%结算，也并未因此改变上述不可竞争费用的计取标准。荣建公司所提出的上述费用不应下浮的上诉意见，本院不予支持。7、部分内墙隔墙费用问题。本院认为，虽然备案的竣工图载明存在部分内墙隔墙，但经现场勘查，可以明确竣工图中的该部分内墙隔墙并未实际施工，且荣建公司也未能提供该部分内墙隔墙实际施工的相应证据，故一审法院未予计取该部分费用，并无不当。荣建公司所提出的该项上诉主张，本院不予支持。8、粘合剂和勾缝剂费用问题。本院认为，一审中江城公司提供了其采购粘合剂和勾缝剂的发票以及送货单，主张涉案工程施工期间由江城公司提供了部分辅材。荣建公司否认其收到并使用了上述辅材，本案审理期间江城公司也未进一步提供证据证明签收人系荣建公司的工作人员，且鉴定意见中鉴定人是以常规做法套定额计取了相关费用，并未考虑使用上述辅材。故江城公司上诉主张扣除粘合剂和勾缝剂费用96050元，本院不予支持。综上，涉案工程造价为18813107.2元，江城公司已付款16622923.83元，江城公司尚欠荣建公司工程款应为2190183.37元。关于争议焦点三，本院认为：1、迟延付款滞纳金的起算点问题。依照建筑工程施工约定，主体结构完成至封顶一个月内，江城公司支付至工程合同（合同基价按2008年10月28日合同约定的暂估价为准）价款的60%，并扣除甲供商品砼价款。余款在单位工程验收合格即日起每三个月支付工程价款的5%，直至第二年最后一次支付3%，余下2%五年内付清。由于双方所签合同是以单位工程验收合格日作为支付工程款的时间节点，故一审法院以整体工程竣工验收时间2012年9月28日作为付款时间的起算点不当，应予纠正。依据单位工程竣工验收证明书，荣建公司所施工工程于2012年8月20日验收合格，故应以2012年8月20日作为计算付款时间的起算点。依据合同约定，江城公司应于2014年8月20日支付工程总造价的98%即18436845.06元，而其付款16622923.83元，尚欠1813921.23元已构成违约，应支付荣建公司延期付款滞纳金。依照合同约定，延期15天内不计取滞纳金，故江城公司应从2014年9月4日开始向荣建公司给付滞纳金。江城公司上诉主张不应给付滞纳金的理由不能成立，本院不予支持。2、迟延付款滞纳金支付标准问题。依据涉案施工合同约定，江城公司不按合同约定支付工程款，按应付款额每天支付荣建公司滞纳金1‰。荣建公司主张应依据合同约定标准计算迟延付款滞纳金。对此，本院认为，考虑到双方就工程结算产生较大争议，未能按补充协议约定就工程造价达成一致意见，进而引发诉讼，故无法及时确定付款基数。而若按合同暂定价1500万元计算，江城公司的付款已超过合同约定金额。由于双方对未能及时决算均存在过错，一审法院依据江城公司申请，酌定按年息8%计算迟延付款滞纳金，亦无不当。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但对迟延付款滞纳金的起算时间认定不当，本院予以纠正。荣建公司部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第00167号民事判决；二、镇江江城房地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内给付常州荣建建设工程有限公司工程款1813921.23元，并自2014年9月4日起以1813921.23元为基数按照年息8%向支付滞纳金至该款项付清时止。二、驳回常州荣建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85770元，保全费5000元，鉴定费125000元，合计215770元，由常州荣建建设工程有限公司负担175000元，镇江江城房地产发展有限公司负担40770元。二审案件受理费90847元，由常州荣建建设工程有限公司负担84847元，由镇江江城房地产发展有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  陈 丽审判员  陈 皓二〇一八年五月二十三日书记员  朱亚萍