四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川13民终2966号 上诉人（原审原告）:杨正凯，男，汉族，生于1973年11月27日，住四川省阆中市。 上诉人（原审原告）:杨正举，男，汉族，生于1976年10月10日，住四川省阆中市。 上诉人（原审原告）:杨冬梅，女，汉族，生于1978年11月12日，住成都市龙泉驿区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：赵斌，四川纪明律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:石大珍，女，汉族，生于1954年4月20日，住四川省阆中市。 上诉人（原审被告）：四川省阆中绿野旅行社有限公司，住所地：阆中市天上宫街**（老干局院内）。 法定代表人：郑元安，该公司经理。 委托代理人：何虎，四川义立律师事务所律师。 委托代理人：杨树林，四川闰则律师事务所律师。 上诉人杨建忠因与上诉人四川省阆中绿野旅行社有限公司（以下简称绿野旅行社）旅游合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初5018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，杨建忠死亡，本院依法追加其继承人杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍参加诉讼。本案现已审理终结。 杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍上诉请求：撤销原判，依法改判绿野旅行社承担70%的责任即赔偿527,581.73元。 事实及理由：1.上诉人以旅游合同纠纷提起诉讼，一审法院未对绿野旅行社的违约行为进行认定，导致判决结果依据的事实错误。绿野旅行社在提供旅游服务过程中存在多种违约行为，如签订旅游合同，随团领队未取得导游证，也没有旅游从业经历，未对旅游者的身体情况进行详细的询问，并作出特别的提示或说明义务，未讲解行程中可能危及安全的注意事项，组织、接待老年人等旅游者未指定相应的安全保障措施和防范措施，在旅游行程内未按约定向乘客进行讲解等，一审却仅认定了“未对旅游者的身体情况进行详细询问，并作出特别提示或说明……”，而认为这仅合同附随义务，从而判决绿野旅行社承担20%的次要责任。《旅行社条例》第39条明确规定了该义务，被上诉人提供的《团队国内旅游合同》中也印制了这一合同义务，显然这是旅游经营者的法定义务，一审认定为合同附随义务错误。正是因为绿野旅行社没有履行这一义务，才导致了杨建忠脑出血的后果。2.一审认为“杨建忠未采取必要的自我保护措施，显然是过于自信，缺乏对自身情况、适应能力的准确判断，对其自身伤残应承担主要责任……”没有事实依据。杨建忠参加的旅行团是专门针对老年人设计的“夕阳红”之旅，杨建忠参团是经过绿野旅行社审查和接受的，杨建忠系基于对绿野旅行社的信任而参团。绿野旅行社负有收集旅游者健康信息的法定义务，绿野旅行社没有采集这些信息，一审将应由绿野旅行社履行的法定义务认定为杨建忠的自信显然是错误的。3.导游拒绝讲解时引起杨建忠病发，两个鉴定机构也确认该争执与损害后果有因果关系。4.绿野旅行社未尽到安全保障义务。《旅游法》明确规定接待老年人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。一审中，上诉人已举证证明绿野旅行社的领队不具有带队资格，也没有受过对老年人出现安全事故的专业培训和处置技能等训练，更没有专业的救治人员，即绿野旅行社没有事前的安全防范措施，事故发生时又如何能履行安全保障义务。杨建忠在脑出血后没有得到专业救治，历经三小时才入院治疗，鉴定机构也明确由于救治的贻误导致了杨建忠损害结果的加重。5.绿野旅行社将旅游服务转给第三人履行而未告知和征得上诉人同意错误。6.一审认定损失费用有误。一审坐定杨建忠的医疗依赖2,500元每月错误，阆中市人民医院出具的杨建忠每月所需药物清单及费用明细确认每月需要医疗费用7,415.93元。鉴定意见确认杨建忠为完全护理依赖（每天需两人护理），一审仅认定护理依赖需一人错误。鉴定意见确认护理耗材没有2,000元，一审认定600元缺乏依据。7.杨建忠已死亡，现将伤残赔偿变更为死亡赔偿金。杨建忠各项损失金额共计753,688.19元，绿野公司应承担70%的责任即527,581.73元。 绿野旅行社辩称，杨建忠死亡系其自身原因导致，旅行社不应承担责任。如果法院认定旅行社有过错，应当依据原审认定责任比例按实际发生的费用计算。本案是合同纠纷，精神抚慰金不应得到支持。 绿野旅行社上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1.本案系合同纠纷，一审支持精神抚慰金的诉讼请求不当；2.被上诉人主张的医疗依赖费用于后续治疗费重叠，且杨建忠已死亡，相关费用没有实际产生；3.一审认定护理费按150元每天计算错误，应按每天80元计算即绿野旅行社应承担的护理费为169天×80元/天/人×2人×20%=5，408元。4.一审认定的护理依赖费用超过了被上诉人的诉讼请求，被上诉人主张以36,000元每年为标准计算，而一审认定36,218元/年。5.杨建忠死亡，一审支持的但未实际发生的费用应予扣减。 杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍辩称，相关费用在鉴定书中有明确意见，杨建忠在治疗过程中需要使用药物，但一审认定医疗依赖费用过低，精神抚慰金应当得到支持。 杨建忠向一审法院起诉请求：绿野旅行社赔偿杨建忠各项损失1,943,370.11元。 一审法院认定事实，2016年4月，杨建忠经宋友刚(系绿野旅行社所雇请)介绍，参加绿野旅行社组团的“俏夕阳”大型旅游活动。旅游线路为长江三峡、韶山、长沙、南京、宁波、普陀、杭州、苏州、上海十三日游，出发时间为2016年4月6日，结束时间2016年4月17日，共12天11夜。旅游费用成人3,980元。绿野旅行社向杨建忠发放了旅游行程单。2016年4月6日晚，旅游者范仕荣(作为南部游客29人的代表)和杨正志(为阆中游客杨建忠、石大珍等7人代表)等36人与绿野旅行社签订《团队国内旅游合同》，约定“旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大；旅游者如实填写《旅游报名表》、游客安全保障卡等各项内容，并对所填的内容承担责任，如实告知旅行社工作人员询问的与旅游活动相关的个人健康信息”。2016年4月7日晚8时，杨建忠坐游轮到了湖北省巴东县境内，当时杨建忠与妻子石大珍及戴思彩、董尚安在游轮二等舱215房间，杨建忠睡上铺，石大珍睡下铺。此时，游轮广播通知“观夜景”，杨建忠从船窗向外观夜景，这时重庆市未来旅行社有限公司的导游刘盈来到215房间，杨建忠便问导游：“这是哪个地方，应给我们介绍下”，导游说：“我这时忙，不晓得”，便离开房间。杨建忠有点生气，说：“你们有责任给我们介绍下”。导游走后，杨建忠与妻子争相去退押金，杨建忠说：“我去”，然后穿外裤，就提不起裤子来，反复两次都不行，妻子及董尚安上前搀扶。戴思彩便通知带队队长宋友刚，宋友刚到后，叫导游打电话找船长，打120抢救。一位游客给杨建忠掐虎口，另外一位游客给杨建忠切脉，8：50左右快艇赶到，随后将杨建忠及杨建忠之妻带离。当晚22时，杨建忠被送入巴东县人民医院住院治疗，诊断为左侧基底节区出血、高血压、脑室积血、脑疝，2016年4月19日9：00出院，共花费医药费41,267.7元，报销34,639.7元，支付6628元。同日20时25分，杨建忠入住阆中市人民医院住院治疗，诊断为1.高血压性脑出血，脑疝形成脑出血术后血管性认知障碍，2.肺部感染；3.高血压病3级；4.气管切开术后，低钠低氯血症；5.肝功异常。2016年5月2日20：38分，杨建忠出院，共花费住院医药费21,819.95元，报销17,908.46元，支付3911.49元。同日22：27分，杨建忠入住川北医学院附属医院，诊断为左侧基底节脑出血术后；2.肺部感染；3.双侧胸腔积液；4.双肺下叶肺不张；5.尿路感染；6.低蛋白血症。2016年5月23日出院，共花费医疗费47,767.09元，报销47,302.59元，支付464.5元。同日，杨建忠入住阆中市人民医院住院治疗至8月3日，共花费医疗费107,255.89元，报销97,309.91元，支付9,945.98元。2016年6月23日至9月7日，杨建忠在阆中市人民医院门诊治疗花费1,368.23元。2016年9月18日，四川纪明律师事务所委托南充明澄司法鉴定所对杨建忠的伤残等级、因果关系、后续医疗费等进行鉴定。同月23日，该所作出南明司鉴所[2016]鉴字309号鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨建忠左侧基底节区脑出血术后，目前神志不清，右侧肢体偏瘫伴大小便失禁，极度智力障碍，继发性癫痫，完全性失语等，呈植物生存状态，其伤残等级为一级；其此次旅游过程中与导游发生口角而导致情绪激动是此次脑出血的诱因；其此次脑出血的抢救治疗客观上存在延误，错过了量佳抢救时机，加重了脑损害及至残后果；其后续医疗费评定为37,440元；护理时间评定为2016年4月7日至评残前一日止，护理人数为2人／天；营养时间评定为24个月；护理依赖程度评定为完全护理依赖(每天需2人护理)；其存在一般医疗依赖；建议给予其辅助器具费用为3,000元左右；其日常护理需耗费相关材料，建议给予其护理耗材费用为2,000元左右/月。杨建忠支付鉴定费3,000元。绿野旅行社不服，申请重新鉴定。2016年12月26日，本院委托成都蓉城司法鉴定中心对杨建忠的伤残等级、护理依赖、因果关系进行鉴定。2017年3月3日，该中心作出成蓉司鉴[2017]临鉴60号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人杨建忠脑出血术后，日常生活完全不能自理，评定为一级伤残；右侧肢体偏瘫，评定为二级伤残。2.被鉴定人杨建忠脑出血术后，日常生活完全不能自理，评定为完全护理依赖(每天需2人护理)。3.被鉴定人杨建忠高血压病是基础疾病，此次脑出血的主要原因，旅游过程中与导游发生口角而致情绪激动是脑出血的诱因；被鉴定人杨建忠发病后三小时才送到医院就诊与损害后果存在因果关系。绿野旅行社支付鉴定费10,200元。同时查明，杨建忠本身患有高血压疾病。庭审中，杨建忠称在杨建忠发病时，绿野旅行社给其服用了速效救心丸。 这是脑出血病人不应服用的。 一审法院认为，旅游服务经营者提供的服务应当符合保障旅游者人身安全的要求，对可能危及旅游者人身安全的事宜应当作出真实的说明和明确的警示。从本案事实看，绿野旅行社未提供证据证明对旅游者的身体状况进行了详细的询问，并作出特别的提示或说明，应承担次要责任。虽绿野旅行社未尽到特别的提示或说明义务，但并非造成杨建忠伤残的主要原因。杨建忠作为有完全民事行为能力的人，对自身患高血压的情况及所参加旅行项目及线路安排、时间等都是明知的，对自身身体是否适合随团长途旅行及在旅行中应注意的事项具有判断力。杨建忠参团旅行，未采取必要的自我保护措施，显然是过于自信，缺乏对自身身体状况，适应能力的准确判断，对其自身伤残应承担主要责任。杨建忠主张与导游发生口角是病发的诱因，从杨建忠与导游的对话看，双方并未发生口角。另杨建忠主张绿野旅行社延误抢救治疗时机，从事发情况看，绿野旅行社在自己的能力范围内对杨建忠实施了一定的救助义务，对杨建忠该项主张，本院不予采信。根据杨建忠伤残原因的大小，本院酌情确定绿野旅行社绿野旅行社对其违反合同附随义务的行为承担20％的民事赔偿责任，杨建忠自行承担80％的责任。对于绿野旅行社申请追加重庆江洲国际旅行社有限公司、重庆市未来旅行社有限公司、巴东县楚天轮船有限公司为本案第三人，根据合同的相对性及本案实际情况，对于该申请本院不予支持。 本案赔偿范围：杨建忠入住巴东县人民医院、阆中市人民医院、川北医学院附属医院开支医药费22,318.2元(已扣减报销医药费)，有医药费发票为据，本院予以确认。杨建忠主张后续医药费37,440元、住院伙食补助费3,570元、护理费50,700元、营养费14,600元、伤残赔偿金应340,020元、精神抚慰金50,000元、鉴定费5,900元，于法有据，本院予以支持。杨建忠主张残疾器具费3,000元，本院予以支持。杨建忠主张交通、食宿费10,000元，本院酌定5,000元。绿野旅行社支付鉴定费10,200元，本院予以确认。杨建忠主张医疗依赖、护理依赖、护理耗材按12年计算，综合杨建忠的身体状况,本院酌定暂按五年的期限计算较为合理，五年后可另行主张。杨建忠主张医疗依赖每月按7415.93元计算，其标准较高，本院酌定按2,500元计算，为2,500元／月x12月×5年计150,000元。杨建忠主张护理依赖应按2016年度服务行业的平均工资36,218元／年×5年为181,090元。护理耗材本院酌定每月按600元计算为600元／月×12月×5年计36,000元，以上十一项共计909,838.2元，绿野旅行社应承担181,967.64元，绿野旅行社已垫付的医疗费20,000元、鉴定费10,200元应从中予以扣减。据此，依照《最高人民法院关于旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条的规定，判决：四川省阆中绿野旅行社有限公司在本判决生效后十日内赔偿杨建忠各项赔偿费用共计151,767.64元(已扣减被告垫付的费用30，200元)。案件受理费12,890元，杨建忠承担10,312元，四川省阆中绿野旅行社有限公司承担2,578元(杨建忠已预交3,000元，下余受理费用在执行中收取)。 二审中，因杨建忠死亡，杨建忠继承人杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍变更、新增了部分诉讼请求，绿野旅行社及杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍均同意由二审法院就变更及新增的诉讼请求进行一并审理。杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍变更、新增主张的各项赔偿费用为：1.医疗费35,311.6元+后续医疗费37,440元=72,751.6元。医疗费除一审认定的医疗费外，还包括门诊费1,368.23元、自费药3,358.4元、颅额塑形费3,000元、白蛋白1,100元、碘伏等费用。后续医疗费按1,560元/月计算2年；2.住院伙食补助费119天×30元/天=3,570元；3.营养费553天×20元/天=11,060元；4.护理费169天×150元/天×2人=50,700元；5.护理依赖费36,218元/年×13月×2人=78,472元；6.护理耗材2000元/月×13月+5,807.5元（购买耗材的费用）=31,807.5元；7.医疗依赖7,415.93/月×13月=96,407.09元；8.死亡赔偿金28,335元/年×12年=340,020元；9.精神抚慰金50,000元；10.残疾器具费3,000元（购买防褥疮床）；11.交通、食宿费10,000元；12.鉴定费5,900元。 绿野旅行社对杨建忠主张的前述费用意见如下：1.医疗费仅认可有医院出具正式发票的部分金额，杨建忠已死亡，后续治疗费仅认可实际发生的费用；2.伙食补助费无异议；3.营养费按20元/天标准计算无异议，营养费应自实际入院计算至死亡时止；4.护理费按169/天计算过高；5.护理依赖费用按36,218元/年计算无异议，但不需要两人护理；6.购买护理耗材费用5,807.5元无发票，不予认可。护理耗材费用应以实际发生费用为准，按2,000元/月计算过高；7.后续治疗费和医疗依赖费用系重复主张，该费用没有实际产生；8.死亡赔偿金应计算11年；9.本案是合同之诉，不应支持精神抚慰金；10.残疾器具费没有实际产生；11.交通、食宿费由法院酌定；12.绿野旅行社交纳的10,200元鉴定费应在本按按一并处理，鉴定费由法院依法判决。 二审查明，杨建忠于1948年10月1日出生，于2017年10月11日死亡。杨建忠在入住川北医学院附属医院住院期间，除一审法院认定的医疗费外，还现金支付医疗费3,358.4元；阆中市人民医院手术记录载明“2.待颅压降低后，予三维塑形后钛网覆盖颅骨缺损区……”，一审中杨建忠提供了成都市怡峰商贸有限公司出具发票，载明颅额骨板螺钉系统塑形费价税合计3,000元；杨建忠一审中提供了《收条》一份，载明“今收到杨建忠白蛋白二瓶，共计人民币1,100元。送蛋白人：单化聪2016.4.14”；杨建忠一审中提供了成都市比利夫医疗科技有限公司等开具的碘伏、医用纱布等医疗耗材及医疗器械收据，收据总金额为5,807.5元；南充明橙司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明杨建忠为完全护理依赖（每天需2人护理）。成都蓉城司法鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》载明杨建忠为完全护理依赖（每天需2人护理）。 二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。 本院认为，绿野旅行社作为旅游服务活动的提供者，其提供的服务应当符合保障旅游者人身安全的要求；对可能危及旅游者人身安全的事宜，应作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。出于保障旅游者人身安全的义务。本案中，杨建忠参加的系以老年人为主要的旅游者的“俏夕阳”旅游项目，绿野旅行社在组织该旅游活动时，应对旅游者的身体状况进行询问，针对老年人的生理及心理特点，提供相应防范应急措施，但绿野旅行社未提供证据证明其履行了明确的告知和警示义务，以及采取了有关的防范应急措施，绿野旅行社的行为构成违约，应承担违约责任。同时，杨建忠作为完全民事行为能力人，对于自身身体条件、所参加旅游项目等是明知，其未能对其身体情况是否适宜参加所涉旅游项目作出准确判断，也未采取必要的自我保护措施，防止损失的产生与扩大，其应对此承担一定责任。据此，本院酌定绿野旅行社承担40%的赔偿责任，杨建忠自行承担60%责任。 关于赔偿金的金额问题，本院认定如下：1.一审认定的医疗费21,819.95元中包含了门诊费1,368.23元。杨建忠在入住川北医学院附属医院住院期间，除一审法院认定的医疗费外，还现金支付医疗费3,358.4元，该费用的真实性应予以认定。关于颅额塑形费的问题，阆中市人民医院的手术记录中载明需“三维塑形后钛网覆盖颅骨缺损区”，杨建忠也提供了成都市怡峰商贸有限公司出具发票载明颅额骨板螺钉系统塑形费价税合计3,000元，应对该费用的真实性予以认可。对于白蛋白的费用问题，杨建忠仅提供了署名为单化聪的个人出具的收条，未提供医院或相关医药公司出具的正式票据，对该费用的真实性不予认可。杨建忠提供了加盖医疗公司印章的碘伏、医用纱布等医疗耗材及医疗器械收据，收据总金额为5,807.5元，对该费用的真实性应予以认定。综上，应认定医疗费金额为：34,484.1元。后续医疗费鉴定机构建议1560元左右/月，本院酌定按10,00元每月计算，自鉴定意见作出之日即2016年9月19日至杨建忠死亡之日即2017年10月11日，后续医疗费用为12,000元。2.绿野旅行社认可住院伙食补助费金额为3,570元，对该费用予以认定；3.杨正凯等主张的营养费计算天数为自住院之日至死亡之日，标准为20元/天，绿野旅行社对此无异议，应认定营养费金额为11,060元；4.杨正凯等提供了护理收条证明其护理费的主张，且收条上载明护理费按169元/天计算符合市场行情，对该费用认定为50,700元；5.鉴定意见书载明杨建忠为完全护理依赖，需要2人护理，故对杨正凯等主张的杨建忠死亡之前的护理依赖费用78,472元予以支持；6.护理耗材费中5,807.5元系碘伏等医疗耗材及医疗器械费用，该费用已包含在其主张的医疗费中，不应纳入护理耗材费用中重复计算。鉴定意见中仅是按2,000元左右/月计算护理耗材费，一审酌定按600元/月计算并无不当，该费用应认定为7,800元；7.医疗依赖一审酌定按2,500元/月计算并无不当，该费用应认定为32,500元；8.杨建忠死亡时已年满69周岁，死亡赔偿金金额应按11年计算，该费用为311,685元；9.本案是合同之诉，一审支持精神抚慰金不当，本院予以纠正；10.关于杨正凯主张的辅助器具费用，其主张购买了防褥疮床，防褥疮床的费用属于护理耗材费用，本院已支持了护理耗材费用，不应再重复计算该费用；11.杨建忠生前除在巴东县医院住院外，其后治疗均在其居住地，考虑到居住地及治疗医院在同一市内，一审酌定交通费、食宿费为5,000元并无不当；12.杨正凯等主张的鉴定费不属于杨建忠遭受人身损害赔偿范围且并非在诉讼中发生的鉴定，对该费用不予支持。综上，前述费用共计547,271.1元，绿野旅行社应承担前述酌定的40％的责任，即218,908.44元，绿野旅行社垫付的医疗费20,000元应从中予以扣减，绿野旅行社还应当承担198,908.44元的赔偿责任。现杨建忠已死亡，其权利义务由其继承人杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍承继。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 四川省阆中绿野旅行社有限公司自本判决生效之日起十日内支付杨建忠赔偿费198,908.44元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费12,890元，鉴定费10,200元，由杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍负担13,854元，四川省阆中绿野旅行社有限公司负担9,236元；二审案件受理费11,530元，由四川省阆中绿野旅行社有限公司负担4,125元，由杨正凯、杨正举、杨冬梅、石大珍负担7,405元。 本判决为终审判决。 审判长  罗勤阳 审判员  李卫东 审判员  董 行 二〇一八年五月二十五日 书记员  刘奕汐