天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书(2017)津0101刑初431号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人张昕，男，1958年5月29日出生，汉族，硕士研究生文化，天津市永安公墓法定代表人、总经理，现住天津市武清区，户籍地天津市武清区。因涉嫌犯贪污罪于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人赵建华，天津金宜舰律师事务所律师。辩护人邓宝征，天津郎通律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉[2017]447号起诉书指控被告人张昕犯贪污罪，于2017年10月31日向本院提起公诉。本院遵循天津市第一中级人民法院指定管辖受理本案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员翟颉出庭支持公诉。被告人张昕及其辩护人赵建华、邓宝征、证人程某、王某、胡某1、杨某、林某到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关补充侦查，本案延期审理二次。现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2008年至2014年，被告人张昕在担任天津市永安公墓法定代表人、总经理期间，利用主管财务工作的职务便利，侵吞其他管理人员绩效薪7944168.13元，并使用公款3915385元为其缴纳个人所得税，非法占有公款共计11859553.13元。中共天津市武清区纪律检查委员会于2016年12月28日将张昕贪污案移交和平区人民检察院。现被告人张昕及其亲属共退缴4459670元。被告人张昕相关的房产三套被依法查封。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、司法会计鉴定书、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人张昕身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。并建议对被告人张昕判处有期徒刑十三年至十五年，并处罚金。被告人张昕辩解其行为不构成贪污罪，没有贪污的主观故意和客观行为。理由，1.文件规定，其他管理人员绩效薪是其领取发放，这部分是包干费，其领取了其他管理人员绩效薪入其个人账户。2.其领取的其他管理人员绩效薪分别用于协调镇政府及村民等维稳、过节费、互助金。并且互助金里的钱都奖励给其他管理人员了，这种奖励是背对背的，不是借款。3.没有做假账，真实列支，永安公墓每年都进行审计，总经理绩效薪也在内，其都向领导汇报。4.总经理绩效薪应该实行税后收入，是企业缴纳。其他管理人员的税金不应由其承担。5.永安公墓为其缴纳的2013年至2014年个人所得税款，其在案发前已退缴。辩护人认为，被告人张昕的行为不构成贪污罪，理由：一、张昕领取的其他管理人员绩效薪不属于公共财产。起诉书指控张昕侵吞的是其他管理人员绩效薪，对此款做了明确定义，该笔款项的性质是其他管理人员应有的个人财产，其他管理人员的绩效薪在永安公墓账目上列支的是工资奖金类，是个人名下的个人财产，该款所有权和归属不再是国有资产，非永安公墓的公款。二、张昕领取的其他管理人员绩效薪是有依据、有授权的，不具有占有和侵吞公共财产的主观故意。1.国资委与张昕签订的责任书中明确表明其他管理人员的绩效薪由张昕考核发放，将这部分款的发放权利赋予了张昕，是张昕领取发放，确定使用的人和数额。2.张昕领取其他管理人员绩效薪在永安公墓账上清楚地体现，未采取制作假账、发票冲抵等任何平账手段，在国资委的历年审计时未对领取的绩效薪进行任何隐瞒。3.张昕将其他管理人员绩效薪用于维稳、互助金等，没有用于个人挥霍。张昕以绩效薪的名义进行的背对背发放，给会计胡某1、杨某等人包括村长儿子发放的资金性质，不需要资金接受方明知此笔款项的来源。客观上张昕也没有要求这些人归还，没有借款手续。4.在2008年至2011年的责任书中只规定了总经理领取绩效薪50%，没有规定另外50%的使用，程某作为国资委主任，证实了50%没有使用完，可作维稳金使用，使责任书中没有规定的另外50%有了合理解释，用于维稳金和奖励基金是必然途径，不能以2012年以后的文件去规范之前的使用行为。三、指控张昕用企业资金为其缴纳个人所得税构成贪污罪不成立。1、张昕没有主观故意，在询问会计并确定了没有文件规定下，才按照税后领取总经理绩效薪。2.企业代扣代缴个人所得税是法定义务，不能认定是张昕利用职务便利为个人缴税，实施了非法占有的行为。国资委责任书中第三十七条规定，企业负责人绩效薪列入企业的成本费用，由企业兑现。由此，张昕的绩效薪列入企业的成本费用，应为税后。如果需要张昕承担个人所得税，也是企业代扣代缴后向张昕追缴，不应以贪污罪追责。3.张昕在知道需要个人缴税后，已经积极补缴。4.其他管理人员绩效薪是税前还是税后没有文件规定，税款从永安公墓账上直接划入税务局，张昕对这笔款未实施占有、使用的行为，且其他管理人员绩效薪被指控为张昕贪污，属于重复计算。公诉人当庭答辩：1.其他管理人员绩效薪在企业列支，是国有资产。2.张昕考核发放与张昕领取到个人账户支配是两个概念，张昕将这部分款项公然侵吞。2.互助金属于员工自发形成，张昕以个人财产参与互助金运行。3.永安公墓自行制定的税后薪酬，没有经过有关主管部门备案、指示，与张昕领取的绩效薪不能混为一谈。4.谁拿这笔钱谁缴税。虽然张昕不应该拿，但他没有交个人所得税，应承担责任。张昕退缴税金是在巡视组找其谈话后被动缴纳。经审理查明，2008年至2014年，被告人张昕在担任永安公墓法定代表人、总经理期间，利用主管财务工作的职务便利，指使财务人员将永安公墓应发给其他管理人员绩效薪累计10498250元，完税后共计7944168.13元转入其在邮储银行、中国银行和农商银行开立的账户内，予以侵吞，用于互助金、个人购买商品房投资等。2013年至2014年，被告人张昕领取总经理个人绩效薪以及侵吞其他管理人员绩效薪时，指使财务人员使用公款3915385元为其缴纳个人所得税。以上，被告人张昕非法占有公款共计11859553.13元。2016年10月，武清区委巡察办公室巡查时，发现张昕使用公款缴纳个人所得税，后张昕及其家属向永安公墓退缴4459670元。中共天津市武清区纪律检查委员会于2016年11月5日对张昕采取双规留置，同年12月28日将张昕贪污案移交和平区人民检察院。现被告人张昕相关的房产三套被依法查封。以上事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、书证1.案件来源、到案经过及说明、武清区纪检委出具巡视永安集团的情况报告、纪检监察机关案件移送函证明：在巡视中发现张昕违规领取2008年至2014年度企业绩效薪1049万余元，并占为己有，主要用于购置个人房产；张昕使用公款缴纳2013年至2014年其绩效薪个人所得税300余万元。2016年8月5日，将张昕涉嫌违纪问题线索转到武清区纪委，武清区纪委经初步核实，发现张昕涉嫌严重违纪问题，2016年11月5日对张昕立案审查，采取双规措施。同年12月28日，张昕涉嫌贪污罪移送天津市和平区人民检察院。2.营业执照、企业国有资产产权登记证、法定代表人任职证明、企业法人变更登记申请事项、企业国有资产产权登记证等工商登记材料证明：2004年3月5日永安公墓注册成立，经济性质集体，住所地武清区渔坝口，法定代表人张昕，并担任总经理，由主办单位武清区殡仪馆提供资金。2006年6月5日武清区殡仪馆增加注册资金2000万元，认缴注册资金比例100%。2009年6月2日，永安公墓的出资人变更为武清区国有资产监督管理委员会，企业性质变更为全民所有制企业，法定代表人张昕。2009年6月25日，取得企业国有资产产权登记证，永安公墓组织形式国有独资，注册资产2145万元，股权100%，法定代表人张昕。3.天津市武清区人民政府出具《关于天津市人文公园和天津市永安公墓出资人和企业性质变更的批复》、武清区民政局出具《关于天津市人文纪念公园和天津市永安公墓出资人变更的决定》证明：2009年6月2日，武清区人民政府同意将永安公墓和人文纪念公园两企业的出资人由武清区殡仪馆变更为武清区国有资产监督管理委员会，将两企业的性质由集体变更为全民所有制企业。同日，按照武清区人民政府《关于天津市人文公园和天津市永安公墓出资人和企业性质变更的批复》[武清政函(2009）206号]精神，武清区民政局决定将永安公墓和人文纪念公园的出资人变由武清区国有资产监督管理委员会（简称国资委）。4.国家公务员审批表、干部任免审批表、公务员登记表、天津市武清区民政局会议纪要，武清区国资委情况说明、武清区人大常委会决定证明：张昕系国家工作人员身份。2000年5月张昕担任武清区民政局公务员，2002年8月12日经武清区民政局研究决定，任命张昕为永安公墓主任，正科级待遇（局内）。武清区国资委自2008年接收永安公墓，张昕时任永安公墓法定代表人、总经理，根据章程代表企业行使法定代表人职权，延续至今。2009年9月张昕担任武清区国资委副处级非领导职务，天津永安有限责任公司党委书记、总经理；2013年9月担任武清区财政局副处级非领导职务，天津永安有限责任公司党委书记、总经理；2014年8月张昕担任天津永安有限责任公司党委书记、总经理。2016年11月29日武清区人大常委会接受张昕辞去武清区人大代表。5.武清区企业国有资产监督管理暂行办法（武清政[2008]17号）（简称暂行办法）证明：为加强对本区企业国有资产的监督管理，实现国有资产保值增值制定暂行办法。该办法第二十条，企业负责人经营业绩考核适用对象是区国资委直接监管企业的法定代表人、党委书记（党组）和总经理（简称企业负责人）；第二十三条，经营业绩考核采取由区国资委主任或其授权代表与企业负责人签订经营业绩责任书，并对责任书中明确的考核内容进行考核；第二十九条，区国资委根据年度经营业绩考核结果，对企业负责人实行年度薪酬管理，企业负责人年度薪酬由基本薪酬和绩效薪酬两个部分组成。绩效薪酬与年度经营业绩考核结果挂钩；第三十七条，企业负责人绩效薪列入企业成本、费用。第三十八条，企业负责人的年薪为税前收入，达到税法规定起征点应依法交纳个人所得税。第四十条，按本办法享受年度薪酬的企业负责人，不得同时享受其他薪酬待遇。6.企业负责人经营业绩责任书、天津市永安公墓年度企业经营业绩考核结果确认意见书证明：依据《暂行办法》的规定，2008年至2014年，张昕与国资委签订年度企业负责人经营业绩责任书，考核结果确认永安公墓2008年至2014年总绩效薪（总业绩奖）共计2099.65元。分别为：2008年131.65万元；2009年311.65万元；2010年319.75万元；2011年319.49万元；2012年232.5万元；2013年325.99万元；2014年445.68万元。其中2008年至2011年确认意见书中规定，每年度总经理的业绩奖占总业绩奖50%。2012年至2014年确认意见书中规定，每年度总经理的绩效薪占总绩效薪的50%，其他管理人员绩效薪占总绩效薪的50%，由总经理考核发放。并规定，企业负责人绩效薪列入企业的成本、费用，根据年度经营业绩考核结果的确认意见书，由企业兑现。张昕只能取得按照财政局或国资委规定并批复的报酬，不得再从企业获取其他收入。张昕签字或盖章。业经被告人张昕辨认。7.武清区国资委出具《关于永安公墓总经理绩效薪的说明》证明：根据《暂行办法》，企业负责人经营业绩考核采用由区国资委监管部门负责人与企业负责人签订经营业绩责任书的形式进行，绩效薪与经营业绩考核结果挂钩，根据区国资委监管部门确认的企业负责人经营业绩考核意见，由企业兑现。2008年至2014年，根据各年度国资委监管部门与永安公墓总经理张昕签订的经营业绩责任书，绩效薪确定标准为，总经理绩效薪占总绩效薪的50%，其他管理人员绩效薪占总绩效薪的50%，由总经理考核发放；企业负责人不得再从企业获取其他收入。以上各年度，区国资委监管部门均向永安公墓下达了经营业绩考核确认意见书，明确了总经理绩效薪标准。区国资委监管部门从未批准过以绩效薪的形式用于永安维稳费用。8.永安公墓账目材料说明、发放绩效薪明细表、绩效薪个人所得税明细表及说明、网上交易回单、绩效薪往来银行账户明细、记账凭证、往来收据、银行对账单、税收缴款书证明：(1)2008年至2014年度，永安公墓账户向张昕的邮储银行账户支付绩效薪15888336.25元，包括2008年至2012年税后绩效薪6450236.25元及2013年至2014年税前绩效薪9438100元，其中应付张昕税后绩效薪5986475.62元，包括2008年至2012年税后绩效薪50%，即3225118.13元及2013年至2014年税后绩效薪50%即2761357.5元。2013年至2014年永安公墓为张昕代缴个人所得税款的情况，永安公墓向税务局支付2013年度至2014年度个税3915385元，计算错误导致多交税3182581.54元。税务局将以抵扣的形式予以返还。其中代扣张昕个税50%即1957692.5元。(2)2009年12月31日实际账面支付绩效薪658800元，包括2008年之前应付未付的总经理奖金3300元。2010年4月6日实际账面支付绩效薪768800元，包括2008年之前应付未付的总经理奖金3800元。(3)张昕退税金共4459670元，其中2016年10月24日退税金2599230元；2016年11月21日退税金1860440元。9.邮储进账单、客户回单、转账支票、账户交易明细证明：2015年8月31日，永安公墓邮储账户转入李某2名下尾号9369邮储账户514850.15元。用途：还款。李某2收到该款后同日消费350365元，2015年9月1日从李某2的邮储账户汇款164485.15元至622…2917账户。10.永安公墓互助金情况说明、杨某的银行账户明细及交易凭证证明：2009年永安公墓员工自发建立购房互助基金，为购房需求的员工提供帮助，该互助金统一存放于员工代表开设的个人账户。凡有使用需求的员工需申请并支付一定利息，建立互助金不是企业行为，使用与企业无任何关系。截至2016年8月底，除张昕外，其他出资员工的互助金本金和利息均已返还本人，张昕出资的部分互助金还款已交付张昕妻子周某1，使用互助金员工尚欠张昕个人互助金及利息共计824529.42元。杨某尾号3688、8863账户内互助金往来及向肖某2、吴某等人支付资金的情况。11.审计报告证明：2008年至2016年，区国资委委托审计部门，每年对永安公墓的审计情况。12.协助查封通知书证明：2017年6月15日、6月16日，和平区人民检察院依法对周某1名下的河西区黑牛城道218号房产、武清区津京公路127号房产、武清区清盛世家17-2房产进行查封。13.常住人口信息基本情况证明：被告人张昕的出生日期等自然身份情况。二、鉴定意见1.司法会计鉴定书津检技鉴﹝2017﹞61号证明：(一)永安公墓2014年2月28日第195号、2015年4月15日第187号记账凭证，分别记载计提2013年、2014年总经理奖励基金3259900元、6178200元，金额合计9438100元。上述记账凭证记账内容已分别记入管理费用—总经理基金、其他应付款-总经理奖励基金明细账。(二)永安公墓支付2013年总经理奖励基金转入张昕账户记账凭证、张昕邮储银行601…4476账户、中国银行268…4144账户交易明细、电汇凭证等银行凭证记载内容如下：2014年3月12日第138号记账凭证记载支付2013年总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…4476账户350,000元、现金支付30元。2014年4月12日第160号记账凭证记载支付2013年总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…4476账户1笔50030元、3笔100000元。2014年4月21日第263号记账凭证记载支付2013年总经理奖励基金转入张昕中国银行268…4144账户90000元。2014年5月30日第299号、2014年6月11日第111号、2014年7月16日第134号、2014年10月17日第172号记账凭证分别记载支付2013年总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…4476账户4笔350030元，金额合计1400120元。2014年9月12日第102号记账凭证记载支付2013年总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…4476账户508129.51元。2014年9月26日第258号记账凭证记载支付2013年总经理奖励基金转入张昕中国银行268…4144账户113000元、转入张昕邮储银行601…4476账户237030元。2015年2月7日第57号记账凭证记载支付2013年总经理奖励基金转入张昕中国银行268…4144账户1笔11560.49元、2笔100000元。永安公墓记载支付2014年总经理奖励基金转入张昕、李某2账户记账凭证、张昕邮储银行601…4476账户、中国银行268…4144账户、农商银行904…7341账户交易明细、网上银行客户交易回单等银行凭证、永安公墓00436678号转账支票、李某2邮政银行622…9369账户交易明细记账内容如下：2015年6月23日第278号、7月17日第208号记账凭证、10月10日第101号、11月11日第113号、12月24日第228号记账凭证分别记载支付2014年总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…4476账户5笔514850.15元，金额合计25474250.75元。2015年9月30日第274号记账凭证分别记载支付2014年总经理奖励基金转入张昕中国银行268…4144账户5148250.15元。2015年8月31日第295号记账凭证分别记载支付2014年总经理奖励基金转入李某2邮政银行622…9369账户514,850.15元。2016年1月18日第156号、2月2日第38号、3月21日第224号、4月14日第155号账凭证分别记载支付2014年总经理奖励基金转入张昕农商银行904…7341账户4笔514850.15元，金额合计2059400.6元。2016年5月5日第42号记账凭证记载支付2014年总经理奖励基金转入张昕农商银行904…7341账户514818.35元。上述记账凭证记载内容已分别记入其他应付款—总经理奖励基金、银行存款日记账。（三）永安公墓2014年3月12日第138号、4月12日第160号、5月30日第299号、6月11日第111号、7月16日第134号、9月26日第258号、10月17日第172号、5月11日第92号、9月12日第102号、2015年2月7日第57号、6月23日第278号、7月17日第208号、8月31日第295号、9月30日第274号、10月10日第101号、11月11日第113号、12月24日第228号、2016年1月18日第156号、2月2日第38号、3月21日第224号、4月14日第155号、5月5日第41号记账凭证分别记载计提2013年、2014年总经理奖励基金个人所得税7笔328970元、1笔33299.8元、1笔392822.85元、1笔392824.65元，金额合计7097966.54元。上述记账凭证记载内容已分别记入管理费用-税金、应交税金-应交个人所得税明细账。查永安公墓应交税金—应交个人所得税明细账、银行存款日记账及相关记账凭证，截止2016年9月7日上述应交总经理奖励基金个人所得税已全部上缴。检验结果：依据送检材料，永安公墓计提2013年、2014年总经理奖励基金9438100元；转入张昕邮政储蓄银行601…4476账户、中国银行268…4144账户、农商银行904…7341账户总经理奖励基金8923219.85元，现金支付30元，转入李某2邮政储蓄622…9369账户514850.15元；金额合计9438100元；计提总经理奖励基金个人所得税7097966.54元，截止2016年9月7日已由永安公墓全部上缴。2.司法会计鉴定书津检技鉴﹝2017﹞62号证明：(一)永安公墓2009年5月6日第11号、2010年3月25日第49号、2011年4月26日第315号、2012年4月7日第74号、2013年5月16日第190号记账凭证，分别记载计提2008年4月至2012年12月总经理奖励基金1311000元。上述记账凭证记账内容已分别记入管理费用—总经理基金、其他应付款—总经理奖励基金明细账。(二)永安公墓支付2008年4月至2012年12月总经理奖励基金转入张昕账户并计提应交个人所得税记账凭证、张昕邮储银行601…4676账户、601…5879账户、农业银行622…0775账户交易明细、进账单等银行凭证记账内容如下：1、2009年12月31日第60号记账凭证记载支付2008年4至12月总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…4676账户360525元、18090元，计提应交个人所得税280185元。2、2010年4月6日11号记账凭证记载支付2009年总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…4676账户439115元，计提应交个人所得税329685元。3、2011年4月27日323号记账凭证记载支付2010年总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…4676账户894687.5元，计提应交个人所得税704062.5元。4、2012年4月16日第179号记账凭证记载支付2011年总经理奖励基金转入张昕邮储银行601…5879账户1笔92102.5元、8笔100000元，计提应交个人所得税705347.5元。5、2013年3月15日第184号记账凭证记载支付2012年总经理奖励基金（2008年至2011年全付清）转入张昕农业银行622…0775账户2552690元，计提应交个人所得税2064010元。6、2013年6月6日第73号记账凭证记载支付2012年总经理奖励基金2325000元，转入张昕邮储银行601…4676账户1300126.25元，计提应交个人所得税1024873.75元。上述记账凭证记载内容已分别计入其他应付款——总经理奖励基金、应交税金——应交个人所得税明细账、银行存款日记账。(三)永安公墓2009年12月31日第60号、2010年4月11号、2011年4月27日323号、2012年4月16日第180号、2013年3月15日第184号、6月6日第74号记账凭证分别记载上缴2008年4月至2012年12月总经理奖励基金个人所得税280185元、329685元、704062.5元、705347.5元、2064010元、1024873.75元，金额合计5108163.75元。上述记账凭证记账内容已分别计入应交税金-应交个人所得税明细账、银行存款日记账。鉴定意见：永安公墓计提2008年4月至2012年12月总经理奖励基金11558400元；转入张昕邮储银行601…4476账户、601…879账户、农业银行622…0775账户总经理奖励基金6457336.25元。计提并上缴总经理奖励基金个人所得税5108163.75元。三、证人证言1.证人程某的证言证明：2007年11月至2010年10月，其担任武清区国资委主任。永安公墓是区国资委下属国有企业，之前隶属于区民政局，2008年上半年区国资委接收。张昕担任永安公墓法定代表人和总经理，他的职务最初是武清区民政局任命，区国资委接收后延续下来，没有批准文件，张昕属于区管干部。九十年代设立的永安公墓，由区民政局、陈咀镇政府和渔坝口渔一村三家组成，区民政局承包经营，另两家拿包干费，有协议，永安公墓归国资委管理后至今还给另两家包干费。2008年区政府印发《暂行办法》，规定了企业负责人经营业绩考核和薪酬管理办法。从2008年开始，每年年初制定考核指标和奖励办法，与企业负责人签订经营业绩责任书，明确了考核内容和方法。后国资委根据审计报告、企业年底财务决算报表及年初签订的各项指标完成情况的统计数据进行考核，核定出应发总绩效薪的金额，其中总经理绩效薪占50%，其他管理人员绩效薪占50%，由总经理考核发放。其在任期间每次对永安公墓审计，没有发生违规发放绩效薪的问题。永安公墓的其他管理人员有谁说不好，由企业自主招聘，区里不管，永安公墓下设的几个部都有负责人。确认书中说的其他管理人员是指永安公墓的中层管理人员。其妻尹某是永安公墓开发部经理，不清楚是否领取了其他管理人员绩效薪。妻弟尹某2是永安公墓的司机，不属于其他管理人员。其他管理人员绩效薪不能归张昕个人所有，张昕可以给其他管理人员少发或不发，发放不能超出国资委确定的数额。企业经营业绩责任书都是张昕签订的，2008年张昕在签订责任书时，提出总经理绩效薪按总绩效薪的50%分配比他在民政局拿的少了。其告诉他“绩效薪分配比例是按照文件规定细化出来的，奖励办法容易完成，不是我一人定的，是经区政府领导同意的”。过了几天张昕才签责任书，如果他不同意这种分配方法，可以不签责任书。其跟张昕说“其他管理人员绩效薪由他考核发放，发给谁、发多、发少由他定”，其他管理人员绩效薪应该发给除了张昕以外的中层管理人员，其没有让张昕领走其他管理人员绩效薪，张昕不可以直接将这部分绩效薪转到他的个人账户，他直接将这部分绩效薪转入个人账户没有向其汇报过。每年对永安公墓的审计报告不体现绩效薪发给谁，由企业自定，只要不超过确认书的限额就行。每年的绩效薪标准都是独立的。文件没有规定其他管理人员绩效薪何时发放，绩效薪实行税前收入，以文件规定为准。永安公墓周边环境比较复杂，百姓经常闹事，协调各方面的关系需要开支，维稳金由企业出，怎么记账不清楚。绩效薪专款专用，不能当维稳金使用。其没有找张昕要过钱，其担任陈咀镇书记期间找他借过30万元，一年后归还了。没有让张昕开车陪其到区委、区政府各部门疏通关系，逢年过节张昕没给其送过钱。当庭证言证明：2008年至2011年的业绩确认书没有像2012年之后那样完善，只明确了总经理业绩奖占总业绩奖的50%，另50%没有明确规定。但实际与2012年之后规定的其他管理人员绩效薪占50%的性质一样。2.证人王某的证言证明：2007年10月底到2010年5月担任武清区国资委主任，2010年5月国资委并入财政局，成立国资科履行国资委职能，2010年8月担任武清区财政局副局长。其任国资委副主任期间分管区属国有企业的业绩考核、资产管理工作；担任财政局副局长期间分管国资科等工作。区国资委领导班子是其和程某。永安公墓是2004年成立的，当时隶属于区民政局，是集体性质企业，2008年划归区国资委，为全民所有制企业，2009年6月区政府批复同意将人文纪念公园和永安公墓两个企业的出资人由武清区殡仪馆变更为武清区国资委。永安公墓自成立以来的法定代表人和总经理一直是张昕。国资委对所出资企业的业绩和企业负责人薪酬有文件规定，2008年区政府印发《暂行办法》,规定国资委所属企业与国资委每年签订企业负责人经营业绩责任书，明确了企业的经营管理、保值增值、具体考核办法、企业负责人的薪酬核算等内容。从2008年起国资委每年年初与永安公墓负责人签订责任书，确定考核具体数据，根据年度审计报告和考核办法，核定企业完成任务指标情况，出具经营业绩考核结果的确认意见书，规定了应发总绩效薪的金额，其中总经理绩效薪占50%，其他管理人员绩效薪占50%，财务人员依据这个确认书发放绩效薪。张昕的工资由两部分组成，拿公务员的基本工资加企业负责人的绩效工资。从2015年张昕的基本工资由财政局按照企业管理模式核定年薪，按月发放。张昕担任永安公墓法定代表人和总经理是从民政局延续下来的，区国资委没有任命文件。永安公墓是独立经营管理，实行总经理负责制，中层管理人员由企业自主招聘，按需自行设立部门和确立部门负责人，不用跟区主管部门汇报，上级主管机关制定发放给其他管理人员绩效薪的范围是永安公墓各部门的经理。按照考核办法，其他管理人员绩效薪不应该归张昕所有，也不能用作其他用途，应该由张昕发放给其他管理人员。永安公墓没有维稳金，听张昕讲过企业周边环境很乱，如何解决不清楚。其不知道张昕把应发给其他管理人绩效薪全部发给他自己了，没向其汇报。企业经营业绩责任书是张昕签订的。2016年区巡视组对永安公墓巡查后，张昕没有与其谈绩效薪问题。永安公墓企业负责人薪酬是税前所得，其他管理人员薪酬是税前还是税后没有要求。国资委文件没有要求绩效薪必须当年发放，什么时候发放由企业自主决定。每年对永安公墓的审计报告中不体现绩效薪发给谁，无法审核和监管。其他管理人员绩效薪由张昕决定发放，由领取人直接从永安公墓的账户领取，不可以由张昕将其他管理人员绩效薪转到他的个人账户。其不在永安公墓任职，没有以任何方式领取过绩效薪，与张昕没有任何经济往来。与当庭证言一致。3.证人孟某的证言证明：2011年4月其担任武清区财政局局长，之前在乡镇工作。2010年区国资委划入区财政局国资科，王某副局长分管永安公墓。永安公墓是2004年成立的，现在是全民所有制企业，法定代表人及总经理一直是张昕，是区委组织部任命。张昕的工资由基本工资、绩效工资组成。2008年区政府文件《暂行办法》规定了企业负责人薪酬，每年通过考核核算出应发总绩效薪的金额，其中总经理占50%，其他管理人员占50%。永安公墓的其他中层有谁说不好，由企业自主招聘。其他管理人员绩效薪不能归张昕所有，也不能作为维稳金等其他用途。曾听张昕提到当地百姓总捣乱，需要维稳，但一说就过去了，没提到维稳金。其不知道张昕把应发给其他管理人员绩效薪全部发给他自己了，没向其报告。4.证人穆某的证言证明：其于1998年至2005年担任武清区民政局局长。任局长之前就有永安公墓，由区民政局、渔一村和陈咀镇政府三家组建，一直没有营业执照，只有市民政局下发的营运证和土地使用证，没经营好，亏损200多万元，三家研究决定由民政局负责经营管理。2000年张昕到民政局，局里将张昕派到永安公墓负责经营。2004年永安公墓办理了营业执照，是集体企业，出资方是区殡仪馆，渔一村出地、陈咀镇政府没出资。经局党委会研究确定由张昕担任永安公墓的法定代表人、总经理。永安公墓按照民政局下达的经营指标独立经营，其在任期间对永安公墓对外投资或借款没有要求过。张昕担任永安公墓总经理后使企业扭亏为盈，2005年民政局加大对张昕的奖励，一是按照年利润的10%提成奖励，二是按照年销售额的1%-1.5%提成奖励，什么时提取都行。5.证人胡某1的证言证明：2003年到永安公墓做出纳、会计等工作，2010年任行政后勤部经理。永安公墓是国有企业，2004年进行的营业执照登记，法定代表人和总经理是张昕，上级主管部门以前是区国资委，现在是区财政局国资科。张昕的工资由基本工资、职务工资、绩效考核工资组成。企业自己制定了各类人员的薪酬标准，每年有小调整。现在张昕的基本工资每月一万元左右。绩效薪酬按照永安公墓销售额的万分之六提取，除这部分绩效薪酬外，还有国资委每年对企业考核时给张昕发的绩效薪酬。从2008年开始，国资委每年下发企业责任人经营业绩责任书，明确单位任务指标及考核标准，完成任务和超额完成任务的有奖励。到年末国资委委托会计师事务所来审计，后国资委给其单位出具年度企业经营业绩考核确认意见书，该确认书记载了永安公墓一年来完成任务的各种数据及评分加分数据，核算出应发总绩效薪的金额，其中总经理绩效薪占50%，其他管理人员绩效薪占50%。国资委的确认书下来后通知行政后勤部去拿，其派人领取确认书后交给张昕，每年的确认书张昕都看过，他看完后告诉其把全部绩效薪打到他的工资卡，其照办了。其没提出过总经理绩效薪只能领取总绩效薪的50%，张昕怎么指示其就怎么办。张昕从2008年让其这么做的，当时其是财务会计。从2008年到2014年，其将国资委给永安公墓核定的总绩效薪全部发给了张昕。其按照确认书确定的数额提取总经理奖金，记在其他应付款总经理奖励基金项目，之后以转账形式分批次打到张昕在邮储银行的工资卡里。其没替张昕签过企业负责人经营业绩责任书。永安公墓的其他管理人员有部门经理五六人，下面还有主管四五人，每年的中层管理人员会有变化。其他人员绩效薪是按照永安公墓规定薪酬发放。国资委核定的总绩效薪都打入张昕的个人账户，没有发放给中层管理人员，张昕没有给其发过其他管理人员绩效薪。永安公墓没有维稳金这项开支，也没听说过维稳金。2010年或2011年以后的单位薪酬制度规定了员工薪酬实行税后所得，企业替员工缴纳个人所得税，其中也包括张昕的基本工资、提成。永安公墓的财务由张昕总经理分管，单位每笔钱经他同意后才可支出。财务部门在月初或月末制作一张费用汇总表，张昕签批，每次支出费用都要填写报销凭单由张昕签字。2012年前财务制作的费用支出汇总表中包括张昕的绩效薪支出，2012年实行网上签批后，张昕说他的绩效薪支出不进行网上审批，其他部门看到他领取的绩效薪数额不好，责成财务部门直接办理。每次给张昕支取绩效薪的数额和时间都是张昕本人确认提前通知其。2013年前张昕领取的绩效薪由他本人担负个人所得税，单位代扣代缴。到2014年，张昕拿到2013年度绩效薪确认书后，告诉其“从今年起我拿税后绩效薪，把国资委确认的绩效薪总额全部发给我，由单位缴纳个人所得税，按月发放可以把税率降下来，给单位节约点费用”，其照办了。国资委确认的2013年325.99万元、2014年617.82万元，这两年的总绩效薪共计943.81万元全部按月发给张昕了，这部分的个人所得税由永安公墓承担，纳税记在应交税金-个人所得税科目中，共支付这部分绩效薪的个人所得税700多万元，2016年区巡视组巡查时发现多算了300万元左右的税款。绩效薪的税金由谁缴纳没有文件规定，其认为应由个人缴纳。2016年10月，张昕向永安公墓补交了绩效薪税金，是其办理的。永安公墓的管理人员有七八人，经理以上的都是管理人员，王某不是永安公墓的人员，尹某2是司机，不是管理人员，尹某管理人文纪念公园，是管理人员，永安公墓没有给这些人发放过其他管理人员绩效薪。永安公墓有互助金，是职工的个人行为，职工自发将工资存入互助金，收取利息。互助金里的资金所有权是职工个人，只是互助金由永安公墓的出纳负责管理和记账。职工买房可以从互助金里借款，支付利息。其存过互助金，时间不长取出了，没有使用过互助金买房。2013年张昕将给其他管理人员的绩效薪300万元左右存入互助金，是其经手操作的，这部分资金性质跟其他人一样，谁存的归谁。2014年下半年张昕知道其要买房，让其从他在互助金里的资金支取120万元使用，是他个人的钱，这部分钱没有借款手续，也没有约定利息和归还时间，张昕没催要过，至今这笔钱其仍在使用，如果张昕要，其愿意归还。当庭证言证明：2013年张昕将300万元存入互助金。卡在其这保管。2014年其买房，张昕让其从互助金的这张银行卡中做退款，支出120万元，没有借款手续，张昕当时没有说这笔钱是给其的其他管理人员绩效薪，其认为是给其的工作奖励，不用还。如果张昕让其还，其愿意归还。互助金内如果有人借款，需要事先中层领导商议决定。张昕给其的120万元没有走这个程序。6.证人杨某的证言证明：2013年担任永安公墓行政后勤部副经理，互助金是2009年或2010年成立，是永安公墓职工自发组织的，与永安公墓无关。互助金用于员工买房，存款、借款都有利息，年息5%。2015年前后永安公墓的法定代表人张昕让其保管互助金，其接手时互助金是零。其将互助金放在其名下的邮储银行卡和农商银行卡内，账目记载清楚。互助金的资金都是员工存的，有从职工工资中扣划的，也有职工归还的借款。张昕也存了一部分，不清楚是否从他的绩效薪中出的。2016年上半年，除张昕外，互助金都退了。张昕的互助金，在其接手后退给张昕家属周某190多万元现金。互助金以前的流水账都没了，只剩下四位职工的借款共计80多万元，都是张昕的。2016年因互助金的职工要求退款，账户没那么多钱，从市守护天使失独家庭关爱服务中心（简称市天使关爱中心）借款361万元退还互助金的职工，后张昕的家属周某1分几次把现金交给其，后其汇款给天使关爱中心还清了。听张昕和胡某1说过单位有维稳金，具体情况不知道。肖庆林是渔一村村长的儿子，不清楚他是否捣乱、是否属维稳对象。张昕指令从其负责的互助金账户中支付给肖某2共280万元，给钱原因不清楚。其中陆续给肖某2提供的吴某账户汇款172万元，给肖某2一些现金，这些汇款、现金都是互助金里的钱，在互助金的流水账上记载为“对张昕还款”。张昕在互助金的资金有340万元以上，包括已退还的90多万元，四名职工尚未归还的80多万元，还有支付给吴某的170多万元。这340万元互助金与天使关爱中心的361万元公益金有交叉，340万元支出算作张昕个人的资金，但钱是从361万元的公益金中先行垫付的，从2016年下半年到2017年初，周某1陆续拿钱给其归还了公益金。从2013年以后张昕分几次给其80万元现金，没说是好处费或奖励或借款。其每次需要钱时就找张昕借款，他同意，也没说让其还，在互助金记张昕退款，其用这笔钱买房了。其本意是找张昕个人借钱，这笔钱是张昕个人的钱，如果他要求其返还，其愿意还。绩效薪是胡某1管理，未发现有张昕个人款项划到其账户。当庭证言证明：张昕给其80万元，没有说是其他管理人员绩效薪。其认为是奖励给其的。事后知道张昕给胡某1120万元。7.证人谭某的证言证明：2010年之后永安公墓开展互助金活动，是职工自发组织的。存款、借款利息按年利率6%支付，互助金由财务部出纳保管。互助金的使用没有文件规定，只是口头约定，谁想退出或申请借款只向部门负责人提成退出或借款的理由，由部门负责人向张昕反映，张昕同意后通知出纳员退款或借款。互助金里没有企业一分钱，都是大家自愿把工资的一部分或者全部拿出来存到互助金里。从互助金里借款是大家的钱，不是某个人的钱。其从互助金里借款20万元左右买房，后每月从其与妻子李某1的工资里向互助金还款，两年本息还清。互助金借款、还款没有协议和手续，经手人是谁忘了。期间，其母亲谭珍秀存入互助金二三十万元领取利息，2016年初本息结清，手续杨某办理，给的现金。2016年7月其夫妻买房向张昕借款50万元，张昕开车送来50万元现金，没有手续，也没提还款和利息，没表示是赠与或奖励。这笔钱至今没还，张昕没催要。这笔钱是找张昕的借款，愿意归还。2017年3月其调到财务部任出纳，同年4月杨某把她保管的互助金业务移交给其。据杨某讲，互助金的钱某在出纳员的个人银行卡里，张昕交的互助金较多，具体多少不知道，2016年5、6月职工存的钱都退了，现在互助金只有张昕的钱了。杨某移交给其的互助金余额是零，有四名职工借款未还，总额80多万元都是张昕的，钱收上来后连同利息转给张昕的妻子周某1。张昕缴纳的互助金是个人的还是单位的钱其不知道，单位现在没有互助金了。谭某提供的2017年4月互助金欠款人员明细，岳某246111元、黄某142564元、蒋某347166元、刘某73939元。2017年5月12日岳某还款1万元、黄某还款3000元、蒋某还款16000元、刘某还款3000元。8.证人李某1的证言证明：张昕没有给其发过绩效薪，经理以上的都是管理人员，有七八人，尹某2不是管理人员，尹某是人文纪念公园的经理，不认识王某。9.证人张某的证言证明：其与丈夫蒋某在永安公墓工作。2014年3月14日，经张昕推荐，其夫妻购买胡某2环名下的天骄里9-1-701房子，从互助金里借款861323元，签了借款手续，以月工资8%向互助金支付房款。附房屋买卖协议、互助金存款、还款明细及照片。10.证人肖某1的证言证明：其于2009年担任武清区陈咀镇渔坝口一村村委会主任至今。九十年代永安公墓由十一家承包，选举其和肖永江还有民政局的刘文华管理。2001年或2002年永安公墓被区民政局收购，其在到永安公墓工作，负责保安，月工资600元，2009年辞职回村竞选村长，永安公墓一直给其上养老保险，每月1100元左右。其与张昕个人无经济往来，张昕或永安公墓没给过其维稳金。不清楚其子肖某2与张昕有无经济往来，其不认识吴某，也不清楚张昕或永安公墓是否给过肖某2维稳金。永安公墓的停车场是肖某2干的。2014年或2015年其替肖某2领取工程款在支票存根上签字，工程款被肖某2拿走了。这个工程是以村委会名义与永安公墓签订的合同，实际是肖某2投资干的。永安公墓给村里修桥建学校投资过，村委会给永安公墓开具行政事业收据，属于公对公往来。十几年前，村民把公墓的大门堵了，要求还土地，在政府、公安的协调下，永安公墓每年给村委会120万元，兑现了，还有一些盗骨灰盒、刻错字的和压坏路面的一些现象，张昕找其帮忙解决，当时其在公墓上班，最后由永安公墓拿现金解决。永安公墓自2001年以来没有维稳费用的情况，是否需要维稳不好评价。其本人没有单独从张昕、胡某1、杨某手里收取过现金。11.证人周某1的证言证明：1999年其丈夫张昕到区民政局工作，几个月后担任永安公墓经理至今。张昕的工资卡由其保管，知道有基本工资和绩效奖金，这些钱用于购买房产或首付款，张昕说过收入投资首选房地产。其名下有十二套房产和两个车库，张昕名下有一套房产，是其二人的钱混在一起买的。张昕知道其用他的工资、奖金买房，他也参与选房。2015年前永安公墓向职工集资，张昕问其手里有没有钱，其要了永安公墓的账户后转款。2015年6月4日，永安公墓转入其账户300多万元还其集资款。张昕被区纪委调查时退永安公墓250多万元，后纪委要求张昕退2013年和2014年个人所得税，其退给永安公墓80多万元。2017年初，杨某分两次给其90万元现金，说是张昕存的互助金，并说还有四个职工的80多万元没还，其不知道张昕在互助金里有多少钱。对检察机关查封张昕名下的房产及其名下的房产没意见。12.证人林某的证言证明：从2005年，其销售永安公墓的墓地，按照销售额提成，没有其他收益，与永安公墓签订合作协议，合作十几年了。张昕是永安公墓的总经理，没有给其发过绩效薪，其不知道绩效薪这个说法。其曾找张昕借过50万元，从其销售提成中扣除，已还清了。当庭证言证明：张昕给其20万元现金，没有手续，没说是奖金，其是销售墓地业绩最好的。13.证人李某2的证言证明：2008年1月到永安公墓担任司机，张昕是永安公墓的总经理。2015年8月31日，财务经理杨某将永安公墓邮储银行账户的一笔514850.15元转到其名下的邮储工资卡上（卡号622…369），为张昕倒钱，是杨某直接划到其账户内的，转天杨某给其两个张昕的账户，让其将这笔款按照164485.15元和350365元分别转到张昕的账户内，其中164485.15元转到张昕的邮储银行账户，另一笔转到张昕的哪个账户忘记了。其没有找张昕借过钱，2015年底从互助金里借过23万元用于卖房还贷，因其在互助金里有一部分存款，只需借17万元，杨某说“你的存款继续存着，直接借款23万元吧”，其同意，杨某给其23万现金，一个月后其本金及2000多元利息都归还了，是以转账形式打到杨某的账户。不知道张昕在互助金里是否有钱。四、被告人的供述及辩解被告人张昕的口供：2016年12月28日供述，永安公墓1996年就存在，当时区民政局、陈咀镇政府和渔一村三家合作，区民政局出资5万元，镇政府是否出钱不清楚，渔一村以土地作价出资，有合作协议，一直经营亏损。2000年10月，民政局委派其到永安公墓进行清算，其向民政局党组建议通过经营偿还债务，局里任命其为永安公墓经理。2004年永安公墓注册为集体性质，出资人武清区殡仪馆，其是法定代表人。2008年永安公墓划归国资委，企业性质变为国有，出资人武清区国资委，其一直是法定代表人。其在永安公墓的工资由基本薪金和绩效薪金组成。绩效薪金是上级主管部门给其核定，其多领了50%，把不属于其的绩效薪金都领了。2008年以后至2014年底，其每年年初都和国资委签订企业责任人经营业绩责任书，到下一年初签订责任书的同时下发上年度经营业绩考核确认书，上面记载总绩效薪金额，其中50%是总经理绩效薪，另外50%是其他管理人员绩效薪。2008年签订责任书时，第三条规定总经理业绩奖占总业绩奖的50%，其认为拿的太少，比民政局主管时要少四分之三。程某跟其说“另外50%的奖励由你考核发放，发给谁发多发少由你说了算”。所以，其认为应发给其他人员绩效薪也是其的，其没有在财务上捣鬼，明目张胆的让财务人员将这部分绩效薪打到其银行卡里。程某没说过给其他人员发放的50%绩效薪是给其的。其多领取税前绩效薪1049.83万元，这笔款属于公款，其将这笔款占为己有，没有跟上级主管部门或者有关领导报告，但程某、王某、孟某应该知道这件事。其让会计将这部分钱打入其邮储银行卡，全部用于个人投资购房了。2017年2月8日供述，七份责任书中的五份是其本人签字，二份是其委托会计胡某1代签，后她向其汇报了各种数据。2008年至2012年领取的绩效薪由单位代扣代缴，其本人负担个人所得税。2013年至2014年领取绩效薪时，其没有缴纳个人所得税，是单位为其缴纳的个人所得税。2016年7、8月区巡查组发现这个问题，其补交个人所得税200多万元，还差180万元。其个人所得税由单位负担是其决定的，根据企业的文件这样做的。区政府2008年文件规定的国有企业负责人拿税前薪资，其认为不适用，其不属于国有企业负责人，永安公墓是股份制企业。这七年中，应发给其他管理人的绩效薪税后其实得700多万元，有100多万元让程某要走了，还有一部分用于村民的维稳、业务发展，没剩下多少。2017年3月7日、3月10日供述，2015年底其向区组织部报告了其收入情况，说明了单位绩效薪分配办法，说其领取了100%绩效薪。2008年至2014年发放绩效薪数据和缴纳其的个人所得税数据，其没有异议。多领的绩效薪和永安公墓为其缴纳的个人所得税，其退回，让其妻周某1变卖家产把自己不该得的退回，认罪悔罪。绩效薪大部分划入其名下尾号4676邮储银行卡内，该卡在周某1手中，用于购房和周某1的美容院资金周转、家庭生活使用了，卡里的资金去向周某1清楚。2017年4月6日、5月2日供述，1049.825万元不是其他管理人员绩效薪，是领导给其总经理的包干费，其没有贪污。绩效薪分几次领取，是其通知财务人员的。单位在2011年实行税后收入，其咨询专业人士可以拿税后收入，从2013年才拿到税后收入，2016年补交400多万元税款。790多万元是绩效薪，709万多元是税款，这两笔肯定是企业的钱，绩效薪用于企业费用，剩余的钱个人购买房产投资用了。多了的绩效薪国资委主任程某说是给其的包干费，让其领走，发给谁，发多少由其定。2016年11月5日，其被区纪委人员带走，采取双规措施，2016年12月29日被刑事拘留。2017年9月1日供述，其拿另外50%绩效薪，领导程某、王某、孟某是知道的。因为程某妻子尹某从2003年在永安公墓任职，属于高管。程某妻弟尹某2负责外滩风尚酒店。程某、王某也属于永安公墓的高管，他俩虽不在永安公墓任职，但只管理永安公墓，所以其认为包括其在内的这五人是永安公墓的管理者，这100%总绩效薪应给这五人，与其他人无关。其按照合同应获得另外的50%。2008年永安公墓变为全民所有制，程某跟其商议给其企业绩效薪，一部分是总经理绩效薪，激励其个人的，另一部分应该是包干费，但在文件上写成“由总经理考核发放，给其他管理者50%绩效薪”。这部分其他管理人员绩效薪其领取了，实际支出有三项，一是给企业骨干用于买房，在互助金里有300多万元。互助金进出的利息一样，月息0.6%，趴在账上的钱会损利息，这部分亏损由其用包干费承担。二是给企业骨干胡某1、杨某、李某1、市场销售网络凌晓东买房共计270万元。三是给渔一村村长肖某1、他的儿子肖某2共500多万元作为维稳金。渔一村有原始股份，后来永安公墓取营业执照，不承认村民的股份，村民有意见。而且公墓是敞开式的，盈利，村民会来捣乱，村长父子会帮其摆平，其要支付给他们维稳金。四是其跟程某到各职能部门给领导送节礼，每次10万元持续五年共150万。2015年组织部调查时其汇报了绩效薪实质为包干费的问题，2016年巡视组找其谈话，其把领取绩效薪及去向都讲了。后来武清区纪委找其了解相关情况。其认为获得的绩效薪为税后工资，不应为税前工资，应该由永安公墓代缴个人所得税。2017年10月23日供述，永安公墓就其一个公派人员。2016年10月24日，其交给永安公墓259.923万元，算其主动退缴2013年的个人所得税，余下的个人所得税其补齐。其他管理人员绩效薪不是赃款，其坚决不退，不是贪污。互助金的本金是其个人的钱。针对被告人张昕所提的辩解及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：一、被告人张昕将其他管理人员绩效薪7944168.13元转入个人银行账户，这一事实，双方无争议，争议的焦点是指控被告人张昕是否具有非法占有的主观故意，构成贪污罪。据此，对被告人及辩护人提出如下意见予以评判。1.关于辩护人所提其他管理人员绩效薪不是公共财产，不是公款，是其他管理人员的个人财产的意见。经查，刑法规定，公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。在案书证证实，永安公墓为国有企业，系区国资委直接监管企业，《暂行办法》规定了区国资委对企业国有资产进行保值增值考核。被告人张昕作为企业负责人签订责任书，区国资委根据企业经营业绩的各项指标完成情况考核确定总绩效薪，该总绩效薪反映了永安公墓的效益情况，是从企业成本列支，由企业兑付。据此，其他管理人员绩效薪系永安公墓的国有资金，在未转移至个人名下时具有公款的性质，不因该款将要发放至其他管理人员而自始就属于个人财产，需实际发放至其他管理人员手中产生流转而变化。此辩护意见不能成立。2.关于辩护人所提其他管理人员绩效薪由张昕考核发放，张昕有权领取考核发放。2012年以前没有规定另外50%业绩薪如何使用，不能用2012年以后的规定约束之前规定的意见。经查，证人程某、王某、孟某均证实，不知道张昕将其他管理人员绩效薪入张昕个人账户内，张昕没有汇报。确认意见书规定了张昕对其他管理人员绩效薪有考核发放权，不能等同于张昕享有领取其他管理人员绩效薪入其个人账户的权利。虽然2012年前确认意见书只规定了总经理的业绩奖占总业绩奖的50%，未明确规定另50%的用途。2012年以后确认意见书规定了其他管理人员绩效薪占总绩效薪的50%，由总经理考核发放。但根据证人程某、王某等人的证据，并结合张昕的供述，能证实2012年前后的另50%均为其他管理人员绩效薪，是意见书逐步完善的结果，属性相同。张昕不具有领取另50%绩效薪入其个人账户的权利。张昕利用职务便利，将该款从永安公墓账户转到其个人账户，这一过程完成后，永安公墓对该款失去了占有和控制，该款的实际支配权归于张昕，款项的所有权被非法侵犯，张昕实施了侵吞公款的行为，具有贪污罪的客观要件。辩护人所提意见不能成立。3.关于张昕及辩护人所称，将其他管理人员绩效薪用于维稳金、入互助金，采用背对背方式奖励给胡某1、杨某等其他管理人员的意见。经查，在案证据显示，永安公墓的中层管理人员均证实没有收到张昕发放的其他管理人员绩效薪。永安公墓的互助金是自发组织，存款、取款自由，均有利息。张昕支付给胡某1、杨某等人的款项出自于张昕个人账户或张昕存入互助金内的资金，虽然没有签署借据、约定利息及归还情况，但张昕给予款均是基于胡某1等人借款购房的初衷，从款项给付的时间、人员、金额上有极大的差距，张昕所称的“背对背”奖励方式有违常理，不属发放其他管理人员绩效薪的行为。张昕将其他管理人员绩效薪归于个人账户后，有部分资金存入互助金，该互助金内的资金是个人资金性质，款借出后计入张昕的个人借款，日后归还于张昕名下。张昕归入互助金的资金是其实际占有公款后的处分行为，不因此改变其占有资金的性质。在案证人证实，其他管理人员绩效薪不得用于其他事项，且不知永安公墓存在维稳金，亦不证实张昕以入其个人账户的资金用于维稳。被告人张昕及辩护人的意见不能成立。4.关于被告人张昕所提总经理绩效薪是包干费的意见。经查，在案证据、书证证实张昕自2008年至2014年，与区国资委签订的企业负责人经营业绩责任书，均不显示包干费之词，总经理绩效薪不具有包干费的性质，张昕的意见不予采纳。5.关于被告人张昕及辩护人均提出张昕没有非法占有的主观故意，每年审计，没有采用平账、隐瞒等手段，是公开列支的意见。经查，贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。现有证据证实，自2008年至2014年，张昕每年度与国资委签订业绩考核责任书，其作为国有企业的管理人员对永安公墓的资金具有监管、经营的职权。对每年度绩效薪数额均予以确认。从账目上看，张昕没有采取平账、涂改账目等方式，但这不是判定贪污罪客观方面的唯一要素，被告人张昕利用总经理职权指令财务人员从账上直接将绩效薪划到其个人账户内，更具直接性，侵吞公款的贪污特征明显。从公开性看，仅仅是账目上未涂改，但对于单位的其他管理层而言，除财务人员外，均不知道张昕侵吞了其他管理人员的绩效薪，实施了将这部分绩效薪隐匿在其控制的个人账户内，是隐匿公款的行为，说明张昕主观上有非法占有的故意。以上，被告人张昕侵吞其他管理人员绩效薪，具有非法占有的主观故意和客观行为，符合贪污罪的要件。二、关于由企业缴纳个人所得税是否构成贪污罪问题，被告人张昕及辩护人认为总经理绩效薪属于税后，不具有贪污罪要件的意见，据此，对被告人及辩护人提出如下意见，予以评判。1、被告人张昕及辩护人所提公诉机关指控2013年至2014年企业为张昕缴纳个人所得税金构成贪污罪不成立，张昕所得的总经理绩效薪应实行税后薪的意见。经查，《暂行办法》明确了总经理绩效薪实行税前收入，需要个人缴纳个人所得税。责任书、确认书均注明了以《暂行办法》为依据，张昕作为永安公墓的管理者，在签订责任书时即应知晓，且在2012年之前，其本人实际缴纳了个人所得税。张昕让企业为其缴纳2013年至2014年个人应得总经理绩效薪以及侵吞的其他管人员绩效薪的税金，造成国有资产出资为其个人支付了税金，虽然没有表现为直接占有国有财产，但实质是向国有企业转嫁个人应负担税金的行为，以用国有企业资金弥补其个人应缴税金的手段占有国有资产，是非法占有行为，符合贪污罪。2、辩护人提出，其他管理人员绩效薪没有规定税前。张昕不应当缴税，不应当担责。且指控贪污这部分税金属于重复评价的意见。经查，其他管理人员绩效薪属于总绩效薪范畴，被告人张昕将其他管理人员绩效薪予以侵吞，该绩效薪在流转过程中产生的税金，本人应负有缴纳税金的义务。张昕利用职务便利，由企业出资公款为其犯罪所得缴纳税金，该数额不在其侵吞的其他管理人员绩效薪内，不存在重复评价，其具有贪污的主观故意性和客观行为，应予认定。对于起诉书指控的被告人张昕将其他管理人员绩效薪共计7944168.13元侵吞一节，此数额未包括2008年至2012年的其他管理人员绩效薪转款过程中有2554081.87元的税金支出，该税金应属于张昕实施侵吞公款行为过程中支付的犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。因公诉机关对此部分未予指控，本着有利于被告人的原则，故此税金不作为犯罪数额认定。3、被告人及辩护人所提主动补交税款的意见。经查，在案证据显示，区巡查组于2016年8月初查出张昕用永安公墓公款缴纳个人所得税。后要求张昕补交部分税款。张昕于2016年10月补交税款200余万，在双规期间又补交税款，属于在纪检机关发现后的缴款行为，可在量刑上酌情从轻处罚。被告人及辩护人意见部分予以采纳。本院认为，被告人张昕身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。公诉机关指控被告人张昕犯有贪污罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人张昕部分贪污款已退缴，可酌情从轻处罚，其余贪污款继续追缴。被告人张昕及辩护人所提无罪的意见，与事实、法律不符，不予采纳。公诉机关所提量刑建议符合罪刑相适应原则，予以采纳根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人张昕犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日至2029年12月27日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）二、继续追缴被告人张昕贪污款7399883.13元，发还永安公墓。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈 媛代理审判员  王乐文人民陪审员  洪伯元二〇一八年五月三十日书 记 员  崔明程本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。