江苏省连云港市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）海民初字第03924号 原告：黄德才，男，1960年11月17日生，汉族，住连云港市连云区。 委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静，江苏润国律师事务所律师。 被告：魏光成，男，1967年4月12日生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：顾金国，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。 第三人：张胜川，男，1965年8月19日生，汉族，住连云港市海州区。 原告黄德才与被告魏光成、第三人张胜川合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄德才的委托诉讼代理人王静、被告魏光成及其委托诉讼代理人顾金国、第三人张胜川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄德才向本院提出诉讼请求：1.判令被告将领取的工程款中的127.77万元给付原告；2.判令被告给付原告垫付款21.415万元（以双方最终对账数额为准）；3.诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2008年10月25日，连云港师范高等专科学校（以下简称连云港师专）与连云港中鑫市政工程有限公司（以下简称中鑫公司）签订《建设工程施工合同》一份，将其建设的新校区市政1标段工程发包给中鑫公司施工，工程范围为新校区室外市政道路、雨污水工程等，中标价为22277452.11元。2008年12月15日，中鑫公司与张胜川签订《企业内部施工协议书》，将上述工程转包给张胜川，中鑫公司收取工程结算价的2%作为管理费。2009年3月1日，张胜川与黄德才、魏光成签订《合作协议》，由原、被告负责工程施工，张胜川收取150万元的利润，不参与工程管理。工程施工过程中，原告垫付工程款12423815.08元，支付张胜川802000元，共为该工程支付款项13225815.08元。魏光成为该工程垫付材料款121万元。工程竣工后，经中鑫公司与连云港师专审定工程总价为15586733元，中鑫公司已收到工程款15527859.92元。据中鑫公司财务记载，黄德才领取工程款11519630元，魏光成领取工程款2487707元，张胜川领取工程款60万元。综上，将黄德才为该工程垫付的款项13225815.08元减去已领取的款项11519630元后，黄德才还为该工程垫付了约170.6万元，即使魏光成将多领取的工程款127.77万元给付黄德才，黄德才仍为该工程垫付了42.83万元工程款，应当由魏光成承担黄德才为该工程垫付款的一半，即21.415万元。 被告魏光成辩称，1、原告起诉理由与本案事实不符，且未领取原告起诉中所称的127.77万元工程款，原告未帮我垫付21.415万元。2、涉案工程实际系我带人承建，原告开始只是跟着我干活，前期所打入的保证金是原告借给我及张胜川，我才答应给原告20%-30%的股份，张胜川退出后，由我和原告合伙施工。3、该工地所有领款及现场管理人员、会计都是我来安排，工地和学校以及对外的所有事务都是我和学校进行交涉。4、原告诉状中称他为该工程垫付工程款1242.3815万元不属实，因连云港师专已经分多次支付工程款1556.2506万元，该款项由连云港师专直接打到中鑫公司账上，并非是原告自称是自己垫付的款项。原告称他为工程多垫付了42.83万元不是事实。因该工程并未亏本，按照原告所述，该工程应盈利近350万元。5、根据连云港师专汇给中鑫公司的工程款，连云港师专从2008年12月3日至2013年9月23日共汇入工程款15562506.72元，共计20笔，中鑫公司实际收到连云港师专工程款17笔，共计15527859.92元，黄德才领走11519630元，我领走2487707元，张胜川领走60万元，其中缴纳税收650617.33元，管理费为310557.20元。这些款项都是连云港师专先打过来后，原、被告再用该款来支付所有费用，原告称该款由他个人垫付与事实不符。6、从原、被告当时结算清单看，该项工程总成本共计12038056.5元（包括我领取的2487707元，已还外部欠款），该工程纯利润应为3524450.22元，该利润原告应与我平均分配。请求驳回原告诉求。 被告张胜川辩称，我不参与管理，具体情况不懂。中鑫公司委托我一人前去投标涉案工程的，我共计收到80万元（包括投标后保证金20万元，投标后保证金20万元退给我了，还收到工程往来款60万元，这60万元是从中鑫公司领取的）。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了协议书、企业内部施工协议书、证明、合作协议、民事判决书、师专一标段项目的总账及余额表、工程结算签证单、中鑫公司预收工程款明细、明细、会计凭证、付款证明、委托书、证明、收条、师专一标段成本结算清单、退货清单等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理认定事实如下：2008年10月25日，连云港师专（发包人）与中鑫公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定连云港师专将其新校区市政1标段工程（室外市政道路、雨污水工程）发包给中鑫公司施工，第三人张胜川作为中鑫公司的委托代表人在合同中盖章。2008年12月15日，中鑫公司与张胜川签订《企业内部施工协议书》，约定中鑫公司将上述工程转包给张胜川，中鑫公司收取工程结算价的2%作为管理费。 2009年3月1日，第三人张胜川作为甲方，原告黄德才、被告魏光成作为乙方，在中鑫公司的见证下签订《合作协议》，该协议载明：“甲乙双方经友好协商，现就师专新校区市政一标段工程施工达成以下协议：1、在中鑫公司管理监督下，原由甲方全权的施工一事全部交由乙方负责施工；2、原签三方合作协议现已变更为双方合作协议；3、甲方自将工程交由乙方负责之日起，不再过问施工之事，现负责与业主就中标合同文本条款事宜与业主沟通；4、自本协议签订生效时，乙方向甲方交纳预算利润中的150万元；5、甲方在收到乙方缴纳的150万元利润后不再参与工程决算时的利润分配，并将与中鑫公司的结算一事全权委托乙方办理；6、未尽事宜，双方友好协商解决；7、本协议一式四份，双方各执一份，上报中鑫公司一份；8、本协议双方签字生效。”，该合作协议有张胜川、魏光成签字，中鑫公司盖章及中鑫公司实际控制人金某签字盖章，黄德才未签字，但黄德才认可该协议。 协议签订后，原告黄德才与被告魏光成作为实际施工人进场施工。施工结束后，涉案工程经结算，工程总造价为1558.6733万元，其中连云港师专直接扣款或支付实际施工人5.887308万元，剩余1552.785992万元支付给中鑫公司。中鑫公司扣除实际施工人2%管理费，即31.05572万元，扣除代缴税款65.061733万元，剩余1456.668539万元为实际施工人应得工程款项。原告黄德才领取工程款1151.963万元、被告魏光成领取248.7707万元。 另查明，2014年4月24日，黄德才以中鑫公司、张胜川为被告、以魏光成为第三人诉至本院，要求判令中鑫公司、张胜川连带给付工程款161万元及利息，后本院作出（2014）新民初字第01865号民事判决书，判决驳回原告的诉求。该判决已生效。该生效判决中查明张胜川从中鑫公司领取工程款60万元，张胜川以借款、欠款形式分6次收取黄德才80.2万元；中鑫公司应支付实际施工人1456.668539万元，实际已支付黄德才工程款1151.963万元、支付魏光成工程款248.7707万元、支付张胜川工程款60万元，共计已支付1460.7337万元，该判决认定中鑫公司已足额支付涉案工程工程款。 诉讼中，原告黄德才陈述：其委派了黄某（系黄德才儿子）、王浦某二人负责施工现场管理、被告魏光成委派了杨数、杨某、魏某、马某四人参与管理。被告魏光成陈述：工地上双方共委派了王浦某、魏某、黄某及杨数四人管理，魏某与杨数是被告方的指定管理人员，其中工地上有权签字的只有杨数、魏某和黄某三人，王浦某是负责施工质量的。 原告举证了66本会计凭证，意图证明双方施工期间的支出情况。经组织双方对账，未能将该账目予以核实清楚。诉讼中，原告认可“110万元的PE管钱和水泥款是被告支付的”。 诉讼中，原、被告双方均认可双方系合伙关系，但双方未签订书面合伙协议，亦未能就合伙的投入比例、盈亏分配比例等达成一致意见。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，争议焦点为合伙账目核对及合伙财产清算问题。 原、被告双方合伙施工涉案工程，施工已结束，工程总款项已明确，需要核对合伙账目、对合伙财产一体进行清算，清理对外债权债务，计算出各自的投资额，确定双方分配利润或分担亏损的比例等。在此基础上，处理本案诉求。但本案合伙账目较多，虽经核对，亦未能核对清楚，无法确定原、被告实际投入涉案工程的金额，无法进行清算。鉴于此，原告的诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告黄德才的诉讼请求。 案件受理费18230元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。 （此页无正文） 审 判 长  刘兴超 代理审判员  董延磊 人民陪审员  王连娣 二〇一八年五月十四日 书 记 员  李 红 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。