山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终391号上诉人（原审被告）：张玉波，男，1964年9月20日出生，汉族，住东营市东营区。委托诉讼代理人：赵景志，山东城合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南向生，男，1958年12月5日出生，汉族，住陕西省延川县。委托诉讼代理人：周振元，山东君泓律师事务所律师。上诉人张玉波因与被上诉人南向生买卖合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初2944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张玉波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人出具欠条的行为是职务行为，责任应由陕西金昊石油技术服务有限公司（以下简称金昊公司）承担。1、上诉人提交的有南向生签名的2011年金昊公司三队账单和盖有南向生私章的成品油供货收货票能够证明，金昊公司钻井三队在陕西省志丹县吴堡进行石油钻井，2011年2月至6月南向生向该队供应柴油，经结算共欠柴油款161722.35元、运费23550元。2013年4月24日，金昊公司钻井三队负责人张玉波收回了上述账单及成品油供货收货票，经协商柴油款按16万元，并以此为本金按照三分利息计算再加上运费给南向生写下了欠柴油款276000元的欠条。欠款人是金昊公司而非上诉人。2、上诉人支付的31000元现金，是被上诉人南向生带领黑社会人员到上诉人家滋事。上诉人说明欠款情况后，上述人员以没有路费为由向上诉人讨要的路费。一审判决认定该款项是上诉人向被上诉人支付的货款，并认定上诉人还欠被上诉人货款错误。二、一审判决认定欠款为245000元错误。根据上诉人提交的证据，金昊公司钻井三队欠被上诉人柴油款160000元、运费23550元，合计183550元。如果将支付的31000元现金算作支付的欠款，欠款仅剩152550元。三、退一步讲，即使上诉人欠被上诉人货款，欠条上的还款时间是2013年5月31日，至2016年12月10日已经超过三年诉讼时效期间。被上诉人南向生辩称，一、一审判决认定上诉人书写欠条的行为系个人行为并由其个人承担给付货款的责任正确。上诉人在一审中提交了其和被上诉人于2013年5月4日在志丹县公安局金丁派出所的询问笔录，询问笔录可以看出上诉人和赵营宾等人在陕西合伙打井，金昊公司钻井三队的井架都是上诉人的。上诉人主张出具欠条是代表金昊公司的职务行为与事实不符。二、上诉人支付31000元货款时，也没有提及金昊公司。上诉人如果当时认为是职务行为，也没有义务向被上诉人付款。只是在被上诉人起诉后，上诉人才辩称是职务行为，想逃避债务。三、上诉人2013年4月24日书写的欠条，是双方就买卖合同形成的债权债务进行的重新确认，一审判决认定事实正确。四、上诉人2016年12月10日的付款行为就是同意履行的行为，应视为放弃了时效抗辩。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。南向生向一审法院起诉请求：1、张玉波给付柴油款245000元及利息231375.1元，共计476375.1元；2、诉讼费用由张玉波承担。一审法院认定事实：自2011年起，南向生向张玉波提供柴油等物资。2013年4月24日，张玉波向南向生出具欠条一张，欠条记载“欠柴油款贰拾柒万陆仟（276000）于2013年5月31号还款未还款按每月肆仟捌佰元正”。2016年12月10日，张玉波支付南向生现金31000元。一审法院认为，南向生提供的欠条与张玉波申请调取的询问笔录记载的内容等证据相互印证，证实张玉波尚欠南向生货款的事实，南向生要求张玉波给付货款并支付利息的诉讼请求，于法有据，应予支持。张玉波向南向生出具的欠条记载的逾期还款的利息其实质为逾期支付货款的违约金,但该违约金过高，应予调整，在南向生无证据证实因张玉波逾期付款给其造成实际损失数额的情况下，可参照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率计算南向生的利息损失。张玉波抗辩本案买卖合同其是履行职务行为的意见，证据不足，且其抗辩意见与其向南向生支付货款的事实相悖,不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决：张玉波于判决生效之日起十日内给付南向生货款245000元及逾期付款利息(以276000元为本金,自2013年6月1日起至2016年12月9日止按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率计息;以245000元为本金,自2016年12月10日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率计息)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8445.63元，减半收取4222.82元，由张玉波负担。本院二审期间，被上诉人南向生为证明其主张提交下列证据：证据1，（2015）宝民初字第01842号陕西省延安市宝塔区人民法院民事调解书一份，原告为南向生，被告为赵营宾。证明：上诉人张玉波所称的合伙人赵营宾从被上诉人处也同样购买了20万元柴油。赵营宾的情况和上诉人的情况一致，都是个人行为。上诉人张玉波质证认为，对该证据的真实性无法核查。该调解书内容是赵营宾与南向生的借款或欠款，与本案没有任何关联性。证据2，证人崔某（男，1962年11月5日出生，汉族，住东营市东营区白云小区，公民身份号码）证实：2013年通过朋友认识了南向生。2013年底，南向生叫崔某和李某陪他到安盛北区找张玉波要过钱。当时没有要上，张玉波说过了春节给南向生。过了春节大约2014年3、4月份，崔某听南向生说张玉波给了他2万元。2014年12月份，2015年和2016年底也去过，2016年给了1.1元。张玉波给南向生写了一个条子，把原来的2万元和1.1万元一起写上，张玉波签字。证据3，证人李某（男，1987年2月10日出生，汉族，住东营市东营区西四路物华苑，公民身份号码）证实：通过纯辉认识了南向生。每年只要南向生来，就陪他去张玉波家要钱。第一次是2013年或2014年，以后每年年底去。听南向生说2014年张玉波给了他2万元。2016年12月份给了1.1万元。每次都是李某和南向生、崔某一起去。上诉人张玉波质证认为，两证人证言系伪证。李某是东营的黑社会，南向生说欠李某的钱，让李某给张玉波打电话索要钱。张玉波告诉李某是公司欠的钱，让南向生来或者向法院起诉。2016年李某找了社会上的人到张玉波家三、四次，其他时间没有去过。2016年崔某陪南向生来过一次。李某多次要账后说南向生没有路费了，让给南向生凑一点路费，张玉波凑了1.1万元给李某。被上诉人南向生认为，两证人陈述的内容符合客观事实，欠着20多万元一直不主张权利，不符合常理。对被上诉人南向生提交的上述证据，本院认证意见为，民事调解书加盖陕西省延安市宝塔区人民法院印章，对该调解书的真实性，本院予以确认。但该调解书处理的是南向生与赵营宾之间的债权债务关系，与本案无关，对该证据本院不予采信。证人崔某、李某的证言能够相互印证，可以证明南向生向张玉波主张权利。经审理查明，2013年5月4日，陕西省志丹县公安局对张玉波询问时，张玉波陈述，当时张玉波打井时欠南向生油费16万多，因付不起，给南向生出具一张欠条，并答应按三分利息计息。2013年4月26日，张玉波给南向生打了一张27.6万元的欠条，答应给南向生27.6万元。赵营宾在张玉波井架上参股，而且股份最多。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：一、上诉人出具欠条的行为是否是代表金昊公司的职务行为；二、一审判决认定的货款数额是否正确；3、被上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于焦点一，上诉人出具欠条的行为是否是代表金昊公司的职务行为。本院认为，上诉人出具欠条的行为不是代表金昊公司的职务行为，是其个人行为。理由如下：其一，上诉人张玉波向被上诉人南向生出具的欠条上，仅有上诉人张玉波个人的签名，未加盖金昊公司印章。其二，上诉人张玉波提交的账单、成品油供货收货票上，虽然注明收货单位是金昊公司，但未加盖金昊公司印章。其三，上诉人张玉波未提交书面证据，证明其是金昊公司的职工，并具有对外购买油品的授权。其四，金昊公司出具证明证实张玉波与南向生之间买卖柴油的行为与金昊公司无关。其五，上诉人张玉波在公安机关对其询问时，认可其欠南向生油款27.6万元。关于焦点二，一审判决认定的货款数额是否正确。本院认为，上诉人张玉波向被上诉人南向生出具的欠条中明确载明欠付柴油款276000元。上诉人张玉波认可该数额是对欠付的柴油款、运费及利息的确认。一审法院据此认定总欠款数额，符合法律规定，本院予以维持。关于焦点三，上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为，两证人证言能够证明在张玉波出具欠条后，南向生每年年底向张玉波主张权利，发生诉讼时效的中断，南向生的诉请未超过诉讼时效期间。综上所述，上诉人张玉波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8445.63元，由上诉人张玉波负担。本判决为终审判决。审判长  隋美玲审判员  李万海审判员  郭芳芳二〇一八年五月六日书记员  于 燕