广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤02刑终93号原公诉机关广东省新丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）李伟成，男，汉族，1993年9月26日出生于广东省新丰县，小学文化，无业，户籍地新丰县。2017年3月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月25日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。指定辩护人熊韡、廖心瑜，广东宜方律师事务所律师、实习律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）李志豪，男，汉族，1996年4月5日出生于广东省新丰县，初中文化，务工，户籍地新丰县。2017年3月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月25日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。指定辩护人李晴波，广东韶扬律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人陈文齐，男，汉族，1990年5月17日出生于广东省新丰县，初中文化，无业，户籍地新丰县。2017年3月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月25日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。指定辩护人蒋信伟，广东蒋信伟律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人曹毅锋，男，汉族，1981年9月27日出生于广东省廉江市，专科文化，无业，户籍地广东省广州市增城区，住所地广东省东莞市。2017年3月20日被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月25日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。指定辩护人钟达文，广东韶信律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。原审被告人陈铭术，男，汉族，1992年1月28日出生于广东省新丰县，初中文化，无业，户籍地新丰县。2017年3月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，次月25日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。指定辩护人黄灶林，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省新丰县人民法院审理新丰县人民检察院指控原审被告人陈文齐、李伟成犯贩卖、运输毒品罪，曹毅锋犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，陈铭术、李志豪犯运输毒品罪一案，于2018年1月16日作出（2017）粤0233刑初92号刑事判决。原审被告人李伟成、李志豪不服，提出上诉。本院于同年3月5日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，一、贩卖、运输毒品的犯罪事实1、2017年3月17日，被告人陈文齐通过被告人曹毅锋联系好上家后，与被告人李伟成一起到惠东县向上家购买毒品氯胺酮用于贩卖。当天，陈文齐、李伟成各自带上现金，陈文齐叫上被告人陈铭术，李伟成叫上被告人李志豪，四人乘坐一辆向他人借来的红色马自达轿车（车牌号为粤Ｆ×××××）到惠东县购买氯胺酮，途中由陈铭术、李志豪轮流驾驶车辆。到达惠东县后，陈文齐带上自己及李伟成的现金，在曹毅锋的帮助下出面与上家交易，向上家购买到二包氯胺酮，并将购买到的氯胺酮放在驾驶来的马自达车上。当晚，陈铭术、李志豪轮流驾驶该辆红色马自达轿车搭载着陈文齐、李伟成返回新丰县城。行驶至大广高速路新丰境龙江出口处的收费站时，四人被新丰县公安局民警拦截检查。公安民警在该车副驾驶位的踏板处查获毒品二包，在陈文齐身上查获用卫生纸包裹的毒品一包，并当场进行称量，分别净重为995.6克、993.7克、2.05克。公安民警当场将陈文齐、李伟成、陈铭术、李志豪抓获归案，并扣押四人用于互相联系的作案工具手机各一部。经鉴定，查获的毒品物均检出氯胺酮成分。2、2014年至2017年，陈文齐在新丰县城内多次贩卖毒品氯胺酮给陈某1、陈某3、李某2、李某1等人吸食。二、被告人曹毅锋非法持有毒品犯罪事实2017年3月20日，公安机关在东莞市中堂镇居益花园地下停车库将涉嫌帮助陈文齐等人购买毒品的曹毅锋抓获，并对曹毅锋位于东莞市中堂镇居益花园十五栋2202房的住宅进行搜查，在其家中搜查、扣押到毒品。经鉴定，检出亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分的毒品净重共计8.35克；检出氯胺酮成分的毒品净重共计161.84克。原判认定上述事实，有户籍证明，抓获经过及情况说明，搜查笔录及扣押清单，毒品称量笔录、取样笔录及理化检验报告，现场检测报告书及行政处罚决定书，手机机主资料及客户单，银行卡交易明细，证人陈某1、陈某2、陈某3、李某1、谭某、陈某4、伍某的证言，被告人陈文齐、李伟成、陈铭术、李志豪、曹毅锋的供述，现场勘验笔录及照片，辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人陈文齐、李伟成、曹毅锋、陈铭术、李志豪无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，其中陈文齐多次向他人贩卖毒品，陈文齐与李伟成以贩卖为目的向他人购得毒品氯胺酮共1989.3克并运输购买的毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且属贩卖、运输毒品数量大。曹毅锋明知陈文齐、李伟成购买毒品用于贩卖而帮助联系贩卖上家，与陈文齐、李伟成构成贩卖毒品罪的共犯，属贩卖毒品数量大；其非法持有毒品氯胺酮161.84克及毒品亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）8.35克，其行为又构成非法持有毒品罪，属非法持有毒品数量较大，应数罪并罚。陈铭术、李志豪明知陈文齐、李伟成购买回来的是毒品氯胺酮，仍参与运输毒品，与陈文齐、李伟成构成运输毒品罪的共犯，属运输毒品数量大。曹毅锋在与陈文齐、李伟成贩卖毒品的共同犯罪行为中，作为居间介绍者，起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。在运输毒品的共同犯罪行为中，陈铭术、李志豪分别是在陈文齐、李伟成的纠集下参与的，起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。五被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项、第二条第（七）的规定，作出如下判决：一、被告人陈文齐犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元，剥夺政治权利五年。二、被告人李伟成犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元，剥夺政治权利五年。三、被告人曹毅锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币10000元、罚金人民币7000元。四、被告人陈铭术犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币5000元。五、被告人李志豪犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币5000元。六、对扣押在案的毒品由扣押机关予以没收销毁，扣押在案的作案工具由扣押机关予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人李伟成及其辩护人提出，1、不应将全部的毒品作为其贩卖、运输的数量，其贩卖、运输毒品的数量应为280克。2、其事先对陈文齐购买毒品的数量、联系曹毅锋及上家等情况不知情，仅负责出资30000元购买毒品，应以其出资金额所购买的毒品数量处罚，其所起作用小，应被认定为从犯。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人李志豪及其辩护人提出，1、其在出发去惠东县前并不知道是去购买毒品，仅是帮朋友开车，在开车回韶关的路上才知道车上载有毒品，主观上不具有运输毒品的犯罪故意，其不构成运输毒品罪。2、其是从犯，归案后如实供述，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。原审被告人陈文齐的辩护人提出，其与李伟成不具有共同犯罪的故意，各出资70000元购买毒品，应认定其贩卖、运输毒品的数量为1989.3克的一半，即994.65克，希望二审法院查清事实，对其改判七年以上有期徒刑。原审被告人曹毅锋、陈铭术的辩护人提出，对原判认定的犯罪事实不持异议，希望二审从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人李伟成犯贩卖、运输毒品罪、李志豪犯运输毒品罪、原审被告人陈文齐犯贩卖、运输毒品罪、曹毅锋犯贩卖毒品罪、陈铭术犯运输毒品罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。但原判认定在曹毅锋住宅查获的毒品为非法持有毒品罪不当，应予纠正。对于上诉人李伟成、李志豪及辩护人提出的意见，综合评析如下，1、陈文齐、李伟成事前共谋，共同筹集资金购买毒品用于贩卖，并一同乘车前往惠东购进毒品并运输回新丰县，其行为符合贩卖、运输毒品罪的构成要件。在共同犯罪中，二人行为均积极、主动，均是主犯，应以购买的全部毒品数量定罪处罚。2、虽李志豪事前不知道去惠东县购买毒品，但陈文齐购买到毒品后，其已经明知，仍驾车运输购买的毒品氯胺酮回新丰县，其行为符合运输毒品罪的构成要件。3、原判已对李志豪、陈铭术系从犯，各上诉人及原审被告人有坦白情节作出认定，并依法予以减轻或从轻处罚，量刑适当。故上诉人及辩护人所提意见，均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人李伟成、李志豪、原审被告人陈文齐、曹毅锋、陈铭术无视国家法律，明知氯胺酮等毒品而贩卖或运输，其中陈文齐、李伟成以贩卖为目的向他人购得毒品并运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且属毒品数量大。陈铭术、李志豪明知毒品而运输，其行为构成运输毒品罪，且属运输毒品数量大。曹毅锋明知陈文齐、李伟成购买毒品用于贩卖，仍居间介绍提供帮助，其行为构成贩卖毒品罪，且属贩卖毒品数量大。在共同犯罪中，陈文齐、李伟成系主犯，应按其购买的全部毒品数量定罪处罚。曹毅锋、陈铭术、李志豪系从犯，依法予以减轻或从轻处罚。原判将在曹毅锋住宅查获的毒品认定为非法持有毒品罪不当，因曹毅锋有贩卖的行为，故应将在其住宅查获的毒品数量计入其贩卖毒品的数量，以贩卖毒品罪对其定罪处罚。此外，原判予以减轻处罚后的附加刑种类没有作相应的改变以及对主犯未作认定亦属不当，应予纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省新丰县人民法院（2017）粤0233刑初92号刑事判决中第（一）、（二）、（六）项判决部分及第（四）、（五）项中的定罪部分。二、撤销广东省新丰县人民法院（2017）粤0233刑初92号刑事判决中第（三）、第（四）、第（五）项的量刑部分。三、原审被告人曹毅锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年3月20日起至2024年3月19日止。罚金限在判决生效后十日内交纳。）四、原审被告人陈铭术犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年3月18日起至2024年3月17日止。罚金限在判决生效后十日内交纳。）五、上诉人李志豪犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年3月18日起至2024年3月17日止。罚金限在判决生效后十日内交纳。）本判决为终审判决。审 判 长  喻 权审 判 员  陈俊文审 判 员  何辉英二〇一八年五月八日法官助理  邹楚灵书 记 员  陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：（七）氯胺酮五百克以上。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。