广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂1226民初601号 原告兴华建工集团股份有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**，统一社会信用代码：91450000201222128K。 法定代表人宁明忠，该公司董事长。 特别授权委托代理人邱铭，广西厚荣律师事务所律师。 被告广西凯丰房地产开发有限公司，住所，住所地南宁市青秀区东葛路**凯丰大厦**社会信用代码：914500007322290627。 法定代表人覃源，该公司总经理。 特别授权委托代理人张杰，广西创想律师事务所律师。 原告兴华建工集团股份有限公司（原称兴化建设集团股份有限公司）诉被告广西凯丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月16日受理后，依法由本院审判员蒙继秋、审判员李冬萍、审判员欧力锐组成合议庭，由蒙继秋担任审判长。于2018年3月30日公开开庭进行了审理。书记员蒙媛媛担任法庭记录。原告兴华建工集团股份有限公司的特别授权委托代理人邱铭、被告广西凯丰房地产开发有限公司的特别授权委托代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴华建工集团股份有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除原被告签订的建筑施工合同及补充协议；2、判令被告返还收取原告的履约保证金￥3000000元整；3．判令被告赔偿原告资金损失费（截止至原告起诉暂计资金损失费金额为￥1620000元，资金损失费用以￥3000000元为基数，按照月3%计算，从2015年12月26日开始计算，至被告返还原告全部￥3000000元履约保证金为止）及律师费￥74000元。4．判令被告承担本案所有诉讼费及保全费。 事实和理由：2015年3月，被告找到原告称其在环江有一个房地产项目可以承包给原告进行施工，并向原告出示了一些项目相关资料，称如原告想要承包该项目，则需要交纳￥8000000（捌百万元整）的履约保证金。原告为能够拿到项目的承包权，经与被告协商，于2015年4月28日将￥3000000元（叁佰万元）履约保证金按被告的要求支付至被告账号为20×××56的账户，2015年5月8日被告与原告签订了一份建筑施工合同，合同约定被告作为发包人将位于环江县的环江县城东商贸城二期房地产开发项目承包给原告进行施工，合同造价约￥1.5亿，承包人需在项目开工之日5日内向发包人交纳￥8000000（捌百万元整）的履约保证金，如发包人原因造成项目不能按照合同约定进行施工或者导致合同终止的，发包人应按期全额返还履约保证金给承包人，如逾期返还除每逾期一日按履约保证金总额的1%向承包人支付违约金外，还需按履约保证金总额的3%向承包人支付资金损失费，直至付清为止。但合同签订后，项目却迟迟未见开工（每次原告问起被告均项目场地还没达到开工，施工条件为由进行推脱），2015年10月23日被告又与原告针对项目签订了《补充协议》，补充协议约定，将原合同约定的原告需在项目开工之日5日内向被告交纳￥8000000（捌百万元整）的履约保证金变更为在项目开工之日5日内交纳￥3000000元（叁佰万元）履约保证金，并保证项目可在2015年12月26日前开工并符合施工条件，被告于2015年12月26日前一次性退还原告￥3000000元（叁佰万元）履约保证金否则被告应按主合同约定支付违约金赔偿损失，如被告不能在2015年12月26日前符合开工条件，原告有权单方解除或终止合同的履行；补充协议签订后，直至今日项目仍未开始施工，原告多次找到被告，要求其退还该笔款项，但是被告均以各种理由推脱拒绝。综上可见，被告的行为已经严重违反了双方的合同约定及《中华人民共和国合同法》等法律规定，因此，原告特依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判如所请。 被告广西凯丰房地产开发有限公司辩称，一、本案系争的《建设工程施工合同》及其补充协议属于无效合同，原告不能依据相应的合同条款向原告主张资金损失费。从被告与原告签订的《建设工程施工合同》第一部分第一条第五项的约定，涉案的工程内容包括市政道路和安居房即商品住宅，造价约为一亿元人民币。可知被告发包给原告的建设工程为市政设施和商品住宅建设的施工工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、旋工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……。又根据《中华人民共和国房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条第一款“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标”的规定，以及《中华人民共和国工程建设项目招标范围和规模标准》第三条“关系社会公共利益、公安安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”的规定。可知，市政设施和商品住宅的建设系必须依法进行招投标，由中标人进行施工的建设活动。然而，被告并未对涉案的建设工程进行招投标活动就将涉案工程发包给原告施工，并签订相应的建设工程施工合同及其补充协议，显然已经违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，被告与原告签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定而无效。由于主合同《建设工程施工合同》属于无效合同，故作为《建设工程施工合同》从合同的《环江县城东商贸城二期房产开发项目补充协议》也自然无效。综上，由于本案系争的《建设工程施工合同》及其补充协议属于无效合同，故原告不能依据合同内的条款向被告主张权利。因此，原告主张以履约的保证金为基数按每月3%计算资金损失费没有法律依据。二、若法院认定本案系争《建设工程施工合同》及其补充协议属于有效合同，被告同意解除与原告所签订的《建设工程施工合同》及其补充协议。三、若法院认定本案系争《建设工程施工合同》及其补充协议属于有效合同，原告主张的违约金即所谓的资金损失费也明显过高，法院应根据原告的损失情况依法进行相应的减少。第一，原告所主张的资金损失费其性质为违约金，并非系被告违约后造成原告的损失。从《建设工程施工合同》第三部分（专有合同条款）第3.7条“如由于发包人原因造成项目不能按合同约定进行施工或导致合同终的……”，可以看出，因被告原因导致合同终止的，如被告逾期返还履约保证金则每日按保证金总额的1%向原告计付逾期返还保证金的违约金。除此之外，无论被告是否逾期返还履约保证金，被告都需每月按保证金总额的3%支付资金损失费。可见，每日按保证金总额的1%计算的是逾期返还保证金的违约金；每月按保证金总额的3%计算资金损失费属于合同解约违约金。两者均为违约金，只是适用的前提条件不相同而已。另外，损失与违约金有明显的区别。违约金是指一方当事人由于不履行或不完全履行合同，应当依照合同的约定或由法律的规定，支付给另一方一定数量的货币；而损失是指合同当事人一方违反合同约定，而给对方造成损害。损失是客观存在，是在违约发生后所造成的实际损害，而非事前通过合同条款进行约定；违约金则一般是在违约事实发生前，通过合同当事人的约定确定的责任。在本案中，原告主张的资金损失费系在签订合同时就已经进行约定，且该约定并不是因被告违约造成原告的实际损害作为依据。因此，原告所主张的资金损失费其性质为违约金，并非损害赔偿金。第二，如前所述，原告主张的资金损失费其性质为违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的计算应以守约方损失作为基础，在违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定过高。在本案中，原告并未举证证明其因被告的违约行为造成的具体损失，原告认为被告的损失主要在于银行利息的损失。而原告主张的违约金即资金损失费，明显远远高于同期人民银行的贷款利率，故法院应根据原告的损失情况依法进行相应的减少。因此，若若法院认定本案系争《建设工程施工合同》及其补充协议属于有效合同，原告认为按照同期人民银行贷款利率上浮30%计算违约金较为适宜。三、原告主张的律师费于法无据。原告与被告签订的合同中并没有约定违约方应承担守约方的律师代理费，而且法律也没有规定违约方应承担守约方的律师代理费。因此，原告主张有被告承担原告的律师代理费没有法律依据。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的事实，本院认定如下:2015年3月，被告找到原告称其在环江县个房地产项目可以承包给原告进行施工，并向原告出示了一些项目相关资料，称如原告想要承包该项目，则需要交纳8000000元（捌百万元整）的履约保证金。原告为能够拿到项目的承包权，经与被告协商，于2015年4月28日将3000000元（叁佰万元）履约保证金按被告的要求支付至被告账号为20×××56的账户，2015年5月8日被告与原告签订了一份建筑施工合同，合同约定被告作为发包人将位于环江县的环江县城东商贸城二期房地产开发项目承包给原告进行施工，合同造价约1.5亿，承包人需在项目开工之日5日内向发包人交纳8000000元（捌百万元整）的履约保证金，如发包人原因造成项目不能按照合同约定进行施工或者导致合同终止的，发包人应按期全额返还履约保证金给承包人，如逾期返还除每逾期一日按履约保证金总额的1%向承包人支付违约金外，还需按履约保证金总额的3%向承包人支付资金损失费，直至付清为止。但合同签订后，项目却迟迟未见开工（每次原告问起被告均项目场地还没达到开工，施工条件为由进行推脱），2015年10月23日被告又与原告针对项目签订了《补充协议》，补充协议约定，将原合同约定的原告需在项目开工之日5日内向被告交纳8000000元（捌百万元整）的履约保证金变更为在项目开工之日5日内交纳3000000元（叁佰万元）履约保证金，并保证项目可在2015年12月26日前开工并符合施工条件，被告于2015年12月26日前一次性退还原告3000000元（叁佰万元）履约保证金否则被告应按主合同约定支付违约金赔偿损失，如被告不能在2015年12月26日前符合开工条件，原告有权单方解除或终止合同的履行；补充协议签订后，直至今日项目仍未开始施工，原告多次找到被告，要求其退还该笔款项，但是被控告人均以各种理由推脱拒绝。另查明，因被告的原因，被告对环江县城东商贸城二期房地产开发项目已无实施的可能，故本案所涉及的合同已无法履行。 本院认为，本案原、被告签订的建筑施工合同及补充协议系系双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律的强制性规定，属合法、有效的合同，原、被告均应依约履行，但因被告的原因合同一直没有履行，现合同已无法履行，故依法应当解除。合同解后后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因被告的原因，被告对环江县城东商贸城二期房地产开发项目已无实施的可能，本案所涉及的合同也已无法履行，故被告应退还原告已给付的履约保证金3000000元，且合同的解除是被告的原因引起的，被告尚应承担相应的违约责任。本案中，经原、被告约定，如发包人原因造成项目不能按照合同约定进行施工或者导致合同终止的，发包人应按期全额返还履约保证金给承包人，如逾期返还除每逾期一日按履约保证金总额的1%向承包人支付违约金外，还需按履约保证金总额的3%向承包人支付资金损失费，直至付清为止。而原告诉求被告赔偿原告资金损失费（截止至原告起诉暂计资金损失费金额为1620000元，资金损失费用以3000000元为基数，按照月3%计算，从2015年12月26日开始计算，至被告返还原告全部3000000元履约保证金为止）及律师费￥74000元，并没有超出原、被告对违约金承担的约定，也符合法律规定，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条、九十七条、第一百零七条之规定，判决如下： 1、解除原告兴华建工集团股份有限公司与被告广西凯丰房地产开发有限公司签订的建筑施工合同及补充协议； 二、被告广西凯丰房地产开发有限公司应当返还收取原告兴华建工集团股份有限公司的履约保证金3000000元整，并按月利息率3%计算，给付自2015年12月26日起，至本案判决生效之日止的利息。 三、被告广西凯丰房地产开发有限公司应当支付原告兴华建工集团股份有限公司律师费74000元。 案件受理费44352元，由被告广西凯丰房地产开发有限公司负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 审判长  蒙继秋 审判员  李冬萍 审判员  欧力锐 二〇一八年五月七日 书记员  蒙媛媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。