云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终372号上诉人（原审被告）：玉溪市元江县中亚建筑有限公��。住所地：元江县红河街道澧江路大水平卫生院旁。法定代表人：李平友，经理。委托诉讼代理人：何卫国，男，系该公司党支部书记。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李伟明，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴大前，男，1961年11月25日生，汉族，农民，住四川省遂宁市船山区新桥镇羊角咀村1社**号，现住元江县。委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称中亚公司）与被上诉人吴大前建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2017）云0428民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭���行了审理。本案现已审理终结。中亚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回吴大前的诉讼请求。理由为：1、一审依据会审图纸的面积认定涉案工程的建筑面积为1358.50平方米错误，会审图纸是业主要求建设方按照图纸施工，并不是确认实际建筑面积，工程尚未开工，不可能在会审图纸时就确认了实际的建筑面积，且建设工程从来不采用会审图纸的方式认定建筑面积，而是按照建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规则》确认建筑面积，会审图纸的面积是每层建筑物的平面面积，而实际建筑面积中走道和阳台只能按水平面积的二分之一计算，会审图纸的面积肯定高于实际建筑面积。本案被上诉人申请汇励工程造价咨询事务所按《建筑工程建筑面积计算规则》确认的建筑面积为1252.12平米，元江县教育局委托云南建银造价咨询有限公司前置审计（初审）的面积为1253.94平米，均没有一审确认的1358.50平方米多。另外，涉案工程为政府校安工程，工程价款只能以政府部门的最终审计审定价为准，一审判决认定附属工程价款为51271.83元，虽有汇励工程造价咨询事务所的鉴定结论，但不符合本案的相关合同约定。2、一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，认定该工程已于2016年4月1日竣工验收错误。理由是：其一，被上诉人承包的涉案工经初验后发现质量存在问题，虽经整改仍未完全整改到位，导致工程至今仍未能验收合格；其二，该司法解释第十四条第三项确实有“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，但该项解释只适用于发包人与建设施工承包单位之间发生的对竣工日期有争议之情形，是承包人对业主可��行使的合法抗辩权，而本案纠纷并不是业主与工程承包人之间的纠纷，而是承包人与下一级承包人之间的纠纷，发包人并不是本案的当事人，上诉人并不是业主，上诉人也没有擅自使用涉案工程，故被上诉人无权依据该司法解释第十四条第三项的规定对上诉人行使抗辩权；其三，该司法解释第三条明确规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理(二)修复后的建设工程经竣下验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”涉案工程经初验存在质量问题，虽经整改但至今仍未竣工验收合格，被上诉人请求支付工程款的请求依法应不予支持；其四，双方签订的《施工内容》第七条明确约定：“工程款初验后付足80%，验收合格后审计支付15%”，即在工程竣工验收合格并经审计后才支付至工程款的95%。而现在的情���是既没有竣工验收合格，更没有经过审计，双方在《施工内容》中约定的支付95%的工程款的条件根本还不成就。在这种情况下，一审判决认定上诉人应支付95%工程款给被上诉人，是罔顾本案的法律事实，也是对司法解释的理解与适用错误。吴大前答辩称，本案答辩人依照合同约定，按照被答辩人提供的图纸施工，一审依照设计单位、建设单位、监理单位核实的面积确认建筑面积合法。另，根据法律规定，涉诉工程经过初验后交付业主使用的，应视为工程验收合格。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴大前向一审法院起诉请求：1、判令中亚公司支付工程款、逾期付款利息及违约金合计373224.96元，其中拖欠工程款305813.81元，逾期付款利息36829.77元（自2016年1月9日至2017年2月9日止，305813.81元×9.264��月利率×13个月），违约金30581.38元（305813.81元×10%）；2、2017年2月9日之后的逾期付款利息按照元江县农村信用合作联社的同期贷款月利率9.264‰计算至本息还清为止；3、鉴定费12000元及诉讼费由中亚公司承担。一审认定事实，2013年11月6日，中亚公司与元江县羊街中学订立《施工合同》，承建元江县羊街中学宿舍楼土建、水电安装等建设工程。同日，中亚公司作为发包方与作为承包方的吴大前签订了1份《中亚公司项目实施管理协议》，约定公司实行项目经理项目负责人承包工程自付盈亏责任制，项目运作过程中出现安全事故由项目责任人承担一切法律责任及经济责任；公司保证项目部施工条件（只包含原始设计图纸相关技术资料）；公司应全权配合项目部进行工地的管理，协调工作，由于公司的消极管理和错误指导所造成经济损失由公司负责；公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用结算款；公司必须执行协议各条款，否则造成一切经济损失公司负责；项目部须保证工期，若因项目部原因造成一切经济损失由项目部负责；项目税收由项目部承担；防雷、消防、材料项目各项实体检测费按项目结算价0.8%；增加工程量部分按结算价10%收留公司；公司与项目负责人如有违约按项目总价款10%违约金执行并承担给对方造成的损失；施工内容中工程名称为羊街中学学生宿舍，工程内容为项目图纸范围内，承包范围为包工包料；开工日期2013年11月6日，竣工日期2014年6月6日，合同工期总日历天数210天；工程质量标准为合格备案；建筑面积1296平方米，每平米单价1630元，金额2112481元；计算方式按实际建筑面积计算；付款方式按施工进度拨付，基础完工付工程款的10%，每浇顶一层付工程��的10%，达到初验付足工程款的80%，验收合格后付工程款的15%，预留5%作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清，每次付款时间不得超过5个工作日，付款时间拖长造成项目不能如期进行，由此带来的一切法律后果和经济责任由公司承担；公司应根据项目部的施工进度拨付工程款，确保工程顺利进行并对工程时时监督；项目部认真按施工操作技术规程认真组织施工，确保工程按质、按量、按期完成施工中杜绝任何安全事故的发生，若有发生，一切责任及费用由项目部负责；施工中发生的水、电等一切费用均由项目部自理……。合同签订后，吴大前进场施工。2014年2月13日，经建设单位元江县中小学校舍安全工程领导小组、设计单位中国水电顾问集团昆明勘测设计研究院建筑规划设计分院、监理单位元江县工程建设监理有限责任公司、施工单位中亚公司对设计施工图纸进行会审，核实建筑面积为1358.50平方米，吴大前按图纸面积进行施工，期间增加了化粪池等附属工程。2015年涉案工程完工，2016年1月8日进行了初验，对盥洗间、阳台、卫生间等处提出了多项整改意见，同年3月14日前吴大前对存在问题进行了整改。初验后，羊街中学将床架搬入涉案宿舍一楼堆放，但未安排学生入住，2017年11月正式投入使用。诉讼中，因双方对施工期间增加的工程量造价有异议，经吴大前申请，玉溪市汇励工程造价咨询事务所于2017年12月21日作出鉴定报告，羊街中学学生宿舍附属工程价款为51271.83元，吴大前支付了鉴定费12000元。经双方确认，中亚公司代付门窗款79971元，2014年1月23日至同年11月14日共支付吴大前工程款1850000元；其他应扣款项为附属工程10%的管理费5127.18元，按项目价0.8%计算的检测费，竣工资料编制费7000元，竣工��制作安装费730元及按总工程价款5.33%计算的税费（其中已扣减税费98000元）。另查明，吴大前与中亚公司不存在劳动关系，也没有承建涉案工程的施工资质。涉案工程因消防设计等方面存在问题，至今中亚公司未向发包方提交竣工验收报告，也未安排何时进行终验。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案中，吴大前与中亚公司不存在劳动关系，不具备内部承包的主体资质，吴大前作为个人没有资质承建涉案工程，违反了法律规定，双方签订的《中亚公司项目实施管理协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释��第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据现有证据，涉案工程吴大前已严格按图纸施工，应确定吴大前承建的涉案工程建筑面积为1358.50平方米，项目价款为1358.50平方米×1630元／平方米＝2214355元，加上附属工程价款51271.83元，合计工程款为2265626.83元，扣除双方确认的应扣款1983300.93元（已付工程款1850000元、代付门窗款79971元、附属工程管理费5127.18元、检测费为2214355元×0.8%＝17714.84元、竣工资料编制费7000元、竣工牌制作���装费730元、尚未扣减的税费22757.91元），中亚公司未付吴大前的工程款为282325.90元。涉案工程至今未完成竣工验收，但发包人在初验后将床架搬入宿舍楼内，视为发包人擅自使用涉案工程，结合本案实际，确定涉案工程的竣工日期为2016年4月1日，即吴大前对初验存在问题整改完毕羊街中学及中亚公司未提出异议的半个月后。根据合同“验收合格支付95%的工程款，预留5%作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清”的约定，截止2016年4月1日，中亚公司应付给吴大前的工程款为169044.56元（2265626.83元×95%－1983300.93元）；截止2017年4月1日应付的工程款为113281.34元。对于吴大前要求逾期付款利息按月利率9.264‰计算的诉讼请求，因未提供相应证据证实，酌情参照中国人民银行发布的2016年1-5年期贷款基准利率4.75%上浮50%即年利率7.125%确定逾期付款利息标���。对于吴大前主张的违约金30581.38元，因涉案合同无效，违约金条款并不是结算和清算条款，也不是争议解决条款，于法无据。对于鉴定费12000元，结合本案实际，由吴大前、中亚公司各承担6000元。综上所述，吴大前要求中亚公司支付尚欠工程款及逾期付款利息、承担鉴定费的部分诉讼请求，予以支持；但不合理过高的请求及于法无据的违约金部分，不予支持。中亚公司提出建筑面积应按审计面积计算，其已付80%工程款，其余部分付款条件尚未成就，逾期付款利息不应支持的抗辩主张不成立，不予采纳；但提出违约金不应支持的主张成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第三项、第十七条和《中华人���共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴大前尚欠的工程款人民币282325.90元及利息12044.43元（按年利率7.125%以本金169044.56元自2016年4月1日起计算至2017年4月1日），共计294370.33元；2017年4月1日以后的利息按年利率7.125%计算至282325.90元工程款付清之日止；二、被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴大前鉴定费6000元；三、驳回原告吴大前的其他诉讼请求。”二审中，中亚公司举证如下：1、云南通力工程项目咨询有限责任公司出具的咨询报告一份，以证明羊街中学涉诉房屋的建筑面积为1240.72平方米，一审确认的建筑面积错误；2、羊街中学学生宿舍工程造价鉴定（征求意见稿）一份，以证明一审中双方共同委托的鉴定机构在鉴定过程中确认的建筑面积与判决确认的面积不符。经质证，吴大前对所有证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为双方并未约定建筑面积需由第三人确认，且该鉴定系中亚公司单方委托。本院认为，中亚公司所举第1组证据系公司单方委托第三方出具的意见，无其他证据佐证，且吴大前不予认可，本院不予采信；第2组证据没有加盖印章，且无其他证据印证，本院不予采信。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方对一审确认应予扣除的工程款、代付门窗款等费用合计1983300.93元及附属工程的价款为51271.83元无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为:1、涉诉主体工程的建筑面积如何确认，中亚公司尚欠吴大前的工程款是多少？2、中亚公司是否存在逾期付款行为，是否应当支付逾期利息？关于争��焦点1，吴大前与中亚公司在《施工内容》中约定了按实际建筑面积计算工程价款，而本案所涉主体工程的图纸面积为1358.50平方米，根据双方当事人及监理公司经理的陈述，可以确认吴大前在施工过程中按照图纸进行施工，故该工程的建筑面积应与图纸面积一致，即实际建筑面积为1358.50平方米，结合双方约定的单价，涉诉主体工程的价款为2214355元，故一审扣除已支付工程款、税费等费用后，认定中亚公司尚欠吴大前工程款282325.90元（含主体工程及附属工程）符合实际，予以维持。中亚公司上诉主张确认实际建筑面积时，走道及阳台只应按平面面积二分之一计算，无事实依据，本院不予采纳。至于鉴定费，由于双方对附属工程的相关事宜约定不明，导致该部分工程只能依据鉴定意见认定工程价款，故鉴定费应由双方共同分担，一审确认中亚公司及吴大前各承担鉴定��6000元并无不当，予以维持。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程完工后，羊街中学于2016年4月1日使用涉诉房屋，根据上述法律规定及《施工内容》中“基础完工付工程款10%，每浇顶一层付工程款的10%，达到初验付足工程款的80%，验收合格后付工程款的15%，预留5%作为保修金，一年内未出现质量问题一次性付清”的约定，中亚��司应在2016年4月1日支付工程款达95%，2017年4月1日付清全部工程款。中亚公司未在上述期限内付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，中亚公司应按实际拖欠工程款的金额支付利息，对于一审确认的计息标准，双方均无异议，故一审认定的利息符合实际，本院予以维持。综上所述，中亚公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第��百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7078元，由玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 伟审 判 员  吴晓琳审 判 员  方明慧二〇一八年五月二日法官助理  戴龙飞书 记 员  白子益