广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终4612、4614号上诉人（原审原告）：佛山市好利航金属制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：周国华，董事长。委托诉讼代理人：蒋文渊，广东九域律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁朗辉，广东九域律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗中付，男，侗族，1966年6月2日出生，住湖南省芷江侗族自治县。原审第三人：佛山市源本金属制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：钟立全，董事长。委托诉讼代理人：童福兴，男，汉族，1982年3月4日出生，住福建省武平县，该公司员工。上诉人佛山市好利航金属制品有限公司（以下简称好利航公司）与上诉人罗中付、原审第三人佛山市源本金属制品有限公司（以下简称源本公司）因劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初11261、11312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，于2018年1月12日判决：“一、确认原告佛山市好利航金属制品有限公司与被告罗中付自2016年7月19日至2017年4月5日存在劳动关系；二、原告佛山市好利航金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告罗中付支付2017年春节三天法定休假日工资724.94元；三、原告佛山市好利航金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告罗中付支付未签订书面劳动合同二倍工资差额40795.35元；四、原告佛山市好利航金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告罗中付支付解除劳动关系经济补偿金5368元；五、驳回原告佛山市好利航金属制品有限公司的诉讼请求；六、驳回被告罗中付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）粤0606民初11261号案受理费10元，由原告佛山市好利航金属制品有限公司负担；（2017）粤0606民初11312号案受理费10元，本院准予免交。”好利航公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审认定事实错误，适用法律不当。一、原审认定好利航公司与罗中付在2017年2月至4月存在劳动关系与客观事实不符。本案中，好利航公司已提供源本公司出具的证明、劳动关系证明、厂房转让合同，足以证明2017年2月至2017年4月期间，罗中付在源本公司工作，与源本公司存在劳动关系的事实。同时，罗中付在2017年4月7日办理离职手续时的离职交接审批表及工资收据也证明罗中付是从源本公司离职和收取源本公司所支付工资的事实。并且，罗中付农业银行的流水也证实好利航公司支付给罗中付的工资是2017年1月之前的工资，好利航公司支付员工工资的支付人一直是龚*冰，而2017年2月至4月的工资均是由源本公司在2017年4月7日当天支付的，支付人是童*兴，前后支付人也有变化。源本公司答辩中也确认罗中付是其员工，是从源本公司离职的。以上事实充分印证了2017年2月至4月期间罗中付是与源本公司存在劳动关系的事实，与好利航公司无关。原审认定好利航公司与罗中付于2017年2月至4月期间存在劳动关系，违背事实的认定。源本公司的前身是佛山市嘉臣一品金属制品有限公司（以下简称嘉臣一品公司），嘉臣一品公司本身就是合法劳动关系主体，该公司更名为源本公司及迁址至佛山市顺德区的厂房内，是属于工商变更登记事项，何时办理完变更登记均不影响源本公司劳动法律关系主体的成立与否，更不影响源本公司与罗中付建立劳动关系。原审判决所述的源本公司于2017年3月28日才办理名称变更等事由均与本案劳动关系的认定无关。至于好利航公司是否告知罗中付的问题，源本公司出具的证明已清楚说明已告知，同时，罗中付在庭上也承认春节后好利航公司的管理人员曾告知他们，以后他们由嘉臣一品公司管理，实际是好利航公司告诉员工车间已卖，其已是嘉臣一品公司的员工，不再是好利航公司的员工，罗中付只截取了其中部分内容，表述方式不同、不全面。因此，本案客观事实非常清楚，相关证据已充分表明罗中付在2017年2月至2017年4月是源本公司的员工，而非好利航公司员工。原审认定的事实完全违背客观事实，即使源本公司的前期股东与好利航公司的股东存在一定关联，但也不影响劳动关系主体的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限……。”本案中，好利航公司将罗中付所在工作车间卖给了源本公司是事实，源本公司在经营使用该车间也是事实，罗中付在为源本公司工作也是事实，因此，本案应视为好利航公司安排罗中付在源本公司工作，劳动关系的主体是源本公司，根据上述规定，源本公司也承接了罗中付原有的工作年限及合同义务，即使罗中付可以主张相关权利，也应当由源本公司承担，而非好利航公司承担。二、因本案是罗中付自己拒绝与好利航公司签订书面劳动合同，因此，好利航公司无需支付罗中付二倍工资差额。退一步而言，即使有支付义务，也应当由源本公司支付或由好利航公司支付罗中付在好利航公司工作期间的部分，即2016年8月19日至2017年1月期间的差额部分。三、本案事实证明，罗中付是与源本公司发生争议而离职的，与好利航公司无任何关系。原审判决将源本公司关于双方解除劳动关系的事实陈述强加给好利航公司，认定好利航公司提出解除劳动合同，明显属事实认定错误。因此，原审判决好利航公司支付解除劳动关系的经济补偿金缺乏事实依据。好利航公司上诉请求：撤销原审判决，改判确认好利航公司与罗中付之间自2016年7月19日至2017年1月之间存在劳动关系，2017年2月至2017年4月期间不存在劳动关系；改判好利航公司无需支付罗中付未签订书面劳动合同二倍工资差额40795.35元，无需支付罗中付解除劳动关系的经济补偿金5368元。针对好利航公司的上诉，罗中付未作答辩。针对好利航公司的上诉，源本公司未作答辩。罗中付亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：罗中付于2016年7月19日入职好利航公司任五金抛光工，入职第一个月本薪按4500元/26天/8小时计算，第二个月即2016年9月起的工资本薪按5500元/26天/8小时计算，加班工资、产值提成等另算。入职以后好利航公司没有与罗中付协商，单方面拿出不合理的劳动合同，罗中付拒签，后再也没有与罗中付签订劳动合同。由于经常需要加班，没有周日休息，法定节假日也要上班，工资一直都是延后两个月发放，甚至不知道计算工资的方式，发放工资也不需要劳动者签名。直至2017年4月5日发放2月11日至月底的工资时，罗中付才看到工资表，好利航公司有意把罗中付与梁旭*的本薪降低，原因是罗中付、梁旭*没有签订劳动合同，而变相解除与罗中付的劳动关系。综上，罗中付上诉请求：1.判令好利航公司支付罗中付2017年春节三天带薪假工资1500元；2.判令好利航公司支付罗中付2017年2月6日至10日的工资2500元；3.判令好利航公司支付罗中付2016年7月19日至2017年4月5日加班工资67046元；4.判令好利航公司支付罗中付二倍工资45956元；5.判令好利航公司支付罗中付2016年7月19日至2017年4月5日未购买社会保险的损失7000元；6.判令好利航公司支付罗中付解除劳动关系的经济补偿金16500元；7.判令好利航公司支付罗中付精神损失费50000元。针对罗中付的上诉，好利航公司答辩称：罗中付的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回。针对罗中付的上诉，源本公司答辩称：源本公司在原审的答辩中已详细陈述了源本公司与罗中付的关系。源本公司在2017年1月从好利航公司购买车间的全部资产后，罗中付（包括车间的其他工人）自2017年2月即在源本公司工作。好利航公司及源本公司均将该情况告知了员工，员工也表示愿意继续在源本公司工作。直到2017年4月，罗中付与梁旭*两人因拒绝与源本公司签订书面劳动合同，双方发生争执，罗中付与梁旭*要求结算工资离职，并因此发生争议。后来在劳动管理部门及居委会工作人员的调解下，双方达成一致，源本公司一次性结清罗中付与梁旭*2月至4月的工资，并允许罗中付与梁旭*离职，双方劳动关系解除。因此，好利航公司上诉称罗中付自2017年2月至4月是源本公司的员工，与源本公司存在劳动关系的事实客观真实，源本公司在原审对此也予以认可，原审判决罗中付自2017年2月至4月是好利航公司的员工是错误的。对于罗中付主张的解除劳动关系的补偿金，2017年2月至4月期间的二倍工资差额问题，源本公司认为罗中付是自己要求离职的，因此不存在补偿的问题，其次罗中付拒绝签订书面劳动合同，源本公司也无需支付2017年2月至4月期间的二倍工资差额，至于2017年2月之前的二倍工资差额问题，与源本公司无关。在二审诉讼中，好利航公司、罗中付及源本公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：好利航公司、罗中付及源本公司均确认2017年4月中旬之前好利航公司的经营地址上挂牌标识均未发生过变动。罗中付在职期间的工资是通过银行转账的方式支付。本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。罗中付在二审期间提出要求好利航公司支付精神损失费50000元，该请求在仲裁和原审中均未提出，属于二审期间新增的诉讼请求，好利航公司亦不同意对该主张进行调解，故对罗中付该项新增请求，本院不予审查。综合各方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对二审期间争议的问题作以下评析。一、关于劳动关系的问题。各方当事人对罗中付于2016年7月19日入职好利航公司的事实均无异议，本院对此径行确认。好利航公司上诉主张2017年2月至2017年4月期间与罗中付不存在劳动关系，理由是好利航公司于2017年1月15日与源本公司签订了《厂房转让合同》，约定将好利航公司位于工业区的厂房转让予源本公司，此后由源本公司在该地址经营，好利航公司原属员工亦一并转入源本公司。对好利航公司的陈述，源本公司予以确认，但罗中付主张其在职期间并不知道厂房转让及员工被源本公司承接的事实。从各方当事人陈述及已提交的证据来看，首先，好利航公司和源本公司虽然主张其已经向员工告知了厂房转让及员工由源本公司承接的事实，但两公司均未对该项主张提供证据证明，而罗中付不确认两公司向其进行过告知，故本案中无证据证明好利航公司对其转让厂房并处理员工的事实向员工进行了告知公示。其次，从2017年2月至罗中付离职前的劳动合同履行情况来看，罗中付一直在原工作岗位工作，工作场所的挂牌标识等未发生过变动，工资一直以银行转账方式收取，虽然期间管理人员发生过变动，但在用人单位未明确告知的情况下，普通劳动者无法从管理人员的变动而知悉用人单位发生变动。故罗中付仍延续原来的合同履行方式，其对用人单位是否发生变动不知情合乎常理。再次，好利航公司主张其与源本公司签订转让合同后，与原属其公司的员工解除了劳动关系再由源本公司与该部分员工建立劳动关系，但同时好利航公司亦确认对原属其公司的员工未进行过补偿。该事实进一步印证好利航公司未与罗中付就双方劳动关系进行过协商和处理。同时，好利航公司和源本公司对罗中付入职源本公司亦未能提交入职登记表或者劳动合同等资料证明其主张，好利航公司和源本公司均确认其为罗中付前后衔接的用人单位，作为用人单位，均享有对其员工进行管理的权利，故两公司都应当持有罗中付在其公司任职期间包括考勤、工作安排、工作完成情况、工资支付等方面的材料，据此也可以佐证在两公司主张的劳动关系存续期间，罗中付是受其管理、为其提供劳动并向其收取劳动报酬，但好利航公司和源本公司未能提交前述证据材料以证明其主张，故好利航公司作为用人单位未能履行其应负的举证责任。最后，从好利航公司和源本公司的工商登记资料显示，源本公司变更前的股东是好利航公司的法定代表人，也即两公司之间存在一定的关联关系。综合前述，本案中好利航公司对其与罗中付已于2017年1月解除劳动关系的主张，未能举证证明，本院不予采信。原审认定好利航公司与罗中付于2016年7月19日至2017年4月5日期间存在劳动关系正确，本院予以维持。二、关于工资。（一）关于罗中付主张的2017年春节三天带薪假工资1500元。双方均确认罗中付2017年1月已休春节的法定假日三天，但罗中付主张好利航公司未向其支付该三天的带薪工资。对于是否已足额向罗中付支付工资，应由好利航公司承担举证责任，但诉讼中好利航公司未举证证明其已向罗中付支付了春节三天的带薪假期工资，应由其承担举证不能的不利后果，故原审认定好利航公司应向罗中付支付该三日工资正确。根据罗中付该月的工资及出勤情况进行核算，好利航公司应向罗中付支付春节三天带薪假期工资724.94元（4108元÷17天×3天），原审对此处理正确，罗中付超过本院核算金额部分没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于罗中付主张的2017年2月6日至2月10日的工资2500元。从罗中付出具的收条显示，罗中付确认已经收取了2017年2月、3月、4月的工资，现罗中付主张2017年2月6日至2月10日的工资未结清，罗中付应举证证明收条中所列2017年2月的工资未包含其所主张天数的工资，由于诉讼中罗中付未能举证证明，故对其该项主张本院不予支持。（三）关于罗中付主张的2016年7月19日至2017年4月5日加班工资67046元。首先，罗中付对其主张的加班时间并未举证证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中应由罗中付承担举证不能的责任。其次，罗中付主张其本薪为5500元，但认为该本薪未包含加班工资，但从好利航公司提交的考勤表显示，好利航公司列明的应出勤天数为26天或27天，也即双方约定的本薪对应的工作天数并非21.75天，该本薪已包含加班工资在内，而双方未对正常工作时间工资进行明确约定，故应以佛山市最低工资标准作为正常工作时间工资来核算加班工资。据考勤表记载的加班时间进行核算，好利航公司每月支付给罗中付的工资中已经足额包含了加班工资，罗中付再请求加班工资没有事实和法律依据，不应支持。原审处理正确，本院予以维持。三、关于未签订劳动合同的二倍工资。如前所述，好利航公司与罗中付于2016年7月19日至2017年4月5日期间存在劳动关系，但未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故好利航公司应当向罗中付支付2016年8月19日至2017年4月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。按照双方确认的工资数额核算，好利航公司应当向罗中付支付的二倍工资差额为40795.35元，罗中付主张中超出本院核算金额的部分，本院不予支持。好利航公司关于无需支付及应减少支付二倍工资差额的主张没有事实和法律依据，不能成立。原审对此处理正确，本院予以维持。四、关于解除劳动关系的经济补偿金。罗中付上诉主张好利航公司降低其劳动报酬变相解除劳动关系，应向其支付解除劳动关系的补偿金。但诉讼中罗中付并未能举证证明好利航公司有明确的解除劳动关系的意思表示，故其该项主张不能成立。好利航公司上诉主张罗中付系与源本公司解除劳动关系，其无需承担支付经济补偿金的责任。本院已经确认2016年7月19日至2017年4月5日期间好利航公司与罗中付存在劳动关系，故好利航公司应当承担向罗中付支付解除劳动关系的补偿的责任。由于本案中双方对劳动关系的解除原因均未能举证证明，故本案应视为由好利航公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第四十七条的规定，好利航公司应当向罗中付支付解除劳动关系的经济补偿金。罗中付于2016年7月19日入职，于2017年4月5日离职，工作时间超过六个月不满一年，其完整工作月份为八个月，应以该八个月的工资作为计算其离职前月平均工资的标准，经本院核算，罗中付离职前平均工资为5368元，故好利航公司应向罗中付支付解除劳动关系的经济补偿金5368元。原审对此处理正确，本院予以维持。五、关于社会保险损失。由于罗中付在仲裁阶段未提出该项主张，根据劳动争议仲裁前置的程序要求，对未经仲裁的事项，本院不予审查。综上所述，原审判决认定事实基本正确，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市好利航金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  侯 进二〇一八年五月二十八日书记员  梁诗欣