广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院民 事 判 决 书(2017)桂0109民初509号原告:玉以斌，男，壮族，1967年2月25日出生，住南宁市邕宁区。原告：玉以海，男，壮族，1972年11月1日出生，住南宁市邕宁区。两原告的共同委托诉讼代理人：宋晓文，男，广西桂兴律师事务所律师。被告：莫淇允（曾用名：莫鸣雄），男，壮族，1977年11月22日出生，住南宁市邕宁区。委托诉讼代理人：何宇，男，广西万益律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴康杰，男，广西万益律师事务所律师。第三人：扶绥县凤林房地产开发有限公司，住所地扶绥县岜盆乡政府旧大门开发区西起第一间。组织机构代码：07376056-1。法定代表人：何秀宽，男，该公司董事长。原告玉以斌、玉以海与被告莫淇允、第三人扶绥县凤林房地产开发有限公司（以下简称凤林公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行审理。原告玉以斌、玉以海及二原告的共同委托代理人宋晓文，被告莫淇允到庭参加诉讼，第三人凤林公司经本院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2017年8月15日至2018年2月26日为司法鉴定期间，依法不计入审限。本案现已审理终结。原告玉以斌、玉以海共同向本院提出诉讼请求：1.判令被告莫淇允赔偿原告应得的投资收益1000000元(实际损失以评估鉴定的数额为准)，第三人扶绥县凤林房地产开发有限公司对被告莫淇允的应赔偿款额承担垫付责任；2.判令被告莫淇允向原告支付延迟给付投资收益损失120000元，第三人扶绥县凤林房地产开发有限公司对被告莫淇允的应赔偿款额承担垫付责任（计算方法：以100万元为基数，从2014年8月12日起至生效判决确定的最后给付金钱期限之日止，按人民银行同期流动资金贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年6月10日，原告与被告达成协议，由原、被告共同开发房地产，开发内容为两处地块，其中之一为位于广西扶绥县岜盆农贸市场南面(原岜盆供销社用地)A、B两地块，A地块面积为13.269亩，B地块面积为1.215亩；其二为位于扶绥县岜盆乡政府南面(原岜盆粮所用地)，面积为13.348亩。两处地块预计总投资为1000万元，两原告占投资项目即扶绥县凤林房地产开发有限公司股份10%。原、被告达成协议后，即于2013年6月10日、2013年6月21日分别支付给被告50万元，共计100万元，其中2013年6月21日支付的50万元是原告转账给被告指定的收款人农学军，用于项目投标之用。2013年6月21日(被告签字的日期为2013年6月20日)，被告向原告出具了《收据》，注明了收到两原告各50万元入股金，作为两原告入股扶绥县凤林房地产开发有限公司开发扶绥县岜盆供销社和岜盆粮所的资金，两原告占股10%。两原告按照与被告达成的协议并完全履行了协议义务后，即参与了扶绥县岜盆粮所面积为13.348亩土地的投标工作，并成功获得了该13.348亩地块的商业开发权利，成为了第三人扶绥县凤林房地产开发有限公司的财产。第三人扶绥县凤林房地产开发有限公司获准设立的时间2013年7月11日，其中被告占该公司的股份为30%，其它的股份为他人持有，原告在其中不占有股份，当原告知悉该情形时即质问被告其中的缘由，并要求被告按协议使原告成为占有扶绥县凤林房地产开发有限公司10%股权的股东，被告均以各种理由推拖拒不履行双方达成的协议，并于2014年6月25日、2014年8月11日将原告投入的100万元投资款私自退还给原告，损害了原告的合法权益。本案进入审判阶段后，原告经向工商部门查询第三人注册登记资料，知悉被告2013年7月2日将原告付给其的100万元向第三人公司投入60万元，占公司股本的20%，2013年7月25日以30万元的价格向第三人公司股东受让10%的公司股份，总投资为90万元。被告收取原告支付的100万元入股金，仅投入90万元，尚有10万元未实际投入。而被告本人分文未对第三人公司投资。原告认为：在本案原告支付给被告的100万元入股金期间，第三人虽注册资金为300万元，投资开发了扶绥县岜盆13.348亩土地，总投资为300万元。被告投入第三人公司90万元，占公司股本的30%，实际上全部是从原告的100万元款项中出资。因此，在2014年7月份时，原告应占第三人公司土地增值部分的30%，由被告承担赔偿责任，第三人承担垫付责任。由于原告所投资的100万元的投资收益依附在扶绥县凤林房地产开发有限公司的扶绥县岜盆粮所土地开发项目之中。因此，在生效判决确定被告应当赔偿给原告投资收益而又拒不履行向原告承担给付义务时，第三人即有义务对原告应获得的投资收益承担垫付责任。综上，请求人民法院查明事实，公正审判。原告玉以斌、玉以海提交的证据有：（一）1.《收据》1份；2.《转账业务凭证》2份；3.被告户籍证明、第三人电脑咨询单各1份；（二）1.建设用地规划许可证审批单存根2份、建设工程规划许可证审批单存根1份；2.土地登记卡、宗地图共6页；3.第三人公司工商注册资料20页。被告莫淇允辩称：一、原告与被告之间的合作关系已经依法解除，双方权利义务已经终止，原告要求被告赔偿其应得的100万元投资收益无事实与法律依据，不应得到支持；二、原告故意混淆股东收益、涉案合作项目收益及土地收益的区别，并以此为由笼统地要求被告赔偿其应得的100万元投资收益无事实与法律依据；三、原告申请对涉案项目土地进行司法鉴定，无事实与法律依据，不应当得到支持；四、原告增加的诉讼请求即要求被告赔偿其12万元延迟给付投资收益损失无事实与法律依据，不应得到支持，原、被告之间合作投资关系因原告主动提出解除而终止，双方合作关系已终止，原告无权就涉案合作项目提出任何主张，在涉案合作项目仍在建设且涉案合作项目最终投资额尚无法确定、涉案合作项目是否产生投资收益或亏损无法估算的情况下，原告已经退出涉案合作项目，原告要求被告赔偿其应得的100万元投资收益及12万元延迟给付收益损失无事实和法律依据，不应得到支持。事实和理由是：1.原告与本人达成的投资是分别投资两个项目，其中岜盆粮所地块入股为50万元（项目前期筹备资金），因该地块在当地国土还没有招拍前原告就要求退出该项目的投资，原告在该笔投资款项退款《收据》（2014年6月25日原告写给本人）“今收到莫淇允退回扶绥县岜盆粮所地块入股投资款，金额500000元，收款人玉以海2014年6.25”，所以原告总投资100万元中的50万元没有产生实际投资，只是作为粮所地块的前期筹备金。而在这之前，原告玉以海在扶绥一直就是协调该地块前期工作，原告对该地块的情况是很清楚的，从被告写给原告的《收据》（2013年6月20日）中就明确提到“预备投资岜盆粮所资金”与原告写给本人该款的退款《收据》（2014年6月25日）就能证明，同时也清楚的反映了原告自己是很明确该款的目的和用途的;2.岜盆供销社地块（已经投资并开始建设“凤林商街”项目）投资是进入投资阶段了，从《建筑工程施工许可证》中就可以知道该项目工程第三方中标价为：2580.8万元（未包括项目中供销社配套工程及项目道路消防绿化等配套工程）。而原筹备的资金时不足的，所以凤林地产公司通知股东根据项目进展及各自占股比例进行追加投资。而被告也通知原告要按比例追加投资额，而原告一直没有追加应投资部分，并要求退回原投资资金，2014年8月11日原告与被告一起到银行，被告从自己私人账户中退回原告供销社地块项目投资款50万元，原告写了《收据》，“今收到莫淇允退回玉以海、玉以斌入股扶绥岜盆供销社房地产项目本金，共500000元，收款人：玉以海，2014.8.11。”从收据中可以看出，原告很明确投入供销社地块的项目资金时50万元，而该项目尚在投资建设中，原筹备资金距完成项目投资远远不足的情况下，原告要求退出，并已经事实退出投资，原、被告之间的项目合作投资关系因原告主动提出解除而终止，双方合作关系已终止，且原告的出资款项被告也已全额按原告的要求退还，原告无权就涉案合作项目提出任何主张；3.凤林房地产公司从原注册资金300万元追加至1亿元，本人工商注册上注册资金增至3000万元，凤林房地产公司原计划投资两个项目地块，供销社和粮所地块分别各筹集500万元前期资金，从这可以看出，该项目原筹备资金是远远不够完成供销社地块房地产开发建设及投资的；4.目前，原告起诉涉及项目“凤林商街”还没完成整个项目建设，现在依然在投资建设中，只销售了一小部分，应缴纳国家税款尚未最终结算缴纳，作为公司股东，本人也未分到一分收益款（该项目也尚无收益）。房地产项目是一个漫长的投资项目，特别在行政人口只有2.8万人口的县份乡镇开发房地产，风险极大，原告在项目前期一直受被告委托，代理被告在该项目上的一些工作，非常了解风险的存在，正是害怕承担风险，原告才要求退出项目投资的；5.原告在退股前从未与本人发生冲突，退款后也从未与本人通话和联系，本人只是受到起诉和在庭上与之见过面。综上所述，原告主张被告赔偿其应得投资收益100万元无事实与法律依据，原告主张增加的诉讼请求即被告支付延迟给付投资收益损失120000元无事实与法律依据，恳请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告莫淇允提交的证据：（一）1.《收据》1份；2.广西农村信用社转账业务凭证1份；3.中国工商银行转账凭证1份；4.《收据》1份；5.广西农村信用社转账业务凭证1份；6.岜盆供销社项目现状照片6张；(二)1.《国有土地使用权证》2本；2.《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》各2本；3.《建设工程施工许可证》1份；（三）岜盆粮所规划用地红线图。第三人凤林公司在（2015）邕民一初字第158号一案中提交民事答辩状称：一、原告并非第三人的股东或项目的投资人，双方之间不存在合资、合作开发房地产合同或其他任何合同或投资合作的关系，至于原、被告之间存在何种法律关系，第三人并不知情。原告从未口头或书面主张过股东权利或投资收益，退一步说，即使原、被告之前存在投资合作关系，也与第三人无关，原告要求第三人承担赔偿款项的垫付责任无事实和法律依据。二、第三人投资建设的涉案项目(原岜盆供销社地块)截止至目前，尚未完工（建设工程施工许可证合同竣工日期为2015年9月），除已经支付的国有建设用地使用权出让金、建设工程款项、各项税金及其他费用之外，仍需继续追加投资额。由于涉案项目的最终投资额尚无法确定，是否产生投资收益亦无法估算。值得强调的是，即便是第三人从该项目中获得收益也与原告无关。三、截止至目前，原告诉称的扶绥县岜盆粮所土地尚未进入土地招拍挂程序，第三人未取得或占有扶绥县岜盆粮所土地。换言之，第三人名下并无扶绥县岜盆粮所土地项目。因此，原告的诉讼请求没有任何事实与法律依据，不应得到支持。补充意见：一、原告申请对涉案项目土地进行司法鉴定，无事实与法律依据。如前所述，第三人拥有涉案项目完全的所有权及处分权，原告不是第三人的股东，且本案中原告主张的对涉案房地产项目开发的收益款，与项目土地的本身价值无关，即便是对涉案项目土地的价值进行评估，所得出的鉴定结论也不能作为本案的定案依据。请求法院驳回原告的所有诉讼请求。第三人未到庭也未提交有证据。本案的争议焦点：一、两原告与被告关于入股金100万元的协议内容如何？该协议是否合法有效、履行情况如何？二、被告退还两原告入股金的原因是什么？原、被告之间的合同是否已经解除？两原告主张被告赔偿应得的投资收益及支付延迟给付投资收益损失有何事实及法律依据？数额应如何计算？三、扶绥县凤林房地产开发有限公司作为本案第三人是否适格主体？两原告主张第三人对被告应赔偿的投资收益及延迟给付投资收益损失承担垫付责任有何事实及法律依据、应否支持？经庭审举证、质证，本院确认原告提交的第（一）组中的第1-3号及被告提交的第（一）组中的第1-5号证据，均真实、合法、有效，可作为认定本案事实的依据。原告提交的第（二）组全部证据及被告提交的第（一）组中的第6号，第（二）组全部证据，因双方当事人均未能提供反驳证据推翻上述证据的真实性，本院确认其真实性，但因双方当事人对上述证据的证明内容有异议，但均未能提供其他证据相互佐证，无法证明原、被告各自的主张。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告玉以斌、玉以海（以下简称两原告）系同胞兄弟关系，与被告莫淇允原系朋友关系。2013年6月，两原告与被告约定共同开发位于广西扶绥县的房地产项目。2013年6月10日、6月21日，两原告通过银行转账方式分别向被告交付50万元，共计100万元。2013年6月20日，被告出具《收据》1份，写明：“今收到玉以海入股金50万元、玉以斌50万元入股金，两人总共100万元。此款项作为两人入股凤林房地产开发有限公司开发扶绥县开发岜盆供销社项目和预备投资岜盆粮所资金。此款在该项目上占股10%，如开发资金不足，按相应股份增加投资。”此后，原告玉以海、被告均参与了第三人开发扶绥县原岜盆供销社土地的房地产项目（即凤林商街）的相关工作。2014年上半年，两原告要求被告按照双方的协议分配投资收益，但被告以房地产开发项目尚未完工、仍需要继续追加投资额等为由予以拒绝，双方协商未果而产生纠纷。2014年6月25日，被告通过银行转账方式分两笔汇款将两原告所交付的50万元退还给两原告，同日，原告玉以海出具《收据》1份，写明：“今收到莫淇允退回扶绥县粮所地块入股投资款，金额50万元整。”2014年8月11日，被告通过银行转账方式将两原告所交付的50万元退回给两原告，原告玉以海出具《收据》1份，写明：“今收到莫淇允退回玉以海、玉以斌入股扶绥岜盆供销社房地产项目本金共50万元。”后由被告在该《收据》左下方处写明：“注：已全部退出扶绥岜盆地产项目入股股金，该项目已经与玉以海、玉以斌没有关系。”2015年3月16日，两原告将被告及第三人诉至本院，提出诉讼请求：1.判令被告莫淇允赔偿原告应得的投资收益1000000元(实际损失以评估鉴定的数额为准)，第三人扶绥县凤林房地产开发有限公司对被告莫淇允的应赔偿款额承担垫付责任；2.本案诉讼费由被告承担。本院经审理后于2015年8月31日作出（2015）邕民一初字第158号民事裁定书，认为：由于两原告诉讼主张被告赔偿其应得的投资收益所依据的事实尚未形成，损失数额尚无法确定，因此裁定驳回原告玉以斌、玉以海的起诉。两原告收到上述裁定书后不服，向南宁市中级人民法院提起上诉，南宁市中级人民法院经审理后于2016年9月26日作出（2016）桂01民终87号民事裁定书，裁定：一、撤销南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一初字第158号民事裁定；二、本案由南宁市邕宁区人民法院审理。2017年5月16日，本院再次对该案予以立案并继续审理。在本案案件审理过程中，原告增加：判令被告向两原告支付延迟给付投资收益损失120000元，第三人扶绥县凤林房地产开发有限公司对被告莫淇允的应赔偿款额承担垫付责任（计算方法：以100万元为基数，从2014年8月12日起至生效判决确定的最后给付金钱期限之日止，按人民银行同期流动资金贷款利率计算）作为第二项诉讼请求并当庭变更诉讼请求如前述，被告作出前述答辩。另查明：一、2013年7月11日，第三人在扶绥县工商行政管理局依法取得了《企业法人营业执照》，公司经营范围为：房地产开发、销售，注册资金为300万元，被告通过向第三人的股东购买股权的方式成为公司股东之一，其在该公司总出资额为90万元，出资比例为30%。二、第三人开发的房地产建设项目位于广西扶绥县（原岜盆供销社），名为“凤林商街”，共分A、B地块，土地用途均为出让的城镇住宅用地，已取得了《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，两块地的建设规模写明新建框架的城镇住宅共9栋楼，工程投资共计2580.8万元。2014年5月9日，第三人取得上述房地产建设项目的《建筑工程施工许可证》，该证载明：合同开工日期为2014年4月，合同竣工日期为2015年9月。截止至本案辩论终结之日，扶绥县原岜盆供销社房地产建设项目工程尚未进行竣工验收及工程款结算，第三人尚未对扶绥县原岜盆粮所房地产建设项目进行开发建设。三、由于两原告在民事起诉状中先后称“两原告占投资项目即扶绥县凤林房地产开发有限公司股份10%”、“（两原告给付被告的100万元）作为两原告入股扶绥县凤林房地产开发有限公司开发扶绥县岜盆供销社和岜盆粮所的资金，两原告占股10%”、“第三人扶绥县凤林房地产开发有限公司获准设立的时间2013年7月11日，其中被告占该公司的股份为30%，其它的股份为他人持有，原告在其中不占有股份，当原告知悉该情形时即质问被告其中的缘由，并要求被告按协议使原告成为占有扶绥县凤林房地产开发有限公司10%股权的股东”，并以被告私自将其投资款100万元退回、损害其合法权益为由诉请被告承担赔偿责任并主张第三人对被告的应赔偿额承担垫付责任。为明确两原告的诉讼请求及本案基础法律关系，经本院释明，两原告明确表示：在本案中，其不主张确认为第三人公司股东之一即并非确认公司股东资格来分配投资收益，而是主张被告赔偿其按双方共同开发房地产项目的协议所应得的投资收益。四、两原告起诉时，提交了落款署名为莫淇允（甲方）、玉以海（乙方）的《入股协议书》1份，被告在答辩时称该协议书落款并非其本人亲笔签名、该证据为非法证据为由申请笔迹鉴定。在案件审理过程中，两原告以未能提供该协议书原件为由撤回该证据，被告因此撤回对该协议书中其本人签名的笔迹鉴定申请。庭审中，两原告确认：民事起诉状及起诉时提交的《司法鉴定申请书》中所写明的“两原告参与开发了扶绥县岜盆粮所13.348亩土地”均为笔误，因此，全部更正为：两原告参与开发了扶绥县原岜盆供销社（包括A、B地块）的土地，面积以该土地的《国有土地使用权证》上标注的亩数为准。五、2013年6月份起至2014年4月份期间，原、被告达成合资、合作开发房地产项目的协议后，被告在第三人公司成立后成为该公司的股东之一，原告玉以海经被告介绍到第三人公司任销售部经理，原、被告均参与了第三人公司房地产项目的开发。期间，原告玉以海每月领取收入3000元且陆续从被告处领取了双方在合资、合作开发房地产项目期间的备用金若干元。但由于截止至被告将两原告所交纳的100万元入股金退回给两原告之时，双方对所合资、合作开发的房地产项目尚未进行结算和清理，因此，双方对于上述款项的性质、用途、数额及是否属于涉案的100万元投资款的支出等问题均存在争议。庭审中，原告玉以斌明确表示对上述款项不知情。六、本案在审理过程中，两原告申请对扶绥县岜盆居委会街巷208号A地块、B地块国有土地使用权于2014年7月31日时的市场价值进行评估鉴定以及对扶绥县枫林房地产开发有限公司在2013年购买土地之日起至2014年7月31日止因购买及经营上述A地块、B地块而支出的正常费用进行审计鉴定。本院组织当事人对上述鉴定事项进行质证时，被告对上述司法鉴定申请内容均不予认可，且由于原、被告均为自然人，均明确表示无法提供拟评估、鉴定所需要的相关财务资料，而第三人为房地产公司，数次开庭均未到庭（仅提供有民事答辩状表示不清楚原、被告之间的关系，不同意原告对其公司房地产项目的评估、鉴定申请，也不同意提供评估、鉴定所需要的相关财务资料）。由于原、被告对上述鉴定项目无法达成一致意见，且均未能提供拟评估、鉴定所需要的相关财务资料，在本院向当事人释明相关法律规定后，两原告仍坚持上述评估、鉴定申请。本院启动鉴定程序后，依法委托广西诚信会计师事务所有限责任公司及广西天源会计师事务所有限公司对上述申请项目进行评估、审计鉴定。但由于第三人开发的岜盆供销社土地上已建有“凤林商街”城镇住宅，广西天源会计师事务所有限公司接受委托后经审查发来《回函》，要求当事人提供买地合同、成交价确认单、土地出让金缴纳单据、税费缴纳单据等财务凭证及相关材料，以及“凤林商街”的所有财务凭证及相关材料方能进行审计。经本院通知，原、被告以及第三人均未补充提交相关的鉴定材料致使鉴定无法进行。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，第三人凤林公司经本院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃当庭答辩和质证的权利，由此产生的相应不利法律后果应由其承担。一、关于原、被告之间达成协议的内容、效力及入股金100万元的性质、被告退还两原告入股金的原因、合同是否解除的问题原、被告对于2013年6月双方约定共同合资、合作开发房地产项目及两原告向被告共交付了100万元入股金的事实均无异议，且两原告明确表示其不主张确认为第三人公司股东之一即并非确认公司股东资格来分配第三人公司股东应得的投资收益，因此两原告向被告交付的共计100万元入股金应认定为双方合资、合作开发房地产项目的资金而不是投资设立第三人、成为该公司股东的入股金。且由于原、被告未能举证证明100万元入股金的具体用途及数额，因此，应按照被告于2013年6月20日出具的《收据》中注明的用途即此款项作为两原告入股第三人公司开发扶绥岜盆乡开发岜盆供销社项目和预备投资岜盆粮所的资金。虽然原、被告均为自然人，双方均不具备法律规定的进行房地产开发的相应资质，但其双方之间约定的合资、合作开发房地产项目的协议仅对两原告给付的100万元入股金进行确认及在所开发项目中所占的比例进行约定，是双方真实意思表示，不违反法律强制性的规定，应认定为合法有效的合同。两原告支付给被告100万元入股金后，被告作为公司股东、原告玉以海作为第三人公司的销售部经理均参与了扶绥县原岜盆供销社的房地产建设项目的开发，因此，两原告主张被告收到原告支付的100万元后将其中的90万元用于投入第三人公司受让了30%的股份，并未将100万元入股金投入第三人所开发的原岜盆供销社房地产开发项目即“凤林商街”，因被告不予认可，两原告亦未能举证证明，本院不予采信。原、被告在履行双方达成的合资、合作开发房地产项目合同的过程中，由于原、被告对于合资、合作开发房地产项目的投资数额、投资比例、利润分配、风险承担等内容在被告出具的《收据》中未进行明确约定，双方也未在此后另行签订协议对上述内容进行明确约定，后原、被告双方因被告要求原告继续追加投资款、原告主张被告支付投资收益等问题协商未果而产生纠纷，被告便分别于2014年6月25日、同年8月11日将两原告交付的100万元入股金分两次退还给了两原告。两原告在收到被告退回的入股金时，均由原告玉以海代表两原告出具《收条》给被告收执，并分别在《收条》中注明了收到款项的性质为“退回扶绥县粮所地块入股投资款50万元”、“退回玉以海、玉以斌入股扶绥岜盆供销社房地产项目本金50万元”。因此，两原告作为完全民事行为能力人，在收到被告退还的入股金后均由原告玉以海出具了《收据》，并写明了退还款项的性质及金额，应视为两原告与被告达成了被告退还投资款给两原告及自最后一期退款之日即2014年8月11日起解除双方之间达成的合资、合作开发房地产合同的一致意见。因此，两原告诉称被告未经其同意，私自将其交付的100万元入股金退还给其、侵害了其合法权益，但未能提供证据证明，且不符合生活常理，本院不予采信。二、关于两原告主张被告赔偿应得的投资收益及支付延迟给付投资收益损失有何事实及法律依据、数额如何计算的问题根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。如前所述，两原告与被告达成被告退还入股金100万元、双方之间的合资、合作开发房地产合同解除后，合同的权利义务已经终止，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。本案中，两原告主张被告未按双方之间的协议履行导致其投资收益受损，欲证明其损失数额向本院提出评估、鉴定申请。但由于被告对两原告主张不予认可，而两原告仅能提供被告的《收据》证明其与被告之间存在合资、合作开发房地产项目的合意，但未能提供原、被告关于入股金如何分配收益、何时分配收益、如何计算盈亏的相关证据，也未能向本院提交计算投资收益的公式及计算方式；况且，由于第三人开发的原岜盆供销社土地上所建成的房地产项目“凤林商街”为城镇住宅，两原告未能举证证明原、被告原约定按照第三人购买、经营该土地的增值部分来分配投资收益，因此，评估、鉴定无法进行，应视为两原告举证不能并承担不利的法律后果。另外，由于原、被告双方之间的合资、合作开发房地产合同解除后，原、被告未对双方合资、合作开发房地产期间所涉及到的被告支付给原告的备用金等相关费用进行结算和清理，即未对双方投入多少资金、投入的资金是否存有节余、是否盈亏等进行结算和清理。因此，在原、被告未能对合资、合作开发房地产项目期间相关的债权债务进行结算和清理的情况下，两原告主张其应占第三人公司土地增值部分的30%，并根据第三人开发的土地评估得出的市场价值及购买、经营该土地而支出的正常费用的审计结果来计算其应得的投资收益，无事实及法律依据，本院不予支持。两原告诉称其曾与被告约定于2013年6月参与第三人开发的土地投标后一年即2014年6月便可分配出售该土地所赚取的投资收益，并主张被告支付延迟给付投资收益损失的诉讼请求，未能提供证据证明其主张，被告对此亦不予认可，因此，对于两原告的主张，因证据不足，本院不予支持。三、关于第三人是否为本案适格当事人、两原告主张第三人对被告应赔偿的投资收益及支付延迟给付投资收益损失承担垫付责任有何事实及法律依据，应否支持的问题本案中，两原告明确表示不主张确认为第三人公司股东之一即并非确认公司股东资格来分配投资收益，而是主张被告赔偿其按双方共同开发房地产的协议应得的投资收益，由第三人对被告应赔偿额承担垫付责任。原告起诉时将凤林公司列为本案第三人，有利于人民法院通知凤林公司应诉、听取其答辩意见及查明案情，但结合两原告所提交的证据及第三人提供的书面答辩状来看，虽然被告为第三人的股东之一，且原、被告关于合资、合作开发房地产合同的标的指向是第三人开发的房地产项目，但该合资、合资开发房地产合同仅在原、被告之间发生法律效力，并不能约束第三人，而第三人也并未与原、被告签订任何关于合资、合作开发房地产合同的协议，与原、被告之间不存在分配利润或分担风险的债权、债务关系。因此，两原告主张第三人对被告应赔偿的投资收益及支付延迟给付投资收益损失承担垫付责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告玉以斌、玉以海的全部诉讼请求。案件受理费6900元（原告已预交），由原告玉以斌、玉以海共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  粟少清人民陪审员  莫新凤人民陪审员  陆明湖二〇一八年五月十八日法官 助理  许卫锦书 记 员  李 荣