包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终2756号   上诉人（一审被告）：内蒙古酷迅网络科技有限公司。   法定代表人：刘丽强，该公司经理。   委托诉讼代理人：李刚，该公司销售经理。   被上诉人（一审原告）：解改琴，女，1971年6月29日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古鄂尔多斯市。   上诉人内蒙古酷讯网络科技有限公司（以下简称酷讯公司）因与被上诉人解改琴合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2017）内0205民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   酷讯公司上诉请求：1、撤销一审判决，请求依法改判驳回解改琴的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由解改琴负担。其上诉主张的事实和理由：第一，酷讯公司与解改琴并未签订过任何协议，更没有缴纳过任何产品代理协议及保证金，不存在合同纠纷，原判决认定事实不清。第二，酷讯公司销售的产品明确标注不退不换，而且产品已超过国家法律所规定的售后期限，解改琴的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院支持解改琴的诉讼请求不当。第三，一审法院在未经第三方权威部门认定以及未考虑产品特殊性、实效性、价格、市场等因素的情况下即支持解改琴的诉讼请求，认定酷讯公司的产品存在质量问题，属适用法律错误，二审法院应当依法改判。   解改琴答辩称，一审判决正确，应予维持。   解改琴向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间代理服务；2.判决酷迅公司返还解改琴已交纳的卡费42000元；3.诉讼费由酷迅公司承担。   一审法院认定的事实：解改琴分别于2016年5月7日和5月30日购买了酷迅公司售价为30800元和12500元，共计43300元的网络电话充值卡，同时，酷迅公司向解改琴出具有“授权书”一份，上载明“兹授权解改琴为酷迅网络科技有限公司内蒙古鄂尔多斯市区域代理商，负责【酷迅科技】手机软件的销售、售后、维护相关事宜。授权期限：2016年06月16日至□年□月□日”（其中，授权期限的截止日期为空）。同年7月份左右，解改琴所代理的业务经客户反映，该充值卡在被叫方的手机来电显示中出现有“乱码、不显示本机号或显示属地为国外电话号码”的现象，解改琴认为，该现象会使被叫方看到此类手机来电显示后误以为是诈骗电话，从而影响所代理业务的推广，而且酷迅公司提供的服务质量出现问题，不符合双方合同的约定，截止起诉前，解改琴持有的余卡均已无法充值，无法使用，故解改琴诉至法院。经当庭核实，解改琴共向酷迅公司购买了售价共计43300元的网络电话充值卡750张（具体包括：总售价为30000元的年卡400张，总售价为800元的月卡100张，总售价为5000元的畅聊卡50张，总售价为5000元的半年卡100张，总售价为2500元的季卡100张）。后解改琴在推广该产品时使用了其中的77张总售价为1286元的网络电话充值卡（具体包括：总售价为750元的年卡10张，总售价为536元的月卡67张），至起诉前解改琴持有的余卡总售价为42014元，起诉时解改琴要求酷迅公司返还解改琴已交纳的网络电话充值卡费为42000元。   另查明，庭审时，经解改琴和酷迅公司同意，审判人员随机从网络电话充值卡中选取了载有“序号为1057171，账号为16053554,有效期：30天，充值卡100元”等信息的充值卡，并当庭刮开密码，按照该卡背面使用说明，扫描二维码、在手机中下载并安装app软件、使用本机手机号注册后，出现了无法充值的现象。经该院审判人员当庭依使用说明输入账号和密码后，手机屏幕上显示有“亲，该充值卡已使用或超出激活有效期”的字样。对此，解改琴认为这种情形印证了该卡均无法充值的事实，酷迅公司表示对该情况不知情，且未能当庭合理解释。   又查明，解改琴从酷迅公司处购买的网络电话充值卡共分五种，其类型和数量分别为：载有“年卡”字样的充值卡（现剩余390张）、载有“半年卡”字样的充值卡（现剩余100张）、载有“有效期：90天”字样的充值卡（现剩余100张）、载有“有效期：30天”字样的充值卡（现剩余33张）和载有“有效期：365天”字样的包年畅聊卡的电话充值卡（现剩余50张）。以上卡片的背面均载有“……2.不换手机、不换号码、无长途、无月租、无漫游、无最低消费、话费一次性到账、本卡不记名、不挂失，全国范围内充值使用……6.本卡不兑现，不退不换，最终解释权归商家所有”等信息。而且，以上充值卡，在卡的正反两面及相应的酷迅公司宣传单、招商手册和产品说明上均未标明该卡在具体使用过程中的有效起止时限。   还查明，酷迅公司为自然人独资的有限公司，其现任法定代表人刘丽强当庭出具了一份落款时间为2017年3月27日的酷迅公司“第一次股东决定”，该决定载明“1、同意吸收刘丽强为新股东，公司股东由乔艺变更为刘丽强……5、股权转让前公司的债权债务由乔艺按出资比例承担；股权转让后公司的债权债务由刘丽强按出资比例承担”。刘丽强认为，酷迅公司只应承担2017年3月27日之后发生的债权债务，本案涉及到的债权债务酷迅公司不应承担。   一审法院认为，解改琴与酷迅公司签订的《授权书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，属合法有效的合同，双方均应依照约定履行合同义务。但由于酷迅公司提供技术不过关，致使宣传的功能、效果与实际不相符，使得合同代理内容无法实现，损害了解改琴的合法利益，构成违约。根据我国合同法的相关规定，由于酷迅公司网络电话的宣传单、招商手册和产品说明与实际使用的情况不相符，而且，该网络电话充值卡在使用中出现的“乱码”等现象容易误导消费者，至庭审时，解改琴持有的网络电话充值卡不能正常充值和使用，最终致使出现双方签订的合同出现无法继续履行、合同相对人遭受经济损失的情况，因此，该合同应予以解除，酷迅公司作为有过错的一方，应返还因该合同而取得的财产。故对解改琴提出的诉讼请求，该院予以支持。酷迅公司辩称“该产品本身能够保证有效期内正常使用”的意见，因当庭未提交证据予以证明，且双方签订的合同中并未对网络电话充值卡具体的使用期限有明确约定，故对酷迅公司辩称意见不予支持。酷迅公司当庭出具的落款时间为2017年3月27日的酷迅公司“第一次股东决定”中载明的债权债务的承担方式，属于公司内部股东变更时仅在股东之间发生效力的内部约定，不具有对外效力，故对酷迅公司以此为据提出的辩称意见，该院不予支持。   另外，解改琴与酷迅公司就本案涉及到的网络电话充值卡虽未签订具体的合同，但结合网络电话充值卡背面所印有的使用说明以及庭审中解改琴实际购入的网络电话充值卡的物证，能够认定该网络电话充值卡的销售合同已经履行完毕，而由网络电话充值卡背面所印有的使用说明结合酷迅公司业务宣传单、招商手册可以认定酷迅公司是以格式合同的形式与解改琴达成网络电话充值卡的销售合同时，酷迅公司作为格式合同提供一方，其未能举证证明已尽合理提示及说明义务，将购买网络电话充值卡后会发生的不利于购买方使用的条款予以详尽说明，同时也未采用足以引起合同相对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并对该格式条款予以说明，而依据我国法律的规定，以格式条款的形式确定当事人之间的权利和义务是应当遵循公平原则，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，酷迅公司在所出售的网络电话充值卡背面印有“本卡不兑现，不退不换，最终解释权归商家所有”的表述，该表述系格式条款，应作不利于酷迅公司的解释，故酷迅公司据此条款而主张的辩称意见，该院不予采信。   综上所述，解改琴以酷迅公司违约请求解除双方签订的代理协议，于法有据，解改琴可以对42000元的充值卡费主张权利，酷迅公司应当返还解改琴已付的该网络电话充值卡费。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、解除原告解改琴与被告内蒙古酷迅网络科技有限公司签订的代理协议；二、被告内蒙古酷迅网络科技有限公司返还原告解改琴已付的网络电话充值卡费42000元。案件受理费425元，由被告内蒙古酷迅网络科技有限公司负担。   本院二审经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。   另查明，案涉节话卡现可以充值激活，但已不能正常通话使用。上述事实有双方当事人陈述在案佐证。   本院认为，双方当事人虽未签订书面合同，但双方对于解改琴从酷讯公司购买节话卡的事实均不持异议，故可以认定双方成立买卖合同关系，对此，本院依法予以确认。本案双方当事人争议的焦点问题为：第一，双方当事人的合同关系是否应当解除。第二，酷讯公司是否应当返还解改琴卡费42000元。   第一，关于双方当事人的合同关系是否应当解除的问题。二审庭审过程中，酷讯公司主张一审中测试卡片未能充值成功的原因在于卡片长时间未能出售使用导致锁卡，需公司重新操作即可重新充值。后经双方当事人同意，本院组织双方当事人对案涉卡片重新进行测试，对于测试结果，双方均认可节话卡成功充值后已不能正常使用。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，双方当事人签订合同的目的已不能实现，故双方当事人之间的合同关系应予解除。   第三，关于酷讯公司是否应当返还解改琴卡费42000元的问题。现从以下两方面进行分析：首先，就酷讯公司而言，酷讯公司主张解改琴起诉时，由于市场上已经出现新兴的通话软件，案涉卡片的市场需求已经明显不足，故其减少了对该节话卡线路的维护。客观上，就产品本身来说，节话卡作为一种特殊商品即网络电子产品，确实具有更新换代速度快的特点，但酷讯公司在还有客户使用的前提下，自行减少对该卡线路的维护其本身亦存在过错。其次，就解改琴而言，解改琴认可其在购买案涉节话卡前对卡片进行了试用，试用感觉良好后分两次购买了本案所涉卡片，从解改琴的该陈述可以看出，该节话卡当时并不存在问题。因此，鉴于电子产品自身所具备的上述特点，且解改琴大量购入卡片后亦未能及时出售，故其本身也存在一定的过错，属于解改琴本应承担的经营风险。综上，双方当事人对于合同的解除均有过错，故本院综合全案考量，结合双方当事人的过错程度，酷讯公司应返还解改琴卡费21000元。   综上所述，一审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2017）内0205民初240号民事判决第一项即“一、解除原告解改琴与被告内蒙古酷迅网络科技有限公司签订的代理协议；”；   二、撤销内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2017）内0205民初240号民事判决第二项即“二、被告内蒙古酷迅网络科技有限公司返还原告解改琴已付的网络电话充值卡费42000元。”；   三、上诉人内蒙古酷迅网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人解改琴返还卡费21000元；   四、驳回被上诉人解改琴的其他诉讼请求。   一、二审案件受理费1275元，由上诉人内蒙古酷迅网络科技有限公司负担765元，由被上诉人解改琴负担510元。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 乔瑞全   审判员 董婷婷     二○一八年五月二十一日   书记员 杨苏敦   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。   第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。