广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终303号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨焕华，男，1966年12月15日出生，广东省东莞市人，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为广东省东莞市，曾因犯开设赌场罪于2015年9月16日被东莞市第一人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，于2015年10月10日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月29日被羁押，同年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人张懿靖，广东海厚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴肖梅，女，1969年2月5日出生，广东省东莞市人，汉族，小学文化，务工，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月29日被羁押，同年5月30日被刑事拘留，同年5月31日被公安机关取保候审，同年8月8日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，同年11月28日被东莞市第一人民法院逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。辩护人卢文彪，广东海厚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘桂帮，男，1988年11月28日出生，广东省东莞市人，汉族，小学文化，务工，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月29日被羁押，同年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人何少红，广东众慧律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理的东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人杨焕华、吴肖梅、刘桂帮犯开设赌场罪一案，于2018年1月5日作出（2017）粤1971刑初3061号刑事判决。原审被告人杨焕华、吴肖梅、刘桂帮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月开始，被告人杨焕华、吴肖梅利用其二人共有的位于东莞市石排镇下沙村杨屋三路的一栋房子一楼作为开设赌场的场地，组织他人以扑克牌“斗牛”的形式进行赌博，以每天200元人民币的工资聘请被告人刘桂帮、刘某1等人在赌场中负责发牌、抽水。刘桂帮在该赌场发牌、抽水约50天，获利约10000元人民币。2017年5月29日23时许，公安机关对东莞市石排镇下沙村杨屋三路杨焕华的小店进行检查，当场抓获被告人杨焕华、吴肖梅、刘桂帮及多名参赌人员，并在现场缴获扑克牌、现金等物品。上述事实，有现场勘验材料、物证、书证、视听资料、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人杨焕华、吴肖梅无视国法，结伙以营利为目的开设赌场，被告人刘桂帮无视国法，明知他人开设赌场，为牟利，参与协助赌场经营，三人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。被告人杨焕华、吴肖梅系夫妻，二人共同开设赌场，参与赌场经营，共同支配抽水渔利，又聘请被告人刘桂帮为赌场工作人员，协助发牌、抽取渔利，被告人杨焕华、吴肖梅在共同犯罪中作用积极，系主犯，依法应当按照二人参与的全部犯罪定罪处罚；被告人刘桂帮在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人杨焕华曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘桂帮到案后如实供述其犯罪的事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨焕华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。二、被告人吴肖梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人刘桂帮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。四、随案移送的赌资人民币11744.5元、手机1部，予以没收，上缴国库。五、暂扣在东莞市公安局石排分局的赌博工具，由暂扣机关予以没收，直接上缴国库。上诉人杨焕华及其辩护人提出：1.原判认定杨焕华参与赌场的时间、获利金额证据不足。2.原判认定杨焕华供述有避重就轻的情节没有依据。3.杨焕华患有严重糖尿病。上诉人吴肖梅及其辩护人提出：1.吴肖梅犯罪的金额不大，主观恶性较小，有坦白情节。2.吴肖梅患有重病。上诉人刘桂帮提出：1.刘桂帮不知道帮忙发牌属于犯罪行为，没有犯罪的故意。2.刘桂帮犯罪情节轻微，认罪态度好。刘桂帮的辩护人提出:1.刘桂帮认罪态度好。2.刘桂帮是从犯。3.刘桂帮对犯罪缺乏认知，主观恶性较小。经审理查明，2017年3月开始，上诉人杨焕华、吴肖梅利用其二人共有的位于东莞市石排镇下沙村杨屋三路的一栋房子一楼作为开设赌场的场地，组织他人以扑克牌“斗牛”的形式进行赌博，以每天200元人民币的工资聘请上诉人刘桂帮、刘某1（另行处理）等人在赌场中负责发牌、抽水。刘桂帮在该赌场发牌、抽水约50天，获利约10000元人民币。2017年5月29日23时许，公安机关对东莞市石排镇下沙村杨屋三路杨焕华的小店进行检查，当场抓获上诉人杨焕华、吴肖梅、刘桂帮及多名参赌人员，并在现场缴获扑克牌、现金等物品。认定上述事实，有经原审庭审质证的以下证据予以证实：证人刘某1、赵某、柏某、洪某、黄某、刘某2、罗某、裴某、金某1、覃某、付某、王某1、李某、郑某、王某2、徐某的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，物证赌博使用的赌桌、赌具及手机、赌资等物品，视听资料赌场拍摄录像及截图，书证受案登记表、到案经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、刑事判决书及释放证明、常住人口基本信息、户籍证明等，上诉人杨焕华、吴肖梅、刘桂帮的供述及辨认笔录等证据。对于本案争议的焦点，综合评判如下：1.杨焕华、吴肖梅开设赌场持续的时间，获利情况的认定。证人刘某1证实该赌博场所每晚大约抽水3000元，上诉人刘桂帮证实该赌博场所开设了约3个月，共经营约50-60天，每天抽水约3000元。上诉人吴肖梅在原审庭审时称该赌博场所开设时间为3月底4月初。原判据此认定该赌博场所从三月份开设至案发，经营约50天证据充分。2.杨焕华是否有避重就轻的情节，吴肖梅是否有坦白情节的问题。经查：杨焕华在原审庭审时称涉案赌博场所开设时间为4月底5月初，且没有招揽赌客，其辩解与事实不符，存在避重就轻的情节。吴肖梅在归案时否认有开设赌场的行为，不能认定其有坦白情节。3.杨焕华、吴肖梅身体情况不影响对其量刑。4.刘桂帮是从犯，认罪态度好等情节原判已确认，并对其从轻处罚。5.国家禁止开设赌场，是一般群众都明知的，刘桂帮不知道其行为属于违法犯罪行为，与一般常识常理不符。刘桂帮及其辩护人提出刘桂帮是否对犯罪缺乏认知的意见不能成立。本院认为，上诉人杨焕华、吴肖梅无视国法，结伙以营利为目的开设赌场，上诉人刘桂帮无视国法，明知他人开设赌场，为牟利，参与协助赌场经营，三人的行为均已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。上诉人杨焕华、吴肖梅系夫妻，二人共同开设赌场，支配抽水渔利，又聘请上诉人刘桂帮为赌场工作人员，协助发牌、抽取渔利，上诉人杨焕华、吴肖梅在共同犯罪中作用积极，系主犯，依法应当按照二人参与的全部犯罪定罪处罚；上诉人刘桂帮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。上诉人杨焕华曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘桂帮到案后如实供述其犯罪的事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人杨焕华、吴肖梅原审庭审时当庭自愿认罪，酌情对二人从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 吕 萌二〇一八年五月十八日书记员 陈子宁