湖南省新邵县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）湘0522行初2号 原告刘小红，女，1962年3月9日出生，汉族，城镇居民，住新邵县酿溪镇大塘居委会老屋塘**附**。 委托代理人罗光佑，湖南四度律师事务所律师。 被告新邵县食品药品工商质量监督管理局，地址在新邵县酿溪镇大坪开发区正东路**。 法定代表人翟孝奇，该局局长。 委托代理人（特别授权）曾清亮，该局法规股股长。 委托代理人孙小宝，湖南楚信律师事务所律师。 原告刘小红不服被告新邵县食品药品工商质量监督管理局（以下简称被告）工商行政处罚决定一案，于2017年12月21日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2018年1月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书等法律文书。本院于2018年3月29日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人，被告的委托代理人曾清亮、孙小宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2017年6月23日对原告作出新食药工质处字［2017］4—1号行政处罚决定书，结论为：本局决定责令当事人立即改正上述违法行为，并对当事人2015年10月1日前的违法行为罚款170万元；对当事人2015年10月1日后的违法行为处罚款50万元，合计共处罚款220万元。如不服本决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向新邵县人民政府或邵阳市食品药品监督管理局申请行政复议，也可以在接到本处理决定书之日起六个月内依法直接向新邵县人民法院提起诉讼。 原告诉称：2017年2月24日，被告执法人员到新邵县诺亚方舟鑫龙休闲餐饮船（以下简称“诺亚方舟”）进行监督检查，发现原告不能提供餐饮服务许可证。2017年5月26日被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告进行行政处罚的决定。原告于2017年6月1日提出听证要求，被告于2017年6月19日公开举行了听证。2017年6月23日，被告对原告作出新食药工质处字［2017］4—1号行政处罚决定书。被告依据旧《中华人民共和国食品安全法》第八十四条对原告2015年10月1日前的违法行为处罚款170万元；依据新《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条对原告2015年10月1日后的违法行为处罚款50万元，合计共处罚款220万元。原告从事餐饮服务活动期间没有发生食品安全事故，且因成本开支、船舶维护成本太高，一直处于亏损状态，被告对原告的处罚明显偏高且不合理，应对原告作出从轻处罚决定。原告故请求人民法院依法撤销新邵县食品药品工商质量监督管理局作出的新食药工质处字［2017］4—1号《新邵县食品药品工商质量监督管理局行政处罚决定书》，本案诉讼费由被告负担。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据： 1.原告刘小红的身份证明，拟证明刘小红具有原告诉讼主体资格； 2.新邵县食品药品工商质量监督管理局行政处罚决定书复印件,拟证明原告被被告行政处罚的事实； 3.关于申请批准疏整河道的报告复印件，拟证明原告申请在资江河道开发水上项目的事实； 4.关于批准开发资江水上酒店以及相关旅游娱乐项目的批复（邵市海事字[2009]36号）复印件，拟证明邵阳市地方海事局批复同意新邵县华凌物流有限责任公司开发水上旅游与娱乐项目的事实； 5.船舶所有权登记证书、船舶国籍证书、船舶质量证明书、产品质量证明书、内河船舶检验证书薄，拟证明“诺亚方舟”系合法登记的餐饮船的事实； 6.报告，拟证明“诺亚方舟”请求停放到资江一桥下游并办理好相关水、电及营业的相关手续的事实； 7.关于“诺亚方舟”餐饮趸船监督检验意见书，拟证明“诺亚方舟”系合格船舶的事实； 8.关于罗仲怡请求变更“诺亚方舟”停泊位置的答复，拟证明原告请求将“诺亚方舟”停泊到新邵县地方海事局处的事实； 9.“诺亚方舟”停靠和安全隐患整改验收情况（新海字【2013】7号），拟证明新邵县海事处、新邵县人民政府同意“诺亚方舟”停泊在新邵县资江二桥下游疗养院对面河岸的事实； 10.请求伸张正义维权的报告以及复函，拟证明原告请求将“诺亚方舟”停泊在新邵县酿溪镇大码头下面100米并经营茶餐厅的事实； 11.关于“诺亚方舟”申请办理环保手续的报告，拟证明原告申请办理环保手续的事实； 12.请求维权的报告，拟证明原告向新邵县人民政府维权的事实； 13.餐饮船入股合作协议书，拟证明刘小红入股合伙经营的事实； 14.关于对邵阳市“诺亚方舟”2013年8月至2017年3月财物开支审计报告，拟证明经营期间亏损383781.81元的事实； 15.湖南省水上餐饮专项整治工作方案（湘政明电【2011】29号）、湖南省水上餐饮专项整治实施细则，拟证明政策规定为依法规划水上餐饮禁止经营区域，严格控制水上餐饮数量，引导水上餐饮规范、守法经营，建立水上餐饮台账，切实维护群众权益； 16.关于资江河段专项整治工作方案（邵河委[2017]4号）、资江新邵段综合整治工作方案，拟证明要求对“诺亚方舟”排污进行整改，并不禁止水上餐饮经营； 17.原酿溪镇饲料厂证明，拟证明刘小红系原酿溪镇饲料厂的下岗职工。 被告辩称：一、被告作出的新食药工质处字［2017］4—1号行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律准确。2013年9月12日，原告向原新邵县工商行政管理局（新邵县工商行政管理局、新邵县质量技术监督局、新邵县食品药品监督管理局于2016年按照“三合一”方案实施机构改革成立了被告新邵县食品药品工商质量监督管理局）申请个体工商户注册登记，按照当时的“先证后照”许可登记原则提交了《餐饮服务许可证》（证号为X、单位名称为“新邵县诺亚方舟金龙休闲餐饮船”、负责人为刘小红、地址为新邵县大坪沿江路、类别为休闲餐饮），经原新邵县工商行政管理局受理、审查申请材料，向原告颁发了注册号为X的个体工商户营业执照，经营者为刘小红，组成形式为个人经营，名称为新邵县诺亚方舟金龙休闲餐饮船。2013年9月，原告申请将原名称“新邵县诺亚方舟金龙休闲餐饮船”变更为“新邵县诺亚方舟鑫龙休闲餐饮船”。2014年7月22日原告申请将组成形式由“个人经营”变更为“家庭经营”，并在其儿子尹玮不知情的情况下，将经营者刘小红变更为尹玮，但仍由原告本人继续经营至2017年2月。2017年2月24日，被告的执法人员到新邵县诺亚方舟鑫龙休闲餐饮船进行监督检查时，发现原告在办理个体工商营业执照时所提供的证号为X《餐饮服务许可证》系伪造，原新邵县食品药品监督管理局依法核发的证号为X的《餐饮服务许可证》实际经营者为杜进春，单位名称为“新邵县酿溪镇战友红汤粉面馆”，，地址为新邵县酿溪镇江南路原告于2013年9月12日至2017年2月24日期间，未办理《餐饮服务许可证》或《食品经营许可证》，利用“新邵县诺亚方舟鑫龙休闲餐饮船”从事餐饮服务活动期间，持续经营未间断，在2015年10月1日以前的纳税营业额为246849.8元，在2015年10月1日以后的纳税营业额为36069.02元，营业额共计282918.82元。被告对原告在2015年10月1日以前的违法行为，依据旧《中华人民共和国食品安全法》第八十四条之规定，罚款170万元；对原告在2015年10月1日以后的违法行为，依据新《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条之规定，罚款50万元；属于认定事实清楚，适用法律准确。二、被告作出的新食药工质处字［2017］4—1号行政处罚决定书，经过了立案、调查、告知、听证、集体研究等程序，属于程序合法。三、被告作出的新食药工质处字［2017］4—1号行政处罚决定合法公正，并无不当。原告无证从事餐饮经营活动，侵害了食品安全管理制度，无从轻、减轻处罚情形。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告新邵县食品药品工商质量监督管理局在举证期限内向本院提交了被诉行政行为的证据、依据，拟证明原告实施违法行为的事实清楚，证据充分，程序合法、适用法律正确。列举如下： 一、以下证据拟证明原告实施违法行为的案件事实清楚、证据充分。 1、对尹玮的调查记录；2、对刘小红的调查记录（2017年2月24日）、对刘小红的调查记录（2017年2月27日），对刘小红的调查记录（2017年3月2日）；3、新邵县诺亚方舟鑫龙休闲餐饮船的个体工商户开业登记申请书及变更登记申请书；4、登记号码为X号船舶所有权登记证书及船舶国籍证书、内河船舶检验证书簿，新海字（2013）7号“诺亚方舟”停靠和安全隐患整改验收情况；5、新邵县地方税务局的征收税费明细情况、新邵县国家税务局的证明、新食工质监强制（2017）1号查封（扣押）决定书、清单、送达回证；6、关于刘小红涉嫌提供虚假资料骗取注册登记和无证经营的调查终结报告。 二、以下程序证据拟证明被告作出的工商处罚行政行为程序合法。 1、现场检查笔录；2、案件来源登记表；3、立案审批表；4、行政强制措施审批表；5、查封决定书；6、查封清单；7、查封送达回证；8、调查终结报告；9、案件核审表；10、3月8日案审会议记录；11、建议移送函；12、移送审批表；13、移送报告；14、公安局回函；15、延长查封审批表；16、延长强制措施决定书及送达回证；17、延期办结审批表；18、5月15日案审会议记录；19、行政处罚听证审批表；20、听证告知书送审稿；21、听证告知书；22、听证送达回证；23、听证通知书；24、听证报告；25、6月23日案审会议记录；26、处罚决定书审批表；27、处罚决定书送审稿；28、处罚决定书；29、处罚决定书送达回证；30、催告书；31、催告书送达回证。 经庭审质证，原告对被告所举证据的质证意见如下： 对证据28中处罚的金额有异议，对同一行政行为不能分两个行为进行处罚，对其他证据无异议。 被告对原告所提供的《关于“诺亚方舟”2013年8月至2017年3月财物开支审计报告》有异议外，对其他证据没有异议。 本院对上述证据作如下认证： 对被告所提供的行政处罚决定书，因分别适用新旧《中华人民共和国食品安全法》，属于适用法律不正确，本院对该行政处罚决定书的法律适用部分不予采信。对被告提供的其他证据均是通过合法程序、合法途径调取，在内容上相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 对原告提供的《关于“诺亚方舟”2013年8月至2017年3月财物开支审计报告》，与本案行政处罚没有关联性，本院不予采信，对其他证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 经审理查明：“诺亚方舟”号船舶的所有权证书号X，国籍证书号X，船舶登记法人代表：罗仲怡，船舶共有人刘小红、黄炳强。该船舶适航、证书符合法律、法规的要求。在2013年3月份之后，“诺亚方舟”号船舶停靠在新邵县酿溪镇资江二桥下游疗养院对面河岸处。2013年9月12日，原告向原新邵县工商行政管理局申请个体工商户注册登记，经金三角工商所受理、审查申请材料，核发了注册号为X的个体工商户营业执照，经营者姓名为刘小红，组成形式为个人经营，名称为新邵县诺亚方舟金龙休闲餐饮船。原告在申请工商登记时，提交了证号为X、单位名称为新邵县诺亚方舟鑫龙休闲餐饮船、负责人为刘小红、地址为新邵县大坪沿江路、类别为休闲餐饮的《餐饮服务许可证》，该《餐饮服务许可证》是当事人在邵阳市汽车东站天桥下找制假证人员办理的。同证号真实《餐饮服务许可证》的实际经营者为杜进春，单位名称为新邵县酿溪镇战友红汤粉面馆，，地址为新邵县酿溪镇江南路2013年9月26日，经原告申请将原名称变更为新邵县诺亚方舟鑫龙休闲餐饮船。2014年7月22日，原告因生意不好，在其儿子尹玮不知情的情况下，将经营者刘小红变更为尹玮。2015年10月1日后，原告未办理《食品经营许可证》。2017年2月24日，被告的执法人员到新邵县诺亚方舟鑫龙休闲餐饮船进行监督检查，发现原告不能提供餐饮服务许可证。2013年9月至本案查处时，原告未间断餐饮经营活动，未依法取得真实有效的《餐饮服务许可证》或《食品经营许可证》。原告在2015年10月1日以前的纳税营业额为246849.8元，在2015年10月1日以后的纳税营业额为36069.02元，营业额共计282918.82元。被告在经过立案、调查、告知、听证等程序之后，于2017年6月23日对原告作出了新食药工质处字［2017］4—1号行政处罚决定书，结论为：本局决定责令当事人立即改正上述违法行为，并对当事人2015年10月1日前的违法行为罚款170万元；对当事人2015年10月1日后的违法行为处罚款50万元，合计共处罚款220万元。原告不服被告的行政行为，于2018年1月10日向本院提起了行政诉讼。 另查明，新邵县工商行政管理局、新邵县质量技术监督局、新邵县食品药品监督管理局于2016年按照“三合一”方案实施机构改革成立了被告新邵县食品药品工商质量监督管理局。 本院认为：在本案中，原告自2013年9月起至本案查处时止，未依法取得真实有效的《餐饮服务许可证》或《食品经营许可证》，就从事了未间断地餐饮经营活动，属于未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法行为。原告的违法行为发生在《中华人民共和国食品安全法（2009年2月28日发布、2009年6月1日施行）》实施期间，并持续到《中华人民共和国食品安全法（发布日期为2015年4月24日、生效日期2015年10月1日）》实施之后，属于一个不可分割的整体行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款之规定，原告的连续违法行为应以终了之日作为发生时间，故被告应适用《中华人民共和国食品安全法（发布日期为2015年4月24日、生效日期2015年10月1日）》对原告进行处罚。而被告依据失效的《中华人民共和国食品安全法（2009年2月28日发布、2009年6月1日施行）》第八十四条“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”之规定，对原告2015年10月1日前的违法行为处罚款170万元；依据生效的《中华人民共和国食品安全法（发布日期为2015年4月24日、生效日期2015年10月1日）》第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”之规定，对原告2015年10月1日后的违法行为处罚款50万元；共计罚款220万元；属于将同一违法行为人为分成两段，并分别适用失效的和生效的《中华人民共和国食品安全法》进行分段处罚，存在适用法律错误。综上，对原告要求撤销行政处罚决定书的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第项之规定，判决如下： 一、撤销被告新邵县食品药品工商质量监督管理局作出的新食药工质处字［2017］4—1号行政处罚决定书； 二、责令被告新邵县食品药品工商质量监督管理局在本判决生效后三十日内重新作出行政行为。 本案诉讼费50元，由被告新邵县食品药品工商质量监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院 审 判 长  唐成华 审 判 员  李 妮 人民陪审员  孙孝卿 二〇一八年五月二十三日 书 记 员  廖 霞 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。