江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终1627号上诉人（原审被告）：任许虎，男，1982年3月10日出生，汉族，户籍地在南京市雨花台区，现住南京市。上诉人（原审被告）：张彩玲，女，1983年4月18日出生，汉族，住南京市雨花台区。两上诉人共同委托诉讼代理人：尹晓南，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京日报发展有限责任公司，住所地在南京市秦淮区龙蟠中路233号。法定代表人：丁辉宇，该公司董事长。原审原告：南京日报社，住所地在南京市秦淮区龙蟠中路***号。法定代表人：王嵬，该社社长。被上诉人及原审原告共同的委托诉讼代理人：沈勇，江苏楼沈律师事务所律师。上诉人任许虎、张彩玲因与被上诉人南京日报发展有限责任公司（以下简称南京日报发展公司）、原审原告南京日报社清算责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初4039号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人任许虎及其与上诉人张彩玲共同的委托诉讼代理人尹晓南，被上诉人南京日报发展公司、原审原告南京日报社共同的委托诉讼代理人沈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任许虎、张彩玲共同上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回南京日报发展公司的诉讼请求，并由南京日报发展公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.任许虎、张彩玲并非本案适格被告，不应承担赔偿责任。首先，诉争法律关系的主体应为合同当事人，而案涉《广告代理协议》及《补充协议》的缔约双方为南京日报发展公司与案外人南京言午文化传媒有限公司（以下简称言午公司），任许虎、张彩玲并非缔约主体。其次，言午公司注销公告已于2016年7月29日在《现代家庭报》上进行了刊登。《现代家庭报》是南京报业集团主办、在全国范围内发行的副省级报刊，南京报业集团是南京日报社的上级单位。三家单位在同一办公楼办公，对于言午公司注销公告，南京日报发展公司应属知晓，故言午公司注销程序合法，该公司已合法注销，任许虎、张彩玲不应对诉争债务承担责任。2.言午公司不应基于《承诺书》《证明》承担责任。首先，南京日报社与南京日报发展公司是不同主体。2015年9月22日《承诺书》及同年10月8日《证明》是任许虎代表言午公司向南京日报社出具，并非出具给南京日报发展公司，南京日报发展公司无权据以主张权利。其次，《承诺书》所载工商查处等事项业已处理完毕，因杨鸿等案外人提起索赔诉讼所致的损失，不在《承诺书》《证明》承诺范围之内。再次，《证明》出具后，杨鸿、王青、张武、陈斌、贾林等人（以下简称杨鸿等人）2015年对南京日报社提起的系列诉讼均已撤诉，《证明》内容业已失效，杨鸿等人之后又于2016年、2017年提起的诉讼，与该《证明》无关。3.任许虎、张彩玲并未故意逃避债务。杨鸿等提起的诉讼均于言午公司注销之后方才判决，对这些判决的结果，任许虎、张彩玲无法预见，并无逃债故意。且任许虎、张彩玲是否存在故意逃避债务的情形，并非本案审理范围，一审法院的该项认定意见，不仅与事实不符，亦违反法定程序。4.南京日报社是案涉广告的发布方，南京日报发展公司、言午公司是广告经营方，三者对因广告不实所致的责任应当承担连带责任，不应由言午公司承担全部责任。根据三方在广告发布、经营中的责任和案涉代理协议的约定，言午公司承担责任的比例不应高于25%。5.追偿权是法律赋予当事人一种经济上请求补偿的权利，本案中，南京日报发展公司对外承担责任后，不符合法律规定可以行使追偿的情形，故其无权向言午公司进行追偿。综上，一审判决事实认定有误，审理程序违法，裁判结果不当，请求二审法院予依法以纠正。南京日报发展公司辩称，任许虎、张彩玲的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：根据《广告代理协议》《补充协议》的约定，因发布案涉广告所致的责任，应由言午公司承担。前述责任包括工商查处的责任，也包括杨鸿等人起诉索赔产生的损失。就此损失承担，言午公司已通过向南京日报发展公司出具《承诺书》《证明》的方式进行了确认。言午公司清算前，任许虎、张彩玲作为股东，未向作为已知债权人的南京日报发展公司发出通知，属故意逃避债务，应当对言午公司债务承担赔偿责任，故一审判决事实认定及实体处理无误，应予维持。南京日报社答辩意见同南京日报发展公司一致。南京日报社、南京日报发展公司向一审法院起诉请求：任许虎、张彩玲共同赔偿损失合计103620元并负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年底至2015年初，言午公司与南京日报发展公司签订《广告代理协议》，约定：言午公司与南京日报发展公司开展广告代理合作，代理时间为2015年1月1日至2015年12月31日；代理范围为投资藏品、礼品、纪念品等广告；双方共同遵守广告发布及审查的有关规定，对相关产品的发布须提交审批文件，否则出现相关问题由言午公司承担，南京日报发展公司拥有对广告内容的终审权；言午公司代理的广告如遇工商查处，给南京日报发展公司造成损失的，由言午公司承担。2015年9月22日，任许虎在打印的《承诺书》上签名确认。《承诺书》内容为：本人任许虎是言午公司的负责人，代理了2015年度南京日报收藏品行业广告；本人承诺：所有发行广告都经过严格审查，如遇工商查处等，给南京日报社造成损失的，全部由本人承担。同年10月8日，任许虎在打印的《证明》上签名确认。《证明》内容为：在南京日报社与杨鸿等人的买卖合同、侵权责任纠纷案中，涉嫌违规广告的投放者言午公司，建议委托江苏楼沈律师事务所沈勇律师作为该系列案件一审阶段诉讼代理人，案件审判后相关赔偿责任，全部由言午公司承担；本人任许虎是言午公司的负责人，特此证明。同年12月24日，言午公司与南京日报发展公司签订《补充协议》，约定于2015年9月1日终止双方之间的广告代理合同关系。该协议第四条约定，按照此前相关协议，工商部门对言午公司所供稿的相关广告所做的共计31250元行政处罚，由双方各承担一半；该款已由任许虎全额交付，南京日报发展公司退还15625元。任许虎在协议上签字确认承诺自愿为言午公司付款15625元，不再追索。该协议第五条约定，南京日报发展公司因履行双方的原协议所遭受的行政罚款或诉讼赔偿款以及因诉讼所产生的费用如何承担，双方达成一致仍按原协议约定执行。一审法院另查明，2015年8月12日，南京市高淳区市场监督管理局作出行政处罚决定，认定南京日报发展公司于2015年4月11日在《南京日报》关于“西游记彩色金币大全套”的广告中含有虚假内容，违反法律规定，决定没收广告费用15625元，并处罚款15625元，合计31250元，上缴国库。2016年至2017年期间，杨鸿等人以南京日报社、南京日报发展公司因发布《四大功勋大银币》《红楼梦彩色金币大全》等虚假广告为由，先后向南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮法院）提起8起民事诉讼，向南京日报社、南京日报发展公司索赔。自2017年5月5日起，秦淮法院先后作出（2016）苏0104民初6282号、12261号、12278号、12279号、12280号、12281号，（2017）苏0104民初1235号、1761号等8份民事判决，认定南京日报社、南京日报发展公司向杨鸿等人承担相应的民事责任及相应的案件受理费，金额合计87995元。该款后由南京日报发展公司向杨鸿等人支付完毕。一审法院再查明，任许虎、张彩玲系夫妻关系，二人为言午公司股东。言午公司于2007年7月2日设立，注册资本为51万元。2016年7月29日，《现代家庭报》刊登了言午公司注销公告，内容为：言午公司股东大会于7月27日决议解散公司，并于同日成立了公司清算组，请公司债权人于公告之日起45日内向公司清算组申报债权。同年11月2日，南京市秦淮区市场监督管理局向任许虎发出公司准予注销登记通知书，告知公司注销已经登记。言午公司清算报告显示：公司法定代表人为任许虎，任许虎出资35.7万元，张彩玲出资15.3万元；公司清算组已于清算组成立之日起十日内通知了全体债权人，并于2016年7月29日在《现代家庭报》上发布了公告；具体债权债务清理情况，公司库存资产0.09万元、公司收回债权0万元、公司偿还债务0万元、公司剩余净资产0.09万元，其中货币0.09万元，实物0万元，其他0万元；根据各股东协商，对公司剩余净资产分配按股东出资比例进行分配；至清算报告出具之日，公司已清理完毕。清算组成员签字：任许虎、张彩玲。一审法院认为，南京日报发展公司与言午公司所签订《广告代理协议》《补充协议》，均系缔约双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。因广告违法遭受的行政处罚损失的承担，《补充协议》已有约定并已履行完毕，南京日报社、南京日报发展公司的该项诉讼请求没有依据，不予支持。《广告代理协议》《补充协议》中，没有明确约定发生诉讼产生损失的责任承担方式，但《补充协议》签订前，任许虎已做出承诺。根据《承诺书》，对言午公司所发行广告，如因工商查处等给南京日报社造成的损失，全部由任许虎本人承担。双方之后所签订的《补充协议》对工商处罚的承担已经作出约定且已履行，对于南京日报发展公司因诉讼发生的财产损失，任许虎应履行承诺，承担赔偿责任。根据《证明》内容，任许虎以言午公司法定代表人名义承诺，在南京日报社与杨鸿等人的买卖合同、侵权责任纠纷案件中，案件审判后相关赔偿责任，全部由言午公司承担。据此，言午公司应对南京日报发展公司就涉诉所发生的损失承担赔偿责任。言午公司做出上述承诺后，于2016年11月办理了公司注销登记。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十五条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称公司法解释二）第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，任许虎、张彩玲系言午公司清算组成员，在言午公司债务未处置完毕、未书面通知已知债权人情况下注销公司，具有逃避债务的故意，该二人未依法进行清算，应向言午公司债权人承担未获得清偿的损失赔偿责任。综上所述，南京日报发展公司主张任许虎、张彩玲承担赔偿损失责任，具有事实及法律依据，依法应予支持。任许虎、张彩玲虽系夫妻关系，但任许虎承诺的赔偿责任不属于夫妻共同债务范围，南京日报社、南京日报发展公司主张该二人承担夫妻共同债务的请求无据可依，不予支持。南京日报社关于违法广告的赔偿责任，应向南京日报发展公司主张。现南京日报发展公司已履行赔偿责任，且已向任许虎、张彩玲提出追偿诉请，故南京日报社本案诉讼请求，亦不支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第一百二十二条，公司法第一百八十五条，公司法解释（二）第十一条规定，判决：一、任许虎、张彩玲于判决生效之日起十日内向南京日报发展公司赔偿损失87995元；二、驳回南京日报发展公司的其他诉讼请求；三、驳回南京日报社对任许虎、张彩玲的诉讼请求。一审案件受理费2372元，由南京日报发展公司负担372元，由任许虎、张彩玲共同负担2000元。本院二审期间，双方均未提交新的证据。二审中，除任许虎、张彩玲在上诉理由中所述意见外，各方对一审判决的其他事实认定均无异议。对当事人无争议的事实部分，本院予以确认。本院另查明，一审期间，任许虎向一审法院提交《情况说明》就本案争议陈述6条意见，其中第2条、第3条中，任许虎述称，《承诺书》《说明》系其应南京日报发展公司的要求出具。二审中，任许虎主张其出具《承诺书》《说明》的对象是南京日报社而非南京日报发展公司，并述称：其前期并未区分南京日报发展公司与南京日报社，直至案涉纠纷发生，才知两者系不同主体；与其接洽出具《承诺书》《说明》的人员系南京日报社工作人员曹丽珍。为此，任许虎、张彩玲向本院申请到南京日报社调查取证，以便确认曹丽珍及相关人员的身份。南京日报社、南京日报发展公司述称：南京日报发展公司、南京日报社虽属不同主体，但从投资关系可知，两者之间存在密切的关联关系，仅系出于机构设置和业务划分的需要才被分别设立，就本案所涉的权利，两者不作区分。再查明，2015年7月至9月期间，杨鸿等人先后向秦淮法院提起诉讼，以进行虚假广告为由向南京日报社索赔。同年10月至2016年1月期间，经秦淮法院准许，杨鸿等人先后撤回起诉。之后，杨鸿等人就所涉纠纷又先后起诉、撤诉、再起诉，直至秦淮法院作出（2016）苏0104民初6282号等8案判决并由南京日报发展公司履行完毕方才了结。南京日报发展公司、南京日报社述称：在杨鸿等人不断提起索赔诉讼期间，就言午公司虚假广告涉及的对外赔偿责任，南京日报发展公司、南京日报社经与言午公司协商一致，决定由任许虎推荐沈勇律师担任系列案件的委托诉讼代理人，所致损失，由言午公司承担，故《承诺书》《证明》针对的是杨鸿等人的索赔事项，不限于2015年的诉讼；广告发布前，南京日报发展公司对言午公司提交的审批材料进行了形式审查并确认无误，但事后方知均系虚假材料，言午公司未提供合法材料导致杨鸿等人起诉索赔，造成南京日报发展公司损失，应当依照约定承担赔偿责任。二审中，就《补充协议》第五条“南京日报发展公司因履行双方的原协议所遭受的行政罚款或诉讼赔偿款以及因诉讼所产生的费用如何承担，双方达成一致仍按原协议约定执行”中“原协议”所指为何的问题，任许虎、张彩玲述称，“原协议”仅指《广告代理协议》，但《广告代理协议》对因遭诉讼索赔产生的损失如何承担未作约定，故《补充协议》该条约定内容不明，亦即双方对于该项损失如何承担仍然未作约定。南京日报发展公司主张，《承诺书》《证明》属于双方在履行《广告代理协议》过程中达成的合意，亦应包含在《补充协议》所称的“原协议”之内。本案二审争议焦点在于：南京日报发展公司要求任许虎、张彩玲赔偿损失87995元有无依据。本院认为，对于南京日报发展公司主张的损失87995元，任许虎、张彩玲应予赔偿。理由有：一、言午公司应承担南京日报发展公司主张的前述损失《广告代理协议》约定，就案涉广告发布，言午公司应当提交审批文件供南京日报发展公司审查，否则出现相关问题由言午公司负担。该协议履行期间，杨鸿等人以南京日报社为被告提起诉讼，任许虎代表言午公司向南京日报发展公司出具《证明》，为南京日报社推荐律师，并承诺承担前述案件审判后的相关赔偿责任。在之后的《补充协议》中，言午公司进一步明确南京日报发展公司因履行合同所遭受的诉讼赔偿及因诉讼产生的费用，仍按原协议约定执行。故双方关于杨鸿等人提起的索赔诉讼产生的损失应由言午公司承担的约定业已明确具体，该约定是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强行性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。现就杨鸿等人提起的一系列索赔诉讼，秦淮法院认定言午公司供稿的广告均系虚假广告，可认定言午公司提交审查的审批文件不实，导致南京日报社、南京日报发展公司被法院判令向杨鸿等人承担责任，后南京日报发展公司实际履行了判决，对应的损失业已实际发生，依据前述约定及言午公司的书面承诺，该损失应由言午公司承担。言午公司的责任承担系基于双方的约定，不属于南京日报发展公司行使追偿权的范畴。《广告代理协议》约定，南京日报发展公司拥有对言午公司广告内容的“终审权”。在南京日报发展公司与言午公司之间的内部关系中，此系关于南京日报发展公司享有业务职权的约定，是对南京日报发展公司的授权性条款，并非南京日报发展公司向言午公司承担责任的合同依据。即便南京日报发展公司确有审查不力之责，如前所述，双方之间的内部责任承担问题业经明确约定，应依约执行，故任许虎、张彩玲以南京日报发展公司享有“终审权”为由提出的责任抗辩意见没有依据，本院不予采纳。本案一审期间，任许虎以书面形式表示《承诺书》《说明》均系其应南京日报发展公司要求出具，二审中，任许虎又称该两份文件系其向南京日报社出具。对此陈述意见的变更，南京发展公司、南京日报社不予认可，任许虎未提供证据证明或者合理说明其新的陈述属实，故对此陈述意见，本院不予采信。任许虎自述其前期并未对南京日报社、南京日报发展公司作以区分，现于二审期间作出的相反陈述显然与事实不符，对其请求调查曹丽珍等人身份的申请，本院不予准许。二、任许虎、张彩玲在言午公司注销程序中未依法履行通知义务注销之前，言午公司明知杨鸿等人已提起了一系列索赔诉讼，并由任许虎以代为出具《说明》及签订《补充协议》等多种方式，作出自愿承担前述诉讼产生的赔偿及诉讼费用的意思表示，据此可以认定，任许虎、张彩玲明知言午公司对南京日报发展公司尚有未了债务。在此情况下，由该二人组成的清算组，未在言午公司注销过程中书面通知南京日报发展公司申报债权，应当认定其未尽法律规定的通知义务，一审法院据此认定该二人具有逃避诉争债务的故意，并认定其赔偿南京日报发展公司损失有法律及事实依据，本院予以确认。本案中，在所发布的广告业经工商行政管理部门认定为违法广告并科以处罚的情况下，言午公司对杨鸿等人的索赔后果应有预知，故言午公司在《证明》中的指向，并非限于具体案件，而系泛指所涉纠纷，既包括2015年案件，也包括此后的一系列案件，直至南京日报发展公司履行完毕对杨鸿等人的赔偿责任致纠纷了结为止。任许虎、张彩玲认为《广告代理协议》对遭诉讼索赔的损失承担问题并未约定，并否认《证明》系南京日报发展公司与言午公司之间协议的组成部分，但对《补充协议》第五条中为何约定该项损失承担仍依照“原协议”未做合理解释，且《证明》中，言午公司并未明确指明所涉纠纷的具体案件，故任许虎、张彩玲关于《证明》的效力仅限于2015年系列案件的上诉意见不能成立，本院不予支持。根据公司法的规定，公司注销需以书面形式通知已知债权人是清算组的法定义务。本案中，即便任许虎、张彩玲关于《现代家庭报》报社与南京日报发展公司之间存在关系的陈述属实，其在该报上刊登注销公告亦不符合通知已知债权人的法定形式，不应认定其对南京日报发展公司业已履行法定通知义务。综上，任许虎、张彩玲的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决基本事实认定清楚，适用法律及裁判结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人任许虎、张彩玲负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  陈宏军审判员  曹廷生二〇一八年五月二十四日书记员  石晓英书记员  胡 戎