浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终900号 上诉人（原审原告）：北京汉风会展有限公司。住所地：北京市朝阳区左家庄北里12号113室。统一社会信用代码：91110105678248122U。 法定代表人：刘海勤，总经理。 上诉人（原审原告）：北京华品咨询有限公司。住所地：北京市朝阳区永安东里16号7层715室。统一社会信用代码：91110105593818325J。 法定代表人：刘海勤，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张锡明，天津团民律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨晓东，北京汉风会展有限公司、北京华品咨询有限公司法务主管。 上诉人（原审被告）：云园投资管理（北京）有限公司。住所地：北京市海淀区阜成路73号19层1925号。统一社会信用代码：911101073063742672。 法定代表人：王斌,执行董事。 委托诉讼代理人：陆机衡，浙江国毅律师事务所律师。 原审第三人：北京京徽炜业国际建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市朝阳区望京中环南路甲2号四层B6638。统一社会信用代码：911101050990616892。 法定代表人：郭军琴。 上诉人北京汉风会展有限公司（以下简称汉风公司）、北京华品咨询有限公司（以下简称华品公司）、云园投资管理（北京）有限公司（以下简称云园公司）与原审第三人北京京徽炜业国际建筑装饰工程有限公司（以下简称京徽公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉风公司、华品公司上诉请求：撤销（2016）浙0483民初2673号民事判决第二项、第三项，改判支持汉风公司、华品公司一审诉讼请求。事实与理由：汉风公司与云园公司签订的《装修工程合同书》是双方真实意思的表示，是合法有效的，即便汉风公司此后委托华品公司将工程非法转包，合同的相对方仍是汉风公司和云园公司，实际施工人京徽公司并非合同相对方。《装修工程合同书》约定的是固定价，案涉工程已经竣工验收，那么云园公司就应当按照合同约定全额支付工程款。一审以上述合同书约定的价格虚高为由不予认定，没有依据。云园公司在汉风公司委托京徽公司完成装修工程后，以结算目的与京徽公司签订了协议书，严重侵害了汉风公司的权益，属于无效。二审询问时，汉风公司、华品公司补充认为一审判决的10万元设计费过低，违背建筑工程常规。 云园公司上诉请求：撤销（2016）浙0483民初2673号民事判决第一项、第二项，改判云园公司向汉风公司、华品公司支付25万元。事实与理由：（一）华品公司代垫付的工程款只有25万元，一审判决的35万元其中的10万元是云园公司委托股东陈玉转账给汉风公司的法定代表人刘海勤的。（二）案涉图纸并非汉风公司设计，而是京徽公司设计的。退一步讲，即便汉风公司出具了设计图纸，一审以工程总造价的10%酌定设计费用也偏高。（三）一审判决云园公司支付违约金没有依据，《装修工程合同书》并未约定应支付款项的具体内容，未明确约定开工前3日支付设计费。 针对云园公司的上诉，汉风公司、华品公司辩称：（一）关于35万元垫付款一审认定正确，云园公司并未向汉风公司支付过任何款项。（二）一审判决10万元设计费过低，违背建筑工程常规。（三）违约金在《装修工程合同书》中有明确约定，应当按照约定履行。 针对汉风公司、华品公司的上诉，云园公司辩称：汉风公司未履行《装修工程合同书》，《装修工程合同书》已经解除。且汉风公司未经云园公司同意，擅自将工程转包给京徽公司施工。（二）云园公司陈述的合同报价应当以实际工程量为准。 汉风公司、华品公司向一审法院提出诉讼请求：一、云园公司支付华品公司前期垫付工程款350000元；二、云园公司支付汉风公司工程图纸勘察设计费197982.71元；三、云园公司按合同第二款合同价款的约定，立即支付汉风公司尚欠的工程款831844.42元；四、云园公司按合同第十二款第四项约定，自2015年5月2日开始，按照每延误一天向汉风公司、华品公司支付合同总金额百分之一的违约金，至付清之日止，目前主张120000元。（上述四项请求共计1499827.13元） 一审法院认定事实：2015年4月27日，汉风公司与云园公司签订《装修工程合同书》一份，约定发包方为云园公司，承包方为汉风公司，工程施工内容为乌镇互联网金融中心正面三层楼基础装修工程，工程地点位于浙江省桐乡市乌镇镇子夜路，承包方式为汉风公司包工、包预算表施工项目中全部材料，由汉风公司设计施工图纸及效果图，工程期限为2015年5月5日至2015年6月15日，上述工程内容合同价格为1979827.13元，工程款支付方式为开工前三日支付50%，合同签署日起六个月内支付剩余50%，若云园公司未能按期支付第一次工程款，每延误一天应向汉风公司支付合同总金额百分之一的违约金。与此同时，双方签订《乌镇互联网金融中心装修工程报价单》一份，详细确认了本次装修工程所涉及的施工项目、数量、单价、合价及相关工艺。合同签订后，汉风公司出具了涉案工程的相应报批图，并由工程所涉房屋承租方桐乡市乌镇镇人民政府盖章确认。2015年5月4日，华品公司将上述装修工程转包给京徽公司，约定合同造价800000元，与此同时双方签订了一份详细工程报价单（名称亦为《乌镇互联网金融中心装修工程报价单》），报价单详细项目、数量、要求与之前汉风公司和云园公司签订的报价单所载内容高度一致。随后，京徽公司对涉案工程进行装修，最终完成并交付使用。同年8月14日，云园公司与京徽公司签订协议一份，约定京徽公司为涉案工程施工方，并注明汉风公司未经云园公司同意以华品公司名义将涉案装修工程转包给京徽公司，工程装修完成后，华品公司一直拒绝支付京徽公司装修款，导致云园公司不能按时正常使用工程场地，鉴于上述原因，京徽公司应负责督促华品公司（汉风公司）解除与云园公司2015年4月27日签订的装修工程合同书。协议中，云园公司与京徽公司确认涉案工程总造价1000000元，双方确认前期云园公司（包括华品公司刘海勤）已预付350000元并约定其余款项的支付方式。实际工程款支付方面，京徽公司于2015年7月2日确认收到华品公司工程款350000元，云园公司于2015年7月30日支付京徽公司140000元，于2015年8月14日支付150000元，于2015年9月30日支付100000元，于2015年11月2日支付100000元，于2015年11月6日支付110000元（由浙江乌镇普众投资管理有限公司打款）。 另查明，汉风公司及华品公司法定代表人均为刘海勤，两者系关联公司。涉案工程的图纸勘察设计由汉风公司负责完成。 一审法院认为，华品公司与汉风公司系关联公司，汉风公司虽是签订合同一方，但涉案工程实际由华品公司转包给京徽公司，云园公司与京徽公司通过协议对华品公司向京徽公司支付工程款予以确认，且本案第一项诉请为云园公司支付华品公司垫付工程款，故华品公司作为本案原告主体适格。 关于汉风公司、华品公司第一项请求，因云园公司在庭审时对于京徽公司收到华品公司支付本案工程款350000元的情形予以认可（云园公司与京徽公司的协议中对此亦有确认），故予以支持。云园公司称其中100000元系云园公司股东陈玉支付给汉风公司、华品公司法定代表人刘海勤用于支付工程款，但未有证据支持，不予采信。 关于汉风公司、华品公司提出的第二、第三项请求，一审法院认为，涉案工程实际由京徽公司施工完成，汉风公司除了进行勘察设计外，没有证据证明其存在其他与实际施工有关的竣工验收、交付、结算等行为，故一审法院认为涉案工程的实际施工人为京徽公司，而非汉风公司、华品公司。工程的施工造价方面，汉风公司与云园公司签订的合同价格为1979827.13元，华品公司与京徽公司签订的合同价格为800000元，从合同价格上可见，汉风公司是将其与云园公司的合同交由华品公司以显著低于1979827.13元的价格转包给京徽公司，而事实上京徽公司是按照其与华品公司签订的合同完成施工，且在完工后与云园公司签订了价格为1000000元的合同进行工程结算，故一审法院认为原合同价格明显虚高，涉案工程的实际造价应以作为实际施工人的京徽公司认可的1000000元为准。汉风公司、华品公司在低价转包且未实际施工的情形下，要求以1979827.13元的虚高价格进行结算并让云园公司支付剩余工程款831844.42元，一审法院不予支持。 至于勘察设计费，汉风公司负责完成前期的勘察设计工作并制作了相关图纸，京徽公司亦是按照相应图纸施工，汉风公司、华品公司请求有据，但计算过高，一审法院以前述认定的工程实际造价1000000元为基础，结合本案和当地实际，酌定勘察设计费用为100000元。 最后，关于汉风公司、华品公司提出的第四项请求，汉风公司与云园公司合同中约定于开工前三日（即2015年5月2日）开始支付工程款，故汉风公司、华品公司请求云园公司支付汉风公司违约金，一审法院予以支持，但应以云园公司应付汉风公司的总金额100000元为基数。云园公司提出违约金计算标准过高，符合相关规定，故一审法院酌情调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算，自2015年5月2日起至实际付清之日止。因华品公司与云园公司不存在合同关系且双方对于垫资款部分未有任何约定，故对于华品公司要求云园公司支付其违约金的请求,一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、云园公司于判决生效之日起十日内支付华品公司代垫工程款350000元；二、云园公司于判决生效之日起十日内支付汉风公司图纸勘察设计费100000元并支付违约金（以100000元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍自2015年5月2日计算至实际付清之日）；三、驳回汉风公司、华品公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18298元，由云园公司负担5700元，汉风公司、华品公司负担12598元。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 另认定：2015年7月20日，显示发送短信手机号码为139××××3038、名称为刘海勤图书会展的手机截屏显示：“陈总您好！我是海勤。今天已经安排人到乌镇了……结账这块，您们认为给刘俊结多少比较合适就结多少，我这边本金您们不给没关系的，我不要了……”。汉风公司、华品公司认为刘海勤并未发送过该短信，但称139××××3038手机号码的使用人是刘海勤。云园公司称短信中的陈总是指云园公司的股东陈玉。 本院认为，（一）关于涉案工程的结算依据。虽然汉风公司在承接涉案工程后，将全部工程转包给京徽公司，但其与云园公司于2015年4月27日签订的《装修工程合同书》在未变更前仍应是双方结算工程款的依据。云园公司称《装修工程合同书》已经解除，依据是刘海勤发送给陈玉的短信，但该短信内容只解决了工程价款的结算问题，并未对合同解除作出表示。并且在2015年8月14日云园公司与京徽公司签订的协议书中还有关于“京徽公司负责督促华品公司（汉风公司法人刘海勤）解除《装修工程合同书》”的约定，故云园公司认为《装修工程合同书》已于2015年7月20日解除的理由不能成立。2015年7月20日涉案工程大体施工完毕，此时承包人的法定代表人向发包人表示，可由发包人直接和实际施工人结算，应当认为双方变更了工程款的结算方式。虽然刘海勤发送短信的对象仅为云园公司的股东陈玉，但陈玉为涉案工程的联系人，刘海勤关于变更工程结算方式的意思表示应当予以认定。故此后2015年8月14日，云园公司与京徽公司签订协议书将涉案工程造价确定为100万元是经过工程承包人汉风公司同意的，并非如汉风公司、华品公司主张的云园公司与京徽公司恶意串通，损害了其利益。汉风公司、华品公司虽认为短信非刘海勤所发，但并未提供证据证明其主张。综上，涉案工程的造价的结算依据为2015年8月14日协议书确定的100万元。汉风公司、华品公司主张按照《装修工程合同书》的约定结算工程价款，没有依据。 （二）其余争议焦点。1.关于勘察设计费。因《装修工程合同书》并未解除，汉风公司主张的设计费用应当以该合同为依据。一审以云园公司与京徽公司签订的协议确定的工程款作为计算汉风公司勘察设计费的依据，是在用协议书约束并非该协议书当事人的汉风公司，显然是错误的。虽然《装修工程合同书》中约定由汉风公司设计施工图纸及效果图，但并未约定勘察设计费的具体价格，结合实践情况，本院支持汉风公司、华品公司的主张，认定勘察设计费为工程价款的10%，即197982.71元。云园公司主张的汉风公司未实际出具案涉工程的设计图纸与在案事实不符，其还认为设计费酌定为工程价款10%的比例偏高，但其并未提供证据推翻10%的酌定，故对云园公司的该上诉理由不予采信。2.关于华品公司垫付的款项。云园公司虽然就一审认定的35万元提出异议，但在二审中又不能提供证据证明由其实际垫付了10万元，故对云园公司的该项上诉请求不予支持。3.关于违约金。虽然《装修工程合同书》未明确约定款项的支付内容，但云园公司至涉案工程完工后才向京徽公司支付第一笔款项，已远远超出了《装修工程合同书》约定的付款时间，故一审判决云园公司承担迟延付款违约金并无不当。 综上，一审在《装修工程合同书》有效的情况下，按照协议书的约定计算勘察设计费属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持浙江省桐乡市人民法院（2016）浙0483民初2673号民事判决第一项，即“云园投资管理（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京华品咨询有限公司代垫工程款350000元”； 二、撤销桐乡市人民法院（2016）浙0483民初2673号民事判决第二项、第三项； 三、云园投资管理（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京汉风会展有限公司图纸勘察设计费197982.71元并支付违约金（以197982.71元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍自2015年5月2日计算至实际付清之日）； 四、驳回北京汉风会展有限公司、北京华品咨询有限公司的其余诉讼请求。 如果云园投资管理（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费受理费18298元，由云园投资管理（北京）有限公司负担6953元，北京汉风会展有限公司、北京华品咨询有限公司负担11345元。二审案件受理费36596元，由云园投资管理（北京）有限公司负担25251元，北京汉风会展有限公司、北京华品咨询有限公司负担11345元。 本判决为终审判决。 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一八年五月二十九日 书记员  胡玉婷