浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终2084号 上诉人（原审被告）：义乌市唯科网络科技有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道城店路**。 法定代表人：盛庆兵，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：周禹翔，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈昕苗，男，1960年11月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人（特别授权）：华旭斌，浙江训铨律师事务所律师。 原审第三人：盛庆兵，男，1978年8月3日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 原审第三人：义乌市嘉阳投资咨询有限公司，住所地浙江，住所地浙江省义乌市北苑街道现代花园******> 法定代表人：盛庆兵。 上诉人义乌市唯科网络科技有限公司因与被上诉人陈昕苗、原审第三人盛庆兵、义乌市嘉阳投资咨询有限公司（以下简称嘉阳公司）公司决议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初20932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌市唯科网络科技有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定事实不清。2017年8月13日的临时股东会决议是严格按照公司法及公司章程的规定作出的，该决议已替换了2017年3月6日的临时股东会决议，因此上诉人的人事任免合法且有效。被上诉人作为原执行董事及法定代表人，从公司成立至今，从未主持或参与过任何经营活动，反而在上诉人经营过程中，多次不配合，险些导致上诉人巨大的机会利益损失。为保障公司的正常运行，在不得已的情况下，上诉人以作出股东决议的形式替换其执行董事身份。上诉人已实际投资六千万元25亩厂区的情况下，作为股东的被上诉人从未履行其出资义务，上述投资款均来源于嘉阳公司及盛庆兵个人。因投资扩大上诉人又进行了增资，而被上诉人没有任何资金及劳动的投入，理应没有任何实际利益损失，上述事实在（2017）浙0782民初10140号案件的庭审笔录中可以体现。因此，上诉人只能通过股东会决议作出人事任免以避免损失扩大。尽管2017年3月6日的两份股东会决议存在瑕疵，但2017年8月13日的临时股东会决议是严格按照公司章程及公司法相关规定作出的，亦建立在被上诉人不履行其执行董事的职责前提下召开的，如上诉人剥夺被上诉人的执行董事权益，则不会向其发出召开会议的通知，被上诉人在知悉的情况下，应当及时提出是否由其主持召开的意见，但其并未积极主动的维权，反而在明知会议召开时间、地点、决议内容的、地点置之不理，视为其对自身权利的放弃，故由嘉阳公司主持召开并无不妥，该决议有效。 陈昕苗二审辩称，一、上诉人认为2017年8月13日的临时股东会议已经替换了2017年3月6日的临时股东会决议，从这一主张我们可以清楚地得出上诉人自己也认为2017年3月6日的股东会决议是不成立的，同时上诉人所称的2017年8月13日的股东会完全违反了公司法和公司章程的规定，临时股东会的召集和主持均应由执行董事负责，但被上诉人并未以任何形式召集或主持股东会。二、上诉人以避免公司利益受到损失为由，公然伪造股东会决议，这样的理由和做法没有任何法律依据，公司章程也没有任何与之有关的条款，作为股东，有遵守公司法和公司章程的义务，而实际上上诉人视公司法和公司章程为废纸，任意操作公司，极大损害了被上诉人的权益，也不利于公司的发展。三、上诉人认为被上诉人应当先确认其股东身份，被上诉人拥有公司股东身份是不争的事实，不需要另外再举证。被上诉人股东身份的丧失是基于2017年3月6日伪造的股东会决议，而在认定股东会决议伪造的情况下被上诉人自然是拥有股东资格，无需另加确认。综上，请求驳回上诉，维持原判。 盛庆兵、嘉阳公司未到庭亦未进行答辩。 昕苗向一审法院起诉请求：1、确认2017年3月6日作出的两份《义乌市唯科网络科技有限公司股东会决议》不成立；2、被告立即向义乌市市场监督管理局申请撤销于2017年3月7日作出的公司变更登记；3、被告支付原告为本案支出的律师代理费5000元。 一审法院认定：原告原系被告公司的股东兼法定代表人，2017年3月6日，被告在未通知原告的情况下召开了临时股东会并作出两份决议，其中一份决议内容为将原告所持有的被告公司的10万元股权转让给盛庆兵，转让总价款为1万元，转让后公司资本构成为嘉阳公司占注册资本的90%，盛庆兵占注册资本的10%，该决议中的“陈昕苗”并非原告所签；另一份决议内容为免去原告的公司执行董事职务，同时选举盛庆兵为公司执行董事及法定代表人，免去盛庆兵的公司监事职务，同时选举陈晓丽为公司监事，由盛庆兵和嘉阳公司签字盖章，原告也未在该决议上签字。2017年3月7日，被告以上述两份股东会决议为依据向义乌市市场监督管理局申请将原告所持有的10%股权变更至盛庆兵名下，并变更公司法定代表人为盛庆兵。后被告于2017年7月28日通过短信和邮寄方式通知原告参加于2017年8月13日召开的临时股东会，原告未出席，该次决议内容为免去原告的公司执行董事职务，同时选举盛庆兵为公司执行董事及法定代表人，免去盛庆兵的公司监事职务，同时选举陈晓丽为公司监事，由盛庆兵和嘉阳公司签字盖章。另查明，原告为实现本案债权支出律师代理费5000元。 一审法院认为，现有证据表明，2017年3月6日形成的股东会决议所对应的临时股东会未通知作为股东和执行董事的原告参加，而在决议中却虚构该股东会会议系由原告召集并主持的事实，并在其中一份决议上伪造了原告的签字，故认定上述临时股东会实际并未召开，原告主张该两份股东会决议不成立，予以支持；被告根据上述两份股东会决议向义乌市市场监督管理局申请将原告所持有的公司10%的股权变更至盛庆兵名下，并变更公司法定代表人为盛庆兵，该变更行为已侵害了原告的合法权益，原告主张由被告申请撤销上述公司变更登记，亦予以支持。原告还主张被告支付其为实现本案债权支出的律师代理费，该主张缺乏法律依据，不予支持。被告辩称其已经通过8月13日的股东会决议修正了3月6日的两份股东会决议的瑕疵，且嘉阳公司拥有90%的表决权，8月13日的股东会决议是有效的；法院认为，原告本案诉请为确认3月6日作出的两份股东会决议不成立，而公司变更登记系根据3月6日的两份股东会决议申请作出，且被告此后为解决上述股东会决议存在的问题所召开的股东会会议缺乏原告作为执行董事未履行召集股东会会议职责的证据，故该股东会会议由嘉阳公司召集并主持也不符合公司法规定；被告的上述辩解不足以对抗原告的诉请，不予采信。第三人盛庆兵、嘉阳公司经传票传唤未到庭，不影响本案审理。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第五条和《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条之规定，判决：一、确认被告义乌市唯科网络科技有限公司于2017年3月6日作出的两份《义乌市唯科网络科技有限公司股东会决议》不成立；二、被告义乌市唯科网络科技有限公司于判决生效之日起五日内向义乌市市场监督管理局申请撤销于2017年3月7日作出的义乌市唯科网络科技有限公司变更登记；三、驳回原告陈昕苗的其他诉讼请求。案件受理费213元，由原告陈昕苗负担43元，被告义乌市唯科网络科技有限公司负担170元；保全费1020元，由被告义乌市唯科网络科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提供新证据。 经审理，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，股东会的会议召集程序、表决方式均不能违反法律、行政法规或者公司章程的规定。本案2017年3月6日召开临时股东会并未在召开十五日前通知陈昕苗，且其中一份股东会决议上陈昕苗的签字系伪造，另一份股东会决议上陈昕苗未签字，故原审判决该两份股东会决议不成立有法律依据。据此，义乌市唯科网络科技有限公司根据不成立的股东会决议所办理变更登记亦应被撤销。义乌市唯科网络科技有限公司上诉提出2017年8月13日的股东会决议已经替代2017年3月6日的股东会决议，因2017年8月13日的股东会决议自身存在违反法律规定的情形，故并不能使2017年3月6日的股东会决议变成合法有效，义乌市唯科网络科技有限公司变更登记没有合法依据。 综上所述，义乌市唯科网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费340元，由义乌市唯科网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇一八年五月二十三日 代书记员  黄佳婧