北京知识产权法院民 事 判 决 书(2018)京73民终333号上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：金英杉，北京志霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳玉清，北京志霖（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京聪明狗网络技术有限公司，住所地北京市海淀区学院路35号世宁大厦14层（1405-016）。法定代表人：王洪涛，董事长。委托诉讼代理人：姚克枫，北京国标律师事务所律师。委托诉讼代理人：景博文，北京国标律师事务所律师。上诉人浙江天猫网络有限公司（简称天猫公司）因与被上诉人北京聪明狗网络技术有限公司（简称聪明狗公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天猫公司的委托诉讼代理人金英杉、柳玉清，被上诉人聪明狗公司的委托诉讼代理人景博文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天猫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人网站所提供的服务内容、范围、方式和经营利益存在巨大差别，双方不具有竞争关系，故被诉行为不会给被上诉人造成侵害；2.上诉人已提交充分证据证明不存在不当宣传行为。即便存在“虚假宣传”，亦属行政责任范畴。被上诉人称其利益受损应举证证明，但其并未举证；3.被诉用语的使用不具有针对性，一审判决判令上诉人针对被上诉人作出声明消除影响超出被诉行为影响范围；4.本案属被上诉人为一己私利浪费司法资源的行为。聪明狗公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天猫公司的上诉请求，维持原判。聪明狗公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即停止涉案不正当竞争行为；2.请求判令被告分别在法制日报、中国青年报、www.baidu.com、www.taobao.com、www.tmall.com、www.sohu.com网站首页显著位置连续100日刊登公开赔礼道歉的声明，并在上述媒体连续100日刊登公开消除影响的声明；3.请求判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出共计20万元。一审法院认定事实：聪明狗公司提交其软件的数字签名打印件，证明其经营购物党网站www.gwdang.com（简称购物党网站），为消费者提供电子商务相关的价格参考，可以比较一款商品在不同网站上的价格和消费者评分等。天猫公司经营天猫网www.tmall.com（简称天猫网），是线上综合购物平台。北京市方圆公证处出具的（2016）京方圆内经证字第24541号公证书记载，2016年9月6日，使用Chrome浏览器打开www.so.com“360搜索”网，在搜索框中输入“天猫”，搜索结果第一项标明“官网”，显示“上天猫就够了天猫-中国线上购物的地标网站，中国第一的综合性线上购物平台……致力为日益成熟的中国消费者提供选购顶级品牌产品的优质网购体验！”，搜索结果第二项显示“天猫，品牌大‘惠’聚，买了就值！”点击进入www.tmall.com天猫网站，进入该网页中“关于天猫”的栏目页面，在“了解天猫”项目下显示“天猫是什么……我们希望天猫成为您在网购世界中的第五大道或者香榭丽舍大道，能够成为中国乃至世界B2C的新地标！迄今为止，天猫已经拥有4亿多买家，5万多家商户，7万多个品牌；多种新型网络营销模式正在不断被开创……”。北京市方正公证处出具的（2016）京方正内经证字第18315号公证书记载，2016年9月8日，使用Chrome浏览器打开www.baidu.com百度网，在搜索框中输入“天猫”，搜索结果第一项显示“天猫TMALL.COM汇集全球品牌官方旗舰店-上天猫就够了天猫-中国地标性线上综合购物平台，拥有超1.2万国际品牌，18万知名大牌，8.9万品牌旗舰店……致力于为你打造世界级的品质购物体验！”搜索结果第三项显示“上天猫就够了”后标注“官网”，下方还有搜索结果显示“天猫国际TmallHK-100%正品保障100%海外直供100%售后服务”；在搜索框中输入“天猫商城”，搜索结果中亦存在与上述搜索结果相同的链接；用浏览器打开www.so.com“360搜索”网，在搜索框中输入“天猫”，搜索结果第一项显示“天猫TMALL.COM汇集全球品牌官方旗舰店-上天猫就够了”后标注“官网”“天猫-中国线上购物的地标网站，中国第一的综合性线上购物平台，拥有超过1.2万国际品牌，18万知名大牌，8.9万旗舰店……致力为日益成熟的中共消费者提供选购顶级品牌产品的优质网购体验！”搜索结果第二项显示“天猫商城！全场正价特卖，底价折扣！天猫.一站购齐.品牌旗舰直营.正品保障.亚洲购物标杆平台”搜索结果第三项显示“上天猫就够了”，在下方“天猫360百科”中介绍称“天猫，是中国最大的企业对消费者购物网站，由淘宝网分离而成……”下方多条搜索结果中均标有“上天猫就够了”“天猫点券-尚天猫就购了”“天猫国际100%正品保障100%海外直供100%售后服务”等描述；再在360搜索框中输入“天猫购物”，出现的搜索结果与上述搜索结果大致相同；用浏览器打开www.sogou.com搜狗网，在搜索框中输入“天猫”，出现的搜索结果显示“天猫品牌大惠聚上天猫买了就值！”“天猫-全球领先的综合性购物平台.千万商品任你选.100%正品保障！天猫商城2000品类70000个品牌.全网底价！”“上天猫就够了”“天猫搜狗百科：天猫，是中国最大的企业提供消费者购物的网站……”；再在搜索框中输入“天猫商城”，出现的搜索结果与上述搜索结果大致相同。聪明狗公司提交金额为1000元的公证费发票一张，主张为本案的公证支出。一审法院认为，修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。经营者，是指从事商品或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”根据本案查明的事实，聪明狗公司系购物党网站的运营者，该网站为消费者提供电子商务相关的价格参考，可以比较一款商品在不同网站上的价格和消费者评分等。天猫公司系天猫网的运营者，该网站是线上综合购物平台。原被告经营的网站均为线上购物类网站，二者的受众均为消费者，虽然原告为比价类网站，被告为直接运营线上购物的网站，但是被告网站中如进行不当宣传，则可能会对原告的经营产生一定的影响，因此原被告双方在该领域具有竞争关系，是具有竞争关系的经营者，本院对被告关于双方不具有竞争关系，原告没有主张的权利基础的辩称不予采信。本案中，原告主张被告进行了虚假宣传，采用了“100%正品保障”、“网络购物第一站”、“中国第一的综合性线上购物平台”、“中国最大的企业对消费者购物网站”、“中国地标性线上综合购物平台”、“为你打造世界级品质购物体验”等“最高级”宣传用语，从而误导消费者决策，而优先选择天猫网购物，减少了对其他网站的关注。被告辩称其所使用的被诉宣传语不具针对性，未损害原告的权益。对此，本院认为：本案证据显示，在www.baidu.com、www.so.com、www.sogou.com网站中搜索关键词“天猫”、“天猫购物”，搜索结果中多项出现了“天猫-中国地标性线上综合购物平台”“天猫，是中国最大的企业提供消费者购物的网站……”“100%正品保障！”等字样。《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引入误解的虚假宣传行为进行认定。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。被告使用上述被诉用语，其措辞极容易使相关公众认为“天猫”系全国乃至亚洲最大的购物网站，但被告未提交相应证据予以证明其宣称事实的客观真实性，故被告的行为构成虚假宣传行为。被告应当对其不正当竞争行为承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。被告已经停止涉案不正当竞争行为，原告当庭撤回了关于停止侵权的诉讼请求，本院对此不持异议。被告的不正当竞争行为给同业竞争者原告造成了一定程度的不良影响，应当就此消除影响，但应在合理范围内，消除影响的范围和持续时间由本院酌定。《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，原告未提交其所受损失的相关证据，亦未提交证据证明被告因涉案侵权行为获利，但被告的行为的确可能给原告的市场份额造成损害，故本院将根据被告知名度、其实施的侵权行为的具体情节、所造成的影响范围等具体因素酌情确定损害赔偿具体数额，对于原告主张的1000元合理支出，本院一并予以支持。判决：一、天猫公司于本判决生效之日起十日内，在www.tmall.com网站首页连续十二小时刊登声明，就本案不正当竞争行为为聪明狗公司消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将依聪明狗公司申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由天猫公司承担）；二、天猫公司于本判决生效之日起十日内赔偿聪明狗公司经济损失2万元，合理支出1000元，以上共计2.1万元；三、驳回聪明狗公司的其他诉讼请求。如天猫公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），由聪明狗公司自行负担1300元（已交纳）；由天猫公司负担3000元，于本判决生效后七日内交纳。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致；2.上诉人提交的《阿里巴巴2017财年年报》，目的是证明被诉用语的使用具有事实依据；被上诉人认为上述材料不符合二审提交新证据的规定，且上述材料未经公证，即便具有真实性，亦无法实现证明目的。本院认为，该证据材料显示为阿里巴巴集团2017年度财务情况的部分节选，从被证明对象上看为阿里巴巴集团，从时间跨度上看为2017年度，从具体内容上看为节选部分并非完整，因此该证据材料无法证明“天猫网”匹配用被诉用语等“最高级”等用语进行宣传，故对该证据材料本院不予采信。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2017年11月4日修订通过，自2018年1月1日起施行。鉴于涉案行为发生在修法之前，根据法不溯及既往原则，本案应适用修改前1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。本案中，上诉人称其经营的“天猫网”是电商购物平台，为卖家提供电商平台服务，通过提供增值服务盈利。被上诉人经营的“购物党网站”为消费者提供电子商务价格对比参考，因此不同电子商务购物平台经营的同类商品或服务的价格可以通过购物党网站进行比对。上诉人使用被诉用语对天猫网进行宣传，易使相关消费者对购物党网站的信赖性降低，并倾向于作出无需比价直接选择天猫网即可获得较高性价比的商品或服务的决定。此行为会导致购物党网站用户流失及被上诉人市场价值减损。因此，被上诉人与上诉人系具有竞争关系的经营者，上诉人就此提出的上诉理由本院不予采信。《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《解释》第八条第一款规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。《解释》第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。《广告法》规定，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。被上诉人通过提交公证书已就上诉人针对天猫网的被诉用语尽到了初步举证责任，上诉人在一审与二审中提交的证据均不足以证明被诉用语的使用具有事实依据。故上诉人的行为构成虚假宣传，上诉人就此提出的相关上诉理由本院不予采信。基于被上诉人与上诉人系具有竞争关系的经营者，上诉人的虚假宣传不正当竞争行为必然会给被上诉人带来一定程度的不良影响，并由此造成损失。诚然，虚假宣传行为亦应承担行政责任，但不能因此免除该行为造成的民事责任。故上诉人应当对其不正当竞争行为承担消除影响、赔偿损失的民事责任。本案系被上诉人提起的民事诉讼，因此，一审法院判决针对被上诉人的消除影响范围和持续时间并无不当。《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。一审法院综合考虑上诉人的知名度、其实施的侵权行为的具体情节、所造成的影响范围等具体因素对损害赔偿数额予以酌定，同时支持被上诉人的合理支出1000元，亦并无不当。故本院对上诉人提出的责任承担方面的上诉理由，不予采信。上诉人的其他上诉理由缺乏事实与法律依据，本院亦不予采信。综上所述，天猫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费三百二十五元，由浙江天猫网络有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  高 玲审 判 员  李志峰审 判 员  崔宇航二〇一八年五月七日法官助理  潘红伟书 记 员  王美晶