辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终2446号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司大连沙河口支行。住所地：大连市沙河口区东北路**号。负责人：徐学松，该支行行长。委托诉讼代理人：丁立新，辽宁坤诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈曦，女，1993年7月6日生，汉族，住大连市沙河口区。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李哲，辽宁申智律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司大连沙河口支行（以下简称沙河口支行）因与被上诉人陈曦储蓄存款合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初字4535号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人沙河口支行的委托诉讼代理人丁立新，被上诉人陈曦的委托诉讼代理人李哲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沙河口支行上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人陈曦的起诉或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，陈曦的芯片借记卡被刷已涉刑事犯罪，公安机关对犯罪嫌疑人是通过什么手段获取陈曦借记卡信息及密码信息，陈曦借记卡使用过程中是否有信息泄露行为；每笔交易均有短信提醒，陈曦为什么未及时报警冻结支付，造成2小时34笔交易损失的扩大；缴获赃款金额是多少，一审判决对上述事实均没有查清。2.一审适用法律错误，陈曦借记卡被犯罪分子盗刷，被上诉人应通过刑事追赃或退赔程序获得犯罪分子的赔偿，陈曦没有举证证明上诉人在该过程中存在过错，一审判决认定借记卡被盗刷的责任全在上诉人适用法律错误；3.一审诉讼程序违法表现在：基于刑事案件已立案侦查，本案应中止审理；一审法院向中国银行股份有限公司大连联合路支行送达起诉状时未告知举证期与答辩期，本案被告变更为上诉人后也没有给上诉人新的答辩期与举证期，2017年10月10日及10月13日，上诉人是以自己的名义提出的管辖权异议，一审法院对此未作出书面管辖裁定，程序违法；4.本案案由应为借记卡纠纷。陈曦辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。其主要答辩观点为：被上诉人已提交证据证明银行卡盗刷并非被上诉人所为，上诉人也没有提供证据证明银行卡盗刷行为与被上诉人有关；本案与刑事犯罪不属同一法律关系，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，一审法院审理本案符合相关规定。陈曦向一审法院起诉请求：要求中国银行股份有限公司大连沙河口支行赔偿损失440735.50元。一审法院认定事实：2011年9月6日，原告在被告处办理一张卡号为×××的芯片借记卡。原告开卡后使用并陆续存款。2015年8月11日，原告通过案涉银行卡向他人转账10000元后余额为440745.17元。其后，案涉银行卡账户在当日15:42:36被查询余额，自15:50:53至17:21：56期间被陆续消费34笔、共计440735.50元。前述余额查询以及34笔消费交易均是通过磁条卡的形式进行操作，涉及的6个操作地点均不在大连。2015年8月12日，原告持案涉银行卡在大连现金存款100元。当日，原告至大连市公安局沙河口分局报案。2015年8月13日，该局立案受理了陈曦被诈骗案，截至本案第二次开庭时仍在侦查阶段。被告曾于2017年9月7日以此为由、依据先刑后民以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定、申请本案中止审理。原告曾起诉中国银行股份有限公司大连联合路支行，要求其承担赔偿责任。后，原告追加中国银行股份有限公司大连沙河口支行为共同被告。一审法院于2017年8月23日向联合路支行送达了起诉状、举证通知书等法律文书；由于联合路支行没有公章等一系列手续，被告曾在2017年10月10日、10月13日以联合路支行的名义向一审法院提出管辖权异议，认为本案应由大连市中级人民法院、湖北省宜昌市远安县人民法院审理。2017年10月16日，原告撤回对联合路支行的起诉。一审法院向被告告知由于其提出管辖权异议的期限已经超过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的15天答辩期内，对其管辖权异议不予受理。2017年12月4日，被告提交两份回避申请书，认为承办法官在”目前各法院人少案居多的办案形势下，毕春燕不遗余力地违反法律规定、密集地实施开庭，在刑事犯罪未查清的情况下让中国银行承担不清不楚的责任，显然和原告（代理人）非同寻常，已严重影响本民事案的公正审理，有失公允”，因此申请承办法官回避。一审法院院长认为被告提出的回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的回避情形，决定对其申请不予准许。一审法院认为，原告使用被告发放的借记卡，原告与被告之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。双方均应按照约定行使权利、履行义务。现原告以案涉借记卡被盗刷为由要求被告赔偿损失，应首先判断案涉借记卡被消费34笔、共计440735.50元是否系”伪卡交易”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”首先，原告持有的借记卡系芯片卡，而随后的查询操作以及34笔消费交易均是通过磁条卡的形式完成，卡介质明显不同。其次，案涉借记卡账户在2015年8月11日15:50:53至17:21：56不到两个小时的时间内被陆续消费34笔，且在6个地点完成交易，交易次数之频繁、操作地点之众多不仅不符合普通储户的交易习惯，原告也不可能在如此短暂的时间内自己或者委托他人进行操作。再次，原告于2015年8月12日在大连向案涉银行卡现金存款以及向公安机关报案，可以证明该卡未丢失或者原告曾在被消费期间交付他人使用以及原告始终持有案涉银行卡。综合现有事实，足以认定案涉34笔交易系”伪卡交易”。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。被告为原告提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，被告作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明原告持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动。可见，被告制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，被告未能履行交易安全保障义务，给原告造成了经济损失，应承担赔偿责任。同时，被告未提供证据证明原告存在诸如泄露密码等未妥善保管和合理使用借记卡的违约或者违法行为，因此，原告要求被告赔偿损失440735.50元于法有据，予以支持。对于被告提出的中止申请，由于原告的起诉系基于与被告民事上的储蓄存款合同关系，与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。原告与被告之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，亦没有证据证明原告系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响被告对原告的责任承担。故被告要求本案适用”先刑后民”的原则以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定等待刑事案件的审理于法无据，一审法院对于被告的中止申请不予准许。另外，对于被告曾以联合路支行名义提出的管辖权异议申请，由于其提出管辖权异议的期限已经超过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的15天答辩期内，不予受理。综上，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：中国银行股份有限公司大连沙河口支行于判决生效之日起十日内赔偿陈曦损失440735.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7911元（原告已预付），由中国银行股份有限公司大连沙河口支行负担，给付时间同上。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。根据一审卷宗，本院补充查明，案涉34笔交易中，18笔交易为通过手机设备银联电子支付的自助消费；4笔交易为通过多媒体终端消费或自助消费；12笔交易为通过有线销售点终端（POS）消费。本院认为，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应为借记卡纠纷。综合案涉34笔交易的具体情形，被上诉人陈曦于上述交易发生后立即向公安机关报案，公安机关经审核予以刑事立案且已有部分犯罪嫌疑人到案及现无证据表明被上诉人陈曦参与到犯罪过程或存在指示他人恶意串通消费的情况，则一审法院认定案涉34笔交易并非陈曦本人或授权让人操作具有高度可能性有事实与法律依据，本院予以确认。本案二审争议的焦点为上诉人是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：”商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，在建立了银行卡合同、储户将存款交给银行后，银行即负有保护储户存款安全的义务，该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等。案涉交易系通过第三方交易平台消费及有线销售点终端（POS）消费，从第三方业务的开展方式看，因银行与第三方平台签订了协议，使得第三方平台有机会进入到持卡人与银行中间，成为持卡人对外支付的途径之一。在这种新型交易模式下，银行更应通过适当的技术识别与验证客户的真实身份、保障储户交易信息的安全且不易被他人识别或假冒。在第三方平台交易模式下，根据中国银监会、中国人民银行《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》第三条与第四条的规定，银行应完全意识到银行卡与第三方支付机构建立关联业务时存在风险，并且通过双（多）因素认证能够有限避免或减少客户风险。现被上诉人的银行卡数据信息被他人非法利用，上诉人未举证证明其在案涉交易过程中已通过向储户预留手机号码发送动态验证码或其他方式已对客户的真实身份进行了一致性验证，则上诉人的履行不构成适当履行。在有线销售点终端（POS）消费模式下，说明上诉人制发的借记卡卡内数据信息已被复制并存储到其他伪卡内，上诉人制发的借记卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，上诉人未能履行安全保障义务。综上，上诉人应对被上诉人的损失承担责任。本案虽与银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人窃取银行卡信息、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理，故上诉人要求本案中止审理的主张本院不予采信。另上诉人提出一审法院未给其举证期与答辩期的上诉主张无据证明，且与卷宗记载相悖，本院对此不予采信。一审法院已在调查笔录中告知对未在答辩期内提出的管辖权异议申请不予受理，且根据有关地域管辖、级别管辖的有关规定，一审法院具有对本案的管辖权，故本院对上诉人就此提出的上诉主张亦不予采信。综上，上诉人上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7911元（上诉人已预交），由上诉人中国银行股份有限公司大连沙河口支行负担。本判决为终审判决。审判长 何 川审判员 赵 虹审判员 林荣峰二〇一八年五月二十八日书记员 李 波