黑龙江省鹤岗市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）黑04行终56号 上诉人（原审原告）萝北县团结镇龙滨村红星组，住所地鹤岗市萝北县团结镇。 负责人刘某某，该组组长。 委托代理人李某，黑龙江吉睿达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）萝北县国土资源局，住所地鹤岗市萝北县凤翔镇。 法定代表人姜传山，该局局长。 行政负责人陆世财，该局副局长。 委托代理人于季秋，该局法律顾问。 被上诉人（原审被告）萝北县人民政府，住所地鹤岗市萝北县凤翔镇。 法定代表人孙坤，该县县长。 委托代理人林庆新，该县政府法制办公室科员。 上诉人萝北县团结镇龙滨村红星组（以下简称龙滨村红星组）诉被上诉人萝北县国土资源局（以下简称县国土局）、被上诉人萝北县人民政府(以下简称县政府）行政决定纠纷一案，不服萝北县人民法院（以下简称县法院）（2017）黑0421行初7号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2018年5月15日组织各方当事人对案件有关事实进行了调查询问，上诉人龙滨村红星组负责人刘德万及其委托代理人李湖，被上诉人县国土局行政负责人陆世财及其委托代理人于季秋，被上诉人县政府委托代理人林庆新到庭接受了询问。本案现已审理终结。 原审判决查明，原告系1971年经中共团结公社委员会批准建立的红星大队，现为萝北县团结镇龙滨村红星组。该村组现使用的土地面积约为16,500亩，其余的争议部分的土地被县开发区使用。2016年2月19日，原告向被告县国土局不动产登记中心申请不动产登记，要求将其村界范围内的全部27,964亩土地按集体所有性质为原告办理不动产登记。被告县国土局于2016年2月23日作出并向原告送达了萝国土不字〔2016〕第3号不予受理决定书，该决定书认为原告提出按申请面积进行不动产登记，不符合《不动产登记暂行条例》第五条的规定，决定对原告的申请不予受理。原告对该决定不服，于2016年3月14日向被告县政府申请行政复议，被告县政府于2016年3月29日组织听证会，进行审查后维持了县国土局的行政决定。原告仍不服，诉至本院。 原审判决认为，一、关于本案县国土局［关于团结镇龙滨村红星组《不动产登记申请书》申请事项的处理决定书］；《萝政复决〔2016〕8号行政复议决定书》的性质属名为不予受理实为不予登记。理由如下：根据《中华人民共和国不动产登记暂行条例》第十七条规定：“不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理”，根据该规定，县国土局、县政府均以不予受理作出行政决定违反了以上规定。县国土局、县政府不予受理的答复，及庭审举证、质证内容，是以土地权属属于国有辩解不予受理和登记，二被告所作出的具体行政行为实质上是不予登记。 二、关于不予登记。县国土局、县政府适用《黑龙江省土地管理条例》第九条、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四条、《中华人民共和国不动产登记暂行条例》第五条、《黑龙江省土地划界实施细则》规定，以案件争议之地并没有明确确权，不予登记并无不当。 三、关于土地确权，返还侵占土地。本案提起行政诉讼的基础是县国土局［关于团结镇龙滨村红星组《不动产登记申请书》申请事项的处理决定书］；《萝政复决〔2016〕8号行政复议决定书》，即不予受理和不予登记的行政诉讼。上述决定不属于土地确权的行政行为。故本案在没有土地确权的行政行为的前提下无权审理土地确权相关问题，故原告龙滨村红星组要求确权的第二项诉讼请求、要求返还被侵占土地的第三项诉讼请求，不属于本起行政案件的审理范围。 综上，被告县国土局作出不予受理决定，程序违法。依法应视为已经受理，故不应撤销责令重做。县政府维持该决定，程序违法。但其已经作出的行政决定，实质是纠正了不予受理的行政行为，审查后不予登记，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项、第六十九条、第七十四条第一款第（二)项的规定，判决：一、驳回原告萝北县龙滨村红星组关于申请“撤销不予受理”的诉讼请求；二、驳回萝北县龙滨村红星组关于确认土地使用权，返还占有土地的起诉。 宣判后，原告龙滨村红星组不服，被上诉人县国土局、被上诉人县政府均服判。 上诉人龙滨村红星组上诉请求：1、撤销县法院（2017）黑0421行初7号行政判决;2、撤销县国土局2016年2月23日作出的萝国土不字〔2016〕第3号行政许可申请不予受理决定;撤销县政府萝政复决〔2016〕8号行政复议决定；3、责令县国土局给予申请人作出不动产登记的决定。 被上诉人县国土局答辩称，上诉人龙滨村红星组是1970年以后建立苇场公社下辖的行政村，依据〔1995〕国土籍字第26号国家土地管理局印发的《确定土地所有权和使用权若干规定》第四条“依据一九五O年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有;实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。”的规定，以及根据1998年2月18日县政府为该村颁发的9811007号《国有土地使用证》，可以确定龙滨村红星组土地属性为国有性质。依据《不动产登记暂行条例》第五条的规定，上诉人所要求登记的土地既不是集体所有土地，也不是土地承包经营权登记，故作出不予受理正确。 被上诉人县政府答辩称，行政复议行为符合法律规定，作出的维持复议决定正确。 二审上诉人龙滨村红星组、被上诉人县国土局、被上诉人县政府均未提交新证据。 二审法院查明认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为： 一、根据2015年3月1日施行的国务院《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》)第二条第一款“本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。”的规定，该条对“不动产登记”这一概念进行明确，指出：不动产登记是对“不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为”。故通过不动产登记是对已有权利以及法定事项予以记载的公示登记，不是新确认权利。 二、根据《条例》第六条第二款“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”的规定，本案被上诉人县国土局在县不动产登记中心成立前（该不动产登记中心批准成立时间为2015年10月22日，实际揭牌日期为2016年6月28日），收到上诉人龙滨村红星组递交的不动产登记申请，于2016年2月23日作出了不予受理决定。以上内容，证明了县国土局作为县不动产登记中心的主管机关，具有负责本行政区域不动产登记工作的职能。 三、根据《条例》第十六条第一款“申请人应当提交下列材料，并对申请材料的真实性负责：（一）登记申请书；（二）申请人、代理人身份证明材料、授权委托书；（三）相关的不动产权属来源证明材料、登记原因证明文件、不动产权属证书；（四）不动产界址、空间界限、面积等材料；（五）与他人利害关系的说明材料；（六）法律、行政法规以及本条例实施细则规定的其他材料。”的规定，结合本案一、二审庭审，可以证明，本案上诉人提出申请并递交了“不动产登记申请书”、1979年“开荒建点设计任务书”、土地利用规划图以及土地面积统计表等相关材料。 四、根据《条例》第十七条“不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：（一）属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人；（二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人；（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容；（四）申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。”第十八条“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：…”第十九条规定“属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看：…对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。”第二十二条“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：（一）违反法律、行政法规规定的；（二）存在尚未解决的权属争议的；…”根据以上四条规定，结合本案庭审查明的“被上诉人县国土局认为龙滨村红星组提供‘开荒建点设计任务书’、土地利用规划图以及土地面积统计表等相关材料不能作为土地权属登记的依据，而1995年《确定土地所有权和使用权的若干规定》和1998年县政府为原红星村颁发的《国有土地使用证》均确定龙滨村红星组土地为国有性质，涉及国有土地不属于《条例》规定登记范围，故对其申请作出不予受理决定”的事实，可以认定，上诉人将国有性质土地按集体所有性质进行申请登记，依据《条例》第二十二条属于违反法律、法规规定的情形，登记机构应当不予登记。被上诉人对依法应作出不予登记的处理的情形按不予受理处理，违反了法律规定。 五、根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项第（3）小项规定，具体行政行为违反法定程序的，复议机关应当决定撤销、变更或者确认违法；撤销或者确认违法的，可以责令重新作出具体行政行为。本案被上诉人县政府作为复议机关，对于县国土局违反法律规定的行政行为复议维持亦错误。 六、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第一条“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。”第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”根据以上规定可知，我国现在农村农民所耕种的有土地承包经营权证书或有土地承包合同的土地属性，均是土地使用权中的土地承包经营权。土地使用权和土地承包经营权是不同的概念，土地使用权包含土地承包经营权。如存在两个以上发包方对同一块土地向不同的承包方或均要求向同一承包方发包的，本质是土地使用权纠纷，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，对土地所有权和使用权的争议，应由乡级或县级以上人民政府进行处理。 综上，上诉人龙滨村红星组（系1970年以后建村），其申请按集体所有性质进行不动产登记的土地，依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四条规定以及结合1998年县政府为龙滨村红星组颁发的《国有土地使用证》，可以证实土地性质为国家所有。将国有集体使用土地按集体所有登记，违反了《条例》规定。被上诉人县国土局对应作出不予登记的申请行为作出不予受理决定错误，应当予以撤销并责令重新作出行政决定。复议维持决定亦错误应当更正。但综合本案实际，对于上诉人龙滨村红星组依现有材料提出的不动产登记申请，被上诉人不论是作出不予受理亦或者作出不予登记，对于申请人的权利，均不会产生实际影响。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：第（二）项行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，本案经审理，针对“登记机构应当不予登记而作出不予受理的处理”如撤销责令重作，将会造成程序空转，增加诉累，给国家利益和社会公共利益造成重大损害。鉴于本案一审判决“分别确认了县国土局行政行为和复议维持行为违法并驳回了原告关于请求撤销错误行政行为的诉讼请求以及驳回了其他不属于同一法律关系的起诉”的事实，认为原审法院判决事实基本清楚，处理结果正确。上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50.00元，由上诉人萝北县龙滨村红星组负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐海斌 审判员  刘延霞 审判员  禹胜虎 二〇一八年五月二十日 书记员  张美卓