云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）云01刑终13号抗诉机关云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县人民检察院。原审被告人张秋斌，男，1989年5月8日出生，汉族，福建省泉州市人，中专文化，住福建省泉州市泉港区。2017年5月12日因本案被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，同年12月4日被取保候审。指定辩护人刘潘军，昆明市法律援助中心律师。云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县人民法院审理云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县人民检察院指控原审被告人张秋斌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年12月4日作出（2017）云0128刑初383号刑事判决。宣判后，云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员王咏梅、刘燕芳出庭履行职务。原审被告人张秋斌及指定辩护人刘潘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2016年1月10日左右，被告人张秋斌跟被害人解某1谎称，其可以办理高额消费卡，额度是50万元，办理一张卡需交3000元的手续费，如果办理不成，手续费可以退还，解某1信以为真，并于同年1月16日下午到禄劝县城咪油小区张秋斌的出租房内将25000元人民币交给张秋斌，让张秋斌帮解某1、解某2、杨某1等9人办理消费卡。张秋斌收取解某1的25000元人民币后，解某1曾多次打电话给张秋斌询问办卡的事情，张秋斌一直以业务繁忙，卡还未办好为由进行推脱。随后，张秋斌没有再接解某1的电话，带着其妻子翁某回了福建老家，解某1再也联系不上张秋斌。直至2017年5月16日被抓获，被告人张秋斌也没有将手续费退还被害人解某1。2015年10月间，被害人赵某得知被告人张秋斌夫妇代人办理光大银行信用卡，其便将自己的身份资料送到禄劝县城阳光尚居A区象狮科技有限公司交给张秋斌。一个月后，赵某到张秋斌处取其信用卡，张秋斌以帮赵某提高信用卡额度为由，让赵某一个月后再来取信用卡。之后，张秋斌一直未将信用卡拿给赵某，私自使用赵某的信用卡进行刷卡消费，致使银行多次催促赵某还款，赵某先后向银行还款共计人民币20100元左右。期间，张秋斌曾让其妻子翁某转账7000元给赵某用于偿还信用卡。案发后，翁某又偿还赵某经济损失18000元，并取得谅解。原审认定上述事实，有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、到案经过情况说明，被告人张秋斌的供述、被害人解某1、赵某的陈述、证人翁某、杨某1、杨某2、解某2的证言及辨认照片；被害人赵某的信用卡交易记录、收条及谅解书、被告人张秋斌的户籍证明等证据在卷证实。原审法院认为，被告人张秋斌以非法占有为目的，虚构其能通过上家办理高额消费卡的事实，骗取了被害人解某1等九人的人民币25000元，属数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成诈骗罪，应依法惩处。被告人张秋斌以帮被害人赵某提高信用卡额度为由，冒用被害人赵某的信用卡刷卡消费，本息合计人民币20100元，属数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。被告人张秋斌辩解其已将被害人解某1交来的钱转给上家去办卡，及用赵某的信用卡消费已告知过赵某的意见，因无证据证实，不予采纳。案发后，被告人的家属已代张秋斌退还赵某全部经济损失，取得谅解，在审理过程中，被告人张秋斌的家属又主动退赔被害人解某1等九人的经济损失，可视为被告人张秋斌认罪态度好，有悔罪表现，故酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项，第六十九条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张秋斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，总合刑期为有期徒刑二年零六个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。原审宣判后，云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县人民检察院提出抗诉认为：根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第三款规定，数罪中判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，附加刑种类不同的，分别执行。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》的规定，依法对犯罪分子所犯赎罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。被告人张秋斌犯诈骗罪，并处的罚金是人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，并处的罚金是人民币二万元，数罪并罚后，并处的罚金应是人民币三万元，但一审判决只对被告人张秋斌并处罚金人民币二万元，导致该案附加刑部分量刑畸轻。昆明市人民检察院认为：云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县人民检察院抗诉正确，应予支持，建议依法改判。庭审中，原审被告人张秋斌提出：自己接到房东电话得知公安机关正在找他，随即请房东电话联系派出所，后公安民警被带走。应认定自首。辩护人提出：原审被告人张秋斌是在赵某知情的情况使用的，且有定期还款行为，一审认定信用卡诈骗罪证据不足，应予改判；原审被告人张秋斌有自首情节。经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。上述事实有受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过及到案经过说明、被告人张秋斌的供述、被害人解某1、赵某的陈述、证人翁某、杨某1、杨某2、解某2的证言、解某1的辨认笔录及辨认照片、被害人赵某的信用卡交易记录、收条及谅解书、情况说明等证据在卷证实。以上证据经一、二审庭审举证、质证，内容客观真实，能相互印证，形成完整的证据锁链，且采证程序合法，原审被告人孔某及辩护人均无异议，应予认定。本院认为：原审被告人张秋斌以非法占有为目的，虚构事实，骗取了被害人解某1等九人的人民币25000元，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成诈骗罪；原审被告人张秋斌冒用被害人赵某的信用卡刷卡消费，本息合计人民币20100元，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成信用卡诈骗罪。关于辩护人所提“原审被告人张秋斌是在赵某知情的情况使用的，且有定期还款行为，一审认定信用卡诈骗罪证据不足”的辩护意见，与在卷被害人陈述等证据证实的案件事实不符，故此项辩护意见本院不予采纳；关于辩护人所提“有自首情节”的辩护意见以及原审被告人张秋斌所作相关辩解，经查，原审被告人张秋斌作案后潜逃被公安机关网上追逃，后公安机关掌握其租住地点并到租住处进行抓捕时，张秋斌不在住处，张秋斌得知民警寻找其后又主动到案，到案后能如实交代自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，但鉴于原审被告人张秋斌系潜逃后被往网上追逃，且其归案的主动性较弱，故本院决定不再对其从轻处罚。原审被告人张秋斌的亲属已代其退还被害人赵某的全部经济损失，并取得赵某的谅解，原审被告人张秋斌的亲属主动退赔被害人解某1等九人的经济损失，可视为原审报告人张秋斌的认罪态度好，有悔罪表现，可以酌情对其从轻处罚。结合原审被告人张秋斌犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现，认为其犯罪情节较轻、且确有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对原审被告人张秋斌适用缓刑。根据《刑法》的规定，缓刑不属于刑罚，而属于刑罚的具体应用。原审判决对原审被告人张秋斌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪分别适用缓刑的表述不当，应当纠正。根据最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款之规定，“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行数罪并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额”。原审判决数罪并罚执行罚金数额比总合罚金数额较之减少，适用法律不当，导致附加刑罚金部分量刑畸轻，应依法改判。抗诉机关提出的此项抗诉理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但适用法律不当，导致判处的主刑刑罚表述不当、数罪并罚执行总和罚金畸轻，且遗漏认定原审被告人张秋斌具有自首情节，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销昆明市禄劝彝族苗族自治县人民法院（2017）云0128刑初383号刑事判决；二、原审被告人张秋斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已缴纳罚金人民币20000元，剩余罚金人民币10000元应于判决生效之日起三十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  徐建斌审判员  阮文波审判员  高雁海二〇一八年五月七日书记员  李正峰