安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖11民终869号上诉人（原审被告）：朱连军，男，1970年1月9日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：马玉真，安徽马玉真律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈福飞，安徽恒维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章加玲，女，1965年8月15日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：王飞，安徽江安律师事务所律师。原审被告：李朝萍，女，1969年7月7日出生，汉族，住安徽省明光市，系朱连军妻子。上诉人朱连军因与被上诉人章加玲、原审被告李朝萍建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2017)皖1182民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱连军上诉请求：1.依法撤销安徽省明光市人民法院(2017)皖1182民初4041号民事判决；2.发回重审或依法改判驳回章加玲的一审诉讼请求。事实和理由：1.本案不存在应付工程款523920元，也不存在应付工程款349909元。涉案工程款已于2012年8月14日已用四套房共计341.81平方米折抵完毕，章加玲也于当日取得该四套房屋，双方账清。另根据清算，章加玲还差朱连军材料代购款12845元；2.涉案房屋章加玲已经使用，一套实际入住，且在政府拆迁前，章加玲并没有将涉案房屋返还朱连军，现在主张权利，显然已过诉讼时效；3.章加玲已经取得涉案工程款523920元抵付的四套房屋，一审法院又判决章加玲获得523920元利益，章加玲实际获得1047840元（523920元*2）利益，显失公平；4.一审法院认定双方签订的《代建协议终止合同》、《工程清算合同》真实合法，工程款已折抵，后判决朱连军支付章加玲工程款349909元，显然前后矛盾；5.一审判决朱连军返还章加玲工程款，那么章加玲应返还朱连军涉案房屋；6.若代建协议无效，523920元不是章加玲的实际损失，应扣除工程利润、涉案房屋使用租金、拆迁补助等，再按照过错原则分担双方责任。章加玲辩称，1.朱连军并没有将涉案房屋交付给章加玲；2.涉案房屋一直在朱连军的利民水场内，一直由朱连军控制；3.涉案房屋属于违法建筑，根据法律规定不能冲抵工程款。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。请求二审法院驳回朱连军的上诉请求，维持原判。章加玲向一审法院起诉请求：判令朱连军、李朝萍支付工程款523920元及利息183022.71元（按照同期银行贷款利息计算，从2012年8月14日至2017年12月13日止为183022.71元，从2017年12月14日起至付清之日止另算），并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月16日，甲方朱连军、杜宏礼，乙方黄计峰、章加玲签订《利民纯净水厂生产车间及职工楼代建协议》一份，朱连军、杜宏礼委托黄计峰、章加玲在利民纯净水厂院内南端包工包料代建生产车间及职工楼，朱连军为实际发包人，杜宏礼并没有参与工程的建设施工，章加玲为朱连军建设的工程仅为一层，之后工程为朱连军自建。2012年6月18日，黄计峰、章加玲委托黄国江、朱利军代表其与朱连军对上述工程进行清算。2012年8月14日朱连军（甲方）与黄国江（乙方）签订《代建协议终止合同》及《工程清算协议》各一份，双方在《代建协议终止合同》中约定，甲乙双方代建协议终止，乙方退出，未建部分由甲方自建，双方在《工程清算协议》中明确甲方应付乙方工程款为523920元，甲方以四套房屋341.81平方米（自西向东第二、三、四、五套，面积依次为91.07、58.69、96.025、96.025）折抵工程款512715元，又因甲方为乙方代购材料款24050元，减去尾欠工程款后，乙方尚欠甲方材料款12845元，由乙方代表黄国江于结算当日向甲方朱连军出具欠条一份。另查明，章加玲未取得建房施工企业资质，双方在建房时均明知没有相关建房手续，之后，涉案房屋也一直未取得相关建房手续，明光市政府于2017年10月将该房依法拆除，朱连军没有获得拆迁房屋的补偿款。黄计峰于双方结算前退伙，其相关的权利义务由章加玲享有和承担。一审法院认为，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质的，合同应无效。章加玲违反法律强制性规定，没有取得施工资质，双方签订的合同应无效，因现该房已被拆除，章加玲投资建房大部分属于垫资款、材料款、工人工资等，由于合同签订时双方即明知没有建房相关手续，该房无法验收合格，故章加玲、朱连军均存在过错，根据案件的实际情况，酌定章加玲承担30%的责任，即朱连军就双方结算的工程款向原告承担70%的支付责任。此案系章加玲包工包料的工程，在施工过程中，朱连军替章加玲代购材料24050元，双方在签订清算协议时明确朱连军应向章加玲支付工程款为523920元，故朱连军应向章加玲支付的工程款应为（523920-24050）×70%＝349909元。对章加玲诉讼请求超出认定数额的部分，不予支持。对章加玲主张朱连军应向其承担欠款利息的诉讼请求，因双方签订的合同无效，章加玲具有一定的过错，故对其该项诉讼请求，不予支持。代建协议系建设工程施工合同，根据合同的相对性，工程的实际发包人为朱连军，承包方为章加玲、黄计峰，黄计峰在章加玲与朱连军清算前已经退伙，其相关的权利义务已经交由章加玲享有和承担，故章加玲系本案适格原告。而李朝萍虽为朱连军配偶，但并未参与工程的建设施工，不是合同的当事人，故李朝萍不是本案适格被告，故对章加玲要求李朝萍承担给付义务的诉讼请求，亦不予支持。对朱连军辩称双方债权债务关系已终结的意见，因双方签订清算协议后，章加玲既未取得房屋也未取得工程款，故对朱连军该辩称意见不予采信；对朱连军辩称已过诉讼时效的意见，因双方清算时约定以房抵债，章加玲期待房屋的取得，至该房被拆除后，章加玲明确自己的权利无法实现，故章加玲的诉讼时效应从该房被拆除时计算，故对朱连军的该项辩称意见亦不予采信。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第六条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、朱连军于判决生效后十五日内向章加玲支付工程款349909元；二、驳回章加玲的其他诉讼请求。案件受理费10869元，减半收取5434.5，诉讼保全费3139.6元，合计8574.1元，由章加玲负担4287.1元，由朱连军负担4287元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：章加玲主张的工程款数额如何确定以及涉案债权请求权是否超过诉讼时效期间。朱连军与章加玲签订的《利民纯净水厂生产车间及职工楼代建协议》，朱连军未取得工程规划许可证等建房手续，章加玲不具备相应的施工资质，该协议违反法律强制性规定，属无效合同。但章加玲按照合同约定履行了施工义务，双方也对工程款进行了结算，朱连军应支付章加玲工程款523920元。朱连军代章加玲购买相关材料，章加玲应给付朱连军代购材料款24050元。双方签订结算协议起至涉案房屋被政府拆迁，朱连军未取得相关建房手续，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故以房冲抵工程价款的协议条款无效，朱连军应继续支付章加玲工程款523920元。签订代建协议时，章加玲明知朱连军没有建房手续，朱连军也明知章加玲不具备施工资质，双方均存在过错，一审法院根据案件实际情况，酌定朱连军承担70%的支付责任，章加玲承担30%的责任，并无不当。故朱连军应支付章加玲工程价款为349909元【（523920-24050）×70%】。朱连军辩称应付的工程款应扣除工程利润、涉案房屋使用租金等，因无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。双方签订以房冲抵工程价款的协议条款后，章加玲期待取得涉案房屋，由于朱连军的原因章加玲无法取得涉案折抵房屋所有权，至此时诉讼时效才开始计算，一审法院认定诉讼时效从涉案房屋被拆迁时计算并无不当。故朱连军上诉称章加玲的诉讼请求超过诉讼时效期间的理由不成立，本院不予支持。综上所述，朱连军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6549元，由上诉人朱连军负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔德敬审 判 员 李 刚审 判 员 付广永二〇一八年五月二日法官助理 马秀娟书 记 员 曹琰玲附本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。