上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终2772号上诉人(原审原告)：谢蓓，女，1981年6月3日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：张建平，上海市同建律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海服贸因私出入境服务有限公司，住所地上海市。法定代表人：李宁，董事长。委托诉讼代理人：叶金荣，上海市荣业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敏，上海市恒业律师事务所律师。上诉人上海服贸因私出入境服务有限公司(以下简称“服贸公司”)因与上诉人谢蓓委托合同纠纷一案，均不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初14808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。谢蓓上诉请求：撤销原审判决，改判支持谢蓓提出的返还海外律师费6,000元澳元(折合人民币29,465.4元，汇率4.9109)和服务费人民币(以下币种未予特别注明者均为人民币)3,000元的请求。事实和理由：海外律师费从没有单独立项，现在的材料只能显示服贸公司将部分钱款打给了自然人郑某某，但律师服务合同和律师费发票等凭证均没有，故无法证明海外律师费用的合理发生。同时，虽然一审法院未认定服贸公司存在欺诈，但其在履行合同中没有诚实信用，实际没有履行，收取服务费用也是有问题的。对此，服贸公司辩称，不同意谢蓓的上诉请求。前述两项费用不予返还。服贸公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回谢蓓的原审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决在事实认定上有重大错误，漠视了服贸公司在提供服务过程中投入的人力、物力及代其向第三方支付款项的事实。格式合同的认定错误，忽视了双方合同是平等自愿协商的。返还费用的情况是“提名未通过”，但原审忽视了补充协议的这个前提条件，是本案的重大错误。谢蓓因澳洲代办律师的原因被取消了资格，谢蓓也曾同意变更律师，并签署了变更声明，但后来又单方面违背约定。对此，谢蓓辩称，不同意服贸公司上诉请求。一审在事实部分做了详细的审理。事实上，服贸公司所谓的成本，要么没有证据支撑，要么没有发生过，对于他们所做的工作，一审已经做出了认定。双方签订的合同实际存在矛盾之处，这才会导致法院适用格式合同的认定，于法有据。服贸公司根本就没有递交过移民签证申请，也根本不存在提名通过后撤回的问题。谢蓓向一审法院起诉请求：判令解除其与服贸公司之间的服务合同，要求服贸公司返还540,680元及利息(以540,680元为基数，按照年利率1.5%计算自2017年7月3日至实际支付日止)，并赔偿体检费3,560元、公证费1,920元、律师费30,000元。一审法院认定事实：服贸公司经营范围为在上海市为公民提供赴加拿大、美国、澳大利亚、新加坡定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申办及相关服务。2016年6月22日，服贸公司(甲方)与谢蓓(乙方)签订《代办澳大利亚移民签证服务合约》，约定：乙方委托甲方代表乙方办理有关澳大利亚移民申请手续。签订服务合同时交纳澳大利亚雇主提名移民申办费：人民币3,000元整，注：此项费用不同于甲方收取的委托代理移民申请的服务费用，无论最终申请是否成功，均不予退还。甲方收取乙方的委托代理移民申请的移民办理费用共计70万元整。整个申请过程分为雇主提名申请及移民签证申请二大阶段，办理费用按三期来支付：签订服务合约时候，支付申办费3,000元整，第一期移民办理费用24.7万元；乙方雇主提名通过后5个工作日内，支付第二期移民办理费用25万元；在乙方获得正式签证时，即支付第三期移民办理费用20万元。注：甲方负责整个过程的跟踪服务。服务合约中还规定：6、退费条款：如果乙方未能通过提名，除申办费、部分海外律师费、官方及其他第三方费用(若已发生或收取)则甲方不予退还乙方以外，其余乙方已经交付甲方的办理费用全部退还乙方，本协议终止；退款时甲方将按缴费收据上注明的币种予以退还，乙方所获退款均不计利息；乙方在申请办理过程中，单方面以任何理由放弃移民申请，乙方已缴的费用，甲方不予退还。此服务合约后附有《澳洲457签证费用说明及付款程序》，备注：1、如提名未获得移民局通过，海外律师服务费用6,000澳元以及3,000元人民币申办费不退，其余已支付费用退还(不包含第三方费用)。2、如通过提名，但最后未取得移民局批准的签证，除海外人力资源广告费6万元人民币不退还外，以上客户其他已支付费用全退(不包含第三方费用)。谢蓓在客户签字确认栏处签字确认。2016年6月22日，谢蓓向服贸公司支付25万元，服贸公司当日出具收据称收到25万元。2016年12月26日，谢蓓配偶徐剑炜向服贸公司支付25万元，服贸公司于2017年6月14日出具收据称收到25万元。2016年8月5日，徐剑炜向服贸公司支付27,854元。2017年1月20日，徐剑炜向服贸公司支付12,826元，服贸公司于2017年6月14日出具收据称“收到12,826元”。另，2016年2月18日，谢蓓为办理签证事宜办理了相关公证手续，产生公证费用920元，当日还发生翻译费用1,000元。2017年6月5日，谢蓓及其配偶、女儿在上海国际旅行医疗保健门诊部体检，各花费1,380元、1,380元和800元。根据服贸公司的记账凭证显示：记账日期为2016年7月6日，服贸公司转账266,169.75元给案外人郑某某，摘要为丁凯、谢蓓第一笔文案服务费、雇主服务费。记账日期为2016年8月8日，服贸公司转账135,940.82元给案外人郑某某，摘要为张宁、张琦、谢蓓、郑瑶的雇主培训费及提名费、沈佳豪雇主培训。记账日期为2016年9月18日，服贸公司转账155,637.91元给案外人殷某，摘要为宋世奇第一笔打款马莉莎职业评估费，商轶、丁凯、谢蓓广告费。记账日期为2017年1月5日，服贸公司转账126,753.60元给案外人郑某某，摘要为谢蓓第二笔大款。记账日期为2017年1月20日，服贸公司转账12,757.02元给案外人郑某某，摘要为谢蓓签证费。一审还查明，谢蓓与服贸公司就移民签证事宜主要通过电子邮件联系。2016年8月5日，发件人落款为吴佳英通过电子邮件方式告知谢蓓需要交纳雇主培训费5000澳币和提名费330澳币，并称目前汇率为5.20左右，多退少补。2016年12月21日，发件人落款为沈诗凌通过电子邮件方式告知谢蓓已经通过提名，并发送了一份附件名称为“IMMIApprovalofNominationNotification_xiebei.pdf”文件，其中内容显示有“BEIXIE”字样，在“ApplicationID”、“NominationTRN”、“FileNumber”、“SponsorshipApplicationID”、“NominationApplicationID”后面的内容均用阴影遮蔽，内容均为英文。服贸公司称此文件为雇主提名批准通知书、457子类签证批准提名通知。2017年2月15日，发件人落款为沈诗凌通过电子邮件附件向谢蓓发送签证递交收据，该附件为图片格式，内容全部为英文，抬头为“TaxInvoice”，其中“TaxInvoice”下面的内容、“BusinessPartner”、“ReferenceNo”后面的内容用阴影遮蔽，上有“BEIXIE、JianweiXU、YihuanXU”字样。在服贸公司代谢蓓办理签证的过程中，服贸公司还曾向谢蓓提供一份英文版劳动合同，称合同来自境外的雇主，谢蓓在合同尾部签字，但合同上并无雇佣一方的签字或盖章。2017年6月20日，谢蓓与北京盈科(上海)律师事务所签订委托代理协议处理与服贸公司纠纷事宜，并约定当日支付3万元给北京盈科(上海)律师事务所，北京盈科(上海)律师事务所当日出具了发票。根据中国货币网人民币汇率中间价查询，2016年6月22日澳元对人民币汇率中间价为4.9109。一审中，谢蓓于2017年8月17日庭审当日拨打0061-13****电话，对方称系澳大利亚边境保卫部，谢蓓提交了自己的姓名、护照号码等相关信息，对方工作人员称没有查询到谢蓓在澳大利亚移民局的档案中有递交457签证材料的信息。服贸公司对此称需庭后核实，但一直未回复。服贸公司称记账凭证中的收款人郑某某系其在澳洲办理移民签证律师的助理，钱款是通过郑某某转给澳洲的代理律师的，并不是每个环节都有正式的发票。一审法院多次要求服贸公司提供相关证据，在法庭设定的举证期限届满以后，服贸公司提交了名为雇主提名、签证提交、签证提交发票的中文翻译件及办理移民过程中谢蓓、服贸公司、澳方的信函。谢蓓认为上述材料的提交已经远远超出法庭设定的举证期限，且前三份证据来源于国外，没有经过公证、认证程序，即使属实，材料上面没有关键的TRN号码、发票号码等内容，不具有证明效力。关于信函，谢蓓亦不予认可其真实性。一审法院认为，谢蓓与服贸公司于2016年6月22日签订服务合约，谢蓓委托服贸公司办理移民事宜，双方间的委托合同关系成立，双方均应依约履行。案涉争议焦点为：一、双方之间的服务合约是否应予以解除；二、若解除服务合约，谢蓓缴纳的540,680元是否应予以返还、服贸公司是否应支付利息，并赔偿谢蓓为此支付的公证费、体检费和律师费。现根据双方的诉辩称意见，分述如下：关于争议焦点一。首先，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同；其次，现谢蓓要求解除合同，服贸公司也不可能在违反谢蓓意愿的情况下单方面为其办理移民手续。故谢蓓要求解除服务合约的诉讼请求，依法予以支持。关于争议焦点二。第一，双方的履约状况。谢蓓与服贸公司签订合同后，谢蓓按照约定提交了相关材料并缴纳了相关费用，根据现有证据，服贸公司所示的雇主提名文件无公章、无签字且关键信息模糊处理，经谢蓓及法庭多次要求，服贸公司均拒绝提供内容完整的提名文件原件，也未提供其他证据证明谢蓓确已通过457雇主提名，故根据在案证据，难以确认谢蓓已经通过457雇主提名。即使确如服贸公司所述谢蓓通过提名，谢蓓对服贸公司提供的关键信息模糊处理的邮件存疑，并要求提供TRN号码以核实信息，合乎情理，服贸公司作为受委托方和具体经办者，理应负有义务向谢蓓释明并提供相关资料，且服务合约中亦明确了服贸公司负责整个过程的跟踪服务，而服贸公司辩称的TRN号码系商业机密一节违反了双方约定，可以认定服贸公司在履行合约过程中存在瑕疵。第二、关于提名未通过时的退款约定(服务合约解除后退款条款的适用问题)。服务合约中第6条退款条款中有“提名没有通过，除申办费、部分海外律师服务费、官方及其他第三方费用则甲方不退还乙方以外，其余费用退还”及“在申请办理过程中谢蓓单方面以任何理由放弃移民申请，服贸公司不退还已缴的费用”的约定。一审法院认为，服务合约作为格式合同，谢蓓缴款金额巨大，后一个条款作为不适用退费条款的例外约定，对谢蓓明显不利，且服贸公司并无证据证明其对该条款向谢蓓进行了明确告知和说明，而服务合约附件中再次明确约定了“如提名未获得移民局通过，海外律师服务费用6,000澳元以及3,000元人民币申办费不退，其余已支付费用退还(不包含第三方费用)”，故法院认为全款不退的条款对谢蓓不发生效力，而服务合约附件中的约定可视为对服务合约中退款条款的进一步明确，退款的金额以服务合约附件中的条款为妥。关于谢蓓所称的服贸公司存在欺诈、要求全额退还钱款一节，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。服贸公司具有办理澳大利亚移民签证的资质，双方签约后服贸公司在与谢蓓邮件沟通过程中可以看出服贸公司履约的进程，其向案外人郑某某的转款记录虽无正式的发票可以证实钱款最终去向，但因签证办理过程的复杂性且涉及境外，综合判定服贸公司并不存在欺诈的主观故意，亦无法以其在履约过程中的瑕疵行为认定为欺诈。对于雇主提名不予通过的情形，双方就退款的名目及金额有明确的约定，系双方当事人的真实意思表示，应以约定为准，谢蓓主张全额退还，不予采信。就退款的币种，附件1中约定律师费以澳元计算，但合约中还规定按缴费收据上注明的币种为准，因收据上注明的币种为人民币，故可按缴款时的中间汇率，将律师费折合成人民币与申办费一并加以扣除后，再行退还。关于利息的诉请，服务合约中明确退款不计利息，故该项请求缺乏依据，依法不予支持。关于赔偿公证费、翻译费、体检费和律师费一节，公证费和翻译费发生于2016年2月，系谢蓓为申请雇主提名所做的准备，根据双方的约定，该费用由谢蓓直接支付给公证机关，即使未能通过提名，亦不予退还，故对于赔偿公证费、翻译费用的主张，不予支持。而谢蓓主张的体检费系发生于服贸公司告知通过雇主提名以后，现服贸公司未有充分的证据证明谢蓓已通过雇主提名即通知并要求谢蓓体检，以致发生了体检费用，导致了损失的扩大，系服贸公司未尽到合同约定的服务义务，致发生损失，故谢蓓要求赔偿体检费用的主张，与法有据，依法予以支持。关于律师费，双方合同中未有约定，不予支持。一审法院判决：一、解除谢蓓与上海服贸因私出入境服务有限公司于2016年6月22日签订的《代办澳大利亚移民签证服务合约》；二、上海服贸因私出入境服务有限公司于判决生效之日起十日内返还谢蓓508,214.6元；三、上海服贸因私出入境服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿谢蓓体检费3,560元；四、谢蓓的其他诉讼请求不予支持。本院二审期间，服贸公司提交“第一次提名通过”的文件，证明第一次提名通过了。律师更换声明，表明谢蓓同意重新启动移民程序。公司财务凭证及澳方的发票等，证明服贸公司已经支出相关费用。对此，谢蓓表示，对真实性均无法确认，也不认可办理第二次移民的申请。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。该规定第二条规定，当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，作为合同受托方的服贸公司若欲主张其已依约履行了合同所约定的受托义务的，其应对此节事实承担相应的举证责任。现作为专业移民服务机构的服贸公司虽主张“提名已通过”等履约事实，但其于一、二审期间均未能就该争议事实提供充分有效的证据予以证明，故服贸公司之主张难以成立，其理应依法承担举证不能之法律后果，依约归还谢蓓相应的合理费用。同时，现有证据材料也未能显示出谢蓓具有要求重新启动二次移民申请的事实。一审法院根据双方合同等在案证据并结合实际案情所作出退还大部分费用的裁判，公平合理，与法无悖。另，委托合同的特性赋予了当事人具有随时解除权，故一审法院出于对当事人意思表示的尊重，判令解除合同，于法有据，对此不再赘述。至于谢蓓提出的申办费退还问题。本院根据双方之间的约定，并综合考虑该费用之用途与数额，此费用系谢蓓欲图出国移民所作准备而需支出之合理必要的前期费用。且根据在案证据所显示之内容，也可以看出服贸公司确已为谢蓓移民事宜展开了工作并对外转付相关费用，故不能仅以移民未能最终成形而否定服贸公司的相应准备工作及其劳动支出。对于出国移民可能未果的风险，双方均系明知，故而方才有此合同约定。因此，原审法院裁判该费用不予退还，并无不妥，可予维持。至于海外律师费6,000澳元(折合人民币29,465.4元，汇率4.9109)的返还问题。本院认为，双方虽约定如未获提名，该费用不予退还，但该项目收费用途明确，若无证据证明该笔律师费用确已实际客观发生，则收款人自无持续性占有该笔资金的合理依据，其应负有费用的返还义务。现服贸公司作为专业的移民服务机构却无法对该笔“海外律师服务费”的发生、支出等情况予以举证证明，亦无法给出令人信服的解释，该笔费用已发生的客观性与合理性存疑，服贸公司仍须承担还款义务，其仅以合同约定作为抗辩事由，显不合理，不足以成为不予退款之充分理据。本院对此予以改判，并以原审所认定的汇率中间价作为折算依据。综上所述，谢蓓的上诉请求部分成立，可予支持；服贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)之规定，判决如下：一、维持上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初14808号民事判决主文第一、三、四项；二、撤销上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初14808号民事判决主文第二项；三、上海服贸因私出入境服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还谢蓓537,680元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9,560元，由上海服贸因私出入境服务有限公司负担人民币9,000元，谢蓓负担人民币560元；二审案件受理费人民币人民币9,560元，由上诉人上海服贸因私出入境服务有限公司负担人民币9,500元，上诉人谢蓓负担人民币60元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋晓燕审 判 员  汤佳岭代理审判员  李 乾二〇一八年五月十日书 记 员  仲 鸣附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……