北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终4246号上诉人（原审原告）:谢彩茂，男，1982年11月9日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：刘丽，北京市泓竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京博隆盛工贸有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇姚店村村委会西500米。法定代表人：邵双峰，经理。委托诉讼代理人：王晓玉，北京王晓玉律师事务所律师。上诉人谢彩茂因与被上诉人北京博隆盛工贸有限公司（以下简称博隆盛公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案已审理终结。谢彩茂上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判博隆盛公司支付我劳务费188475.05元及逾期利息损失（逾期利息损失按中国人民银行同期贷款利率计算，以188475.05元为基数，自2015年3月1日计算至款项付清之日止）；2.一、二审诉讼费由博隆盛公司承担。事实和理由：1.一审判决就双方之间法律关系的基本事实认定不清，事实认定错误，适用法律错误。2.一审判决就博隆盛于2009年支付给我的1万多元费用一节认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误。3.一审判决就代理费或者提成款或者劳务费是否存在属于基本事实认定不清，事实认定错误，适用法律错误。博隆盛公司辩称，我公司与谢彩茂不是劳务合同关系，是委托代理合同关系，不存在谢彩茂所讲的提成。谢彩茂在仲裁委申请过劳动仲裁。谢彩茂是一家公司的法定代表人，我公司法定代表人和谢彩茂是朋友关系，双方互相介绍业务。后我公司发现谢彩茂擅自拿走我公司业务款项，双方因此产生矛盾。一审法院认定事实：2010年10月14日、2011年3月1日、2016年1月6日，博隆盛公司给谢彩茂出具授权委托书，针对其公司民生银行、顺义区燃气公司防火门工程授权谢彩茂以其公司的名义并代表公司洽商签约及追收尾款等事宜。2008年3月26日，谢彩茂作为博隆盛公司的委托代理人与北京金港机场建设第七分公司签订北京市定作合同。2008年5月30日，谢彩茂作为博隆盛公司的委托代理人与北京市鸿兆安装有限公司签订工业品买卖合同。2009年2月27日，谢彩茂作为博隆盛公司的委托代理人与中铁建设集团有限公司签订物资设备买卖合同。2010年10月14日，谢彩茂作为博隆盛公司的委托代理人与北京市顺义区燃气公司签订关于顺义区燃气运行调度中心防火门工程加工、制作、安装合同。2010年11月3日，谢彩茂作为博隆盛公司的委托代理人与北京诚邦全顺门窗有限公司签订北京市工业品买卖合同。2011年3月25日，谢彩茂作为博隆盛公司的委托代理人与北京建工集团有限责任公司签订关于中国民生银行总部基地项目的买卖合同。谢彩茂曾向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：顺义区仲裁委）申请仲裁，要求确认与博隆盛公司存在劳动关系，博隆盛公司支付提成工资188476.85元，支付解除劳动关系经济补偿金16340元、未缴纳社会保险赔偿金9482元。顺义区仲裁委作出京顺劳人仲字（2016）第995号裁决书，裁决驳回谢彩茂的全部仲裁请求。谢彩茂为此诉至北京市顺义区人民法院（以下简称：顺义法院），顺义法院作出（2016）京0113民初5758号民事判决书，判决驳回谢彩茂的全部诉讼请求。同时，博隆盛公司提出已经支付谢彩茂1万余元的借支费用，但是双方没有签订任何手续，而且谢彩茂有自己的公司北京同卓建筑材料有限责任公司，谢彩茂为该公司的股东、执行董事；同时还向法庭提供谢彩茂的借条一张，证明谢彩茂向其公司借款7500元。谢彩茂认可支付过1万余元的借支费用，该费用系请客吃饭及其个人的食宿、交通费用，谢彩茂表示其一直没有参与北京同卓建筑材料有限责任公司的经营，由其妻子郭群实际经营；对于借条真实性不认可，且与本案没有关联性。本案在审理过程中，谢彩茂提供以下证据：证据1、京顺劳人仲字（2016）第995号裁决书、（2016）京0113民初5758号民事判决书，证明谢彩茂和博隆盛公司不存在劳动关系，劳动争议纠纷的相关裁判结果未支持关于给付提成的请求；博隆盛公司在劳动争议纠纷的审理过程中，未否认谢彩茂所负责签约完成的合同，只是否认劳动关系；博隆盛聘用谢彩茂销售建筑材料的关系虽然不属于劳动关系，但是不影响劳务关系的认定，博隆盛仍然应当基于双方的劳务关系给付谢彩茂提成；证据2、录音证据3份，证明博隆盛公司认可应当按照合同10%提成给付谢彩茂的事实，及谢彩茂代理博隆盛公司签订合同。跟客户2个录音，跟邵双峰是4个录音。博隆盛公司的质证意见：对证据1、真实性认可，没有异议；对证据2、和邵双峰录音真实性认可，但是录音材料不能证明谢彩茂的证明目的后续合同履行的问题还有10%的提成。还有两个客户通话录音无法核实，不知道具体情况，真实性不认可。一审法院认为：谢彩茂作为博隆盛公司的委托代理人确实对外签订了相关的销售合同，合同总金额为1884750.48元。博隆盛公司对此亦予以认可，但是博隆盛公司提出谢彩茂与其公司的法定代表人邵双峰系朋友关系，且双方没有利益关系，因为谢彩茂擅自结回货款私吞了产生矛盾，所以谢彩茂才开始诉讼。谢彩茂提出依据上述销售合同，证明其与博隆盛公司系劳务关系，并提供录音且应按照销售额10%的比例支付劳务费，但是博隆盛公司对此不予认可，且邵双峰在录音中并未明确认可应支付谢彩茂10%的提成，故对谢彩茂要求博隆盛公司给付劳务费188475.05元及利息的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。据此，一审法院于2017年12月判决：驳回谢彩茂的全部诉讼请求。二审审理过程中，谢彩茂主张其从未认可博隆盛公司于2009年支付的1万余元系借支费用，并提交北京市顺义区人民法院2016年9月7日的开庭笔录和的北京市顺义区劳动争议仲裁委员会2016年3月2日的笔录予以证明。博隆盛公司对法院开庭笔录的真实性认可，认为谢彩茂在该笔录中认可其在职期间从未发放过提成，都是借支费用。对仲裁委笔录的真实性认可，但主张该内容均系谢彩茂自己陈述，对其陈述的内容不认可，博龙盛公司从未支付过谢彩茂提成。本案一审中，谢彩茂称上述1万余元用于请客吃饭住宿。二审中，谢彩茂认可该1万余元是借支费用，但主张要从提成费中扣除。为证明博隆盛公司认可应当按照合同10%提成给付谢彩茂劳务费的事实，谢彩茂提交与邵双峰的录音资料两份。博隆盛公司认可录音资料中的人物是邵双峰,但主张该录音系谢彩茂私自录制，不具有合法性；录音内容不完整，系经过剪辑处理，不能反映客观事实；从现有录音内容来看，邵双峰未确认应支付谢彩茂提成款，更无提成款比例为10%的表述。上述录音资料内容不真实，形式不合法，不能达到其证明目的。因双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢彩茂主张其与博隆盛公司之间存在劳务合同关系，博隆盛公司应当按照其签订合同总金额的10%向其支付提成费，在博隆盛公司对此否认的情况下，其应当就其主张提供证据加以证明。但是，谢彩茂提供的证据不足以证明其与博隆盛公司就是否存在提成、提成的比例、计算提成的标准、给付提成的条件等事项达成一致意见，现其以合同总金额的10%主张提成费，缺乏事实依据，一审法院据此判决驳回谢彩茂的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，谢彩茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4254元，由谢彩茂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 白 松审判员 刘慧慧二〇一八年五月三日书记员 孙春玮