江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏10民终838号上诉人（原审被告）：常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司高邮鸿信分公司，住所地在高邮市经济开发区泰北路南侧。负责人：杨磊，经理。委托诉讼代理人：杨九银，男，1949年8月1日出生，汉族，住江苏省东台市，系常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司高邮鸿信分公司员工。委托诉讼代理人：金标，江苏金飞达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈业鹏，男，1972年2月8日生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：潘有余，高邮市珠湖法律服务所法律工作者。原审被告：常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司，住所地在常熟市虞山镇黄河路389号。法定代表人：徐平海，总经理。上诉人常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司高邮鸿信分公司（以下简称汇丰鸿信分公司）因与被上诉人陈业鹏、原审被告常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司（以下简称汇丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院作出的（2016）苏1084民初6556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇丰鸿信分公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回陈业鹏诉讼请求；本案诉讼费用由陈业鹏负担。事实和理由：一审法院在未能鉴定印文形成时间的情形下即认定结账单的真实性，并依据该份并无任何当事人签字的结账单径行作出判决，系属事实不清；且在一审中汇丰鸿信分公司已就双方的账目往来提供了相应的结算过程及凭证，汇丰鸿信分公司并不欠付陈业鹏任何款项，陈业鹏并未能提供证据推翻汇丰鸿信公司提供的结算清单。陈业鹏答辩称：结账单系讼争双方的真实意思表示，且该结账单也经一审法院鉴定为真实有效。汇丰鸿信公司以单方制作的结算清单来推翻结账单，依据并不充分。结账单中的35万元并非均为工程欠款，其中还包含陈业鹏为汇丰鸿信公司垫付的工资、食宿费用、代购施工安全防护用品费用、合作工程酬金以及借款、代垫的质量保证金等。结账单形成后相关原始单据已交由汇丰鸿信公司，陈业鹏未再保留。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汇丰公司述称：汇丰公司及其分公司与陈业鹏之间签订合作协议，双方系按照到账金额扣除管理费后再行向陈业鹏支付剩余工程款。汇丰鸿信分公司在一审中提交了结算清单、应付明细、银行转账等证明了双方的真实往来。在双方结算金额差距巨大的情形下，一审法院应当要求陈业鹏进一步举证证明结账单中的欠款明细，而非仅凭真实性存疑的结账单作出判决。陈业鹏向一审法院提出诉讼请求：汇丰鸿信分公司、汇丰公司给付陈业鹏工程款310000元及违约金105090元（逾期顺加）。一审法院查明：2012年1月1日，陈业鹏与汇丰公司、汇丰鸿信分公司签订合作协议一份，约定汇丰公司在高邮设立项目部，委派陈业鹏为项目部项目经理，陈业鹏按到账金额，管道工程款上交4%管理费，线路工程款上交5%管理费。陈业鹏款项到账后，汇丰公司、汇丰鸿信分公司不得以任何理由截留、扣留，如不按时将款项支付给陈业鹏，需按日千分之一承担应付款项的违约金。2015年10月20日，汇丰鸿信分公司向陈业鹏出具结账单一份，结账单中载明截止2015年10月20日，其欠陈业鹏人民币350000元，于2015年12月20日前一次性还清，如逾期归还，从2015年12月21日起，按日千分之一为标准承担违约金。后汇丰鸿信分公司只偿还陈业鹏欠款40000元。庭审中，汇丰鸿信分公司提出鉴定申请，要求对陈业鹏提供的结账单上汇丰鸿信分公司公章和财务章所形成的时间以及结账单中打印的字迹和印章的先后形成时间进行鉴定。后经一审法院委托，南京东南司法鉴定中心于2017年8月21日作出司法鉴定，鉴定结论为：先打印字迹再盖印印文“常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司高邮鸿信分公司”、印文“常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司高邮鸿信分公司财务专用章”；由于送检材料自身条件所限，不能鉴定印文的形成时间。一审法院认为，汇丰鸿信分公司向陈业鹏出具结账单的行为，表明其对既有的工程价款进行了结算，故应按结账单载明的时间和金额履行给付义务。结账单中对违约责任亦有所记载，现汇丰鸿信分公司迟延履行债务，已构成违约，依法应承担违约责任。对于陈业鹏主张的违约金，汇丰鸿信分公司认为如果构成违约，则违约金过高，一审法院经审查，亦认为双方约定的违约金过高，现依法将违约金的计算标准从“日千分之一”调整为“年百分之二十四”。对于汇丰鸿信分公司提出的结账单系陈业鹏自行编造、偷盖印章的辩解，一审法院认为，印章所有人对印章负有保管义务，且结账单已经鉴定，系先有字体后有印章，故可以认定行为人在盖章之时已对结账单的内容进行了确认，在汇丰鸿信分公司不能提供相反证据的情况下，其辩解不能成立。对于汇丰鸿信分公司提出的已不欠陈业鹏任何款项的辩解，一审法院认为，汇丰鸿信分公司提供的结算清单、应付明细等均是其单方制作，从证明效力来说，远不及结账单的证明力，故对该辩解，一审法院不予采纳。汇丰鸿信分公司系汇丰公司的分支机构，其以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由汇丰公司承担，也可以先以汇丰鸿信分公司管理的财产承担，不足以承担的，由汇丰公司承担，现陈业鹏要求汇丰公司、汇丰鸿信分公司承担相应的清偿责任，符合法律规定，应予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司高邮鸿信分公司在判决生效后十日内给付陈业鹏310000元及违约金（违约金计算方式：基数为310000元，从2015年12月21日起按年利率24%计算至实际履行义务之日止）；二、常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司高邮鸿信分公司的财产不足以偿还上述债务的，由常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司承担。案件受理费3765元，保全费2720元，鉴定费5000元，合计11485元，由汇丰鸿信分公司、汇丰公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇丰鸿信分公司提供其法定代表人杨磊的身份证复印件，以证明讼争所涉结账单中杨磊的身份证是一张过期的无效身份证，陈业鹏不应持有该身份证件。陈业鹏质证认为，该证据与本案无关，只能证明杨磊的身份信息。本院认为，因上述汇丰鸿信分公司提供的身份证系复印件，故对其真实性本院不予认可。陈业鹏提供2015年11月9日上午8点10分，陈业鹏与汇丰鸿信分公司法定代表人杨磊的手机通话录音，主要内容有:1.陈业鹏问杨磊上次结账是不是20号，杨磊说是20号；2.陈业鹏说把帐弄掉，还有陈业高的钱，不然话多里多的等;以证明2015年10月20日的结账真实发生，结账单中加盖公章杨磊知情。汇丰鸿信分公司质证认为，2015年10月20日杨磊本人并不在高邮，陈业鹏所述其与杨磊结账并非事实，且讼争工程系杨九银实际负责，杨磊对于账目并不知情，不可能与陈业鹏进行结账。二审庭审后，汇丰鸿信公司又行向本院提交：加盖了紫光捷通科技股份有限公司三淅高速LXJD-2项目经理部印章的《证明》一份、2015年10月12日河南省行政事业性收费基金专用票据两张、2015年10月15日、20日、21日河南省境内加油站出具的加油发票三张，用以证明其上述质证主张。本院认为，因讼争各方对录音证据中系杨磊与陈业鹏的通话并无异议，本院对于该通话系杨磊与陈业鹏之间的通话及其内容予以确认。对于汇丰鸿信分公司庭后再行提交的证据，因该组证据中的票据并不能得出杨磊本人不在高邮而在河南的结论，而上述证据中《证明》的形式并不完备，无经办人签字，且《证明》的内容与杨磊前述电话通话中自述内容相悖，故本院对上述证据均不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审审理过程中，汇丰鸿信分公司申请对本案当事人进行测谎，测谎内容为：1.陈业鹏提供的结账单系其伪造或其偷盖的印章；2.双方是否于2015年10月20日进行了结账；3.该结账单是否为汇丰鸿信分公司的真实意思表示。本院认为，测谎结论并非证据的法定形式，且汇丰鸿信分公司提出的测谎申请内容与前述结账单的内容及其法定代表人杨磊的通话内容相悖，故本院对其测谎申请不予准许。本案二审的争议焦点为：讼争所涉2015年10月20日的结账单能否作为定案依据？陈业鹏诉求的工程款金额如何确定？本院认为，2015年10月20日陈业鹏与汇丰鸿信分公司形成的结账单能够作为定案依据，陈业鹏诉求的工程款金额应为310000元。理由：1.陈业鹏与汇丰公司、汇丰鸿信分公司签订《合作协议》就陈业鹏以公司名义对外承接工程、双方间的工程款结算、管理费用的扣取等作了约定，陈业鹏有权获取相应的工程款项。2.就工程款项的结算，陈业鹏一审中提供了2015年10月20日的结账单，用以证明双方已就工程款进行了结算。汇丰鸿信分公司虽不认可结账单的真实性并在一审中申请对于印章与打印文字形成先后时间的鉴定，但鉴定结论表明该结账单符合一般文件行文程序，即先有打印字体再行加盖印章。且二审中，陈业鹏具体、详细陈述了结账过程并提供了电话录音对结账单的形成加以佐证，汇丰鸿信分公司亦未否认结账单中该公司印章的真实性，故在无其他相反证据推翻结账单的情形下，该结账单应作为讼争双方间的结算依据。3.二审中汇丰鸿信分公司虽向法庭提交了杨磊的身份证复印件，用以证明结账单中杨磊的身份证复印件系虚假的并进而否定结账单的真实性；因其在二审中提供的仅为复印件，本院认为，汇丰鸿信分公司以该复印件否定结账单的真实性，依据并不充分。对于汇丰鸿信分公司庭后再行提交的用以证明杨磊在结账日当天并不在现场的相关证据，因该组证据与本案的关联性不能得到确认，汇丰鸿信分公司据此否定结账单的真实性，依据亦不充分。综上，本院认为，因讼争双方已于2015年10月20日进行了结账并形成结账单，在无法否定该结账单效力的情形下，汇丰鸿信分公司要求重新结算依据并不充分。综上所述，汇丰鸿信分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3765元，由上诉人常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司高邮鸿信分公司负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  沈 红审 判 员  陈少君审 判 员  刘莉莉二〇一八年五月二十二日法官助理  葛盈盈书 记 员  陆昱玥