福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0103民初25号 原告：福建省海天建设工程有限公司，住所地福建省平潭县城关西航路海天大厦，组织机构代码15494088-X。 法定代表人：游旭华，总经理。 委托诉讼代理人：陈群，张晨曦，福建汇德（平潭）律师事务所律师。 被告：杨朝华，男，1967年10月13日出生，住福建省福州市台江区。 原告福建省海天建设工程有限公司与被告杨朝华追偿权纠纷一案，本院作出（2016）闽民初1663号民事判决后，原告提起上诉，福州市中级人民法院作出（2017）闽01民终3956号民事裁定，认为一审认定事实不清，可能影响案件的正确处理，裁定撤销原审判决，发回重审。本院于2018年1月8日重新立案后，依法另行组成合议庭,两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈群到庭参加诉讼；被告拒收本院以法院专递方式送达的开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福建省海天建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告偿还原告因（2013）大民二终字第910号民事判决书而支付的执行款总计3655471.63元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2005年2月28日，被告杨朝华挂靠原告资质，以福建省海天建设工程有限公司第十九项目部（被告杨朝华为该项目部经理）名义与相对方中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司签订《劳务分包协议》，承揽大连西部通道-石门山隧道工程项目。2005年6月14日，原、被告双方签订《工程承包经营合同书》，约定：被告承包上述隧道工程后，实行独立核算、自负盈亏，被告在经营期间所发生的债权、债务与原告无关。隧道工程竣工决算后，由于福建省海天建设工程有限公司第十九项目部与中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司就劳保费由谁承担发生争议，遂形成诉讼。但由于福建省海天建设工程有限公司第十九项目部与中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司均不具有独立法人资格，故权利义务分别由原告与中铁西安公司承担。该案经大连市甘井子区人民法院一审，辽宁省大连市中级人民法院终审【判决书编号分别为（2013）甘民初字第1637号、（2013）大民二终字第910号】，法院判决原告应于判决生效之日起十日内返还中铁西安公司2277477.25元及利息（自2007年2月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务则需加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25990元，二审受理费25940元，诉讼费用总计55530元均由原告承担。该案进入执行程序后，大连市甘井子区人民法院已执行扣划原告存款769118元，原告还应支付2886353.63元，总计3655471.63元（其中劳保费2277477.25元及自2007年2月1日至2013年7月18日的利息990971.53元，一审诉讼费25990元，迟延履行金自2013年7月19日暂计至2014年4月8日263天为361032.85元）。依据原、被告双方签订的《工程承包经营合同书》第一条被告承包上述隧道工程后，实行独立核算、自负盈亏的约定，上述3655471.63元债务应由被告承担。 被告杨朝华未答辩。 原告福建省海天建设工程有限公司围绕诉讼请求向本院提供以下证据： 1.2005年6月14日的《工程承包经营合同书》；2.《福建省海天建设工程有限公司法人委托书》两份；3.2005年6月14日的《收款收据》；4.（2009）大民二初字第54号《民事判决书》；以共同证明2005年2月28日，被告杨朝华挂靠原告资质，以福建省海天建设工程有限公司第十九项目部（被告杨朝华为该项目部经理）名义与相对方中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司签订《劳务分包协议》，承揽大连西部通道-石门山隧道工程项目。2005年6月14日，原、被告双方签订《工程承包经营合同书》，约定：被告承包上述隧道工程后，实行独立核算、自负盈亏，被告在经营期间所发生的债权、债务与原告无关。 5.（2013）甘民初字第1637号《民事判决书》；6.（2013）大民二终字第910号《民事判决书》；以共同证明隧道工程竣工决算后，由于福建省海天建设工程有限公司第十九项目部与中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司就劳保费由谁承担发生争议，遂形成诉讼。但由于福建省海天建设工程有限公司第十九项目部与中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司均不具有独立法人资格，故权利义务分别由原告与中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司承担。经大连市中级人民法院终审判决，原告应承担2277477.25元劳保费及利息、迟延履行金，另外还需承担一审案件受理费25990元，二审受理费25940元，诉讼费用共计55530元。 7.《强制执行申请书》；8.（2014）甘查字第1915号《执行裁定书》；9.《协助扣划存款通知书（回执）》；10.《案款发放审批表》；以共同证明该案进入执行程序后，大连市甘井子区人民法院已执行扣划原告769118元存款，原告还应支付2886353.63元。 11.2005年2月28日的《大连市西部路石门山隧道工程劳务分包协议》，以证明被告系涉案工程项目的实际施工人。 被告杨朝华未提交证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃质证权利，上述证据1-11均具有真实性，其真实性本院予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据，本院认定本案以下事实： 2005年2月28日，中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司东北分公司（甲方）与福建省海天建设工程有限公司第十九项目部（乙方、承包方）签订《大连市西部路石门山隧道工程劳务分包协议》，约定了工程名称为“大连西部通道-石门山隧道工程”，开工日期2004年12月20日，竣工日期2005年10月15日等内容。双方均在协议上盖公章并由各自代表人签名、盖私章，其中被告杨朝华在乙方代表人处签名。 2005年6月14日，被告杨朝华（乙方）作为工程承包负责人与原告福建省海天建设工程有限公司（甲方）签订《工程承包经营合同书》，约定甲方将其与工程发包方“中铁西铁公司”联系签订的“隧道”工程承包给乙方；乙方系隶属于本公司的一个工程施工队，乙方工程承包后，实行独立核算、自负盈亏，乙方在承包期间应遵照甲方的各项章程，依法经营、按章纳税，服从发包方及甲方的管理与领导，乙方在经营期间所发生的债权、债务与甲方无关；甲方与发包方所签订的工程合同书中，所有内容条文，以及发包方需要甲方应履行和承担的各项职责，自本合同双方签订之日起，全部由乙方履行和承担；乙方在施工中要保质保量、安全施工，按期完成施工任务，工程出现任何质量问题、安全事故、工期贻误、工程亏损和相关法律责任等均由乙方自行负责承担，与甲方无关；合同承包期限自2005年6月14日至2006年6月13日止，若甲方与发包方签订的合同工期超过本合同期限，以甲方与发包方签订的合同工期或实际工期为准；本合同签订后，乙方应预交所承包工程的全部管理费1万元；甲方授权乙方与发包方所签订的工程合同，乙方应及时送交甲方盖章及存档，并签订补充承包合同，以明确甲乙双方权利和义务。同日，原告福建省海天建设工程有限公司收取被告杨朝华2005年度管理费1万元。 原告福建省海天建设工程有限公司出具两份《福建省海天建设工程有限公司法人委托书》，均载明被告杨朝华职务为项目经理，委托被告杨朝华作为原告法定代表人的代理人，代表原告法定代表人以法定代表人身份，于2004年12月22日至2005年12月30日止与“西铁集团公司东北分公司”招投标签订“隧道”工程合同书，以及2005年6月14日至2006年6月13日止与“中铁西铁公司”招投标签订“隧道”工程合同书；并均载明代理人在参加招投标及签订工程合同时，其有关权利与应负的义务，均予认可承担责任，合同书须经委托单位盖章及法人代表签章后生效。原告庭审中确认前述两份委托书由其出具给被告杨朝华。 2012年3月2日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2009）大民二初字第54号《民事判决书》，载明，案审福建省海天建设工程有限公司（简称“海天公司”,本案注）诉中铁电气化局集团西安铁路工程有限公司（简称“西铁公司”,本案注）、大连市城市建设管理局建设工程施工合同纠纷一案，海天公司诉称西铁公司东北分公司作为甲方与作为乙方的海天公司第十九项目部，甲、乙双方签订一份《劳务分包协议》，约定甲方将大连西部通道-石门山隧道工程承包给乙方施工，经海天公司施工后，尚有款项未偿还给海天公司，因前述甲、乙方均无法人资格，其权利义务分别由西铁公司和海天公司承受，请求判令对方共同偿还拖欠的工程款及利息。 上述判决书认定：中铁电气化局集团成为西部路隧道石门山隧道工程项目的中标人，中标内容为图纸标注的全部内容，中标价107991052元。2004年12月20日大连市城市建设管理局与中铁电气化局集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定该公司承建位于大连市中心城区工程，合同价款107991052元，开工日期为2004年12月20日，竣工日期为2005年10月16日等。2005年2月28日，西铁东北分公司（甲方）与海天公司第十九项目部（乙方）签订《劳务分包协议》，约定该分公司将其中标承建的大连西部通道-石门山隧道工程发包给海天公司第十九项目部，承包范围为石门山隧道设计图纸中所有施工项目，合同总价为该分公司中标承包价107991052元降造9.5%，开工日期为2004年12月20日，竣工日期为2005年10月15日，承包形式为劳务分包等；该合同签订后，海天公司第十九项目部对隧道工程进行了施工。 上述判决书认为：由于上述甲、乙方均不具有独立法人资格，《劳务分包协议》的权利义务分别由西铁公司和海天公司承继。《劳务分包协议》中约定中标承包价中规费（定额编制费及劳动保险费：直接费的3.211%）由乙方承担；双方对于返还的建设工程劳动保险费如何处理未予约定，属于约定不明，且西铁公司未举证证明案涉由海天公司施工的工程部分已缴纳的建设工程劳动保险费数额是多少，以及返还了多少，无法确定海天公司应承担的数额，西铁公司可待建设工程劳动保险费返还全部清结后另案告诉。海天公司实际施工的“大连市中心城区西部通道之隧道洞体工程”和“石门山隧道工程中新增铺设供水管道土建工程”两项工程项目审定决算值为126880191元，扣减相关款项及降造9.5%后（注：本案对本处略写），西铁公司还应支付海天公司工程款1951872.52元。遂判决西铁公司向海天公司支付工程款1951872.52元及利息。 辽宁省大连市中级人民法院的（2013）大民二终字第910号《民事判决书》载明，上述（2009）大民二初字第54号《民事判决书》已生效。 2013年7月8日，大连市甘井子区人民法院作出（2013）甘民初字第1637号《民事判决书》，载明，案审西铁公司诉海天公司建设工程施工合同纠纷一案，西铁公司诉称大连市中级人民法院作出的（2009）大民二初字第54号《民事判决书》已生效，案涉工程劳保费已全部返还结清，请求判令海天公司返还工程款（劳保费）。该院经审理，判决海天公司向西铁公司返还2277477.25元及利息。海天公司不服判决提起上诉。2013年10月9日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2013）大民二终字第910号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。2014年6月23日、10月27日，大连市甘井子区人民法院依法对海天公司强制执行该笔款项，分别执行到款项46900元、722218元，共计769118元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，实际施工人可以作为建设工程施工合同纠纷案件的工程价款权利人向发包人主张权利。 原告以其系海天公司第十九项目部的权利义务承受人身份，提起上述（2009）大民二初字第54号一案之诉，而没有由其在本案中所诉称的“实际施工人”杨朝华作为原告提起该案之诉，可见原告在该案之诉中，系将第十九项目部作为无法人资格的其内设部门接受法律评判。现生效的（2009）大民二初字第54号民事判决书已对原告与其第十九项目部之间的法律关系作出评判，认定其是《劳务分包协议》中第十九项目部的权利义务承继人。该认定且已为案涉工程的该案其他当事人接受。而原告在本案中却主张第十九项目部系“实际施工人”杨朝华挂靠其资质所使用的施工队伍名称，原、被告属于挂靠关系的两个平等民事主体，该主张与前述生效判决认定不一致，原告对此主张依法应提供充分证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告以其与被告订立的《工程承包经营合同书》为依据，主张被告挂靠原告资质，并据此提出诉讼请求。由于《工程承包经营合同书》明确载明“乙方系隶属于本公司的一个工程施工队伍”，合同书也未约定有关挂靠的权利义务内容，故该合同书无法证明双方系挂靠关系。 尽管（2009）大民二初字第54号民事判决查明相关对账单上有“福建海天公司十九项目部（杨朝华作业队）”字样，但该字样体现的仅是单位名称，并不体现原、被告的权利义务关系，故上述字样也不能证实原告的关于双方系挂靠关系的主张。 综上所述，原告以其与被告之间存在挂靠关系，并据此提出向被告行使追偿权的诉讼请求，事实依据不足，本院不予支持。被告杨朝华经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告福建省海天建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费36043元,由原告福建省海天建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  庄章斌 人民陪审员  赵秋平 人民陪审员  林文华 二〇一八年五月七日 法官助理王雨桐 书记员林威 附： 本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。