吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1159号上诉人（原审被告）吉林省登途商贸有限公司，住所地吉林省长春市南关区重庆路26号1001房。法定代表人叶锦辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人赵冰，该公司职员。被上诉人（原审原告）丁华，女，1982年11月14日出生，汉族，住吉林省德惠市。上诉人吉林省登途商贸有限公司（以下简称登途公司）因与被上诉人丁华劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初4167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁华在原审时提出诉讼请求：1.请求判决解除丁华与登途公司的劳动关系；2.请求判令登途公司立即向丁华支付2013年8月至2015年7月的社会保险费；3.请求判令登途公司立即向丁华支付经济补偿金13464.00元（35901÷12×4.5=13464）;4.请求判令登途公司立即向丁华支付2017年9月份的工资；5.请求判令登途公司立即向丁华支付拖欠的2014年至2017年的加班费，共计2499元（17×0.5×73+17×102.5＋17×2×4=2499）；6.请求判令登途公司立即向丁华支付拖欠的“特卖”加班费1200元；7.请求判令由登途公司承担诉讼费。事实和理由：丁华于2013年8月20日进入登途公司从事库管工作至今，双方签有劳动合同书。但登途公司从2015年7月才开始为丁华缴纳社会保险费，欠缴2013年8月至2015年6月的社会保险费，并且拖欠丁华2014年至2017年的加班费共计2499元。2017年6月丁华参加登途公司组织的特卖会，登途公司应向丁华支付加班费1200元，但登途公司至今未向丁华支付。登途公司的前述行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，侵犯了丁华的合法权益，故丁华诉至法院。登途公司在原审时辩称,未缴纳社保是因为员工没提出，我们会补缴；关于经济补偿金我们不认可，解除劳动关系并非我方有过错，即使仓库搬家，但是新地址也是在长春市内，且和员工沟通过；关于加班费，因为加班不定时，公司每月发放固定的加班补贴；关于特卖会加班费，我们认为特卖会不是加班；关于9月份工资，我们已经发放了。原审法院经审理查明,2013年8月20日，丁华开始在登途公司工作，2016年8月20日，丁华与登途公司签订《劳动合同书》，双方约定：合同类型为固定期限劳动合同，于2016年8月20日起至2019年8月19日止；丁华工作地点为长春市；工作时间、劳动报酬、社会保险等处未明确约定；双方还约定了其他合同事项。登途公司从2015年7月开始为丁华开户缴纳社会保险。2017年9月28日，丁华向登途公司出具《解除劳动关系告知函》，要求与登途公司解除劳动关系，并要求其补缴社会保险费、支付经济补偿金、支付特卖加班费。登途公司从2016年9月至2017年8月期间为丁华发放工资分别为2586元、3188元、2433元、2574元、3637元、2592元、2541元、2815元、3378元、2829元、2615元、2499元、2476元。2017年10月17日，丁华向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，申请事项为：1、裁决解除申请人丁华与被申请人登途公司的劳动关系；2、裁决登途公司立即向丁华支付2013年8月至2015年7月的社会保险费；3、裁决登途公司立即向丁华支付经济补偿金13464元（35091÷12×4.5=4053）；4、裁决登途公司立即向丁华支付拖欠的“特卖”加班费1200元。2017年10月18日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会向丁华送达了长南劳人仲不字【2017】第241号《不予受理通知书》。原审法院认为,丁华自2013年8月20日在登途公司工作之时，即与登途公司建立事实劳动关系。关于丁华主张解除与登途公司的劳动关系一节，依照《社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定，登途公司作为用人单位，从丁华入职时起三十日内，就应当为其设立社会保险账户并承担缴纳用人单位缴纳部分的社会保险费义务，根据庭审查明的事实，丁华入职后，登途公司逾期为其缴纳社会保险费，丁华有权解除与登途公司之间的劳动合同，故支持丁华该项诉讼请求。关于丁华主张登途公司支付社会保险费一节，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，社会保险费的缴纳属于行政管理范畴，不属于人民法院民事受案范围，对丁华该项主张不予处理。关于丁华主张登途公司支付经济补偿金13464元一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……”之规定，登途公司依法应当承担向丁华支付经济补偿金的法律责任，数额为：（2586元＋3188元＋2433元＋2574元＋3637元＋2592元＋2541元＋2815元＋3378元＋2829元＋2615元＋2499元＋2476元）÷12月×4.5=13561元，因丁华主张的经济补偿金不超过法律保护范围，故支持丁华该项诉讼请求。关于丁华主张的2017年9月份工资及2014年至2017年期间的加班费，因丁华申请劳动仲裁时未提出该二项申请，该二项请求属于独立的诉请，未经劳动仲裁前置程序，不予审理，丁华应依法向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会另行主张法律权利。关于丁华主张的“特卖”加班费，在登途公司不认可的情况下，其提供的证据不足以证明“特卖”加班的事实及数额，依法应当承担举证不能的不利法律后果，故该项诉请不予保护。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，原审判决：一、解除丁华与登途公司之间的劳动合同；二、判决生效后，登途公司立即向丁华支付经济补偿金13464元人民币；三、驳回丁华的其他诉讼请求。如登途公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由登途公司负担。宣判后，登途公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回王启超的诉讼请求。其理由为：上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人2017年9月27日虽打卡上班，但消极怠工，应按旷工处理，2017年9月28日、29日在没有请假的情况下未到单位上班，按旷工处理，被上诉人连续旷工三天，属于自动离职，给上诉人造成了经济损失，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金不合理。被上诉人丁华二审时未答辩。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，登途公司作为用人单位，未按照法律规定为劳动者办理社会保险及缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，丁华有权解除与登途公司的劳动关系并要求登途公司向其支付经济补偿金。登途公司主张丁华于2017年9月27日至29日连续旷工三天，属于自动离职，但丁华于2017年9月28日即向登途公司发出解除劳动关系告知函，以登途公司未为员工足额缴纳社会保险等为由，要求与登途公司解除劳动合同。因登途公司违反法律规定在先，丁华要求解除劳动关系，之后再未回公司上班的行为符合法律规定，登途公司的该项主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人吉林省登途商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈太云代理审判员  赵芳芳代理审判员  白 雪二〇一八年五月十日书 记 员  高 珊