福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终1722号上诉人（原审原告、被告）：厦门鑫得盛保洁服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区吕岭路236号一层S3商场。法定代表人：陈理君，总经理。委托诉讼代理人：赖惟金，福建建明联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：覃巧蓉，女，1970年9月10日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：倪谆、刘灵秀，福建明嘉律师事务所律师。上诉人厦门鑫得盛保洁服务有限公司（以下简称鑫得盛公司）与被上诉人覃巧蓉劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。鑫得盛公司上诉请求撤销一审判决，支持鑫得盛公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在审理程序方面有误，未能依法保护鑫得盛公司行使合法的诉讼权利。1.对于鑫得盛公司经法庭允许并出据《调查函》而调取补充提交的《开庭笔录》【厦湖劳仲案（2017）93号】，一审法院并没有组织双方进行当庭进行质询和发问。2.鑫得盛公司起诉主张其与覃巧蓉之间不存在劳动关系并提交了《保洁包干制协议》予以佐证，一审法院认定鑫得盛公司与覃巧蓉之间存在劳动关系。由此可见，鑫得盛公司所主张的法律关系与法院认定的法律关系不一致，但一审法院并没有依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向鑫得盛公司予以释明。二、一审法院在事实查证方面存在遗漏查证之处。1.根据鑫得盛公司所提交的厦湖劳仲案（2017）93号案件的《庭审笔录》，覃巧蓉在劳动仲裁庭审中陈述其在“国贸蓝海”小区工作十几年，在担任保洁员期间有向张经理签到考勤、有向叶主管请假。而事实上，“国贸蓝海”小区自2008年以后才陆续交房，覃巧蓉也无法具体说出张经理和叶主管的名字。由此可见，覃巧蓉的陈述存在矛盾且不符合常理。2.根据鑫得盛公司所提交的厦湖劳仲案（2017）93号案件的《庭审笔录》，覃巧蓉本人在劳动仲裁庭审中还陈述：小区管理处规定的上班时间为早上7点到11点，下午13点到17点，如果其卫生保洁不干净，小区管理处会向被申请人反映。由此可见，覃巧蓉所陈述的是受小区管理处的管理，而非接受鑫得盛公司的管理。三、一审法院在法律适用方面存在错误。1.法律上并没有规定公民个人与企业法人之间只能存在劳动关系，而不能存在其他关系。一审法院认定《保洁包干制协议》的真实性和有效性，由此可见，鑫得盛公司与覃巧蓉之间的关系是受《保洁包干制协议》的约束，即双方之间不是劳动关系，覃巧蓉并没有提交证据证明《保洁包干制协议》的解除时间及终止情形，依法应承担举证不能的法律后果。2.依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，劳动关系的成立必须同时具备如上三个条件，而本案中，覃巧蓉并没有接受鑫得盛公司的管理，而是接受小区的管理，即覃巧蓉仅是向鑫得盛公司交付成果，而非隶属依附于鑫得盛公司，双方之间不符合劳动关系的构成要件。覃巧蓉答辩请求驳回上诉，维持一审判决。理由：一、一审查明事实清楚，双方之间存在劳动合同关系，鑫得盛公司列举的细微瑕疵并不足以推翻双方系劳动关系的事实。首先，覃巧蓉在被申请人处上班的时间较长，同时文化程度不高，也不懂法庭的严谨性，故计算时间错误也属正常，而且该时间只是覃巧蓉的粗略估计。结合笔录记载：“2011年4月开始在被申请人处工作，……做了十几年”明显属于自身的计算错误。但是，不管是几年，均不影响本案双方的劳动关系的事实。其次，众所周知，“保洁员”工作的特殊性，必然是接受两方的管理，一方面是接受自己公司的管理，另一方面是接受小区物业的管理，但是实际的管理者仍然是覃巧蓉，在覃巧蓉的陈述中，“如果申请人存在迟到或是早退的情况，管理处会打电话到被申请人处投诉，被申请人则会教育申请人并且扣工资。”“如果卫生保洁不干净，小区管理处会向被申请人处反映”说明覃巧蓉实际上接受的是厦门鑫得盛保洁服务有限公司的管理，管理处也并不需要给覃巧蓉发放工资，发放工资的主体是本案鑫得盛公司。第三，覃巧蓉知道“张经理”，经鑫得盛公司证实，鑫得盛公司张经理是实际存在的。覃巧蓉是否知晓张经理名字并不影响本案覃巧蓉系鑫得盛公司员工的事实，而且覃巧蓉文化水平低，再结合保洁的行业性质，不知晓具体名称也是合乎常理。《开庭笔录》并不能证明鑫得盛公司所称的双方系劳务承包关系，恰恰相反，在仲裁委在审理后，最终确认双方系劳动关系。二、一审适用法律正确，鑫得盛公司与覃巧蓉之间系劳动关系，并非承揽关系。首先，从覃巧蓉一审提供的证据来看，一是鑫得盛公司于2016年1月20日出具《证明》，加盖鑫得盛公司处公章，证明覃巧蓉系鑫得盛公司公司的员工，具体的工作地点是“国贸蓝海”，在上班的途中发生交通事故，鑫得盛公司明确双方系劳动关系且写明具体的工作地点，该证明鑫得盛公司在一审时并未提出异议，亦确认该份证据的真实性，同时，该份证据出具时间迟于两份鑫得盛公司《保洁包干制协议》，属于用人单位对双方关系的最新确认；二是《银行交易明细》，明细中可以看出，鑫得盛公司固定按月发放工资，且银行明细备注的该款项系“工资”，每月工资金额相对固定，并非承包款项，若系承包款项，鑫得盛公司并不会备注“工资”；三是工作服，覃巧蓉从事工作需要穿戴鑫得盛公司指定的服装，且服装上注明“鑫得盛”字样，覃巧蓉的工作均接受鑫得盛公司的管理，均可证明双方之间自从建立关系以来均系劳动关系。其次，覃巧蓉凭两份《保洁包干制协议》主张双方系承揽关系，依据不足。两份《保洁包干制协议》的签名并非覃巧蓉所签署，同时，两份协议的签名存在显著的差异。从两份协议的签订时间、期限上看，两份《保洁包干制协议》的签订时间分别是2013年1月1日和2015年7月1日，且两份协议均无具体履行期限。两份协议显然是用人单位为了本次诉讼特意制作的。即便两份《保洁包干制协议》签名真实，《保洁包干制协议》明显属于用人单位为了规避《劳动法》、《劳动合同法》所规定的用人单位的法定义务，特意制作的。用人单位为了规避缴纳各项社会保险、不得随意解除劳动合同等劳动法上的义务，在应当签订劳动合同的情况下却与劳动者签订承包合同，这种现象目前在保洁等行业尤为突出，应当认定该协议无效。而覃巧蓉提交的证据，进一步推翻两份协议的真实性，双方之间实际上是劳动关系。鑫得盛公司一审请求：1.确认鑫得盛公司与覃巧蓉之间于2013年1月1日至2017年1月18日期间不存在劳动关系；2.判令鑫得盛公司无需为覃巧蓉向社会保险经办机构办理社会保险登记并缴交社会保险费。覃巧蓉一审请求：判令鑫得盛公司向覃巧蓉支付2013年2月1日至2016年2月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资41440元。一审法院审理查明：鑫得盛公司承接厦门市国贸蓝海小区的卫生保洁业务。覃巧蓉在国贸蓝海小区从事保洁工作。鑫得盛公司每月向覃巧蓉支付上个月的报酬，2013年5月之前通过现金方式每月支付覃巧蓉1700元，2013年6月至12月期间每月转账款项金额分别为1700元、1700元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元。2015年10月至2016年2月鑫得盛公司转账给覃巧蓉的款项均备注“工资”。覃巧蓉自2016年1月20日发生交通事故后未再到国贸蓝海小区做保洁工作。2016年1月20日，鑫得盛公司向覃巧蓉出具一份《证明》，内容为:兹有我公司员工覃巧蓉……是我公司保洁所辖小区“国贸蓝海”的保洁员，在上班途中遭遇交通事故，在事故中受伤。2017年1月19日，覃巧蓉向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认鑫得盛公司与覃巧蓉于2011年4月24日至2017年1月18日期间存在劳动关系、鑫得盛公司支付覃巧蓉2016年1月24日至2017年1月18日期间工资26091元、鑫得盛公司支付覃巧蓉2011年4月24日至2017年1月18日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额92434元、鑫得盛公司为覃巧蓉补缴2011年4月份至2017年1月份期间的社会保险费。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2017年3月8日作出厦湖劳仲案[2017]93号裁决书，裁决鑫得盛公司与覃巧蓉于2013年1月1日至2017年1月18日期间存在劳动关系，鑫得盛公司为覃巧蓉向社会保险经办机构办理社会保险登记，双方当事人向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。鑫得盛公司、覃巧蓉均不服该裁决，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。针对当事人双方争议的证据和事实——鑫得盛公司提供的2份《保洁包干制协议》，覃巧蓉对该2份协议的真实性有异议，覃巧蓉主张2份协议落款处乙方签名并非覃巧蓉本人所签。经审查，一审法院认定如下：覃巧蓉虽对2份《保洁包干制协议》中乙方“覃巧蓉”签名的真实性有异议，但未提供反驳证据，应承担举证不能的不利后果，对鑫得盛公司提供的2份《保洁包干制协议》的真实性予以认定。据此，认定事实如下：鑫得盛公司与覃巧蓉分别于2013年1月1日、2015年7月1日签订《保洁包干制协议》，约定覃巧蓉以独立承包的方式，每天保质保量完成鑫得盛公司所指定区域的卫生保洁工作，鑫得盛公司按每月1700元支付覃巧蓉上个月的保洁承包费，鑫得盛公司负责提供覃巧蓉每月的保洁用品、用具。一审法院认为，鑫得盛公司和覃巧蓉符合劳动关系中用人单位和劳动者主体资格的要求，覃巧蓉为鑫得盛公司提供劳动，鑫得盛公司向覃巧蓉支付报酬，覃巧蓉提供的劳动系鑫得盛公司业务的组成部分，上述情况符合劳动关系的特征。鑫得盛公司于2016年1月20日向覃巧蓉出具的《证明》中亦确认覃巧蓉系鑫得盛公司员工。鑫得盛公司与覃巧蓉签订的《保洁包干制协议》中虽约定“独立承包”，但鑫得盛公司按月发放覃巧蓉报酬，而非以一次性包干价将某区域保洁业务承包给覃巧蓉，且2015年10月至2016年2月期间支付的报酬均备注“工资”，另外鑫得盛公司还为覃巧蓉发放劳动工具。从上述情况来看，双方之间并非实质上的承揽关系。鑫得盛公司凭《保洁包干制协议》主张与覃巧蓉之间为劳务承包关系而非劳动关系，依据不足，不予采纳。综上分析，认定鑫得盛公司与覃巧蓉之间成立劳动关系。鑫得盛公司与覃巧蓉签订第一份《保洁包干制协议》的时间为2013年1月1日，厦湖劳仲案[2017]93号裁决书以该日期认定为双方建立劳动关系的时间，覃巧蓉对此没有异议，予以确认。鑫得盛公司与覃巧蓉均未作出解除劳动关系的意思表示，覃巧蓉要求确认双方至2017年1月18日存在劳动关系，予以支持。鑫得盛公司未与覃巧蓉订立书面劳动合同，覃巧蓉可根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定向鑫得盛公司主张建立劳动关系起第二个月至第十二个月期间即2013年2月1日至2013年12月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。2013年2月份至11月份期间覃巧蓉工资合计17500元，覃巧蓉未提供证据证明其2013年12月份工资情况，根据《保洁包干制协议》中约定的工资标准认定覃巧蓉2013年12月份工资为1700元。因鑫得盛公司在仲裁期间及本案一审法庭辩论终结前均未就覃巧蓉关于二倍工资差额的主张提出时效抗辩，不应主动援引。因此，鑫得盛公司应向覃巧蓉支付2013年2月1日至2013年12月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额19200元。覃巧蓉主张2014年1月1日至2016年2月24日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，没有依据，不予支持。鑫得盛公司作为用人单位，应当为覃巧蓉办理社会保险登记。关于社会保险费的缴纳，应由相应行政主管部门处理，不属于人民法院受理民事诉讼范围，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认鑫得盛公司与覃巧蓉在2013年1月1日至2017年1月18日期间存在劳动关系；二、鑫得盛公司应于判决生效之日起十日内向覃巧蓉支付2013年2月1日至2013年12月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额19200元；三、鑫得盛公司应于判决生效之日起十日内为覃巧蓉向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；四、驳回鑫得盛公司的诉讼请求；五、驳回覃巧蓉的其他诉讼请求。本案二审期间，双方就一审查明的事实均无异议，本院予以确认。双方均未提交新的证据。本院认为，本案的主要争议焦点是鑫得盛公司与覃巧蓉之间是否存在劳动关系。根据查明的事实，覃巧蓉在鑫得盛公司所指定的居民小区从事鑫得盛公司业务组成部分的保洁工作，相应的劳动工具均由鑫得盛公司提供；鑫得盛公司向覃巧蓉按月支付报酬，2015年10月至2016年2月期间转账报酬备注为“工资”；且鑫得盛公司出具《证明》确认覃巧蓉系该公司员工。一审法院综合以上事实认定鑫得盛公司与覃巧蓉存在劳动关系，并无不当。鑫得盛公司上诉认为其与覃巧蓉不存在劳动关系的主要理由是覃巧蓉并没有接受鑫得盛公司的管理，但从双方签署的《保洁包干制协议》约定内容看，覃巧蓉是在鑫得盛公司所指定的区域进行保洁工作，如没有达到鑫得盛公司所要求的保洁质量，鑫得盛公司有权对覃巧蓉进行警告甚至扣除10%劳务承包费的相应处罚。故鑫得盛公司对覃巧蓉具有用工管理权及奖惩权，双方存在管理与被管理的关系，符合劳动关系的基本特征，故本院对鑫得盛公司的上诉意见不予采纳。因双方自2013年1月1日至2017年1月18日存在劳动关系，故一审法院判决鑫得盛公司向覃巧蓉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额以及为其办理社会保险登记于法有据，本院亦予以维持。在程序方面，鑫得盛公司上诉认为一审法院未就其补充提交的仲裁庭审笔录组织双方质询，故一审法院审理程序有误。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条只是规定“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”，而并未规定当事人提交的所有材料法院必须组织双方质证。且由于一审法院已就现有的证据认定双方存在劳动关系，鑫得盛公司在庭审后提交的仲裁调查笔录材料并不影响双方劳动关系的认定。此外，当事人双方是否存在劳动关系是本案争议的焦点，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定的需要法院释明的范畴，鑫得盛公司的相关主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上，鑫得盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由鑫得盛公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 庄伟平审 判 员 许向毅二〇一八年五月二十四日法官助理 李仁莹书 记 员 林少怀附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。