湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂06民终1468号上诉人（原审被告）：湖北省襄南监狱，住所地：襄阳市襄城区檀溪办事处麒麟村。法定代表人：陈谦，该监狱监狱长。委托诉讼代理人：况亚龙，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳市亚银得利房地产开发有限公司，住所地：襄阳市高新区春园路18号。法定代表人：陈邦云，该公司董事长。委托诉讼代理人：宫立红，湖北高见律师事务所律师。上诉人湖北省襄南监狱（以下简称襄南监狱）因与被上诉人襄阳市亚银得利房地产开发有限公司（以下简称亚银得利公司）合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院〔2017〕鄂06**民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人襄南监狱的委托诉讼代理人况亚龙，被上诉人亚银得利公的委托诉讼代理人宫立红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人襄南监狱上诉请求：1、撤销一审判决第一判项，改判上诉人向被上诉人支付开发费用3025614.01元及利息（自2015年10月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）；2、上诉人仅承担与判决金额相应的诉讼费。事实和理由：（一）474万元公积金贷款保证金的交纳、收取、退还权利义务，由襄樊住房公积金管理中心、上诉人、被上诉人三方签订的《职工个人住房公积金贷款担保合同》调整。担保合同的主合同是借款合同，不是委托代建合同，即担保合同与委托代建合同不存在主从关系。因此一审判决将担保合同纠纷放在本案委托代建合同纠纷中处理，属于超出诉讼请求。（二）一审判决超判的结果，会使即存的担保合同权利义务发生混乱，损害案外人1108户职工和襄樊住房公积金管理中心利益。既然上诉人与被上诉人对应付款项251618816.01元、已付款项248593202元均予认可，则欠付款项当然就是3025614.01元。一审判决在没有征求案外人1108户职工和襄樊住房公积金管理中心意见的情况下，在应付款项之外加判474万元，变更了既存的公积金贷款保证金交纳、退还权利义务，必将发生混乱：一审判决给上诉人创设交纳义务，却没有赋予退还权利，上诉人将没有任何依据向襄樊住房公积金管理中心主张退返保证金；一审判决取消了被上诉人的交纳义务，却没有取消被上诉人的退还权利，如果被上诉人将办证义务继续履行完毕，则被上诉人可依据担保合同约定向襄樊住房公积金管理中心主张退返保证金，获得不当得利；一审判决变更了既存的公积金贷款保证金交纳、退还权利义务，却没有对担保合同的目的“1108户职工拿到房产证、襄樊住房公积金管理中心拿到房屋他项权证”作出安排，如果被上诉人迟迟不履行办证义务，将不再受到监管和制约。（三）一审判决在没有通知担保合同当事人襄樊住房公积金管理中心参加诉讼的情况下，认为“对公积金贷款保证金实际交付主体原、被告做出了变更”，适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《中华人民共和国合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，不能因为襄南监狱接受了亚银得利公司的收据，就可以推定襄南监狱以默示方式同意变更。更不能将变更的效力强加于未参加诉讼的合同当事人襄樊住房公积金管理中心。被上诉人亚银得利公司答辩称：上诉人所说的474万元的性质是上诉人应交纳的住房公积金担保金，该项义务应由上诉人承担。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原告亚银得利公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付开发费用10670681.34元，并自2013年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款利息2347549.9元（暂计算至2017年5月7日），直至付清之日止；2、本案全部诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告将诉讼请求第一条变更为请求支付开发费用8765614.01元，并自2013年5月7日起至付清之日止按照银行同期贷款利率计算利息。一审判决认定事实：因襄南监狱由宜城县雅口镇搬迁至襄阳市襄城区檀溪办事处麒麟村，襄南监狱取得迁建规划区域的建设用地使用权。为解决监狱职工的住房问题，2007年12月12日，襄南监狱作为甲方、亚银得利公司作为乙方签订一份《开发经济适用房意向协议书》，约定甲方委托乙方建设襄南监狱民警职工经济适用住房。同时约定甲乙双方在签订本协议之日起六个工作日内，乙方向甲方交纳200万元保证金。2008年7月19日，襄南监狱作为甲方、亚银得利公司作为乙方签订《襄南监狱经济适用住房建设用地使用权协议书》，约定该宗经济适用房建设用地使用权自始属襄南监狱，不因过户改变该宗土地使用权归属，该次过户仅为经济适用住房建设及办理经济适用住房相关证书服务，经济适用住房开发建设后，其权属归全体业主。本协议自生效之日起，该宗土地使用权由甲方过户到乙方。第七条约定，经济适用住房建设及经济适用住房非配等相关手续完成之日起三月内，乙方将该宗土地使用权过户给甲方及经济适用住房业主（该宗建设土地使用权由甲方与业主共同拥有）。除经济适用住房外，因该宗土地的地表、地上、地下的占有、使用、收益全部归甲方拥有。乙方与甲方签订意向协议所交纳的押金200万元作为本合同履约保证金，甲方在乙方桩基础施工完毕退回100万元，乙方履行义务符合本协议第七条约定的义务并办理完成分户证件之日起一个月内，由甲方退回乙方100万元。2009年4月21日，襄南监狱作为甲方、亚银得利公司作为乙方签订《湖北省襄南监狱经济适用房（襄南·麒麟家园）开发合同书》，约定：第一条：合同标的，甲方委托乙方开发建设襄南·麒麟家园。该项目位于襄城××办事处××村（××南建筑材料厂），规划用地总面积85181.6平方米，总建筑面积149868.6平方米，其中经济适用住房1204套，建筑面积共计125757.6平方米，商业及配套建筑面积4010平方米，地下车库20101平方米，最终规模以施工图为准。第三条：襄南监狱经济适用房价格构成，经济适用住房基准价由开发成本、税金和利润三部分构成。第五条：襄南监狱经济适用住房基准价的核定，1、甲方协助乙方按中介机构的审计结论依据《关于同意湖北省襄南监狱经济适用住房建设计划的通知》（襄房保字[2008]1号）第二条的规定报襄樊市政府有关部门核定。襄樊市政府相关部门核定的基准价高于省级核定的经济适用住房基准价的差价部分由甲方管理和使用。2、襄樊市政府相关部门核定的襄南监狱经济适用住房基准价确定后不得上浮。第九条：付款方式，1、甲方向住户收取房款后，开发费税经甲方核定后5日内按实际发生额支付；2、建设工程按工程形象进度支付款项：由乙方提出付款申请（含报表），甲方在2日内核定，5日内按核定的金额付款。支付的工程形象进度总额不超过建设工程拦标价的90%。待工程审计结算后30日内付清尾款。第十条：乙方必须按建筑安装费的3%预留施工单位的工程款作为建筑共层质量保证金，要求施工单位按国家现行的保修规定履行保修责任，保修期间的保修义务由乙方负责。第十二条：乙方应履行的其他义务。（一）乙方在本协议签订后应全面履行甲方交付乙方完成的开发前期的义务。（二）与甲方确定的经济适用住房购房户签订购房合同。（三）乙方对经济适用住房工程质量承担最终责任，房屋交付时向甲方购房户出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并承担保修义务。（四）乙方向物业管理单位移交经济适用住房小区时，按国家和地方政府部门的有关规定办理移交手续。（五）完成经济适用住房开发过程需要办理的土地使用权证、房产证等其他事项。第十五条：竣工决算，工程完工后由乙方办理竣工决算，由政府主管部门或甲乙双方确定中介机构进行审计。第十六条：违约责任，1、若因一方原因导致工程交付推迟，每延误一天，责任方按2000元/天的标准支付另一方支付赔偿金。2、乙方履行《建设用地使用权协议书》和本协议约定的义务结束之日起一个月内，由甲方退还乙方履约保证金（是指《建设用地使用权协议书》第八条中的履约保证金），乙方履行义务不符合约定或不履行义务，甲方不予退还乙方履约保证金。2009年8月19日，襄樊住房公积金管理中心作为甲方、襄南监狱作为乙方、亚银得利公司作为丙方签订《职工个人住房公积金贷款担保合同》，约定甲方为乙方购买新建自住住房的37名职工提供个人住房公积金贷款，乙方和丙方为所有借款人《个人住房公积金借款合同》提供连带责任保证。丙方按乙方所有借款人借款总额的5%向甲方交存保证金，待乙丙两方为乙方所有借款人办理完毕《他项权利证》后，甲方退付丙方所交存的保证金。根据该合同，2009年8月31日、9月17日、11月30日、2010年7月22日，亚银得利公司向襄樊市房改委资金管理中心交纳200万元、108万元、74万元、92万元，共计474万元。2013年3月8日，襄阳市物价局成本调查监审分局作出襄价成监[2013]1号《关于襄南监狱“麒麟家园”经济适用住房的定价成本监审报告》，核定襄南监狱“麒麟家园”工程项目总成本248747814.31元。对该份报告，被告襄南监狱向襄阳市物价局成本调查监审分局出具复函，对该成本监审的真实性、合法性、合理性提出异议，认为亚银得利公司未向襄南监狱提交襄南监狱“麒麟家园”项目的资料，项目未办理竣工决算及审计，不具备成本监审基础，同时，对成本监审的主要内容和方法持异议，认为该监审结果不能作为“麒麟家园”项目结算的依据。2013年6月27日，双方经对账，以“襄南监狱付款明细”形式确认，襄南监狱共支付亚银得利公司各项款项合计223899242元，其中襄南监狱曾于2009年8月28日、9月15日、11月28日、2010年7月6日向原告亚银得利公司分别付款2000000元、1080000元、740000元、924000元，合计4744000元，明细中将4744000元标注的款项用途为“公积金担保金”。双方并确认：其中100万元系退付亚银得利公司工程保证金，实际支付工程相关款项为222899242元。2014年底至2015年9月2日，湖北楚鹰会计师事务有限公司对本案建设工程进行结算造价审计，总额为231024871.51元，原、被告双方盖章确认。在一审审理过程中，经双方进一步对账后最终确认：开发总费用为251618816.01元，被告已向原告支付与工程相关款项为248593202元。但双方对248593202元中的4740000元的性质意见不一，原告认为被告支付的248593202元中的4740000元系住房公积金保证金，不是开发费用，故该4740000元应从已付开发费中剔除，被告认为248593202元均为支付给原告的开发费用，不含住房公积金保证金。另原告向被告交纳的2000000元工程保证金，被告仅退还1000000元，余欠1000000元未退还，综上，原告认为被告还应支付开发等费用为8765614.01元（251618816.01元-248593202元+4740000元+1000000元），被告认为还应支付3025614.01元（251618816.01元-248593202元），引起诉讼。一审法院认为，委托代建合同纠纷，是指当事人之间就达成的建房人获得国有土地使用权以后委托房地产建设企业代为建设房屋，并向房地产建设企业支付价款的合同产生的纠纷。本案中，被告襄南监狱获得国有土地使用权后，委托原告亚银得利公司按照其要求代为建设麒麟家园经济适用房，现因开发费用有争议发生纠纷，符合上述委托代建合同纠纷的定义，故本案应为委托代建合同纠纷。襄南监狱作为委托代建的委托方，取得国有土地使用权，并就委托代建事宜与亚银得利公司签订一系列协议及合同，原、被告系《湖北省襄南监狱经济适用房（襄南·麒麟家园）开发合同书》的合同主体，根据合同相对性原则，原告向被告主张开发建设费用符合法律规定，襄南监狱系本案适格的被告。在2013年6月27日的“襄南监狱付款明细”中，其中有4744000元被列名为公积金担保金，原告亚银得利公司在收到上述款项后，向被告出具的收条也写明系收到“公积金担保金”，且亚银得利公司收到上述款项不久就向襄樊住房公积金管理中心交纳公积金贷款保证金，故可以认为襄南监狱认可了4740000元系襄南监狱垫付的公积金贷款保证金，原、被告双方在合同履行过程中，只是以亚银得利公司名义向襄樊住房公积金管理中心交纳公积金贷款保证金，对公积金贷款保证金实际交付主体原、被告做出了变更。故被告支付的4740000元不应当认定为支付的开发费用，被告主张应在欠付开发费用款项中减去4740000元，不予支持。原、被告双方在《开发经济适用房意向协议书》中明确约定，交纳押金2000000元作为本合同履约保证金，被告在原告桩基础施工完毕退回1000000元，原告履行义务符合该协议第七条约定的义务并办理完成分户证件之日起一个月内，由被告退回原告剩余的1000000元。原告按约定已退还1000000元，剩余的1000000元履约保证金，根据协议约定，退还条件尚未成就，且履约保证金并未包含在开发费用范围内结算，故原告请求被告退还剩余的1000000元保证金，不予支持。原、被告双方在《湖北省襄南监狱经济适用房（襄南·麒麟家园）开发合同书》对开发费用的付款时间明确约定为“待工程审计结算后30日内付清尾款”。该项目开发费用先后由襄阳市物价局进行过成本监审，后原、被告双方委托湖北楚鹰会计师事务有限公司进行了审计，“工程审计结算”应是双方当事人共同认可并开展的审计、结算行为，襄阳市物价局的监审是为核算住房成本以便定价的行政管理行为，并不是约束双方当事人的结算行为，故被告主张的自湖北楚鹰会计师事务有限公司审计结束后30日内即2015年10月2日前付款的意见予以采纳。故原、被告双方签订的《开发经济适用房意向协议书》、《襄南监狱经济适用住房建设用地使用权协议书》、《湖北省襄南监狱经济适用房（襄南·麒麟家园）开发合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应按照合同约定履行各自义务。经原、被告对账后确认，被告共应付原告开发费用为251618816.01元，已付原告款项248593202元，其中4740000元本院认定为襄南监狱支付的公积金贷款保证金，故被告尚欠原告的开发费用为7765614.01元（251618816.01元-248593202元+4740000元）。根据《湖北省襄南监狱经济适用房（襄南·麒麟家园）开发合同书》约定，被告应于2015年10月2日支付剩余尾款而被告未能如约支付，故自违约之日被告应向原告支付相应的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，据此判决：一、湖北省襄南监狱于本判决生效之日起十日内向原告襄阳市亚银得利房地产开发有限公司支付开发费用7765614.01元及其利息（自2015年10月2日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）。二、驳回襄阳市亚银得利房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73120元，由原告襄阳市亚银得利房地产开发有限公司负担8342元，被告湖北省襄南监狱负担64778元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。二审中，亚银得利公司向襄南监狱、襄阳市住房公积金管理中心发函，同意将474万元公积金贷款保证金直接支付给襄南监狱。本院认为，襄南监狱与亚银得利公司之间签订的《湖北省襄南监狱经济适用房（襄南·麒麟家园）开发合同书》合法、有效。经双方对账，襄南监狱在合同履行过程中先后向亚银得利公司转款248593202元，包含双方争议的474万元。由于亚银得利公司收到上述474万元款项后，在向襄南监狱出具的收据上明确写明系付保证金，且在收款不久即将474万元转付原襄樊市住房公积金管理中心，双方在对付款情况进行对账时，也将上述474万元的“款项用途”注明为保证金，对其他付款则注明为工程款。上述事实表明该474万元系襄南监狱因公积金贷款需要而通过亚银得利公司交付的贷款保证金，而非基于亚银得利公司的开发行为而向亚银得利公司支付的开发费用或工程款。故襄南监狱主张将此474万元作为支付亚银得利公司的工程款，本院不予支持。亚银得利公司与襄南监狱之间关于贷款保证金由谁支付的内部约定，不影响亚银得利公司、襄南监狱对外与原襄樊住房公积金管理中心签订的《职工个人住房公积金贷款担保合同》的履行，也不影响亚银得利公司协助办理房屋权属登记义务的履行。且亚银得利公司在二审审理期间，分别向襄南监狱、襄阳市住房公积金管理中心发函，同意将474万元公积金贷款保证金直接支付给襄南监狱，并未损害案外人襄南监狱干部职工及襄阳市住房公积金管理中心的利益。综上，上诉人襄南监狱的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31050元，由上诉人襄南监狱负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 苏 轶审判员 严庭东二〇一八年五月二十九日书记员 岳伟峰