乌审旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0626民初2839号原告：牛国喜，公民身份号码×××，男，汉族，1966年06月21日出生，现住宁夏银川市。委托代理人：辛加辉，宁夏天盛律师事务所律师。被告：中石化工建设有限公司，住所地：河北省石家庄市丰收路**。统一社会信用代码×××。法定代表人：孙建国，系董事长。委托代理人：奇继英，内蒙古法悦律师事务所律师。委托代理人：李婷龙，中石化建设有限公司职工。被告：中天合创能源有限责任公司，住所：内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区乌兰木伦大街西3号统一社会信用代码：×××。法定代表人：彭毅，系董事长。委托代理人：周斌，公民身份号码；×××，中天合创能源有限责任公司职工。原告牛国喜诉被告中石化工建设有限公司、中天合创能源有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本案于2017年1月22日立案，2018年5月24日判决，因被告中石化建设有限公司不服原判决于2018年6月5日提出上诉，2018年9月17日鄂尔多斯市中级人民法院以事实不清发回本院重审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛国喜、委托代理人辛加辉、被告中石化工建设有限公司委托代理人齐继英、李婷龙、中天合创能源有限责任公司委托代理人周斌参加了诉讼。本案现已审理终结。原告牛国喜向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款89万元，利息64811元（0.06÷365天×443天×89万元，该利息自2015年10月25日暂计算至2017年1月9日，后续利息按照年利率6%计算至实际付清之日），合计954811元。二、判令被告中天合创能源有限责任公司在未付工程款的范围之内承担连带清偿责任。三、案件受理费由被告承担。事实与理由：2013年12月29日，原告与被告中石化工建设有限公司签订《成品环保化粪池安装合同》，该合同约定由被告中石化将其承建的被告中天合创能源有限责任公司项目中化粪池安装工程发包给原告施工。在施工期间，被告中石化工建设有限公司又将该项目中的其他工程一并发包给原告施工，施工完毕后，原告与被告中石化工建设有限公司对原告已施工完毕的工程量进行了确认和结算，原告共计完成2289517元的工程，但被告中石化工建设有限公司仅向原告支付了1399517元工程款，剩余890000工程款至今未付，被告中石化工建设有限公司逾期付款的行为给原告造成一定的经济损失，应当向原告支付逾期付款利息。被告中天合创能源有限责任公司系该项目的发包方，应当在未付工程款范围内对被告中石化工建设有限公司的上述工程款及利息承担连带付款责任。故原告诉至人民法院请求维护合法权益。被告中石化工建设有限公司辩称：原告所说事实理由与实际不符。1、中石化工建设有限公司与原告的协议是口头协议，中石化与原告形成分包合同，双方未进行结算，也未经过公司财务核算，因此才引起该纠纷。2、原告方无建设工程施工资质，是个体户，按照相关法律规定，原告提供的合同《成品环保化粪池安装合同》应当认定无效。3、本案争议焦点是因工程中化粪池的工程量计算标准不同，原告认为应当按照容积计算，被告认为应当按照体积计算。4、被告中石化工建设有限公司已付原告工程款173万元，对原告的诉讼请求不予认可。被告中天合创能源有限责任公司辩称：中天合创能源有限责任公司除原告申请保全的954811元以外，其他工程款已全部支付给中石化工建设有限公司。原告提供的证据及被告质证情况：证据一、《成品环保化粪池安装合同》一份。证明1、被告中石化工建设有限公司承建被告中天合创能源有限责任公司发包的中天合创项目建设工程，被告中石化工建设有限公司又将涉案工程分包给了原告施工，原、被告诉讼主体适格。2、原被告约定，原告按照宁0**/T-1图施工，施工期限为开工之日起12天内，化粪池的单价为每立方米1100元，双方约定被告在签订合同时首付60%，竣工后付35%，一年质保期无质量问题支付5%。被告中石化工建设有限公司对合同真实性有异议，首先该合同中所盖的公章并非公司合同专用章，其次合同中王文安的签字并非王文安本人所签，在原审中原告方自认该签字由张文喜所签，而张文喜并无公司签订该工程施工合同的授权委托，另外该合同中权利义务关系不明确，因此对证明目的不予认可。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据二、《办公区施工材料、人工明细表》、《施工材料、人工明细表》、《污水处理厂材料、人工明细表》各一份，证明原、被告经过结算，原告共计完成化粪池工程量为1264立方米，化粪池工程价款共计1390400元；原告完成合同以外的检查井、污水厂堵漏、安装排水管、清理排水沟等工程价值为899117元，整个工程共计2289517元。被告中石化工建设有限公司对该证据质证真实性有异议，首先张文喜不是公司员工及项目经理，其次该证据中的单价、工程量都是由原告牛国喜所写，并无公司人员签字确认，因此被告对该证据不予认可。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据三、成品环保化粪池设计图集一份，证明《成品环保化粪池安装合同》第二条明确约定，制作化粪池应当依据宁0**/T-01成品环保化粪池设计图集进行施工，该设计图集是专门制作成品化粪池的施工图集，不是现场浇筑的化粪池，原告严格按照合同约定施工，完成了成品化粪池的制作和安装，符合合同约定，该图集并未对化粪池混凝土的体积作出说明，该图集说明中的4.3条以及第五条，明确注明了化粪池的有效容积，应当认定在计算化粪池的工程量以容积计算。被告中石化工建设有限公司质证对该证据真实性认可，对证明目的不予认可，化粪池应当按照体积计算，不是按照容积计算。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据四、民事上诉状一份，证明被告中石化工建设有限公司针对本案上诉时，所书写的民事上诉状第三页第二行中明确注明了“人工计算是对的”，说明被告认可原告出具的人工明细表人工费用。被告中石化工建设有限公司质证对该证据真实性无异议，对证明目的不予认可，原告方理解错误，断章取义，被告中石化工建设有限公司所说的意思是化粪池应当按照体积、人工、用料共同计算。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据五、中天合创设计施工说明书一份、钢筋混凝土化粪池中国建筑标准设计研究院（第7页：5.1化粪池容积计算）。证明中天合创在计算化粪池价款时，是按照化粪池的体积计算，中天合创要求的国标03S702也是按照化粪池有效容积计算工程量的，说明被告按照混凝土体积计算工程量的说法不成立。被告中石化工建设有限公司质证对该证据对真实性无异议，对证明目的不予认可，原告所举证据的图纸是国家标准，但是原告方施工时是按照宁夏的标准进行施工，因此原告方对其中内容理解错误。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据六、牛国喜同高宝光2016年2月3日电话录音一份，牛国喜同小金子2016年3月25日通话录音一份，牛国喜同张文喜2016年5月23日通话录音一份、工程统计表一份、中国移动通信集团宁夏既有线公司专用收据（复印件）。证明1、被告的员工高宝光在通话中说让小金子核对账目办理结算，小金子认可是高宝光让其核实数额，并在《工程统计表》中签名，被告已经收走了由小金子签名的工程统计表，用于挂账；2、被告找各种借口拒绝向原告支付剩余89万元工程款，其应当支付逾期付款利息。3、证明139XXXX****是张文喜的电话，137XXXX****是高宝光的电话号码，150XXXX****是小金子的电话号码。被告中石化工建设有限公司对该证据质证不予认可。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。被告中石化工建设有限公司提供的证据及原告牛国喜、被告中石化工建设有限公司质证情况：证据一、按竣工图纸计算标准工程量及计算方式。证明原告方未按工程图施工，因此原告计算的工程量方法与被告方计算工程量方式不同，中石化工建设有限公司按照图纸计算出工程量及总价款。原告牛国喜对该证据质证不予认可，在施工过程中，工程出现变更和增加的情况，施工图纸不能反映真实的施工情况，双方在施工过程中已经对工程量进行过确认过，应当以原告提供的三份施工明细表进行计算工程量。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据二、中石化工建设有限公司与中天合创能源有限责任公司签订的施工合同一份、预算表一份。证明中石化工建设有限公司与发包方签订合同时化粪池是按照体积计算，原告牛国喜因施工未按照中石化工建设有限公司提供的图纸及国家标准进行施工，而造成罚款。原告牛国喜质证对施工合同的真实性认可，对预算表的真实性不认可，对该组证据的证明目的不予认可，原告牛国喜认为施工合同是中石化工建设有限公司与中天合创能源有限责任公司签订的施工合同，与原告无关，其次预算表中没有签字盖章，所以对该证据不予认可。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据三、支付款项凭证。证明中石化工建设有限公司向原告支付工程款173万元。原告牛国喜质证认为该证据只能证明被告中石化工建设有限公司向原告支付了73万元工程款。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据四、罚款单一份。证明原告牛国喜施工不符合要求，造成被告中石化工建设有限公司被罚款48万元的事实，该罚款应当在给付原告牛国喜的工程款中予以扣除。原告牛国喜质证对该证据不予认可，中天合创能源有限责任公司要求中石化工有限公司在现场浇筑混凝土制作化粪池，但是中石化工有限公司同原告牛国喜签订的合同是要求原告制作成品化粪池，制作的成品化粪池不符合中天合创要求的浇筑混凝土化粪池，才导致罚款，另外该证据仅能够证明中天合创能源有限责任公司有罚款的意向，不能证明中石化工有限公司已经支付了罚款。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据五、化粪池机械使用台班费（复印件）18000元，证明该笔费用应当由原告牛国喜承担承担。原告牛国喜质证对该证据不予认可，该证据是由被告中石化工有限公司单方出具，没有原告牛国喜签字，也没有注明余额，故不予认可。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。证据六、价格评估报告一份。证明被告中石化工有限公司评估报告中的对原告承建的工程总价款认可，对化粪池的工程量不予认可，被告中石化工有限公司认为应当按照体积计算。原告牛国喜质证对证据真实性认可，证明目的不予认可，原告牛国喜认为应当以双方合同约定的1100元单价乘以工程量，得出化粪池的工程总价款，不能以评估报告作为定案的依据。被告中天合创能源有限责任公司对该证据不质证。被告中天合创能源有限责任公司未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证；本院对原告提供的证据认证情况：对原告牛国喜提供的一、二、六这三组证据，被告中石化工建设有限公司对证据的真实性、证明目的都不予认可，本院认为原告提供的三组证据中，证据一的合同中“王文安”签字是否为王文安本人所签无法核实，证据二中三份明细表存在涂改内容，手写添加部分内容无法核实真实性，证据六中的录音证据无法确定对方双方当事人身份，故对以上三组证据本院不予以采信;对原告提供的三、四、五这三组证据，被告中石化工建设有限公司对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，本院认为原告的这两组证据内容真实，来源合法，但与本案不具有关联性，故本院不予采信。对被告中石化工建设有限公司提供的一、四、五这三组证据，原告牛国喜质证对三组证据不予认可，本院认为被告中石化工有限公司提供的这三组证据的真实性无法核实，故本院不予采信；对被告中石化工建设有限公司提供的证据二，原告牛国喜质证对施工合同的真实性予以认可，对证明目的不予认可，对预算表不予认可，本院认为该证据中的施工合同的真实性予以认定，但对证明目的不予认可，其次该组证据中的预算表的真实性无法核实，故对该组证据中的预算表本院不予采信；对被告中石化工有限公司提供的证据四，原告牛国喜质证认为该证据只能证明被告中石化工建设有限公司给付73万元的工程款，本院认为该证据为复印件，无原件核对，证据的真实性无法核实，故对该证据本院不予采信；对被告中石化工建设有限公司提供的证据六，原告牛国喜质证对证据的真实性认可，对证明目的不予认可，本院认为该证据系原告牛国喜申请本院依据司法鉴定程序作出的评估报告书，该证据内容真实，来源合法，能够证明本案事实，故本院予以采信。根据当事人的举证、质证、自认及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，被告中天合创能源有限责任公司将鄂尔多斯煤炭深加工示范项目临建5#工程的施工项目承包给被告中石化工建设有限公司。被告中石化工建设有限公司将该工程项目中的化粪池施工工程分包给原告牛国喜，在施工期间，被告中石化工建设有限公司又将该工程项目中的其他工程分包给原告牛国喜。被告中石化工建设有限公司分包给原告牛国喜承建的全部工程项目现已交付使用。原告牛国喜认可，被告中石化工建设有限公司已向原告牛国喜支付工程款共计1399517元。另确认，因原、被告双方对原告承建的工程价款存在异议，2017年6月16日，原告牛国喜申请对原告承建工程的工程价款进行鉴定。经本院委托国宏信价格评估有限公司，对原告牛国喜申请的化粪池制作、运费安装的价款；442个检查井筒制作及运费的价款、检查井砌砖的人工费用及材料费用；476套检查井预制井盖和17套通讯井预制井盖的制作和运费进行鉴定；小工332天、大工210天；污水厂堵漏22天半的人工费用进行了价格评估，评估公司依据国家有关价格评估方面的法律、法规、政策、评估标的相关资料及价格评估方收集的市场调查资料、鄂尔多斯工程造价信息、实物勘验记录等相关资料，以2016年3月1日为本次价格评估为基准日。2017年10月20日，国宏信价格评估有限公司出具的国宏信（蒙·鄂）（价）字2017第039号价格评估报告书，原告申请鉴定的工程总价款为1683280元。原告牛国喜支付鉴定费10000元。又确认，2017年12月11日，原告牛国喜对国宏信价格评估有限公司出具的国宏信（蒙·鄂）（价）字2017第039号价格评估报告书提出异议，经原审合议庭评议同意重新鉴定，后本院重新委托内蒙古华凯工程项目管理有限公司鉴定。2018年4月23日，因被告中石化工建设有限公司对合同提出异议，单价不能执行，且化粪池施工现场与图集不符，施工工程现场已经隐蔽，工程量无法鉴定；检查井只能依据2009届内蒙古自治区建设工程计价依据据实结算，内蒙古华凯工程项目管理有限公司无法对原告申请的工程量及造价进行鉴定，退回本院的委托。再确认，2017年5月9日，原告牛国喜申请保全被告中石化工建设有限公司在被告中天合创能源有限责任公司的债权954811元，本院裁定予以保全。原告牛国喜支付保全费5000元。本院认为，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，原告牛国喜提供的《成品环保化粪池安装合同》，合同中甲方“王文安”签名，原告认可并非中石化工建设工程有限公司代表人王文安本人所签且合同中所盖的章为“中石化工建设有限公司鄂尔多斯中天合创项目经理部”的公章，并非合同抬头中甲方即被告“中石化工建设工程有限公司”的公章，且被告中石化工有限公司对该合同不予认可，因此无法确认合同内容是否为中石化工建设工程有限公司真实意思表示，故原告牛国喜提供的与被告中石化工建设工程有限公司之间的书面合同未成立。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，应当采用书面形式。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，被告中石化工建设有限公司将承包鄂尔多斯煤炭深加工示范项目临建5#工程项目中的化粪池施工工程及其他附属工程交由原告牛国喜承建，双方未向本院提供书面的建设工程施工合同，但原告牛国喜已经完成全部承包的工程项目，实际履行建设施工合同的主要义务，并已交付被告中石化工建设有限公司使用，被告中石化工建设有限公司已向原告牛国喜支付部分工程款，因此原告牛国喜与被告中石化工建设有限公司之间的建设工程施工合同成立，故原告牛国喜请求被告中石化工建设有限公司支付剩余工程款的诉讼请求本院予以支持。但是，原告牛国喜与被告中石化工建设有限公司之间关于施工的工程量未进行确认，由于施工工程单价及总价款在工程施工之前未进行明确约定，且双方未达成补充协议，工程结束后对于工程总价款也未进行结算，原告牛国喜申请对承建工程的工程价款进行鉴定。依据国宏信价格评估有限公司出具的国宏信（蒙·鄂）（价）字2017第039号价格评估报告，本案涉案工程价款总价款为1683280元。原被告双方对该评估报告书的真实性无异议，对鉴定结论存在异议，但根据现有证据及施工现场条件已无法重新鉴定，故本院对该评估报告书中的鉴定结论予以采信。本案涉案工程总价款为1683280元，被告中石化工建设有限公司向原告牛国喜先后支付工程款共计1399517元，故被告中石化工建设有限公司应向原告牛国喜支付剩余工程款283763元，原告牛国喜诉请工程款超过的部分本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未付的，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”本案中，原告牛国喜与被告中石化工建设有限公司之间未约定对欠付工程款的利息计息标准，原告牛国喜也提供未相应证据证明原告牛国喜承建工程具体交付使用的时间，本案涉案工程实际交付日期无法确定，故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从原告起诉之日即2017年1月22日起支付。因此原告牛国喜要求被告支付利息64811元的的诉讼请求本院不予支持，原告要求被告支付起诉之后按照年利率6%计算至实际付清之日利息的诉讼请求部分予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告中天合创能源有限责任公司作为鄂尔多斯煤炭深加工示范项目临建5#工程的发包人，被告中石化工建设有限公司作为承包人，又将建设工程中的部分施工项目分包给原告牛国喜，原告牛国喜作为实际施工人，发包人中天合创能源有限责任公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人牛国喜承担责任，故原告请求被告中天合创能源有限责任公司在欠付工程款范围之内承担连带清偿责任的诉讼请求本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告中石化工建设有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内支付原告牛国喜工程款283763元及利息（利息以283763元为本金，从2017年1月22日起至实际付清为止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告中天合创能源有限责任公司在欠付工程款的范围之内承担连带清偿责任。三、驳回原告牛国喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13348元、保全费5000元，鉴定费10000元，共计28348元，由原告牛国喜负担19843.6元，被告中石化工建设有限公司负担8540.44元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判长  刘晓丽审判员  赵 芳审判员  其其格二〇一九年五月十三日书记员  高 越法条链接《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十七条采用合同书订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未付的，工程价款也未结算得，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果第九十一条人民法应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。