广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4936号上诉人（原审原告）：广东天豪大酒店有限公司，住所地广州市天河区科韵路大盛工业区**综合楼。法定代表人：谢国荣，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨秀宏，广东弘厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪莞丹，广东弘厚律师事务所律师。被上诉人：朱新前。委托诉讼代理人：林倚正，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁财后，广东海际明律师事务所律师。上诉人广东天豪大酒店有限公司（以下简称天豪大酒店）因与被上诉人朱新前劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天豪大酒店上诉请求：撤销一审判决第一至第五项，改判：1.确认天豪大酒店与朱新前自2015年12月10日至2015年12月27日期间不存在劳动关系；2.天豪大酒店无需向朱新前支付2016年3月至5月份的工资5625元；3.天豪大酒店无需向朱新前支付2016年6月1日至6月13日的工资5172.41元。4.天豪大酒店无需向朱新前支付经济补偿金131250元。事实和理由：一、一审法院对于朱新前与天豪大酒店的劳动关系存续期间认定错误。关于朱新前在2015年12月9日自行申请离职的事实，天豪大酒店提交了离职手续表、社保增减员历史记录查询、考勤表及证人予以证实。其中离职手续表载明申请辞职理由为“压力太大，想休息”，公司总办签字同意并有行政人员的移交手续签字，朱新前所签的离职手续表和另外两名证人蒋某和向某的离职手续表一样，即三人的离职手续一样，再结合社保增减员历史记录查询结果及员工证词，足以证实朱新前离职的事实。朱新前对此辩解为休假20天，根据谁主张谁举证的原则，应由其提供证据证实其说法，但朱新前并未提交任何证据证实其有向公司请假。根据朱新前以往休假的记录，每次均有提交请假单，且朱新前亦承认休假需要向公司申请批准，故其辩解明显不属实。另，朱新前重新于2015年12月28日入职天豪大酒店时没有办理入职手续，仅证实了天豪大酒店在对员工入职时的工作疏漏，并不能否认朱新前曾经离职的事实。二、天豪大酒店已足额支付朱新前2016年3月至5月的劳动报酬，无需再支付工资。朱新前在天豪大酒店工作期间，每月工资为5000元，在2016年3月至5月期间扣除其1875元，是因为朱新前无法完成公司的考核指标，朱新前对于公司的考核是知情并认可的，且在每月发放工资时均未提出过异议。三、朱新前2016年6月1日至6月13日的工资系因其自行离职而导致未发，且应按每月5000元的标准发放。2016年6月13日后，朱新前在未办理离职和请假手续的情况，单方没有到公司上班，之后申请劳动仲裁要求离职。根据朱新前的月工资标准，应发工资为2068.97元（5000元÷21.75×9）。一审法院按照月工资12500元计算没有依据。四、天豪大酒店并没有解除与朱新前劳动关系的意思表示及行为，系朱新前自行离职，天豪大酒店不需要支付经济补偿金。朱新前曾于2016年6月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与天豪大酒店的劳动关系，朱新前通过仲裁方式主张离职，亦是其个人意志的体现，一审法院以朱新前并非直接向天豪大酒店提出为由不予认定是错误的。此外，即使需要支付经济补偿金，朱新前的工作年限应从2015年12月28日起算，对于2015年12月9日之前的工龄，系朱新前自行申请离职，不符合法律规定的支付经济补偿的情形。朱新前答辩称，同意一审判决，请求驳回天豪大酒店全部上诉请求。天豪大酒店向一审法院起诉请求：1.确认天豪大酒店与朱新前自2015年12月10日至2015年12月27日期间不存在劳动关系；2.天豪大酒店无需向朱新前支付2016年3月至5月份的工资5625元；3.天豪大酒店无需向朱新前支付2016年6月1日至6月13日的工资5177.41元；4.天豪大酒店无需向朱新前支付经济补偿金131250元。一审法院认定案件事实及裁判结果：双方的争议事项为第（四）项、第（六）项至第（八）项、第（十）项。（一）天豪大酒店申请劳动仲裁时间：2016年8月3日。（二）仲裁请求：确认天豪大酒店与朱新前从2007年4月17日至2016年7月22日期间存在劳动关系，天豪大酒店支付2016年3月至5月期间未足额支付的工资5625元（当庭明确期间为2016年3月1日至2016年5月31日）、2016年6月1日至7月25日停职期间的工资23563元、违法解除劳动合同的赔偿金237500元。（三）仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月25日作出穗劳人仲案[2016]3935号仲裁裁决书，裁决：1.确认天豪大酒店与朱新前自2007年4月17日至2016年6月13日止双方存在劳动关系；2.天豪大酒店支付朱新前2016年3月至5月份的工资5625元；3.天豪大酒店支付朱新前2016年6月1日至6月13日的工资5177.41元；4.天豪大酒店支付朱新前解除劳动合同的经济补偿金131250元；5.驳回朱新前其他仲裁请求。（四）朱新前的入职时间、岗位及双方劳动关系存续时间的认定问题：朱新前于2007年4月17日入职天豪大酒店处，先后任职总监、副总经理。天豪大酒店主张朱新前曾于2015年12月9日因个人原因书面提出离职，后于2015年12月28日再次入职。朱新前表示其虽然于2015年12月9日书面通知天豪大酒店要求解除劳动关系，但其并未离职，双方亦未办理工作交接，休假20天后又于2015年12月28日上班。法院认定及理由：天豪大酒店主张朱新前在2015年12月9日离职后于2015年12月28日再次入职，除其提交的《离职手续表》、《社保增减员历史记录查询》、《2015年12月考勤表》及申请两位证人尹某、周某出庭作证的证言以外，没有提供其他证据证实其已与朱新前办理了离职手续和详细离职时间以及出具相关证明，且在庭审中，天豪大酒店亦表示并未办理重新入职的手续，故一审法院对于天豪大酒店的主张不予采信，认定双方自2007年4月17日至2016年6月13日止存在劳动关系。（五）双方签订劳动合同的情况：双方有签订劳动合同。（六）朱新前的工资：朱新前主张其收入为12500元/月（银行转账5000元，现金发放7500元），并提供《2016年5月广东天豪大酒店有限公司工资表》、《仲裁庭审笔录》予以证实；天豪大酒店表示朱新前的工资为5000元/月，不存在现金发放部分，并提供《2015年1月至2016年5月工资表》予以证实；朱新前对该证据予以确认，但表示此仅是银行转账的部分工资，并未体现需要签名的现金发放的工资部分。法院认定及理由：综合天豪大酒店、朱新前提供的证据，一审法院遵照民事证据盖然性规则，采信朱新前的主张，认定其每月工资为12500元。（七）关于2016年3月至5月的工资差额的问题：天豪大酒店主张因朱新前在2016年3月至5月期间无法完成公司的考核指标，故扣除相应的款项，不应支付朱新前5625元。法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，本案中，天豪大酒店在2016年3月至5月期间每月扣除朱新前工资1875元，而天豪大酒店在扣除该款项时未经朱新前同意及书面告知扣款数额及原因，该扣款情形不符合《广东省工资支付条例》第十四条关于用人单位可以代扣款项的规定，故天豪大酒店应退还克扣朱新前2016年3月至5月的工资5625元。（八）关于2016年6月1日至6月13日期间的工资问题：天豪大酒店主张上述期间的工资并未发放给朱新前的原因系朱新前未到公司上班，之后申请劳动仲裁并要求离职，且应按5000元/月的标准发放。法院认定及理由：根据前述，双方在2016年6月1日至6月13日期间存在劳动关系，天豪大酒店未举证证明其已支付朱新前工资，应承担举证不能的不利后果，故天豪大酒店应支付朱新前2016年6月1日至6月13日期间的工资5172.41元（12500元÷21.75天×9天）。（九）朱新前的离职时间：2016年6月13日。（十）朱新前的离职原因及经济补偿金的问题：天豪大酒店表示其并没有主动解除与朱新前劳动关系的意思表示，系朱新前自行离职，其不应支付经济补偿金，且即使需要支付，计算的年限应自2015年12月28日起算。法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，本案中，虽然天豪大酒店称朱新前于仲裁书中表示已自行提出解除劳动关系，但解除劳动关系应由朱新前向天豪大酒店提出，而天豪大酒店认为应根据朱新前的仲裁书而解除劳动关系，不符合规定，同时，朱新前也未能提供证据证明天豪大酒店强迫其离职和违法解除劳动合同，其主张不足以采信。一审法院视为双方协商一致解除劳动合同，天豪大酒店应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，支付朱新前解除劳动合同的经济补偿金131250元（12500元×10.5个月）。（十一）其他必要说明的情况：朱新前并未就穗劳人仲案[2016]3935号仲裁裁决书向一审法院提起劳动仲裁。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认广东天豪大酒店有限公司与朱新前于2007年4月17日至2016年6月13日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东天豪大酒店有限公司支付克扣朱新前2016年3月至5月的工资5625元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东天豪大酒店有限公司支付朱新前2016年6月1日至2016年6月13日的工资5172.41元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，广东天豪大酒店有限公司支付朱新前解除劳动合同经济补偿金131250元；五、驳回广东天豪大酒店有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，保全费1230元，均由广东天豪大酒店有限公司负担。二审经审理，本院对一审认定的事实予以确认。二审期间，天豪大酒店提交其2015年12月至2016年6月发放工资的银行流水记录，拟证明朱新前月工资为5000元，并证明朱新前2015年12月的工资因为离职而与其他月份工资不一样。朱新前质证意见：对该证据的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，不能证明朱新前2015年12月离职。本院另查明：天豪大酒店提供的工资表显示朱新前2015年12月上班天数为13天，实发工资2116.67元，该工资并于2016年1月18日一次性发放给朱新前。朱新前曾于2016年6月21日就本案纠纷向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，因双方均愿意协商，朱新前撤回了该案仲裁申请。本院认为，天豪大酒店主张朱新前于2015年12月9日离职，对此，天豪大酒店应当承担举证证明责任。天豪大酒店在一审提供了证据《离职手续表》《社保增减员历史记录查询》《2015年12月考勤表》及尹某、周某证言，并在二审期间提供了2015年12月至2016年6月发放工资的银行流水记录。经审查，《离职手续表》存在应填写内容而未填写的多处空白，因此从形式上看该《离职手续表》反映的离职手续不完善。《2015年12月考勤表》则体现了朱新前该月月初开始的考勤与月末考勤具有一定的延续性，难以证明朱新前于2015年12月9日离职。《社保增减员历史记录查询》、尹某、周某证言以及2015年12月至2016年6月发放工资的银行流水记录也不足以证明朱新前于2015年12月9日离职。朱新前反驳称其于2015年12月9日提出过辞职但未获批准，天豪大酒店让其休假，并在仲裁阶段提供了向某、蒋某证人证言予以证明。结合朱新前2015年12月份的工资均在2016年1月一次性发放，本院认为朱新前的反驳理由具有合理性。综合审查双方的主张及提供证据的情况，在天豪大酒店不能提供朱新前2015年12月28日重新入职的证据的情况下，应当由天豪大酒店承担不利的后果，本院认定朱新前于2015年12月9日未离职。综合审查双方的诉辩意见及相关证据，可认定双方自2007年4月17日至2016年6月13日存在劳动关系。关于朱新前的月工资数额、2016年3月至5月的工资差额以及2016年6月1日至6月13日期间的工资，一审处理并无不当，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。天豪大酒店二审期间提交的2015年12月至2016年6月发放工资的银行流水记录不足以证明其关于朱新前月工资数额为5000元的主张，本院不予采纳。关于解除劳动关系的经济补偿。天豪大酒店发出的《停职通知》载明：“从2016年6月13日起，给予酒店副总经理朱新前停职三个月处理。”朱新前自2016年6月13日起未在天豪大酒店上班。朱新前曾于2016年6月21日就本案纠纷向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，因双方均愿意协商，朱新前撤回了该案仲裁申请，后又于2016年8月3日提起本案仲裁申请。本院认为，本案中双方均未能提供证据证明劳动关系解除的最终原因，可视为由天豪大酒店提出经双方协商一致解除劳动关系，天豪大酒店应当向朱新前支付经济补偿118750元（12500元/月×9.5个月）。一审法院对经济补偿的数额认定有误，本院予以纠正。综上所述，天豪大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19488号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、变更广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初19488号民事判决第四项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广东天豪大酒店有限公司支付朱新前解除劳动合同经济补偿118750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人广东天豪大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  许 群审判员  杨玉芬二〇一八年五月八日书记员  孙 帅黄笑芬