杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书(2018)浙0111民初2857号原告：徐红生，男，1972年5月31日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托诉讼代理人：李中钧，浙江杭联律师事务所律师。被告：浙江万基建设有限公司，住所地：杭州市富阳区东洲工业功能区。诉讼代表人：裘兰，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：徐云华，浙江立峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑奕，浙江国圣律师事务所律师。被告：浙江五洲工程项目管理有限公司，住所地：杭州市滨江区东信大道688号1幢1301室。法定代表人：柴恩海，总经理。委托诉讼代理人：周泽辉、杨心怡，该公司职员。被告：杭州市富阳区第一人民医院，住所地：杭州市富阳区富春街道北环路***号。法定代表人：闻立平，院长。委托诉讼代理人：王卫琴、杨苏澄，浙江天和天律师事务所律师。原告徐红生为与被告浙江万基建设有限公司、浙江五洲工程项目管理有限公司、杭州市富阳区第一人民医院（以下对单位分别简称万基公司、五洲公司、第一医院）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年12月2日向本院提起诉讼。本院于当日以预立方式进行立案，于2017年2月8日公开开庭进行了审理。原告徐红生及委托诉讼代理人李中钧，被告万基公司的委托诉讼代理人徐云华，被告五洲公司的委托诉讼代理人周泽辉，被告第一医院的委托诉讼代理人王卫琴、杨苏澄到庭参加诉讼。2018年4月10日，本院对本案再次公开开庭进行了审理。原告徐红生的委托诉讼代理人李中钧、被告万基公司诉讼代表人的委托诉��代理人郑奕、被告五洲公司的委托诉讼代理人杨心怡、被告第一医院的委托诉讼代理人王卫琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼要求：1、判令被告万基公司支付原告工程款3596300元，并支付从起诉日起至欠款全部付清之日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算；2、判令被告五洲公司、第一医院在未付工程款范围内对以上款项承担连带还款责任；3、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2013年11月29日，三被告签订《协议书》约定，由被告万基公司承包《富阳医疗卫生中心室外附属工程》，被告五洲公司作为发包人按《浙江省政府投资项目实施代建制管理规定》进行代建管理，被告第一医院作为使用人，工程资金来源为财政补助及自筹，使用人向承包人承诺按合同约定方式申请工程款支付证书，并上报富阳市财政经审中心，及时向承包人支付合同价款及其他应支付的款项。期间，原告与被告万基公司签订《承包协议书》，约定由原告对“富阳医疗卫生中心室外附属工程（绿化工程）”进行全面施工，合同价4296300元，并约定“本工程甲方扣取相关费用后，由乙方独立核算、自负盈亏；乙方对外的经济往来（如材料购销、劳务工资、设备租赁等其他一切争议的费用）均由乙方承担一切经济责任，与甲方无关；甲方收到业主的工程款后，甲方暂扣10%，其中管理费3%，税费按国家政策要求缴纳，待工程通过竣工验收（提供竣工验收资料及审计报告原件给甲方），最后一笔款项结算时，甲方收取管理费后，余款无息退还乙方；乙方一次性支付建造师和项目班子费1000元，在工程款中扣除”。2016年6月，该工程早已竣工验���完毕，原告多次催讨工程欠款，截止起诉日，被告已支付给原告700000元，剩余工程款3596300元迟迟不予支付。原告认为，被告万基公司拖欠工程款的行为已违反协议约定，损害了原告的合法权益，应承担违约责任；被告五洲公司作为发包人，被告第一医院作为实际使用人，应对被告万基公司的工程欠款在其未付工程款范围内承担连带还款责任。故起诉望判如所请。第二次庭审中原告补充陈述称，第一次开庭结束后其申请法院委托相应部门进行造价审计，涉及原告施工的绿化工程造价3659922元，原告为此支付鉴定费100000元；此外在诉讼过程中通过人社局协调由被告第一医院支付原告工人工资454000元；并增加要求被告第一医院在未付工程款范围内对原告的工程款优先赔付，原告对被告第一医院享有优先受偿权，鉴定费100000元由三被告承担等诉讼请求。鉴于被告万基公司在本案审理过程中已被本院裁定进入破产清算，经本院进一步释明，原告将其前述增加的诉讼请求变更为原告对被告第一医院享有优先受偿权，对被告万基公司享有优先债权。被告万基公司答辩称，案涉被告第一医院绿化工程由原告施工是事实，但由于实际原因，被告万基公司的所有工程款被法院查封，导致不能支付，该案涉工程没有进行最终的审计，对原告实际所应该支付的工程款无法最终确定，案涉工程等所有的工程审计结果出来后再进行结算。2017年1月初，已向原告所雇佣的工人支付工资234092元，该部分资金也应在工程款中予以扣除。第二次庭审中被告万基公司补充答辩称，建议原告对其第1项请求变更为确认对相关工程款项享有普通债权；涉案工程款属于破产财产，原告无权直接向被告第一医院主张工程款，目前被告万基公���职工债权就有3000000多元，即使原告为涉案工程的实际施工人，司法解释允许实际施工人向发包人主张欠付工程款的目的是为了保障民工工资，由于原告的员工已通过人社局取得了相应的工资，故发包人欠付的工程款也不能单独支付给原告，不然将损害全体债权人权益；被告万基公司实际已支付的工程款为725375元，而不是原告主张的700000元；此外，造价鉴定报告中提到的措施费、排污费、公积金、税金、民工工伤保险费等费用由被告万基公司实际承担，加上种植土及整理绿化用地由被告万基公司实际施工，相关费用为1101497元应从中扣减。要求依法判决。被告五洲公司答辩称，有关原告与被告万基公司内部签订协议及具体约定的内容也不清楚，我们按2013年与被告万基公司签署的协议准时支付工程款，但最终的验收、审计没有完成��后续款项无法支付。此外，室外工程中的电力电缆工程由容大公司施工完成，该部分工程款应从万基公司合同价款中扣减；网球场、篮球场也不是万基公司施工，工程款也应核减。实际支付给万基公司的工程款已超额。要求依法判决。被告第一医院答辩称，该工程造价24984390元，现单项验收虽已完成，我们按合同价75%进行支付，现已支付18877535元，不但尽到支付义务，还超额支付139242.50元，且根据司法解释规定，我们无需对原告承担付款义务。即使存在付款义务，由于该工程（室外绿化工程）审计未完成，且收到多份起诉状和民事裁定书，要求代被告万基公司完成付款责任。第二次庭审中被告第一医院补充答辩称，2018年2月，其通过人社局又支付被告万基公司民工工资1127295元，对包括2017年1月份通过人社局支付给被告万基公司���工的1200000元工资中涉及到原告相关绿化工程的民工工资金额需原告与被告万基公司进一步确认；为本次鉴定被告第一医院垫付了50000元鉴定费；另为工程维修替被告万基公司垫付维修费用177167.60元；相关费用均应从中抵扣。要求依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的鉴定费发票1份拟证明其为鉴定而支付鉴定费100000元，三被告均质证认为无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：原告提交了三被告签订的施工合同1份（复印件，2页），拟证明被告万基公司承包富阳医疗中心室外附属工程，被告第一医院具有付款义务的事实。被告万基公司质证认为真实性无异议。被告五洲公司质证认为无异议，但该协议不完整，应以完整的协议为准。被告第一医院质证认为真实性无异议，对其合法性及证明目的有异议，我们已完成了支付义务，剩余款项的支付义务尚未成就。本院审核后予以确认。原告提交了内部责任承包协议书1份，拟证明原告系案涉工程实际施工人，工程合同价4296300元，原告对该工程项目独立核算、自负盈亏，被告万基公司向原告收取10%费用，其中3%系管理费，其他税费自行承担。被告万基公司质证认为真实性无异议，需指出的是合同价4296300元是被告万基公司和被告第一医院对整个案涉工程预算价格，该预算价格待我们向法庭提交证据时予以证明，最终价格应按审计结果确定。被告五洲公司、第一医院均质证认为不清楚，真实性无法确认。本院审核认为，该协议的相对各方均予以���认，故本院对其真实性予以确认，至于证明目的等，将在下文说理中予以阐述。原告提交了验收报告1份（复印件），拟证明案涉工程已于2016年6月23日经被告第一医院竣工验收，并报杭州市富阳区住房和城乡建设局审批验收合格的事实。被告万基公司质证认为无异议。被告五洲公司、第一医院均质证认为这是政府环节的验收，实际的质量验收应以五方主体为准，因此不能代替工程上的验收报告。本院审核后对其真实性予以确认。原告提交了财务状况告知函1份，拟证明被告万基公司的经营状况恶化，资金周转困难，导致原告至今未能收到工程款。被告万基公司质证认为，其本身的真实性无异议，但对其证明目的有异议，这是浙江水基建设有限公司（以下简称水基公司）出具的，虽然两者具有一��的关联，但不能代表万基的经营状况。被告五洲公司质证认为，这是水基公司出具的，与我们签订合同的是万基公司，且该告知函我们未收到过。被告第一医院质证认为，不是我们出具的，无法确认。本院审核认为，三被告质证提出的异议成立，故不予确认。原告提交了被告万基公司出具关于由原告负责案涉工程的绿化工程的证明1份，拟证明被告万基公司将其承揽的案涉工程全部交由原告进行工程实际施工、绿化种植、养护和资金落实的事实。被告万基公司质证认为无异议。被告五洲公司质证认为，没有看到过。被告第一医院质证认为，真实性不能确认。本院审核后对其本身的真实性予以确认。原告提交了苗木检疫证书、运输证各1份，拟证明原告采购苗木以及系附属绿化工程实际施工人的事���。被告万基公司质证认为无从认证，不知道与本案是否有关联。被告五洲公司、第一医院均质证认为，这应该是工程施工中的附件，原告还应提供监理签字的相关验收材料。本院审核认为，此系原件，且为职能部门颁发，对其本身的真实性予以确认。原告申请证人杨某、吴某出庭作证，拟证明由原告组织数十名工人在工地进行施工的事实。杨某到庭陈述称，我于2014年7月到万基公司工作，社保由万基公司缴纳，是案涉工程的项目经理，绿化工程确实是原告做的，其在涉案工程施工过程中的工资由万基公司发放；对施工合同及内部责任承包协议书的情况是知道的，但具体合同不是我签的；虽然施工合同中有禁止转包和二次分包的要求，但本案原告对绿化工程比较专业，才以内部承包的方式承包给原告；将涉案工程包给原告后，应该与被告五洲公司及第一医院提到过，但具体不清楚；原告在涉案工程中以劳务管理员身份出现在工地上；整个班组成员中的安全员刘本根、施工员郭章龙是万基公司的员工，技术员的情况不清楚；施工过程中相应的资金和技术设备部分是万基公司提供，部分由万基公司向别的单位租赁，但绿化工程的资金应该是原告提供的；施工过程中，其与安全员均在现场。吴某到庭陈述称，我是帮原告挖树、种树的，具体从苗圃来把树挖过来，然后运到人民医院，做支撑和浇水的活；时间从2015年1月开始，至2016年上半年，工资做一天算一天，200元/天，其于2017年初从劳动局领取相应的劳动报酬12000余元；整个过程中，种树的人有七、八个，包括其他种一些小苗、整地总共有三四十个，人员不固定的。被告万基公司质证认为无异议。被告五洲公司质证认为，证人杨某所说的内部承包的问题我们确实不知情，工地上确实有人种树、挖数，是否是吴某等人在做不清楚。被告第一医院质证认为，我们没有实际参与整个工程建设，对两名证人陈述的内容无确定。本院审核认为，证人陈述的内容，与被告万基公司实际支付相应的工程款给原告等事实相印证，故予以确认。原告提交了造价鉴定报告1份，拟证明涉案工程中原告所主张的绿化工程3659922元，其他部分工程造价为20235052元。被告万基公司质证认为真实性无异议，对绿化工程造价鉴定3659922元无异议，但前述答辩中提到的费用应予以扣除。被告五洲公司及第一医院均质证认为无异议。本院审核认为，此系本院在征求各方意见基础上委托鉴定形成，予以确认。被告万基公司提交了投标文件1份（复印件，共12页），拟证明案涉绿化��程量清单及计价表，工程总的价款4296301元，对其中的第二项种植土是由被告万基公司自行运输，该价款1115046元，应从总的结算价格中予以扣除。原告质证认为，真实性有异议，这是被告万基公司单方制作的，种植土部分原告有施工的，是和被告万基公司共同完成的，原告主张的工程款不包括该种植土内容，故种植土部分不应在诉请中扣除。被告五洲公司质证认为无异议。被告第一医院质证认为真实性无异议，但对种植土部分到底是谁完成的不清楚。本院审核后对其真实性予以确认。被告第一医院提交了预付工程款明细帐1份，拟证明至2016年2月29日，第一医院共支付工程款17677535元。原告质证认为真实性无异议，同时可以说明至少还有25%的款项还未支付。被告万基公司质证认为真实性无异议。被告五洲公司质证认为无异议。本���审核后予以确认。被告第一医院提交了民事起诉状1份，拟证明另一实际施工人黄德跃起诉要求被告第一医院对工程款及付款损失共计3351311元承担付款责任。原告质证认为真实性无异议，但与本案无关。被告万基公司质证认为不知情。被告五洲公司质证认为无异议。本院审核后予以确认。被告第一医院提交了民事裁定书若干，拟证明被告第一医院被要求停止支付的事实。原告质证认为真实性无异议，但与本案无关，虽然是暂缓支付，但最终还是需要支付的。被告万基公司质证认为无异议。被告五洲公司质证认为没有收到，我们不清楚。本院审核认为，此系生效法律文书，予以确认。被告第一医院提交了执行裁定书、协助执通知书、履行到期债务通知书，拟证明2017年2月1日前，将被告万基公司工程款1249219元付至法院指定帐号以偿还其对他人的债务。原告质证认为真实性无异议，但与本案无关，虽然是暂缓支付，但最终还是需要支付的。被告万基公司质证认为无异议。被告五洲公司质证认为没有收到，我们不清楚。本院审核后予以确认。被告第一医院提交了付款凭证1份，拟证明2017年被告第一医院代被告万基公司支付民工工资1200000元。原告质证认为真实性无异议，但我们的工人才拿到其中52～53%款项。被告万基公司质证认为真实性无异议，该1200000元已分发给相关工人，据了解原告所雇佣的工人大概分到200000余元。被告五洲公司质证认为不清楚。本院审核后予以确认。被告第一医院提交了施工合同1份，拟证明根据合同26条约定，被告第一医院最高���付被告万基公司合同价75%，其他工程款的支付条件尚未成就。原告质证认为，对其中第1～4页的真实性无异议，但通用条款部分原告并未在上面签字，对原告并无约束力，原告认为工程经相关政府部门竣工验收，已达到了付款条件，根据该施工合同25条约定，从2016年6月23日起的30日之内应支付到95%。被告万基公司、五洲公司均质证认为无异议。本院审核后予以确认。被告第一医院提交了收据1份，拟证明2017年被告第一医院代被告万基公司支付民工工资1200000元。原告质证认为真实性无异议，但我们的工人才拿到其中52～53%款项。被告万基公司质证认为真实性无异议，该1200000元已分发给相关工人，据了解原告所雇佣的工人大概分到200000余元。被告五洲公司质证认为不清楚。本院审核后予以确认。被告第一医院提交了建设工程附属设施竣工验收审批表1份拟证明涉案工程于2016年6月23日通过单项验收、付款凭证若干（含清单1页）拟证明被告第一医院已向被告万基公司支付工程款及代付工资款共计20004830元、垫付款清单1组拟证明被告第一医院支付工程维修费等177167.60元、对外委托司法鉴定费用预交通知书及发票和付款凭证各1份（该组证据均为复印件）拟证明被告第一医院垫付评估费50000元。原告质证认为真实性、关联性均有异议，原告通过人社局收到民工工资共计454000元。被告万基公司及五洲公司均质证认为无异议。本院审核后予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月29日，被告五洲公司作为发包人、被告万基公司作为承包人、被告第一医院作为使用人签订《协议书》一份，载明：位于外附属工程由被告万基公司承包建造，工程内容包括道路工程、景观绿化工程、景观照明、给排水、污水处理土建工程（含安装工程的预埋件）、门卫工程、围墙工程等（具体详见图纸及工程量清单）；资金来源财政补助及自筹；合同工期240日历天，工期应包括完成全部招标范围的工作内容；工程质量标准为符合设计要求，工程质量达到国家规定的验收合格标准，确保一次性验收合格（配合总包单位单体确保“钱江杯”，争创“鲁班奖”）；合同价款24984390元；使用人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式审定工程款支付证书，并上报富阳市财政局经审中心，经审核确认后，按规定的期限、方式、币种向承包人支付合同价款及其他应当支付的款项；项目经理杨某；本合同价款采用固定综合单价合同方式确定，所有措施费用（组织、技术措施费用）包干，不作调整，无论工程量清单计算有误，还是发包人及设计原因变更导致的工程量变化，当变更工程量与合同相比增减超过15%的，其增加部分工程量或减少部分工程量的相应单价，根据标底组价原则×折算系数重新确定单价；如人工及建筑材料价格异常波动时按富建设[2011]307号文件执行（有新文件的按新文件执行），以杭州市建设工程信息价为准；除不可抗力、设计变更、现场工程师按合同文件精神的工程量签证、招标文件及合同条款中约定的风险范围外均为本合同包含的风险范围；上述风险费用已在投标报价时考虑，不再另行计取；清单中有类似工程项目单价的额，参照投标报价类似项目的单价计算确定；清单中没有类似工程项目单价的，套用浙江省2010版预算定额，综合费用��投标报价同口径计取，除安全文明施工组织措施费外的其他措施费按投标报价包干，材料价格对有投标价的执行投标价，无投标价的可参考合同工期前80%月份的平均信息价，对无信息价的材料经招标或市场询价后签证确定；最终结算造价以审计审定为准；如与总包或其他分包项目施工交界面有可能会因施工特点和便利而发生工程量变更，或承包人与其他施工单位的工程量清单项目子项有交叉重叠的，则发包人有权调整工程量清单的项目子项是否由本合同承包人承担或由其他施工单位承担，承包人应予以无条件服从，并为此调整不作赔偿；合同签订生效、承包人递交履约保证金，且承包人施工队伍主要管理人员、主要施工机械进场后10个工作日内经监理单位确认、发包人、使用人审定后向承包人预付合同价的10%的工程预付款；预付款在进度款付至合同额的45%时（含预付款）开始扣除，至70%时全部扣回（每期扣回比例为当月进度款的50%）；每一个月为一个工程款（进度款）支付周期；竣工验收合格，进度款（含预付款）最高支付至合同价的75%，工程竣工结算经审计后30天内支付至结算价的95%，剩余5%留作工程质量保修金，待工程竣工验收合格2年后支付（均不计利息）；由承包人提出支付申请，经总包单位、监理单位、发包人和使用人审核批准后，经财政审定后再由使用人直接拨付到承包人账户；承包人在工程竣工验收合格后15天内向发包人提交完整并符合富阳市城建档案馆存档要求的竣工施工图纸3套、技术资料3套；承包人向发包人提供竣工图一式三套，并应附相应的施工变更签证等一切技术资料，上述文件的原始资料必须齐全，且必须符合工程技术档案要求，并按规定装订成册，上述竣工工程资料���当在竣工验收完成后30天内提供，若承包人未按时交付以上资料，发包人不予支付工程结算款；承包人在发包人需向城建档案馆提供资料时，必须在发包人提出要求后7天内整理好所需资料同发包人一起向城建档案馆报送，如档案馆认为报送资料有缺失（除发包人原因），承包人应在7天内补齐，如延误，每延一天罚款10000元；违约责任执行通用条款……本工程禁止转包和二次分包，如果承包人将本工程转包或二次分包给他人，发包人有权终止合同，没收全部履约保证金，并向承包人索赔由此给发包人造成的一切损失；本工程未经发包人同意，承包人不得另行发包，禁止承包人有任何转包或挂靠行为，一经发现立即将承包人清退出场，终止合同，承包人承担由此造成的一切损失及经济法律责任；承包人应在接到中标通知书7个工作日内，按招标文件规定的格式和金额向发包人递交中标金额10%的履约保证金（银行保函100%），执行本条各项要求所需的费用由承包人承担；等等。2015年3月11日，原告与被告万基公司签订《内部责任承包协议书》，载明：被告万基公司投标承建的富阳医疗卫生中心室外附属工程（绿化工程）由原告负责施工，原告是根据被告万基公司授权对工程项目实施全面管理的项目经理人（项目承包人），原告自本协议签订起即属被告万基公司员工，应遵守被告万基公司内部规章制度，并在被告万基公司授权范围内代表公司履行职责，切实对公司负责；合同价4296300元，时间及工期按主合同执行；被告万基公司负责工程技术、质量、进度、安全文明等工作的指导、监督、检查，技术资料的监督保管、存档；被告万基公司派遣安全管理人员不定期对工地进行检查；原告在合同签订后7天内，提供给被告万基公司施工图纸一份，工程开工前3天通知被告万基公司；原告负责组建工程项目班子，确保专业施工技术人员到位施工管理，确保工程施工机械按期到位；原告负责整理各种技术资料，交工验收前提交行业规定的全套竣工资料报被告万基公司审查；本工程被告万基公司扣取相关费用后，由原告独立核算，自负盈亏；原告对外的经济往来（如材料购销、劳务公司、设备租赁等其他一切争议的费用）均由原告承担一切经济责任，与被告万基公司无关；原告按工程造价的10%向被告万基公司缴纳工程保函，如原告工程管理方面缺陷给被告万基公司造成损失的，被告万基公司有权在保函中扣取相应损失费用；被告万基公司收到业主的工程款后，暂扣10%，其中管理费3%，税费按国家政策要求缴纳，待工程通过竣工验收（提供竣工验收资料及审计报告原件给被告万基公司），最后一笔款项结算时，被告万基公司计取管理费后，余款无息退还原告；申请每期工程款时，提供相应真实的材料和人工工资发票；原告申请每期工程款，应按被告万基公司要求提供应付款计划表和已付款项凭证到工程科审核，附在审批表后，经被告万基公司负责人审查并签字确认；原告一次性支付建造师和项目班子费用1000元，在工程款中扣除；被告万基公司不派项目班组，需要班组到场的，或者需要施工技术人员提供服务的，另计工资；等等。对其中“一次性支付建造师和项目班子费用1000元”的约定，原告及被告万基公司均称系3%的管理费外需由原告额外支付给被告万基公司的费用。原告称其非被告万基公司职工，其社保通过富阳江丰机械设备有限公司缴纳。后其中的绿化工程由原告组织人员进行了施工；前述三被告所签订协议中的工程内容，各方均确认主要由被告万基公司组织施工。2016年6月23日，涉案涉外附属工程通过单项验收。本案起诉时，三被告均确认涉案工程除篮球场、网球场未完成外，其余工程已基本施工完成。第一次庭审中被告五洲公司称，其曾于2016年年底召开会议，要求各施工单位提供相应资料进行造价审计，但被告万基公司未能提交审计资料，且对篮球场、网球场、电力电缆工程未施工，与之相关联的绿化工程也未施工。被告万基公司对该事实予以认可，并称原因是被告万基公司无相关人员组织，且可以向被告第一医院结算的工程款项被法院查封，缺乏相应的积极性；电力电缆工程在原承包范围之内，由于其自身原因未做，后经协商决定另找��位施工，但最终施工情况不清楚。原告也认可其并无相应的审计资料提供给三被告，但其分包的绿化工程已完成施工。根据原告的申请，本院在征求被告意见的基础上，委托浙江律人工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。该公司出具《鉴定报告》载明：……1.我公司分别于2017年8月30日、9月22日组织双方及我方鉴定人员在工地现场进行查勘及现场实测，并分别做了现场查勘记录及鉴材确认笔录，各方均已签字确认；2.我公司于2017年11月16日分别向各方邮寄了鉴定报告（征求意见稿），随后被告万基公司及第一医院分别提出需要时间核对，要求延长时间，并于2017年12月11日收到原告的《评估提疑》，针对该提疑，我公司于2017年12月14日组织各方进行现场答疑，由于该提疑中很对问题涉及资料补充���故各方再经过二次会议后于2018年2月1日提交相关工作审批单（20180131）及附件原件一份（共12页），针对提疑中涉及联系单22份（共72页），我公司于2018年2月11日组织各方做了鉴材确认笔录，除被告五洲公司未到外，其余各方均已签字确认；3.法院转交我公司的资料中有开工令为2013年3月1日，而该工程的招标时间为2013年8月，合同签订时间为2013年11月，经与双方电话沟通，双方均表示开工令的年份填写有误，应为2014年3月1日；4.工程量依据法院转交的施工图纸及现场查勘笔录等相关资料按实计算；5.计价原则：5.1本次鉴定造价根据万基公司及五洲公司、第一医院的施工合同，该合同的合同价款采用固定综合单价合同方式确定，所有措施费用（组织、技术措施费用）包干，不作调整；5.2当变更工程量与原合同相比超过15%的，其增加部分工程量或减少部分工程量的相应���价，根据标底组价原则×折算系数重新确定单价，经计算，园林绿化部分的折算系数为-16.9%，市政部分的折算系数为-14.93%；6.人工及建筑材料价格按照2014年3月加合同工期前80%为2014年9月计算，增减浮度在富建设[2011]307号文件的风险浮度之内，故本次鉴定报告不予调整；7.本次绿化工程鉴定造价未扣除内部责任承包协议书中应交给万基公司3%的管理费及代缴税费，请双方结算时按实际情况自行扣除；8.若本工程用水用电存在代扣代缴的情况，请双方根据实际情况自行扣除，本次鉴定造价未扣除；9.工期奖罚本次鉴定造价未考虑，发生时请双方根据实际情况增减；五、鉴定意见：杭州市富阳医疗中心室外附属工程（绿化工程）鉴定造价为3659922元；万基公司承包的富阳医疗中心室外附属工程的其他部分鉴定造价为20235052元。为本次鉴定，原告支付鉴定费100000元，被告第一医院支付鉴定费50000元。该《鉴定报告》后附的“表1-2分部分项工程量清单及计价表”（工程量增减15%以内部分）的整理绿化用地工程价格为544485元、种植土工程价格为947789元；（工程量增减超15%以上部分）的种植土价格为-391177元；涉案绿化工程（工程量增减15%以内部分）税金为143879元、（工程量增减超15%以上部分）税金为-21040元。关于种植土，第一次庭审中原告称由其与被告万基公司共同完成，其中80%的量由原告施工，具体工程量按不同地块区分；被告万基公司称种植土部分均由被告万基公司施工，具体如何区分不清楚。在第二次庭审中原告又称被告万基公司施工的种植土工程量本身比较小，且该部分工程量在鉴定过程中已扣除。经本院协调，原告徐红生与被告万基公司均同意按其中的一半处理。根据鉴定，种植土造价为947789元。被告万基公司因不能清偿到期债务，于2017年7月4日向本院申请破产。2017年7月14日，本院裁定受理该破产申请，并于同日指定浙江国圣律师事务所为破产管理人。2017年8月3日，被告万基公司破产管理人曾通知原告申报债权，但原告至今未予申报。2017年8月8日，本院裁定受理被告万基公司的关联公司水基公司、浙江森城建设有限公司、杭州富阳巨星劳务建筑有限公司合并破产申请，并于2017年9月28日召开第一次债权人会议。后因破产企业资产不足以支付职工和农民工工资，债委会会议决议将挂靠工程管理费在原有比例基础上提高3%。截止本案第二次庭审时，被告第���医院已支付被告万基公司工程款20004830元，包括2017年1月和2018年2月通过人社局支付的1200000元和1127295元。被告万基公司已直接支付给原告工程款为725375元，原告方另从人社局从前述两笔款项中领取了民工工资共计454000元。因需对涉案工程进行维修，被告第一医院至今已共为被告万基垫付维修费177167.60元，其中涉及绿化工程维修费用为50300元。对绿化工程维修费金额，庭审中原告予以认可。另，被告万基公司在承包涉案工程后，将其中的沥青工程分包给了黄德跃。黄德跃与被告万基公司一致确认沥青部分工程造价为3289900元，被告万基公司已支付黄德跃工程款500000元。本院认为，关于原告的身份，虽然《内部责任承包协议书》约定签约后原告即属被告万基公司员工并应遵守被告万基公司内部规章制度，但同时又约定被告万基公司不向原告派出项目组，在扣取相关费用后，由原告独立核算，自负盈亏并对设备租赁等一切费用对外承担经济责任，且各被告均未举证证明原告在实际施工过程中由被告万基公司提供了资金、技术、设备、人力等支持，结合原告的民工通过人社局协调获取相应的民工工资等事实，故本院对原告主张其系涉案绿化工程实际施工人的身份予以确认。原告作为个人并无承接工程的资质，其与被告万基公司签订《内部责任承包协议书》，因违反法律禁止性规定，应认定无效。但由于包括涉案绿化工程等均已通过竣工验收，故原告有权要求按协议约定主张工程款。涉案工程经造价鉴定，工程价款为涉案绿化工程3659922元及其他部分20235052元���合计总工程款为23894974元。被告第一医院已支付工程款20004830元及因维修垫付费用177167.60元，其尚欠被告万基公司工程款为3712976.40元。被告第一医院主张的50000元鉴定费，从建设工程造价结算惯例及相关规定看，作为建设单位的被告第一医院本应承担基本审核费，现未举证证明所有的审核费用均需由被告万基公司承担，故其提出应抵扣鉴定费的主张，本院不予支持。因被告万基公司经本院裁定受理破产申请，原告经破产管理人通知至今虽未申报债权，应视为其放弃相应的权利，但涉及其债权实现及破产清算等，原告仍应受此约束。被告万基公司主张有关挂靠工程管理费经债委会决议在原有基础上提高3%，本院予以确认。被告万基公司辩称的种植土部分，经本院协调，原告与被告万基公司已达成一致意见；由于此前被告万基公司未提交相应的证据佐证其主张，结合《鉴定报告》载明的鉴定机关曾组织各方对工地现场进行查勘及实测并均签字确认及庭审陈述内容，并不会因此损害被告万基公司及其他债权人利益，故本院予以确认。涉案绿化工程造价经鉴定为3659922元，按《内部责任承包协议书》及债委会决议，应扣除管理费219595.32元[=3659922×（3+3）%]及另行约定的1000元、相应的税金122839元（=143879-21040），再扣减原告已直接从被告万基公司获得工程款725375元、通过人社局获得民工工资454000元、绿化工程部分的维修费50300元以及种植土部分中的一半造价473894.50元（=947789÷2），尚余1612918.18元。此系原告相对于被告万基公司而言所享有的债权，该债权依法应确定为普通破产债权。被告万基公司提出措施费、排污费、公积金、民工工伤保险费等应一并由原告承担，理由及证据不足，本院不予采信。原告主张的利息，因其自认并无相应的审计资料送交给三被告，工程造价未能在合理的期限内予以确定，原告自身也存在着一定的责任，且《企业破产法》明确规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，故该项主张，本院不予支持。原告主张的100000元鉴定费，因其主张的工程造价为4296300元，而经鉴定确定的实际造价为3659922元，同时考虑前述未提交送审资料等因素，本院酌情确定由原告与被告万基公司各承担其中的一半。因此，原告对被告万基公司所享有的债权合计1662918.18元。我国司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据前述分析，被告第一医院至今欠付被告万基公司的工程价款为3712976.40元。而被告万基公司应支付给原告的工程款为2792293.18元（=3659922-3659922×6%-1000-122839-50300-473894.50）及被告万基公司应支付给黄德跃的工程款为3191203元[=3289900×(1-3%)]，扣减已分别支付给原告及黄德跃的款项及垫付的维修费等后，尚欠的工程款金额也超过被告第一医院结欠被告万基公司的工程款，现被告万基公司未举证证明除本案原告及黄德跃之外尚有其他的分包工程，因此，原告及黄德跃可向被告第一医院主张欠付工程款的具体金额可以原告和黄德跃依约可向被告万基公司主张的工程款在被告第一医院尚欠被告万基公司的工程款3712976.40元及已分别支付给原告及黄德跃工程款为基数的一定比例分配，再扣减原告应承担的维修费��及管理费等，即本案中由被告第一医院直接向原告支付工程欠款金额为1337051.11元[=（725375+454000+500000+3712976.40）÷（725375+454000+1612918.18+3289900-3289900×3%）×2792293.18-725375-454000]。在被告第一医院直接向原告支付工程欠款1337051.11元后，原告对被告万基公司所享有的债权余额为325867.07元。涉案工程于2016年6月23日通过竣工验收，按照协议约定，其中的5%本应作为质保金需待竣工验收合格2年后无息支付，考虑到判决作出需一定的时日等因素，同时为免除不必要的讼累，本院确定该5%的款项可一并到期支付，但如确有相应的工程存在质量问题需要由被告万基公司承担保修责任的，被告万基公司在质保期内仍应承担保修义务，具体产生的费用可按前述确定的比例从直接支付给原告及黄德跃的工程款中再行扣减。被告五洲公司作为项目代建单位，相对于被告万基公司和原告而言，最终的权利义务不应由其承受，故原告要求被告五洲公司承担责任的请求，本院不予支持。对原告主张的诉讼费，由于被告万基公司对其承包范围内的篮球场、网球场等一直未及时组织施工，且在被告五洲公司要求提交送审资料后，被告万基公司因故未及时提交，故因本案诉讼产生的诉讼费用，不应由被告第一医院承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告徐红生对被告浙江万基建设有限公司享有普通破产债权余额为1662918.18元；二、被告杭州市富阳区第一人民医院在欠付被告浙江万基建设有限公司涉案工程欠款3712976.40元的范围直接向原告徐红生支付1337051.11元，于本判决生效之日起一个月内履行；原告徐红生在获得该笔款项后，对被告浙江万基建设有限公司享有的普通债权余额为325867.07元；三、驳回原告徐红生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35570元，减半收取17785元，由原告徐红生负担7905元，被告浙江万基建设有限公司承担9880元；保全费5000元，由被告浙江万基建设有限公司负担。原告徐红生于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江万基建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  傅红盛二〇一八年五月十六日书记员  叶磊磊???