广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂01刑终240号 原公诉机关广西壮族自治区横县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢波，男，1999年3月27日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，居民，住横县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年11月21日经横县人民法院决定取保候审，2018年2月8日经横县人民法院决定逮捕，同年2月11日由横县公安局执行逮捕。现羁押于横县看守所。 辩护人林振光，广西任钒律师事务所律师。 原审被告人农业光，男，1999年3月8日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，居民，住横县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月19日经横县人民检察院批准逮捕，同年6月19日由横县公安局执行逮捕。现羁押于横县看守所。 原审被告人罗昌初，男，1998年6月2日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，居民，住横县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月13日被横县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。2018年4月12日由横县人民法院对其取保候审，现在家。 原审被告人莫欣学（曾用名莫欣铧），男，1999年1月2日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，居民，住横县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月13日被横县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。2018年4月12日由横县人民法院对其取保候审，现在家。 广西壮族自治区横县人民法院审理横县人民检察院指控原审被告人农业光、谢波、罗昌初、莫欣学犯寻衅滋事罪一案，于2018年2月12日作出（2017）桂0127刑初429号刑事判决。原审被告人谢波不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经讯问上诉人谢波，听取辩护人的意见，审查全部案卷材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年4月8日晚，蒙某3禄（在逃）称曾被蒙某2的青年追打，遂与被告人罗昌初、莫欣学持砍刀追赶农某5（2001年5月出生）等蒙某2的青年报复。后农某5将被蒙某3禄等人持刀追赶的事告知雷某2（2002年8月出生）等人，雷某2便通知被告人农业光、谢波以及蒙某1、雷某1、农某1（三人另案处理）、农某2（2001年12月出生）、农某3（2001年7月出生）、农某4（2001年5月出生）等人集中到蒙某2小学商量报复事宜。次日凌晨，农业光、谢波伙同蒙某1、雷某1、农某1、雷某2、农某5、农某3、农某2、农某4等人持砍刀、短刀和铁水管等械具，分乘四辆助力车前往横州镇寻找罗昌初、莫欣学、蒙某3禄等人。 次日凌晨2时许，罗昌初、莫欣学、蒙某3禄与农某1、农某4等人在横县横州镇公园路路口相遇后，罗昌初遂持砍刀、莫欣学持U型锁、蒙某3禄持牛角刀追赶农某1、农某4等人，农某1随即驾车与农某4等人逃离。农业光、谢波以及蒙某1、雷某1、农某5、农某3、雷某2等人赶到后即追赶罗昌初、莫欣学、蒙某禄某人，其中谢波持铁水管、蒙某1持啤酒瓶、雷某1持牛角刀、农某5、雷某2、农某3分别持砍刀追赶罗昌初至横州镇柳明路一小巷处，并对罗昌初进行殴打；农业光持铁水管、农某2持砍刀追赶莫欣学和蒙某3禄。莫欣学被追赶至横县时摔倒，后农业光与农某2将莫欣学控制并进行殴打。随后，蒙某1、农某5、雷某2等人去到横县与农业光、农某2会合，并一起将莫欣学押回蒙某2小学附近。期间，农某5、雷某2等人对莫欣学进行殴打，并要求莫欣学打电话叫人拿钱赔偿，索要钱财未果后又将莫欣学押至朝阳大垌处继续殴打，后由蒙某1等人驾车搭载莫欣学回到横州中学附近让莫欣学离开。 案发后，农业光、罗昌初、莫欣学主动到公安机关投案，并如实供述自己参与寻衅滋事的事实；谢波案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己参与寻衅滋事的主要事实。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源及公安机关立案侦查的情况。 2.抓获经过，证实谢波、农业光、罗昌初、莫欣学的归案过程。其中，案发后，农业光、罗昌初、莫欣学主动到公安机关投案，并如实供述自己参与寻衅滋事的事实；谢波案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己参与寻衅滋事的主要事实。 3.户籍证明、出生医学证明等，证实农业光、谢波、罗昌初、莫欣学等人的身份基本情况。 4.证人蒙某1、雷某1、农某1、农某2、农某5、农某3、雷某2、农某4的证言，与查明的事实一致，且能相互印证。其中，雷某1的证言还证实在柳某一巷子里“随后农某3就从地上爬起来和雷某2、谢波、蒙某1、农某5一起拿着水管、刀殴打跌倒在地上的‘天圣帮’的男子”；农某5的证言还证实“谢波和雷某2拿着砍刀的刀背打那个男子，雷某1拿着牛角刀打那个男子”；雷某2的证言还证实“那个‘天圣帮’的人被推倒在地之后我就起来拿着手中的砍刀刀背殴打那个人的手臂和大腿部位，农某5拿着砍刀刀背、谢波拿着水管、其他人就拿脚踢打那个男子”。 5.现场勘验笔录、现场示意图、照片，证实本案案发中心现场位于横县横州镇公园路公园路口及现场方位、概貌等。 6.被告人农业光、罗昌初、莫欣学的供述，三人的供述与查明的事实一致，且有在案的其他证据予以印证。 7.被告人谢波的供述，其供述到2017年4月9日凌晨2时许，蒙某1打电话叫其到蒙某2。到蒙某2后，见到有二、三十青年，蒙某1说“天圣帮的人惹了我们，我们出去找回他们”。后一雷姓青年和蒙某1拉了一堆刀和水管来，好多青年都去拿。之后，雷某1骑车载其随其他人一起出发。到新润发超市时，雷某1加速往公园方向，期间其看到一青年拿着刀在路边，随后往柳某跑，其一方人员纷纷下车去追，其也拿着一棍水管追去。后该青年被追到柳某一条巷子，因青年拿着刀，其等人只围在小巷口。不久，青年要冲出来，其便退到公路中间，其他人也退后了两、三米。期间，青年摔倒，其他人便上前用刀、棍殴打青年。后农某3捂着头出来，流了好多血，其便和雷某1将农某3送到医院。之后的事，其不清楚。 原审法院认为，农业光、谢波、罗昌初、莫欣学持凶器随意殴打他人，情节恶劣，四被告人的行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，四被告人均积极参与持械殴打他人，起主要作用，均是主犯，应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。案发后，农业光、谢波、罗昌初、莫欣学主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻处罚。对被告人和辩护人提出的辩护意见，评判如下：1.对被告人谢波提出其没有殴打对方的辩护意见。经查，证人雷某1、农某5、雷某2的证言均证实谢波参与殴打对方男子的事实。该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。2.对辩护人提出罗昌初有自首情节、是初犯的辩护意见，与事实相符，予以采纳。3.对辩护人提出罗昌初是从犯及罗昌初的行为社会危害性较小的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。综上，原审法院根据农业光、谢波、罗昌初、莫欣学的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项之规定，以农业光、谢波、罗昌初、莫欣学均犯寻衅滋事罪，各判处有期徒刑一年。 上诉人（原审被告人）谢波上诉提出：一审判决量刑过重，1.其是从犯，农成多等人殴打罗昌初时，其虽然也持铁水管跟随在后，但后来农成多头部受伤，其就送农成多去医院，其并没有对罗昌初等人实施殴打。2.其有自首情节。3.其是初犯、偶犯。4.其属于在校学生。综上，请求本院依法改判并对其适用缓刑。 辩护人书面提出如下辩护意见，1.上诉人谢波系从犯，其并没有实施殴打对方的实行行为，在寻衅滋事犯罪中只起到辅助作用。2.证人农某5、雷某1和雷某2的证言相互矛盾，不能反映案发的实际情况，一审法院仅凭上述证言认定谢波对罗昌初实施殴打的证据不足。3.一审判决量刑过重，上诉人具有自首、从犯、初犯和偶犯等法定从轻处罚情节。4.上诉人系在校就读的高三学生，正准备参加高考。综上，请求本院对上诉人谢波从轻处罚，并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，故本院对一审判决书中列明的认定本案事实的各项证据，予以确认。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）谢波的辩护人向本院提交一份横州中学出具的“就读证明”，以证实谢波系横州中学学生，在就读期间已报名参加2018年高考。经本院核实，谢波确实已报名参加高考，但根据高考有关文件规定，其是在因本案被采取强制措施期间报名，并不符合高考报名条件。同时，是否适用缓刑，还应结合刑法有关缓刑的规定作出评判。故本院对辩护人所提交该证据材料，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢波、原审被告人农业光、罗昌初、莫欣学持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其四人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，四原审被告人均积极参与持械殴打他人，均起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。案发后，农业光、谢波、罗昌初、莫欣学主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，对四人可以从轻处罚。 对上诉人谢波提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见，综合评判认为： 1.对于谢波及辩护人提出谢波是从犯、没有殴打罗昌初的意见，经查，一审判决已经论证，同案人农业光的供述、证人蒙某1、雷某1、农某1、农某2、农某5、农某3、雷某2、农某4等人的证言，上诉人谢波的供述等证据，均一致证实：案发当天，谢波因本方人员和罗昌初、莫欣学等人有矛盾，其方便纠集多人、准备铁管砍刀等工具，并分几路寻找罗昌初一方，在和罗昌初相遇后，谢波一方均持工具追赶、围堵罗昌初，期间多人均对罗昌初实施殴打。虽然证人农某5、雷某1和雷某2的证言在细节上有不一致之处，但三人证言均确认谢波也对罗昌初实施殴打。现仅有谢波的辩解，没有其他证据推翻同案人的证言。并且，谢波从本案发生开始准备工具，到分头寻找对方报复的过程中，都和同案人共同积极参与，客观上其和同案人所起到的作用相当，故一审判决认定谢波和同案人不宜区分主从犯，而是都起主要作用，都是主犯。本院对谢波及辩护人该意见不予采纳。 2.对于所提谢波具有自首情节、是初犯的意见，一审判决已予以认定并据此对谢波从轻处罚，故谢波再以此为由请求对其从轻处罚的上诉理由不充分，本院不予采纳。 3.对于所提谢波是在校学生、已报名参加高考，并请求对谢波适用缓刑的意见，经查，本案中，双方参与作案人数多达十几人，仅谢波一方人员就分乘四辆电动车多达十人参与，其行为方式表现为持铁管、刀具等凶器在道路上追逐、殴打他人等，故本案不符合情节较轻可以适用缓刑的情形。谢波作为在校学生，仍违反校规擅自和校外人员结伙寻衅滋事，可见其并没有学生的本分和自我约束意识。谢波与其余同案人作为已年满18周岁的人，均应当对自己的行为后果负责。辩护人所提上诉人谢波已报名参加高考不是法定的适用缓刑的条件，故本院对该上诉及辩护意见不予采纳。 原判认定上诉人谢波及原审被告人农业光、罗昌初、莫欣学寻衅滋事犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  何 莉 审判员  王肖虎 二〇一八年五月二十四日 书记员  甘玉凤