.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院刑事判决书（2018）晋11刑终28号抗诉机关山西省临县人民检察院。原审被告人霍星旭，男，出生于山西省临县,汉族，初中文化，农民，住临县。曾因赌博于2012年12月11日被临县公安局三交派出所罚款人民币二百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年8月23日被临县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，同年10月26日因患严重疾病被监视居住。经山西省临县人民法院决定于2017年9月27日被监视居住。山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人霍星旭犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一七年十月三十一日作出（2017）晋1124刑初201号刑事判决。原公诉机关山西省临县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员牛爱兰、吉莹出庭支持抗诉。原审被告人霍星旭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2016年8月21日，被告人霍星旭在临县三交镇红旗厂附近与临县的一个男子（身份不详）以1800元的价格购买10克冰毒，其中4克是霍星旭代刘某购买。2016年8月23日，临县公安局民警在捉获霍星旭时，在其住所当场查获甲基苯丙胺（冰毒）8包，共计1.4377克。2016年三四月，霍星旭在其家中以每包100元的价格卖给杨某0.2克甲基苯丙胺。2015年12月至2016年6月，霍星旭在其家中以每包100元的价格多次卖给李某1甲基苯丙胺共0.6克。2016年正月到二月初，霍星旭在其家中以100元的价格卖给李利强甲基苯丙胺0.2克。2016年5月，霍星旭在其家中多次卖给林昌斌甲基苯丙胺共0.9克。2016年5月份，霍星旭在其家中以每包100元的价格卖给吕朋晋甲基苯丙胺0.1克。2016年以来，霍星旭在其家中多次卖给郝某、樊某甲基苯丙胺共1.6克。2016年5月25日，霍星旭在其家中以每包100元的价格卖给樊建荣0.1克甲基苯丙胺。2016年5月，霍星旭在其家中以每包100元的价格卖给张继红甲基苯丙胺0.1克。2016年4月26日以来，霍星旭在其家中多次卖给曹景龙甲基苯丙胺共0.4克。2016年以来，霍星旭多次容留樊某、郝某等人在临县三交镇西坡村自己家中吸食冰毒。原判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人霍星旭供述和辩解、证人证言、前科劣迹查证表、扣押物品清单、移交清单、照片、检查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实。原判决认为，被告人霍星旭明知是毒品，以牟利为目的，向多人、多次贩卖毒品4.2克，属情节严重，抓获时当场查获甲基苯丙胺1.4377克，合计贩卖毒品5.6377克，期间提供场所容留他人在自己家吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。被告人霍星旭如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。经委托临县司法局进行社区调查，评估意见为可适用社区矫正。综上,原判决依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第三百五十四条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十九条的规定，以被告人霍星旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元;犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元（已预缴）。山西省临县人民检察院的主要抗诉意见是：1.原审被告人霍星旭明知刘某贩卖毒品而为刘代购甲基苯丙胺4克的事实有霍星旭的供述和刘某的证言相印证，霍的代购行为亦应认定为贩卖毒品，原判决未对此节事实予以认定，量刑时未予体现；2.原审被告人霍星旭多次向多人贩卖毒品，属情节严重，又犯容留他人吸毒罪，数罪并罚，对其应在三年以上有期徒刑量刑，原判决对其适用缓刑不当，且量刑畸轻。山西省吕梁市人民检察院出庭检察人员的支持抗诉意见，与抗诉机关山西省临县人民检察院的抗诉意见内容相一致。原审被告人霍星旭当庭认罪，希望对其适用缓刑。经审理查明，2015年春天至2016年8月期间，原审被告人霍星旭多次向他人购买毒品甲基苯丙胺，除部分自己吸食外，其余毒品经分装后均在自己家中先后多次零包倒卖给李某1、李利强等10名吸毒人员。其中，分别以每小包100元的价格，多次卖给李某1甲基苯丙胺共0.6克，2次卖给李利强甲基苯丙胺共0.2克，2次卖给杨某甲基苯丙胺共0.2克，一次卖给吕朋晋甲基苯丙胺0.1克，一次卖给张继红甲基苯丙胺一小包0.1克，一次卖给樊建荣甲基苯丙胺一小包0.1克，4次卖给曹景龙甲基苯丙胺4小包共0.4克；以每小包50元、100元、200元的价格多次卖给林昌斌甲基苯丙胺共0.9克；以每小包200元的价格多次卖给郝某、樊某甲基苯丙胺共1.6克。2016年8月21日，霍星旭在临县三交镇红旗厂附近向一临县男子（身份不详）购买毒品的同时，在明知刘某（已判决）亦向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺的情况下，以900元的价格为刘代购甲基苯丙胺4克。同月23日，民警将霍星旭抓获，并在其住处的衣柜内当场查获毒品甲基苯丙胺8包共重1.4377克、包装袋102只、烟具2套。另查明，2016年间，霍星旭提供吸食工具，将与自己有毒品交易的吸毒人员郝某、樊某容留在临县三交镇西坡村自己家里吸食甲基苯丙胺3次。以上事实，有经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实的原审被告人霍星旭向他人购买毒品甲基苯丙胺后，多次向涉案李某1等10名吸毒人员贩卖毒品，期间明知刘某贩卖毒品而为刘代购毒品，以及多次容留郝某、樊某在自己家中吸食毒品的供述；与原审被告人霍星旭的供述内容相印证的证人李某2的证言和因吸毒被行政处罚的临县公安局行政处罚决定书、证人刘某关于霍星旭代他向他人购买毒品，他用来卖给包含李某1、樊某等多名吸毒人员的证言、李某1、樊某等吸毒人员亦多次向刘某购买毒品的证言、证人郝某、樊某关于他们3次在霍星旭家一同吸食毒品的证言以及证人杨某辨认出卖给他毒品的男子是霍星旭的辨认笔录；关于涉案查获毒品的检查笔录及照片、扣押物品清单、毒品称重报告、成分鉴定报告以及霍星旭因赌博被行政处罚的前科劣迹查证表、受案登记表、到案经过等证据；另有二审庭审中，经出庭检察员出示，原审被告人霍星旭无异议的证人刘某因多次向多名吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺以及多次容留他人在自己家中吸食毒品于2017年6月21日被临县人民法院以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判处刑罚的刑事判决书予以证实。综上，原审被告人霍星旭多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺5.6377克，明知刘某实施贩卖毒品犯罪而为刘代购毒品甲基苯丙胺4克，且其一年内3次容留吸毒人员吸食毒品。二审期间，控辩双方对对方提供的新证据均无异议，本院对以上认定的事实和采信的证据均予以确认。本院认为，原审被告人霍星旭违反国家对毒品管制的法律规定，非法转手倒卖毒品甲基苯丙胺5.6377克，且明知他人贩卖毒品而为其代购毒品甲基苯丙胺4克，其行为已构成贩卖毒品罪，其向多人多次贩卖毒品，情节严重；其为他人吸食毒品提供场所的行为，还构成容留他人吸毒罪。其犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应依法数罪并罚。其曾有过劣迹，具有酌定从重处罚情节，但其到案后能如实供述自己罪行，是坦白，并能当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。关于抗诉机关及出庭检察员所提原判决未认定原审被告人霍星旭明知他人贩卖毒品而为其代购毒品的行为亦构成贩卖毒品罪，且在其犯罪情节严重的情形下适用缓刑不当，量刑畸轻的抗诉及支持抗诉意见，与查明的事实相符，符合法律规定。故该抗诉及支持抗诉意见成立，予以采纳。关于原审被告人霍星旭对其适用缓刑的辩解意见不能成立，不予采纳。综上，原判决认定事实部分不清，遗漏认定原审被告人霍星旭明知他人贩卖毒品而为其代购毒品的事实，且在其多次向多人贩卖毒品属犯罪情节严重，社会危害性较大的情形下适用缓刑不当，导致量刑畸轻，同时存在判决主文中未对公安机关依法查获的违禁品作出处理的情形，应改判一并予以纠正。根据原审被告人霍星旭犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百二十五条第一款第（三）项、第（四）项、第二款，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：撤销山西省临县人民法院（2017）晋1124刑初201号刑事判决；原审被告人霍星旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。）查获的毒品甲基苯丙胺1.4377克、包装袋102只、烟具2套予以没收，由扣押机关临县公安局负责处理。本判决为终审判决。审判长李荣海审判员冯秀梅审判员米守福二〇一八年五月二十二日书记员郭军