福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽民终986号 上诉人（原审被告）：安徽博鸿节能科技有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳东路南侧金地国际城A区29栋12C6。 法定代表人：陈宏永，总经理。 委托诉讼代理人：杨海娟，福建君立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建德兴节能科技有限公司，住所地福建省福州市台江区白马南路三保市场新村1#、2#楼连接处1层24店面。 法定代表人：梅保胜，董事长。 委托诉讼代理人：唐山、罗瑞芳，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人安徽博鸿节能科技有限公司（以下简称博鸿公司）因与被上诉人福建德兴节能科技有限公司（以下简称德兴公司）技术服务合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。博鸿公司的委托诉讼代理人杨海娟，德兴公司的委托诉讼代理人唐山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 博鸿公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一、原审认定“本案双方的争议事实在于德兴公司提供安装的设备是否符合合同约定的节能比率……”不准确，忽视上诉人与被上诉人对于合同（含《节能服务合同》及《技术协议书》）所涉项目的验收以及项目价款支付的约定，以及本案上诉人与被上诉人自始自终未验收之事实。根据《节能服务合同》第3.2.1规定：“节能泵调试合格及冷却塔投入使用后，双方按照质量要求进行验收。如果甲方（即上诉人，下同）接到乙方（即被上诉人，下同）验收通知15个工作日内仍不组织验收，视为自动验收合格”，及《技术协议书》第4.3.3规定：“在达到验收条件后，根据检测的技改前、后实际功率，按本条约定的计算方法计算节电量及节电率，乙方应及时向甲方报送《节能技改项目验收单》，甲方在5个工作日内及时组织验收并签署验收意见。若甲方收到乙方验收通知后，10个工作日内仍不组织验收，则视为自动验收合格”，第9.6条规定：“在达到验收条件并在测定节能设备实际运行功耗后，乙方及时向甲方填报《节能技改项目验收单》，双方在5个工作日内及时组织验收”该条款明确约定项目达到验收条件，乙方即被上诉人与上诉人需进行验收，然后验收合格后按照《节能服务合同》第4条项目价款的支付方法规定：“甲方按照以下方式支付合同价款：合同签订后五个工作日内，预付设备定金贰拾万元；设备到现场后五个工作日内支付拾万元；验收合格后设备正常运行十五个工作日内支付合同款叁拾叁万元整；剩余10%（柒万元）作为质量保证金，于验收合格一年期满后十五个工作日内一次性付清”，上诉人支付验收合格后第三期款项，而原审直接跳过合同约定上诉人与被上诉人的验收环节，仅依据案外人泰兴协联达化学有限公司与上海上越能源科技有限公司之间的验收材料所体现的节能比率差异，认定“本案争议事实在于德兴公司提供安装的设备是否符合合同约定的节能比率”，并以此认定被上诉人交付安装的设备达到或基本达到了双方约定的节能比率，从而认为上诉人应当支付相应的合同价款，显然有悖于合同约定及合同相对性规定，属于严重事实认定不清。 二、原审认定“根据本案查明的事实，博鸿公司在2014年12月3日向德兴公司支付了验收合格后应付的合同价格30万元，即已实际履行了第三阶段的绝大部分付款义务……”是错误的，属于严重事实认定不清。如上第一点所述合同约定验收及款项支付条款，上诉人支付第三阶段33万元款项的前提是上诉人与被上诉人验收合格后设备正常运行十五个工作日内。但纵观全案，均无任何证据证明上诉人与被上诉人依据合同履行验收，显然原审的该认定系其主观推定。 三、本案上诉人与被上诉人未依约验收，原审判决上诉人在没有任何合同依据或是法律规定的情况下强行要求上诉人履行所谓“验收合格后设备正常运行”应支付的款项及质保金义务，显然属事实认定不清及法律适用错误。 四、即使上诉人违约，最多仅是上诉人在验收前的不足额付款行为，即上诉人未依约按期足额支付第一期设备定金及第二期设备到现场后应支付的款项，共计4万元。对于该款项上诉人愿意承担付款义务及相应违约责任，同意被上诉人直接从上诉人于2014年12月3日已经支付的款项中扣除。 五、上海上越能源科技有限公司向项目施工人员钱俊支付的65000元，已经由上海上越能源科技有限公司从应付给上诉人的款项中扣除，该款项应当应当视为上诉人向被上诉人支付的合同款项。原审被上诉人提供的证据截图中可以看出钱俊为施工人员，且根据上诉人与被上诉人之间的合同及原审中被上诉人确认的项目属于包工包料，所有费用均应当由被上诉人承担，及从未向钱俊支付过任何费用的情形，并结合上诉人提供的钱俊出具的《情况说明》《收条》及上海上越能源科技有限公司出具的《结算函》应认定该款项为上诉人向被上诉人代付给钱俊的款项，理应从合同款项中扣除。 六、原审判决对于违约金的起算时间存在计算错误。按照原审判决的认定，验收时间为2014年11月19日，而根据《节能服务合同》第4条项目价款的支付方法规定，第一项判决违约金起算时间应该为2014年12月11日，第二项判决违约金起算时间应该为2016年1月1日，非原审判决第一项判决违约金起算时间为2014年12月5日，第二项判决违约金起算时间为2015年12月4日。 德兴公司辩称，一、答辩人已依约履行合同义务，一审法院认定事实清楚，上诉人逾期付款的行为构成违约。1.根据答辩人提供的证据《节能技改项目验收报告》清楚表明，讼争设备的节电量达到了50.45%，已经符合双方签订的《节能服务合同》关于节电率的要求，付款条件已经成就。此外，根据答辩人与上诉人签订的《节能服务合同》第四条，合同签订后五个工作日内，预付设备定金20万元；设备到现场后五个工作日支付10万元；验收合格后设备正常运行十五个工作日内支付合同价款33万元；剩余10%（7万元）作为质量保证金；本案中上诉人于2014年12月3日就已经向答辩人支付大部分款项（56万元），由此可见，上诉人已经认同讼争设备已经验收合格符合合同约定的事实，否则，作为上诉人完全径直解除双方的合同或不予向答辩人支付大部分款项。因此，上诉人逾期支付合同价款的行为构成违约。2.根据上诉人与答辩人签订的《节能服务合同》约定，讼争的款项（质量保证金）的支付条件为设备验收合格一年期满后十五个工作日内一次性支付，根据上诉人一审提交的证据显示上诉人向答辩人发函时间为2016年8月，由此可见，答辩人交付的设备在质量保证期内并不存在问题。同时，本案中上诉人并未提供相关函件寄送时间的证据材料，做为答辩人也并未曾收到过上述相关函件。因此，对于上诉人提出的设备问题，答辩人也并不知情。此外，根据上诉人的寄送的函件内容上看，上诉人对于设备的问题集中在节电率低上，对于设备正常使用并未受到影响。况且上诉人与答辩人签订的《节能服务合同》中亦有相应的保修条款，对于设备出现的问题完全可以通过维修、保修的方式予以解决。因此，上诉人拒绝支付质量保证金的行为明显缺乏事实依据。 二、答辩人与案外人钱俊不存在债权债务关系，答辩人从未授权第三人进行收款的权利。同时，作为上诉人也未提供汇款凭证等证据证实已经向钱俊汇付了相关款项。上诉人主张向钱俊付款的事实的真实性存在明显疑问，依法不应予以采纳。综上，上诉人上诉请求缺乏事实与法律的依据，应予以驳回，维持一审判决。 德兴公司向一审法院起诉请求：1.判令博鸿公司立即向原告支付节能技术服务费余款7万元及违约金（调整至每日2.5%为标准，从2014年12月5日起计算至实际还款之日止，暂计至2016年11月21日为1253000元）；2.判令博鸿公司立即向德兴公司支付质量保证金7万元及违约金（调整至每日2.5%为标准，从2015年12月4日起计算至实际还款之日止，暂计至2016年11月21日为616000元）；3.判令博鸿公司赔偿德兴公司为本案而支出的律师费6000元；4.判决博鸿公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实： 2014年8月11日，德兴公司与博鸿公司就泰兴协联众达化工有限公司循环水系统节能技改项目签订了《节能服务合同》，双方约定：项目地点为江苏省泰兴市经济开发区闸南路18号，服务方式为包验收达标，项目造价为70万元（不含税价）。双方对项目的质量标准作了如下约定：实测节能泵及系统的最低节电率50%，负偏差不超过2%为验收合格。对于项目的的验收方法，双方约定如下：节能泵调试合格及冷却塔投入使用后，双方按照质量要求进行验收；双方任意一方如果对检测结果有异议，应提出合理依据与另一方友好协商解决，如协商不能达成共识，可申请第三方检测；如果节电率经验收时确认在承诺节电率的95%以下的，博鸿公司有权解除合同，由此造成的节能技改设备投资由德兴公司自行全部承担，如果博鸿公司仍认为节能效益明显，同意继续履行合同的，经过双方一致协商后，则合同继续履行。双方在该合同的第四条对合同价款的支付方式作了如下约定：合同签订后五个工作日内，预付设备定金20万元；设备到现场后五个工作日支付10万元；验收合格后设备正常运行十五个工作日内支付合同款33万元；剩余10%（7万元）作为质量保证金，于验收合格一年期满后十五个工作日内一次性付清；博鸿公司逾期支付货款，应按照逾期支付违约金的每天0.4%支付逾期付款违约金。该合同第五条双方约定了保修条款，设备使用寿命为十年，在使用寿命内，节能设备发生故障，德兴公司自接到通知后48小时内到场处理故障，验收合格后四年内，对属于德兴公司责任的节能改造工程质量问题，德兴公司负责无偿修理或免费更换。 合同签订后，博鸿公司于2014年8月15日向德兴公司支付18万元、11月15日支付8万元、12月3日支付30万元，共计支付合同价款56万元。截至德兴公司提起本案诉讼前，博鸿公司未再向德兴公司支付合同价款。 一审法院认为，德兴公司与博鸿公司于2014年8月11日签订的《节能服务合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，自成立时起生效，双方均应依约全面履行。本案双方的争议事实在于德兴公司提供安装的设备是否符合合同约定的节能比率。德兴公司提交的2014年11月19日《节能技改项目验收报告》（手机拍摄复制件）显示，项目的最低节电率为50.45%，已达双方约定的节能比率；博鸿公司提交的2014年12月10日《节能技改验收单》显示，项目的节电率仅为42.7%，低于双方约定的节能比率。根据本案查明的事实，博鸿公司在2014年12月3日向德兴公司支付了验收合格后应付的合同价款30万元，即已实际履行了第三阶段的绝大部分付款义务。显然，基于正常的交易习惯，在双方对于各个阶段的付款条件有明确约定的情况下，没有理由认为交易一方会在付款条件尚未成就之时向相对方履行大部分的付款义务。如果博鸿公司提交的《节能技改验收单》真实客观，则根据双方的合同约定，博鸿公司无需向德兴公司支付合同价款，并有权解除合同，或者经双方协商一致继续履行合同，但在案证据不能证明博鸿公司就此向德兴公司提出交涉。故根据《节能服务合同》对于付款条件的约定，结合德兴公司提交的证据、双方对案涉合同的实际履行情况，应认定德兴公司交付安装的设备达到或基本达到了双方约定的节能比率，博鸿公司应当支付相应的合同价款。 关于质量保证金，案涉合同约定的支付条件为设备验收合格一年期满后十五个工作日内一次性支付，博鸿公司认可德兴公司交付的设备可以基本正常使用，但认为存在节电率偏低、设备故障多发的问题，为此提交了上海上越能源科技有限公司致博鸿公司的函件、博鸿公司致德兴公司的函件欲以证明该事实。经本院审查，该两份函件的落款时间为2016年8月，函件内容几乎完全一致，形成时间在案涉合同约定的支付质量保证金期满之后，不能证明德兴公司交付的设备在双方约定的质量保证期间内存在节电率低、故障多发等问题。并且，根据案涉合同中双方约定的保修条款，即便存在质量问题，但不影响正常使用的，亦可通过保修包换等方式予以解决，德兴公司拒不履行保修条款约定的，博鸿公司有权就此另行通过各种途径解决双方的纠纷，但不能以此作为拒绝履行付款义务的条件。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。德兴公司已经依照案涉合同的约定履行了相应义务，博鸿公司未按照合同约定履行付款义务，构成违约，应承担继续履行并赔偿德兴公司损失之违约责任。博鸿公司主张代替德兴公司向案外人钱俊垫付了工程价款65000元，所提交的证据不能达到高度盖然的证明标准，法院对该节事实不予认定。根据案涉合同的约定，博鸿公司尚欠德兴公司的项目价款包括：设备定金欠款2万元、设备到场后应支付的价款欠款2万元及验收合格后应支付的价款欠款3万元，及质量保证金7万元，博鸿公司均应按约支付。关于违约损失部分，德兴公司主张按照案涉合同中双方对于逾期付款违约金计算方式的约定，并根据实际损失予以调高，博鸿公司认为德兴公司主张调高违约金没有事实依据，且双方约定的违约金过高。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案当事人均提出了增加或减少违约金的请求，法院依法予以审查。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失为限”。该解释第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。可见，确定当事人约定的违约金是否过高或过低，应以违约造成的损失为基数。本案博鸿公司所涉的违约责任为逾期支付合同价款，给德兴公司所造成的损失为资金被占用导致的利息损失，该损失在通常情况下应计为不超过资金正常利用所能获得的利益，德兴公司主张调整为按照欠付资金总额为基数，以2.5%/日为标准计算违约金数额没有事实和法律依据，法院不予支持。案涉合同约定的按照按照欠付资金总额为基数，以0.4%/日为标准计算违约金亦属过高，法院认为可根据民间借贷的通常利率，将违约金的计算方式调整为以欠款数额为基数，自违约行为发生之日起按照月利率2%计算违约金数额。德兴公司还主张博鸿公司向其赔偿为本案支出的律师费用6000元，因双方对此未作事先约定，法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，判决：一、安徽博鸿节能科技有限公司自判决生效之日起七日内向福建德兴节能科技有限公司支付节能技术服务费70000元，并偿付违约金（违约金以70000元为基数，按照月利率2%，自2014年12月5日起计算至实际清偿之日止）；二、安徽博鸿节能科技有限公司自判决生效之日起七日内向福建德兴节能科技有限公司支付质量保证金70000元，并偿付违约金（违约金以70000元为基数，按照月利率2%，自2015年12月4日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回福建德兴节能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币22920元，由福建德兴节能科技有限公司负担15000元，安徽博鸿节能科技有限公司负担7920元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 博鸿公司提供一份《关于泰兴协联众达化工节能改造项目的结算函》，证明上海上越能源科技有限公司向钱俊支付的款项实际支付人是博鸿公司，因此该笔款项应当从博鸿公司应支付给德兴公司的合同款项中扣除。 德兴公司质证，对证据的三性均有异议，德兴公司与钱俊不存在债权债务关系，也未授权钱俊进行收款，从该函件的出具时间看，发生在验收之后，存在伪造的可能。 本院认证，由于并无证据证明德兴公司授权钱俊处理本案讼争项目的款项收付事宜，故博鸿提供的函件与本案没有关联性。 本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。 本院认为： 关于德兴公司提供的设备是否符合合同约定的节能比率的问题。德兴公司与博鸿公司签订的《节能服务合同》合法有效，双方均应当按照合同要求履行各自义务。《节能服务合同》明确约定：德兴公司提供安装的设备实测节能泵及系统的最低节电率50%，负偏差不超过2%为验收合格。虽然本案讼争双方之间未就涉案设备形成正式的验收报告，但从合同的履行过程来看，可以认定德兴公司提供的设备应当是符合合同约定的节能比率的。首先，德兴公司已经按照合同约定，将涉案项目所需设备全部安装到位并投入使用。博鸿公司前后共分三次向德兴公司支付了合同价款共计56万元，付款的时间和金额与合同关于分阶段付款的约定是基本一致的。特别是博鸿公司在2014年12月3日向德兴公司支付的合同价款30万元，即属于合同约定的第三阶段的验收合格后的合同价款的履行。据此可以认定德兴公司所提供的设备达到合同约定的节能比率。博鸿公司辩称其之所以向德兴公司支付第三阶段的款项，是为了促成合同履行，与设备是否符合节能比率无关。由于《节能服务合同》对于各个阶段的付款条件均有明确约定，博鸿公司主张其是在未经验收合格的情况下先行支付款项显然与正常的交易习惯不符。其次，原审中德兴公司提交的《节能技改项目验收报告》与博鸿公司提交的《节能技改验收单》两份证据材料在关于涉案项目的节能比率的证明对象上虽然存在不一致，但两份报告均显示涉案项目的完工时间为2014年11月中旬。因此，涉案设备于2014年11月中旬左右即已安装到位，至本案诉讼发生时已过去将近两年时间，但并无充分证据证明博鸿公司就涉案设备未达到节能比率的问题向德兴公司进行过正式交涉，这也与合同履行的常理不符。综上分析，可以认定德兴公司交付安装的设备达到合同约定的节能比率。 关于博鸿公司是否应当支付剩余合同款项及质量保证金的问题。如上分析，由于德兴公司已经按照合同约定提供了达到节能比率的设备并安装使用，博鸿公司应当按照合同约定支付相应的价款。博鸿公司在原审中提交两份上海上越能源科技有限公司致博鸿公司的函件及博鸿公司致德兴公司的函件欲证明德兴公司提供的设备在双方约定的质量保证期间存在节电率低、故障多发等问题。但两份函件形成时间在合同约定的支付质量保证金期满之后，无法证明博鸿公司在合同约定的质量保证期间有向德兴公司就设备问题进行过交涉。故博鸿公司也应当按照合同约定向德兴公司支付质量保证金。博鸿公司还主张上海上越能源科技有限公司向项目施工人员钱俊支付的6.5万元应当视为博鸿公司向德兴公司支付，应从合同款项中扣除。经查，德兴公司并未授权钱俊可以代表德兴公司收取涉案合同款项，故上海上越能源科技有限公司是否向钱俊支付款项与本案无关。 关于原审判决的违约金起算点是否符合法律规定的问题。如上分析，由于博鸿公司未能按照合同约定履行付款义务，其行为已经构成违约。原审法院根据《节能服务合同》约定的各个阶段的付款时间作为计算博鸿公司应当支付剩余的节能技术服务费及质量保证金违约金的起算点并无不当。 综上所述，博鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由安徽博鸿节能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄从珍 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  张丹萍 二〇一八年五月十五日 书 记 员  欧群山 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。