新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵11民终55号上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市。法定代表人：倪道仁，公司董事长。委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张井田，男，1971年10月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：李其江，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴树林，男，1957年3月6日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。原审被告：中兴建设有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。负责人：顾军政，该公司总经理。委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人张井田、吴树林、原审被告中兴建设有限公司新疆分公司（以下简称中兴公司新疆分公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人高原、被上诉人张井田及其委托诉讼代理人李其江、原审被告中兴公司新疆分公司的委托诉讼代理人高原到庭参加诉讼，被上诉人吴树林经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101民初295号判决第一项，即由中兴公司支付张井田货款3538300元、违约金277499.66元，共计3815799.66元。2、由张井田、吴树林承担一、二审受理费、送达费、保全费等费由。事实与理由：1、撤诉裁定不送达未生效。张井田已经在昌吉市人民法院提起过诉讼，该院作出（2016）新2301民初3811号民事裁定书准许张井田撤诉，但该裁定书未送达中兴公司，说明该案件未处理完毕，现张井田另行诉讼属于一事不再理范围。2、本案一审管辖错误。《购销合同》中约定履行中发生的争议向甲方所在地或合同签署地昌吉市人民法院提起诉讼。合同盖章处甲方为中兴公司，所以应在中兴公司所在地法院即昌吉市人民法院管辖，一审法院无权管辖。3、一审法院认定中兴公司与张井田存在买卖合同关系的事实不正确。《购销合同》上加盖的“中兴公司新疆分公司昌吉项目部”印章是吴树林个人私自刻制，中兴公司没有该项目部，也不知道合同之事。且根据合同的相对性，张井田与在合同上签名的吴树林之间有合同义务关系，不应牵扯到中兴公司，所以判决中兴公司支付货款和违约金错误。一审法院未确认吴树林的身份，张井田认为吴树林是承包人及项目负责人，但却没有证据证明。4、张井田既然提出“昌吉项目部”印章是中兴公司的有效公章，根据举证责任原则“谁主张谁举证”，张井田应举出证据证实。5、退一步说，公司的项目部或领取营业执照的分支机构不是独立的法人，在没有中兴公司书面授权的情况下，项目部无权签订合同。中兴公司对项目部签订的合同也不追认。张井田提出了该工程是由吴树林实际承包且材料均用于中兴公司两工地的观点，却未出示证据证明，事实不清、证据不足，中兴公司不予认可。6、《购销合同》中签收人吴树坤是否是本人，有没有授权，是否有签收的权力，吴树林是否认可，均未得到证实，不能未经证明进行判定。7、最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后诉讼中作为对其不利的证据。廖正华的案件已调解结案，所以不能因此认定廖正华与中兴公司之间存在买卖合同关系，并在本案作为判决依据。8、结算中表述货物名称与《购销合同》约定的货物名称不符。吴树坤出具证明证实中兴公司购买张井田模板松木方，但中兴公司认为双方签订的合同仅为约定购买模板。该证明记载货物与合同约定相矛盾，无法认定吴树坤与中兴公司所说是同一事件，也不能排除是吴树坤与张井田恶意串通合谋敲诈中兴公司的虚假合同。张井田辩称，1、对撤诉又起诉的问题，在立案时我方已向乌鲁木齐垦区法院提交了裁定书，撤诉裁定我已签收裁定书已生效，对方是否收到我不清楚。2、关于乌鲁木齐垦区法院无管辖权的问题，一、二审已作出裁定且已生效。3、关于上诉人提出“诉讼中当事人为达成调解协议或和解目的作出妥协所涉及对案件事实的认可，不得在其后诉讼中作为对其不利的证据”，我们提交廖正华的调解书，并没有将调解作为认定事实的证据，只是用《购销合同》、送货单来印证印章的问题和吴树坤的签字，是两份客观证据。4、（2013）乌中民二终字第128号判决中认定吴树林在2012、2013年期间是中兴公司的工作人员，另调取中兴公司的补充协议，代理人也是吴树林，中兴公司的上诉请求与案件事实不符。请求驳回上诉，维持原判。原审被告中兴公司新疆分公司陈述，一审认定分公司不负责任是正确的。张井田向一审法院起诉请求：1、中兴公司、吴树林、中兴公司新疆分公司支付货款3538300元、违约金1732384.50元；2、中兴公司、吴树林、中兴公司新疆分公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：张井田自2013年给中兴公司工地供应模板、松木方等材料。2014年6月6日，张井田与中兴公司新疆分公司昌吉项目部（以下简称项目部）签订一份《购销合同》，约定张井田向项目部供应建筑模板，单价65元/张，所供货物数量以项目部在张井田送货单上签字为准，按实际供货量结算，项目部购货需提前7天告知张井田，张井田负责运送到项目部指定工地，由项目部负责卸货验收并承担卸车费用及一切安全责任，张井田每次送货以项目部安排的收货人员收货，收货人员为吴树坤，送货地点为昌吉市沿河路海棠小镇二期项目部，付款方式为所供货款由张井田全部垫资到十层，项目部支付张井田所供总货款的80%，剩余货款于2014年年底前全部结清，项目部承诺如未按合同约定方式支付货款，张井田有权终止合同，项目部必须在10日内结清全部货款，如违约项目部愿意按合同签订的价格上每张模板每日增加0.1元，至款清为止。吴树林在甲方（供货方）代表人一栏签名，中兴公司新疆分公司昌吉项目部在吴树林签名上加盖印章以示确认。合同签订后，张井田如约将货物运送至收货地点，吴树坤及工地工作人员吴国防等人在送货单及入库单上签名以示收到货物。2016年5月31日，经结算吴树坤给张井田出具证明一份，载明：“从2013年5月至2015年11月海棠小镇中兴一期、二期用张井田模板、松木方整个下欠3538300元，证明人：吴树坤”。另查明，1、庭审中，中兴公司及中兴公司新疆分公司认为其与吴树林之间签订了合同，中兴公司将资质出借给吴树林承建海棠小镇二期，吴树林未缴纳管理费，海棠小镇工程基本由吴树林施工，但中兴公司及中兴公司新疆分公司未提交与吴树林签订的合同。2、张井田曾因买卖合同纠纷一案，将中兴公司及中兴公司新疆分公司诉至昌吉市人民法院，后张井田撤回起诉，该院于2016年9月5日作出（2016）新2301民初3811号民事裁定书，裁定准许张井田撤诉。3、根据张井田的申请，本院于2017年8月9日作出（2017）兵1101财保7号民事裁定书，对中兴公司的财产采取了保全措施。一审法院认为，中兴公司所属新疆分公司昌吉项目部代表其与张井田签订的《购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定认真履行合同义务。从张井田提交的《购销合同》、送货单、入库单、吴树坤出具的证明等证据看，张井田与中兴公司所属新疆分公司昌吉项目部签订合同后，按照合同约定将货物运送到约定地点，由合同约定的收货人吴树坤签收货物，后双方进行结算，吴树坤出具欠付货款的证明，以上证据形成证据链，可证明张井田履行了合同约定的供货义务，中兴公司却未按约定向张井田足额支付货款，中兴公司的行为已构成违约，除应支付货款外，还应按照合同约定承担相应的违约责任，但因合同约定的违约金过高，张井田仅主张1732384.50元，中兴公司及新疆分公司也对违约金有异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据以上规定，本案原告主张的违约金超过造成损失的30%，故应按中国人民银行同期贷款利息调整为277499.66元[3538300元×6%÷365天/年×367天×（1+0.3）]，原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。中兴公司新疆分公司作为中兴公司的分公司不具有法人资格，其民事责任应由中兴公司承担。故张井田要求中兴公司新疆分公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。对吴树林是否应当承担责任的问题，因张井田认为吴树林系海棠小镇工程的承包人及项目负责人，但未提交证据证明，庭审中仅有中兴公司及中兴公司新疆分公司陈述吴树林借用资质承建海棠小镇二期工程，后又陈述吴树林未给中兴公司缴纳管理费，除此之外，吴树林与中兴公司及中兴公司新疆分公司的关系无其他证据证明。因仅凭中兴公司及中兴公司新疆分公司的陈述，不能认定吴树林应当承担责任，故对张井田要求吴树林承担责任的诉讼请求，本院不予支持。对中兴公司及中兴公司新疆分公司认为本案诉讼前由昌吉市人民法院审理，后张井田撤诉，该院准许撤诉后，张井田再起诉属一事不再理的抗辩意见，因张井田提交了昌吉市人民法院准许张井田撤诉的民事裁定书，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款关于“原告撤诉后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”的规定，故张井田撤诉后再行起诉不属一事不再理，本院对中兴公司及中兴公司新疆分公司的该项抗辩意见不予采纳。吴树林经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款之规定，判决：一、被告中兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告张井田货款3538300元、违约金277499.66元；二、驳回原告张井田的其他诉讼请求。案件受理费24347元，由被告中兴建设有限公司负担；保全费5000元，由被告中兴建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交书面新证据。中兴公司申请了证人王新出庭作证。对证人王新的证言中兴公司和张井田发表了质证意见：中兴公司认为：2014年6月的协议是吴树林做海棠小镇二期项目工程借用中兴公司的资质承揽的工程，是后补的协议；昌吉项目部的印章是吴树林自己私刻的，认可证人证言。张井田认为：首先证人王新身份不能确定，没有证据证明是新安基公司副总经理，证人没有说清楚吴树林挂靠哪个单位干的一期，在工程付款的问题上证人证实是中兴公司派人监督付款，对其证言不予认可。本院认为，因证人王新没有证据证实其在张井田承建工程过程中为新安基公司副总经理身份情况，故对其所证实的问题的真实性、合法性、关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：中兴公司是否应承担支付货款3538300元、违约金277499.66元的责任。首先，中兴公司作为法人单位，对其分公司及项目部负有管理、监督的义务。因其分公司及项目部不具备法人资格，对外所从事的民事活动应当由中兴公司承担责任。中兴公司新疆分公司昌吉项目部对外签订的合同应视为中兴公司的行为，责任也应由中兴公司承担，一审判决中兴公司承担责任符合法律规定。对中兴公司的陈述“中兴公司新疆分公司昌吉项目部”印章是吴树林个人私自刻制，没有该项目部，也不知道合同之事，对此并没有证据予以证实，故对其上诉理由，本院不予采信；其次，《购销合同》上加盖有中兴公司新疆分公司昌吉项目部的公章，应视为吴树林代表中兴公司与张井田签订合同，合同的相对人是中兴公司而非吴树林个人。即使中兴公司没有委托吴树林办理采购事项，但货物已用于工程中，中兴公司不能以此对抗善意第三人张井田。对中兴公司上诉称，《购销合同》中签收人吴树坤是否是本人，有没有授权，是否有签收的权力，吴树林是否认可，都并未得到证实，不能判定的问题，对此中兴公司并没有证据予以证明，其上诉理由，本院不予采信。第三，通过施工现场的公示牌该工程系中兴公司承建，张井田已将货物交付中兴公司工地，以及《购销合同》、送货单、入库单、吴树坤出具的证明等证据，形成完整证据链，张井田履行了合同约定的供货义务，中兴公司却未按约定向张井田支付货款，应当承担给付货款的义务，且中兴公司的行为已构成违约，还应按照合同约定承担相应的违约责任，中兴公司应当承担支付货款3538300元和违约金277499.66元。中兴公司上诉称，吴树坤出具证明证实中兴公司购买张井田模板、松木方，合同约定购买的是模板，不能排除是吴树坤与张井田恶意串通合谋敲诈中兴公司的虚假合同，并没有证据予以证明，此上诉理由本院不予采信。对中兴公司上诉称，以廖正华的案件调解结案作为判决依据，一审并没有将该案作为判决依据，中兴公司的上诉理由不成立。对中兴公司上诉称，1、昌吉市人民法院虽作出（2016）新2301民初3811号准许张井田撤诉的民事裁定书，但该裁定书未送达中兴公司。对此中兴公司并没有证据证实该案未生效，此上诉理由本院不予采信。2、张井田另行诉讼属于一事不再理范围。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条的规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。所以张井田再次提起诉讼符合法律规定，不属于一事不再理范围，中兴公司的此上诉理由不成立，本院不予采信。3、该案属昌吉市人民法院管辖，一审法院无权管辖。对此，一审法院已驳回，上诉后二审法院也予以驳回。故一审法院管辖该案符合法律规定，故此上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37326.40元（已交纳），由上诉人中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 云审判员 陈正生审判员 张玲玲二〇一八年五月十二日书记员 宋琦颀1