安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终1683号上诉人（原审被告）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司,住所地深圳市福田区吉莲大厦2层，统一社会信用代码91440300715212445L。法定代表人：林孚孺，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴位红，广东世纪华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽恒茂幕墙工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路北方置业4号厂房，统一社会信用代码91340100557811011K。法定代表人：沙云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许成琪，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨志平，男，1968年5月7日生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：罗振海，安徽神州行律师事务所律师。上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（以下简称中深建公司）、安徽恒茂幕墙工程有限公司(以下简称恒茂幕墙公司)因与被上诉人杨志平劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初4373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭于2018年3月28日进行了公开开庭审理。上诉人中深建公司的委托诉讼代理人吴位红、上诉人恒茂幕墙公司的委托诉讼代理人张辉、杨志平及其委托诉讼代理人罗振海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中深建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对中深建公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。第一，中深建公司及合肥分公司均不是合同当事人。根据恒茂幕墙公司提供的《安徽恒茂宾馆装饰施工合同》及签订该合同的相关证据，刘军签订了该合同，向恒茂幕墙公司提供了中深建公司出具的《授权委托书》（该授权委托书中中深建公司的签章是伪造），并伪造合肥分公司签章签订《安徽恒茂宾馆装饰工程施工合同》，且在合同履行中，所有工程款均未支付至中深建公司及分公司账户，而是由刘军个人收取，因此《安徽恒茂宾馆装饰施工合同》的当事人是刘军与恒茂幕墙公司。第二、原审判决关于中深建公司合肥分公司与恒茂幕墙公司签订的《安徽恒茂宾馆装饰施工合同》有效的认定错误。由于中深建公司及合肥分公司不是《安徽恒茂宾馆装饰施工合同》的当事人，中深建公司合肥分公司与恒茂幕墙公司就安徽恒茂宾馆装饰工程施工事宜不可能成立合同关系，且合同所盖印章系伪造，中深建公司合肥分公司不是被上诉人合同的相对方，中深建公司合肥分公司与恒茂幕墙公司不存在有效合同关系。第三、原审判决关于刘军签订涉案工程合同及履行合同的行为系职务行为认定错误，由于刘军系伪造中深建公司及其合肥分公司印章签订合同，并由其个人收取工程款，刘军是合同当事人，刘军签订合同及履行合同行为系其个人行为。二、原审程序违法，一审法院未依法追加刘军为被告，导致本案遗漏案件当事人，且未依法对本案中深建公司及合肥分公司签章进行司法鉴定，导致本案错误判决。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。杨志平针对中深建公司上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，中深建合肥分公司登记的负责人为刘军，依据相关法律规定，无论是否有公章，刘军完全可以代表中深建公司，对于刘军与中深建公司因职务行为而产生的纠纷与本案没有关联性，中深建公司可另行向刘军主张权利。恒茂幕墙公司针对中深建公司辩称，一审法院判令中深建公司承担给付责任符合事实，中深建关于此部分上诉主张无事实与法律依据，至于中深建公司上诉称原审程序违法问题，由二审法院予以审核，其他答辩意见同我方上诉意见。恒茂幕墙公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，并改判驳回杨志平关于要求恒茂幕墙公司连带支付工程款、利息的诉讼请求；2.依法判令杨志平、中深建公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决关于恒茂幕墙公司在未付工程款范围内向杨志平承担连带责任的认定错误。（一）杨志平主张的工程款是其与中深建公司及其合肥分公司之间产生的，与上诉人无关，且杨志平也认可与上诉人无关。杨志平提交的其与中深建公司合肥分公司之间于2017年5月24日形成的《付款明细》中明确载明“工资表格式和填写的金额与业主（安徽恒茂幕墙工程有限公司）无关”，既然上诉人丧失了结算的权利，上诉人当然则无付款义务。杨志平与中深建公司结算时如出现不实或串通损害上诉人利益的情形，再要求上诉人承担付款责任，明显对上诉人不公平、不公正。上诉人提交的由中深建公司合肥分公司、杨志平等人于2017年5月31日出具的《承诺书》中载明“安徽恒茂幕墙工程有限公司代发6个班组工人工资”，足以证明被上诉人也认可承担支付工资的主体是中深建公司合肥分公司，而不是上诉人。（二）原判决违反了“不诉不理”原则。杨志平并没有主张要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任，而其主张的是连带责任，杨志平在原审中也未依法变更诉讼请求，因此，原判决判令上诉人在欠付工程款范围内承担责任违反了“不诉不理”原则。（三）原判决判令上诉人承担连带责任无事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间无任何合同关系，也不存在上诉人担保的情形，原判决如此认定无事实和法律依据。（四）原判决判令上诉人对中深建公司的债务承担责任，显属错误。原判决认定与上诉人产生建设工程施工合同关系的是中深建公司合肥分公司，而不是中深建公司，因此，上诉人即便存在未付清工程款的事实，也只能对中深建公司合肥分公司的债务在未付清工程款范围内承担责任，而不应当是中深建公司。（五）原判决认定的案涉工程总价款约200万元仅仅是合同约定的暂定价，并非实际工程价款，不能作为结算依据，更不应当以此认定上诉人存在未付清工程款的事实，原判决如此认定势必导致中深建公司或其合肥分公司以此判决为依据另行向上诉人主张根本不存在的未付工程款。事实上，涉案工程原约定在施工范围内的3楼、4楼共计22间房屋实际未装修施工，且取消了对这22间房屋的设施设备的采购，实际工程价款根本达不到合同暂定价200万元。上诉人与中深建公司合肥分公司曾于2017年5月就实际施工量进行过决算，双方确认决算价为135万元，而上诉人实际支付材料款、人工工资等总计已超决算价。（六）原审中因约定3楼、4楼共计22间房屋只是暂停施工，是否继续施工还有待双方商定，所以上述决算仅是阶段性结算，上诉人才未将该决算书提交。原审中，在中深建公司不认可与上诉人之间存在合同关系、没有证据证明总工程款多少的情况下，原判决就认定上诉人存在未付清工程款，明显没有事实和证据支持。（七）原判决如认定上诉人在欠付工程款范围内承担责任，则应当彻彻底底查清并有合法有效证据证明实际工程量多少、总应付工程款是多少、实际已付多少，而不是一味地为保护杨志平所谓的弱势群体的利益，按照合同暂定价等模糊地推断上诉人存在欠付工程款的事实。如原判决结果生效，则势必导致中深建公司及其合肥分公司以该判决为证据向上诉人主张权利，则有可能就上诉人是否存在欠付工程款问题出现两个不同的判决结果，或者会出现后案就前案作出对上诉人不利的结果。二、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该法律规定，发包人承担的应当是补充责任，但原判决结果认定的却是连带责任，显属适用法律错误。杨志平针对恒茂幕墙公司上诉辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审时，中深建公司和恒茂幕墙公司均一致认定本案涉案工程未进行最终的决算，恒茂幕墙公司也未提交相应证据证明已经足额支付了相应的款项，依据法律规定，其应在未付工程款范围内承担连带给付责任。恒茂幕墙公司上诉称原审判决超过诉请，无事实与法律依据，杨志平诉讼请求中要求恒茂幕墙公司承担连带给付责任，一审法院最终判决恒茂幕墙公司在未付工程款范围内承担连带给付责任，故判决与我方诉请一致，符合法律规定。中深建公司针对恒茂幕墙公司上诉辩称，恒茂幕墙公司的上诉理由不能成立，从本案实际情况看，本案是刘军伪造中深建公司及合肥分公司的公章，与恒茂幕墙公司签订合同，合同当事人是刘军与恒茂幕墙公司，而且一审法院已经查明，恒茂幕墙公司欠付工程款的事实，并判令恒茂幕墙公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院关于此部分认定事实清楚，恒茂幕墙公司在一审当中，并未提供对案涉工程进行相关决算的证据，故中深建公司要求对决算协议中公章真伪进行鉴定。杨志平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中深建公司、恒茂幕墙公司连带支付杨志平劳务款72735元，并按同期银行贷款利率支付利息（自2017年5月30日起算，按银行同期贷款利率6%计算，暂计算至2017年6月30日为364元）至款项付清时止；2.本案诉讼费由中深建公司、恒茂幕墙公司承担。一审法院认定事实：2017年4月12日，中深建公司合肥分公司（甲方）与杨志平（乙方）签订一份《装饰工程施工劳务协议》，将恒茂宾馆装饰工程（合肥白天鹅营销中心公寓楼）油漆工劳务分包给杨志平施工；付款方式为项目中途完成工程量80%，付50%人工费；完成工程量95%，每套支付人工费75%；每套竣工后7个工作日支付总价款的98%，剩余2%为质保金。质保期满一年，一次性结清。进度款和结算款由刘军按约定的节点将款转入卢继清（刘军项目授权人）个人卡上，由卢继清代转给油漆班长杨志平（以刘军转账凭据为证）。油漆工人工费单价：乳胶漆面按展开面计算16元/㎡,墙面基层批腻子按展开面计算14元/㎡，保质保量，按实际工程量结算。协议签订后，杨志平按照协议进行了施工。2017年5月24日，中深建合肥分公司与杨志平等人签订一份书面协议，载明：中深建公司在承建恒茂宾馆装饰工程完工后，经多方协调需做工资表，所有班组（含水电工班组、木工班组、油漆班组、防水班组、铝合金班组等），施工前期由卢继清与相关班组负责人约定人工费按市场价定价，后期按考勤表实际出勤率核算人工费；施工过程中如班组管理不善超出的费用和公司无关，后期工资表按约定的单价做，工资表格式和金额与业主无关，业主只负责支付结算尾款，等等。2017年5月27日，中深建合肥分公司与杨志平就上述工程进行了结算，并出具《恒茂宾馆装饰工程油漆人工费结算清单》，结算金额为94735.38元（含杂活4000元），施工范围包括恒茂宾馆501、508、701、601、808、908、1008、1208、1408、1508、1608、1708、1401、1501、1601（大套房间），1702、1703、1704、1705、1706、1707（小套房间）。恒茂宾馆装饰工程的建设单位是恒茂幕墙公司，该公司于2017年2月20日将此工程发包给中深建合肥分公司承包施工，刘军系中深建合肥分公司的负责人。杨志平无个体劳务承包营业资质。诉讼中，杨志平陈述已支付劳务款22000元，尚欠劳务款72735元。恒茂幕墙公司陈述案涉工程合同总价款约200万元，该公司已支付总承包人中深建合肥分公司约1677149元。一审法院认为，中深建公司承建恒茂宾馆装饰工程后，将部分工程分包给杨志平实际施工，杨志平在实际完成施工后，有权请求支付劳务款；杨志平请求支付尚欠劳务款72735元，有事实和法律依据，予以支持。恒茂幕墙公司作为发包方，对于实际施工人应当在其尚未支付的剩余工程款范围内对上述劳务款承担连带清偿责任。杨志平当庭放弃对利息的诉讼请求，符合法律规定，予以确认。中深建公司关于刘军伪造公司印章的辩解，无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中深建公司于判决生效之日起十日内一次性支付杨志平剩余工程款72735元；二、恒茂幕墙公司对判决第一项确定的债务在未付清工程款范围内承担连带清偿责任。二审中，恒茂幕墙公司提供委托付款书、决算付款协议、付款清单、银行转账凭证、收款收据、收条，证明恒茂幕墙公司与中深建公司就案涉工程已完工部分进行了决算，决算价为包括人工费及材料款在内的含税价共计1350000元，恒茂幕墙公司实付1580621元，已实际超付，不存在欠付工程款的事实。杨志平质证称，该组证据不是一审庭审后新产生的证据，不属于新证据，请求二审法院对该组证据不予认可。从委托付款书、决算单、付款凭证，结合恒茂幕墙公司一审提供的装饰合同可以看出，委托付款书涉及到工资的仅有230000元，其中一笔80000元，一笔150000元，剩余款项均是各种材料款，且其中包含原装饰工程合同中并未约定的空调、热水器、彩电、床上用品等款项，故该委托付款书中的支出费用与本案没有关联性，装饰装修合同中也不可能包含上述项目，这与常理不符，亦不符合原合同的约定，所以我方认为委托付款书不具有真实性。中深建公司质证称，该组证据一审时均已提交，对决算付款协议的真实性不予认可，一审时明确承认没有进行决算，同时，我方一审时即提出申请要求对公章进行司法鉴定，现我方仍要求对决算付款协议中的公章进行司法鉴定，同时对决算付款协议上公章的盖章时间、刘军签字时间及与协议签订时间是否一致进行司法鉴定，至于刘军签字说明盖章的用途，我方认为系刘军利用了盖有印章的空白纸张作出的，不具有真实性。本院认为，该组证据中，决算付款协议只是双方对部分工程进行的阶段性结算，而付款清单、银行转账凭证、收款收据、收条在一审庭审时已提供，不属于新证据范畴，且付款清单与银行转账凭证、收款收据、收条亦不能吻合，另双方恒茂幕墙公司在一审庭审时亦明确表示案涉工程后期并未结算，故本院对该组证据的证明目的不予认定。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为案涉《安徽恒茂宾馆装饰工程施工合同》效力问题、中深建公司应承担何种责任问题、恒茂幕墙公司应承担何种责任问题。2017年2月20日，中深建公司合肥分公司与恒茂幕墙公司签订《安徽恒茂宾馆装饰工程施工合同》中，虽开头载明的承包方为中深建公司，但最终签字盖章的系该公司合肥分公司，故该合同当事人仍应为中深建公司合肥分公司与恒茂幕墙公司。中深建公司上诉称《安徽恒茂宾馆装饰工程施工合同》中及中深建公司合肥分公司在与恒茂幕墙公司签订上述合同时出具的授权委托书中，中深建公司及合肥分公司印章均系刘军伪造的，故该合同无效，本院认为在签订涉案工程合同时及该工程在施工过程中，刘军系中深建公司合肥分公司对外公示的法定代表人，其有权代表中深建公司合肥分公司对外进行经营活动，即使上述印章系刘军私刻的，并不影响合同的效力，故中深建公司申请对公章真伪进行鉴定实无必要，另中深建公司申请追加刘军为第三人，但本案事实已查明，追加刘军亦无必要，故中深建公司的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于中深建公司应承担何种责任问题，中深建公司合肥分公司系中深建公司设立的非法人企业，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，中深建公司合肥分公司的民事责任应由中深建公司承担。关于恒茂幕墙公司应承担何种责任问题。本案中，恒茂幕墙公司虽称其已将全部工程款支付完毕，但因未提供充分证据证明，且在一审时，其亦明确承认双方后期工程并未结算，结合恒茂幕墙公司提交的相关付款单据可知，恒茂幕墙公司已支付100余万工程款，根据合同约定，工程预算为200万元，并未最终结算，故一审法院判定其在未付工程款范围内承担责任并无不妥，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人在欠付工程价款范围内承担责任并非是连带责任，一审法院认定在欠付工程款范围内承担连带责任不妥，本院予以纠正。综上所述，中深建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；安徽恒茂幕墙工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初4373号民事判决第一项，即深圳市中深建装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付杨志平剩余工程款72735元；二、变更安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初4373号民事判决第二项为，安徽恒茂幕墙工程有限公司对本判决第一项确定的债务在未付清工程款范围内承担清偿责任；三、驳回杨志平的其他诉讼请求。二审案件受理费3254元，由深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担1627元、安徽恒茂幕墙工程有限公司负担1627元。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一八年五月三日书记员 梁新鹏附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。