贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终1279号 上诉人（原审原告）：徐小刚，男，1963年3月30日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省泸县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陆桢兰，贵州浩锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聂泰祥，男，1962年3月25日生，汉族，文化，居民，住毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄海，贵州创驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司。住所地：毕节市七星关区洪山路**。统一社会信用代码：91520500755381382C。 法定代表人:程永，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：何华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨江洪，贵州本芳律师事务所律师。 原审被告：徐念民，男，1960年2月24日生，汉族，住黑龙江省宝清县。 上诉人徐小刚因与被上诉人聂泰祥、毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司(以下简称融达路桥公司)、原审被告徐念民运输合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人徐小刚上诉请求：1、依法撤销原判，改判二被上诉人与原审被告徐念民承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人及徐念民承担。事实及理由：1、本案完全符合“表见代理”的构成要求，一审认定事实错误。首先，聂泰祥身份系毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司威宁县乡村公路项目经理部公路工程施工队负责人，徐念民则是该公路工程项目经理部聂泰祥工程队施工班组长，三被告之间是管理与被管理的关系；其次，两份《劳务分包合同》价目表价格一致，明确约定聂泰祥、徐念民无权采购砂石料，但可以在公司无备料时代为采购，由此可见被上诉人融达公司的买卖合同、运输合同、租赁合同相对人为徐念民，且物资全部用于涉案工程工地，足以认定合同相对方是融达路桥公司；第四、在上诉人催要合同款项时，组织协商、安排付款地点均由融达路桥公司决定；第五、庭审中被上诉人融达路桥公司认可案涉路段主要工程由公司自建，材料等由融达路桥公司自备，但一审并未考虑该情节，导致认定事实错误；第六、被代理人的授权委托书并不能作为认定表见代理的必要条件。综上可知，被上诉人融达路桥公司在中标后以自己的名义设置了工程项目部，派驻项目部经理，为规避违法分包工程的事实，与被上诉人聂泰祥私下签订《劳务分包合同》，对外则以施工队名义施工。三者之间的关系符合承包人在对项目实施过程中的施工管理分级，通常用来规避分包、转包事实，而项目实施者通常是以总承包人名义对外实施与工程有关的民事活动。本案中徐念民在与上诉人订立合同的过程中始终以被上诉人融达路桥公司名义，加之融达路桥公司在工程所在地设置项目部，致使上诉人认为徐念民有代理权而与之签订合同，融达路桥公司对此知情并默许，符合表见代理的形式。2、在《劳务分包合同》无效的情形下，二被上诉人与原审被告徐念民应承担连带责任。被上诉人融达路桥公司明知聂泰祥、徐念民无相应资质，却将案涉工程分包，同时，该二人明知自己无资质，却签订合同，显然，三被告存在主观上的恶意。由于融达路桥公司对签订合同存有过错，其明知聂泰祥、徐念民无资质依然转包，应认定系故意为之，且《劳务分包合同》无效，但对外而言，该工程的实施人仍是融达路桥公司，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条之规定，二被上诉人应与徐念民承担连带责任。综上，一审认为二被上诉人不是合同相对人，也不构成表见代理属认定事实错误，请求二审依法改判。 被上诉人聂泰祥二审答辩称：1、答辩人不是本案的适格主体。本案系合同之债的法律关系，合同相对人是徐念民，合同权利义务也仅约束合同相对人或者义务承担者，答辩人既非合同相对方，也非义务承担者，不是本案适格被告；2、被答辩人没有提供合同、发票等证据对其所主张的运输材料到工地一事予以证实，无证据证实该案的基础事实，被答辩人应承担举证不利的后果；3、答辩人对徐念民是否与被答辩人涉及运输关系不知情，答辩人若要委托徐念民购买材料，必须协商相关事项，但答辩人不认识被答辩人，更未与其就运输费进行协商，也没有委托徐念民找被答辩人运输材料，答辩人与徐念民和被答辩人之间不符合表见代理的构成要件；4、本案并非工程欠款追偿或劳务工资追偿纠纷，且答辩人将案涉劳务工程转包给徐念民，经过决算，聂泰祥已超额支付徐念民工程款，被答辩人要求答辩人承担连带责任无事实及法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 被上诉人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司二审未作书面答辩。 原审被告徐念民二审未作书面陈述。 一审法院认定事实：2014年12月29日，被告融达路桥公司与被告聂泰祥签订《施工劳务合作协议书》。将其承建的包含涉案工程二塘冶炼厂至铁营至平洞在内的多段通村公路改造工程转包给被告聂泰祥。2015年1月6日，被告聂泰祥与被告徐念民签订《施工劳务合作协议书》，将该涉案通村公路改造工程转包给被告徐念民。工程施工期间，原告与被告徐念民达成口头拖车运输协议，原告为被告提供拖车劳务工作。后双方于2016年9月4日对拖车运输费进行结算，共欠原告拖车运输费3000元，被告徐念民以其自己的名义向原告出具了签名按印的欠条。另查明，现涉案工程已经竣工验收，被告融达路桥公司、聂泰祥、徐念民之间的工程款已经支付完毕。 一审法院认为，合法的债务应当清偿。原告主张被告徐念民欠其拖车运输费的事实有徐念民签名按印的欠条为证，故要求其支付拖车运输费3000元的主张，一审法院予以支持。本案争议的焦点是，被告融达路桥公司、聂泰祥是否应对该运输欠款承担责任。原告在诉讼中提交了三被告之间的施工合作协议，认为其该两次转包属于违法转包。提交了施工工人照片（安全帽上印有“融达路桥“字样”）、整改通知书（签发人是被告融达路桥公司、受送达人系被告聂泰祥，签收人系被告徐念民）、村委会证明等，拟证明被告徐念民的行为对被告聂泰祥、融达路桥公司构成表见代理。基于上述理由要求被告融达路桥公司、聂泰祥承担连带责任。一审法院认为，三被告之间的转包因被告聂泰祥、徐念民属于无施工资质的自然人，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题若干的解释》第四条之规定，两份施工合作协议应属无效协议。但本案的标的物是基于两个自然人之间的交易产生的运输款，法律法规也未对违法转包人（本案中是融达路桥公司、聂泰祥）是否承担责任作出明确规定。故根据合同相对性原则，对原告与徐念民之间的拖车运输欠款，被告融达路桥公司、聂泰祥不应承担责任。且该两违法转包人和徐念民之间已经将相关工程款结算清楚。其行为并不影响实际施工人徐念民支付与该工程相关的款项，故原告基于三被告之间的合同无效要求被告融达路桥公司、聂泰祥承担连带责任的主张，一审法院不予采纳。关于徐念民的行为是否对被告融达路桥公司、聂泰祥构成表见代理的问题。一审法院认为，表见代理系相对人有理由相信无权代理人有代理权与之为民事法律行为，代理的后果由被代理人承担的特殊的无权代理，即表见代理应该具备有权代理的外观。就本案而言，一、原告应该举证被告徐念民与其发生行为时持有聂泰祥、融达路桥公司等的授权委托书、公司印章等有效证明文件，使其能足以相信徐念民的行为就是代理他人的行为。但原告证据中的印有融达路桥标志的施工安全帽和徐念民签收的整改通知书等，是其违法转包工程的行为延续。而村委会出具的证明，因其证明的内容不是其法定职权范围，在该证明内容无相关依据的情况下，仅陈述被告徐念民系融达路桥公司的施工负责人的结论，一审法院不予采信。二、被告徐念民向原告出具欠条是以自己个人名义出具，而表见代理成立的要件之一是代理人须以被代理人的名义进行活动，即与第三人缔结民事关系，故本案不构成表见代理，该行为只对缔约双方存在法律效力。综上两点，据此认定徐念民的行为对融达路桥公司、聂泰祥构成表见代理证据不足，要求二被告承担连带责任无事实法律依据。庭审中原告称，徐念民出具的欠条上有融达路桥公司项目部人员肖建雨的签名，但未举证证明该签名的真实性。该签名亦未明确是欠款人或担保人等，在无其他证据证明的情况下依法应推定为证明人。被告徐念民经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权利，应承担法律上的不利后果。据此，依照高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题若干的解释》第四条，《中华人民共和国合法》第四十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告徐念民在本判决生效10日内支付原告徐小刚拖车运输费3000元；二、驳回原告的其他诉求。案件受理费25元由被告徐念民承担。 二审中，双方均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与原审一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理是指本人的过失（如没保管好空白介绍信、空白合同）或本人与无权代理人之间存在特殊关系（如曾有授权关系、合同关系等，关系终止后未声明的或授权不明等），使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊无权代理。本案中，上诉人主张徐念民以融达路桥公司项目部班组长的名义与其协商拖车运输事宜。2016年9月4日，经结算，徐念民出具欠条确认欠上诉人拖机运费3000元。并提交了印有融达路桥标志的施工安全帽照片，徐念民签收的整改通知书，村委会证明，融达路桥公司与聂泰祥签订的施工劳务合作协议书，聂泰祥与徐念民签订的施工劳务合同协议书等证据用以证明徐念民的行为构成表见代理。但依照上述法律规定，上诉人所举证据仅能证明融达路桥公司与聂泰祥，聂泰祥与徐念民签订过施工劳务合同协议，不能证明其与徐念民签订及履行涉案运输合同的过程中其有足够理由相信融达路桥公司或聂泰祥授权徐念民作为受托人与上诉人签订及履行涉案运输合同，即便融达路桥公司与聂泰祥，聂泰祥与徐念民的建设工程转包、分包合同成立，也不能直接以此推定徐念民有权代理融达路桥公司或聂泰祥与上诉人达成涉案合同，故上诉人诉请融达路桥公司及聂泰祥对涉案运输费承担连带责任没有足够证据证明，一审法院未支持上诉人该诉请于法有据，本院予以维持。上诉人上诉认为一审法院未认定融达路桥公司及聂泰祥是涉案合同相对人，徐念民的行为对融达路桥公司及聂泰祥不构成表见代理系认定事实错误，及融达路桥公司及聂泰祥应承担连带责任的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人徐小刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 殷 勇 审 判 员 唐 琳 二〇一八年五月二十五日 法官助理 代 珊 书 记 员 谭 湘