.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终2712号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街98-2号财富大厦二十层。法定代表人：史振波，经理。委托诉讼代理人：李耀，山西国晋（娄烦）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建平，男，1989年2月5日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：侯丽红，山西三晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1981年10月30日出生，汉族，山西省阳曲县村民，住山西省阳曲县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司与被上诉人张建平、张鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2017）晋0122民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人李耀、被上诉人张建平的委托诉讼代理人侯丽红到庭参加诉讼。被上诉人张鹏经法庭传唤，无正当理由未到庭,依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项中“营养费9500元、二次手术费12000元、后期种植牙费72000元”，并改判上诉人不承担以上费用；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人张建平营养费9500元，缺乏事实与法律依据。首先，营养期限过长。一审法院依据太原小店司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书认定被上诉人张建平营养期为出院后3个月。事实上被上诉人张建平因本次交通事故受伤轻微，住院治疗25天；法律上一审法院直接依据鉴定机构意见确定营养期限，违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定。其次，营养费按每日100元计算没有法律依据。纵观我国法律及司法解释的规定，均未对营养费作出明确的计算标准，司法实践中考虑到受害人住院治疗情况及医嘱建议酌情支持每日30元-50元，而一审法院直接认定每日100元过高。再次，上诉人考虑到被上诉人张建平的受伤及住院治疗情况，酌情给予40天的营养期、每日50元计算，共计2000元，较为符合常理。二、一审判决认定被上诉人张建平二次手术费12000元、种植牙费用72000元，缺乏事实与法律依据。事实上，被上诉人二次手术费、种植牙费用尚未实际产生；法律上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条之规定，二次手术费作为不确定费用，应当在实际发生后另行起诉。而一审法院直接依据司法鉴定意见书认定二次手术费12000元、种植牙费用72000元与客观事实、法律不符。综上所述，一审判决直接依据司法鉴定意见书认定营养费、二次手术费、种植牙费用属认定事实不清、适用法律错误，因此上诉人特依法提起上诉，请二审人民法院在正确适用法律的基础上，予以改判。被上诉人张建平辩称，1、关于营养费，营养期的确定是依据实际的伤情综合确定的，并不违反相关法律规定，故一审认定事实清楚，适用法律正确；2、关于二次手术费和种植牙费用，根据相关规定，确定必然发生的费用可以一并赔偿，根据伤情鉴定书，这是必然发生的，可以一并主张一并赔偿。故一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。被上诉人张鹏未到庭，亦未进行答辩。被上诉人张建平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告医疗费、误工费、陪侍费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等共计185695.5元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月16日21时08分，田鹏宇驾驶×××号五菱牌微型货车，沿三马线由东向西行驶至17KM+300M，碰撞头西尾东因故障在路边停驶的张苏文驾驶的×××号嘉龙牌自卸货车肇事，致两车不同程度受损，田鹏宇及×××号车乘车人田正伟、原告张建平、杜秉花受伤的交通事故。2016年12月1日，经忻州市公安局交通警察支队交通事故处理大队作出第1409021201600324号道路交通事故认定书（简易程序），认定田鹏宇与张苏文负事故的同等责任。×××号车的行驶证登记所有人为清徐县德发汽车运输队，该车被告张鹏以分期付款方式购买，被告张苏文系其雇佣的司机。该车在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险和限额为1000000元商业三者险，本次交通事故发生在保险期内。2016年11月17日起至2016年12月12日，原告张建平在忻州市人民医院住院治疗，住院25天，出院诊断为：1.下颌骨正中骨折2.双侧上颌骨多发骨折3.右侧颧骨骨折4.左侧额骨鼻突骨折5.右侧蝶骨小翼多发骨折6.软腭裂伤7.111221223141牙外伤11122141全脱位2231半脱位8.双眼钝伤9.面部皮肤多处裂伤清创缝合术后10.上颌切牙区牙槽突骨折。诊断治疗建议为：由于年纪较轻，建议种植牙6颗，每颗费用约1.5万元。本案在审理过程中，原告张建平申请对其伤残等级、后续治疗费、护理期、营养期进行司法鉴定，本院依法委托太原小店司法鉴定中心进行鉴定。2017年11月3日，太原小店司法鉴定中心作出太原小店司鉴中心［2017］临鉴字第489号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张建平评定为九级伤残。被告鉴定人张建平后期医疗费用（取内固定）约需人民币壹万贰仟元左右；牙齿缺失，需要种植牙齿，每颗种植牙约需人民币1.2-1.5万元左右；出院后护理期、营养期90日。本案在审理过程中，原告张建平撤回对张苏文、清徐县德发汽车运输队的起诉。一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。原告张建平主张的赔偿项目及金额为：1、原告主张医疗费32125元，有原告提供的山西省医疗住院收费票据、山西省医疗门诊收费票据在案佐证，符合法律规定，本院予以支持；2、原告主张每天100元计算25天住院伙食补助费为2500元，符合法律规定，本院予以支持；3、原告主张每天按照100元计算营养期为115天营养费为11500元，为此提供了太原小店司法鉴定中心太原小店司鉴中心［2017］临鉴字第489号鉴定意见书，符合法律规定，本院予以支持；4、原告主张按照2016年山西省居民服务、修理和其它服务业年平均工资36872元计算护理期115天的护理费为11615元，符合法律规定，本院予以支持；5、原告主张其的伤残等级为九级伤残，按照2016年山西省城镇居民可支配收入标准27352元计算残疾赔偿金为27352×20年×20%=109408元，符合法律规定，本院予以支持；6、原告主张精神抚慰金10000元，因原告在本次交通事故中造成九级伤残，给其精神造成一定的损害，故其主张符合法律规定，本院予以支持；7、原告主张其从事电焊工作，按照每月5000元计算11个月的误工费为57833元，但其提供的误工证明证据不足。故按照2016年山西省居民服务、修理和其它服务业年平均工资36872元标准，计算从事故发生之日至定残前一日原告张建平的误工费为36872元÷365天×350天=35356元；8、原告主张后期种植牙费用12000元×6颗=72000元，提供了忻州市人民医院的诊断建议书、太原小店司法鉴定中心太原小店司鉴中心［2017］临鉴字第489号司法鉴定意见书，符合法律规定，证据充分，本院予以支持；9、原告主张后期医疗费用（取内固定）12000元，提供了太原小店司法鉴定中心太原小店司鉴中心［2017］临鉴字第489号司法鉴定意见书，符合法律规定，证据充分，本院予以支持；10、原告主张交通费1000元，虽未提供证据证明但属必然发生的费用，本院酌情予以支持500元。综上，原告各项损失共计297004元。根据忻州市公安局交通警察支队交通事故处理大队第1409021201600324号道路交通事故认定书（简易程序），认定田鹏宇与张苏文负事故的同等责任。×××号车的实际所有人为被告张鹏，被告张苏文系其雇佣的司机，故被告张鹏应当对原告因本次交通事故造成的损失承担民事责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司作为事故车辆×××号车的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险的保险人，应在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险范围内对原告张建平各项损失予以赔偿。因在本次交通事故中造成数人受伤，故被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险限额内赔偿原告张建平医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期种植牙费、二次手术费、交通费共计60000元，不足部分237004元由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在第三者责任保险范围内按照50%的比例赔偿原告张建平医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期种植牙费、二次手术费、交通费共计118502元。综上，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司赔偿原告张建平各项损失178502元。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在本判决生效后十日内，在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险范围内赔偿原告张建平医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期种植牙费、二次手术费、交通费等各项费用共计178502元。二、驳回原告张建平的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为,被上诉人张建平因交通事故入院治疗，山西省忻州市人民医院的出院诊断为：1.下颌骨正中骨折、2.双侧上颌骨多发骨折、3.右侧颧骨骨折、4.左侧额骨鼻突骨折、5.右侧蝶骨小翼多发骨折、6.软腭裂伤、7.111221223141牙外伤11122141全脱位2231半脱位、8.双眼钝伤、9.面部皮肤多处裂伤清创缝合术后、10.上颌切牙区牙槽突骨折；诊断治疗建议为：由于年纪较轻，建议种植牙6颗，每颗费用约1.5万元；太原市小店司法鉴定中心于2017年12月20日作出的太原市小店司鉴中心【2017】临鉴字第489号司法鉴定意见书，对张建平后期医疗费，需种植牙齿及单颗费用，出院后护理期、营养期也作出了鉴定意见；综合医疗机构和鉴定机构意见，本次事故给张建平造成的人身伤害较为严重，张建平年纪尚轻，应种植牙齿，并加强营养，当后期医疗费用可以确定的，亦可以一并认定。综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2138元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长王丰毅审判员张军红审判员米青山二〇一八年五月二十五日书记员李梦瑶