湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂02民终1712号上诉人（原审被告）：张明强，男，1954年12月18日出生，汉族，住黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：王世勇，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹丽宝，女，1984年9月28日出生，汉族，住大冶市，委托诉讼代理人：叶桢、叶宇昆，均系湖北鸣伸律师事务所律师。原审被告：王功琼，女，1954年12月13日出生，汉族，住黄石市黄石港区，上诉人张明强因与被上诉人曹丽宝、原审被告王功琼保证合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张明强上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回曹丽宝的原审诉讼请求。事实与理由：1、其提供的是一般保证担保，一审法院认定其系连带保证人，属认定事实错误；2、曹丽宝撤回申报债权的行为侵害了其利益，其作为保证人丧失了参与破产债权分配机会，其在可能受偿的范围免除保证责任。一审判决将不能受偿的风险转嫁给其不当；3、本案未将债务人列入被告或第三人参加诉讼，一审法院违反法定程序；4、债权数额是多少不清楚，鄂州市花湖致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）资产管理人在预审债权通知里确认的是60万元，借款协议是67万元，其偿还了47万元，其他还有没有偿还的其不清楚。曹丽宝辩称，1、其要求张明强还款，不仅源于张明强依法应当承担连带责任，而且源于张明强于2014年10月10日出具的《还款承诺》和双方于2014年11月11日签订的《协议书》，故张明强依法应当承担清偿责任；2、张明强以其撤回债权申报为由主张免责，没有法律依据；3、一审判决程序正当。双方签订的协议书属于新的合同，其是基于新的合同关系向张明强主张权利，不存在债务人应当参加诉讼的问题；4、债权数额为67万元，其已经在一审期间进行了举证，一审判决已经查明了该事实。张明强偿还了40万元，另7万元说不清楚，其自愿放弃，还有20万元没有偿还。综上，请求驳回上诉，维持原判。王功琼未到庭亦未作陈述。曹丽宝向原审法院起诉请求：1、判令张明强、王功琼立即连带支付20万元及利息（按中国人民银行同期一至三年期贷款基准利率计算至本金实际清偿之日止，其中3万元从2015年1月1日起计算，17万元从2015年7月1日起计算）；2、本案诉讼费用由张明强、王功琼负担。原审法院认定事实：2014年5月16日，曹丽宝与致远公司签订《借款协议》，约定由曹丽宝借给致远公司67万元（其中承兑汇票60万元），借款期限为2014年5月16日至2014年8月16日，月息为2分，到期还本及支付三个月的利息，案外人胡业石作为担保人在协议上签字，案外人范雨作为连带担保人在协议上签字，另一担保人亦作为连带担保人在协议上签字，张明强作为担保人在协议上签字。协议签订后，曹丽宝向致远公司交付了总金额为60万元的四张承兑汇票，另外提供借款7万元。致远公司于2014年5月16日向曹丽宝出具收据两张，内容为收到曹丽宝借款7万元和四张承兑汇票60万元。到期后致远公司未偿还借款，张明强于2014年10月10日向曹丽宝出具还款承诺，内容为由张明强担保致远公司所借曹丽宝人民币67万元经协商双方同意于2014年11月10日前一次性还清。2014年11月11日，曹丽宝（甲方）与张明强（乙方）签订协议书，在协议上注明的乙方为胡业石、张明强，协议约定：由乙方为致远公司向甲方借款67万元的担保，由于致远公司未按时归还，在甲方的要求下与乙方达成以下协议，1、乙方在2014年11月12日前支付甲方20万元；2、乙方在2014年12月10日前支付甲方10万元；3、乙方在2014年12月31日前支付甲方20万元；4、剩余17万元如果致远公司在2015年6月前仍未归还甲方，则由乙方从次月起逐月支付；5、乙方不承担任何利息，由甲方直接向致远公司结算；6、致远公司直接或间接归还甲方此项借款后，甲方应在一周内无条件归还乙方。曹丽宝在协议尾部签字，甲方代表唐某亦在协议上签字，张明强作为乙方代表亦在协议上签字。2014年11月11日，张明强向陈桔红转账汇款20万元；2014年12月23日张明强向陈桔红转账汇款10万元；2015年1月14日，余兵通过银行转账向陈桔红汇款10万元；对于上述40万元曹丽宝在庭审中均认可已收到。对于张明强辩称的曹丽宝已收到致远公司7万元由于无法核实，曹丽宝放弃该部分请求，故在庭审中将诉讼请求变更为要求张明强给付借款本金20万元。2015年7月23日，湖北省鄂州市鄂城区人民法院裁定受理致远公司的破产申请。2015年10月15日，曹丽宝向致远公司破产管理人提交其对致远公司的破产债权申报资料，后于2017年4月24日向致远公司破产管理人提交撤回破产债权申报申请。另认定，张明强与王功琼系夫妻关系。原审法院认为，张明强向曹丽宝出具还款承诺、签订协议书均系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。张明强辩称该承诺及协议书系被迫签订，但未提交有效证据证明。故张明强应按协议约定履行义务，因张明强未按协议向曹丽宝足额支付50万元，且致远公司并未在2015年6月前向曹丽宝偿还17万元，故曹丽宝主张张明强给付20万元的诉讼请求，符合法律规定及本案事实，故予以支持。张明强履行义务后，可以向致远公司追偿。关于曹丽宝请求张明强支付利息的诉讼请求，因协议明确约定张明强不承担任何利息，由曹丽宝直接向致远公司结算。故曹丽宝的该项诉讼请求无事实依据，不予支持。关于张明强辩称其系一般保证人，应追加债务人作为共同被告的主张。张明强作为担保人在涉案借款协议上签字，虽该协议上载有担保人和连带担保人，但就张明强作为担保人未明确约定，依据我国担保法的相关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故张明强应承担连带责任保证，况且张明强在涉案借款到期后向曹丽宝出具承诺并签订协议。故曹丽宝就本案借款起诉张明强符合法律规定，因此对张明强的该项主张不予支持。因张明强与曹丽宝于2014年11月11日签订的协议中约定剩余17万元如果致远公司在2015年6月前仍未归还曹丽宝，则由张明强从次月起逐月支付，故本案曹丽宝起诉亦未超过法律规定的两年诉讼时效，对张明强的该项主张亦不予支持。另外，湖北省鄂州市鄂城区人民法院裁定受理致远公司的破产申请后，曹丽宝向致远公司破产管理人提交其对致远公司的破产债权申报资料，根据破产处置程序，曹丽宝在致远公司破产一案理应获得相应的处置份额，而曹丽宝在本案诉讼中撤回破产债权申报申请。根据张明强与曹丽宝于2014年11月11日签订的协议中约定，致远公司直接或间接归还曹丽宝此项借款后，曹丽宝应在一周内无条件归还张明强，故曹丽宝撤回申请的行为应是对张明强利益的侵害，故在张明强无法向致远公司追偿的情况下，就曹丽宝根据致远公司破产一案应获得的处置份额向曹丽宝追偿。关于王功琼的责任。张明强自愿对致远公司的借款提供担保，而担保合同是从合同，具有无偿性，曹丽宝未能举证证明张明强的担保行为是为了夫妻家庭共同生活或生产经营需要，或者夫妻、家庭从担保行为中受益，因此张明强的担保行为不属于家事代理，应属于其个人行为，故对曹丽宝主张王功琼应承担还本付息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张明强于本判决生效后十日内给付曹丽宝人民币20万元；二、驳回曹丽宝的其他诉讼请求。案件受理费4300元、财产保全费2520元，均由张明强负担。本院二审期间，张明强围绕上诉请求提交了二份证据，即：证据一、微信记录复印件两张，拟证明案涉债权67万元只有60万元的承兑汇票，另外7万元致远公司账户上没有；证据二、《债权初审征求意见函》复印件，拟证明致远公司破产管理人确认曹丽宝的债权金额是60万元。曹丽宝没有提交新证据。经质证，曹丽宝对张明强提供证据一的三性均有异议，认为无法核实对方聊天者的身份情况，对方所说的账面金额与本案没有关系，且对方对于本案借款本金数额的认定不具有法律效力，一审法院已核实借款本金总额为67万元；对于证据二的三性有异议，认为是复印件，无原件予以核对。即使该证据是真实的，其内容审核意见也只是初步核定债权金额，与本案一审认定曹丽宝提供67万元借款本金并不矛盾，且一审法院已核实借款本金总额是67万元。本院经审查认为，对于张明强提供的证据一，因聊天者的身份情况不清楚，且不能证明案涉借款的本金数额为60万元，故不予采信；对于证据二，因该份证据只是初步核定曹丽宝的债权金额为60万元，并非最终确认的金额，而案涉借款金额的确认需结合本案的相关证据予以认定，故本院对该份证据亦不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合诉辩双方的观点，归纳本案二审期间的争议焦点为：1、张明强提供的是何种保证方式；2、原审判决是否遗漏了当事人；3、债权数额是多少。针对上述争议焦点，本院作如下评述：一、关于保证方式问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案中，张明强作为保证人在借款协议中签名，对保证方式并未做出约定，故应当认定为连带责任保证。张明强提出其系一般保证人的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于原审判决是否遗漏当事人的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”和第四十四条第一款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的规定，因债务人致远公司并非为本案必要的诉讼参加人，曹丽宝可以直接向连带责任保证人张明强主张权利，故张明强提出原审判决未将债务人列入被告或第三人参加诉讼从而导致程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于张明强提出的曹丽宝撤回破产债权申报申请的行为侵害了其合法权益的问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十二条“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权”和《中华人民共和国企业破产法》第五十一条“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外”的规定，保证人张明强对于其已经代替债务人致远公司清偿债务的部分和尚未代为清偿的部分，均可以依法向审理破产案件的法院及破产管理人申报债权，从而获得权利救济。三、关于债权数额问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在一审期间，曹丽宝提交的借款协议书中明确载明了借款数额为67万元，并提交了有债务人致远公司盖章确认的两份借款收据及四张银行承兑汇票予以佐证，且张明强出具的《承诺书》及与曹丽宝签订的《协议书》中也明确了还款数额为67万元。张明强提出《承诺书》和《协议书》系被迫签订，因其未提供证据予以证明，故应当承担不利的法律后果。后张明强偿还了40万元，曹丽宝对此事实予以认可，另表示自愿放弃7万元的债权，故还剩余20万元未予偿还。张明强提出其对于债务人致远公司和其他保证人是否偿还了该债务，以及偿还了多少债务不清楚，依据前述法律规定，张明强对该事实亦负有举证责任，但其未提供证据证明，亦应当承担举证不能的法律后果。故原审判决认定张明强仍应偿还的债权数额为20万元正确，本院应予支持。综上所述，张明强的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由张明强负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一八年五月二十一日书记员  孟 楠