四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川07民终1574号上诉人（原审原告）：绵阳市盛泰建材有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区。法定代表人：董文凯，公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：夏雨，四川法奥律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：毛陈，四川法奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润置地（绵阳）有限公司，住所地：四川省绵阳科技城科教创业园区。法定代表人：吴秉琪，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李明，男，1990年10月15日出生，汉族，住四川省泸县，公司员工。委托诉讼代理人（一般代理）：黄莎，女，1988年6月18日出生，汉族，住四川省泸县，公司员工。被上诉人（原审第三人）：华贯建设有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：刘建春，公司董事长。上诉人绵阳市盛泰建材有限责任公司因与被上诉人华润置地（绵阳）有限公司、华贯建设有限公司债权人代位权纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭于2018年5月29日进行了审理。上诉人绵阳市盛泰建材有限责任公司之委托诉讼代理人毛陈、被上诉人华润置地（绵阳）有限公司之委托诉讼代理人李明与黄莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审查现有证据，足以认定如下事实：2014年4月4日，华润置地（绵阳）有限公司作出《中标通知书》明确华贯建设有限公司作为“中央公园（绵阳）D4、D5地块总包工程二标段”承包方。2014年7月14日，华润置地（绵阳）有限公司作为发包人（甲方）与华贯建设有限公司作为承包人（乙方）签订《华润·中央公园四期项目建筑安装工程施工总承包工程建设合同（二标段）》载明专用条款“2.1.1履约保证金：承包人在收到中标通知书发出之日起的七日内，承包人须向发包人提交履约保证金：200万元整（大写人民币：贰佰万元整），其中包括柒拾伍万元的安全文明施工费的履约保证金，承包人按照本合同专用条件要求实施和完成本工程及缺陷修复之前，本工程的履约担保一直有效。2.1.2柒拾伍万元履约保证金作为甲供材料风险金，用于甲供材料超量供应情况下的扣款项保证，若该部分款项仍不足以支付超供甲供材料款，其余部分在工程结算款中进行扣还给发包人，按照合同专用条款6.3条约定进行退还；叁拾万元履约保证金于本标段工程通过‘五方验收及质监站参加的竣工验收’且乙方积极提供招标人竣工备案所需的资料后20日内退还，履约保证金均不计利息；剩余的贰拾万元履约保证金于本标段按合同约定提交正式竣工结算资料并得到发包人书面确认后20日内退还，履约保证金均不计利息。4.2.1本工程采用施工图总价包干的合作方式（详见招标报价说明），合同总价为82630699.88元（人民币大写：捌仟贰佰陆拾叁万零陆佰玖拾玖元捌角捌分）（其中：规费、措施费、总包配合管理费、甲供材采保费等包干费用为19120536.50元（人民币大写：壹仟玖佰壹拾贰万零伍佰叁拾陆元伍角整），包干使用，不作调整）；合同暂列金额为750万元（其中：甲供材料税金暂定为2123466.00元（人民币大写：贰佰壹拾贰万叁仟肆佰陆拾陆元整）（甲供材料税金暂定20元/m2））。4.2.1.4合同包干总价不包含甲供材料、甲方分包项目的工程费及税金（在实际执行过程中，该部分的风险及变更由发包人承担），但包含甲方分包工程的配合管理费及甲供材料保管费。5.1.2本标段工程进度款分阶段支付比例如下：（13）工程竣工验收（拿到质监监督报告）后，支付至合同总价的83%（到本阶段的累积支付总额包括前期已支付的安全文明施工基本费预付款及民工工资合计金额）;（14）整改阶段支付合同总价的4%：其中，完成施工图、合同及甲方指定的分项工程，并经甲方设计、工程、项目验收合格后，支付合同总价的2%；移交物业（或精装单位）以后支付合同总价的2%；（15）本工程财务决算完成后支付除工程决算金额3%的质保金以外的全部工程结算款（付至97%）；（16）质保金：质保期满二年后无质量问题，发包人支付质保金额总额的2/3（即工程结算总价的2%），质保期满五年后无质量问题，发包人一次性付清剩余的质保金（即工程结算总价的1%）。质保金不计利息。5.4.1承包人在付款形象进度完成后3日内提交付款申请书。5.5.3甲乙双方在办理预算或结算过程中，根据审计初审结果或甲方初审结果确认实际付款比例超过合同约定的付款比例的5%以上部分，乙方同意在甲方发书面通知后的10天内退还超付款项，乙方逾期退还的，应向甲方支付该笔款项按同期银行最高贷款利率计算的利息和本金。若本工程结算办理完后，甲方实际付款金额超过乙方应收取的金额，乙方同意在甲方发出书面通知后10天内，退还超付款项，乙方逾期退还的，应向甲方支付该笔款项按同期银行最高贷款利率计算的利息和本金”。2014年7月24日绵阳市盛泰建材有限责任公司、华贯建设有限公司签订《页岩砖购销合同》约定绵阳市盛泰建材有限责任公司供应案涉工程项目工地页岩砖同时明确规格、数量、价格等事项，2015年9月1日华贯建设有限公司向绵阳市盛泰建材有限责任公司出具《承诺函》载明“1.我司在本工程10F至20F砌筑完成且收到建设单位该节点进度款后向贵司支付100万元（大写：壹佰万元）；2.我司在本工程21F至34F砌筑完成且收到建设单位该节点进度款后向贵司支付100万元（大写：壹佰万元）；3.余款双方结算后按照合同约定根据实际情况进行支付。贵公司在保证施工现场砖供应条件下，我司若对上述三条承诺未履行将向贵司支付该合同总价款的20%作为违约金”，2016年6月15日绵阳市盛泰建材有限责任公司、华贯建设有限公司签字确认《绵阳市盛泰建材有限责任公司供货结算单》、《盛泰砖厂--华贯建设对账结算单（2014年5月4日-2016年5月28日）》明确累计金额3404964.19元、业已支付238万元、余款1024964.19元，其中2015年11月5日、12月10日华润置地（绵阳）有限公司代为支付货款共计200万元。2016年11月15日，绵阳市盛泰建材有限责任公司向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求判令华贯建设有限公司支付货款1024964.19元以及违约金680992.84元、华润置地（绵阳）有限公司于欠付工程款范围承担连带责任，2017年6月8日该院作出（2016）川0703民初5653号民事判决载明“一、被告华贯建设有限公司于本判决生效后五日内向原告绵阳市盛泰建材有限责任公司支付货款1024964.19元，并承担相应的利息。计算方法为：以本金1024964.19元为基数，从2016年6月16日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率的130%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回原告绵阳市盛泰建材有限责任公司的其他诉讼请求”同时华贯建设有限公司负担案件受理费用以及保全费合计12012元，该判决已于2017年7月14日发生法律效力。2017年9月4日，绵阳市盛泰建材有限责任公司向绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，请求判令华润置地（绵阳）有限公司支付业已生效（2016）川0703民初5653号民事判决判定款项。另查明：1.（2016）川0703民初5653号民事判决审理查明部分载明“庭审中，被告华润公司陈述案涉工程已经于2016年6月30日竣工，被告华贯公司未完成案涉工程，被告华润公司更换了承包方，因被告华贯公司怠于办理结算，故双方未结算；被告华贯公司陈述其与被告华润公司解除了2014年7月24日的合同，其未完成案涉工程，故不清楚竣工时间，且双方未办理结算”。2.2017年2月份、11月份华润置地（绵阳）有限公司先后发出《结算告知函》要求华贯建设有限公司提交竣工结算资料，虽双方正在进行结算但华润置地（绵阳）有限公司陈述因华贯建设有限公司内部问题导致结算进度缓慢。3.本案一审过程中，根据绵阳市涪城区人民法院释明，华润置地（绵阳）有限公司补充提交证据证明其已直接支付华贯建设有限公司工程款69879502.02元、代为垫付工程水电费等2233345.6元合计72112847.62元以及根据华贯建设有限公司申请退还保证金140万元，绵阳市盛泰建材有限责任公司质证认为对该证据不持异议但应由华贯建设有限公司最终确定为准，华贯建设有限公司质证认为款项支付须经公司财务部门核实、公司正在进行账目清理但无结果亦无证据提交。以上事实，有建设合同、购销合同、裁判文书及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为：第三人为修建工程在原告处购买材料，经结算尚下欠原告部分款项，原告因此起诉要求支付货款，经法院审理，判决确定第三人应支付原告的货款金额及承担的资金利息。同时，被告与第三人就案涉工程签订了建设工程施工合同，现工程已竣工验收。因第三人一直未履行判决确定的义务，原告认为第三人作为工程施工方，怠于向发包方即被告主张工程款等到期债权，即提起了代位权之诉，要求被告向原告支付第三人的下欠货款。查明显示，案涉工程确已竣工验收，根据被告与第三人之间的《华润·中央公园四期项目建筑安装工程施工总承包工程建设合同》，被告至整改阶段应当支付第三人工程款至合同总价的87%。现有证据显示，被告直接支付第三人的工程款以及代第三人支付的款项总额，已超出合同约定总价的87%，其退还的保证金亦不包含在所支付的工程款中。除此之外的工程款项，按合同约定应当由被告与第三人进行工程结算与财务决算后支付至97%，另有3%作为质保金；此外，在已生效的（2016）川0703民初5653号民事判决中，被告及第三人均表示案涉工程的后期施工另由他人完成。工程竣工后，被告两次催告第三人进行工程结算，但至今被告与第三人之间尚未完成工程结算与财务决算，被告是否还应当支付第三人工程款，或者还应当支付多少工程款等均不能确定。第三人在案件诉讼期间，未提交任何证据，既未明确其是否认可被告主张的支付工程款项数额，亦无证据反驳被告的主张及支付凭据。据此，原告主张的关于第三人对被告享有到期债权这一事实不能确认，其要求被告代第三人支付下欠货款及承担相应资金利息等请求亦不成立，不予支持。综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告绵阳市盛泰建材有限责任公司的诉讼请求。宣判后，原审原告绵阳市盛泰建材有限责任公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，付款比例认定错误，即使未予工程结算华润置地（绵阳）有限公司亦应按照合同约定支付华贯建设有限公司工程款项3081089.27元以及退还履约保证金30万元，现无证据证明案涉工程后期已由他人完成。故请求撤销原判、依法改判。被上诉人华润置地（绵阳）有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为华润置地（绵阳）有限公司应否支付案涉款项。本案系代位权纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，应需符合上述法律规定条件。绵阳市盛泰建材有限责任公司、华贯建设有限公司之间《页岩砖购销合同》纠纷业经绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初5653号发生法律效力民事判决予以确认同时明确华贯建设有限公司怠于进行案涉工程结算，加之工程结算款项并非专属华贯建设有限公司自身，本案满足代位权诉讼第（一）、（四）项两个条件。（2016）川0703民初5653号民事判决审理查明部分载明“庭审中，被告华润公司陈述案涉工程已经于2016年6月30日竣工，被告华贯公司未完成案涉工程，被告华润公司更换了承包方，因被告华贯公司怠于办理结算，故双方未结算；被告华贯公司陈述其与被告华润公司解除了2014年7月24日的合同，其未完成案涉工程，故不清楚竣工时间，且双方未办理结算”，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，绵阳市盛泰建材有限责任公司现无证据足以推翻生效判决认定事实，本院予以确认。案涉工程2016年6月30日竣工，此前华贯建设有限公司业已解除其与华润置地（绵阳）有限公司所签合同且未完成案涉工程，据此无论工程款项支付抑或履约保证金退还依法不应再按合同约定比例、金额执行，鉴于华润置地（绵阳）有限公司、华贯建设有限公司尚未进行工程结算，绵阳市盛泰建材有限责任公司所提交证据亦不足以证明华润置地（绵阳）有限公司应需支付款项，案涉代位权纠纷并不满足代位权诉讼第（二）、（三）项两个条件，一审法院判决驳回绵阳市盛泰建材有限责任公司诉讼请求并无不当。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，绵阳市盛泰建材有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14160元，由上诉人绵阳市盛泰建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一八年五月三十一日书记员 毛玉红