广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤51民终100号上诉人（原审被告）：饶平县汽车运输总公司，住所地广东省饶平县黄冈镇关锁桥头。法定代表人：张俊杰，总经理。委托诉讼代理人：刘斌，广东正翎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳秋，广东正翎律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：黄熙贤，男，1987年5月6日出生，汉族，住湖南省湘阴县，被上诉人（原审原告）：张少玲，女，1979年4月8日出生，汉族，住广东省饶平县，委托诉讼代理人：张卫武（系张少玲之姐夫），男，1971年6月9日出生，汉族，住广东省饶平县，委托诉讼代理人：林羡馥，广东博能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司饶平支公司，住所地广东省饶平县黄冈镇沿河北路37号之左。负责人：张晓，经理。委托诉讼代理人：谢学雄，广东锦帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李映彬，广东锦帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。负责人：陈业雄，总经理。委托诉讼代理人：陈远雁，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。原审被告：巫培雄，男，1974年3月22日出生，汉族，住广东省饶平县，委托诉讼代理人：刘斌，广东正翎律师事务所律师。原审被告：黄汉华，男，1980年3月12日出生，汉族，住广东省惠来县，上诉人饶平县汽车饶平运输总公司（下称饶平汽运公司）、黄熙贤因与被上诉人张少玲、中国人民财产保险股份有限公司饶平支公司（下称中财保饶平支公司）、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（下称中财保广州市分公司）、原审被告巫培雄、黄汉华机动车交通事故责任纠纷一案，不服饶平县人民法院（2017）粤5122民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人饶平汽运公司、原审被告巫培雄的共同委托诉讼代理人刘斌、被上诉人张少玲的委托诉讼代理人张卫武、林羡馥、中财保饶平支公司的委托诉讼代理人李映彬、中财保广州市分公司的委托诉讼代理人陈远雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。饶平汽运公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、请求二审法院依法判决上诉人在本案中应赔偿被上诉人张少玲的经济损失由被上诉人中财保饶平支公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿人民币40万元；对于仍需由上诉人赔偿张少玲的经济损失人民币88108.89元，抵扣上诉人已经垫付及支付给张少玲的款项人民币431665.57元后，剩余款项人民币343556．68元应当由张少玲返还予上诉人；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人已经垫付了各项费用合计人民币431665.57元，但是却对该垫付费用，特别是垫付的医疗费、护理费未作一并处理，使得一审判决仍然判定上诉人需支付已经垫付的医疗费用、护理费，一审判决相当于重复让上诉人支付了2次的医疗费用、护理费，被上诉人张少玲所判决获赔的经济损失明显超过其实际损失，一审判决明显属于认定事实与适用法律错误。二、一审判决关于免赔率的判决缺乏法律依据。1、被上诉人中财保饶平支公司的特别约定清单中约定免赔率，但却并未设置不计免赔购买选项，明显将使赔偿额低于承包额，属于典型的高保低赔。同时，该免赔率条款也是属于免除责任的格式条款，根据特别约定清单中的表述，“……每人财产损失责任限额800元，每次事故损失免赔额为200元或10％”，该免赔额的设定是针对人身伤亡损失的赔偿，还是针对财产损失的赔偿，没有明确的界定。但从免赔额200元来看，明显是针对财产损失，因如果10％是针对人身伤亡损失的话，则免赔额最高是40000元，明显与200元差距过大。根据《保险法》第三十条的规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”，本案对于免赔额的约定应当作是针对财产损失的免赔额的约定。2、道路客运承运人责任保险的特别约定清单格式不符合通用格式，存在明显的瑕疵，也并未进行引人注目的标识，被上诉人中财保饶平支公司对于特别约定清单这一免责条款也并未履行告知及说明义务，该条款不产生法律效力。本案被上诉人中财保饶平支公司提供的特别约定清单是用一张A4纸打印，上面并未有标注保险人与投保人盖章的位置，并非是使用保险公司的通用保险单，该特别约定清单与保险单并未加盖骑缝章，而保险单也明确表明页数只有一页。特别约定清单中也并未有任何日期标注(无法证明该特别约定清单是投保时订立还是事故发生后才交由投保人盖章，更无法证明保险人在投保时有尽到告知与说明的义务)。该特别约定清单并未进行任何加黑、加粗以对该免责条款进行提醒。同时，被上诉人中财保饶平支公司也并未在特别约定清单中详细列明该条款所产生的法律后果。因此，根据《保险法》第十七条的规定，该特别约定清单条款不产生法律效力。三、综合上述2点，一审判决认定被上诉人张少玲的经济损失总额为697298.41元，按照上诉人应承担70％，则上诉人在本案应赔偿的金额为488108.89元，该赔偿金额应由被上诉人中财保饶平支公司在客运承运人责任保险赔偿限额内赔偿400000元，上诉人剩余应当赔偿的金额为88108.89元，抵除上诉人已经垫付的费用人民币431665.57元，被上诉人张少玲应当在本案中返还给上诉人343556.68元。一审法院认为上诉人为被上诉人张少玲垫付的款项双方可另行理楚或另行主张权利，本案不予一并处理。一审法院如此认定没有任何的事实与法律的依据。首先，上诉人与被上诉人张少玲之间并未就该垫付费用的处理有过任何的约定，所以没办法另行理楚。而由上诉人另行主张权利，则使得本案一审判决上诉人承担的赔偿金额重复计算，明显加重了上诉人的赔偿责任，明显对上诉人不公。综上所述，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的请求。黄熙贤上诉请求：1、一审法院错误认定非医保用药6727.8元由上诉人承担赔偿责任，该认定与事实不符，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第四项，依法改判为由被上诉人中财保广州市分公司向张少玲赔偿经济损失6727.8元；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院错误认定非医保用药6727.8元由上诉人黄熙贤承担赔偿责任，该认定与事实不符，适用法律错误，应依法改判。一审法院认为结合住院病历，可认定张少玲在汕头大学医学院第一附属医院住院治疗期间适用“人血白蛋白”、“人免疫球蛋白”等属于病情治疗需要的合理用药，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害解释》)第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”的规定，对医疗费赔偿的认定并未限定在医保范围内。用药或费用应该根据伤者的实际情况来判断，故黄熙贤认为在被上诉人人中财保广州市分公司未提出非医保用药不属于保险赔偿责任范围，且涉及的费用6727.8元并未超出商业第三者责任险（下称第三者责任险）的保险赔偿限额的情况下，判决非医保用药6727.8元由我方承担属于适用法律错误，依法应予以改判由中财保广州市分公司承担。退一步来说，即使非医保用药不属于第三者责任险的保险赔偿范围，但张少玲是根据医嘱购买的“人血白蛋白”、“人免疫球蛋白”等药物，是由医生根据病情和治疗效果所决定，而该药物是否为医保用药并非张少玲所能控制的，更不是上诉人黄熙贤所能控制的，故对于已经购买第三者责任险的上诉人黄熙贤来说，相应的赔偿风险应由保险公司即被上诉人中财保广州市分公司承担，而不应转嫁至上诉人。第三者责任险是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，被上诉人收取的保险费用也高于医保费用，投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，再限定受害者用药范围显然对投保人有失公平。被上诉人中财保广州市分公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。而且，根据《保险法》司法解释的规定，被上诉人中财保广州市支公司并未对非医保用药不属于保险责任范围的相关条款尽到明示告知义务，依法属于无效条款。综上所述，一审判决错误认定非医保用药6727.8元由上诉人黄熙贤承担赔偿责任，该认定与事实不符，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第四项，依法改判为由被上诉人中财保广州市支公司向张少玲赔偿经济损失6727.8元。张少玲答辩称，1、对于上诉人饶平汽运公司诉讼请求中的第二项中提出已经支付给张少玲431665元的问题，张少玲在一审时医疗费217105.57元，张少玲同意在本案中饶平汽运公司应承担的医疗费抵扣后返还给饶平汽运公司。2、饶平汽运公司直接支付给护工人员的费用97500元是由饶平汽运公司直接支付给他聘用的护工，应由饶平汽运公司自己承担，免除张少玲付还的责任。3、对于张少玲还欠饶平汽运公司的钱，饶平汽运公司口头答应作为张少玲出院后的护工费及生活补助费，10000元由张少玲付还饶平汽运公司后，其余的107060元饶平汽运公司应放弃追讨权利。4、对饶平汽运公司提出免赔率的问题，根据本案的事实及保险法，张少玲认为饶平汽运公司的诉讼请求不能成立。中财保饶平支公司答辩称，饶平汽运公司在我司投保，保险合同当中有特殊约定清单，该约定清单约定我司对每个座位赔偿限额及最高赔偿数额的约定，已经发生法律效力的揭阳市两级法院的判决书中已经认定特殊约定清单的法定效力，说明该约定并不违反法律，是有效的约定。上诉人饶平汽运公司以特别清单未加盖骑缝章及日期为由，认为该清单没有效力是没有依据的。特殊约定清单是保险内容的一部分，请二审法院依法查明事实，驳回饶平汽运公司对其提出的诉讼请求。中财保广州市分公司答辩称，我方认为一审判决合法、合理，请法院维持原判。中财保广州分公司的交强险已经赔付12万元，商业险剩余885409.48元未赔付，本次受伤人员也起诉到相关法院。原审被告巫培雄答辩称其认可一审判决。原审被告黄汉华没有提出答辩。张少玲向一审法院起诉请求法院判决：1、判决各被告赔偿原告的经济损失974566.39元；2、判决被告巫培雄、被告黄汉华对上述应赔偿原告的经济损失974566.39元承担连带赔偿责任；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月24日15时20分左右，巫培雄驾驶粤Ｕ×××××号大型普通客车,从广州开往潮州市饶平县方向行驶，途至沈海高速公路东行2628KM+800M处时，粤Ｕ×××××号大客车右侧后面慢车道一辆由黄熙贤驾驶的粤Ｂ×××××白色小型轿车超过大客车后，变道到其前面快车道行驶，因路面漫水，方向突然失控碰撞中间护栏后继续向前滑行，后车头朝向中间护栏并斜停在快车道，一次事故造成黄熙贤轻微受伤及粤Ｂ×××××号车严重损坏、护栏损坏。大客车发现险情即急向右打方向避让，由于采取措施不当，导致大客车直接冲出路外，车头碰撞路边山体后，大客车又弹回高速公路后侧翻，车身顶部朝向西横卧在整个东行路面上，二次事故共造成粤Ｕ×××××号大客车乘客6人当场死亡，4人重伤，18人轻伤，23人轻微伤，车辆严重损坏、公路设施损坏的较大交通事故。2015年9月25日，揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队作出惠高公交认字[2015]第00005号《道路交通事故认定书》，认定驾驶人黄熙贤负一次事故全部责任；认定驾驶人巫培雄负二次事故主要责任，黄熙贤负二次事故次要责任，张灿城、詹晓芳、张雅琦、张炫蔚及原告等乘客无责任。饶平汽运公司不服，申请复核，2015年10月22日，揭阳市公安局交通警察支队作出揭公交复字【2015】第065号《道路交通事故认定复核结论》，维持揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队作出的惠高公交认字[2015]第00005号《道路交通事故认定书》的认定。事故发生后，原告张少玲被送往惠来县人民医院进行抢救治疗，但因伤情严重当日被转到汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，至2016年1月28日出院，共住院158天。入院诊断：多发性颅骨骨折，硬膜下血肿（双额颞），脑挫伤（多发性），创伤性蛛网膜下出血，创伤性脑疝，开放性颅内异物，失血性休克。出院诊断：“1.开放性重型颅脑损伤：多发性颅骨骨折，前颅窝底粉碎性凹陷性骨折，双侧额颞部薄层硬膜下血肿，多发性脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血；脑疝形成；额面部多处皮肤挫裂伤；颅内异物。2.失血休克。”出院医嘱（包括门诊随访要求）：1.注意休息，加强营养；2.门诊随诊，如病情变化随时来诊。半年后整形科就诊处理颅面部情况；3、出院带药：胞磷胆碱钠0.20g，口服，三次/日；谷维素20.00mg,口服，三次/日；参芪十一味颗粒1袋，口服，三次/日。原告于2016年7月17日到南方医科大学南方医院进行就诊，至2016年7月20日出院，共住院3天。入院诊断：“1.多发性颅骨骨折；2.前颅窝底粉碎性凹陷性骨折；3.嗅神经损伤，右侧动眼视经损伤待排。”出院诊断：“1.面部外伤后凹陷性疤痕；2.多发性颅骨骨折；3.右颈部增生性疤痕；4.前颅窝底粉碎性凹陷骨折；5.泌尿道感染。”出院医嘱：左氧氟沙星。本次事故，原告共住院161天。被告饶平汽运公司为原告张少玲支付医疗费共217105.57元（其中惠来县人民医院1单1731.4元，汕头大学医学院第一附属医院4单合计212273.85元，南方医科大学南方医院3单3100.32元），护理费共97500元，借给原告现金117060元。另查明，被告饶平汽运公司是粤Ｕ×××××号大型普通客车车辆所有人，被告巫培雄为该车驾驶员，与该车方是雇佣关系，事故发生时正在履行职务。粤Ｕ×××××号大型普通客车由中财保饶平支公司承保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）、第三者责任险和道路客运承运人责任保险，被保险人均为饶平汽运公司，保险期间均为2014年11月2日起至2015年11月1日止，其中交强险赔偿限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；商业三者险赔偿限额为100万元；道路客运承运人责任保险赔偿限额为每人（座）40万元，投保座位数53。特别约定：“按座位承保，并扩展被保险人雇用的司承人员的意外事故责任。每座赔偿限额为400000元（其中人身伤亡限额250000元，医疗费用限额150000元），每人财产损失责任限额800元，每次事故损失免赔额为200元或10%，两者以高者为准。”本次交通事故发生于保险期间内。被告黄汉华是粤Ｂ×××××小型轿车的所有人，被告黄熙贤是该车的驾驶员。粤Ｂ×××××号小型轿车由中财保广州市分公司承保了交强险和第三者责任险，被保险人均为黄汉华，交强险的保险期间为2014年9月21日至2015年9月21日止，第三者责任险的保险期间为2014年9月22日至2015年9月21日止，其中交强险赔偿限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；第三者责任险赔偿限额为100万（含不计免赔率）。本次交通事故发生于保险期间内。原告张少玲系非农业家庭户口，其出生于1979年4月8日。张少玲与张金裕是夫妻关系，婚后生育三个女儿，长女张喆出生于2000年3月8日，次女张文童出生于2002年3月12日，三女张冰妮出生于2006年9月23日，张喆、张文童、张冰妮为未成年人，系张少玲、张金裕的被扶养人，属农业家庭户口，张金裕已死亡。原告张少玲的父亲张镇荣出生于1943年3月10日，母亲连楚刁出生于1951年2月3日，张镇荣、连楚刁共生育张少玲、张少武、张少浩三个子女，张镇荣、连楚刁属非农业家庭户口。又查明，本次事故造成张灿城、詹晓芳、张雅琦、张炫蔚等乘客不同程度受伤的后果，张灿城、詹晓芳、张雅琦、张炫蔚均已向惠来县人民法院提起诉讼，案件均已生效。粤Ｂ×××××白色小型轿车交强险责任赔偿限额120000元已经全部赔付给张灿城、詹晓芳、张雅琦、张炫蔚，第三者责任险险已赔付114590.52元，尚存885409.48元。还查明：本案诉讼期间，原告向一审法院提出书面鉴定申请，请求对其伤残程度、后期医疗费（包括脑内异物取出术在内的后续治疗费、康复费、整容费等）、护理人数、营养时限及营养费、医疗护理依赖程度等项目进行鉴定。一审法院依法定程序委托广东韩江法医临床司法鉴定所（以下简称韩江司鉴所）对原告的上述申请事项进行鉴定。韩江司鉴所于2017年6月24日作出韩江司鉴所[2017]临鉴字第051601号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张少玲的伤残程度评定为IX级（九级）伤残2处；伤残评定后的后续治疗费评定为30000元；康复费评定为1000元；整容费评定为2500元；护理期评定为195天，建议前期120天每天配护理人员2名、后期75天（含二期手术15天）每天配护理人员1名；营养期评定为150天，建议营养费3000元。原告因鉴定缴交鉴定费2600元。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为：1、被告巫培雄是否应承担赔偿责任？2、被告黄熙贤应承担的责任比例？3、被告中财保饶平支公司是否享有免赔率？4、原告的诉讼请求是否合理合法？5、饶平汽运公司垫付的费用能否一并处理？关于焦点1、焦点2，从事高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；交通事故责任者应按照所负事故责任承担相应的损害赔偿责任。本案被告黄熙贤驾驶粤Ｂ×××××白色小型轿车斜停在快车道,巫培雄驾驶粤Ｕ×××××号大型普通客车因避让险情导致客车侧翻，巫培雄、黄熙贤作为共同侵权人，共同造成张少玲经济损失，依法应当承担赔偿责任。但巫培雄系饶平汽运公司雇请的司机，事故发生时正在履行职务，根据《人身损害解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任，故饶平汽运公司作为巫培雄的雇主应承担事故的赔偿责任，巫培雄不必承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，故黄熙贤应承担事故的赔偿责任。根据揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队作出的惠高公交认字[2015]第00005号《道路交通事故认定书》，被告巫培雄负二次事故的主要责任，被告黄熙贤负二次事故的次要责任，故饶平汽运公司、黄熙贤对原告张少玲的经济损失各承担70%、30%的赔偿责任。关于焦点3，粤Ｕ×××××号大型普通客车由中财保饶平支公司承保了道路客运承运人责任保险，道路客运承运人责任保险赔偿限额为每人（座）40万元，投保座位数53。特别约定：“按座位承保，并扩展被保险人雇用的司承人员的意外事故责任。每座赔偿限额为400000元（其中人身伤亡限额250000元，医疗费用限额150000元），每人财产损失责任限额800元，每次事故损失免赔额为200元或10%，两者以高者为准。”该约定并未违反法律规定，本次交通事故发生于保险期间内，中财保饶平支公司请求扣除10%的免赔率理由依据充分，一审法院予以支持。关于焦点4，公民享有生命健康权。侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案原告因交通事故受伤，起诉请求被告方赔偿各项经济损失，理由正当，依法应予支持。揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队经现场勘查，并对本事故证据及事故形成原因进行分析后认为，巫培雄在没有督促乘客使用安全带的情况下，雨天驾车在高速公路上没有降低行驶速度行驶，遇前面由黄熙贤驾驶的车辆发生交通事故，为避让采取措施不当，致使发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款、第二十二条及及《广东省道路交通安全条例》第三十一条之规定，是造成本事故的主要原因，承担本事故主要过错；驾驶人黄熙贤驾车在高速公路上行驶，变更车道影响相关车道内正常行驶的机动车，致使发生交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款之规定，是造成本事故的次要原因，承担本事故的次要过错，据此认定巫培雄负本事故的主要责任，黄熙贤负本事故的次要责任。饶平汽运公司不服，提出复议，揭阳市公安局交通警察支队经复议维持揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队的责任认定；饶平汽运公司也未向一审法院提交证据，证明其不存在“在没有督促乘客使用安全带的情况下，雨天驾车在高速公路上没有降低行驶速度行驶，遇前面由黄熙贤驾驶的车辆发生交通事故，为避让采取措施不当”的行为，因此，对揭阳市公安局交通警察支队高速公路三大队的责任认定，一审法院予以采信。本案辩论终结时间为2017年12月6日，根据相关的法律规定，结合本案事实及各方当事人的诉辩主张，按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》（下称《标准》）予以计算确定。原告的损失范围及数额如下：1、医疗费249896.43元：①张少玲住院治疗发生的医疗费为在惠来县人民医院住院治疗发生的费用1单1731.40元、在汕头大学医学院第一附属医院住院治疗发生的费用4单计212273.85元以及复查诊疗费用7单计2850.2元、在南方医科大学南方医院住院治疗发生的费用3单计3100.32元以及复查诊疗费用8单计7296.9元、在饶平县人民医院门诊费用3单计217.76元，合计227470.43元；②“人血白蛋白”等合计22426元，结合住院病历，可认定张少玲在汕头大学医学院第一附属医院住院治疗期间使用“人血白蛋白”、“人免疫球蛋白”等属于病情治疗需要的合理用药，依法应予支持，但该费用依据国家基本医疗保险标准应认定为非医保用药范围；2、住院伙食补助费16100元：该费用根据其伤后二次住院治疗161天及按鉴定后续行填充剂填充整复术需住院15天，按照《标准》中的伙食补助费计算，为17600元（100元／天×176天），原告主张住院伙食补助费16100元没有违法法律规定，依法予以支持；3、护理费：该费用参照鉴定意见所确定的护理期限、护理人数计算，但在汕头大学医学院第一附属医院重症监护期间（2015年8月27日至2015年9月1日），不应计算护理费，韩江司鉴所确定原告护理期195天，建议前期120天每天配护理人员2名，后期75天（含二期手术15天）每天配护理人员1名。护理费2017年底《标准》第八条（十五）项居民服务和其他服务业的标准68205元/年计算，其护理费为56993.21元（68205元/年÷365天×115天×2人＋68205元/年÷365天×75天×1人）；4、交通费：该费用应按照受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告没提交的票据，鉴于费用为实际发生的合理费用，酌定为20000元；5、营养费按鉴定确定为3000元；6、康复费按鉴定确定为1000元；7、后续治疗费按鉴定确定为30000元；8、整容费按鉴定确定为2500元；9、误工费：该费用根据受害人的误工时间和收入状况确定，张少玲因伤致残，其误工时间可计算至定残日前一天即2017年6月23日，为669天，张少玲系非农业家庭户口，且没有证据证明其有从事劳动，因此，误工费参照全省城镇居民人均可支配收入（一般地区）标准计算，为69070.68元（37684.3元／年÷365天×669天）；10、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照上一年度城镇居民人均可支配收入（一般地区）标准，自定残之日起按二十年计算，为165810.92元[37684.3元/年×20年×22%(九级伤残两处）]；11、被扶养人生活费：被扶养人张镇荣、连楚刁是非农业家庭户口，其生活费按上一年度城镇居民人均消费性支出（一般地区）标准计算，张镇荣出生于1943年3月10日，现74周岁，母亲连楚刁出生于1951年2月3日，现66周岁，且生育3个子女，张镇荣的扶养年限为6年，扶养费为12589.85元（6年×28613.3元／年×22%÷3），连楚刁的扶养年限为14年，扶养费为29376.32元（14年×28613.3元／年×22%÷3）。被扶养人张喆、张文童、张冰妮是农业家庭户口，其扶养费按上一年度农村居民人均年生活消费支出（一般地区）标准计算，张喆出生于2000年3月8日，张文童出生于2002年3月12日，张冰妮出生于2006年9月23日。张喆的扶养时间为9个月，扶养费为2048.44元（9个月×12414.8元／年÷12个月×22%）；张文童的扶养时间为33个月，扶养费为7510.95元（33个月×12414.8元／年÷12个月×22%）；张冰妮的扶养时间为87个月，扶养费为19801.61元（87个月×12414.8元／年÷12个月×22%）。扶养费总计71327.17元；12、精神损害抚慰金：原告因该事故致残，确已造成精神损害，其请求精神损害抚慰金合法有据，应予支持。根据本地的平均生活水平及侵权人的责任程度及侵权行为造成的后果，酌定精神损害抚慰金为9000元；13、鉴定费：鉴定费以韩江司鉴所发票为凭确定为2600元。上述1至13项合计697298.41元。根据《道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《道路交通事故解释》）第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在交强险各分项责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案被告黄熙贤驾驶的粤Ｂ×××××白色小型轿车已向被告中财保广州市分公司承保了交强险和第三者责任险。由于本次事故造成粤Ｕ×××××号大型普通客车乘客张灿城、詹晓芳、张雅琦、张炫蔚等人不同程度受伤的后果，张灿城、詹晓芳、张雅琦、张炫蔚均已向惠来县人民法院提起诉讼（案件均已生效），粤Ｂ×××××白色小型轿车交强险责任赔偿限额120000元已经全部赔付给张灿城、詹晓芳、张雅琦、张炫蔚。故对原告的经济损失674872.41元（697298.41元-非医保用药22426元），根据保险车辆驾驶人黄熙贤在事故中的责任承担30%计算为202461.72元，由中财保广州市分公司在第三者责任险保险限额（1000000元）内予以赔偿；余下472410.69元扣除10%的免赔率后由被告中财保饶平支公司在道路客运承运人责任保险赔偿限额每人（座）40万元人民币内赔偿原告张少玲352758.93元。不足赔偿部分119651.76元由被告饶平汽运公司负责赔偿。非医保用药22426元，根据肇事车辆驾驶人巫培雄、黄熙贤各自应负的责任程度，由被告饶平汽运公司赔偿70%即15698.2元，黄熙贤赔偿30%即6727.8元。被告饶平汽运公司合计应赔偿原告135349.96元。没有证据证明被告黄汉华在本事故中存在过错，因此，黄汉华不必承担赔偿责任。关于焦点5，被告饶平汽运公司为原告张少玲垫付的款项，双方可自行理楚或另行主张权利，本案不予一并处理。原告请求判决各被告对原告因本事故造成前颅窝底残留异物今后发生病变所产生的所有费用，继续承担赔偿责任，因该损失尚未发生，原告可在实际发生后另行主张。案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《人身损害解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《道路交通事故解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中财保广州市分公司应于本判决生效之日起10日内在粤Ｂ×××××白色小型轿车第三者责任险保险限额内赔偿原告张少玲经济损失202461.72元；二、被告中财保饶平支公司应于本判决生效之日起10日内在粤Ｕ×××××号大型普通客车道路客运承运人责任险保险限额内赔偿原告张少玲经济损失352758.93元；三、被告饶平汽运公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告张少玲经济损失135349.96元；四、被告黄熙贤应于本判决生效之日起10日内赔偿原告张少玲经济损失6727.8元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13545.66元，由原告负担3853.8元，被告中财保广州市分公司负担2814.05元，被告中财保饶平支公司负担4903.05元，被告饶平汽运公司负担1881.25元，被告黄熙贤负担93.51元。本案在二审审理期间，上诉人饶平汽运公司向本院提供一份中国人民财产保险股份有限公司的《特别约定清单》，以此证明本案的道路客运承运责任险的特别约定清单条款不符合法律规定，不产生法律效力。因该份证据仅是保险公司单方出具，没有投保人盖章，也不符合新证据的要求，对此，本院不予以审理。其他当事人在二审审理期间均没有提供新证据。对二审争议事实，本院认定一审查明大部分事实基本正确，予以确认。另查明，上诉人饶平汽运公司在一审审理期间提出其“垫付款”共434665.57元，其中医疗费217105.57元，护理费97500元，借款117060元。一审审理期间，张少玲明确提出对于医疗费中的217105.57元系饶平汽运公司垫付，可予抵除，而对饶平汽运公司提出的垫付护理费不予以认可。本案在二审审理期间，饶平汽运公司与张少玲双方一致同意对于“垫付款”中饶平汽运公司主张的借款部分张少玲以1万元予以付还，余款饶平汽运公司不再向张少玲追讨。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，双方当事人的争议焦点为：一、一审对饶平汽运公司投保的道路客运承运人责任保险中所涉及的10%免赔率处理是否正确？二、一审对饶平汽运公司的垫付款的处理是否妥当及在二审中饶平汽运公司与张少玲对医疗费借款达成的一致意见可否在本案中一并进行处理？三、一审判决黄熙贤应赔付张少玲经济损失人民币6727.8元是否正确？关于一审对本案饶平汽运公司投保中财保饶平支公司的道路客运承运人责任保险中所涉及的10%免赔率的处理是否正确问题。一审审理期间，中财保饶平支公司已提供了投保单、保险单、特别约定清单、保险条款，证实本案的道路客运承运人责任保险中有约定10%免赔率，并已向投保人饶平汽运公司释明内容，约定免赔额以每次事故为200元或10%，两者以高者为准，因此，10%的免赔率的约定依法发生法律效力，故一审对受害人张少玲的人身损害应由饶平汽运公司赔偿部分先行在道路客运承运人责任险扣除10%的免赔率后，由中财保饶平支公司在赔偿限额内负责赔付张少玲人民币352758.93元。另外，本案双方当事人对于中财保饶平支公司提供的本宗道路交通事故的其他受害人在揭阳××二级法院审理的判决书已生效均无异议，涉案的同宗事故的其他受害人的案件在揭阳××二级法院审理结果中，对于饶平汽运公司投保的道路客运承运人责任险的处理也均予以扣除10%的免赔率，故一审法院与揭阳××二级法院对同宗事故相同的事实的处理意见是一致的，认定事实和适用法律也是正确的，处理结果公平一致，本院予以维持。关于一审对饶平汽运公司提出其已向张少玲垫付了共人民币434665.57元的处理是否得当问题。经查，一审审理期间，饶平汽运公司提出其已向张少玲垫付了共人民币434665.57元，其中医疗费217105.57元，护理费97500元，借款117060元。因张少玲向一审法院起诉的医疗费的总赔偿数额中有提出饶平汽运公司垫付215999元，后经核实为217105.57元，张少玲陈述该款应予以扣除。既然一审法院对张少玲的上述的医疗费损失数额予以认定并计入应赔偿数额中，就应当在判决总赔偿数额中将该款抵除还饶平汽运公司，但一审却在判决书中陈述该项费用由双方自行理楚，不予以一并处理，显属处理不当，应予以纠正。对于饶平汽运公司提出其垫付护理费问题，因饶平汽运公司提出的该项费用张少玲并不认可，而饶平汽运公司提供的依据并不充分，对于护理费损失数额，张少玲是提出自2015年8月24日至2017年4月30日共614天，损失数额共294720元，也即是说，张少玲主张其不但在住院期间有护理费，其回家期间也需一定的护理。而一审判决也仅按广东韩江法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见即护理期195天（包括后续治疗二期手术期间）去计算护理费损失共人民币56993.21元，因此，即使饶平汽运公司有支付护理费,一审判决的护理费数额也是抵除饶平汽运公司支付后的护理费损失数额,故一审对张少玲的护理费损失的认定是合理的，也是正确的。至于饶平汽运公司在一审审理中提出的其在张少玲受伤治疗期间借给张少玲117060元，因借款问题系另一法律关系，本不该在本案中一并审理，但鉴于饶平汽运公司已在二审主动放弃追讨其中的107060元，仅要求张少玲支付1万元，而张少玲予以承认同意并表示愿意在本案二审审理中一并予以抵还，本着减少当事人讼累的原则，该项可在二审判决中予以一并处理。关于一审判决黄熙贤应赔付张少玲经济损失6727.8元是否正确问题。黄熙贤驾驶的粤Ｂ×××××白色小型轿车在中财保广州市分公司投保交强险和第三者责任险，一审已查明该车投保的第三者责任险尚存885409.48元，一审又认定张少玲的非医保用药损失22426元，根据公安机关的责任认定，黄熙贤对其一次事故负全责，对与粤Ｕ×××××号大型客车碰撞所造成的二次事故应负次要责任，故对张少玲的非医保用药22426元黄熙贤一方应负30%的赔偿责任，因张少玲的非医保用药22426元有医院证明是根据其特殊的病情需要而要求支付治疗，属于张少玲的合法的人身损害的应赔偿费用，也属第三者责任险的赔付范围内，而中财保广州市分公司在一审审理中并无提出答辩和举证证明非医保用药其可免予赔偿，根据《道路交通事故解释》第十六条第一款的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故应先由中财保广州市分公司在第三者责任险的赔偿范围内予以赔付张少玲人民币6727.8元，一审没有判决该款损失由中财保广州市分公司赔付不当，应予以纠正。综上所述，饶平汽运公司已为张少玲支付了医疗费217105.57元和张少玲同意付还饶平汽运公司借款1万元可在本案的赔付款中一并予以抵还饶平汽运公司，一审判决黄熙贤负担的赔偿款6727.8元实应由中财保广州市分公司在第三者责任险部分承担，黄熙贤的上诉请求成立，饶平汽运公司的部分上诉请求也成立，应予以支持，一审判决认定部分事实不正确，适用法律不当，处理欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《人身损害解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《道路交通事故解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持饶平县人民法院（2017）粤5122民初329号民事判决第二项、第三项的判决。二、撤销饶平县人民法院（2017）粤5122民初329号民事判决第一项、第四项、第五项的判决。三、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生效力之日起十日内在粤Ｂ×××××白色小型轿车商业第三者责任险的赔偿范围内赔付张少玲人民币209189.52元。四、张少玲应于本判决发生效力之日起十日内付还饶平县汽车运输总公司医疗费垫付款人民币217105.57元和借款人民币10000元。五、上述判决第一、四项中双方当事人给付款项相抵后，中国人民财产保险股份有限公司饶平支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内直接赔付张少玲、饶平县汽车运输总公司款项分别为人民币261003.32元、91755.61元。六、驳回张少玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费13545.66元，由张少玲负担3853.8元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担2907.56元，中国人民财产保险股份有限公司饶平支公司负担4903.05元，饶平县汽车运输总公司负担1881.25元；二审受理费8533.60元，由饶平县汽车运输总公司负担6516.6元，张少玲负担1967元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担50元。一、二审受理费应于本判决发生法律效力之日起十日内分别向一、二审法院交纳。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  李照雄代理审判员  张晓霞二〇一八年五月四日书 记 员  吴冬莉