山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终2218号 上诉人（原审原告）：临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司，住所地临沂市兰山区书圣文化城6号楼105号。 法定代表人：曹右芬，董事长。 委托诉讼代理人：班福一，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，男，1969年5月15日出生，汉族，住临沂市兰山区，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行，住所地临沂市兰山区银雀山路182号。 法定代表人：徐辉辉，杭州。 委托诉讼代理人：王振官，山东铭信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐雷，男，1982年7月26日出生，汉族，住莒南县。 被上诉人（原审被告）：段春阳，女，1985年12月7日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司（以下简称兰华公司）因与被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行、徐雷、段春阳借款合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初1545号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰华公司的委托诉讼代理人班福一、张伟、被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的委托诉讼代理人王振官到庭参加诉讼，被上诉人徐雷、段春阳经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 兰华公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，发回重审或依法改判山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行对原审判决第一项向上诉人承担连带清偿责任；2.二审的律师费80000元由被上诉人负担；3.一、二审诉讼费由被上诉人及其他一审被告承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院并未通知被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的法人山东临沂兰山农村合作银行参加诉讼，也未有任何一方当事人出具证据证明山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行提供担保的行为是否有书面授权。被上诉人徐雷在《借款合同》保证人处盖章并向上诉人出具《承诺函》的行为有效。徐雷系山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的负责人，其在办公室为涉案合同加盖苗庄支行的公章，并向上诉人出具承诺函，应认定为山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的行为，且上诉人也不可能现场甄别印章的真伪，也无需鉴别。涉案【2016】文鉴字第168号鉴定意见书鉴定结果不客观真实。被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行单方提供的印章未在公安机关备案，鉴定中心如何认定样本印文的真实性？徐雷是山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的负责人，上诉人不可能知道徐雷的行为是超越代理权作出的，因此徐雷的行为构成表见代表。山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行管理缺失、监督缺失、救济措施缺失，应承担过错责任。一审认定徐雷的行为是无权代理错误。一审判决适用《合同法》第四十九条表见代理的规定错误，应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条关于表见代表的规定。二、山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行虽是分支机构，但其具备承担民事责任的能力，其提供担保主体适格。《担保法》第十条的规定是针对企业法人的分支机构，有别于金融机构的分支机构。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定，金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应承担保证责任。因此，金融部门的分支机构提供保证的，并不当然导致保证合同无效。三、一审判决遗漏当事人，程序严重违法。为查明事实，一审法院需通知山东临沂兰山农村合作银行参加诉讼。四、退一万步讲，即使山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的担保行为无效，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，被上诉人《最高人民法院关于适用若干问题的解释》也应承担全部连带赔偿责任。五、依照《借款合同》第9.4条，依据本合同产生的律师费等实现债权的费用，保证人应承担保证责任。因此各被上诉人应承担律师费80000元。 被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人苗庄支行没有对外担保的经营范围，也未获得总行的授权，徐雷伪造印章是其个人行为，上诉人主张表见代表不能成立。上诉人作为原审原告，列谁为被告是上诉人的权利，没有列兰山农村合作银行，不是原审法院的程序瑕疵。 被上诉人徐雷、段春阳经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 兰华公司向原审法院起诉请求：1.判决解除兰华公司与秦立强之间的借款合同；2.调解或判令山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行、徐雷、段春阳偿还借款200万元及利息，并承担逾期利息、违约金、罚息、复利、律师费等原告实现债权的一切费用；3.诉讼费由山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行、徐雷、段春阳负担。 原审法院认定事实：2015年10月16日，案外人秦立强向兰华公司申请借款200万元，借款期限6个月，并与兰华公司签订了借款合同一份，徐雷、段春阳在借据中的保证人处签名提供连带责任保证担保，保证期限为借款合同约定的借款到期日之次日起两年。同时，徐雷在借款合同保证人处加盖印文内容为“山东省临沂兰山农村合作银行苗庄支行”的印章，并以山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的名义为兰华公司出具了涉案承诺函。同日，兰华公司通过银行向秦立强汇款200万元。2015年12月4日。秦立强因意外死亡。原审法院另查明，徐雷因与秦立强伪造并使用了山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行行政公章及业务公章向兰华公司等人借款已被原审法院刑事判决认定，并被判处有期徒刑。 原审法院认为，案外人秦立强向兰华公司借款200万元，徐雷、段春阳自愿为该笔借款提供连带责任保证的事实，有兰华公司向法庭提交的借款合同、转款凭证及段春阳陈述予以证实，事实清楚，证据充分，予以认定。根据庭审查明的事实，涉案借款人秦立强已于2015年12月份死亡，合同的履行产生重大变动，但截至本案庭审结束，涉案借款合同约定的借款期限已经届满，故已无需再对涉案借款合同予以解除。徐雷未能履行保证责任，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。段春阳与借款人秦立强系夫妻关系，该借款发生在夫妻关系存续期间，故其应承担的是共同偿还责任。兰华公司还向法庭主张涉案借款的利息、逾期利息、违约金、罚息、复利，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。当事人在借款合同中约定的利息、逾期利息、违约金等总计已超过年利率24%，故将按年利率24%自2015年10月17日起保护兰华公司的利息损失。段春阳、徐雷对上述本金及利息承担共同偿还及连带清偿责任。 本案争议的焦点在于山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行是否提供了担保，其是否应承担连带还款责任？因徐雷、秦立强使用了伪造的印章，故提供担保并非山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的真实意思表示。因此，山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行是否承担责任，则决定于徐雷是否有代理权或是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”上述规定即为表见代理。构成表见代理合同要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。（2）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”根据上述规定，徐雷无其法人书面授权，显然是无代理权。而法人的分支机构在无授权的情况下不能作为保证人是法律规定，兰华公司未对徐雷盖章的行为进行审查，没有尽到充分的注意义务，属于过失行为，因此，兰华公司不具有善意相对人的地位。故徐雷在借款合同中签名并加盖伪造的山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的业务章不能构成表见代理，山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行对此不应承担责任，徐雷作为行为人应对此负责。徐雷经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、段春阳于本判决发生法律效力后十日内偿付兰华公司借款200万元及利息、逾期利息、违约金等(利息、逾期利息、违约金合并后按年利率24%计算，自2016年1月17日计算至实际付清之日止)；二、徐雷对上述第一项承担连带清偿责任，其在承担责任，有权向段春阳追偿；三、驳回兰华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由段春阳、徐雷负担。 二审期间，上诉人提交最高法院（2016）最高法民终221号判决一份，主张该判决对本案具有参考价值。被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行质证认为该证据与本案无关联。 对当事人争议的事实，本院认定与原审法院认定一致。 本院认为，各方当事人对本案事实认定部分无争议，本案争议焦点为：被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行是否应对涉案200万元借款及利息、逾期利息、违约金等承担连带赔偿责任。对此，本院评析如下： 关于被上诉人徐雷伪造被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的公章并以山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的名义为上诉人出具承诺函的行为能否认定为山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的行为的问题。《合同法》第五十条规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道和应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。被上诉人徐雷作为被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的负责人，其在合同上加盖山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行公章以及以山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的名义出具承诺函时，上诉人兰华公司有理由相信徐雷的行为是代表山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的意思表示作出，且上诉人并无鉴别印章真伪的能力，因此，不能认定上诉人“知道或应当知道”徐雷实施了超越权限的行为，上诉人属于善意相对人。徐雷的涉案行为构成表见代表，该代表行为有效。一审法院认为徐雷的行为不构成“表见代理”，并由此认定徐雷的行为属于其个人行为，属于适用法律错误。 关于徐雷以山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行的名义担保的效力的问题。从法律及司法解释规定看，《担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效。”该规定的所谓授权应包括具体授权和概括授权。且银行保函具有独立担保的性质，并不为法律和行政法规的强制性规定所禁止。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”因此，金融部门的分支机构并不同于一般企业法人的分支机构，其对外提供保证的行为，并不当然无效。另外，金融部门因相关业务需要进行的上级银行书面批准和内部授权，属于其上下级的业务监督和内部授权，本质上是其内部管理和风险防控，并不影响其对外民事行为的法律效力。一审判决以徐雷无其法人书面授权为由认定山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行不承担担保责任，属于适用法律错误。 综上，被上诉人山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行应当作为涉案《借款合同》的保证人承担涉案债务的连带清偿责任。 另，上诉人称一审法院漏列当事人，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人应负担律师费80000元，但并未提交证据证实其律师费的实际支出，本院在此不予支持。 综上，原审判决认定事实正确，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初1545号民事判决第一项； 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初1545号民事判决第三项； 三、变更临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初1545号民事判决第二项为“被告山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行、被告徐雷对上述第一项承担连带清偿责任，二被告在承担责任后，有权向被告段春阳追偿”； 四、驳回临沂市兰山区兰华民间融资服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，保全费5000元，二审案件受理费22800元，共计50600元，由山东临沂兰山农村合作银行苗庄支行、徐雷、段春阳均担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一八年五月九日 书记员 黄金凤