江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终740号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公��新干支公司。住所地：新干县金川镇滨阳路*号。统一社会信用代码：91360824862199463M。负责人袁建文，系该公司经理。委托诉讼代理人刘伟兰，江西律星律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）刘建辉，男，1973年2月24日出生，汉族，新干县人，住新干县。委托诉讼代理人帅航平，江西赣泰律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）曾思清，女，1948年3月12日出生，汉族，新干县人，住新干县。法定代理人黄某，男，1972年5月9日出生，汉族，新干县人，住新干县。系被上诉人曾思清儿子。委托诉讼代理人邓小新，江西赣泰律师事务所律师。特别授权。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新干支公司因与被上诉人曾思清、刘建辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省新干县人民法院（2017）赣0824民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新干支公司（以下简称新干人保公司）上诉请求：1、依法改判新干县人民法院（2017）赣0824民初1471号民事判决第一项，改判赔偿曾思清各项损失530704元，核减金额为89296元。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、依据保险合同约定，上诉人不承担非医保用药。曾思清共花费医疗费116685.34元，其中约20000元属于非医保用药，应予核��。2、后续治疗费认定有误。后续治疗费中颅骨修补费用30000元，根据曾思清的实际健康状况是否能接受该项目治疗，应待实际发生后予以计算；尿不湿护理垫及开塞露等费用21600元不属于后续治疗费范畴，不应当计算。3、后续护理费标准计算过高，曾思清居住地为农村，应按照务农标准31010元/年计算，且先行计算年限应为3年。上诉人刘建辉上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判在一审判决的金额上核减223346元；2、二审诉讼费由曾思清负担。事实及理由：1、一审计算后续护理费年限过长、护理费标准过高。曾思清属二级伤残，年龄又大，一审计算6年后续护理时间过长，暂计算4年较为合理，4年后曾思清仍在世可另行主张后续护理费。曾思清现居住农村，完全由其老伴照顾，一审按护工行业标准计算护理费不合理，应按2016年城镇���私营单位分行业就业人员农、林、牧业年平均工资35473计算比较合理。2、后期治疗费中颅骨修补费用30000元不应在本案中赔偿，应待其实际发生后另行主张；尿不湿和开塞露不属于治疗用品而属于生活物品，该笔费用不能计算。被上诉人曾思清答辩称：1、一审后续护理费的计算符合现实。（1）后续护理时间计算合理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。答辩人出事时69岁，参照残疾赔偿金的计算方法，护理时间应计算为11年，一审根据答辩人的年龄、健康状况暂定为6年，符合法律规定和实际情况。（2）护理费标准计算合法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。答辩人病情比较严重，家庭主要护理人员收入参差不齐，一审按照护工行业标准计算护理费符合实际情况。2、上诉人新干人保公司、刘建辉应向答辩人赔偿治疗费。颅骨修补费用是答辩人必须发生的费用；答辩人因交通事故造成二级伤残，生活不能自理，大小便无法正常解决，每天需用尿不湿和开塞露，该费用因交通事故产生，二上诉人应向答辩人赔偿。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。曾思清向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费等损失517467.74元，已付90000元，尚差427467.74元；2.本案诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令二被告向原告赔偿医疗费116685.34元、后续护理费579003元、营养费5400元、护理费38667.7元、住院伙食补助费3469元、交通费3000元、残疾赔偿金252322.4元、后续治疗费（颅骨修补）30000元、尿不湿及开塞露费用39600元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费7100元，合计1120247.44元，已付90000元，尚差1030247.44元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年2月24日6时55分许，被告刘建辉驾驶赣Ｄ×××××号小车途径新干县麦斜镇麦斜街路段时，撞到行走的原告曾思清，造成原告受伤的道路交通事故。2017年3月5日，新干县公安局交通警察大队潭丘中队作出公交认字[2017]第024号道路交通事故认定书，认定被告刘建辉未确保安全行驶及雨��天气未保持安全车速，负事故全部责任，原告曾思清不负事故责任。原告受伤后，被送往新干县人民医院住院治疗173天，出院诊断为：1、脑疝；2、右颞硬膜下血肿；3、右额叶脑挫伤；4、蛛网膜下腔出血；5、右颞骨骨折；6、左侧股骨颈骨折；7、肛瘘，花费医疗费116685.34元。出院情况：患者生命体征正常，神志模糊，定向力差，不能正确交谈，GCS评分14分，E4V4M6，右颞颅骨缺损，双侧瞳孔等大等圆2.5mm，光反射灵敏，心肺腹无异常，左侧股骨骨折仍未愈合，活动障碍，余肢体肌力5级，肛瘘未完全愈合。出院医嘱：继续严密看护，情况允许，可行颅骨修补术，不适及时随诊。诉讼过程中，经本院委托，江西求实司法鉴定中心于2017年10月30日作出[2017]精鉴字第196号精神医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：曾思清患脑外伤所致重度智能���害；于2017年11月13日作出[2017]医鉴字第09144号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人曾思清脑外伤所致重度智能损害伤残等级评定为二级。（二）被鉴定人曾思清需要完全护理依赖，护理人数为一人。后续护理时间无相应评定标准，以实际情况认定。（三）被鉴定人曾思清护理期、营养期均评定为自损伤之日起至评残前一日止。（四）被鉴定人曾思清开颅术后，右侧颅骨缺损，尿裤在位，长期卧床，大便需要用开塞露。其后期需要行颅骨修补及尿布湿护理垫及开塞露等。被鉴定人曾思清后续治疗费（颅骨修补）评定为叁万元整，后续治疗费（尿布湿护理垫及开塞露等）评定为人民币每月叁佰元整。原告共花费鉴定费7100元。被告刘建辉持A2机动车驾驶证。赣Ｄ×××××号小车系被告刘建辉所有。2016年3月12日，被告刘建辉��赣Ｄ×××××号小车在被告新干人保公司投保了一份交强险和一份第三者责任保险（保险金额为500000元，不计免赔），保险期间均自2016年3月13日至2017年3月12日。事故发生后，被告刘建辉赔偿了原告80000元，被告新干人保公司赔偿了原告10000元。原告曾思清的户籍性质为非农业家庭户籍，属大集体退休人员，已领取城镇居民社会养老金多年。经核定，原告曾思清的合法损失为：医疗费116685.34元、后续护理费52273元/年×6年=313638元、营养费20元/天×261天=5220元、住院伙食补助费20元/天×173天=3460元、护理费52273元/年÷365天/年×261天=37378.78元、残疾赔偿金252322.4元、后续治疗费30000元+300元/月×12月×6=51600元、交通费2000元、精神损害抚慰金酌定为40000元，合计822304.52元。上述事实，有原告提交的身份证、户口簿、道路交通事故认定书、病历资料、医疗费票据、驾驶证、行驶证、保险单、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。关于原告的损失。1、医疗费。原告提交的医疗机构出具的正式医疗费票据真实合法，本院予以确认。对于原告曾思清的股骨骨折，原告在事故后便昏迷，并转ICU重症监护治疗，经治疗清醒后至今仍无法行动，可以认定原告并未遭受新的外力作用。在正常情况下无外力作用时无法产生股骨骨折的损害后果。原告亲属称系在治疗过程中发现股骨存在异常后检查确诊的，原告亲属的陈述符合情理，本院予以确认，故本院确认原告的股骨骨折系因本次交通事故所造成的。被告未能提供证据证实原告曾思清的股骨骨折系因本次交通事故以外的因素所造成的，故被��的辩称本院不予采信。经本院核定，原告的损失已远超出了被告新干人保公司的总的保险限额，故被告新干人保公司申请对原告医疗费中超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的差额部分进行司法鉴定已无实际意义，且增加当事人的诉讼负担，故本院对此司法鉴定申请不予准许。2、后续护理费。原告因本次交通事故导致其需要完全护理依赖，故原告有权要求被告承担后续护理费。原告现已年满69周岁，根据原告的年龄及健康状况等因素，本院确定原告的后续护理费暂计算至其75周岁，即暂计算6年，若届时原告仍需继续护理的，其仍可另行主张后续护理费。原告主张按江西省2016年度居民服务业在岗职工年平均工资标准计算护理费符合法律规定，本院予以支持。3、护理时间、营养时间。根据司法鉴定意见，原告的护理时间、营养时间计算至定残前一日，即261天，原���主张270天无法律依据，本院依法予以调整。4、残疾赔偿金。原告虽居住在农村，但其属非农业家庭户，且已领取城镇居民社会养老金多年，原告要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以支持。5、后续治疗费。因原告已行颅内血肿清除去骨瓣减压术，现右侧颅骨缺损，后期需行颅骨修补，且原告肛瘘未愈合，长期卧床，生活不能自理，需要尿布湿护理垫及开塞露等，故原告主张颅骨修补及尿布湿护理、开塞露等的后续治疗费符合法律规定，本院予以支持。根据司法鉴定意见，本院确定后续治疗费中颅骨修补的费用为30000元；根据原告的年龄及健康状况等因素，后续治疗费中尿布湿护理垫及开塞露的费用本院暂计算至原告年满75周岁，亦暂计算6年，若原告届时仍需尿布湿护理垫及开塞露等费用，其仍可另行主张。6、精神损害抚慰金。原告因交通事故造成身体重度智能损害，二级伤残，给其造成了严重的精神伤害，原告有权主张精神损害抚慰金。本院综合原告的伤残等级、被告的过错程度及当地生活水平等，酌定精神损害抚慰金为40000元。关于被告新干人保公司提出的司法鉴定申请。1、江西求实司法鉴定中心作出的司法鉴定，程序合法，鉴定结论客观、科学、合理，本院予以采信。被告新干人保公司仅以鉴定机构在鉴定时未进行现场拍片检查、结论过于草率为由，申请对原告的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度申请重新鉴定，却未能提供证据证明鉴定结论明显依据不足，故对被告新干人保公司的该鉴定申请不予准许。2、损伤参与度司法鉴定。被告以原告年龄偏大可能存在既往病史及肺部感染、存在肺部疾病、股骨骨折为由，申请损伤参与度鉴定。原告年龄偏大是客观事实，因年龄因素可能会对治疗的进程产生一定的影响，但这种影响不能认定为原告的过错，并不能减轻或者免除侵权人的侵权责任。原告在治疗过程中出现肺部感染，系在疾病治疗过程中不可避免的并发症，对此原告亦不存在过错，亦不能减轻或免除侵权人的侵权责任。对于股骨骨折，已在医疗费认定部分进行了阐述，本院确认股骨骨折系因本次交通事故所导致，不再赘述。被告未能提供证据证明原告存在自身疾病且在治疗本次交通事故所致损伤过程中亦对其自身疾病进行了治疗，故对被告新干人保公司提出的损伤参与度司法鉴定申请，亦不予准许。一审法院认为，原告曾思清因交通事故致身体受伤致残，其有权要求侵权人承担侵权责任。交警部门对本次事故作出的事故认定事实清楚、责任认定恰当合理，两被告均无异议，���院予以确认，并据此认定被告刘建辉负事故全部责任。赣Ｄ×××××号小车在被告新干人保公司投保了交强险和第三者责任保险，事故发生在保险期间内，被告刘建辉持合法有效的驾驶证，赣Ｄ×××××号小车亦具有合法有效的行驶证，故原告的损失应先由被告新干人保公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由被告新干人保公司在第三者责任险责任限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由被告刘建辉予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司新干支公司应在本判决生效后十五日内在交强险和第三者责任险赔偿限额内赔偿原告曾思清各项损失620000元，扣除已赔偿的10000元，还应赔偿610000元；二、被告刘建辉应在本判决生效后十五日内赔偿原告曾思清各项损失202304.52元，扣除已赔偿的80000元，还应赔偿122304.52元；三、驳回原告曾思清的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14072.22元，减半收取7036.11元，鉴定费7100元，合计14136.11元（原告已预交），由原告负担1136.11元，被告刘建辉负担13000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审对后续护理费的计算年限是否过长、护理费标准是否过高；2、后续治疗费中是否应赔偿颅骨修补费用30000元及尿不湿护理垫和开塞露费用21600元；3、上诉人新干人保公司是否应承担曾思清的非医保用药。针对上述争议焦点，综合分析评判如下：1、关于后续护理费的计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止��受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，被上诉人曾思清发生交通事故时年龄为69岁，参照残疾赔偿金的计算方法，护理期限应不超过十一年，一审法院根据曾思清的年龄及健康状况等因素，确定其后续护理费暂计算至其75周岁，即暂计算6年，符合实际情况和法律规定，上诉人新干人保公司和刘建辉认为一审计算后续护理费年限过长，应当暂计算为3年或4年的意见，没有事实依据，不予采纳。因被上诉人曾思清病情较重、长期卧床，生活不能自理，主要护理人员为其丈夫、儿子、儿媳等人，护理人员无收入或固定收入，一审法院按江西省2016年度居民服务业在岗职工年平均工资标准计算护理费，符合客观事实和法律规定，上诉人新干人保公司认为应按务农标准31010元/年计算护理费���上诉人刘建辉认为应按2016年城镇非私营单位分行业就业人员农、林、牧业平均工资35473元/年计算护理费的意见，没有事实依据，不予采纳。2、关于后续治疗费中颅骨修补费用及尿不湿护理垫和开塞露费用合计51600元的赔偿问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，后续治疗费可待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，根据司法鉴定意见，被上诉人曾思清开颅术后，右侧颅骨缺损，尿裤在位，长期卧床，大便需要用开塞露，其后期需要行颅骨修补及尿布湿护理垫及开塞露等。曾思清后续治疗费（颅骨修补）评定为叁万元整，后续治疗费（尿布湿护理垫及开塞露等）评定为人民币每月叁佰元整���因本次交通事故造成被上诉人曾思清行开颅术，长期卧床、大小便不能正常解决，后期需行颅骨修补术，使用尿不湿护理垫和开塞露，由此发生的费用应由二上诉人承担，故一审判决二上诉人赔偿被上诉人曾思清颅骨修补费用30000元、尿不湿护理垫及开塞露费用21600元，符合客观事实和法律规定，二上诉人请求核减该两笔费用的意见与事实和法律规定不符，不予采纳。3、关于上诉人新干人保公司提出不应赔偿曾思清的非医保用药问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”首先，该条款并没有将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，除非赔偿义务人有足够的证据证明该用药明显不属于治疗用药，但上诉人新干人保公司并未提供相关证据证明曾思清的医疗费中哪些用药与其交通事故受伤后的治疗无关；其次，被上诉人曾思清的损失已远超出了保险公司总的保险赔偿限额，上诉人新干人保公司提出不承担非医保用药约20000元并无实际意义，故对该上诉意见亦不予采纳。综上所述，上诉人新干人保公司及上诉人刘建辉的上诉请求均没有事实依据，且与法律规定不符，故不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6682元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新干支公司负担2032元；由上诉人刘建辉负担4650元。本判决为终审判决。审 判 长 唐春梅审 判 员 邹慧章审 判 员 刘凯升二〇一八年五月十日法官助理 张晨菁书 记 员 陈 双