河北省衡水市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）冀11行终30号上诉人（原审被告）河北省人力资源和社会保障厅，住所地石家庄市新华区维明北大街**。法定代表人宋立民，厅长。委托代理人马杰林，该厅法规处工作人员。上诉人（原审第三人）北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司，住，住所地北京市顺义区高丽营镇张喜庄村北/div>法定代表人曹世春，总经理。委托代理人耿德涛，北京隆记元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于浩洋，男，汉族，1980年1月20日出生，现住衡水市武强县，系伤亡者于兰平之子。委托代理人郭雪容，河北凌坤律师事务所律师。原审第三人衡水市人力资源和社会保障局，住，住所地衡水市桃城区红旗南大街**/div>法定代表人卢援助，局长。委托代理人刘云松、许振鹏，该局工伤保险科工作人员。上诉人河北省人力资源和社会保障厅（以下简称河北省人社厅）、北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司（以下简称园林公司）因工伤行政复议一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102行初163号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河北省人社厅委托代理人马杰林、上诉人园林公司委托代理人耿德涛、被上诉人于浩洋及其委托代理人郭雪容、原审第三人衡水市人力资源和社会保障局（以下简称衡水市人社局）委托代理人刘云松、许振鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：伤亡者于兰平系于浩洋之父，1946年4月5日出生，武强县武强镇陈院村人，农民，生前曾在园林公司承包的武强县平安公园绿化工程工地工作。2016年9月11日14时，于兰平在上班途中发生交通事故死亡，道路交通事故认定书认定于兰平应负此道路交通事故的同等责任。2016年12月，于浩洋向衡水市人社局提出工伤认定申请，2017年4月7日，衡水市人社局作出冀伤险认决字[2017]11000395号工伤认定决定书，认定于兰平受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。园林公司不服，向河北省人社厅提出行政复议。2017年11月9日，河北省人社厅作出冀人社行复决﹝2017﹞25号行政复议决定，撤销衡水市人社局作出的《认定工伤决定书》[2017]11000395号，责令衡水市人社局自收到复议决定30日内对于浩洋提出的工伤认定申请依法作出行政行为。原审法院经审理认为：（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，于浩洋之父于兰平系超过法定退休年龄的务工农民，记工表以及工伤认定调查笔录，能够证明于兰平与园林公司存在事实劳动关系，其在上班途中发生交通事故，负事故同等责任，其受伤害情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，应予认定工伤。河北省人社厅引用人社部发[2016]29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款规定，认为不适用《工伤保险条例》，该条款立法精神是对已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，如果发生工伤，在交纳了工伤保险费的，依工伤保险条例享受工伤待遇，即由工伤保险基金来承担，而不是对工伤认定的排斥。故河北省人社厅作出的复议决定应属适用法律错误，应当予以撤销。对于浩洋的诉请，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，判决撤销河北省人社厅作出的冀人社行复决﹝2017﹞25号行政复议决定。上诉人河北省人社厅不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，违反了法律规定。原审法院确认于兰平与园林公司存在事实劳动关系，违反法律规定。双方是否存在事实劳动关系存在争议，是否存在劳动关系应按照法定途径予以处理。二、原审法院的司法权干预了行政权。原审判决直接对于兰平是否属于工伤作出了确定性的结论，超越法院法定职权。三、原审法院的判决理由不符合国家规定。人社部发[2016]29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款明确规定，超过法定退休年龄的人员、领取城镇职工基本养老保险待遇的人员如用人单位为其缴纳了工伤保险费，工伤保险制度覆盖，伤害才适用《工伤保险条例》规定的处理机制。原审判决认为上述人员发生伤害应先予以认定工伤，然后缴纳工伤保险费由工伤保险基金支付待遇是对上述规定的理解不当。本案中，衡水市人社局复议答辩中并未提交用人单位为于兰平缴纳工伤保险费的证据，于兰平发生事故时年龄超过60岁，故河北省人社厅撤销工伤认定决定，责令衡水市人社局在一定期限内再行调查，查明事实重新作出符合现行法律规定，是合理的。四、人社部发[2016]29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》应得到全面贯彻执行。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误、程序违法应予纠正，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人于浩洋的诉讼请求。上诉人园林公司不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。于兰平与上诉人之间是否存在事实劳动关系是本案的基础事实，这一认定正确与否决定着判决结果，于兰平与上诉人之间没有任何身份隶属关系，不受上诉人的规章管理制度约束，根本不存在事实劳动关系。二、原审判决采信证据不当。“记工表”“工伤认定调查笔录”与本案事实相矛盾，不能作为定案依据，“记工表”的用途是作为上诉人与承包人武建国结算工程款而用。上诉人施工的绿化工程不属于建筑工程，不需要任何的资质条件，不存在所谓违法转包、分包的问题，更不存在所谓的转包给没有建筑资质及用工主体资格的问题。三、原审判决适用法律错误。原审判决引用（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》作为进行工伤认定法律依据不当，于兰平不是在工作时间内死亡，也不是因工作原因死亡。综上，原审判决认定基本事实错误，证据采信不当，法律适用错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人于浩洋答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。原审第三人衡水市人社局答辩称：同一审答辩和庭审意见。即：2017年02月07日，我局受理的于兰平的工伤认定申请材料称，2016年9月11日14时左右，于兰平骑电动车上班途中，行至双语小学路口时，与一辆重型半挂车相撞，致头部受伤，经武强县医院抢救无效死亡。受理材料后，我局向园林公司签发了举证通知。该单位提交工伤认定举证答辩书称于兰平并非公司员工，与公司不存在劳动关系，依法不应认定为工伤，但未提交相关证据。收到园林公司答辩意见后，我局进行了调查核实，并于2017年4月7日作出了认定工伤决定。我局对于兰平所做的工伤认定决定事实清楚、程序合法、适用法律适当。我局有权受理并认定于兰平为工伤。人社部发（2016）29号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条第三款规定：“未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”园林公司承包了衡水武强平安公园绿化工程，于兰平在该工地工作，于兰平未参加工伤保险。我局受理并认定于兰平为工伤符合法律规定。（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。冀劳社办字（2006）38号省劳动和社会保障厅在答复唐山劳动和社会保障局的答复意见中明确：“超过国家法定退休年龄的农民工，发生工伤后申请认定工伤的，应提交与用人单位职工的劳动关系证明。对于双方确实存在劳动关系，同时符合其它有关受理规定的，可以受理其工伤认定申请”。于兰平与园林公司存在事实劳动关系，“记工表”有于兰平在园林公司承包的武强平安公园绿化工程工地工作的记录。该公司武强项目部经理段继星在我局的调查笔录中承认工人的日常工作由其项目部分配工作，由项目部记工，“记工表”是公司的，有公司工作人员辛进中的签字，并承认于兰平在该公司工地干活。人社部发[2013]34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。根据该规定园林公司应承担于兰平的工伤保险责任。《交通事故认定书》和于廷辉、孙占国等人的证言可以相互印证，证明于兰平是在前往园林公司承包的武强平安公园绿化工地上班的途中发生的交通事故。园林公司举证答辩时未提交证据证明，于兰平不是在去该公司工地上班的途中发生的交通事故。因此，园林公司应承担举证不能的责任。综上，我局作出的冀伤险认决字[2017]11000395号《认定工伤决定书》事实清楚、程序合法、适用法律适当。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。人社部发[2016]29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款规定内容，系指用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工养老保险的人员；（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定内容，系指用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民。本案中，伤亡者于兰平的身份是农民，发生伤亡事故时年龄已超过法定退休年龄，故原审法院引用最高人民法院答复内容撤销河北省人社厅所作复议决定并无不妥。河北省人社厅参照人社部发[2016]29号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款规定内容认为于兰平的伤亡处理机制不适用《工伤保险条例》而撤销原审第三人衡水市人社局作出的工伤认定决定应属不当。上诉人园林公司认为，于兰平与其不存在劳动关系，但在原审第三人衡水市人社局给其送达工伤认定举证通知后，未提交证据证明亦未启动劳动关系仲裁程序。衡水市人社局依据被上诉人于浩洋提交证材，经过调查后认定于兰平与园林公司存在事实劳动关系，符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第八十九条规定：“复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定是，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。”原审判决认为，“于兰平系超过法定退休年龄的务工农民，记工表以及工伤认定调查笔录，能够证明于兰平与第三人北京市松杉佳卉园林绿化工程有限公司存在事实劳动关系，其在上班途中发生交通事故，负事故同等责任，其受伤害情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，应予认定工伤。”该认定应属于原审法院依法对衡水市人社局所作[2017]11000395号工伤认定决定进行审查，监督行政机关行使职权。但原审法院在判决主文仅撤销冀人社行复决﹝2017﹞25号行政复议决定并未恢复原行政行为[2017]11000395号工伤认定决定法律效力予以明确，应予纠正。综上，河北省人力社障厅、园林公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人河北省人社厅、园林公司各承担50元。本判决为终审判决。审判长  王文利审判员  孙晓燕审判员  房军见二〇一八年五月二十一日书记员  王 蕾