山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）鲁01民终2518号上诉人（原审原告）：丁元元，女，1985年3月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李希宝，山东中强律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，山东中强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张安君，女，1971年11月7日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：李京山，男，1967年12月5日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭强，山东舜凯律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部，住所地济南市。法定代表人：刘春龙，总经理。委托诉讼代理人：王文胜，男，1969年10月29日出生，汉族，中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部员工，住济南市。上诉人丁元元因与被上诉人张安君、李京山、原审第三人中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部（以下简称建行山东分行营业部）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁元元上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持丁元元一审的全部诉讼请求；2.依法判令张安君、李京山承担本案一审、二审案件受理费、保全费及丁元元实现债权的其他费用。事实与理由：一、一审法院认定事实部分错误。1.一审法院认为“现案涉房屋丁元元尚有大部分房款未向张安君、李京山支付，且该房屋亦未实际交付丁元元占有使用”符合事实，但是其原因不可归责于丁元元，亦不能作为一审判决的事实理由。《房屋买卖合同》第四条约定：“乙方（丁元元）于过户当天将人民币拾万元整（包含定金），经甲乙双方协商，存入张安君账户，剩余房款人民币肆拾伍万元，在银行发放贷款之日由银行向甲方（张安君、李京山）直接支付……”从该约定可以看出，丁元元应当在办理过户当日支付首付款，剩余房款通过银行贷款支付。本案合同履行过程中，张安君、李京山拒不办理案涉房屋解押，更不配合办理过户，导致案涉房屋首付款和尾款无法支付。因此，案涉房屋尚有大部分房款未支付，系张安君、李京山恶意违约导致的，不应作为张安君、李京山以及一审法院解除《房屋买卖合同》的事由。同样，根据《房屋买卖合同》第九条的约定，张安君、李京山负有通知并配合丁元元进行房屋验收交接的义务，但张安君、李京山恶意违约，拒不交付房屋。因此，案涉房屋未交付丁元元占有使用，系张安君、李京山恶意违约导致的，也不应作为张安君、李京山以及一审法院解除《房屋买卖合同》的事由。2.一审法院认为“丁元元要求继续履行合同解押过户……，亦不具备继续履行的现实条件”，严重错误。首先，一审法院未明确哪方“不具备继续履行的现实条件”，也未明确“不具备继续履行的现实条件”是什么条件，属于裁判不明。其次，一审过程中，丁元元向法庭提交了其招商银行账户查询明细，显示截止到2017年3月21日账户余额546632.74元，丁元元有能力一次性现金支付剩余房款，并多次请求向一审法院提存剩余房款，一审法官均表示“不需要提存”。一审法院查明部分可以看出，本案因张安君、李京山未办理案涉房屋解押的根本违约行为引起，没有不具备继续履行的现实条件。一审法院认定“不具备继续履行的现实条件”，没有任何事实根据，严重错误。3.一审法院认为“关于丁元元主张的律师费1万元及交通费，该主张无合同依据，本院依法不予支持”，严重违反《房屋买卖合同》约定和法律规定。首先，《房屋买卖合同》第十条第2款约定：“甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款千分之三的违约金并赔偿相对方因此所造成的损失。”另外，一审法院已经查明“丁元元为主张案涉债权，委托山东中强律师事务所律师代为诉讼，为此支出律师代理费1万元，其提交了委托代理合同、律师费发票予以证明。”一审法院已经认定张安君、李京山根本违约，并且查明丁元元为主张案涉债权支付律师费1万元，根据《房屋买卖合同》第十条第2款的约定，张安君、李京山应该赔偿丁元元该律师费损失。因此，一审法院认定丁元元律师费赔偿主张无合同依据，明显与《房屋买卖合同》第十条第2款的约定相违背。其次，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可以看出，张安君、李京山赔偿丁元元律师费损失，也属于其法定义务，一审法院以无合同依据为由不予支持，也违反了法律规定。4.一审法院对丁元元已经支付的5万元定金，未作处理，严重损害了丁元元的合法权益。根据一审法院的裁判思路，张安君、李京山的行为构成根本违约，《房屋买卖合同》解除，张安君、李京山承担违约责任。但是，丁元元为履行《房屋买卖合同》已经向张安君支付了5万元定金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，张安君、李京山作为不履行约定债务的一方应当向丁元元双倍返还定金。因此，一审法院既未判决张安君、李京山承担定金罚则，也未判决张安君、李京山返还定金，严重损害了丁元元的定金利益。二、一审法院适用法律严重错误。1.一审法院认为“庭审中张安君、李京山表示不再出售该房屋，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定‘有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为标明不履行主要债务；’因此，该合同已法定解除。”此处，一审法院适用法律重大错误。（1）张安君、李京山没有合同解除权，其当庭表示不再出售案涉房屋，也不构成法定解除的情形和事由。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条的规定，合同解除权包括约定解除和法定解除。合同解除权在性质上属于形成权，就是依权利人的单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的主体为“权利人”，也就是说不是权利人就没有形成权，而权利人不是法律直接规定的主体，就是当事人约定的主体，除此之外的主体均不享有形成权。显然，违约的一方，不是形成权的主体，不能单方面解除合同。从社会效果上来分析，如果违约方可以任意解除合同，违约方就有可能以此规避合同义务，这显然与公平及诚实信用的市场原则相违背，也不利于市场经济的健康发展。本案中，一审法院已经认定张安君、李京山根本性违约，丁元元没有违约行为，张安君、李京山没有权利单方解除《房屋买卖合同》，张安君、李京山当庭表示不再出售案涉房屋，也不构成法定解除的情形和事由。（2）本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项情形，不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除合同的规定。首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项情形是指预期违约情形。因预期违约解除合同，是指在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方当事人可以解除合同。本案中，张安君、李京山当庭表示不再出售案涉房屋，作为对方当事人的丁元元有选择解除合同的权利，而不是张安君、李京山可以自行解除合同，一审法院严重混淆了合同解除权的主体，严重错误。其次，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的预期违约，是指在合同履行期限届满之前的特定时间。本案中，《房屋买卖合同》约定的张安君、李京山办理解押、过户的履行期限早已届满，张安君、李京山已经构成根本违约，其当庭表示不再出售案涉房屋，不属于预期违约情形。因此，从合同履行期限角度讲，本案也不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项预期违约的规定。2.一审法院认为“张安君、李京山抗辩该主张过高，并请求法院调整，根据其过错程度，双方履行情况的综合因素，本院依法支持张安君、李京山以55万元为基数自2016年10月25日起至判决生效之日止按年利率24%计算违约金。”一审法院的上述认定，既违反合同约定，又违反法律规定。首先，一审法院已经认定《房屋买卖合同》合法有效，但又在判决中调减违约金，前后矛盾，也违反了《房屋买卖合同》的明确约定。其次，《房屋买卖合同》第十条第2款，是案涉房屋买卖双方对迟延履行违约责任的约定。即便一审法院根据张安君、李京山的请求和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对违约金调减，但是按照该条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，一审法院应当判决张安君、李京山继续履行《房屋买卖合同》，而不是既认定合同解除，又调减违约金。3.一审法院认定合同解除，但未判决张安君、李京山赔偿丁元元房屋差价损失，违反法律规定，也造成了利益严重失衡。本案中，张安君、李京山恶意违约的最终目的是使得房屋买卖合同无法履行，从而获得房屋价格上涨带来的非法投机利益，这种非法投机利益损害了守法买房人的正当利益，触犯了法律法规和道德底线，践踏了诚实信用基本原则和精神，人民法院应当对张安君、李京山的投机行为坚决打击，而不是一审法院和稀泥式判决。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。”房屋买卖的重要特点是当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价格之间存在差价，这种差价就是守约方的期待利益损失，也是买卖双方在订立合同时应该能够预见到的。如果按照一审法院的裁判思路，张安君、李京山根本违约，导致合同解除，张安君、李京山应该按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定赔偿丁元元房屋差价损失。因此，一审法院混淆适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条的规定，严重损害了丁元元的合法利益。4.本案丁元元主张继续履行合同，张安君、李京山抗辩合同无效或履行不能，一审法院判决《房屋买卖合同》已法定解除，适用法律严重错误。丁元元主张继续履行《房屋买卖合同》，张安君、李京山抗辩《房屋买卖合同》无效或履行不能，双方均未主张解除《房屋买卖合同》，一审法院认为《房屋买卖合同》已法定解除，违反了民事诉讼“不告不理”的重要原则。5.本案因张安君、李京山根本违约引起，一审法院判决丁元元与张安君、李京山平均分担案件受理费，既违反法律规定，又有失公允。李京山、张安君辩称，一、关于本案的起因。2016年9月12日，张安君突然接到一个电话，自称是许飞飞，询问张安君涉案房屋是否出售。张安君当时就感到很奇怪，因为在四五年前，张安君确实在网上登过房屋出售的信息，但是早就删除了，于是便询问在哪里看到的卖房信息，许飞飞说她是房屋中介房天下的，在她们的内网上可以看到。一开始说要自己买，但是要和老公商量一下，过了一会回电话说商量好了，等老公下班下午过来一起签合同。当天下午六点三十分左右，双方在约定地点（山上的一个护林房）见面，许飞飞这方来了三个人，分别是许飞飞、丁元元和一个小伙子，一开始张安君以为小伙子和许飞飞夫妻，后来才知道这个小伙子是房屋中介的，不是许飞飞的老公，但是这个小伙子到底是谁，姓字名谁，张安君至今不知道。一开始张安君和许飞飞就房屋的买卖事宜等情况进行商谈，在房屋价格等基本情况基本谈妥后，许飞飞又说她不买了丁元元买，当时张安君就表示不想卖了，但是许飞飞他们说你是卖房子的，我们是买房子的，我们谁买都一样，还找了各种理由，这么远啊、路上这么堵都来了，在她们的软磨硬泡下，同时张安君也考虑他们确实不容易，于是就答应了。当时，张安君还问他们，你们不看看房子就签合同交定金吗！他们说不用看。截止到今天，丁元元也从未看过房子。2016年9月19日，双方去银行办理贷款审批手续，张安君发现实际贷款人又变成了案外人张力，由于丁元元的原因致使实际买房人一变再变，张安君不知道房子最终到底要卖给谁，因此才未能继续履行合同。双方因合同解除一事无法达成一致，故此才引发了本案。二、虽然张安君、李京山在一审判决后没有提起上诉，但并不代表张安君、李京山完全认可一审判决。丁元元与张安君、李京山签订《房屋买卖合同》的过程，明显不符合正常房产交易的行为特征。丁元元第一次和张安君、李京山见面，连房子都不看就主动签合同交定金的行为，明显不符合常理。根据《中华人民共和国合同法》第六条的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。鉴于丁元元的这种行为以及在一审中丁元元自认该房屋实际过户到案外人张力名下，足以证明丁元元并不是实际的买房人。丁元元利用自身的这种房源优势，与张安君、李京山签订买卖合同的目的是为了转售他人，并非要购买张安君、李京山名下的涉案房屋，双方签订的买卖合同并非真实意思表示，因此，该买卖合同不成立。三、退一步讲，即使双方签订的合同有效，合同未能履行，也是丁元元先行违约造成的。合同第十一条约定，“甲乙签订合同七日内开始办理手续，甲方还上房屋抵押，乙方审批贷款，甲方拿到他项权证解押完成且乙方审批贷款通过七日办理过户手续……”，事实上，丁元元自始至终从未向银行办理过审批贷款，因此，是丁元元违约在先，是由于丁元元的严重的不诚信，造成了本案的房屋买卖合同未能履行。综上，张安君、李京山认为一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法确认双方签订的《房屋买卖合同》不成立，维护张安君、李京山的合法权益，维护房产交易市场的秩序，维护社会的公平正义！建行山东分行营业部未作陈述。丁元元向一审法院起诉请求：1.判令张安君、李京山继续履行与丁元元签订的《房屋买卖合同》，将坐落于济南高新区科航路1002号天马相城北区1号楼2-****室房屋的抵押消除，并将所有权人变更为丁元元，协助丁元元办理产权过户手续；2.张安君、李京山向丁元元支付违约金酌定10万元（自2016年10月25日起，以55万元为基数，按照每日0.3%计算，暂至2017年3月22日，共计148天。55万元*0.3%*148天=244200元）；3.张安君、李京山向丁元元赔偿律师费、中介服务费、交通费共2万元；4.张安君、李京山承担本案诉讼费、保全费及其他费用。一审法院认定事实：2016年9月12日，丁元元（乙方）与张安君（甲方）及历城区问鼎房产信息咨询中心（丙方、居间人）签订了《房屋买卖合同》一份，约定甲方自愿出售坐落于济南高新区科航路1002天马相城北区1号楼2-****的房产给乙方，房屋所有权证书号：003****，房屋所有权人为张安君（共有权人：李京山）；附属设施包含：双气、二张床、二台空调、太阳能、固定装修；有抵押、有租赁。二、成交价格：甲、乙双方经协商一致，同意本合同项下房产及其附属设施的总价款为55万元；乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金5万元。四、付款方式：甲、乙双方同意使用本条的第二种付款方式：二、乙方于过户当天将人民币10万元（包含定金）、经甲乙双方协商存入张安君账户，剩余房款人民币45万元在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付；五、甲、乙双方办理过户等手续产生相关费用由乙方承担。六、甲、乙双方应在本合同签订当日按照《佣金确认单》的约定向丙方支付佣金。十、违约责任：甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总价款3‰的违约金并赔偿对方因此所遭受的损失；若乙方违反第四条的约定逾期15日仍不予履行义务，甲方有权解除合同，并且有权依前述之约定获取违约金。甲、乙任何一方违约，造成无法继续履行，由违约方承担丙方中介佣金；十一、其他约定事项：甲乙签订合同七日内开始办理手续，甲方还上房屋抵押，乙方审批贷款，甲方拿到他项权证解押完成且乙方审批贷款通过七日办理过户手续，甲方收到全款后，租客租金转给乙方，办理相关贷款手续人由乙方指定办理（张力）。十一、如果本合同第十一条的约定与其他条款的约定不一致，以第十一条约定的内容为准。合同签订后，丁元元通过其招商银行账户向张安君支付定金5万元，向历城区问鼎房产信息咨询中心支付佣金1万元。2016年9月19日，张安君、李京山与张力共同去银行办理贷款审批手续，双方签订了《房地产买卖合同》一份。另查，案涉房屋于2016年4月12日下发了不动产权属登记证书，建行山东分行营业部是案涉房屋的抵押权人，抵押金额16万元，债务履行期限：2013年7月29日至2018年7月29日。丁元元为主张案涉债权，委托山东中强律师事务所律师代为诉讼，为此支出律师代理费1万元，其提交了委托代理合同、律师费发票予以证明。丁元元未提交交通费相应票据。庭审中，丁元元陈述银行贷款审批已经通过，但张安君、李京山未办理案涉房屋的解押，构成违约。张安君、李京山陈述发现实际购房人并非丁元元后才没有去办理解押。2016年9月19日去银行办理贷款手续，张安君、李京山在《房地产买卖合同》上签字后先行离开了，后向丁元元核实，丁元元告知他们房屋是张力购买，贷款也是张力办的，（2016）鲁0191民初2330号案件中丁元元陈述房屋落户至张力名下。丁元元认可向银行申请贷款时是以张力的名义，张力是其妹夫，《房屋买卖合同》中约定“办理相关贷款手续人由乙方指定办理（张力）”，本案中丁元元主张将房屋落户至其名下。张安君、李京山辩称其手中的合同上看不清楚是否有该约定，但其认为该约定应理解为“张力代丁元元去办理办理贷款”，其陈述曾电话通知过丁元元不想卖房了。双方未签订补充协议对“办理相关贷款手续人由乙方指定办理（张力）”的理解作出明确约定。丁元元主张按合同约定每逾期一日，支付本合同总价款的3‰计算违约金，张安君、李京山抗辩该主张过高，请求法院调整。一审法院认为，张安君、李京山系济南高新区科航路1002号天马相城北区1号楼2-****室房屋的所有权人。丁元元与张安君签订了《房屋买卖合同》，丁元元通过其招商银行账户向张安君支付了购房定金，该合同是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律的保护。双方均应依照合同约定履行自己的义务。庭审中，张安君、李京山自认其到银行协助《房屋买卖合同》贷款指定人张力办理银行贷款审批手续，但未办理案涉房屋的解押，张安君、李京山的行为构成对《房屋买卖合同》的根本违约。现案涉房屋丁元元尚有大部分房款未向张安君、李京山支付，且该房屋亦未实际交付丁元元占有使用。庭审中张安君、李京山表示不再出售该房屋，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”因此，该合同已法定解除，尚未履行的，终止履行，故丁元元要求继续履行合同解押过户违反了合同法规定的解除效力，亦不具备继续履行的现实条件，一审法院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”关于丁元元主张的违约金，合同约定“任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总价款3‰的违约金并赔偿对方因此所遭受的损失”，丁元元主张自2016年10月25日（第一次提交诉讼之日）起，以55万元为基数，按照每日0.3%计算至全部履行之日止。张安君、李京山抗辩该主张过高，并请求法院调整，根据其过错程度，双方履行情况的综合因素，一审法院依法支持张安君、李京山以55万元为基数自2016年10月25日起至判决生效之日至按年利率24%计算违约金。关于丁元元主张的中介租金，合同约定因一方违约导致合同不能继续履行的，违约方承担中介佣金，故中介服务费1万元应当由张安君、李京山负担。关于丁元元主张的律师费1万元及交通费，该主张无合同依据，一审法院依法不予支持。判决：一、张安君、李京山于判决生效之日起10日内向丁元元支付违约金（以55万元为基数，自2016年10月25日起至判决生效之日止按年利率24%计算）；二、张安君、李京山于判决生效之日起10日内向丁元元支付中介服务费1万元；三、驳回丁元元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10000元，由丁元元负担5000元，由张安君、李京山负担5000元。保全费3270元，由张安君、李京山负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，在（2016）鲁0191民初2330号案件中，丁元元陈述涉案房屋落户到案外人张力名下，丁元元认可向银行申请贷款时是以张力的名义，张力是其妹夫。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，虽然《房屋买卖合同》中约定“办理相关贷款手续人由乙方指定办理（张力）”，丁元元在（2016）鲁0191民初2330号案件中亦陈述涉案房屋落户到案外人张力名下，并认可向银行申请贷款时是以张力的名义，但张安君、李京山认为该约定应理解为“张力代丁元元去办理办理贷款”，且双方未签订补充协议对“办理相关贷款手续人由乙方指定办理（张力）”的理解作出明确约定，故丁元元与张安君签订及履行《房屋买卖合同》的过程，明显不符合正常房屋交易的行为特征，亦不符合房屋交易惯例。本案中，涉案房屋先后签订有两份合同，一份是张安君与丁元元签订的《房屋买卖合同》，另一份是张安君、李京山与案外人张力共同去银行办理贷款审批手续时签订的《房地产买卖合同》。在张安君与丁元元签订的《房屋买卖合同》中，张安君的真实意思是将涉案房屋出售给丁元元，丁元元向张安君支付购房款，张安君将涉案房屋过户给丁元元，而丁元元的真实意思表示是以案外人张力的名义办理涉案房屋按揭贷款手续，将涉案房屋过户给案外人张力。据此可以认定，张安君与丁元元并未就涉案房屋买卖达成合意。因此，张安君与丁元元签订的《房屋买卖合同》不成立。在张安君、李京山与案外人张力共同去银行办理贷款审批手续时签订的《房地产买卖合同》中，张安君、李京山的真实意思是将涉案房屋出售给丁元元，并不是将涉案房屋出售给案外人张力。据此可以认定，张安君、李京山与案外人张力亦未就涉案房屋买卖达成合意。因此，张安君、李京山与案外人张力签订的《房屋买卖合同》亦不成立。张安君、李京山未对一审判决提起上诉，应视为服判息诉。综上所述，丁元元的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由丁元元负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  刘 洋审判员  李 静二〇一八年五月三十日书记员  李宜濂