广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤06民终4507号上诉人（原审原告）：余国志，男，汉族，1971年8月2日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：区敏琳，广东度明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余祖莹，男，汉族，1963年12月26日出生，住广东省佛山市南海区。上诉人余国志与上诉人余祖莹因健康权纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初18612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余国志上诉请求：1.撤销一审判决，改判余祖莹赔偿余国志55619.7元；2.余祖莹承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、关于责任比例。一审法院认为双方发生打斗而认定余国志承担30%的过错责任错误。本案根本没有发生过余祖莹所述“余国志两夫妻扑过来先动手打人”的事实，由始至终都只是余祖莹惹是生非。余国志不但没有先动手打人，甚至在被动挨打时都没有还手，余国志没有任何过错，不应承担任何责任，损失应当由余祖莹予以赔偿。二、关于误工费。余国志的误工费应按照2017年国有渔业在岗职工平均工资的三倍计算。余国志承包的鱼塘较多，其实际收入远远超出同行业平均收入水平。从余国志一审提交的银行流水明细可见，其于2015年12月至2016年3月期间，郭成基、张秀容、钟乐强三人支付给余国志的购鱼款已达497770元，且未计算其他月份的收入。因此，本案应按同行业在岗职工平均工资的三倍计算误工费，具体为42569元/年÷365×129天×3＝45135元。三、关于医疗费。2017年6月19日、10月9日、10月27日4份医疗费用票据虽然距离余国志受伤时间比较长，但余国志因被打断右侧第4、5肋骨，即使基本治愈，仍有后遗症。前述医疗费系用于治疗后遗症，应由余祖莹承担，一审法院予以扣减错误。四、关于营养费。一审法院支持营养费500元较低，与伤者病情及实际生活消费水平不符，应改判为1500元。余祖莹的答辩意见与其上诉意见基本一致。余祖莹上诉请求：1.撤销一审判决，改判余祖莹无需向余国志支付赔偿款10662.27元；2.判令余国志退还余祖莹已支付的医疗费20206元；3.判令余国志赔偿余祖莹人身自由损失金和精神抚慰金、六个月误工费合计54000元。事实与理由：一、余祖莹与余国志是邻居，余祖莹对自家房屋拆旧建新，屡次遭到余国志阻拦。余国志意图霸占整条水泥路，为阻止余祖莹在新建房屋南面开门口，在余祖莹房屋门口摆放了一排砖头。余祖莹推倒了几十块砖头，余国志夫妻就扑过来打余祖莹，余祖莹捡起砖头只是想吓唬他们，想一想后就把砖头扔掉了。余国志夫妻将余祖莹压在下面，很快就被人分开了。二、余国志起诉余祖莹用砖头打击其胸部属诬告。余祖莹当晚被带到公安局做笔录，而余国志则到佛山市第五人民医院做检查，检查结果显示没有问题。次日，余祖莹将一台摩托车停放在巷口并上锁，余国志将摩托车抬到一边。第三天，同村的人在澳门赌场见到余国志赌钱。三、（2016）粤0605刑初3132号判决书上记载的两个证人一个是梁倩玲，系余国志妻子，为打架的参与者。另一个则是余教昌，与余国志存在亲属关系，故二人的证言不可采信。事发过程有监控视频，该视频由余国志提供，不完整或已被修改。四、余祖莹于2016年4月21日被关进看守所，余国志表示支付医药费后就撤诉，余祖莹家人因此支付余国志医药费20206元。余国志之后要求余祖莹赔偿8万多元。五、余国志2016年3月18日的病历显示为右胸肋软骨炎，余国志2014年8月28日、2015年2月3日、2015年10月12日的病历可证明其右胸一直存在问题。余祖莹认为余国志右胸肋骨和右胸骨折为同一位置，属旧伤。余祖莹请求法院调查余国志的右胸肋软骨炎和右胸骨折是否为同一位置，以及余国志2013年和2014年在佛山市第五人民医院住院的病历。余国志辩称，一、余祖莹的故意伤害行为，除了有视频为证，还有刑事判决书予以证明。二、余国志的右胸曾经患有肋软骨炎，但已治愈，与本案无关。正因为余国志的右胸曾有病史，本案事件导致伤及旧患。三、余祖莹一审时没有提起反诉，因此其上诉请求第二点、第三点在一审中是没有处理的，余国志也不同意对该两项诉请进行调解，请求二审法院驳回余祖莹的诉讼请求。余国志向一审法院起诉请求：1.余祖莹赔偿余国志56025.7元（包括医疗费23660.7元、住院伙食补助费2900元、护理费2900元、营养费2500元、误工费40071元、交通费1200元、精神损失费3000元，合共76231.7元，扣除余祖莹已支付的医疗费20206元，余祖莹应赔偿56025.7元）；2.本案诉讼费由余祖莹承担。一审法院认定事实：2016年3月15日18时许，余祖莹因砖块堆放问题与余国志发生争执，后双方发生打斗。期间，余祖莹手持砖头击打余国志胸部，致余国志受伤。同日，余国志到佛山市第五人民医院进行诊治，经检查，余国志胸壁轻压痛、腹平软、上腹轻压痛、右环指稍肿胀、甲下淤血等，诊断为多处皮肤、软组织挫伤、右手指甲床损伤、软组织异物。同年3月18日，余国志因右胸肋部疼痛到佛山市南海区第四人民医院进行诊治，经诊断为右胸肋软骨炎。同年3月23日，余国志经佛山市南海区第四人民医院诊断为右胸肋软骨炎、右第4肋骨骨折。同年3月24日，余国志因右胸肋部等处疼痛9天到佛山市中医院进行诊治，经诊断为右侧第4前肋骨裂折、右手挫伤。余国志于次日到佛山市中医院住院治疗，入院诊断为右侧第4、5肋骨骨折，于同年4月23日出院，共住院29天，出院医嘱建议定期复诊，继续治疗，住院期间留陪人1名，全休3个月。余祖莹为余国志支付了医疗费20206元。同年5月1日至同年8月9日期间，余国志到佛山市中医院复诊，共支出医疗费2816.6元。另查明，余国志的伤情经鉴定系受钝性暴力作用致右手、躯干软组织损伤及右侧第4、5肋骨骨折，属轻伤二级。佛山市南海区人民检察院对余祖莹提起公诉，法院经审理后作出（2016）粤0605刑初3132号刑事判决，判决余祖莹犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。上述刑事判决已发生法律效力。再查明，余国志从事渔业养殖工作，其在本次受伤前已有右胸肋软骨炎病史。一审法院认为，余国志、余祖莹因砖块的堆放问题发生争执继而发生打斗，打斗期间余祖莹手持砖头打伤余国志，双方对此均有过错，综合本次事件的发生经过及双方的过错程度，法院酌定余国志对其自身损失承担30%责任，余祖莹对余国志的损失承担70%的责任。余祖莹辩称其没有打伤余国志，只是为了减轻刑罚而认罪，且在双方发生冲突前余国志已有旧伤，但已经发生法律效力的（2016）粤0605刑初3132号刑事判决已确认余祖莹击打余国志胸部致余国志右侧第4、5肋骨骨折轻伤二级的事实，余国志虽有右胸肋软骨炎病史，但该病情与余国志的右侧肋骨骨折属不同的病症，余祖莹未能举证证明余国志的右侧肋骨骨折与其无关，故法院对余祖莹上述答辩意见不予采纳。经核，余国志因本次受伤所造成的损失包括：1.医疗费23022.6元。根据相关病历、医疗费票据、收据确定。2.住院伙食补助费2900元。余国志住院29天，按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定的伙食补助费标准100元/天计算，住院伙食补助费为2900元。3.护理费2030元。余国志住院29天，医嘱载明住院期间留陪人1名，余国志主张其雇请了护工，但未提供证据证明其护理费支出情况，故法院酌定参照本地区护工劳务报酬标准70元/天计算护理费为2030元。4.误工费15044.93元。余国志受伤后进行门诊治疗，再住院治疗29天，出院医嘱建议全休3个月，故误工时间应计算为129天。余国志从事渔业养殖工作，但未提供充分证据证明其收入情况，故法院酌定参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定的渔业国有同行业在岗职工平均工资42569元/年计算误工费为15044.93元（42569元/年÷365×129天＝15044.93元）。5.交通费600元。根据余国志的就医情况酌定。6.营养费500元。根据余国志的伤情酌定。上述1-6项合共44097.53元，由余祖莹承担30868.27元，余国志自行承担13229.26元。余祖莹已支付余国志20206元，扣减该款后，余祖莹尚应赔偿10662.27元予余国志。余国志主张精神抚慰金3000元，因余国志受伤未达严重程度，故对余国志该请求，法院不予支持。综上，余祖莹应赔偿10662.27元予余国志，对余国志超出部分主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、余祖莹应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿10662.27元予余国志；二、驳回余国志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取280.13元、财产保全费520元，合共800.13元（余国志已预交），由余国志负担423.51元，余祖莹负担376.62元并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予余国志，法院不另收退。二审中，余国志向本院提交以下证据：1.刻录有事发经过视频的光盘一张，以证明本案事件中，余国志由始至终处于被打状态，余祖莹的陈述不属实；2.郭成基、钟乐强出具的证明，以证明余国志的收入情况。本院组织当事人进行了质证。余祖莹对证据1的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但受拍摄该视频的摄像头所处位置影响，视频未能反映双方肢体冲突的全过程，故本院对余国志主张的证明内容不予采信。证据2属于证人证言，证人未出庭作证，无法核实书面证言的真实性，本院对该证据的真实性不予确认。余祖莹二审中没有提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷，根据双方的诉辩意见，本院对本案作如下论析：关于赔偿责任比例问题。2016年3月15日18时许，余祖莹因砖块堆放问题与余国志发生争执，后双方发生打斗。期间余祖莹手持砖头击打余国志胸部，致余国志受伤。经鉴定，余国志系受钝性暴力作用致右手、躯干软组织损伤及右侧第4、5肋骨骨折。上述事实已为发生法律效力的（2016）粤0605刑初3132号刑事判决书所确认。余国志上诉主张其在案涉事件中仅是被动挨打，余祖莹上诉主张其没有用砖块打伤余国志，但均没有提交相反证据推翻生效刑事判决书确认的事实，本院对二人的上述主张均不予采纳。二人打斗期间，余国志未持有工具，余祖莹并未采取其他方式阻止余国志的侵害行为，而是手持砖块打伤余国志，对于余国志受伤存在主要过错。余国志因砖块堆放的位置与余祖莹发生争执后，并未采取合理方式正确处理矛盾，而是与余祖莹互相发生打斗，对本案损害后果的发生也存在一定过错。综合考虑上述情节，一审法院认定余祖莹对余国志的损失承担70%的赔偿责任，余国志自担30%的赔偿责任，合理恰当，本院予以维持。余国志、余祖莹分别上诉主张自身无需承担赔偿责任无理，本院均不予采纳。余国志二审中申请调取现场监控视频以确定双方的责任比例，本院认为无调查之必要，不予准许。关于部分赔偿项目赔偿数额的确定问题。首先，关于医疗费。本案打斗事件发生后，余国志因胸部不适进行了数次门诊治疗，并于2016年3月25日住院治疗右侧第4、5肋骨骨折，于同年4月23日出院，出院医嘱全休3个月。因生效刑事判决书已认定余祖莹的行为导致余国志右侧第4、5肋骨骨折，故一审法院结合病历资料认定事故发生当天至余国志出院后医嘱休息期前后的医疗费23022.6元是用于治疗本案余祖莹所致伤害合理正确，本院予以维持。余祖莹上诉认为前述费用是用于治疗余国志原有自身疾病无理，本院不予采纳，对其申请调取余国志事发前的病历资料亦不予准许。余国志上诉主张2017年6月19日、10月9日、10月27日的医疗费也是用于治疗本案损伤，法院应予支持。由于前述治疗行为距离本案打斗事件发生的时间已超过一年，时间较长，且相应的病历资料并不能清晰显示治疗内容，一审法院不支持余国志该期间的医疗费并无不当，本院予以维持。其次，关于误工费。余国志上诉主张应按国有同行业在岗职工平均工资的三倍计算误工费。本院认为，虽然余国志提交的银行卡明细清单显示其事发前的四个月每月均收到数十万的款项，但银行卡明细清单没有反映上述款项的性质，即使上述款项的确属于余国志从事渔业养殖工作而收取的款项，但该款并非扣除余国志经营成本后的净收入，因此，本院对余国志该上诉主张不予采纳。一审法院按国有同行业（渔业）在岗职工平均工资计算余国志误工费正确，本院予以维持。最后，关于营养费。余国志本案伤情并不十分严重，一审法院酌定支持其营养费损失500元合理，本院予以维持。余国志上诉主张营养费应为1500元过高，本院对超出部分不予支持。余祖莹二审期间请求余国志退还其垫付的医疗费，并赔偿其误工费、精神损害抚慰金等损失。其垫付的医疗费一审已经扣减，其他请求属于余祖莹二审期间新增的诉讼请求，本院二审不作审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。余国志与余祖莹的上诉均缺乏理据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由余国志与余祖莹各负担500元。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  蔡成中审判员  姜欣欣二〇一八年五月二十四日法官助理吕倩倩书记员周晓慧