山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁11民终860号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371122614098516G。诉讼代表人：郭和平，该公司经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张茂录，男，1948年12月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张爱斌(系被上诉人之子)，1971年8月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：宋宜存，男，1975年6月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：李永华，女，1946年9月7日出生，汉族，居民，住日照东港区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张茂录、原审被告宋宜存、李永华机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初7144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：请求改判驳回被上诉人无依据、不合理的诉讼请求及非商业三者险承担的部分损失，差额为56000元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。被上诉人已68周岁，年事已高，后续护理费尚未实际发生，不应一次性支付；被上诉人主张营养费无依据；精神损害抚慰金、鉴定费及医疗费中约15%的非医保支出不在商业三者险赔偿范围。张茂录辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉没有依据。宋宜存、李永华述称，请求法庭依法判决。张茂录向一审法院起诉请求：请求法院依法判令保险公司、宋宜存、李永华赔偿医疗费等各项损失共计349547.22元；2、保险公司、宋宜存、李永华承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2017年1月26日17时许，张茂录驾驶鲁Ｌ×××××(注销)号牌二轮摩托车沿山海路由东向西行驶至三庄镇陈加山前村路口处左转弯时，与由西向东行驶的宋宜存驾驶的鲁Ｌ×××××号牌微型轿车相撞，致张茂录与摩托车乘车人马秀珍受伤，车辆部分损坏。经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查，作出山公交认字（2017）第C011号道路交通事故认定书，认定张茂录的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第八条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第三项之规定，承担事故的同等责任，认定宋宜存的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、第三十八条之规定，承担事故的同等责任，马秀珍无责任。还查明：鲁Ｌ×××××号牌微型轿车的登记所有人为李永华，实际所有人为宋宜存和林秀芝夫妇，该车辆在保险公司投保交强险、30万元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险有效期限内。再查明，张茂录受伤后被送往日照市中心医院住院治疗，被诊断为右股骨干开放性粉碎性骨折、右股骨远端粉碎性骨折、右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右股骨颈骨折、鼻骨骨折、右足第五趾骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液等，住院36天。张茂录之损伤经其申请，一审法院委托鉴定，日照光明司法鉴定所于2017年8月4日作出（2017）临鉴字第292号司法鉴定意见书，鉴定意见:1、张茂录的损伤评定为七级伤残；损伤需要部分护理依赖。2、张茂录的内固定器取出手术费预计20000元；建议两年内追加2000元用于影像检查，以预防可能出现的相关并发症。又查明，事故发生以后，宋宜存为张茂录垫付医疗费5000元。对于此次事故，张茂录主张的损失如下：1、医疗费142156.85元；2、护理费3600元，按照100元/天×36天计算；3、护理依赖费用113400元，按照3150元/月×12个月×12年×25%计算；4、伙食补助费3600元，按照100元/天×36天计算；5、营养费3600元，按照100元/天×36天计算；6、交通费1080元，按照30元/天×36天计算；7、残疾赔偿金163257.60元，按照34012元/年×12年×40%计算；8、鉴定费2000元；9、后续治疗费22000元；10、精神损害抚慰金5000元；11、车辆损失费1000元。以上损失合计574094.45元。请求保险公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金110000元，剩余损失要求宋宜存、李永华按照50%的比例承担。张茂录提供道路交通事故认定书、住院病历、诊断证明、医疗费票据、用药明细、司法鉴定意见书、车辆损失价格评估结论书、护理人员误工损失证明、鉴定费收据、评估费收据等。对以上损失，保险公司质证认为：对事故认定书真实性无异议；对于诊断证明、住院医疗费票据、用药明细、住院病历真实性没有异议，但是对于出院以后的医疗费支出票据张茂录没有提供门诊病历予以证实，不能确定是因交通事故的支出，对于非医保用药不在保险公司的理赔范围；对于伤残鉴定费不属于保险公司的赔偿范围；对于鉴定报告真实性没有异议，但长毛轮伤情达不到后续护理的程度，伤残等级与其伤情明显不符，而且尚有多处内固定，并未治疗结束，本身影响其日常功能，对后续医疗费只是建议追加影像检查，并非必要支出，对于伤残要求七天重新鉴定的期限；对于价格评估报告系张茂录单方委托，没有提供车辆权属证明及修理发票，不予认可；对于退休证无异议。宋宜存、李永华同意保险公司的质证意见。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事责任。宋宜存驾驶鲁Ｌ×××××号牌微型轿车与张茂录无证驾驶的鲁Ｌ×××××（注销）号牌二轮摩托车发生交通事故，致张茂录以及摩托车乘车人马秀珍受伤、车辆部分损坏，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。本起交通事故经交警部门现场勘查，出具的道路交通事故认定书有较高的证明力，对事故认定书记载的事实应予采信，可作为本案当事人承担民事赔偿责任的依据。根据交警部门的责任认定，结合事故发生的原因力以及过错程度，酌定由张茂录与宋宜存按5：5的比例承担事故赔偿责任。对于张茂录主张的损失，依据相关法律规定，分析确认如下：1、医疗费142156.85元，关于保险公司抗辩商业三者险应扣除非医保用药，但在举证期限内并未提供证据，结合本案件的实际情况，该部分用药费不同于一般的治疗费用，是抢救生命所必须的费用，一般情况下，死亡后果比受伤后果更加严重，保险公司承担的赔付责任更大，该费用发生符合保险人的利益，保险公司应承担赔付责任；其提供住院收费票据等、用药明细、住院病历、诊断证明等予以证实；2、住院伙食补助费3600元，按照100元/天×36天计算，予以支持；3、住院期间护理费3600元，按照100元/天×36天计算，予以支持；4、关于残疾赔偿金，保险公司虽对鉴定意见提出异议，但未提供足以推翻上述鉴定意见的证据，亦未举证证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定的重新鉴定的情形，故对保险公司的异议理由不予采信，张茂录提供的伤残鉴定意见书程序合法，结论客观，对其伤残等级予以确认；张茂录系日照市内燃机配件厂的退休职工，至定残日2017年8月4日68岁，对残疾赔偿金应按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入标准34012元/年×12年×40%=163257.60元计算，予以支持；5、关于后续护理费用，参照鉴定结论，张茂录之损伤需要部分护理依赖，其主张按照3150元/月×12个月×12年×25%=113400元计算，不超出有关规定范围，予以支持；6、精神损害抚慰金4000元，结合伤残程度、侵权方式、伤害后果以及恢复情况综合分析，酌情支持；7、关于营养费，结合住院病历、出院医嘱，酌情支持20元/天×36天=720元；8、交通费720元，结合住院天数以及护理人员居住地与就医医院之间的距离等，酌情予以支持；9、后续治疗费22000元，参照鉴定意见，予以确认支持；10、关于摩托车损失，张茂录提供价格评估报告，保险公司对该评估报告系单方委托评估提出异议，但未提供足以反驳证据，对其异议理由不予采信，张茂录提供的评估报告结论客观，予以确认，支持摩托车损失1000元；11、鉴定费2000元，提供鉴定费发票证实，予以确认；上述予以确认的损失合计456454.45元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先有承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应当予以支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。根据以上规定，对张茂录的上述损失，由保险公司在交强险责任限额内赔偿张茂录医疗费5949元、残疾赔偿金82163元、财产损失1000元，合计89112元；超出交强险限额以外的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费以及鉴定费，合计367342.45元，由宋宜存按50%的比例承担赔偿责任，由保险公司在商业三者险保险金额范围内赔付183671元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款(六)项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第十二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审判决：一、保险公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿张茂录医疗费5949元、残疾赔偿金82163元、财产损失1000元，合计89112元，于判决生效后七日内付清；二、保险公司在机动车商业三者险保险金额范围内赔偿张茂录医疗费、护理费、残疾赔偿金、交通费和鉴定费，合计183671元，于判决生效后七日内付清；三、驳回张茂录本案的其他诉讼请求。宋宜存已垫付医疗费5000元，该款与其应承担的诉讼费相抵顶后，由宋宜存从保险公司赔偿张茂录的理赔款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3272元，由张茂录负担719元、由宋宜存负担2553元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人主张的后续护理费应否支持及应否一次性支付问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第三十一条规定，人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。本案中，被上诉人的伤情经鉴定构成七级伤残，需要部分护理依赖，根据上述法律规定，一审法院对被上诉人主张的后续护理费予以支持并判决一次性支付并无不当。关于被上诉人主张的营养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，被上诉人构成七级伤残，一审法院对其主张的营养费予以支持，符合事实和法律规定。关于上诉人对被上诉人的精神抚慰金及非医保用药是否承担赔偿责任的问题。上诉人主张依据保险合同约定该两部分不属于商业三者险赔偿范围，其不应承担赔偿责任。因保险合同中的该项约定属于免责条款，上诉人对该免责条款应履行明确告知义务。而本案中，上诉人并未提交保险合同条款，亦未提交证据证明就该免责条款履行了明确告知义务，故其主张对精神损害抚慰金和非医保用药不承担赔偿责任的上诉理由不成立。关于鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中的鉴定费系确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依据上述法律规定，该费用应由保险人承担，一审法院判令鉴定费由上诉人承担并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一八年五月二十八日书记员  辛 娜