贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔26民终855号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州开源建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省锦屏县开源大楼**。 法定代表人：欧儒林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁海娥，贵州贵信律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：镇远县永康房地产开发有限公司，住所地：镇远县龙头溪街。 法定代表人：吴涛，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙见本，贵州互重律师事务所执业律师。 上诉人贵州开源建筑工程有限责任公司（以下简称“开源建筑公司”）因与被上诉人镇远县永康房地产开发有限公司（以下简称“永康房地产公司”）纠纷一案，不服镇远县人民法院（2017）黔2625民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 开源建筑公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，并依法改判；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.原审判决以被上诉人退还上诉人保证金的时间作为坝体主体工程完工的时间属于认定事实错误，本案上诉人承包的镇远县舞阳镇后洞山塘工程（云龙湖水坝）项目，监理机构为贵州聚龙项目投资咨询有限公司第七工程项目监理部，上诉人在一审中提交的《工作联系单》，能够充分证明上诉人承包的坝体主体结构完工时间为2014年4月28日，且得到了监理机构的确认，并非原审认定的2015年10月29日，被上诉人不仅拖欠工程款，连保证金也迟延退还，原审判决以退换保证金的时间作为坝体主体结构的完工时间是错误的，被上诉人退还保证金的行为只是说明了被上诉人是认可坝体主体结构已经完工的事实。2.原审判决上诉人承担延迟赔偿金没有依据，原审判决认定实际开工日期为2013年10月1日是错误的，监理机构下发开工令的时间为2013年10月1日，但上诉人收到开工令的时间为2013年11月6日，《工作联系单》中陈述的是“2013年10月1日下发开工令进行施工”，并不是原审判决认定的“且与原告以下提供的证据7《工作联系单》里原告自述的实际开工日期2013年10月1日一致，故合同履行时间应从2013年10月1日开始顺延”，在被上诉人并没有证明存在实际损失且上诉人要求被上诉人承担违约责任仅是按照银行同期贷款利率计算的情形下，原审判决上诉人按照1000元/天向被上诉人支付延迟赔偿金不仅违背公平原则，也没有综合考虑当事人的过错以及预期利益等因素。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决第三项，依法予以改判。 被上诉人永康房地产公司辩称，被答辩人上诉人理由缺乏事实和法律依据，请二审法院判决驳回上诉、维持原判：1.被答辩人承包的工程严重超期未能竣工的事实清楚，证据充分，原审判决被答辩人按照合同约定承担违约赔偿责任有事实依据和合同依据。2.2015年10月30日答辩人退还被答辩人履约保证金15万元是基于被答辩人已经没有能力继续垫资所承包的工程，答辩人为了帮助被答辩人解决资金困难，根据被答辩人的请求，将保证金提前退还被答辩人用于投入建设工程，答辩人提前退还保证金与被答辩人完成坝体结构没有直接联系。3.上诉人提交的工作联系单是庭后串通监理机构事后出具，不是监理过程中存在的原始书证，被答辩人在基础完工后没有能力继续垫资向答辩人多次领款，该领款均发生于2014年4月28日之后，被答辩人2016年10月23日向答辩人提交《云龙大坝工程进度审核表》之前，足以印证被答辩人在2014年4月28日前不可能完成大坝主体工程。4.被答辩人修建的云龙湖是答辩人开发的“云龙花苑”住宅小区和答辩人经营的镇远云龙洞景区的规划配套设施，该工程的完成情况直接影响答辩人“云龙花苑”住宅小区的销售和云龙洞景区的经营，答辩人与被答辩人在合同中明确规定了被答辩人承担逾期竣工的违约责任，被答辩人对其违约行为所要承担的赔偿责任属于直接明知，该约定没有违反法律效力性禁止规定，也不存在重大误解或显失公平的情形，原审判决基于合同约定和诚实信用原则判决其承担违约赔偿责任有合同依据和法律依据。 原审法院认定事实：原、被告于2013年9月20日签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告作为承包人对镇远县舞阳镇后洞山塘工程（云龙湖水坝）进行施工；合同价款由合同单价×实际完成工程量组成，合同价款的支付为：（1）基础工程完成，按工程进度的总价款拨付80％；（2）坝体主体结构完成，按工程进度的总价款拨付80％；（3）工程竣工验收合格交付之日起一个月内经结算审核后付至工程总造价的95％；预留工程总造价的5％作为工程保修金，发包人蓄水试验满一年后，无质量安全隐患的，全部结清工程保修金。临时工程费按比例支付。合同还约定了履约保证金的缴纳和退还方式：履约保证金为300000元，合同签订日起，承包人把履约保证金200000元汇入发包人账户，本合同协议书才生效，承包人才能进场施工，剩余履约保证金100000元，由发包人在支付承包人第一次工程进度款中扣除；基础工程完成后15天内，退还履约保证金150000元，坝体主体完成后15天内，退还履约保证金150000元。合同还约定：基础工程在2013年9月23日全部完成，在2013年11月23日前完成坝体主体结构工程；本工程工期的竣工日期为2014年3月22日，若由于承包人原因造成工期延迟，每延迟一个日历天，承包人向发包人支付1000元/天的延迟赔偿金，以此类推。原告完成基础工程后，被告于2014年1月21日支付原告工程进度款300000元，于2014年4月4日支付原告工程进度款20000元，同日还退还原告履约保证金50000元。2014年4月22日原告向被告借支工程款50000元，2014年12月11日原告从被告处领款20000元用于支付材料款，2014年12月19日被告向原告预支工程款30000元，2015年8月25日原告向被告借支民工生活费1000元，2015年10月30日被告退还原告履约保证金150000元，至此履约保证金已全部退回原告。2016年6月17日原告从被告处领款1500元用于支付工人生活费。2016年10月23日被告与原告结算工程进度即坝体主体结构完成后这一阶段的工程量，工程进度总价款的80％为2257027.93元。2017年2月25日被告支付原告工程款2000元，2017年3月7日被告支付原告工程款3000元。2017年5月4日原告因被告拖欠工程进度款2257027.93元未付而诉至法院。原告起诉后申请对被告的九套商品房进行财产保全，法院已裁定查封该九套商品房。 原审法院认为：原、被告应本着诚实信用的原则履行双方所签订的《建设工程施工合同》。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。按原、被告所签订的合同约定的开工时间为2013年9月23日，坝体主体结构工程完成时间为2013年11月23日，因该工程的实际开工为2013年10月1日，应顺延8天，坝体主体结构工程完成时间应顺延至2013年12月1日。按照合同约定，基础工程完成后15天内，退还履约保证金150000元，坝体主体完成后15天内，退还履约保证金150000元，被告于2015年10月30日第二次退还原告履约保证金150000元，说明被告确认原告完成坝体主体结构工程的时间最迟为2015年10月29日，故原告完成坝体主体结构工程已延迟697天，依合同约定原告应向被告支付延迟赔偿金697000元，对被告要求原告支付延迟赔偿金1140000元的反诉请求，其超过部分不予支持。原告完成坝体主体结构工程后，被告应及时与原告对工程进度进行结算，按合同约定支付原告工程进度款，被告于2016年10月23日与原告结算了工程进度款，其应付工程进度款为2257027.93元。故被告应从与原告结算当日支付原告工程进度款2257027.93元，原告主张的利息损失也只能相应地从2016年10月23日起算，按中国人民银行同期贷款利率算至本判决书指定的履行期限届满之日止即可，对其超过部分的利息损失请求，不予支持。关于原告诉请被告支付律师代理费20000元，因合同中没有约定，且系双方违约，不予支持。关于被告要求原告限期完成双方签订的《建设工程施工合同》确定的施工任务的反诉请求，因被告未履行支付工程进度款的合同主要义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。¨¨¨”的规定，对被告的该项反诉请求不予支持。如被告履行付款义务后，原告不继续履行其合同约定的施工义务，被告可另行主张权利。至于被告已付原告的工程款，因被告明确表示不是支付坝体主体工程完工后的工程进度款，在本案中不作处理，当事人可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告镇远县永康房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州开源建筑工程有限责任公司支付工程进度款2257027.93元及利息（从2016年10月23日起按中国人民银行同期贷款利率算至本判决书指定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告贵州开源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、原告贵州开源建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向被告镇远县永康房地产开发有限公司支付延迟赔偿金697000元。四、驳回反诉原告镇远县永康房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人永康房地产公司未提交任何证据，上诉人开源建筑公司申请贵州聚龙项目投资咨询有限公司监理员王再玉出庭作证，拟证实工作联系单是贵州聚龙项目投资咨询有限公司核实工程主体工程完工后签字确认的。永康房地产公司对王再玉证言的证明目的提出异议，认为该工程联系单并未送达给永康房地产公司，工程联系单也并不能直接证明工程完工的时间。本院认为，王再玉作为涉案项目的监理员，其陈述客观真实，结合工程联系单内容，本院对其证言予以采信。 本院二审查明，涉案工程监理单位贵州聚龙项目投资咨询有限公司第七工程项目监理部签字确认属实的《工作联系单》中明确记载“于2014年4月28日完成主体工程，甲方一直未支付进度款项”，”。其余事实与原审查明一致。 本院认为：本案的争议焦点是：开源建筑公司是否应向永康房地产公司支付延迟赔偿金？ 上诉人开源建筑公司与被上诉人永康房地产公司签订了《建设工程施工合同》，开源建筑公司向永康房地产公司承包位于镇远县舞阳镇椿山沟的镇远县舞阳镇后洞山塘工程（云龙湖水坝），合同对双方的权利义务作了具体、明确的约定。合同第三款约定“开工日期为2013年9月23日”，但从开源建筑公司提交的《合同项目开工令》、《工作联系单》来看，两份证据都明确实际开工日期为2013年10月1日，且永康房地产公司对该时间也无异议，原审以此认定作为实际开工日期并无不当，开源建筑公司虽然提出实际签收该张开工令的时间为2013年11月6日，但并无相关书面证据予以证实，本院认定实际开工日期为2013年10月1日；合同第七款第4项还约定“在2013年11月23日前完成坝体主体工程”，而从开源建筑公司提交的涉案项目监理方贵州聚龙项目投资咨询有限公司第七工程项目监理部确认的《工作联系单》中明确记载“于2014年4月28日完成主体工程，甲方一直未支付进度款项”，而工作联系单是参建各方对工作行为的确认函，工程施工过程中，如果承包方、发包方与建立方有需要进行沟通、协商及确认事宜，或在工程施工中有需要更改的地方，都可以通过工作联系单进行确认，而本案在无其他更有力证据证明大坝主体完工具体时间情况下，工作联系单记载的工程完工时间相比原审以永康房地产公司退还保证金时间来推定大坝工程完工时间更有说服力和证明力，所以本院认定大坝工程实际完工时间为2014年4月28日，如前所述实际开工时间为2013年10月1日，约定的坝体主体结构工程完成时间应顺延至2013年12月1日，故大坝主体实际完工时间2014年4月28日较应完工时间2013年12月1日对比延迟148日；《工程联系单》虽然记载大坝延期完工是由于雨季天气和农民工堵工造成，但开源建筑公司并未提交相关证据进一步证明可免除延期完工的相关责任，故按照合同第七款第5项约定“本工程的竣工日期为2014年3月22日。若由于承包人原因造成工期延迟，每延迟1个日历天，承包人向发包人支付人民币壹仟元/天的延迟赔偿金，以此类推”，开源建筑公司应承担大坝延期完工相应的违约责任。但对于该约定，开源建筑公司认为1000元/天计算延迟赔偿金过分高于银行同期利率，虽然《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：对当事人主张约定的违约金过高，人民法院应当以实际损失作为基础，兼顾合同履行情况等进行衡量，同时该条第二款规定对于过分高于造成的损失是指“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”，而本案无任何证据证明实际损失数额且该约定已经过分高于实际损失，故根据当事人意思自治原则，本院以1000元/天计算延迟赔偿金为148000元。 综上所述，上诉人的上诉请求理由部分成立；原审判决认定事实不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2017）黔2625民初350号判决第一、二项； 二、改判贵州开源建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向镇远县永康房地产开发有限公司支付延迟赔偿金148000元。 三、驳回镇远县永康房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费26517元，由被上诉人镇远县永康房地产开发有限公司负担24943元，由上诉人贵州开源建筑工程有限责任公司负担1574元；一审反诉案件受理费7530元，二审案件受理费10770元，共计18300元，由上诉人贵州开源建筑工程有限责任公司负担3050元，由被上诉人镇远县永康房地产开发有限公司负担15250元；财产保全申请费5000元，由被上诉人镇远县永康房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  龙集东 审判员  肖佳杭 审判员  王 珺 二〇一八年五月二日 法官助理杨露 书记员姚全