江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终964号上诉人（原审原告）：刘建国，男，1956年2月17日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕾蕾，江苏博事达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁现代建筑工程有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇永嘉路11号。法定代表人：马建，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦峰，江苏沂淮律师事务所律师。原审被告：宜兴市兰山房地产开发有限公司沭阳分公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇长安路50号。负责人：蔡庆雄，该公司经理。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。原审被告：宜兴市兰山房地产开发有限公司，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇东山嘴。法定代表人：王云松，该公司经理。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。上诉人刘建国因与上诉人宿迁现代建筑工程有限公司（以下简称现代公司）、原审被告宜兴市兰山房地产开发有限公司沭阳分公司（以下简称兰山沭阳分公司）、宜兴市兰山房地产开发有限公司(以下简称兰山公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第00154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘建国及其委托诉讼代理人周巍、张蕾蕾、上诉人现代公司法定代表人马建及其委托诉讼代理人张洪流到庭参加诉讼。原审被告兰山沭阳分公司、兰山公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建国上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持刘建国的一审诉讼请求；现代公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对工程造价认定有误。1.G1#楼变更增加了构造柱，设计单位江苏苏鼎建筑设计研究院（以下简称苏鼎研究院）于2009年7月26日出具的设计变更通知单表明G1#楼在施工中存在增加构造柱的情形，是合同之外的增量，应予计取。鉴定机构现场勘验方式不科学，勘验时间距离施工时间已达数年之久，刘建国已经无法准确回忆施工情况。鉴定机构一方面以未见构造柱为由认定不存在该项变更，但同时又表示图纸中有构造柱设计，前后矛盾。2.G1、G4#楼铝合金窗和钢化玻璃费用应予计取。《内部项目经理工程承包合同》（以下简称内部承包合同）约定的620元/平方米的单价不包含内窗价格。图纸上标注内窗业主自理，施工中刘建国应现代公司法定代表人马建要求增加内窗施工，马建承诺按照245元/平方米计取。3.G1、G4#大楼基础下挖50公分应予计取。施工中设计单位和勘察单位现场查勘后发出变更通知，要求基础下挖50公分，刘建国据此施工。马建出具156.6万元欠条时收回该变更通知以便与兰山公司结账。一审中鉴定机构未对基础开挖进行现场勘验，导致认定事实不清。4.G1、G4#楼钢材差价应予计取。内部承包合同约定钢材价格浮动超过8%应予调增。苏建价[2008]67号文也规定应予调增。刘建国实际采购钢材价格涨幅达30%-40%，并履行了合同约定的程序，否则钢材不可能通过检测并经竣工验收。原审法院仅以程序瑕疵而否定钢材应予调增的事实，依据不足。二、现代公司出具的欠条是双方在发生争议过程中对合同外变更价款作出的结算，原审法院查明的事实及鉴定报告表明确实存在部分变更，故该欠条应作为认定本案工程结算款的依据。三、内部承包合同约定刘建国有权优先选择、任意选择是否以房抵款，否则现代公司应赔偿损失。（2011）宿中民初字第0079号民事判决明确记载刘建国在该案中主张过以房抵款。现代公司构成违约，应承担刘建国的相应损失。现代公司辩称，一、刘建国对工程造价的异议不能成立。1.G1#楼图纸上已经有构造柱的设计，其主张构造柱存在变更增加依据不足。2.内部承包合同第四条约定门窗在刘建国施工范围内，图纸中业主自理部分是内窗，而本案争议的是外墙上窗，与内窗无关。图纸上明确说明使用安全玻璃，钢化玻璃是安全玻璃的一种，故钢化玻璃是刘建国施工范围，不应另行计价。３.G1、G4#楼基础不存在增加工程量。原审法院未予计取符合事实。4.刘建国施工中并未按照合同约定申报采购计划，并将钢材购置进货单交给现代公司。且刘建国主张的钢材采购价涨幅不是事实，不应另行计取差价。二、双方的以房抵款约定缺乏合同必备条款，也未签订补充协议，以房抵款协议不成立。实际履行过程中，付款方式已经变更为全部支付现金方式，故刘建国再主张以房抵款损失是重复主张权利。兰山沭阳分公司、兰山公司述称，刘建国的诉讼请求与兰山沭阳分公司、兰山公司无关，认可现代公司的意见。现代公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回刘建国的起诉，本案一、二审诉讼费用由刘建国承担。事实和理由：1.本案属于重复起诉，刘建国在前案中已经主张了涉案全部工程款权利，现再以合同以外存在工程量增加主张工程款，是重复主张权利。2.不应另行计取G1、G4#楼的阳光房变更为封闭阳台的增加工程款。该设计变更发生在双方合同签订之前，从刘建国主张内墙的铝合金窗可知其认可外窗应为合同范围内，故其再行主张封闭阳台的铝合金窗没有依据。刘建国作为实际施工人，应提交工程资料证明变更时间，否则不能计取该增加工程款。即使应予计取，也应将下浮后的价差作为增付工程款，并且应分别鉴定阳光房和阳台的价款，将其差价作为增加的工程款数额。刘建国辩称，1.本案不属于重复起诉，合同内工程量按照面积结算工程款，而本案的诉讼请求是对合同范围之外的变更增加的部分，双方应据实结算。刘建国此前并未主张该部分工程款，双方达成结算并由现代公司出具156.6万元的欠条，但此后现代公司并未据此付款才导致本案的发生。2.现代公司是在内部承包合同签订之后才将阳光房的设计变更以及相应的图纸交付给刘建国，刘建国对签订合同之前工程的图纸以及相关的变更文件并不知情。设计单位出具的工程设计变更通知单足以证明设计单位是在原有设计图纸基础上进行的变更。3.阳光房变更为封闭阳台是设计变更，不在原合同的范围内，应当按照实际发生的工程价款结算，而不应仅计算差价。兰山沭阳分公司、兰山公司述称，认可现代公司的上诉请求及理由。刘建国向一审法院起诉请求：1.现代公司向刘建国支付合同外变更增加及材料调差的工程款156万元，利息暂计为30万元（2011年6月21日至2014年8月21日止），以上共计186万元；2.现代公司赔偿刘建国损失暂计为120万元；3.兰山公司、兰山沭阳分公司对现代公司的上述付款及赔偿行为承担连带责任；4.本案诉讼费用由现代公司负担。一审法院认定事实：2009年5月30日，现代公司与兰山沭阳分公司签订工程承包合同一份，约定兰山沭阳分公司将其开发的沭阳沃德嘉园二期G区（G1#、G2#）楼土建、水电工程发包给现代公司承建。合同第四条针对承包形式约定：土建、水电（门窗、外墙砖由兰山公司指定品牌、色泽，由现代公司采办）。合同第五条针对材料价格约定：除钢材、外墙砖、门窗、电线、水管外，其余价格不变；电线、电管、外墙砖、门窗价格根据当地市场行情。2009年11月6日，现代公司与兰山沭阳分公司又签订工程承包合同一份，约定兰山沭阳分公司将其开发的沭阳沃德嘉园二期G区3#、4#楼土建、水电工程发包给现代公司承建。合同第四条针对承包形式约定：双包（土建、水电安装及有关税收；门窗、外墙砖由兰山公司指定品牌、色泽，由现代公司采办）。合同第六条第2款针对建设要求约定：根据设计要求，按图施工；设计不合理处现代公司提出由兰山公司办理变更手续。2009年11月8日，现代公司与刘建国签订内部承包合同一份，约定现代公司将其承建的沭阳沃德嘉园二期G1#、G4#楼土建水电工程分包给刘建国施工。合同第四条针对承包形式约定：土建、水电（门窗、外墙砖、地砖现代公司指定品牌、色泽，由刘建国采办）。合同第五条针对合同预算价格约定：G1#楼总面积5622.3平方米，每平方米620元，工程造价3485826元；G4#楼总面积4410.90平方米，每平方米620元，工程造价2734758元；工程量按实结算，执行合同预算书的子目、取费、让利，均不作调整。合同第五条针对材料价格约定：除钢材、外墙砖、地砖、门窗、电线、水管外，其余价格不变；钢材定价3500元/吨，在此定价基础上，上、下浮动超过8%可作增减（乙方每次采购钢材必须向甲方申报采购计划，随货通行提供钢材购置进货清单，进货单与申报表数额必须相符，必须经现代公司验收签字、备案，否则，现代公司有权在决算过程中，将此批钢材款按钢材定价的基础上，下浮30%结算）；电线、电管、外墙砖、地砖、门窗价格根据当地市场行情。合同第七条第2款针对建施要求约定：根据设计要求，按图施工；设计不合理处刘建国提出由现代公司办理变更手续。合同第八条针对工程款支付形式约定：1．G1#支付形式：基础完工退还保证金；二层（含车库）楼面结束，付工程总价款15%；四层楼面结束，付工程总价款的15%；主体封顶后付工程总价款的10%；装饰工程门窗上齐付工程总价款的5%；验收合格付工程总价款的5%。G4#楼支付形式：二层（含车库）楼面结束，付工程总价款的15%；四层楼面结束，付工程总价款的15%；装饰工程门窗上齐付工程总价款的5%；验收合格付工程总价款的5%。2．G1#、G4#楼刘建国在工程施工至三层主体时，G1#楼现代公司按工程总价款的30%抵房给刘建国作为后期工程款；G4#楼现代公司按工程总价款的40%抵房给刘建国作为后期工程款。3．工程验收合格且甲方房屋销售达30%时，刘建国出具预收款工程发票，付工程总价款10%；现代公司房屋销售达50%时，付工程总价款的5%，余款5%作为维修保证金按政府规定执行。合同第九条针对商品房抵冲办法约定：按单元刘建国优先选择。确定单元后由底层至顶层，逐层抵冲。价格按照开盘定价让利2%（与成交价无关），交房时间必须按现代公司统一规定执行。合同签订后，刘建国即进场施工。刘建国施工的沃德嘉园G1#、G2#、G3#、G4#楼均于2011年6月20日经竣工验收合格，且已实际交付使用。2011年8月23日，刘建国向一审法院起诉现代公司、兰山沭阳分公司要求给付G1#、G4#楼工程款及利息并返还保证金。该院于2013年1月7日作出（2011）宿中民初字第0079号民事判决：一、现代公司于判决生效后十日内给付刘建国工程款2201938.60元及逾期付款利息（从2011年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、兰山沭阳分公司在欠付工程款范围内承担责任；三、现代公司退还刘建国保证金50000元；四、驳回刘建国的其他诉讼请求。因现代公司不服，上诉至本院。本院于2013年6月17日作出（2013）苏民终字第0118号民事裁定：一、撤销宿迁市中级人民法院（2011）宿中民初字第0079号民事判决；二、发回宿迁市中级人民法院重审。一审法院遂于2013年7月17日另行组成合议庭进行审理，并于2014年1月9日作出（2013）宿中民初字第0085号民事判决：一、现代公司于判决生效后十日内给付刘建国工程款1745338.6元及逾期付款利息（从2011年8月23日起按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、现代公司退还刘建国保证金50000元；三、驳回刘建国的其他诉讼请求。因刘建国、现代公司均不服上述判决，上诉至本院。本院于2014年6月3日作出（2014）苏民终字第0109号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审审理过程中，刘建国提交欠条一份，载明：“今欠到壹佰伍拾陆万陆仟元整，用途说明沃德嘉园1#、4#合同外款，经手人马”，载明日期为2013年9月6日，加盖有现代公司印章。现代公司对该欠条真实性及合法性均持异议。因双方对刘建国施工的合同外变更增加工程造价及材料调差造价发生争议，经刘建国申请，一审法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）对沃德嘉园G1、G4#楼合同外变更增加及材料调差工程造价进行鉴定。2016年11月1日，天园公司作出天园基鉴字（2016）26号鉴定报告书，鉴定意见为：刘建国施工的沃德嘉园G1、G4#楼合同外变更增加及材料调差工程造价为：①无争议工程造价为16853.24元；②有争议工程造价为897563.75元，由法院裁定。附录一、沃德嘉园小区二期G1、G4楼合同外变更增加及材料调差汇总表（有争议）：1．G1#楼柱子。说明：2016年6月24日勘察现场，根据刘建国指定抽取三点，未见砼构造柱，见《现场实测记录》。2．G1#、G4#水电。说明：在合同承包范围内，见内部承包合同第四条承包形式为土建、水电。3．G1#楼铝合金窗。工程量为730.34㎡，单价245元，合计178933.3元。说明：此部分窗属于外墙上窗，双方有争议，由法庭核定。4．G1#楼铝合金阳台窗。工程量为779.1㎡，单价245元，合计190879.5元。说明：阳光房在合同签订前变更为阳台，此为阳台窗，双方有争议，由法庭核定。5．G4#楼铝合金窗。工程量为396.09㎡，单价245元，合计97042.05元。说明：此部分窗属于外墙上窗，双方有争议，由法庭核定。6．G4#楼铝合金阳台窗。工程量为468.72㎡，单价245元，合计114836.4元。说明：阳光房在合同签订前变更为阳台，此为阳台窗，双方有争议，由法庭核定。7．G1#楼钢化玻璃。工程量为315㎡，单价120元。说明：施工图纸的施工说明六载明：单片玻璃面积大于1.5平方米或距地高度小于500且玻璃内未设防护栏杆的玻璃应采用安全玻璃，而钢化玻璃是安全玻璃的一种。8．G4#楼钢化玻璃。工程量为265㎡，单价120元。说明：施工图纸的施工说明六载明：单片玻璃面积大于1.5平方米或距地高度小于500且玻璃内未设防护栏杆的玻璃应采用安全玻璃，而钢化玻璃是安全玻璃的一种。9．G1#楼百叶窗。说明：设计图纸中有百叶窗。10．G4#楼百叶窗。说明：设计图纸中有百叶窗。11．G1#楼不锈钢栏杆。工程量669米，单价180元。说明：设计图纸中有铁艺栏杆，现场为不锈钢栏杆，无价格，变更资料未计。12．G4#楼不锈钢栏杆。工程量587米，单价180元。说明：设计图纸中有铁艺栏杆，现场为不锈钢栏杆，无价格，变更资料未计。13．G1、G4#楼塔吊基础。工程量2个。说明：此项为措施费，正常含在合同价格内。14．汽车库卷帘门。工程量为138.86㎡，单价130元。说明：设计图纸中有卷帘门。15．G1、G4#楼大楼基础下挖50公分深。说明：无签证资料，隐蔽工程无法核实。16．水表箱。说明：设计图纸有水表箱。17．G1#楼钢材调整。数量165.31吨，单价419.85元，合计69403.72元。说明：按内部承包合同第五条、《宿迁工程造价信息》及苏建价[2008]67号文调整。18．G4#楼钢材调整。数量134.4吨，单价510.4元，合计68598.78元。说明：按内部承包合同第五条、《宿迁工程造价信息》及苏建价[2008]67号文调整。19．外墙砖按市场价下浮。说明：未约定基价及无双方认价，无法调整。20．楼顶部刮顶变更901胶和黑水泥括顶。说明：设计图纸为板底腻子刮平，未见变更签证，不调整。21．大楼外顶部油漆变更。说明：图纸设计工程做法与质量标准第10条。22．G1#楼阳台门。工程量339.84㎡，单价245元，合计83260.80元。说明：刘建国提出阳台门由其施工，不在合同范围内，由法庭核定。23．G4#楼阳台门。工程量386.16㎡，单价245元，合计94609.20元。说明：刘建国提出阳台门由其施工，不在合同范围内，由法庭核定。24．电线、电管、地砖材料调差。说明：未约定基价及无双方认价，无法调整。附录二、沃德嘉园小区二期G1、G4楼合同外变更增加及材料调差汇总表（无争议）：G1、G4#回填砂垫层。工程量149.025m³，单价113.09元，合计16853.24元。说明：按签证计算。刘建国申请一审法院对位于沭阳县沃德嘉园G1#楼1单元1-5层10户住宅进行房地产市场价值评估，以确定未能以房屋冲抵工程款的相应损失数额。一审法院依法委托江苏苏信房地产评估咨询有限公司对上述房屋价值进行评估。该公司于2016年11月29日作出房地产估价报告，评估意见为沭阳县沃德嘉园G1楼1单元1-5层10户住宅在估价时点的房地产市场价值为4356900元。一审本案争议焦点为：一、本案是否属于重复起诉；二、如不属于重复起诉，刘建国主张现代公司给付变更增加工程款及材料调差款并赔偿损失的理由能否成立，如成立，数额如何确定；三、如不属于重复起诉，刘建国主张兰山公司、兰山沭阳分公司对上述款项承担连带责任的理由能否成立。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”依据上述规定，结合本案审理情况分述如下：一、本诉与前诉的当事人并不完全相同。前诉的当事人为刘建国、现代公司、兰山沭阳分公司，本诉的当事人为刘建国、现代公司、兰山沭阳分公司、兰山公司。二、本诉与前诉的诉讼标的并不相同。前诉的诉讼标的为合同内工程价款3242382元，本诉的诉讼标的合同外变更增加工程价款为3060000元。三、本诉与前诉的诉讼请求并不相同。前诉中刘建国主张给付沃德嘉园G1#、G4#楼的工程款系合同内工程造价。根据合同约定，工程造价按实结算，即按建筑面积乘以固定单价的方式计算。为确定该部分价款，刘建国申请法院对涉案工程的建筑面积进行鉴定，并据此确定工程造价。本诉中刘建国主张给付的工程款系合同外变更增加及材料调差的工程款，并另外主张赔偿房屋差价损失。据此，现代公司、兰山沭阳分公司、兰山公司主张本案构成重复起诉的理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二，刘建国主张给付变更增加工程价款由二部分组成：一是2013年9月6日现代公司出具的156.6万元工程款欠条一份；二是工程造价鉴定报告确定的造价914416.99元（无争议造价16853.24元＋有争议造价897563.75元）。关于欠条问题，从书写格式看，该欠条符合先加盖公章后签署内容的书写习惯，且公章加盖位置为空白处，而非落款处或金额处，有违正常的财务书写习惯。该欠条书写人处仅有“马”字样，并无全名，且刘建国无法明确解释书写人为何人，仅含糊称系现代公司的工作人员，其对合同外工程造价结算事实无法清楚陈述，亦有违常理。该欠条出具的时间恰好在刘建国起诉现代公司给付合同内工程款的诉讼期间，但刘建国从未对变更增加工程价款提出诉讼主张，且无法对其分别诉讼的行为作出合理解释。刘建国针对变更增加工程造价，除了该份有疑点的欠据外，并未能提供充分证据证明其所施工的变更增加工程造价达到156.6万元。据此，对该欠条的证据效力不予确认，故刘建国以该份欠据为凭主张变更增加工程造价的理由不能成立，不予支持。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。审理中，刘建国自愿撤回下列权利主张：1．电线、电管、地砖、外墙砖进行调差；2．G1、G4#楼百叶窗工程造价，一审法院予以确认。同时，刘建国认可G1、G4#楼阳台门并非其施工，一审法院亦予确认，上述项目造价均不应计入本案工程造价中。针对其他争议施工项目，分项评述如下：1．G1#楼构造柱。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但鉴定人经一审法院责令出庭接受质询时，明确陈述图纸中有G1#楼构造柱的设计，且属于结构说明的规范要求。据此，刘建国主张该项目系变更增加工程依据不足，不予采信。2．G1、G4#水电。因刘建国与现代公司签订的承包合同明确约定刘建国的承包范围为土建和水电，故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。3．G1、G4#楼铝合金窗。双方当事人庭审中一致确认该铝合金窗为外墙上窗，刘建国虽主张图纸中标注“关于住宅内部门窗仅供参考，由业主自理”字样，但此处特指住宅内部门窗，而结合内部承包合同的约定，能够认定外墙上窗属于合同内工程范围，故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。4．G1、G4#楼铝合金阳台窗。因现代公司虽主ＸＸ光房在签订承包合同前即变更为封闭阳台，但刘建国不予认可，且现代公司未能提供证据加以证实，故对变更施工的时点不予确认，但对双方一致确认阳光房变更为封闭阳台的施工项目予以确认，据此，刘建国主张的该项目造价305715.9元（190879.5元＋114836.4元）应纳入本案工程造价。5．G1、G4#楼钢化玻璃。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但施工图纸的施工说明中已明确要求采用安全玻璃，而钢化玻璃属于安全玻璃的一种，应认定钢化玻璃属于刘建国的施工范围内项目。故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。6．G1、G4#楼不锈钢栏杆。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但设计图纸中载明铁艺栏杆为施工范围，现场虽有不锈钢栏杆，但造价明显低于铁艺栏杆，应认定不锈钢栏杆属于刘建国的施工范围。故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。7．G1、G4#楼塔吊基础。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但塔吊基础作为措施费，已包含在合同内工程造价中。且刘建国针对其主张额外增加塔吊基础两个的主张未能提供书面证据加以证实，且现代公司不予认可，故刘建国对此应承担举证不能的法律后果。故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。8．汽车库卷帘门。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但设计图纸中有卷帘门，应认定汽车库卷帘门属于刘建国的施工范围。故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。9．G1、G4#楼大楼基础下挖五十公分。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但现代公司不予认可，且刘建国并未能提供书面证据加以证实，且经鉴定机构组织现场勘验，亦未能确认该部分工程量，故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。10．水表箱。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但因设计图纸中有水表箱，应认定水表箱属于刘建国的施工范围。故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。11．G1、G4#楼钢材调整。针对钢材调差部分，刘建国与现代公司签订的内部承包合同约定：“钢材定价3500元/吨，在此定价基础上，上、下浮动超过8%部分可作增减（刘建国每次采购钢材必须向现代公司申报采购计划，随货同行提供钢材购置进货清单，进货单与申报表数据必须相符，必须经现代公司验收签字、备案。否则，现代公司有权在决算过程中，将此批钢材款按钢材定价的基础上，下浮30%结算）”，因双方对钢材调差有明确约定，故本案中不应适用苏建价[2008]67号文件规定进行调差。按双方约定，刘建国主张钢材调差的前提是申报采购计划及进货清单均经现代公司验收签字及备案，审理中，刘建国虽主张已向现代公司申报计划并提供钢材购置进货清单，但对此现代公司不予认可，且刘建国并未能提供现代公司签收的相关书证，故对刘建国的主张不予采信。依据现有证据，刘建国主张钢材调差的依据不足，不予采信。12．楼顶部刮顶变更901胶和黑水泥括顶。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但设计图纸有板底腻子刮平的项目，且刘建国未能提供变更签证，故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。13．大楼外顶部油漆变更。刘建国虽主张该项目系变更增加工程量，但图纸设计工程做法与质量标准第10条有相关工程量的记载，故刘建国主张该项目属于合同外变更增加工程依据不足，不予采信。据此，一审法院认定刘建国施工的变更增加工程造价为305715.9元。关于工程款的利息确定问题。工程款利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，工程已实际交付的，从交付之日起算。本案中，刘建国施工的讼争工程于2011年6月20日经竣工验收合格。据此，认定本案的工程款利息应以尚欠工程款305715.9元为基数从2011年6月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。关于赔偿损失的确定问题。刘建国与现代公司签订的内部承包合同第八条第2款约定：“G1#、G4#楼刘建国在工程施工至三层主体时，G1#楼现代公司按工程总价款的30%抵房给刘建国作为后期工程款；G4#楼现代公司按工程总价款的40%抵房给刘建国作为后期工程款”，上述条款系双方对工程款给付方式的约定。但在合同履行过程中，双方对用于冲抵工程款房屋的具体位置、房号、面积、价款等均未能作出补充约定，故刘建国主张现代公司赔偿抵房不能的房屋差价损失缺乏事实依据。同时，刘建国于2011年8月23日起诉现代公司给付合同内工程欠款时并未主张行使以房屋冲抵工程款的合同权利，而是迳行主张给付工程价款，现代公司对此亦无异议，故应视为双方当事人在合同履行过程中协商一致变更工程款给付方式。再次，刘建国在（2013）宿中民初字第0085号案件中已起诉现代公司主张合同内工程欠款并赔偿利息损失，而刘建国在本案中主张现代公司赔偿抵房不能造成的损失，其本质仍然是赔偿欠付合同内工程欠款造成的损失，故刘建国的该项请求属于重复主张权利。据此，对刘建国主张赔偿抵房不能的房屋差价损失的请求不予支持。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只有在实际施工人的合同相对人主体资格消灭、下落不明、资信状况恶化等确实丧失支付能力，且与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人欠付工程款数额较大的情况下，为保护实际施工人的合法权益，才将转包人、违法分包人、总承包人、发包人追加为案件当事人，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，刘建国虽以兰山沭阳分公司系讼争工程发包人为由主张其承担连带欠付责任，同时以公司法的相关规定为由主张兰山公司对兰山沭阳分公司的债务承担偿还责任，但根据(2014)苏民终字第0109号生效法律文书的认定，兰山沭阳分公司与现代公司就G1#-G4#楼的工程价款已经全部支付完毕，故刘建国在本案中主张兰山沭阳分公司、兰山公司在欠付范围内承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，刘建国承建涉案工程是依据其与现代公司签订的内部承包合同，因刘建国不具备建筑施工资质而承建本案工程，其行为违反了建筑法的强制性规定，故双方签订的内部承包合同应认定无效，但考虑刘建国施工的工程经竣工验收合格，故其请求按约支付相应工程价款，应予支持。刘建国主张变更增加工程价款，对此负有举证责任，对其有证据证明的变更增加工程造价及利息的请求予以支持。刘建国在本案中主张现代公司赔偿抵房不能造成的损失，系重复主张权利，故不予支持。刘建国主张兰山沭阳分公司、兰山公司在欠付范围内承担连带责任依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、现代公司于判决生效之日起十日内给付刘建国工程款305715.9元及利息（利息以305715.9元为基数从2011年6月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、驳回刘建国的其他诉讼请求。案件受理费31280元，保全费5000元，鉴定费69300元（工程造价鉴定50000元＋房地产估价19300元），合计105580元，由刘建国负担99128元，由现代公司负担10452元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。现代公司提交从刘建国技术员处获取的苏鼎研究院建改01设计变更通知单复印件，主张从其上加盖的设计研究院印章有效期为至2009年9月30日以及工程师的注册有效期至2009年6月，可以推断出该设计变更发生于2009年9月30日之前，用以证明阳光房于2009年1月设计变更为封闭阳台，早于双方签订内部承包合同的时间，故不属于合同签订之后发生的设计变更，而应是合同范围内的工程量。经质证，刘建国认为签订合同时现代公司并未将该通知单交付给刘建国，双方合同约定的价格是基于现代公司在签订合同当时所交付的施工图纸，即使该设计变更通知发生在签订合同之前，也并不在刘建国的施工范围内，该项变更应予调差。兰山沭阳分公司、兰山公司认可现代公司的证明目的。各方对一审查明事实无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、本案是否构成重复诉讼；二、刘建国主张变更增加的工程款应如何认定；三、刘建国主张的以房抵款损失是否成立。本院认为，现代公司与刘建国签订内部承包合同，将涉案工程交给没有施工资质的个人施工，该内部承包合同应为无效。刘建国已经完成工程施工并经竣工验收，故其作为实际施工人主张按照该合同约定结算工程款，具有事实及法律依据。关于争议焦点一，生效的（2014）苏民终字第0109号民事案件中，刘建国的诉讼请求是要求现代公司、兰山沭阳分公司给付工程款3192382元或者根据合同约定对G1#楼30%的工程款以房屋抵偿，G4#楼40%工程款以房屋抵偿，余欠工程款844379元支付现金，并退还保证金5万元，以及从起诉之日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同档贷款利息的四倍计算的利息。其中关于工程价款是按照建筑面积计算。双方合同约定的计价方式为每平方米620元，按照刘建国的诉讼请求，其该案中主张的是合同范围内的工程款，其中对其未施工部分在总价基础上予以了扣除。而其在本案中主张的是实际施工过程中变更增加部分，属于合同范围以外的工程款及相应利息，以及未能以房抵款造成的损失，并不含在前诉范围内。故现代公司主张本案系重复诉讼，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二，刘建国主张现代公司对变更增加的工程款出具了欠条。现代公司对该欠条真实性不予认可。本院认为，该欠条虽加盖了现代公司的公章，但欠条载明的时间为在双方就工程款结算进行诉讼的过程中，而刘建国在前案中未依据欠条主张权利，对此，刘建国未给予合理解释。在本案中，刘建国未能明确欠条经手人员的身份，亦未就所欠款项的计算依据提供证据证实，因此该份欠条不能单独作为认定本案变更增加工程款的依据。一审法院启动鉴定程序确定变更工程造价，并无不当。关于双方上诉的几项款项，本院认为：1.G1#楼构造柱问题。2009年7月26日的设计变更通知单载明“根据工程现场情况，本工程做如下变更：1.较大洞口两侧（大于等于1.5米）及飘窗两侧设构造柱……，”刘建国据此主张大于等于1.5米的范围增加了构造柱，鉴定机构存在遗漏。但双方签订施工合同晚于该设计变更时间，鉴定机构明确在施工图纸上有关于构造柱的设计，对于大于等于2米的构造柱是按图施工的，已经计取了。原审中，为查明是否存在刘建国所称的小于2米的部位亦进行了构造柱施工，鉴定机构至现场进行勘验并按照刘建国指明的地点标注查勘，均未见有构造柱，因此，刘建国仅以上述设计变更通知单主张应另行计取构造柱，证据不足，不予支持。2.G1、G4#楼铝合金窗及钢化玻璃问题。刘建国主张门窗不在双方约定的620元/平方米的单价范围内，是应现代公司法定代表人马建要求增加施工的内容，应另行计取该增加的工程款。二审庭审中，刘建国又明确该铝合金窗是指内窗。对此，根据内部承包合同，门窗属于刘建国施工范围。鉴定机构明确铝合金窗属于外墙上窗，而图纸中标注由业主自理的是住宅内部门窗，二审庭审中各方认可该业主系指购房人，因此外墙上窗包含在单价范围内，刘建国应对内窗为其增加施工部分举证证明。但其未能提供证据证明现代公司法定代表人马建要求其对内窗另行施工并另行计价，故刘建国主张该项增量依据不足。钢化玻璃是安全玻璃的一种，图纸的施工说明载明要采用安全玻璃，刘建国未能证明此系合同范围以外的变更增量，故原审法院认定钢化玻璃属于刘建国施工范围内的项目，具有事实及法律依据。3.G1、G4#楼基础下挖50公分问题。鉴定机构明确由于基础下挖的变更涉及到整体结构，应由勘察单位、设计单位到场出具设计变更通知。现场勘验由于难度过大，勘察费用过高故未进行开挖勘验。对此，刘建国未能提供证据证明在合同施工范围以外另行增加了基础下挖50公分的事实，现代公司、兰山沭阳分公司、兰山公司也不认可存在变更事实，刘建国缺乏初步证据证明存在该基础下挖的事实，且鉴定机构也明确通过开挖进行勘察确存在客观障碍，故刘建国主张计取该增加工程款，依据不足。4.G1、G4#楼钢材调差问题。苏建价[2008]67号文是在合同双方未对材料调差进行约定的情况下，针对材料价格波动过大对材料调差提出的计价建议。而本案中，承包合同约定了超过8%的幅度要调整，因此不应适用苏建价[2008]67号文。由于承包合同明确约定刘建国每次采购钢材要履行申报程序，否则按照钢材价格下浮30%计算，刘建国虽主张进行了申报，但现代公司不予认可，刘建国对此也无证据证明，故刘建国主张应计取钢材调差价，与约定不符，本院不予支持。5.封闭阳台问题。二审中，现代公司为证明阳光房变更为封闭阳台在内部承包合同签订之前，并且已经包含在合同约定的单价之内，提交了设计变更通知单的复印件。对此，刘建国不认可现代公司在合同签订之前即将该设计变更通知单交付给刘建国并将此作为合同单价的组成部分。二审中现代公司虽提交该通知单复印件，但其未能进一步举证证明在内部承包合同签订之前即将该通知单实际交付给刘建国或双方约定的合同单价包含了该变更通知单的内容。故本院对其该项上诉请求不予支持，对其申请调取该通知单原件的申请亦不予准许。此外，承包合同约定的决算方式是固定单价，现代公司未能证明双方约定的下浮标准以及阳光房在约定的固定单价中的价格，亦未能证明与刘建国对仅计算阳光房与封闭阳台的差价作出了明确约定，故现代公司主张仅应计算阳光房与封闭阳台的差价以及还应予以下浮，无合同依据，本院不予支持。关于争议焦点三，刘建国所主张的以房抵款损失，实为现代公司未履行合同约定的以房抵款而给刘建国造成的房屋增值的损失。双方虽约定以房抵款，但并未明确具体抵付的房屋，属于约定不明的情形，当事人无法据此实际履行，而应由双方后续另行协商后才可确定现代公司的合同义务，但此后双方并未就此形成一致意见。此外，刘建国在前案中主张现代公司给付工程欠款及相应利息，表明其选择以现金形式给付工程款，而非以房抵款的方式，故不存在现代公司未以房抵款给其造成损失的问题，原审法院未予支持其以房抵款损失，有事实及法律依据。综上所述，刘建国、现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16000元，由刘建国负担10000元，宿迁现代建筑工程有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长 张 娅审判员 吴晓玲审判员 吴 艳二〇一八年五月二十三日书记员 陈婷婷