上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初1684号原告：陆辉，男，1980年12月10日生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：邱世枝，上海市浩信律师事务所律师。被告：上海渝岚房地产开发有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：石玉，总经理。委托诉讼代理人：栾其文，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢同春，上海瀛泰律师事务所律师。原告陆辉与被告上海渝岚房地产开发有限公司(以下简称渝岚公司)房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用简易程序，于同年3月23日公开开庭进行了审理。原告陆辉的委托诉讼代理人邱世枝，被告渝岚公司委托诉讼代理人栾其文、谢同春到庭参加了诉讼。审理中，双方当事人一致同意延长简易程序适用期间，且已经本院院长批准。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告于2016年5月6日签订的《虹桥协信中心物业定制协议》有效；2、判令被告继续履行合同，即依据《虹桥协信中心物业定制协议》所约定的价款，与原告签订《上海市商品房预售合同》；3、判令被告按协议约定，按已收款项10%的标准支付原告逾期签订《上海市商品房预售合同》之违约金人民币209,000元(以下币种均同，略写)；4、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年5月6日，原告与被告签订《虹桥协信中心物业定制协议》，约定如下：1、定制物业名称：虹桥协信中心二期；2、定制物业地址：北15地块南区T8号楼106室；3、定制物业建筑面积约为187.06平方米；4、预计将于2017年9月交付定制物业，最晚不迟于2017年12月；5、定制物业价格按建筑面积计算，每平方米单价为56,000元/米，暂定总价为10,475,360元；6、房款分四期付清：首次在2016年5月6日前支付500,000元，第二次在2016年5月31日前支付1,590,000元；第三次在具备预售条件，签订预售合同前支付购房款3,155,360元，第四次在房屋交付前付清余款5,230,000元；7、在获取预售许可证后十个工作日内双方签署正式的《上海市商品房预售合同》；8、如被告违约的，则应向原告支付已收款项10%的违约金。上述合同签订后，原告即向被告支付首期款2,090,000元。上述物业已于2017年3月竣工，在原告对其催促下，被告至今未通知原告缴纳第三次定制款，并签订相应的《上海市商品房预售合同》。2017年6月15日，被告寄送《通知》给原告，载明根据上海市人民政府办公厅于2017年3月31日颁发的沪府办(2017)19号文，并自同年4月10日起施行，根据该规定，商业可售部分以层为单元销售，由于定制物业不符合以层为单元进行销售之规定，故通知原告：1、于2017年6月30日前前往被告处办理退款事宜；2、定制协议于本通知到达贵方之日解除。经查，该文所规定的内容系用于土地出让管理，仅对土地出让合同起约束作用，而不能直接约束开发商与业主签订的商品房预售合同；另一方面，该文规定于2017年3月31日制定，并于同年4月24日施行，而涉案土地出让行为发生在2015年5月15日，根据法不溯及既往的原则，该规定不能约束先前的土地出让行为，而该规定明确仅仅适用于本市新增的经营性用地，而涉案土地并非规定施行后的新增经营性用地，不受此规定约束。因而，被告以政策变化为由提出解除合同，没有事实和法律依据。原告认为，双方签订的定制协议合法有效，被告提出解除合同没有事实和法律依据，应予继续履行。被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告遂以上述理由诉至法院。被告渝岚公司辩称，原告与被告于2016年5月6日签订的《虹桥协信中心物业定制协议》系商品房预售合同的预约，被告已于2017年6月15日签发《通知》要求解除，涉案协议已自通知到达原告时解除，涉案协议已经失效，对原、被告不再具备法律约束力，涉案协议不应当再继续履行，被告也不再具有签订《上海市商品房预售合同》的约定义务。同时，鉴于被告至今尚未取得预售许可证，原告要求继续履行合同并签订预售合同的条件和期限尚未具备和成就。在原、被告双方未就《上海市商品房预售合同》的具体条款和内容进行充分磋商并达成一致的情况下，原告要求依据涉案协议所约定的房价款签订《上海市商品房预售合同》不具有事实上的操作性和强制履行力，且被告也通知原告行使解除权，并明确表达了无法继续履行签订合同的意思表示，原告的诉请属无事实和法律依据。原告诉请求按已收款的10%的标准支付逾期签订《上海市商品房预售合同》的违约金2,090,000元，不仅没有合同依据，也没有法律基础。如涉案协议因违反预售许可被认定无效，则原告诉请的支付违约金没有任何合同依据；如涉案协议有效，对于涉案协议的解除事由是基于政府政策变化等不可抗力因素以及非甲方或乙方原因导致协议目的无法实现，在该等情形下将不视为违约和双方互不承担违约责任，因此被告无支付任何违约金的合同义务。协议即使有效，也不具备适用违约金的生效条件。一方面，被告尚未取得预售许可证，签订《上海市商品房预售合同》的条件和期限并不具备和成就，因此被告不存在拒绝或逾期签订预售合同的违约行为，被告自然不应承担违约金。另一方面，涉案协议第七条第二款约定的是被告违约并且原告主动行使合同解除权之情形下的救济约定，在本案中原告并未主动行使合同解除权，相反原告一直主张继续履行合同并签订预售合同，因此原告有关违约的诉请自相矛盾，而且没有任何法律基础和合同依据。综上，被告请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，2016年5月6日，原告陆辉(乙方)与被告渝岚公司(甲方)签订《虹桥协信中心物业定制协议》一份，约定：定制物业名称虹桥协信中心二期；物业地址：北15地块南区T8号楼106室，定制物业建筑面积约为187.06平方米(最终实际面积以实测报告为准)，建筑结构为框架。甲方预计于2017年9月将此定制物业交付给乙方。如因该地块证照办理导致前述交付日期变更的，不视为甲方违约，但甲方确认交付期限最晚不迟于2017年12月。最终交付时间依据双方签署的预售合同中约定的交付日期为准。预售合同签署后，甲方应根据预售合同上约定的交付日期向乙方交付物业。定制物业总价，经双方协商一致确认，定制物业价格按建筑面积计算，每平方米单价为56,000元，暂定总价为10,475,360元，具体价格以政府部门最终实测建筑面积实行多退少补。付款方式：首次支付为2016年5月6日前，乙方向甲方支付定制定金500,000元，第二次支付为2016年5月31日前乙方向甲方支付定制定金1,590,000元；第三次支付为具备预售条件，签订预售合同前乙方向甲方支付购房款3,155,360元，第四次支付，剩余款项在房屋交付前全部支付完毕，剩余款项为5,230,000元。定制物业的合同签署及权证办理，甲方获取预售许可证后十个工作日内双方签署正式《上海市商品房预售合同》，商品房竣工验收合格后，甲方须在七日内办理房屋所有权初始登记。初始登记完毕后，甲方应协助乙方办理房屋所有权转移登记。具体见《上海市商品房预售合同》约定，甲方未按时办理房屋所有权初始登记或未协助乙方办理房屋所有权转移登记，给乙方造成损失的，乙方应承担责任。政府相关部门出具正式面积实测报告后五个工作日内，双方根据实测面积办理购房款的最终结算、多退少补。本协议生效后，如乙方拒绝按本协议约定的转让价格、付款方式、付款时间等合同实质内容签订商品房预/销售合同(逾期签约超过30天视为拒绝)，则甲方有权解除合同，甲方已收取的乙方款项不予退还。本协议生效后，如甲方拒绝按本协议约定的转让价格、付款方式、付款时间等合同实质内容签订商品房预/销售合同(逾期签约超过30天视为拒绝)，则乙方有权解除合同，甲方退还收取的乙方款项，同时按已收款10%的标准向乙方支付违约金。关于逾期交付、权证办理、保修等违约责任具体见《上海市商品房预售合同》。2016年5月6日，原告向被告支付定金500,000元；2016年5月6日，原告向被告支付定金500,000元；2016年6月14日，原告向被告支付1,090,000元。原告共向被告付款累计2,090,000元。2017年6月15日，被告向原告发出《通知》1份，载明：定制协议签订后，上海市人民政府办公厅于2017年3月21日颁发《上海市人民政府办公厅转发市规划国土资源局制订的的通知》沪府办(2017)19号规定，并自同年4月10日起施行。根据该规定，商业可售部分以层为单元进行销售，由于定制物业不符合以层为单元进行销售之规定，现因双方无法预见的不可抗力行为导致双方协议目的无法实现。……现正式通知：1、请您于2017年6月30日前与我司办理该事宜的协议终止与退款。2、定制协议于本通知到达贵方之日起解除。另查明，至起诉前，被告渝岚公司尚未取得商品房预售许可证。审理中，被告明确表示合同已经解除，无法继续履行，原告也无权主张强制要求被告签订《上海市商品房预售合同》后，经本院向原告释明后果，原告仍坚持要求被告继续履行合同，主张要求被告依据定制协议约定与其签订《上海市商品房预售合同》。上述事实，由原告提交的《虹桥协信中心物业定制协议》、银行客户回单、通知等证据及原、被告的当庭陈述所证实。上述证据经庭审质证，具有真实性，且与本案相关联，本院确认其证据效力。本院认为，本案争议焦点为原告陆辉与被告渝岚公司签订的《虹桥协信中心物业定制协议》属何种性质，是否能继续履行。针对定制协议的性质，首先，双方在签订协议的时候，被告已经办妥开发项目的立项等审批手续，开发项目已定型，但并未取得商品房预售许可证，从定制协议约定的内容即定制物业的合同签署及权证办理，被告获取预售许可证后十个工作日内双方签署正式《上海市商品房预售合同》，也可以体现在签订定制协议时，被告尚不具备法律规定的商品房预售条件，无法签订正式合同。其次，双方虽然在定制协议中就房屋的地块位置、价款、付款方式等初步达成一致意见，但交房期限、付款具体时间、双方合同权利义务等主要条款、具体内容的确认，都要以将来在一定的期限内协商签订正式的《上海市商品房预售合同》最终确定。最后，在双方签订定制协议后，原告也按协议约定支付的款项性质为定金，也仅是对认购房屋支付的担保性质款项，并非支付的购房款。综合以上分析，原、被告之间签订的《虹桥协信中心物业定制协议》属预约合同，是双方当事人约定在期限内订立确定性合同的预备性协议，并不能以此认定本约已正式订立。双方当事人签订预约合同，是为将来订立《上海市商品房预售合同》所做的承诺，系双方真实意思表示，合同依法成立并生效，是否取得商品房预售许可证并不影响预约合同的有效性，故原告主张确认《虹桥协信中心物业定制协议》有效，本院予以认可。关于原告要求继续履行《虹桥协信中心物业定制协议》之约定，原、被告签订《上海市商品房预售合同》的请求，本院认为，客观上，被告尚未取得商品房预售许可证，未能满足双方签订《上海市商品房预售合同》的条件；主观上，被告也已明确表示不能强制性要求其与原告签订《上海市商品房预售合同》，表明其不愿意再按定制协议约定履行；故原告主张继续履行定制协议，要求被告与其签订《上海市商品房预售合同》目的已无法实现，在经本院释明法律后果后，原告仍坚持要求继续履行并签订正式合同，故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。由于被告明确拒绝按定制协议约定签订商品房预售合同，故根据定制协议约定，原告主张要求被告按已收款10%的标准向原告支付违约金之请求，本院予以支持。鉴于本案，经本院释明后，原告坚持主张要求继续履行定制协议，故对于其已缴纳的定金、损失等，原告可通过另案诉讼主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决如下：一、确认原告陆辉与被告上海渝岚房地产开发有限公司于2016年5月6日签订的《虹桥协信中心物业定制协议》有效；二、被告上海渝岚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆辉违约金人民币209,000元；三、驳回原告陆辉要求被告上海渝岚房地产开发有限公司继续履行《虹桥协信中心物业定制协议》，并与原告陆辉签订《上海市商品房预售合同》的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币2,217.5元，由原告陆辉负担人民币900元，被告上海渝岚房地产开发有限公司负担1,317.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  沈旺迪二〇一八年五月三十日书记员  段文澜附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。