山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终1443号上诉人（原审原告）：郭楠，女，1977年5月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郝呈群，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海卫，山东贤关律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王雪广，经理。委托诉讼代理人：孙浩城，男，该单位职工。委托诉讼代理人：郑本刚，男，该单位职工。上诉人郭楠因与上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人郭楠的委托诉讼代理人郝呈群、上诉人济南二建公司的委托诉讼代理人孙浩城、郑本刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭楠上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判。事实和理由：1.郭楠在借调期间的工资组成及发放主体，是本案必须查明的事实。一审法院在济南二建公司拒不提交借调协议、也未依职权查明的情况下，认定2009年至2015年6月30日质监站向郭楠发放的是工资，与生效法律文书相违背，显然认定事实不清。一审法院让郭楠举证证明应得工资高于从质监站及济南二建公司领取的工资之和，显然分配举证责任不公，适用法律错误。(2016)鲁0102民初2873号案件中，质监站提交《关于临时借调人员补助费的报告一份》，已证明其向郭楠发放的系补助，而非工资。现一审法院认定质监站向郭楠发放的是不低于最低工资标准的工资，显然没有事实及法律依据。既然法院认定郭楠与质监站是借调关系，则应查明借调期间郭楠的工资组成及发放主体。郭楠接受济南二建公司的指派为质监站提供劳动，济南二建公司作为用人单位，理应对郭楠的工资组成及发放方式承担举证责任。济南二建公司主张2008年底前，仅由济南二建公司向郭楠发放工资。庭审后郭楠向法院提交调取的交通银行账户明细，证明质监站也发放。但一审法院并未组织双方质证，亦未对该证据作出认定，程序严重违法。结合(2016)鲁0102民初2873号认定的事实，也可证明郭楠的工资数额为济南二建公司发放的工资及质监站发放的补助之和。在郭楠提交工程师资格证后，济南二建公司不能证明工资组成的情况下，一审法院理应按照同工同酬的原则，令济南二建公司补足工资差额。郭楠作为劳动者，在诉讼前，竟然都不清楚自己到底是借调还是下岗，现法院认定借调关系，却不让济南二建公司承担举证责任，严重侵害郭楠的合法权益；2.一审法院依据济南市最低工资标准作为离职前的月平均工资显然不公。济南二建公司作为用人单位，负责安排工作岗位及工作内容，郭楠从质监站离开到济南二建公司解除劳动合同，郭楠从未收到过任何到岗通知，郭楠作为高级技术人才，却按照最低工资支付经济赔偿金，显然不公；3.济南二建公司明知郭楠处于孕期，仍违法解除劳动合同，且未告知郭楠，导致郭楠生育险断缴，造成生育险损失，应由济南二建公司依法赔偿。法律明令禁止用人单位解除处于孕期、产期、哺乳期的女职工。一审法院判令济南二建公司仅承担经济赔偿金，不承担对郭楠造成的损失，显然违背法律的本意与社会公平正义。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法裁定撤销一审判决，发回重审或依法改判。济南二建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项判决，并依法改判驳回郭楠的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由郭楠承担。事实和理由：1.第一项判决内容超出了郭楠诉讼请求，且没有经过仲裁前置程序，属于程序违法。一审法院己查明1999年11月至2015年6月30日期间郭楠未向济南二建公司提供劳动，因劳动报酬的获得是基于提供劳动的事实，郭楠要求济南二建公司支付2009年1月至2016年4月的工资的诉求没有事实和法律依据。工资和生活费为两个不同的概念，在郭楠并未要求济南二建公司支付其生活费的前提下，一审法院直接判决济南二建公司支付郭楠生活费4405.3元，显然超出了郭楠的诉讼请求，违反了不告不理的基本原则。第一项判决内容并没有经过仲裁前置程序。郭楠在劳动仲裁中、一审中并未向济南二建公司主张过生活费，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会作出的[2016]434号仲裁裁决书也没有任何关于生活费的裁决。因此，第一项判决内容并没有经过仲裁前置程序，属于程序违法；2.第二项判决内容没有事实和法律依据。郭楠意图与其他用人单位建立劳动关系，由于客观原因未成功，严重违反了劳动合同法39条第四项的规定，另外，郭楠拒不到济南二建公司上班，严重违反了公司的规章制度，济南二建公司依法解除了与郭楠的劳动关系，因此第二项判决属于错误的。我国劳动合同法中并没有经济赔偿金的概念劳动合同法仅有赔偿金的规定，因此第二项判决内容没有法律依据。依据法不溯及既往的原则，赔偿金的起算时间点应自2008年1月1日开始。《中华人民共和国劳动合同法》是于2008年1月1日开始实施，在《中华人民共和国劳动合同法》实施前并没有关于赔偿金的相关法律规定，用人单位也不可能预测将来法律的规定，赔偿金的起算时间点应自2008年1月1日开始。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律不当，请二审法院依法查明事实，纠正一审判决，维护济南二建公司的合法权益。郭楠向一审法院起诉请求：1.判令济南二建公司支付郭楠自2009年1月至2016年4月的工资共计294478元；2.判令济南二建公司支付郭楠违法解除劳动合同经济赔偿金126844元；3.判令济南二建公司支付郭楠未缴纳保险产生的生育险损失14276.04元。一审法院认定事实：郭楠自1997年8月入职济南二建公司，被安排至济南二建公司下属的济南二建设备安装公司工作，并于1999年11月被借调至济南市建筑安全生产监督站工作。2004年1月，济南市建筑安全生产监督站与济南市建筑工程质量监督站合并为济南市质监站。2008年，济南二建设备安装公司被注销，济南二建公司通知郭楠下岗，郭楠收到了该通知但仍然在济南市质监站工作。2015年6月30日，因济南市质监站应上级主管部门要求清退借调人员，郭楠自济南市质监站处离职，此后未再向其他单位提供劳动。在郭楠借调期间，自1999年至2008年底，济南二建公司正常向其发放工资，济南质监站也向其发放工资；自2009年1月至2015年6月30日，济南质监站每月向其发放不低于最低工资标准的费用，济南二建公司向其支付180元生活费至2015年5月。郭楠在济南市质监站离职前12个月的平均工资为2228.5元/月。济南二建公司为郭楠缴纳1998年1月至2016年5月的社会保险。济南二建公司分别于2016年3月、2016年4月通过特快专递的方式向郭楠邮寄解除劳动合同通知书，因无人签收，济南二建公司于2016年5月30日在济南时报登报发送解除劳动合同通知书。济南二建公司出具的解除劳动合同通知书载明：我单位自2015年9月14日收到济南市质监站关于不再借用你与王爱民的函，据济南市质监站送函通知陈述已通知到你本人，并告知回原单位报到上班，但至今未回我单位报到，已严重违反劳动合同法和单位规章制度，按旷工处理，经公司研究决定，自即日起解除劳动合同。请收到该通知书三日内到公司人力资源处办理手续。郭楠认可其在与济南市质监站的诉讼中知晓该解除通知书，并确认劳动合同解除时间为2016年4月6日。2016年12月21日，郭楠以济南二建公司为被申请人向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求济南二建公司支付2009年1月至2016年4月的工资共计294928元、违法解除劳动合同赔偿金126844元、支付未缴纳社会保险产生的生育险损失14276.04元。该委经审理后作出济槐劳人仲案[2016]434号裁决书，裁决：一、济南二建公司自裁决书生效之日起十五日内向郭楠支付赔偿金64980元；二、济南二建公司自裁决书生效之日起十五日内向郭楠支付生育保险待遇14276.04元。郭楠和济南二建公司均不服该裁决书，于法定期限内分别向一审法院及济南市槐荫区人民法院提起诉讼。另查明，自2015年3月1日至2016年5月31日，济南市五区最低工资标准为1600元/月。一审法院认为，济南二建公司分别于2016年3月25日、2016年4月6日、2016年5月30日通过邮寄或公告向郭楠发送解除劳动合同通知，郭楠认可劳动合同关系解除时间系2016年4月6日，故一审法院确认双方劳动关系自2016年4月6日解除。关于是否应支付2009年1月至2016年4月工资及数额的问题。郭楠自1997年8月至2016年4月6日与济南二建公司存在劳动关系，并自1999年11月至2015年6月30日借调至济南市质监站从事工作。因劳动报酬的获得是基于提供劳动的事实，在1999年11月至2015年6月30日借调期间郭楠仅向济南市质监站提供劳动，未向济南二建公司提供劳动，济南市质监站已经向其发放不低于最低工作标准的工资，因其未能提交证据证实其每月从济南二建公司以及济南市质监站领取的工资之和低于其应得工资，对于郭楠要求济南二建公司按照济南市在岗职工月平均工资其支付2009年至2015年6月30日之间的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。济南二建公司虽于1999年11月至2008年底每月向郭楠正常发放工资，亦属于企业自主负担行为，并不因此形成惯性规定或法定义务。另，郭楠自2015年6月30日从济南市质监站离职后虽未向济南二建公司提供劳动，但双方劳动关系仍然处于存续状态，济南二建公司应参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定向郭楠支付待岗期间的生活费，但因生活费非劳动报酬，应受《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款一年仲裁时效的限制。郭楠于2016年12月21日提起仲裁，对超出时效部分的生活费济南二建公司不应再支付，即济南二建公司应支付郭楠2015年12月22日至2016年4月6日的生活费：1600元×70%×3个月+1600元×70%÷30天×28天=4405.3元。关于是否应支付违法解除劳动合同赔偿金及数额的问题。因济南二建公司未提交证据证实其自身或委托其他公司向郭楠发送过到岗通知，其以郭楠未回单位报到、违反劳动合同法和规章制度为由解除劳动合同，无事实依据，系违法解除。关于济南二建公司辩称郭楠试图与其他单位建立劳动关系，违反劳动合同法第三十九条的规定，其解除劳动合同合法。一审法院认为，郭楠与济南市质监站系借用关系，并未建立新的劳动关系，济南二建公司该辩解意见，一审法院不予采纳。因济南二建公司违法解除劳动合同，其应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向郭楠支付违法解除劳动合同经济赔偿金，工作年限自1997年8月至2016年4月，因郭楠仅主张19年不超过上述规定，一审法院予以确认。关于郭楠离职前的月平均工资，因郭楠在劳动合同解除前有9个多月处于待岗状态，每月收入仅为待岗生活费，其离职前12个月的平均收入低于最低工资标准，故本院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条确定郭楠离职前12个月的平均工资为济南市最低工资标准1600元/月，故济南二建公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额:1600元×19×2=60800元。关于是否应支付生育保险待遇的问题。郭楠与济南二建公司于2016年4月6日解除劳动合同，济南二建公司连续为其缴纳社会保险至2016年5月，未违反社会保险缴纳的相关规定，且在劳动关系解除后济南二建公司也不再负有继续为郭楠缴纳社会保险的义务，因此郭楠无法享受生育保险待遇并非济南二建公司原因造成，对其要求济南二建公司支付生育保险损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条等法律规定，判决：一、被告济南二建集团工程有限公司于判决生效之日起10日内向原告郭楠支付2015年7月1日至2016年4月6日生活费4405.3元；二、被告济南二建集团工程有限公司于判决生效之日起10日内向原告郭楠支付违法解除劳动合同经济赔偿金60800元；三、驳回原告郭楠要求被告济南二建集团工程有限公司支付生育保险损失14276.04元的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南二建集团工程有限公司负担。二审中，根据郭楠的申请本院向济南市社会保险事业局调取郭楠可享受生育保险待遇明细，经组织双方当事人质证，可以作为认定郭楠生育保险待遇损失数额的依据，该证据显示郭楠可享受生育保险待遇包括生育津贴9676.04元、定额医疗补助费4600元，两项共计14276.04元。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，郭楠1997年8月入职济南二建公司，双方建立劳动关系，济南二建公司于2016年5月30日在报纸上发布解除劳动合同通知，以郭楠未回单位报到构成旷工为由解除与郭楠之间的劳动合同。双方均认可2008年济南二建公司曾通知郭楠下岗，之后济南二建公司每月向郭楠支付生活费，因此双方劳动关系处于非正常状态，此种情况下济南二建公司未能提交曾通知到郭楠要求其回单位上班的证据，以郭楠旷工为由解除劳动合同，缺少事实基础，一审判决认定济南二建公司系违法解除劳动合同，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。济南二建公司主张计算赔偿金的年限应当自2008年1月1日起算，本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定系针对解除劳动合同经济补偿，并非针对违法解除劳动合同时用人单位应当支付的赔偿金，解除劳动合同经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金的性质及法律依据不同，违法解除劳动合同赔偿金具有惩罚性，法律规定解除劳动合同经济补偿的计算年限受劳动合同法实施时间的限制，但未规定违法解除劳动合同赔偿金的计算年限需受劳动合同法实施时间的限制，因此对于济南二建公司该主张，本院不予支持。济南二建公司解除与郭楠之间劳动合同之前，郭楠处于待岗状态，离职前12个月的平均收入低于最低工资标准，一审以最低工资标准作为计算赔偿金的基数较为公平合理，本院予以维持。2008年济南二建公司安排郭楠待岗，济南二建公司每月仅向郭楠支付生活费至2015年5月，由于郭楠未向济南二建公司提供劳动，其向济南二建公司主张2009年1月至2016年4月的工资，没有事实及法律依据，一审认定济南二建公司负有向郭楠支付生活费的义务正确，但由于郭楠未对生活费提起诉讼请求，一审判决济南二建公司向郭楠支付生活费超出当事人请求的范围，本院予以纠正。济南二建公司违法解除与郭楠之间劳动合同，并停缴郭楠的社会保险，导致郭楠生产前社会保险断缴而无法享受生育保险待遇，郭楠无法享受生育保险待遇系因济南二建公司违法解除劳动合同的行为所致，济南二建公司对此负有责任。虽然郭楠不要求继续履行原劳动合同，要求济南二建公司承担违法解除劳动合同的赔偿金，但并不因此使济南二建公司解除劳动合同的行为具有合法性，对因该违法行为给郭楠造成的损失，济南二建公司应予赔偿。就本案而言，济南二建公司的赔偿范围首先为依法应当支付的赔偿金，其次还应包括因该违法行为所导致的生育保险待遇损失。本院已经核实了郭楠的生育保险待遇损失数额为14276.04元，对于郭楠要求及济南二建公司支付赔偿生育保险待遇损失14276.04元的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初2811号民事判决的第二项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初2811号民事判决的第一项、第三项；三、济南二建集团工程有限公司于本判决生效之日起10日内向郭楠支付生育保险待遇损失14276.04元；四、驳回郭楠要求济南二建集团工程有限公司支付2009年1月至2016年4月工资294478元的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由郭楠负担10元，由济南二建集团工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一八年五月三十日书记员  郭凯旋