广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4589号上诉人（原审被告）：北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：陈沛，总经理。委托诉讼代理人：龚伟，广东润科律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红，该公司职员。被上诉人（原审原告）：潘革辉，男，1952年2月17日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司（以下简称中搜广州分公司）因与被上诉人潘革辉合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初16113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中搜广州分公司上诉请求：1.撤销一审判决或者发回重审；2.判决本案一、二审诉讼费由潘革辉承担。事实和理由：（一）一审法院未对中搜广州分公司提出的管辖权异议做出处理属程序错误。根据中搜广州分公司与潘革辉于2015年1月31日签订的《“超级APP”产品技术服务合同》第五条第5．4款约定：“双方在本合同履行过程中发生的任何争议，应首先通过友好协商方式解决，协商不成的，双方均可将争议提交合同主要履行地暨技术平台所在地北京市海淀区人民法院解决。”由此可见，双方在签订合同时已经协商一致选择了管辖法院为北京市海淀区人民法院，中搜广州分公司收到一审开庭传票后及时向一审法院提出了管辖权异议申请，并通过邮政EMS邮寄给经办法官（EMS邮寄单号为：106288957113）。经中搜广州分公司查询《管辖权异议申请书》已经于2017年9月22日被一审法院签收，也就是说，一审法院经办法官已经收到了中搜广州分公司提交的管辖权异议申请。根据《民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院对当事人提出的异议，当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”就本案而言，只要中搜广州分公司提出了管辖异议申请，不管异议是否成立，一审法院均应当就管辖权做出裁定，然后才能进入案件的实体审理。退一万步说，即使假设一审法院没有收到中搜广州分公司的管辖权异议申请，那么也应当在中搜广州分公司应诉并答辩的情况下才能做出判决。因此，一审法院在未处理管辖权异议且中搜广州分公司未答辩的情况下就做出了实体判决，违反了民事诉讼法的相关规定，属于程序错误应当依法发回重审。（二）一审法院认定主要事实不清。一审判决认为，中搜广州分公司没有正当理由没有到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，故支持了潘革辉的全部诉讼请求。中搜广州分公司认为，一审法院的认定值得商榷，中搜广州分公司未参加庭审，完全是由一审法院造成的。因为中搜广州分公司提交了管辖权异议申请后，本以为一审法院会做出裁定，并另行确定开庭时间，然而一审法院既未作出裁定也未再次通知开庭时间，从而导致了中搜广州分公司错过了开庭时间。事实上，中搜广州分公司已经履行了合同义务，根据《“超级APP”产品技术服务合同》第四条第4.4款约定：“项目实施完毕后，甲方（潘革辉）要求解除合同的，应与乙方（中搜广州分公司）协商，乙方可扣除项目费、已履行合同期限年服务费和合同总金额30％的违约金后终止合同。”一审法院完全无视合同约定，以中搜广州分公司未到庭为由支持潘革辉的全部诉讼请求没有依据，退一步讲，即使中搜广州分公司未到庭一审法院也应的在查清事实的基础上，以事实为依据，以法律为准绳，做出公平、公证的判决，而不是偏听偏信支持潘革辉的全部诉讼请求。被上诉人潘革辉辩称：中搜广州分公司提供的二审证据不完整，潘革辉是主张中搜广州分公司的服务不到位，跟原来客服说的什么都可以设定自定义个性栏目，对方一直未给潘革辉落实，潘革辉是在广州做餐饮的，想弘扬一下粤菜，潘革辉是做烧烤的，所以特别要求对方有广东烧腊的栏目，可是对方客服一直没有给潘革辉开通这个服务，所以对方未按合同要求做到，且对方的客服人员流动较大，原来潘革辉的客服离职了，过了一段时间又换人，服务一直没有到位，直到2016年潘革辉的原创在健康饮食网还转发不到网站、朋友圈、网页，到了2017年更是打不开此网页。2016年潘革辉问对方的广告费用，对方发短信给潘革辉说健康网可以延长一年使用期间，但是没有通知潘革辉去办手续，潘革辉去对方公司投诉，却无人接待，去报警也无法解决。被上诉人潘革辉向一审法院起诉请求：中搜广州分公司退回“健康饮食网”三之二即2年服务费43000元给潘革辉。一审法院认定事实：2014年11月22日，潘革辉与中搜广州分公司签订《“中搜移动船票”产品技术服务合同》、《中搜移动船票上架“APPSTORE”委托服务协议》、《“超级APP”产品技术服务合同》，约定中搜广州分公司向潘革辉提供超级APP（APP应用）制作技术服务等，期限三年，从2014年11月22日至2017年11月21日。潘革辉分三笔向中搜广州分公司交付了服务费用65000元。中搜广州分公司发给潘革辉《超级APP关键词证书》。本案庭审中，潘革辉主张中搜广州分公司违反合同约定，没有配合潘革辉展开服务提交了日期为2017年7月14日的由中搜广州分公司印制由潘革辉填写的《客户问题反馈表》为证据，并现场用手机展示了无法登陆该网站的情况。一审法院认为：潘革辉、中搜广州分公司自愿签订的《“中搜移动船票”产品技术服务合同》、《中搜移动船票上架“APPSTORE”》委托服务协议》、《“超级APP”产品技术服务合同》合法有效，对双方均有约束力。现潘革辉主张中搜广州分公司从2016年初开始违反合同约定，没有配合潘革辉展开服务，提供了《客户问题反馈表》并现场展示了手机无法登陆该网站的情况。而中搜广州分公司收到一审法院的应诉通知及传票后，没有正当理由没有到庭参加诉讼，视为中搜广州分公司放弃抗辩的权利，故一审法院对潘革辉的主张予以确认。潘革辉要求中搜广州分公司按照三分之二的比例退回服务费43000元合法合理，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：中搜广州分公司应于判决发生法律效力之日起十日内，退回服务费43000元给潘革辉。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元由中搜广州分公司承担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人中搜广州分公司向本院提交证据：1.中搜移动传票产品技术合同；2.中搜移动传票上架“APPSTORE”委托协议；3.“超级APP”产品技术服务合同；以上3证据用以证明双方之间的网络技术服务合同关系；双方之间的合同约定纠纷由北京仲裁委员会仲裁。4.中搜移动传票行业版APP产品服务完成通知函（一）；5.中搜移动传票行业版APP产品服务完成通知函（二）；以上两证据用以证明中搜广州分公司已经提供了合同约定的服务内容。6.网络截图，用以证明中搜广州分公司安卓版APP已上线。7.EMS单及邮局送达回证，用以证明，中搜广州分公司一审提出了管辖权异议申请。8.中搜广州分公司用潘革辉的账号密码登陆后台，可见潘革辉发布的信息记载。被上诉人潘革辉发表质证意见称：1.对证据1-7的真实性确认；2.证据7的申请，一审开庭，对方没有出席，对方现在上诉，是违反规定的，超过了十多天的期限；3.对于证据1-6没有意见，是合同刚履行初期形成的材料，可是合同履行一段时间后对方没有按照服务合同、合同清单履行相应义务；证据6网络截图只是一小部分，潘革辉满意的只有二维码这个部分。前面还有三张图对方没有截图出来。对证据1-3对方说要到北京仲裁是不合理的。4.潘革辉想要的很多自定义个性化栏目对方都没有完成。潘革辉跟对方的客服详细描述了潘革辉的要求，客服都说可以完成，可是网络上的内容都是旧的没有及时更新。5.确认证据8后台截图的真实性，有2017年2月15日和2月20日的内容，但是登陆不了和转发不了，只是能从自己的后台的我的原创栏目才有相应记载，但是该些原创内容均不能转发，只能自己看，但其他人不能看。潘革辉反映了这个情况后，对方表示后台在升级，实际在敷衍我。被上诉人潘革辉亦提交证据：报警回执，显示潘革辉于2017年8月17日向相关派出所报警，之前也多次向派出所报警，但都没有拿到报警回执。上诉人中搜广州分公司发表质证意见称：对报警回执的真实性、合法性认同，对关联性不认同，报警内容不明确，2017年的合同对方其实是满意的，但是可能是对方的对宣传效果不满意，所以说中搜广州分公司服务不合格。二审查明：2014年11月22日，潘革辉（甲方）与中搜广州分公司（乙方）签订的《“中搜移动船票”产品技术服务合同》约定：中搜广州分公司向潘革辉提供超级APP（APP应用）制作技术服务，交付安卓、ios两个版本APP应用软件安装包，超级APP关键词及描述为健康饮食网，项目费30000元，年服务费（免首年年年服务费），10000元/年，合计20000元，服务期限2014年11月22日至2017年11月21日；乙方指定专人乙方客服人员，通过指定邮箱ｇｆｋ×××＠ｚｈｏｕｇｓｏｕ.ｃｏｍ，客服电话：020-2883****；1.1所选技术服务类型对应的产品功能及服务内容依据本合同附件执行，本合同附件作为合同的组成部分，与本合同一并前述该骑缝章后，与本合同一起生效。1.2甲方选择的以关键词为标志的服务，其关键词名称须经乙方审核注册通过后生效等；2.1.2甲方应于合同生效后5个工作日内，按乙方发出的《客户资料反馈表》向乙方提供本合同履行所需的相关资料，并对质量的真实性和合法性负责等；2.1.4甲方收到乙方交付的服务结果后，如有异议，应予5个工作日内书面通知乙方。甲方如未向乙方提出书面异议的，实为甲方认可乙方服务结果；2.1.5乙方服务原则上只满足共性的需求，甲方要求乙方提供本合同及附件约定的技术服务以外的其他服务的，应与乙方单独协商并另行前述协议；2.2.1合同生效且乙方收齐甲方资料后，即进入项目实施阶段，为甲方提供所选产品的服务，保证服务结果符合附件的约定，制作服务完成后，乙方以电子邮件方式向甲方交付服务内容，项目实施完毕；2.2.8乙方负责在技术服务附件范围内解决甲方在使用过程中遇到的技术问题，乙方提供通过电话、邮件等方式的远程技术支持服务；4.4项目实施完毕后，甲方要求解除合同的，应与乙方协商，乙方可扣除项目费、已履行合同期限年服务费和合同总金额30%违约金后终止合同等。上述合同附件《“中搜移动传票”超级APP功能清单》载明类别有：品牌引导、资讯暂时、个性化订阅、互动功能、供应商机、搜索、会员中心、快捷方式、系统设置、个性设置、广告设置；上述类别均有相对应的功能及详细的功能描述等。附件《“中搜移动传票”超级APP服务清单》载明服务类别、服务项目、详细内容等。双方又于2014年12月12日签订《中搜移动船票上架“APPSTORE”委托服务协议》约定：中搜广州分公司向潘革辉提供APPSTORE上架服务，乙方通过乙方所有或有权使用的“APPSTORE”账号，为甲方的船票APP提供“APPSTORE”上架质量整理、上架提交/申请服务，服务费10000元等。双方再于2015年月31日《“超级APP”产品技术服务合同》约定：中搜广州分公司向潘革辉提供增加服务为微信朋友圈独立分享功能，服务费用5000元；2.2.4服务项目设计第三方审核通过的，服务结果及完成时间以第三方审核完毕且实际开通之日为准；该合同约定的内容除提供的服务内容与2014年11月22日《“中搜移动船票”产品技术服务合同》不同外，其余合同约定均一致。另查：2014年12月30日，中搜广州分公司通过邮箱向潘革辉发送《中搜移动传票行业办APP产品服务完成通知函（一）》，载明：感谢您选择中搜产品，中搜（合同乙方）根据双方于2014年11月22日签订的《“中搜移动传票”产品技术服务合同》（合同文本好【ZSYDCPGZAPP201411030000056】，以下简称“合同”），将分两步为您提供全部服务，并分别向您发出服务完成通知。现已为您完成了如下服务，请按下面通知查看乙方服务结果：APP截图、APP使用账号（用户名、密码）、管理后台交付（用户名、密码）、二维码。该通知函（一）还提示：请您收到邮件后，及时查看服务内容，如您对服务内容有修改意见，请于5个工作日内向合同中载明的乙方通知邮箱书面提出，我公司免费为您提供一次修改。如5个工作日内乙方未收到您的书面通知，则认为您认可中搜的此项服务。同日，中搜广州分公司还通过邮箱向潘革辉发送《中搜移动传票行业办APP产品服务完成通知函（二）》载明：感谢您选择中搜产品，中搜（合同乙方）根据双方于2014年11月22日签订的《“中搜移动传票”产品技术服务合同》（合同文本好【ZSYDCPGZAPP201411030000056】，以下简称“合同”），已为您提供全部服务，现通知您最后一部分服务已完成，请按下面通知查看乙方服务结果：（后附表格）APP安卓市场上架服务（2家）。该通知函（二）还提示：请您收到邮件后，及时查看服务内容，如您对服务内容有修改意见，请于5个工作日内向合同中载明的乙方通知邮箱书面提出，我公司免费为您提供一次修改。如5个工作日内乙方未收到您的书面通知，则认为您认可中搜的此项服务。以及本通知经乙方邮件发出后即生效。另，中搜广州分公司二审期间还提供了后台数据截屏，该截屏显示：产妇饮食栏目中，潘革辉于2015年11月24日及2017年2月20日分别发布了一篇和两篇原创；健康饮食栏目中，潘革辉于2017年2月15日发布了三篇原创；饮食菜谱书籍栏目中，潘革辉于2017年2月20日发布了两篇原创；营养饮食栏目中，潘革辉于2017年2月15日和2017年2月20日分别发布了一篇和两篇原创。此外，潘革辉二审提供的报警回执显示其于2017年8月17日向广州市公安局越秀区分局黄花岗派出所报警。再查：二审庭审中，上诉人中搜广州分公司称：2017年合同已经到期，按照合同约定，中搜广州分公司并无提供专门客服的约定，是潘革辉自己想象的；潘革辉提出的个性化自定义等服务内容问题在合同到期之前都是可以使用的；潘革辉并未向中搜广州分公司提供相关素材，因此其提出的相关服务问题并不能归责于中搜广州分公司。按照合同约定第2.12和2.1.4，中搜广州分公司在做好项目后在一定期限内，若潘革辉有异议应书面向中搜广州分公司提出；对于微信朋友圈独立分享功能，因中搜广州分公司主要是负责平台搭建和后台运营，对于资料的上传，首先要客户可以自行上传，通过书面申请上传，中搜广州分公司可以提供技术服务;在合同2.1.5条、合同2.1.3条、2.2.1条、2.2.8条显示在潘革辉提供素材后才可正常使用，中搜广州分公司是根据对方的选择内容和资料来搭建这个平台，2.2.8条显示是根据对方的反馈意见来改正的，2.2.7条显示中搜广州分公司是提供后台维持秩序和稳定的服务；至于潘革辉所主张的粤港美食、粤式烧腊等功能不能适用的问题，因合同里没有约定中搜广州分公司需提供这些关键词的自定义的服务，潘革辉也没有提出过这些要求。被上诉人潘革辉则称：其已经多次上门寻找中搜广州分公司，不存在其未向中搜广州分公司提供素材的情况；刚开始是可以分享到微信朋友圈，可是到2016年下半年和2017年就已经不能分享了，合同到期后连网页都打不开了，其跟中搜广州分公司联系，但中搜广州分公司让其去北京或者杭州联系处理；服务清单、功能清单、移动传票功能清单、超级APP个性化订阅的功能，按照关键词来设计，中搜广州分公司都没有根据其要求和其提供的素材来完成，合同还未开始的时候潘革辉已经和对方客服沟通咨询了其要求，对方表示知悉，但最终对方未能按要求完成。又查：二审期间，中搜广州分公司提供EMS快递单底单和妥投证明，拟证明其曾向一审法院寄送管辖权异议申请；该EMS快递底单显示中搜广州分公司于2017年9月21日向一审法院经办法官寄送《管辖权异议申请》，案号为（2017）粤0104民初15757号。本院认为：潘革辉与中搜广州分公司签订的《“中搜移动船票”产品技术服务合同》《中搜移动船票上架“APPSTORE”委托服务协议》《“超级APP”产品技术服务合同》均是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：中搜广州分公司在履行涉案合同过程中是否存在违约行为及违约责任的承担问题。潘革辉主张中搜广州分公司从2016年下半年开始违反合同约定，未配合其提供个性化服务；中搜广州分公司则主张其已按照合同约定履行义务。对此，本院认为，潘革辉主张至2016年下半年涉案APP上的多个功能仍未开发，以及原先正常使用的功能出现了异常，但中搜广州分公司提供的其于2014年12月30日通过邮箱向潘革辉发送的《中搜移动传票行业办APP产品服务完成通知函（一）》和《中搜移动传票行业办APP产品服务完成通知函（二）》，仅能证明其完成了APP的搭建与交付，并不能证实在潘革辉所主张的2016年下半年时相关功能仍处于正常使用的状态。虽然中搜广州分公司主张未收到潘革辉关于APP异常的情况反映，但从涉案合同的履行过程来看，除了中搜广州分公司通过邮箱交付了APP搭建成果外，双方之间没有再通过邮箱方式进行沟通的情况。现潘革辉主张其是通过致电业务员及亲自上门的方式向中搜广州分公司提出意见，并提供了2017年8月17日报警回执证实，潘革辉的主张符合常理，故对其主张已向中搜广州分公司提出意见的主张，本院予以采信。另，中搜广州分公司提供了涉案APP后台截屏，反映潘革辉仍于2017年2月份在相关栏目中发表了原创文章，且在二审庭审中演示涉案APP可以打开但主张涉案合同服务期限届满故相关功能已受限；潘革辉则确认上述后台截屏的真实性，但主张上述原创并不能转发，且在一审庭审中在其手机上演示反映涉案APP无法打开。因中搜广州分公司关于涉案APP在合同服务期间能正常使用，但并无确凿证据证明，其应承担举证不能的不利后果。综上，潘革辉在二审期间自认中搜广州分公司提供的服务是于2016年下半年出现问题，即中搜广州分公司提供的正常服务期间已达合同约定的一半，现在中搜广州分公司未能提供充足证据证实其向潘革辉提供了涉案三份合同所载的完整技术服务内容，故本院酌情判决中搜广州分公司向潘革辉退还一半的服务费即32500元（65000元×50%=32500元）。潘革辉要求中搜广州分公司退回服务费在32500元的范围内，本院予以支持，对于超出部分，缺乏理据，本院则不予支持。至于一审法院程序问题。中搜广州分公司主张其曾向一审法院寄送管辖权异议申请，并提供EMS快递单底单和妥投证明予以证实。但经查，该EMS快递底单显示中搜广州分公司于2017年9月21日向一审法院经办法官寄送的《管辖权异议申请》案号为（2017）粤0104民初15757号，并非本案一审案号，中搜广州分公司未能提供充足证据证实其就本案向一审法院提起了管辖权异议，故其主张一审法院程序存在问题，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，鉴于二审诉讼中中搜广州分公司提交了新的证据，致对一审判决认定的事实作部分变更，上诉人中搜广州分公司的上诉请求部分成立，对该部分本院予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初16113号民事判决为：北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，退回服务费32500元给潘革辉；二、驳回潘革辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费875元，由潘革辉负担214元，北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司负担661元。二审案件受理费875元，由潘革辉负担214元，北京中搜网络技术股份有限公司广州分公司负担661元。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  蔡粤海审判员  徐 艳二〇一八年五月十七日书记员  罗雅之祝茵茵