安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0191民初第478号 原告：夏晓云，男，1958年11月26日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈丹，安徽端维律师事务所律师。 被告：合肥拓基物业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥高新区。 法定代表人：肖业文，总经理。 委托诉讼代理人：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘冬平，安徽天瑞律师事务所律师。 原告夏晓云诉被告合肥拓基物业管理有限责任公司（以下简称拓基物业）劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告夏晓云及其委托诉讼代理人陈丹、被告拓基物业的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏晓云向本院提出诉讼请求：一、确认夏晓云与拓基物业之间的劳动关系于2017年11月21日解除；二、拓基物业支付夏晓云2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22789.8元；三、拓基物业为夏晓云补缴2007年8月至2008年12月期间的各项社会保险费；四、拓基物业支付夏晓云2007年8月至2017年10月期间加班工资177208.4元；五、拓基物业支付夏晓云因解除劳动关系的经济补偿金21753.9元。事实和理由：2007年8月，夏晓云与拓基物业建立劳动关系，夏晓云在拓基物业工作。开始夏晓云在拓基物业的香格里拉花园物业管理处担任保安职务，2012年8月份，夏晓云被单位调到磨店物业管理处物流园中心合家福仓库工作，2015年6月份再次被调回香格里拉花园物业管理处监控室工作。夏晓云入职后，拓基物业未与夏晓云签订书面劳动合同，期间签订过空白劳动合同，但该劳动合同重要内容未经双方约定，仅是拓基物业事后填写，同时亦没有将其中一份交夏晓云持有，该合同对夏晓云没有约束力，应视为双方未签订书面劳动合同。据此，夏晓云依法主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额22789.8元。此外，拓基物业也未按时足额为夏晓云缴纳社会保险费用，其应当足额补缴。夏晓云在拓基物业工作期间，拓基物业未经劳动行政部门批准，擅自实行非标准工时制度，要求夏晓云每天工作至少12小时，班次是3班2运转，月工作时间达到240小时以上，远远超过了法定工作时间，然拓基物业从未按照法律规定足额给付加班费用，拓基物业的行为严重违反了劳动法等相关规定，基于此，夏晓云在仲裁阶段提出加班工资主张，然合肥高新区劳动人事争议仲裁委员会却以夏晓云未能提供有效证据证明拓基物业安排其加班为由驳回其仲裁请求。事实上，夏晓云已经提供拓基物业考勤表、上班打卡记录表等证据予以证实，拓基物业否认该考勤表、上班打卡记录表出自该公司，但其未能提供相反证据予以证实，根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。据此，夏晓云作为劳动者，在仲裁阶段已经完成了主张存在加班事实的举证责任，拓基物业未能提供相反证据，其应当承担不利后果。然而合肥高新区劳动人事争议仲裁委员会置事实和法律于不顾，驳回了夏晓云要求加班工资的主张，实属错误。基于拓基物业从未按照法律规定足额给付夏晓云加班工资以及未及时为夏晓云缴纳社会保险，而加班费用系劳动报酬范畴，根据劳动合同法第三十八条、四十六条，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故此，夏晓云主张经济补偿金于法有据。综上，合肥高新区劳动人事争议仲裁委员会对夏晓云要求支付双倍工资差额、加班工资及经济补偿金的仲裁请求不予支持，实属认定事实不清，适用法律错误，其作出的错误裁决严重侵犯了夏晓云的合法权益，故夏晓云依据相关法律的规定，特诉至法院，望判如所请。 拓基物业在庭审中辩称：一、本案仲裁阶段，夏晓云仲裁请求“裁决解除与拓基公司之间的劳动关系”，拓基物业在仲裁庭当庭表示同意与夏晓云解除劳动关系，因此，根据夏晓云在仲裁庭的请求，拓基物业当庭表示同意，双方劳动关系已在2017年11月21日解除，该部分在仲裁裁决书中已经确认；二、夏晓云与拓基物业已签订书面劳动合同，不存在未签订劳动合同的情形，该部分事实夏晓云在事实与理由部分也自认，其称“期间签订过空白的劳动合同”，因此，在该情况下无需支付双倍工资。同时，夏晓云主张2008年的未签订劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效，不应得到支持；三、从申请人的社保缴纳证明来看，2007年8月至2008年12月期间是由其他单位及就业和社会保障中心为其缴纳社会保险，并非是拓基物业未为其缴纳社会保险。因此，这并不属于劳动法规定的用人单位不为劳动者缴纳社会保险的情形，现要求补缴毫无依据；仲裁裁决书中要求补缴，但是并非拓基物业不帮夏晓云交社保；四、拓基物业按照法律规定安排夏晓云的工作时间，不存在加班的情况。根据法律规定，劳动者主张加班工资，其负有举证责任，证明其存在加班的事实。但根据夏晓云提交的证据来看，不能证明其存在加班，该部分事实在仲裁阶段已经得到确认。同时根据拓基物业核实，该证据并非出自拓基物业，真实性无法核实，不能证明夏晓云存在加班的事实；五、假定夏晓云存在加班情形，也应该在法律规定的时效内提出，同时根据现行的法律规定和司法实践，对于利益受损的最长保护时效为2年。因此即便存在加班，夏晓云的请求也不符合法律关于时效的规定，其也只能主张自其知道或者应当知道其权利被侵害之日起二年内的加班工资；六、假定夏晓云存在加班情形，那么其关于加班工资计算也是错误的，首先最长时限只能是2年，夏晓云主张2007年至2017年的加班工资于法无据；其次按照劳动部下发的《工资支付规定》第十三条的规定，计算加班工资基数只能是劳动合同中载明的、不包含补助奖金在内的工资标准，且每年的工资标准也不同；最后每月的基础工作时间是176小时（22天×8小时/天）；七、夏晓云仲裁请求与拓基物业解除劳动合同，拓基物业表示同意，在此情况下，拓基物业不存在违法解除劳动合同的情形，也不存在拖欠工资报酬等情形，无需支付经济补偿金。此外，拓基物业并非不为夏晓云缴纳社保，而是在此期间已经缴纳了社会保险，因此，拓基公司不属于劳动法规定的违法情形。综上，请法院驳回夏晓云的诉讼请求。 经审理查明：2007年8月15日，夏晓云进入拓基物业公司工作，拓基物业公司安排夏晓云在香格里拉花园车库担任保安员，夏晓云工作时间为工作12小时休息24小时，循环往复。2009年1月起，拓基物业公司为夏晓云缴纳各项社会保险。拓基物业公司未能提供夏晓云的工资表，夏晓云每月工资均系拓基物业公司通过银行发放。2017年11月15日，夏晓云以拓基物业公司未按时足额缴纳社会保险、支付加班工资、双倍工资差额、经济补偿等为由，向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出（2017）合高新劳人仲案字第422号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2017年11月21日解除；2、拓基物业公司为夏晓云补缴2007年8月至2008年12月期间的各项社会保险费，其中个人缴费部分由夏晓云承担；3、驳回夏晓云的其他仲裁请求。夏晓云不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至本院，请求判如所请。 另查明，拓基物业公司每年安排夏晓云年休假15天，夏晓云法定节假日加班，拓基物业公司已随工资发放了加班工资。2016年3月至7月，夏晓云分别上10个班、19个班、29个班、17个班、21个班，2017年4月上19个班，2017年6月上19个班，2017年8月上21个班，其中每个班的工作时间为12小时。夏晓云劳动合同解除前十二个月平均工资为2071.8元。 上述事实，有公共事务部花名册、社保参保证明、工资银行流水、员工考勤表、上班打卡记录表、视频照片、仲裁裁决书以及当事人的陈述等证据载卷佐证。 本院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。首先，夏晓云要求判决确认与拓基物业公司之间的劳动关系于2017年11月21日解除，拓基物业公司对此亦无异议，本院依法予以确认。其二，关于双倍工资差额之诉，根据法律规定，用人单位支付给劳动者的未签劳动合同双倍工资差额是对用人单位的惩罚性条款，并不是劳动者实际付出劳动而支付的劳动报酬，故该主张不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于拖欠劳动报酬规定的仲裁时效，而应适用该条文第一款关于仲裁时效一年的规定。本案夏晓云所主张的2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，其双倍工资支付的最后月份为2008年12月，夏晓云申请仲裁的时间是2017年11月15日，故夏晓云提请仲裁显已超过仲裁时效期间一年的规定，本院依法不予支持。其三，关于加班工资之诉，拓基物业公司对夏晓云提供的考勤表、打卡记录表虽不予认可，但对夏晓云上班的时间为工作12小时休息24小时以此循环的事实未提出异议，亦未提供任何证据予以反驳，而拓基物业公司作为用人单位，应持有员工考勤、打卡记录表，但其至今未能提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，拓基物业公司对此应承担不利的法律后果。故本院对夏晓云主张加班的事实依法予以确认。参照《工资支付暂行规定》的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。鉴于此规定，本院对夏晓云主张2017年10月31日前二年的加班工资予以支持，即2015年11月1日至2017年10月31期间的加班工资。结合夏晓云当庭陈述及庭审提交的考勤表、打卡记录表载明的内容，可以证实夏晓云2016年3月-7月、2017年4月、6月、8月，共八个月平均每月的工作时间为232.5小时。由于拓基物业公司未能提供其他月份的打卡记录和工资表，故本院以此平均工作时间作为计算夏晓云加班工资的依据。根据法律规定，夏晓云一个月工作时间应不超过174小时[（365天-104天）÷12月×8小时]，由于夏晓云每年已享受年休假15天，其提供的考勤表不能证实是享受了年休假月份的考勤表，故该时间应从加班时间中予以扣除。因此，夏晓云2015年11月1日至2017年10月31日期间的加班时间为1044小时[（232.5小时/月-174小时/月）×24月-（15天/年×12小时/天×2年）]，由于夏晓云自认法定节假日加班工资单位已经支付，故每年法定节假日11天的加班时间应从加班时间中予以扣除。本院鉴于夏晓云工资银行流水无法区分其基本工资构成，可按照合肥市最低工资标准即1520元为基数计算其加班工资；其次，夏晓云诉请的加班工资的计算方式一律按照延时加班的系数150%予以主张，故本院亦一律按照延时加班的系数150%计算夏晓云的加班工资。因此，拓基物业公司应支付给夏晓云的加班工资为10221元[（1044小时-11天/年×12小时/天×2年）×（1520元/月÷174小时/月）×150%]。其四，关于经济补偿金之诉，本案虽为夏晓云提出解除劳动关系，但其是以拓基物业公司未及时足额缴纳社保、支付加班工资等为由提出解除双方劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条第（一）项的规定，夏晓云单方解除劳动合同，拓基物业公司应向夏晓云支付经济补偿金；况且，拓基物业公司对夏晓云提出解除劳动关系表示同意，双方属于协商解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，拓基物业公司亦应支付解除劳动关系经济补偿。夏晓云于2007年8月15日入职，至双方劳动关系解除之日即2017年11月21日，其经济补偿金应以10.5个月计算，夏晓云劳动合同解除前十二个月平均工资为2071.8元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，拓基物业公司应支付夏晓云经济补偿金21754元（2071.8元/月×10.5个月）。其五，关于补缴各项社会保险之诉，仲裁和本案诉讼中，夏晓云均请求拓基物业为夏晓云补缴2007年8月至2008年12月期间的各项社会保险费，仲裁裁决亦予以支持。本院鉴于拓基物业公司认可夏晓云入职时间为2007年8月15日，且拓基物业公司对该仲裁裁决又未提起诉讼，故本院对该社会保险的仲裁裁决予以维持。 综上所述，夏晓云的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款（二）、（三）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下： 一、原告夏晓云与被告合肥拓基物业管理有限责任公司之间的劳动关系于2017年11月21日解除； 二、被告合肥拓基物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内为原告夏晓云补缴2007年8月至2008年12月期间的各项社会保险费，其中个人缴费部分由原告夏晓云承担； 三、被告合肥拓基物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告夏晓云加班工资10221元； 四、被告合肥拓基物业管理有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告夏晓云经济补偿金21754元； 五、驳回原告夏晓云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由原告夏晓云负担2元，被告合肥拓基物业管理有限责任公司负担3元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  袁琳珠 二〇一八年五月十一日 书记员  邹照丽 附：适用的法律条文 一、《中华人民共和国劳动法》 第七十条国家发展社会保险事业、建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、生育等情况下获得帮助和补偿。 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 二、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。