山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终1951号 上诉人（原审被告）：山东某甲工程集团有限公司。 法定代表人：汤某，职务：总经理。 委托诉讼代理人：贾同伟，山东宏易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐某，男。 委托诉讼代理人：王久民，山东汇贤律师事务所律师。 原审被告：司某，男。 上诉人山东某甲工程集团有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人徐某、原审被告司某建设工程分包合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院作出的（2016）鲁0881民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1、撤销曲阜市人民法院作出的（2016）鲁0881民初3412号民事判决书所作第二项判决，改判上诉人不承担53656元的清偿责任。2、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律错误，造成错误的判决。首先，一审法院认定一审被告司某支付给被上诉人53656元没有任何依据。通过一审被上诉人提交的证据，证实了被上诉人要求付款是附条件的，该条件是发包方山东圣阳电源有限公司将工程款支付给上诉人后，上诉人再支付给司某，最后司某再给被上诉人，而发包方至今没有将工程款支付给上诉人，因此，被上诉人要求支付工程款没有事实依据。其次，根据本案的事实，实际上是被上诉人与一审被告司某之间建立了工程承包关系，根据合同的相对性，司某应当承担合同责任；无论本案被上诉人要求款项的性质是什么，都不能突破合同的相对性，而要求上诉人承担连带责任。根据最高院关于建设工程合同的解释，被上诉人可以要求涉案工程的发包方山东圣阳电源有限公司在未付工程款的范围内承担责任，一审法院将被上诉人视为发包人属于认定事实的错误。二、一审法院未将涉案工程的发包方山东圣阳电源有限公司列为被告造成本案事实认定不清及审理程序违法。通过庭审本案发包方之所以没有支付工程款，主要是因为被上诉人所实施的工程质量不合格，山东圣阳电源有限公司作为本案的当事人才能查清涉案的工程质量问题。同时，只有山东圣阳电源有限公司出庭才能进一步证实工程款有没有支付，由于一审法院漏列了当事人造成了审理事实不清。综上所述，由于一审法院认定事实错误造成错误的判决，望二审法院予以纠正。 徐某答辩称，一、在一审法庭调查中，答辩人出示的合同及协议书，能够证实答辩人承建涉案工程的事实，并且通过协议书可以明确看出，无论司某是被答辩人某甲公司的施工员还是转包关系，作为被答辩人某甲公司都是知道工程是有答辩人徐某实际施工提供劳务，另外答辩人是提供劳动，是用劳动来获取报酬，作为被答辩人某甲公司与一审被告司某应无条件支付，对劳务费的支付不应附条件。二、司某与某甲公司存在转包关系，因司某不具备相关资质，应属于违法转包，按照建筑法的相关规定，被答辩人某甲公司应承担连带责任。三、一审法院认定事实清楚，审理程序合法。是否将发包方山东圣阳电源有限公司列为本案被告是答辩人对自己诉讼权利的处分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照该条的规定，如果实际施工人以发包人为被告的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，而不是实际施工人在起诉时以转包人、违法分包人为被告时，去追加发包人。因此被答辩人以一审法院未追加发包人为被告程序违法的理由不能成立。另、某甲公司没有证据证实圣阳公司仍欠某甲公司工程款，并且没有明确有多少工程款未付，也没有提供相关证据证实工程存在质量问题。综上，被答辩人与一审原告欠付答辩人劳务费事实清楚，一审法院判决证据，程序合法，被答辩人上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回被答辩人上诉请求，维持一审判决。 原审被告司某未到庭参与诉讼，未向我院提交书面答辩状。 一审法院经审理查明：被告山东某甲公司承建了山东圣阳电源股份有限公司新型蓄电池生产迁建和扩建项目及板厂房钢结构工程B/C区的整个标段后，又将该工程的其中一个标段分包给了被告司某，司某又将工程的劳务安装转包给了原告，并于2012年4月1日，双方签订了工程安装承包合同书。合同签订后，原告按照合同约定施工，2012年9月，工程交付使用，2015年6月26日，原告与被告司某达成还款协议，原告徐某、被告司某、被告山东某甲公司的法定代表人汤某均在该协议上签字，协议载明被告下欠原告安装费53656元，自协议签订之日按月息1.5%计算利息。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 一审法院认为，原、被告之间存在以下焦点问题：1、下欠原告的安装费53656元及利息，原告徐某是否有权主张；2、被告山东某甲公司是否应承担连带清偿责任。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于第一个焦点问题。本院认为，被告司某及被告山东某甲公司虽然认为原告施工存在质量问题，但是并未提交有效证据证实自己的主张，在原告施工工程已于2012年9月交付使用的情况下，原、被告及建设方之间并未因原告施工工程质量问题提起诉讼，被告以此为由长期不予结算工程款，并不恰当。2015年6月26日，原告与被告司某已就所欠原告人工费达成一致，并约定自签订协议之日按月息1.5%计息，原告以此向其主张权利，并无不当。2、关于第二个焦点问题。被告司某及被告山东某甲公司虽未提交双方的承包合同，但均已认可山东某甲公司、司某、徐某之间存在转包关系，且原、被告均认可原告承包的工程属于包清工，不负责施工材料的采购，欠款属于人工费。根据建设工程施工合同纠纷案件有关法律规定，欠付人工费用，原告有权向合同的相对方被告司某主张权利，司某的发包方被告山东某甲公司亦应承担连带清偿责任。本院认为，被告司某欠原告徐某人工费53656元，双方无异议，被告司某应向原告支付该欠款，并应按双方的约定，自2015年6月26日按月息1.5%向原告支付利息。被告山东某甲公司亦应承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、由被告司某于本判决生效后十日内向原告徐某支付所欠安装费53656元及利息（自2015年6月26日至本判决履行届满之日按月息1.5%计算）。二、被告山东某甲工程集团有限公司承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费571元，由被告司某负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，某甲公司在承建了案外人山东圣阳电源股份有限公司项目后，将其中一个标段工程违法分包给了司某，司某又将其中的劳务违法转包给徐某。司某与徐某之间的《工程安装承包合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然合同无效，但徐某已按照合同约定提供劳务，其有权要求合同的相对方司某支付欠付的劳务费。一审中，徐某提交了由某甲公司的法定代表人汤某、司某、徐某三人共同签字确认的《协议书》一份，该协议书载明“关于圣阳钢结构车间安装一事，经本公司与司某及安装承包人徐某等人达成以下还款协议：一、2012年4月1日由司某经手给钢结构车间安装队负责人徐某签订了圣阳钢结构工程安装承包合同至今司某下欠安装费伍万叁仟陆佰伍拾陆元整（￥53656.00），经协商下欠款从下次圣阳付工程款中扣留此款支付给安装负责人徐某，下欠安装费从今日起月息按1.5%计息，本协议三方签字有效，生效后安装人徐某在圣阳公司未付款期不能采用其他手段（闹事、上访）。”从该协议书的形式及内容看，该协议书为徐某、司某和某甲公司共同签字确认，某甲公司的法定代表人汤某的签字行为应视为职务行为，其对该协议书的确认应视为某甲公司对该协议书内容的确认。从协议书内容看，司某、某甲公司承诺在圣阳公司支付工程款后将欠款直接支付给徐某，故一审判决某甲公司连带承担还款责任并无不当。对于一审是否漏列当事人的问题，本院认为，无论圣阳公司是否参与诉讼，在某甲公司、司某共同向徐某出具协议书，承诺支付欠付工程款的情况下，都不影响某甲公司、司某向徐某承担还款责任，一审程序并无不当。综上，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1141元，由山东某甲工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳真 审判员  周英杰 审判员  杨 艳 二〇一八年五月四日 书记员  王 晨