贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终352号上诉人（本诉被告、反诉原告）：遵义市祥和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区银杉桥东联线路**。法定代表人：吴荣旭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：贵州颐中建筑安装工程有限公司,住所地：贵州省贵阳市南明区蓑草路**。法定代表人：谯杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宇红，贵州大智律师事务所律师。上诉人遵义市祥和房地产开发有限责任公司（以下简称祥和公司）因与被上诉人贵州颐中建筑安装工程有限公司（以下简称颐中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院于2017年12月13日作出的（2016）黔03民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭经过阅卷、询问当事人进行了调查审理，2018年4月24日上诉人祥和公司委托诉讼代理人潘令律师到庭参加调查，被上诉人颐中公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥和公司上诉请求：1、依法撤销（2016）黔03民初119号民事判决，发回重审或依法改判上诉人祥和公司不向被上诉人颐中公司支付工程款及改判依法支持上诉人的全部反诉请求；2、由被上诉人承担本案司法鉴定费、保全费及一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审判决部分事实认定不清。（1）原审未对祥和公司因边坡存在质量问题进行修复及支付有关费用情况进行认定。上诉人祥和公司认为颐中公司修建的边坡工程存在质量问题，于2013年6月至2014年10月10日期间，聘请第三方进行修复并支付了修复费，祥和公司因对边坡抢险加固而支出的费用共计3871813.88元，应在欠付颐中公司的工程款内扣除。（2）颐中公司在修建边坡过程中未按图施工，以致工程存在严重质量问题，原审对该事实也未进行认定。2、颐中公司修建的边坡工程存在严重质量问题。颐中公司并未按图施工，偷工减料，以致其修建的边坡工程严重不合格，事后除了其自己进行修复外，祥和公司也聘请有关单位进行了修复，在原审庭审中颐中公司并未否认边坡进行加固抢险的事实。遵义市住房和城乡建设局亦回复祥和公司，立即作出相应的加固处理方案，并尽快加固处理，消除安全隐患。3、祥和公司的反诉请求应予以支持。（1）祥和公司可依法及依合同约定解除《祥和名邸边坡治理施工合同》并要求颐中公司支付违约金。上述祥和公司已阐述颐中公司修建的边坡工程存在质量问题，按照该合同第八条第一款、第四款之约定，颐中公司所做工程质量达不到标准，整改后仍达不到要求的，祥和公司可请求支付合同金额10%的违约金、终止合同并要求其承担全部损失，祥和公司可解除合同，行使合同解除权。（2）祥和公司反诉请求的边坡加固费6787416元应予以支持。因颐中公司修建的边坡工程存在质量问题，为此祥和公司需对边坡进行修复，以消除安全隐患，根据祥和公司委托的湖北核工业岩土工程勘察设计院作出的《深基坑支护设计1、2》、《边坡支护总图》、《边坡概算表》，颐中公司应支付祥和公司边坡加固费6787416元。（3）在原审中祥和公司也提出了质量及因果关系的鉴定申请，原审法院不能以无法对质量问题进行鉴定就认为祥和公司未提供相关证据证明自己的主张。4、祥和公司不应承担颐中公司申请的司法鉴定的鉴定费，且一审本诉案件受理费分担错误。5、祥和公司代颐中公司支付的水电费76223.59元应由颐中公司承担，应从总工程款内扣除。颐中公司未发表答辩意见。颐中公司向一审法院起诉请求：1、判令祥和公司支付颐中公司工程款6709938.47元及利息（从该案诉讼立案之日起按同期同类贷款基准利率计算至清偿完毕止）。2、判令祥和公司返还颐中公司保证金10万元及利息(从该案诉讼之日起按同期同类贷款基准利率计算至清偿完毕止)。3、由祥和公司承担本案全部诉讼费用。祥和公司向一审法院反诉请求：1、判令解除祥和公司与颐中公司于2011年6月2日签订的《祥和名邸边坡治理施工合同》；2、判令颐中公司支付祥和公司违约金9万元；3、判令颐中公司支付祥和公司边坡加固费6787416元；4、判令颐中公司支付祥和公司鉴定费30万元；5、判令颐中公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年6月2日，祥和公司（发包方即甲方）与颐中公司（承包方即乙方）签订了《祥和名邸边坡治理施工合同》，由颐中公司承包祥和公司开发建设的位于遵义市××××路北侧的“遵义市祥和名邸小区工程”约500M边坡治理施工工程。该合同约定：工程承包内容为边坡治理，包含基底清掏、夯实、浆砌块石、桩间板墙、锚杆、格构、喷锚等以及材料的运输、转运、墙体勾缝、泄水孔埋置等工作。按照批准的勘察边坡设计图纸范围、设计变更以及施工规范规定完成边坡治理的全部内容，达到工程竣工验收合格标准。该工程暂定总造价为90万元。所有施工的边坡治理工程的全部项目，按《贵州省04定额建筑工程预算》取费按相关配套文件执行，总价下浮8%。祥和公司职责：1、工程开工前完成场内水电、场地平整工作，达到乙方进场的条件，协调场地周边的配合工作服务；2、提供本工程所需的水准点及坐标点；3、提供边坡勘察设计图；4、审核承包方提交的施工方案、施工组织设计等。颐中公司职责：1、负责按设计图纸及规范规定要求组织施工，保质、保量、按时完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。2、严格按照批准的施工方案进行施工。严格执行施工规范、安全操作规程、防火、安全规定、环境保护规定。严格按照设计施工图纸说明进行施工，做好各项质量检查验收记录，参加竣工验收、工程结算；……；8、施工水、电费用由乙方处理，乙方按甲方指定要求自行安表计量。当乙方未按时缴纳水电费用时，甲方在支付工程进度款中扣除。该合同还对工程质量及技术要求、工程款支付及结算方式、违约责任等内容进行了约定。此外，还约定颐中公司所交工程投标保证金10万元全部转为履约保证金，保证金在工程完工经竣工验收合格后和与之相关资料完善后在一月内支付履约保证金（无息返还对方）。合同签订后，颐中公司组织对祥和名邸边坡治理施工，并按合同约定向祥和公司交了保证金10万元。2013年12月13日，祥和公司出具《遵义祥和名邸商住小区A87#－A40#段边坡支护工程质量评估报告》，载明：本单位同意此段边坡支护工程进行验收，评定为合格工程。同日，该工程监理单位遵义三新监理有限责任公司出具《遵义祥和名邸小区边坡支护工程质量评估报告》，同意该子单位工程质量评定为合格。2013年12月26日，勘察、设计、监理、建设、施工五方共同出具《边坡支护工程（分部）工程验收意见书》，认为完成了A87#－A40#分段桩间边坡支护工程的全部工作内容，该工程综合质量评定为合格工程。2015年3月18日，该工程勘察、设计单位贵州博翔岩土工程有限公司出具《遵义祥和名邸商住小区祥和名邸工程验收质量（（地勘设计）评估报告》，认为工程质量可靠，达到合格要求，同意验收。2015年3月18日，勘察、设计、监理、建设、施工五方共同出具《边坡支护工程（分部）工程验收意见书》，认为完成了边坡支护工程的全部工作内容，施工过程中严格执行国家相关规范和强制性标准，所完工程质量符合设计要求、满足和达到安全使用要求，该工程综合质量评定为合格。其后，祥和公司认为该工程边坡存在质量问题，向遵义市住房和城乡建设局提交关于祥和名邸边坡支付工程有关问题的《报告》，同日，遵义市住房和城乡建设局向祥和公司作出《关于祥和名邸边坡支护有关事项的回复》，认为应作出相应的加固处理方案，并尽快加固处理，消除安全隐患。2016年6月20日，祥和公司自行委托湖北核工业岩土工程勘察设计院对祥和名邸小区边坡工程作出了加固方案，认为该工程边坡加固需要费用为6787416元。但祥和公司未支付湖北核工业岩土工程勘察设计院鉴定费。另查明，在本案审理过程中，经颐中公司申请，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对本案涉及的已完工程的边坡工程进行造价司法鉴定，该所作出正业工程技术投资有限公司司鉴〔2017〕工程造价鉴字第9号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“遵义市官井西路祥和名邸小区边坡治理工程的工程造价鉴定结果为12825267.34元”。上述鉴定颐中公司已交纳司法鉴定费192379元。在本案审理过程中，祥和公司申请要求对该公司边坡工程存在质量问题与颐中公司在修建行为存在因果关系进行鉴定及对边坡存在质量问题需加固进行核算，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所进行司法鉴定，经该所研究后两次回函，认为该所对其鉴定内容有资质承接，但因鉴定情况无法承接该项司法鉴定业务。一审法院将上述情况告知祥和公司，该公司认为其也向其他鉴定部门咨询，答复是鉴定项目无法做。还查明，经一审法院组织当事人双方对祥和公司已支付颐中公司款项进行质证，双方无异议的工程款（包含祥和公司代颐中公司付水电费）为8719705元。另外祥和公司出具有76223.59元水电费因无凭据属白条，颐中公司对此持异议。一审法院认为，本案的焦点一是祥和公司与颐中公司签订的《祥和名邸边坡治理施工合同》是否符合合同解除条件的问题。祥和公司与颐中公司签订了《祥和名邸边坡治理施工合同》，该合同约定颐中公司承包祥和公司发包的祥和名邸边坡支护施工工程。该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应按照合同的约定处理双方当事人的民事纠纷。该合同签订后，颐中公司进场施工，祥和公司也支付了部分工程款，双方对合同进行了履行，故祥和公司主张解除《祥和名邸边坡治理施工合同》的反诉请求不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，一审法院不予支持。本案的焦点二是颐中公司应得工程款、利息为多少及保证金是否应返还的问题。祥和公司已经支付颐中公司工程款（包括垫付水电费）8719705元，对以上事实，本案双方当事人均认可，一审法院予以确认。另外祥和公司出具有76223.59元水电费因无凭据属白条，且颐中公司持异议，故该部分不能作为结算依据，对此不予确认。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对本案涉及的已完的边坡工程进行造价司法鉴定，其鉴定意见为工程造价12825267.34元，故扣除祥和公司已经支付颐中公司工程款（包括垫付水电费）8719705元，祥和公司还应支付颐中公司工程款4105562.34元（12825267.34元－8719705元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，颐中公司要求支付以应付工程款为基数从起诉之日起至清偿完毕止的按银行同期同类贷款利率计算利息的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。根据合同约定，颐中公司所交工程投标保证金10万元全部转为履约保证金，保证金在工程完工经竣工验收合格后和与之相关资料完善后在一月内支付履约保证金（无息返还对方），故祥和公司应当返还颐中公司保证金10万元。本案的焦点三是颐中公司是否应支付祥和公司违约金9万元、边坡加固费6787416元和鉴定费30万元的问题。本案案涉的祥和名邸边坡支护工程，经勘察、设计、监理、建设、施工五方共同出具《边坡支护工程（分部）工程验收意见书》，认为完成了边坡支护工程的全部工作内容，施工过程中严格执行国家相关规范和强制性标准，所完工程质量符合设计要求、满足和达到安全使用要求，该工程综合质量评定为合格。且祥和公司申请进行质量鉴定，但因客观原因，不能对该工程质量进行鉴定，未有客观全面、符合鉴定资质的整体工程质量鉴定意见，祥和公司亦未提供相关证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，祥和公司主张颐中公司支付其违约金9万元、边坡加固费6787416元和鉴定费30万元的反诉请求理由不成立，一审法院不予采纳。一审判决：一、遵义市祥和房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内支付贵州颐中建筑安装工程有限公司工程款4105562.34元及利息（以4105562.34元为基数从2016年3月11日起至清偿完毕止按银行同期同类贷款利率计算）；二、遵义市祥和房地产开发有限责任公司在本判决生效后15日内返还贵州颐中建筑安装工程有限公司保证金10万元；三、驳回贵州颐中建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回遵义市祥和房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费59470元，反诉案件受理费元31021元，计90491元；工程造价司法鉴定费192379元，保全申请费10000元；共计292870元，由遵义市祥和房地产开发有限责任公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，据二审庭审调查，上诉人祥和公司陈述边坡加固费6787416元没有实际产生并支付，为预估价。代付水电费76223.59元没有支付凭据。另查明，2015年3月18日，勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位、施工单位五方共同出具的《边坡支护工程（分部）工程验收意见书》载明，建设单位祥和公司项目负责人黄林签字认可：验收合格。另查明，2015年3月18日，由勘察、设计单位贵州博祥岩土工程有限公司出具的《遵义祥和名邸商住小区边坡支护工程验收质量（（地勘设计）评估报告》载明，本边坡支护工程经过三年的施工，施工单位严格按照设计图及国家建筑施工验收规范进行施工，工程质量达到设计要求，各分项工程均按设计图施工。从整个工程来看，工程质量可靠，达到合格要求。同意验收。本院认为，二审中争议焦点为：1、颐中公司所完成的工程是否存在质量问题，是否应当支付违约金。2、应付工程款是否应扣除对边坡抢险加固而支出的费用共计3871813.88元及代付水电费76223.59元。3、边坡加固费用6787416元是否应予以支持。（一）关于颐中公司所完成的工程是否存在质量问题，是否应当承担违约金的问题。本院认为，现有证据不足以证明颐中公司所完成的工程存在质量问题，颐中公司不应承担违约责任，案涉合同也不符合合同解除的条件。理由：第一，根据2015年3月18日勘察、设计、监理、建设、施工五方共同出具《边坡支护工程（分部）工程验收意见书》载明，遵义祥和名邸商住小区边坡支付工程已按施工合同、设计图纸完成了边坡支护工程的全部工作内容；施工过程中严格执行国家相关规范和强制性标准，所完工程质量符合设计要求、满足和达到安全使用要求。该工程综合质量评定为合格。并附《工程验收会议结论》经建设单位祥和公司项目负责人黄林签字认可：验收合格。据此，表明颐中公司已完成全部工作内容，质量为合格。第二，祥和公司上诉称颐中公司存在未按图施工导致质量不合格的情况。但在各方均出具验收合格意见的情形下，祥和公司对此未有足够证据予以佐证。相反，根据2015年3月18日由勘察、设计单位贵州博祥岩土工程有限公司出具的《遵义祥和名邸商住小区边坡支护工程验收质量（（地勘设计）评估报告》载明的“本边坡支护工程经过三年的施工，施工单位严格按照设计图及国家建筑施工验收规范进行施工，工程质量达到设计要求，各分项工程均按设计图施工。从整个工程来看，工程质量可靠，达到合格要求。同意验收。”的内容表明，施工单位颐中公司系按图施工，工程质量合格。第三，对于祥和公司提出的质量问题的鉴定，一审审理过程中，鉴定机构回函中表示鉴定过程会降低边坡整体稳定性，产生未知风险，还有一些内部问题无法检测，无初始数据，无法比对，无法承接该项司法鉴定业务。经一审法院释明后，2017年6月22日接待笔录中，祥和公司亦表示“我们也向其他鉴定部门咨询，答复是一些鉴定项目无法做，另外的鉴定项目由于成本过高，我公司无法承担相应的鉴定成本”，据此，对于质量问题的认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在该工程综合质量评定为合格，祥和公司亦未提供相关证据证明其主张的情况下，一审对于祥和公司主张工程存在质量问题未予支持未有不妥，据此不支持反诉的违约金请求，认定不属于合同解除的情形亦未有不妥，本院予以维持。（二）关于应付工程款是否应扣除对边坡抢险加固而支出的费用共计3871813.88元及代付水电费76223.59元的问题。本院认为，应付工程款中不应扣除该两笔费用。理由：第一，根据一审中祥和公司所举示的证据，其提出的聘请第三方进行边坡修复及抢险加固的时间均在颐中公司施工期间，与颐中公司的施工在同一阶段进行，且所举示的相关证据均由祥和公司与第三方签订，未有证据证明相关工程与颐中公司相关，一审未予认定并无不妥。第二，根据2015年3月18日的竣工验收意见，各方对于颐中公司合同范围内的全部工作予以确认，并验收合格。双方亦未另有约定祥和公司与第三方签订的相关协议所产生的费用应当由颐中公司承担。据此，祥和公司所主张的该部分抢险加固费用无事实依据与法律依据。第三，对于祥和主张的应扣减代付水电费76223.59元，未有支付凭证予以证明，一审未予认定与支持并无不妥，本院予以维持。（三）关于边坡加固费用6787416元是否应予以支持的问题。本院认为，对于边坡加固费用不应予以支持。祥和公司反诉请求中的边坡加固费用，是由祥和公司单方委托而得出的预估价，在该工程综合质量评定为合格，祥和公司亦未提供相关证据证明其主张的情况下，该笔费用并未实际支出也未得到对方认可，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。同理，祥和公司自行委托湖北核工业岩土工程勘察设计院对祥和名邸小区边坡工程作出加固方案而主张的鉴定费，系其自行委托所产生，应由其自行承担，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人祥和公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费59470元，反诉案件受理费元31021元，工程造价司法鉴定费192379元，保全申请费10000元；共计292870元，由贵州颐中建筑安装工程有限公司负担38025.34元，由遵义市祥和房地产开发有限责任公司负担254844.66元。二审案件受理费90481元，由遵义市祥和房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵君审判员  伍静审判员  陈卫二〇一八年五月十四日法官助理李婕书记员蔡芳