云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终323号上诉人(原审原告、反诉被告）：张纯晴，女，1974年12月14日生，汉族，云南省大理市人，住昆明市五华区，委托诉讼代理人：李红梅，云南海度律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：彭琨，男，1963年3月6日生，汉族，云南省大理市人，户籍地址大理市，现住大理市，委托诉讼代理人：胡国泰，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：常向东，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张纯晴与上诉人彭琨合伙协议纠纷一案，因双方均不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张纯晴上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由彭琨向张纯晴支付合作收益款710714.20元，并由张纯晴返还彭琨黑玛咖666.4公斤；2.判令彭琨承担合作收益款710714.20元自2015年1月20日起至实际支付之日止按年利率6%计算的逾期付款损失；3.判令彭琨承担保全费5000元（一审漏判）;4.一、二审诉讼费用由彭琨承担。上诉及答辩理由：1.一审判决张纯晴拉走666.4公斤玛咖按每公斤450元抵扣应支付给彭琨合作收益款299880元，无事实和法律依据，是强制双方进行以物抵债。2.上诉人张纯晴主张的逾期付款损失应予支持。3.一审遗漏判决张纯晴支出的保全费用5000元。4.一审对上诉人提交的五华区法院询问笔录、银行卡流水、谈话录音等证据的认定，不符合法律的规定。5.二审中彭琨说的销售款是上诉人收取不是事实，一审庭审时对方亲口承认是整体包销，上诉方是负责发货，包销协议也写着是先款后货，收款人是彭琨和其弟彭璞，上诉人只是记录确认。若上诉人是收款方为何彭琨还要打40万元给上诉方。玛咖的销售量和未销售量一审查清并且双方在法庭上已经进行了确认，未销售紫玛咖双方按照20%、80%的分配各自拉走。彭琨上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第三项；2.驳回张纯晴一审的全部诉讼请求；3.判令张纯晴退还上诉人1318369元，并承担利息79102元，合计1397471元；4.一、二审诉讼费用由张纯晴承担。上诉及答辩理由：1.全部玛咖都是张纯晴销售，上诉人并没有销售，所有销售款都是张纯晴收取的。2.一审判决认定事实错误。一审判决认定双方合作期间已销售的玛咖应产生的收益总计4030871元，张纯晴应享有的收益为4030871元×20%=806174.2元，玛咖晾晒、销售期间张纯晴垫付劳务费54540元，上述认定事实错误。此外，张纯晴拉走黑玛咖是1330.14公斤，即883公斤+《汇总》表中479.14公斤，合计价款应为598563元，一审少算了223713元；张纯晴拉走紫玛咖1265.58公斤，即1237公斤+《汇总》表中28.58公斤，一审在扣除张纯晴的款项时漏算该笔款项；张纯晴拉走的黄玛咖29公斤也未计算；以上张纯晴拉走的玛咖总价款为944039.60元，一审按374850元扣减，少扣减591689.60元。3.张纯晴投资的25万元是种植玛咖的成本，已经消耗了不应再归还。4.协议中按产量20%比例分配收益是保底条款是无效条款，一审按分成20%进行判决是错误的。5.上诉人的反诉请求成立，应予支持。6.对方持有的黑玛咖返还上诉人是不可能的，拉走玛咖后对方没有提出异议，起诉时也没有提出退还玛咖，当时已经抵做款项，且已经过了保质期。张纯晴向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还250000元借款本金及自2015年4月19日起至被告实际返还该借款之日止借款的利息（按年利率6%计算，暂计算至2015年11月23日利息为8250元）；2.判令被告向原告支付投资收益款860717元及自2015年1月20日（分配日）起至被告实际支付该投资收益款之日止资金占用费的利息（按年利率6%计算，暂计算至2015年11月23日利息为41170.96元）；3.判令被告向原告支付垫支款54540元及自2015年1月20日（分配日）起至被告实际支付该投资收益款之日止的利息（按年利率6%计算，暂计算至2015年11月23日利息为2608.83元）；4.判令被告承担本案诉讼费、保全费。彭琨向一审法院提出反诉请求：1.依法驳回张纯晴在本诉中的全部诉讼请求；2.判决张纯晴退还彭琨1397471元并承担未归还款的利息79102元；3.判决张纯晴错误保全给彭琨造成的经济损失；4.判决张纯晴承担本诉和反诉的全部诉讼费用。一审法院认定的案件事实：2014年4月18日，张纯晴与彭琨签订《合作协议》，双方约定张纯晴对彭琨在香格里拉的玛咖种植项目投资500000元，其中250000元为张纯晴借给彭琨的无息借款，合作期间届满后需由彭琨返还张纯晴。250000元为双方合作出资。同时，双方约定合作期为一年，自2014年4月至2015年4月。合作期满张纯晴按收获的玛咖干果总产量的20%分配种植收益。协议签订后，张纯晴即按约定将500000元款项转账给彭琨。2015年1月，彭琨与沈尚聪签订包销协议，由沈尚聪对收获晾晒好的玛咖干果进行包销，黑果包销价为450元/公斤，紫果包销价为270元/公斤。包销方式为款到发货。在合作期间，原、被告双方未设立专用账户，玛咖销售方式为销售款汇至彭琨账户内后，再由彭琨通知张纯晴放货。合作期间，总计销售了黑玛咖8635.28千克，紫玛咖352.5公斤，黄玛咖142公斤，玛咖根784公斤。未销售的有黑玛咖833公斤，紫玛咖6186.2公斤。未销售的黑玛咖833公斤和紫玛咖1237公斤已被张纯晴拉走。2015年1月，彭琨汇款400000元至案外人蔡均的账户上，用于偿还张纯晴的借款，张纯晴当庭予以认可。按包销协议的约定及销售汇总表显示，原、被告双方合作期间已销售的玛咖应产生的收益为：黑玛咖8635.28公斤×450元/公斤=3885876元，紫玛咖352.5公斤×270元/公斤=95175元，黄玛咖142公斤×130元/公斤=18460元，玛咖根784公斤×40元/公斤=31360元，总计4030871元。按照合作协议的约定，张纯晴应享有的收益为4030871元×20%=806174.2元。玛咖晾晒、销售等期间，张纯晴垫付过劳务费等合计54540元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张纯晴与彭琨签订的合作协议客观真实，合法有效，双方之间的合作关系成立，双方理应按合作协议的约定履行各自的义务，即张纯晴应按合作协议的约定投入资金及借款给彭琨，彭琨应按合作协议约定在销售玛咖后给付相应的收益给张纯晴。依据在案证据及双方合作期间的销售收款及发货方式分析，彭琨并未提供证据加以证实货款收益情况，应承担举证不能的法律责任。本案已销售的玛咖，张纯晴应享有的收益款为4030871元×20%=806174.2元。未销售的黑玛咖，按已销售的价格计算，应产生收益为：833公斤×450元/公斤=374850元，其中张纯晴应享有的收益为833公斤×20%×450元/公斤=74970元。张纯晴拉走的应属彭琨所有的收益，应当在彭琨应支付给张纯晴的收益款内，予以抵扣。未销售的被张纯晴拉走的紫玛咖属张纯晴应享有的份额。按合作协议约定，合作期满后彭琨应将250000元的借款偿还给张纯晴。按合作协议约定，张纯晴垫付的相应费用，彭琨应予返还。故本案张纯晴应享有的收益款分成、借款、垫付款合计为：806174.2元+250000元+54540元=1110714.2元。彭琨已支付的400000元及张纯晴多拉走的黑玛咖应产生的款项，应在张纯晴应收益的款项内予以扣减。故彭琨还应支付给张纯晴的款项为：1110714.2元-400000元-299880元（374850-74970）=410834.2元。保全费因张纯晴未能提交证据加以证实，不予支持。彭琨反诉张纯晴，要求张纯晴返还相应款项及利息的诉请，因其所提供的证据不足以证实相应的主张，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）彭琨在判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）张纯晴合作收益款410834.2元；二、驳回原告张纯晴的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告彭琨的诉讼请求。本诉案件受理费15756元，减半收取7878元，由原告张纯晴承担4963元（已交），被告彭琨承担2915元（限期同上）。反诉案件受理费14700元，减半收取7350元，由反诉原告彭琨承担（已交）。二审中，张纯晴向本院提交向昆明市五华区人民法院交纳5000元保全费用的诉讼费收据一份，彭琨对该份证据无异议，但认为不应由其承担。彭琨向本院提交四组证据：1.彭琨农业银行流水单2份，证明转账收到1068413元；2.彭琨工商银行流水单1份，证明转账收到220000元；3.彭璞信用社流水单1份，证明彭璞转账收到1100000元；4.《汇总》表1份，证明张纯晴拉走黑玛咖479.14公斤、紫玛咖28.58公斤、黄玛咖29公斤。经质证，张纯晴对三份银行流水的真实性无异议，但不能证明对方只收到200多万元，汇总表是对方单方制作，不予认可。本院经审查认为，上诉人彭琨提交的《汇总》表，张纯晴不认可，无其他证据予以佐证，本院不予采信；张纯晴提交的保全费用证据及彭琨提交的其他三组证据符合证据的三性，本院予以采信。二审经审理查明，张纯晴在一审中对彭琨提交的证据《收条》无异议，该收条载明张纯晴拉走的黑玛咖数量为883公斤；双方在一审确认未销售的紫玛咖数量为6186.2公斤，张纯晴拉走1237公斤，彭琨持有4949.20公斤；其余的事实与一审认定的一致。本院认为，关于双方合伙期间玛咖销售量和未销售量的问题。根据在案证据及双方在起诉状和反诉状中对销售玛咖量的自认，销售黑玛咖数量：向沈尚聪销售6614.28公斤、向李文中销售2000公斤、向老二朋友销售20公斤、零售样品1公斤，共计8635.28公斤，按450元/公斤计算，价款为3885876元，一审对该数量认定正确；销售紫玛咖数量：双方均认可向沈尚聪销售紫玛咖344公斤和销售样品收款150元，张纯晴还主张彭琨零售紫玛咖8公斤，但无其他证据佐证，对该事实不予认可，销售紫玛咖的价款应为344公斤×270元/公斤+150元﹦93030元；双方对销售黄玛咖142公斤和玛咖根784公斤均无异议，价款分别为18460元、31360元，上述销售玛咖的总价款为4028726元。未销售的黑玛咖数量：张纯晴拉走883公斤，一审认定833公斤，系认定事实错误，应予纠正，883公斤的价款为397350元，按合同约定20%、80%的分成及当时价款450元/公斤计算，张纯晴、彭琨各占79470元、317880元；未销售的紫玛咖数量为6186.2公斤，张纯晴拉走1237公斤，占分成的20%，剩余4949.20公斤由彭琨持有，占分成的80%。关于上诉人张纯晴的上诉请求是否成立的问题。上诉人张纯晴要求返还彭琨黑玛咖666.4公斤，本院认为，张纯晴在拉走黑玛咖和紫玛咖的单子上注明“已清”的字样，证明拉走的货物有抵扣收益分成的意思表示，特别对于紫玛咖双方是按2、8分成进行了分配，且玛咖属于季节性产品有一定的保质期限，原物返还不符合物品的适用性，所以张纯晴多拉走的黑玛咖部分应按当时价格折价返还彭琨，上诉人张纯晴该项诉请不成立，不予支持。上诉人张纯晴享有的收益因其拉走的黑玛咖数量883公斤认定事实错误和其主张彭琨零售8公斤紫玛咖无相应证据证实，对该部分价款相应予以扣除。张纯晴应享有的收益款分成、借款、垫付款合计为：4028726元×20%+250000元+54540元=1110285.2元。扣除彭琨支付的400000元及张纯晴多拉走的黑玛咖883公斤的80%折抵款317880元，故彭琨还应支付给张纯晴的款项为：1110285.2元-400000元-317880元=392405.20元，上诉人张纯晴主张超过该数额的收益款无证据证实，不予支持。因双方对合伙账务一直未进行结算，故上诉人张纯晴主张逾期付款损失的主张，本院不予支持。关于保全费用的问题，经查明，上诉人张纯晴原向昆明市五华区人民法院交纳了诉讼保全费5000元，该费用未随案移送至大理市人民法院，属于因本案产生的损失，该损失应由彭琨承担。关于上诉人彭琨的上诉请求是否成立的问题。彭琨认为张纯晴除拉走黑玛咖883公斤外还另行拉走黑玛咖447.14公斤、紫玛咖28.58公斤，黄玛咖29公斤，对此张纯晴不认可，彭琨提交的证据《汇总表》也不能证实上述事实，对该事实因无充分有效的证据证实，本院不予采信，故彭琨主张要求张纯晴返还上述玛咖相应款项的诉请亦不予支持。彭琨认为张纯晴拉走紫玛咖1237公斤应按分成进行扣算，经查明张纯晴拉走紫玛咖1237公斤属张纯晴应享有的份额，彭琨已持有其份额4949.20公斤紫玛咖，其该诉请不成立，不予支持。彭琨认为玛咖晾晒、销售期间张纯晴垫付劳务费54540元中其拿给张纯晴5万元，但未提供相应证据证实，对其该主张，不予支持。彭琨认为张纯晴投资的25万元是种植玛咖的成本已消耗不应再归还，张纯晴只主张借款25万元，对于投入成本25万元并未主张，在本案中不存在返还问题。关于玛咖货款的收取问题。根据2015年1月5日彭琨与丽江山友商贸有限公司的沈尚聪签订的《玛咖购销协议》第四条约定“每批货款结算方式为款到发货”，彭琨也在一审庭审时认可“我和原告的约定就是我收到款后，原告看见我收款的视频截图才发货”。因此，合同约定的履行方式是，沈尚聪向彭琨付款，彭琨向张纯晴确认收款后，向沈尚聪发放相应数量的玛咖。对此彭琨提交的银行流水也能佐证。彭琨对沈尚聪按照包销协议拉走的全部货款应按20%的比例向张纯晴承担支付责任。彭琨不能举证证明张纯晴私下收取沈尚聪支付的货款的事实，应承担举证不能的不利后果，对其相应的上诉主张不予采信。综上所述，上诉人张纯晴的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人彭琨的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分错误，依法予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大理市人民法院（2017）云2901民初1951号民事判决；二、由上诉人彭琨于本判决生效后十日内支付给上诉人张纯晴合作收益款392405.20元及保全费用损失5000元；三、驳回上诉人张纯晴一审的其他诉讼请求；四、驳回上诉人彭琨一审的其他反诉请求。一审本诉案件受理费15756元，减半收取7878元，由上诉人张纯晴负担5338元，上诉人彭琨负担2540元；反诉案件受理费14700元，减半收取7350元，由上诉人彭琨负担。二审本诉案件受理费10907元，由上诉人张纯晴负担；反诉案件受理费14700元，减半收取7350元，由上诉人彭琨负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一八年五月十四日书记员 杨晓丹