安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终8188号上诉人（原审被告）：合肥恒泰钢结构有限公司，住所地安徽省巢湖市向阳南路民营经济园内。统一社会信用代码91340181793564112H（1-1）。法定代表人：司家强，总经理。委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:巢湖市明天资产管理有限公司，住所地安徽省巢湖市烔炀镇工业园区。法定代表人：花传明，总经理。委托诉讼代理人：杨帆，安徽韶阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵为人，安徽韶阳律师事务所律师。上诉人合肥恒泰钢结构有限公司（以下简称恒泰公司）与被上诉人巢湖市明天资产管理有限公司（以下简称明天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：1、依法撤销（2016）皖0181民初4405号民事判决的第二项，改判恒泰公司不承担违约金10万元；2、依法撤销（2016）皖0181民初4405号民事判决的第一项，改判恒泰公司无需再交付涉案1#、2#、3#、4#钢结构厂房的工程竣工报告及竣工资料；3、本案一、二审诉讼费用均由明天公司承担。事实与理由：一、涉案工程不具备施工条件、明天公司进度款迟延支付等原因致工期延误，恒泰公司无责任。二、恒泰公司已向一审法院提交“欠条”一份，足以证明涉案3#、4#厂房在规定的工期内竣工且双方已进行结算，不存在工期延误的事实。三、明天公司诉请恒泰公司承担工期延误的违约金已经超过诉讼时效，依法不应得到支持。即便明天公司起诉时因时效中断或中止而未过诉讼时效，一审判决也存在认定事实错误。因为恒泰公司在施工中并没有收到明天公司任何书面的开工通知，一审中明天公司也未能举证证明其将开工通知书面送达恒泰公司，在工期的起算点、完工点不明确的情况下，一审判决仅依据烔炀镇经济发展办公室出具的《证明》上记载的开始施工时间及投入使用时间来认定恒泰公司的工期延误显系事实认定错误。四、恒泰公司于2015年10月12日为主张涉案3#、4#厂房的下欠工程款将明天公司起诉至一审法院，明天公司在得知其被起诉后便向法院提起反诉要求恒泰公司支付工期延误的违约金，在明显知晓其反诉请求不能成立的情况下，明天公司向法院撤诉。该案经一审法院审理，作出（2015）巢民二初字第00870号民事判决书，判令明天公司支付恒泰公司工程款22000元及利息，后明天公司虽提起上诉，但二审法院在查明事实的基础上驳回上诉，维持了一审判决。现明天公司另案提起本起诉讼，主张涉案工程工期延误，要求恒泰公司承担工期延误的违约金10万元明显属于为报复恒泰公司而提起，故明天公司在本案中提起的全部诉请不应得到法院的支持。五、一审判决认定恒泰公司承担10万元违约金明显过高，依法应予以核减。六、涉案3#、4#钢结构厂房工程至今尚未办理建设工程规划许可证，双方就3#、4#钢结构厂房工程签订的《建设工程施工合同》系无效合同，故恒泰公司无需承担违约金10万元。明天公司辩称：一、涉案3#、4#厂房工程工期延误系客观事实，恒泰公司主张过错在明天公司而其自身无责任没有事实依据。二、明天公司向恒泰公司主张工期延误违约金并未超过诉讼时效。另外，恒泰公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出且没有新的证据证明，依法不应予以支持。三、一审法院认定自2010年10月1日起开始计算工期，竣工延误期限自2011年1月21日起计算至2012年6月29日，合计525天是正确的。四、向明天公司提交涉案3#、4#钢结构厂房工程竣工验收报告及竣工资料系恒泰公司的法定义务及合同约定义务，恒泰公司上诉称已将工程竣工报告及完整的竣工资料原件交给明天公司不符合本案事实情况，也未提供任何证据证明，明天公司确未收到任何书面材料。五、根据合同约定，恒泰公司工期每延误一日，向明天公司支付1000元违约金。而竣工延误期限自2011年1月21日起计算至2012年6月29日，合计525天。据此，恒泰公司应支付明天公司工期延误违约金525000元。显然，明天公司主张工期延误违约金10万元并不过高。六、办理建设工程规划许可证是建设活动中的行政管理行为。明天公司与恒泰公司就涉案3#、4#钢结构厂房工程签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，系合法有效的合同。明天公司向一审法院起诉请求：1、判令恒泰公司向明天公司交付涉案1#、2#、3#、4#钢结构厂房工程竣工报告及完整的竣工资料；2、判令恒泰公司向明天公司支付涉案3#、4#钢结构厂房工程工期延误违约金10万元；3、判令恒泰公司向明天公司返还因涉案3#、4#钢结构厂房屋面板、墙面板、钢梁、钢柱、檩条等用材的材质、规格等与1#、2#钢结构厂房之间存在重大差异而多支付的工程款10万元（暂定，以鉴定结构为准）；4、本案诉讼费由恒泰公司承担。一审法院认定事实：2008年12月8日，明天公司（发包方）与恒泰公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，主要内容为：一、工程概况：工程名称：1#、2#厂房钢结构工程；工程地点：烔炀镇农民创业园；工程内容：1#、2#厂房的钢结构工程；二、工程承包范围：1#、2#厂房施工图范围内的±0.0以上所有钢结构工程（包括但不限于主钢构、次钢构、彩板围护、屋面瓦的制作与安装）；三、合同工期：开工日期：以发包人书面通知确定的开工日期为准；竣工日期：自开工之日起60个工作日内竣工；合同工期总日历天数60个工作日；四、质量标准：合格；五、合同价款：86万元；九、竣工验收与结算：工程竣工后，承包人应向发包人提交竣工报告及完整的竣工资料，发包人应在收到后28日内组织验收。工程经竣工验收合格后，承包人向发包人提交完整的结算资料，双方依据本合同的约定办理工程结算；十、违约、索赔和争议：35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：工期每延误一天，承包人向发包人支付1000元违约金。合同还达成了其他约定。2010年9月16日，明天公司（发包方）与恒泰公司（承包方）再次签订一份《建设工程施工合同》，约定明天公司将3#、4#厂房钢结构工程发包给恒泰公司施工；双方工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、竣工验收与结算的约定均同前一份合同。2016年11月2日，巢湖市烔炀镇经济发展办公室出具一份《证明》，主要内容为：“兹证明巢湖市明天资产管理有限公司系我镇工业集中区农民工创业园入园企业，该公司3#、4#钢结构厂房于2010年9月开始施工，2012年6月投入使用。”2012年6月29日，明天公司与吴正星签订一份《厂房租赁协议》，约定明天公司将3#、4#钢结构厂房出租给吴正星使用。因明天公司差欠恒泰公司部分工程款未付，恒泰公司于2015年起诉至一审法院，案经审理，一审法院于2016年6月28日作出（2015）巢民二初字第00870号民事判决书，判决明天公司给付恒泰公司3#、4#钢结构厂房的工程款22000元和利息。明天公司对该判决不服提起上诉，合肥市中级人民法院于2017年3月6日作出（2016）皖01民终6250号民事判决书，驳回了明天公司的上诉，维持了一审判决。一审法院认为：根据明天公司的诉称及恒泰公司的辩解，本案主要争议焦点为：一、明天公司要求恒泰公司交付工程竣工报告及竣工资料的诉讼请求是否成立；二、明天公司要求恒泰公司支付3#、4#钢结构厂房工期延误违约金的诉讼请求是否成立；三、明天公司要求恒泰公司返还因3#、4#钢结构厂房屋面板、墙面板、钢梁、钢柱、檩条等用材的材质、规格等与1#、2#钢结构厂房之间存在重大差异而多支付的工程款的诉讼请求是否成立。一、关于明天公司要求恒泰公司交付工程竣工验收报告及完整的竣工资料的诉讼请求。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位在收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格后，方可交付使用。”双方合同第九条亦约定：工程经竣工验收合格后，承包人向发包人提交完整的结算资料，双方依据本合同的约定办理工程结算。故提交工程竣工报告和竣工资料是承包方的法定义务及合同约定义务，恒泰公司应当向明天公司交付1#、2#、3#、4#钢结构厂房工程竣工报告及竣工资料。恒泰公司辩称已经向明天公司交付上述资料，但未向该院提交证据证明，故该院对其辩解不予采纳。明天公司的该项诉讼请求有合同依据和法律依据，该院予以支持。二、关于明天公司要求恒泰公司支付3#、4#钢结构厂房工程工期延误违约金的诉讼请求。根据巢湖市烔炀镇经济发展办公室出具《证明》，确认3#、4#钢结构厂房于2010年9月底开始施工。本案可从2010年10月1日起开始计算工期。根据《建设工程施工合同》第三条约定，3#、4#钢结构厂房应当自开工之日起60个工作日内竣工，故工程应当在2011年1月21日前竣工。截止2012年6月29日明天公司将3#、4#钢结构厂房出租给案外人吴正星使用时，3#、4#钢结构厂房仍未通过竣工验收，而且恒泰公司至今也未将竣工报告及竣工资料交付明天公司，故竣工延误期限可从2011年1月21日起计算至2012年6月29日，合计525天。根据《建设工程施工合同》第十条约定：工期每延误一天，承包人向发包人支付1000元违约金。明天公司现主张10万元工期延误违约金符合上述合同约定及法律规定，该院予以支持。针对恒泰公司辩称明天公司未提交证据证明书面通知开工的问题。该院认为，虽然本案中明天公司未书面通知恒泰公司开工，但根据巢湖市烔炀镇经济发展办公室出具《证明》，足以证明工程已经实际于2010年9月底开工，故恒泰公司仍应当按照合同约定的工期如期竣工。因其不能按照合同约定的工期如期竣工，故应当按照合同约定承担违约责任；针对恒泰公司辩称明天公司的法定代表人向恒泰公司的法定代表人出具《欠条》，表明双方已经就工程进行结算，如存在工期延误或者质量瑕疵，明天公司应当在结算时扣除。该院认为，明天公司的法定代表人向恒泰公司的法定代表人出具《欠条》，仅代表明天公司与恒泰公司就工程价款进行了结算，并不能代表明天公司放弃追究恒泰公司的违约责任；针对恒泰公司辩称任何工期延误都存在混合过错，即使工期延误也是因为现场不具备施工条件、工程进度款支付不及时或未及时办理施工许可证等原因造成。该院认为，恒泰公司工期延误系客观事实，其主张明天公司存在过错，其应当提交证据证明，因其未能提交相关证据，故该院对其辩解不予采纳。三、关于明天公司要求恒泰公司返还因3#、4#钢结构厂房屋面板、墙面板、钢梁、钢柱、檩条等用材的材质、规格等与1#、2#钢结构厂房之间存在重大差异而多支付的工程款的诉讼请求。明天公司的该项诉讼请求，实质是要求对3#、4#钢结构厂房的工程价款重新进行结算。因3#、4#钢结构厂房的工程价款结算已经该院（2015）巢民二初字第00870号民事判决书及合肥市中级人民法院（2016）皖01民终6250号民事判决书处理终结，故明天公司该项诉讼请求没有事实依据和法律依据，该院不予支持。综上所述，明天公司要求恒泰公司交付涉案1#、2#、3#、4#钢结构厂房工程竣工报告及竣工资料有合同依据和法律依据，该院予以支持；恒泰公司逾期交付3#、4#钢结构厂房工程，应当承担相应的违约责任。明天公司的部分诉讼请求有事实依据和法律依据，该院予以支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款，《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，判决：一、合肥恒泰钢结构有限公司于判决生效之日起十日内向巢湖市明天资产管理有限公司交付涉案1#、2#、3#、4#钢结构厂房的工程竣工验收报告及竣工资料；二、合肥恒泰钢结构有限公司于判决生效之日起十日内向巢湖市明天资产管理有限公司支付工期延误违约金100000元；三、驳回巢湖市明天资产管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由明天公司负担1650元，恒泰公司负担500元。二审中，明天公司向本院提交两份证据。具体为：1、《对账单》复印件一份，用以证明涉案3#、4#厂房的实际开工时间为2010年9月底；2、《建设工程规划许可证》原件一份，用以证明涉案3#、4#厂房已取得建设工程规划许可证。恒泰公司质证认为对证据一的真实性无异议，但对其证明目的持有异议；对证据二的真实性无异议，但认为该证明材料不完整，缺少规划审批单和平面位置图，不能达到其证明目的。因证据一与本案不具关联性，证据二内容不完整，故本院对该两份证据的证明效力不予确认。恒泰公司向本院提交明天公司1#、2#钢结构厂房施工许可证档案材料（含建筑工程施工许可证材料一览表、建筑工程施工许可证申请表、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证）。证据来源于巢湖市住建局档案室，用以证明明天公司提交的证据二系1#、2#钢结构厂房的建设工程规划许可证，而非涉案3#、4#钢结构厂房的建设工程规划许可证。明天公司质证对上述证据的真实性无异议。本院对该证据的证明效力予以确认。另，对一审查明而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为：发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效。本案中，发包方明天公司与承包方恒泰公司就涉案3#、4#钢结构厂房工程签订《建设工程施工合同》后至今未取得该工程的建设工程规划许可证，故双方签订的《建设工程施工合同》应为无效。明天公司诉请要求恒泰公司支付工期延误的违约金10万元，缺乏法律依据，本院不予支持。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。生效的（2015）巢民二初字第870号民事判决书和本院（2016）皖01民终6250号民事判决书已认定涉案3#、4#钢结构厂房工程未经竣工验收，发包人明天公司即擅自使用，故明天公司无权要求承包人恒泰公司再配合进行工程验收。明天公司诉请要求恒泰公司交付涉案3#、4#钢结构厂房工程竣工报告和竣工资料，本院不予支持。综上所述，恒泰公司的上诉请求理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律均存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4405号民事判决；二、驳回巢湖市明天资产管理有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费4300元，减半收取为2150元，本案二审案件受理费2300元，均由巢湖市明天资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一八年五月二日书记员  鲍晶晶附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。