安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖民终126号上诉人（一审被告）：宣城市文宝堂文房四宝经营部，经营场所安徽省宣城市宣州区天羽东苑3室（文房四宝古玩城A3号）。经营者：胡秀华，女，1959年3月4日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。被上诉人（一审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。法定代表人：王杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛江燕，江苏鑫律联律师事务所实习律师。上诉人宣城市文宝堂文房四宝经营部（以下简称文宝堂经营部）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2017）皖18民初140号民事判决，向本院提起上诉，本院2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文宝堂经营部上诉请求：撤销一审判决，二审案件受理费由一得阁公司承担。事实和理由：一、文宝堂经营部在开业初曾从芜湖云帆书店购进过100g、500g两种规格的一得阁墨汁，进货单已作为证据提交，可以证明涉案产品来源合法。宣城当地市场250g的一得阁墨汁售价在10元左右，文宝堂经营部出具的墨汁收款收据价格为26元，亦证明一得阁公司委托代理人在文宝堂经营部购买的应为500g的一得阁墨汁。一得阁将500g的墨汁换成250g的墨汁并作为证据提交，导致一审认定事实错误。二、一得阁公司委托的代理人以消费者名义进店购买墨汁，离店以后单方进行封存，封存中可能出现真假混淆的失误，其封存商品的真实性难以保证，公证保全证据的程序不合法。一得阁公司未提交答辩意见。一得阁公司向一审法院起诉请求：1.判令文宝堂经营部立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品；2.判令文宝堂经营部赔偿其合理费用（含购买商品支出、公证费、律师费、差旅费、查档费等）及其他经济损失合计2万元。一审法院认定事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册，取得第209837号“一得阁”文字商标的专用权，核定使用商品为第60类，包括：墨块、墨汁，该商标有效期已续展至2024年，北京一得阁工贸中心经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1926226号“2002年12月28日”图形及文字商标，核定使用商品为第16类，包括：胶水、毛笔、墨块、墨汁等，该商标有效期续展至2022年，上述商标的注册人经核准变更为一得阁公司。经过长期使用和推广，“一得阁”品牌获得广大消费者的广泛认可，其中“一得阁墨汁”先后获得北京市著名商标、中国文房四宝四大名墨、中国十大名墨等荣誉称号。一得阁公司于2013年2月被授予“2012年度文化用品知名品牌制造企业”，其生产的“一得阁墨汁、云头艳墨汁、中华墨汁”于2014年5月被推荐为第一批北京老字号最具代表性产品，中国质量检验协会先后向其颁发“全国质量检验稳定合格产品”、“全国质量诚信优秀企业”证书。此外，一得阁公司享有的“一得阁”注册商标被商务部认定为“中华老字号”。2005年2月28日文宝堂经营部前身为宣城市文博堂文房四宝经营部，文宝堂经营部成立于2016年7月19日，经营范围包括文房四宝、古玩、字画、办公用品批零兼营，一得阁公司委托代理人薛江燕与江苏省南京市秦淮公证处公证人员共赴文宝堂经营部，薛江燕以普通消费者身份购买了标有“一得阁墨汁”标识、价格为26元的墨汁一瓶，取得收据一张（未记载规格），出店时间为13时24分。公证人员对购买过程进行了公证，对所购物品进行了编号、拍照及封存，并作出（2017）宁秦证经内字第12871号公证书。诉讼中，上述封存墨汁当庭予以拆封，封存的墨汁为2017年7月19日13时22分250g，包装盒正面突出标有竖写的“一得阁”墨汁字样，左上方所贴防伪标签中的文字、图形标识，与一得阁公司享有商标权的文字、图形要素及构成基本一致，视觉上无差别。被控侵权商品经与(2016)宁秦证经内字第30780号公证书所涉2014年版“一得阁墨汁”正品进行对比，存在以下差异：1.防伪商标上没有贯穿的金属线；2.防伪商标上的电话、网址、颜色、样式均与正品不相一致；3.墨汁瓶底部无生产日期和生产序列号；4.瓶身的颜色浅于正品。当日，江苏省南京市秦淮公证处在宣城市域内连续办理了17瓶“一得阁”墨汁的保全证据公证，并对所购物品分别进行了编号（案涉墨汁编号为19-1）。一得阁公司为本案诉讼支出公证费1000元、律师费3000元，为包括本案在内的17案支出差旅费、住宿费共计709.5元，并先后向一审法院提起17起诉讼案件（含本案）。一审法院认为，一得阁公司对“一得阁”图形、文字商标享有的商标专用权受法律保护。1.我国公证法第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”我国民事诉讼法对此亦作出相同规定。一得阁公司委托代理人向文宝堂经营部购买“一得阁”墨汁及交付封存的墨汁，业经公证部门依法作出保全证据公证。文宝堂经营部辩称公证人员未当场封存商品，因保全证据公证并未要求公证人员必须当场封存商品，且公证人员在当天连续性保全证据过程中业已通过编号的方式对所购物品加以区分，故江苏省南京市秦淮公证处的公证程序未违反法律规定，文宝堂经营部的此节辩解主张依法不能成立；文宝堂经营部称封存的墨汁非其实际售出的墨汁，且其从未销售过规格为250g的“一得阁”墨汁，鉴于其未能提交反驳证据证明公证书的内容不真实，且其开具的收据并未记载涉案墨汁的规格，故其仅凭己方售价推断其销售墨汁的规格为500g的理由难以令人信服，其该节抗辩理由依法不予采纳。2.未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,或者销售侵犯注册商标专用权商品的，均构成商标侵权。经查，文宝堂经营部销售的墨汁与一得阁公司注册商标核定使用商品为相同商品，且其包装盒上使用的“一得阁墨汁”标识与一得阁公司第209837号“一得阁”文字商标相同，其防伪标签中的图形标识与一得阁公司第1926226号注册商标“”视觉上无差别，构成相同。但被控侵权墨汁与一得阁公司生产的正品墨汁存有明显差异，足以认定其为假冒一得阁公司注册商标专用权的商品。文宝堂经营部销售该侵权商品的行为侵犯了一得阁公司享有的注册商标专用权，且其不能证明合法来源，故依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。一得阁公司未举证证明其因被侵权所受损失或文宝堂经营部因侵权所获利益情况，根据侵权行为性质、文宝堂经营部的过错程度和经营规模、涉案商标知名度、一得阁公司为维权实际支出的公证费、律师代理费和其他合理费用开支等因素，酌定文宝堂经营部赔偿一得阁公司5500元。该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，判决：一、文宝堂经营部立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的墨汁；二、文宝堂经营部于判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司各项经济损失（含维权支出的合理费用）5500元；三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由一得阁公司负担200元，文宝堂经营部负担100元。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：文宝堂经营部是否存在侵害一得阁公司注册商标专用权的行为。文宝堂经营部上诉认为其在文宝堂经营部开业初从芜湖云帆书店购进过500g、100g两种规格的墨汁，公证封存的250g墨汁并非其售出，为此提交了一份《云帆书店销售发货单》，但该份发货单上载明的发货人是宣城文博堂，而非芜湖云帆书店，购货时间是2014年8月31日，在文宝堂经营部成立前二年，且芜湖云帆书店也未盖章确认，故该份证据达不到文宝堂经营部的上述证明目的，本院不予采信。文宝堂经营部上诉认为250g规格的墨汁售价仅为10元左右，售价26元的应为规格500g的墨汁。虽然公证购买产品的收据上仅记载了“一得阁”墨汁金额26元，未注明墨汁的规格，但由于产品的销售价格由销货方自主决定，无市场定价，故文宝堂经营部以销售价为26元，推定公证购买的墨汁规格是500g依据不足，本院不予采纳。文宝堂经营部上诉还认为公证人员离店后封存产品，公证封存程序不合法。本案中，公证人员对购买被诉侵权产品的全过程进行了公证，在当天连续性保全证据过程中已通过编号的方式对所购产品进行了区分，该保全的产品当庭拆封并作为证据提交，且公证法亦未要求对公证保全证据必须当场封存，故在无相反证据推翻该公证事实的情况下，公证书应当作为本案认定事实的依据，文宝堂经营部的此节上诉理由亦不能成立。文宝堂经营部未经商标注册人一得阁公司的许可，销售假冒一得阁公司注册商标专用权的产品，且其不能证明有合法来源，侵犯了一得阁公司享有的注册商标专用权，一审判令其承担停止侵权和赔偿损失的民事责任并无不当。综上所述，文宝堂经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宣城市文宝堂文房四宝经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍 楠审 判 员  张苏沁审 判 员  徐旭红二〇一八年五月六日法官助理  吴先雄书 记 员  樊珊珊