湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民再132号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈曦，男，1980年5月13日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：陈光照，陈曦之父。委托诉讼代理人：陶银球，湖南通程律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘国，男，1970年8月13日出生，汉族，住沅江市。委托诉讼代理人：贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师。再审申请人陈曦因与被申请人刘国合伙协议纠纷一案，不服益阳市中级人民法院（2016）湘09民终905号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月20日作出（2017）湘民再729号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人陈曦的委托诉讼代理人陈光照、陶银球，被申请人刘国及其委托诉讼代理人贺伟春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈曦申请再审称：请求撤销一、二审判决，改判被申请人向申请人返还投资款357600元并按照中国人民银行同期贷款利率向申请人给付资金占用期间的占用费。其理由：1.被申请人擅自转走钱款、私自转移财物的行为已构成根本违约，一、二审法院在缺乏证据的情况下认为被申请人的行为不构成擅自转移财物系对事实的错误认定；2.一、二审认定“被申请人转移干鱼是因为冷冻库压缩机坏了，被申请人将转移干鱼的事实告知了申请人委派的工作人员袁建伟”的事实缺乏证据证明；3.申请人要求被申请人返还投资款于法有据，理应得到支持，一审法院判决合同解除却无视解除后的法律后果，属于适用法律错误。刘国答辩称：答辩人没有擅自转移财物，也没有转走钱款并私自占有，被答辩人提出答辩人的行为已构成根本性违约而要求答辩人返还其投资款357600元，于法无据，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的再审申请理由不能成立，请求法院依法驳回其再审申请。陈曦向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《合作协议书》及其《补充协议》于2016年1月13日解除；2.判令刘国返还陈曦投资款357600元；3.判令刘国按照中国人民银行同期贷款利率给付陈曦资金占用费；4.判决刘国承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：2014年8月2日，陈曦与刘国签订《合作协议书》，协议约定，利用刘国已注册的“沅江市南洞庭食品加工有限公司”进行各类包装类食品加工、经营，拟投资金额20万元（含可用原料、设备折价）；股份分配，陈曦占49%，刘国占51%；协议签订后，该公司的一切商务往来商标、QS、产品均属双方所有，任何一方不可擅自处理；刘国原库存的可用原料、设备及包装材料由双方共同清理，列表登记折价，纳入刘国的投资成本，由双方平均承担其经济责任，其原料部分成本在日后利润中结清；协议期间，一切商务活动的开支费用和人员安排均由双方共同决定；经营中一旦出现严重失误亏损由双方协商是否继续经营，由双方共同清理账务和公司物资，对实物进行合理估价，其物资由刘国接收，现金部分除还请公司的债权债务外，再和物资作价部分平分。协议签订后，双方商定以刘国的名义在中国工商银行沅江支行开设银行账户，账号62×××87。2014年9月18日，双方以“沅江市南洞庭食品加工有限公司”的名义制订“公司账务管理制度（试行）”，制度规定：公司所有进出现金只能通过上述账户，公司购买的原辅材料均事先作好预算，并在购买前告知另一方。2014年8月6日至2014年10月25日，陈曦通过其父陈光照先后11次向刘国上述账户注入投资款357600元。2014年11月8日，双方再次签订《补充协议》，就财务制度作出规定，协议约定，银行卡的管理股东一方管卡，另一方管密码，双方同到银行取款，即银行卡由刘国保管，陈曦设立密码。2014年12月19日，经双方协商，银行卡交由陈曦之父陈光照保管，后陈光照将密码变更，同时，陈曦聘请其姨母袁建伟与刘国一起参与财务管理、看管物资和销售工作。2015年4月，因沅江市南洞庭食品加工有限公司冷库的压缩机坏了，刘国便于袁建伟协商将存放在冷库内的5.5吨干鱼转移至王少均的冷库内保存至现在。2015年9月3日，刘国未经陈曦同意，将银行卡挂失并将账户余额36000元取出，偿还双方共同经营期间拖欠王少均的货款和沅江市华姿绿色食品有限公司的押金。由于双方缺乏相互沟通，导致矛盾产生，故陈曦于2015年9月4日向刘国发出《告知函》，要求刘国在收到函后3日内将擅自转移的财物返还，刘国于2015年9月8日收函后未予复函。2016年1月8日，陈曦再次向刘国发出《解除合同通知书》，要求刘国在收函后3日内书面回复并协商后续事宜。刘国于2016年1月13日收函后仍未作出书面复函。本案在审理过程中，双方同意解除于2014年8月2日签订的《合作协议书》和2014年11月8日签订的《补充协议》。一审法院认为：双方签订了合伙协议书和补充协议，并进行了共同经营管理，已经在双方之间建立了合伙关系。现陈曦请求确认与刘国签订的《合作协议书》及其《补充协议》于2016年1月13日解除，因双方在庭审中均同意解除合伙协议，故对陈曦的这项诉讼请求，予以支持。陈曦要求刘国返还投资款357600元及给付资金占用费23258.90元于法无据。本案双方当事人于2014年8月2日签订《合作协议书》后并挂靠刘国注册的公司进行食品加工，双方已建立了合伙关系，陈曦按合作协议规定出资357600元，刘国提供设备，双方各派人参与了合伙体的共同经营，共同管理银行账户，共同进行购物、营销等工作。刘国在冷库压缩机坏了的情况下告知了陈曦委派的工作人员袁建伟，为了不使存放在冷库内的双方共有的5.5吨干鱼霉变而转存他人冷库存放不构成“擅自转移财物”行为；刘国在未与陈曦商量的情况下，擅自挂失银行卡并将剩余资金36000元取出偿还共同经营中所欠他人的货款、押金，虽然违反了双方制订的《财务制度》规定，但刘国没有实际占用上述款项。故陈曦要求刘国返还投资款357600元及资金占用费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈曦与刘国于2014年8月2日签订的《合作协议书》和2014年11月8日签订的《补充协议》于2016年1月13日解除合法有效，予以确认；二、驳回陈曦的其他诉讼请求。案件受理费7013元，由陈曦负担。陈曦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审期间，双方均未提交新的证据，二审对一审认定的事实予以确认。二审法院认为，本案二审争议的焦点是，刘国是否应向陈曦返还投资款357600元并支付资金占用费。陈曦与刘国在庭审中均同意解除合伙协议，故对陈曦的该项诉讼请求，予以支持。刘国在冷库压缩机坏了的情况下，为了不使存放在冷库内的双方共有的5.5吨干鱼霉变而转存他人冷库存放，不构成“擅自转移财物”行为。刘国挂失银行卡并将剩余资金36000元取出偿还共同经营中所欠他人的货款，没有实际占用上述款项。故陈曦要求刘国返还投资款357600元及资金占用费的诉讼请求，不予支持。综上所述，陈曦的上诉请求不能成立，该院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，该院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审认定的事实正确，本院再审予以确认。再审中，刘国提出两组新证据，第一组是双方签字确认的刘国投资的设备及材料明细表，第二组是2014年8、10、11、12月双方确认的合伙总开支费用明细，两组证据共同证明双方系有账可查，可以进行清算。陈曦质证认为，对第一组证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，其与刘国是否违约没有关联性，合伙是否需要清算并非本案审理的争议焦点，对第二组证据的真实性不予认可，该证据系打印，四份明细均没有当事人签字，且与本案没有关联。经查，上述两份证据均不属于新证据，本院不予采信。本院再审认为，陈曦提起本案诉讼的请求主要有两项，一是确认其和刘国签订的《合作协议书》及《补充协议》解除；二是请求返还投资款357600元并给付资金占用费。因双方在诉讼中均明示同意解除合伙，原审确认陈曦于2016年1月13日发出解除通知时双方合伙解除并无不当。对于陈曦的第二项诉讼请求，因本案系合伙协议纠纷，合伙的法律特征是共担风险、共负盈亏，在未进行合伙清算的前提下，无法对合伙解除后的法律后果作出处理，陈曦要求返还投资款的诉讼请求不能得到支持，二审法院判决驳回其该项诉讼请求并无不当，如对合伙事务进行清算和分配，陈曦可另行起诉。但是，原一、二审判决在未进行合伙清算的前提下，对刘国转移干鱼和挂失银行卡并将卡中的36000元转走的行为进行审查和认定，且以此为由来驳回陈曦要求返还投资款的请求不当，本院予以纠正。综上，原二审判决认定事实，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予纠正后维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持湖南省益阳市中级人民法院（2016）湘09民终905号民事判决。本判决为终审判决。审判长  孙建立审判员  吴爱莲审判员  彭春玲二〇一八年五月十八日书记员  刘盼清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。