惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1391刑初43号公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人乔万行，男，1994年9月29日出生，苗族，初中文化，户籍地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2017年7月19日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人赵勇，广东惠天好律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2018〕42号起诉书指控被告人乔万行犯传播淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院于2018年2月8日立案，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员涂乔楚出庭支持公诉，被告人乔万行及其指定辩护人赵勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控：被告人乔万行从2017年5月20日开始通过在QQ群里购得自动销售机器人，并使用购买来的百度云盘账号“问天1蹲睬饶涝”（登陆该网盘就可以观看百度云盘中的黄色视频）进行贩卖淫秽视频的活动。乔万行以0.4元的价格购买大量新百度网盘帐号、密码，接着分享这些视频到其新购买的百度云盘新号里，然后再把百度云盘新号的账号密码以0.8元的价格卖给“下家”播放观看。至2017年7月19日，被告人乔万行通过分享售卖百度网盘淫秽视频获利100元左右。另查明，乔万行未取得《信息网络传播视听节目许可证》。2017年7月18日，惠州市文化广电新闻出版局执法人员对乔万行作案现场进行了现场检查，经检查发现乔万行电脑中百度网盘账号ｚｒＶ×××＠163.ｃｏｍ内有涉嫌淫秽视频1538部，且均能正常播放，在当天已销售11个含有该3135部涉嫌淫秽视频的网盘账号，获利8.8元。公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、现场勘验检查笔录和现场照片等证据予以证实，认为被告人乔万行的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，情节特别严重，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人乔万行有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人乔万行对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、辩护人对公诉机关指控的部分事实没有异议。2、被告人的犯罪性质应当定性为传播淫秽物品罪。被告人从上家购买的账号密码后，再倒卖，那么云盘是否都载有淫秽视频，被告人是没有逐一清点的。3、被告人的盈利只是出售云盘的账号和密码。4、被告人归案后如实供述犯罪事实，属于坦白。5、被告人归案后揭发了他人的犯罪行为。6、被告人系初犯、偶犯。7、被告人认罪、悔罪。8、被告人表示愿意退赃承担罚金。经审理查明：2017年5月20日，被告人乔万行通过在QQ群里购得自动销售机器人，并使用购买来的百度云盘账号“问天1蹲睬饶涝”（登陆该网盘就可以观看百度云盘中的黄色视频）进行传播淫秽视频的活动。乔万行以0.4元的价格购买大量新百度网盘帐号、密码，接着分享这些视频到其新购买的百度云盘新号里，然后再把百度云盘新号的账号密码以0.8元的价格卖给“下家”播放观看，从中赚取差价牟利。从腾讯机器人软件统计获利1273.75元。乔万行未取得《信息网络传播视听节目许可证》。2017年7月18日，惠州市文化广电新闻出版局执法人员对乔万行作案现场进行了现场检查和远程勘验，经检查发现乔万行电脑中百度网盘账号ｚｒＶ×××＠163.ｃｏｍ内有涉嫌淫秽视频1538部，且均能正常播放，在当天已销售11个网盘账号，获利8.8元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）物证台式电脑主机一部、手机一部。（二）书证1.常住人口信息，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实被告人于2017年7月19日被抓获归案。3.QQ聊天记录截图，证实被告人与买家的交易情况，机器人自动统计：2017-07，￥1，143,00；2017-06，￥118.65；2017-05，￥12.10。（三）证人证言1.谢某的证言：我知道乔万行在网络上销售色情淫秽视频。2.乔某的证言：乔立行曾跟我说过他有从事传播色情淫秽物品。（四）被告人乔万行的供述和辩解：我是从今年5月20日开始传播淫秽物品的，我通过一个叫“问天、行业交流”的QQ群，找人购买含有色情淫秽视频的百度云盘账号和密码后，支付68元月租购买一个QQ机器人，然后让出售QQ机器人的卖家将我的QQ号绑定好QQ机器人，再将我购买的百度云盘账号和密码发给出售QQ机器人的卖家，让他将我发给他的百度云盘账号和密码上传到我的QQ绑定的QQ机器人中，QQ机器人也有一个QQ号，如果有人用QQ联系我要买色情淫秽视频，我就将QQ机器人的QQ号码发给买家，让买家添加QQ机器人好友，之后买家就可以根据QQ机器人的提示发送指令购买含有黄色视频的百度云盘账号密码，如果一个百度云盘账号密码我用4毛钱买来的，我定好8毛钱卖出去，我就可以赚取中间4毛钱的差价。我有两个QQ号，一个号为1335574611，这个是用来与我的上家购买淫秽物品使用的，一个号为1403351024，这个事用来与我的下家出售淫秽物品用的。我的百度云盘大概有1000多部淫秽色情短片，至今获利100元。我平均每天可以卖出七八个账号，最多一天卖出11个账号。每个当天购买的云盘账号内容都一样的，但是第二天购买的百度云盘就会有更新。（五）相关笔录1.现场勘查笔录，证实作案现场位于惠州市大亚湾西区街道办响水北路3号中铭君豪公寓豪仕阁一单元18楼1802房，以及在被告人乔万行住处被告人电脑百度网盘账号为ｚｒＶ×××＠163.ｃｏｍ中发现涉嫌渲染色情暴力视频1538部，且均能正常播放。2.远程勘验工作记录，证实大亚湾区公安局网安大队通过远程操控的方式在被告人的百度网盘中发现1538个淫秽视频，合计1007.65G。（六）视听资料现场照片，证实作案现场的环境情况。本院认为，被告人乔万行以牟利为目的,利用网络云盘传播淫秽视频，淫秽视频达1538部，且在案发当天就已销售11个网盘账号，时间长达近2个月，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控被告人乔万行犯传播淫秽物品牟利罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但本案不宜认定为情节特别严重。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》(2017年12月1日起施行),对于以牟利为目的,利用网络云盘贩卖淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,不应单纯考虑贩卖淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,确保罪责刑相适应，被告人乔万行违法所得较小,没有证据显示传播对象中涉及了未成年人,且其认罪态度较好,没有违法犯罪前科,另其销售的是网盘账号,里面的音频文件是其上线打包发送的，其并未直接制作、复制音频文件。尽管侦查机关经鉴定被告人乔万行所接收的淫秽视频存有1538个，但本案中被告人乔万行的客户均系网络虚拟,并未有找到下线,故无法确定被告人将1538个淫秽视频文件已全部传播。因此无论从情节方面还是证据方面,均不宜认定情节严重或特别严重,否则罪责刑不相适应。传播并不要求行为人对传播对象必须具备占有或者控制。在有些情况下,行为仅知晓传播对象的获取方式等信息的,亦可成立传播。只要是足以让他人感知的行为,即使行为双方之间没有占有、控制力的转移,也成立传播。被告人乔万行明知其贩卖账号、密码的行为会导致传播淫秽等物品的结果,为了牟利,追求这种结果的发生，符合传播淫秽物品牟利罪的构成特征。由于传播淫秽物品罪则不以牟利为目的，因此本案被告人乔万行的犯罪行为应认定为传播淫秽物品牟利罪，辩护人提出被告人乔万行的行为属于传播淫秽物品罪的辩护意见，理由不成立，不予采纳。乔立稳在被抓捕前的犯罪事实已经被侦查机关掌握，且系侦查机关上门前往抓捕乔万行和乔立稳，故辩护人提出被告人乔万行有立功情节的辩护意见，理由不成立，不予采纳。被告人乔万行归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。辩护人提出被告人乔万行坦白、认罪、悔罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人乔万行犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2019年1月18日止。罚金自本判决生效后三十日内缴纳。）二、缴获的台式电脑主机一台、oppo手机一台，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卓建新审 判 员  房耀庆人民陪审员  张 帆二〇一八年五月八日书 记 员  陈雅缎附：《中华人民共和国刑法》相关条文第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。