浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1322号上诉人（原审被告）：沈祝军，男，1960年10月21日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江金益建设有限公司，住所地嵊州市经济开发区环区西路86号。法定代表人：金樟根，该公司董事长。委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。原审被告：裘和兴，男，1963年9月29日出生，汉族，住嵊州市。上诉人沈祝军因与被上诉人浙江金益建设有限公司（以下简称金益公司）、原审被告裘和兴保证合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈祝军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人金益公司的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、债务人江西省香岚湾投资开发有限公司（以下简称香岚湾公司）基于对被上诉人支付500万元工程款和退还200万元保证金的承诺而支付660.074万元款项在一审未被认定为关联事实错误。香岚湾公司除于2016年12月27日进行了支付500万元工程款和退还200万元保证金的承诺外，双方间的建设工程合同至今未完成结算，因此香岚湾公司除承诺款项外没有到期债务需支付被上诉人。现香岚湾公司在承诺范围内根据被上诉人授权支付款项当然属于已经履行了承诺付款义务，付款后在应付款额度内扣减理所当然。二、一审法院以提供的付款凭证为复印件为由不予认定错误。证据9-18为香岚湾公司的对账单、付款凭证、汇款凭证以证明代付款的事实，为证明该事实同时提交的还有银行对账单（流水账单）原件作为证据，清楚载明了收款人及汇款金额，加上被上诉人金益公司的欠款单复印件及照片，被上诉人也不否认欠款的事实，两证据相结合足以证明香岚湾公司已经履行向第三方付款的全部事实，同时在被上诉人未付清全部欠款的情况下债权人也不可能将债权凭证原件交付给他人，一审法院不顾该基本事实和生活逻辑，人为隔裂两证据之间的关系，以证据9-18为复印件为由不予认定错误。三、被上诉人无保证金返还请求权。根据《建设工程施工合同》专用条款3.7履行担保约定：承包人提供履行担保的形式、金额及期限的，签订本合同同时提供200万元，作为履行保证金；竣工验收合格完成，乙方应提供甲方备案资料后15天内无息退还扣除违约金后的余款。该工程尚未完工，更未验收合格，为此，并未到退还保证金的结点。根据《建设工程施工合同》专用合同条款16.2.3.4约定“工程挂靠或转包合同或将主体工程分包变相转包将扣除全部履约保证金，且发包人有权解除合同，并对承包人已完工程不予计量、也不予付款”，鉴于以上事实上诉人认为被上诉人无保证金返还请求权。四、利息请求与利息损失赔偿是两个不同概念，一审判决混淆两者关系支持请求错误。五、赣欣建设集团有限公司（以下简称赣欣公司）应作为第三人参加诉讼，未通知参加诉讼属于程序错误。香岚湾公司收取200万元保证金的依据是与赣欣公司签订的《建设工程施工合同》，虽被上诉人举证工程已经全部转包给其施工，且通过其掌握的代理人支付保证金，但该转包和支付缺少权利单位赣欣公司的认可和确认，不能作为案件处理依据。故该保证金的返还请求权属于赣欣公司。上诉人作为担保人的承诺书已经承诺直接支付给被上诉人，但该承诺性质属于债权转让，本案仅有次债权人和债务人同意，若债权人赣欣公司提出异议，则该转让将不再成立。六、香岚湾公司应是本案被告。本案涉及建设工程合同结算和支付，主体单位香岚湾公司在承诺书出具后已经支付了绝大部分款项，该款项的支付与香岚湾公司有利害关系，案件审理结果也与其有利害关系。七、一审判决以案由为“保证合同纠纷”和“上诉人应诉”为由突破专属管辖规定错误。金益公司辩称，一、本案系保证合同纠纷，基础法律关系是返还保证金纠纷，与保证金无关的工程款事宜并非本案审理范围。被上诉人与香岚湾公司间的建设工程施工合同纠纷，已由江西省抚州市临川区人民法院立案受理，双方之间就工程款的结算和进度款的支付事宜将由临川区法院审理判决，香岚湾公司向被上诉人支付的工程进度款当属其作为开发商、发包人的基本义务，所有款项均会在施工合同纠纷案中结算扣减，并不会损害香岚湾公司或者上诉人的任何利益。二、对证据复印件不予认定符合民诉法和证据规则的规定。三、被上诉人具有充分的保证金返还请求权。被上诉人诉请上诉人承担返还保证金的担保责任，并非基于施工条款，而是基于香岚湾公司和上诉人的书面承诺。2016年12月27日的承诺书明确载明了香岚湾公司退还保证金的期限和数额，上诉人作为保证人在该承诺书中签字为自己设定了明白无误的担保责任。四、一审法院判令上诉人支付利息，是基于上诉人未履行承诺书约定义务的事实。五、本案系保证合同纠纷，不需要主债务人参加诉讼。是否需要主债务人参加诉讼，选择权在作为原告的被上诉人。被上诉人选择以保证合同纠纷追究上诉人的保证责任，当然不需要主债务人参加诉讼。主债务人享有的抗辩权保证人当然有权享有，上诉人和原审被告作为香岚湾公司的实际控制人，掌握香岚湾公司的全部资料，其就保证金支付与否的所有证据，都可以作为其抗辩证据，但如前所述，其支付工程进度款与否，不能抗辩其支付保证金的义务。另外，本案系保证合同纠纷，而非债权转让纠纷，也根本不存在履行保证责任还需要债务人同意的说法。六、上诉人所提管辖问题已由终审裁定确定，不属本案二审审理范围。综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，应当予以驳回，请求维持一审判决。裘和兴在二审中未陈述意见。金益公司向一审法院起诉请求：判令裘和兴、沈祝军立即代偿保证金1557333.33元，并支付该款自2017年7月13日起至付清日止按6%计算的利息。一审法院认定事实：2015年8月28日，金秀清向香岚湾公司汇入履约保证金200万元。2015年9月18日，赣欣公司与香岚湾公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定由赣欣公司承接江西省香岚湾（生态园项目）第二期工程，履约保证金200万元，竣工验收合格完成，香岚湾公司应要提供给赣欣公司备案资料齐全后15天内无息退还扣除违约金后的余款。同日，金益公司与赣欣公司签订《内部承包合同》一份，约定由金益公司全面履行和享受上述《建筑施工承包合同》中的义务和权利，并直接与香岚湾公司进行结算。2016年12月27日，香岚湾公司向金益公司出具《承诺书》两份，一份对支付工程款作出承诺，另一份香岚湾公司承诺在2017年1月20日向金益公司退还保证金200万元，两份承诺书均由裘和兴、沈祝军在保证人一栏签字确认。香岚湾公司于2017年7月12日支付50万元，裘和兴、沈祝军未履行保证责任。一审法院认为，金益公司与裘和兴、沈祝军之间的保证关系，为各方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。裘和兴、沈祝军在香岚湾公司出具的退还履约保证金承诺书保证人一栏签字，对保证方式与保证期间没有约定，保证人应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月内，故裘和兴、沈祝军应对尚未偿还的履约保证金承担连带保证责任。另关于沈祝军对返还保证金条件未成就的辩称，香岚湾公司出具的退还履约保证金承诺书经香岚湾公司盖章及裘和兴、沈祝军签字确认，系香岚湾公司及裘和兴、沈祝军的真实意思表示，现承诺书约定的退还保证金履行期限已经届满，故该院对前述辩称不予认可。关于沈祝军辩称香岚湾公司及担保人已经履行包括保证金在内的款项共计660.074万元，尚欠保证金399260元，沈祝军提交的支付凭证中仅有2017年7月12日支付的50万元的一笔系用于退还保证金，该院予以认定，其他明细涉及工程款项，与本案无关联性，该院不予认定。关于沈祝军辩称赣欣公司应作为第三人参加诉讼，且债权转让应通知债务人，该院认为内部承包合同明确赣欣公司与金益公司间的权利义务，属于赣欣公司与金益公司之间的内部约定，且内部承包合同一式三份，金益公司与赣欣公司、香岚湾公司各执一份。即便系债权转让，香岚湾公司出具的承诺书亦表明其对退还保证金至金益公司的认可，该院对该辩称不予采信。关于沈祝军专属管辖的辩称，该院认为本案虽涉及建筑工程施工，但金益公司请求退还保证金的基础主要系根据香岚湾公司出具的承诺书，该承诺书由裘和兴、沈祝军在保证人一栏签字，系保证合同纠纷，现经绍兴市中级人民法院指定管辖，且沈祝军出庭应诉，视为对该院管辖权的认可，故该院具有管辖权。至于香岚湾公司已经支付50万元是否应该扣除利息的问题，本案《建设工程施工合同》第18页3.7履约担保中对履约保证金的退还约定15天内无息退还扣除违约金后的余款，且香岚湾公司出具的承诺书中未对利息作出约定，倘若香岚湾公司在约定的日期，即2017年1月20日前退还200万元履约保证金或是由裘和兴、沈祝军承担保证责任代为按期退还200万元履约保证金，则不需要支付利息。现香岚湾公司逾期退还保证金，承诺书既未约定利息，也未约定逾期利息，金益公司主张自2017年1月21日起至2017年7月11日按照年利率6%支付资金占用期间利息共计57333.33元，该院予以支持，故香岚湾公司退还的50万元扣除逾期利息后，尚需退还金益公司保证金1557333.33元。因主债务未受清偿，故债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。香岚湾公司不履行退还保证金义务，裘和兴、沈祝军应当依约承担保证责任。现金益公司诉请要求裘和兴、沈祝军代偿保证金1557333.33元，并支付自2017年7月13日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息，符合法律规定与当事人的约定，该院依法应予支持。裘和兴经公告送达未到庭参加诉讼。该院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：裘和兴、沈祝军向金益公司代偿保证金1557333.33元，并支付自2017年7月13日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息，限于判决生效后十日内付清。如果裘和兴、沈祝军未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18822元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费23822元，由裘和兴、沈祝军负担。于该判决生效后七日内向该院缴纳。二审中，上诉人沈祝军和原审被告裘和兴未提交新的证据，被上诉人金益公司向本院提交了江西省抚州市临川区人民法院受理案件通知书一份（复印件），拟证明金益公司诉香岚湾公司建设工程合同纠纷一案已由该院立案受理。上诉人沈祝军质证认为，不属二审中提交的新证据，但该证据恰恰可以证明上诉人主张的香岚湾公司支付的款项应当包括保证金的事实。原审被告裘和兴未发表质证意见。本院认证认为，该受理案件通知书与本案待证事实缺乏关联性，本院对其证明力不予确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，被上诉人金益公司起诉要求上诉人沈祝军、原审被告裘和兴履行担保责任，代偿香岚湾公司承诺退还的保证金，本案为保证合同纠纷。金益公司向一审法院提交的2016年12月27日承诺书载明：“江西省香岚湾投资开发有限公司承诺在2017年1月20日退还浙江金益建设有限公司（金秀清）香岚湾第二期工程履约保证金贰佰万元”，由香岚湾公司加盖单位印章，并由沈祝军、裘和兴在保证人处签名。该承诺书内容明确，系各方当事人真实意思表示，对相关各方具有约束力。本案争议焦点集中在金益公司是否有权要求退还保证金、应退保证金的金额以及有关诉讼主体等方面的问题，本院分别评析如下：一、关于金益公司是否有权要求退还保证金。如前所述，承诺书明确约定了香岚湾公司在2017年1月20日退还金益公司（金秀清）保证金200万元，并由沈祝军、裘和兴提供担保，金益公司据此有权要求返还保证金，并有权要求保证人履行保证责任，沈祝军作为香岚湾公司履行退还保证金义务的保证人，依据香岚湾公司与赣欣公司间的建设工程施工合同的相关约定主张未届退还保证金的时间结点、不符合退还条件等，沈祝军的该项上诉理由不成立，本院不予采信。二、关于尚未退还的保证金金额。沈祝军上诉认为香岚湾公司已付的660.074万元款项系基于对金益公司支付500万元工程款和退还200万元保证金的承诺而支付，扣除该660.074万元后，上诉人只应对未退还的保证金399260元承担保证责任。对此，本院认为，虽然沈祝军在一审中提交了证据9-18等付款凭据，但该些凭据均为复印件，且相关凭据注明了付款用途，与沈祝军主张的退还保证金的用途不符，金益公司主张系另行支付的工程款等费用并可在相应的建设工程施工合同纠纷案中核算处理，并不会损害相关各方的利益，故本院对沈祝军的该项上诉理由亦不予采信。另外，一审判决沈祝军、裘和兴承担自起诉之日起至款项付清日止按年利率6%计算的利息具有相应的法律依据，本院予以照准。三、沈祝军主张赣欣公司应作为第三人参加本案诉讼，香岚湾公司应列为本案被告。本院认为，沈祝军关于承诺书的实质是债权转让的主张缺乏依据，赣欣公司如认为本案诉讼损害其利益，应在一审中以自己名义独立提出请求，而非法院追加为第三人参加诉讼；金益公司起诉要求沈祝军、裘和兴承担保证责任符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款的规定，香岚湾公司并非本案必要共同诉讼的被告。此外，沈祝军还对一审法院的管辖权提出异议，本案系保证合同纠纷，并非专属管辖之不动产纠纷，且案经本院依法指定一审法院管辖，沈祝军在本案二审中提出管辖权异议缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，沈祝军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18822元，由上诉人沈祝军负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  彭丽莉二〇一八年五月二十四日书记员  俞 悦