浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙01民终8152号 上诉人（原审被告）：杭州春歌网络科技有限公司，统一社会信用代码913301083112723883，住所地杭州市滨江区西兴街道江陵路******。 法定代表人：郑梅仙。 委托诉讼代理人：沈永良，男，汉族，1976年11月26日出生，住杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）：童婵，女，汉族，1982年11月11日出生，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：袁小霞，浙江钱江潮律师事务所律师。 原审被告：沈永良，男，汉族，1976年11月26日出生，住杭州市江干区。 上诉人杭州春歌网络科技有限公司（以下简称春歌公司）为与被上诉人童婵，原审被告沈永良合同纠纷一案不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 春歌公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回童婵的诉讼请求，并由童婵承担诉讼费用。事实和理由：一、当事人之间是严格按照《蟹名堂分店投资合作协议书（上海松江分店）》进行操作，未违反约定。沈永良和童婵为大学同学关系，童婵了解到时任春歌公司法定代表人的沈永良在从事餐饮连锁品牌蟹名堂，主动要求洽谈投资合作，并于2016年5月2日签订了投资合作协议。协议签订后，沈永良代表春歌公司，联合设计公司对候选商铺的工程技术条件进行核对，并依据项目要求评估了项目可行性。2016年5月7日，春歌公司内部讨论，认为项目具有可行性并正式立项。2016年5月8日，春歌公司根据立项和投资到位情况，签订了设计合同和商铺租赁合同，开始推进项目；2016年5月23日，春歌公司与施工方丁毅签订工程施工合同，继续推进项目。2016年5月初至7月31日，沈永良根据春歌公司的工作计划，一直在积极努力推进项目，期间施工方两次跑路，导致项目中途停工过两次，后经中间人蒋贤取协调，施工方丁毅回来，逐步配合完成施工。期间沈永良经历了难以想象的艰难困苦，施工方跑路，其雇佣的员工堵门，后春歌公司垫付工资才复工，购买材料等等。2016年7月15日，设计单位到现场勘查完工情况，并提供验收报告。2016年7月15日至2016年7月31日，对施工过程中的小修补进行调整改动，月底正式完工。2016年8月1日开始营业，8月5日开始大面积广告推广。二、一审法院未及时通知沈永良、春歌公司到庭，也未及时通知补充证据材料，导致事实不清。沈永良在2017年11月20日提交了管辖权异议，11月21日沈永良询问案件是推迟还是如期举行，答复会有书面通知或电话通知，因此，一直在等通知，没有想到11月29日却如期开庭。在筹备期间，童婵从未对如约开业有任何异议，蟹名堂松江项目证实开业时间2016年8月1日以及后面的开业广告活动，都明确告知了童婵，对此无异议。春歌公司如约完成合同约定，不存在超期情况。而且，童婵对期间存在的装修或被拖延的情况，一直非常清楚。同时，2016年8月20日又追加投资，也没有提出要退资或任何异议。其追加投资行为足以证明其对春歌公司前期工作的认可。后期由于项目失败导致亏损，童婵要求返还投资款，双方至少谈过两次，对此无理要求春歌公司已经明确拒绝。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人童婵答辩称：春歌公司未按约履行协议义务，应按约返还全部的投资款，沈永良作为投资协议签订时春歌公司的法定代表人按约应对投资款项的返还负连带责任。一审判决认定事实清楚适用法律正确。首先童婵按约支付了全部的出资款，童婵与沈永良因同上一个培训班而认识，沈永良邀请童婵投资开店，童婵因同学关系同意投资，于2016年5月1日与春歌公司签订了蟹名堂分店投资合作协议上海松江分店，约定童婵与于春歌公司各出资50万元成立公司在上海开设蟹名堂分店，童婵占45%的股份。并按该比例写入股东名册，2016年5月4日童婵交付投资款项50万元，2016年8月20日追加了5万元。春歌公司未按约履行合同义务。蟹名堂分店投资合作协议约定春歌公司确保项目从立项到项目正式开始营业周期不超过3个月，如超过3个月童婵可以撤资，法定代表人承担连带责任。事实上协议签订以后，春歌公司并没有按照协议约定设立分店，按投资协议的约定春歌公司应无条件返还投资款，沈永良作为法定代表人应对投资款项的返还承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。 沈永良的意见和春歌公司的意见一致。 童婵向一审法院起诉请求：春歌公司返还投资款550000元，并支付利息（以550000元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年8月21日起计算至实际履行之日止），沈永良承担连带责任；本案诉讼费由春歌公司、沈永良承担。 一审法院认定事实：2016年5月1日，童婵与春歌公司签订投资合作协议书一份，约定各出资500000元设立蟹名堂分店，由春歌公司以自己的名义建设运营，并确保从立项到正式营业周期不超过3个月，否则童婵可撤资，且春歌公司无条件返还全部投资款。法定代表人沈永良承担连带责任。2016年5月4日，童婵将500000元投资款转至春歌公司账户。2016年8月20日，童婵将50000元款项转至沈永良账户，并于转账时注明该款项为“蟹名堂松江店投资追加款”。至今，春歌公司未按约定履行合同义务。童婵提起本案诉讼。春歌公司于2017年1月12日，将法定代表人由沈永良变更为郑梅仙。 一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭州春歌网络科技有限公司于判决生效之日起十日内退还童婵投资款550000元，并支付利息（以550000元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2016年8月21日起计算至实际履行之日止）。二、沈永良对杭州春歌网络科技有限公司的上述款项承担连带清偿责任；清偿后，沈永良有权向杭州春歌网络科技有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，减半收取4650元，由杭州春歌网络科技有限公司、沈永良负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 春歌公司、沈永良提交的证据有：1.工程技术条件评估表、客流量测算微信记录、候选商铺基础情况表，用以证明当事人积极调研项目可行性。2.项目考察总结和立项通知，用以证明项目按照项目标准流程立项。3.设计合同、租赁合同，用以证明项目按照标准流程启动和推进；4.开业送货单，用以证明2016年8月1日已经开业；5.广告推广活动照片，用以证明2016年8月5日大面积广告推广开业；6.美团团购单据，用以证明2016年8月5日在美团网上线团购；7.打款凭证，用以证明童婵对于如期开业是没有异议的；8.松江在线微信公众号广告发布合作协议，用以证明蟹名堂确实正常经营过；9.厨房设备订购合同，用以证明确认采购厨房设备；10.收银系统采购合同，用以证明确认采购收银设备；11.监控设备，用以证明确认采购监控设备；12.餐具采购合同，用以证明确认采购餐具；13.漏水维修，用以证明确认流水问题和维修；14.蟹名堂收尾工程协议，用以证明确认原装修老板跑路后，另找了供应商负责收尾工程；15.蟹名堂松江装修工程施工预算表和付款清单，用以证明装修工程确实存在；16.工程验收单，用以证明装修供应商没有按期完工，验收单有大量工作未完工；17.司法鉴定意见书，用以证明二房东唆使社会闲杂人员将别某打伤；18；微信聊天记录，用以证明童婵和其老公多次和沈永良沟通松江分店事宜。 童婵对上述证据质证认为：证据1到6的证据三性是有异议的。这些证据并非是二审的新证，在一审期间之前，就已经形成这些证据，应该是在一审的时候就应该提供但并未提供，从这个情况而言，春歌公司本身是已经放弃了这个抗辩的权利。所有的证据上，并未有童婵的签字，其对于这些材料都是不知情的，像一些租赁合同，设计合同等等，上面都只有春歌公司或者是沈永良的这个签字，合同的相对方今天也没有出庭作证，证据的真实性是没办法确认的。此外这些证据和童婵毫无关联。对于证据7的真实性认可，只能证明追加投资款，当时追加是因为春歌公司以装修工人跑路，装修工期延长为由，要求追加投资，因为前面已经投资了50万元，没有办法，最后没办法，只能又打了这个5万元，但至于前面的投资款也好，后面的投资款也好，怎么个用法，到底店有没有开设，童婵确实是不清楚的。对于证据8到16，统一发表质证意见，证据三性是不认可的，这些证据第一次见到，如果双方真的是有合作意向的话，这些东西应该在之前都应该已经出示过。这些材料上面都没有童婵的签字，对于它的真实性是没办法认可的；像证据6，提供的原件和复印件不符合，原件收据金额是3000，复印件是4500，这个是完全不符合的，还有的证据材料上没有任何的签名或者盖章，三性都没办法认可。证据17是一个司法鉴定意见书，因为有原件有盖章，这个证据的真实性，我们认可，但是对于它的关联性是有异议的，这份证据与本案无关，所谓的二房东，社会闲杂人员打伤别某，在这个鉴定书上，是完全看不出来的，而且也没有相关的其他报案材料来证明，所以这个证据本身与本案无关。证据18是微信聊天记录，认可本身真实性，但对证明对象是有异议的，而且微信记录是有缺失的，涉及到要求他提供财务账册的内容都删掉了，也请法庭注意诚实信用的问题。所谓的沟通真的是仅限于说说，没有提供实质性的材料给童婵，店铺开了关了、生意好、生意差全都是他在说，一提到实质性的东西比方说营业执照，比方说就店铺的一些情况，合同等都没有看到书面的东西，包括账册。还有，沈永良说单独设立招商银行的一个账户，作为筹备期的一个就是独立的一个账户，这个账户的支出的流水等等相关的情况，也没有提供，所以说综合这些情况来看，店到底有没有开，其实是完全没办法来认定的，退一步讲这个店跟童婵完全看不出存在关联。 童婵提交的证据有：1.上海惠彝餐饮管理有限公司企业登记基本信息。用以证明春歌公司、沈永良所称的开设店铺的地址已经有其他企业登记注册，投资合作协议项下的店铺不可能开在同一地点。上海惠彝餐饮管理有限公司在2016年8月投资人从刘晓晶、惠莉变更成了沈永良、沈火根，因此，如果在2016年8月开业，也是属于上海惠彝餐饮管理有限公司的，与童婵毫无关系。2016年8月股东变更时，正是双方投资协议签订后，如果是为了履行投资合作协议，投资人应该是童婵和春歌公司。所以沈永良开设的店和童婵毫无关系，是其个人的投资行为。2.微信聊天记录,用以证明春歌公司、沈永良一直没能提供财务账册等资料给童婵，春歌公司、沈永良提供的微信有些内容存在删减。 春歌公司、沈永良发表质证意见称：对于证据1，春歌公司和童婵之间是个体合作的行为，因为注册餐饮公司需要很多条件，所以就以个体户经营名义合作，协议里面也特别写清楚了。投资协议对应的要开店铺的地址上已经注册的上海惠彝餐饮管理有限公司就是二房东，因为种种原因想拿到餐饮许可证也是不行的，所以这个事情一直没有去办，开业以后因为要领发票，所以去找房东协商，他说免费把上海惠彝餐饮管理有限公司这么变更过来的，所以这个公司只是为了拿餐饮许可证，也不是说实际经营投入，这个公司只是这个地址上为了领餐饮许可证类似的壳公司，只是为了办理经营的业务，去注册了这么转过来这么一个公司而已；经营到8月12号的时候，出现严重漏水，这也是跟二房东吵架最大的一个原因，因为我们新开了一个店，如果说有重大的质量问题，没法经营。对于证据2，微信群不是沈永良建的，所以也是无法掌控记录，到底是在或者不在，包括有些记录可能也删掉了；不管怎么样，至少证明一点，说明童婵知道店铺的事，一直在沟通，童婵自己至少去过一次，而且在2017年见面的时候，她亲自讲，其实开业以及之前也看过一次了，所以至少说投资整个店的筹备情况都是很清楚的。 对上述证据，本院综合评判如下：考察总结和立项通知书、相关合同、送货单、照片、团购单据、打款记录、工程验收单、微信聊天记录等证据相互关联印证，可以证明春歌公司、沈永良为履行投资合作协议书进行了相应的工作，按照协议约定开设店铺并开业经营，沈永良和童婵也就投资合作协议书项下店铺的经营事宜进行了沟通交流，知晓项目进展情况，并无证据证明童婵就春歌公司另行开设筹备与投资合作协议书无关的店铺提出异议。同时，蟹名堂分店系店铺名称，至于相应的企业工商登记信息不足以否定蟹名堂分店的开设营业，且从上海惠彝餐饮管理有限公司的股东变更情况来看，春歌公司、沈永良正是为了履行投资合作协议书的约定内容而变更了上海惠彝餐饮管理有限公司的股东。 本院经审理查明：蟹名堂松江店于2016年5月7日立项，于2016年8月5日开业营业。除本院查明的与一审法院查明的事实不一致的外，其余事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于：童婵以春歌公司未按照投资合作协议书的约定开设店铺及营业为由，要求返还全部投资款是否具有事实和法律依据。首先，《蟹名堂分店投资合作协议书（上海松江分店）》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方应按约享受权利及履行义务；其次，根据该协议约定，童婵要求全部返还投入资金的条件为从立项到项目正式开业经营周期超过三个月未开业经营。如证据评判中所述，现有证据可以证明春歌公司为了履行投资合作协书就案涉项目进行了大量的筹备工作，并就项目进展和童婵进行了沟通交流，案涉项目也在协议约定期限内开业经营，童婵要求全部返还投资款的条件并未成就；再次，本院注意到，童婵在立项三个月之后并未对开业经营提出过异议，且追加了投资，该行为显然与合同约定的自立项起超过三个月未营业，童婵可以撤资并要求返还投资款的约定不符，结合微信聊天记录显示的童婵和沈永良对于案涉项目进展及筹备情况的沟通意见，沈永良对于项目筹备过程中的细节描述清楚具体，可以认定春歌公司按照投资合作协议书的约定开设店铺及营业，且童婵对此知晓，各方应按约依法就店铺的经营享受盈利、承担风险。综合以上，根据新的证据所反映的事实，童婵现要求春歌公司返还全部投资款缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初5993号民事判决； 二、驳回童婵的诉讼请求。 一审案件受理费9300元，减半收取4650元，由童婵负担；二审案件受理费9300元，由童婵负担。 杭州春歌网络科技公司于本判决书生效之日起十五日内来本院申请退费；童婵于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年五月二十一日 书记员  张婷