广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终636号上诉人（一审原告）：甘朝晖，男，汉族，1967年9月5日出生，住广东省中山市，被上诉人（一审被告）：珠海经济特区亿发房产开发有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区情侣北路326号银泉阁304房。法定代表人：黄少雄，总经理。委托诉讼代理人：林叔权，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海玲，国信信扬律师事务所律师。上诉人甘朝晖因与被上诉人珠海经济特区亿发房产开发有限公司（以下简称亿发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人甘朝晖上诉请求：一、改判一审判决第二、三、四项；二、确认《商品房买卖临时合约》及《申请书》无效，或撤销《商品房买卖临时合约》及《申请书》；三、亿发公司返还甘朝晖已交的房款中未退的40万元；四、亿发公司支付100万元的同期银行利息（其中从2013年11月26日至2015年12月24日止约8万元）及支付40万元的同期银行利息（从2015年12月25日至支付完毕之日止约3万元），共约11万元（暂计）；五、亿发公司承担一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定该《商品房买卖临时合约》符合双方真实意思表示，且未违反法律行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。这种认定没有事实依据，严重违背事实。第一，亿发公司在与甘朝晖签订《商品房买卖临时合约》时存在严重欺诈行为，导致甘朝晖重大误解，应判定此临时合约无效或撤销此临时合约。亿发公司违反了住建部《商品房销售管理办法》第十六条及二十三条规定，即临时合约里没有《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容及没有依据第二十三条规定向甘朝晖明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》，这是明显的恶意欺诈行为，特别是在销售现房的情况下这么做，可见其欺诈主观故意明显。亿发公司诱导临时协议的签订者串通合谋损害甘朝晖的利益，签订协议时亿发公司许诺事后给予梁某高额佣金，并且没有对格式合约尽到告之义务。对这事实有梁某的亲笔证言可以作证，但一审法院没有体现。对这份以欺诈为目的以欺骗手段致使甘朝晖发生重大误解及错误认识而错误签订的这份临时合约，上面也没有甘朝晖的亲笔签名。所以此合约并非甘朝晖或梁某的真实意思。第二，亿发公司提供的临时合约是显失公平的格式合同，合约中第四条规定了甘朝晖的违约金高达总房价的10%，也即50万元。而没有在合约中规定假如亿发公司违约时的对等违约金，明显加重了甘朝晖的违约责任，并且对甘朝晖没有任何说明，这条约也体现了亿发公司免除其违约的对等责任、故意排除了甘朝晖的主要合法权利。根据合同法规定，对于提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，格式条款无效。一审法院应该认定此违约条款是无效的。第三，合约没有符合生效条件，该合约是一个尚未生效的合约。由于合约第七条规定“合同从双方签订且甲方收到乙方购房定金之日起生效。”从甘朝晖所提交的汇单证据看，汇单上写明是购房款而不是定金。因此一审法院违反了合同法第45条第1款规定“附生效条件的合同，自条件成就时生效”。二、一审法院对于违约事实的认定缺乏事实依据。合约中对付款要求有两种规定，分别为合约第二条规定“一次性付款，乙方须于本合同签字之日起至2013年11月22日前付清总房款”，第五条规定“乙方须于甲方指定期限内交齐购房首期款后到按揭银行办理有关按揭手续”而没有规定按揭完成时间。甘朝晖汇款时间为2013年11月22日及2013年11月26日各汇了50万元共100万元到亿发公司的银行账户上。从这个汇款的事实上看，可以证明双方都经过了协商，都认可了合约中第五条的银行按揭付款的规定，否则甘朝晖没有理由在过了一次性付款时间即11月22日后明知违约的情况下还在11月26日去汇款。亿发公司没有尽到其作为开发商应该配合银行按揭的要求提供符合银行要求的资料的义务。亿发公司作为房地产开发商，理应提供国家规定的正式商品房买卖合同以及相关资质资料等银行需要的按揭资料，配合甘朝晖办理银行按揭。但亿发公司没有尽到这些基本的义务，而导致银行按揭没有办下来，这结果显然也是亿发公司因其没有履行基本的义务而导致后面发生违约的主要原因。可一审法院断然判定只是乙方违约，显然没有查明事实的全部，有失公平。三、一审法院没有查明合约第二条第1款，认为“合约约定乙方于双方签订合同时先付认购定金5万元”，事实是合约中第二条第1款却是这样写明“双方签定合同时，乙方须先付认购订金5万元”。有关“定金”与“订金”是完全不同的法律概念，没有任何证据证明甘朝晖支付了“定金”或“订金”，一审法院作了明显的错误认定。四、一审法院认定由亿发公司提供的《申请书》有效，否认亿发公司在其提供的《申请书》上签名时有乘人之危以胁迫手段的行为，这是不尊重事实依据的。甘朝晖在一审庭审中一再强调说明这份《申请书》是亿发公司提供的，这份《申请书》并不是甘朝晖的真实意思表示，而事实是亿发公司在公开场合进行语言威胁说“不签字一分钱都不退”“再来就找人收拾你”等话语，甘朝晖感到了极大的恐惧，在这样的情况下甘朝晖被迫在这份申请书上签字。乘人之危而签订的合同是指一方当事人乘对方处于危难之际或利用对方的迫切需要，强迫对方接受明显不利的条件而签订的合同属无效合同。以胁迫的手段签订的合同是指一方当事人以使对方财产、肉体或精神上受损害相威胁，迫使其产生恐惧而签订的合同是无效合同。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所做的民事行为是无效的。胁迫是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实的意思表示的行为。五、违约金明显过高，应当依法予以减少。撇开临时合约是否具备生效条件或是否具备撤销条件，本案应该全面查清诉争合约的内容制定和实际履行情况，并公正客观界定各方过错责任来作最终判决。一审法院完全将违约过错归责甘朝晖，存在很不公平亦严重违背法律情理。首先，亿发公司也存在过错。按民法过错追责原则，亿发公司亦应承担相应过错而导致实际履约不能的责任，而不是将所有责任全部归结在甘朝晖一方。其次，合同法保障违约赔偿损失处罚应予实际损失相符，亿发公司实际损失为0，在房价不断上涨的事实面前，甘朝晖所交的证据证明了涉案房产实际价值已经上升100万元左右。而且亿发公司无偿使用了甘朝晖资金长达3年多。因此为体现公平原则，依据合同法第一百一十四条规定及《最高人民法院关于合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应依法调减违约金。被上诉人亿发公司答辩称：一、一审判决认定双方《商品房买卖临时合约》合法有效是正确的。第一，2013年11月16日，甘朝晖与亿发公司双方自愿签订《商品房买卖临时合约》内容明确具体，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，所谓亿发公司在签订合同时存在严重欺诈及重大过失纯属甘朝晖凭空捏造，是毫无事实依据的。首先，在合约签订后，甘朝晖分别于2013年11月22日、2013年11月26日向亿发公司支付两笔50万元购房款，之后还就合同解除事宜与亿发公司进行协商，甘朝晖的一系列实际履行行为均是对梁某代理签订合同行为的确认；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，梁某系与甘朝晖有利害关系的证人，其所出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。第二，合同确已生效。合同生效条件为双方签订且亿发公司收到甘朝晖的购房定金，按照合同付款方式第一条约定在签订时甘朝晖应先付认购订金，第二条约定总房款500万元中包含定金，由此可推定双方约定定金为5万元，合同签订后甘朝晖向亿发公司支付两笔50万元购房款，由此推定其中已包含定金5万元，这也是符合日常生活经验的，即便甘朝晖汇款单注明是“购房款”也不足以推翻合同已生效的事实。甘朝晖既与亿发公司协商解除了合约，在双方履行了解除协议的全部内容后，权利义务已经结清，在此过程中甘朝晖未提出异议，时隔两年之久甘朝晖又以合约存在不平等、是格式条款等为由否定合约的效力，是没有事实与法律依据的。二、甘朝晖未按约定履行支付购房款义务已构成违约，应当承担违约责任，双方已就解除事宜达成一致并履行完毕。2015年12月23日，甘朝晖向亿发公司提出《申请书》，申请中写明：“现由于我方多方面的原因，至今我方无法继续按原约定付清全部房款及逾期付款的违约金。……上述属我方违约，我方自愿且同意在已交纳的壹佰万元款项中支付肆拾万元整给贵公司（即亿发公司）作为违约金。”《申请书》上有甘朝晖及梁某签字确认。甘朝晖因自身原因需解除《商品房买卖临时合约》并提出支付40万元违约金作为解除的条件，经双方平等协商，亿发公司同意该条件，双方自愿解除合约。达成解除合意后，亿发公司按约定向甘朝晖指定的账户退还60万元，至此解除协议内容已全部履行完毕，甘朝晖所谓在《申请书》上签字时受到威胁是毫无事实依据的说法。三、甘朝晖请求判令亿发公司支付购房款的同期银行利息没有事实和法律的依据，一审判决不予支持完全正确。首先，甘朝晖向亿发公司支付的100万元系履行《商品房买卖临时合约》约定义务的购房款，亿发公司按双方约定接收购房款，此款项不存在产生利息的问题；其次，支付40万元违约金是甘朝晖提出的解除合同的条件，解除合同事宜已履行完毕，甘朝晖请求判令退回没有事实和法律的依据，主张40万元的同期银行利息更是没有任何依据，不应得到法院的支持。甘朝晖向一审法院起诉请求：一、亿发公司返还甘朝晖已交房款中未退回的40万元；二、亿发公司支付从2013年11月26日至2015年12月24日止以100万元为基数的同期银行利息和2015年12月25日至支付完毕之日止以40万元为基数的同期银行利息；三、亿发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月16日，甘朝晖作为乙方，亿发公司作为甲方签订了编号0000162的《商品房买卖临时合约》，约定甲方将位于珠海市香××港湾大道（××）“银泉山庄”30号别墅房产出售给乙方，房产建筑面积262.95㎡，价款金额为5000000元。合约约定乙方于双方签订合同时先付认购定金50000元，付款方式为一次性付款，乙方于2013年11月22日前付清总房款5000000元，甲方在收到乙方全部购房款后于2013年11月22日将乙方所购住宅（商铺）交付乙方使用。合约第四条则约定，“……如乙方违反本合同规定，逾期支付房款给甲方，甲方有权以逾期一天应付款的万分之二向乙方追索滞纳金，如乙方逾期十五天仍未付清所欠房款及逾期滞纳金，则视乙方单方毁约，甲方有权终止合同，将楼宇自行处理，并按总房价的百分之十扣罚乙方的违约金，乙方对此不得有任何异议。反之，甲方延期交楼，乙方有权以每逾期一天已付款的万分之二向甲方追索补偿金”。合约还对其他事项作了约定。亿发公司在合约甲方落款处盖章，乙方落款处签名为“梁某代”。合约签订后，甘朝晖通过其个人名下账户分别于2013年11月22日和11月26日分两笔向亿发公司账户转账支付了购房款共计100万元，甘朝晖因故未再向亿发公司支付剩余款项。2015年12月23日，甘朝晖向亿发公司出具了一份《申请书》，内容为“本人甘朝晖、梁某于2013年11月16日与贵公司签订的关于《商品房买卖临时合约》（亿发售字0000162号），现由于我方多方面的原因，至今我方无法继续按原约定付清全部房款及逾期付款的违约金。经与贵公司协商并达成和解，双方同意且自愿解除2013年11月16日签订的《商品房买卖临时合约》（亿发售字0000162号）。上述属我方违约，我方自愿且同意在已交纳的壹佰万元款项中支付肆拾万元整给贵公司作为违约金。现申请将余款陆拾万元整退还至以下账内……”，甘朝晖在《申请书》落款处签名捺指印，落款处并有梁某签名及指印。亿发公司于2015年12月25日将60万元支付到甘朝晖指定收款账户。一审法院认为，甘朝晖、亿发公司签订的《商品房买卖临时合约》虽属预约，但合约对合同当事人、标的、价款、定金以及违约责任均已作了明确约定，满足合同成立的要件。甘朝晖虽由梁某代为在临时合约上签名，但其作为该临时合约中的权利义务主体，依照合约约定向亿发公司支付部分购房款，进而就合约的后续履行与亿发公司进行协商，应视为其对梁某代理签署该临时合约的行为予以确认。故甘朝晖、亿发公司之间已经成立房屋买卖合同关系，该合同符合双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。甘朝晖未能按照合同约定的付款方式和期限支付购房款，已然构成违约，应当承担违约责任。从甘朝晖向亿发公司出具的《申请书》及其亿发公司按照《申请书》的内容向甘朝晖退还60万元的情况来看，甘朝晖、亿发公司已于2015年12月就双方之间房屋买卖合同解除及责任的承担协商达成一致并已履行完毕。至于甘朝晖认为亿发公司乘人之危、以胁迫手段要求甘朝晖签署《申请书》的主张，从甘朝晖陈述来看，甘朝晖当时与亿发公司协商解除房屋买卖合同及其相应违约责任有出于自身经济情况、压力等因素原因，但并非有受到亿发公司威胁而无法表达自身真实意思的情形，对该主张，一审法院不予采信。故甘朝晖请求亿发公司退还余款40万元并支付利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：驳回甘朝晖的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取4250元，由甘朝晖负担。二审期间，上诉人甘朝晖提交了新证据，证人梁某出庭作证发表了证言；被上诉人亿发公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”甘朝晖上诉称亿发公司在签订《商品房买卖临时合约》时存在“严重欺诈”，但甘朝晖未提供足以证明该事实主张的证据予以证明，故本院对此不予采纳，一审判决对此处理正确，本院予以维持。甘朝晖还主张一审法院对违约事实认定有误，但从2015年12月23日《申请书》的内容可知，甘朝晖对自己违约的事实是认可的，并自愿按该申请书的内容处理解除《商品房买卖临时合约》的事宜。甘朝晖称该《申请书》是亿发公司“乘人之危”、“威胁”甘朝晖签订的，但甘朝晖未就此举证，故一审法院认定《申请书》合法有效，并无不当。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费8900元，由上诉人甘朝晖负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一八年五月二十一日书记员  吴佳鲜