四川省梓潼县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0725民初883号原告（反诉被告）：梓潼县环境保护局，住所地：四川省绵阳市梓潼县文昌镇五丁路191号，统一社会信用代码：115106224512457360。法定代表人：董文玺，局长。委托诉讼代理人：仇勇，职工。委托诉讼代理人：李强，四川经义律师事务所律师。特别授权。被告（反诉原告）：绵阳东原建设工程有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙路三十一号二楼，统一社会信用代码：915107042054017483。法定代表人：李安情。委托诉讼代理人：谢志刚，男，生于1973年3月14日，汉族，住四川省安县。委托诉讼代理人：钟宇，四川道融民舟律师事务所律师。特别授权。梓潼县环境保护局(以下简称梓潼环保局)与绵阳东原建设工程有限公司（以下简称绵阳东原建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案后，依法适用简易程序审理。绵阳东原建设公司在诉讼中提出反诉，本院经审查后决定予以受理，并依法将本诉和反诉合并审理。在2017年6月14日的庭审中，双方除首先达成合同解除意见外，还一致同意先共同委托中介机构进行工程造价鉴定。为此，本院依法启动司法鉴定程序。2017年12月4日，双方共同委托的四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称“勤德造价咨询公司”）出具《工程造价鉴定报告》。2017年12月25日，本院再次公开开庭审理了本案。因案情复杂，本院于2018年2月8日将案件转为适用普通程序审理。2018年3月16日，合议庭公开开庭审理本案。2018年4月11日，勤德造价咨询公司出庭接受质询。梓潼环保局和绵阳东原建设公司的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梓潼环保局向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除双方于2015年7月29日签订的《建设工程施工合同》，并依法进行结算，同时责令绵阳东原建设公司移交相关工程及资料[其中包括验收报告资料（系梓潼环保局庭审中明确和增加的诉讼请求项）]并退场；2.判决绵阳东原建设公司赔偿逾期竣工违约金30000元，赔偿因擅自长期停工所造成的153457.90元损失；3.本案诉讼费由绵阳东原建设公司承担。事实和理由：2015年7月29日，梓潼环保局与绵阳东原建设公司签订《建设工程施工合同》，约定：由绵阳东原建设公司承建“梓潼县石牛镇农村环境连片整治示范项目（污水处理站）”工程；工程合同价为1534579元；工期为120天；计划开工时间为2015年8月1日，计划竣工时间为2015年11月28日；工程质量应符合国家现行施工质量验收统一标准。在施工过程中，梓潼环保局严格履行合同义务，绵阳东原建设公司却在未经允许的情况下擅自变更部分设计方案和施工方案，并以此为由，要梓潼环保局立即拨付所谓“增加工程量”的费用。在未获同意时，绵阳东原建设公司便擅自停工，并将工程搁置至今。期间，梓潼环保局虽多次要求恢复施工，但绵阳东原建设公司就是置之不理。因绵阳东原建设公司的行为不仅严重违反合同约定，还给政府实施的环境保护民生工程造成极坏影响，为此，梓潼环保局特依法提起诉讼，望人民法院支持诉请为盼！绵阳东原建设公司辩称，梓潼环保局不按合同约定提供相关图纸及施工条件，绵阳东原建设公司只好停工，实属被迫无奈。因影响工程竣工及导致合同解除，都不是绵阳东原建设公司的原因，故对梓潼环保局主张的违约金及损失，绵阳东原建设公司不承担赔付责任。与此同时，绵阳东原建设公司向本院提出反诉请求：1.判令梓潼环保局赔偿停工损失377653元（该停工损失金额算至提交反诉状之日，后续停工损失按412.50元/天计算至本公司撤场为止）；2.判令梓潼环保局返还履约保证金153000元；3.判令梓潼环保局再支付工程价款1330411.65元；4.本案诉讼费用由梓潼环保局承担。事实和理由：2015年7月29日，绵阳东原建设公司与梓潼环保局签订《建设工程施工合同》，约定：由绵阳东原建设公司承建“梓潼县石牛镇农村环境连片整治示范项目（污水处理站）”工程。合同签订后，绵阳东原建设公司向梓潼环保局交纳了153000元履约保证金。2015年7月31日，绵阳东原建设公司开始施工。施工期间，因梓潼环保局不及时确认或出具变更后的设计方案，不及时批复相关报告，不及时签署相关资料，导致间歇性停工情况出现。自施工时起至今，绵阳东原建设公司累计停工三次，且第三次停工期至今未结束。经核算，截止递交反诉状之日，绵阳东原建设公司累计遭受的停工损失已达377653元。因目前还处于停工状态，故还应继续按412.50元/天计算停工损失，直至绵阳东原建设公司撤场之日止。根据实际施工情况、由第三方机构于诉讼中作出的《工程造价鉴定报告》、己方此前已领取工程价款数额以及双方均同意解除合同的意见等，梓潼环保局最终还应向绵阳东原建设公司支付的工程价款为1330411.65元，该金额具体按以下方式计算得来：1563076.41元（造价鉴定金额）+鉴定报告中尚未计入的39604元安全文明施工费+鉴定报告中尚未计入的136006.42元（注：为梓潼环保局未签字确认的签证所反映的工程项目价款）+鉴定报告中尚未计入的136956.11元（注：为梓潼环保局、绵阳东原建设公司及监理人均未签字确认的签证所反映的安装工程项目价款）+鉴定报告虽未列入但已实际增加的水毁施救费7445.92元+鉴定报告虽未列入但已实际增加的事故应急处理费38262.97元+鉴定报告虽未列入但已实际增加的管网便道施工费22859.55元-已付工程款613800元=1330411.65元。梓潼环保局反诉辩称，绵阳东原建设有限公司施工期间多次要求进行设计变更没有事实和法律依据，其陈述的停工理由不成立。绵阳东原建设公司提到的所谓“批复报告”，就是其单方提出并要求梓潼环保局签字认可的涉及设计变更及工程量增加的书面材料。梓潼环保局不在这些“批复报告”上签字确认，不是绵阳东原建设公司停工的正当理由。梓潼环保局未签署相关资料，也不是绵阳东原建设公司停工的理由。对绵阳东原建设公司诉讼中增加的还应支付给自己1330411.65元工程款的请求，梓潼环保局认为此项请求中的应付工程款金额系错误计算得来，正确的计算方式是：1563076.41元（造价鉴定金额）-挖一般土方工程项目的69522.06元-格栅调节池工程项目中的未做部分90761.34元-污泥干化池工程部分的1582.35元-因改用波纹管增加的造价190000元-已付工程款613800元=597410.66元，即还应支付的工程款为597410.66元，且该工程款要在质量无瑕疵的情况下才予以支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的绵阳东原建设公司向梓潼环保局交纳了153000元履约保证金的事实，以及梓潼环保局已支付绵阳东原建设公司613800元工程款的事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查有争议的证据，本院认定事实如下：2017年7月13日，经采用竞争性谈判方式进行招标，绵阳东原建设公司中标成为“梓潼县石牛镇农村环境连片整治示范项目（污水处理站）”的承建单位。2015年7月29日，梓潼环保局与绵阳东原建设公司签订《建设工程施工合同》。双方在合同中有如下约定：合同价格为综合单价；签约合同价为1534579元，其中包括49584元的安全文明施工费；计划开工时间为2015年8月1日，计划竣工时间为2015年11月28日，工期总日历天数为120天；梓潼环保局应向绵阳东原建设公司提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；监理人（也称监理单位，下同）为四川鑫宇工程项目管理有限公司，总监理工程师是王秀华；梓潼县环保局和监理人均可以提出变更；绵阳东原建设公司收到梓潼环保局签认的变更指示后，方可实施变更；未经许可，绵阳东原建设公司不得擅自对工程的任何部分进行变更；涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明；如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，梓潼环保局应及时办理规划、设计变更等审批手续；绵阳东原建设公司收到监理人下达的变更指示后，认为不能执行的，应立即提出不能执行该变更指示的理由；绵阳东原建设公司认为可以变更执行的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响，且应与梓潼环保局按照合同中有关变更估价的约定确定变更估价；绵阳东原建设公司应按合同价款的10%交纳履约保证金，该保证金于工程验收合格后一次性退回；安全文明施工费应与工程进度款同时支付；因绵阳东原建设公司原因造成工期延误，则应由其按1000元/天的标准向梓潼环保局支付逾期竣工违约金，但逾期竣工违约金的上限为30000元；梓潼环保局应于工程竣工结算时按工程款的5%一次性扣留质量保证金；工程保修期以质量保修书为准。签订《建设工程施工合同》后，绵阳东原建设公司及时进场施工。在施工过程中，不但出现双方一致认可的场地整体抬高1米及工程整体向西南（靠山方向）平移的变更，还在2015年8月11日开挖探坑时，出现开挖至设计深度（5.59米）仍未见持力层的情况。2015年9月上旬，因连续几日暴雨，导致河水暴涨，并冲毁了施工便道。2015年9月8日，绵阳东原建设公司组织挖掘机及人员进行了施救。2015年11月6日，绵阳东原建设公司完成深基坑开挖，并通过监理单位的初验。后，因土质松散、地下水丰富等原因，坑坡流入坑底。2015年11月9日上午，地勘单位到现场确认了地基承载力。当日下午，绵阳东原建设公司即开始组织两台挖掘机下坑清理，以便进行换填。2015年11月11日至12日连续降雨，致一台挖掘机被再次滑入坑底的大量泥土困住。2015年11月13日雨停后，绵阳东原建设公司在现场监理的监督下开始施救，至17日，才将被困挖掘机移出坑底。2015年11月19日，绵阳东原建设公司提出防止入坑清理淤泥的挖掘机再次被困的安全措施方案及资金需求，当日即获得梓潼环保局的同意。2016年1月8日，梓潼环保局、绵阳东原建设公司及监理单位最终确定了基坑深挖，然后采用毛石砼和连砂石换填的方案，以解决开挖至设计深度仍不见持力层的问题。2016年3月6日，绵阳东原建设公司向梓潼环保局和监理单位提出《关于2016年管网工程施工前的审批报告》。监理单位对绵阳东原建设公司在该报告中反映的情况予以认可。2016年3月29日，绵阳东原建设公司就管网工程涉河段（倒数第2至倒数第3口井之间）不可预见情况提出施工方案及增加工程量的报告。对此报告，监理单位和梓潼环保局出现意见分歧：监理单位明确表示绵阳东原建设公司在报告中的陈情属实，不但同意此报告，还认为增加工程量以现场实际收方为准，而梓潼环保局则明确表示不同意增加工程量。2016年4月5日，绵阳东原建设公司提出《关于管网线路（K0+420+K1+033段）优化施工的报告》。2016年4月6日，监理人证实绵阳东原建设公司在该报告中反映的“情况属实”，梓潼环保局则只表示“按相关规定建设”。另，绵阳东原建设公司还在2016年4月5日提出《关于原设计K0+545～K0+700段改线情况的报告》。对此，监理单位认为“情况属实”，梓潼环保局则明确“在不增加成本（优化后，增加的排水、引流、保管费用不得超过此段优化节约的管道、土方费用）的条件下，同意优化。并按相关规定办理”。2016年5月12日，绵阳东原建设公司又提出《关于原设计K0+049～K0+330管网段优化施工的报告》，认为铺设钢筋砼预制管段存在四周无可供机械、车辆及重型构件入场的通道或便道，段落沿线土质松软，开挖时容易垮塌，以及施工后存在大面积农田恢复等情况，为降低施工费用和措施费用，特建议在原设计确定的铺设钢筋砼预制管段，更换成铺设HDPEØ400双壁波纹管。对此建议，监理人无异议，梓潼环保局的态度是“保证工程质量，在不增加工程成本下同意优化”。2016年6月22日，绵阳东原建设公司向监理单位提出《关于污水处理站内围墙位置、道路基础超深的报告》，认为梓潼环保局要求按原设计图纸修建围墙和道路存在问题，主要是：1.因前期设计变更，整个污水处理站在原设计位置上移动了30米，原设计位置上的构筑物被移动后，其与围墙之间就不在能够修建道路；2.道路基础和部分围墙基础的原设计地标高，达不到持力层，需进行基础处理后才可进行下一道施工程序。因监理单位及梓潼环保局未对《关于污水处理站内围墙位置、道路基础超深的报告》中所提出的问题予以回应，绵阳东原建设公司也就未再进行施工。2016年12月1日，梓潼环保局向绵阳东原建设公司发出《关于绵阳东原建设工程有限公司复函的回函》。在回函中，梓潼环保局称已收悉绵阳东原建设公司《关于2016.11.22工作会议（2个建议）的复函》，并答复：请绵阳东原建设公司向我局提出停止施工、进行结算、终止合同申请，以便于我局向住建局提出停止施工申请。2017年3月2日，绵阳东原建设公司以工程“施工难度大，变更项目多”、梓潼环保局相关人员“以各种理由拒签”相关资料、已“无法推进施工”等为由，向梓潼环保局发出合同解除函（东原建司函﹝2017﹞2号），希望双方积极协商沟通，共同做好合同解除的善后工作，并同时要求梓潼环保局补偿自2016年6月17日起至合同解除之日的停工损失。之后，因双方并未就合同解除及相关事务达成一致协商意见，梓潼环保局便于2017年4月25日提起诉讼。绵阳东原建设公司应诉后，又于2017年5月17日提出反诉。2017年6月14日，双方在庭审中一致同意解除合同，一致同意共同委托有资质的第三方机构进行工程造价鉴定。2017年6月28日，本院委托勤德造价咨询公司对案涉工程的造价进行鉴定。勤德造价咨询公司根据本院提供的资料，采取熟悉核对资料，逐项计算审核工程量并现场核实查验，质证、计价及复核等鉴定技术手段，对该工程进行了量（价）核定，并最终于2017年12月4日形成鉴定造价金额为1563076.41元的鉴定结论。同时，勤德造价咨询公司在所出具的《工程造价鉴定报告》中做了以下六个方面的特别说明：（一）本工程为未完工程，工程量根据现场收方及设计施工图、隐蔽资料、工程联系单、技术经济签证及相关施工过程资料计算；（二）本工程安全文明施工费未见相关测评资料，暂按基本费率计取，共计39604.27元，其中合同清单内安全文明费19593.04元，设计变更及签证金额（施工单位、监理单位、建设单位均签字）安全文明费17629.30元，设计变更及签证金额（施工单位、监理单位签字，建设单位未签字）安全文明费2381.93元；此费用未计入鉴定结论，是否计取给承包人（注：指绵阳东原建设公司，下同）由法院判决；（三）部分经济签证单有施工单位、监理单位签字，但建设单位未签字，我们仅根据签证内容是否应该计算做出判断，并对此费用单独列出，共计136006.42元；此费用未计入鉴定结论，是否计取给承包人，由法院判决；（四）安装工程中有部分经济签证单，建设单位、监理单位、施工单位均未签字，我们仅根据签证内容是否应该计算做出判断，并对此费用单独列出，共计136956.11元；此费用未计入鉴定结论，是否计取给承包人，由法院判决；（五）本工程合同清单外增加金额主要为：构筑物基础设计变更采用砂砾石和毛石砼换填以及经济签证等；（六）本造价鉴定报告对施工质量标准是否符合国家验收规范不发表意见。另查明，绵阳东原建设公司于2015年8月11日通过转账方式向梓潼环保局交纳履约保证金153000元。为何未将绵阳东原建设公司主张的水毁施救费和事故应急处理费计入鉴定造价，勤德造价咨询公司当庭阐述的理由为：无证据证明存在连续性暴雨天气这样不可抗力的情况，故根据合同约定不能计入；为何未将管网便道施工费计入鉴定造价，勤德造价咨询公司当庭阐述的理由为：相关经济签证单上描述的工作内容系为机械、材料入场所修建的施工便道，其实就是材料和机械的二次转运，而绵阳东原建设公司在原投标报价中没有对该项内容报价，故视为综合而不再单独计算。本院认为，梓潼环保局和绵阳东原建设公司就建设“梓潼县石牛镇农村环境连片整治示范项目（污水处理站）”签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反我国法律规定，故该合同合法有效，双方均应全面地行使合同权利和履行合同义务。但是，在施工过程中出现的场地整体抬高和工程位置整体平移变更以及基坑挖至设计深度仍未见持力层等情况，让双方均难以严格按所签《建设工程施工合同》执行。而在合同履行过程中出现新情况和发生新变化后，双方也并未及时采取签订补充协议、修改设计变更等方式明确彼此已新增或变化了的合同权利和合同义务。所以，在新情况、新变化不断导致工程量及工程价款增加后，合同履行出现信任危机，彼此配合的契合度也同时大大降低，如新增工程量不能得到确认、部分经济签证单不能被各方签署等情况不断地出现，严重影响到合同的执行效率，并最终导致双方所签的《建设工程施工合同》无法继续得到执行，这也是双方现在都同意解除合同的真正原因。既然双方现均同意在工程尚未完工的情况下解除合同，故本院予以尊重，这也有利于双方损失的减小及后续工作的推进。因双方均存在不严格按合同约定执行等过错，故对因合同履行不力导致工期延误所给双方带来的相应损失及后果，由双方各自承担。勤德造价咨询公司通过鉴定已予以认定的1563076.41元工程造价金额，应具有客观性、科学性与谨慎性，故予以采信。因并无证据证明绵阳东原建设公司未能做到安全文明施工，故梓潼环保局应按合同约定向绵阳东原建设公司支付相应的安全文明施工费。但由于案涉工程属未完工程，且双方在合同履行过程中出现了信任危机及争议，故只宜将合同清单内对应的19593.04元安全文明施工费和经双方及监理人签字确认的设计变更及签证金额所对应的17629.30元安全文明施工费计入工程造价。监理人是接受发包方委托并按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织，据此，监理人按合同约定的授权履行监理职责所产生的后果，应由发包人承担。所以，对本案中未被勤德造价咨询公司计入鉴定结论但经绵阳东原建设公司和监理单位共同签字的经济签证单所反映的136006.42元工程价款，本院决定计入工程造价。对既无梓潼环保局和绵阳东原建设公司签字，也无监理人签字的反映所谓安装工程136956.11元造价经济签证单，本院无法确定其所反映的工程已实际实施且全面完成，故不将其计入工程造价。梓潼环保局认为应将挖一般土方工程项目中的69522.06元工程价款扣除，将格栅调节池工程项目中未做部分的90761.34元工程价款扣除，将污泥干化池工程部分的1582.35元工程价款扣除，将改用波纹管增加的190000元造价扣除，但其所举证明不足以证明勤德造价咨询公司的鉴定违背客观真实，不足以证明绵阳东原建设公司改用波纹管后确从整体上增加工程造价190000元的事实成立，故对其所提出的前述扣减主张，不予支持。因本案中合同的解除系双方所致，同时也无证据证明绵阳东原建设公司存在拒不履约的情形，故根据本案实际及公平原则，绵阳东原建设公司交纳的153000元履约保证金，梓潼环保局应在合同解除后予以退还。勤德造价咨询公司未将绵阳东原建设公司主张的水毁施救费和事故应急处理费以及管网便道施工费计入鉴定造价的理由，既符合双方的合同约定，也符合建设工程造价的专业性要求，故予以采信。虽案涉工程属未完工程，但根据已做工程的造价金额看，整个工程已由绵阳东原建设公司完成了大部分，故双方关于质量保证金扣留的约定应被执行，即在本案中确定梓潼环保局还应支付的工程款金额时，应按绵阳东原建设公司应收工程款的5%一次性扣出质量保证金，这也是工程质量保障的特别需要。对该质量保证金的后续处理，双方应严格按质量保证条款执行。综上所述，对双方就“梓潼县石牛镇农村环境连片整治示范项目（污水处理站）”工程于2015年7月29日签订的《建设工程施工合同》予以解除。双方的合同权利义务虽因合同解除而终止，但为利于后续工程施工的推进，绵阳东原建设公司应在合同解除后及时退场，及时向梓潼环保局移交案涉工程及全部资料（包括验收资料等）。根据前述认定，梓潼环保局共计向绵阳东原建设公司支付的工程价款总额应为1736305.17元，扣除按该总额5%计算出的86815.26元质量保证金和已付的613800元工程价款后，梓潼环保局在本案中还应向绵阳东原建设公司支付1035689.91元工程价款。对双方的其他诉讼请求，均予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第一百零九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决如下：一、解除梓潼县环保局和绵阳东原建设工程有限公司就“梓潼县石牛镇农村环境连片整治示范项目（污水处理站）”工程于2015年7月29日签订的《建设工程施工合同》；二、限绵阳东原建设工程有限公司于本判决生效后二十日内将“梓潼县石牛镇农村环境连片整治示范项目（污水处理站）”工程及全部资料（包括验收报告资料等）移交给梓潼县环保局，并退场；三、限梓潼县环保局于本判决生效后二十日内向绵阳东原建设工程有限公司退还履约保证金153000元，支付工程价款1035689.91元；四、驳回梓潼县环保局的其他诉讼请求；五、驳回绵阳东原建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3970元，梓潼县环保局负担3000元，绵阳东原建设工程有限公司负担970元；反诉案件受理费25879.85元，梓潼县环保局负担17000元，绵阳东原建设工程有限公司负担8879.85元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判长  赵加锋审判员  庞元东审判员  何小梅二〇一八年五月十七日书记员  ＸＸ飞附：适用法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。