新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民事裁定书     （2017）兵民终73号   上诉人（原审原告）：魏德威，男，1939年11月14日出生，汉族，新疆生产建设兵团第一师三团退休干部，住新疆维吾尔自治区。   被上诉人（原审被告）：徐海军，男，1967年1月8日出生，汉族，无固定职业，原住新疆生产建设兵团第一师三团，现去向不明。   被上诉人（原审被告）：武保明，男，1966年1月27日出生，汉族，新疆生产建设兵团第一师三团十三连职工，住新疆生产建设兵团第一师三团。   委托诉讼代理人：马林，新疆制衡律师事务所律师。   上诉人魏德威与被上诉人徐海军、武保明返还原物纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（以下简称一师中院）（2016）兵01民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏德威，被上诉人武保明及其委托诉讼代理人马林到庭参加诉讼，被上诉人徐海军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   魏德威的上诉请求：1、撤销（2016）兵01民初2号民事判决书；2、依法改判由被上诉人承担本案全部责任和全部诉讼费用，返还侵权土地166.88亩，恢复土地原样并赔偿相应损失；3、（2007）金民初字第182号判决应当维持。事实及理由：一、原审判决认定的事实有误。已生效的金银川垦区人民法院（2008）金民初字第72号判决认定：“原告魏德威与被告徐海军租赁关系明确，意思表达一致，应确定为有效协议”，2份徐海军租赁上诉人土地的租赁合同均证明了徐海军从魏德威处租赁了土地的事实。三团国土分局出具的卫星定位数字化制图标示：魏德威在三团总干西十连9斗北开发土地是（1）、（2）、（3）、（4）号地块地理位置为：133.07亩+69亩+52.37亩+100亩（严树才渠北）+66.88亩严树才（渠北）共计421.32亩，与魏德威法庭陈述422亩并无多少差异，不存在“陈述前后矛盾”，“证明主张的证据与反映的事实也不一致”的情况。魏德威开发的（1）、（2）、（3）、（4）号地中，包含诉争的（3）、（4）号地在内，不存在诉争地块不是同一地块，有双方在该图上已认可签字的文字记载为凭。二、原审适用法律不当。根据“物权有公示则有物权，无公示则无物权的逻辑规则”，物权的存在与变化必须以一定的公示方法表现才能发生法律效果，若武保明侵占魏德威166.88亩土地是其自己所开，为何在12年的诉争期间，不去依法办理或补办取得可公示与外的土地证书？三团也不曾向武保明出具任何可供公示的证书。三、原审程序严重违法。1、原审证据交换，正式开庭前，上诉人两次申请合议庭主审法官回避，但两次均被本案审判长驳回，此事实有笔录为证。2、庭审中，上诉人两次恳请合议庭去现场实地勘察证据事实，但直至判决书送达，法庭均未予回应，显失公正。   武保明辩称：一、原审法院认定事实清楚。1、被上诉人不存在侵权事实。2006年8月4日，上诉人魏德威以被上诉人为被告向金银川垦区人民法院提起诉讼，其也是要求被上诉人返还占用的土地149亩，其所述的事实却是1998年10月，魏德威经三团批准，对位于三团十连的210亩荒地承包开发，并取得了土地开发许可证即农一师土开字（1999）第5号《土地开发许可证》。自始至终只有该份开发许可证上注明的210亩地，根本没有提到其与三团之间存在开发经营合同的事实。通过原审对双方提交的证据质证可以证实，魏德威在三团十连只有两块土地即九斗北209.9亩和七斗199.88亩，根本没有所谓的九斗北还有魏德威218.84亩土地的事实。本案所争议的土地就在十连九斗北，在明确确定的209.9亩土地中是否有被上诉人所耕种的149亩土地是本案的关键。通过调查魏德威在九斗北的209.9亩土地由张业涛承包种植了138.62亩、李芳（后由张业涛种植69亩），根本不存在武保明侵占魏德威土地种植经营的情况。故上诉人本次起诉的事实和相关证据均是虚假的，其诉求不能成立。2、被上诉人现在所种植的土地均是自己开发取得的。2004年，被上诉人看到在三团十连总干渠西边有荒地，经与徐海军协商，双方于2004年5月15日签订了开荒协议，约定由被上诉人出资徐海军负责开荒，所开出的荒地由徐海军先种植，后由被上诉人种植。2004年6月8日，在付世金家，被上诉人与杨宝刚、邹明军签订了机车开荒协议，约定被上诉人拟开垦的160亩荒地由杨宝刚、邹明军的机车开荒，每亩340元。后被上诉人分别给徐海军、邹明军、杨宝刚支付开荒费用34000元、10880元、10880元，最终实际开荒为166.8亩并开始种植至今，2006年1月，被上诉人向连队交纳了2005年的水费，后续的所有费用均是被上诉人向团里上交的。这一事实由证人杨某1（原三团十连连长）、米某（原十团指导员）、杨某2（配水员）、王某（三团水管所）等均可以证实，充分说明被上诉人现在种植的土地与上诉人没有任何关系，不存在侵占上诉人土地的事实。二、原审判决适用法律正确。原审法院通过对本案事实的审查，认定上诉人起诉被上诉人侵权的事实缺乏证据加以证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定驳回上诉人诉讼请求是正确的。三、原审判决不存在程序违法的情况。在原审审理过程中，原审法院充分尊重了各方当事人的诉讼权利，审理过程中对案件事实的调查、证据的质证认证以及整个庭审过程中均是严格按照民事诉讼法及相关法律法规的规定进行的，不存在程序违法的情况。上诉人关于原审法院程序严重违法的上诉请求不能成立。   魏德威向一审法院起诉请求：1、判令徐海军、武保明停止侵权，返还非法侵占魏德威享有的合法承包经营权土地166.88亩（见土地普查公示表）；2、判令徐海军、武保明返还从2006年至2017年十二年间非法侵占魏德威166.88亩土地经营权牟取不当得利（含息）4706145.8元；3、判令徐海军、武保明赔偿魏德威十年期间为依法维护本人合法权益不停上访、申诉直接造成经济损失448332元（含息）；4、依法赔偿精神损害赔偿金236010元；以上三项合计5390487.8元；5、本案的诉讼费用及相关费用由徐海军、武保明承担。   一审法院认定的事实：1999年3月1日，新疆生产建设兵团农一师土地管理局颁发了师土开字[1999]1号、2号、5号土地开发许可证。开发单位：三团十连；开发地址分别为：总干东一农北、总干西一农北和总干西；开发毛面积分别为：360亩、165亩、210亩；开发净面积分别为：356亩、163亩、208亩。   2005年3月7日，魏德威与新疆生产建设兵团农一师三团签订私营水土开发经营合同三份（三份合同是依据[1999]1号、2号、5号土地开发许可证签订，但合同面积与许可开发面积不尽相同）。合同分别约定：农一师三团将位于三团十连总干7斗地号，规划面积为241.4亩，其中耕地面积为199.88亩；9斗北地号，规划面积为278.9亩，其中耕地面积218.84亩；9斗北地号，规划面积为253.5亩，其中耕地面积209.9亩的土地。由魏德威办理合法的报批手续，并自行投资开发，实行谁投资，谁受益，自主经营，自负盈亏，经营使用权30年。承包经营期限分别：为2005年1月1日至2034年12月31日；2005年1月1日至2034年12月31日；2002年1月1日至2031年12月31日。   三团十连总干渠以西九斗北的方位：排碱渠以东，总干渠以西，中间有横贯南北的高压线，经营土地的有魏德威、武保明及杨克明等。以上经营土地共计六、七百亩。   2006年10月31日，新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院作出（2007）金民初字第182号民事判决。2007年6月21日，一师中院作出（2007）农一法民终字第64号民事裁定，撤销原判，发回重审。2007年9月12日，新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院作出（2007）金民初字第83号民事裁定，裁定驳回起诉。2007年10月30日，一师中院作出（2007）农一法民终字第119号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2009年，魏德威向兵团分院申请再审，后又申请撤回再审申请，兵团分院以（2009）新兵民申字第253号民事裁定，裁定准许魏德威撤回再审申请。2013年9月2日，魏德威以同一事实理由，诉讼主体不变的情况下，再次向新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院起诉，新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院认为标的额超过200万元以上，以（2013）金民初字第189号民事裁定书，裁定本案移送一师中院管辖。魏德威不服该裁定提出上诉，一师中院以（2014）兵一民终字第64号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一师中院审理本案后，作出（2014）兵一民初字第00015号民事裁定，以魏德威的起诉属重复诉讼为由，驳回魏德威的起诉。魏德威不服，提出上诉，兵团分院经审理后作出（2015）新兵民终字第00038号民事裁定，裁定撤销一师中院（2014）兵一民初字第00015号民事裁定，指令一师中院对本案进行审理。   一审法院认为：本案争议的焦点问题是武保明是否有侵权行为及是否应当承担向魏德威返还原物和赔偿相应损失的侵权责任。   魏德威主张徐海军将其租赁魏德威的土地私自转让给武保明，侵犯了魏德威的合法权益，但从魏德威提交的新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2008）金民初字第72号民事判决书以及魏德威与徐海军的土地租赁合同看，魏德威仅将65亩土地租赁给徐海军经营，既不能证明土地所在位置和租赁年限，也不能证明与武保明种植的166.88亩土地（重新测量前为149亩）有何关系，即魏德威不能证明其主张，故对魏德威主张徐海军侵权的事实，不予支持。魏德威主张武保明、徐海军将其有土地经营权的166.88亩土地私自进行转让，侵犯了魏德威的合法权益。首先，魏德威并无证据证明徐海军从魏德威处租赁166.88亩土地，转让166.88亩土地使用权也就无从谈起，且魏德威亦不能证明武保明、徐海军之间有共同侵权的行为；其次，魏德威是否拥有本案争议的166.88亩土地的土地使用权。根据魏德威的起诉主张和陈述，其主张武保明所种植的166.88亩土地在新疆生产建设兵团农一师土地管理局于1999年3月1日颁发了师土开字[1999]5号土地开发许可证中，即魏德威开发经营的三团十连总干西，开发毛面积为210亩的土地中，一审法院审理的（2014）兵一民初字第00015号案件中（指令审理前）所提交证据也均用来证明其主张，但本案审理中，魏德威称武保明所种植的166.88亩土地在[1999]2号和[1999]5号土地开发许可批复中，前后陈述矛盾，与魏德威提交的证明主张的证据反映的事实也不一致。魏德威提交了两份私营水土开发经营合同，用以证明其在三团十连总干西开发了两块土地，分别是218.84亩和209.9亩，但该合同约定由魏德威办理合法的报批手续，并自行投资开发，实行谁投资，谁受益，自主经营，自负盈亏，从合同内容看，不能证明签订合同时魏德威已将两块土地全部开发完毕，在一审庭审中，魏德威亦认可其未开发完土地许可证允许开发的土地，结合魏德威提交的证据均证明其在三团十连总干西开发了210亩土地，魏德威亦认可其将200余亩土地租赁给张业涛经营的事实，均不足以证明魏德威在三团十连总干西开发完毕400余亩土地的事实。况且，在三团十连总干渠以西、排碱渠以东共计开发完毕六、七百亩土地，远超过魏德威自述的开发面积，魏德威不能明确说明其已开发使用的土地的四至，没有证据证明武保明所经营的166.88亩土地系魏德威开发经营的。武保明自2006年起开始经营本案争议的166.88亩土地，向三团交纳相关费用，三团对武保明作为经营土地的主体亦予以认可，魏德威关于武保明违反团里规定开垦土地的主张亦不能成立。对魏德威关于武保明种植的166.88亩土地是魏德威开发经营的，武保明有侵权行为的诉讼请求，不予支持。因武保明、徐海军侵权行为不成立，魏德威要求武保明、徐海军返还土地和赔偿因侵权造成的损失亦无依据，不予支持。综上，魏德威的诉讼请求无事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回魏德威的诉讼请求。案件受理费54919元，已交纳13064元，减交13064元，经合议庭评议并经院长审批同意免交28791元。   本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求，各自复述了一审提交的证据，证明的目的与意见与一审相同，均未提交新的证据。   庭审中，双方当事人对一审查明的事实部分均无异议，本院予以确认。本院查明的事实与一审查明的事实相同。   本院认为：魏德威在本案一审时的诉讼请求为“返还被侵占土地166.88亩，赔偿相应损失”，结合其陈述的事实及理由部分的内容可知，魏德威认为二被上诉人侵犯了其土地使用权。结合本案查明的事实可以看出，被上诉人是否有侵权行为及是否应当承担向上诉人返还原物和赔偿相应损失的侵权责任的基础是诉争土地使用权的归属问题。   首先，从魏德威提交的新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2008）金民初字第72号民事判决书以及魏德威与徐海军的土地租赁合同看，魏德威仅将65亩土地租赁给徐海军经营，该判决书及合同既不能证明魏德威所诉被侵占土地所在位置（具体四至）和租赁年限，也不能证明与武保明种植的166.88亩土地（重新测量前为149亩）有何关系。魏德威提交了两份与农一师三团签订的私营水土开发经营合同及签订该合同时农一师三团国土分局出具的卫星定位数字化制图，用以证明其在三团十连总干西开发了两块土地，分别是218.84亩和209.9亩，该合同约定由魏德威办理合法的报批手续，并自行投资开发，实行谁投资，谁受益，自主经营，自负盈亏。从合同内容及卫星定位数字化制图看，仅能证实魏德威开发土地曾经获得批准的事实，不能证实签订合同时魏德威已将两块土地全部开发完毕且交给了被上诉人的事实。魏德威不能明确说明其已开发使用的土地的四至，没有充分的证据证明武保明所经营的166.88亩土地系魏德威开发经营。武保明自2006年起开始经营本案诉争的166.88亩土地，向三团交纳相关费用，三团对武保明作为经营土地的主体亦予以认可。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”根据上述法律规定，魏德威主张二被上诉人侵权，应当以向人民法院出具其对争议土地拥有使用权的权利凭证为请求权基础，否则无法证明其对争议土地享有使用权。在本案一、二审诉讼过程中，魏德威并没有出具土地使用权属证明，而且被上诉人武保明在该争议土地上进行了承包经营，主张该土地使用权归其所有，本案诉争土地使用权存在争议。   其次，《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”土地依法应当受到保护的前提是“依法登记”，本案诉争土地使用权并没有进行依法登记，无法确认是否被非法侵占。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”由该规定可知，对于权属有争议的土地，应当由相关国家机关先行处理。如前所述，被上诉人是否侵犯魏德威土地使用权，要以权利登记为准。在权属不清且存在争议的情况下，人民法院无法对被上诉人是否存在侵权行为作出裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项关于“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”的规定，魏德威有关诉争土地使用权的争议应由相关国家机关先行处理。本案魏德威起诉返还土地的前提是确定诉争土地使用权的归属，魏德威关于诉争土地使用权的争议，应当依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，先向相关机关申请解决。故魏德威的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，依法应当不予受理，已经受理的，应予驳回起诉。   关于一审适用法律的问题。魏德威关于武保明违反团里规定开垦土地，未办理承包土地的相关证书系一审法院适用法律错误的理由。从查明的事实看，本案双方当事人均未办理土地权属证书，恰是导致本案诉争土地权属不明的主要原因，但不能由此得出一审法院适用法律不当的结论。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于一审审理程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定了审判人员回避的几种情形，第四十七条规定了人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与案件的审理工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。本案中，上诉人魏德威在原审证据交换，正式开庭前，申请合议庭主审法官回避，一审法院经审查后作出了驳回该回避申请的决定，上诉人对该决定不服并申请复议后，一审法院依法作出驳回复议申请的复议决定。因魏德威申请回避的事由不能成立，一审法院依职权作出驳回的决定并无错误。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于现场勘查的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十四条第一款规定：“人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。”可见，现场踏勘应当在法院认为必要的前提下进行，法律并未规定，只要当事人申请现场踏勘，法院就必须现场踏勘。上诉人魏德威虽请求一审合议庭去现场实地勘察，但本院庭审中，上诉人魏德威亦认可在另案中一审法院的法官曾与双方当事人到现场踏勘，确认本案诉争土地归属。一审法院在本案一审审理中未进行现场勘验，审理程序并无不当。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于魏德威要求维持（2007）金民初字第182号判决的请求。该案系魏德威起诉武保明侵权纠纷，已经过一、二审及申请再审程序审结，不属于本案审理的范围，本院不予审查。   土地管理法十六条中华人民共和国民事诉讼法一百一十九条一百五十四条最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释综上所述，魏德威的诉讼请求不属于人民法院的受案范围，依法不应由人民法院受理。依照《中华人民共和国》第，《》第第四项、第一百二十四条第三项、第一百四十四条、第第一款第（三）项，《》第三百三十条规定，裁定如下:   土地管理法十六条中华人民共和国民事诉讼法一百一十九条一百五十四条最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释一、撤销新疆维吾尔自治区第一师中级人民法院（2016）兵01民初2号民事判决；   土地管理法十六条中华人民共和国民事诉讼法一百一十九条一百五十四条最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释二、驳回魏德威的起诉。   一审案件受理费13064元，退还魏德威；魏德威二审案件受理费54919元经批准予以免交。   本裁定为终审裁定。         审判长  聂忠泽   审判员  杨青   审判员  付中华                  二〇一八年五月二日     书记员  罗燕莉       1