贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1427号 上诉人（原审被告）黔西县鑫华房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市黔西县城关镇水西大道东段大转盘桥头。 法定代表人张嘉，该公司总经理。 委托代理人（特别授权）徐薇，系该公司员工。 委托代理人黄刚丽，该公司员工。 被上诉人（原审原告）李诗军，男，1970年1月3日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审原告）王安会，女，1971年5月29日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人黔西县鑫华房地产开发有限责任公司（以下简称：鑫华房开公司）因与被上诉人李诗军、王安会商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2017)黔0522民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告李诗军、王安会诉称：2015年2月9日，原告购买被告开发的位于黔西县××农贸市场××楼××号房屋，双方约定该商品房于2015年2月28日交付，房屋建筑面积为21.84平方米，总价为786666元，优惠后价格为718833元，原告实际交纳了首付款359833元，原告应被告的要求，双方签订了《商品房买卖合同》，原告向被告支付了购房首付款359833元，被告出具收据。合同签订之日，被告告知原告，因《商品房买卖合同》需要办理备案手续，所以没有将所签订的合同交给原告，原告至今未取得双方签订的合同。后来原告了解到，在购买前述商品房时，被告未取得商品房预售许可证，且未在约定的时间向原告交付商品房，致使原告的合同目的无法实现。经向房产局查询，相应房号的面积误差比均超过了3%，依据合同约定，原告有权解除合同并要求赔偿，故请求判决：解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；被告返还原告购房款359833元，并承担从2015年2月9日起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至购房款返还完毕之日止的资金占用费。 原审被告鑫华房开公司辩称：1.被告在原告提起诉讼前取得了商品房预售许可证，故案涉《商品房买卖合同》应认定为有效，双方应当按合同约定履行义务。2.合同约定的交房时间为2015年2月28日，解除期间为逾期交房之日起730天。被告已于2016年9至12月期间通过电话通知、邮寄律师函、在黔西县大转盘水西大厦张贴户外广告等方式通知原告接房，原告要求解除合同无事实和法律依据。3.买卖合同的标的物是买卖合同存在的基础，原告不可能在没有确定的标的物的情况下签订合同并交付款项。原告在庭审中称不清楚买的房屋是在什么位置显然不符合常理，原告只是想通过房号不一致为由达到不继续履行合同的目的。从《商品房买卖合同》约定的房屋面积、价格、及房产部门最终出具的测绘报告图纸可知，本案买卖合同的标的物客观存在并且双方约定清楚。4.房屋的实测面积略大于双方签订合同时约定的面积，但误差没有超过3%，故合同不应解除。 原审经审理查明：被告黔西县鑫华房地产开发有限责任公司系依法设立的从事房地产开发、房屋出售、出租的企业。2015年2月9日，原告李诗军、王安会夫妇作为买受人与被告鑫华房开公司签订《商品房买卖合同》，约定了原告购买被告开发的黔西县水西大道后层的黔西县水西综合市场改造项目的房屋，合同对以下内容进行了约定，楼层号：一楼1-1-107号；建筑面积：21.84平方米；房屋总价：786666元（经优惠后为718833元）；付款方式及期限：合同签订之日原告即向被告交纳359833元，剩余359000元以银行按揭贷款方式支付；交房时间：2015年2月28日前；逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房屋交付买受人的，按照下列第1种方式处理：（1）逾期730日之内（该时限应不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过730日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人由权退房。买受人退房的，应书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之0.5（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起15日内向买受人支付违约金；面积差异处理：该商品房交付时，出卖人应当向买受人公示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书，并向买受人提供该商品房的面积实测数据（以下简称实测数据）。实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按第1种方式处理。1，根据第七条按照套内建筑面积计价的约定，双方同意按照下列原则处理：（1）套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付房款，并按照银行同期活期存款利率付给利息。受让人不退房的，实测套内建筑面积大于预测套内建筑面积时，套内建筑面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人所有。实测套内建筑面积小于预测套内建筑面积时，套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人退还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍退还买受人。双方约定的计算方式为：面积误差比=（房屋实际面积-合同约定面积）÷合同约定面积×100%。 另查明：被告所开发涉案项目商品房于2016年6月24日取得商品房预售许可证。黔西县城乡规划局于2016年9月9日向被告颁发了该涉案项目的建设工程竣工规划认可证。原告与被告签订合同之日，原告向被告交纳了首付款359833元，被告出具的收据上所载明房号为1-1-106号。原告与被告在签订《商品房买卖合同》时所标注的房号为1-1-106号，后经房管部门实际测绘时确定为1-1-103号，实际面积为23.63平方米。 根据双方合同约定的面积误差比的计算方式，原告所购买的房屋的误差比为：8.196%〔（23.63-21.84）÷21.84×100%〕。 审理中，被告表示对超过合同约定的面积部分，将不再收取费用，无偿赠送原告，但原告坚持要求解除合同。 原审根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换，将本案争议焦点归纳为：本案原、被告之间的《商品房买卖合同》应否解除。 原审认为：本案原、被告之间的纠纷属商品房买卖合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的调整。原告与被告达成购买被告开发项目的铺面的意向后，于2015年2月9日签订《商品房买卖合同》，对双方相关权利义务进行了约定，原告向被告交纳了首付款。现原告主张解除合同的理由成立，依法予以支持，理由如下：根据双方《商品房买卖合同》中关于“套内建筑面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房”的约定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。……”的规定，案涉房屋面积误差比绝对值达8.196%，已超过双方关于3%的约定，虽然被告表示超过部分的面积不再计价收费，但原告仍不同意继续履行合同，原告请求解除合同、返还已付购房款及支付资金占用费符合法律规定，依法予以支持，但对原告请求按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费的主张，不予采纳，应根据双方合同约定按银行同期活期存款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，原审判决：一、解除原告李诗军、王安会与被告黔西县鑫华房地产开发有限责任公司于2015年2月9日所签订的所载房屋号为1-1-106的《商品房买卖合同》；二、由被告黔西县鑫华房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三十日内退还原告李诗军、王安会已交纳的购房款359833元；并以359833元为基数，从2015年2月9日起按同期银行活期存款利率向原告李诗军、王安会支付利息至购房款退还完毕之日止。案件受理6698元，由被告黔西县鑫华房地产开发有限责任公司负担。 宣判后，上诉人鑫华房开公司不服，向本院提起上诉称，一审判决未考虑本案实际情况，直接根据面积误差比超过3%为由，判决解除《商品房买卖合同》不当，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审案件受理费。主要事实及理由：解除合同应以合同约定或法定情形出现导致一方当事人的权利实际受到侵害为前提。本案中，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》约定的房屋面积为21.84平方米，该房屋建成后实测面积为23.63平方米，虽然房屋面积误差比已超过3%，但上诉人同意将超出部分的房屋面积无偿赠送给被上诉人，此时，房屋面积误差不会对上诉人造成任何损失，反而对其有利。在此情况下，直接以面积误差比超过3%为由判令解除《商品房买卖合同》不当，根据本案实际情况，案涉《商品房买卖合同》不应解除。 经审理查明，二审认定的事实与一审认定的一致。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应自觉全面履行。本案二审中双方当事人就诉争房屋的争议焦点是被上诉人能否以房屋面积误差比超过3%为由主张解除《商品房买卖合同》？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”的规定，房屋的建筑面积误差比绝对值超出３％的，买受人就其与出卖人签订的《商品房买卖合同》享有法定解除权，该《商品房买卖合同》是否继续履行取决于买受人的意思自治。本案中，被上诉人所购房屋的建筑面积误差比绝对值已超出３％，且被上诉人已明确表示不同意再继续履行《商品房买卖合同》，故被上诉人以案涉房屋建筑面积误差比绝对值超出３％由主张解除合同、返还已付购房款及支付利息，于法有据，一审判决对其相应的诉讼请求予以支持，并无不当。上诉人以其自愿将超出部分的面积无偿赠送被上诉人，房屋的建筑面积误差比实际不会对被上诉人造成损失为由，主张案涉《商品房买卖合同》不应解除的上诉请求，于法无据，予以驳回。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6698元，由上诉人黔西县鑫华房地产开发有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一八年五月二十八日 书记员  周凯鸣