山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终1389号上诉人（原审原告）:王晓华，男，1975年12月21日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）:山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：王倩倩，山东三禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁震，山东三禾律师事务所律师。上诉人王晓华因与上诉人山东红日化工股份有限公司劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王晓华上诉请求：一、请求依法撤销罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初4500号民事判决，依法改判被上诉人支付值班加班劳动报酬、未休假、经济赔偿金等费用人民币478231元；或将本案发回重审。二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，应当支付值班加班费用136420元。管理人员夜间值班每人每天补助17元，未经工会讨论通过，违法无效，红日公司应当按国家规定支付值班加班费用。上诉人不适用不定时工时制。二、原审判决适用法律错误，红日公司违法解除劳动合同，应当依法支付经济赔偿金324804.5元。红日公司属违法解除合同，应当根据《劳动合同法》第87条规定双倍支付经济补偿金。三、红日公司未及时足额支付工资报酬，应当支付拖欠工资额25%的经济补偿金862.07元。2016年6月份，红日公司扣罚上诉人3448.28元工资报酬，直到2016年12月份，红日公司才补发，故应依法另行支付拖欠工资额25%的经济补偿金。上诉人山东红日化工股份有限公司辩称，王晓华的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。王晓华于2016年12月1日单方出具辞职信，属其自愿解除劳动关系，而非用人单位解除或终止劳动合同，上诉人不应承担经济补偿金。我单位未拖欠王晓华工资，不应承担经济补偿金。上诉人山东红日化工股份有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）鲁1311民初4500号民事判决书，驳回王晓华的全部诉讼请求。2、本案原审及二审诉讼费用由王晓华承担。事实和理由：一、原审认定王晓华偷录的录音具有证明力，以此认定双方达成的解除劳动关系协议书及解除劳动关系证明相关条款排除王晓华权利、免除上诉人义务，存在根本错误。王晓华提供的录音未经对方同意，属私自录制，系不合法行为。王晓华没有提供其他证据加以证明，该录音系孤证。该录音有三人对话，王晓华表明其中二人为上诉人员工，根据对话内容可确定，该二人来公司时间较短，对王晓华与上诉人如何协商一事并不知情。且对王晓华为拿档案、社保手续才签字的诱导性语言，二人并未认可。该录音纯属王晓华恶意偷录，目的是造成被胁迫的受害假象。该录单为偷录，无其他证据佐证，内容及形式存有疑点，且原审亦未核实对话人员身份，在此情况下，原审便确认其证明力，认定有误。二、原审认定上诉人扣罚王晓华2016年6月份工资3448.28元，未及时足额支付劳动报酬，存在违法行为，认定事实错误。从上诉人处法律与证券事务部考勤表可看出，王晓华在2016年6月20日至24日，确实存在旷工五天的情形。该考勤表由相关考勤员、部门负责人、分管领导签字，上诉人根据公司规章制度扣减王晓华旷工工资3448.28元，不存在违法行为。2016年上半年，上诉人经营困难，无法按时支付工资，经与工会协商，工会同意延迟至30日发放。原审认定上诉人未及时足额支付劳动报酬，存在违法情形，须支付经济补偿金错误。三、原审认定上诉人单方面变更劳动合同，降低王晓华职务，存在违法情形，认定事实错误。上诉人调整王晓华职务，工作性质、地点、待遇保持不变，王晓华对变更后的职务没有任何异议，并实际履行。且法律赋予了企业自主经营权和管理权。故上诉人对王晓华的职务调整，合法有效。四、原审认定上诉人须支付王晓华2015年、2016年带薪年休假工资，认定事实错误。王晓华主张2015年带薪年休假工资，已超过仲裁时效。且王晓华2015年带薪年休假已在2016年6月27日至7月8日休完。王晓华主动辞职时间为2016年12月1日，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，其2016年应享受带薪年休假天数为9天（335365×10＝9天）。上诉人王晓华辩称，红日公司上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。王晓华向一审法院起诉请求：请求依法撤销临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳人仲裁字（2017）第399号仲裁裁决书；判令被告红日公司支付原告王晓华劳动报酬、未休假、值班费、加班费、经济赔偿金等费用人民币491564元。一审法院认定事实：原告王晓华自1998年7月1日到被告红日公司工作。2010年1月1日，原告王晓华和被告红日公司签订《劳动合同》，合同约定，被告红日公司为甲方，原告王晓华为乙方；合同签订期限为无固定期限；乙方工作岗位为证券与法律事务部副经理；甲方安排乙方执行不定时工作制；甲方以货币形式按月向乙方支付工资，不得无故拖欠和克扣劳动者工资，为乙方按规定向社会保险机构缴纳保险费；乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定；甲方支付给乙方提供正常劳动的的工资不得低于当地最低工资标准，按有关规定支付给乙方加班加点工资；合同第五条第5款规定，有下列情形之一的，乙方有权拒绝接受甲方安排的生产、经营和工作任务：（2）违反国家法律法规，侵害国家、集体和个人利益的；合同第七条第2款规定，甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同：（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为乙方缴纳社会保险费的；另外，合同还规定了双方其他的权利和义务。2013年11月22日，被告红日公司公布红日阿康发[2013]61号文件，任命原告王晓华任证券与法律事务部经理，同日与原告王晓华签订劳动合同变更协议书，约定原告王晓华在临沂地区担任证券与法律事务部经理。2016年6月15日，被告红日公司公布红日阿康发[2016]29号文件，免去原告王晓华法律事务与证券部经理职务，任命原告王晓华为法律事务与证券部副经理。2016年12月1日，原告王晓华通过EMS向被告红日公司邮寄《辞职信》，2016年12月3日，显示投递并签收。辞职信主要事由为“被告红日公司没有原因克扣2016年6月份工资3617元，被告红日公司没有原因及通知于2016年7月份对原告王晓华按放假处理，2016年6月中旬被告红日公司未就工资岗位变更与原告王晓华协商一致，单方面降低原告王晓华职务，被告红日公司工资支付及社保缴纳存在违法”等。2017年2月13日，原被告双方签订了解除劳动关系协议书、劳动关系解除（终止）证明书。2017年5月2日，原告王晓华向临沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金、克扣工资及经济补偿金、带薪年休假工资、加班值班费等，2017年7月12日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字[2017]第399号裁决书，裁决驳回王晓华的申请请求。原告不服该裁决，诉至法院。另外查明，被告红日公司本月工资计算起始日为上个月26日至本月25日，本月工资在下个月15日前发放；2016年6月份原告王晓华实发工资5148.30元，被告红日公司扣罚工资3448.28元，被告红日公司于2017年1月25日发放原告王晓华2016年12月份工资时一并补发了2016年6月扣罚的工资3448.28元；被告红日公司为原告王晓华缴纳社保至2016年12月。原山东红日阿康化工股份有限公司于2016年12月27日变更企业名称为山东红日化工股份有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原被告解除劳动关系，被告红日公司是否应支付经济补偿金；2、被告红日公司是否应支付原告王晓华2015年、2016年未带薪休假的薪酬；3、被告红日公司是否应支付原告王晓华加班值班费；4、被告红日公司是否应支付原告王晓华2016年6月份扣罚的工资。关于争议焦点1，原告提供证据三，劳动合同及职工基本医疗保险证，证明原告王晓华自1998年7月1日在被告红日公司处工作，双方建立劳动关系，2010年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同。被告红日公司所举证据二劳动合同与原告王晓华证据三中劳动合同一致。被告红日公司对原告王晓华证据三质证中，未对上述证明事项提出异议，认可原告王晓华在民事起诉状中陈述的工作经历。故对原告在被告处工作18年5个月（自1998年7月1日至2016年12月1日）事实予以认定。原告王晓华提供证据五，原告王晓华借记卡账户历史明细清单及十二月平均工资统计表，主要证明原告王晓华离职前十二个月平均工资为8794元/月，被告红日公司存在未及时足额支付工资的情形。被告红日公司对该证据的真实性无异议，认为偶尔延后发工资也是因经营不善。结合被告红日公司所举证据五王晓华工资表自认补发了2016年6月份所扣罚的工资3448.28元及自认拖延支付工资的事实，原告王晓华辞职前十二个月平均工资为8778.5元/月，被告红日公司扣罚原告王晓华2016年6月份工资3448.28元及未及时足额支付劳动报酬存在违法情形。原告王晓华提供证据六，被告红日阿康发[2016]29号文件，证明被告红日公司单方面变更劳动合同，降低了原告王晓华的职务，被告红日公司对该证据真实性无异议，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款的规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。对被告红日公司未与原告王晓华协商一致单方面变更劳动合同的违法情形予以认定。原告王晓华提供证据八，原告王晓华社保缴费明细（2014年4月至2016年12月），被告红日公司对该证据无异议，结合原告王晓华提供的借记卡账户历史明细清单及被告红日公司提供的工资表，能够证明被告红日公司未按照原告王晓华实际工资标准缴纳社保，对此予以认定。但是，对于原告王晓华要求被告红日公司支付差额部分的费用，不属本案受理范围，不予处理。原告王晓华提供的证据十，辞职信、EMS快递单及妥投查询明细，被告红日公司对此组证据真实性无异议，但对辞职信内容有异议，认为原告王晓华辞职原因均不属实，原告王晓华系主动辞职，与以后签订解除劳动关系协议书相互连贯相互印证。结合被告红日公司未及时足额支付劳动报酬、扣罚原告王晓华2016年6月工资3448.28元、未按规定为原告王晓华缴纳社会保险费、未与原告王晓华协商一致变更劳动合同的事实，原告王晓华辞职的原因属实，不属于因个人原因主动辞职而不予支付经济补偿的情形，对被告红日公司的质证意见不予采纳。原告提供的证据十一解除劳动关系协议书、解除劳动关系证明和录音光盘及书面整理材料，被告对录音及书面材料的真实性、合法性、关联性均有异议，但未申请鉴定，亦未提出相反的证据予以反驳，对该证据及原告的证明事项予以认定，对劳动关系协议书、解除劳动关系证明中排除原告王晓华权利、免除被告红日公司义务的相关约定不予采纳。因此，对原告王晓华要求被告红日公司支付解除劳动合同的经济补偿金的主张予以支持，结合原告王晓华辞职前十二个月的平均工资及工作年限，予以支持解除劳动合同经济补偿金162402.25元（8778.5元/月*18.5月）。关于争议焦点2，被告红日公司提供的证据七，公司2015年度职工带薪休假审批表，证明原告王晓华已休假，原告王晓华质证称，该证据不具真实性，不是事实，是复印件，原告王晓华2015年度和2016年度没有休假，该证据是被告红日公司伪造的。鉴于被告红日公司所举证据系复印件，原告王晓华对该证据的真实性、合法性均有异议，且对该证据载明事项不认可。一审认为，证明原告王晓华2015年度和2016年度已经休假的事实举证责任为被告红日公司，被告红日公司所举证据不能证明待证事实，也没有其他证据证明原告王晓华已经休假，且原告王晓华对被告红日公司提交的该组证据亦不认可，故被告红日公司应当承担举证不能的法律后果，原告王晓华要求被告红日公司支付未休带薪年休假的主张予以支持。结合原告王晓华在被告红日公司处工作年限及根据《职工带薪年休假条例》的规定，支持未带薪年休假的薪酬为16144.36元（8778.5/21.75*10*2*2）。关于争议焦点3，原告王晓华提供的证据九，被告红日公司《管理人员夜间值班规定》、值班表及管理人员夜间值班记录表，证明原告王晓华值班的事实。被告红日公司质证称，已向原告王晓华支付值班补助。结合原被告双方签订的《劳动合同》关于工作时间及休息执行不定时工作制的约定、被告红日公司提交的证据三不定时工时制审批表，对原告王晓华要求支付加班、值班费的主张不予支持。关于争议焦点4，原告王晓华提供了证据五原告王晓华借记卡账户历史明细清单，被告红日公司提供了证据五王晓华工资表和证据六考勤表。结合原被告双方对上述证据的质证意见和陈述，被告红日公司扣罚原告王晓华2016年6月份工资3448.28元属实，且被告红日公司没有证据证明原告王晓华旷工，原告王晓华对此亦不认可。对此，被告红日公司应承担举证不能的法律后果。鉴于2017年1月25日被告红日公司发放原告王晓华2016年12月份工资时一并补发了2016年6月扣罚的工资3448.28元，允许被告红日公司自行纠正错误。故原告王晓华要求被告红日公司支付拖欠的2016年6月份部分工资3646元及拖欠工资的经济补偿金912元的主张，不予支持。依照《中国人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，以及《职工带薪年休假条例》之规定，《劳动合同法》第十八条、第二十七条之规定，判决：一、被告山东红日化工股份有限公司支付原告王晓华解除劳动合同经济补偿金162402.25元，于本判决生效后十日内履行。二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告王晓华未带薪年休假的薪酬16144.36元，于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告王晓华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审补充查明，上诉人王晓华与上诉人山东红日化工股份有限公司于2017年2月13日签订解除劳动关系协议书，协议第三条约定：本协议签订后，甲乙双方间不存在任何债权债务纠纷，乙方亦承诺不向甲方主张任何权利。上诉人王晓华一审中提供录音光盘及录音文字材料，该录音反映的是王晓华与上诉人山东红日化工股份有限公司人力资源部门两位工作人员的对话，在该录音中，当王晓华说“刚才你们也说了，我不签字，不签这份协议，解除劳动关系证明就不给我，您就盖不上章”时，对方工作人员说：“吴总不给盖章”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，上诉人王晓华与上诉人山东红日化工股份有限公司签订的劳动合同明确约定王晓华执行不定时工作制；山东红日化工股份有限公司主张已支付值班补助；王晓华在上诉状中亦陈述管理人员夜间值班每人每天补助17元。故王晓华要求支付值班加班费用，理由不足，对其该主张，应不予支持。上诉人王晓华于2016年12月1日以向上诉人山东红日化工股份有限公司邮寄辞职信的方式提出辞职申请，故应认定系王晓华主动辞职，而非山东红日化工股份有限公司单方解除与王晓华的劳动关系；双方虽于2017年2月13日签订解除劳动关系协议书，山东红日化工股份有限公司于该日出具劳动关系解除（终止）证明书，但因王晓华在先提出辞职申请，故应认定双方劳动关系于2016年12月1日解除，而非2017年2月13日。由此，山东红日化工股份有限公司不存在违法解除与王晓华劳动关系的行为，王晓华要求山东红日化工股份有限公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金，无事实依据，对其该主张，应不予支持。上诉人王晓华主张上诉人山东红日化工股份有限公司拖欠其2016年6月份工资，对该拖欠工资，山东红日化工股份有限公司已于2017年1月25日补发，故对王晓华支付该拖欠工资额25%的经济补偿金的主张，应不予支持。上诉人王晓华主张上诉人山东红日化工股份有限公司拖欠其2016年6月份工资3617元；山东红日化工股份有限公司提供考勤表，证明王晓华2016年6月旷工5日，按规定扣发王晓华该月工资3448.28元。该考勤表系公司单方制作，王晓华亦不予认可，且扣发5日工资3448.28元，与王晓华实际月工资8000余元数额不符；山东红日化工股份有限公司于2017年1月25补发王晓华2016年6月工资3448.28元，该行为实际系认可了拖欠王晓华2016年6月工资3448.28元的事实。一审据此认定山东红日化工股份有限公司确曾拖欠王晓华2016年6月工资3448.28元，认定事实并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”上诉人山东红日化工股份有限公司拖欠上诉人王晓华2016年6月份工资3448.28元。王晓华于2016年12月1日向山东红日化工股份有限公司邮寄辞职信，以山东红日化工股份有限公司克扣2016年月份工资3617元等事由，向山东红日化工股份有限公司提出辞职申请。山东红日化工股份有限公司虽于2017年1月25补发拖欠王晓华的2016年6月工资3448.28元，但该补发行为发生在王晓华2016年12月1日提出辞职申请之后，而在此之前，王晓华的辞职申请已邮寄送达给公司，双方劳动关系于2016年12月1日已经解除。王晓华在山东红日化工股份有限公司拖欠其工资，且尚未补发的情况下提出辞职申请，解除与山东红日化工股份有限公司的劳动关系，山东红日化工股份有限公司确有拖欠王晓华工资的事实，存在违法情形，王晓华据此要求支付解除劳动关系经济补偿金，一审对此予以支持，适用法律及处理并无不当。上诉人王晓华与上诉人山东红日化工股份有限公司于2017年2月13日签订解除劳动关系协议书，而在此之前，王晓华已于2016年12月1日向山东红日化工股份有限公司邮寄辞职信，辞职信明确载明因克扣2016年月份工资3617元等事由提出辞职。王晓华一审中提供的录音证据，与双方2017年2月13日签订的解除劳动关系协议书相互印证，能够证实王晓华不签协议书，山东红日化工股份有限公司就不给盖章的事实。结合当事人陈述、本案案情及日常生活经验法则，综合判断，应认定王晓华关于签订解除劳动关系协议书非其本意的主张，具有高度盖然性。一审据此对该协议书中关于排除王晓华权利、免除山东红日化工股份有限公司义务的相关约定不予采纳，认定事实及适用法律并无不当。上诉人王晓华于2016年12月1日提出辞职，其与上诉人山东红日化工股份有限公司之间的劳动关系于2016年12月1日解除，故王晓华2016年应享有的带薪年休假天数应为9天（335365×10＝9天），据此计算，王晓华应享有的未休带薪年休假工资应为15337元（8778.5/21.75×19天×2＝15337元）。综上所述，上诉人王晓华的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人山东红日化工股份有限公司的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。一审判决结果部分不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，判决如下：一、维持临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初4500号民事判决第一项、第三项；二、变更临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311民初4500号民事判决第二项为：上诉人山东红日化工股份有限公司支付给上诉人王晓华未休带薪年休假工资15337元，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人山东红日化工股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人王晓华负担。本判决为终审判决。审判长  韩振华审判员  张晓燕审判员  王信峰二〇一八年五月十七日书记员  李 楠