广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终282号 上诉人（原审原告）：刘大刚，男，1958年10月18日出生，汉族，住址：湖南省洞口县，公民身份号码证：432624195810180030。 委托诉讼代理人：杨思茅，湖南桔城律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢文哲，湖南桔城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐飞艳，男，1972年1月12日出生，汉族，住址：湖南省邵阳市大祥区，公民身份号码证：430511197201123014。 委托诉讼代理人：曾新华，湖南邵长律师事务所律师。 上诉人刘大刚因与被上诉人唐飞艳合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2017）桂0226民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉请求：一、依法撤销(2017)桂0226民初286号民事判决，改判由被上诉人赔偿违约经济损失280万元；并解除《合资开发沙石场协议书》或直接将本案发回重审。二、一、二审诉用费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院超诉请审查未予释明，违反法定审理程序。一审中，上诉人以被上诉人未能依《合资开发沙石场协议书》办理有采沙权证，已违反协议约定，请求被上诉人依协议承担违约责任，并因协议无法履行而请求解除协议。诉请中上诉人认可该协议为生效的合同，并未请求撤销，且被上诉人也未抗辩撤销权行使事由，一审法院主动加以审查，并以此作为判决驳回上诉人诉讼请求的主要理由，已违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，属严重违反法定审理程序。二、一审法院以上诉人未行使撤销权，合同稳定生效，则不具违约情形，违背了因果关系的认定及法律规定而错误判决。依一审法院认定的理由，可以得出生效的合同则不具有违约情形，如此认定谎谬至极，令人费解。依本案查明的事实，被上诉人一直未提供有采沙权证，属双方均认可的事实，且被上诉人是以采沙权占合伙的50％股份，如此主要义务未能履行，则体现为被上诉人一直处在违约之中，撤销权的未行使，合同一直生效，假使本案有撤销的事由，上诉人未履行，不会直接影响被上诉人违约事实的消失。三、一审法院以不可抗力混淆事前行为。政府“通告”是否成立不可抗力在此不必谈论，但“通告”发出之前被上诉人未依协议提供有采沙权证则属违约，也已导致协议约定未能全面履行，造成了上诉人经济损失，一审法院以政府的事后行为否认被上诉人的事前行为，明显认定不清，错误认定。四、一审法院强行禁止解除合同，是否获予双方具有采沙资格?一审法院已查明因政府“通告”禁止采沙，且该“通告”具有普遍约束力，而上诉人与被上诉人履行合同的唯一标的为该合同约定的河道采沙，该约定的河道采沙正好在该“通告”地段，显然该合同已无法履行，对一份已无法履行的合同，上诉人请求解除，应当依法予以解除，一审法院驳回上诉人该项请求，难道双方之间可继续履行该《合资开发沙石场协议书》，相信一审法院是无权为上诉人颁发采沙权资格的。综上，一审法院违反法定审理程序，认定事实不清，又混淆法律规定产生的法律后果，错误认定被上诉人不具有违约责任，将一个无法履行的合同判决双方不得解除，如此矛盾判决，纯属有意偏袒被上诉人，维护被上诉人非法利益，损害上诉人的合法权益。故特依法上诉前来，敬请二审珐院明镜高悬，依法公平、公正裁判，支持上诉人上诉请求，以示法威! 被上诉人唐飞艳辩称，一、被上诉人履行协议约定，合法取得河卵石开采权。开采权是一种权利，这种权利的行使不被法律所禁止为合法；而开采权证或采砂许可证是国家行政机关依据法律规定审批发放的权利凭证。我国《水法》第39条规定：“国家实行河道采砂许可证制度，河道采砂许可证制度实施办法，由国务院规定”。国务院据此制定的《河道管理条例》(简称《条例》)第25条规定，采砂“必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准”；《条例》第40条规定采砂要缴纳管理费。广西壮族自治区制定了《河道管理规定》(简称《规定》)对采砂管理做出类似的规定。被上诉人从湖南到广西投资建立沙场，推动了当地经济的发展，增加当地村民的就业机会，按照约定交纳资源费，也增加当地集体经济的实力。沙场聘用的负责人林湘峰(上诉人的代表)不熟悉法律规定，没有及时缴纳河道采砂管理费，2015年9月17日被三江县水利局处罚。但三江县的良好投资环境，县水利局补办了审批手续，收取了河道采砂管理费，准许被上诉人继续进行河卵石开采作业，此后一直正常生产到2017年1月20日，足以证明被上诉人合法取得了开采权。2017年1月1日，《广西壮族自治区河道采砂管理条例》(简称《采砂条例》)生效实施。上诉人以《采砂条例》第14条规定河道采砂许可证制度，要求被上诉人提供开采权证或采砂许可证，否则就没有取得合法开采权，这种以现在生效的法律规定，评判该法律生效前几年被上诉人民事行为的合法性，明显适用法律错误。《采砂条例》正式实施前，无论国务院的《条例》还是广西壮族自治区的《规定》均没有规定国家行政部门审批发放开采权证或采砂许可证；因此《采砂条例》第14条规定的“河道采砂实施许可制度”，并不能否定在《采砂条例》实施前，三江县水利局根据当时的法律规定补办批准手续，准许沙场继续生产的合法性，也不能成为上诉人否认被上诉人合法取得河卵石开采权的法律依据。广西壮族自治区《规定》第28条要求采砂“须先经河道主管机关批准，并依照国家有关规定到有关部门办理手续后，按批准的范围和作业方式进行，并向河道主管机关缴纳河道采砂管理费”，这里的“有关部门”及“手续”均不明确；而国务院《条例》第25条规定明确“涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准”。因而三江县水利局收取了河道采砂管理费就是批准被上诉人可以进行河卵石开采作业。如果被上诉人没有合法取得河卵石开采权，三江县水利局和当地村民绝对不会允许湖南籍的被上诉人在三江县采砂长达二年之久。因此，原审判决认定双方签订的《合资开发沙石场协议书》(简称《协议》)稳定生效符合法律规定和本案的客观事实。二、无论依据法律规定还是双方约定，被上诉人的违约都不承担责任。根据《协议》第五条约定，甲方(被上诉人)取得的河段资源不能开采5年的，算甲方违约(人力不可抗拒的除外)。双方当事人在原审审理中共同认可自2014年到2017年1月20日止，采沙二年多时间，没有达到5年，是被上诉人违约。但是，这种违约是三江县政府在全县范围内的所有河道禁止采砂造成的，县政府禁止采砂决定具有普遍约束力的绝对权威，是不可避免也不可克服的政府行为，属予不可抗力。无论是依据法律规定还是《协议》约定，应当免除被上诉人的违约责任。三、县政府的禁止采沙是不可抗力的政府行为，导致双方的协议目的不能实现，应当进行清算后解除协议。根据《合同法》第94条第一项的规定，“因不可抗力致使不能实现合同目的”当事人可以解除合同。县政府禁止采沙的政府行为属于不可抗力，合资采沙的生产经营活动不能继续进行下去，也就不能实现双方签订合资采沙协议的目的，因而应当进行清算，按照入股比例分割财产，承担债务，然后解除协议。综上所述，被上诉人合法取得河卵石开采权，但没有达到开采5年的约定是被上诉入违约，根据法律规定或双方的约定均应当免除其违约责任。故请求二审法院在审理查明事实之后，依法驳回上诉，维持原判。 刘大刚向一审法院起诉请求：1.判令唐飞艳赔偿违约金280万元；2.依法判令解除双方签订的《合伙采砂协议书》；3.由唐飞艳承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2014年5月26日，刘大刚、唐飞艳双方签订了《合资开发沙石场协议书》，约定甲方（唐飞艳一方）以合法手续取得三江县都柳河段河卵石开采权作为入股资本；乙方（刘大刚一方）将在洞口县的整套制沙设备作为入股资本；该协议第五条约定了违约责任为，一方违约赔偿对方的经济损失300万元。刘大刚于2014年8月7日将在洞口县的整套制沙设备运到沙场，安装后便开始生产。2015年9月17日，三江侗族自治县水利局对该沙场无证开采予以处罚，处罚之后该沙场仍继续生产，2017年1月20日三江侗族自治县政府在全县河道禁止采砂，导致该沙场停产而引起诉讼。 该院认为，刘大刚代表乙方（刘大刚、林湘峰、贺天赋、肖自豪）四个合伙人与唐飞艳的甲方签订《合资开发沙石场协议书》，刘大刚是合同一方的当事人，作为刘大刚的主体资格合法。唐飞艳利用虚假采沙许可证信息诱骗刘大刚自愿与其签订合同，唐飞艳的行为属于欺诈行为。合同法第五十四条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。合同法第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭。（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。据此认定刘大刚、唐飞艳双方2014年5月26日签订的《合资开发沙石场协议书》属于可撤销合同，但刘大刚应当在知道被欺诈行为一年内对使撤销权，自2015年9月17日该沙场因无证开采受处罚之日起，刘大刚就知道唐飞艳的欺诈行为，行使撤销权的期限应在2016年9月17日前，刘大刚没有行使撤销权，该合同自2016年9月18日起就变成稳定生效的合同，刘大刚再以“唐飞艳未取得三江县都柳河段河卵石开采权作为入股资本”属于违约的理由不能成立；三江侗族自治县政府2017年1月20日在全县河道禁止采砂的通告，具有普遍约束力，属于不可抗力，唐飞艳依法不应承担违约责任；刘大刚以“通告”停止生产是针对唐飞艳等没有合法采砂证的砂场而发布，有采砂证的仍可生产，与“通告”的内容不符，刘大刚以唐飞艳违约请求解除合同不符合双方的约定，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条，第六十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》法释[2015]5号第九十条之规定判决如下：驳回刘大刚的诉讼请求。案件受理费29200元，由刘大刚承担。 二审审理期间，上诉人提交如下证据： 1.证明和设备销售合同，拟证明上诉人提供的整套制沙设备价款906000元； 2.机械设备现场清点清单，3.机械设备现场照片。证据2、3拟证明上诉人提供的设备客观存在； 4.拆迁、运输费用单据，拟证明上诉人提供整套制沙设备拆迁、运输的费用为92800元； 5.财务移交结算单，拟证明上诉人提供机械设备后，与被上诉人增加投资款1550000元，上诉人支付了775000元。双方在合作过程中所产生的经济损失，其中还不包括上诉人的劳务，车旅费等损失在内； 6.流水账单，拟证明上诉人未得到任何分红，投资无任何回报； 7.土地资源费领据，拟证明被上诉人一直未办理采沙权证，导致需向当地村民支付资源费，且该资源费依协议应当由被上诉人支付，但已由沙场支付； 8.对梁义高的调查笔录，拟证明被上诉人一直未取得采沙权证，符合条件可以申请办理采沙权证，但被上诉人未依法申请，现三江县尚有取得合法采沙权的单位继续在生产。沙场总投入生产时间不足6个月，未回收成本，土地资源费应由被上诉人承担，但实际是由沙场支付。撤离该厂尚需费用，机械设备折价后不足搬迁费用，且因被上诉人行为导致村民矛盾，已无法处置沙场财产。 被上诉人对上诉人提交证据的质证意见：对上诉人提交的证据不予认可，不认可所有证据的证明目的。 本院对被上诉人提交的证据分析与认定：上诉人提交的证据虽有原件予以核对，但上诉人提交的证据与其要证明的待证事实之间不具有关联性，本院不予采纳。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否违约；二、合同是否应当继续履行，是否应当解除。 针对争议焦点一，本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人与被上诉人之间签订的《合资开发沙石场协议书》系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，该协议书对双方均有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。协议书明确约定了由被上诉人负责办理河道沙石的合法开采手续，且该手续的办理应当符合《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第一项的规定，即“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥”，以及《广西壮族自治区河道管理规定》第二十八条第二款的规定，即“在河道管理范围可采区内采砂、取土、淘金，须先经河道主管机关批准，并依照国家有关规定到有关部门办理手续后，按批准的范围和作业方式进行，并向河道主管机关缴纳河道采砂管理费。”但直至2017年1月20日，三江侗族自治县人民政府下发《三江侗族自治县人民政府关于全县河道禁止采砂的通知》时止，无证据表明被上诉人已按约定办理相关河道沙石开采手续，被上诉人已经违约。被上诉人辩称其已取得合法开采权，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 针对争议焦点二，本院认为，因不可抗力致使不能实现合同目的，以及当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。上诉人与被上诉人在履行协议期间即2014年5月26日至2017年1月20日，被上诉人一直未按照协议约定办理相关合法开采手续，被上诉人存在违约行为。同时，三江侗族自治县人民政府于2017年1月20日下发了《三江侗族自治县人民政府关于全县河道禁止采砂的通知》，该政府行为导致合同无法继续履行。由于合同存在无法继续履行的情形，上诉人要求解除与被上诉人签订的协议，符合法律规定，本院予以支持，一审对此认定错误，本院予以纠正。本案双方当事人协议的解除系多种原因的结果，既有被上诉人违约的事实，又有合同履行过程中发生不可抗力的情形，但是应当指出的是，在不可抗力发生前，被上诉人已经根本违约，因此给上诉人造成损失的，上诉人可以主张要求被上诉人承担相关违约责任。根据我国合同法关于违约金条款的规定和精神，违约金性质应当坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅，并且应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案中，虽然当事人双方签订的协议约定了违约金条款，上诉人亦主张要求被上诉人赔偿违约金2800000元，但是从本案的证据来看，上诉人并未举证证明其由于被上诉人的违约所造成的损失数额，且上诉人明知被上诉人未办理合法开采手续，仍与其继续合作采砂，对损失的扩大亦有责任。因此，对上诉人要求被上诉人赔偿违约金的请求在本案中不予支持，上诉人可以另案再行主张。 综上所述，上诉人刘大刚的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2017）桂0226民初286号民事判决； 二、解除刘大刚与唐飞艳于2014年5月26日签订的《合资开发沙石场协议书》； 三、驳回刘大刚其他诉讼请求； 四、驳回刘大刚其他上诉请求。 二审案件受理费人民币29200元（上诉人刘大刚已预交），由上诉人刘大刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  侯雪山 审 判 员  谭皓匀 二〇一八年五月八日 代书记员  黄习家