山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0481民初1570号原告：孔祥成（曾用名：孔祥城），男，1955年6月20日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：张峰，山东真谛律师事务所律师。被告：杜贡才（曾用名：杜恭财），男，1958年2月2日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：程兵、张然，山东中评和律师事务所律师。被告：段成陆，男，1960年7月28日出生，汉族，居民，住滕州市。委托诉讼代理人：段巨法，山东赞国律师事务所律师。原告孔祥成与被告杜贡才、段成陆建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用简易程序，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款的规定与（2018）鲁0481民初1568、1569号另两案合并，公开开庭进行了审理。原告孔祥成的委托诉讼代理人张峰、被告杜贡才及其委托诉讼代理人程兵、张然、被告段成陆的委托诉讼代理人段巨法均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔祥成向本院提出诉讼请求：1.判令被告杜贡才向原告支付工程款118586.36元及利息损失（以118586.36元为基数，自2008年1月31日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.依法判令被告段成陆对上述第一项工程款及利息损失承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2004年12月初，原告与被告杜贡才双方达成口头合同，约定将被告承包工程中的水电安装工程由孔祥成施工，约定内容是包工包料，按照审计结果进行结算。原告依约完工后，杜贡才拒不支付所欠工程款，故提起诉讼，请求法院支持原告的诉请。杜贡才辩称，双方存在口头合同，但原、被告均没有相应施工资质，系无效合同；被告已经支付给孔祥成35000元工程款，段成陆共向杜贡才支付了542000元，已包含了该项工程款；段成陆与原告之间的诉讼系双方串通的虚假诉讼，不存在返还工程款的事实；如被告尚欠原告工程款，按照工程施工习惯，应根据工程量核定出工程款总额，扣除税收、管理费等费用鉴定后据实结算；利息损失应当从工程价款确定之日起算；原告诉讼请求超过诉讼时效。段成陆辩称，原告列其为被告主体不适格，其不应承担责任，应驳回原告对其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：根据已于2017年2月15日生效的（2011）滕民重初字第29号民事判决，确定下列事实：2003年9月30日，中远公司与国资公司签订《建设工程施工合同》一份，约定国资公司将善国苑小区26-29号楼、商业房工程的土建、水、电等安装工程承包给中远公司。2004年10月30日，段成陆以“滕州市中远公司善国苑项目部”的名义与杜贡才签订《建筑安装工程承包合同》一份，将其从中远公司承包的工程转包给杜贡才，杜贡才组织了施工。该工程经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位各方共同验收为合格工程。2008年1月28日，经滕州市财政局投资评审中心委托，滕州市求实工程造价咨询事务所出具报告书，审定工程造价为1566634.80元。其中安装工程造价为118586.36元，并认定杜贡才承包的工程中的水电安装工程由孔祥成实际施工。同时认定孔祥成与段成陆之间不存在分包关系。故段成陆就其与孔祥成之间的结算，来免除其对于结算人之外主体即杜恭财的合同义务，于法无据。就段成陆与孔祥成之间的付款，段成陆可依据事实向孔祥成另行主张。另查明，（2011）滕民重初字第29号判决生效后，段成陆据此向本院提起不当得利之诉，请求孔祥成返还已支付的工程款。本院以（2017）鲁0481民初6277号民事判决判令孔祥成返还段成陆工程款118586.36元；并以118586.36元为基数，自2008年1月31日起至实际给付之日止，按照年利率6%计付损失。又查明，孔祥成与杜贡才对双方存在水电安装工程的口头施工合同均无异议，但对案涉工程的价款存在争议。庭审中杜贡才提交了孔祥成2004年12月28日出具的收据，主要内容：收到杜经理伍仟元整，善国苑小区营业房水电安装工程款。2005年6月16日孔祥成出具收条，内容为收到善国苑小区营业房水电款贰万元整。孔祥成出具的没有收款日期的收条，主要内容为：善国苑营业房水电工程款壹万元。孔祥成认可收到杜贡才的5000元，其余的30000元孔祥成辩称是收段成陆的。本院认为，孔祥成与杜贡才虽对案涉合同的主要条款存在一些争议，但双方均认可存在口头合同，根据双方的口头合同，本案合同的主体、案涉标的可以确定，工程量亦客观存在，故案涉口头合同成立。因孔祥成与杜贡才均无相应的施工资质，案涉工程分包合同依法应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，本院（2017）鲁0481民初6277号不当得利案民事判决的生效，意味着孔祥成支付工程款的请求不构成重复主张，故孔祥成可以向杜贡才主张案涉工程款项。孔祥成的诉请能否得到支持，必须解决本案争议的以下焦点问题：1.案涉工程的价款如何认定；2.是否存在按照工程施工习惯扣除税收、管理费等费用据实计算；3.杜贡才持有的孔祥成的收款条能否认定系其支付；4.孔祥成利息损失的请求能否得到全部的支持；5.原告主张的权利是否超过诉讼时效；6.段成陆是否应当承担连带责任。对此，分述如下：1.案涉工程的价款如何认定。本院认为，案涉水电工程的价款为118586.36元。理由如下：一是孔祥成与杜贡才之间的建设工程分包合同存在工程价款的条款漏洞，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条对合同条款漏洞如何补充做出了明确的规定：当事人可以先行达成补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如不能确定的，应当按照合同法第六十二条的规定确定。本案中双方孔祥成与杜贡才未能就价款的确定达成补充协议；因为双方签订的系口头合同，本院亦无法按照合同有关条款或者交易习惯确定案涉工程的价款，只能按照合同法第六十二条的规定处理。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。滕州市求实工程造价咨询事务所出具报告书中所载明的水电安装工程造价为118586.36元，该造价系滕州市求实工程造价咨询事务所根据1996年《山东省建筑工程综合定额》、《枣庄地区价目表》、《费用定额》等相关规定，按照法定程序作出的。该造价虽来源于中远公司与国资公司之间结算，但在本案孔祥成与杜贡才对施工工程的价款依照合同法第六十一条无法确定的情形下，滕州市求实工程造价咨询事务所出具报告书中所载明的水电安装工程造价为118586.36元应认定为订立合同时履行地的市场价格，该造价应确定为案涉工程的价款。二是案涉水电安装工程系孔祥成具体施工，无论是杜贡才、段成陆还是中远公司对水电工程均没有具体施工，在案涉合同无效，原告孔祥成与被告杜贡才没有特别约定的情形下，如此认定案涉工程的价款亦符合公平原则。综上，案涉水电工程的价款本院认定为118586.36元。案涉工程价款能够通过合同条款的漏洞补充予以完善，无须鉴定，故对杜贡才的鉴定申请，本院不予准许。2.是否存在按照工程施工习惯扣除税收、管理费等费用据实计算。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。杜贡才没有提交相关证据予以证明，故其主张的按照工程施工的习惯应扣除税收、管理费等费用的主张，本院不予支持。3.杜贡才持有的孔祥成的收款条能否认定系其支付。孔祥成对收到杜贡才5000元没有异议，本院予以确认。对其收到其余30000元的真实性没有异议，但认为系段成陆支付。本院认为，杜贡才持有的收据虽然没有记载付款人姓名，但其持有孔祥成出具的收条，根据收条记载的内容，结合杜贡才与孔祥成之间存在合同关系的事实，足以认定杜贡才已向孔祥成支付工程款30000元，故35000元应在判决杜贡才支付工程款时予以扣减。孔祥成辩解该30000元是段成陆支付的，杜贡才不予认可，孔祥成的辩解无充分证据予以支持，本院不予采纳。杜贡才辩称段成陆共向杜贡才支付了542000元，已包含了该项工程款。本院认为，该辩称是杜贡才与段成陆之间的纠纷，不是本案审理的范围。杜贡才辩称原告系虚假诉讼，不应支付工程款。本院（2011）滕民重初字第29号判决及（2017）鲁0481民初6276号判决均已生效，并没有认定存在虚假诉讼的情形。杜贡才的辩称无事实依据，本院不予采信。4.本案孔祥成利息损失的请求能否得到全部的支持。本院认为，本院生效的（2011）滕民重初字第29号判决认定竣工验收合格的工程包括孔祥成施工的水电安装工程，该生效判决认定的损失起算日为2008年1月31日。同理案涉工程欠款亦应从2008年1月31日起算，也符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。杜贡才辩称从工程价款确定之日计付利息损失没有事实和法律依据，本院不予支持。关于利息的计付标准，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案系建设工程类纠纷，孔祥成主张按年利率6%计付没有法律依据，本院不予采纳。依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计息。5.原告主张的权利是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本院生效的（2011）滕民重初字第29号判决确认孔祥成与段成陆不存在合同关系，杜贡才与孔祥成之间存在合同关系，此时孔祥成才知真正的义务人是杜贡才，故孔祥成的请求不超过法律关于诉讼时效的规定。杜贡才的辩称无法律依据，本院不予采纳。6.段成陆是否应当承担连带责任。本院认为，段成陆在本案中不应承担连带责任。理由如下：一是违反了合同的相对性原则，本案只在孔祥成与杜贡才之间存在工程分包合同关系，生效的（2011）滕民重初字第29号判决确认孔祥成与段成陆不存在合同关系，故孔祥成主张段成陆应对杜贡才所负债务负连带清偿责任无事实依据。二是违反了民事诉讼法确立的“一事不再理”原则。如果在本案中判决段成陆对杜贡才所负债务承担连带清偿责任，那么就意味着段成陆有义务向孔祥成支付工程款，无疑否认了生效的（2011）滕民重初字第29号判决和（2017）鲁0481民初6277号民事判决，违反“一事不再理”。综上所述，扣减杜贡才已经支付的工程款35000元，杜贡才应当支付给孔祥成工程价款83586.36元，并赔偿孔祥成利息损失（以83586.36元为基数，自2008年1月31日起至实际给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；驳回孔祥成其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告杜贡才偿还原告孔祥成工程款83586.36元；二、被告杜贡才赔偿原告孔祥成利息损失，以83586.36元为基数，自2008年1月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告孔祥成的其他诉讼请求。上述一、二项被告杜贡才于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由原告孔祥成负担376元，被告杜贡才负担974元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  鲁大仁二〇一八年五月二十七日书记员  闫 芳