山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终1540号上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司烟台幸福路支行，住所地：烟台市芝罘区幸福中路60号。负责人：张启航，行长。委托诉讼代理人���徐旭，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓妮，女，1982年12月23日出生，汉族，招商银行股份有限公司烟台分行工作人员，住烟台市莱山区。被上诉人（原审原告）：赵华群，女，1972年6月17日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张有科，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘岩，山东君孚律师事务所律师。上诉人招商银行股份有限公司烟台幸福路支行（以下简称幸福路支行）因与被上诉人赵华群借记存款合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵华群一审请求判令幸福路支行赔偿存款人民币20万元。事实和理由：赵华群于2015年8月在幸福路支行处开通涉���的卡号为62×××49的借记卡，赵华群仅开通了涉案借记卡最基本功能即借记功能，凭借密码及在银行的ATM机柜台存取现金及转账以及通过U盾在计算机上进行转账支付，其他的增值服务包括手机银行、短信验证码支付等赵华群从未开通过。2016年4月27日，在赵华群不知情的情况下，上述借记卡被他人在外地通过手机银行及短信验证码被转走20万元。赵华群与幸福路支行建立了借记存款合同关系，幸福路支行有责任保管好赵华群账户内资金的安全。另外，幸福路支行在开卡同时未告知赵华群该卡是否具备网上支付功能、交易规则、交易风险及法律责任等问题。故幸福路支行应赔偿赵华群因借记卡被他人盗转的存款损失20万元。幸福路支行一审辩称，赵华群确实在我行办理了卡号为62×××49的借记卡。赵华群在我行开卡时同时开通了网上银行、手机银行并预留了手���号186××××5796，在开卡时幸福路支行已清楚告知赵华群开立招商银行个人存款账户须知，并以黑体字重点提示过。本案中，赵华群是在未核实手机短息内容的前提下打开了不安全链接，致使资金被转，自身存在过错。幸福路支行并没有违约，且幸福路支行有证据证明在涉案资金转移前已向赵华群预留手机号发送短信提示过赵华群，赵华群主张其在不知情的情况下被他人转走资金与事实不符。即使赵华群是在不知情情况下被他人盗转存款，本案涉嫌经济犯罪，应该先刑事后民事。即使涉案资金确实被他人盗转，赵华群应向他人主张赔偿，而无权向幸福路支行主张。综上，请求依法驳回赵华群的诉请。一审法院经审理查明，㈠幸福路支行系招商银行股份有限公司依法设立的分支机构。2015年8月份，赵华群在幸福路支行处办理并开通了卡号为62×××49的借记卡。赵华群提供的招商银行的交易明细显示：涉案赵华群的上述借记卡在2016年4月27日19时38分至41分被他人通过网银大众版手机银行（凭验证码）分四笔转账，每笔金额5万元，共计20万元，收款人为王家地，收款方账号为62×××29。当日晚上8点，赵华群到烟台市公安局芝罘分局白石路派出所报案，称其所有的卡号为62×××49的招商银行借记卡内的20万元于2016年4月27日19时38分至19时40分，分4次每次5万元被他人盗取。赵华群到该所报案时携带被盗取的招商银行借记卡。烟台市公安局芝罘分局白石路派出所对该案进行了立案侦查。㈡一审庭审中，赵华群提供下列证据材料：1.录音及书面整理材料。用以证明赵华群点击10086积分兑换链接输入的是尾号为1108号的信用卡账号，与涉案被盗转的借记卡没有任何关系，赵华群并没有授权幸福路支行开通涉案借记卡的短信验证码转���功能。其中2016年5月9日通话录音中，赵华群称其点击了10086积分兑换链接，并输入了招商银行尾号为1108的信用卡卡号。其中2016年5月16日的通话录音中，赵华群向幸福路支行工作人员询问涉案借记卡开通时都办理了哪些业务，工作人员经查询答复称网银业务及手机银行业务都在2015年8月份开通了，没有余额提示说明短信通知业务没有开通。幸福路支行质证称，对2016年5月9日录音真实性没有异议，但对证明内容有异议，所谓的只输入信用卡卡号，并未输入涉案借记卡卡号只是赵华群单方陈述，并不具有证明力；对2016年5月16日的录音真实性没有异议，但是对其证明内容有异议，该录音不能证明赵华群未授权幸福路支行为其开通手机银行业务，录音中工作人员也称手机银行及网上银行业务都是在2015年8月份申请开卡时开通的，录音中赵华群所提的短信银行业务实际上是指的个人账户开户申请书中的“账务变动通知”，该业务属于收费业务，每月费用为3元，工作人员只是说没有开通短信提示业务，并非没有开通手机银行业务。2.尾号1108的信用卡一张、U盾一个及赵华群从电脑上打印的信用卡交易查询明细一份。用以证明赵华群本人持有尾号为1108的信用卡，且该卡未关联任何借记卡，赵华群只申请开通了网上银行专业版（用U盾操作的）。幸福路支行质证称，对赵华群提供的信用卡、U盾真实性没有异议，但U盾本身不能直接证明赵华群未开通手机银行业务，对电脑上打印的查询情况真实性有异议，尾号1108的信用卡未关联其他卡，也不能证明幸福路支行存在任何过错。3.个人账户开户申请书一份。赵华群称该申请书系其丈夫于2016年6月3日在幸福路支行处开设的借记卡，能够看出幸福路支行在2016年使用的开户申请书将该网上银行与手机银行两项业务分开，而赵华群在办理开户申请时，幸福路支行将上述两项业务绑定，并且幸福路支行为赵华群开具的是网上银行专业版用U盾操作的，并没有开通网上银行大众版及手机银行大众版，发放的是3367236488号U盾，幸福路支行未经赵华群同意单方面为赵华群开通了手机银行业务，故幸福路支行是存在完全过错。幸福路支行质证称，对赵华群提交开户申请书真实性及证明的问题均有异议，且该申请书与本案无关，开户申请表上显示的网上银行及手机银行业务分开，属于IT、金融行业系统升级的正常现象，对本案不具有证明力，也不能直接证明幸福路支行在本案中存在任何过错。㈢一审庭审中，幸福路支行提供下列证据材料：1.赵华群到幸福路支行处开户的个人账户申请书，申请开立招商银行个人存款账户��知、同批量开通功能（打印件）、一卡通开户（打印件）各一份。用以证明赵华群在幸福路支行处申请开通了涉案借记卡的手机银行业务，幸福路支行也清楚告知赵华群开卡存款须知及重点黑体字提示了各种风险。其中个人账户申请书的“服务功能”中用签字笔勾选了“开通网上银行大众版/手机银行签约”，后面由幸福路支行工作人员手写“短信验证码转账跨行通535599”。其中个人存款账户须知中载明：“凡使用密码进行的交易均视为申请人本人办理的交易；申请人须妥善保管账号、密码、存款凭证等个人客户资料，申请人将账户转借他人使用或泄露个人账户资料产生的风险及损失由申请人承担。”赵华群质证称，开户申请确系其签字，但其开户时只申请开通网上银行专业版，而该申请书中的网上银行专业版并没有勾选开通，其并未申请开通网上银行大众版/手机银行业务，幸福路支行工作人员手写部分内容“短信验证码转账跨行通535599”应该是事后未经赵华群同意自行填加的；对同批量开通功能、一卡通开户的打印件真实性不予认可。2.涉案借记卡的交易流水一份。用以证明该银行卡资金流转情况，同时证明该卡在2016年4月26日、4月27日均有资金流转，其中2017年4月26日的资金流转与2017年4月27日的4笔资金转账方式一致，证明赵华群熟悉该卡操作流程。赵华群质证称，对真实性无异议，但其在2016年4月26日是通过网上银行用U盾转账，而2016年4月27日的四笔转账均系他人通过手机银行和短信验证码的方式进行转账，两种转账方式并不一致。3.中国联合网络通讯有限公司深圳市分公司出具的《关于招行95555端口已发送短息核查的说明》一份。用以证明该公司于2016年4月27日19时34分时向赵华群预留手机号186××××5796发送19条短信，其中有提示“请勿在任何短信或邮件链接的页面中输入验证码，您尾号4349正在登陆手机银行，验证码805558，如非本人操作，请联系95555。招商银行”赵华群质证称，该证据只能证明95555曾向涉案手机号186××××5796发送过短信，并不能证明该手机收到所发送短信内容。4.中国联通山东烟台公司出具的涉案手机号186××××5796在四笔资金流转前后短信内容打印件一份。幸福路支行称该组证据是赵华群从联通公司调取的，其拍摄下来并打印的。用以证明其通过95555已向赵华群手机上发送了第三组证据中相关提示的短信内容。第三、四组证据发送短信的内容是一致的。赵华群质证称，该证据系复制件，对真实性不予认可。5.录音光盘三张及书面整理材料一份。用以证明赵华群资金流失的起因是赵华群点���了不安全的链接，赵华群承认其银行卡、U盾平时会计使用，赵华群也承认其在招行开立的信用卡密码和涉案的借记卡密码一致的，说明赵华群在银行卡密码、个人信息保管上存在严重过错，赵华群也承认是在未核实手机短信内容是否安全的情况下冒然侥幸地打开了不安全的积分连接，导致资金被盗转。赵华群质证称，对录音真实性没有异议，但在录音中其陈述的是输入了信用卡卡号、姓名、身份证号，未输入密码，幸福路支行也认可赵华群在10086链接中输入的是信用卡账号。6.涉案借记卡开户至今的所有银行交易流水的打印件及涉案资金转出交易打印件各一份。用以证明涉案借记卡的资金交易情况，赵华群多次用该卡进行过网上交易，涉案四笔交易就是通过招商银行手机银行个人银行大众版转出。赵华群质证称，对证据本身真实性没有异议，但其一直是使用网上银行专业版办理的转账业务，并未申请开通也未使用手机银行办理过转账业务。一审法院认为，１、赵华群、幸福路支行之间的借记存款合同关系成立且合法有效。通过烟台市公安局芝罘分局白石路派出所出具的证明材料及赵华群、幸福路支行分别提供的招商银行交易流水来看，涉案招商银行借记卡内的20万元系被他人通过手机银行及短信验证码转走。通过幸福路支行提供的证据材料看，幸福路支行在申请开立招商银行个人存款账户须知中明确提示了赵华群须妥善保管账号、密码、存款凭证等个人客户资料，赵华群对此签字确认；同时幸福路支行在赵华群登录10086链接时向赵华群发出了示警短信。而赵华群因疏忽大意点击该链接并输入了姓名及身份证号，致使其相关信息泄露造成存款损失，未尽到谨慎注意义务，其自身存在较���过失，应对其所遭受的损失承担主要责任。2.幸福路支行作为金融机构，负有保证赵华群账户内存款安全的基本义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人借记存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。依据上述法律规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其在服务场所、系统设备上的安全使用。因此，幸福路支行向赵华群提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。关于网上银行大众版即手机银行业务是否系赵���群自愿申请开通的问题。赵华群主张其从未申请幸福路支行开通手机银行短信验证码转账业务，通过本案幸福路支行提供的个人账户开户申请书看，各项功能的开通应系幸福路支行工作人员勾选，“短信验证码转账”系幸福路支行工作人员手写的，赵华群又主张该手写部分内容并非当时形成，事实上赵华群申请开通网上银行专业版，该申请书却未勾选开通该项功能，赵华群作为储户非专业人员，对于各项功能不可能全面了解，而幸福路支行又未能举证证明其就各项功能的开通向赵华群进行了详细具体的解释和说明，另外从幸福路支行提供的交易流水情况看，除涉案四笔转账业务之外，赵华群也从未使用和操作过手机银行短信验证码转账业务。据此，本院认定该项功能并非赵华群本人自愿申请开通的。综上，幸福路支行未能提交证据证明其已尽交易安全保障义务，��幸福路支行作为金融机构在业务办理上存在疏露导致手机银行业务的开通，使他人有机可乘借助手机银行盗转了赵华群借记卡内的存款，故幸福路支行应对本案承担次要责任。根据本案的实际情况，赵华群应对其自身损失承担60%的责任比例，幸福路支行承担40%的责任比例。赵华群请求由幸福路支行承担全部赔偿责任，不予支持。3.本案赵华群提起诉讼的请求权是基于借记存款合同关系。从合同相对性角度讲，赵华群与幸福路支行之间的借记存款合同纠纷本身不涉及刑事犯罪，同时亦没有证据证明赵华群是刑事案件的共同犯罪人，即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也不影响幸福路支行承担借记存款合同项下的违约责任。故幸福路支行提出的本案涉及刑事犯罪，应“先刑事后民事”的抗辩，于法无据，不予采信。综上所述，一审法院依据《中华���民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、招商银行股份有限公司烟台幸福路支行于本判决生效之日起10日内赔偿赵华群存款损失人民币8万元。二、驳回赵华群的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由赵华群负担2580元，由幸福路支行负担1720元。幸福路支行不服一审判决，向本院提出上诉称，一、赵华群在幸福路支行办理银行借记卡开通业务，在个人账户开户申请书的申请人处签字，能证明开通手机银行等业务，是赵华群真实意思表示。赵华群自愿开通短信验证码转账功能及其限额，回单底部有赵华群的签字确认。赵华群主张银行卡各项功能的开通系幸福路支行工作人员勾选，短信验证码转账系幸福路支行工作人员手写，不是当时形成，应举证证明。二、如果没有赵华群前后两次申请、签字确认，幸福路支行不可能为其开通手机银行短信验证码转账业务。一审法院以除涉案四笔转账业务外，赵华群未使用和操作过手机银行短信验证码转账业务，认定手机银行短信验证码转账业务并非赵华群自愿申请开通，属认定事实有误。三、幸福路支行在申请开立招商银行个人存款账户须知中明确提示赵华群妥善保管账号、密码、存款凭证等个人资料。幸福路支行已尽安全保障义务，不存在违约行为。四、赵华群在未核实手机短信内容冒然打开不安全积分链接，因银行卡密码是赵华群设置并掌握，幸福路支行向赵华群开卡时预留的手机号发送了验证短信，并依据收到的操作指令和密码、短信验证码对赵华群的账户进行交易处理符合双方约定，无违约及过错。赵华群���对其冒然打开不安全链接产生的风险及损失承担责任。法律规定的商业银行的安全保障义务，不等于任何情况下，尤其是储户自行泄露其账号、密码等重要信息情况下，均应承担责任。一审法院认定幸福路支行应承担安全保障义务错误。请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判。赵华群答辩称，赵华群未开通手机银行短信转账业务，幸福路支在赵华群不知情情况下开通此项业务，应承担相应责任。赵华群在手机短信上连接输入的是信用卡账号，但储蓄卡上存款被转账。赵华群储蓄卡与信用卡之间没有关联，故幸福路支行对赵华群的存款没有尽到安全保障义务。一审判决幸福路支行承担相应责任符合事实和法律，请求驳回幸福路支行的上诉请求。本院二审经审理查明的事实与一审查明一致。本院认为，首先，幸福路支行提供的个人��户开户申请书虽有赵华群的签字确认，但其上载明“网上银行大众版/手机银行签约”功能开通的同意方框中所打“对勾”，幸福路支行现没有提供证据证明系赵华群填写申请书时其自行进行的勾选，或系在赵华群同意情况下其工作人员代其进行的勾选。因此，不能认定涉案借记卡系在赵华群同意下开通的手机银行。其次，从赵华群提供的其发现借记卡被转款20万元后的第一时间，即2016年4月27日晚打电话给招商银行客服（彭）的电话录音，及赵华群其后分别于2016年5月9日、10日与招商银行烟台分行姓杨的工作人员、工作人员刘春梅的电话录音中，赵华群均陈述其当时在手机上输入的是其在招商银行所办信用卡的账号。幸福路支行对赵华群的上述所称虽不认可，但仅提供其从中国联合网络通信有限公司深圳市分公司调取的发送短信核查的说明，未能提供其他证据证明赵华群当时在手机上输入为哪个信用卡的账号，故本院根据上述的通话录音的形成时间及幸福路支行未能提供相反证据否定录音内容情况下，对电话录音中赵华群所称其输入信用卡账号的真实性予以认定。再次，赵华群提交的其从电脑上打印的招商银行一卡通关联卡管理信息查询打印件，显示尾号为1108信用卡的关联状态为“未关联”，幸福路支行虽对此有异议，但因上述打印件系在登陆招商银行官网形成，故应认定涉案借记卡与信用卡未关联的事实。根据《电子银行银行业务管理办法》第八十九条规定，金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。本案中，因赵华群在未确保安全的情况下冒点击了不安全链接，输入其身份信息及信用卡账号，对此赵华群负有重大过错。幸福路支行在未经赵华群许可开通本案借记卡手机银行操作违规；其存在风险漏洞致赵华群两卡进行关联的可能性，存在未能保证储户交易安全的过错。据此，赵华群点击不安全链接行为，与幸福路支行的违规操作及防范风险不到位，致被他人利用，将赵华群借记卡内存款20万元被转款，幸福路支行和赵华群二者均应对此承担相应的责任，一审法院根据本案事实酌情予以确定幸福路支行的承担责任的比例，并无不当。幸福路支行的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由招商银行股份有限公司烟台幸福路支行负担。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一八年五月十四日书记员  董昭懿