贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1688号 上诉人（原审原告）贵州省黔东南州交通建设工程公司，住所地贵州省凯里市迎宾大道**交通大厦**，组织机构代码21592105-0。 法定代表人王玉贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人张光华、张远洋，贵州洲联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）赫章县交通运输局，住贵州省毕节市赫章县城关镇南门中路，组织机构代码00967021-1。 法定代表人周礼伦，该局局长。 委托诉讼代理人黄康、杜浪，贵州展策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）毕节市安方建设投资(集团)有限公司，，住所地白果镇新县委党校统一社会信用代码91520527670747445U。 法定代表人朱祖春，该公司董事长。 委托诉讼代理人黄康、杜浪，贵州展策律师事务所律师。 上诉人贵州省黔东南州交通建设工程公司（下称黔东南建设工程公司）因与被上诉人赫章县交通运输局、毕节市安方建设投资(集团)有限公司(下称安方公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初528号民事判决，向本院提起上诉，本院以原审认定基本事实不清，撤销原判、发回重审。重审后，上诉人黔东南建设工程公司再不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初1851号民事判决，再行提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人黔东南建设工程公司委托诉讼代理人张光华，被上诉人赫章县交通运输局、安方公司委托诉讼代理人黄康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告黔东南建设工程公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令二被告连带支付工程款715945.19元及赔偿逾期付款违约金129360.66元（从2013年2月2日起至2016年2月24日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.请求人民法院判令二被告连带偿还原告代付工程款、材料款及利息1681114.00元（两项共计2526365.85元）；3、案件受理费由二被告共同承担；诉讼过程中原告增加诉讼请求，要求被告增加给付工程款3390180.00元。合计请求被告给付5916546.19元。 事实与理由：一、赫章县妈姑至珠市油路工程经招标投标程序，原告中标。2010年8月3日，发包单位赫章县建设投资有限公司、赫章县交通运输局（业主）、承包单位贵州省黔东南州交通建设工程公司签订《赫章县妈姑至珠市油路工程施工合同》《合同协议书》（附件），合同约定：赫章县妈姑至珠市油路工程桩号K0+000—K16+196，全长16196米，采用四级公路标准，路基基本宽6.5m，路面基本宽5.5m，工期365天，合同价款17,181,333.16元。《合同协议书（附件）》对双方的权利义务及违约责任作了具体明确的约定，经三方签章生效。2010年8月，原告施工队伍进场施工，施工期间,当地气候恶劣，物价上涨，原告都全面正确履行合同义务，2011年9月,油面工程完工通车。2011年12月毕节市交通质监部门进场全线检测，评分79.8分，为合格。2013年3月经毕节市交通及质量检测部门交工验收。 妈姑至珠市油路工程的工程设计是按照四级公路标准修建，承受20吨的汽车荷载。因为该路段位于326国道与212省道之间，是西出云南的必经之路，附近有大湾、二塘、妈姑、珠市等产煤产矿区，车流量大，每日有100多辆80—100吨运输矿石的超重荷载车辆经过，导致部分路段下沉，重要路段需要进行换填后再进行20厘米厚水稳层施工。2012年6月20日，经业主办、驻地监理工程师办公室、项目经理部三方现场办公会议决定对部分下沉重要路段进行换填后进行20厘米水稳层施工，产生的工程量按现场进行计量，该部分施工属于增加部分，花费715945.19元。《工程变更申请表》《工程变更点》《完善工程变更费用审核表》、《建筑安装工程费计算表》经业主、监理、施工方签字确认。原告施工队伍撤离现场，工程缺陷责任期届满。被告按照施工合同约定支付了工程价款。但是，对增加部分715945.19元工程款，被告以审计部门不同意审计不予支付原告。 二、妈姑至珠市油路设计为四级公路路面窄，承载20吨的荷载，而实际上80—100吨超载车多，车流量大，严重损坏油路，直接影响道路通畅，被告介绍刘家齐另行对损坏路面进行修补。被告以不支付工程款的方法要挟留守人员李春庆以原告项目部的名义与刘家齐于2012年5月22日签订《赫章县妈姑至珠市通乡油路改建工程责任书》，由刘家齐施工队承包路面修补工程。刘家齐不能按时完成修补工程，8月2日又签订《补充协议》，当刘家齐完成全部修补工作，对工程计量工程价款没有进行支付。修补公路向孙加辉购买修补工程材料，材料款尚未支付。拖延至2015年,刘家齐、孙加辉分别向凯里市人民法院提起诉讼，刘家齐与我公司建设工程施工合同纠纷一案，法院依法追加赫章县建设投资有限公司、赫章县交通运输局为第三人，第三人依法进行答辩，提交证据，凯里市人民法院（2015）凯民初字第158号民事判决查明“明确总工程价款为1444462.00元，被告已支付原告52万元，余924462元未支付。2012年12月5日毕节市交通运输局形成毕市交议（2012）17号《赫章县妈姑至珠市同村油路改造工程竣工验收工作纪要》，认定工程质量合格，并移交使用。之后，被告支付剩余的工程价款，尚余23万元工程价款未支付。判决：一、被告贵州省黔东南州交通建设工程公司于本判决生效之日起支付原告刘家齐工程款23万元。二、被告贵州省黔东南州交通建设工程公司于本判决生效之日起二十日内支付原告刘家齐工程款23万元的利息，利息按中国人民银行同类贷款利率计算，从2012年9月7日计算至款项付清之日止”。我公司不服，提起上诉。黔东南州中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。刘家齐申请执行生效判决确定的23万元及利息，已执行兑现。孙加辉诉我公司买卖合同纠纷一案，凯里市人民法院（2015）凯民初字第2112号民事判决确定“被告贵州省黔东南州交通建设工程公司在本判决生效之日起五日内支付原告孙加辉工程材料款221652.00元及其延期付款利息15000.00元，共计236652.00元”。赫章县妈姑镇至珠市乡的公路属于国家所有，被告赫章县交通运输局代表国家行使所有权和经营管理权。刘家齐承包路面修补以及购买孙加辉工程材料的货款，应当由公路所有权人、经营管理人承担。根据《赫章县妈姑至珠市油路工程施工合同》《合同协议书（附件）》《工程变更申请书》《工程变更点》《完善工程变更申请表》《建筑安装工程计算表》以及人民法院已经发生法律效力的《判决书》明确的债务，由原告代付工程款、材料款及利息应当由被告连带支付。但是，被告却以未审计为由拒不支付，经长期追索未果，故提起诉讼，请求公正判决。 综上所述，《赫章县妈姑至珠市油路工程施工合同》《合同协议书（附件）》约定妈姑至珠市油路工程，已经变更工程项目路基换填、路面20厘米水稳层施工和被告介绍刘家齐对公路进行修补、购买孙加辉的材料，已经得以实际履行，原告已经全面正确履行合同义务。被告支付部分工程价款，对于按四级公路标准（承受20吨荷载）设计油路工程竣工验收合格后，实际80—100吨汽车荷载，每日100多辆。导致新建成的油路损坏，经业主、监理、施工三方决定，变更增加部分工程715945.19元工程款，以及被告介绍刘家齐对路面修补工程的费用、购买孙加辉材料款经人民法院判决明确认定债务。被告不予支付，损害原告合法权益。引起油面修补的原因是被告赫章县运输局提供设计有缺陷，该路设计为20吨的汽车货载，但道路位于366国道与212国道之间，过多的80-100吨位重载车，时速60-80/小时的车速碾压，导致路面出现坑槽、龟裂、车辙坊工砌体局部有垮塌的情形，归根于被告提供的设计存在缺陷。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提起诉讼。请求人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条的规定，支持原告的诉讼请求，维护正常的经济秩序。 具体的请求数额计算为:1.合同约定价款为17181333.16元，通过对账，原告已经收到被告工程款13791152.82元，被告还应当付原告3390180.34元；2.原被告约定的增加工程量价款为715,945.19元及逾期违约金129360.66元（2013年2月2日至2016年2月24日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；原告代付民工工资、刘家齐工程款、孙加辉的材料款和利息1681114.00元。三项合计5916600.19元,应当由被告给付原告。 原审被告赫章县交通局、安方公司答辩称：（一）本案工程应当按审计结论结算工程款，不应按合同价款结算。（二）关于增加工程款的问题。根据《赫章县妈姑至珠市油路工程施工合同》第五、九条，以及审计法的规定，本案属于政府投资行为，案件工程款应按照审计金额计算。本案中增加的工程量工程款根据县政府会议纪要，应当扣除10%，原告认为审计部门审计不作为，有异议可提起行政诉讼解决。故原告诉讼的715945.19万元工程款未经过审计，依法不应得到支付。（三）关于农民工工资的问题。原告所欠农民工工资，农民工上访，县长要求交通局借钱支付，该款已由被告赫章县交通局和安方公司打在原告项目负责人李春庆的账户上并对农民工进行了支付，因此，这部分钱应为工程款。（四）关于利息问题。工程未验收时，由于原告方管理不善，导致公路的损坏，按照约定原告方应当将公路修复后交给被告，因此，原告请求付款的责任是在原告方，其要求二被告支付利息的请求得不到支持。（五）关于引起油路修补的原因。油路修补是原告的修建质量有问题，原告方工程完工未进行质检后就将该施工队撤走，且未及时收集验收资料进行验收，存在管理不善的问题，导致了油路修补。原告撤走施工队之时不是验收之时，根据验收相关规定，验收分为交工验收和竣工验收，原告方撤走时是交工验收，而不是竣工验收，未经竣工验收或验收不合格的不得交付使用，因此引起油路修补是原告的责任。（六）关于刘家齐和孙加辉的工程款。黔东南州中级人民法院（2015）黔东民终字第1052号民事判决和凯里市人民法院（2015）凯民初字第2112号民事判决认定刘家齐和孙家辉的款项应当由原告承担，由于本案涉及的工程是招投标工程，属于包工包料，孙加辉的工程材料款由原告支付。交通局是在原告方的工程无法进行验收的情况下，介绍刘家齐对路面进行修复，合同是刘家齐与原告签订的，根据合同相对性，应由原告支付。刘家齐在凯里起诉被告要求本案原告支付其工程款，法院判决原告方承担责任，支付责任是原告方，且刘家齐的工程款已经过法院处理。原告向被告请求支付刘家齐的工程款应是追偿权纠纷，与本案无关，该工程款不应有我方承担。 原审经审理查明：赫章县妈姑至珠市油路工程经招标投标程序，原告中标。赫章县建设投资有限公司和赫章县交通局（业主）作为发包单位，贵州省黔东南州交通建设工程公司作为承包单位。2010年8月3日，双方签订《赫章县妈姑至珠市油路工程施工合同》《合同协议书》（附件）。合同约定：赫章县妈姑至珠市油路工程桩号K0+000—K16+196，全长16196米；采用部颁山岭重丘四级公路标准，路基基本宽6.5m，路面基本宽5.5m；工期150天；合同约定总价款为17181333.16元。合同第九条约定付款方式为：“承包人完成工程量后提供相关质检资料和计量资料，有监理工程师签字，经业主审查核实后，扣除10%项目预留结算资金、5%质保金后，由承包人提供赫章县境内的税务发票进行支付。工程竣工后，经过验收、决算、审计完毕后，根据审计结论付承包人95%，余下5%作为质量保证金，缺陷责任期满并完成缺陷修复后付清。履约担保金在工程完成30%后返还30%，工程完成50%后返还50%，工程完成80%后返还80%，工程全部完成交工验收后返还全部安全生产保证金，工程全部完成交工验收审计结束后，返还剩余的履约保证金。工程完工经交工验收后由承包人提供项目所在地乡镇人民政府出具的未拖欠民工工资证明，退回全部民工工资保证金。合同期内不调价。”《合同协议书（附件）》对双方的权利义务及违约责任作了具体明确的约定，经三方签章生效。 2010年8月，原告施工队伍进场施工，施工期间,因当地气候等原因，不能按期完工。2011年1月5日，原告向被告赫章县交通局申请延长工期。赫章县交通局同意工期延长至2011年6月30日。工程完工后，监理单位毕节地区交通建设工程质量监督站于2011年12月26日作出质量鉴定报告（编号：BJJD-JD2011-），认定该工程于2011年12月28日全部完工，本建设项目质量鉴定得分为79.84分，等级评定为合格。 2012年3月该工程提交进行验收，期间该路建成通行半年。该路是按四级公路修建，设计为20吨的汽车货载，但验收前通行的车辆货载超于设计的货载，验收时部分路段路基下沉，路面严重受损，致使该路未能通过验收，需被告进行修复。经赫章县交通局介绍，原告与刘家齐于2012年5月22日。2012年8月2日分别签订《赫章县妈姑至珠市通乡油路改建工程责任书》《补充协议》，约定由刘家齐承包建设被告承建的赫章县妈姑至珠市通乡油路改建工程路面修补工程。之后，刘家齐依约完成了全部工程。2012年9月6日，经原告与刘家齐双方结算，确认总工程价款为1444462.00元，原告已支付刘家齐52万元，余924462.00元未支付。2012年12月5日毕节市交通运输局形成毕市交议【2012】17号《赫章县妈姑至珠市通村油路改造工程竣工验收工作纪要》，认定工程质量合格，并移交使用。之后，原告又支付刘家齐剩余的部分工程款，尚欠刘家齐23万元工程款未支付。刘家齐经多次追讨未果，遂诉至凯里市法院。凯里市法院作出(2015）凯民初字第158号民事判决，判决：一、贵州省黔东南州交通建设工程公司于本判决生效之日起二十日内支付刘家齐工程款23万元。二、贵州省黔东南州交通建设工程公司于本判决生效之日起二十日内支付原告刘家齐工程款23万元的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年9月7日起计算至款项付清之日止。案件受理费5200.00元，减半收取2600.00元，由贵州省黔东南州交通建设工程公司负担。贵州省黔东南州交通建设工程公司不服判决，向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院上诉，黔东南州中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。该判决已经执行兑现完毕，兑现金额为281559.51元。 贵州省黔东南州交通建设工程公司系赫章县妈姑至珠市通乡油路改造工程的施工单位，该工程由原告设立的“贵州省黔东南州交通建设工程公司赫章县妈姑至珠市通乡油路改造工程项目经理部”（下称路改工程项目部）负责具体施工。路改工程项目部在施工过程中陆续从孙加辉处采购砂石等材料。期间，路改工程项目部及其工作人员先后向孙加辉出具结算凭证。截止2012年7月10日，妈姑至珠市通乡油路项目经理部所欠孙加辉材料款2216522.00元。孙加辉在多次催收未果的情况下，于2015年8月21日向贵州省凯里市人民法院提起诉讼。凯里市人民法院作出(2015）凯民初字第2112号民事判决:“一、被告贵州省黔东南州交通建设工程公司在本判决生效之日起五日内支付原告孙加辉工程材料款221652.00元及其延期付款利息15000.00元，共计236652.00元。案件受理费9320.00元，减半收取4660.00元，由原告孙加辉负担2000.00元，被告贵州省黔东南州交通建设工程公司负担2660.00元”。该判决已经执行兑现完毕，兑现金额为239312.00元。 另查明,由于妈姑至珠市油路工程的工程设计是按照四级公路标准修建，因为该路段位于326国道与212省道之间，附近有大湾、二塘、妈姑、珠市等产煤产矿区，车流量大，完工通车后,每日有较多运输矿石的超重荷载车辆经过，导致部分路段下沉，路面损坏严重。2012年6月20日，经业主办、驻地监理工程师办公室、项目经理部三方形成“现场办公会议纪要”，决定对部分下沉重要路段进行换填后进行20厘米水稳层施工，水稳层施工完毕再进行油面摊铺。2012年6月30日，原告提交了关于路基换填和水稳层施工的《工程变更申请表》《工程变更令》《完善工程变更费用审核表》《建筑安装工程费计算表》，该变更工程的文件均经业主、监理、施工方签字确认，认可工程变更产生的工程量按现场进行计量，该部分施工属于增加部分，价款为715945.19元。路基换填和水稳层施工完毕后对该工程已经由业主、监理、施工方完成了现场收方。该工程于2012年9月4日经毕节市质量监督站实地检测、经验收委员会研究决定，同意交付竣工验收，该工程质量得分79分，质量等级为合格。2012年12月5日毕节市交通运输局形成毕市交议（2012）17号《赫章县妈姑至珠市同村油路改造工程竣工验收工作纪要》，认定工程质量合格，并移交使用。 2013年6月17日，赫章县审计局作出对妈姑至珠市油路工程进行审计的报告[赫审投报（2013）75号]，审定该工程的金额为14248655.79元。但是，该审计报告未将增加的路基换填和水稳层施工纳入审计范围，故增加的路基换填和水稳层施工的这部分工程价款应付多少各持异议。2013年9月29日，原告向赫章县交通局、审计局提出报告，要求对增加的路基换填和水稳层施工进行审计，交通局在报告上签字认可情况属实，同意审计，但该部分工程没有得到审计。2014年4月14日原告又向赫章县政府提出，要求对增加的路基换填和水稳层施工进行审计的请求，王世雄副县长批示：“转县交通局商县审计局提出处理意见”。2014年4月22日原告再向赫章县交通局提出，要求对增加的路基换填和水稳层施工进行审计，但该部分工程至今没有得到审计。2013年5月25日，赫章县人民政府“赫府字（2013）6号”县长办公会议纪要在第（六）点明确“会议研究了县交通运输局有关工作。会议决定：“同意妈姑至珠市通乡油路油面工程部分审计按10%进行审减，对未列入审计的弯道加宽及部分加宽路段，审计时不再进行审减。”在审理中，交通局称对增加的路基换填和水稳层施工这部分，审计局不审计的原因是审计局认为该工程是交通局私自增加的，未经过批准，故不同意审计。 由于原被告对支付工程款产生争议，原告于2016年3月10日向法院起诉请求处理。在审理过程中，经原被告于2016年8月5日对账，双方认可在2012年5月31日前，被告支付了原告工程款13791152.82元。 又查明，2013年春节期间，原告欠付农民工工资，原告的工程管理人员李春庆于2013年2月7日向被告借款237600.00元用于支付农民工工资，该款转入李春庆账户。 再查明，原赫章县建设投资有限公司已经变更登记为毕节市安方建设投资(集团)有限公司。 原审认为：原被告所签订的《赫章县妈姑至珠市油路工程施工合同》、《合同协议书（附件）》，是双方真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的合同，当事人都应当按照合同的约定履行自己的义务。由于原告承建的工程已经验收合格，交付使用，被告就应当支付原告工程款。 工程价款是以合同第五条约定的总价款17181333.16元给付，还是以审计结论14248655.79元给付。原被告签订的《赫章县妈姑至珠市油路工程施工合同》第五条约定：“根据工程量和单价清单，本合同总价为17181333.16元。”第九条约定：“承包人完成工程量后提供相关质检资料和计量资料，有监理工程师签字，经业主审查核实后，扣除10%项目预留结算资金、5%质保金后，由承包人提供赫章县境内的税务发票进行支付。工程竣工后，经过验收、决算、审计完毕后，根据审计结论付承包人95%，余下5%作为质量保证金，缺陷责任期满并完成缺陷修复后付清。合同期内不调价。”根据这两条约定，应当认定第五条约定的工程价是预算价，第九条约定的是结算价，因此，最终结算应当以审计结论14248655.79元给付。 增加的工程量工程款结算价款715945.19元在没有经过审计的情况下，是按照结算的715945.19元支付，还是在扣除10%后支付，或者没审计就不应支付。对于这一问题，虽然双方确定的价格是预算价格，结算时通常情况应当经过审计，但在原告已经将该工程完成，并经被告验收交付使用后，原告多次向被告、审计局、县政府反映请求审计，但最终均没有获得审计。交通局称对增加的路基换填和水稳层施工部分，审计局不审计的原因是审计局认为该工程是交通局私自增加的，未经过批准，故不同意审计。由于原告所做的工程是由被告发包，是否获得批准原告无义务进行审查，导致最终没有获得审计，其责任是在被告一方，故被告以没有审计不付原告工程款的理由不能成立。对于赫章县人民政府“赫府字（2013）6号”县长办公会议纪要，在第（六）点明确“会议研究了县交通运输局有关工作。会议决定：同意妈姑至珠市通乡油路油面工程部分审计按10%进行审减，对未列入审计的弯道加宽及部分加宽路段，审计时不再进行审减。”故被告认为应当在715945.19元的基础上减少10%给付，该决定是针对审计行为作的规定，因该部分工程并未审计，故被告的该主张没有依据。因此，这笔工程款应当按照结算价款715945.19元给付原告。 原告支付给刘家齐的工程款和原告支付孙加辉的材料款是否应由被告承担。由于刘家齐和孙加辉是与原告形成合同关系，已经有(2015)黔东民终字第1052号判决，(2015）凯民初字第2112号民事判决所确认，根据合同相对性原则，所产生的权利义务对被告没有约束力。原告称刘家齐所做的工程是由被告发包后以原告的名义签订合同，但原告提供的证据只能证明被告介绍刘家齐，并没有证据证明被告发包工程给刘家齐。加之原被告争议的第二个问题就是原被告协商增加的工程量，工程内容是路基换填和水稳层施工，原告提交关于路基换填和水稳层施工的《工程变更申请表》《工程变更令》《完善工程变更费用审核表》《建筑安装工程费计算表》的时间是2012年6月30日，而原告与刘家齐签订《赫章县妈姑至珠市通乡油路改建工程责任书》是2012年5月22日，与刘家齐签订《补充协议》是2012年8月2日。可见，在相同的时间，如果被告将增加的工程既发包给原告，又发包给刘家齐，显然不符合常理。在2012年6月20日，由业主、监理、施工单位三方进行的现场会议纪要，对损坏的涉案路段进行路基换填和水稳层施工完后再进行油面摊铺，但对油面摊铺工程款未明确谁负担。原告在上述《工程变更申请表》《工程变更令》《完善工程变更费用审核表》《建筑安装工程费计算表》中均未向被告提出油面摊铺工程款的结算问题。且对损坏部分修复发生在验收合格交付被告方之前，而原告也未能提供证据证实损坏原因在被告一方，现要求被告支付刘家齐修复油面摊铺工程款的主张，于法无据。又根据合同相对性原则，原告与刘家齐签订的合同只对原告与刘家齐具有法律约束力，对合同关系以外的人不产生法律约束力。因此，原告支付给刘家齐的工程款原告无权要求被告承担给付义务。对于原告给付孙加辉的材料款，由于原告承包工程是包工包料，原告要求被告支付材料款给原告，又要给付工程款，属于重复请求，又无证据证明双方有此约定，故于事实和法律均无依据，不予支持。 被告方代为支付农民工工资237600.00元是否应当从被告欠原告的工程款中扣除。经原被告于2016年8月5日对账，双方认可在2012年5月31日前，被告支付了原告工程款13791152.82元。而在2013年春节期间，原告欠付农民工工资，原告的工程管理人员李春庆于2013年2月7日向被告借款237600.00元用于支付农民工工资，该款是转入李春庆账户，且已经支付给农民工。因此，该款应当从被告工程款中扣除。 原告请求被告给付从2013年2月2日起至2016年2月24日止的逾期付款违约金129360.66元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）是否应当支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案所涉及的工程已经于2012年12月5日经毕节市交通运输局形成毕市交议（2012）17号《赫章县妈姑至珠市同村油路改造工程竣工验收工作纪要》，认定工程质量合格，并移交使用。故原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算由被告给付从2013年2月2日起至2016年2月24日止的逾期付款违约金（利息）129360.66元，符合法律规定，予以支持。 综上所述，被告应当给付原告的工程款应当是审计结论的工程款14248655.79元加上增加工程量的工程款715945.19元，合计14964600.98元。原告已经收到被告的工程款是14028752.82元，被告尚欠原告工程款935848.16元。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、由被告赫章县交通运输局、被告毕节市安方建设投资(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告贵州省黔东南州交通建设工程公司工程款935848.16元及利息129360.66元，合计1065208.82元；二、驳回原告贵州省黔东南州交通建设工程公司的其他诉讼请求。案件受理费53215.82元，被告赫章县交通运输局、被告毕节市安方建设投资(集团)有限公司负担14386.88元，原告贵州省黔东南州交通建设工程公司负担38828.94元。 上诉人黔东南建设工程公司不服原审判决，向本院上诉称：一审认定事实错误，导致判决错误。主要表现在：1.工程价款应当以合同约定的工程价款为准，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适格用法律问题的电话答复意见》[2001]民一他字第2号上有明确的批复，而不能以审计价格为准；2.刘家齐、孙加辉的工程款、材料款及利息1681114.00元，是由于被上诉方提供的设计资料不合格，导致公路被碾压损坏、不能通行，被上诉人介绍的施工队伍，应当由被上诉人承担。一审判决认定的案涉工程竣工验收时间有误，应为2012年3月9日；3.农民工工资23.76万元的性质是抗震救灾的慰问款，应当由赫章县交通运输局支付，不应当由上诉人承担。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判被上诉人连带支付上诉人工程款3390180.16元，并以3390180.16元为基数从2013年2月2日起至付清之日止的逾期付款违约金（利息），被上诉人连带偿还上诉人代付的工程款、材料款及利息1681114.00元。一、二审案件受理费由被上诉人共同承担。 被上诉人赫章县交通运输局、安方公司答辩称：一、本案工程款应以审计价格为准。理由有二，一是案涉工程是国家建设项目，根据审计法第二十三条之规定，审计机关对国家建设项目预的执行情况和决算，进行审计监督。据此，本案所涉工程作为国家建设项目，依法应以审计结论进行结算；二是根据约定大于法定的民事法律原则，案涉施工合同第九条明确约定，工程竣工验收经审计后，工程款以审计结论进行结算。二、刘家齐、孙加辉的工程款、材料款的相关费用应由上诉人承担，理由有二。一是刘家齐、孙加辉与上诉人在凯里市两级法院的诉讼中将本案的被上诉人追加为诉讼当事人，凯里市两级法院虽予以追加，但并未判决被上诉人承担该案的支付责任。由此认定被上诉人依法不应承担本案的支付责任；二是本案工程是通过招投标进行的，承包方式是包工包料，而改建工程中刘家齐、孙加辉仅与本案的上诉人有合同关系。根据合同的相对性原理，刘家齐所完成工程的工程款及孙加辉的材料款依法应由上诉人承担。三、农民工工资23.76万元应由上诉人承担。因为该部分农民工工资由上诉人在赫章县项目部的李春庆负责借款、领款并发放，且在前几次诉讼中上诉人也认可李春庆是其在赫章项目部的负责人，该农民工工资已经得到上诉方认可并已发放至农民工手中，故该部分农民工工资应由上诉人承担。 二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.本案工程价款的计价标准是以合同约定价格为准还是以审计价格为准。2.生效民事判决所确认的工程款、材料款1681114.00元的支付主体。3.2013年2月7日发放的农民工工资23.76万元应否从应付工程款中予以扣减。 本院认为：关于本案工程价款的计价标准是以合同约定价格为准还是以审计价格为准的问题。案涉《赫章县妈姑至珠市油路工程施工合同》第五条虽对工程合同总价进行了约定，但是案涉施工合同第九条约定本案工程竣工后经过验收、决算、审计完毕后，根据审计结论支付黔东南建设工程公司95%，余下5%作为质量保证金，表明案涉施工合同第五条约定的价格仅为预估价格，上诉人黔东南建设工程公司在签订施工合同时已然同意接受行政审计对民事法律关系的介入，双方明确约定工程价款以审计结论作为结算依据。根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”之规定，本案工程价款应以合同明确约定的审计结论作为结算依据，上诉人黔东南建设工程公司主张以合同约定的工程价款为结算依据，与客观事实相悖。 关于生效民事判决所确认的工程款、材料款1681114.00元的支付主体问题。《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第三条第一款第一项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；”该部分工程款产生的原因，系本案工程部分路段路基下沉，路面严重受损未获验收通过，需要上诉人黔东南建设工程公司进行修复，故而上诉人黔东南建设工程公司与案外人刘家齐签订施工合同，由刘家齐实施路面修补工程。在路面修补工程完成后，本案工程即通过竣工验收并移交使用。根据前述规定，因修复工程产生的该部分工程款应当由上诉人黔东南建设工程公司承担。同时，该部分材料费用产生的原因，系上诉人黔东南建设工程公司因工程所需向案外人购买砂石等材料，从案涉施工合同约定内容来看，水泥、钢材等主要建筑材料均由上诉人黔东南建设工程公司自行购买，并未约定砂石为甲供材料，且上诉人黔东南建设工程公司出具的《赫章县妈姑至珠市通乡油路工程施工总结报告》显示由上诉人黔东南建设工程公司自行购买的建筑材料均由其进行质量自检，除水泥属自检范围外，碎石、毛石等亦属上诉人黔东南建设工程公司自检范围，与被上诉人赫章县交通运输局、安方公司陈述上诉人黔东南建设工程公司系以包工包料方式承建本案工程能相互印证，因此上诉人黔东南建设工程公司向案外人购买的材料费用应由其自行承担。 2013年2月7日发放的农民工工资23.76万元应否从应付工程款中予以扣减的问题。案涉工程的具体施工需要上诉人黔东南建设工程公司雇用农民工进行，因农民工劳动投入工程转化产生的利益由上诉人黔东南建设工程公司享有，根据“谁使用、谁受益、谁支付”的原则，农民工工资由上诉人黔东南建设工程公司进行支付。因上诉人黔东南建设工程公司未悉数支付农民工工资，为维护社会稳定，赫章县交通运输局代其先行向农民工支付工资，该部分费用应当从赫章县交通运输局、安方公司应付上诉人黔东南建设工程公司工程款中予以扣减。 综上所述，上诉人黔东南建设工程公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38828.00元，由上诉人贵州省黔东南州交通建设工程公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张雄 审判员  张晶 审判员  徐洪 二〇一八年五月二十三日 书记员  曹晶