贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔民终328号 上诉人（原审原告）：四川君羊建设集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀西路46号6栋3楼。 法定代表人：杨召群，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘炳安，贵州星安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟正礼，贵州星安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司,住所地：贵州省安顺市平坝区鼓楼办事处杨家坝（运输公司旁）。 法定代表人：刘平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：何兵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭永，泰和泰（贵阳）律师事务所实习律师。 上诉人四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊公司）、贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司（以下简称恒通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省安顺市中级人民法院于2017年12月14日作出的（2017）黔04民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭经过阅卷、询问各方当事人进行了调查审理，2018年4月3日上诉人君羊公司委托诉讼代理人刘炳安、钟正礼律师、案涉项目负责人李忠明，上诉人恒通公司法定代表人刘平、委托诉讼代理人何兵、郭永律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君羊公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人恒通公司支付君羊公司从2017年9月11日起以37188510.19元为基础按每月3%计算违约金至被上诉人实际付清所有款项之日止。（计算截止到2018年1月4日共计420万元）；2、纠正一审法院对“2014年12月26日，原告君羊公司向监理单位和被告恒通公司申请开工并经同意后即进场施工”的错误事实认定；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院未依据合法有效的合同和当事人真实意思表示的违约金条款判决，适用法律错误。双方签订的《建设工程施工合同》对违约责任约定为：甲方未按时支付工程款，每月承担该款项总额3%的违约金并付利息（按银行同期贷款利息）。该合同约定违约金计算比例并未违反法律禁止性规定，且是当事人的真实意思表示。2、一审法院仅仅判决被上诉人支付违约金至“本判决确定的履行期限届满之日止”，计算期限应计算至违约一方完全履行义务之期。3、一审法院对“2014年12月26日，原告君羊公司向监理单位和被告恒通公司申请开工并经同意后即进场施工”的事实认定错误。被上诉人提交的出具时间为2014年12月26日的《工程开工报审表》、《开工报告》系虚假证据，所盖“四川君羊建设集团有限公司”印章并非上诉人持有印章所盖。 恒通公司辩称：1、2017年1月22日，君羊公司向我方出具了《承诺书》，该承诺书对工程付款时间节点进行了变更，君羊公司明确承诺在案涉项目取得竣工验收合格证之后双方再协商工程款后续拨付方案，该承诺书是对付款条件的实质性变更，现工程尚未取得工程验收合格证，正在申请当中，支付工程款的时间节点并未达成，所以恒通公司并没有违约行为，不应该承担相应违约金；2、《工程开工报审表》、《开工报告》均有君羊公司的印章，真实有效。 恒通公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不需支付37188510.19元工程款和相应违约金；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人依合同约定向被上诉人支付了相应工程款，剩余工程款由于未达到约定的付款条件，上诉人暂时不应支付这部分工程款。双方签订的合同约定，所有工程款项的支付来源只能由本项目售房款并按约定比例支付，2017年01月22日双方签订的《承诺书》明确约定，被上诉人自愿在该项目后期工程中直至该项目竣工验收并取得竣工验收合格证及相关手续后，再与上诉人协商后续工程款拨付方案，但直至上诉人提起上诉之日，上诉人仍未取得竣工验收合格证及其它手续，该项目房产未达到交房条件，因此，依据《承诺书》的约定，并未达到拨付工程款的条件。2、由于被上诉人擅自离场，导致上诉人自行出资3485791元完善项目后续施工工作，剩余的工程款应减掉这部分费用。3、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条认定上诉人构成违约系适用法律错误，上诉人没有违约行为。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的验收规范和质量检验标准及时验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”的规定，认定上诉人应在验收合格即支付价款属于适用法律错误，根据双方约定，上诉人暂时不应向被上诉人支付剩余工程款。 君羊公司辩称：1、根据2014年10月12日双方签订的合同17.3.3条已经达到了支付条件，恒通公司的违约责任系没有按照合同约定支付98%的工程款，在施工过程中，我方了解到恒通公司已经将其住房进行销售，且销售房款达到50795824.60元，住建局有备案，但直至今日对方支付款项仅达2300多万元，支付的比例远远小于双方的合同约定，其早已单方违约；2、恒通公司主张扣减的348万余元无事实依据，君羊公司在承包范围的施工内容经过五家单位验收合格，君羊公司不存在合同内的工作内容未完成，也不存在擅自离场的情况，且在一审庭审中，恒通公司表示过对扣减款项无证据予以佐证；3、针对《承诺书》，我方已竣工验收合格，双方也进行了结算，竣工验收合格证的说法现在已经不存在了，所以双方约定的竣工验收合格证就是指竣工验收合格。 君羊公司向一审法院起诉请求：1、判令恒通公司支付拖欠工程款38444110.19元；2、判令恒通公司支付违约赔付款3147722.04元；3、判令恒通公司支付违约金（每月按未付工程款总额的3%计算至付清之日止）、利息（按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；4、依法确认在与恒通公司位于平坝××（××市酒店）项目的债权中君羊公司的工程款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费及财产保全费用由恒通公司承担。 一审法院认定事实：2014年10月12日，君羊公司（乙方）与恒通公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同（补充合同一）》，合同主要约定由君羊公司对恒通公司平坝锦绣园（苗岭产权式酒店）项目进行施工，计划开工日期为2014年10月20日，工期为600天。本工程包干价为1460元每平方米，暂定合同总金额为62954440.8元。质量标准：达到国家验收合格标准。竣工验收：……经竣工验收合格的，实际竣工日期为承包人提交竣工验收申请报告的日期。竣工结算：承包人提交最终结算申请单的期限为工程竣工验收后30个工作日内，发包方收到承包方提交的竣工结算书后，按照国家审计的相关文件规定的时间完成审计工作，如有争议双方另行协商，双方签字认可后生效，并以此作为双方决算总价款的依据。工程款支付方式：1、乙方垫资施工至甲方房屋售房，售房款的70%支付乙方工程款，30%由甲方支配，售房款由双方建立共管账户双方盖章。甲方所支付款项不超过乙方工程量的80%，乙方所建本工程项目款项来源只能由售房款按约定比例支付，直至付清为止清场；2、工程完工至达到竣工验收条件前，甲方支付到已完工程总价款的90%给乙方；3、该工程竣工验收合格并完善相关资料的提交及办理工程决算后三十天内甲方支付到已完工程总价款的98%给乙方，剩余2%作为工程保修金。质量保修金：发包人按照工程总决算款的2%扣留，工程竣工验收合格质保期满一年无息退还。违约责任：本合同甲乙双方签章并乙方交纳保证金之后生效，如发包人违约，按合同总额5%赔付给乙方。另应承担的责任：未按照比例和时间支付工程款，每月承担该款项总额的3%违约金并付利息（按银行同期贷款利息），承包人可停止施工。合同还对其他事项进行了约定。 2014年12月5日，君羊公司（承包人）与恒通公司（发包人）又签订一份《建设工程施工合同》，约定由君羊公司对恒通公司平坝*锦绣园（苗岭产权式酒店）项目进行施工，计划开工日期：2014年12月26日，工期为600天。签约合同价为51421200元。质量标准：工程质量符合国家验收合格标准。竣工验收：……竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收书……竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。竣工结算：除专用条款另有约定外，承包人应当在竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请书，并提交完整的结算资料……发包人在收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用条款另有约定外，发包人应当在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。质量保证金：2%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限。合同还对其他事项进行了约定。 2014年12月26日，君羊公司向监理单位和恒通公司申请开工并经同意后即进场施工。 2015年2月6日，君羊公司和恒通公司将双方于2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》到平坝县住房和城乡建设局办理了备案手续。 2017年1月22日，君羊公司向恒通公司出具《承诺书》，载明：贵公司已按照签订的《建设工程施工合同》按合同比例足额支付各项工程款项，现贵公司住房已销售完毕且资金已基本全部回笼，按合同我公司已获得相应比例的工程款，我公司承诺贵公司于2017年1月25日前再行支付300万元工程款，我公司自愿在锦绣园项目后期工程中至竣工验收并取得竣工验收合格证及相关手续后，方可与贵公司协商后续工程款项的拨付方案……若因我公司的原因造成该项目在2017年5月30日前未取得竣工验收合格证，且未能达到相关竣工验收条件及交房条件，我公司自愿承担因此造成的的一切法律责任及经济损失，若是因为贵公司自行承建的附属工程（消防、电梯、商业部分外墙、室内环境配套工程、水电工程、燃气、弱电工程）未能完善及资料不齐，导致无法按时交房，由贵公司自行承担相应责任……恒通公司法定代表人刘平在该《承诺书》签署“同意签发”意见。 2017年5月20日，恒通公司刊登《交房公告》，告知购房业主自2017年5月28日起办理交房手续，购房业主已经进行使用。 2017年5月23日，君羊公司向恒通公司提交《单位工程竣工验收申请表》，申请竣工验收。 2017年8月11日，君羊公司与恒通公司进行竣工结算，确认扣减未施工的排水沟等项目后，工程竣工结算价为62786120.8元，恒通公司法定代表人刘平签署“按62780000元结算”。同日，君羊公司与恒通公司协商，确认君羊公司应完成以下内容：1、车道口混凝土浇筑；2、水电安装公共部分及进户线；3、集水坑盖板、污水泵安装；4、地下室剪力墙渗水处理；5、车道截水沟盖板安装；6、建筑垃圾处理；7、按双方签订的施工合同完成未完成的工程（除去结算已扣除部分）；8、甲方分包的单项工程电梯、消防、通风等由甲方督促分包单位完善。 2017年8月28日，君羊公司与恒通公司及勘察单位、设计单位、监理单位对工程进行竣工验收，确认工程验收合格，同意验收。 在施工过程中，恒通公司于2016年2月2日至2017年9月2日陆续向君羊公司支付工程款24335889.81元，之后未再支付工程款至君羊公司起诉。 一审法院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、双方签订的建设施工合同及效力认定；二、君羊公司的诉讼请求是否支持。 一、关于双方签订的建设施工合同及效力认定问题。 君羊公司与恒通公司分别于2014年10月12日、2014年12月5日签订了两份《建设工程施工合同》，两份合同在合同总价款等方面约定存在差异。虽然2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》到平坝县住房和城乡建设局办理了备案手续，但本案建设工程并非法律法规规定的必须进行招投标的工程，且双方当事人也未通过招投标签订合同，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，应当按照双方当事人真实意思表示确定双方的合同关系。双方当事人在合同履行过程中，除开工日期按照2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》履行外，其余合同主要内容如君羊公司垫资施工等是按照2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》履行，双方在竣工结算时也是按照2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》进行结算，故一审法院认定双方于2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，该合同的内容未违反法律法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”之规定，合同有效，应受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。 二、关于君羊公司的诉讼请求是否支持问题。 2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》约定质量标准为达到国家验收合格标准，2017年8月28日，君羊公司与恒通公司及勘察单位、设计单位、监理单位对工程进行竣工验收，确认工程验收合格，同意验收。2017年1月22日，君羊公司向恒通公司出具《承诺书》承诺“在锦绣园项目后期工程中自至竣工验收并取得竣工验收合格证及相关手续后，方可与恒通公司协商后续工程款项的拨付方案，若因君羊公司的原因造成该项目在2017年5月30日前未取得竣工验收合格证，且未能达到相关竣工验收条件及交房条件，自愿承担因此造成的一切法律责任及经济损失”，虽然本案建设工程至今未取得竣工验收合格证，但工程已经竣工验收合格且恒通公司已经于2017年5月20日刊登《交房公告》，告知购房业主自2017年5月28日起办理交房手续并进行了使用，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，恒通公司应当按照约定支付价款。恒通公司答辩称，君羊公司尚有部分工程未完成施工，双方在2017年8月11日进行竣工结算时亦确认君羊公司还应完成车道口混凝土浇筑等工程的施工任务，但2017年8月28日进行竣工验收确认工程验收合格，同意验收时，恒通公司未提出意见，该答辩意见，一审法院不予采纳。庭审结束后，恒通公司向一审法院提出鉴定申请，请求对本案建设工程总造价、工程代付款项是否属于君羊公司承建范围、建设工程剩余工程价值进行鉴定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，一审法院不予准许。 《建设工程施工合同》关于工程款支付方式第1条虽然约定甲方所支付款项不超过乙方工程量的80%，乙方所建本工程项目款项来源只能由售房款按约定比例支付，直至付清为止清场，但该约定是对工程进度款的约定，第2条、第3条对工程完工至达到竣工验收条件前及办理工程决算后的工程款进行了约定，不受第1条之约束，且恒通公司法定代表人刘平对君羊公司2017年1月22日《承诺书》中载明的“现贵公司住房已销售完毕且资金已基本全部回笼”未提出异议，君羊公司关于支付拖欠工程款的诉讼请求有事实和法律依据，恒通公司应当在工程竣工验收合格并完善相关资料的提交及办理工程决算后三十天内即2017年9月11日前在扣留工程总决算款的2%作为工程保修金后支付工程款37188510.19元(62780000-62780000×2%-24335889.81)。 恒通公司未在合同约定的期限内支付工程款，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，应当承担违约责任，但合同“如发包人违约，按合同总额5%赔付给乙方。另应承担的责任：未按照比例和时间支付工程款，每月承担该款项总额3%的违约金并付利息”的约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，以所欠工程款为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算较为公平。故对君羊公司诉请判令恒通公司支付违约赔付款3147722.04元、支付违约金（每月按未付工程款总额的3%计算至付清之日止）、利息（按银行同期同类贷款利息计算至付清之日止）的诉讼请求，一审法院不予全部支持。 君羊公司诉请依法确认在与恒通公司位于平坝锦绣园（苗岭式酒店）项目的债权中君羊公司的工程款有优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、限贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付四川君羊建设集团有限公司工程款37188510.19元；二、限贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付四川君羊建设集团有限公司自2017年9月11日起以37188510.19元为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算的违约金至本判决确定的履行期限届满之日止；三、四川君羊建设集团有限公司在前述第一项范围内对本案平坝锦绣园（苗岭产权式酒店）工程项目享有优先受偿权；四、驳回四川君羊建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费249760元，财产保全费5000元，合计254760元，由贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司负担227789元，四川君羊建设集团有限公司负担26971元。 本院二审期间，上诉人恒通公司提交以下证据： 第一组：收款收据。拟证明：恒通公司在2017年1月22日向君羊公司支付300万元，履行了《承诺书》中的义务。君羊公司的质证意见为：对证明目的有异议，达不到恒通公司欲证明付款300万是履行《承诺书》义务的目的。其中40万元为给付玻璃款，260万元是基于双方合同约定支付工程进度款，且《承诺书》载明消防等工程由恒通公司自行承担，至今整个工程项目未取得消防合格验收系因恒通公司原因造成，后果应由其自负。本院认为，经双方庭审确认，该笔300万元的款项已计入一审双方认可的已支付款项24335889.81元内，其中一笔明确载明为支付玻璃款，未有其他证据佐证该组证据系履行《承诺书》中300万元的义务，本院不予认定。 第二、三、四组：《外墙涂料供货合同》、《门窗安装工程协议书》、《工程结算单》、《确认书》、《平坝锦绣园1层门窗工程量》等，拟证明：恒通公司代君羊公司支付的外墙涂料款54万元、门窗安装工程款61万元、1层门窗工程量为917.74平方米，价值238612.4元应当在欠付工程款内予以扣减。君羊公司的质证意见为：证明目的有异议，相关款项未附付款凭证，达不到证明目的，如果有付款凭证，我方予以认可，可以据实结算。经本院释明后，恒通公司庭后提交相应付款凭证，本院组织双方再次对付款凭证予以核对，君羊公司对于恒通公司依据2016年9月18日签订的《门窗安装工程协议书》，实际支付杨隆斌的61万元予以认可，可从欠付工程款中予以扣减，本院对此予以认定，恒通公司提交的其他补充证据未附相应付款凭证或与本案无关，且君羊公司不予认可，本院不予认定。 第五组：《情况说明》、《平坝锦绣园材料清单》，拟证明：恒通公司支付贵州恒源电力工程建设有限责任公司配电柜后材料及安装费2327805元，该部分没有结算，该工程属于君羊公司承包责任范围，应当在欠付工程款内予以抵扣。君羊公司的质证意见为：对三性均有异议，2017年8月11日双方的《竣工结算书》的结算项目并不包含该组证据显示的施工项目，并非我方诉请范围内，2017年8月28日各单位已对君羊公司承建范围的工程认可竣工验收合格，《说明》所涉及的第三方入场时间为2017年10月15日，系在结算及竣工验收合格后恒通公司单方发包行为，与我方无关，亦无转账凭证，达不到证明目的。本院认为，该部分款项未附支付凭证，且于双方结算之后单方形成，未有君羊公司的确认，达不到证明目的，本院不予认定。 第六组：《营销代理协议》，拟证明：恒通公司和君羊公司对于案涉项目的合作方式是合作开发。君羊公司的质证意见为：对该份证据的关联性持有异议，《营销代理协议》仅涉及涉案项目的销售代理，协议内容未涉及项目开发，更未有约定君羊公司合作开发，且该协议并未实际履行，恒通公司于2016年6月自行销售，双方亦未开立共管账户，销售资金完全由恒通公司支配。本院认为，经二审调查过程中，双方当事人均表明，案涉项目由恒通公司自行销售，据此，该《营销代理协议》并未实际履行，与本案无关，本院不予认定。 另查明，君羊公司上诉认为，一审法院对于“2014年12月26日，君羊公司向监理单位和恒通公司申请开工并经同意后即进场施工”事实认定错误，认为一审法院认定此事实的依据《工程开工报审表》、《开工报告》系虚假证据，但君羊公司并未举证证明“四川君羊建设集团有限公司”的印章并非上诉人所盖，且一审质证过程中，君羊公司对该两份证据的真实性表示无异议，二审中君羊公司又主张开工时间实际应为2015年10月份，但也未举证予以证明，本院不予采信。据此，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，经双方当事人确认，君羊公司与恒通公司均认可双方实际履行的合同系2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》。 另查明，恒通公司正在办理案涉工程的竣工验收备案登记，未按约办理的部分原因系消防工程和其他规划正在进行中。 另查明，经双方当事人确认，案涉工程已于2017年7月交房完毕。 另查明，经本院释明后，恒通公司庭后提交相应付款凭证对代付相关款项再次组织双方进行核对，君羊公司对于恒通公司实际支付杨隆斌的61万元（2017年8月25日支付21万、2018年2月14日支付15.4万、2018年4月9日支付24.6万元）予以认可，认为可从欠付工程款中予以抵扣。 本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩意见，二审中的争议焦点为：1、双方签订的两份《建设工程施工合同》的效力；2、案涉工程款是否已达到支付条件；3、违约金及利息的计算标准和支付截止时间；3、工程款是否应当予以扣减及扣减依据。 （一）关于案涉两份合同效力的问题。 本案的案涉工程为平坝锦绣园（苗岭产权式酒店）项目，该项目系涉及社会公共利益、公共安全的项目，应当属于法律规定的必须进行招投标的项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，案涉施工合同应认定无效。据此，双方签订的两份《建设工程施工合同》无效。 （二）关于案涉工程款是否已达到支付条件的问题。 虽然双方确认实际履行的2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2017年8月28日经君羊公司与恒通公司及勘察单位、设计单位、监理单位共同确认工程验收合格，对于君羊公司主张工程款的诉讼请求应当予以支持。根据该合同关于工程款支付方式的约定：“该工程竣工验收合格并完善相关资料的提交及办理工程决算后三十天内甲方支付到已完工程总价款的98%给乙方，剩余2%作为工程保修金。”君羊公司与恒通公司于2017年8月11日进行竣工结算，结算价款为62780000元，恒通公司应当按照合同约定，于办理工程决算后三十天内支付工程总价款的98%。据此，案涉工程已经达到支付条件。 恒通公司上诉认为，应当按照2017年1月22日君羊公司向恒通公司出具《承诺书》的内容载明，“君羊公司自愿在锦绣园项目后期工程中至竣工验收并取得竣工验收合格证及相关手续后，方可与贵公司协商后续工程款项的拨付方案。”现案涉项目未取得竣工验收合格证，尚未达到后续工程款的支付条件。本院认为，第一，根据《建设工程质量管理条例》等相关规定，建设单位恒通公司系进行竣工验收备案及建立、健全项目档案的申报义务人，施工单位君羊公司已经按照合同约定，其施工的内容已经君羊公司与恒通公司及勘察单位、设计单位、监理单位共同确认工程验收合格，已完成施工方相应的义务，是否完成竣工验收备案手续非君羊公司原因导致。第二，该《承诺书》的内容同时载明“若是因为恒通公司自行承建的附属工程（消防、电梯、商业部分外墙、室内环境配套工程、水电工程、燃气、弱电工程）未能完善及资料不齐，导致无法按时交房，由贵公司自行承担相应责任”，根据二审查明的事实，案涉工程尚未办理竣工验收备案登记，未按约办理的部分原因系恒通公司自行承建的消防工程尚未完成，而消防工程系办理竣工验收备案的必备程序，未能办理竣工验收备案登记非君羊公司原因导致。第三，在案涉工程已经竣工验收合格，双方已经结算并交付，且住房部分已经销售完毕的情况下，恒通公司应按照合同约定向君羊公司支付工程款，对其尚未达到支付条件的主张，本院不予采信。 （三）关于违约金及利息的计算标准和支付截止时间的问题。 如前所述，双方所实际履行的合同系无效合同，合同中关于违约条款的约定亦属无效，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，结合恒通公司确实存在欠付工程款的违约事实，恒通公司应当赔偿君羊公司的损失，欠付工程款的损失应当属于资金占用费性质，一审法院酌定以所欠工程款为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%的计算方式较为合理，但应当表述为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%。一审判项中将该部分计算截止时间表述为至本判决确定的履行期限届满之日止，可能导致当事人在判决确定的履行期内实际支付款项的，依然要计算利息，或者履行期届满后不履行生效判决，却不需继续支付一般债务利息的后果，据此，对于支付相应款项的截止时间应表述为计付至实际给付之日止，本院对此予以纠正。 （四）关于工程款是否应当予以扣减及扣减数额的问题。 经本院二审中组织双方对账，君羊公司对于恒通公司实际支付杨隆斌的61万元（2017年8月25日支付21万、2018年2月14日支付15.4万、2018年4月9日支付24.6万元）予以认可，认为可从欠付工程款中予以抵扣，本院予以认定。据此，根据双方的结算价款62780000元，暂扣双方约定工程总款2%的工程保修金1255600元，扣减一审中双方均认可的已支付工程款24335889.81元，扣减二审中君羊公司认可代付款61万元，欠付工程款为36578510.19元。 综上，君羊公司的上诉请求部分成立，恒通公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初129号民事判决第三项； 二、变更贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初129号民事判决第一项为：贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付四川君羊建设集团有限公司工程款36578510.19元； 三、变更贵州省安顺市中级人民法院（2017）黔04民初129号民事判决第二项为：贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付四川君羊建设集团有限公司资金占用损失（以36578510.19元为基数，自2017年9月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%计算）； 四、驳回四川君羊建设集团有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回四川君羊建设集团有限公司的其他上诉请求。 六、驳回贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费249760元，财产保全费5000元，合计254760元，由贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司负担217889元，四川君羊建设集团有限公司负担36871元。 二审案件受理费290160元，由贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司负担239860元，四川君羊建设集团有限公司负担50300元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 君 审判员 伍 静 审判员 何陆坤 二〇一八年五月十五日 法官助理李婕 书记员饶灿