安徽省太和县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1222民初2393号原告：新七建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲街**。统一社会信用代码91420117178361372P。法定代表人：余宝琳，该公司董事长。委托代理人:隗杰斌，该公司员工。委托代理人:汪国平，该公司员工。被告：阜阳市阳旭置业有限公司，住，住所地安徽省阜阳市太和县沙河中路北侧西二巷一社会信用代码91341222587203287K(1-1)。法定代表人：郭新疆，该公司董事长。委托代理人：尹现波，安徽淮河律师事务所律师。委托代理人：殳元乐，安徽淮河律师事务所律师。原告新七建设集团有限公司诉被告阜阳市阳旭置业有限公司建筑工程合同纠纷一案,本院2018年4月2日受理后，依法由审判员单翔独任审判，于2018年5月4日公开开庭进行了审理。原告新七建设集团有限公司的委托代理人隗杰斌、汪国平，被告阜阳市阳旭置业有限公司的委托代理人尹现波、殳元乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新七建设集团有限公司诉称：2013年12月12日，被告阜阳市阳旭置业有限公司法定代表人郭新疆与原告委托代理人汪国平经协商，在原告住所地草签了一份建设工程承包意向协议。该协议主要条款约定：被告将位于安徽省太和县沙河中路北侧的太和县布厂家属院旧城改造占地12亩，总建筑面积约3.4万平米的项目发包给原告承包施工。意向协议签订生效后四个月内发包方完成“三通一平”。协议还约定了质量、工程造价、材料供应、工程款支付方式、保修金和工程签证等内容。该意向协议特别约定：双方签订意向协议后七日内，承包方按发包方指定账户打入300万元人民币作为承包本项目第一期工程（履约）保证金；发包方保证在协议生效后4个月内开工；（若）不能按期开工时，从第五个月第一天起至第七个月最后一天止，以工程保证金本金按月息3%计算利息给承包方。满七个月后仍不能开工时，除全额退还工程保证金本息（外），发包方应承担履约保证金3%违约金并赔偿由此造成的一切损失。“发生争议，协商不成，甲乙双方各自向企业注册地人民法院起诉”。该协议双方签章后原告于当日通过转账足额向被告交付300万人民币履约保证金。此后，由于被告不能按照协议约定通知原告开工，经原告数次与被告电话或短信联系，要求终止协议，返还履约保证金。2014年8月1日，在双方口头协商同意解除协议的情况下，原告代理人携带本公司工作联系函，派委托该项目工程信息中介人侯光祖前往被告处索要工程保证金。谁料到，被告承诺三日内退款而敷衍我方。2014年11月11日后，被告经原告一再敦促退款，可被告长期怠于向原告退付。至2015年2月12日止，被告先后四次向原告返还履约保证金本息290万元，尚欠本金、利息、违约金总计90万元。为此，本公司于2015年4月29日专门给被告致工作联系函，要求其收到工作联系函后3时内付清。如逾期则依法承担逾期本息、诉讼费用、律师费用及实现债权的一切费用。然被告收到该函后虽然满口答应最迟于2015年年底前还清，但却屡屡许期就是拒不兑现。为索要履约保证金，2016年2月新年春节到来之际，原告代理人多次电话和郭新疆联系，要求其设法付清债款本息同时并派人前往被告住所地讨要。被告却躲避不见，原告无功而返，索要无果。2017年12月28日，鉴于被告的严重违约行为，本公司再次致函被告阜阳市阳旭置业有限公司法定代表人郭新疆索要履约保证金63万元（注：经原告代理人汪国平与郭新疆本人电话数次联系，根据被告代表人郭新疆要求，已经放弃了本息888260.10元），同时派员前往住所讨要。该公司执行董事郭新疆在收到该联系催款函后，由于债务缠身，害怕发生不测，加上年关将至，便隐匿合肥。得知原告方代理人讨债信息后，郭新疆直接电话通知并安排侯光祖具体负责接待处理原告及其代理人汪国平等讨债一行事宜。后经协商，双方口头达成被告于2018年农历春节前将价值30万元由安徽省当地生产的酒产品抵偿部分债款，余款2018年6月30日付清的合意。是此，原告及其代理人一行回武汉等候被告发货。谁料到，被告又一次欺骗原告。至今既拒不履行现金清偿债务义务，又不交付口头承诺的酒产品偿债义务，已经造成了原告巨大经济损失。为维护原告的合法权益，确保债权人的合法财产不受损失，防止经济损失继续扩大，恳请贵院依据民法总则第一百七十九条、第一百三十五条、第一百三十七条、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第二十一条规定，参照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第三十条等规定，依法判令被告阜阳市阳旭置业有限公司立即返还原告工程履约金本息1428260.10元（其中本金840153元，利息588107.10元），向原告给付违约金90000元，上述两项合计1518260.10元，涉案案件受理费、律师代理费18000元全部由被告负担。阜阳市阳旭置业有限公司在庭审中辩称：被告没有违约行为，原告没有按照合同约定提交相关的资质材料，用以办理施工许可证，所以导致项目一直无法开工。原告已经收到了被告退还的保证金290万元，剩余的10万元保证金是因为原告违反合同约定，被告扣留的原告违约金。按照合同约定，项目不能开工后，第五个月至第七个月的月利率3%的利息明显过高，本案是建设工程合同纠纷，不属于民间借贷，月利3%的利息实际上属于违约金，该违约金的计算方式对照法律规定属于明显过高，请求法庭予以调整。按照双方签订的协议第11条第四项第二小项的规定，月利率3%的利息只是从第五个月第一天计算到第七个月最后一天，七个月以后双方没有约定月利率3%，因此，原告要求在七个月以后仍然计算利息的诉讼请求没有事实和法律依据。因为被告没有违约行为，所以原告要求被告承担3%的违约金的诉讼请求没有事实依据。原告要求被告承担律师费的诉讼请求没有事实和法律依据。经审理查明：2013年12月12日，新七建设集团有限公司与阜阳市阳旭置业有限公司签订《建设工程承包意向协议》一份，协议约定：“发包方：阜阳市阳旭置业有限公司，承包方：新七建设集团有限公司……一、工程概况：太和县城旧城改造项目，占地12亩，总建筑面积约3.4万平方米。1、工程名称：太和县布厂家属院旧城改造项目。2、工程地点：太和县沙河中路北侧。……十一、其他：4、工程保证金：（1）在双方签订意向协议生效后七日内，乙方按甲方指定账号打入300万元，作为承包本项目一期工程保证金（注：后期工程优先交由乙方承包）。甲方不得再与他方签订承包协议，否则赔偿乙方一切经济损失。（2）工程保证金打入甲方指定的账号后，甲方保证在意向协议生效后4个月内开工，工程具备开工条件，开工手续齐全并顺利开工（不能按期开工时，从第五个月第一天起至第七个月最后一天止，以工程保证金本金按月利率3%计算利息支付给乙方。满七个月后10天内仍不能开工时，除全额退还工程保证金本息，甲方应承担上述金额3%违约金并赔偿由此造成的一切损失）……”。合同签订后，新七建设集团有限公司于2013年12月12日向阜阳市阳旭置业有限公司指定账号（开户行中国银行股份有限公司太和支行，账号18×××52）交纳履约保证金300万元。因阜阳市阳旭置业有限公司没有按照约定通知新七建设集团有限公司开工，新七建设集团有限公司提出终止协议，返还履约保证金。阜阳市阳旭置业有限公司于2014年11月11日向新七建设集团有限公司支付1800000元，2014年11月14日向新七建设集团有限公司支付500000元，2014年12月23日向新七建设集团有限公司支付300000元，2015年2月12日向新七建设集团有限公司支付300000元。因阜阳市阳旭置业有限公司没有支付下余履约保证金和利息及违约金，新七建设集团有限公司提起诉讼，请求依法判令阜阳市阳旭置业有限公司向新七建设集团有限公司返还保证金、利息、违约金、案件受理费、律师代理费等共计1536260.1元。上述事实有新七建设集团有限公司营业执照、阜阳市阳旭置业有限公司基本信息、法定代表人身份证明书、《建设工程施工承建责任书》、《建设工程承包意向协议》、新七建设集团有限公司汇款凭证、工作联系函、委托书、2015年4月29日新七建设集团有限公司法务工作联系函（2015）新七法务字第13号、2017年12月28日原告致被告工作联系函、中通快递邮寄证明、通话录音、阜阳市阳旭置业有限公司汇款凭证、庭审笔录等证据在卷证实。本院认为：新七建设集团有限公司与阜阳市阳旭置业有限公司签订《建设工程承包意向协议》后，双方应该按照合同要求履行。新七建设集团有限公司按照合同要求支付履约保证金后，阜阳市阳旭置业有限公司应按期将合同约定的工程交给新七建设集团有限公司开工建设。双方协商解除合同后，阜阳市阳旭置业有限公司应按照约定向新七建设集团有限公司返还保证金并支付利息和违约金。新七建设集团有限公司与阜阳市阳旭置业有限公司双方约定的利息为月利率3%，阜阳市阳旭置业有限公司已归还的利息，对于年利率24%至36%之间自愿履行完毕的，本院不认定为不当得利。合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以因违约产生的损失赔偿额的计算方法。新七建设集团有限公司与阜阳市阳旭置业有限公司双方约定，满七个月后10天内仍不能开工时，除全额退还工程保证金本息，阜阳市阳旭置业有限公司应承担履约保证金3%违约金，该违约金的约定符合法律规定。阜阳市阳旭置业有限公司于2014年11月11日向新七建设集团有限公司支付1800000元，本院认定其中支付月利率3%部分的利息270000元（计算期间为2014年5月1日至2014年7月31日，3000000元×3%×3个月），支付违约金90000元（3000000元×3%），归还保证金1440000元；阜阳市阳旭置业有限公司于2014年11月14日向新七建设集团有限公司支付500000元，2014年12月23日向新七建设集团有限公司支付300000元，2015年2月12日向新七建设集团有限公司支付300000元。阜阳市阳旭置业有限公司下欠新七建设集团有限公司的履约保证金460000元（3000000元-1440000元-500000元-300000元-300000元）应当支付。新七建设集团有限公司要求阜阳市阳旭置业有限公司返还履约保证金的诉讼请求中460000元的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告阜阳市阳旭置业有限公司返还原告新七建设集团有限公司保证金460000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告新七建设集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18626元，减半收取9313元，由新七建设集团有限公司负担5213元，被告阜阳市阳旭置业有限公司负担4100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员 单 翔二〇一八年五月十七日书记员 高曼莉附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十一条：没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。