湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终255号上诉人（原审原告）：杨文应，男，汉族，1959年3月4日出生，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：李林，宜昌市利民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宜昌市鸦鹊岭自来水厂，住所地宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇水厂路*号。统一社会信用代码91420506882610758U负责人：高红，系厂长。委托诉讼代理人：田斌，宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇梅店村民委员会，住所地宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇梅店村。法定代表人：张廷权，系村主任。委托诉讼代理人：田斌，宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘传友，男，汉族，1960年3月22日出生，住宜昌市夷陵区，系梅店村治调主任。上诉人杨文应因与被上诉人宜昌市鸦鹊岭自来水厂（以下简称自来水厂）、宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇��店村民委员会（以下简称梅店村委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨文应上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审。2、一、二审诉讼费用由自来水厂、梅店村委会负担。事实和理由：1、杨文应的损失包含土地承包经营的损失和山林经营收益的损失，上述两项损害的发生地均在梅台水库库头。梅台水库的作用是抗旱灌溉农田，1996年4月8日，杨文应经原石桥村委会同意发展养殖，在自有承包地及占用水库头0.4亩的基础上开挖鱼池，沿用至今。2009年7月，梅店村委会将梅台水库承包给自来水厂，擅自改变该水库用途，由于水库水位提高给杨文应造成了损失，二者之间具有因果关系。2、杨文应曾口头向法庭提出损失鉴定的申请，但法庭未采纳，导致损失无法确定，一审法院程序违法。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误。自来水厂、梅店村委会答辩称：杨文应主张的损害不存在，即使存在损害，亦与自来水厂无法律上的因果关系，系杨文应擅自在水库淹没区种植经营造成的损失，应由杨文应承担不利后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。杨文应向一审法院请求：1、判令自来水厂、梅店村委会停止侵害、排除妨碍，恢复原状，赔偿损失150000元；2、由自来水厂、梅店村委会承担诉讼费。一审法院认定事实：1972年初，原鸦鹊岭公社为解决石桥村、翟家村、五龙村、牧童村等九村水田灌溉用水，确保旱涝保收，新建了七堰水库以上三级提水站（总装机容量为1260千瓦）。为解决七堰水库的引水，在修建七堰水库引水渠时，将原王家台子大堰扩宽加高堰堤成为现在的梅台水库。扩建后，将原王家台子大堰堰堤加高近2米，原溢洪道被封阻后改为从修建的七堰支渠溢洪。1984年在清查整顿水库管理时，因其库容量不足10万立方米，划归原石桥村管理，现由梅店村负责管理。2009年7月26日，梅店村委会与自来水厂协议后签订《协议书》，将梅台水库承包给自来水厂经营，经营期限自二00九年一月一日至二0二八年十二月三十一日止，由自来水厂每年按500元交付梅店村委会使用费，共计壹万元整，在签订合同时一次性交清。协议约定：梅店村委会对水库防洪、溢洪、堤坝等设施维修负全部责任，自来水厂对蓄水、用水管理负全部责任。双方应加强协调，自来水厂发现险情时及时报告梅店村委会，确保水库堤坝安全。自来水厂因蓄水过满导致堤坝塌陷由自来水厂负责。自来水厂接管水库后，为减少从白河水库开闸放水次数，增加一定的库容量，用土将七堰支渠进水口堵住抬高约60公分水位。为此杨文应以其渔池堤坝倒塌、损失严重，水库自留山多年生长的树木因水淹死亡，自来水厂停止对其自来水供应，侵犯其饮水权为由多次向政府信访。2015年9月9日，宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇人民政府《信访事项处理意见书》作出处理意见：1、杨文应反映自来水厂堵住水库地处灌溉用水通道、封住泄洪管一事不实。2009年自来水厂为了增加库容量，减少从白河水库引水次数，将水库出口水位抬高约0.6米(最大行水水位为1.2米)，属正常蓄水范围，不构成对水库的危害。溢洪道始建于上世纪60年代，1972年新建1260千瓦三级提水站时扩建原王家台子大堰时已将其封上，与自来水厂无关。2、杨文应反映自来水厂上述行为导致其鱼池堤坝倒��，损失严重，自留山多年生长的树木因水淹而死亡一事，经鸦鹊岭水利中心技术人员现场测定，所反映的鱼池及自留山均在水库淹没区内，因此造成的损失不应赔偿。另据工作人员现场查看的拍照，无鱼池堤坝倒塌和树木淹死痕迹。3、杨文应反映自来水厂停止对其自来水供应，侵犯饮水权一事不实。2010年6月，因其桔园里的进户用水钢管锈蚀穿孔，漏水严重，经自来水厂维修人员多次维修，实因管道穿孔太多，无法继续使用，杨文应与自来水厂未达成维修协议而停止供水。现经调查组、村委会协调，自来水厂同意：由杨文应负责开控管沟，自来水厂出资管道及相关配件，赠送水表一块，免费上门安装，恢复自来水供应。2015年9月11日，杨文应收到信访处理意见后不服，向宜昌市夷陵区人民政府提出信访复查申请。2015年10月8日，宜昌市夷陵区人民政府信访复查办公室���出《不予受理告知书》，告知书认为杨文应所反映的问题属个人与公司之间的民事纠纷，属于民商法调整范畴，应由基层组织依法依规进行调解处理，若调解达不成协议，应依法向人民法院提起诉讼或通过其他法定途径解决，对杨文应的复查申请不予受理。2017年8月4日，杨文应向一审法院提起诉讼，要求自来水厂、梅店村委会停止侵害、排除防碍、恢复原状，赔偿损失150000元，并由自来水厂、梅店村委会承担本案诉讼费。同时查明，杨文应的鱼池系其1994年开挖，与梅台水库相邻，占用其土地经营权证上“五担科湾”的地块0.36亩和部分集体土地修建而成。五担科湾的四至是：东：沟渠下，西：胡全田下，南：桔园下，北：水库边。目前因水库水位上涨，看不出鱼池堤坝倒塌痕迹，鱼池从修建到目前未决堤。另查明，杨文应2015年9月信访后，自来水厂已将堵住七堰支渠进水口的土方移除。一审法院认为：杨文应在依法承包的山林、土地进行生产经营活动，若受到侵权遭受损失方应得到法律保护。杨文应请求的鱼池堤坝垮塌损失，从查明的事实，梅台水库（即王家台子大堰）修建在前，杨文应开挖渔池在后，且其堤坝并非修建在其承包地内，而是未经允许修建在水库中，杨文应未经允许占用集体土地修筑堤坝的行为无法律依据，因此即使堤坝垮塌造成损失也应自行承担，不应由水库所有人或经营人赔偿。杨文应请求的鱼池经营损失，从鱼池的现状看，鱼池一直未决堤过，不存在损失的发生，故对其所主张鱼池经营损失不应予以支持。杨文应请求的树木、柑桔树损失，杨文应除了提供树木被淹的照片外，因其未能提供树木具体损失的树种、棵数等证据，导致其损失无法确定，因此对树木损失难以支��。杨文应请求的因水浸泡山林导致承包山林减少面积的损失，因杨文应林权证上的山林在林业部门颁证时，只明确了四至，对其山林面积并未精确测量，以此为参照确定林地减少面积不具有科学性，且杨文应现提供的仅是几名村民自行测量的数据，不足以证实其林地现在实有面积，因此对该部分损失亦不应予以支持。另外杨文应请求的排除妨碍，恢复原状，因在2015年杨文应信访后，自来水厂已将堵住七堰支渠进水口的土方移除，故不再存在排除妨碍。综上所述，对杨文应要求自来水厂、梅店村委会排除妨碍、恢复原状、赔偿损失的诉请不予支持。遂依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回杨文应要求自来水厂、梅店村委会排除妨碍、恢复原状、赔偿损失150000元的诉讼请求。一审案件受理费3300元，减半收取计1650元，由杨文应负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨文应向本院提交了证据一、宜昌县人民政府1983年1月1日颁发社员山林土地使用证、2017年11月8日的情况说明。拟证明上游林地面积3亩、土地6.68亩一直归杨文应耕种，林地受到损失；证据二、杨文应与石桥村委会签订的开发鱼池占地协议书。拟证明1996年杨文应开挖水库旁0.4亩土地修建鱼池经过村委会同意。自来水厂、梅店村委会经质证认为，杨文应提交的证据一中社员山林土地使用证已废止，应以新颁发的林权证为准，情况说明不能证明杨文应的林地面积为3亩；证据二中开发鱼池的协议未加���石桥村委会印章且承包的面积不代表受损失的面积。自来水厂、梅店村委会未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨文应承包林地和土地的面积应以林权证和土地承包经营权证上登记的面积为准，已废止的社员山林土地使用证和村民的情况说明无法达到杨文应的证明目的；杨文应提交的开发鱼池占地协议书结合本案相关事实能够证明杨文应开发鱼池经过村委会同意，但无法证明其鱼池的损失。二审期间杨文应向本院提交了鉴定申请，请求对如下损失进行鉴定：1、在梅台水库边，杨文应承包的1.5亩山林面积内减少的流失面积损失及地面附着林木损失；2、梅台水库边杨文应修建的鱼池护堤堡坎垮塌损失。本院依法定程序将杨文应提交的鉴定材料交到司法鉴定处后，2018年5月21日，司法鉴定处回复：1、1.5亩山林内减少的流失面积损��无法鉴定；2、其附着林木因面积不确定也不能进行损失鉴定；3、鱼池堡坎垮塌损失可以委托资产评估机构进行价值评估。2018年5月28日，杨文应向本院申请对其修建的鱼池护堤堡坎垮塌损失进行鉴定。本院认为，杨文应将鱼池堡坎修建在水库中，对于水库水位升降给鱼池堡坎造成的影响属于其经营鱼池过程中应当预见并承担的风险，因此，对于杨文应关于鱼池堡坎垮塌的鉴定申请，本院不予准许。经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为：经夷陵区鸦鹊岭镇政府勘查，自来水厂在梅台水库正常蓄水位内蓄水，而杨文应所主张的山林损失和鱼池均在水库淹没区内。杨文应在水库淹没区内生产，应自担水库正常蓄水而造成的水位涨落风险，自来水厂对此没有过错，且杨文应不能证明其承包的山林受水库蓄水损毁，一审判决不予支持杨文应的诉讼请求并无不当。综上所述，杨文应的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元（杨文应已预交），由杨文应负担。本判决为终审判决。审 判 长  高见成审 判 员  胡建华代理审判员  胡晓静二〇一八年五月二十九日书 记 员  张鹏炜