福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终1471号 上诉人（一审原告）:周元忠，男，汉族，1967年8月17日出生，住江西省上饶市余干县。 委托诉讼代理人：叶燕辉，福建永时律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：厦门嘉佰创意包装有限公司，住所地福建省厦门市同安区二环南路****厂房第**。 法定代表人：叶飞艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢江雄、王志强，福建汇丰联盟律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：叶厥龙，男，1969年9月22日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。 上诉人周元忠因与被上诉人厦门嘉佰创意包装有限公司（以下简称嘉佰公司）、叶厥龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周元忠上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、周元忠对本案事故的发生没有过错，不应承担责任。本案事故的发生，系叶厥龙在敲打石膏板的过程中，未等周元忠从梯子上下来就搬动石膏板，石膏板砸到周元忠，周元忠从梯子上摔下来受伤。事故的发生系叶厥龙造成的，周元忠并不存在过错。采取安全防护措施，提供安全生产条件是施工方及雇主应该承担的责任。周元忠作为工人，根本无法决定设置安全保护措施。因此，一审法院将未采取安全防护措施的责任强加于周元忠，没有法律依据，也不符合常理。二、周元忠一审中主张的各项损失均有事实和法律依据，应该予以支持。误工费应按照280元一天计算。周元忠与叶厥龙在案涉施工过程中的工资标准是280元一天，因为建筑工地工人工资一般是工程结束才结算，且周元忠和叶厥龙是老乡，所以工资才没有领取。周元忠提供了微信图片，证明叶厥龙向周元忠支付工资的记录，虽然不是案涉工程的工资，但可以证明周元忠在事故发生之前的收入标准为280元一天。一审法院判决的营养费过低。周元忠因本次事故造成左脚髌骨粉碎性骨折，需要进行内固定手术，住院27天，医嘱休息4个月。一审法院也认定营养费系必要花费，但判决的1000元按照休息147天计算，日均仅6.8元，实在太低，应调高至2500元。精神损害抚慰金2000元应予以支持。周元忠因本次事故，造成左脚髌骨粉碎性骨折，至今未能正常行走，给周元忠造成巨大的伤害，周元忠主张精神损害抚慰金，具有法律依据，应予以支持。 嘉佰公司辩称，周元忠和叶厥龙是实际施工方，两人在没有安全措施的情况下高空作业导致本案事故的发生。至于周元忠称是因为叶厥龙才受伤，嘉佰公司并不认可，是由于没有安装防护网才导致的。周元忠有一定的过错，一审认定是正确的。关于误工费，周元忠没有提供证据证明受伤前的工资标准，一审认定正确。关于营养费，没有相关医嘱要加强营养，一审法院酌情认定，嘉佰公司是认可的。周元忠没有构成伤残等级，精神损害抚慰金不应支持。 叶厥龙未作答辩。 周元忠向一审法院起诉，请求判决：1.嘉佰公司与叶厥龙立即向周元忠赔偿各项损失共计70290.07元（医疗费12040.07元、护理费1890元、住院伙食补助费2700元、营养费2500元、误工费41720元、鉴定费900元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费7000元、交通费540元）；2.嘉佰公司与叶厥龙承担本案诉讼费用。 一审法院认定如下事实： 2016年8月，周元忠受叶厥龙的雇佣，共同拆除嘉佰公司址于厦门市同安区二环南路177号1#厂房内的石膏板墙。2016年9月28日，二人在拆墙过程中，因未尽到安全注意义务，致使石膏板倒塌后砸伤周元忠，其后周元忠被送往厦门市同安区中医院救治，共住院27元，医药费花费25040.07元。其中《出院记录》中的“入院诊断”载明：周元忠为“左髌骨粉碎性骨折”。《疾病诊断证明书》载明周元忠应继续休息累积肆个月。2017年1月3日，周元忠以职工工伤标准向福建尚正司法鉴定所申请伤残鉴定，该所于2017年1月5日作出尚正司鉴【2017】临鉴字第013号《司法鉴定意见书》，认定：“1.周元忠九级伤残；2.其后续可行内固定物取出术治疗，所需医疗费用约需7000元。”2017年4月10日，嘉佰公司以周元忠申请伤残等级的标准错误为由，向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院遂于2017年4月21日委托福建正泰司法鉴定中心以人损标准对周元忠的伤残等级进行重新鉴定。2017年5月23日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴【2017】临鉴字第261号《司法鉴定意见书》，认定：“周元忠因故致左髌骨粉碎性骨折，经内固定术等治疗与恢复，目前检见左膝关节活动稍受限等，左膝关节功能丧失未达25%，不构成人体损伤致残程度的伤残等级。”2017年2月23日，周元忠向一审法院提起诉讼，要求叶厥龙、嘉佰公司支付上述赔偿项目。 一审法院认为，各方当事人的责任如何认定。庭审中，周元忠称受叶厥龙的雇佣，拆除案涉石膏板，工资由其结算，现场接受叶厥龙的安排与监督。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，故周元忠与叶厥龙之间系劳务关系。庭审中，周元忠陈述其在拆除石膏板的过程中，未采取安置防护网等安全措施，导致石膏板坍塌受伤，故周元忠应为未尽到足够的安全注意义务承担相应责任，酌情认定周元忠对其自身的损失承担30%的责任，叶厥龙对周元忠所遭受的各项损失承担70%的赔偿责任；嘉佰公司将案涉石膏板拆除工程交付给叶厥龙，由其自带工具、自行召集人员进行施工，故嘉佰公司与叶厥龙之间系承揽法律关系。嘉佰公司公司将工程转包给叶厥龙，却未提供安全生产条件，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故嘉佰公司依法应当对叶厥龙的上述赔偿义务承担连带责任。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。针对周元忠的赔偿项目，逐一分析如下：1.医疗费。周元忠自认叶厥龙支付其医疗费13000元，嘉佰公司虽主张叶厥龙有支付全额医药费，但未举证予以证明，故对周元忠主张的12040.07元医药费予以支持；2.误工费。周元忠住院27天，医嘱建议休息4个月，故其误工天数应为147天。周元忠虽主张其工资为280元/天，但其陈述其就案涉工程并未领过工资，故对其陈述的280元/天的工资之事实不予确认，其工资应按厦门市农林牧渔业从业人员人均劳动报酬110元/天计算，故周元忠的误工费应为16170元（110元/天×147天）；3.护理费。周元忠住院27天，其主张护理费为1890元未超过法律标准，予以支持；4.交通费。周元忠提供的交通费票据无法证实其交通费用支出情况，酌情确定交通费540元；5.住院伙食补助费。周元忠住院27天，按照厦门市国家机关一般工作人员出差伙食补助100元／天的标准计为2700元（100元/天×27天），对其主张予以确认；6.后续治疗费。因《鉴定意见书》载明其后续治疗费为7000元，故予以照准；7.营养费。周元忠受伤应加强营养，此事实虽未有医嘱予以确认，但依一般生活常理应为必要花费，故酌情认定营养费1000元；8.精神损害抚慰金。因周元忠未构成伤残等级，故对其该项诉求，不予支持；9.鉴定费。因周元忠经鉴定未构成伤残等级，但仍需花费后续治疗费，故酌情认定鉴定费为900元。综上，上述赔偿项目共计42200元。周元忠承担30%即12660元，叶厥龙、嘉佰公司共同承担70%即29580元。叶厥龙经法院送达传票、起诉状副本等应诉材料，无正当理由拒不到庭应诉，也没有提交书面异议及相关证据，视为自愿放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、叶厥龙于判决生效之日起十五日内赔偿周元忠经济损失29580元；二、厦门嘉佰创意包装有限公司对叶厥龙的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回周元忠的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，嘉佰公司无异议，叶厥龙未作答辩，视为无异议，周元忠除对“因周元忠未尽到安全注意义务导致本案事故的发生”的认定不认可外，亦无其他异议。一审法院认定的事实各方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经查一审庭审笔录，一审庭审中，周元忠述称，在拆除装饰墙的过程中，叶厥龙将石膏板拉下来导致周元忠摔伤。嘉佰公司对此没有异议。本院认为，周元忠陈述的上述受伤原因，嘉佰公司无异议，叶厥龙未作答辩，视为无异议，可以确认。 本院认为，关于周元忠对于自身损害发生的过错问题。周元忠自述称拆除过程需要安装防护网，防护网亦客观上能一定程度降低本案损害后果发生的概率，故周元忠在没有安装防护网的情况下高处作业，放任自身损害的发生，对本案损害后果的发生具有一定的过错，但鉴于本案事故的发生系叶厥龙在未确保安全的情况下拉动石膏板砸到周元忠所致，故本院根据双方的过错程度酌定叶厥龙对周元忠的本案损失承担90%的责任。一审法院裁量失当，本院予以纠正。关于周元忠上诉的损失项目的认定问题。因周元忠没有依法充分举证证明其收入状况，一审法院按照厦门市农林牧渔业从业人员人均劳动报酬110元/天计算，并无不当。周元忠主张的营养费并无医嘱证明，一审法院予以酌定亦无不当。至于精神损害抚慰金的主张，因周元忠的伤情经鉴定并未构成伤残，不应支持。综上，一审法院认定各项损失项目金额正确，但计算错误，合计应为42240元，而非42200元，本院亦予以纠正。叶厥龙应赔偿周元忠本案损失38016元（42240元×90%），嘉佰公司承担连带赔偿责任。 综上所述，周元忠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初868号民事判决第二项“厦门嘉佰创意包装有限公司对叶厥龙的上述赔偿义务承担连带责任”、第三项“驳回周元忠的其他诉讼请求”； 二、变更厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初868号民事判决第一项为：叶厥龙于本判决生效之日起十五日内赔偿周元忠经济损失38016元； 三、厦门嘉佰创意包装有限公司对叶厥龙的上述赔偿义务承担连带责任； 四、驳回周元忠的其他上诉请求和一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费303元，减半收取151.5元，由叶厥龙、嘉佰公司负担，二审案件受理费100元，由周元忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一八年五月二十九日 法官助理庄维旸 代书记员 陈荔云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。