广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2017）粤7101行初4133号原告：温仕锋，男，1969年6月16日出生，汉族，地址：广州市。委托代理人：陈羡玲、钟树斌，广东悦信律师事务所律师。被告：广州市国土资源和规划委员会，住所地广州市越秀区吉祥路**。统一社会信用代码：114401003557431960。法定代表人：彭高峰，职务：主任。委托代理人：任东波，该委工作人员。委托代理人：张中波，广东沁森律师事务所律师。原告温仕锋不服被告广州市国土资源和规划委员会作出的处罚决定，于2017年11月15日向本院提出行政诉讼，本院于2017年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。原告温仕锋及其委托代理人陈羡玲律师，被告广州市国土资源和规划委员会的委托代理人任东波、张中波律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温仕锋诉称，广州黄埔区九龙镇均和村新桥社砖窑坪面积20亩，因镇工业项目开发用地多年来受到黄泥沙石侵蚀，水利设施已被破坏，无法耕作弃荒多年。该地属九龙镇均和村新桥合作社集体所有土地，经该社集体决定进行土地结果调整，综合利用进行种养适用，增加农民收入。2003年11月，该土地结构调整申请经增城市镇龙镇人民政府、增城市镇龙镇农业办公室、增城市国土资源和房屋管理局同意。2004年1月1日，经该社集体同意，由原告承包该土地，签订《承包合同》。2017年7月17日，被告向原告作出穗埔国规罚[2017]第107号《土地违法案件行政处罚决定书》，要求原告退还土地9117.55平方米，拆除不符合土地利用总体规划的2235平方米地上建筑物和其他设施，没收符合土地利用总体规划的6882.55平方米地上新建的建筑物和其他设施。原告认为根据合作社及多个部门出具《关于均和村新桥社要求荒田土地结构调整的申请》表明，涉案土地已经不适宜农业建设。村集体也同意由原告承包及改造利用涉案地块并向政府提出申请，镇龙镇人民政府及其农业主管部门经审核同意并盖章，增城市国土资源和房屋管理局也审核同意。原告有理由相信，承包土地可用于非农业建设。若审批手续存在瑕疵，责任也不能归于原告，因有特定的原因。因此原告承包土地及在土地上建设的行为，并非违法占用土地行为。现在按照黄埔区人民政府关于广州市黄埔综合服务功能区土地利用总体规划（2013-2020）的通告（埔府[2014]13号）中显示，涉案承包地块已调整为建设用地，表明政府主管部门承认该地块的历史事实和状况并作出调整。原告行为合法合理，其合法权益受法律保护。被告在作出涉案处罚决定前，擅自将处罚的9117.55平方米上的建筑物予以拆除，这与处罚决定书处罚内容不符，根据《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条、《行政强制法》第四十四条、第五十一条规定，被告处罚依据及程序违法。合作社未对原告提出解除合同或者因原告违约等原因而要求退回土地，即使合作社要求原告退回也属于民事纠纷，不属于被告处罚范围，承包地块所有权属于合作社所有，被告无权责令原告退还非法占用的土地。根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知的规定》，原告没有办理相关手续属于历史问题，且该土地分类已经属于建设用地，被告未要求原告补办手续即予以作出拆除处罚，内容违法。此外依照《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第二十九条规定，被告对原告的处罚超过法定期限，处罚不当，违反处罚原则，请求法院依法判决：1、撤销被告作出的穗埔国规罚[2017]第107号《土地违法案件行政处罚决定书》。2、被告违法行为对原告造成损失，依法予以赔偿，被告违法拆除涉案土地上原告的厂房及其他建筑设施，造成400万元损失应赔偿。被告广州市国土资源和规划委员会辩称，涉案地块位于广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社砖窑坪范围，属合作社农村集体所有土地两原告未经合法审批同意，从2004年5月起至2017年3月，擅自非法占用该地块范围内土地总面积共9117.55平方米，用于建房屋2600.08平方米和棚屋908.67平方米，合计3508.75平方米，作为厂房出租获益。非法占用的9117.55平方米地块面积按2003年度土地利用现状分类为耕地2111.9平方米，建设用地8774.72平方米，一般农用地342.83平方米；按照黄埔区功能片区土地利用总体规划（2013-2020）分类为城镇村建设用地6882.55平方米，基本农田2235平方米。根据《土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条规定，涉案地块按2003年土地现状大部分为耕地，原告从2004年5月起就占用该耕地建房屋和棚屋，在该地块未经政府征用或者经其他审批手续批转转用之前其性质仍属于农村集体所有的农用地。原告并未对该农用地向有关部门办理申请用地和报批转用手续，已构成违法用地。涉案地块转为建设用地的审批权属于市、县以上人民政府，其他任何机关、部门都无权对涉及农用地转为建设用地进行审批，即镇龙镇政府、增城市国土部门等无权对涉案土地的转用进行审批，即使作了审批，也因越权而无效。何况原告承包合同确定的土地使用用途是“改挖鱼塘，种养结合”，原告擅自改变土地用途，非法占用土地进行出租获益，已违反承包协议及审核意见。原萝岗区人民法院于2010年1月8日作出（2010）萝法刑初字第1号刑事判决书，已确认原告非法占用涉案土地及将非法占用的土地进行出租的事实，认定原告犯非法占用农用地罪。黄埔区人民检察院于2017年3月6日发出穗埔检民行建[2017]2号检察建议书，也认为原告的违法用地行为属于持续存在。我委于2017年3月8日现场巡查发现原告违法占地事实，原告直到2017年3月仍在涉案地块搭建简易房、棚房等，且未能提供合法报建手续，可见原告的违法用地行为一直处于持续和连续状态，不属于《行政处罚法》第二十九条规定不再处罚的情形。我委于2017年3月8日对案件进行立案查处，对原告等人进行了询问并进行了调查取证，发出《询问通知书》、《责令改正违法行为通知书》并委托第三方对地块进行测绘。2017年3月31日，我委向原告发出作出的穗埔国规告[2017]第107号《土地违法案件行政处罚告知书》，告知原告陈述申辩及申请听证的权利。2017年5月31日，我委根据《土地管理法》第七十六条、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四条规定，作出穗埔国规罚[2017]第107号《土地违法案件行政处罚决定书》，决定责令原告在收到本行政处罚决定书之日起15日内退还非法占用的9117.55平方米土地，对违反土地利用总体规划的2235平方米基本农田，拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的6882.55平方米建设用地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。上述决定适用法律正确、符合法定程序，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2004年5月期间，原告温仕锋未经合法审批同意，擅自非法占用广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社砖窑坪范围内（属新桥合作社农村集体所有土地）土地总面积共9117.55平方米建设房屋和棚屋。非法占用的9117.55平方米地块面积按2003年度土地利用现状分类为耕地8774.72平方米，一般农用地342.83平方米；按照黄埔区功能片区土地利用总体规划（2013-2020）分类为城镇村建设用地6882.55平方米，基本农田2235平方米。2017年3月8日，被告广州市国土资源和规划委员会向原告发出询问通知书及责令改正违法行为通知书。2017年3月31日，被告经调查后作出穗埔国规告[2017]第107号《土地违法案件行政处罚告知书》，查明上述事实并告知原告拟作出的处罚及陈述申辩和听证的权利。2017年5月31日，被告查明原告上述违法事实后认定原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，作出穗埔国规罚[2017]第107号《土地违法案件行政处罚决定书》，决定对原告处罚如下：责令原告在收到本行政处罚决定书之日起15日内退还非法占用的9117.55平方米土地，对违反土地利用总体规划的2235平方米基本农田，拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的6882.55平方米建设用地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。原告对上述处罚决定不服，诉至本院。庭审过程中，经本院释明，原告仍坚持其全部诉讼请求。另查明，温仕锋于2004年1月1日与广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社签订土地承包合同，承租广州市黄埔区九龙镇均和村新桥合作社砖窑坪土地面积约20亩，用于改挖鱼塘，种养结合。2004年至2005年间，温仕锋与宁正华、李炳林等人分别签订租厂合同及租地合约，分别出租砖窑坪（土名）面积2亩及7.5亩办厂使用。2008年10月5日，原广州市国土资源和房屋管理局萝岗区分局作出穗萝岗国房监字[2008]31号《行政处罚决定书》，对原告2007年未经批准占用面积为4103.95平方米土地建设厂房行为作出处罚如下：拆除在非法占用土地上新建的建筑物，对该土地进行治理，恢复原种植条件。据均和村新桥合作社砖窑坪地块示意图中所标注的地块二及地块四为涉案地块位置，其中地块二面积2839.09平方米加上地块四面积8840.67平方米减去08年图斑整改后第二次违法用地面积2562.21平方米为9117.55平方米。再查明，2010年1月8日，原广州市萝岗区人民法院作出（2010）萝法刑初字第1号《刑事判决书》，查明2003年11月间，原广东省增城市镇龙镇均和村新桥合作社向原增城市国土资源和房屋管理局申请将位于该社砖窑社（土名）约20亩的基本农田进行土地结构调整，……2004年、2005年间，被告人温仕锋在未经有权审批机关审批的情况下，擅自改变上述被占用土地的用途，将其中大部分转租给钟启光、宁正华、刘锡全、李炳林等人填平土地建厂，另其本人还利用部分土地建成煤场。……判决被告人温仕锋犯非法占用农用地罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。2017年3月6日，广州市黄埔区人民检察院发出穗埔检民行建[2017]2号检察建议书，注明温仕锋违反国家土地管理法规的行为应由具有管辖权的土地行政主管部门予以查处……提出如下建议：依法履行职责，对上述砖窑坪（土名）上擅自改变基本农田用途并违法建设的行为予以查处。以上事实，有巡查报告、照片、询问通知书、责令改正违法行为通知书、询问笔录、呈批表、测绘报告、身份证复印件、申请、承包合同、出租合同、土地利用现状图及示意图、通告、刑事判决书、检察建议书、行政处罚告知书、听证申请书、听证意见、听证报告书、行政处罚决定书、送达回证等证据证实，原告、被告亦当庭陈述在案。本院认为，本案原告起诉请求撤销涉案处罚决定书并附带提出赔偿请求，但原告赔偿的理由是被告作出的涉案处罚决定及拆除涉案土地上原告厂房及其他建筑设施违法，涉及两个不同的行政行为，经本院释明后原告仍坚持其全部诉讼请求，因此本院对于原告因被告违法拆除而提出的赔偿请求不予审查。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案原告未经合法审批非法占用涉案地块，已构成违法用地。原告直到2017年3月仍在涉案地块搭建简易房、棚房等，且未能提供合法报建手续，故其违法用地行为一直处于持续状态，被告查明原告相关违法事实后作出涉案处罚决定书符合上述有关规定。原告以其不存在违法行为、被告无权责令退还土地、处罚程序、内容违法，处罚不当及超过法定期限以及重复处罚等为由请求撤销涉案处罚决定书并赔偿的理由不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、驳回原告温仕锋的诉讼请求。二、驳回原告温仕锋的赔偿请求。本案诉讼费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  周健彬人民陪审员  黄小玲人民陪审员  梁敏勤二〇一八年五月十八日书 记 员  王 琳