吉林省白城市中级人民法院民事判决书（2021）吉08民终657号上诉人（原审原告）：顾占海，男，1962年3月27日生，蒙古族，无业，现住通榆县。委托诉讼代理人：关鑫，吉林金辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于长和，男，1952年12月2日生，汉族，退休工人，现住洮南市。委托诉讼代理人：林强，吉林榆翔律师事务所律师。上诉人顾占海因与被上诉人于长和建设工程合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2021）吉0881民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾占海及其委托诉讼代理人关鑫，被上诉人于长和及其委托诉讼代理人林强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾占海上诉请求：1.请求撤销原审判决，并改判支持顾占海的原审诉讼请求；2.判决于长和承担上诉费用。事实和理由：原审法院未判决于长和向顾占海支付水泥罐款36,500元错误。一、由顾占海在原审庭审提供的收据中，明确写明“还差水泥罐款36,500元”。形成原因是于长和没有将顾占海所有的一套水泥罐返还给顾占海，该内容是与收据同时形成的，于长和在收据中签字确认。于长和在一审庭审虽对“还差水泥罐款36,500元”的形成时间提出异议，但未申请司法鉴定，故原审法院认定无法确认内容何时形成无依据。因于长和未将水泥罐设备归还给顾占海，至今已经四年时间，在于长和处搁置太长时间导致水泥罐自然老化和破损，已经无法正常使用。故于长和应当按照顾占海购买水泥罐的价格及于长和本人在收据中确认的价格36,500元将水泥罐款支付给顾占海；二、于长和已经在原审庭审中自认没有将顾占海所有的水泥罐返还给顾占海，并将顾占海所有的水泥罐由施工地点镇赉县大屯镇运送至嘎什根乡附近，而嘎什根乡系于长和个人的施工地点，与其一审庭审陈述没有继续使用水泥罐相矛盾。顾占海只同意于长和在双方订立的施工合同期限内，无偿使用水泥罐，而工程已经于双方订立施工合同当年竣工，于长和仍占用水泥罐至今，应当按市场租赁同等水泥罐及设备的价格向顾占海支付占用水泥罐的费用；三、顾占海购买两套水泥罐及附属设备是因于长和缺乏资金，顾占海为保障工程能够顺利完工而购置，在双方施工合同期限内及次年于长和的个人工程均已经使用，未向顾占海支付任何使用费用。顾占海认为，于长和应当在使用后，主动将水泥罐返还给顾占海并承担运费及装卸费，返还的责任应当由于长和承担；四、原审法院认定顾占海的诉讼请求与镇赉县人民法院、白城市中级人民法院判决矛盾错误。顾占海与于长和在最后一笔结算时，于长和为顾占海出具了收据，顾占海欠于长和30,000元尾款是因为于长和没有将水泥罐返还，双方约定，于长和将水泥罐返还给顾占海，顾占海支付尾款30,000元，因于长和至今未返还，故顾占海没有将30,000元尾款交付给于长和，而两院的判决均是顾占海以于长和未返还水泥罐作为抗辩理由，用以说明为什么没有向于长和支付30,000元尾款。现因顾占海已将30,000元尾款付给于长和，故顾占海必将要求于长和支付水泥罐款，因此，不存在矛盾。综上，请支持顾占海的上诉请求。于长和答辩称，驳回被答辩人上诉请求，维持原判。一、2017年10月19日收条上书写的“还差水泥罐款36,500元”是被答辩人顾占海自己后来添加上的，并不是同时形成。第一，这段内容不符合同时形成的书写习惯，正常书写习惯会在上款系的说明中直接书写，不可能另外写在右上角。第二，收条右上角书写的“还差水泥罐款36,500元”与上款系说明的内容相矛盾。上款系明确说明给付277,900元人工费后“余额差3万元”。如果于长和欠顾占海36,500元水泥罐款是真实的，那么就等于于长和欠顾占海6,500元，顾占海完全可以在给付的人工费中扣除，没有必要在收据上书写工资“余额差3万元”。第三，在以往的诉讼中，顾占海要求的是返还水泥罐，并不是差水泥罐款，本案诉讼与以前的诉讼说法不同，属于诉讼反言，是法律禁止的。二、水泥罐不涉及于长和的返还问题。2017年5月顾占海承包了大屯镇茨勒村水泥砼道路工程，顾占海将修路清工包给于长和，于长和只负责人工和机械。工程用料由顾占海负责，顾占海使用散水泥就必须用水泥罐，顾占海购买水泥罐放置在施工现场，是用于保管自己的散装水泥，水泥罐的保管义务是顾占海而不是于长和。水泥罐始终在顾占海的控制下，工程结束，顾占海自行管理水泥罐，与于长和没有关系，所以不涉及返还。三、大屯镇茨勒村水泥砼道路工程结束后，于长和没有占有使用该水泥罐，根本谈不上向顾占海支付使用费，顾占海就是无理取闹。四、在镇赉县人民法院审理的（2020）吉0821民初541号案件以及白城中院（2020）吉08民终1014号案件中已经对水泥罐作出认定。顾占海再次提起诉讼，属于重复告诉，也是无理缠诉，应依法驳回起诉。顾占海向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判决于长和向顾占海支付水泥罐款36,500元；2判决于长和向顾占海支付使用水泥罐的费用共计1,500元（自2017年5月至2020年5月每年使用费500元）3．判决于长和支付诉讼费用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案，顾占海主张于长和应向其支付水泥罐款及使用期间的费用，但所提交的证据不能证明其诉讼主张，故法院对顾占海的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回原告顾占海的诉讼请求。案件受理费1,087元减半收取计543.50元，由原告顾占海负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明本案无争议事实为：2017年4月顾占海将其承包的“镇赉县贫困村农村基础设施扶贫建设项目大屯镇茨勒村水泥砼道路工程”中的“水泥砼道路工程轻工”转包给于长和，双方于2017年5月1日签订《混凝土道路施工承包合同》。施工过程中，顾占海于2017年5月在白城市恒泰建筑机械配件商店处购置两套水泥罐及附属设施，共出资80,000元，并运送安装至施工工地由于长和在施工过程中无偿使用，经双方协商一致，其中一套水泥罐及附属设施用于抵顶顾占海应向于长和支付的部分工程款项。2017年10月19日，双方对工程进行最后一次结算，顾占海向于长和出具收据一枚。收据所载“余款差3万元”经另案一、二审判决并经镇赉县人民法院执行局强制执行，顾占海已将该30,000元款项支付于长和。本院认为，顾占海主张于长和应当按照36,500元的价格将水泥罐款支付给顾占海的理由为：1.顾占海提供的2017年10月19日收据中明确写明“还差水泥罐款36,500元”。该内容是与收据同时形成的，于长和在收据中签字确认；2.因于长和未将水泥罐设备归还给顾占海，至今已经四年时间，在于长和处搁置太长时间导致水泥罐自然老化和破损，已经无法正常使用。针对上述理由，顾占海自认2017年10月19日收据右上角“还差水泥罐款36,500元”的内容为其子书写，于长和认为该内容为自行添加，不予认可，认为双方对争议水泥罐价款未进行过协商约定。现双方均认可水泥罐仍存在，但是对于争议的水泥罐的返还责任主体及返还方式存在异议而致本案诉争的水泥罐至今未在顾占海处。且于长和认为双方从未达成购买或折价取得争议水泥罐的合意，其亦不认可实际占用并使用了争议水泥罐，故顾占海主张要求于长和支付水泥罐款及使用费请求并无充分的证据证实自己的主张，本院对其上诉请求不予支持。综上，顾占海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,087元，由顾占海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 孔庆江审判员 陈**超审判员 倪继迎二〇二一年五月三十一日书记员 付昱嘉