山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终2678号上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛博海建设集团有限公司，住所地青岛市市北区埕口路19号，统一社会信用代码：91370200706432112G。法定代表人：王霄鹏，董事长。委托诉讼代理人：单浩，山东重诺律师事务所律师。上诉人（原审被告、发诉原告）：青岛德新康医药有限公司，住所地山东省青岛市高新区丰年路1号，统一社会信用代码：9137022208645757XH。法定代表人：黄少杰，执行董事。委托诉讼代理人：毕可超，山东同济律师事务所律师。上诉人青岛博海建设集团有限公司（以下简称博海公司）与上诉人青岛德新康医药有限公司（以下简称德新康公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初171号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博海公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项，改判博海公司承担违约金195000元；二、判令德新康公司承担本案一、二审诉讼费用。在二审法庭调查中，博海公司当庭变更上诉请求第一项，要求改判博海公司承担违约金12.6万元。事实与理由：一、一审法院认定项目经理郭文斌缺勤事实不清、证据不足。博海公司对德新康公司提出该项反诉请求的基础证据青岛理工大学建设工程监理咨询公司出具的《考勤表》真实性及证明事项均不认可。1.该监理公司是德新康公司聘请的监理单位，对于施工中发现的问题，可以代表德新康公司及时出具相应意见，但对施工单位管理人员考勤，应当在现场工作例会的《会议纪要》或者《工作联系单》上提出整改意见，各方对相应事实进行及时核实、确认或者提出辩解。该考勤表只是代表德新康公司出具，相当于德新康公司的单方证据，其内容并未得到博海公司确认，也没有涉案工程项目部盖章认可，因此，该《考勤表》不能作为认定本案事实的有效证据。2.根据我国建筑法第六十四条规定，因2016年3月28日德新康公司才获得涉案工程《建设工程施工许可证》，并且涉案工程的桩基基础工程部分是由德新康公司自主肢解分包，不属于博海公司施工承包内容。因此，在施工许可证下发前，博海公司管理及工作人员依法不能参与施工工程，该时间段所谓考勤，无论形式上是否有效，都将因德新康公司的行为违法而为无效证据。一审法院认定项目经理郭文斌缺勤违约，属于事实不清、证据不足。二、一审法院认定项目经理郭文斌未参加工程例会次数与事实不符，判决结果错误。博海公司曾在一审中说明，关于德新康公司提交的共计84份《会议纪要》等文件，郭文斌因参加博海公司重大会议、专业技能培训、个人身体疾病等原因，确曾缺席过部分工程例会，但郭文斌都能够妥善安排其他工程负责人如期参加工程例会，而且尽职尽责，充分利用上夜班、错时加班加点工作法，加强该工程全面科学创新管理理念，从未因此耽误施工工程进展。涉案工程荣获“二O一六年度青岛市房屋建筑优质结构工程奖”的事实证明，郭文斌确实尽到项目经理的管理职责。博海公司结合《会议纪要》《监理例会签到表》等证据，经过核实后证明：1.2016年3月28日前所召开的例会，主要涉及内容为德新康公司肢解分包的桩基础工程，并非博海公司承包范围，郭文斌可不参加该会议；涉案工程施工许可证下发前，郭文斌依法有权不参与施工工程的任何活动。因此，郭文斌在该时间段内例会缺席应当予以排除。2.涉案工程于2017年8月后竣工验收为合格工程，郭文斌即已完成管理施工的本职工作，而后续工程是德新康公司自主肢解分包工程的施工阶段，与博海公司承包工程施工并无涉及，郭文斌显然可以不参加该相关会议。因此，郭文斌在该时间段内例会缺席应当予以排除。在该84份会议纪要文件中，44份文件有项目经理郭文斌参加会议并进行了签署。证明郭文斌参加会议的证据中，既有郭文斌在《会议纪要》上的签名，也有郭文斌在《监理例会签到表》（监理公司的存档文件）上的签名，证明郭文斌至少44次参加工程例会的事实。博海公司在说明中对此作出陈述“其中19次例会无需项目经理郭文斌参加”。也许一审法院对“其中19次例会”真正含义的误解，导致作出错误的判决结果。郭文斌在涉案工程施工过程中，因个人身体健康、家庭问题以及专业培训等原因，实际缺席工程例会只有21次。博海公司愿意承担相应的违约责任。综上所述，请求二审法院依法直接改判。德新康公司答辩称：监理公司系博海公司与德新康公司签订的《建设工程施工合同》中约定的监理人，是中立第三方，考勤表是对现场人员出勤的原始记录，博海公司未能提供证据证明该考勤表存在伪造或不真实的情形，则该考勤记录应视为是真实有效的。依据双方合同约定，项目经理缺勤，应支付每天1000元违约金，一审法院对此认定事实清楚适用法律正确，博海公司对此的上诉理由不成立。博海公司一审提交的84份会议纪要明确记载了每次会议的参加单位及参加人员，博海公司项目经理郭文斌出席19次，缺席65次的事实清楚。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，博海公司的上诉理由不成立，应依法驳回。德新康公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，依法改判德新康公司支付质保金57798.14元；撤销原审判决第二项，驳回博海公司要求德新康公司支付逾期支付进度款违约金的诉讼请求；2.本案上诉费用由博海公司承担。事实和理由：一、一审法院关于保修金支付条件的认定有误。双方2015年12月28日签订的《补充协议》第四条6中的（9）和合同通用条款15.3.3明确约定本工程质量保修金为工程竣工结算价款的5%，保修期满两年后14日内无息付保修款40%，余额期满后14日内无息付清。该补充协议第十一条20款明确约定备案合同中的通用条款、专用条款、补充协议与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。根据涉案工程结算造价59878673.02元计算，5%的全部保修金为2993933.65元，竣工验收合格时间是2017年9月30日，保修期满两年后14日内应支付保修金的40%即2019年10月14日应支付保修金1197573.46元，余额应于五年保修期满后14日内即2022年10月14日前付清。德新康公司已支付保修金1139775.32元，故德新康公司现仅应支付博海公司保修金为57798.14元，剩余的质保金尚未达到支付条件。二、一审法院对逾期支付工程进度款违约金的认定，违反了合同约定，且认定事实有误。合同虽约定逾期支付进度款应支付违约金，但这是双方在工程竣工结算之前施工过程中的约定，依据合同专用条款12.4.4（3）可知，该约定也是附条件的。对工程进度款延期支付索要违约金属于工程索赔中的费用索赔，如果在施工过程中出现进度款延期支付，则博海公司应依据合同通用条款19条约定的索赔程序在28天内向德新康公司发出进度款违约金的索赔意向通知并提供相应索赔依据，德新康公司审查索赔是否成立。而博海公司却并没有在施工过程中就进度款延期支付按照合同约定期限发出索赔意向通知书。根据合同通用条款19.1.1、19.5.1的约定，博海公司已无权就工程结算之前的任何行为或事情再提出索赔，故无论进度款支付是否迟延，博海公司已无权要求支付工程进度款违约金。2018年12月5日双方盖章确认的《竣工验收项目工程款支付情况证明表》明确载明本工程尚未存在拖欠工程款现象；本工程无拖欠工程款和农民工工资行为，可以证实博海公司对工程进度款的支付不认为构成拖延支付，故从事实上来讲德新康公司也不构成延期支付工程进度款。请求二审法院查明事实，依法改判。博海公司答辩称：一、关于返还涉案工程质量保修金时间问题。1.博海公司诉讼主张的依据。涉案施工合同第三部分“专用合同条款”第15.3.2条第二款及《工程质量保修书》对返还质量保修金时间作出两次约定。《竣工验收项目工程款支付情况证明表》在涉案工程竣工验收后对返还质量保修金时间进一步重申及补充约定。2.涉案施工合同及《补充协议》对返还质量保修金时间的约定内容不一致。首先，在解释顺序上，“专用条款”优先于“通用条款”，且返还工程质量保修金时间与承担保修责任时间并非同一概念，德新康公司提出适用涉案施工合同“专用合同条款”第15.4.1条约定，是故意混淆返还保修金与保修责任之间的概念，其上诉理由中的该依据显然不能成立。《竣工验收项目工程款支付情况证明表》的重申及补充约定符合设立合同的宗旨及相关约定。二、关于逾期支付工程进度款违约金问题。博海公司的证据证明德新康公司在支付涉案工程进度款过程中存在多次迟延支付行为，给博海公司造成经济损失，应当支付由此产生的违约金为1793123.53元。德新康公司上诉依据涉案施工合同专用合同条款第12.4.4条第（3）项约定，但德新康公司没有任何证据证明博海公司发生过违反上述约定的行为，该上诉理由不能成立。德新康公司上诉依据涉案施工合同通用合同条款第19.5.1条约定，但该通用合同条款第19.1条约定前提是关于“追加付款”或者“延长工期”而进行的索赔，与本案要求支付工程款违约金无关。《竣工验收项目工程款支付情况证明表》中博海公司盖章部分内容为“本工程无拖欠工程款和农民工工资行为，现申请办理相关手续。”，根据2018年11月23日德新康公司与博海公司作出的《会议纪要》第2条约定的“发包及承包单位共同配合办理竣工备案验收手续，在发包单位确认完成备案后7日内，给予拨付至工程审计结算总额95%的工程款，总包单位开具工程审计结算总额在增值税发票。”，该《证明表》内容只是博海公司配合德新康公司“办理竣工备案验收手续”的行为，而此后德新康公司却继续无故迟延付款，没有执行付款约定，再次形成违约。综上所述，德新康公司的上诉依据、理由均不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。博海公司向一审法院起诉请求：1.德新康公司立即返回博海公司工程质量保证金1,854,158.34元；2.德新康公司支付逾期支付工程款累计违约金2,021,241.05元；3.诉讼费由德新康公司承担。后博海公司因涉案工程在施工过程中，德新康公司因室外附属工程、屋面CBS防水、一层回填土、级配碎石、甲方供材及甲方分包等原因，给博海公司造成误工产生的经济损失，追加诉讼请求，要求德新康公司支付各项误工损失280万元，变更第二项诉讼请求逾期付款违约金为1793123.53。德新康公司向一审法院反诉请求：1.德新康公司承担涉案工程未达到优质结构工程的违约金598,787元；2.德新康公司承担项目经理缺勤违约金41万元、不参加现场工作例会违约金385,000元、擅自更换现场主要施工管理人员违约金30,000元、现场管理人员缺勤违约金58.8万元。以上共计2,011,787元。一审法院查明的事实：一、博海公司与德新康公司双方于2015年12月28日签订的《建设工程施工合同》，德新康公司为发包方，博海公司为承包方。约定博海公司为德新康公司所属的位于青岛高新区以北地块内的药品现代物流及医疗器械生产项目（一期）工程，工程内容包括：1＃仓储物流楼、地上变配电、锅炉房、中水处理、地下消防水池及泵房，建筑面积约39950.36平方米。开工日期为2015年12月28日，竣工日期为2017年6月27日。合同价款暂定为38893013.03元，以双方认可的审定结算据实调整。付款周期约定每月25日前，监理单位审核确认承包人提交的实际完工工程量报表，签署工程款支付证书，报发包人审批后，拨付工程进度款的80%。工程竣工前检查通过后拨付至合同的90%，竣工验收合格且结算审计完成后，拨付至审定值的95%，预留5%作为工程质量保证金。完工满一年（7日内）返还承包人质量保证金的50%，满两年（7日内）再付质量保证金的50%。发包人逾期支付进度款的违约金，每日按该阶段造价应付款的0.3‰计违约金。承包人承诺，工程质量标准要按国家现行建筑工程施工质量验收统一标准及相关专业质量标准验收，达到“青岛市优质结构工程”标准，并获得“青岛市优质结构工程”证书。承包人工地项目经理为郭文斌，发包人代表为周庭左，现场监理单位为青岛建研院监理有限公司。双方还约定了承包人项目经理每月在施工现场时间不得小于22天，未经批准擅自离开施工现场每日支付违约金1000元，承包人擅自变换项目经理的应支付违约金50000元，承包人擅自更换主要施工管理人员的，应支付违约金30000元，承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的应每日支付违约金1000元。二、双方签订《建设工程施工合同》后，于同日又签订了补充条款，约定了涉案工程，由发包人分包的项目有：1.地面基础处理工程；2.桩基工程；3.电梯设备采购与安装；4.消防工程材料及设备的采购与系统的施工；5.项目中的自动化、空调、通风及排烟、中水处理等工程材料及设备的采购与施工；6.压力、天然气管道。上述均应纳入总承包管理，分包单位向承包人付总承包管理费和总承包配合费，总承包对分包单位的全面管理、资料归档等，总承包管理费安装发包方分包项目结算价款的1%计取，总承包配合费按结算价款的2%计取，承包人不再收取发包人、分包单位的任何费用。补充条款还对工程款的支付进行了详细的约定：承包人每月25日根据当月已完工工程量提供当月付款申请，向发包人提供档期完成工程量报表一式四份，发包人审核后，10日内给予批复或提出修改意见，并返还承包人一份，同时一并提交上月农民工工资发放签认表，经监理人审查通过后报发包人审查，于次月15日前按审查通过的当月已完工程量价款扣除其中的发包人供应材料价款后的70%支付，同时扣除罚款，即（当月完成工程量价款-其中的发包人供料价款）×70%-罚款项目。双方还约定，投标及资格审查时的项目经理中途不得更换，应按时参加工程例会，未经批准不参加施工现场工作例会的，每次罚款5000元，并且项目经理每月不少于22天，离开施工现场应征得发包人同意，擅自离开，每天向发包人支付违约金1000元。三、合同签订后，博海公司于2016年3月28日开工，2017年6月28日竣工，并申请验收。于2017年9月30日将涉案工程交付德新康公司。后经双方结算并由山东立信工程造价咨询事务所有限公司审计后，涉案工程主体审定值为59,878,673.02元.室外工程竣工时间为2017年11月19日,经审计后，审定值为6,781,881.87元。博海公司在施工过程中，双方根据合同约定，博海公司每月向德新康公司提交月份工程量、土建报表及工程款支付报审表，实际操作中，双方于每月25日前应申报。主体工程申报和付款情况如下：2016年4月份工程款6,187,887.51元，博海公司于2016年4月25日申报，德新康公司应于2016年5月15日按照进度计算值的70%，扣除电费53,532.66元后，即4,277,988.6元支付，德新康公司于2016年6月8日实际支付2,470,000元，延期24天；2016年5月份工程款7,885,922.24元，博海公司于2016年5月30日申报，德新康公司应于2016年6月15日按照进度计算值的70%即5,520,145.57元支付，德新康公司于2016年7月4日实际支付5450,000元，延期13天；2016年6月份工程款3,570,153.89元，博海公司于2016年6月15日申报，德新康公司应于2016年7月15日按照进度计算值的70%即2,499,107.72元支付，德新康公司于2016年8月1日实际支付2,490,000元，延期16天；2016年7月份工程款2,500,423.83元，博海公司于2016年7月27日申报，德新康公司应于2016年8月15日按照进度计算值的70%即175,296.68元支付，德新康公司于2016年8月26日实际支付1750,000元，延期9天；2016年8月份工程款1,807,315.35元，博海公司于2016年8月28日申报，德新康公司应于2016年9月15日按照进度计算值的70%即1,265,120.74元支付，德新康公司于2016年10月8日实际支付1,260,000元，延期19天；2016年9月份工程款6,381,615.01元，博海公司于2016年9月26日申报，德新康公司应于2016年10月15日按照进度计算值的70%即4,467,130.507元支付，德新康公司于2016年11月4日实际支付4,467,130.51元，延期18天；2016年10月份工程款8,756,997.69元，博海公司于2016年10月18日申报，德新康公司应于2016年11月15日按照进度计算值的70%即6,129,898.383元支付，德新康公司于2016年12月14日实际支付6,100,000元，延期28天。自2016年11月起，双方已《工程款支付报审表》的方式确认次月15日前支付的工程款。2016年11月份的工程款，博海公司于2016年11月20日申报，德新康公司应于2016年12月15日支付，德新康公司于2017年1月8日审核通过应付1,706,655.19元，并于2017年1月23日实际付款1,706,655.19元，延期38天；2016年12月份的工程款，博海公司于2016年12月23日申报，德新康公司应于2017年1月15日支付，德新康公司于2017年1月8日审核通过应付706,412.36元，并于2017年1月23日实际付款706,412.36元，延期7天；2017年3月份的工程款，博海公司于2017年3月25日申报，德新康公司应于2017年4月15日支付，德新康公司于2017年4月19日审核通过应付2,243,001.72元，并于2017年4月26日实际付款2,243,000元，延期10天；2017年4月份的工程款，博海公司于2017年4月25日申报，德新康公司应于2017年5月15日支付，德新康公司于2017年5月8日审核通过应付4,428,175.9元，并于2017年6月1日实际付款4,420,000元，延期16天；2017年5月份的工程款，博海公司于2017年5月25日申报，德新康公司应于2017年6月15日支付，德新康公司于2017年7月11日审核通过应付2,198,328.12元，并于2017年7月17日实际付款2,198,000元，延期31天；2017年6月份的工程款，博海公司于2017年6月25日申报，德新康公司应于2017年7月15日支付，德新康公司于2017年8月11日审核通过应付1,017,872.1元，并于2017年9月4日实际付款1,017,872.1元，延期50天；2017年7月份的工程款，博海公司于2017年7月25日申报，德新康公司应于2017年8月15日支付，德新康公司于2017年9月19日审核通过应付860,287.39元，并于2017年9月21日实际付款860,287.39元，延期36天。工程竣工后，德新康公司于2017年9月22日付款7,000,000元，于2018年8月23日付款3,000,000元，2019年1月25日付款1,800,000元，2019年1月30日付款1,445,381.81元，上述合计56,884,739.36元，占总审计值的95%。2019年10月22日付款1,139,775.32元（该款为质保金的50%，已扣除电费60,825.6元），以上共计58,024,514.68元，现尚欠质保金1,793,332.74元至今未付。室外工程申报和付款情况如下：2017年9月份的工程款，博海公司于2017年9月25日申报，德新康公司应于2017年10月15日支付，德新康公司于2017年10月24日审核通过应付547,943.98元，并于2017年11月3日实际付款540,000元，延期19天；2017年10月份的工程款，博海公司于2017年10月26日申报，德新康公司应于2017年11月15日支付，德新康公司于2017年11月20日审核通过应付3,051,939.1元，并于2017年11月22日实际付款3,051,939.1元，延期7天；2017年11月份的工程款，博海公司于2017年11月25日申报，德新康公司应于2017年12月15日支付，德新康公司于2017年12月28日审核通过应付1,796,711.40元，并于2018年1月3日实际付款1,600,000元，延期18天；2017年12月份的工程款，博海公司于2017年12月31日申报，德新康公司应于2018年1月15日支付，德新康公司于2018年2月5日审核通过应付828,056.21元，并于2018年2月9日实际付款828,056.21元，延期19天；2018年12月13日德新康公司付款761,886.56元。以上德新康公司付款总计6,781,881.87元，已经全部付清。四、涉案工程在施工过程中，因德新康公司肢解分包项目，确有造成部分项目工期延误。博海公司施工完毕后，经博海公司向德新康公司发函，认可尚有41760度电费尚未扣除。2018年1月5日至2018年1月23日经博海公司与德新康公司及监理单位确认，一期工程用电量，在室外箱变拆除后，显示电表读数27360度，山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具证明，该电费未在结算报告中扣除。庭审过程中，博海公司自愿认可按照德新康公司主张的60,825.60元电费，从剩余质保金中扣除。五、涉案工程在青岛市住房和城乡建设局网站公布入选2016年度青岛市房屋建筑优质结构工程奖，并获得荣誉证书。六、博海公司是施工过程中，因涉案工程举行的例会，共计84次，博海公司的项目经理郭文斌参加会议19次，另两次例会，参加会议的单位不包括总包单位即博海公司。项目经理郭文斌75次未参加工程例会。包括项目经理郭文斌在内的其他工地的工作人员，经工程的监理单位青岛理工大学建设工程监理咨询公司考勤，博海公司的其他工作人员也有缺勤现象，其中项目经理郭文斌缺勤410天，技术负责人陈仰印缺勤15天，战德杰缺勤42天，安全员牟兆先缺勤7天，欧春帅缺勤8天，张炳涛缺勤8天。一审法院认为，一、博海公司与德新康公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和相关部门的强制性规定，应认定有效。博海公司与德新康公司均应按照合同约定全面履行各自义务。该合同签订后，博海公司依约为德新康公司进行了工程施工，并对涉案工程进行了结算。双方在庭审中确认了德新康公司欠博海公司质保金的数额为1,854,158.34元，且已经达到支付质保金的条件，故博海公司要求德新康公司支付质保金，理由正当，一审法院予以支持。博海公司在庭审中认可，应扣除博海公司使用的电费60,825.6元，故德新康公司应支付博海公司质保金1,793,332.74元。二、关于博海公司主张的逾期付款违约金，根据双方合同约定，博海公司每月按照工程造价申请付款，德新康公司应根据双方约定按时支付进度款，但德新康公司未全部及时的向博海公司支付进度款，应承担逾期付款责任，经一审法院核查博海公司的申请时间、应付进度款数额、实际付进度款数额、德新康公司实际的付款时间以及延期付款的天数等，与博海公司于2020年8月5日提供的付款进度表一致，博海公司根据德新康公司实际付款的数额，按照双方约定的日0.3‰及每笔款项的逾期付款天数，计算违约金，未违反法律规定，对博海公司变更后的违约金数额，一审法院予以确认。故博海公司要求德新康公司支付违约金1,711,337.94元，理由正当，一审法院予以支持。博海公司主张的窝工损失问题，德新康公司虽将部分涉案工程分包其他施工单位施工，但德新康公司作为总包单位，收取了分包的施工单位的管理费和配合费，博海公司对分包单位的施工也应承担相应的监督管理责任，且博海公司也未提供证据证明，分包的施工单位拖延工期的原因，故博海公司要求德新康公司赔偿窝工损失，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。三、关于德新康公司反诉请求，德新康公司提供的由监理单位出具的考勤表，应视为对现场人员的出勤等的原始记载，博海公司未提供证据证明监理单位出具的考勤记录系假证，应视在未考虑节假日及周六、周日的考勤记录是真实的。涉案工程2016年3月28日开工，2017年6月28日竣工，总日历天数为457天，扣除节假日及周六、周日的时间为143天，项目经理郭文斌应出勤314天，德新康公司确认郭文斌实际出勤52天，故项目经理郭文斌未出勤天数应为262天，德新康公司主张按照双方约定的每缺勤1天支付1000元的违约金，共计262,000元，理由正当，一审法院予以支持。该考勤记录中陈仰印、战德杰、牟兆先、欧春帅、张炳涛等缺勤，均在应考虑上述工作人员的休息时间，从考勤记录中可以看出，缺勤的天数均未超过企业职工的正常休息时间，故德新康公司虽按照双方的约定要求每缺勤1天支付违约金1000元，有悖于劳动合同法的规定，故德新康公司主张上述工作人员的缺勤违约金，理由不当，一审法院不予支持。德新康公司主张的上述人员系博海公司擅自更换的现场管理人员，要求支付违约金，因德新康公司未提供证据证明，在博海公司更换现场人员时提出异议，且监理单位在涉案工程的施工过程中，对上述人员的考勤，应视为对博海公司更换现场管理人员的认可，故德新康公司要求博海公司支付跟换现场管理人员的违约金30,000元，理由不当，一审法院不予支持。德新康公司未提供预算员必须到现场的证据，且德新康公司称的整个施工过程中，均无预算员参与，故德新康公司要求因预算员的缺勤支付违约金，理由不当，一审法院不予支持。双方约定的项目经理郭文斌应按时参加相关会议，每缺勤1次罚款5000元，项目经理作为施工现场的主要人员，应根据双方的约定及时参加相关会议，保证施工的顺利进行。根据德新康公司提供的会议纪要84份，郭文斌出勤19次，另有2次会议的参会单位未标注博海公司为参加单位，故该2次会议，郭文斌不宜参加，应予以扣除。德新康公司要求博海公司因项目经理郭文斌不参加会议导致的罚款315,000元[5000元×（84次-19次-2次）]，理由正当，一审法院予以支持。德新康公司主张过高部分，一审法院不予支持。上述博海公司应支付德新康公司违约金共计577,000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院据此判决：一、青岛德新康医药有限公司于判决生效后十日内支付青岛博海建设集团有限公司工程质量保证金1,793,332.74元；二、青岛德新康医药有限公司于判决生效后十日内支付青岛博海建设集团有限公司逾期付款违约金1,711,337.94元；三、青岛博海建设集团有限公司于判决生效后十日内支付青岛德新康医药有限公司违约金577,000元；四、驳回青岛博海建设集团有限公司要求青岛德新康医药有限公司赔偿窝工损失的诉讼请求；五、驳回青岛德新康医药有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58,528元，由青岛博海建设集团有限公司负担20,725元，青岛德新康医药有限公司负担37,803元。反诉费11,447元，由青岛博海建设集团有限公司负担3435元，青岛德新康医药有限公司负担8012元，保全费5000元，由青岛德新康医药有限公司负担。在二审审理中，经博海公司和德新康公司核对，涉案工程现场例会中共有42次会议纪要无郭文斌签名。博海公司主张，该42次会议中有19次会议无须郭文斌参加，郭文斌只有23次未参加会议，缺勤相应天数为23天。德新康公司主张，每次会议郭文斌都应该参加，虽然有些会议纪要要求总包单位参加，但会议纪要上只有郭文斌签名，实际上郭文斌未参加会议，该情形共计22次。另查明，在一审期间，博海公司为证明质保金返还的条款适用问题，提交一份《竣工验收项目工程款支付情况证明表》，其中“工程款支付情况证明”一栏载明“本工程已竣工验收通过，工程款支付执行合同相关约定，工程质保金执行专用条款，尚未存在拖欠工程款现象”，德新康公司在该内容处盖章，落款时间“2018年11月30日”；“工程款获得情况证明”一栏载明“本工程无拖欠工程款和农民工工资行为，现申请办理相关手续”，博海公司在该处盖章，落款时间“2018年11月30日”。德新康公司对该证据真实性无异议，但认为该证据系为备案所用。经本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的焦点问题是：1.博海公司应承担因其工作人员缺勤或缺席会议的违约金数额认定；2.德新康公司应返还博海公司质量保修金数额以及德新康公司应否向博海公司支付逾期付款违约金的认定。首先，关于第一个焦点问题。在二审中，本案双方当事人对工程现场例会会议纪要上郭文斌签字次数进行了核对，根据涉案工程现场例会纪要的记载，郭文斌共有42次未签名。博海公司主张，上述未签字的会议有些系德新康公司取得建设工程许可证之前召开，有些是博海公司施工的涉案工程竣工验收后召开，郭文斌无需参加。本院认为，双方当事人签订的补充协议明确约定项目经理应当参加工程例会，并无约定例外情形，现博海公司无证据证明德新康公司取得施工许可证之前的例会及博海公司承包的工程完工后的例会内容与博海公司施工工程无关，博海公司系工程总包方，其项目经理有义务参加合同约定的工程例会。故对于项目经理缺席会议的行为，博海公司应承担的相应罚款为21万元（42次*5000元/次）。关于其他工作人员的缺勤违约金，因博海公司既不能证明其工作人员出勤情况，又无证据推翻考勤表的真实性，一审法院采信考勤表并以此计算博海公司工作人员缺勤违约金为26.2万元，并无不当。故此，博海公司应向德新康公司支付违约金47.2万元。德新康公司未提交证据证明郭文斌有22次在会议纪要上签字但实际未参加会议，，故对其该主张本院不予采纳。关于第二个焦点问题。关于博海公司与德新康公司盖章确认的涉案《竣工验收项目工程款支付情况证明表》，现双方当事人分别只选择该表载明的“工程款支付执行合同相关约定”或“尚未存在拖欠工程款现象”主张权利，否认另一项内容的约束力，但双方均无证据推翻该证明表的真实性，本院认定该表系真实有效，双方当事人盖章认可的内容对各自具有约束力，该表中载明的质量保修金返还条款的适用及工程款支付情况应作为认定本案的依据。博海公司主张德新康公司支付逾期付款违约金，理由不成立，德新康公司亦应按该表载明的条款约定向博海公司返还质保金。故一审判决认定德新康公司返还保修金数额正确，但判令德新康公司承担逾期付款违约金，属认定事实不当，本院应予纠正。综上，博海公司与德新康公司上诉请求分别部分成立，本院予以相应支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初171号民事判决第一、四项；二、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初171号民事判决第二、五项；三、变更青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初171号民事判决第三项为：青岛博海建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付青岛德新康医药有限公司违约金47.2万元；四、驳回青岛博海建设集团有限公司其他上诉请求；五、驳回青岛德新康医药有限公司其他上诉请求。一审案件受理费58,528元，由青岛博海建设集团有限公司负担42170元，青岛德新康医药有限公司负担16358元。反诉费11,447元，由青岛博海建设集团有限公司负担2688元，青岛德新康医药有限公司负担8759元，保全费5000元，由青岛德新康医药有限公司负担。二审案件受理费共计43945元，由青岛博海建设集团有限公司负担24203元，青岛德新康医药有限公司负担19742元。本判决为终审判决。审判长 王 楷审判员 潘红燕审判员 李 丽二〇二一年五月二十日书记员 吴苗苗书记员 庞连捷