文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终669号上诉人（原审被告）：刘红斌，男，1972年6月24日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：陆序丰，湖南振瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍先富，男，1964年4月26日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：伍甜甜，女，1992年9月25日出生，汉族，住湖南省新化县，系伍先富之女。原审被告：杨建坤，男，1975年4月17日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：黎建兄，湖南楚梅律师事务所律师。原审被告：伍新元，男，1966年1月29日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人刘红斌因与被上诉人伍先富及原审被告杨建坤、伍新元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘红斌的委托诉讼代理人陆序丰，被上诉人伍先富及其委托诉讼代理人伍甜甜，原审被告杨建坤及其委托诉讼代理人黎建兄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘红斌上诉请求：1.依法撤销新化县人民法院（2020）湘1322民初844号民事判决书，并依法发回重审或依法进行改判；2.请求被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人的经济损失时，事实不清，证据不足，适用标准错误。（一）一审法院认定被上诉人伍先富的护理费过高，且事实不清。1、一审法院并没有查明被上诉人被护理期间的护理人员是从事什么行业，实际上伍先富一直系其妻子对其进行护理，其妻子一直在农村务农，故在计算护理费时，应按农村居民人均可支配收入进行计算或按农、林、牧、渔业标准计算。2、即使一审法院对护理人员工资参照居民服务、维修和其他服务行业标准计算。也应该按照湖南省统计局发布的《2018年城镇私营单位从业人员年平均工资》中的居民服务、维修和其他服务行业标准计算：36613元/年÷12个月×4个月=12204元。（二）一审法院对于被上诉人伍先富的误工费计算过高。按照湖南省统计局发布的《2018年城镇私营单位从业人员年平均工资》中农、林、牧、渔业标准计算：34049元÷12个月×7个月=19861元。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，被上诉人的误工时间应从被上诉人出事之日至司法鉴定报告出具之日的前一天止，鉴定之后的误工损失应该由伤残补助金予以代替。二、一审法院错误认定被上诉人伍先富的经济损失赔偿责任分配极为不公，且违背客观事实和法律规定。（一）一审法院错误认定一审被告杨建坤的赔偿责任分配。若杨建坤在一开始审核刘红斌和伍新元的资质，就会避免本次事故的发生。因此，被上诉人杨建坤存在选任过错系本次事故的根源，同时，被上诉人的房子原本存在的隐患系本此事故的根源，故杨建坤应当承担50%的赔偿责任。（二）一审法院错误认定上诉人刘红斌和一审被告伍新元的赔偿责任分配。上诉人刘红斌和一审被告伍新元共同合伙承包一审被告杨建坤的装模工程，上诉人与一审被告伍新元系共同雇请伍先富从事工作。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，上诉人刘红斌和一审被告伍新元虽无合伙协议，但实际上系两人合伙承包工程，两人对风险和盈利各占一半。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十二条之规定，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。根据上诉人与一审被告伍新元合伙的客观事实，两人在本案中的责任应该在应负责任范围内各占一半。三、一审法院错误适用法律。（一）一审法院在一审判决中查明了，受害人伍先富在施工的过程中存在过错，对于误工时间的确定应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。（二）一审法院查明了上诉人刘红斌和一审被告伍新元存在合伙关系，却在赔偿责任分配方面遗漏适用《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，对上诉人极为不利和不公。（三）上诉人刘红斌和一审被告伍新元共同合伙承包装模工程，对于责任大小难以确定的情况下，应平均承担赔偿责任。一审法院适用了《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，却没有按照法条的内容作出判决。伍先富辩称，针对护理费这一块，除了自己老婆在照顾之外，女儿也照顾了半个多月，因为女儿需要上班，所以没有一直照顾，事实上女儿护理的这部分都没有进行计算。杨建坤陈述：一、原审判决根据当事人过错程度、原因力大小确认各方当事人应承担的赔偿责任比例，责任划分明确、合理，但杨建坤、刘红斌、伍新元依法应承担按份赔偿责任，而不是承担连带赔偿责任。1、刘红斌、伍新元合伙共同承包答辩人杨建坤的装拆模工程，双方形成建设工程施工合同关系。刘红斌、伍新元作为共同雇主与聘请的雇员伍先富之间形成雇佣劳务关系。尽管刘红斌、伍新元没有取得国家认可的相应资质，但刘红斌、伍新元是孟公镇附近公认长期从事建筑装模行业的施工队伍，有自己的设备、专业特长、技术和施工人员，刘红斌、伍新元作为雇主在雇佣活动中未尽到安全保障义务，存在一定过错，应当对伍先富的损失承担相应的赔偿责任。伍先富作为雇员，在拆除“猫屋子”模板的过程中，未按规定流程操作，未尽到谨慎注意义务，造成“人”字形模板连同混凝土一同拆下砸伤自己，存在过错，依法可以减轻刘红斌、伍新元、杨建坤三人的赔偿责任。且刘红斌、伍先富从事装模、拆模作业过程中，无视安全操作规范，不采纳答辩人的受托人杨建新、杨交良的建议、忠告和劝阻，冒险作业，在无安全保障条件下施工，未尽到安全注意义务，刘红斌、伍先富存在重大过错。被答辩人刘红斌“若杨建坤在一开始审核刘红斌和伍新元的资质，就会避免本次事故的发生，因此杨建坤在选任过错系本次事故的根源，被上诉人的房子原本存在隐患系本次事故的根源，故应当承担50%的赔偿责任。”的上诉理由没有事实依据和法律依据。作为施工方刘红斌、伍新元有义务先行告知答辩人自己没有施工资质，不能从事建筑行业，若其一开始谢绝答辩人的邀请，不喊伍先富去做工，就能避免伍先富伤害事故的发生。答辩人所建的房屋是新房，被答辩人刘红斌明知房子存在安全隐患，就不应该去装模、拆模，若刘红斌、伍先富听从杨交良的劝阻，也不会发生意外。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，该条款明确双方承担的是按份责任，而不是连带责任。司法实践中，也都是判决各方当事人承担按份责任。根据新法优于旧法原则，就提供劳务受害者的赔偿应当适用2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第35条，而不适用2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条。因此，应当依法裁判由答辩人承担伍先富48126元的赔偿责任，而不是与刘红斌、伍新元共同赔偿伍先富经济损失240629元，对此恳请二审法院依法予以改判。二、原审判决计算伍先富的经济损失时，对其护理费、误工费、精神抚慰金认定过高，适用标准、计算方式有误，损害了杨建坤、刘红斌、伍新元等人的合法权益。原审法院没有查明伍先富的护理人员所从事的行业、护理损失情况，伍先富也没有提供相应证据证明护理人员所从事的职业和护理损失，依法本案实际情况，应按照农林牧渔行业标准计算护理费，即使按居民服务业标准，也应按照城镇私营单位农林牧渔从业人员年平均工资计算为12204元。对伍先富的误工期，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，误工时间计算至定残日前一天。由此伍先富的误工时间为133天，按照城镇私营单位农林牧渔从业人员年平均工资计算为12568元。伍先富的精神抚慰金应当根据评定的伤残级别，结合其在事故中造成自身损害的本人过错情况，参照娄底市中级人民法院制定的统一裁判指引，综合考虑计算为5000元/级*2*O.7=7000元。原审法院根本没有考虑伍先富在伤害事故中的过错程度，损害了杨建坤、刘红斌、伍新元等人的合法权益。伍新元未作陈述。伍先富向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿原告的医疗费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失364248元（包括已支付的69000元）。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、各方当事人无争议的事实：1、2019年，被告杨建坤在位于××镇××村××组新建三层住宅，将房屋的装模板工程发包给被告刘红斌、伍新元承建，双方未签订书面合同，口头约定承包价格按28元／平方米计算。被告刘红斌、伍新元承包装模板工程后，其中被告刘红斌请原告伍先富来工地上做工。2、2019年6月29日，原告在拆除房屋顶楼的“猫屋子”模板时，该“猫屋子”模板及混凝土、砖一同掉下来砸在原告身上受伤，当即送至新化县××大学湘雅三医院治疗，该院诊断为1、骨盆粉碎性骨折；2、右胫骨上段粉碎性骨折；3、Ｌ2椎体粉碎性骨折、Ｌ2水平骨性椎管狭窄，Ｔ11、Ｔ12右侧横突、右侧第12肋骨、Ｌ1右侧横突骨折，Ｌ3、Ｌ4、Ｌ5双侧横突骨折，Ｌ4、Ｌ5棘突骨折、Ｌ4椎体前Ⅰ0滑脱；Ｔ12-Ｌ2椎体水平椎管内硬模外血肿；4、下颌部软组织挫裂伤术后；5、多处软组织挫伤；6、右小腿肌间静脉栓塞，共计住院治疗16天。2019年7月16日，原告转入长沙红枫康复医院进行了术后康复治疗，共计13天。2019年10月24日，娄底菲尔司法鉴定所受新化县孟公镇九龙村村民委员会的委托，对原告的伤情进行司法鉴定，2019年11月12日，该所作出娄菲司鉴所［2019］临鉴字第88号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、伍先富多发横突骨折并后遗腰部活动功能活动受限构成拾级伤残，Ｌ2椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位，其损伤后构成玖级伤残；2、伤休时间柒个月（包括取内固定时间）；3、伤后由壹人护理肆个月（包括取内固定护理时间；4、营养期贰个月；5、鉴定后继续治疗费用壹万捌仟元左右（包括取内固定费用）。原告支付鉴定费用1600元。3、原告在新化县人民医院用去治疗费用3860.83元；在中南大学湘雅三医院治疗用去治疗费用172908.06元；在长沙红枫康复医院用去康复治疗费用15347.92元。原告受伤后，被告杨建坤垫付医疗费用40000元、交通费1300元、孟公镇中心医院检查费300元，共计41600元；被告伍新元垫付医疗费用10000元；被告刘红斌垫付医疗费用19000元、交通费200元，共计19200元。三被告合计支付70800元。二、双方当事人有争议的事实：（一）关于原告伍先富的经济损失如何计算问题。原告方认为，原告受伤的损失包括医疗费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失共计364248元。被告方认为，计算标准过高，要求法院依法予以核减。法院认为，经庭审核查后，参照《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及相关规定确定原告的损失具体为：1．医疗费用，原告在新化县孟公镇中心医院用去检查费用300元、在新化县人民医院用去治疗费用3860.83元、在中南大学湘雅三医院用去治疗费用172908.06元、在长沙红枫康复医院用去康复治疗费用15347.92元，共计192416.81元，有医院病历清单发票，双方无异议，法院予以认定。对于原告主张在孟公镇中心卫生院开的处方在老百姓大药房购买药品花费2228元，所提交的证据中没有显示处方的书写时间、处方医师姓名不完整，亦没有加盖医院的印章，故法院不予以认定。2．护理费，结合鉴定意见，参照居民服务、修理和其他服务业标准计算为61227元／年÷12个月×4个月＝20409元；3．住院伙食补助费，根据原告实际住院治疗天数，计算为29天×100元／天＝2900元；4．残疾赔偿金，因原告系农村户口且生活在农村，应当按照农村居民人均纯收入的标准计算，15395元／年×20年×21％＝64659元。原告的伤残等级为一个九级和一个十级，主张按22％比例计算，不符合法律规定，超过部分，不予支持。5.误工费，原告主张按建筑业标准计算，因原告未提交相应证据予以证明，法院不予支持。原告系农民工，故按农、林、牧、渔业标准计算；误工期限，结合司法鉴定意见，包括了取内固定的伤休时间在内，结合原告的伤情，法院认定7个月，44693元／年÷12个月×7个月＝26071元。6.后续治疗费用，根据司法鉴定意见，结合原告伤情及取内固定需要的费用，法院认定18000元。7.交通费，原告从新化人民医院至中南大学湘雅三医院产生交通费等费用3200元，被告没有提出异议，法院予以认可，原告没有提交其他交通费票据，根据本案实际情况，法院酌情认定700元，交通费共计3900元。8.营养费，根据司法鉴定意见和原告的伤情，法院认定2个月×30天×30元／天＝1800元。9.精神损害赔偿金，根据原告的伤残等级及受伤所带来的精神痛苦，结合司法实践，法院酌情认定12000元。10.鉴定费用，根据鉴定票据，认定1600元。原告伍先富的经济损失合计343755.81元。（二）关于原告的经济损失如何承担赔偿责任的问题。原告方认为，被告刘红斌、伍新元承包被告杨建坤所建房屋的装模板工程后，雇佣原告伍先富装、拆模板工作受伤，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，三被告应连带赔偿原告的经济损失。被告杨建坤认为，被告刘红斌、伍新元是在××镇××带长期从事建筑装模行业，有专业施工队伍，有自己的设备、技术和施工人员，被告杨建坤将其新建房屋的建筑装模以口头约定28元／平方米的价格发包给被告刘红斌、伍新元承建，双方形成事实上的承包合同法律关系，被告刘红斌雇请原告伍先富协助其工作，被告刘红斌、伍新元系雇主，对雇员伍先富在提供劳务过程中受到的损害依法承担相应的法律责任。被告杨建坤告诉被告刘红斌、伍先富要修建一个与其哥哥杨建新一样的“人”字形的“猫屋子”方便检查屋面，被告刘红斌、伍新元不听，自以为是，所安装的“人”字形“猫屋子”没有从力学、平衡角度考虑安全，违反安全操作规范，被告刘红斌、伍先富在装模上存在重大过错，依法应当承担责任。被告刘红斌与原告伍先富来拆模，当天早上下雨，被告杨建坤的父亲讲高空作业、地面湿滑并予以制止，俩人不听劝。原告伍先富没有拆掉“人”字形模板上的铁原丝，不遵守拆模的安全规范，不考虑模板的结构安全，用钢筋撬棍拆“猫屋子”模板，导致所有模板连同混凝土一起掉下来砸在原告自己身上受伤，原告具有重大过错，依法应承担自身损害的主要责任。被告刘红斌认为，我是帮被告杨建坤打工的，不愿意赔偿损失。被告伍新元认为，我和被告刘红斌承包被告杨建坤的装模工程，我不清楚被告刘红斌什么时候把原告伍先富喊进来一起做事的，出事之后，被告刘红斌才告诉我。我支付了医疗费1万元，其他损失不愿意赔偿。法院审查认为，被告杨建坤将其三层半房屋建设的装拆模工程以包工包料方式按28元／平方米的价格发包给被告刘红斌、伍新元，双方之间形成了建设工程施工合同关系；被告刘红斌、伍新元合伙共同承包被告杨建坤房屋装模工程，在装拆模施工过程中，被告刘红斌为了完成其与被告伍新元共同承包被告杨建坤房屋装模工程而雇请原告伍先富做工并支付工资，被告刘红斌、伍新元系共同雇主，被告刘红斌、伍新元与原告伍先富之间形成雇佣劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案中原告伍先富在为被告刘红斌、伍新元提供劳务过程中受伤，作为雇主的被告刘红斌、伍新元，未尽安全保障义务，存在一定过错，应当对原告的损失承担相应的民事责任。原告作为雇员，在拆除“猫屋子”模板过程中，未按规定流程操作，未尽到谨慎注意义务，造成“人”字形模板连同混凝土一同拆下砸伤自己，存在过错，依法可以减轻三被告的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，被告刘红斌、伍新元、杨建坤共同对原告的损失承担赔偿责任后，可以依法向其他责任人追偿。综上，对于原告上述的各项经济损失，被告刘红斌、伍新元、杨建坤连带承担70％的赔偿责任，其他损失由原告自行承担。对于三被告连带承担赔偿责任之后的责任大小，根据三被告的过错程度、原因力大小，确认杨建坤承担20％的赔偿责任，被告刘红斌承担50％的赔偿责任，被告伍新元承担30％的赔偿责任。一审法院认为，本案中被告杨建坤作为建房一方系发包人，将房屋装拆模工程给被告刘红斌、伍新元承建，被告刘红斌、伍新元系承包人，被告杨建坤未按国家相关规定审查承包人刘红斌、伍新元的相关资质，且未依法签订书面合同，存在过错，应当承担相应赔偿责任。被告刘红斌、伍新元在无任何建筑资质的情况下承建装拆模工程，在无安全生产条件下雇请原告施工，亦存在过错，依法应当承担赔偿责任。原告系雇员，在从事拆模过程中遭受人身损害，没有按规定流程操作，没有尽到安全注意义务，致使自身受伤，亦存在过错，可以减轻三被告的赔偿责任。对于原告的经济损失343755.81元，由被告刘红斌、伍新元、杨建坤连带承担70％的赔偿责任即343755.81元×70％＝240629元，其他损失由原告自行承担。三被告已向原告支付70800元，应当予以核减，还应向原告共同支付169829元。三被告向原告连带承担赔偿责任后，根据三被告的过错程度、原因力大小，依法确认被告杨建坤承担20％的赔偿责任即48126元；被告刘红斌承担50％的赔偿责任即120315元；被告伍新元承担30％的赔偿责任即72188元。被告杨建坤抗辩主张被告刘红斌、伍新元系专业装模工人，因被告刘红斌、伍新元系自然人，且无承包建筑承包资质，法院依法不予认定为有资质的装模人员。同时抗辩原告伍先富和被告刘红斌未尽安全注意义务、未按照规定流程操作，法院予以采纳。被告刘红斌抗辩系帮被告杨建坤打工，与事实不符，法院不予采纳。被告伍新元抗辩主张原告系被告刘红斌请来做工时受伤与其没有关系而不愿意承担赔偿责任，因被告伍新元、刘红斌系共同合伙承包人，被告刘红斌为了完成共同承包的工程雇请原告做工，原告在雇佣活动中受伤，被告伍新元、刘红斌应当对原告的损失连带承担赔偿责任。被告伍新元的抗辩理由，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告杨建坤、刘红斌、伍新元在判决生效后十日内共同赔偿原告伍先富各项经济损失240629元（被告杨建坤已付41600元；被告刘红斌已付19200元，被告伍新元已付10000元，共计支付70800元）；二、驳回原告伍先富的其他诉讼请求。上述款项限判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号8001××××0017。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1909元，适用简易程序减半收取954.5元，由原告伍先富负担286.35元，被告杨建坤杨建坤、刘红斌、伍新元负担668.15元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审查，除“误工费，原告主张按建筑业标准计算，因原告未提交相应证据予以证明，法院不予支持。原告系农民工，故按农、林、牧、渔业标准计算；误工期限，结合司法鉴定意见，包括了取内固定的伤休时间在内，结合原告的伤情，法院认定7个月，44693元/年÷12个月×7个月=26071元。”及“原告伍先富的经济损失合计343755.81元。”外，确认原判决所查明的其他事实。本院另查明，伍先富的误工费损失为20222元，经济损失合计337906.81元。本院认为，本案争议的主要焦点是：一、伍先富的护理费、误工费如何认定；二、对于伍先富的经济损失的责任承担问题。针对焦点一，关于护理费的的认定，刘红斌上诉主张应按照农村居民可支配收入或农、林、牧、渔业标准计算，即便参照居民服务、维修和其他服务行业标准计算，也应按照湖南省《2018年城镇私营单位从业人员年平均工资》中的该行业标准计算。经审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，因被上诉人伍先富未提供护理人员的实际收入证明,故原判决参照适用居民服务业、修理和其他服务业标准计算护理费并无不当。关于误工费的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，对受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。现上诉人刘红斌提出受害人伍先富因伤残持续误工，误工时间只能计算至定残日前一天的主张符合前述司法解释的规定，本院对此主张应予支持，故对本案中的误工时间只能认定为136天，原判决按照鉴定意见计算7个月的误工时间确有不妥，本院予以纠正。伍先富的误工费应认定为：54272元/年÷365天×136天≈20222元。针对焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中刘红斌、伍新元合伙承建杨建坤房屋的装模板工程,后刘红斌找到伍先富来做工。伍先富作为提供劳务者,刘红斌、伍新元作为接受劳务者,杨建坤作为发包人，各方对于伍先富所受到的损失均应当根据各自的过错承担相应的责任。伍先富在提供劳务的过程中本应尽到谨慎和注意义务,但其作为一个完全民事行为能力人,没有注意自身安全,以致被砸受伤,自身存在过错,原判决认定伍先富对自身损害后果自负30%责任,基本适当；伍新元、刘红斌无相应建筑施工资质,合伙承包工程，在不具备安全施工条件的情况下,召集劳务人员施工,对案涉事故的发生,刘红斌、伍新元具有较大过错,应负相应责任,两人对伍先富的损失应共同承担赔偿责任；杨建坤作为定作人，没有审查刘红斌、伍新元资质，将案涉房屋的装模板工程交给伍新元、刘红斌施工，存在选任过失，其对伍先富的损失依法应承担相应的赔偿责任，但原判决认定杨建坤与伍新元、刘红斌承担连带赔偿责任则无法律依据。本院根据案件的实际情况，酌定由杨建坤承担30%的责任，刘红斌与伍新元共同承担40%的责任。综上所述，上诉人刘红斌的上诉理由部分成立，原判决对伍先富的损失认定有误，对本案责任划分不当,本院依法予以改判。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、撤销湖南省新化县人民法院(2020)湘1322民初844号民事判决;二、被上诉人伍先富因受伤所造成的医疗费192416.81元，护理费20409元，住院伙食补助费2900元，残疾赔偿金64659元，误工费20222元，后续治疗费用18000元，交通费3900元，营养费1800元，精神损害赔偿金12000元，鉴定费1600元，合计337906.81元，由杨建坤负担101372.04元（已付41600元），由刘红斌、伍新元共同负担135162.72元（刘红斌已付19200元，伍新元已付10000元），其余损失由被上诉人伍先富自负；三、驳回被上诉人伍先富的其余诉讼请求。上述应付款项限本判决生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号8001××××0017。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费954.5元,二审案件受理费901元,合计1855.5元,由上诉人刘红斌、原审被告伍新元共同负担742.5元，由被上诉人伍先富负担556元，原审被告杨建坤负担557元。本判决为终审判决。审 判 长 童赞辉审 判 员 袁米娜审 判 员 王晶晶二〇二一年五月二十七日法官助理 岳 潜书 记 员 刘珊珊附有关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。