山东省临沂经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1392民初478号原告：武传雷，男，1986年9月6日生，汉族，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：崔瑞龙，山东浩理律师事务所律师。被告：山东蓝天锅炉有限公司，住所地：临沂经济技术开发区沂河东路。法定代表人：李圣方，执行董事。委托诉讼代理人：许永双，临沂河东佳元法律服务所法律工作者。原告武传雷诉被告山东蓝天锅炉有限公司（以下简称：蓝天锅炉公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年3月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人崔瑞龙、被告委托诉讼代理人许永双均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武传雷向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告解除劳动合同关系的经济补偿金10000*3.5=35000元；2、判令被告支付原告应休未休年休假的工资差额10000/21.75*200%*10=9195元。事实和理由：2017年5月，原告经他人介绍入职到被告公司的焊接车间从事烟箱焊接工作。原告每月平均工资约10000元，工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未按法律规定为原告缴纳社会保险。2020年8月18日，因被告无故拖欠工资、不给缴纳社保，原告离职。2020年10月，原告提起劳动仲裁，2020年11月26日，河东区劳动人事争议仲裁委作出裁决：被告支付原告2020年6月、7月、8月工资共计18000元。后来，原告经核对才发现被告还拖欠原告2020年5月份的工资。因被告作为用人单位，严重违反劳动合同法的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费，未及时足额支付劳动报酬，现原告要求解除劳动合同关系，并要求被告依据劳动合同法第四十六条等相关规定，向作为劳动者的原告支付经济补偿。同时，被告从未给原告安排过年休假，也未向原告支付过年休假工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，被告应按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。原告再次提起劳动仲裁申请，2021年1月22日，临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会作出了临东劳人仲案字【2021】第6号和第6-1号2份仲裁裁决书，其中，第6号裁决书裁决：1、双方于2020年8月19日起解除劳动关系；2、驳回原告关于.确认劳动关系、解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求。第6-1号裁决书裁决：1、被告支付原告未休带薪年休假工资4598元；2、被告支付原告2020年5月份工资7000元。原告对该2份裁决书均不服，其中，第6号裁决中的第2项不予支持解除劳动关系经济补偿金不当，第6-1号裁决中未休带薪年休假工资金额计算有误，对2份裁决书中的其他裁决事项没有异议，因此，依法提起诉讼，请求人民法院依法查明事实，公正判决，以维护原告的合法权益。被告蓝天锅炉公司辩称，1、首先针对本案争议内容，尤其是第6-1号仲裁裁决书，原告武传雷不服裁决内容向贵院提起诉讼，被告山东蓝天锅炉有限公司对仲裁裁决不服向临沂市中级人民法院申请撤销，被告申请撤销仲裁裁决一案，定于2021年4月29日开庭，答辩人认为，在中级人民法院就涉案争议是否撤销未作出裁定之前，本案应当中止审理，待中院作出裁定之后就本案争议予以审理判决更为适宜；2、答辩人认为，支付经济补偿金的前置条件是原被告双方存在明确的劳动关系，但就原被告之间劳动关系确认之诉，答辩人已经起诉至临沂市中级人民法院，定于2021年4月1日开庭审理，故答辩人认为，原告方提起本诉没有充分的法律依据，本案应当中止审理；3、原告武传雷与案外人青岛众联终成劳务服务有限公司签署劳动合同，其劳动关系隶属于青岛众联，与我司之间不存在劳动关系，要求我司支付经济补偿金，没有法律依据；4、原告武传雷离职前12个月平均工资数额及工作年限是计算经济补偿金的依据，经计算，原告武传雷离职前12个月的平均工资为6255元，并且其自2018年9月后劳动关系就转移至青岛众联终成公司，因此原告主张的经济补偿金计算错误，要求支付的主体错误，不应予以支持；5、劳动合同法第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。同时劳动合同法第三十八条规定的立即解除劳动合同的情形，只有用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案争议，原告武传雷未提供证据证实其存在可以立即解除劳动合同的情形，又未提前三十日通知用人单位解除劳动关系，其要求支付经济补偿金不符合依据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的情形，依法不应予以支持；6、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定的，用人单位负举证责任的情形为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议。该规定并未包含应休未休带薪年休假工资，因此应休未休带薪年休假工资的举证责任在于原告，原告应当提交证据证实其未休年假。并且其计算方式及数额均存在明显错误，而且答辩人与其不存在劳动关系，原告要求我司支付，主体错误。综上，答辩人认为，原告诉求不能成立，恳请贵院驳回原告诉求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月原告经他人介绍到被告处焊接车间从事烟箱焊接工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2019年9月11日，原告（乙方）与案外人青岛众联终成劳务服务有限公司（甲方）（以下简称众联劳务公司）签订劳动合同一份，约定：甲方派遣乙方在山东蓝天锅炉有限公司从事工作，工作地点为山东临沂经济技术开发区，固定期限为2019年9月11日至2020年9月10日。其他内容的空格处为空白。众联劳务公司在甲方处盖章，原告在乙方处签字按手印。但原告每月的工资仍由被告通过银行转账发放至原告卡内。众联劳务公司即未支付原告工资，也未办理社保，仅由被告每月支付保险费34元至众联劳务公司。2020年8月18日，原告因被告无故拖欠工资且未给缴纳社保为由离职。原告离职前12个月的月平均工资为6255元。2020年10月，原告向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付拖欠的2020年6月至8月的工资，2020年11月26日，仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：被申请人蓝天锅炉公司支付申请人武传雷2020年6月、7月、8月工资共计18000元。该款被告已经支付原告。2020年12月8日，原告又向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认与被告自2017年5月17日至2020年8月18日存在事实劳动关系，被告支付因未缴纳社保造成的经济补偿35000元，应休未休年休假工资差额9195元，拖欠的2020年5月份工资7000元。2021年1月22日仲裁委作出临东劳人仲案字【2021】第6号仲裁裁决书，裁决：1、申请人武传雷与被申请人蓝天锅炉公司于2020年8月19日起解除劳动关系；2、驳回申请人武传雷关于确认劳动关系、解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求。同日，仲裁委作出临东劳人仲案字【2021】第6-1号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人蓝天锅炉公司支付申请人武传雷未休年休假工资4598元；2、被申请人蓝天锅炉公司支付申请人武传雷2020年5月份工资7000元。裁决后，被告将2020年5月份工资7000元支付原告。原告对于上述两份裁决书中的部分内容均不服，于法定期限内诉至本院。本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，双方存在的争议的焦点为：一、原、被告间是否存在劳动关系；二、被告是否应支付原告经济补偿金、应休未休年休假工资。关于焦点一，原告自2017年5月份到被告处从事烟箱焊接工作，于2020年8月18日离职的事实，原、被告双方无争议，本院予以认定。根据劳动法律规定，劳动关系的确立，主要应从劳动者是否受用人单位行政管理、身份与用人单位具有依附性、劳动报酬是否由用人单位发放、劳动关系是否稳定等因素综合考量。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。在本案中，原告的工作地点在被告公司内，接受被告公司的管理，其从事的烟箱焊接工作系被告公司的经营业务的重要组成部分，其连续工作年限至合同签订时已达两年之久，且原告的工资系由被告方直接发放，因此，应认定原、被告之间存在事实劳动关系。被告虽提交原告与众联劳务公司签订的劳动合同，证明原告系由其派遣至本单位工作，但由于被告的工资系由原告直接支付，且合同中对于工作岗位、劳动报酬、工作时间、社会保险等内容没有进行明确约定，不符合劳务派遣的特征，故该辩称理由不能成立。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据生效裁决书、银行流水、双方当事人陈述并经庭审查证，能够认定，被告拖延支付原告工资并未为其缴纳社会保险，原告因此离职的事实。故原告要求被告支付经济补偿金，理由正当，本院予以支持。根据原告在被告处的工作年限，被告应按3个月的标准向原告支付经济补偿金18765元。关于应休未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。劳动者享受带薪年休假系连续工作达到一定年限而享受的福利待遇。根据原告在被告处的工作年限，被告未提供证据证明已经安排原告休假或已支付未休假工资，故应支付未休假工资6326.90元。综上，原告的诉讼请求，部分成立。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《职工带薪年休假条例》有关规定，判决如下：一、被告山东蓝天锅炉有限公司于判决生效后十日内支付原告武传雷经济补偿金18765元；二、被告山东蓝天锅炉有限公司带薪年休假工资8727.91元；三、驳回原告武传雷的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东蓝天锅炉有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 员  孙 棣二〇二一年五月十一日法官助理  钟军红书 记 员  屈树慧