四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终724号 上诉人（原审原告）：肖艳，女，1970年8月8日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：易涛，四川宁安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中江县南山老年公寓，住所地四川省中江县南华镇团结村9组。 法定代表人：黄雯雯。 委托诉讼代理人：涂光蓉，女，单位职工。 委托诉讼代理人：余孟，上海段和段（德阳）律师事务所律师。 上诉人肖艳因与被上诉人中江县南山老年公寓（以下简称南山老年公寓）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2021）川0623民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖艳上诉请求：一、撤销一审判决，改判南山老年公寓支付肖艳一次性伤残就业补助金137767.5元，支付未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金10389元，支付停工留薪期待遇41556元；二、由南山老年公寓承担一审和二审案件受理费。事实与理由：一、本案不应适用《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干问题的通知》（川人社发【2015】22号文件）对肖艳的一次性伤残就业补助金进行递减计算，应当足额支付；二、根据实际病情，肖艳休息12个月为宜，一审认定111天时间太短，从而导致计算停工留薪期待遇不当；三、2020年7、8月期间，南山老年公寓就报减肖艳社保，据此肖艳提出未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金10389元，肖艳虽达到退休年龄，但未到达规定的最低15年缴费年限，在南山老年公寓继续工作，双方未解除劳动合同，劳动关系继续存在，南山老年公寓应该继续为肖艳缴纳社保，南山老年公寓未缴纳社保应当支付经济补偿金。 南山老年公寓辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 肖艳向一审法院起诉请求：一、判令南山老年公寓向肖艳支付工伤保险待遇合计319298.6元；二、判令南山老年公寓向肖艳支付因未缴纳社保导致解除劳动合同的经济补偿金10389元；三、案件受理费由南山老年公寓负担。 一审法院认定如下事实：肖艳2018年2月到南山老年公寓处工作，从事老年人护理工作，约定工资约3000元，双方签订有书面劳动合同，南山老年公寓为肖艳购买了社会保险。2020年4月4日，肖艳在工作时头晕撞碎衣柜镜面被划伤，致使右前臂皮肤挫裂伤、尺神经损伤、手腕部肌腱断裂。后被送至中江县人民医院住院治疗至2020年6月3日出院，2020年6月4日又到德阳市人民医院住院治疗至2020年6月24日，南山老年公寓支付了肖艳的住院费用，并在2020年4月4日至2020年5月22日期间派专人护理肖艳，在中江县人民医院住院中的12天康复期间即2020年5月22日至2020年6月3日为肖艳送了一日三餐。住院期间，南山老年公寓向肖艳支付生活补助费1257元、护理费600元。2020年6月22日，德阳市人力资源和社会保障局作出德江人社伤决字【2020】第93号认定工伤决定书，认定肖艳此次受伤为工伤。2020年11月16日，德阳市劳动能力鉴定委员会作出四川省德阳市劳鉴20200920号初次劳动能力鉴定结论书，认定肖艳为七级伤残。2020年8月，南山老年公寓以肖艳达到法定退休年龄为由报减了肖艳的社会保险，此时，肖艳尚未达到领取养老保险待遇的缴费年限。2019年4月至2020年3月肖艳的月平均工资为2748.25元，出院后，肖艳医疗复查产生费用1027.6元，劳动能力鉴定费用300元。另查明，德阳市2019年平均工资为5298.75元/月，肖艳事故发生前12个月的月平均工资低于2019年度德阳市平均工资的60%。 2020年12月14日，肖艳到中江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年1月22日作出江劳人仲案【2021】4号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人工伤七级的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金以中江县工伤保险机构计算为准，归申请人所有，由被申请人协助办理。二、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费300元，后期治疗、检查费用共1027.6元，共计1327.6元，申请人应向被申请人提供原始凭证。被申请人已支付的生活补助费1257元应予扣除，品迭后被申请人应支付申请人70.6元。三、被申请人支付申请人一次性就业补助金27553.5元，停工留薪待遇9537.75元，住院护理费2600元，交通费500元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。” 另查明，2019年度居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资为44085元。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一、南山老年公寓是否应当向肖艳支付未购买达到退休年龄之后的社会保险导致解除合同的经济补偿金。二、肖艳主张的工伤保险待遇的各赔偿项目的金额及是否应当南山老年公寓承担。 关于争议焦点一，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。南山老年公寓未为肖艳购买肖艳年满退休年龄后的社会保险并无不当。故肖艳要求南山老年公寓向其支付因南山老年公寓未为肖艳购买肖艳年满退休年龄后的社会保险解除劳动合同的经济补偿金，不应支持。 关于争议焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳工合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因公死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”及《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”肖艳主张的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费由工伤保险基金支付，可由南山老年公寓协助肖艳到中江县工伤保险机构办理申请赔付，肖艳要求南山老年公寓支付上述费用的主张不予支持。 另一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间的护理费、交通费由用人单位支付。对其中的一次性伤残就业补助金的计算标准的问题，因肖艳的伤残等级被德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，虽南山老年公寓对该伤残等级有异议，但并未提供反驳证据予以佐证，故对其该抗辩意见不予采信，按照四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府法【2011】28号）第二条第（三）项的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：……一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，……”及《四川省工伤保险条例》第三十五条的规定：“五级、六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动人事关系，以及七级至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动、聘用合同时，距法定退休年龄五年以上（含五年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位全额支付；距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照年龄每增加一周岁递减支付，具体标准由省人民政府规定。”及德阳市中级人民法院民一庭关于因受到犯罪侵犯单独提起民事诉讼赔偿范围、工伤保险待遇中一次性伤残就业补助金具体适用问题的纪要第三条：“2020年9月1日施行的《四川省工伤保险条例》第三十五条第一款作出了“距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照年龄每增加一周岁递减支付”的规定，《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）明确阐明，制定该通知系为深入贯彻执行新修订的《工伤保险条例》（国务院令第586号），人力资源和社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号），做好工伤保险工作，更好保障职工和用人单位合法权益。《通知》（川人社发〔2015〕22号）中关于一次性伤残就业补助金的处理意见亦符合《四川省工伤保险条例》的规定。故，2020年9月1日后尚未处理或正在处理的一、二审案件，可根据《四川省工伤保险条例》及参照《通知》（川人社发〔2015〕22号）中对一次性伤残就业补助金的规定进行适用。”的规定，肖艳在事故发生时已年满49周岁，故根据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）第十三条：“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少一年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”肖艳的一次性伤残就业补助金为：5298.75元×26个月×20%=27553.5元。 关于停工留薪期待遇的计算标准问题，一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”肖艳于2020年4月4日受伤，住院治疗至2020年6月24日，住院医嘱载明需休息一个月，故停工留薪待遇期间计算111天，另因肖艳受伤前十二个月的月平均工资低于统筹地区的平均工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”故肖艳的停工留薪期待遇应为：5298.75元×60%÷21.75天×111天≈16225.14元。 关于肖艳主张的住院期间的护理费的问题，一审法院认为，肖艳自认在中江县人民医院住院期间即（2020年4月4日至2020年5月22日）即48天由南山老年公寓派专人护理，故肖艳主张的住院期间的护理费只应计算2020年5月23日至2020年6月3日、2020年6月4日至2020年6月24日期间即32天，护理费计算标准应参照2019年度居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资来计算，肖艳主张按照120元/天计算符合法律规定，故肖艳住院期间的护理费应为：120元/天×32天=3840元，因肖艳自认南山老年公寓另向肖艳支付了600元护理费，应予品迭，故南山老年公寓还应向肖艳支付护理费3240元。 关于交通费，因肖艳并未提供证据予以佐证，综合考虑肖艳的就医情况酌情认定500元。 综上，肖艳的主张部分符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《四川省工伤保险条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中江县南山老年公寓于判决生效后十五日内向肖艳支付一次性伤残就业补助金27553.5元、停工留薪期待遇16225.14元、住院期间的护理费3240元、交通费500元。二、驳回肖艳的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 结合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、肖艳的一次性伤残就业补助金应当如何计算；二、南山老年公寓是否应当向肖艳支付因未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金；三、肖艳停工留薪期如何认定。 关于肖艳的一次性伤残就业补助金应当如何计算的问题。本院认为，肖艳被德阳市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，其在事故发生时已年满49周岁，距离其法定退休年龄不足一年，根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月”和《四川省工伤保险条例》第三十五条“五级、六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动人事关系，以及七级至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动、聘用合同时，距法定退休年龄五年以上（含五年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位全额支付；距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照年龄每增加一周岁递减支付，具体标准由省人民政府规定”的规定，并参照《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发〔2015〕22号）第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少一年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付”之规定，一审判决由南山老年公寓向肖艳支付一次性伤残就业补助金27553.5元(5298.75元×26月×20%)并无不当。 关于南山老年公寓是否应当向肖艳支付因未缴纳社保解除劳动合同经济补偿金的问题。本院认为，肖艳于2020年8月8日年满50周岁，达到法定退休年龄，其与南山老年公寓的劳动关系依法终止，南山老年公寓至2020年9月开始不再为肖艳缴纳社会保险并不违反法律规定，故肖艳要求南山老年公寓支付因未缴纳社保解除劳动合同经济补偿金于法无据，本院不予支持。 关于肖艳停工留薪期如何认定问题。本院认为，肖艳于2020年4月4日受伤住院治疗至2020年6月24日，住院医嘱载明需休息一个月，肖艳未举证证明其治疗时间需要延长，故一审认定肖艳的停工留薪期为111天并无不当。 综上所述，肖艳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由肖艳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  王海燕 审 判 员  黄一珍 二〇二一年五月十九日 法官助理  廖雪丽 书 记 员  邱 婷