福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2975号上诉人（原审被告）：洪海俤，男，1971年5月25日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：唐加峰，福建君立律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艺颖，福建君立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘王忠，男，1967年2月28日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：林祥锋，福建融成律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅巧琳，福建融成律师事务所律师。原审被告：福建金鼎建筑发展有限公司，住所地福建省三明市清流县龙津镇水东路149号。法定代表人：陈铭龙，执行董事。委托诉讼代理人：欧明毅，福建联商律师事务所律师。上诉人洪海俤因与被上诉人刘王忠、原审被告福建金鼎建筑发展有限公司（以下简称金鼎公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洪海俤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由刘王忠承担。事实与理由：一、本案证人陈述缺乏真实性与客观性，不应予以采信作为认定相关事实的依据。首先，根据证人马某1与证人马某2在一审庭审中的陈述，其二人在事故发生时均未处于事故第一现场，当时马某1距离事故现场100多米，证人马某2距离事故现场几百米，二人都没有看到事故是如何发生的，只是听一起的工人说刘王忠受伤了，对其受伤的过程也只是道听途说，并未亲眼所见。故此，为了解事故发生的具体情况，洪海俤在庭审结束后向法庭申请追加当时与刘王忠一起在事故现场做工的陈洁平作为第三人参加诉讼，但一审法院未予追加。其次，二证人所称洪海俤与金鼎公司未设安全警示标志、未给工人配备安全帽的说法亦与事实不符。若按照二证人陈述，洪海俤都是在有检查时才发放安全帽，检查结束后就将安全帽收回。试问安全帽是什么稀缺的物资，值得洪海俤仅在重要检查时刻才拿出来发放且还每次都收回保管？二证人在庭审中的陈述显然有违常理，存在欺瞒。二、一审法院对双方责任认定不当，案涉事故发生的主要原因系刘王忠未依规佩戴安全帽，未尽安全注意义务，刘王忠应对事故承担主要责任乃至全部责任。首先，案涉事故发生时刘王忠在做什么，受伤时候所处的位置，系如何受伤的，目前我们都无法知晓。法庭系从事故发生后现场的情况及证人听说的“事实”推测事故发生的原因，即便推测成立，刘王忠在施工时被灭火器砸伤，结合现场的环境、灭火器的规格等，可得知若刘王忠依规佩戴安全帽，其所受伤害必然比如今轻得多甚至避免本次事故伤害。其次，案涉施工现场入口处，已经设置了“进入施工现场必须佩戴好安全帽”的警示牌，洪海俤对佩戴安全帽的必要性，已尽到应尽的提醒义务。刘王忠作为完全民事责任能力人，应当预见施工过程中可能存在的安全隐患并尽可能地加以规避，且任何一个建筑工人乃至于一个普通成年人，都知道施工现场佩戴安全帽的重要性，但刘王忠却对此视而不见，致使事故发生。因此，刘王忠对此负有重大过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘王忠对自己的人身损害应当承担主要责任乃至全部责任，一审法院认定洪海俤对事故原因承担75%的赔偿责任显然是错误的。一审法院对刘王忠损失的构成情况认定有误，应当予以纠正。（一）根据人身损害司法解释的规定，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，但本案中无论是医疗机构还是鉴定机构，均未对营养费作出认定，一审法院酌定20000元的营养费于法无据。（二）根据刘王忠户口登记情况，刘王忠系农业家庭户口，即其系农村居民。刘王忠虽提交部分购买记录及流水清单等材料，但购买记录系有选择的截取且存取款并非只能在居住地附近操作，前述材料仍不足以证明其经常居住地为城镇。因此，应当根据《人身损害司法解释》第二十五条的规定，以农村标准计算残疾赔偿金为：19568×20＝391360元。（三）关于刘王忠护理费用。首先，本案司法鉴定系在刘王忠住院期间进行，且司法鉴定书中并未对护理期限的起始时间进行认定。而刘王忠自住院后一直有护工进行护理，因此，本案的护理期限十年应当自刘王忠住院之日起开始计算，一审法院在刘王忠出院后开始计算护理期间不当。刘王忠所应支付的护理费应当扣除洪海俤在刘王忠住院期间垫付费用。其次，一次性支付五年护理费对洪海俤而言依然是巨大的负担，且从刘王忠的病历材料等可以看出，其身体状况并不乐观，因此，为确保刘王忠能完整地享有使用护理费并缓解洪海俤目前的经济压力，洪海俤再次恳请按照每年一确认一支付的标准支付护理费。（四）根据前述分析，案涉事故系因刘王忠未佩戴安全帽产生，其对事故的发生负有重大过错乃至全部过错，一审法院认定洪海俤应当赔偿50000元的精神损害抚慰金显然过高，不应予以支持。（五）鉴定费用系刘王忠单方委托鉴定机构产生，不应予以支持。刘王忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，洪海俤上诉没有事实与法律依据，应当驳回上诉，维持原判。一、关于证人证言。证人马某1与本案无利害关系，其陈述事情经过具体、明确，逻辑连贯；证人马某2与刘王忠虽为姻亲关系，但其陈述的情况与马某1基本一致。在没有相反证据的情况下，一审法院采信证人证言，并无不当。二、关于双方的责任比例：（一）洪海俤过错情况。1、根据事发现场照片（洪海俤对该照片真实性没有异议，一审法院采信），隧道顶部悬挂一整排椭圆形灭火器，每个灭火器重达七八公斤，灭火器悬挂处没有锁死，存在灭火器掉下来风险，如果灭火器掉下来后果不堪设想。刘王忠被掉下来的灭火器砸中头部受伤，事故发生后才把挂钩锁死。雇主基本义务是提供安全的工作环境，洪海俤让刘王忠在有安全隐患的环境中工作，存在过错。2、据证人陈述，事故发生前洪海俤没有发放安全帽，没有在事发现场设置要求佩戴安全帽的警示标志。虽然洪海俤有提供一张要求佩戴安全帽的警示标志照片，但是该照片经一审法院审查，是事故发生近一年后拍摄，不能以此证明事故发生时的警示牌设置情况。雇主应当为雇员提供必要的安全防护设施，但是洪海俤没有提供，存在过错。（二）关于刘王忠是否有过错。1、事故发生前洪海俤没有发放安全帽，事发现场也没有设置要求佩戴安全帽的警示标志。2、证人陈述事发当天现场其他十几位工友均没有佩戴安全帽。3、刘王忠在综合管道中从事消防器材安装（不像是在建筑工地，存在高空掉落物体风险），作为雇员无法预见到灭火器存在掉下来的危险。综上，洪海俤作为雇主，没有提供安全工作环境、也没有提供必要安全防护措施、安全培训等，存在过错。刘王忠是在从事劳务过程中受伤的，没有证据证明其在劳务过程中存在过错。一审法院确认洪海俤承担75%赔偿责任，已经偏少了。三、关于各项赔偿费用。1、关于残疾赔偿金标准。刘王忠提供多份居住方面证据相互印证、而且居住的证据与工作的证据之间也是相互印证的，形成证据链，证明事故发生前刘王忠长期在福州市区生活，其残疾赔偿金应当按照城镇标准赔偿。2、关于后续护理期限。福建天泽司法鉴定所受一审法院委托，根据刘王忠年龄及健康状况等因素出具“护理期暂评10年，10年后仍在生存期可延长护理期限”的鉴定结论，在没有相反证据证明该鉴定结论不当情况下，应当尊重该鉴定结论，作为认定刘王忠护理期限的依据。因此一审法院暂定后续护理期限为5年，已经偏少。3、关于营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等，一审法院认定有事实与法律依据，并无不当，应予维持。金鼎公司述称，一、本案事实并未查清，不能仅凭证人陈述就做出不利于金鼎公司的判决。首先，本案在一审法庭调查时，两证人都确认并不在事故第一现场，事故发生的过程都是听别的工友说，两证人均未亲眼所见事故发生的经过；其次，从本案一审时刘王忠提供的事故现场照片可以确认砸伤刘王忠的干粉灭火器的挂钩并没有脱落或断裂，也就是说在无外力碰撞的情况下干粉灭火器是不会自动掉落砸伤刘王忠的；最后，现场唯一的目击者是查清本案的重要当事人，但一审法院并不同意洪海俤将现场唯一目击者列为本案第三人的请求，致使本案事实存在许多疑点。二、刘王忠应承担事故主要责任。首先，刘王忠在一审庭审时已经指出案涉工程做为福州市重点项目，经常要接受各主管部门及相关单位的检查，在现场安全标识缺失或安全管理不到位的情况下是很难通过各种检查的；其次，不论刘王忠或洪海俤是否有向刘王忠提供安全帽，刘王忠做为完全民事行为能力人都应当对工地存在的安全风险有一个基本的认知并做出自我保护措施，但事故的发生恰恰是刘王忠违反安全操作规定造成的。三、护理费及精神损害抚慰金给付不合理。鉴于刘王忠存在一些非事故引起的疾病，一审法院判决一次性支付五年的护理费不合理，应一年支付一次护理费较为客观合理。刘王忠在本案中存在重大过错，在此情况下对刘王忠的精神损害抚慰金的赔偿请求不应得到支持。刘王忠向一审法院起诉请求：1.洪海俤、金鼎公司应连带赔偿刘王忠人身损害各项损失合计2525633.24元。2.洪海俤、金鼎公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月15日，金鼎公司中标福州市连潘凤坂片区，金鼎公司承包该项工程后将其中的水电管网施工项目分包给洪海俤，由洪海俤负责组织人员、安排施工并发放工资。2018年9月，刘王忠受洪海俤雇佣到福州市连潘凤坂片区工地做工，工资按天计算。2019年6月19日，刘王忠未佩戴安全帽在工地的地下管廊进行悬挂干粉灭火器作业，并在作业过程中被干粉灭火器砸伤头部。刘王忠受伤后即被送往福州市第一医院治疗，后于2020年8月15日出院，共住院423天。医院入院诊断为左侧额颞顶硬模下血肿、脑疝、脸部皮肤裂开；出院诊断为创伤后脑积水、脑外伤综合症、腔隙性脑梗死（脑干区、双侧基底节区）、颅骨穹隆骨折（右侧顶骨骨折）、肩胛骨骨折、肺肿物（右肺上叶及下叶磨玻璃样结节灶）、肺大疱（右肺中叶）等。出院医嘱注意休息，加强营养，加强看护，继续行康复锻炼。事故发生后，洪海俤向刘王忠妻子曹小玉支付100495.07元，代为预缴医疗费468000元，并支付护理费至2020年3月27日。福建鼎力司法鉴定中心经曹小玉委托，于2020年4月16日作出闽鼎[2020]临鉴字第L91-2号司法鉴定意见书，评定刘王忠的损伤构成一级伤残，为完全护理依赖，护理期暂定为20年，护理人数为1人，原告因伤残鉴定支出鉴定费1000元，因护理期及护理人数鉴定花费鉴定费800元，因护理依赖程度鉴定花费鉴定费800元。诉讼过程中，洪海俤向一审法院申请对刘王忠的伤残程度、护理依赖、护理人数及护理期限进行重新鉴定，同时申请对刘王忠住院期间用药与本案事故导致的伤情的关联性进行鉴定。经一审法院委托，福建天泽司法鉴定所于2020年8月30日作出天泽司法鉴定所[2020]临鉴字第86号司法鉴定意见书，评定刘王忠外伤致颅脑损伤，构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，建议护理人数一人，护理期限暂评定为10年；刘王忠住院期间(2019年6月19日至2020年6月15日)用药与本案事故导致的伤情均存在关联性，共568419.32元。另查明，原告刘王忠及其妻子曹小玉长期居住于福州市台江区上海新苑小区物业房。对于本案事故导致的损失金额，一审法院认定如下：1.医疗费。根据原告及被告洪海俤提供的医疗票据，2019年6月19日至2020年6月15日期间原告住院治疗产生医疗费568419.32元，经鉴定，该期间用药与本案事故导致的伤情均存在关联性，该部分费用可以认定为本案损失。原告在2019年6月19日至2019年10月16日期间外购药品花费13430元，其中购买人血白蛋白花费12900元，结合人血白蛋白的治疗用途及原告举证的部分长期医嘱单、临时医嘱单，原告在治疗过程中确有注射人血白蛋白的医嘱要求，一审法院对其购买人血白蛋白的费用予以认定；原告外购蛋白粉、安素花费530元，该产品属于营养品，在无医嘱佐证的情况下，该部分费用不能认定为医疗费。综上，认定医疗费为581319.32元。2.住院伙食补助费。原告主张按每日50元的标准计算住院伙食补助费为21150元（50元/日×423日）合理，可以认定。3.营养费。原告因本案事故头部受伤，并导致一级伤残，其主张营养费20000元合理，可以认定。4.残疾赔偿金。原告在城镇工作生活，并因本案事故致一级伤残，其主张参照2019年福建省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为912400元（45620元/年×20年），可以支持。5.护理费。原告的损伤为一级伤残，且为完全护理依赖，必然存在护理费损失。本案中，护理费损失包括2020年3月27日前洪海俤已垫付的住院期间护理费、2020年3月28日至2020年8月15日住院期间护理费和出院后的后续护理费。被告洪海俤主张其已实际按照160元/日的标准垫付护理费至2020年3月27日，原告对此没有异议，结合生活护理服务票据载明的护理日期，一审法院认定被告洪海俤已垫付2019年7月14日至2020年3月27日期间的护理费41280元（160元/日×258日）。2020年3月27日后，被告洪海俤未再垫付护理费，一审法院参照原告之前的护理费标准160元/日认定其2020年3月28日至2020年8月15日期间的护理费损失为22560元（160元/日×141日）。鉴定意见对护理期限暂评定为10年，两被告均抗辩称护理费应每年支付一次，考虑后续护理的不确定性，一审法院暂定后续护理期限为5年，参照前期护理费标准，认定后续护理费为292000（160元/日×365日×5年）。综上，认定原告护理费为355840元（41280元+22560元+292000元）。6.误工费。原告因伤致残，其主张误工费计算至定残前一日为301日符合法律规定，可以支持。原告受伤前从事建筑行业，无固定收入，两被告主张参照2019年福建省建筑业城镇非私营单位在岗职工含劳务派遣人员平均工资64935元/年的标准计算误工费于法有据，可以支持。综上，认定误工费为53549.14元（64935元/年÷365日×301日）7.残疾辅助器具费。原告因伤致一级伤残，不能行动，其购买轮椅花费358元支出合理，且有票据为证，可以认定。8.交通费。刘素华往来深圳与福州产生的费用不属于受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，不能认定为本案交通费损失。结合原告的住院及陪护情况，一审法院酌定交通费为500元。9．精神损害抚慰金。原告因伤至一级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为50000元。10.鉴定费。原告主张鉴定费2600元有票据为证，且支出合理，一审法院予以认定。以上各项费用合计1997716.46元。一审法院认为，刘王忠受洪海俤雇佣到工地做工、工资按天计算，双方之间存在劳务关系。在劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。洪海俤雇佣刘王忠在工地工作，但未进行安全教育培训和安全施工管理，其对本案事故的发生负有过错；刘王忠作为建筑业从业人员，未采取基本安全保障措施、未尽合理安全注意义务，其对本案事故的发生亦有过错。综合双方的过错程度，一审法院确认洪海俤承担75%的赔偿责任，刘王忠自行承担25%的损失。故洪海俤应赔偿刘王忠损失1498287.35元（1997716.46元×75%），扣除其已经支付的609775.07元(468000元+100495.07元+41280元)，洪海俤还应支付刘王忠赔偿款888512.28元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。金鼎公司将建设工程的部分项目分包给没有资质和安全生产条件的洪海俤个人，刘王忠请求金鼎公司承担连赔偿责任有法律依据，可以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告洪海俤应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘王忠888512.28元。二、被告福建金鼎建筑发展有限公司对本判决的第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘王忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27005元，由原告刘王忠负担17505元，被告洪海俤负担9500元。经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案一审诉讼过程中，证人马某1和马某2均出庭作证，并依法接受各方当事人的质询，程序合法。根据一审查明的事实，证人马某1与刘王忠是工友，并无利害关系，证人马某2虽为刘王忠的姻亲，但其在一审程序中对案件事实的当庭陈述与马某1当庭对案件事实的陈述内容可以互相印证，一审据此并结合刘王忠举证的事发施工现场照片等在案证据对事发情形以及现场安全管理情况所作出的认定并无不当，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，洪海俤作为接受劳务的一方，未提供充分的安全工作条件并进行安全教育培训，对本案事故的发生确有过错。刘王忠作为提供劳务者，未采取必要的安全防护措施，亦未对自身安全尽到相应的注意义务，故对其自身损害亦具有过错。一审综合双方的过错程度所确认的责任比例适当，本院依法予以确认。一审法院根据伤情及司法鉴定结论认定的营养费、护理费及精神损害抚慰金数额适当，本院依法予以确认。根据刘王忠在本案一审诉讼过程中提交的证据中国银行交易流水明细清单（存取款）、京东消费订单等证据可以相互印证刘王忠居住于城镇，一审法院据此按城镇居民人均可支配收入标准计算本案残疾赔偿金正确。鉴定费系确定刘王忠伤残的必要依据，应当计入本案人身损害损失金额。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27005元，由洪海俤负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 金光玉二〇二一年五月二十八日法官助理 刘 奕书 记 员 程伟威