甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘民终256号 上诉人（原审原告）：赵某，女，汉族，住甘肃省庆阳市。 委托诉讼代理人：江某，甘肃北斗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某1，男，汉族，住甘肃省华池县。 委托诉讼代理人：柴某，甘肃衡伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庆阳鑫宇房地产开发有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区美食城院内鹿馨苑小区。 法定代表人：强某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某2，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：强某，男，1956年11月20日，汉族，住甘肃省庆阳市。 上诉人赵某因与被上诉人王某1、庆阳鑫宇房地产开发有限公司（以下简称鑫宇公司）、强某申请执行人执行异议之诉一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2020）甘10民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某委托诉讼代理人江某，被上诉人王某1委托诉讼代理人柴某，被上诉人鑫宇公司委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。被上诉人强某经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：1．依法撤销庆阳市中级人民法院（2020）甘10民初68号民事判决，改判支持赵某一审全部诉讼请求：撤销庆阳市中级人民法院（2020）甘10执异69号执行裁定，继续对天富大厦l号楼1-2406室房屋采取查封措施，并对该房屋采取强制执行；2．一、二审案件受理费全部由王某1、鑫宇公司、强某承担。 事实与理由：1．王某1和鑫宇公司在人民法院查封之前并未签订合法有效的书面买卖合同。（1）王某1和鑫宇公司于2012年12月16日和2016年6月2l日签订的《商品房认购协议书》不属于商品房买卖合同，不具备书面买卖合同的性质，一审法院对此认定错误，至今双方也未签订《商品房买卖合同》，即一审法院查封涉案房产之前双方并未签订书面买卖合同。（2）退一步讲，假设一审法院将《商品房认购协议书》等同于《商品房买卖合同》正确，根据一审法院查明的事实，涉案房产查封的时间为2017年7月13日，鑫宇公司取得《商品房预售许可证》的时间为2017年8月26日，王某1和鑫宇公司于2012年12月16日和2016年6月2l日签订的《商品房认购协议书》因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条强制性规定而无效，即一审法院查封涉案房产之前双方并未签订合法有效的书面买卖合同。2．王某1所购涉案房屋并非用于居住，且名下仍然有其他用于居住的房屋。赵某向一审法院提交《华池县个人房产信息查询证明》，该组证据王某1和一审法院均对真实性予以认可，足以证明王某1向一审法院提交的第四组证据《庆阳市个人房产信息查询证明》客观性存疑，不能作为本案认定案件事实的证据；一审法院理应依据赵某提交的《华池县个人房产信息查询证明》认定王某1不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条第（二）项规定。3．王某1提交的证据根本无法证明其已经给付的购房款达到百分之五十。一审中王某1仅提交了鑫宇公司出具的收款收据，没有提交相应的银行转账凭证，即王某1给付购房款的真实性存疑，举证责任没有完成。一审法院以王某1和鑫宇公司相互印证为由，免除王某1提交付款凭证的责任错误，无法排除双方恶意串通的行为。如此巨额的房款交付行为，没有银行转账记录不符合常理，与客观事实不服，即使买卖双方予以自认，也不能免除王某1给付购房款的举证责任。一审法院认定事实严重错误，王某1对于涉案房产不享有足以排除强制执行的权益，且不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定，请求支持其全部诉讼请求。 王某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。1．王某1与鑫宇公司签订的《商品房认购协议书》具备法定的商品房买卖合同成立的基本要素，该协议合法有效且应当认定为《商品房买卖合同》。（1）王某1与鑫宇公司签订的《商品房认购协议书》明确了合同主体，商品房基本情况、明确了具体位置、房号、价款、交付方式等内容，该认购协议已具备商品房买卖合同的基本要素，且双方意思表示真实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，应当认定双方签订的书面买卖合同合法有效，买卖关系依法成立。（2）2015年11月3日，庆阳市房地产管理局向鑫宇公司颁发了《商品房许可证》，鑫宇公司早在2015年就取得商品房预售许可证书。2．王某1与鑫宇公司在人民法院查封之前已经签订合法有效的《商品房认购协议书》，该协议书第一条约定该商品房用途为住宅。赵某推测性判定该房屋未用于居住欠缺法律及事实依据。（1）王某1与妻子均已年迈，为了住在西峰就医方便，生活条件便利，所以购买此房产。（2）王某1购买案涉房产以来，鑫宇公司开发的天富大厦小区房产频频出现案外人执行异议之诉、申请人执行异议之诉。对于没有产权保障且交付使用后屡次出现停水、停电、停暖等不能满足正常生活需求的住宅，王某1曾产生过出售该房产的想法但未实际出售。3．涉案房产总价值为480902元，王某1签订《商品房认购协议书》后，在庆阳市中级人民法院查封涉案房屋之前，已经累计支付了357378元购房款（占总房款的74.3％），超过了合同总价款的50％。2016年6月21日，王某1同鑫宇公司签订书面《商品房认购协议书》后，及时履行了房款交付义务，总计交付购房款480902元，即2016年6月21日前给付购房款357378元。鑫宇公司在王某1持有的两份收款收据中分别注明楼房序号“调整为1-2406，2016年2月7日”。案涉房屋已于2017年7月11日通过庆阳市房产交易管理中心办理网上签约。在本案诉讼之前，王某1已向鑫宇公司交清了案涉房屋其余购房款及契约手续费等费用：2017年9月3日交付房款27344元，2019年9月11日交付房款97433元，2019年9月11日契约手续费、测量登记、资料费737元，天然气接口费3000元，2019年9月12日交付物业费2009元，2019年9月12日向庆阳市房产服务中心缴纳维修资金12277元。案涉房屋已交付王某1使用。根据《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条规定，王某1对案涉房产享有的权利能够排除赵某继续申请查封的权利。 鑫宇公司述称，收到房款是准确无误的，有票据为证。 强某未到庭，亦未提交答辩意见。 赵某向一审法院提出诉讼请求：1．依法撤销庆阳市中级人民法院（2020）甘10执异69号执行裁定，继续对天富大厦1号楼1-2406室房屋采取查封措施，并对天富大厦1号楼1-2406室房屋强制执行，房屋价值43万元整；2．案件受理费由王某1、鑫宇公司、强某承担。 一审法院认定的事实：赵某与强某、鑫宇公司民间借贷纠纷一案，一审法院审理过程中，依据赵某的财产保全申请，于2017年7月12日作出（2017）甘10民初83号民事裁定，查封了鑫宇公司名下的天富大厦一单元2406室在内的16套房屋。查封期限二年，从2017年7月13日至2019年7月12日。2019年7月4日查封期限即将届满，根据赵某的申请，一审法院作出（2017）甘10民初83号之三民事裁定，对包括鑫宇公司名下的天富大厦一单元2406室在内的18套房屋进行续查封。期限一年。自2019年7月11日至2020年7月10日。在案件执行中，一审法院于2019年12月2日作出查封公告，对查封房屋在鑫宇公司名下的天富大厦住宅区域进行了张贴。王某1于2020年1月6日对查封的天富大厦A座2406号房屋提出书面异议，请求解除对该房屋的查封保全，停止对该住宅的执行。一审法院于2020年3月13日作出（2020）甘10执异69号执行裁定，中止对被执行人鑫宇公司名下天富大厦一单元2406号房屋的执行。赵某不服该裁定，在法定期间提起申请人执行异议之诉。 另查明，2012年12月16日，王某1与鑫宇公司签订《商品房认购协议书》，购买该公司开发的庆阳市区南城壕天富大厦商住××区，序号为1-1305室，约定商品房用途为住宅，面积161.43平方米，每平方米单价为4320元，总价款697378元，同意分期付款，即2012年12月16日交付定金20万元，2013年1月20日缴纳357378元（定金在首付款中冲减）。王某1在签订《商品房认购协议书》当日向鑫宇公司交付1-1305购房款200000元，2013年1月27日交付1-1305购房款157378元。后因鑫宇公司将楼房设计结构变更，2016年2月7日，王某1与鑫宇公司协商一致后，将天富大厦A座1305号住宅调整为A座2406号，当日鑫宇公司在2012年12月16日及2013年1月27日向王某1出具的两份购房款收据上注明房号调整为1-2406室，并加盖鑫宇公司印章。2016年6月21日，王某1与鑫宇公司签订了《商品房认购协议书》，约定购买该公司开发的天富大厦商住××区，序号为1-2406，面积111.32平方米，每平方米单价为4320元，总价款480902元，同意分期付款，即2016年6月21日交付首付款357378元。2017年9月3日，王某1向鑫宇公司交付1-2406（原1-1305房）房款27344元，2019年9月11日交付1-2406房款97433元。2019年9月11日向鑫宇公司缴纳1-2406契约手续费、测量登记、资料费737元，向和祥物业天富大厦管理处缴纳天然气接口费3000元；2019年9月12日向和祥物业天富大厦管理处缴纳1-2406物业费2009元，2019年9月12日向庆阳市房产服务中心缴纳庆阳市西峰区天富大厦商住楼1单元2406住宅1-2406维修资金12277元。 又查明，案涉天富大厦商住××区房屋于2017年7月11日通过庆阳市房产交易管理中心办理网签在王某1名下。案涉房屋由于鑫宇公司的原因未备案登记至王某1名下。庆阳市个人房产信息查询显示王某1名下无房产。 一审法院认为，该案争议焦点是王某1是否对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的权益。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该案中，2012年12月16日，王某1与鑫宇公司签订《商品房认购协议书》，当日交付定金20万元，2013年1月27日交付1-1305购房款157378元，共计缴纳房款357378元。2016年2月7日，王某1与鑫宇公司协商一致将原购买房号调整为1-2406室，并于2016年6月21日就变更后的1-2406室重新签订了《商品房认购协议书》。案涉房屋2017年7月13日被人民法院查封。但王某1与鑫宇公司签订的《商品房认购协议书》明确了合同主体、商品房基本状况、明确了具体位置、房号、单价、总价及价款支付方式等内容，该认购协议己具备商品房买卖合同的基本要素，双方意思表示真实，且在起诉前鑫宇公司已经取得案涉房屋的预售许可，应认定双方存在有效的商品房买卖合同关系。王某1与鑫宇公司在人民法院查封之前已签订合法有效的《商品房认购协议书》，该协议书第一条约定，该商品房用途为住宅，王某1提交的《庆阳市个人房产信息查询证明》证实王某1名下在庆阳市并无其他房产信息；涉案房屋总价值为480902元，王某1签订协议后，在法院查封涉案房屋之前，已累计交付房款357378元（占总购房款的74.3％），房款交付数额已超过房屋总价款的百分之五十，涉案房屋已于2017年7月11日通过庆阳市房产交易管理中心网签在王某1名下，王某1至案件诉讼之前，已向鑫宇公司交清了涉案房屋其余购房款及契约手续费、测量登记费、资料费等费用，鑫宇公司已将涉案房屋交付王某1使用。综上，王某1享有排除人民法院强制执行的权利。赵某诉讼认为王某1和鑫宇公司签订的《商品房认购协议书》未经备案，该合同及王某1提交的房款交付收据真实性均存疑，如前所述，《商品房认购协议书》系王某1与鑫宇公司在法院查封涉案房屋之前签订，合同主体双方的意思表示真实，内容符合法律规定，且与王某1、鑫宇公司的房款收支行为相互印证，故合法有效。王某1两次向鑫宇公司缴纳房款，鑫宇公司分别出具了加盖鑫宇公司财务专用章的收款收据，并在2016年2月7日协商一致调整王某1购房房号时再次盖章确认，庭审中鑫宇公司亦对王某1缴纳房款数额未提出异议，故赵某认为涉案《商品房认购协议书》及王某1提交的房款交付收据存疑无证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，赵某的该事实主张不能成立。赵某请求撤销一审法院（2020）甘10执异69号执行裁定，继续对“天富大厦”1号楼1-2406室房屋采取查封措施，并对“天富大厦”1号楼1-2406室房屋强制执行的请求不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《执行异议和复议规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零八条、第三百一十三条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回赵某的诉讼请求。案件受理费7750元，由赵某负担。 本院二审中，赵某提交两份证据：1．庆阳市不动产登记事务中心情况说明；2．华池县个人房产信息查询证明。欲证明王某1一审提交的《庆阳市个人房产信息查询证明》无法真实、正确反映其在庆阳市内名下已经存在一套住房的事实，王某1不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第（二）项规定，不能排除强制执行。王某1质证认为，对真实性无异议，但不认可证明目的。鑫宇公司质证意见同王某1质证意见一致。 王某1提交三组证据：1．《企业申请预售商品房基本情况表》、《天富大厦综合商住楼一期项目面积一览表》、《庆阳鑫宇房地产开发有限公司文件》及《商品房预售许可证》。欲证明鑫宇公司取得商品房预售许可证的时间为2015年11月3日，并非赵某所称2017年7月13日。进一步证实双方签订商品房买卖合同的基本事实。2．王某1分两笔向鑫宇公司交付购房款357378元的缴费凭证。欲证明在查封之前已支付价款超过合同约定总价款百分之五十。3．甘肃衡伦律师事务所调查笔录一份，欲证明案涉房屋调整的事实。赵某质证认为，对第一组证据预售许可证由于未加盖骑缝章，真实性有异议，王某1与鑫宇公司签订的第一份认购协议仍属于无效协议。第二组证据中收款收据与一审王某1提交的证据内容不一致，20万现金交款单的交款人并非王某1，并且日期与王某1一审辩称不一致；157378元存入的账户是强某并非鑫宇公司，存款人信息不明确，也未注明是购房款。第三组证据不符合证据规则，对真实性合法性关联性均不认可。鑫宇公司对上述证据无异议。 对于赵某提交的两份证据，各方当事人对证据的真实性均无异议，本院予以确认。对于预售许可证等第一组证据，与本案待证事实有关联性，本院予以确认；调查笔录的性质属于证人证言，证人未依法出庭作证，真实性无法确认，本院不予采信。对于缴费凭证，将结合案件事实进一步进行综合评述。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为王某1是否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据已查明的事实，王某1对案涉房屋享有的民事权益可以排除法院的强制执行。理由如下： 关于王某1是否已在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同的问题。王某1与鑫宇公司签订的《商品房认购协议书》中明确约定了商品房的基本情况、合同价款、付款方式等，同时王某1依约交付了购房款357378元，鑫宇公司收受了购房款并出具了收据，该《商品房认购协议书》具备商品房买卖合同的主要内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，该商品房认购协议书应认定为商品房买卖合同，双方之间存在有效商品房买卖合同关系。本案中，王某1与鑫宇公司签订《商品房认购协议书》的时间为2012年12月16日，双方协商一致将原购买房号变更调整，重新签订《商品房认购协议书》的时间为2016年6月21日。案涉房屋被人民法院查封的时间为2017年7月13日。根据上述事实可以认定王某1与鑫宇公司在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同。赵某称鑫宇公司与王某1签订《商品房认购协议书》时未取得商品房预售许可证，该协议书无效。房屋预售许可证为行政管理范畴，取得时间并不影响民事合同的效力，且鑫宇公司已在2015年取得商品房预售许可证。故赵某认为王某1与鑫宇公司在人民法院查封之前并未签定合法有效的书面买卖合同的上诉理由不能成立。 关于王某1所购商品房是否用于居住且其名下是否无其他用于居住的房屋的问题。经查，王某1所购房屋性质为居住用房，王某1提交的《庆阳市个人房产信息查询证明》显示其在庆阳市区无其他房产。赵某认为王某1所购案涉房屋并非用于居住且名下仍有其他用于居住的房屋，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十五条规定，“买受人名下无其他用于居住的房屋”为买受人名下与涉案房屋同一设区的市和县级行政区无其他用于居住的房屋。王某1虽在华池县有住房，但在庆阳市区仅有一套房屋用于居住，参照适用上述规定的精神，王某1所购商品房用于居住且其在庆阳市区无其他用于居住的房屋，赵某该项上诉理由不能成立。 关于王某1已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。经审查，王某1与鑫宇公司约定房屋价款为480902元，现根据王某1提交的收款收据显示，王某1已交付房款超过合同约定总价款的百分之五十，符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条第三款规定的已付款标准。关于赵某对王某1支付购房款真实性存疑无法排除双方恶意串通的问题。由于鑫宇公司作为房屋出售方，其出具收款收据并明确认可收到王某1所缴购房款，二审中王某1又提交会计凭证及现金缴款单予以佐证，结合王某1已向鑫宇公司交纳相关手续费、测量登记费、资料费、天然气接口费等费用，且鑫宇公司已将案涉房屋交付王某1使用的情况下，在没有任何初步证据或线索情况下赵某仅凭怀疑而提出的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，赵某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7750元，由上诉人赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 波 审判员 魏万武 审判员 牛 婧 二〇二一年五月二十八日 书记员 潘 越