北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0114民再13号原告：江阴大桥（北京）工程有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：江伟，总经理。委托诉讼代理人：邢江峰，北京久维律师事务所律师。委托诉讼代理人：亢磊，男，1983年9月18日出生，汉族，江阴大桥（北京）工程有限公司股东（经理）。被告：陈国平，男，1960年3月28日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：孟建英，北京市中拓律师事务所律师。原告江阴大桥（北京）工程有限公司（以下简称大桥公司）与被告陈国平合同纠纷一案，本院于2018年12月24日作出（2018）京0114民初3948号民事判决，1.陈国平于判决生效后七日内支付大桥公司管理费60万元；2.驳回大桥公司其他诉讼请求。判决生效后，陈国平不服，向北京市第一中级人民法院申请再审。2019年11月13日，北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民申533号民事裁定提审本案。2020年8月25日，北京市第一中级人民法院作出（2020）京01民再91号民事裁定:1.撤销本院（2018）京0114民初3948号民事判决；2.本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理该案，原告大桥公司的委托诉讼代理人邢江峰、亢磊，被告陈国平的委托诉讼代理人孟建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大桥公司向本院提出诉讼请求：1.解除大桥公司与陈国平于2012年签订的《江阴大桥（北京）工程有限公司设立山西分公司协议书》（以下简称《协议书》）；2.陈国平向大桥公司支付管理费100万元；3.陈国平向大桥公司交付江阴大桥（北京）工程有限公司山西分公司（以下简称山西分公司）的营业执照、公章和财务章；4.诉讼费由陈国平承担。事实和理由：大桥公司与陈国平于2012年就设立山西分公司签订了《协议书》，约定山西分公司由陈国平承包经营，陈国平每年应当向大桥公司支付不低于20万元的管理费。《协议书》签订后，山西分公司如约设立，并由陈国平控制管理至今，但陈国平从未向大桥公司支付过管理费，已经构成根本违约。另外，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持；原审法院穷尽了送达方式，被告陈国平未到庭，所以才公告缺席判决；陈国平交纳的管理费25万元进入个人账户，没有交给我公司，与我公司无关；《协议书》不应无效，我公司要求陈国平支付管理费的诉讼请求没有超过诉讼时效，故陈国平应支付60万元的管理费、返还营业执照和公章，其他损失另行处理。被告陈国平辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1.陈国平与大桥公司2012年及2013年的部分管理费已经支付给任侠、朱敏等人的银行账户，其中支付2012年是20万元。2013年是5万元，而任侠、朱敏是当时大桥公司的股东，系配偶关系。大桥公司也出具收据，未提出过异议，符合交易习惯。自2013年3月至今山西分公司由大桥公司接管，再要求陈国平支付2013年、2014年的管理费没有事实和法律依据；2.陈国平与大桥公司签订的《协议书》应属无效，因为根据法律规定，承包建筑工程的单位应当具有相应资质。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书，营业执照，以企业名义承揽工程。该《协议书》名为设立山西分公司，实为挂靠经营协议、借资质协议。陈国平不具有建筑资质，且与大桥公司不存在劳动关系。山西分公司系双方为达成借用大桥公司资质，证照，承揽工程，大桥公司收取管理费为目的，由陈国平个人出资注册、设立，违反了《建筑法》第26条规定，该协议应认定无效；3.大桥公司要求陈国平支付管理费已经超过诉讼时效，因《协议书》于2014年12月31日终止，大桥公司于2013年3月强行接管，陈国平离开该项目工地，多次要求大桥公司支付工程款、设备款未果。大桥公司于2018年1月起诉已经超过诉讼时效，应予驳回；4.原审未向陈国平送达开庭传票，程序违法。请求法院驳回大桥公司的诉讼请求，其他损失赔偿另行主张。本院经审理认定事实如下：1.2010年11月8日，大桥公司（甲方）与陈国平（乙方）签订《承包协议》。约定，1.甲方决定注册山西分公司。经营甲方在山西省太原开展的所有业务，乙方为自然人，承包经营甲方所设立的山西分公司，在甲方领导下开展各项工作，乙方在经营期间应遵守国家的法律和各项政策。2.乙方在承包经营山西分公司的全部资金由乙方自筹，乙方在山西分公司所添置的各项设备，所有财产属乙方所有。3.乙方有人事聘用权。4.乙方承包的山西分公司财务为独立核算单位。5.乙方承包的项目部发生的业务资金往来必须进入山西分公司账户，不得转入其他银行账户。6.乙方承包的项目部发生经营所产生的各项税费、工资、工伤、办公费均由乙方自己负责。7.甲方有权检查乙方财务和合同执行情况。8.承包期限至2011年12月30日，乙方需上交甲方“管理费”。2010年为15万元、2011年为20万元。在年度内一次性交清。本协议期满后双方另行商谈续签承包协议。同年12月1日，双方签订《补充协议》，约定了乙方的财务人员需持证上岗、山西分公司公章不得用于山西分公司签订租赁原辅材料、采购合同，工程分包等经营方面，乙方参与工程投标时，由甲方制作标书，由甲方派专业人员提供甲方的相关营业执照、资质证书等资料。2.2010年11月11日，大桥公司股东大会通过决议，决定成立山西分公司，负责人为陈国平。同日，大桥公司出具任命书，载明经董事会研究决定，任命陈国平为山西分公司总经理，负责办理山西分公司工商注册等相关手续。同日，工商行政管理部门向山西分公司颁发了营业执照，载明负责人为陈国平。2010年11月18日，山西分公司办理了刻制公章备案手续，备案了公章一枚、财务章一枚。3.2012年，大桥公司作为甲方、陈国平作为乙方签订了涉案《协议书》。该协议约定：甲乙双方为拓展山西市场，利用资源，合作共同发展，决定在山西设立山西分公司，由乙方承包经营，甲方监控管理；乙方在甲方授权范围内从事合法的经营活动，甲方的授权范围为甲方营业执照、资质证书允许的经营范围；乙方的经营区域为山西省辖区，甲方不再在该地区设立其他分支机构，乙方享有在该区域承接工程并进行施工的优先权；山西分公司的公章和财务专用章及个人证照，由乙方负责人或甲方指定人员保管；山西分公司注册所需的一切资料由甲方负责提供，协助配合乙方办理相关手续，注册资金、证明、手续费用由乙方负责，办公场地、车辆、办公设备由乙方负责提供并承担相关费用；山西分公司具体经营管理由乙方负责，经营过程中的一切费用、债权债务及各种相关责任全部由乙方承担；合同期内每年乙方确保完成施工合同总额不低于1600万元，年施工合同额超过1600万元（含1600万元），按照合同额的1.2%向甲方缴纳“管理费”，不足1600万元的，按照每年20万元的“管理费”进行收取，直至合同期满；乙方每年上半年需缴纳20万元“管理费”，若年终超出完成合同额的年底再进行计算缴纳；甲方不参与分公司的盈利分配，山西分公司在经营活动过程中产生的盈亏由乙方全部承担；承包经营时间暂定为三年，从合同签订之日起算，承包费用一年一付；双方发生经济和财产纠纷，由甲乙双方协商解决，若协商不成，由甲方公司所在地人民法院解决；合同期满时，在同等条件下，乙方拥有优先续约权。如未续约，甲乙双方对未终结工程的权利义务仍按本合同实施，如未续签合同，乙方不得以甲方的名义对外进行招标、招揽工程，否则因此造成的一切后果由乙方承担，甲方将保留进一步对其诉诸法律的权利。该协议还约定有其他事宜。4.2017年12月25日，山西分公司在工商行政管理部门办理了“三证合一”业务，更换了营业执照，负责人仍为陈国平。5.上述协议签订后，陈国平组织人员施工。陈国平为履行2010年11月8日签订的《承包协议》及《补充协议》（两份协议未明确大桥公司收取管理费的银行账户）约定的“管理费”，向大桥公司徐云建管理的山西分公司财物人员支付，大桥公司出具了收据。同时，对涉案《协议书》项下的“管理费”陈国平分别于2012年7月7日通过银行向任侠转账10万元、2012年10月14日通过银行向朱敏转账5万元、2012年12月30日通过银行向朱敏转账10万元。（任侠、朱敏系夫妻关系）。6.2012年7月14日，安和线城市过境段井玉沟至东恼改线公路建设管理处（以下简称安和线管理处）与大桥公司签订《合同协议书》，约定由大桥公司对该项目第一标段进行施工，大桥公司委托陈国平作为项目负责人负责该项目办理财务结算事宜。该工程项目2012年10月1日起开始施工，自2013年3月以前工程一直由陈国平全权负责办理财务结算。2013年3月后，大桥公司另派人接管了该项目部工程。7.大桥公司成立于1995年4月22日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），原名称为扬子工业设备安装有限公司，后更名为江阴大桥工程有限公司、大桥公司。任侠、徐云建原系大桥公司股东，后将其股权转让后退出。8.陈国平因与大桥公司存在经济纠纷，山西分公司的营业执照、公章和财务章均在陈国平处保管。本案审理中，陈国平表示同意返还，并表示大桥公司对自己的损失另行解决。9.审理中，经本院释明，大桥公司坚持涉案《协议书》有效。如法院认定为无效，陈国平应支付的“管理费”60万元变更为“合作费”60万元，剩余款项损失另行解决。上述事实，有《承包协议》及《补充协议》、《协议书》、《合同协议书》、公章备案证明、工商档案材料、银行回单、收据、介绍信、法人授权委托书、《证明》、工商档案及当事人陈述等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，当事人签订的《协议书》虽系双方当事人的真实意思表示，但该《协议书》中陈国平实为挂靠大桥公司、借用其资质从事建设工程承揽施工工程，陈国平系自然人不具有建筑资质，借用大桥公司资质实际施工，该协议因违反法律强制性规定应认定无效。合同无效后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。大桥公司明知陈国平系自然人，没有相应资质却出借本公司的资质，存在过错；陈国平亦明知自己没有资质却借用大桥公司资质，并以大桥公司名义实际施工，对此双方均有过错，应当各自承担相应的责任。大桥公司要求解除其与陈国平于2012年签订的《协议书》）没有法律依据，本院不予支持；关于大桥公司要求陈国平支付“合作费”一节，因大桥公司与陈国平签订的《协议书》被认定无效，大桥公司要求陈国平支付《协议书》项下“合作费”没有法律依据，本院亦不予支持。陈国平同意返还保管的山西分公司营业执照、公章和财务章，本院不持异议；大桥公司、陈国平要求另行解决双方之间损失赔偿，本院亦不持异议。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条、第五条的规定，判决如下：一、江阴大桥（北京）工程有限公司与陈国平于2012年签订的《江阴大桥（北京）工程有限公司设立山西分公司协议书》无效；二、陈国平返还江阴大桥（北京）工程有限公司的江阴大桥（北京）工程有限公司山西分公司营业执照、公章和财务章，判决生效后十日履行；三、驳回江阴大桥（北京）工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，由江阴大桥（北京）工程有限公司负担8280元（已交纳）、陈国平负担5520元（本判决生效后七日内交纳）。公告费（以实际发票为准），由江阴大桥（北京）工程有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  梁永胜人民陪审员  王艳军人民陪审员  高福庆二〇二一年五月二十四日书 记 员  姜竹青