江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1565号上诉人（原审原告）：胡宁，女，1971年2月17日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：柳峰（上诉人配偶），男，1966年4月7日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：中冶置业南京有限责任公司，住所地南京市建邺区富春江东街18号D座三楼。法定代表人：陈勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：宣晓艳，江苏冠文律师事务所律师。上诉人胡宁因与被上诉人中冶置业南京有限责任公司（以下简称中冶置业南京公司）劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。胡宁上诉请求：撤销一审判决，改判中冶置业南京公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金5158.04元×31年×2倍＝319798.48元；支付违法解除劳动合同，仲裁及诉讼期间的误工损失5158.04元×39月×（1＋25%）＝251454.45元；支付2016年6月份高温补贴1200元／4月×1月＝300.00元。二审庭审中，胡宁撤回对高温费的上诉请求。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。中冶置业南京公司系违法解除劳动合同，且未支付经济补偿金，胡宁工作年限应连续计算。1.相关法律、法规规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限不合并计算为新用人单位工作年限，需同时满足两个条件，一是原用人单位已经向劳动者依法支付经济补偿；二是新用人单位依法解除、终止劳动合同。中冶置业南京公司系违法解除劳动合同，且未支付经济补偿金，胡宁工作年限应连续计算。2.2009年签订的合同明确约定“本合同未尽事宜，法律法规有规定的，按照法律法规规定执行；法律法规没有规定的，由双方协商解决；若双方协商不成，应当依法向调解机构申请调解，或者依法申请劳动争议仲裁，向人民法院起诉。”经济补偿金不同于赔偿金，合同中未对支付赔偿金进行约定，应按照法律法规规定执行。3.胡宁的工作年限应自入伍时起合并计算，具有相同工作履历的中冶置业南京公司单位员工工作年限合并计算得到法院的支持。胡宁自1989年3月20日入伍，1992年12月1日退伍后，在南京市房地产综合开发总公司工作。2006年12月1日，胡宁与中冶置业南京公司签订2006年12月1日至2009年11月30日止的劳动合同。合同期满后，双方又签订自2009年12月1日起的无固定期限劳动合同。2016年7月5日，中冶置业南京公司向胡宁发出《解除劳动合同通知书》。（二）胡宁要求中冶置业南京公司赔偿误工损失费有事实与法律依据。本案有四点特别之处：一是《解除劳动合同通知书》由中冶置业南京公司专职工会主席胥立华送达，为无效送达；二是《解除劳动合同通知书》已被撤销；三是胡宁一直主张继续履行劳动合同，且劳动合同能继续履行，但中冶置业南京公司拒绝继续履行，胡宁误工损失与中冶置业南京公司违法解除劳动合同有直接因果关系；四是中冶置业南京公司解除劳动合同具有主观恶意性。1.《解除劳动合同通知书》至今未有效送达。2016年7月5日，中冶置业南京公司以“客观情况发生重大变化、双方就变更劳动合同经协商未达成一致”为由，发出的《解除劳动合同通知书》由中冶置业南京公司专职工会主席送达。各级工会组织、专职工会工作人员的行为，应受到《中华人民共和国工会法》等相关法律、法规、规范性文件的制约和规范。法律、法规规定，工会组织、工会工作人员“代表职工的利益”，不能代表企业，不能成为企业侵害职工利益的帮手，文书送达因违法而无效。2.中冶置业南京公司发出的《解除劳动合同通知书》被撤销，劳动合同能继续履行，但其拒绝继续履行劳动合同。南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会裁决：“本案经调解不成，现依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十一条等规定裁决如下：胡宁于裁决生效之日起，继续履行劳动合同”。南京市玄武区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，判决：一、中冶置业南京公司于2016年7月6日起不再继续履行与胡宁于2009年12月1日签订的《南京市劳动合同书》；二、驳回胡宁要求中冶置业南京公司继续履行劳动合同的请求；三、中冶置业南京公司于2016年7月5日向胡宁发出的解除劳动合同通知书无效。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条与《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条在本案中的根本区别在于：劳动者是否要求继续履行劳动合同或者劳动合同是否已经不能继续履行。胡宁一直主张继续履行劳动合同，且劳动合同能继续履行，而中冶置业南京公司拒绝继续履行劳动合同，其不利法律后果应当由中冶置业南京公司承担。法院判决合同不再履行，并没有豁免中冶置业南京公司的误工损失赔偿责任。3.胡宁误工损失与中冶置业南京公司违法解除劳动合同有直接因果关系。胡宁一直主张“撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同”。胡宁仲裁及诉讼期间不能正常工作与中冶置业南京公司违法解除劳动合同有直接因果关系。虽然法院判决案涉劳动合同不再履行，但也不应以此为由损害胡宁合法权益，使违法者获得利益。4.中冶置业南京公司解除劳动合同具有主观恶意性。（1）中冶置业南京公司马源总经理在2017年工作会议暨全体员工大会上的报告《南京置业公司2016年度工作总结及2017年度工作安排》。报告中对南京大都市物业发展有限公司股权转让工作有如下表述：实现南京置业减员目标，为华天实现21135人才登高计划腾出足够的人力资源空间。（2）中冶华天工程技术有限公司办公室整理的其2015年11月2日在南京召开的董事会常务委员会和党委会会议资料。该证据第十页对股权转让有如下表述：由于原“大都市物业”整体向中冶置业集团移交，南京置业公司将减少188人。公司为形成“五五”发展格局而采取的这一对人力资源“加高减低的措施”给下一步继续改善人力资源结构，实现人力资源登高计划，留下了很好的空间。（3）苏哈燕与中冶置业南京公司劳动合同纠纷一案的判决书显示：原中冶置业南京公司员工苏哈燕因在工作场所与他人发生冲突被打，被解除劳动合同。法院认为：“系违法解除，应当向苏哈燕支付经济赔偿金”。据了解，胡宁所在春风大厦工作的五位签订无固定期限劳动合同的员工，除胡宁外，其余4人均按中冶置业南京公司的要求与其解除劳动合同，再与新单位重新签订劳动合同。在6个月内，重新签订劳动合同的4人中有3人被解除劳动合同，解聘率75%。事实证明，中冶置业南京公司将下属公司股权在“存在直接或者间接的拥有或者控制关系”的关联企业中转让，实现减员目标，具有主观恶意性。（5）胡宁主张中冶置业南京公司赔偿误工损失费法律依据充分。相关的法律、法规规定，劳动者主张误工损失，需同时满足三个条件，一是《解除劳动合同通知书》被依法撤销；二是劳动者请求继续履行劳动合同；三是造成劳动者工资收入损失。苏高法审委〔2004〕4号关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知第27条明确：“用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失”。《江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条明确规定：“用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持”。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知（劳部发〔1995〕223号）第二条、第三条的规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函（劳社厅函〔2001〕238号）明确：《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。本案中冶置业南京公司《解除劳动合同通知书》被依法撤销、胡宁一直主张继续履行劳动合同、劳动合同能继续履行，中冶置业南京公司拒绝继续履行、胡宁工资收入损失客观存在。胡宁主张中冶置业南京公司赔偿误工损失费具有事实与法律依据。（三）劳动争议发生之日应确定为2019年9月9日,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。《解除劳动合同通知书》至今未有效送达。中冶置业南京公司不能证明胡宁收到《解除劳动合同通知书》的时间。劳动争议发生之日应确定为2019年9月9日，即胡宁向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申诉书之日。（四）平均工资应包含年金收入。《财政部、人力资源社会保障部、国家税务总局关于企业年金职业年金个人所得税有关问题的通知》（2013年12月6日财税〔2013〕103号）明确于企业年金属“工资、薪金所得”，平均工资应包含年金收入。综上，中冶置业南京公司为实现减员目标，违法解除劳动合同，合同可以履行而拒不履行，专职工会主席违法送达《解除劳动合同通知书》，其不利法律后果应当由中冶置业南京公司承担，不应损害胡宁合法权益。请求二审法院在查明相关事实的基础上，依法支持胡宁的上诉请求。中冶置业南京公司辩称：1.中冶置业南京公司作为改制后的新企业是在2005年后严格按照《南京市国有工业企业“三联动”改革工作实施细则》、《关于市属国有工业企业在“三联动”改革中调整劳动关系有关问题的补充意见》等政策文件精神的要求接受了改制员工胡宁。胡宁与中冶置业南京公司在改制后签订的两份劳动合同，对于改制前经济补偿金及新的工龄起算双方均有明确约定，2004年改制前的应发经济补偿金计算至2004年12月31日，金额为50000元，2005年1月起视为新企业工龄，胡宁对于该合同约定以及50000元系经济补偿金的性质是知悉的，所以中冶置业南京公司认为一审法院将改制前的经济补偿金与之后的经济补偿金分开计算是完全正确的。2.关于胡宁主张的误工损失赔偿，中冶置业南京公司认为没有任何依据，根据相关法律规定，只有在劳动者诉请撤销用人单位的解除决定并继续履行劳动合同的情况下，才可以对诉讼期间的工资损失进行主张，而胡宁在本案中是基于中冶置业南京公司违法解除劳动合同向法院起诉，所以对于该项诉请不能得到支持。3.关于赔偿金计算的平均工资金额4961.03元，中冶置业南京公司认可一审法院的认定。对于高温费，一审法院已经支持胡宁的请求，中冶置业南京公司也是认可的。综上，中冶置业南京公司请求二审法院依法驳回胡宁的上诉请求，维持原判。胡宁向一审法院起诉请求：1.判决中冶置业南京公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金5158.04元×31年×2倍=319798.48元；2.判决中冶置业南京公司支付违法解除劳动合同，仲裁及诉讼期间的误工损失5158.04元×39月×(1+25%)=251454.45元；3.判决中冶置业南京公司支付2016年6月份高温补贴1200元/4月×1月=300.00元。一审法院查明的事实：1989年3月20日，胡宁入伍，1992年12月1日退出现役。2006年12月1日，胡宁入职中冶置业南京公司处。双方签订自2006年12月1日起至2009年11月30日止的劳动合同。2009年12月1日，中冶置业南京公司与胡宁签订无固定期限劳动合同，任职行政管理员工作，工作地点为南京市（实际用工地为中冶置业南京公司全资控股的南京大都市物业发展有限公司），工作时间为常白班，每天工作8小时，每周休息2天；每月10日为工资发放日，月工资2907.5元，具体办法按照中冶置业南京公司依法制定的相关规定执行；加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算；该合同第七条第4小条载明“2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）50000元在改制时未计发乙方（胡宁），今后双方解除或终止本合同时，甲方（中冶置业南京公司）应将原单位改革时应计发给胡宁的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给胡宁（改革时已经计发过的，不再计发）。上述经济补偿金的工作年限计算到2004年12月31日，2005年1月起视为新企业工龄，今后双方协商解除劳动关系，将依据国家劳动和社会保障部相关政策并参照有关标准，制定相应经济补偿标准。2016年6月12日，中冶置业南京公司决定与胡宁解除劳动合同，并将解除决定通知工会。2016年7月5日，中冶置业南京公司向胡宁送达《通知书》，内容为：依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，公司经研究决定，依法解除此前与您签订的自2009年12月1日起的无固定期限。公司正式通知您，与您的劳动合同于2016年7月5日解除，同时公司将额外支付您一个月工资。请您接到本通知后，于2016年7月7日前到公司综合部办理劳动合同解除手续。2016年10月20日，胡宁向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：依法确认中冶置业南京公司于2016年7月5日向胡宁发出的解除劳动合同通知书无效；中冶置业南京公司继续履行双方于2009年12月1日签订的无固定期限劳动合同。2017年2月9日，该仲裁委员会作出宁玄劳人仲案〔2016〕532号仲裁裁决：中冶置业南京公司于裁决生效之日继续履行劳动合同。2017年4月25日，中冶置业南京公司向南京市玄武区人民法院提起诉讼，请求判令不再履行与胡宁之间的劳动合同。2018年4月22日，该院作出（2017）苏0102民初3082号民事判决书，认定2016年7月5日向胡宁发出的解除劳动合同通知书不符合劳动合同法的规定，认定无效。中冶置业南京公司坚持公司没有物业管理岗位，拒绝履行与胡宁的劳动合同，从而导致双方的劳动合同无法继续履行，胡宁对其违法解除劳动合同的行为，可通过其他方式另行主张权利。判决：一、中冶置业南京公司于2016年7月6日起不再继续履行与胡宁于2009年12月1日订立的《南京市劳动合同书》；二、驳回胡宁要求中冶置业南京公司继续履行劳动合同的请求；三、中冶置业南京公司于2016年7月5日向胡宁发出的解除劳动合同通知书无效。2018年9月10日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终5496号民事判决书，认定中冶置业南京公司的行为不符合法律的规定，构成违法解除劳动合同，胡宁与中冶置业南京公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回。判决：维持原判，驳回上诉。2019年9月9日，胡宁向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年12月2日作出宁建劳人仲案字〔2019〕第934号仲裁裁决书，裁决事项为：1.支付违法解除劳动合同赔偿金304324.36元；2.支付因违法解除劳动合同，申请仲裁及诉讼期间的误工损失174083.85元；3.支付2016年6月高温补贴300元。在申请仲裁期间，胡宁明确第二项申诉请求为支付2016年7月6日至2018年9月10日期间申请仲裁及诉讼时段的误工误失。该委于2019年12月2日作出宁建劳人仲案字〔2019〕第934号仲裁裁决书，裁决：中冶置业南京公司支付胡宁违法解除劳动合同赔偿金149220.6元（4961.03元×10年×2倍+50000元）、高温补贴300元；对胡宁其它申诉请求不予支持。一审庭审中，胡宁认为补偿金的起算年限应从其入伍时间即1989年3月20日开始起算，离职时间为2019年9月9日其向仲裁委提出仲裁申请的时间，认为2016年7月5日至2019年9月9日期间与中冶置业南京公司的劳动关系仍然存续，中冶置业南京公司应支付期间的误工损失。对于胡宁离职前的平均工资，胡宁认为应为4961.03元（含有个人缴纳年金53.75元）+172元年金（胡宁为此提供养老金查询单，明细查询结果显示2016年12月16日缴费172元、缴费53.75元），中冶置业南京公司则认为胡宁的计算经济赔偿金应算至2016年7月6日，平均工资为4961.03元，胡宁个人缴纳的年金部分已包含在工资内，172元年金为企业所缴纳，不应包含在工资内，故平均工资应为4961.03元。对于裁决书中确认的高温费300元，双方均无异议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。双方对于裁决书确定的300元高温费均无异议，一审法院亦予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.胡宁的平均工资是否应包含年金172元；2.胡宁工作年限的起止点；3.胡宁的误工损失应否支持。关于胡宁平均工资的问题。一审庭审中，胡宁认为其平均工资应为4961.03元+172元的年金，中冶置业南京公司则认为胡宁平均工资应为4961.03元，不应包含172元的年金，年金属于企业缴存的部分。一审法院认为，企业年金是一种补充性养老金制度，企业年金由企业出资或企业和职工按约定的比例共同出资筹集，计入职工个人账户，实行全额积累。在胡宁查询养老金明细时，同日缴纳的包含172元、53.75元，显然53.75元为胡宁个人缴纳的部分，172元应为中冶置业南京公司方缴纳，胡宁个人缴纳的53.75元已计算在平均工资内。因此，胡宁所主张的172元年金已计入养老金的账户，该部分不应再计入胡宁的应发工资内，即胡宁认为172元应计入平均工资内的主张不成立，一审法院不予采信，即胡宁离职前的平均工资应为4961.03元。关于胡宁的工作年限问题。一审法院认为，胡宁在与中冶置业南京公司2009年签订的合同中明确约定“2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）50000元在改制时未计发乙方（胡宁），今后双方解除或终止本合同时，甲方（中冶置业南京公司）应将原单位改革时应计发给胡宁的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给胡宁（改革时已经计发过的，不再计发）。上述经济补偿金的工作年限计算到2004年12月31日，2005年1月起视为新企业工龄，今后双方协商解除劳动关系，将依据国家劳动和社会保障部相关政策并参照有关标准，制定相应经济补偿标准”。胡宁在合同中签字，表明其对上述协议认可。据此，胡宁虽在1989年即入伍，其后被安置，但在其与中冶置业南京公司订立劳动合同前的经济补偿双方已在合同中作了约定，即2004年12月31日前的经济补偿金为50000元，2005年1月起视为新企业工龄。双方的上述约定并不违反当时的法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。由于南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初3082号民事判决书、南京市中级人民法院（2018）苏01民终5496号民事判决书明确认定中冶置业南京公司对胡宁的解除行为系违法解除，并判决“中冶置业南京公司于2016年7月6日起不再继续履行与胡宁于2009年12月1日订立的《南京市劳动合同书》”，即双方劳动合同的解除时间已经生效判决确认为2016年7月6日。胡宁认为“中冶置业南京公司2016年7月5日的解除通知书为无效送达，胡宁与中冶置业南京公司解除的时间应为2019年9月9日其申请仲裁的时间，双方在此期间仍存在劳动关系”的主张，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，因2004年12月31日前的经济补偿金，双方已作了约定为50000元，在解除劳动关系时，中冶置业南京公司应将该50000元支付给胡宁；中冶置业南京公司此次解除系违法解除，因此同时还应向胡宁支付违法解除赔偿金（时间从2005年1月起计算至2016年7月6日止，共计算12个月）：4961.03元×12个月×2=119064.72元。关于误工工资的问题。胡宁认为中冶置业南京公司对其的解除无效，故主张仲裁及诉讼期间的误工损失5158.04元×39月×(1+25%)=251454.45元。一审法院认为，根据相关法律规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。即只有在劳动者诉请撤销用人单位的解除决定，并继续履行劳动合同的情况下，才能对仲裁及诉讼期间的工资损失进行主张。本案中，南京市玄武区人民法院已经判决“中冶置业南京公司于2016年7月6日起不再继续履行与胡宁于2009年12月1日订立的《南京市劳动合同书》”，且认定中冶置业南京公司为违法解除，对胡宁主张的继续履行劳动合同并未支持，故胡宁主张的该项诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、中冶置业南京公司应于判决生效之日起十日内支付胡宁经济补偿金50000元、违法解除合同赔偿金119064.72元、高温费300元，合计169364.72元。二、驳回胡宁其他诉讼请求。二审审理中，胡宁对一审判决书第8页第3段第2行“2006年12月1日，胡宁入职中冶置业南京公司处”作出补充说明，认为其于1992年12月1日退伍后入职南京市房地产综合开发总公司，该公司与中冶置业南京公司具有连续性。双方对一审法院查明的其他事实无异议。本院对一审查明的双方均无异议的其他事实依法予以确认。二审中，中冶置业南京公司提交新证据：胡宁和中冶置业南京公司在改制以后于2006年12月1日签订的第一份劳动合同。这份劳动合同显示中冶置业南京公司是改制后的新企业，且这份劳动合同是基于改制时政策的要求，所以才和胡宁签订，当时完全是依据政策处理的。这份合同约定的内容和2009年胡宁与中冶置业南京公司重新签订的无固定期限劳动合同第七条第4款中的约定是完全一致的，胡宁自己也是非常清楚的，50000元是对2005年1月之前的经济补偿金，后续的工龄是从2005年1月起算，所以对于这一点胡宁和中冶置业南京公司已经明确约定，证明双方对于工作年限已经有明确的约定。胡宁质证称：对证据的真实性认可，这份证据恰恰证明了在改制时未发放经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除终止劳动合同计算经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位工作年限。这份证据证明中冶置业南京公司至今未支付经济补偿，而其是违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，胡宁在原用人单位的工作年限应合并计算。因胡宁对中冶置业南京公司提交的劳动合同的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对证据的证明目的，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。二审另查明，2006年12月，中冶置业南京公司（甲方）与胡宁（乙方）签订《改革企业职工劳动合同书》，载明：“甲方同意录用乙方为企业职工。现依据《中华人民共和国劳动法》、《南京市国有工业企业“三联动”改革工作实施细则》、《关于市属国有工业企业在“三联动”改革中调整劳动关系有关问题的补充通知……，经双方平等协商一致，自愿签订本合同并共同遵守……。”综合双方的诉辩意见，故二审的争议焦点为：1.违法解除赔偿金的计算年限；2.胡宁主张的误工损失是否应当支持。关于第一项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中，中冶置业南京公司系2004年根据南京市委、市政府企业“三联动”改革精神改制后成立的公司。该种因企业改制产生的经济补偿金从实质上来说，是原企业因劳动者身份置换而给予的经济补偿，虽然劳动者的工龄不因企业的改制而消除，但改制后，劳动者与原企业之间的劳动关系实际上已经终止，与改制后的企业重新建立劳动关系。改制后的中冶置业南京公司与胡宁按照安置方案的要求于2006年12月1日重新订立了劳动合同书，劳动合同书中明确载明，2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金50000元在中冶置业南京公司与胡宁解除或终止劳动合同时，一次性计发，上述经济补偿金的工作年薪计算到2004年12月31日，2005年1月起视为新企业工龄。上述约定符合当时八部委联合下发的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的规定，并不违反当时的法律、行政法规的强制性规定，亦与南京市企业“三联动”改革精神相符合，依法应当认定为有效。胡宁虽于1989年3月入伍、1992年12月退伍后入职改制前的南京市房地产综合开发总公司，但改制时双方当事人已对改制前的经济补偿金进行了明确约定，中冶置业南京公司解除或者终止劳动合同时，应将改制前的经济补偿金全额计发给胡宁。因此，在中冶置业南京公司与胡宁解除劳动合同时应当将改制前约定的经济补偿金50000元支付给胡宁，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，将胡宁与改制后的企业即中冶置业南京公司双方协商确认一致的新工龄开始的时间作为计算赔偿金工作年限的起始时间，即自2005年1月起计算至2016年7月解除劳动合同止，共计12年。一审法院关于对违法解除赔偿金计算年限的认定，并无不当。至于胡宁上诉对其解除劳动合同时间提出的异议，本院认为，已有生效判决确认胡宁与中冶置业南京公司的劳动合同于2016年7月6日起不再履行，故一审法院将胡宁的工作年限计算到2016年7月，具有相应依据。关于胡宁上诉主张应将中冶置业南京公司缴纳的企业年金部分纳入月平均工资的计算范围，本院认为，企业年金是自主建立的补充养老保险制度，胡宁主张将企业缴纳的年金部分纳入个人应发工资的范畴，于法无据，本院不予采纳。一审法院认定的胡宁月平均工资数额亦无不当。关于第二项争议焦点。胡宁上诉称因系中冶置业南京公司违法解除与其劳动合同，故胡宁就此进行仲裁及诉讼期间的误工损失应由中冶置业南京公司赔偿。本院认为，根据胡宁据以主张误工损失的相关规定，用人单位需支付仲裁、诉讼期间工资损失的前提系用人单位违法解除或终止劳动合同，且该解除或终止劳动合同的通知被撤销后，双方劳动合同得以继续履行。但就胡宁与中冶置业南京公司的劳动合同履行问题，已有生效判决确认胡宁与中冶置业南京公司的劳动合同于2016年7月6日起不再履行。故胡宁主张2016年7月之后在双方劳动合同不再继续履行的前提下的误工损失，无事实和法律依据。一审法院对胡宁要求中冶置业南京公司支付误工工资的诉请未予支持，亦无不当。综上，胡宁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡宁负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  姜欣二○二一年五月十一日法官助理张珂瑶书记员王宇白