广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1186号上诉人(原审被告)：湛江市汇通药业有限公司，住所地：湛江市麻章经济技术开发区金园路西侧。法定代表人：李春芳，总经理。委托诉讼代理人：苏聪，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹小凤，广东尚诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐智君，男，汉族，1975年2月22日出生，住湛江市霞山区。委托诉讼代理人：吴文英，广东朝胜律师事务所律师。上诉人湛江市汇通药业有限公司（以下简称“汇通公司”）因与被上诉人徐智君劳动争议纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汇通公司的委托诉讼代理人苏聪，被上诉人徐智君及其委托诉讼代理人吴文英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江市汇通药业有限公司上诉请求：一、请求依法撤销广东省湛江市麻章区人民法院(2020)粤0811民初1019号民事判决第一项、第二项、第三项判决，并依法改判驳回徐智君的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由徐智君承担。事实和理由：一、原审法院认定“汇通公司发布的《外勤业务组管理规范》……为汇通公司的一项规章制度，执行应为常态；且汇通公司在仲裁庭审上亦自认收到徐智君信用保证金2000元尚未退还”。该认定没有事实和法律依据，汇通公司并未在仲裁庭审中自认，实际也没有收取徐智君信用保证金2000元。徐智君提供的汇通公司发布的《外勤业务组管理规范》是2011年6月28日颁布的，而徐智君早在2011年1月已经入职，该规章制度对徐智君并不执行，且该规章制度早已废止。二、原审法院认定“2020年2月至5月期间工资，鉴于徐智君在此期间提供正常劳动”的事实错误，汇通公司与徐智君劳动关系应在2020年1月19日终止，劳动合同到期后，双方没有再签劳动合同。徐智君在此期间并未正常上班，且2020年1月19日双方签署《诚信经营承诺书》约定，汇通公司提供资金，徐智君自负盈亏，支配利润，汇通公司不应当再支付劳动报酬。三、徐智君严重违反法律规定及公司的规章制度，汇通公司依照法律及规章制度对徐智君予以开除，不应支付经济补偿金。如前所述，徐智君在工作时间违规兼职“滴滴”司机，违反了《诚信经营承诺书》的“不兼职”约定以及《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的规定，汇通公司可以解除劳动合同，不需支付经济补偿。四、原审法院“鉴于2020年2月至5月期间汇通公司没有足额供货给徐智君销售，徐智君没有销售业绩……确认2019年2月至2020年1月工资作为解除劳动合同前十二个月的工资标准计算经济补偿”的认定错误，即使需要支付经济补偿，根据《劳动合同法》的规定，也应以2019年6月至2020年5月的工资标准计算经济补偿。在庭审中，徐智君单方陈述汇通公司未足额供货，但没有提供任何供货申请等证据证明，应当承担举证不能的不利后果。如果需要支付经济补偿金，按照《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，也应当按照2019年6月至2020年5月的工资标准计算经济补偿，故解除劳动合同前十二个月的平均工资为2985元(2835元、3841.70元、2240元、3795.90元、3795.90元、4356.80元、4656.80元、4656.80元、1410元、451410元、1410元、1410元)。五、原审以“解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性”认定汇通公司应当支付经济补偿金给徐智君，属于超出徐智君诉讼请求的裁判，违反了不告不理原则。此外，汇通公司与徐智君的劳动关系应当于2020年1月19日终止，在最后一次签订的合同到期日期为2019年12月31日，在合同至期后，汇通公司与徐智君再无签订劳动合同，而是在2020年1月19日签订《诚信经营承诺书》，约定由汇通公司提供铺底基金及货物给徐智君自主经营、自负盈亏，由徐智君依法支配产生的利润，因此，可以认定双方属于合作经营的法律关系，而不是管理与被管理的劳动关系，在2020年1-5月期间并无证据显示徐智君有受到汇通公司的劳动管理，因此，徐智君主张的工资支付应发放至2020年1月19日止。经济补偿的标准也是截止到2020年1月19日。徐智君辩称，1.徐智君与汇通公司之间的劳动关系应到2020年5月，有社保记录可以证明；2.汇通公司已经收到徐智君的信用保证金2000元；3.在一审及劳动仲裁中，徐智君至始至终未收到诚信经营承诺书，徐智君与汇通公司之间已经签订了三次劳动合同，应视为双方签订了无期限劳动合同。汇通公司在2020年6月11日签收了徐智君的劳动仲裁申请书及开庭通知，其在次日才做出一个开除通知书；4.徐智君一直有提供正常劳动，汇通公司以在株洲拒绝发货的形式导致销售业绩急速下降；5.经济补偿金没有违背不告不理原则。一审判决正确，应予以维持。徐智君向一审法院起诉请求：1、判令汇通公司退还违法收取徐智君的劳动者押金2000元；2、汇通公司赔偿拖欠徐智君2019年10月至2020年5月的工资74508.80元；3、汇通公司向徐智君支付实际违法解除劳动关系赔偿金93136元；4、汇通公司补缴徐智君自2010年11月至2013年12月及2019年12月至2020年5月共计44个月的社会保障金；5、请求汇通公司出具解除劳动合同的证明。一审法院认定事实：一、2011年1月10日，徐智君与湛江市汇通药业有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2011年1月10日起至2014年1月9日止；工作岗位为品牌推广部的业务员；工资为不少于710元／月。2014年1月10日，汇通公司、徐智君签订《劳动合同》，约定合同期限为2014年1月10日起至2017年1月9日止；工作岗位为业务部的业务员；工资按不低于湛江市最低工资标准1010元／月执行。2017年1月1日，徐智君、汇通公司签订《劳动合同》，约定期限为2017年1月1日起至2019年12月31日止；工作岗位为业务部的业务员；工资按不低于湛江市最低工资标准1210元／月执行。在庭审中，双方均确认徐智君的月工资收入，以销售业绩绩效的提成发放。二、徐智君自2011年1月入职汇通公司后，被分配负责湖南株洲市区域市场的销售工作。在2019年10月，汇通公司因公司经营管理需要决定撤销株洲市，将徐智君调回公司销售部工作；但徐智君不接受汇通公司的岗位调整，也未到岗报到。汇通公司便停发徐智君在2019年10月至2020年5月的工资，期间双方多次面谈和电话协商沟通，对徐智君岗位调整问题都无法达成一致意见。徐智君于2020年5月19日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、被申请人汇通公司退还违法收取申请人徐智君的劳动者押金2000元；2、被申请人赔偿拖欠申请人2019年10月至2020年5月的工资74508.8元（二倍）：3、被申请人违法解除劳动关系赔偿金93136元；，4、被申请人应在申请人提起劳动仲裁之日起15天内向申请人合法出具《解除劳动合同证明》。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年6月11日送达仲裁申请书副本、答辩通知书等相关仲裁文书给汇通公司;于2020年7月12日作出湛劳人仲案非终字（2020）104号《仲裁裁决书》，裁决如下：（一）被申请人在本裁决生效之日起五日内向申请人一次性退还2000元信用保证金；（二）被申请人在裁决生效之日起五日内一次性补发拖欠申请人自2019年10月至2020年2月期间的工资23106.2元；（三）驳回徐智君其他仲裁请求。三、在仲裁期间，汇通公司于2020年6月9日向徐智君发出［2020］0602号《通告》，主要内容为“根据集团公司经营需要，原决定于2019年10月撤销株洲业务组，并将你安排至集团公司天润办公室品牌销售部工作，但因你一直推诿搪塞、消极抵抗，撤销工作至今未能完成。2020年5月19日，你与公司再次约定，于6月1日到集团公司天润办公室品牌销售部正式报到入职，但至今未见。因你屡次不按约履责，现最后通知你，请你于6月11日8点30分前到集团公司天润办公室品牌销售部报到入职，如你再次逾期，公司将根据汇行［2019］0405号《科室工作人员劳动纪律规定》中第3.3条‘旷工3天以上（含3天）的，予以开除’之规定，对你作开除处理。”上述文件于6月10日张贴在汇通公司公告栏处，并于同日通过工作ＱＱ群的方式送达给徐智君。2020年6月12日，汇通公司作出《解除劳动合同通知工会函》，将拟对徐智君作出开除处理及解除劳动合同的决定通知工会委员会。工会委员会及其负责人于2020年6月13日在该份函件上予以盖章确认。同日，汇通公司作出［2020］0605号《关于对徐智君作出开除处理的决定》，内容为“根据汇行［2020］0602号文件内容，鉴于徐智君至今未来报到，现对其作出开除处理，自2020年6月12日起，公司与其正式解除劳动关系。”上述文件于6月12日张贴在汇通公司公告栏处，并于同日通过工作ＱＱ群的方式送达给徐智君。四、在庭审中，汇通公司自述：承认拖欠徐智君2019年10月至2020年5月期间的工资；确认徐智君2019年10月的工资为3795.90元、11月的工资为4356.80元、12月的工资为4656.80元、2020年1月的工资为4656.80元；另外，汇通公司亦承认自2020年2月之后其公司很少发货给徐智君，认为徐智君在2020年2月至5月没有销售业绩，该期间徐智君月工资同意按湛江市最低工资标准发放。但徐智君自述，在2020年2月至5月期间其一直都在正常工作，并有销售提成。并提供两份2020年5月12日的《湛江市汇通药业有限公司销售出库单》予以证明。另外，徐智君认为其提出劳动仲裁申请，应视为要求与汇通公司解除劳动关系。五、徐智君于2020年1月19日向汇通公司出具一份《对账确认函》，写明“截至2020年1月18日止，领到湛江市汇通药业有限公司铺底货物价值总计人民币70000元，作为业务铺底周转之用。本人保证在工作移交时向公司付清货款，如遇滞销自领货日起计算三个月内可向公司退换货，否则概应向公司结清货款……”根据汇通公司提供的《国内支付业务收款回单》及《徐智君欠款明细》，徐智君已偿还铺底货物款50849.80元给汇通公司，尚欠款项19150.20元没有结清。六、徐智君为证明汇通公司存在收取其信用保证金2000元的事实，向法院提供了汇通公司制定的《外勤业务组管理规范》和汇通公司于2009年8月1日出具给员工吴斌的《保证金证明单》及湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会的《庭审笔录》予以证明。七、根据徐智君提供的《湛江市社会保险参保证明》显示，汇通公司自2011年1月至2013年12月和2019年12月至2020年5月期间没有为徐智君缴纳社保费用。以上事实，有汇通公司、徐智君提交的有效证据、质证（问话）笔录及开庭笔录予以佐证，予以确认。一审法院认为，本案系因劳动关系引发的纠纷，根据汇通公司、徐智君的诉辩，双方争议的主要问题如下：一、关于汇通公司有否收取徐智君信用保证金2000元，应否退还的问题。本案中，徐智君主张汇通公司收取其信用保证金2000元，虽然没有提供相关收据予以证明，且汇通公司也予以否认；但根据徐智君提供汇通公司发布的《外勤业务组管理规范》中规定：新录用的员工应交纳信用保证金2000元，家在本地且已进行家访的员工可以分4个月从工资中扣除的方法提取信用保证金，……信用保证金由公司开具收据给员工。该管理规范为汇通公司的一项规章制度，执行应为常态；且根据徐智君提供湛江市仲裁委的庭审笔录记载，汇通公司在仲裁庭审上亦自认收到徐智君信用保证金2000元尚未退还。上述证据足以证明汇通公司已收取徐智君信用保证金2000元，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，……”。故汇通公司向徐智君收取信用保证金的行为是违法的。为此，徐智君要求汇通公司退还2000元信用保证金合法合理，予以支持。二、关于徐智君在2019年10月至2020年5月期间的应发工资数额问题。虽然签订《劳动合同》中约定徐智君正常工作时间工资按不低于湛江市最低工资标准执行，但实际上汇通公司是按徐智君的销售业绩提成进行发放工资。根据徐智君提供《收入纳税明细》显示，徐智君工资收入为：2019年10月工资3795．90元、2019年11月工资4356．80元、2019年12月工资4656．80元、2020年1月工资4656．80元,以上工资数额双方均无异议，予以确认。至于2020年2月至5月期间工资，由于该期间汇通公司供给徐智君货量很少，导致徐智君销售业绩提成较低，鉴于徐智君在此期间也提供正常劳动；汇通公司在庭审上表示同意按湛江市最低工资标准发放徐智君2020年2月至5月期间工资亦合情合理，且符合《劳动合同》约定，予以照准。根据湛江市2020年度最低工资标准为1410元／月，故2020年2月至5月期间汇通公司应按每月1410元标准支付工资给徐智君。因此，依照《广东省工资支付条例》第十条“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”的规定，汇通公司应支付徐智君2019年10月至2020年5月期间的应发工资23106．30元（3795．90元＋4356．80元＋4656．80元＋4656．80元＋1410元／月×4个月）。但徐智君请求支付工资74508．80元，超出部分不予支持。三、关于双方解除劳动关系的时间节点及汇通公司是否存在违法解除劳动合同的问题。首先，徐智君以汇通公司故意拖欠工资、单方停缴社保费为由，于2020年5月19日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会（下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求涉及事项包括支付违法解除劳动合同的赔偿金和出具《解除劳动合同证明》；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，故徐智君申请仲裁的行为应视为徐智君向汇通公司提出解除劳动合同。根据徐智君提交市劳动仲裁委出具《送达回证》显示，市劳动仲裁委于2020年6月11日已送达仲裁申请书副本、答辩通知书等相关仲裁文书给汇通公司，应视为徐智君离职向汇通公司明确提出被迫解除劳动合同；此时双方解除劳动关系成立，故认定徐智君、汇通公司双方解除劳动关系的时间为2020年6月11日。其次，由于汇通公司、徐智君的劳动关系于2020年6月11日已解除，汇通公司于2020年6月12日再作出《关于对徐智君作出开除处理的决定》应属重复解除同一劳动合同，该决定对徐智君不产生法律效力，不予采纳；故徐智君不构成违法解除劳动合同的行为。综上，徐智君请求汇通公司支付违法解除劳动关系赔偿金93136元，缺乏事实依据，不予支持。但由于解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。本案中，徐智君主张汇通公司拖欠其八个月工资和停缴社保费，被告在庭审上亦予承认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，故汇通公司应当支付经济补偿给徐智君。根据汇通公司提供《劳动合同》证明，徐智君入职时间为2011年1月10日，解除劳动合同时间为2020年6月11日，徐智君在汇通公司处工作年限为九年零五个月，鉴于2020年2月至5月期间汇通公司没有足额供货给徐智君销售，徐智君没有销售业绩，工资按最低工资标准发放，依照公平原则，确认2019年2月至2020年1月工资作为解除劳动合同前十二个月的工资标准计算经济补偿，故解除劳动合同前十二个月的平均工资为3916．60元（4715元、3600元、4285．40元、4219．50元、2835元、3841．70元、2240元、3795．90元、3795．90元、4356．80元、4656．80元、4656．80元）。因此，汇通公司应支付徐智君经济补偿37207．70元（3916．60元/月×9．5个月）。另外，徐智君请求汇通公司为其出具《解除劳动合同证明》，汇通公司在庭审上亦表示同意，予以照准。四、关于徐智君请求汇通公司为其补交2010年11月至2013年12月及2019年12月至2020年5月期间的社会保险费是否属于劳动争议审理范围的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”的规定，故徐智君请求汇通公司为其补交2010年11月至2013年12月及2019年12月至2020年5月期间的社会保险费不属于本案审理范围，不作处理。当事人可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。综上所述，对徐智君的合理请求，予以支持，对徐智君的不合理请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《广东省工资支付条例》第十三条及《最高人民法院关于适用本院二审期间，汇通公司提交证据：1.产供销内勤群；2.请假及年终奖规定，主张两份证据证明汇通公司早在2018年1月17日便在公司QQ群向公司员工送达了公司请假的管理处理，其中对于旷工三天以上的以自动离职处理，徐智君理应清楚。2020年1月19日后，徐智君没有任何请假、上班记录，可以证明徐智君一直缺勤、旷工，双方不存在劳动关系；3.对账确认函，证明2020年1月19日后，双方属于合作经营关系。徐智君称，上述证据均不属于新证据。1.对于证据1、2的三性均有异议，这个群并没有通知员工，用人单位没有罚款权限；2.对账确认函是汇通公司每月在QQ对账，回来开会的时候我们在纸质版签名确认，这个1月19日是年终开会确认拿了价值7万元铺底的货物，是不同的内容，与诚信经营承诺书是分开的；3.汇通公司提供的欠款明细中可以看出，药业公司要先拿货先推广，不是合作经营关系，否则不可能继续为我方买社保。诚信经营承诺书是汇通公司强迫劳动者签订，我方不是自负盈亏。徐智君提交证据：1.《湛江市社会保险参保证明》一份，证明徐智君与汇通公司之间的劳动关系存续至2020年5月，汇通公司应支付工资；2.《业务组销售政策的补充规定》，证明徐智君业绩达标，汇通公司撤销株洲业务组是逼迫本人离职。汇通公司称，对证据1真实性、合法性，没有异议，对其关联性有异议，并不能证明双方劳动关系存续至2020年5月，签订诚信经营承诺书之后双方劳动关系已经终止了，2020年1月19日之后属于合作经营，对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明我方恶意逼迫徐智君离职，事实上是徐智君业绩不达标。本院经审查认为，除徐智君提供的《湛江市社会保险参保证明》符合证据的三性要求，可以作为证据使用外，徐智君提供的其余证据及汇通公司提供的证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对汇通公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人对以下问题存在争议：一、信用保证金问题。汇通公司参加本案在湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会庭审时确认了信用保证金制度的存在及收取了徐智君2000元保证金没有退，汇通公司上述确认，已构成对已不利事实的自认，徐智君对此无需举证，现汇通公司否认收到徐智君2000元保证金，但未能举证证明，故对汇通公司该主张，本院不予支持。二、汇通公司与徐智君的劳动关系的终止时间。汇通公司上诉主张其与徐智君的劳动关系于2020年1月19日双方签订《诚信经营承诺书》时终止，但从其为徐智君购买社会保险至2020年5月，且汇通公司直至2020年6月12还作出《关于对徐智君作出开除处理的决定》，决定自2020年6月12日起，解除与徐智君的劳动关系，说明汇通公司对此前与徐智君存在劳动关系是承认的。故对汇通公司主张双方劳动关系于2020年1月19日终止的上诉主张，理据不足，不予支持。三、2019年10月至2020年5月期间徐智君工资标准的问题。本案一审庭审时，汇通公司确认拖欠了徐智君2019年10月至2020年5月的工资，并确认徐智君2019年10月至2020年1月的工资分别为3795．90元、4356．80元、4656．80元、4656．80元，对2020年2月以后工资同意按湛江市最低工资标准发放，一审按此标准判决汇通公司支付相应的工资23106.30元给徐智君并无不当。汇通公司上诉主张徐智君工资应发至2020年1月19日时止，违反了民事诉讼中“禁止反言”的诉讼原则，且未提供充足的证据加以佐证，故对其该上诉主张，本院不予支持。四、解除劳动合同经济补偿金问题。当用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬，劳动者有权单方解除与用人单位的劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿。本案中，因汇通公司未及时足额向徐智君发放工资，徐智君因此而向劳动仲裁部门申请仲裁，请求汇通公司向其支付拖欠的工资及非法解除劳动合同赔偿金，一审据此认定系徐智君基于上述理由向汇通公司提出解除劳动合同并无不当，汇通公司亦因此需向徐智君支付解除劳动合同经济补偿。同时因2020年2月至5月徐智君是按湛江市最低工资标准领取工资，并非一种正常状态，一审判决以临近劳动合同解除前的正常工作状态的工资计算月平均工资并无不当。至于徐智君没有提出经济补偿的问题，徐智君虽没有请求汇通公司支付经济补偿，但却提出了相关的比经济补偿更为严厉的经济赔偿，一审法院经审查后认为本案不符合经济赔偿的条件而判以相对较轻的经济补偿，并没有超出徐智君的诉讼请求及违反不告不理的诉讼原则。汇通公司上诉主张无需支付经济补偿及经济补偿标准问题，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，汇通公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江市汇通药业有限公司负担（该款已由湛江市汇通药业有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年五月二十一日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1186号上诉人(原审被告)：湛江市汇通药业有限公司，住所地：湛江市麻章经济技术开发区金园路西侧。法定代表人：李春芳，总经理。委托诉讼代理人：苏聪，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹小凤，广东尚诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐智君，男，汉族，1975年2月22日出生，住湛江市霞山区。委托诉讼代理人：吴文英，广东朝胜律师事务所律师。上诉人湛江市汇通药业有限公司（以下简称“汇通公司”）因与被上诉人徐智君劳动争议纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汇通公司的委托诉讼代理人苏聪，被上诉人徐智君及其委托诉讼代理人吴文英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湛江市汇通药业有限公司上诉请求：一、请求依法撤销广东省湛江市麻章区人民法院(2020)粤0811民初1019号民事判决第一项、第二项、第三项判决，并依法改判驳回徐智君的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由徐智君承担。事实和理由：一、原审法院认定“汇通公司发布的《外勤业务组管理规范》……为汇通公司的一项规章制度，执行应为常态；且汇通公司在仲裁庭审上亦自认收到徐智君信用保证金2000元尚未退还”。该认定没有事实和法律依据，汇通公司并未在仲裁庭审中自认，实际也没有收取徐智君信用保证金2000元。徐智君提供的汇通公司发布的《外勤业务组管理规范》是2011年6月28日颁布的，而徐智君早在2011年1月已经入职，该规章制度对徐智君并不执行，且该规章制度早已废止。二、原审法院认定“2020年2月至5月期间工资，鉴于徐智君在此期间提供正常劳动”的事实错误，汇通公司与徐智君劳动关系应在2020年1月19日终止，劳动合同到期后，双方没有再签劳动合同。徐智君在此期间并未正常上班，且2020年1月19日双方签署《诚信经营承诺书》约定，汇通公司提供资金，徐智君自负盈亏，支配利润，汇通公司不应当再支付劳动报酬。三、徐智君严重违反法律规定及公司的规章制度，汇通公司依照法律及规章制度对徐智君予以开除，不应支付经济补偿金。如前所述，徐智君在工作时间违规兼职“滴滴”司机，违反了《诚信经营承诺书》的“不兼职”约定以及《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的规定，汇通公司可以解除劳动合同，不需支付经济补偿。四、原审法院“鉴于2020年2月至5月期间汇通公司没有足额供货给徐智君销售，徐智君没有销售业绩……确认2019年2月至2020年1月工资作为解除劳动合同前十二个月的工资标准计算经济补偿”的认定错误，即使需要支付经济补偿，根据《劳动合同法》的规定，也应以2019年6月至2020年5月的工资标准计算经济补偿。在庭审中，徐智君单方陈述汇通公司未足额供货，但没有提供任何供货申请等证据证明，应当承担举证不能的不利后果。如果需要支付经济补偿金，按照《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，也应当按照2019年6月至2020年5月的工资标准计算经济补偿，故解除劳动合同前十二个月的平均工资为2985元(2835元、3841.70元、2240元、3795.90元、3795.90元、4356.80元、4656.80元、4656.80元、1410元、451410元、1410元、1410元)。五、原审以“解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性”认定汇通公司应当支付经济补偿金给徐智君，属于超出徐智君诉讼请求的裁判，违反了不告不理原则。此外，汇通公司与徐智君的劳动关系应当于2020年1月19日终止，在最后一次签订的合同到期日期为2019年12月31日，在合同至期后，汇通公司与徐智君再无签订劳动合同，而是在2020年1月19日签订《诚信经营承诺书》，约定由汇通公司提供铺底基金及货物给徐智君自主经营、自负盈亏，由徐智君依法支配产生的利润，因此，可以认定双方属于合作经营的法律关系，而不是管理与被管理的劳动关系，在2020年1-5月期间并无证据显示徐智君有受到汇通公司的劳动管理，因此，徐智君主张的工资支付应发放至2020年1月19日止。经济补偿的标准也是截止到2020年1月19日。徐智君辩称，1.徐智君与汇通公司之间的劳动关系应到2020年5月，有社保记录可以证明；2.汇通公司已经收到徐智君的信用保证金2000元；3.在一审及劳动仲裁中，徐智君至始至终未收到诚信经营承诺书，徐智君与汇通公司之间已经签订了三次劳动合同，应视为双方签订了无期限劳动合同。汇通公司在2020年6月11日签收了徐智君的劳动仲裁申请书及开庭通知，其在次日才做出一个开除通知书；4.徐智君一直有提供正常劳动，汇通公司以在株洲拒绝发货的形式导致销售业绩急速下降；5.经济补偿金没有违背不告不理原则。一审判决正确，应予以维持。徐智君向一审法院起诉请求：1、判令汇通公司退还违法收取徐智君的劳动者押金2000元；2、汇通公司赔偿拖欠徐智君2019年10月至2020年5月的工资74508.80元；3、汇通公司向徐智君支付实际违法解除劳动关系赔偿金93136元；4、汇通公司补缴徐智君自2010年11月至2013年12月及2019年12月至2020年5月共计44个月的社会保障金；5、请求汇通公司出具解除劳动合同的证明。一审法院认定事实：一、2011年1月10日，徐智君与湛江市汇通药业有限公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2011年1月10日起至2014年1月9日止；工作岗位为品牌推广部的业务员；工资为不少于710元／月。2014年1月10日，汇通公司、徐智君签订《劳动合同》，约定合同期限为2014年1月10日起至2017年1月9日止；工作岗位为业务部的业务员；工资按不低于湛江市最低工资标准1010元／月执行。2017年1月1日，徐智君、汇通公司签订《劳动合同》，约定期限为2017年1月1日起至2019年12月31日止；工作岗位为业务部的业务员；工资按不低于湛江市最低工资标准1210元／月执行。在庭审中，双方均确认徐智君的月工资收入，以销售业绩绩效的提成发放。二、徐智君自2011年1月入职汇通公司后，被分配负责湖南株洲市区域市场的销售工作。在2019年10月，汇通公司因公司经营管理需要决定撤销株洲市，将徐智君调回公司销售部工作；但徐智君不接受汇通公司的岗位调整，也未到岗报到。汇通公司便停发徐智君在2019年10月至2020年5月的工资，期间双方多次面谈和电话协商沟通，对徐智君岗位调整问题都无法达成一致意见。徐智君于2020年5月19日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、被申请人汇通公司退还违法收取申请人徐智君的劳动者押金2000元；2、被申请人赔偿拖欠申请人2019年10月至2020年5月的工资74508.8元（二倍）：3、被申请人违法解除劳动关系赔偿金93136元；，4、被申请人应在申请人提起劳动仲裁之日起15天内向申请人合法出具《解除劳动合同证明》。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年6月11日送达仲裁申请书副本、答辩通知书等相关仲裁文书给汇通公司;于2020年7月12日作出湛劳人仲案非终字（2020）104号《仲裁裁决书》，裁决如下：（一）被申请人在本裁决生效之日起五日内向申请人一次性退还2000元信用保证金；（二）被申请人在裁决生效之日起五日内一次性补发拖欠申请人自2019年10月至2020年2月期间的工资23106.2元；（三）驳回徐智君其他仲裁请求。三、在仲裁期间，汇通公司于2020年6月9日向徐智君发出［2020］0602号《通告》，主要内容为“根据集团公司经营需要，原决定于2019年10月撤销株洲业务组，并将你安排至集团公司天润办公室品牌销售部工作，但因你一直推诿搪塞、消极抵抗，撤销工作至今未能完成。2020年5月19日，你与公司再次约定，于6月1日到集团公司天润办公室品牌销售部正式报到入职，但至今未见。因你屡次不按约履责，现最后通知你，请你于6月11日8点30分前到集团公司天润办公室品牌销售部报到入职，如你再次逾期，公司将根据汇行［2019］0405号《科室工作人员劳动纪律规定》中第3.3条‘旷工3天以上（含3天）的，予以开除’之规定，对你作开除处理。”上述文件于6月10日张贴在汇通公司公告栏处，并于同日通过工作ＱＱ群的方式送达给徐智君。2020年6月12日，汇通公司作出《解除劳动合同通知工会函》，将拟对徐智君作出开除处理及解除劳动合同的决定通知工会委员会。工会委员会及其负责人于2020年6月13日在该份函件上予以盖章确认。同日，汇通公司作出［2020］0605号《关于对徐智君作出开除处理的决定》，内容为“根据汇行［2020］0602号文件内容，鉴于徐智君至今未来报到，现对其作出开除处理，自2020年6月12日起，公司与其正式解除劳动关系。”上述文件于6月12日张贴在汇通公司公告栏处，并于同日通过工作ＱＱ群的方式送达给徐智君。四、在庭审中，汇通公司自述：承认拖欠徐智君2019年10月至2020年5月期间的工资；确认徐智君2019年10月的工资为3795.90元、11月的工资为4356.80元、12月的工资为4656.80元、2020年1月的工资为4656.80元；另外，汇通公司亦承认自2020年2月之后其公司很少发货给徐智君，认为徐智君在2020年2月至5月没有销售业绩，该期间徐智君月工资同意按湛江市最低工资标准发放。但徐智君自述，在2020年2月至5月期间其一直都在正常工作，并有销售提成。并提供两份2020年5月12日的《湛江市汇通药业有限公司销售出库单》予以证明。另外，徐智君认为其提出劳动仲裁申请，应视为要求与汇通公司解除劳动关系。五、徐智君于2020年1月19日向汇通公司出具一份《对账确认函》，写明“截至2020年1月18日止，领到湛江市汇通药业有限公司铺底货物价值总计人民币70000元，作为业务铺底周转之用。本人保证在工作移交时向公司付清货款，如遇滞销自领货日起计算三个月内可向公司退换货，否则概应向公司结清货款……”根据汇通公司提供的《国内支付业务收款回单》及《徐智君欠款明细》，徐智君已偿还铺底货物款50849.80元给汇通公司，尚欠款项19150.20元没有结清。六、徐智君为证明汇通公司存在收取其信用保证金2000元的事实，向法院提供了汇通公司制定的《外勤业务组管理规范》和汇通公司于2009年8月1日出具给员工吴斌的《保证金证明单》及湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会的《庭审笔录》予以证明。七、根据徐智君提供的《湛江市社会保险参保证明》显示，汇通公司自2011年1月至2013年12月和2019年12月至2020年5月期间没有为徐智君缴纳社保费用。以上事实，有汇通公司、徐智君提交的有效证据、质证（问话）笔录及开庭笔录予以佐证，予以确认。一审法院认为，本案系因劳动关系引发的纠纷，根据汇通公司、徐智君的诉辩，双方争议的主要问题如下：一、关于汇通公司有否收取徐智君信用保证金2000元，应否退还的问题。本案中，徐智君主张汇通公司收取其信用保证金2000元，虽然没有提供相关收据予以证明，且汇通公司也予以否认；但根据徐智君提供汇通公司发布的《外勤业务组管理规范》中规定：新录用的员工应交纳信用保证金2000元，家在本地且已进行家访的员工可以分4个月从工资中扣除的方法提取信用保证金，……信用保证金由公司开具收据给员工。该管理规范为汇通公司的一项规章制度，执行应为常态；且根据徐智君提供湛江市仲裁委的庭审笔录记载，汇通公司在仲裁庭审上亦自认收到徐智君信用保证金2000元尚未退还。上述证据足以证明汇通公司已收取徐智君信用保证金2000元，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条第二款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，……”。故汇通公司向徐智君收取信用保证金的行为是违法的。为此，徐智君要求汇通公司退还2000元信用保证金合法合理，予以支持。二、关于徐智君在2019年10月至2020年5月期间的应发工资数额问题。虽然签订《劳动合同》中约定徐智君正常工作时间工资按不低于湛江市最低工资标准执行，但实际上汇通公司是按徐智君的销售业绩提成进行发放工资。根据徐智君提供《收入纳税明细》显示，徐智君工资收入为：2019年10月工资3795．90元、2019年11月工资4356．80元、2019年12月工资4656．80元、2020年1月工资4656．80元,以上工资数额双方均无异议，予以确认。至于2020年2月至5月期间工资，由于该期间汇通公司供给徐智君货量很少，导致徐智君销售业绩提成较低，鉴于徐智君在此期间也提供正常劳动；汇通公司在庭审上表示同意按湛江市最低工资标准发放徐智君2020年2月至5月期间工资亦合情合理，且符合《劳动合同》约定，予以照准。根据湛江市2020年度最低工资标准为1410元／月，故2020年2月至5月期间汇通公司应按每月1410元标准支付工资给徐智君。因此，依照《广东省工资支付条例》第十条“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”的规定，汇通公司应支付徐智君2019年10月至2020年5月期间的应发工资23106．30元（3795．90元＋4356．80元＋4656．80元＋4656．80元＋1410元／月×4个月）。但徐智君请求支付工资74508．80元，超出部分不予支持。三、关于双方解除劳动关系的时间节点及汇通公司是否存在违法解除劳动合同的问题。首先，徐智君以汇通公司故意拖欠工资、单方停缴社保费为由，于2020年5月19日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会（下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求涉及事项包括支付违法解除劳动合同的赔偿金和出具《解除劳动合同证明》；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，故徐智君申请仲裁的行为应视为徐智君向汇通公司提出解除劳动合同。根据徐智君提交市劳动仲裁委出具《送达回证》显示，市劳动仲裁委于2020年6月11日已送达仲裁申请书副本、答辩通知书等相关仲裁文书给汇通公司，应视为徐智君离职向汇通公司明确提出被迫解除劳动合同；此时双方解除劳动关系成立，故认定徐智君、汇通公司双方解除劳动关系的时间为2020年6月11日。其次，由于汇通公司、徐智君的劳动关系于2020年6月11日已解除，汇通公司于2020年6月12日再作出《关于对徐智君作出开除处理的决定》应属重复解除同一劳动合同，该决定对徐智君不产生法律效力，不予采纳；故徐智君不构成违法解除劳动合同的行为。综上，徐智君请求汇通公司支付违法解除劳动关系赔偿金93136元，缺乏事实依据，不予支持。但由于解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，可认定该诉讼请求与讼争劳动争议具有不可分性。本案中，徐智君主张汇通公司拖欠其八个月工资和停缴社保费，被告在庭审上亦予承认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，故汇通公司应当支付经济补偿给徐智君。根据汇通公司提供《劳动合同》证明，徐智君入职时间为2011年1月10日，解除劳动合同时间为2020年6月11日，徐智君在汇通公司处工作年限为九年零五个月，鉴于2020年2月至5月期间汇通公司没有足额供货给徐智君销售，徐智君没有销售业绩，工资按最低工资标准发放，依照公平原则，确认2019年2月至2020年1月工资作为解除劳动合同前十二个月的工资标准计算经济补偿，故解除劳动合同前十二个月的平均工资为3916．60元（4715元、3600元、4285．40元、4219．50元、2835元、3841．70元、2240元、3795．90元、3795．90元、4356．80元、4656．80元、4656．80元）。因此，汇通公司应支付徐智君经济补偿37207．70元（3916．60元/月×9．5个月）。另外，徐智君请求汇通公司为其出具《解除劳动合同证明》，汇通公司在庭审上亦表示同意，予以照准。四、关于徐智君请求汇通公司为其补交2010年11月至2013年12月及2019年12月至2020年5月期间的社会保险费是否属于劳动争议审理范围的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”的规定，故徐智君请求汇通公司为其补交2010年11月至2013年12月及2019年12月至2020年5月期间的社会保险费不属于本案审理范围，不作处理。当事人可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。综上所述，对徐智君的合理请求，予以支持，对徐智君的不合理请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《广东省工资支付条例》第十三条及《最高人民法院关于适用本院二审期间，汇通公司提交证据：1.产供销内勤群；2.请假及年终奖规定，主张两份证据证明汇通公司早在2018年1月17日便在公司QQ群向公司员工送达了公司请假的管理处理，其中对于旷工三天以上的以自动离职处理，徐智君理应清楚。2020年1月19日后，徐智君没有任何请假、上班记录，可以证明徐智君一直缺勤、旷工，双方不存在劳动关系；3.对账确认函，证明2020年1月19日后，双方属于合作经营关系。徐智君称，上述证据均不属于新证据。1.对于证据1、2的三性均有异议，这个群并没有通知员工，用人单位没有罚款权限；2.对账确认函是汇通公司每月在QQ对账，回来开会的时候我们在纸质版签名确认，这个1月19日是年终开会确认拿了价值7万元铺底的货物，是不同的内容，与诚信经营承诺书是分开的；3.汇通公司提供的欠款明细中可以看出，药业公司要先拿货先推广，不是合作经营关系，否则不可能继续为我方买社保。诚信经营承诺书是汇通公司强迫劳动者签订，我方不是自负盈亏。徐智君提交证据：1.《湛江市社会保险参保证明》一份，证明徐智君与汇通公司之间的劳动关系存续至2020年5月，汇通公司应支付工资；2.《业务组销售政策的补充规定》，证明徐智君业绩达标，汇通公司撤销株洲业务组是逼迫本人离职。汇通公司称，对证据1真实性、合法性，没有异议，对其关联性有异议，并不能证明双方劳动关系存续至2020年5月，签订诚信经营承诺书之后双方劳动关系已经终止了，2020年1月19日之后属于合作经营，对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能证明我方恶意逼迫徐智君离职，事实上是徐智君业绩不达标。本院经审查认为，除徐智君提供的《湛江市社会保险参保证明》符合证据的三性要求，可以作为证据使用外，徐智君提供的其余证据及汇通公司提供的证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对汇通公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人对以下问题存在争议：一、信用保证金问题。汇通公司参加本案在湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会庭审时确认了信用保证金制度的存在及收取了徐智君2000元保证金没有退，汇通公司上述确认，已构成对已不利事实的自认，徐智君对此无需举证，现汇通公司否认收到徐智君2000元保证金，但未能举证证明，故对汇通公司该主张，本院不予支持。二、汇通公司与徐智君的劳动关系的终止时间。汇通公司上诉主张其与徐智君的劳动关系于2020年1月19日双方签订《诚信经营承诺书》时终止，但从其为徐智君购买社会保险至2020年5月，且汇通公司直至2020年6月12还作出《关于对徐智君作出开除处理的决定》，决定自2020年6月12日起，解除与徐智君的劳动关系，说明汇通公司对此前与徐智君存在劳动关系是承认的。故对汇通公司主张双方劳动关系于2020年1月19日终止的上诉主张，理据不足，不予支持。三、2019年10月至2020年5月期间徐智君工资标准的问题。本案一审庭审时，汇通公司确认拖欠了徐智君2019年10月至2020年5月的工资，并确认徐智君2019年10月至2020年1月的工资分别为3795．90元、4356．80元、4656．80元、4656．80元，对2020年2月以后工资同意按湛江市最低工资标准发放，一审按此标准判决汇通公司支付相应的工资23106.30元给徐智君并无不当。汇通公司上诉主张徐智君工资应发至2020年1月19日时止，违反了民事诉讼中“禁止反言”的诉讼原则，且未提供充足的证据加以佐证，故对其该上诉主张，本院不予支持。四、解除劳动合同经济补偿金问题。当用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬，劳动者有权单方解除与用人单位的劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿。本案中，因汇通公司未及时足额向徐智君发放工资，徐智君因此而向劳动仲裁部门申请仲裁，请求汇通公司向其支付拖欠的工资及非法解除劳动合同赔偿金，一审据此认定系徐智君基于上述理由向汇通公司提出解除劳动合同并无不当，汇通公司亦因此需向徐智君支付解除劳动合同经济补偿。同时因2020年2月至5月徐智君是按湛江市最低工资标准领取工资，并非一种正常状态，一审判决以临近劳动合同解除前的正常工作状态的工资计算月平均工资并无不当。至于徐智君没有提出经济补偿的问题，徐智君虽没有请求汇通公司支付经济补偿，但却提出了相关的比经济补偿更为严厉的经济赔偿，一审法院经审查后认为本案不符合经济赔偿的条件而判以相对较轻的经济补偿，并没有超出徐智君的诉讼请求及违反不告不理的诉讼原则。汇通公司上诉主张无需支付经济补偿及经济补偿标准问题，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，汇通公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江市汇通药业有限公司负担（该款已由湛江市汇通药业有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年五月二十一日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。