贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2406号上诉人（一审原告）：四川华泰建设有限责任公司，住所地四川省成都市高新区天仁路387号大鼎世纪广场3栋2单元5层502号。法定代表人蒲亮亮，该公司副总经理。委托代理人：郭伟，系四川顿开（重庆）律师事务所律师。委托代理人：郭伟（与上述代理人同名），系重庆君知奇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黔西县佳乐机电设备有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县城关镇凉井村小学旁。法定代表人郭向芬，该公司执行董事。委托代理人：罗正正，系贵州本芳（黔西）律师事务所律师。原审第三人：朱超先，男，汉族，1972年6月3日生，住重庆市北碚区。原告四川华泰建设有限责任公司（以下简称华泰公司）与被告黔西县佳乐机电设备有限公司（以下简称佳乐公司）及原审第三人朱超先建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省黔西县人民法院作出（2020）黔0522民初4821号民事判决。上诉人四川华泰建设有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人四川华泰建设有限责任公司上诉请求：1、撤销（2020）黔0522民初4821号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的原诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律不当，且违反法定程序，导致判决结果错误。一、一审法院对被上诉人属于根本性合同违约的事实没有认定清楚，属于事实认定不清。二、一审法院未查清被上诉人是否将合法的用地手续、规划手续、发改局有效立项批文交付给上诉人。三、一审法院认为《协议书》系上诉人与被上诉人双方自愿协商解除《施工承包合同》和《施工补充合同》的确认，这是无事实依据和法律依据的错误认定。四、一审法院以上诉人未提供证据证明涉案工程竣工验收后能够获得相应的金额为由不予支持上诉人要求被上诉人赔偿可期待利益300万元系错误的认定。五、一审法院在双方就合同未能履行造成的损失金额意见分歧较大时，应当依法释明是否申请委托评估和鉴定，未告知和释明便直接以举证不能作出对上诉人不利的判决，违反证据规则，违反法定程序。被上诉人黔西县佳乐机电设备有限公司未予答辩。原审原告华泰公司起诉请求：1、判决解除原、被告之间签订的《施工承包合同》及《施工补充合同》；2、判决被告赔偿原告可期待利益损失300万元；3、案件受理费由被告承担。原审法院查明：原告华泰公司与被告佳乐公司双方于2014年4月签订《施工承包合同》，双方合同约定，被告佳乐公司将位于贵州省黔西县原城关镇凉水井村运煤大道旁贵州省黔西县佳乐机电设备有限公司机电、矿山设备等仓储及业务用房工程发包给原告华泰公司施工，双方对施工承包范围内的基础、主体、消防、供水、供电、电梯、污水排放的施工进行约定，合同价款约定为：1500元/平方米。合同价款约定为施工队进场地开工10日内发包人应向承包人预付总工程款8%作开工费；施工过程中：1、基础完工后，完成每一层主体框架，发包人向承包人支付700/平方米工程进度款（板面现浇结束7天内）；2、墙体填充每层按300元/平方米由发包方支付给承包人；3、内外清光完毕支付100元/平方米；4、外墙装饰结束后，按100元/平方米支付工程款；5、电梯水电及水安装结束完工，付足承包人总工程款的90%。《施工承包合同》签订后，原、被告双方又于同年签订《施工补充合同》对规划证、施工证、人防手续、消防手续等相关证件的办理进行约定，因涉案工程手续无法正常办理，双方发生纠纷，原告华泰公司起诉至一审法院，要求确认其与佳乐公司签订的《施工承包合同》及《施工补充合同》的效力，一审法院作出（2016）黔0522民初1212号民事判决书，判决：确认原告华泰公司与被告佳乐公司于2014年4月签订的《施工承包合同》、《施工补充合同》为有效合同，因被告佳乐公司不服一审法院作出的（2016）黔0522民初1212号民事判决书，向毕节市中级人民法院提出上诉后又撤回上诉。被告佳乐公司撤回上诉后于2016年10月28日与华泰公司自愿达成协议由佳乐公司赔偿华泰公司直接损失86万元，分两期支付完毕，该笔款项已经在2017年支付完毕。双方并约定佳乐公司付清款项后华泰公司须在7个工作日之内退出施工场地，并不在对双方2014年签订的《施工承包合同》及《施工补充合同》的直接损失提出任何异议。原、被告双方达成协议后，被告佳乐公司以双方签订的《协议书》是在华泰公司胁迫下签订为由向一审法院主张撤销《协议书》，并返还其支付的86万元，一审法院立案受理后作出（2017）黔0522民初4965号民事判决书，判决：驳回佳乐公司的诉讼请求。原告华泰公司向重庆仲裁委申请仲裁被驳回后，以双方《施工承包合同》及《施工补充合同》还未解除为由，向一审法院起诉，请求：1、判决解除原、被告之间签订的《施工承包合同》及《施工补充合同》；2、判决被告赔偿原告可期待利益损失300万元。原审法院认为，根据原告诉求及双方当事人提供的证据本案应定性为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》等法律规定的调整。依据双方当事人订立合同的平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则，对原告华泰公司与被告佳乐公司签订的《施工承包合同》、《施工补充合同》、《协议书》是原、被告双方真实意思表示，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护，故对双方签订的合同原审法院依法予以确认。对原告华泰公司第一项诉讼请求，要求解除双方签订的《施工承包合同》、《施工补充合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；……”及第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定，从双方自愿协商一致的《协议书》中内容的约定，双方已经对原告华泰公司的进场施工直接损失进行了处理，也对涉案工程中原告退出场地的时间进行了明确约定，故该双方自愿达成的协议内容应当视为是对前述合同解除的确认，原、被告已经用实际行动对双方所签订的《施工承包合同》、《施工补充合同》约定的权利、义务进行了终止，双方签订的《施工承包合同》、《施工补充合同》在双方达成《协议书》中内容时已达到解除合同的条件，故对原告华泰公司要求解除双方签订《施工承包合同》、《施工补充合同》的诉讼请求，原审法院不予支持。对原告要求被告支付可期待利益300万元的诉讼请求，在双方签订的《协议书》中虽仅约定对原告华泰公司的直接损失进行了处理，但其《协议书》可以明确看出是双方对合同的履行不能后进行的最终协商处理，该协商处理的结果应当是双方当事人对整个工程违约及损失情况协商处理，而不应当仅视为对部分涉案工程违约的协商处理，且原告方未提供证据证明涉案工程竣工验收后能够获得相应收益的金额，故对原告方要求被告赔偿可期待利益损失300万元的诉讼请求原审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告四川华泰建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15400元（已减半收取），由原告四川华泰建设有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：涉案合同是否已经《协议书》解除。本院认为，本案中，2014年双方当事人签署涉案合同（即《施工承包合同》、《施工补充合同》）约定被上诉人将涉案工程（即位于贵州省黔西县原城关镇凉水井村运煤大道旁贵州省黔西县佳乐机电设备有限公司机电、矿山设备等仓储及业务用房工程）发包给上诉人施工。2016年10月28日双方又签订一份《协议书》约定由被上诉人佳乐公司赔偿上诉人华泰公司直接损失86万元，佳乐公司付清款项后华泰公司须在7个工作日之内退出施工场地。该协议书已实际履行完毕（即被上诉人已付上诉人86万元，上诉人已退场）。一审法院据此适用《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条规定，基于《协议书》签订和履行的情况确认双方已经用实际行动对双方所签订的《施工承包合同》、《施工补充合同》约定的权利、义务进行了终止，双方签订的《施工承包合同》、《施工补充合同》在双方达成《协议书》中内容时已达到解除合同的条件依法有据，本院予以维持。但一审法院适用约定解除法律规定的同时，又适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条款系适用法律不当，本院予以纠正。关于上诉人的其余诉请（可期待利益损失），本院赞同一审判决意见，不再赘述。上诉人称一审程序违法（未释明当事人是否申请鉴定、评估）的主张没有依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人四川华泰建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年五月十三日书记员 邱诗韵