山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终1720号 上诉人（原审原告）：杜西林，男，1970年6月16日出生，汉族，无业，住山东省东阿县。 委托诉讼代理人：闫光涛，山东鲁衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙同辉，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山东中海新材料集团有限公司。住所地：山东省聊城市茌平区乐平铺镇王少田村。 法定代表人：曹桂凤，总经理。 委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张传俊，山东群创律师事务所律师。 上诉人杜西林因与被上诉人山东中海新材料集团有限公司（以下简称中海公司）合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2021）鲁1523民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜西林的委托诉讼代理人闫光涛、孙同辉，被上诉人中海公司的委托诉讼代理人吴宝群、张传俊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杜西林的上诉请求：1.依法撤销山东省聊城市茌平区人民法院(2021)鲁1523民初134号民事判决书，改判中海公司向杜西林支付款项863966.46元；2.一、二审诉讼费由中海公司承担。事实与理由：一、原审法院认定杜西林“解除聘任合同后剩余三年六个月未计提分配的利润部分不再主张”是认定事实错误。杜西林签订还款计划时与中海公司明确约定“经老板杜总协商：2000万流资以外的资金不再计息；杜总经营期内(2014年2月一2015年7月25日)新增固定资产折旧双方不再分配”。该约定及杜西林提交的证据可以证明杜西林放弃的是担任中海公司总经理一年六个月任期内的设备折旧分红，杜西林从未表述过放弃剩余三年六个月的设备折旧分红。中海公司提交的证据不能证明其就剩余三年六个月设备折旧款项进行了分配或者双方就剩余三年六个月设备折旧款分配进行了协商约定。杜西林对原审法院认定杜西林担任中海公司总经理一年六个月期间应计提分配的利润不再主张没有异议。但原审法院依据该约定，认定杜西林“解除聘任合同后剩余三年六个月未计提分配的利润部分不再主张”，系认定事实错误。二、原审法院认为“庭审中原告对其主张2014年2月至2015年1月新增固定资产系利用2014年经营收益购买，但未有提供相应证据加以证明，没有事实和证据依据，应承担举证不能的法律后果”，系认定事实错误。（一）杜西林原审提交了双方签字认可的《2014年度2月一2015年1月新增固定资产明细表》及《2014年度利润分配明细表》，显示2014年度新增固资400余万元及新增固资以5年折旧并在当年度计提折旧80余万元并入利润，可以证明新增固资是用经营收益购买。（二）涉案固资若不是以经营收益购买而是以中海公司的流动资金购买，中海公司不会同意将新增固资按年计提折旧并计入利润与杜西林分配。原审法院未站在双方角度充分考虑，有失偏颇。三、原审法院认为“原告对其诉讼请求所提供的证据是中海公司在(2018)鲁1523民初3701号一案提交的证据，且该证据效力已被(2018)鲁1523民初3701号民事判决书及(2019)鲁15民终3405号民事判决书予以认定，故原告所提交的证据对于(2018)鲁1523民初3701号一案不属新证据”，系认定事实错误。本案中杜西林提交的证据是中海公司在(2018)鲁1523民初3701号一案提交的，但中海公司在该案中作为原告举证的证明目的与本案的诉争事实无关。本案中，杜西林提交该组证据是为证明本案诉争事实，而该组证据恰恰证实中海公司未分配杜西林卸任总经理后三年六个月未折旧设备款的事实，该组证据是本案关键证据，对于证明本案诉争事实是新证据。四、在杜西林与中海公司只明确约定2014年2月-2015年7月利润分红内容的情况下，原审法院认定“《(2014)利润分红一调整后》载明的内容能够认定原、被告双方已经对杜西林经营期间的收益、利润全部结算完毕”是对事实的主观臆测，没有依据。故，原审法院认定事实错误。综上所述，原审法院事实认定错误，因事实认定错误导致法律适用错误，请求二审法院依法予以纠正，依法支持杜西林的上诉请求。 被上诉人中海公司辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,杜西林的上诉没有任何事实和法律依据,请二审法院依法驳回杜西林的上诉,维持原判。一、2017年3月29日杜西林与中海公司签署的《杜西林还款计划及附表》是对杜西林经营期间收益、利润的全部结算表格,在该表格中双方对新增固定资产明确约定不再分配。2014年双方签订《公司总经理聘用合同》时,约定中海公司向杜西林提供不少于2000万元的流动资产。根据《杜西林还款计划及附表》等双方后续签订的各种结算表及杜西林的一审陈述,可以证明杜西林需对中海公司提供的超过2000万元以外的流动资金支付相应的利息。2017年3月29日杜西林与中海公司对双方承包经营期间经营利润、亏损以及应收账款等进行了全部结算,共同签订《杜西林还款计划及附表》,经结算杜西林欠中海公司款项3169309.09元(该款项根据《杜西林还款计划及附表》计算得出),杜西林承诺2017年12月31日前结清全部欠款。在《杜西林还款计划》的附表《2014年利润分红--调整后》中,明确写明“经老板杜总协商:2000万流资以外的资金不再计息；杜总经营期内(2014年2月-2015年7月25日)新增固定资产折旧双方不再分配”，该条款明确约定中海公司放弃杜西林本应支付的2000万元以外资金的利息,杜西林经营期间购买的固定资产双方均不再进行分配,即不管是杜西林承包经营期内还是解除承包关系后，双方都不再对以上固定资产进行分配。《杜西林还款计划及附表》中内容的真实性、合法性,已被三级人民法院分别在(2018)鲁1523民初3701号民事判决书、(2019)鲁15民终3405号民事判决书、(2020)鲁民申9225号民事裁定书中查实认定,杜西林一审也对《杜西林还款计划及附表》的真实性没有异议。且山东省高级人民法院作出的(2020)鲁民申9225号民事裁定书明确认定“杜西林对其担任中海公司总经理期间的经营利润、亏损以及应收账款情况,在上述还款计划中已经予以确认”,因此本案中杜西林的起诉款项已经在《杜西林还款计划及附表》中结算完毕,新增固定资产明确约定不再进行分配。杜西林在上诉状中所称“未对解除承包后的设备折旧款进行分配或协商约定”没有事实依据。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张、谁举证”的原则,杜西林在一审中未提交涉案新增固定资产是使用2014年杜西林承包经营期间收益购买的证据,应对自己的主张承担举证不能的不利后果。根据涉案《公司总经理聘用合同》第四条第一款第六项“2014年6月15日前中海公司提供不低于人民币伍仟万元的企业资产,其中固定资产不高于叁仟万元、流动资产不低于贰仟万元(流动资产仅限于库存成品、半成品、有效原材料、流动资金)。合同生效后将公司资产交由乙方并列明清单、价值,双方签字确认,见附表”的约定以及附表，可以看出在杜西林承包期间,中海公司向杜西林提供了远超于2000万元的流动资金,所以杜西林在经营公司期间流动资金充足,涉案新增固定设备是使用中海公司提供的资金购买的,与杜西林经营期间的公司收益无关,杜西林一审未提交任何可以证明新增固定资产是用经营期间的收益购买的证据,仅是依据购买时间来推断是使用经营收益购买。三、杜西林一审提交的证据均存在于(2018)鲁1523民初3701号案件卷宗中，证据效力已被(2018)鲁1523民初3701号民事判决书、(2019)鲁15民终3405号民事判决书、(2020)鲁民申9225号民事裁定书予以认定,一审法院认定以上证据不属于新证据正确。 杜西林向一审法院起诉请求：1.依法判令中海公司向杜西林支付款项863966.46元；2.诉讼费、保全费由中海公司承担。 一审法院认定的事实：中海公司系由原山东祥润新材料公司变更而来。2014年1月16日中海公司与杜西林签署《公司总经理聘用合同》一份，合同约定：1、中海公司（甲方）聘用杜西林（乙方）担任公司总经理，聘任期限自2014年1月16日至2019年1月15日止；2、2014年6月15日前甲方向乙方提供不低于人民币5000万元的企业资产，其中固定资产不高于3000万元，流动资产不低于2000万元；3、2014年度乙方保证500万元利润的基数，超出上述利润基数部分的10%作为职工的福利和奖金，30%归乙方，60%归甲方；4、任何一方增加投资按年利率1%计息，分红比例可另行协商。上述聘用合同签署后，杜西林开始接手中海公司的总经理工作，全面组织公司的生产销售，聘用合同实际为承包经营合同。在此承包经营期间，中海公司的财务负责人由公司指定，杜西林不负责公司财务。《2014年2月9日资金移交明细》显示杜西林在承包经营期间，中海公司向杜西林提供的流动资产为25576811.19元，自2015年7月份开始中海公司解除了与杜西林之间的《公司总经理聘用合同》。2015年3月17日中海公司董事长张祥海与杜西林分别签字认可《2014年度利润分配明细表》共计5页，包括1、《2014年度总利润数》；2、《2014年2-12月铝单板、铝塑板产、销及费用总计》；3、《自2014年2月9日2000万元流资以外资金计息明细》；4、《2014年度2月—2015年1月新增固定资产明细表》；5、《应付账款欠款表》。在《2014年度总利润数》表中记载2014年2月至12月铝单板、铝塑板净利润为3545679.96元，杜总应付老板20000000元流资以外资金利息1%月422684.37元，2014年2月至2015年1月新增固定资产每年应提取折旧822825.20元。在《2014年2月-2015年1月新增固定资产明细表》中载明新增固定资产设备总价4114126元，折旧年限5年、每年折旧额822825.20元。2017年3月29日杜西林与中海公司对杜西林担任中海公司总经理承包经营期间的经营利润、亏损以及应收账款等情况进行结算，杜西林并于2017年3月29日向中海公司出具《杜西林还款计划及附表》，（2019）鲁15民终3405号民事判决书认定该还款计划合法有效。其中附表《2014年利润分红—调整后》表中记载“经老板杜总协商：2000万流资以外的资金不再计息；杜总经营期内（2014年2月—2015年7月25日）新增固定资产折旧双方不再分配”。2018年11月27日中海公司起诉杜西林要求其支付欠款3619309.09元（还款计划表中的欠款数）及利息，同时杜西林反诉中海公司确认2017年3月29日签订的还款计划无效，并由中海公司向其支付绩效奖金1878134.6元。（2018）鲁1523民初3701号民事判决书驳回杜西林的反诉请求，杜西林不服山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初3701号民事判决，向聊城市中级人民法院提起上诉，（2019）鲁15民终3405号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。后杜西林不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民终3405号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，（2020）鲁民申9225号民事裁定书裁定驳回杜西林的再审申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为杜西林要求中海公司支付2014年2月至2015年1月新增固定资产未折旧部分折算的款项863966.46元是否有事实及法律上的依据。杜西林对其诉讼请求所提供的证据是中海公司在（2018）鲁1523民初3701号一案提交的证据，且该证据效力已被（2018）鲁1523民初3701号民事判决书及（2019）鲁15民终3405号民事判决书予以认定，故杜西林所提交的证据对于（2018）鲁1523民初3701号一案不属新证据。对于中海公司所提交的五组证据分别经杜西林质证，杜西林对该五组证据的真实性均无异议，且有四组证据（《2014年2月9日资金移交明细》除外）的证据效力均在（2018）鲁1523民初3701号民事判决书及（2019）鲁15民终3405号民事判决书予以认定并采信。对于《（2014）利润分红—调整后》附表载明“经老板杜总协商：2000万流资以外的资金不在计息；杜总经营期内（2014年2月—2015年7月25日）新增固定资产折旧双方不再分配”。该条款明确约定中海公司放弃2000万元以外的资金的利息，不再要求杜西林支付，杜西林经营期间购买的固定资产双方也不再对固定资产进行分配。庭审中杜西林对其主张2014年2月至2015年1月新增固定资产系利用2014年经营收益购买，但未有提供相应证据加以证明，没有事实和证据依据，应承担举证不能的法律后果。关于杜西林2017年3月29日给中海公司出具的还款计划，（2020）鲁民申9225号民事裁定书认定“杜西林对其担任中海公司总经理期间的经营利润、亏损以及应收账款情况，在上述还款计划中已经予以确认”。结合该认定内容分析《（2014）利润分红—调整后》载明的“经老板杜总协商：2000万流资以外的资金不再计息；杜总经营期内（2014年2月—2015年7月25日）新增固定资产折旧双方不再分配”内容，能够认定双方已经对杜西林经营期间的收益、利润全部结算完毕，对于新增固定资产双方也明确约定不再分配，即包括杜西林担任中海公司总经理一年六个月期间应计提分配的利润不再主张，也包括解除聘任合同后剩余三年六个月未计提分配的利润部分不再主张。所以本案杜西林的起诉款项已经在《杜西林还款计划及附表》中结算完毕，杜西林对该相应的结算表的真实性予以认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故杜西林要求中海公司支付新增固定资产未折旧部分折算的款项863966.46元的诉讼请求无事实及法律上的依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项的规定，判决：驳回原告杜西林的诉讼请求。案件受理费12440元，减半收取计6220元，保全费4870元，共计11090元，由原告杜西林负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的案件事实同原审法院查明。 本院认为，杜西林要求中海公司支付款项863966.46元是否具有事实基础与法律依据。 杜西林主张2014年度新增固定资产是用2014年度的收入购买，如果该收入未采购相应设备即应转化为利润，并按照《公司总经理聘用合同》第五条绩效考核和工资福利第1、2款的约定，对该新增固定资产所占用资金进行分配。但《2014年度总利润数》及《2014年2-12月铝单板、铝塑板产、销、及费用总计》均未体现2014年2月至2015年1月新增固定资产的采购资金4114126元系来源于其经营期间的收益。故，在《2014年2月9日资金移交明细》显示中海公司向杜西林提供流动资产2000余万元的情况下，杜西林未举示其他证据佐证以上主张，本院对其该上诉之由不予采信。 另外，《杜西林还款计划及附表》效力已被（2018）鲁1523民初3701号民事判决书及（2019）鲁15民终3405号民事判决书予以认定，杜西林在本案中对《杜西林还款计划》及附表《2014年利润分红-调整后》的真实性亦无异议。而（2020）鲁民申9225号民事裁定书则认定“杜西林对其担任中海公司总经理期间的经营利润、亏损以及应收账款情况，在上述还款计划中已经予以确认，因此没有另行审计的必要”，可见双方就杜西林经营期间的利润、亏损及应收账款已经《杜西林还款计划及附表》结算完毕。附表《2014年利润分红-调整后》载明“经老板杜总协商：2000万流资以外的资金不再计息；杜总经营期内（2014年2月—2015年7月25日）新增固定资产折旧双方不再分配”，应视为对新增固定资产不再分配而作出的约定。在聘任合同已经解除的前提下，该约定应包括杜西林的任职期间，及聘任合同约定的剩余聘任期间。且就剩余三年六个月聘任期的固定资产折旧双方是否同意再次分配，杜西林未提交相应证据以佐其诉。杜西林主张在上述最终还款计划外，尚有新增固定资产未折旧部分折算款项863966.46元未结算，与常理不符，亦无事实基础与法律依据，一审判令驳回杜西林的诉讼请求符合法律规定。 综上，上诉人杜西林的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12440元，由上诉人杜西林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  闫 红 审 判 员  陈家勇 审 判 员  刘 颖 二〇二一年五月二十八日 法官助理  李 敏 书 记 员  张珂欣