山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0214民初4561号原告：陈新，男，1971年1月24日出生，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：李**翔，山东瑞滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：付瑶，山东瑞滨律师事务所实习律师。被告：山东一建建设有限公司（原山东一箭建设有限公司），住所地山东省泰安市长城路28号。法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞，国浩律师（济南）律师事务所律师。被告：陈进，男，1969年8月20日出生，汉族，住山东省新泰市。原告陈新与被告山东一建建设有限公司（以下简称“山东一建公司”）、被告陈进建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈新及其委托诉讼代理人李**翔、付瑶，被告山东一建公司的委托诉讼代理人于雷、王瑞，被告陈进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈新向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告工程款共计人民币13793478.19元及以此为基数自应付之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、本案诉讼费、保全费等相关费用等由被告承担。诉讼过程中，原告放弃诉请中巨幕3D附属商业工程部分的工程款为641115.88元，放弃后原告主张的工程款总额为13152362.31元。原告放弃该部分诉请，不在本案中主张。事实与理由：原告以包工包料的方式为山东一箭建设有限公司青岛分公司承包的青岛欢乐世界项目，完成了青岛QD1一期园区混凝土地面硬化工程、青岛Q1-A生态停车场工程、青岛Q1-B、C生态停车场工程以及嘟比爱科学、嘟比太空历险、飞跃极限附属商业、巨幕3D附属商业等项目的施工工作，但山东一箭建设有限公司青岛分公司尚拖欠原告13793478.19元的工程款未支付，现山东一箭建设有限公司青岛分公司已注销，被告山东一建公司(曾用名：山东一箭建设有限公司)作为山东一箭建设有限公司青岛分公司的总公司以及被告陈进作为山东一箭建设有限公司青岛分公司的项目负责人应当对山东一箭建设有限公司青岛分公司该笔款项承担付款责任。因此，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告山东一建公司辩称，2010年5月，华强方特（青岛）文化科技有限公司（原名青岛华强文化科技有限公司，以下简称华强公司）作为建设方与山东一建公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由山东一建公司承包华强公司发包的青岛华强文化科技产业基地飞越极限、巨幕3D、崂山道士、嘟吡爱科学、嘟吡太空探险、科幻餐厅、商业街D、临水餐厅、商业街B栋工程施工及保修工程，包括土建工程、给排水工程、强电安装工程。包工包料、包安全、包质量、包文明施工的全包工程。之后华强公司与山东一建公司又对原合同就增加工程范围签订了多份补充协议。因山东一建公司与被告陈进之间有挂靠经营合同，山东一建公司将青岛方特的一系列施工项目整体分包给陈进。一直以来山东一建公司只与陈进进行工程建设及工程款结算的对接，至于每项工程具体由谁施工，并不清楚。经建设方华强公司与山东一建公司核对审计，青岛方特项目工程款总计应支付210196205.19元，截止到本案起诉之日，山东一建公司向陈进已支付工程款数额为214939243.58元，山东一建公司已经超额完成了支付义务，其中包括因为诉讼垫付的执行款等费用。华强公司尚未完成对山东一建公司所有工程款的支付，山东一建公司与陈进还未完成最后债权债务的清算。山东一建公司不存在欠付工程款的情况。本案中原告陈新对山东一建公司的诉讼请求没有事实和法律依据。理由如下：一、原告陈新与被告山东一建公司之间不存在合同关系，陈新以实际施工人身份向山东一建公司主张工程款的证据不足。1、陈新主张是本案实际施工人的证据不足。《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，陈新主张其承包完成了上述工程中青岛ＱＤ1一期园区混凝土地面硬化工程、青岛Ｑ1-Ａ生态停车场工程、青岛ＱＩ-Ｂ、Ｃ生态停车场工程以及嘟比爱科学、嘟比太空历险、飞跃极限附属商业、巨幕3Ｄ附属商业等项目的施工工作，应当举证与承包人山东一建公司或者分包人陈进之间的施工合同、施工期间结算单、对账表、现场签证、会议纪要、建筑设备租赁合同、建材购买合同及支付凭证等实际施工的证据。涉案工程于2010年开始施工，根据陈新陈述，涉案工程未签订任何书面合同，仅凭口头约定就开始工程建设，施工期间没有保留任何现场签证、工作日志、原材料购买凭证等证据，既不符合合同法的规定也与生活常理相悖。根据山东一建公司提交的证据6，案外人程波已经以实际施工人的身份向法院提起诉讼，向山东一建公司、华强公司索要青岛方特项目的工程款。程波诉称其承包青岛方特项目房建工程，具体施工临水餐厅、2＃开闭所、巨幕3Ｄ附属商业街等单体工程。此外，在程波案的开庭过程中，证人薛某出庭证明自己系飞越极限等项目水电安装的实际施工人。山东一建公司对程波、薛某是否是实际施工人的身份不清楚，但上述两人主张施工的项目与陈新主张施工项目存在重合的情况，一个工程不可能分包给两个实际施工人，因此三人中必然有人存在虚假陈述的情形。在程波案未查明事实、审理结束之前，本案应该中止审理，以避免同院判决结果相互矛盾。综上所述，陈新主张系本案实际施工人的证据不足，应当承担举证不能的法律后果。2、陈进与陈新补签施工合同时并非山东一建公司的职工，未经山东一建公司授权，其代表公司与陈新补签的施工合同对山东一建公司不具有约束力。本案被告陈进与山东一建公司之间是承包挂靠关系。在陈进与山东一建公司签订的《经营合同》第五项第7条载明：“乙方（陈进）在合同期内自主经营、自负盈亏，承担发生的所有费用，无限期承担期内的债权债务及亏损责任。期外所发生的债权、债务、经济及民事纠纷等有关事宜自行承担。”在陈进与山东一建公司签订的《承诺书》中载明：“2、合同期满或工程项目结束，我自愿按公司规定接受审计，并对审计结论承担无限期责任。3、合同期内因经营、质量、安全等出现经济亏损或纠纷及合同期外发生的一切经济往来，我自愿用个人财产补偿，与公司无关。”本案中，根据双方合同约定，陈进对涉案工程款承担的是无限连带责任。陈新与陈进之间的合同系2020年补签，距离工程实际施工之日已经过去十年之久。陈进与山东一建公司之间的承包合同早已期满，在没有山东一建公司授权的前提下，陈进无权代表山东一建公司与陈新补签施工合同。因此，陈新与陈进之间的施工合同及经济往来纠纷均与山东一建公司无关，对山东一建公司不具有约束力。此外，陈新系本案被告陈进的亲弟弟，具有法律上的利害关系，因此，两人补签的施工合同真实性无法确定，且合同中的施工内容与陈新诉讼请求主张的施工内容也不相符，与另案中其他当事人的诉请存在项目重叠，不应当作为有效证据予以采信。二、陈新对工程款的主张已经超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……”根据山东省高级人民法院作出的（2020）鲁民终640号生效判决认定查明的事实，陈新主张承包的涉案工程最早于2011年，最晚于2014年均已竣工并投入使用。山东一建公司一直以来都是与陈进进行涉案工程款的结算，自工程建设至本案起诉之日，并不知道除陈进以外，涉案青岛方特的各单项工程具体由谁施工。假使陈新真的是涉案工程的实际施工人，根据其提交的2015年与陈进对账证据，自2015年陈进不支付其工程款之日起三年内从未向总承包人山东一建公司主张过工程款，现在起诉山东一建公司已经超过了诉讼时效。三、退一步讲，假使陈新真的是涉案实际施工人，山东一建公司也不具有向其支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以建设方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明建设方欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决建设方在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告陈进与山东一建公司签订承包合同，是本案的分包人，根据山东一建公司提供的证据，截止到本案起诉之日，截止到本案起诉之日，山东一建公司已经支付给被告陈进214939243.58元，包括法院关于青岛方特其他涉陈进案件的执行款。本案陈新起诉称拖欠工程款的数额为3654494.47元，而山东一建公司向陈进支付的工程款远大于陈新主张的其施工的所有工程的总额。山东一建公司不存在欠付陈新工程款的情况。至于陈新为什么没有拿到工程款，应该向陈进主张。法院应该责令陈进举证涉案工程每个单项由谁施工以及已付款数额。山东一建公司与陈进未完成所有项目的扣减公司垫支、国家税收等费用的清算，山东一建公司与陈进之间的还存在债权债务需要清算。截至到开庭前，山东一建公司一直积极催促陈进来公司对账，陈进均拒绝，本案如果不经对账，无法查清山东一建公司是否欠付陈进工程款的事实。综上所述，原告陈新向被告山东一建公司主张支付涉案工程款，证据不足，没有事实和法律依据。请求法院依法驳回陈新对山东一建公司的全部诉讼请求。另补充：既然原告放弃本案中巨幕3D附属商业街工程款的主张，那么其提交的结算单真实性存在异议。答辩意见第三条补充：在山东省高级人民法院2020年11月4日发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第15点，借用资质签订建设工程施工合同后分包转包工程，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程款，因此本案中陈新原则上仅可以向陈进主张工程款。被告陈进辩称，2009年12月份,山东一建公司投标青岛方特欢乐世界项目，并中标飞跃极限、巨幕3D、崂山道士等房建工程后，把其中土建项目中的嘟比爱科学、嘟比太空历险、飞跃极限附属商业、巨幕3D附属商业以上合计15031136.72元，市政部分QD1一期园区混凝土地面硬化、Q1-A生态停车场工程、Q1-BC生态停车场工程以上合计13658170.34元。因山东一建青岛分公司青岛方特项目部资金短缺，经山东一建公司同意决定由陈新货款先后分期完成并与陈新施工队并口头的定，以甲方(建设方)最终审计决算值下浮10%做为结算依据。2014年8月26日建设方决算审计书出来后以上七个项目决算值为:28689307.06×90%=25830367.08元。这期间共付给陈新施工队工程款及材料款共计12026898.17元、尚欠13793478.19元。从2013年至今陈新多次向山东一建公司及陈进讨要剩余工程款，因无钱未能支付，并许诺待青岛方特余款到位后给予支付。2020年5月14日山东一建公司通过诉讼把青岛方特欢乐世界项目尾款中的一部分26168530.00元工程款追讨到山东一建公司账户上。山东一建公司用种种借口不予支付，陈新施工队待得知情况后到山东一建公司去找董事长刘华未果。故将山东一建公司及陈进告上法庭，此是陈新诉山东一建公司及陈进案始末。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定事实如下：一、山东一箭建设有限公司（以下称山东一箭公司）于2016年变更名称为山东一建建设有限公司（即本案被告）。山东一箭建设有限公司青岛分公司(以下称青岛分公司)于2010年3月10日成立，2014年6月16日负责人由陈进（即本案被告）变更为肖云果，于2016年12月8日注销。二、被告山东一建公司（原山东一箭公司）（企业法人甲方）与被告陈进（经营人乙方）于2010年4月18日签订经营合同，约定：经营人在甲方内部名称为第十七分公司。乙方是从事相关建筑安装行业的专业人士，自愿在甲方统一管理下独立承担建筑安装工程施工。双方本着诚实信用、平等互利的原则，就相关事项形成共识达成如下条款，双方共同恪守。一、乙方在甲方资质内的工作范围:房建、市政、安装。二、合同期限,自2010年1月1日起至2010年12月31日止。三、管理费用:按照年度或工程项目另行签订承包合同。四、甲方的责任和义务:1、本合同生效后，甲方向乙方提供约定工作范围的相关手续，在乙方合同期内保证相关的有效性、合法性。2、自本合同签订之日起一年内，甲方向新成立的备案经营人(乙方)提供项目施工管理人员证件。3、对工程的质量、安全、施工进行检查、督导，积极配合乙方解决施工过程中技术难题。4、按照甲方的章程、制度、文件规定对乙方的政治、行政、人事、施工、财务、审计、劳保、培训等进行管理。五、乙方的责任和义务1、本合同签订后30天内，乙方须与甲方签订劳动合同并自费办理保险事项、须向甲方办理内部施工许可证;乙方在甲方注册地外施工需办理进驻备案手续时有关事宜另行协商或执行甲方有关规定。2、乙方的行为权限依甲方出具的书面授权委托书为准，无授权委托书或超出授权委托书权限范围的行为所产生的责任、损失由乙方承担。3、乙方必须遵守国家法律、法规及甲方的各项管理制度、文件规定，服从甲方的管理，严禁从事任何违法、违规、违章活动，否则由此产生的责任及损失均由乙方承担。4、乙方遵守《建筑法》规定，严禁将工程肢解、转包，不得分包给没有劳务资质的队伍。5、工程施工安全、质量、进度，必须按照国家的标准和甲方与建设单位签订的施工合同完成，指定达标的工程按照达标合同执行。6、乙方出现的安全、质量事故及其他原因造成的经济损失，由乙方承担，甲方协调解决有关事宜。为确保工程安全、质量，乙方按工程总价款的1%交纳质安保证金。7、乙方在合同期内自主经营、自负盈亏，承担发生的所有费用，无限期承担期内的债权债务及亏损责任。期外所发生的债权、债务、经济及民事纠纷等有关事宜自行承担。8、乙方严格执行甲方财务审计规定，按照甲方的财务制度及时报账，真实反映财务的收支状况，不得以甲方的任何名义从事融资及借贷活动。9、及时兑付工资，确保施工人员稳定，按甲方规定交纳工程总价款2%的农民工工资保证金;为乙方使用的在职、在岗人员办理保险。10、自本合同签订后一年开始，乙方须配齐2套项目管理人员及特种作业人员、满足招投标及现场施工要求的规定，届时甲方不再提供项目管理人员证件。本合同签订后一年内甲方提供的项目施工管理人员若配合现场检查，其费用由乙方据实支付。11、合同期限内乙方每年施工产值20000万元，收入7000万元。工程款的收付凭甲方的收款收据或发票由甲方内部银行办理，严禁以个人的凭证到建设单位领款，甲方扣留约定的费用后返还给乙方。合同还约定了其他事项。被告陈进于2010年4月18日向山东一建公司出具承诺书，载明：鉴于我已与公司签订经营(承包)合同，我本人就经营(承包)事宜在此郑重承诺如下:1、严格恪守合同约定，履行合同义务、责任。2、合同期满或工程项目结束，我自愿按公司规定接受审计，并对审计结论承担无限期责任。3、合同期内因经营、质量、安全等出现经济亏损或纠纷及合同期外发生的一切经济往来，我自愿用个人财产补偿，与公司无关。三、2010年5月，青岛华强文化科技有限公司（发包人）与山东一箭公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：ＱＤＣＷＣ1005-Ｇ007），工程名称为“青岛华强文化科技产业基地飞越极限、巨幕3Ｄ、崂山道士、嘟吡爱科学、嘟吡太空探险、科幻餐厅、商业街Ｄ、临水餐厅、商业街Ｂ栋工程”，工程地点位于山东省青岛市城阳区南侧华强文化科技产业基地，工程范围为前述工程施工及保修，包括土建工程、给排水工程、强电安装工程；资金来源为自筹；承包范围为包工包料、包安全、包质量、包文明施工的全包工程；开工日期暂定2010年5月15日，竣工日期暂定2010年12月30日；工程暂定造价4080万元。合同还约定了其他事项。2017年4月13日中恒信工程造价咨询有限公司出具青岛ＱＤ1飞跃极限、巨幕3Ｄ、崂山道士等房建工程结算审核报告书，该报告载明的本工程核定造价为83030210.34元，其中嘟吡爱科学、嘟吡太空探险、飞跃极限附属商业、巨幕3Ｄ附属商业的建筑核定值分别为3834643.38元、9531641.87元、1003735.59元、641115.88元。四、深圳华强智能技术有限公司（甲方）与山东一箭公司（乙方）签订《青岛华强文化科技产业基地一期园区砼地面硬化工程施工合同》（合同编号：ＱＤＫＺＮ1012-Ｇ019），工程名称为“青岛华强文化科技产业基地一期园区砼地面硬化工程”，工程地点位于城阳区区内，工程范围为园区内的砼地面硬化工程，工期为工程服从甲方合理安排，确保按期完成甲方提出的任务；合同价款为综合单价包干合同，工程量为暂定量，按实际施工数量进行结算，实际施工工程量以甲乙双方书面（测量数据记录表）确认为准。综合单价详见合同附件附表一。合同还约定了其他事项。2014年8月26日甲、乙双方就该工程作出工程结算书，工程名称为青岛ＱＤ1一期园区砼地面硬化工程，工程规模为共87510.06㎡砼地面硬化，结算造价为6819123.98元。五、青岛华强文化科技有限公司（甲方）与山东一箭公司（乙方）于2011年11月10日签订《青岛华强文化科技产业基地Ａ生态停车场工程施工合同》（合同编号：ＱＤＫＷＣ1110-Ｇ015），工程地点位于青岛市城阳区南侧，工程范围为青岛华强文化科技产业基地Ａ生态停车场，工期为本合同工程总工期为以甲方通知工期为准。开工日期以甲方通知为准；工程价格为本合同采用以下综合单价方式计价。综合单价为175元／Ｍ2,暂定工程总价4025000元。合同还约定了其他事项。2014年8月4日甲、乙双方就该工程作出工程结算书，工程名称为青岛Ｑ1-Ａ生态停车场工程，工程规模为Ａ生态停车场工程，结算造价为4225122.16元。六、深圳华强智能技术有限公司（甲方）与山东一箭公司（乙方）于2011年8月20日签订《青岛华强文化科技产业基地生态停车场工程施工合同》（合同编号：ＱＤＫＺＮ1107-Ｇ010），工程地点位于青岛市城阳区南侧，工程范围为青岛华强文化科技产业基地Ｂ、Ｃ停车场，暂定面积14681平方米，工期为本合同工程总工期为以甲方通知工期为准。开工日期以甲方通知为准；工程价格为本合同采用以下综合单价方式计价。综合单价为175元／Ｍ2,暂定工程总价2569175元。合同还约定了其他事项。2014年8月4日甲、乙双方就该工程作出工程结算书，工程名称为青岛Ｑ1-Ｂ、Ｃ生态停车场工程，工程规模为Ｂ、Ｃ生态停车场工程，结算造价为2613924.20元。七、山东一建公司曾就包括本案工程（嘟吡爱科学、嘟吡太空探险、飞跃极限附属商业、Q1-A生态停车场）在内的青岛华强文化科技产业基地工程项目向青岛市中级人民法院起诉华强方特（青岛）文化科技有限公司（原青岛华强文化科技有限公司）、华强方特文化科技集团股份有限公司主张欠付的工程款，青岛中级人民法院经审理于2019年11月22日作出（2019）鲁02民初260号民事判决书，判决：华强方特（青岛）文化科技有限公司向山东一建公司支付工程欠款29281906.35元及相应的利息；华强方特文化科技集团股份有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。后华强方特（青岛）文化科技有限公司不服该判决上诉至山东高级人民法院，山东高级人民法院经审理于2020年4月17日作出（2020）鲁民终640号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后华强方特（青岛）文化科技有限公司于2020年5月14日向山东一建公司支付26168530.85元。庭审中被告陈进对上述判决书及中国工商银行网上银行电子回单无异议，并称华强方特（青岛）文化科技有限公司工程均是陈进所在的青岛分公司承建，陈进与山东一建公司签订过承包合同，被告山东一建公司所称给我的工程款，扣除上交管理费1.5%，剩余的全部打到我分公司及分公司财务会计账户，该判决书所有工程款项均应支付给青岛分公司，此次通过民事诉讼所得到的2616万余元，扣除1.5%管理费后，应全款给我，之前的款均是扣管理费，但仅这次把钱扣下了。陈进于2020年6月19日向山东一建公司出具《关于泰安方特欢乐世界与青岛方特欢乐世界目前发生诉讼事宜的告知书》，陈进在该告知书中明确称泰安方特欢乐世界与青岛方特欢乐世界两个工程，由陈进挂靠公司中标施工，山东一建公司提取工程结算总值的1.5%点数由陈进来施工。庭审中被告山东一建公司称其公司已支付的青岛方特项目工程款中有的款项是根据建设方拨付青岛方特项目的进度款，其公司扣1.5%管理费，剩余返给青岛分公司。八、原告提交了2020年1月21日的施工合同，载明：发包人（甲方）山东一箭建设有限公司青岛分公司承包人（乙方）陈新施工队第一条工程名称:山东一箭建设有限公司青岛分公司承包的青岛方特欢乐世界:1、青岛QD1一期园区混凝土地面硬化工程;2、青岛Q1-B、C生态停车场工程;3、青岛Q1-A生态停车场工程。工程地点:青岛市城阳区红岛办事处。工程价款:12100000.00元(暂定)第二条承包范围包工包料、包安全、包质量、包文明施工。第三条开工日期2009年12月20日-2012年2月10日依据业主要求，甲方对乙方进行各单体节点工期排列，乙方必须服从甲方安排并签订各单体节点工期计划。第四条工程质量标准:国家现行验收标准合格。第五条合同价款本工程执行业主青岛华强文化科技有限公司与山东一箭签订的以上三个单体合同，并已最终工程结算书下浮10%执行。第六条工程量结算每月25日前与项目部负责人统计本月已完成的、合格的工程量，上报项目部。……第八条付款方式本工程没有预付款。每月按照本合同第五条、第六条规定结算后，待建设单位拨付工程款3天后扣除当月应抵扣款项(后付给乙方结算款的80%,因工程费结算、审核无法完成时，甲方按照乙方完成工程量估算额进行付款。工程完工并验收合格后，工程费拨付至80%，工程验收并经建设方审核后付至工程费的96%剩余4%工程款待保修期1年后付清。被告陈进在甲方项目负责人处签名捺印，原告在乙方处签名捺印。备注：此协议是以据原口头协定而后补，陈进签名捺印并注明2020年1月21日。原告提交2020年5月16日的结算单，载明：青岛方特陈新施工队所施工的项目：土建部分由嘟比爱科学、嘟比太空历险、飞跃极限附属商业、巨幕3D附属商业以上合计15031136.72元，扣除上缴10%=13528014.05元。市政部分QD1一期园区混凝土地面硬化工程、Q1-A生态停车场工程、青岛Q1-BC生态停车场工程以上合计13658170.34元，扣除上缴10%=12292353.03元。两项合计：13528014.05＋12292353.03=25830367.08元，已付工程款12026898.17，尚欠款13793478.19元。被告陈进在山东一箭青岛分公司方特项目部处签名捺印，原告在陈新施工队处签名捺印。被告陈进对上述施工合同及结算单均无异议。被告山东一建公司对上述合同及结算单均不认可，称原告陈新系被告陈进的亲弟弟，具有法律上的利害关系，两人补签的施工合同真实性无法确定，不应当作为有效证据予以采信，且合同中的施工内容与陈新诉讼请求主张的施工内容也不相符。该合同补签时间距离本案工程开工已经过去10年之久，有悖常理，且被告陈进并不是山东一建公司的员工，在没有山东一建公司授权的情况下无权与陈新以山东一建公司的名义补签施工合同。陈新与陈进的结算单系两人制作，与山东一建公司无关，山东一建公司与陈进之间的经营合同早已到期，陈进没有权利自称是山东一建公司项目部的经理，且山东一建公司已经更名多年，陈进在2020年的结算单中还用旧名字不合常理，该结算单里的项目与陈新的施工合同范围也不一致，也与另案中其他当事人的诉请的工程项目存在重叠。原告陈新与被告陈进系亲兄弟关系。原告主张其以包工包料的方式为山东一箭公司青岛分公司承包的青岛欢乐世界项目完成了青岛QD1一期园区混凝土地面硬化工程（结算造价为6819123.98元）、青岛Q1-A生态停车场工程（结算造价为4225122.16元）、青岛Q1-B、C生态停车场工程（结算造价为2613924.2元）以及嘟吡爱科学（建筑核定值为3834643.38元）、嘟吡太空历险（建筑核定值为9531641.87元）、飞跃极限附属商业（建筑核定值为1003735.59元）、巨幕3D附属商业（建筑核定值为641115.88元），并主张上述工程的工程价款共计为28669307.06元（含原告庭审中放弃的巨幕3D附属商业部分的工程款641115.88元），并称工程款以山东一建公司与华强公司的结算值为准，山东一箭公司扣10%的管理费，剩余90%归原告，原告只是与被告陈进口头约定，没有书面合同，被告已支付工程款12026898.17元，被告尚欠工程款13152362.31元（不含巨幕3D附属商业工程款）。被告山东一建公司认可其公司与被告陈进是挂靠关系，并将青岛方特一系列施工项目整体分包给陈进，其公司一直以来只与陈进进行工程建设及工程款结算的对接，对原告陈新的实际施工人的身份不认可，并称涉案工程于2010年开始施工，根据陈新陈述，涉案工程未签订任何书面合同，仅凭口头约定就开始工程建设，施工期间没有保留任何现场签证、工作日志、原材料购买凭证等证据，既不符合合同法的规定也与生活常理相悖。被告陈进认可原告上述主张。原告庭审中称材料款投入大约1000多万元，大部分是现金支付的，打了收条，但是现在找不到了，后庭审中又称材料由青岛分公司提供，其仅提供人工。被告陈进庭审中认可材料由青岛分公司提供，原告仅提供人工。被告山东一建公司认为原告在民事诉状中明确约定其施工方式为包工包料，要求未支付的工程款以及已经支付的工程款数额达到2600多万元，现在原告主张仅是人工费，人工费不可能有这么高，原告诉请与其庭审陈述以及客观事实相矛盾。庭审中原告主张被告已支付其工程款12026898.17元，并提交已收到工程款明细表及部分收款记录，并称上述工程款由青岛分公司、分公司会计刘慧玲、肖光涛以及山东一建公司关联企业肥城宏业建安有限公司以银行转账的形式支付给原告本人，但其并未提交银行转账记录予以证明。被告山东一建公司对原告所述不认可，认为原告未提交转账记录予以证明。被告陈进认可已支付原告工程款12026898.17元，并称原告庭审中提交的部分付款凭证是青岛分公司账簿上撕下来的。本院认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。本案中，原告陈新主张其为涉案工程的实际施工人，其应当提供证据证明其与山东一建公司之间是否存在挂靠协议、转包合同、是否组织了涉案工程的施工、是否对外购买了相关建筑材料、是否向工人支付了劳动工资等事实。但综合原告提交证据及本案所查明事实看，原告主张其是涉案工程实际施工人的证据不足，本院不予认定。理由如下：首先，根据山东一建公司与华强公司就涉案工程相关结算文件看，原告所主张的涉案工程价款达2800余万元，原告对其投入工程的资金、设备、材料、人工等并未提交充分的证据予以证明，且其主张以包工包料方式进行施工，其提交的施工合同中也记载的是包工包料，并在庭审中先称材料款投入大约1000多万元，大部分是现金支付的，打了收条，但是现在找不到了，后在庭审中又称材料由青岛分公司提供，其仅提供人工，原告陈述前后矛盾，也与其提交的施工合同相矛盾。其次，原告并未举证证明其与山东一建公司间存在合同关系，且其与被告陈进于2020年1月21日补签的施工合同中的施工项目与结算单中的施工项目不一致，该结算单中施工项目也与另案中其他当事人的诉请的项目存在重叠。退一步讲，假设原告前述其仅提供人工属实的话，被告陈进在与原告补签该结算单时，结算数额未扣减相应的材料费等费用也不符合常理，庭审中原告与被告陈进也呈现非对抗性，故原告提交的其与被告陈进补签的该施工合同及结算单的真实性无法确认。最后，根据2010年4月18日被告陈进与被告山东一建公司签订的经营合同约定及被告陈进向山东一建公司出具的承诺书内容，并结合被告陈进在2020年6月19日向山东一建公司出具的关于泰安方特欢乐世界与青岛方特欢乐世界目前发生诉讼事宜的告知书中明确称“泰安方特欢乐世界与青岛方特欢乐世界两个工程，由陈进挂靠公司中标施工……山东一建提取工程结算总值的1.5%点数由陈进来施工”，上述经营合同、承诺书、告知书可以证明陈进与山东一建公司在青岛方特欢乐世界项目中系挂靠关系，陈进以山东一建公司的名义承包并施工了涉案工程，且被告陈进在庭审中亦自认山东一建公司所称给其的工程款，扣除上交管理费1.5%，剩余的全部打到其分公司及分公司财务会计账户，前述判决书所有工程款项均应支付给青岛分公司，此次通过民事诉讼所得到的2616万余元，扣除1.5%管理费后，应全款给我，之前的款均是扣管理费，但仅这次把钱扣下了。综上所述，涉案工程的实际施工人系被告陈进。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈新的诉讼请求。案件受理费100714.5元、保全费5000元，均由原告陈新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  宋承峰审判员  康廷富审判员  景艳丽二〇二一年五月十三日书记员  纪晓琛