辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终597号上诉人（原审被告）：北京瑞德医疗投资股份有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇聚源西路26号院。法定代表人：任嵩，该公司董事长。委托诉讼代理人：许宏英，辽宁天品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱东，男，1978年5月6日出生，汉族，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：左征，铁岭市银州区弘正法律服务所法律工作者。原审被告：铁岭市中医医院，住所地银州区柴河街南段39号。法定代表人：姜伟，该院院长。委托代理人：姜立宏，辽宁词盟律师事务所律师。上诉人北京瑞德医疗投资股份有限公司（以下简称北京瑞德）因与被上诉人邱东及原审被告铁岭市中医医院（以下简称中医院）合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京瑞德委托诉讼代理人许宏英、被上诉人邱东及其委托诉讼代理人左征及原审被告中医院委托诉讼代理人姜立宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京瑞德上诉请求:撤销一审判决；依法驳回邱东的诉讼请求或发回重审；诉讼费由邱东负担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，应当依法撤销。一、一审法院判决北京瑞德给付邱东2018年5月至2018年12月期间劳务报酬工资24万元是错误的。庭审中，北京瑞德已经提供邱东的工资表，证明北京瑞德在2018年5月支付9255元，7月9255元，8月9255元，9月9710元，10月9710元，11月9710元，12月9328元，除2018年6月工资未支付外，北京瑞德已经支付邱东基础工资。因邱东未能完成双方于2014年12月23日签订的《合作协议》中的岗位职责，根据北京瑞德提供的会议记录，而没有支付效益工资20000元。一审法院判决再给付邱东每月30000元，总计24万元明显是错误的，应当依法撤销。二、一审确认北京瑞德与邱东于2015年12月23日签订的《合作协议》已经生效是错误的。2015年12月23日的协议是约定了生效条件的，该条件成就，合作协议生效。协议约定：自中医院与北京瑞德正式托管或PPP项目合作成功后，即日生效。北京瑞德从未能取得中医院的正式托管权，其只取得了中医院分院的投资及运营服务权，并且该权利的取得是在2015年4月中医院与北京瑞德签订的《关于投资及经营管理服务的协议书》中已明确，当时中医院分院准备注册为铁岭市中医康复医院（铁岭市中医血栓病医院），但因中医院的原因，康复医院未能批准，最后只以中医院分院的名义由北京瑞德投资和管理，双方又于2016年1月1日签订《投资运营服务协议》，北京瑞德只取得了中医院分院的管理权，与2015年12月23日签订的协议约定的取得中医院的托管权是完全不同的，并且该协议中约定，北京瑞德获得中医院经营权后，需要与邱东签订正式聘用协议，保底工资为每月30000元。由于北京瑞德未能取得中医院的经营权，因此未与邱东签订正式聘用协议。该协议第3条约定，在北京瑞德获得中医院经营权以后，北京瑞德承诺给邱东中医院包括分院总收入的2%作为收益。该条表明，北京瑞德必须是以取得中医院和分院全部的经营权，才能给付邱东总院及分院收入的2%。北京瑞德未能取得中医院的经营权，因此，该协议没有生效。一审法院认定该合作协议是生效的是错误的，应当依法改判。三、一审法院根据未生效的《合作协议》判决北京瑞德给付邱东在2016年至2018年的劳务收益870433.25元是错误的。如前所述，北京瑞德与邱东之间签订的《合作协议》未生效，邱东不能获得该收效。一审法院以北京瑞德每月支付邱东30000元劳务报酬，就认定是依据2015年12月23日的合作协议是错误的。北京瑞德与邱东在2014年12月23日签订的《合作协议》明确约定，邱东每月劳务报酬30000元。因此，不能因为邱东的工资曾经开到每月30000元，就认定2015年12月23日的合作协议是生效的。一审法院未能全面审核北京瑞德与邱东、与中医院所签订的全部合同的情况下，作出错误判决，应当依法撤销。四、一审法院审理程序违法。北京瑞德在接到开庭通知时，已与原承办法官联系，要求法院移送有管辖权的北京瑞德所在地法院审理，但原承办法官明确告知，她已被提出回避，因此，没有接收北京瑞德的管辖异议申请书。北京瑞德一直在等法院给其下达案件审理通知，北京瑞德于2020年6月24日收到传票，在2020年7月2日提出管辖异议，北京瑞德与邱东在2014年12月23日签订的《合作协议》第5条第（3)项明确约定，双方同意应向甲方即北京瑞德所在地法院诉讼方式解决纠纷。北京瑞德书面提出管辖异议，一审法院在未进行审理的情况下，当庭驳回北京瑞德管辖异议申请。北京瑞德并没有超过答辩期，一审法院当庭驳回不符合法律规定的程序。一审程序违法，无法保证实体的公正。邱东辩称，1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、北京瑞德所主张一审裁判依据《合作协议》未生效不是事实，北京瑞德同邱东签订的《合作协议》是基于双方真实意思表示所签订的合同，且合同不存在无效事由，其所强调的生效条件只是北京瑞德为了掩盖其违约的行为对合同记载的内容错误解释，双方自该协议签订后一直遵照实际履行至北京瑞德违约行为发生之时。3、一审确认北京瑞德应给付邱东的劳务费数额准确，北京瑞德主张合同义务已经履行，应承担其实际履行了支付报酬有限证据的举证责任。4、北京瑞德主张的管辖权异议所产生的程序违法不存在。本案2019年12月11日即完成了开庭传票的法定送达。北京瑞德距离二次开庭传票送达半年，未在答辩期内提出管辖权异议，其出庭应诉的行为已经构成应诉管辖。原审被告中医院辩称，北京瑞德与邱东纠纷与我方无关，一审判决正确。邱东向一审法院起诉请求：1、判决北京瑞德继续履行协议；2、判决北京瑞德、中医院共同支付拖欠邱东款项共计1，624，292.54元，其中包括2018年5月至2019年8月工资欠款48万元，分红收益2016年1月至2019年8月1日中医院分院收入54，464，626.8元的2%，CT设备垫付款5.5万元；3、判决北京瑞德、中医院共同支付2019年9月至2020年6月工资欠款30万元；4、承担本案诉讼费。事实和理由：邱东系市二院医生，2012年邱东与北京瑞德领导相识，当时北京瑞德与市院有设备合作，后来邱东与北京瑞德签订了一个劳动合同，负责北京瑞德投放的中医院的SDS。2015年，邱东向北京瑞德和中医院院长建议，中医院分院经营不善，可由北京瑞德对分院进行托管，走PPP项目，当时北京瑞德答应邱东如合作成功，给邱东税后工资3万元，并按医院流水2%作为奖励。后中医院与北京瑞德签订了《投资及运营服务协议》，由北京瑞德对中医院托管经营。作为上述协议一部分，在2015年12月23日，北京瑞德与邱东签订一份《合作协议》，约定北京瑞德获得中医院经营权后，邱东作为院长为北京瑞德、中医院工作至经营管理服务期满，北京瑞德、中医院每月支付原告保底工资3万元，并按中医院（包括分院）总收入的2%作为分红收益按月给邱东结算，还约定北京瑞德上市后给邱东不低于中医院当年流水10%等值人民币的股票权益（瑞德至今未完成IPO）。但北京瑞德自2018年4月份之后就一直拖欠邱东工资至今，分红收益也没有兑现。另外，为保证医院正常运转，邱东为医院垫付18.5万元CT更换设备款，尚欠5.5万元。另邱东与北京瑞德签订合作协议，实际为劳务合同，北京瑞德和中医院均知道协议中假定条件不能实现，应认定为无约定，双方实际是按照2015年12月23日签订的协议一直履行至今。2018年7、8月时，因北京瑞德要把医院网银拿到北京，不再用中医院账号，邱东因为怕损害职工利益，没有同意，北京瑞德因此对邱东有意见，开始不给发放费用工资和基本工资。2019年1月北京瑞德将网银要过去了，开始控制财务，对职工工资拖欠更加严重，6、7月份决定将邱东换掉当协管院长，邱东不同意，8月12日北京瑞德找人将邱东砍伤，邱东住院治疗几个月，至今没有上班。一审法院认定事实：2012年12月20日，被告北京瑞德与原告邱东签订《劳动合同书》，任命邱东为该公司设在被告中医院的SDS（非手术脊柱减压系统（颈椎））中心主任，约定劳动合同期限截止至2015年12月19日。2014年12月23日，北京瑞德与邱东签订《合作协议》，该协议约定：1、邱东同意担任北京瑞德与中医院合作项目中设置的管理委员会主任职务，并同意出资10万元从而获得合作项目取得净利润的10%收益；2、邱东基本劳务报酬为月税后3万元，以货币形式发放，效益报酬亦为10%，邱东保证合作项目收入第一年在1100万元以上，且净利润在30%以上等，另双方还对劳动纪律等进行约定，并注明该协议非劳动关系协议。该协议还注明：除非双方另有约定，该协议期限自2014年12月23日至2022年12月23日止。2015年4月1日，随着北京瑞德与中医院合作深入，在邱东等推动下，双方签订《关于投资与经营管理服务的协议书》，该协议约定：双方共同组建中医院康复医院（铁岭市中医血栓病医院）。协议注明：康复分院暂包括中医院康复科室在内的几个科室，分院的正式设立仍在履行主管部门的审批手续。同日，双方又签订了《关于投资与经营管理服务的协议书的补充协议》，约定北京瑞德向中医院支付200万元作为保证金，还约定中医院康复医院（老中医院）的现有人员行政隶属关系和核算人员数量等。该协议签订后，双方开始筹划共同组建康复医院事项。2015年9月7日，原铁岭市政府领导对市财政局提交《关于市中医院原址拟实施PPP项目的报告》给予批示。2015年12月23日，在北京瑞德与邱东劳动合同期满后，双方签订了《合作协议》，协议注明：该协议是中医院与北京瑞德合作协议的一部分，具有法律效力，协议自中医院与北京瑞德正式托管或PPP项目合作成功后即日生效。该协议约定：北京瑞德取得中医院经营权后，邱东需要作为院长或同等负责人为北京瑞德继续工作至经营管理服务期满；北京瑞德承诺获得中医院经营权后与邱东正式签订聘用协议，保底工资为3万元；北京瑞德承诺取得中医院经营权后，给邱东中医院包括分院总收入2%作为收益，按月结算；北京瑞德承诺上市后给予中医院当年流水10%等值股权权益作为业绩奖励等。2016年1月1日，中医院和北京瑞德签订《投资及运营服务协议》，协议约定：运营服务对象为中医院分院，北京瑞德向分院投入等值于3400万元的资产及现金，投资内容包括装修和硬件设备；设立管理委员会，主任由北京瑞德委派人员担任；分院收入一律录入中医院计算机收费系统，分院第1至8年收入94%为运营服务费归北京瑞德，6%归中医院享有等。协议注明合作期限自2016年1月1日起至2031年1月1日止。该协议签订后，北京瑞德委派邱东为管理委员会主任（院长），该协议双方至今仍履行。另查明，从2012年12月起至2015年11月份，北京瑞德按劳动合同以基本工资和提成方式给邱东发放工资。从2015年12月起，北京瑞德按照12月23日《合作协议》约定，按月基本工资1万元（税后9255元）、费用工资2万元（以费用票据报销形式）标准给邱东发放工资，截止至2018年4月。从2018年5月起，因双方发生矛盾，邱东工资停止发放。2019年3月8日，北京瑞德给邱东送达确认书，该确认书注明：由于2019年考核机制调整，经由邱东本人同意，自2019年1月1日至2019年12月31日基础薪资每月1万元按公司相关薪资计算方式按月核算发放，费用工资每月2万元将按中医院分院2019年度预算执行情况于2019年年末根据财务统计数据同意核算发放。邱东接到确认书后签名确认。另2019年7月23日，北京瑞德下发【2019】021号通知，任命郭某为中医院分院院长，任命邱东为协管院长、公司医疗服务事业部副总经理、东北大区总经理。另查，中医院分院2015年12月至2018年12月实际总收入经中医院确认为43，521，662.7元，其中，2016年实际收入为11，318，686.86元，2017年实际收入为16，187，840.2元，2018年实际收入为16，015，135.6元。一审法院认为，原告邱东和被告北京瑞德在2015年12月23日签订的《合作协议》，实质为在双方劳动合同期满后双方签订的劳务合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力。双方约定《合作协议》为中医院与北京瑞德合作协议的一部分，自中医院与北京瑞德正式托管或PPP项目合作成功后即日生效，而中医院和北京瑞德在2016年1月1日正式签订《投资及运营服务协议》，运营服务项目确定为“铁岭市中医医院分院”，该服务协议一直履行至今，可以认定《合作协议》约定的“正式托管或PPP项目合作”已经成功，《合作协议》生效要件已经具备。另从认定的案件事实看，北京瑞德已经从2015年12月起开始按照《合作协议》的约定，按月基本工资1万元和费用工资2万元给邱东发放工资，已经开始部分履行协议。现邱东要求北京瑞德履行全部《合作协议》，按照约定支付工资和收益证据充分，应予支持。关于北京瑞德的答辩意见，本院认为，1、《合作协议》中表述的PPP（中文译为公私合营）模式项目一般可解释为：政府与私人之间，为了提供某种公共物品和服务，以特许权协议为基础，彼此之间形成的一种伙伴式的合作关系，并通过签署合同明确双方的权利和义务，以确保合作的顺利完成。具体到本案，邱东提交的原铁岭市政府领导对市财政局《关于市中医院原址拟实施PPP项目的报告》的批示件和2016年1月1日北京瑞德与中医院就该项目签订的《投资及运营服务协议》，能够证明《合作协议》中约定的所谓PPP项目已经启动并顺利运行，该协议生效要件已经具备。另外，邱东提交的工资银行流水记录也能够证明北京瑞德已经按照《合作协议》约定，从2015年12月起按每月3万元给邱东发放工资，双方均已经履行了该协议。故北京瑞德提出该协议约定生效要件未具备、未生效的答辩意见不成立，不予采纳。2、北京瑞德与邱东于2014年12月23日签订的《合作协议》，系双方在劳动合同履行期间签订，该协议所指“合作项目”当时并没有达成，协议内容只是双方合作意向的表示，签订协议后，双方也并没有实际履行。而2015年4月1日北京瑞德和中医院签订的《关于投资与经营管理服务的协议书》，协议注明标的特指双方准备共同组建的“铁岭市中医康复医院（铁岭市中医血栓病医院）”，并非本案涉及的中医院分院。故北京瑞德辩称从2015年4月1日起即取得中医院分院托管权是没有事实依据的，实际上从2016年1月1日双方签订《投资及运营服务协议》后，北京瑞德才开始对中医院分院实施所谓托管，以前双方从事工作只是为此做准备工作。据此，可以认定2015年12月23日北京瑞德和邱东签订的《合作协议》就是针对7日后的《投资及运营服务协议》的，为该协议依附部分，随同该协议一同生效。因此，北京瑞德关于2015年12月23日《合作协议》不生效的答辩意见不成立，不予采纳。关于邱东要求支付劳务费用的具体数额，本院认为，2015年12月23日北京瑞德和邱东签订的《合作协议》对邱东劳务报酬已经明确约定，北京瑞德应予履行。因为从2019年1月起北京瑞德对邱东启用新的工资考核标准，邱东亦认可确认，故北京瑞德应从2018年5月起按每月基本工资1万元、费用工资2万元向邱东支付拖欠工资至2018年12月，而邱东2019年1月至今工资的主张，因北京瑞德考核发放标准和邱东工作岗位发生变化，现无法计算数额，邱东可另行主张权利。关于邱东要求北京瑞德按中医院分院总收入2%计算给付劳务报酬的主张，本院认为，双方在《合作协议》中已经明确约定，北京瑞德应予履行，应按中医院分院实际收入总额的2%向邱东支付2016年至2018年劳务费用。而邱东关于要求被告支付垫付设备款5万元的主张，因与本案不是同一法律关系，邱东可以另行主张权利。关于中医院的答辩意见，本院认为，邱东为北京瑞德单方聘用经理人员，与中医院无劳动和劳务合同关系，北京瑞德与中医院签订的《投资及运营服务协议》双方亦约定邱东报酬与中医院无关，故中医院不应承担邱东劳务费用，中医院答辩意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告北京瑞德医疗投资有限公司于本判决生效后，立即向原告邱东支付拖欠的2018年5月至2018年12月期间劳务报酬工资24万元；并在本判决生效后十日内，向邱东支付拖欠的2016至2018年劳务收益870433.25元（铁岭市中医医院分院实际收入43，521，662.7元的2%）。二、驳回原告邱东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19419元，由被告北京瑞德医疗投资有限公司负担12917元，原告邱东负担6502元。二审查明，2018年5月至12月，北京瑞德已经支付给邱东7万元工资。北京瑞德于2019年末收到传票，于2020年7月2日提出管辖异议，期间未提出管辖异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题，一是上诉人北京瑞德与被上诉人邱东之间履行的是2014年12月23日还是2015年12月23日签订的《合作协议》，即2015年签订的《合作协议》是否生效；二是上诉人北京瑞德是否已经支付了2018年5月、7月-12月的1万元工资。三是上诉人北京瑞德提出的管辖异议是否应当审查。关于2015年12月23日签订的《合作协议》是否生效问题。该《合作协议》约定的生效条件是“自铁岭市中医医院与北京瑞德埃克森医疗投资有限公司正式托管或PPP项目合作成功后，即日生效”，由此可知，生效条件是双方“正式托管”或双方“PPP项目合作成功”。原审被告中医院提供了铁岭市政府领导的《批示件》和双方签订的《投资及运营服务协议》证明双方PPP项目合作成功，上诉人北京瑞德认为这只是取得了中医院分院的投资及运营服务权，未取得对中医院正式托管权。本院认为，在双方“正式托管”或双方“PPP项目合作成功”的选项中，只要具备其中的一项就是条件成就。协议中并没有明确约定“PPP项目”就是特指中医院的投资及运营服务权，所以，双方对合作的“PPP项目”的约定，应当是其下属分院，而不是他自己。故协议具备了生效条件，可以认定双方实际履行的是2015年12月23日签订的《合作协议》。关于上诉人北京瑞德提出的管辖异议是否应当审查问题，上诉人北京瑞德没有在答辩期间内提出管辖异议，视为接受受诉法院有管辖权，对超过答辩期间之后提出管辖权异议的，一审法院不再对管辖权异议进行审查不违反法律规定的程序。综上所述，一审判决上诉人北京瑞德支付被上诉人邱东工资计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初4409号民事判决第二项，即：驳回原告邱东其他诉讼请求。二、变更铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初4409号民事判决第一项，即：上诉人北京瑞德医疗投资有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人邱东劳务报酬工资17万元；并在本判决生效后十日内，向被上诉人邱东支付拖欠的2016至2018年劳务收益870433.25元（铁岭市中医医院分院实际收入43，521，662.7元的2%）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费19419元，由被告北京瑞德医疗投资有限公司负担12429元，原告邱东负担6990元。二审案件受理费19419元，由上诉人北京瑞德医疗投资有限公司负担12429元，被上诉人邱东负担6990元。本判决为终审判决。审 判 长 曹红鹰审 判 员 姜福田审 判 员 刘 昕二〇二一年五月三十日法官助理 耿煦航书 记 员 冯春阳