山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2213号上诉人（原审原告）：李某1。        被上诉人（原审被告）：山西艾克斯林环保科技有限公司。        法定代表人：李某2。        委托诉讼代理人：李某3，山西景宸律师事务所律师。        上诉人李某1与被上诉人山西艾克斯林环保科技有限公司劳动争议一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初5538号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李某1，被上诉人山西艾克斯林环保科技有限公司的委托诉讼代理人李某3到庭接受询问。本案现已审理终结。        李某1上诉请求：1、请求依法改判2020年10月30日第（2020）晋0107民初5538号判决。2、判令被上诉人支付上诉人拖欠的2015年4月至2016年1月劳务工资3万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2016年2月1日起至付清之日止的利息。3、判令被上诉人支付上诉人被辞退以后，从2016年7月至2018年1月期间，为其榆社县农村环境连片整治示范项目最终工程结算付出大量劳动服务应收取的劳务费用49898元。4、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。        一、一审判决认定事实错误且极其混乱1、一审判决认定事实3万元劳务工资是收益提成是错误的。3万元劳务工资是收益提成，不是被上诉人的主张，而是一审法院的主张。首先，被上诉人在庭审答辩和最后陈述，从未主张过3万元是收益提成；其次，一审判决仅凭双方电话录音，被上诉方负责人一句话，而且是上诉人当下就否定，被上诉人又未反驳的话，即认定事实并作为判决依据。而电话录音里上诉人三次强调三万元欠款是被上诉人拖欠的2015年和2016年1月份的工资等支付已经四年了的事实；被上诉方负责人八次承诺等工程款回来就给上诉人的事实；诉讼状里上诉人详细陈述3万元是劳务工资的事实和理由及提交的证据材料除了电话录音，还有证据材料3、证据材料5，都是支持这一事实的。事实上，被上诉人从2013年开始经营惨淡，债台高筑，只有榆社唯一（一年应该完工被拖了五年）的工程项目，公司再没有其他收入，全部开支都指望榆社工程款回来。一审判决把这么明白的事实，歪曲成：“对方承诺的是收益提成，需要等工程款结算回来之后才能支付。即双方达成的是一个附条件的合同，现条件尚未成就，合同效力仍待定。”的错误事实。上诉人从2016年2月开始一直在主张其权利，不断的向被上诉人索要3万元拖欠工资。2015年初被上诉人公司缺工程造价人员和工程项目负责人，2015年4月1日上诉人二次回到被上诉人公司，一个人承担了工程造价和组织榆社项目施工两项工作。对于劳务报酬上诉人与被上诉人双方明确约定为：“上诉人工资8000元／月，分两部分支付；完成工程造价工作5000元／月（按月支付），完成组织榆社项目施工任务3000元／月（年底一次性付清）。”入职后，上诉人曾两次自己起草劳务合同交于被上诉人，要求书面签约，但被上诉人均以各种理由拒签。依据《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。上诉人认为双方的约定即为口头劳务合同。在职期间上诉人履行了自己义务，按规定完成了工程造价、组织榆社项目施工两项工作。上诉人认为双方劳务合同成立。到了2015年年底被上诉人只支付了上诉人5000元／月（按月支付）工资部分，而3000元／月＊9个月=27000元［2015年4月-2015年12月］（年底一次性付清）工资部分未支付。上诉人要求被上诉人按双方约定支付剩余的27000元工资，被上诉人说公司当下没钱，等工程款回来立刻支付。另外2016年1月份上诉人21天的工资3000多元也未支付。2016年7月上诉人离开公司后多次给被上诉人打电话索要3万元拖欠工资，包括上诉人为一审法院举证的2019年三次向被上诉人催要拖欠劳务工资三万元的电话录音（光盘）及文字记录。2、一审判决认定劳务费49898元是2016年以前发生，已超过时效时间的事实是错误的。劳务费49898元是在2016年6月上诉人被辞退离开公司后，2017年7月1日-2018年1月31日陆续为被上诉人作了大量工作，应收取的劳务报酬。在2016年6月底上诉人被辞退时，被上诉人请求上诉人，榆社项目全部完工后，帮助其完成竣工结算、配合律师作为诉讼代理人继续完成被上诉人与申太生造价纠纷诉讼案件接下来的工作，被上诉人还承诺“该两项工作全部完成后不仅要支付上诉人3万元的拖欠工资，还要给上诉人工程竣工结算、诉讼工作两大块报酬”。为了要回拖欠工资，上诉人被辞退后继续为其服务，2017年7月榆社项目竣工，上诉人当月完成了对建设方榆社环保局的竣工结算、2017年8月应对了国家对榆社工程结算的审计并完成15799242元的最终工程结算、2018年1月31日最后完成了对施工方王宇鹏（别名：二来）1677529元的工程结算，上诉人还参加了三次被上诉人与申太生造价纠纷诉讼案件庭审，直到结案。劳务费49898元是上诉人按照行规依法收取的劳务报酬。依据（山西建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的通知晋建价协字【2014】8号）计算出的。3、一审判决认定事实极其混乱，上诉人3万元劳务工资，被一审法院一会认定为收益提成，效力仍待定，一会又被认定为工资及报酬均为2016年之前，已超过时效期间。一个事实两个相悖的认定。        二、一审判决适用法律错误l、一审判决适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条两款法律是错误的。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条的规定。本案件是劳务关系争议而不是劳动关系争议。上诉人认为：上诉人一审诉求3万元劳务工资，虽然发生在2016年1月底，但是几年来上诉人一直不断的向被上诉人提出履行请求，甚至为拿到拖欠工资第三次返回公司。并且被上诉人一直也同意履行义务，只是公司经营不好，只能等榆社工程款回来支付。诉讼时效期间应该从2019年12月23日算起，当天被上诉人强行挂断上诉人电话，并从此拒接上诉人电话，即拒绝履行义务，此时上诉人感到3万元劳务工资被上诉人要赖账，到2020年6月11日上诉人向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁止。上诉人一审诉求49898元劳务费，发生在2018年1月31日，即上诉人为被上诉人完成了全部工程结算，被上诉人应当兑现承诺支付上诉人劳务报酬，诉讼时效期间从此时算起，到2020年6月11日上诉人向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁止，诉讼时效期间应该是两年五个月又十一天。        三、一审法院主动适用诉讼时效，执法犯法《民法总则》第一百九十三条规定人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。上诉人认为法官是在当庭暗示和引导被上诉人主张仲裁申请时效过期，侵犯了上诉人的合法权益。        被上诉人山西艾克斯林环保科技有限公司辩称，一、上诉人所说的另外每个月3000元的工资，因上诉人没有有效的证据，我方不予认可。        二、关于诉求三，上诉人主张的2016年7月到2018年1月的劳动服务和工程结算，该事实也是不存在的。首先2016年以后被上诉人就没有新的工程项目，上诉人也不可能在2016年7月以后在被上诉人处进行劳动服务，上诉人在上诉状中也提到被上诉人在2013年开始经营惨淡，因此2016年以后是不可能有新的业务的。        三、上诉人认为一审法院当庭暗示和引导被上诉人主张时效过期，这是不合理也是不存在的。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。        李某1向一审法院起诉请求：1、被告支付工资3万元及利息；2、被告支付劳动报酬49898元；3、诉讼费由被告负担。        一审法院认定事实：原告系太钢运输部退休职工，2006年获取全国建设工程造价员资质。2015年4月到12月，2016年1月在被告公司工作，从事工程结算。被告按月支付工资每月5000元。被告在电话中承诺，如果工程款结算回来，还有3万元的分成给原告。2016年之后，被告无工程项目。原告也未在被告处工作。2020年6月，原告以相同诉讼请求向本院提起诉讼，于8月18日申请撤回起诉。9月24日，原告向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以申请仲裁主体不适格为由，不予受理。        一审法院认为，原告的两项诉讼请求，证据仅是一个原告与被告负责人的电话录音，并且录音中对方承诺的是收益提成，需要等工程款结算回来之后才能支付。即双方达成的是一个附条件的合同，现条件尚未成就，合同效力仍待定。另外，依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中原告请求支付的工资及报酬均为2016年之前，已超过时效期间。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回诉讼请求。本案中原告超过仲裁申请期限，又无不可抗力和其他正当理由，故应当驳回其诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告李某1的诉讼请求。        二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。        本院认为，李某1上诉要求山西艾克斯林环保科技有限公司给付欠付劳动报酬，但其未向法庭提供充分证据证实其主张，故对其的上诉不予支持。        一审认定，仅凭通话记录不能充分证明山西艾克斯林环保科技有限公司欠付李某1工资报酬，该认定并无不妥，本院予以支持。        综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人李某1负担。        本判决为终审判决。        审判长    张燕审判员    吕斌审判员    李翠萍二O二一年五月二十四日法官助理    李漫妮书记员    王韦霄