新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2021）兵民终4号上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司,住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。法定代表人：潘国华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王志伟，上海经纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃侃，新疆巨臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天力建工集团有限公司,住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。法定代表人：汪延军，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司（以下简称君豪公司）因与被上诉人新疆天力建工集团有限公司（以下简称天力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院(2018)兵06民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人君豪公司的委托诉讼代理人王志伟、覃侃，被上诉人天力公司的委托诉讼代理人梁苏红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君豪公司上诉请求：撤销(2018)兵06民初46号民事判决，将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：1.程序方面的问题。（1）一审法院为规避审限的规定，将案件交给鉴定机构，审理期限长达两年半。主审法官为了结案，将案件的主要庭审活动包括出具鉴定意见、针对鉴定意见提出异议、出具补充鉴定意见等在最后六个月完成。出具鉴定意见后，主审法官给双方当事人预留审核时间很少。（2）一审法院允许不具备造价审计资格的人员实际从事司法鉴定工作并参加开庭，是严重程序错误。在多次庭审中，出庭的鉴定人员不是具备注册造价师资格的人员，实际在鉴定意见上签章的鉴定人员很少参加开庭且不实际参与涉案工程的造价鉴定，针对当事人的发问是由其他工作人员代为回答。2.关于工程造价。（1）鉴定机构不应违背施工合同约定的计价方式，擅自将《新疆维吾尔自治区建筑安装工程补充消耗量定额》（以下简称2014定额）列为计价依据进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。建设工程施工合同系双方当事人达成的合意，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，依法有效。合同中详细列明计价依据，约定的计价方式明确，不存在约定不明的情况，鉴定机构应当严格执行约定的计价方式。鉴定机构擅自将未列入的2014定额作为计价依据是错误的。有关司法鉴定技术规范明确要求鉴定机构按照当事人约定进行审价，本案的鉴定机构超出当事人约定出具鉴定意见违反了相关鉴定技术规范的要求。2014定额是新疆本地工程造价管理机构发布的地方性行业推荐标准，不属于法律或行政法规，也不是部门规章或地方性法规，不具备强制施行的效力，不能对抗合同当事人的约定。最高人民法院判例中也认为地方政府相关部门有关工程造价的规定属于指导性文件，而不是强制性规范；其规定的内容可以理解为广义上的“国家有关政策”，蕴含着尊重当事人意思自治的内容，优先适用当事人约定，只有合同没有约定或约定不明时，才适用相关规定。2014定额已对2010年的《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》（以下简称2010定额）进行了大量调整，客观上加重了建设单位负担，远远超出2013年签约时对工程造价的预期。2014定额本质上是新的定额文件，造价行业通常将2010定额和2014定额分别称为“旧定额”和“新定额”。2014定额不在合同约定的计价依据文件范围之内，不能作为计价依据。（2）鉴定意见存在的具体问题。鉴定机构已明确说明鉴定意见中的21项争议内容中鉴定机构一栏的数据是为了满足形式要求而列入鉴定意见，是否采纳需要法官结合双方的举证情况逐项判断。21项争议内容中明显无争议的内容，鉴定机构在2020年11月6日回复中已进行了更正，比如“12、吊顶争议”，鉴定机构回复“同意被告的意见”，即鉴定机构审核后也认为该项内容已无争议，应按君豪公司的意见予以扣减。但一审法官不仔细审查鉴定机构的意见，径行作出判决。君豪公司针对第二种鉴定意见争议项内容进行了列表汇总，请求二审法院对21项争议内容仔细辨别。（3）涉案工程验收时，天力公司未完成的工程内容应当从工程款中扣除。涉案工程交工时，未完成的工程内容包括垃圾清理、围挡拆除、堵洞开洞等，涉及金额4425431.66元。该部分施工内容在施工之前均已通知天力公司，但天力公司一直拒绝施工，君豪公司只能交由第三方施工，由此产生的费用应从天力公司的工程款中扣除。一审法院对该部分内容不做事实认定，也不进行法律分析。3.关于利息的问题。本案中，天力公司逾期交工，未按合同约定时间申报结算资料导致不能及时结算，责任在天力公司，赔偿利息损失系违约责任的一种承担方式，不应由君豪公司承担，本案不应当支付工程款利息。4.关于反诉请求的部分。君豪公司反诉请求违约金33010000元，包括因工程未达到约定质量等级要求的质量违约金9000000元，因拒不履行质保义务承担赔偿损失4000000元（内外墙维修部分除外，以鉴定为准）和逾期交工违约金20010000元。（1）关于工程未达到约定质量等级要求的质量违约金9000000元的问题。承包人高价取得涉案工程，发包人对涉案工程的工程质量提出更高要求，即严于一般国家标准。《建设工程施工合同》“协议书”部分第4条及第四部分工程建设标准第（3）条均有约定，本工程不仅要一次验收合格，还要创自治区级优质结构工程和自治区级文明工地。同时合同第19.2条第（3）款约定，本工程未达到约定的质量等级要求，承包人须向发包人支付本合同价款百分之三的违约金。天力公司作为总承包单位，收取总包管理费的同时，相应地对工地的全部工程（包括甲方分包单位）有管理义务，故天力公司应对全部工程未达到约定质量等级承担违约责任。（2）关于拒不履行质保义务应承担赔偿损失4000000元的问题。涉案工程中存在大量质量问题，君豪公司多次致函要求天力公司履行质保义务，但天力公司一直拒绝维修。君豪公司在本案中就质量问题向一审法院提出了质量鉴定申请，一审法院驳回了君豪公司的鉴定申请，剥夺了君豪公司的诉讼权利。（3）关于逾期交工违约金20010000元的问题。合同约定最晚的综合楼竣工时间为2015年10月31日，实际案涉工程直到2016年11月17日才竣工验收，逾期长达383天。根据《建设工程施工合同》第19.2条的约定，每迟延一天应按合同总价的千分之一承担违约金，违约金总额不超过合同总价的10%，据此计算违约金3000余万元。由于案涉工程的特殊性（存在设计变更、甲方分包等情况），为了避免双方在工期顺延问题发生争议时难以认定，双方在合同第24.2.3.2条第6款对工期顺延作了特殊约定，因发包方原因引起工期延误的，除非经过发包方、承包方、监理共同签认，否则工期不得顺延。该约定不存在无效或可撤销的情形，双方应严格执行，君豪公司主张的工期逾期违约金应得到支持。即便可能存在双方违约的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，“当事人双方均违约的，应当各自承担相应的违约责任”，人民法院应当查明双方的责任比例。施工单位逾期交工客观上造成了发包人的损失，从平衡经济利益来看，应当判令施工单位承担部分责任。君豪公司在一审庭审中提出如果人民法院认为工期违约责任认定涉及专业问题，君豪公司申请鉴定，但一审法院不同意鉴定。天力公司辩称，1.关于程序的问题。该案件自立案后，因涉案金额比较大，工程项目实体多，双方按照鉴定机构的要求，核对资料及补充资料需要一定时间，但该时间属于鉴定期间，应不计入审限，本案鉴定程序不存在问题。2.关于工程造价的问题。一审法院认定工程造价366938847.74元不存在错误。（1）鉴定机构是按照双方约定的计价方式计算，双方选择适用2010年的定额取费及乌鲁木齐地区单位估价表进行计算。2010年版的定额取费标准是一系列组合配合文件，是任意性的计价规范，不具有强制性，制定的主体和发布机构是新疆维吾尔自治区工程造价总站。（2）新疆维吾尔自治区工程造价总站是新疆住建厅直属单位，对2010年定额在实际履行中发布的通知、解释、说明等指导性文件作出补充和完善，性质仍属于2010年版定额的配套组成部分，没有超出2010年定额范围。（3）补充消耗量定额是2010年定额的组成部分，是该文件的配套使用文件。2014定额是针对2010年版消耗量定额做的补充、修改。2016年1月，定额总站又作出补充消耗量定额及地区单位估价表执行情况的说明，该说明中再次强调和确认2014年发布的补充消耗量定额是2010年版计价依据的组成部分。使用过程中，凡约定执行2010版计价依据的工程均应当执行，作为竣工结算的依据。3.君豪公司上诉主张21项内容不计入工程造价的理由不能成立。鉴定机构多次组织双方进行现场勘查，上述工程实际发生并早已投入使用，法院也组织双方多次质证认证。双方只是对于量价如何计取存在各自意见，鉴定机构根据计价规范及人工材料信息指导价作出鉴定意见，君豪公司作为发包方应支付工程款。4.君豪公司在上诉状中列举的案例与本案不同，没有相同和相似性，不应适用。5.关于工程质量的问题。涉案工程质量经一次性验收合格，君豪公司作为建设方签字盖章的行为已确认工程质量是合格的。该工程自2015年交付至今，君豪公司一直使用，没有出现质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条的规定，建设工程实行的是质量保修制度，君豪公司所称的均不是工程质量问题，而是质保期内的维修问题。质保期内维修责任属于天力公司施工范围和施工责任内的工程，天力公司进行了正常维修。对于分包方以及其他施工单位、业主等其他原因造成的问题，与天力公司无关。按照法律规定，除地基基础和主体工程外，君豪公司无权主张工程质量问题，一审法院对君豪公司所称的工程质量问题已认真审查。君豪公司提交了一份扣款明细表共34项，均是君豪公司单方制作，该明细表中所列问题是窗户玻璃问题、垃圾清理问题、标牌提示问题以及图纸没有归还等问题，不属于工程质量问题，且所列项目大部分是分包工程，与天力公司无关。6.关于工期的问题，天力公司不存在违约行为。（1）君豪公司计算工期起止时间错误，合同约定的是计划开工时间，明确约定工程的开工、竣工日期以实际开工和竣工日期为准。君豪公司以计划开工日期计算工期违约，计算方法错误。（2）君豪公司强行压缩工期。新疆的天气及施工要求冬季无法施工，冬季停工期从当年11月1日至次年4月15日。君豪公司明知此情况，仍将合同工期约定提前到3月，不符合客观事实，应属无效。（3）因君豪公司自身存在违约行为，导致工程拖延，应由君豪公司自行承担后果。涉案工程存在多次设计变更、经济签证变更、未按约定按时支付工程进度款、分包工程以及甲供材不能及时进场的情形，造成拖延工期。合同约定君豪公司不按时支付工程款，施工方有权停工，并由君豪公司承担所有后果，天力公司不应当承担工期违约责任。7.关于利息的问题。利息属于法定孳息，发包人欠付工程款应当支付拖欠工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条有明确规定，一审法院判决支付利息正确。天力公司向一审法院起诉请求：1.判令君豪公司支付天力公司工程款115155089元（最终金额以评估结果为准）；2.判令君豪公司支付天力公司工程款利息9212407元（利息暂计至2018年3月17日，之后利息按年利率6%计算至工程款付清为止）；3.判令君豪公司承担本案的诉讼费用。庭审前，天力公司变更第2项诉讼请求为：判令君豪公司支付涉案工程款利息为25909895元（利息自2016年11月17日暂计至2020年8月17日，共计45个月。2020年8月17日之后的利息按照年利率6%计算至工程款实际付清为止）。君豪公司向一审法院反诉请求：1.判令天力公司给付违约金33010000元；2.由天力公司承担反诉费用及其他费用。一审法院认定事实：2013年6月14日，天力公司与君豪公司签订《建设工程施工合同》，约定由天力公司承建君豪公司开发的君豪服装街、配套住宅、综合楼及配套设施工程。合同主要条款：第3条约定，服装街总工期为180日历天，包括冬季季节性停工周期，自开始土方开挖计算，计划开工日期为2014年5月10日……竣工验收工期以质监站验收日期为准(计划竣工时间2014年10月7日);住宅包括23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#，其中23#、25#、28#、29#总工期为300日历天，不包括冬季季节性停工周期，自基础处理完成交付工作面开始计算，23#-25#计划开工日期为2013年7月10日，竣工验收工期以质监站验收日期为准（计划竣工时间：2014年9月22日）；26#-27#总工期为380日历天，26#计划开工日期为2013年7月10日，计划竣工时间为2015年4月30日；27#-29#计划开工日期在2014年确定。综合楼暂定开工日期为2014年5月20日，计划竣工时间2015年10月31日；第4条:工程质量标准为一次验收合格，创建新疆维吾尔自治区优质结构工程，安全生产及文明施工创建新疆维吾尔自治区文明工地；第12.1条合同价款方式确定。施工图审查完成后3个月内，承包人和发包人就施工图工程量核对达成一致，采用新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(实体项目2010)、新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(措施项目)、全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额（GYD-901-2002）新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额（2010年）、2010年全统建筑定额乌鲁木齐地区单位估计表（实体项目）、2010年全统建筑定额乌鲁木齐地区单位估价表（措施项目）、2010年全统建筑定额乌鲁木齐地区单位估价表（装饰装修工程消耗量定额）、2010年全统安装乌鲁木齐地区单位估价表、建筑安装工程2010年乌鲁木齐地区单位估价表材料预算单价，人工费、材料价差按施工当月乌鲁木齐市当期信息价调整文件下限执行，各费率按中标时建筑和安装的相应费率记取，签订补充协议总价包干，作为支付工程进度款及结算的依据。结算时，如果施工图无变更，仅按施工当月乌鲁木齐市当月（期）相关政策下限调整人工费及材料费；第14.2主体阶段工程款支付方式：综合楼施工至±0.00时，甲方按已完成合格工程量的85%支付；主体施工阶段按月支付，甲方按已完成合格工程量的85%支付；服装街施工工程至±0.00时，甲方按已完成工程量的85%支付；主体施工阶段按月支付，甲方按已完成合格工程量的85%支付。住宅施工至±0.00时，甲方按已完成合格工程量的85%支付；主体施工6层完成，甲方按已完成合格工程量的85%支付；主体施工12层完成，甲方按已完合格工程量的85%支付；主体封顶，甲方按已完合格工程量的85%支付；14.3装修阶段工程款支付方式：按月支付工程进度款，甲方按每月已完合格工程量的85%支付；14.4竣工验收合格，甲方支付至已完合格工程量的85%，工程办理结算完毕且竣工资料通过政府、档案管理部门验收，交清竣工资料并协助甲方办理竣工备案支付至工程结算价款的95%，其余作为质保金；（扣除工程结算价5%作为工程质量保修金，其中防水保修金为工程结算价的1%）。甲方以部分房源抵付工程价款，抵付率为工程结算价的17.5%，抵付期从第一次支付工程价款起至结算完毕，即每次付款，甲方按应付款的82.5%付现金，17.5%按预售房抵付，抵付的商品房作价4250元/平方米；14.5工程进度款支付程序：完成各次付款的形象进度后，工程师签发合格工程量，甲方在收到乙方（天力公司）进度款支付申请后10个工作日审核支付，施工期间质量、安全、文明施工的罚款甲方有权在任意进度款中扣除；14.6余留的5%质量保修金在竣工验收合格通过后（以质监站验收合格日期为准）满2年时无息退还4%；满5年时无息退还1%，至此全部结清；14.7乙方按合同和本工程协议书的约定达到有关质量、工期、安全文明施工和项目经理到位要求的前提下，竣工验收通过后10个工作日内，甲方归还履约保证金，不计息。反之，按照以上约定扣除相应的履约保证金作为乙方违约金；14.8以上14.1-14.7中，原则上不含工程变更及签证价款。对于合同执行过程中发包人和监理确认增加的工程变更及签证价款作为追加合同价款，经发包人、监理签字确认量、价，并完善相关审批程序后原则上在竣工结算时调整、支付。但是如果该项变更或签证形成工作量的增加或减少达到原分项工作量的10%以上，工程变更及签证可以予以中期支付，支付比例及方法同进度款支付办法；14.9工程进度款须经发包人审核确认后，承包人提交对应的五家渠市发票方可支付该款项；工程结算时承包人须提交包括质保金在内的剩余工程款额对应五家渠市发票，发包人方可支付至工程结算价款的95%。双方合同第十八条约定“乙方应在工程竣工验收合格后两个月内提交合格的竣工资料，结算资料和结算报告；甲方在收到合格的竣工资料，结算资料及报告后，由甲方委托造价咨询机构进行结算审核，在90天内给出审核意见……;结算审核、核对，签字确认在收到合格的竣工资料，结算资料和结算报告后6个月内完成……”。天力公司于2017年7月5日将工程结算报审书交由君豪公司接收人。2015年10月3日，由天力公司施工的君豪·御园1#商务公寓(2段)工程，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章；2015年9月1日，天力公司施工的君豪·御园27#楼，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章；2015年9月6日，天力公司施工的君豪国际皮革城（D）工程，经建设单位审签后，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章；2015年10月13日，天力公司施工的君豪·御园2#商务公寓(2段)工程，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章；2015年11月20日，天力公司施工的君豪·御园2#商务公寓楼，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章；2016年5月27日，天力公司施工的君豪·御园D区商铺，经建设单位审签后，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章；2016年6月24日，天力公司施工的君豪·御园24#楼，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收；2016年7月22日，天力公司施工的君豪·御园27#、29#楼，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章；2016年7月22日，天力公司施工的君豪·御园28#楼，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章；2016年11月17日，天力公司施工的君豪御园2#商务公寓楼，通过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，上述各验收单位均在《竣工验收意见表》意见栏中签署验收人并加盖单位印章。上述各验收单位均在“竣工验收意见表”意见栏中签署验收人并加盖单位印章。经核对，双方当事人对已付工程款275667050.77元无争议。本案在诉讼期间，因天力公司与君豪公司对案涉工程结算有争议，经天力公司申请，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定人通过现场勘验和审核,结合天力公司和君豪公司对该鉴定意见中部分工程造价的计算提出的异议情况，先后出具了《鉴定意见书》《补偿鉴定意见书征求意见稿》《补充鉴定意见书》，最终就案涉工程造价作出两种鉴定意见：第一种工程造价为366938847.74元；第二种工程造价为312327576.6元。一审法院认为，根据天力公司及君豪公司的诉辩主张及查明的案件事实，本案争议焦点为：一、鉴定意见的认定；二、君豪公司是否欠付天力公司工程款，欠款金额及利息损失如何确定；三、天力公司是否应当赔偿君豪公司质量等次违约金；四、天力公司施工工程是否存在质量问题，是否应向君豪公司承担赔偿责任；五、天力公司是否应当向君豪公司承担延期交工的违约责任。争议焦点一，关于鉴定意见的认定。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，经天力公司申请，一审法院委托具备鉴定资质的新疆新华远景工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。通过双方当事人异议复核后，鉴定人在其出具的新华远景价鉴[2020]第01号-1《补充鉴定意见书》中作出了两种鉴定意见。第一种意见，按照行业管理部门文件要求，执行2014定额及乌鲁木齐地区单位估价汇总表计算，鉴定案涉工程造价为366938847.74元；第二种意见，按照当事人合同约定的2010定额计价依据计算，鉴定案涉工程造价为349437654.46元。君豪公司认为，案涉工程应适用2010定额，因2014定额既不是法律亦不是行政法规，鉴定人应按照施工合同约定计价，不应采用2014定额计价。天力公司认为,第二种鉴定意见采用已废止使用部分定额子目（如措施项目C2-121、C2-124定额计价项目）作出，违反了鉴定合法性原则，应排除适用。第一种意见按照2014年11月20日自治区工程造价管理总站《关于发布及的通知》（新建总建字[2014]19号）第一条：“本补充计价依据与2010年《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上、下册）、2002年《全国统一装饰装修工程消耗量定额》、2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》、2010年乌鲁木齐地区估价表配套使用”及第三条：“本补充计价依据自发布之日2014年11月20日起施行。施行之日前,凡已签订施工项目的合同仍按原合同执行,已办理完竣工决算的不做调整”的规定作出鉴定意见符合本案实际，应予认定。一审法院认为，本案鉴定人依据当事人合同约定，按照行业管理部门相关文件要求，执行《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐地区建筑安装工程补充消耗量定额（2014）》及乌鲁木齐地区单位估价汇总表计算，补充适用2014定额，鉴定得出“第一种意见”，体现2010定额和2014定额(以下称“两种定额”)之间的内在关联性，鉴定意见符合案涉建筑市场实际，具备合理性，应予以采信，理由如下：第一，从“两种定额”的效力看。“两种定额”均属政府有关部门有关工程造价的规定，属于指导性文件，其具体内容可理解为广义上的“国家有关政策”。在双方当事人未排除约定2014定额情况下，该两种定额可以等效适用；第二，从“两种定额”的适用条件看。案涉工程竣工验收最终时间为2016年11月17日，双方并未实际结算完毕，符合“规定”第三条：“本补充计价依据自发布之日2014年11月20日起施行。施行之日前,凡已签订施工项目的合同仍按原合同执行,已办理完竣工决算的不做调整”关于2014年定额配套适用的时限要件。第三，从“两种定额”的关联性看。《通知》是依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部令第16号）精神，结合新疆维吾尔自治区建筑业发展及新技术、新工艺、新材料的推广应用，满足建设工程计价的实际需要，对现行建筑工程计价定额事实情况进行调研，在调查测算的基础上编制完成2014定额作为补充计价依据，符合案涉地建筑业市场合理要求，与2010定额配套使用，具备关联性。争议焦点二，关于君豪公司是否欠付天力公司工程款，欠款金额及利息损失如何确定的问题。本案中，天力公司与君豪公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约定履行各自义务。在履行合同过程中，天力公司制作案涉工程结算书报送君豪公司，君豪公司对天力公司的结算价款存在争议。基于双方未对案涉工程如何结算作出明确约定，一审法院根据天力公司的申请，委托并确认新疆新华远景工程造价咨询有限公司对案涉工程造价鉴定366938847.74元，扣除君豪公司已付工程款275667050.77元，再扣除1%质保金即3669388.48元（余留的5%质量保修金在竣工验收合格通过后满2年时无息退还4%），剩余87602408.5元，应由君豪公司向天力公司承担清偿责任。对君豪公司提出的25000元垫付电费及工程维修费用223700.43元，亦应认作已付工程款扣除的意见，由于君豪公司用以证明该主张的相关证据材料均为单方出具，不具有证明力，故君豪公司该部分主张，不予支持。天力公司主张君豪公司支付工程款利息损失的请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，天力公司与君豪公司签订的《建设工程施工合同》第14.4条约定：“竣工验收合格，甲方支付至已完合格工程量的85%，工程办理结算完毕且竣工资料通过政府、档案管理部门验收，交清竣工资料并协助甲方办理竣工备案支付至工程结算价的95%,其余作为质保金。”案涉工程于2016年11月17日已全部交工验收，君豪公司拖欠天力公司工程款至今未付清，已构成违约。因双方未对欠付工程款利息进行约定，君豪公司应当按照中国人民银行2015年10月24日发布的贷款利率计付，天力公司多出部分请求不予支持。关于利息的起算时间。天力公司于2017年7月5日将工程结算报审书交由君豪公司接收人。根据双方合同约定，君豪公司应从2017年7月5日交由君豪公司接受人之日起6个月，即2018年1月4日为计算利息日。按照中国人民银行2015年10月24日发布的六个月至一年短期贷款利率为4.35%；一年至三年和三年至五年贷款利率4.75%计付至2019年8月19日；天力公司2019年8月20日之后的利息主张，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。利息计算为：以72924854.58元为基数，从2018年1月4日起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至2018年11月16日，即利息为2749267.02元；再以87602408.5元为基数，从2018年11月17日起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至2019年8月19日，利息为2889784.45元；从2019年8月20日之后的利息主张，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日。争议焦点三，关于天力公司是否应当赔偿君豪公司质量等次违约金的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方当事人订立的《建设工程施工合同》约定:工程质量标准为一次验收合格，创建新疆维吾尔自治区优质结构工程，安全生产及文明施工创建新疆维吾尔自治区文明工地。确定了案涉工程质量标准为一次验收合格。案涉工程已一次验收合格并实际交付君豪公司使用，达到了合同约定的工程质量标准要求。虽然合同约定了“创建新疆维吾尔自治区优质结构工程，安全生产及文明施工创建新疆维吾尔自治区文明工地”，但双方并没有明确约定未能创建上述优质结构工程和安全及文明工地应负有的法律责任。故君豪公司该部分请求依据不足，不予支持。争议焦点四，天力公司施工工程是否存在质量问题，是否应向君豪公司承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定：建筑工程实行质量保修制度。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。结合君豪公司与天力公司签订的《建设工程施工合同》附件2、《房屋建筑工程质量保修书》第3条质量保修责任的约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知（书面及口头通知均有效）之日起1天内派人到场保修。承包人不在约定期限内（24小时内不到场并实施保修工作）派人保修的，发包人可以委托他人修理。所发生的费用由承包人承担。由此，承包人的质量保修义务的履行方式是进行维修。君豪公司反诉请求天力公司赔偿因工程质量问题造成的各项损失，并在审判中申请对案涉工程质量及维修费用进行鉴定。由于案涉工程已在2016年11月17日全部竣工验收合格并交付使用，君豪公司主张可能存在质量问题的工程尚在保修期内，天力公司已对案涉部分项目进行了维修。在君豪公司未提交证据证明案涉工程地基及主体结构方面存在质量问题的情况下，其申请启动鉴定程序的依据不充分，对该申请不予准许。君豪公司以天力公司案涉工程存在质量问题，请求承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。争议焦点五，关于天力公司是否应当向君豪公司承担延期交工的违约责任问题。本案中，根据双方举证证实，案涉工程施工过程中，君豪公司存在增加工程量、变更设计、部分工程另行分包等事实，因上述情况均可导致案涉工程工期延长。加之，君豪公司亦未能提交天力公司违反合同约定导致工期延长的有效证据。故君豪公司主张赔偿该部分违约金损失的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）新疆天力建工集团有限公司工程款87602408.5元及利息（利息计算为：以72924854.58元为基数，从2018年1月4日起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至2018年11月16日，即利息为2749267.02元；再以87602408.5元为基数，从2018年11月17日起按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算至2019年8月19日，即利息为2889784.45元；从2019年8月20日之后的利息主张，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日）;二、驳回原告（反诉被告）新疆天力建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费785623元，鉴定费900000元，合计1685623元，由新疆天力建工集团有限公司负担828499元，新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担857124元；反诉案件受理费103425元，由新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。君豪公司除了复述一审证据外，还向法庭提交了如下证据：2015年12月1日，君豪公司与天力公司签订的《工程施工合同书》，欲证明1#公寓外网及绿化工程价款是暂定价，该部分工程应单独验收并单独结算。经质证，天力公司对该证据加盖天力公司公章的真实性认可，但认为该合同并未实际履行，最终实际履行的是补充协议。本院对该证据的真实性予以确认。天力公司除了复述一审证据外，还向法庭提交了如下证据：2016年9月21日《工作联系函》、2016年9月15日《1、2#公寓楼协调会议》以及《甲控材料清单》，欲证明吊顶是天力公司施工。经质证，君豪公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，认为吊顶工程系君豪公司单独分包。因天力公司在二审庭审中出示了证据原件，本院对该组证据的真实性予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决君豪公司支付天力公司工程款87602408.5元是否正确；二、君豪公司是否应当支付天力公司利息；三、君豪公司主张违约金33010000元的请求能否成立；四、一审程序是否违法。关于争议焦点一，一审判决君豪公司支付天力公司工程款87602408.5元是否正确的问题。关于君豪公司上诉主张2014定额不能作为计价依据的问题。《关于发布及的通知》第一条规定，“本补充计价依据与2010年《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（上、下册）》、2002年《全国统一装饰装修工程消耗量定额》、2010年乌鲁木齐地区单位估价表配套使用。”及第三条规定，“本补充计价依据自发布之日起施行，施行之日前，凡已签订施工合同的项目，仍按原合同约定执行；已办理完竣工结算的工程项目不做调整。”2014定额的发布时间是2014年11月20日。根据前述通知的内容可知，2014定额是与2010定额配套使用，2014定额自发布之日即2014年11月20日起施行，已办理完竣工结算的工程项目不做调整，而案涉工程均是在2014年11月20日之后才竣工验收，尚未进行结算，案涉工程采用2014定额与2010定额配套使用的计价方式，符合客观实际，君豪公司上诉主张2014定额不能作为计价依据的理由不能成立。关于君豪公司上诉主张19项争议内容能否计入工程造价的问题。君豪公司上诉状中列举了21项争议内容，二审庭审中认可对第15项地暖价格和第21项工程配合费的鉴定意见无异议，故争议的是19项内容。关于第1项窗护栏及室外护栏、第7项烟道争议、第8项土方挖运争议、第14项乳胶漆材料价差争议、第16项安装主材价格及第17项配电箱主材价格，因君豪公司提供的价格确认单无天力公司签字，君豪公司单方出具的价格，天力公司亦不认可，鉴定机构系按照定额的计算规则和计价方式或者是采用同期同类工程的价格计算，君豪公司未能提供证据证明鉴定依据明显不足，故其上诉理由不能成立。关于第2项土方回填争议，鉴定机构依据工程常规惯例按人工机械配合回填比例2:8计算，君豪公司虽主张按1:9计算，但未提供证据证明鉴定依据明显不足，故其该项理由不能成立。关于第3项地下室无做法部分争议、第6项楼梯护角争议以及第13项装饰柱保温争议，君豪公司上诉主张图纸中没有该部分工程，不应计入工程造价。因君豪公司认可天力公司已实际施工，并经竣工验收合格后交付使用，一审法院将该部分计入工程造价并无不当。关于第4项止水螺杆争议，君豪公司在一审质证时认可止水螺杆已做，因该部分工程已实际施工，鉴定机构在庭审中陈述属于必须施工的工艺，故一审法院将该部分工程计入造价并无不当。关于第5项大型机械争议，鉴定机构系参照类似工程，按照塔吊搭设必须依附主楼并考虑塔吊的施工半径进行计价，君豪公司未能提供证据证明鉴定依据明显不足，故其该项理由不能成立。关于第9项土方运距争议和第10项签证争议，君豪公司上诉主张签证和工程联系单必须有发包人主管副总签字或总经理确认后才有效，因业务联系单、工作联系单以及争议的签证上均有建设单位、监理单位和施工单位工作人员的签字，一审法院将该部分工程计入造价并无不当。关于第11项砌体墙争议，君豪公司主张部分砌体墙工程系其分包施工，但未提供证据予以证明，故其该项理由不能成立。关于第12项吊顶争议，君豪公司提交了2016年6月6日《工作联系函》拟证明其将吊顶工程单独分包。天力公司辩称该份《工作联系函》未履行，并提交了2016年9月21日《工作联系函》、2016年9月15日《1、2#公寓楼协调会议》以及《甲控材料清单》等证据。因天力公司提交的证据均是在2016年6月6日之后形成，该组证据中载明了吊顶施工的部分内容，能够证明吊顶工程系天力公司施工，而君豪公司虽主张吊顶工程系其单独分包，却未能提供证据予以证明，故其该项理由不能成立。关于第18项1#公寓楼室外管网及绿化，君豪公司上诉主张该部分工程系另行签订合同，该部分工程价款为暂定价，应单独验收并单独结算。君豪公司在二审中提交了《工程施工合同书》，该合同书载明签订日期为2015年12月1日，暂定金额为1450453.42元。天力公司称《工程施工合同书》未实际履行，在一审中提交的《补充协议4》未载明签订时间，载明增加合同价1450453.42元，天力公司主张实际履行《补充协议4》。双方当事人均认可两份合同上加盖公章的真实性，君豪公司主张先签订《补充协议4》后签订《工程施工合同书》，天力公司则主张先签订《工程施工合同书》后签订《补充协议4》。两份合同中载明的合同价款数额一致，区别在于《工程施工合同书》载明暂定金额，《补充协议4》载明增加合同价。君豪公司在一审时虽然就该部分工程提出异议，但未提交《工程施工合同书》，在两份合同的签订时间先后顺序无法确定的情况下，鉴定机构采用《补充协议4》中约定的固定价款计价，并无不当。1#公寓楼室外管网及绿化工程系案涉工程的配套工程，一审法院在本案中予以处理，并无不当，故君豪公司的该项理由不能成立。关于第19项26#住宅楼给排水争议，君豪公司上诉主张26#楼工程量移交清单中显示地下室部分给排水未施工，应从工程造价中予以扣除。鉴定人员在二审庭审中答复鉴定意见涉及的金额是已施工部分，未施工部分没有计入造价，故君豪公司的该项理由不能成立。关于第20项排水管道刷油，君豪公司上诉主张应当按照图纸及合同计算，鉴定人员在二审庭审中答复是按照图纸计算，故君豪公司的该项理由不能成立。关于君豪公司上诉主张未完工程交由第三方施工产生的费用能否从工程款中扣减的问题。君豪公司提供了《天力建工集团工程质量问题扣款签证明细》，该明细表系其单方制作，君豪公司在二审庭审中陈述明细表中载明的内容包括未完工程、整改内容以及维修的项目，君豪公司未提供向第三方付款的相关证据，亦未能提供证据证明该部分工程系计入造价范围内，故其主张扣减的理由缺乏依据，不予支持。关于君豪公司上诉主张应扣除5%质量保修金的问题。君豪公司与天力公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。《建设工程施工合同》专用条款第14.6条约定，“余留5%质量保修金在竣工验收合格通过后（以质监站验收合格日期为准），满两年无息退还4%；满五年时无息退还1%，至此全部结清。”案涉工程在2016年11月17日前陆续竣工验收合格并交付使用，一审法院扣除1%质量保修金符合双方合同的约定，君豪公司上诉主张扣除5%质量保修金的请求与双方合同约定不符，不能成立。综上，因双方当事人对君豪公司已付工程款275667050.77元均无异议，案涉工程造价366938847.74元，减去君豪公司已付工程款275667050.77元，再减去1%质量保修金3669388.48元，一审法院认定君豪公司应向天力公司支付工程款87602408.5元，并无不当。关于争议焦点二，君豪公司是否应当支付天力公司利息的问题。双方当事人对一审法院计算利息的开始时间及计算利息的方法均无异议。君豪公司上诉主张其不应当支付利息。根据《建设工程施工合同》第14.4条的约定，“竣工验收合格，甲方支付至已完合格工程量的85%，工程办理结算完毕且竣工资料通过政府、档案管理部门验收，交清竣工资料并协助甲方办理竣工备案支付至工程结算价款的95%，其余作为质保金”。案涉工程在2016年11月17日前陆续竣工验收合格并交付使用，君豪公司未按合同约定支付工程款，应当支付欠付工程款的利息，故君豪公司的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点三，君豪公司主张违约金33010000元的请求能否成立的问题。关于君豪公司上诉主张质量违约金9000000元能否成立的问题。君豪公司上诉主张案涉工程未创建自治区级优质结构工程和自治区级文明工地，未达到约定的质量等级要求，天力公司须向君豪公司支付本合同价款百分之三的违约金。《建设工程施工合同》第4条约定，“工程质量标准：一次验收合格，创建新疆维吾尔自治区优质结构工程，安全生产及文明施工创新疆维吾尔自治区文明工地。”合同专用条款第19.2（3）约定：“本工程未达到约定的质量等级要求，承包人须向发包人支付本合同价款百分之三的违约金，且不能免除承包人须进一步按原约定要求对现场予以整改最终达到要求的义务。”工程项目能否评奖受多种因素的影响，工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，而对于质量达不到强制性标准的建筑企业则必须要通过整改直到达到建设工程合格标准为止。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用多年，一审法院对君豪公司主张质量违约金9000000元的请求不予支持，并无不当。关于君豪公司上诉主张天力公司不履行质保义务应承担赔偿损失4000000元能否成立的问题。君豪公司主张天力公司履行质保义务，就质量问题向一审法院申请鉴定。《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款规定:“建筑工程实行质量保修制度。”《建设工程质量管理条例》第四十一条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”结合君豪公司与天力公司签订的《建设工程施工合同》附件2《房屋建筑工程质量保修书》第3条质量保修责任的约定,“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知（书面及口头通知均有效）之日起1天内派人到场保修。承包人不在约定期限内（24小时内不到场并实施保修工作）派人保修的，发包人可以委托他人修理。所发生的费用由承包人承担。”承包人的质量保修义务的履行方式是进行维修。君豪公司反诉请求天力公司赔偿因工程质量问题造成的各项损失,并在一审审理中申请对案涉工程质量及维修费用进行鉴定。案涉工程在2016年11月17日前陆续竣工验收合格并交付使用，君豪公司在一审中主张可能存在质量问题的工程尚在保修期内，天力公司对部分项目进行了维修，且尚有1%的质量保修金未予退还，在君豪公司未提交证据证明案涉建设工程地基及主体结构方面存在质量问题的情况下，其申请启动鉴定程序的依据不充分，一审法院不予准许并无不当。因君豪公司未能提供主张赔偿工程质量问题造成的各项损失的相关证据，一审法院不予支持并无不当，君豪公司的该项上诉理由不能成立。关于君豪公司上诉主张逾期交工违约金20010000元能否成立的问题。案涉工程施工过程中存在着工程图纸设计变更、工程量变更、部分工程分包的情形,均会影响工程进度，一审法院对君豪公司主张延期交工违约金的请求不予支持，并无不当。关于争议焦点四，一审程序是否违法的问题。关于君豪公司上诉主张一审审理超审限的问题。一审法院按照法律规定办理了延长和扣除审理期限的审批手续，案件的审理未超过法律规定的审理期限，故君豪公司的该项上诉理由不能成立。关于君豪公司上诉主张出庭的鉴定人员没有注册造价师资格，在鉴定意见上加盖印章的鉴定人员不实际参与案涉工程造价鉴定的问题。一审法院根据天力公司的申请，依法委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定人员胡朋亦在一审中出庭接受质询，君豪公司并未提供鉴定人员不实际参与案涉工程造价鉴定的相关证据，故君豪公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，君豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费673057元，由上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗婷婷审判员  苟振强审判员  黄婷婷二〇二一年五月十九日书记员  刘漫漫