安徽省固镇县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0323民初2309号 原告：潘磊，男，1975年2月13日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：潘广军，（潘磊哥哥），住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：杜朋超，安徽刘金莲律师事务所律师。 被告：安徽固镇经济开发区管理委员会，住所地安徽省固镇县经济开发区马铺路2号。 法定代表人：张公民，任该委员会主任。 委托诉讼代理人：高保才，男。 被告：广东恒辉建设集团股份有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路140号2301房自编08-13室。 法定代表人：朱红庚，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴玉松，安徽百舜律师事务所律师。 被告：王恒保，男，1971年2月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 被告：张桂良，男，1957年11月13日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 被告：王明新，男，1969年1月3日出生，汉族，住安徽省怀运县。 原告潘磊与被告安徽固镇经济开发区管理委员会（以下简称管委会）、广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称恒辉公司）、王恒保、张桂良、王明新建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月20日作出（2020）皖0323民初264号民事判决。潘磊不服该判决，向安徽省蚌埠市中级人民法院提起上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院于2020年7月29日作出（2020）皖03民终2176号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2020年10月21日第一次公开开庭进行了审理，原告潘磊及其委托诉讼代理人杜朋超、潘广军，被告管委会委托诉讼代理人高保才，被告恒辉公司委托诉讼代理人吴玉松，被告王恒保、张桂良、王明新到庭参加诉讼。因潘磊申请对其施工工程造价进行鉴定，鉴定后，本院于2021年4月14日第二次公开开庭审理了本案，原告潘磊及其委托诉讼代理人潘广军、杜朋超，被告管委会委托诉讼代理人高保才，被告恒辉公司委托诉讼代理人吴玉松，被告王恒保、张桂良、王明新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘磊向本院提出诉讼请求：一、判令恒辉公司支付工程款4600000元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2020年1月1日至款清之日的利息；二、判令管委会在欠付工程款内对工程款及利息承担责任；三、判令王恒保、张桂良对工程款承担连带责任，并承担利息给付责任；四、判令王明新对1460000元工程款承担连带给付责任；五、本案诉讼费、保全费由管委会、恒辉公司、王恒保、张桂良、王明新负担。事实和理由：2019年7月12日，管委会与恒辉公司签订《固镇经济开发区污水处理厂一、二期工程改造项目（二次）建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），以招投标方式将该工程发包给恒辉公司，总造价为13270948.46元。后恒辉公司将工程中的土建部分分包给王明新。7月28日，王明新又将土建部分施工转包给王恒保、张桂良。当日，王恒保、张桂良又将案涉工程转包给我方施工，承包方式为包工包料，约定总价款为5600000元，管委会对这一事实明确知晓。我方后按约定进场施工并垫付大量资金。2019年10月22日，管委会与恒辉公司结算进度款900000元，我方仅从王恒保处收到200000元、从王明新处收到490000元。2019年11月25日，管委会与恒辉公司结算进度款2200000元，其中案涉土建进度款为1260000元，恒辉公司仅代我方发放工人工资359000元。据此计算，恒辉公司尚欠我方工程款4600000元，应当支付。管委会作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担责任。王明新系恒辉公司项目负责人，将案涉工程非法转包给张桂良、王恒保，转包合同无效，其应当承担连带责任。恒辉公司在转包过程中存在过错，其应当承担责任。张桂良、王恒保接到工程后又再次转包，转包合同亦无效，其二人亦应当承担责任。 管委会辩称，一、我方与潘磊无建设工程施工合同关系，对潘磊的实际施工人身份不认可；二、案涉工程至今未完工、未验收、未使用，我方作为发包方将向承包方主张违约责任和其他损失；三、我方已按付款节点付款，剩余工程款的付款条件尚未成就。 恒辉公司辩称，一、恒辉公司从未与潘磊签订过任何合同，根据合同相对性原则，潘磊无权要求恒辉公司承担任何责任；二、案涉工程实际施工人为王恒保，恒辉公司已支付工程款3821880元；三、管委会至今支付工程款为5100000元，包括潘磊诉请的土建及设备安装款。 王恒保、张桂良辩称，本案工程是王明新交给我做的，约定的价款是5300000元。我在资金不足的情况下，与张桂良、徐家陪合伙建设了案涉工程的地基。张桂良、徐家陪也无资金，后张桂良找到潘磊，徐家陪退出，我们三人继续施工。工程施工至第一笔进度款时，王明新分两次向我转款480000元，我分三次付给潘磊400000元、付混凝土款43000元、付徐家陪30000元；王明新直接付潘磊500000元、付商混站120000元；王明新支付工人工资374880元、支付木工50000元、付钢筋工30000元。后潘磊不同意继续施工，我找别人施工，王明新又支付工人100000元。前后共计支付潘磊的工程款是1654880元，现在的工程量只进行至第二笔进度款节点，应付的进度款为2200000元。且本案施工的工程存在漏水的质量问题，我不同意支付工程款。 王明新辩称，我是恒辉公司的项目负责人，我只和王恒保之间存在合同关系，和其他人没有关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 潘磊提交的证据：一、《施工合同》复印件一份，据以证明恒辉公司与管委会签订本案建设工程施工合同，恒辉公司是承包人，管委会是发包人；恒辉公司有义务向实际施工人潘磊支付工程款，管委会有义务在欠付工程款范围内支付剩余工程款。管委会质证为，真实性以我方提供的合同为准，不能证明潘磊是实际施工人，我方已按合同约定的付款节点支付了工程款。恒辉公司、王明新质证为，合同真实性无异议，但是根据该合同第12.4.4进度款支付的约定，发包方支付的工程款是5300000元，而我们实际支付的工程款，已达至3821880元；该证据亦达不到潘磊的证明目的，不能作为其诉请的依据。王恒保、张桂良未提出异议。因各方对管委会是本案污水处理厂一、二期工程改造项目的发包方，恒辉公司是承包方的事实不存在争议，本案对这一事实予以认定。二、潘磊与李忠翔、丁辉、孟凡军签订的《劳务合同》各一份，据以证明：潘磊与木工、钢筋工、瓦工均签订了劳务合同，是本案工程的实际施工人。管委会质证为，对真实性不认可，达不到证明目的。恒辉公司质证为，从笔迹看，三份合同均是同一人所签，且李忠翔前后笔迹不一致，故对该证据三性均有异议，该证据达不到潘磊的证明目的。王恒保质证为，瓦工不认识，木工、钢筋工认识，但不知道合同是不是他们签的。张桂良质证为，木工、钢筋工是我们介绍的，但不知道合同是不是他们签的。因王恒保和张桂良均认可潘磊对本案工程进行过施工，本院对这一事实予以认定。三、潘磊与王恒保、张桂良签订的《承包合同》（以下称《承包合同二》）据以证明王恒保、张桂良承建该工程，潘磊是实际施工人。管委会质证为，三性均有异议，达不到潘磊的证明目的。恒辉公司、王明新质证为，三性均有异议，达不到潘磊的证明目的，且对该合同不予认可。王恒保、张桂良质证为，对合同的真实性无异议，但潘磊在工程未结束时就停工，大概四分之一工程未做，工程质量存在问题，已违约，剩余工程是我们替他做的，我们实际与他是合伙关系，地基和扫尾都是我们做的。因王恒保、张桂良作为合同一方当事人，对合同的真实性认可，本院对该合同的真实性予以认定，并以之作为判断王恒保、张桂良与潘磊合同关系的依据。四、工程支付报价表41页，据以证明：恒辉公司将案涉土建工程转包给王明新，王明新又将案涉工程转包给王恒保、张桂良两人，潘磊是实际施工人，恒辉公司尚欠潘磊工程款4600000元。管委会质证为，对加盖监理公司印章的两份工程支付报价表真实性无异议，其他真实性无法确认，达不到潘磊的证明目的，开发区是按形象进度付款，不能证明工程合格，不能证明完工、验收。恒辉公司、王明新质证为，对有恒辉公司签章、签字的证据真实性无异议，对没有签字签章的真实性有异议，并且我们认为该组证据证明不了案涉工程由恒辉公司转给王明新，王明新实际是我公司的项目负责人，也证明不了潘磊是实际施工人，更证明不了恒辉公司拖欠工程款4600000元，恒辉公司与潘磊之间不存在合同关系。王恒保、张桂良质证为，前期的900000元和2200000元是真实的。因该证据看不出工程转包关系，也看不出欠款情况，本院对潘磊意欲证明的欠款情况不予采信。五、潘磊与高海燕签订的《商品混凝土合同》一份、混凝土发货单一组、潘磊及其妻子向高海燕转款记录打印件三张，据以证明本案工程使用的150余万元的混凝土是潘磊购买，且已支付500000元，潘磊系本案工程的实际施工人。管委会、恒辉公司、王明新质证为，三性均有异议，达不到潘磊的证明目的。王恒保、张桂良质证为，买多少混凝土不知道，付多少钱也不清楚，商混站是我们联系的，商混站不继续供货的情况下，王明新代表恒辉公司和张桂良签字担保后，才继续供货。因潘磊对本案工程实际施工的事实，王恒保和张桂良均认可，对于潘磊的这一证明目的，本院予以采信。六、照片及视频资料一组，据以证明案涉工程已经竣工，且已投入使用。管委会质证为，开发区发包给恒辉公司的污水改造项目工程，除基建项目外，还包括其他多项内容；土建工程由于承包方未完工，至今导致未验收，工程是否合格或是否验收应当提供验收证明，土建只是工程项目的一小部分，所以根本不存在投入使用一说；在沉淀池试水时发现沉淀池漏水，应当进行修复才能进入下一步工序，从潘磊提交的视频中可以看出工程仍在施工，故达不到其证明目的。恒辉公司和王明新质证为，现场一片狼藉，仍有工人在施工操作，根本看不到有污水净化机器在运转，也没有看到正式的污水处理人员在正式操作，所以视频达不到潘磊的证明目的。王恒保质证为，工程现在仍在施工，我们还在帮助潘磊返工，不锈钢是我们在做，视频达不到潘磊的证明目的。张桂良质证为，疫情以来我没有去过工地，不了解情况。因管委会仅称发包给恒辉公司的污水改造项目工程有多项内容，但未能提供证据否认视频资材料显示的工程是本案污水处理项目工程，且恒辉公司、王恒保和王明新均未对视频显示的现场的真实性提出异议，故本院对该视频的真实性予以采信。在视频现场，可以看出该污水处理设备正在试运营，且管委会亦称沉淀池已进行试水，却未提供证据证明本案工程存在质量问题，故本院对潘磊可以参照合同约定向其合同相对方主张工程款的事实予以认定。七、《授权委托书》复印件一份，据以证明王恒保、张桂良与潘磊之间系转包关系，而非合伙关系。管委会质证为，三性均有异议，且不能证明潘磊是土建工程的实际施工人。恒辉公司和王明新质证为，三性均有异方，受委托人王明新及张桂良均不是本人签名，达不到潘磊的证明目的。王恒保质证为，我不清楚。张桂良质证为，字是我签的，因为我和王明新替潘磊担保混凝土款，所以他才授权我们从业主那拿工程款直接支付给高海燕。因管委会、恒辉公司、王明新均不是潘磊转包关系当事人，其三方的质证意见不能对抗王恒保、张桂良与潘磊签订的《承包合同二》，《授权委托书》结合《承包合同二》分析，本院对王恒保、张桂良与潘磊之间的转包关系予以认定。八、潘磊及妻子桑凡凡就涉案工程支付材料款、劳务费的部分转账记录，潘磊与桑凡凡的结婚证复印件，据以证明潘磊涉案工程投入的材料款、人工费的事实，潘磊系案涉土建工程的实际施工人。管委会质证为，三性均有异议，达不到潘磊的证明目的。恒辉公司、王明新质证为，三性均有异议，达还到潘磊的证明目的，婚姻关系应当以结婚证为准。王恒保、张桂良质证为，转账记录是真实的，一部分是公司付给我，我又付给他的，一部分是经过我和张桂良同意公司直接支付的。结合《承包合同》及王恒保、张桂良的陈述，本院对潘磊意欲证明的其是实际施工人的事实予以采信。九、潘磊与管委会项目部负责人高保才、王部长、监理、刘思源、王明新的通话记录，据以证明：管委会知道本案工程的实际施工人是潘磊，并且对现场施工进度进行督促；管委会知道恒辉公司负责人王明新未及时支付工程款。管委会质证为，以高保才的录音认可，但不能确认是否经过剪辑；通过录音可以证明工程没有完工；支付班组工资很正常，不能证明潘磊是实际施工人。恒辉公司、王明新质证为，关联性有异议，与我方无关，王明新是公司的现场负责人，管委会并没有按照大合同向我们付款，我们仅有义务在管委会付款范围内支付工程款。王恒保质证为，潘磊是施工人。张桂良质证为，潘磊在现场负责施工是事实。前已论述，本院对潘磊对本案工程实际施工的事实已经认定，在此不再赘述。潘磊的其他证明目的，与本案的审理结果无关，本院不作评判。十、王明新与张桂良、王恒保的《承包合同》（以下称《承包合同一》）复印件一份，据以证明本案工程经层层转包，潘磊是实际施工人。管委会质证为，三性均有异议，我们不知情，也达不到潘磊的证明目的，若层层违法转包属实，恒辉公司将被处罚。恒辉公司、王明新质证为，达不到潘磊的证明目的。王恒保、张桂良质证为，合同是真实的，可以看出总工程款是5300000元而不是5600000元。因王恒保、张桂良认可合同的真实性，王明新和恒辉公司也未对该合同的真实性表示否认，本院对该合同的真实性予以认定。管委会提交的证据：一、管委会与恒辉公司之间的建设工程施工合同、管委会作为业主与发改委约谈恒辉公司项目经理的约谈记录、项目经理出具的施工节点计划、拨付900000元、2200000元拨款记录、恒辉公司请款单，据以证明：发包方与承包方约定的付款方式为按形象进度付款，且在工程验收通过前付款为60%，开发区已经按照进度支付了3100000元工程款；该工程的竣工时间应为2019年10月12日，承包人至今未完工，已经违约；在承包方违约的情况下，业主及发改委对承包人恒辉公司进行了约谈，并且恒辉公司项目经理出具了施工节点为计划，承诺2019年12月31日前完成合同约定的施工义务，但至今工程仍未完工。潘磊质证为，合同真实性无异议，但对证明目的有异议；约谈记录系管委会自己制作，真实性无法核实，我方不认可；案涉工程分为土建、安装等施工项目，我方施工的土建工程于2020年1月中旬已施工完毕并投入使用，应当视为验收合格。恒辉公司和王明新质证为，合同无异议；约谈记录、承诺不是法定代表人行为，我方不认可；拨付款项按合同约定由管委会向恒辉公司按期付款。王恒保、张桂良未提出异议。因本案审理的是王明新、王恒保、张桂良与潘磊之间的转包行为引起的纠纷，而非管委会与恒辉公司之间的承包合同纠纷，故对管委会意欲证明的恒辉公司违约的事实不作评判；而整体工程是否完工也不能作为本案土建工程未完工的证明，本院对其这一证明目的亦不作评判；已付3100000工程款，因有相应的支付凭证，本院予以采信。二、网上转账电子回单一份，据以证明在本案诉讼期间又付款1000000元。恒辉公司和王明新表示认可，本院予以采信。 恒辉公司提交的证据有：一、恒辉公司与管委会签订的合同一份，据以证明双方的权利义务关系。该合同的真实性各方均无异议，本院予以采信。二、收条一张、中国农业银行交易明细一张，据以证明恒辉公司通过王明新向王恒保支付工程款2167000元，结合之前支付的1654880元，共计付款3821880元。潘磊质证为，三性均有异议，不能达到其证明目的，恒辉公司作为工程的总包方，应当向我方支付工程款，我方只认可付款1260000元，其他转款均不认可。管委会、张桂良质证为，不了解情况。王恒保、王明新认可该付款。因王恒保作为收款方，认可收到该款项，本院对该2167000元付款予以采信。 王恒保提交的证据有：一、转账记录打印件一组、收条一张、王明新向潘磊的班组工人转账记录打印件一组，据以证明：已向潘磊及其班组工人付款1654880元。潘磊质证为，工人工资是由我方提供制作工资表交由王明新代发，王恒保仅转账两次共400000元，王明新转款500000元，我方累计收到1260000元（包括工人工资360000元），其余的我方不认可。管委会质证为，与我方无关。恒辉公司、王明新质证为，该款项系我方垫付，属我们支付的工程款。张桂良未提出异议。1、该组证据中的向潘磊转款900000元，因潘磊认可，本院予以采信。2、支付工人工资转账记录无相应的潘磊签字确认的工资表与之印证，无法认定为潘磊的工人工资，且金额不高于潘磊认可的360000元，故本院对潘磊认可的支付工人工资360000元予以采信。3、向徐加陪转款25000元和向黄大为的转款43160元，潘磊在本案原一审中称是前期工程，与其无关。因王恒保在答辩意见中明确表示徐加陪退出后潘磊才参与施工，同时王恒保亦未提供证据证明向黄大为的转款是基于潘磊的施工工程，故本院对潘磊的陈述予以采信。因本案工程造价鉴定过程中，未将前期工程计入潘磊工程量，故该款项不应当从潘磊的工程造价中扣除4、向孟凡军转款30000元，潘磊在原一审中认可，故本院认定为潘磊已收到的工程款。5、向高海燕转款100000元，潘磊在原一审中认可，且同时认可因付款迟延向高海燕另支付20000元补偿，但要求与王恒保、王明新共同承担该20000元，因潘磊未能提供证据证明有要求王恒保、王明新共同承担该20000元的依据，故对于王恒保将代潘磊向高海燕支付的120000元主张为潘磊的工程款的证明目的，本院予以采信。6、向李忠翔的付款50000元，潘磊在原仅认可其中20000元系木工价款，称另30000元系李忠翔向刘思源的借款，因李忠翔系潘磊安排的木工，王恒保未提供证据证明向李忠翔的付款系经潘磊同意，故本院仅对潘磊认可的20000元认定为本案工程款，剩余30000元债权人可以另案向李忠翔主张。7、孟祥收条确认的100000元，因潘磊未施工的工程不计入其工程量，故对该100000元付款，不应当认定为本案已付工程款。综上，本组证据能够认定的已付工程款为900000元+360000元+30000元+120000元+20000元=1430000元。二、开发区污水处理厂一、二期提升改造工程土建施工班组2019年工程量统计及清单9张，照片打印件一组，据以证明：还剩余四分之一的工程量未施工。潘磊质证为，标注的未完成量不在我方承建项目范围内，我方承建的工程已完工，该组证据不应在王恒保手中，也无法反映照片形成时间，与本案无关。管委会质证为，土建工程未完工是事实，还剩多少工程量无法确认。恒辉公司、张桂良、王明新未提出异议。因潘磊的施工工程量已经鉴定确认，本院对该组证据不作评判。三、交易记录四张、收据复印件两张、工资表复印件三张、证明照片打印件一张，据以证明在本案诉讼期间又支付工程款563100元。潘磊质证为，该证据系复印件，不符合证据的形式，三性均有异议，我未签字确认，故不认可；举证的内容均是附属工程，与我方无关，我对潘广军亦未授权。管委会和张桂良质证为，不清楚。恒辉公司和王明新未提出异议。该组证据虽然均为照片打印件，但其中的转款记录系对查询网页的打印，对其真实性本院予以采信。该组证据中的向孟祥付款233100元，因收据中写明是后期零工工人工资，未计入潘磊的工程量，故该付款不应当在潘磊的工程款中计算扣除。向李忠翔支付的330000元，写明的是全部工程量，而非仅有后期工程；同时，潘广军证明的照片打印件（潘磊未否认其真实性，仅称未授权，但潘广军系潘磊哥哥，通过向高海燕买卖商混及潘广军在签证图纸上签名的行为可以看出，潘广军一直参与本案工程实施，其出具证明的行为足以构成表见代理）足以证明，其曾向王恒保明确表示剩余木工工资为530000元。故恒辉公司在之后向李忠翔的工人支付的330000元未超出潘磊向王恒保认可的欠款数额，应当认定为向潘磊的已付工程款。如果潘磊有证据证明恒辉公司的付款超出潘磊的实际欠款数额，其可以不当得利向李忠翔主张返还。 为进行工程造价鉴定，潘磊应鉴定机构要求，在第一次开庭后补充提交证据为：一、施工蓝图一份，各方对真实性均未提出异议，本院予以采信，并以之作为鉴定依据。二、招标文件和中标通知书，各方对真实性均未提出异议，本院予以采信，并以之作为鉴定依据。三、招标工程量清单电子版、招标文件电子版，经当庭播放，与本案工程无关，本院不予采信。四、开工令一份、签证一份、照片一组。恒辉公司和王明新质证为，真实性有异议，该组证据上没有任何单位公章。王恒保质证为，开工令不真实，没有公章，签证也应当以甲方业主和监理签字盖章为准。本组证据中的签证和所附图纸均有工程监理王恩签名，本院予以采信，并以之作为鉴定依据；开工令和照片对本案审理结果无影响，本院不作评判。 经潘磊申请，本院委托安徽瑞邦工程造价有限公司对潘磊施工的土建工程的造价进行了鉴定，鉴定意见为：固镇经济开发区污水处理厂一、二期工程改造项目潘磊施工的土建工程鉴定造价为4993499.28元（此造包含签证费用、合同约定的增加费用，不含增值税、利息及违约金）。潘磊质证为，三性均认可，但该鉴定意见遗漏了部分必要费用，具体为：高效沉淀池基础造价220000元，签合同时约定在总造价5300000元之外，但鉴定意见将该部分工程计算在合同总价以内，故我施工的工程造价应当是鉴定价格加220000元；鉴定意见遗漏了我应得的工程机械费用、文明施工费用、环保安全等必要费用，该费用在结算清单当中均载明，应当是土建部分、安装部分共同的费用，我作为实际施工人，应当分摊该费用。管委会质证为，整个工程是开发区通过招标局公开招标，按照合同约定的计算方式，是根据他的投标文件，整个工程竣工验收过之后，通过投标文件时的单价数量，经过竣工结算，最后结算的价格，潘磊与其他人的结算与我方无关。恒辉公司、王明新质证为，我们是以与发包方之间的合同结算的，我公司对潘磊与王恒保之间的合同不知情，该合同也与我方无关；鉴定意见中的高效沉淀池应当扣除以下费用：1、附录F措施项目清单与计价表金额15327.49元、2、附录G不可竞争项目清单与计价表金额35599.34元、3、E1分部分项工程量清单计价表中序号48、49、50三个子目的墙面抹灰、满刮腻子、抹灰面油漆合计1934.33元，不是潘磊施工项目，应当扣除；深床滤池（00002）应扣除以下费用：附录F措施项目清单与计价表金额29120.58元、附录G不可竞争项目清单与计价表金额65312.32元；配电房（00003）应扣除以下费用：附录F措施项目清单与计价表金额1405.68元、附录G不可竞争项目清单与计价表金额3264.81元；污水处理厂签证工程应当从潘磊完成的工程项目中扣除；合同价增加400000应扣除100000元；应当按国家规定扣除0.7%的水电费。王恒保质证为，签合同时约定以审计报告为准；潘磊遗留的施工垃圾清费用60000元应当扣除；除未主张水电费扣除外，其他扣除项目同恒辉公司的主张。张桂良质证意见为，确实清理垃圾了，具体情况不了解；对鉴定意见不了解。一、潘磊提出异议的高效沉淀池基础工程，即其在本鉴定意见书征求意见时提出的第二条意见中的：1、2、3、4、6、8均为高效沉淀池的基础，在签订合同时约定属合同5300000元以外的，属附加工程。”因在鉴定机构勘验现场时，潘磊明确认可该部分工程系王恒保施工完成的，故鉴定机构未对该部分工程造价进行鉴定。但是潘磊与王恒保、张桂良签订的《合同附加条件》明确约定“甲方现已施工的部分工程（前述“高效沉淀池基础”即当时已施工部分）按当前材料价格和地方工价进行实际价格结算，结算的工程款在每月的工程进度款中付给甲方”，根据该约定可以看出，双方签订合同时的本意系将该工程量转让给潘磊，由潘磊向王恒保和张桂良按实际价格支付费用。现由于鉴定机构未将该部分工程计入潘磊的施工范围鉴定价款，导致该部分工程价款无法确定，可以根据双方合同的约定，通过债的抵销的方式解决这一问题，即该部分工程不计入潘磊的工程量，王恒保、张桂良无需向潘磊支付该部分工程款，潘磊也无需据实向王恒保、张桂良支费用。这样计算，并不违反双方签订合同的本意，对双方利益均不造成损失。二、潘磊提出异议称遗漏工程机械费用，鉴定机构在其征求意见时已明确回复为：施工过程中产生的机械费用已包含在各分部分项的综合单价内。即该部分费用并未遗漏，而是计入综合单价，故本院对潘磊提出的异议不予采纳。三、恒辉公司、王明新、王恒保提出异议的措施项目费和不可竞争费（包括潘磊提出的文明施工费、环保、安全等生产费用），鉴定机构回复为，王恒保、张桂良与潘磊签订的承包合同未约定系直接费承包合同，根据2018版《安徽省建设工程费用定额》中规定的取费标准和潘磊施工的工程量暂计入潘磊的造价内。因潘磊提交的其与王恒保、张桂良签订的《合同附加条件》中约定：“如合同出现变更、环保或因甲方原因造成的停工产生的后果由甲方承担责任”，根据该约定可以看出，双方将“环保”约定为王恒保和张桂良的责任，故前述不可竞争费用中的环保费用7508.16元不应计入潘磊的工程量。其他价款，因恒辉公司、王明新和王恒保均未提出证据证明双方作出约定，在无约定的情况下，依据取费标准计入潘磊的工程量符合法律规定，本院予以采纳。四、恒辉公司、王恒保、王明新提出异议的高效沉淀池墙面抹灰、满刮腻子、抹灰面油漆合计1934.33元，潘磊作为原告对其施工范围负有举证责任，现其未提供证据证明该部分工程量系其施工，应当承担举证不能的法律后果，该部分工程不应当计入潘磊的工程造价。五、恒辉公司、王恒保、王明新提出异议的签证工程，前已论述，鉴定所依据的签证并非无效签证，本院对该部分工程计入潘磊工程造价予以采纳。但其中的环保费已计入前述7508.16元中扣除。六、恒辉公司、王恒保、王明新提出异议的合同价增加400000元应扣除100000元。鉴定依据是双方合同约定的“本合同承包价为4900000元整体承包价不包含税收，税收由甲方承担，按合同价现加300000元，如增项利润小于400000元，再另加100000元”，根据该约定，另加100000元的条件是“增项利润小于400000元”，现潘磊作为原告未提供证据证明存在增项，及增项利润情况，即不能证明另加100000元的条件成就，其应当承担举证不能的责任，该100000元不应当计入潘磊的工程造价。七、恒辉公司、王明新提出异议的应当按国家规定扣除0.7%的水电费，鉴定机构回复为，恒辉公司主张扣除的依据是2000年安徽省定额的规定，其鉴定依据是2018版《安徽省建设工程工程量清单计价规范》，在双方均未提供证据证明水电费的实际支出方的情况下，根据新法优于旧法的原则，应当适用新的计费依据确定双方的费用承担。且王恒保和张桂良作为潘磊的合同相对方，对该费用均未提出异议，故本院对该费用应当计入潘磊的工程造价的意见予以采纳。八、恒保质证称双方约定应当以大合同的审计结果确定工程价款，因其未提供证据证实，本院不予采信。八、王恒保质证主张的60000元垃圾清理费用，因未提供证据证实，且在本案中亦未提出反诉，本院不予采纳，如有证据，可另案诉讼。综上，本院对潘磊施工的工程造价确认为4993499.28元-1934.33元-100000元-7508.16元=4884056.79元。 过以上分析和评判，本院认定事实如下：2019年7月31日，管委会作为发包方，与作为承包方的恒辉公司签订了份《施工合同》，约定：工程名称为固镇经济开发区污水处理厂一、二期工程改造项目（二次）；工程地点为固镇经济开发区；工程承包范围为固镇经济开发区污水处理厂一、二期工程改造项目，主要内容新建高效沉淀池、深床滤池及臭氧氧化池、配电房、场区道路、围墙、工艺设备、工艺管道、电气及自控仪表的采购与安装等；签约合同价为13270948.46元；付款周期为，根据工程形象进度，按合同完成合格工程量按月支付，具体为发包人收到承包人经监理单位和发包人驻工地代表审核签字后认可的工程量报表之日起14天内支付本部分工程价款的60%，工程验收通过，并在完成工程备案及提交工程结算审计后付至合同价款（不包括预留金）的80%，在完成工程结算审计后付至审定金额的97%，剩余3%工程款为工程质量保证金，待保修期满后一次性付清。2019年7月28日，恒辉公司的现场负责人王明新与王恒保、张桂良签订了《承包合同一》，将前述工程的污水处理设备土建工程项目分包给王恒保和张桂良。双方约定：承包价为4900000元，整体承包价不包含税收，税收由甲方承担。按合同价现加300000元，如增项利润少于400000元，再另加100000元，以后无任何改变。王恒保和张桂良在进行部分施工后，于2019年8月16日，与潘磊签订了《承包合同二》，将前述工程转包给潘磊，双方约定：合同承包价为4900000元，整体承包价不包含税收，税收由甲方承担，按合同价现加300000元，如增项利润少于400000元，再另加100000元，以后无任何改变。当天，双方又签订一份《合同附加条件》，约定：甲方按合同总价的4%抽取管理费，此费用在每月工程进度款的百分比付给甲方，工程验收合格付清余款后按双方约定付完甲方所得管理费；甲方现已施工的部分工程按当前材料价格和地方工价进行实际价格结算，结算的工程款在每月的工程进度款中付给甲方，甲乙双方在签订合同时，乙方向甲方预付材料款100000元。但在本案工程造价鉴定时，鉴定机构未将前述已施工工程计入潘磊的工程造价。合同签订后，潘磊实际实施了本案部分工程，但未完成土建工程施工，后期工程由其他人另行施工完毕。潘磊施工的工程造价经安徽瑞邦工程造价有限公司鉴定为：固镇经济开发区污水处理厂一、二期工程改造项目潘磊施工的土建工程鉴定造价为4993499.28元（此造价包含签订费用、合同约定的增加费用，不含增值税、利息及违约金）。经依据各方举证质证内容，扣除部分费用后，最终依据现有证据能够认定的潘磊施工工程造价为4884056.79元。恒辉公司认可目前收到管委会支付的工程进度款6840000元。现王恒保认可的恒辉公司已付工程款为3821880元，根据本案鉴定的工程造价计算，恒辉公司欠王恒保、张桂良工程款不低于1064111.12元。王恒保能够证实的其本人、王明新、恒辉公司向潘磊支付的工程款为1760000元。王恒保、张桂良认可潘磊向案外人毕军转款100000元，且王恒保认可其收取了其中的50000元，并要求毕军将其余款项支付工程材料费。潘磊在本案诉讼中因申请对恒辉公司进行诉讼保全，支付保全申请费5000元；为本案工程造价鉴定，支付鉴定费84000元。 本院认为，一、首先，王恒保、张桂良和潘磊无施工资质而转包、承建工程，其双方签订的《承包合同二》及《合同附加条件》无效，但是现有证据能够证实潘磊实施的工程经后期继续施工已进行试运营，王恒保和张桂良应当参照合同约定支付工程款。王恒保认可潘磊向毕军支付的100000元，已支付给他50000元，剩余部分按其指示支付了工程材料费，虽然其同时称该部分工程计入潘磊的工程量，但是现有证据能够证实，其前期施工的高效沉淀池基础未计入潘磊的工程造价，且王恒保亦未提供证据证实其所陈述的计入潘磊工程量的事实，应当承担举证不能的法律后果，该100000元应当返还潘磊。双方在《合同附加条件》中约定按4%抽取管理费，该约定属于合同价款约定的范畴，且王恒保和张桂良实际实施了前期签订合同、结算工程价款等部分管理行为，故潘磊应当向其支付相应的管理费。但是针对王恒保和张桂良未及时向其转包人恒辉公司主张工程款，导致潘磊不能就其工程款及时获得清偿的事实，本院对其双方约定的管理费酌情按3%计算。故王恒保和张桂良应当向潘磊支付的工程总价款为：4884056.79元+100000元-4884056.79元×3%=4837535.09元。该款项减去潘磊收到的工程款1760000元，王恒保和张桂良还应当向潘磊支付工程款3077535.09元。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，王恒保和张桂良应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向潘磊支付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，潘磊主张的工程款利息的起算时间应当为本案立案之日。第三，潘磊支付的鉴定费用84000元属诉讼费用范畴，应当根据潘磊诉讼请求得到支持的比例由王恒保和张桂良承担55307元。 二、首先，恒辉公司认可王明新是其现场负责人，故王明新与王恒保、张桂良签订的《承包合同一》应当视为恒辉公司与王恒保、张桂良之间的约定。故恒辉公司和王恒保、张桂良之间存在分包合同关系，而与潘磊无合同关系。潘磊认为因其实际实施恒辉公司总包的合同而与恒辉公司之间形成事实上的合同关系，因其实施工程是基于与王恒保、张桂良之间的合同而进行的，恒辉公司不认可双方存在合同关系，恒辉公司和王明新的付款行为也并不必然表明双方形成合同关系，故本院对潘磊的主张不予采纳。即恒辉公司既不是潘磊的合同相对方，也不是本案工程的发包方，对潘磊不具有付款责任。其次，潘磊支付的保全申请费5000元，因其保全的恒辉公司在本案中不承担付款责任，应当由潘磊自行负担。 三、管委会是本案工程的发包方，虽然其与恒辉公司的《施工合同》约定有合同总价且亦能查明已付款情况，但根据双方约定的进度款支付方式，管委会现仅需支付工程款的60%，因现无证据证明恒辉公司的施工情况，无法确认施工过程中的工程量增减情况，故无法确认管委会是否欠付恒辉公司工程款。潘磊作为原告对此应当承担举证不能的责任，对于其要求管委会承担责任的诉讼请求亦不应当支持。 四、恒辉公司、潘磊和王明新均认可王明新是恒辉公司的现场负责人，其签订合同和付款行为均是职务行为，故对本案不应当承担付款责任。 综上所述，对于潘磊要求王恒保、张桂良支付工程欠款4600000元及利息的诉讼请求，本院按实际欠款数额及法定计息标准予以支持。潘磊支付的鉴定费用，本院按比例支付55307元。潘磊要求管委会、恒辉公司、王明新承担责任的诉讼请求，均因无合同和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告王恒保、张桂良于本判决生效后十日内共同支付原告潘磊工程款3077535.09元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月13日起支付利息至付清工程欠款之日； 二、被告王恒保、张桂良于本判决生效后十日内共同支付原告潘磊鉴定费55307元； 三、驳回原告潘磊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43600元，原告潘磊负担14430元，被告王恒保、张桂良负担29170元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  陈海燕 人民陪审员  杨新波 人民陪审员  李德智 二〇二一年五月十四日 书 记 员  邵 敏