安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终567号上诉人（原审原告）：夏遵正,男,汉族,1971年11月28日出生,住安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：石德全，安徽铭心律师事务所律师。委托诉讼代理人：石梦菊，安徽铭心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:章利林,男,汉族,1966年1月6日出生,住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）:马鞍山市太白建筑安装有限责任公司,住所地安徽省当涂县太白镇。法定代表人:贺勇,该公司总经理。委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：操群，安徽华冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:马鞍山市皖东物流有限责任公司,住所地安徽省马鞍山市雨山区工业园印山路西段。法定代表人:李源,该公司总经理。上诉人夏遵正因与被上诉人章利林、马鞍山市太白建筑安装有限责任公司（以下简称太白建安公司）、马鞍山市皖东物流有限责任公司（以下简称皖东物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏遵正上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，并判令由章利林、太白建安公司、皖东物流公司承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。其提供的与章利林签订的案涉《钢结构施工承包合同》、皖东物流公司出具的《工程联系单》、太白建安公司向其支付工程款的交易流水等证据，能够证明其是案涉工程的实际施工人。一审中，太白建安公司否认其是案涉工程的实际施工人，但并未提交任何证据证明由他人将案涉工程施工完成的，应以太白建安公司举证不能为由，认定其为案涉工程的实际施工人。此外，案涉工程已被皖东物流公司擅自投入使用，故其向皖东物流公司交付案涉工程之日，即为案涉工程竣工之日，案涉工程已经竣工。二、一审判决适用法律错误。无论其与太白建安公司是否存在合同关系，太白建安公司都应向其支付工程款，其作为没有相应施工资质的实际施工人，章利林将案涉工程交与其施工是违法的，太白建安公司虽然在一审时没有承认章利林是案涉工程的负责人，但承认了章利林对案涉工程有管理权，章利林要么是基于太白建安公司合法授权而享有管理权，要么是因为挂靠太白建安公司或因其他违法原因而具有管理权。如果是因为有太白建安公司授权，章利林将案涉工程交由其施工的法律后果，应当由太白建安公司承担；如果是因为挂靠或其他违法原因，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，太白建安公司与章利林应向其承担连带付款责任。三、皖东物流公司应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，在欠付工程款范围内承担付款责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而一审法院没有对发包人欠付的工程款数额进行审查，显属错误。太白建安公司辩称，一、夏遵正提交的案涉《钢结构施工承包合同》仅能证明双方签订了合同，不能证明该合同的履行情况。银行流水也只能说明是其代付的工资，夏遵正提交的证据不足以证明夏遵正是案涉工程的实际施工人，根据谁主张谁举证的原则，应当由夏遵正承担举证不能的不利后果。二、根据合同相对性原则，案涉《钢结构施工承包合同》的订立双方是夏遵正与章利林，夏遵正应当向章利林主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款仅是程序性规定，并不是实体上的规定，第二十六条第二款才是实体性规定，第二款规定发包人在欠付工程款范围内承担相应责任，且其并未授权章利林与夏遵正签订合同，故夏遵正诉请其承担工程款支付责任，缺乏法律依据。章利林、皖江物流公司未发表答辩意见。夏遵正向一审法院起诉请求：1.判令章利林向其给付工程款45万元并支付利息(以45万元为基数，从起诉之日起按年利率4.75%计算至实际付清之日);2.判令太白建安公司对上述债务承担连带责任；3.判令皖东物流公司在欠付工程款的范围内对其承担责任;4.判令案件诉讼费用由章利林、太白建安公司、皖东物流公司承担。后夏遵正变更诉讼请求为：1.判令太白建安公司向其给付工程款45万元并支付利息(以45万元为基数，从起诉之日起按年利率4.75%计算至实际付清之日);2.判令皖东物流公司在欠付工程款的范围内对其承担责任;3.判令案件诉讼费用由太白建安公司、皖东物流公司承担。一审法院认定事实如下：2016年6月18日，章利林（甲方、发包方）与夏遵正（乙方、承包方）签订《钢结构施工承包合同》一份，约定：1.太白建安公司承接施工的皖东设备公司1#厂房钢结构（B厂房）建筑面积为1564.3㎡，建筑高度为8.7m（室外地坪至檐口高度），2#厂房钢结构部分建筑面积为303㎡，建筑高度为6.8m（室外地坪至檐口高度）；2.承包价格按照建筑面积×单价390元/㎡计算（单价组成包括合同第3条施工内容的人材机、检验检测、价格风险等一切费用）。合同还约定了其他事项。2018年6月15日，太白建安公司通过银行向夏遵正转账3万元，备注：皖东物流项目代付工资。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从案件查明的事实来看，夏遵正的举证不足以证明其与太白建安公司之间存在合同关系，亦不足以证明其实际完成了案涉工程的施工，应当承担举证不能的法律后果，故对其诉请不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回夏遵正的全部诉讼请求。一审案件受理费计8050元，公告费300元，合计8350元，由夏遵正负担。二审中，夏遵正为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：1.《轻钢厂房吊装方案》《消防工程施工合同》《建筑工程劳务分包合同》、章利林向夏遵正汇付工程款的银行流水、马鞍山市建筑管理处出具的案涉工程工人实名登记信息单、案涉工程图纸一套，用以证明夏遵正为案涉工程的实际施工人；2.案涉工程照片7张，用以证明案涉工程已经竣工且已由皖东物流公司投入使用；3.夏遵正申请三位证人王某、许某、李某出庭作证，用以证明夏遵正是案涉工程的实际施工人，章利林与太白建安公司在案涉工程中是挂靠关系。太白建安公司质证认为，夏遵正二审中所提交的证据均不属于新证据，已经超过了举证期限。1.对第一组证据中的《消防工程施工合同》《建筑工程劳务分包合同》的真实性持有异议，其他几份证据均不能达到夏遵正的证明目的；2.对照片的真实性持有异议，无法证明照片拍摄于案涉工程现场；3.三位证人的证言不能达到夏遵正的证明目的，不能证明其与章利林在案涉工程存在挂靠关系。章利林、皖东物流公司均为发表质证意见。本院认证意见为：1.对第一组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，也能够证明夏遵正为案涉工程的实际施工人；2.对第二组证据的真实性及与本案的关联性，将结合其他证据和事实综合予以认定；3.对第三组证据三位证人证言的真实性、合法性及与本案的关联性，将结合其他证据和事实综合予以认定。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。另查明，夏遵正为案涉工程的实际施工人，其组织并完成了案涉工程的施工，案涉工程已经竣工并投入使用。夏遵正自认已收到了章利林支付的22万元工程款。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.太白建安公司应否承担向夏遵正支付工程款的义务；2.皖东物流公司应否向夏遵正承担欠付工程款的支付义务。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.关于太白建安公司应否承担工程款支付义务的问题。夏遵正系案涉工程的实际施工人，太白建安公司系案涉工程的承包人，但夏遵正与太白建安公司并未订立书面协议，根据合同相对性，夏遵正向太白建安公司主张工程款，缺乏法律依据。夏遵正主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求太白建安公司向其支付工程款，依据不足。2.关于皖东物流公司应否承担工程款支付义务的问题。皖东物流公司系案涉工程的发包人，夏遵正作为实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求皖东物流公司在欠付工程款范围内承担付款责任。由于皖东物流公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，太白建安公司也未能举证证明其与皖东物流公司工程款结算及其已收到的工程款数额，皖东物流公司作为案涉工程的发包人，对工程款结算及支付情况更为了解，根据举证便利原则，应由皖东物流公司承担欠付工程款数额的证明责任，但皖东物流公司未到庭亦未发表答辩意见、提交证据，应承担举证不能的不利后果。案涉《钢结构施工承包合同》约定，1#厂房的建筑面积为1564.3㎡，2#厂房的建筑面积为303㎡，工程价款按照建筑面积×单价390元/㎡计算，这样案涉工程款总额为728247元，夏遵正自认收到了章利林支付的22万元工程款，太白建安公司又代付了3万元，夏遵正起诉主张45万元工程款，与法不悖，应予支持。基于前述，皖东物流公司应当在欠付工程款范围内向夏遵正承担工程款支付责任。综上，夏遵正的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初1511号民事判决；二、马鞍山市皖东物流有限责任公司于本判决生效之日起十日内，在其欠付马鞍山市太白建筑安装有限责任公司工程款范围内对夏遵正的450000元工程款承担支付责任。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，公告费300元，合计8350元，二审案件受理费8050元，均由马鞍山市皖东物流有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 赵丽萍审 判 员 齐 萍二〇二一年五月二十七日法官助理 唐 斌书 记 员 易 莉