河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1615号上诉人（原审原告）：宋志伟，男，1968年5月11日出生，住许昌县。委托诉讼代理人：王翔宇，河南金泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱保华，男，1977年8月8日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：梁全友，河南助盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌市二建劳务有限公司，住所地：许昌市吴庄巷66号。统一社会信用代码：914110007991628358.法定代表人：俎东学，经理。委托诉讼代理人：王静一，河南森鼎律师事务所律师。上诉人宋志伟、朱保华因与被上诉人许昌市二建劳务有限公司（以下简称许昌二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2020）豫1621民初3771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋志伟的委托诉讼代理人王翔宇，上诉人朱保华及其委托诉讼代理人梁全友，被上诉人许昌二建的委托诉讼代理人王静一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋志伟上诉请求：一、依法改判“朱保华、许昌二建支付宋志伟款项138198.99元及利息”或发回重审。二、判令朱保华、许昌二建承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院单方扣除《建设工程施工合同补充协议》中的“挖一般土方”及“回填方”的款项29021.65元没有任何事实根据。首先，宋志伟与朱保华于2018年6月3日签订的《解除合同附加协议书》第二款中明确约定“翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#的基础变更所产生的工程款到位后甲方给予乙方据实结算，另有8#楼机房间变更所产生的费用归乙方。”也就是说基础变更所产生的工程款按照河南群山建设工程有限公司与许昌市二建劳务有限公司确定的数额，据实支付给宋志伟。该条之约定，没有附加任何条件，根本不存在应扣除其他项目的内容。其次，本案所涉工程土方开挖回填的机械设备是由朱保华提供，但是人工全部是宋志伟的，原图纸之内的土方开挖回填的工程款已经支付给了朱保华，朱保华已经取得土方开挖回填的工程款。但因宋志伟对土方开挖回填提供了人工，所以土方开挖回填变更增加工程款亦应支付给宋志伟。再次，朱保华没有提供任何证据证实土方开挖回填的人工是由其提供的，而在一审庭审时宋志伟完整说明了土方开挖回填的人工所从事的工作、项目，故此，变更增加工程款中“挖一般土方”及“回填方”的款项29021.65元应支付给宋志伟，一审法院单方予以扣除，显然侵害了宋志伟的合法权益，在二审中应予以纠正。二、在宋志伟与朱保华施工分包合同解除前，双方是按照分包综合单位275元/平方米进行的核算。但分包合同解除后，对于变更增加所产生的工程价款是按照河南群山建设工程有限公司与许昌二建确定的数额据实支付给宋志伟，一审法院按照单价比值计算工程款不符合事实。1、虽然在宋志伟与朱保华所签订的《翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同》中显示了分包综合单价为275元/平方米，但是该合同在2018年6月3日经宋志伟与朱保华签订《解除合同协议书》、《解除合同附加协议书》予以解除，该劳务分包合同已经不产生法律效力。但是对于基础变更所产生的工程款双方意思表示明确即工程款到位后据实计算。恰恰说明了，双方均愿意按照最终河南群山建设工程有限公司与许昌二建确定的数额支付给宋志伟基础变更所产生的工程款。2、一审法院混淆了以上事实，参照河南群山建设工程有限公司与许昌二建确定关于增加面积约定单价与朱保华、宋志伟合同约定面积单价比值确定宋志伟应的基础变更部分的工程款显然不能成立。一审法院在宋志伟与朱保华之间有明确约定应据实计算的前提下，再对此进行比例计算显然是错误的。综上，一审法院判决变更增加工程款按照比例计算没有事实根据，属于主观臆断。对于宋志伟已将工程干到主体竣工验收合格，并对土方开挖回填提供全部人工的事实不予确认，进而扣除土方开挖回填项目中的数额，明显不当。请求二审法院依法重新认定本案事实情况，依法支持宋志伟的上诉请求。朱保华辩称，土方开挖回填根据朱保华与宋志伟签订分包合同第一页的约定，不在分包工程承包范围内，涉案工程的土方开挖回填是由朱保华投资租赁机械进行开挖，宋志伟没有参与，所以一审法院将土方开挖回填的对应工程款支付给朱保华与客观事实相符，宋志伟的该项上诉理由不能成立；根据宋志伟与朱保华签订分包合同，固定综合单价为275元每平方米，而朱保华借用许昌二建资质与发包方群山建设签订的建设工程承包合同固定单价为355元每平方米，两个单价之间的差价正是朱保华应当享有的利润，朱保华与宋志伟签订解除合同虽然约定增加面积的工程款据实结算，只是对增加的面积据实结算，依据的单价应当按照双方约定的204元计算。许昌二建辩称，双方签订解除合同据实结算应当以双方出具的证据为准，另，许昌二建同意承担连带责任，关于抵销主张许昌二建不清楚。朱保华上诉请求：一、请求依法撤销扶沟县人民法院（2020）豫1621民初3771号民事判决书，并依法改判驳回宋志伟的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案所有诉讼费由宋志伟、许昌二建承担。事实及理由:一、朱保华代宋志伟向案外人梁会涛支付的丢失租赁物品赔偿款74737元在本案中应当予以抵销。扶沟县人民法院（2019）豫1621民初2861号民事判决书判决宋志伟给付梁会涛租金76000元，赔偿丢失物品74737元，朱保华对宋志伟承担连带责任。因宋志伟不履行生效判决义务，案外人梁会涛申请法院执行时，连带责任人朱保华已经代宋志伟向法院履行了全部判决义务。判决朱保华承担连带责任的原因是“朱保华为宋志伟与梁会涛签订的租赁合同提供了担保，朱保华是租赁合同的担保人，朱保华应当承担连带责任”。根据《民法典》第七百条保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。根据以上规定，朱保华作为保证人向债权人履行债务后，对主合同义务人有法定的追偿权。根据《民法典》第五百六十八条当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人的约定或者依照法律规定不得抵销的除外。结合本案，在朱保华与宋志伟互负债务的情况下，对朱保华代宋志伟向案外人梁会涛偿还的丢失物损失赔偿款74737元及承担的诉讼费2000元、执行费1441元，均可以在本案中需要支付给宋志伟的工程款中予以抵销。在一审过程中，朱保华一直主张对以上款项予以抵销，一审法院以朱保华对本笔债务的追偿权与本案非同一法律关系，本案不予以处理是明显错误的。朱保华主张抵销的追偿权代为支付的赔偿款债务与宋志伟主张的工程款标的物种类均属于货币，符合法定的抵销条件。一审法院以抵销的债务与本案非同一法律关系没有法律依据，且两笔债务均是因涉案的工程所引起，属于同一案件事实引起的法律关系。一审法院让朱保华另行起诉进行追偿，明显是在增加当事人的负担，形成诉累。二、一审法院判决许昌二建承担连带责任没有法律依据，且这样的判决结果方便宋志伟逃避法院的执行。涉案工程是朱保华以个人名义向宋志伟转包的，与许昌二建无关，不应当判决许昌二建承担连带清偿责任。宋志伟与许昌二建的实际控制人俎东学是亲戚关系。许昌二建欠朱保华工程款30多万元,朱保华多次向许昌二建催要，均以朱保华欠宋志伟有工程款未结清为由不予以支付。但在扶沟县人民法院受理梁会涛申请执行宋志伟、朱保华租赁合同纠纷一案后，许昌二建为了宋志伟不被执行，未经朱保华同意，将与执行标的相等金额的工程款转入朱保华已经被扶沟县人民法院已经冻结的账户内，结果被法院划扣，该案的得以执结，宋志伟不用再承担还款责任，目的很明显就是与宋志伟串通一气，保护宋志伟。朱保华起诉许昌二建后，宋志伟明知道朱保华根本不欠他工程款的情况下，又起诉朱保华，目的是拖延许昌二建向朱保华付款。一审法院判决许昌二建承担连带责任，更会让宋志伟、许昌二建串通一气，共同对付朱保华和其他案件的执行申请人。许昌二建非常愿意将款付给宋志伟，而不愿意打给朱保华。宋志伟有其他执行案件因宋志伟无财产可供执行已经终结本次执行，如果朱保华代偿的丢失物品赔偿款74737元在本案件中不能予以抵扣，即使朱保华另案起诉宋志伟，胜诉后也一样无法执行。综上，朱保华代宋志伟向案外人梁会涛支付的丢失租赁物品赔偿款74737元在本案中应当予以抵销，否则将造成朱保华所垫付的款项无法追回。宋志伟辩称，1、朱保华上诉请求不能成立，本案所审理系双方合同解除后面积变更增加及基础变更增加工程款项的支付问题，这一点在双方解除合同中约定明确，据实与宋志伟进行结算，这一点不附带任何条件，变更增加面积及基础增加工程款项均应支付宋志伟。2、朱保华所称抵销款项与本案所审理法律关系不同，并且朱保华也没有追偿权，双方之间解除合同约定很明确，之后的债权债务均由朱保华承担。3、一审法院判决二建公司承担责任具有事实和法律根据，朱保华及许昌二建均认可借用资质的相关情况，故许昌二建应以此承担连带责任。综上，朱保华上诉不能成立，应依法驳回。许昌二建辩称，土方开挖回填谁干的许昌二建不清楚，对于分包合同差价应当由谁享有许昌二建也不清楚。宋志伟向一审法院起诉请求：一、请求判决朱保华支付宋志伟款项160938.99元及利息（利息以160938.99元为基数从2019年7月30日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）。二、本案诉讼费及其他一切费用由朱保华全部承担。一审法院审理查明：朱保华借用许昌二建资质，于2017年7月18日与河南群山建设工程有限公司签订了翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同，合同约定许昌二建作为翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包工程劳务分包人，承包翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼单体楼外墙边线1.5范围内所有工程（不含水电安装工程、烟道、外墙保温、门窗、外墙真石漆、外墙涂料、扶手、护栏、电梯、聚氨酯防水）、安全文明施工、扬尘治理的一切费用。合同约定固定综合单价：355元/平方米，建筑面积15338.27㎡，总价暂定5445086元。最终以实际发生面积计算，此价格含11%增值税专用发票。合同计划开工日期2017年7月20日，计划完工日期2018年4月15日，合同工期总日历天数270天。2017年7月20日朱保华与许昌二建签订内部合同，合同约定，经双方协商，一致同意许昌二建将翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程劳务交由朱保华承包，承包期间允许朱保华从事许昌二建经营许可证范围内的经营项目。许昌二建以朱保华所承包经营额（即朱保华利用许昌二建名义所开发票额）向朱保华收取面值金额1%的管理服务费。2017年7月18日朱保华与宋志伟签订翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同。由宋志伟以固定综合单价275元/平方米具体承建翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼单体楼外墙边线1.5范围内所有工程（不含水电安装工程、烟道、外墙保温、门窗、外墙真石漆、外墙涂料、扶手、护栏、电梯、聚氨酯防水涂料、土方开挖回填）、安全文明施工、扬尘治理的一切费用。合同计划开工日期2017年7月20日，计划完工日期2018年4月15日，合同工期总日历天数270天。实际施工中工程主体及基础存在部分变更。2018年6月3日宋志伟与朱保华对班组及部分事项进行核算后签订了解除合同协议书和解除合同附加协议书。解除合同协议书约定，因宋志伟资金周转困难原因致使原合同/协议无法继续履行，现经双方协商一致，达成协议如下：1、原《翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同》自2018年6月3日解除，自解除之日起，原合同/协议中约定双方权利与义务终止。2、朱保华应将宋志伟所完成工程量产生的余额22万元于本解除合同协议书生效时退还宋志伟。3、本协议由双方签字盖章后生效，本协议生效之日，原《翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程施工劳务分包合同》解除，宋志伟与各劳务班组长签订的单项劳务合同及债权债务一并转交给朱保华，双方互不承担违约责任。5、其他未尽事宜，可根据实际协商解决。当日，双方又签订了解除合同附加协议书，该附加协议约定：1、因合同书上的翰林华府北区7#、8#、10#、11#楼工程的建筑面积与实际发生面积不一致，朱保华应给予宋志伟以实际发生面积之差进行实际结算。2、翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#楼的基础变更产生的工程款到位后朱保华给予宋志伟据实结算，另有8#楼机房变更产生的费用归朱保华。2019年7月29日，朱保华代表许昌二建与河南群山建设工程有限公司签订补充协议，补充协议内容为：翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#楼主楼面积变更及基础变更增加工程价款。变更事项：1、增加面积86.64㎡，原合同单价344元/㎡（含11%税率）现变更为9%税率单价为348.6元，增加工程价款86.64㎡×348.60元=30202.70元。2、基础变更增加工程价款为145220.81元。3、合同增加含税总价款大写：壹拾柒万伍仟肆佰贰拾叁元伍角整；小写：175423.5元整。合同增加不含税总价款大写：壹拾陆万零玖佰叁拾捌元玖角玖分；小写：160938.99元，本合同价款需提供9%增值税专用发票。翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#楼主体工程现已竣工并验收。许昌二建庭审中陈述工程款河南群山建设工程有限公司将工程款已向其支付完毕，与朱保华倘未结清全部工程款。实际施工人宋志伟在与朱保华签订解除协议时，双方于2018年6月1日对班组及拖欠实际施工中债权债务进行了核算，其中有关于拖欠梁会涛钢管租赁费用126000元。2019年7月16日，扶沟县人民法院受理了梁会涛诉宋志伟、朱保华租赁合同纠纷一案，经审理作出（2019）豫1621民初2861号民事判决书，判决宋志伟给付梁会涛租金76000元，赔偿丢失物品74737元，朱保华对宋志伟承担连带责任。判决生效后，宋志伟未按判决履行给付义务。在梁会涛向法院申请执行程序中宋志伟未履行生效判决、朱保华作为连带责任人于2019年10月22日向梁会涛履行了租赁费76000元、钢管等物品丢失74737元，另负担了诉讼费用2000元、执行费1441元。另查明朱保华与宋志伟解除协议后,许昌二建、朱保华替宋志伟支付外架工工资3300元、水电工上水管安装800元、塔吊工5000元、杂工3640元、岳强10000元，上述合计22740元。宋志伟庭审中承认其与朱保华签订解除合同协议中220000元朱保华已支付完毕，其所诉请的内容为解除合同附加协议书中的款项，宋志伟与朱保华因双方存在争议至今未就解除合同补充附加协议中增加面积及基础工程价款达成一致意见。宋志伟提交朱保华代表许昌二建与河南群山建设工程有限公司补充协议中双方结算价款及附表4页中关于“挖一般土方”及“回填方”价款合计29021.65元。一审法院认为，朱保华借用许昌二建资质与河南群山建设工程有限公司签订施工合同，及宋志伟与朱保华签订劳务承包合同均属无效合同。建设施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。关于争议焦点一，朱保华与许昌二建是否应当支付宋志伟拖欠工程款160938.99元及利息。宋志伟提交其与朱保华签订解除合同附加协议书确认关于翰林华府北区三期7#、8#、10#、11#楼主体工程面积与基础工程存在增加，但因一直未对附加中实际增加部分工程量及价款达成一致意见,宋志伟参照朱保华代表许昌二建与河南群山建设工程有限公司补充协议中双方结算价款及附表部分符合法律规定。因双方合同约定中有部分不一致，即宋志伟与朱保华签订合同中明确约定不包含“土方开挖回填”，故对附表中土方开挖回填费用29021.65元应予扣除，宋志伟诉称其在增加工程的土方回填中投入了人工，但未向本院提交证据，本院对此不予采信。因两份合同约定单价亦不一样，本案应参照许昌二建与河南群山建设工程有限公司关于增加面积约定单价与朱保华与宋志伟合同约定面积单价比值确定宋志伟应得工程价款，即160938.99元×（275÷348.6）=126959.9元，但扣除土方开挖回填费用29021.65元。宋志伟与朱保华签订合同劳务施工合同无效合同，其诉请利息的请求无法律依据，本院不予支持。朱保华借用许昌二建资质违法承包与转包，但所承包工程已实际竣工验收，许昌二建应对朱保华拖欠宋志伟拖欠余下的工程款负连带责任。争议焦点二、朱保华替宋志伟垫付多少费用及是否应在拖欠工程款扣除。法院作出（2019）豫1621民初2861号民事判决书，判决宋志伟给付梁会涛租金76000元，赔偿丢失物品74737元，朱保华对宋志伟承担连带责任。宋志伟与朱保华在解除合同时对拖欠梁会涛租赁费已作出明确约定，此债务已转让给朱保华，庭审中朱保华明确表示对该76000元不再向宋志伟追偿，但对丢失物品赔偿款74737元在双方签订的解除协议核算清单之外，朱保华对该笔费用的追偿权，因与本案非同一法律关系，本案不予处理。另关于许昌二建、朱保华在与宋志伟解除合同后替宋志伟向部分具体施工人员垫付22740元，宋志伟诉称已在朱保华与许昌二建核算时扣除未提交证据证明，法院不予采信，该笔费用亦应在朱保华应支付给宋志伟的工程款中予以扣除。朱保华辩称宋志伟未对增加面积部分施工与双方签订解除附加协议约定内容相矛盾，对该辩称不予采信。综上，朱保华应支付宋志伟工程款为：160938.99元×（275÷348.6）-29021.65元-22740元=75198.25元。本案涉案工程虽发生在《中华人民共和国民法典》实施前，但双方工程量与下余工程价款一直未清算，应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）、（二）项、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决，一、朱保华于判决生效之日起十日内支付给宋志伟工程款75198.25元。二、许昌二建对朱保华的还款责任负连带清偿责任。三、驳回宋志伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3519.00元，由宋志伟负担1839元，许昌二建、朱保华负担1680元。二审中，朱保华提交如下证据：1、2018年6月3日算账清单一份，证明双方约定的工程单价为204元/平方米。2、执行裁定书两份，证明宋志伟现有两案未履行的执行案件已经终本，如本案中朱保华主张的款项不予折抵，其另行起诉也无法得到执行。宋志伟经质证，认为算账清单不属于新证据，且清单显示朱保华扣除塔吊后期费用吊篮租金，说明其主张的租赁丢失费不应有宋志伟承担，还显示朱保华单方扣除了宋志伟的劳务及其他款项。认为执行裁定书不属于新证据，与本案没有关联性。许昌二建经质证，称不清楚清单，不发表意见；对执行裁定书的真实性无异议。二审中，宋志伟及许昌二建未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点如下：一、一审对工程款的计算标准及数额的认定是否适当；二、朱保华向案外人支付的款项应否在本案中予以抵消。对焦点一，宋志伟与朱保华签订的解除合同附加协议书显示，涉案工程存在基础变更，双方约定据实结算。但就实际增加的工程量及单价，双方并未形成一致意见，且涉案两份合同中对单价的约定亦不一致，故一审参照两份合同单价比值确定工程款基本适当，应予维持。宋志伟还上诉称不应扣除土方开挖回填费用，因宋志伟与朱保华所签合同中约定承建工程不包含土方开挖回填，且宋志伟未提交证据证明其就增加工程的土方回填进行施工，故一审将该部分费用予以扣除并无不当。综上所述，一审对工程款数额的认定基本适当，应予维持。对焦点二，朱保华上诉称其在另案的执行过程中，代宋志伟履行了判决义务，因此主张在本案中将款项予以抵消。但该费用与本案并非同一法律关系，朱保华可另行主张。朱保华还上诉称判令许昌二建承担连带责任在执行时不利于保护朱保华的权利。朱保华借用许昌二建的资质进行违法承包，一审判令许昌二建承担连带责任于法有据。许昌二建与朱保华均为被告，均系责任承担方，一审判令许昌二建对朱保华的还款责任承担连带清偿责任，并未加重朱保华的义务，且许昌二建对此并未提起上诉，二审庭审中亦认可承担连带责任，故朱保华要求免除许昌二建连带责任的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3055元，上诉人朱保华缴纳的1680元由其承担，上诉人宋志伟缴纳的1375元由其承担。本判决为终审判决。审 判 长 何江**审 判 员 李保利审 判 员 秦天鹏二〇二一年五月三十日法官助理 刘星巍书 记 员 郑 方