贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1684号上诉人（原审原告）：张卫刚，男，1988年1月10日出生，白族，住贵州省织金县。上诉人（原审原告）：江魁菊,女，1985年8月11日出生，汉族，住贵州省织金县，系张卫刚之妻。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：孙中杰，贵州本芳（织金）律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：刘鹏，贵州本芳（织金）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张梅，女，1978年6月25日出生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：王艳江，贵州施仁律师事务所律师。原审第三人：张一帆，男，1986年11月5日出生，白族，住贵州省织金县。上诉人张卫刚、江魁菊因与被上诉人张梅及原审第三人张一帆案外人执行异议之诉一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初3548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人张卫刚、江魁菊上诉请求：1.撤销贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初3548号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实及适用法律方面存在如下错误。第一，一审法院存在选择性认定事实问题。一审法院认定案涉房屋已于2018年1月17日转让予上诉人，却对随后实际发生的房屋价款支付事实、房屋管理及居住事实等未作回应，并且，综合一审庭审上诉人所举“借条”、“收条”、物管费、水电费、卫生费收据、银行流水及证人证言等证据已充分证明上诉人不仅履行转让款支付义务，而且实际管理、使用了案涉房屋，一审法院就应当对此事实作出充分、合理的说明，与事实和情理严重不符。第二，本案系属执行异议之诉纠纷，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。第三，本案中，上诉人购买案涉房屋系为居住，并不作投资经营等他种用途，且在购得后至今已连续居住了两年多时间，且除了购买案涉房屋用于居住外，名下再无任何其他可居住的房产。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上诉人已于2018年通过买卖方式购得案涉房屋；上诉人购买案涉房屋签订有《房屋买卖合同》；且在买卖达成后即搬进案涉房屋并依约缴纳按揭房款、以及物管费、卫生费、水电费等生活消费，足以认定上诉人对案涉房屋已形成稳定的居住、管理及使用事实；对于未办理过户登记，系由于案涉房屋仍在偿还按揭贷款，未达成转移登记的条件，该事实非上诉人个人单方意愿可成就，应视为其无过错。唯一有争议的是，对于房屋价款支付，上诉人仅支付部分，仍有按揭尚在偿还，该问题是否必然导致上诉人无法取得对案涉房屋的排除执行权，尚有异议。上诉人认为，一审法院既未询问上诉人的剩余价款支付支付意愿，也未要求上诉人补交剩余价款，该条件未成就，其过错并不在于上诉人，系因人民法院未充分开展适法工作所致，上诉人并未因此而丧失对案涉房屋的排除执行权。综上，一审法院存在选择性认定事实及不完整适用法律，本案裁判错误，为维护上诉人合法权益，故望贵院判如所请。被上诉人张梅二审辩称：一、上诉人未支付全部购房款，也未将未支付的购房款交由法院执行。二、上诉人与原审第三人系亲兄弟关系，双方签订的买卖合同的真实性无法确认三、上诉人主张其一直按期归还银行按揭贷款的理由也不成立，相关银行已经提起诉讼。故上诉人购买案涉房屋的行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除强制执行的条件。原审第三人张一帆二审未作陈述。原审原告张卫刚、江魁菊向一审法院起诉请求：1.判令立即停止对位于织金县房屋的执行，并解除查封；2.确认织金县房屋归原告所有；3.判决本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本案争议的房屋坐落于位于织金县，产权证号为Ｙ1400668。2014年1月1日，第三人张一帆与贵州远智房地产开发有限责任公司签订编号为2-8-5的《商品房买卖合同》，以355930元的价格买得该公司开发建设的位于织金县。同年7月，张一帆以该房作为抵押，向中国农业银行股份有限公司织金县支行借款240000元作为购买该房的按揭贷款，并通过织金县房屋登记机关办理了预告抵押登记，争议房屋至今未解除抵押及变更登记。2017年2月22日至2017年6月1日期间，第三人张一帆因资金困难向被告张梅借款300000元，约定以其名下的房产及贵Ｆ×××××号车辆作为借款的抵押，借款发生后，张一帆将其购买的上述房屋的《商品房买卖合同》原件交由张梅收执，但并未办理相关抵押登记手续。2018年1月17日，原告与第三人签订《房屋转让协议》，主要内容为：张一帆、余倩夫妻，自愿自己购买的星河湾小区2单元8层5号房，总面积（97.46）方平方，整体转让给张卫刚、江欣夫妻二人，单价二十万元，其余房费由张卫刚，江欣付银行每月按揭还代从2018年二月起，待银行按揭款付清后，张一帆配合张卫刚办理完善房屋相关手续，房价余2018年02月付清，此协议一致二份，双方不得反悔，特立此据。因张一帆未能完全偿还借款，张梅于2019年3月14日以张一帆、余倩为被告向本院提起诉讼，经一审法院主持，张梅与张一帆于2019年4月18日自愿达成“一、被告张一帆欠原告借款本金300000元，从已支付的款中扣除90000元抵本金，其余作为2019年4月18日之前的利息支付，只需偿还借款本金210000元，于2019年4月30日前偿还借款本金10000元，余款200000元于2019年7月31日前一次性还清；二、自2019年4月18日起被告按月利率1.5%支付所欠原告借款利息至还清之日止（利息以210000元为基数计算，如按期偿还，已偿还的本金自还款之日从计算基数中扣除，不再计算）；三、原告为此案所交保险600元、财产保全费2020元、案件受理费2900元由被告张一帆负担。由被告张一帆直接支付给原告张梅。”的调解协议，一审法院以（2019）黔0524民初1395号民事调解书予以确认。该案在诉讼过程中，原告张梅向一审法院提出财产保全申请，该院经审查后作出（2019）黔0524民初1395号之一民事裁定书裁定查封张一帆名下位于织金县，并于2019年3月26日对该房进行了登记查封及现场查封。2020年3月3日，因张一帆未履行调解书确定的义务，一审法院立案受理了张梅的强制执行申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，本案中涉案房屋至今未办理变更登记，其所有权至今未发生变更。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，原告张卫刚、江魁菊在与第三人张一帆签订《房屋买卖协议》转让涉案房屋时，明确知道该房屋设置有抵押权，且其也并未向抵押权人清偿债务消灭抵押权，因此，该涉案房屋并未产生物权转移。原告张卫刚、江魁菊所提交的证据不能证明其系该涉案房屋的所有权人，其对涉案房屋不享有足以排除本院强制执行的民事权益。因此，对其提出的诉讼请求，本院依法不予支持。第三人张一帆经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告张卫刚、江魁菊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张卫刚、江魁菊负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审一致。结合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：上诉人张卫刚、江魁菊对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定，请求排除对被执行人名下的不动产执行需要同时具备支付全部价款和对未办理过户登记没有过错等条件。本案中，上诉人张卫刚、江魁菊提供原审第三人张一帆出具收到其20万元购房款的收条和一审证人王某的证言，主张其已支付了张一帆20万元购房款。王某证明其于2018年1月16日取款68000元后于当日拿了70000元借给张卫刚，张卫刚向其出具了100000元的借条，其第二天上午又取了30000元直接交给张一帆，张卫刚和张一帆商量剩余的100000元房款在半年之内付清；而王某在一审法院2020年6月23日的调查笔录中，称其于2018年1月16日借给了张卫刚10万元现金，张卫刚当天以现金支付张一帆大部分购房款后只欠张一帆2万元，其第二天又代张卫刚支付张一帆2万元。鉴于王某与张一帆、张卫刚之间存在亲戚关系，加之王某的两次陈述相互矛盾，且张卫刚、江魁菊是否支付全部购房款将影响到被上诉人张梅的合法权益，仅凭张一帆出具的收条不足以认定张卫刚、江魁菊已向张一帆交付20万元的购房款。同时，上诉人张卫刚、江魁菊在向原审第三人张一帆购买案涉房屋时明知该房屋设置有抵押权，其并未向抵押权人清偿债务消灭抵押权，对案涉房屋不能办理过户登记具有一定责任。综上，上诉人张卫刚、江魁菊对案涉房屋不享有排除强制执行的权益。故上诉人张卫刚、江魁菊主张排除对案涉房屋强制执行的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人张卫刚、江魁菊的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张卫刚、江魁菊负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  张 伟审判员  王明相二〇二一年五月三十一日书记员  陈红千