山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1725民初144号原告：丁为国，男，1977年3月26日出生，汉族，农民，住郓城县。委托诉讼代理人：陈泽华，山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱仰辰，山东郓州律师事务所律师。被告：郓城县陆航建材有限公司,社会统一信用代码91371725MA3DLHCW3K。住所地：郓城县双桥镇双桥村。法定代表人：梁月英，经理。委托诉讼代理人：杨绍春（被告的员工、被告法定代表人梁月英的丈夫），住梁山县。委托诉讼代理人：郭庆彪，山东曹州律师事务所律师。原告丁为国诉被告郓城县陆航建材有限公司产品生产者责任纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告丁为国及其诉讼代理人朱仰辰、陈泽华，被告郓城县陆航建材有限公司的诉讼代理人杨绍春、郭庆彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁为国向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿原告经济损失即修复费用40万元（以鉴定为准）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项具体诉讼请求为：1.要求被告对原告的房屋进行修复、加固，如被告不进行修复、加固义务应赔偿原告损失40万元。事实和理由：2017年9月份至2017年11月份原告在郓城县六间的房屋，建设房屋过程中购买了被告生产的强度等级为Ｃ30的商品混凝土。2019年11月份原告发现二层、三层房屋的梁、顶板出现严重的裂纹、脱落等质量问题。原告向郓城县建筑工程质量监测站申请对混凝土抗压强度进行鉴定，郓城县建筑工程质量检测站出具了《回弹法检测混凝土抗压强度报告》，报告显示混凝土达不到送料单提供的强度，二层梁仅达到强度的85％、二层板仅达到强度的88％，三层梁仅达到强度的62％。因被告销售给原告的混凝土质量严重不合格，造成原告的房屋二层、三层及以上需要进行拆除重建或修复，经原告找被告协商，被告拒不赔偿原告的损失。郓城县陆航建材有限公司辩称，1.2017年11月原被告发生商品混凝土买卖事宜，依据民法典第六十二条规定到起诉之日已超过两年的质量检验期限，案涉商品混凝土已根据法律规定视为合格产品，符合约定。2.诉状中所述的郓城县建筑工程质量监测站出具的回弹法检测混凝土抗压检测报告系原告单方形成，被告对此不知情也没有参与该鉴定选举程序。该报告程序违法，对被告没有法律约束力，不能作为有效证据使用。3.原告诉求损失40万元无法无据，因为原告所建楼房没有出具合法的建筑批文，也没有相关的单位出具的资质，对楼房构件、混凝土强度不足的原因不能确定，被告认为原告诉求证据不足应当依法驳回。被告供应的同一批混凝土拌和物，凝固后出现强度不同的两个等级，显然与混凝土质量没有关系，应当是施工人员资质或者施工过程原因所致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.房产现场照片7张，证明房屋建成后的现状，以及房屋二层、三层顶板出现裂纹实际情况。被告该对证据的真实性、合法性均有异议，认为该证据不能证明该建筑物的合法性，也不能证明施工人员有没有相应的资质，更不能证明建筑物构件裂缝、裂纹形成的原因，不能证明与被告供应的商品混凝土有法律关系。本院认为，该照片可以证明房屋的状况以及存在裂纹的事实，应认定为有效证据。2.郓城县陆航建材有限公司的企业登记记录1份，证明被告取得建筑企业资质的时间为2018年9月7日，2017年9月至11月份被告向原告供应混凝土时尚不具备生产商品混凝土的企业资质和条件，被告生产的商品混凝土质量首先应推定为不合格。被告对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为被告公司在2017年5月5日成立经营范围是混凝土的生产销售，充分证明被告有销售混凝土的资格。本院认为，该证据是真实的，且与本案具有关联性，应确认为有效证据。但仅凭该证据尚不能推定被告生产销售的商品混凝土质量不合格。3.郓城县建筑工程质量检测站出具的检测被告，证明经郓城县建筑工程质量检测站检测，涉案楼房三层梁、二层梁、二层板的混凝土抗压强度等级达不到C30强度等级求，被告向原告供应的商品混凝土质量不符合质量要求。被告对该证据的真实性、合法性均有异议，认为该鉴定报告系原告单方申请鉴定形成，被告不知道，也没有参与该鉴定，该鉴定报告程序显然违法，对被告没有任何法律效力，该证据不能证明案涉楼房混凝土达不到混凝土抗压程度C30的要求。本院认为，该鉴定报告系原告单方申请作出，应为无效证据。4.2019年12月14日原告妻子田瑞洪与被告法定代表人的通话录音一份，证明被告认可向原告供应的3层的商品混凝土用水量过大，混凝土太稀，从而证明被告供应的混凝土不合格。被告对该证据有异议，认为该录音是私录偷录证据，来源不合法，有明显剪辑，内容不完整，断章取义，没有开始通话内容，不能证明时间及使用数量和具体标号情况，不能作为有效证据使用；该证据仅能证明当事人之间具有商品混凝土买卖纠纷，但不能以此认定本案商品混凝土质量是否达标的证据使用，应当以法院委托鉴定为准。本院认为，被告对该录音的真实性没有提出异议，该录音内容系双方交涉混凝土质量问题中的真实性通话内容，应认定为有效证据；但是在该录音中被告法定代表人梁月英不认可二层的混凝土有问题，称生产时候都是一样生产，只是说混凝土可能稀点影响强度，也未认可其生产的混凝土用水量大，称其礼拜一去看看后再说；梁月英并未到现场查看并确认其供应的混凝土存在质量为题。因此仅凭该录音尚不能认定涉案混凝土不合格。5.营业执照和法定代表人身份证各一份，证明被告公司在2017年5月5日成立，在经营范围处显示具有混凝土生产销售资格。原告对该证据的真实性没有异议，但认为商品混凝土的生产属于建筑企业，需要取得建筑企业资格证，被告公司成立日期不代表被告具有生产商品混凝土的资格，被告向原告供应商品混凝土时尚未取得生产商品混凝土的资质。本院认为，该证据可以证明被告的经营范围，应认定为有效证据。至于是否具有生产资质需要和其他证据相互印证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告郓城县陆航建材有限公司于2017年5月5日经登记成立，经营范围为混凝土生产、销售，建材销售；建筑业企业资质的发证时间为2018年9月7日，资质名称为预拌混凝土专业承包不分等级。原告丁为国在郓城县间）的房屋，该房屋的设计、施工单位不具有相应资质；建设过程中，2017年9月份至2017年11月份购买并使用被告的强度等级为Ｃ30的商品混凝土，没有约定质量检验期间。2019年12月5日郓城县建筑工程质量监测站接受原告单方委托，对其房屋的二、三层的梁、二层顶板进行混凝土抗压强度检测，结论为商品混凝土质量不符合质量要求。2019年12月14日原告之妻就房屋出现问题向原告法定代理人进行电话交涉。2020年3月12日原告申请本院进行委托鉴定，鉴定被告出售的商品混凝土质量是否合格，原告新建房屋顶板、承重梁、承重柱出现裂纹、脱落形成原因，修复费用或重置费用。2020年6月4日山东智邦建设工程检测有限公司以被申请人不配合检测工作为由，作退案处理。2020年6月11日本院再次委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年8月6日作出潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第026号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.涉案二、三层楼房的顶板裂变形成原因为混凝土强度相对设计规范不足、用水量增加而使混凝土构造温度变形干缩变形增大，另外板顶宽度较大的裂缝还有负弯矩钢筋保护层偏大的影响。2.二、三层楼房使用的商品混凝土强度达不到约定的C30登记而至不合格。3.修复或重置的费用不在鉴定范围，不予鉴定。该鉴定所未对委托事项中的房屋顶板、承重梁、承重柱出现裂纹、脱落形成原因进行全部鉴定，仅对二、三层楼房的顶板裂变形成原因进行了鉴定。被告认为，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所司法执业资格为工程质量，并不具备混凝土质量鉴定资格，鉴定人员也不具备混凝土质量鉴定资格；鉴定意见于法无据，鉴定所并未全面勘验被告C30混凝土原材料及配比，仅凭回弹检测及钻芯查测，系主观臆断；被告加工生产的为商品混凝土拌合物，鉴定的是混凝土，概念错误；案涉房屋梁、板混凝土强度差异较大，不能说明用水量较大，同楼层梁、板为同批次混凝土，密实性不同，则是施工因素造成的，与施工工艺不规范、养护不当有关系。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第36条规定，因为本案已经重新鉴定并且做出新的鉴定意见书，依据该条规定重新鉴定的原鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，所以本鉴定意见不应作为证据使用。从鉴定内容、结果详见5.3内容，被告供应的是同一批混凝土拌和物，该鉴定报告出具强度不同的两个等级显然与被告供应的混凝土质量没有关系，导致强度不足的原因应当是施工人员资质或者施工过程原因所致，所以该鉴定报告结果显然错误，也能够证明第二次鉴定程序合法。鉴定人潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出庭接受了双方当事人的质询，对其鉴定报告就有关问题说明如下：无法区分是商混中含水量偏大还是商混在使用过程中用水量偏大。混凝土在施工后随着时间的延长，强度会缓慢增强，但强度不会超过更高一级的强度。泵送混凝土的流动性大，更容易导致强度不均匀。鉴定标的物是商品混凝土（施工之前的胶装混合物状态）凝固成型后的混凝土。混凝土的强度是由混凝土自身的构造性能，施工条件两大主要因素决定。鉴定报告鉴定时没有对混凝土强度的形成原因（施工条件等）进行分析。采用钻芯查验方式，根据GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》进行评定，而没有使用DB37/T2368-2013《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程》进行评定的原因，系只有在《混凝土强度检验评定标准》中才有混凝土检验是否合格的规定，《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程》只规定了如何检测、强度推定值和强度范围。负弯矩钢筋保护层偏大和混凝土强度对裂缝的影响是同等原因。被告于2020年10月27日申请重新鉴定，本院依法委托山东法院综合类鉴定机构名录中的山东建大工程鉴定加固研究院，于2021年3月5日收到该研究院于2021年1月30日作出的郓城县双桥镇丁庄行政村丁庄72号丁为国房屋的鉴2021SFJD002鉴定报告，该报告鉴定意见为：1.所测二层顶梁板、三层顶梁的混凝土抗压强度满足约定强度；所测三层顶板的混凝土抗压强度不满足约定强度要求。板混凝土抗压强度不满足约定强度要求是由于施工因素造成的。2.承重梁未发现明显裂缝。板顶支座处裂缝主要是由于负弯矩钢筋保护层过大引起的。板底裂缝主要是由于混凝土收缩及温度变化等引起的，建议对二层及三层楼板采取加固处理措施。3.经与鉴定申请人和被申请人确认，二层柱均已进行抹灰施工，双方同意不再进行鉴定。房屋修复和重置费用不再鉴定范围内，不予鉴定。原告认为，山东建大工程鉴定加固研究院没有取得《司法鉴定许可证》，其不具备司法鉴定的资质。鉴定人员王欣、陈国斌、栾学立没有取得《司法鉴定人执业证》，不能从事司法鉴定工作。鉴定报告使用的鉴定依据错误。《司法鉴定程序通则》第三条规定：本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。第二十三条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。2016年6月14日中华人民共和国住房和城乡建设部批准了《钻芯法检测混凝土强度技术规程》（JGJ/T384-2016）为行业标准，自2016年12月1日起实施。山东建大工程鉴定加固研究院在本案鉴定时，没有使用上述行业标准作为鉴定依据，而是使用《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程》（DB37/T2368-2013）作为鉴定依据。山东建大工程鉴定加固研究院没有按照《司法鉴定程序通则》的规定使用行业标准，而擅自使用其他标准，鉴定依据错误。即使按照山东地方标准进行鉴定，山东标准第一条明确规定当需检测构件较多时，需落实采用回弹法超声回弹综合法、后装拔出法等与钻芯法综合检测形成检测结果，而本鉴定中仅用钻芯法。四、山东建大工程鉴定加固研究院没有将回弹数据作为鉴定结果的参考是错误的。2011年5月中华人民共和国住房和城乡建设部批准《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》为行业标准，编号为JGJ/T23-2011，自2011年12月1日起实施。《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》总则1.0.3规定：当有下列情况之一时，可采用本规程检测混凝土强度，且检测结果可作为处理混凝土质量问题的依据，5对混凝土实体强度有检测要求。山东建大工程鉴定加固研究院使用回弹法进行了检测并记录了检测数据，但在出具鉴定报告时没有引用检测数据。综上，山东建大工程鉴定加固研究院不具备出具的鉴定报告的司鉴定资格，其出具的鉴定报告严重违反《司法鉴定程序通则》的规定，不适用国家法定的行业标准进行检测，对回弹检测的数据不在鉴定报告中显示，鉴定结论是严重错误的，其出具的鉴定报告不应予以采纳。鉴定人山东建大工程鉴定加固研究院出庭接受了双方当事人的质询，对其鉴定报告就有关问题说明如下：山东省高级人民法院司法鉴定名录中列有鉴定人，人民法院对外委托系统中列有鉴定人的三个鉴定人员名字，具有本案受托事项的鉴定资质。所使用的混凝土龄期已经超过1100天，不再适用回弹法检测。钻芯法检测没有国家标准，有行业标准，鉴定用的是现行山东省地方标准；国家标准最宽松，其次是行业标准，更严格的是地方标准，最严格的是企业标准。取芯样进行检测的芯样含有一根钢筋，符合规定。混凝土随着时间的推移，强度有会增加趋势，但不确定，根据施工后养护情况和施工时的环境确定。同一车商品混凝土，在相同施工条件和养护条件下达到的强度是一致的。鉴定混凝土强度在使用钻芯法取样时，不适用《混凝土强度检验评定标准》，适用《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程》。负弯矩钢筋的弯矩较大对水泥构件的影响是受力钢筋下沉，混凝土承受的拉力就大，钢筋上面的保护层就容易开裂。本院认为，根据法律规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物；出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人应当承担赔偿损失等违约责任。当事人没有约定质量检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物质量不符合的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人，视为标的物质量符合约定。2017年9月份至2017年11月份原告购买并使用被告的商品混凝土，没有约定质量检验期间，2019年12月5日委托郓城县建筑工程质量监测站对其房屋混凝土进行抗压强度检测，2019年12月14日原告之妻就混凝土质量问题向原告法定代理人进行电话交涉，2020年1月3日原告向本院提起本案诉讼。综上，原告在法律规定的期限内主张权利，符合法律规定。本案的争议焦点是原告的第二、三层涉案房屋顶板、承重梁、承重柱出现裂纹、脱落的形成原因以及涉案商品混凝土质量问题的参与度。鉴定人潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对委托事项中的房屋顶板、承重梁、承重柱出现裂纹、脱落形成原因未进行全部鉴定，也未进行释明，仅就混凝土强度相对设计规范不足、用水量增加而使混凝土构造温度变形干缩变形增大是二、三层楼房的顶板裂变形成原因以及另外板顶宽度较大的裂缝还有负弯矩钢筋保护层偏大的影响进行了分析鉴定,没有出具承重梁裂纹、脱落等形成原因的鉴定意见。该鉴定人陈述混凝土的强度是由混凝土自身的构造性能和施工条件两大主要因素决定，鉴定报告中也说明同意构件表面混凝土的抗压强度不均匀、混凝土的构造强度内外不均匀，均显示为混凝土构造既有的非均质特性，同时还有施工、养护等条件的影响，但其未对混凝土强度的其他形成原因即施工条件、养护情况等进行综合分析，即作出混凝土强度形成原因的结论。同时，采用钻芯查验方式，应根据《钻芯法检测混凝土抗压强度技术规程》DB37/T2368-2013进行评定，而鉴定人使用了《混凝土强度检验评定标准》GB/T50107-2010进行评定。该鉴定人还陈述其鉴定时无法区分是商品混凝土中含水量偏大还是商品混凝土在使用过程中用水量偏大；负弯矩钢筋保护层偏大和混凝土强度对裂缝的影响是同等原因。鉴定人在鉴定报告中没有说明负弯矩钢筋保护层偏大和混凝土强度对裂缝影响的原因力参与度。本院根据被告的申请依照法定程序委托山东法院综合类鉴定机构名录中的山东建大工程鉴定加固研究院进行重新鉴定，符合法律规定。其鉴定报告认为所测二层顶梁板、三层顶梁的混凝土抗压强度满足约定强度；所测三层顶板的混凝土抗压强度不满足约定强度要求；板混凝土抗压强度不满足约定强度要求是由于施工因素造成的；板顶支座处裂缝主要是由于负弯矩钢筋保护层过大引起的；板底裂缝主要是由于混凝土收缩及温度变化等引起的。原告认为鉴定人不具有相关资质、适用鉴定标准不正确且违反了《司法鉴定程序通则》的规定，没有引用回弹检测数据，其得出的鉴定结论不客观。鉴定人对原告的异议作出了相应的合理说明。本院认为，该鉴定报告虽然存在一定的瑕疵，但其鉴定意见严重动摇了潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定意见的可信度以及准确性。综上，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见不全面、不准确、不具体，依据的原理和方法活标准错误，不能达到鉴定目的。根据法律规定，农村自建两层以上的房屋，需要有资质的设计、建筑单位进行。在不排除设计、施工、养护等因素对建筑工程质量影响的情况下，根据目前的鉴定结果，尚无法确认被告出售的混凝土存在质量问题并且是造成原告房屋二层、三层房屋的梁、顶板出现严重的裂纹、脱落的唯一因素。被告法定代表人梁月英在原告妻子田瑞洪的通话中，不认可二层的混凝土有问题，同时称其生产时候都是一样生产，只是说混凝土可能稀点影响强度，也未认可其生产混凝土时用水量大，没有明确承认其供应的混凝土存在质量为题。因此，该录音不能证明涉案混凝土不合格。被告有无建筑业企业资质,属于行政法规调整的内容，并非使用其生产销售的混凝土必然导致二、三层房屋顶板、承重梁、承重柱出现裂纹、脱落现象。综上所述，根据原被告提供的证据，以及相关鉴定意见，目前尚不能确认被告供应的商品混凝土存在质量问题且系导致原告房屋裂缝、脱落的唯一原因。因此，本院对原告的诉讼请求不予支持。原告待证实其主张的事实后，可另行主张自己的合法权益。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一款第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条、第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告丁为国对被告郓城县陆航建材有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告丁为国承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  付本灵人民陪审员  王乃坡人民陪审员  侯希运二〇二一年五月十七日法官 助理  汤思芹书 记 员  尹芊芊