重庆市永川区人民法院民事判决书 (2021)渝0118民初2949号 原告：陈从芬，女，1961年2月17日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：吴治武，重庆市永川区何埂法律服务所法律工作者。被告：肖正建，男，1995年2月1日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：蒋中学，重庆市渝荣律师事务所律师。原告陈从芬与被告肖正建民间借贷纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈从芬及其委托诉讼代理人吴治武，被告肖正建及其委托诉讼代理人蒋中学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈从芬向本院提出诉讼请求：1.由被告返还借款本金70000元，并支付利息(以70000元为基数，按照月利率2%，自2020年7月1日起计算至2020年12月31日止，共6个月金额为8400元；另以70000元为基数，按照年利率15.4%，自2021年1月1日起计算至付清之日止)；2.原告享有被告位于重庆市永川区内环南路XXX的住宅在拍卖时的优先受偿权；3.由被告承担代理费4000元；4.由被告承担诉讼费。事实和理由：2020年4月1日，原告经人介绍认识被告，被告要求借款70000元，约定借款期限为1个月，利息按月息2分计算，双方到重庆市永川区规划和自然资源局办理了不动产抵押合同。借款到期后，被告支付利息1400元并要求延期利率不变。被告在6月支付利息后，以资金周转困难，多次请求延期，至今未还本金及利息。被告肖正建辩称，1、原告诉称被告借款不属实，原告并未向被告出借70000元借款，反而是被告向原告支付了1400元的“砍头息”。2、原告主张的代理费4000元在借款合同中没有约定，被告不应支付。请求驳回原告的全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月1日，陈从芬与肖正建就肖正建所有的位于重庆市永川区内环南路XXX的住宅[产权证号为渝(2020)永川区不动产权第XXX号，建筑面积93.95平方米]办理了抵押登记[不动产登记证明为渝（2020）永川区不动产证明第XXX号，抵押面积为93.95平方米，被担保主债权数额为70000元，担保范围详见合同]。抵押合同中约定的贷款金额为70000元；贷款及抵押期限均为2020年4月1日至2020年5月1日。抵押合同后附的借贷协议（民间）约定肖正建向陈从芬借款70000元；借款期限从2020年4月1日起至2020年5月1日止；最后还款期限为2020年5月1日；肖正建每月向陈从芬打利息1400元，打利息时间为每月1号。同日，陈从芬之子案外人潘平在银行柜面取款29400元。2020年6月1日12时03分，潘平通过微信向肖正建发送消息称：“肖老师几点钟打利息过来？”肖正建于同日12时59分通过微信转账向潘平支付1400元。2020年7月1日起，潘平通过微信多次要求肖正建支付利息，肖正建均未回复。同时查明，2020年9月22日，重庆市永川区规划和自然资源局不动产登记查询结果显示，案涉房屋的抵押权人顺位为案外人中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆永川分行、案外人赵勇、陈从芬。2021年4月28日，重庆市永川区规划和自然资源局不动产登记查询结果显示，案涉房屋的抵押权人顺位为中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆永川分行、陈从芬。审理中，陈从芬称其采取现金方式将款项出借给肖正建，其家里存放了部分现金，加上潘平取款的部分现金，加起来共计70000元，于2020年4月1日办理抵押登记后就交付给肖正建；因其认为已签了借款合同并办理了抵押登记，故未另行要求肖正建出具收条。肖正建称因其需要资金周转，无意中看到一张名片，联系上了赵勇，并与赵勇办理了抵押登记，但赵勇一直未出借款项；其后赵勇找来陈从芬又办理了一次抵押登记；办理本案与陈从芬的抵押登记时赵勇在场，赵勇告知其过几天出借现金，但其后一直没有联系上赵勇，其也没有收到借款；1400元是预先支付的“砍头息”，是在正常利息之外再按照月息1分计算的利息(即每月700元)，因当时离办理抵押登记已满2个月，故支付了2个月的利息。本院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。本案中，陈从芬与肖正建之间签订了借款合同并办理了为借款担保的抵押登记手续。双方的主要争议焦点为陈从芬是否出借了款项。对此，本院作如下评析：首先，结合潘平取款的记录及借款金额、永川区本地的收入水平等因素，可以认定陈从芬在2020年4月1日有能力以现金方式出借70000元给肖正建。其次，双方约定的借款期限从2020年4月1日起至2020年5月1日止，若陈从芬未出借款项，则按照常理，肖正建理应要求陈从芬出借款项；但在借款期间，肖正建从未要求陈从芬出借款项，反而于2020年6月1日即约定的借款期间届满后1个月向陈从芬之子潘平支付了利息，该行为明显不符合未收到借款时借款人应有的举动。再次，肖正建辩称支付的1400元是预先支付的“砍头息”，但肖正建既未举示双方约定了“砍头息”的证据，其陈述的该事实也不符合“砍头息”是在出借款项时直接在本金中予以扣减或出借款项后借款人又立即支付利息的通常做法，故本院对于该辩称意见不予采纳。最后，2020年9月22日所查询的案涉房屋的抵押权人有中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆永川分行、赵勇、陈从芬，而2021年4月28日所查询的案涉房屋的抵押权人中已没有赵勇，根据肖正建的陈述，可以认定因赵勇没有出借款项故于2020年9月22日至2021年4月28日期间消灭了赵勇的抵押权；同理，若陈从芬未出借款项，则肖正建理应在同一期间内同时主张消灭了陈从芬的抵押权，但肖正建至今未主张消灭陈从芬的抵押权。综上所述，陈从芬于2020年4月1日以现金方式出借70000元给肖正建的事实具有高度可能性，本院对于该事实予以认定，故陈从芬与肖正建之间的借款合同成立。陈从芬与肖正建之间的借款合同合法有效，现肖正建未按期返还借款的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，故本院对于陈从芬要求肖正建返还借款本金70000元的诉讼请求予以支持；双方约定的借期内利息为每月1400元，即月利率2%，但未约定逾期利率，故本院对于陈从芬主张肖正建自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的诉讼请求中符合法律规定部分(以70000元为基数，按照月利率2%，自2020年7月1日起计算至2020年8月19日止，计算为2286.67元；另以70000元为基数，按照年利率15.4%，自2020年8月20日起计算至付清之日止)予以支持，对于超出部分不予支持；肖正建自愿用其所有的房屋为本案借款作抵押担保，并办理了抵押登记，故陈从芬要求对肖正建提供的抵押房产予以拍卖后的价款优先受偿的诉讼请求亦符合合同约定和法律规定，本院亦予以支持，但其优先受偿的顺序低于中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆永川分行。陈从芬主张的代理费4000元，其未举示相应证据予以证明，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第三百九十四条、第四百一十条、第四百一十四条第一款第一项、第五百七十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款第二项、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下：一、由被告肖正建于本判决生效后五日内返还原告陈从芬借款本金70000元，并支付资金占用期间利息(自2020年7月1日起至2020年8月19日止的利息为2286.67元；另以70000元为基数，按照年利率15.4%，自2020年8月20日起计算至付清之日止)；二、若被告肖正建未按照上述第一项载明的内容履行相应义务，则原告陈从芬对被告肖正建提供的位于重庆市永川区内环南路XXX的住宅[产权证号为渝(2020)永川区不动产权第XXX号，建筑面积93.95平方米]予以拍卖后的价款在中国邮政储蓄银行股份有限公司重庆永川分行之后优先受偿；三、驳回原告陈从芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1962元，减半收取计981元，由原告陈从芬负担98元，由被告肖正建负担883元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。  审 判 员   欧阳毅   二○二一年五月十九日 书 记 员   杨 何- 1 -