山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终2440号上诉人（原审原告）：拉一伟者，男，1992年12月25日生，彝族，住四川省越西县。委托诉讼代理人：郑长凯，山东铭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：田璐璐，山东铭信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市兰山区东明板材加工厂，住所地：临沂市兰山区义堂镇刘朱里村。投资人：单英，经理。委托诉讼代理人：卢焰鹏，临沂兰山正翰法律服务所法律法工作者。委托诉讼代理人：尤伟，临沂兰山正翰法律服务所法律法工作者。上诉人拉一伟者因与被上诉人临沂市兰山区东明板材加工厂劳动争议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初10379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人拉一伟者的委托诉讼代理人田璐璐，被上诉人临沂市兰山区东明板材加工厂的委托诉讼代理人尤伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拉一伟者上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1302民初10379号民事判决书，查清事实后依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于“上诉人要求被上诉人支付基于存在事实劳动关系为前提的二倍工资不予支持”系事实认定错误。一、首先，上诉人在一审庭审中已经提交了银行流水，该银行流水系被上诉人投资人单英的配偶张广乾向上诉人的妻子勒勒阿良的转账；上诉人与妻子勒勒阿良均在被上诉人处工作，工资均打到上诉人妻子的银行账户上合情合理；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。因此被上诉人应当提供“职工名册、工资支付凭证等”由用人单位掌握的证据，否则应当承担举证不能的法律后果。最后，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人因环保等原因，放假比较多，导致职工的工资数额较低；被上诉人处的工资支付凭证可以证明上诉人的陈述。二、一审庭审中上诉人提交了上诉人与被上诉人投资人单英的配偶张广乾的通话录音；该通话录音中，第一，上诉人称“我是咱厂子那个工人拉一伟者，就是9月30号干活搞伤胳膊那个”，明确表明了系被上诉人处的工人身份，被上诉人并未否认。第二，被上诉人让上诉人去找老倪，只是针对上诉人提出的工资数额的问题，并不是对上诉人系其职工身份的否认。通过上诉人在一审中提交的所有证据，可以证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。对于劳动者与用人单位的此类纠纷，举证责任到底如何分配才能有利于保护劳动者的合法权益，劳动者应当采取何种方式取证才能维护自己的合法利益。如果按照谁主张谁举证，一味的要求处于劣势的劳动者提供无法掌握的证据，这是否与立法的本意相违背的，不利于规范用人单位用工行为，不利于保护劳动者的合法权益，不利于促进社会稳定。综上所述，一审法院未查明案件事实，直接认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人在仲裁、一审的过程中，被上诉人也积极的找上诉人沟通调解。双方的调解是基于被上诉人承认上诉人在其单位工作受伤的事实之上的。临沂市兰山区东明板材加工厂辩称，上诉人的诉求没有事实和法律依据。首先兰山区劳动争议仲裁委员会驳回了其要求确认劳动关系的请求，上诉人对该裁决结果未提起诉讼，故该裁决书已经发生了法律效力。而上诉人在本案中的诉求是要求支付未签订劳动合同期间的双倍工资该诉求的前提是双方存在劳动关系，在其主张未经生效裁判文书确定的前提下，其要求支付未签订劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据。其次，退一步讲，即使对方主张双方存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，用人单位也不应当对双方是否存在劳动关系承担全部的举证责任。上诉人作为主张存在劳动关系的一方，应当对其存在人身依附性，经济依附性等符合劳动关系建立的要素，承担初步的证明责任。上诉人在仲裁部门和一审法院均未能提供相应的证据予以证实。应当承担不利后果。同理，适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定的前提，也是双方存在劳动关系。在本案中，因劳动争议仲裁委员会已经对该请求进行了驳回，故不应当适用上述的法律规定。关于举证责任的分配问题，鉴于劳动部门驳回了上诉人确认劳动关系的请求，已经明确了双方不存在劳动关系，故对举证责任分配问题。不应当适用《劳动合同法》的相关规定。一审法院依法适用《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第90条的规定，是完全正确的。三、上诉人在一审的诉求是支付未签订劳动合同双倍工资差额，并没有要求确认双方存在劳动关系。根据不诉不理的诉讼原则，其在上诉状中提起的双方之间存在劳动关系的主张，并不在本案的审理范围之内，并且提供的证据也不足以证明其主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。拉一伟者向一审法院起诉请求：1、依法判决临沂市兰山区东明板材加工厂支付拉一伟者自2019年8月1日起至2019年9月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额6768元;2、本案诉讼费由临沂市兰山区东明板材加工厂承担。一审法院认定事实：拉一伟者申诉至兰山区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认与临沂市兰山区东明板材加工厂存在劳动关系，并支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额等，仲裁委于2020年4月10日作出兰劳人仲裁字[2020]第18号裁决书，裁决驳回拉一伟者的仲裁请求。拉一伟者不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至法院。庭审中，拉一伟者提交了临沂市兰山区东明板材加工厂的企业查询信息、临沂市兰山区东明板材加工厂联络人信息表、结婚登记审查处理表、拉一伟者与临沂市兰山区东明板材加工厂投资人单英的丈夫张广乾的通话录音录像、张广乾的话费充值单、拉一伟者的结婚证、拉一伟者妻子勒勒阿良的银行流水明细等证据，拉一伟者主张，拉一伟者与妻子勒勒阿良二人均在临沂市兰山区东明板材加工厂工作，拉一伟者入职时间是2019年7月1日，临沂市兰山区东明板材加工厂将拉一伟者夫妻二人的工资均打到勒勒阿良的银行账户内，2019年11月1日发放的3059元是拉一伟者夫妻二人7月份工资，2019年12月2日发放的7120元是拉一伟者夫妻二人9月份工资，2019年12月31日发放的是勒勒阿良个人10月份工资，这与7、8、9月放假多和拉一伟者2019年9月30日受伤的事实相吻合，临沂市兰山区东明板材加工厂质证称，录音录像没有显示时间，不能证明通话的对方是张广乾，且通话的对方并没有认可拉一伟者是临沂市兰山区东明板材加工厂的职工，银行流水户名为勒勒阿良，与拉一伟者无关，不能证明拉一伟者在临沂市兰山区东明板材加工厂工作，计件工资收入高低是正常现象，话费充值单不能证明通话录音中接电话的人员或实际使用该手机号的人员就是张广乾，联络人信息只是临沂市兰山区东明板材加工厂办理工商登记时留存的，实际上张广乾并不是临沂市兰山区东明板材加工厂的联络人，对单英结婚登记审查处理表的真实性无异议，对拉一伟者的结婚证真实性有异议，与我们当地的结婚证存在差异。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，拉一伟者要求临沂市兰山区东明板材加工厂支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，该项诉求的前提是存在劳动关系。从属性是考量是否属于实际用工及是否构成劳动关系的根本标准，从属性包括人格上、经济上和组织上的从属性。人格从属性是指劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给了用人单位，经济上的从属性表现在劳动者通过劳动力交换劳动报酬，组织从属性是指劳动者受用人单位的指挥与控制。拉一伟者主张双方存在劳动关系，拉一伟者对自己提出的主张，有责任提供存在劳动关系的初步证据，即何时向临沂市兰山区东明板材加工厂实际提供劳动、提供的劳动是否是临沂市兰山区东明板材加工厂的业务组成部分、临沂市兰山区东明板材加工厂是否向其发放劳动报酬等。本案拉一伟者提交的证据即使真实，也仅能证明临沂市兰山区东明板材加工厂投资人单英的丈夫张广乾向拉一伟者妻子勒勒阿良的转账情况，拉一伟者与张广乾的通话录音中，张广乾并未对拉一伟者的陈述作出认可或者默认的表示，张广乾只是陈述“你有什么事找老倪,然后再给我讲,让老倪给我讲好吧”，仅凭双方之间的通话录音不能证明原临沂市兰山区东明板材加工厂之间存在管理与被管理的关系。综上，对拉一伟者要求临沂市兰山区东明板材加工厂支付基于存在劳动关系为前提的二倍工资的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决：驳回拉一伟者的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由拉一伟者负担。本院二审期间，上诉人提交其代理律师之一郑长凯与被上诉人处的投资人单英的配偶张广乾之间的通话录音一份。该录音系张广乾通过被上诉人在工商登记部门登记的电话号码，151××××7777,主动打电话至郑长凯律师商谈拉一伟者在被上诉人处工作期间，受工伤的赔偿问题，通过该通话录音，张广乾非常详细的陈述了，拉一伟者在被上诉人处工作的时间，以及保险的缴纳情况。因此该证据可以充分证明双方之间存在劳动关系。被上诉人质证称，该证据不属于民事诉讼意义上的新证据，且上诉人应当提供该证据的原始载体，应当显示该录音形成的时间，通话双方人的身份信息、电话信息，同时提供相应的通话清单等相应的信息。本案中代理人无法确定通话双方通话人的身份情况，也无法确定录音的真实性。另外对方主张该录音系被上诉人处法定代表人单英的丈夫张广乾通话录音，张广乾并不能代表被上诉人对于案件的事实以及情况进行陈述和说明，即使该录音是真实的。其陈述的意见仅能代表其个人意见，其效力不能适用被上诉人。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，劳动关系指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,认定事实劳动关系,首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意,再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,上诉人主张与被上诉人存在事实劳动关系，被上诉人应支付上诉人未签订劳动合同双倍工资差额。但上诉人提交的证据不足以证实与被上诉人之间存在人格、经济和组织上的从属性，上诉人提交的证据不足以证实双方存在事实上的劳动关系,上诉人应承担举证不利的法律后果。上诉人的诉讼请求缺乏事实依据,一审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人拉一伟者负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年五月二十五日书记员 宋 莹