陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 （2021）陕05民终719号 上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西秦渭房地产开发有限公司，住所地：陕西省渭南市交汇处。法定代表人：辛星，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏杉，男，1983年6月27日出生，汉族，系陕西秦渭房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：陈龙，系陕西嘉捷律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：陕西省咸阳市建筑安装工程总公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：周耀志，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：党伯礼，系陕西圣达律师事务所律师，特别授权。上诉人陕西秦渭房地产开发有限公司，因与被上诉人陕西省咸阳市建筑安装工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陕西秦渭房地产开发有限公司委托诉讼代理人夏杉与被上诉人陕西省咸阳市建筑安装工程总公司委托诉讼代理人党伯礼均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕西秦渭房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销渭南市临渭区人民法院（2020）陕0502民初1466号民事判决书第一项至第四项、第六项诉讼请求，并依法将案件发回重审。2、本案一、二审案件受理费均由陕西咸阳市建筑安装工程总公司承担。事实与理由：一、建筑物盖错位置，是任何合法合规建筑工程所不可容忍。本案涉案在建工程，因为违反设计和规划要求建设，至今仍然属于违章建筑，存在拆除可能，涉案工程款项依法或依据合同，均不应该支付。XX城XX段XX园工程签订《建设工程施工合同》，建筑面积3458.69平方米，承包范围包括施工图纸、工程量清单涵盖的所有工作内容。合同工期大概五个月，质量标准为合格。承包人对工程的质量、进度、施工安全责任完全负责。为此，一审期间，上诉人多次向一审法官主张依法调查取证、依法通过司法鉴定中心选择勘验鉴定机构对具体工程建设位置进行现场勘验。以上内容和依据等，上诉人在上诉庭审地程中，会逐一向法院提供法律依据和事实依据。二、一审法院对“检测费”和“招标代理费”的裁判于法无据。1、本案检测费的产生，系基于建设单位违反上述强制性法律规范，事后补救产生的费用 ，依法、依理应由一审原告承担。工程建设过程中，基于上述强制性规范要求，施工单位需要配合当地检测站，对结构安全项目进行抽样检测，对进入施工现场的建筑材料、构配件见证取样。2、招标代理费的支付等问题，是存在相关法律法规规定的，不是法官自由裁量的范围。依据原生效法规或办法的规定：招标代理费，是招标代理机构在招标投标代理业务时，依据合同约定的事项。明显，本案法官滥用自由裁量权。三、在建工程的优先受偿权，更是一审对法律法规的理解错误。暂不分析和讨论，在建工程优先受偿权的法律规定。就判决结果而言，本案一审法院判决，将本案原告在建工程优先受偿权，强加给了“不是本案原被告的第三方民事主体”。四、本案一审庭审程序，存在多处违法。首先，庭审过程中，基于其对一审原被告之间的态度和潜在对案件结果的明示等原因，上诉人提请了法官回避。一审法院未能按照法律规定，对上诉人申请回避问题作出合法处理。其次，庭审过程中，一审原告当庭变更诉讼请求，一审法院未能维持庭审程序的合法性和公平公正性。再者，庭审中，上诉人多次申请调查取证、多次申请现场勘验，一审法院对建设工程专业知识过于疏离，对上述问题，未依法依程序作出处理。本案一审事实错误和庭审程序错误等细节问题，二审庭审中，上诉人将逐一向二审法院阐明和展示。综上，一审法官对建设工程方面的专业知识过于疏离，导致本案一审判决的错误，一审法官过于自信自己对庭审程序的决定权，导致本案一审程序违法。上诉人特此请求二审法院依法查明案件客观事实，并依法纠正一审错误。陕西省咸阳市建筑安装工程总公司辩称：一、上诉状认为，涉案建筑物建设位置错误与客观事实不符，以此为由不应支付工程款的理由不能成立。二、上诉状认为一审判决书对施工过程中产生的“检测费”、“招标代理费”由发包单位承担于法无据的主张与客观事实不符。三、上诉状认为一审判决书判令答辩人享有在建工程优先受偿权是对法律的理解错误不符合法律规定，也与客观事实不符。四、上诉状认为一审审理程序违法，与法律规定与客观事实不符。答辩人基于以上理由，认为上诉状的上诉理由与客观事实不符，没有法律依据而不能成立，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法依法应予维持，请求依法驳回其上诉请求，以维护法律的尊严和答辩人的合法权益。陕西省咸阳市建筑安装工程总公司向一审法院提起诉讼请求：XX城XX段XX园项目欠付工程款2139840.07元；2.停工损失费1155424.82元；3.利息以2139840.07元为基数，自2019年1月25日起按照人民银行同期贷款利率支付利息到结清之日；4.判令原告对被告所欠原告上述工程款、停工损失费、XX城XX段XX园项目的变卖价款中享有优先受偿权；5.判令被告承担诉讼费和保全费。一审法院认定：2016年6月5日，原告（反诉被告）咸阳建筑公司作为承包人（乙方）与作为发包人（甲方）的被告（反诉原告）秦渭公司就位于渭南市高新区XX街XX城XX段XX园工程签订《建设工程施工合同》，专用条款部分约定被告（反诉原告）将设计施工图纸、工程量涵盖的所有工作内容范围内的全部工程交由原告（反诉被告）咸阳建筑公司施工。第六条约定了工程价款，固定总价5802788.10元。进度款支付方式、时间和比例为：正负零付工程款价款的10%、主体封顶付工程总价款30%、室内墙粉刷完成付合同总价的20%、安装工程完成付合同总价款的20%，竣工验收合格后、结算完毕，除留造价5%的质保金外其余一次付清。专用条款第二条约定，监理单位委派工程师姓名孙芳民，职权为代表发包人对工程质量、工期、安全、投资及资料信息管理。发包人派驻工程师姓名秦涛，职权为代表建设单位对工程全权监督、管理、协调内外关系、处理往来文件，对工程进度、质量成本等全面管理。发包人项目经理徐孟华。合同解除执行通用条款。合同签订后，原告（反诉被告）咸阳建筑公司组织进行施工，2015年9月23日正负零工程完工，因被告（反诉原告）秦渭公司未按时支付工程款导致原告（反诉被告）咸阳建筑公司未按进度施工，并于2016年6月停工，2016年9月30日撤出工地。2017年8月25日，原告（反诉被告）咸阳建筑公司与被告（反诉原告）秦渭公司签订《XX城XX园已完成工程节点确认单》一份，对已完成部分项目分项工程进行确认：“一、幼儿园钢筋砼主体结构工程已完成；二、砌体工程完成（除上料口外）；三、内砖墙抹灰、外墙刮槽全部完成（均未收口）；四、一层地面垫层完成，地沟已完成，沟内排水管道完成；五、电管预埋、配管完成，桥架完成；六、屋面防水及以下完成；七、2017年6月14日外架全部拆除，中间大厅架体搭拆详见影像资料；八、细节完成情况见影音资料。不详之处需要补充的再另外按实补充；九、女儿墙压顶、预制过梁，卫生间高粱带；十、屋面落水口；十一、室内地面以下墙体砂浆防水层；十二、钢爬梯；十三、箱已制作，等待安装，暂未运到现场。十四、屋面素砼设备基础。” 此后双方未正式移交工程，也未移交施工资料。庭审后，原告（反诉被告）咸阳建筑公司称被告（反诉原告）秦渭公司已经将涉案工程出售给他人顶账，目前处于施工状态。 2019年1月25日，原告（反诉被告）咸阳建筑公司向被告（反诉原告）秦渭公司提交《工程结算审核明细表》及《审定结算书》。2020年8月14日，双方达成《XX城XX园已完工程项目结算审核表》，结算内容为：1.已完成的建安工程造价3584625.52元（已完形象进度，屋面防水层完，内墙面水泥砂浆粉刷完及外墙面刮槽；安装电气配管、桥架及排水管）；2.现场签证单造价305664.09元；3.水电费补差造价9490.46元。合计3899780.07元。审理中，关于工程款付款情况，原告（反诉被告）咸阳建筑公司称被告（反诉原告）秦渭公司已付工程款1862776.24元，下欠2037003.83元，诉讼请求中还包含其垫付的40060元（建筑垃圾费1万元、环保费10560元、配电箱5000元、招标代理费6500元、检测费8000元）。被告（反诉原告）秦渭公司对已付工程款未确认。另查，2016年3月被告（反诉原告）秦渭公司申请陕西省建筑工程质量检测中心，对案涉工程进行工程施工质量检测评定，该中心检测报告中“工程概况”显示，涉案工程开工时间为2015年6月，完工时间为2015年11月。该中心于2016年3月9日对渭南华彬幼儿园工程进行检测，结果为施工质量合格。此外，原告（反诉被告）XX城XX园项目主体、地基与基础《工程通过验收各方会签表》，建设单位代表秦涛、监理单位代表刘晓宏均在“合格”后签名。审理中，本院根据原告（反诉被告）咸阳建筑公司的财产保全申请，裁定对被告（反诉原告）秦渭公司名下价值337万元的财产予以查封、冻结。一审法院认为，原告（反诉被告）咸阳建筑公司与被告（反诉原告）秦渭公司签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效的合同。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。建设工程合同发包人的付款进度决定着承包人的施工进度，本案被告（反诉原告）秦渭公司未按合同专属条款第六条约定的付款进度支付工程款，导致工程停工。原告（反诉被告）咸阳建筑公司撤离工地后，双方于2017年8月25日对工程节点进行了确认，2020年8月14日又对已完工程价款进行结算。从以上撤场、节点确认、结算行为可以看出，双方达成解除合同的合意。虽然被告（反诉原告）秦渭公司不认为合同解除，但其反诉主张原告（反诉被告）咸阳建筑部公司交付工程资料，据此推定其同意解除合同。实际上，其已将案涉工程售与他人顶账。故对其抗辩理由不予采信，双方的建设工程合同实际已解除。被告（反诉原告）秦渭公司主张案涉工程施工位置不符合规划设计图，存在质量问题。本院认为，其主张不能成立。因为本案是建设工程合同纠纷，囿于合同相对性，承包人只对发包人的施工图纸负责，至于规划部门设计属行政管理行为，与本案无关，因而无需调取；原告（反诉被告）咸阳建筑公司提供的施工图纸有设计单位的印章，而被告（反诉原告）秦渭公司提供的图纸来源不明，不能证明其作为施工图纸使用；且工程施工中，发包人和监理单位的工程师派驻施工现场监督质量，在地基基础、主体验收会签表上签名，确认合格；被告（反诉原告）秦渭公司于2016年委托陕西省建筑工程质量检测中心对案涉施工质量进行检测，得出的结论也是质量合格。因此，涉案工程质量合格，原告（反诉被告）咸阳建筑公司并未违约，被告（反诉原告）秦渭公司的反诉主张确认原告（反诉被告）未按照规划设计要求施工严重违约，并自2020年6月19日按照1000万元年化18%标准赔偿其损失至施工工程符合规划要求之日，不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷司法解释》（一）第十条规定，建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。关于欠款金额，原告（反诉被告）咸阳建筑公司认可被告已付工程款1862776.24元，被告（反诉原告）秦渭公司不予认可，又未提供反驳证据，故以原告（反诉被告）咸阳建筑公司的自认为准。扣减已付款项后，被告（反诉原告）秦渭公司应支付下余工程款2037003.83元。合同解除后，承包人理应移交施工资料，这是建设工程合同的附随义务，故对被告（反诉原告）秦渭公司反诉请求移交工程资料予以支持。双方当事人未约定欠付工程款的利息，涉案工程亦未正式移交，按照上述司法解释（一）第十七条、第十八条规定，欠付工程款的利息应当从原告（反诉被告）咸阳建筑公司提供竣工结算文件之日（2019年1月25日）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，再从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清结之日止。关于原告（反诉被告）咸阳建筑公司主张的其他垫付费用：因被告（反诉原告）秦渭公司委托检测，故检测费8000元理应由委托人承担；招标代理费6500元，从发票看，应由双方各半承担，原告（反诉被告）咸阳建筑公司垫付后，应予返还。至于其主张的建筑垃圾费、环保费、配电箱费用于法无据，不予支持。因被告（反诉原告）秦渭公司的违约行为给原告（反诉被告）咸阳建筑公司造成损失，故对原告（反诉被告）咸阳建筑公司主张的停工损失合理部分予以支持。经审查，租赁钢管及配件有相关合同及发料单在卷为凭，予以采信。但考虑到原告（反诉被告）咸阳建筑公司亦有止损义务，故酌情认定三个月，计106700.57元；对其提供的工资表系单方制作，被告（反诉原告）秦渭公司不予认可，本院结合本案实际，酌情认定两名门卫三个月工资，2500元×2人×3个月=15000元。关于原告（反诉被告）咸阳建筑公司主张对案涉工程享有优先权问题。合同法第二百八十六条规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。同时，2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告（反诉被告）咸阳建筑公因拖欠工程款而停工并撤出施工现场，案涉工程未竣工，诉争工程款直至起诉时尚未结算，因而无法从竣工之日起算优先权的行使期限。结合本案实际，应从双方结算之日起算。根据该批复第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”。工程款的利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款为一体，属于优先权的受偿范围。而招标代理费和检测费不属于工程款，停工损失属于违约损失，均不属于优先权的受偿范围。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西秦渭房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）陕西省咸阳市建筑安装工程总公司工程款2037003.83元及利息（自2019年1月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息；2019年8月20日至实际履行之日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）二、原告（反诉被告）陕西省咸阳市XX城XX段XX园工程在以上工程款及其利息范围内享有优先受偿权。三、被告（反诉原告）陕西秦渭房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）陕西省咸阳市建筑安装工程总公司停工损失121700.57元、招标代理费6500元、检测费8000元，共计136200.57元。四、原告（反诉被告）陕西省咸阳市建筑安装工程总公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）陕西秦渭XX城XX段XX园工程施工资料。五、驳回原告（反诉被告）陕西省咸阳市建筑安装工程总公司其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）陕西秦渭房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费33760元、保全费5000元，反诉费4250元，共计43010元，由原告（反诉被告）陕西省咸阳市建筑安装工程总公司承担13208.44元，由被告陕西秦渭房地产开发有限公司承担29801.56元。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、陕西秦渭房地产开发有限公司是否应支付陕西省咸阳市建筑安装工程总公司工程款等费用；二、陕西省咸阳市建筑安装工程总公司在施工中是否存在违约行为，以及是否应赔偿陕西秦渭房地产开发有限公司损失。一、陕西秦渭房地产开发有限公司与陕西省咸阳市建筑安装工程总公司签订施工合同，陕西省咸阳市建筑安装工程总公司也按照约定进行了部分内容施工，双方在停工后对施工内容进行了确认，并对工程价款进行了结算，由于陕西秦渭房地产开发有限公司对双方签字的工程结点确认单和结算审核真实性均无异议，故陕西秦渭房地产开发有限公司应该按照该结算数额承担下欠工程款及利息的支付责任。关于停工损失问题，由于陕西秦渭房地产开发有限公司未按照约定支付工程款，应该造成陕西省咸阳市建筑安装工程总公司一定的停工损失，一审法院酌情认定停工损失，并无不妥。关于检测费的承担，该检测费的委托主体是陕西秦渭房地产开发有限公司，故该费用由陕西省咸阳市建筑安装工程总公司代付后，应由陕西秦渭房地产开发有限公司向陕西省咸阳市建筑安装工程总公司支付。招标代理服务费的承担，依照《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”之规定，招标代理服务费应由招标人支付，或者双方约定，本案中双方没有书面的约定内容，但陕西省咸阳市建筑安装工程总公司提供的票据显示各半负担，所以可以视为双方约定招标代理服务费各半承担，故一审法院判决陕西秦渭房地产开发有限公司承担该部分费用，并无不妥，应予确认。二、陕西省咸阳市建筑安装工程总公司在施工中是否存在违约行为，以及是否应赔偿陕西秦渭房地产开发有限公司损失。陕西秦渭房地产开发有限公司主张陕西省咸阳市建筑安装工程总公司未按设计和规划要求施工，导致建筑工程属于违章建筑。双方均提供了相应的施工图纸，陕西省咸阳市建筑安装工程总公司提供的施工图纸有建设单位和设计单位确认，所以陕西省咸阳市建筑安装工程总公司按照建设单位交付的图纸施工，并未违反合同约定，且陕西省咸阳市建筑安装工程总公司还提供了施工放线验收记录、施工放线控制网记录、单位工程防线会议纪要等，也有地基与基础、主体的验收会签表，均可以证明确认符合合同约定。陕西秦渭房地产开发有限公司提供的图纸，并未得到几方的确认，所以不能证明施工过程中其作为施工图纸向陕西省咸阳市建筑安装工程总公司交付。且陕西秦渭房地产开发有限公司要求陕西省咸阳市建筑安装工程总公司承担因违反设计及规划要求的责任，没有法律和事实依据，施工方按照合同要求和图纸内容完成施工义务，是否规划错误不属于施工方施工责任，故对陕西秦渭房地产开发有限公司该主张，不予采信。陕西省咸阳市建筑安装工程总公司作为承包方，已经实际交付工程并进行结算，享有对施工工程的优先受偿权，一审法院处理并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24185元，由上诉人陕西秦渭房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长     杨      军审  判  员     马  开  运审  判  员     雷  晓  宁           二〇二一年五月二十六日 书  记  员     田  瀚  琳         1