山东省莱州市人民法院执 行 裁 定 书（2021）鲁0683执异33号异议人（申请执行人）：王樱晓，女，1993年11月17日出生，汉族，农村居民，住莱州市。被执行人：冷凤艳，女，1989年5月19日出生，汉族，农村居民，住莱州市。被执行人：王晓强，男，1991年4月26日出生，汉族，农村居民，住莱州市。第三人：莱州市千祥房地产开发有限公司，住所地：莱州市河滨路27号，统一社会信用代码：91370683081779262J。法定代表人：薛相许，董事长。本院在执行申请执行人王樱晓与被执行人冷凤艳、王小强民间借贷纠纷一案中，于2021年3月9日作出（2019）鲁0683执3573-1号执行裁定，裁定解除本院（2018）鲁0683民初5911-1号民事裁定对被执行人冷凤艳所有的位于莱州市房产的查封。申请执行人于2021年4月19日提出书面执行异议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人提出异议请求：申请人对因莱州市人民法院作出（2020）鲁0683民初6743号民事调书，不能执行（2018）鲁0683民初5911-1号民事裁定所查封的被执行人冷凤艳所有的位于莱州市房产提出异议：请求继续执行（2018）鲁0683民初5911-1号民事裁定，继续查封并评估、拍卖被执行人冷凤艳所有的该房产用于偿还债务；或者由第三人在清偿抵押和查封所涉债务的前提下收回房产。事实与理由：异议人因与被执行人民间借贷纠纷一案，向莱州市人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，莱州市人民法院于2018年10月8日作出（2018）鲁0683民初5911-1号民事裁定，查封了被执行人冷凤艳名下位于莱州市的房产一处，查封期间，不准变卖、抵押、出租、赠与，由冷凤艳保管。查封裁定书送达了被执行人、第三人和莱州市不动产管理中心。2019年6月21日莱州市人民法院作出（2018）鲁0683民初5911号民事判决，判决被执行人冷凤艳、王晓强偿还王樱晓187933.81元。被执行人未履行判决确定的义务，异议人于2019年10月13日向莱州市人民法院申请强制执行，请求执行查封的被执行人冷凤艳的房产。被执行人为了逃避执行，第三人为了实现债权，双方恶意串通，隐瞒涉案房屋被查封的事实，以商品房销售合同纠纷诉至法院。2020年10月20日，在法院主持下，第三人与冷凤艳达成一致协议，莱州市人民法院于2020年12月9日作出了（2020）鲁0683民初6743号民事调解书，第三人解除与冷凤艳的房屋买卖合同，由第三人收回房产，双方未经评估，自行协商房产价值，抵消了第三人的担保债务。该调解内容，以合法的形式，掩盖非法目的，妨碍了本案的执行。异议申请人认可被查封的房产是被执行人冷凤艳按揭贷款所享有。按揭贷款是指购房人以购房为目的，以所购住房做抵押，开发商提供担保向银行申请贷款支付房款，然后再将贷款按一定年限分期还给银行，同时银行收取利息的一种信贷行为。第三人为冷凤艳支付银行按揭款的行为，不等于被执行人欠购房款，而是其向银行承担担保责任。第三人对被执行人享有的是普通债权的追偿权，而不是解除合同优先受偿权。被执行人冷凤艳购买涉案房产后，第三人交付给被执行人房产钥匙，被执行人进行了装修，并在不动产登记部门预告登记在被执行人冷凤艳名下。至此，根据当时生效的物权法有关规定，涉案房产之物权属于冷凤艳所有，而不是开发商第三人所有。被执行人与第三人解除了房屋买卖合同，但因法院实施了保全措施，第三人应自行将涉案全部房款交到法院，扣除异议人的执行款项，余额第三人方可抵消相对被执行人的债权。也可以说，无论出卖人是否已经履行了担保责任，仍应将其收取的包括银行按揭贷款在内的全部购房款项返还给买受人。综上所述，莱州法院作出的（2020）鲁0683民初6743号民事调解书确有错误，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条，通过审判监督程序撤销该民事调解书，继续执行（2018）鲁0683民初5911-1号民事裁定所查封的被执行人冷凤艳所有的位于莱州市的房产。第三人莱州市千祥房地产开发有限公司提交意见称：申请人申请继续执行拍卖被执行人冷凤艳位于千祥尚滨城小区4号楼2单元1002室的房产，违反法律规定，没有法律依据。第一、涉案房产产权仍归答辩人所有，产权仍然登记在答辩人名下，没有转移给冷凤艳，冷凤艳在不动产登记中心办理的是预告登记手续，不享有涉案房屋的物权。根据物权法第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”等规定，涉案房屋尚未办理权属变更登记，冷凤艳没有取得房屋所有权，冷凤艳作为预告登记权利人享有的是涉案房屋在商品房买卖合同约定的条件成就时可以要求答辩人协助办理过户手续，申请人提出的房屋已经交付，冷凤艳进行装修等均不是确定房屋产权的依据。第二、根据（2020）鲁0683民初6743号民事调解书中第五项冷凤艳应当支付的答辩人代为偿还的：兴业银行贷款2018年8月31日至2019年9月20日期间贷款利息21820.79元和芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初13743号借款合同执行案件利息22904.97元，合计44725.76元，系答辩人代冷凤艳偿还的银行按揭贷款本息453233.99元中的利息部分，而不是与答辩人在垫付款之后，有权主张的从垫付之日起冷凤艳应当支付的垫付款利息，该利息答辩人没有主张。调解书第五项认定的答辩人垫付的“芝罘区法院诉讼费用19826元”，系银行起诉冷凤艳和答辩人借款合同的诉讼费用，不是解除合同诉讼案件的诉讼成本。据此，答辩人认为，计算答辩人应返还冷凤艳已付购房款金额，应是答辩人实际收到冷凤艳首付款加上答辩人收到的银行按揭贷款，扣除答辩人垫付给银行的贷款本金利息及银行起诉借款合同的诉讼费用后的余额。第三、答辩人起诉解除与冷凤艳的买卖合同，既不违反法律规定，又符合双方买卖合同约定。申请人主张答辩人与冷凤艳恶意串通妨碍法院执行的说法错误。法院查封目的是限制当事人处分自己的财产，涉案房屋冷凤艳尚未取得所有权，因此解除买卖合同不属于处分财产，预查封的效力不能及于限制答辩人和冷凤艳解除买卖合同。答辩人与冷凤艳买卖合同明确约定：买受人逾期归还贷款本金和利息，导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权单方解除合同，并向买受人收取总房价款10%的违约金。因此在答辩人承担担保责任被芝罘区法院强制执行贷款后，答辩人有权解除单方合同。解除合同是基于合同约定，是当事人真实意思表示。第四、对答辩人主张的违约金3万元问题，违约金的给付是依据答辩人与冷凤艳商品房买卖合同约定，即总房价款10%。违约金是合同损失，应当在解除合同时一并处理抵消，其受偿权应优于预查封人。第五、答辩人解除合同诉讼案件（2020）鲁0683民初6743号案件中，对冷凤艳的装修估价58300元，该款不属于冷凤艳交付的购房款，该款系因解除买卖合同产生的款项，不应包含在退还冷凤艳购房款中。综上，请求法院依法驳回申请人的异议申请。经审查查明：本院在审理原告王樱晓与被告冷凤艳、王晓强民间借贷纠纷一案中，于2018年10月8日作出（2018）鲁0683民初5911-1号民事裁定，查封了被申请人冷凤艳所有的位于莱州市的房产一处（保全标的额18.8万元）。2019年6月21日，本院作出（2018）鲁0683民初5911号民事判决，判决:“被告冷凤艳、王晓强共同偿还原告王晓樱代偿款187933.81元，限于判决生效后十日内付清……”。判决生效后，被告冷凤艳、王晓强没有履行义务。2019年10月14日，王晓樱向本院申请执行，本院以（2019）鲁0683执3573号立案执行。2019年11月27日，烟台市芝罘区人民法院因原告兴业银行股份有限公司烟台分行与被告冷凤艳、王斌、姜玲、莱州市千祥房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案作出（2019）鲁0602民初13473号民事判决，判决：“一、被告冷凤艳、王斌、姜玲于判决生效之日起十日内偿付给原告兴业银行股份有限公司烟台分行借款本金402324.68元，利息及罚息3126.99元……；同时由被告莱州市千祥房地产开发有限公司承担连带清偿责任。二、限被告冷凤艳、王斌、姜玲本判决生效之日起十日内赔偿原告兴业银行股份有限公司烟台分行律师费7000元；同时由被告莱州市千祥房地产开发有限公司承担连带清偿责任……”。该案经执行，莱州市千祥房地产开发有限公司向烟台市芝罘区人民法院交付了执行款443229.84元。2020年10月20日，莱州市千祥房地产开发有限公司向本院起诉，要求解除其与被告冷凤艳之间的商品房买卖合同。本院于2020年12月9日作出（2020）鲁0683民初6743号民事调解书，载明：“一、解除原告莱州市千祥房地产开发有限公司与被告冷凤艳签订的合同编号为ＹＳ0034095号的《商品房买卖合同》；二、被告冷凤艳于2021年3月20日前返还原告莱州市千祥房地产开发有限公司坐落于莱州市房屋一处，同时返还房屋钥匙一宗；三、被告冷凤艳于2020年12月16日前协助原告莱州市千祥房地产开发有限公司办理撤销涉案商品房预告登记、商品房买卖合同备案登记手续；四、原告莱州市千祥房地产开发有限公司返还被告冷凤艳177370.55元（首付款107879元＋被告自行偿还2017年1月10日至2018年8月30日期间的银行贷款的本金10580.55元＋房屋装修款58300元＋2020年10月份被告自行偿还的本金611元）；五、被告冷凤艳支付给原告94551.76元［原告代为偿还的兴业银行烟台支行自2018年8月31日至2019年9月20日期间的利息21820.79元＋原告代为垫付的（2019）鲁0602民初13743号执行案件的利息22904.97元与诉讼费19826元＋违约金3万元］；六、案件受理费9179元，减半收取4589.50元，由被告冷凤艳负担，此款原告已交纳，由被告冷凤艳直接将此款给付原告。上述四、五、六项兑除后，原告莱州市千祥房地产开发有限公司应返还被告冷凤艳78229.29元，款于2020年12月16日前付清……”。该调解书生效后，莱州市千祥房地产开发有限公司向本院缴纳执行款78229.29元后，提出解除涉案房屋查封的申请，本院于2021年3月9日作出（2019）鲁0683执3573-1号执行裁定解除了本院（2018）鲁0683民初5911-1号民事裁定对被执行人冷凤艳所有的位于莱州市房产的查封。现申请执行人提出书面执行异议，请求继续执行（2018）鲁0683民初5911-1号民事裁定，继续查封并评估、拍卖被执行人冷凤艳所有的该房产用于偿还债务；或者由第三人在清偿抵押和查封所涉债务的前提下收回房产。本院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”由此可知，预查封有别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是冷风艳基于商品房预售合同对第三人千祥公司享有的不确定的合同权利。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，案涉房屋在办理权属变更登记前，第三人千祥公司是该房屋权利人，冷凤艳尚未取得该房屋所有权。冷凤艳是否装修以及是否实际占有该房屋，均不是判断该房屋权属的依据。异议人主张涉案房屋所有权归被执行人冷凤艳所有，于法无据，不予支持。其次，冷凤艳作为预告登记权利人享有的是案涉商品房预售合同约定的条件成就时可要求第三人千祥公司办理房屋过户登记等债权请求权，其对案涉房屋并不享有物权。只有在案涉房屋完成不动产登记，冷风艳取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，本院才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足异议人对冷风艳享有的债权。案涉商品房预售合同，已经冷凤艳与第三人千祥公司经诉讼解除，符合法律规定。冷凤艳基于商品房预售合同对第三人千祥公司享有的债权已因合同被解除而消灭，相应的预告登记亦随之失效。另外，本案中系被执行人通过部分自付和部分贷款方式支付购房款，银行办理了预抵押登记，第三人千祥公司对银行贷款承担阶段性连带担保责任，并将应退还给被执行人冷凤艳的款项交付法院执行，法院可以不再执行预售商品房。因此，异议人要求继续执行该房屋的主张没有法律依据，不予支持。再次，根据案涉商品房预售合同的约定，冷凤艳与第三人千祥公司在合同登记备案后，可以解除合同。商品房合同出卖人订立合同目的是出售房屋、获取房款，千祥公司在承担还贷保证责任后，获取房产对价的合同目的落空，也导致房屋买卖合同无法继续履行，千祥公司选择诉讼途径解除合同，符合法律规定。异议人提出被执行人为逃避执行，第三人为实现债权，双方恶意串通，解除房屋买卖合同的主张，不能提供足够证据加以证明，对其主张不予支持。异议人请求撤销本院作出的（2020）鲁0683民初6743号民事调解书的主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，应当通过审判监督程序解决。本案中，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制冷凤艳与第三人千祥公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而通过诉讼解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。同时商品房预售合同解除后，第三人千祥公司向冷凤艳退还已付购房款，并将此款缴纳法院用于执行，符合法律规定。至于异议人主张的第三人千祥公司向冷凤艳应退还的购房款，不应该抵消千祥公司的债权包括已经垫付执行案件的利息、案件诉讼费、解除合同违约金等，该主张没有法律依据，本院不予支持。综上，本院不予继续执行预查封涉案房屋，裁定解除对该房屋的查封正确，异议人的异议主张不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回异议人王晓樱的执行异议。当事人、利害关系人对本裁定不服的，可以自本裁定送达之日起十日内通过本院递交复议申请书，向山东省烟台市中级人民法院申请复议。审判长  于卫东审判员  王金明审判员  林浩杰二〇二一年五月六日书记员  张文豪