山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终6417号上诉人（原审被告）：马新科，男，1972年8月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：唐正浩，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴家余，男，1971年3月18日出生，汉族，住青岛市市北区。原审第三人：国诚集团有限公司，住所地成都市青羊区腾飞大道58号。法定代表人：王加波，执行董事。委托诉讼代理人：徐鹏，男，系国诚集团有限公司员工。上诉人马新科因与被上诉人吴家余及原审第三人国诚集团有限公司（以下简称国诚公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初9151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马新科上诉请求：1、撤销原判，改判驳回吴家余一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由吴家余承担。事实与理由：一、关于程序方面。吴家余一审委托诉讼代理人孙乾龙代理人资格问题。吴家余系个人，其委托律师以外的公民担任其代理人的，代理人应是其近亲属，孙乾龙与吴家余并非近亲属，且系国诚公司的员工，经国诚公司向吴家余推荐后担任其诉讼代理人。本案中，马新科与国诚公司对借款到底是马新科个人行为还是代表公司的职务行为，双方存在重大分歧，直接影响案件的定性。孙乾龙担任吴家余的诉讼代理人同时又是国诚公司的员工，导致吴家余和国诚公司不再是两个独立的法律主体，而是通过共同的意思联络影响案件的定性，严重损害了马新科的合法权益。二、关于实体方面。一审判决案涉借款系马新科个人借款定性错误，导致判决错误。马新科的借款行为系代表国诚公司的职务行为，而非个人行为，马新科没有还款义务。首先，涉案项目，系国诚公司与甘肃省古浪县交通局签订的总承包施工合同，并由国诚公司负责具体实施，所有涉及项目实施的对外经营等业务都是以国诚公司的名义开展。马新科只是基于内部承包，代表国诚公司在项目现场的管理人员，马新科的行为系职务行为。一审判决也已经查明，吴家余的出借款项，最终全部转入项目部，用于项目支出，与马新科无任何关系。其次，关于借条。吴家余系国诚公司的高管，接受国诚公司的委派管理涉案项目，特别是项目财务和印章管理等，马新科并未管理项目部印章，能以项目部名义出具借条并加盖印章的只有吴家余，至于吴家余在一审否定借条存在，是出于担心国诚公司管理制度对其惩戒或其他原因，马新科不得而知。但借条恰恰说明吴家余在出借的时候明知款项是出借给项目部而不是出借给马新科的。最后，关于吴家余部分出借款项在汇款摘要中备注“个人借款”。该备注系吴家余单方的标注，并未经马新科认可。同时，这里的“个人借款”是指被出借人是个人还是指借款人是个人，本身就有异议，一审判决不能仅凭吴家余的陈述就认定是指借款人是个人。吴家余辩称，我于一审中当庭撤销委托诉讼代理人资格。该项目是国诚公司中标，马新科的公司与我有一个合作协议，工程由马新科的公司施工，包括垫资、购买材料等，我是作为国诚公司的监管人监管质量和进度，施工中所有资金等我们都不干涉。当时工程进展到70%，因资金紧张需要借款，因为12月份才能拨款，所以借款期限为四个月，我就同意了。借条是一年之后才出具的，以项目部的名义盖章。国诚公司述称，同一审意见。吴家余向一审法院起诉请求：1.判令马新科偿还借款本金150万元，利息465000元（暂按月息1%计算至起诉日）；2.判令马新科偿还自起诉日至实际清偿日止的利息；3.本案诉讼费、邮寄费由马新科承担。一审法院认定事实：吴家余系国诚公司管理人员，马新科系甘肃海新公路工程有限公司（以下简称海新公司）股东、法定代表人。2017年2月7日，国诚公司（甲方）与海新公司（乙方）、马新科（丙方）签订《项目合作施工协议书》，三方约定，甲方中标的S315大竞至干城公路改建工程（甘肃武威）由乙方负责整个项目的具体施工，自主经营，独立核算，自负盈亏，承担相应的法律责任，甲方对乙方的施工行为进行监督管理，乙方按照工程结算额的1%向甲方缴纳管理费；甲方负责与建设单位签订建设工程施工合同，合同约定的甲方的责任和义务由乙方负责全面履行，包括工期、质量、安全、文明施工等相关规定；甲方委派3-5人进驻工地共同参与项目管理，甲方委派人员的工资、通讯费及差旅费等费用由项目承担；除甲方委派人员外项目所需的其他人员由乙方配置，乙方需配备足够的管理和技术力量组建项目经理部，所有人员薪金及各项社保费用由乙方承担；本项目乙方独立核算；甲方派员管理项目财务专用章和网银复核盾，乙方派员负责项目负责人章和网银制单盾，项目印章由甲方刻制并书面备案后由甲方委派人员保管；乙方及时缴纳各种税费（包括企业所得税及增值税）；丙方作为乙方的履约担保人，对乙方所承担的责任负有连带责任。协议中还约定其他事项。同日，海新公司向国诚公司出具《承诺函》，确保有能力履行国诚公司向建设单位应承担的各项权利和义务并自行承担该工程的一切债权债务，该项目的全部经营风险均由该公司承担，因承包经营S315大竞至干城公路改建工程给国诚公司带来的所有经济责任和法律后果均由该公司承担。该承诺函加盖了海新公司合同专用章，马新科签名。上述合作协议签订后，国诚公司委派吴家余担任该项目的项目经理。2017年8月7日，吴家余通过其古浪农商银行账户向马新科汇款20万元，2017年8月8日汇款15万元。2017年8月7日，吴家余通过其手机银行向马新科账户转账20万元，在华夏银行出具的存款金融交易明细中“摘要”中载明为个人借款；2017年8月8日，吴家余通过其手机银行向马新科账户转账20万元，在华夏银行出具的存款金融交易明细中“摘要”中载明为“个人借款”；2017年8月11日，吴家余通过其手机银行向马新科账户转账50万元，在华夏银行出具的存款金融交易明细中“摘要”中载明为“个人借款”；2017年9月15日，吴家余通过其手机银行向马新科账户转账25万元，在华夏银行出具的存款金融交易明细中“摘要”中载明为“借款”。马新科收到吴家余上述合计150万元款项后均转入S315大竞至干城公路改建工程项目部账户，该项目部出具了借条四份，载明是项目部向吴家余的借款，借条中均加盖了项目经理部的印章。在诉讼过程中，马新科主张其收到了吴家余的款项，并立即转给了项目部，用于支付材料款、人工费，项目部出具的借条已经交付吴家余，马新科是代表项目部的职务行为，借款时没有约定利息；吴家余否认收到被告项目部名义出具的借条，并主张其当时向马新科催款，马新科给吴家余项目部出具的借条，吴家余认为没用就没有要，借款时被告口头承诺月息1%。马新科还主张国诚公司如果退还吴家余款项有两种途径，一是先退给马新科，马新科再退给吴家余，二是国诚公司直接退还吴家余。一审法院认为，吴家余与马新科争议的焦点是马新科收到的吴家余款项为马新科的个人借款还是项目部向吴家余的借款。在吴家余提交的华夏银行交易明细中，吴家余在向马新科转账汇款时在其汇款摘要中载明为“借款”或者“个人借款”，在吴家余的农商银行账户交易明细中虽然没有载明转账的用途，但吴家余通过其农商银行账户向马新科转款的时间与通过其华夏银行账户向马新科转款的时间在同一天，因此可以认定吴家余通过其农商账户向马新科转款应当是借款，因此吴家余的意思表示为向马新科个人出借款项。马新科在其答辩意见中指出国诚公司不允许其公司的员工投资公司项目，马新科也知晓吴家余作为国诚公司的员工不能向国诚公司的项目投资，吴家余与国诚公司之间不存在借款关系。关于项目部出具的借条，根据双方陈述并不是在借款的同时出具的，而是后来开具的，且吴家余明确表示因为是以项目部名义出具的而拒绝接受，因此对马新科提出的系项目部借款的主张不能认定。关于马新科主张其是代表项目部的问题，根据国诚公司与海新公司、马新科签订的合作协议，该项目部虽然以国诚公司名义命名，但该项目部的人员除国诚公司派驻的管理人员外，其余管理人员及技术人员由海新公司负责配备，由海新公司负责整个项目的具体施工，马新科作为海新公司的法定代表人在项目部中代表的是海新公司，而不是国诚公司。在关于款项的归还问题上，马新科也表示有两种途径，其中一条途径是国诚公司退给马新科、马新科再退给吴家余，这也说明在吴家余与马新科之间存在借款关系。综上所述，对吴家余所主张的与马新科之间存在借款关系的事实，一审法院予以认定。因吴家余没有提交证据证明借款的期限以及借款的利息约定，故吴家余与马新科之间属于无息、未约定期限的民间借贷，吴家余可以随时要求马新科偿还，但吴家余要求马新科支付利息应当自吴家余起诉要求马新科还款之日起、按照贷款市场报价利率计算。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日最高人民法院审判委员会通过）第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项规定，判决：一、马新科于判决生效之日起10日内偿还吴家余借款本金150万元，并支付自2020年9月23日起至实际付清之日止、按照同期一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回吴家余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22485元，吴家余承担4185元，马新科负担18300元。二审中，马新科提交：国诚集团与云南浚诚隧道工程有限公司建设工程施工合同、国诚集团与曾华盛结算协议书各一份，证明：关于涉案工程，海新公司不是独立核算，而是以国诚公司的名义运营管理，并且结算协议马新科并没有参与，国诚公司直接向曾华盛结算并付款，说明涉案工程实际由国诚公司运营。吴家余质证称，曾华盛是实际的劳务分包人，马新科在2017年年底没有钱垫资就跑路了，因此曾华盛找到我们，我们与曾华盛一直结算直到2018年年底，将劳务费全部结算清楚。实际上曾华盛也是马新科找过来的，由其负责结算。国诚公司质证称，同吴家余的质证意见。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题是，1、吴家余的一审诉讼代理人资格问题；2、吴家余与马新科之间是否存在借贷事实。关于焦点1，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人:……（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”吴家余的一审诉讼代理人孙乾龙系吴家余所在单位国诚公司推荐的公民，其诉讼代理人资格并不违反民事诉讼法关于诉讼代理人范围的规定。一审法院第一次庭审中，孙乾龙以吴家余诉讼代理人的身份出庭，马新科对此并未提出异议，第二次庭审中，孙乾龙以第三人国诚公司诉讼代理人的身份出庭，马新科对此提出异议，一审法院以“第三人与本案有利害关系、马新科对第三人的诉讼代理人身份提出异议、第三人未向法院提交书面授权委托”为由，依法拒绝孙乾龙参加诉讼，并按照国诚公司未到庭参加诉讼处理。因此，本院认为，孙乾龙并未同时代理吴家余与国诚公司参加诉讼，其作为吴家余的诉讼代理人，理由正当、资格合法。关于焦点2，根据审理查明的事实，国诚公司S315大竞至干城公路改建工程项目部具有独立账户，马新科在收到吴家余合计150万元款项后，亦全部汇入该账户。马新科虽主张案涉款项的借款人系国诚公司，但在国诚公司项目部具有独立账户的情况下，该案涉多笔借款仍由吴家余汇款至马新科个人账户，且汇款摘要中均载明“借款”或者“个人借款”，与日常交易习惯不符，且对于项目部后期开具的借条，吴家余明确表示因以项目部名义出具而拒绝接受。综上，本院依法认定吴家余与马新科之间成立借贷关系，即使马新科在收到吴家余的汇款后将款项再次汇入国诚公司项目部账户，也是其对案涉款项的自由处分，马新科以案涉款项最终流入国诚公司项目部账户为由主张借款人系国诚公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，马新科的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22485元，由上诉人马新科负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 涛审 判 员  汪青松审 判 员  张馨月二〇二一年五月二十八日法官助理  邓永芳书 记 员  姜青秀书 记 员  钟雁楠