山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁02民终5004号上诉人（原审被告）：青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水东路182-8号。法定代表人：吕崇旭，经理。委托诉讼代理人：辛美仪，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：天津永联音悦文化传播有限公司，住所地天津市武清区河西务镇商业区8号201室-1（集中办公区）。法定代表人：王明超，总经理。委托诉讼代理人：宋宗金，山东颐衡律师事务所律师。上诉人青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司因与被上诉人天津永联音悦文化传播有限公司（以下简称“天津永联公司”）侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院(2020)鲁0212民初26271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一审法院认定事实错误。一、被上诉人提供的《啊呀啦嗦经典合辑》、《启韵经典合辑》所收录曲目中，北京啊呀啦嗦公司和深圳启韵公司将真实的署名及标志删除，加上了自己的署名和标志，两公司将他人享有著作权的作品据为己有，侵害了他人的著作权。科学文化音像出版社未审核作品权属将这些作品出版发行，该出版物系违法出版物，不得作为证据使用。具体理由如下：1、《啊呀啦嗦经典合辑》所收录的刀郎演唱的ＭＶ曲目是由新疆德威龙音像制品发行有限公司于2004年、2005年期间制作发行，演唱会曲目则是刀郎在2007年5月18日“新疆十年环球巡演乌鲁木齐”演唱会上的影像，著作权均不属于北京啊呀啦嗦公司。一审上诉人提供了2004年刀郎卡拉ＯＫ专辑：《2002年的第一场雪》（两个版本）、2005年刀郎ＭＴＶ专辑：《2002年的第一场雪》和《冲动的惩罚》，四个专辑均是由新疆德威龙音像制品发行有限公司制作发行，总策划、出品人：郑金标，音乐总监：罗林（艺名刀郎）。对于上述专辑出版的背景，根据《刀郎为什么这样红》（发表于2004年10月《晚报文萃》）、北京市第二中级人民法院（2005）二中民终第8723号判决书等资料记载，郑金标原系新疆德威龙音像制品发行有限公司（后更名为新疆德威龙文化传播有限公司）投资人和法定代表人，罗林（刀郎）系该公司音乐总监，两人自1997年开始合作。2003年8月，德威龙公司制作出版了刀郎的音乐唱片《西域情歌》（ＣＤ），在市场上大获成功，刀郎一夜走红。2004年5月15日，德威龙公司与罗林签订《影像合约书》，约定：罗林许可德威龙将《刀郎》ＣＤ歌唱类音乐专辑节目制作成ＶＣＤ、ＤＶＤ,并出版发行,德威龙公司承诺一次性支付罗林影像使用费及卡拉0Ｋ风光版独家代理发行费800000元。该影像产品首批发行15000张。后因广东飞乐影视制品有限公司等假冒刀郎名义录制出版同名卡拉ＯＫ曲目，德威龙公司起诉飞乐影视不正当竞争。北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司成立于2010年，而刀郎卡拉ＯＫ曲目制作发行时间是2004年和2005年，所收录曲目不可能出现该公司的署名和标志，被上诉人提供的《啊呀啦嗦经典合辑》中的署名和标志很显然是篡改过的。2、广州致力文化传播有限公司给予深圳启韵文化传媒有限公司66首音乐作品特定时间的授权许可，并未将著作权转让，但是《启韵经典合辑》将该批音乐作品的署名篡改为启韵公司，以此证明启韵公司为作品著作权人，侵害了致力公司的著作权，系非法出版物。致力公司的《声明函》声称，“附件66首音乐作品的完整的著作权由我公司与深圳启韵公司共同享有”，“音乐作品全部著作财产权由启韵公司单独行使”，但是该声明函的有效期为2018年12月1日至2021年2月28日，由此该声明实际上是普通的许可授权，而不是共有协议或者转让协议，启韵公司并不享有所附音乐作品的著作权，更没有作品的署名权。退一步说，不管该声明可以理解为共有协议还是授权许可，从逻辑上，被上诉人需要证明所称的66首音乐作品的具体内容是什么，以及致力公司根据什么对这些作品享有著作权，然后才谈得上著作权共有或者授权许可。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。最高法民三庭关于该条规定的理解与适用：“考虑到《著作权法》第11条第3款关于“如无相反证据,在作品上署名的视为作者”的规定,本司法解释第7条规定:当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据”。著作权法第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十五条：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。因此，出版物署名的法律效力是用来确认作品的原始著作权人，如果存在著作权转让的情形则需要通过转让合同等证据来证明。3、《启韵经典合辑》中收录的冷漠、张津涤、李泽坚、黑龙、赵小兵（秋裤大叔）等演唱的ＭＴＶ著作权并不属于深圳启韵文化传媒有限公司。上诉人处播放的上述歌手演唱的同名ＭＴＶ有“冒牌音乐”标示，词曲作者大部分是陈伟，在冒牌音乐网站×××.ｃｎ中可以查看上述歌手演唱的曲目，根据网站介绍“冒牌音乐”创始人是赵小兵和陈伟。“冒牌音乐”标示的商标权人是北京明业嘉辉文化发展有限公司，×××.ｃｎ网站备案经营者是北京我想静静文化传媒有限责任公司，两公司股东和法定代表人都是赵卫兵，系关联公司。而且赵卫兵和陈伟共同成立了北京文艺青年艺术创作有限公司。在ＱＱ音乐查看上述歌手演唱的同名ＭＴＶ也都有“冒牌音乐”标示，词曲作者大部分也是陈伟，而且发表时间均在深圳启韵文化传媒有限公司成立（2013年2月）之前。由此可见，《启韵经典合辑》中收录的冷漠、张津涤、李泽坚、黑龙、赵小兵（秋裤大叔）等演唱的ＭＴＶ，系深圳启韵公司篡改了作品原始署名，将他人作品据为己有，侵害了他人的著作权，该出版物系不是合法出版物，不得作为证据使用。二、被上诉人证据不足以证明上诉人侵犯其放映权。放映权是指即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。侵犯放映权的行为一方面是指侵权人提供了技术设备，更重要的一方面是指侵权人同时提供了作品本身。在ＫＴＶ场所，消费者一般情况下是通过场所提供的点播设备查找、点播、放映音乐作品，只要场所的显示屏幕显示了某首作品，就可以认定场所同时提供了技术设备和作品本身，实施了放映作品的行为。提供技术设备是显而易见的，但是认定“提供作品本身”是从侵权行为结果进行的推定，因为消费者查找、点播、放映音乐作品使用的均是场所提供的设备，不管音乐作品存储在设备内部还是通过设备访问互联网取得的，对于音乐作品是否能够在设备上播放均是由该经营场所控制的，可以推定场所“提供了作品本身”。本案中，被上诉人证据的录像资料没有证明被上诉人的调查人员是在上诉人场所的点播机上查找、点播、放映涉案曲目。现在卡拉ＯＫ经营场所通用点歌方式多样，现ＫＴＶ已可利用手机扫码等方式，通过互联网将ＱＱ音乐、网易云音乐或者取证者自己手机本地音乐进行选择播放。被上诉人拍摄视频仅能证明被上诉人已经点播并放映涉案歌曲，但仍无法证明其点歌方式。卡拉ＯＫ点歌台可记录ＫＴＶ设备已播放歌曲，故对于通过手机ＡＰＰ或微信等点歌方式点歌，在点歌台播放列表中也会有记录。被上诉人证据无法证明涉案歌曲来源于上诉人设备曲库，因此不能推定上诉人提供了作品本身，不能证明作品的使用由上诉人控制，被上诉人提供证据不能证明上诉人有侵权事实。被上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任，在有充分时间及条件进行完整取证的前提下，其取得证据未能证明其实际点歌方式，证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。此外，被上诉人在取证过程中就其实际歌曲点播方式无法证明其是在上诉人的点播设备上点播放映歌曲还是通过目前常见的Ｋ米ＡＰＰ将互联网上ＱＱ音乐、网易云音乐等歌曲进行选择播放，被上诉人提交的证据不足以证明被诉歌曲来源于上诉人点播机，或与ＫＴＶ连接的远程服务器，故其诉讼请求不应得到支持。被上诉人天津永联公司答辩称：1、根据（2020）鲁02民终9145号判决书认定的事实，被上诉人提供的啊呀拉索经典合辑和启韵合辑均有ISBN码和ISRC码，且上述信息在国家数字图书馆均能查询到，因此两合辑为合法出版物，启韵公司授权明确，上诉人的上诉请求不成立；2、被上诉人是通过上诉人处的点唱机进行的点播，按照上诉人的观点通过手机扫码点歌可以将所有的歌曲上传至点播设备，如果被上诉人是通过手机扫码点歌，那么在不同的店家取证歌曲的数量和歌曲名称可以完全一致，再向不同的店家主张侵权，以便降低维权成本，但根据被上诉人同类型案件涉案的歌曲名称和数量没有一家是完全一样的，因此被上诉人是通过上诉人经营场所的点播机进行的点播；3、即便是通过手机扫码等点歌方式，上诉人仍然侵犯涉案作品的放映权，按照我国法律规定，放映权即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似设置电影的方法创造的作品等的权利，因此放映权调整的是作品的公开再现行为，公开再现是放映权的本质特征，与作品的来源无关，即无论作品是存储在本地还是存储在互联网、局域网，与是否构成放映权的侵害并无关联，参考北京市高级人民法院2018年4月发布的侵害著作权案件审理指南第5.9条放映权控制的行为之规定，上诉人未经许可将来源于信息网络的电影等作品通过放映机等设备向现场观众进行公开再现的构成侵害放映权的行为，本案中即便取证人员是通过手机扫码等方式进行点歌，也必须扫描上诉人KTV场所内点歌设备的二维码才能实现，而通过手机进行点歌实际上是向点歌设备下达一个点播歌曲名称的命令，最终仍由KTV点歌设备从其自带的本地歌库，或者网络歌库中进行播放，这与直接在KTV包间内点歌设备上进行点歌并无实质区别。而上诉人在其经营的KTV场所内通过让消费者使用其点歌设备实现手机点歌放映K歌功能，促使消费者在其经营场所内消费并获取相应的利益，故无论涉案音乐作品是否存储于上诉人经营场所内自有的点歌设备中，上诉人通过提供二维码等方式允许和鼓励消费者在其经营场所内使用其点播设备播放点唱歌曲，均侵犯被上诉人的合法权益，因此无论被上诉人采用的是何种点歌方式，都必须在上诉人的经营场所并通过上诉人的点歌设备实现，涉案歌曲在上诉人的经营场所中进行公开再现的播放，是一个不争的事实，上诉人对涉案作品放映权的侵犯是显而易见的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。天津永联公司向一审法院起诉请求：1.请求判令青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司立即停止侵权，不得播放并从曲库中删除《2002年的第一场雪》等154首侵权音乐电视作品，具体音乐电视作品名称详见《侵权歌单》;2.请求判令青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司赔偿天津永联公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计46200元;3.请求判令青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司、深圳启韵文化传媒有限公司系涉案音乐电视作品的著作权人。啊呀啦嗦公司、启韵公司分别于2018年11月11日、2018年12月1日签发《授权证明书》，授权天津永联公司对上述音乐电视作品享有独占性专有许可使用权，在中华人民共和国境内（香港、澳门、台湾除外）获得独家授权，代理该公司享有的相关作品的著作权利。天津永联公司所享有著作权利包括但不限于放映权、复制权等，并且天津永联公司有权以自己的名义对侵权使用者提起民事诉讼。青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司未经天津永联公司授权、亦未经侵权音乐电视作品原著作权人授权，以营利为目的，擅自在其经营的KTV娱乐场所（“同乐迪量贩KTV”）内以卡拉OK方式向公众放映上述音乐电视作品，严重侵犯了天津永联公司的合法权益，给天津永联公司造成了严重的经济损失。天津永联公司为制止侵权行为，委托代理人至青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司经营场所，通过联合信任时间戳服务中心的权利卫士APP进行取证，且该中心签发了可信时间戳认证证书。为维护天津永联公司合法权益，故提起本案诉讼。一审法院认定的事实：北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司发行《啊呀啦嗦经典合辑》一套，版权号为ISBN978-7-7986-5833-0，依法享有《2002年的第一场雪》等95首音乐电视作品的著作权。2018年11月11日，北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司将《2002年的第一场雪》等95首音乐电视作品的复制权、放映权、独占性专有权、维权等权利授权天津永联公司，授权期限为2019年1月1日至2021年12月31日，授权地域为中华人民共和国(不含香港、澳门、台湾地区)境内。天津永联公司接受授权后，对授权作品享有以自己的名义向侵犯上述权利的侵权方提起行政、民事、刑事等投诉及诉讼的权利。深圳启韵文化传媒有限公司发行《启韵经典合辑》一套，版权号为ISBN978-7-7986-5840-8，依法享有《打工累讨债难》等152首音乐电视作品的著作权。2018年12月1日，广州致力文化传播有限公司将《一败涂地》等66首音乐电视作品的著作权声明与深圳启韵文化传媒有限公司共同享有，深圳启韵文化传媒有限公司对全部著作的财产权单独行使，并由其全权负责维权并收取相应赔偿。同日，深圳启韵文化传媒有限公司将《打工累讨债难》等154首音乐电视作品的复制权、放映权、独占性专有权、维权等权利授权天津永联公司，授权期限为2018年12月1日至2021年2月28日，授权地域为中国大陆地区(不含香港、澳门、台湾地区)。天津永联公司接受授权后，对授权作品享有以自己的名义向侵犯上述权利的侵权方提起行政、民事、刑事等投诉及诉讼的权利。2019年1月1日，罗林（歌手艺名：刀郎）将《2002年的第一场雪》等250部作品及77部录像作品独家授权给北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司，授权权利包括于信息网络、电信运营商、无线增值领域、终端设备、公开播送、机械灌录及实体发行等各领域进行授权方内容的推广及销售且转授权的权利。授权区域：全球所有国家及地区，授权时间为2019年1月1日至2060年12月31日止。北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司接受授权后，对授权作品享有以自己的名义向侵犯上述权利的侵权方提起行政、民事、刑事等投诉及诉讼的权利。2019年8月24日，天津永联公司指派专人对位于青岛市李沧区的“同乐迪量贩KTV”进行调查取证。在进入该“同乐迪量贩KTV”店内后，工作人员用手机打开“权利卫士”软件的录像功能开始录像取证，在“同乐迪量贩KTV”服务台缴纳相关费用后，进入房间操作点播机进行点歌，使用“权利卫士”软件申请证据固化，并取得联合信任时间戳服务中心的认证证书。经比对查证，工作人员点播的《打工累讨债难》等106部MTV音乐电视作品，与深圳启韵文化传媒有限公司授权原告管理的相应MTV音乐电视作品片头音像的词、曲、演唱者、画面等方面基本一致。工作人员点播的《2002年的第一场雪》等42部MTV音乐电视作品，与北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司授权原告管理的相应MTV音乐电视作品片头音像的词、曲、演唱者、画面等方面基本一致。中国音像著作权集团管理协会作为甲方，青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司作为乙方签订了《著作权许可协议》，其中约定：甲方许可乙方在约定的许可期间、在约定的经营场所内以表演和放映的方式使用甲方管理的音像作品，许可使用期间为2019年1月1日至2019年12月31日；乙方向甲方支付著作权许可费50160元。2019年10月18日，中国音像著作权集团管理协会向青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司出具电子发票一份，载明青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司支付著作权使用费50160元。一审法院认为，涉案作品体现了权利人的创造性劳动，属于摄制在一定介质上、由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成、并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，本案中，天津永联公司提交的证据载明涉案作品的著作权人是深圳启韵文化传媒有限公司和北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司。天津永联公司通过与上述公司签订《转让协议》取得对涉案作品复制权、表演权、放映权等独占使用权，并有权对所涉侵权行为提起诉讼。对于青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司称其不承担法律责任的抗辩理由，本案天津永联公司提交的证据能够证明青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司在其经营场所通过其设备播放涉案歌曲营利，至于该歌曲是通过青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司的点歌设备点歌播放还是通过其提供的显示屏上的二维码连接用户手机点歌播放，不影响青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司未经许可以播放涉案歌曲经营营利行为的性质，故在青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司未能举出反证的情况下，青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司侵害天津永联公司涉案作品放映权的行为成立，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司另称其客观上尽到了注意义务、主观上没有过错、不应承担损害赔偿责任的抗辩理由，涉案《著作权许可协议》并不能证明其已经合法取得涉案作品的放映权，但考虑到其已尽到一定注意义务的实际情况，故在确定赔偿数额时将酌情予以考虑。根据天津永联公司主张的作品类型，青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司侵权行为的主观过错、具体情节、经营规模以及天津永联公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司赔偿天津永联公司经济损失及合理开支共计14800元。综上，依法判决：一、青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯天津永联音悦文化传播有限公司对《打工累讨债难》、《2002年的第一场雪》等涉案148首MTV音乐电视作品所享有的放映权，并从曲库中删除前述作品（详见附件）；二、青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司于本判决生效后十日内赔偿天津永联音悦文化传播有限公司经济损失14800元。三、驳回天津永联音悦文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取477.5元，由青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司负担153元，天津永联音悦文化传播有限公司负担324.5元。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院相同。本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）天津永联公司是否享有涉案作品的放映权；（二）上诉人青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司的行为是否侵害涉案作品的放映权。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，天津永联公司提供的《启韵经典合辑》、《啊呀啦嗦经典合辑》、《2019京长安内经证字第37014号公证书》、《2019京长安内经证字第9803号公证书》等权属证据，可以初步证明涉案作品著作权人是深圳启韵文化传媒有限公司和北京啊呀啦嗦音乐文化发展有限公司。天津永联公司通过与上述公司签订《转让协议》取得对涉案作品复制权、表演权、放映权等独占使用权，并有权对所涉侵权行为提起诉讼。上诉人青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司关于《启韵经典合辑》、《啊呀啦嗦经典合辑》系违法出版物、一审法院权属事实认定错误的主张，由于未能提交相反证据，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天津永联公司主张青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司侵害了其放映权，应提供证据证明，但是其提供的取证视频，并未记录点播歌曲的过程，因此，根据其现有证据无法确认被诉歌曲来源于本地点播机、与KTV连接的远程服务器还是其他音乐平台。当被诉歌曲来源于第三方音乐平台，消费者从第三方音乐平台导入被诉歌曲进行播放时，青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司作为点播机的购买者与使用者，客观上并不具备制止的能力。这种有别于传统点歌方式的新型点歌方式超出了KTV经营者可以控制作品的范围，KTV经营者并不具备主动停止使用此种点播方式或者监督、制止消费者采取此种点播方式的能力。在此种点歌方式下，KTV经营者并非提供作品的主体，而是仅仅提供了放映作品的设备，而使用该种点歌方式放映音乐作品的行为也只是消费者一种个人放映行为，而非KTV经营者针对不特定公众实施的公开放映行为。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权包括下列人身权和财产权：（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。本案中通过技术设备对作品进行再现的被诉侵权行为，既非公开再现,亦非受青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司控制的再现，因此不受天津永联公司所享有放映权的控制,不构成侵犯放映权的行为。故对天津永联公司要求青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司停止侵权并赔偿损失及合理费用的诉讼请求不应支持。上诉人青岛乐迪汇餐饮娱乐有限公司关于被上诉人提交的证据不足以证明其侵权主张的请求成立。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求依法成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院(2020)鲁0212民初26271号民事判决；二、驳回天津永联音悦文化传播有限公司的诉讼请求。一审案件受理费477.5元，二审案件受理费170元，均由天津永联音悦文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘尊知审 判 员 王 燕审 判 员 李英三二〇二一年五月二十八日法官助理 石超丹书 记 员 国莹莹