河南省平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0402民初2306号原告:余进中（反诉被告），男，汉族，1968年9月10日出生，住河南省叶县。委托诉讼代理人:郭瑞，系河南九泰律师事务所律师。被告:平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司（反诉原告），住所地平顶山市新华区平安大道西段陆顺建材大世界型材区4排61号，统一社会信用代码91410400661897628P。法定代表人:刘顺德，系公司总经理。委托诉讼代理人:薛宗英，男，汉族，1966年10月15日出生，住河南省平顶山市新华区。原告余进中（反诉被告）与被告平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司（反诉原告）（以下简称佳永建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余进中及其的委托代理人郭瑞、被告佳永建筑公司的法定代表人刘顺德及其委托代理人薛宗英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余进中向本院提出诉讼请求:1、请求被告赔偿余进中医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等共计120000元。误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金根据伤残结果另行追加。2、本案诉讼费用由被告承担。余进中变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿各项损失218419.42元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年10月2日上午，原告在被告承包的平顶山市第十一中学装修改造项目施工时，因吊脚手架上方木断裂，导致原告坠落受伤。送至平顶山市人民医院住院治疗，住院27天，诊断为：双侧跟骨骨折。原告认为被告雇佣其从事建筑装饰施工，在工作期间受伤，雇主应承担赔偿责任。原告出院后多次向被告主张权利未果，为维护原告的合法权益，故诉至法院。佳永建筑公司答辩并提出反诉请求:1、请依法驳回被答辩人（反诉被告）余进中的无理诉讼请求；2、责令被答辩人余进中返还给答辩人佳永建筑公司为其所垫付的医疗费23500元；3、本案诉讼费用由反诉被告余进中全部承担。答辩及反诉理由：被答辩人所诉不实,答辩人与被答辩人之间不存在雇佣法律关系。2019年10月2日上午在进入平顶山市装修改造项目施工地工地前,没有向答辩人佳永公司报备审核认可,压根就不知道干活的工人有余进中这个人且无充分证据证明其受的伤是在答辩人的项目工地上所致,属擅自闯入工地,有讹诈答辩人之嫌疑。所以,双方之间在事实上也没有形成雇佣与被雇佣之关系。依照国家法律规定答辩人佳永公司对其不应承担赔偿责任。至于后来答辩人佳永公司为被答辩人余进中所垫付的23500元医疗费,是因为当时被答辩人家属为此事在工地阻拦大闹不让施工,为赶工期,答辩人佳永公司迫于无奈,在业主校方的从中协调下,本着“先治病,后说事”的惯例,以息事宁人、人道主义之态度被迫为答辩人余进中垫付了该费用,其方才罢休,才使该工程项目得以顺利完工。没想到被答辩人得寸进尺,恩将仇报,又诉至法院要其赔偿,实属不仁不义,纯属讹诈。鉴于双方之间没有形成雇佣之法律关系,答辩人佳永公司现针对其所诉,特提出反诉.除依法不承担对其赔偿责任外,请求法院依法责令被答辩人余进中返还答辩人佳永公司为其所垫付的23500元医疗费。余进中辩称，被告反诉与事实不符，原告系被告公司雇佣人员张某介绍到被告承包的平顶山市第十一中学装修改造项目进行施工，施工中造成原告受伤，作为雇主的被告应当承担赔偿责任，因此被告的反诉不具有事实和法律依据，请求法院依法驳回。经审理查明，2019年10月2日，余进中因双跟骨骨折，在平顶山市人民医院住院治疗，2019年10月29日出院，共计住院27天，花费医疗费41096.74元。2020年10月24日，余进中因取除骨折内固定装置，在平顶山市人民医院住院治疗，2020年10月31日出院，共计住院7天，花费医疗费7968.72元。本院受理本案后，余进中申请对其双侧跟骨骨折的伤残等级进行评定，对其因伤造成的误工期、营养期及护理期限进行评定，本院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所进行鉴定，2020年12月30日，平顶山平安法医临床司法鉴定所出具平安司鉴所【2020】临鉴字第373号《司法鉴定意见书》，载明：“1、被鉴定人余进中损伤致残程度为九级伤残。2、被鉴定人余进中自受伤之日起算，其误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。”花费鉴定费1300元。另查明，2019年9月30日，佳永建筑公司作为发包方（简称甲方），魏少普作为承包方（简称乙方）签订《建筑装饰施工合同》载明：“经甲乙双方友好协商。甲方同意把平顶山市第十一中学全部教室批仿瓷交给乙方施工。工程概况1、工程名称：教室批仿瓷，2、工程地点：平顶山市第十一中学教室，3、承包方式：包工，4、工程合同造价：每平方7元实算，5、付款方式;施工完工后经甲方验收合格后一次付清，……7、开工日期2019年10月1日，竣工日期2019年10月7日，工程保质期为1年。……”该合同尾部有发包方平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司合同专用章，承包方魏少普签字。佳永建筑公司代理人当庭陈述其向余进中垫付过23500元，余进中当庭陈述其只认可收到佳永建筑公司垫付的医疗费23000元。另查明，余进中申请证人张某出庭作证，张某陈述佳永建筑公司的法定代表人刘顺德在劳务市场找到张某和案外人小徐去平顶山市十一中批墙，并让张某另外再找两天帮忙，口头承诺每平方7元，张某就找了本案的原告余进中和案外人老田。张某陈述刘顺德未对其进行培训也给其未办理入职，张某证实余进中是其带领进工地干活的，且是第一天进场干活，在施工现场的一间屋子里受伤的。再查明，余进中与刘凤于2013年12月3日在平顶山市房地产产权产籍监理所登记备案有二人共有的位于湛河区西户的房屋（平房权证湛河字第××号）。上述事实由余进中提供的病历、住院费票据、平安司鉴所【2020】临鉴字第373号《司法鉴定意见书》、证人证言、房屋所有权证，佳永建筑公司提供的《建筑装饰施工合同》及庭审笔录在卷为凭，足以认定。本院认为，佳永建筑公司的法定代表人刘顺德委托张某找人干活，张某找到了余进中，并带领余进中进入工地干活，佳永建筑公司与余进中构成劳务关系。佳永建筑公司未向余进中进行相关培训或提供安全防护措施，余进中在施工现场受伤，佳永建筑公司存在过错，其合理损失，佳永建筑公司应当予以赔偿。余进中的损失为：1、医疗费49065.46元；2、住院伙食补助费1700元（50元／天×34天＝1700元）；3、营养费1800元（20元／天×90天＝1800元）；4、护理费11262.8元（参照河南省上一年居民服务业和其他服务业人均收入45677元／年÷365天×90天×1人＝11262.8元）；5、误工费22525.6元（参照河南省上一年居民服务业和其他服务业人均收入45677元／年÷365天×180天＝22525.6元）；6、伤残赔偿金136803.88元（经鉴定余进中的伤情为九级伤残，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元／年×20年×20%＝136803.88元）；7、交通费680元（本院酌定每天20元，20元／天×34天）；8、鉴定费1300元；9、精神抚慰金10000元以上系余进中因本次事故产生的实际损失合计235137.74元，且有相关票据予以证明，本院予以支持。对余进中请求的过高部分，本院不予支持。因佳永建筑公司未向余进中进行相关培训或提供安全防护措施，余进中在施工现场受伤，佳永建筑公司对余进中遭受的损害存在过错，应当承担主要责任，本院酌定佳永建筑公司对余进中遭受的损失承担70%的责任即235137.74元×70%＝164596.42元。余进中作为完全民事行为能力人，在施工中对自身的安全未尽到注意义务，余进中应对自身遭受的损失承担30%的责任即70541.32元。因余进中在庭审中陈述收到佳永建筑公司垫付的医疗费23000元，故佳永建筑公司应向余进中赔偿下余损失为141596.42元（164596.42元-23000元）。对佳永建筑公司反诉主张余进中返还给佳永建筑公司为其所垫付的医疗费23500元的诉讼请求，因佳永建筑公司未向余进中进行相关培训或提供安全防护措施，余进中在施工现场受伤，佳永建筑公司对余进中遭受的损害存在过错，应当承担相应的赔偿责任，故对佳永建筑公司的反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司（反诉原告）于本判决生效之日起十日内赔偿余进中（反诉被告）损失141596.42元；二、驳回原告余进中（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4576元，由平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司承担2967元，由余进中承担1609元。保全费用1270元由平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司承担。反诉费194元，由平顶山市佳永建筑装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本同时缴纳上诉费用，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  孙运涛审判员  王焕丽审判员  赵小飞二〇二一年五月十三日书记员  牛熙嘉