山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2178号上诉人（原审原告）：陈洋，男，1988年1月20日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：郭静，山东佳君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代安田，男，1964年5月11日出生，汉族，住重庆市铜梁县。被上诉人（原审被告）：石玉德，男，1973年2月3日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵月新，山东漫森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宗国，男，1964年1月22日出生，汉族，住济南市槐荫区。委托诉讼代理人：徐晓，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司，住所地邹城市钢山街道后八里沟村义正路777号，统一社会信用代码91370883684838807B。法定代表人：宋光镜，董事长。委托诉讼代理人：王换文，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：韩建国，男，该公司职工。原审被告：杨成青，男，1976年1月7日出生，汉族，住邹城市。上诉人陈洋因与杨成青、代安田、张宗国、石玉德、山东鑫琦实业集团有限公司（以下简称鑫琦实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初6389号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈洋上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈洋在一审时的全部诉讼请求，即判决由杨成青、代安田、张宗国、石玉德共同承担工程欠款支付责任，鑫琦实业公司承担连带责任；2.一、二审诉讼费、保全费、保险费、律师费及一切相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。。一审法院认定代安田、石玉德、张宗国是本案的违法分包人，与上诉人没有任何直接的合同关系是错误的。上诉人的工程量经代安田、石玉德、张宗国签字认可，既然代安田等对上诉人施工的涉案工程工程量认可，即应认定代安田等对涉案工程工程款予以认可，应当认定代安田、石玉德、张宗国与上诉人形成直接的建设工程施工合同关系，应当向上诉人承担还款责任。鑫琦实业公司将涉案工程发包给没有任何施工资质的代安田、石玉德、张宗国，属于违法分包，因鑫琦实业公司的违法分包行为，导致上诉人的工程款无法收回，鑫琦实业公司对代安田、石玉德、张宗国、杨成青欠付上诉人工程款存在重大过错，应当承担共同连带支付工程款的责任。一审庭审过程中，代安田等人明确陈述鑫琦建筑公司仍然欠付其较大数额的工程款，但一审法院对此不审查、调查，也不责令被上诉人鑫琦实业公司提供其已与代安田等人结清工程款的相关支付凭证，鑫琦实业公司主张其已结清了代安田等人的工程款，其应当提供证据证明，否则，其应当承担举证不能的法律后果，一审庭审过程中，鑫琦实业公司仅仅提供了其在涉案工程刚开工时第一次付款的承诺书，这仅仅是鑫琦实业公司支付涉案工程前期极少量工程款的证据，从鑫琦实业公司提供的该证据来看，其在2019年5月15日出具结清承诺书，涉案工程于2019年4月20日才承包给上诉人施工，如此大的一个大楼建设工程不可能于2019年5月15日就建设完工，涉案工程在仅仅短短的25天内建设完工根本不符合常理，因此，鑫琦实业公司以此证据来证明已经结清了工程款，显然是举证不能，不能作为其已结清工程款的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，鑫琦实业公司应当对上诉人承担付款责任。代安田、石玉德辩称，代安田、石玉德属于中间转包环节，不欠付下一手承包人的工程款，更没有截留截留工程款。因上诉人陈洋与杨成青之间存在直接合同关系，本案不能突破合同相对性。本案工程款尚未结算，上诉人陈洋主张在欠付工程款范围内对其承担责任，应当就欠付工程款进行举证，否则应当承担不利法律后果。张宗国辩称，张宗国与上诉人陈洋不存在直接合同关系，张宗国受雇于代安田、石玉德，在施工现场担任技术管理人员，杨成青是甲方安排的，然后杨成青又将二次结构分包给了陈洋，甲方直接向陈洋付工程款，从未通过石玉德、代安田，在付款前，需要将陈洋所施工的工程量进行核实并从代安田的工程款中予以扣除。因此，张宗国为履行职责，对杨成青所施工的工程量进行了测算，并予以确认。杨成青在此基础上与陈洋进行结算，杨成青与陈洋结算的事实也证明了他们双方有直接合同关系，与代安田、石玉德无关，只是甲方付款是从代安田、石玉德的工程款中将该款项直接扣除，通过杨成青付给陈洋。因此，石玉德、代安田、张宗国对涉案工程款不应承担付款责任。鑫琦实业公司辩称，我方和所有其他被上诉人及上诉人之间没有合同，我方与代安田、石玉德工程款都已结清，所以不承担责任。杨成青系代安田、石玉德自行对接，并安排参与该项目施工，与鑫琦实业公司没有关系。鑫琦实业公司付款直接付给了代安田、石玉德，且有书面的签收资料。石玉德、代安田所述与事实不符。杨成青述称，代安田、石玉德、张宗国不给我钱，我无法支付给陈洋。陈洋向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款共计554517元及利息；2.本案诉讼费用、保全费及一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月20日原告陈洋作为乙方与被告杨成青作为甲方，双方签订《二次结构劳务承包合同》，合同约定被告将鑫琦孝善服务中心二次结构交于本案原告施工，承包方式为包清工，结算方式为按施工实际面积来计量，每平方米砌砖380元，架子钱按墙体每平方2元，每完成两层按完成量的85%结算，剩余15%完工后十天内清账。在该合同中，原被告还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，被告代安田、张宗国对原告施工量预结算进行了签字确认，在该工程量单反面，被告杨成青均签字认可原告施工的工程量。2020年2月15日，被告杨成青向原告陈洋出具《工程量及工程款结算单》一份，载明：该工程由陈洋施工，于2019年9月6日竣工验收合格交付使用，陈洋施工总工程量：砌砖2032.8平方米，每平方米380元，墙体面积10164平方米，每平方米2元，零工工资57525元，观光电梯费用4200元，总工程款854517元。上述工程款已支付30万元，下欠554517元。被告山东鑫琦实业公司系该工程的总承包方，被告代安田、石玉德承包了山东鑫琦实业公司的工程，被告代安田又将承包的工程分包给了杨成青，杨成青将承包的工程中的瓦工内容分包给了本案的原告陈洋。被告张宗国系被告代安田的工地技术工作人员。一审法院认为，原告陈洋与被告杨成青均为自然人，不具有建筑施工和劳务资质，因此其二者之间签署的劳务合同无效。该工程经被告认可已竣工，并验收合格交付使用，被告应按照约定支付工程款。被告杨成青向原告陈洋出具工程量及工程款结算清单，载明原告施工的内容、工程量、价款、已付款金额，仍欠款金额，事实清楚，证据确凿，其二者之间有直接的合同关系，被告杨成青应向原告支付拖欠的工程款。原告请求被告杨成青支付利息损失，符合法律规定，应予以支持。原告请求的因保全而支付的保险费用，系原告自主选择保全担保行为，因无法律依据，不予支持。被告代安田、石玉德、鑫琦实业公司系本案的转包人和违法分包人和工程总承包人，与本案原告无直接的合同关系，原告对其诉讼请求无法律依据，不予支持。被告张宗国在本案中履行的系职务行为，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、被告杨成青于判决生效十日内给付原告陈洋工程款554517元及利息（以554517元为基数自2020年2月16日起至履行完毕之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告对被告代安田、张宗国、石玉德、山东鑫琦实业集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告陈洋其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4673元，保全费3320元由被告杨成青负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，陈洋系基于与杨成青签订的二次结构劳务承包合同对案涉工程进行的施工，虽然代安田、张宗国曾对陈洋施工量预结算进行过签字确认，但陈洋据此即认为应由代安田、张宗国、石玉德对工程欠款承担连带支付责任，不能成立。陈洋以鑫琦实业公司违法分包为由主张由鑫琦实业公司对工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据，亦不能成立。陈洋要求鑫琦实业公司在欠付代安田、石玉德工程范围内承担责任，代安田、石玉德称其与鑫琦实业公司之间没有结算并称鑫琦实业公司欠其500万元工程款，鑫琦实业公司对此不予认可。鉴于现无法查清鑫琦公司欠付代安田、石玉德工程款的情况，陈洋要求鑫琦实业公司在欠付工程款范围内承担责任，因事实不清，本院依法不予支持。陈洋二审中提交其与代安田之间的通话录音，主张由代安田、张宗国、石玉德对工程欠款承担连带责任。经审查分析，代安田虽然在该通话录音中作出过“把帐结出来马上就给你们……这个钱肯定我们无论如何是跑不掉的。”等类似意思表示，但经对该通话录音作整体分析，不能认定代安田对杨成青欠付陈洋的554517元工程款及利息承诺承担付款责任，且该通话录音中并没有出现该554517元金额。一审法院判决杨成青对欠付陈洋的工程款及利息承担给付责任，并判决驳回陈洋的其他诉讼请求，符合法律规定，一审法院判决结果并无不当。陈洋的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9345元，由上诉人陈洋负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年五月二十五日书记员  孙晨鹤