贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终872号上诉人（原审被告）:张辉，男，1973年9月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市开阳县。委托诉讼代理人：余丽霞，女，1975年3月2日出生，汉族，住广东省中山市东区。被上诉人（原审原告）：贵州派威保安服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区茶店茶花园A座3单元1层1号。法定代表人郭文义，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄仁丽，北京市炜衡（贵阳）律师事务所。上诉人张辉因与被上诉人贵州派威保安服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020)黔0121民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张辉上诉请求：1、请求将一审判决中认定贵州派威保安服务有限公司“代被告张辉领取了医保基金拨付的610.15元”应改为“领取了医保基金拨付的（3789.95-400）×70%=2372.95元”；2、请求将一审判决中认定的张辉“每月应得的平均工资为4756.11”应改为“每月应得的平均工资为5052.44元”；3、请求将一审判决中认定的“2020年4月，原告贵州派威公司向被告张辉发放辞退补偿款4210元”应改为“因解除劳动合同而额外支付给劳动者的一个月实发工资4210元，因此多扣代缴社保费531.1元”；4、请求将一审判决中认定的“刘彬的证言，不能证实案件的客观事实，本院不予采纳”改为“因刘彬的证言证明了上诉人张辉入职和被辞退的时间以及2020年4月工资的性质而应予以采信。”五、由贵州派威保安服务有限公司承担二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决“审理查明”部分认定派威公司“代被告张辉领取了医保基金拨付的610.15元”系事实认定错误。1、质证程序错误。庭审之时贵州派威保安服务有限公司递交的证据《贵阳市城镇职工基本医疗保险费用手工结算核准拨付通知（企业住院）》，张辉手中无此证据副本，根本无法质证。又因贵州派威保安服务有限公司没有出具该证据原件，且该证据无公章，张辉据此当庭否定其证据的真实性。2、根据“贵州省人民政府办公厅关于印发《贵州省整合城乡居民基本医疗保险制度实施方案》的通知（黔府办发〔2016〕52号）”第二、（三）2、项住院（含住院分娩）。稳定住院保障水平，政策范围内住院费用支付比例保持在75%左右，逐步缩小政策范围内支付比例与实际支付比例间的差距。各级起付标准和支付比例范围分别为：省级不高于1500元、不低于50%，市级不高于800元、不低于60%，县级不高于400元、不低于70%，乡级不高于100元、不低于80%。各统筹地区结合实际制定本统筹区域定点医疗机构住院医保支付具体标准。因贵州派威保安服务有限公司延迟缴纳社保，导致张辉无法享受医保报销，自费住院支付3789.95元。根据规定其领取的医保基金拨付应当为（3789.95-400）×70%=2372.95元。二、一审判决中认定张辉“每月应得的平均工资为4756.11”属事实认定错误及法律适用错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《工伤保险条例》第六十四条......本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资......。1、根据以上法律规定，计算工伤赔偿金和经济补偿金时应当以劳动者税前的、未扣社保等费用的“应发工资”作为计算基数。用人单位代扣的社会保险费、税费、其它扣款等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担了代扣代缴的义务，所扣除的部分实际上仍然是劳动者的工资，故该部分款项应当计入工资性收入。2、“月缴费工资”是指可以纳入缴纳社会保险费范围的工资性收入，按照现行政策规定，缴费工资就是按国家统计部门规定列入工资总额统计范围内发放的工资。所以，应当以应得工资，即税费前的工资计算被申请人I应当支付的经济赔偿金。因张辉每月的缴纳的社保费为531.1元，所以，其每月应得的平均工资为5052.44元。三、一审判决中认定“2020年4月，原告贵州派威公司向被告张辉发放辞退补偿款4210元”属于事实认定错误和法律适用错误。1、客观事实应当是：张辉因病收到《辞退通知书》后，向贵州派威保安服务有限公司递交申请调岗并继续履行劳动合同的《申请书》，但在被派遣单位开阳移动坚持退回张辉的情况下，贵州派威保安服务有限公司于2020年3月电话通知辞退上诉人，且多发放一个月工资，即2020年4月税费后工资4210元。2、所以2020年4月发放的4210元其名称虽为“辞退补偿款”，但该称呼非法律专用名词，其法律本质当属《劳动合同法》四十条第一项中，因解除劳动合同而额外支付给劳动者的一个月工资。其发放时间刚好与每月发放工资的时间符合，其数额也刚好与张辉每月实发工资一样。3、又因张辉每月缴纳的社保费为531.1元，所以在贵州派威保安服务有限公司没有为张辉缴纳社保费的情况下就应当返还2020年4月多扣的社保费531.1元。四、一审判决认定“刘彬的证言，不能证实案件的客观事实，本院不予采纳”，系事实认定错误。刘彬的证人证言完全符合民诉法对证人证言的要求。该证言还证明了张辉入职和被辞退的时间，从而映证了2020年4月4210元属于工资的性质，能如实证明案件的客观事实所以应当予以采信。一审判决违反法定程序，对张辉与派遣单位案外人贵阳市保安服务总公司小河分公司签订的《劳动合同书》这一重要证据避而不认定。根据法律规定，认定的事实和理由也属“一审判决”的范畴，而且生效裁判文书中认定的事实和证据会被关联案件的法官认可。因为张辉在开阳县人民法院另案受理的（2020）黔0121民初3749号案件中提出其实体权利，所以（2020）黔0121民初3910号裁判文书认定的错误事实及排除的证据当然影响当事人在关联案件中的诉讼利益。故根据相关法律请求二审法院依法对（2020）黔0121民初3910号案中认定错误的事实及证据依法进行改判，支持张辉的上诉请求，以保护张辉的合法权益。贵州派威保安服务有限公司辩称，一、张辉因不服开阳县人民法院作出(2020)黔0121民初3910号民初判决而上诉。而该份判决是贵州派威保安服务有限公司作为原告，张辉作为被告，并驳回贵州派威保安服务有限公司全部诉讼请求的判决。经开阳县人民法院庭审查明的案件事实、证据材料以及判决结果，贵州派威保安服务有限公司即便作为败诉方但也是服判的。二、根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第三百二十三条之规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。其次，《最高人民法院民事诉讼法司法解释》理解与适用的书中对二审审理范围也进行了限制：二审审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求或者虽提出但一审法院未予审理的诉讼请求，不属于二审审理范围之内。一审中贵州派威保安服务有限公司提出的诉讼请求是确认合法解除劳动关系，以及驳回除支付为张辉代领的医疗费610.15元之外的其他费用，而一审是判决驳回了以上的全部诉讼请求。三、以张辉的上诉请求来看，第一至第三项来看，是对原审中事实认定部分进行改判，而一审法院所作出的事实认定是由举证合法证据所作出的，应当是符合本案客观事实的。例如第一项，贵州派威保安服务有限公司向一审提交了代张辉向社保部分领取的医保基金是610.15元。贵州派威保安服务有限公司向一审法院起诉请求：1、确认贵州派威保安服务有限公司与张辉系合法解除劳动关系；2、驳回张辉对贵州派威保安服务有限公司所主张的支付为张辉代领的医疗费610.15元之外的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由张辉承担。一审法院认定的事实：2019年9月1日，贵州派威保安服务有限公司（甲方）与张辉（乙方）签订了固定期限的《劳动合同》，合同期限自2019年9月1日至2021年3月31日，张辉从事贵州派威保安服务有限公司所安排的司机工作，并接受贵州派威保安服务有限公司对其工作和岗位进行相应的调整。双方签订的《劳动合同》第九条第三款约定：“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资：（1）乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。”2019年11月4日至2019年11月7日期间，张辉患急性脑梗死、原发性高血压、脑梗死后遗症等疾病在开阳县人民医院住院治疗，2019年11月7日出院。在住院期间产生了医疗费用3789.95元，张辉支付了该笔费用。张辉的出院状况为“言语含混症状较入院时稍好转，其余较入院时无特殊改变”。张辉的出院医嘱为“建议继续治疗。”2020年5月15日，贵州派威保安服务有限公司为张辉办理了基本医疗保险费结算手续，代张辉领取了医保基金拨付的610.15元医疗费。张辉在贵州派威保安服务有限公司工作期间的《工资表》、《社会保险证明》、中国工商银行《借记卡帐户历史明细清单》显示，贵州派威保安服务有限公司向张辉发放工资至2020年3月。张辉自2019年9月至2020年3月期间，每月应得的平均工资为4756.11元。2019年9月至2020年3月期间，贵州派威保安服务有限公司为张辉缴纳了社会保险费。2020年1月8日，贵州派威保安服务有限公司向张辉发出《员工辞退通知书》，决定提前一个月书面通知张辉，根据公司驾驶员岗位用工原则；考虑本人及乘车人生命安全和《劳动合同法》第四十条的规定，对张辉作辞退处理。2020年4月，贵州派威保安服务有限公司向张辉发放了辞退补偿款4210元。2020年8月10日，张辉向开阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月15日，开阳县劳动人事争议仲裁委员会以开劳人仲终字（2020）第63号裁决，认定贵州派威保安服务有限公司解除与张辉的《劳动合同》违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项的规定，属违法解除劳动合同，同时裁决由贵州派威保安服务有限公司一次性支付张辉解除劳动合同赔偿金差额部分5302.22元，以及由贵州派威保安服务有限公司代领取的医保基金拨付给张辉的医疗费610.15元，并驳回了张辉的其他仲裁请求。同时查明，贵州派威保安服务有限公司在发出《员工辞退通知书》前没有对张辉进行体检，也没有对张辉的劳动能力进行鉴定。张辉于2020年1月17日提出调岗申请后，也未对张辉的申请作出处理。同时还查明，张辉对开阳县劳动人事争议仲裁委员会以开劳人仲终字（2020）第63号裁决不服，已于2020年9月24日提起诉讼，已以（2020）黔0121民初3749号民事案件受理。2020年10月14日，贵州派威保安服务有限公司向法院提起诉讼，诉请如前。上述事实，有贵州派威保安服务有限公司提交的开阳县劳动委员会的仲裁裁决书、劳动合同、开阳县人民医院出示的诊断结果、结算核准拨付通知、发票、贵阳市参保人员缴纳社保花名册、张辉的社保缴纳明细和公积金明细、解除劳动合同通知书和张辉提交的工作证和工作服、贵州派威保安服务有限公司签订的劳动合同、社保明细截图、张辉基本养老保险明细、开阳县人民医院的医疗小结、贵州省医疗住院收费票据、员工辞退通知书、继续履行劳动合同申请书、失业保险申请表及双方当事人的陈述在卷证实，上述证据来源合法内容额观真实，予以确认。对提交的证人刘某的证言，不能证实案件的客观事实，不予采纳。一审法院认为，公民的合法权利受法律保护；用人单位不得违法解除合同。张辉与贵州派威保安服务有限公司签订了《劳动合同》，合同期间自2019年9月1日至2021年3月31日，张辉在2019年11月4日因患急性脑梗死、原发性高血压、脑梗死后遗症等疾病住院治疗，张辉虽已于2019年11月7日出院，但张辉出院时的医嘱为继续治疗，说明张辉的病情未治疗结束，仍在治疗期间，贵州派威保安服务有限公司在辞退张辉前，未对张辉进行体检，也未对张辉的劳动能力进行鉴定，用以确定张辉是否胜任《劳动合同》中确定的工作或贵州派威保安服务有限公司另行安排的工作，即解除了与张辉的《劳动合同》，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项的强制性规定，属违法解除劳动合同；开阳县劳动人事争议仲裁委员会依照《中华人民共和国劳动合同法》作出的仲裁裁决并无不妥，对贵州派威保安服务有限公司的诉讼请求，不予支持。鉴于张辉已于2020年9月24日向法院提起诉讼，张辉享有的实体权利将在法院受理的（2020）黔0121民初3749号案件中作出处理，本案对张辉享有的实体权利不作判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项“……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。……”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，判决如下：驳回原告贵州派威保安服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告贵州派威保安服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，在开阳县人民法院审理的张辉与被告贵州派威保安服务有限公司、中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司劳动争议纠纷一案中，张辉向法院起诉请求：一、撤销开阳县人民法院开劳人仲终字【2020】第63号仲裁裁决书；二、判决贵州派威保安服务有限公司支付张辉医保统筹基金支付的医疗费2372.95元；三、判决贵州派威保安服务有限公司返还张辉多扣的2020年2月和4月的工资1062.20元；四、判决贵州派威保安服务有限公司支付张辉违法解除劳动合同的经济赔偿金136415.88元；五、判决贵州派威保安服务有限公司承担本案的诉讼费用；六、判决贵州派威保安服务有限公司、中国移动通信集团贵州有限公司贵阳分公司对前述诉请承担连带责任。贵州省开阳县人民法院于2020年12月28日作出（2020）黔0121民初3749号民事判决书判决：一、被告贵州派威保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张辉解除劳动合同赔偿金5302.22元及代为领取医保基金拨付的医疗费610.15元，合计5912.73元；二、驳回原告张辉的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州派威保安服务有限公司负担。判决作出后，张辉不服（2020）黔0121民初3749号民事判决向本院提起上诉，二审案号为（2021）黔01民终2168号，现该案正在二审审理中。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，张辉与贵州派威保安服务有限公司签订了《劳动合同》，合同约定张辉与贵州派威保安服务有限公司劳动关系存续期间2019年9月1日至2021年3月31日。张辉在2019年11月4日因患急性脑梗死、原发性高血压、脑梗死后遗症等疾病住院治疗，虽已于2019年11月7日出院，但出院时的医嘱为继续治疗，说明张辉仍在治疗期间，此情况下，贵州派威保安服务有限公司未对张辉进行体检，也未对张辉的劳动能力进行鉴定，用以确定张辉是否胜任《劳动合同》中确定的工作或贵州派威保安服务有限公司另行安排的工作即解除了与张辉的《劳动合同》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，原判认定贵州派威保安服务有限公司系违法解除与张辉劳动合同，据此驳回贵州派威保安服务有限公司的诉讼请求并不不当，本院予以维持。因张辉已就医保统筹基金、工资、经济赔偿金等问题提起诉讼，张辉享有的实体权利将在一审法院受理的（2020）黔0121民初3749号和本院受理的（2021）黔01民终2168号案件中作出处理，故本案不再重复处理。综上所述，张辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张辉负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二一年五月二十四日书记员  张 勇