江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终898号上诉人（原审被告）：许小红，男，1968年6月19日出生，汉族，住石城县，现住寻乌县。委托诉讼代理人：刘自东，江西明理律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶金水，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖印根，男，1989年8月16日出生，汉族，住寻乌县，现住寻乌县。被上诉人（原审被告）：江西广寻现代物流有限公司，住所地寻乌县橙乡大道广寻现代物流园，统一社会信用代码：91360734MA35YFA82B。法定代表人：陈爱松。委托诉讼代理人：陈新添，寻乌县澄江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江西省寻乌县建筑工程公司，住所地寻乌县县城岳家庄大道18号，统一社会信用代码：9136073416088110XX。法定代表人：钟泽明。委托诉讼代理人：谢珍祥，江西神光律师事务所律师。上诉人许小红因与被上诉人赖印根、江西广寻现代物流有限公司（下称“广寻物流公司”）、江西省寻乌县建筑工程公司（下称“建筑工程公司”）承揽合同纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2020）赣0734民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许小红上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担本案责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、寻乌建筑公司是施工人、承建方，许小红是受托人、经手人，不应承担本案的责任。从提交的企业内部建设工程授权委托管理合同可以明显看出，许小红受寻乌建筑公司的委托对工程进行管理，只是经手人。二、本案承包方式为包工不包料，所有材料款应由发包方承担。许小红已垫付的材料款广寻物流应予以返还。三、许小红与广寻物流公司之间的工程款并未完全结算，广寻物流公司未付清工程款，依法应承担本案的付款义务。广寻物流公司提供的2020年1月22日结算单与承诺书与事实严重不符，且此后还有大量的付款行为，足以说明工程款并未结清。工程量没有相应的结算依据，工程款未付清。在二审中补充上诉理由：2020年1月23日支付给被上诉人赖印根的5万元应予以核减。核减理由为在2020年1月20日双方已经对相应的工程量进行了核定，在工程量清单中双方均于2020年1月20日进行了签名和签署日期，工程量清单清楚载明总计工程量为1241304元，未支付的工程款为466455元，在2020年1月23日支付给了赖印根5万元，赖印根在相应的材料中进行了签字确认，也有相应的转账流水。许小红在2020年1月24日出具的欠条没有减去这5万元，金额仍误写成466455元，所以该5万元应予以核减。被上诉人赖印根答辩称，这5万元没有含在466455元之内，这是写欠条之前就付出来的，结算后还欠466455元，这5万元是江西广寻现代物流有限公司直接打给我的。被上诉人广寻物流公司答辩称，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人建筑工程公司答辩称，1.广寻现代物流园工程、物流园酒店工程、广寻商汇工业园工程的实际施工承包人是许小红，江西省寻乌县建筑工程公司是出借资质的出借人。2.作为业主单位的江西广寻现代物流有限公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司直接将所有工程款支付给了实际施工承包人许小红，说明不存在江西省寻乌县建筑工程公司承包工程后再转包或分包的情形。3.江西省寻乌县建筑工程公司与江西广寻现代物流有限公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司签订的建设工程施工合同是无效合同，并且没有实际履行。4.江西省寻乌县建筑工程公司出借资质给许小红签订建设工程施工合同，江西省寻乌县建筑工程公司只在建设工程质量问题上对发包人承担连带责任，对建设工程质量问题以外的事项依法不用承担责任。5.上诉人许小红才是与被上诉人赖印根发生承揽合同关系的合同当事人，其不是受托人、经手人或代理人，而是真正的承揽合同定作人，所以依法应由上诉人承担本案付款责任。6.许小红借用江西省寻乌县建筑工程公司与江西广寻现代物流有限公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司签订的建设工程施工合同工程承包范围是包工不包料，即由江西广寻现代物流有限公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司提供建筑材料。7.本案不是许小红借用江西省寻乌县建筑工程公司名义与江西广寻现代物流有限公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司签订的建设工程合同方面的内容，江西省寻乌县建筑工程公司依法不应对本案承担法律责任。被上诉人赖印根向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告许小红支付结欠原告铝合金工程款计人民币466455元，并从2020年元月24日起至2020年7月23日止按银行同期利率5.9375‰支付资金占用利息计19387.04元；2、判令被告许小红从2020年7月24日起至付清日止按银行同期间利率5.9375‰支付资金占用利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告许小红以挂靠方式借用被告建筑工程公司资质，承包了被告广寻物流公司和案外人寻乌县广寻商汇实业发展有限公司发包的寻乌县综合物流园、广寻商汇返乡创业园两个项目，许小红及建筑工程公司均与发包人广寻物流公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司签订了施工合同。之后，许小红将两个项目中的C1-C11办公楼、11#-16#商服中心、9#-10#供销超市、商务酒店、裙楼的铝合金项目工程发包给原告赖印根施工安装。2020年1月20日，原告与许小红对该承包工程进行了结算，双方在工程量清单上签字，工程量清单确认剩余未支付工程款计466455元。结算后，许小红于2020年1月24日向赖印根出具了一张欠条，并在欠款人处签字，欠条载明尚欠赖印根在广寻现代物流园铝合金工程款466455元。2020年1月22日，广寻物流公司与许小红对广寻现代物流园9-16#、广寻商汇C地块进行结算，许小红在工程结算表上书写“以上数据确认无误，工程款全部已付清”，并签字捺印，后许小红向广寻物流公司出具承诺书，承诺书载明许小红承包寻乌县广寻商汇实业发展有限公司、广寻物流公司两公司工程，截止2020年1月22日两公司工程款已结清并超付给本人。2020年6月24日，许小红通过微信转账方式向原告支付了工程款5000元。2020年8月3日，原告赖印根诉状至本院要求许小红支付结欠的铝合金工程款，成诉。一审法院认为，被告许小红以挂靠形式借用被告建筑工程公司资质，承包了被告广寻物流公司及案外人寻乌县广寻商汇实业发展有限公司发包的广寻现代物流园9-16#、广寻商汇C地块施工工程，是实际承包人。挂靠行为违反了我国建筑法等相关法律规定，故其双方所订立的建设施工合同是无效合同。按合同法规定，当事人因无效合同取得的财产应当返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。许小红将两项工程的铝合金门窗部分分包给原告赖印根施工建设，赖印根作为实际施工人与承包人许小红之间形成了事实上的合同关系，按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，且双方对承包的工程项目进行结算后将工程款转化成欠条形式，由许小红签字确认，现许小红未按约定履行支付工程款义务，应承担相应的民事责任，故原告请求被告许小红支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，许小红于2020年6月24日向原告支付的5000元款项在欠条结算的数额466455元中予以扣减，仍应向原告支付461455元。对被告广寻物流公司、被告建筑工程公司是否应承担本案付款责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人不应当再承担支付工程价款的责任。结合当事人提交的证据和查明认定的事实，发包人广寻物流公司已向承包人许小红付清了涉案的两项工程款，且广寻物流公司和建筑工程公司亦未直接与原告建立合同关系，因此不应再继续承担支付工程款的责任。对原告主张被告许小红支付自2020年元月24日起至付清日止按银行同期间利率5.9375‰计算的资金占用利息的诉讼请求，因双方未约定付款时间及利息计算方式，但考虑到被告占用工程款期间给原告造成一定的利息损失，一审法院确定利息自原告起诉之日，即2020年8月3日起开始计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项还清日止，对原告关于利息的请求，予以部分支持。综上，判决：一、被告许小红于判决生效之日起十日内向原告赖印根支付铝合金工程款461455元及利息（利息计算方式：以461455元为基数，自2020年8月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清日止）；二、驳回原告赖印根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费4294元，由被告许小红承担。本院二审期间，上诉人向本院提交：证据一、上诉人起诉江西广寻现代物流有限公司、江西省寻乌县建筑工程公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司赣州中院的材料收转单。证明目的：广寻物流和广寻商会作为业主应当在其未付清的工程款及材料款范围内承担付款义务。寻乌建筑作为挂靠单位应承担连带责任，该案的审理直接关系到本案的审理结果，请求法庭对本案中止审理，待该案审理结束生效后再对本案进行处理。证据二、江西省寻乌县建筑工程公司与许小红签订的寻乌县综合物流园（一期）工程补充协议。证明目的：证明江西省寻乌县建筑工程公司与许小红约定了管理费用具体金额。被上诉人赖印根质证认为，我和江西省寻乌县建筑工程公司、江西广寻现代物流有限公司没有实际关系，和许小红才是直接的承揽合同关系，上诉人的新证据与本案无关联性。被上诉人广寻物流公司质证认为，对证据的三性有异议，该证据不能作为新的证据，其证明对象提出异议，因为本案是承揽合同纠纷，其合同相对人是上诉人与被上诉人赖印根双方之间的关系，与我方不具有关联性。对证据二的三性有异议，没有原件，上诉人也未提供其按协议内容约定向我方缴纳工程施工管理费壹拾玖万柒千元的证据。被上诉人建筑工程公司质证认为，对上诉人证据的关联性有异议，从许小红起诉江西广寻现代物流有限公司、江西省寻乌县建筑工程公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司这一点说明广寻现代物流园工程、物流园酒店工程、广寻商汇工业园工程的实际施工承包人是许小红，是许小红向赖印根发生承揽合同关系，这也不属于建设工程质量范围之内的事项，赖印根一审起诉的诉请款项应当由上诉人许小红支付，本案并不属于许小红起诉江西广寻现代物流有限公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司、建筑工程纠纷范围的内容，许小红起诉江西广寻现代物流有限公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司并不影响本案的审理，与本案不存在任何关联性。目前我方作为第三人也没有收到上诉人许小红起诉江西广寻现代物流有限公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司的应诉材料。证据二没有原件，无法确认真实性，对真实性有异议。上诉人没有向江西省寻乌县建筑工程公司缴纳管理费用。所有的工程款都是由发包人直接支付给许小红，也是由许小红与发包人进行了结算，明显许小红拒绝支付相应的材料款，挑起相关民事纠纷，所以本案应当由许小红直接支付款项，与我方无关。被上诉人赖印根提交《承诺书》一份，证明对象：经结算许小红欠付的工程款，不应当扣减广寻物流公司支付的50000元。上诉人许小红质证认为，赖印根班组收到了该5万元，应予以核减，且从其内容来看所有工资均已结清。被上诉人广寻物流公司经质证认为，该承诺书证明我方已另行代上诉人许小红支付工资50000元，我方与许小红结算时已支付了该50000元款项，故在我方重复支付50000元的情况下，要求赖印根承诺向许小红追偿后返还该50000元给我方。被上诉人建筑工程公司质证认为，对赖印根提交的承诺书没有意见。被上诉人建筑工程公司提交领条一张、银行《客户收付款入账回单》一张，证明目的：2017年11月2日建筑公司收到广寻物流公司转账支付1000000元，但许小红在当日已领取了800000元，剩下的200000元是开发票的税金。上诉人许小红质证认为，200000元开发票的税金要有相应的税票才能予以证实，这200000元就是许小红向建筑工程公司缴纳的施工管理费。上诉人许小红质证认为，该领条及客户收付款并非新证据，在一审中已递交；该领条及客户收付款入账回单因没有原件核对，代理人无法核实其真实性；从该领条及客户收付款入账回单，再结合许小红二审递交的证据二，足以说明建筑公司收到了广寻物流公司100万工程款，只转给许小红80完，剩余的20万被建筑公司留作了管理费。经审查，本院对上诉人许小红提供的证据一、证据二的证明目的不予认可。对被上诉人赖印根提交的《承诺书》、被上诉人建筑工程公司提交领条、银行《客户收付款入账回单》的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引发纠纷的法律事实发生在民法典施行以前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于上诉人许小红主张建筑工程公司是案涉工程的施工人、承建方，其系受建筑工程公司的委托对案涉工程进行管理，只是经手人，不应承担本案的责任。本院认为，虽然建筑工程公司与发包人广寻物流公司、寻乌县广寻商汇实业发展有限公司签订了施工合同，但本案现有证据不能证明建筑工程就案涉工程实际投入了资金、材料和劳力，实际履行了该份施工合同。一审中，建筑工程公司提供的广寻物流公司的银行转账回单、许小红向广寻物流出具的收款收据、广寻物流公司提供的工程结算表和承诺书，以及赖印根提供的结算和欠条，能够证明上诉人许小红系案涉工程项目的实际施工人并将工程的铝合金门窗部分分包给了被上诉人赖印根，本案承揽合同纠纷的当事人系许小红和赖印根。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，上诉人许小红应当按约向被上诉人赖印根履行支付工程款的义务。关于上诉人许小红主张广寻物流公司应承担本案的付款义务的问题。被上诉人广寻物流公司在一审中提交的有许小红签名和捺印的工程结算表和承诺书，证明广寻物流公司已付清经双方结算后的工程款，上诉人许小红未能举证反驳该份承诺书的真实性。故，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，认定广寻物流公司不再继续承担支付工程款的责任，符合法律规定。关于广寻物流公司于2020年1月23日向赖印根支付的50000元，是否应当在许小红应向赖印根支付工程款中予以扣减的问题。根据许小红提交的银行流水，广寻物流公司于2020年1月23日支付给赖印根50000元。而根据许小红向广寻物流公司出具承诺书的载明内容，该50000元支付时间系许小红出具承诺书之后。因此，在广寻物流已经将工程价款全部支付给许小红的情况下，许小红是向赖印根支付该50000元工程款的付款义务人，且被上诉人赖印根、广寻物流公司均认可该50000元应当在许小红履行本案付款义务后，予以返还广寻物流公司。故，该50000元不应当在欠付的工程款中予以扣减。综上所述，上诉人许小红的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8326元，由上诉人许小红负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年五月二十四日代理书记员  苏 悦代理书记员  郭 健