贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终580号上诉人（原审被告）：瓮安大地房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处城北社区河西大道新大地广场（体育馆对面），统一社会信用代码91522725314238978P。法定代表人：吴致远，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘高琳，该公司员工。被上诉人（原审原告）：熊再亮，男，1955年3月5日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。委托诉讼代理人：田林，贵州义文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周贵安，男，1964年11月15日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。上诉人瓮安大地房地产开发有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人熊再亮、周贵安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大地公司上诉请求：1、撤销瓮安县人民法院（2020）黔2725民初3207号民事判决，依法改判；2、依法判决案涉诉讼费用。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人熊再亮，以及被上诉人周贵安之间是雇佣关系不具有事实依据和法律依据。根据谁主张谁举证的规则，二被上诉人主张与上诉人系雇佣关系，但是并未提供证据加以证明，一审仅采信了周贵安的单方陈述错误，且熊再亮与周贵安之间的陈述存在矛盾之处；熊再亮受伤后一直都在周贵安协商，并未与上诉人协商，在周贵安逃避责任后熊再亮才找到上诉人；本案证人与被上诉人存在利害关系，且因为案涉工程未获得报酬而心生怨气，证人真言缺乏真实性、客观性。二、本案事实是上诉人将工程发包给被上诉人周贵安，周贵安挂靠瓮安旭景装修经营部与上诉人签订合同，该事实有上诉人提供的以往类似工程的承包合同为证；为了赶工期，便让被上诉人周贵安先入场施工。同时，一审认定二被上诉人与上诉人不构成工程发包与承包关系的几个理由不成立，此认定上诉人不予认可，且该认定没有相关证据予以证明。三、本案上诉人将工程承包给被上诉人周贵安，虽然周贵安挂靠瓮安县旭景装修经营部，但上诉人未对其是否具有建筑资质进行审查，存在一定过失，在本案中应承担选任过失责任并非主要责任。综上，一审认定事实不清，法律定性错误，责任分配错误，依法应予改判。熊再亮二审书面答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，驳回上诉，维持原判。首先，本案案件事实经过一审法院查明，被上诉人亦认可本案事实是被上诉人等人（包括周贵安）是在上诉人处提供劳务。至于原审诉状中为何会将周贵安列为共同被告，是因为被上诉人是农民工处于弱势地位，不了解情况，从表面上只知道是周贵安承包的工程，不清楚周贵安与上诉人之间的关系。但经过一审法院的调查查明，被上诉人才知道其中原委，也认可一审法院查明的事实。其次，被上诉人经过庭审才知道以前周贵安在上诉人承接的工程是均是挂靠瓮安旭景装修经营部承接的，但在本案中的工地还来不及与之签订合同就发生了事故。原审法院庭审中已经释明，本案没有签订合同就有别于其他工程，况且上诉人也放弃追加瓮安旭景装修经营部参加诉讼。上诉后又提及此事，属于不诚信的行为。最后，即使二审法院认定上诉人与周贵安之间属于承包关系，被上诉人与周贵安属于雇佣关系。而原审中上诉人自认清楚了解周贵安没有建筑资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，上诉人也应该与周贵安承担连带赔偿责任，而不是如上诉人上诉状中所述的承担过失补充责任。周贵安二审书面答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判；上诉人的上诉理由不成立，应予驳回上诉。熊再亮向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告各项经济损失266699.81元（医疗费25033.81元、误工费30912元、护理费15456元、营养费4500元、住院伙食补助费3400元、残疾赔偿金154818元、后续治疗费14680元、精神损害赔偿金15000元、交通食宿费1000元、鉴定费1900元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告大地公司位于瓮安县门面因需要砌隔墙，被告大地公司的管理人员刘高琳便于2020年3月23日电话联系被告周贵安，要被告周贵安找工人来做工。被告周贵安随后电话邀约了李怀举、田景莲、张富英等人，李怀举电话邀约了李怀松，田景莲电话邀约了田双英，田双英电话邀约了张玉荣。2020年3月26日，被告周贵安与李怀举、李怀松、田景莲、田双英、张玉荣等人一起到被告大地公司，与被告大地公司的管理人员刘高琳就本案涉案工程的做工事宜进行协商，双方口头约定由周贵安等人提供劳务，费用按每平方米60元计算，工程完工后按完成面积进行结算。2020年3月28日，本案涉案工程正式开工，做工人员有周贵安、李怀举、李怀松、田景莲、田双英、张富英、张玉荣等人。2020年3月31日，张富英因病退出做工，田双英又电话邀约了原告熊再亮加入做工。本案涉案工地日常由被告大地公司管理人员刘高琳负责现场管理。2020年4月1日15时许，原告熊再亮在做工过程中不慎从一米多高的架子上摔下导致受伤。原告熊再亮受伤后被送往瓮安县中医院治疗，经诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折（ＦｒａｎＫｅ1Ｅ级）；2、Ｔ12椎体棘突骨折；3、Ｌ5-Ｓ1椎体终板炎；4、腰3、4椎体骨折。原告熊再亮在瓮安县中医院住院34天后于2020年5月5日出院，原告熊再亮住院期间共计支付医疗费用45033.81元。2020年4月10日，被告周贵安向被告大地公司出具金额为20000元的借据，借据注明借款用途为“治疗工伤预借工程款”，2020年4月15日，被告大地公司通过自己的银行账户向原告熊再亮之子熊则刚的银行账户转账支付了该款。此后，被告周贵安、大地公司均未再向原告熊再亮支付过任何费用。2020年8月13日，经黔南州人民医院司法鉴定所进行鉴定，原告熊再亮因本案所受的伤已构成人体伤残八级，误工期限为120-180日、护理期限为60-90日、营养期限为60-90日，后续治疗费为14680元，原告熊再亮为本次司法鉴定支付鉴定费用共计1900元。一审另查明：2019年12月25日、2020年1月9日、2020年3月3日，被告大地公司曾三次与瓮安县旭景装修经营部签订合同，将自己位于新大地广场的砌隔墙、停车位绘制及岗亭基础浇筑、隔墙拆除等工程交由瓮安县旭景装修经营部进行施工，被告周贵安均作为施工负责人在工程结算单上签字，庭审中被告大地公司主张被告周贵安与瓮安县旭景装修经营部存在挂靠关系，但未提供相应证据予以印证，被告周贵安则辩解自己只是给瓮安县旭景装修经营部做工。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告大地公司与被告周贵安之间是否构成工程发包与承包关系？2、原告熊再亮究竟与谁构成雇佣关系？3、本案原告熊再亮的各项损失应当如何计算？关于被告大地公司与被告周贵安之间是否构成工程发包与承包关系的问题。一审法院认为被告大地公司与被告周贵安之间不构成工程发包与承包关系，理由如下：1、被告周贵安所从事的砌墙工作是在被告大地公司指定的场所内进行，被告周贵安仅是单纯的提供劳务，报酬的计算方式亦是按提供劳务完成的面积进行计价。2、被告大地公司安排公司人员刘高琳进行现场施工管理，包括被告周贵安在内的工人均需服从于刘高琳的指示、指挥和管理，被告周贵安及原告熊再亮与被告大地公司之间均存在一定的人身依附关系。3、原告熊再亮提供的劳务归益于被告大地公司，接受被告大地公司现场管理人员刘高琳的管理，并由被告大地公司支付劳动报酬。4、被告周贵安与其余包括原告熊再亮在内的做工人员之间不存在管理与被管理的人身依附关系，被告周贵安与其余做工人员一样均是按劳取酬，被告周贵安并未因本案工程获取提供劳务以外的额外收益。5、被告大地公司提供的相关证据仅能证实曾将其他工程发包给瓮安县旭景装修经营部施工，被告周贵安作为施工负责人在工程结算单上签字，并不能证实被告周贵安系实际承包人；同时，本案工程与被告大地公司发包的其他工程相互独立，即使周贵安在其他工程中是实际承包人，亦不能由此推定被告周贵安在本案工程中是实际承包人。6、从本案现有证据及查明事实来看，周贵安虽有出面联系做工事宜、与被告大地公司进行结算的客观行为，但其更多的是起到做工人员代表的作用，而不是作为工程的承包主体。综上，原告熊再亮与被告周贵安之间不构成雇佣关系，而是与被告大地公司之间构成雇佣关系。关于原告熊再亮受伤的民事赔偿责任应由谁承担的问题。因原告熊再亮与被告大地公司之间系雇佣关系，被告大地公司为雇主，原告熊再亮为雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，原告熊再亮在雇佣活动中因提供劳务受伤，其受伤所造成的经济损失，被告大地公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任，故原告熊再亮请求被告大地公司承担民事赔偿责任，于法有据，符合本案客观实际，一审法院予以支持。原告熊再亮要求被告周贵安承担赔偿责任的诉讼请求，不符合相关法律规定，一审法院不予支持。关于本案的赔偿项目及赔偿金额问题。根据本案事实和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，一审法院现将本案赔偿金额确定如下：一、医疗费45033.81元。原告熊再亮主张医疗费金额为45033.81元，并提供了相应的医疗费发票予以印证，一审法院予以支持。二、住院伙食补助费3400元。原告熊再亮共计住院34天，其根据贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算共计3400元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。三、营养费2250元。经司法鉴定，原告熊再亮本次受伤的营养期限为60-90日，原告熊再亮按照每天50元的标准计算过高，一审法院酌情支持每天30元，营养期限一审法院折中计算为75日，故原告熊再亮的营养费应计算为30元/日×75日，共计2250元，原告熊再亮诉请超出部分，一审法院不予支持。四、护理费8970元。经司法鉴定，原告熊再亮受伤后需护理的期限为60-90日，其护理费应按照贵州省2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元/年的标准计算，护理期限一审法院折中计算为75日，故原告熊再亮的误工费应计算为43654元/年÷365日×75日，共计为8970元，超出部分一审法院不予支持。五、误工费25761元。经司法鉴定，原告熊再亮的误工期限为120-180日，原告熊再亮参照贵州省2018年建筑行业职工年平均工资62684元/年的标准进行计算，符合法律规定，误工期限一审法院折中计算为150日，即原告熊再亮的误工费应计算为62684元/年÷365日×150日，共计为25761元（取整），原告熊再亮诉请超出部分，一审法院不予支持。六、鉴定费1900元。原告熊再亮实际支付了鉴定费1900元，并提供了相应的鉴定费发票予以印证，一审法院依法予以支持。七、残疾赔偿金154818元。经司法鉴定，原告熊再亮的伤已构成八级伤残，受伤时年满55周岁，其参照贵州省2019年城镇居民人均可支配收入34404元/年的标准计算15年，符合法律规定，故熊再亮的残疾赔偿金应计算为34404元/年×15年×30%，共计为154818元，一审法院予以支持。八、交通费600元。原告熊再亮主张交通费1000元，但未提供相应票据证实，综合考虑原告熊再亮就医、鉴定的客观事实，一审法院酌情支持600元，其诉请超出部分，一审法院不予支持。九、后续治疗费14680元。经鉴定，原告熊再亮后续治疗所需要费用为14680元，一审法院予以支持。十、精神损害抚慰金6000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”之规定，本案原告熊再亮的伤已经构成八级伤残，造成了严重后果，一审法院酌情支持精神损害抚慰金6000元，原告熊再亮诉请15000元，对超出部分一审法院不予支持。原告熊再亮本案各项经济损失为：医疗费45033.81元+住院伙食补助费3400元+营养费2250元+护理费8970元+误工费25761元+鉴定费1900元+残疾赔偿金154818元+交通费600元+后续治疗费14680元+精神损害抚慰金6000元=263413元（取整），扣除被告大地公司已支付的20000元，被告大地公司还应赔偿原告熊再亮各项经济损失243413元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、限瓮安大地房地产开发有限公司在本判决生效之日起二十日内赔偿熊再亮医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计二十四万三千四百一十三元（243413元）；二、驳回熊再亮其余诉讼请求。案件受理费减半收取817元，由瓮安大地房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人大地公司提交证据：工人受伤情况说明，该情况说明载明：2020年4月1日，受本人周贵安雇佣的工人熊再亮在贵瓮安大地房地产开发有限公司所属的新大地广场6108号商铺内隔墙施工时，从1.2米左右高的脚手架不慎跌落，造成腰部骨折，本人周贵安随即送至瓮安县中医院接受治疗。2020年4月2日下午本人周贵安将工人受伤事件告知瓮安大地房地产开发有限公司。证明人：（无人签名）。在文末有手写内容为“与受害人关系：父子：熊则刚”。欲证明：被上诉人熊再亮是由被上诉人周贵安雇佣，与上诉人无雇佣关系，上诉人不应承担赔偿责任。经审查，大地公司二审提交的情况说明无出具人周贵安签字捺印，无落款日期，不符证据形式，不予认定。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，各方当事人对一审认定熊再亮因受伤遭受的各项经济损失合计263413元无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点：大地公司对熊再亮因受伤所遭受的各项经济损失应否承担赔偿责任。大地公司上诉主张其将案涉装修装饰工程发包给周贵安，周贵安系挂靠瓮安旭景装修经营部与大地公司签订合同，故熊再亮是周贵安雇请的工人，大地公司与熊再亮之间不存在关系，大地公司不应承担赔偿责任或仅承担选任过失责任。大地公司在诉讼中没有提供证据证明周贵安与瓮安旭景装修经营部之间系挂靠关系，大地公司所提供的证据亦不能证明其系将案涉工程发包给周贵安，根据《最高人民法院关于的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，大地公司应承担举证不能的不利后果，故大地公司称系将案涉工程发包给周贵安，周贵安系挂靠瓮安旭景装修经营部与大地公司签订合同无事实依据，本院不予支持。从本案查明的事实来看，大地公司工作人员刘高琳电话联系周贵安要周贵安找人做工，周贵安电话邀约李怀举、田景莲、张富英等人，李怀举电话邀约了李怀松，田景莲电话邀约了田双英，田双英电话邀约了张玉荣。周贵安与李怀举、李怀松、田景莲、田双英、张玉荣等人与大地公司管理人员刘高琳就本案涉案工程的做工事宜进行协商，双方口头约定由周贵安等人提供劳务，费用按每平方米60元计算，工程完工后按完成面积进行结算，后张富英因病退出做工，田双英又电话邀约了熊再亮加入做工。熊再亮与大地公司形成劳务雇佣关系，由熊再亮为大地公司提供劳务。熊再亮在提供劳务过程中受伤，大地公司作为雇主依法应当承担赔偿责任。对于赔偿数额问题，各方当事人对一审认定熊再亮因受伤遭受的各项经济损失合计263413元无异议，减扣大地公司已支付的20000元为243413元，一审认定正确，本院予以确认。综上，上诉人瓮安大地房地产开发有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1634元，由上诉人瓮安大地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆   育   义审 判 员  莫   玉   魁审 判 员  吴   美   岭二〇二一年五月六日法官助理  韦华军书记员周玥桐