广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终2123号上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市江海区城市建设开发有限公司。住所地：广东省江门市江海区。法定代表人：李炎文，该公司经理。委托诉讼代理人：谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵翠红，广东邦能律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴柏良，男，1975年10月9日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：龙慧珠，广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂健东，广东法匠律师事务所实习律师。上诉人江门市江海区城市建设开发有限公司（以下简称城市公司）因与被上诉人吴柏良商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城市公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令驳回吴柏良全部诉讼请求；3.判令支持城市公司全部诉讼请求；4.判令吴柏良承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对于《商品房买卖合同（预售）》附件十二补充协议第六条第2点的效力认定错误。1.该条款明确赋予买受人行使追究出卖人逾期交付违约责任的权利，出卖人对逾期交付应承担相应的违约责任，并未排除买受人主要权利和免除出卖人责任，不适用合同法第四十条中的无效规定；2.住建部提供的《商品房买卖合同》范本是为了方便买卖双方达成合意制作的格式文本，而非为了限制当事人的意思自治。双方在《商品房买卖合同（预售）》第十二条“逾期交付责任”第2点对于该责任的内容在附件十二补充协议第六条进行了补充或修改，与《商品房买卖合同（预售）》具有同等效力。《商品房买卖合同（预售）》范本中对于第十二条“逾期交付责任”中第2点可由买卖双方约定与第1点违约金日万分之五不同的其他约定，即住建部也认可逾期交付责任可由买卖双方另行约定除按日计算违约金之外的具体处理方式。城市公司在制定商品房买卖合同并与购房人协商合同条款时，将逾期六个月内和超过六个月交付作出两种不同轻重程度的约定，符合客观现实和常理，不能因此认为排除买受人主要权利或免除出卖人责任；3.吴柏良同意签署涉案《商品房买卖合同（预售）》及附件，表明其已接受上述合同条款的约束，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；4.《商品房买卖合同（预售）》已审核备案，且在预售现场公示，具有公信力和公示效力，吴柏良无合法理由不能推翻合同及补充协议条款的法律效力。二、双方并未明确约定逾期交楼违约金为万分之五，而是“不超过6个月支付同等时间物业管理费、超过6个月可解除合同或者继续履行合同按万分之五支付违约金”，一审法院认定合同约定逾期交楼违约金标准为万分之五缺乏事实依据，且酌定违约金为日万分之二也不符合法律规定。城市公司一审中已主张吴柏良起诉的违约金过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院并未根据吴柏良的损失30%为标准进行适当减少。三、一审法院对于计付逾期交楼违约金天数认定错误。1.台风、大雨、高温均属于不可预见的不可抗力情形，城市公司可因此类情况而免责。根据《广东省气象灾害防御条例》第二十条、《广东省高温天气劳动保护办法》第九条及建设部《关于加强建设系统防灾减灾工作的意见》第四条（十四）等规定，露天作业的建筑业施工时，遇到暴雨、台风、高温等天气应当停止作业。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。《商品房买卖合同（预售）》附件十二补充协议第六条第1点约定因暴雨、台风、高温气候导致的延误，城市公司可据实延期交房不承担违约责任有合同依据。台风、大雨、高温确属正常的气候现象，但城市公司无法预见上述因素对施工工期影响的具体时间，如苛责城市公司在签订合同时对此作出一定预见并与购房人约定交楼期限，显然强人所难；2.城市公司在施工过程中多次接到政府通知因巡查、政府重大安全事故检查、国庆节等原因致使停工，结合《商品房买卖合同（预售）》附件十二补充协议第六条第1点约定，对因此导致的停工时间应予以核减。因天气和政府通知停工影响共37天，即城市公司可顺延交楼至约定交楼时间2019年12月30日之后的37天；3.新型冠状病毒肺炎疫情自2020年1月爆发并陆续蔓延，广东省人民政府于2020年1月23日启动重大突发公共卫生事件一级响应。因天气和政府原因导致延误城市公司可延期至2020年1月23日后交楼，故疫情属于不可抗力，且发生在城市公司最迟交楼日期之前，应免除城市公司疫情期间的违约责任。结合防控形势调整至恢复生产生活秩序、不可抗力、双方合同约定、公平原则及客观实际等因素，应免除城市公司2020年1月24日至2020年5月8日共106天的违约责任。四、一审法院对逾期付款违约金金额的认定错误。1.《商品房买卖合同（预售）》第七条第二款明确约定了吴柏良的付款方式及期限，且合同附件四对第七条付款方式及期限作了补充约定，如上述楼款未能在本条规定的期限内付清，吴柏良仍须按照合同第八条约定承担逾期付款违约责任。无论选择何种付款方式，吴柏良均应在约定期限内付清房款，并不能因选择贷款方式而影响其付款义务的履行。吴柏良提供的微信聊天记录无法反映城市公司指定银行及因指定银行导致吴柏良逾期付款，吴柏良应自行承担逾期付款的后果。吴柏良向银行申请贷款不仅应提交申请贷款资料、身份信息、收入证明、社保记录证明等文件资料，银行还需核查征信记录、评估还款能力、审查贷款资格、涉案房屋是否已办理预告登记等多项条件，上述多项条件均满足的情况下才最终发放贷款。一审法院以办理预告登记后银行才放款作为吴柏良不承担逾期付款责任的理由不能成立；2.吴柏良逾期付款共135天，应支付逾期付款违约金，城市公司可据此顺延向吴柏良交付房屋而不需承担违约责任，具有合同依据和法律根据。吴柏良辩称,一、一审法院认定附件十二补充协议第六条关于逾期交付责任的格式条款无效，合法有据。1.主合同第二十八条有明确规定。2.附件十二补充协议为格式条款，该条款约定“出卖人逾期交付不超过6个月的，出卖人向买受人支付与逾期交付期限同等时间的物业管理费”，明显具有不合理免除或减轻自己责任、排除或限制对方主要权利的性质，该格式条款无效；3.出卖人没有对格式条款内容作出特别提示，该条款应当认定为无效。二、本案违约金按万分之五计算并无不妥。1.《商品房买卖合同(预售)》是城市公司提供的格式合同，其作为专业的房地产开发企业,在制定逾期交房违约金的计算标准时,应当对该标准的合理性进行评估,并预见到可能产生的法律责任及其对该责任的承受能力。2.城市公司认为吴柏良的损失仅为实际损失即租金损失，而不包括预期利益损失，缺乏法律依据。3.在城市公司提交的证据不足以证实违约金标准过分高于吴柏良损失的情况下，其主张违约金标准进行调整，缺乏事实及法律依据。三、一审法院不采纳城市公司所主张的因天气、政府通知停工等不可抗力应免责,合情合理。1.城市公司作为专业从事房地产开发的公司，应当对因本地天气原因及政府巡查、检查等事件等可能延误工期的情况有合理预判，在签订预售合同时，对合同履行过程中出现的障碍应当有所预见并设法克服，理应综合各种因素确认交楼时间；2.台风、暴雨对于江门等沿海地区是常见的天气现象，城市公司在签订合同时是可以或者应当预见该天气会导致停工，从而合理设计涉案房屋的建设工期，并在此基础上与买受人对房屋的交付时间进行合理约定；3.城市公司举证的《气象信息服务》只列出台风、暴雨及37度以上的天数，没有表明出现以上天气必须停止施工作业。城市公司未在发生恶劣天气后在合理期限内告知吴柏良需延期交付，不得以此主张免责。四、新冠肺炎疫情于2020年1月23日才发生，即在城市公司迟延履行交付义务之后才发生，依法不能免除责任。即使不发生本次新冠肺炎疫情，城市公司也无法按合同约定如期交楼，逾期交付并非本次疫情造成。城市公司并未提供施工日志、监理日志等证据证明因疫情导致实际停工及停工的天数，不能成为城市公司逾期交房行为的合理依据。即便城市公司确实因新冠疫情影响停工，停工时间也只是在2020年1月24日至2020年2月9日期间（共17天），何况春节期间停工是正常的。因此，受新冠疫情影响停工的天数最多是2020年2月1日至2020年2月9日期间的9天。五、银行逾期放款的责任不在于吴柏良，一审法院认定是正确。1.办理抵押贷款的银行系城市公司指定，吴柏良已在合同约定的时间前履行了申请银行贷款的义务，至于银行什么时候同意审批、什么时候签订贷款合同，什么时候能实际放款并非吴柏良可以控制；2.根据商品房预售贷款流程，银行贷款须由开发商办理并提供《预告登记证》才可以发放抵押贷款。而根据银行提供由城市公司办理的《预告登记证》显示，预告登记时间还迟于合同约定的最迟付款期限，导致银行迟延放款，足以证明银行放款迟于合同约定是城市公司的原因，责任不在于吴柏良。吴柏良向一审法院起诉请求：1.判令城市公司支付逾期交楼违约金106694.982元（以合同总价款为基数，按日万分之五从合同约定交楼日次日计至实际交楼日止）；2.判令城市公司承担一审诉讼费用。城市公司向一审法院反诉请求：1.判令吴柏良支付逾期付款违约金23625元；2.判令城市公司无需支付逾期交楼违约金；3.判令吴柏良承担一审全部诉讼费用。一审法院判决：一、江门市江海区城市建设开发有限公司应自判决发生法律效力之日起七日内支付逾期交楼违约金40581.10元给吴柏良；二、驳回吴柏良的其他诉讼请求；三、驳回江门市江海区城市建设开发有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1216.95元，由吴柏良负担766.95元，由城市公司负担450元；一审反诉受理费195.16元，由城市公司负担。二审期间，吴柏良提交了《收据》，拟证明开发商在与业主签订《商品房买卖合同(预售)》时均收取了500元房屋预告交易登记费用，开发商负有办理房屋预告登记的义务，其未及时办理预告登记导致银行逾期放款的责任不应由业主承担。经质证，城市公司认为该证据的真实性由法院依法核实，收取代办预告登记费用的主体不是城市公司，而是江门市蓬江康瑞物业代理中心，两主体无关，相应责任不应由城市公司承担。经审查，上述收据的收费主体不是城市公司，该证据与本案无关联，本院不予采纳。城市公司没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审查明：江门市气象公共服务中心于2020年8月4日出具的《气象信息服务》显示，2018年、2019年期间，江门市江海区暴雨红色预警信号及台风黄色、橙色、红色预警信号生效情况共4天，录得最高气温大于或等于的天数共32天。江门市江海区住房城乡和水务局于2018年6月17日发出《关于吸取蓬江区“6.16”建筑施工安全事故教训加强建筑工地安全施工管理的通知》，通知各建设、施工、监理单位全面停工检查。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对城市公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.《商品房买卖合同(预售)》附件十二补充协议第六条第2点约定是否有效；2.台风、暴雨、高温天气能否成为城市公司延期交房的理由，城市公司逾期交房违约金应如何认定；3.吴柏良逾期付款违约金应如何认定。关于第一个焦点。双方签订的《商品房买卖合同(预售)》第八条逾期付款责任部分约定，逾期在180日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，与该条相对应的第十二条逾期交付责任部分约定，逾期在180日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金，但附件十二补充协议第六条第2点约定，出卖人逾期交付不超过6个月的，双方同意出卖人承担买受人应向物业公司支付的与逾期交付期限同等时间的物业管理费，作为出卖人逾期交付的责任承担方式，买受人同意不另行向出卖人主张逾期交付的违约责任，而同等时间的物业管理费明显低于按日万分之五计算的违约金，属于出卖人不合理减轻合同中约定应当由出卖人承担的责任，根据《商品房买卖合同(预售)》第二十八条“补充协议中含有不合理的减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”的约定，出卖人应当依照《商品房买卖合同(预售)》第十二条约定承担逾期交房的违约责任。故附件十二补充协议第六条第2点约定对双方当事人不产生效力，城市公司主张依照该条款的约定承担逾期交房违约责任，本院不予支持。关于第二个焦点。虽然双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十一条约定的交房时间是2019年12月30日前，但在附件十二补充协议第六条第1点还约定出卖人可据实延期交付而无需承担违约责任的情形，如受气候影响、出卖人遵守政府规定的情形。根据《广东省气象灾害防御条例》第二十条“台风黄色、橙色、红色或者暴雨红色预警信号生效期间，除必需在岗的工作人员外，用人单位应当根据工作地点、工作性质、防灾避灾需要等情况安排工作人员推迟上班、提前下班或者停工，并为在岗工作人员以及因天气原因滞留单位的工作人员提供必要的避险措施”以及建设部《关于加强建设系统防灾减灾工作的意见》第四条第（十四）项“加强工程建设过程中的防灾能力建设。有针对性地开展工程建设过程中的灾害预防工作，进一步提高建筑工地抵御各种灾害的能力，避免引发次生灾害和危及公共安全的事件。特别要加强对建筑行业管理人员和农民工抗御台风、防范滑坡等防灾知识和技能教育。要组织制定施工现场临时建筑物安全防灾技术标准和建筑施工灾害天气预警应急预案，在有灾害预警时，强化对施工现场临时建筑、塔吊、施工用电、脚手架、基坑边坡等重点部位和环节的检查，采取必要的加固措施及时消除安全隐患，并根据需要及时组织防灾或避险及施工人员疏散撤离”的规定，露天工作的建筑业在暴雨、台风天气不适宜作业，由此造成工程延误符合双方当事人在合同中约定的延期交房的条件，应当予以延期，而法律法规并无规定以上必须停工作业，城市公司亦可自行调整作业时间及作业方式，其以此为由主张延期交房理据不足。双方于2018年6月6日签订合同，至双方约定交房的2019年12月30日，受台风、暴雨天气影响的时间共有4日，而根据城市公司提交的微信聊天记录，江门市江海区住房城乡和水务局于2018年6月17日发出停工检查通知后，城市公司只安排自查自纠，并无安排停工，其仅于2018年12月31日安排停工1天进行工地安全检查，故城市公司与吴柏良约定的实际交房日期可延期5日，即双方约定的交房日期可依合同延期至2020年1月4日。虽然2020年1月24日之后发生新冠肺炎疫情，但该事件发生在城市公司逾期交楼之后，由此产生的责任应由城市公司自行承担，一审对该期间产生的违约金酌情减半处理不当，本院予以纠正。城市公司的延期交房时间只可延期至2020年1月4日，但城市公司的实际交房时间为2020年6月21日，故2020年1月5日至2020年6月20日属城市公司逾期交房的时间，即共逾期168天。城市公司没有按合同约定的期限交房，构成违约，应承担违约责任，而一审酌定违约金计算标准为日万分之二并无明显不当，故城市公司应向吴柏良支付逾期交房违约金41444.52元(1233468元×168天×0.0002），但一审判决城市公司应向吴柏良支付逾期交房违约金40581.10元，吴柏良没有提出上诉，视为其已接受该判决结果，本院对此不予调整。关于第三个焦点。双方对银行发放按揭贷款前应当由城市公司办理商品房预告登记没有提出异议，本院予以确认。吴柏良已于《商品房买卖合同(预售)》第七条约定的期限内向城市公司指定银行申请按揭贷款，但涉案商品房的预告登记证于2018年12月10日才办理，已超过了附件四约定的2018年9月25日的最后付款期限，而城市公司既未举证证明预告登记证逾期办理的责任在于吴柏良，也未能举证证明因吴柏良自身原因导致银行迟延办理按揭贷款，故银行超过上述约定的最后付款期限发放尾款的责任不应由吴柏良承担，城市公司以吴柏良逾期支付尾款为由请求其承担逾期付款违约责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，城市公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2824.22元，由江门市江海区城市建设开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯小梅审 判 员 梅晓凌审 判 员 甄锦源二〇二一年五月二十八日法官助理 刘 蕊书 记 员 李静雯谢祉昕