安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2021）皖1126民初2220号原告：凤阳县恒基商品混凝土有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县西泉镇，统一社会信用代码91341126MA2MR8TX4E。法定代表人：李凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯培培，安徽世远律师事务所律师。被告：江苏天朗建设工程有限公司，住所地南京市江宁区谷里街道金牛街6号，统一社会信用代码913201155759375076。法定代表人：朱道勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王斌斌，北京市万商天勤（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯俊南，北京市万商天勤（南京）律师事务所实习律师。被告：张洪军，男，1972年1月17日出生，汉族，住南京市雨花台区。原告凤阳县恒基商品混凝土有限公司（以下简称恒基公司）与被告江苏天朗建设工程有限公司（以下简称天朗公司）、张洪军买卖合同纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒基公司的委托诉讼代理人侯培培、被告天朗公司的委托诉讼代理人王斌斌、冯俊南到庭参加诉讼，被告张洪军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审判。本案现已审理终结。恒基公司向本院提出诉讼请求：1、解除恒基公司与天朗公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》；2、判令天朗公司支付所欠货款74572元及违约金（截至2021年2月28日违约金数额为7614.10元，自2021年3月1日起以74572元为基准按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至所有款项付清之日止）；3、判令张洪军对天朗公司的付款义务向恒基公司承担连带清偿责任。事实和理由：2019年12月6日，天朗公司因承建凤阳县龙凤山庄三期（皇城时代）工程的需要，作为使用方（甲方）与恒基公司签订《预拌商品混凝土供应合同》，向恒基公司采购商品混凝土。《预拌商品混凝土供应合同》八、结算及付款方式约定：“每月5日前乙方(恒基公司)结算上月所供砼款。乙方从第一次供货之日起垫资二个月，第三个月的15日前支付第一个月的全部砼款，第四个月15日前支付第二个月全部砼款，以此类推”。十、争议与违约责任约定：“（一）、争议解决：甲乙双方在合同执行过程中发生争执时，应及时协商，协商不成时应向乙方所在地人民法院起诉。(二)、违约责任：1、甲方不按合同支付乙方货款，甲方应承担违约责任并按延期付款额每日千分之二承担违约金。2、甲方不按合同支付乙方货款，乙方有权中止甲方的混凝土供应直至解除本合同”。《预拌商品混凝土供应合同》签订后恒基公司依约履行了供货义务，但天朗公司并未按照合同约定付款，至今分文未付，且在恒基公司催告后仍不履行，据此恒基公司有权依据合同约定解除合同。2020年11月9日，张洪军向恒基公司出具《承诺书》，自愿就天朗公司的付款义务向恒基公司承担连带清偿责任直至所有款项付清为止，但也未履行。为维护自身财产权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。天朗公司辩称：天朗公司与恒基公司之间虽成立买卖合同关系，但案涉合同双方均未履行，天朗公司同意解除；天朗公司不存在欠付恒基公司货款的情形，其诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：一、王中民、张洪军均非答辩人天朗公司的员工，天朗公司亦未对其进行授权，上述两人对混凝土结算单、发票签收单、承诺书的签字确认，仅代表其个人，与天朗公司无关，天朗公司对其行为既不认可也未进行过追认；二、王中民、张洪军的行为不构成表见代理。《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。王中民、张洪军此前没有代表天朗公司与恒基公司发生混凝土买卖的交易惯例，进一步讲，张洪军在《预拌商品混凝土供应合同》、《混凝土结算单》上的签字均是擅自添加的，恒基公司对此也是明知的，恒基公司就本案曾于2021年1月份向凤阳县人民法院提起诉讼并于3月5日撤诉，案号为：（2021）皖1126民初660号，在该案中被答辩人也将《预拌商品混凝土供应合同》一份、《混凝土结算单》三份作为证据提交，上述证据中均没有张洪军的签字，而在本案中，上述证据均多了张洪军的签字，天朗公司认为系恒基公司伪造，以达到让法庭相信张洪军具有天朗公司代理权之表象的不法目的，请求法庭对恒基公司的不实行为予以关注并严惩；三、案涉凤阳县龙凤山庄三期（皇城时代）工程项目因案外人凤阳县华福投资有限公司的原因未施工，天朗公司虽与恒基公司签订了案涉混凝土供应合同，但实际上并未履行，天朗公司在2020年7月向恒基公司发函的内容也明确表明了该点，所以天朗公司不存在欠付款项的情形。退一步讲，即便是欠款，也应是38540元，案涉《预拌商品混凝土供应合同》第六条明确约定：“甲方指定王贤锋为收货人，所有交货凭据应有此人签字才有效”，从恒基公司提供的证据来看，王贤锋签字确认的金额仅为38540元，其他混凝土结算单均无天朗公司指定收货人的签字确认，天朗公司不应对未收到的其他混凝土承担责任；四、本案中，张洪军与恒基公司之间存在事实合同关系的可能，经检索，本案张洪军曾以中航长城大地南京建设有限公司的名义承接皇城时代三期项目，案号分别为（2020）皖1126民初2280号、（2020）皖1126民初3678号，这表明张洪军本人有可能与案外人凤阳县华福投资有限公司之间存在其他楼栋施工项目的直接发包合同关系。在本案中，从张洪军处处补签字迹以及其单方为恒基公司作出的欠款承诺可以看出，张洪军个人应是欠付恒基公司款项，结合2280号、3678号案件，恒基公司除与天朗公司存在合同关系外，其与张洪军存在事实合同关系存在高度盖然性，所以本案不排除实系张洪军所付款项；五、恒基公司主张违约金无事实和法律依据，不应予以支持。即便是天朗公司欠付38540元货款的情况下，《预拌商品混凝土供应合同》第八条约定：“乙方从第一次供货之日起垫资两个月……含3%增值税专用发票”。天朗公司付款前恒基公司需提前交付发票，天朗公司未付款具备合同约定的抗辩事由，在此情况下，故恒基公司要求天朗公司支付延期付款违约金没有事实依据。综上所述，请求贵院依法驳回恒基公司对天朗公司的诉讼请求。张洪军未作答辩，亦未提交证据。本院经审理认定事实如下：2019年12月6日，天朗公司因承建凤阳县龙凤山庄三期（皇城时代）工程的需要，作为使用方（甲方）与恒基公司签订《预拌商品混凝土供应合同》，向恒基公司采购商品混凝土。《预拌商品混凝土供应合同》约定：六、预拌砼交货地点：乙方将预拌砼运至施工现场，甲方指定王贤锋为收货人，所有交货凭证应有此人签字才有效。八、结算及付款方式：每月5日前乙方(恒基公司)结算上月所供砼款。乙方从第一次供货之日起垫资二个月，第三个月的15日前支付第一个月的全部砼款，第四个月15日前支付第二个月全部砼款，以此类推。十、争议与违约责任：（一）、争议解决：甲乙双方在合同执行过程中发生争执时，应及时协商，协商不成时应向乙方所在地人民法院起诉。(二)、违约责任：1、甲方不按合同支付乙方货款，甲方应承担违约责任并按延期付款额每日千分之二承担违约金。2、甲方不按合同支付乙方货款，乙方有权中止甲方的混凝土供应直至解除本合同。《预拌商品混凝土供应合同》签订后，恒基公司向天朗公司承建的凤阳县龙凤山庄三期（皇城时代）工程施工工地供货。2020年5月11日，王贤锋、王中民在恒基公司提供的混凝土结算单（2019.10.1-2020.1.31）上签字确认本期砼款38540元，尚欠砼款38540元。王中民在恒基公司提供的混凝土结算单（2020.4.1-2020.4.30）上签字确认本期砼款30268元，尚欠砼款68808元。王中民在恒基公司提供的混凝土结算单（2020.5.1.1-2020.5.31）上签字确认本期砼款5764元，尚欠砼款74572元。王中民分别于2020年5月15日、7月8日在恒基公司提供的发票签收确认单上签名，确认收到发票，票面金额分别为68808元、5764元。2020年11月9日，张洪军向恒基公司出具《承诺书》，内容为：天朗公司因承建凤阳县龙凤山庄三期（皇城时代）工程的需要与恒基公司签订《预拌商品混凝土供应合同》，向恒基公司采购商品混凝土。截止2021年1月8日，天朗公司欠恒基公司74572元没有支付，且该款全部达到付款时间。本人自愿就天朗公司的付款义务承担连带清偿责任直至所有款项付清为止。2021年4月1日，恒基公司向本院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，天朗公司在庭审中认可其与张洪军是转包关系，其承包的凤阳县龙凤山庄三期（皇城时代）工程转包给张洪军施工，天朗公司与恒基公司签订《预拌商品混凝土供应合同》，采购的混凝土由张洪军施工使用。本院认为，天朗公司与恒基公司签订《预拌商品混凝土供应合同》，双方意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同。恒基公司供货后按约定向天朗公司主张货款，天朗公司未及时给付，属违约，应当承担相应的违约责任。恒基公司按照合同约定主张解除双方签订的买卖合同，天朗公司亦同意，该项诉讼请求，本院予以支持。天朗公司购买恒基公司的混凝土用于其承包的凤阳县龙凤山庄三期（皇城时代）工程，该工程的实际施工人张洪军认可收到恒基公司的混凝土欠款74572元，并自愿承担连带清偿责任。能够确认恒基公司供给天朗公司的混凝土货款为74572元。张洪军与恒基公司之间的保证合同关系成立。恒基公司要求天朗公司给付货款74572元及违约金，张洪军承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。天朗公司的抗辩，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告凤阳县恒基商品混凝土有限公司与被告江苏天朗建设工程有限公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》；二、被告江苏天朗建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告凤阳县恒基商品混凝土有限公司货款74572元及违约金（自2020年7月1日起以74572元为基准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至所有款项付清之日止）；三、被告张洪军对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1664元，减半收取计832元，由被告江苏天朗建设工程有限公司、张洪军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  郑守勋二〇二一年五月二十五日书记员  姚 威