宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2020）宁0106民初7831号原告:滕道阳，男，1946年6月13日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：马丽娟、李晶（实习律师），北京市京师律师事务所律师。被告：郝宝玉，女，1973年12月12日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人:吴立攀（公司推荐人员),男,汉族。委托诉讼代理人：马婷婷，宁夏诚托律师事务所律师。被告：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：郝宝玉，该公司总经理。委托诉讼代理人:吴立攀(该公司员工),男,汉族。委托诉讼代理人：马婷婷，宁夏诚托律师事务所律师。原告滕道阳诉被告宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司（以下简称亘峰公司）、郝宝玉合同纠纷一案,本院于2020年8月10日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告滕道阳及其委托诉讼代理人马丽娟、李晶，二被告的委托代理人吴立攀、马婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告郝宝玉按《亘峰嘉能(8***)大股东面向定增投资人承诺函》之承诺以2080000元回购股权；2.判令被告郝宝玉以股权认购款2080000元为基数按照年化率12%支付原告自2018年1月15日起至今产生的投资收益;3.判令被告亘峰公司与被告郝宝玉承担连带责任;4.判令本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告与被告亘峰公司于2018年1月15日签订《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司认购协议》一份,约定原告以每股5.2元的价格认购被告亘峰公司定向发行的四十万股股份,在此基础上,原告与被告郝宝玉签订《亘峰嘉能(8***)大股东面向定增投资人承诺函》,约定了三条对赌条款,如被告亘峰公司未达到三个承诺之一,则被告郝宝玉应回购原告购买的股权,并按照认购款年化12%的利率支付原告投资收益。承诺函第一条承诺,亘峰嘉能(8***)于2018年9月30日之前启动IP0辅导并公告,但原告了解到被告亘峰公司是于2019年12月30日才进入上市辅导阶段。承诺函第二条利润承诺,被告亘峰公司2017年企业净利润2000万元,2018年企业净利润3300万元、2019年企业净利润4500万元,累计三年不低于9800万元,原告经查询得知被告亘峰公司2018年、2019年净利润并未达到以上承诺。故诉至法院，请求判如所请。被告郝宝玉辩称，原告所诉无事实及法律依据，应予驳回。2018年4月11日，原告在新三板市场开户，后亘峰公司直接将定增股份转让至原告账户内，后与原告签订《关于宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向发行股份相关问题的声明与承诺》，承诺原告与郝宝玉之间不存在任何对赌协议，上述内容中原告放弃了回购权利，因此无权要求回购。承诺函中约定的IPO辅导公告，2017-2019年公司的净利润以及下一轮定增的价格三条承诺，仅2019年公司净利润未到达要求，其原因系2019年4月3日，石嘴山市环境保护委员会下发文件要求对煤炭行业进行环境治理，导致公司自2019年4月-11月期间未能正常生产经营，属于不可抗力，亘峰公司现在在新三板交易平台的股价为1.08元每股，退一步讲，即使要求回购，也应当按照当前股价回购。被告亘峰公司辩称，原告所诉不能成立，应予驳回。一、本案《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司认购协议》合同相对方系原告与郝宝玉，协议中明确约定合同双方系原告与郝宝玉，且该合同在其二人签字后生效，合同项下关于认购的方式、价格预计权利义务均是对原告与郝宝玉进行约束，与亘峰公司无关；同时，原告将认购款项全部支付给了郝宝玉，股权转让的受益人并非亘峰公司，原告主张亘峰公司承担清偿责任无事实及法律依据。另外，《亘峰嘉能大股东面向定增投资人承诺函》中明确系被告郝宝玉向持有人承诺，在协议中约定的条件成就时承诺回购原告持有的股权，亘峰公司并未对回购股权事宜作出任何承诺或者保证，也未承诺对答辩人的认购款项和投资收益承担连带清偿责任，本案中，被告仅在“股东承诺IPO及利润实现企业盖章”处盖章而已，该加盖印章行为仅是对郝宝玉作出IPO即利润实现承诺的一个确认，并不具有承担保证责任的效力，亘峰公司也并无该意思表示，原告诉请承担连带清偿责任无书面约定，也无法律规定。二、根据《中华人民共和国公司法》第一百四十三条之规定“公司不得收购本公司股份”，即法律禁止公司回购股东的股份，另根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定：“公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，即法律也禁止公司为股东担保，该担保行为严重损害公司及其他股东的合法权利，为法律所禁止，因此被告亘峰公司无保证之意，也未经过股东大会决议要为郝宝玉提供担保，故原告诉请应予驳回。双方当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据，本院组织双方进行了质证。经审查，原告提交的《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司协议》、中国工商银行转款凭据、《承诺函》、《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司关于接收首次公开发行股票并上述辅导的提示公告》、宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司2018年、2019年度财务报告真实且与本案相关，本院予以确认；被告提交的《客户新三板业务权限开通证明》、《亘峰嘉能前200名全体排名证券持有人名册》、《上海某某律师事务所关于宁夏亘峰嘉能能源股份有限公司第二次股票发行合法合规性的法律意见书》、《关于宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向发行股份有关问题的声明与承诺》均系复印件，亦未提交原件核对，本院不予确认；其提交的《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司关于与某某证券有限责任公司之财务股份协议》、《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司关于与某某证券有限责任公司之辅导协议》、公告真实，本院予以确认；其提交的《关于印发的通知》、《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》、《亘峰二期项目临建工程施工合同补充协议》、《混凝土地面工程承包合同》、《道路硬化施工合同》、股价截图等真实，但无法达到其证明目的，本院对其证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月15日，原告（乙方、认购方）与被告亘峰公司（甲方）签订《宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向增发股份之股权认购协议书》一份，约定甲方为全国中小企业股份转让系统有限责任公司的挂牌公司，股票简称：亘峰嘉能，股票代码：8***，目前公司注册资本为7000万元。2、截至本协议签署之日，乙方为持有甲方股份，充分发挥双方的资源优势，促进甲方的快速发展，为股东谋求最大回报，甲方同意参照2016年经审计的财务数据，对乙方进行定向发行股份，乙方同意参与本次定向发行。第一条，定向发行价格和数量。1.1甲方同意向乙方定向发行400000股，每股发行价格为5.2元，乙方同意以5.2元/股的价格认购甲方本次定向发行的肆拾万股股份；2.2支付方式，乙方应按照甲方公告确定的具体缴款日期将认购定向发行股份的认股款208万元汇入甲方为本次定向发行开立的账户；2.3甲方在收到乙方缴纳的本次定向发行的入股款后，应当聘请具有证券、期货相关从业资格的会计师事务所进行验资，并及时办理在全国股份转让系统备案手续、新增股份登记手续、工商变更登记手续等相关事宜。上述协议签订后，原告（定向增发投资人）与被告郝宝玉（企业控股股东）签订《亘峰嘉能（8***）大股东面向定增投资人承诺函》，约定：亘峰公司大股东郝宝玉目前持有亘峰嘉能（8***）66.44%股权，对本次参与企业定向增发的客户做出郑重承诺，通过定向增发取得的亘峰嘉能（8***）股票的持有人承诺对赌如下条款：（一）IPO承诺：亘峰嘉能（8***）于2018年9月30日之前启动IPO辅导并公告。（二）利润承诺：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司净利润从2017-2019年每年公司净利润持续增长；2017年企业净利润2000万元、2018年企业净利润3300万元、2019年企业净利润4500万元，业绩承诺以年报公告为依据或2017年-2019年三年净利润累计不低于9800万元。（三）估值承诺：亘峰嘉能（8***）下一轮定增价格不低于6.5元。备注：如果企业未完成上述三项承诺中的任何一项，大股东承诺本次认购企业定向增发的客户，从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份，投资者选择继续持有，则此承诺函失效。大股东承诺IPO及利润实现企业：宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司；大股东：郝宝玉。上述合同签订当日，原告将208万元汇入被告亘峰公司指定账户内。2017年12月29日，经中国证券某某有限责任公司某某分公司登记，确认原告滕道阳为被告亘峰公司的证券持有人。2018年9月27日，被告亘峰公司与某某证券有限责任公司签订《财务顾问协议》与《辅导协议》。2018年9月28日，被告亘峰公司发布相应公告。2019年6月11日，被告亘峰公司发布《2018年度报告》，载明企业净利润为3272.45万元。2019年12月30日，被告亘峰公司发布《关于接受首次公开发行股票并上市辅导的提示性公告》。2020年6月9日，被告亘峰公司发布《2019年度报告》，载明企业净利润为777.42万元。现因原告认为被告未达到承诺净利润值，按照约定其有权要求被告回购股权并支付相应损失，故诉至本院。另查明，1、2017年12月27日，被告亘峰公司在全国中小企业股份转让系统发布股份发行认购公告，公告以每股价格5.2元募集资金，证券代码为8***，证券简称亘峰嘉能。2、被告称原告曾向其出具承诺书放弃对赌协议并向法庭提交《关于宁夏亘峰嘉能能源科技股份有限公司定向发行股份有关问题的申明及承诺》复印件一份。经法庭给予相应期限提交该证据原件，其未在限定期限内提交。本院认为,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告签订的《股份认购协议书》及《承诺函》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，合法、有效，本院予以确认。被告郝宝玉作为大股东在协议所附《承诺函》中向原告作出明确承诺，如未完成承诺中的任何一项，郝宝玉将回购投资人手中的股份。现因被告亘峰公司2019的净利润未达到承诺标准，该情形触发了《承诺函》中关于大股东即郝宝玉的回购条款，现原告诉请要求被告郝宝玉回购其股份及支付投资收益，有事实及法律依据，本院予以支持。二被告提交的《亘峰嘉能二期标准化工地工程施工合同》、《关于印发的通知》等与被告亘峰公司2019净利润未达到4500万元并无直接关联，本院对其相关抗辩意见不予采信。关于回购价格，原告认为应按其购买时的5.2元/股计算，被告郝宝玉认为应按目前股票价格回购。经查，依据双方签订《承诺书》内容载明，如目标企业未完成三项承诺中的一项，郝宝玉承诺从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份，即，投资人收益的起算时间为原告认购之日，故回购股份的价格应为认购价格即5.2元/股，对原告依据上述认购价格要求被告郝宝玉以208万元（5.2元/股×400000股）回购股权的诉讼请求，本院予以支持。关于投资收益，《承诺函》载明如企业未完成三项承诺中的任何一项，被告郝宝玉承诺从认购之日起每年以年化率12%的投资收益回购投资人手中的股份，据此，自2018年1月15日至本案起诉之日即2020年8月10日时，投资收益为641437元（208万元×12%÷365天×938天），2020年8月10日以后的投资收益，以208万元为基数、年利率12%为标准，计算至本判决确定的给付之日止。关于亘峰公司的责任承担问题。被告亘峰公司不是《股份认购协议书》的合同相对方，也不是《定增承诺函》的承诺人，不应承担本案的清偿责任，对原告相关诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告郝宝玉于本判决生效之日起十日内向原告滕道阳支付股权回购款208万元；二、被告郝宝玉于本判决生效之日起十日内向原告滕道阳支付投资收益641437元，2020年8月10日以后的收益，以208万元为基数，以年利率12%为标准，计算至本判决确定的给付之日止；三、驳回原告滕道阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19393元，由被告郝宝玉负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 雅娟二〇二一年五月六日书记员 王婷