黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑03民终349号上诉人（原审原告）：黑龙江建明建筑材料有限公司（以下简称“建明公司”），住所地黑龙江省鸡西市城子河区长青乡新华村，统一社会信用代码91230300795047696D。法定代表人：刘均贺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：屈乐文，系黑龙江屈乐文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省金宁建筑工程有限公司（以下简称“金宁公司”），住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区胜利街金市小区8号楼102室，统一社会信用代码91230112127970223X。法定代表人：陈国龙，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：邢涛，男，1987年10月1日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人建明公司因与被上诉人金宁公司、邢涛买卖合同纠纷一案，不服城子河区人民法院（2020）黑0306民初267号民事判决提出上诉，本院于2021年3月12日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建明公司的委托诉讼代理人曲乐文、被上诉人邢涛到庭参加诉讼。被上诉人金宁公司经本院合法传唤未出庭，本案现已审理终结。建明公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求或将案件发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。不按不存在一审判决认定的上诉人未提供证据佐证及证据不足情形。请二审法院支持上诉人的上诉请求。邢涛辩称，出具欠据时我是金宁公司的材料保管员。我的行为是职务行为，并非个人行为，不应判决我个人承担还款责任。金宁公司未出庭，未作答辩发言。建明公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带给付货款638789元，并按金融机构同期同类贷款基准利率计算赔偿2015年1月1日至2019年8月19日期间逾期付款损失和按银行间同业拆借贷款报价利率计算赔偿2019年8月20日起至全部付清货款之日止的逾期付款损失；2、判令二被告承担本案诉讼费用。一审判决认定事实，经被告邢涛介绍，2013年6月8日，原告建明公司（供方）与被告金宁公司第三项目部（需方）签订混凝土销售合同，双方约定：一、混凝土规格型号为：C30，380元/立方米、C35，400元/立方米、C25，370元/立方米、C15，350元/立方米、P6，20元/立方米、P8，40元/立方米，上述混凝土单价中包括运费，冬季施工另加冬季施工费。二、技术要求：执行国家标准，按批次提供混凝土试块配比单及检测报告。三、混凝土数量验收标准：以原告建明公司持有的由被告金宁公司第三项目部现场材料员签字的运输票据数量为依据。四、工程名称及付货地点：北欧印象C区1号楼、地下车库。五、结算方式及期限：正负零结清一次货款、正五层结清一次、十四层结清一次、封顶结清全部货款……。合同签订后，原告依约出售混凝土并运输至付货地点，后经双方结算确认，被告金宁公司第三项目部（北欧印象C区1号楼、地库）于2013年5月24日至2013年9月8日期间，共计用混凝土3205立方米，金额为1240520元；于2013年9月10日至2013年11月14日期间，共计用混凝土1657.5立方米，金额为643845元；于2014年4月12日至2014年5月19日期间，共计用混凝土1870.5立方米，金额为726480元；于2014年5月23日至2014年7月7日期间，共计用混凝土1523立方米，金额为583430元；于2014年7月19日至2014年9月19日期间，共计用混凝土2335立方米，金额为886300元；于2014年11月5日至2014年11月11日期间，共计用混凝土321立方米，金额为135780元，上述合计原告建明公司共计给被告金宁公司第三项目部建设北欧印象C区1号楼、地库工程供应混凝土10912立方米，合计金额为4216355元。扣除被告金宁公司已付1680000元及已付价值2207964元房屋6套，尚欠328391元混凝土款未付。2017年11月23日被告邢涛以其个人名义向原告建明公司出具了欠据，内容为：“欠商砼款638789元（北欧印象C区1号楼及地库所用），二个月之内还清”。2014年10月28日，原告建明公司（供方）与被告邢涛（需方）签订混凝土销售合同，双方约定：一、混凝土规格型号为：C30，350元/立方米、C35超流态，360元/立方米……，上述混凝土单价中包括运费，冬季施工另加冬季施工费。二、技术要求：执行国家标准，按批次提供混凝土试块配比单及检测报告。三、工程名称及付货地点：北欧印象C区2号楼。四、结算方式及期限：商砼货款50%以砂子（建明正常购买价）或北欧印象房屋（九折）抹账50%现金结算。现金部分施工到五层结清一次、十五层结清一次、十七层结清一次……。合同签订后，原告依约出售混凝土并运输至付货地点，后经双方结算确认，于2014年10月8日至2014年11月12日期间，被告邢涛（北欧印象C区2号楼）共计用混凝土963立方米，合计金额为343960元。被告邢涛用价值379142元的河沙抵偿所欠原告建明公司的混凝土款。另查明，2013年被告金宁公司（承包人）同鸡西市锦绣房地产开发有限公司（发包人），就北欧印象小区（回迁区C区1#、3#）楼工程签订协议书，工程地点为鸡西市鸡冠区文化路北、松林街东，工程承包范围：土建、装饰、暖卫、电气、消防工程（建筑面积：19050平方米）、地下车库（建筑面积：8200平方米）。开工时间为2013年12月13日，竣工日期为2014年12月30日……。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告建明公司与被告金宁公司签订混凝土销售合同，双方已按合同实际履行，该合同成立并生效。原告建明公司已按约定履行了向被告金宁公司交付混凝土的义务，被告金宁公司应依约履行向原告建明公司给付尚欠混凝土款328391元的义务。对原告建明公司诉讼请求数额中的超出部分混凝土款，因其提供的证据不足以证实系被告金宁公司所购买并使用，故对此部分诉讼请求，不予支持。被告金宁公司同发包方约定的竣工日期为2014年12月30日，其未能依照同原告建明公司所签订的混凝土销售合同的约定于楼体封顶时结清全部货款，构成违约，故其应向原告建明公司支付逾期付款损失，其中：1、自2015年1月1日起至2019年8月19日止，以未给付混凝土款数额为基数，按照银行同期贷款基准利率即4.9%计算；2、自2019年8月20日起至实际全部给付混凝土款时止，以未给付混凝土款数额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率即4.25%计算。被告邢涛就被告金宁公司承建北欧印象C区1号楼及地库，尚欠原告建明公司的混凝土款自愿向原告建明公司出具欠据的行为，系其作出债务承担的意思表示，属合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人的义务，应视为债务加入的行为，故其应同被告金宁公司共同承担偿还拖欠原告建明公司混凝土款的义务。被告邢涛辩称，2017年11月23日以其个人名义向原告建明公司出具欠据系受威胁的误导签订的，因其未能提供证据予以证实，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司、被告邢涛于本判决生效后十日内一次性共同给付拖欠原告黑龙江建明建筑材料有限公司混凝土款328391元，并以未给付混凝土款数额为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止，按照银行同期贷款基准利率即4.9%计算；自2019年8月20日起至实际全部给付混凝土款时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率即4.25%计算，向原告黑龙江建明建筑材料有限公司支付逾期付款损失；二、驳回原告黑龙江建明建筑材料有限公司的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人向法庭提交新的证据如下：证据一、2021年4月12日鸡西市锦绣房地产开发有限公司出具的《证明》一份。内容为该公司在开发北欧印象小区项目时，将C3号楼、6号楼发包给巨工建筑公司，将C1号楼及其地下车库的施工发包给金宁公司，金宁公司的项目经理是赵文胜。当时金宁公司和赵文胜委派邢涛为材料主管，负责现场材料的质量监督、保管、进场确认等工作。旨在证明其在出具2017年11月23日欠据时是职务行为。上诉人对该证据真实性、证明目的均有异议。认为证据不符合单位出证的要求，没有出具人或单位负责人签名。根据上诉人在一审中提交的《协议书》，该工程C区3号楼发包给了金宁公司，金宁公司施工的楼房有C区一号楼及地库，还有C三号楼。该证据对邢涛的身份无法确认，邢涛是开办沙场的，与建明公司有业务往来，认为邢涛与金宁公司是合伙施工。本院认证意见为，因该份证据不符合单位出证的要求，且其证明内容与《协议书》的内容不符，故本院对该份证据的真实性及证明目的不予采信。证据二、证人白某的出庭证言一份。内容为邢涛在鸡西市工程期间，邢涛负责对现场检查、协调、保管材料等工作。证明目的同证据一一致。被上诉人对证据的真实性有异议。认为证人不能证明邢涛是金宁公司的职工，邢涛管理材料的事实只能证明邢涛与金宁公司是合伙关系。本院认证意见为，因该证言内容无用工合同、工资证明、交纳保险等其它证据佐证，无法证实其证明目的，故本院对该份证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，经金宁公司与建明公司最终结算，截止到2014年11月11日，金宁公司尚欠货款655,341元。邢涛辩解因其中从2013年4月20日至2013年5月19日至北欧印象C3号楼累计326,950元的结算单载明系巨工公司用砼，故不同意承担该笔商砼款的还款责任。邢涛认可出具2017年11月23日欠据的依据是因认可截止到2014年11月11日，金宁公司尚欠货款655,341元，抵扣建明公司拖欠其本人的沙款16，552元后，出具了638,789元的欠据。本院认为，本案争议的焦点是，双方所欠货款数额应如何认定。依法成立的合同，应受法律保护。建明公司与金宁公司签订混凝土销售合同，双方已按合同约定实际履行。经金宁公司与建明公司最终结算，截止到2014年11月11日，金宁公司尚欠货款655,341元。虽然邢涛辩解其中从2013年4月20日至2013年5月19日北欧印象C3号楼累计326,950元的结算单载明系巨工公司用砼，故不同意承担该笔商砼款的还款责任。但因结算单中加盖了金宁公司的项目部公章，并由负责人赵文胜签字确认，应当认定金宁公司对该笔债务是认可的，故一审法院将该笔款项从总结算款项数额中扣除不当，应予纠正。且邢涛出具2017年11月23日欠据亦是依据该结算单中结算的数额扣减抵消上诉人拖欠其沙款16，552元后，出具了638,789元的欠据。可见其亦认可此前金宁公司尚欠上诉人655,341元商砼款的事实。故案涉欠款数额应认定为638,789元。关于责任承担方式，虽然邢涛辩解称其出具欠据的行为系职务行为，但并无证据证实，并且一审认定其出具欠据的行为系债的加入，其亦未提出上诉，应认定其对一审判决的认可，但债的加入，应对债务承担连带责任，一审判决承担共同还款责任不当，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、被上诉人黑龙江省金宁建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人黑龙江建明建筑材料有限公司混凝土款638,789元，并以未给付混凝土款数额为基数，自2015年1月1日起至2019年8月19日止，按照银行同期贷款基准利率即4.9%计算；自2019年8月20日起至实际全部给付混凝土款时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率即4.25%计算，向黑龙江建明建筑材料有限公司支付逾期付款损失；二、被上诉人邢涛对上述款项承担连带清偿责任。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,094元，二审案件受理费10,188元，合计15,182元，由黑龙江省金宁建筑工程有限公司、邢涛负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  张忠义审判员  杨桂荣二〇二一年五月十四日书记员  刘泽梦