江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0803民初1812号原告：江苏鸿昌贝建筑装饰工程有限公司，住所地无锡市惠山区洛社镇洛城大道109-1801号。法定代表人：吴剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹晓宇，无锡市惠山区新惠法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：宋金峰，无锡市惠山区新惠法律服务所法律工作者。被告：淮安区东鑫酒店，住所地淮安市淮安区华西路淮上人家26号楼。经营者：殷小南，该酒店负责人。被告：殷小南，男，1975年9月14日出生，汉族，住溧阳市上兴镇仕村村委殷家村5号，现住淮安市淮安区。二被告共同委托代理人：程刚，江苏今宜安律师事务所律师。二被告共同委托代理人：陆海洋，江苏今宜安律师事务所实习律师。原告江苏鸿昌贝建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿昌贝公司）与被告淮安区东鑫酒店（以下简称东鑫酒店）、殷小南建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告鸿昌贝公司法定代表人吴剑及委托诉讼代理人邹晓宇和宋金峰、被告殷小南、二被告共同委托代理人程刚和陆海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿昌贝公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告东鑫酒店立即支付工程款1391000元并赔偿利息损失（自2019年7月28日起算，计至判决给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。2、判令被告殷小南对东鑫酒店的上述债务承担无限责任。3、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：原告与东鑫酒店关于对淮安格林东方酒店装修进行了磋商，于2019年1月13日签订工程预算表，确定半包预算金额为3360686.60元，全包预算金额为7050255.60元。2019年1月17日，双方正式签订装修工程施工合同，约定由原告为东鑫酒店进行淮安区东鑫酒店样板房装修工程进行施工，施工内容为以东鑫酒店的施工图纸及格林东方标准的各项要求执行施工，承包方式包工包料、包工期包验收包开业，无签证的方式。开工日期为2019年1月7日，竣工日期为2019年6月10日，工程价款为固定总价678万元。付款方式为人员进场、材料进场开工付工程总价的20%，工程完成60%时，经双方确认，按东鑫酒店要求办理付款手续，付完成工程量的30%，工程结束时，经双方确认，按东鑫酒店要求办理付款手续，付至合同总价款60%，双方确认办理审计结算手续后，付至总价的95%，5%余款作为质量保证金，维保第一年付3%，在免费维保期2年届满后30天内，东鑫酒店扣除应扣罚款后支付剩余结算款。合同签订后，原告按照图纸进行了材料采购及施工，东鑫酒店则于2019年2月28日付款70万元、于3月18日付款70万元、于4月11日付款100万元、于4月29日付款100万元、5月13日付款60万元、6月15日付款20万元、6月18日付款30万元、6月23日付款20万元、6月26日付款10万元、6月28日付款10万元、7月2日付款10万元、7月21日付款2万元、7月25日付款3万元，合计付款505万元。2019年7月27日，由原告装修的酒店交付东鑫酒店营业，8月28日东鑫酒店邀请原告参加了酒店的正式开业仪式，按合同约定，被告殷小南应支付至合同价的95%即6441000元，被告却以种种理由不予支付余款1391000元。东鑫酒店系殷小南个人投资的个体工商户，依法殷小南应对上述债务承担无限责任。被告东鑫酒店、殷小南辩称，1、东鑫酒店系殷小南个人投资成立的个体工商户。2、东鑫酒店与格林连锁品牌订立加盟合同后，格林总部推荐其长期合作对象原告作为被告的装修施工单位，原、被告多次商谈后于2019年1月17日签订合同。3、开工日期为2019年1月17日。被告除了向原告支付505万元以外，还垫付了100余万元款项。被告多次要求原告办理对账确认结算款项，但原告不配合。4、原告延误工期长达48天，根据原告承诺书应承担48万元；原告施工过程中部分材料和物品不符合约定质量，差价约为46万元，应当予以扣除；因原告的原因造成堵门无法经营，由原告承担责任。综上所述，被告无需向原告支付工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．2019年1月17日，鸿昌贝公司（承包人，乙方）与东鑫酒店（发包人，甲方）签订《淮安区东鑫酒店装修工程施工合同》，第一条约定鸿昌贝公司承包淮安区东鑫酒店样板房装修工程，施工内容以东鑫酒店的施工图纸及格林东方标准的各项要求执行施工，承包方式包工包料包工期包验收包开业等，无签证的方式。第二条约定开工日期为2019年1月17日，竣工日期为2019年6月10日，工程总用工时间120天，每延误一天处罚人民币5000元。第三条约定工程价款为固定总价678万元。第十三条付款方式为，人员进场、材料进场开工付工程总价的20%，工程完成60%时，经双方确认，按甲方要求办理付款手续，付完成工程量的30%，工程结束时，经双方确认，按甲方要求办理付款手续，付至合同总价款60%，双方确认办理审计结算手续后，付至总价的95%，5%余款作为质量保证金，维保期第一年付3%，在免费维保期2年届满后30天内，甲方在扣除应扣应罚款项后支付剩余结算款（无息）。备注：装修过程中，因特殊材料采购，考虑增加部分进度款，但总进度款不可超过总工程款的80%。第十四条约定，乙方承诺工程保修期为自竣工之日起24月内，出现任何工程质量问题，甲方通知8小时内无条件到达现场修复。合同签订后，原告进行了材料采购及施工。2019年7月28日，东鑫酒店试营业；2019年8月28日，东鑫酒店开业。东鑫酒店共计向鸿昌贝公司支付505万元。以上事实，有原、被告陈述，原告举证的装修工程施工合同、付款凭证、微信朋友圈截屏图片等证据在卷佐证，经双方质证，本院予以确认。2．原、被告之间合同约定的附件范围。双方合同第十九条第2款约定“本合同的附件是本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。”原告主张合同后的《分部分项工程量清单》、《江苏省淮安市淮安区汽车站清单》、《（格林东方酒店）开业物品计算表》系合同约定的附件；而最后一张物品表格不包括在原告购买物品内容里，清单所罗列物品既没有数量也没有单价，由被告根据自己的情况自行购买。被告主张包括最后一张物品表格在内部分均系合同附件，依据《分部分项工程量清单》中第64项“用品清单”、“吴某另加附表（2）”，该处的附表（2）指的就是合同的最后一页《2018酒店用品清单.xls》；且双方合同第六条明确“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书、工程量部分清单、及材料品牌、附件2份”，附件2份就包括该份用品清单。另外，原告举证的该份表格A栏仅从标号35至96，表格不完整，该清单系原告工作人员通过微信发给被告，被告举证《2018酒店用品清单.xls》（A栏编号从31号至99号）、手机截图一份、手机视频。在清单尾部备注“明细如有漏项后期添加”，因此被告后续又添加了101-115号内容，被告举证被告自行制作的甲方代购（3）物品表，被告根据原告提供的格林东方手册增加的。原告对被告举证的微信聊天截图、截频打印件真实性无异议，该份用品清单和合同附件的最后一页是相符的。经双方举证质证，本院对被告提供的《2018酒店用品清单.xls》（A栏编号从31号至99号）予以采信，该清单应当作为合同附件之一。原告的清单不完整，本院不予采纳。被告在清单后自行增项部分并未得到原告的确认，对增加部分本院不予认定。被告如有证据可另行主张。3．原告提供工程预算表，证明双方于2019年1月13日签订工程预算表，确定半包预算金额为3360686.60元，全包预算金额为7050255.60元，预算表应当作为双方约定内容。被告辩称工程预算表与本案无关，应当以双方签订的正式合同为准。因原、被告已于2019年1月17日签订装修施工合同，双方应按照合同约定履行，被告异议成立，工程预算表本院不予采纳。4．原告主张被告口头提出增加了空调设备费用为210740元，餐厅卫生间会议室改位置，需要拆墙、砌墙、粉刷，增加了拆墙砌墙粉刷费用22万元，合计430740元。被告对原告主张增加工程量不认可。因本案合同系固定总价合同，原告未提供双方协商增加工程量的证据，故被告异议成立，本院对原告该项主张不予认定。5．被告主张原告施工与约定不符十项差价560250元，应当从总价中予以扣除，提交装修成品实际使用品牌与合同规定不符统计明细表，并申请法院委托评估鉴定。2021年4月7日，淮安天昊资产评估事务所（特殊普通合伙企业）受本院委托，作出淮天昊评报司字（2021）第023号资产评估报告，评估结论为：列入本次评估范围的装修材料差价评估值为350340元，明细表中包括了空气源热泵热水机、彩色液晶电视机、墙地砖、地板、踢脚线、地毯、墙布、窗帘、三种床垫、合金转门等项目。被告殷小南支付评估费20000元。被告对评估报告内容有异议，主张根据原告方认可的单价价格计算出差价，明细表第一项少评估5000元，第二项少评估9500元，第四项少评估2400元，第五项少评估2350元，第六项少评估1950元，第七项少评估13400元，总计约35000元。被告主张的单价标准缺乏依据，被告异议不成立，本院不予认定。原告对评估报告不认可：（1）原告主张评估内容中合金转门评估项目超越法院委托范围，因旋转门系被告申请评估鉴定内容第七项，原告该主张与事实不符，本院不予认定。（2）原告主张双方在合同附件中对生能热水器、罗兰墙布两项确认属于可更换的品牌内容，被告也在该改动之处加盖了印章。本院经审查，双方合同附件中对热水系统和墙布两项仅在品牌“生能”、“罗兰”上画圈并手写“双方确认”，东鑫酒店盖章，据此不能推理出东鑫酒店同意更换品牌的意思表示，原告该主张缺乏依据，本院不予采信。（3）原告主张双方合同中没有约定明细表中第1、9、10、11、12项相关品牌单价，且1.2米、1.5米、1.8米床垫规格不同不可能为同一单价。因合同规定了上述项目品牌，原告未经被告同意擅自更换品牌又未对其主张的项目单价进行充分举证，因此原告该异议不成立。（4）原告主张工程已验收使用，即使规格不符也不影响被告的正常使用，不同意扣减工程款。因双方对使用品牌作出明确约定，原告未按照双方约定品牌履行装修义务应当扣减差价，原告该主张无事实和法律依据，本院不予支持。（5）原告主张被告已将床垫价格计入了代付款项内，再主张扣除差价属于重复主张。因被告代付床垫款项系原告实际使用的床垫品牌，与品牌差价并不矛盾，原告该主张无依据，本院不予采信。综上所述，原、被告对评估报告的异议均不成立，本院对该评估报告予以采信，确认应从固定总价中扣除原告施工与合同约定不相符的十项差价350340元，鉴定评估费为20000元。6．被告主张为原告代购代付镜子35880元、李某涛69000元、邵某平34400元、水费6692元、门锁21255元、潘某来18500元、魏某,4285000元、电费28888元、床垫90490元、物品505212.04元（包含被告代为购买开业物品清单中269383.02元）。原告对镜子35880元、李某涛瓷砖款69000元、邵某平瓷砖美缝款34400元、门锁21255元、水费6692元无异议，本院予以确认。原告有异议的部分，本院认定如下：（1）被告主张垫付电费28888元，提供电费电子发票和清单一组。原告辩称被告提供的电费发票是2019年1月到8月，被告在7月17日已经开始营业，此后产生的电费应由被告承担，原告同意承担七月份的一半，总计愿意承担23629.25元。因被告于2019年7月28日试营业，被告试营业前未就电费与原告进行确认结算，故本院对原告异议予以采纳，酌情确认被告垫付电费23629.25元。（2）被告主张垫付床垫费90490元，原告订货后仅支付部分款项，余款90490元系被告垫付。提供付款凭据和转账记录。原告对被告主张的原告签订床垫采购合同、合同总价129280元、被告支付剩余数额无异议。原告已经支付38790元，被告提出要购买顾家床垫，但按照工程预算表第17页16项约定的床垫交付标准床垫总价应为75350元，因此原告认可被告代付床垫36560元（75350元-38790元）。原告举证的工程预算表并非双方最终合同，本院不予采纳该证据；原告并未举证证明被告超出合同标准订购床垫，因此被告为原告垫付床垫采购尾款90490元应当由原告承担。（3）被告主张代付魏胜国石材285000元，原告工作人员吴某伟以鸿昌贝公司名义与魏某,4订立石材购买及安装合同，后出具了核算单，确定价格为285000元。申请证人魏某,4当庭证言（证人陈述其与殷小南系表兄弟关系，经殷小南介绍与鸿昌贝公司工作人员吴某伟签订合同，替原告做石材。送货清单是原告仓管签收，决算单是原告工作人员吴某伟做出。被告现已代付工程款285000元），并举证欠条一份、核算单一份。原告对两份证据真实性无异议，但认为并不能证明款项应由谁支付。原告认可石材费用65820元，根据预算表14页第18、19、20项对应石材价格，实际施工更改石材造成超出合同约定范围的款项应由被告自行承担。因原告并未提供石材更改的证据，且原告举证的预算表不能作为原、被告之间施工价格的依据，预算表中石材除预算表14页第18、19、20项外，还有多项石材，因此本院对被告该项主张予以认定，确认被告垫付魏某,4石材工程款285000元。（4）被告主张垫付潘某来拆墙费用18500元。申请潘某来当庭作证（证言主要内容为，我系格林东方员工，工作是水电维修。我给格林东方砸墙，砸墙工作与我本职工作不是一致的，砸墙的费用应该是原告方付给我。原告给我打了一张砸墙工资条据，当时原告方经济困难，叫我从被告处拿，说被告方差原告方钱。我从被告处拿了钱，将18500元的条据交给被告）、举证欠条。原告辩称被告更改了图纸位置，导致合同额外增加工作量，费用应当由被告承担，但未提供证据证明在合同外增加工程量，且该欠条上有原告方吴某伟和吴某的签字，原告辩称不成立，本院确认被告垫付潘某来拆墙费用18500元。（5）被告主张开业物品清单（共计六页）中总价为399950.02元，原告购买的物品用铅笔标注价格为134263元，剩余269383.02元由被告购买。提交被告备注过的开业物品清单。原告辩称杨某向代表被告签字的开业物品计算表中，杨某向手书吴某购买，并最终计算出金额269383.02元已经由吴某购买，被告代付130567元。被告辩称原告对该计算方式理解错误。经双方质证，原告该辩称显然与被告备注的开业物品清单不吻合，本院不予认定。原告主张物品计算表中数额较大的一项价值121534元床单被芯床护垫等床上用品系原告购买，原告举证的证据中付款已经达到243519元，其他小物品没有办法举证，举证订单、支付凭证。因开业物品清单按照合同约定属于原告采购范围，原告应当对合同履行承担举证责任，但原告仅提供部分订货合同、报价单，未提供送货单、支付凭证等证据予以佐证，且其举证证据金额总计也并未达到269383.02元，故本院对原告主张的购买金额不予认定，本院采信被告认可的原告支付物品134263元、被告支付269383.02元。（6）被告主张购买《2018酒店用品清单.xls》64项清单中一共是31-100项，最后还有一个注明“明细如有漏项后期添加”，被告根据实际购买的情况，在该表后面增加了101-115项（包括电梯装潢总费用约26万元左右），后增加项目没有通知原告，但属于合同约定范围，举证原告与装潢电梯商家签订合同复印件，但电梯到现在没有装修。另外该张表存在部分项目重合，重合部分是39项、42项、47项、49项、50项、83项，83项电脑实际配置应该是九台，但是原告只购买了4台，其余没有重合，购买的项目已经做出标注。举证被告制作的《甲方代购（3）物品》（总金额505212.04元，包括开业物品中的269383.02元）。原告辩称合同没有任何签字和印章，电梯不属于原告装修范围。经双方举证质证，本院对被告提供的《2018酒店用品清单.xls》（A栏编号从31号至99号）予以采信，该清单应当作为合同附件之一，对应《甲方代购（3）物品》表格中第31项至99号，统计金额为171473.42元（119100.6元+52372.82元）的物品系被告代购。被告自行增加的101-115项并未得到原告的确认，对增加部分本院不予认定。综上所述，本院确认被告代购代付共计1025702.69元（镜子35880元+李某涛69000元+邵某平34400元+门锁21255元+水费6692元+电费23629.25元+床垫尾款90490元+魏某,4285000元+潘某来18500元+开业物品清单被告支付269383.02元+《2018酒店用品清单.xls》被告代购物品171473.42元）。7．被告主张在合同履行过程中，原告以缺乏资金为由工期延误，又因原告欠第三方施工对象款项导致影响酒店正常经营，原告存在违约行为，被告保留向原告追究违约责任的权利。原告对此不认可。被告该主张本院不予审理，被告可另行主张。本院认为，本案争议焦点是原告未履行合同的范围和金额。原告鸿昌贝公司与被告东鑫酒店之间签订的《淮安区东鑫酒店装修工程施工合同》及合同后附的《分部分项工程量清单》、《江苏省淮安市淮安区汽车站清单》、《（格林东方酒店）开业物品计算表》、《2018酒店用品清单.xls》（A栏编号从31号至99号），不违反法律强制性规定，合法有效，合同约定固定总价678万元，承包方式包工包料包工期包验收包开业、无签证。原告进行了材料采购及施工。原告施工结束后未办理竣工交付手续，东鑫酒店实际于2019年7月28日试营业，于2019年8月28日开业，双方至今并未进行工程款结算，按照法律规定本院确定以2019年7月28日为竣工之日。因原告存在采购施工与合同约定不符情形，根据本院委托评估结论，应从固定总价678万元中扣除原告施工与合同约定不相符的十项（空气源热泵热水机、彩色液晶电视机、墙地砖、地板、踢脚线、地毯、墙布、窗帘、三种床垫、合金转门等项目）差价350340元；因原告存在合同约定部分内容未履行的情形，经双方质证本院确认被告代购代付共计1025702.69元，亦应从固定总价中扣除；东鑫酒店另向鸿昌贝公司支付计505万元，上述款项合计6426042.69元（350340元+1025702.69元+505万元），原告剩余工程款为353957.31元（678万元-6426042.69元）。双方合同约定办理审计结算手续后被告付至总价的95%，5%余款作为质量保证金，维保期第一年付3%，在免费维保期2年届满后30天内，被告在扣除应扣应罚款项后支付剩余结算款（无息）。现双方未进行竣工验收结算，故本院确定2019年7月28日被告东鑫酒店试营业之日为工程交付日期，本院酌情确定工程交付后二个月为合理办理审计结算手续期限，被告未在合理期限内办理审计结算手续，故本院确定被告应于2019年9月28日付至总价的95%计6441000元（678万元*95%），扣除工程差价款、被告代购代付和被告支付原告工程款6426042.69元，被告尚欠原告到期工程款14957.31元。根据双方工程保修期和质量保证金的约定，被告应于2020年7月28日支付3%质量保证金203400元（6780000元*3%），剩余质量保证金尚未到期。东鑫酒店现欠原告到期工程款218357.31元（14957.31元+203400元）。原告主张被告东鑫酒店支付工程款1391000元并赔偿利息损失（自2019年7月28日起算，计至判决给付之日止，按同期银行贷款利率计算），被告异议部分成立，本院确定被告应给付原告工程款218357.3元和逾期付款利息（以14957.31元为基数自2019年9月28日起和203400元为基数自2020年7月28日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清之日止），对原告主张超出部分不予支持。被告殷小南系被告东鑫酒店的个体工商户的经营者，应对东鑫酒店负担债务承担共同给付责任。依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告淮安区东鑫酒店、殷小南于本判决生效后五日内给付原告江苏鸿昌贝建筑装饰工程有限公司工程款218357.3元和逾期付款利息（以14957.31元为基数自2019年9月28日起；以203400元为基数自2020年7月28日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清之日止）；二、驳回原告江苏鸿昌贝建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17319元（原告已预交17319元），保全费5000元，鉴定费20000元，合计42319元，由原告江苏鸿昌贝建筑装饰工程有限公司负担31322元，被告淮安区东鑫酒店、殷小南负担10997元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮安市中级人民法院。审 判 长  侯中淮人民陪审员  武学林人民陪审员  张 莉二〇二一年五月十八日法官 助理  白文君书 记 员  张梦雅附法律条文：一、《中华人民共和国民法总则》第五十四条自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。第五十六条第一款个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。二、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。