山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终121号上诉人（原审原告）：上海喔喔（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区东川公路5535号。法定代表人：丁晨，董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈毕弘，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广饶经济开发区惠友食品厂（原广饶县喔喔食品厂），经营场所山东省东营市广饶县潍高路南侧糖果工业园。经营者：商奎凤，女，1968年3月11日出生，汉族，住山东省广饶县。委托诉讼代理人：明玉杰（系商奎凤之夫），住山东省广饶县。委托诉讼代理人：明卉昕（系商奎凤之女），住山东省广饶县。上诉人上海喔喔（集团）有限公司（以下简称上海喔喔公司）因与被上诉人广饶经济开发区惠友食品厂（以下简称惠友食品厂）不正当竞争纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2020）鲁05民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海喔喔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上海喔喔公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由惠友食品厂承担。事实和理由：一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为不需要惠友食品厂有实际经营，惠友食品厂在注册企业名称后，其企业名称的存在就持续造成了他人混淆的可能性，构成了不正当竞争。二、从企业信用信息公示系统可以看出，惠友食品厂每年上传年报，年报中显示从业人数为5人，明显是为其生产经营雇佣的员工。企业信用信息公示系统中显示惠友食品厂于2017年10月19日因建设项目未批先建被广饶县环境保护局行政处罚，于2020年9月1日生产金双喜喜庆糖果被东营市市场监督管理局进行食品生产环节监督抽检，均可证明惠友食品厂有实际经营。三、惠友食品厂的行为构成不正当竞争，应承担相应侵权责任。虽然惠友食品厂已经修改了企业名称，仍应赔偿上海喔喔公司经济损失及为维权支出的合理开支。惠友食品厂未提交答辩意见。上海喔喔公司向一审法院起诉，请求判令惠友食品厂：1.立即停止使用含有“喔喔”字样的企业名称，并变更登记，变更后的企业名称不得含有“喔喔”相同或近似的文字；2.立即赔偿经济损失及合理费用共计10万元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、上海喔喔公司的经营范围、商标注册及使用情况上海喔喔公司成立于1997年，经营范围包括食品生产、纸制品生产、包装印刷、食品销售等。上海喔喔公司系第618107号、第1288862号、第823120号“喔喔”商标的商标权人，上述商标核定使用商品均为第30类糖果、冰砖、冰糕、冰淇淋、饼干、糕点等，均在有效期内。自1999年起，上海喔喔公司注册并使用在糖果商品上的“喔喔”商标连续多年被认定为上海市著名商标。上海喔喔公司及其所生产的“喔喔”糖果先后获得多项荣誉。上海喔喔公司的“喔喔”牌食品在山东、河南等地均有销售。二、惠友食品厂的基本情况广饶县喔喔食品厂于2016年注册登记，类型为个体工商户，经营场所位于山东省东营市广饶县潍高路南侧糖果工业园，经营范围为糖果、巧克力生产、加工、批发、零售。2020年11月19日，广饶县喔喔食品厂名称变更为“广饶经济开发区惠友食品厂”。另查明，2017年至2018年期间，经营者商奎凤因病先后在解放军总医院第一附属医院、北京大学国际医院、北京协和医院多次住院治疗。一审法院认为，本案中上海喔喔公司据以主张惠友食品厂实施不正当竞争行为的侵权证据，仅提交了能够证明惠友食品厂将“喔喔”作为字号进行注册登记的工商登记信息查询材料，对于惠友食品厂是否在生产经营活动中使用“喔喔”字号，上海喔喔公司未提交相关证据，惠友食品厂则主张因经营者身体原因一直没有正常经营。故本案双方争议的焦点，即惠友食品厂将“喔喔”作为其字号进行注册登记的行为，是否构成对上海喔喔公司的不正当竞争。从审理查明的事实来看，上海喔喔公司成立于1997年，“喔喔”作为企业字号及注册商标的主要识别部分，经过上海喔喔公司多年的使用、宣传，具有较高的市场知名度。惠友食品厂成立于2016年，从核准登记的经营范围来看，双方具有同业竞争关系。惠友食品厂将与上海喔喔公司相同的且具有一定市场影响的“喔喔”字号作为其字号名称予以注册登记，其攀附故意明显。在本案审理过程中，惠友食品厂已将其含有“喔喔”字号的名称予以变更登记。但是，惠友食品厂对“喔喔”字号的注册登记，并不等同于其在生产经营活动中对“喔喔”字号的实际使用。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，反不正当竞争法所指的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该法第六条规定，经营者擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）以及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，是不正当竞争行为。可见，不正当竞争行为，是经营者在生产经营活动中发生的行为，上海喔喔公司在未提供证据证明惠友食品厂在生产经营活动中使用“喔喔”字号的情况下，仅依据惠友食品厂的注册登记行为主张惠友食品厂构成不正当竞争的证据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条规定，判决：驳回上海喔喔公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由上海喔喔公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海喔喔公司提交惠友食品厂国家企业信用信息公示系统公示信息打印件、2017年、2018年和2019年年报、行政处罚信息及东营市市场监督管理局2020年食品生产环节市级监督抽检公告表复印件各一份，拟证明惠友食品厂存在实际生产经营的事实。惠友食品厂质证称，其经营者因身体原因并未实际经营，年报显示从业人数5人是因企业审证要求管理人员不低于5名，实际并无任何生产工人及包装工人；环评是申请营业执照必备手续，与生产无关；抽查是因广饶县成为全国食品安全县，所有企业必须递交产品检查合格流程，因此提交了他人30斤产品以完成取样抽检；从申请营业执照至今，国家企业信用信息公示系统中多年多项抽检均无生产及抽检报告；年报是因贴息贷款要求企业必须每年上报有效的营业执照信息。本院认为，该组证据来源于国家企业信用信息公示系统或东营市市场监督管理局，且惠友食品厂对其真实性亦无异议，故本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点问题为：惠友食品厂的被诉行为是否构成不正当竞争。上海喔喔公司主张原广饶县喔喔食品厂企业名称的存在已经持续造成他人混淆的可能性，且该厂也存在实际经营行为，构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。而根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，上述反不正当竞争法规定的“使用”是指在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。据此，上海喔喔公司主张广饶县喔喔食品厂的行为构成不正当竞争，应当提交证据证明其对“广饶县喔喔食品厂”企业名称进行了上述法律规定的商业使用行为。首先，上海喔喔公司主张的广饶县喔喔食品厂将“喔喔”作为企业字号进行登记注册的行为，显然不属于上述法律规定的“商业使用”行为。其次，上海喔喔公司还主张广饶县喔喔食品厂对其企业名称实际进行了商业使用，但其提交的国家企业信用信息公示系统公示的广饶县喔喔食品厂的企业信息中并无实际生产经营的相关内容；广饶县喔喔食品厂2017-2019年的年报中仅显示从业人数5人，亦无实际生产经营的相关内容；广饶县环境保护局对广饶县喔喔食品厂进行行政处罚的相关信息显示的处罚原因是建设项目“未批先建设”，与实际生产经营无关；2020年食品生产环节市级监督抽检合格公告表虽显示抽检了广饶县喔喔食品厂的“金双喜喜庆糖果”，但公告表中并未展示该“金双喜喜庆糖果”实物，无法确定该产品上是否实际使用了广饶县喔喔食品厂的企业名称等相关信息，在无其他证据佐证的情况下，无法确定该产品是否实际生产、销售。因此，上海喔喔公司提供的上述证据均不足以证明广饶县喔喔食品厂对其企业名称实际进行了商业使用，且广饶县喔喔食品厂已于2020年11月19日变更企业名称为惠友食品厂，现名称中并不含有“喔喔”字号，此后惠友食品厂对其企业名称的商业使用行为并不会与上海喔喔公司之间产生市场混淆。综上，上海喔喔公司主张惠友食品厂的行为构成不正当竞争缺乏事实和法律依据，一审法院对其主张不予支持，并无不当。综上所述，上海喔喔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上海喔喔（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年五月十八日法官助理 张 甜书 记 员 刘 霞