广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2735号上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路15号第12层自编04-05房，地址变更为广州市天河区华夏路49号之二2501房、2502房、2507房、2508房、2509房。负责人：钟菁辉，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张淑萍，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李茂分，女，1968年11月18日出生，汉族，户籍地址重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：关艳冰，广东绿儒律师事务所律师。原审被告：黄广雄，男，1983年5月8日出生，汉族，住广东省广州市增城区。原审被告：广州市穗福建材有限公司，住所地广东省广州市增城区中新镇里汾村富田（土名）。法定代表人：钟浩强。上诉人安华农业保险股份有限公司广东分公司因与被上诉人李茂分与原审被告黄广雄、原审被告广州市穗福建材有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初6539号民事判决，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月1日公开开庭进行审理，上诉人安华农业保险股份有限公司广东分公司的诉讼代理人张淑萍、被上诉人李茂分的诉讼代理人关艳冰、原审被告黄广雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李茂分在一审的诉讼请求：1.被告安华农业保险股份有限公司广东分公司赔偿其各项损失621191.89元；2.被告黄广雄、广州市穗福建材有限公司承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费由三被告承担。一审法院于2020年10月10日作出判决：一、被告安华农业保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告李茂分各项损失110000元。二、被告安华农业保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，在第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告李茂分各项损失412696.1元。三、驳回原告李茂分的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3726元，由原告李茂分负担591元，被告安华农业保险股份有限公司广东分公司负担3135元（在履行上述判决义务的同时迳付给原告李茂分）。安华农业保险股份有限公司广东分公司（以下简称为：“保险公司”）不服上述一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定李茂分各项损失的认定事实和适用法律错误，判保险公司承担赔偿不合理。（一）一审法院判决保险公司赔偿李茂分住院期间发生医疗费自费不合理。李茂分在治疗期间所使用的非《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分的非医保用药部分属于机动车保险合同责任免除责任。根据涉案商业保险条款的约定，对于超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分的费用，保险人不负责赔偿。保险公司己就该免责条款向投保人履行明确说明义务，投保人也在涉案投保单上盖章予以确认。因此保险公司不承担李茂分在治疗期间所使用的非《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分的非医保用药部分赔偿责任。一审中，保险公司已向一审法院提出申请非医保用药部分鉴定的书面答辩意见，保险公司在本起交通事故中非本案的侵权人，在本案中仅承担涉案保险合同约定的赔偿责任，一审判决保险公司承担赔偿李茂分的非医保用药部分，不符合保险法及合同法原则。（二）一审法院认定后续治疗费的依据和事实不符。一审法院认可涉案鉴定意见书的鉴定结论，但却采纳广东省水电局医院病历的出院医嘱预估未来发生且未必然发生的后续治疗费不合理。涉案鉴定意见书的鉴定结论为李茂分因本起交通事故受伤致右膝关节活动功能障碍被评定九级伤残、多发肋骨骨折被评定十级伤残，李茂分的后续医疗费评定为40000元。而根据《人体损伤致残程度分级》总则4.2条款关于伤残鉴定时机的规定，故应在李茂分的右膝关节功能康复已达医疗终结定残时机，且对后续必然发生后续治疗费才能进行司法评定。根据临床指南，膝关节功能重建的目的在于恢复膝关节功能，即通过膝关节功能重建治疗使病理或损伤后的膝关节活动障碍减轻，以达到最大限度恢复膝关节活动功能。李茂分被评定为右膝关节活动障碍62％九级伤残是建立在未完成右膝关节功能重建的基础上评定的，而李茂分后续选择完成右膝关节功能重建，李茂分右膝关节功能活动度必然会发生恢复(换言之，如不发生功能活动度恢复无必然治疗意义)，右膝关节活动障碍也相应变小，评定右膝关节伤残等级就不能作为定残赔偿的依据。因此，一审判决认定李茂分右膝关损伤治疗终结后评定伤残九级后又认可医院医嘱建议患者拟右膝关节功能重建的后续费用10万元自相矛盾，与事实不符。一审法院不按涉案鉴定意见认定李茂分后续治疗费不合理，李茂分的后续治疗费既未实际发生又未经司法鉴定必然发生，应待李茂分实际发生后另行主张。故李茂分的后续治疗费应由李茂分实际发生后另行主张，李茂分的伤残赔偿金应待李茂分后续完成膝关节功能重建康复终结治疗后再进行伤残鉴定确认伤残等级后由李茂分另行主张。（三）一审法院对李茂分护理期的事实认定与涉案鉴定意见书的评定证据不符。涉案鉴定意见书的鉴定意见是李茂分的护理期综合评定为120天，一审法院认定李茂分的护理期超出该鉴定的护理期期限，是不当的。（四）一审法院认定李茂分在广州城镇居住证据不足，李茂分伤残赔偿金的计算标准错误。李茂分常住户籍所在地广东省××××村，2019年的城乡划分代码为220，伤残赔偿金应按2019年公布的2018年农村居民收入可支配17168元/年标准计算。（五）一审法院认定李茂分在广州城镇居住及务工的证据不足，对李茂分误工费的事实认定错误。事故发生时，李茂分己超法定退休年龄50岁，且未提供其返聘就职的社保缴费证明、劳动部门备案劳动合同、工资及收入银行流水。其提供的中国邮政储蓄银行账户从2018年11月12日至2019年11月11日对账单的“交易类型”亦无工资入账记录。仅凭李茂分提供不明来源“刘洪”出具的“工作证明”，无法证明李茂分与广州市展荣服装有限公司实际发生劳务关系，且无法证明广州市展荣服装有限公司或该公司法人有实际支付李茂分的酬劳，不能作为李茂分误工费损失计赔定案依据。（六）一审法院认定李茂分陪护人员交通费由保险公司赔偿，法律适用错误。陪护人员交通费非李茂分直接损失，间接损失属于涉案保险合同约定的保险免除责任，不属于保险公司的保险赔偿责任。另，李茂分在住院治疗期间未实际发生交通费损失，李茂分亦未提供因本起交通事故住院治疗以及后续门诊复诊、伤残评定的交通费损失凭证等证据，一审法院认定交通费的金额过高不合理。（七）精神损害抚慰金，李茂分诉求精神损害抚慰金过高，应予以酌情核减。一审法院判决保险公司在商业险对精神损害抚慰金全额损失的判赔不合理。（八）对伤残等级、后续医疗费及三期的进行鉴定的费用属于李茂分的举证成本，不是保险公司的直接损失，根据涉案保险合同，不属于保险公司的保险赔偿责任。综上，一审法院事实认定不清，一审判决违反法定程序，请求二审法院支持保险公司的上诉请求，撤销一审判决，依法改判。被上诉人李茂分辩称：一审判决合法合理，请求二审法院予以维持。一审起诉时我缴交了受理费，定残后我增加了诉讼请求，并补交了1280元，二次共缴交受理费5006元。一审中，保险公司没有提供投保单、保险条款等证据证明保险公司已经对免责条款履行明确说明义务。保险公司提交的医疗费用核减表是保险公司自己制作的，不是医保部门或者是司法鉴定机构出具的，故保险公司应当全额赔偿我的医疗费用。涉案鉴定意见书评定的后续医疗费是拆除两处内固定及康复治疗的费用。出院小结和出院诊断证明书的医嘱我的后续后期右膝关节功能重建费用约需10到15万，牙齿缺失修复费用3-4万，所以我的后续医疗费是17万。对于护理期的问题，根据粤高法（2018）39号文，护理费的护理期应以医嘱为准。城镇标准和误工费的问题，我已经提供了居住证明、工作证明、营业执照、银行流水，足以证明我一直在增城区居住，且我在事故后多次向保险公司反映，我原居住房屋因被拆迁已经在新塘地铁口附近租房居住，要求保险公司到租房处调查，但保险公司到现在二审都没有提供调查报告。退一步说，根据我提供的户口本的户口住址是城镇，可以确认应适用城镇居民标准计算相关损失。一审认定的交通费、精神损害抚慰金、鉴定费合法合理的。原审被告黄广雄辩称：我是帮广州市穗福建材有限公司（以下简称为：“穗福公司”）打工的，对涉案保险的事情不清楚。原审被告穗福公司经本院依法传票传唤，没有到庭参加诉讼，也没有以其他方式向本院陈述意见。本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实，与本院查明的事实相符。对于一审法院认定李茂分的损失项目及金额，除后续治疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金外，其他的损失项目及金额，当事人没有表示异议，本院予以确认。另查，二审期间，本院就李茂分的后续治疗费、李茂分的右膝关节功能的后续治疗对其伤残等级是否产生影响的问题，向作出涉案鉴定意见书的广东衡正司法鉴定所发出《征询函》，要求该鉴定所就上述问题予以答复。该鉴定所于2021年4月21日作出《回复函》回复如下：1.我所对李茂分的右膝关节功能重建、牙齿缺失修复的后续治疗费评定：(1)右膝关节功能重建，需不需要重建，应是临床医生决定的，因此，我们无法判断右膝关节功能是否需要重建。我所鉴定人在查阅影像学片子时并无发现右膝有内固定物存留，在委托查体时，双方都未提及右膝关节功能重建，故我所鉴定人员没有考虑右膝关节功能重建的费用。但对右膝关节损伤，我所鉴定人员根据粤鉴协[2018]31号附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》之“关节损伤、关节置换后关节活动受限，给予作业疗法”规定，评定康复治疗费2000元。(2)李茂分牙齿已修复(有照片)，无法拆除检查，只能按当时的检查结果，因此，鉴定人没有考虑牙齿缺失修复的费用；2.若需行右膝关节功能重建，根据粤鉴协[2018]31号附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》之“关节损伤稳定结构装置修复重建者”规定，评定费用为60000元；根据粤鉴协[2018]3l号附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》之“固定桥义齿安装”规定，评定牙齿缺失修复费用为3500元/颗，共3颗，每10年更换1次。3.李茂分的右膝关节功能的后续治疗，无法判断对其右膝关节活动功能障碍是否改善，无法判断对我所作出的李茂分九级伤残等级的评定意见是否产生影响。(附：李茂分查体时牙齿照片及粤鉴协[2018]31号附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》)对于该鉴定所的《回复函》,李茂分质证认为，由法院予以认定。保险公司质证认为，该回复函对李茂分是否需经右膝关节功能重建、经后续治疗后功能是否改善没有确认；涉案鉴定意见书和该回复函已经充分考虑了李茂分的后续治疗的费用以及在未来一段时间内的收入减少，已提供给法院对李茂分的损失计算作出赔偿依据，由法院依法核实确认。另保险公司认为若李茂分经确认经后续治疗后功能得以改善或者恢复，则说明经后续治疗后功能目前并未到鉴定时机，涉案鉴定结果则是不合理，保险公司对该鉴定结果不予确认。其他的当事人没有向本院提出质证意见。另，李茂分向本院提交了其向房东钟伟文、邝桂云夫妻出具的收取其缴交房租、水费、电费的收据（从2017年3月至2019年10月），其名下银行账户的交易明细（其中中国邮政储蓄银行广州市新塘大道支行自助银行出具的账户对帐单显示从2018年1月至2019年4月有取款、存款和消费的交易记录）。对于李茂分上述提交的证据，保险公司质证认为，李茂分提交的收据不能显示与其事故发生前工作、居住在广州有关，故对收据的真实性、合法性、关联性不予认可；李茂分提交银行账户明细显示，银行存款不是连续稳定收入，无法证明李茂分事故发生前的个人收入情况是否为劳动劳务所得，对银行账户明细的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。其他的当事人没有向本院提出质证意见。黄广雄为证明其主张的其是穗福公司的员工的事实，向本院提交了该公司的《员工入职申请表》，该申请表的内容显示黄广雄于2017年9月17日填报入职该公司当司机，该表上“总经理审核”一栏上盖有该公司的印章。保险公司在一审期间为证明其主张的根据涉案保险条款的免责条款在商业三者险不予赔偿医疗费中非医保用药部分，向一审法院提交了由该公司制作的《医疗费用核减表》和涉案保险的投保单。其中《医疗费用核减表》显示李茂分住院医疗费中医保自费金额为17081.71元；投保单的投保人签名/签章处盖有穗福公司的印章确认保险公司已经就涉案保险条款中的免费条款向投保人履行明确说明义务。二审庭审中，对于《医疗费用核减表》核定李茂分住院医疗费中医保自费的金额17081.71元，到庭当事人表示无异议。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于保险公司主张对李茂分住院医疗费中非医保用药部分在商业三者险免赔的问题。经审查，现有证据能够证明保险公司在订立涉案保险合同时已经就涉案保险条款中的免责条款向投保人穗福公司履行明确说明义务，保险公司该主张，理由成立，本院予以支持。因当事人对《医疗费用核减表》核定李茂分住院医疗费中医保自费的金额17081.71元，没有表示异议，本院对保险公司主张在商业三者险不予赔偿该医保自费的医疗费17081.71元的请求，本院予以支持。关于后续治疗费的认定问题。根据李茂芬的伤情，以及医嘱和鉴定，李茂芬必然要进行内固定物拆除、康复治疗、行右膝关节功能重建、牙齿修复的后续治疗，所产生的费用必然发生。故对于李茂分主张后续治疗费与已经发生的医疗费一并由侵权人赔偿，本院予以支持。李茂分在本案中对于涉案鉴定意见书对后续治疗费金额的评定意见，以及鉴定所向本院作出的《回复函》对后续治疗费金额的回复意见，当事人都没有表示异议，故本院根据涉案鉴定意见书和《回复函》予以认定李茂分后续治疗费为：肋骨骨折内固定物拆除费用21000元，胫骨骨折固定物拆除费用为17000元，康复治疗费用为2000元，行右膝关节功能重建费用为60000元，牙齿首次修复费用为10500元（共3颗，以后每10年更换1次）。考虑李茂分的年龄，其牙齿在首次修复后至少还需要更换2次，由于李茂分主张牙齿修复费用为3万元，低于牙齿3次修复费用的总额，故本院对该主张费用金额予以采纳并认定牙齿修复费用为3万元。因此，李茂分的后续治疗费为130000元（21000元+17000元+2000元+60000元+30000元）。保险公司认为李茂分的后续治疗费应由李茂分实际发生后另行主张赔偿的上诉，本院不予支持。关于保险公司上诉主张按涉案鉴定意见书的鉴定结论认定李茂分护理期120天的问题。虽然涉案鉴定意见书的鉴定结论李茂分的护理期为120天，但根据李茂分的伤情、住院治疗情况，李茂分在住院期间确需陪人护理，一审法院根据医嘱按李茂分住院182天计算其护理期，并无不当，本院予以确认。保险公司该部分的主张，本院不予采纳。关于保险公司上诉主张李茂分的伤残赔偿金应待李茂分后续完成膝关节功能重建康复终结治疗后再进行伤残鉴定确认伤残等级后由李茂分另行主张的问题。现没有证据证明李茂分行膝关节功能重建后对其伤残等级产生影响，本院对保险公司该主张不予采纳。关于是否按城镇居民或农村居民标准计算李茂分残疾赔偿金的问题。经审查，李茂分向一审法院和本院提交的证据，足以证明李茂分主张其在城镇居住工作的事实，一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以确认。一审法院对误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金的认定处理，保险公司虽然提出异议，但在本院审理期间，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对保险公司该部分的异议，不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金进行了认定处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，本案中，李茂分损失有：1．医疗费27220.69元（其中非医保用药部分17081.71元，不包括保险公司已经在交强险医疗费限额支付10000元医疗费）；2.后续治疗费130000元；3.住院伙食补助费18200元；4.营养费1050元；5.误工费29077.81元；护理费40800元；7.交通费5500元；8.残疾辅助器具费3500元；残疾赔偿金：202095.6元；10.精神损害抚慰金21000元；11.鉴定费4252元。以上共计金额为482696.1元。其中，医疗费（不包括非医保用药部分17081.71元）、后续治疗费、住院伙食补助费和营养费，属于交强险医疗费分项的赔偿项目。其余的损失由保险公司在交强险110000元死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（精神损害抚慰金优先赔付）。交强险不足赔偿的损失即372696.1元（482696.1元-110000元），由黄广雄的雇主穗福公司赔偿非医保用药费用17081.71元，由保险公司在商业三者险责任限额范围内予以赔偿355614.39元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初6539号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初6539号民事判决第三项；三、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初6539号民事判决第二项为：安华农业保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，在第三者责任商业保险责任限额内赔偿李茂分损失355614.39元；四、广州市穗福建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李茂分损失17081.71元；五、驳回李茂分的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3726元，由李茂分负担991元，由安华农业保险股份有限公司广东分公司负担2621元，由广州市穗福建材有限公司114元负担。二审受理费9027元，由李茂分负担800元，由安华农业保险股份有限公司广东分公司负担7999元，由广州市穗福建材有限公司228元负担。本判决为终审判决。审判员  潘志刚二〇二一年五月二十九日书记员  戴凯珊李霞妹