北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初46804号原告：北京中清龙图网络技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：杨圣辉，董事长。委托诉讼代理人：李瑛莉，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁亚冉，北京市融泰律师事务所律师。被告：朗天（海南自贸区）网络科技有限公司，住所地海南省澄迈县。法定代表人：朱海军，总经理。委托诉讼代理人：周骏，浙江天峰律师事务所律师。被告：上饶市千腾网络科技有限公司，住所地江西省上饶市高铁经济试验区。法定代表人：熊雄，执行董事。委托诉讼代理人：杨阳，上海融力天闻（杭州）律师事务所律师。原告北京中清龙图网络技术有限公司（以下简称中清龙图公司）诉被告朗天（海南自贸区）网络科技有限公司（以下简称朗天公司）、上饶市千腾网络科技有限公司（以下简称千腾公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中清龙图公司之委托诉讼代理人梁亚冉、李瑛莉,被告朗天公司之委托诉讼代理人周骏、被告千腾公司之委托诉讼代理人杨阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中清龙图公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止通过运营《热血豪侠》《热血侠侣》《热血豪侠之热血神剑》共三款游戏侵害原告商标专用权并构成不正当竞争的行为，停止该游戏的运营、推广等活动；2.判令二被告共同在《法制日报》《中国青年报》、《人民法院报》第一版显著位置及被告朗天公司官方网站（域名：langtian8.com）连续30日刊登声明、消除影响，声明内容需经原告同意；3.判令二被告共同赔偿原告经济损失及维权的合理费用共计人民币100万元。庭审中，原告认可被告已经停止运营涉案游戏，撤回第一项诉讼请求。事实及理由：原告经合法授权，依法取得“热血江湖”在第9类、第41类的注册商标专用权，原告经《热血江湖》漫画著作权人授权，依法取得该漫画在中国地区独占的手机游戏改编权。原告享有独立维权的权利。原告开发的使用“热血江湖”作为名称的网络游戏获得众多荣誉，经原告长久以来的推广和运营，该游戏目前处于行业领先地位。原告享有权利的商标及相关游戏产品在我国享有极高的知名度和市场价值。原告发现，二被告未经原告授权，在通过“抖音短视频”“今日头条”为其经营的《热血豪侠》等游戏投放广告并提供游戏下载服务时，在宣传和游戏名称中使用了与原告商标相同或近似的商标。被告的宣传和推广中还使用了“正版授权”等虚假宣传语，以及使用了原告游戏中的多个游戏元素，构成不正当竞争。被告的行为构成商标侵权及不正当竞争，故诉至法院，请求法院判如所请。被告朗天公司辩称：原告提供的证据并未证明我方侵权和不正当竞争的行为，原告主张的金额过高缺乏事实法律依据，全部诉讼请求都缺乏法律依据。关于游戏的元素是著作权法的调整范围，不应起诉不正当竞争。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告千腾公司辩称：涉案游戏并不是千腾公司运营的，原告主张的页面都没出现与千腾公司相关的内容，相关商标侵权的主张也没有出现与千腾公司的内容。请求法院驳回原告对千腾公司的全部诉讼请求，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：中清龙图公司系第18601911号“热血江湖”商标的注册人，该商标注册日期为2017年1月21日，有效期至2027年1月20日，商标核定使用商品/服务项目为第9类：计算机软件（已录制）；可下载的影像文件；计算机程序（可下载软件）；唱片；录音带；光盘（音像）；带有图书的电子发声装置；动画片；幻灯片（照相）；电子出版物（可下载）。第5793446号“热血江湖”商标注册人为全克瑨，核定使用商品/服务类别为第41类，包括文娱活动；娱乐；提供娱乐设施；娱乐信息；游戏；娱乐信息（消遣）；提供娱乐场所；（在计算机网络上）提供在线游戏；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载的）。有效期自2010年2月14日至2020年2月13日。经查，该商标经续展有效期至2030年2月13日。2018年1月1日，全克瑨将第5793446号“热血江湖”商标的商标权授权给中清龙图公司，授权性质为独占授权，含维权权利；授权区域为中国大陆地区；授权期限为3年，自2018年1月1日至2021年1月1日。该授权书签署地为北京。全克瑨和梁载贤还将《热血江湖》漫画的改编成手机游戏的权利授权给中清龙图公司。朗天公司提交国家知识产权局中国商标网页打印件，证明在其中搜索“热血江湖”商标存在多个权利人，“热血”和“江湖”商标也各自有权利人，因此“热血豪侠”并未侵害原告商标权，朗天公司也不构成不正当竞争。其还提交了百度网站中关于“热血江湖”的搜索结果、百度百科中关于“热血江湖韩国Mgame网络游戏”“热血江湖韩国角色扮演单机游戏”“热血江湖（黑岩网小说）”“热血江湖（热血江湖网页版）”“热血江湖之梦幻奇缘”的百科资料，证明与“热血江湖”相关联的检索信息多，以“热血江湖”为题材的作品种类广泛，包含影视、动漫、小说等，游戏包含端游、手游、页游。“热血江湖”文字不具有明显的显著性，因此其未侵害原告的商标权，不构成不正当竞争。2019年5月8日，联合信任时间戳服务中心出具一张《可信时间戳认证证书》，并附屏幕录像文件、tsa文件，其中录像文件显示：原告在其取证的手机上开启屏幕录像，首先查看了手机系统，并在手机系统中的应用进行查看，不包含即将取证的游戏应用；其次原告对该取证手机连接的互联网进行了查看，确认其连接互联网；查看取证时的时间，打开抖音app，在其中有“漫画IP爆款手游《热血侠侣》今日公测！上线一天就火了！”的视频广告，视频中的游戏为“热血豪侠”，在视频中有宣传语“漫画IP爆款手游《热血侠侣》今日公测”，点击“去玩一下”进入的页面左上角为“热血豪侠”，页面居中较大字体标注“热血江湖”字样，下载安装后的游戏页面为“热血豪侠”名称，页面中显示有焦裳兮等游戏人物，在该游戏中用微信充值6元钱，显示收款方为“朗天游戏”。登录中国科学院国家授时中心网站，将保存的录像压缩包申请时间戳，并进行验证，取得认证证书。同日，在抖音app、今日头条app中还有热血侠侣游戏的宣传界面，其中显示的页面内容也为“热血江湖”字样，下载安装充值后，也显示收款方为朗天公司。2019年5月10日，联合信任时间戳服务中心出具两张《可信时间戳认证证书》，并附屏幕录像文件、tsa文件，其中录像文件显示的取证过程与前述时间戳取证过程基本一致，录像中取证的内容为：在抖音app中，分别有“热血豪侠重温国产武侠经典，江湖手游回味纯正武侠情怀”“热血正版手游，完美复刻端游，10倍爆率，1天秒升300级！”的广告视频，点击去玩一下后的页面中居中位置较大字体标注“热血江湖”字样，下载并安装该游戏名为“热血豪侠”。取证过程与内容与前述取证基本一致。2019年5月13日，原告使用时间戳在今日头条app中取证到有视频广告“最近武侠圈传疯，热血江湖手游变态版，神装元宝无限刷爆热血豪侠：江湖外传”，点击该广告后的页面上显示了“热血江湖”字样，下载安装该应用，名称为“热血豪侠”，在游戏中充值6元后，显示收款方为朗天公司。2019年5月14日，原告使用时间戳在抖音app中取证到有视频广告“@热血豪侠重温国产武侠经典，江湖手游回味纯正武侠情怀”的视频广告，点击该广告后的页面上显示了“热血江湖”字样，下载安装该应用，名称为“热血豪侠”。另一视频广告为“@热血豪侠：正版授权热血江湖，刀剑作伴！升级爆装全靠打，极品掉率98%，哭了。”该游戏用户服务协议中载明“本用户服务协议是由千腾公司提供……”原告据此认为该游戏由二被告共同运营。在游戏中充值6元后，显示收款方为朗天公司。2019年5月30日，原告委托代理人在北京市求是公证处进行保全公证，（2019）京求是内经证字第953号公证书载明，在微信中搜索进入“朗天游戏”微信公众号，运营主体为朗天公司，其中推广了《热血豪侠》游戏app，宣传中有花灵剑、幻影术、冰火凤羽等游戏元素，游戏中的人物等元素均与前述时间戳取证中的元素相同。在该游戏中充值，显示的收款方为朗天公司。本院注意到，原告对涉案侵权行为的时间戳取证均未采用“权利卫士”客户端。对这些时间戳取证证据，被告均不认可证据的真实性，主要意见为：（1）视频内容是原告自行利用手机设备进行录屏，录屏前没有对手机做清洁性检查，也没有第三方设备对录屏过程进行固定；（2）没有用客观的第三方数据流量连接网络，而使用了自有wifi信号；（3）百度搜索展示的北京时间与时间戳的取证时间不一致。本院依原告申请，向今日头条（厦门）科技有限公司调取了涉案宣传推广的主体相关信息及其投放的内容的情况，协助调查函后附前述时间戳取证的相关页面的信息。2020年5月8日，本院收到该公司回函称：1.广告主为朗天公司；2.在“抖音短视频”中投放的相关信息：（1）广告标题：热血江湖，刀剑作伴！升级爆装全靠打，极品掉率98%，哭了，2019年5月14日投放情况为：投放次数67133，点击次数191，下载次数96；（2）广告标题：重温国产武侠经典，江湖手游回味纯正武侠情怀，2019年5月8日投放情况为：投放次数1584611，点击次数6054，下载次数2947；2019年5月10日投放情况为投放次数为3918346，点击次数为12583，下载次数5910；2019年5月14日投放情况：投放次数3348253，点击次数8214，下载次数3210；（3）广告标题：漫画IP爆款手游《热血侠侣》今日公测！上线一天就火了！2019年5月8日投放情况：投放次数18798，点击次数48，下载次数15。3.今日头条中投放的相关信息：（1）广告标题：最近武侠圈传疯，热血江湖手游变态版，神装元宝无限刷爆，2019年5月13日投放情况：投放次数4488，点击次数79，下载次数7。本院认为，当事人在用可信时间戳等技术手段采集证据时，应当严格遵守操作流程，确保电子数据的真实性。虽然原告提交的可信时间戳证据存在一定的瑕疵，但是结合本院调查取证的情况已经庭审中，朗天公司确认收到相应充值款项的事实，本院对被告的宣传推广内容予以确认。由于无其他内容佐证，且时间戳取证过程有瑕疵，故本院对2019年5月30日和31日在腾讯视频上的视频广告时间戳时间戳证据的真实性均不予采信。2020年11月9日，朗天公司出具《情况说明》称，涉案《热血豪侠》《热血侠侣》《热血豪侠之热血神剑》属同一款游戏，仅名称不同。该款游戏的游戏包由朗天公司此前的团队从网上下载，具体来源已经无法核实查清。为证明涉案商标及游戏的知名度，原告提交如下证据：1.网页宣传：游戏狗网页中“2018金翎奖重磅揭晓龙图游戏年度大作斩获大奖”，其中称“《热血江湖》手游荣获2018年金翎奖——玩家最喜爱的移动网络游戏大奖，《热血江湖》手游是由官方唯一正版授权，龙图游戏发行青春武侠MMORPG手游。”搜狐网中也有对该获奖情况的报道；每日财经网对2017mmorpg最受欢迎排名进行了报道，热血江湖排名第10；17173中有《海外掀起中国风热血江湖手游海外持续霸榜》的报道，其中称“《热血江湖》手游是龙图游戏首款Q版青春武侠MMORPG手游，在国内上线时，全平台72小时内直接占领AppStore畅销榜前3位，并在TOP霸榜半年，国内全年累计13亿流水，用户2000万人，总注册用户千万级，港澳台上线后位列畅销榜TOP3，三月份上线泰国后，预约人数高达22w人次，首月双平台新增100w人，到目前为止成绩仅次于《王者荣耀》。”；2.入选2017年度“中国原创游戏精品出版工程”；获得北京影视出版创作基金重点奖励项目；北京影视出版创作基金2018年度拟扶持项目；3.获奖情况：（1）第三届硬核联盟黑石奖最受欢迎MMO角色扮演游戏；（2）金狗奖年度最佳手机网络游戏奖；（3）2017十大新锐移动游戏；（4）2017金翎奖；（5）2017、2018金狗奖；（6）第三届金陀螺奖年度最佳出海游戏奖；（7）2017阿里巴巴游戏生态晚会最佳网络游戏奖；（8）2017年度百度十大风云手游。千腾公司提交其产品网页打印件，证明其运营的游戏为《王者传奇》，并非涉案的游戏，其以“热血江湖金庸”为关键词在百度搜索中进行搜索，搜索结果为多项，关键词为“热血江湖”的百度百科和同名小说，因此“热血江湖”在武侠类的娱乐产品中，属于一个通用性质的宣传用语，并不具备任何的特指性，无法完全和原告主张的商标形成唯一的对应。庭审中，千腾公司与朗天公司均否认其有关联，除用户协议外其余证据均无法显示涉案游戏与千腾公司之间有关。以上事实，有商标注册证、授权书、网页打印件、公证书、时间戳认证证书及所附附件、协助调查函及回函、情况说明及本院庭审笔录在案佐证。本院认为，综合本案证据，本案适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》。根据原告提交的商标注册证及授权书，可以认定原告依法享有第18601911号、第5793446号“热血江湖”注册商标的商标专用权，原告的商标专用权依法受保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，证据显示被告朗天公司在游戏宣传页面中使用了“热血江湖”字样，属于商标使用行为。《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，造成混淆的，构成侵犯注册商标专用权行为。依照法律规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或图形的构图及颜色，或其各要素组合后的整体结构相似，或其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被告使用的“热血江湖”与原告的“热血江湖”商标除字体外，呼叫、文字均一致，二者构成近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。原告“热血江湖”注册商标的核定使用范围是第9类计算机软件等和第41类游戏等类别，被告使用“热血江湖”也是在对手机游戏的宣传上，与第9类、第41类的商品或服务类别构成相同类别。综上，被告朗天公司在对涉案游戏的推广中使用“热血江湖”，该行为易造成相关公众混淆，构成商标侵权行为。对于原告主张被告构成虚假宣传的不正当竞争行为，被告在宣传中宣称“正版授权”，但却自认其游戏安装包来源于网络，因此其宣传虚假的事实系不争之事实，本院对原告的主张予以支持。对于原告主张被告使用原告游戏的相关元素构成反不正当竞争法第二条中规制的不正当竞争行为，本院认为，相关行为原告明确会另案主张著作权侵权，且本案中能够适用该条的证据并不充分，因此本院对原告该项诉称不予支持。现庭审中，千腾公司与朗天公司均否认双方存在关联，除用户协议外其余证据均无法显示涉案游戏与千腾公司之间的关系，且原告在本案中主张的商标侵权与不正当竞争行为均发生在对涉案游戏的宣传和推广中，并未直接与涉案游戏的使用相关，因此在案证据无法证明千腾公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，本院对原告关于千腾公司构成商标侵权及不正当竞争的诉讼请求不予支持。朗天公司的行为侵害了原告依法享有的注册商标专用权，同时构成虚假宣传，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的民事责任。关于停止侵权，原告确认涉案游戏已经停止运营，撤回停止侵权及不正当竞争行为的诉讼请求，本院不持异议。关于消除影响的诉讼请求，原告主张被告侵权行为给其商标声誉造成了损害，但未提交充分有效的证据予以证明，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于经济损失，双方均未提供有力证据证明原告因侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获的违法所得，本院综合考虑如下因素酌情予以确定：1.本案注册商标“热血江湖”具有较高的知名度，相应手机游戏在游戏产业界具有一定的影响力；2.原告获得商标授权并在其手机游戏的名称中使用其商标，花费了较大的成本，原告为维护其商标花费了巨大的人力物力财力；3.被告在同一类型的手机游戏领域使用与原告注册商标极其近似的标识，主观恶意十分明显；4.被告在庭审中自认其游戏系从公开网络中获取，因此被告既没有付出开发游戏所需要的人力、物力、财力，也没有支付知识产权许可费用，其侵权的成本极低，却花费大量的财力在推广其游戏和将游戏命名为与原告游戏极其近似的名称上，且其推广过程中是搭借原告商标的知名度进行了宣传和推广，侵权行为严重；5.从本案证据中可以看出，被告运营的游戏可以充值，被告的侵权行为会使用户误认为是原告的游戏进行充值，从而获利，故侵权后果严重；6.从本院调取的证据来看，朗天公司在多个平台宣传中使用了侵权标识，涉案游戏的推广范围广，侵权范围广；7.朗天公司不仅实施了侵害商标权的行为，同时还构成不正当竞争，其主观恶意较大。综合以上因素，本院酌情确定本案被告朗天公司应赔偿原告经济损失50万元，对原告主张的过高部分不予支持。原告在本案中主张了合理支出，虽然未提交相应票据，但考虑到原告有律师实际出庭，且原告提交了公证书作为本案证据，故本院酌情支持2万元，对其主张的过高部分不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第九十三条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告朗天（海南自贸区）网络科技有限公司赔偿原告北京中清龙图网络技术有限公司经济损失50万元、合理开支2万元，合计52万元；二、驳回原告北京中清龙图网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元(原告已预交)，由原告北京中清龙图网络技术有限公司自行负担3800元（已交纳），由被告朗天（海南自贸区）网络科技有限公司负担10000元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。审判长  刘佳欣审判员  王宏丞审判员  刘君婕二〇二一年五月二十七日书记员  陈昱晗