贵州省遵义市播州区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0304民初1086号原告：贵州开华房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区龙坑镇天池大道北侧鑫汇大厦1-1-7号。统一社会信用代码：9152000055664168XF。法定代表人：娄云，该公司总经理。委托代理人：李翔，贵州贵弘律师事务所律师，特别授权。委托代理人：黄守强，播州区南白法律服务所法律工作者，一般代理。被告：遵义东方建筑安装有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区丁字口东方百货七楼。统一社会信用代码：91520300709516645R。法定代表人：童登健，该公司董事长。委托代理人：文安鹏，该公司员工，一般代理。第三人：陈国余，男，1966年2月2日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。第三人：刘照明，男，1954年10月29日出生，汉族，住重庆市巴南区。第三人：王顺明，男，1951年10月2日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。原告贵州开华房地产开发有限公司（以下简称贵州开华公司）与被告遵义东方建筑安装有限责任公司（以下简称遵义东方建筑公司）、第三人陈国余、刘照明、王顺明建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员肖祥中适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州开华公司的委托代理人黄守强，被告遵义东方建筑公司的委托代理人文安鹏，第三人陈国余、刘照明、王顺明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贵州开华公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2016年7月25日签订的《建设工程施工合同》和2018年9月11日签订的《补充协议》；2.判令被告及第三人赔偿原告损失共计100万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月25日，原、被告协商一致签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于遵义市播州区棚户区改造项目工程，工程包括5、6、7号三栋楼房基础、主体、内外装饰以及消防、电梯、强弱电、二次供水等，以上工程均交由被告承建，实际施工人为第三人，第三人陈国余作为公司受托人及施工负责人签订合同并具体施工。合同约定该项目工期自2016年9月25日起至2018年3月25日止，共计750天。同时约定由乙方垫资启动项目，期间按照约定支付工程进度款。合同订立后，被告延期至2017年3月入场，直到2018年4月才将5号楼完工封顶。由于被告资金周转困难导致工人及材料商阻工，致使工程停工四个多月。双方为最大程度减少损失，于2018年9月11日协商签订《补充协议》，协议中对已付款项作结算，明确被告须于2019年2月春节之前将项目竣工验收。同时被告撤销了陈国余在该项目的授权委托改任文安鹏作为项目负责人。原告为保障被告工程资金周转，在已支付6523813.00元款项的情况下，再以5号楼的20间住房低价折抵给被告作为工程进度款。现被告已将该20间住房对外出售收拢资金但并未继续履行合同，截止起诉今日6、7号楼房仍未动工建设，在此期间原告持续向房屋被征收人发放过渡费。综上所述，原、被告双方基于相同意思表示签订建工合同，各方均需按照合同约定履行义务，原告已向被告支付工程款项，被告最迟应当在2019年2月之前完成该工程建设并交付房屋，但至今仍未动工，其行为已给原告造成严重经济损失。据此原告依法提起诉讼，请求解除双方签订的合同，并由被告和第三人承担因违约给原告造成的经济损失。被告遵义东方建筑公司辩称：请人民法院判决驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。一、关于被告延期于2017年3月入场施工问题。原、被告于2016年7月25日签订合同，约定2016年9月25日进场施工，但原告一直未做好拆迁工作，至2017年2月初才拆迁完毕。被告收到的进场通知书是2017年2月15日，进场后因施工条件不具备，致使被告于2017年3月才开始正式施工，工期延误的责任在原告方，不在被告。6、7号楼因原告至今未完善施工手续，也未完成拆迁工作，工程未按时施工与被告无任何关系。二、2018年4月封顶停工的问题。5号楼于2018年4月封顶，按照合同约定被告应付工程款1250万元，但原告实际支付6,523,813.00元，严重拖欠被告工程款。2018年9月1日，原、被告签订《补充协议》商议恢复施工，并就前期欠款处理，复工后进度款支付，后期工程款支付，原告提供20套房屋由被告进行售卖折抵工程款，在进度款保证的前提下2019年2月春节前完工等事项进行了约定。《补充协议》签订后，被告仅向原告提供了11套房屋，折抵工程款2,315,420.00元，原告诉称已经向我公司提供20套房屋并不属实。《补充协议》约定原告按月支付工程进度款，不得以任何理由拒绝支付，但原告违反合同约定，至今未向被告支付进度款，致使被告在房屋验收后又停止施工。三、原告贵州开华公司至今未办理完5号楼的土地规划手续及施工许可手续，在2020年9月还被住建局罚款100万元，即使原告现在补足了施工进度款，被告也不敢继续施工。综上，请人民法院查清事实，驳回原告的诉讼请求，维护被告的合法权益。第三人陈国余、刘照明、王顺明辩称：请人民法院判决驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。一、第三人在被告遵义东方建筑公司承建的遵义市播州区棚户区改造项目工程5号楼项目中仅是投资股东，参与力所能及的管理工作。本案第三人不具备施工资质，被告遵义东方建筑公司才具备资质和主体资格，我们的民事责任由被告遵义东方建筑公司承担。二、项目部垫资完成了5号楼的封顶工作，原告贵州开华公司应付被告工程款1250万，原告仅支付400万元左右，下欠800多万元至今未支付，致使项目部无钱支付材料款和工人工资，工程停工。本院经审理认定事实如下：2016年7月25日，原告贵州开华公司作为甲方与被告遵义东方建筑公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定原告贵州开华公司将位于遵义市播州区棚户区改造项目工程中5、6、7号三栋楼发包被告遵义东方建筑公司施工，工程内容包括基础、主体、内外装以及消防、电梯、强电、弱电、二次供水工程，计划开工日期为2016年9月25日，计划竣工日期为2018年3月25日，总工期750天。该合同甲方处由原告贵州开华公司盖章及其法定代表人陈开华签字，乙方处由被告遵义东方建筑公司盖章及其法定代表人签章，并由被告委托代理人即第三人陈国余签字。2016年7月28日，被告遵义东方建筑公司作为甲方与第三人陈国余作为乙方签订《遵义东方建筑安装工程有限公司项目承包协议》，载明：“乙方承包项目名称：播州区三岔镇庆远社区棚户区改造项目……为强化工程质量管理，严格执行建设项目相关法律、法规和强制性条文标准，切实实行工程质量终身负责制，明确管理层和经营层的责任和义务，特订立本协议：一、公司向项目部提供公司资质资料等一切施工所需资料。由项目部承包人自行组织人力、财力和物力进行施工建设。二、公司有义务和责任为项目部提供技术、政策和法律法规以及施工规范的咨询服务和技术指导。三、项目部以“自主投入、自担责任、独立核算、自负盈亏”为基础经营方针，并依法享有经营收益。四、项目部在经营活动中所产生的一切法律责任和经济损失，由项目部承包人自行承担。涉及公司的信誉和经济损失，由承包人负责赔偿。五、项目部所配置的工程技术人员和经营管理人员，必须具备相应的专业技术和执行业资格，符合国家的有关规定和要求。必须建立健全管理机构和管理制度，严格按照规定程序组织和管理施工，杜绝安全事故和质量事故的发生。当地建设行政主管部门要求必须挂公司建造师和安全员的，项目部必须另付建造师2000元／月，安全员800元／月。六、项目部必须严格执行《建筑法》、《质量管理条例》、《安全管理条例》及相关法律、法规和规范要求，切实做到保质、保量、保安全、保进度的完成施工任务。七、项目部必须按时申报缴纳国家规定的各项税费，不得拖延和遗漏。八、项目部必须及时支付民工工资和各项材料款，不得因此引发纠纷，否则，后果由项目部自行负责。九、项目部所有债权债务，由项目部承包人自行负责，与公司无关。十、项目部桉项目经营总额的有0.7%向公司交纳管理费，在每月工程进度款中按比例扣缴。如不及时交纳，公司将停止给项目部盖公章，不准各项验收进行。十一、本承包协议一式两份，订立双方各持壹份”。承包协议签订后，原告贵州开华公司于2017年2月15日向被告遵义东方建筑公司下达《进场通知书》通知被告进场施工，被告于2017年3月开始施工。之后，双方因工程款支付事宜发生纠纷导致案涉工程被停止施工，2018年9月11日，原告贵州开华公司与被告遵义东方建筑公司签订《补充协议》，载明：“贵州开华房地产开发有限公司建设的播州区三岔镇庆远社棚户区改造项目，二期5号楼（6号、7号未动工）由遵义东方建筑安装有限责任公司承建。5号楼于2017年3月动工，2018年4月封顶，按照合同约定，应付工程进度款约1250.00万元，现支付6523813元（含进度款、返还保证金和借款及利息，此数据由双方确认，不再变动）。引起工人阻工和材料商阻工，从而导致停工达四个多月，经双方多次友好协商，现达成以下补充协议：一、本协议签订后，施工方用十天的时间做好组织协调等准备工作，配备齐施工管理人员，健全管理机构，补充完善前期施工资料，在2018年9月15日前恢复施工秩序。在进度款等其他条件保证的前提下，争取在2019年2月春节前完成竣工验收工作。……四、房开公司提供5号楼20套住房的房号和面积明细表，加盖公章，5套以1800元/㎡，15套以2200元/㎡的单价抵押给项目部，由项目部找人买房，手续由开发（华）公司办理，房款由项目部收取，以解决钢材款和劳务费的燃眉之急，并以不低于1800元/㎡的实际卖价计入工程进度款。五、恢复施工后，砖砌体和内外装饰的工程进度款，按原合同约定按时拨付，每月25日申报，次月5日前支付，不得以任何理由拖延和拒付。……双方备注：3.从复工之日（即签订补充协议之日）起陆个月内完成综合验收合格。4.如陆个月内没有综合验收合格，由东方建筑安装工程公司赔偿经济损失（第3、4条在进度款保证的前提下完成”。《补充协议》签订后被告即组织工人恢复施工，2018年11月26日，被告东方建筑公司向原告提交了《工程月施工进度款申请表》，向原告申请于2018年12月5日前拨付砖砌体工程进度款1,031,600.00元。2018年12月26日，被告东方建筑公司再次向原告提交了《工程月施工进度款申请表》，向原告申请于2019年1月5日前拨付砖砌体15-16层、房顶机房工程进度款380,000.00元。以上两份《工程月施工进度款申请表》均由娄云签收。之后，双方再次因为工程款拨付事宜发生纠纷，案涉工程于2019年2月停止施工至今。本案审理过程中，原告提交了2017年-2018、2018-2019、2019-2020《三岔镇老街棚户区被拆迁户过渡费发放表》共三份6页，用于证明因工程延期原告向拆迁户支付过渡费100万元，该费用应由被告承担的主张，被告及第三人对此不予认可。另查明《三岔镇老街棚户区被拆迁户过渡费发放表》系打印件，无领款人签字，亦无其他证据证明过渡费发放对象系案涉房屋的被拆迁户。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证，被告遵义东方建筑公司的资质类别为：建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级。本院认为，本案《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同相对方虽然为原告贵州开华公司与遵义东方建筑公司，但在《建设工程施工合同》签订时第三人陈国余系被告被东方建筑公司的代理人并在合同上签字。《建设工程施工合同》签订后，被告遵义东方建筑公司与第三人陈国余签订《遵义东方建筑安装工程有限公司项目承包协议》，约定被告遵义东方建筑公司将案涉项目承包与第三人陈国余施工，被告向第三人陈国余提供施工资质，由第三人陈国余自行组织人力、物力进行施工并自担风险、自负盈亏，第三人所建项目按经营总额的0.7%向被告遵义东方公司交纳管理费。从承包协议的内容可知，本案第三人陈国余系案涉项目的实际施工人，其借用被告遵义东方建筑公司的资质施工，并与原告贵州开华公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，《建设工程施工合同》及《补充协议》应依法认定无效。解除合同的前提是有效协议，在《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的情况下，原告主张解除《建设工程施工合同》及《补充协议》于法无据，本院对其该项请求依法不予支持。关于原告主张的损失问题，庭审中原告提交了2017年-2018、2018-2019、2019-2020《三岔镇老街棚户区被拆迁户过渡费发放表》共三份6页，用于证明因工程延期原告向拆迁户支付的过渡费100万元应由被告承担。对此本院认为，《三岔镇老街棚户区被拆迁户过渡费发放表》系打印件，无领款人签字，亦无其他证据证明过渡费发放对象系案涉房屋的被拆迁户，不足以证明原告因案涉工程延期向拆迁户支付了100万元过渡费，应由原告承担举证不能的不利后果，对其诉请判令被告及第三人赔偿损失100万元的诉讼请求本院亦依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州开华房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费13,800.00元，减半收取6,900.00元，由原告贵州开华房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 员 肖祥中二〇二一年五月八日法官助理 代忠亚书 记 员 陈 灏