湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂12民终591号上诉人（原审被告）：通山县福康房地产开发有限责任公司。住所地通山县通羊镇新城洋都大道建设局院内。统一社会信用代码：914212247283029924。法定代表人：黄地平，该公司总经理。委托诉讼代理人：庞再月，湖北立中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成加豹，男，1977年4月17日出生，汉族，住通山县。委托诉讼代理人：华中雄，广东汇胜律师事务所律师。上诉人通山县福康房地产开发有限责任公司（以下简称福康公司）与被上诉人成加豹建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2019）鄂1224民初2116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福康公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款202064.05元，并自2018年5月1日起按同期银行同类贷款利率或者银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段支付欠付工程款利息。2.撤销一审判决第二项，改判上诉人承担鉴定费16000元。3.一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人欠付工程款金额为492004.5元错误，上诉人实际欠付工程款金额为202063.6元。根据双方签订的《房屋建筑施工承包合同》约定，本工程采用以房抵付工程款的50%，另50%待工程竣工验收后付清。根据咸正造鉴（2020）第437号司法鉴定报告，案涉工程总造价为5681371元，则以房抵付工程款的金额为2840685.725元。2017年5月17日上诉人同意将本项目11套抵偿工程款，目前上诉人已经出售其中9套房得款项2644187.4元。剩余2套房按照2180元/每平米的单价计算，每套房屋价值为289940元。如本案用11套房抵偿工程款，则超过工程款的50%，故应当用10套房抵偿。一审认定上诉人以货币支付工程款2545180元，上诉人对此无异议。本案上诉人应支付总工程款5681371元，减去以货币支付工程款2545180元、被上诉人已经出售的9套房所得工程款2644187.4元、另增加1套房屋计工程款289940元，剩余应支付工程款为202063.6元。2.一审认定上诉人应付工程款的利息错误。上诉人于2017年5月17日向被上诉人书面告知用11套房屋抵付工程款，被上诉人已经取得自行处置房屋用于抵偿工程款的权利，故以房抵付工程款部分不应计息。以货币支付50%工程款利息计算起点应当以补充协议签订之日即2018年1月19日为准，且被上诉人未按照结算惯例，向上诉人交付工程款发票，上诉人享有先履行抗辩权，不应当承担欠付工程款利息。约定的月息2分明显过高，依法应调减至银行同期贷款利率或者银行间拆借报价利率。3.一审判决由上诉人承担鉴定费66491元显失公平。被上诉人在起诉状中主张工程总造价为6836660.97元，上诉人主张的工程结算价为5408536.48元，最后经司法鉴定造价为5681371.45元。鉴定费的负担应根据各自主张的金额与鉴定结论的误差比例来确定，因此被上诉人应当承担80%以上的鉴定费即64000元，上诉人承担20%的鉴定费16000元。被上诉人成加豹辩称：1.上诉人原承诺以11套房抵付50%工程款，只交付了9套，未交付的2套房不应计入已付款。如按上诉人所说交付11套房屋抵偿案涉工程50%工程款，已交付的9套房抵款2644187.4元，未交付的2套房价款分别为289940元，则以房抵付工程款为3224067.4元，工程总造价为6448134.8元。上诉人以货币支付工程款也应当为3224067.4元，其已经以货币支付2545180元，则还应当以货币支付678887.4元。2.关于利息的计算。约定用于抵款的2套房屋未交付，应当计算利息。根据最高法院审理建设工程合同司法解释，欠款利息从工程款应付之日计算，付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日。本案工程于2017年9月28日办理竣工验收备案，故上诉人主张自2017年10月1日起计息。2018年1月19日双方签订的《补充协议》仅仅是对原合同中付款方式的变更，并未免除上诉人此前已经发生欠款应付利息的责任。《补充协议》约定的月息2分不高，当时的民间借贷法律允许的利率是一般不超过年利率24%，且上诉人在一审答辩和两次开庭均未提出利息过高。3.鉴定费用应当由上诉人全部负担。一审中被上诉人向法庭表示希望在基本合理的前提下调解，本案鉴定是上诉人无合理结算诚意导致，鉴定费应由其承担。且法院依职权委托鉴定的费用属于诉讼费用，法院有权根据案件具体情况决定当事人各自负担的金额。成加豹向一审法院起诉请求：1.判令被告福康公司清偿所欠工程款1646293.57元；2.判令被告偿付自2017年10月1日至判令清偿日的逾期付款利息（该项利息暂算至2019年5月31日尚欠807289.2元）；3.本案诉讼费由被告负担。司法鉴定报告作出后，成加豹申请变更诉讼请求为：1.判令被告清偿所欠工程款492004.83元；2.判令被告偿付自2017年10月1日至判令清偿日的逾期付款利息（该项利息暂算至2021年1月20日，尚欠827292.67元）；3、本案诉讼费用、鉴定费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月18日，原告成加豹与被告福康公司东城明珠项目部签订一份《房屋建筑施工承包合同》，合同约定：甲方（福康公司东城明珠项目部）将投资的房地产开发项目东城明珠4#、5#楼工程发包给乙方（成加豹）包工包料施工。项目开发地点位于通山县××羊镇××大道××东站旁西边。工程工期要求在2016年6月底封顶，9月1日前完成内外墙粉刷、贴砖、外墙架拆除等工作；第三条，工程以包工包料方式发包：1、甲方提供水、电，确保通路，水电费由乙方负责；2、甲方负责散水坡以外的土建及相关配套建设；3、甲方提供三套施工图纸给乙方按图施工；4、乙方向甲方交纳拾万元整的保证金，三层封顶后退还保证金伍万元整，主体封顶后退还余下保证金伍万元整；5、本工程一至七层为砖混结构，工程价款计算方式：从承台开始至工程全部完工，工程量计价全部按2008定额下浮9%计算，材料费按通山实际市场材料价计算；6、乙方负责自己工程的各种应付的税费；7、乙方按图施工，不得更改图纸，如确需更改部分，必须经设计人员和甲方同意才能更改，否则造成一切损失由乙方负责；8、按图使用建筑材料，不得使用非标材料掺杂使假。混凝土使用商品混凝土，外墙瓷砖由甲方购买，乙方粘贴。自觉接受监理公司监督，整个过程均达到合格；9、室内污水管安装到化粪池，室外屋面排水管、楼梯间进户清水管、梯间内进户电线、进水管、楼梯间仿瓷、踏步扶手质量均达合格标准；10、散水坡、地坪、下水道、一楼内水泥地面均由乙方施工；11、水、电路由乙方负责安装到户；12、本工程在施工中严格按安全、质量验收规范操作规程进行施工，如发生任何大小安全事故一切由乙方负责；13、外墙砖按实际当时现金价上浮3元/平方米，铝合金按实际当时现金价上浮25元/平方米，由乙方直接购买施工。第四条，付款方式：1、本工程采用以房抵付工程款的50％，房价为均价2180元/平方米，另50％工程竣工验收后付清。归乙方所卖楼层，卖后放款一到甲方账户，马上全额付给乙方，不得扣留。抵房价款与高云广实际价差不得超过80元/平方米；2、乙方达到竣工验收标准时，甲方有义务配合乙方作好竣工验收工作，如因甲方原因拖延竣工验收时间超过1个月时，甲方应按合同约定付清乙方应付的工程款；3、工程完工后，扣工程总价5％为质量保证金，二年无质量问题，全部返回。合同还对其他相关事项进行了约定。2017年5月17日，被告福康公司“东城明珠项目部”项目经理方高威等人在合同背面手书附加内容：“4#、5#楼抵房楼栋号如下：2#楼中间单元上楼左边三、四、五、六、七层，3#楼靠1#楼单元左边二、三、四、五、六、七层，共计11套房屋”。合同签订后，成加豹以通山县永兴建筑工程有限公司的名义申办了施工审批手续，并按合同约定进行了施工建设，案涉工程已经于2017年9月28日办理工程竣工验收备案，通山县住房和城乡建设局于2017年12月25日出具了工程竣工验收备案证明书。2018年1月19日，被告“东城明珠项目部”项目经理方高威、张华（甲方）与成加豹（乙方）签订《补充协议》一份，内容为：“双方于2016年3月18日签订的《房屋建筑施工承包合同》乙方已完工，并顺利通过相关部门的竣工验收，现将原合同中有关付款方式事项补充协议如下：1、本工程总价款的50%价款自本补充协议签订之日付款120万元，扣留5%质保金，一年后无质量问题无息返还，余下款项于2018年4月30日前付清；2、到期如未能按时付清，甲方则应自本补充协议签订之日起按月息2分结付乙方利息；本补充协议自双方签字之日起生效。”上述补充协议签订后，被告通过转账方式于2018年1月22日向成加豹给付工程款100万元，于2018年1月23日向成加豹给付工程款20万元。后被告又于2018年7月13日向成加豹给付工程款20万元，于2018年9月4日向成加豹给付工程款70万元，于2019年2月3日向成加豹给付工程款5万元，于2019年2月4日向成加豹给付工程款11万元，工程款利息14万元，于2019年3月9日为成加豹代缴税款28.518万元（抵付成加豹的工程款），成加豹均向被告出具了领条。以上通过货币方式给付成加豹工程款共计2545180元，以及工程款利息140000元。被告向成加豹交付了以下房屋抵偿工程款：1、2017年8月24日，被告向成加豹交付东城明珠项目3-303号房屋（面积131.46㎡），抵付工程款286582.8元；2、2017年9月9日，被告向成加豹交付东城明珠项目3-203号房屋（面积131.46㎡），抵付工程款286582.8元；3、2017年9月11日，被告向成加豹交付东城明珠项目2-703号房屋（面积135.63㎡），抵付工程款295673.4元；4、2017年9月28日，被告向成加豹交付东城明珠项目3-403号房屋（面积131.46㎡），抵付工程款286582.8元；5、2017年10月24日，被告向成加豹交付东城明珠项目3-503号房屋（面积131.46㎡），抵付工程款286582.8元；6、2019年3月14日，被告向成加豹交付东城明珠项目2-303号房屋（面积139.77㎡），抵付工程款304698.6元；7、2019年6月13日，被告向成加豹交付东城明珠项目2-403号房屋（面积137.23㎡），抵付工程款299161.4元；8、2019年6月13日，被告向成加豹交付东城明珠项目2-503号房屋（面积137.23㎡），抵付工程款299161.4元；9、2019年6月13日，被告向成加豹交付东城明珠项目2-603号房屋（面积137.23㎡），抵付工程款299161.4元。以上共计交付9套房屋（总面积1212.93㎡），按照2180元/㎡固定价格，共计抵偿工程款2644187.4元。以上被告以货币给付及以房抵款方式给付了成加豹工程价款共计5189367.4元，给付了利息140000元。另查明，1、一审法院委托咸宁市正信工程造价咨询有限公司对工程价款作出司法鉴定，鉴定费80000元已由成加豹向鉴定机构先行垫付；2、本案一审期间，成加豹向一审法院申请财产保全措施，该院于2019年11月20日作出（2019）鄂1224财保314号民事裁定书，裁定冻结被申请人通山县福康房地产开发有限责任公司的到期债权80万元，成加豹交纳了案件申请费4520元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告签订的《房屋建筑施工承包合同》是否有效；二、原告主张被告按司法鉴定报告结论向其支付工程价款是否应予支持，以及工程价款的给付方式；三、原告主张被告福康公司向其支付逾期付款利息是否应予支持，如果应该支付，利息的计算标准及依据；四、鉴定费与保全费的承担问题。关于争议焦点一，该院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。成加豹作为自然人，未取得建筑业企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”的规定，福康公司与成加豹签订《房屋建筑施工承包合同》，应认定为无效合同。关于争议焦点二，该院认为，根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案案涉工程已经竣工验收合格，且工程价款已由咸宁市正信工程造价咨询有限公司按合同约定的计价方式作出司法鉴定报告书，该鉴定报告合法有效，故被告应按该鉴定报告认定的工程价款折价补偿承包人即原告成加豹。对于被告提到的质保金返还时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第十七条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。原、被告签订的《房屋建筑施工承包合同》约定，扣工程总价款的5%作为质量保证金，工程完工后二年无质量问题全部返还。后于2018年1月19日签订的《补充协议》约定质保金一年后无质量问题无息返还，即总工程款5%的质保金于2019年1月20日予以返还。故双方对质保金的返还时间重新进行了约定，按上述法律规定，应认定质保金返还时间为2019年1月20日，现质保金返还期限已经届满，被告应予以返还。被告主张按《房屋建筑施工承包合同》约定，于工程竣工验收合格两年后返还质保金，与事实不符，该院不予支持。对于工程款给付方式问题，被告提出按合同约定，工程总价款的50%应以房屋折抵，且双方已约定以11套房屋抵偿工程款，虽只向原告交付了9套房屋，但剩余2套房屋原告仍可予以处置，故该50%的工程价款仍应以房屋抵付，不应计入所欠工程价款中。该院认为，上述约定是对工程价款支付方式的约定，原、被告均认可目前被告向原告交付的房屋只有9套，在上述9套房屋不足以抵偿总工程价款50%的情况下，原告主张以货币折价补偿，符合相关法律规定。对于已交付的9套房屋，被告有责任向法庭举证证明其向原告交付房屋的日期、房屋面积以及抵付工程款总金额等事实，现被告未举证证明。原告提交的已付工程价款清单中载明的领取9套房屋的交付日期、房号、面积、抵付工程款金额等内容，是其对于已经通过以房抵款方式领取工程款的自认。故该院对原告自认的上述事实依法予以认定。综上所述，通山县东城明珠城市棚户区改造公租房4#、5#楼建设项目工程造价为5681371.45元，扣减被告以货币给付的工程价款2545180元，及以房屋抵偿的工程款2644187.4元，被告还应给付原告工程价款492004.05元。对于原告主张的该项诉求，该院依法予以支持。关于争议焦点三，该院认为，逾期支付工程款的利息，在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同无效无关，与是否支付工程款有关。原告主张被告支付逾期付款利息，合法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021.1.1）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条第一款规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”被告提出应该自工程款给付条件成就和鉴定意见报告书确认工程总价款之日开始计算利息的抗辩意见，与法律规定不符，该院不予采纳。原、被告在《房屋建筑施工承包合同》中约定，以房屋抵付工程款的50%，另50%工程款在竣工验收后付清。后在《补充协议》重新约定，以货币支付的50%工程款在2018年4月30日前付清，如未按时付清，则自本协议签订之日起按月息2分（年利率24%）支付利息。从以上约定可以看出，《补充协议》实际上只是对总工程价款50%的付款时间及利息进行了约定，对于另外50%工程价款，双方只在《房屋建筑施工承包合同》中约定以房屋抵偿，但未约定给付时间及逾期付款利息。故原告主张所欠全部工程价款均按补充协议约定计算利息，与事实不符，对超出部分，该院不予支持。本案利息应分两部分计算，其一、约定以房屋抵偿的工程总价款的50%即2840685.73元，利息应自竣工验收之日即2017年9月28日起按给付时间分段计算至欠款清偿之日止，原告主张自2017年10月1日开始计算利息，其中自2017年10月1日起至2019年8月19日止，按照同期同类贷款利率即年利率4.35%计算，为102315.58元；自2019年8月20日起暂计算至2021年2月5日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，为11335.77元（见附表一），以上利息共计113651.35元。其二、约定以货币支付的工程总价款的50%即2840685.72元，双方约定于工程竣工验收后付清，后在《补充协议》中约定于2018年4月30日前付清，如未按时支付，则自补充协议签订之日即2018年1月19日起按月息2分（即年利率24%）计算利息。故自2017年10月1日（工程竣工验收时间为2017年9月28日，按原告主张自2017年10月1日起计算利息）起至2018年1月18日止的逾期利息，以尚欠工程款数额扣减总工程价款5%即284068.57元的质证金，按照同期同类贷款利率即年利率4.35%计算；自2018年1月19日起至2019年1月19日止的逾期付款利息，以尚欠工程款数额扣减总工程价款5%的质证金，按照双方约定的年利率24%计算利息；自2019年1月20日起至工程款实际清偿完毕之日止的逾期利息，因补充协议约定质保金于签订补充协议之日起一年后即2019年1月20日无质量问题无息返还，现被告并未向法庭充分举证证明原告承建的工程在缺陷责任期间内存在质量问题，故工程款5%的质保金应自2019年1月20日起开始计算利息。故以尚欠工程款数额（含质保金在内），按年利率24%计算逾期利息。以上利息共计427055.52元（见附表二），扣减被告已付利息140000元，还应付利息287055.52元。以上两项利息共计400706.87元。对于争议焦点四，该院认为，因原、被告对对方出具的工程价款结算书均不予认可，该院依职权委托司法鉴定，支出的鉴定费80000元，该院酌定按双方主张的数额比例予以分担，即由原告成加豹承担13509元，由被告福康公司承担66491元。该鉴定费已由原告先行垫付，故被告应将其承担的66491元给付原告。因被告未按约定向原告给付工程款，原告为了实现债权，向法院申请财产保全，支出保全费4520元，依法应该由被告福康公司承担。判决：一、由被告通山县福康房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告成加豹支付工程款492004.05元，利息400706.87元，本息合计892710.92元（利息已计算至2021年2月5日止，自2021年2月6日起，其中本金196498.33元，按年利率3.85%，本金295505.72元，按年利率24%，继续计算利息至工程款清偿之日止）。二、由被告通山县福康房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告成加豹支付鉴定费66491元。三、由被告通山县福康房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告成加豹支付财产保全申请费4520元。四、驳回原告成加豹的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。本院认为，关于案涉工程未付工程款金额。案涉工程总量经一审法院依法委托工程造价机构进行司法鉴定为5681371元，对福康公司已经以货币支付工程款2545180元，以及成加豹从福康公司领取9套房并销售得价款2644187.4元用于抵偿工程款，双方均无争议，用总工程款减去以货币支付和以房屋的抵偿的工程款，故剩余未付工程款金额为492003.6元。关于以房抵偿工程款部分是否应当计算利息，以及以货币支付工程款部分计算利息的时间起点和利率是否过高的问题。福康公司上诉称，以房抵偿工程款部分不应当计算利息，以货币支付工程款部分利息支付的时间起点应为双方签订《补充协议》的当日即2018年1月19日。本院认为，逾期支付工程款，无论是以房抵偿工程款的部分，还是以货币支付工程款的部分，均应当支付相应利息。以房抵偿工程款的部分，因双方未约定利率标准，故应当按同期同类贷款基准利率或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。以货币支付工程款的部分，双方在2018年1月19日签订的《补充协议》中约定，协议签订当日付款120万元，扣留5%为质保金，一年后无质量问题无息返还，余款于2018年4月30日前付清，否则自协议签订之日起按月息2分支付利息。该协议仅对协议签订之后福康公司未按时付款承担何种责任的约定，对协议签订之前产生的逾期付款利息并未免除，故福康公司应当支付利息，且双方约定的利率标准并未超出当时民间借贷法定保护的利率标准。综上所述，福康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7353元，由通山县福康房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈仲军审判员  田志刚审判员  李 伟二〇二一年五月十三日书记员  李常俊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；