广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2253号上诉人（原审原告）：陈红，女，1972年3月21日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。委托诉讼代理人：陈文坛，广东行诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江开发区荣发房地产开发有限公司，住所地湛江开发区海滨大道**荣盛中央广场**楼****商铺。法定代表人：白海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣程（天津）房地产营销有限公司，住所，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**-33（集中办公区）div>法定代表人：崔俊南。上诉人陈红及上诉人湛江开发区荣发房地产开发有限公司（以下简称“荣发公司”）因与被上诉人荣程（天津）房地产营销有限公司（以下简称“荣程公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院作出的（2020）粤0891民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈红的委托诉讼代理人陈文坛，上诉人荣发公司的委托诉讼代理人谭海玲到庭参加诉讼。荣程公司经本院传票传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈红上诉请求：一、撤销一审判决第五项，依法改判为“1.荣发公司向陈红共同返还购房款15000元及支付利息（利息以15000元为基数，以年利率4.75%计算，自2018年4月26日计至还清之日止）；2.荣发公司与永清县链居房地产经纪有限公司向陈红共同返还购房款5000元及支付利息（利息以5000元为基数，以年利率4.75%计算，自2018年4月26日计至还清之日止）”。二、由荣发公司、荣程公司承担二审受理费。事实与理由：一、陈红对一审法院判决中的第一、二、三、四项无异议。二、一审法院认定陈红向荣程公司与永清县链居房地产经纪有限公司缴交的共计2万为居间费属于认定事实错误，应予以撤销。陈红作为一个普通消费者，根据荣发公司的商业宣传，到荣发公司售楼处看房，售楼处的工作人员接待了陈红，并根据陈红的需求，为陈红制定了一份《投资计划表》，根据《投资计划表》，可以看出购房款不仅仅包括购房合同所约定的签约价格150743元，并且包括了“2万抵5万”的优惠，即涉案所述的2万元参团费就是属于购房款中的“2万抵5万”，属于购房款的一部分。一审法院仅仅根据收据就认定该2万元参团费属于陈红与荣程公司、永清县地产经纪有限公司之间的居间费不符合事实：1、陈红与荣程公司、永清县地产经纪有限公司并不存在任何委托、居间服务关系，没有任何证据证明陈红需要支付2万元的居间费，反而《投资计划表》的“原铺价”一项中明确将后面陈红交的2万元和150743元包含在内，由此可以看出涉案买卖合同交易过程中，并没有证据证实陈红需要交纳2万元的居间费或服务费，陈红所交的2万元属于购房款的一部分。2、本案中并没有任何证据证明陈红与荣程公司、永清县地产经纪有限公司之间存在居间关系，陈红作为一位普通消费者渠道荣发公司销售处购房，并没有要求任何人或公司提供居间服务，并且荣发公司也没有明确告知陈红若享受房屋团购价需要交纳该佣金，只是告知陈红该2万元是作为购房款来参与团购活动的。涉案收据中载明该2万元属于“参团费”，一审法院直接认定为“居间费”与事实不符，“参团费”并不理所当然等于“居间费”，在本案中涉案的“参团费”只是荣发公司为了锁定客源而采取的一种营销手段，目的在于通过这种优惠方式来让客户先交部分购房款，进而锁定客源，并不是“居间费”。3、在荣发公司售楼处，并没有告知消费者（即陈红）有居间公司工作人员的存在，在现场的人员无法分清职务、属于哪个公司的工作人员，陈红基于对荣发公司的信任，认为销售处的工作人员均是荣发公司的工作人员。在荣发公司的销售处制定的《投资计划表》，足以使陈红产生重大误解，误认为该笔参团费属于购房款的一部分，且陈红作为买房人在没有人明确告知该费用属于居间费或服务费的情况下，完全有理由相信该费用是由荣发公司收取。虽然事后由荣程公司和永清县链居房地产经纪有限公司开具收据，但在刷卡支付时，陈红是无法得知具体的收取单位的，即使知道收取单位，陈红也有足够的理由相信是替荣发公司收取的。4、对于荣发公司与荣程公司、永清县链居房地产经纪有限公司之间的委托关系，即使真实存在，并没有向消费者即陈红披露，属于他们之间的内部协议，陈红对于他们之间的代理关系并不知晓，相应的法律后果也应由荣发公司承担。综上，陈红于2018年4月26日支付的2万元属于涉案购房款的一部分，现陈红与荣发公司之间的购房合同已经解除，荣发公司、荣程公司、永清县链居房地产经纪有限公司应将该2万元购房款返还陈红，并按照双方的购房合同约定支付相应的利息。上诉人荣发公司上诉请求：1、撤销广东省江经许技术开发区人民法院作出的（2020）粤0891民初1169号民事判决，并依法改判驳回陈红在一审提出的全部诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用全部由陈红承担。事实与理由：依据双方签订《商品房买卖合同（预售）》的约定，荣发公司逾期向陈红交付商铺的超过六十日的，陈红有权单方解除合同的权利，同时陈红与湛江商盛商业管理有限公司（以下简称“商管公司”）签订委托商管公司经营涉案商铺的约定并由该公司代为接收涉案商铺，现荣发公司已经于2020年1月15日将涉案交给商管公司接管，即荣发公司已经履行交房的义务且没有超过约定的六十天，因此陈红无权解除合同。荣发公司之所以没有按约定交接涉案商铺是因商管公司在2019年8月初提出按其经营需要调整的要求，为了更有利于项目今后的经营，荣发公司只能按照商管公司的要求进行少部分的功能性调整等，2020年1月至3月又遇到新冠病毒疫情的不可抗力因素影响，以致整个工程竣工验收延迟。由此可见,导致涉案房屋逾期交付的原因是项目因经营需进行功能性转变、不可抗力等,均不能归责于荣发公司，故依约定不应视为荣发公司违约。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，对本案作出的判决是错误的。为此，荣发公司特向上级法院提起上诉，请求二审法院依法支持荣发公司的上诉请求。陈红起诉请求：1.判令解除陈红与荣发公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：Y2018019917）；2.判令荣发公司向陈红返还购房款165743元、权证费3800元、物业维修基金1707.43元，共计170696.96元；3.判令荣发公司与荣程公司向陈红共同返还购房款5000元；4.判令荣发公司向陈红支付违约金1707.43元及利息（利息以年利率4.75%计算，分段计付：以35074元为基数，自2018年4月26日计至还清之日止；以60297元为基数，自2018年10月23日计至还清之日止；以75372元为基数，自2019年4月27日计至还清之日止）；5.本案诉讼费用由荣发公司、荣程公司承担。一审法院审理查明：2018年4月26日，陈红与永清县链居房地产经纪有限公司签署了一份《购房确认单》，确认陈红购买商铺面积为16.97㎡，原单价为16265元/㎡，折扣优惠96%，折后单价为12689.88元/㎡，折后总价为215347元，其中运营保证金为64604元、商品房买卖合同金额为150743元，首付比例10%，首付金额15074元，首期金额15074元，二期金额（40%）60298元，三期金额（50%）75371元，本次交款15074元。签署确认单当天，陈红向荣发公司支付房款15074元和权证费3800元，并向永清县链居房地产经纪有限公司交付了参团费15000元，向荣程公司交付了参团费5000元。陈红作为买受人与荣发公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同（预售）》。该合同第一章合同当事人约定，出卖人的通讯地址为湛江市人民大道中34号7楼。第二章第一、二、三条以及第三章第六、七条其中约定，由买受人购买出卖人出售的位于湛江经济技术开发区，建筑面积16.97平方米，套内面积7.84平方米，总价款150743元。该商品房已由湛江市房产管理局批准预售，预售许可证为湛房预许第0120170139号。签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金10000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。买受人采取分期付款方式付款，应当在2019年4月30日前分3期支付该商品房全部价款，首期房价款人民币15074元，应当于2018年5月4日前支付。2018年10月31日前付第二期房款60297元，余下房款75372元于2019年4月30日前付清。第四章第九条商品房交付条件约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。第四章第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2019年11月30日前向买受人交付该商品房。第四章第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理［（1）和（2）不作累加］：（1）逾期在60日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。第十章第二十五条送达约定：出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起10日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。合同签订后,陈红于2018年10月23日依约向荣发公司支付了购房款60297元，于2019年4月27日向荣发公司支付了75372元。荣发公司于2019年4月27日向陈红出具了金额为150743元的广东省增值税普通发票。另外，陈红于2018年6月2日向湛江市物业管理中心维修资金归集专户缴交了物业维修基金1153.96元。2020年2月20日，陈红制作了《退铺通知函》，并于2020年2月21日通过国内挂号信函方式邮寄给荣发公司。2020年2月22日，上述信函由白海龙、陈家伟代收。上述通知函的主要内容是：到目前为止，距该商品房的合同约定交房期限已超过60日，依照该商品房买卖合同第第十二条第（2）项规定，本人要求解除此商品房买卖合同及委托经营合同。请贵公司按约定在15日内退还本人已付全部房款517056.96元，并自本人付款之日起按照4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按全部房价款的1%向本人支付违约金；并无条件协助办理撤销所购商品房在湛江房管局的备案及其他相关手续，请贵公司依照合同尽快办理相关事宜。截止本案一审法庭辩论终结时，涉案商品房的建设工程尚未取得工程项目的整体竣工验收，尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。一审法院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。陈红与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方真实的意思表示，内容并不违反法律法规强制性规定，依法成立、有效。当事人应按约定全面履行各自的义务。陈红依约向荣发公司支付了涉案商品房的全部购房款，荣发公司应按照约定交付涉案商品房给陈红。截至本案一审法庭辩论终结时止，涉案商品房所在的工程项目尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。荣发公司辩称其已经在2020年1月15日将涉案商品房所在的21号楼交付给商盛公司进行招商，商盛公司已在2020年1月15日接收21号楼，为其招商及经营进行了相应的装修、整改等，荣发公司在2020年1月15日将商铺交付给陈红委托的商盛公司，应视为陈红已经在2020年1月15日接收了该商铺，因此，荣发公司逾期交付未超过60天，陈红解除合同的条件未成就，陈红不享有合同的解除权。一审法院认为，商盛公司并非涉案《商品房买卖合同（预售）》的合同相对方，荣发公司将涉案商品房所在的21号楼交付给商盛公司进行招商，不视为陈红已经在2020年1月15日接收了涉案商品房，且荣发公司并未提供证据证明其与陈红办理了交房手续，故对荣发公司主张其已于2020年1月15日交付涉案商品房给陈红，理据不足，不予采纳。荣发公司未按照约定交付涉案商品房，而且未能举证证明陈红同意接收未符合交付条件的涉案商品房，也未能举证证明陈红委托商盛公司接收未符合交付条件的涉案商品房，故应认定荣发公司已构成违约。荣发公司逾期交房的时间已超过60天，故合同解除的条件已经成就。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，以及根据涉案第十二条约定，陈红依法享有合同解除权。陈红于2020年2月21日通过国内挂号信函邮寄《退铺通知函》给荣发公司，并于次日实际到达，虽然送达方式不符合涉案合同约定的形式，但是不影响送达的效果，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，应确认涉案《商品房买卖合同》于2020年2月22日已解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，根据本案的实际情况，分别作如下处理：一、涉案合同约定，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。故荣发公司应当退还购房款150743元给陈红，并从陈红付款之日起按年利率4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付利息给陈红。具体计息如下：以15074元为基数从2018年4月26日起计付；以60297元为基数从2018年10月23日起计付；以75372元为基数从2019年4月27日起计付，均计至付清款之日止。同时，荣发公司还应当按照全部房价款150743元的1%支付违约金给陈红，即1507.43元。二、涉案商品房尚未办理不动产权登记，实际交易尚未完成，涉案合同解除后，陈红缴交的物业维修基金可申请退还，故陈红诉请荣发公司返还物业维修基金1153.96元，缺乏理据，不予支持。权证费3800元，是荣发公司收取的，应由荣发公司退还给陈红。三、陈红于2018年4月26日向荣程公司交付的参团费5000元，依据荣程公司出具的收据上载明的款项性质，该笔费用应属于居间费，不属于陈红与荣发公司之间产生的购房款。由于陈红通过荣程公司和永清县链居房地产经纪有限公司的居间合同已促成陈红与荣发公司签订《商品房买卖合同（预售）》，该笔居间费应属陈红支付的费用,故陈红诉请荣发公司和荣程公司共同返还参团费5000元，不予支持。荣程公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除陈红与湛江开发区荣发房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、限湛江开发区荣发房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还购房款人民币150743元及利息[以15074元为基数从2018年4月26日起计付；以60297元为基数从2018年10月23日起计付；以75372元为基数从2019年4月27日起计付，均按年利率4.75%计算，直至全部款项付清之日止]给陈红；三、限湛江开发区荣发房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1507.43元给陈红；四、限湛江开发区荣发房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还权证费3800元给陈红；五、驳回陈红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4058.09元，由湛江开发区荣发房地产开发有限公司负担。公告费300元，由陈红负担。二审中，陈红、荣发公司、荣程公司均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：陈红与商管公司签订的《委托经营合同》第5条“标的物业标准确认及移交”约定：“甲方（陈红）应在本协议3.1所述委托期限开始之日（含）按照本合同向乙方（商管公司）交付标的物业并由乙方经营管理。并且，双方应当于当日共同对标的物的物业在经验管理期限开始时的状态进行确认，并签署标的物业移交状态确认书。标的物业移交标准为甲方与湛江荣发签订的《商品房买卖合同》第四章及附件六的标准。如甲方在确认期限3日内未确认，视为甲方已委托乙方确认收房标准”；第3条第1项“交付期限”约定：“甲方同意，乙方接受，乙方经营管理甲方标的物业日期为2020年1月15日至2030年1月14日，委托经营管理期限为10年。经营管理期限起始日即支付委托收益和退还运营保证金的起计日期，甲方必须于2019年1月15日前交清全部运营保证金，于2019年4月30日前交清全部房款及本合同注明的其他相关款项等，如有迟延，则租金计提时间向后顺延，计提的终止时间不变。”本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人陈红、荣发公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈红、荣发公司的上诉请求和理由，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于涉案合同是否已经解除的问题。荣发公司主张已由商管公司代为收房，但陈红与商管公司约定应由陈红向商管公司交付商铺，该情况的前提理应是先由陈红收房，故荣发公司关于委托收房的主张依据不足。荣发公司还主张其逾期交房受新冠疫情影响，但新冠疫情发生在涉案合同约定的交房期限届满之后，故依法荣发公司不能据此免责。本案并无证据证明涉案商铺已符合法律规定和合同约定的交房条件，也无证据证明荣发公司已履行交房义务，故在荣发公司逾期交房超过60日的情况下，陈红依约享有合同解除权。合同解除权属于形成权，自享有权利一方解除合同的单方意思表示到达对方时发生解除效果，故一审法院认定涉案合同于荣发公司签收陈红发出的解除通知时解除，并据此判决荣发公司承担违约责任，并无不当，本院予以确认。二、关于陈红支付的2万元参团费是否属于购房款，应否予以返还的问题。所谓购房团购费，是指团购组织（居间人）组织一定数量的购房者以低于散户市场的价格与开发商签订购房合同，购房者因此而向团购组织（居间人）支付的居间服务费。本案中，陈红支付涉案2万元是为了享受了“2万元抵5万”的优惠，而且在陈红支付上述2万元时，是分别由永清县链居房地产经纪有限公司、荣程公司向陈红出具收到15000元、5000元“参团费”的收据，故一审判决认定陈红支付的2万元参团费属于居间服务费，而不属于陈红向荣发公司支付的购房款，并无不当，本院予以确认。陈红关于其支付的参团费为购房款应予返还的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。由于陈红通过参加荣程公司、永清县链居房地产经纪有限公司组织的团购活动已与荣发公司签订《商品房买卖合同（预售）》，并享受了“以2万元抵5万”的优惠，故陈红亦无权要求荣程公司、永清县链居房地产经纪有限公司返还该参团费。若陈红认为其为签订《商品房买卖合同（预售）》而支出了2万元参团费，在因荣发公司违约而导致《商品房买卖合同（预售）》被解除后，上述2万元依法不能返还而给其造成损失，陈红可另行向荣发公司主张权利。综上所述，陈红、荣发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4058.09元，由陈红负担300元，湛江开发区荣发房地产开发有限公司负担3758.09元。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年五月二十八日法官助理 莫晶莹书 记 员 林菲菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。