四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）川17民终772号上诉人（原审被告）：达州市大昌实业有限责任公司，住所地四川省达州市西外新区阳平路99号，统一社会信用代码：91511700210327255C。法定代表人：向荣，系公司董事长。委托诉讼代理人：李燕，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中国工商银行股份有限公司达州分行，住所地四川省达州市达川区西环路工商银行大厦，统一社会信用代码：91511700910160185G。法定代表人:赵建明。委托诉讼代理人：王静，四川迪扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳丽娟，四川迪扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴波，男，汉族，1991年2月18日出生，住四川省达州市达川区。被上诉人（原审被告）：陈春曲，女，汉族，1992年3月28日出生，住四川省达州市达川区。上诉人达州市大昌实业有限责任公司（以下简称大昌公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司达州分行（以下简称工商银行）、吴波、陈春曲金融借款合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2020）川1703民初2709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大昌公司上诉请求：1、依法撤销原判第二项，并改判驳回被上诉人工商银行对上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由：一审判决适用法律错误，判决结果不当，应纠正，根据《民法典》第392条的规定，本案被上诉人吴波余陈春曲以在上诉人处购买的房屋作为担保物抵押给被上诉人工商银行办理房屋按揭贷款，其后逾期偿还借款，工商银行应先就物的担保即按揭房屋实现债权，若不足部分再由上诉人承担保证责任，而一审法院却判决先予人的担保实现债权，即由保证人承担保证责任，显然适用法律错误。二、案涉《个人购房借款/担保合同》中约定由上诉人承担连带责任的条款系格式条款，工商银行就该条款内容并未向上诉人明确说明，故该条款对上诉人不具有约束力。三、本案系吴波、陈春曲未按合同约定履行还款义务，一审诉讼费应由其二人承担，一审判决上诉人承担50%的诉讼费，明显错误，应纠正。工商银行辩称：《民法典》于2021年1月1日以后生效，而一审判决时间是2020年12月20日，一审法院适用《物权法》、《担保法》之规定作出判决，并无不当；本案所涉合同属有效合同。原审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法，请求驳回上诉，维持原判。吴波、陈春曲未到庭陈述意见。工商银行向一审起诉请求：1.判令被告吴波、陈春曲立即偿还原告借款剩余本金189845.84元（已偿还借款本金60154.16元）及利息、罚息、复利7021.17元（已还利息107602.42元）（利息、罚息、复利暂计算至2020年4月24日，2020年4月25日起的利息、罚息、复利按《个人购房借款/担保合同》的约定计算至贷款本息全部清偿之日止）;2.判令被告吴波、陈春曲支付原告为实现债权而产生的律师费9843元（按5%计算）;3。判令原告对被告吴波、陈春曲所有的位于四川省达州罗浮南山美庐5-1-12-1号房屋拍卖、变卖或者折价后的价款享有优先受偿权;4.判令被告达州市大昌实业有限责任公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任;5.判令上述三被告承担本案产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费）等。以上债务暂算至2020年4月24日总计为206710.01元。一审法院认定事实：被告吴波、陈春曲向原告申请贷款，基本情况如下：一、合同名称、编号：《个人购房借款/担保合同》（合同编号：【工银房】字【达州分】行【2012】年【00033】号）;二、借款金额：250000元（大写：人民币贰拾伍万元整）。三、借款期限：自2012年2月24日起至2032年2月23日止；四、借款用途：个人购置住房贷款：五、借款利率：执行年利率为7.755%;六、还款方式：按月等额本息还款法；七、合同主要条款：利息、罚息、复利的计算方法：贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率上浮10%,执行年利率即为7.755%;借款人未按照合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率在约定的利率基础上加收50%确定(2)实现债权费用的承担：贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担，八、贷款发放情况：2012年2月24日，原告向被告达州市大昌实业有限责任公司的账户发放了250000元的贷款；九、还款情况：被告吴波、陈春曲自2015年8月24日开始出现逾期还款的情形，十、欠款情况：截止2020年4月24日，被告未偿还的本金为189845.84元，利息为7021.17元。十一、宣布提前到期情况：原告于2020年5月19日向被告吴波、陈春曲、达州市大昌实业有限责任公司邮寄送达了律师函，并在律师函内宣布贷款提前到期；十二、争议解决方式：向贷款人（即中国工商银行股份有限公司达州分行）所在地人民法院起诉。十三、案涉借款的担保情况如下：双方约定抵押财产：被告吴波、陈春曲以其所有的位于四川省达州市罗浮.南山美庐5-1-12-1号房屋为上述借款提供抵押担保，2、抵押权登记情况：2012年2月23日，双方办理了预抵押登利，但原告没有出示抵押登记证明或其项权证，3、抵押担保的范围：合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的的费用和借款人所有其他应付费用；（二）保证：1、保证方式：阶段性连带责任保证，保证期间：贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款到期之日起两年。同时查明：本案《个人购房借款担保合同》第30.3条系原告方事先提供的格式条款，未向被告达州市大昌实业有限责任公司进行明确提示说明。本案原告没有出示其委托诉讼代理人收取本案代理费的票据。以上事实，有原告营业执照、金融许可证及负责人身份证明、有被告吴波、陈春曲的身份证户口本复印件、有达州市大昌实业有限责任公司的营业执照、有被告共同还款承诺书、有原告与被告吴波、陈春曲、达州市大昌实业有限责任公司签订了编号为【工银房】字【达州分】行【2012】年【00033】号的《个人购房借款/担保合同》、有四川迪扬律师事务所律师函、有原告的预抵押登记、有原告的借款凭证、有被告的截止2020年4月24日的欠款信息、有原告的委托代理合同等证据在卷佐证，予以证实。一审法院认为：原告中国工商银行股份有限公司达州分行与被告吴波、陈春曲、达州市大昌实业有限责任公司签订的《个人购房借款/担保合同》，该合同中借款合同部分有双方当事人的签名盖章，形式要件具备，借款合同成立；借款合同内容系双方的真实意思表示，不违反法律法规的效力性禁止性规定，借款合同内容合法有效；原告与被告吴波、陈春曲之间的借贷关系成立并受法律保护，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行各自的义务。原告依约履行了出借义务，被告吴波、陈春曲应当按照约定并依法按期偿还本金和不超过法律规定的利息及相应罚息，现被告吴波、陈春曲未依法按期偿还本息，已构成违约，原告要求依约提前收回本金的请求符合法律规定，本院以予支持。关于保证合同，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有拘束力。关于本案原告中国工商银行股份有限公司达州分行与被告吴波、陈春曲签订的关于房屋抵押担保合同并办理预告登记行为及法律后果，本案房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，本案中，中国工商银行股份有限公司达州分行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对诉争房屋进行处置，但并非对诉争房屋享有现实抵押权;同时，被告吴波和陈春曲提供抵押的财产属于不动产，未依法进行登记，依法不发生抵押效力，故原告中国工商银行股份有限公司达州分行对已进行预告登记的抵押财产不享有优先受偿权。本案原告没有出示其委托诉讼代理人收取本案代理费的票据，其要求被告承担律师代理费的诉讼请求，证据不充分，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百七十六条及《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴波、陈春曲于本判决生效后十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司达州分行借款本金189845.84元及利息、罚息、复利7021.17元（利息、罚息、复利暂计算至2020年4月24日，2020年4月25日起的利息、罚息、复利按《个人购房借款/担保合同》的约定计算至贷款本息全部清偿之日止）；二、被告达州市大昌实业有限责任公司对上述第一项吴波、陈春曲应偿还的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司达州分行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告吴波、陈春曲承担2200元、由达州市大昌实业有限责任公司承担2200元。二审中,当事人无新证据提交。经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是一、本案债务是否应就物的担保实现债权后，不足部分再由保证人承担保证责任及保证条款效力认定；二、本案诉讼费用的承担是否恰当。焦点一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定……”本案纠纷发生在2012年，在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权…….”的规定，本案《个人购房借款/担保合同》中约定保证人承担的是阶段性连带保证责任，在办理了正式抵押登记后，才退出保证人这一法律地位，而所涉抵押房屋未办理正式抵押登记，仅办理了抵押预告登记，依据《个人购房借款/担保合同》30.3条约定“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担担保责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”非常清楚的约定了债权人实现债权的顺序由其选择，该条款，虽为格式合同中约定的内容，但上诉人应对双方的权利义务知悉后，才签章确认，其内容系双方当事人的真实意思，合法有效，应为有效合同。所涉债权发生于上述合同约定的保证期间内，上诉人作为保证人应当按合同约定承担相应的保证责任。焦点二、原审对案件受理费的分担决定是根据《诉讼费用缴纳办法》、《人民法院诉讼收费办法》的相关规定，结合上诉人在本案中承担责任程度等案件具体情况作出，并无不当。综上所述，达州市大昌实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200.00元，由达州市大昌实业有限责任公司担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二一年五月十七日书记员  张治鹏