广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终810号上诉人（原审原告）：谢涛，男，1968年10月25日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：钟志鹏，广东辉恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫涵，广东辉恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴川市新国基房地产开发有限公司，住所地：吴川市人民路福泽豪苑203号。法定代表人：任剑锋，职务：执行董事。委托诉讼代理人：李亚保，该司的法律顾问。原审第三人：吴鸿才，男，1962年10月8日出生，汉族，住吴川市。上诉人谢涛因与被上诉人吴川市新国基房地产开发有限公司（以下简称新国基公司）保证合同纠纷一案，不服吴川市人民法院（2020）粤0883民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢涛的委托诉讼代理人钟志鹏、莫涵，被上诉人新国基公司的委托诉讼代理人李亚保到庭参加诉讼，吴鸿才经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢涛上诉请求:一、撤销(2020)粤0883民初2531号民事判决书；二、判令新国基公司对向第三人吴鸿才拖欠谢涛的借款本金400万元及利息承担连带清偿责任(利息分四段计算，以1000万为基数，按中国人民银行贷款基准利率的四倍的标准自2014年3月20日起计至2017年1月16日止；以700万为基数，按中国人民银行贷款基准利率的四倍的标准自2017年1月17日起计至2017年3月15日止；以400万为基数，按中国人民银行贷款基准利率的四倍的标准自2017年3月16日起计至2019年8月19日止；以400万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍的标准自2019年8月20日起计至借款本金付清之日止。以上利率以年利率24%为限)；三、判令新国基公司承担一审及二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院罔顾贵院生效文书的法律效力，而作出与贵院生效法律文书相反的认定，明显错误。因谢涛与新国基公司之间商品房买卖合同纠纷，谢涛将新国基公司诉至吴川市人民法院案号：(2018)粤0883民初987号。后贵院于2019年6月12日作出(2019)粤08民终1286号民事裁定书认为谢涛与新国基公司之间不存在商品房买卖合同关系，而存在担保合同关系。为此，谢涛将新国基公司诉至吴川市人民法院，要求判处新国基公司承担担保责任。但吴川市人民法院罔顾贵院生效法律文书的效力，认定谢涛与新国基公司之间不存在担保合同关系，判决驳回谢涛的诉讼请求，明显错误。二、新国基公司虽未在谢涛与第三人的《庭外和解协议书》上签名，但其实际履行了《庭外和解协议书》为其设定的义务，应视为其追认了该《庭外和解协议书》的效力。该《庭外和解协议书》中约定第三人提供新国基公司处1500平方米房产抵押给谢涛，而谢涛与新国基公司签订《商品房认购书》的13处不动产《商品房认购书》面积共为1504.45平方米，与《商品房认购书》约定的一致。同时新国基公司向谢涛出具13处房产相应的房款收据、契税收据、维修基金收据、代收办证费用收据等一系列正常购房流程所有应支付费用的收据，确认谢涛无须再对该13处房产支付任何对价。一审法院认定《庭外和解协议书》为新国基公司设定了义务，但以新国基公司未对《庭外和解协议书》签章确认或追认，不能体现新国基公司的真实意思表示为由，认定谢涛与新国基公司之间的担保关系不成立，明显错误。新国基公司虽未在《庭外和解协议书》签章确认，但其实际履行了《庭外和解协议书》为其设定的义务，应视为其追认了该《庭外和解协议书》的效力。三、谢涛在本案中不存在任何恶意或者过错，新国基公司既然介入了谢涛与第三人的债权债务关系，无论新国基公司与第三人之间是存在何种法律关系，现新国基公司应当承担责任。谢涛在本案中是不存在任何恶意或者过错的，第三人对于谢涛而言，其在《庭外和解协议书》承诺提供新国基公司处的房产用于抵押担保，谢涛是有充分理由相信的。现谢涛特提起上诉，请求贵院撤销一审判决，改判新国基公司就谢涛与第三人的债权债务承担连带清偿责任，以维护当事人的合法权益。新国基公司辩称，一审判决正确，应予以维持。吴鸿才未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。谢涛向一审法院起诉请求：一、判令新国基公司对向吴鸿才拖欠谢涛的借款本金400万元及利息承担连带清偿责任(利息分三段计算：第一段自2014年3月20日起以本金1000万元按照年利率24%计算利息至2017年1月16日止为6886666元；第二段自2017年1月17日起以本金700万元按照年利率24%计算利息至2017年3月15日止为266000元；第三段利息自2017年3月16日起以本金400万元按照年利率24%计算利息至还清之日止，暂计至2019年9月29日为4326000元；以上本息共计为15478666元)；二、本案的诉讼费用由新国基公司承担。一审法院认定事实：2014年3月19日，谢涛与第三人吴鸿才签订《借款合同》，约定谢涛借款1000万元给第三人，借款期自2014年3月20日起至2014年5月19日止。第三人向谢涛出具收款确认书、借款借据。借款到期后，谢涛多次向第三人催收借款无果，先后三次向广州仲裁委员会申请仲裁，谢涛与第三人于2015年5月10日签订《庭外和解协议书》，谢涛、新国基公司与第三人在该协议书的第八条约定：“乙方（第三人吴鸿才）欠甲方（谢涛）的余款约400万及利息（以实际计算为准）的款及其他相关权利义务按原《庭外和解协议书》执行。乙方提供位于吴川市海滨潮到开发区“碧海园”楼盘约1500平方米房屋抵押给甲方，抵押方式以甲方与发展商新国基公司签订《房屋买卖预售合同书》和网签的方式。如乙方以现金或其他甲方同意接受的资产偿还余款时，甲方则将吴川房屋以变更乙方指定的受让人的方式退还给乙方”。该份庭外和解协议书仅出现谢涛、第三人的签名，并没有本案新国基公司的签章确认。另查明，中国广州仲裁委员会于2020年4月30日作出（2016）穗仲案字第6512号裁决书，裁决内容为：（一）第一被申请人（吴鸿才）向申请人（谢涛）偿还借款本金400万元并支付利息（利息分四段计算，以1000万为基数，按中国人民银行贷款基准利率的四倍的标准自2014年3月20日起计至2017年1月16日止；以700万为基数，按中国人民银行贷款基准利率的四倍的标准自2017年1月17日起计至2017年3月15日止；以400万为基数，按中国人民银行贷款基准利率的四倍的标准自2017年3月16日起计至2019年8月19日止；以400万为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍的标准自2019年8月20日起计至本案借款本金付清之日止。以上利率以年利率24%为限）；（二）第一被申请人补偿申请人为办理本案支出的律师费8万元、财产保全费5000元及保全担保费62480元；（三）本案仲裁费122270元，由第一被申请人承担（该费用已由申请人预缴，本会不作退回，由第一被申请人迳付申请人）；（四）第二、第三被申请人（分别为广州市骏农实业有限公司、广东省广工建设有限公司）对上述第（一）、（二）、（三）项裁决确定第一被申请人应付而不能清偿的部分承担二分之一连带赔偿责任。但吴川市新国基房地产开发有限公司不是该裁决书的被申请人，裁决内容亦没有对新国基公司进行处分。一审法院认为，谢涛与吴川市新国基房地产开发有限公司之间不存在保证合同关系，理由如下：一、《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”谢涛与吴鸿才签订的《庭外和解协议书》中，谢涛与吴鸿才为新国基公司设定了义务，但新国基公司不是该协议的一方当事人，没有签章确认或追认，不能体现新国基公司的真实意思表示。而根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，保证合同应以要式合同为成立前提，故不能推定新国基公司系涉案借款的保证人。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该条司法解释中签订买卖合同作担保的“当事人”应指民间借贷合同中的出借人和借款人，因为该条文规定“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，如果“当事人”包括借款合同当事人以外的人，那么出借人请求借款人以外的人履行买卖合同，就不可能按民间借贷法律关系审理。而且该条文第二款规定，对于拍卖买卖合同标的物所得的价款，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。所以民间借贷合同当事人以外的人并不是该司法解释条文规定作担保的买卖合同当事人。因而，新国基公司与谢涛之间签订的买卖合同并非符合上述司法解释规定的情形，也不能推定系新国基公司为谢涛与吴鸿才之间的民间借贷合同作担保的行为。综上，谢涛主张其与新国基公司存在保证合同关系，缺乏事实和法律依据，对于谢涛的全部诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回谢涛的全部诉讼请求。案件受理费114672元，保全费5000元，由谢涛负担。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，谢涛与吴鸿才于2015年5月10日签订的《庭外和解协议书》后，于2015年5月14日与新国基公司签订案涉13份《商品房认购书》（位于吴川市海滨街道下潮到村后背岭大坡碧海住宅小区6号楼2002、2101、2102、2103、2104、2201、2403、2503、2603、2801、2802、2803、2804号房），新国基公司于当天向谢涛分别出具了上述对应房号的《购房款收据》、《契税收据》、《办证费收据》、《维修基金收据》各一份。后因新国基公司将上述房产中的2101、2102、2103、2201、2403、2503、2603号房出售给他人，谢涛向一审法院提起民事诉讼，请求：1.确认谢涛、新国基公司签订的13份《商品房认购书》合法成立并生效；2.判决新国基公司将上述房产中的2002、2104、2801、2802、2803、2804号房立即过户至谢涛名下；3.判决解除上述房产中的2101、2102、2103、2201、2403、2503、2603号房的《商品房认购书》；4.判决新国基公司返还谢涛第3项诉讼请求中7套房的购房款、契税、办证费、维修基金共计3712111元；5.判决新国基公司赔偿谢涛就第三项诉讼请求中已支付的商品房购房款一倍的赔偿金，数额为3712111元；6.判决本案诉讼费用由新国基公司负担。一审法院作出（2018）粤0883民初987号民事判决：一、确认谢涛与新国基公司于2015年5月14日签订的《商品房认购书》生效，并于2015年6月13日解除；二、驳回谢涛的其他诉讼请求。案件受理费41497元、保全费26007元，由谢涛负担。谢涛不服该判决，上诉至本院。本院于2019年6月12日作出（2019）粤08民终1286号民事裁定书，认为，谢涛签订《商品房认购书》的真实意思是为借贷合同设定担保，而并非通过支付对价获得房屋权属，新国基公司签订《商品房认购书》的真实意思是为借贷合同提供担保，而并非通过转让房屋权属获得对价…谢涛主张涉案《商品房认购书》属于独立的买卖合同关系无事实与法律依据。裁定撤销一审判决，驳回谢涛的起诉。一审保全费由谢涛负担，一、二审案件受理费予以退回。本院认为，本案为保证合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对谢涛上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：谢涛与新国基公司之间签订《商品房认购书》是否构成后让与担保关系。所谓后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物受偿的权利。本案中，谢涛与吴鸿才签订《庭外和解协议书》约定吴鸿才提供位于吴川市海滨潮到开发区“碧海园”楼盘约1500平方米房屋抵押给谢涛，抵押方式以谢涛与发展商新国基公司签订《房屋买卖预售合同书》和网签的方式。如吴鸿才以现金或其他谢涛同意接受的资产偿还余款时，谢涛则将该房产以变更吴鸿才指定的受让人的方式退还给吴鸿才，随即新国基公司便与谢涛签订案涉13份《商品房认购书》，提供了13套房产面积共为1504.45平方米，且在谢涛未支付任何款项的情况下，新国基公司向谢涛出具13处房产相应的房款收据、契税收据、维修基金收据、代收办证费用收据等一系列正常购房流程所有应支付费用的收据。在正常情况下，新国基公司开出上述收款收据，意味着新国基公司确认收到谢涛相应的款项，新国基公司不可能不知道该行为所造成的法律后果，但新国基公司未收到谢涛任何款项仍然开出了上述收款收据，故可认定新国基公司知道谢涛与吴鸿才之间《庭外和解协议书》的内容并履行该协议，新国基公司以其与谢涛签订的《商品房认购书》为吴鸿才履行还款义务提供担保，构成了后让与担保。对此，本院已生效的（2019）粤08民终1286号民事裁定书亦作了相应的认定。吴鸿才没有按约定偿还400万元借款及利息，则谢涛可以申请拍卖案涉《商品房认购书》项下的房产，以偿还债务。由于新国基公司已将案涉《商品房认购书》项下部分房产出售给他人，申请拍卖该部分房产已实际不能实现，新国基公司对此存在过错，故应在案涉《商品房认购书》项下13处房产的价值范围内承担清偿责任。一审判决以让与担保只能在民间借贷的债权人、债务人之间设立为由驳回谢涛的诉讼请求不当，应予纠正。综上所述，谢涛的上诉请求，部分理由成立，对成立部分予以支持。一审判决认定新国基公司与谢涛之间不存在保证合同关系错误，实体处理欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省吴川市人民法院（2020）粤0883民初2531号民事判决；二、吴鸿才不履行中国广州仲裁委员会（2016）穗仲案字第6512号裁决书第一项裁决确定的还款义务时，吴川市新国基房地产开发有限公司在吴川市海滨街道下潮到村后背岭大坡碧海住宅小区6号楼2002、2101、2102、2103、2104、2201、2403、2503、2603、2801、2802、2803、2804号房价值范围内对该还款义务承担偿还责任；三、驳回谢涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各114672元共229344元，保全费5000元，均由吴川市新国基房地产开发有限公司负担（上述诉讼费用已由谢涛预缴，由吴川市新国基房地产开发有限公司履行给付义务时径付给谢涛）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年五月六日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。