江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2815号上诉人（原审被告）：南京万科物业管理有限公司，住所地在江宁区苏源大道九龙湖国际企业总部园B2号楼4层。法定代表人：杨靖，南京万科物业管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：魏明明，男，1986年1月2日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市江宁区文化名园住宅小区（大厦、工业区）业主委员会，住所地在南京市江宁区秣陵街道天元西路88号文化名园会所3楼。法定代表人：吕宁丰，该业委会主任。委托诉讼代理人：柏川丽，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人南京万科物业管理有限公司（以下简称万科物业公司）与被上诉人南京市江宁区文化名园住宅小区（大厦、工业区）业主委员会（以下简称文化名园业委会）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁经济开发区人民法院（2019）苏0191民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。万科物业公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人起诉或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提起本案诉讼并未得到业主大会并授权，应驳回其起诉。被上诉人提起本案诉讼前，并未召开业主大会，未取得业主大会的授权，故应依法驳回其起诉。上诉人同意审计并全程配合，是为了证明上诉人所公示的公共收益数据是真实的，不存在弄虚作假侵占业主公共收益的情况。上诉人为查明案件有关事实而同意审计的行为，不能因此认定上诉人认可被上诉人具有诉权。一审法院以上诉人同意公开账薄并审计的行为违反了禁止反言规则，无事实和法律依据，适用法律错误。二、审计费40000元不应由上诉人承担。上诉人在一审中已经举证证明上诉人已经尽到了公示公共收益收支情况的义务，因被上诉人不认可公示的数据而自行申请审计的费用，应当由被上诉人自行承担。从审计的结果来看，上诉人不存在弄虚作假、侵占业主公共收益的情况。在上诉人已经公示过相关数据，尽到公示义务的情况下，审计费用应当由被上诉人承担。三、关于开办费用。上诉人已经就开办费用进行了充分的举证，一审判决以现场核对的方式来确认2016年进场的开办物资显失公平。很多物品随着时间的流逝可能消耗、损坏、更换，难以通过现场核对一一确认。开办费的证据均来源于案涉项目，每个项目一本账，且每一笔费用均明确载明系案涉小区文化名园的费用。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人认为用于别的小区，应当进行举证。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。文化名园业委会辩称：一、首先，被上诉人有权提起本次诉讼，因为该项诉讼权利已经获得了业主大会的概括性授权，被上诉人享有主体资格，是适格的诉讼主体。其次，上诉人长期隐瞒、占用公共收益，被上诉人向上诉人主张权益，符合法律规定。最后，上诉人在诉讼过程中同意审计，并提供了相应的材料，再主张被上诉人没有诉权，违反了禁止反言的原则。二、关于上诉人提供的归于前期垫资的1273012.36元的账目，其中409401.27元并非前期垫资费用。三、对于该部分费用如确实有发生，也应该是属于万科物业公司的一个正常的服务成本支出，该成本支出已经从公共收益中先行提取了15%作为服务成本，同时每车每月还扣除80元作为服务成本，两项合计已经提取了近270万元。四、上诉人自己承诺公共收益五五分成，却未按照五五分成的计算方式与被上诉人结算，且一审已经认定了16万多的实际发生费用，上诉人居然还对此部分提出异议，实属有违事实和法律的规定。四、关于会所出租未收到租金完全是上诉人怠于履行受托职责及虚假承诺所致。根据服务协议约定，上诉人怠于行使合同义务，由此造成了公共收益的损失，被上诉人可以根据该合同约定要求上诉人赔偿损失。五、关于审计的费用，被上诉人屡次发函后，上诉人仍不提供公共收益的相关资料，上诉人不履行义务，审计只是无奈之举，且审计结果与万科物业公司之前向业委会提供的公共收益的数据有非常大的出入，由此产生的审计费用应由上诉人承担。文化名园业委会向一审法院提出诉讼请求：1、判令万科物业公司向文化名园业委会支付2016年9月20日至2020年5月31日期间的公共收益958048.9元；2、判令万科物业公司承担本案公共收益资金专项审理费用40000元；3、判令万科物业公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：文化名园业委会系江宁区文化名园小区第三届业委会，于2019年5月6日备案成立。该小区第二届业委会（甲方）与万科物业公司（乙方）于2016年9月14日签订《物业服务合同》，服务期限为2016年9月20日至2019年9月19日。合同第九条约定：乙方未进场前，因前物业不能积极给予配合，导致乙方无法进行全面的风险排查，因此乙方在正式进驻后3个月内进行项目重大风险排查，同时列出整改清单并告知甲方，甲方需在乙方提供整改清单7日内进行签字确认，并由甲方决定是否整改及费用出处（按政策法规，项目大、中修，费用应由全体业主承担，可从维修资金中进行支出），若甲方决定不进行整改，后期项目出现风险，则应由甲方承担相应的责任。乙方提供的整改方案及费用须名目清楚，费用合理、透明，整改方案及费用由甲方书面确认，并接受业主监督。第二十一条约定：本物业管理区域内产权属于业主共有的车位、会所、文化活动中心、共用部位、共用设施设备及其他共有物业委托乙方经营（包括但不限于广告、房屋租赁、商业促销等经营活动）。第二十九条约定：鉴于目前物业服务费的收费标准，甲乙双方约定，本物业业主共有物业经营收益按下列约定分配：1、产权属于全体业主共有的车位、小区共用部位、共用设施设备（如电梯广告、公共场地租赁等）经营收入，经双方协商一致，扣除物业服务成本及税费后收益30%归属于甲方，剩余收益全部计入物业服务收入。说明：物业服务成本为公共车位收入应扣除汽车停放费，其他经营项目按照扣除税费后的15%提取成本。2、乙方每半年公示业主共有物业经营收支情况，接受业主监督。签订上述物业服务合同当日，业委会与万科物业公司签订《会所委托经营管理协议》作为上述物业服务合同的补充协议，该协议第五条关于经营收益分配：由于乙方先行垫付了文化名园小区前期的项目紧急整改费用、开荒费用及开办物资费用（以下简称“进场费用”），故甲乙双方约定，该会所的经营收益按以下约定的方式分配：1）会所的经营收益应首先直接冲抵物业公司先行垫付的上述进场费用，具体数额以实际支出明细为依据。2）若会所经营收入在冲抵进场费用后仍有结余，则结余部分纳入共有物业经营收益，按照双方签订的《物业服务合同》第29条约定进行分配。3）若会所经营收入在委托权限内不足以冲抵进场费用，则未能冲抵的进场费用从该小区其他共有物业经营收益归属于甲方的部分支出。第七条关于物业公司权利和义务：7.5物业公司有义务要求、监督合作商户进行合法经营，有义务代收租金、广告费等费用，严格按照合同约定对经营收入进行分配。上述物业服务合同到期后，文化名园小区未选聘新的物业公司，万科物业公司仍实际提供服务至庭审当日。因文化名园业委会要求万科物业公司公示2016年9月20日至2020年5月31日小区公共收益资金收支明细，双方一致同意委托第三方审计机构对该期间段万科物业公司就案涉小区的公共收益收支情况进行审计。经一审法院委托，江苏天杰会计师事务所有限公司于2020年11月18日出具苏天杰专审字[2020]第1221号《文化名园住宅小区公共收益资金专项审计报告》，该份报告中审计了2016年9月20日至2020年5月31日期间万科物业公司代管文化名园小区利用共有部分、共用设施设备进行经营的收益情况共计8项，包括经营用房收入、停车泊位收入、广告位收入、信号发射基站场地收入、智能快递柜场地收入、会所经营收入、摆摊设点收入、其他收入（商业街停车场收入），扣除相应的物业成本及税费后，收益结余共计4360163.02元，按照分配比例计算业委会应得收益为1308048.9元。一审审理中，万科物业公司对上述审计报告的结论提出两方面异议：1、审计的第6项会所经营收入中计算的是房租应收款2650992元，应当按照审计报告注明的实际收款836416元计算，未实际收到的房租收益不应进行分配；2、审计的第6项会所收益应先行冲抵进场费用，但审计结论依据的是双方一致确认的进场费用863611.09元，尚有405501.27元因业委会拒绝签字确认无法在审计报告中计入，但该笔费用实际发生，故应在收益结余总额中扣除。关于会所经营收入是否应按照实际收款数额计算，文化名园业委会认为租金未及时收取是万科物业公司的责任，在商户不及时缴纳租金时万科物业公司有义务采取包括提起诉讼在内的催缴手段。关于万科物业公司主张的405501.27元前期开办费用，文化名园业委会认为依据物业服务合同第九条未经文化名园业委会签字确认的整改费用不应作为前期开办费用由文化名园业委会支付。因所涉项目较多且双方争议较大，经一审法院释明，双方指派对接人在案涉小区进行现场物资清点，文化名园业委会确认现场确实存在实物，并且与万科物业公司提供的前期投入设施设备采购票据一致的金额为90016.3元。上述事实，有物业服务合同、会所委托经营管理协议、审计报告及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，业主作为建筑物区分所有权人对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，业主可以设立业主大会，选举业主委员会，业主委员会是业主大会的执行机构，有权代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。一、关于文化名园业委会文化名园业委会是否具备本案诉讼主体资格的问题本案审理过程中因文化名园业委会原诉请为要求万科物业公司公开公共部分经营收益收支的具体账目明细及会计账册、原始凭证，故一审法院同意其审计申请，在本案中启动审计程序。针对万科物业公司认为业委会未经业主大会授权无权提起本案诉讼，亦无权在未征得20%以上业主同意的情形下发起审计的辩称意见，一审法院认为，其一，小区公共部位的所有权为全体业主所共有，故利用公共部位进行经营所获得的收益属于全体业主，万科物业公司作为受托管理公共部位的主体，当然应将其经营公共部位的收益情况告知全体业主。其二，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，业主有权请求公布、查阅应当向业主公开的情况和资料，但并未明确规定业主委员会不能行使上述权利，故业主委员会是否可以请求公布、查阅上述资料，应根据相关的法律条文，予以综合判断。因《物权法》第七十八条第二款规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销，而本案中业主委员会作出的以诉讼方式审计收益明细的决定并不侵害业主的合法权益，业主亦未提出撤销申请，故业委会提出的该项申请，并不违法，一审法院予以支持。其三，《江苏省物业管理条例》第五十一条第二款规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，定期将物业服务费用和经营设施收益收支情况、公共水、电费分摊情况如实公示，故如实公示上述信息已成为万科物业公司的法定义务。因万科物业公司已经在庭前质证中同意公开、公示上述信息，并同意通过审计会计账簿和财务凭证以证明其公示的收益总账目属实，虽然万科物业公司在庭审时仍坚持文化名园业委会无诉讼主体资格的意见，但该意见违背了禁止反言的规则，故一审法院不予采纳。二、关于案涉小区会所经营收入是否应按照实际收款836416元计算的问题一审法院认为，文化名园业委会与万科物业公司就小区会所的经营管理形成委托关系，双方签订的《会所委托经营管理协议》为有偿的双务合同，万科物业公司作为受托人应履行办理受托事务、转移受托事项所得收益等义务，业委会应履行进行指示、支付报酬的义务。根据委托协议约定，万科物业公司有义务代为协调、管理会所并代收租金，但不应扩大其义务范围，在租金未能完全收缴时将应收租金作为预期可得利益由万科物业公司先行支付，业委会作为会所的实际所有权人，享有对会所的占有、使用、收益、处分的绝对权，根据权利义务对等原则，其理应承担催缴租金的义务，在到期租金未收缴完全时其有权解除与欠租商户的租金合同关系或行使催缴权利。故对万科物业公司认为会所经营收入中应扣除未收到的租金1814576元（2650992元-836416元）的辩称意见，一审法院予以采纳，该部分未收租金不作为收益进行利润分成。三、关于业委会未签字确认的前期进场费用405501.27元是否应在收益中予以扣除的问题首先，根据《会所委托经营管理协议》约定，前期进场费用包括前期的项目紧急整改费用、开荒费用及开办物资费用。前期进场费用属于物业公司必要的进场成本投入，应当由全体业主承担。但万科物业公司在前期进场费用的支出管理上并未尽到及时报告的义务，仅凭采购合同及票据无法充分证明采购物资实际用于案涉小区的事实以及前期实际投入的具体金额。考虑到前期进场费用确实存在，结合一审法院组织双方现场清点情况，对现存实物能够与采购凭证一致对应的，一审法院予以确认，对现存实物与采购凭证不一致的，一审法院根据实物状态进行价格酌定，对于有采购凭证但无实物的，一审法院不予认定。故业委会认为万科物业公司主张的前期投入费用未经业委会签字确认不应由其承担的意见，有失公平，违反诚信原则，一审法院不予采纳，对万科物业公司主张的405501.27元前期进场费用，一审法院予以部分支持。其次，根据双方清点情况，文化名园业委会确认现场确实存在实物，并且与万科物业公司提供的设施设备采购票据一致的金额为90016.3元（包括的项目有：考勤机1台1000元、培训用笔记本电脑1台4380元、办公台式电脑4台共计14800元、垃圾桶77只共计13398元、办公宿舍物资采购共计21906.3元、维修物资采购共计16432元、办公家具采购共计18100元）。双方确认现场存在实物但与采购凭证载明的物品不一致的有：1、路由器1台，采购凭证为“标准型TP-Link，单价2900元”，万科物业公司陈述原采购的路由器已损坏，现用为更换后的TP-Link路由器，结合其提供的实物照片，依据该品牌路由器市场价一审法院酌定为100元。2、垃圾桶数量存在争议，虽然万科物业公司提供的采购凭证载明的数量为200只，采购单价根据型号分为174元、280元、365元三种，但双方确认案涉小区实际正常使用的仅有77只。因双方均未清点实际使用的77只垃圾桶的具体型号及对应的数量，文化名园业委会按照最低采购价174元/只计算金额符合商用垃圾桶的市场均价，一审法院认定垃圾桶采购部分以文化名园业委会确认的数量及金额为准。3、办公台式电脑1台，万科物业公司提供的采购凭证为5台戴尔台式电脑，采购单价为3700元/台，清点时双方确认其中1台已更换为联想牌台式电脑，结合万科物业公司提供的实物照片及联想台式办公电脑的市场价，一审法院酌定为2000元。4、4套道闸，万科物业公司认为实际采购了8套道闸并提供两张发票（一张为2016年9月29日开具金额为77600元，另一张为2016年10月26日开具金额为68800元），但其提供的采购订单载明为“左右组成一套共计4套”，加上配件费用合计77600元，因万科物业公司未能就另4套道闸的采购情况及使用情况做合理说明，在一审法院要求其解释为何主张8套的费用后其陈述“146400元就是实际使用的4套道闸的费用，是一套道闸配一组器件”，此陈述与采购订单的数量、金额不一致，一审法院不予采纳。文化名园业委会认可实际上小区三个门均更换了道闸的事实，且认可按照两张票据中较低金额68800元，故一审法院认定道闸支出费用为68800元。双方对现存实物存在争议的有：部分办公宿舍物资、部分维修物资及部分办公家具。双方在清点时未就现有的上述物资中具体种类对应的数量做确认，万科物业公司认为文化名园业委会统计的上述物资中有遗漏，且很多办公用的物资因易损耗更替较频繁，部分物品在现场但未予以计算，但一审法院要求双方现场清点时已告知其清点规则，万科物业公司未就其主张提供充分证据证明，一审法院认定上述三类物资以文化名园业委会确认的数量及金额为准。此外，关于万科物业公司主张的开荒保洁余款35200元，文化名园业委会陈述前期开荒合同及发票均经业委会报批确认，金额为86240元，该部分已在审计报告中计入，后期增加的35200元补充协议签订时间远晚于前期开荒日期，有虚假做账嫌疑，不应计入前期费用，万科物业公司则陈述因前期开荒产生增项，实际产生的费用为121440元（86240元+35200元），故尾款35200元应作为前期费用予以扣除。一审法院认为，开荒保洁作为前期必要投入已经在审计中予以确认数额，万科物业公司自认开荒费用35200元为前期发生但合同与发票均为后补，经查该笔增项费用对应的补充合同为2017年6月，发票时间为2017年9月，与前期开荒时间相距较远，不具有可信度，且万科物业公司未就实际产生的开荒增项进行充分举证并做合理解释，故此部分金额一审法院不予认可。关于万科物业公司主张的商业停车场增加9处监控的95%工程款28133.3元，一审法院认为，万科物业公司已在庭审中自认物业服务合同第九条针对的是工程类项目需要业委会签字确认，而工程类项目经业委会签字确认的金额为863611.09元（包含的项目类型有更换清水泵、潜水泵采购、护栏安装、路面及墙体新出工程等），该笔金额已在审计报告中确认为前期进场费用，结合万科物业公司提供的监控工程施工合同、施工作业竣工验收单、以及双方已确认的工程类项目类型，可推定该笔工程款并非单纯指采购款，而是整个监控设备采购、安装、调试的综合费用，故应作为工程类项目经双方验收确认后结算。故万科物业公司主张监控工程款28133.3元缺乏工程款项的确认手续，不应计入前期费用中，一审法院不予认定。综上，一审法院认定除审计报告中已计入的前期费用外，万科物业公司就案涉小区前期进场费用的实际发生金额尚有160916.3元未计入审计结论中，该部分金额应在结算会所收益结余时予以扣除。结合上述两项，万科物业公司未收到的租金为1814576元，一审法院认定实际发生的前期进场费用160916.3元，该两部分款项应在最终收益结余中扣除，故文化名园业委会应得收益应为（4360163.02元－1814576元－160916.3元）×30%=715401.2元，扣除万科物业公司已支付的350000元，还应支付给文化名园业委会365401.2元。对于审计费用40000元，一审法院认为万科物业公司作为物业服务企业应尽到公示公共收益账目、保障业主知情权的义务，审计其会计账簿及财务凭证系为实现此目的的渠道，故应由万科物业公司承担审计费用。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十八条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京万科物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付南京市江宁区文化名园住宅小区（大厦、工业区）业主委员会2016年9月20日至2020年5月31日期间的公共收益365401.2元及审计费40000元，合计405401.2元；二、驳回南京市江宁区文化名园住宅小区（大厦、工业区）业主委员会的其他诉讼请求。如果万科物业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13860元，由南京市江宁区文化名园住宅小区（大厦、工业区）业主委员会负担8230元，由南京万科物业管理有限公司负担5630元。二审中，上诉人万科物业公司提供两份证据：证据一、道闸厂家说明，欲证明万科物业公司采购的道闸为8台四套，分两笔支付的款项，其中一笔发票为77600元，一审没有认可。证据二、200个垃圾桶的图片，欲证明小区现场上有200个垃圾桶，主张该200垃圾桶的金额为45830元。被上诉人质证认为小区只使用道闸一共是四台四套，不存在万科物业公司认为的8台，因为万科物业公司管理服务很多小区，另一张发票可能是其他小区购买道闸的费用。关于证据二垃圾桶图片，被上诉人认为应当以双方当时现场核对的垃圾桶数额为准，对证据二的真实性不予认可。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，为维护全体业主的利益，业主委员会具有诉讼主体资格。本案所涉及的小区公共收益主张，文化名园业委会作为原审原告提起本案之诉，主体适格。上诉人认为文化名园业委会主体不适格的理由，不能成立，本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于万科物业公司上诉主张前期进场费用扣减问题，其认为有争议的部分如路由器的单价、垃圾桶的数量、办公台式电脑数量及价格、套道闸数量、监控工程价款、开荒等相关前期进场费用，进而认为一审法院未支持部分中还应增加差额244584.97（405501.27－160916.3）元。但万科物业公司所提出的以上异议与其一审中提出的意见并无不同,一审判决根据双方现场清点确认数量、实际使用情况，结合市场价格等因素对上述问题均已作出回应,所作认定均无不当,本院予以确认。故万科物业公司上诉主张扣除前期进场费用共计405501.27元，因其未能提供充分证据予以证实，故一审未全部支持该数额，并无不当，应予维持。关于审计费用问题，万科物业公司应当按物业服务合同约定定期将物业服务费用和经营设施收益收支情况如实公示，保障业主的知情权。因其公开的公共部分经营收益收支明细与审计数额明显不符，故一审确认该审计费用由万科物业公司承担，并无不当。综上所述，万科物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7381元，由上诉人南京万科物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 龚 达审判员 张卓慧二○二一年五月十日法官助理孙成艺书记员戴苗