广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4257、4258号上诉人（原审13141号案被告、13328号案原告）：刘显和，男，1964年10月4日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审13141号案原告、13328号案被告）：铁汉生态建设有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道后亭社区茅洲山工业园全至科技创新园叁号楼1层S-1。法定代表人：刘水。委托诉讼代理人：陈洁，女，该公司职员。被上诉人（原审13141号案原告、13328号案被告）：铁汉生态建设有限公司深圳运营中心，营业场所广东省深圳市福田区车公庙天安数码城天祥大厦4D。负责人：林进宇。委托诉讼代理人：陈洁，女，铁汉生态建设有限公司职员。上诉人刘显和因与被上诉人铁汉生态建设有限公司（以下简称铁汉公司）、铁汉生态建设有限公司深圳运营中心（以下简称铁汉深圳运营中心）劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初13141、13328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。刘显和上诉请求：1.撤销一审判决，并在查明事实后依法改判；2.确认铁汉公司对刘显和的《解除劳动合同通知书》违法、无效，解除刘显和劳动合同违法并撤销；3.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心向刘显和支付2018年12月1日至2019年11月22日期间正常工资187200元；4.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心向刘显和支付2018年12月1日至2019年11月22日期间的项目补贴9100元；5.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心向刘显和支付2018年12月1日至2019年11月22日期间未交纳刘显和住房公积金的损失12168元；6.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心向刘显和支付2018年12月1日至2020年4月30日期间因请求公司及政府有关部门解决工作和工资待遇等维权事项而造成的交通住宿电话费等损失5000元；7.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心向刘显和赔偿2019年2月1日至2019年11月22日期间未交纳刘显和社保的损失24235元；8.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心向刘显和支付2017年9月12日至2018年11月30日期间未安排刘显和休年假5天的工资以及2017年9月12日至2018年11月30日期间剩余轮休假32天的工资两项合计53076元；9.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心继续履行与刘显和的劳动合同，按合同中规定的安全主管的岗位和待遇安排刘显和上岗工作；10.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心承担连带责任；11.判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付刘显和2020年5月15日至判决生效之日的工资93600元。庭审中刘显和变更第3项上诉请求的支付时间至2021年4月13日，其他上诉请求的截止日期变更为2021年4月13日，相关的金额请求法院核实计算；请求若法院不支持双方继续履行劳动合同，则判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心向刘显和支付违法解除劳动合同的赔偿金。主要事实和理由：（一）一审判决对刘显和的活动范围的认定及记录有误，违背事实，应予以纠正。判决书中记录的刘显和的回答的内容（有时在广州，有时回老家，有时学习法律和安全知识，准备借钱干事，到处跑等）应当是刘显和针对被停止上岗后至一审期间(2018.12.01-2020.06.11)的总的大概活动范围和情况，而不是说在2019年1月12日-14日送达解除劳动合同通知书期间的活动范围，刘显和也没有到处跑。刘显和在2019年1月12日-14日期间去过广州但当天就返回了，铁汉公司及铁汉深圳运营中心并未主张刘显和迁址也未举证证明刘显和迁址，法院称刘显和迁址也没有提出证据和理由，且刘显和均确实未迁址。既然未迁址就无需向铁汉公司及铁汉深圳运营中心报告。在2018年12月1日至2019年2月6日及春节期间，刘显和除了偶尔去深圳和广州找铁汉公司及铁汉深圳运营中心等解决工作和工资等问题外几乎天天在中山市的家里及中山市范围。（二）一审判决书的案件事实部分的第1至第4页，关于解除劳动合同通知书等问题，一审法院认定刘显和不在快件收件地址且未书面报告，铁汉公司履行了送达义务等，严重违背事实，违法违规。1.一审判决书称，铁汉公司一方已经依照合同的约定尽了合理的通知送达解除劳动合同的义务，认定邮件2019年1月12日已送达并同日解除劳动合同，在上述邮件被退回中并无过错，违背事实。铁汉公司未履行送达义务，违法、违约。具体理由如下：1）铁汉公司未履行法定的送达义务。国务院《快递暂行条例》第二十五条规定，经营快递业务的企业应当将快件投递到约定的收件地址、收件人或者收件人指定的代收人，并告知收件人或者代收人当面验收。收件人或者代收人有权当面验收。本案中，铁汉公司委托邮政快递公司寄快递，双方形成了邮寄服务合同关系，但快递员并没有将EMS特快专递按快递单据上明确写明的收件地址（中山市沙溪镇新濠路1号金逸豪庭17幢1401房）和收件人（刘显和）寄送到刘显和本人手上或家里同住成年家属手上代收，只是送到小区范围以外的侧旁的丰巢快递箱，快递没送到户，没送到收件人手上或收件人委托的代收人家人手上，没有督促收件人当然也不可能要收件人在回执上签名。快递员没有依法、全面、正确地履行快递送达的义务，违反了上述规定，后果须由铁汉公司承担，然后其可以向快递公司追偿。一审判决称铁汉公司履行了合理送达的义务、刘显和可向案外人的快递公司追偿，对各方法律关系和合同主体责任界定不清，违法违规，应予以纠正。交通运输部《智能快件箱寄递服务管理办法》第二十二条规定，智能快件箱使用企业使用智能快件箱投递快件，应当征得收件人同意；收件人不同意使用智能快件箱投递快件的，智能快件箱使用企业应当按照快递服务合同约定的名址提供投递服务。寄件人交寄物品时指定智能快件箱作为投递地址的除外。本案中，刘显和并未同意快递员将快递投递到丰巢智能快递箱，快递员履行送达职责和义务违规、不到位。铁汉公司委托的快递公司违反了这条规定，后果由铁汉公司承担，然后其可以向快递公司追偿。因此，一审判决称铁汉公司履行了送达的义务、未送达的根本原因在于刘显和、刘显和可向案外的快递公司追偿，是混淆是非、违法违规的，应予以纠正。一审判决明知未能送达、未签收也认定铁汉公司尽到了送达义务，认定事实错误。铁汉公司可以进行当面直接送达而未采用，邮寄送达也不到位，也未采用公告送达方式。《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》劳办发〔1995〕179号规定，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属接收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。该文件同时也作了公告送达的规定。此文件仍然有效，可以参照执行。2）铁汉公司未履行约定的送达义务。一是劳动合同约定的送达地点是金逸豪庭小区，但铁汉公司委托的快递员并未送到金逸豪庭而是将快递送到了金逸豪庭范围外的快递公司自己设定的丰巢快递箱。二是双方在劳动合同中约定的收件地址只是所在小区的名称、欠详细明确，铁汉公司应该明确这种欠详细明确的地址对于送达可能产生的不利后果，故其寄送快递时应该以打电话或发微信的方式预先通知送达事项、送达内容，并问清并确认详细地址，但铁汉公司并没有这样做，存在严重失职和过错。三是铁汉公司在寄件时按照刘显和身份证上的详细地址（刘显和实际居住的金逸豪庭17幢1401房）填写了快递单，但其委托的邮政快递公司并没有按此详细地址投送，从而导致邮件被退回，存在严重过错，这个后果和责任应该由铁汉公司承担。四是铁汉公司对三个收件地址的选择错误，未能依法、正确、充分送达，未能履行法定送达义务和约定的送达义务。第一个地址是刘显和身份证上的地址即中山市沙溪镇新濠路1号金逸豪庭17幢1401房，既然铁汉公司在刘显和提交的身份证复印件资料上得知了此地址，且又因为铁汉公司在快递单据封面写明的收件地址也就是这个地址，且这个地址涵盖了劳动合同约定的地址且更加明确详细，故应以这个地址作为收件地址，且应认定铁汉公司认可了这个收件地址；第二个地址是劳动合同里面填写约定的通讯地址即中山市沙溪镇新濠路1号金逸豪庭，但欠明确详细，且铁汉公司在实际填写快递单据时并未采用这个地址，说明铁汉公司放弃了这个地址，故不应以此地址为准。第三个地址是金逸豪庭范围以外的旁边的丰巢智能快递箱，它既不是刘显和约定的收件地址，也不是刘显和法定的收件地址。铁汉公司履行送达义务至少存在五个错误和违规之处：其一铁汉公司委托的快递员将本应送到第一个地址的快件，实际上送到了第三个地址，故其未能尽到将EMS特快专递送到快递单据上约定的第一个地址的义务；其二没有当然也不可能督促收件人在签收栏里面签名签日期；其三没有当然也不可能告知收件人或代收人当面验收；其四铁汉公司对于此类与刘显和命运重要相关的事项，在送达时采取对员工很不负责的态度，在快递寄出后、到达以前铁汉公司没有通过手机电话、微信、短信向刘显和预告快递到达的信息，也未说明快递的内容；其五在快件退回后，铁汉公司未能及时以其他各种合法有效方式补充送达。3）铁汉公司在菜鸟裹裹网上查询记录中“已签收，他人代签”系铁汉公司自己编造的复印件，无查询网络机构的公章，且后来刘显和验证查询的结果是无任何信息内容。刘显和未签收，且更没有口头或书面委托任何其他人签收邮件。经了解此类违背真实情况的电子记录现象，一般是快递员放入丰巢智能箱时快递员自己填写上去的。4）刘显和从未与邮政、丰巢、菜鸟裹裹达成任何收件的方式和收件地点的协议。快递员未按快递封面单据上载明的详细地址送达我家17幢1401号房或设在金逸豪庭小区的我家17幢的1401号的邮箱。5）快递在寄送期间，刘显和以及同住成年家属在家均可收件。但快递员没送到手上也没有送到家里。6）刘显和有反证证明此快递未收件且已被派件员取走退回。在2019-01-12至2019-01-14共三天，刘显和手机上收到相关运单号及派件人手机发来的相关的提醒收件人去丰巢取快递、快递24h未领、快递滞留超时、快递被派件员取出之类的短信内容。7）对于快递中的内容，快递单据封面上写有的“刘显和解除劳动合同通知书”不能证明是单方强制解除也不能证明是协商一致解除，同时也不知信封中的真实内容是什么，信封的内容记录与信内的内容无法证明是一致的，故一审认定铁汉公司送达的快递中的实际内容不明，作出的单方强制解除的决定的证据严重不足。8）直到一审期间，2020年5月15日法院转寄了铁汉公司的作为证据使用的《解除劳动合同通知书》，刘显和才第一次得知单方解除合同一事。2.一审判决称解除合同的通知书未能及时送达的根本原因是刘显和不在送达地址且未及时书面报告，认定事实严重错误。理由有四点：一是刘显和的户口和居住地就是中山市沙溪镇新濠路1号金逸豪庭17幢1401房，但刘显和有外出或在家里或在小区活动的人身自由权，刘显和没有任何法定义务和合同约定的义务坚持每天24小时待在家里或小区，专门去接受各种各样的不确定的快递邮件。二是刘显和并没有迁址搬家，且对方也没有举证证明刘显和迁址。三是法律法规和劳动合同，都没有规定刘显和离开收件地址几分钟或偶尔离开1至2天就必须向公司报告通讯地址变更事项。四是双方并未作出只要邮件一到达金逸豪庭或其旁边的丰巢箱、不管收件人是否接收、是否知道邮件内容、是否签收也算是送达了的约定。（三）一审判决不支持继续履行劳动合同的认定错误，于法无据，没有保护刘显和的合法权益。一审判决既然认定违法解除劳动合同，但未撤销，也未认定无效，未依法保护刘显和的合法权益，应予以纠正，且确认双方的劳动关系并未在2019年1月12日解除，双方须继续履行劳动合同关系。铁汉公司、铁汉深圳运营中心必须按《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的规定，继续履行与刘显和的劳动合同。理由是：1.在一审期间，铁汉公司及铁汉深圳运营中心在举证期限结束前没有提供任何足够有效的证据证明符合劳动合同法第三十八条的“劳动合同已经不能继续履行的”的情形，也没有举证证明相关的安全岗位已经撤销、符合广东省认定的困难企业标准，也没有证明在进行合法程序的裁员、其在破产整顿中，也没有对刘显和换岗。刘显和认为铁汉公司及铁汉深圳运营中心有充分条件安排但是故意不安排，一是铁汉公司及铁汉深圳运营中心在停止刘显和工作以后，就一直多次通过前程无忧招聘网等方式招聘全国各项目的安全管理人员；二是刘显和最后工作的广西柳州7个系列项目一直是缺乏安全管理人员。三是按劳动合同岗位的灵活约定，刘显和可以调往其他项目做安全工作；四是刘显和具有注册安全工程师资格，能力良好；五是刘显和也可以转岗担任其他的职务，刘显和具有从事项目经理必需的注册一级建造师资格；六是刘显和家里无其他就业人员，属于零就业家庭，应按劳动合同法第四十一条第一款、第二款的规定和促进40、50人员就业的规定优先安排刘显和返回上岗；七是刘显和距退休不足5年，且就业困难，应按有关劳动法规规定予以优先照顾就业。2.刘显和与铁汉公司签订了劳动合同，因此刘显和依劳动法和劳动合同法取得了劳动权和获酬权，劳动合同须继续履行，对方须安排刘显和工作，发放工资福利等。否则，铁汉公司及铁汉深圳运营中心应承担违约责任和侵权责任。3.一审法院的认定和处理，助长了铁汉公司及铁汉深圳运营中心的违法行为，损害劳动者权益。4.用人单位拒不履行人民法院已经发生法律效力的继续履行劳动合同的判决，劳动者可以申请人民法院执行，虽然，人民法院不能直接安排劳动者复工，但可以对用人单位及其责任人进行处罚，可以扣留用人单位款项支付安排劳动者上岗复工前的工资，所以完全可以强制执行。故一审认定的劳动合同不能强制执行的理由不能成立。（四）关于释明可以补充申请违法解除赔偿金一事，因为一审是在开庭不久的法庭调查阶段提醒的，刘显和当时确定对方完全可以且必须安排工作继续履行合同，且有本人年纪大就业难等原因，而法院未在法庭审理完成调解后、判决生效前给出提醒，故刘显和暂未同意。如果法院确认有明确的事实和法律依据证明根本上无法且不能继续履行的，可以直接支持赔偿金，只是本案的送达和解除的时间最早只能是2020年5月15日刘显和在间接接收解除通知后起算。（五）认定违法解除的时间只能是2020年5月15日，因刘显和在一审接收对方的证据时才第一次得知单方解除合同一事。（六）一审判决书出现几个输入性错误或笔误。第4页第2段的《刘显和解除劳动通知书》应是《员工离职交接表》。第3页的第3行的“王淇”应为“王琪”。文书中多处《刘显和解除劳动通知书》应该是《刘显和解除劳动合同通知书》。（七）一审审理的过程程序存在问题。一是同一审理人员一个上午审理2个案子，时间紧张，催促当事人质证，刘显和未充分发表意见，法庭调查未完成，有的质证过程是让当事人带回去质证的，未进行法庭辩论，未征求最后意见，未进行庭内调解，一个审判员单独审理普通程序案件，书记员与开庭前告知的不一样；二是提醒刘显和变更诉讼请求，增加违法解除的赔偿金在法庭调查中间提出，法院未在法庭审理完成调解后、判决前、充分查明事实并确认有充分证据和理由不能继续履行合同时，才给出可变更诉讼请求的提醒和释明。（八）关于停岗期间的工资。一审只认定和支持1个月加12天工资，认定错误，未保护刘显和的合法权益。应支持全部停岗期间（2018年12月1日至2019年11月22日）的正常工资187200元。铁汉公司及铁汉深圳运营中心非法对刘显和停止工作，侵害了刘显和的劳动权和获酬权，对此损害应以发全额工资的方式来弥补，也看作是对铁汉公司及铁汉深圳运营中心的一种惩罚。刘显和被迫停岗故应获得相应期间的工资。（九）关于每月700元的项目补贴，一审法院以刘显和未举证为由没有判令给付，认定和判决有误，应全部按月发放。每月工资组成详单等相关证据在铁汉公司及铁汉深圳运营中心一方的人事部门和财务部门进行掌管和控制，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条规定的劳动案件关于举证的责任，应该是由其承担举证责任，其未举证应承担不利后果，故应按照刘显和的主张进行计算和给付。根据深圳市劳动人事争议仲裁委员会关于劳动争议案件举证通知规定之（三），用人单位应对以下事实或主张承担举证责任：1.与争议事项有关的证据由用人单位掌握和管理的，由用人单位承担举证责任；14.用人单位应就其招用的劳动者的工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录、考勤记录等举证。（十）关于社保、住房公积金、维权电话交通费损失，未判令支付，故未保护刘显和的权益，应由造成损失的铁汉公司及铁汉深圳运营中心全部足额承担，给付刘显和。（十一）关于未休年休假工资，计算不符合要求。刘显和已经工作了30多年，应以此为基础，按每年5天年休假进行计算。应按刘显和的请求给付。（十二）关于轮休假期间的工资。一审认定，刘显和剩余轮休假32天，由于刘显和在停岗期间（累计30个工作日）没有被用人单位安排工作，视为安排了刘显和休假，故应将轮休假的剩余天数减去停岗的工作日天数计算应付轮休假工资，32-30=2天。这是错误认定，于法无据，显失公平，没有保护刘显和的合法权益。一是，刘显和在被停岗后，反复找铁汉公司及铁汉深圳运营中心安排工作以及要求补发剩余轮休假的工资被拒，但其并没有明确安排刘显和立即休轮休假，也没有明确休完轮休假后再谈工资和工作问题。二是，铁汉公司及铁汉深圳运营中心非法停岗停工资对刘显和造成了巨大的精神、财产损失和劳动权利侵害，本来应该严厉惩罚，现在反而还让其抵消轮休假，助长了其违法违规的行为。因此，应该按照刘显和在一审和二审的请求的数额，判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付未休轮休假的全部工资。（十三）铁汉公司及铁汉深圳运营中心须支付刘显和2020年5月15日以来至判决生效之日的工资，其法规依据是《广东省工资支付条例》第二十九条。铁汉公司及铁汉深圳运营中心非法解除刘显和的劳动合同，实体上和程序上都是违法的、无效的，须予以撤销。从刘显和收到一审法院作为证据转送的铁汉公司及铁汉深圳运营中心解除劳动合同的通知时（5月15日）到二审判决书生效时（预计11月15日）止，铁汉公司及铁汉深圳运营中心应该支付刘显和这个期间185天违法解除合同的工资合计：每月15600×6个月=93600元。（十四）铁汉公司及铁汉深圳运营中心对刘显和混同用工，故应承担连带责任。（十五）刘显和的一审起诉状、答辩状、补充的申请辞、陈述辞、辩论辞、质证意见等及相关的证据材料中的证据及理由，如与上诉状不相冲突的，适用于上诉状。综上，请求撤销一审判决，并在查明事实的基础上，适用正确的法律法规，依法改判，以维护刘显和的合法权益。铁汉公司及铁汉深圳运营中心辩称，一审判决认定铁汉公司及铁汉深圳运营中心应该对刘显和的相关款项承担连带支付责任属于事实认定错误，铁汉深圳运营中心是铁汉公司的分支机构，并非独立的法人主体，不独立承担民事责任，同时也并未独立运营，它仅是根据铁汉公司的委托，以及响应深圳政府纳税要求，代表铁汉公司进行缴纳员工社保等工作。铁汉深圳运营中心与刘显和无任何劳动合同关系，仅是接受铁汉公司的委托支付刘显和的工资，不应该承担连带支付责任。铁汉公司及铁汉深圳运营中心对一审判决第3项有异议，刘显和已经休完2018年度的年假，因此无需支付刘显和未休年休假工资。其他意见与一审庭审意见一致。铁汉公司及铁汉深圳运营中心不同意刘显和二审提出的若不支持双方继续履行劳动合同，则判令铁汉公司及铁汉深圳运营中心向刘显和支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉请求。一审法院认定事实：（一）劳动关系情况：刘显和主张其于2017年9月12日入职铁汉公司处，岗位为安全主管，签订有劳动合同，合同期限为2017年9月12日至2022年9月11日；2019年6月15日之后与铁汉深圳运营中心建立劳动关系；劳动合同约定转正后工资标准为15600元/月，实际工资结构是基本工资15600元/月+项目补助700元/月，离职前十二个月平均工资为16300元；每月15日左右通过银行转账方式发放工资，2018年6月15日前是铁汉公司发放工资，之后由铁汉深圳运营中心发放工资。与刘显和签订书面劳动合同及缴交社保的用人单位为具有关联关系的不同主体，铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付构成混同用工，对刘显和支付义务承担连带责任。（二）关于是否解除劳动合同及原因：铁汉公司及铁汉深圳运营中心主张刘显和最后工作日为2018年11月30日，之后处于缺勤状态，因刘显和擅自离岗，铁汉公司于2019年1月11日向刘显和发出《解除劳动合同通知书》，通知刘显和于2018年12月9日解除合同。邮件显示2019年1月12日由他人代收。刘显和主张双方劳动合同至今未解除。2018年11月左右，用人单位方以自身经济效益不好，进行裁员，与刘显和协商解除劳动合同，但未经刘显和同意。于是公司方从2018年11月30日起用人单位方未安排刘显和继续工作。对此，刘显和提交了《员工离职交接表》，该表中注明的交接理由为“其它：待安排”，接收人为王琪，落款日期为2018年11月26日。刘显和否认其收到《解除劳动合同通知书》，主张当时不在那里，人在广州，邮件由丰巢收取，刘显和未取，于2019年1月14日被退回。刘显和从未收上述邮件，也未委托丰巢代为领取邮件。经询问刘显和到广州后有无报告新的通讯地址，刘显和回答“有时候在广州，有时候回老家，有时想参加考试，学一些安全和法律的东西，也想借钱做一点事，所以到处跑。”经查，双方签订的《劳动合同》载明刘显和户籍地址“广东省中山市沙溪镇新濠路1号金逸豪廷”，通讯地址注明“同上”，联系电话150××××9638。合同第九条通知和送达载明“甲乙双方在本合同履行过程中相互发出或提供的所有通知、文件、文书、资料等，均可以当面交付或以本合同所列明的通讯地址履行送达义务。一方如果迁址或变更电话，应当及时书面通知另一方。”一审法院认为：关于解除劳动合同的时间。公司方主张刘显和因无故离岗按缺勤解除劳动合同。但从双方《员工离职交接表》，该表中注明的交接理由为“其它：待安排”，印证了刘显和双方协商解除劳动合同不成的主张。事后未见用人单位方安排刘显和从事其他工作内容。因此，刘显和未到岗不属于无故缺勤。2019年1月11日按照双方《劳动合同》约定的通讯地址向刘显和发出了《解除劳动合同通知书》，铁汉公司已按照合同约定的方式向刘显和提出了解除劳动合同的意思表示，刘显和不在邮件签收地点也无书面向用人单位报告通讯地址变更，邮件未能签收的责任在于刘显和。刘显和抗辩其从未委托丰巢代收邮件。丰巢代收邮件仅是邮件被送达人不在家时为便利送达的一种辅助送达手段，未能送达的根本原因乃是刘显和不在上述送达地址且未及时书面报告。铁汉公司方已经依照合同约定尽了合理的通知送达解除劳动合同的义务，在上述邮件被退回中并无过错。一审法院认定以《解除劳动合同通知书》到达合同所列明的“广东省中山市沙溪镇新濠路1号金逸豪庭”地址为送达时间，即双方的劳动合同于2019年1月12日通知到达时解除。至于刘显和主张因快递送达原因及丰巢未经委托代收原因造成其未能收到邮件，该理由是否能成立，快递方是否有过错，属于刘显和与其他案外人之间的纠纷，由刘显另行与案外人协商处理。关于解除劳动合同的原因。如上所述，铁汉公司解除劳动合同的理由与《员工离职交接表》所载明的“待安排”不相符。铁汉公司解除劳动合同构成违法解除劳动合同。但因刘显和所在用人单位不同意继续履行劳动合同，劳动合同具备管理与被管理的人身属性特征，不同于简单的合同债权债务仅具有给付内容，可以对给付内容申请强制执行，劳动合同在用人单位不愿意履行管理职能时，劳动合同的继续履行不具有可强制执行的内容，劳动合同的履行存在客观不能。刘显和经释明在劳动合同不能继续履行的情况下坚持要求继续履行合同，未提出违法解除劳动合同赔偿金主张，一审法院无法就相关赔偿进行处理。对刘显和主张的继续履行劳动合同不予支持。（三）工资：刘显和主张2018年12月1日至2019年11月22日期间工资。由于一审法院已认定双方劳动关系从2019年1月12日解除。一审法院就2018年12月1日至2019年1月12日期间的工资进行核算。铁汉公司及铁汉深圳运营中心否认劳动仲裁认定其在2018年11月30日之后处于部分或者整体停产、停业状态，其未安排刘显和工作任务，应按照劳动合同约定支付正常工资。经计算为15600元+15600元/月÷21.75天×9天=22055.17元。刘显和主张另存在项目补贴700元/月，未能提交证据证明双方有明确约定，从工资流水中也无法得到体现，一审法院不予支持。（四）住房公积金及未交社保损失：刘显和上述两项诉请不属于劳动争议案件受理范围，刘显和自行向相关主管部门寻求权利救济。（五）维权交通住宿电话费损失5000元：刘显和主张维权产生的成本，不属于劳动争议案件处理内容，该主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。（六）刘显和主张年休假5天及剩余轮休假32天的工资合计53076元：关于年休假，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。刘显和2017年9月12日入职，其在2017年9月12日至2018年9月11日期间不享受带薪年休假。2018年9月11日至2019年1月12日离职之日止，共计123天。经折算123天÷365天×5天=1.68天，不足1天不计入年休假天数。一审法院认定刘显和年休假天数为1天。未休年休假工资差额计算为15600元/月÷21.75天×1天×200%=1434.48元。关于轮休假，公司方提交2018年1月至2018年11月考勤表，经统计刘显和周六日加班-调休天数后，刘显和主张剩余轮休假32天未超出考勤表统计的天数，法院予以采纳。一审法院已对2018年12月1日至2019年1月12日期间的工资按正常出勤予以进行核算，上述期间用人单位未安排刘显和从事工作，可视为安排了刘显和休年休假及休轮休假。2018年12月1日至2019年1月12日期间经统计共计30天工作日（计算：2018年12月计21天+2019年1月计9天），用于抵消32天轮休假。剩余未休轮休假2天（计算：32天-30天），为休息日加班，按加班工资标准计算。经计算为15600元/月÷21.75天×2天×200%=2868.97元。（七）劳动仲裁情况：刘显和于2019年11月25日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2018年12月1日至2019年11月22日期间正常工作时间工资187200元；2.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2018年12月1日至2019年11月22日期间项目补贴9100元；3.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2018年11月至2019年11月22日期间因请求公司及政府有关人员解决工作工资待遇而造成的交通、住宿、电话费等损失5000元；4.铁汉公司及铁汉深圳运营中心赔偿2019年2月1日至2019年11月22日未交社保的损失24235.2元；5.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2018年12月1日至2019年11月22日未交公积金的损失12168元；6.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付继续履行劳动合同，按安全主管职位安排工作，待遇不低于原标准；7.铁汉公司及铁汉深圳运营中心承担连带责任；8.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2017年9月12日至2018年11月30日期间未休年休假5天工资及2017年9月12日至2018年11月30日期间休息日32天工资合计15600元。该委于2020年1月20日作出劳动仲裁裁决：1.铁汉生态建设有限公司及其深圳运营中心支付刘显和2018年12月1日至2019年11月22日期间停工期工资31374.71元；2.铁汉生态建设有限公司及其深圳运营中心支付刘显和2018年9月12日至2018年11月30日期间未休年休假工资1434.48元；3.铁汉生态建设有限公司及对深圳运营中心就上述支付义务承担连带支付责任；4.驳回刘显和其他仲裁请求。（八）其他：双方均请求撤销劳动仲裁裁决，不属于一审法院受案范围，不予处理。（九）铁汉公司及铁汉深圳运营中心诉请：1.无需支付刘显和2018年12月1日至2019年11月22日期间停工期工资31374.71元；2.无需支付刘显和2018年9月12日至2018年11月30日期间未休年休假工资1434.48元；3.判令解除双方的劳动合同；4.刘显和承担诉讼、仲裁费用。刘显和诉请：1.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2018年12月1日至2019年11月22日期间正常工资187200元；2.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2018年12月1日至2019年11月22日期间项目补贴9100元；3.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2018年12月1日至2019年11月22日期间未缴纳刘显和住房公积金损失12168元；4.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2018年12月1日至2020年4月30日期间维权支出损失5000元；5.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2019年2月1日至2019年11月22日期间未缴纳刘显和社保损失24235.2元；6.铁汉公司及铁汉深圳运营中心支付2017年9月12日至2018年11月30日期间未休年休假5天及2017年9月12日至2018年11月30日期间剩余轮休假32天的工资两项合计53076元；7.铁汉公司及铁汉深圳运营中心继续履行劳动合同，按合同规定的安全主管的岗位和待遇安排刘显和上岗工作；8.铁汉公司及铁汉深圳运营中心承担连带责任。一审法院裁判理由与结果：综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认刘显和与铁汉生态建设有限公司、铁汉生态建设有限公司深圳运营中心的劳动关系于2019年1月12日解除；二、自本判决生效之日起3日内，铁汉生态建设有限公司及铁汉生态建设有限公司深圳运营中心连带支付刘显和2018年12月1日至2019年1月12日期间工资22055.17元；三、自本判决生效之日起3日内，铁汉生态建设有限公司及铁汉生态建设有限公司深圳运营中心连带支付刘显和未休年休假工资1434.48元；四、自本判决生效之日起3日内，铁汉生态建设有限公司及铁汉生态建设有限公司深圳运营中心连带支付刘显和休息日加班（未休轮休假）工资2868.97元；五、驳回铁汉生态建设有限公司及铁汉生态建设有限公司深圳运营中心其他诉讼请求；六、驳回刘显和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由铁汉生态建设有限公司及铁汉生态建设有限公司深圳运营中心、刘显和各负担10元。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，铁汉公司工作人员戴××于2019年1月11日通过EMS邮政特快专递向刘显和送达《解除劳动合同通知书》，邮单号为1075287888929。刘显和提交其手机短信：2019年1月12日8:39，“【丰巢】凭取件码『71740558』至金逸豪庭1期保安亭左侧取EMS的包裹！”2019年1月13日9:47“【丰巢】您的快递24h未领，关注‘丰巢智能柜’微信绑定取件手机号，激活取件码『71740558』至金逸豪庭1期保安亭左侧领取。”2019年1月13日19:43，“【丰巢】快递员134××××0797提醒您，请凭取件码『71740558』至金逸豪庭1期保安亭左侧取您的包裹。”2019年1月14日8:22，“【丰巢】您的快件1075287888929因滞留多时，已被派件员取出，取件码失效，任何疑问请联系派件员134××××0797。”刘显和确认上述手机短信是派件员发送给刘显和的。一审中刘显和提交了电话录音光盘，并据此主张2018年11月至2019年11月期间，其先后50-60次以电话、书面、当面请求等形式反复找铁汉公司、铁汉深圳运营中心以及政府有关部门解决工作和工资待遇等事宜，铁汉公司及铁汉深圳运营中心有关工程、人事、行政管理人员黄小清、马洪琴、戴××、林进宇等有时答应解决、有时拖延或拒绝，最终未予以解决。其中刘显和与戴××于2019年1月13日11:47的电话通话内容显示，戴××在通话中表示公司愿意补偿刘显和1.5个月工资共2万多的补偿，刘显和若同意则双方签订协议，如刘显和不同意，公司亦已履行告知的义务，刘显和可以申请仲裁、走法律程序。刘显和在二审庭审中确认上述2019年1月13日与戴××通话录音并非双方全部的通话内容，开始没有录音，后面想起来才进行录音。再查明，刘显和上诉指出一审判决书存在的笔误属实，本院对一审判决书的笔误予以纠正。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的是：一、双方劳动关系是否解除，若已经解除，解除的时间；二、应否撤销《解除劳动合同通知书》以及双方是否应继续履行劳动合同；三、铁汉公司及铁汉深圳运营中心应否向刘显和支付下列款项：1.2018年12月1日至2021年4月13日期间正常工资，2.2018年12月1日至2021年4月13日期间的项目补贴，3.2018年12月1日至2021年4月13日期间未缴纳刘显和住房公积金损失、2019年2月1日至2021年4月13日期间未缴纳刘显和社保损失，4.2018年12月1日至2021年4月13日期间维权支出损失，5.2017年9月12日至2018年11月30日期间未休年休假5天及2017年9月12日至2018年11月30日期间剩余轮休假32天的工资。关于双方劳动关系解除的问题。刘显和主张铁汉公司向其邮寄的《解除劳动合同通知书》的邮件被快递派件员放置在收件地址附近的丰巢快递储存柜里，派件员未送达至刘显和本人或其一同居住的家属手上，且该邮件在两日后被派件员取出并退回铁汉公司，铁汉公司未履行送达的义务，刘显和未收到该邮件，不发生劳动合同解除的效力，刘显和是在2020年5月15日收到铁汉公司作为证据提交的《解除劳动合同通知书》才第一次知道该《解除劳动合同通知书》。对此，本院认为，首先，铁汉公司的住所地在广州市，铁汉深圳运营中心的营业场所在深圳市，刘显和居住在中山市，故铁汉公司通过邮寄的方式向刘显和送达《解除劳动合同通知书》，并未违反法律规定。其次，根据查明事实，刘显和的身份证上记载的住址为“广东省中山市沙溪镇新濠路金逸豪庭17幢1401房”，刘显和在其与铁汉公司签订的《劳动合同》中填写其通讯地址同户籍地址“广东省中山市沙溪镇新濠路1号金逸豪庭”。故铁汉公司以“广东省中山市沙溪镇新濠路金逸豪庭17幢1401房”为地址向刘显和邮寄上述解除通知书合理有据，也并未违反合同约定。其三，派件员没有将上述邮件派送至邮件上所记载的地址，而是放置在附近的丰巢快递储存柜中，通过短信消息通知刘显和取件的该行为，并非由铁汉公司指示，也并非铁汉公司所能控制，故派件员的行为不应归责于铁汉公司。综上，刘显和主张铁汉公司的送达行为存在过错依据不足。根据刘显和提交的短信记录及陈述，派件员在2019年1月12日至13日曾多次发送短信提醒刘显和取件并提供了派件员的联系电话，但刘显和没有及时领取或让他人代为领取，也没有证据显示刘显和在未能收取快递的情况下曾与派件员联系，故可视为刘显和放弃了其自身的权利，应承担未能收取邮件、邮件被退回的相应法律后果。铁汉公司在以快递形式向刘显和送达《解除劳动合同通知书》的过程中不存在过错，一审认定以《解除劳动合同通知书》到达合同约定的地址时为送达时间，双方劳动合同于2019年1月12日通知到达时解除并无明显不当，本院予以支持。且根据刘显和提交的2019年1月13日其与铁汉公司工作人员戴××的电话录音，谈话内容显示双方就解除劳动合同的补偿进行协商。虽然该电话录音不完整，但结合通话内容以及上述邮件的寄件人也是戴××等，可认定铁汉公司所主张的也已经通过电话告知刘显和解除双方的劳动合同具有高度盖然性。故刘显和称直到2020年5月15日才知道铁汉公司作出解除劳动合同的决定，主张双方的劳动合同是在2020年5月15日解除，依据不足，本院不予确认。关于《解除劳动合同通知书》应否撤销以及双方是否应继续履行劳动合同的问题。一审认定铁汉公司解除与刘显和劳动合同构成违法解除并无不当，本院予以确认。本案中，虽然刘显和要求铁汉公司为其安排工作，继续劳动合同，但因铁汉公司已明确表示不同意继续履行劳动合同，双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行，且刘显和二审提供的证据也不足以证明原劳动合同可以继续履行。故本院对于刘显和要求撤销《解除劳动合同通知书》、判决铁汉公司继续履行劳动合同的请求不予支持。就劳动合同不能继续履行，刘显和是否主张违法解除劳动合同赔偿金的问题，一审法院已经对刘显和进行释明并告知其相应的法律后果，但刘显和在一审仍坚持要求继续履行合同的诉讼请求，现刘显和在二审提出若不能继续履行劳动合同，则变更诉讼请求为要求支付违法解除劳动合同赔偿金，但铁汉公司及铁汉深圳运营中心对此表示不同意，故依法本案二审对刘显和的变更诉讼请求不予接纳和处理。刘显和可就违法解除劳动合同赔偿金一项，另循法律途径解决。关于工资问题。根据前述分析，双方劳动关系于2019年1月12日解除，故公司应向刘显和支付2018年12月1日至2019年1月12日期间的工资，此后双方不再存在劳动关系，铁汉公司及铁汉深圳运营中心无需再支付工资。由于铁汉公司及铁汉深圳运营中心否认上述期间处于部分或者整体停产、停业状态，其未安排刘显和工作，故一审认定应按照劳动合同约定支付正常工资并无不当。铁汉公司及铁汉深圳运营中心应向刘显和支付2018年12月1日至2019年1月12日期间工资22055.17元（15600元+15600元/月÷21.75天×9天）。关于项目补贴的问题。双方的劳动合同中并未就项目补贴进行约定，且亦无其他证据证明铁汉公司及铁汉深圳运营中心应向刘显和支付项目补贴，故刘显和主张每月700元的项目补贴依据不足，本院不予支持。关于未缴纳住房公积金和社保损失的问题，该两项诉讼请求不属于劳动争议案件受理范围，本院不予处理。刘显和可另循途径解决。关于维权损失的问题，刘显和主张的交通费、住宿费、电话费的损失，实际是其诉讼成本，不属于劳动争议案件的处理范围，一审认定该主张缺乏法律依据而不予支持，并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资及轮休假工资的问题。1.年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定，“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”刘显和于2017年9月12日入职，未有证据证明其入职前已经连续工作12个月，故刘显和在2017年9月12日至2018年9月11日期间不享有带薪年休假。2018年9月12日至2019年1月12日离职之日的期间，经折算，刘显和享有年休假1天，一审核算刘显和未休年休假工资差额为1434.48元正确，本院予以维持。2.轮休假。一审根据公司方提交的考勤表核算并认定刘显和的轮休假天数为32天，双方无提出异议，本院予以确认。铁汉公司从2018年12月1日至2019年1月12日未安排刘显和工作，一审将该期间视为公司安排了刘显和休轮休假，并鉴于已经认定铁汉公司需按刘显和正常出勤向刘显和支付上述期间的工资，一审对该30天轮休假不予支付工资并无不当。一审就剩余2天的未休轮休假，按休息日加班工资标准计算，认定铁汉公司及铁汉深圳运营中心应向刘显和支付未休轮休假工资2868.97元亦无不当，本院予以维持。综上所述，刘显和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人刘显和负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年五月十八日书记员  张 曦罗敏婷