福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终210号上诉人（原审被告）：黄忠兴，男，1966年6月6日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：叶描容，福建明证律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：福建隆晟集团有限公司，住所地龙海市石码镇新洲尾九龙新城29号楼208室。统一社会信用代码91350681665078099A。法定代表人：吴志义，总经理。委托诉讼代理人：方志鹏，福建法速律师事务所执业律师。原审第三人:陈达昌，男，1976年11月14日出生，汉族，住福建省龙海市。上诉人黄忠兴因与被上诉人福建隆晟集团有限公司（以下简称隆晟公司）、原审第三人陈达昌劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院(2020)闽0681民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄忠兴上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，并依法改判确认黄忠兴与隆晟公司存在劳动关系。2、本案的诉讼费用由隆晟公司负担。事实和理由：一、原审法院认为隆晟公司与黄忠兴之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系构成要件认定错误。隆晟公司于2018年7月19日在龙海市龙水自来水有限公司管道维护,改造、抢修安装工程项目的招投标中被确定为中标单位，并于2018年8月1日龙海市龙水自来水有限公司于签订“管道维护、改造、抢修安装工程项目采购合同”，该中标合同明确约定郭振佳、陈达昌负责现场管理人员，同时合同还约定了履约保证金、结算方式及付款方式，中标合同的第十四条违约责任还明确约定：“本工程不得以任何名义进行转包和违法分包。如乙方将工程进行转包或未经甲方同意擅自分包或违法分包,甲方有权取消其中标资格,终止合同,并没收全部履约保证金,由此产生的责任和经济损失由乙方自行承担”，首先，黄忠兴服从现场管理人员郭振佳、陈达昌的管理和指示即是服从隆晟公司的管理。其次，在隆晟公司2019年5月8日向龙海市劳动保障监察大队提供的情况说明，载明龙海市龙水自来水有限公司管道维护、改造、抢修安装工程项目,在2018年7月19日开标确定我司为中标人。于2018年8月1日在龙海市榜山翠林水厂签订合同。我司委托陈锦隆负责现场管理。该情况说明证明隆晟公司委托陈锦隆负责现场管理，其现场管理人员所管理的项目及相关的权利均代表隆晟公司，因此用人管理和用工资质仍然属于隆晟公司。因此，隆晟公司作为符合主体资格的用人单位，黄忠兴作为法律规定的劳动者工作的内容也是隆晟公司业务组成部分，黄忠兴服从中标合同约定的现场管理人员的管理和指示即是服从隆晟公司的管理和指示，对外的用工主体资格不能由个人取代。黄忠兴与隆晟公司双方的情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定的情形，因此，黄忠兴与隆晟公司双方存在劳动关系。二、隆晟公司提交的“新证据”劳务分包合同是在法庭辩论终结前提交的，该证据显然已经超过举证期限，并且涉案工程已经完工，但是隆晟公司仅仅提交劳务分包合同至今也未提交相应的材料采购凭证或者工程款结算凭证来加以证实，显然隆晟公司是为了逃避法律责任而提交的所谓“新证据”劳务分包合同。1、隆晟公司在漳州市中级人民法院发回重审前，隆晟公司的代理人明确双方并未签订书面合同，均未提交其所谓的“新证据”，双方均表示无新证据提交，后来，隆晟公司提交的劳务分包合同，黄忠兴或者代理人未质证，且已经超过法律规定的举证期限，应承担举证不利的法律后果，漳州市中级人民法院据此发回原审法院重审，隆晟公司提交的劳务分包合同显然是为了逃避自身的法律责任，即使真实存在也是其内部管理的方式，对外的用工主体责任不能由个人取代。2、隆晟公司在提交涉案工程的劳务分包合同的时候，涉案工程已经完工并且已经进行工程结算，隆晟公司至今也未提交工程结算方式及涉案工程的银行流水以证明其与陈锦隆真实双方存在劳务分包，并且，隆晟公司的中标采购合同第八条明确约定涉案工程的履约保证金为800000元，但是在其提供的劳务分包合同也未体现工程的履约保证金，这显然不符合双方签订合同的本意。三、既然隆晟公司将涉案工程转包给陈锦隆，陈锦隆又称陈达昌是借用其名义进行承包，但是却未提交任何书面协议或者提交相关材料。但隆晟公司却追加现场管理人员陈达昌作为第三人而陈锦隆作为证人，不符合常理的。三、中标合同约定涉案工程不能转包，隆晟公司即使存在违法分包，对外的用工主体资格也不能由自然人取代，如仅仅提交劳务分包合同就能排除其对外的用工主体资格，那么会造成更多的企业效法，也会造成司法的不公正以及社会的不和谐因素。隆晟公司辩称，黄忠兴在原审中已明确是第三人陈达昌叫他来干活的、工作受陈达昌安排，与陈达昌约定月平均工资5000元，也是直接向陈达昌领取。本案中，黄忠兴只是在实际施工人即第三人陈达昌的安排下到隆晟公司承建项目工程上务工，无论是管理、指挥、或监督、支付报酬等方面均是第三人陈达昌予以实施，与隆晟公司无关，第三人的行为并不能代表隆晟公司的行为；隆晟公司的规章制度并不适用于黄忠兴，且黄忠兴的工资也不是由隆晟公司直接发放，黄忠兴与隆晟公司之间也并不认识，二者根本无法建立劳动关系的合意，双方之间并不符合《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系的构成要件，故原审认定双方之间并不存在劳动关系事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人陈达昌述称，当时工资约定不是5000元，是4500元。其是直接雇佣黄忠兴来干活的，黄忠兴与隆晟公司没有任何关系。隆晟公司向一审法院提出诉讼请求：判决确认隆晟公司、黄忠兴双方不存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年7月19日，隆晟公司在龙海市龙水自来水有限公司管道维护、改造、抢修安装工程项目的招投标中被确定为中标单位。2018年8月1日，隆晟公司与龙海市龙水自来水有限公司签订《管道维护、改造、抢修安装工程项目采购施工合同》，约定工程内容为公司辖区供水管道各种管材的管道破漏维修等。同日，隆晟公司与案外人陈锦隆签订《劳务分包合同》，约定隆晟公司将“管道维护、改造、抢修安装工程项目”中的供水管道破漏维修等零星工程劳务分包给案外人陈锦隆。案外人陈锦隆将工程项目交由陈达昌实际施工。黄忠兴受雇于陈达昌从事相关作业。黄忠兴向陈达昌领取工资，每月5000元。2019年1月3日，黄忠兴受派在龙海市××镇××村××大楼隔壁拆迁工地抢修破裂水管作业中不慎受伤，致左跟骨粉碎性骨折。后，黄忠兴将隆晟公司诉至龙海市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方之间存在劳动关系。2019年9月16日，龙海市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳仲案字（2019）106号裁决书，认定双方存在劳动关系。隆晟公司不服，向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，黄忠兴申请一审法院委托鉴定机构对隆晟公司提供的《劳务分包合同》的文件形成时间进行鉴定。一审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定。2020年9月10日，福建历思司法鉴定所以申请方黄忠兴至今尚未缴纳鉴定费用为由，决定终止此次鉴定工作。一审法院认为，本案争议焦点为隆晟公司与黄忠兴之间是否存在劳动关系。应以劳动者与用人单位是否具有人身、经济和组织上的从属性作为考量依据。具体到本案中，结合在案证据，黄忠兴的工作受陈达昌管理和安排，黄忠兴的工资向陈达昌领取和结算，黄忠兴直接受雇于陈达昌的事实清楚，可予确认。而现有证据不足以证明陈达昌系受隆晟公司指示雇请黄忠兴。隆晟公司与黄忠兴之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系构成要件。隆晟公司的诉讼请求于法有据，应予支持。至于案外人陈锦隆与陈达昌之间的法律关系，不影响本案的处理结果，不在本案的审查范围。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：福建隆晟集团有限公司与黄忠兴之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元,减半收取计5元，由黄忠兴负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，黄忠兴对一审法院查明事实中“同日，福建隆晟集团有限公司与案外人陈锦隆签订《劳务分包合同》，约定福建隆晟集团有限公司将‘管道维护、改造、抢修安装工程项目’中的供水管道破漏维修等零星工程劳务分包给案外人陈锦隆。案外人陈锦隆将工程项目交由第三人陈达昌实际施工。被告黄忠兴受雇于第三人陈达昌从事相关作业。”有异议，认为隆晟公司是直接雇佣黄忠兴的，并不是陈达昌雇佣黄忠兴的。各方对一审法院查明的其余事实均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。本案各方当事人争议的焦点：黄忠兴与隆晟公司之间是否存在劳动关系？本院认为，隆晟公司于2018年7月19日在龙海市龙水自来水有限公司管道维护,改造、抢修安装工程项目的招投标中被确定为中标单位，并于2018年8月1日龙海市龙水自来水有限公司于签订“管道维护、改造、抢修安装工程项目采购合同”，约定陈达昌作为现场管理人员。黄忠兴是陈达昌雇请，并在陈达昌的安排下到隆晟公司承建项目工程上工作，接受陈达昌的管理、指挥、监督，黄忠兴的劳动报酬也是与陈达昌约定，并由陈达昌直接支付。虽然陈达昌作为隆晟公司的现场管理人员，但陈达昌并不能代表隆晟公司与黄忠兴约定并支付劳动报酬，根据《劳动和社会保障部门关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的劳动关系构成要件，黄忠兴与隆晟公司之间不存在劳动关系，故黄忠兴提出其与隆晟公司构成劳动关系，一审认定错误的上诉理由，于法无据，不予支持。综上所述，黄忠兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄忠兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 微审 判 员  刘小玲审 判 员  傅志杰二〇二一年五月七日法官助理  李 菁书 记 员  邹铃欣