黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑03民终305号上诉人（原审被告）：曙光控股集团有限公司（以下简称“曙光公司”），住所地浙江省温岭市太平街道三星大道二建大厦。法定代表人：江夫友，董事长。委托诉讼代理人：祝士东，黑龙江盛夙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司鸡西中心大街支行（以下简称“工行中心支行”）,住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区中心大街52号。法定代表人：付丹，行长。委托诉讼代理人：巩君玲，黑龙江盛夙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋海涛，女，1985年2月12日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。上诉人曙光公司因与被上诉人工行中心支行、宋海涛金融借款纠纷一案，不服鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初227号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月2立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曙光公司的委托诉讼代理人祝士东、被上诉人工行中心支行的委托诉讼代理人巩君玲到庭参加诉讼。原审被告宋海涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曙光公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法予以改判或将案件发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人张宇承担。事实及理由：一、本案是金融借款合同纠纷，借款合同的双方当事人是工行中心支行和宋海涛、刘勇，上诉人不是借款合同的相对人，上诉人与被上诉人签订的《按揭贷款业务合作协议》是另一个法律关系，一审法院判决上诉人对刘海涛、刘勇的借款本息及律师代理费承担连带清偿责任，违反了合同相对性原则。二、被上诉人在一审法院只起诉了借款人宋海涛，遗漏了共同借款人刘勇，程序违法。三、一审判决适用法律错误。本案存在这混合担保情形，即既存在着债务人自己提供抵押物的情形，也有上诉人提供阶段性保证的情形，依据物权法第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，宋海涛自2015年8月16日起就已经连续违约，依据其与工行中心支行签订的《个人购房借款担保合同》第十四条第L项、第二十一条之规定，工行中心支行对抵押房屋享有优先受偿权而未行使，则上诉人应在借款人提供的抵押物范围内免除保证责任。请二审法院支持上诉人的上诉请求。工行中心支行辩称，一审判决不存在程序违法事由，被上诉人不存在过错，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋海涛未出庭，未作答辩发言。工行中心支行向一审法院起诉请求：1.要求宋海涛、刘勇立即偿还欠款本金414624.49元、律师代理费17471元，共计432095.49元。2019年12月26日起至借款实际履行之日止的利息，以未偿还借款本金为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算；2、请求判令宋海涛以抵押财产鸡冠区龙域嘉苑3-6号楼3单元9层01号楼房折价或者拍卖、变卖后所得价款优先偿还原告全部借款本息及律师代理费等费用；3、黑龙江曙光房地产投资有限公司对宋海涛借款本息及律师代理费等实现债权的费用承担连带清偿责任。诉讼中，工行中心支行撤回对刘勇的起诉，同时因黑龙江曙光房地产投资有限公司已注销，向其股东曙光公司主张担保责任。一审判决认定事实，2011年7月12日，宋海涛、刘勇向工行中心支行提出住房贷款申请，申请贷款48万元，期限为30年，借款用途为购房，刘勇作为宋海涛的丈夫同意该笔贷款，并承诺共同履行还款义务。经审查，宋海涛符合条件，工行中心支行同日同意贷款48万元。2011年7月15日，宋海涛与工行中心支行签订了《个人购房借款/担保合同》，合同约定宋海涛借款48万元，借款期限为30年，担保方式为抵押，用购置的鸡冠区龙域嘉苑住宅小区-A3-6#楼3单元901室房屋作抵押担保，贷款利率以贷款发放时中国人民银行公布的同期同档次贷款利率（7.02%）为基准利率。借款人未按合同约定日期还款，贷款人有权在原利率基础上上浮30%计收罚息，合同约定宋海涛连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，工行中心支行有权宣布未偿还的借款立即到期；贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。2011年7月18日，宋海涛以其购买的房屋为借款办理了按揭抵押登记手续。2011年7月22日，工行中心支行按合同约定向宋海涛发放贷款48万元。截止至2019年12月25日，宋海涛已累计违约超过六次，共欠借款本金414624.49元。另查明：1.2010年10月17日，工行中心支行与黑龙江曙光房地产投资有限公司签订《按揭贷款业务合作协议》，第五条约定在《房屋他项权证》未办妥之前，房地产开发企业同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在工行中心支行指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额5%的款项，作为履约保证金，未经工行中心支行同意，不得动用该笔款项。2.黑龙江曙光房地产投资有限公司于2009年7月23日决议解散并注销，曙光公司为其唯一股东。曙光公司在黑龙江曙光房地产投资有限公司注销登记时承诺：“本企业申请注销登记前已将债权债务清算完结…清算工作已全面完结…本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。”一审法院认为，工行中心支行与宋海涛签订的《个人购房借款/担保合同》是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。工行中心支行按照约定提供借款，但宋海涛未按约定偿还借款本息，依据合同约定，其行为构成违约，工行中心支行可以要求其立即清偿全部债务，且利息标准不违反法律规定，故对其要求宋海涛偿还借款本金414624.49元；2019年12月26日起至借款实际给付之日止的利息、以尚欠本金为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉讼请求，予以支持。工行中心支行撤回对刘勇的起诉系对其权利的自行处分，一审法院予以确认。对工行中心支行主张对宋海涛提供的房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿的请求，房屋虽已在商品房预售管理部门办理了抵押登记，该登记系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力，双方可依合同主张债权请求权，故对该项请求，一审法院不予支持。对工行中心支行主张的律师代理费17471元，因合同约定该支出由借款人承担，且数额不违反法律规定，一审法院予以支持。对工行中心支行要求曙光公司承担连带偿还责任的诉讼请求，因工行中心支行与黑龙江曙光房地产投资有限公司签订的《按揭贷款业务合作协议》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，故按照合同约定，黑龙江曙光房地产投资有限公司应为上述款项承担连带偿还责任，现因黑龙江曙光房地产投资有限公司已注销，曙光公司在其注销时承诺“本企业申请注销登记前已将债权债务清算完结…清算工作已全面完结…本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任…”，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条有关“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，曙光公司作为黑龙江曙光房地产投资有限公司作为唯一股东，应当承担相应的民事责任，承担相应的连带偿还责任。曙光公司在承担保证责任后，有权向债务人宋海涛追偿。宋海涛经一审法院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，应当承担相应的法律后果。综上所述，对工行中心支行的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告宋海涛于本判决生效之日起七日内偿还原告中国工商银行股份有限公司鸡西中心支行借款本金414624.49元；2019年12月26日起至借款实际给付之日止的利息、以尚欠本金为基数，按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算；二、被告宋海涛于本判决生效之日起七日内支付原告中国工商银行股份有限公司鸡西中心支行律师代理费17471元；三、被告曙光控股集团有限公司对本判决第一、二项确认的债务承担连带偿还责任，并在承担担保责任后，有权向被告宋海涛追偿；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司鸡西中心支行其他诉讼请求。二审期间，上诉人向法庭提交新的证据如下:曙光公司在工商银行贷款保证金账户的电子账单4页。内容为被上诉人工商中心支行在一审判决作出后，还继续从曙光公司贷款保证金账户中扣款。旨在证实假使将来上诉人败诉的话，就会出现重复计算，导致上诉人多损失的问题。被上诉人质证意见为，对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。认为上诉人承担借款本息的保证责任的依据是双方签订的《按揭贷款业务合作协议》，被上诉人按照该协议要求上诉人承担逾期贷款违约金，符合法律规定。本院认证意见为，双方在《按揭贷款业务合作协议》中约定，上诉人应就案涉借款本息和律师代理费等费用承担连带清偿责任。工行中心支行已经在曙光公司贷款保证金账户中扣划了部分款项，在执行环节，法院将根据判决结果、工行中心支行已经扣划的部分款项进行计算，不应存在重复计算问题，故本院对该份证据的证明目的不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，一审判决是否违反了合同相对性原则，是否遗漏了诉讼主体，一审判决程序是否合法，在被恒山法院执行之前，被上诉人对抵押房屋是否享有优先受偿权，上诉人应否在抵押物范围内免除保证责任。本案的主合同系金融借款合同，从合同系金融借款的保证合同，故一审时中工行中心支行诉请宋海涛承担还款责任、上诉人作为保证人承担保证责任，未违反合同相对性原则。案涉个人借款合同，刘勇作为共同借款人在合同上签字，故该笔债务应认定为其与宋海涛在夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，对外应共同承担还款责任。任一债务人均有就全部债务承担还款责任的义务。现被上诉人起诉只要求宋海涛个人偿还该笔债务，因上诉人并无证据证实刘勇、宋海涛就该笔债务对外承担按份责任，故工行中心支行仅起诉要求宋海涛承担还款责任，不违反法律规定，其关于一审判决遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立。宋海涛与工行中心支行签订《个人购房借款/担保合同》时约定，用购置的鸡冠区龙域嘉苑住宅小区-A3-6#楼3单元901室房屋作抵押担保，并在商品房预售管理部门办理了抵押登记，但因该登记系预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力。故曙光公司就工行中心支行对宋海涛提供的房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿、其应在抵押物范围内免除保证责任的上诉理由不能成立。综上所述，曙光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,781元，由曙光控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝国审判员  杨桂荣审判员  徐媛凤二〇二一年五月十九日书记员  刘泽梦