广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终829号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东创宇丰达生态建设股份有限公司。住所地：广东省中山市东凤镇民乐村丽景花园第五期（金凤湾畔）21号铺。法定代表人：唐震源，总经理。委托诉讼代理人：丘英隆，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东御乾投资有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇厚街福民路16号。法定代表人：赵金玲，执行董事。委托诉讼代理人：廖京，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾彩婵，广东赋诚律师事务所律师。原审被告：清远市恒远兆业房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市新城凤翔大道68号凤城郦都中区一栋二楼。法定代表人：唐小勇。原审第三人：广东宇泽建设工程有限公司（原清远市五木装饰设计工程有限公司）。住所地：广东省清远市新城东七号滨江路46号荣信楼一梯二层01-03、二梯二层01-03号。法定代表人：黄森林。上诉人广东创宇丰达生态建设股份有限公司（以下简称创宇公司）因与被上诉人广东御乾投资有限公司（以下简称御乾公司）、原审被告清远市恒远兆业房地产开发有限公司（以下简称恒远兆业公司）、原审第三人广东宇泽建设工程有限公司（以下简称宇泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。创宇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付工程款31321.69元及利息（利息从起诉之日2020年6月5日起以实欠工程款31321.69元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算到清偿之日止）；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案《工程承包施工协议书》为有效合同，被上诉人应按约定承担税费。1、本案施工的工程为园林绿化工程，其与建筑法所规定的建设工程施工合同有本质区别，不能按照对房屋、道桥施工要求来要求当事人。因此，鉴于本案属于园林绿化工程，涉案协议书是双方的真实意思表示，应属合法有效。2、双方约定上诉人部分的税费由被上诉人承担，经核实，合同约定税费6%为108793.02元，应优先在工程款中扣除。故上诉人尚欠工程款为31321.69元。二、涉案协议书虽约定了迟延支付工程款的利息计算方式，但出现下述情况会延迟支付，本案中，建设方到目前为止尚拖欠工程款未支付，故上诉人付款的义务未成就，不能视为违约。另，虽双方在2019年11月30日已进行结算，但未约定付款时间，故利息应从起诉之日起计算。御乾公司辩称：一、一审法院对税费认定事实清楚，适用法律正确。二、根据相关司法解释，涉案工程已验收合格，故上诉人应支付工程款。双方在2019年11月30日结算，则付款条件成就，应从此时起计算逾期利息。三、一审法院判决的工程款实际扣除了下浮造价共20%的工程款，该款项属于上诉人的非法所得，待实际施工人主张权利后，再另行处理。现实际施工人与被上诉人的劳务纠纷已处理完毕，故该10%的管理费实际应为工程款，被上诉人保留追究上诉人支付该款项的权利。综上，请求法院维持原判。恒远兆业公司辩称：2018年12月18日，恒远兆业公司与上诉人公司签订《凤城郦都三期园林景观工程施工合同》约定：恒远兆业公司将清远凤城郦都三期园林景观工程发包给上诉人负责施工，在履行合同过程中，于2019年5月10日经恒远兆业公司于上诉人公司、御乾公司协商同意，提前终止上述施工合同，并约定按已完成的实际施工量结算，结算书于2019年11月30日完成并经恒远兆业公司于上诉人公司双方确认结算价为1813216.98元（详见结算书），在施工过程中，恒远兆业公司根据工程进度支付工程款，分别于2019年4月17日、5月23日、9月10日、2020年4月14日支付合计工程款1697531.78元，尚余115685.20元尾款未支付，未支付原因是尾款中含有90660.85元质保金，另因上诉人公司在施工过程中损坏恒远兆业公司物品赔偿（7020元）、应负责返修工程（1500元）及耗用的水电费（2000元）合计10520元至今未给予确认，现等待上诉人公司确认后支付，而且恒远兆业公司于御乾公司没有合同关系，不存在相互责任关系。宇泽公司未作答辩。御乾公司向一审法院提出诉讼请求：1．解除御乾公司与创宇公司签订的《工程承包施工协议书》；2．判令创宇公司、恒远兆业公司共同支付御乾公司工程款268793元及逾期付款利息（利息自2019年5月24日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）；3．判令创宇公司返还御乾公司履约保证金300000元；4．由创宇公司、恒远兆业公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，御乾公司变更诉讼请求2为：判令创宇公司支付御乾公司工程款140114.72元及逾期付款利息（利息自2019年5月24日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止），恒远兆业公司对上述款项承担连带责任。创宇公司向一审法院提出反诉请求：1．确认创宇公司与御乾公司于2018年12月18日签订的《工程承包施工协议书》因御乾公司违约于2019年5月8日己解除；2．判令没收御乾公司缴纳的300000元保证金归创宇公司所有；3．判令御乾公司向创宇公司支付违约金及赔偿金合计685000元；4．诉讼费用由御乾公司承担。一审法院认定事实：2018年12月18日，恒远兆业公司（甲方）与创宇公司（乙方）签订《凤城郦都三期园林景观工程施工合同》，约定：“恒远兆业公司将凤城郦都三期园林景观工程发包给创宇公司，工程承包范围包括园建、水电安装工程，承包方式为包工、包料（部分主材由甲方供应），合同总工期为56个日历天全部完工；合同含税价款为6850000元，其中合同税金按旧项目税率3%计取；本工程不支付预付款，工程款按每月完成合格工程量合同价的70%支付，完成全部工作内容并通过验收后支付合同价款的85%，经双方结算确认后支付累计结算工程款总额的95%，余款5%为质保金（保修期满后无息支付）；保质期为两年，期满后无质量问题一个月内无息付清余款；每次支付工程款时乙方必须出具正式合法发票。”合同还对竣工验收与结算、甲乙双方的责任及违约责任进行了约定。同日，创宇公司（甲方）与御乾公司（乙方）签订《工程承包施工协议书》，约定：“由御乾公司代表创宇公司按甲方与建设单位签订的施工承包合同及其附件等约定的承包范围，组织施工人员或劳务承包队伍、机械设备进场施工，并对其进行有效的管理；御乾公司按工程实际结算价款向创宇公司上缴承包管理费，承包管理费按工程结算价的10%计取，税费由御乾公司承担，综合税率按造价的6%计算（如税费有变化，按新规定执行）；合同造价及工期按甲方与建设单位签订的合同执行；创宇公司在收到建设方支付的工程款后按比例扣除有关税费和应上缴的管理费后根据工程进度支付给御乾公司，税率若有变化时，按新规定执行；御乾公司应于签订合同时向创宇公司缴纳履约保证金300000元，如御乾公司违约或中途毁约时，履约保证金不予退还，同时御乾公司还需按合同造价的10%向创宇公司支付违约金；履约保证金分两次返还，以建设方审核的进度款达到50%时，创宇公司无息返还履约保证金的50%给御乾公司，工程竣工验收、质量达标，剩余的50%履约保证金无息返还给御乾公司；创宇公司在收到建设单位支付的工程款到账次日起5个工作日内，按照约定应支付给御乾公司的金额一次性支付给御乾公司，如未按时支付，未付部分需按银行同期利率的四倍利息支付给御乾公司。”合同还对甲乙双方的权利与责任及违约责任进行了约定。御乾公司于2019年1月11日向创宇公司支付了履约保证金150000元。创宇公司于2019年4月4日向御乾公司发出《工程联系单》，明确御乾公司只缴纳了履约保证金150000元，限御乾公司于一周内支付保证金余款150000元，否则创宇公司将在工程进度款中扣除。后双方于庭审中一致确认创宇公司在支付第一期工程款时直接扣除了御乾公司剩余未支付的履约保证金150000元。2019年1月3日，御乾公司（甲方）与宇泽公司（乙方、原清远市五木装饰设计工程有限公司）签订《凤城郦都三期园林景观工程施工合同》，约定：“因御乾公司经营发展需要，由御乾公司承接的清远凤城郦都园建工程（资质挂靠创宇公司）与宇泽公司景观施工项目共同合作建设，工程承包范围包括园建、水电安装工程，总工期为56个日历天全部完工；按工程总造价6850000元下浮20%为5480000元（含提供成本发票，各付各税点6%），合同最终结算价款扣除税点6%后的总价款后下浮20%；后期质量保证金按工程最终结算总金额的5%，双方各承担2.5%计算。”另合同价款的支付方式、保质期、竣工验收与结算、甲乙双方的责任、违约责任等约定与创宇公司、恒远兆业公司签订的《凤城郦都三期园林景观工程施工合同》约定的基本一致。宇泽公司企业名称于2020年3月26日由清远市五木装饰设计工程有限公司变更为广东宇泽建设工程有限公司。2019年5月8日，恒远兆业公司向创宇公司发出《工作联系单》，内容为：“合同约定工程完工时间为2019年4月5日，因贵司施工现场组织不足、施工人员较少，造成工期超出合同约定时间，严重影响我司验收工作的进行、影响交楼，给我方造成一定经济损失；经2019年4月10日商谈解决方案，同意减少施工范围，加快工程进展并承诺2019年4月28日完工，但毫无成效……鉴于以上状况，贵司已经构成严重违约，因此我司决定自2019年5月8日起与贵司解除施工合同，请贵司在收到本函后派员与我司洽谈后续结算事宜。”2019年5月23日，创宇公司（甲方）、御乾公司（乙方）与宇泽公司（丙方）签订《补充协议书》，内容为：“由于第一笔工程款支付后，产生分歧的原因，丙方按照合同没有收到合同约定的预付款，因此工期受到相应的影响，导致工地现场出现短期停工现象，据此，建设单位以违反主合同工期约定条款为由决定终止与甲方签订的园建工程施工合同，并予以现场实测实量工程量作验收结算。甲乙丙三方代表曾于2019年5月10日上午与建设单位协调，甲乙丙三方同意接受建设单位终止合同的要求，同时建设单位同意特批一笔300000元作为应急款，专门用于支付劳务工资、材料、机械作业专项资金，以保证甲乙丙三方顺利退场。经三方协商一致，乙方同意甲方在收到此笔应急款后直接支付给丙方，甲方同意在收到建设单位专项资金五个工作日内不扣除任何费用全部直接支付给丙方，应扣除的所有税费及管理费待结算时一次性扣回，甲方支付300000元前丙方须向甲方开出有效发票，并且乙方开出有效收款单据。”2019年11月30日，恒远兆业公司与创宇公司签订《结算书》，结算工程价款为1813216.98元。宇泽公司于当天向创宇公司出具《工程结算确认书》，同意并确认业主方审核的工程结算造价为1813216.98元，最终结算量按双方本次确认书总造价执行（关于下浮、税点包含在总造价内，按双方约定执行），双方无异议。2020年4月7日，创宇公司向御乾公司发出《工作联系函》，要求御乾公司立即与宇泽公司一起到当地人社局处理好关于工人工资投诉事宜，以免影响建设单位与创宇公司的正常运作和社会声誉，同时也便于创宇公司与建设单位完成工程款结算。庭审中，御乾公司与创宇公司一致认可双方均未实际施工，创宇公司已按照御乾公司的授权向宇泽公司支付了工程款共计1341780.57元（该款项包含创宇公司直接向宇泽公司支付的1137926.69元、创宇公司委托恒远兆业公司直接向宇泽公司支付的203853.88元），宇泽公司已向创宇公司开具金额共计1341780.57元的广东增值税普通发票。双方对合同约定税费6%的问题产生分歧，创宇公司认为御乾公司应承担税费6%共108793.02元，即应优先在工程款中扣除税费；御乾公司则认为税费是由国家税务机关收取的，御乾公司已委托宇泽公司收款并开具等额发票，即御乾公司已依法承担了税费，不应在工程款中重复扣除6%税费。2020年7月15日，案外人惠州市峰景园实业有限公司以未足额收取劳务费为由向一审法院起诉宇泽公司及创宇公司、恒远兆业公司。根据案外人惠州市峰景园实业有限公司提供的证据显示，其与宇泽公司于2019年1月8日签订《园建项目承包施工合同书》，约定由宇泽公司承接的清远凤城郦都园建工程（资质挂靠创宇公司）与案外人惠州市峰景园实业有限公司对景观施工项目共同合作建设，工程造价大约6480000元（最终实际按宇泽公司与房地产开发公司结算书签证为准），按总价下浮42%后，含提供成本发票（税点3%），其中中标单位提取20%另含6%税点，另质量保证金按2.5%计算，其他条款按原合同执行，合作方式为案外人包工、包料按原预算书承包经营（不含总项目预算项目书中的大理石材、铁艺围栏、门、水电安装等项目费用）。一审法院认为，转包是指建设工程的承包人将其承包的全部工程交给第三人完成的行为。本案中，创宇公司将其承包的凤城郦都园建、水电安装工程全部倒手转给御乾公司，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第272条第二款关于禁止转包的规定，因此创宇公司与御乾公司于2018年12月18日签订的《工程承包施工协议书》违反了法律的强制性规定，为无效合同。对于御乾公司起诉要求解除及创宇公司反诉要求确认已解除《工程承包施工协议书》的诉讼请求，一审法院均不予支持。结合本案的争议焦点及经审理查明的本案事实，一审法院评判如下：一、合同无效产生的管理费问题。御乾公司与创宇公司并非是涉案工程的实际施工人。根据御乾公司与创宇公司签订的《工程承包施工协议书》约定，御乾公司按工程实际结算价款向创宇公司上缴承包管理费10%。上述合同签订后，御乾公司将工程再次转包给宇泽公司，工程造价按建设方发包的合同造价下浮20%，即御乾公司因其转包行为从宇泽公司处间接收取承包管理费10%。创宇公司与御乾公司均将其承包的工程压价转包他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，具有很大的危害性。因此，创宇公司收取御乾公司的10%承包管理费与御乾公司间接收取宇泽公司的10%承包管理费属于非法转包无效行为所取得的非法所得。鉴于涉案工程层层转包，最终可能会导致实际施工人应得的工程款与其付出的劳动不相符，为平衡当事人之间的利益关系，本案对创宇公司和御乾公司依据合同各应收取的承包管理费10%暂不予以处理，待实际施工人主张权利后，再另行依法处理。二、履约保证金是否应予退还的问题。根据御乾公司与创宇公司签订的《工程承包施工协议书》约定，御乾公司应向创宇公司缴纳履约保证金300000元，但在合同履行过程中，御乾公司仅向创宇公司支付了履约保证金150000元，余款150000元是创宇公司在支付第一期工程款时直接扣除。因此，涉案履约保证金300000元包含御乾公司支付的150000元及其应收工程款150000元，鉴于涉案工程款包含承包管理费，该管理费属于非法所得，故创宇公司直接在工程款扣除的150000元不宜作为御乾公司缴纳的履约保证金进行处理，即本案应以御乾公司实际缴纳的履约保证金150000元进行处理。因《工程承包施工协议书》为无效合同，创宇公司因该合同已收取的履约保证金150000元，应当予以返还，故御乾公司主张创宇公司返还履约保证金的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对创宇公司要求没收履约保证金的反诉请求，一审法院不予支持。三、工程款及利息是否应予支付的问题。《工程承包施工协议书》虽为无效合同，但涉案工程已经由恒远兆业公司与创宇公司进行结算，结算工程价款为1813216.98元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，创宇公司应按照合同约定向御乾公司支付工程价款。对于工程款数额，合同约定创宇公司收取结算工程价款的承包管理费10%，即创宇公司应向御乾公司支付的工程款应为1631895.28元（1813216.98元×90%，此款包含创宇公司直接在工程款中扣除的150000元保证金），鉴于御乾公司将工程下浮合同造价的20%转包给宇泽公司，故上述应收工程款实际包含了御乾公司间接收取宇泽公司的承包管理费10%，该管理费属于非法所得，御乾公司无权收取。即创宇公司与御乾公司因转包合同而下浮合同造价共20%的工程款362643.4元（1813216.98元×20%），实为承包管理费，本案御乾公司虽无权收取，但创宇公司亦无权扣减，该承包管理费362643.4元仍属于创宇公司非法所得，待实际施工人主张权利后，再另行依法处理。因此，创宇公司应向御乾公司支付的工程款为1450573.58元（1813216.98元×80%）。鉴于合同已约定税费6%由御乾公司承担，而御乾公司已授权宇泽公司收取了工程款1341780.57元，宇泽公司亦向创宇公司开具了等额发票，即税务机关已收取工程款1341780.57元的税费，故创宇公司抗辩已开具发票的工程款应扣减6%税费的理由，一审法院不予采纳。对于剩余工程款108793.01元（1450573.58元-已支付工程款1341780.57元），由于御乾公司并无证据证明剩余工程款已开具发票，故该款项应扣除6%税费共6527.58元（108793.01元×6%），即创宇公司仍需向御乾公司支付工程款为102265.43元（108793.01元-税费6527.58元）。对于逾期利息，可参照合同约定的银行利率的四倍计付，但利息起算时间应为工程款结算之日，即从2019年11月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至工程款清偿之日止。因此，对于御乾公司主张创宇公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。四、御乾公司是否应承担违约责任的问题。御乾公司与创宇公司签订的《工程承包施工协议书》为无效合同，故双方在合同中关于违约金等约定也应当属于无效条款，而且创宇公司将其承包的工程全部转包给御乾公司，致使恒远兆业公司解除与其签订的合同，创宇公司自身也有一定过错，因此创宇公司要求御乾公司赔偿违约金及赔偿金共685000元的反诉请求，一审法院不予支持。五、恒远兆业公司是否应承担连带责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，御乾公司并非是涉案工程的实际施工人，因此御乾公司主张恒远兆业公司承担连带责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。判决：一、广东创宇丰达生态建设股份有限公司于判决生效之日起七日内向广东御乾投资有限公司支付工程款102265.43元及利息（利息从2019年11月30日起以实欠工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至工程款清偿之日止）；二、广东创宇丰达生态建设股份有限公司于判决生效之日起七日内向广东御乾投资有限公司退还履约保证金150000元；三、驳回广东御乾投资有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广东创宇丰达生态建设股份有限公司的全部反诉请求。案件受理费减半收取计5004元，反诉费6825元，保全费3624元，反诉保全费3945元，以上共19398元，由广东御乾投资有限公司负担4354元，广东创宇丰达生态建设股份有限公司负担15044元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、涉案《工程承包施工协议书》的效力问题；2、宇泽公司已经开具发票的部分应否再扣除6%的税款；3、剩余工程款的利息起算时间及标准如何认定。关于《工程承包施工协议书》的效力问题。涉案工程为园林景观工程，具体内容包含了园建和水电安装工程，一审判决根据建设工程的相关法律、行政法规的规定认定其效力并无不当。创宇公司将其承包的全部工程转包给御乾公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）的强制性规定，一审法院据此认定《工程承包施工协议书》无效并无不当。关于宇泽公司已经开具发票部分应否再扣除6%的税款的问题。创宇公司应当支付的工程款为1450573.58元，一审法院对此已作详细阐述，本院不再赘述。创宇公司对剩余工程款有异议的主要理由是认为应当在工程款中再扣除6%的税费。对此，本院认为，宇泽公司已向创宇公司开具部分工程款1341780.57元的发票，履行了相应的缴税义务。且如前所述，涉案双方签订的《工程承包施工协议书》已被认定无效，其中关于管理费和税费的约定也无效，创宇公司现主张对已经开具发票的工程款再扣除6%税费，既无事实依据也无法律依据。对创宇公司的该节上诉理由，本院不予采纳。关于利息起算时间及标准的问题。各方当事人于2019年11月30日对涉案工程进行结算，确定工程款的数额，故创宇公司的付款义务已确定，创宇公司应当按照结算金额向御乾公司支付工程款。创宇公司以恒远兆业公司欠付工程款为由提出抗辩，但《工程承包施工协议书》已被认定无效，且创宇公司也未对恒远兆业公司欠款的事实予以举证，故本院对其该节上诉理由不予采纳。至于欠款利息，一审判决参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算并未明显偏高，本院予以维持。综上，创宇公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7408元，由广东创宇丰达生态建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二一年五月三十一日法官助理 陆倩倩书 记 员 范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终829号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东创宇丰达生态建设股份有限公司。住所地：广东省中山市东凤镇民乐村丽景花园第五期（金凤湾畔）21号铺。法定代表人：唐震源，总经理。委托诉讼代理人：丘英隆，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东御乾投资有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇厚街福民路16号。法定代表人：赵金玲，执行董事。委托诉讼代理人：廖京，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾彩婵，广东赋诚律师事务所律师。原审被告：清远市恒远兆业房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市新城凤翔大道68号凤城郦都中区一栋二楼。法定代表人：唐小勇。原审第三人：广东宇泽建设工程有限公司（原清远市五木装饰设计工程有限公司）。住所地：广东省清远市新城东七号滨江路46号荣信楼一梯二层01-03、二梯二层01-03号。法定代表人：黄森林。上诉人广东创宇丰达生态建设股份有限公司（以下简称创宇公司）因与被上诉人广东御乾投资有限公司（以下简称御乾公司）、原审被告清远市恒远兆业房地产开发有限公司（以下简称恒远兆业公司）、原审第三人广东宇泽建设工程有限公司（以下简称宇泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。创宇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付工程款31321.69元及利息（利息从起诉之日2020年6月5日起以实欠工程款31321.69元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的计算到清偿之日止）；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案《工程承包施工协议书》为有效合同，被上诉人应按约定承担税费。1、本案施工的工程为园林绿化工程，其与建筑法所规定的建设工程施工合同有本质区别，不能按照对房屋、道桥施工要求来要求当事人。因此，鉴于本案属于园林绿化工程，涉案协议书是双方的真实意思表示，应属合法有效。2、双方约定上诉人部分的税费由被上诉人承担，经核实，合同约定税费6%为108793.02元，应优先在工程款中扣除。故上诉人尚欠工程款为31321.69元。二、涉案协议书虽约定了迟延支付工程款的利息计算方式，但出现下述情况会延迟支付，本案中，建设方到目前为止尚拖欠工程款未支付，故上诉人付款的义务未成就，不能视为违约。另，虽双方在2019年11月30日已进行结算，但未约定付款时间，故利息应从起诉之日起计算。御乾公司辩称：一、一审法院对税费认定事实清楚，适用法律正确。二、根据相关司法解释，涉案工程已验收合格，故上诉人应支付工程款。双方在2019年11月30日结算，则付款条件成就，应从此时起计算逾期利息。三、一审法院判决的工程款实际扣除了下浮造价共20%的工程款，该款项属于上诉人的非法所得，待实际施工人主张权利后，再另行处理。现实际施工人与被上诉人的劳务纠纷已处理完毕，故该10%的管理费实际应为工程款，被上诉人保留追究上诉人支付该款项的权利。综上，请求法院维持原判。恒远兆业公司辩称：2018年12月18日，恒远兆业公司与上诉人公司签订《凤城郦都三期园林景观工程施工合同》约定：恒远兆业公司将清远凤城郦都三期园林景观工程发包给上诉人负责施工，在履行合同过程中，于2019年5月10日经恒远兆业公司于上诉人公司、御乾公司协商同意，提前终止上述施工合同，并约定按已完成的实际施工量结算，结算书于2019年11月30日完成并经恒远兆业公司于上诉人公司双方确认结算价为1813216.98元（详见结算书），在施工过程中，恒远兆业公司根据工程进度支付工程款，分别于2019年4月17日、5月23日、9月10日、2020年4月14日支付合计工程款1697531.78元，尚余115685.20元尾款未支付，未支付原因是尾款中含有90660.85元质保金，另因上诉人公司在施工过程中损坏恒远兆业公司物品赔偿（7020元）、应负责返修工程（1500元）及耗用的水电费（2000元）合计10520元至今未给予确认，现等待上诉人公司确认后支付，而且恒远兆业公司于御乾公司没有合同关系，不存在相互责任关系。宇泽公司未作答辩。御乾公司向一审法院提出诉讼请求：1．解除御乾公司与创宇公司签订的《工程承包施工协议书》；2．判令创宇公司、恒远兆业公司共同支付御乾公司工程款268793元及逾期付款利息（利息自2019年5月24日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）；3．判令创宇公司返还御乾公司履约保证金300000元；4．由创宇公司、恒远兆业公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，御乾公司变更诉讼请求2为：判令创宇公司支付御乾公司工程款140114.72元及逾期付款利息（利息自2019年5月24日起按同期银行贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止），恒远兆业公司对上述款项承担连带责任。创宇公司向一审法院提出反诉请求：1．确认创宇公司与御乾公司于2018年12月18日签订的《工程承包施工协议书》因御乾公司违约于2019年5月8日己解除；2．判令没收御乾公司缴纳的300000元保证金归创宇公司所有；3．判令御乾公司向创宇公司支付违约金及赔偿金合计685000元；4．诉讼费用由御乾公司承担。一审法院认定事实：2018年12月18日，恒远兆业公司（甲方）与创宇公司（乙方）签订《凤城郦都三期园林景观工程施工合同》，约定：“恒远兆业公司将凤城郦都三期园林景观工程发包给创宇公司，工程承包范围包括园建、水电安装工程，承包方式为包工、包料（部分主材由甲方供应），合同总工期为56个日历天全部完工；合同含税价款为6850000元，其中合同税金按旧项目税率3%计取；本工程不支付预付款，工程款按每月完成合格工程量合同价的70%支付，完成全部工作内容并通过验收后支付合同价款的85%，经双方结算确认后支付累计结算工程款总额的95%，余款5%为质保金（保修期满后无息支付）；保质期为两年，期满后无质量问题一个月内无息付清余款；每次支付工程款时乙方必须出具正式合法发票。”合同还对竣工验收与结算、甲乙双方的责任及违约责任进行了约定。同日，创宇公司（甲方）与御乾公司（乙方）签订《工程承包施工协议书》，约定：“由御乾公司代表创宇公司按甲方与建设单位签订的施工承包合同及其附件等约定的承包范围，组织施工人员或劳务承包队伍、机械设备进场施工，并对其进行有效的管理；御乾公司按工程实际结算价款向创宇公司上缴承包管理费，承包管理费按工程结算价的10%计取，税费由御乾公司承担，综合税率按造价的6%计算（如税费有变化，按新规定执行）；合同造价及工期按甲方与建设单位签订的合同执行；创宇公司在收到建设方支付的工程款后按比例扣除有关税费和应上缴的管理费后根据工程进度支付给御乾公司，税率若有变化时，按新规定执行；御乾公司应于签订合同时向创宇公司缴纳履约保证金300000元，如御乾公司违约或中途毁约时，履约保证金不予退还，同时御乾公司还需按合同造价的10%向创宇公司支付违约金；履约保证金分两次返还，以建设方审核的进度款达到50%时，创宇公司无息返还履约保证金的50%给御乾公司，工程竣工验收、质量达标，剩余的50%履约保证金无息返还给御乾公司；创宇公司在收到建设单位支付的工程款到账次日起5个工作日内，按照约定应支付给御乾公司的金额一次性支付给御乾公司，如未按时支付，未付部分需按银行同期利率的四倍利息支付给御乾公司。”合同还对甲乙双方的权利与责任及违约责任进行了约定。御乾公司于2019年1月11日向创宇公司支付了履约保证金150000元。创宇公司于2019年4月4日向御乾公司发出《工程联系单》，明确御乾公司只缴纳了履约保证金150000元，限御乾公司于一周内支付保证金余款150000元，否则创宇公司将在工程进度款中扣除。后双方于庭审中一致确认创宇公司在支付第一期工程款时直接扣除了御乾公司剩余未支付的履约保证金150000元。2019年1月3日，御乾公司（甲方）与宇泽公司（乙方、原清远市五木装饰设计工程有限公司）签订《凤城郦都三期园林景观工程施工合同》，约定：“因御乾公司经营发展需要，由御乾公司承接的清远凤城郦都园建工程（资质挂靠创宇公司）与宇泽公司景观施工项目共同合作建设，工程承包范围包括园建、水电安装工程，总工期为56个日历天全部完工；按工程总造价6850000元下浮20%为5480000元（含提供成本发票，各付各税点6%），合同最终结算价款扣除税点6%后的总价款后下浮20%；后期质量保证金按工程最终结算总金额的5%，双方各承担2.5%计算。”另合同价款的支付方式、保质期、竣工验收与结算、甲乙双方的责任、违约责任等约定与创宇公司、恒远兆业公司签订的《凤城郦都三期园林景观工程施工合同》约定的基本一致。宇泽公司企业名称于2020年3月26日由清远市五木装饰设计工程有限公司变更为广东宇泽建设工程有限公司。2019年5月8日，恒远兆业公司向创宇公司发出《工作联系单》，内容为：“合同约定工程完工时间为2019年4月5日，因贵司施工现场组织不足、施工人员较少，造成工期超出合同约定时间，严重影响我司验收工作的进行、影响交楼，给我方造成一定经济损失；经2019年4月10日商谈解决方案，同意减少施工范围，加快工程进展并承诺2019年4月28日完工，但毫无成效……鉴于以上状况，贵司已经构成严重违约，因此我司决定自2019年5月8日起与贵司解除施工合同，请贵司在收到本函后派员与我司洽谈后续结算事宜。”2019年5月23日，创宇公司（甲方）、御乾公司（乙方）与宇泽公司（丙方）签订《补充协议书》，内容为：“由于第一笔工程款支付后，产生分歧的原因，丙方按照合同没有收到合同约定的预付款，因此工期受到相应的影响，导致工地现场出现短期停工现象，据此，建设单位以违反主合同工期约定条款为由决定终止与甲方签订的园建工程施工合同，并予以现场实测实量工程量作验收结算。甲乙丙三方代表曾于2019年5月10日上午与建设单位协调，甲乙丙三方同意接受建设单位终止合同的要求，同时建设单位同意特批一笔300000元作为应急款，专门用于支付劳务工资、材料、机械作业专项资金，以保证甲乙丙三方顺利退场。经三方协商一致，乙方同意甲方在收到此笔应急款后直接支付给丙方，甲方同意在收到建设单位专项资金五个工作日内不扣除任何费用全部直接支付给丙方，应扣除的所有税费及管理费待结算时一次性扣回，甲方支付300000元前丙方须向甲方开出有效发票，并且乙方开出有效收款单据。”2019年11月30日，恒远兆业公司与创宇公司签订《结算书》，结算工程价款为1813216.98元。宇泽公司于当天向创宇公司出具《工程结算确认书》，同意并确认业主方审核的工程结算造价为1813216.98元，最终结算量按双方本次确认书总造价执行（关于下浮、税点包含在总造价内，按双方约定执行），双方无异议。2020年4月7日，创宇公司向御乾公司发出《工作联系函》，要求御乾公司立即与宇泽公司一起到当地人社局处理好关于工人工资投诉事宜，以免影响建设单位与创宇公司的正常运作和社会声誉，同时也便于创宇公司与建设单位完成工程款结算。庭审中，御乾公司与创宇公司一致认可双方均未实际施工，创宇公司已按照御乾公司的授权向宇泽公司支付了工程款共计1341780.57元（该款项包含创宇公司直接向宇泽公司支付的1137926.69元、创宇公司委托恒远兆业公司直接向宇泽公司支付的203853.88元），宇泽公司已向创宇公司开具金额共计1341780.57元的广东增值税普通发票。双方对合同约定税费6%的问题产生分歧，创宇公司认为御乾公司应承担税费6%共108793.02元，即应优先在工程款中扣除税费；御乾公司则认为税费是由国家税务机关收取的，御乾公司已委托宇泽公司收款并开具等额发票，即御乾公司已依法承担了税费，不应在工程款中重复扣除6%税费。2020年7月15日，案外人惠州市峰景园实业有限公司以未足额收取劳务费为由向一审法院起诉宇泽公司及创宇公司、恒远兆业公司。根据案外人惠州市峰景园实业有限公司提供的证据显示，其与宇泽公司于2019年1月8日签订《园建项目承包施工合同书》，约定由宇泽公司承接的清远凤城郦都园建工程（资质挂靠创宇公司）与案外人惠州市峰景园实业有限公司对景观施工项目共同合作建设，工程造价大约6480000元（最终实际按宇泽公司与房地产开发公司结算书签证为准），按总价下浮42%后，含提供成本发票（税点3%），其中中标单位提取20%另含6%税点，另质量保证金按2.5%计算，其他条款按原合同执行，合作方式为案外人包工、包料按原预算书承包经营（不含总项目预算项目书中的大理石材、铁艺围栏、门、水电安装等项目费用）。一审法院认为，转包是指建设工程的承包人将其承包的全部工程交给第三人完成的行为。本案中，创宇公司将其承包的凤城郦都园建、水电安装工程全部倒手转给御乾公司，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第272条第二款关于禁止转包的规定，因此创宇公司与御乾公司于2018年12月18日签订的《工程承包施工协议书》违反了法律的强制性规定，为无效合同。对于御乾公司起诉要求解除及创宇公司反诉要求确认已解除《工程承包施工协议书》的诉讼请求，一审法院均不予支持。结合本案的争议焦点及经审理查明的本案事实，一审法院评判如下：一、合同无效产生的管理费问题。御乾公司与创宇公司并非是涉案工程的实际施工人。根据御乾公司与创宇公司签订的《工程承包施工协议书》约定，御乾公司按工程实际结算价款向创宇公司上缴承包管理费10%。上述合同签订后，御乾公司将工程再次转包给宇泽公司，工程造价按建设方发包的合同造价下浮20%，即御乾公司因其转包行为从宇泽公司处间接收取承包管理费10%。创宇公司与御乾公司均将其承包的工程压价转包他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，具有很大的危害性。因此，创宇公司收取御乾公司的10%承包管理费与御乾公司间接收取宇泽公司的10%承包管理费属于非法转包无效行为所取得的非法所得。鉴于涉案工程层层转包，最终可能会导致实际施工人应得的工程款与其付出的劳动不相符，为平衡当事人之间的利益关系，本案对创宇公司和御乾公司依据合同各应收取的承包管理费10%暂不予以处理，待实际施工人主张权利后，再另行依法处理。二、履约保证金是否应予退还的问题。根据御乾公司与创宇公司签订的《工程承包施工协议书》约定，御乾公司应向创宇公司缴纳履约保证金300000元，但在合同履行过程中，御乾公司仅向创宇公司支付了履约保证金150000元，余款150000元是创宇公司在支付第一期工程款时直接扣除。因此，涉案履约保证金300000元包含御乾公司支付的150000元及其应收工程款150000元，鉴于涉案工程款包含承包管理费，该管理费属于非法所得，故创宇公司直接在工程款扣除的150000元不宜作为御乾公司缴纳的履约保证金进行处理，即本案应以御乾公司实际缴纳的履约保证金150000元进行处理。因《工程承包施工协议书》为无效合同，创宇公司因该合同已收取的履约保证金150000元，应当予以返还，故御乾公司主张创宇公司返还履约保证金的诉讼请求，一审法院予以部分支持，对创宇公司要求没收履约保证金的反诉请求，一审法院不予支持。三、工程款及利息是否应予支付的问题。《工程承包施工协议书》虽为无效合同，但涉案工程已经由恒远兆业公司与创宇公司进行结算，结算工程价款为1813216.98元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，创宇公司应按照合同约定向御乾公司支付工程价款。对于工程款数额，合同约定创宇公司收取结算工程价款的承包管理费10%，即创宇公司应向御乾公司支付的工程款应为1631895.28元（1813216.98元×90%，此款包含创宇公司直接在工程款中扣除的150000元保证金），鉴于御乾公司将工程下浮合同造价的20%转包给宇泽公司，故上述应收工程款实际包含了御乾公司间接收取宇泽公司的承包管理费10%，该管理费属于非法所得，御乾公司无权收取。即创宇公司与御乾公司因转包合同而下浮合同造价共20%的工程款362643.4元（1813216.98元×20%），实为承包管理费，本案御乾公司虽无权收取，但创宇公司亦无权扣减，该承包管理费362643.4元仍属于创宇公司非法所得，待实际施工人主张权利后，再另行依法处理。因此，创宇公司应向御乾公司支付的工程款为1450573.58元（1813216.98元×80%）。鉴于合同已约定税费6%由御乾公司承担，而御乾公司已授权宇泽公司收取了工程款1341780.57元，宇泽公司亦向创宇公司开具了等额发票，即税务机关已收取工程款1341780.57元的税费，故创宇公司抗辩已开具发票的工程款应扣减6%税费的理由，一审法院不予采纳。对于剩余工程款108793.01元（1450573.58元-已支付工程款1341780.57元），由于御乾公司并无证据证明剩余工程款已开具发票，故该款项应扣除6%税费共6527.58元（108793.01元×6%），即创宇公司仍需向御乾公司支付工程款为102265.43元（108793.01元-税费6527.58元）。对于逾期利息，可参照合同约定的银行利率的四倍计付，但利息起算时间应为工程款结算之日，即从2019年11月30日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至工程款清偿之日止。因此，对于御乾公司主张创宇公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。四、御乾公司是否应承担违约责任的问题。御乾公司与创宇公司签订的《工程承包施工协议书》为无效合同，故双方在合同中关于违约金等约定也应当属于无效条款，而且创宇公司将其承包的工程全部转包给御乾公司，致使恒远兆业公司解除与其签订的合同，创宇公司自身也有一定过错，因此创宇公司要求御乾公司赔偿违约金及赔偿金共685000元的反诉请求，一审法院不予支持。五、恒远兆业公司是否应承担连带责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，御乾公司并非是涉案工程的实际施工人，因此御乾公司主张恒远兆业公司承担连带责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。判决：一、广东创宇丰达生态建设股份有限公司于判决生效之日起七日内向广东御乾投资有限公司支付工程款102265.43元及利息（利息从2019年11月30日起以实欠工程款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至工程款清偿之日止）；二、广东创宇丰达生态建设股份有限公司于判决生效之日起七日内向广东御乾投资有限公司退还履约保证金150000元；三、驳回广东御乾投资有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广东创宇丰达生态建设股份有限公司的全部反诉请求。案件受理费减半收取计5004元，反诉费6825元，保全费3624元，反诉保全费3945元，以上共19398元，由广东御乾投资有限公司负担4354元，广东创宇丰达生态建设股份有限公司负担15044元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、涉案《工程承包施工协议书》的效力问题；2、宇泽公司已经开具发票的部分应否再扣除6%的税款；3、剩余工程款的利息起算时间及标准如何认定。关于《工程承包施工协议书》的效力问题。涉案工程为园林景观工程，具体内容包含了园建和水电安装工程，一审判决根据建设工程的相关法律、行政法规的规定认定其效力并无不当。创宇公司将其承包的全部工程转包给御乾公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）的强制性规定，一审法院据此认定《工程承包施工协议书》无效并无不当。关于宇泽公司已经开具发票部分应否再扣除6%的税款的问题。创宇公司应当支付的工程款为1450573.58元，一审法院对此已作详细阐述，本院不再赘述。创宇公司对剩余工程款有异议的主要理由是认为应当在工程款中再扣除6%的税费。对此，本院认为，宇泽公司已向创宇公司开具部分工程款1341780.57元的发票，履行了相应的缴税义务。且如前所述，涉案双方签订的《工程承包施工协议书》已被认定无效，其中关于管理费和税费的约定也无效，创宇公司现主张对已经开具发票的工程款再扣除6%税费，既无事实依据也无法律依据。对创宇公司的该节上诉理由，本院不予采纳。关于利息起算时间及标准的问题。各方当事人于2019年11月30日对涉案工程进行结算，确定工程款的数额，故创宇公司的付款义务已确定，创宇公司应当按照结算金额向御乾公司支付工程款。创宇公司以恒远兆业公司欠付工程款为由提出抗辩，但《工程承包施工协议书》已被认定无效，且创宇公司也未对恒远兆业公司欠款的事实予以举证，故本院对其该节上诉理由不予采纳。至于欠款利息，一审判决参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算并未明显偏高，本院予以维持。综上，创宇公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7408元，由广东创宇丰达生态建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二一年五月三十一日法官助理 陆倩倩书 记 员 范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。