重庆市第一中级人民法院  重庆市第一中级人民法院民事判决书 （2021）渝01民再2号 抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人(一审原告、二审被上诉人):重庆蕴丰建材有限责任公司，住所地重庆市合川区草街镇玉龙村8组，统一社会信用代码91500117572144798T。法人代表人：郭宇，董事长。委托诉讼代理人：陈健康，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐倩，重庆志和智律师事务所实习律师。被申诉人(一审被告、二审上诉人):天津宇昊建设工程集团有限公司,住所地天津市静海区北洋工业园18号，统一社会信用代码9112000076128903XM。法定代表人：邢海涛，总经理。委托诉讼代理人：张念，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪凌艳，重庆钜沃律师事务所律师。一审被告：丁昭荣，男，1963年12月26日出生，汉族，住重庆市江津区。申诉人重庆蕴丰建材有限责任公司（以下简称重庆蕴丰公司）因与被申诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）、一审被告丁昭荣买卖合同纠纷一案，不服本院(2017)渝01民终8606号民事判决，向重庆市人民检察院申请监督。重庆市人民检察院于2020年9月21日作出渝检民监〔2019〕400号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2020年11月2日作出（2020）渝民抗30号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第一分院检察官王雪花、检察官助理史晓熠出庭履行职务。申诉人重庆蕴丰公司的委托诉讼代理人陈健康，被申诉人天津宇昊公司的委托诉讼代理人张念、汪凌艳到庭参加了诉讼。一审被告丁昭荣经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。重庆市人民检察院抗诉认为，本院二审判决认定《建筑工程预拌混凝土买卖合同》的主体系丁昭荣，进而判决天津宇昊公司不承担支付混凝土货款、利息、资金占用损失不当。理由如下：（一）《建筑工程预拌混凝土买卖合同》的买受人为天津宇昊公司，天津宇昊公司应当承担支付混凝土货款、利息等责任。首先，从《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》、《担保书》的形式上看，均由丁昭荣签字并加盖天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部印章。其次，丁昭荣系天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部的负责人。天津宇昊公司认可丁昭荣作为该公司负责人与重庆柏椿实业有限公司（以下简称重庆柏椿公司）订立《北碚悦椿酒店工程建设工程施工合同》的事实，且已依据该合同向重庆仲裁委员会申请仲裁，要求重庆柏椿公司支付工程款。第三，丁昭荣持有天津宇昊公司的《授权委托书》，有权以项目部名义签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》。天津宇昊公司虽对《授权委托书》的真实性予以否认，认为加盖的4号印章并非其法定印章，李亚专签名并非李亚专本人所签，但该辩解依法不能成立。其一，《授权委托书》上加盖的4号印章已为生效判决所确认，该印章能够代表天津宇昊公司。其二，在涉及悦榕庄二期工程多起另案中，出现了内容与本案一致的《授权委托书》，且重庆市沙坪坝公证处对《授权委托书》出具了（2017）渝沙证字第10434号《公证书》，证明复印件与原件相符，说明《授权委托书》原件真实存在。因此，丁昭荣以天津宇昊公司项目部名义签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》是履行施工职责的行为。重庆蕴丰公司已按照合同约定向案涉项目工地供应混凝土并用于案涉项目建设，丁昭荣等人也代表天津宇昊公司与重庆蕴丰公司进行了结算。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，丁昭荣实施的民事法律行为，对天津宇昊公司发生效力，天津宇昊公司应当承担相应的付款责任。（二）即便丁昭荣在《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》中签字的行为不属于有权代理，亦构成表见代理。如前所述，授权丁昭荣签订《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》是天津宇昊公司的真实意思表示，丁昭荣作为天津宇昊公司负责人签名；天津宇昊公司承建了案涉工程，并且依据该合同要求重庆柏椿公司支付工程款；丁昭荣以天津宇昊公司名义与重庆蕴丰公司签订的《建筑工程预拌混凝土买卖合同》约定混凝土供应至悦榕庄大酒店主体及附属工程；事实上，案涉工程也使用了重庆蕴丰公司供应的混凝土。综合以上事实，重庆蕴丰公司有理由相信丁昭荣有权代表天津宇昊公司购买混凝土，丁昭荣签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》的行为构成表见代理。重庆蕴丰公司有权依据《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》的约定要求天津宇昊公司支付货款并承担违约责任。重庆蕴丰公司的申诉理由与抗诉机关的抗诉理由一致。请求：1、撤销本院（2017）渝01民终8606号民事判决，维持（2015）合法民初字第06980号民事判决；2、一、二审诉讼费由被申诉人天津宇昊公司承担。天津宇昊公司辩称，本院（2017）渝01民终8606号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序得当，应予维持。重庆蕴丰公司提出的再审请求均无事实和法律依据，应当予以驳回。理由如下：（一）本案不同于通常情形下，卖方一开始就与挂靠施工主体以项目部名义进行的买卖交易之案件，相关证据体现出重庆蕴丰公司在主观上并不具有善意且未对交易相对方尽谨慎审查义务，而这些恰恰是辨析重庆蕴丰公司所选择和信赖的交易相对方之关键。（二）重庆蕴丰公司提交的《授权委托书》不能证明丁昭荣与天津宇昊公司存在职务关系或有权代理关系。1、从形式上看，《授权委托书》上加盖的天津宇昊公司印章非备案印章，其上法定代表人“李亚专”的签名经司法鉴定为假，不能以此确认系天津宇昊公司的真实意思表示。2、《授权委托书》上所涉建设项目为“重庆北碚悦榕庄二期（森林宅院）”，而案涉买卖合同上加盖的项目章所涉项目为“北碚悦椿项目部”，所涉项目名称并不一致。3、从内容上看，《授权委托书》并非是向重庆蕴丰公司出具，且从授权范围内容来看，为“建设总承包协议的签订、执行项目施工、项目预算结算、资金安排”，明显是向项目发包方、针对建设工程施工合同法律关系项下所涉事项作出的，该《授权委托书》即便为真，也仅是总承包协议签订及履行的授权，而不是向该施工合同或施工行为之外的其他买卖合同等交易进行的授权。4、本案的生效判决论述了“即使该委托书真实……该委托书不能证明丁昭荣系有权代理”，因此，生效判决在作出时，并不完全因为《授权委托书》系复印件而否认丁昭荣的代理权限，而是在综合考量了假定其真实的情形后，依然结合案件的事实作出《授权委托书》不能证明丁昭荣有权代理的认定。（三）在案涉项目中，丁昭荣与天津宇昊公司系挂靠关系，丁昭荣是案涉项目的实际施工人，其与天津宇昊公司不存在任何职务关系，重庆蕴丰公司明确知晓案涉项目中丁昭荣先后挂靠重庆荣升建筑有限公司（以下简称重庆荣升公司）、江西省华景建设集团有限公司（以下简称江西华景公司）、天津宇昊公司的事实以及丁昭荣实际施工人的身份，仍然与其持续交易，可见重庆蕴丰公司信赖的交易对象是丁昭荣本人，而与丁昭荣挂靠的主体均无关。故案涉交易债务不应由若干个被挂靠施工的主体之一的天津宇昊公司承担。（四）本案中丁昭荣的行为亦不构成表见代理。丁昭荣在客观上不具有明显的代理权表象或者说权利特征，重庆蕴丰公司主观上亦并非善意且无过失，故表见代理不能成立。1、对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素，综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。而丁昭荣并不具有明显的代理权表象。2、重庆蕴丰公司主观上亦并非善意且无过失；且判断这种主观认知的证据需是合同交易时即取得的客观证据，就当时的证据进行比对和合理审查行为来判断当事人的善意和主观认知，而不能从事后取得的证据来判断。事后或纠纷发生后取得的证据，不能作为主张构成表见代理的证据使用。重庆蕴丰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除重庆蕴丰公司与天津宇昊公司签订的《建筑工程预拌混凝土买卖合同》【合同编号：（20140818）第01号】；2.判令天津宇昊公司向重庆蕴丰公司支付差欠的已结算货款3 615 919元，截止2015年2月20日的利息（资金占用损失）43 997.84元以及从2015年2月21日起以欠款金额为基数按人民银行同期贷款基准利率的四倍支付重庆蕴丰公司资金占用损失至付清时止；丁昭荣对此项诉讼请求承担连带支付责任；3.判令天津宇昊公司向重庆蕴丰公司支付差额部分货款622 275元，丁昭荣对此项诉讼请求承担连带支付责任；4.案件受理费、保全费由天津宇昊公司、丁昭荣承担。审理中，重庆蕴丰公司将第二项诉讼请求中的货款金额变更为4 115 918.5元。一审法院认定事实：乙方重庆蕴丰公司与甲方天津宇昊公司签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》，约定甲方将悦榕庄大酒店主体及附属工程所需的预拌混凝土向乙方订购，工程概况主体及附属工程砼用量约14万m3，双方对混凝土强度等级、数量、结算单价，双方的权利义务等进行了约定。该合同第二条约定：“……2.2、第2.1条《混凝土供应订购清单》中混凝土数量为合同订购数量，结算数量以施工现场实际签证数量为准……2.3、第2.1条《混凝土供应订购清单》中约定的供应预拌混凝土的合同履行期间，以甲方需要时间为准。2.4、超过前款约定的结算单价的调整，由协议双方另订补充协议或用签证单签证进行确认……。”该合同第五条约定：“混凝土的货款结算方法：5.1、甲方应付货款的确认；5.1.1、合同双方应于每月三十日前，按第4.2条确认的数量和第二条、第三条规定的价格，对甲方当月应付货款进行金额确认。5.2、甲方应付货款的支付；乙方向甲方第一次供货后6个月或乙方供货量达3万m3（两者之一先到就执行该条，如春节前混凝土量供应未达到3万m3，甲方立即向乙方支付总货款的50%）后5日内甲方立即支付乙方已供货总价的80%给乙方，悦榕庄大酒店主体工程停用商品砼后5日内付10%，余10%主体工程在甲方主管部门验收后5日内立即付完。第一次供货后4个月或乙方供货量达3万m3后产生的砼用量双方仍按本合同第4.2和第5.1条的约定的方法确认供货数量和价款并于次月5日前付清。甲方如未按约定付款则按银行同期贷款利息的四倍计算违约金支付给乙方。”该合同第八条约定：“甲乙双方不按合同约定条款履行义务的，由违约方向守约方除按5.2款约定支付资金利息外，还需按所需货款总额的1%支付违约金。”合同落款处甲方为天津宇昊重庆北碚悦椿项目部盖章和丁昭荣的签名。2015年3月20日，天津宇昊公司出具《承诺书》，载明：“重庆蕴丰建材有限责任公司：感谢贵公司对我司的支持，我司于2014年9月，与贵司建立友好合作关系，签订了《建筑工程预拌混凝土供应合同》，用于悦榕庄悦椿酒店。截止到2015年2月20日欠贵司货款3 519 827.50元，利息43 997.84元。为此，本公司特此承诺：1.2015年3月21日后贵司供应混凝土单价增加4元/m3；2.2015年5月31日前支付全部欠款（含截止2015年2月20日的货款及利息和2015年2月21日至2015年5月31日期间新增货款）的80%给贵司；3.如本公司到期（2015年5月31日）未支付差欠的全部货款的，按以下方式执行：（1）以欠款总金额为基数按银行同期利息4倍计算资金占用损失支付给贵司；（2）如本公司未按上述时间付款的，2015年6月1日起的‘混凝土单价增加50元/ m3’，我公司应补足差额部分货款。特此承诺。”该《承诺书》落款处为天津宇昊重庆北碚悦椿项目部盖章和丁昭荣的签名。同日，丁昭荣出具《担保书》，载明：“重庆蕴丰建材有限责任公司：本人自愿作为天津宇昊建设工程集团有限公司的担保人，为天津宇昊建设工程集团有限公司重庆北碚悦椿项目部与贵司签订的两份《建设工程预拌混凝土供应合同》（酒店项目和三、四区道路、挡墙项目）中其应履行的义务承担连带担保责任，同时为天津宇昊建设工程集团有限公司重庆北碚悦椿项目部于2015年3月20日出具给贵司的两份《承诺书》（酒店项目和三、四区道路、挡墙项目）中承诺的事项承担连带担保责任，担保范围包括货款、利息、资金占用损失、违约金以及贵司为实现债权产生的全部费用，担保期限至天津宇昊建设工程集团有限公司付清全部款项之日止。特此担保。”该《担保书》落款处为天津宇昊重庆北碚悦椿项目部盖章和丁昭荣的签名。另，从2015年2月21日起至2015年5月20日止，重庆蕴丰公司继续向重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程供货1666 m3，金额596 091元。天津宇昊公司、丁昭荣陈述重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程系天津宇昊公司所承建，天津宇昊公司与丁昭荣存在挂靠关系，但天津宇昊公司并未授权丁昭荣代表天津宇昊公司对外采购材料，丁昭荣系项目的实际施工人。审理中，重庆蕴丰公司对《承诺书》中确认的利息43 997.84元系根据合同约定所计算，利率标准未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，故在《承诺书》中进行了确认。审理中，重庆蕴丰公司申请对丁昭荣在《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》、《关于上调产品价格的函》、《担保书》上签名的真实性进行司法鉴定，因丁昭荣未按本院通知提供笔记比对样本而被退回鉴定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同编号为（20140818）第01号《建筑工程预拌混凝土买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应按照合同的约定享受权利和履行义务。天津宇昊公司承建了悦榕庄悦椿酒店工程，丁昭荣与其存在挂靠关系，《承诺书》中确认了重庆蕴丰公司从2014年9月起与天津宇昊公司的合作关系，《承诺书》中亦确认了重庆蕴丰公司向该工程供货的货款等，说明重庆蕴丰公司已实际向该工程供货，且在《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》上均加盖有天津宇昊重庆北碚悦椿项目部的印章和丁昭荣的签名，系天津宇昊公司内部管理问题，并不能以此产生对抗他人的效力。因该项目部不具有独立法人地位，应由天津宇昊公司就其行为承担民事责任，故上述项目部与重庆蕴丰公司签订的《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、向重庆蕴丰公司出具的《承诺书》应对天津宇昊公司产生法律约束力。重庆蕴丰公司按照合同约定提供了货物，天津宇昊公司至今未支付相应货款，导致重庆蕴丰公司不能实现合同目的，故该院对重庆蕴丰公司要求解除《建筑工程预拌混凝土买卖合同》的诉讼请求依法予以支持。重庆蕴丰公司已按约向该工程供应货物，2015年3月20日结算截止2015年2月20日货款，天津宇昊公司尚欠重庆蕴丰公司货款3 519 827.5元、利息43 997.84元未予支付。关于2015年2月21日至2015年5月20日的货款，《承诺书》中承诺“2015年3月21日后贵司供应混凝土单价增加4元∕m3”，证明双方约定重庆蕴丰公司继续向天津宇昊公司供货，根据重庆蕴丰公司提供的送货证据，该院予以确认供货数量为1666m3，金额596 091元，故天津宇昊公司尚欠重庆蕴丰公司货款共计4 115 918.5元，该院对重庆蕴丰公司要求天津宇昊公司支付货款4 115 918.5元及利息43 997.84元的诉讼请求依法予以主张。对于重庆蕴丰公司主张资金占用损失从2015年2月21日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。《承诺书》中约定天津宇昊公司、丁昭荣未按承诺的时间支付货款的，以欠款总额为基数按银行同期利息4倍计算资金占用损失，天津宇昊公司至今未付款，故天津宇昊公司负有给付资金占用损失的义务，该院确认起算时间从2015年6月1日起，以4 115 918.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止。关于重庆蕴丰公司要求天津宇昊公司支付差额部分货款622 275元的问题。承诺书中载明“如本公司未按上述时间付款的，2015年6月1日起的‘混凝土单价增加50元/m3’我公司应补足差额部分货款”，但重庆蕴丰公司所请求的货款均不属于2015年6月1日后向天津宇昊公司供货产生的货款，对该项诉讼请求不予支持。关于丁昭荣的责任问题。丁昭荣于2015年3月20日向重庆蕴丰公司出具了《担保书》，对天津宇昊公司应向重庆蕴丰公司履行合同和《承诺书》中的义务，包括货款、利息、资金占用损失、违约金以及重庆蕴丰公司为实现债权产生的全部费用进行担保，重庆蕴丰公司起诉时尚在保证期间内，故丁昭荣应当在货款4 115 918.5元、利息43 997.84元及资金占用损失（以4 115 918.5元为基数，从2015年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止）的范围内向重庆蕴丰公司承担连带担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于2017年8月29日作出（2015）合法民初字第06980号民事判决：一、重庆蕴丰建材有限责任公司与天津宇昊建设工程集团有限公司签订的合同编号为（20140818）第01号《建筑工程预拌混凝土买卖合同》于2016年1月22日解除；二、由天津宇昊建设工程集团有限公司在判决生效之日起十日内向重庆蕴丰建材有限责任公司支付货款4 115 918.5元、利息43 997.84元及资金占用损失（以4 115 918.5元为基数，从2015年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止）；三、丁昭荣对上述款项向重庆蕴丰建材有限责任公司承担连带清偿责任；四、驳回重庆蕴丰建材有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49 858元，减半收取24 929元，由重庆蕴丰建材有限责任公司负担3 274元，由天津宇昊建设工程集团有限公司、丁昭荣负担21 655元。财产保全费5 000元，由天津宇昊建设工程集团有限公司、丁昭荣负担。天津宇昊公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回重庆蕴丰公司的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由重庆蕴丰公司承担。事实和理由：一审未将本案与具有关联性的重庆市合川区人民法院（2015）合法民初字第06976号案件联系起来认定。通过（2015）合法民初字第06976号案件审理情况来看【详见本院(2018)渝01民终269号民事判决中天津宇昊公司的上诉理由】，重庆蕴丰公司并非善意的第三人，其选择和信赖的交易相对方并非天津宇昊公司。一审中，重庆蕴丰公司自认收取货款50万元，但该款并非天津宇昊公司支付，可以证明履行合同的当事人并非天津宇昊公司。重庆蕴丰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁昭荣述称，同意天津宇昊公司的上诉。二审中，天津宇昊公司举示了本院（2017）渝01民终494号民事判决（以下简称494号判决），拟证明丁昭荣在案涉工程中先后挂靠了重庆荣升公司、江西华景公司、天津宇昊公司，项目部公章不能代表天津宇昊公司，重庆蕴丰公司并非善意的第三方，类似案件人民法院没有支持原告的诉讼请求；天津宇昊公司还举示了受案回执及报案材料，拟证明天津宇昊公司对丁昭荣以其名义对外签订合同的否认，不存在追认或默认。重庆蕴丰公司质证意见为，对上述证据的真实性、关联性均无异议，但认为均达不到证明目的；根据494号判决恰恰可以证明丁昭荣能够合法持有项目印章，并有权代理天津宇昊公司对外签订合同；受案回执及报案材料不能证明案涉项目部印章系丁昭荣伪造。丁昭荣质证意见为，对494号判决的真实性无异议，对丁昭荣先后挂靠重庆荣升公司、江西华景公司、天津宇昊公司的事实认可；对受案回执的真实性无异议，但认为无法达到天津宇昊公司的证明目的，案涉项目部印章并非丁昭荣私刻；对报案材料的真实性不予认可，认为无法证明案涉项目部印章系私刻。本院认为，本院（2017）渝01民终494号民事判决与本案具有一定的关联性，本院予以采信；受案回执及报案材料不能证明丁昭荣伪造印章的事实，本院不予采信。二审中，根据重庆蕴丰公司的申请、本院开具的律师调查令，重庆蕴丰公司在北碚区建设工程质量监督检测中心调取了天津宇昊公司与北碚区建设工程质量监督检测中心签订的《建设工程检测合同》、《混凝土试块抗压强度报告》及相关材料，拟证明早在2013年11月天津宇昊公司就使用案涉项目部印章与第三方检测机构签署合同；天津宇昊公司实际使用了重庆蕴丰公司的混凝土。重庆蕴丰公司还举示了公证书，拟证明天津宇昊公司成立了案涉项目部，并且使用案涉项目部印章颁发了公告，进行日常经营活动。天津宇昊公司质证意见为，对《建设工程检测合同》的三性均不予认可，494号判决已对该证据的形成过程进行了认定，该合同签订时间系倒签，无法证明天津宇昊公司在2013年使用案涉项目部印章；对《混凝土试块抗压强度报告》的三性不予认可，系检测中心单方制作；对公证书的真实性无异议，但无法证明相关文件系天津宇昊公司张贴。丁昭荣质证意见为，对《建设工程检测合同》的真实性无法核实，丁昭荣并未经办该事项；对《混凝土试块抗压强度报告》真实性无异议，但无法达到重庆蕴丰公司的证明目的；对公证书的质证意见与天津宇昊公司一致。本院认为，《建设工程检测合同》签订的相关情况在494号判决中已经载明，已无采信必要性；对《混凝土试块抗压强度报告》的真实性予以确认，但该证据不能证明买卖合同的相对方为天津宇昊公司，本院不予采信；对公证书的真实性予以认可，但该证据无法证明相关文件或材料中使用的项目部公章系天津宇昊公司刻制或认可的，因此本院对该证据不予采信。二审中，重庆蕴丰公司向本院提交了《调取证据申请书》，申请调取以下资料：1.重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第18853号案件中的证据材料，包括天津宇昊公司与重庆北碚区建设工程质量监督检测中心签订《建设工程检测合同》、天津宇昊公司与重庆柏椿实业有限公司（以下简称重庆柏椿公司）签订的《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》，拟证明丁昭荣以天津宇昊公司的名义与重庆柏椿公司签订建设工程施工合同；2.重庆仲裁委员会受理的重庆萌凯贸易有限公司与天津宇昊公司一案的仲裁裁决书、庭审笔录、证据材料中的《钢材购销合同》以及《补充协议》，拟证明该案证据均有案涉项目部印章；3.重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初11651号民事案件的判决书、庭审笔录、《钢材购销合同》以及《补充协议》。本院认为，对于重庆蕴丰公司拟调取的第一项证据，由于相关事实已经在494号判决中查明，重庆蕴丰公司也认可撤回该项申请，本院对该项申请不予处理；对于拟调取的第二项证据，重庆蕴丰公司没有提交证据证明该案与本案处理的关联性，本院对该项申请不予准许；对于拟调取的第三项证据，重庆蕴丰公司无法明确相关材料与本案处理的关联性，本院对该项申请亦不予准许。根据本院采信的494号判决，二审查明以下事实：2014年5月22日天津宇昊公司（承包方、乙方）与重庆柏椿公司（发包方、甲方）签订《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》，约定的工程名称为悦榕桩二期（悦椿森林宅院）、工程地点为北碚十里温泉城大道、建筑规模为悦椿森林宅院三、四区别墅，承包方式为包工包料。乙方签章处加盖有天津宇昊公司印章、法定代表人李亚专私章，乙方负责人处签名人员为丁昭荣。2013年11月14日，天津宇昊公司与北碚区建设工程质量监督检测中心签订《建设工程检测合同》，工程名称为重庆北碚悦榕桩二期（悦椿森林宅院），该合同甲方处加盖印章为“天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部”，负责人签名为“刘建”。2016年9月5日，北碚区建设工程质量监督检测中心出具《情况说明》，载明：北碚悦榕桩二期（悦椿森林宅院）工程项目原检测资料已遗失，经回忆，就北碚悦榕桩二期（悦椿森林宅院）工程质量检测工作，原由江西华景公司与我中心于2013年签署了一份《建设工程检测合同》，后该工程检测委托方变更为天津宇昊公司，江西华景公司与我中心于2013年签署的建设工程检测合同已作废。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，本案争议焦点为：与重庆蕴丰公司建立买卖合同的相对方是否为天津宇昊公司。本案审查买卖合同的相对方需要从有权代理和表见代理两个方面来论证。关于有权代理。首先，案涉《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》中均未出现天津宇昊公司的印章，也没有法定代表人的签字，仅加盖了天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部印章。而天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部未经工商登记，天津宇昊公司对案涉项目部印章的真实性也不予认可，重庆蕴丰公司也未举示证据证明案涉项目部印章系天津宇昊公司刻制或者其允许使用，因此，本案中，加盖的项目部印章不能证明系天津宇昊公司的意思表示。其次，案涉《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》出现了丁昭荣的签字，但丁昭荣并未取得天津宇昊公司的授权，也并非项目经理，其签字的行为对天津宇昊公司不发生效力。重庆蕴丰公司一审举示的《授权委托书》，天津宇昊公司否认其真实性，天津宇昊公司也并未盖章，而即使该委托书真实，委托书中载明的项目为悦榕桩二期（森林宅院），并非案涉工程，因此该委托书不能证明丁昭荣系有权代理。第三，虽然丁昭荣代表天津宇昊公司签订了《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》，但不能证明其有权代表天津宇昊公司签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》。第四，虽然天津宇昊公司与北碚区建设工程质量监督检测中心签订的《建设工程检测合同》中加盖有案涉项目部印章，但没有证据表明该印章系天津宇昊公司刻制或者其允许使用，因此，即使《建设工程检测合同》的项目部印章与案涉项目部印章一致，也不能反推《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》对天津宇昊公司发生法律效力。关于表见代理。首先，虽然丁昭荣代表天津宇昊公司签订了《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》，但重庆蕴丰公司并未举示证据证明其基于丁昭荣签订《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》而相信丁昭荣有权代表天津宇昊公司对外采购混凝土。其次，本案的供货情况与本院(2018)渝01民终269号案件的供货情况具有关联性，案件事实基本类似，结合本院(2018)渝01民终269号案件的审理情况，可以推知重庆蕴丰公司知晓案涉项目系他人挂靠施工，其信赖和选择的交易对象并非天津宇昊公司，即重庆蕴丰公司信赖丁昭荣签字可以代表天津宇昊公司缺乏事实基础。第三，重庆蕴丰公司并未举示证据证明天津宇昊公司曾经向其支付过货款，即不存在天津宇昊公司通过支付货款对买卖合同形成了追认的情况。综上，重庆蕴丰公司主张的其与天津宇昊公司建立的买卖合同关系，既不存在有权代理的情形，也不构成表见代理，本院依法认定重庆蕴丰公司与天津宇昊公司之间不存在买卖合同关系。基于此，重庆蕴丰公司针对天津宇昊公司的诉讼请求缺乏事实依据，本院均不予支持。重庆蕴丰公司针对丁昭荣的诉讼请求系基于丁昭荣系债务的保证人，保证责任具有从属性，在主债务人不承担责任的情况下，丁昭荣亦不存在承担责任的基础，因此，重庆蕴丰公司针对丁昭荣的请求亦不予支持。综上所述，天津宇昊公司的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院于2018年6月6日作出(2017)渝01民终8606号民事判决：一、撤销重庆市合川区人民法院（2015）合法民初字第06980号民事判决；二、驳回重庆蕴丰建材有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费49 858元，减半收取24 929元，财产保全费5 000元，合计29 929元，由重庆蕴丰建材有限责任公司负担；二审案件受理费49 858元，由重庆蕴丰建材有限责任公司负担。再审中，重庆蕴丰公司举示了如下证据材料：第一组证据：1、《授权委托书》（天津宇昊公司4号鲜印章+李亚专签名、身份证复印件）。2、《授权委托书》（项目章+刘建签署）原件。第二组证据：任柏衡与天津宇昊公司劳务合同纠纷一案的（2019）渝01民终790号民事判决书。第三组证据：天津宇昊公司申请重庆萌凯贸易有限公司、丁昭荣等撤销仲裁裁决一案的（2018）渝01民特302号民事裁定书。第四组证据：天津宇昊公司重庆分公司基本情况、分公司变更登记申请书、负责人信息，天津宇昊公司用上述4号印章办理天津宇昊重庆分公司负责人变更事宜。第五组证据：北碚悦椿酒店工程建设施工合同；北碚悦椿森林宅院三、四、五区、酒店、酒店客房6#、7#、15-16#范围内的旋挖桩工程施工合同；北碚悦椿森林宅院建设工程施工合同；北碚悦椿酒店综合楼及客房建设工程施工合同；丁昭荣与天津宇昊公司、重庆柏椿公司建设工程分包合同纠纷一案的（2018）渝0109民初4485号民事判决书、（2018）渝0109民初4488号民事判决书、（2018）渝0109民初4489号民事判决书。第六组证据：会议纪要·重庆悦榕私邸、悦椿酒店工程项目（3-A3-5、6#楼）基础机械旋挖桩首桩验收会，整改回复，竣工结算书，工程结算申请表，技术变更（洽商）记录，天津宇昊公司材料申报核价单，建设工程施工安全监督管理报监书（房屋建筑），重庆市建设工程预（结）算书悦榕庄3区进度报表封面，工作联系函。第七组证据：重庆仲裁委员会2016渝仲字第784号的仲裁庭审笔录。第八组证据：蒋中吉与重庆柏椿公司、天津宇昊公司建设工程分包合同纠纷一案的（2015）碚法民初字第06162号民事判决书。第九组证据：天津宇昊公司与重庆市盛德建筑劳务有限公司、重庆柏椿公司建设工程分包合同纠纷一案的（2018）渝01民终6755号民事判决书。第十组证据：天津宇昊公司与重庆市尚亚建筑劳务有限公司、重庆柏椿公司建设工程分包合同纠纷一案的（2018）渝01民终6672号民事判决书。第十一组证据：天津宇昊公司与蒋中吉、重庆柏椿公司建设工程分包合同纠纷一案的（2017）渝01民终6040号民事判决书。以上证据共同证明目的：《建筑工程预拌混凝土买卖合同》买受人为天津宇昊公司，天津宇昊公司应当支付混凝土货款、利息等责任。1、天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部印章系天津宇昊公司授权使用，该项目部印章能够代表天津宇昊公司签订买卖合同；2、天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部负责人的丁昭荣，有权代表天津宇昊公司签订买卖合同；3、重庆北碚悦榕庄二期（森林宅院）项目后经规划许可审定名为悦榕私邸和悦椿酒店。天津宇昊公司质证意见：对第一、六组证据三性均不认可，第一组证据《授权委托书》与重庆蕴丰公司在一审提交《授权委托书》不一致。对于重庆蕴丰公司提交的人民法院作出的民事判决书以及从人民法院依法调取的相关案卷材料形式上的真实性认可，对证明目的不予认可，因为个案有不同的证据和不同的法律关系，基于合同相对性以及不同的证据所体现出来的合同当事人的主观认知是不一样的，所以说，个案的判决结果不应当直接采用，作为证明本案合同相对方的充分证据。本案争议的焦点是合同相对方，则应当从重庆蕴丰公司自己举示的证据中来辨析其与丁昭荣签署合同时选择信任的相对方是谁。天津宇昊公司举示了如下证据材料：第一组证据：本院（2019）渝01民终790号民事判决书、重庆市高级人民法院（2020）渝民申1158号民事裁定书，拟证明生效判决已认定丁昭荣在案涉工程上先后挂靠重庆荣升公司、江西华景公司、天津宇昊公司进行施工并对外签订合同，故丁昭荣并非职务行为；在丁昭荣挂靠江西华景公司期间，同样使用江西华景公司重庆北碚悦椿项目部印章+自己的签名对外签订合同；在该案中，即便在合同相对方举示了《授权委托书》原件的情形下，法院依然认定丁昭荣的行为并非职务代理行为，亦不构成表见代理，从而认定合同责任主体并非天津宇昊公司。该案一审、二审均判决天津宇昊公司不承担责任，重庆市高级人民法院亦裁定驳回再审申请。第二组证据：《司法鉴定书》【西政司法鉴定中心（2018）鉴字第4718号】 ，拟证明丁昭荣对外使用的《授权委托书》上“李亚专”的签名不是其本人签署。重庆蕴丰公司质证意见：对第一组证据真实性、合法性、关联性均认可，但不认可天津宇昊公司的证明目的。因为，任柏衡案件与本案是有区别的，任柏衡先与另外一个公司签订了正式的合同，再以天津宇昊公司的名义签订了补充合同，而本案一开始就是以天津宇昊公司的名义与重庆蕴丰公司直接签订了合同。对第二组证据，重庆蕴丰公司在任柏衡案件中，对该证据也进行了充分的阐述，不能达到其证明目的。本院对重庆蕴丰公司提交的证据认定如下：第一组证据，天津宇昊公司对其三性均不予认可，第一组证据中证据1《授权委托书》（复印件）和证据2《授权委托书》从字体、李亚专签字和天津宇昊公司印章位置明显不一致，故对其证明力不予采信。第二、三、五、七、八、九、十、十一组证据，均系已生效民事判决书，对其真实性予以认可，其证明目的与本案纠纷无直接法律关系，不予采信。第四组证据，对其真实性、合法性予以认可，但与本案纠纷无关，不予采信。第六组证据，天津宇昊公司对其三性均不予认可，该组证据均系案涉工程施工方面记载，与本案纠纷无关，不予采信。本院对天津宇昊公司提交的证据认定如下：第一组证据系已生效民事判决书，对其真实性予以认可，该生效判决认定事实与本案查明事实一致，与本案具有关联性，予以采信。第二组证据，对其真实性、合法性予以认可，但与本案纠纷无关，不予采信。本院再审查明：2014年8月1日，乙方重庆蕴丰公司与甲方天津宇昊公司签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》，约定甲方将悦榕庄三区、四区内道路混凝土路面及混凝土挡墙工程所需的预拌混凝土向乙方订购，该合同第十条约定，原江西省华景建设集团有限公司重庆分公司与乙方的往来账务由甲方负责。合同落款处甲方盖章为天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部印章和委托代理人朱胜模的签名。本院再审查明的其他事实与原二审查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：丁昭荣以天津宇昊公司名义签订案涉合同，加盖天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部印章，天津宇昊公司是否是案涉合同相对方，是否应承担责任。天津宇昊公司是否是案涉合同相对方，应从二方面进行论证，一是丁昭荣与天津宇昊公司是否存在职务关系和有权代理关系，二是丁昭荣的行为是否构成表见代理。（一）关于丁昭荣与天津宇昊公司是否存在职务关系和有权代理关系的问题。首先，重庆蕴丰公司与丁昭荣以天津宇昊公司名义签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》，该合同上加盖天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部印章，并无天津宇昊公司印章，亦无天津宇昊公司法定代表人的签字，重庆蕴丰公司也未提供证据证明天津宇昊公司设立天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部以及该项目部印章系天津宇昊公司刻制并允许其使用。其次，丁昭荣代表天津宇昊公司在《建筑工程预拌混凝土买卖合同》、《承诺书》签字，但并无天津宇昊公司授权。重庆蕴丰公司在一审中提交的《授权委托书》，该委托书系复印件，并无与复印件核对一致的原件。重庆蕴丰公司在再审中虽提交《授权委托书》原件，但该原件与重庆蕴丰公司在一审提交的《授权委托书》从字体、李亚专签字和天津宇昊公司印章位置明显不一致。同时，该授权委托书载明“…现授权我单位丁昭荣为我方代理人，负责重庆北碚悦榕庄二期（森林宅院）项目建设总承包协议的签订、执行项目施工、项目预算结算、资金安排等一切事务，其法律后果由我方承担”，因此，从该授权委托书内容来看，仅是天津宇昊公司针对发包方重庆柏椿公司就重庆北碚悦榕庄二期（森林宅院）项目建设总承包协议签订及履行的授权，并非针对重庆蕴丰公司出具。故重庆蕴丰公司提交的《授权委托书》不足以证明丁昭荣有权代表天津宇昊公司签订本案案涉合同。第三、重庆蕴丰公司于2014年8月1日与天津宇昊公司签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》，该合同第十条约定，原江西省华景建设集团有限公司重庆分公司与乙方的往来账务由天津宇昊公司负责。因此，重庆蕴丰公司在签订本案案涉合同时，应当知晓案涉项目中丁昭荣先后挂靠江西华景公司、天津宇昊公司等进行施工，丁昭荣是案涉项目实际施工人，故丁昭荣与天津宇昊公司并不存在职务关系。综上，重庆蕴丰公司提交证据不足以证明丁昭荣与天津宇昊公司存在职务关系和有权代理关系。（二）关于丁昭荣的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据该条规定，构成表见代理应是合同相对人在签订合同时有理由相信行为人有代理权。表见代理构成条件：1、行为人并没有获得授权与第三人签订合同，2、合同相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，丁昭荣以天津宇昊公司名义签订案涉合同，加盖天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部印章，丁昭荣的行为不构成表见代理，理由如下：首先，丁昭荣并无天津宇昊公司授权代表天津宇昊公司与重庆蕴丰公司签订《建筑工程预拌混凝土买卖合同》。但因案涉工程系天津宇昊公司承包，丁昭荣在案涉买卖合同上加盖项目部印章以及《授权委托书》的复印件，使得丁昭荣的行为具有一定的权利表象。其次，根据本案查明事实，重庆蕴丰公司明知丁昭荣先后挂靠重庆荣升公司、江西华景公司对案涉工程进行施工，丁昭荣是实际施工人的情形下，仍与丁昭荣以天津宇昊公司名义签订案涉合同，重庆蕴丰公司选择信赖的交易对象是丁昭荣，并非天津宇昊公司，重庆蕴丰公司对交易相对方未尽谨慎审查义务，重庆蕴丰公司亦并非善意且无过失。第三，重庆蕴丰公司在本院审理期间举示的《北碚悦椿酒店工程建设施工合同》、《整改回复》、《竣工结算书》等证据，均系事后取得证据，不能以此证明在签订合同时，重庆蕴丰公司有理由相信丁昭荣能够代表天津宇昊公司。第四，重庆蕴丰公司亦未提交证据证明天津宇昊公司曾经向重庆蕴丰公司支付过案涉项目工程款以及事后对丁昭荣的行为进行追认。综上，重庆蕴丰公司提供的证据不足以证明其在签订合同时有理由相信丁昭荣能够代表天津宇昊公司签订案涉买卖合同，同时，重庆蕴丰公司在签订合同时明知丁昭荣的挂靠身份，因此，重庆蕴丰公司并非善意相对人，丁昭荣的行为不构成表见代理。综上所述，丁昭荣以天津宇昊公司名义签订案涉合同，加盖天津宇昊公司重庆北碚悦椿项目部印章，天津宇昊公司不是案涉合同相对方，不应承担责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，抗诉机关的抗诉意见及重庆蕴丰公司申诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院(2017)渝01民终8606号民事判决。本判决为终审判决。   审判长  孔繁树审判员  曹  亮审判员  蔺  莉   二○二一年五月八日 书记员  庹科玲- 1 -