广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1082号上诉人（原审被告）：湛江市东安置业发展有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区军民路19号荣基大厦623房。法定代表人：鲁建华，总经理。委托诉讼代理人：陈其聪，广东湛信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓清，广东湛信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄建文，男，1996年9月13日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：许华超，广东粤正律师事务所律师。上诉人湛江市东安置业发展有限公司（以下简称“东安公司”)因与被上诉人黄建文商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东安公司的委托诉讼代理人赵晓清，被上诉人黄建文的委托诉讼代理人许华超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人东安公司上诉请求：1.撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初1889号民事判决，并依法改判驳回黄建文在一审提出的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由黄建文承担。事实与理由：一、一审法院遗漏认定事实的主要证据，东安公司曾在一审法院审理该案件时申请调取湛江市霞山区友谊司法所调解委的笔录材料并向法院提交了新的证据，一审法院签收后却不在判决书中列明东安公司提交了该证据，导致东安公司在二审法院重新提交了证据。二、双方签订的《商品房买卖合同》第十二条及附件十一补充协议第四条约定了出卖人免责及可以对商品房交付期限顺延的情形，涉案商品房迟延交付的原因不在于东安公司，是非因东安公司原因导致的逾期交付，涉案商品房逾期交付的原因在于不可抗力、新冠肺炎疫情的影响，加上政府审批不及时和黄建文在东安公司依法通知后恶意不收楼导致的，东安公司不应承担逾期交付责任。三、东安公司已在2020年4月17日取得了涉案工程竣工验收备案表，已符合合同约定的商品房交付条件，东安公司也已履行了通知义务,包括但不限于在小区公告栏张贴了收楼通知和竣工验收备案材料，并张贴了当天的湛江日报社报纸，邮寄收楼通知书、多次电话通知黄建文、通知包括黄建文在内的全体业主在2020年5月份到霞山区友谊司法所组织业主就楼房交接及违约金问题进行调解等。东安公司一直都有通知黄建文收房，黄建文是恶意不去收房的。即使法院认定东安公司违约，违约金也只能计算到东安公司2020年4月17日取得涉案工程竣工验收备案表的时间，东安公司已充分履行了交付房屋通知义务，对于黄建文在东安公司符合交楼条件并通知其过来收楼的情况下故意拖延不收楼造成的损失应由黄建文承担。四、一审法院判决东安公司在判决生效之日起十日内向黄建文交付房屋和承担逾期交房违约责任到东安公司交房之日止明显是不合法合理的。本案中，东安公司已有充分的证据证实通知了黄建文来收房，即使到开庭时东安公司都在法官面前要求黄建文过去收房，黄建文一直恶意拖着不去，一审法院判决东安公司在判决生效之日起十日内向黄建文交付房屋和按照东安公司交房之日止计算违约金是错误的，假设黄建文一直恶意不去收房，违约金损失也是由东安公司承担对东安公司也是极不公平的。黄建文作为一个成年人，对于东安公司在2020年4月17日取得涉案工程竣工验收备案表是完全知情的，从其提交的证据也显示其早已查询得知东安公司符合了交房条件，东安公司也在取得涉案工程竣工验收备案表时统一通知了全体业主并在楼盘公告栏进行公示，黄建文以不知情恶意不去收房的借口来要求东安公司承担违约责任也是不合法公平的。因此，东安公司请求法院能以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出公平公正的判决，依法改判驳回黄建文在一审提出的全部诉讼请求。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，对本案作出的判决是错误的，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人黄建文答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。东安公司拖延履行义务，应该承担本案的全部诉讼费用。黄建文起诉请求：1.判令东安公司立即向黄建文交付合同房屋（朗悦轩3号商住楼25层2501房）；2.判令东安公司向黄建文支付违约金(自2019年9月28日起至黄建文收楼之日止，暂计至2020年6月17日止，合计263天，826620元×0.01%×263天=21740.11元)；3.本案诉讼费由东安公司承担。一审法院审理查明：2017年11月11日，黄建文与东安公司签订《商品房买卖合同（预售）》，约定购买位于湛江市霞山区，建筑面积为90.41平方米，总价款为826620元。《商品房买卖合同（预售）》主要约定：1.黄建文购买的商品房位于3号商住楼25层2501房，建筑面积90.41平方米，套内面积70.08平方米，分摊共有面积20.33平方米。2.按照套内面积计算，该商品房单价为每平方米人民币11795.38元，总价款人民币826620元。3.商品房交付应当取得（1）该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；（2）该商品房已取得房屋测绘报告。4.出卖人应当在2019年9月28日前向买受人交付该商品房；该商品房达到约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。5.除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照以下方式处理：（1）逾期在60日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之零点五的违约金。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.9%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之一的违约金。东安公司于2020年4月17日取得商品房《单位（子单位）工程竣工验收备案表》。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷。《商品房买卖合同（预售）》是黄建文、东安公司自愿签订，内容符合法律规定，对黄建文、东安公司具有法律约束力。黄建文、东安公司均应按照合同约定履行相应的义务。《商品房买卖合同（预售）》，约定东安公司需在2019年9月28日前向黄建文交付符合法律规定交付标准的房屋，逾期交房则需承担违约金。东安公司抗辩提出，已于2019年11月向黄建文发出收楼通知，于2020年4月17日取得《单位（子单位）工程竣工验收备案表》并交付政府网上公示，于2020年5月中下旬通过友谊司法所组织相关业主调解楼房交接问题，故逾期交楼违约金计算应截止于2020年4月17日。黄建文则认为，东安公司于2020年4月17刚刚取得政府部门批准的《单位（子单位）工程竣工验收备案表》，显然不能以该时间点视为已经交付涉案房屋，东安公司没有按照合同约定履行交付房屋通知义务，没有充分举证证明新冠肺炎疫情影响《建设工程竣工验收备案》的报批工作和交楼时间迟延，其应当承担举证不利的法律后果。一审法院认为，东安公司取得《竣工验收备案表》只能说明东安公司具备条件可以交楼，但楼房实际交付与具备交楼条件毕竟不能混为一谈，东安公司已向黄建文交付涉案房屋证据不足，故对东安公司的抗辩意见，不予支持。黄建文主张东安公司承担至今尚未交楼的违约责任，依法应予以支持。按照《商品房买卖合同（预售）》“逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之一的违约金”的约定，东安公司逾期向黄建文交房，应向黄建文支付逾期交房违约金（以826620元为基数，按日利率0.01%计付，自2019年9月29日起至交房之日止）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江市东安置业发展有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向黄建文交付位于湛江市霞山区。二、限湛江市东安置业发展有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向黄建文支付逾期交房违约金（以826620元为基数，按日利率0.01%计算，自2019年9月29日起至东湛江市东安置业发展有限公司交房之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费343.50元，由湛江市东安置业发展有限公司负担。二审期间，东安公司向本院提交以下证据：一、收楼通知、竣工验收备案表粘贴公示的照片，用以证明东安公司于2020年4月17日取得竣工验收备案表后马上在楼盘小区公告栏粘贴收楼通知及竣工验收备案表，告知业主涉案房屋已符合交楼条件，请全体业主尽快前往物业管理处办理收楼手续；二、湛江市霞山区友谊街道人民调解委员会调解材料、调解签到表，用以证明：（1）业主在看到东安公司发出的收楼通知后，已知道涉案房屋符合交楼条件，业主代表于2020年5月12日前往湛江市霞山区友谊街道人民调解委员会与东安公司就逾期交房违约金问题进行调解，在调解笔录中明确了东安公司2020年4月17日公示竣工验收备案表等材料、及业主看到收楼通知并知道东安公司要求业主尽快收楼的事实，业主因对违约金的计算有异议，故拒绝收楼。（2）业主代表于2020年5月15日再次跟东安公司协商逾期交房违约金的问题；三、朗悦轩业主群截图，用以证明黄建文已知道涉案房屋符合交付条件；四、邮寄送达材料，用以证明东安公司按照《商品房买卖合同（预售）》中黄建文的地址向黄建文邮寄收楼通知，但无法送达。黄建文向本院提交户口本复印件、个人房屋交验委托书、托管钥匙收条、房屋验收单、物品收条、区域防火责任协议书、文明养犬承诺书、杜绝高空抛物承诺书、委托银行代收款协议书，用以证明东安公司于2020年11月18日才向黄建文提供合同约定的文件，黄建文按照合同约定进行房屋验收交接。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于东安公司提交的证据，黄建文质证认为：一、对于第一组证据，不认可其真实性，因为可以找回2020年4月17日的报纸进行拍照，实际拍照时间难以确定，且该证据不属于新证据。合法性、关联性有法院依法认定，但不认可证明内容，即使东安公司已粘贴通知，也不符合合同约定和法律规定；二、对于第二组证据中的签到表三性予以认可，一审时已经提交，但是不认可第二组证据中的调解材料记录的三性，没有任何单位的盖章，来源无法确认。即使该证据真实，也是形成于一审之前，不属于新证据。也不认可证明内容，不存在业主代表与东安公司进行调解的问题，东安公司也没有提交业主代表委托书；三、对于第三组证据，黄建文不认可该业主群截图的关联性，该截图无法证明东安公司于2020年4月21日发过住建局关于东安公司取得竣工验收备案表的网页截图，业主就必然会看到该信息，也无法证明黄建文在2020年4月21日已经加入业主群；四、第四组证据在一审时已提交。对于黄建文提交的证据，东安公司质证认为：对该份证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，在2020年4月17日之后，东安公司已通过电话、公告等多种途径通知黄建文收房，且在庭审中也要求黄建文去收房，但是黄建文一直拒收，黄建文实际收房的时间不应该作为计算违约金的截止时间。而且，东安公司按照黄建文提供的地址邮寄收楼通知书等材料，但是显示无法送达，根据双方签的合同附件11补充协议第1条第二项的约定，邮寄却无法送达，责任应该在于黄建文，不应该由东安公司承担2020年4月17日之后的逾期交房的违约责任。本院经审查认为：一、东安公司提交的证据一不属于新证据，且对本案的事实认定没有重要影响，故本院不予采纳；二、东安公司提交的证据二、证据四已在一审中提交，并经质证，不属于二审提交的新证据；三、东安公司提交的证据三不属于新证据，且该微信内容只能证明业主于2020年4月21日讨论涉案房屋取得竣工验收备案表，因涉案房屋于2020年4月29日取得涉案房屋的测绘报告才符合交付条件，故该证据对本案的事实认定没有重要影响，本院不予采纳；四、黄建文二审提交的证据属于新证据，本院予以采纳。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：东安公司于2020年4月29日取得涉案房屋的测绘报告。2020年5月12日、2020年5月15日，东安公司与部分业主到霞山区友谊司法所调解，但黄建文并未参与调解。又查明：涉案《商品房买卖合同（预售）》的第二十五条约定，任何根据该合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮寄挂号信的方式送达给对方。东安公司曾于2019年12月按照黄建文在涉案《商品房买卖合同（预售）》中填写的地址邮寄收楼通知书，但因没有明确的房号以致该通知书无法送达。在2020年4月29日之后，东安公司并未再向黄建文发出书面通知。再查明：一审法院于2020年9月10日开庭审理本案。黄建文于2020年11月18日接收涉案房屋。本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对东安公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据东安公司上诉请求和理由，黄建文的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、东安公司应否承担逾期交房违约责任。东安公司上诉主张其逾期交房受新冠疫情影响，故其不应承担疫情期间的逾期交房违约责任。因涉案合同约定的交房期限是2019年9月28日，而新冠病毒肺炎疫情发生时间是在2019年12月之后，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，新冠病毒肺炎疫情的发生并不能免除东安公司应承担的逾期交房违约责任。东安公司还主张政府审批不及时也影响了其交房时间，但是东安公司对此并未提供任何证据予以证明，故本院不予采信。二、逾期交房违约金应计至何日。虽然涉案房屋已于2020年4月29日（即取得涉案房屋的测绘报告的时间）符合交付条件，但东安公司在涉案房屋符合交付条件后还应依法通知黄建文在合理期限内收房，故涉案房屋符合交付条件之日并不能当然认定为交房之日。根据涉案《商品房买卖合同（预售）》的第二十五条的约定，东安公司本应以邮寄挂号信的方式书面通知黄建文收房，但考虑到东安公司曾于2019年12月按照黄建文在涉案《商品房买卖合同（预售）》中填写的地址邮寄收楼通知书，但因没有明确的房号以致该通知书无法送达，在此情况下，东安公司以其他合理方式通知黄建文收房，亦应予以认可。东安公司上诉主张已多次电话、在微信业主群发生通知黄建文收房，但并未提供充分的证据予以证明，故本院不予采纳。东安公司还主张其通知黄建文于2020年5月份到霞山区友谊司法所进行调解，但根据东安公司提交的调解材料，黄建文并参与调解，故该证据亦不能证明东安公司已通知黄建文收房。因一审法院于2020年9月10日开庭审理本案时，东安公司已当庭告知黄建文涉案房屋已符合交房条件，在此情况下，黄建文2020年11月18日才与东安公司办理涉案房屋的交接手续，明显是怠于接收涉案房屋。综合以上实际情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，涉案房屋逾期交房违约金计至2020年9月10日（即一审开庭之日）较为合理。从涉案《商品房买卖合同（预售）》约定的交房期限届满次日即2019年9月29日计至2020年9月10日，逾期天数为348天，故东安公司应支付逾期交房违约金28766.38元（826620元×0.01%×348天）给黄建文。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初1889号民事判决第一项；二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初1889号民事判决第二项为：限湛江市东安置业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期交房违约金28766.38元给黄建文；三、驳回黄建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费343.50元，由湛江市东安置业发展有限公司负担；二审案件受理费343.50元，由湛江市东安置业发展有限公司负担293.50元，黄建文负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年五月十七日法官助理 莫晶莹书 记 员 林菲菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。第一百九十一条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。