陕西省铜川市中级人民法院 民事判决书 (2021)陕02民终175号 上诉人（原审被告）：陕西宏兴房地产开发有限责任公司。住所地：铜川市王益区。法定代表人：李水成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王春生，铜川市王益区司法局“148”法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐茜，女，1984年10月13日生，汉族，老潼关肉夹馍经营者，住铜川市王益区。委托诉讼代理人：杨涛，陕西司扬律师事务所律师。 上诉人陕西宏兴房地产开发有限责任公司(以下简称宏兴公司)因与被上诉人徐茜租赁合同纠纷一案，不服陕西省铜川市王益区人民法院（2020）陕0202民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人王春生，被上诉人徐茜及其委托诉讼代理人杨涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏兴公司上诉请求：1.请求依法改判原审判决第一项，不应由上诉人承担赔偿损失276000元；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人于2019年12月底初步达成口头协议，将上诉人的“文化宫商业广场”部分场地拟出租给被上诉人经营“儿童游乐园”项目，在双方没有签订租赁合同前，被上诉人将预付款交付上诉人账户,期间至202年1月、2月份，由于新冠肺炎疫情的不可抗因素的影响，致上诉人工程搁浅，双方合同无法继续履行，为此，上诉人也将此重大变化告知被上诉人，被上诉人对此情况也是知晓的，从双方没有签订正式租赁合同这一行为，可以充分说明这一客观事实的存在，但原审法院对此并未认真查明，却错误下判由上诉人赔偿被上诉人损失，损害了上诉人的利益。2.原审认定上诉人违约并要求上诉人赔偿被上诉人损失与事实不符，且违反法律规定。上诉人与被上诉人在没有签订正式合同时，由于被上诉人因商铺面积有差异，双方对此产生争议，双方并未因此约定有关损失的任何条款，同时也明确告知被上诉人合同不能不再履行，由于疫情这一客观事实不可抗力因素，按照合同法有关不可抗力因素，即众所周知的自然因素所造成的合同无法履行的，双方均不承担责任。按照这一法律规定，上诉人也不应该承担赔偿损失的责任。被上诉人在2020年5月14日、15日才向其所谓的厂家交纳设计费及设备款订金，也就是双方已经发生争执，双方无法履行合同之后，暂不论该设备款订金及该费用的真实性与否。上诉人认为被上诉人就已经已无法履行合同仍向其订购厂家打款本身也是扩大了其损失，其责任应自付。徐茜辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。1.上诉人、被上诉人在2019年12月27形成了合同，并且上诉人收到被上诉人的租金后，对于双方合同已经完全接受，符合合同法第三十七条的规定，而非上诉人表述的2020年1月、2月由于新冠肺炎的影响，并且新冠肺炎的影响仅是对合同租期的顺延，而不是合同中间的一房二租的违约行为。所以上诉人所谈到的关于新冠肺炎与本案没有关联性，也不属于不可抗力排除的因素。2.对于上诉人所谈到的被上诉人的损失，一审判决中查明的事实非常详尽，并且双方在2019年12月27日合同形成签订之后，在2020年1月，被上诉人按照合同的约定，向第三方广州贝斯乐游乐设备有限公司（以下简称贝斯乐公司）支付了设备款，并且在同年5月份将剩余的款项部分支付给第三方。对于被上诉人的损失，原审部分已经查明，并且上诉人也自认该被上诉人的损失行为，所以上诉人诉求的事实和观点不能成立。徐茜一审诉讼请求：1、依法判令解除原被告双方的租赁合同；2、依法判令被告退还原告缴纳的租赁费256950元；3、依法判令被告因违约而给原告造成的损失276000元；4、依法判令被告因欺诈行为而赔偿原告276000元；5、一审案件受理费由被告承担。事实及理由：2019年12月，被告欲出租尚未建设好的铜川市王益区XX广场商铺，并向社会公开发出要约，原告看到信息后欲在被告出租的商业广场投资开办“儿童游乐园项目”遂到被告处承租，后经协商，被告要求原告签署了《协议书》，并于2019年12月2日、12月27日分三笔收取了原告人民币256950元（其中履约保证金30000元，租金226950元）并在收款凭证和合同审批单中注明原告承租的位置B-首-16（建筑面积756.5平方米）。承诺待XX广场在2020年建成后按约交房、履行协议，同时要求原告尽快联系厂家设计和购置儿童游乐园所需设备。为此，原告亲赴广州贝斯乐游乐设备有限公司联系“儿童游乐设备”并于2020年1月5日与该公司签订了《销售合同》，同时按销售合同向销售方支付了总价款20%的设备资金276000元，销售方也按约派人到原告处实地勘查后向原告出具了平面设计方案。之后，原告就等被告建设XX广场竣工后交付其承租的商业铺面用于经营。2020年中旬被告投资建设的文化宫商业广场竣工，原告找到被告要求收房，被告确告知原告已将该房出租给第三方，且该房第三方已经在装修中。并明确告知原告不能履行合同，仅愿意退回原告已缴纳的租金，对于原告的经济损失不愿承担任何赔偿义务。由于被告丧失诚实信用原则，同时在收取原告租金后存在欺诈行为，一房二租导致原告的租赁合同无法履行，给原告造成重大损失。为此，诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实如下： 2019年底至2020年1月，徐茜欲租赁宏兴公司开发的“文化宫铜城广场”商铺经营儿童娱乐项目与宏兴公司协商。徐茜在宏兴公司提供的《正大商业文化广场合同审批单》、《商铺租赁合同》、《经营管理合同》、《物业管理合同》签字后交被告审批。合同审批单记载签约人为徐茜，合同起止日期为2020年2月1日至2023年1月31日，商品类别为儿童娱乐，合作形式为租赁，商铺编号为B-首-16，面积756.5㎡，年租金181560元，年管理费45390元，年物业费226950元，租金半年一付，还记载了其他项目和费用。租赁合同记载出租方为宏兴公司，承租方为徐茜，出租商铺坐落于文化宫铜城广场，铺位号B-首-16，面积756.5㎡，经营品类为儿童娱乐，租赁期39个月，自2020年2月1日至2023年4月31日止，装修培育期3个月，每月租金9834.5元，每次交纳6个月租金，合同签署当日，徐茜应支付30000元合同履约保证金，还记载了其他事项。经营管理协议及物业管理合同均记载出租方与承租方为宏兴公司与徐茜，出租商铺坐落于文化宫铜城广场，铺位号B-首-16，面积756.5㎡，经营管理费每年为108936元，物业服务费年合计费用226950元，还记载了其他事项。上述《合同审批单》、《商铺租赁合同》、《经营管理协议》、《物业管理合同》，被告均未签字或盖章。庭审中，被告认可合同审批单的项目及费用由公司计算及由公司提供的制式合同、协议不持异议，但称公司未签字盖章。2019年12月2日，宏兴公司向徐茜出具收款收据一张，记载交款部门徐茜B-首-16，租金（部分租金）20000元。同年12月27日，宏兴公司又向徐茜出具收款收据二张，记载交款部门徐茜B-首-16，租金（半年应缴）206950元，文化宫履约保证金30000元。庭审中，宏兴公司对收取上述款项不持异议。2020年1月5日，徐茜与广州贝斯乐游乐设备有限公司（以下简称贝斯乐公司）签订了《陕西铜川市萌宝欢乐王国儿童游乐设备销售合同》，订购了贝斯乐公司含设计费120000元，合计1380000元的儿童游乐设备。合同约定合同签订后徐茜支付合同总价款20%（276000元）给贝斯乐公司作为生产订金（包含80000元设计费预付金）。同年1月1日、1月2日，徐茜向吕某某分别转账50000元、30000元。同年5月14日、5月15日，徐茜向张某某分别转账50000元、150000元。贝斯乐公司向徐茜出具收款收据两张，记载收到徐茜设计费80000元及设备款定金196000元。同年9月22日，贝斯乐公司出具《声明》，证明2020年1月5日收到徐茜支付设计费80000元，收款账户为公司业务经理吕某某；该项目公司共收到徐茜设备款276000元，为总价款20%，其余80%货款徐茜尚未支付，因徐茜违约所交定金不予退还，所造成损失由徐茜承担，公司保留对此事的最终解释权和诉讼权。同日，张某某出具证明，证明徐茜委托其向贝斯乐公司代缴196000元，贝斯乐公司已全额收到货款。贝斯乐公司加盖公司公章证明情况属实。2020年5、6月，因建成的商铺面积、费用产生争议，原、被告双方进行协商未果。庭审中，被告称2020年10月1日，已将案涉商铺出租给第三人经营，合同期限三年。 一审法院认为，我国合同法第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立”；第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，被告向原告提供了《合同审批单》、《商铺租赁合同》、《经营管理协议》、《物业管理合同》，虽原告签名，被告未签字盖章，但原告依合同记载内容交纳了半年租金及履约保证金，履行了合同义务，被告收取了款项并向原告出具了收款收据接受了该义务，双方的行为证明成立合同的愿望与真实意思，应认定双方租赁合同成立。被告将案涉商铺又出租给第三人，表明不履行向原告交付商铺的主要债务，显属违约，原告现请求解除与被告的租赁合同并返还租赁费256950元，合法有据，予以支持。因被告违约，原告向贝斯乐公司订购的儿童游乐设备所支付的款项276000元，应认定为原告损失，被告应予赔偿。原告请求因被告欺诈造成的损失，证据不足，不予支持。庭审中，被告抗辩合同中被告未签名盖章，不同意赔偿原告订货损失的意见，与法不符，不予采信；抗辩不存在欺诈的意见，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十四条一款（二）项、第九十七条之规定，判决如下：一、被告陕西宏兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内一次性返还原告徐茜256950元，赔偿损失276000元。二、驳回原告徐茜的其他诉讼请求。案件受理费11890元，减半收取5945元，由被告陕西宏兴房地产开发有限责任公司负担3924元，原告徐茜负担2021元。二审查明的事实与一审审查的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。二审徐茜提交录音资料一份（徐茜与负责该项目的经理梁沈龙通话录音），证明2020年9月18日，关于上诉人一房二租，并且对于被上诉人造成的损失，上诉人一直在推诿，并且答复被上诉人，上诉人解决这个事情。但是截止一审的诉讼之日，上诉人仍在推诿，导致被上诉人签订的租赁合同不能实现合同目的，并导致被上诉人的租金财产受到损失。宏兴公司质证称，真实性没有异议，证明目的不认可。梁沈龙是公司当时招商的，谈话录音不能说明本案任何问题。二审宏兴公司未提交新证据。对徐茜二审提交证据的真实性，本院予以认定。一审庭审笔录记载：宏兴公司称，在今年五六月份，原告两、三次和我沟通，商业街区建成竣工后，租给原告的商铺面积、费用都有差异，最终未签订正式的租赁合同。徐茜称，确实和我沟通过，他们说5月1日正式营业，比原来多了一百多平米，多出来的前三年免租金，第四年开始多出来的每平方米每月按15元计算，然后让我回去等通知。二审庭审中，宏兴公司上诉称其在2020年3月份告知徐茜可能做不成了，把预付款退给徐茜，后多次沟通，徐茜的意思是不弄了，到5月这期间徐茜已经知道做不成了。徐茜对此予以否认，并称上诉人所建设的工人文化宫设计规划以及审批验收，在2020年的5月1日之前都没有实施， 7月份之前和上诉人的业务员对接，中间没有见过负责该项目的经理梁沈龙，也未有人和其说过合同弄不成，上诉人的业务员一直催其说开业，没有人说场地有变化，直到2020年7、8月准备进场装修时，才知道场地租不成了。本院认为，本案焦点：宏兴公司是否应承担徐茜损失276000元。对于双方合同是否成立问题，一审法院已作出认定，在此不再赘述。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宏兴公司上诉称2020年5月前告知徐茜合同不能履行，徐茜对此予以否认。宏兴公司一、二审未提交2020年5月1514日前，双方租赁合同关系解除或告知合同不能履行的相关证据，故宏兴公司应承担举证不能的不利后果。在徐茜已交付了相关费用，租赁合同未解除之前，宏兴公司将案涉场地出租给案外人，致使徐茜造成损失，应承担赔偿责任。一审法院根据现有证据，认定徐茜的损失为276000元并无不当。综上所述，宏兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5440元，由陕西宏兴房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长     贺晓华        审 判 员     董  敏       审 判 员     康建军     二〇二一年五月十三日 法官助理    李浩楠  书 记 员   张诗悦  1