广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1173号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海天阖新能源科技有限公司，住所地：上海市金山区亭林镇松隐小康路34号4楼666室，统一社会信用代码：91310116030133512X4。法定代表人：宋天军，总经理。委托诉讼代理人：靳琦，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东徐闻三和发展有限公司，住所地：徐闻县勇士农场纤维厂老厂区，统一社会信用代码：91440825724773316E。法定代表人：尚鹏，董事长。委托诉讼代理人：蔡海燕，广东国邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴清泉，广东国邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东广垦糖业集团有限公司，住所地：湛江经济技术开发区人民大道中35号4楼，统一社会信用代码：91440800783862343T。法定代表人：郑平，董事长。上海天阖新能源科技有限公司（以下简称天阖科技公司）诉广东徐闻三和发展有限公司（以下简称三和发展公司）、广东广垦糖业集团有限公司（以下简称广垦糖业公司）招标投标买卖合同纠纷一案，广东省徐闻县人民法院于2019年12月20日作出（2019）粤0825民初1890号民事判决。天阖科技公司、三和发展公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院以原审判决程序违法为由，于2020年7月23日作出（2020）粤08民终1634号民事裁定，撤销原审判决，将本案发回原审法院重新审理。在重审过程中，三和发展公司提起反诉，一审法院对反诉进行合并审理，并于2020年12月11日作出（2020）粤0825民初1389号民事判决，天阖科技公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天阖科技公司的法定代表人宋天均及委托诉讼代理人靳琦，被上诉人三和发展公司的委托诉讼代理人蔡海燕到庭参加诉讼。被上诉人广垦糖业公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天阖科技公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项关于履约保证金利息计算部分，并改判支持天阖科技公司一审关于履约保证金利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项、第四项、第五项和第六项，并改判支持天阖科技公司一审的诉讼请求；3.判令本案所有诉讼费用由三和发展公司、广垦糖业公司承担。事实和理由：一、一审认定天阖科技公司主张的履约保证金利息过高，明显错误。1.天阖科技公司请求按年利率10%主张履约保证金利息，远低于现行法律认可的4倍银行基本贷款利率，不存在过高的情形；天阖科技公司作为小微企业，无法以低于10%的利率取得银行或者是民间资金。2.履约保证金利息从天阖科技公司支付履约保证金的次月即2016年9月1日起计，而不是从解除合同之次日起计。二、天阖科技公司关于损失的诉求不存在过高情形。1.天阖科技公司损失诉求为789980.31元，既低于合同履行后可以获得的利益损失，更低于包括合同履行后可以获得的利益在内的所有损失。2.本涉案合同标的不只是货物，还包括技术服务。3.依据《试车物资购销合同》的约定，如果按照合同总价的5%计付违约金，则明显远低于给天阖科技公司造成的损失；但如果按照每日合同总价的3‰计付违约金，则高于给天阖科技公司造成的损失。但一审法院认为三和发展公司并不存在收到天阖科技公司货物逾期付款的行为，故违约金按合同总价5%计付，如此认定明显忽略了合同第四条第2项的具体约定，显属认定事实不清。三、天阖科技公司关于损失的诉求有充足证据。1.天阖科技公司提交的证据是反映事实、符合法律的一个完整的证据链，可相互印证。2.一审法院既然认定双方是协商一致而解除合同，却不采信协商谈判同时一致达成的有关“终止试车物资购销合同协议”的面谈和微信内容，这明显不合理也不合法。四、天阖科技公司的各项实际损失计算有相应的事实和法律依据。1.预期可得利益的损失。《试车物资购销合同》于2016年1月30日签订生效，合同如果能正常履行，天阖科技公司能获得预期利益。但三和发展公司一直不同意天阖科技公司供货此期间，天阖科技公司采购的物资一直存放在仓库，产生了大笔仓储费用；同时造成资金无法周转，致使天阖科技公司无法获得合同预期利益，还增加诸多损失。2.履行合同及相关事项所产生的管理费。这项成本客观存在、也实际发生，法庭应予以酌情认定。3.仓储费和企业所得税。由于三和发展公司在合同履行中的过错以及最后违约解除合同，致使天阖科技是当期形成了经营利润，依法向国家缴纳了企业所得税。五、广垦糖业公司应对三和发展公司的本案债务承担连带责任。广垦糖业公司是三和发展公司的控股股东，也是实际控制人，本案工程项目更是广垦糖业公司使用的。三和发展公司在履行《试车物资购销合同》过程中，广垦糖业公司存在滥用股东权利，逃避债务的行为，给天阖科技公司造成巨大的经济损失，广垦糖业公司因此应对三和发展公司的债务承担连带责任。六、一审法院对天阖科技公司提出的债务互抵不予确认，于法无据。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条和第一百条的规定，在天阖科技公司自愿提出债务互抵的情况下、以及债务依法可以互抵的情形下，一审法院不予认定债务互抵，于法无据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审相关判决，支持天阖科技公司的上诉请求。被上诉人三和发展公司辩称：一、天阖科技公司主张的履约保证金偏高，不应支持。一审判决认定保证金按双方解除合同之日银行结算的保证金利息计算，是正确的。二、关于天阖科技公司的其他损失，没有事实依据。三、一审判决天阖科技公司返还预付的货款是正确的。综上，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。被上诉人广垦糖业公司不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审时，天阖公司向一审法院起诉请求：1.确认天阖科技公司与三和发展公司签订的《试车物资购销合同》于2018年11月30日解除；2.判令三和发展公司返还天阖科技公司保证金178960元；3.判令三和发展公司支付违约金577053.44元（计至起诉之日，以天阖科技公司的各项损失合计1113933.44元为标准，扣除天阖科技公司己收取的预付款536880元）；4.判令广垦糖业公司对三和发展公司的上述违约金承担连带清偿责任；5.判令本案的所有诉讼费用由三和发展公司、广垦糖业公司共同承担。诉讼中，天阖科技公司变更第3项诉讼请求为：判令三和发展公司向天阖科技公司支付因三和发展公司、广垦糖业公司违约而造成的经济赔偿577053.44元。重审时，天阖科技公司变更诉讼请求为：1.确认天阖科技公司与三和发展公司之间签订的《试车物资购销合同》于2018年11月30日解除，三和发展公司承担全部违约责任；2.判令三和发展公司返还天阖科技公司178960.00元履约保证金，并支付履约保证金利息74566.66元（按月利率1%计，从2016年9月1日暂计至2020年10月30日）；3.判令三和发展公司承担天阖科技公司支付的增值税及附加（流转税）77354.76元；4.判令三和发展公司承担违约责任，扣除三和发展公司预付款536880元后的各项赔偿损失330455.07元；5.判令广垦糖业公司对三和发展公司的上述违约金承担连带清偿责任；6.判令本案的所有诉讼费用由三和发展公司、广垦糖业公司共同承担。重审时，三和发展公司提出了反诉，请求：1.判令天阖科技公司向三和发展公司返还预付款536880元及利息（以536880元为基数，从2018年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付付清款之日止，暂计至2020年10月12日止的利息为44308.26元）；2.判令天阖科技公司承担本案的反诉费用。一审法院重审认定事实：广垦糖业公司系三和发展公司的股东之一。2015年12月24日，三和发展公司委托广东采联采购招标有限公司举行广东广垦糖业集团有限公司生物燃气产业化项目采购系统试车所需物资邀请招标的招标会议，天阖科技公司中标，确定为三和发展公司的供货方。为此天阖科技公司支付给广东采联采购招标有限公司招标服务费23685元。2016年1月30日，三和发展公司（合同甲方）与天阖科技公司（合同乙方）签订一份《试车物资购销合同》，该合同主要约定：一、由乙方向甲方供应脱水吸附制等货物，总价款为人民币1789600元；二、乙方应在收到甲方支付的合同预付款后35天内完成供货；三、合同签订后，乙方应向甲方支付合同总价的10%作为履约保证金，甲方应向乙方支付合同总价的30%作为预付款；四、甲方无正当理由拒收货物/接受服务，到期拒付货物/服务款项的，应向乙方偿付本合同总价的5%违约金；甲方逾期付款，则每日按本合同总价的3‰向乙方偿付违约金；合同还对交货方式、交货地点、付款办法与方式、违约责任等其他具体事项进行了相应约定。合同签订后，由于三和发展公司尚未具备收货条件，经三和发展公司与天阖科技公司协商延期履行合同。2016年8月10日，天阖科技公司向三和发展公司支付履约保证金178960元。同年8月12日，三和发展公司向天阖科技公司支付合同约定的预付款536880元，天阖科技公司为三和发展公司开具了等额增值税专用发票，被扣除了税费74738.9元。在签订《试车物资购销合同》后和收到预付款后，天阖科技公司根据《试车物资购销合同》的货物需求与他人签订《购销合同》积极备货待供。后因三和发展公司客观条件发生了变化，无法履行合同义务。2018年1月13日，天阖科技公司明确表示接受三和发展公司提出的、双方不再继续履行合同之发货及收货义务的建议。后经天阖科技公司与三和发展公司协商确认双方签订的《试车物资购销合同》于2018年11月30日解除。同时天阖科技公司亦因为《试车物资购销合同》的解除，与他人签订的《购销合同》也相应解除。因天阖科技公司与三和发展公司双方未能就合同解除后的相关事宜达成协议，天阖科技公司于2019年11月1日向一审法院提起诉讼。在本案重审过程中，三和发展公司同时提起了反诉。一审法院重审认为，本案为招标投标买卖合同纠纷。天阖科技公司与三和发展公司签订的《试车物资购销合同》，主体适格，内容合法，系双方的真实意思表示，应予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，经天阖科技公司与三和发展公司协商确认《试车物资购销合同》于2018年11月30日解除，依法应予以确认。本案的争议焦点为：一、天阖科技公司的诉讼请求应否支持；二、三和发展公司的反诉诉讼请求应否支持；三、广垦糖业公司应否承担连带责任？一、关于天阖科技公司的诉讼请求应否支持的问题。由于三和发展公司公司不具备收货条件而导致天阖科技公司与三和发展公司双方签订的《试车物资购销合同》无法履行而解除，显属三和发展公司违约，应由三和发展公司承担违约责任。天阖科技公司请求三和发展公司返还履约保证金178960元，对此三和发展公司亦无异议，应予以支持。但天阖科技公司请求返还履约保证金的利息过高，不予支持，应从双方确认解除《试车物资购销合同》（2018年11月30日）后第二日即2018年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款报价利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，及按照双方签订的《试车物资购销合同》第七条第3项“甲方无正当理由拒收货物/接受服务，到期拒付货物/服务款项的，应向乙方偿付本合同总价的5%违约金；甲方逾期付款，则每日按本合同总价的3‰向乙方偿付违约金”的约定，由于三和发展公司是不接受天阖科技公司的服务而导致合同无法履行，三和发展公司并不存在收到天阖科技公司货物逾期付款的行为，故三和发展公司应当按照合同的总价向天阖科技公司支付违约金1789600元×5%=89480元。另外在招投标过程中，天阖科技公司支付给广东采联采购招标有限公司的招标服务费23685元，亦属于天阖科技公司的实际损失，三和发展公司依法应予以退还。天阖科技公司主张三和发展公司违约造成的各项损失867335.7元过高且依据不足，不予支持。二、关于三和发展公司的反诉诉讼请求应否支持的问题。三和发展公司在合同履行过程中预付了货款536880元，但天阖科技公司没有实际将相应货物交付三和发展公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对收到的货款536880元应予以返还，但天阖科技公司为开具税务发票扣除了相应税费74738.9元，天阖科技公司实际占用了三和发展公司的货款462141.1元。故天阖科技公司应返还给三和发展公司462141.1元。由于三和发展公司的原因至双方签订的《试车物资购销合同》无法履行，过错在三和发展公司，故三和发展公司反诉请求预付款的利息依法不应予支持。三、关于广垦糖业公司应否承担连带责任的问题。广垦糖业公司仅为三和发展公司的股东之一，不是《试车物资购销合同》的相对人。天阖科技公司以广垦糖业公司为三和发展公司的股东，实际控制人，将广垦糖业公司列为本案共同被告，主张广垦糖业公司对三和发展公司应付款项负连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。广垦糖业公司提出其不具备本案的被告主体资格，请求驳回天阖科技公司对其主张诉求的抗辩，有理有据，理由成立，应予以采纳。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款之规定，判决：一、确认上海天阖新能源科技有限公司与广东徐闻三和发展有限公司签订的《试车物资购销合同》于2018年11月30日解除；二、广东徐闻三和发展有限公司在判决发生法律效力后十日内退还上海天阖新能源科技有限公司的保证金178960元及利息（从2018年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从2019年8月20日起至退还完毕之日止按全国银行间同行拆借中心公布的贷款报价利率计算);三、广东徐闻三和发展有限公司在判决发生法律效力后十日内付给上海天阖新能源科技有限公司违约金89480元，经济损失23685元；四、上海天阖新能源科技有限公司在判决发生法律效力后十日内退还给广东徐闻三和发展有限公司货款462141.1元；五、驳回上海天阖新能源科技有限公司对广东广垦糖业集团有限公司的诉讼请求；六、驳回上海天阖新能源科技有限公司的其他诉讼请求；七、驳回广东徐闻三和发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11360元，反诉费4806元，由上海天阖新能源科技有限公司负担10590元，广东徐闻三和发展有限公司5576元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属招标投标买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对天阖科技公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人天阖科技公司的上诉请求和被上诉人三和发展公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、履约保证金利息应如何计算；二、三和发展公司应向天阖科技公司支付的违约金和违约损失是多少；三、广垦糖业公司应否承担连带责任。关于履约保证金利息应如何计算的问题。根据涉案《试车物资购销合同》约定，履约保证金在项目调试合格后5个工作日内无息返还，但本案因三和发展公司不具备收货条件而导致双方签订的《试车物资购销合同》无法履行而解除合同，显属三和发展公司违约，故一审判决认定履约保证金的利息从双方确认解除《试车物资购销合同》（2018年11月30日）后的第二日即2018年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同行拆借中心公布的贷款报价利率计算，并无不当，本院予以维持。天阖科技公司上诉主张按年利率10%计算履约保证金的利息，没有依据，本院不予支持。关于三和发展公司应向天阖科技公司支付的违约金和违约损失是多少的问题。根据涉案《试车物资购销合同》第七条第3项“甲方（三和发展公司）无正当理由拒收货物/接受服务，到期拒付货物/服务款项的，应向乙方（天阖科技公司）偿付本合同总价的5%违约金；甲方逾期付款，则每日按本合同总价的3‰向乙方偿付违约金”的约定，因三和发展公司是不接受天阖科技公司的服务而导致合同无法履行，三和发展公司并不存在收到天阖科技公司货物逾期付款的行为，故一审判决认定三和发展公司应当按照合同的总价向天阖科技公司支付违约金89480元（1789600元×5%），并无不当，本院予以维持。关于天阖科技公司的其他损失问题。天阖科技公司在招投标过程中支付给广东采联采购招标有限公司的招标服务费23685元，现因三和发展公司违约而解除合同，故该部分损失三和发展公司应向天阖科技公司赔偿。关于可得利益损失，因涉案合同已约定了三和发展公司无正当理由拒收货物/接受服务的违约金，天阖科技公司再主张可得利益损失，但未能提供证据证明其损失的具体金额，本院不予支持。关于天阖科技公司主张的管理费、仓储费等损失，因其未能提供证据证明，故本院亦不予支持。至于天阖科技公司主张双方经协商一致解除合同，双方对违约损失问题已经协商达成一致意见，即用预付款抵偿违约金后三和发展公司另向其支付18万元作为违约赔偿的问题。因双方虽协商一致解除合同，但对于解除合同后的违约赔偿问题，双方最终未能达成一致意见，也未签订书面赔偿协议，且三和发展公司对该协议内容予以否认，天阖科技公司该主张缺乏依据，本院不予采纳。关于广垦糖业公司应否承担连带责任的问题。广垦糖业公司仅为三和发展公司的股东之一，不是《试车物资购销合同》的相对人。天阖科技公司未能提供证据证明广垦糖业公司存在滥用股东权利，逃避债务的行为，故其主张广垦糖业公司对三和发展公司应付款项负连带责任，缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其对广垦糖业公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，天阖科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11343元，由上海天阖新能源科技有限公司负担（上海天阖新能源科技有限公司已缴交二审案件受理费11343元）。本判决为终审判决。审 判 长 梁子轩审 判 员 王 瑾审 判 员 钟斯宁二〇二一年五月二十一日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。