山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2180号上诉人（原审被告）：山东鲁泰化学有限公司，住所地山东省鱼台县张黄镇鹿洼工业园内。法定代表人：张玉标，董事长委托诉讼代理人：田中臣，山东佳仕特律师事务所律师。上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，总经理委托诉讼代理人：汪顺利，山东信望律师事务所律师。上诉人山东鲁泰化学有限公司（以下简称鲁泰化学公司）因与上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省鱼台县人民法院（2020）鲁0827民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁泰化学公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回山东益通安装有限公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由山东益通安装有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。根据鲁泰化学公司与益通安装公司所签订的《零星工程及应急检修工程合同》约定，工程款最终的结算依据是第三方审计机构出具的审计报告，因为益通安装公司未能缴纳应由其承担的审计费用，致使审计该机构无法出具正式的审计报告，即涉案工程的最终结算价尚无法确定，益通安装公司起诉主张的2609720.48元工程款并无依据。鲁泰化学公司向益通安装公司发出的询证函虽有表明鲁泰化学公司欠付益通安装公司工程款2609720.48元字样，但却明确的载明询证函仅作复核账目之用，不作为催款结算，故，一审判决仅依据鲁泰化学公司向益通安装公司发送的询证函作为认定事实的依据，属认定事实错误。益通安装公司辩称，鲁泰化学公司的上诉请求没有事实及法律依据，为了确定益通安装公司的工程总价款，鲁泰化学公司自行委托了大华会计师事务所对益通安装公司所有的工程项目进行了审计核算。益通安装公司对经审计作出的工程价款予以认可，且鲁泰化学公司连续多年向益通安装公司发送企业征询函，益通安装公司均未有异议，应视为双方对涉案工程款进行了统一认定，没有任何分歧。故，鲁泰化学公司应依据征询函表明的欠付工程款向益通安装公司支付本金并自2017年5月10日起向益通公司支付利息。益通安装公司上诉请求：1.改判增加支持益通安装公司关于由鲁泰化学公司自2017年5月10日起至2019年1月27日按同期贷款市场报价利率计算的利息计24万元；2.支持益通安装公司要求鲁泰化学公司返还因涉案工程缴纳的2万元安全风险抵押金的诉请，并以此为基数自2017年5月10日起实际给付之日止按同期贷款市场报价利率向益通安装公司支付资金占用费；3.一审、二审诉讼费用由鲁泰化学公司承担。事实及理由：鲁泰化学公司应自2017年5月10日起支付利息。益通安装公司自2013年起为鲁泰化学公司提供零星工程及应急检、维修工程服务，工程无预付款，均由益通安装公司垫资施工，因工程内客的特殊性，完工验收后就即时投入生产运营，各零星工程大都为2-5天不等，工期较短，无质保金约定。益通安装公司依约进行了施工，案涉工程已经在每个施工年度按照鲁泰化学公司的要求竣工并立即投入了使用，同期益通安装公司也将相关结算资料向鲁泰化学公司进行了提交，但鲁泰化学公司既不按照约定对此审核批准，也拒付工程款。鲁泰化学公司利用其强势地位拖延至2019年初才对工程计算审定表进行确认。虽然审定意见作出之前，工程款并未确定，但欠付的事实已经存在。如果从审定意见作出之日起算，会变相鼓励发包人故意拖延结算。如果发包人超付工程款，其占用的资金利息应从超付之日而非审定之日起算，同理，对于本案鲁泰化学公司欠付工程款亦应从工程竣工之日起算。鲁泰化学公司应返还益通安装公司缴纳的20000元安全风险抵押金，并以此为基数自2017年5月10日起至实际给付之日止按照同期贷款市场报价利率向益通安装公司支付资金占用费。鲁泰化学公司辩称，根据双方签订的零星工程及应急检修工程合同的约定，工程款最终结算的依据是第三方审计机构出具的审计报告，但因益通安装公司拒绝支付应由其承担的审计费用，致使无法出具正式的审计报告。无法完成最终结算的责任在于益通安装公司。退一步讲，即便判定应向益通安装公司支付工程款，也请法庭考虑工程款至今未予结算的责任在于益通公司，其主张利息不应得到支持。益通安装公司上诉主张利息起算点是2017年5月，而实际上同年8月益通安装公司还在进行施工，显然自相矛盾。对于益通安装公司主张的安全风险抵押金，在一审中益通安装公司对此没有向法庭提供任何证据，而且鲁泰化学公司在一审中经过财务落实，也没有找到相关的收到风险抵押金2万元的凭证。益通安装公司向一审法院起诉请求：1.判决被告山东鲁泰化学有限公司支付原告工程欠款2609720.48元及利息（利息暂计算为40万元；总计利息以2609720.48元为基数，自2017年5月10日起至2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后以实际欠款为基数至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）；2.判令被告返还原告因涉案工程缴纳的安全风险抵押金2万元，并以此为基数自2017年5月10日起至实际给付之日止按年息6%向原告支付资金占用费；3.讼费用由被告承担。一审法院认定事实：益通安装公司自2013年起为山东鲁泰化学有限公司（原济宁金威煤电有限公司）提供零星工程及应急检维修工程服务，双方每年签订合同书，内容基本一致，合同约定了合同价款、权利义务、竣工结算等条款。其中，竣工结算条款约定：工程竣工验收合格后一个月内承包人应按规定编报完整的工程结算书报发包人，发包人按规定审核批准后，办理工程竣工计算。承包人应依据现行《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及与之配套的工程量计算规则、费用项目构成及取费规定，人工费定额工日执行57元/工日，甲方供应主材，辅材由承包人自行购买，依据实际完成工程量进行结算，经审计后的结算值乘以承包人投标时的总价让利比率，作为最终结算值，在合同履行期间，如有政策变动不再调整。发包人违约影响工期的，工期相应顺延。之后，益通安装公司履行合同义务。2017年5月10日，济宁金威煤电有限公司对益通安装公司完成的零星工程及应急检维修工程验收合格。2019年1月28日，鲁泰化学公司与益通安装公司对益通安装公司于2013年至2017年8月期间完成的工程结算审计结果进行了确认。后因益通安装公司不愿意承担审计费，审计部门没有出具审计报告，鲁泰化学公司亦没有给益通安装公司结清下欠工程款。2019年2月1日，鲁泰化学公司向益通安装公司发函，让益通安装公司结清审计费用，以便于该公司按照工程结算报告中的金额支付剩余工程款。益通安装公司仍不同意支付审计费，后双方陷入僵局。2020年9月30日，鲁泰化学公司向益通安装公司发出的企业询证函，确认该公司与益通安装公司往来账项显示欠益通安装公司2609720.48元。并注明：本函仅为符合账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经结清，仍请及时函复为盼。鲁泰化学公司在该函件中签章，益通安装公司没有签章。一审法院认为，益通安装公司为鲁泰化学公司提供零星工程及应急检维修工程服务，为此，双方签订了合同，该合同自双方签章（字）之日起依法成立并生效，当事人均应当按照合同约定履行各自义务。益通安装公司在案涉工程完工并验收合格后，鲁泰化学公司根据合同关于竣工结算条款的约定，将双方确认的工程委托第三方进行审计，因合同中对审计费用如何支付没有约定，双方为此产生僵局。2019年1月28日，鲁泰化学公司与益通安装公司对益通安装公司于2013年至2017年8月期间完成的工程结算审计结果进行了确认。2020年9月30日，鲁泰化学公司向益通安装公司发出的企业询证函，确认该公司欠益通安装公司2609720.48元。现益通安装公司依据该函件起诉鲁泰化学公司，要求偿还工程款2609720.48元，应视为益通安装公司对鲁泰化学公司发出的企业询证函的认可，予以确认。关于利息部分，益通安装公司主张利息计算自2017年5月10日起算，但根据双方合同中关于结算条款的约定，工程款结算应以审计报告为准。但合同对审计费如何负担没有约定，双方产生分歧。2019年1月28日，双方对工程结算审计结果进行了确认，2020年9月30日，双方对应付工程款进行了确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。因此，应确认鲁泰化学公司与益通安装公司对审计结果明确日即2019年1月28日为应付工程款日。益通安装公司主张的利息，应自2019年1月28日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至欠款付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付。益通安装公司主张20000元安全风险抵押金，因没有提交相关证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东鲁泰化学有限公司于判决生效后五日内支付原告山东益通安装有限公司工程款2609720.48元及利息（以本金2609720.48元为基数，自2019年1月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至欠款付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付。）；二、驳回原告山东益通安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13839元、保全费5000元，两项合计18839元，由被告山东鲁泰化学有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，益通安装公司、鲁泰化学公司于2019年1月28日对工程结算审计结果进行了确认，双方只是对审计费的负担问题产生分歧。鲁泰化学公司上诉认为付款条件不成就，不能成立。鲁泰化学公司于双方对工程结算审计结果进行了确认之后的2020年9月30日向益通安装公司发出企业询证函，确认其与益通安装公司往来账项显示欠益通安装公司2609720.48元，益通安装公司起诉时主张鲁泰化学公司欠付其工程款2609720.48元，亦即表明了益通安装公司对鲁泰化学公司此前发出的企业询证函的确认及认可。一审法院对鲁泰化学公司发出的企业询证函予以采信并以该询证函中记载的金额认定为鲁泰化学公司欠付工程款的数额，符合法律规定，并无不当。鲁泰化学公司关于付款条件不成就及不应该按照询证函中记载的金额认定工程欠款的上诉理由不能成立。益通安装公司所施工的零星工程及应急检维修工程于2017年5月10日验收合格，双方于2019年1月28日对工程结算审计结果进行了确认，一审法院判决由鲁泰化学公司于2019年1月28日以欠付工程款为基数支付给益通安装公司相应利息，符合双方合同约定及法律规定，益通安装公司上诉主张自验收合格之日即自2017年5月10日起由鲁泰化学公司以欠付工程款为基数支付利息，不能成立，本院依法不予支持。益通安装公司主张曾向鲁泰化学公司缴纳安全风险抵押金20000元并要求返还，鲁泰化学公司表示从未收到过20000元安全风险抵押金，鉴于益通安装公司未提交缴纳20000元安全风险抵押金的证据，对此应当承担举证不能的不利法律后果，其要求鲁泰化学公司返还20000元安全风险抵押金，一审法院未予支持，本院依法亦不予支持。益通安装公司称因自2013年起就为鲁泰化学公司提供零星工程施工及应急检维修，时间跨度长，申请本院调取历年相关工程完工情况及时间并以历年完工的时间确定针对每项工程价款起算利息的时间。对此，本院认为，如上所述，鲁泰化学公司应支付工程款的时间应以双方约定的工程结算条件为准，益通安装公司所称的工程完工或竣工验收时间不应作为付款时间，故欠付工程款利息的起算时间亦不能以益通安装公司所称的工程完工时间为准，故本院对益通安装公司的上述调取证据申请依法不予准许。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。益通安装公司、鲁泰化学公司的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32878元，由上诉人山东鲁泰化学有限公司负担27678元，由上诉人山东益通安装有限公司负担5200元。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年五月二十五日书记员  孙晨鹤