广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤01民终9631号上诉人（原审原告）：中建四局深圳实业有限公司,住所地：广东省深圳市福田区福强路新洲二街雄鹰大厦311、312室。法定代表人：李邦奎，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：赵威，该公司员工。委托诉讼代理人：向兰金，广东南方福瑞德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市璧海建材物资有限公司,住所地：广东省广州市增城区新塘镇荔新十二路96号1幢903房。法定代表人：饶静。上诉人中建四局深圳实业有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人广州市璧海建材物资有限公司（以下简称璧海公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初539号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员叶建伟适用独任制普通程序进行了审理。中建公司上诉请求：撤销一审裁定，指令广东省广州市增城区人民法院审理本案。事实理由：一、刑事案件中没有判决追缴璧海公司的违法所得，更没有责令璧海公司退赔。中建公司无法通过刑事判决向璧海公司主张权益。1.广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）作出的（2019）粤0106刑初1483号刑事判决（以下简称刑事判决）主文没有包含追缴璧海公司违法所得及责令璧海公司退赔的内容。刑事判决第33页明确表述：“追缴被告人的违法所得发还被害单位”。因璧海公司不是刑事案件的被告人，由此表述可以印证刑事判决主文中没有追缴璧海公司违法所得的意思。2.因璧海公司不是刑事案件被告人，天河法院亦没有通知其参加刑事诉讼程序，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》及《最高人民法院关于适用的解释》相关规定，天河法院无权判决追缴璧海公司的违法所得。3.天河法院己受理以刑事判决为执行依据的强制执行申请，但仅将被告人段宁波、叶常清列为被执行人，未将璧海公司列为被执行人。中建公司已向天河法院书面申请追加璧海公司为被执行人并追缴其违法所得，但未获同意。这可以证明执行法院也不认为刑事判决主文包含向璧海公司追缴违法所得的内容。二、刑事案件中虽然判决追缴被告人段宁波、叶常清的违法所得，但是中建公司依然有权通过向璧海公司主张权益来弥补损失。1.涉案货款由璧海公司骗取并进入了璧海公司的银行账户，且天河法院己认定构成单位犯罪，中建公司当然有权向璧海公司主张权益。2.责任的认定与实际执行应予以区分。虽然刑事案件中判决了追缴被告人段宁波、叶常清的违法所得，但是通过在执行程序中对璧海公司民事责任和对被告人段宁波、叶常清追赃的协调，完全可以避免中建公司双重受偿的问题。不能因为刑事案件中判决了追缴被告人段宁波、叶常清的违法所得而不审理中建公司对璧海公司的民事起诉。3.刑事案件没有执行终结不影响民事案件的受理和审理。三、本案事实与刑事案件事实并非“同一事实”，原审法院审理本案不违反“一事不再理”。在刑事上，大陆法系国家适用公诉事实的同一性来判断前后两诉是否属于一事。在刑事案件的受害人另行提起民事诉讼的语境下，“同一性”的认定应当以刑事追赃程序的对象即刑事责任的主体与民事被告即民事责任主体一致为要件。天河法院认为璧海公司构成单位犯罪，但考虑到检察机关未对诉璧海公司提起公诉，璧海公司不是刑事案件的被告人。故从主体角度而言，刑事案件的被告人与本案的被告属于不同的主体。因此，本案事实与刑事案件事实不应认定为“同一事实”。四、刑事案件中未判决璧海公司承担任何责任，且刑事判决已生效。原审法院审理本案已不存在导致刑民冲突的可能。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第一款第（2）项的精神，原审法院应当审理本案。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定：“【分别审理】同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：……（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；……审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正”。最高人民法院将第（2）项理解为：由于刑事案件的的被告人是行为人，而民事诉讼的被告是法人、非法人组织或者他人，故民事诉讼和刑事诉讼的法律主体和法律关系并不相同，刑事诉讼并不解决民事诉讼被告方的责任问题，故权利人需另行提起民事诉讼救济自己的民事权利，民事案件与刑事案件应当分别受理和审理。事实上，此次会议纪要，并未考虑到检察机关未起诉单位，但法院认定为单位犯罪且未判决向单位追缴违法所得及责令单位退赔这一特殊情况。根据最高人民法院关于第（2）项的理解与适用的内容，刑事案件的被告人是段宁波、叶常清，而民事诉讼的被告是璧海公司。刑事案件不解决璧海公司的责任问题。中建公司有权利另行提起民事诉讼救济自己的民事权利。五、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第八条之规定，璧海公司应当向中建公司承担赔偿责任，且中建公司有权另行提起民事诉讼。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任”、第八条规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理”。刑事判决认定：涉案货款主要用于偿还公司债务，被告人段宁波、叶常清以璧海公司的名义通过签订煤炭购销协议的方式骗取中建公司财物，构成单位犯罪，应当以合同诈骗罪追究璧海公司直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任。故，根据上述第二条、第四条之规定，中建公司有权另行对璧海公司提起民事诉讼。六、原审裁定将影响法律和社会效果。一方面，在刑事案件未判决璧海公司承担任何责任的情况下，璧海公司将逃脱民事责任。另一方面，刑事判决已查明，璧海公司骗取了中建公司的涉案货款后，被告人段宁波、叶常清等人后续又将该款项挪作他用。客观上，中建公司已无法通过向被告人段宁波、叶常清追缴违法所得来弥补损失。这意味着，中建公司只能通过民事诉讼来救济。被上诉人璧海公司没有发表答辩意见。一审法院认为，中建公司系上述已生效的（2019）粤0106刑初1483号刑事判决书所认定的被害人，且结合该判决书中所查明的事实和认定的段宁波、叶常清以璧海公司的名义通过签订煤炭购销协议的方式骗取中建公司财物，构成单位犯罪以及璧海公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取中建公司财物，数额特别巨大，段宁波、叶常清作为璧海公司的直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪。可知，中建公司在本案中主张的案涉事实与该判决书查明、认定的合同诈骗行为系同一法律事实，且该判决书已判决追缴违法所得8284400元发还中建公司。为此，本案应裁定驳回中建公司起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项规定，一审法院裁定如下：驳回中建四局深圳实业有限公司的起诉。本院认为，刑事判决认定段宁波、叶常清以壁海公司通过签订煤炭购销协议方式骗取中建公司财物，已构成单位犯罪。但由于人民检察院以自然人犯罪起诉，故法院在刑事判决中只追究了单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任，并未涉及对单位责任的处理。依《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题规定》第二条、第八条的规定，在追究相关人员刑事责任后，对于单位犯罪行为造成的经济损失的，被害人仍可另行提起民事诉讼。在2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，第128条已明确了民商事案件与刑事案件应当分别审理的情形，其中第一款第（3）条规定法人、非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人、非法人组织承担民事责任的，人民法院应当分别审理。据此，中建公司在另案刑事判决没有对壁海公司作出退赔退赃处理的情况下，在本案中起诉要求壁海公司承担民事责任，一审法院应当进行实体审理。一审法院适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初539号之三民事裁定；二、本案指令广东省广州市增城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  叶建伟二〇二一年五月十一日书记员  蔡奕坚