济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0104民初1409号原告：孔成，男，1987年7月21日出生，汉族，居民身份证住址济南市天桥区标山小区24号楼2单元202号，现住济南市。委托诉讼代理人：牛硕（孔成之妻），女，1990年3月15日出生，汉族，居民身份证住址济南市天桥区济南裕兴化工厂宿舍4排3号，现住济南市。被告：济南泰钢晨弘健身服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：梁洪华，总经理。委托诉讼代理人：刘中奎，山东名泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冉，山东名泉律师事务所实习律师。原告孔成与被告济南泰钢晨弘健身服务有限公司（以下简称泰钢公司）劳动争议一案，本院于2021年1月29日立案后，依法适用简易程序，分别于2021年4月21日和5月26日公开开庭进行了审理。原告孔成及委托诉讼代理人牛硕，被告泰钢公司委托诉讼代理人刘中奎、刘冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔成向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付2019年8月份至2019年9月份工资27000元、加班费4200元；2.要求被告支付2019年10月份至2020年5月份生活费9359元；3.要求被告支付2020年6月份至2020年7月份工资12641元、加班费4200元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：我于2016年3月11日到被告公司工作，任职游泳教练，双方约定月工资由底薪1500元加课提加销提构成。2020年7月14日，双方协商一致解除劳动关系，被告未向我支付经济补偿，同时被告一直未支付我工资和加班费、生活费。我多次催要，但被告分文不给。为保障自己的合法权益，特起诉至法院，希望判如所请。本案诉讼过程中，孔成两次变更诉讼请求。第一次变更情况如下：孔成将第一项诉讼请求中的工资数额变更为41080元、加班费数额变更为12708元；将第三项诉讼请求中的工资数额变更为13260元、加班费变更为2229元。第二次变更情况如下：孔成在第一次变更的基础上，将第一项诉讼请求中的时间由“2019年8月至9月”变更为“2019年7月至8月”，将第二项诉讼请求中的生活费数额变更为13561元。庭审中，孔成明确生活费的计算方式为：2019年10月至12月、2020年4至5月份的生活费是按照济南市2020年最低月工资标准1910元计算的，2020年1至3月份的生活费是按照1910元的70%计算的。泰钢公司辩称，孔成的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。孔成围绕诉讼请求依法提交了企业工商信息、《招商银行户口历史交易明细表》、医疗保险个人权益记录单、社会保险个人权益记录单、微信账单、支付宝交易流水证明、课时登记表、游泳培训班点名表、钉钉打卡记录、试用期合同、员工离职工作交接表、仲裁决定书、游泳教练工作流程。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述并结合以上证据，本院认定事实如下：山东泰康弘健身服务有限公司（以下简称泰康弘公司）于2015年7月20日成立，法定代表人梁洪华，住所地济南市，经营范围：健身服务等，股东为梁洪华、吕鹏、张盼盼。泰康弘公司在其住所地经营一家游泳店（以下简称太阳树店）。济南晨泰弘健身服务有限公司（以下简称晨泰弘公司）于2018年3月1日成立，法定代表人梁洪华，经营范围：健身服务等。股东为梁洪华、吴爱伟。泰钢公司于2018年4月8日成立，法定代表人梁洪华，经营范围：健身服务；游泳室内场所服务等。股东为山东泰钢娱乐城有限公司、晨泰弘公司。泰钢公司在济南阳光100小区经营一家游泳店（以下简称阳光100店）。双方关于孔成和泰钢公司是否存在劳动关系存在争议。孔成庭审时陈述其于2016年3月到泰康弘公司名下的太阳树游泳店工作。2018年1月份受泰康弘公司指派到泰钢公司新开设的阳光100店担任游泳教练，工资由经理或财务人员等通过个人的支付宝或微信发放。其认为，泰康弘公司和泰钢公司有关联关系，为泰钢公司工作就相当于是为泰康弘公司工作。孔成为证实其主张，提交了以下证据：1.泰康弘公司、晨泰弘公司、泰钢公司的工商登记信息；2.《招商银行户口历史交易明细表》；3.医疗保险个人权益记录单、社会保险个人权益记录单；4.微信账单、支付宝交易流水证明。工商登记信息显示，泰康弘公司、晨泰弘公司、泰钢公司的法定代表人均为梁洪华，三公司之间在股权上存在关联。《招商银行户口历史交易明细表》（交易时段：2016/03/01-2017/12/31)显示，泰康弘公司自2016年5月20日至2017年12月20日向孔成发放工资。医疗保险个人权益记录单和社会保险个人权益记录单显示，自2017年1月-2020年10月，泰康弘公司为孔成缴纳社会保险。微信账单、支付宝交易流水证明显示，阳光100胡亚婷、康弘前台伊伟等人通过微信、支付宝转账等方式向其发放工资。泰钢公司称，虽然公司2018年4月才成立，但2018年1、2月份已在装修并招聘人员。孔成于2018年1、2月份到公司工作，因其并未与泰康弘公司解除劳动关系，故其在泰钢公司工作属于兼职，双方之间并不存在劳动关系。泰钢公司对孔成提交的以上证据质证称，对于工商登记信息的真实性无异议，对于证明目的有异议，泰康弘公司、晨泰弘公司、泰钢公司的法定代表人虽同为梁洪华，但不能说明其存在关联关系；对于《招商银行户口历史交易明细表》、医疗保险个人权益记录单和社会保险个人权益记录单的真实性无异议，对证明目的有异议；对于微信账单及支付宝交易流水证明的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据无法证明孔成与泰钢公司存在劳动关系，孔成在其公司属于兼职，其根据孔成提供服务的时间及内容向其支付工资。双方关于劳动关系存续时间存在争议。孔成庭审中称，其2018年1月份到泰钢公司工作，一直到2020年7月15日双方的劳动关系才解除。其第一次庭审时陈述2019年10月份被调回太阳树店，当时店内装修，故没有上班，一直到2020年6月份才通知其回泰钢公司上班。其第二次庭审时陈述，2019年10月，因阳光100店装修，其被调回太阳树店，因店内刚装修完味道太大，身体出现不适，故于2019年11月15日向经理请假，当时说的是等阳光100店装修完之后回去上班。但因后来出现疫情，一直到2020年6月初才回去上班。孔成又称，2020年6月初，泰钢公司称管理人员换了，需要重新签订合同，于是双方签订了《试用期合同》。2020年7月15日，泰钢公司让其离职，双方办理完毕交接手续。其并非自愿离职，但不清楚也从未问过泰钢公司让其离职的原因。其就此提交了《试用期合同》《员工离职工作交接表》。《试用期合同》显示，甲方处空白，乙方为孔成，甲方聘用乙方为试用期员工，试用期为3个月，自2020年6月2日起至年月日止。乙方的岗位为泳池教练。乙方试用期工资为1800，甲方按月发放，试用第一周为公司培训周期，不计算工资。《员工离职工作交接表》显示，孔成因个人原因于2020年7月15日离职，孔成在该表下方签字。泰钢公司对孔成提交的《试用期合同》《员工离职工作交接表》质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议。2018年1、2月份，孔成到泰钢公司兼职。2019年10月份，公司发现孔成私自收钱并带人到泳池训练，与其协商如何处理期间，孔成不告而别，不存在其说的阳光100店因装修而歇业、其被调回太阳树店以及因身体不适请假的事实。2020年2月底至5月份，阳光100店因疫情原因停业。2020年6月，阳光100店恢复营业，孔成又回来上班。因孔成与泰康弘公司的劳动关系并未解除，也为了对其有所约束，故双方于2020年6月2日签订试用期合同。在其上班过程中又私自带人训练并私自收钱，公司找其谈话期间，其向公司提出离职，并于2020年7月15日办理完毕交接手续。孔成庭审时称，其不存在泰钢公司所说的私自带人训练并私自收钱的情况。孔成主张泰钢公司欠付其2019年7、8月份的工资41080元、2020年6、7月的工资13260元。其称工资由底薪和课时提成费构成。2019年7、8月份，底薪是1500元；2020年6、7月份，底薪变成1800元。暑期游泳班报名时，一名学员共计12节课，学费1280元，课时费提成比例25%，即课时提成费的计算方法为：1280元×25%×上课人数。孔成称，其将暑期游泳班学员的姓名、性别、上课时间（共12节课程）在表格上进行登记，并由学员家长在备注处签字确认，并写上电话号码。课程结束后，其将登记表提交给泳教部经理核对，再由经理提交给公司财务人员进行核对，之后再发放工资。孔成为证实其主张，提交了以下证据：1.2019年7月、8月共计八张暑期班泳班登记表显示，其中，第一张表（学员有喻山珊等人）显示，“1280元×0.25%×29人=9280元，已结算”，孔成称该9280元泰钢公司已支付，该金额不包括在本次诉请的金额之内；第二张表（学员有任邦文等人）显示，“26人×320课题=8320元”；第三张表（学员有张子涵等人）显示“7人×320课题=2240”；第四张表（学员有段易辰等人）显示“7人×320课题=2240”；第五张表（学员有万福煜等人)显示“22人×320课题=7040元”，“核算17人，17×320=5440元”；第六张表（学员显示有吴佳倪等人）显示“21人×320元=6720元”，“核算13人，13×320元=4160元”；第七张表显示“18人×320元=5760元”，“核算16人，16×320=5120元”；第八张表显示“18人×320元=5760元”，“核算13人，13×320元=4160元”。对上述第五至八张表中出现的“核算”字样的表述，孔成称是公司人员核对后计算的，公司称登记表中有些人从电脑中查不到，但也未说明具体原因，其主张应按自己计算的金额为准。2.2020年6月、7月的游泳培训班点名表。其中，第一张表（学员有高辰熙等人）显示，“23人×320=7360元”，第二张表（学员有李纯良等人）显示，“10人×320=3200元”。根据以上，孔成主张其2019年7、8月份的工资（底薪和课时提成费）共计41080元；2020年6月、7月工资（6月底薪1800元、7月底薪按半个月主张为900元，加上课时提成费）共计13260元。泰钢公司认可工资是由底薪加提成构成，但其委托诉讼代理人称不清楚课时费提成比例。泰钢公司第一次庭审时称，2019年8月份工资已支付，2020年6、7月份工资没有支付，对拖欠数额不清楚，对2019年7月份工资是否已支付需核实。其第二次庭审时称，2019年7、8月份以及2020年6、7月份的工资均未向孔成支付，但公司不清楚欠付数额。因孔成未及时向公司提交课时登记表，故公司因无法核实其工作量导致未能向其支付工资。孔成主张泰钢公司欠付其2019年7、8月份的加班费12708元、2020年6月、7月的加班费2229元。其主张2019年7月份加班情况为：周末8天，每天加班4个小时，共计32小时；工作日23天，每天加班4个小时，共计92个小时。2019年8月份加班情况为：周末9天，每天加班4个小时，共计36个小时；工作日22天，每天加班4个小时，共计88个小时。2020年6、7月份期间，周末共计加班29.2小时，工作日共计加班18.5小时。孔成称，泰钢公司泳教部经理（孔成自述该人姓名为“邢德鲁”）负责给其安排课时，其是根据公司要求进行的加班。其称暑期班一天有6个班，一个班每天2节课时，每天上班时间共计12个小时。其就此提交了2020年6月、7月的钉钉打卡记录以及暑期班泳班登记表、游泳培训班点名表。钉钉打卡记录显示其存在周末上班及一天之内超过8小时工作时间的情况。课时登记表中有些能显示一班、二班、三班、四班及课时开始时间，但未能显示具体课时情况。泰钢公司对以上证据不认可，其诉讼代理人庭审中称，泰钢公司采用钉钉打卡进行考勤，但该公司的人事部门不配合提交考勤记录，因此无法向法庭提供。另，孔成在公司兼职期间，工资由底薪加提成构成，其干得多，提成就多，并不存在加班或不加班的情况。即使有延时情况，也是其自愿延长工作时间，公司并未指示或要求其加班。六、2020年11月2日，孔成向槐荫区仲裁委提出仲裁申请，其仲裁请求如下：1.要求泰钢公司支付2019年8月份至2019年9月份工资27000元，加班费4200元；2.要求泰钢公司支付2019年10月份至2020年5月份生活费9359元；3.要求泰钢公司支付2020年6月份至2020年7月份工资12641元，加班费4200元。槐荫区仲裁委认为孔成提出的请求事项不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，于2020年11月2日作出济槐劳人仲案字〔2020〕第1591号《仲裁决定书》，对孔成的申请，不予受理。孔成不服上述仲裁决定，在法定期限内向本院提起诉讼。本案中，孔成和泰钢公司就双方是否存在劳动关系及劳动关系存续期间存在争议。孔成主张自2018年1月开始受泰康弘公司指派到泰钢公司工作，于2020年7月15日离职，在此期间，其和泰钢公司一直存在劳动关系。泰钢公司对此不予认可，辩称孔成和其不存在劳动关系，孔成于2018年1月到公司属于兼职。2019年10月，公司因发现孔成存在私自带人训练私自收钱行为，与其协商如何处理过程中，孔成未告知公司自行离职。2020年6月，孔成又到公司兼职。2020年7月15日公司又发现孔成私自带人训练并收钱，与其沟通如何处理过程中，孔成自愿离职。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案查明孔成确实在泰钢公司开办的济南阳光100店工作，担任游泳教练，但泰钢公司否认与孔成之间存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，孔成和泰钢公司均符合法律、法规规定的主体资格，孔成参加泰钢公司的考勤，接受泰钢公司的劳动管理，并从泰钢公司领取报酬，其作为游泳教练提供的劳动也是泰钢公司业务的组成部分。综上，本院认定，孔成和泰钢公司存在劳动关系，但因泰钢公司于2018年4月8日成立，此后其才依法具备用人单位的主体资格。在泰钢公司成立之前，双方不具有建立和存在劳动关系的条件和基础。双方虽都认可孔成于2018年1月份到泰钢公司工作，但因在该时间泰钢公司并未成立，故应以2018年4月8日作为孔成到泰钢公司的入职时间。泰钢公司辩称孔成在其公司属于兼职，双方不存在劳动关系，无事实依据和法律依据，对其该项辩称本院不予采信。关于孔成与泰钢公司之间劳动关系的存续时间，孔成主张双方的劳动关系一直持续到2020年7月15日才解除。泰钢公司辩称孔成已于2019年10月份因被公司发现存在私自带人训练私自收钱行为而自行离职。2020年6月，孔成又到泰钢公司兼职，2020年7月15日，因又被公司发现存在私自带人训练并收钱行为，在双方沟通如何处理过程中，孔成自愿离职。因本院已确认泰钢公司与孔成于2018年4月8日建立劳动关系，其作为用人单位对解除劳动关系，应当提供充分、有效的证据加以证明。鉴于其就自己的该主张未提供任何证据，孔成也对此予以否认，本院对泰钢公司所称的2019年10月份孔成自行离职的事实不予确认。因本院已认定双方自2018年4月8日存在劳动关系，泰钢公司也未能举证证明双方的劳动关系在2020年6月2日之前已经解除，故双方于该日签订的《试用期合同》内容并不真实，且在孔成已和泰钢公司自2018年4月8日起建立劳动关系已两年多的情况下，双方再另行签订《试用期合同》，既不符合劳动法相关法律规定，也不符合情理。双方均认可孔成于2020年7月15日离职并办理完毕交接手续，但对离职原因存在争议。孔成主张自己是被迫离职，泰钢公司主张孔成系自愿离职。本院认为，孔成虽称其系被迫离职，但其在《员工离职工作交接表》上签字并确认系因个人原因离职，其未提供泰钢公司强迫其离职的证据，庭审中其称不清楚泰钢公司要求其离职的原因，也从未就此问过泰钢公司，且其在起诉状中称“双方协商一致解除劳动关系”，故本院认定，孔成系自愿离职。综合以上，本院确认，孔成和泰钢公司自2018年4月8日至2020年7月15日存在劳动关系。关于孔成要求泰钢公司支付其2019年7、8月份工资41080元、2020年6、7月份工资13260元的诉讼请求。劳动合同法第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方均认可孔成的工资由底薪加提成构成，孔成要求泰钢公司支付拖欠工资，并提交了课时登记表、游泳培训班点名表等证据，泰钢公司认可上述工资均未支付，但辩称因孔成未向公司及时提交课时登记表导致无法核实其工作量故未能向其支付工资。本院认为，孔成庭审时称早已将相关课时登记表提交给泰钢公司，即使如泰钢公司所说孔成之前未向其提交，孔成最迟也已在庭前通过本院送达证据的方式将相关课时登记表提交给了泰钢公司，作为用人单位，对劳动者提交的课时登记表不是积极核对，而仅以孔成当时未提交，需要孔成本人到公司对账等作为辩称理由明显无理，本院对其上述辩称不予采信。泰钢公司既然已认可其未向孔成支付上述期间的工资，其又称对欠付工资数额不清楚，在本院给予其足够举证期限的前提下又不积极对孔成主张的工资数额及相关证据进行核实，故本院对孔成提交的以上证据予以采信，对其要求泰钢公司支付2019年7、8月份工资41080元、2020年6、7月份工资13260元的诉讼请求予以支持。关于孔成要求泰钢公司向其支付2019年10月份至2020年5月份生活费13561元的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。孔成第一次庭审时陈述2019年10月份被调回太阳树店，当时店内装修，故没有上班。其第二次庭审时陈述，2019年10月，因阳光100店装修，其被调回太阳树店，因店内刚装修完味道太大，身体出现不适，故于2019年11月15日向经理请假，当时说的是等阳光100店装修完之后回去上班。但因后来赶上过年及出现疫情，一直到2020年5月也未再上班。其两次庭审陈述虽存在矛盾，但都指向一个事实，即其曾有一段时间未到泰钢公司上班，未向泰钢公司提供劳动。因其未能向法庭提交阳光100店装修、请假等相关证据，结合其主张的生活费的期间是“2019年10月份至2020年5月份”，本院认定孔成自2019年10月份至2020年5月份未向泰钢公司提供劳动。另，孔成关于“阳光100店装修，被调回太阳树店工作，因太阳树店刚装修完，味道太大，故向经理请假”的陈述虽没有相应证据佐证，但说明其自认2019年10月份开始未再向泰钢公司提供劳动，并非由于泰钢公司歇业导致，而是出于其个人身体原因，故对于其关于生活费的诉讼请求，本不应予以支持，但鉴于2020年初，全国发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，泰钢公司庭审中也明确自2020年2月底至5月，公司因疫情原因歇业。因孔成与泰钢公司的劳动关系一直存续到2020年7月15日，故泰钢公司应向孔成支付自2020年2月至5月的生活费。因孔成庭审中主张2020年2月份的生活费按照济南市2020年最低月工资标准1910元的70%计算，故泰钢公司应向孔成支付的基本生活费应为5348元（1910×70%×4个月）。对孔成主张的2019年10月至2020年1月的生活费不予支持。关于孔成要求泰钢公司向其支付2019年7、8月份加班费12708元、2020年6、7月份加班费2229元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”孔成主张其存在周末及工作日加班的情形，并提交了2020年6月、7月的钉钉打卡记录及课时登记表、游泳培训班点名表。泰钢公司辩称孔成工资由底薪加提成构成，干得多，提成就多，并不存在加班或不加班的情况。即使有延时情况，也是个人自愿延长工作时间，公司并未指示或要求其加班。其称公司采用钉钉打卡进行考勤，但因公司人事部门不配合提交考勤记录，故无法向法庭提供。在泰钢公司承认有考勤记录但拒不向法庭提交的情况下，本院对孔成提交的钉钉打卡记录予以采信。但，2020年6、7月份的钉钉打卡记录虽体现其存在周末上班及工作日超过8小时的情况，但孔成未提交2019年7、8月份的钉钉打卡记录，课时登记表、游泳班点名表也没有明确体现出其课时超过8小时工作时间，更重要的是，其未能提供证据证明泰钢公司安排或要求其加班的事实。结合孔成的工作实际情况及根据双方陈述，其工资构成为底薪加提成，其主张的加班月份发生在当年度的6、7、8月份，正值暑假期间，其游泳教练的工作性质也决定了其在该期间的工作量必然超过平日，其在该段时间一天上班时间超过8小时或周末存在上班的情况应有别于劳动法意义上的加班，且其所称的加班行为也以获取相应课时提成费为合理对价，故其主张的加班费的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《山东省工资支付规定》第三十一条之规定，判决如下：济南泰钢晨弘健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内向孔成支付2019年7、8月份工资41080元及2020年6、7月份工资13260元；济南泰钢晨弘健身服务有限公司于本判决生效之日起十日内向孔成支付基本生活费5348元；驳回孔成要求济南泰钢晨弘健身服务有限公司支付的基本生活费超出5348元部分的诉讼请求；驳回孔成要求济南泰钢晨弘健身服务有限公司支付2019年7、8月及2020年6、7月的加班费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南泰钢晨弘健身服务有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  黄海燕二〇二一年五月三十日书记员  刘 微