陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终237号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西中煤建工（集团）有限公司（原陕西中煤建设有限责任公司）。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：贾龙飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宜振，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王秀云，陕西呼延武律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西涌鑫矿业有限责任公司。住所地：陕西省榆林市府谷县。法定代表人：谢党虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马雁雄，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊洲，陕西天佑律师事务所律师。上诉人陕西中煤建设有限责任公司（以下简称中煤公司）与上诉人陕西涌鑫矿业有限责任公司（以下简称涌鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2020）陕08民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中煤公司委托诉讼代理人王宜振、王秀云，上诉人涌鑫公司委托诉讼代理人马雁雄、王俊洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤公司上诉请求：1.撤销陕西省榆林市中级人民法院作出的（2020）陕08民初16号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，驳回被上诉人一审全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对案件核心证据和核心事实的认定错误。（一）一审判决对案件核心证据“工程价款审定报告”的性质认定错误。“工程价款审定报告”是一份结算协议性质的议价文件，并不是法律意义上的“工程结算报告”。案涉的161、162号“工程价款审定报告”是作为陕煤集团共同下属单位的当事人双方在相互协商妥协的基础上，特别是上诉人在事故处理等相关事宜上的让步和贡献得到被上诉人认可的基础上，虽然漏算了人工费调差等费用，但该两份报告是对除此之外的其他费用达成的结算协议性文件，应当受到当事人双方的遵守履约。在当事人没有明确否定双方签字认可的161、162号工程价款审定报告的前提下。北京华建联造价工程事务所私自另行作出并仅仅向被上诉人单方送达的所谓346、347号工程价款审定报告，既不符合客观事实更完全违反程序，依法对当事人不产生拘束力，更不应当作为严肃的民事审判中的证据使用。（二）一审判决依据非法的346、347号审核报告认定工程结算价款，存在严重的事实认定错误。被上诉人与上诉人在施工合同中虽然约定合同造价最终以北京华建联造价工程师事务所审定造价为准，但根据工程价款结算的原则，工程价款结算依据的协议、签证、票据等过程性文件均应经过合同双方共同审核确认，确保结算所需资料的真实性、完整性，如此才能保障工程结算结果的准确性与公正性。《工程造价咨询企业管理办法》第二十五条规定：“工程造价咨询企业不得有下列行为：（三）同时接受招标人和投标人或两个以上投标人对同一工程项目的工程造价咨询业务”。因此，北京华建联造价工程师事务所作为工程造价咨询企业，在本案中接受被上诉人的委托对案涉工程价款进行审定，不可避免的会受到被上诉人的影响。并且，案涉工程价款审定所需的全部资料均由被上诉人提供，相关材料无法同司法鉴定程序一样均经过双方当事人质证确认，不能保障工程资料的客观性、完整性。《建设工程价款结算暂行办法》第十八条第一款规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效”。案涉工程价款审定报告属于竣工结算报告大范畴，该报告除非经过双方当事人共同确认，否则不能作为认定案件事实的依据。被上诉人私自指使北京华建联造价工程师事务所在没有明确推翻双方签字认可的161、162号工程价款审定报告的情况下，强行另行作出所谓346、347号工程价款审定报告，既没有上诉人签字确认，又没有向上诉人送达，依法不能作为认定工程价款的依据。一审判决错误认定偏听偏信被上诉人一方陈述，依据不能具有法律效力的工程价款审定报告认定案涉工程价款数额，明显错误。（三）上诉人在一审庭审中提交的证据足以证明工程施工过程中被上诉人实际用电、借用上诉人设备并无法返还的事实，一审判决在被上诉人无法合理解释且未提交相反证据证明的情况下，直接对上诉人该诉讼请求不予支持，显属事实认定错误。本案一审庭审中，上诉人提交了2018年12月14日的书面说明，足以证明19号高压柜输出的用电、地面主井平台供电系统改造前转载机电费、上诉人为协调与当地村民关系，安排从上诉人项目部接电产生的电费合计143.54万元，与上诉人无关，均应由被上诉人承担，没有理由私自在工程款中予以扣除。上诉人在一审庭审中还提交了上诉人工作人员出具的借用设备借条、上诉人购买设备的记账凭证及发票，足以证明被上诉人借用案涉设备，并无法归还的事实，应当承担设备占用费。被上诉人对该部分费用既未作出合理解释，也未提交相反的证据予以证明，一审判决却反而对被上诉人用电及占用设备不能返还的事实不予认定，以上诉人举证不能为由直接驳回上诉人的相关诉讼请求，明显偏袒被上诉人。（四）本案所谓审核费应由被上诉人承担，一审判决在工程款中对该费用进行扣减，明显错误。如前所述，案涉161、162号工程价款审定报告是双方唯一签字认可的审定报告，该两份报告中，核减比并未超过合同约定的10%，依约应由被上诉人承担审核费。案涉346、347号工程价款审定报告是被上诉人单方指使北京华建联造价工程师事务所所作，上诉人对此并不认可，依法不具有法律效力，增加的相关费用也应由被上诉人自行承担，不应在工程款中进行扣除。（五）被上诉人未依法缴纳劳保统筹费，且双方在一审本诉、反诉请求中均未主张扣除该部分费用，故一审判决认定在工程款中扣除被上诉人代缴的100万元劳保统筹费，明显错误。劳保统筹费按照国家相关规定属于应给施工单位计取的不可竞争规费，计取标准按照总造价3.55%单独列项计取。行业规定有两种计取模式：一是在工程造价计取直接支付给施工单位；二是由建设单位足额代缴给相关部门，工程竣工后将足额缴纳劳保统筹费的证明移交给施工单位，由施工单位向相关部门申请返还。现由于该款项建设单位未足额缴纳，其已代缴纳100万元费用中煤公司也不具备向相关部门申请返还的条件，一审判决扣除100万元劳保统筹费将导致本属于中煤公司的该笔费用无法主张，造成该情况的建设单位应该承担责任，依法依规支付给中煤公司全部劳保统筹费5820629.39元。（六）一审判决在被上诉人设计变更、图纸滞后、地质变化的情况下，仍然认定上诉人承担逾期交工违约责任，明显错误。案涉工程施工是在被上诉人审批手续不完整、地质勘探不详、施工道路及水电不通的情况下进行的。而且，被上诉人炸药、火工等施工材料均不能及时配送，因此而导致的工期顺延责任理应由被上诉人承担。上述事实在双方共同上级单位陕煤集团的相关文件可以认定和证明。上诉人在一审庭审中已经提交了上诉人调度会议记录、请批函、施工签证、工作联系单等一系列证据，足以证明案涉工程未能按期完工系被上诉人要求停产配合环保局、安监局、记者等相关单位检查，设计变更，交付图纸滞后，地质变化等相关原因而导致的工期顺延。一审判决在已经认定“施工过程中存在设计变更、图纸滞后、地质变化等客观原因，该情形符合工期顺延的情形”，且被上诉人没有提交任何有效证据证明上诉人存在故意延误工期的情况下，依然判令上诉人承担逾期交工违约金，明显错误。二、一审判决在应当对案涉工程进行造价鉴定的情况下，未委托鉴定机构进行鉴定，严重程序违法。首先，《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条规定：“工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章”。案涉案涉346、347号工程价款审定报告并未经过注册造价工程师签字确认，在形式上即依法不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据。其次，如前所述，案涉346、347号工程价款审定报告系被上诉人私自指使北京华建联造价工程师事务所所作，该结果没有上诉人签字确认，报告附件中的《工程结算审定表》也未经上诉人签字确认，报告所依据的资料没有经过上诉人与被上诉人双方严格质证确认，该报告依法不能作为认定工程价款的依据。为此，上诉人在上诉状和庭审中均明确提出鉴定申请和请求，一审法院未依职权委托鉴定，直接导致案涉工程价款等问题至今未能厘清，程序违法。庭审中，中煤公司当庭表示撤回其第五项上诉理由。涌鑫公司答辩称，中煤公司与涌鑫公司双方签订的《施工合同》合法有效，中煤公司已经按照该合同履行完毕，一审法院也是依据该合同约定及双方提供的证据，对161、162与346、347号工程造价审定报告书进行审查后作出的判决。综观中煤公司的上诉状，对《施工合同》是彻底否认，其提供证据缺乏证明效力，用部门规章来否定双方约定的《施工合同》，在不具备申请鉴定工程款的前提下，自己也不申请鉴定，却责备一审法院未依据职权委托鉴定。一、中煤公司在上诉状中对双方约定的《施工合同》只字不提，却主张“工程价款审定报告”不是“工程结算报告”，其实质是想否定《施工合同》的约定。《施工合同》的协议书部分第五条第二款明确约定：合同最终造价以北京华建联造价事务所审定造价为准。该条约定就是双方对工程造价结算方法的约定，即双方均认可由第三方北京华建联造价事务所为涉案工程审定造价，并以第三方出具的审定报告作为双方结算的依据，不以双方签字为生效要件。在《施工合同》未被法院认定为无效的情况下，该约定就合法有效，双方应当严格遵守。二、346、347号报告书仅对161、162号报告书存在的错误进行了纠正，中煤公司在一审审理中并未否认161、162号报告书存在的错误，现其坚持主张依据161、162号报告书为结算依据，本身就是坚持错误。用部门规章规定来否定《施工合同》的约定，违反了《立法法》第八十八条对法的效力位阶的规定。首先，四份报告均是同一家机构北京华建联造价事务所，依据中煤公司送审的同一份工程结算材料作出的；其次，161号、162号报告书客观存在虚假工程量、重复计算工程量和计算笔误，多计入10399643.78元；第三，346号、347号报告书也是中煤公司先后七次参与核实送审价后，同意造价事务所纠正161、162号报告书的错误后出具的最终审定报告；第四，中煤公司在一审审理中对双方签字的复核工程量不否认，也自认161、162号报告书中存在差错，自己也未能提供证据证明误差工程量部分的价款，故一审法院认定346号、347号报告书；第五，依据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”中煤依据《工程造价咨询企业管理办法》《建设工程价款结算暂行办法》这两个部门规章的规定，来否定《施工合同》的约定，其实质上是主张部门规章的效力高于法律效力，明显违反了《立法法》第八十八条规定。三、关于中煤公司上诉主张电费、设备设施使用费的问题，涌鑫公司无权允许也未主张别人使用中煤公司的电，设备使用费更是无中生有，中煤公司将井下施工使用了四年的设备，当作破铜烂铁扔在一边，后当作向涌鑫公司索要工程款的威胁工具，现又以新设备的价格向涌鑫公司主张设备费，违反常理。一审庭审中已查明：井下工程有三家施工单位同时施工，是否允许其它施工单位用电，属中煤公司的权利；中煤公司所主张的电费是否由其他施工单位产生，中煤公司无法证明。双方对机械设备的问题未达成任何约定，且双方一致认可《运行协议》对设备价格没有达成约定，中煤公司也未提供任何证据能够证明以上事实，故其主张设备使用费没有任何依据。相反，中煤公司在《陕西中煤建设有限责任公司关于涌鑫矿业有限责任公司业务通知书的回函》中明确表示，解决了工程竣工决算事宜后，其自行撤回相关设施设备。可见，中煤公司是将设备设施作为威胁的工具，并不是要将设施设备转让与涌鑫公司。况且，中煤公司的设备设施经过四年的井下恶劣环境与超负荷使用后，已经毫无使用价值，设备设施的残值不及清场的费用。四、本案中，诉争的劳保统筹费数额是建设单位涌鑫公司应当缴纳的数额，属于工程造价的一部分，在双方有明确约定的情况下，该约定不违反法律法规的强制性规定,应属有效。中煤上诉主张双方均未主张扣除100万元劳保统筹费，是对缴纳劳保统筹费的错误理解。依据《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法》第一条规定：“建筑行业实行劳保费用统筹管理(以下简称行业统筹)是根据建筑业的实际，按建安工程造价的一定比例统一向建设单位提取劳保基金的一种统筹办法。”第五条规定：“建立劳保统筹基金劳保统簿基金从建筑企业承担的建设工程项目投资中提取，并列人工程概预算。其收取方式由原来的施工单位收取改变为由统筹机构统一向建设单位收取。改变之后，施工单位不再收取此项费用。”第七条规定：“劳保统筹基金的收取办法凡在本省境内的新建、改建、扩建、技改、维修项目和独立的机械土石方工程，构件制作安装工程、装饰装潢工程、桩基础工程、道路桥梁堤防工程等(不含城乡私人住宅建设)，不分隶属关系和资金来源，在与施工企业签订合同后，办理开工手续前，均须由建设单位按本办法第六条规定，向归口管理的行业统筹管理机构预交劳保统筹基金。”可见，相关法律法规明确规定劳保统筹基金是由统筹机构统一向建设单位收取。况且，两份合同均约定劳保统筹费由发包人涌鑫公司代缴，府谷县住房和城乡建设局规划科、府谷县建筑业劳保统筹费用管理办公室向涌鑫公司发出《收费通知书》，涌鑫公司在交了100万元后，向相关部门已出具欠据。一审法院也认定该约定不违反法律规定，仅凭涌鑫公司没有缴纳而违背相关规定，否定双方的合同约定，有强行干涉双方意思自治之嫌，更有认定双方合同约定无效之意，与其论理和认定相矛盾。另，若相关部门向涌鑫公司索要时，又造成不必要的纠纷。五、中煤公司未能按照合同约定提供发包人、工程师或者监理工程师签证及书面意见，故其以设计变更、图纸滞后、地质变化等理由主张工期顺延不能成立。合同二《协议书》第三条第4项约定，“因人力不可抗力等非承包人原因引起的工程延期，经发包人、监理工程师签证后，工期可以顺延。”通用条款第13条约定，“经工程师确认后工期可以顺延”。中煤公司却未能提供发包人、工程师或者监理工程师签证及书面意见，故其主张不违约与合同约定明显不符。六、双方合同中明确约定了取费标准与第三方审定，工程量又没有争议的情况下，中煤公司自己在两次一审中都未提起鉴定，反而抱怨一审法院未依职权委托鉴定，该理由既违背事实，又错误理解法律。中煤公司将346、347报告书存在的瑕疵，当作否定其法律效力的关键证据，没有法律依据，也违反双方的约定。中煤公司在审理中仅仅是口头申请鉴定，在法院规定的期限内却未递交鉴定申请书，现在却引用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，要求一审法院依据职权委托鉴定，既是对法律的错误理解，又是推卸责任的借口。该条法律规定是法院认为需要鉴定的情形，在本案中，346、347报告书是对161、162报告书的纠正，中煤公司也予以认可161、162报告书存在差错，双方又约定了工程价款的取费标准，由第三方审定的情况下，本案争议的工程款部分并不复杂，更不专业，而是一个是否有担当，是否诚实守信的问题。故法院认为不需要鉴定，是符合该条法律规定的。相反，中煤公司在一审中未行使自己的合法权利，是对自己权利的放弃。涌鑫公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一项,改判为由涌鑫公司支付中煤公司剩余工程款3379181.55元，并承担从本判决生效之日起至实际给付之日止按照2020年度一年期贷款市场报价利率计算的利息（不服金额500万元）；2.依法撤销一审判决书第二项、第三项判决,改判为由中煤公司赔偿涌鑫公司未清场违约金120万元，逾期违约金269.7万元，共计389.7万元（不服金额为307.7万元）；3.依法维持一审判决书其它判项；4.依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决涌鑫公司退还劳保统筹费4820629.39元，既没有法律依据，也违背双方签订的合同约定。依据《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法》第一条、第五条、第七条规定，劳保统筹基金是由统筹机构统一向建设单位收取。况且，涌鑫公司与中煤公司签订《安山煤矿井下巷道工程施工合同》（简称合同一）、《安山煤矿井下1165水平辅运、胶运大巷及联巷;1002回风顺槽、辅运顺槽、胶运顺槽、切眼及联巷工程施工合同》（简称合同二），均明确约定了劳保统筹费由发包人涌鑫公司代缴，故涌鑫公司是劳保统筹费缴纳义务人；两份合同均约定劳保统筹费由发包人涌鑫公司代缴，府谷县住房和城乡建设局规划科、府谷县建筑业劳保统筹费用管理办公室向涌鑫公司发出《收费通知书》，涌鑫公司在交了100万元后，向相关部门已出具欠据。一审法院也认定该约定不违反法律规定，仅凭涌鑫公司没有全额缴纳而违背相关规定，否定双方的合同约定，有强行干涉双方意思自治之嫌，更有认定双方合同约定无效之意，与其论理和认定相矛盾。另，若相关部门向涌鑫公司索要时，又造成不必要的纠纷。二、一审法院判决中煤公司承担0.5%的违约金，与其造成涌鑫公司的损失相比，明显偏低，与其利润相比也明显不符，不足以对中煤公司的违约行为进行惩罚，纵容了中煤公司今后继续违约的可能性，违反了合同约定和法律规定违约金的本意。（一）一审法院已经查明被上诉人存在迟延交工的事实，中煤公司抗辩设计变更、图纸滞后、地质变化的情形并不符合合同约定顺延的情形，该认定与合同约定明显不符。合同二《协议书》第三条第4项约定，“因人力不可抗力等非承包人原因引起的工程延期，经发包人、监理工程师签证后，工期可以顺延。”通用条款第13条约定，“经工程师确认后工期可以顺延”，中煤未能提供发包人、工程师或者监理工程师签证及书面意见，故一审法院判决仅依据中煤公司单方书写记录，认定其以设计变更、图纸滞后、地质变化等理由可以主张工期顺延不能成立。（二）中煤公司造成涌鑫公司的损失约9720万元，0.5%的违约金为82万元，远远不足以弥补涌鑫公司的损失，更不具备惩罚性。依据合同二约定的交工期限，中煤公司逾期交工458天，依据涌鑫公司年产量120万吨煤的生产能力，再依据2013年市场平均价格220元/吨，成本为140元，利润为80元计算，故中煤造成涌鑫公司的损失为9600万元。依据合同二专用条款第二十条第二款第五项约定，中煤公司应当赔偿逾期违约金每日十万元，逾期满七日后以每日赔偿20万元损失，故应当承担逾期违约金8990万元。逾期交工应当承担的违约金是8990万元。中煤公司遗留的砖混结构二层楼房，系永久建筑物，占地面积3500㎡，至今未拆除，即从2016年11月30日起至实际拆迁清场之日，按每日1万元违约金计算承担责任，截止2019年5月15日暂为896天，故其暂应当承担896万元的违约责任。直接导致上诉人另行开辟煤炭存放场地，花费600万元之多。现拆除该遗留物并运输建筑垃圾需要耗费120万元以上。涌鑫公司在一审中主张的违约金总额2697万元，并未违反违约金不能超过损失的30%的规定，但一审法院酌定为0.5%，明显有失偏颇，让人不能信服。三、结合中煤公司可以取得的合理利润，一审法院却对其违约行为不予以惩罚，违背了公平原则和诚实信用原则的衡量。两份合同约定涉案工程的利润是工程总价的15%，即2460多万元。另，与其给涌鑫公司造成的9720万元（9600万元+120万元），逾期违约金总额8990万元相比，认定工程总价的0.5%违约金明显偏低，涌鑫公司认为，违约金认定在工程总价的5%为宜，即820万元，既能对中煤公司具备惩罚性，又能部分弥补涌鑫公司损失，也合理照顾到中煤公司的利润。本次上诉，涌鑫公司仅仅按照逾期违约金总额的3%请求269.7万元，未清场违约金按照实际清场的费用请求120万元，符合法律规定，也比较切合实际。四、一审法院判决涌鑫公司从起诉之日起给付利息，没有法律依据，应当是从判决生效之日起给付。一审法院已经认定利息应从涉案工程款确定之日起给付，就应当是在判决书生效后，才能确定涉案工程款的确定数额，工程款利息自然也应当是在判决书生效后开始计算起始日期。中煤公司答辩称，一、涌鑫公司关于改判支付剩余工程款为3379181.55元并自判决生效之日起给付利息的上诉请求，无事实依据。关于案涉工程项目未付工程款，应当以2015年12月21日涌鑫公司已签章确认的161号、162号审核报告中的结算价款174361635.06元予以结算，扣除涌鑫公司已付款153475395.13元，下欠工程款20886239.97元。一审判决以2018年12月11日的346、347号审核报告中的结算数字作为案涉工程款的结算依据，系对本案所涉四份审核报告的认知错误基础下的错误认定，且346号、347号审核报告并未在合法有效的授权期限内出具，并未向答辩人送达，答辩人对于该等未经其同意并确认的调减数字不予认可，对此答辩人也已提出上诉，详见民事上诉状。关于逾期付款利息起算时点问题，答辩人认为应当按照其一审诉讼主张的时间即2015年12月22日起算，不论是涌鑫公司主张按裁判文书生效之日起算，还是一审判决确认的权利主张之日起算，明显对答辩人不公平，恳请二审法院予以纠正。二、涌鑫公司关于劳保统筹费的上诉请求无事实依据。双方2011年4月22日签订的《安山煤矿井下巷道工程施工合同》尽管约定劳保统筹费由发包单位涌鑫公司代为扣缴，但截至目前为止涌鑫公司仅提供支付100万元的缴费凭证，其余部分并未实际缴纳，因此一审判决将其已实际代缴的100万元予以扣除，剩余未缴纳部分未予扣除是正确的。三、涌鑫公司关于逾期违约金的上诉请求无事实与法律依据。首先，案涉项目施工中存在诸如天气变化、地质变化、项目检查等诸多非因施工单位主观原因造成的延期，答辩人中煤公司不应承担逾期责任；其次，截止目前为止案涉项目至今未完全取得合法建设手续，其所谓的损失无从谈起。且中煤公司、涌鑫公司于2015年12月21日签章确认的工程结算审定表、工程结算审核验证书，系双方对案涉施工项目的一揽子结算，其时涌鑫公司并未另行提出工期延误并主张违约金、损失赔偿的问题。因此其在中煤公司主张欠付工程款时反诉主张工期延误并主张违约金、损失，不仅从法律规定上不符合时效规定，同时也有违诚实信用原则。一审判决无视该客观事实，酌情裁判答辩人按工程标的的0.5%承担违约金，答辩人不服一提出上诉。四、涌鑫公司关于未清场违约金、逾期违约金的上诉请求无事实与法律依据。答辩人在涉案现场并无遗留物资，仅留一座二层简易房未拆除，系因涌鑫公司未按照双方已签章确认的结算价款向答辩人支付剩余工程款导致的，且该简易房也系用于和涌鑫公司对接业务工作人员的工作场所，并未对涌鑫公司的生产、经营活动产生不利影响。答辩人同意在涌鑫公司支付剩余工程款的前提下，自行将该简易房及其内的设施设备搬迁，其要求答辩人支付未清偿违约金、逾期违约金无事实依据。且，根据案涉项目竣工移交时间来看，案涉工程已最晚于2014年移交给涌鑫公司，其于2019年方提出反诉主张违约金等，明显已过诉讼时效，一审判决未支持其诉请是正确的。中煤公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决涌鑫公司向中煤公司支付剩余工程款20886239.97元、电费1435400元及涌鑫公司使用中煤公司设备设施的费用2445628.9元，并按照榆林市农村商业银行同期同类贷款年利率8.1%支付利息，其中工程款利息从2015年12月22日起计算至付清之日，电费及设备设施价值费用利息从2013年5月13日起计算至付清之日（利息暂计至2018年12月31日为6989951.9元，本息合计31757222元）；2.本案诉讼费用由涌鑫公司承担。涌鑫公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中煤公司限期清场遗留物资,并承担未清场违约金300万元；2.判令中煤公司承担逾期违约金2697万元；3.判令中煤公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月22日，中煤公司中标涌鑫公司安山煤矿井下巷道工程，中标价8395.9026万元，同年7月1日，双方签订《安山煤矿井下巷道工程施工合同》（以下简称合同一），约定施工范围：+1165主运大巷、辅运大巷及附属联巷，总长7761米；1002胶运巷、辅运巷、切眼、联巷及机头硐室，总长2560米；1003胶运巷、辅运巷、切眼、联巷及机头硐室，长2560米；工期220天，计价方式为综合单价，人工费按煤炭造价站相应规定调整，质量保修期为一年。发包人扣除合同价款0.5%作为安全风险基金，扣除合同价款的0.5%作为质量进度基金，由发包人统一使用不予退还。发包人扣除3.55%的劳保统筹费，由发包人代缴。由于承包人的责任造成工程不能按合同规定时间交付使用，承包人应支付违约金每日1万元。合同还对其他内容进行了约定。2012年1月双方将《安山煤矿井下巷道工程施工合同》变更为《安山煤矿井下1165水平辅运、胶运大巷及联巷；1002回风顺槽、辅运顺槽、胶运顺槽、切眼及联巷工程施工合同》（以下简称合同二），约定施工范围：安山煤矿井下（1165）水平辅运大巷3086米，井下（1165）水平胶运大巷3123米等。工期总日历天数：（1）井下（1165）水平辅运大巷总日历天数235天；（2）井下（1165）水平胶运大巷总日历天数237天；（3）联巷总日历天数29天；（4）井下1002回风顺槽总日历天数105天等。并约定开工日期为2012年2月14日，工期按不同施工段约定从33天到237天不等，计价方式约定按照2007年煤炭井巷工程消耗量定额，主材单价及人工费用执行陕西省煤炭造价站相关文件（合同造价最终以北京华建联造价事务所审定造价为准）。由于承包人的责任造成工程不能按合同规定时间交付使用，承包人应支付违约金每日10万元；逾期满七日的，每日赔偿发包人违约金20万元。由发包方委托具有资质的造价审核单位进行审定，审核费用核减量在10%以下的由发包方承担，超过10%以上费用由承包人承担。合同还对其他内容进行了约定。涉案工程中原被告双方就1002辅运顺槽工程于2012年7月29日竣工交接，就1165水平回风大巷工程于2012年3月10日竣工交接，就1165水平胶运大巷工程、1165水平辅运大巷工程于2014年1月9日竣工验收合格并移交涌鑫公司使用，截止起诉之日均已过质量保修期。2015年12月21日，中煤公司、涌鑫公司与北京华建联造价所西安分所三方分别对涉案两份施工合同中中煤公司实际施工、并经竣工验收合格、已交付使用的工程造价款进行了结算审定，形成两份工程结算审定表，其中，涉及合同一施工的安山煤矿井下巷道工程的工程结算审定表载明送审价格80756849.78元，审定金额为74788775.36元；合同二施工的安山煤矿井下1165水平辅运、胶运大巷及联巷；1002回风顺槽、辅运顺槽、胶运顺槽、切眼及联巷工程的工程结算审定表载明送审价格111919627.33元，审定金额为99572259.7元，上述两项审定金额合计174361635.06元。同日（即2015年12月21日），由北京华建联造价工程师事务所作出161号审核报告和162号审核报告。中煤公司、涌鑫公司双方另盖章形成上述两项工程的“工程结算审核验证书”各一份。上述审核报告和审核验证书载明的审定金额与上述三方盖章的审定表载明的审定金额一致。2014年10月22日，经中煤公司申请，涌鑫公司向煤炭工业西安定额站盖章出具陕涌矿司函[2014]24号“关于安山煤矿+1165水平大巷井巷工程穿越地质构造带施工定额调整的请批函”，其中载明：“我公司安山煤矿在施工水平开拓大巷时，三条大巷不同程度出现地质构造带，给掘进施工带来一些不可抗拒的影响，造成一定经济损失。负责施工三条大巷陕西中煤建设有限责任公司要求我公司与贵站联系，希望对此段施工的定额系数进行适当调整”的内容。2015年12月19日，中煤公司向涌鑫公司盖章出具承诺书一份，载明：“我公司承诺在完成安山煤矿井下1165水平大巷、1002工作面工程造价结算审核双方单位签字后，做到以下几项：1、我公司不再以任何理由向贵公司就工程造价结算事宜提出索赔。2、我公司自愿配合陕北矿业公司完成基本建设期施工所有工程结算审核工作。3、我公司自愿配合陕北矿业公司基本建设部、审计部完成安山煤矿井下1165水平大巷、1002工作面工程结算审核工作。4、我公司自愿配合陕北矿业公司基本建设部、审计部完成二采区水仓、变电所、避难硐室及回风联巷工程、1005工作面及水平辅运大巷工程结算审核工作。5、2015年12月30日前完成贵公司二采区水仓、变电所、避难硐室及回风联巷工程、1005工作面、水平辅运大巷延伸段竣工结算审核工作。”2016年1月10日，针对1165水平三条大巷及1002三条回采巷道的架棚段支护问题，由建设单位的被告的人员、施工单位的中煤公司的人员及监理单位的人员参加并签字，形成了经查资料、核实记载的存在问题的清单。2016年8月24日由中煤公司和涌鑫公司双方的人员参加并签字形成“1165联巷工程量”中不合格部分的清单。之后，双方就工程竣工结算挂账、审核报告中图纸及工程量造假、工程款支付、工期拖延等方面争议多次以书面函件的方式进行交涉，但未能形成一致意见。2017年5月15日，陕西煤业化工集团有限责任公司盖章作出陕煤司函[2017]33号“关于陕西中煤建设公司与陕北矿业就安山煤矿工程结算纠纷调解意见的函”，意见载明：“一、按双方已签订的认质认价、人工单价调整文件、签证和工程结算审定文件进行结算。二、未完成结算部分参照上述原则及时进行结算。三、该项目工期拖延主要由政策变化和地质条件变化等客观原因造成，双方均不计工期延误赔偿。”2017年7月17日，中煤公司盖章具函给被告涌鑫公司载明：“我公司承担施工的安山煤矿1165水平大巷及1002工作面等井巷工程，该工程与2015年12月21日已审核完毕。后贵公司又提出新的问题需要修订，现就再次复核我公司提出以下建议。一、严格按照煤化集团，陕煤司函[2017]33号《关于陕西中煤建设有限责任公司与陕北矿业就煤矿工程结算纠纷调解意见的函》尽快复核处理。二、该工程已于2015年12月21日审核完毕，并以出具方签字认可的结算书。工程量同意按照2016年9月双方确认的工程量对原审定预算进行增减。三、增减工程量部分组价执行原审定预算相关计价原则。”2018年12月11日，北京华建联造价所西安分所作出347号审核报告和346号审核报告。审定数额为163961391.30元，该报告中煤公司未履行签字确认程序。该造价事务所西安分所于2019年5月6日盖章出具情况说明一份，载明“2015年所作审核报告书存在工程量书写笔误、部分图纸真实性存疑、双方对审核报告都有异议，经双方协商一致同意重新结算审核。该所先后七次核对人工费、材料价格、岩石硬度、架棚数量及工程量，作出2018年的审核报告书，委托人涌鑫公司与施工单位中煤公司的工作人员均同意该报告审定的数额，表示请示各自领导后例行履行签字确认程序，但施工单位（原告）没有履行签字确认程序”的内容。截止起诉之日，涌鑫公司累计支付中煤公司工程款153475395.13元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.中煤公司主张涌鑫公司支付下欠工程款、电费、设备使用费的诉讼请求是否成立；2.涌鑫公司主张中煤公司清理场地并支付清场违约金，逾期交付工程违约金的反诉请求是否成立。关于焦点1，本案所涉工程完工后以涌鑫公司名义委托北京华建联造价所西安分所进行审核，该所审核后于2015年出具了161号审核报告和162号审核报告，因该报告存在工程量差错等瑕疵问题，双方互相以书面函件的形式进行沟通，并由双方人员参加就工程量复核，且在复核单据中签字，在此基础上该所于2018年作出346号审核报告和347号审核报告。该报告虽存在中煤公司未签字确认的问题，但中煤公司在本院审理中对双方签字的复核工程量不否认，也自认161号和162号审核报告所采用的工程量数据存在差错的事实，其作为施工单位，就存在差错的部分也未提交证据证明误差工程量部分的价款，而且双方在合同中明确约定合同造价最终以北京华建联造价事务所审定造价为准，该事务所具函也说明了作出346、347号审核报告的由来和依据，北京华建联造价所西安分所作出的346号审核报告和347号审核报告的审核结果应当作为认定工程价款的依据。故一审法院对346号审核报告和347号审核报告的审核结果163961391.30元予以认定。关于涌鑫公司抗辩扣除安全风险基金、质量进度基金、劳保统筹费、审核费的问题。涉案合同约定了由涌鑫公司扣除安全风险基金、质量进度基金并且不予退还，该两项基金扣除的本意应当是约束承包人安全、按期施工，否则承担不利后果的一种处罚措施。而涉案合同直接约定不予退还则成为一种间接降低工程价款的约定条款，该约定与我国建筑法相违背，故涌鑫公司的该抗辩理由不予支持。合同约定劳保统筹费由发包人代缴，该约定不违法律规定，涌鑫公司本应按照规定足额予以代缴劳保统筹费5820629.39元，代中煤公司缴纳作为用人单位给其员工使                                                                                         用，但工程完工至形成诉讼，涌鑫公司除已缴100万元外，再无证据证明其代缴该项费用的事实，故涌鑫公司抗辩全部扣减该项费用的主张不能成立，应以其实际交付的数额认定并扣减，下余应缴费用可由中煤公司给其员工交付。关于审核费的承担，合同约定核减比超过10％由承包人承担，本案中核减比达到14.9％，依照合同约定该费用1286185.23元应当由承包人即中煤公司承担。据此，涌鑫公司拖欠中煤公司的工程款为163961391.30元，减去已付工程款153475395.13元，再减去代缴的劳保统筹1000000元和审核费1286185.23元，为8199810.94元。关于中煤公司请求的迟延支付的利息，因双方当事人对工程款未能形成一致意见，审核单位在重新审核后中煤公司又未签字确认，导致工程款的认定通过诉讼确认，故在此之前涌鑫公司并无明确的给付数额，故迟延给付的起算日期认定为中煤公司起诉之日即2019年1月2日，利息按照2019年度一年期贷款市场报价利率计算至该款项付清之日。对于中煤公司请求涌鑫公司支付其应承担的电费1435400元的请求，涌鑫公司并不认可，中煤公司并无有效证据支持其主张所依据的事实；中煤公司请求涌鑫公司支付其设备占用费的请求，其所提交的证据不能证明涌鑫公司应予支付其该项费用所依据的事实，故其请求涌鑫公司支付应承担电费和设备占用费的请求，证据不足，不予支持。关于焦点2，涉案合同约定竣工时间为2012年10月10日，实际竣工的工程除1002辅运顺槽、1165水平回风大巷等工程2012年完工交付外，合同约定的其余工程竣工时间是2014年1月9日，整体工程按合同约定逾期交工时间为455天是客观事实，但中煤公司抗辩并提交加盖涌鑫公司公章的函件等证据证明施工中存在设计变更、图纸滞后、地质变化等客观原因，该情形符合工期顺延情形，而双方当事人对是否一致达成工期顺延的意思表示争议较大，加之考虑中煤公司可以取得的合理利润，若全部支持涌鑫公司的违约金支付请求明显对中煤公司不公平，故中煤公司不应当承担全部的违约责任，一审法院酌情确认为工程标的的0.5%即820000元为宜。关于涌鑫公司请求的现场遗留物资问题，中煤公司只认可留有简易房，该设施的留存对涌鑫公司的生产不能造成实际影响，由中煤公司予以限期搬迁，未能限期搬迁的可由涌鑫公司自行拆除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，遂判决：一、由陕西涌鑫矿业有限责任公司给付陕西中煤建设有限责任公司剩余工程款8199810.94元并承担从2019年1月2日起至给付之日止按照2019年度一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、由陕西中煤建设有限责任公司赔偿陕西涌鑫矿业有限责任公司违约金820000元；三、由陕西中煤建设有限责任公司自行搬迁遗留在施工现场的实施设备；四、驳回陕西中煤建设有限责任公司、陕西涌鑫矿业有限责任公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项判决内容限本判决生效后十日内履行。案件受理费200586元，由陕西中煤建设有限责任公司承担100000元，由陕西涌鑫矿业有限责任公司承担100586元；反诉费95825元，由陕西中煤建设有限责任公司承担12000元，由陕西涌鑫矿业有限责任公司承担83825元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明基本事实属实，予以确认。二审另查明，在2017年7月17日中煤公司具函涌鑫公司后，涌鑫公司于2017年7月18日向中煤公司发出《关于中煤公司已完工程竣工结算存在问题汇总的回复函》，载明：一、严格按照煤化集团，陕煤司函[2017]33号《关于陕西中煤建设有限责任公司与陕北矿业就煤矿工程结算纠纷调解意见的函》尽快复核处理。我公司同意按此尽快处理，但各自应站在公平公正的原则上积极处理。二、该工程已出的审核报告，虽有签字。但确实存在图纸不明确，造成工程量计算错误，子目套用不合理，材料组价依据不充分等问题，我公司建议应尊重事实一并调整。三、同意执行原预算计价依据（但原计价依据不充分不合理的部分应进行调整）；同时，我公司希望贵公司在竣工图纸中未明确的问题应补充说明完善，以保障造价调整的准确性。四、我公司认为只要双方核实工程量无误，无论在那版预算基础上调整，均可以满足结算；不必纠结于版本问题。本院认为，本案争议焦点是：1.案涉工程价款的计算依据是161、162号审核报告还是346、347号审核报告；2.中煤公司上诉主张电费及设施使用费能否成立；3.一审判决扣减审核费用是否正确；4.一审判决对于劳保统筹费的判处是否正确；5.一审预期交工违约责任的承担认定是否正确；6.利息的起算时间；7.一审审理程序是否违法。关于焦点1，中煤公司与涌鑫公司签订的《安山煤矿井下1165水平辅运、胶运大巷及联巷；1002回风顺槽、辅运顺槽、胶运顺槽、切眼及联巷工程施工合同》第五条第二项约定，合同造价最终以北京华建联造价事务所审定造价为准。本案所涉工程完工后，涌鑫公司委托北京华建联造价所西安分所进行审核，该所审核后于2015年出具了161号审核报告和162号审核报告。但该报告报送复审中，涌鑫公司发现报告在工程量计算上存在问题，双方互以书面函件多次沟通，由双方人员参加工程量复核，并在复核单据中签字。2017年7月17日，中煤公司具函涌鑫公司就再次复核提出建议，涌鑫公司亦就再次复核进行了回函，表明双方对再次复核意见一致。在此基础上，北京华建联造价事务所再次复核，核减未施工工程量9438378.88元、多计入的排拓量造价329867.78元及已另结算的工程价款631397.12元后，作出346号审核报告和347号审核报告。中煤公司在一审中对双方签字的复核工程量不否认，也自认161号和162号审核报告所采用的工程量数据存在差错的事实。其作为施工单位，也未就346号审核报告和347号审核报告是否存在工程量计算不实提交证据证明，仅以涌鑫公司单方委托复核及未在复核报告上签字为由，主张346号审核报告和347号审核报告审核结果不应作为认定工程价款的依据的理由，不能成立，本院不予采信。一审法院以346号审核报告和347号审核报告审核结果作为认定工程价款的依据并无不当。关于焦点2，中煤公司主张应由涌鑫公司承担的电费1435400元包括安山煤矿19号高压柜输出用电、地面主井平台供电系统改造前电费及村民从中煤公司项目接电费用三部分组成，但中煤公司提交的2018年12月14日的书面说明系其单方出具的，其提交的其他证据亦不足以证明双方对上述三部分费用承担有明确约定，故中煤公司主张应由涌鑫公司承担上述电费缺乏事实依据，本院不予支持。关于中煤公司要求涌鑫公司支付设施使用费的问题。通过对中煤公司提交的2018年12月14日的书面说明与其提交的借用设备借条、购买设备的记账凭证及发票相对照，除1165回风转载皮带、主井平台转载皮带及部分零星材料有个别借条对应外，其他并无相应借条印证。加之双方对机械设备的问题未达成借用后需支付款项的约定，中煤公司亦未提交相关设备对应价款证据，故中煤公司主张涌鑫公司按设备原价值支付设施使用费的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支付并无不当。关于焦点3，一审判决扣减审核费用是否正确。合同二约定由发包方委托具有资质的造价审核单位进行审定，审核费用核减量在10%以下的由发包方承担，超过10%以上费用由承包人承担。据上所述，案涉346号审核报告和347号审核报告是作为认定工程价款的依据，依据该两份报告，案涉工程核减比达到14.9％，依照合同约定该费用1286185.23元应当由中煤公司承担。中煤公司主张依据161号和162号审核报告核减比认定审核费用承担的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点4，一审判决对于劳保统筹费的判处是否正确。《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第三条，建筑业劳保费用实行全省全行业统筹管理，统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付。双方合同约定发包人即涌鑫公司扣除3.55％的劳保统筹费，由其代缴。因劳保统筹属于工程造价的一部分，涌鑫公司提供的证据仅能证实其已向相关行政部门缴纳100万元的事实，故其应将剩余未缴劳保统筹部分向中煤公司支付，一审法院就劳保统筹部分以涌鑫公司实际交付的数额予以认定并扣减并无不当。关于焦点5，中煤公司称案涉工程施工中存在涌鑫公司调度停产配合检查 、设计变更、图纸滞后、地质变化等客观因素，符合工期顺延情形，其不应承担逾期交工违约责任。根据合同约定，因相关原因造成工程延误，承包人在情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延。经查，中煤公司提交的调度会记录是单方出具，且记录中并没有明确的停工指示；提交的加盖涌鑫公司公章的函件等证据可以证明施工中存在设计变更、图纸滞后、地质变化等客观原因，但工期是否顺延缺少发包人、监理工程师签证，不符合合同关于工期顺延的约定，且提交的证据与其主张的工期顺延时间不能相印证。故一审法院认定关于整体工程按合同约定存在逾期违约行为，中煤公司应承担逾期交工违约责任的认定并无不当。关于违约金数额问题。本案虽存在逾期交工违约行为，但案涉工程施工中存在上述客观因素亦是事实，故逾期交工违约责任不应全部由中煤公司承担。一审法院在对全案利益衡量的基础上，酌定违约金为工程标的的0.5%即820000元并无明显不当。关于焦点6，涌鑫公司主张工程款利息应从判决生效之日起给付。本案中，双方对工程款认定意见存有分歧，诉讼前无法确定应付工程款时间。考虑到起诉为权利人向司法机关主张权利的时间点，人民法院经审理最终确定欠付工程款事实，如诉讼期间不计息，实际上进一步扩大了权利人的损失，造成利益失衡。故涌鑫公司该项主张理由不能成立，一审法院判决涌鑫公司从起诉之日起给付利息并无不当。关于焦点7，如前所述，346号审核报告和347号审核报告审核结果可以作为认定工程价款的依据，中煤公司主张一审法院应依职权委托鉴定缺乏事实和法律依据，一审程序符合法律规定。另，根据《中国人民银行【2019】第15号公告》中的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。据此，一审判决主文中对利息的利率表述不当，本院予以纠正。综上所述，陕西中煤建设有限责任公司、陕西涌鑫矿业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确。但一审判决主文对给付工程款利息的利率表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销榆林市中级人民法院（2020）陕08民初16号民事判决;二、陕西涌鑫矿业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向陕西中煤建设有限责任公司给付工程款8199810.94元及利息（利息以8199810.94元为基数,自2019年1月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、陕西中煤建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向陕西涌鑫矿业有限责任公司支付违约金820000元；四、陕西中煤建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内自行搬迁遗留在施工现场的实施设备；五、驳回陕西中煤建设有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回陕西涌鑫矿业有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费按照一审判决执行。二审案件受理费230770元，由陕西中煤建设有限责任公司负担163687元，由陕西涌鑫矿业有限责任公司负担67083元。本判决为终审判决。          审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二一年五月十三日  法官助理   吕  剑  书 记 员   丁千丝     1