重庆市第一中级人民法院民事判决书 （2021）渝01民终2679号 上诉人（原审被告）：钱旺，男，1991年8月1日出生，汉族，住四川省邻水县，系个体工商户经营者，经营场所重庆市渝北区回兴街道康晖路1号附5号南方玫瑰城创业园商业幢1-5，统一社会信用代码92500112MA5YJ30RXP。委托诉讼代理人：甘倩（钱旺的配偶），住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：金士顿科技有限公司，住所地北京市朝阳区景华南街5号08层（07）801，统一社会信用代码91110105MA00GHF9XX。法定代表人：曾惠怡，总经理。委托诉讼代理人：水淼，重庆千羽律师事务所律师。上诉人钱旺因与被上诉人金士顿科技有限公司（以下简称“金士顿公司”）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初9786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人钱旺及其委托诉讼代理人甘倩、被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人水淼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人钱旺向本院提出上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2020)渝0192民初9786号民事判决中的第一、第二项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审中金士顿公司提供的证据不足以证明涉案U盘系上诉人所销售。公证书记录显示，曹沸云来到上诉人店里购买U盘，并未当场对U盘拍照录像封存，到公证处后才将U盘和单据交由公证处封存。公证人员在此过程中仅仅检查过对方所使用的手机，并未对其随身物品进行检查。其次，金士顿公司代理人购买U盘时公证人员只是跟随，并未采取确切措施确保其所封存的商品为上诉人店里售出的产品，导致出现封存的U盘与销售小票记载不一致的明显疏漏（收据显示2019年5月27日上午，上诉人售出一个KnD8G容量U盘和一个KnD16GU盘，并非标识为金士顿任何字样的产品）。2.金士顿公司取证手段不当，以金士顿公司的身份为主体提起的诉讼应该出示以金士顿公司名义调查取证，而不应该是金士顿公司以消费者名义购买取得证据。3.此案应当适用消费者权益保护法。4.上诉人商店主营业务为电脑维修，店里并无金士顿产品库存，其后也未购进过金士顿品牌产品。被上诉人金士顿公司辩称，一审判决事实查明清楚、法律适用正确，应当予以维持。金士顿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令钱旺立即停止侵犯第2024537号“KINGSTON”注册商标权的行为，即停止销售型号为金士顿DT101G2 16GB的U盘,销毁库存侵权物品；2.判令钱旺赔偿金士顿公司经济损失及合理费用共计10 000元（含调查人员劳务费、差旅费、律师费、公证费）。一审法院认定事实：金电科技公司经核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，注册有效期限为2002年12月14日至2012年12月13日，核定使用商品为第9类：存储器扩充插件、存储器扩充模块、微处理器升机插件、便携式磁盘驱动器、便携式磁带存储器、CD-ROM驱动器（CD-ROM为只读存储器）、便携式磁盘驱动器的机架、便携式存储器机架、联接计算机硬件用局域网络插件、联网个人计算机用以太网集线器、存储器扩充晶片、网络中个人计算机连接用计算机软件（已录制）（商品截止）。2008年12月1日，经核准变更注册人名义为金士顿科技公司。2013年1月7日，经核准续展注册有效期限为2012年12月14日至2022年12月13日。2018年1月25日，金士顿科技公司授权代表John Tu签署《商标许可及维权授权书》，主要载明：授权金士顿公司使用第2024537号“KINGSTON”等商标，授权使用的商品为商标核定使用的商品，授权使用范围为中国境内，授权期限为自授权书授权之日起至所使用商标在中国失效日止。未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用。在中国境内发生授权方的商标被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权（包括但不限于鉴定，调查取证，申请公证，行政查处，民事诉讼，刑事控告等）。授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。金士顿官方网站的公司荣誉中载明了“金士顿”自1999年至2017年获得的多项荣誉。2019年6月10日，重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第7625号公证书，主要载明：申请人金士顿公司的代理人曹沸云申请对购买侵权商品及封存过程进行保全证据。2019年5月27日上午，公证员李雷、公证处工作人员李传鹏与金士顿公司的代理人曹沸云一起来到位于重庆市渝北区康晖路1号附5号标识为“旺信电脑”的店铺，曹沸云在该店铺购买了有“Kingston”字样的U盘二个，并取得《收款收据》一张。在公证员李雷和公证处工作人员李传鹏的监督下，曹沸云使用其自用的手机（已事前进行清洁性检查）对购物过程、所购商品及票据进行了拍照。回到该处后，公证员李雷将上述商品及票据进行封存并拍照后将上述证物交由曹沸云自行保管。公证书附照片十三张及封存实物。一审法院当庭确认公证书所附实物封存完好并拆封，内有标识为“Kingston”的U盘两个（黑色DT101G2 16GB U盘一个、银色DTSE9 8GB U盘一个）、收款收据一张。收款收据上加盖有“旺信电脑财务章”，载明日期为2019年5月27日，商品为KinD 8G U盘1个（单价为35元）和KinD 16G U盘1个（单价为55元），合计金额为90元。钱旺认可公证书所附照片上的系其经营的店铺，该收据系其出具，但认为收据上载明的“KinD”不能证明销售的是金士顿产品，其并未出售过涉案产品。钱旺对公证书的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为公证购买时没有通知钱旺，公证过程不合法，公证书所附照片第一页显示的产品与第二、三页所显示的不一致，公证书所附照片中银色U盘系与标注有“旺信电脑”标签的信封一起拍摄，但黑色U盘系单独拍摄。公证书所附照片中黑色U盘中部的标签像字母“FB”，与封存实物中黑色U盘中部的“HY”标签不一致，且前述收款收据载明日期为5月27日，公证书出具日期为6月10日，封存实物的包装可以反复使用，不排除替换的可能。金士顿公司认为钱旺所述标签情况不属实，封存实物的标签在光线不同的情况下会有反光，从不同角度看标签所呈现的内容会有差异，公证书所附照片显示内容与封存实物并无差异，整个公证过程系在公证人员监督下完成，不存在调包的情况。本案被控侵权商品为黑色DT101G2 16GB U盘，银色DTSE9 8GB U盘金士顿公司已另案起诉。金士顿公司主张，钱旺销售的侵权产品在相同商品类别上使用了与金士顿公司第2024537号“KINGSTON”注册商标相同的标识。钱旺销售的黑色DT101G2 16GB U盘的外包装正面左上方、背面左上方及产品背面均使用了与涉案商标相同的标识。与金士顿公司的正品产品相比，正品产品外包装背面有防伪保证卡，上有防伪码，防伪码看似一个整体，实则分为两段，在同一光线照射下呈现深蓝、浅蓝两种颜色，涉案侵权产品保证卡上的防伪码不呈现这两种颜色。正品产品接口处雕刻有字母、数字及斜杠组成的产品信息，该雕刻信息清晰整齐，均排列在同一水平线上，涉案侵权产品接口处的雕刻信息不够整齐，不清晰，较为粗糙。钱旺认可金士顿公司所述地方使用了与涉案商标相同的标识以及金士顿公司对防伪保证卡的比对意见，但认为雕刻信息并无区别。经与金士顿公司当庭提交的相应正品U盘比对，两产品的区别与金士顿公司庭审陈述一致。另查明，钱旺系未起字号的个体工商户的经营者，该个体工商户成立于2015年9月22日，经营场所为重庆市渝北区回兴街道康晖路1号附5号南方玫瑰城创业园商业幢1-5，经营范围为电脑维修：销售电脑耗材。一审法院认为，金士顿科技公司系第2024537号“KINGSTON”商标的权利人，享有涉案商标的专用权，其授权金士顿公司使用涉案商标并就侵犯涉案商标专用权的行为进行维权，故金士顿公司有权依法提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”之规定，金士顿公司公证取证时间虽发生在2019年11月1日之前，但钱旺并未举证证明其在2019年11月1日之后停止侵权行为，钱旺的侵权行为应视为持续侵权行为，故本案应适用2019年修订的《中华人民共和国商标法》。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。本案中，金士顿公司通过公证取证的方式购买了涉案产品，整个购物过程在重庆市中信公证处的公证员及工作人员的现场监督下进行，所购商品及票据系由公证员进行封存，在无反证的情况下，根据公证书记载的内容及封存的公证实物，可以认定公证封存的实物为钱旺销售。关于钱旺辩称公证书所附照片中黑色U盘与封存实物中黑色U盘的标签不一致，其并未销售涉案U盘，一审法院认为，封存实物中黑色U盘的标签为反光标签，从不同角度看，由于反射的光线不同，呈现的内容也有所不同，故对该抗辩意见一审法院不予采信。涉案产品U盘与涉案商标的核定使用商品相同，涉案产品的外包装和产品上使用的“Kingston”标识与涉案商标字母相同，只有大小写区别，应认定为与涉案商标相同。庭审中，金士顿公司还举示正品与涉案产品比对，两者在防伪措施上存在明显区别，故涉案产品为侵权产品，钱旺之销售行为侵犯了金士顿公司就涉案商标享有的相应权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实持续至民法典施行后，故应适用民法典的规定。钱旺应当就涉案侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于金士顿公司要求钱旺销毁库存侵权产品的诉讼请求，因金士顿公司未举证证明存在涉案产品的库存，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，因双方均未提供证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑如下情况酌情确定钱旺的赔偿金额：1.涉案商标“KINGSTON”具有较高知名度；2.钱旺销售的商品U盘与涉案商标的核定使用商品相同，该商品上使用了与涉案商标相同的商标；3.金士顿公司为本案聘请了律师并进行了公证取证；4.金士顿公司同时取证并起诉钱旺销售另一型号U盘的行为。综合以上因素一审法院酌情确定钱旺赔偿金士顿公司经济损失及合理费用数额为2000元。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1.钱旺于本判决生效之日起立即停止销售侵犯金士顿公司享有的第2024537号“KINGSTON”注册商标专用权的涉案产品；2.钱旺于本判决生效之日起十日内赔偿金士顿公司经济损失及合理费用2000元；3.驳回金士顿公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为本案被控侵权产品是否系由上诉人所出售。本院评述如下：本院认为，案涉公证文书完整记载了被控侵权产品的购买过程，上诉人认可该公证文书中的店铺即其实际经营的店铺，上诉人向被上诉人出具的收据所载日期与案涉公证文书记载的日期一致，产品均为U盘，已经达到民事证据规则所要求的高度盖然性的证明标准，能够得出经公证购买并在一审庭审中展示的被控侵权产品即钱旺销售的产品之结论。钱旺虽抗辩称被控侵权产品并非由其出售，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《中华人民共和国公证法》第三十六条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，在钱旺未举示证据证明公证书所载事实有误的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。至于上诉人所称公证人员在公证过程中未对曹沸云随身物品进行检查、未采取措施确保其所封存的商品为上诉人所售出产品及金士顿公司应以金士顿名义而非消费者名义购买被控侵权产品等问题，因其缺乏事实、法律依据，本院不予支持。综上所述，钱旺的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案件受理费50元，由上诉人钱旺负担。本判决为终审判决。  审  判  长      谭  颖审  判  员      姜  蓓审  判  员      周  映   二Ο二一年五月十七日 法 官 助 理       陆书瑶书  记  员       黄  原 - 1 –