福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3071号上诉人（原审被告）：福州市晋安区楼兰陶瓷商行，住所地福建省福州市晋安区连江北路293号喜盈门商场壹层1147#。经营者：林晓芳，经理。委托诉讼代理人：吴作哲，福建信得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李碧珍，女，1965年1月21日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：曹瑜，福建中美律师事务所律师。原审被告：澳景物业管理(上海)有限公司，住所地上海市杨浦区四平路2500号2219A-17室。法定代表人：陆世珍，执行董事。上诉人福州市晋安区楼兰陶瓷商行（以下简称楼兰陶瓷商行）因与被上诉人李碧珍、原审被告澳景物业管理(上海)有限公司（以下简称澳景物业公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初5447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楼兰陶瓷商行上诉请求：撤销一审判决，将本案改判或发回重审。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。一、李碧珍诉称受澳景物业公司雇佣，于2020年3月经澳景物业公司通知，李碧珍的工作内容增加了为楼兰陶瓷商行从事展厅的保洁工作，系客观事实。1.楼兰陶瓷商行并未雇佣李碧珍从事展厅的保洁工作。楼兰陶瓷商行作为定做人，将承揽的费用支付至商场主管莫才碧并无不当，莫才碧的行为构成表见代理。楼兰陶瓷商行仅是接受工作成果（保洁结果），并不能安排李碧珍的工作。李碧珍的工作时间、地点和内容安排是受其雇主安排商场主管莫才碧分配，领取报酬也是由莫才碧依据其考勤支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，李碧珍遭受的人身损害，应当由澳景物业公司及其自身承担责任。2.李碧珍受伤并非展示的产品发生质量问题或者安全问题，楼兰陶瓷商行要求保洁的产品质量合格，工作场所和工作环境并无不当，李碧珍的受伤是其自身操作不但导致展示架脱落轨道压伤，楼兰陶瓷商行无任何的过错。二、澳景物业公司的商场主管莫才碧的行为构成表见代理。1.莫才碧在没有代理权的情况下，以澳景物业公司的名义与楼兰陶瓷商行订立口头协议，楼兰陶瓷商行作为善意的第三人，因莫才碧为商场的主管身份且其有安排员工职务的权限（李碧珍起诉状上的诉称及澳景物业公司提供的证据可证实李碧珍的工作是受莫才碧的指派），才与莫才碧成立口头协议。楼兰陶瓷商行主观上为善意、无过失。2.楼兰陶瓷商行与莫才碧形成的口头协议，合法有效。楼兰陶瓷商行已经按照口头协议履行了给付费用的义务，不具有无效和应被撤销的内容。根据《合同法》第四十九条规定，莫才碧行为构成表见代理，相应的责任应当由澳景物业公司承担。三、楼兰陶瓷商行对案涉事故无任何的过错，代垫医疗费是出于人道主义原则，楼兰陶瓷商行对垫付的医疗费保留追偿的权利。李碧珍辩称，一、李碧珍与楼兰陶瓷商行、澳景物业公司系雇佣关系，而非承揽关系。1.李碧珍从事的是保洁工作，系体力劳动，并不含有技术含量。李碧珍在澳景物业公司的指派下为楼兰陶瓷商行提供保洁工作，楼兰陶瓷商行亦承认李碧珍为其提供了劳务，三方形成雇佣关系。2.李碧珍系由澳景物业公司商场主管莫才碧分配招聘进来，莫才碧有权分配其工作，李碧珍无权对工资发放渠道提出异议。3.澳景物业公司与楼兰陶瓷商行本应提供安全的工作环境，现李碧珍在提供劳务的过程中受伤，澳景物业公司与楼兰陶瓷商行均应承担相应的赔偿责任。二、李碧珍每月工资为6500元，而非一审法院认定的3200元。李碧珍工资构成有三项：澳景物业公司的报酬2000元、从莫才碧领取的1500元、晚上在特牛烧烤店洗碗收入3000元，共计6500元。特牛烧烤店已出具收入证明，并加盖公章。一审法院以无负责人签名对该证明不予认可，明显错误。三、李碧珍因本次事故已构成十级伤残，误工期为180天、护理期为90天、营养期为90天（有鉴定报告为证）。一审判决认定误工期为120天、营养费为3000元，明显错误。澳景物业公司未作陈述。李碧珍向一审法院起诉请求：1.澳景物业公司、楼兰陶瓷商行支付医药费83349.33元、住院伙食补助费600元、误工费39000元、护理费27000元、残疾赔偿金95840元、营养费9000元、后续治疗费(取钢板)10000元、伤残鉴定费1800元、精神抚慰金5000元,合计271589.33元，扣除澳景物业公司已支付的35000元、楼兰陶瓷商行已支付的55892元，尚需支付180697.19元；2.本案的诉讼费、保全费、公告费由澳景物业公司、楼兰陶瓷商行承担。诉讼中，李碧珍增加了医疗费2500元的诉讼请求。一审法院认定事实：2020年6月10日，李碧珍在楼兰陶瓷商行的门店内提供保洁服务时被瓷砖砸中受伤。李碧珍受伤后即被送往福建省第二人民医院东二环院区治疗，后转入福建省立医院住院治疗，经诊断李碧珍全身多发伤，骨盆骨折(左侧、右侧耻骨上支骨折，右髂骨骨折)，创伤性脾包膜下出血、创伤性肝包膜下出血、腹腔积血、出血性腹膜炎、失血性休克。李碧珍于2020年6月23日出院，住院12天。出院医嘱为注意休息、加强补钙、补充营养，以促进骨折愈合等。期间，澳景物业公司垫付李碧珍医疗费35000元，楼兰陶瓷商行垫付李碧珍费用61670元。其中，李碧珍及其亲属在收取澳景物业公司的垫付款项后出具了相应的《收条》，并表明待事件责任鉴定明确后，如果澳景物业公司无需承担赔偿责任，愿意归还垫付款项。2020年9月11日，李碧珍委托福建正方圆司法鉴定所对自身的伤残程度、误工期、护理期及营养期进行鉴定。2020年9月17日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定李碧珍的损伤构成十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日。为此，李碧珍支出鉴定费用1800元。另查明，楼兰陶瓷商行位于福州市晋安区连江北路293号喜盈门商场内。该喜盈门商场的日常保洁服务由澳景物业公司向案外人福州喜盈门实业有限公司承包管理，承包范围为1.商场1-4楼抛光瓷砖地面的日常清洁维护保养（地面定期清洗）、消防楼梯、墙面……花艺装饰等的清洁；2.商场办公室、会议室地面、台面、电话……；11.商场外围广场地面、喷水池的日常保洁服务。澳景物业公司雇佣李碧珍为喜盈门商场的保洁员，劳务期自2019年7月6日至2020年7月5日止，报酬每月1900元，澳景物业公司均从公司账户向李碧珍支付相应的工资报酬。澳景物业公司雇佣案外人莫才碧为喜盈门商场的保洁主管为其提供一定的劳务，标准及内容以双方协商一致确定为准，劳务期自2019年9月14日至2020年9月14日止。自2019年11月左右起，楼兰陶瓷商行通过莫才碧找到李碧珍，并商定由李碧珍为楼兰陶瓷商行提供保洁服务。期间，由楼兰陶瓷商行的经营者林晓芳配偶陈晓斌向莫才碧支付每月约1500元的费用，后莫才碧将其中的1200元转给李碧珍。对于当事人双方有争议的下列赔偿的项目及金额，一审法院查明认定如下：1.医疗费，李碧珍主张医疗费85849.33元（含省二人民医院门诊支出的2500元）。其中，医疗费中有李碧珍外购碳酸钙D3片及藤黄健骨丸花费共计296元，因出院医嘱有加强补钙之意见，故该外购药物的费用，一审法院予以认可；医疗费中有李碧珍购买助行器花费268元，结合李碧珍受伤的部位、伤情，该费支出并无不当，一审法院予以认可；省二人民医院门诊支出的2500元，当事人双方均无异议，一审法院亦予以认可；其他医疗费有福建省医疗住院收费票据、住院费用汇总清单、出院记录、福建省医疗门诊收费票据、病历记录、福建增值税普通发票等为凭，可以认定。综上，李碧珍主张其支出的医疗费共计85849.33元，可以认定。2.住院伙食补助费,参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即40元/日确定，住院12日，住院伙食补助费为480元（40元/日×12日）。3.误工费，根据受害人的误工时间和工作收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。李碧珍主张其受伤前的每月工资为6500元，但其举证的微信转账截图无转账人的身份情况、福州市晋安区特牛烧烤店出具的《收入证明》无相应的负责人签字，不能据此确定李碧珍在该烧烤店的收入情况。结合李碧珍在澳景物业公司从事保洁的报酬每月平均2000元及从莫才碧处获得的1200元，一审法院认定李碧珍受伤前的每月平均收入为3200元。结合李碧珍十级伤残的伤情、出院医嘱及司法鉴定意见书对误工期的鉴定意见，一审法院酌定误工期为120天。综上，一审法院认定误工费为12800元（3200/月÷30日×120天）。4.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。李碧珍未提供证据证明护理人员的收入状况，也未提供证据证明其雇佣了护工，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即上一年度居民服务行业平均工资标准66815元/年计算。结合，李碧珍十级伤残的伤情及护理期的鉴定意见，李碧珍主张护理期限为90日，一审法院予以采纳，并认定护理费为16474.93元（66815元/年÷365日×90日）。5.残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。李碧珍提供了居住证，且自2019年7月6日起就受雇于澳景物业公司，故残疾赔偿金可按城镇标准予以赔偿。一审法院按照福建省上一年度城镇居民人均可支配收入45620元/年的标准计算，结合李碧珍的年龄及一处十级伤残情况，认定残疾赔偿金为91240元（45620元/年×20×10%）。6.营养费，根据受害人伤残情况确定。李碧珍的伤情构成十级伤残，需要加强营养，综合营养期的鉴定意见，一审法院酌情认定营养费为3000元。7.后续治疗费，尚未实际产生，李碧珍可待实际产生后另行主张。李碧珍主张后续治疗费10000元，不予采纳。8.鉴定费，属于因事故造成的损失，赔偿义务人应当赔偿。李碧珍提供的司法鉴定意见书及鉴定费发票可以证明李碧珍因本起事故支出鉴定费1800元。9.精神损害抚慰金，本案事故造成李碧珍十级伤残，给李碧珍造成了精神损害，李碧珍请求赔偿精神损害抚慰金，可予以支持。一审法院根据本案事故造成的后果，结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，综合认定精神损害抚慰金为5000元。综上，本次李碧珍诉请的各项损失有医疗费85849.33元、住院伙食补助费480元、误工费12800元、护理费16474.93元、残疾赔偿金91240元、营养费3000元、鉴定费1800元及精神损害抚慰金5000元，以上合计216644.26元。一审法院认为，本案主要的争议焦点在于澳景物业公司的保洁主管莫才碧介绍李碧珍至楼兰陶瓷商行从事保洁服务是否构成表见代理？首先，澳景物业公司承包的喜盈门商场的日常保洁范围并不包括楼兰陶瓷商行内保洁，楼兰陶瓷商行对此应当是知情的，否则其也不会另行支付莫才碧每月约1500元的费用；其次，无证据表明莫才碧收取楼兰陶瓷商行支付的费用后又将该款项或部分款项交回至澳景物业公司；最后，莫才碧仅是澳景物业公司的保洁主管，其主要职责在于监督、管理保洁人员的日常保洁工作，通常而言并无相应的人事任免权。综上，澳景物业公司的保洁主管莫才碧并不具备表见代理的外部特征，其保洁主管的身份也不足以让楼兰陶瓷商行相信其具有人事任免的代理权，故楼兰陶瓷商行关于莫才碧的行为构成表见代理的辩解意见，一审法院不予采纳。据已查明的事实，一审法院认为案外人莫才碧并不存在代理行为，楼兰陶瓷商行仅是通过莫才碧居间介绍找到李碧珍为其提供保洁服务。李碧珍虽是澳景物业公司的雇员，但其在为楼兰陶瓷商行提供劳务时受到伤害与澳景物业公司并无关联，应当由接受劳务一方的楼兰陶瓷商行承担赔偿责任。李碧珍作为保洁人员在提供劳务的过程中对自身安全具有一定的注意义务，故一审法院酌情确定李碧珍对自身的损害承担10%的责任，为此楼兰陶瓷商行应赔偿李碧珍各项损失共计194979.83元（216644.26元×90%）。扣除楼兰陶瓷商行已先行垫付的费用61670元，楼兰陶瓷商行仍应赔偿李碧珍各项损失133309.83元。李碧珍主张澳景物业公司应对其损害承担赔偿责任，事实依据不足，一审法院不予支持。澳景物业公司已垫付的35000元，虽李碧珍及其亲属在出具《收条》时已明确表明若澳景物业公司无需承担赔偿责任则愿意归还垫付款项，但因澳景物业公司在本案当中未提起反诉，当事人双方可另行协商处理。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条规定，判决：一、福州市晋安区楼兰陶瓷商行应于本判决生效之日起十日内赔偿李碧珍医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费及精神损害抚慰金共计133309.83元。二、驳回李碧珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3914元，减半收取计1957元，由李碧珍负担513元，福州市晋安区楼兰陶瓷商行负担1444元。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，李碧珍同时接受澳景公司和楼兰陶瓷商行雇请，李碧珍接受澳景公司雇请的劳务内容是商场公共部分的保洁，接受楼兰陶瓷商行雇请的劳务内容是商行内空间的保洁，而李碧珍受到伤害是在楼兰陶瓷商行内履行保洁义务时产生的，因此李碧珍受损害应由接受其劳务的楼兰陶瓷商行承担相应责任。李碧珍在保洁时被瓷砖砸中，其自身主观上并无较大过失，因此一审关于损害责任的分担比例裁量适当。综上所述，福州市晋安区楼兰陶瓷商行的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3914元，由福州市晋安区楼兰陶瓷商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐文生审 判 员 张 敏审 判 员 张力群二〇二一年五月二十六日法官助理 林 颖书 记 员 王 惠