河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终175号上诉人（一审被告）：邢台讯美网络科技有限公司，住所地：河北省邢台经济开发区中兴东大街1889号河北工业大学科技园（邢台）园区5号楼903房间。法定代表人：张敬，总经理。上诉人（一审被告）：张敬，女，1994年11月2日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。被上诉人（一审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区龙华街道三联社区中执NEXONE3层301-315。法定代表人：陈展来，总经理。委托诉讼代理人：刘慧新，湖北广众（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海飞，湖北广众（石家庄）律师事务所律师。上诉人邢台讯美网络科技有限公司（下称讯美公司）、张敬因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（下称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，并向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》。本案现已审理终结。上诉人讯美公司、张敬上诉称：1、依法撤销河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1036号民事判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由觅客公司承担。事实及理由：一、当庭比对讯美公司、张敬销售的产品设计要点和涉案专利存在明显不同，被控侵权产品不构成侵权。二、讯美公司、张敬销售的产品具有合法来源，且对所销售的产品是侵权的事实并不知情，无主观侵权过错，不应当承担赔偿责任。讯美公司、张敬在本案买家“林长萍”购买被控侵权产品的行为发生前，未从事过该产品销售，不知道自己的行为是否侵权。讯美公司、张敬作为销售者只和该产品供应商“创美特充电宝品牌店”合作一次，有该产品的合法来源，在不知道其销售产品是专利产品且未经授权的情况下，在“贝贝”App的“讯美居家专营店”仅仅是展示该商品，对该产品供应商或制造者“创美特充电宝品牌店”生产的产品是否侵权并不知情，也从未看到过该产，更不知此产品无商品生产者及产品质量情况。根据《中华人民共和国专利法》第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，讯美公司、张敬无主观侵权过错，不应当承担赔偿责任。三、讯美公司、张敬在本案中没有接触过商品，符合网络销售的惯例，对一个价值只有20元左右产品的制造信息不掌握也在情理之中。一审法院仅以此认定讯美公司、张敬不具有合法来源的情形，不符合客观事实。四、讯美公司、张敬的销售行为是觅客公司引起的，系一次性行为，且讯美公司、张敬作为中间商仅销售一台无连续的侵权行为，一审判决不符合客观事实。讯美公司、张敬在买家“林长萍”下单后，就从昵称为“yufeng306072878xf”的“创美特充电宝品牌店”购得1台被控侵权产品，并由卖家“yufeng306072878xf”直接发货给买家“林长萍”。讯美公司、张敬作为中间商仅销售1台，无连续的侵权行为，更无该产品的库存。涉案产品是否存在故意仿冒或者生产雷同的情形，均属于制造商的行为，觅客公司应以制造商为被告追究其法律责任，而不是针对不知情的销售者主张权利。讯美公司、张敬认为觅客公司的诉讼对象错误，其诉讼请求不成立。五、有证据证明讯美公司、张敬作为中间商及销售1台该产品，进价为9.8元，销售为19.9元，所得利润仅10元，一审认定讯美公司、张敬赚取数倍差价没有事实依据，觅客公司起诉巨额侵权赔偿的诉求于法无据。被上诉人觅客公司答辩称：一、一审法院认定讯美公司、张敬侵害觅客公司的涉案外观设计专利权的事实清楚。觅客公司系涉案外观设计专权利人，并且该专利合法、稳定、有效。根据（2019）闽厦开证内字第6624号公证书及公证封存的实物证据，讯美公司、张敬未经觅客公司许可擅自在其网上经营的“讯美居家专营店”店铺销售侵害觅客公司专利权的产品，且涉案产品为无产品名称、产品制造者及产品质量等信息的三无产品。以上几点表明一审法院认定讯美公司、张敬侵害觅客公司的外观设计专利事实清楚。二、讯美公司、张敬明知涉案侵权产品系三无产品而售之，属故意侵权。讯美公司、张敬以19.9元购进侵权商品，以98元售出，中间谋取78.1元的差价，以此计算其每件商品纯盈利达到392%的暴力，更加证明其侵权行为的严重性，以及给觅客公司造成了严重的经济损失。一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，综合考虑确定赔偿觅客公司1.5万元，属于适用法律正确。三、讯美公司、张敬主张其销售的产品具有合法来源不成立。根据《中华人民共和国专利法》第七十七条之规定，为生产经营目的的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第二十五条规定，不知道是指实际不知道且不应当知道。纵观本案来看，无论是讯美公司、张敬明知是三无产品而售之的行为，还是牟取暴利的行为，都验证了讯美公司、张敬的侵权行为属于故意侵权，故一审法院对其合法来源主张不予支持，符合法律规定。觅客公司于2020年8月10日向一审法院诉称：1．请求判令讯美公司立即停止销售及许诺销售侵犯觅客公司ＺＬ20163062××××.5外观设计专利权商品的行为、销毁库存；2．请求判令讯美公司赔偿觅客公司经济损失3万元（包含觅客公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3．判令张敬对讯美公司给觅客公司造成的经济损失承担连带责任；4．本案的诉讼费用由觅客公司、张敬承担。一审审理查明：ＺＬ20163062××××.5“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利，专利申请日为2016年12月16日，授权公告日为2017年6月9日，专利权人是觅客公司。外观设计图片或照片为组合使用状态参考图1、2；组件1主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图；组件2主视图、左视图、俯视图、仰视图，简要说明表明本外观设计产品的用途：用于风扇；设计要点：产品的形状；最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：组合使用状态参考图2。2017年8月25日完成的国家知识产权局外观设计专利权评价报告载明：涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。觅客公司的委托代理人林长萍于2019年9月20日来到福建省厦门市开元公证处申请保全证据公证。2019年9月23日，福建省厦门市开元公证处工作人员代收中国邮政快递邮包一件（运单号：9896340132020），经福建省厦门市开元公证处公证员周某及工作人员卢毓明查看邮包外包装完整。同日，林长萍来到福建省厦门市开元公证处，在公证员周某及工作人员卢毓明监督下对中国邮政快递邮包（运单号：9896340132020）的现状、快递详情以及邮包内的商品进行拍照，随后周某及卢毓明对上述商品进行密封并拍照，密封后交由林长萍保管。2019年9月26日，林长萍来到福建省厦门市开元公证处，在公证员周某及工作人员卢毓明监督下使用公证处提供的标有ＨＵＡＷＥＩ字样的手机（该手机预先装有“贝贝”、“微信”Ａｐｐ）进行操作：通过微信账号×××及密码登录“贝贝”Ａｐｐ，查看“得龙”项下的订单，显示“ＵＳＢ小风扇便携式手持可充电静音学生宿舍迷你可爱随身办公室桌面”订单，款式为蓝色（送电池＋充电线＋挂绳），价格为98元，该订单收货人为林长萍，收货地址为福建省厦门市思明区开元街道白鹤山4号，签收时间为2019年9月23日10点48分。点击进入店铺，显示为讯美居家专营店，营业执照显示企业名称为邢台讯美网络科技有限公司。福建省厦门市开元公证处对上述过程进行公证，并出具了（2019）闽厦开证内字第6624号公证书。当庭对被诉侵权产品进行拆封，内有小风扇一个及相关配件。被诉侵权产品外包装盒及风扇上未查询到产品名称、产品制造者及产品质量等信息。当庭比对，被诉侵权产品与涉案专利设计的相同点为：从组合使用状态参考图2观察，组件1风扇主体部分由圆柱形支撑部与圆形风扇头组成，组件2底座由中间为圆形组装孔的近似柱形；从组建1主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及仰视图观察，风扇主体部分由圆形网罩、扇叶、固定装置和手柄组成，风扇正面中心是圆形的固定装置，以固定装置外端为中心向周围发散多根直线型辐条，形成圆形网罩，扇叶均匀分布在固定装饰上。手柄部分呈柱状，手柄靠近扇体上端设计有开关按钮，扇体后部网罩为发散状弧形格栅，扇体中央位置为圆形固定装置，手柄右侧设计有充电接口；从组建2主视图看，底座为近似柱体。被诉侵权设计与涉案专利设计主要不同之处在于：从组件1主视图观察，涉案专利设计为6片叶子，开关按钮为圆形，被诉侵权设计为4片叶子，开关按钮为苹果形；被诉侵权产品在固定装置上粘贴了警示标识，涉案专利无此设计；从组件1后视图观察，被诉侵权产品手柄背面设计有放置电池的卡槽，涉案专利无此设计；从组件1仰视图观察，被诉侵权设计在手柄底部设计有一挂绳孔，涉案专利无此设计；从组件2主视图、左视图观察，涉案专利设计为长方形，整体为圆柱形，被诉侵权设计主视图、左视图为梯形，整体为锥形；从组件2仰视图观察，被诉侵权设计以内圆中心向周围发散六根直线型辐条，涉案专利无此设计。另查明，邢台易优网络科技有限公司于2018年3月19日成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为10万元，张敬系该公司股东及法定代表人，2018年3月20日变更企业名称为讯美公司。讯美公司于2019年9月20日在淘宝网站卖家昵称为ｙｕｆｅｎｇ3060728178ｘｆ店铺购买“ＵＳＢ小风扇便携式手持可充电静音学生宿舍迷你可爱随身办公室桌面”小风扇一个，颜色为蓝色，单价69.9元，优惠50元，总价为19.9元。收货地址为林长萍，×××，福建省厦门市思明区开元街道白鹤山4号，物流公司为邮政快递，运单号为9896340132020，与（2019）闽厦开证内字第6624号公证书中公证处代收邮包的快递公司及快递单号一致。一审法院认为，关于涉案专利的法律状态问题。觅客公司依法享有专利号为ＺＬ20163062××××.5“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利的专利权，在专利权有效期内，受法律保护。关于讯美公司是否侵害觅客公司涉案外观设计专利权的问题。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”的规定，经当庭组织比对，被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类产品，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体形状与局部部位的形状特征基本一致，虽存在部分差异，但大部分差异在普通消费者正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定为构成近似设计，落入涉案外观设计专利权的保护范围。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，讯美公司未经觅客公司许可销售、许诺销售侵害其外观设计专利权产品的行为，侵害了觅客公司的专利权，应承担停止侵权行为、赔偿觅客公司经济损失的民事法律责任。讯美公司辩称其销售的被诉侵权产品具有合法来源，但被诉侵权产品无商品生产者及商品质量等信息，不属于市场经营主体合法销售的产品范围。且讯美公司销售的被诉侵权产品为98元，其在淘宝网以19.9元购进涉案商品，由商家直接邮寄给觅客公司的委托代理人林长萍，中间赚取数倍差价，未履行对所销售产品的质量审查义务，故对于其具有合法来源的主张不予支持。关于赔偿责任及赔偿数额问题。因觅客公司未提交有效证据证明讯美公司侵权给其造成实际损失或被告因侵权获利的具体计算依据，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和情节、觅客公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定讯美公司赔偿觅客公司经济损失1.5万元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）。因讯美公司系自然人独资公司，张敬未能提交证据证明公司财产独立于其个人财产，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，一审法院对于觅客公司主张张敬对讯美公司应支付的赔偿数额承担连带责任的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决如下：一、被告邢台讯美网络科技有限公司自本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害原告深圳市觅客科技有限公司ＺＬ20163062××××.5“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利权产品的行为，销毁库存产品；二、被告邢台讯美网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市觅客科技有限公司经济损失1.5万元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）；三、被告张敬对第二项判决内容承担连带赔偿责任；四、驳回原告深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告深圳市觅客科技有限公司负担375元，被告邢台讯美网络科技有限公司、张敬负担175元。本院查明，一审法院查明的涉案外观设计专利的权利状态、被控侵权产品公证购买过程、一审法院当庭比对的过程等事实，本院予以认可。另查明，福建省厦门市开元公证处（2019）闽厦开证内字第6624号公证书所附照片显示，购买被控侵权产品的特快专递包裹上记载，收件：林长萍福建省厦门市思明区开元街道白鹤山4号，电话×××，寄件地址：江西省赣州市信丰县，电话134××××915＊。中国邮政，运单号9896340132020。物流详情显示：9月20日17.01分【信丰县大宗】已收件……9月23日【厦门寄递鹭江营业部】安排投递。讯美公司、张敬提交的其从合法的“贝贝”Ａｐｐ上购买产品的订单信息显示：卖家信息昵称“ｙｕｆｅｎｇ306072878ｘｆ”，姓名俞＊，成交时间2019年9月20日11：45：22，运单号9896340132020，物流公司：邮政快递包裹，收货地址：林长萍，×××，福建省厦门市思明区开元街道白鹤山4号。根据讯美公司、张敬的上诉及觅客公司的答辩意见，本案争议的焦点有两个：1、被控侵权产品是否侵犯了觅客公司的涉案外观设计专利权（专利号ＺＬ20163062××××.5“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”）；2、被控侵权产品是否有合法来源；3、如构成侵权应当如何承担法律责任。本院认为：第一个焦点问题。觅客公司向一审法院提交了其于2019年10月15日向国家知识产权局专利局交纳涉案专利费的交费凭证，可以证明涉案外观设计专利现行有效，应依法予以保护。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者知识水平的认识能力，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。同时，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”具体到本案，应当通过被控侵权产品外观的形状、图案、色彩组合（外形轮廓）等，与涉案专利的图片中显现的各要素，采取整体观察细部比较的方法进行比对。从一审法院比对的情况看，被控侵权产品整体外观主要的风扇圆形网罩背部的弧形格栅及正面的辐条状格栅、圆柱形手柄、用于固定圆柱形手柄的可拆卸底座等三大部件的外形技术特征，与涉案外观设计专利图片反映的技术特征基本一致。就细部比较而言，被诉侵权设计与涉案专利设计主要不同之处在于：电扇的风叶为4片，电源开关按钮为苹果形，用于固定圆柱形手柄的可拆卸底座（组件2）为略显梯形（实体矮圆锥形），手柄背部有装电池的卡槽，有用于挂绳的孔；涉案专利设计的电扇风叶为6片，电源开关按钮为圆形，用于固定电扇主体的底座（组件2）侧视图为长方形（实体为矮圆柱形），无装电池的位置和用于挂绳的孔。其他部位不属于易见部位，不作为比对的范围。但上述不同并不能改变两者的（风扇圆形网罩、手柄、固定底座三大部件）外形整体近似结果。对于同样可拆卸的固定底座（组件2）而言，被控侵权产品的略显梯形底座与涉案专利的长方形底座并无本质性的变化。电池卡槽、挂绳孔属于在涉案外观设计专利特征基础上新增加的特征，也未改变手柄整体外观特征。因此，上述不同点并未改变两者整体轮廓外形线条的组合形态，对外观视觉无实质性影响，两者已构成近似。故讯美公司、张敬销售的被控侵权产品侵害了觅客公司的涉案外观设计专利权。第二个争议焦点问题。福建省厦门市开元公证处（2019）闽厦开证内字第6624号公证书所附照片显示的收件人名称、地址、电话、寄件地址、电话、中国邮政，运单号9896340132020、交邮时间、安排投递等信息，与讯美公司、张敬提交的其从合法的“贝贝”App上购买产品的订单信息显示的收件人姓名、地址、电话、成交时间、邮寄主体中国邮政、运单号9896340132020等完全吻合。该事实可以说明，讯美公司、张敬销售的被控侵权产品，系其接单后从“贝贝”App上购买该单所需的商品，再由该商品的真正卖家按照买家讯美公司的指令，直接将该商品邮寄给觅客公司的代理人林长萍，即卖家讯美公司（又系买家）、被控侵权产品的真实销售者、买家觅客公司三方为连环购销的合同关系，该方式并不违反法律规定，人们从“贝贝”App上购买商品也是基于对该平台的信赖。讯美公司、张敬下单购买被控侵权产品的行为，说明其首先是一个消费者，其再将商品销售给觅客公司之后才变为中间销售商。因此，我们不应苛求讯美公司、张敬应当知晓在合法平台销售的、并未经手的被控侵权产品的生产主体、产品质量等信息。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”的规定，上述符合交易习惯的购买方式可以证明，讯美公司、张敬上诉所称被控侵权产品来源于“创美特充电宝品牌店”、具有合法来源的主张，本院予以采信。第三个焦点问题。首先、觅客公司请求判令讯美公司立即停止销售及许诺销售侵犯觅客公司ＺＬ20163062××××.5外观设计专利权商品的行为于法有据，应予支持。在一审判决认定张敬承担连带责任之后，张敬对此并未提出明确的上诉请求，对于一审判决中的该判项，本院予以维持。其次、觅客公司除了（2019）闽厦开证内字第6624号公证书之外，并无证据证明讯美公司、张敬还存在其他的进货或销售被控侵权产品的途径。依据《中华人民共和国专利法》第七十七条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”的规定，讯美公司、张敬可以不承担侵权引起的赔偿损失责任。但此处的损失赔偿责任不应包含权利人觅客公司合理的维权费用，因为如果权利人觅客公司的合理维权费用也不予保护，则会使觅客公司产生因维权导致的其他损失，这有悖于立法保护专利权人合法利益、鼓励其不断创新发明的初衷。故讯美公司、张敬应当停止销售、许诺销售侵害觅客公司ＺＬ20163062××××.5“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利权产品的行为，并赔偿觅客公司因维权而产生的合理费用。综合考虑觅客公司的公证费、律师费等费用中合理的部分，本院认为讯美公司、张敬应当向觅客公司支付5000合理维权开支为宜。综上，讯美公司、张敬的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1036号民事判决第一项，即“一、被告邢台讯美网络科技有限公司自本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害原告深圳市觅客科技有限公司ＺＬ20163062××××.5“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利权产品的行为，销毁库存产品；”；二、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1036号民事判决第二、三、四项，即“二、被告邢台讯美网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市觅客科技有限公司经济损失1.5万元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）；三、被告张敬对第二项判决内容承担连带赔偿责任；四、驳回原告深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。”；三、邢台讯美网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支5,000元；四、张敬对第三项内容承担连带责任；五、驳回深圳市觅客科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费50元，由觅客科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年五月二十四日书记员  王 浩