新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终185号 上诉人（原审被告）：新疆城飞建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区愿景城87栋二层17号。法定代表人：吕忠效，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛文杰，新疆同明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨建，男，1977年7月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。委托诉讼代理人：毛疆鸿，新疆天雪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：库尔勒永泰新型建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区华州路南侧、石化路西侧（西海矿粉公司斜对面）。法定代表人：曹迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洁，新疆同明律师事务所律师。上诉人新疆城飞建设有限公司（以下简称城飞公司）、杨建因与被上诉人库尔勒永泰新型建材有限责任公司（以下简称永泰公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初6660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。城飞公司的委托诉讼代理人毛文杰，杨建的委托诉讼代理人毛疆鸿，永泰公司的委托诉讼代理人张洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城飞公司上诉请求：1．撤销（2020）新2801民初6660号民事判决书，依法改判或发回重审。2．被上诉人永泰公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人作为诉讼主体不适格，原审认定事实错误。1．被上诉人永泰公司提供的《库尔勒永泰新型建材有限责任公司混凝土对账单》（以下简称为《混凝土对账单》）能够证实混凝土“买卖合同”的主体为被上诉人永泰公司与衡明，不是本案的上诉人。2．被上诉人杨建提供的与被上诉人永泰公司前任法定代表人曹学荣的通话录音能够佐证被上诉人永泰公司与衡明之间存在混凝土买卖合同关系，一审认定永泰公司与城飞公司存在直接的买卖关系是错误的。3．被上诉人永泰公司与衡明在一审庭审时双方认可存在劳动关系，但双方并不能提供任何证据证明其存在劳动关系。被上诉人永泰公司提供的《混凝土对账单》中负责该业务的销售经理为蒋伟，并非衡明，说明被上诉人永泰公司故意隐瞒与衡明之间存在买卖合同的事实。根据以上三点，被上诉人永泰公司与衡明存在混凝土买卖合同关系，由衡明从被上诉人永泰公司处购买混凝土，再转卖给被上诉人杨建，杨建为了给库尔勒西站铁路专线工程出具发票这才借用了上诉人的名称，其实际也只是为了力求手续上合法而已，并不是永泰公司的合同相对方，也不是衡明和杨建的相对方。根据合同相对性原则来划分，按照结算单上的建设方为库尔勒富腾物流有限公司而不是永泰公司，所以城飞公司作为本案诉讼主体是不适格的，原审法院认定事实错误。二、原审人民法院以《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十六条认定上诉人与被上诉人杨建为挂靠关系，判决上诉人承担同等责任明显属于适用法律错误。《建筑法》调整的范围是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，本案的库尔勒西站铁路专线工程是道路硬化工程，并不属于《建筑法》调整的范围，不能随意适用《建筑法》。本案适用法律的错误也就直接导致认定事实错误，恳请二审法院依法纠正。其次，库尔勒西站铁路专线工程的建设方为库尔勒富腾物流有限公司，并非上诉人，上诉人也不是该项目工程的建设方，也就没有该项目工程施工建设的资质，不可能存在“挂靠”关系，也必然没有共同责任之说。依据最高人民法院（2013）民申字第1538号民事裁定书明确认定，实际施工人借用了被借用人的资质，被借用人没有获取利润，其与实际施工人不存在直接的法律关系，因此要求被借用人承担责任于法无据。所以该案判定上诉人承担责任没有事实依据和法律依据，理应判定上诉人无责。永泰公司辩称，一、永泰公司与城飞公司、杨建之间系买卖合同关系，本案诉讼主体适格，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1．从合同实际履行来看，混凝土买卖双方为永泰公司与城飞公司、杨建。原审中，上诉人城飞公司与上诉人杨建双方均表示，杨建系免费借用城飞公司的资质，以城飞公司（原名新疆高阳美信市政工程建设有限公司）的名义承揽了库尔勒西站铁路专线工程。永泰公司提交的证据也可以证实，因施工需要，杨建以城飞公司的名义从永泰公司购买混凝土，杨建代表城飞公司在《混凝土对账单》上签字，城飞公司向永泰公司支付了货款150300元，永泰公司向城飞公司出具了相应的发票。因此，从合同实际履行情况可知，永泰公司与城飞公司、杨建之间形成了买卖合同关系。2．案外人衡明是永泰公司的销售人员，并非混凝土买卖合同的当事一方。《混凝土对账单》上载明的“购货单位：库西站铁路专线工程（衡明）”，并不能证明永泰公司与衡明形成了买卖合同关系，之所以这样标注，是因为衡明是永泰公司的销售人员，该批混凝土是衡明负责销售出去的，为便于统计销售人员的销售业绩，永泰公司将销售员的姓名备注于此。3．上诉人提交的录音无法证明永泰公司与衡明之间存在买卖合同关系，也无法证明衡明与城飞公司、杨建之间存在买卖合同关系。根据《混凝土对账单》可以明确证实，对账一方为卖方永泰公司，有永泰公司相关人员签字并加盖了公司印章；买方由杨建在确认单位处签字，而案外人衡明并未在对账单上有任何签字或是任何对账行为，由此足以证实案外人衡明并非买卖合同的当事人。一审庭审中，衡明也到庭说明了情况，永泰公司与衡明均认可衡明系永泰公司的销售员，也认可该批混凝土的卖方为永泰公司，双方都认为应由永泰公司向城飞公司、杨建主张权利，而不是由衡明来主张权利，故对于城飞建设、杨建来说，已经排除了他人向其重复主张债权的可能。综上，永泰公司与城飞建设、杨建之间形成了买卖合同关系，本案诉讼主体适格，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人主张188200元混凝土货款已经结清，但上诉人杨建称其向案外人衡聪支付的193242元就是向案外人衡明支付的188200元混凝土货款，但却未能举证证明该笔转账与永泰公司应收账款之间的关联性，不能证明该笔转账系用于支付欠付永泰公司的货款。三、杨建作为没有施工资质的个人，其借用城飞公司名义承揽工程，双方均有过错，应当就本案欠款承担共同还款责任。原审中，上诉人城飞公司、杨建均已表示，杨建系免费借用城飞公司的资质，以城飞公司的名义承揽了库西站铁路专线工程。该工程的施工单位为城飞公司，实际施工人为杨建。因为该工程的主要施工内容为铁路沿线仓储区地坪工程，因此原审适用《建筑法》并无不当。城飞公司和杨建在明知挂靠系违法行为的情况下，将信用、资质出借给杨建，且存在出具发票、支付货款等实际履行行为，应当承担其作为被挂靠方的风险，故原审判决城飞公司和杨建共同承担货款给付义务并无不当。杨建辩称，同意上诉人城飞公司的上诉请求及事实和理由。杨建上诉请求：请求依法判令撤销库尔勒市人民法院民事判决书，依法改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、一审法院仅以被上诉人与案外人衡明口头陈述双方系内部隶属关系即认定被上诉人与上诉人之间存在买卖合同关系既不符合法律规定也不符合本案的事实。1．本案中上诉人与原审被告城飞公司均不认可与被上诉人之间存在买卖合同关系，而通过被上诉人向一审法院提交的混凝土对账单首部记载内容可以看到，本案涉及的混凝土买卖合同购买方是案外人衡明，供货方是被上诉人永泰公司，销售经理、财务人员、制表人都是永泰公司工作人员，故应当认定该对账单是衡明作为购买方与供货方永泰公司之间的对账，被上诉人永泰公司与上诉人之间并无直接的买卖合同关系，根据合同的相对性原则，被上诉人永泰公司不能直接向上诉人主张权利。2．虽然被上诉人与案外人衡明均向法庭陈述衡明是永泰公司销售经理，被上诉人应当对衡明是否属于其公司销售人员的陈述提供相应证据，不能仅凭双方的自认就确定被上诉人是本案适格的诉讼主体。3．上诉人在一审中已经向法庭提交多项证据证明其是与案外人衡明之间存在买卖合同关系，但一审法院却只是简单地认为被上诉人永泰公司与案外人衡明已经自认是隶属关系就对上诉人提交的各项证据均不予认定。二、上诉人已经将混凝土款与衡明结清，与被上诉人之间不存在债权债务关系。通过被上诉人依据的2019年11月27日对账单内容显示，截至该日，上诉人欠付案外人衡明的混凝土款项是188200元，但是在2019年12月12日上诉人通过城飞公司向案外人衡聪付款193242元，通过一审中上诉人提交的证据也可以证明该笔193242元的实际控制人和使用人也是案外人衡明，该笔款项实际就是支付给衡明的混凝土款，多余的5042元是上诉人支付给案外人衡明的税款，至此，上诉人已经将与衡明之间的混凝土款项全部支付完毕，无论是与被上诉人还是衡明之间均不存在债务关系。永泰公司的答辩意见与对城飞公司的答辩意见一致。城飞公司辩称，同意杨建的上诉请求，在本案中实际与案外人衡明的款项已经结清，尾款188200元是衡明利用其侄子衡聪已经领取，针对衡聪不当得利已到库尔勒市人民法院起诉要求返还该货款。被上诉人没有证据证实永泰公司和城飞公司之间的买卖合同关系成立，被上诉人如果认为本案主体适格，请被上诉人出示销售人员的关系及该款是否结清的证据。永泰公司向一审法院起诉请求：请求判令被告立即支付混凝土款188200元。一审法院认定事实：2019年11月15日至20日，被告杨建借用被告城飞公司资质，承包库西站铁库专用线工程部分施工，并在原告公司销售员衡明处购买混凝土，合计752方，价款合计338500元。2019年11月18日，原告永泰公司依约向被告城飞公司开具两张新疆增值税电子普通发票，合计金额为150300元。2019年11月20日，被告城飞公司名称由“新疆高阳美信市政工程建设有限公司”变更为“新疆城飞建设有限公司”。同日，被告城飞公司向原告支付混凝土款150300元。2019年11月27日，被告杨建代表被告城飞公司与原告永泰公司就购买的混凝土数量价格进行对账，确认未付混凝土款为188200元。2019年12月19日，原告永泰公司再次向被告城飞公司开具两张新疆增值税电子普通发票，合计金额为188200元，但被告城飞公司一直未予支付剩余款项。原告永泰公司与案外人衡明均认可其为永泰公司销售员；被告城飞公司、被告杨建均认可其双方之间系被告杨建免费借用被告城飞公司建筑工程资质承揽工程的关系。一审法院认为，债务应当清偿。两被告之间系挂靠合同关系。首先，被告杨建系无建筑资质的个人，与被告城飞公司口头约定，借用被告城飞公司资质及名义参与库西站铁路专用线工程招投标、与发包人签订建设工程施工合同，两被告之间无劳动关系、财务管理关系；其次，被告杨建承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工、自负盈亏、被告城飞公司不参与工程施工、管理，不承担技术、质量责任；最后，被告城飞公司与被告杨建实际上不存在工程款收付关系，均是通过借用城飞公司名义代付，或过账转付。虽两被告均否认被告杨建向被告城飞公司缴纳过“管理费”，但均认可因其双方关系好，被告城飞公司免费将其资质及名称、账户借给被告杨建使用，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”两被告长期从事建筑行业活动，被告杨建借用被告城飞公司名义承揽工程，被告城飞公司将其资质免费借给被告杨建个人用于承揽工程，应当视为两被告对借用资质及应当承担法律责任的明知和认可；且双方对该挂靠事项进行口头约定时，明知挂靠约定违反国家法律强制性规定，仍然继续履行合同，双方均有相同过错，应当就本案欠付货款承担同等责任。原、被告之间系买卖合同关系，有双方出示的《库尔勒永泰新型建材有限责任公司混凝土对账单》及原、被告陈述为凭，法院予以确认。对于原告要求两被告支付剩余混凝土款188200元的主张，有事实依据和法律依据，法院予以支持。对于被告城飞公司提出辩解意见称，1．原告诉讼主体不适格，本案系被告杨建与衡明个人交易；2．被告城飞公司未在混凝土对账单上盖章，不应承担支付货款在任；3．被告杨建通过被告城飞公司支付给案外人衡聪的193242元实际系向原告支付的剩余混凝土货款。被告城飞公司未能提出相应证据证实本案买卖合同系被告杨建个人与衡明之间发生的交易；虽然被告城飞公司未在对账单上加盖公章，但两被告均认可该库西站铁路专用线工程系被告杨建借用被告城飞公司资质、名义承揽，故被告杨建的签字实际上系代表城飞公司进行确认；被告城飞公司亦未能提出证据证实案外人衡聪收款情况与衡明或永泰公司货款之间的关联性，故对于被告城飞公司的以上辩解意见，法院均不予采信。对于被告杨建辩称，付给案外人衡聪的193242元、案外人衡聪转给案外人孙作明的49990元中包支付给衡明的该笔混凝土款，衡聪系衡明侄子。被告杨建亦未能提出证据证实与案外人衡聪、孙作明之间的转账与本案原告永泰公司货款之间的关联性，故对于被告杨建的以上辩解意见，法院亦不予采信。据此判决如下：被告新疆城飞建设有限公司、被告杨建于判决生效后三日内支付原告库尔勒永泰新型建材有限责任公司混凝土款188200元。本院二审期间，当事人没有提交新证据的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《混凝土对账单》为打印件，该证据购货单位处打印为库西站铁路专线工程（衡明），施工单位处打印为库西站铁路专线工程（衡明），工地名称处打印为库西站铁路专线工程（衡明），供货单位处打印为库尔勒永泰新型建材有限责任公司（151），确认单位处由杨建本人签字。杨建以城飞公司名义向案外人衡聪转账193242元。金额为93242元的《中国建设银行网上银行电子回执单》用途栏载明为土方运输费巴东苑小区24号楼，金额为100000元的《中国建设银行单位客户专用回单》用途栏记载为土方运输费巴东苑小区外网项目。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人永泰公司是否是本案的适格主体；二、如永泰公司主体适格，杨建是否欠付货款；三、城飞公司是否与杨建共同承担货款的责任。关于焦点一，从《混凝土对账单》的名称可以看出该证据为永泰公司出具的对账单，供货单位处亦为永泰公司，并加盖有永泰公司的公章。杨建、城飞公司主张该对账单系衡明与永泰公司的对账，但该证据系由杨建签字确认，而并无衡明签字确认，且衡明亦不是库西站铁路专线工程的承建方，从该证据的购货单位、施工单位、工地名称均显示为库西站铁路专线工程，杨建自认其系借用城飞公司名义承建库西站铁路专线工程，并一直从衡明处购买混凝土且其与衡明并无合伙关系，被上诉人抗辩在括号中标注衡明系因为其系公司员工，为便于统计销售人员的销售业绩，永泰公司将销售员的姓名备注于此符合逻辑，故本院对杨建、城飞公司该上诉主张不予采信。城飞公司、杨建主张衡明并非永泰公司的员工，而系衡明从永泰公司购买混凝土后转卖给杨建。从杨建通过城飞公司给永泰公司的转账记录、永泰公司给城飞公司出具的发票及杨建签字确认的《混凝土确认单》可以确认杨建、城飞公司知晓永泰公司的存在，亦知晓混凝土系永泰公司出售，杨建与永泰公司形成实际的混凝土买卖关系，且永泰公司、衡明均认可混凝土系永泰公司出售，永泰公司在本案中主张杨建承建库西站铁路专线工程的混凝土货款后已排除了衡明继续主张该笔货款的可能性，故本院对杨建、城飞公司该上诉主张不予采信。综上，永泰公司作为本案诉讼主体适格，本院予以确认。关于焦点二，杨建认可库西站铁路专线工程的总货款为338500元，永泰公司认可杨建已付款150300元，尚欠货款188200元，但杨建上诉主张其将欠付的188200元的货款付清，主张其已通过转账方式转给了永泰公司销售人员衡明的外甥衡聪。杨建提交的《中国建设银行网上银行电子回执单》上用途栏载明为土方运输费巴东苑小区24号楼，《中国建设银行单位客户专用回单》上用途栏记载为土方运输费巴东苑小区外网项目，该两份证据都系城飞公司的打款凭证，用途均为城飞公司在转账时填写。杨建自认除了承建本案的库西站铁路专线工程还承建有巴东苑小区项目，故通过两份转账凭证的用途显示该转账系因巴东苑小区而产生的账目往来，与本案并不具有关联性，故本院对杨建该上诉主张不予支持。关于焦点三，库西站铁路专线工程系由杨建承建，其从永泰公司处购买的混凝土亦用于该工程，根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”之规定，买卖混凝土系由杨建与永泰公司销售人员衡明通过微信联系，永泰公司对账亦系与其对账，应当认定永泰公司与杨建之间形成口头买卖合同，虽然该笔货款转账系通过城飞公司转账给永泰公司，但城飞公司与永泰公司之间并无买卖混凝土的合意，城飞公司仅系按照杨建的要求进行转账，本案中所涉商品买卖并不需要杨建具备资质，城飞公司与杨建之间的挂靠关系并不影响买卖合同的成立、生效，本案系因买卖合同引发的纠纷，并非建设工程施工合同引发的纠纷，一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条错误，本院予以纠正。城飞公司上诉主张其不承担共同责任的主张成立，本院予以支持。综上所述，城飞公司的上诉请求部分成立，应予支持。杨建的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第十五号）第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初6660号民事判决；二、上诉人杨建于判决生效后三日内支付被上诉人库尔勒永泰新型建材有限责任公司混凝土款188200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2032元，由上诉人杨建负担；二审案件受理费8128元，由被上诉人库尔勒永泰新型建材有限责任公司负担4064元，由上诉人杨建负担4064元。本判决为终审判决。审  判  长   马建忠审  判  员   庞 龙审  判  员   刘 燕二 〇 二 一 年 五 月 二 十 四 日书  记  员   吴沛敬