河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终689号上诉人（原审原告）：张考恩，男，1970年3月12日出生，汉族，住山东省莘县。委托诉讼代理人：尚家霖，河南同向律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴方**，男，1982年9月2日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：李攀，河南启点律师事务所律师。上诉人张考恩因与被上诉人巴方**建设工程分包合同纠纷一案，河南省濮阳县人民法院于2020年7月9日作出（2020）豫0928民初2907号民事判决。张考恩不服向本院提起上诉。本院于2020年10月27日作出（2020）豫09民终1792号民事裁定，以一审认定基本事实不清为由，发回一审法院重审。一审法院于2021年2月5日作出（2020）豫0928民初7768号民事判决，张考恩仍不服向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张考恩及其委托诉讼代理人尚家霖，被上诉人巴方**及其委托诉讼代理人李攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张考恩上诉请求：撤销一审判决，改判巴方**支付张考恩劳务费354427.4元、赔偿张考恩物资款50000元。事实和理由：一、巴方**拒不提交剩余工程量结算清单原件，人民法院应当认定张考恩的主张成立。巴方**将承包濮阳县建业春天里27、28号楼的“木工支模与拆模（外立面造型柱，飘窗一次性带吊，不包括二次结构），钢筋工的加工与绑扎，砼工浇筑及外架的搭设”项目，以清包工方式交由张考恩施工。施工过程中，张考恩组织谢某、宋某等人为施工工地提供劳务，巴方**先后给付劳务工资报酬1477000元，该款已经由谢某、宋某等劳动者全部领取。由于巴方**对下欠的工程款未支付完毕，导致谢某、宋某于2019年8月2日分别对张考恩、巴方**、濮阳市中房建筑工程有限公司向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，就27、28号楼剩余工程量，经谢某、宋某、张考恩和巴方**通过逐项核实，同时对未施工的工程项目、面积、劳务报酬等一一进行了清算，均在核实的明细清单上签字捺印。当时明细清单原件由巴方**持有，谢某、宋某和张考恩各持有复印件。庭审过程中谢某、宋某分别向一审法院提交，对此巴方**当庭均已认可。且谢某未施工的劳务报酬2188元在（2019）豫0928民初5746号民事判决书中已经扣除，宋某未施工的劳务报酬75177元在（2019）豫0928民初5749号民事判决书中也予以扣除。巴方**以“明细清单均为复印件，没有在清单中签过字，不予认可”进行抗辩，但清单原件由巴方**持有，其控制对巴方**不利的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，应当认定张考恩的主张成立。二、巴方**与李某签订的《工程分项承包合同》约定的工程范围，与本案属于重叠计算，不能作为证据采信。理由是其中一部分在明细清单中双方已经核实过剩余工程量，该部分劳务报酬在生效判决书中已经予以扣除，一部分就不是张考恩施工的范围。因此，一审判决认定“李某的施工范围属于张考恩没有完成的工程量”错误。三、巴方**提供的《监理通知单》《整改通知单》，属于虚假证据。《监理通知单》《整改通知单》上显示的河南省育兴建设工程有限公司和濮阳市天润置业有限公司，不是行政单位，无权对工程施工单位或个人下达罚款单。根据《监理通知单》《整改通知单》的出具时间和2019年4月10日巴方**与李某签订《工程分项承包合同》的时间来看，属于正在整改期间，但不属于张考恩的施工项目范围。一审将不合法的罚款数额折抵张考恩的劳务报酬错误。四、巴方**与河南东鸿建筑有限公司（以下简称东鸿公司）签订的《特种专业加固施工承包合同》约定的施工项目及张某施工的楼房防水和王某施工的内粉工程均不属于张考恩与巴方**合同约定的施工范围。一审将加固工程支出的162000元，楼房防水支出的72228元，内粉工程支出的41360元作为对抗明细清单的有效证据予以认定不当。五、张考恩将价值50000元的物料（步步紧、对拉丝、穿墙管）放在施工现场均由巴方**使用，尽管巴方**不予认可，但这是事实。综上，请求支持张考恩的上诉请求。巴方**辩称，一、巴方**并未同张考恩签订结算清单，一审认定事实清楚。1.巴方**将承包的濮阳县建业春天里27、28号楼的木工、钢筋工、砼工等工程以清包工方式分包给张考恩。27、28号楼建筑面积为10340.44平方米，合同约定每平方米180元，工程价款为1851480元，巴方**按张考恩实际施工量和进度已付清工程款，共计付款1477000元，不存在欠付工程款的问题。2.关于物资补偿50000元。张考恩称其购买的物资双方有明确约定，应当由张考恩承担保管责任。巴方**对此并不知情，也没有处置张考恩的物资，张考恩该项请求不成立。二、巴方**提交与李某签订的《工程分项承包合同》并申请证人李某出庭，证明其他工程队完成张考恩未完成部分的工程量，巴方**为此支付该部分工程款，张考恩未完工，不存在重叠计算的问题，一审认定并无不当。三、巴方**提供的《监理通知单》《整改通知单》均系真实合法。该三份通知单是在施工质量存在瑕疵的情况下甲方及第三方出具的罚单，巴方**为工程承包方，处罚措施是针对合同约定出具的，另处罚体现的不单单是罚款，同时也证明了张考恩作为实际施工人，存在大量不合格的质量问题，张考恩已经严重违约。对不合格部分的工程款，巴方**已经支付，不应承担责任。巴方**接受了甲方及第三方的处罚及整改后，保留对张考恩不合格部分的诉权。四、巴方**与东鸿公司签订的《特种专业加固施工承包合同》，及张某施工的防水、王某施工的内粉均系因张考恩施工质量存在重大质量问题导致，为此巴方**在一审庭审申请证人出庭作证，张某可以证明按照正常工程，仅做房顶防水即可，但因张考恩施工的工程每层都出现裂缝、漏水情况，导致多支出防水工程款；王某可以证明因张考恩施工墙面不平导致多支出内粉工程款。以上多支出部分均是因为张考恩没有按照合同标准施工导致，巴方**保留对张考恩该部分的诉权。综上，一审判决适用法律正确，张考恩的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张考恩向一审法院起诉请求：判令巴方**支付张考恩劳务费354427.4元〔10340.44平方米×185元/平方米一1477000(已付)-81554元(未施工部分劳务费)〕及巴方**私自处置的物资款50000元。一审法院认定事实：2018年9月1日，张考恩和巴方**签订《建筑工程承包合同》。合同约定，工程名称为濮阳建业春天里27、28号楼，建筑面积为暂定图纸面积，承包方式为清包工，承包范围为主体所需的木工支模与拆模(外立面造型柱，飘窗一次性带吊，不包括二次结构)，钢筋工的加工与绑扎，砼工浇筑及外架的搭设；单价按承包方式和范围每平方米180元。张考恩主张其施工面积按照10340.44平方米计算。合同约定建筑面积为暂定图纸面积，张考恩提交电子版截图照片2页与濮阳建业春天里27号、28号楼施工蓝图2页，证明张考恩施工面积为10340.44平方米，该两张施工蓝图显示有濮阳建业春天里27号、28号楼字样。张考恩申请证人宋某、谢某出庭作证证明施工面积为10340.44平方米。宋某、谢某均称，施工面积是按图纸说的，具体多少记不清了。重审时巴方**对张考恩施工27号、28号楼面积10340.44平方米予以认可，认可将濮阳建业春天里27号、28号楼的木工、钢筋工、砼工等工程以清包工的方式发包给了张考恩。张考恩主张结算单价按照185元／平方米结算。张考恩申请证人宋某、谢某出庭作证。宋某称自己听张考恩说，张考恩与巴方**的结算单价为185元／平方米。谢某称自己听张考恩和宋某说，张考恩与巴方**的结算单价为185元／平方米。巴方**对按照185元／平方米结算不予认可。张考恩提交两张照片证明其已按照合同约定履行完施工义务，该两张照片系楼房外观照片。张考恩申请证人宋某、谢某出庭作证张考恩已经按照合同约定履行完施工义务，二证人对此并未予以证明。但张考恩提交的一审法院（2019）豫0928民初5749号民事判决书显示，2018年9月9日，张考恩将濮阳县建业春天里27号、28号楼钢筋绑扎及加工，木工带铁丝、钉，不包括后浇带、二次浇筑部分工程交由宋某施工。宋某并未按照合同全部履行完毕，其中对飘窗未施工部分劳务费合计3313元，对门厅未施工部分的劳务费合计5270元，对模板拆除未施工部分的劳务费为66595元，以上75178元。张考恩提交的一审法院（2019）豫0928民初5746号民事判决书显示，2018年9月，张考恩将濮阳县建业春天里27号、28号楼框架主体钢筋分项工程交由谢某施工。2019年8月29日，经谢某、巴方**、张考恩核对，谢某施工部分剩余工程量折合劳务费为2188元，另外还有3项分别砼2688元、养护1050元、垃圾清理450元，以上合计81554元，张考恩认为该81554元系其未干部分工程量的工程款。张考恩称巴方**将其购买的物资(步步紧、对拉丝、穿墙管)私自处理应补偿50000元，巴方**不予认可，张考恩没有提供证据证明。巴方**提交以下证据证明由于张考恩施工部分不合格，造成巴方**不得不对张考恩未施工和施工的不合格工程进行施工、整改、返修：1.2019年4月8日、2019年4月13日、2019年4月11日，河南省育兴建设工程管理有限公司出具的《监理通知单》各一份，内容均为在濮阳建业春天里现场巡查27号、28楼中发现的问题，并对巴方**进行罚款60000元；2.张考恩施工现场不合格照片若干；3.2019年4月15日、2019年6月3日、2019年6月25日，巴方**与东鸿公司签订的《特种专业加固施工承包合同》三份，证明加固27号楼西单元门厅、28号楼东单元门一边侧下沉裂缝较为严重；28号楼一层M交12轴剪力墙位移5CM、一层D交16-18轴剪力墙位移5CM，一层D交18-21轴剪力墙位移6CM；4.微信转账记录、陈伟收条共计支付162000元。巴方**提交以下证据证明由于张考恩施工主体墙面不平，造成巴方**内粉时多支出41360元，证人王某证言予以证明；由于张考恩施工的地面出现裂缝，致使巴方**进行防水多支出77728元，证人张某证言予以证明。巴方**提交以下证据证明张考恩施工10340.44平方米，剩余工程为李某施工部分拆模、拆架、剔凿、打簪，是巴方**为了完成张考恩没有做完的工程，另行和其他工程队签订施工合同并支付劳务费的事实。1.2019年4月10日巴方**和李某签订的《工程分项承包合同》；2.2019年4月29日巴方**向李某微信转账的记录，2019年4月21日、28日，2019年7月27日支付明细及2019年7月10日李某书写的收条一份，证明巴方**支付李某200000元工程款。巴方**提交了向张考恩支付1477000元的证据。张考恩对巴方**已经支付给自己1477000元的事实予以认可。一审法院认为，张考恩、巴方**签订的《建筑工程承包合同》显示，巴方**将其承包的濮阳建业春天里27号、28号号楼施工中的木工、钢筋工、砼工以及外架工，以清包工的形式交由张考恩施工，故本案应为劳务合同纠纷。该《建筑工程承包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因张考恩作为自然人没有木工、钢筋工、砼工工程专业承包资质，其承包工程劳务违反建筑法的有关规定，应认定涉案合同无效。虽然合同无效，但对张考恩所完成的劳务，巴方**仍然具有支付劳务报酬的义务。结合张考恩诉称和巴方**答辩，本案争议焦点问题有三个，一、张考恩、巴方**双方约定的案涉总工程量是多少，工程劳务总价款是多少；二、张考恩未完成工程量是多少以及张考恩已完成工程量质量是否合格，如不合格，巴方**对张考恩已完成工程进行加固、整修等支付的价款是否扣减张考恩工程款。三、张考恩诉求巴方**私自处置张考恩购买的物资款50000元问题。关于第一个焦点问题。张考恩与巴方**合同约定张考恩施工面积暂按图纸计算，庭审中，张考恩提供涉案工程建业春天里27号、28号楼施工图纸各一份，证明涉案工程27号楼面积为4167.66平方米，28号楼面积为6172.78平方米，两项合计共10340.44平方米，巴方**当庭予以认可，故对张考恩大清包的27号、28号楼的总面积为10340.44平方米予以认定。张考恩、巴方**合同约定涉案工程劳务为180元/平方米。张考恩主张按照185元/平方米计算，证据不足，不予支持。故案涉总工程劳务款应为1861279.2元(10340.44平方米×180元)。关于第二个焦点问题。首先，张考恩认为除自己把从巴方**处承包的劳务部分分包给宋某、谢某的劳务合计价款81554元工程量未全部施工外，其余均全部施工完毕，并提交濮阳县人民法院（2019）豫0928民初5746号、（2019）豫0928民初5749号两份判决书予以证实，其应得劳务款为354427.4元（10340.44平方米×185元／平方米-1477000元-81554元）。巴方**对此不予认可，并提交其与李某签订的《工程分项承包合同》，证人李某出庭证言，李某劳务款收条160000元予以证明，该合同名称为建业春天里27号、28号楼剩余工程量，工程范围剩余工程量的全部需完成工作，包括门厅安装、模板安装及拆除、钢筋绑扎及安装、砼浇筑及需拆、攒位置、垃圾清理、外架拆除、砼的养护及四口五临边口的安全防护，证明张考恩没有全部完成合同约定的工程量。其次，巴方**提供河南省育兴建设工程管理有限公司出具的《监理通知单》三份，内容为濮阳建业春天里现场巡查发现张考恩施工的27号、28号楼中存在的问题，并对巴方**进行罚款60000元的事实；第三、巴方**与河南东鸿建筑工程有限公司签订的《特种专业加固施工承包合同》三份及微信转账记录、陈伟收条共计支付162000元，证明巴方**因张考恩施工质量问题进行加固支出162000元的事实。第四、证人张某出庭作证，证明因张考恩施工质量不合格，致使巴方**进行楼房防水多支出72228元的事实；证人王某出庭证实张考恩施工质量不合格，致使巴方**在内粉工程中多支出41360元的事实。综合以上证据，巴方**已经完成了举证责任，张考恩不能推翻巴方**所提供的证据，对其主张未完成工程量价款为81554元的意见，一审法院依法不予采纳。故张考恩要求巴方**支付剩余劳务费证据不足，不予支持。关于第三个焦点问题。张考恩称巴方**将其购买的物资私自处理应补偿50000元，巴方**对此不予认可，张考恩没有提供相关证据予以证明。故张考恩要求巴方**支付50000元补偿款的诉讼请求，不予支持。综上所述，张考恩要求巴方**支付剩余劳务费及补偿费的证据不足，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审判决:驳回张考恩的诉讼请求。案件受理费7367元，由张考恩承担。本院二审期间，双发当事人未提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。在一审审理期间，张考恩提供三份剩余工程量清单复印件三份，即：1.2019年8月29日《27＃、28＃楼剩余工程量清单》，该清单显示：木工4216元、钢筋2188元、砼2688元、养护1050元、拆模1054元、清理450元，以上六项合计未完工工程款共计11646元。清单下方有“巴方**、张考恩、宋某、谢某”的签字及各人按印。2.2019年9月1日《建业春天里27＃、28＃剩余工程量》，该清单显示：27号、28号飘窗（梁、飘板）合计未完工工程款共计3313元。清单下方有“巴方**、张考恩、宋某”的签字及各人按印。3.2019年9月1日《建业春天里27＃、28＃楼剩余工程量》，该清单显示：27号、28号六层、七层、大沿、炮楼、模板全部未拆除，上述五项合计未完工工程款共计66595元。清单下方有“巴方**、张考恩、宋某”的签字及各人按印。在二审庭审中，张考恩称上述清单是在一审法院调解室由四方协商形成了三份工程量清单，当时只有一份原件，让巴方**拿走了。当时巴方**姓张的技术员也参加了。工程量清单上都是本人签字按手印。三份工程量清单算的是张考恩、谢某、宋某三人的施工范围。其本人承包的是外架工、打灰工、钢筋焊接工、现场零工，零工是打扫卫生、清理、搬运。在二审庭审中，巴方**称在一审法院调解室确实对账了，但账没对完，其也没有义务和宋某、谢某签字确认工程量，不会形成四方签字的工程量清单，三份剩余工程量清单上的签字和手印都不是其本人的。对于张考恩本人陈述的施工范围除现场零工，其他都属实。另查明，三份工程量清单的显示未施工的工程量总额为81544元。一审法院作出的（2019）豫0928民初5749号民事判决和（2019）豫0928民初5746号民事判决，已经发生法律效力，系生效判决。上述两份判决认定，经宋某、谢某、张考恩和巴方**核对，宋某未施工部分的劳务费为75178元；谢某未施工部分的劳务费为2188元。本院认为，巴方**将其承包的部分工程劳务分包给张考恩施工,故巴方**与张考恩之间形成建设工程劳务分包合同关系,故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、巴方**应否向张考恩支付劳务工程款以及应支付的数额；二、巴方**应否向张考恩支付物资款50000元。一、关于巴方**应否向张考恩支付劳务工程款以及应支付的数额问题双方当事人对张考恩将巴方**分包的部分劳务又分包给宋某、谢某，巴方**应支付张考恩劳务工程款1861279.2元，已支付147700元，以及张考恩未全部完成分包工程的事实均无异议。但对于张考恩未完成的工程量以及巴方**是否欠付张考恩工程款双方意见不一致。张考恩为证明未完成的工程量提供了与巴方**、宋某、谢某签订的《27＃、28＃楼剩余工程量清单》《建业春天里27＃、28＃剩余工程量》《建业春天里27＃、28＃楼剩余工程量》复印件三份，以及一审法院作出的（2019）豫0928民初5749号民事判决和（2019）豫0928民初5746号民事判决各一份，主张其未完成的工程量为81554元。巴方**对张考恩所提交的三份剩余工程量清单不予认可，称在法院调解室确实对账了，但账没对完，其也没有义务和宋某、谢某签字确认工程量，不会形成四方签字的工程量清单，三份剩余工程量清单上的签字和手印都不是其本人的。对此本院认为，首先，一审法院作出的（2019）豫0928民初5749号民事判决和（2019）豫0928民初5746号民事判决已经查明并认定，经宋某、谢某、张考恩和巴方**核对，宋某未施工部分的劳务费为75178元，谢某未施工部分的劳务费为2188元。上述内容包含在张考恩提供的三份剩余工程量清单中，由此可知，上述两份判决对张考恩提供的三份剩余工程量清单内容已经予以认定。该两份判决系生效判决，判决作出后，宋某、谢某、张考恩和巴方**均未提出上诉和申诉，应视为各方当事人对一审法院认定事实和判决结果的认可。张考恩提供的三份剩余工程量清单虽然是复印件，未提供原件予以核对，但巴方**认可在一审法院调解室进行对账的事实，结合生效判决认定的事实，该三份剩余工程量清单可以作为认定本案事实的依据。其次，张考恩、巴方**均认可除宋某、谢某施工范围外，张考恩也承包了部分劳务工程。从生效判决查明的事实及三份剩余工程量清单中显示的内容可知，2019年8月29日的剩余工程量清单中的砼2688元、养护1050元、垃圾清理450元，未包含在宋某、谢某工程范围中，结合双方当事人关于张考恩施工范围的陈述，该部分未施工的工程量应系张考恩的施工范围，故张考恩未完工程量应为：4188元（2688元＋1050元＋450元）。巴方**主张除此之外张考恩还有未完工程以及已施工的工程存在质量问题，对此张考恩不予认可，在（2019）豫0928民初5749号案件和（2019）豫0928民初5746号案件中，巴方**答辩时仅对施工面积提出异议，未对宋某、谢某以及张考恩施工的工程质量问题提出抗辩，本案中巴方**虽提供部分证据，但其提供的证据不能充分证明张考恩本人施工部分还有未完工工程，也不足以推翻上述两份生效判决所认定的事实，因此，应当认定张考恩未完成的工程量应为：81554元（张考恩未施工的劳务费4188元＋宋某未施工的劳务费75178元＋谢某未施工的劳务费2188元）。巴方**应支付张考恩的工程款为：302725.2元（总劳务工程款1861279.2元-已支付工程款1477000元-未施工工程款81554元）。二、关于巴方**应否向张考恩支付物资款50000元的问题张考恩主张施工后其将价值50000元的物料放在施工现场，巴方**将物资私自处理应赔偿其50000元，巴方**对此不予认可，张考恩也未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审判决驳回张考恩该项诉讼请求并无不当。综上所述，张考恩的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初7768号民事判决；二、巴方**于本判决生效后十日内支付张考恩工程款302725.2元；三、驳回张考恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7367元，由张考恩负担1842元，由巴方**负担5525元；二审案件受理费7367元，由张考恩负担1842元，由巴方**负担5525元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二一年五月二十九日书记员  李 艳