广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终290号上诉人（原审原告）：惠州市华富兄弟投资管理有限公司惠阳分公司，住所地广东省惠州市惠阳区经济开发区惠阳碧桂园起风台一街58号1层。法定代表人：肖晓华，执行董事。委托诉讼代理人：刘思凯，广东鸿浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯勇，男，汉族，1973年8月15日出生，住广东省深圳市龙华新区。被上诉人（原审被告）：安维洲，男，汉族，1952年11月8日出生，住广东省深圳市福田区。上诉人惠州市华富兄弟投资管理有限公司惠阳分公司（下称华富公司）因与被上诉人冯勇、安维洲居间合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）粤1303民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华富公司的委托诉讼代理人刘思凯、被上诉人冯勇到庭参加本案查询。本案现已审理终结。华富公司上诉请求：一、变更（2020）粤1303民初2522号民事判决书第一项为“冯勇、安维洲共同负担居间服务费208500元（各承担104250元）应于判决发生法律效力之日起十日内支付给华富公司”；二、依法撤销（2020）粤1303民初2522号民事判决书第二项，改判为“冯勇、安维洲向华富公司共同支付因实现本案债权而支出的律师费5000元”；三、冯勇、安维洲承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一审法院以居间服务费未约定为由认定案涉居间合同未成立，首先逻辑上存在错误，居间合同本就是提供订立合同机会的合同，一审法院认定华富公司提供、报告了订立合同的机会，买卖双方也已经签订合同，却又认定居间合同未成立是自相矛盾的。《房地产买卖及居间合同》的主要核心权利义务内容应当是冯勇与安维洲就房屋买卖达成合意，买卖双方的合意已经成就，华富公司作为居间方已经履行了全部义务。其次，居间费属于报酬的一类，并非《房地产买卖及居间合同》的主要条款，即便未约定也可以通过合同法第六十一条、四百二十六条、民法典第五百一十一条规定进行救济，按市场价格确定报酬，不足以影响合同的成立，一审法院以未明确约定居间费为由径直认定未促成合同、合同不成立系适用法律错误。再次，冯勇、安维洲买卖双方自始至终没有解除合同，一审法院认定三方同意不继续履行合同是混淆了居间合同与服务合同两类合同的概念。合同成立后，冯勇、安维洲因相互推诿居间费的承担，以各种理由指责华富公司办事拖沓、意图拖延交易房屋等无理理由威胁华富公司赔偿损失甚至威胁解除合同，而事实上二手房正常交易流程自签订合同之日起一般需要2-3个月时间。所谓的解除合同、撕毁合同只是冯勇、安维洲买卖双方不愿意支付居间费、相互推诿的表象。事实上，买卖双方的交易从未停止而且已经私下交易完成。该违约行为是严重违反诚实信用原则的表现，在司法实践中众多法院已经有相关的案例判令“私下交易”的买卖双方需要承担违约责任。《中华人民共和国民法典》第九百六十五条：“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。”也明确立法规范。另外，一审法院混淆了居间合同与服务合同两类合同的概念，认定安维洲有权选择其他中介机构办理过户。居间合同的主要义务在于促成买卖双方交易；服务合同则是原本已经自行达成买卖、继承、赠予、交换的双方因专业需求聘请房地产过户专业人士进行服务，便于办理过户而委托的服务合同。本案中安维洲并非在解除买卖合同后，在第二家中介机构得到同一买家冯勇信息重新签订的合同。而是安维洲、冯勇在共同利用了华富公司提供的房地产市场交易信息后达成一致意见重新选择了其他中介完成过户服务工作的私下交易行为。本案中提供订立合同机会、促成双方交易的居间方自始至终只有华富公司，而后续所谓的中介提供的是关于过户的服务合同，而非居间合同。根据上述法律依据，按照市场交易习惯及合同履行地的市场价格规定，确定本案居间服务费为交易房款的3%，即208500元依法有据；同时根据合同约定应当支持华富公司已经支出的5000元律师费。参考（2019）粤13民终3409号民事判决书，“根据房屋买卖居间服务费的一般收费标准，本院将违约金调整为3%”，及惠州市房地产居间服务交易习惯，本案的居间服务费应当认定为3%，即208500元。根据三方签订的《房地产买卖及居间合同》第七条第6条“三方约定，如一方违约最终导致诉讼的，则守约方因主张权利产生的费用（该费用包括但不限于诉讼费、诉讼保全及担保费、律师费、交通费等费用）应由违约方承担，故本案华富公司已经实际产生且具备转账记录及发票的5000元律师费，应当由冯勇、安维洲承担。冯勇辩称：一审庭审，华富公司说我有提供征信流水给平安银行，但我从未提供过，说明对方涉嫌造假；在华富公司确认相关费用时，没有确定要多少费用，也没有要我来承担这个费用的，临时合同也不存在我要承担任何费用。合同上3%的费用也是造假。当时华富公司已经说不做我们订单了，并撕毁了合同，意味着交易结束。华富公司向一审法院起诉，请求判令冯勇、安维洲向华富公司：1、支付居间服务费208500元；2、支付因实现本案债权而支出的律师费5000元；3、承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：华富公司是注册登记的有限责任公司分公司，经营范围为：房地产投资管理、项目营销策划、房地产经纪等。2019年8月，安维洲委托华富公司转让案涉房产。2019年11月，冯勇向华富公司表示有购买该房产的意愿。2019年12月7日，华富公司及冯勇、安维洲签订了编号为NO：hf0000139的《房地产买卖及居间合同》，卖方为安维洲，居间方为华富公司，买方为冯勇。合同第三条第（一）项约定“买卖双方同意该房产的转让价款为人民币6950000元……”、第（三）项约定“居间服务费栏为空白”。第七条第4项约定“无论在任何情况下，卖方、买方任何一方或双方违约的，均不构成任何一方要求退还或拒付居间服务费的理由”。第七条第6项约定“三方约定，如一方违约最终导致诉讼的，则守约方因主张权利产生的费用（该费用包括但不限于诉讼费、诉讼保全及担保费、律师费、交通费等费用）应由违约方承担”。合同签订后，因冯勇、安维洲与华富公司对中介费用的收费标准以及冯勇、安维洲对中介费用的分担无法达成一致意见，华富公司与冯勇、安维洲随即表示合同没有办法继续履行。2020年3月安维洲及冯勇就案涉房产另择中介公司办理交易，至本案诉讼时房产权已完成变更登记。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。华富公司与冯勇、安维洲虽签订了《房地产买卖及居间合同》，但该合同约定居间服务费涉及主要权利义务关系条款留下空白，实际华富公司最终未促成合同，均同意不按该合同履行。安维洲有权将房产给二个或二个以上中介推销，也有选择利于自己的中介。但是根据实际情况，华富公司为冯勇、安维洲提供的订立房产买卖合同的机会，也为冯勇、安维洲做出一些服务，冯勇、安维洲应给予华富公司适当的居间活动的必要费用，一审法院参照中介服务行业的收入标准139710元/年，支付自2019年8月至2019年12月期间的适当比例的活动费用，酌情计40000元。从公平原则出发，冯勇、安维洲平均分担50%居间人的活动经费，即各人负担20000元。由于华富公司实未促成冯勇、安维洲达成统一意见，故其请求冯勇、安维洲承担律师费用，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第十三条、第四百二十四条、第四百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、冯勇、安维洲各自负担的居间活动费20000元（共计40000元）应于判决发生法律效力之日起十日内支付给惠州市华富兄弟投资管理有限公司惠阳分公司；二、驳回惠州市华富兄弟投资管理有限公司惠阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2251元，由惠州市华富兄弟投资管理有限公司惠阳分公司负担1851元，安维洲负担200元，冯勇负担200元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审查明的基本事实予以确认。另华富公司在二审查询时认可，合同没有对居间服务费进行约定，居间服务费3%系自行添加；后安维洲认为华富公司办理贷款太慢，华富公司的案涉合同原件被撕毁，表示后续交易不再进行。本院认为，上诉人华富公司与被上诉人冯勇、安维洲签订的《房地产买卖及居间合同》属于居间合同性质，双方就居间服务佣金发生纠纷，属居间合同纠纷。本案的争议焦点：居间合同是否成立以及一审法院酌定佣金是否合理。本院评析如下：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，在本案中，上诉人华富公司已促成被上诉人冯勇、安维洲签订三方的《房地产买卖及居间合同》，签订合同的主体适格，各方意思表示真实，且没有违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，合同成立生效，在当事人之间产生约束力。一审法院认定华富公司最终未促成合同不当，本院予以纠正。但签订合同时，华富公司与冯勇、安维洲对居间人即华富公司的报酬并没有进行约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，第四百二十六条第一款规定“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”，根据行业惯例，居间佣金往往还包括委托人及第三人要求居间人提供协助完成网签、房贷、审税、过户、验房及交房等后续服务义务，由于华富公司仅促成合同成立，综合考虑居间人为居间活动所付出的时间、精力，以及居间事务的难易程度，一审法院酌定居间活动费为40000元，被上诉人冯勇、安维洲平均分担50%居间活动费并无导致各方权利义务失衡，实属合理，故本院予以维持。因合同成立后，各方均认可后续服务没有实际履行，并不再履行，各方对此均不存在过错和违约行为，故华富公司认为因主张权利产生的律师费用应由冯勇、安维洲承担没有合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人惠州市华富兄弟投资管理有限公司惠阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4502元，由上诉人惠州市华富兄弟投资管理有限公司惠阳分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 徐国华审 判 员 刘天贞二〇二一年五月十四日法官助理 徐彦怡书 记 员 张丽君附相关法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。