广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1459、1460号上诉人（原审11257号案原告、11758号案被告）:唐开元，男，出生，汉族，住新疆五家渠市。委托诉讼代理人：张嘉炜，北京市盈科(江门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳连，北京市盈科(江门)律师事务所律师。上诉人（原审11257号案被告、11758号案原告）:江门市蓬江区斐思窠酒吧，住所地：广东省江门市蓬江区。投资人：莫文俊。委托诉讼代理人：杨在坤，广东练达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉豪，广东练达律师事务所律师。上诉人唐开元、江门市蓬江区斐思窠酒吧（以下简称斐思窠酒吧）因劳动争议一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初11257、11758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐开元上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并改判斐思窠酒吧支付唐开元2020年2月、4月和5月的工资合计64516元；2.依法撤销一审判决书第三项，改判斐思窠酒吧支付唐开元2020年4月、5月未签订劳动合同的双倍工资39516元、支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；3.本案一、二审诉讼费用全部由斐思窠酒吧承担，包括（2020）粵0703财保84号保全费1165.16元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.关于工资约定的问题，斐思窠酒吧称工资由基本工资4500元加奖金组成，但从斐思窠酒吧提交的2020年3月工资条显示的出勤天数、基本工资和奖金数额来看，奖金为负数、出勤5天的基本工资仍有4000多元显然不合常理。反之唐开元主张的25000元／月工资，根据斐思窠酒吧的一审补充证据一2020年3月工资条，该工资条由斐思窠酒吧出具经唐开元签名确认，其中出勤5天，基本工资为4500元，根据唐开元主张的25000元／月，月休4天的标准，25000元÷26天，每天工资为960多元，960多元×5天，基本工资4000多符合双方约定的25000元／月工资标准。一审法院以此认定唐开元的月工资为基本工资4500元加奖金，没有事实依据。2.唐开元的工作岗位虽然为总经理，但只是负责酒吧业务，退一万步说，如果按照斐思窠酒吧主张的工资构成为基本工资4500元加奖金，则唐开元是根据业务能力决定工资，多劳多得，并不负责斐思窠酒吧单位的行政，不属于高管，斐思窠酒吧无正当理由不与唐开元签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条以及《劳动合同法实施条例》第七条的规定，应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第一款：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。”以及第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”一审期间，斐思窠酒吧提供的所有微信记录，均没有提供原件予以核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十一条，该证据不能作为认定本案事实的依据，同时，涉案的证人申某的证言，其并没有出庭作证，且斐思窠酒吧也没有提供相应的证据证明证人无法出庭作证的合理合法依据，根据《最高人民法院关于民事证据若干规定》第六十八条第二款，该证人证言不得作为认定本案事实的依据。斐思窠酒吧所提交的的录音记录和《承诺书》等证据属于证人证言，但一审法院未要求申某等人出庭作证，却采纳了斐思窠酒吧主张的唐开元严重违反规章制度的上述证据，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.唐开元不存在斐思窠酒吧所称的以权谋私、营私舞弊的行为，且斐思窠酒吧以此理由口头解除与唐开元的劳动关系，未经任何有效送达程序，亦未对唐开元进行处罚，更未事先通知工会，属于违法解除劳动合同，依法应向唐开元支付违法解除赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，一审法院在未查清案件事实、斐思窠酒吧未有效举证、未补正有关程序的情况下，错误认为本案符合《劳动合同法》第三十九条的规定，属于适用法律错误。2.斐思窠酒吧没有证据证明唐开元租用其单位宿舍，且水电费不属于法定应扣项目，一审法院认定从工资中扣除宿舍水电费没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院依法撤销（2020）粤0703民初11257、11758号民事判决书第二、三项，并依法予以改判。斐思窠酒吧辩称：与上诉意见一致。斐思窠酒吧上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，判令斐思窠酒吧和唐开元于至期间不存在劳动关系，斐思窠酒吧无需向唐开元支付2020年2月份工资4500元；2.一、二审诉讼费全部由唐开元承担。事实和理由：斐思窠酒吧和唐开元于至期间不存在劳动关系，斐思窠酒吧无需向唐开元支付2020年2月份工资4500元。斐思窠酒吧一直和唐开元都是谈合作关系，而非劳动关系，委托唐开元担任总经理，视其工作业绩而给予奖励。由于双方处于考察期内，故暂时没有签订合作合同。在考察期内，唐开元暂时是参照员工管理制度执行的。斐思窠酒吧自开始春节放假，本拟同年营业，但因为疫情原因，政府要求一切娱乐场所停业，之后斐思窠酒吧一直没有营业。整个2020年2月唐开元都没有为斐思窠酒吧提供劳务，因此判令斐思窠酒吧向唐开元支付2020年2月份工资4500元没有依据。3月只是为开业筹备了几天，但是之后一直没有营业。由于双方不是劳动关系，斐思窠酒吧无需按照防疫停业期间的相关规定在一个工资支付周期内，按基本工资4500元发放给唐开元。综上，请法院查明事实，依法改判。唐开元辩称，双方存在劳动关系，其他按照上诉意见。唐开元向一审法院起诉请求：1.确认唐开元与斐思窠酒吧至同年存在劳动关系；2.确认唐开元与斐思窠酒吧劳动关系于解除；3.斐思窠酒吧向唐开元支付2020年2月工资25000元、4月工资25000元、5月的18日工资14516元；4.斐思窠酒吧向唐开元支付2020年4月、5月未签订劳动合同的双倍工资39516元；5.请求法院判决斐思窠酒吧向唐开元支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；6.本案一审的全部诉讼费用由斐思窠酒吧承担，包括(2020)粤0703财保84号案件申请费1165.16元。斐思窠酒吧向一审法院起诉请求：1.确认斐思窠酒吧与唐开元在至不存在劳动关系；2.判令无需向唐开元支付2020年2月、4月、5月的工资差额合计35377元；3.判令斐思窠酒吧无需向唐开元支付违法解除劳动关系赔偿金11631元；4.判令唐开元承担本案的一审诉讼费用。一审法院查明，1.唐开元从开始参加斐思窠酒吧工作，并担任总经理职务，双方没有签订劳动合同和建立社会保险关系。2.斐思窠酒吧先后以伍Ｘ婷的个人账户转账支付唐开元2020年1月工资15323元、3月工资4032元，4月和5月工资未支付。3.，唐开元离职。4.，唐开元向斐思窠酒吧借款10000元。5.申某于入职斐思窠酒吧任舞台总监职位，同年办理离职手续。离职表载明申某因损害公司利益而主动申请辞职，并自愿放弃至的工资。唐开元以总经理身份签名复核。斐思窠酒吧为证明唐开元存在违反规章制度的事实，提供的录音记录和当日申某订立的《承诺书》以及《关于唐开元、申某处理通报》为证，录音资料显示申某承认与唐开元共同向聘用的职员抽取其工资收入的部分据为己有，且自己月收入20000元也被唐开元从中抽取部分。《承诺书》内容载明：“本人申某于入职酒吧舞台总监一职，受总经理唐开元蛊惑抽取舞台部音乐主管彪彪价位11000元、实际15000元、中间抽水4000元，抽了一期，1000元已转账；爆珠价位12000元、实际15000元、中间抽水3000元，抽了一期，800元已转账；小涛价位5000元、实际12000元、中间抽水7000元，抽了一期，666元已转账；小曼价位10000元、实际11000元、中间抽水1000元，抽了一期350未转；ＧＯＧＯ是总经理直接招聘与我无关，我未参与其中。为此，我本人感觉深深的自责，做了有害公司损失的事，让老板蒙受损失，在这里深深的给公司所有家人们承认错误，说一声对不起，以后我会坚定自己的立场，做一个正直的人。”《关于唐开元、申某处理通报》内容为：唐开元教唆申某采取将部门员工薪资提高报价的手段，欺诈公司。然后两人从中抽取利益，谋取私利。此行为已严重违背职业操守，并对本公司造成严重的利益损害，即日起本公司将对唐开元、申某的相关资料拉入公司黑名单永不录用，并将相关资料交公司代理律所，对以上两人进行起诉处理，维护公司的正当权益。望公司各部门管干引以为戒，并严格要求自身，尽忠职守，端正工作态度，严格遵守公司的管理制度，杜绝此类性事件再次发生。一审法院判决：一、确认唐开元和江门市蓬江区斐思窠酒吧于至期间存在劳动关系；二、江门市蓬江区斐思窠酒吧应在判决生效后十日内支付唐开元2020年2月、4月和5月的工资合计32583元；三、驳回唐开元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，保全费1165.16元，合计1175.16元，由唐开元负担819.16元，斐思窠酒吧负担356元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对唐开元、斐思窠酒吧的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.斐思窠酒吧、唐开元是否存在劳动关系；2.唐开元月工资数额的认定以及斐思窠酒吧应否支付2月份工资4500元；3.斐思窠酒吧应否支付未签订劳动合同的二倍工资给唐开元；4.斐思窠酒吧应否支付经济赔偿金给唐开元。关于焦点一。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，斐思窠酒吧、唐开元均符合法律、法规规定的主体资格，斐思窠酒吧每月向唐开元支付工资，并且以违反规章为由辞退唐开元，唐开元显然是接受斐思窠酒吧的安排从事有报酬的劳动并且接受其管理，双方符合劳动关系的法律特征。一审法院认定斐思窠酒吧与唐开元之间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。斐思窠酒吧上诉称唐开元之间是合作关系依据不足，本院不予支持。关于焦点二。首先，唐开元虽主张其每月工资收入为25000元，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采信。其次，为证明唐开元的工资构成是基本工资4500元加提成，斐思窠酒吧提供了2020年1、3、4、5月的工资条和手机银行转账记录予以证明。经审查，虽然2020年1月、4月、5月的工资条无唐开元的签名，唐开元也不予确认，但2020年3月的工资条上有唐开元的签名确认，同时，斐思窠酒吧实际支付工资与3月份工资条相吻合，可见，唐开元对其工资构成由基本工资4500元加提成是知悉并同意的。一审法院认定唐开元的工资发放构成是基本工资4500元加奖金，与事实相符，本院予以确认。一审法院认定2020年2月受新冠疫情影响，斐思窠酒吧应向唐开元支付2月份4500元的基本工资，加上4月份23867元工资、5月份4216元工资，斐思窠酒吧应支付32583元工资给唐开元并无不妥，本院予以维持。斐思窠酒吧上诉主张不应支付2月份工资及唐开元上诉主张其每月工资为25000元，均无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。本案中，斐思窠酒吧确实未与唐开元签订劳动合同，但劳动合同签订事项属于人力资源负责的事项，唐开元担任斐思窠酒吧的总经理，结合证据可认定其工作职责范围包括公司员工的劳动关系解除办理的签章，拥有请人用人的权力，基于其工作岗位性质和工作内容，唐开元应当知晓订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的法律后果，因此，唐开元有义务主动向斐思窠酒吧要求订立书面劳动合同。但唐开元并未提交证据证明其曾主动要求斐思窠酒吧与其签订劳动合同遭到拒绝的情形，其主观上存在过错，故一审法院认定斐思窠酒吧不予支付唐开元未签订劳动合同二倍工资并无不妥，本院予以维持。唐开元上诉主张未签订劳动合同的二倍工资差额理据不足，本院不予支持。关于焦点四。本案中，斐思窠酒吧依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定与唐开元解除劳动合同关系是否属于违法解除，应先审查唐开元是否存在严重违反斐思窠酒吧规章制度的情形。首先，斐思窠酒吧提供的录音记录和当日申某订立的《承诺书》以及《关于唐开元、申某处理通报》，内容均为申某自认自述与唐开元共同向聘用的职员抽取其工资收入的部分据为己有，但上述证据无原始载体核对，申某也未出庭作证，且无证据显示斐思窠酒吧曾与唐开元本人就违反规章制度的情况交涉，故仅凭斐思窠酒吧提交的单方认定及他人陈述的证据，不足以证明唐开元以权谋私行为。其次，唐开元虽然在申某的《员工离职审批确认表》的总经理复核栏上签名，该证据只能证明唐开元作为总经理同意申某离职，该《员工离职审批确认表》上并未提到唐开元有相关违反公司规定的事实。且上述《员工离职审批确认表》落款时间为，与斐思窠酒吧提交申某于出具的《承诺书》的时间也不吻合。一审法院以唐开元在申某的《员工离职审批确认表》上签名为由认定唐开元存在违反公司规章制度的事实明显不当，本院予以纠正。综上，斐思窠酒吧在没有证据证明唐开元严重违反用人单位的规章制度的前提下，以唐开元存在上述行为而直接单方解除劳动合同明显不符合解除劳动合同的法定条件，属于违法解除。一审法院认定斐思窠酒吧不属于违法解除与唐开元的劳动关系有误，本院予以纠正。经核算，唐开元1月份工资15323元，2月工资4500元，3月份工资4032元，4月份工资23867元，5月份工资4216元，故唐开元离职前月平均工资为10387.6元【（15323元＋4500元＋4032元＋23867元＋4216元）÷5】，结合唐开元在职期间为至同年，因此，斐思窠酒吧应向唐开元支付赔偿金10387.6元（10387.6元×0.5×2）。综上所述，斐思窠酒吧的上诉请求不成立，本院不予支持。唐开元的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初11257、11758号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初11257、11758号民事判决第三项；三、江门市蓬江区斐思窠酒吧于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系赔偿金10387.6元给唐开元；四、驳回江门市蓬江区斐思窠酒吧、唐开元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，保全费1165.16元，合计1175.16元，由江门市蓬江区斐思窠酒吧负担406元，唐开元负担769.16元。唐开元已向一审法院预交诉讼费1175.16元，一审法院予以退回406元。江门市蓬江区斐思窠酒吧已向一审法院预交诉讼费10元，应向一审法院补缴案件诉讼费396元。二审案件受理费20元，由江门市蓬江区斐思窠酒吧负担15元，由唐开元负担5元。江门市蓬江区斐思窠酒吧、唐开元分别已向本院预交案件受理费20元，本院予以退回案件受理费15元给唐开元，予以退回案件受理费5元给江门市蓬江区斐思窠酒吧。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年五月十三日法官助理 林 愈书 记 员 陈颖瑜陈健樱