山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4534号上诉人（原审被告）：莫乔琛，男，1989年3月7日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人:莫大章（系莫乔琛父亲），住浙江省杭州市。被上诉人（原审原告）：柳知雨，男，1989年8月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:杜月，山东国熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。原审被告：莫芳琴，女，1965年1月2日出生，汉族，住浙江省杭州市。原审被告：杭州蒂沃柯商业管理有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：莫大章，执行董事。原审被告：莫大章，男，1962年10月11日出生，汉族，住浙江省杭州市。上诉人莫乔琛因与被上诉人柳知雨、原审被告莫芳琴、杭州蒂沃柯商业管理有限公司、莫大章股权转让合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初11243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。莫乔琛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回柳知雨一审全部诉讼请求；2.由柳知雨承担本案一审、二审全部诉讼费用、财产保全费。事实和理由：一、一审法院违背不告不理原则，未诉而判，应当依法予以纠正。本案中，柳知雨一审起诉的诉讼请求为：“1.判令被告立即偿还借款本金500万元及其损失(损失按照年息20%，自2018年8月1日计算至实际支付之日止)。2.本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。”在案件辩论终结前，柳知雨并未变更诉讼请求。但是，一审法院却判决：“一、被告莫乔琛于本判决生效之日起十日内偿还原告柳知雨投资等款项500万元。二、被告莫乔琛于本判决生效之日起十日内支付原告柳知雨逾期付款违约金，以500万元为基数，自2018年8月1日起至实际履行完毕之日止，按照年20%的标准计算。三、被告莫乔琛于本判决生效之日起十日内赔偿原告柳知雨诉讼财产保全责任保险损失5000元。”以上三项判决均违反了不告不理原则，未诉而判。1.柳知雨诉请“偿还借款本金500万元”，一审法院却判决“投资等款项500万元”，借款和投资款显然属于不同的法律性质。柳知雨起诉的是民间借贷纠纷，一审法院虽可以在审理后将案由调整为“股权转让合同纠纷”，但是针对诉讼请求，应当严格使用不告不理原则，无权未诉而判。2.柳知雨诉请“借款本金的损失”，一审法院判决“逾期付款违约金”。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。因此，损失仅仅是违约金的一种计算标准之一。本案中，柳知雨所主张借款本金损失可以参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场LPR计算，而违约金存在法定违约金和约定违约金，且有补偿性违约金和惩罚性违约金。显然，一审判决自行将“损失”变更为“违约金”，是进行了单方的扩大调整。3.柳知雨诉请“诉讼费用、保全费用”，一审法院在判决书中已经认定“案件受理费23400元及财产保全费5000元，由被告莫乔琛负担”，却又在诉请之外判决莫乔琛“赔偿诉讼财产保全责任保险损失5000元。”此处的“诉讼财产保全责任保险损失”与“财产保全费”显然属于两笔不同的费用，一笔费用交给第三方机构，一笔费用是交给法院财政账户，不可混为一谈。综上所述，请求二审法院查明上述事实，并依法予以纠正，撤销一审判决，改判驳回柳知雨的一审全部诉请。二、一审法院认定事实错误，且遗漏股权转让履行的众多事实。1.一审法院怠于查明《股权转让协议》的履行情况。一审法院查明认可了莫乔琛与柳知雨于2015年1月1日在澳大利亚签订的《股权转让协议》，并且基于该份协议进行论证判决，但却就该协议项下的股权转让履行事实不进行查明，完全忽视该股权转让协议项下约定的股权已经变更到柳知雨所控制的个人独资公司名下，且柳知雨参与TivokEnergyPtyLtd经营的事实。此外，对该协议中约定的申请457商务签证事宜，莫乔琛在一审中提供了多组证据予以证实，且柳知雨作为参与者，对此完全知情。该事实不仅涉及莫乔琛与柳知雨之间的真实法律关系问题，也涉及双方之间解除股权转让协议后的退出流程(回购股份、股权变更)和结算价款方式(原价回购及该协议c条款约定的分红计算方式)。2.本案中，柳知雨提供的《移民及投资情况说明》并非莫乔琛本人所签，莫乔琛申请对份证据中的“莫乔琛”签名进行重新鉴定。柳知雨代理人在庭审中，陈述该份证据是由柳知雨母亲陈美莺事先打印好后找到莫乔琛，并要求莫乔琛签名的。首先，这个情节违背常理，柳知雨是具备完全民事行为能力人的成年人，其与莫乔琛发生的股权转让事宜后续处理，为何不由其本人与莫乔琛洽谈，而是由其母亲处理，此外，柳知雨的母亲在处理此事件时有否取得柳知雨的授权，若莫乔琛所出具情况说明的对象是柳知雨母亲，而非柳知雨，那该份情况说明的适用效力该如何认定，是否应该认定为仅对柳知雨母亲有效，而不针对柳知雨。该份协议中的内容与事实严重不符。首先，柳知雨交付莫乔琛的股权转让款现已经查实为311万元人民币，而非协议中所载的400万元人民币；其次，北京盛达瑞丰投资管理有限公司并没有购买硅谷天堂资金项目，莫乔琛更没有权利以该项目作为还款保证；再次，股权转让协议中约定了柳知雨有权在股权转让两年后要求莫乔琛原价收回股权，但本案中，柳知雨并没有明确要求回购，并协助在澳大利亚办理公司股权变更登记，故不存在股权转让两年时间一到，莫乔琛就要全部返还投资款的事实；最后，柳知雨支付的股权转让款仅仅为311万元，关于分红应当按照澳大利亚公司提供的财务数据结算，不存在189万元的投资回报(500万元减311万元)的事实，含糊的将本金加分红定义为500万元，过于随意，完全不符合客观的事实。此外，关于每年20%计算损失，也非原股权转让合同约定的计算方式，扩大了莫乔琛的责任，且没有任何的事实和法律依据。以上合同中的内容均与客观事实不一致。此外，在山东浩德物证司法鉴定所出具的签订报告中，有载明：“检验中同时发现，在最后一笔收笔动作特征存在差异。”但却给予了百分百肯定的鉴定结论，认定该笔迹系莫乔琛所签。而该份证据是法院认定本案事实并作出判决的核心证据。在该份证据所载内容严重违背客观事实，且在鉴定中确认了笔迹存在差异之处的情况下，理应慎重处理。如果该份协议是莫乔琛与柳知雨协商的结果，即不会出现以上与事实不符的结果。因此，该份协议系由他人代签，模仿莫乔琛的笔迹，故莫乔琛申请对该笔迹进行重新鉴定。三、一审法院适用法律错误。1.《股权转让协议》执行部分第10条明确约定“本协议受新南威尔士州法律约束”，且该股权转让协议并没有解除，澳大利亚案涉公司的股份也没有回购变更。现一审法院直接适用中国华人民共和国法律对该份协议进行了审理，并判决莫乔琛返还柳知雨全部投资款311万元，并增加返还189万元。法院使用裁判权强制确认要求莫乔琛回购该股份，但是并没有解决该协议项下的股权变更和协议解除等法律关系。返还股权投资款的前提和基础法律关系是回购股权、变更股权登记或解除股权转让协议。一审法院在没有做出确认解除和变更的情况下，即直接判决了给付，也没有要求合同双方变更选择中华人民共和国法律，属于适用法律错误。2.一审法院判决莫乔琛按照500万元的基数承担年20%的违约金显然错误。首先，使用500万元为计算的基数存在错误，柳知雨交付的股权转让款仅311万元，若按500万元计算，是否属于“利滚利”的计算方式，完全不可取；其次，柳知雨起诉的是要求判决借款本金500万元的损失，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场LPR计算损失是最符合法律规定的。此处，一审判决将“损失”变更为“违约金”，即便按照违约金，也应当参考实际损失，年20%的标准显然是过高的，一般来说合同违约金上限是不超过实际损失的30%，因此，判决年20%没有法律依据，甚至远远超过民间借贷4倍LPR的标准，即便一审法院在支持返还投资款诉求的情况下就违约金的标准也应当予以调整。3.诉讼财产保全责任保险费非诉讼必要费用。一审法院在莫乔琛没有诉请要求支付诉讼财产保全责任保险费的情况下，对该费用进行审理且认定该笔保险费属于为便于案件执行而支出的合理且必要的费用。那么，其他未判决承担责任的当事人为了配合法院调查，所支出的交通差旅费用和误工费是否属于柳知雨滥用诉讼权利所应承担的合理且必要的费用呢?一审中，柳知雨因一个股权投资款问题，不仅将合同相对人莫乔琛起诉，还起诉了合同外的莫乔琛父母及父母名下公司，并对他们及公司采取财产保全措施，必然会严重影响个人的生活和公司的正常运营。柳知雨的该种行为不仅属于滥用诉权，而且属于严重的保全错误。该种滥用诉权的保全行为不属于为了便于案件执行所做合理且必要的措施，一审法院认定财产保全保险费由莫乔琛承担没有法律依据予以支持。柳知雨辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，莫乔琛的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决没有违背不告不理原则、未诉而判。1.《最高人民法院关于印发修改后的的通知》[法（2020）347号]第五条第2项规定:“关于个案案由的变更。人民法院在民事立案审查阶段，可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的个案案由；人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定:“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”根据以上法律规定，再结合一审法院审理的整个过程，即一审法院已将法律关系性质作为焦点问题进行了审理，有关问题也已经当事人进行了充分地辩论，一审法院依据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，变更案件的案由并依法作出一审判决，是正确的。2.柳知雨在一审中依据2018年3月22日的《移民及投资情况说明》起诉主张借款本金500万元及损失，损失按照年息20%自2018年8月1日起计算至实际支付之日止，有一定的事实和法律依据。一审法院根据柳知雨的诉求、庭审中已查明的事实、法律的规定，作出一审判决，是正确的。3.柳知雨在一审诉状中主张本案诉讼费用、保全费用等由莫乔琛承担，柳知雨在一审举证阶段提交了诉讼财产保全责任保险费5000元的发票，再次明确了诉求，莫乔琛也进行了质证，根本不存在莫乔琛所提到的诉请之外的问题。二、一审判决认定事实清楚、正确，也未遗漏相关事实。1.一审法院详细认真地调查了《股份转让协议》的履行情况，莫乔琛也提交了相应的证据，柳知雨也进行了质证。莫乔琛在上诉状中称“原审法院怠于查明《股份转让协议》的履行情况”，这完全是在虚假陈述。2.柳知雨依据《移民及投资情况说明》主张相关权利有事实和法律依据，至于莫乔琛提到的“双方之间解除股份转让协议后的退出流程（回购股份、股份变更）和结算价款方式”并不属于本案的审理范围和审理重点，莫乔琛可依法另行主张相关权利。3.《移民及投资情况说明》中莫乔琛的签名字迹经鉴定系莫乔琛所写。在一审中，莫乔琛只辩称这系受到了胁迫才签字，但是其未提交相关报警记录予以证明，也没有提交其他相关证据予以证明，更没有在一审庭审中提出重新鉴定申请，所以莫乔琛在二审提出重新鉴定，没有事实和法律依据，不应得到支持。三、一审判决适用法律正确。1.《移民及投资情况说明》是对《股份转让协议》履行的延续，是对《股份转让协议》履行情况的和解、清算，是当事人双方的真实意思表示，合法有效。2.《移民及投资情况说明》中莫乔琛承诺“2018年6月30日前，莫乔琛支付给柳知雨200万元人民币，7月底前支付300万元人民币……如莫乔琛按时支付以上款项，柳知雨放弃对莫乔琛违约金的索要，否则莫乔琛应承担所投入资金及回报500万元年20%的损失。如因履行本说明发生争议，由柳知雨所在地法院裁决。”一审法院据此作出判决，认定事实清楚，适用法律正确。3.诉讼财产保全责任保险费是诉讼必要费用。本案中莫大章与莫乔琛系父子关系，且涉案款项绝大部分第一时间直接进入莫大章的银行账户，后又进入杭州蒂沃柯商业管理有限公司账户，且莫大章与公司存在频繁的、大额的、无合理解释的资金往来；莫芳琴与莫乔琛系母子关系，系杭州蒂沃柯商业管理有限公司的原法定代表人，后莫乔琛将自己的股权无偿转让给莫芳琴，杭州蒂沃柯商业管理有限公司由莫大章、莫芳琴夫妻100%持股，为了便于本案查清事实，柳知雨将莫乔琛、莫大章、莫芳琴、杭州蒂沃柯商业管理有限公司列为共同被告并申请保全，是有事实和法律依据的，不存在保全错误，最终一审法院判决莫乔琛承担相关责任，莫乔琛也应承担诉讼财产保全责任保险费。莫大章辩称，莫大章也是澳洲公司的投资人，也是受害者，也想退出。投资协议约定的很明确，要求两年以后回购股权，而且是原价回购，莫乔琛要回购的话，在有足够的资金的前提下才有可能回购，如果没有资金这个回购就是空的。莫芳琴、杭州蒂沃柯商业管理有限公司均未作答辩。柳知雨向一审法院起诉请求：1.判令莫乔琛、莫大章、莫芳琴、杭州蒂沃柯商业管理有限公司偿还柳知雨借款本金500万元及损失（以500万元为基数，自2018年8月1日起至实际给付之日止，按照年息20%计算）；2.本案诉讼费、保全费等由莫乔琛、莫大章、莫芳琴、杭州蒂沃柯商业管理有限公司负担。一审法院认定事实：柳知雨之母陈美莺分别于2014年12月12日、同年12月19日向莫大章转款70万元、40万元，柳知雨之父柳华明分别于2014年12月18日、同年12月23日、2015年6月26日向莫大章转款40万元、40万元和121万元，共计311万元。2015年1月1日，柳知雨与莫乔琛签订《股权转让协议》一份，约定：转让方：莫乔琛受让方：柳知雨公司名称：TivokEnergyPtyLtd。双方于达成协议之日期，即转让人同意向承让人转让之日期，经公司同意，转让人将公司市值75万澳元的股份（3.125%）转让给承让人。双方于达成协议之日期两年以后，承让人有权以原价（75万澳元）转回给转让人。对于硅谷天堂投资项目47万澳元的认购权，双方于达成协议之日期，亦标记承让人对RedaInvestmentAustralia硅谷天堂项目的资金属性为已付，同时享有对该项目股份的权利（含处置权）和义务。承让人在双方于达成协议之日期两年内享有RedaInvestmentAustralia对于硅谷天堂投资项目47万澳元的分红，处置权和所有权。承让人在资金到位后，若转让人执行回购权并购回全部市值75万澳元TivokEnergy股份前，可享有市值28万澳元股份（1.167%）的权益。考虑到总协议及根据本附属协议，本公司同意聘用由承让人提名的一位合适的人（雇员）来填补本公司现有的空缺职位。本公司同意遵守此处的条款，同意为该职位提名一位雇员，并且使该职位的雇员可以申请457商务签证。2018年3月22日，莫乔琛出具《移民及投资情况说明》一份，内容为：“2015年1月1日，莫乔琛与柳知雨签订协议，办理移民及投资，约定将自己在TivokEnergyPtyLtd所持股份的部分转给柳知雨，作价75万澳元（约合400万元人民币）。其中的28万澳元算作股权转让，另外的47万澳元（约合280万元人民币）以莫乔琛关联公司的名义投资到北京盛达瑞丰投资管理有限公司购买硅谷天堂项目。协议同时约定自签订之日起两年后资金及分红和相关收益全部返还给柳知雨，但时至今日，所投资的资金无一返还。莫乔琛承诺：2018年6月30日前，莫乔琛支付给柳知雨200万元人民币，7月底前支付300万元人民币，莫乔琛用以的名义投资到北京盛达瑞丰投资管理有限公司购买硅谷天堂资金项目为还款保证。如莫乔琛按时支付以上款项，柳知雨放弃对莫乔琛违约金的追要，否则莫乔琛应承担所投入资金及回报500万元年20%的损失。如因履行本说明发生争执，由柳知雨所在地法院裁决。”案件审理过程中，莫乔琛对上述《移民及投资情况说明》中签字处“莫乔琛”签名字迹是否其本人书写申请鉴定。经本院委托，山东浩德物证司法鉴定所出具《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的标称日期“2018年3月22日”的《移民及投资情况说明》中“莫乔琛”签名字迹是莫乔琛所写。柳知雨为本次诉讼支出诉讼财产保全责任保险费5000元。一审法院认为，柳知雨与莫乔琛签订《股权转让协议》后，柳知雨父母按照约定履行了付款义务，向莫乔琛父亲莫大章支付了相应款项311万元，但莫乔琛在约定的时间内未履行股权回购义务，并因此于2018年3月22日向柳知雨出具《移民及投资情况说明》，该情况说明系对《股权转让协议》履行的延续，内容不违反公平、合理及诚实守信原则，亦没有证据证实有违莫乔琛真实意思表示，应当认定其合法有效。柳知雨依据该情况说明要求莫乔琛返还投资款及相关收益500万元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。莫乔琛未按情况说明履行给付义务，构成违约，应当承担相应的违约责任，柳知雨要求莫乔琛以500万元为基数，自2018年8月1日起至实际给付之日止，按照年20%支付违约金，符合双方约定，一审法院予以支持。柳知雨为本次诉讼支出诉讼财产保全责任保险费5000元，有相应票据予以证实，该费用系为便于案件执行而支出的合理且必要的费用，一审法院予以支持。但莫大章仅是利用其银行账户收款及转款，现有证据不能证实莫大章实际占有、使用或非法处置涉案款项，柳知雨要求莫大章承担共同还款责任没有依据，一审法院不予支持。现有证据亦不能证实莫芳琴、杭州蒂沃柯商业管理有限公司与涉案款项存在关联性，柳知雨要求莫芳琴、杭州蒂沃柯商业管理有限公司承担共同或连带还款责任没有依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五条、第六条、第七条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条的规定，判决：一、莫乔琛于判决生效之日起十日内偿还柳知雨投资等款项500万元。二、莫乔琛于判决生效之日起十日内支付柳知雨逾期付款违约金，以500万元为基数，自2018年8月1日起至实际履行完毕之日止，按照年20%的标准计算。三、莫乔琛于判决生效之日起十日内赔偿柳知雨诉讼财产保全责任保险费损失5000元。四、驳回柳知雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，减半收取计23400元及财产保全费5000元，由莫乔琛负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审法院的判决是否超出诉讼请求的问题。莫乔琛认为，柳知雨主张的是民间借贷关系，一审法院按股权转让合同纠纷作出判决，违反了不告不理原则。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，柳知雨向一审法院提起民间借贷诉讼，莫乔琛辩称双方系股权转让关系，并不存在民间借贷关系。一审法院依据查明的案件事实，按照基础法律关系即股权转让合同关系审理并作出判决，符合上述规定。本案中，莫乔琛向柳知雨出具的《移民及投资情况说明》中明确约定了还款期限及还款金额，并约定了损失的计算方法。一审法院据此作出判决并无不当，本院予以维持。莫乔琛称，《移民及投资情况说明》中的签名并非其本人所签，并申请重新鉴定。本院认为，一审法院委托的山东浩德物证司法鉴定所及鉴定人具备笔迹鉴定资格，鉴定程序合法。鉴定人对检材中“莫乔琛”的签名字迹与样本字迹的差异点进行了分析说明，进而作出鉴定意见，依据充足。一审法院将鉴定意见作为认定事实的根据并无不当，故对莫乔琛重新鉴定的申请，本院不予准许。莫乔琛认为《移民及投资情况说明》约定的20%的损失过高，但未提交证据证明，本院不予支持。关于诉讼保全保险费的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定，金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。根据上述规定，柳知雨可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。因莫乔琛未偿还投资款引起本案诉讼，柳知雨为此向保险公司交纳的诉讼保全保险费系其合理必要费用，属柳知雨的损失部分，柳知雨一审中提交了相应的票据予以证实，一审法院经审理判决由莫乔琛负担并无不当，应予维持。综上所述，莫乔琛的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人莫乔琛负担。本判决为终审判决。审判员  崔宝宁二〇二一年五月三十一日书记员  王文文