福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽04民终575号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司清流县支行，住所地福建省清流县龙津镇龙城街36号。统一社会信用代码91350423855783960E。负责人：陈新燕，该行行长。委托诉讼代理人：廖爱清，福建如贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖博成，福建如贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑琼蓉，女，汉族，1971年1月21日出生，原住福建省清流县。上诉人中国农业银行股份有限公司清流县支行（以下简称：农行清流县支行）因与被上诉人郑琼蓉追偿权纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2020）闽0423民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农行清流县支行的委托诉讼代理人廖爱清到庭参加诉讼。被上诉人郑琼蓉经本院经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行清流县支行上诉请求：撤销一审判决第二项,改判为其支付的诉讼费、执行费、律师费共计386096元由郑琼蓉承担,本案诉讼费全部由郑琼蓉承担。事实和理由：一、一审法院认定其不主动履行生效判决义务属事实认定错误,驳回其要求郑琼蓉支付执行费的主张是错误的。根据三明市中级人民法院的判决,农行清流县支行“赔偿被害人在郑琼蓉退赔不能后的经济损失(该款还应扣除郑琼蓉已支付的部分)的70%”。该判决生效后,因对郑琼蓉刑事案件中的追赃未结束,究竟有多少款项不能退赔无法确定,其无法主动履行生效的民事判决。后经一审法院执行局协调,为妥善处理27名刑事被害人的纠纷,维护社会稳定,一审法院执行局要求其先行赔付50%给刑事被害人,余款由一审法院继续向郑琼蓉追缴,执行局将以其“自动履行”完毕执行,视为其自动履行。这有一审法院执行局的执行笔录为证。在此情况下,其先行支付给法院50%款项(第一期赔付)之后法院继续向郑琼蓉追赃。直到2020年8月31日,一审法院执行局再次发出通知,表示郑琼蓉已无财产可供执行,通知其再次支付20%款项。据此,其向法院支付了第二次20%的赔付款。由此说明,并不是其不主动履行义务,而是履行义务的条件不具备,经法院协调后,其先行履行赔付义务,法院执行局认为其属于主动履行。而一审法院却认定其不主动履行义务,并判决驳回其要求郑琼蓉赔偿执行费的主张,这明显是认定事实错误,判决错误。对此,请二审法院予以纠正,改判为由郑琼蓉赔偿其执行费38363元。二、一审法院驳回其要求郑琼蓉赔偿一、二审诉讼费的主张是错误的。一审法院认为,诉讼费是农行清流县支行在民事诉讼中法院判决承担的费用,理应由其承担。一审法院的该项认定是完全错误的。所谓的民事诉讼,是郑琼蓉非法吸收公众存款罪刑事案件判决后,郑琼蓉没有按刑事判决将财产退赔给受害人,导致刑事案件受害人对其提起民事赔偿诉讼,其为此支付了一、二审诉讼费共计199233元,该民事诉讼是由于郑琼蓉的犯罪行为所引起的,与郑琼蓉的行为有直接的因果关系,诉讼费的金额是按其代偿款的金额计算的,既然代偿款可以向郑琼蓉追偿,为何诉讼费不能追偿。一审法院驳回其该项主张,损害了其合法权益,与法律规定不符。对此,请求二审法院予以改判。三、一审法院对其要求郑琼蓉赔偿律师费的主张不予支持也是错误的。首先,聘请律师是法律赋予当事人的权利,受到法律的保护。依据《律师法》第二条、第二十八条规定，农行清流县支行聘请律师维护自己的合法权益,完全是合法的行为,应当受到法律的保护。其次,其支付的律师费是郑琼蓉的行为造成的,与郑琼蓉有直接的因果关系。如果没有郑琼蓉的犯罪行为,或郑琼蓉及时将财产退赔偿给刑事受害人,就不会导致刑事受害人提起民事诉讼,其也没有必要聘请律师维护自己的合法权益,也无需支付律师费。其聘请律师维护自己的合法权益是完全必要的,否则可能受到更大损失。第三,其主张的律师费完全在合理的范围内。两次诉讼,律师费148500元,包括刑事案件受害人分别提起的27个民事案件的一审、二审、执行代理费以及旅差费(一审到福州女子监狱开庭),以及本案诉讼的一、二审、执行代理费和旅差费(包括到福州女子监狱开庭)在内的费用,不足律师收费标准的30%。综上,一审法院对律师费不予支持,损害了其合法权益,请二审法院依法予以改判。四、一审判决适用法律错误。一审法院适用民法典第1191条是错误的,民法典第1191条针对的是用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害,用人单位承担责任后能否追偿的情形。而本案中,郑琼蓉非法吸收公众存款的行为是犯罪行为,不是执行工作任务。在刑事受害人对农行清流县支行提起的民事诉讼中,三明市中级人民法院的生效判决明确认定:郑琼蓉的行为“属于典型的在工作时间、工作场所处理私人事务的行为,不属于职务行为”,因此本案不适用民法典第1191条规定。由于郑琼蓉的犯罪行为导致其直接支付赔偿款、诉讼费、执行费、律师费等共计390多万元的后果,这些损害后果产生与郑琼蓉的犯罪行为有直接的因果关系,郑琼蓉是故意犯罪,主观上有完全的过错。为此,应依据民法典第1165条和第1184条之规定,由郑琼蓉对其各项直接损失承担赔偿责任。综上,一审法院认定的部分事实不清,适用法律不当,部分判决错误。请求二审法院依法改判,支持其上诉请求。郑琼蓉未作答辩。农行清流县支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令郑琼蓉赔偿农行清流县支行经济损失3943550.66元；2.本案诉讼费由郑琼蓉承担。一审法院查明：一、郑琼蓉原系农行清流县支行的员工，利用银行内部管理的漏洞，利用其保管农行清流县支行业务专用章的便利和任银行大堂经理的身份，先后向伍先芳等27人非法吸收存款7130000元用于个人炒股、炒期货等，其行为已构成非法吸收公众存款罪。该院于2015年12月18日作出（2015）清刑初字第86号刑事判决书，判决：“一、被告人郑琼蓉犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑六年，并处罚金100000元。二、继续向被告人郑琼蓉追缴7130000元返还给各被害人。”二、伍先芳、肖苏琴、马旺龙、高宪仁、赖合泉、郑培荣、李玉清、李祥永、罗四莲、罗根财、戴腾金、张冬梅、吴春光、罗丽萍、叶志勤、廖喜生、李满华、黄卓娅、陈文庆、刘细莲、林玉珍、林忠南、赖冬明、范美玲、罗细英、张炳文、包梅琴等27个被害人于2016年1月至2017年6月间向农行清流县支行提起民事诉讼，请求该行返还存款本金及利息。该院判决:（一）农行清流县支行赔偿受害人（存款总额扣除郑琼蓉已支付利息）损失的70%；（二）驳回被害人的其他诉讼请求。该院作出民事判决后，农行清流县支行不服判决上诉至三明市中级人民法院，三明市中级人民法院判决：（一）农行清流县支行赔偿被害人在郑琼蓉退赔不能后的经济损失（该款项还应扣除郑琼蓉已支付的部分）的70%；（二）驳回被害人的其他诉讼请求。三、伍先芳等27人的损失合计7130000元，伍先芳等27人收取了郑琼蓉已支付的款项合计942820元，该院已执行郑琼蓉的存款、房产等可供执行的财产合计1105101.92元，已分配给各被害人。根据三明市中级人民法院的民事判决，农行清流县支行应赔偿伍先芳等27人在郑琼蓉退赔不能后的经济损失的70%即3557454.66元【(7130000元-942820元-1105101.92元）×70%】。四、伍先芳等27人于2017年9月至10月间向该院申请执行，该院向农行清流县支行发出执行通知书，农行清流县支行即支付伍先芳等27人的赔偿款2734995.01元。农行清流县支行于2020年10月支付伍先芳等27人的赔偿款822459.65元。农行清流县支行应付伍先芳等27人的赔偿款3557454.66元已全部履行完毕。五、农行清流县支行于2017年6月向三明市中级人民法院缴纳二审诉讼费合计119011.5元，于2017年10月支付该院审理的伍先芳等27个民事案件诉讼费合计80221.5元和执行费38363元。农行清流县支行支付律师代理费129000元。一审法院认为，1.（2015）清刑初字第86号刑事判决书，判决主文中“继续向被告人郑琼蓉追缴7130000元返还给各被害人”的内容，确定了27个被害人的损失7130000元由郑琼蓉偿还。2.伍先芳等27个被害人向法院提起民事诉讼，请求法院判令农行清流县支行偿还资金和利息。因为郑琼蓉原系农行清流县支行的工作人员，郑琼蓉利用工作时间、工作场所等便利条件进行违法犯罪活动，农行清流县支行存在管理上的过错。法院以侵权责任纠纷为由判决农行清流县支行赔偿被害人在郑琼蓉退赔不能后的经济损失（该款项还应扣除郑琼蓉已支付的部分）的70%。农行清流县支行已赔偿伍先芳等27人在郑琼蓉退赔不能后的经济损失的70%即3557454.66元，现诉请郑琼蓉赔偿损失，所以，本案案由应当适用追偿权纠纷。3.根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”郑琼蓉的犯罪行为主观上故意，客观上造成了农行清流县支行的经济损失，农行清流县支行履行了赔偿责任后，对郑琼蓉依法享有追偿权，所以，农行清流县支行要求郑琼蓉赔偿其经济损失3557454.66元的诉讼请求，予以支持。关于农行清流县支行要求郑琼蓉赔偿诉讼费、执行费、律师代理费的问题。本案属于追偿权纠纷，农行清流县支行只能请求追偿已赔偿伍先芳等27人在郑琼蓉退赔不能后的经济损失的70%即3557454.66元。诉讼费是农行清流县支行在民事诉讼中法院判决应承担的费用，理应由农行清流县支行承担。农行清流县支行在二审判决生效后未主动履行判决书确定的赔偿义务，导致二十七个被害人向该院申请执行，执行费的产生是因为农行清流县支行怠于履行生效法律文书确定的义务，执行费应由农行清流县支行承担。农行清流县支行作为国有金融机构，聘请律师参与诉讼活动是为了保护其权益，是否聘请律师由农行清流县支行自行决定，农行清流县支行诉请律师代理费由郑琼蓉赔偿没有合同或法律依据。因此，农行清流县支行要求郑琼蓉赔偿诉讼费、执行费、律师代理费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、郑琼蓉于判决生效之日起九十日内赔偿农行清流县支行的经济损失3557454.66元；二、驳回农行清流县支行的其他诉讼请求。案件受理费38348.4元，减半收取19174.2元，由农行清流县支行负担3399.2元，由郑琼蓉负担15775元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审中，农行清流县支行对一审认定“郑琼蓉原系农行清流县支行的员工，利用银行内部管理的漏洞”有异议，其认为不是银行内部管理的漏洞，而是郑琼蓉自己个人的犯罪行为，对其余事实没有异议，本院予以确认。郑琼蓉未到庭，本院依法缺席审理。本院认为，1．关于法律适用问题。本案中，郑琼蓉原系农行清流县支行的员工，利用其保管农行清流县支行业务专用章的便利和任银行大堂经理的身份，先后向伍先芳等27人非法吸收存款7130000元用于个人炒股、炒期货等，一审法院（2015）清刑初字第86号刑事判决：“二、继续向被告人郑琼蓉追缴7130000元返还给各被害人”。伍先芳等27人与农行清流县支行侵权责任纠纷系列案件，业经本院生效判决认定农行清流县支行存在过错，“农行清流县支行赔偿被害人在郑琼蓉退赔不能后的经济损失（该款项还应扣除郑琼蓉已支付的部分）的70%”，并经执行，农行清流县支行履行了赔偿责任，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条的规定，认定农行清流县支行对郑琼蓉依法享有追偿权，并无不当。２．关于农行清流县支行要求郑琼蓉赔偿诉讼费、执行费、律师代理费的问题。伍先芳等27人通过诉讼及执行方式向农行清流县支行主张权利而额外产生的诉讼费199233元、执行费38363元、律师代理费129000元，上述费用并不属于因郑琼蓉侵权给伍先芳等27人所造成的经济损失范围,亦不属于农行清流县支行因承担赔偿责任3557454.66元而可向郑琼蓉追偿的范围,农行清流县支行在本案中就上述费用向郑琼蓉追偿,没有充分依据,本院不予支持。故一审法院认定农行清流县支行无权就上述费用向郑琼蓉追偿并无不当,本院予以维持。综上，农行清流县支行的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑琼蓉经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38348.4元，由中国农业银行股份有限公司清流县支行负担。本判决为终审判决。审判长  吴春迎审判员  孙 斌审判员  董克云二〇二一年五月十七日书记员  陈文奇附：本案适用主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。