江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终3088号上诉人（原审原告）：陈永祥，男，1969年10月16日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：江苏天九律师事务所，住所地在南京市江北新区浦园路浦园村****。负责人：许玉良，该所主任。委托诉讼代理人：曹火枝，江苏江北律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲泳丞，江苏江北律师事务所律师。上诉人陈永祥因与被上诉人江苏天九律师事务所（以下简称天九所）诉讼代理合同纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。陈永祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈永祥的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由天九所负担。事实和理由：双方签订的委托代理合同明确记载代理人是许玉良和祁静两位律师。许玉良律师作为代理人，其未出庭违反了委托代理合同的约定。祁静律师庭审前没有办好取款单据加盖公章事宜，而该单据是核心证据，祁静律师的失职行为导致廖明对陈永祥提交的证据不予认可。祁静律师在(2019)苏0111民初17号案（以下简称17号案)庭审中陈述的诉讼请求与起诉状中记载的诉讼请求不同，直接导致17号案判决陈永祥败诉。17号案庭审中，廖明出示的(2018)苏0111民初7746号（以下简称7746号）民事判决书，当时该判决并未生效，但祁静律师并未指出，导致该案判决认定7746号民事判决已经生效。现17号案已经被南京市浦口区人民法院认定为错案而裁定再审。天九所辩称，律师事务所在与当事人签订委托代理合同后，通常会指派两名律师作为诉讼代理人，一名为主办律师，一名为辅办律师，两名律师在分工上有所不同，而两名律师是作为一个整体代表律师事务所来履行委托代理合同。陈永祥第一次咨询就是由祁静律师接待，后期双方沟通洽谈，确定委托代理关系，也是由祁静律师完成，陈永祥并非指定许玉良律师才与天九所签订委托代理合同，同时委托代理合同当中并没有约定许玉良律师必须参与庭审工作。诉讼案件中存在大量指派两名律师作为委托代理人，但到开庭时其中一名无法出庭的情况，因为律师同一时间代理多个案件，这些案件的开庭时间可能冲突，无论是民事诉讼法、律师法及行业规范，都没有规定两名律师必须同时出庭。许玉良律师当天未出庭系因其他出庭任务，并非有意不到庭，且祁静律师在收到法院传票后，也已经告知陈永祥这一情况。17号案件判决书已经查明，廖明于2005年12月20日从陈永祥银行账户取款72550元，即认可陈永祥与廖明同居期间购房的首付款是由陈永祥取款后交给廖明的。天九所指派的律师在17号案件庭审中并未变更诉讼请求，陈永祥与廖明在同居期间购房，双方纠纷的案由为同居析产，但陈永祥认为同居期间购房的首付款及还贷均是自己支付，故双方同居析产纠纷中，分割比例为陈永祥占100%，廖明占0%，这只是一种特殊的分割方式。天九所指派的律师在庭审中对7746号民事判决书发表的质证意见并无不当，一审法院对此认定完全正确。该判决在17号案件庭审时是否生效，系客观事实，并不会因为律师如何质证而发生变化。陈永祥向一审法院起诉请求：1.天九所退还律师费3500元；2.赔偿直接经济损失20640元；3.赔偿因天九所过错致陈永祥损失的与廖明同居期间购置的房产相关权益费用2万元。一审法院认定事实：陈永祥因与案外人廖明存在纠纷拟提起诉讼，遂于2019年1月1日与天九所签订委托代理合同一份，约定：天九所指派许玉良、祁静担任陈永祥与案外人廖明同居析产纠纷案件一审诉讼代理人，代理费按5000元+1万元计算，合同签订时支付代理费5000元，一审胜诉后再支付1万元；代理范围包括进行证据调查，陈述案情，进行辩论，代为制作、签署和收取法律文书等。委托代理合同签订前，天九所的祁静律师与陈永祥就基本案情、诉讼过程中可能存在的风险进行了交谈，并让陈永祥签收了一份风险告知书。同日，陈永祥出具授权委托书，委托天九所的律师许玉良、祁静作为陈永祥与廖明同居析产纠纷一案的委托诉讼代理人，并先行支付律师费5000元。前述析产纠纷一案由南京市浦口区人民法院于同年1月2日立案，收取案件受理费20640元。2019年3月19日，南京市浦口区人民法院对该案公开开庭进行了审理。同年3月16日，陈永祥向委托诉讼代理人之一祁静发微信称：“五十左右的律师，看样子经验丰富，你们主任不出庭怕不行吧。”祁静回复称：“我看到主任排期了，上午下午都要开庭；我已经和主任对好思路了，如果你说的是事实的话，我们要对自己有信心点吧，我会尽我全力。”该案开庭过程中，陈永祥提交一份银行卡取款凭条证明其支付购房首付款72550元，廖明的代理人对陈永祥卡中当天取出了72550元的真实性表示认可。一审诉讼中，天九所另提供调解书一份，证明陈永祥诉廖明一案开庭当日，天九所律师许玉良在南京市玄武区人民法院作为另一离婚纠纷的主办律师，客观上不能参加陈永祥与廖明析产纠纷案件的审理。一审法院认为，陈永祥与天九所签订的代理合同系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。陈永祥主张天九所未依约在参加诉讼活动中充分提供服务，在受托从事诉讼活动中存在太多过错，要求返还律师费3500元，赔偿直接经济损失及所代理案件的案件受理费20640元，赔偿因天九所律师过错造成原告相关权益损失费用2万元，根据双方的陈述及陈永祥、天九所提供的相关证据，能够证明天九所指派的律师已为陈永祥提供了诉状撰写、出庭应诉等服务。关于陈永祥主张许玉良律师应出庭而未出庭的意见，本案服务合同的目的应为天九所指派律师代理陈永祥进行诉讼活动，代理陈永祥参加诉讼，充分行使诉讼权利，正确进行诉讼活动，该目的的实现并不必然以代理人人数多少为前提，双方委托合同也未明确写明必须由两名律师同时出庭。关于陈永祥指出天九所存在指派的律师没有在开庭前对陈永祥银行取款回单加盖好公章，准备工作不充分的问题，根据涉案庭审笔录，陈永祥的该笔取款事实在庭审过程中案外人廖明没有异议。关于天九所指派的律师在法庭上是否存在错误陈述的问题，17号案件案件诉讼请求因根据陈永祥要求确定，该案开庭时陈永祥本人也参与了诉讼，诉讼中的请求明确具体，庭审终结后也不宜另行提出变更诉讼请求的问题。陈永祥诉称天九所指派的律师在对对方提出的未生效的判决质证时质证意见不当，甚至存在错误之处，没有事实依据，一审法院不予采纳。综合以上因素，现有证据不足以反映天九所指派的律师在接受陈永祥委托参加诉讼过程中存在相应的过错致使陈永祥产生损失，陈永祥各项请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回陈永祥的各项诉讼请求。一审案件受理费904元，减半收取计452元，由陈永祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈永祥向本院提交接处警说明、房屋租赁合同2份、房租收据2张、加油费发票2张、请假单、打印费收据4份，拟证明陈永祥因天九所过错致产生相关损失。天九所质证称，对接处警说明的真实性予以认可，其他证据复印件虽和原件核对一致，但对真实性均不予认可，陈永祥提供的上述证据均不符合证据规则，并非新的证据，无法达到陈永祥的证明目的，也不认可其关联性，不能达到其证明目的。本院认证意见为，陈永祥提供的证据不能证明因天九所过错导致其产生相应损失，故本院对前述证据的关联性，本均不予确认。就一审判决认定的事实，陈永祥认为廖明并未认可陈永祥提交一份银行卡取款凭条证明，其他异议如其上诉状所载，天九所无异议。就双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，1.17号案件民事判决书事实认定部分载明：“另查明，2005年12月20日，廖明从陈永祥银行帐户取款72550元。”2.陈永祥与天九所签订委托代理合同当日，祁静律师与陈永祥就相关案件事实进行谈话，陈永祥签署谈话笔录一份。该笔录记载，陈永祥称“我和廖明01年就开始同居了，05年我在浦口买的房子，当时因为各种原因登记在女方名下，婚后贷款也是我给她的。现在她以排除妨害将我赶出来，我想拿回自己的房子”，祁静律师询问陈永祥是否同意调解时，陈永祥答复称“愿意，底线是一人一半。”3.17号案件起诉状记载诉讼请求为：“1.判令依法分割同居期间购置的浦口区泰西路28号金泉泰来苑31幢502室房屋；2.诉讼费由被告负担。”该案庭审中，审判员要求陈永祥明确诉讼请求如何分割，祁静律师作为委托诉讼代理人答复“确认涉案房屋归原告所有。”证据交换过程中，祁静律师提供证据6拆迁资料，拟证明陈永祥当初写廖明名字是因为担心影响秦淮房屋拆迁安置补偿。4.17号案件庭审中，廖明向法庭提交7746号民事判决书作为证据，祁静质证称：“对证据1（7746号案件判决书）的真实性认可，关联性不认可……。”5.陈永祥参与了17号案件庭审，在庭审中并未就祁静律师的发言提出异议。本案二审争议焦点在于：天九所在代理17号案件过程中是否存在过错，进而应否向陈永祥退还律师费并赔偿相关损失。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在民法典施行之前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”陈永祥主张因天九所过错导致其存在损失，故要求天九所予以赔偿的上诉请求不能成立，本院不予支持，理由如下：1.天九所与陈永祥签订的委托代理合同，虽载明指派许玉良、祁静担任诉讼代理人，但双方并未约定诉讼代理相关事宜均由许玉良、祁静两位律师共同完成，诉讼代理工作亦非仅限于参与庭审工作，祁静律师一人参与庭审工作，并未违反委托代理合同的规定，天九所并不存在过错。2.陈永祥在17号案件中提交的取款凭证复印件虽未加盖银行公章，但廖明亦根据银行明细原件，认可了陈永祥的银行卡于2005年12月20日取款72550元，且17号民事判决书认定“2005年12月20日，廖明从陈永祥银行帐户取款72550元”的事实，故陈永祥据此主张天九所存在过错导致其损失，并无事实及法律依据。3.根据陈永祥与祁静律师的谈话笔录及陈永祥在17号案件中提供的相关证据的证明目的，陈永祥已经表达了17号诉争房屋系其支付首付、清偿月供，仅系因避免拆迁利益损失而登记在廖明名下，祁静律师庭审中明确的诉讼请求符合陈永祥的意思表示，陈永祥亦未发表反对意见，天九所履行委托代理合同符合委托人的意思，并不存在过错。4.17号案件中，祁静律师已经就廖明提供的7746号民事判决书的关联性予以否认，虽然17号民事判决在认定7746号民事判决书是否生效问题上出现错误，但此并非祁静律师不当发表质证意见导致，陈永祥据此认为天九所存在过错，并无依据，本院不予采纳。综上所述，陈永祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费904元，由上诉人陈永祥负担。本判决为终审判决。审判员  董岩松二〇二一年五月七日法官助理徐晶晶书记员陈丹