江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1854号上诉人（原审被告）：江苏明淳建设有限公司，住所地在南京市高淳经济开发区游山路9号2幢。法定代表人：陈良美，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振宇，江苏融悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京擎天科技有限公司，住所地在南京市浦口区经济开发区天浦路26号。法定代表人：辛颖梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱军，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏明，江苏法德东恒律师事务所律师。原审被告：赵爱国，男，1982年5月15日出生，汉族，住南京市高淳区。上诉人江苏明淳建设有限公司（简称明淳公司）因与被上诉人南京擎天科技有限公司（简称擎天公司）及原审被告赵爱国承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明淳公司上诉请求：1.将本案指定有管辖权的法院重新审理，或撤销一审判决，改判明淳公司无需向擎天公司支付450万元及逾期付款利息；2.本案一、二审诉讼费、保全费均由擎天公司负担。事实和理由：一、一审法院程序错误。1.一审法院对本案无管辖权。虽然本案在立案时登记的案由是网络服务合同纠纷，后一审改为承揽合同纠纷，但是经过开庭审理、质证，本案应系建设工程分包合同纠纷。案涉“秦淮区检察院智能化工程”系明淳公司从南京白房房屋保修服务有限公司（简称白房公司）承包，后将其中的一部分分包给擎天公司，虽双方签订的是《系统集成业务合同》，但实际上双方是建设工程分包合同关系。明淳公司在2020年5月7日向一审法院提出管辖权异议，但是一审未予审查并作出裁定，故一审法院违反专属管辖的规定，属于程序错误。2.一审法院于2020年6月22日召集明淳公司及赵爱国谈话，后明淳公司于2020年6月24日向一审法院申请对案涉工程进行工程造价司法鉴定，但一审法院未予审查。3.一审法院向明淳公司出具调查令授权律师从白房公司处调取案涉工程标书及中标文件，在提交一审法院后，一审法院仅电话通知明淳公司及赵爱国至法院谈话，并未通知擎天公司到场进行面对面质证，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院依据擎天公司提供的设备材料进场清单认定2018年1月8日至5月17日擎天公司为履行案涉合同将所需设备材料陆续提供进场，这一事实认定错误。擎天公司提供的设备材料进场清单仅是完整材料的一部分（完整的材料全称为“秦淮区检察院办案技术用房加固改造装修项目智能化工程”报验资料）。明淳公司把该完整材料作为证据向一审法院提交，该份证据是工程材料进场前，明淳公司将拟用于案涉工程的资料报验给监理单位，并且只是拟用于工程，而不是全部用于工程，同时设备材料进场清单中并未载明所用设备的单价，故以设备材料进场清单作为双方的结算依据明显不准确且与事实不符。针对案涉工程，明淳公司与发包方之间签订的合同为预估价，最终是以审计价格结算。案涉工程的投标清单价格是6721193.95元，含暂列金624650.23元，后工程审计价格为6134495.92元，之间存在586698.03元的差价，这也可以证实上述设备材料进场清单载明的材料并未全部用于案涉工程。由此可见，明淳公司没有理由与擎天公司签订一口价为670万元的合同，一审法院按照670万元合同总价判决明淳公司承担责任，显失公平且与事实不符。擎天公司辩称，一、案涉合同为承揽合同，并非建设工程分包合同，一审法院认定合同性质正确。本案中，案涉合同约定擎天公司根据需要，提供数字安防监控系统、审讯监控指挥系统、多媒体会议系统、能耗监测管理系统等集成项目的设计、实施和售后服务。上述内容符合承揽合同构成要件，且合同标的物不属于建设工程的客体范围。此外，明淳公司一审答辩期内未提出管辖权异议，并应诉答辩，而本案亦不属于建设工程分包合同纠纷，故明淳公司主张一审法院违反专属管辖规定，于法无据。二、本案无需鉴定。根据案涉合同第7.1条的约定，合同总价为670万元，是固定价款的合同，并未约定需要进行鉴定，故擎天公司主张对案涉工程价款进行鉴定，并没有事实和法律依据。三、关于明淳公司提到的一审法院未组织质证的问题，因其调取的证据是总的项目中标文书，与本案没有关联性，法院没有必要进行质证，故一审法院不存在程序违法问题。四、设备材料进场清单是明淳公司制作，为真实的进场材料，明淳公司认为清单中材料未全部用于案涉工程，没有事实依据。此外，案涉工程最终的验收也经明淳公司盖章确认，其在前期付款时从未提出过异议。明淳公司要求按照审计价格，但双方并未约定审计，况且审计过程擎天公司并未参与，对审计结果也未进行确认。故明淳公司主张按照审计价格结算，对擎天公司是无效的，双方应按照案涉合同约定的价格进行最终结算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。赵爱国同意明淳公司的上诉意见。擎天公司向一审法院起诉请求：1.判令明淳公司向擎天公司支付合同款450万元；2.判令明淳公司支付延迟付款违约金（以670万元为基数，自2019年5月7日起至实际付清之日止，按照年利率5.21%计算，暂计算至2019年9月7日为119252元）；3.判令赵爱国对明淳公司承担的上述合同款及违约金承担连带责任；4.本案诉讼费由明淳公司和赵爱国负担。一审法院认定事实：2017年12月14日，明淳公司（甲方）与擎天公司（乙方）签订了《系统集成业务合同》（共8页，前5页为合同主文，后3页分别为附一设备配置清单、附二工程进度表、附件三双方项目责任人名单），约定明淳公司委托擎天公司完成秦淮区检察院智能化工程。主要内容为：1.第2条合同生效及变更。2.1条，合同经双方当事人盖章即具有法律效力。2.2条，合同条款或投标文件中施工方案及设备配置清单的变更需经双方协商一致，并订立补充或修改的书面协议，经双方盖章后方可生效等。2.第3条合同标的物。3.1擎天公司负责就本工程向明淳公司提供如下设备，详见设备配置清单，负责本工程的施工和设备安装、调试。3.第4条履行的计划、进度、期限、地点和方式。4.3及4.4，设备材料交货地点及施工、安装、调试地点均为秦淮区检察院。4.第6条验收。6.1设备材料及系统由明淳公司按照国家有关标准验收等；6.2各系统整体技术性能由明淳公司和擎天公司及监理方共同验收，验收合格后七个工作日为提出异议的期限，超出异议期限视为双方无异议；6.4本工程结束后擎天公司向明淳公司提交验收申请，明淳公司应在收到验收申请后七个工作日完成验收，若未完成的第八个工作日视为验收合格通过日。5.第7条价款及支付。7.1本合同总价为670万元，该总价不含任何设备变更情况，若有变更，以双方书面确认的变更清单及价格为准；7.2结算方式，明淳公司将款项电汇至擎天公司指定账户，擎天公司，交行浦口支行，320006620018010054028；7.3结算期限为背靠背付款，明淳公司收到最终用户支付的本项目的对应批次货款后7个工作日内，按收款比例同比支付擎天公司合同款。6.第8条工程质量保证。8.1擎天公司保证所供货物均是全新的，且完全符合本合同所规定的型号、质量、规格等；8.5明淳公司如对擎天公司提供设备质量在质保期内有异议，可依据质量技术监督部门的检验结果，向擎天公司提出索赔。7.第10条培训和保修。10.1擎天公司对明淳公司操作人员进行培训，培训费用含在总价中，不再另行支付；10.2擎天公司承诺本工程的质保期为壹年，自本合同签订生效后起算；10.3擎天公司对所售设备、材料按生产厂家的有关规定承担质保责任。8.第14条违约及索赔。14.3若明淳公司不能按约付款，每延迟一周，明淳公司向擎天公司支付合同总价款的0.1%的违约金，违约金最高额不超过合同总价款的10%。9.第15条争议解决。双方在履行本合同过程中发生争议的协商解决，协商不成的提交本合同签订地人民法院诉讼解决。10.第17条其他。17.3本合同签订地为擎天公司所在地；17.4本合同的附件与主合同具有同等法律效力，本合同附件包括设备清单。合同第5页落款处明淳公司在甲方后加盖公司公章，擎天公司在乙方后加盖公司合同专用章。案涉合同附件一设备配置清单处手书“详见投标文件设备清单”，并加盖擎天公司合同专用章。案涉合同整体右侧边缘骑缝加盖双方上述落款印章。2018年1月8日、3月14日、3月28日、4月13日、4月26日、5月17日，擎天公司为履行案涉合同将所需设备材料陆续提供进场，施工单位签名处有“唐某”手写签名并加盖明淳公司项目章，监理单位签名处有“李瑞江”手写签名并加盖项目监理章，同日对进场设备材料进行检测，结果均为合格，全部产品的检测报告和记录齐备。2018年6月28日，施工单位（明淳公司）、监理单位、设计单位及代建单位（南京白房房屋保修服务中心）均在工程竣工终验报告上签章，记载工程开工日期为2017年12月20日，竣工日期为2018年6月10日，终验日期为2018年6月28日。2018年10月25日，施工单位（擎天公司）、总包单位（明淳公司）分别在工程竣工终验报告上签字、签章（其中施工单位代表签字为手书“唐某”），记载开工日期为2017年12月20日，竣工日期为2018年9月10日，终验日期为2018年10月16日，验收意见及施工质量评语为“合格”。2019年8月20日，明淳公司向擎天公司寄送了回复函，主要内容为，已经收到擎天公司于2019年8月18日的催款函，案涉合同是一个估算价，最终需要审计之后才是结算价，且要扣除国家税费、公司管理费、水电费以及项目前期开工的各种公摊费用，以上才是实际核算价格，再进行付款流程，明淳公司一直口头催促进行核算未果，导致明淳公司无法清算付款，望收函后及时配合核算。擎天公司于21日收到该快件。2019年8月29日，明淳公司向擎天公司寄送了函，主要内容是案涉工程甲方已审计结束，现要与擎天公司结算，望擎天公司尽快配合完成核算确定最终价款，以便后期付款。明淳公司向擎天公司支付合同款情况为：1.2018年1月15日，明淳公司向擎天公司转账支付25万元，业务摘要及附言为“秦淮区检察院计算机网络设备”。2.2018年2月14日，明淳公司向擎天公司转账支付75万元，业务摘要及附言为“秦淮区检察院工程电线、电缆款”。3.2018年4月26日，明淳公司向擎天公司转账支付80万元，业务摘要及附言为“秦淮区检察院智能化工程款”。4.2019年1月21日，明淳公司向擎天公司转账支付40万元，业务摘要及附言“秦淮区检察院电缆款”。综上，明淳公司向擎天公司共计付款220万元。5.2019年8月13日，赵爱国向擎天公司的员工赵某转账支付20万元，赵某将此款转给擎天公司。关于该20万元的性质，擎天公司与赵爱国各执一词，因与本案争点相关，留待后文具体阐述。擎天公司向明淳公司开具增值税专用发票情况为：1.2018年1月12日开具金额为25万元的发票；2.2018年2月12日开具金额分别为685275元和864725元，合计155万元的发票；3.2018年11月29日开具金额为527940元的发票；4.2019年3月8日开具金额分别为383558.2元、729132.4元、837036元，合计1949726.6元的发票。以上发票金额总计4277666.6元，擎天公司均已将相应联交付给明淳公司。庭审中，擎天公司和明淳公司均陈述，双方没有签订书面协议变更设备。本案一审争议焦点是：1.案涉合同的结算价是否是670万元，如是，明淳公司的付款条件是否成就；2.赵爱国支付的20万元款项性质如何认定，以及赵爱国应否对明淳公司的案涉债务承担连带责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉合同是擎天公司与明淳公司之间依法成立的合同，双方当事人应该按照合同约定和法律规定全面、实际履行。关于第1个争议焦点，根据合同法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。案涉合同第7.1条约定合同总价为670万元，不含任何设备变更情况，若有变更，以双方书面确认的变更清单及价格为准。该条款约定意思清楚，不存在歧义，且双方均确认没有签过书面确认的变更清单。案涉合同标的物为整体的智能化系统，相关设备材料清单具体明确，且经明淳公司认可的设备材料进场清单详尽记录了具体明细，若施工安装过程中出现变更，双方应该依约书面确认，明淳公司于2018年10月25日验收了擎天公司交付的案涉工程即工作成果，验收结果为合格，明淳公司也未在合同约定的期限内提出异议，并于2019年1月21日支付合同款40万元，可见明淳公司认可擎天公司交付的工作成果符合案涉合同约定的附件清单要求。综上，一审法院采信擎天公司所主张的案涉合同价款是固定价670万元。明淳公司未举证证明甲方（建设方）的付款进度对案涉合同付款条件存在约定的阻却事由，明淳公司已付款220万元，剩余合同款450万元应予支付。擎天公司主张明淳公司自2019年5月7日起按照年利率5.21%支付延迟付款违约金，明淳公司仅抗辩其公司没有违约延迟付款，对上述时点和计算利率未提出异议，案涉合同没有对延迟付款的违约金进行约定，但擎天公司存在资金被占用的损失是实际存在的，按照年利率5.21%计算资金占用费符合法律规定，故一审法院对擎天公司的该项诉请予以支持。关于第2个争议焦点，擎天公司主张20万元是赵爱国给付的担保定金，赵爱国据此应对明淳公司的案涉债务承担连带责任。赵爱国抗辩为借款，应予返还，其未提供担保，不应承担连带责任。一审法院认为，擎天公司提供了其公司员工赵某与赵爱国之间的电话通话录音，从录音内容来看，该20万元的目的是为了让擎天公司相信明淳公司会支付合同款，付款账户属于赵爱国，赵某陈述赵爱国给了其20万元货款，赵爱国答复应该返还给其，赵爱国虽在庭审中先认可此款是替明淳公司支付的案涉合同款，后又抗辩是借款，但明确否认此款是担保定金，即为明淳公司的债务承担连带责任。再，擎天公司与赵爱国之间没有签订书面保证合同，也没有书面约定的保证条款，故擎天公司与赵爱国之间依法不成立保证法律关系，即赵爱国没有替明淳公司提供担保的意思表示。综上，对擎天公司主张的赵爱国承担连带责任的诉请不予支持。关于赵爱国支付给赵某的上述20万元，与本案无关，本案不予理涉。综上，因调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：一、明淳公司自判决生效次日起五日内支付给擎天公司450万元及逾期付款利息（以450万元为基数，自2019年5月7日起至实际付清之日止，按照年利率5.21%计算）；二、驳回擎天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43754元，保全费5000元，合计48754元，由明淳公司负担。明淳公司二审提交如下证据：1.工程材料、构配件、设备报审表（报验资料的第一页），拟证明该页材料仅标注“拟用于工程”，并未标注单价，且并没有后续的详细列表，明淳公司在该清单上盖章仅是对质量没有异议，最终用了多少无法体现，不能用于工程最终结算。2.明淳公司与白房公司之间的承揽总包合同项目一览表（总包合同附件一），拟证明：明淳公司从白房公司承包的智能化系统合同总价是6721193.95元，这与明淳公司在一审当中所调取的投标清单所对应的智能化系统价格是相同的，明淳公司在承包预估价为672万元左右的基础上，没有理由以670万元的价格一口价分包给擎天公司，这明显与事实不相符，也显失公平。3.就案涉总工程，白房公司分别于2018年1月15日、2018年2月13日、2018年8月16日、2019年2月2日、2019年8月5日、2020年8月19日、2020年10月22日向明淳公司支付工程款982085元、4910428元、3928343元、9498299元、300万元、741068元、1319492.83元，合计24379715.8元，并非是擎天公司陈述的2019年4月底就全部结清。擎天公司质证意见：1.对工程材料、构配件、设备报审表的真实性认可，证明目的不认可。所谓“拟用于工程”，只是一个措辞问题，材料肯定是用于工程。且每一份报审表后面均附有设备材料进场清单，不能仅凭“拟用于工程”就否认材料用于案涉工程。2.关于证据2，擎天公司并未直接参与，真实性无法核实，即使真实，也是明淳公司与第三方的约定。关于合同报价问题，因为在工程领域这种不平衡报价是非常普遍的。其中有的项目可以多报一些，有的项目可以少报一些，有的项目可以不赚钱，甚至赔钱。明淳公司以此说明双方当事人合同报价670万元没有必要，明显不能成立。3.如有证据原件，则对其真实性认可，如无原件，则真实性不认可，最终由法庭判断。关于证据的关联性，所有的银行回单用途栏均写明的是“工程款”，未明确对应案涉项目，关联性不认可。此外，大部分证据是二审审理前已经存在的证据，并非是新产生或新发现的证据，不符合新证据的规定。赵爱国对擎天公司提交的证据无异议。本院认证意见：双方当事人对证据1真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据2与明淳公司一审中调取的投标清单相印证，真实性应予确认。证据3，明淳公司补充提交了证据原件核对，故本院对其真实性予以确认。上述证据的证明目的，涉及本案争议焦点，将在本院认为部分分析认证。对一审判决认定的事实，除明淳公司上诉理由所涉异议外，各方当事人均无异议，本院对当事人无异议事实依法予以确认。明淳公司二审中申请证人赵某（擎天公司原销售经理）出庭作证，赵某作证称：“（案涉工程）不能说是一口价，整个过程中一口价从未出现过，一开始有一个田旭东的客户经理签订了这个合同，他签署之后过了几个月就辞职了，然后我接手了此事，我看到了670万元的合同和预算表，但是670万元和预算表中的金额对不上，我就找田旭东问情况，他说670万元是我们暂时定的价格。合同先签订，因为不知道最终审计的金额会是多少，最后工程做完做审计再确定金额”“我把这些情况以及后续的情况都发给了擎天公司，向擎天公司的上级领导都汇报了这些事，然后在擎天公司中我的所有上级人员都没有人表态，然后开个小会告诉我先去问明淳公司要钱，能要多少就要多少，然后再说”“这个合同肯定不是固定价，我去问明淳公司要钱，赵爱国不愿意给钱，我就找原来签订合同的人员核实，他说以最终的审计为准”“现场配合审计的人除了我，还有工程师”。本院二审查明：明淳公司于2017年12月参与案涉总工程的招投标。案涉工程投标价为6721193.95元，案涉总工程投标总价为19641715.27元。2019年2月1日的审计报告记载案涉工程审计价款为6134495.92元。各方当事人均确认，案涉合同报价与审计价款的差额主要在于审计报告及投标总价明细中所列明的624650.23元暂列金。明淳公司认为，暂列金是投标前白房公司委托第三方招标代理公司根据现场初步核算预留资金，为增项预留的费用；另认为，擎天公司仅完成案涉工程其中八项内容，还有两项内容未完成。擎天公司认为，审计报告是以工程审计的方式进行，故将670万元拆分出624650.23元暂列金，并对材料单价进行了缩减，对此种计价方式不予认可。明淳公司提交的银行打款凭证载明：白房公司分别于2018年1月15日、2018年2月13日、2018年8月16日、2019年2月2日、2019年8月5日、2020年8月19日、2020年10月22日向明淳公司支付工程款982085元、4910428元、3928343元、9498299元、300万元、741068元、1319492.83元，合计24379715.8元。明淳公司于2020年5月7日向一审法院提交管辖权异议申请。上述事实，有投标资料、审计报告、银行打款凭证等为证。本案二审争议焦点是：1.双方之间合同的性质如何认定；2.一审程序是否存在不当情形；3.案涉工程总价如何认定，明淳公司应否支付相应利息。关于第一个争议焦点，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成特定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。建设工程分包合同是建设工程合同的一种，是指建设工程的总承办人或勘察人、设计人、施工人和第三人订立的，将自己承包的部分工作交由第三人完成的合同。本案中，明淳公司将其中标的“秦淮区检察院办案技术用房加固改造装修工程”中的智能化工程转包给擎天公司，但根据双方当事人签订的《系统集成业务合同》内容及合同实际履行情况，并不符合建设工程施工分包合同中的客体特征。因此，一审将本案定性为承揽合同纠纷，并无不当。关于第二个争议焦点，首先，因本案并非建设工程分包合同纠纷，故不适用于专属管辖的规定，且明淳公司系在一审答辩期满后才提交管辖权异议申请，一审未予理涉并无不当。其次，明淳公司虽在一审期间提出鉴定申请，但一审法院认为现有证据可以证明案涉项目总价，故而未采纳鉴定申请，并不违反法律规定。再次，明淳公司一审补充提交证据后，一审法院听取了其质证意见，虽未当面听取擎天公司的质证意见，但擎天公司并未提出异议，且未损害明淳公司的诉讼权利，故其该项上诉意见，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，针对双方合同履行情况，擎天公司提交了《系统集成业务合同》、终验收报告、设备材料进场清单等，但《系统集成业务合同》仅能表明双方就案涉工程所拟定的价格，终验收报告仅能证明案涉工程经验收合格，不能当然证明工程实际价格，亦不能直接推定工程量与双方合同约定相符。设备清单记载为“拟用于工程”，不能反映工程价款。相比较而言，明淳公司提交的审计报告虽系第三方出具，但擎天公司认可参与配合审计，且案涉合同签订于明淳公司中标之后，案涉合同附件一设备配置清单处手书“详见投标文件设备清单”，故案涉合同已约定投标文件设备清单做为案涉合同的附件。结合证人证言，擎天公司理应知晓讼争暂列金的存在，故该审计报告所记载的案涉工程完成量及计价方式更客观、公允，应对合同双方均具有约束力。擎天公司对此虽不予认可，但未能提交证据予以推翻，因此，该审计报告所记载案涉工程总价6134495.92元本院予以采信。因明淳公司已付款220万元，剩余款项3934495.92元（6134495.92元-220万元）明淳公司应予支付。关于利息，根据法律规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案涉合同第7.3条约定“结算期限为背靠背付款，明淳公司收到最终用户支付的本项目的对应批次货款后7个工作日内，按收款比例同比支付擎天公司合同款。”经查，擎天公司分别于2018年1月15日、2018年2月13日、2018年8月16日、2019年2月2日、2019年8月5日、2020年8月19日、2020年10月22日收到白房公司所支付的工程款982085元、4910428元、3928343元、9498299元、300万元、741068元、1319492.83元，合计24379715.8元。考虑到实际施工中价格金额有变化，故参照招投标文书中确定的价格比例，经计算案涉工程价格占总工程价款的比例为0.34（6721193.95元/19641715.27元）。根据明淳公司收到上家付款的情况及双方约定的支付方式，明淳公司应分别于2018年1月24日前支付333908.9元，于2018年2月28日前支付1669545.52元，于2018年8月27日前支付1335636.62元，于2019年2月18日前支付尾款2795404.88元。现明淳公司于2018年1月15日、2018年2月14日、2018年4月26日、2019年1月21日分别向擎天公司支付25元、75万元、80万元、40万元，合计220万元，不仅每期支付的费用低于合同约定，且剩余的费用尚未支付，构成违约，应承担违约责任。案涉合同第14.3约定“若明淳公司不能按约付款，每延迟一周，明淳公司向擎天公司支付合同总价款的0.1%的违约金，违约金最高额不超过合同总价款的10%”。擎天公司主张按照年利率5.21%计算利息，并未超过双方合同约定，一审予以支持，并无不当，本院予以维持。但根据前述条款，上述违约金不得超过合同总价款6134495.92元的10%即613449.59元。关于利息的起算点，根据双方合同约定及前述计算，明淳公司于2019年2月2日收到上家款项之时，即可支付完毕讼争工程款，其怠于支付，故一审法院认定于2019年5月7日起算利息，并无不当。明淳公司主张其不应承担利息，与双方约定不符，本院不予支持。综上，明淳公司的上诉请求部分成立，应予支持；二审因出现新事实，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初827号民事判决第二项；二、变更江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初827号民事判决第一项为：江苏明淳建设有限公司自本判决生效次日起五日内支付给南京擎天科技有限公司3934495.92元及逾期付款利息（以3934495.92元为基数，自2019年5月7日起至实际付清之日止，按照年利率5.21%计算，不得超过613449.59元）；三、驳回南京擎天科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43754元，由明淳公司负担37914元，擎天公司负担5840元。一审保全费5000元，由明淳公司负担。二审案件受理费43424元，由明淳公司负担37967元，擎天公司负担5457元。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  徐岩岩审判员  陈宏军二〇二一年五月十八日法官助理彭晓莉书记员唐姮鑫