-1-湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终219号上诉人（原审原告）：刘水平，男，1979年5月14日出生，汉族，湖北省监利县人，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：罗果刚，湖南君煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘云生，男，1972年9月23日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：童柳琼，湖北思普润律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王继波，男，1978年5月8日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。上诉人刘水平因与被上诉人刘云生、王继波不当得利纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘水平的委托诉讼代理人罗果刚、被上诉人刘云生的委托诉讼代理人童柳琼到庭参加诉讼。王继波经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。-2-刘水平上诉请求：请求撤销一审判决，改判刘云生返还不当得利款人民币20万元，王继波承担连带返还责任。事实理由：原审判决认定事实不清。适用法律错误。2017年7月10日，刘水平与刘云生达成口头协议，约定以15元一吨购买囤放在其鱼塘的废弃砂，并于同日将订金20万元分两次转账至刘云生账户，但签订合同时，刘云生和王继波坚持以他们名义签订购砂合同。后来刘水平派泵吸船和王继波平板船去提货，因刘云生不配合将进鱼塘的通道堤坝开启，刘水平只好另想办法从其他通道准备进鱼塘提货，因汛期己过，船舶无法进入，当时花费1万元油料费和支付泵吸船主周化庭劳务费5万元，并没有吸到砂，刘云生没有完成交货义务。后来刘水平再去提货，刘云生告知，王继波己将货提走。刘水平以侵权纠纷将王继波告上岳阳市岳阳楼区法院，王继波到庭陈述：“其已将鱼塘囤放的砂拖走，并且已经向他人支付对价，鱼塘的货不是刘云生所有”。刘水平作为出资人和实际买受人，支付购砂订金20万元之后，没有拿到销售货物的钱也没有收到货，遭受损失。刘云生与刘水平没有合同依据，收到刘水平转账支付的货款，应当向刘水平或者刘水平指定的收货人完成履行交货义务，但是目前无任何证据证明刘云生已经完成该义务，刘云生无王继波提货单签章证据，王继波也否认刘云生已经交货，王继波陈述其收取的货不是刘云生所有，王继波已经向货物所有-3-人支付对价。根据《民法总则》第一百二十二条：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。所以一审判决认定刘云生已经完成交货义务是认定事实不清、适用法律错误，为维护刘水平合法权益，请求依法改判。刘云生辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。货物是否是刘云生的，与本案无关。刘水平委托人来提货，刘云生的合同义务已经履行完毕，不存在不当得利问题。刘水平向一审法院起诉请求：判令刘云生依法返还刘水平不当得利款人民币20万元，王继波对该款项承担连带责任。一审法院认定事实：刘水平与王继峰是朋友关系。2017年7月10日，王继峰介绍刘水平向刘云生购砂，因王继峰有事遂委托第三人王继波跟随刘水平与刘云生洽谈购砂事宜。刘水平称因刘云生只信任王继峰、第三人王继波，故刘水平委托第三人王继波以王继波的名义与刘云生签订了《购砂合同》，约定刘云生现有砂若干吨，囤放在刘云生鱼塘内，将该砂以15元/吨处置给第三人王继波用于回填等其他用途。第三人王继波预付砂款20万元，双方解除合同时可抵扣砂款或退还第三人王继波现金，合同还约定了其他内容。同日，刘水平通过银行转账向刘云生支付20万元，刘云生向刘水平出具了收条。2017年7月13日，刘水平请案外人-4-周化庭将上述合同约定的砂石吸出拖走，并向周化庭支付劳务费5万元，向王继峰支付燃油费1万元。嗣后，王继峰将砂石出售，未将砂石出售款支付刘水平。刘水平称案外人周化庭只拖走了一部分砂石，王继峰将剩余砂石拖走了，既未向刘水平交付砂石又未支付砂石出售款。王继峰及第三人王继波对拖走剩余砂石予以认可，但主张因涉案砂石实际所有人不是刘云生，故其拖走涉案砂石时另行向实际所有人支付了对价，但未提供证据证实。2020年5月，刘水平向湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院提起诉讼，要求王继峰及第三人王继波返还货款225000元，并赔偿损失5万元，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2020年5月29日作出（2020）湘0602民初1707号民事判决书，驳回了刘水平的诉讼请求。刘水平认为其作为出资人和实际买受人，向刘云生支付了购砂订金20万元后未取到货物，因而遭受损失，故刘水平诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。该案中，刘水平与王继峰及第三人王继波之间系委托代理关系，刘水平委托第三人王继波以王继波的名义与刘云生签订了《购砂合同》，刘水平与刘云生之间是买卖合同关系，刘水平通过银行转账向刘云生支付货款20万元，刘云生也向刘水平交付了砂石，刘水平、刘云生之间合同已履行完毕。故此，刘水平-5-以不当得利为由诉请刘云生及第三人王继波返还人民币20万元依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告刘水平的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2150元，由刘水平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认证如下：刘水平提供王继峰通话录音一份，该证据系证人证言，无正当理由未出庭的证人以通话录音方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，对该证据本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初1707号生效民事判决书载明“刘水平称周化庭只拖走了一小部分砂石，王继峰将剩余砂石拖走了”“王继波、王继峰对拖走剩余砂石予以认可，但主张因涉案砂石实际所有权人不是刘云生，故其拖走涉案砂石时另行向实际所有人支付了对价，但未提供证据证实。”依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼-6-请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘水平、王继波自认王继峰从刘云生处拖走了砂石的情况下，刘水平反驳称刘云生未依约交付砂石，对该事实应当提供证据加以证明。其不仅未提交证据予以证明，从其本案上诉状中称“第三人（王继波、王继峰）到庭陈述‘其已将鱼塘囤放的砂拖走，并且已经向他人支付对价，鱼塘的货不是被告所有’（没有提供证据证实）”，可见刘水平对王继波、王继峰是否拖走了砂，拖走的砂是否刘云生所有亦持怀疑态度。本案中又将王继波、王继峰列为第三人要求其承担连带责任，后又撤回对王继峰的起诉，其诉讼行为不明确且存在矛盾之处，相应的不利的后果应由其自负。故，刘水平主张刘云生未向其实际交付砂石的事实不能成立，一审法院未支持刘水平要求刘云生返还不当得利款20万元的请求并无不当，本院予以维持。刘水平主张刘云生、王继波承担连带返还责任，因其前述诉讼请求未予支持，相应的连带返还责任已没有前提，无须继续审理。综上所述，刘水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共-7-和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由刘水平负担。本判决为终审判决。审 判 长 湛少鹏审判员刘岳鹏审判员郭玥彤二〇二一年五月二十一日法官助理 李 思 书  记  员 尹 瑞