贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1132号上诉人（原审被告）：贵州一品养尊房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区办事处三坝村小寨组，统一社会信用代码：91520390MA6E5XHY4Q。法定代表人：杨力，执行董事。委托诉讼代理人：俞锃涛，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义市一品养尊酒店有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区新蒲街道办事处三坝村小寨组，统一社会信用代码：91520390MA6DNR8931。法定代表人：张继彬，经理。委托诉讼代理人：俞锃涛，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义明升建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区外环路鑫涛公寓A、B营业楼二楼，统一社会信用代码：915203003142665308(1-1)。法定代表人：李泽良，执行董事。委托诉讼代理人：郑纪刚，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人贵州一品养尊房地产开发有限责任公司（以下简称“一品养尊房开公司”）、遵义市一品养尊酒店有限责任公司（以下简称“一品养尊酒店公司”）因与被上诉人遵义明升建设工程有限公司（以下简称“明升建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初4278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初4278号民事判决，依法予以改判；二、一二审诉讼费由明升建设公司承担。事实与理由：一、一审法院直接将审定金额84605174.99元（已上浮15%）认定为本案的最终审定结算金额属于事实认定不清；根据补充协议约定“1、结算审计按施工合同计价原则执行，工程结算金额按审计完成后审定金额上浮15%支付总工程款。2、本合同按约定工期2018年4月5日全部完成，结算后总价上浮15%，上浮15%是作为承包人垫资资金占用费、保证民工工资、加班费、赶工费、夜间施工费等补偿，如承包人在约定时间内不能按时完成，则本工程不作上浮。3、如因承包人在工程施工中发生堵工、闹事、拖欠民工工资闹事、工人上访造成严重后果并给发包方带来重大经济损失时，承包人又不能及时处理的，本工程计算时不上浮”，可以看出结算审计应当是先按照施工合同计价，若补充协议所约定的条件成就，总工程款才在结算审计完成后的审定金额上浮15%。故一审法院不应当直接将审定金额84605174.99元（已上浮15%）认定为本案的最终审定结算金额，然后再以该已作了上浮的总工程款作为基数倒推核算进度付款金额及认定违约责任。而应当按照双方主合同计价原则结算的审定金额73569717.3元，然后再依据补充协议对是否应该适用上浮15%结算总工程款予以认定。二、一审法院关于“工期”的认定存在事实认定错误；根据补充协议，总工程款上浮15%需要同时满足三项条件“1、在合同约定的固定工期2018年4月5日前完工，否则不作上浮；2、该上浮15%的性质是：承包人垫资资金占用费、保证民工工资、加班费、赶工费、夜间施工费等的补偿；3、不得发生工程堵工、闹事等情况”。对于工期而言，主合同第二页“合同工期”中明确约定：“计划开工日期为2017年9月12日，计划竣工时间为2018年4月5日，工程总日历天数：总工期203天（单栋孔桩完成后130天，含普通装修、安装工程；工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准）”；双方补充协议第二天对工期再次明确“本合同按约定工期2018年4月5日全部完成，结算后总价上浮15%”。庭审中明升建设公司主张因为施工中天气、政府原因、发包方提交图纸滞后、修改图纸等原因影响工期，但是却并未举证证明其提交的工期顺延证据足以证明导致延误工期是由一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司所致或者是法定、约定事由所致，并且未提供证据证明其因故未能按时完工，在施工期间提出理由要求工期顺延并经一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司或者监理人同意。在两次庭审中，一审法院都未将工期的相关举证责任分配给一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司，却直接判令两公司承担举证不能的法律责任，因此关于工期的相关问题存在认定错误；三、一审法院认定审定金额（已上浮15%）为应付工程款属于事实认定错误；关于审定金额上浮15%的性质而言，该上浮15%是作为明升建设公司垫资资金占用费、保证民工工资、加班费、赶工费、夜间施工费等补偿约定，从补充协议可以看出，15%的上浮条件不仅是附加了“工期”这一生效条件，而且是补偿性和奖励性的。一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司按照主合同16.3.2约定的首次付款时间节点（2018年7月16日）前已经支付了1710万元的工程款，且明升建设公司未按照合同能够一次性缴纳800万元履约保证金，故明升建设公司不存在垫资的行为。根据劳务分包责任人任勇的证人证言可以明确，明升建设公司拒绝支付劳务班组加班费、赶工费导致劳务分包负责人直接要求一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司进行支付，民工多次聚集到案涉项目所在地催讨公司，至今都未解决该项问题。足以说明明升建设公司不符合工程款上浮15%的条件。关于已支付工程款超过了审定金额73569717.3元，事实上一审中一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司就此已经在答辩意见中予以驳斥并提出反诉意见要求返还，而一审法院认定“一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司已按上浮15%支付部分工程款，进而认定审定金额（已上浮15%）为应付工程款”属于事实认定错误，故案涉工程款不应进行上浮15%。四、一审法院违约金与损失赔偿同时适用，属于法律适用错误；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，违约金与损失赔偿不应同时主张。而一审法院认定审计金额84605174.99元是包含上浮15%的比例，并对上浮15%的性质认定为明升建设公司垫资资金占用费、保证民工工资、加班费、赶工费、夜间施工费等的补偿，审计审定金额84605174.99元为应付工程款，又直接以84605174.99元×97%作为第三次付款金额，这就等同于支持了明升建设公司要求赔偿损失的主张后，又将损失赔偿的金额重复计入计算违约金的基数中。一审法院酌情将违约金计算标准认定为年利率15.4%明显过高，年利率15.4%是一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍，已经达到民间借贷司法解释所规定的利率上限。五、一审法院未将一品养尊房开公司与任勇签订的《借款合同》认定为代付工程款，属于事实认定错误；一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司向案外人任勇（明升建设公司的施工班组）的款项应当认定为一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司代明升建设公司向施工班组支付的民工工资；一品养尊房开公司与任勇签订的《借款合同》中载明，该款从任勇在明升建设公司的工程款中抵扣，且根据一品养尊房开公司提交的任勇与明升建设公司的结算依据，能够证明明升建设公司至今仍然欠付任勇巨额劳务费用，故法律关系名为借贷，实为建设工程劳务分包工程款的代支付行为。主合同24.3.1条明确约定针对承包人发生不能及未按时支付劳务工人工资等情形，发包人享有从工程款或者履约保证金中扣除相应金额直接代为支付的情形，并且司法解释也明确发包人在应付而未付的工程款范围内，对承包人所欠的债务承担连带支付的义务。综上，特提起上诉。被上诉人明升建设公司辩称：一、原判决关于本案工程款初审总金额84605174.99元中已包含上浮15%，并以此核算进度付款金额及认定违约责任的认定，以及2018年12月11日，明升建设公司将案涉项目1号楼至7号楼工程结算资料进行移交，移交清单上载明签收人为建设单位遵义市一品养尊酒店公司，加盖一品养尊房开公司印章的认定，事实清楚，证据充分；上述认定有《遵义一品养尊度假酒店项目1号楼-7号楼工程结算初审报告书》、《遵义一品养尊度假酒店项目工程结算资料移交清单》、《会议记录》、明升建设公司及一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司的陈述等证据加以佐证，完全符合本案事实，并且原判决认定84605174.99元为本案工程款初审的审定总金额，并未认定为本案的最终审定结算金额。双方签订的《建设工程施工合同》第16.3.2约定“如发包人在收到承包人结算资料两个月内，未完成结算审计工作，发包人即按照初审结果5日内支付至承包人97%的工程款”，这里的“初审结果”是指经初审认定的应付明升建设公司工程款总金额，当然应当是包括上浮15%在内的工程款总金额，而不是扣除15%上浮部分的总金额。故一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司从2019年2月12日起，应按上述初审报告审定总金额84605174.99元的97%支付明升建设公司工程款。二、本案工程款上浮15%既是明升建设公司承包该工程的前提条件，也是明升建设公司按照约定应当享有的合同权利。本案施工合同约定的结算计价原则之一，即合同第16.5.2.1条约定的“按照贵州省（2004）版五部计价定额以及最新有关配套文件编制结算包送发包人，由承包人报发包人审批确认后作为结算价”，但在各种建筑费用早已大幅上涨的2017年，如仅按（2004）版五部计价定额（以下简称《04定额》），明升建设公司是不可能承包本案工程的，故双方同时签订了《遵义市一品养尊度假酒店补充协议》（以下简称《补充协议》）并在第1条约定“结算审计按施工合同计价原则执行，工程结算金额按审计完成后审定金额上浮15%支付乙方总工程款”。因为有了该约定，明升建设公司才可能承包本案工程。虽然在《补充协议》第2、3条约定，如明升建设公司逾期完成或者施工中发生堵工、拖欠民工工资闹事等给甲方造成重大损失，明升建设公司又不能及时处理的，工程款则不作上浮，但明升建设公司根据自身情况及正常的施工条件预计，能够在约定的总日历天数内分别完成各栋楼的土建施工。况且本案施工合同履行中，上述的约定情形也的确没有出现。《建设工程施工合同》第二条约定的开工日期和竣工日期虽然分别为2017年9月12日和2018年4月5日，《补充协议》也据此将完工时间约定为2018年4月5日，但该条约定的日期是“计划日期”，而不是实际的开工和竣工日期。实际的开工日期应从本案1-7号楼工程实际开工日分别确定，实际的竣工日期应从本案1-7号楼工程实际开工日起按合同约定的总日历天数计算。实际开工日应为施工场地移交给明升建设公司且合理的施工准备期（应不少于5天）届满之日。因一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司直到2017年底、2018年初，才分别将1-7号楼的施工场地逐步交给明升建设公司，故1-7号楼的实际开工日期分别在2017年底和2018年初，因此《建设工程施工合同》及《补充协议》预计的完工日期应分别相应顺延到2018年6-7月份。本案工程施工中，工期确因天气、政府管理以及发包方图纸提交和修改、主材采购和施工方审批迟延等受到严重影响，但均非明升建设公司的原因和责任，并且明升建设公司在2018年3-5月份就将1-7号楼全部交付给了一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司，故明升建设公司不存在逾期完工的违约问题。正因为如此，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司才会在2018年10月18日的会议上同意工程款结算按《补充协议》第一条约定即上浮15%执行。况且，根据《建设工程施工合同》专用合同条款第21.1.1条关于“如发包方不能按时支付工程款，则本合同前后所有承包人违约的条款都不算承包人违约”的约定，由于一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司存在逾期付款违约行为，假设明升建设公司有逾期完工情形，也应按该约定视为明升建设公司不构成违约，故工程款结算仍应执行《补充协议》第1条即“工程结算金额按审计完成后审定金额上浮15%支付乙方总工程款”的约定。另外，本案合同履行中也未发生在工程施工期间因明升建设公司的原因发生民工堵工、闹事给一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司造成重大损失且明升建设公司又未能及时处理的情形。因此，按本案工程款审定金额上浮15%结算支付总工程款，不仅是明升建设公司承包本案工程的前提条件，也是明升建设公司在本案中应享有的合同权益。三、逾期付款违约金应按双方约定处理。一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司在一审诉讼中，并未举证证明本案合同约定的逾期付款违约金过分高于明升建设公司因逾期付款所遭受的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，应由主张减少违约金的一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司承担举证责任，故在其未能举证证明的情况下，违约金应当严格按双方的合同约定处理，才能依法充分保护当事人的意思自治权及其合法权益。另外按《补充协议》的约定，上浮15%是对明升建设公司各种施工费用的补偿，是补足按《04定额》支付明升建设公司工程款的不足部分，这实质上是明升建设公司应得工程款的组成部分，而不是对因工程款支付逾期给明升建设公司所遭受经济损失的补偿或赔偿。故一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司在其上诉状中将施工费用的补偿混同于逾期付款的赔偿，并进而以赔偿金和违约金不能同时适用作为减少其应承担的逾期付款违约金的理由，显然不符合本案事实和法律规定。四、一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司支付给案外人任勇的款项，是借款而非工程款，明升建设公司既不知情也未收到该款，显然不能计算在一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司已支付明升建设公司的工程款额中。正如原审判决认定的那样，本案工程施工期间未发生因明升建设公司拖欠劳务人员工资导致该人员找一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司讨要工资或闹事等情形；一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司与本案工程中劳务分包负责人任勇在2018年4月发生的100万元资金往来，是借款给任勇，而不是向明升建设公司支付工程款。故明升建设公司不构成施工合同专用合同条款第24.3.1条约定的违约行为，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司借给任勇100万元是他们之间的债权债务关系，与明升建设公司无关，该款项自然不能计入房开公司或酒店公司已付工程款数额中。因此，原审判决未将上述100万元认定为一品养尊房开公司或一品养尊酒店公司已付工程款金额，完全符合本案事实，合理合法。五、明升建设公司不存在一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司所称的未交纳履约保证金的违约情形。明升建设公司在2017年9月8日与一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司签订了施工合同并于同年底进场施工。而同年12月6日，明升建设公司就以公司股东范宁波名义开设银行卡，于次日将800万元保证金存入该卡上，并将该卡交给了一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司保管。后鉴于建材市场涨价迅猛及本案工程是由明升建设公司全垫资修建等情况，经协商后一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司同意明升建设公司使用保证金用于工程施工，故于2017年12月中旬后将上述银行卡还给了明升建设公司，提前退还了保证金。这依法属于双方以行为的方式实际变更了《建设工程施工合同》中原有关保证金退还时间的约定。因此，明升建设公司在履约保证金上也不存在违约情形。综上，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司在其上诉状中所提诉请和理由均无相应的事实依据和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。被上诉人明升建设公司向一审法院起诉请求：一、判令一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司连带支付明升建设公司工程款1967019.74元，并以该款为基数，按月利率2%计算自2020年1月24日至付清之日止的违约金；二、判令一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司连带支付第一期未按时付款的违约金258066.67元；三、判令一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司连带支付第二期未按时付款的违约金1419066.67元；四、判令一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司连带支付未按时付款的违约金1689206.06元；五、本案诉讼费由一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司承担。一审法院认定事实：2017年9月8日，明升建设公司（承包人）与一品养尊酒店公司（发包人）签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，其中《建设工程施工合同》第一部分约定：工程名称为遵义市一品养尊度假酒店，工程内容为1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号楼施工图所示建设工程；承包范围为一品养尊度假酒店施工图所示土建、安装工程（注：室内抹灰、楼地面装修发包人根据需要制定施工范围，门窗工程发包人制定品牌、规格及颜色，电梯及消防甩项）；计划开工日期为2017年9月12日，计划竣工日期为2018年4月5日；签约合同价为80000000元，该价格为双方协商该工程暂定金额，工程实际金额以竣工后结算审计金额为准。该合同第三部分第1条约定：承包人项目经理为白清波，发包人指定的派驻施工场所（现场）的代表为王世权。第11条约定：监理人应在具备开工条件7天前向承包人发出开工通知，工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算，竣工时间以单位工程综合验收时间为准，双方约定工期顺延的其他情况包括不可抗力因素、因设计变更或发包人要求的停工、连续3天累计停电停水达到8小时的、因发包人手续及其他原因造成的停工、增加工程量。第16.3.2条约定：工程款支付时间：第一次支付时间为外架拆除后两个月内支付工程合同价（暂定金额）的30%计2400万元减去春节支付工程款的800万元，即为1600万元，第二次支付时间为外架拆除（达到内部验收合格）后四个月内支付工程合同价（暂定金额）的30%计2400万元，第三次支付时间为外架拆除后六个月内支付至工程合同结算金额（审计审定金额）的97%，剩余3%留作工程质保金（工程质保金不计利息），如发包人在收到承包人结算资料两个月内，未完成结算审计工作，发包人即按初审结果5日内支付至承包人97%工程款，余款待结算审计完成后15日内付清。第21.1.1条约定：工程款的支付方式和时间按本合同第16.3.2执行，如发包人不能按时支付工程款，则发包人需每月承担所欠工程款2%的违约金，违约金需按月支付给承包人，不足一月按实际天数计算，如发包人拖欠工程款达到2个月及以上，承包人有权采取进一步的处置权。该合同还约定了其他权利义务。《补充协议》第1条约定：结算审计按施工合同计价原则执行，工程结算金额按审计完成后审定金额上浮15%支付总工程款。第2条约定：本合同按约定工期2018年4月5日全部完成，结算后总价上浮15%，上浮15%是作为承包人垫资资金占用费、保证民工工资、加班费、赶工费、夜间施工费等补偿，如承包人在约定时间内不能按时完成，则本工程不作上浮。第3条约定：如因承包人在工程施工中发生堵工、闹事、拖欠民工工资闹事、工人上访造成严重后果并给发包方带来重大经济损失时，承包人又不能及时处理的，本工程结算时不上浮。后明升建设公司与一品养尊房开公司签订了内容约定相同的《建设工程施工合同》，签订合同注明日期为2017年9月8日。明升建设公司分别于2018年3月24日、同年3月28日、同年3月29日、同年5月24日将涉案项目的2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、1号楼进行移交，相关的房屋移交单上载明的移交说明为将项目工程移交给建设单位二次装修，载明的建设单位为“遵义市一品养尊度假酒店有限责任公司”，监理单位为“四川省名扬建设工程管理有限公司”。2018年4月16日，明升建设公司发出工作联系单申请将涉案项目6、7号楼进行移交，该联系单上建设单位加盖“遵义市一品养尊度假酒店项目部”印章。同年4月17日，明升建设公司将涉案项目6号楼A、B、C、D栋及7号楼A、B、C、D、G栋进行移交，工程移交单上载明7号楼E、F不移交，工程交付验收意见为“同意移交给精装修施工单位及空调安装施工单位”，建设单位处加盖“遵义市一品养尊度假酒店项目部”印章。2018年4月20日，明升建设公司提交《外架拆除报审表》，申请2018年4月22日开始拆除2（宴会厅除外）、3、4、5号楼外墙脚手架，监理单位和发包人代表签字确认同意拆除。2018年7月10日，明升建设公司提交《外架拆除报审表》，申请2018年7月11日至2018年7月12日拆除1号楼外墙脚手架，监理单位和发包人代表签字确认同意拆除。2018年7月16日，明升建设公司提交《外架拆除报审表》，申请2018年7月16日拆除2号楼宴会厅外墙脚手架，监理单位和发包人代表签字确认同意拆除。2018年10月18日，明升建设公司与一品养尊酒店公司开会并形成记录，载明的会议主题为“一品养尊度假酒店1-7号楼结算及工程款支付等相关事宜的协商”，出席人员包括开发单位（甲方）刘步成、杨力、杨奎毅、王世权，施工单位（乙方）陆庆荣、周继、聂严勇、简贵兵、游兴贵，内容记载六点意见，其中：2、由于工程已交付使用数月，又临近年末，经双方协商，甲方（开发单位）同意在现目前（暂未全部复核并签署万资料前）乙方（施工单位）按现有资料计算并报送结算，如有变化，后期再结算对审过程中再按实调整。3、经双方协商，一致同意1-7号楼外架拆除时间确定为2018年6月22日，并作为“施工合同”中16.3.2条工程款支付时间的计算依据，结算时执行“《建设工程施工合同》补充协议”中第一条约定，其中第二条、第三条及后期不因其它任何因素调整上述“补充协议”中第一条约定，上述意见的达成是双方本着实事求是、相互理解、相互尊重、深入沟通后慎重决定的，供双方遵守。4、经双方友好协商，乙方理解并同意甲方延迟1个月在11月20-25日间按“合同”约定支付至乙方（不低于）60%工程款，如未能履行，甲方刘董承诺将多渠道融资不惜民间借贷保证付款承诺全部兑现。该会议记录下方由明升建设公司和一品养尊酒店公司加盖印章确认，一品养尊酒店公司印章下方手写备注“当日会议未涉及主合同及合同补充条款，如需涉及主合同及合同补充条款确认，贵单位另报告。王世发。2018年10月26日”。2018年12月11日，明升建设公司将涉案项目1号楼至7号楼工程结算资料进行移交，移交清单上载明签收人为建设单位遵义市一品养尊度假酒店有限公司，加盖一品养尊房开公司印章。2019年3月4日，王世权通过邮件方式将《一品养尊初审报告》发送给聂勇。《遵义一品养尊度假酒店项目1号楼-7号楼结算工程结算初审报告书》中审核结算载明：遵义一品养尊度假酒店项目1号楼-7号楼结算项目，施工单位（明升建设公司）报审金额为107618825.9元，经过对建设单位、施工单位提供的资料进行计算，最终审定结算金额为84605174.99元，审减金额为23013656.93元，审减率21.38%。庭审中，一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司与明升建设公司均认可初审报告中审定金额84605174.99元是涉案项目工程款上浮15%的金额。明升建设公司自认一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司已支付工程款80100000元，其提交的《一品养尊酒店项目工程款支付及逾期付款违约金计算一览表》显示已付工程款的情况如下：2018年2月12日支付3000000元、2018年2月13日支付3000000元、2018年2月14日支付5000000元、2018年4月17日支付2000000元、2018年6月29日支付3000000元、2018年7月11日支付100000元、2018年9月11日支付8000000元、2018年9月30日支付1500000元、2018年12月3日支付3000000元、2018年12月14日支付2000000元、2018年12月18日支付5000000元、2019年1月8日支付3000000元、2019年1月22日支付15000000元、2019年2月2日支付5000000元、2019年2月3日支付2000000元、2019年4月12日支付1500000元、2019年4月24日支付1500000元、2019年4月28日支付2500000元、2019年5月5日支付2000000元、2019年6月17日支付3500000元、2019年6月19日支付1000000元、2019年6月27日支付500000元、2019年7月1日支付2000000元、2019年7月9日支付1500000元、2019年7月15日支付1000000元、2019年7月24日支付1000000元、2020年1月23日支付1500000元。但一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司称已付工程款为81100000元，就此，一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司提交了案外人任勇分别于2018年5月4日、2018年5月9日与一品养尊酒店公司签订的两份《借款合同》及相应支付凭证，拟证明一品养尊酒店公司支付给案外人任勇的该1000000元为支付给明升建设公司的工程款。案外人任勇到庭陈述：签订该两份借款合同及收到借款属实，自己是在明升建设公司承包劳务，签订两份借款合同是当时项目的现场管理人员小何和一品养尊的杨总谈的，明升公司是否知道该借款的事情自己不清楚，但签订借款合同的时候约定该款在明升建设公司欠我们的款项中扣除，如果明升建设公司不认可这个事，那明升建设公司将欠我们的款支付给我们也可以，我们再将钱还给一品养尊公司。本案中，一品养尊房开公司、一品养尊酒店公司以及明升建设公司对案外人任勇的以上陈述均无异议。一审法院认为，本案的争议焦点之一为一品养尊酒店公司是否应作为涉案工程施工合同的相对人承担相应的责任，一品养尊房开公司和一品养尊酒店公司辩称因明升建设公司与一品养尊酒店公司签订施工合同的时候一品养尊房开公司未办理完毕相应手续，即和明升建设公司约定先以一品养尊酒店公司的名义签订合同，后明升建设公司又与房开公司签订相同的合同，涉案工程的实际发包人为房开公司，非酒店公司，明升建设公司对此说法予以否认。据查，明升建设公司分别与一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司签订了内容相同的《建设工程施工合同》及《补充协议》，且在整个工程的交接中，包括工作联系函、房屋移交单、会议记录等资料，均载明发包方为一品养尊酒店公司，且往来资料中发包方处由一品养尊酒店公司或一品养尊房开公司加盖印章进行确认，故对一品养尊酒店公司与一品养尊房开公司的该辩解不予采信，涉案工程由明升建设公司与一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司分别签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司以及明升建设公司均具有约束力。本案的争议焦点之二为明升建设公司主张的工程款是否应该按上浮15%的比例作为应付工程款金额，本案中，双方均确认涉案工程的工程款以初审报告审定金额84605174.99元为依据，且该审定金额包含上浮15%的比例，对此予以确认。明升建设公司主张应以该审定金额为工程款结算金额（即应付工程款应上浮15%的比例），一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司否认，认为双方约定的工程款上浮15%比例的条件未成就。据查，双方签订《补充协议》约定了工程款上浮15%的条件，根据约定可知，首先，上浮15%的性质是承包人垫资资金占用费、保证民工工资、加班费、赶工费、夜间施工费等的补偿，不能单纯以是否按约定时间完工来作为衡量是否上浮的标准。其次，虽然约定承包人需在约定时间（2018年4月5日）内按时完工才上浮15%，但2018年4月5日仅是《建设工程施工合同》中约定的计划竣工时间，该时间约定的前提之一是计划开工日期为2017年9月12日，而一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司未举证证实于2017年9月12日将涉案工程交付给明升建设公司施工，另《建设工程施工合同》还约定了工期顺延的五种情形，说明双方约定的涉案工程完工时间并非固定时间（2018年4月5日）。再次，《补充协议》第3条约定了不上浮15%的情形，对此，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司提交了接处警记录及堵工闹事照片等证据，但无法证明存在这些事件系发生在承包方（施工中，且事件后果严重并给发包方造成重大经济损失，且承包方不能及时处理的情形。综上，对一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司的该辩解不予采信，结合此前一品养尊房开公司已按上浮15%支付部分工程款的行为，认定初审报告审定金额84605174.99元（已含上浮15%）为一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司应付工程款金额。本案争议焦点之三为本案中一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司是否还应支付明升建设公司工程款以及具体金额，明升建设公司自认一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司已付工程款金额为80100000元，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司辩称已付工程款为81100000元，双方争议的工程款1000000元为一品养尊酒店公司支付给案外人任勇的款项，且一品养尊酒店公司与案外人任勇就该款签订了《借款合同》，虽然《借款合同》上载明该款从任勇在乙方的工程款中抵扣，且任勇称“乙方”为明升建设公司，但任勇到庭陈述不清楚明升建设公司是否知道自己直接要求一品养尊酒店公司支付该款的事情以及抵扣的约定，如果明升建设公司认可则抵扣，如果不认可则该款作为自己向一品养尊酒店公司的借款，明升建设公司则直接支付自己尚欠的劳务费。本案中，明升建设公司明确表示不同意任勇领取的该款作为一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司应付工程款，故认定一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司已付给明升建设公司的工程款为80100000元。现本案明升建设公司依据《建设工程合同》第16.3.2条的约定主张审定金额97%的工程款，因此，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司应向明升建设公司支付的工程款为84605174.99元×97%-80100000元=1967019.7403元。本案的争议焦点之四为明升建设公司主张的违约金的认定，双方签订的《建设工程施工合同》第16.3.2条约定了工程款的支付方式和时间，主要以外架拆除时间为节点，本案中，明升建设公司主张外架拆除时间为2018年6月22日，其提交了2018年10月18日会议记录为据，据查，该会议记录内容第3条虽有记载双方一致同意1-7号楼外架拆除时间为2018年6月22日，但该记录下方一品养尊酒店公司加盖印章为确认“签收”，且参加人员王世权手写备注“当日会议如需涉及主合同及合同补充条款确认应另报告”，即一方面明升建设公司未举证证实开发单位参加人员具有公司授权确认会议内容，另一方面一品养尊酒店公司加盖印章不具有确认会议内容的意思表示。故明升建设公司的该主张不予采纳，另一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司认可拆除时间为2018年7月16日，故认定明升建设公司拆除涉案工程的时间为2018年7月16日，根据约定，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司第一次付款时间应为2018年9月16日前，第二次付款时间应为2018年11月16日前，第三次付款时间应为2019年1月16日前。结合明升建设公司自认的一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司已付工程款的情况，截止2018年9月16日，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司已付工程款共24100000元，未构成违约，截止2018年11月16日，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司已付工程款共25600000元，未按约足额支付，构成违约，截止2019年1月16日38600000元，未按约足额支付，构成违约，故一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司应承担相应的违约责任。虽然《建设工程施工合同》第21.1.1条约定了相应的逾期付款违约责任，但明升建设公司未举证证实一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司的违约行为给自己造成的损失情况，故违约金的计算标准酌情认定为年利率15.4%。综上，因明升建设公司主张第三次付款时间点为2019年2月16日，故该时间点以此为准，截止2020年1月22日前，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司应付的违约金计算如下：1、至第二次付款时间2018年11月16日，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司应付工程款48000000元，已付工程款共25600000元，尚欠22400000元，2018年11月17日至2018年12月3日计为尚欠22400000元×（年利率15.4%÷12个月）×0.53个月=151961.6元，2018年12月4日至2018年12月14日计为（尚欠22400000元-已付3000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.33个月=81945.6元，2018年12月15日至2018年12月18日计为（尚欠19400000元-已付2000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.1个月=22272元，2018年12月19日至2019年1月8日计为（尚欠17400000元-已付5000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.63个月=99993.6元，2019年1月9日至2019年1月22日计为（尚欠12400000元-已付3000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.43个月=51737.6元，2019年1月23日至2019年2月15日期间，因一品养尊房开公司已付22000000元，不存在违约，不再计算违约金。2、至明升建设公司主张的第三次付款时间点2019年2月16日，一品养尊房开公司与一品养尊酒店公司应付工程款84605174.99元×97%=82067019.7403元，已付60600000元，尚欠21467019.7403元，2019年2月17日至2019年4月12日计为尚欠21467019.7403元×（年利率15.4%÷12个月）×1.83个月=502843.47元，2019年4月13日至2019年4月24日计为（尚欠21467019.7403元-已付1500000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.37个月=94563.81元，2019年4月25日至2019年4月28日计为（尚欠19967019.7403元-已付1500000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.1个月=23637.79元，2019年4月29日至2019年5月5日计为（尚欠18467019.7403元-已付2500000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.2个月=40875.57元，2019年5月6日至2019年6月17日计为（尚欠15967019.7403元-已付2000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×1.37个月=244925.66元，2019年6月18日至2019年6月19日计为（尚欠13967019.7403元-已付3500000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.03个月=4019.34元，2019年6月20日至2019年6月27日计为（尚欠10467019.7403元-已付1000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.23个月=27870.91元，2019年6月28日至2019年7月1日计为（尚欠9467019.74元-已付500000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.1个月=11477.79元，2019年7月2日至2019年7月9日计为（尚欠8967019.74元-已付2000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.23个月=20510.91元，2019年7月10日至2019年7月15日计为（尚欠6967019.74元-已付1500000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.17个月=11896.23元，2019年7月16日至2019年7月24日计为（尚欠5467019.74元-已付1000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×0.27个月=15438.02元，2019年7月25日至2020年1月22日计为（尚欠4467019.74元-已付1000000元）×（年利率15.4%÷12个月）×5.9个月=261829.27元。以上违约金共计1667799.17元。3、从2020年1月23日起，违约金以未付款项为基数，按照年利率15.4%的标准，计算至款项付清之日止。本案争议焦点之五为明升建设公司主张的优先受偿权的认定，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四点“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”之规定，涉案工程竣工后，明升建设公司未在法定期间内行使优先权，至2020年6月23日才提起本次诉讼主张该权利，故对该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四点之规定，判决：一、一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司于本判决生效后五日内连带向明升建设公司支付工程款1967019.7403元。二、一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司于本判决生效后五日内连带向明升建设公司支付相应违约金（该违约金包括截止2020年1月22日的1667799.17元、及从2020年1月23日起，以未付款项为基数，按照年利率15.4%的标准，计算至款项付清之日止的违约金）。三、驳回遵义明升建设工程有限公司其余的诉讼请求。案件受理费17630元（已减半收取），由一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司连带承担12341元，明升建设公司承担5289元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及陈述，本院在二审中另查明：一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司在二审中认可案涉工程已办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。庭审中，双方均认可明升建设公司施工的1号楼完工时间为2018年5月24日，2号楼完工时间为2018年3月24日-2018年5月24日，3号楼完工时间为2018年3月28日-2018年5月24日，4号楼完工时间为2018年3月28日-2018年5月24日，5号楼完工时间为2018年3月29日-2018年5月24日，6、7号楼完工时间为2018年4月17日。2018年10月18日，一品养尊酒店公司项目负责人王世权、一品养尊房开公司法定代表人杨力及明升建设公司相关人员就一品养尊度假酒店1-7号楼结算及工程款支付等事宜进行协商并形成《会议记录》。该《会议记录》载明“1、一品养尊酒店1-7号楼竣工资料交付业主单位后，现目前仍有部分资料未审核未签署完成，为保证后续结算工作及时有效开展，经双方协商，乙方将所有资料归纳交送甲方工程部，安排王世权王工专人负责审核，乙方也将积极配合，甲方承诺以最快时间配合完成该项工作。2、由于工程已交付使用数月，又临近年末，经双方协商，甲方同意在现目前（暂未全部复核并签署完资料前）乙方按现有资料计算并报送结算，如有变化，后续在结算对审过程中再按实调整。3、经双方协商，一致同意1-7号楼外架拆除时间确定为2018年6月22日，并作为施工合同中16.3.2条工程款支付时间的计算依据；结算时执行《补充协议》中第一条约定；其中第二条、第三条及后期不因其它任何因素调整上述补充协议中第一条约定。上述意见的达成是双方本着实事求是、相互理解、相互尊重、深入沟通后慎重决定的，供双方共同遵守。……”。一品养尊酒店公司于2018年10月26日在该《会议记录》上加盖印章，王世权手写备注“当日会议未涉主合同及合同补充条款，如需涉及主合同及合同补充条款确认，贵单位另报告”，一品养尊房开公司法定代表人杨力于2018年11月在该《会议记录》上签字，明升建设公司在该《会议记录》上加盖印章。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合上诉人一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司的上诉请求及理由，本案争议的焦点是：一、一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司应向明升建设公司支付的工程款是否应按2017年9月8日《补充协议》第一条的约定上浮15%计算；二、一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司是否应承担逾期付款利息，利息标准是否明显过高应予调整；三、一品养尊酒店公司向案外人任勇支付的100万元是否应计入已向明升建设工程支付的工程款范围内。针对争议焦点一，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司分别与明升建设公司签订《建设工程施工合同》，约定将遵义市一品养尊度假酒店1-7号楼施工图所示土建、安装工程发包给明升建设公司进行施工，两份《建设工程施工合同》约定的计价方式均为“可调价格合同，按贵州省2004版五部计价定额及最新配套文件进行结算；其中安全文明措施费按贵州省2004版五部计价定额取费标准及计税方式按增值税执行”。此后，一品养尊酒店公司又与明升建设公司签订《补充协议》，该协议约定“1、结算审计按施工合同计价原则执行，工程结算金额按审计完成后审定金额上浮15%支付乙方总工程款；2、本合同约定工期2018年4月5日全部完成，结算后总价上浮15%，上浮15%是作为乙方垫资资金占用费、保证民工工资、加班费、赶工费、夜间施工费等补充。如承包人在约定时间内不能按时完成，则本工程不作上浮；3、如因承包人在工程施工中发生堵工、闹事、拖欠民工工资闹事、工人上访造成严重后果并给甲方带来重大经济损失时，承包人又不能及时处理的，本工程结算时不上浮”。本案中，明升建设公司完成案涉工程后，于2018年3月至2018年5月期间将一品养尊度假酒店项目工程1-7号楼陆续移交给一品养尊酒店公司和一品养尊房开公司。此后，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司与明升建设公司曾于2018年10月18日对工程款结算及支付等事宜进行协商，根据同日形成的《会议记录》所载明的内容，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司已同意在结算时执行《补充协议》第一条的约定，并明确注明“其中第二条、第三条及后期不因其它任何因素调整上述补充协议中第一条约定”，即双方在2018年10月18日对工程结算事宜进行协商后，已同意按《补充协议》第一条的约定上浮15%计算明升建设公司工程款。至于一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司提出不应上浮15%计算明升建设公司工程款的上诉意见。虽然一品养尊酒店公司2018年10月26日在《会议记录》上盖章时，一品养尊酒店公司项目负责人王世权在《会议记录》上手写注明“当日会议未涉及主合同及合同补充条款，如需涉及主合同及合同补充条款确认，贵单位另报告”，但一品养尊酒店公司在此后委托四川青山工程造价咨询事务所有限公司对遵义一品养尊度假酒店项目1-7号楼工程价款进行审计，四川青山工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程结算初审报告书》审定金额为84605174.99元，该审定金额是按照《补充协议》第一条的约定上浮15%计算的工程款金额。加之一品养尊酒店公司项目负责人王世权于2019年3月4日将该《工程结算初审报告书》通过电子邮件发送给明升建设公司工作人员聂勇，足以说明一品养尊酒店公司已认可按《补充协议》第一条的约定上浮15%计算明升建设公司工程款。同时，一品养尊房开公司法定代表人杨力亦于2018年10月18日参与了双方的协商，且杨力在《会议记录》上签字，其对《会议记录》所载明的内容并未提出异议，应视为一品养尊房开公司认可《会议记录》所载明的内容。故对一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司提出的该上诉意见，本院不予采纳。根据一品养尊酒店公司与明升建设公司签订的《补充协议》第一条的约定，案涉工程结算金额应上浮15%计算，即一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司应向明升建设工程支付的工程款为84605174.99元。针对争议焦点二，根据一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司与明升建设公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.3.2条关于工程款支付方式和时间的约定，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司第一次支付时间为外架拆除后两个月内支付工程合同价的30%计2400万元减去春节支付工程款的800万元，即1600万元；第二次支付时间为外架拆除（达到内部验收合格）后四个月内支付工程合同款的30%计2400万元；第三次支付时间为外架拆除后六个月内支付至工程合同结算金额的97%。即截至第一次付款期限届满，应付款为2400万元；截至第二次付款期限届满，应付款为4800万元；截至第三次付款期限届满，应付款为结算金额为97%，即84605174.99元×97%＝82067019.7403元。根据2018年10月18日《会议记录》第3条“经双方协商，一致同意1-7号楼外架拆除时间确定为2018年6月22日，并作为施工合同中第16.3.2条工程款支付时间的计算依据”之约定，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司与明升建设公司已共同确认以2018年6月22日作为1-7外架拆除时间，结合《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.3.2条的约定，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司应于2018年8月22日前向明升建设公司支付工程款2400万元，于2018年10月22日前支付工程款4800万元，于2018年12月22日前支付工程款82067019.7403元。一审判决将1-7号楼外架拆除时间认定为2018年7月16日有误，但因明升建设公司未提起上诉，视为其服从一审判决，故本院对一审判决认定1-7号楼外架拆除时间为2018年7月16日予以确认。本案中，根据一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司实际付款期限，其并未按合同约定在第二次、第三次付款期限届满时足额支付工程进度款，应当承担逾期付款的违约责任。根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第21.1.1条“工程款的支付方式和时间按本合同16.3.2执行，如发包人不能按时支付工程款，则本合同前后所有承包人违约的条款都不算承包人违约，则发包人需每月承担所欠工程款2%的违约金，违约金需按月支付给承包人，不足一月按实际天数计算”之约定，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司应按月利率2%的标准向明升建设公司支付逾期付款违约金。一审中，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司以双方约定的违约金过高为由要求人民法院予以调减，一审法院结合双方当事人合同履行情况、明升建设公司未提供证据证明其因逾期付款的损失等情形，将逾期付款违约金调减为年利率15.4%并无不当。故对于一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司提出以审定金额73569717.3元作为应付款金额及违约金基数、违约金过高的上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点三，一品养尊酒店公司与案外人任勇于2018年5月4日、2018年5月9日签订两份《借款合同》，约定由一品养尊酒店公司借款100万元给任勇。虽然明升建设公司认可任勇是其施工班主，但明升建设公司并未同意一品养尊酒店公司将工程款直接支付给任勇，亦未同意将该100万元在工程款内予以抵扣，一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司要求将向案外人任勇支付的100万元计入已向明升建设工程支付的工程款范围内的上诉意见没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人一品养尊酒店公司、一品养尊房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35260元，由上诉人遵义市一品养尊酒店有限责任公司、贵州一品养尊房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年五月十二日书记员  刘守迪