江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏01民终5441号上诉人（原审原告）：吴华伟，男，1978年11月26日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：施乔，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛炜燕，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卧牛山建筑节能有限公司（原用名江苏卧牛山建筑节能科技有限公司），住所地南京市江宁区秣陵街道秣周东路**。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟令坤，该公司法务。上诉人吴华伟因与被上诉人卧牛山建筑节能有限公司（以下简称卧牛山公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2021）苏0191民初21号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法由审判员刘懿独任审理了本案。吴华伟上诉请求：撤销一审裁定，指定一审法院继续审理。事实及理由：一审法院认为卧牛山公司与吴华伟签订的《合伙协议书（高级合伙人版)》(以下简称《合伙人协议》）后，吴华伟不再具有卧牛山劳动者身份从而认为该案不属于劳动争议案件受理范围系事实认定错误。1.吴华伟虽然签订了《合伙人协议》及《关于五险一金在江苏卧牛山缴纳的申请》（以下简称《申请》)，但是该《合伙人协议》及《申请》是卧牛山公司作为用人单位行政指令性的要求吴华伟签署的，根据吴华伟补充的案号为（2019)苏0191民初1243号判决中载明的本院调查部分，可说明是公司强迫员工签署该份《合伙人协议》及《申请》。2.《合伙人协议》及《申请》并未改变用人单位和劳动者的关系。从《合伙人协议》的内容上来看，该份协议要求了吴华伟必须遵守卧牛山公司的规章制度，同时要求其接受卧牛山公司的考核，因此该份《合伙人协议》仅仅是改变了说辞，并未改变用人单位和劳动者的关系。（2019)苏0191民初1243号判决中卧牛山公司对签署合伙协议书的抗辩意见是对劳动者职务的晋升，更是说明双方并未改变劳动关系。3.浦口巩固村保障房项目、兰桥雅居项目、顶山南门二期保障房项目、国瑞崇明岛项目、万科民和巷项目、万科东丽湖六期三项目、万科赛道三项目、东丽湖公建项目均发生在《合伙人协议》签订之前，当时双方还是劳动关系，一审法院不予处理明显错误。被上诉人卧牛山公司辩称，对于一审裁定查明的事实以及裁决没有异议，请求驳回上诉，维持原裁定。第一，卧牛山公司已经与吴华伟签订了《合伙人协议》，双方明确约定解除劳动合同，并根据吴华伟的申请待缴了五险一金，此后双方不存在劳动关系，也不存在违法解除劳动关系的情形。双方签订的《合伙人协议》也不存在胁迫、威胁等情形，双方之间系平等民事主体合同关系。协议签署后，吴华伟身份由劳动者转变为高级合伙人，由公司业务部门统一管理，不存在上下级关系，劳动关系不能成立。第二，卧牛山公司对吴华伟合作的十一个项目进行了利润核算，统计了项目回款和往来的账目，结果为还需支付项目的费用为72491.24元，并非吴华伟所提金额。吴华伟在一审法院起诉，要求卧牛山公司向其支付：1.业务提成2421963.13元，并自2020年8月21日起以2421963.13元为基数按照年利率6%向支付利息；2.卧牛山公司支付经济补偿274131元。一审法院经审理查明：2011年11月21日，吴华伟入职卧牛山公司从事业务工作。2019年1月25日，双方签订《合伙协议书（高级合伙人版）》，约定吴华伟自愿成为卧牛山公司高级合伙人，自协议签订之日起双方签订的劳动合同解除，吴华伟通过自己的专业水平、能力和人脉以卧牛山公司名义对外洽谈保温和防水业务，促成客户与卧牛山公司签订业务项目合同，卧牛山公司为吴华伟开展业务提供必要支持（包括平台、资质、成本核算、报价、技术等），配合吴华伟共同拿单，对同意承接的项目以卧牛山公司名义与客户签约，吴华伟需遵守卧牛山公司的规章制度，维护企业形象，项目签约并履行后，吴华伟可选择合伙收入计算方式（三选一）：项目产值的4%、发布价与成交价的差额或者高级合伙人专属收入（项目盈利为合伙收入，亏损由个人承担，合伙人对项目全过程管理，卧牛山公司代扣代缴税费并收取一定比例的管理费），收入分两部分，业务费用根据提供的合规发票支付，合伙收益在扣税后支付，双方协商一致并完成业务交接后可解除协议，如果吴华伟违反国家法律法规、违反规章制度、损害公司权益、影响公司形象或者经考核未达到高级合伙人要求的，卧牛山公司可以单方解除协议。2019年8月12日，卧牛山公司向吴华伟发出通知，声明吴华伟于2019年7月1日入职工程建材集团北方区后，未到卧牛山公司办理工作交接和归还欠款，卧牛山公司不允许跨公司跨部门兼职，不允许一边当管理人员拿工资，一边赚业务提成，决定解除与吴华伟的合作协议，不再代缴五险一金。2020年8月20日，吴华伟申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，吴华伟提起诉讼。一审审理中，吴华伟提出，高级合伙人协议是卧牛山公司以行政指令方式要求其签署的格式合同，协议不能改变用人单位与劳动者的关系，从协议内容看卧牛山公司要求其遵守规章制度并接收考核，签署协议后其不仅要面临高额销售任务压力，连基本工资也没有了，该份协议是不平等的。卧牛山公司提出，高级合伙人协议中双方是平等的契约关系，吴华伟在签订本协议后知晓双方自愿解除劳动关系的事实，其法律后果应当独立承担，协议是双方真实意思表示，并且吴华伟也已经享受了专属于高级合伙人的各项业务政策待遇。卧牛山公司同时提出，浦口巩固村保障项目亏损271661.28元，无利润提成，回款额3596484元，3%回款提成额为107894.52元，吴华伟已提取项目费用295121元，需返还187226.48元；兰桥雅居项目亏损88465.44元，无利润提成，回款额为2150886.80元，3%回款提成为40526.6元，已付3371元，剩余37155.6元；万科民和巷项目回款为4576115.6元，应付提成91065.31元，已付91065.31元，吴华伟以项目费用名义报销2000元；天津万科东丽湖六期项目回款额为12617693.34元，提成额为252353.87元；天津万科东丽湖赛道回款额为10302674.91元，应付提成309080.25元，已付309080.25元；东丽湖公建项目回款额为216692.10元，应付提成4333.84元已付清；顶山南门项目系史云峰签下的项目，其已将全部提成支付给史云峰，吴华伟与史云峰合作及提成分配事宜与其无关，吴华伟应向史云峰主张；国瑞崇明岛项目其承诺给予吴华伟9万元项目提成，已支付7万元，剩余2万元待回款比例到达85%后支付，目前回款比例为80.7%；北京院子项目累计回款30万元，项目提成待吴华伟交接项目资料后支付；无锡国美项目按回款到账的4%提成，其中第一笔回款14820.12元已于2019年8月由吴华伟走流程抵账，剩余202562.12元提成待吴华伟交接项目资料后支付；郑州中州院子项目无实际回款，故无提成；前述金额正负相抵后应支付吴华伟共计提成为72491.24元。一审法院认为，卧牛山公司与吴华伟签订的合伙人协议明确约定双方自愿解除劳动关系，建立合作关系，吴华伟在承担一定商业风险的前提下享有较高的收益，符合权利义务一致、风险收益对等的原则。因此，在协议生效后，吴华伟即不再具有卧牛山公司劳动者的身份，双方之间系平等民事主体合同关系，卧牛山公司解除合伙人协议的行为，也不属于解除劳动合同的行为。双方之间就合伙人协议履行、解除方面产生的争议，不属于劳动争议案件受理范围，本案中不作处理，吴华伟可通过普通民事诉讼寻求救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，一审裁定：驳回吴华伟的起诉。本院审理期间，双方当事人对于一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人吴华伟向本院提交两份证据：1.2019年5月16日工资发放记录，证明卧牛山公司于2019年5月16向吴华伟打款，备注为工资。2.申请日期为2019年5月5日的OA系统审批一份，证明《合伙人协议》签订之后，吴华伟在卧牛山公司的OA系统中所属的部门仍为业务一部，员工编号113061仍然存在，分管领导为章程（总经办）。被上诉人卧牛山公司认为证据1仅为手机截图，证据2仅为一项不完整的流程审批单，故对二证据的真实性不予认可。卧牛山公司强调吴华伟在《合伙人协议》签订后与其已无劳动关系，而是平等民事主体的合作关系。本院审理期间，卧牛山公司与吴华伟一致确认：1.《合伙人协议》签订之前，双方之间系劳动关系。2.浦口巩固村保障房项目、兰桥雅居项目、顶山南门二期保障房项目、国瑞崇明岛项目、万科民和巷项目、万科东丽湖六期三项目、万科赛道三项目、东丽湖公建项目均发生在双方劳动关系存续期间，上述项目的提成应当依照卧牛山公司当时施行的提成办法予以结算；3.因上述项目提成问题产生的纠纷应当属于劳动争议的范畴。上述事实，有当事人当庭陈述为证。本案争议焦点为：吴华伟关于十一项项目提成、经济补偿金的诉请是否属于人民法院受理劳动争议案件的范围。本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法。（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。劳动关系存续期间，劳动者达成业绩所能获得的提成，本质上属于劳动报酬的一部分，劳资双方因上述报酬问题产生的纠纷，应属于劳动争议的范围。本案中，卧牛山公司与吴华伟一致确认本案诉争的浦口巩固村保障房项目、兰桥雅居项目、顶山南门二期保障房项目、国瑞崇明岛项目、万科民和巷项目、万科东丽湖六期三项目、万科赛道三项目、东丽湖公建项目发生在双方劳动关系存续期间，并一致认可上述项目的提成应当依照卧牛山公司当时施行的提成办法予以结算，故双方当事人因上述项目提成产生的纠纷应当属于法院受理劳动争议案件的范畴，一审法院以《合伙人协议》签订后双方已不存在劳动关系为由，认定双方劳动关系存续期间的项目提成纠纷亦不属于法院受理劳动争议案件的范围，明显不当，本院予以纠正，一审法院应当继续审理上述项目的提成纠纷。至于吴华伟主张的其余项目的提成纠纷是否属于法院受理劳动争议案件的范围，应在准确认定《合伙人协议》签订后双方法律关系性质的基础上予以判断。如经考察认定，协议签订后双方劳动关系已经终结，此后为合伙关系或其他法律关系，那么吴华伟的相关诉请的确不属于劳动争议案件范畴，吴华伟可以另行起诉；如经考察认定，协议签订后双方劳动关系的性质并未发生变更，那么吴华伟关于其余项目提成的诉请亦属于法院审理劳动争议案件的范畴。同理，对于吴华伟关于经济补偿金的诉请如何处理，应在基于上述问题的认定基础上，依据相关事实作出裁判。综上，上诉人吴华伟的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院裁定驳回吴华伟的起诉适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2021）苏0191民初21号民事裁定；二、本案指令江苏省江宁经济技术开发区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  刘懿二○二一年五月十日书记员  胡戎