贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2419号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈中敏，男，1975年8月10日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：熊肸，贵州四立律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区吉林村林坡经济适用房********。法定代表人：李欣奇。委托诉讼代理人：唐诗奇，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：贵州汉阳房地产开发有限公司，，住所地：贵州省毕节市赫章县城关镇九〇路法定代表人：张仁长，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐敏。原审被告（反诉第三人）：李欣奇，男，1972年6月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原告（反诉被告）陈中敏与被告（反诉原告）国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司（以下简称国安分公司）、被告（反诉第三人）贵州汉阳房地产开发有限公司（以下简称汉阳公司），被告（反诉第三人）李欣奇建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省赫章县人民法院作出（2020）黔0527民初4940号民事判决。上诉人陈中敏、国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人陈中敏上诉请求：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初4940号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由国安分公司和汉阳公司共同承担。事实和理由：一、本案中，一审法院未支持上诉人的请求属于认定事实不清，通过《毕节市公安消防支队建设工程消防验收意见书》已经明确了建筑面积，通过计算就能得到工程款数额。上诉人主张工程总价1004556.00元，即便法院不予全部认可，也应当认定国安分公司在其提交的反诉状及庭审笔录中认可的919800.00元。二、对于国安分公司与汉阳公司达成的《补充协议》及协商的损失金额，其本身不具有客观真实性，且陈中敏对该协议签署全程并不知情，对陈中敏不具有拘束力。案涉消防管网漏水原因不明，国安分公司对此主张举证不能，理应承担不利后果。三、一审法院未判决汉阳公司对国安分公司欠付的工程款本息承担连带支付责任，也属于事实不清。四、一审法院在上诉人方证据明显存在优势，国安分公司又对总工程款部分进行自认的情况下，就应当依法支持上诉人的请求，对国安分公司证据不足，举证不能的主张理应驳回。上诉人国安分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判陈中敏赔偿上诉人损失184928元，一二审全部诉讼费由陈中敏承担。事实和理由：1、涉案消防安装工程劳务承包合同应属合法有效合同，上诉人仅是将涉案工程劳务承包给陈中敏。2、陈中敏未按合同约定及施工规范进行施工，导致室外消火栓地下管网漏水，给上诉人造成损失共计224368元，该费用根据合同约定应由陈中敏承担。3、质保期内因案涉工程质量不合格，而陈中敏拒绝维修，导致上诉人为此支付维修费用80360元，该费用应由陈中敏承担。4、陈中敏应赔偿上诉人损失共计184928元。即陈中敏实际完成工作价值919800元，上诉人已预付80万元，陈中敏导致上诉人支付赔偿费、维修费共计304728元，得出陈中敏还应向上诉人赔偿184928元。各方当事人均未进行答辩。原审原告起诉请求：1．判令李欣奇、国安分公司连带支付陈中敏赫章县中央城C区消防工程的工程欠款及保证金204，556.00元；2．判令汉阳公司以104，160.00元为基数，在欠付工程款范围内支付陈中敏工程款；3．判令李欣奇、国安分公司支付陈中敏因迟延支付工程款产生的逾期利息暂计1，000.00元（具体金额以204，556.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2018年9月17日计算至实际支付之日）；4．本案诉讼费用由李欣奇、国安分公司、汉阳公司承担。原审被告国安分公司反诉请求：1.判令陈中敏赔偿国安分公司损失184,928.00元；2.诉讼费用由陈中敏承担。原审法院查明，2017年8月23日，汉阳公司与国安分公司签订《消防工程安装合同》，将赫章县西城区中央城Ｃ区的消防安装工程以包工包料的方式发包给国安分公司，约定合同含税总价为5900000.00元，并约定合同总价的5%作为工程质量保证金，保修期为取得消防验收合格证后两年，保修期满后十日内向国安分公司支付工程质量保证金。2017年9月15日，国安分公司与陈中敏签订《消防安装工程劳务承包合同》，将赫章县西城区中央城Ｃ区消防工程中的消防水电系统安装劳务工程分包给陈中敏，双方约定工程验收后工程款支付至95%，另5%待两年质保期届满后十日内支付。2018年8月，中央城Ｃ区地坑3号楼1、2、3单元共6台电梯底坑进水，造成电梯缓冲器开关、厅门门头组件、行程开关、涨紧轮开关损坏。2018年8月20日，汉阳公司向国安分公司发送《告知函》，告知国安分公司在接到告知函后十日内对赫章县中央城Ｃ区消防栓漏水等造成的问题进行处理，逾期未处理的汉阳公司将委托第三方进行处理，产生的费用由国安分公司承担。2018年9月13日，毕节市公安消防支队作出毕公消验字〔2018〕第0190号建设工程消防验收意见书，综合评定赫章县中央城Ｃ区1-4栋及地下室建设工程消防验收合格。2018年10月11日，汉阳公司向日立电梯（中国）有限公司贵州分公司支付电梯维修费9032.00元。2018年10月12日，汉阳公司向国安分公司发出《索赔单》，要求国安分公司赔偿因消防栓漏水所造成的电梯维修损失及电梯前室吊顶维修损失共计15472.00元。2018年9月23日，汉阳公司向国安分公司发送《告知函》，告知国安分公司在中央城Ｃ区项目中的消防工程施工期间，损坏了地下室的刮白，并要求国安分公司在接到告知函后1日内处理，逾期未处理的汉阳公司将委托第三方进行修复处理，产生的费用由国安分公司承担。2018年11月12日，汉阳公司向国安分公司发送《告知函》，告知国安分公司在接到告知函后1日内对赫章县中央城Ｃ区三号楼Ｃ3-1-18号商铺门面门口消防栓管网漏水等造成的问题进行处理，逾期未处理的汉阳公司将委托第三方进行处理，产生的费用由国安分公司承担。2018年11月22日，汉阳公司向国安分公司发出《索赔单》，要求国安分公司支付中央城Ｃ区地下室刮白费用7896.00元。2019年2月20日，汉阳公司向贵州水投水务集团赫章有限公司支付水费237599.00元。2019年2月22日，汉阳公司向国安分公司发出《索赔单》，称中央城Ｃ区项目中的消防工程造成2018年11月12日中央城Ｃ区市政用水量44805.00吨，要求国安分公司赔偿水费200000.00元。陈中敏在庭审中承认案涉消防工程中有管道存在未焊接完毕情况，汉阳公司提供的现场照片亦显示部分管道接口存在未焊接完毕情况，管道周围存在明显积水。2020年11月3日，汉阳公司作为甲方与作为乙方的国安分公司签订《补充协议》，该协议载明：“……一、甲方支付应由乙方在施工期间承担消防班组损坏地下室刮白维修费7896元……三、甲方支付应由乙方在施工期间承担消防漏水造成电梯维修费10432元……四、甲方支付应由乙方在施工期间承担消防漏水前室吊顶维修费5040元。六、甲方支付应由乙方在施工期间室外管网消防栓漏水水费237,599.46元，乙方实际承担200,000.00元……”。原审法院认为，关于第一个争议焦点。陈中敏均系没有取得建筑施工企业资质的个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原审法院依法认定陈中敏与国安分公司签订的《消防安装工程劳务承包合同》系无效合同。关于第二个争议焦点。陈中敏、国安分公司均认可国安分公司已向陈中敏支付工程款800，000.00元的事实，原审法院对该实施事实予以认定。陈中敏主张案涉消防工程总价为1，004，556.00元，并请求国安分公司支付工程款204，556.00元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，以及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，陈中敏应当提供证据对其诉讼请求所依据的事实进行证明。本案中，陈中敏提交的结算单并未得到国安分公司的认可，本案亦无证据对结算单内容的客观性予以证明，陈中敏所提交的证明不能证明其所主张的工程总价款总金额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，陈中敏应当承担举证不能的不利后果，对于其主张案涉消防工程总价款为1，004，556.00元的事实，原审法院不予认定，对于其请求国安分公司向其支付剩余工程款204，556.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于第三个争议焦点。根据《补充协议》载明的内容，汉阳公司、国安分公司已共同确认案涉消防管网漏水造成汉阳公司支出地下室刮白维修费7，896.00元、电梯维修费10，432.00元、电梯前室吊顶维修费5，040.00元、水费损失237，599.46元，在庭审中，陈中敏亦表示对《补充协议》的真实性没有异议，加之《补充协议》内容有《告知函》、《索赔单》《损坏材料清单》及银行转账凭证等证据予以佐证，故，原审法院对国安分公司所应承担的前述赔偿费用予以确认。陈中敏在认可《补充协议》真实性的同时，认为《补偿协议》所载明的前述损失与案涉消防工程存在的瑕疵没有关联，原审法院认为，根据国安分公司提供的照片及视频，案涉消防工程的管网的确存在漏水情况，结合电梯、电梯前室吊顶等确遭水浸的事实，国安分公司提供的证据，能够高度盖然地证明案涉电梯、电梯前室吊顶等系因案涉消防管网漏水而遭受损坏的事实存在高度可能，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，原审法院依法认定国安分公司所应承担的前述赔偿费用，系因案涉消防工程管网漏水所造成。国安分公司请求的1，000.00元焊接外管损失，没有证据予以证明，原审法院不予支持。关于第四个争议焦点。在证据和事实认定部分原审法院已经述明，国安分公司提供的证据不能证明汉阳公司向王安贵支付的款项系因王安贵对案涉消防工程进行维修所产生，国安分公司应当承担举证不能的不利后果，对于其请求陈中敏向其赔偿维修费8，0360.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于第五个争议焦点。《消防工程劳务承包合同》的合同相对人为国安分公司和陈中敏，李欣奇不是案涉争议合同关系的合同相对人，且本案无证明证据表明李欣奇存在对案涉债务承担清偿责任的法定情形，陈中敏请求李欣奇对案涉债务承担责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于第六个、第七个争议焦点。汉阳公司与国安分公司均认可《消防工程安装合同》总价为5，900，000.00元，质保金为121，813.00元，原审法院对二者共同认可的该部分事实予以确认。本案无证据显示汉阳公司、国安分公司间存在二次验收约定，对于汉阳公司以案涉消防工程未进行二次验收的抗辩意见，原审法院不予采纳。陈中敏与国安分公司并未就案涉消防工程的总价款进行结算，国安分公司尚欠陈中敏的工程款数额尚无法明确，陈中敏请求国安分公司支付剩余工程款204，556.00元的诉讼请求，国安分公司请求扣除陈中敏的119，800.00元剩余工程款后由陈中敏再赔偿国安分公司184，928.00元损失的诉讼请求，均缺乏事实依据，原审法院均不予支持。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、驳回本诉原告陈中敏的诉讼请求；二、驳回反诉原告国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司的诉讼请求。本诉案件受理费4，368.00元，减半收取计2，184.00元，由陈中敏负担；反诉案件受理费4，000.00元，减半收取计2，000.00元，由国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司负担。二审中，上诉人陈中敏申请证人陈某出庭作证的证词不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，汉阳公司已付清国安分公司涉案工程进度款。二审争议的焦点：国安分公司应否支付陈中敏工程款和逾期利息，工程款和利息金额如何认定，汉阳公司应否承担本案责任。本院认为，本案中，汉阳公司与国安分公司签订《消防工程安装合同》约定汉阳公司将涉案总工程（即赫章县西城区中央城C区的消防安装工程）发包给国安分公司承建。国安分公司又与陈中敏签订涉案合同（即《消防安装工程劳务承包合同》）约定国安分公司将涉案工程（即赫章县西城区中央城C区消防工程中的消防水电系统安装劳务工程）分包给陈中敏承建。陈中敏未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已于2018年9月13日通过消防部门验收合格，且涉案工程已实际投入使用。上诉人国安分公司依法应参照涉案合同约定支付陈中敏剩余工程款。经二审对账，国安分公司自认总工程款为919800元，陈中敏和国安分公司均认可已付工程款为80万元整，则国安分公司尚欠的工程款119800元应予支付给陈中敏。陈中敏上诉称如一审不支持其诉请金额，应按国安分公司自认金额计算欠付工程款的主张成立，本院予以采纳。一审判决驳回陈中敏的全部工程款诉请错误，本院予以纠正。关于陈中敏诉请的工程款利息，鉴于陈中敏未举证证明其完工后提请验收结算或提交工程竣工验收结算资料，陈中敏作为施工人怠于履行其结算义务，导致工程款未能及时进行结算，现欠付金额是按照国安分公司自认计算，并非双方结算结果，故陈中敏诉请逾期利息没有依据，本院不予支持。关于国安分公司反诉请求的损失，现有证据不能确认国安分公司诉请的损失系因陈中敏施工存在质量问题而造成。且涉案工程（属消防工程）已于2018年9月13日通过消防部门的验收，更无法确认是否是陈中敏施工出现质量问题造成了漏水等问题或产生了对应损失。据此对国安分公司诉请的损失不予支持。但一审判决论述理由不当，本院予以纠正。关于汉阳公司应否承担责任，经查，汉阳公司已付清国安分公司涉案工程进度款，根据建工解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，汉阳公司现不欠付国安分公司工程款，不应对本案工程款承担支付责任。陈中敏要求汉阳公司承担本案工程款责任的诉请依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人国安分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人陈中敏的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律和说理论述上错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初4940号民事判决；二、国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司于本判决生效之日起十日内支付陈中敏工程款119800元；三、驳回陈中敏的其他一审诉讼请求；四、驳回国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4,368.00元，减半收取计2,184.00元，由陈中敏负担905元，国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司负担1279元；反诉案件受理费4,000.00元，减半收取计2,000.00元，由国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司负担。二审案件受理费合计8368元，由陈中敏负担1810元，国安中建建设集团有限公司贵阳花溪分公司负担6558元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年五月十三日书记员 邱诗韵