贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1204号上诉人（原审原告反诉被告）韦静，女，1965年9月24日生，布依族，住丹寨县，退休教师。委托诉讼代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）唐康，男，1992年6月23日生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：潘竤蒽，贵州云初律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琦琪，贵州云初律师事务所律师。上诉人（原审被告反诉原告）贵州奥家旺装修有限公司，住所地：贵州省都匀市南州国际文化小区10号楼10层01号统一社会信用代码：91522701MA6E72NW2R。法定代表人罗绍菊，该公司执行董事。被上诉人（原审被告反诉原告）罗绍菊，女，1976年10月11日生，布依族，住都匀市。上诉人韦静与上诉人贵州奥家旺装修有限公司（以下简称奥家旺公司）、唐康，被上诉人罗绍菊装饰装修合同纠纷一案，因韦静、唐康、贵州奥家旺装修有限公司不服贵州省丹寨县人民法院（2020）黔2636民初80号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人韦静上诉请求：1、撤销贵州省丹寨县人民法院作出的（2020）黔2636民初80号民事判决书，改判三被上诉人奥家旺公司、唐康、罗绍菊赔偿上诉人韦静各项经济损失977978.75元。2、一、二审案件受理费，鉴定费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决审判程序违法。1、本案一审法院是在2020年1月15日立案受理，直到2020年12月22日才作出判决，历时一年之久。一审法院审理期间，委托做过三次鉴定，且鉴定机构对鉴定意见多次作出反复修改和答复，加上被上诉人又提出反诉，所有的这些事实足以说明本案的事实不清，权利义务关系不明确，且双方争议的金额差异很大，根本不能适用简易程序对本案进行审理，一审法院适用简易程序审理本案，不符合法律规定。2、一审判决遗漏了上诉人提交的证据，没有对上诉人在一审中提交的证据进行庭审质证，审判程序违法。一审中，上诉人除了一审判决书中列明的证据之外，还提交了被上诉人施工的工程不合格的相片数张，U盘，微信聊天记录等证据，但一审并没有进行质证，侵犯了上诉人的合法权益，程序违法。3、一审判决的结果遗漏了上诉人的一审诉讼请求，适用法律错误。一审判决虽然认为上诉人诉请要求解除与被上诉人签订的《装饰装修工程施工合同》的理由成立，但是一审判决并没有在判决书中判决解除上诉人与被上诉人签订的《装饰装修工程施工合同》，而是直接判决被上诉人赔偿上诉人损失，适用法律错误。二、一审判决认定上诉人在合同履行过程中存在过错，因行使检查监督不当而承担次要合同责任，认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人对被上诉人在履行合同义务的过程中发现问题，无论是按照法律规定，还是双方签订的合同约定，上诉人都有权要求被上诉人进行整改，这是上诉人的权利，而不是上诉人的义务，上诉人不存在任何检查监督不当的行为。2、上诉人在发现被上诉人的装修存在问题后，要求被上诉人进行整改，但被上诉人无故拖延并拒绝整改，且被上诉人同意由上诉人进行施工，该事实有上诉人与被上诉人的手机通话、微信聊天记录以及现场照片可以证实。3、上诉人装修酒店的目的是为了经营，然被上诉人在上诉人无数次的催促下，无故拖延并拒绝施工，严重影响了工期，影响了上诉人装修完酒店后尽快经营的目的。为此，上诉人在征得被上诉人同意后，自己进行的装修，上诉人对此不存在任何过错。三、一审判决没有支持上诉人诉请的部分损失费用，无事实和法律依据，依法应予以纠正。1、上诉人诉请的“垫付拆除费及运费”3.7435万元依法应由被上诉人承担。该费用是上诉人拆除3、4、5楼的36个房间地砖聘请人员所支出的工钱以及拆除后的垃圾清运费，该费用的支出有上诉人聘请的相关人员出具的收款收条可以印证。其次，上诉人聘请人员拆除36个房间地砖是经过被上诉人唐康电话同意的，一审判决也认可了上诉人与被上诉人唐康的通话内容。上诉人与被上诉人的通知内容证实，上诉人明确告知唐康，上诉人聘请拆除地砖的男性人员为每天200元，女性人员为每天150元，该价格也完全符合市场价，具有客观真实性。2、上诉人诉请的“材料费”4.9626万元依法应由被上诉人承担。该费用是上诉人与被上诉人签订合同之前，上诉人自己请人完成的水电工程所支出的费用。上诉人在与被上诉人办理交接手续时，被上诉人唐康明确该费用计算在总工程价款内，上诉人同时也将自己做的水电工程剩余的材料一并移交给了被上诉人。而且被上诉人唐康在电话里明确同意该费用从合同约定的总工程款中扣除，并叫上诉人整理出该费用的支出票据。3、上诉人诉请的“水电费”0.3418万元依法应由被上诉人承担。该费用是被上诉人施工期间，上诉人代被上诉人支付的水电费开支，被上诉人对水电费支出的票据真实性无异议，只是辩解该费用包括上诉人自己组织其他人施工的开支。4、上诉人诉请的“物品损失”0.3996万元依法应由被上诉人承担。该费用是被上诉人施工期间，上诉人把自己放在六楼的物品交付给被上诉人使用被损坏的损失费用。一审法院在委托鉴定时，在一审法官、鉴定人员、上诉人、被上诉人一起在现场查看时，被上诉人亲自指认被其损坏的物品数量并签字认可，鉴定意见中也明确被损坏的物品价值为7000多元。因此，该费用依法应由被上诉人承担。5、上诉人诉请的“鉴定费”1.8万元依法应由被上诉人承担。因被上诉人施工的工程出现严重质量问题，为了起诉的需要，上诉人在起诉之前，委托湖南中科工程检测有限公司对被上诉人施工的工程是否合格进行质量检测鉴定所支出的费用。鉴定的结果是被上诉人施工的工程不符合验收要求，建议返工，该鉴定结果与一审法院委托的云南达峰工程质量检测有限公司出具的鉴定报告结果基本一致。6、上诉人诉请的“违约金”15万元依法应由被上诉人承担，一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《装饰装修工程施工合同》第1.3约定工程总造价为150万元；第9.1条约定，违约方应向守约方支付工程总造价总额10%的违约金。本案中，无论是上诉人委托的鉴定机构所作的鉴定结果，还是一审法院委托的鉴定机构所作的鉴定结果，均认定被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，被上诉人明显违约。7、上诉人增加的诉讼请求13.350375万元依法应由被上诉人承担。该费用包括被上诉人损坏的物品损失，以及被上诉人所做的工程不合格又不同意返工，但被上诉人同意由上诉人自己请人返工所支出的费用，以及由于被上诉人施工的工程不合格造成上诉人在合同外所做的工程不能使用的损失费用。五、被上诉人罗绍菊依法应与其他被上诉人一起承担连带支付义务。被上诉人贵州奥家旺装修有限公司系罗绍菊个人投资的独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，罗绍菊作为投资人应当以其个人财产对企业债务承担无限责任。六、一审判决上诉人支付被上诉人的费用，无事实和法律依据。1、被上诉人反诉的13.730873万元损失费，无事实和法律依据。从该鉴定机构的现场勘察记录情况来看，鉴定质量合格的部分工程与不合格的工程是连在一起的，是一个不可分割的整体。即拆除不合格的部分工程必然会影响到合格的部分工程，从而导致合格的部分工程会出现正常的、不可避免的损坏，这样的结果必然会导致合格的部分工程也要重新装修或修复。2、被上诉人反诉的0.65万元损失费，无事实和法律依据。该费用系被上诉人购买的动力配电柜，该动力配电柜是被上诉人承诺免费送给上诉人的，现被上诉人既然又不同意送给上诉人，那么上诉人也就不可能需要该动力配电柜，被上诉人完全可以将其拉回去，一审判决认定该动力配电柜已经交付给上诉人使用，无任何事实依据。3、被上诉人反诉的1.20705万元损失费，无事实和法律依据。被上诉人辩称该费用系上诉人挪用其材料的价款，但被上诉人没有提供任何合法有效的证据证明上诉人挪用了其1.20705万元的材料价款，被上诉人提交的只是其自行制定的清单，价值也是其自行估算的。上诉人唐康、奥家旺公司上诉请求：1、撤销（2020）黔2636民初80号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人韦静的一审诉讼请求，并支持上诉人奥家旺、唐康一审反诉的诉讼请求；3、依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人奥家旺公司与被上诉人签订的《装饰装修工程施工合同》法律性质系承揽合同，该认定实属认定性质错误、适用法律错误。双方签订的系建设工程施工合同，而并非承揽合同，该合同的性质不是承揽合同，不适用承揽合同定作人的任意解除权，被上诉人除满足法律规定的严格情形外，并不享有对合同的解除权。根据《民法典》第八百条、第八百零一条规定，承包方若存在工程的质量问题，应当承担的是合理期限的修理，返工，改建责任，而并没有规定可以直接解除合同。在《装饰装修合同》第三条乙方义务中已经明确，如工程有不符合规范之处，上诉人的施工人员应当积极按照规范整改，待部分工程验收合格办理完相关手续后方可进行下一道工序的工作，上诉人在装饰施工范围内承担保修责任。并且合同第六条工期延误中还约定了如果因工程质量问题，上诉人要承担返工费。被上诉人韦静将施工人员清除出场，没有事实和法律依据。二、本案上诉人根本没有违约而是被上诉人韦静违约。一审法院认定上诉人与被上诉人在工程质量产生争议后上诉人施工工人撤离装修现场，该认定不符合案件真实情况。案件的真实情况系被上诉人在施工过程中将《丹寨宾馆报价单》中的部分项目进行剔除，同时在未征得上诉人同意，未告知的情况下自己重新组织了人员进行施工，对此，双方发生了巨大的分歧。被上诉人在发现案涉工程存在质量问题时，上诉人就一直向被上诉人表示其原意修理修复，但被上诉人不仅没有给上诉人期限进行维修，反而直接将上诉人的施工工人赶出现场，由于被上诉人单方变更了合同履行的内容及条款，同时将上诉人的施工工人赶出现场，阻止上诉人继续施工，因此才导致该合同没有履行完毕，违约方系被上诉人韦静。三、一审判决认定上诉人要求支付工程款的请求只应当支持13.730873万元错误。虽然依据《工程造价鉴定意见》认定，上诉人施工完成且质量合格部分的工程造价为13.730873万元，但案涉装饰装修项目的施工总量已经完成了大部分，已经完成部分的耗费价值达到了872497.96元，不论工程质量是否合格，上诉人都已经花费了将近90万元的成本，且合同没有继续履行，项目没有继续施工的原因是因为被上诉人没有给上诉人维修期限而强制将上诉人赶出场导致，是由于被上诉人的过错导致，一审法院直接就以一份鉴定意见为依据，认定合格的部分才属于上诉人的耗费，而不合格的部分就完全不是上诉人的耗费，全盘否定上诉人的付出，应该全额退还，这显然是违背常理的。另外，依据鉴定意见所参考的国家标准来认定装饰装修是否合格是非常苛刻。四、一审法院判决上诉人一唐康连带赔偿被上诉人损失，认定错误且没有事实依据。本案中，仅需严格查看双方签订的《装饰装修工程施工合同》就可得知，发包方系被上诉人，而承包方系上诉人奥家旺公司，被上诉人与奥家旺公司才是本案合同的双方当事人，而上诉人唐康仅仅只是作为乙方奥家旺公司的代表签订合同，合同的落款处上诉人唐康也是在乙方代表处签字。一审查明唐康是代表奥家旺公司签订合同，又认定双方是共同承揽人矛盾。其次，贵州奥家旺装修有限公司系自然人独资企业，法定代表人、股东都是一审的被告罗绍菊，本案上诉人唐康并非该公司的股东，其代表奥家旺公司签订合同，不能承担连带责任。上诉人韦静书面答辩称，一、一审认定应解除双方签订的《装饰装修工程合同》正确，被答辩人已经撤离装修现场，并在反诉内容中表明，同意解除合同。二、被答辩人称其没有违约错误，根据鉴定机构出具的意见，被答辩人所做的工程大部分不合格，不符合国家规定和合同约定的标准。三、被答辩人的施工大部分质量不合格工程款的请求不应得到支持。四、被答辩人唐康应承担连带赔偿责任，唐康一审是作为反诉的诉讼主体提出反诉请求，应认定其作为一审被告、反诉原告的诉讼主体。上诉人韦静向一审法院提出诉讼请求：被告于2019年3月5日签订的《装饰装修工程施工合同》；2、判令三被告连带赔偿原告损失72.6475万元，即装修款60万元、垫付拆除费及运费3.7435万元、材料费4.9626万元、水电费0.3418万元、损坏物品损失0.3996万元、向三被告支付的设计费0.9万元、施工图费0.5万元、原告支付鉴定费1.8万元；3、判令三被告支付拆除酒店卫生间墙面瓷砖、房间墙面瓷砖和通道墙面地面瓷砖费用11万元；4、判令三被告向原告支付违约金15万元。诉讼中，原告又向本院提出增加以下诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告损失13.350375万元；2、由三被告承担水电质量鉴定费4.2万元。本案全部诉讼费由三被告承担。本诉唐康、奥家旺公司向本诉韦静提出以下反诉请求：判令反诉被告向反诉原告支付下列费用：1、工程款28.078996万元，并从2019年9月1日起以该工程款金额为基数，按年利率6%支付资金占用费至工程款付清之是止；2、18间酒店客户安装的大理石石材费2.7896万元，安装费0.18万元；3、代购动力配电柜一个的代购费0.65万元；4、3个储物间及36个卫生间的砖包门套费用0.78万元；5、预算价外已经完成施工的一楼厨房、餐厅、卫生间及小仓库的帖墙砖、地砖施工人工工资0.8万元；6、挪用反诉原告材料价款1.20705万元；7、违约金15万元；以上总计50.468411万元。反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告韦静自建的东湖路云湖丽景酒店因装饰装修需要，于2018年9月6日至2019年3月4日期间，经与被告唐康多次协商，在同意唐康提供的设计图并支付0.55万元设计费后，被告唐康代表被告奥家旺公司与原告韦静鉴定《装饰装修工程合同》，该《合同》经奥家旺公司法定代表人罗绍菊认可。《合同》约定的工程内容为“以甲方签字确认、乙方盖章确认的《合同报价清单》《工程施工图》等相关文件为标准；约定工程造价为150万元；承包方式为乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料；工期为6个月。《合同》同时对甲、乙双方主要权利义务、峻工验收、保修责任、付款方式、违约责任、争议解决方式等进行约定。此后，双方于同月19日分二次签定《补充协议》，主要约定内容为“工程总价包含18个卫生间淋浴区设计变更”及“装修以乙方为主，甲方分包电梯、消防单位并承担施工所产生的水电费用。”原告在同意被告设计的施工图及被告提供的《丹寨宾馆报价单》后，被告遂组织相关人员进场施工，并指派公司员工陈心田作施工现场管理员。至2019年9月13日止，陈心田组织水电、泥工、木工、粉刷四个施工班组完成部分装饰装修工程，原告在被告进场前及施工过程中也进行了部分装饰装修工程施工，并当庭认可挪用被告所列材料及价值。被告自称完成的工程内容为：1、1楼大堂及3、4、5楼水电改造安装；2、36间卫生间防水施工以及包管道施工；3、1层大厅、3、4、5层小厅及过道及储物间、36间卫生间的墙砖、地砖、门槛石，36间客房的地砖、门槛石；4、1楼大堂、3、4、5楼小厅及过道、36间客房吊顶，12间客房窗帘盒施工；5、3、4、5楼小厅、过道及36间客房的腻子粉（刮墙两遍及打磨一遍）施工。原告认可被告完成的工程内容为：1楼大厅墙砖地砖，3、4楼墙砖地砖，36间地砖，36间卫生间墙砖地砖及部分水电。此后，原告因被告施工中出现地砖空鼓、水电质量、墙砖质量不一致等问题产生争议。9月14日，双方就36个房间地砖因部分空鼓全部拆除达成一致，并随后实施拆除完毕。2019年10月10日，被告全部施工工人撤离装修现场。2019年11月6日，原告因大厅装饰装修工程质量问题与被告协商无果后，将大厅墙砖及吊顶、楼梯踏步拆除。原告于2019年11月14日单方聘请湖南中科工程检测有限公司对酒店卫生间、房间和通道的场面瓷砖质量进行检测鉴定，鉴定结论为：三被告实施的鉴定项目不符合验收要求，拆除费用为11万元。被告为此支付鉴定费1.8万元。2019年3月4日至8月12日期间，原告韦静共分5次向被告付款60万元，被告全部收到该款项。经本院委托，鉴定机构分别作出如下鉴定意见：一、苏州华碧微科检测技术有限公司对全部已完工水电工程的鉴定结论：现场走顶的电源线路未穿PVC线管，不符合国家标准；客房进门处墙面开关面板暗盒高度（约120CM）虽与原设计图纸相符，但不符合国家标准要求；现场多处存在PVC电线管内穿线过多，致使电线很难抽动，不符合国家标准要求；现场过墙管路以及过楼板线路管均未配置套管，不符合国家标准要求；现场客房卫生间内的冷、热水管排布间距过小，部分卫生间存在冷、热水管角阀安装位置水平偏差过大，以及冷、热水管内丝嵌入在墙体内过深，水管截止阀的安装位置不合适，均不符合国家标准要求；现场部分客房卫生间的坐便器坑距位置不正确，致使坐便器无法安装。二、云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对经双方当事人共同确认的（不包含隐蔽工程）装饰装修工程质量鉴定结论：外观质量检测：1、地板面层采用的瓷砖规格为600MM*600MM及400MM*40OMM，瓷砖图案清晰、板块无裂纹、掉角和缺棱等缺陷，但地面板块存在空鼓；楼梯踏步仿石材砖已拆除；地台玻璃未安装；穿楼面排水管距转角墙最小距离约155MM。2、墙面：一层大厅墙面已拆除，新建墙体采用木板铺贴；部分墙体抹灰存在色差、脱层空鼓及脱落现象；内墙粘贴饰面瓷砖品种、规格一致，瓷砖表面污损，瓷砖破损一块，瓷砖脱落一块，部分瓷砖空鼓；干挂龙骨锈蚀；3、吊顶：部分吊顶抹灰脱落、受潮；部分吊顶局部不平整（波浪形），一层大厅吊顶已拆除；轻钢龙骨断裂一根。建筑装饰装修工程检测：1、地板面层安装偏差：地板面层的表面平整度实测差在1.0-2.0MM之间（允许偏差2.0MM），地板面层的表面平整度实测偏差未超过规范允许的偏差，满足《建筑地面工程施工质量验收规范》要求；2、地板面层空鼓：地板面层空鼓率在0%-51.5%之间（技术要求小于等于5%），部分地板空鼓率不满足《建筑地面工程施工质量验收规范要求》；3、抹灰工程：抹灰工程表面平整度实测偏差在1.0MM-6.5MM之间（允许偏差4MM），立面垂直实测偏差在1MM-12MM之间（允许偏差4MM），部分墙体抹灰工程不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》要求。4、内贴饰面砖安装：内贴饰面砖表面平整度偏差在0.5-4MM之间（允许偏差3MM），立面垂直度实测偏差在1-8MM（允许偏差2MM），部分内墙饰面砖粘贴安装偏差不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》要求。5、内墙饰面空鼓：办墙饰面砖大面及阳角面层存在空鼓现象，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》要求。6、吊顶整体面层平度：吊项整体面平整度实测值在5-13MM（允许偏差3MM），吊顶整体面层表面平整度不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》要求。7、吊筋间距：一层大厅吊筋安装间距在0.6-1.55M之间（技术要求少于等于1.2M），一层大厅部分吊筋安装不满足《轻钢龙骨布面石膏板、布面洁净板隔墙及吊顶》要求。8、轻钢龙骨间距：轻钢龙骨间距安装间距最大值为0.46M（技术要求少于等于1.2M），轻钢龙骨安装间距满足《建筑用轻钢龙骨》要求。结论：云湖丽景酒店装饰装修工程部分工程质量不合格。贵州皓天工程造价咨询有限公司对装饰装修项目中已完工且质量合格部分及涉案相关财产的工程造价鉴定意见：一、被告施工的已经完工且质量合格部分的工程造价为人民币137308.73元。二、因原、被告双方对部分施工内容存在争议，故分别作出如下鉴定意见：1、动力柜为被告购买，被告主张费用由原告承担；原告主张已含在水电报价中，不另外支付费用。此部分工程造价为6500元。2、一层大厅砖砌背景墙及玻璃台由被告施工，因现场已隐蔽，无法确定质量是否合格。此部分工程造价为4928.73元。3、一层大厅墙砖及楼梯踏步仿石材地砖，由被告施工，因原告已经拆除，无法确定质量是否合格。此部分工程造价为24677.40元。4、一层大厅背景墙细木工板及墙面抹灰，双方当事人均主张为自己施工。此部分工程造价为1475.30元。5、六楼被损坏部分，为被告在施工期间因使用不当所导致，原告主张单独列出。此部分工程造价为7183.30元。6、因被告施工质量不合格，经被告同意后，原告拆除外运36间房间地砖。住所原告主张，以拆除过程中实际发生的费用计算，此部分工程造价37435元；依据被告主张，参照《贵州建筑秘装饰工程计价定额》，及其他相关配套资料文件计算，此部分工程造价为9324.21元。7、卫生间砖砌包管工程，被告主张已经被防火工程覆盖，应计入工程造价；原告主张多个卫生间包管占用安装马桶空间，致多个卫生间无法安装马桶，存在质量问题。此部分工程造价为9750元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案双方当事人签订的《装饰装修合同》是否应当予以解除?2、如何判断本案合同责任及本诉、反诉请求?本案双方当事人所签订的《装饰装修工程施工合同》，是以原告作为定作人、被告奥家旺公司及被告唐康作为共同承揽人的承揽合同。被告罗绍菊在本案中的作用仅是通过其本人帐户收取原告支付的60万元工程款，因该工程款已经归属于公司，故被告罗绍菊作为奥家旺公司法定代表人，不是本案共同承揽人，依据合同相对性原则，不应当以自然人身份承担本案诉争的合同义务，也不能以合同为依据主张权利，故其不是本案本诉及反诉中的适格主体。我国《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第二百六十条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验，定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十七条规定：共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。根据以上法律规定，对本案本诉及反诉请求综合认定如下：一、关于合同解除及合同责任。《合同法》第二百八十六条赋予原告行使合同绝对解除权，即决定该合同是否应当解除已经不以合同法总则关于合同解除条件为衡量标准，故对本诉原告请求判决解除双方签订的《装饰装修工程施工合同》的诉请一审法院依法应当予以支持，对本诉被告不同意解除的辩解意见不予采纳。解除合同后，正确区分合同责任是确定本案本诉及反诉赔偿请求是否成立的基础。《合同法》第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十二条分别规定了本诉原告享有必要监督检查权、本诉被告承担质量保证义务及质量不合格的法律责任。因本案争议是产生于合同履行过程中，从双方当事人履行合同义务的实际行为分析，导致合同不能继续履行的主要原因在于：本诉被告在从事装饰装修行为过程中，因部分工程质量经本诉原告在正常行使监督检查时发现问题而出现矛盾，在应当如何整改上存在意见分歧而导致矛盾升级，在协商不成后本诉原告私自继续施工和拆除本诉被告完成的部分装修工程、本诉被告施工人员全部离场而导致双方最终不能实现合同目的。故因此可以认定，本案双方当事人在履行合同过程中均存在过错，且本诉被告首先存在工程质量问题而应当承担主要合同责任，本诉原告因行使检查监督不当而承担次要合同责任。二、本诉及反诉赔偿请求。1、本诉原告请求判令本诉被告连带赔偿原告损失72.6475万元，即装修款60万元、垫付拆除费及运费3.7435万元、材料费4.9626万元、水电费0.3418万元、损坏物品损失0.3996万元、向三被告支付的设计费0.9万元、施工图费0.5万元、原告支付鉴定费1.8万元。装修款60万元，因本诉被告已经实际收取，但未完成定作工作成果，故依法应当返还；垫付拆除费及运费3.7435万元，该拆除内容是经双方协商同意后进行，但因本诉原告主张的金额是自行计算所得，未经本诉被告认可，故应当以鉴定结论认定的0.932421万元为准；材料费4.9626万元及水电费0.3418万元，因本诉原告未提供证据证明其所列材料已经交付本诉被告使用，未准确区分本诉被告施工期间使用水电数量，故该二项费用不应当予以支持；六楼损坏物品损失0.3996万元，因鉴定结论已经认定为是本诉被告施工期间使用不当导致，且鉴定价值高于本诉原告主张，故该诉请金额应当予以支持；设计费0.9万元及施工图费0.5万元，因该委托设计行为实施于《施工合同》签订前、且效力仅涉及本诉原告与本诉被告唐康之间，属于另一法律关系，故本次诉讼不予审理；原告支付鉴定费1.8万元，因该鉴定结论系原告单方委托湖南中科公司作出，且结果不能作不本案认定事实依据，故该费用不应当由被告承担。以上支持金额总计61.332021万元。2、本诉原告请求判令本诉被告支付拆除酒店卫生间墙面瓷砖、房间墙面瓷砖和通道墙面地面瓷砖费用11万元；因该项请求的拆除内容及拆除费用均系本诉原告个人主观判断，无其他合法证据相互佐证，故依法不应当予以支持。3、本诉原告请求判令本诉被告赔偿原告损失13.350375万元；因该项费用是产生于本诉原告在前期工程质量未明确时单方组织其他人员施工所致，属于个人单方扩大损失，不应当由本诉被告承担，故依法不应当予以支持。4、本诉原告请求判令本诉被告向支付违约金15万元；因本诉被告也对应提出反诉请求，故对该请求意见将于反诉认定中一并论述。5、本诉原告请求由本诉被告承担水电质量鉴定费4.2万元。因该项费用承担不属于独立赔偿请求，而是属于人民法院依据案件情况确定诉讼费用承担事项，故在判决附项中的诉讼费承担中予以确定。6、反诉原告请求判令反诉被告支付1、工程款28.078996万元，并从2019年9月1日起以该工程款金额为基数，按年利率6%支付资金占用费至工程款付清之是止；2、18间酒店客户安装的大理石石材费2.7896万元，安装费0.18万元；3、3个储物间及36个卫生间的砖包门套费用0.78万元；4、预算价外已经完成施工的一楼厨房、餐厅、卫生间及小仓库的帖墙砖、地砖施工人工工资0.8万元；反诉原告的上述请求均是基于其所完成工程全部合格前提下，但依据《工程造价鉴定意见》认定，反诉原告施工完成且质量合格部分工程造价为13.730873万元，争议部分确认由其施工一层大厅砖砌背景墙及玻璃台、墙砖及楼梯踏步仿石材地砖因质量不明，卫生间砖砌包管工程因已经被鉴定确定为不合格，故对反诉原告的上述全部工程款支付请求只应当支持13.730873万元。7、反诉原告请求判令反诉被告支付代购动力配电柜一个的代购费0.65万元；该费用确系反诉原告支出且动力配电柜已经交付反诉被告使用，反诉被告有关该动力配电柜是反诉原告口头答应赠与的辩解意见并无证据证明，故反诉被告应当向反诉原告支付该费用0.65万元。8、反诉原告请求判令反诉被告支付挪用反诉原告材料价款1.20705万元；因反诉被告已经当庭认可挪用事实价值，故反诉被告应当向反诉原告支付该费用1.20705万元。9、本诉及反诉原告均请求判令对方支付违约金15万元。虽然双方当事人在履行合同过程中均存在过错，但因质量存在问题是导致本案合同不继续履行的主要原因，本诉被告应当依此承担主要合同责任，故酌定应当由本诉被告向本诉原告支付违约金3万元。因双方当事人间互负义务，上述债权债务经过抵扣后{61.332021+3-13.730873+0.65+1.20705=48.744098万元}，本诉被告仍应当向本诉原告支付人民币48.744098万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第一百五十一条，第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条之规定，判决：一、本诉被告贵州奥家旺装修有限公司、唐康应当于本判决生效后三十日内连带向本诉原告韦静赔偿损失48.744098万元。二、驳回本诉原告韦静及反诉原告贵州奥家旺装修有限公司、罗绍菊、唐康的其他诉讼请求。案件受理费（本诉及反诉）减半收取16476元，鉴定费（三次）102000元，两项共计118476元，由原告韦静承担42000元，被告贵州奥家旺装修有限公司、唐康承担76476元。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审基本一致，另查明唐康并不是奥家旺公司的员工，其与奥家旺公司是合作关系，施工过程中奥家旺公司派有员工现场进行管理。根据合同3.1约定：“严格按国家《住宅装饰装修工程施工规范》施工，保证工程质量，按期完成工程。3.2条约定：不得并严禁参与或承接甲方拆改建筑主体，承重结构，配重结构。3.9条约定：按施工规范接受甲方的分部分项验收工作。如有不符合规范之处，乙方施工人员应积极按规范整改，待分项工程验收合格办理完相关手续后方可进行下一道工序的工作。5.2条约定：乙方应在产品运到施工现场后2个小时内电话通知甲方到现场验收，甲方应自接到乙方通知后2小时内到达施工现场进行验收，甲方签字认可后乙方施工人员方可施工。若乙方所供材料的品牌、规格、质量与提供的样品不符，甲方有权拒绝使用，由此而延误的工期或影响工程质量，责任由乙方承担。乙方提供的材料如不符合质量要求或规格有差异，应告知甲方，征得甲方书面同意后方方可使用，否则一律禁止使用。9.1条违约责任条款约定：“合同签订后，合同任何一方提出中止合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理中止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程款总造价总额10%的违约金。若因终止合同给守约方造成的其他损失，违约方还需负责全额赔偿”。唐康、奥家旺本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案定性为建设施工合同还是承揽合同？2、双方签订《装饰装修合同》是否应解除？3、《装饰装修合同》无法履行过错方是谁？4、一审就韦静诉讼请求的费用认定是否正确？5、奥家旺、唐康施工工程造价一审认定13.730873元是否正确？6、唐康是否应承担连带责任，罗绍菊是否应承担连带责任？关于本案定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程合同属于一种特殊的承揽合同，由于其特殊性，单列建设工程合同纠纷，装饰装修合同系建设工程合同项下的四级案由，应适用建设工程合同的相关法律规定。上诉人奥家旺、唐康上诉称应适用建设工程合同法律规定的理由成立，本院予以采纳。但并不代表就排除了承揽合同相关法律规定的适用，在建设工程合同法律规定没有规定的情况下可适用承揽合同相关法律规定。关于签订的《装饰装修合同》是否应解除的问题。奥家旺公司与韦静签订的合同为有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定:“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”就建设工程施工合同发包人不应享有任意解除权，但就本案，根据双方合同9.1条约定，合同履行过程有违约的双方应进行协商，协商同意后方能解除合同。本案双方在履行过程中就合同履行存在的问题协商，但双方已经无法通过协商的方式解决施工问题，如一定要协商一致同意后方能解除合同，与《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”合同订立自由原则相抵触，就本案根据鉴定报告、双方就矛盾纠纷的处理过程以及业主方韦静要求解除合同，继续履行合同只能让矛盾继续扩大，无法实现合同目的，该合同无法继续履行，一审认定应解除合同并无不当，但依据承揽合同条款认定不妥，本院予以纠正。一审未在判决主文中列明，但已在主文进行说明，该行为并不属于严重违反法定程序的情形，本院予以判决解除。就本案一审双方当事人均委托有专业的律师进行诉讼，在一审审理过程中当事人均未对简易程序提出异议，表明双方认可该程序。另就该工程质量不合格已经委托鉴定机构进行鉴定，并已得到结果，照片和U盘也无法判断工程质量是否合格，一审未采纳并无不当。关于履行合同中双方过错问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据《中华人民共和国合同法》第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据双方合同，就质量、监督以及质量不符合约定如何处理并未违反法律规定，双方应根据合同的约定履行权利义务，如就质量以及修复存在争议双方应友好协商，就存在问题的地方进行整改或是不使用，但是双方并未能友好协商以最有效的方式解决问题，减少双方的损失，而是奥家旺公司、唐康装饰装修行为过程中，因部分工程质量经韦静在正常行使监督检查时发现问题而出现矛盾，在应当如何整改上存在意见分歧而导致矛盾升级，在协商不成后韦静又私自继续施工和拆除奥家旺公司、唐康完成的部分装修工程，施工人员全部离场而导致双方最终不能实现合同目的。在双方履行合同过程中，并未严格根据合同的约定进行处理，导致的违约双方均有过错，一审认定有专业装饰装修机构就质量应承担主要责任，韦静在行使检查监督权时并未严格按照双方合同约定的方式进行，最终导致该合同无法履行，导致双方均有损失，就此造成的损失一审认定并无不当本院予以确认。上诉人就此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于唐康、罗绍菊是否应承担责任的问题。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”罗绍菊系奥家旺公司的法定代表人，只有在奥家旺公司无法承担责任的情况，才能由罗绍菊以其跟人财产清偿，认定了奥家旺公司承担责任，也即存在不足以清偿时，才能执行罗绍菊，不能直接认定罗绍菊承担连带支付责任，也是执行阶段的程序。对此，本院不予采纳。唐康与奥家旺公司合作，也即共同承包人，就共同承包人一审适用承揽合同的规定要求承担连带支付责任，并无不当，本院予以确认。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审认定费用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”是否需要奥家旺公司、唐康修复应是发包人韦静的意愿，韦静已经明确不需奥家旺或唐康进行修复，法院不能强制进行。由于未完工，一审根据当事人的诉讼请求，以鉴定机构认定质量合格的部分应支付工程款并未违反相关的法律规定。由于当事人就修复以及拆除问题无法达成一致意见，就修复或拆除后，唐康、奥家旺公司是否还能获得工程款的问题，就此项当事人可另行诉讼解决。垫付拆除费及运费3.7435万元，该金额是韦静自行计算所得，奥家旺公司、唐康并不认可，故应当以鉴定结论认定的0.932421万元为准，一审认定并无不当，本院予以确认；材料费4.9626万元及水电费0.3418万元，韦静提交的证据不足以证明其所列材料以及水电费均是唐康使用所产生，一审未支持并无不当，本院不予确认；六楼损坏物品损失0.3996万元，因鉴定结论已经认定为是唐康施工期间使用不当导致，一审根据鉴定结果认定并无不当，本院予以确认；支付鉴定费1.8万元，该结果不作为本案认定事实依据，故该费用不应当由唐康、奥家旺公司承担，一审认定，并无不当，本院予以确认。就韦静诉讼请求赔偿损失13.350375万元，在前期工程质量未明确时韦静单方组织其他人员施工所致，属于个人单方扩大损失，该项损失不应由奥家旺公司、唐康承担。就合同履行过程中，双方并未严格按照合同约定处理双方之间的纠纷，导致了损失的存在，就此双方均有过错，但鉴于鉴定结果已经明确质量存在问题，就本案一审支持违约金3万元并无不当，本院予以确认。代购动力配电柜一个的代购费0.65万元，该费用确系唐康支出且动力配电柜已经交付韦静使用，一审对该笔认定并无不当，本院予以确认。支付挪用唐康材料价款1.20705万元，因韦静已经当庭认可挪用事实价值，一审认定并无不当本院予以确认。关于唐康是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”唐康一审自认与奥家旺系合作关系，共同施工，现没有充分证据否定该事实以前，一审根据承揽合同的规定，由共同承包人承担连带责任并无不当，本院予以确认。上诉人唐康上诉称，自己代表奥家旺公司签字，应由奥家旺公司承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院根据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第九十三条、九十四条、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第一百五十一条，第二百六十八条、第二百七十七条、第二百八十一条、第二百八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省丹寨县人民法院作（2020）黔2636民初80号民事判决书第一项，即：“一、原审本诉被告贵州奥家旺装修有限公司、唐康应当于本判决生效后三十日内连带向本诉原告韦静赔偿损失48.744098万元。”二、撤销贵州省丹寨县人民法院作（2020）黔2636民初80号民事判决书第二项，即：“驳回原审本诉原告韦静及原审反诉原告贵州奥家旺装修有限公司、罗绍菊、唐康的其他诉讼请求。”三、解除原审本诉原告韦静与原审本诉被告奥家旺公司、唐康签订的《装饰装修工程合同》；四、驳回原审本诉原告韦静及原审反诉原告贵州奥家旺装修有限公司、罗绍菊、唐康的其他诉讼请求。一审案件受理费（本诉及反诉）减半收取16476元，鉴定费（三次）102000元，两项共计118476元，由韦静承担42000元，贵州奥家旺装修有限公司、唐康承担76476元。二审案件受理费22517元，由韦静承担13670元，由贵州奥家旺装修有限公司、唐康承担8847元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 王大梅审判员刘志红审 判 员 欧   阳   樟二〇二一年五月十四日法官助理 孙       瑜书 记 员 田   仁   晖