文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民再20号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贺湘南，男，1967年2月7日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：胡超汉，湖南睿知度律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贺雄建，男，1974年5月9日出生，汉族，住湖南省双峰县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：廖红辉，女，1976年4月29日出生，汉族，住湖南省双峰县，系贺雄建之妻。再审申请人贺湘南因与被申请人贺雄建、廖红辉追索劳动报酬纠纷一案，不服本院（2020）湘13民终1293号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2021年2月18日作出（2021）湘民申79号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人贺湘南及其委托诉讼代理人胡超汉，被申请人贺雄建、廖红辉出庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺湘南申请再审请求：一、撤销娄底市中级人民法院（2020）湘13民终1293号民事判决及双峰县人民法院（2020）湘1321民初1500号民事判决，对本案予以提审。二、确认申请人的工资标准是200元/天，改判被申请人支付所欠申请人的劳动报酬35900元。三、请求确认申请人加班时间为169天，加班费为100元/天，改判被申请人支付加班费16900元。四、改判一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、二审判决违背了客观事实真相。1、上诉人在二审中所提交的证据完全是新证据，一审并未提交过这些这些证据。一审判决书第四页“若原告有新的证据证明其主张的200元/天的劳动报酬和100元/天的加班费属实，其仍可以向两被告另行主张”亦可以证明这些证据都是新证据，上诉人正是因为收集了这些新证据才提出上诉的。2、二审因上诉人提交的证据一至五的证人均未出庭作证而未采信上述证据是错误的。人民法院对证据的采信规则是“经质证核实的实事求是的证据”。人民法院对证据的采信、核实并非一定要证人出庭作证，而是只要当事人提供的证据是实事求是的。本案二审中，既没有当事人申请证人出庭作证，也没有人民法院通知证人出庭作证，申请人在二审中所提供的书面证据之证人是不可能擅自出庭作证的。3、申请人在上诉中所提交的证据完全可以证明上诉人2015年至2016年为被上诉人打工做铝合金门窗的工资标准是口头约定的200元/天，实际出勤407天，总计应付工资81400元，已付工资45500元，尚欠工资35900元；407天出勤中有169天加班，口头约定每天的加班费是100元，被申请人应当支付申请人加班费16900元。4、申请人在上诉中所提交的证据是实事求是的，是符合客观事实真相的。肖建平、曾鸿桥、季松青、贺**云、毛定爱、富托村委会证明以及贺湘南本人为贺雄建打工的原始记工本，用以证明工资标准及加班事实，以及贺雄建在一审中所提交的葛光汉、龚武松、龚仲阳的证据是假的。上述证人出具的证明都附有手机号码，二审承办人如果在庭审质证中发现有疑问，可以当庭电话联系核实，也可以通知出庭作证。可是，承办人既没有当庭与证人电话联系过，也没有当庭通知过证人出庭作证就予以全盘否认。根据湖南省《有关调查统计数据》显示，制造业平均每年的工资收入是71107元，包括节假日平均每天都有200元。可是，二审承办人却认可一审法院的判决。事实上，二审法院维持一审法院的判决也是自相矛盾的。一是贺雄建本人从头至尾都没有讲过是130元/天的工资，就算贺雄建讲了130/天，承办人也不能轻信，必须分析判断作为正确的结论。二是贺雄建讲2015年的工资是32500元，已全部付清也是自相矛盾的。贺雄建在给驻村工作组组长毛定爱的信息中所写的是：实际务工406天，已付45500元，其中有3000元是扶手工资。实际工资只付了42500元，并没有讲过2015年的工资已全部付清。贺雄建在庭审中讲2015年的260天工资32500元已全部付清，平均每天只有125元，与承办人所认定的130元一天自相矛盾。三、二审判决违背了职业道德和良心的基本准则。一是贺湘南本身是个木匠师傅，是个“大工”师傅。农村的“大工”师傅每天的工资至少有200多元；二是贺湘南远离家乡70多华里到县城为贺雄建打工，当师傅，做铝合金门窗，当时口头约定的工资标准是200元/天，加班费是100元/天；三是与贺湘南一同为贺雄建打工的肖建平和曾鸿桥都证明了贺雄建与他们口头约定的工资标准也是200元/天，与他们结算的也是200元/天；四是贺雄建发信息给驻村工作组组长毛定爱，所记载的出勤天数和实际付款金额分文未差，根本就没有讲过是130元一天，也没有讲过2015年的工资已全部付清，更没有讲过没有加费；五是贺湘南每天的加班都记录在原始的记工本上。实际上，贺雄建的爱人廖红辉也有一个记工本，只要廖红辉把她的原始记工本拿出对个数，就可以证实贺湘南为其加了多少班。贺雄建、廖红辉辩称：一、关于被答辩人在二审中提供的证人证言和记工本等证据应否采信问题。被答辩人在二审中提供的证人证言和记工本均不属于新证据，在举证质证过程中双方存在根本性分歧意见，在被答辩人没有提交充分的证据证实其工资标准以及是否加班及天数等事实的情况下，自然是不能予以采信的。何况答辩人也有记工本，对每一个工人都有一个单独的记工本，对每一天是否做工都有记载。被答辩人也提到了其记工本与答辩人的记工本记载的出勤和加班天数相符，但是实际上，答辩人的记工本上只有工人的出勤天数的记载，却没有加班的记载，因为加工厂生意潇条，无需加班，被答辩人根本就没有加过一天班。二、关于被答辩人提供的证人证言等证据是否符合证据采信规则问题。根据最高法院证据规则规定，证人应当出庭作证，证人没有出庭作证，对其证人证言不予采信是符合证据采信规则的。而且，被答辩人提供的证人证言所述内容不尽一致，相互矛盾，有的证人不明事实真相，其证言是推测的，因而是不可采信的。同时，被答辩人单方面提供的记工本，系孤证，在没有其他证据相互印证的情况下，当然是不能作为认定事实的依据的，更何况其记工本对于加班的记载是子虚乌有的。三、关于2015年被答辩人的工资是否已经结清的问题。答辩人与每个工人的工资结算都是一年一度结算清楚的，2015年被答辩人共做工260天，共计付工资32500元，折合每月3750元，每天125元。被答辩人虽认为没有结清，但是没有任何证据证明。而且，答辩人工厂里有3个工人，答辩人与被答辩人系本村近邻，关系较好。而与其他几个工人关系较差，每天上班时间较短，其他工人的工资都结清楚了，独独被答辩人的工资没有结清不符合常理。至于2016年的工资，因为被答辩人工作能力欠缺，做门窗时经常出错返工造成材料较多的浪费和客户因质量问题而减付货款损失数万元，答辩人扣除了其工资作为赔偿。按照口头商定的130元/天的工资标准实际上也已经结算清楚了，只不过双方没有形成书面的结算文件而已。四、关于二审判决认定被答辩人劳动报酬标准与湖南省制造业平均工资收入差距问题。被答辩人的报酬标准与湖南省制造业平均工资收入是否有差距与本案没有关系。因为报酬标准是双方口头商定的，只要不低于湖南省最低工资标准，就是合法的。即使与全省制造业平均工资有差距也是合法的。判决认定被答辩人2015年日工资标准125元确实是双方口头商定的工资标准，被答辩人还负责生活费和住宿等费用，而据网上查询结果2015年湖南省制造业平均日工资标准也是125元/天。2015年湖南省最低工资标准仅为1390元一个月，被答辩人的工资标准远远高于最低工资标准。五、关于原审法院应否责令答辩人提交记工本的问题。根据最高法院证据规则的举证原则，谁主张，谁举证。被答辩人主张其做了多少工，加了多少班，举证责任在于被答辩人，法院没有责令答辩人提交记工本是符合举证规则的。答辩人如果找到了当时的记工本，完全可以向法院提交，以帮助法院查明本案有关事实。被答辩人的记工本记载的加班事实根本不存在。答辩人开办的兄弟门窗加工厂因为生意不好，业务不多，开办后不到两年时间就倒闭了，并不是如被答辩人所说的生意红火，经常加班。贺湘南向一审法院起诉请求：一、被告贺雄建、廖红辉支付原告劳动报酬52800元；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年至2016年8月，被告贺雄建、廖红辉在双峰县永丰镇开办“兄弟门业”门窗店并雇请原告贺湘南制作门窗，双方未签订劳务合同，仅口头约定做工的时间、地点等内容。2015年度，原告贺湘南在两被告的门窗店务工260天，两被告共支付原告劳动报酬32500元；2016年度，原告在两被告的门窗店工作147天，两被告支付原告劳动报酬13000元。之后，因原、被告对被告的劳动报酬标准如何认定产生分歧和两被告认为原告的工作存在重大瑕疵等原因，双方并未对原告2016年度的劳动报酬进行结算，2015年至2016年两被告合计已支付原告劳动报酬45500元。一审法院判决：被告贺雄建、廖红辉雇请原告贺湘南为其务工，双方就做工的时间、地点等达成了口头协议，双方形成了劳务合同关系。现两被告认可原告于2015年至2016年在其门窗店务工407天属实，并在庭审过程中当庭认可2015年度劳动报酬结算为32500元，2016年度务工天数为147天，工资标准按130元／天计算，应付劳动报酬19110元，现两被告已支付2015年至2016年原告劳动报酬45500元，尚结欠原告劳动报酬6110元。故原告要求两被告支付劳动报酬6110元的诉讼请求法院予以支持。原告主张两被告应按照200元／天的标准计算支付原告2015年和2016年度的劳动报酬和按照100元／天的标准计算支付加班工资16900元。法院认为，合同的内容应当由当事人约定，现原、被告对劳动报酬的计算标准产生分歧，原告不能提交确实充分的证据证明务工的报酬标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告虽然提交了相关证人证言拟证明原告加班以及2015年和2016年被告门窗店的报酬标准为200元／天，但仍旧不能达到原告的证明目的，且两被告对原告的加班予以否认并提交相关证人证言证明两被告门窗店的劳动报酬并非200元／天，故对原告要求两被告支付原告加班费16900元和剩余劳动报酬35900元的诉讼请求，法院不予采信。若原告有新的证据证明其主张的200元／天的劳动报酬和100元／天的加班费属实，其仍可以向两被告另行主张。两被告提出因原告做工存在重大瑕疵而扣除原告劳动报酬的主张属于另一法律关系，应当由两被告另行主张。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贺雄建、廖红辉在本判决生效后十日内支付原告贺湘南劳动报酬6110元；二、驳回原告贺湘南的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取550元，由原告贺湘南负担490元，被告贺雄建、廖红辉负担60元。贺湘南不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判按200元／天的工资标准计算劳动工资35900元，按100元／天共169天计算加班工资16900元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审法院对一审判决查明的相关事实予以确认。二审法院认为，本案上诉争议的焦点是上诉人在被上诉人处做工的工资标准是否系200元／天，是否存在加班169天并应按100元／天计算加班工资的情形。本案中，因双方没有签订书面合同或协议，上诉人亦没有提交2013年、2014年及2015年双方的结算依据，相关一起做事的证人虽有书面证言但未出庭作证且证言内容说法不一，真实性无法确定；根据谁主张谁举证的原则，上诉人作为起诉方，其提交的证据不能达到证明双方存在约定200元／天计付工资的事实；因对2013年及2014年工资已结清的事实双方予以认可，但对2015年工资是否存在未结算的问题，被上诉人认为已结清，而上诉人虽然持未结清的意见，但没有证据证明，故一审采信2015年工资已结清的事实并无不当；对2016年的工资额，被上诉人方认可130元／天，且该工资标准超过了2015年的标准，一审按被上诉人认可的日工资标准和做工天数计算工资，在核减已支付部分后确定余欠工资额亦无明显不当，上诉人主张应按200元／天计付工资的诉求，因未提交充分证据证明，法院不予采信。对上诉人所主张的存在加班的事实及双方对加班工资的约定，亦无证据支持，故对上诉人主张加班工资的诉求，法院不予支持。综上所述，贺湘南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费967元，由上诉人贺湘南负担。再审期间，被申请人贺雄建、廖红辉提交贺湘南等门店上班人员的出勤记工本8册，证明贺湘南未加班。贺湘南经质证后表示，对该证据的真实性不予认可，上述计工本与申请人自己记的不一致，且申请人多次向被申请人贺雄建提出结算要求，贺雄建一直推迟。经审查，上述记工本系被上诉人单方作出，且上诉人贺湘南亦不认可，故本院不予认定。本院再审对原判决所查明的案件事实予以确认。本院再审认为，本案争议的主要焦点有：一、劳务报酬标准如何认定；二、加班的事实如何认定。针对焦点一，再审申请人贺湘南主张双方口头约定按照200元/天的标准给付，并且提供了证人证言予以证明，但被申请人贺雄建、廖红辉不认可，认为应当按照130元/天的标准计算。从双方当事人的主张来看，双方对于劳务报酬有过口头约定均不持异议，只是对于约定的报酬数额存在争议。对此数额的认定应当依据相关知情人的证明并结合当地当时的一般报酬标准。经向当地有关行业人员了解到的当地铝合金门窗店务工人员当时的报酬情况，再结合再审申请人贺湘南在二审过程中所提供的多位证人的证言，可按200元/天计算贺湘南的劳务报酬，故被申请人贺雄建、廖红辉2015年、2016年应向再审申请人贺湘南支付的的劳务报酬为200元/天*407天=81400元，核减已经实际支付的45500元，尚需支付35900元。针对焦点二，本案属于因追索劳务报酬而引发的纠纷，双方当事人之间的关系属于劳务关系。参照《中华人民共和国劳动争议劳动争议仲裁调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，贺湘南主张加班169天，并且加班费口头约定100元/天，则其应当提供充足证据予以证明，但贺湘南提供的证人证言以及记工本等现有证据尚不足以证明双方就加班费进行过约定，也不足以证明其所主张的加班事实，贺湘南的举证责任尚未完成，故对于该项主张，原判决不予支持并无不当。综上所述，再审申请人贺湘南的再审请求部分成立，本院再审予以支持；原判决虽认定事实清楚，但对本案处理不当，本院再审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定,判决如下：一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2020）湘13民终1293号民事判决及湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初1500号民事判决；二、被申请人贺雄建、廖红辉在本判决生效后十日内支付再审申请人贺湘南劳务报酬35900元；三、驳回再审申请人贺湘南的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，二审案件受理费967元，合计1517元，由再审申请人贺湘南负担300元，被申请人贺雄建、廖红辉负担1217元。本判决为终审判决。审判长  童赞辉审判员  袁米娜审判员  王晶晶二〇二一年五月三十一日法官助理岳潜书记员刘珊珊附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。