江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0302民初8号原告：金林夫，男，1962年10月28日生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：姚伯祥，江苏衡胜律师事务所律师。被告：徐州远大房地产开发有限公司，住所地徐州市睢宁县文学为路睢宁大院门卫。法定代表人：李纯侠，该公司董事长。第三人：方远建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市市府大道298号。法定代表人：张学形，该公司总经理。委托诉讼代理人：车畅，女，该公司员工。原告金林夫诉被告徐州远大房地产开发有限公司（以下简称远大公司）、第三人方远建设集团股份有限公司（以下简称方远公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，经审理，作出（2019)苏0302民初898号民事判决书，原告远大公司不服，提起上诉，徐州市中级人民法院经审理，裁定发回重审。本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金林夫及其委托诉讼代理人姚伯祥，第三人方远公司委托诉讼代理人车畅到庭参加诉讼，被告远大公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告金林夫向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告给付原告工程款2751082元；2、判令被告承担诉讼费。事实与理由：2008年1月14日，原告与被告签订了施工合同。该合同约定被告将其开发的位于徐州市远大商都工程发包给原告施工，承包形式为包工包料，工程价款为每平方米1338元，合同总价为11512537元。在施工期间，被告又增建了部分工程，造价为591545.68元。2009年10月23日，该工程经竣工验收，但时至今日被告仅支付工程款9353000元，尚欠工程款2751082元，经多次催要未果，现诉至法院。被告远大公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。第三人方远公司辩称：在2008年1月14日方远公司与远大公司就涉案工程签订了一份施工合同，涉案工程实际是由金林夫施工的，应当由金林夫就涉案工程主张权利，方远公司也是让金林夫就涉案工程自行负责的，在涉案合同履行过程中，相关工程款项的进出都是金林夫的个人账户，从未经方远公司的账户，然后再由金林夫单独与方远公司进行结算，所以金林夫基于涉案工程与远大公司进行结算，方远公司不参与他们双方之间的结算。综上,金林夫作为原告提起本次诉讼主体适格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月14日，金林夫以方远公司的名义（乙方，下同）与徐州远大公司（甲方，下同）签订了《施工合同书》一份。该合同书载明：甲方将其开发的位于徐州市远大商都工程发包给乙方进行施工建设；工期为自2008年1月28日（具体开工时间以甲方通知为准）至2008年11月28日止；承包方式为包工包料；造价为每平方米1338元，施工过程中无论建筑材料、物价上涨或下浮，均不再进行任何调整（按照8463平方米进行计算，原总价13306624元，减去装潢934087.67元，减去打桩86万元，现总价11512537元）；付款方式为出土付20%，地上三层封顶付20%，主体封顶完成验收合格后付20%，内外墙粉刷、门窗及水电安装完成合格后付20%，竣工验收合格后（30天内）付15%；保修期为2年，自2008年11月28日至2010年1月28日止；保修金为总工程款的5%，在保修期内未有任何质量事故，甲方应如期分两次返还保修金，每年返还金额为总工程款的2.5%。2008年2月20日，金林夫以方远公司的名义（承包人，下同）与远大公司（发包人，下同）签订了《建设工程施工合同》一份。该合同载明：发包人将其开发的位于徐州市远大商都工程交由承包人进行施工建设；工期为自2008年1月28日（具体开工时间以发包人通知为准）至2008年11月28日止；总价款为9272800元；付款方式为出土付20%，三层封顶付20%，主体结构合格付20%，门窗、水电安装及内外墙粉刷完付20%，竣工验收后（30天内）付15%；保修金为总工程款的5%，保修期满且无质量问题，由发包人分两期返还，每年返还为总工程款的2.5%。该份合同系经过招投标程序确定的，且在徐州市建设局进行了备案。单位工程竣工验收证明书显示：2009年10月23日涉案工程验收，建筑面积8463平方米，工程造价1151.25万元，远大公司在证明书上盖章确认。2010年3月3日，远大公司出具工程款付款证明一份，主要内容为：最近我公司因资金情况暂时困难，由于急需办理备案资料（特向方远公司出资付款证明）现实际付总工程款的80%，等资料办理完毕后付清合同条款中的工程款。庭审时，金林夫确认远大公司支付款项977万元，但应扣除417000元，自认收到的涉案工程款为9353000元。本院认为，通过方远公司的证明以及被告向原告付款等证据可以证实原告系实际施工人，根据法律规定，原告有权向发包人直接主张工程款的权利。原告系不具备从事建筑活动主体资格的个人,其作为没有资质的实际施工人借用第三人的名义承揽建设工程，故原告以第三人名义与被告先后签订的《施工合同书》、《建设工程施工合同》均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，应该对金林夫主张的实际履行的合同予以认定。本案中，存在两份工程施工合同，根据竣工验收证明书显示的建筑面积及工程造价均与2008年1月14日签订的《施工合同书》约定的面积及价格一致，结合被告的付款进度与2010年3月3日出具证明的付款进度推算出的工程款总金额，与2008年1月14日签订的合同金额大致相符，故能认定原、被告之间实际履行的合同是2008年1月14日签订的合同，该合同约定，双方结算价款为11512537元。根据2009年10月23日，经被告远大公司确认的单位工程竣工验收证明书显示的施工面积8463平方米，及合同约定单价每平方米1338元，总计价款为11323494元，但该计算价款的金额与双方合同约定的总金额11512537元不符，结合双方在合同中约定单价计算的构成及竣工验收证明书载明的总价金额，故工程价款认定为11512537元。原告同时主张增项部分为591545.68元，但原告未能提供证据证明双方对于增项部分进行了确认，即原告未能提供充分证据证明增项部分的施工数量及单价，故对此部分，本院不予支持，原告可待证据充分后另行主张。故现已经查明的工程价款为11512537元。根据原告金林夫出具的收条及借条显示，2008年11月14日，收款5万元，原告金林夫系证明人，2010年9月21日收李伟现金3万元，2009年10月29日、11月27日署名为高歌的收条，均没有原告金林夫签字确认，应予以扣除，其余由原告金林夫出具的收条，虽然原告主张有部分非涉案工程款，但其未提供证据证明，对其关于应扣除部分款项的主张，不予采信。经计算，原告金林夫共收到工程款984万元，故被告尚欠工程款1672537元，对此部分，本院予以支持。被告徐州远大房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告徐州远大房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告金林夫工程款1672537元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28890元（原告已预付），由原告负担10000元，被告负担18890元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  朱 静审 判 员  张向阳人民陪审员  范玉壮二〇二一年五月二十七日法官 助理  李 英书 记 员  董 波