广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9086号上诉人（原审原告）：广州市番禺区大石街安安幼儿园，住所地广东省广州市番禺区大石街大山村校前大街。法定代表人：李桂玲，理事长。委托诉讼代理人：何钜嘉，广东理恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文靖，广东理恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁庆彩，女，1976年3月4日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：彭海燕，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭桂妹，广东纬国律师事务所律师。上诉人广州市番禺区大石街安安幼儿园（以下简称安安幼儿园）因与被上诉人梁庆彩劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初20284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官独任审理本案。上诉人安安幼儿园的委托诉讼代理人何钜嘉，被上诉人梁庆彩的委托诉讼代理人彭海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安安幼儿园向一审法院起诉请求：1.判决安安幼儿园仅需支付梁庆彩2018年3月1日至2020年5月18日期间工作年限的解除劳动合同经济补偿22076.9元（8830.77元/月×2.5个月）；2.判决安安幼儿园无需支付梁庆彩代通知金4400元；3.判决本案诉讼费用由梁庆彩承担。一审法院判决如下：一、安安幼儿园应于判决生效之日起五日内向梁庆彩支付经济补偿金99357.93元、代通知金4400元；二、驳回安安幼儿园的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由安安幼儿园负担。判后，安安幼儿园不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判安安幼儿园只需向梁庆彩支付自2018年3月1日至2020年5月18日期间工作年限的解除劳动合同经济补偿22076.9元。3.改判安安幼儿园无需向梁庆彩支付代通知金4400元。4.一、二审诉讼费用由梁庆彩承担。上诉主要理由：一、解除或终止劳动合同，用人单位向劳动者支付经济补偿金的工作年限，应当以劳动者在本单位最后一次连续工作年限计算，不应当包括曾经中断就业的工作年限。梁庆彩最后一次与安安幼儿园的劳动关系存续期间应为2018年3月1日至2020年5月18日。1.梁庆彩曾是安安幼儿园的举办者、法定代表人和合伙人之一，后转让了安安幼儿园的股权，平缓过渡变更了其法定代表人、举办者的身份，因其股权转让的个人原因，其于2017年1月离职，安安幼儿园无需向其支付经济补偿金，其在安安幼儿园的工作年限已中断。社保缴费明细可证明，梁庆彩确于2017年1月之后已经没有在安安幼儿园购买社保的记录，直到2018年3月才聘任梁庆彩从事管理工作。双方于2018年3月1日签订的《聘用合同》及社保缴费明细，均与该事实相互吻合。2.梁庆彩转让安安幼儿园股权的协议中已明确约定，新旧合伙人交割日确定在2016年2月29日，在此之前安安幼儿园所有债权债务由原合伙人按各自占的份额比例享有和承担。梁庆彩作为原合伙人，对2016年2月29日之前的债务，负有清偿责任。可证明梁庆彩2017年1月份的离职是因其个人原因，并非工作调任。3.安安幼儿园与广州市番禺区大石街山西幼儿园（以下简称山西幼儿园）、广州市东伶珑教育投资有限公司（以下简称东伶珑公司）是相互独立、自主经营的主体，投资的合伙人并不相同。虽李桂玲是安安幼儿园的法定代表人，但其对外的其他非履行本单位职务的个人行为与安安幼儿园无关，不能以李桂玲为各单位主体的法定代表入或设立人为由，认定各主体属于关联单位。4.梁庆彩提供的《关于梁庆彩同志人事任命的通知》，并无经办人员的签字，也未经过相关单位的证明核实，安安幼儿园没有出具过该通知，真实性、合法性根本无法确认，不能作为定案依据。退一步说，按照梁庆彩的主张，其工作是受东伶珑公司管理，由东伶珑公司派遣调动，形成的是劳务派遣关系，那么东伶珑公司才是梁庆彩的实际用人单位，相应的经济补偿应当由该用人单位承担。二、梁庆彩离职前作为安安幼儿园的园长，应当知道安安幼儿园受新冠疫情影响，导致经营困难，安安幼儿园早已提前告知其劳动合同无法履行的情况，并于2020年4月30日向其出具《待岗通知书》，至少提前18天以书面形式通知梁庆彩，而梁庆彩于2020年5月1日起未再回到安安幼儿园值班，说明其早已知晓该情况，安安幼儿园直到2020年5月18日才出具《解除劳动合同通知书》，故安安幼儿园无须向梁庆彩支付代通知金。退一步说，从安安幼儿园于2020年4月30日出具《待岗通知书》，到2020年5月18日出具《解除劳动合同通知书》，已提前18天以书面形式通知梁庆彩，根据公平原则，代通知金应按上一个月的工资标准计算12天，即安安幼儿园只需向梁庆彩支付待通知金1760元（4400元÷30天×12天）。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。梁庆彩答辩称，不同意安安幼儿园的上诉请求，同意一审判决。根据安安幼儿园一审的证据，安安幼儿园、山西幼儿园及广州市番禺区南村镇坑头幼儿园是关联单位，梁庆彩在该三单位的工作年限应该作为安安幼儿园承担经济补偿金的年限之和。安安幼儿园未提前一个月通知梁庆彩解除劳动关系，应向梁庆彩支付代通知金4400元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：一、安安幼儿园应向梁庆彩支付的解除劳动关系经济补偿金的金额；二、安安幼儿园是否应向梁庆彩支付代通知金及金额。关于争议焦点一。双方对一审认定安安幼儿园应向梁庆彩支付经济补偿无异议，本院予以确认。双方争议的焦点为计算经济补偿的工作年限问题。安安幼儿园对2017年1月前梁庆彩在安安幼儿园工作的事实予以确认，但主张梁庆彩原为其法定代表人和合伙人之一，后梁庆彩转让了所持有的幼儿园股份，于2017年1月离职。本院认为，梁庆彩转让其持有的安安幼儿园的股权并不当然等同于其与安安幼儿园解除劳动关系，安安幼儿园主张梁庆彩于2017年1月离职，于2018年3月重新入职，但安安幼儿园未提供梁庆彩的离职、入职材料予以证明，应承担举证不能的不利后果。梁庆彩提交东伶珑公司于2016年11月1日出具《关于梁庆彩同志人事任命的通知》显示，东伶珑公司决定梁庆彩任山西幼儿园园长，免去梁庆彩安安幼儿园后勤副园长职务。安安幼儿园虽否认该任职通知的真实性，但未提供充分的证据予以反驳。且在上述通知出具后，自2017年2月起，山西幼儿园为梁庆彩参加社会保险。2017年3月1日，梁庆彩与东伶珑公司、山西幼儿园签订劳动合同。结合任命通知的内容、参保单位变更时间、劳动合同签订时间，梁庆彩主张受东伶珑公司的安排于2016年11月1日从安安幼儿园调任至山西幼儿园具有高度可能性，本院予以认定。虽梁庆彩提交的东伶珑公司2018年1月30日出具的关于将其从山西幼儿园调任至安安幼儿园的人事调动通知仅有复印件，但2016年的人事任命通知可证实东伶珑公司有权决定梁庆彩在安安幼儿园的任职与免职，且2018年人事调动通知出具后，自2018年3月起，安安幼儿园为梁庆彩参加社会保险，双方也于2018年3月1日签订了聘用合同。综合上述案件事实，梁庆彩主张其是受东伶珑公司安排再次入职安安幼儿园，一审法院予以采信并无不当，本院予以确认。东伶珑公司与安安幼儿园、山西幼儿园的法定代表人均为李桂玲。故一审法院认定安安幼儿园、山西幼儿园为关联企业合理，本院予以确认。社会保险个人缴纳证明记载安安幼儿园初次为梁庆彩参加社会保险的缴费年月为2010年1月，故一审法院认定梁庆彩的工作年限从2010年1月开始计算合情合理，本院予以确认。双方于2020年5月18日解除劳动关系，故梁庆彩的经济补偿金可计算10.5个月。一审法院根据梁庆彩的月均工资，核算出安安幼儿园应向梁庆彩支付经济补偿金99357.93元（9462.66元/月×10.5个月）并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。仲裁认定用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的，可以与劳动者协商，采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿，认为安安幼儿园应向梁庆彩支付解除劳动合同经济补偿，双方对仲裁的上述认定均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定，由于安安幼儿园未提供证据证明已提前三十日以书面形式通知梁庆彩，故其应按照上一个月的工资标准向梁庆彩支付代通知金。安安幼儿园上诉认为其于2020年4月30日向梁庆彩出具了《待岗通知书》，故无需向梁庆彩支付代通知金，即使支付，代通知金也只应按照上一个月的工资标准计算12天，对此，本院认为，安安幼儿园于2020年4月30日向梁庆彩出具的为《待岗通知书》，并非解除劳动合同的通知书，故安安幼儿园的上述上诉意见没有依据，本院不予支持。穗番劳人仲案[2020]4986号裁决安安幼儿与应向梁庆彩支付代通知金4400元，梁庆彩对此裁决并无异议，一审法院予以确认并无不当，本院予以维持。综上所述，安安幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市番禺区大石街安安幼儿园负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二一年五月二十四日书记员  曾凡峰李书琪