贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔27民终932号上诉人（原审原告）:李文平,男,1982年11月28日生,汉族,无业,住四川省西充县。委托诉讼代理人:宁君阳,贵州观合律师事务所律师。上诉人(原审被告):重庆历思金属材料有限公司,地址重庆市九龙坡区科园一路****。统一社会信用代码91500107MA5YNYK024。法定代表人:黄燕,系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:吴荣华,贵州凯乐律师事务所律师。上诉人李文平与上诉人重庆历思金属材料有限公司(以下简称“历思金属公司”)工伤保险待遇纠纷一案,不服贵州省长顺县人民法院所作的(2020)黔2729民初1108号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。上诉人李文平上诉请求:1、撤销原判,改判上诉人按照以下各项支付赔偿款;请求被上诉人支付申请人因工伤9级而产生的工伤待遇235,763元。主要包括以下几项:(一)一次性伤残补助金83,916元(9个月*9,324元);(二)一次性工伤医疗补助金36,132元(6个月*6,022元);(三)一次性伤残就业补助金36,132元(6个月*6,022元);(四)停工留薪期间的工资37,296元(4个月*9,324元);(五)交通费酌定2,000元;(六)劳动能力鉴定费320元;(七)住院伙食补助费220元(10天*22元)(八)住院护理费与生活护理费39,747元[72,268元÷128(60-38)*30%]事实与理由:上诉人认为,一审判决在对于上诉人的工资认定上与事实不符合,由于被上诉人发放给上诉人的工资为8天的工资,虽然在数额上没有具体到一个相对合理的整数,这是因为工资的计算方式是按照总的工作量乘以一个带小数点的系数得来,所以会出现一个看似不合理的小数点。其次,由于上诉人的工种属于电焊工,并且属于熟练操作的电焊工,所以被上诉人的辩称说上诉人的工资为3,500元每个月是明显不合理的。最后,在与上诉人同时进入被上诉单位的刘某的工资待遇目前也是每月1万元左右,在仲裁阶段,上诉人已经申请仲裁委让被上诉人提供刘某的工资清单,但是被上诉人拒绝提供,可以合理推测被上诉人在上诉人的工资数额上没有如实陈述。综上所述,上诉人认为,原判在对于工资数额的认定上明显与事实不符,故而请求上级人民法院能在查明事实后依法改判。上诉人历思金属公司上诉请求:请求二审人民法院依法撤销原审判决并依法改判。事实和理由:一、被上诉人与上诉人劳动关系的解除需被上诉人以书页的形成提前三十日通知上诉人,上诉人至今未书面通知上诉人解除劳动关系,双方的劳动关系未解除。二、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金必须是解除劳动关系后才享受,劳动关系未解除被上诉人不符合享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的条件。三、被上诉人的一次性伤残补助金、停工留薪工资只能以贵州省上一年度职工平均工资的60%,即3,605.65元月/月计算。四、一审判决“酌定”停工留薪3个月,违反国家关于停工留薪确认的程序规定和具体期限,被上诉人受伤后治疗10天,停工留薪以10天计算。五、被上诉人主张的交通费不符合支付的条件,应不予支持。原审原告李文平向一审法院提出诉讼请求:1.判令解除原告与被告之间的劳动合同;2.判令被告支付原告因工伤九级产生的工伤待遇271,874元:(一)一次性伤残补助金83,916元(9个月*9,324元);(二)一次性工伤医疗补助金36,132元(6个月*6,022元);(三)一次性伤残就业补助金36,132元(6个月*6,022元);(四)停工留薪期的工资37,296元(4个月*9,324元);(五)交通费酌定2,000元;(六)劳动能力鉴定费320元;(七)住院伙食补助费220元(10天*22元);(八)住院护理费与生活护理费39,747元[72,268元÷12*(60-38)*30%];3.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明:原告于2020年3月17日至被告承接的贵州路桥集团公司建设项目金属材料广顺机械设备分公司模板厂工作,工种为电焊工,双方未签订书面劳动合同,同月25日下午,原告和工友刘某一起在加工车间内进行料仓支架焊接,因焊接位置较高,须使用梯子进行作业,当日下午17时左右,因梯子侧倒,原告从约2米高梯子上摔落到地上,当场受伤。当日下班后,工友刘某向车间代班的徐某进行汇报,徐某安排员工唐某开车将原告送至长顺县广顺镇卫生院进行了拍片检查,医院告知结果为椎体骨折。检查结束后,原告未办理住院手续。次日上午,被告再次将原告送至广顺镇卫生院进行住院治疗,共计住院10天,2020年3月26日至2020年4月5日,住院费用由被告进行支付,广顺镇中心卫生院于2020年4月5日出具的疾病证明书将原告伤情诊断为:“1.腰2.3椎体右侧横突骨折;2.腰椎退行性变。”2020年7月8日黔南州人力资源和社会保障局作出黔南州工认字﹝2020﹞0800028号认定工伤决定书,认定原告受伤属于工伤。2020年7月22日黔南州劳动能力鉴定委员会作出黔南州鉴字DJ202000435劳动能力初次(复查)鉴定结论书,对原告的伤情鉴定结论为:伤残九级,原告为此支付鉴定费320元。事故发生后,被告通过工作人员谭光强及刘学共计向原告支付了15,000元。2020年4月23日,被告通过对公账户向原告发放了工资3,429.70元。黔南州劳动能力鉴定委员会对原告伤残作出鉴定后,双方就原告的工伤赔偿未能达成一致意见,原告向长顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该仲裁委经开庭查明相关案件事实后作出长劳人仲案字(2020)第33号裁决书,并于2020年10月9日将该裁决书送达给原告,原告不服裁决内容于法定期限内向本院提起诉讼。原告代理人在仲裁委开庭时(2020年9月22日)当庭提出与被告解除劳动合同关系,由被告向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,经仲裁委审理认为原告代理人未有此代理权限不予支持。另,被告未给原告缴纳工伤保险。2020年11月3日本院向被告送达民事起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。一审法院审理认为:根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。”及第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定,原告因工作原因受伤,应当享受《工伤保险条例》所规定的待遇。1.关于一次性伤残补助金,根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资。”的规定,原告的一次性伤残补助金应为原告的9个月的工资。而《工伤保险条例》中所称的本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中,因双方未签订有书面劳动合同,对原告的工资双方产生极大的争议。原告主张被告发放给自己的3429.70元是自己8天的工资,即3429.70元÷8天＝428.7125元／天,以此再来计算原告的月工资,但本院认为此计算标准不能真实、客观的反映其工资状况。被告主张原告的基本工资为3500元／月,外加绩效,扣除生活费后按月发放,但在庭审中对此未有详细的说明或提交证据予以证实。故本院对原、被告各自主张的原告的月工资均不予采信。由于原告不能提供受伤前12个月的平均工资,其从事建筑施工行业仅仅8天就受伤,工作水平不确定。故本院酌定以贵州省社会平均工资认定为原告的月工资,依照黔南布依族苗族自治州社会保险事业局文件《关于调整2020年职工社会保险缴费基数的通知》［黔南社保﹝2020﹞24号］,本院认定原告的月平均工资为6009.42元（同时也是工程建设项目按人工成本缴费的缴费基数）,原告的一次性伤残就业补助金为6009.42元／月×9个月＝54084.78元。关于原告申请调取刘波的工资为参考依据的主张,因个人工资受工龄、工种熟练程度、自身绩效及是否有相关从业资质等因素影响,不具有可比性,故对其申请要求调取刘波的工资对原告工资予以参考的主张,本院不予支持。2.对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及贵州省的补助标准,九级伤残的一次性工伤医疗补助金的补助标准为6个月,一次性伤残就业补助金的补助标准最高6个月,最低2个月。原告受伤时年满37周岁,距离法定退休年龄还有较长时间,其一次性伤残就业补助金本院决定以6个月计算。关于被告主张原告未按《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。”的规定解除劳动合同,不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张,本院认为,原告要求解除与被告劳动合同关系的诉求在仲裁委开庭时已经口头提出,在民事起诉状中也已书面提出,自民事起诉状副本送达被告之日起至本案裁判时已超过三十日,被告应是全面知晓原告要求与其解除劳动合同关系的诉求和决心的,故本院尊重原告的意愿及结合双方劳动合同关系维系的可能性不大的实际情况,对原告要求解除与被告劳动合同关系的主张,本院予以支持。双方的劳动合同关系解除后,由被告按解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为计算标准向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。各为6009.42元／月×6个月＝36056.52元,合计72113.04元。3.关于停工留薪期如何确定的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇,按照本章的有关规定享受伤残待遇。依据《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》［黔人社发﹝2018﹞6号］的规定,用人单位根据医疗机构有效的诊断证明及《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》确定工伤职工停工留薪期。现原告据以主张停工留薪期是依据《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》腰部脊柱和骨盆骨折Ｓ32分类中腰部椎骨骨折,而原告的伤情经广顺镇中心卫生院诊断,确诊为腰2.3椎体右侧横突骨折,此伤害部门未列入上述分类目录。工伤职工所受伤害未列入分类目录的,以临床治愈或者医疗终结的时间确定停工留薪期。故本院考虑到原告的实际伤情、治疗期限及鉴定时间,酌定认定原告的停工留薪期为3个月,为6009.42元／月×3个月＝18028.26元。4.关于交通费,原告在仲裁委开庭时提交了145元的交通费票据予以质证,庭审中虽未再提交此票据,但被告亦予以认可,本院对此予以确认。结合原告从老家四川省西充县来黔南州劳动能力鉴定委员会作伤残鉴定的往返实际,本院酌定支持交通费1000元。5.劳动能力鉴定费320元符合本案实际,且有相关票据佐证,本院对此予以确定。6.住院伙食补助费结合原告的住院天数和《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》［黔人社发﹝2018﹞34号］的规定,工伤职工住院治疗期间的伙食补助费为每天22元,共计220元。7.关于住院期间护理费的问题。《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”原告为九级伤残,并未向本院提交需要进行生活护理,但原告在住院期间,被告应安排专人对其进行护理,结合被告的意愿,本院按2019年贵州省居民、修理和其他服务业职工平均工资43654元／年予以计算,为43654元／年÷365天×10天＝1196元。以上合计146962.08元。扣除被告已经支付的15000元,被告尚需向原告支付131962.08元。综上,依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款,《关于调整2020年职工社会保险缴费基费的通知》［黔南社保﹝2020﹞24号］,《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》［黔人社发﹝2018﹞6号］,《关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》［黔人社发﹝2018﹞34号］的规定,判决如下:一、解除原告李文平与被告重庆历思金属材料有限公司的劳动合同关系;二、被告重庆历思金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李文平工伤赔偿共计131962.08元。案件受理费10元,减半收取5元,由被告重庆历思金属材料有限公司承担。二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。本院认为:李文平在从事历思金属公司安排的工作中受伤,根据《工伤保险条例》第十四条之规定,属于工伤。双方对李文平受伤为工伤、住院伙食补助费、鉴定费均无异议,本院予以确认。历思金属公司没有给李文平办理工伤保险,根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定,应由历思金属公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。虽然李文平未在30日前通知历思金属公司解除劳动合同,但历思金属公司没有给李文平办理工伤保险,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定,劳动者可以解除劳动合同。李文平在一审时已提出解除劳动合同的申请,故一审判令解除劳动合同并无不当。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第四十条之规定,李文平可享受工伤医疗待遇、停工留薪待遇、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的待遇。李文平到历思金属公司工作未满一个月即发生工伤,历思金属公司虽然发放过工资,但双方对月工资仍有争议且无充分证据证明,应以《关于2019年贵州省城镇单位就业人员平均工资和企业离家退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社发〔2020〕5号）确定的月工资6,009.42元为标准。根据《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之和的标准为:以统筹地区上年度职工月平均工资为基数,按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算,但计算七级伤残的剩余月数最多不得超过24个月,八级不得超过18个月,九级不得超过8个月,十级不得超过4个月。”之规定,并参照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条、第七条关于九级伤残一次性工伤医疗补助金为解除或终止劳动关系时上年度统筹地区职工月平均工资为基数6个月;一次性伤残就业补助金为解除或终止劳动关系时上年度统筹地区职工月平均工资为基数、按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算2-6个月,李文平距法定退休年龄超过6个月,故应以6个月计算其一次性伤残就业补助金。因此,李文平因工受伤解除劳动合同应得的一次性工伤医疗补助金为36,056.52元（6,009.42元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金为36,056.52元（6,009.42元/月×6个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款,李文平享受停工留薪待遇。但是,根据《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》（黔人社发[2018]6号）第三条、第四条之规定,停工留薪期先由用人单位确定,劳动者不服的,可申请救济;工伤职工所受伤害未列入《分类目录》的,以临床治愈或医疗终结的时间确定停工留薪期。虽然李文平受伤未列入《分类目录》,也未经历思金属公司认定停工留薪期,但其受伤后并未即时入院治疗,而是在次日才住院治疗,且在治疗终结后需要一段时间康复,故应确定一个月的停工留薪期为适宜。因此,李文平停工留薪期待遇确定为6,009.42元元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定,李文平伤残九级应获得一次性伤残补助金,标准为9个月本人工资。李文平进入历思金属公司工作不足一个月,根据《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的,按本人缴费工资或实际月平均工资计算,但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%;不足6个月的,按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”之规定,李文平本人工资按2019年度统筹地区社平工资6,009.42元/月的60%计算即3,605.65元/月。因此,李文平应获得的一次性伤残补助金为32,450.85元（3,605.65元/月×9个月）。故一审计算一次性伤残补助金有误,应予更正。对于交通费,虽然李文平未提供正式车票,但其受伤后治疗和鉴定过程中必然产生交通费,故一审根据实际酌情支持1000元并无不当,本院予以确认。对于住院区间护理费,一审以服务业平均工资计算并无不当,本院予以确认。因此,历思金属公司应赔偿李文平因工伤的待遇有:停工留薪待遇6,009.42元、一次性伤残补助金32,450.85元、一次性工伤医疗补助金36,056.52元、一次性伤残就业补助金36,056.52、生活护理费1,196元、住院伙食补助费220元、交通费1000元、鉴定费320元,共计113,309.31元。历思金属公司已支付15,000元,仍应支付98,309.31元。综上所述,上诉人历思金属公司的部份上诉理由成立,本院予以支持;上诉人李文平的上诉人理由不能成立,不予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下:一、维持贵州省长顺县人民法院(2020)黔2729民初1108号民事判决第一项;二、变更贵州省长顺县人民法院(2020)黔2729民初1108号民事判决第二项为:重庆历思金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付李文平工伤赔偿共计九万八千三百零九点三一元（￥98,309.31元）;三、驳回李文平其他诉讼请求;四、驳回重庆历思金属材料有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费,按一审判决执行,重庆历思金属材料有限公司交纳的二审案件受理费10元,由重庆历思金属材料有限公司负担。李文平交纳的二审案件受理费10元,由李文平负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年五月十一日法官助理 何青峰书 记 员 齐 雯