北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0116民初4199号原告：涿州市众益园林绿化工程有限公司，住所地河北省涿州市东仙坡镇王家坟村。法定代表人：周明杰，总经理。原告：周传凤，女，1971年8月24日出生，汉族，住北京市怀柔区。原告：刘洪连，男，1954年12月5日出生，汉族，住河北省涿州市。被告：北京药韵花谷旅游服务有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街5号036室。法定代表人：殷楠，总经理。委托诉讼代理人：许红印，男，1964年4月4日出生，汉族，该公司职员，住北京市怀柔区。被告：徐州鑫铭置业有限公司，住所地徐州市新沂市无锡-新沂工业园黄山路8号。法定代表人：郑红玉，总经理。委托诉讼代理人：殷楠，男，1972年10月28日出生，汉族，该公司职员，住北京市海淀区。原告涿州市众益园林绿化工程有限公司（以下简称众益园林公司）、刘洪连、周传凤与北京药韵花谷旅游服务有限公司（以下简称药韵花谷公司）、徐州鑫铭置业有限公司（以下简称鑫铭置业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告众益园林公司法定代表人周明杰、刘洪连、周传凤，被告药韵花谷公司委托诉讼代理人许红印、鑫铭置业公司委托诉讼代理人殷楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪连、周传凤、众益园林公司向本院提出诉讼请求：1.解除众益园林公司与药韵花谷公司签订的《建设工程承包合同（市政绿化）》；2.二被告支付周传凤和刘洪连西南大厅和房屋工程价款691298元、围栏水泥基座872米对应的工程价款75505元、打水泥地面93702元、铺草坪人工费5040元、除草费27589元、大厅西侧房屋地面垫层4601元、垃圾外运费3052元、32平方电缆线2.2万元、鉴定费20700元，以上共计943487元；3.二被告返还周传凤和刘洪连已收取押金10万元；4.二被告对以上工程价款和押金承担连带给付责任；5.案件受理费由二被告负担。事实和理由：刘洪连、周传凤以众益园林公司名义与药韵花谷公司签订了北京市怀柔区长哨营遥岭村兰灵谷中医药文化产业示范基地市政配套及绿化、装修工程。2019年6月15日，原告向被告交付防火押金10万元。周传凤组织工人进场，包工包料，完成了部分工程。后兰灵谷项目被停工，原告多次找到被告要求就已经完成的工程量进行结算，后被告职员吴某按照被告公司的安排对于原告的工程量和工程价款打条予以确认。被告共欠周传凤和刘洪连施工款1125100元。二原告多次向被告索要工程价款，被告至今拒绝支付。众益园林公司称其公司未参与涉案工程实际施工，刘洪连和周传凤系借用其公司名义及公章承包工程，工程价款由被告直接支付刘洪连和周传凤，其公司不向刘洪连和周传凤追偿工程价款。鑫铭置业公司辩称：第一，同意解除众益园林公司与药韵花谷公司签订的《建设工程承包合同（市政绿化）》，原告未向发包方进行竣工验收，且工程也未完工，收尾工作未做；第二，对于原告提供的施工清单，我公司意见如下：1.围栏基座单价过高，长度没有那么长，需要现场测量；2.32平方电缆线2.2万元认可；3.铺草坪认可；4.打地面500平方米工程价款6.5万元不认可，单价过高，包工包料情况下应按22元至24元每平方米计算，机械费用小搅拌机5000元；5.除草人工费3.8万元不认可；6.装修款73.8万元不认可，只认可30万元，施工范围认可；7.原告1.8万元砖丢失不认可，我公司没有见到砖，也没有让我公司保管，故丢失与我公司无关；8.机械费3万元不认可，只认可台班机械费2000元。综上，我公司仅认可尚欠原告工程价款30万元，不包括药韵花谷公司替原告向其工人垫付的人工费4.8万元。第三，我公司同意返还周传凤、刘洪连10万元押金；第四，不同意承担案件受理费。我公司与药韵花谷公司是合作关系，我公司负责建筑，故涉案工程价款给付主体为我公司，与药韵花谷公司无关；第五，工程质量损失不在本案中主张。药韵花谷公司辩称，同意解除众益园林公司与药韵花谷公司签订的《建设工程承包合同（市政绿化）》，不同意原告的其他诉讼请求，原告没有给我公司干活，我公司认可鑫铭置业公司的答辩意见。我公司负责租赁前期土地，完善旅游项目手续，鑫铭置业公司负责工程施工，我公司和鑫铭置业公司属于合作关系。10万元押金我公司未收到，系鑫铭置业公司委托诉讼代理人殷楠个人收取且未给我公司。工程质量损失不在本案中主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、发包方、实际施工方的认定药韵花谷公司和鑫铭置业公司虽抗辩称两公司系投资合作关系，分工不同，工程价款给付方应为鑫铭置业公司，但双方之间签订的《投资合作协议书》系工程项目内部分工，在对外承包合同中，约定发包方为药韵花谷公司，承包方为众益园林公司，保证人为鑫铭置业公司。本院认为内部分工在未向承包方或实际施工方释明的情况下，不对上述主体发生合同效力，故发包方和工程价款给付方均为药韵花谷公司。根据众益园林公司与刘洪连、周传凤的陈述和证明，本院认定刘洪连和周传凤为共同实际施工人，借用众益园林公司名义与药韵花谷公司签订建设工程施工合同。二、施工范围及各项工程价款的认定（一）关于施工范围药韵花谷公司认为《建设工程承包合同（市政绿化）》中约定的施工范围不属于其公司与鑫铭置业公司合作的范围并超出其公司租赁土地的范围，但未能提供有效证据证明其公司明确要求实际施工方停止在其公司要求的施工范围外施工的事实，故本院对于药韵花谷公司的抗辩不予采信。后经现场勘验，药韵花谷公司和鑫铭置业公司对鉴定机构出具的涉案造价鉴定意见书中鉴定结果的确定项施工范围均予以认可，本院对确定项中的施工范围予以确认。关于不确定项中的186.8米围栏水泥基座工程价款，本院认为二被告均未能提供有效证据证明其公司明确要求实际施工方停止在其公司要求的围栏水泥基座施工范围外施工的事实，故本院对于二被告的抗辩不予采信，认定186.8米围栏水泥基座属于涉案工程施工范围。关于不确定项中的除草人工费，通过庭审视频问询证人，该证人表示原告就涉案工程让其找约6个工人除草，每日工钱100余元。结合鉴定机构现场踏勘笔录中原告周传凤陈述用工18日，本院对于除草用工事实予以采信，酌定除草人工费为10800元。关于垃圾外运费，造价鉴定意见书中措施费已经包含施工垃圾场外运输和消纳，原告未能提供证据证明额外产生垃圾外运费，故本院对该笔费用不予采信。（二）关于各项工程价款的认定1.关于原告要求被告赔偿丢失3万块砖损失的主张，因原告未能提供证据证明其主张，故本院对该笔费用不予采信。关于原告要求被告支付机械费用3万元的主张，造价鉴定意见书中措施费已经包含机械类费用，原告未能提供证据证明额外产生机械费用，故本院对该笔费用不予采信。关于被告要求原告返还使用被告已有200方砂子的主张，被告未能提供证据证明其主张，故本院对该笔费用不予采信。2.关于原告提供的2019年8月16日施工结算条的认定。周传凤和刘洪连称该条内容均为吴某确认后由其书写，而证人吴某对该条内容中前两行和后三行的内容均不予认可，仅认定其受药韵花谷公司委托诉讼代理人许红印委托替原告垫付原告雇佣工人劳务费4.8万元。周传凤和刘洪连亦同意从被告给付原告工程价款中扣除垫付劳务费4.8万元。综上，本院仅对该结算条中部分工人劳务费4.8万元予以确认，并认定从欠付工程价款中扣除该部分费用。3.山货大集院内西南大厅装修和大厅外西侧房屋地面垫层费用。鑫铭置业公司向本院提供委托诉讼代理人殷楠和刘洪连的电话录音，证明两部分工程价款经口头结算为10万元。刘洪连对该录音真实性认可，但认为双方未就上述结算过程形成书面结算凭证。众益园林公司和周传凤对该录音不认可，认为刘洪连陈述内容无法代表该公司和周传凤实际施工工程价款。本院认为殷楠和刘洪连分别作为《建设工程承包合同（市政绿化）》发包方和承包方的委托代理人在该合同中签字，双方就部分施工项目的工程造价进行核算，代表了发包方和承包方各自的真实意思表示，本院结合录音内容和造价鉴定意见书，认定双方核算的10万元工程价款仅包含山货大集院内西南大厅装修和大厅外西侧房屋地面垫层费用。鉴于药韵花谷公司和鑫铭置业公司对鉴定机构出具的涉案造价鉴定意见书中鉴定结果的确定项施工范围均予以认可，故本院对于鑫铭置业公司证明除围栏水泥基座外的工程价款为10万元的抗辩意见不予采信。综上，本院认为双方就山货大集院内西南大厅装修和大厅外西侧房屋地面垫层两部分工程项目工程价款已经进行核算，并认定为10万元。为此，本院将鉴定意见书中上述两部分工程价款数额替换计10万元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年6月13日，刘洪连、周传凤以众益园林公司名义与药韵花谷公司签订《建设工程承包合同（市政绿化）》，约定承包方众益园林公司承建发包方药韵花谷公司位于北京市怀柔区长哨营满族乡遥岭村兰灵谷中医药文化产业示范基地市政配套及绿化工程，其中包括围栏、铁艺门、人行步道、小市政配套、园林设计、绿化、土地整理等工程。承包范围包括材料、人工、机械、文明施工等，开工日期为2019年6月15日，竣工日期为2021年6月14日，总工期为730天，工程质量标准为合格，工程造价为3600万元，以施工完成工程量为准。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，并且由鑫铭置业公司提供付款担保。2019年6月15日，众益园林公司向药韵花谷公司委托代理人殷楠交付防火押金10万元，殷楠向众益园林公司出具收条一份。承包合同签订后，实际施工方组织工人进场完成部分工程。后兰灵谷项目被责令停工，双方就已经完工工程量未进行全面结算，药韵花谷公司仅替原告垫付劳务费4.8万元。庭审中，三原告向本院申请对兰灵谷项目工程中山货大集院内西南大厅和房屋装修、围栏水泥基座、打水泥地面500平方米、铺草坪人工费、除草范围内实际人工费、用工机械费进行造价评估。北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司于2021年3月5日和同年4月2日分别出具造价鉴定意见书和造价鉴定复议意见书，载明确认项中山货大集院内西南大厅和房屋装修造价为691298元、围栏水泥基座872米中685.2米造价为54569元、打水泥地面500平方米造价为93702元、铺草坪人工费5040元、大厅外西侧房屋地面垫层造价为4601元、32平方电缆线造价为2.2万元；不确定项中围栏水泥基座186.8米造价为20936元、除草人工费按可测量面积计算造价为27589元、按原告主张费用计算造价为3.8万元、垃圾外运费造价为3052元。鉴定费为20700元。本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。本案中没有资质的个人借用有资质的众益园林公司名义承包涉案工程，《建设工程承包合同（市政绿化）》应当认定无效，故本院对原告主张解除涉案合同的诉讼请求不予采纳。民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定，《中华人民共和国担保法》第十九条和第三十一条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《建设工程承包合同（市政绿化）》中仅约定鑫铭置业公司提供付款担保，未约定保证方式，故鑫铭置业公司应按照连带责任保证承担保证责任。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决如下：一、涿州市众益园林绿化工程有限公司与北京药韵花谷旅游服务有限公司于2019年6月13日签订的《建设工程承包合同（市政绿化）》无效；二、北京药韵花谷旅游服务有限公司于本判决生效后七日内给付刘洪连和周传凤工程价款共计818117.34元；三、由徐州鑫铭置业有限公司对上述债务按照连带责任保证承担保证责任。徐州鑫铭置业有限公司承担保证责任后，有权向北京药韵花谷旅游服务有限公司追偿；四、徐州鑫铭置业有限公司于本判决生效后七日内返还刘洪连和周传凤防火押金共计10万元；五、驳回涿州市众益园林绿化工程有限公司、刘洪连和周传凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费20700元，由涿州市众益园林绿化工程有限公司、刘洪连和周传凤共同负担10350元（已交纳），由北京药韵花谷旅游服务有限公司负担10350元（于本判决生效后七日内给付周传凤）。案件受理费14191元，减半收取计7096元，由涿州市众益园林绿化工程有限公司、刘洪连和周传凤共同负担554元（已交纳），由北京药韵花谷旅游服务有限公司和徐州鑫铭置业有限公司共同负担6542元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 员  夏 阳二〇二一年五月八日法官助理  李柏成书 记 员  朱 军