湖南省桂阳县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘1021民初1002号原告：湖南黄金建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区黄金西路1号。法定代表人，黄金甫。委托诉讼代理人：蒋罗生，1965年3月7日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：肖**，湖南鑫昊律师事务所律师，一般代理。被告：桂阳县磊鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省桂阳县鹿峰街道鹿峰社区蒙泉路富园大厦过磅房4号门面。法定代表人：罗社林。委托诉讼代理人：张荣，男，1972年3月26日出生，汉族，户籍地江西省德兴市，系该公司总经理，一般代理。委托诉讼代理人：黄平元，湖南环楚律师事务所律师，一般代理。原告湖南黄金建设工程有限公司（以下简称黄金公司）与被告桂阳县磊鑫房地产开发有限公司（以下简称磊鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄金公司的委托诉讼代理人蒋罗生、肖**，被告磊鑫公司的委托诉讼代理人张荣、黄平元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄金公司向本院提出如下诉讼请求：1.解除原、被告双方于2018年5月10日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告支付原告违约金5000000元；3.判令被告赔偿原告先期投入人民币124595.5元；4.本案全部诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告系桂阳县“宝石云都”项目工程发包人，2018年5月10日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承包建设桂阳县“宝石云都”项目，签约合同为暂估总价人民币壹亿元整，合同中还约定,因发包人违约行为导致合同解除,发包人应支付承包人合理的利润、赔偿造成承包人的损失。建设工程施工合同签订以后，原告即与案外人桂阳宏升混凝土有限公司签订了混凝土购销合同等，并进行了一定的先期投入工作。2019年4月，被告在《建设工程施工合同》有效期内又与第三方签订施工总承包合同并准备让其进场施工，同时将项目楼名称更换，原告得知该情况后即与被告取得联系，但多次沟通未果。综上，原、被告签订的合同系双方真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，为有效合同，本案因被告根本违约导致建设工程施工合同无法履行，原告合同利益无法实现，为维护原告的合法权益，特具状起诉，望判如所请。被告磊鑫公司辩称，1.原、被告双方签订的合同实际上是借用原告资质签订的合同，被告是准备借用原告的施工资质自行购买材料、自行组织人员施工，被告给予原告1%的管理费。从双方形成的《建设工程施工合同》可以看出，张荣是工程发包方即被告公司的大股东和主要管理人员，但在该《建设工程施工合同》上却作为了承包方即原告的代理人、经手人与被告签订合同，这明显是不符合情理的，由此也可得知，在签订合同时，原、被告双方均心知肚明案涉《建设工程施工合同》的实质就是借用资质的合同，并非真实的施工合同。该合同因违反了相关法律规定，应属无效合同。原告不能依据无效合同追究违约责任、赔偿损失。事实上，因“宝石云都”项目是棚户区改造项目，相关部门也不允许挂靠施工，因此，大概在2018年11月份，被告曾征询原告如其公司想真正承包“宝石云都”项目，则需交纳施工保证金，但原告已明确表示不愿意交纳施工保证金，被告便将“宝石云都”项目施工工程发包给了郴州市湘安建筑工程有限公司施工，并已备案登记，之后“宝石云都”项目施工工程都是由湘安公司在进行施工。原告公司对“宝石云都”项目施工工程未曾有任何的投入。2.原告提出，原、被告签订《建设工程施工合同》后，其与案外人桂阳宏升混凝土有限公司签订了混凝土的购销合同，为“宝石云都”项目施工赊购了宏升公司混凝土，宏升公司已向其追索124595.5元的混凝土款，属于自己公司对“宝石云都”项目施工的投入，但该合同的签订实际也是由张荣经手代表原告与混凝土公司签订，实际履行亦是由被告公司在履行，原告并没有参与购买混凝土的相关过程，甚至不清楚合同履行到何种程度，最后向桂阳宏升混凝土有限公司支付货款的也是被告支付，桂阳宏升混凝土有限公司收到混凝土款后开具的收款发票也是出具给被告公司的。综上，原、被告签订的《建设工程施工合同》是借用资质签订的，该合同无效。请法院驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院综合审核后予以认定，并在卷佐证。根据以上认证的证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2018年2月，张荣控股的南县鸿投房地产开发有限公司经依法登记成为被告磊鑫公司的大股东。2018年5月10日，磊鑫公司为了在开发“宝石云都”项目中节约建设成本，经张荣联系，拟借用原告黄金公司施工资质，自行组织施工，原、被告为此签订了关于建设“宝石云都”的《建设工程施工合同》，双方单位都盖了公章确认，现场签订协议的经手人，被告磊鑫公司一方由其时任法定代表人的石向东经手签字确认，而原告作为承包方则由其员工蒋罗生在“法定代表人”一栏中签名，在“委托代理人”一栏则由张荣签名，两人代表原告黄金公司共同经手签名确认合同。同日，蒋罗生、张荣又代表黄金公司与桂阳县宏升混凝土有限公司签订了《桂阳县预拌混凝土购销专用合同》和《补充协议》，约定“宝石云都”项目所需混凝土由桂阳县宏升混凝土有限公司供应。合同签订后，在“宝石云都”工地上，被告磊鑫公司也挂牌对外公示施工单位为原告黄金公司。但在实际中，原告并未组织施工，对施工项目未进行任何的投入和付出，而是由被告自行组织前期的施工，与桂阳宏升混凝土有限公司的混凝土购销合同也实际由被告磊鑫公司在履行，“宝石云都”项目在2018年6月至2018年10月31日前用于桩基、塔吊基础等前期工程所赊购的混凝土具体用量均由被告磊鑫公司的工作人员签字确认结算。因“宝石云都”项目系棚改项目，按行政审批要求，被告磊鑫公司于2018年12月29日就“宝石云都”项目在桂阳县建设工程招投标管理办公室办理了申请直接发包备案登记，在备案登记中显示“宝石云都”项目的施工单位为郴州市湘安建筑工程有限公司，而不是原告黄金公司。此后，在“宝石云都”项目工地上施工单位也撤换了原来公示牌，重新标明施工单位是郴州市湘安建筑工程有限公司。至今“宝石云都”项目由郴州市湘安建筑工程有限公司在施工。2019年5月至7月，桂阳宏升混凝土有限公司依据合同先后两次向原告黄金公司发出书面催款函，要求黄金公司支付2018年6月至10月向“宝石云都”项目建设供应混凝土款124595.5元。原告黄金公司并未支付该款，被告磊鑫公司知道催款后，与桂阳宏升公司核对了所欠混凝土款，最后于2020年11月至12月结清了该笔混凝土欠款，桂阳县宏升混凝土有限公司也给被告磊鑫公司出具了收混凝土款税务发票，而不是给原告单位开具。原告未提供其因与被告签订《建设工程施工合同》而产生实际损失的依据。2021年2月2日，原告向本院提起了本案诉讼。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点如下：一、原、被告签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、原告的诉讼请求应否支持。关于争议一，原、被告虽然自愿签订了《建设工程施工合同》但从签订合同的过程来看，代表承包方签订合同的张荣并不是原告公司的法定代表人或有权代表原告公司的职员，反而是发包方公司的股东、总经理，这很不符合常理，而且，原、被告签订合同后，原告并没有投入资金组织人员对项目进行实际的施工。因此，被告磊鑫公司辩解称原、被告双方签订上述合同实际上是借用原告建筑施工资质签订的合同，双方的真实意思是被告磊鑫借用原告的建筑施工资质，自行购买材料、自行组织人员对其项目“宝石云都”进行施工，这种解释完全与实际相符，对此，本院予以采信，原、被告存在借用资质的事实。根据法律及司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同无效，因此，原、被告于2018年5月10日签订《建设工程施工合同》属无效合同。关于争议二，如前所述，原、被告签订的《建设工程施工合同》属无效合同。按照法律规定，合同无效，系自始无效，不存在诉请解除。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方有过错的，各自承担相应责任。根据本院查明的事实，原、被告签订案涉合同后，原告并没有对被告项目“宝石云都”进行任何资金和机械设备的投入，没有组织人员实际施工，没有垫付材料款和人员工资，合同没有实际履行。因此，原、被告双方均未因该合同取得财物，原告也未提供证据证明其因此合同受到了损失。故，原告请求解除原、被告于2018年5月10日签订的《建设工程施工合同》不符合法律规定，本院不予支持。对于原告要求被告赔偿直接损失，124595.5元也没有事实依据，本院不予支持。至于原告要求被告支付违约金、履行合同可得利益损失500万元，本院认为，计算违约金和可得利益损失应以合同有效为前提，因本案案涉合同无效，不存在违约金和可得利益的问题，故对于原告该项诉讼请求亦不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（2020年12月25日修订）第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回原告湖南黄金建设工程有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费47673元，减半收取23836.5元，由原告湖南黄金建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 员 宁建道二〇二一年五月二十一日法官助理 刘 琪书 记 员 肖 强附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（2020年12月25日修订）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。