湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0602民初1537号原告周正雄，男，汉族，身份证号XX，住临湘市白羊田镇。委托代理人谢志祥，岳阳楼区民权法律服务所法律工作者。被告杨发兵，男，汉族，身份证号XX，住岳阳市岳阳楼区。委托代理人王五子，岳阳楼区梅溪法律服务所法律工作者。被告何汉军，男，汉族，身份证号XX，住岳阳市云溪区。原告周正雄与被告杨发兵、何汉军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年2月22日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人谢志祥、被告杨发兵及其委托代理人王五子、被告何汉军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周正雄诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告各项损失共计155876.13元，其中医疗费36456.13元、住院伙食补助费3300元、营养费1800元、误工费26250元、护理费20136元、交通费550元、残疾赔偿金79684元、精神抚慰金5000元、法医鉴定费2200元。事实与理由：原告经人介绍受雇于被告杨发兵，原告在雇佣施工过程中受伤，理应得到赔偿。被告何汉军作为房主，将涉案工程发包给没有资质的被告杨发兵，存在一定过错，对原告的损失应当承担连带赔偿责任。被告杨发兵辩称，1、原告周正雄与被告杨发兵系同事工友关系，与其是同工同酬，并非是承包人，双方之间并非雇佣关系，原告起诉被告杨发兵主体不符合。2、原告务工期间喝酒，且没有注意脚手架安全性能，原告应当自己承担全部责任。被告何汉军辩称，农村建房无须相关资质，被告何汉军已经尽到了安全提醒义务。根据双方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实：被告何汉军将其在岳阳楼区西塘镇老街三层半房屋的建筑工程以280元/平方米的价格发包给被告杨发兵。2020年7月15日，原告周正雄在为被告何汉军岳阳楼区西塘镇老街房屋建筑工地上施工时摔伤。原告受伤后当天入住岳阳长江骨科医院，住院治疗35天。共计花费医药费28456.13元，其中被告杨发兵垫付医药费19500元。经原告申请，岳阳市金盾司法鉴定所于2020年11月17日出具司法鉴定意见书，鉴定过程为：2020年11月17日检查所见：按SF/ZJD0103003-2011《法医临床检验规范》进行：被鉴定人步入诊室，神清，检查合作。体查：右肩关节处可见手术切口疤痕，肿胀，压痛。右肩关节活动受限，屈曲80度、伸展30度、外展80度、内收20度、外旋50度、内旋50度，功能丧失43.33%。鉴定意见认定，原告所受损伤右肱骨近端粉碎性骨折行右肱骨近端粉碎性骨折切开复位内固定术后，构成十级伤残，休息时间自受伤之日起至定残之日止，其中90天需护理1人，营养60天，适时取除内固定，预计医疗费8000元（住院20天需陪护1人）。双方对下列事实存在争议：原告周正雄与被告杨发兵之间是否形成提供劳务关系的争议。原告主张其在本案中为被告杨发兵提供劳务，被告杨发兵向其发放报酬，其向法庭提交了记工表。被告杨发兵认为是原、被告等人共同做事，同工同酬，其中一人计工，然后找被告杨发兵结账，双方并非提供劳务关系。本院认为，被告杨发兵从被告何汉军处承包了涉案工程，由其在何汉军处领取工程款并向原告等人发放劳务报酬，被告杨发兵负责管理和安排中饭，被告杨发兵申请出庭的证人刘继良在出庭中亦认可其与原告均是为被告杨发兵做事，被告杨发兵为原告垫付医药费，根据上述情况，原告为被告杨发兵提供劳务的可能性较大，依法可以认定原告与被告杨发兵构成劳务关系。对双方过错的争议。原告主张其虽在当天中午少量饮酒，但与本案事故没有因果关系，被告杨发兵明知原告饮酒的情况下，并未拒绝原告施工，被告杨发兵未提供安全帽、安全绳，未固定好手脚架的跳板，导致原告在拆模的过程中摔倒受伤，被告杨发兵未尽到安全管理责任，应当承担全部责任，被告何汉军将涉案工程发包给没有资质和安全承建条件的被告杨发兵，存在重大过错，应当承担连带赔偿责任。被告杨发兵则主张原告作业期间喝酒，且没有注意和固定好脚手架跳板，原告应当自己承担全部责任，并申请证人刘继良（证言内容：事故发生时，证人与原告在同一房间内，原告当时喝了酒，原告在没有搭跳、没有固定的情况下上去施工，造成摔伤，被告杨发兵说过不能喝酒）、杨汉雄（证言内容：被告杨发兵说过不能喝酒，原来发过安全帽，后来都不见了，没有专门搭跳板的人员，事故发生时证人不在现场）出庭作证以及证人冯茂林、刘发良、杨美祥、周美良等人的书面证言。原告认为当时脚手架上搭了几块跳板，但施工过程中发生了翘动，午餐喝的酒是被告杨发兵老婆打出来的，是被告杨发兵家中的酒。被告杨发兵主张午餐是其老婆做的，但并未提供酒水，是原告自己找酒喝的，被告杨发兵强调过不能喝酒。原告反驳称，被告杨发兵是说过不能喝酒，但酒水是被告杨发兵提供的。被告何汉军则认为涉案房屋的建造无需资质要求，其已经尽到安全提醒义务，被告何汉军并无过错。本院认为，原告明知施工过程不能饮酒的规定，却在饮酒的状态下进行施工，违反了作业规定，增加了作业的安全风险，在施工前未能充分注意搭跳的牢固性，原告虽主张被告杨发兵未能安排人员固定跳板，但原告本身从事的是拆模工作，其辅助设施如脚手架跳板是否应当由被告杨发兵负责固定并无充分证据证明，原告未能尽到安全注意义务，对本案事故的发生存在过错。被告杨发兵并无充分证据证明其在原告施工过程中提供了必要的安全保护措施，其虽提醒了原告不能饮酒，但在午餐过程中又提供了酒水，其虽主张酒水系原告自己找的，但若非经被告同意或默许，原告自己找酒的可能性较小，被告该主张与生活常理不符，被告在明知原告喝酒的情况下，对其施工行为也未拒绝或劝阻，被告杨发兵对原告的受伤也存在过错。被告何汉军建造的是三层半的楼房，被告将该工程发包给被告杨发兵，但并无证据证明被告杨发兵具由相应施工资质和安全生产条件，被告何汉军在本案事故中亦存在过错。对原告损失数额的争议。1、医药费36456.13元（前期医药费28456.13元+后段医药费8000元）。原告提供的医药费发票能够证明原告前期医药费为28456.13元，司法鉴定意见书认定原告后期医药费8000元，系取内固定费用，该费用属必然产生的费用，依法可以认定原告的医药费为36456.13元。2、住院伙食补助费3300元。根据原告住院病历资料以及鉴定意见书，原告前期住院时间为35天，后期取内固定住院天数为20天，故原告住院天数可以认定为55天，按照60元/天的标准计算，原告的住院伙食补助费应当计算为3300元。3、营养费1800元。司法鉴定意见书认定原告营养期为60天，并未超出《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，故原告营养费可以按照30元/天计算为1800元。4、误工费22882.19元。原告主张其从事泥工工作有近10年时间，误工费应当按照司法鉴定认定的自受伤之日至定残之日止即125天，误工费应当按照其在本案中的务工收入210元/天计算。被告则认为误工费应当只计算住院期间的误工，对原告主张210元/天的标准不认可，被告杨发兵在诉讼中认可原告曾在2019年给其做过几次事。本院认为，根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》关于肱骨骨折手术治疗误工90-270日的规定，本院参照本案司法鉴定意见，酌情认定原告误工期为受伤之日起至定残前一日即124天，原告未提供证据证明其近三年的收入情况，但原告具备劳动能力且未达到退休年龄，根据原告以及被告杨发兵的相关陈述，本院酌情按照居民服务行业的标准计算原告的误工费损失，故原告的误工费可计算为22699.13元（66816元/年÷365天×124天）。5、护理费20136元。原告主张护理费110天，其中包含前期护理90天和后期护理20天。被告则认为护理期只能按照实际住院天数计算。本院认为，根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》关于肱骨骨折手术治疗护理60-90日的规定，原告主张前期护理期限90日并未超出该规定范围，本案司法鉴定机构认定原告取内固定护理期20天并无不当，故对原告主张的护理期110天，本院予以支持。护理费可以参照居民服务行业标准计算。原告护理费应计算为20136元（66816元/年÷365天×110元/天）。6、交通费550元（55天×10元/天）。7、伤残赔偿金79684元。被告虽主张岳阳市金盾司法鉴定所依据原告自述而认定其大关节功能丧失25%以上构成十级伤残不当，不能作为认定原告伤残程度的依据，但根据该鉴定意见书中“鉴定过程”的内容显示，该鉴定意见系在法医检查后得出的结论，并非完全依据原告的自述，故被告上述主张不能成立，岳阳市金盾司法鉴定所作出的司法鉴定意见书并无不当，可以作为认定案件事实的依据，故对原告提出的其构成十级伤残以及残疾赔偿金79684元（39842元/年×10%×20年）的主张，本院予以支持。8、鉴定费2200元。以上合计167008.32元。本院认为，原告周正雄受被告杨发兵雇请，双方之间形成了劳务关系。由于原告受伤发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，根据双方的过错情形，本院酌情认定原告自行承担60%的责任，被告杨发兵承担40%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》（2004年5月1日施行）第十一条第二款，被告何汉军将涉案工程发包给不具相应资质和安全生产条件的被告杨发兵，应当与被告杨发兵承担连带赔偿责任。原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、法医鉴定费损失共计为167008.32元。根据原告受伤情况以及双方的过错，本院酌情认定原告的精神抚慰金为2000元（5000元×40%）。综上，被告杨发兵应当赔偿原告68803.33元（167008.32元×40%+精神抚慰金2000元），核减被告杨发兵已经支付的19500元，还应当赔偿原告49303.33元。被告何汉军应当承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》（2004年5月1日施行）第十一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2021年1月1日施行）第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、限被告杨发兵在本判决书生效后七日内赔偿原告周正雄损失49303.33元；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、被告何汉军承担连带赔偿责任；案件受理费3604元，减半收取1802元，由原告周正雄承担1081元，被告杨发兵、何汉军承担721元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员 陈 军二〇二一年五月二十七日书记员 张小红