江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终501号上诉人（原审被告）：抚州银象商业管理有限公司，住所地南丰县琴城镇桔苑北路******，统一社会信用代码91361023MA38KT7L49。法定代表人:曹绍荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：付志刚，男，该公司招商部员工，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：陈俊钦，男，1988年7月2日出生，汉族，户籍地址南城县，现住南丰县。上诉人抚州银象商业管理有限公司（以下简称“银象公司”）因与被上诉人陈俊钦房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2020）赣1023民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。银象公司上诉请求：1.依法撤销江西省南丰县人民法院于2020年12月28日作出的（2020）赣1023民初1866号民事判决“返还陈俊钦2817.75元”，要求法院驳回陈俊钦的所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人陈俊钦承担。事实与理由：一审判决认定应退还陈俊钦2817.75元适用法律错误，应予撤销。一审判决未认定陈俊钦年后未进场经营已违约，应支付我司违约金的事实。陈俊钦只在年前开业，过完年，政府承诺的一个月免租期，我们响应，为1月25日到2月26日，其余时间，对方未进场营业。根据《抚州银象商业管理有限公司合作协议书》中第五条5.4约定，乙方每停业一小时，须向甲方支付违约金500元，擅自停业3日，甲方有权解除本协议并有权向乙方索赔。所以陈俊钦2月27日到4月25日总计58天未营业，暂按3天计算违约金为12000元人民币（500元×8小时×3天）。综上所述，陈俊钦已构成单方违约，对我司造成了巨大的经济损失，请求法院驳回陈俊钦的所有诉讼请求。陈俊钦辩称，大年三十我有营业也有收款纪录，大年初一初二受疫情影响不能营业。请求维持原判。陈俊钦向一审法院起诉请求：1.判令银象公司立即退还陈俊钦履约保证金人民币1万元整；2.判令银象公司立即返还陈俊钦营业额计人民币3523元；3.本案诉讼费由银象公司承担。一审法院认定事实：2019年9月29日，陈俊钦、银象公司签订了一份《抚州南丰银象美食集市合作协议书》，甲方：银象公司，乙方：陈俊钦。本合同项下主要约定：1.甲方同意在抚州南丰银象美食集市内为乙方ms-011号位置，建筑面积为71.27平方米，使用面积约44.19平方米；2.上述位置仅限乙方用于经营衢州鸭头及经甲方批准的产品，乙方以自有品牌在南丰银象美食集市内经营；3.合作期限：自2019年10月5日起至2020年10月14日止（1年）；4.租金：按纯月营业额抽成，乙方每月营业额确定后[月营业额抽成之确定见本合同第4.6条款（本合同内并没有该条款）]，甲乙双方应在次月5日对账，乙方在该月25日前（含25日）将抽成租金（抽成为月累计营业额收入的15%）支付给甲方，乙方销售收入以经甲乙双方确认的收银记录为准；5.保证金：乙方在签署本协议七日内向甲方支付履约保证金人民币10000元整。如乙方单方提前终止本协议并撤场，则无权收回已支付的保证金；6.乙方有权要求甲方按本协议规定向乙方支付应付款项，甲方不得无故延期，最迟应在规定之日期七日内付清，若逾期应向乙方支付应付款项0.05%的违约金，直至甲方全数付清，乙方有权视甲方违约情节向甲方索赔或解除本协议；7.在本协议有效期内，若客观条件发生变化（如国家政策调整、市场情况发生变化、出现重大疫情等）一方可提前2个月向另一方面提出终止协议请求，双方协商后可终止本协议；8.乙方若因经营严重亏损需提前解除合同的，则乙方需提前3个月向甲方提出书面申请，甲方在乙方提出申请后进行该铺位的招商。若在三个月之内完成招商的，乙方应在甲方通知后7日内撤场。若乙方书面提出撤场满3个月，甲方未完成招商，则乙方在7日内完成撤场，解除合同，乙方结清所有相关费用后，甲方返还乙方保证金。合同签订后，陈俊钦于2019年10月1日交纳了保证金10000元。一审庭审时，陈俊钦陈述，因疫情，其于1月25日起停业，后于2月底左右接到银象公司员工通知营业，但由于银象公司未返还1月份85%的营业额，因此，陈俊钦也未入场营业。在此期间，凯升公司也通过邮寄方式向陈俊钦告知可以正常入场营业。另查明，陈俊钦入场经营后，银象公司向陈俊钦提供了收款码收款。截止至2020年2月24日，陈俊钦经营了19天后就撤场了，期间陈俊钦获得经营金额为3315元。陈俊钦陈述，银象公司向陈俊钦一共提供了3个收款码收款，其中2个收款码的经营额为3315元，还有另1个收款码的经营额银象公司未计算在内。一审法院认为，陈俊钦、银象公司签订的《抚州南丰银象美食集市合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并合法有效。陈俊钦主张要求银象公司返还营业额3523元，并提供微信聊天记录为证，但根据合同约定“陈俊钦销售收入以经陈俊钦、银象公司双方确认的收银记录为准”，而陈俊钦并未提供相应证据；由于银象公司在一审答辩状中自认陈俊钦营业额为3315元，其应返还陈俊钦85%营业额2817.75元。银象公司主张陈俊钦违约应向其支付违约金，由于银象公司未向一审法院提出反诉，故对陈俊钦要求返还营业额的主张，一审法院予以支持，银象公司应返还原告营业额2817.75元。关于陈俊钦要求银象公司退还保证金10000元的主张，由于双方在合同有约定，根据民事自治原则，有约定的从约定，虽然银象公司未及时返还营业额存在违约，陈俊钦可依据合同约定，要求银象公司承担违约责任或解除合同，但根据陈俊钦陈述，在银象公司员工通知其可以入场经营时，陈俊钦并没有向银象公司表示要求解除合同，就自行未入场经营，系陈俊钦违约，虽然陈俊钦提供了南丰县凯升商业管理有限公司向其发送的告知函，证明银象公司已于2020年4月15日与南丰县凯升商业管理有限公司解约，银象公司亦存在违约情况，但由于其未提供原件，一审法院无法确定其真实性。故银象公司抗辩，根据合同约定，10000元保证金不予退还的意见，一审法院予以采纳。案涉合同的合同期限为自2019年10月5日起至2020年10月14日止，现合同期限已过，该合同已自动终止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、抚州银象商业管理有限公司于本判决生效后五日内返还陈俊钦2817.75元；二、驳回陈俊钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138.8元，减半收取为69.4元，由陈俊钦负担54.4元，抚州银象商业管理有限公司负担15元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，二审对一审认定的事实予以确认。本案一方当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：银象公司是否要向陈俊钦返还2817.75元。本院认为，根据陈俊钦与银象公司签订的《合作协议书》的约定，待陈俊钦每月营业额确认后，双方在次月5日对账，银象公司可收取陈俊钦月营业额收入15%的抽成，剩余85%的营业额收入应当返还给陈俊钦。依据已查明的事实和现有证据，陈俊钦共计经营19天，获得的营业额收入为3315元，银象公司未按合同约定向陈俊钦返还1月份85%的营业额收入，构成违约，一审判决银象公司应向陈俊钦返还2817.75元，有事实及法律依据，二审予以维持。因银象公司未按照合同约定向陈俊钦返还营业额收入，陈俊钦未再进场营业，属于合理的抗辩事由，不构成违约，银象公司主张陈俊钦应向其支付未进场营业违约金，依据不足，二审不予支持。另，关于10000元保证金，陈俊钦与银象公司均未对此提起上诉，不属于二审审理范围。综上所述，上诉人银象公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人抚州银象商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  范 宣审 判 员  邹志伟审 判 员  王 琳二〇二一年五月二十日法官助理  高忠明书 记 员  余文渊