湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘05刑终203号 原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王利群，男，1968年4月21日出生湖南省绥宁县，苗族，初中文化，个体户，户籍所在地绥宁县，住绥宁县。曾因犯销售假药罪于2013年9月29日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，2014年3月28日刑满释放。因涉嫌非法持有枪支犯罪于2020年5月18日被取保候审，2021年1月19日被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。 辩护人谭文军，湖南楚信律师事务所律师。 湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁县人民检察院指控被告人王利群犯非法制造枪支罪一案，于二○二一年三月十八日作出（2021）湘0527刑初12号刑事判决。原审被告人王利群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周后协出庭履行职务。上诉人王利群及其辩护人谭文军到庭参加诉讼，现已审理终结。 湖南省绥宁县人民法院审理认定：被告人王利群分别于2017年9月7日、2017年9月13日、2018年1月29日在网上购买了射钉枪及射钉枪配件，再到装修材料店买了射钉弹。王利群用组装好射钉枪后，将该枪存放于家中。2020年5月18日，绥宁县xxx接到上级xxxx提供的王利群在网上购买了枪支配件的线索后，该局民警于2020年5月18日前往王利群家中进行调查，王利群主动将其改装的一支射钉枪交给民警。该枪支经鉴定认定为以火药为动力的枪支。 另查明，王利群因犯销售假药罪于2013年9月29日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，2014年3月28日刑满释放。 原判采信了被告人王利群的供述、提取笔录，扣押决定书，扣押物品清单，鉴定书，被告人王利群的户籍证明等证据证明上述事实。原判认为被告人王利群的行为已构成非法制造枪支罪。王利群系累犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十五条第一款和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，以被告人王利群犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。 上诉人王利群及其辩护人辩护提出：侦查机关从王利群家提取的改装射钉枪与其从网上购买的射钉枪配件不同，不是同一支枪；王利群不构成累犯；一审查明王利群2018年非法改装射钉枪，依据“法不溯及既往”的原则，枪支鉴定机构应当适用2010年12月7日颁布的《xxxx涉案枪支弹药鉴定工作规定》作为枪支鉴定依据，但本案鉴定机构适用2019年12月份修订的《xxxx涉案枪支弹药鉴定工作规定》进行鉴定，鉴定依据错误，故王利群不构成犯罪。 出庭履行职务的检察员提出：本案查获的枪支系王利群2020年3月从于某处获得，一审认定其构成非法制造枪支罪不当，应认定为非法持有枪支罪；鉴定机构适用2019年12月份修订的《xxxx涉案枪支弹药鉴定工作规定》，对王利群于2020年3月开始非法持有的枪支进行鉴定，符合法律规定；王利群犯销售假药罪于2014年3月28日刑满释放，至王利群2020年3月非法持有枪支的时间已超过五年，不构成累犯，但王利群有犯罪前科，建议二审法院依法对本案定罪量刑。 经审理查明，上诉人王利群分别于2017年9月7日、2017年9月13日、2018年1月29日在网上购买射钉器、射钉枪加强管套、射钉器配件螺丝固定器、精密钢珠等射钉枪配件，并到装修材料店购买射钉弹。王利群利用上述配件组装好射钉枪，装填钢珠试射几次后，因射钉枪毁坏而丢弃。王利群听闻xxxx会严查网上购买枪支配件的情况后，因担心被xxxx调查不能提供枪支会被惩处，便于2020年3月份找到在绥宁县关峡乡政府门口做水电安装生意的于某（另案处理）借报废的射钉枪应付调查。于某便将绥宁县关峡乡“老张”（真实身份未查证）放在店中修理的一支改装的长管射钉枪给了王利群，并将枪管锯短。王利群将该射钉枪拿回放在绥宁县关峡乡其经营的九福大药房康怡店内。2020年5月18日，绥宁县xxx接到王利群在网上购买枪支配件线索，即于当日前往王利群家中进行调查，王利群主动将其该支射钉枪交给民警，经鉴定，该支改装射钉枪为以火药为动力的枪支。 另查明，上诉人王利群因犯销售假药罪于2013年9月29日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，2014年3月28日刑满释放。 上述事实有经一、二审庭审举证、质证且查证属实的下列证据证明： 1、上诉人王利群的供述证明，2017年9月7日、2017年9月13日、2018年1月29日，他从淘宝网上先后购买了射钉枪配件：射钉器、射钉枪加强管套、射钉器配件螺丝固定器、精密钢珠等，他按照说明书组装枪支，并从一家装修材料店购买了射钉弹。他组装好射钉枪，装填钢珠打了几次后，因射钉枪毁坏便丢弃了。他听闻xxxx会严查网上购买枪支配件的情况，因担心被xxxx调查不能提供枪支会被惩处，其于2020年3月份向在绥宁县关峡乡政府门口做水电安装生意的于某借报废的射钉枪应付调查。于某将别人放在店中修理的一支长管射钉枪给了他，并将枪管锯短。他将该射钉枪拿回放在绥宁县关峡乡其经营的九福大药房康怡店内。后绥宁县xxx来其家中调查，他主动将其该支射钉枪交给民警。该支射钉枪是以火药为发射动力的。 2、证人于某的证言证明，2020年春季，王利群到店里找他，并称其从网上购买的射钉枪配件进行改装，改装的枪损坏扔了，因xxxx到处查网上买枪的事，想找他借报废的射钉枪应付公安调查。他便将绥宁县关峡乡外号“老张”的放在店中修理的一支改装的长管射钉枪给了王利群，并将枪管锯短。 3、证人杨某、苏某的证言证明，他们曾在于某店中看到一把改装的射钉枪，是别人放在他店中修理的。 4、提取笔录证明，2020年5月18日绥宁县xxx民警接到上级机关提供的线索：王利群在网上购买射钉枪（配件）。该局民警便前往王利群家中进行调查。王利群遂主动将其改装的一支射钉枪上交给民警。绥宁县xxx遂依法提取、扣押了该枪支。 5、扣押决定书、扣押清单证明，2020年5月18日绥宁县xxx依法扣押了王利群改装的射钉枪一支。 6、枪支照片及辨认笔录证明，绥宁县xxx民警在王利群家中所查获枪支的外形、结构，于某辨认出从王利群家中扣押的射钉枪系别人放在他店修理的射钉枪。 7、枪支配件明细证明，2017年9月7日、2017年9月13日、2018年1月29日，王利群从淘宝网上购买射钉枪配件：射钉器、射钉枪加强管套、射钉器配件螺丝固定器、精密钢珠等。 8、邵阳市xxx物证鉴定所鉴定书证明，从王利群家提取的射钉枪具备枪支外形特征，外形、结构、加工工艺分析，为射钉器改装的前装药自制火药枪，以射钉弹为底火，以火药为动力，可发射金属弹丸；进行底火击发试验，可有效击燃底火，系以火药为动力的枪支。 9、刑事判决书、释放证明书证明，王利群因犯销售假药罪，于2013年9月29日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。2014年3月28日刑满释放。 10、户籍资料证明上诉人王利群的年龄、身份等情况。 本院认为，上诉人王利群违反枪支管理法规，非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。原公诉机关指控及原审法院认定的事实、罪名以及原公诉机关提出的量刑建议错误，应予以纠正。王利群上诉及其辩护人辩护提出：侦查机关从王利群家提取的改装射钉枪与其从网上购买的射钉枪配件不同，不是同一支枪；王利群不构成累犯；一审查明王利群2018年非法改装射钉枪，依据“法不溯及既往”的原则，枪支鉴定机构应当适用2010年12月7日颁布的《xxxx涉案枪支弹药鉴定工作规定》作为枪支鉴定依据，但本案鉴定机构适用2019年12月份修订的《xxxx涉案枪支弹药鉴定工作规定》进行鉴定，鉴定依据错误，王利群不构成犯罪。经查，王利群从网上购买配件改装射钉枪并使用后，因损坏被丢弃，而王利群为应付调查从于某店中拿了另外一支改装射钉枪放于自家店中，xxxx上门调查时提取了该枪支，后经于某辨认予以确认。虽然王利群在侦查阶段前期供述当场提取的枪支系网上购买配件改装的枪支，但缺少充足的证据予以佐证，王利群在侦查阶段后期否认了侦查阶段前期供述事实，其供称提取的枪支系从于某店中拿来的事实能与证人于某的证言及枪支辨认笔录等证据相印证，应予以认定。王利群从2020年3月开始非法持有的枪支，距王利群因犯销售假药罪于2014年3月28日被刑满释放的时间已超过五年，不构成累犯。同时经审查，本案鉴定机构适用2019年12月份修订的《xxxx涉案枪支弹药鉴定工作规定》进行鉴定符合法律规定。王利群上诉及辩护人辩护提出的意见部分成立，本院部分予以采纳。对出庭检察员提出的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省绥宁县人民法院（2021）湘0527刑初12号刑事判决； 二、上诉人王利群犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2021年1月19日起至2023年7月18日止。） 三、对扣押机关扣押的枪支，由扣押机关依法予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈建军 审 判 员  黄彧言 审 判 员  李东峰 二〇二一年五月二十七日 代理书记员  颜文婧 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。