江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终270号上诉人（原审原告）：李钦，男，1983年9月16日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：李宁（系李钦之父），男，住址同上。上诉人（原审原告）：李宁，男，1957年3月3日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：南京中南新锦城房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道花港路******。法定代表人：毕兴矿，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文杰，北京金诚同达（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南京玄武支行，住所，住所地江苏省南京市玄武区洪武北路**div>负责人：娄波，该支行行长。委托诉讼代理人：赵洵，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雯，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。原审第三人：上海耀豪实业有限公司，住所，住所地上海市金山区山阳镇卫清东路********div>法定代表人：董晓霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱尔庸，上海君澜律师事务所律师。上诉人李钦、李宁因与被上诉人南京中南新锦城房地产开发有限公司（以下简称中南锦城公司）、中国建设银行股份有限公司南京玄武支行，（以下简称建行玄武支行），原审第三人上海耀豪实业有限公司（以下简称上海耀豪公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王路独任审理，于2021年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人李宁暨李钦的委托诉讼代理人，被上诉人中南新锦城公司的委托诉讼代理人吴建华、胡文杰，被上诉人建行玄武支行的委托诉讼代理人刘雯到庭参加诉讼。原审第三人上海耀豪公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李钦、李宁上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由中南新锦城公司、建行玄武支行承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案关键在于中南新锦城公司是否违反了合同约定，其的合同目的是否无法实现。一、中南公司确实违反了合同约定。案涉合同载明了房屋规划用途包含餐饮，其中“关于该房屋经营的补充”条款明确了不可做餐饮用途的房屋。从实际履行看，中南新锦城公司对案涉房屋修建了烟道，为餐饮用途作了前期准备。对处于劣势地位的购房者而言，基于对合同条款的信任、中南新锦城公司有关“95%都是餐饮商铺”的商业宣传以及与置业顾问的聊天记录，已经尽到了消费者购房前的审慎义务，从一般社会公众认知角度，均会认为所购房屋是可做餐饮的。符合司法解释规定的“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”精神，可作餐饮应当属于合同内容。二、其合同目的已经无法实现。合同目的是指合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态。合同目的可以是明示的也可以是默示的。其通过与置业顾问的聊天明示了其购房目的是做餐饮，中南新锦城公司在销售合同规划用途条款及商业宣传中明示了餐饮的合同目的，又在“关于该房屋经营的补充”条款中默示了餐饮的合同目的，结合李钦已举证其配偶开办餐饮经营的事实，应当认定可作餐饮是李钦、李宁的合同目的。另外，合同目的具有多样性，餐饮、出租、自住等用途都可能成为合同目的，如上述用途属于合同内容，任一用途因开发商原因无法达成，都属于合同目的无法实现。规划文件宁环建（2014)87号文件可证明中南新锦城公司明知案涉房屋不可做餐饮，却仍在合同、商业广告及通过置业顾问向李钦、李宁作出相反告知。案涉房屋至今无法实现餐饮用途，李钦、李宁据此主张解除合同符合法律规定。三、根据《中华人民共和国合同法》第94条第4款规定，一方违约造成合同目的不能实现的，是法定解除条件之一。1.中南新锦城违约并造成合同目的不能实现。中南新锦城公司改变原规划设计，且南京市栖霞区市场监督管理局已就此作出了行政处罚，相应处罚决定书已在网上公示。2.销售许可证载明的用途是办公，中南新锦城公司改变了原规划，导致李钦、李宁不能实现合同目的。3.案涉房屋可以做餐饮项目的事实非常充分。（1）上海耀豪公司工作人员冉青河在微信中明确告知案涉房屋可以做餐饮，还称得房率为75%，上述宣传均为虚假。（2）销售资料中也有上述虚假宣传。（3）销售宣传称案涉房屋配备了烟道和下水道，李钦、李宁之前还购买了另一套这样的房子。（4）案涉房屋的销售单价高于周边房屋。案涉房屋旁边的45-48房屋是不能做餐饮的商铺，销售价格明显比案涉房屋低，一审中其已提交了证据，中南新锦城公司已认可。（5）一审中的证人证言也能证明上述事实的存在。（6）案涉合同第10条、第19条均明确案涉房屋具备做餐饮的条件，恰恰是中南新锦城公司改变了规划用途。（7）其发现问题后多次与中南新锦城公司交涉，中南新锦城公司的工作人员在谈话视频中也多次承认C7、C8二楼被改成了公寓，所以不能做餐饮。（8）世纪雅苑业主维权视频、举报材料也证明了中南新锦城公司的虚假宣传。（9）中南新锦城公司、上海耀豪公司在两次庭审中明确自认案涉房屋可以做餐饮，中南新锦城公司还提交了证据，中南新锦城公司和上海耀豪公司均知道案涉合同的目的是什么。四、案涉房屋事实上不能做餐饮，有12345热线的回复、南京市栖霞区马群街道苏科长的回复以及南京市栖霞区马群街道为民服务中心的电话录音为证。综上，案涉房屋不能做餐饮的事实充分而非常清楚，完全是由于中南新锦城公司改变原设计规划造成的，中南新锦城公司违约的事实非常清楚，政府部门的处罚决定也已经明确，中南新锦城公司还因此被罚款40万元。一审判决中“基于被告中南公司将涉案房屋改为公寓交付，致使原告所购房屋部分的……主张权利”的内容其实就明知中南新锦城公司违约，其可要求解除合同，为何一审法院却建议其另案起诉，明显有失公正。五、上海耀豪公司是本案的关键人，是中南新锦城公司的包销商，两者共谋误导李钦、李宁，上海耀豪公司因其欺诈行为，应返还所收取的服务费，并应当和中南新锦城公司、共同赔偿。中南新锦城公司辩称，李钦、李宁依据《中华人民共和国合同法》第94条第4款中有关合同目的不能实现的理由解除合同，则需以相应餐饮或中餐饮用途构成合同目的为前提。其认为，餐饮用途并非合同内容，更不构成合同目的，李钦、李宁以此为由解除合同没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律准确。一、李钦、李宁主张的餐饮用途并不构成合同内容。1.就合同约定而言，双方签订的商品房预售合同第一条第三款约定了土地用途为城镇混合住宅用地批发零售，用住宿、餐饮用地、商务金融用地、其他商服用地，该项约定是涉案房屋所在地块的整体规划用途，并非对案涉房屋经营用途的约定。合同附件十第19条则列明了部分不具备餐饮业态经营条件式的房屋，但也明确约定其他房屋用途根据设计及规划文件执行，故该条款也不是对于房屋用途的约定，而是对于整个小区业态布局的约定。此外，合同附件十第16条第1款约定，双方之间的权利义务以主合同及其附件以及本补充条款为准，本合同已经签订，双方包括销售人员或其他有关人员之前，就本次房屋买卖在协商过程中形成的各项口头或书面的表示、意向、承诺、介绍协议等。如有，均由本合同替代而自动终止或失效，对双方均不具有约束力。在销售过程中，无论开发商或销售人员的任何口头承诺，均须在签订商品房买卖合同时提出，并加注，且需要甲方与乙方双方签章确认，否则视为没有承诺，甲方不承担任何责任。双方在交易过程中口头表达的意向和信息不构成合同内容，双方不受其约束。第5款则约定，甲方如需解释变更或解除本合同任何条款，或向乙方作出任何保证和承诺，或放弃乙方任何权利或减轻豁免，延后乙方的任何义务和责任的，均须经甲方的法定代表人签字，并加盖甲方公司公章予以书面确认，任何销售人员或其他有关人员均无权代表甲方作出上述表示，否则一律无效，甲方不承担任何责任。2.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。根据该规定，构成要约至少同时具备说明和允诺具体确定，且影响合同订立，且对价格确定有重大影响两个要件。李钦、李宁主张的所谓重餐饮，在国民经济分类（GBT4754-2017）第62条、63条的规定中并没有列明存在该类别，因此，所谓重餐饮不属于具体和确定的允诺说明。另外，根据商品房预售合同附件十第16条第2款的约定，甲方关于本项目的广告、销售楼书、影视宣传片、样板房、工艺工法、展示、沙盘模型、销售人员说词及其他关于本销售楼盘、销售房屋的宣传资料，对本销售楼盘销售房屋之环境景观、绿化建设、物形态以及室内装修、家具、家电、视频所作的描述，仅作为乙方了解本销售楼盘销售房屋和自行装修时参考之用，并非本销售楼盘销售房屋的交房标准。其中如有对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，或者双方认为需要作为合同内容的，均已载入本合同，其他未明确载入本合同的内容，均不影响本合同的定义以及房屋价格的确定，不视为合同内容，不构成甲方的义务和责任，而所谓的重餐饮在合同中并未明确约定，故此应当视为对于合同订立及价格无重大影响的内容。3.就现有证据而言，李钦、李宁所称宣传资料的真实性无法得到确认，且并非明确具体的承诺，仅仅是对商业。李钦、李宁提交的聊天记录中涉及价格和付款方式的有47条，涉及房屋位置的有17条，涉及得房率的11条，涉及重餐饮的只有1条。从相应聊天顺序来看，李钦、李宁首先关注的是价格、付款方式，在确定2套意向房屋后，询问了得房率，然后只提及了1次重餐饮。李钦、李宁既没有向销售人员询问可以做重餐饮的房屋，违反则再行选择，也没有表达购买房屋就是为了做餐饮，更没有作出不能做餐饮就不购买的意思表示。由上可见，李钦、李宁在合同中并未明确约定案涉房屋的餐饮用途，双方在缔约过程中未就诉争房屋用途进行明确约定，其主张的餐饮或重餐饮用途并不构成合同内容。二、李钦、李宁主张的重餐饮或餐饮用途不构成其合同目的。合同目的通常是指通过订立和履行合同的实际期待，由于行为人内心起因不尽相同，动机复杂多样，故法律对此并不规范，如果当事人希望其主观动机转换为合同的目的，应向合同相对方明示，在对方当事人知悉并同意的情况下，订立合同的动机才转换为合同的特殊目的，为此，一方的特殊合同目的才能够约束另一方。1.从合同性质来看，案涉合同本质上是一个买卖合同，中南新锦城公司作为卖方，主要义务是交付标的物并转移所有权。李钦、李宁作为买受人，主要权利是占用使用房屋并取得房屋的所有权。中南新锦城公司已于2019年5月1日交付案涉房屋，李钦、李宁也不存在使用房屋或取得房屋权属的障碍。在双方未就餐饮目的做出其它特别约定的情况下，应当认为中南新锦城公司已完全履行合同项下义务。2.购房作为家庭的重大支出，买房人通常会对其关注的价款、面积、位置、用途等核心要素进行多次的磋商和沟通，并加以确认。反观本案，李钦、李宁并无证据证明其签订案涉合同的唯一目的是从事餐饮经营，也无证据证明中南新锦城公司就此作出明确承诺。根据案涉合同附件十第2条第2款，李钦、李宁对于房屋用途及性质已全面了解，合同中也明确了宣传资料和销售说辞的效力，并进一步明确双方以合同约定的内容为准。还明确载明，中南新锦城公司向李钦、李宁出示了规划文件，在此情形下，李钦、李宁对于案涉房屋的性质、用途、规划等均已全面了解，并不存在合同目的的不能实现的情形。综上，双方对于从事餐饮作为合同目的并未明确约定，且明确约定商品房的规划用途为门面房、小商店，在经过相应的审批手续后，购房人可利用门面房从事多种业态的经营。李钦、李宁购买房屋的具体经营用途系其自主决定事项，对中南新锦城公司并无约束力，李钦、李宁以合同目的不能实现为由解除合同，明显缺乏事实根据和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第95条的规定，双方约定解除合同期限届满后，没有行使权利的，该权利灭失。而双方签订的补充协议第24条第6款约定，双方解除合同的期限为解除条件成就30日内，不行使主张解除合同的，解除权即使存在，也已经灭失了，不能再行使该权利。三、因本案不存在可解除合同的情形，李钦、李宁主张的其他诉讼请求均不能成立，李钦、李宁无权主张中南新锦城公司赔偿购房款及利息，也无权要求解除借款合同、服务费合同，更无权要求中南新锦城公司偿还剩余贷款。实际上，根据借款合同第19条第2款约定，商品房买卖合同解除或撤销的，仍由李钦、李宁承担还款义务。四、其无需承担逾期交房的损失。李钦、李宁在本案中主张解除合同，合同解除后的法律后果是返还价款，而逾期交房违约金则是合同继续履行情况下的责任，该项诉讼请求与李钦、李宁要求解除合同的诉讼请求明显抵触。双方当事人也就延期交房签订了补充协议，明确了李钦、李宁不得再就逾期交房向中南新锦城公司主张任何权利，双方之间一次性处理完毕上述事宜。五、李钦、李宁主张的误工费、咨询费等没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，李钦、李宁的上诉没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。建行玄武支行辩称，一、其与李钦、李宁之间形成金融借款合同关系，李钦、李宁提起本案诉讼的案由为房屋买卖合同纠纷，其并非适格被告，其在一审答辩时已提出此项意见，但一审法院并未采纳。因一审判决结果并未对其实体权利产生不利后果，因此其对一审判决结果无异议，但对其诉讼地位问题再次阐明，请二审法院采纳。二、依据其与李钦、李宁及案外人王雪、王玉美签订的借款合同，买卖合同解除并不免除李钦、李宁及两案外人的还款义务。根据合同相对性原理，认为无论买卖合同借款合同是否解除，还款责任仍应当由四位借款人承担。综上，请求二审法院依法变更其诉讼地位为第三人，其对一审法院认定的其余事实与适用法律均无异议。上海耀豪公司庭后提交书面意见述称，一、中南新锦城公司没有违反与李钦、李宁之间签订的案涉合同约定。1.根据约定，案涉房屋用途为门面房及小商店，并不涉及到具体经营用途。李钦、李宁自行选择的经营用途不属于合同约定的内容；2.中南新锦城公司的销售宣传用语中涉及到餐饮部分的内容也不特定针对案涉商铺，而是指整个商业项目，该部分的宣传内容不适用于案涉商铺；3.中南新锦城公司已完成了与李钦、李宁约定的义务，将案涉商铺交付给李钦、李宁，双方也已就延期交付问题达成了一致意见，李钦、李宁也已接收了房屋。二、李钦、李宁没有证明购买案涉商铺从事餐饮经营系购买案涉商铺的唯一目的。李钦、李宁在一审中提交的微信聊天记录显示，李钦、李宁对于商铺的价格、付款方式、位置、得房率等要素明显强于餐饮用途。结合案涉合同约定的商铺用途来看，李钦、李宁上述行为与其购买一个能够用于门面房及小商店经营使用的行为相符。聊天记录并不能证明李钦、李宁购买案涉商铺的目的未从事餐饮经营活动。三、其与李钦、李宁之间的服务合同已与李钦、李宁与中南新锦城公司签订案涉预售合同时履行完毕。不论李钦、李宁与中南新锦城公司签订的预售合同是否解除、何时解除，对其与李钦、李宁之间的服务合同均不构成影响。李钦、李宁向一审法院起诉请求：一、解除其与中南新锦城公司签订的《南京市商品房预售合同》，中南新锦城公司返还其购房首付款671463元及其已向建行中山支行归还的贷款本息；二、判令中南新锦城公司赔偿其以671463元为本金，自2018年10月6日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期定期贷款利率计算的利息；三、解除其与建行中山支行签订的《个人住房(商业用房）借款合同》；四、判令中南新锦城公司向建行中山支行偿还上述《个人住房（商业用房）借款合同》项下剩余的贷款，待中南新锦城公司清偿上述贷款后，建行中山支行办理案涉房屋抵押登记的涤除手续；五、解除其与上海耀豪公司签订的《咨询服务协议》，判令上海耀豪公司返还其已支付的服务费188537元及占用期间的银行同期贷款利息，自2018年9月6日起至实际清偿日止。六、判令中南新锦城公司赔偿其逾期交房损失4024.5元／月；七、判令中南新锦城公司赔偿其误工费、文印费、交通费、伙食费、律师咨询费等暂计1000元；八、判令中南新锦城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中南新锦城公司系南京市栖霞区马群街道世纪雅苑项目商品房的开发商，上海耀豪公司系世纪雅苑项目C区1、2、4、5、6、7、8#楼的包销商。2018年4月16日，中南新锦城公司与上海耀豪公司就世纪雅苑项目C区商品房签订《包销合同》，约定包销房屋的包销均价为21500元/平方米，在2018年4月20日至2018年12月31日的包销期限内，上海耀豪公司对包销范围内的商品房享有独家销售权、房价确定权，本项目超出基价部分的房款收入属于耀豪公司的包销服务费收入。附件一包销房源清单载明7#楼均价为23000元。李钦经由上海耀豪公司置业顾问冉青河介绍，于2018年9月6日与上海耀豪公司签订《咨询服务协议》（以下简称《服务合同》），约定：李钦向上海耀豪公司支付188537元作为咨询及推广的费用，在李钦与中南新锦城公司签订《商品房预售合同》前支付该笔费用，除因上海耀豪公司原因未能订立《商品房预售合同》，否则李钦不得以任何理由拒绝支付。同日，双方还签订《认购协议书》，就李钦认购中南世纪雅苑C区7号楼44号商铺达成协议，约定：1.单价17798元，建筑面积75.37平方米，总价1341463元；2.首付款671463元，商业贷款670000元；3.李钦于签订认购书时支付30000元为定金；4.李钦需于2018年10月6日前付清首付款。李钦还签订《付款时间表》，明确付款时间为：1.2018年9月6日付定金30000元；2.2018年9月17日补齐定金100000元（包含9月6日30000元）；3、2018年10月6日签合同，付首付860000元（包含9月17日100000元）。上述协议签订后，李钦、李宁于2018年9月6日、9月17日、11月3日分别支付30000元、70000元、88537元，合计188537元，上海耀豪公司于2019年5月13日向李钦、李宁开具发票，确认收到经纪代理服务费188537元。2018年11月3日，中南新锦城公司作为预售人（甲方）、李钦、李宁作为预购人（乙方）签订《世纪雅苑商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），约定，甲方预售给乙方的商品房为栖霞区马群街道世纪雅苑C-7幢44室（即案涉房屋），该商品房规划用途为门面房、小商店，层高4.8米，土地用途为城镇混合住宅用地、批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地，其他商服用地，该商品房建筑面积75.37平方米，套内建筑面积45.54平方米，共有共用分摊建筑面积29.83平方米。乙方应于2018年11月3日前向甲方支付定金50000元，订立合同时，乙方已缴纳的认购定金自动转为本合同价款。乙方预购该商品房以建筑面积计价，单价为17798.37元/平方米，总价款合计1341463元。乙方应于2018年11月3日前支付671463元，商品房商业性抵押贷款670000元，乙方须于2018年11月3日前与银行签订贷款协议，将剩余房款670000元办理银行按揭，并负责提供全部办理银行按揭所需资料。乙方迟延支付合同价款的，应向甲方按照未付到期价款的万分之一/天计算，向甲方支付迟延期间的违约金。甲方应于2019年1月31日前向乙方交付该商品房，该商品房交付时应当已取得《建设工程规划核实合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料，甲方迟延交付该商品房的，双方约定按照附件10第七条约定处理。附件10甲乙双方的其它约定中，第七条甲方逾期交房的免责及宽限情况（补充主合同第六条），第1款以加边框的方式，特别约定：乙方同意，将该商品房交付日期届满之日变更为主合同第六条约定的届满日后第60日，即若甲方实际交房日期晚于主合同约定的交付日期届满之日不超过60日的，不视为甲方逾期交房，甲方不承担违约责任，如超过该变更后的交付日期届满之日，甲方仍无法交房的，则自变更后的交付日期届满之日次日起，甲方按照乙方已付房款的万分之一/天向乙方支付违约金，但该项违约金总额不超过乙方已付房款的5%，乙方解除合同的除外；如乙方解除合同的，则按照主合同第六条第四款约定处理。第十六条关于广告宣传资料的效力第2款约定，甲方关于本项目的广告、销售楼书、影视宣传片、样板房、工艺工法展示、沙盘、模型、销售人员说辞及其他关于本销售楼盘、销售房屋的宣传资料对本销售楼盘、销售房屋之环境、景观、绿化、建筑物形态以及室内装修、家具、家电、饰品所作的描述仅作为乙方了解本销售楼盘、销售房屋和自行装修时参考之用，并非本销售楼盘、销售房屋的交房标准，其中如有对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的或者双方认为需要作为合同内容的，均已载入本合同，其他未明确载入本合同的内容均不影响本合同的订立以及房屋价格的确定，不视为合同内容，不构成甲方的义务和责任。第十九条关于该房屋经营的补充，约定1、乙方利用该房屋从事商业用途所需办理的手续由乙方自行负责申请办理，包括但不限于工商、税务、城管、消防等审批手续及证照。2、本合同签订前，乙方已充分了解房屋用途限制。甲方已明确告知乙方包括但不限于以下内容：施工编号为C-7幢2室、3室、7室、9室、14-35室、38室、45-54室、C-8幢1-5室、14室、18-22室、29-30室的房屋不具备餐饮业态经营条件（其他房屋用途根据设计及规划等文件执行，乙方已知悉），乙方对此已知晓并表示认同和接受且无任何异议，如乙方未能办理合法经营所需的各项证照及审批手续的，乙方自行承担一切不利后果，且不以此为由向甲方提出任何主张。3、乙方应设置与经营用途相符的消防、安全和环保等设施，避免因经营产生的光、电、声、味等污染。经营活动需严格遵守国家、政府的有关法律法规及政策、《业主临时管理规约》及物业管理的各项规定，营业不得影响其他业主的正常生活。否则，乙方应向受损方承担相应赔偿责任。第二十四条关于合同无效、撤销或终止的补充第6款约定，乙方享有本合同约定或法律规定的单方解除权时，除主合同约定的因主体质量不合格享有合同解除权情形外，必须在权利成就之日起30日内且在房屋交付（包括视为交付的情形）之前行使，否则视为放弃该权利。《预售合同》签订后，李钦、李宁依约支付购房首付款，并与建行中山支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称《借款合同》），贷款670000元用于购买案涉房屋，并办理了预售商品房抵押权预告登记。此后，李钦、李宁一直按月偿还贷款本息。2019年6月12日，建行中山支行更名为建行玄武支行。因中南新锦城公司延期交房，李宁与中南新锦城公司签订《延期交付赔偿协议》，约定：由于品质提升的原因，造成实际交房时间为2019年5月1日，比合同约定时间延迟30日，根据《预售合同》第六条及附件10第七条约定，中南新锦城公司赔偿李宁逾期交房违约金4024.5元，李宁对逾期交房违约金等事项不再主张其他任何赔偿。2019年11月11日，李宁收到该笔违约金。一审另查明，2016年8月4日，案涉房屋所在C7幢建筑取得建设工程规划许可证，建筑用途为门面房、小商店，其它辅助设施，商务办公楼（写字楼）。2019年4月12日，案涉房屋取得建设工程规划核实合格书。2019年4月30日，案涉房屋取得竣工验收备案证明。一审庭审中，李钦、李宁提交与销售人员冉青河的微信聊天记录13页，内容为：冉青河将案涉房屋所在楼层平面布置图发送给李钦，并告知案涉房屋现在特价155万元，位于**，比较靠近**楼，之前卖198万元，因开发商着急回款所以做特价，7号楼位置与1号楼相连，案涉房屋一口价155万元，贷款67万元首付88万元，后李钦要求将6号楼两套房屋与案涉房屋价款分别计算后进行比较；此后双方就房屋优惠价格进行多次协商，李钦进一步询问6号楼和7号楼的得房率，冉青河回复6号楼得房率50左右、7号楼得房率75左右；李钦询问是否都能做重餐饮，冉青河回复是的，李钦又询问6号楼有无类似房源，冉青河又发送部分房源信息，并告知面积都是71.18，单价算下来不到二万元；后李钦确认购房信息，并支付购房定金，再次询问是否按总价153万元，首付款86万元，冉青河回复是的；2018年9月29日，李钦将认购协议发送给冉青河，并询问按照17798元/㎡*75.57㎡计算总房价款为131435.26元，不是131463元，冉青河回复相差一点点很正常。李钦、李宁还提交从维权业主群取得的以下证据：1.销售人员赵卫娟的名片及赵卫娟微信朋友圈截图，旨在证明赵卫娟反复在朋友圈宣传中南乐尚茂商铺，称95%都是餐饮商铺、C区6号楼二层重餐饮商铺出售、C1-8、C4-27均可做重餐饮。2.中南新锦城公司微信公众号推送信息截图、广告宣传页等，旨在证明中南新锦城公司大力宣传中南乐尚MALL，并宣称已签约影城、超市、多家品牌餐饮。3.宁栖市监字[2017]89号通知截图，载明禁止在居民住宅楼等非商业建筑、未设立配套规划专用烟道的商住综合楼，以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目，上述三类情形，街道或街道指定部门不得在经营场地证明上出具同意意见。4.今日头条发布的新闻截图及南京焦点发布的《关于进一步加强商业办公类建设项目全过程管理的实施意见》截图，用于证明中南新锦城公司将原商办规划用途房屋作为酒店式公寓销售，按有关政策应收回土地使用权，且系导致案涉房屋无法做餐饮经营的原因。5.案涉房屋所在的世纪雅苑C幢业主维权视频、实名举报材料等，用于证明中南新锦城公司虚假宣传、严重违约。6.2019-2020年度中南新锦城公司组织业主沟通视频，用于证明中南新锦城公司自认未披露包销合同，同意安装烟道，并自认以商铺可做餐饮进行宣传营销，C7幢实际无法经营餐饮等事实。李钦、李宁还提交：1.2020年7月其拨打市民热线12345回复的短信记录打印件，以及南京市栖霞区马群街道环保科科长回复称案涉房屋不能做餐饮经营的录音，用于证明案涉房屋不可进行饮食服务项目，原因为根据《江苏省大气污染防治条例》第五十九条第一款规定，禁止在下列场所新建、扩建排放油烟的饮食服务项目：（三）商住综合楼内与居民层相邻的楼层。2.宁环建（2014）87号文件及案涉房屋位置、室内照片，用于证明：根据相关部门批复规定，C地块四至边界临路一侧的七栋三层商业楼内可设置餐饮项目，而案涉房屋并非临路一侧，中南新锦城公司对此已明确，却在销售案涉房屋时，故意预留烟道口，以此宣传案涉房屋可做重餐饮，故意诱导李钦、李宁，涉嫌欺诈。3.世纪雅苑C-1幢、C-2幢、C-4幢107室房屋签订的预售合同及在此房屋申请办理的营业执照副本，用于证明李钦、李宁购买的另一商铺已做餐饮经营使用，进一步证明其购买案涉房屋的目的不能实现，应当解除合同。中南新锦城公司对李钦、李宁与冉青河微信聊天记录的证明目的不予认可，认为该微信聊天记录不完整，且双方聊天记录中涉及价格与付款方式的有47条、涉及房屋位置的有17条、涉及面积和得房率的有11条、涉及重餐饮的只有1条，李钦、李宁首先关注的是价格、付款方式，在确定两套意向房屋后，只问了1次能否做重餐饮，此后再无询问记录，李钦、李宁并未询问哪些可做重餐饮进而作出选择，也没有作出购房就是为做重餐饮的意思表示，更没有不能做重餐饮就不购房的意思表示，故做重餐饮仅系李钦、李宁的购房动机，而非购房目的。上海耀豪公司的质证意见与中南新锦城公司基本一致，认可冉青河系其工作人员，且在签订《服务合同》时已经明示了其身份。中南新锦城公司认为李钦、李宁出示的从业主维权群取得的证据1、2、4、5、6均无法提交原件，故对真实性均不予认可，且上述证据均未明确指向案涉房屋，对关联性亦不认可；证据6中即便中南新锦城公司愿意重新改造烟道，也不能以此证明中南新锦城公司违约；中南新锦城公司认可上述证据3的真实性，但不认可关联性，认为餐饮行业包含正餐、快餐、茶馆、外卖等，案涉房屋规划用途为商业和小商店，可以经营餐饮行业，根据2018年11月23日修正的《江苏省大气污染防治条例》的规定，限制的是排放油烟的餐饮，而非所有餐饮，且根据合同约定，未能办理合法经营所需的各项证照及审批手续的不利后果由李钦、李宁自行承担。上海耀豪公司与中南新锦城公司的质证意见一致。中南新锦城公司对李钦、李宁提交的回复短信及录音的真实性、证明目的均不认可，认为无法确认相对方的身份；对宁环建（2014）87号文件的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，并主张该批复并未注明案涉房屋不能经营餐饮，按规定案涉房屋可经营餐饮，但需办理相关手续；对案涉房屋照片的证明目的不予认可，认为案涉房屋并非现房销售，李钦、李宁签订《预售合同》时案涉房屋尚未建成，不可能基于有烟道而购房。对购房合同及营业执照的真实性认可，但认为不能据此认定李钦、李宁购房目的就是为了做重餐饮。上海耀豪公司的质证意见与中南新锦城公司一致，并认为销售人员明确是看沙盘销售，并非看现房销售。李钦、李宁为了证明中南新锦城公司虚假宣传涉嫌欺诈，申请证人马某出庭作证。证人马某陈述，其系案涉世纪雅苑Ｃ7幢业主，在维权过程中与李钦、李宁相识，上海耀豪公司作为包销商，收取的服务费有的高达房价款的70%-80%，显然不合理不合法；按照［2014］宁环建87号批复要求，案涉世纪雅苑Ｃ区四至边界临路一侧的三层商业楼内可设置餐饮项目，内侧建筑不能经营餐饮项目；中南新锦城公司对此应明知，却在营销宣传时，以房屋已预留烟道和下水、可经营餐饮作为卖点销售给业主，构成欺诈。中南新锦城公司还曾承诺Ｃ区自2019年3月至11月全部交付业主，并由其自持2幢、3幢进行经营。现交付已逾一年多，Ｃ区基础配套设施仍不能使用，目前经营的商铺因配套的电容量不够，总是跳闸，电梯也不能正常使用，亦未开通餐饮经营需要的天然气。中南新锦城公司的以上行为不仅构成根本违约，且涉嫌欺诈，业主将持续维权。李钦、李宁认为上述证人证言属实，应予采信。中南新锦城公司认为上述证人证言仅能证明证人自身购房经历，不能证明李钦、李宁与其之间的购房经过，或李钦、李宁购房唯一目的即为餐饮经营，该证人证言与本案无关联性。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。在本案中，李钦、李宁与中南新锦城公司及上海耀豪公司分别签署的《预售合同》、《借款合同》及《服务合同》均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应恪守履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条对合同法定解除的几种情形进行了规定，其中第（四）项为当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，李钦、李宁主张中南新锦城公司销售的案涉房屋不具备从事餐饮的经营条件构成违约，并致使其签署《预售合同》的目的不能实现，故而应当解除《预售合同》。对此，一审法院认为，李钦、李宁要求解除合同，缺乏事实和法律依据，具体理由如下：1.虽然《预售合同》载明案涉房屋所在土地用途包括住宿餐饮，但该项约定指向的是案涉房屋所在土地整体的规划用途，并非对案涉房屋特定经营业态的约定。李钦、李宁以此为由认为双方已就案涉房屋的具体用途进行了约定，缺乏合同依据。2.《预售合同》载明的房屋用途为门面房及小商店，在通过相关行政审批的情况下，购房人可以使用门面房选择从事多种业态的经营，且李钦、李宁购买案涉房屋的具体经营用途属于自主决定事项，李钦、李宁仅以不能从事餐饮为由主张解除《预售合同》，依据不足。3.《预售合同》附件10第十九条虽列明部分房屋不具备餐饮业态经营条件，但亦明确约定其他房屋用途根据设计及规划等文件执行，故不能据此认定双方约定案涉房屋具备餐饮业态经营条件。4.李钦、李宁未能举证其在签署《预售合同》时的唯一目的即为从事餐饮类经营，也未能证明中南新锦城公司曾就此作出承诺。5.虽然中南新锦城公司在销售宣传中使用了“95%都是餐饮商铺”、“中心金铺，马上生钱”、“辐射20万庞大稳定消费人群”等宣传用语，但上述宣传仅系对案涉建设商业项目的预期，并非具体的承诺，尚不构成法律意义上的欺诈。综上所述，李钦、李宁以中南新锦城公司违约导致其合同目的不能实现为由要求解除《预售合同》，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。如李钦、李宁认为基于中南新锦城公司将商办项目改为公寓销售，致使其所购房屋的部分使用功能受到限制，并因此产生损失，可就其损失另行主张权利。因《预售合同》不应解除，故一审法院对李钦、李宁主张的其他诉讼请求，依法亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决驳回李钦、李宁的全部诉讼请求。一审案件受理费16873元，减半收取8437元，由李钦、李宁负担。二审中，李钦、李宁提交南京市栖霞区市场监督管理局栖市监安罚字（2019）97号行政处罚决定书网页打印件一份，用于证明中南新锦城公司改变了原规划，将原来的商业办公改成了公寓。就此决定对中南新锦城公司罚款40万元。该材料在国家企业信用信息公示江苏平台警示信息中可以查询到。中南新锦城公司对上述处罚决定书的真实性、关联性、证明目的均不予认可，认为处罚决定书涉及宣传问题，而李钦、李宁在本案中应当证明从事餐饮或重餐饮是构成合同目的的关键事实，且该证据并非新证据，不应被采信。建行玄武支行对上述处罚决定书的质证意见同中南新锦城公司。二审期间，本院询问李钦、李宁，其要求解除和中南新锦城公司签订的《预售合同》的依据是什么。李钦、李宁回复，因为中南新锦城公司与其购买案涉房屋的目的相违背，不能实现合同目的。其购买案涉房屋是为了做餐饮。从当时的条件看，是可以做餐饮的。其之前购买过一套房屋，同样的情况，是可以做餐饮的，有烟道和下水道，其也看过房，所以其才购买了第二套房屋，即案涉房屋。但案涉房屋不能做餐饮，因为中南新锦城公司违约，改变了规划，其提交的处罚决定书可以证明。其曾去办理营业执照，但发现办理不了，因为房屋已经改成公寓。中南新锦城公司一直宣传可以做餐饮，在2019年的案件中也对此自认，但到2020年的案件审理中，中南新锦城公司改口了。中南新锦城公司陈述，餐饮是一个大类，根据国民经济分类2017版本，餐饮包括正餐、快餐、饮料、冷饮、茶馆、咖啡馆、酒吧、餐饮配送和外卖送餐、小吃服务和其他餐饮。李钦、李宁所要做的应该是正餐，但案涉房屋可以用于经营其他餐饮类别，只是目前不可以做餐饮类别中的正餐服务。二审中，现在案涉房屋仍不具备交付条件，原因就是其无法在案涉房屋内办理经营重餐饮的营业执照，因此，不能交付并不是建筑意义上的不能交付，而是因为不具备其使用目的、功能上的不能交付，所以要求中南公司赔偿其每月4024.5元，一直到裁定终止日。以上事实，由本院询问笔录在案为凭。本案二审争议焦点为：一、李钦、李宁要求解除案涉《预售合同》、《借款合同》、《服务合同》的主张能否成立；二、李钦、李宁要求中南新锦城公司按4024.5元/月的标准赔偿逾期交房损失的主张能否成立；三、李钦、李宁要求中南新锦城公司赔偿误工费、文印费、交通费、伙食费、律师咨询费的主张能否成立。对于争议焦点一，李钦、李宁认为其购买案涉房屋的目的系用于经营餐饮，现其签订案涉《预售合同》的目的已无法实现。对此，本院认为，李钦、李宁与中南新锦城公司签订的案涉《预售合同》中约定的房屋规划用途为门面房、小商店，并未明确约定为餐饮用途；李钦、李宁虽提交其与中南新锦城公司的销售代表之间的微信聊天记录，显示其曾询问案涉房屋是否可以经营重餐饮，但其亦未明确告知对方其购买案涉房屋的目的仅为经营餐饮；双方也未在所签订的合同中约定李钦、李宁签订案涉《预售合同》的目的系经营餐饮；综上，并无证据证实中南新锦城公司知晓李钦、李宁所称的签订案涉《预售合同》的目的为经营餐饮，因此，李钦、李宁在本案中以不能在案涉房屋中经营餐饮为由主张不能实现合同目的进而要求解除案涉《预售合同》，亦缺乏充分依据，一审法院对此不予支持，并无不当。李钦、李宁虽在二审期间提交南京市栖霞区市场监督管理局对中南新锦城公司作出的行政处罚决定书，但根据该处罚决定书的内容，南京市栖霞区市场监督管理局系因中南新锦城公司将商业、办公用途的房屋宣传为公寓而就相应虚假宣传行为对中南新锦城公司作出处罚决定，不能证实李钦、李宁关于中南新锦城公司改变规划的证明目的，亦不能证明李钦、李宁在本案中提出的其购买案涉房屋的目的为经营重餐饮的主张。李钦、李宁的要求解除案涉《预售合同》的诉讼请求不能据此成立。李钦、李宁要求解除案涉《预售合同》的主张不能成立，其要求解除案涉《借款合同》、《服务合同》的主张亦缺乏依据。对于争议焦点二，本院认为，就中南新锦城公司延期交房的违约行为，李宁已与中南新锦城公司签订赔偿协议，约定由中南新锦城公司就此支付逾期交房违约金4024.5元，李宁现已收到该笔违约金。现案涉房屋已具备约定的交付条件，而李钦、李宁以其不能在案涉房屋内经营重餐饮为由主张中南新锦城公司按每月4024.5元的标准继续支付逾期交房违约金，缺乏事实和法律依据。对于争议焦点三，本院认为，李钦、李宁在本案中主张的诉讼请求不能成立，其为本案诉讼所花费的支出亦非因中南新锦城公司违约或侵权而给其造成的损失，其要求中南新锦城公司赔偿其所谓误工费、文印费、交通费、伙食费、律师咨询费，也缺乏依据，本院不予支持。综上，李钦、李宁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16873元，由上诉人李钦、李宁负担。本判决为终审判决。审判员  王路二〇二一年五月十二日法官助理高礼慧书记员曹洁