福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽09民终835号上诉人（原审原告）：袁西军，男，1983年11月13日出生，汉族，住福建省福安市。被上诉人（原审被告）：福建海利科技有限公司，住所地福建省福安市湾坞镇龙珠村。法定代表人：梁斯豪，董事长。委托诉讼代理人：方捌明，男。委托诉讼代理人：陈永雄，男。上诉人袁西军因与被上诉人福建海利科技有限公司（简称“海利公司”）劳动争议一案，不服福安市人民法院（2020）闽0981民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。袁西军上诉请求：撤销一审判决，改判海利公司支付袁西军2019年4月7日至7月31日、2020年3月1日至7月31日休息日和延长工时加班费共计71951.45元。事实和理由：袁西军每天工作8小时，每周工作7天且未安排补休，有加班的事实，海利公司应支付加班工资。一审法院认定事实错误，一审认为诉争月份的工资已由出勤工资和加班工资组成，但实际工资条上的加班费为空白，很明显海利公司未付休息日加班工资。且诉争月份共计268天，已上班268天，刚好证明每周工作7天且未补休。至于每天工作8小时（延长工时加班除外），本厂、本部门、本岗位所有员工都可以证明。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第61条，海利公司应支付加班工资四项总计71951.45元：①2020年3月延长工作时间加班费：10000元（每月基本工资）÷21.16天（每月法定工作天数）÷8小时（每天工作时间）×57小时（2020年3月份累计延长工作时间）×150%（劳动法第四十四条第一款第一项）-2375元（已付加班费）=2675.80元。②2020年4月延长工作时间的加班费：10000元（每月基本工资）÷21.16天（每月法定工作天数）÷8小时（每天工作时间）×18小时（2020年4月份累计延长工作时间）×150%（劳动法第四十四条第一款第一项）-750元（已付加班费）=844.99元。③2019年4月7日至6月30日休息日的加班费总和：27000元（2019年4、5、6月基本工资总和）÷63.48天（2019年4、5、6月法定工作天数总和）×24天［2019年4、5、6月休息日加班天数总和（上班总天数85天÷7天/周=12周×2（每周2天休息日）］×200%（劳动法第四十四条第一款第二项）=20415.89元。④2019年7月、2020年3月至7月6个月休息日的加班费总和：60000元（6个月基本工资总和）÷126.96天（6个月法定工作日总和）×52天［6个月休息日加班天数总和（上班总天数184天÷7天/周=26周×2（每周2天休息日）］×200%（劳动法第四十四条第一款第二项）=48014.78元。海利公司辩称，袁西军的上诉请求无事实和法律依据，依据最高院关于劳动争议适用若干问题解释三第九条规定，劳动者主张加班工资的应当就加班的事实承担举证责任，袁西军提供的证据不足以证明有存在加班的事实，本案经过仲裁裁决、一审，海利公司均已按照一审裁决支付相应加班工资，所以袁西军要求海利公司再支付加班工资没有事实和法律依据，应当予以驳回。袁西军向一审法院起诉请求（变更后）：判决海利公司支付2019年4月7日至7月31日、2020年3月1日至7月31日加班费共计71951.45元。一审法院认定事实：2019年4月7日，袁西军入职海利公司，任职制管车间调机师傅，并签订了书面劳动合同。工资由出勤工资和加班工资等组成，按月通过银行卡转账发放。2019年8月4日，袁西军在海利公司车间调试调直头（制管机部件）时，支撑直头的方木滑脱，调直头倒地将其左手压伤。2019年11月8日，袁西军经福安市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2020年7月31日经宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，停工留薪两个月，于2020年3月重新回海利公司上班。从袁西军提供的《工资条》《收入纳税明细查询》来看，袁西军在2019年4月7日至2019年7月31日应发工资分别为7725元、9300元、9132元、9557元；在2020年3月1日至2020年7月31日应发工资分别为12708元、10750元、10625元、10000元、10000元。2020年9月10日，袁西军向福安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求海利公司支付其在2019年4月7日至2019年7月31日、2020年3月1日至2020年7月31日应得加班工资70501元。仲裁委于2020年10月30日作出安劳人仲案［2020］173号《仲裁裁决书》，认定袁西军在上述期间均为全勤工作，共上班268天，计38周，累计周末加班38天，日平均工资为335元，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，虽然海利公司支付了正常休息日的工资，但未按足额（200%）支付，故应补足袁西军正常休息的加班工资12730元（335元×38天），遂裁决：一、海利公司应在本裁决生效之日起七日内一次性支付袁西军2019年4月7日至2019年7月31日和2020年3月1日至2020年7月31日的休息日工资12730元；二、驳回袁西军的其他仲裁请求。袁西军不服该裁决向一审法院提起诉讼。另，2020年11月6日，海利公司向袁西军支付了12730元。一审法院认为，双方当事人的权利义务受劳动法律法规的调整和约束。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，袁西军应就主张**时工作日加班的事实，承担相应的举证责任。庭审中，袁西军提供的《工资条》《收入纳税明细查询》，可体现袁西军在诉争月份期间的工资由已出勤工资和加班工资组成，但不足以证明其在工作日存在加班，但未足额支付加班工资的事实，故袁西军主张补发加班费依据不足，不予采信。依照《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，海利公司应在保证袁西军每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天的前提下，根据实际情况灵活安排周休息日。本案中，袁西军在2019年4月7日至2019年7月31日和2020年3月1日至2020年7月31日为全勤上班268天（38周），平均日工资为335元［（7725元+9300元+9132元+9552元+12708元+10750元+10625元+10000元+10000元）÷268］，其中包含2019年法定节假日计2天、2020年法定节假日计3天、累计周末加班38天，海利公司未安排袁西军补休，因此法定节假日应按照300%支付，休息日应按照200%支付，扣除已经支付的正常休息日工资，海利公司还应在支付法定节假日和休息日的加班工资16080元［（335元×5天×200%）+（335元×38天×100%）］。为此，袁西军要求支付加班工资的请求，予以支持16080元，超出部分，不予支持。扣除海利公司按照仲裁裁决书已支付的12730元部分，海利公司还应补足支付袁西军法定节假日加班工资3350元。诉讼费用承担系法院视案情依职权分配事项，毋需作为一项诉讼请求主张。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动法》第三十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、福建海利科技有限公司应于本判决生效后三日内向袁西军支付法定节假日和休息日加班工资16080元（包括福建海利科技有限公司已经支付的休息日加班工资12730元）；二、驳回袁西军的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。除袁西军认为一审认定的“应发工资”应为“实发工资”之外，双方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，包括对袁西军在2019年4月7日至2019年7月31日和2020年3月1日至2020年7月31日为全勤上班268天（38周）的事实亦无异议，本院对无争议事实予以确认。另查明，一审判决后，海利公司已向袁西军支付一审判决的3350元，双方当事人对此事实亦无异议，本院予以确认。本院认为：关于延长工作时间的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由劳动者就加班事实的存在承担举证责任。本案工资单体现已有发放延长工作时间的加班费，袁西军主张在此之外还有延长工作时间的加班未发加班费而应补发3000多元，对此未提供证据。故袁西军此主张举证不能，本院无法支持。关于每周应按一天还是两天计算休息日问题。虽然《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，但这只是对最低休息天数的规定。具体每周可休息天数，应依《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”即每周工作五天、休息两天的规定确定。海利公司二审中对此也予承认。故一审判决认定每周休息日为一天，属适用法律错误，应予纠正。袁西军主张每周应计算两天休息日，该上诉主张有法律依据，应予支持。关于休息日加班费计算的平均日工资标准及应补发比例问题。海利公司提供的书面劳动合同落款处有袁西军本人签名并按指印，袁西军对此无争议，其虽主张合同前面几页系海利公司伪造，但未提供证据证明，本院不予支持。该合同第五．2点约定：“袁西军基本工资1700元/月，薪资标准按海利公司薪酬管理制度与绩效考核奖惩办法相结合核定”。同时，双方无争议的工资条中，出勤工资项下分成“天数”、“工资”两栏，例如2019年8月工资条显示出勤天数31天，出勤工资9300元。结合上述证据，可认定袁西军的实际出勤工资系按天数计算，且相应应认定休息日已按一般工作日标准发放单倍工资。因此，原审按268天累计的工资总额，除以268天这一累计出勤天数，得出平均日工资标准为335元/天，并只补发与法定200%加班费相差的100%加班费，该计算方法并无不妥。袁西军要求除以每月法定工作日21.75天，并认为休息日工资全部未发而要求补发200%加班费，这与双方劳动合同约定与实际履行情况不符，本院无法支持。因此，袁西军加班的休息日累计应为38周×2天/周=76天，应补发休息日加班费为335元/天×76天×100%=25460元。加上双方未上诉的应补发法定节假日加班工资3350元（335元/天×5天×200%），应补发加班费总额为28810元（履行时应扣除海利公司在仲裁裁决后一审判决前已支付的12730元，及在一审判决后已支付的3350元，合计16080元）。一审判决金额据此变更，袁西军其他诉讼请求应予驳回。综上所述，袁西军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销福安市人民法院（2020）闽0981民初801号民事判决第二项；二、变更福安市人民法院（2020）闽0981民初801号民事判决第一项为：“福建海利科技有限公司应于本判决生效后三日内向袁西军支付法定节假日和休息日加班工资28810元（履行时应扣除福建海利科技有限公司已经支付的16080元）”；三、驳回袁西军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由袁西军负担；二审案件受理费10元，由海利公司负担。本判决为终审判决。审判长  余梓安审判员  陈光华审判员  韦晓菁二〇二一年五月三十一日书记员  王丽娟附主要法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条职工每日工作８小时、每周工作４０小时。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。