江西省上犹县人民法院民 事 判 决 书（2021）赣0724民初888号原告：刘尧秀，女，1977年4月29日生，汉族，住上犹县。委托诉讼代理人：杨有春，上犹县正大法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被告：江西新世纪汽运集团上犹汽车运输有限公司，住所地上犹县东山镇沿河路，统一社会信用代码91360724731972276A。法定代表人：卢致渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张政海，江西腾龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李秀明，江西腾龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告刘尧秀与被告江西新世纪汽运集团上犹汽车运输有限公司（以下简称上犹汽运公司）劳动争议一案，本院于2021年4月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘尧秀及其委托诉讼代理人杨有春，被告上犹汽运公司的委托诉讼代理人张政海、李秀明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘尧秀向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告自2021年2月1日起解除劳动关系；2.判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金37692元（3141元×12个月）；支付原告法定休息日、节假日加班工资54864元（144元×105天×100%×3年+144元×11天×200%×3年）；支付原告2020年8月至2021年1月同工同酬工资补差2850元（475元×6个月）；补发原告2021年元月扣发工资800元；共计支付原告96206元。3.为原告补缴2006年9月至2019年10月的养老保险费。事实与理由：原告2006年9月开始与被告建立劳动合同关系，从事办公室工作，工资计时按月发放，每天工作8小时，天天要上班，法定双休日和节假日无休息休假，无轮休补休，从未发过加班工资。2009年11月之前被告未为原告办理养老保险。被告从未为原告办理工伤保险、医疗保险、失业保险。原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条于2021年2月1日与被告解除劳动合同关系。原告要求被告支付经济补偿金、双休日节假日加班工资、同工同酬工资、克扣工资及补缴养老保险费等发生劳动争议，向上犹县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，上犹县劳动人事仲裁委员会裁决驳回原告全部仲裁请求。原告认为，原仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误。一是原裁决认为原告以被告未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，申请劳动仲裁超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效期限，系认定事实、适用法律错误。原告不仅是因被告未依法缴纳社会保险费，而且还因被告未及时足额支付劳动报酬，才依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同关系的。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款之规定，要求支付解除合同经济补偿金的仲裁时间期间应从解除劳动合同之日起算。原告2021年2月1日与被告解除劳动合同，2021年2月5日申请劳动仲裁要求被告支付经济补偿金、欠发劳动工资及补缴社会保险费，并未超过仲裁时效期限。二是原裁决认为原告仅提供了春节春运值班人员安排表及有关工作方案文件，未提供加班考勤记录等证据证明加班事实，未提供同工同酬补差的有效证据，驳回原告要求支付法定休息日、节假日加班工资及同工同酬工资的仲裁请求，认定事实、适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号）第二条规定：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录应当由用人单位负举证责任。故被告抗辩原告未在法定休息日、节假日加班，不具有同工同酬工资补差情形事由，应当由被告承担举证责任。何况，原告在劳动仲裁阶段提交的法定节假日、休息日及春运值班人员安排表、工作方案等被告上报下发的红头文件及工资发放记录、证人证言等真实合法有效的证据，足以证明原告法定休息日、节假日加班，被告未依法支付加班工资及同工同酬工资的事实。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请劳动仲裁不受一年仲裁时间期间限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故原告向被告主张加班工资亦未超过仲裁或诉讼时效期限。三是原裁决认为原告在被告统一订制服装明细表中签字同意扣除服装费，且未提供被告克扣原告800元工资的证据，驳回原告要求补发被扣工资的仲裁请求，系认定事实错误。原告提交的2021年元月工资发放记录足以证明被告克扣原告800元工资的事实。原告虽在被告统一订制服装明细表上签名，但不是原告自愿签名的。且该明细表也只注明未做满两年扣回80%服装款，并未注明80%服装款的具体数额。四是原裁决依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条驳回原告要求补缴养老保险费的仲裁请求，适用法律不当。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项规定，因社会保险发生的争议，属于劳动仲裁受案范围。被告未依法为原告缴纳养老保险费，原告既可要求社会保险费征收机构依法征收，也可请求劳动仲裁机关裁决被告补缴养老保险费，至于采取哪条司法救济途径，劳动者有权选择。综上所述，请求法院依法判决，支持原告诉求。原告围绕诉讼请求，向本院申请证人刘某、王某到庭作证，并依法提交了下列证据：1.原告身份证、被告营业执照复印件、上犹县劳动争议仲裁委员会上劳仲案字［2021］第4号仲裁裁决书，证明原、被告诉讼主体资格；2.银行《客户账明细》、银行《批量明细交易结果》，证明原告与被告2006年9月至2021年1月存续劳动关系及原告工资发放情况，证明被告克扣原告2021年1月工资；3.被告印发的上汽运字［2020］1号文件、上汽运字［2020］4号文件、《2020年春运春节值班人员安排》表、2017“五一”劳动节值班人员安排、2018年中秋值班安排表、2020年端午假期值日安排表、2020年中秋、国庆期间值日安排表、犹汽运字［2020］15号文件、上汽运字［2019］10号文件及《2019年汛期安全期间值班人员安排表》、犹汽运字［2018］09号文件、《关于做好2017年“国庆、中秋”双节及党的十九大安全生产工作的通知》、犹汽运字［2015］016号文件，证明原告法定休息日、节假日加班的事实；4.被告下属员工谢万明、王某、李天亮、钟德峰、胡金华、刘某书面证词及身份证复印件，证明原告与被告存续劳动关系及法定休息日、节假日加班的事实；5.《江西省社会保险单位参保缴费证明》，证明被告未依法为原告办理社会保险。被告上犹汽运公司辩称，一、关于原告以被告未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同的主张的问题。双方一致确认2019年11月之后被告为原告缴纳了社保费用，原告明确主张的是2006年9月至2019年10月被告未为其缴纳社保费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者的劳动合同解除权在性质上属于形成权，其行使应受一定期限的限制。根据原告陈述，就即使双方存在劳动关系，在双方劳动关系存续期间，被告确实存在在2006年9月至2019年10月期间未为原告缴纳社会保险费用的情形，但在2019年11月至原告2021年2月主动提出退股，双方劳动关系解除的2021年2月，被告均依法为原告参加了社会保险。原告在长达15年多时间内未就2006年9月至2019年10月期间的参保情况提出异议，而2019年11月之后至原告离职时又一年多的时间内被告均足额为原告缴纳了社会保险，即违法事实已经处于结束状态而非持续状态的情况下，作为享有解除权的一方没有选择行使解除权，是对权利的怠于行使，其解除权已经消灭不再受法律保护，因此，原告以被告未为其缴纳社保为由主张解除劳动合同的理由不能成立。更何况，根据《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社会管理部门的职责，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险。如果用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，无论欠缴社保费或者拒缴社保费，社会管理部门均可依法强制征缴。这种争议是劳动者与用人单位之间的社保争议，属于行政管理的范畴；带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。二、经济补偿金的问题。现就原告提出的解除劳动合同经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的；”，而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形原告是不符合的，更何况解除劳动合同也好还是原告主动退股也好，都是原告自己主动提出退股，也就是说原告是主动提出解除劳动合同的，按照劳动合同法的有关规定，劳动者主动解除劳动合同的，用人单位是无需支付经济补偿金的。三、关于加班费的问题，从原告自己提供的工资表也可以看出，被告是按时发工资及支付了加班费用的，不存在没有支付加班费的问题。四、同工同酬补差问题，原告在该公司都是股东之一，自己的企业自己经营管理，至于同工同酬的问题，各个股东之间职责不一样劳务报酬肯定有差别，不可能每个股东的报酬都一样，所以在定劳务报酬的时候也是各有差别，所以原告所主张的同工同酬问题没有任何法律依据。五、至于扣发2021年1月800元工资问题，这800元并不是扣发工资，是因为被告明确规定，所有员工和股东在2020年为个人量身定制的服装，如果员工自发服装后没有上班一年以上即要扣发服装费800元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告上犹汽运公司向本院申请证人黄某到庭作证，并提交了下列证据：1.被告营业执照和法定代表人证明书，证明被告的身份信息及诉讼主体资格；2.2005年当时的股东写的报告，证明公司清理挂靠转制的事实；3.股东会议记录，证明被告新组成公司的事实；4.上犹县交通局通知，证明被告正式接受该公司的事实；5.股权认购会议纪要，证明被告股东认购股资的事实；6.股东会议决议，证明选举法人代表的事实；7.被告公司股东资产表信息，证明被告股东的集资情况；8.股东从2012年至2016年集资利息分配表，证明集资后获取利息的事实；9.入账凭证，证明获取利息已进入股东账户；10.股东退股申请表及领条，证明股东自愿退股并领取股金的事实；11.谢万明、王某辞职书，证明该两人早已经不是公司的人；12.证人证言，证明黄某、黄民生、邹华萍都证明原告从未值班，法定节假日都在休息；13.公司申明，证明23位职工都证明严格按照劳动法规定休息及享有法定节假日时间；14.公司定制制服，证明每个员工1060元服装费；15、服装明细表，证明自发放服装之日起未满两年要扣款80%，原告签字认可。根据当事人陈述、证人证言和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2006年9月开始入职于被告，至2021年1月31日一直在被告处从事办公室工作，被告向原告发放了至2021年1月的工资，其中2021年1月的工资中扣除了服装费800元。自2021年2月1日起原告再未到被告处上班。被告未为原告足额缴纳社保费用。原告因要求被告支付经济补偿金等发生争议于2021年2月5日向上犹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，上犹县劳动争议仲裁委员会受理后，于2021年4月8日作出上劳仲案字[2021]第4号《仲裁裁决书》，裁决驳回了原告的仲裁申请，被告未向法院起诉，原告对该仲裁裁决不服，提起本案诉讼。另查明，原告于2021年2月1日离开被告公司，离职前十二个月每月的工资为3141元。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。被告辩称原告系被告公司的股东，从被告公司提交的被告公司股东集资款明细表、集资利息明细表、股东退股申请表及领条等证据均可以证实原、被告之间不存在劳动关系，所以也不存在解除劳动关系的问题。本院认为，被告提交的上述证据仅能证明被告在经营过程中向原告等员工募集了资金，无法证实原告系被告公司的股东，依照《中华人民共和国公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”的规定，股东最重要的特征之一就是对公司承担经营风险、享受收益和参与重大决策。本案中，原告并不需要承担公司经营风险，也没有参与公司重大决策的权利，其仅按照被告对公司员工的要求将款项投入到被告公司，从被告处收取按固定利率计算的利息，并未体现其作为被告公司股东享有的相应权利和承担相应的义务，故，对于被告这一辩解，本院不予采信。原告自2006年9月开始入职于被告，一直从事办公室工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。关于劳动关系解除的时间。原、被告一致确认被告向原告发放了至2021年1月份的工资，原告自2021年2月1日起未再回到被告处上班，故，本院确认原、被告自2021年2月1日起解除劳动关系。原告主张因被告未为原告足额缴纳社保费用向被告提出解除劳动关系，被告主张未足额为原告缴纳社保费用的原因系原告自愿放弃不要求缴纳社保,庭审中原告予以否认，被告提供的证据不足以表明系原告自身意愿主动放弃缴纳社保。虽然原告认可被告发放的工资中包含了部分社保补贴，但被告确实未足额为原告缴纳社保费用。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定:“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。”可见,缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的一项基本义务,是法律的强制性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定:“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”,劳动者可以解除劳动合同。本院认为,缴纳社保费用是用人单位的法定义务,被告在职期间原告未为被告按时足额缴纳社保费用,被告据此为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金,有相应的事实及法律依据,应予以支持。2021年4月8日，上犹县劳动人事争议仲裁委员会作出上劳仲案字[2021]第4号《仲裁裁决书》后，原告在法定期限内向本院提起诉讼，被告未提起诉讼。原、被告一致确认原告离职前十二个月的月工资均为3141元，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告自2006年9月入职被告至2021年1月31日，主张经济补偿金按3141元/月计算12个月为37692元，未超出法律规定的范围，本院予以支持。关于休息日、法定节假日加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实承担举证责任,但有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。另依据《工资支付暂行规定》等相关规定,工资表、考勤记录的保存时间为至少两年。据此,在有证据证明用人单位掌握加班事实证据情况下,用人单位至少应当提供劳动者申请仲裁之日前两年内相关证据,否则就应承担不利后果。超出该期间的,仍应由劳动者承担举证责任。本案中,原告自2006年9月入职被告后一直独自一人在办公室从事打字、办理年审、档案管理等工作，原告陈述法定休息日、法定节假日加班均无需打卡、不需要考勤登记及签到，因此，可以认定被告作为用人单位并未掌握加班事实的证据，故，原告主张存在休息日、法定节假日加班的事实，举证责任在原告。原告提交被告公司文件及值班安排表，仅能证实被告针对休息日及法定节假日的工作作了人员安排，无法证实原告根据被告公司文件及值班安排表到岗且确实存在加班的事实，从被告提交的《管理人员工资发放表》可以看出，原告应发工资包括“加班工资”等项目且已按月实际发放，故，对于原告主张的休息日、法定节假日加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。关于被告应否支付原告同工同酬工资补差2850元的问题。原告主张其工资低于同在被告处工作的邹华萍的工资水平，其工资应当同邹华萍的工资。本院认为，用人单位依法享有工资分配自主权,在工资分配上主要根据劳动者的劳动技能、劳动强度、劳动条件和劳动贡献来确定劳动者的工资。对原告主张按同工同酬原则支付工资报酬,没有事实依据,本院不予支持。关于被告是否应向原告补发2021年1月扣发工资800元的问题。被告提交的《统一订制服装明细表》中备注栏“各员工如在服装统一订制后未在公司做满两年离开，应由公司扣回80%的服装款”及被告与湖南三七服饰有限公司订立的《订货合同》可以证实，被告为包含原告在内的35人统一订制了服装，合同总金额为37100元，平均每人服装费用为1060元，原告在《统一订制服装明细表》上签名确认，应当视为原告认可被告公司作出的规定。原告于2021年2月1日离开被告，距离统一订制服装不足两年，被告依照规定在原告的工资中扣回80%的服装费计800元并无不当，故，原告的这一诉求，本院不予支持。关于原告主张的要求被告补交2006年9月至2019年10月的养老保险费的请求，因不属于本案的受理范围,本院不作评判。据此,依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、确认原告刘尧秀与被告江西新世纪汽运集团上犹汽车运输有限公司自2021年2月1日起解除劳动关系；二、被告江西新世纪汽运集团上犹汽车运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘尧秀解除劳动合同经济补偿金37692元；三、驳回原告刘尧秀的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取计5元（原告已预交）,由原告刘尧秀负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 员  谢晓煌二〇二一年五月三十一日代理书记员  罗垂楠附：江西省上犹县人民法院非执行案标的款账户户名：上犹县人民法院账号：1360792750030020420005开户行：上犹农商银行城区支行