广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1074号上诉人（原审被告）：樊国军，男，1971年2月18日出生，汉族，住河南省长垣县。上诉人（原审被告）：肖保林，男，1970年4月3日出生，汉族，住河南省长垣县。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈兴南，广东协诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓝文艺，男，1970年8月13日出生，壮族，住广西忻城县。原审被告：肖康利，男，1985年5月19日出生，汉族，住广东省东莞市。系广东艾普升智能装备有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：李志刚，男，广东艾普升智能装备有限公司职员。上诉人肖保林、樊国军因与被上诉人蓝文艺、原审被告肖康利承揽合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖保林、樊国军上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回蓝文艺的全部诉讼请求；3.蓝文艺承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、70元/米的价格是包含加筋焊接、刷油漆、路轨压码等多个工作内容，蓝文艺仅完成四分之一的工作，一审法院认定蓝文艺完成全部承揽工作属认定事实错误，依法应予纠正。双方协商承揽工作的时间为2019年12月9日，且双方仅是初步磋商，并未达成一致意见，一审法院错误认定双方协商承揽工程的时间为2019年12月20日，应予纠正。2019年12月9日至2019年12月20日期间，双方就承揽事宜再次进行多次协商，达成以70元/米的价格对案涉工程钢架进行加筋焊接、刷油漆、垫牛头水平、路轨压码等满足起重机正常平稳运行的约定。蓝文艺于2019年12月20日进场施工，但工作期间仅完成了部分钢架的制作、刷漆，怠于完成其他工作(协商过程中蓝文艺承诺具备特种作业资格，但其无法提供且能力不足，无法完成案涉工程)且恶意阻挠、破坏其他班组进场施工，双方于2019年12月27日终止合作，蓝文艺工作期间仅完成了承揽工作的四分之一，其仅能获得其完成工作对应的报酬。二、一审法院举证责任分配不当，应由蓝文艺承担举证不能的后果。根据民诉法及相关司法解释规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据证明，当事人未能提供证据证明的，应承担举证不能的不利后果，在双方对案涉工程量及结算价存在争议的情况下，应由蓝文艺对自己的主张提供证据证明，其在一审庭审中提出通过鉴定确定案涉工程的结算价格，但法院指定期间没有提出鉴定申请，致使待证事实无法查明，应由蓝文艺承担举证不能的法律后果，但一审法院错误的将举证责任分配给樊国军、肖保林，举证责任分配不当，诚然樊国军、肖保林对于反驳对方没有完成全部工作且对结算价有异议但没有提供证据证明，对于该部分事实的举证责任也应由蓝文艺承担，一审法院举证责任分配不当，应予纠正。此外，案涉工程在发包给蓝文艺之前是由蓝文艺的老板黄凯承包，当时约定承揽单价65元/米的价格包含焊丝、焊条、氧气及工具，黄凯出具的证明也表明案涉工程的承揽工作包含加筋焊接、刷油漆、路轨压码等工作，由于蓝文艺承揽的是原黄凯承揽的工作，且由于蓝文艺没有按时按量完成工作，樊国军、肖保林另外委托案外人李保朝完成工作，其中的承揽合同也约定了上述工作，根据行业习惯以及前后两份合同的惯例，可以推定蓝文艺的承揽单价70元/米也应包含上述工作。另外，因蓝文艺缺乏相应作业资格，拖延工期，无法独立完成承揽工作，樊国军、肖保林与蓝文艺终止合作后另行委托李保朝承揽，在蓝文艺无法举证证明已按约定完成承揽工作的前提下，应认定其仅完成四分之一工作。对于蓝文艺的承揽费用问题。对一审法院认定500型号钢架承揽费为1735元没有异议，但一审法院认定蓝文艺焊制的700型号钢架为180米错误，由于施工车间的实际长度为86米，该钢架不可能有90米之长，蓝文艺焊制的700型号钢架实际应为86米×2边=172米；600型号的大部分钢架已由其他班组完成，蓝文艺仅制作其中的86米，因此，蓝文艺在本案中可获得报酬应为(172米+86米)×70元/米÷4+1735元=6250元，樊国军、肖保林已支付23000元，已超过蓝文艺应得的报酬，蓝文艺无权要求支付其他费用，且对于超出的部分应返还给樊国军、肖保林。三、退一万步讲，如果最终法院认定蓝文艺完成全部工作，因蓝文艺完成的工作成果不符合规范和质量要求，导致樊国军、肖保林另外委托第三人进行承揽及返工导致因此额外支出费用，蓝文艺也无权要求樊国军、肖保林支付剩余承揽报酬。由于蓝文艺未按要求按时、按量完成承揽工作，导致樊国军、肖保林无法按照约定于2020年春节前交付工程给业主，每天被业主罚款1000元，产生大量的损失，且后续为了完成交付工程，樊国军、肖保林另外委托案外人李保朝完成原蓝文艺未完成的工作，李保朝完成工作中发现原蓝文艺焊接的钢架托班太小、水平不平等各种问题，为此樊国军、肖保林额外支付了返工费18720元，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，由于蓝文艺的违约行为导致樊国军、肖保林产生的损失远远大于蓝文艺可获得的报酬，剩余的承揽费并不足以弥补樊国军、肖保林的损失，蓝文艺无权要求樊国军、肖保林支付承揽费，此外，樊国军、肖保林还将通过法律途径追究蓝文艺的违约责任。蓝文艺辩称，一、一审法院对蓝文艺已完成案涉工程的全部承揽工作，事实认定清楚，不存在错误。蓝文艺在一审提交的证据《蓝文艺与肖保林微信聊天记录》可以证明案涉工程的整个施工过程，双方于2019年12月19日通过微信聊天确定了案涉工程的承揽制作单价为70元/米，施工过程中，双方通过微信聊天确认案涉工程的工程总量为：钢架700型号(制作+油漆)：15条×12米/条=180米；钢架600型号(制作+油漆)：12条×12米/条=144米；钢架500型号(油漆)：15条×12米/条=180米。蓝文艺按照樊国军、肖保林在微信聊天提出的要求和指示一步一步完成案涉承揽工程并于2019年12月27日交付樊国军、肖保林。樊国军、肖保林上诉提出70元/米的价格是包含加筋焊接、刷油漆、路轨压码等多个工作内容；双方对70元/米的单价进行过多次磋商等，但均没有提供相应的证据加以证明，根据相关法律规定，樊国军、肖保林应承担举证不能的法律后果。一审法院对该部分的事实认定清楚，不存在错误。二、一审法院对蓝文艺和樊国军、肖保林举证责任分配明确，符合法律规定。本案的案由为承揽合同纠纷，蓝文艺作为案涉工程的承揽方，樊国军、肖保林未与蓝文艺签订任何书面的协议，蓝文艺又需按樊国军、肖保林的要求完成相应工作，且随时面临着因没有充分证据而导致合法权益得不到保障的风险，处于较为弱势的合同一方。三、樊国军、肖保林二审提交的证据均非与蓝文艺签订，与蓝文艺无关，无法证明与樊国军、肖保林想要证明的内容。其中，《起重机轨道(钢构承重梁)安装服务合同》《起重机轨道安装工程协议》《工程安装协议》三份证据在一审时已提交过，且所有证据上显示的签订日期均不是在2019年12月19日至2019年12月27日之间，甚至有2020年3月10日、2020年3月20日等发生在蓝文艺完成案涉承揽工程之后的日期，显然是樊国军、肖保林想用彼工程的相关文件来充当此工程的证据，这与蓝文艺无关，与本案无关联，更不能证明樊国军、肖保林想要证明的内容。樊国军、肖保林在《民事上诉状》提到：“樊国军、肖保林已支付23000元，已超过蓝文艺应得的报酬”，蓝文艺对樊国军、肖保林支付23000元并没有异议，但其中17000元并非是本案工程的工程款，一审判决书认定：樊国军、肖保林答称“5000元(2020.01.10樊国军微信支付)、12000(2020.01.14蓝文艺委托其弟收)”实际是支付该工程的款项，与本案无关。由此可知，樊国军、肖保林在一审确认其向蓝文艺支付的23000元中的17000元属于另外工程的工程款，与本案无关，而又在《民事上诉状》中重提此事，用彼工程款混淆充当此工程的工程款，显然自相矛盾。蓝文艺向一审法院起诉请求：1.樊国军、肖保林支付工程款29880元、误工费5600元、车油费和过路费779元；2.肖康利对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：2019年12月20日，蓝文艺通过微信与樊国军、肖保林协商承揽工程，仅记载“老板：60元刚够人工费，10元气费，不包括吊车费。材料送到场地，如果可以的话我就合作”。随后蓝文艺带领蓝文宽、蓝海北、叶建民进场施工，实际完成焊制700型号钢架180米、600型号钢架144米及为500型号钢架油漆180米。蓝文艺为上述500型号钢架刷油漆买了8桶油漆(每桶65元)、3桶天那水(每桶55元)并干了3天。樊国军已于2019年12月26日通过微信支付3000元给蓝文艺，肖保林也已于2019年12月30日通过微信支付3000元给蓝文艺。现蓝文艺要求焊制700和600型号钢架180米及144米按70元米计算、500型号钢架油漆180米按40元米计算。樊国军和肖保林认为上述70元是包含制作、垫牛头水平、吊装上去、固定好、调直路轨及调路轨水平等工作，蓝文艺实际只完成了整个工作的四分之一，也应按70元的四分之一结算上述工作。遂产生本案纠纷。一审庭审过程中，蓝文艺提出通过鉴定确定上述工程的结算价格，法庭要求其庭后3天内提供书面申请，但其没有提供。此外，蓝文艺还向樊国军、肖保林承揽了钢架“垫的牛头水平”120个的工程，该工程双方约定的价格是17160元，并且已付清。樊国军、肖保林答称“5000元(2020.01.10樊国军微信支付)、12000元(2020.01.14樊国军微信支付，蓝文艺委托其弟收)”，实际是支付该工程的款项，与本案无关。一审法院认为，本案属于承揽合同纠纷。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。樊国军、肖保林主张蓝文艺实际只完成了整个工作的四分之—，也应按70元的四分之一结算但没有提供证据证明，且在蓝文艺提供的微信通话记录中，樊国军、肖保林没有提到上述工程未完工。因此，一审法院对樊国军、肖保林该抗辩意见不予采信，蓝文艺焊制700和600型号钢架180米及144米应按70元/米计算（即22680元）。蓝文艺为500型号钢架刷油漆，但没有约定价格，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……”之规定，一审法院以当地刷油漆工人的市场价350元/天确定为结算价格，即支持原告蓝文艺该工程1735元（350元/天×3天+65元/桶×8桶+55元/桶×3桶）。樊国军、肖保林已支付的工程款6000元应当扣减，即现在仍应支付18415元（22680元+1735元-6000元）给蓝文艺。蓝文艺请求樊国军、肖保林支付误工费5600元、车油费和过路费779元，但没有证明其必需发生，一审法院不予支持。蓝文艺请求肖康利对上述欠款承担连带责任，但没有提供证据，一审法院不予支持。肖康利经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、樊国军、肖保林应在判决生效后十日内支付工程款18415元给蓝文艺。二、驳回蓝文艺的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费353.24元(已由蓝文艺预交)，由蓝文艺承担173.24元，樊国军、肖保林共同承担180元。蓝文艺预交的一审案件受理费180元，由一审法院予以退回；樊国军、肖保林应向一审法院补缴案件受理费180元。二审中，蓝文艺、肖康利均没有提交新证据。樊国军、肖保林提交了以下证据：1.恩平艾普升起重机承重梁安装协议证明，用以证明70元/米的单价包含钢架的制作安装等工作。2.补充协议，用以证明蓝文艺仅完成部分承揽工作，且存在质量问题导致樊国军、肖保林因此另行委托案外人李保朝进行返修，樊国军、肖保林因此额外支出返工费18720元的事实。3.微信聊天截图，用以证明蓝文艺完成工作部分存在质量问题而通知其的事实。经质证，蓝文艺对樊国军、肖保林提交的前述证据认为与本案无关，不予确认，微信聊天记录中显示的视频无法证明为蓝文艺施工的内容，不予认可。肖康利对樊国军、肖保林提交的前述证据没有异议。对于樊国军、肖保林提交的前述证据，本院在下文中一并分析。一审查明的事实除蓝文艺实际完成焊制700型号钢架180米应为172米外，其余事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，樊国军、肖保林提供的《工程安装协议》载明：“一、H钢及路轨安装按90元/米，包含所有人工、辅助材料。二、路轨按35元/米（地面台车轨道）。三、H钢抬高按100元/个墩。……”，樊国军、肖保林提供贾伟与黄凯签订的《起重轨道（钢构承重梁）安装服务合同》载明：“一、设备名称、数量、费用。标的名称轨道铺设、型号H型钢，单价65元/米，按实际测量数量计算。注：此价格不含税：具体尺寸按照承重梁标准为准，此价格不含吊车费，中途材料转场费，此价格包含，焊丝、焊条、氧气及工具。”樊国军、肖保林提供其与李保朝签订的《起重轨道安装安装工程协议》载明：“一、工程内容。标的名称制作及安装H钢（含路轨）、数量1324米，单价65元。二、工程总价86060元。说明：1、甲方（肖保林、樊国军、贾二帅）包含吊车费、叉车费、油漆。2、乙方（李保朝）包人工费、氧气、汇合气、焊料及工具等。”本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对肖保林、樊国军的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，蓝文艺主张其已按照樊国军、肖保林的定作要求完成工作，并交付了相应工作成果，进而向樊国军、肖保林主张相应的报酬。诉讼中，蓝文艺与樊国军、肖保林对于70元/米的价格包含的工作内容、蓝文艺完成的工作量以及工作质量问题存在争议，对此本院分析如下：首先，关于70元/米的价格包含工作内容的问题。蓝文艺主张包含加筋焊接和刷油漆，而樊国军则主张包含加筋焊接、刷油漆、路轨压码、牛头调水平、吊装、调路轨水平等。经查，2019年12月20日，蓝文艺通过微信与樊国军、肖保林协商承揽工程，仅记载“老板：60元刚够人工费，10元气费，不包括吊车费。材料送到场地，如果可以的话我就合作”，随后蓝文艺进场施工。据此可知，70元/米的价格明确不包含吊装。樊国军、肖保林在诉讼中确认蓝文艺已完成加筋焊接、刷油漆的工作内容。现蓝文艺已撤场，且根据蓝文艺提供其与肖保林的微信聊天记录，未见双方对路轨压码、牛头调水平、调路轨水平等工作内容的协商以及工程未完工的聊天内容，据此，在蓝文艺完工撤场后，樊国军、肖保林主张蓝文艺未完成定作工作内容，其应承担相应的举证责任。本案中，樊国军、肖保林为此提供的贾伟与黄凯签订《起重机轨道（钢构承重梁）安装服务合同》、与李保朝签订《起重机轨道安装工程协议》所约定的工程内容不够明确具体，进而无法对前述合同中所约定的工作内容与本案樊国军、肖保林所主张的工作内容进行区分而识别单价的不同，且前述合同的签订主体不是蓝文艺，而黄凯、贾伟出具的《恩平艾普升起重机承重梁安装协议证明》系于一审判决后出具，二审中提交，亦未出庭作证予以说明，进而该些证据不足以证明樊国军、肖保林的前述主张，其应承担举证不能的后果。其次，对于蓝文艺完成工作量的问题。蓝文艺主张完成焊制700型号钢架180米、600型号钢架144米以及500型号钢架油漆180米。二审中，樊国军、肖保林对蓝文艺完成500型号钢架油漆的报酬为1735元无异议，本院予以确认。樊国军、肖保林认为700型号钢架的实际完成长度为车间长度86米×2边，应为172米，600型号钢架为86米。对此本院认为，涉案定作的系车间起重机钢轨道，双方对计价方式又没有具体的约定，蓝文艺实际完成计价长度应为车间的实际长度为限较为合理。二审中，樊国军、肖保林提供广东艾普升智能装备有限公司出具的《证明》证明施工车间长度为86米，且蓝文艺提供其与肖保林的微信聊天记录中，肖保林也提到“一个车间700的，一个车间是86米，两边一共多少米，还算下够不够”，据此，本院认定蓝文艺实际完成700型号钢架长度为172米。而樊国军、肖保林虽然主张蓝文艺完成600型号钢架长度为86米，但又没有证据予以证明，一审法院认定蓝文艺完成600型号钢架长度为144米并无明显不当。再者，关于蓝文艺完成工作的质量问题。樊国军、肖保林上诉认为蓝文艺交付的工作成果不符合质量要求，由此产生的损失远大于蓝文艺获得的报酬，蓝文艺无权再要求支付报酬。经查，双方对于交付工作成果的标准并未进行明确的约定。而樊国军、肖保林在二审中提交微信聊天记录中显示的视频也不足以证明为蓝文艺施工部分，蓝文艺在诉讼中对此也不予确认；樊国军、肖保林提交的补充协议，为其与案外人所签协议，亦不足以证明蓝文艺完成的工作内容存在质量问题。据此樊国军、肖保林并未充分举证证明其主张蓝文艺完成工作内容存在质量问题的事实，因此，本院对樊国军、肖保林该主张不予采信。综上，蓝文艺完成700型号钢架172米，600型号钢架144米，报酬为22120元[（172米+144米）×70元/米]，500型号钢架刷油漆报酬为1735元，合计23855元。樊国军、肖保林主张蓝文艺实际只完成整个工作的四分之一，应按70元/米的四分之一结算依据不足，本院对樊国军、肖保林该主张不予采信。扣减樊国军、肖保林已支付报酬6000元，樊国军、肖保林仍应向蓝文艺支付报酬17855元。综上所述，肖保林、樊国军的上诉请求部分成立，有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初1942号民事判决；二、樊国军、肖保林于本判决生效之日起十日内支付报酬17855元给蓝文艺；二、驳回蓝文艺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费353.24元(已由蓝文艺预交)，由蓝文艺承担180.58元，樊国军、肖保林共同承担172.66元。蓝文艺多预交的一审案件受理费172.66元，由一审法院予以退回；樊国军、肖保林应向一审法院补缴案件受理费172.66元。二审案件受理费260.38元(已由樊国军、肖保林预交706.48元)，由蓝文艺承担7.92元，樊国军、肖保林共同承担252.46元。樊国军、肖保林多预交的二审案件受理费454.02元，由本院予以退回；蓝文艺应向本院补缴案件受理费7.92元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年五月二十四日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩