江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣06民终269号上诉人（原审原告）：鹰潭吉声乐器有限公司，统一社会信用代码91360600MA3879BA46，住所地江西省鹰潭市高新技术产业开发区智能终端产业园6号楼。法定代表人：吕寒剑，总经理。委托诉讼代理人：吴雨胜，江西道都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何辉文，男，汉族，住江西省鹰潭市。上诉人鹰潭吉声乐器有限公司（以下简称吉声公司）因与被上诉人何辉文劳动争议一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2021）赣0602民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉声公司上诉称，1．一审判决认定事实错误，双方不属于劳动关系，是税务代理的关系，不存在签订劳动合同的事实依据。一是何辉文为国家注册执业税务师，到目前为止仍然是江西智诚税务师事务所公司（以下简称智诚事务所）的聘用人员，何辉文已经不是一名普通的劳动者，其优先受到注册税务师管理限制，不能认为提供劳动就形成劳动关系。二是工资流水可以证明何辉文同时为吉声公司、江西奥进物联科技有限公司（以下简称奥进公司）等多家企业提供税务代理业务，何辉文对上述公司不存在财产依附、人身隶属关系。三是吉声公司到2020年3月才完成装修，之前没有业务也没有办公场所，并不需要全日制会计，何辉文一直在奥进公司上班，工资表证明何辉文是奥进公司财务人员，每月工资4,000元。何辉文除了提供工资和社保记录外，并没有提供为吉声公司提供劳动、接受管理的证据。从常理上讲，没有任何一家公司会允许全日制用工人员在上班时到其他企业兼职。四是何辉文在（2017）赣06民终459号民事案件中，自认2016年的每月工资为11,100元，不可能在2019年与吉声公司签订一份每月4,000元，还要个人承担社保的全日制劳动合同。何辉文自认2018年在智诚事务所工作，但2017年5月至2018年3月的社保缴费单位是贵溪市贵银小额贷股份有限公司。2．一审法院适用法律错误，何辉文以个人名义收取代理费属于无效民事行为。何辉文作为一名注册执业税务师，在正常上班期间从事的税务方面业务，应当是以智诚事务所名义签订的税务代理合同，由智诚事务所统一收取费用，后由智诚事务所向何辉文支付工资，缴纳社保。但是何辉文却隐瞒其为执业税务师的身份，以工资的形式自己收取税务代理费，违反了《增值税暂行条例》，其目的是逃避纳税义务。3．何辉文通过仲裁程序要求支付未签订书面劳动合同双倍工资，违反公序良俗，不应当得到支持。何辉文作为注册执业税务师，应当遵守《中国注册税务师章程》，根据《中国注册税务师章程》第三条及《中国注册税务师协会会员违规行为惩戒办法》第七条、第九条的规定，何辉文严重违背了上述条款，损害了执业税务师的形象和公序良俗。4．何辉文要求的双倍工资中有10个月已经过了仲裁时效，吉声公司在劳动仲裁时已经提出了该抗辩，并非一审法院所说没有提出该抗辩意见。综上，吉声公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判吉声公司无需向何辉文支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额43,000元；（二）本案诉讼费由何辉文承担。何辉文辩称，1．吉声公司与何辉文之间存在事实劳动关系。一是何辉文于2019年1月入职吉声公司负责会计工作，吉声公司并未与何辉文签订书面劳动合同。从2019年1月至12月，吉声公司一直按每月8,000元支付何辉文工资，该款项具有稳定性和规律性，属于工资范畴。并且在何辉文离职后，仍为其补交社保。二是吉声公司与奥进公司系同一股东陈桂波，陈桂波是吉声公司的执行董事，同时也是奥进公司的董事长，何辉文入职吉声公司的工资待遇与劳动关系都是与陈桂波商定。双方约定何辉文在吉声公司上班，工资8,000元/月，社保由吉声公司支付。同时陈桂波将奥进公司的会计业务暂时也交给何辉文负责，何辉文与奥进公司不产生任何劳动关系。在面试过程中，何辉文在简历中写明了自己为注册税务师，也告知了其注册执业证书借用给了税务师事务所，陈桂波对此知情。后吉声公司与奥进公司产生矛盾，何辉文的工资就由两家公司分别支付4,000元。2．何辉文在吉声公司任职期间，与智诚事务所之间不存在劳动关系。一是何辉文常住地在鹰潭，智诚事务所的营业地在南昌，就地理位置而言，何辉文不具有在该公司工作的地理条件。二是何辉文与智诚事务所之间只是注册执业证的借用关系，该借用关系从2015年就一直存在，何辉文从未在该公司工作，也未从该公司获得工资收入。2018年因智诚事务所的年检需要，才与其签订了劳动合同，但并未形成事实劳动关系，实质上仍是注册执业证的借用关系。三是何辉文从江西华鑫房地产有限公司取得的收入，只是利用自己的业余时间通过自己的能力取得的合理报酬，与吉声公司无关。3．江西省鹰潭市中级人民法院的（2021）赣06民特2号裁定书已经生效，何辉文与吉声公司存在全日制劳动关系。4．何辉文请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，属于合法诉求，并未违反公序良俗。5．本案并未超过仲裁时效。劳动者请求支付双倍工资之权利可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当视为整体之债来对待，不应将每一期单独割裂开来计算诉讼时效。具体到本案中，双倍工资债务到期日为2019年12月31日，何辉文申请仲裁的日期为2020年9月，没有超过仲裁时效。且吉声公司在仲裁期间也未就仲裁时效问题进行抗辩，应视为放弃仲裁时效的抗辩。吉声公司向一审法院起诉请求：1．吉声公司无需向何辉文支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额43,000元；2．本案诉讼费由何辉文承担。一审法院认定事实：何辉文于2019年1月1日起在吉声公司从事会计工作。工作期间，吉声公司向何辉文的账户内转账支付情况如下：2019年3月21日转入12,000元、4月19日转入6,000元、5月20日转入7,265元、6月20日转入7,632.5元、7月26日转入8,000元、8月20日转入7,632.5元、9月29日转入7,632.5元、10月22日转入7,632.5元、2020年1月20日转入4,000元、3月6日转入12,000元，上述转账附言均为“工资”。何辉文在吉声公司工作期间，吉声公司为其缴纳了2019年4月至2020年3月的社会保险。2020年5月，何辉文以吉声公司拖欠工资、未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，之后，何辉文向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1．吉声公司支付2019年1月1日至2020年5月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额44,000元；2．吉声公司支付2020年2月1日至5月31日期间的工资16,000元；3．吉声公司支付2019年1月1日至3月31日及2020年4月1日至5月31日期间未缴纳的社保金额总计3,826元；4．吉声公司支付解除劳动关系的经济补偿金6,000元。2020年11月18日，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出鹰劳人仲案字［2020］第115-2号仲裁裁决书，裁决：1．吉声公司向何辉文支付未订立书面劳动合同双倍工资差额共计人民币43,000元；2．驳回何辉文的其他仲裁请求。现吉声公司对该仲裁裁决不服，故诉至本院。另查明，何辉文系执业税务师，与智诚事务所于2017年12月23日签订了一份劳动合同，合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日。何辉文目前执业单位是智诚事务所。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，何辉文在吉声公司从事其安排的会计工作，每月按时领取了劳动报酬，且吉声公司也为何辉文缴纳了社会养老保险，故吉声公司、何辉文于2019年1月1日开始存在劳动关系。吉声公司辩称即便存在劳动关系，也属于非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”之规定，非全日制用工的劳动者一般每日工作时间不超过四小时且每周工作时间累计不超过二十四小时。何辉文工作时间的相关证据属于吉声公司保管，吉声公司未提供证据证明何辉文的工作时间符合非全日制用工的条件，吉声公司应承担举证不能的不利后果，因此吉声公司主张其与何辉文的劳动关系性质是属于非全日制用工，证据不足，该院不予采纳。何辉文在劳动仲裁时主张试用期月工资为3,000元，试用期时间是2019年1月至2月，且认可其工资是奥进公司与吉声公司一起发放，吉声公司发放的工资中有一部分是奥进公司发放的，该陈述与吉声公司提供的工资表可以印证。根据何辉文提交的银行流水可以看出，何辉文前三个月的工资总计12,000元，即每月平均工资4,000元。即使何辉文之后每月的工资高于4,000元，但其仲裁时要求按照每月4,000元工资进行计算，是其对自身权利进行的处分，故该院认可其正式工资每月为4,000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月……”及第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”之规定，该院认定何辉文在吉声公司处试用期为二个月，试用期月工资为3,000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，吉声公司应当在2019年2月1日至12月31日期间向何辉文每月支付二倍的工资。因此，吉声公司应当向何辉文支付2019年2月1日至12月31日期间的二倍工资差额43,000元（其中2019年2月为试用期月工资3,000元，3月至12月的月工资为4,000元）。关于何辉文要求吉声公司支付经济补偿金6,000元的请求，何辉文在仲裁时已提出此请求，但未得到仲裁委员会的支持，且其未对仲裁裁决不服，视为其认可仲裁裁决，故对该请求该院不予支持。关于吉声公司提出何辉文申请仲裁超过时效的意见，吉声公司在仲裁时并未提出超过时效的意见，故对该主张该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第六十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：鹰潭吉声乐器有限公司于本判决生效之日起十五日内向何辉文支付未订立书面劳动合同双倍工资差额43,000元。案件受理费5元，由鹰潭吉声乐器有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于吉声公司与何辉文之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……（五）其他劳动者证言等。本案中，何辉文向一审法院提交了其银行流水及社保缴费证明、陈桂波等人出具的证明、离职移交清单等证据，上述证据相互印证，证明吉声公司从2019年1月至2020年3月每月向何辉文支付工资并为其缴纳社保，且何辉文按照吉声公司安排从事会计工作，能够认定吉声公司与何辉文之间形成了劳动关系。吉声公司上诉称，何辉文系国家注册税务师，到目前为止仍是智诚事务所的聘用人员，吉声公司与何辉文的关系应是税务代理关系。本院认为，吉声公司没有证据证明何辉文与智诚事务所在2019年存在劳动关系，其所提供的证据也不能证明何辉文是代表智诚事务所向吉声公司提供税务代理，何辉文注册税务师的身份不影响其与吉声公司建立劳动关系的事实，故对吉声公司的该上诉意见，本院不予采信。一审法院认定吉声公司与何辉文之间存在劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。何辉文依据法律规定主张权利，不存在损害公序良俗的情形。关于何辉文要求的双倍工资是否超过仲裁时效的问题。吉声公司上诉称其在劳动仲裁程序中提出了时效抗辩的意见，但在本案一、二审程序中均未提供证据证明，故对其该上诉意见，本院不予支持。综上，吉声公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鹰潭吉声乐器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张志明审判员  谢秋荣审判员  汪福庚二〇二一年五月十九日书记员  徐浩成