福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终918号上诉人（原审被告）：福建省鑫钻建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥居委会江南水乡小区3号楼106，统一社会信用代码913503006719350181。法定代表人：陈金忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈宗贤、刘媛媛，福建鹏翼律师事务所执业律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审原告）:刘金芳，1955年12月22日出生，男，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人:李金兴，福建融成律师事务所执业律师。委托权限特别代理。委托诉讼代理人:刘斌，男，汉族，1984年9月11日出生，系刘金芳的儿子。原审第三人:莆田市万升鞋业有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇华汇西路2129号，统一社会信用代码91350300724219374T。法定代表人：翁国英，执行董事。委托诉讼代理人:许志洪，男，汉族，1968年1月16日出生，委托权限一般代理。上诉人福建省鑫钻建筑工程有限公司（以下简称鑫钻建筑公司）因与被上诉人刘金芳、原审第三人莆田市万升鞋业有限公司(以下简称万升鞋业公司)挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020)闽0302民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫钻建筑公司上诉请求：一、撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初3678号民事判决书第一项判决，并改判鑫钻建筑公司支付刘金芳70万元的工程款；本案一审、二审诉讼费用由刘金芳承担。事实和理由：1.2016年3月11日，鑫钻建筑公司与第三人签订《建设工程施工合同》，由刘金芳承揽建设第三人的厂房、综合楼、员工宿舍（公租房）。合同签订后，鑫钻建筑公司将该工程转包给刘金芳施工。故鑫钻建筑公司与刘金芳系工程转包合同关系，并非挂靠经营合同关系。2.工程项目施工需在省工程项目监督管理平台进行备案，施工后，每个季度都会有一次由项目所在地监督站组织的检查，根据工程施工情况，对各项检查内容进行评分，并将结果上传监督管理平台进行公示。工程转包时，刘金芳与鑫钻建筑公司就口头约定，项目检查扣分超过一定分数，则按超过的分数一分多少钱从项目工程款中作扣除，2017年4月21日，双方对扣分项目进行结算，共计扣款10万元，双方签名确认该款项，刘金芳故意隐瞒该事实，致使一审法院错误判决鑫钻建筑公司向刘金芳支付191万元工程款。3.根据税收相关规定，建设单位应该要提交工程建设材料费成本发票，但刘金芳却拒不提供工程建设材料成本发票，致使鑫钻建筑公司需承担案涉项目3%成本税111万元（即2017年1月10日起至2017年10月16日刘金芳开具工程款发票共计39笔、金额3700万元）。刘金芳除了按约定要缴纳老项目税费6.5%，管理费0.56%，还要再承担111万元的成本税。2020年5月14日，刘金芳申请工程款时，双方也对成本税进行结算，共同确认为111万元，由刘金芳承担。刘金芳答辩称，1.鑫钻建筑公司在一审阶段怠于行使诉讼权利，无正当理由不到庭应诉，理应承担相应的法律后果。2.案涉工程系刘金芳挂靠鑫钻建筑公司与万升鞋业公司签订建筑工程施工合同，双方之间并非工程转包关系。转包系承包人承接工程项目后，将工程转包给实际施工人，承包人通过转包赚取差价，本身并不参与工程建设的具体事项。挂靠则是挂靠人借用名义承包人的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同，名义承包人通过挂靠协议向挂靠人收取挂靠管理费。2016年4月27日，刘金芳以鑫钻建筑公司名义与发包人万升鞋业公司签订案涉《建筑工程施工合同》，合同约定工程造价4700万元，合同第六条第（二）款第6小点就直接载明“乙方委托刘金芳同志为工地负责人，负责本工程的施工项目”。另外，刘金芳与鑫钻建筑公司之间的《工程付款申请单》均载明了刘金芳按案涉工程款的“0.56%”收取工程挂靠“管理费”。同时，发包人万升鞋业公司出具了《证明书》证实案涉工程系由实际施工人刘金芳挂靠鑫钻建筑公司名义承揽建设。3.一审认定事实清楚，证据充分。刘金芳主张扣分项目扣款10万元以及要再承担111万元的成本税没有事实和法律依据。2017年10月20日，上诉人鑫钻建筑公司出具结算单，列明案涉工程款4700万元全部发票的开票明细，并且确认案涉工程项目：税费6.5%和管理费0.56%，这样案涉工程款的税费和管理费合计金额应为331.82万元【4700*（6.5%+0.56%）=331.82】，具体支付包括：（1）刘金芳通过汇款向鑫钻建筑公司支付211.22万元；（2）鑫钻建筑公司在刘金芳挂靠其施工的新步2#厂房工程款中扣走14.12万元；（3）鑫钻建筑公司在刘金芳挂靠其施工的其他项目的工程款扣走50万元；（4）鑫钻建筑公司直接扣减本案工程款56.48万元。因此，截至该日期，鑫钻建筑公司向刘金芳支付工程款3993.52万元（4050-56.48），但鑫钻建筑公司仅累计支付3983.52万元，拖欠工程款10万元。2020年3月至5月万升鞋业公司向鑫钻建筑公司继续支付工程款余款650万元，而经刘金芳多次催讨，鑫钻建筑公司仅向刘金芳支付469万元。因此，鑫钻建筑公司拖欠刘金芳工程款191万元（10+650-469）的事实清楚，证据充分。第三人万升鞋业公司答辩称支持刘金芳的答辩意见。刘金芳向一审法院提出诉讼请求：一、鑫钻建筑公司向支付拖欠的工程款人民币191万元及该款资金占用期间的利息损失【利息自2020年5月8日起至实际还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至起诉之日止约16060元】；二、本案诉讼费由鑫钻建筑公司承担。一审法院认定的事实：2016年3月11日，鑫钻建筑公司与第三人签订《建筑工程施工合同》，内容为：工程名称为万升鞋业厂房、综合楼、员工宿舍（公租房），签约合同价人民币2439.4万元等。2016年4月22日，被告与第三人签订《补充合同协议书》，内容为：工程名称为万升鞋业厂房、综合楼、员工宿舍（公租房），增加合同价款为22606000元等。2016年4月27日，鑫钻建筑公司与第三人签订《建筑工程施工合同》，内容为：工程名称为万升鞋业厂房、综合楼、员工宿舍（公租房），工程造价为4700万等。2018年8月15日，上述施工建设项目竣工验收合格。2017年10月20日，被告出具结算单，收款人为刘金芳，备注：老项目税费6.5%，管理费0.56%。开票金额为4700万。2020年6月19日，第三人出具《证明书》，内容为“兹有我司厂房、综合楼、员工宿舍（公租房）房屋建筑工程发包给福建省鑫钻建筑工程有限公司施工……该项目工程系由实际施工人刘金芳挂靠福建省鑫钻建筑工程有限公司名义承揽本项目建设工程的。”后第三人共向鑫钻建筑公司支付工程款4700万元，鑫钻建筑公司尚欠原告191万元工程款，刘金芳于2020年7月10日提起诉讼。一审法院认为，因第三人出具《证明书》证明刘金芳系实际施工人名义承揽项目建设工程，且鑫钻建筑公司未提出相反的证据予以反驳，故刘金芳请求鑫钻建筑公司支付191万元工程款，予以支持。刘金芳主张的利息应自起诉之日起即2020年7月10日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。福建省鑫钻建筑工程有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告福建省鑫钻建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告刘金芳工程款人民币191万元及该款自2020年7月10日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间。鑫钻建筑公司提交证据一：工程款申请单五份、中国工商银行电子银行回单，欲证明：1.工程领款过程中，刘金芳多次委托陈振国与鑫钻建筑公司进行结算；2.双方约定，2017年刘金芳开票需提供成本票3700万元；3.刘金芳未按约定提供成本票3700万元，刘金芳除了按约定要缴纳老项目税费6.5%，管理费0.56%，还要再承担3700万*3%=111万元的税款。证据二：工程付款申请单、责任主体项目违规记分告知单一份，欲证明2017年4月25日，双方对扣分项目进行结算，共计扣款10万元的事实。刘金芳认为上述不属于新的证据，附条件质证意见为，证据一证明不了鑫钻建筑公司所要证明的内容，因陈振国仅是办理领取款项的经办人而已，其没有权限对双方约定的挂靠收费的内容进行变更。2020年5月14日表格的最后一栏备注的内容是鑫钻建筑公司与刘金芳之间约定变更的内容，而此变更的约定陈振国并没有得到刘金芳的授权，所以表格中是写的“暂收这些款项”。证据二的真实性无异议。对10万元的真实性无异议，但可以证明双方之间的挂靠项目总收费就是7.06%税率，包括税费与管理费。10万元只是暂扣，双方之间对是否扣钱始终没有协商一致。万升鞋业公司对上述证据无异议。对上述证据的认定，本院结合争议焦点予以分析认定。刘金芳、万升鞋业公司对一审法院查明的事实无异议。鑫钻建筑公司认为一审法院遗漏认定：1.刘金芳应当提供3700万元的发票，2.如在施工过程中，项目被扣分的话，应当承担10万元的违约金。各方对一审法院查明的事实无异议的部分，本院予以确认。鑫钻建筑主张一审法院遗漏认定的部分，本院结合争议焦点予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对上诉事由、答辩意见的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：工程建设材料成本发票税务金额是否由刘金芳承担？2.动态企业扣分暂扣是否应当返还刘金芳？对此，本院分析如下：一、工程建设材料成本发票税务金额是否由刘金芳承担？本院认为，刘金芳作为涉案工程的实际施工人是不争的事实，刘金芳与鑫钻建筑公司在经双方确认的2017年3月14日、2017年4月25日工程付款申请单及2017年10月20日结算单中，均明确载明“老项目税费6.5%，管理费0.56%”，足以认定合同履行过程中，双方对“老项目税费6.5%及管理费0.56%”的权利义务承担形成合意，并予以结算确认。鑫钻建筑公司主张依据2020年5月14日工程付款申请单中备注记载的“2017年开票需提供成本票3700万*3=111万”，可以认定刘金芳应承担成本发票。本院认为，陈振国仅为领款人，工程建设材料成本费税务金额发票达111万，属于重大权利义务处分。陈振国未经刘金芳明确授权，鑫钻建筑公司在制作表格中未加粗加黑提示，不能视为刘金芳同意对成本票的承担，且刘金芳明确表示反对。故鑫钻建筑公司提供的2020年5月14日工程付款申请单，不能证明工程建设材料成本发票税务金额由刘金芳承担的主张，本院不予采信。一审认定并无不当，本院予以维持。二、动态企业扣分暂扣是否应当返还刘金芳？鑫钻建筑公司提交2017年4月25日工程付款清单。欲证明双方对扣分项目进行结算，共计扣款10万元。本院审查认为，2017年4月25日工程付款清单备注中载明“动态企业扣分现暂扣10万元”，该备注记载涉案10万元仅为暂扣款项，而双方在2017年10月20日的结算中，鑫钻建筑公司并未要求扣除10万元，鑫钻建筑公司亦予以盖章确认，表明双方已经形成一致意见，暂扣10万元的事由已经销除，即涉案暂扣的10万元，应当返还给刘金芳。且鑫钻建筑公司并未举证证明，其因企业动态监管扣分而遭受损失。故鑫钻建筑公司要求扣除10万元款项无理，本院不予支持。综上所述，鑫钻建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案二审案件受理费15690元，由福建省鑫钻建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翁祖青审 判 员 黄 征审 判 员 黄冰晶二〇二一年五月十日法官助理 林 浛书 记 员 林青婷附：与本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；