广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21411号上诉人（原审被告）：张家鸣，男，1988年5月16日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：周谢东，广东文功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨政，男，1983年4月11日出生，汉族，身份证住址武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：汪晓亮，广东翰泰律师事务所律师。原审被告：戴涛，男，1976年1月1日出生，汉族，身份证住址湖北省黄石市西塞山区。上诉人张家鸣因与被上诉人杨政、原审被告戴涛民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张家鸣上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判；2.由杨政承担诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定2017年6月28日，两被告与杨政签订《前海金服借款合同》，与事实不符。1.《前海金服借款合同》只是一个未经最终签订的合同文本，而不是合同本身。《前海金服借款合同》的落款处并没有出借方的签字盖章，合同并未经签订。《前海金服借款合同》第3条中约定“双方一式二份，双方签字盖章后生效”，但合同没有出借人签字盖章，不符合合同约定的生效条件。由于合同当时未签订，也没有给到张家鸣一份。2.张家鸣与杨政之间未达成借款的合意，张家鸣与杨政之间的借款合同关系不成立。当时张家鸣是找东莞市前海金服互联网科技有限公司借款，并不是找杨政借款，张家鸣并不认识杨政。《前海金服借款合同》关于出借人并不清晰，前面写着杨政是出借人，但在落款处又以东莞市前海金服互联网科技有限公司作为出借人，谁是出借人未达成一致。从事后给戴涛转款的款项来源看，是由东莞市前海金服互联网科技有限公司的股东黄飞在2017年6月28日转账给杨政，杨政又转账给戴涛，款项来源于东莞市前海金服互联网科技有限公司的股东，实际出借给戴涛款项的是东莞市前海金服互联网科技有限公司。当时张家鸣准备借款12万元、戴涛借款68万元，出借方却只拟了一个合同文本，文本中张家鸣、戴涛都留下了自己的账号，分别指定了自己的收款账号，如果是共同借款人完全没有必要指定两个收款账号。《前海金服借款合同》第2条约定“签订合同且做完公证后，乙方必须支相应借款金额到甲方指定账户”，事实上这个合同既未签订，也未办理公证，杨政也未向张家鸣指定的账户转账，也说明未达成合意。合同未签订，又未按合同文本上记载的金额转账，不足以认定张家鸣与杨政之间的借款合同己成立。杨政在诉状中称共向两被告出借80万元，12万元系现金支付给两被告，在庭审中又改称12万元未付，而作为违约保证金扣除。杨政所述前后不一，违约保证金的说法是凭空捏造而来。事实上，这12万元是张家鸣要借而未实际出借的金额，杨政与张家鸣未达成借款合同的合意，杨政也未实际出借借款给张家鸣。原审判决认定杨政关于12万元是作为违约保证金予以扣除或者预扣利息的说法是错误的。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决认为张家鸣对自己的抗辩理由未能提供证据证明，但证明合同关系成立的举证责任在于杨政，而非张家鸣，举证责任分配不当。2.民间借贷属于实践合同，交付标的物为合同生效的要件，本案的合同既未签订，杨政也未向张家鸣转账，原审判决杨政与张家鸣之间借款合同成立是错误的。被上诉人杨政答辩称：原审法院查明事实和适用法律完全正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告戴涛经本院依法传唤未到庭，亦未陈述意见。杨政向原审法院提出诉讼请求：l.戴涛、张家鸣向杨政偿还借款本金800000元及利息（从2017年6月29日起，按年利率24%的标准，计至戴涛、张家鸣清偿之日止，暂计至起诉日为20000元）；2.戴涛、张家鸣承担本案受理费、保全费、公告费等全部诉讼费用。原审法院查明：2017年6月28日，戴涛、张家鸣与杨政签订《前海金服借款合同》，约定：戴涛、张家鸣（甲方）因资金周转，向东莞市前海金服互联网科技有限公司财务总监杨政拆借80万元；利息万5一天按天收费，外加2000平台费；期限从到款当天起为期一个月，按实际天数算；超过一个月利息翻倍千3一天，按天收费；甲方自愿将位于龙岗区的房产作为担保抵押之用，在甲方不还款，拖欠还款，无法沟通的情况下，乙方有权拍卖该处房产。合同列明了戴涛、张家鸣各自的账号作为收款账户。戴涛、张家鸣在合同落款“委托人甲方”处签名、捺印并注明身份证号码。合同签订当天，杨政向双方约定的戴涛名下的账户转账支付了借款680000元。杨政称剩余120000元作为违约保证金予以扣除。对此，杨政提供了《前海金服借款合同》及平安银行个人账户汇总信息清单作为证据证明其主张。杨政称戴涛、张家鸣未偿还过借款本金及利息。张家鸣辩称戴涛、张家鸣系各自向案外人东莞市前海金服互联网科技有限公司借款，出借人应为该公司而不是杨政；应该公司的要求戴涛、张家鸣签订在同一份合同中，戴涛借款金额为680000元，张家鸣借款金额为120000元，戴涛、张家鸣各自留了自己的账户作为收款账户。张家鸣并没有指定戴涛的账户作为其收款账户，也没有委托戴涛代为收款，杨政仅是向戴涛支付了借款，并未交付借款给张家鸣，杨政与张家鸣之间的借款合同不成立。戴涛、张家鸣未提供任何证据。原审法院认为，因张家鸣系香港特别行政区居民，本案系涉港民间借贷纠纷，由于双方当事人并未协议选择纠纷适用的法律，且涉案借款转款行为发生在广东省深圳市，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，依据最密切联系原则，本案依法应适用我国内地法律。合法的借贷关系应受法律保护。杨政主张戴涛、张家鸣向其借款，提供了《前海金服借款合同》及平安银行个人账户汇总信息清单等作为证据。对于张家鸣辩称其与杨政的借款合同不成立的抗辩理由，评析如下：首先，借款合同中已经注明戴涛、张家鸣向“东莞市前海金服互联网科技有限公司财务总监杨政”借款，且涉案款项亦是由杨政向戴涛账户支付，因此本案的出借人应为杨政，张家鸣辩称出借人不是杨政的抗辩理由不成立。其次，戴涛、张家鸣共同在借款合同中作为借款人签名，且以“/”间隔的方式列明了戴涛、张家鸣各自的账号作为收款账户，按照通常的民间借贷交易习惯，应视为戴涛、张家鸣系共同向杨政借款。如果戴涛、张家鸣系分别向杨政借款及杨政应分别向戴涛、张家鸣支付借款，双方应在合同中对此意思表示予以明示，但合同中没有任何载明张家鸣所称“戴涛、张家鸣各自向杨政借款、借款金额分别为680000元、120000元”的内容。再次，张家鸣对其抗辩理由，未能提供任何证据予以证明，对此依法应承担举证不能的法律后果。张家鸣的抗辩理由，理据不足。杨政与戴涛、张家鸣之间的借贷关系成立。根据法律规定，借款的利息不得预先在借款本金中扣除，利息在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还借款本金并计算利息。杨政在借款本金中预先扣除了违约保证金，上述违约保证金在性质上应属于利息，故本案借款本金应按杨政实际转款给戴涛、张家鸣的款项数额予以认定。因此，杨政向戴涛、张家鸣支付的借款本金为680000元。杨政与戴涛、张家鸣达成借款合意后，依约支付了借款，但戴涛、张家鸣未能举证证明已按双方的约定履行还款义务，依法应承担相应的违约责任。戴涛、张家鸣应向杨政偿还借款本金680000元。关于利息。因双方约定借款期一个月内的利息标准为日万分之五，逾期利息标准为日千分之三，杨政主张按照年利率24%支付逾期利息，于法有据，但借期内利息应按双方约定的标准日万分之五（月息1.5%）计算，对于超过部分法院不予支持。戴涛、张家鸣应向杨政支付借款利息及逾期利息（以借款本金680000元为基数，利息按照月利率1.5%的标准，自2017年6月29日起计算至2017年7月28日止；逾期利息按照年利率24%的标准，自2017年7月29日起计至实际付清之日止）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张家鸣、戴涛应于判决发生法律效力之日起十日内偿还杨政借款本金680000元；二、张家鸣、戴涛应于判决发生法律效力之日起十日内支付杨政借款利息及逾期利息（以借款本金680000元为基数，利息按照月利率1.5%的标准，自2017年6月29日起计算至2017年7月28日止；逾期利息按照年利率24%的标准，自2017年7月29日起计至实际清偿之日止）；三、驳回杨政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12000元、保全费4620元，以上合计16620元，由杨政负担2550元，张家鸣、戴涛负担14070元。原审法院已查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为涉港民间借贷纠纷。各方当事人对原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案均无异议，本院予以确认。关于张家鸣上诉称《前海金服借款合同》约定“双方签字盖章后生效”，但出借人没有在合同上签字盖章，合同未签订。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。案涉借款合同约定了出借人、借款人、借款本金、利息、违约金等内容，张家鸣、戴涛在合同签署处签名并按捺指印，表明其愿意履行合同。杨政虽然未在合同上签名，但是其已向合同约定的戴涛账户支付借款，实际履行了主要合同义务。戴涛在收取案涉借款后亦未提出异议。故此，可以认定《前海金服借款合同》已经成立。关于张家鸣上诉称张家鸣与杨政之间未达成借款合意，实际出借款项的是东莞市前海金服互联网科技有限公司。合同正文载明：“本人戴涛、张家鸣因资金周转，向东莞市前海金服互联网科技有限公司财务总监杨政拆借人民币80万元。”关于出借人的身份约定明确具体，不存在歧义。案涉借款由杨政账户支出，东莞市前海金服互联网科技有限公司在《前海金服借款合同》上并未加盖公章，也没有证据表明该公司向戴涛、张家鸣要求还款，杨政出借的款项是否来源于该公司属于杨政与该公司之间的法律关系，与本案无关。原审判决认定杨政与张家鸣之间存在借款关系，本院予以确认。张家鸣上诉称其与戴涛分别借款，并非共同借款。从合同内容来看，张家鸣与戴涛向杨政借款，仅约定“拆借人民币80万元”，未写明系分别借款，更未写明各自借款金额，应认为共同借款。而且，如果戴涛与张家鸣分别借款，且借款金额不同，但却约定在同一份合同之中，与常理不符。张家鸣与戴涛为共同借款人，杨政向戴涛账户支付了出借款项即履行了合同义务，张家鸣作为共同借款人应承担还款义务。综上，张家鸣的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币12000元，由上诉人张家鸣承担。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 赵  雪  琳审判员 周    洁二〇二一年五月二十七日书记员 常金勇（兼）附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。