福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终634号上诉人（原审被告）：李仁华，男，1978年11月5日出生，汉族，住福建省上杭县。上诉人（原审被告）：陈可平，男，1965年12月12日出生，汉族，住福建省上杭县。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭育宗，福建乃康律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温应宜，男，1966年9月11日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。委托诉讼代理人:熊凤龙，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。上诉人李仁华、陈可平因与被上诉人温应宜民间借贷纠纷一案，不服龙岩市永定区人民法院(2020)闽0803民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李仁华及其委托诉讼代理人郭育宗、韩强，被上诉人温应宜及其委托诉讼代理人熊凤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李仁华、陈可平上诉请求：撤销原判决，发回原审人民法院重审。或者查清事实后改判驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决对在本案中借款的交付这一核心环节上出现的诸多疑点问题视而不见，并未查明。疑点1、本案出借人是被上诉人，然打款人是荣建公司。而借款指定的收款人海瑞公司又与荣建公司存在一笔相同金额的经济往来，在没有证据证明上诉人实际收到该款项的情况下，如何证明该款属于被上诉人出借给上诉人的款项，又如何解释荣建公司为何会在2015年12月9日收到海瑞公司相同金额的款项。疑点2、荣建公司系被上诉人占股95%，其儿子温骏龙占股5%的家族企业。荣建公司出具证明称被上诉人从公司借款后委托荣建公司打款给上诉人，本质上等于被上诉人自己为自己出证明，与被上诉人的自诉无异。疑点3、如果荣建公司确系受被上诉人委托打款给海瑞公司，其第一次打款时已备注为“借款”，为何经海瑞公司退款后再次汇款最后备注为“往来款”。很显然，荣建公司以自己的行为否定了本案的款项属于借款，而属于与海瑞公司的其他账目款。疑点4、庭审中，合议庭法官向被上诉人方提出两个问题，一是问被上诉方，本案中向荣建公司所借款项归还了没有，怎么处理的，其代理人是答非所问。二是，当初荣建公司按受被上诉人委托打款有没有什么会计记账记录或履行相关手续等，其代理人说有，但没带来。而直至判决下达，仍然没有该两个问题的下文。由此，很难不令上诉人质疑原审判决的公正性。二、原审判决书中存在多个认定事实错误的地方。1、对本案有争议的事实与证据分析认定部分：（1）2016年11月16日打款从第一次打款备注“借款”，经退款后再次汇款备注“往来款”。原审认为被上诉人作为荣建公司的董事长作出了合理说明，但被上诉人并没有到庭，也没有从其他证据中见到了被上诉人的所谓的“合理说明”，又是怎样的“合理说明”。为此，上诉人请求被上诉人在二审中到庭“合理说明”。（2）荣建公司出具的《说明》并没有解释说明为何打款时出现第一次备注为“借款”变到第二次备注为“往来款”的原因，该《说明》并不能达到与转款凭证相印证的效果，原审法院的该认定是错误的，违反了逻辑规律。（3）原审法院将荣建公司与海瑞公司历史上仅有的两笔同争议款项相同金额的打款所产生的说明责任，违法分配给上诉人举证。其认定“被告方并未提供其他能与该笔转账款相印证的借条之类的借款手续佐证，认定本案中海瑞公司2015年12月9日转给荣建公司的200万元尚不能认定为借款”，系举证责任分配错误的结果。上诉人认为，被上诉人系荣建公司的实际控制人，其应负有举证证明荣建公司此前收到海瑞公司的200万元属于什么性质的款项的义务，总不能平白无故收海瑞公司的200万元吧。至少为查明这一问题，原审法院应当主动追加荣建公司与海瑞公司为第三人参加诉讼，而不能仅采信与被上诉人有利害关系的荣建公司的证明而否定海瑞公司的证明。2、本院认为部分：（1）原审认为“借款双方具有借款合意后，且按照协议约定海瑞公司也确认收到借款”，完全是原审法院的主观认定。海瑞公司从未确认过收到上诉人的借款，不知原审法院如何解释这十分错误的认定。（2）原审以“被上诉人只是荣建公司股东，荣建公司也并非独资公司，其作为一个依法成立的有限公司应当明知接受被上诉人委托打款200万元的法律后果，仍出具《说明》确认受托事宜，可以认定荣建公司确实受被上诉人委托向协议指定的海瑞公司汇入借款的事实”。这一认定，近乎荒唐可笑。荣建公司就是被上诉人的父子公司，公司财产已经在本质上混同于其家庭财产，何来法律后果一说。完全是原审法院为了支持被上诉人找的完美理由。三、荣建公司与海瑞公司虽然没有独立的请求权，但案件结果与两公司有法律上的利害关系，而原审人民法院没有通知两公司参加诉讼，违反法定程序，可能影响案件的正确判决。1、本案已然演变成了荣建公司与海瑞公司两份《证明》中，谁的可以做为定案依据的较量。上诉人认为两家公司均与本案有法律上的利害关系，采信谁的证明，谁就有可能获得“利益”，另一方可能就成了受害者。其引发的后果是荣建与海瑞，海瑞与上诉人之间将形成新的诉讼。如果本案是错案，那接下来将会引发连锁的错案。2、通知两家公司参加本案，有利于解答本案中业已存在的诸多疑点问题。比如，荣建公司称与海瑞公司没有业务往来，那如何解释2015年12月9日从海瑞公司收到的200万元。2016年12月16日荣建公司打款200万元给海瑞公司，为何前后金额相同，且两笔打款均有备注的变化现象，最后双方又统一将款项确定为“往来款”。种种怪象背后是否还有法庭未查清的真相，包括可能存在的违法犯罪问题。由此说明一审法院的工作是不负责任的。3、如果荣建公司与海瑞公司参加本案诉讼，在利益面前，通过陈述答辩、举证质证，可以使本案更加接近真相。现上诉人已从海瑞公司负责人处获得能改变本案结论的有力证据，即温应宜代表荣建公司与廖育坤代表海瑞公司双方分别在2015年12月9日与2016年11月16日打款前的手机短信原始记录，及相关银行流水所反映的案件中相关款项的来龙去脉，还原了本案涉诉的200万元款项的性质。四、一审判决有关疑点除表现在款项交付问题上之外，出具借条之后被上诉人多年未向上诉人催过本息，上诉人也未支付过一分利息，严重不符合生活常理，也是本案的疑点。本案实际借款人是李仁华，陈可平地位相当于担保人。当初被上诉人同意出借款项给李仁华，其目的也是借转让工程之名行卖标赚钱之实，实际因转让合同未得到履行，致双方之间的借款与卖标关系均告流产。被上诉人温应宜与荣建公司存在财产混同关系，故本案借贷关系，因荣建公司的虚假证明，荣建公司当日的转款成了一女两嫁。而被上诉人利用收款人为海瑞公司的事实，将荣建公司与海瑞公司的业务往来款，因荣建公司的虚假证明，巧妙的被被上诉人将荣建公司的200万元认定为其个人的200万元，从而实现了张冠李戴的效果。因此，一审中荣建公司的《证明》中的证明事项与事实不符，上诉人有新证据足以反驳被上诉人凭借该《证明》主张的诉讼请求是错误的。综上所述，上诉人认为，上诉人虽因转让工程有向被上诉人借款的合意，但协议并未履行，被上诉人也没有向上诉人交付借款。本案原审因未通知荣建公司与海瑞公司作为第三人参加诉讼，以至于将荣建公司出具的《证明》进行了错误的事实认定，同时在其他事实不清，证据也不足的情况下，作出了错误的判决。特提起上诉，希望二审法院依法纠正一审错误判决或将案件发回重审。被上诉人温应宜辩称：一、本案一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本案《借款协议》系上诉人陈可平、李仁华与答辩人温应宜双方协商一致签订，答辩人按照《借款协议》约定将借款转到上诉人指定账户，答辩人已经依约履行出借方的合同义务，上诉人陈可平、李仁华作为借款方应当按《借款协议》约定还本付息。本金200万元转款至福建海瑞工程建设有限公司，是因《借款协议》明确约定“备注：此款由甲方（温应宜）直接汇入：福建省海瑞工程建设有限公司（原龙岩市永顺路桥有限公司）。开户行兴业银行永定支行账号：×××09”。由海瑞公司账户收款，是上诉人陈可平、李仁华指定海瑞公司的账号作为收款方，答辩人是应约履行。从上诉人二审提交的海瑞公司的银行流水可以看出，陈可平与海瑞公司资金往来密切，至于上诉人陈可平、李仁华是否从海瑞公司收回200万元，与本案借款事实成立无关。若上诉人陈可平、李仁华没有收到借款，也应该向海瑞公司自行主张权利。答辩人与荣建公司如何结算200万元，答辩人如何归还荣建公司200万元，与本案无关。也不能免除上诉人的还款义务。二、关于2015年12月9日海瑞公司转给福建荣建集团有限公司200万元，与本案无关，不能与本案借款发生抵消。1、海瑞公司转给荣建公司的“工程款”、“往来款”，款项性质并非借款，海瑞公司单方出具“证明”认定“往来款”是借给荣建公司，确无法提供任何债权凭证，200万元并不是小数目，其从没有向荣建公司主张权利，完全是不合理的，海瑞公司很明显是在做伪证。且海瑞公司与荣建公司是否存在债权债务关系与本案无关，不是本案应当审查的事实。2、根据《合同法》83条、99条及《民法典》568条债务抵消的法律规定，可抵消债务是当事人互负债务。海瑞公司不是本案诉争借款的借款方，荣建公司不是本案诉争借款的出借方，根据合同相对性原则，两个公司均不是本案借款合同相对方，也不是本案当事人，不能在本案中适用债务抵消。综上，本案上诉人与答辩人之间存在借款关系，事实清楚，证据确凿，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。温应宜向一审法院提出诉讼请求：1.判决李仁华、陈可平连带归还温应宜借款本金2000000元，并支付该款至2016年11月16日起按月利率2分计算的利息至款清之日止，利息暂计至起诉之日为2360000元。2.案件受理费、保全费由李仁华、陈可平承担。一审法院认定事实：2016年11月15日，李仁华、陈可平向温应宜借款,双方签订《借款协议》，协议主要内容：“甲方：温应宜乙方：李仁华陈可平经双方友好协商，乙方向甲方借款人民币贰佰万元整（￥2000000.00元整）利息按每月2分计息，借期为一年（既2016年11月15日至2017年11月14日）。备注：此借款由甲方直接汇入：福建海瑞工程建设有限公司（原龙岩市永顺路桥有限公司）。开户行：兴业银行永定支行账号：1731××××1209……甲方：温应宜乙方：李仁华陈可平日期：2016年11月15日……”。协议签订后第2天即2016年11月16日，荣建公司通过其工商银行龙岩龙津支行账户向《借款协议》约定的收款人海瑞公司兴业银行永定支行账户转款2000000元整。2020年10月19日，温应宜向一审法院起诉要求李仁华和陈可平归还欠款2000000元及利息。2020年10月19日温应宜向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2020）闽0803民初2359号民事裁定书，裁定：冻结在法院执行查控系统可查控范围内户名为被申请人李仁华、被申请人陈可平名下的银行账户存款。其中，冻结被申请人李仁华名下存款1500000元、冻结被申请人陈可平名下存款1500000元，冻结金额以人民币3000000元为限，冻结期限一年。案件申请费5000元，由温应宜负担。因2020年11月11日，被申请保全人陈可平向一审法院提供坐落于漳平市××镇××村的其他商服用地6975.00㎡土地使用权【使用权类型：出让；面积：6975.00㎡；土地使用权证号：漳国用（2012）第0××1号】作为反担保，要求一审法院解除对李仁华、陈可平银行账户的冻结。经温应宜同意并记入笔录，一审法院作出（2020）闽0803民初2359号之一民事裁定书，裁定：一、查封被申请保全人陈可平坐落于漳平市××镇××村的其他商服用地土地使用权（使用权类型：出让；面积：6975.00㎡；土地使用权证号：漳国用（2012）第0××1号）；二、解除在法院执行查控系统可查控范围内户名为被申请人李仁华、被申请人陈可平名下银行账户存款的冻结措施。因漳平市不动产登记中心失误，而后为陈可平更正不动产权证书号，一审法院作出（2020）闽0803民初2359号之二民事裁定书，补正裁定第一项内容：一、查封被申请保全人陈可平坐落于漳平市××镇××村的其它商服用地土地使用权（使用权类型：出让；面积：6975.00㎡；不动产权证书号：闽【2020】漳平市不动产权第0××8号）。一审法院认为，温应宜主张李仁华、陈可平向其借款，提供了其与李仁华、陈可平签订的《借款协议》，以及海瑞公司收到2000000元整的转账凭证。从双方陈述可以认定，借款双方的确具有借款合意，且按照协议约定海瑞公司也确认收到借款，收款时间在协议签订后次日也符合常理。温应宜只是荣建公司股东，荣建公司也并非独资公司，荣建公司作为一个依法成立的有限公司应当明知其接受温应宜委托打款2000000元的法律后果，仍出具《说明》确认受托事宜，可以认定荣建公司确实受温应宜委托向协议指定的海瑞公司汇入借款的事实。本案双方既有借款合意，也有借款交付行为，双方形成了借款合同关系。现温应宜要求李仁华、陈可平归还到期后的借款2000000元及利息，予以支持。因本案在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后受理，但借款发生在2019年8月20日之前，利息应当按照起诉时即全国银行间同业拆借中心2020年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算。李仁华、陈可平辩称海瑞公司2016年11月16日收到的2000000元系荣建公司归还海瑞公司2015年12月9日的借款，属债务抵消，和辩称因李仁华与荣建公司签订的《建设工程施工合作协议书》最后没有履行而不存在本案借款，证据不足，理由不充分，不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、李仁华、陈可平于本判决生效之日起十五日内归还温应宜借款2000000元，并支付以2000000元为本金从2016年11月16日起至款还清之日止按全国银行间同业拆借中心2020年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息；二、驳回温应宜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41680元，由温应宜负担15851.33元，李仁华、陈可平共同负担25828.67元；本案保全费5000元由李仁华、陈可平共同负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李仁华、陈可平向本院提交新的证据：一、内资企业登记基本情况表、股东信息，证明被上诉人与其子共同占有荣建公司百分之百的股份。荣建公司与被上诉人出现了财产混同、人格混同的情况，由此说明该公司出具的证明证明力极低。二、短信记录，第一个手机短信来源于海瑞公司的老总廖育坤的手机，时间是2015年12月4日，短信的内容是被上诉人代表荣建公司向海瑞公司的老总提供转款的银行账户。第二个短信收信号码也是被上诉人的，内容是2016年11月15日海瑞公司老总廖育坤向荣建公司老总（被上诉人）发短信，要求解决袁晓东退还买标款的问题，同时还告知被上诉人，陈可平当日也退回了200万元，要求被上诉人和陈可平共同解决袁晓东的买标款退回事宜。第三个短信2016年12月16日，是海瑞公司老总廖育坤与上杭公安经侦大队张航警官之间的一则短信，经侦大队张警官发来短信要求廖育坤配合调查袁晓东报案的问题。三、海瑞公司出具的款项汇总表、兴业银行账户交易清单、上杭农村商业银行交易流水，还原了本案200万元是荣建公司作为打款人打给海瑞公司，并将这笔200万元退还给袁晓东，这一事实荣建公司是明知的，由此证明这200万元与荣建公司进行过沟通以后完成了一个打款的意思表示。被上诉人温应宜质证意见为：1、对于内资企业登记基本情况表、股东信息的真实性、客观性没有异议，对关联性及上诉人要证明的主张有异议。登记情况表不能证明股东与公司存在家庭资产与公司资产的混同。2、对于短信记录的真实性、客观性及关联性均有异议，对上诉人要证明的主张有异议。假设廖育坤发给温应宜的短信是真实的，短信备注陈可平200万元已到账，充分证明本案的借款协议被上诉人已经履行了。廖育坤是认可荣建公司转的这200万元是属于陈可平的，而不是荣建公司的。陈可平的借款是转到廖育坤所控制的海瑞公司。并且廖育坤收到款项之后，也通知了温应宜。如果他认为这个是荣建公司对他的还款，不可能备注是陈可平的款项。对于公安民警所发的短信，时间是2016年11月12日，星期六。而且短信的内容并未提到温应宜，与本案无关，只能证明说廖育坤可能出现一些财务或者经济方面的问题，要核实他本人的签名以及印章，看不出与本案有任何关联。3、对于对海瑞公司出具的款项汇总表、兴业银行账户交易清单、上杭农村商业银行交易流水的真实性、合法性、关联性均有异议，对上诉人要证明的主张有异议。能证明海瑞公司与陈可平有密切的资金往来，双方关系密切，海瑞公司完全有为陈可平出具虚假证明的合理动机。从存款明细的最后一页收款支取方客户名称是陈可平，而海瑞公司也将这个200万元支取给了陈可平，证明陈可平应当是收到了这200万元。这张2020年11月份、12月份的200万元与本案没有关系，时间间隔这么长时间。从这一组银行的流水可以看出，海瑞公司与陈可平有非常密切的资金往来。海瑞公司的证据不能证明陈可平已经向温应宜归还了借款，这是两笔不同性质的款项。本院认为，上诉人提供的证据一，被上诉人无异议，但不能证实荣建公司与被上诉人存在财产混同。证据二与证据三，真实性予以认定，但短信的内容不完整，仅凭款项汇总表及银行交易流水无法证实上诉人所主张的本案从荣建公司支付给海瑞公司的200万元为荣建公司退回的买标款。本案的争议焦点为：1、被上诉人温应宜是否有向上诉人陈可平、李仁华出借支付200万元？其主张上诉人归还该200万元是否应予支持？2、本案是否应当通知荣建公司及海瑞公司参加诉讼？本院认为，本案上诉人陈可平、李仁华与被上诉人温应宜双方协商一致于2016年11月15日签订《借款协议》，该协议为各方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。《借款协议》中明确约定被上诉人温应宜将200万元借款直接汇入上诉人指定的账户，即福建海瑞工程建设有限公司账户，被上诉人已经依约履行《借款协议》，于借款协议签订后的第二日即2016年11月16日向该账户转入200万元。虽然该款并非从被上诉人温应宜的个人账户转出，而是从福建荣建集团有限公司的帐户上汇出，但上诉人收到了该款项，被上诉人对于协议约定的将借款200万元直接汇入福建海瑞工程建设有限公司账户的义务已经履行完毕。至于被上诉人与福建荣建集团有限公司之间如何结算该200万元与本案并无关联。且福建荣建集团有限公司已经在本案中出具说明，证实2016年11月16日所转款200万元，系公司受股东温应宜委托向李仁华、陈可平支付的借款本金。上诉人主张该200万元为福建荣建集团有限公司退回的买标款，但其所提供的证据不足以证实该事实。退一步而言，即使该200万元为2015年12月9日海瑞公司转给荣建公司的200万元，但经过当事人协商一致后，该200万元款项的性质已发生了变化，已经转变为上诉人向被上诉人的借款，故上诉人主张本案借款未实际支付，所支付的为福建荣建集团有限公司退回的买标款，本院不予支持。同时，根据合同相对性原则，福建海瑞工程建设有限公司与福建荣建集团有限公司之间存在的其他债权债务关系与本案无关，该两个公司均不是本案借款协议的当事人，海瑞公司之前所支付给荣建公司的200万元应由其另行向荣建公司主张权利，上诉人要求将该两公司追加为当事人，并要求将本案发回重审的理由不能成立。综上所述，上诉人李仁华、陈可平提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41680元，由上诉人李仁华、陈可平负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 郑国柱审 判 员 郭胜华审 判 员 童寿华二〇二一年五月二十八日法官助理 邹 晖书 记 员 陈笑平附主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。