山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终875号上诉人（原审原告,被申请人）：孙晓，男，1972年9月9日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审原告,被申请人）：戚馨予，女，1972年11月23日出生，汉族，住威海市环翠区。二上诉人之共同委托诉讼代理人：单岱鹏，北京大成(济南)律师事务所律师。被上诉人（原审被告,申请执行人）：张军飞，男，1986年10月21日出生，汉族，户籍地威海火炬高技术产业开发区，现住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：刘文芳，威海环翠嵩山法律服务所法律服务工作者。原审第三人（被执行人）：威海世纪力拓商砼有限公司，住所地威海市文化西路-66号。法定代表人：孙云滋，总经理。上诉人孙晓、戚馨予因与被上诉人张军飞及原审第三人威海世纪力拓商砼有限公司（以下简称“世纪力拓公司”）追加被执行人异议之诉一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙晓、戚馨予上诉请求：依法改判支持孙晓、戚馨予的上诉请求。事实与理由：1.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》已经明确，对转入公司账户验资后又转出的行为不视为抽逃出资行为，而一审法院却适用该规定第十二条第四项的规定将上述行为定性为“抽逃出资行为”，是对法律进行的扩大和任意解释，于法无据。2.孙晓已于2010年11月23日、戚馨予已于2013年9月23日分别将世纪力拓公司的股权通过股权转让方式全部转让给孙云滋，并通过股东会决议进行了确认，在办理工商变更登记之后，二人即退出世纪力拓公司股东序列并解除职务。自此之后，二人与世纪力拓公司没有任何法律关系。2019年7月25日，世纪力拓公司变更公司注册类型，由自然人投资或控股的有限责任公司变更为自然人独资的有限责任公司。因此，张军飞作为申请执行人申请恢复执行之时，世纪力拓公司系由孙云滋独资的有限责任公司，世纪力拓公司现有股东和出资人仅孙云滋一人。孙晓、戚馨予并非《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变追规定》）第十八条规定的执行力所及之人，不应对张军飞承担责任。3.世纪力拓公司注册资本实行认缴登记制，而非实缴登记制，故法律规定的登记股东实缴注册资本和不得抽逃出资义务对世纪力拓公司及已退出公司的原始股东不产生约束力。4.一审程序严重违法，本案立案时间为2020年12月24日，开庭时间为2021年的1月11日，一审法院在2021年1月4日下达了（2020）鲁1091执恢205号执行裁定，该裁定至今未送达孙晓、戚馨予，该执行裁定明确载明执行案件已于1月4日指定乳山市人民法院执行，一审法院违反民事诉讼法的二百二十七条以及民诉法司法解释三百零四条规定违法审理，进而作出错误判决。《最高人民法院关于执行异议的司法解释（讨论稿）》第一条已经明确，一审开庭前执行案件因被执行等原因，导致执行法院变更的案外人执行异议之诉案件，由变更后的人民法院管辖。虽然该司法解释尚未生效，但对当前的司法审判具有普遍的指导意义。5.张军飞变更追加孙晓、戚馨予为本案的被执行主体的主张依法不能成立，前期裁判的定案依据及《变追规定》十八条不适用于本案，（2017）鲁10民终1335号案件确定的责任承担人为世纪力拓公司，而早在2010年和2013年，世纪力拓公司的股东早已依法变更，孙晓、戚馨予的股权全部由孙云滋继受并记载于工商股东名册，依据权利义务相一致原则、不涉及既往原则以及《公司法》三十三条，认定孙晓、戚馨予承担世纪力拓公司股东抽逃出资的法律后果不能成立。《变追规定》十九条“未履行或未全面履行出资义务”不等于十八条的“抽逃出资”，两款也不能参照适用，《变追规定》十八条关于股东抽逃出资的法律后果并不涉及原始股东或者原股东。6.对于两项基本事实，原审法院没有查清。一是2013年修订后的《公司法》从注册资本实缴登记制改为认缴登记，除以募集方式设立的股份有限公司外，其他公司一律不再将最低注册资本和实收资本作为公司设立和登记的必要事项，即股东抽逃出资的行为在2014年之后一般不做追究，注册资本在公司注销清算时补足即可；二是2019年7月25日世纪力拓公司变更公司注册类型个人独资企业，即便张军飞符合公司债权人的身份，其2020年申请恢复执行，也仅可参考《变追规定》第十三条办理，而不能依据十八条处理。张军飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法予以维持。1.公司股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的，只要股东无法证明该行为系公司的正常经营行为或是经过法定程序，或者无法证明股东与公司之间存在真实的债权债务关系的，该转款行为即可以认定为抽逃出资行为。2.虽然世纪力拓公司在2019年7月25日变更登记为自然人独资公司，但其在2010年3月29日成立之时适用的是实缴出资制，故本案应当在适用实缴出资制的前提下审查孙晓、戚馨予是否存在抽逃出资情形。世纪力拓公司未答辩。孙晓、戚馨予向一审法院起诉请求：1.不予追加孙晓、戚馨予为被执行人；2.诉讼费用由张军飞承担。一审法院认定事实：张军飞与世纪力拓公司买卖合同纠纷一案，威海市中级人民法院（2017）鲁10民终1335号民事判决书判决世纪力拓公司支付本案张军飞沙石款及运费共计760406元，该判决书现已发生法律效力，2017年12月22日，张军飞向一审法院申请执行（2017）鲁10民终1335号民事判决书，同日一审法院予以立案。在执行过程中，双方当事人达成执行和解，张军飞于2018年5月3日申请撤回执行，一审法院于2018年10月11日作出（2017）鲁1091执907号之一执行裁定，裁定终结（2017）鲁10民终1335号民事判决书的执行。因被执行人未按照约定履行和解协议，2019年2月11日，张军飞再次向一审法院申请执行，一审法院依法裁定恢复执行。由于世纪力拓公司没有可供执行的财产，一审法院于2020年5月18日作出（2019）鲁1091执142号之五执行裁定书，终结本次执行程序。2020年10月20日，张军飞向一审法院申请追加孙晓、戚馨予为被执行人，2020年10月28日，张军飞以追加世纪力拓公司股东为由再次向一审法院申请恢复执行，2020年11月5日，一审法院依法恢复本案执行。一审法院于2020年11月18日作出（2020）鲁1091执恢205号执行裁定书，追加孙晓、戚馨予为本案被执行人，分别在其抽逃出资的490万元、480万的本息范围内，对张军飞承担责任。2020年12月24日，孙晓、戚馨予不服（2020）鲁1091执恢205号追加二人为被执行人的执行裁定，遂提起执行异议之诉。根据企业变更情况查询明细及验资报告，2010年3月29日由孙晓、戚馨予作为股东发起人以实缴出资的方式设立，注册资本为30万元，其中孙晓出资14.7万元，戚馨予出资15.3万元。2010年11月18日孙晓、戚馨予以实缴出资的方式分别增资475.3万元和494.7万元，共计970万元，同日，世纪力拓公司注册资本变更为1000万元，其中孙晓持股490万元，戚馨予持股510万元，2010年11月19日，孙晓、戚馨予分别将490万元、480万元从公司账户转账至个人账户内。2010年11月23日，孙晓将其所持全部第三人股份转让给孙云滋，并于2011年1月4日办理了变更登记，2013年9月23日，戚馨予将其所持全部世纪力拓公司股份转让给孙云滋，并于2019年7月25日办理了变更登记，自此孙云滋成为世纪力拓公司的独资股东。双方有争议的事项为：孙晓、戚馨予将公司资金转入个人账户行为是否属于抽逃出资，被追加为本案被执行人是否符合法律规定。孙晓、戚馨予向法庭提交了世纪力拓公司企业变更情况查询明细作为证据，并经法庭质证。孙晓、戚馨予认为，该证据能够证实二人已通过法定程序将股权转让给了世纪力拓公司的法定代表人孙云滋，且世纪力拓公司系自然人独资有限责任公司，不存在抽逃出资行为。张军飞向法庭提交了三项证据，包括世纪力拓公司企业变更情况查询明细、世纪力拓公司的验资报告以及威海市商业银行2010年11月19日进账单、转账支票。上述证据均经法庭质证。张军飞对孙晓、戚馨予提交的上述证据没有异议，但对其主张的其他事实及行为的定性存有异议。首先，根据世纪力拓公司的验资报告，张军飞认为世纪力拓公司设立时的出资30万元人民币及增资的970万元人民币当时均已到位；其次，根据银行进账单及转账支票，张军飞认为孙晓、戚馨予于注册资金转入世纪力拓公司次日即将出资款项转回个人账户的行为未经任何法定程序，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项规定的情形，属于抽逃出资。因此，孙晓、戚馨予应当向世纪力拓公司债权人即张军飞承担相应责任，孙晓、戚馨予被追加为本案被执行人符合法律规定。一审法院认为，孙晓、戚馨予系世纪力拓公司的原股东，张军飞所提交的世纪力拓公司验资报告及世纪力拓公司企业变更情况查询明细证明，孙晓、戚馨予于2010年11月18日各自向公司账户转款475.3万元人民币和494.7万元人民币用以增资，张军飞所提交的威海市商业银行2010年11月19日进账单、转账支票证明，孙晓、戚馨予于2010年11月19日分别将490万元人民币、480万元人民币从公司账户转账至个人账户内。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》在2014年2月20日修正之前第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出……，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》修正后虽不再将“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的行为作为一项明文规定的抽逃出资的典型行为，但不排除属于第十二条第四项所规定的“其它未经法定程序将出资抽回的行为”情形的可能性。本案中，孙晓、戚馨予于实缴增资的次日即分别将490万元、480万元转回个人账户，庭审中经法庭对法律规定进行释明，仍未提供证据证实其行为系基于公司业务的正常资金流转，亦无法对此转账行为作出合理解释，故依法认定孙晓、戚馨予的上述行为属于抽逃出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请追加抽逃出资的股东为被执行人，故一审法院在执行过程中，以（2020）鲁1091执恢205号执行裁定书追加孙晓、戚馨予为被执行人，在各自抽逃注册资金范围内对申请执行人承担相应责任于法有据。综上，孙晓、戚馨予请求不予追加其为被执行人的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第二项规定，判决：驳回孙晓、戚馨予的诉讼请求。案件受理费8185元，由孙晓、戚馨予负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孙晓、戚馨予提交如下证据：1.（2021）鲁1091执恢205号影印件一份，拟证明一审法院明知威海中院已经作出了（2021）鲁10执他84号执行裁定，指定由乳山市人民法院执行本案、终结一审法院（2021）鲁1091执恢205号的执行，但是却在2021年1月11日进行开庭，程序严重违法。2.调取自威海火炬高技术产业开发区市场监督管理局的世纪力拓公司章程一份，拟证明世纪力拓公司现股东为孙云滋，注册资本为认缴出资1000万元，股东承担的义务有按期缴纳认缴出资、依其认缴的出资额承担公司债务、不得抽回投资等义务。世纪力拓公司现系自然人独资企业，与孙晓、戚馨予身份地位无涉，张军飞以追加世纪力拓公司原始股东为由，将孙晓、戚馨予追加为被执行人于法无据。张军飞对证据的证实性无异议。但主张其不清楚一审法院何时或者是否有效送达给孙晓、戚馨予，一张影印件并无证明效力；工商登记显示，孙云滋认缴出资出资的时间是2010年11月18日，也就是世纪力拓公司最初成立时，其证明目的不成立。本院对上述证据的真实性予以认定。案经二审查明，本院以（2021）鲁10执他84号执行裁定，指定由乳山市人民法院执行本案，一审法院据此于2021年1月4日作出（2022）鲁1091执恢字205号裁定，内容为：“终结山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091执恢205号案件的执行。本裁定书送达后即发生法律效力”。该终结执行裁定书分别以邮寄送达的方式向张军飞、世纪力拓公司进行送达，张军飞于2021年1月7日签收邮件，世纪力拓公司的邮件则以“收件人不再收件地址，且无法联系收件人”原因被退回一审法院。一审法院于2021年1月12日以机要形式将案件移交乳山市人民法院。本案一审开庭审理时间为2021年1月11日。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，关于本案程序是否违法问题。最高人民法院《关于适用的解释》第三百零四条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。因此，一审开庭审理前，执行案件因被指定执行等原因导致执行法院变更的，执行异议之诉案件应移送变更后的人民法院审理。本案中，（2020）鲁1091执恢205号裁定作出的时间为2021年1月4日，张军飞的签收时间为1月7日，世纪力拓公司的邮件于2021年1月12日退回一审法院。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的有关规定，因受送达人自己提供的送达地址不准确、受送达人指定的代收人拒收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。因此，在一审法院2021年1月11日开庭时，（2020）鲁1091执恢205号裁定并未发生法律效力，一审法院审理本案并依法作出裁判并无不当，不构成程序违法。孙晓、戚馨予关于程序违法的上诉理由不能成立。关于本案的法律适用问题。最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典实施前的法律事实引起的买卖合同纠纷，应适用当时的法律规定。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。孙晓、戚馨予于2010年3月29日作为股东发起人以实缴出资的方式设立世纪力拓公司，注册资本为30万元，其中孙晓出资14.7万元，戚馨予出资15.3万元。2010年11月18日，孙晓、戚馨予向分别向公司账户转款475.3万元和494.7万元用以增资，世纪力拓公司的注册资本变更为1000万元，其中孙晓持股49%，戚馨予持股51%。2010年11月19日，孙晓、戚馨予分别将490万元、480万元从公司账户转账至个人账户内，世纪力拓公司工商登记中记载的注册资金没有变更。对注册资金转出行为，孙晓、戚馨予均不能提供证据证明系基于业务往来而形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过了公司法定程序，该行为严重影响公司的正常运转，降低了公司的偿债能力，构成对公司独立财产权的侵犯。由于孙晓、戚馨予不能对世纪力拓公司注册资金被转出的行为作出合理解释，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释【2014】2号）第十二条第（四）项的规定，“其他未经法定程序将出资抽回的行为”属于抽逃出资行为的规定，一审认定孙晓、戚馨予构成股东抽逃资金正确，本院予以维持。孙晓、戚馨予在分别抽回了490万元、480万元的已缴纳出资后，继续持有公司股份，并先后于2010年、2011年将所持世纪力拓公司股份转让给孙云滋，公司的注册资金仍为1000万元。张军飞对世纪力拓公司的债权确认时间为2017年，其公司性质仍为有限责任公司。因孙晓、戚馨予抽逃资金的行为违反了公司资本维持制度，降低了公司的履约能力和偿债能力，同时给债权人造成了公司资本充实的假象，使其无法尽相当的注意义务和作出正确的选择，属于对股东有限责任的滥用，依法应承担相应的法律后果。因此，一审根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，依法将孙晓、戚馨予追加为本案的被执行人具有事实以及法律依据，本院予以维持。综上所述，孙晓、戚馨予的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8185元，由上诉人孙晓、戚馨予负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔 卉审 判 员  杨秀萍审 判 员  张燕妮二〇二一年五月十八日法官助理  马文姣书 记 员  刘莎莎