山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再37号 上诉人（原审原告）：赵静，女，1982年6月13日出生，汉族，现住河南省开封市。 委托诉讼代理人：马秀芝（系赵静母亲），女，1954年4月27日出生，汉族，户籍地河南省开封市顺河回族区，现住河南省开封市。 被上诉人（原审被告）：市北区博士医院（原市北区博士医学美容医院），住所地山东省青岛市市北区。 经营者：苏文池，男，1979年5月7日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：兰文浩，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文杰，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人赵静与被上诉人市北区博士医院（以下简称博士医院）医疗损害责任纠纷一案，山东省青岛市市北区人民法院于2017年11月20日作出（2015）北民初字第5926号民事判决。赵静不服，向本院提出上诉，本院于2018年6月29日作出（2018）鲁02民终2956号民事判决。赵静不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年7月1日作出（2019）鲁民申2428号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年8月28日作出（2019）鲁02民再138号民事裁定，将本案发回一审法院重审。山东省青岛市市北区人民法院于2020年7月14日作出（2019）鲁0203民初10687号民事判决。赵静不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年3月5日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人赵静的委托诉讼代理人马秀芝、被上诉人博士医院的委托诉讼代理人兰文浩、张文杰到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。 赵静上诉请求：撤销一审再审判决，发回重审或改判，支持赵静的诉讼请求（判令被上诉人赔偿上诉人医疗费，误工费、交通费、住院生活补助费、精神抚慰金、营养费、护理费合计30万元，后续医疗费、伤残赔偿金等其他费用，待法院委托鉴定后再行追加）。事实和理由：一、本案诊疗行为与损害后果是否存在因果关系应当由被上诉人举证，一审判决将举证责任分配给上诉人错误。二、上诉人虽然没有提出鉴定的义务，但是在原一、二审中已提出两次鉴定，不能鉴定的原因不在上诉人，不应由上诉人承担责任。三、被上诉人在本案中过错明显，其擅自变更美容手术方案，篡改、伪造病历、违规操作诊疗行为、非法执业、无证经营等，上述违法行为可以推定其存在过错行为。四、被上诉人的违规、违法行为给上诉人造成了严重的损害后果。五、本案如果不鉴定就不推定被上诉人存在过错行为的话，上诉人即申请过错鉴定，使法院顺利判决。 博士医院辩称，上诉人一审诉讼请求金额为44593.10元，现上诉请求超出一审诉讼请求范围。被上诉人诊疗行为不存在医疗过错，不应承担赔偿责任。 赵静向一审法院起诉请求：1.依法判令博士医院赔偿赵静医疗费44953.10元，误工费、交通费、后续医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、必要的营养费等其他费用待鉴定后另行追加；后赵静在审理过程中明确其诉讼请求为“医疗费44953.10元，其他费用在治疗后另行一并起诉”；2.本案诉讼费及其他费用由博士美容承担。 一审法院重审查明，2014年12月29日，赵静因“鼻背宽、宽翼鼻、鼻头圆钝”等原因，就诊于博士医院处，博士医院于2014年12月30日为赵静手术治疗。术后赵静认为手术不理想先后就诊于上海交通大学医学院附属第九人民医院、青岛市市立医院、青岛大学附属医院，并于2015年9月28日向一审法院提起诉讼，请求博士医院赔偿医疗费44953.10元，误工费、交通费、残疾赔偿金等其他费用待鉴定后另行追加。该案中赵静申请对博士医院实施的医疗行为和医疗方案是否存在过错、过错与赵静所受身体损害后果之间是否存在因果关系和参与度，以及赵静后续手术等治疗费用进行鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所先后退回鉴定。一审法院作出（2015）北民初字第5926号民事判决，载明：依据原告提交的现有证据，原告无法明确其产生的具体损失，也无法证明原告产生的现有损失与被告有关，原告如有新证据，可待提交新证据后再行主张，本案中不再处理，判决驳回原告赵静的诉讼请求。后该案上诉至山东省青岛市中级人民法院，该院作出（2018）鲁02民终2956号民事判决，驳回上诉，维持原判。赵静不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民申2428号民事裁定，指令青岛市中级人民法院再审本案。青岛市中级人民法院于2019年8月28日作出（2019）鲁02民再138号民事裁定，裁定撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终2956号民事判决和青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第5926号民事判决，本案发回青岛市市北区人民法院重审。 另查明，2019年11月18日，一审法院开庭审理本案，赵静当庭表示不同意提交鉴定申请，同时表示庭后7日内未提交鉴定申请书视为不申请鉴定，要求推定博士医院有过错。2019年12月19日，一审法院再次开庭审理本案，经一审法院明示不申请鉴定可能产生对赵静不利的法律后果，赵静仍明确表示不申请对博士医院的医疗过错和参与度进行鉴定。但要求进行伤残等级鉴定，博士医院以其医院无过错为由不同意赵静的伤残鉴定申请。 还查明，赵静提交医疗费单据复印件1份，证明其医疗花费，博士医院对证据真实性无异议。 一审法院重审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。赵静以博士医院的医疗行为存在过错致其产生严重损害后果为由，要求博士医院承担医疗费用，但其提交的医疗费单据等证据仅能证明赵静在博士医院处进行治疗，赵静曾先后两次申请司法鉴定，鉴定部门均未能出具明确的鉴定结论，且本案中赵静明确表示不再申请过错鉴定，故依据现有证据不能确认赵静的损害后果系博士医院医疗的过错造成。但对博士医院医务人员书写的病历中存在多处手术名称不一致及病历缺失的问题，博士医院均未能作出合理解释，其行为存在瑕疵，应对赵静产生的医疗费等损失给予一定的补偿，参考赵静医疗花费和手术后的就诊情况，一审法院再审认为博士医院补偿数额以20000元为宜。因赵静未对博士医院医疗行为存在过错的主张提供证据，故对其要求进行伤残等级鉴定的申请不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条等有关法律规定，判决：博士医院支付赵静人民币20000元。上述费用，博士医院于判决生效之日起10日内支付赵静，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币924元，赵静负担513元，博士医院负担411元。 二审中，上诉人提交河南省开封市中医院医疗门诊收费票据复印件一份、开封市中医院诊断证明书复印件三份，证明被上诉人的行为给上诉人造成了持续伤害，上诉人现还在医院治疗。 博士医院质证称，对证据的真实性不予认可，证据内容无法证明被上诉人存在医疗过错，给上诉人造成损失。 本院认为，上述证据，因上诉人赵静提交的是复印件，且博士医院对其真实性不予认可，故本院不予确认。 本院二审期间，上诉人赵静向本院提交医疗过错鉴定申请书，请求法院依法委托鉴定机构对博士医院的医疗过错及医疗过错对赵静的损害是否有因果关系和损害程度进行鉴定。本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对上述事项进行鉴定。2021年5月12日，该中心出具不予受理告知书，以“经审查本案未见被告提交原告术后照片，而原告提交的术后照片被告不予认可，且被告病历材料不充分，故我技术中心能力有限，依据现有送检材料难以完成贵院委托鉴定工作”为由，将案件退回。 对该不予受理告知书，上诉人质证称，对于上诉人提交的术后照片博士医院不予认可的问题，上诉人在原一、二审中提交的均为该照片，对方均认可，本次提交的是同样的照片，对方不认可没有依据。对于病历材料不充分的问题，病历材料是上诉人从博士医院拿到的，当时没有博士医院的公章，后来通过市北卫生局找到博士医院，博士医院在每张病历材料都盖了公章，应视为其认可病历材料。后来博士医院篡改了部分病历材料，对于篡改的部分上诉人不认可。 被上诉人质证称，第一，被上诉人病历资料均系按照医疗规范置备，并经青岛市医学会及原一审多次鉴定程序，均未有鉴定机构提出过病历材料不充分的问题，被上诉人对于该项无法鉴定的理由不予认可。第二，上诉人提交的术后照片被上诉人不认可，是被上诉人发表质证意见的权利，说明上诉人未尽到举证责任，不能将该问题归咎于被上诉人。被上诉人未认可该术后照片，也不应成为本次鉴定的障碍。根据最高人民法院《民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条第5款规定，对有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构选用。赵静本人在术后从未露面，其术后照片的真实性无法核实。上诉人可以本人亲自前往鉴定机构接受鉴定，提供照片并非其唯一的证明方式，其在有能力提供相应证据的情况下拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。综上，本案无法鉴定是由于上诉人原因导致，应由上诉人承担不利后果。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案为医疗损害责任纠纷案件，患者应当举证证明双方之间存在医疗关系并发生医疗损害事实和损害后果，患者还应当提供医疗机构的医疗行为有过错的证据；医疗机构主张其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系的，也应提供相应证据证明。首先，博士医院认可赵静在其处做过鼻部手术，赵静提交了其术后在上海交通大学医学院附属第九人民医院、青岛市市立医院、青岛大学附属医院就诊的多份病历材料，能够证明其术后产生了损害后果。其次，根据病历材料，“鼻部手术术前告知暨知情同意书”中记载的手术名称为“宽鼻缩窄+鼻头缩小+自体耳软骨抬高鼻背+鼻中隔延长”，“手术记录”中记载的手术名称为“自体耳软骨垫高鼻根+宽鼻缩窄+鼻中隔软骨延长鼻翼缩小”，手术过程中手术方案进行了变更。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”赵静主张博士医院并未向其告知变更手术方案，也未取得其本人或者近亲属的书面同意，在此次医疗行为中存在过错，博士医院未提交证据证明手术中将相关情况告知赵静或其近亲属并取得其同意。最后，二审中赵静就博士医院的医疗过错及医疗过错对赵静的损害是否有因果关系和损害程度申请鉴定，鉴定过程中，博士医院不能提供自己保留的术后照片、对赵静提供的术后照片亦不认可，且其提供的病历材料不充分导致鉴定中心将案件退回。博士医院应承担鉴定不能的法律后果。综上，应推定博士医院在此次医疗行为中存在过错，其应对赵静的损害后果承担赔偿责任。 对于赵静要求博士医院赔偿医疗费用的诉讼请求，本案重审过程中，赵静提交医疗费单据复印件1份，证明其医疗花费，博士医院对证据真实性无异议，故对赵静主张博士医院赔偿其医疗费44953.10元的诉讼请求予以支持。对于赵静要求博士医院赔偿误工费、交通费、住院生活补助费、精神抚慰金、营养费、护理费、后续医疗费、伤残赔偿金等其他费用的诉讼请求，因赵静在一审重审中明确其诉讼请求为“医疗费44953.10元，其他费用在治疗后另行一并起诉”，故该项请求超出本院二审审理范围，本院不予审理。 综上，上诉人赵静的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 变更山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10687号民事判决为“被上诉人市北区博士医院于本判决生效之日起十日内支付上诉人赵静医疗费44953.10元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费924元，二审案件受理费924元，由被上诉人市北区博士医院负担。因上诉人赵静已预缴上述费用，被上诉人市北区博士医院于本判决生效之日起十日内将上述费用直接支付给赵静。上诉人赵静预缴的其他二审案件受理费4876元，因二审未予审理，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒲娜娜 审 判 员 王婧华 审 判 员 刘述明 二〇二一年五月二十九日 法官助理 杨 坤 书 记 员 高嘉慧