山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁09民终1843号上诉人（原审被告）：金传友，男，1971年12月14日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：唐爱忠，江苏张林芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷宏福，男，1982年5月4日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。被上诉人（原审被告）：王宏文，男，1966年3月20日出生，汉族，居民，住安徽省庐江县。上诉人金传友因与被上诉人殷宏福、王宏文建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初2399号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金传友上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或直接改判上诉人不承担责任，驳回殷宏福对金传友的诉讼请。2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定的事实和法律适用错误。一、王宏文无权代表签订合同和结算，王宏文的行为是个人行为，由其个人承担法律责任。首先，王宏文的行为不构成职务行为。王宏文的身份仅系常州荣泰建筑劳务有限公司（下称荣泰公司）一般工作人员，并非荣泰公司的法定代表人，殷宏福亦未提交证据证明签订本案建筑工程劳务合同属于王宏文的职责范围。其次，王宏文的行为不构成表见代理。从客观上分析，王宏文未曾代表荣泰公司实际与殷宏福办理过建设工程等类似建设工程劳务分包合同或结算，亦未向殷宏福出示其取得过荣泰公司或法定代表人金传友办理签订合同和结算业务事宜的授权，故王宏文的无权代理行为没有形成具有代理权的表象。从主观上分析，殷宏福在办理该签订合同和结算业务过程中，未对王宏文的身份予以严格核实，故不能认定殷宏福在办理该签订合同和结算业务时已尽到合理注意义务。故，殷宏福关于荣泰公司或法定代表人金传友应承担工程价款本息及相应费用责任的诉讼请求不成立，法院应不予支持。二、本案殷宏福诉王宏文、金传友建设工程施工合同纠纷，因殷宏福与王宏文的纠纷属于合同之诉，退一步讲，殷宏福诉金传友纠纷是清算人侵权之诉，不能在一案的审理程序中，同时处理合同之诉和侵权之诉，请求权的基础不同，同时审理属于程序错误。金传友与原告不存在合同关系，不是合同的一方，原告要求金传友支付合同工程价款，金传友不是适格的被告，一审诉讼属于程序错误。三、殷宏福自己提交的证据结算单证明了其施工的案涉建设工程施工质量大部分不合格，不能取得该部分的相应工程价款。对施工质量是否合格，质量合格部分的工程价款有多少，一审法院未能查明，一审判决施工工程全部按质量合格结算工程价款是没有事实和法律依据的。退一步讲，一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院在判决中认为殷宏福已按合同约定完成了相应施工，属于认定事实错误。根据殷宏福与王宏文签订的建筑工程劳务分包合同的第二条规定以及现有证据充分证明殷宏福施工的工程质量不合格，不能按质量合格的工程结算工程价款，也无权取得相应的工程价款。一审法院按质量合格的工程结算条款结算工程价款261,923.2元没有事实依据和法律依据。四、荣泰公司2018年10月18日注销，现殷宏福要求金传友支付尚未最终确定的工程价款111,923.2元及利息没有法律依据；殷宏福要求金传友承担的是清算赔偿责任，殷宏福与王宏文之间纠纷与荣泰公司及金传友个人无关，殷宏福与王宏文个人纠纷的工程价款金额有无及多少。一审原告没有证据证明，为或有债权，殷宏福主张工程价款只是或有债权的性质；即使以后证明和确认有债权的存在，殷宏福也是向王宏文个人主张，该债权与荣泰公司及金传友个人无关；一审法院审理事实认定错误，适用法律错误。五、一审判决认定已付13万元是不正确的，根据最新根据的统计，殷宏福已经收款合计158,960元，而殷宏福完成的仅仅是8042.2平方米，仅仅是完成了80,424元，其他的按照殷宏福提交的工程合同都是不合格的，殷宏福的诉讼请求不能成立。殷宏福辩称，上诉人所说的平方和钱都是不正确的，我拿钱的时候都是有签字的，上诉人说的不合格，当时上诉人不在场，委托的是王宏文管理，我所做的都是经过公司的验收，剩一点点没有做，是上诉人不让我做的，上诉人说公司没有给他钱，所以没有让我们做。上诉人说的不属实，上诉人从开始到结束就来过几次，我们做的时候，上诉人不在场，我们找上诉人要钱，他避而不见，也不来。这些有王宏文和当时干活的工人作证。王宏文辩称，当时我是负责管理，金传付是金传友的弟弟，当时还有现场施工人左玉华，结算的工程量是金传付、左玉华量出来的，因为金传友没有去，所以我就把工程量统计了一下，做成了结算单，把没有完成的平方扣掉了，做了一遍的，也扣掉了，结算单上都有。殷宏福向一审法院起诉请求：1、原告要求被告立即支付油漆工劳务费111，923.2元及利息（要求按111，923.2元为基数，自起诉之日起按照同期LPR利率支付利息）并要求付息至实际清偿之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：金传友承包了东平县老湖镇凤凰家园工程项目。王宏文系金传友委托的现场施工管理人员。2016年7月13日，王宏文代金传友与殷宏福签订《建筑工程劳务分包合同》，约定将东平县老湖镇凤凰家园C区三队17#、18#、19#、20#楼内墙面及顶棚刮腻子、刷白色乳胶漆工程分包给殷宏福施工，合同约定每平方米单价10元。后殷宏福按照约定进行了施工，2017年5月22日经C区三队项目部管理人员即王宏文签字确认殷宏福的施工面积共计26，192.32㎡，因此殷宏福应得劳务费数额为261，923.2元（26，192.32㎡×10元/㎡），已得劳务费数额为130，000元，同时殷宏福自认未施工部分的劳务费为20，000元，尚欠殷宏福劳务费111，923.2元（261，923.2元-130，000元-20，000元）未支付。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，王宏文代金传友将涉案工程违法分包给没有劳务作业法定资质的殷宏福，按照上述法律规定，王宏文代金传友与殷宏福于2016年7月13日签订的《建筑工程劳务分包合同》应当为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，殷宏福已按照合同约定完成了相应施工且与金传友的现场施工管理人员即王宏文已于2017年5月22日进行了结算，因此金传友对欠付殷宏福的劳务费111923.2元具有偿还的义务。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，殷宏福与金传友之间并无未付劳务费利息及利率的约定，按照上述法律规定，殷宏福主张未付工程款利息符合法律约定，利率应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，同时殷宏福主张自起诉之日计算利息符合上述法律规定，因此一审法院依法予以支持。本案中，常州荣泰建筑劳务有限公司系一人有限公司，唯一股东系金传友，金传友辩解涉案的东平县大中型水库移民避险解困试点项目凤凰家园工程系以其个人名义进行承揽的，但常州荣泰建筑劳务有限公司却在与案外人宫陆山签订的《建筑施工劳务分包合同》中加盖了公司印章，并指定王宏文为现场施工管理人员，同时金传友又在（2019）苏0411民初5112号案件的上诉状中明确承认王宏文系其现场施工管理人员，上述事实能够印证金传友与常州荣泰建筑劳务有限公司的业务相互混同。另外，金传友也未提供证据证明其个人财产与常州荣泰建筑劳务有限公司的财产相互独立，因此王宏文无论是代金传友还是常州荣泰建筑劳务有限公司与殷宏福签订合同以及结算的行为均应当认定为履行职务的行为，相应的法律后果由金传友承担符合法律规定，因此一审法院依法对殷宏福对王宏文的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、金传友于本判决生效之日起十日内偿还欠付殷宏福的劳务费111923.2元及利息（以111923.2元为基数，自2020年6月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回殷宏福的对王宏文的诉讼请求；三、驳回殷宏福的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：6228××××0768，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1269元，由金传友负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金传友提交证据其单方制作的取款清单一张、收条22张、录音材料两份和（2021）皖0124民初209号民事判决书一份，证实殷宏福及其手下的工人总计支取了158,960元。殷宏福质证称对其中2017年3月29日的24,200元不认可；2017年1月26日的3万元属实但没有签字；我是从2016年去他那里工作到2017年，我一共拿了5万多元；2016年11月13日的5,000元是上诉人还给我的欠款；对于陈宗贵的所有收条都不认可；2017年4月5日、4月12日、3月23日的三张借条是王宏文给的；对第一份录音认可，是2016年年底的时候通话，当时金传友不给我钱，然后2017年我过去了，我自己先垫付的工人工资，后面活干完了，我从王宏文手中拿的钱；对第二份金传付与陈宗贵的录音不认可；对（2021）皖0124民初209号民事判决书，三笔钱我是从王宏文手中拿的，这份判决书和我无关。王宏文质证称认可殷宏福的质证意见，9,200元是殷宏福从我手中拿的，所以从上诉人处不能再扣除了。本院认为，上述收条中，2016年11月13日的5,000元和2016年11月8日的15,000元没有殷宏福签字，殷宏福也不认可，且同页中其他记录后面均有殷宏福签字，因此，该两笔款项无法认定系支付给殷宏福的款项；陈宗贵的收条共计20,560元，金传友未提供证据证实陈宗贵系殷宏福的工作人员，殷宏福也不认可，现有证据无法认定该笔款项系支付给殷宏福的；扣除上述两笔款项后，金传友付款金额亦未超出殷宏福自认已收取的130,000元，因此，对金传友提供该组证据的证明效力不应采信，一审法院认定殷宏福已收取130,000元款项并无不当。经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，金传友主张王宏文的行为不构成表见代理和职务行为，但金传友在其他案件的诉讼过程中明确承认王宏文系其现场施工管理人员，且其亦就王宏文代其发放工资等事实向人民法院提起委托合同纠纷之诉，结合本案中金传友提交的证据中既有其本人直接支付给殷宏福涉案款项，亦有王宏文支付给殷宏福涉案款项，其均认可应为殷宏福收取款项的事实，一审法院认定王宏文与殷宏福签订合同以及结算的行为系代表金传友作出的，相应的法律后果应由金传友承担并无不当，应予支持。金传友主张涉案工程质量不合格，不应按质量合格的工程结算工程款，但其未提供充分证据证实涉案工程质量不合格，亦未明确应予扣减的数额，对其主张，不应支持，如确有质量问题，其可另行主张权利。本案系建设工程施工合同履行中产生的争议，王宏文系代表金传友实施的行为，一审法院依此进行审理并无不当。综上所述，金传友的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,538元，由上诉人金传友负担。本判决为终审判决。审判长 阎 鹏审判员 于永刚审判员 井 慧二〇二一年五月二十日书记员 白金金