浙江省宁波市中级人民法院   民事判决书   （2021）浙02民终1417号     上诉人（原审原告）：齐岗伟，男，1987年6月5日出生，汉族，住陕西省渭南市大荔县。       委托诉讼代理人：张静芬，宁波市北仑区东方法律服务所法律服务工作者。       被上诉人（原审被告）：宁波北仑安乾汽车销售有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区小港街道红联江南东路313号。       法定代表人：吴绍波，该公司执行董事兼总经理。       委托诉讼代理人：徐培悦，浙江共业律师事务所律师。       上诉人齐岗伟因与被上诉人宁波北仑安乾汽车销售有限公司劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初7671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。       齐岗伟上诉请求，撤销（2020）浙0206民初7671号民事判决，改判为：1．被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资188027元；2．被上诉人补缴2019年4月至2020年10月社会保险；3．被上诉人支付经济补偿金27294元。事实和理由：一、一审法院对“原告的报酬并非普通意义上工资，原告在被告公司期间的收入，源自油漆车间的产值扣除油漆等耗材、住宿电费等费用后的部分，其报酬包含经营利润”认定事实错误。上诉人进入被上诉人单位工作时双方约定保底工资是11000元，保底做130个面，每个面85元的价格来核算，超过130个面的，则按面计算，不足11000元的，由被上诉人补足。从被上诉人提供的每月油漆部对账明细就可以看出来：2019年5月补给上诉人927.50元、2020年1月补3898元、2020年3月补387.50元、2020年4月补2840.50元、2020年5月补479元、2020年7月补3508.50元。而一审法院对该组证据审查不清，对该工资组成部分认定错误。二、一审法院认定“被告对原告的日常管理看原告的独立性较强”认定事实错误。上诉人每日工作都是由被上诉人安排的，上诉人需遵守被上诉人单位的规章制度，并接受被上诉人的监督管理。且上诉人上班期间每天7时50分左右都要进行指纹打卡签到，然后再参加公司的晨会，参加单位规定的各项工作，双方应属于领导和被领导的关系。而原审法院在认定事实上存在片面性错误。三、一审法院仅凭微信聊天记录和王亮亮的证言就来认定双方存在承包关系适用法律错误。上诉人认为，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答二》第四点：如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。而一审法院仅凭王亮亮入职6天的片面证言就否定入职简历，因此适用法律错误。四、一审法院认为“虽然原告存在遵守被告公司上下班时间，也参加被告公司会议的事实，但这是原告参与为客户提供整体流程的客观要求，不作为判断本案劳动关系的依据”认定错误。上诉人认为，双方是否存在劳动关系成立的条件基本要素为劳动者接受用人单位的劳动管理、劳动者付出劳动并获得报酬、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人认为，一审法院在认定事实中已明确部分客观事实存在理应符合上述劳动关系基本要求，而原审法院却认定错误。五、一审法院审理程序错误。一审法院要求被上诉人三天内提供考勤记录，上诉人至今仍未收到一审法院的考勤证据，也未质证。因此，上诉人认为一审法院程序错误。综上，请求二审法院查明事实，依法判决，支持上诉人的上诉请求。       宁波北仑安乾汽车销售有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。       齐岗伟向一审法院起诉请求：1．宁波北仑安乾汽车销售有限公司向齐岗伟支付因未签订劳动合同的双倍工资（2019年5月至2020年3月）188027元；2．宁波北仑安乾汽车销售有限公司为齐岗伟补缴2019年4月至2020年10月的社会保险；3．宁波北仑安乾汽车销售有限公司支付经济补偿金27294元。       一审法院认定事实：经案外人周斌介绍，2019年4月27日，齐岗伟进入宁波北仑安乾汽车销售有限公司油漆车间从事油漆工工作，双方未签订劳动合同，宁波北仑安乾汽车销售有限公司未为齐岗伟缴纳社会保险。齐岗伟在宁波北仑安乾汽车销售有限公司油漆车间工作期间，由宁波北仑安乾汽车销售有限公司其他工作人员按日核实确定齐岗伟工作量，根据喷漆产值扣除油漆等耗材费用、住宿电费等费用后确定齐岗伟的报酬，每月进行对账，每月支付齐岗伟的报酬经宁波北仑安乾汽车销售有限公司部门审核、总经理审批后单独出具现金支付凭证，齐岗伟在现金支出凭证上作为收款人签名，按月核算，按月支付，月平均为18196元。齐岗伟工作时间按宁波北仑安乾汽车销售有限公司规定执行，并参加宁波北仑安乾汽车销售有限公司有关会议。根据微信内容证实，2020年9月30日，齐岗伟通过微信向宁波北仑安乾汽车销售有限公司法定代表人吴绍波提出回东北十几天，吴绍波微信回复“那工作怎么安排？”、“你去可以，但这里工作你要安排好才能走”；2020年10月7日，齐岗伟通过微信告知吴绍波我这边安排好了，安排任金标接替其在油漆车间的工作。2020年10月8日齐岗伟离开宁波，任金标在油漆车间做了9天，在齐岗伟未回到油漆车间前即已离开。其后，宁波北仑安乾汽车销售有限公司安排他人承包油漆车间。2020年10月14日，宁波北仑安乾汽车销售有限公司通知齐岗伟油漆岗位已经有人了，以后不要来上班了。2020年10月28日，齐岗伟以宁波北仑安乾汽车销售有限公司单方解除了与齐岗伟的劳动关系为由，向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1．支付因未签订劳动合同双倍工资188027元（2019年5月至2020年3月）；2．补缴2019年4月至2020年10月社会保险费；3．支付经济补偿金27294元。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月14日作出浙甬北仑劳人仲案（2020）1142号仲裁裁决，裁决认为双方未构成劳动关系，驳回了齐岗伟的全部仲裁请求。       一审法院认为，案件争议焦点是齐岗伟、宁波北仑安乾汽车销售有限公司间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系，双方既有法律上的平等性，又具有客观上的隶属性；劳动关系是依据劳动法律规范规定和劳动合同约定形成的，体现双方当事人的共同意志。认定劳动关系，除劳动者和用人单位符合劳动法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外，还须对用人单位对劳动者是否具有用工管理权，双方是否形成人身及经济上的从属关系等方面进行考量。根据审理中查明的事实，一审法院认为齐岗伟、宁波北仑安乾汽车销售有限公司间不构成劳动关系。主要理由有：1．齐岗伟的报酬并非普通意义上的工资。齐岗伟在宁波北仑安乾汽车销售有限公司期间的收入，源自油漆车间的产值扣除油漆等耗材、住宿电费等费用后的部分，其报酬中包含经营利润，这与劳动者仅仅靠提供劳动，通过计时或计件的方式，获取劳动对价存在明显区别；从支付方式看，齐岗伟、宁波北仑安乾汽车销售有限公司间每日核实，按月单独结算后出具现金支付凭证，而其他由宁波北仑安乾汽车销售有限公司缴纳社保的员工，宁波北仑安乾汽车销售有限公司统一通过公司账户发放。2．从宁波北仑安乾汽车销售有限公司对齐岗伟的日常管理看齐岗伟的独立性较强。微信交谈记录证实，齐岗伟离开油漆车间，由齐岗伟自行负责安排好该车间的工作；证人王亮亮的证言证实，王亮亮在油漆车间工作期间，由齐岗伟雇用并支付报酬；虽然齐岗伟存在遵守宁波北仑安乾汽车销售有限公司上下班工作时间，也参加宁波北仑安乾汽车销售有限公司会议的事实，但这是齐岗伟参与为客户提供服务整体流程的客观要求，不作为判断本案劳动关系的依据。综上，齐岗伟主张与宁波北仑安乾汽车销售有限公司间存在事实劳动关系，要求宁波北仑安乾汽车销售有限公司支付双倍工资、支付经济补偿金、补缴社会保险费的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：驳回齐岗伟的诉讼请求。       二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。       本院对一审法院认定的事实予以确认。       本院认为，从2019年4月27日，齐岗伟经人介绍进入宁波北仑安乾汽车销售有限公司油漆车间从事油漆工工作到2020年10月7日，齐岗伟通过微信告知宁波北仑安乾汽车销售有限公司法定代表人吴绍波“我这边安排好了，安排任金标接替其在油漆车间的工作。”，并于2020年10月8日齐岗伟离开宁波及齐岗伟与宁波北仑安乾汽车销售有限公司间每日核实工作量（宁波北仑安乾汽车销售有限公司其他工作人员按日核实确定齐岗伟工作量，根据喷漆产值扣除油漆等耗材费用、住宿电费等费用后确定齐岗伟的报酬，每月进行对账）和每月支付齐岗伟的报酬（经宁波北仑安乾汽车销售有限公司部门审核、总经理审批后单独出具现金支付凭证，齐岗伟在现金支出凭证上作为收款人签名，按月核算，按月支付）等综合情况来看，一审法院认为，宁波北仑安乾汽车销售有限公司结算支付给齐岗伟的报酬并非普通意义上的工资及结合证人王亮亮的证言证实其在油漆车间工作期间，由齐岗伟雇用并支付报酬和齐岗伟离开油漆车间，由齐岗伟自行负责安排好该车间的工作的实际情况，另从宁波北仑安乾汽车销售有限公司对齐岗伟的日常管理看，齐岗伟的独立性较强的特征，为此，认定齐岗伟与宁波北仑安乾汽车销售有限公司间不构成劳动关系。本院认为，具有事实与法律依据，予以确认。因双方之间不构成劳动关系，齐岗伟要求宁波北仑安乾汽车销售有限公司支付其未签订劳动合同双倍工资188027元、补缴2019年4月至2020年10月社会保险、支付经济补偿金27294元的上诉请求，缺乏法律依据，本院难以支持。齐岗伟认为一审法院对本案认定事实错误、适用法律错误及审理程序错误，均缺乏证据和理由，本院不予采纳。       综上，齐岗伟的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       本判决为终审判决。       审判员徐盛森    二○二一年五月三十一日     书记员吴佳易