山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终2677号上诉人（原审被告）：江苏恒龙装饰工程有限公司，住所地：淮安经济技术开发区飞耀南路**，统一社会信用代码：913208917038175278。法定代表人：熊子龙，董事长。委托诉讼代理人：宋培奇，山东东标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙麟，男。委托诉讼代理人：姜亮，山东泰成律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文鑫，山东泰成律师事务所律师。原审被告：中国人民解放军92038部队，住所，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道云河路**div>法定代表人：槐万景，部队长。原审第三人：陈慧，男。委托诉讼代理人：宋培奇，山东东标律师事务所律师。上诉人江苏恒龙装饰工程有限公司（以下简称江苏恒龙公司）因与被上诉人孙麟、原审被告中国人民解放军92038部队（以下简称92038部队）、原审第三人陈慧建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江苏恒龙公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项、维持第二项，依法改判江苏恒龙公司支付孙麟工程款381，817.19元或发回重审。2.本案诉讼费、上诉费由孙麟承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院依据孙麟与陈慧的微信聊天记录认定孙麟施工的涉案工程造价为70万元，但涉案微信聊天是孙麟起诉后，陈慧基于促成调解对给付对方数额作出的让步，并不是对涉案工程造价的确认，不能作为认定涉案工程造价的依据。一审中，江苏恒龙公司提交了与孙麟签订的关于涉案工程的“班组劳务协议”，该协议就涉案工程量及单价和总价的约定均是双方真实意思表示，一审法院认定孙麟与陈慧调解过程中协商的额数是对双方“班组劳务协议”的变更，但从双方沟通可以看出，陈慧基于孙麟撤诉给出调解数额，但并未最终达成一致，也未签订任何协议。二、一审法院程序违法。孙麟否认履行了“施工班组劳务协议书”，则是否认进行了施工，其索要涉案工程款即无事实与法律依据。一审法院认定孙麟对涉案工程进行了施工并支持孙麟工程款的诉求，属于事实不清。三、一审中孙麟起诉的金额系按照江苏恒龙公司与92038部队签订的合同金额为依据，庭审结束后，孙麟变更诉讼请求，一审法院并未告知江苏恒龙公司，也未经江苏恒龙公司认可与质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，属于程序违法。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。孙麟答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、原审判决认定工程造价事实清楚，于法有据，江苏恒龙公司断章取义，偷换概念。原审判决认定工程造价系依据孙麟与92038部队出具的《工程竣工验收证明书》，并非依据双方的微信记录，江苏恒龙公司认可该证明书，且承认涉案工程全部是孙麟完成，孙麟系涉案工程的实际施工人，微信记录起到的作用只是佐证江苏恒龙公司应当支付孙麟的工程款。且本案江苏恒龙公司承认涉案工程经过了招投标程序。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”二、孙麟与江苏恒龙公司之间并无任何相关协议。《施工班组劳务协议书》双方当事人为陈慧及孙麟，内容与江苏恒龙公司没有任何关联，陈慧在没有授权委托且早于92038部队与江苏恒龙公司签订施工合同的情况下，无权以个人名义与孙麟作任何约定。孙麟实际完成工程超过《施工班组劳务协议书》约定，将92038部队与江苏恒龙公司之间的《建设工程施工合同》全部工程完成。原审中孙麟未变更诉讼请求，孙麟向法院表明的是因临近年底，本人资金压力大，故依据部队出具的结算书为基础，接受双方商谈的70万元，但也明确向法院表示全部涉案工程均是孙麟完成，是给法院参考，不构成诉讼请求的变更，法院也是以部队结算书判决的。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。陈慧述称：认可江苏恒龙公司的上诉意见。孙麟起诉请求：1、江苏恒龙公司支付工程款851,380.08元；2、92038部队对江苏恒龙公司债务承担连带责任；3、诉讼费用由江苏恒龙公司与92038部队承担。一审法院认定的事实：一、江苏恒龙公司承揽了92038部队的部分区域装修改造工程后，交由孙麟施工。双方在庭审中明确了由孙麟垫资施工，江苏恒龙公司并未投资。2019年11月15日，陈慧与孙麟签订《施工班组劳务协议书》，约定由孙麟对江苏恒龙公司承揽的上述工程进行施工，项目合同总额为381,817元，该协议所附的施工项目明细与孙麟提供的江苏恒龙公司与92038部队签订的合同打印件显示的明细一致。孙麟对涉案工程施工完毕后，92038部队出具了《工程竣工验收证明书》，载明：涉案工程的承包单位为江苏恒龙公司，开工日期为2019年11月，竣工日期为2020年1月，合同造价为785,380.08元。该证明书中参加竣工验收人员及单位栏，由江苏恒龙公司与92038部队盖章，并由相关人员签字。二、2019年11月15日，孙麟与陈慧之间的微信聊天记录显示，江苏恒龙公司将涉案工程整体大包给孙麟，孙麟向江苏恒龙公司转账66,000元作为项目经理保证金，陈慧明确表示已经收到。后江苏恒龙公司退还孙麟45,000元。三、孙麟起诉后，陈慧与孙麟之间就涉案工程款通过微信进行过协商，其中涉及到关于工程款的内容如下：“孙麟：竣工验收单是竣工日期吧？陈慧：可以。孙麟：总额70万我们先不说，履约保证金这里面没提，是怎么考虑的？陈慧：这个单独给你清。不是给过你4.5吗，剩下的给你补起（齐）。……孙麟：我要总额74万，你答应总额给70万元，对吧？陈慧：嗯。……孙麟：我们各让一步，折中72万元行吗？陈慧：协议里面有问题的你可以改一下。孙麟：72万能接受吗？陈慧：晚点再说吧，我在外面办事。”开庭结束后,孙麟向一审法院作出情况说明,认为孙麟作为实际施工人,考虑到江苏恒龙公司进行过前期部分招标等工作,结合被告在立案后与孙麟协商的金额,孙麟同意按照总工程款70万元及履约保证金660,000元主张。一审法院认为：江苏恒龙公司认可孙麟对涉案工程实际投资施工，92038部队也未向法庭提出异议，应认定孙麟是涉案工程的实际施工人。孙麟与江苏恒龙公司签订关于涉案工程的合同，故孙麟要求江苏恒龙公司承担付款责任，一审法院予以支持。孙麟作为实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。孙麟也无证据证明92038部队对江苏恒龙公司未付款，且根据合同相对性的原则，故孙麟要求92038部队承担责任的主张，一审法院不予支持。孙麟虽与江苏恒龙公司签订劳务协议书，但在实际施工中，经92038部队认可孙麟投资建设的工程总造价为785,380.08元，一审法院予以确认。孙麟在本案审理过程中，以江苏恒龙公司前期进行过招投标等自愿放弃部分工程款，仅以700,000元主张，未违反相关法律规定，一审法院予以确认。债务应当清偿。本案系建设工程引发的欠款纠纷，孙麟依约完成了施工义务，江苏恒龙公司应按照约定及时支付工程款700,000元，理由正当，一审法院予以支持。江苏恒龙公司提供的双方签订的“班组劳务协议”系陈慧代表江苏恒龙公司签字，陈慧在孙麟立案后与孙麟关于工程款的微信聊天记录中所称的金额700,000元以及孙麟所称的740,000元及92038部队在验收证明书中的金额785,380.08元相当，可以认定孙麟主张施工的工程造价的真实性，应视为对江苏恒龙公司与孙麟签订的“班组劳务协议”的变更。故江苏恒龙公司抗辩孙麟施工的价格总额为381,817.19元，一审法院不予采信。孙麟主张履约保证金66,000元，因江苏恒龙公司已经返还45,000元，孙麟予以确认，应予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院据此判决：一、江苏恒龙公司于判决生效后10日内支付孙麟工程款700,000元；二、江苏恒龙装饰工程有限公司于判决生效后10日内返还孙麟履约保证金21,000元（66,000元-45,000元）；三、驳回孙麟的其他诉讼请求。案件受理费12,314元，减半收取6157元，由孙麟负担492元，江苏恒龙公司负担5665元。在二审中，江苏恒龙公司提交2020年9月15日至2021年期间陈慧与孙麟关于涉案工程的微信聊天记录一宗，证明一审立案后双方为促成调解撤诉进行协商，但并未达成一致，孙麟也没有撤诉，故而协商过程中的让步不能作为对江苏恒龙公司不利的证据。孙麟质证称：对该证据真实性不予认可，系江苏恒龙公司删减节选；该证据与一审判决依据无任何关联性。陈慧对该证据真实性和证明事项均无异议。经二审查明的事实与一审一致。本院认为：本案的焦点问题是，涉案《工程竣工验收证明书》能否作为认定江苏恒龙公司应付孙麟工程款数额的依据。本案中，江苏恒龙公司将从92038部队承包的涉案工程交由孙麟施工，工程结束后，江苏恒龙公司与92038部队共同出具的《工程竣工验收证明书》明确载明合同造价为785，380.08元，因江苏恒龙公司无证据证明其施工了该造价范围内的部分工程，故一审判决依此证据认定孙麟建设投资的涉案工程造价数额，并无不当。孙麟在一审中自愿放弃部分工程款，仅主张70万元，系自行处分权利，一审判决判令江苏恒龙公司支付孙麟工程款70万元，正确。江苏恒龙公司主张一审法院依据陈慧与孙麟在微信聊天记录中的让步作为定案依据，系自身理解错误，其二审提交的证据本院不予采信，其主张一审程序违法，理由不成立，本院不予采纳。综上，江苏恒龙公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12314元，由上诉人江苏恒龙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王          楷审判员 潘     红     燕审判员 left177800李丽二〇二一年五月二十一日书记员 孔          怡书记员 吴     苗     苗书记员 庞     连     捷