江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终3001号上诉人（原审被告）：中城建第十三工程局有限公司南京分公司，住所地在江苏省南京市雨花台区雨花西路**。负责人：曹余生，该分公司经理。委托诉讼代理人：林守乡，男。委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中城建第十三工程局有限公司，，住所地在江苏省泰州市海陵区凤凰东路**法定代表人：陆正华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市秦淮区富安美建材经营部，经营场所在江苏省南京市秦淮区吴家山**。经营者：马赟，女，1981年3月6日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：吴俊锋，江苏玄览律师事务所律师。上诉人中城建第十三工程局有限公司南京分公司（以下简称中城建十三局南京分公司）、中城建第十三工程局有限公司（以下简称中城建十三局公司）因与被上诉人南京市秦淮区富安美建材经营部（以下简称富安美经营部）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初9570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人中城建十三局南京分公司的委托诉讼代理人林守乡、上诉人中城建十三局南京分公司及中城建十三局公司的共同委托代理人王海、被上诉人富安美经营部的委托诉讼代理人吴俊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回富安美经营部的诉讼请求或发回重审，本案全部诉讼费用由富安美经营部负担。事实和理由：中城建十三局南京分公司虽与富安美经营部签订了《购销合同》，但并未实际履行，中城建十三局南京分公司不是富安美经营部的履行相对方，不存在违约行为。2019年2月28日，中城建十三局南京分公司与发包方泌阳县苏教教育科技有限责任公司（以下简称苏教公司）签订《泌阳县新时代实验学校工程商务合同》（以下简称《商务合同》），约定中城建十三局南京分公司承建案涉工程。后因税务开票等原因，该合同未实际履行。实际施工人刘某与泗洪华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）签订《合作协议书》，约定刘某挂靠华宇公司，并由华宇公司与苏教公司实际签订施工合同，中城建十三局南京分公司未参与施工建设，故不可能采购案涉材料。富安美经营部长期在南京经营，之所以供货到泌阳县案涉工程系基于富安美经营部的经营者与刘某的朋友关系。富安美经营部与中城建十三局南京分公司没有任何关系，具体发货、数量、规格、型号、单价、总价及催讨货款等均是与刘某联系。案涉《中城建第十三局泌阳县项目木材模板对账单》是富安美经营部单方制作，刘某聘用的人员姜宏根并不能代表中城建十三局南京分公司，且仅对材料数量负责。二、富安美经营部因催款、结算等多次到案涉项目工地，明知施工单位为华宇公司，知晓合同相对方为华宇公司。为确定实际履行人，上诉人一审曾申请华宇公司为本案第三人参加诉讼，一审法院未予准许。三、已有生效判决认定案涉《会议纪要》真实有效，一审判决认定事实错误。河南省驻马店市中级人民法院于2020年6月22日作出（2020）豫17民终1444号民事判决，该判决认定2019年7月2日的《会议纪要》真实有效。本案中，一审法院因中城建十三局南京分公司提供的系复印件故未予认定，属事实认定错误。华宇公司代表人陈迪武、刘某与泌阳县新时代实验学校（以下简称新时代学校）代表人朱恒喜、付国良签订了《会议纪要》，确定了华宇公司的所有材料款和工人工资等债务由新时代学校承担的基本事实，富安美经营部已经收到的150万元材料也是由新时代学校支付。四、富安美经营部已与苏教公司、新时代学校核对并确认货款金额，同意债务转让，施工单位华宇公司不再承担付款责任，全部货款由苏教公司和新时代公司支付。项目负责人刘某已将《会议纪要》的相关内容告知富安美经营部，富安美经营部已至河南泌阳县并与苏教公司、新时代学校进行结算后，苏教公司当天支付150万元。剩余的货款部分已由苏教公司出具欠条，法院可向项目负责人核实。五、富安美经营部从未联系中城建十三局南京分公司或进行催要，中城建十三局南京分公司不存在违约行为，不应承担违约责任。富安美经营部辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予维持。一、一审法院准确认定《购销合同》的签订和履行主体，并依据合同相对性判令中城建十三局南京分公司承担欠付货款的给付责任、违约金和诉讼成本费用，中城建十三局公司承担补充清偿责任，认定事实清楚、证据充分。二、上诉人的上诉理由不能成立，《购销合同》并未变更或解除，华宇公司与富安美经营部不存在任何合同关系，富安美经营部亦未与苏教公司、华宇公司达成同意债务转移的协议。1.《购销合同》系由中城建十三局南京分公司与富安美经营部签订，合同指定姜宏根为签收人，姜宏根在签约时系中城建十三局南京分公司的员工，姜宏根在送货单及对账单上签字确认的行为应认定为代表中城建十三局南京分公司。2.中城建十三局南京分公司作为案涉工程的中标人和承建人，对项目经理的商务签约授权、实际施工人的材料采购等涉及第三人权利义务的事项应负有严格的管理义务。在建设工程领域，转包、分包等现象普遍存在，富安美经营部无从知晓华宇公司与中城建十三局南京分公司之间的关系，中城建十三局南京分公司从未通知解除《购销合同》，富安美经营部基于中城建十三局南京分公司中标单位的身份依约供货、结算。3.富安美经营部确实曾作为材料商之一陪同实际施工人至发包人苏教公司核对货款，但并未达成任何债务转移的协议，苏教公司在给付部分款项之后并未有其他付款行为。上诉人提交的其他法院的案件材料、会议纪要等相关证据材料，只能证明华宇公司实际施工了案涉工程，且中城建十三局南京分公司与华宇公司、刘某、苏教公司之间就转包、结算等存在争议，与本案无关联性。富安美经营部向一审法院起诉请求：1.判令中城建十三局南京分公司支付剩余货款1065576元及违约金（自2020年9月1日至实际付清之日，按总供货款每日万分之五计算）；2.判令中城建十三局南京分公司支付律师费50000元、保函保费3000元；3.判令中城建十三局公司对中城建十三局南京分公司在上述诉请范围内不能给付部分承担补充清偿责任；4.由中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月28日，中城建十三局南京分公司与案外人苏教公司签订《商务合同》，中标新时代学校工程建筑施工工程。同日，苏教公司又与华宇公司签订一份与前述内容相近的商务合同，由华宇公司成立新时代学校工程项目部具体承建新时代学校施工工程，项目负责人为刘某、陈迪武。2019年4月6日，富安美经营部（供方）与中城建十三局南京分公司（需方）签订《购销合同》一份，约定：因需方河南省驻马店市泌阳县指定工地建设需要，向供方购买木方（单价为2000元/立方米）和模板（单价为50元/张），数量及规格以实际供应为准，报价不含税金，如需开发票税金由需方承担；标的、数量、价款及提交货时数量、单价以需方合同签订代表人指定的公司人员姜宏根签收的收货单为准，合同未规定的规格、价格以双方代表核定签收为准；交货地点为河南省驻马店市泌阳县指定工地；结算方式及支付时间为2019年6月15日前付总货款的50%、2020年春节前付总货款的80%、余款20%于2020年8月底前一次性付清；供方不能按时供货或需方不能按时付款，以其违约论处，违约方必须向对方支付按照总供货款以每日万分之五计算违约金；本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成，依法向供方所在地的法院诉讼解决，实现债权的所有费用由责任方承担（包括律师费等）。该《购销合同》落款供方处由原告授权代表王洪新签名、并加盖原告公章，需方处由被告中城建十三局南京分公司当时的负责人周益军签名、并加盖中城建十三局南京分公司的公章。上述《购销合同》签订后，自2019年4月8日至5月16日期间，富安美经营部陆续向新时代学校施工工地供应了木方和模板，期间形成20份送货单，每份送货单均载明收货单位为“中城建十三局南京分公司”，并注明货物名称、规格和数量，均有姜宏根签名确认。2019年6月18日，富安美经营部与姜宏根签订《中城建第十三局泌阳县项目木材模板对账单》一份，核对了每批次供应木方和模板的规格型号、数量、单价等明细，并确认总供货金额为2565576元。该对账单落款“中城建泌阳县项目部核对人签字”处有姜宏根的签名，“南京市秦淮区富安美建材经营部”处加盖了富安美经营部的公章。一审审理过程中，经中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司申请，证人刘某到庭作证称：刘某系新时代学校项目实际施工人，一开始准备挂靠中城建十三局南京分公司承建该项目，后来由于由于工程税票问题，中城建十三局南京分公司没有实际施工、履行合同，刘某挂靠了华宇公司与苏教公司签订施工合同进行新时代学校项目的施工，姜宏根一直是中城建十三局南京分公司的员工，刘某请其做项目经理；富安美经营部没有与刘某签订买卖合同，双方说好按之前与中城建十三局南京分公司的合同量价确定，施工中实际使用的模板和木方与中城建十三局南京分公司无关；施工项目严重亏损，无法进行下去，因此2019年7月2日，刘某、苏教公司和新时代学校签署《会议纪要》，确定所有工人工资和材料货款全部由新时代学校承担支付；刘某通知富安美经营部来和新时代学校对接，富安美经营部的老板杨建平于7月中旬和新时代学校结算，双方谈妥后泌阳新时代学校当时就支付了150万元给杨建平，杨建平把所有货款收据都开给泌阳新时代学校，余款学校打了欠条给杨建平；至此，富安美经营部与苏教公司、新时代学校进行确认形成新的债权债务关系，与刘某及中城建十三局南京分公司均无关。富安美经营部陈述：新时代学校系涉案发包人，中城建十三局南京分公司系中标的承包人，富安美经营部与中城建十三局南京分公司签订《购销合同》，与新时代学校没有直接债权债务关系；2019年7月，中城建十三局南京分公司通知富安美经营部一起去新时代学校结算货款，新时代学校依据富安美经营部与中城建十三局南京分公司的结算，经中城建十三局南京分公司同意，由新时代学校负责人朱恒喜个人于2019年7月22日直接向富安美经营部转账支付了材料款150万元，但新时代学校与富安美经营部并无直接的结算手续，亦未向富安美经营部出具相关书面结算凭证，且未达成债务概括承受的三方协议。一审另查明，2020年9月18日，富安美经营部（甲方）与江苏玄览律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：甲方委托乙方律师担任甲方与中城建十三局公司、中城建十三局南京分公司买卖合同纠纷案件的代理人；合同签订时一次性支付律师费50000元；本合同有效期自签订之日起至本案执行终结时止。同年9月23日，富安美经营部向江苏玄览律师事务所转账支付律师费50000元。同年11月12日，江苏玄览律师事务所向富安美经营部开具了相应的律师代理费发票。本案立案受理后，富安美经营部向一审法院申请保全中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司名下财产120万元，并由江苏苏信诉讼保全担保有限公司（以下简称苏信担保公司）提供担保，为此，富安美经营部向苏信担保公司支付了担保服务费3000元，苏信担保公司于2020年10月9日向富安美经营部开具了相应的担保服务费发票。一审还查明，中城建十三局南京分公司系中城建十三局公司下属无独立资质的法人分支机构。一审法院认为，富安美经营部与中城建十三局南京分公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司辩称富安美经营部的交易相对方为华宇公司、相应债务又转移给苏教公司，但既未能提供富安美经营部与华宇公司的买卖合同，又未能提供债务转移协议，而从案涉《购销合同》的签订及中城建十三局南京分公司指定收货人对于该合同项下货物签收履行情况来看，案涉合同系富安美经营部与中城建十三局南京分公司签订并实际履行，合同相对方未发生变更，故对上述辩称意见，不予采信。富安美经营部按约向中城建十三局南京分公司供应了《购销合同》项下的木方和模板，合计货款2565576元，并由中城建十三局南京分公司指定的收货人姜宏根在送货单和对账单上均签字确认，中城建十三局南京分公司亦应按约向富安美经营部支付全部货款。富安美经营部确认收到案外人代付款150万元，故中城建十三局南京分公司还应向富安美经营部支付余款1065576元，并承担相应违约责任。关于逾期付款违约金，《购销合同》约定按照总供货款以每日万分之五计算，中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司认为该约定过高，应依法调整为以欠款1065576元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准计算。案涉《购销合同》还约定实现债权的所有费用由责任方承担（包括律师费等），现富安美经营部主张律师费50000元和保全担保费3000元，均系实现债权的必要合理费用，符合双方约定，且不违反法律规定，应予支持。中城建十三局南京分公司系中城建十三局公司的无独立法人资格的分支机构，故中城建十三局公司应当对中城建十三局南京分公司的上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、中城建第十三工程局有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内向南京市秦淮区富安美建材经营部支付货款1065576元及违约金（以1065576元为基数，自2020年9月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍标准计算）；二、中城建第十三工程局有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内向南京市秦淮区富安美建材经营部支付律师代理费50000元、担保费3000元；三、中城建第十三工程局有限公司对中城建第十三工程局有限公司南京分公司的上述第一、二项债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回南京市秦淮区富安美建材经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7572元，保全费5000元，合计12572元，由中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司（诉讼费用已由富安美经营部预交，中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司应于判决发生法律效力之日起十日内将此款一并给付富安美经营部）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。两上诉人提交：证据1.河南省泌阳县人民法院（2020）豫1726民初1258号案件的起诉状、答辩状、证据、民事判决书，拟证明：生效判决查明案涉工程系由华宇公司实际施工，施工期间的所有材料购买、机械设备租赁均是由华宇公司的陈迪武和刘某负责，因人工和材料款的支付问题，陈迪武和刘某与苏教公司、新时代学校负责人在2019年7月2日达成《会议纪要》由新时代学校兜底支付材料款，该生效判决认定《会议纪要》在该案中性质属于债务加入，苏教公司作为新时代学校的投资人应对该约定承担民事责任。证据2.河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终1444号案的一审卷宗材料及二审判决书，拟证明：该生效判决认定案涉工程实际由华宇公司施工的事实及《会议纪要》真实、合法、有效，相应的民事责任应由苏教公司承担。证据3.施工现场的照片，拟证明：施工现场公示的施工单位为华宇公司及富安美经营部的实际负责人杨建平于2019年7月2日至新时代学校参加封顶仪式，并核对账目、取款。富安美经营部质证称，对证据1、2的真实性、合法性无异议，但仅能证明案涉工程由华宇公司实际施工，发包方实际支付了费用，但并不能证明就案涉债务富安美经营部与发包方、华宇公司等达成债务转移的协议，与本案不具有关联性。对证据3的真实性无异议，证明目的不予认可，照片与本案待证事实无关。本院认证意见：证据1、2均调取自人民法院，真实性、合法性均予确认，其中所涉《会议纪要》的内容与本案所涉证据有关，本院予以采信，其他内容与本案无关，本院不予采信。证据3的真实性予以确认，但该照片并不能反映富安美经营部已与华宇公司或苏教公司达成债务转移等合意，本院不予采信。除两上诉人认为案涉工程未经过招投标程序外，双方对于一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院另查明：2020年4月20日，案外人泌阳县金鼎建筑机械租赁中心向河南省泌阳县人民法院起诉华宇公司、苏教公司，要求两被告连带支付泵车租赁费。2020年7月26日，河南省泌阳县人民法院作出（2020）豫1726民初1258号民事判决，查明：2019年2月28日，苏教公司与华宇公司签订《商务合同》，华宇公司成立新时代国际学校工程项目部，项目负责人刘某、陈迪武；2019年7月2日，新时代学校负责人朱恒喜、付国良与泌阳县新时代实验学校项目部负责人刘某、陈迪武经协商，共同签订《会议纪要》一份，约定工程前期的实际支出由学校兜底，全部由学校承担，前期的工人工资及全部材料欠款由学校负责支付。该判决认定：“2019年7月2日，华宇公司工程负责人与泌阳县新时代实验学校代表人签订会议纪要，该纪要约定在本案中的性质属于债务加入，苏教公司作为泌阳县新时代实验学校的投资人，应当对该约定承担民事责任。”2020年1月10日，案外人泌阳县顺泰建材有限公司起诉苏教公司、朱恒喜、谭平实，要求三被告清偿混凝土欠款。河南省驻马店市中级人民法院作出（2020）豫17民终1444号民事判决书，该判决书同样查明华宇公司与苏教公司签订《商务合同》及《会议纪要》签署的事实，并认定《会议纪要》约定的内容系债务转移，在原债务人华宇公司通知债权人，债权人明确表示同意向新时代学校主张债权后，该会议纪要具有将华宇公司基于买卖合同所产生的债务转移至新时代学校承担的法律效力。二审中，本院当庭电话联系刘某，询问为何在华宇公司于2019年2月28日与苏教公司签订《商务合同》后仍用中城建十三局南京分公司与富安美经营部签订合同时，刘某回答“当时我在河南，周益军在南京，我委托周益军以十三建的名义与富安美经营部谈的”“当时是学校帮我找的华宇公司，时间是在3月至4月左右，具体时间记不清楚了”“我与十三建解除合同的时间记不清楚了，大概在4月份左右”。两上诉人述称，周益军是中城建十三局南京分公司的人，与富安美经营部并不认识，也没有见过面，刘某与富安美经营部是朋友关系，当初由于富安美经营部对个人不信任，要求以公司为主体签订合同，所以刘某就找到了中城建十三局南京分公司周益军，具体什么价格及材料，均是由刘某与富安美经营部谈的；姜宏根一直是中城建十三局南京分公司的员工，中城建十三局南京分公司为其缴纳社保，至今仍未解除劳动合同，但是刘某另聘其当项目经理，向姜宏根支付工资。以上事实有（2020）豫1726民初1258号、（2020）豫17民终1444号及当事人陈述在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、案涉《购销合同》的买方认定；二、案涉债务是否已转移至苏教公司承担。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于争议焦点一，本院认为，富安美经营部提交的证据，相互印证，形成证据链，可以证实中城建十三局南京分公司为案涉材料的买方。理由如下：第一，案涉《购销合同》系由周益军代表中城建十三局南京分公司与富安美经营部签订，合同落款处除周益军签名外另加盖有中城建十三局南京分公司的公章。中城建十三局南京分公司对周益军的身份及印章的真实性均予以认可。第二，实际履行过程中，富安美经营部于2019年4月8日至2019年5月16日向案涉项目工地发送合同约定的模板、木方等并形成送货单，均由《购销合同》指定的姜宏根在送货单上签字予以签收。2019年6月18日，富安美经营部与姜宏根进行对账，姜宏根在案涉对账单上签字确认。中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司虽确认姜宏根至今仍系其公司员工，但主张姜宏根另受刘某聘用系代表刘某签收货物，缺乏事实依据，且并无证据证明富安美经营部知晓姜宏根存在双重身份。第三，二审中，刘某当庭确认系因其本人在河南，故委托周益军以中城建十三局南京分公司的名义与富安美经营部签订案涉合同，可见中城建十三局南京分公司明确知晓并同意作为买方与富安美经营部签订合同，应当知晓并承担相应的法律后果。中城建十三局南京分公司虽主张案涉合同未实际履行，但其未曾向富安美经营部发送解除合同的通知，案涉合同并未解除。第四，上诉人主张案涉合同系由华宇公司替代中城建十三局南京分公司实际履行，富安美经营部不予认可，上诉人亦未能提供证据证明华宇公司实际参与案涉《购销合同》的履行或富安美经营部曾向华宇公司索要过款项等事实，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，生效判决已查明新时代学校负责人朱恒喜、付国良与泌阳县新时代实验学校项目部负责人刘某、陈迪武经协商签订《会议纪要》的事实，本院予以确认。《会议纪要》的内容为“工程前期的实际支出由学校兜底，全部由学校承担，前期的工人工资及全部材料欠款由学校负责支付”，此系华宇公司与新时代学校达成的协议，中城建十三局南京分公司、富安美经营部并未参与，新时代学校或其投资人苏教公司后期亦未与富安美经营部达成债权确认或债务转移的合意，富安美经营部在本案中亦明确其不会向苏建公司主张债权。因此，仅凭该《会议纪要》及苏教公司作为发包人向富安美经营部支付150万元的事实，不足以证明富安美经营部认可其债务已转移至苏教公司，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。中城建十三局南京分公司作为合同相对方，应依约向富安美经营部支付货款及逾期付款违约金。综上所述，中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15144元，由中城建十三局南京分公司、中城建十三局公司负担。本判决为终审判决。审判员  王方方二〇二一年五月二十四日法官助理曹薇书记员胡戎