广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2256号上诉人（原审原告）：王淑江，女，1962年10月12日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：陈文坛，广东行诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江开发区荣发房地产开发有限公司，住所地湛江开发区海滨大道**荣盛中央广场**楼****商铺。法定代表人：白海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣程（天津）房地产营销有限公司，住所，住所地天津市武清区京滨工业园京滨睿城**楼**-33（集中办公区）div>法定代表人：崔俊南。被上诉人（原审被告）：房红包（北京）网络科技有限公司，住所地北，住所地北京市密云区育才路**檀营乡政府办公楼**-1059（檀营集中办公区）v>法定代表人：崔玉超，该公司总经理。委托诉讼代理人：董文豹，男，该公司员工。上诉人王淑江及上诉人湛江开发区荣发房地产开发有限公司（以下简称“荣发公司”）因与被上诉人荣程（天津）房地产营销有限公司（以下简称“荣程公司”）、被上诉人房红包（北京）网络科技有限公司（以下简称“房红包公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院作出的（2020）粤0891民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王淑江的委托诉讼代理人陈文坛，上诉人荣发公司的委托诉讼代理人谭海玲，被上诉人房红包公司的委托诉讼代理人董文豹到庭参加诉讼。荣程公司经本院传票传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王淑江上诉请求：一、撤销一审判决第五项，依法改判为“1.荣发公司和荣程公司向王淑江共同返还购房款5000元及支付利息（利息以5000元为基数，以年利率4.75%计算，自2018年1月13日计至还清之日止）；2.荣发公司与房红包公司向王淑江共同返还购房款15000元及支付利息(利息以15000元为基数，以年利率4.75%计算，自2018年1月13日计至还清之日止）”。二、由荣发公司、荣程公司、房红包公司承担二审受理费。事实与理由：一、王淑江对一审法院判决中的第一、二、三、四项无异议。二、一审法院认定王淑江向荣程公司与房红包公司缴交的共计2万为居间费属于认定事实错误，应予以撤销。王淑江作为一个普通消费者，根据荣发公司的商业宣传，到荣发公司售楼处看房，售楼处的工作人员接待了王淑江，并根据王淑江的需求，为王淑江制定了一份《投资计划表》，根据《投资计划表》，可以看出购房款不仅仅包括购房合同所约定的签约价格146230元，并且包括了“2万抵5万”的优惠，即涉案所述的2万元参团费就是属于购房款中的“2万抵5万”，属于购房款的一部分。一审法院仅仅根据收据就认定该2万元参团费属于王淑江与荣程公司、房红包公司之间的居间费不符合事实：1、王淑江与荣程公司、房红包公司并不存在任何委托、居间服务关系，没有任何证据证明王淑江需要支付2万元的居间费，反而《投资计划表》的“原铺价”一项中明确将后面王淑江交的2万元和146230元包含在内，由此可以看出涉案买卖合同交易过程中，并没有证据证实王淑江需要交纳2万元的居间费或服务费，王淑江所交的2万元属于购房款的一部分。2、本案中并没有任何证据证明王淑江与荣程公司、房红包公司之间存在居间关系，王淑江作为一位普通消费者渠道荣发公司销售处购房，并没有要求任何人或公司提供居间服务，并且荣发公司也没有明确告知王淑江若享受房屋团购价需要交纳该佣金，只是告知王淑江该2万元是作为购房款来参与团购活动的。涉案收据中载明该2万元属于“参团费”，一审法院直接认定为“居间费”与事实不符，“参团费”并不理所当然等于“居间费”，在本案中涉案的“参团费”只是荣发公司为了锁定客源而采取的一种营销手段，目的在于通过这种优惠方式来让客户先交部分购房款，进而锁定客源，并不是“居间费”。3、在荣发公司售楼处，并没有告知消费者（即王淑江）有居间公司工作人员的存在，在现场的人员无法分清职务、属于哪个公司的工作人员，王淑江基于对荣发公司的信任，认为销售处的工作人员均是荣发公司的工作人员。在荣发公司的销售处制定的《投资计划表》，足以使王淑江产生重大误解，误认为该笔参团费属于购房款的一部分，且王淑江作为买房人在没有人明确告知该费用属于居间费或服务费的情况下，完全有理由相信该费用是由荣发公司收取。虽然事后由荣程公司和房红包公司开具收据，但在刷卡支付时，王淑江是无法得知具体的收取单位的，即使知道收取单位，王淑江也有足够的理由相信是替荣发公司收取的。4、对于荣发公司与荣程公司、房红包公司之间的委托关系，即使真实存在，并没有向消费者即王淑江披露，属于他们之间的内部协议，王淑江对于他们之间的代理关系并不知晓，相应的法律后果也应由荣发公司承担。综上，王淑江于2018年1月13日支付的2万元属于涉案购房款的一部分，现王淑江与荣发公司之间的购房合同已经解除，荣发公司、荣程公司、房红包公司应将该2万元购房款返还王淑江，并按照双方的购房合同约定支付相应的利息。上诉人荣发公司上诉请求：1、撤销广东省江经许技术开发区人民法院作出的（2020）粤0891民初1168号民事判决，并依法改判驳回王淑江在一审提出的全部诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用全部由王淑江承担。事实与理由：依据双方签订《商品房买卖合同（预售）》的约定，荣发公司逾期向王淑江交付商铺的超过六十日的，王淑江有权单方解除合同的权利，同时王淑江与湛江商盛商业管理有限公司（以下简称“商管公司”）签订委托商管公司经营涉案商铺的约定并由该公司代为接收涉案商铺，现荣发公司已经于2020年1月15日将涉案交给商管公司接管，即荣发公司已经履行交房的义务且没有超过约定的六十天，因此王淑江无权解除合同。荣发公司之所以没有按约定交接涉案商铺是因商管公司在2019年8月初提出按其经营需要调整的要求，为了更有利于项目今后的经营，荣发公司只能按照商管公司的要求进行少部分的功能性调整等，2020年1月至3月又遇到新冠病毒疫情的不可抗力因素影响，以致整个工程竣工验收延迟。由此可见,导致涉案房屋逾期交付的原因是项目因经营需进行功能性转变、不可抗力等,均不能归责于荣发公司，故依约定不应视为荣发公司违约。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，对本案作出的判决是错误的。为此，荣发公司特向上级法院提起上诉，请求二审法院依法支持荣发公司的上诉请求。被上诉人房红包公司答辩称：1、房红包公司所收款项为居间服务费，而并非购房款，在房红包公司为王淑江开具的收据上载明所收款项为服务费，因此房红包公司不应该与荣发公司、荣程公司一起承担房款等款项的连带返还责任和连带义务。2、房红包公司作为居间服务主体，为开发商和王淑江的房屋买卖之间提供居间服务，已经付出了相应的劳务并促成了房屋买卖关系的形成，居间义务已经完成，收取费用是合理合法的，从王淑江的诉状中也可以看到王淑江对此事实是明知且认可的。3、房红包公司在收到王淑江的居间费用后已经将该笔款项作为业务提成转给赵彩青，房红包公司无能力也没有义务返还。4、王淑江即使和开发商解除房屋买卖合同，与房红包公司和王淑江的居间服务没有任何关系，前者和后者法律关系不同，也并不属于主从合同关系，王淑江要求返还居间费用并要求承担连带责任没有法律依据。5、请求法院驳回王淑江对房红包公司的所有诉讼请求。王淑江起诉请求：1.判令解除王淑江与荣发公司于2018年1月19日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：Y2018004055）；2.判令荣发公司向王淑江返还购房款146230元、权证费3800元、物业维修基金1298.8元，共计151328.8元；3.判令荣发公司与荣程公司向王淑江共同返还购房款5000元；4.判令荣发公司与房红包公司向王淑江共同返还购房款15000元；5.判令荣发公司向王淑江支付违约金1662.3元及利息（利息以年利率4.75%计算，分段计付：以30000元为基数，自2018年1月13日计至还清之日止；以136230元为基数，自2018年1月16日计至还清之日止）；6.本案诉讼费用由荣发公司、荣程公司、房红包公司承担。一审法院审理查明：2018年1月3日，王淑江与房红包公司签署了一份《购房确认单》，确认王淑江购买商铺面积为19.10㎡，原单价为14706元/㎡，折后单价为11412.67元/㎡，折后总价为217982元，其中运营保证金为65395元、商品房买卖合同金额为152587元，首付比例10%，首付金额15259元，本次交款10000元。2018年1月13日，王淑江向荣发公司交付定金10000元和权证费3800元，并向房红包公司交付了参团费15000元，向荣程公司交付了参团费5000元。2018年1月19日，王淑江作为买受人与荣发公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同（预售）》。该合同第一章合同当事人约定，出卖人的通讯地址为湛江市人民大道中34号7楼。第二章第一、二、三条以及第三章第六、七条其中约定，由买受人购买出卖人出售的位于湛江经济技术开发区，建筑面积19.1平方米，套内面积9.6平方米，总价款146230元。该商品房已由湛江市房产管理局批准预售，预售许可证为湛房预许第0120170139号。签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金10000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款。买受人采取一次性付款方式付款，应当在2018年1月19日前支付该商品房全部价款。第四章第九条商品房交付条件约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。第四章第十一条交付时间和手续约定：（一）出卖人应当在2019年11月30日前向买受人交付该商品房。第四章第十二条逾期交付责任约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理［（1）和（2）不作累加］：（1）逾期在60日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5（该比率应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。第十章第二十五条送达约定：出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起10日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。王淑江于2018年1月16日依约向荣发公司支付了购房款136230元。另外，王淑江于2018年8月4日向湛江市物业管理中心维修资金归集专户缴交了物业维修基金1298.80元。2020年2月22日，王淑江制作了《退铺通知函》，并于2020年2月25日通过国内挂号信函方式邮寄给荣发公司。2020年2月27日，上述信函由白海龙、陈家伟代收。上述通知函的主要内容是：到目前为止，距该商品房的合同约定交房期限已超过60日，依照该商品房买卖合同第第十二条第（2）项规定，本人要求解除此商品房买卖合同及委托经营合同。请贵公司按约定在15日内退还本人已付全部房款209404.56元，并自本人付款之日起按照4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按全部房价款的1%向本人支付违约金；并无条件协助办理撤销所购商品房在湛江房管局的备案及其他相关手续，请贵公司依照合同尽快办理相关事宜。截止本案一审法庭辩论终结时，涉案商品房的建设工程尚未取得工程项目的整体竣工验收，尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。一审法院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。王淑江与荣发公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，是双方真实的意思表示，内容并不违反法律法规强制性规定，依法成立、有效。当事人应按约定全面履行各自的义务。王淑江依约向荣发公司支付了涉案商品房的全部购房款，荣发公司应按照约定交付涉案商品房给王淑江。截至本案一审法庭辩论终结时止，涉案商品房所在的工程项目尚未取得建设工程竣工验收备案证明文件。荣发公司辩称其已经在2020年1月15日将涉案商品房所在的21号楼交付给商盛公司进行招商，商盛公司已在2020年1月15日接收21号楼，为其招商及经营进行了相应的装修、整改等，荣发公司在2020年1月15日将商铺交付给王淑江委托的商盛公司，应视为王淑江已经在2020年1月15日接收了该商铺，因此，荣发公司逾期交付未超过60天，王淑江解除合同的条件未成就，王淑江不享有合同的解除权。一审法院认为，商盛公司并非涉案《商品房买卖合同（预售）》的合同相对方，荣发公司将涉案商品房所在的21号楼交付给商盛公司进行招商，不视为王淑江已经在2020年1月15日接收了涉案商品房，且荣发公司并未提供证据证明其与王淑江办理了交房手续，故对荣发公司主张其已于2020年1月15日交付涉案商品房给王淑江，理据不足，不予采纳。荣发公司未按照约定交付涉案商品房，而且未能举证证明王淑江同意接收未符合交付条件的涉案商品房，也未能举证证明王淑江委托商盛公司接收未符合交付条件的涉案商品房，故应认定荣发公司已构成违约。荣发公司逾期交房的时间已超过60天，故合同解除的条件已经成就。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，以及根据涉案第十二条约定，王淑江依法享有合同解除权。王淑江于2020年2月25日通过国内挂号信函邮寄《退铺通知函》给荣发公司，并于2020年2月27日实际到达，虽然送达方式不符合涉案合同约定的形式，但是不影响送达的效果，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，应确认涉案《商品房买卖合同》于2020年2月27日已解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同解除后，根据本案的实际情况，分别作如下处理：一、涉案合同约定，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1%向买受人支付违约金。故荣发公司应当退还购房款146230元给王淑江，并从王淑江付款之日起按年利率4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付利息给王淑江。具体计息如下：以10000元为基数从2018年1月13日起计付；以136230元为基数从2018年1月16日起计付，均计至付清款之日止。同时，荣发公司还应当按照全部房价款146230元的1%支付违约金给王淑江，即1462.30元。二、涉案商品房尚未办理不动产权登记，实际交易尚未完成，涉案合同解除后，王淑江缴交的物业维修基金可申请退还，故王淑江诉请荣发公司返还物业维修基金1298.80元，缺乏理据，不予支持。权证费3800元，是荣发公司收取的，应由荣发公司退还给王淑江。三、王淑江于2018年1月13日分别向房红包公司、荣程公司交付的参团费15000元、5000元，依据房红包公司和荣程公司分别出具的收据上载明的款项性质，上述两笔费用应属于居间费，不属于王淑江与荣发公司之间产生的购房款。由于王淑江通过荣程公司和房红包公司的居间合同已促成王淑江与荣发公司签订《商品房买卖合同（预售）》，上诉两笔居间费应属王淑江支付的费用,故王淑江诉请荣发公司和荣程公司共同返还参团费5000元，以及荣发公司和房红包公司共同返还参团费15000元，不予支持。荣程公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除王淑江与湛江开发区荣发房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、限湛江开发区荣发房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还购房款人民币146230元及利息[以10000元为基数从2018年1月13日起计付；以136230元为基数从2018年1月16日起计付，均按年利率4.75%计算，直至全部款项付清之日止]给王淑江；三、限湛江开发区荣发房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1462.30元给王淑江；四、限湛江开发区荣发房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还权证费3800元给王淑江；五、驳回王淑江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4099.82元，由湛江开发区荣发房地产开发有限公司负担。公告费300元，由王淑江负担。二审中，房红包公司向本院提交房红包公司与赵彩青签订的《代理合作协议》、房红包公司向赵彩青支付业务提成的银行流水，用以证明房红包公司在收到王淑江的居间费后，将该笔款项作为业务提成转给合作公司的业务员赵彩青。王淑江、荣发公司、荣程公司均没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于房红包公司提交的证据，王淑江质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，房红包公司提交的上述证据中显示的业务员赵彩青在本案的交易中没有出现过，且没证据证实是房红包公司主张的业务员赵彩青销售了涉案房屋，故上述证据与本案无关。王淑江是与荣发公司签署销售确认单，并没有与房红包公司签订居间合同，而荣发公司只是借房红包公司的账户收取涉案的部分购房款。荣发公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。涉案的业主都是经过渠道公司组团介绍给荣发公司的，而买卖双方已经签订了买卖合同，故荣程公司和房红包公司的居间服务已经完成，业主要求返还居间服务费、参团费是没有依据的。本院经审查认为：房红包公司提供的上述证据不属于新证据，且证据内容对本案基本事实认定无重要影响，故本院对房红包公司提供的上述证据不予采纳。本院经审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：王淑江与商管公司签订的《委托经营合同》第5条“标的物业标准确认及移交”约定：“甲方（王淑江）应在本协议3.1所述委托期限开始之日（含）按照本合同向乙方（商管公司）交付标的物业并由乙方经营管理。并且，双方应当于当日共同对标的物的物业在经验管理期限开始时的状态进行确认，并签署标的物业移交状态确认书。标的物业移交标准为甲方与湛江荣发签订的《商品房买卖合同》第四章及附件六的标准。如甲方在确认期限3日内未确认，视为甲方已委托乙方确认收房标准”；第3条第1项“交付期限”约定：“甲方同意，乙方接受，乙方经营管理甲方标的物业日期为2020年1月15日至2030年1月14日，委托经营管理期限为10年。经营管理期限起始日即支付委托收益和退还运营保证金的起计日期，甲方必须于2019年1月15日前交清全部运营保证金，于2019年4月30日前交清全部房款及本合同注明的其他相关款项等，如有迟延，则租金计提时间向后顺延，计提的终止时间不变。”本院认为：本案属商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人王淑江、荣发公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据王淑江、荣发公司的上诉请求和理由，及房红包公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于涉案合同是否已经解除的问题。荣发公司主张已由商管公司代为收房，但王淑江与商管公司约定应由王淑江向商管公司交付商铺，该情况的前提理应是先由王淑江收房，故荣发公司关于委托收房的主张依据不足。荣发公司还主张其逾期交房受新冠疫情影响，但新冠疫情发生在涉案合同约定的交房期限届满之后，故依法荣发公司不能据此免责。本案并无证据证明涉案商铺已符合法律规定和合同约定的交房条件，也无证据证明荣发公司已履行交房义务，故在荣发公司逾期交房超过60日的情况下，王淑江依约享有合同解除权。合同解除权属于形成权，自享有权利一方解除合同的单方意思表示到达对方时发生解除效果，故一审法院认定涉案合同于荣发公司签收王淑江发出的解除通知时解除，并据此判决荣发公司承担违约责任，并无不当，本院予以确认。二、关于王淑江支付的2万元参团费是否属于购房款，应否予以返还的问题。所谓购房团购费，是指团购组织（居间人）组织一定数量的购房者以低于散户市场的价格与开发商签订购房合同，购房者因此而向团购组织（居间人）支付的居间服务费。本案中，王淑江支付涉案2万元是为了享受了“2万元抵5万”的优惠，而且在王淑江支付上述2万元时，是分别由房红包公司、荣程公司向王淑江出具收到15000元、5000元“参团费”的收据，故一审判决认定王淑江支付的2万元参团费属于居间服务费，而不属于王淑江向荣发公司支付的购房款，并无不当，本院予以确认。王淑江关于其支付的参团费为购房款应予返还的上诉主张没有事实与法律依据，本院不予支持。由于王淑江通过参加荣程公司、房红包公司组织的团购活动已与荣发公司签订《商品房买卖合同（预售）》，并享受了“以2万元抵5万”的优惠，故王淑江亦无权要求荣程公司、房红包公司返还该参团费。若王淑江认为其为签订《商品房买卖合同（预售）》而支出了2万元参团费，在因荣发公司违约而导致《商品房买卖合同（预售）》被解除后，上述2万元依法不能返还而给其造成损失，王淑江可另行向荣发公司主张权利。综上所述，王淑江、荣发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4099.82元，由王淑江负担300元，湛江开发区荣发房地产开发有限公司负担3799.82元。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年五月二十八日法官助理 莫晶莹书 记 员 林菲菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。