浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2021）浙02民终1097号        上诉人（原审原告）：马国庆，男，1959年10月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区。                委托诉讼代理人：冯旦华，浙江钱江律师事务所律师。                委托诉讼代理人：洪练福，浙江留锋律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：董丽君，女，1975年10月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区。                被上诉人（原审被告）：毛恩苏，女，1952年11月4日出生，汉族，住宁波市奉化区。                上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张彤，浙江怡胜律师事务所律师。                被上诉人（原审被告）：宁波海逸控股集团有限公司。住所地：宁波市海曙区中山西路298号（4-5）室（集中办公区）。                法定代表人：戴荣帮，该公司执行董事。                委托诉讼代理人：冯绍刚，北京盈科（宁波）律师事务所律师。                被上诉人（原审第三人）：宁波海逸大酒店有限公司。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇百丈东路2368号。                法定代表人：毛恩苏，该公司执行董事。                委托诉讼代理人：张彤，浙江怡胜律师事务所律师。                被上诉人（原审第三人）：宁波市总工会。住所地：宁波市百丈东路2388号。                负责人：朱学峰，常务副主席。                委托诉讼代理人：郑克，北京大成（宁波）律师事务所律师。                委托诉讼代理人：张宁人，北京大成（宁波）律师事务所律师。                上诉人马国庆与被上诉人董丽君、毛恩苏、宁波海逸控股集团有限公司（以下简称海逸控股）、宁波海逸大酒店有限公司（以下简称海逸酒店）、宁波市总工会（以下简称总工会）损害公司利益责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。                马国庆上诉请求：撤销原判，发回重审或判决董丽君、毛恩苏、海逸控股将位于宁波市鄞州区邱隘镇百丈东路2368号，产权人为总工会，面积为19500平方米房屋的使用权交还海逸酒店，并向海逸酒店返还825000元；一、二审诉讼费用由董丽君、毛恩苏、海逸控股承担。事实和理由：马国庆认为一审判决存在四个问题。一、一审判决书认定事实错误，与总工会成立租赁关系的应当是海逸酒店，或者至少是海逸酒店与海逸控股成立共同租赁。1．海逸酒店系两个股东协商开办的，马国庆与开办海逸控股的戴荣帮协商决定，由海逸控股出资51％，马国庆出资49％。海逸酒店由戴帮荣的妻子任负责人，马国庆任监事，租谁的房屋作为海逸酒店的经营场地，这些都是开办海逸酒店前商定的。所以，海逸控股作为大股东在海逸酒店工商注册前与总工会先签订协议无可非议，没有经营场地如何开办海逸酒店。2．总工会的大楼是新建的，在大楼尚未交付使用时（毛坯房）就与海逸酒店（大股东海逸控投代表）签订租赁协议。租期二十年并要求酒店达到三星以上标准以及配套等设施，所以海逸酒店成立后出资3000多万元按照协议要求做了星级装修，同时按照协议要求保留职工活动场地及设施，为承担协议中约定的公益服务做准备。按照协议约定总工会可在海逸酒店每年消费3000000元，冲抵海逸酒店上交的房租金。3．从总工会提交的房租支付情况看，2013年至2016年的房租金完全是由海逸酒店支付，海逸酒店开张营业后的几年里，总工会在海逸酒店消费3000000元冲抵后，剩余的部分房租费也均由海逸酒店支付。虽然2017年以后租金由海逸控股出面支付，但当时马国庆与大股东海逸控股的矛盾彻底爆发，所以董丽君和戴荣帮商量以海逸控股出面来支付租金就是为了虚假变更租赁关系，转移海逸酒店资产，侵害马国庆的合法权益。4．从2011年2月海逸酒店登记成立至今，海逸酒店从未与其他任何第三方签订过房屋租赁合同，在宁波市鄞州区市场监督管理局备案的资料中，海逸酒店的经营场所一直都是与总工会的租赁合同。另外，鄞州区邱隘镇镇政府也两次出具《关于宁波海逸大酒店有限公司住所的证明》，上面载明海逸酒店的住所系租用总工会的职工服务中心大楼。5．对方声称海逸酒店是次承租人，但却没有任何证据，唯一提供的海逸酒店和海逸控股之间的转租合同连原件都不敢一下子拿出来。直至2020年12月16日第三次开庭，才提供原件，但一审拒绝了马国庆提出的鉴定申请，草草作出了判决。6．总工会的表态可以视为是对共同租赁的一种认可。本案中，总工会考虑到海逸酒店实际装修、使用大楼且直接向其支付租金的情况，所以在2020年8月14日庭审过程中面对法官的询问时，回答不清楚承租人是哪个，由法院审理依法判定。而在2020年12月16日第三次开庭时，而对对方的一再追问虽然勉强回答了承租人系海逸控股，但同时承认了海逸酒店的特殊地位，称海逸酒店有支付租金的义务。二、即便与总工会成立租赁关系的是海逸控股，海逸酒店也是使用涉案大楼的实际权利义务人，海逸控股无权收回大楼。根据《2013年度宁波市职工文化服务中心租赁补充协议》《2014年度宁波市职工文化服务中心租赁补充协议》及三方出具的《证明》，海逸酒店按照协议要求做到了星级酒店的装修要求，也设置了公益服务设施设备，也按约支付租金，当然享有大楼按约二十年的使用权。三、一审漏审关键事实，这也是本案马国庆要求发回重审的主要原因。一审判决书中仅对与总工会成立租赁关系的是海逸控股这一事实作出了认定，对海逸控股作为承租人的情况下能否收回海逸酒店正在经营使用的大楼这一核心问题并未作出认定，针对能否收回大楼使用权马国庆认为还需审查并认定以下三方面：1．海逸酒店是否成立次承租人，案件审理过程中对方一直主张海逸酒店为次承租人，但直到最后一次开庭才拿出海逸酒店与海逸控股之间转租合同的原件，该组合同因疑点众多，马国庆申请公章落款时间鉴定，但因审限问题，最终被法院以与本案关键事实认定无关为由不被允许。但如果不认定海逸酒店为次承租人，那么海逸控股依据什么收回涉案大楼。2．退一步讲，如认定海逸酒店是次承租人，那么其与海逸控股之间的租期如何约定，租金何时支付，如果租期未到且租金支付时间也未到，海逸控股如何能收回大楼，这还是要求对对方提交的转租合同进行认定。3．再退一步讲，即便海逸酒店是次承租人，支付租金的时间也到了，但无力支付租金的情况也是虚假的。自从2018年11月23日查封、冻结海逸酒店账户之日起，酒店营业收入转移至宁波天亿酒店管理有限公司（以下简称天亿酒店）。对方提交的天亿酒店审计报告显示，2018年12月1日至2019年2月18日期间，天亿酒店代海逸酒店收取营业款7780000余元，代海逸酒店支付7910000余元。所以，海逸酒店的经营并没有受到法院查封的影响，且营收款7780000余元也足以支付租金。一审判决书17页认定本案审理的主要是与总工会的租赁关系是海逸控股还是海逸酒店，该转租合同是否后补并不影响对该关系的认定，所以认为鉴定并无必要，但如果这一系列的一年一签的转租合同都是对方后补的，首先要追究其虚假举证的责任。其次一次性后补的转租合同说明海逸酒店前期并非次承租人，这对认定其是否成立共同承租人或实际承租人都会带来巨大影响，而且董丽君、毛恩苏、海逸控股之间串通后补的合同也无法认定海逸酒店到期无法支付租金的事实。四、一审在审理过程中存在程序问题。海逸酒店与海逸控股之间的转租合同系本案的核心证据之一。2020年8月14日，本案第二次开庭，在质证环节由于对方没有提交转租合同的原件而马国庆对此提出异议，并表明对对方提交的原件会申请鉴定，故法庭要求对方在庭后七天内提交该证据原件，但对方并未如期提交。直至2020年12月16日本案第三次开庭，对方才提交原件，由于疑点众多马国庆当庭申请鉴定，但案件审限已经不够。最终，判决书中以与本案争议焦点无关为由，对马国庆的鉴定申请不予准许。对对方严重超期不肯提供证据原件的行为不予处理，反而将最后审限不够，鉴定不予准许的法律后果加到了马国庆的头上。请依法作出公正判决。                董丽君、毛恩苏、海逸酒店辩称：马国庆的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。本案所涉及的房屋租赁关系明确，是属于总工会与海逸控股之间，不存在海逸控股代海逸酒店签订合同，也不存在海逸酒店成立之后原承租人的权利义务已经转移海逸酒店。海逸酒店是涉案房屋的使用人以及次承租人，房屋的来源是由海逸控股交于海逸酒店租赁使用，并不是总工会给的。其中有几年的租金代付确实由海逸酒店直接向总工会支付，这个代付行为是根据原来的租赁合同要求执行的，并不改变原来的租赁合同。在涉及到马国庆提供的证明说明权利义务已经转移问题，这份证明只是总工会向海逸酒店开具发票提供给税务部门用的，并没有改变租赁关系。海逸酒店将承租的房屋交还给海逸控股是合法合理的，2018年11月马国庆以股东投资作为民间借贷提起诉讼，进行财产保全，法院冻结了海逸酒店的银行账户，经营发生困难。当时海逸酒店、海逸控股、董丽君多次发函给马国庆联系进行协商，马国庆始终不予理睬，马国庆称他是债权人并不是股东，始终拒绝协商，表示从此不再参加股东会。在这种情况下，海逸酒店的账户被查封，经营困难，租金无法支付，海逸酒店的两个股东即海逸控股、马国庆发生矛盾，且日益剧烈，海逸酒店是否继续经营，双方之间已经无法合作了。马国庆投资的16660000元，海逸控股投入到海逸酒店的17340000元都用于海逸酒店的装修。如果要作为借款执行的话，海逸酒店也无法继续经营下去，当时海逸酒店发函给马国庆是否继续经营，马国庆也不予回复。海逸酒店当时有职工100多个，如果倒闭会造成严重的社会后果，当时就与海逸控股协商，因为房屋是海逸控股交给海逸酒店租赁的，租赁期到了房屋也不租了，海逸酒店的人员帮忙安置一下，海逸酒店内的物品也让海逸控股接收（作为租赁使用）。海逸控股之后成立的酒店以海逸酒店的原来员工、资产继续经营，海逸控股收回租赁房屋是合法合理的。马国庆认为海逸控股与海逸酒店租赁合同上的时间是后面形成的，要求对租赁合同形成时间进行鉴定，原审法院没有鉴定是正确的。原审根据大量的事实已经证明涉案房屋的租赁关系是总工会与海逸控股，海逸酒店所使用的房屋是来源于海逸控股交付海逸酒店租赁使用，租赁合同是否存在、形成时间已经是无关紧要的事情。海逸控股收回房屋，基于刚才的情况是合法合理的。对租赁合同形成时间再进行鉴定毫无理由。总工会的合同是由海逸控股作为承租人签订的，海逸控股要承担租赁合同的义务。不管海逸酒店是否继续经营，都是由海逸控股来承担义务。董丽君也是租赁合同的担保人，海逸控股在海逸酒店无法继续经营的情况下收回由自己经营，也是符合董丽君的担保意愿。在这种情况下再去鉴定租赁合同的形成时间没有意义。马国庆在2020年1月17日起诉，法院也开了三次庭，多次变更诉讼请求，到最后还要再去鉴定纯粹拖延时间，由此法院不准许对租赁合同的形成时间进行鉴定正确。                董丽君补充辩称：其作为执行董事，其行为没有损害海逸酒店的合法利益。                毛恩苏补充辩称：马国庆在原审所诉称的损害事实都是发生在毛恩苏担任执行董事之前，不需要承担责任。                海逸控股辩称：一审认定事实清楚，要求驳回上诉，维持原判。同意前面董丽君、毛恩苏、海逸酒店的答辩意见。马国庆在一审的诉讼请求变更过程，对本案审理产生了重大的影响。本案的焦点确定有它的背景和原因。双方在浙江省宁波市中级人民法院除了本案纠纷外，还有公司解散的诉讼，是海逸控股作为原告要求解散海逸酒店，马国庆是作为第三人。这个案件一审已经判决公司解散，目前这个案件处于二审阶段。马国庆在2020年1月17日起诉，当时起诉的侧重点与判决中所提到的变更以后侧重点有重大的差别，一审审理以变更后的诉讼请求进行判决。马国庆刚开始提出的三项诉讼请求，没有一项明确要求收回涉案房屋，其中两项涉及到要求返还营业收入，没有涉及到租金，要求恢复房屋及设备的原状。后来案件到6月10日开庭，庭审过程中发现马国庆的诉讼请求没有办法再审理下去，要求马国庆明确，所以当时就休庭了，休庭后马国庆才变更成了现在的诉讼请求。从马国庆起诉开始到判决，长达将近十一个月的时间，其中有一半的时间诉讼请求都不确定，不可避免的影响到了案件的焦点确定，案件审理期限的安排，以及鉴定等方面的确定。马国庆认为一审法院拒绝进行鉴定是对他权利的侵犯，主要的原因在于马国庆无法确定自己的诉讼请求。马国庆在确定了诉讼请求之后直到2020年12月16日，其始终认为海逸酒店才是唯一的与总工会建立租赁关系的承租人，一审才将案件焦点确定为与总工会存在租赁关系的是海逸酒店还是海逸控股。到2020年12月16日以后，马国庆才提出海逸酒店也是共同租赁的。一审对本案的焦点认定是正确的。海逸酒店始终坚持是唯一的承租方，所以一审把这个问题解决了，作出的判决才是正确的。解散之诉与本案纠纷有关系，据不完全统计从2014年7月4日到现在，围绕着海逸酒店，两个股东至少发生了17个诉讼，对各方都是极大的损耗。如果解散之诉可以解决的话，就不存在包括本案在内的所有诉讼。目前两个股东的内耗已经严重损害了其他利益方的利益，总工会社会公益职能已经受到了严重影响。解散之后进入到清算，所有的纠葛都可以通过清算和审批得到公平了结，对两个股东在内的所有各方都是公平的。在解散之诉判决之前，所作的判决有利于各方的争议，是正确的。                总工会辩称：总工会不应当被列为被上诉人，马国庆在一审中没有对总工会提出诉讼请求，上诉状中也没有对总工会提出上诉请求，因此总工会不应被列为被上诉人。一审法院追加总工会作为第三人参加诉讼，总工会已经在一审中客观陈述了相关事实，并提供了相关证据，要求对本案作出依法裁判。                马国庆向一审法院起诉请求，判令（变更后）：1．董丽君、毛恩苏、海逸控股立即将其用串通造假手段被海逸控股强行非法占有本应属海逸酒店享有的，位于宁波市鄞州区邱隘镇百丈东路2368号产权人为总工会，面积为19500平方米房屋的使用权交还海逸酒店；2．董丽君、毛恩苏、海逸控股（立即将其用串通造假手段以租金差价名义非法侵占的海逸酒店款项825000元退还海逸酒店。                经一审法院审理查明的事实如下：                一、有关合同签订方面的事实                2010年7月10日，海逸控股与总工会签订《宁波市职工文化服务中心租赁经营管理合同书》，合同约定：甲方总工会将约19500平方米的宁波市职工文化服务中心用房及地下一、二、三层（除明确为甲方使用的车位外）租赁给乙方海逸控股经营；乙方负责组建专业管理服务公司，聘请专业管理人员，为整个宁波市职工服务中心大楼提供优质服务；乙方是本合同的当事人，是本合同权利的享受者和义务的承担者，在合同履行期间，乙方组建的管理公司或聘请的人员的所有行为视为乙方行为；租赁期限为二十年，每五年为一个租金协议周期，总承租期限自开业日起计算；第一个租金协议周期，乙方支付甲方的租金基数为每年500000元，第一年免收，第二年开始收取租金，第三至第五年，每年按上一年租金额的5％递增；由于职工文化中心和职工疗养中心承担着社会公益任务，这部分的职能也由乙方承担，具体内容由双方另行协商确定；租金及乙方应承担的水电等其他费用，由乙方直接支付给甲方，也可经乙方组建或聘请的管理公司支付给甲方；乙方向甲方支付履约保证金500000元；本合同履行期间，乙方和由乙方组建的或聘请的管理公司视为同一主体，本合同或附件中所约定的乙方的义务，同时也是管理公司的义务，任何一方违约，均应共同承担违约责任；作为本合同乙方和由乙方组建的或聘请的管理公司的保证人，承担连带保证责任；本协议一式四份，甲乙双方、酒店管理方及保证人各执一份；合同还对其他事项进行约定。在落款处海逸控股、总工会盖章及签名，董丽君在保证人一栏处签名。同日，总工会与海逸控股签订《宁波市职工文化服务中心的部分职工安排及公益服务的补充协议》，补充协议约定：双方确定乙方承担公益服务的总额在第一个租金协议周期内除第一年为2000000元，其余每年为3500000元；协议还对其他事项进行约定。                海逸酒店在向市场管理部门申请成立登记时向市场管理递交的《宁波市职工文化服务中心租赁经营管理合同书》，除合同抬头乙方为海逸酒店外，其余内容与总工会提交的《宁波市职工文化服务中心租赁经营合同书》相一致。                2013年2月，总工会与海逸控股签订《2013年度宁波市职工文化服务中心租赁补充协议》，协议约定：房屋租赁的起始日为2013年2月19日，总租赁期限为20年，自2013年2月19日起至2033年2月18日止；本协议的乙方为海逸控股，海逸酒店代表乙方履行协议约定的权利和义务，海逸酒店的行为视为乙方的行为；协议还对其他事项进行约定。                2014年2月，总工会与海逸控股签订《2014年度宁波市职工文化服务中心租赁补充协议》，约定本协议为《租赁合同》的补充协议，与《租赁合同》具有同等效力，协议乙方为海逸控股，海逸酒店代表乙方履行约定的权利义务，海逸酒店的行为视为乙方的行为；协议还对第二年租赁期限、租赁费用、结算方式、大楼物业、食堂管理等进行约定。                2015年7月30日，总工会、海逸控股、海逸大酒店出具《证明》，载明：根据《宁波市职工文化服务中心租赁管理经营合同书》及《宁波市职工文化服务中心租赁补充协议》，海逸控股根据合同书条款，组建海逸酒店负责经营管理宁波市职工服务中心大楼，所有的权利义务均由海逸酒店承担，因此由海逸酒店直接支付给总工会房租款项（2014年2月19日-2015年2月18日）。                2016年12月，甲方总工会与乙方海逸控股签订《宁波市职工文化服务中心租赁补充协议（三）》，协议约定：自2016年2月19日起，乙方应向甲方缴纳的房屋租金和乙方应承担的公益服务费用，合并为房屋租金；2016年2月19日-2018年2月18日，乙方每年应向甲方缴纳的年租金为3500000元；2018年2月19日-2023年2月18日即第二个五年租金协议周期的每年租金为3675000元；2023年2月19日-2028年2月18日即第三个五年租金协议周期的每年租金为3745000元。2028年2月19日-2033年2月18日即第四个五年租金协议周期的每年租金为3815000元；先付后用，每年租金分二次支付，每一租赁年度到期前一个月支付下个租年度的租金500000元，第二次于次年6月15日前支付余款；甲方在收到租金后15天内向乙方提供房屋租赁费增值税专用发票；整体大楼的公共区域、公共设施等由乙方负责管理，相关费用按照三年一定的原则，由甲方向乙方支付物业管理费用。                二、海逸酒店基本情况                2011年2月25日，马国庆与海逸控股共同投资设立海逸酒店，海逸酒店的类型为有限责任公司，注册资本为1500000元，其中马国庆出资735000元，占49％的股份；海逸控股出资765000元，占51％的股份。董丽君担任海逸酒店的执行董事兼总经理，系公司的法定代表人，马国庆为海逸酒店的监事。2010年11月23日以及2012年12月12日，宁波市鄞州区邱隘镇镇政府两次出具《关于宁波海逸大酒店有限公司住所的证明》，主要载明海逸酒店的住所系租用总工会的职工服务中心大楼，租用面积为19500平方米，地址为宁波市鄞州区邱隘镇百丈路2368号。海逸酒店成立后，涉案房屋进行装修，装修基本由马国庆负责。2013年初，海逸酒店试营业，海逸酒店初期由马国庆经营，到2013年下半年，海逸酒店的两股东发生矛盾，马国庆逐渐退出经营。2015年3月4日，海逸酒店通过股东会决议，免去马国庆的监事职务，选举江玲琼为监事，同年3月24日到市场管理部门进行备案。2019年3月15日，海逸酒店到宁波市鄞州区市场监督管理局将公司法定代表人董丽君变更为毛恩苏。                三、租金支付的事实                2010年7月10日，海逸控股与总工会签订租赁合同后，海逸控股向总工会缴纳了履约保证金500000元。2013年2月19日到2014年2月18日的租金2000000元由海逸酒店支付，总工会向海逸控股开具发票，后抬头更改为海逸酒店，盖有税务部门税务查验章。2014年2月19日到2015年2月18日的租金3750000元由海逸酒店支付，总工会向海逸酒店开具发票。2015年2月19日到2017年2月18日的租金7000000元由海逸酒店支付4500000元、海逸控股支付2500000元，总工会向海逸控股开具发票。2017年2月19日到2018年2月18日的租金3500000元由海逸酒店支付500000元、海逸控股支付3000000元，总工会向海逸控股开具发票。自2018年2月19日之后至今，涉案房屋租金均由海逸控股支付，总工会均向海逸控股开具发票。                四、各方函件往来的事实                2018年12月17日，海逸酒店向马国庆发送《关于召开临时股东会的通知》，决定于2018年12月24日召开股东会，会议议题主要内容：因海逸酒店银行账户被查封，致使无法对外支付款项，严重影响正常经营，讨论继续经营还是停止经营。                同年12月22日，马国庆向董丽君发送《关于董丽君召开临时股东会的回复》，称临时召开股东会不符合章程应在15天前通知股东的规定，马国庆股东的权利被剥夺；讨论民间借贷诉讼保全措施毫无必要，股东会是大股东单方决议，故不参加股东会。                同年12月24日，董丽君向马国庆发送《回函》，称马国庆的民间借贷诉讼造成海逸酒店无法继续经营，海逸酒店两股东均按出资比例增加了投资款，如果马国庆要求一次性返还投资款，海逸酒店经营必定无法继续，要求及时作出决定并参加股东会。                同日，海逸酒店向马国庆及海逸控股发送《宁波海逸大酒店有限公司关于召开临时股东会的通知》，决定于2019年1月14日在海逸酒店召开股东会，讨论马国庆诉海逸酒店民间借贷纠纷一案的解决方案，以及法院查封海逸酒店银行账户造成酒店困境的解决措施。                2019年1月14日，马国庆向董丽君、戴荣帮发送《关于不同意董丽君提议召开临时股东会的函》，称民间借贷诉讼并没有给海逸酒店造成经营困难，海逸酒店完全被戴荣帮夫妇控制，马国庆没有享受股东应有的权利，故拒绝参加。                同年1月14日，海逸酒店向马国庆发送《关于股东会（2019.1.14）情况的通告》，通报了1月14日股东会的情况，要求马国庆解决民间借贷诉讼造成的后果，否则要求明确回复是否继续经营。                同日，海逸控股向海逸酒店发送《关于是否续签租赁合同的函》，称双方租赁合同到2019年2月18日届满，询问是否续签租赁合同，并最迟于2019年1月19日完成签约且支付半年租金，如无意续签合同，则按合同约定终止条款执行。                同年1月16日，海逸酒店向海逸控股发送《关于是否续签租赁合同的回函》，称因马国庆拒绝参加股东会对解决方案无协商结果，故暂难以决定续租与否，也无法支付租金。                同年1月21日，海逸控股向海逸酒店发送《关于不再续签租赁合同的通知》，告知因租期至2019年2月18日届满，将收回租赁房屋，要求提前搬迁物品、腾退房屋等。                同年1月22日，海逸酒店向马国庆发送《关于〈租赁合同〉到期善后事宜处置的紧急通告》，告知因海逸酒店经营难以继续，租期至2019年2月18日届满，海逸控股将收回租赁房屋等。                同年1月30日，海逸酒店向海逸控股及马国庆发送《宁波海逸大酒店有限公司关于召开2018年度股东会的通知》，要求召开股东会，通知主要内容为：定于2019年2月15日下午14时30分在海逸大酒店二楼202会议室召开2018年度股东会，会议议题为：因公司房屋出租方已发函至公司，租赁合同到期不再续签，2019年2月18日租期届满，按原《租赁合同》约定及房屋出租方要求，公司应提前搬迁可移除物品、设备，到期移交承租场地及设施等，对此，股东会对公司是否解散，财产处理、员工安置等善后事宜将进行讨论，并作出决议等。                同年2月2日，马国庆向海逸酒店发送《关于不参加2018年度的名为股东会实为家庭会的回复》，称上述议题要么系虚假或编造的事实，要么其作为股东毫不知情，要么不是股东讨论范围的议题，明确表示不再参加任何形式上的家庭股东会，并建议双方委派律师于2月18日在四季瑞丽酒店商谈海逸酒店存在的问题等。                同年2月12日，海逸酒店向马国庆发送《关于敦请参加股东会的函》，再次要求马国庆参加股东会。                同年3月4日，马国庆向海逸酒店、海逸控股发送《〈关于敦请参加股东会的函〉的复函》，称戴荣帮夫妇相互串通，制造假租赁合同及财务账目，通过所谓股东会实为家庭会的形式，达到非法侵占马国庆利益的目的等。                同年5月25日，海逸酒店向马国庆发送《关于宁波海逸大酒店物品租赁相关情况的通告》，称海逸控股与海逸酒店的租赁合同租赁期满后，已办理移交手续，为安置职工、保护股东利益，现将大部分酒店员工由第三方借用、属酒店所有应搬迁的物品由第三方租赁使用，租赁费用暂定1000000元／年等。                同年6月18日，马国庆向海逸酒店、海逸控股发送《〈关于宁波海逸大酒店物品租赁相关情况的通告〉的回复》，认为通告所称的“未能交付租金”、“收回租赁房产”均系戴荣帮夫妇为逃避债务转移财产所编造的虚假事实，对通告提及的内容一概不予认可，要求提供租赁合同、租赁期满房屋移交协议书等复印件给马国庆等。                同年7月5日，海逸酒店、海逸控股向马国庆发送《函》，将相关事实重述一遍，要求马国庆能及时与海逸酒店、海逸控股进行有效的沟通。                同年7月10日，马国庆向海逸酒店、海逸控股发送《关于催要酒店大楼租赁相关材料的函》，再次要求提供租赁合同、租赁期满房屋移交协议书等复印件。                此后，马国庆与董丽君、毛恩苏、海逸控股以及海逸酒店还多次相互发函，各方发函内容主要与各方诉、辩称的内容基本相同。                2019年7月24日，马国庆向海逸酒店监事江玲琼发送《起诉执行董事的请求书》，认为原执行董事董丽君和现执行董事毛恩苏编造虚假租赁事实，损害海逸酒店和马国庆的合法权益，要求江玲琼起诉董丽君和毛恩苏，该邮件发送情况系他人代收。                五、本案其他相关的事实                涉案房屋系总工会所有，于2013年2月7日办理了土地使用权证，同年9月25日办理房屋产权证，房屋坐落在宁波市百丈东路2368、2385号，建筑面积35781.70平方米，共14层。                2018年11月21日，马国庆以海逸酒店为被告向该院提起诉讼，要求海逸酒店归还借款16660000元，审理中，该院依据马国庆的申请，对海逸酒店进行财产保全。该院经审理后，于2019年5月21日作出（2018）浙0212民初16988号民事判决，支持了马国庆诉请，海逸酒店不服上诉于浙江省宁波市中级人民法院，浙江省宁波市中级人民法院经审理后于2020年3月30日作出（2019）浙02民终2723号民事判决，撤销了该院的判决，驳回了马国庆的诉请。马国庆向浙江省高级人民法院提起再审申请，2020年11月23日，浙江省宁波市中级人民法院对该案进行再审，现尚在审理中。                另查明：2014年7月4日，马国庆以海逸酒店为被告、海逸控股为第三人向该院提起公司解散纠纷诉讼，该院经审理后驳回了马国庆的诉讼请求，后经浙江省宁波市中级人民法院二审终审，维持了该院判决。2020年7月6日，海逸控股以海逸酒店为被告、马国庆为第三人向该院提起诉讼，要求解散海逸酒店，该案尚在审理中。                一审法院认为：根据各方当事人的诉、辩称，本案主要争议焦点：一是与总工会存在租赁关系的是海逸控股还是海逸酒店；二是涉案房屋的使用权是否应交还给海逸酒店。                对于第一个争议焦点，该院认为与总工会存在租赁关系是海逸控股，理由如下：首先，与总工会2010年7月10日签订《宁波市职工文化服务中心租赁经营管理合同书》的是海逸控股，虽然在工商档案存档的租赁合同抬头乙方为海逸酒店，但海逸酒店尚未成立，落款处盖章为海逸控股，且合同明确了各方的地位，故该合同为工商登记所需，海逸酒店并非合同的乙方即承租人。其次，该租赁合同明确了海逸控股为合同的当事人，是合同权利的享受者和义务的承担者，而海逸酒店系海逸控股和马国庆组建的管理公司，与海逸控股共同承担所约定的权利和义务，承担连带保证责任。2013年2月，总工会与海逸控股签订《2013年度宁波市职工文化服务中心租赁补充协议》仍旧明确协议的乙方为海逸控股，海逸酒店代表乙方履行协议约定的权利和义务，海逸酒店的行为视为乙方的行为，此时海逸酒店已经成立，海逸酒店股东之间尚未产生矛盾，说明海逸控股、海逸酒店均认可海逸控股为涉案房屋的承租人；并且之后与总工会签订租赁补充协议的均系海逸控股。虽然海逸控股、海逸酒店、总工会2015年7月30日出具的《证明》中载明所有的权利义务均由海逸酒店承担，但从《证明》的上下文内容来看，是为了说明2014年2月19日-2015年2月18日的租金由海逸酒店直接支付给总工会；并且海逸酒店作为权利义务承担者，并不否定海逸控股仍旧是承租人的身份，从租赁合同以及补充协议也明确海逸酒店代表海逸控股履行约定的权利和义务，故该《证明》不能认定涉案房屋承租人的权利义务由海逸控股转移至海逸酒店。第三，作为出租方的总工会明确表示与总工会存在租赁关系的是海逸控股，承租人为海逸控股，海逸酒店与海逸控股负有共同支付租金的义务，与上述租赁合同以及补充协议约定的相一致。综上，该院认定涉案房屋的承租人是海逸控股，与总工会存在租赁关系的是海逸控股。对马国庆关于2013年等多年来租金是由海逸酒店支付，故海逸酒店是承租人的主张，该院认为，租赁合同明确租金及应承担的水电等其他费用，由海逸控股直接支付给总工会，也可经海逸控股组建或聘请的管理公司支付给总工会，且海逸控股也存在支付租金的情形，租金支付情况并不改变租赁关系的相对人，故对马国庆该主张，该院不予支持。                对于第二个争议焦点，该院认为涉案房屋使用权无需交还给海逸酒店，理由如下：首先，根据该院查明的事实以及上文的论述，涉案房屋的承租人海逸控股在海逸酒店营业后将房屋交由海逸酒店使用，海逸酒店代表海逸控股履行协议约定的权利和义务，故海逸酒店是涉案房屋的使用人，而不是房屋的承租人，也不是共同的承租人。海逸酒店两股东即马国庆与海逸控股自2013年下半年发生矛盾至今，双方诉讼不断，近几年来公司股东会也无法正常召开，海逸酒店正常经营必然受影响。而海逸控股作为涉案房屋的承租人，无论海逸酒店是否向总工会支付租金，海逸控股均需向总工会支付租金，故作为承租人又系海逸酒店股东的海逸控股收回涉案房屋的使用权，并没有违反约定也不违反法律规定。其次，涉案房屋使用权交还给海逸酒店存在事实上不能履行，因为作为使用人的海逸酒店明确表示不应交还；而海逸酒店两股东马国庆与海逸控股矛盾持续多年，海逸酒店实际上难以开展正常经营，现海逸控股就海逸酒店又提出公司解散纠纷诉讼，海逸酒店实际已经名存实亡，涉案房屋使用权向谁交还、如何交还，在事实上存在不能履行。故马国庆要求海逸控股将涉案房屋的使用权交还给海逸酒店的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，且存在事实上不能履行，该院不予支持。                对于马国庆第二项诉讼请求，因董丽君、毛恩苏、海逸控股及海逸酒店均认可海逸酒店多支付给海逸控股租金82.50万元，故海逸控股应退还给海逸酒店。对董丽君、毛恩苏、海逸控股以及海逸酒店关于收取差价合理合法的辩称意见，该院认为与海逸控股与总工会之间租赁合同、补充协议等约定不符，故对该辩称意见，不予采纳。对董丽君、毛恩苏、海逸控股以及海逸酒店关于应扣除500000元保证金的辩称意见，该院认为海逸控股作为承租人有义务向总工会交纳保证金，故对该辩称也不予采纳。对海逸控股关于马国庆并没有证据证明监事江玲琼是否收到马国庆发送的《起诉执行董事的请求书》，且也没有申请起诉海逸控股，缺乏前置程序而应驳回马国庆起诉的辩称意见，该院认为，根据该院查明的事实，马国庆向江玲琼发送的《起诉执行董事的请求书》，虽系他人代收，但送达地址系海逸酒店所在地，工商登记显示江玲琼仍系监事，作为股东的马国庆已经履行了起诉前要求监事起诉的义务，对此不能过于苛刻。同理，马国庆虽没有申请起诉海逸控股，但《起诉执行董事的请求书》内容主要涉及涉案房屋租赁问题，要求马国庆列明所有的被告，显然也加重了马国庆的负担，故该院认定马国庆已履行了公司法规定的要求监事起诉的前置程序，对海逸控股该辩称意见，该院不予采纳。                综上，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第一百五十一条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条之规定，判决：一、限海逸控股于判决生效后十五日内向海逸酒店返还825000元；二、驳回马国庆其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费12130元，由马国庆负担80元，海逸控股负担12050元。                二审中，各方当事人均未提供新的证据。                本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。                本院认为，本案的争议焦点为：1．与总工会成立租赁关系的是海逸酒店还是海逸控股，还是海逸酒店与海逸控股共同租赁。2．海逸控股有否权利收回涉案房屋。3．一审是否漏审关键事实。4．一审审理程序是否合法。根据《宁波市职工文化服务中心租赁经营管理合同书》《2013度宁波市职工文化服务中心租赁补充协议》约定的内容，及总工会的自认，一审法院从三方面进行了详细分析，本院不作一一赘述，依法认定涉案房屋的承租人是海逸控股，与总工会存立租赁关系的是海逸控股，符合证据规则，并无不当。故海逸酒店是涉案房屋的使用人，而不是房屋的承租人，也不是共同承租人。马国庆、海逸控股系海逸酒店两股东，自2013年下半年发生矛盾至今，双方诉讼不断，海逸酒店实际上难以开展正常经营。现海逸控股就海逸酒店又提出公司解散纠纷诉讼，海逸酒店已名存实亡，涉案房屋使用权交还，在事实上存在不能履行。且根据马国庆的诉讼请求，其也不能提供证据证明董丽君、毛恩苏、海逸控股用串通造假手段被海逸控股强行非法占用涉案房屋，应承担举证不能的不利后果。故海逸控股作为承租人收回涉案房屋使用权，并未违反相关规定。一审法院认定马国庆要求海逸控股涉案房屋的使用权交还海逸酒店的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，且存在事实上不能履行，也无不当。至于一审法院未审理海逸控股与海逸酒店之间存在何种关系，对马国庆的鉴定申请不予准许，并不影响本案的实体处理，亦无不当。故一审未漏关键事实、程序合法。马国庆的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。                综上，马国庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：                驳回上诉，维持原判。                二审案件受理费12130元，由上诉人马国庆负担。                本判决为终审判决。                    审判长张宏亮            审判员胡曙炜            审判员朱静    二○二一年五月二十一日            书记员鲁超