山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终758号上诉人（原审原告）：李勇烈，男，1973年1月14日出生，汉族，建筑业从业者，住聊城市茌平区。委托诉讼代理人：王荣金，山东德鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王明波，男，1970年7月10日出生，汉族，茌平县三健建筑安装有限公司项目经理，住聊城市茌平区。委托诉讼代理人：张成法，山东敏行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茌平县三健建筑安装有限公司，住所地：聊城市茌平区振兴路西首路南。法定代表人：邹敬斋，董事长。上诉人李勇烈因与被上诉人王明波、茌平县三健建筑安装有限公司（简称三键公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李勇烈上诉请求：一、撤销（2020）鲁1523民初973号民事判决，依法发回重审或依法判决被上诉人支付拖欠的工程款501153元及利息；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事由:2018年3月16日上诉人承包被上诉人茌平县三健建筑安装有限公司在茌平区新农村改造住房工程12栋楼（第12号）的木工模板工程,当时约定11栋楼2层每平方米95元,17号楼4层每平方米60元,工程款共计1852150元,施工期间被上诉人共计支付1377997元,尚欠50153元未付,上诉人多次索要后起诉到人民法院。一审中被上诉人不认可双方的约定,双方同意委托山东东岳项目管理有限公司对工程造价进行鉴定,上诉人对山东东岳项目管理有限公司的《工程造价鉴定报告书》提出质疑如下:（一）鉴定书的鉴定人员仅一人:李田野（另一个是辅助人员张莉霞）。（二）鉴定受理时间是2020年7月25日采用的是《鲁建标字（2016）39号文件》没有采用新的标准,依法应采用现行标准即2019年或2020年的标准。（三）鉴定报告书也没有鉴定人员的资格证书。（四）鉴定人工费95元／工日,没有依据,上诉人施工期间开工资260-280元／工日。鉴定数额严重脱离实际。上诉人一审对鉴定提出质疑,一审并没有采纳上诉人的建议。针对以上情况,上诉人对一审判决不服上诉,请二审法院查清事实,依法判决被上诉人支付拖欠的工程款501153元。被上诉人王明波答辩称，第一，东岳项目管理有限公司对工程造价的鉴定程序合法，上诉人提出的鉴定人员的问题在一审开庭中已说明清楚，是由李田野和张丽霞二人鉴定。对于鉴定的资格证书在东岳管理公司进行书面答复时已经向法庭出示。第二，上述鉴定意见适用的定额标准及所做出的鉴定结果合法适当，并不存在违法问题。上诉人提出的鉴定人工费95元/天是鉴定所依据的定额标准所规定的，上诉人个人主张的施工期间实际开工的工资260-280元不属于鉴定规范所依据的内容。上诉人支付的工资是在延长劳动时间、增加劳动量实际施工中产生的，不具有普遍性。上诉人的上诉理由不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人三键公司未答辩。李勇烈向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告垫付农民工工资（工程款）501153元及利息（自2018年9月9日起至付清之日止，按照月利率0.5%计算）；2.诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定的事实：三健公司将承包的茌平区新农村改造住房工程土建、水电安装工程全部承包给被告王明波。2018年工程施工期间，被告王明波将其中的11-22号楼的木工活（支、拆模板事项，只提供劳务）承包给原告李勇烈，双方未签订书面合同。对于劳务费，双方均认可，按原告李勇烈完工平方面积计算，但双方对单价及原告李勇烈承包木工活是否包括二次结构主张不一致。原告李勇烈主张其中17号楼每平方米60元，其他楼每平方米95元，且均不包括二次结构。被告王明波称17号楼每平方米50元，其他楼每平方米80元，且均含二次结构。2018年9月份，双方发生争执，原告李勇烈停工不干了，之后原告未再施工。诉讼中双方对原告完工的工程量有争议，后双方达成一致意见，均认可：除了11号楼、12号楼、13号楼的二层模板未拆除及11-22号楼的二次结构未干之外，11-22号楼的木工支、拆模板事项均系原告李勇烈完成的。因原、被告双方对约定木工活每平方米单价以及是否包括二次结构等均有争议，且均不能提供充分证据证明，诉讼中双方均同意对原告李勇烈施工完成的木工活的人工费进行鉴定，并约定鉴定费用承担，即鉴定结论显示的17号楼人工费总额除以2999平方米得出的每平方米单价如果高于52.5元，鉴定费由被告王明波承担，如果低于52.5元，鉴定费由原告李勇烈承担；鉴定结论显示的11-16，18-22号楼人工费总额除以17191.8平方米得出的每平方米单价如果高于87.5元，鉴定费由被告王明波承担，如果低于87.5元，鉴定费由原告李勇烈承担。经一审法院委托，山东东岳项目管理有限公司于2020年9月17日对涉案原告完工木工活的人工费做出鉴定报告，鉴定意见：（1）张小村11-16/18-22号楼木工活（不含二次结构，不含11、12、13号楼二层模板拆除）司法鉴定工程造价：1306393.69元；（2）张小村17号楼木工活（不含二次结构）的司法鉴定工程造价：97988.09元；（3）本案司法鉴定工程造价总计：1404381.78元。原告为此预交鉴定费20000元。二被告对该鉴定结论无异议，原告对该鉴定结论部分有异议，并申请山东东岳项目管理有限公司对于其异议事项进行书面答复。山东东岳项目管理有限公司对原告提出的异议一一进行书面答复，然原告仍有异议。一审法院于2020年10月15日告知原告李勇烈法院可以依法通知鉴定人出庭，并通知原告预交鉴定人出庭费用以及不预交该费用的后果，但原告在本院规定期间内未预交鉴定人出庭费用，也表示不要求鉴定人出庭。对于原告要求重新鉴定的申请，法院经审查认为原告申请不符合重新鉴定的条件，不予准许，并及时通知了原告李勇烈。对于被告已向原告支付劳务费数额。被告王明波提供了2018年6月23日至2018年9月8日期间向原告转账29次的银行记录（金额878000元）一份、2018年6月15日至2018年8月26日期间原告向被告王明波出具的收据18张、申请丁某出庭作证及证人丁某2020年5月2日出具的证明条一张、原告向郭希才出具的欠条一张、被告王明波直接支付给原告工人的工资清单及工人出具的收到条70张，拟证明被告王明波共计向原告李勇烈支付劳务费1642257元。经质证，三健公司对上述证据及证明对象均无异议。原告对被告王明波代付210000元工人工资的证据及证明对象均无异议；对转账记录及18张收据的真实性均无异议，但称上述转账记录收到的劳务费，其均向被告王明波出具收据，二者存在重复；对丁某的证人证言及2020年5月2日丁某出具证明条有异议，认为该条是后补，即使为真也与原告无关，原告未收到该笔劳务费；对原告向郭希才出具欠条真实性无异议，但认为被告王明波支付的210000元人工费中包含该笔费用。法院对双方没有争议证据予以确认，对于有争议的证据认定如下：原告向郭希才出具的欠工资11360元欠条一张，被告王明波已代为支付该工资，但被告王明波代原告李勇烈支付210000元工资款中包括该笔工资，故该笔款项不能重复计算；丁某2020年5月2日出具的证明及出庭作证证明2018年6月10日，被告王明波支付40000元劳务费，其中30000元系原告的，原告不予认可，法院认为本案被告王明波向原告支付其他劳务费不是转账就是让原告出具收据，而该笔款项既没有转账记录也没有收据，仅有丁某证人证言，再结合证人丁某与原、被告关系，对该证据不予采纳；18张收据及转账记录符合证据的真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采纳，该18张收据能够证明被告王明波已经向原告李勇烈支付劳务费1027897元，但转账记录与收据存在部分重复情况，其中2018年7月7日及2018年7月10日转账记录与原告2018年7月11日出具的收据是同一笔劳务费，2018年7月14日、2018年7月16日、2018年7月24日、2018年7月26日、2018年7月28日、2018年8月1日、2018年8月3日、2018年8月7日、2018年8月12日、2018年8月17日、2018年8月22日、2018年8月23日、2018年8月26日的收据13张载明金额与上述日期14次转账记录时间和金额均相符，根据原、被告庭审陈述，可以认定上述13张收据与相对应时间相同的14次转账记录是同一笔劳务费，故不能重复计算。另，根据庭审原、被告陈述可知，2018年8月21日原告出具12000元收据一张，支付方式实际系转账10000元、现金2000元，故2018年8月21日转账10000元不能再重复计算。其他12次转账记录（转账金额共计273000元）与其他3张收据在时间、金额均不相符，特别是2018年8月28日后原告李勇烈没有出具过收据，却收到被告王明波多笔转账，原告也未举证或说清存在重复情况，故无法认定存在重复计算情况。综上，被告王明波共计向原告支付劳务费1510897元（1027897元＋273000元＋210000元）。一审法院认为，被告王明波将张小村11-22号楼的木工支、拆模板交给原告李勇烈施工，双方之间形成劳务合同关系。原告李勇烈应按约定完成木工支、拆模板事项，被告王明波应当按约定时间及数额向原告李勇烈支付劳务款。本案双方因未签订书面合同，且对合同约定内容陈述不一致，庭审中，双方均同意对原告李勇烈完工的木工支、拆模板事项人工费进行鉴定，经鉴定案涉原告完工的木工活的人工费共计1404381.78元。原告对该鉴定结论有异议且在收到鉴定机构的书面答复后仍有异议，法院依法通知原告预交鉴定人出庭费用并告知不预交该费用的后果，但原告在本院规定期间内未预交鉴定人出庭费用，依法视为原告放弃异议。被告王明波已向原告支付劳务费1510897元，不存在欠付劳务费情况，原告再要求被告支付劳务费501153元及利息的诉讼请求，法院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百三十四条、第一百四十八条规定，判决：驳回原告李勇烈的诉讼请求。案件受理费减半收取4406元，由原告李勇烈负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,因本案双方未签订书面合同，且对口头约定内容陈述不一致，一审法院依法委托鉴定，经鉴定案涉李勇烈完工的木工活的人工费共计1404381.78元。虽然李勇烈对该鉴定结论有异议且在收到鉴定机构的书面答复后仍有异议，但一审法院依法通知其预交鉴定人出庭费用并告知不预交该费用的后果，但其在法院规定期间内未预交鉴定人出庭费用，依法应视为其放弃异议。上诉人提出的鉴定人员及资格问题，已在一审中进行了审查，符合相关规定。鉴定机构依据相应的鉴定标准和规范进行的鉴定，并不存在违法的情况。上诉人依据其自身的理解进行主张，并不符合规定。一审中鉴定机构已经进行了书面答复，上诉人也未预交鉴定人出庭费用，应承担相应法律后果。二审中其再申请重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。涉案鉴定意见书应当作为有效证据使用。综上所述，上诉人李勇烈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8812元，由上诉人李勇烈负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 孙久强审 判 员 郭召勇二〇二一年五月八日法官助理 陈守菊书 记 员 郭 静