北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0107民初10983号原告：贵州三力制药股份有限公司，住所地贵州省安顺市平坝区夏云工业园区。法定代表人：张海，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹汉斌，北京创博律师事务所律师。被告：西安利君医疗器械有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路769号医疗器械保健品交易中心2321室。法定代表人：苏平，执行董事。委托诉讼代理人：白银涛，陕西宝伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁亚楠，女，1994年2月2日出生，陕西宝伦律师事务所实习律师，住山西省临汾市乡宁县。被告：陕西海斯诺生物制药有限公司，住所地陕西省铜川市新区南部工业园区大唐五路9号。法定代表人：刘原，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨雪荣，女，该公司OEM部经理。委托诉讼代理人：张武寅，陕西轩举律师事务所律师。被告：北京君诚致远科技有限公司颐年堂黄土北店诊所，住所地北京市昌平区回龙观镇黄土北店村底商32号。负责人：王昌，负责人。委托诉讼代理人：陈文昌，北京嘉传律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，女，1993年3月21日出生，北京嘉传律师事务所实习律师，住广东省深圳市龙华新区。原告贵州三力制药股份有限公司（以下简称三力公司）诉被告西安利君医疗器械有限责任公司（以下简称利君公司）、陕西海斯诺生物制药有限公司（以下简称海斯诺公司）、北京君诚致远科技有限公司颐年堂黄土北店诊所（以下简称颐年堂诊所）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告三力公司之委托诉讼代理人胡丹丹和邹汉斌、被告利君公司之委托诉讼代理人白银涛和宁亚楠、被告海斯诺公司之委托诉讼代理人杨雪荣和张武寅、被告颐年堂诊所之委托诉讼代理人陈文昌和张昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三力公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告利君公司、海斯诺公司立即停止在其生产、销售的涉诉侵权商品上使用与原告三力公司注册商标“开侯剑”和有一定影响的商品名称“开喉剑”近似的标识“开喉健”；2．判令被告颐年堂诊所停止销售涉诉侵权商品；3．判令被告利君公司、海斯诺公司在《中国知识产权报》连续30日刊登澄清声明、消除仿冒和混淆的影响；4．判令被告利君公司、海斯诺公司、颐年堂诊所共同赔偿原告三力公司经济损失1000000元及维权合理开支律师费、公证费共计100000元；5．判令被告利君公司、海斯诺公司、颐年堂诊所承担案件受理费。诉讼过程中，三力公司撤回了原主张的虚假宣传不正当竞争行为相关主张。事实和理由：三力公司成立于1995年，自成立开始主营研发、生产、销售“开喉剑喷雾剂（儿童型）”和“开喉剑喷雾剂”，并享有第10784930号“开侯剑”注册商标专用权。前述涉案商品已有一定影响，“开喉剑”作为前述商品的核心识别部分，已经与三力公司建立稳定、紧密联系，且在消费者和相关行业中知名度较高。2018年6月，三力公司发现利君公司、海斯诺公司在其生产、销售的涉诉侵权商品“儿童开喉健喷雾”咽部冷敷凝胶上使用“开喉健”商业标识（标注为“商品名称”并标记“TM”商标识别字母），商品与三力公司涉案商品类似，标识与注册商标“开侯剑”和有一定影响的商品名称“开喉剑”近似；颐年堂诊所销售了涉诉侵权商品。三力公司认为前述行为构成侵害注册商标专用权、不正当竞争、违背诚信原则和商业道德的行为，故依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）（四）项、第十七条等诉至法院。被告利君公司答辩称：不同意三力公司的全部诉讼请求。利君公司于生产、销售的涉诉侵权商品上使用“开喉健”未侵害三力公司注册商标专用权。一、三力公司涉案商标核定使用商品第5类，涉案商品是呼吸系统口腔用药，是能够直接作用于人体的中成药、处方药，具有清热解毒等功效。涉诉侵权商品系凝胶，是一类冷敷材料器械，主要依靠物理特性，适用咽喉、牙龈疼痛冷敷理疗，与前述不构成类似商品。二、涉诉侵权商品上没有任何“开侯剑”字样，所使用名称“开喉健”相关标识与注册商标“开侯剑”不构成近似。两者非同一概念。注册商标“开侯剑”是三个字，名词为“剑”，使用“侯”难以仅从名称看与咽喉等商品有任何关联。涉诉侵权商品名称为七个字“儿童开喉健喷雾”，描述性名称直接指向儿童，用途也是针对咽喉健康产品特性。以相关公众一般注意力来分辨，很难形成误认。三、三力公司系受让取得注册商标“开侯剑”，从未实际使用过，无法在市场上起到区分商品来源的作用。该注册商标是湖北宁康医药有限公司于2012年4月17日申请并于2013年6月28日取得，三力公司于2017年10月6日受让。三力公司在商品外包装、销售合同以及推广宣传中一直使用“开喉剑”而非注册商标“开侯剑”。在中国药品数据库网页上查询，无注册商标“开侯剑”使用记录。商标只有在实际使用中才能发挥识别作用并积累商誉，从未在市场中使用过的商标，相关公众无法对商标及生产者之间产生认知，不会导致混淆或对商标权人造成损失。另外，三力公司曾申请注册“开喉剑”商标被驳回。利君公司前述使用也不构成不正当竞争行为。一、三力公司所使用的“开喉剑”三个字并非商品名称，而是该种中成药的药品通用名称，无法专有专用。依据《中华人民共和国药品管理法》第二十九条，药品通用名称不得作为药品商标使用。“开喉剑喷雾剂”是由药典委员会按照《药品通用名称命名原则》组织制定并报卫生部备案的药品法定名称，是同一种成分或相同配方组成的药品在中国境内的通用名称。根据相关批件，“开喉剑喷雾剂（儿童型）”和“开喉剑喷雾剂”系药品通用名称，而并非药品商品名称。依据《中华人民共和国商标法》第五十九条，非注册商标直接表示商品主要原料的，商标使用权人无权禁止他人正当使用。“开喉剑”，三个字源于三力公司涉案商品说明书中成分表第一位中药材八爪金龙。根据《全国中草药汇编》所载，八爪金龙别名开喉箭。“开喉”二字与八爪金龙别名字样一致，表明主要功能系针对咽喉健康。故，三力公司无权禁止他人正当使用。二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条可见，误认系混淆行为的核心判断标准。首先，商品不类似。其次，外包装不同。第三，销售渠道不同，三力公司涉案商品是处方药，销售途径为医院，进入多地医保目录，购买方均系医药公司；利君公司商品系一类医疗器械，非医院销售渠道，购买方多为药房和贸易公司。因此，一般公众难以形成两者来自同一市场、同一主体或两者有关联的误认。三、利君公司前述使用行为，即使名称并非恰当，也非本案审理范围，且未造成三力公司任何损害。此外，三力公司主张刊登声明、消除影响无法律根据。即使认定商标侵权成立，三力公司所主张判赔金额也不应得到支持，注册商标“开侯剑”未实际使用，损失数额无事实和法律依据。被告海斯诺公司答辩称：不同意三力公司的全部诉讼请求，海斯诺公司生产的涉诉侵权商品上使用“儿童开喉健喷雾”未侵害三力公司注册商标专用权、不构成不正当竞争行为。海斯诺公司同意利君公司的答辩意见。补充如下：海斯诺公司生产涉诉侵权商品系经一类医疗器械合法备案。涉诉侵权商品外包装、标签、标识均为利君公司制定。海斯诺公司仅以1．5元单价向利君公司供货。海斯诺公司与三力公司不构成不正当竞争关系，未从中获利，无侵权动机。被告颐年堂诊所答辩称：不同意三力公司的全部诉讼请求。颐年堂诊所同意利君公司和海斯诺公司的答辩意见。补充如下：一、三力公司主张“开喉剑”是其有一定影响的商品名称，于法无据。三力公司曾申请注册“开喉剑”商标被驳回，前案判决书载明因违反《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定，属于商标绝对禁止条款。二、颐年堂诊所认为所销售的涉诉侵权商品并非侵权商品。即使侵权，颐年堂诊所也是通过合法渠道取得，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定无需承担赔偿责任。三、三力公司为了管辖原因对颐年堂诊所恶意起诉，到颐年堂诊所要求购买涉诉侵权商品“钓鱼取证”。颐年堂诊所保留追究权利。当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对真实性、合法性、关联性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）涉诉主体三力公司成立于1995年9月22日，经营范围包括喷雾剂（含中药提取）生产、销售，主营研发、生产、销售“开喉剑喷雾剂”“开喉剑喷雾剂（儿童型）”。2015年1月30日，企业名称由“贵州三力制药有限责任公司”变更为现名称。利君公司成立于2017年6月21日，经营范围包括一类医疗器械等，主营商品包括“儿童开喉健喷雾”咽喉冷敷凝胶。海斯诺公司成立于2016年12月26日，经营范围包括一类医疗器械等。颐年堂诊所成立于2015年4月30日，经营范围包括口腔科、中医科等。（二）涉诉权利基础第10784930号“开侯剑”注册商标：注册人为湖北宁康医药有限公司，2013年6月28日核准注册，核定使用商品第5类“维生素制剂；人用药；除口臭药片；解热剂；消毒剂；水剂；膏剂；牙科用药；医用漱口剂；支气管扩张制剂（截止）”，有效期至2023年6月27日；2017年10月6日，为三力公司经核准受让取得。在庭审陈述中，三力公司认可从未在其商品上实际使用该注册商标。“开喉剑”名称所涉三力公司商品：其一，“开喉剑喷雾剂”，外包装及内瓶载该名称及“KAIHOUJIANPENWUJI”，标注“三力”相关注册商标，规格20ml，批准文号为国药准字Z20026493，成份包含八爪金龙等，性状注明为喷雾剂，功能主治载“中医：清热解毒，消肿止痛。用于肺胃蕴热所致的咽喉肿痛，口干口苦，牙龈肿痛以及口腔溃疡，复发性口疮见以上证候者……”，用法“喷患处”；其二，“开喉剑喷雾剂（儿童型）”，外包装及内瓶载该名称及“KAIHOUJIANPENWUJI(ERTONGXING)”，标注“三力”相关注册商标，规格30ml，批准文号为国药准字Z20025142，成份包含八爪金龙等，性状注明为喷雾剂，功能主治载“中医：清热解毒，消肿止痛。用于急、慢性咽喉炎，扁桃体炎，咽喉肿痛，口腔炎，牙龈肿痛……”，用法“喷患处”。三力公司提交前述涉案商品审批备案文件及1995年黔卫药字（95）第169号贵州省卫生厅“同意生产开喉剑喷雾剂的批复”复印件用以证明其最早使用“开喉剑”标识；提交其1998年“开喉剑喷雾剂”国家重点新产品证书以及涉案商品主要在贵州地区的多年度获奖、获评证书等用以证明知名度；提交若干份全国多地销售合同和增值税发票、招股说明书及相关文献数据等佐证市场份额、宣传力度等。利君公司、海斯诺公司和颐年堂诊所对前述证据各有异议，对证明目的均不予认可。（三）涉诉侵害商标权及不正当竞争情形涉诉侵权商品“儿童开喉健喷雾”咽部冷敷凝胶，其外包装载前述名称及“ERTONGKAIHOUJIANPENWU”，标注利君集团及其相关商标，规格20克，预期用途“适用于咽喉、牙龈引起的软组织疼痛、肿胀的冷敷理疗”，结构载“本品由凝胶层组成，凝胶层由波卡姆940GE、甘油、水组成，所含成分不具有药理学作用”，使用方法“外用，将本品滴涂于咽喉、牙龈不适处……”，生产备案号陕铜食药监械生产备20180001号，产品备案号陕铜械备20170006号，“企业名称”为海斯诺公司，“总经销”为利君公司。2019年4月16日，三力公司以（2019）京国信内经证字第10054号公证书对其委托代理人胡丹丹在颐年堂诊所购买前述涉诉侵权商品的事实进行取证、封存，并提交北京市国信公证处于2021年3月11日对前述公证书的涉诉侵权商品名称表述错误的补正说明。在庭审陈述中，利君公司、海斯诺公司和颐年堂诊所对前述取证及封存实物均无异议，但均因补正一节对前述公证取证提出质疑。颐年堂诊所认可销售事实，陈述有“钓鱼取证”嫌疑；另表示其所售涉诉侵权商品系自河北省保定市圣象医疗公司（音）处合法进货，但无法提供进货凭证。利君公司认可前述封存实物系其生产、销售的涉诉侵权商品，但表示并非自其处直接购入。海斯诺公司认可涉诉侵权商品系其生产，不认可销售，称系利君公司委托其生产，并提交其主体资质、生产备案相关手续资料和授权文件等。利君公司对此予以认可，提交印证材料若干，其中包含2020年1月1日《授权委托书》一份，内载：海斯诺公司委托利君公司负责其生产的“儿童开喉健喷雾??”的市场推广销售及回款工作。三力公司则认为自涉诉侵权商品外包装标注信息无法区分，主张利君公司和海斯诺公司共同生产、销售。三力公司另提交（2020）京国信内经字第5479号和（2019）黔贵阳国盛证民字第5384、5385号公证书作为侵权佐证，前者为利君公司官网内容取证，其中涉诉侵权商品及另一利君公司产品的共同宣传页载有“利君器械-儿童咽喉喷剂产品，一款纯中药配制的利君儿童开喉健，药店诊所首选[不打针不吃药，一喷见效，小儿咽喉救星]”并勾选罗列有咽喉炎、扁桃体炎、咽喉肿痛、口腔炎、牙龈肿痛、咳嗽痰盛、口舌糜烂、消肿止痛；后者为在贵州省安顺市、贵阳市地区购买涉诉侵权商品的取证情形。在庭审陈述中，三力公司主张涉诉侵权商品所使用的“开喉健”标识侵害其第10784930号“开侯剑”注册商标专用权和有一定影响的商品名称“开喉剑”，其认为：1．涉诉侵权商品与其所生产、销售的涉案商品构成类似商品，宣传用途、使用方式、适应症均类似，实际落入商品分类表第5类商品贴剂范畴，与喷雾剂同一类别，与前述注册商标核定使用类别中“水剂”类似；2．“开喉健”分别与“开侯剑”“开喉剑”构成近似标识，发音相同，字形、字义近似，整体构成近似，且后两者系臆造词，用于药品有独创性。三力公司明确主张利君公司、海斯诺公司和颐年堂诊所共同侵害其前述注册商标专用权，针对利君公司和海斯诺公司的生产、销售行为以及颐年堂诊所的销售行为；主张利君公司和海斯诺公司共同构成不正当竞争行为，针对利君公司和海斯诺公司的生产、销售行为；同时，利君公司在其官网对涉诉侵权商品进行宣传推广。利君公司、海斯诺公司和颐年堂诊所对前述均不予认可，认为商品不类似、标识不近似，侵害注册商标专用权和不正当竞争行为均不成立。利君公司提交《全国中草药汇编》（人民卫生出版社1996年10月第二版，上册，ISBN7-117-02380-5/R．2381）载：八爪金龙，别名开喉箭（四川），主治咽喉肿痛、跌打损伤、风湿骨痛；提交三力公司“开喉剑喷雾剂”的国家药品监督管理局相关批件等，用以证明“开喉剑喷雾剂”为通用名称。颐年堂诊所提交（2020）京73行初8489号判决书等用以证明三力公司申请注册“开喉剑”商标未予以核准，该判决书载前述标识因使用在“人用药”等指定商品上易使相关公众对商品的功能、用途等特点产生误认构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形，即“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志，同时载：该情形属于商标绝对禁用条款，属于该情形标志不得作为商标使用，亦无法通过使用获得可注册性，“故关于诉争商标经使用具有一定知名度的主张，于法无据，本院不予支持”。三力公司认可前述事实，但表示目前该案仍在上诉过程中，该判决书尚未生效。另外，利君公司亦曾于2019年7月2日向国家知识产权局商标局申请注册“儿童开喉健喷雾”商标，于2020年2月28日因同一法律适用情形即《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形被驳回。三力公司另提交增值税发票5张用以证明合理开支，包括日期分别为2019年11月26日、2020年8月21日、2020年8月27日，金额分别为4000元、2510元、2090元的公证费发票3张，以及日期分别为2019年6月24日和12月23日、金额均为50000元的律师费发票2张，并明确仅主张100000元合理开支。利君公司、海斯诺公司和颐年堂诊所对此均不予认可，对时间、数量、金额、分别开具等事项无法对应提出质疑。本院认为：三力公司明确主张涉诉侵权商品为“儿童开喉健喷雾”咽部冷敷凝胶，涉诉侵权标识为其上所载“开喉健”，并明确就其第10784930号“开侯剑”注册商标专用权和有一定影响的商品名称“开喉剑”主张权利。（一）关于涉案侵害注册商标专用权行为三力公司主张涉诉侵权标识与其第10784930号“开侯剑”注册商标近似，涉诉侵权商品与之核定使用商品类似，利君公司和海斯诺公司前述使用行为以及颐年堂诊所的销售行为构成侵害其注册商标专用权行为。其一，行为主体。根据（2019）京国信内经证字第10054号公证书、涉诉侵权商品包装公示信息、授权文件内容及庭审陈述内容，颐年堂诊所销售了涉诉侵权商品，利君公司和海斯诺公司生产、销售了涉诉侵权商品。海斯诺公司虽抗辩其实为受委托生产并未销售，但自商品包装公示信息处及授权中未能明确区分，故本院对其抗辩意见不予采纳。其二，标识近似性。“开喉健”和“开侯剑”比较，听其音，完全一致；观其形，三字组合中首字相同，中间字极为相似，仅余一字不同。故本院认定，前述两标识读音相同、整体形似，以相关公众的一般注意力为标准，构成近似。其三，商品类别。第10784930号“开侯剑”注册商标核定使用商品第5类，案涉包括人用药、水剂等。涉诉侵权商品以一类医疗器械备案，但以商品所载说明及利君公司官网所宣“适用于咽喉、牙龈引起的软组织疼痛、肿胀的冷敷理疗”“一款纯中药配制的利君儿童开喉健，药店诊所首选[不打针不吃药，一喷见效，小儿咽喉救星]”及勾选罗列的适应症和功能，显见其公开宣称的成份和功效均已超越单纯的冷敷医疗器械，有类似药品疗效相关意思表示。故本院采纳三力公司意见，根据在案证据所示涉诉侵权商品宣称功能、用途、适应症等特征，结合一般公众认知，认定与涉案商标所核定使用商品构成类似。综上，利君公司和海斯诺公司未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与涉案注册商标近似标识，容易导致混淆，构成侵犯注册商标专用权行为。颐年堂诊所销售侵犯注册商标专用权的商品，未能提交进货票据或交易凭证证明合法来源和进货、库存数量，亦构成侵犯注册商标专用权行为。三者均应依法承担停止侵害的法律责任。鉴于三力公司自认并未实际使用涉案注册商标，本院采纳前述三者免于承担赔偿责任的相关抗辩意见，仅对取证、委托应诉事实存在的合理开支损失赔偿诉讼请求结合在案票据予以支持，并依据各方主体行为与损害结果的关联性认定由利君公司和海斯诺公司承担赔偿责任。（二）关于涉案不正当竞争行为三力公司明确对利君公司和海斯诺公司主张不正当竞争行为，陈述行为表现方式同侵害注册商标专用权一致，权利基础为有一定影响的商品名称“开喉剑”。依前所述，利君公司和海斯诺公司为涉诉侵权商品经营主体。通过比对，案涉商品主治适应部位、症状、用法、销售区域和消费群体均有相似重合。故本院对三力公司与利君公司、海斯诺公司之间存在竞争关系予以认定。利君公司和海斯诺公司对三力公司权利基础提出异议。经查实，三力公司曾就第5类“人用药”等商品申请注册“开喉剑”商标被驳回，（2020）京73行初8489号判决书载明其前述使用属于《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定之商标绝对禁用情形。虽前案判决尚未生效，但以本案视之，“开喉剑”标识与其所使用商品成份表首位成份八爪金龙的别名“开喉箭”读音完全一致、外形仅一字之差，结合其商品适应症状和部位有描述性、功能性含义，易使公众对商品的功能、用途等特点产生误认，属于《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。故，虽然利君公司和海斯诺公司所抗辩之其他事由未见成立，但本院对三力公司所主张适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对“开喉剑”予以保护的诉讼请求不予支持。综上所述，利君公司、海斯诺公司和颐年堂诊所构成侵害注册商标专用权行为，本院对三力公司主张三者停止侵害和主张利君公司、海斯诺公司共同赔偿合理开支损失的诉讼请求予以支持。至于三力公司基于侵害注册商标专用权的其余诉讼请求和基于不正当竞争行为的主张及诉求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项、第五十七条第（二）（三）项、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、被告西安利君医疗器械有限责任公司、陕西海斯诺生物制药有限公司于本判决生效之日立即停止在其生产、销售的“儿童开喉健喷雾”咽部冷敷凝胶上使用“开喉健”标识；二、被告北京君诚致远科技有限公司颐年堂黄土北店诊所于本判决生效之日立即停止销售涉诉侵权商品；三、被告西安利君医疗器械有限责任公司、陕西海斯诺生物制药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告贵州三力制药股份有限公司合理开支共计100000元；四、驳回原告贵州三力制药股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费14700元，由原告贵州三力制药股份有限公司负担12400元（已交纳），由被告西安利君医疗器械有限责任公司、陕西海斯诺生物制药有限公司负担2300元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审 判 员 张冬二〇二一年五月二十八日法官助理 刘丹书 记 员 董琪