安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终4311号 上诉人（原审原告）：倪其胜，男,1965年1月3日出生,汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 上诉人（原审被告）：义城建设集团有限公司，住所地合肥市包河区义城街道汪潦路56号。 法定代表人：王家全,该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗远水，安徽蒋平华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍祥，安徽蒋平华律师事务所实习律师。 上诉人倪其胜、义城建设集团有限公司劳动争议一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2021）皖0181民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 倪其胜上诉请求：依法改判义城建设集团有限公司支付倪其胜停工留薪期工资98208元、一次性伤残就业补助金110484元，共计208692元。事实与理由：倪其胜于2019年9月中旬入职义城建设集团有限公司从事木工工作。2019年12月15日,倪其胜在义城建设集团有限公司承建的蓝城.凤起鸣巢一期工地6#定楼为运输钢管时被钢管砸伤,后被巢湖市人力资源和社会保障局认工伤。在倪其胜工作期间,义城建设集团有限公司于2019年11月6日和2019年11月26日分别向倪其胜支付工资8000元和10000元。受伤之后,由介绍人唐晓华将倪其胜的工资从义城建设集团有限公司代为领取,后于2020年1月23日向倪其胜支付剩余工资共计18828元。因此,倪其胜在工作期间,实际工资为36828元,平均每个月的工资为12276元。一审法院以上年度统筹地区月平均工资6780元作为倪其胜的工资标准,属于认定错误。 义城建设集团有限公司辩称，一、倪其胜的停工留薪期月平均工资应以6433元计算。首先，倪其胜与义城建设集团有限公司不成立劳动关系。倪其胜的停工留薪期工资只能按6433元计算。其次，义城建设集团有限公向倪其胜支付的工资总额为18000元，按照实际工作时间三个月计算，每月的平均工资仅为6000元，倪其胜主张按月工资12276元计算其停工留薪期工资无事实和法律依据。二、倪其胜一次性伤残就业补助金应为57897元。倪其胜一审诉请的一次性伤残就业补助金为61596元，现其上诉提出的一次性伤残就业补助金110484元，明显超出了一审请求权范围。根据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，一次性伤残就业补助金的计算标准，是以统筹地区上年度的职工月平均工资为基数，而统筹地区上年度的职工月平均工资标准为6433元，故倪其胜一次性伤残就业补助金应为6433元/月×10个月×90%=57897元。 义城建设集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判义城建设集团有限公司支付倪其胜停工留薪期工资32165元，一次性伤残就业补助金57897元，合计90062元。事实与理由：一、一审判决认定倪其胜停工留薪期八个月错误，应为五个月。倪其胜受伤，经安徽医科大学诊断为：头部损伤、胸骨骨折、肋骨骨折、左肩袖损伤、左右内侧半月板后角损伤、右踝挫伤。对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类管理目录》及《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条的规定，倪其胜单处损伤所对应的最长停工留薪期仅为四个月，考虑其旧伤复发可酌情增加一个月，其停工留薪期应为五个月。二、一审判决认定上年度统筹地区工资标准为6780元错误，应为6433元。倪其胜工伤发生时间为2019年12月15日，劳动功能障碍程度的鉴定时间为2020年6月2日，申请劳动仲裁的时间为2020年10月12日。根据《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施办法》第二十五条的规定，上年度的统筹地区工资应按2019年标准即6433元，而非2020年的6780元。 倪其胜辩称，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类管理目录》，半月板受伤应该是六个月，再加上旧伤复发，一审判决加上两个月正确。一审判决认定的上年度统筹地区工资标准也正确。 倪其胜向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除倪其胜与义城建设集团有限公司之间的劳动关系;2.义城建设集团有限公司依法支付倪其胜医疗费、经济补偿金、未签劳动合同的双倍工资及工伤保险待遇等共计426858.98元。 一审法院认定事实：义城建设集团有限公司将其承建的蓝城凤起鸣巢项目一期工程1#、2#、4#、6#楼的模板工程分包给自然人徐涛承包，2019年9月中旬，徐涛聘用倪其胜至该工地从事木工工作。期间，义城建设集团有限公司为倪其胜办理了工伤保险登记并缴纳了工伤保险费用。2019年12月15日10时左右，倪其胜在6#楼运输钢管时被钢管砸伤，于2019年12月17日入住安徽医科大学附属巢湖医院住院治疗至2019年12月29日出院，诊断为：头部损伤、胸骨骨折、肋骨骨折、左肩袖损伤、左右内侧半月板后角损伤、右踝挫伤。2020年1月21日，巢湖市人力资源和社会保障局认定倪其胜受到的事故伤害为工伤。2020年6月2日，合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍程度为伤残九级。2020年8月5日，合肥市劳动能力鉴定委员会确认倪其胜旧伤复发，8月29日，倪其胜入住安徽医科大学第一附属医院住院治疗，并于9月5日出院。医嘱：肩关节支具固定2个月,前4周持续佩戴,后4周休息时放松。2020年9月28日，倪其胜向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：解除双方劳动关系；义城建设集团有限公司支付倪其胜未签订书面劳动合同双倍工资24552元；义城建设集团有限公司支付倪其胜经济补偿金12276元；义城建设集团有限公司支付倪其胜医疗费23398.98元、辅助器具费198元、一次性伤残补助金110484元、一次性医疗补助金42540元、一次性伤残就业补助金70900元、停工留薪期工资147312元、住院护理费4954.85元、住院伙食补助费950元、鉴定费560元、交通费1000元；义城建设集团有限公司为倪其胜补缴2019年9月至2020年9月社会保险费。2020年12月14日，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）巢劳人仲裁字517号仲裁裁决书，裁决：一、义城建设集团有限公司于裁决书生效之日起五日内一次性支付倪其胜停工留薪期工资45031元、住院护理费3259元、交通费800元、一次性伤残就业补助金57897元。二、义城建设集团有限公司于裁决书生效之日起五日内向工伤保险基金管理机构为倪其胜申请支付医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，倪其胜应配合提供相关材料，具体赔付数额由工伤保险基金管理机构依法核定，义城建设集团有限公司于收到赔付款项之日起五日内将上述款项支付给倪其胜。三、驳回倪其胜其他仲裁请求。倪其胜不服，向一审法院提起诉讼，提出与仲裁相同诉求。 一审法院认为，本案中，倪其胜系分包人招用，工作由分包人管理，劳动报酬也与分包人结算，倪其胜与义城建设集团有限公司之间不存在劳动关系。倪其胜要求解除与义城建设集团有限公司之间的劳动关系，并要求义城建设集团有限公司支付未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金，没有事实和法律依据，该院不予支持。但义城建设集团有限公司将其承包的建筑工程分包给不具备用工资格的自然人承包，对于该不具备用工资格的自然人招用的劳动者发生的工伤，依法应当承担工伤保险赔偿责任。义城建设集团有限公司为倪其胜办理了工伤保险，故倪其胜的工伤保险待遇依法应由工伤保险基金和义城建设集团有限公司分别承担。根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条、第三十一条的规定，倪其胜的工伤保险待遇分别应由用人单位支付停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金；工伤保险基金支付医疗费、住院伙食补助费、伤残辅助器具费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。倪其胜身体多处受到伤害，对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，倪其胜伤害部位最高的停工留薪期为6个月。经合肥市劳动能力鉴定委员会确认原告工伤复发，确需治疗，根据《工伤保险条例》第三十八条的规定，倪其胜还应继续享受治疗期间的停工留薪期工资待遇。倪其胜因工伤复发，于2020年8月29日住院治疗，9月5日出院，出院医嘱：肩关节支具固定2个月。期间，倪其胜不能进行正常劳动，该院酌定工伤复发停工留薪期为2个月。故义城建设集团有限公司应支付倪其胜8个月的停工留薪期工资。倪其胜提供的银行交易明细，不能确认受伤前的月平均工资，对其工资标准该院以上年度统筹地区职工月平均工资予以确定。义城建设集团有限公司应支付倪其胜停工留薪期工资54240元（6780元/月×8个月）。倪其胜距法定退休年龄不足五年，根据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，一次性伤残就业补助金按照全额的90%支付，义城建设集团有限公司应支付倪其胜一次性伤残就业补助金61020元（6780元/月×10个月×90%）。倪其胜两次住院计19天，义城建设集团有限公司未安排人员护理，应支付住院护理费4738元（6780元/月÷21.75天×19天×80%），倪其胜主张3468元，该院予以支持。交通费，该院酌定800元。倪其胜诉请的其他工伤保险待遇依法应由工伤保险基金支付，义城建设集团有限公司应及时为倪其胜申领。 一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第三十八条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、义城建设集团有限公司于判决书生效之日起五日内支付倪其胜停工留薪期工资54240元、住院护理费3468元、交通费800元、一次性伤残就业补助金61020元。二、义城建设集团有限公司于判决书生效之日起五日内向工伤保险基金管理机构为倪其胜申请支付医疗费、住院伙食补助费、伤残辅助器具费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，倪其胜应配合提供相关材料，具体赔付数额由工伤保险基金管理机构依法核定，义城建设集团有限公司于收到赔付款项之日起五日内将上述款项支付倪其胜。三、驳回倪其胜的其他诉讼请求。案件受理费5元，由义城建设集团有限公司负担。 本院二审期间,倪其胜申请证人汪某出庭作证，证明唐晓华于2020年1月23日向倪其胜转账支付的18828元也属于倪其胜的工资部分。义城建设集团有限公司认为，倪其胜在仲裁和一审中都没有申请证人出庭作证，其在二审中申请不符合新证据的规定。且证人证言前后自相矛盾，证人汪某开始说和倪其胜是朋友关系，后面回答说不认识倪其胜，其证言的真实性存疑。义城建设集团有限公司将木工分包给徐涛，并和徐涛签订分包协议，与唐晓华之间没有直接的用人关系，其证明倪其胜与唐晓华的往来账为义城建设集团有限公司的工资没有依据。倪其胜另提交了一组新证据：2020年1月的银行流水、工资发放记录；证明目的：工资标准。义城建设集团有限公司质证认为，对银行流水真实性无异议，关联性和证明目的有异议，只能证明倪其胜和唐晓华有其他的经济往来；对工资发放表三性均有异议，没有负责人徐涛的签字，是谁制作的工资表来源不明。 本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。 本院认为，关于倪其胜的工资标准，倪其胜主张受伤后唐晓华向其转账支付的18828元也属于其在义城建设集团有限公司的工资部分，但其受伤前的两笔工资均由义城建设集团有限公司转账支付，从形式上该笔费用与之前的工资支付方式不同，且也无证据证明唐晓华与义城建设集团有限公司之间的用工关系，故本院对倪其胜的上诉请求不予认可。 关于倪其胜的停工留薪期，倪其胜发生工伤，身体受到多处伤害，其所受伤害部位对照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，最高的停工留薪期应为6个月。且仲裁裁决也认定为6个月，义城建设集团有限公司并未提起诉讼，视为对该裁决的认可，现义城建设集团有限公司上诉主张停工留薪期为4个月，本院不予采信。倪其胜又因旧伤复发住院治疗，根据其出院医嘱：肩关节支具固定2个月，一审法院酌定倪其胜工伤复发停工留薪期为2个月并无不当，本院予以认同。 关于上年度统筹地区职工月平均工资标准，参照我省人社部门核定的2020年工伤保险待遇标准，一审法院以6780元/月为标准并无不当，本院予以确认。 综上，倪其胜和义城建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 王二辉 二〇二一年五月十八日 法官助理 王 瑾 书 记 员 姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。