福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽02民终1918号上诉人（原审原告）：赖志华，女，1983年6月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：沈宏康，福建聚泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门颢霖进出口有限公司，住所地福建省厦门市湖里区新丰路79号之二。法定代表人：周永红，总经理。委托诉讼代理人：徐成，福建邦平联展律师事务所律师。委托诉讼代理人：林巧兰，福建邦平联展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘青政，男，1990年6月19日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）:周美作，女，1991年9月23日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。上诉人赖志华因与被上诉人厦门颢霖进出口有限公司（以下简称颢霖公司）、刘青政、周美作进出口代理合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初8148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖志华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.赖志华与颢霖公司、刘青政之间虽未签订书面合同，但赖志华以默示的方式履行了全部支付运费的义务，刘青政认可并接收货物，且告知单号。颢霖公司作为刘青政提供的交货地址上成立的公司，其工商信息显示周美作为股东，周美作的银行账户作为运费的指定收款账户与公司账户混同，也是本案相关方。本案中，赖志华作为合同一方，颢霖公司、刘青政作为合同另一方的合同关系实际成立并生效，其未履行合同义务构成违约。2.一审判决在认定颢霖公司、刘青政、周美作给赖志华是否造成实际损失上错误。赖志华一审中提供了外商订货合同及付款记录、国内购销合同、微信记录、UPS查询记录等证据，证明赖志华曾将价值358843元的货物（含运费35843元）交付给刘青政办理国际运输，完成了举证责任。相反，刘青政未提供任何货物已经送达的材料单据。二、一审判决适用法律错误。1.颢霖公司被刘青政实际控制和操纵与赖志华交易，本案中并无独立人格，依公司法的相关规定应与公司实际控制人刘青政对赖志华的损失承担连带责任。周美作与颢霖公司人格混同，依公司法的相关规定应与颢霖公司、刘青政对赖志华的损失承担连带责任。2.一审法院将本属于刘青政的举证责任强加于赖志华，举证责任分配错误。颢霖公司辩称：一、颢霖公司与赖志华不存在进出口代理合同关系。首先，颢霖公司与赖志华不存在任何书面合同；其次，颢霖公司既未收到赖志华或其所代表公司支付的任何款项、也未从刘青政与周美作、更未从案外人胡敏处收到任何分成；再次，颢霖公司既未参与涉案货物的运输，也未曾办理过涉案货物的任何进出口手续。至于赖志华称刘青政系颢霖公司的实际控制人、刘青政系借用颢霖公司名义从事进出口代理业务的说法，完全系其主观臆测，无任何事实依据。二、无论刘青政与何人存在合同关系，其都已将货物送达收货人，赖志华以货物未送达收货人要求颢霖公司、刘青政、周美作承担责任，无事实依据。作为合同一方当事人的赖志华，也是买卖合同的卖方当事人（或其法定代表人），其显然直接持有作为收货人的买方是否有收到货物的直接证据。但赖志华都未提供收货人未收到货物的证据，应承担举证不能的责任。一审庭审中，刘青政已提交货物通过UPS快递送达各收货人的证据，除其中一票收货人不知何故拒收外，其他都已签收，刘青政已完成合同义务，不存在赖志华所称的货物未送达情形。三、赖志华未有任何损失，也未提交涉案货物价值的证据，要求颢霖公司、刘青政、周美作赔偿损失，缺乏事实和法律依据。根据赖志华一审提交的证据可知，四票货物都是款到发货。做为卖方的赖志华提交的付款单上明确写有FOB或C&F，姑且不论货物是否已顺利送达收货人，即使未送达，货物在越过船舷时风险已转移至买方，赖志华未有任何损失。就算其有损失，其在一审所提交的证据也无法证明涉案货物的价值。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘青政辩称：刘青政与赖志华之间不存在合同关系，刘青政是受胡敏委托送货的，货物已经送达。周美作未作答辩。赖志华向一审法院起诉，请求判令：1.颢霖公司、刘青政向赖志华赔偿外贸货物损失32万元及退还运费35843元，并支付资金占有费（按年利率6%自起诉之日起计至实际偿还为止）；2.周美作对前项所列债务承担连带清偿责任；3.本案保全费2520元由颢霖公司、刘青政、周美作负担。一审法院认定事实如下：2020年4月，赖志华委托刘青政办理4批口罩的进出口事宜，并向刘青政指定的周美作的账户支付代理费35843元。赖志华称这批货物是其担任法定代表人的福建欧尚进出口贸易有限公司购买的，货物价值32万元，并提交了福建欧尚进出口贸易有限公司与案外人签订的合同、付款记录、证明为证。之后，刘青政向赖志华发送了单号，赖志华提交其自行通过上网查询的记录，证明这些货物均未送达，刘青政对这些查询记录不予认可，称后来有更换了单号，并提交了更换后单号的查询记录，证明三批货物已经送达，另外一批被客户拒收。诉讼过程中，申请人赖志华向一审法院申请财产保全，请求查封冻结被申请人颢霖公司、刘青政、周美作银行存款358843元或者查封、扣押其等值财产，一审法院于2020年8月13日作出（2020）闽0206民初8148号民事裁定书，准许赖志华的申请。赖志华为此支出保全费2520元。一审法院认为，周美作经合法传唤，未提答辩意见，亦未提交证据，视为放弃抗辩和举证权利。赖志华委托刘青政办理4批口罩的进出口事宜，双方之间存在进出口代理合同关系。刘青政要求追加厦门鹭空物流有限公司为本案被告，没有依据，不予准许。赖志华称刘青政系颢霖公司实际控制人，刘青政系借用颢霖公司的名义从事进出口代理业务，颢霖公司应与刘青政共同赔偿损失；周美作系实际收款人，应对刘青政的债务承担连带清偿责任。本案系进出口代理合同纠纷，赖志华无法证明其与颢霖公司、周美作存在合同关系，赖志华要求颢霖公司、周美作承担责任，于法无据，不予支持。赖志华称委托刘青政代为办理进出口事宜的4批口罩全部遗失，要求刘青政赔偿货物损失32万元、退还运费35843元，并承担其为本案支出的保全费2520元，但其提交的查询记录真实性无法确认，其提交的证据也不足以证明其交付给刘青政的货物的价值，亦未提交其他证据证明货物遗失其遭受损失的事实，赖志华的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。周美作经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回赖志华的诉讼请求。二审中，赖志华提交以下证据：1.报警回执，2020年5月28日，赖志华等多人去殿前派出所报案维权，报警事项为货物未送达目的地，怀疑被骗；2.索赔律师函，证明赖志华的德国一客户委托律师向赖志华发函，要求赖志华赔偿货款25150美元。颢霖公司、刘青政质证认为：1.对于证据1的真实性认可，但报警后刘青政当时有到派出所接受调查，派出所认为不构成诈骗，因此不予受理，该回执无法证明赖志华的主张；2.对证据2的表面真实性认可，但只能证明其中一个收货人向赖志华提出索赔，没有后续赔偿的证据，不能证明赖志华有损失的依据。本院认证如下：各方对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，关联性需结合案件其他事实加以认定。经审理查明，除颢霖公司、刘青政对一审法院认定的“赖志华委托刘青政办理4批口罩的进出口事宜”事实有异议，认为该事实一审证据不足不应予以认定外，各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。另查明：赖志华二审庭审中明确，其一审中主张的货款损失32万元为估算价值，具体为外商已付货款5600美元、19550美元、16625欧元，按2020年4月10日委托托运时人民币兑美元和欧元的汇率（1﹕7.11、1﹕7.69）计算，折合人民币共计306577.5元，以此金额为准。赖志华陈述已与意大利客户另行协商后补货，与德国客户协商后赔偿部分损失10万元及部分补货。本院认为：一、赖志华一审中提交的微信聊天记录，刘青政对其真实性没有异议。根据聊天记录显示的内容，赖志华委托刘青政办理口罩出口事宜，刘青政接受委托事项，收货后将货运单号发送给赖志华并指示赖志华支付费用，赖志华支付费用35843元，据此足以认定双方之间存在出口代理合同关系。刘青政一审提交的微信记录可以证明，其与胡敏之间存在合作关系，与本案其与赖志华之间的合同关系，是各自独立的不同的法律关系，故刘青政主张与赖志华之间不存在合同关系，刘青政受胡敏委托送货，缺乏依据，本院不予采信。二、赖志华将货物交付给刘青政并支付费用，已经履行了合同义务。刘青政作为履行办理口罩出口事务的一方，应对其履行合同义务已经完成出口事务的事实承担举证责任。但本案中，刘青政一审中提交的递送证明，系其自行网页下载，没有载明出具单位，也没有出具单位盖章确认，该证据的真实性无法确认，所载单号与刘青政微信中发送给赖志华的单号也不一致，刘青政主张出口时单号会发生改变，但对该事实也未举证证明，故刘青政提交的该证据无法证明已将货物送抵收货人的事实，应承担举证不能的法律后果。三、因刘青政未举证证明已履行合同义务，故赖志华请求其退还已支付的运费35843元并赔偿损失及支付保全费，有事实及法律依据，本院予以支持。关于货物损失，赖志华一审中提交与外商的买卖合同及外商付款凭证为证，可以证明其所委托出口的货物价值，故其主张货物损失306577.5元，有事实及法律依据，本院予以支持。刘青政对赖志华主张的货物损失不予认可，但并未提供相反的证据推翻赖志华主张的事实，故其抗辩意见本院不予采纳。四、赖志华主张刘青政系颢霖公司的实际控制人并操纵颢霖公司与赖志华交易，但对此事实并未举证证明，故其主张颢霖公司应与刘青政承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。五、周美作的账户系刘青政指定赖志华支付案涉运费的账户，赖志华据此主张周美作与颢霖公司人格混同，应与颢霖公司、刘青政对赖志华的损失承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，赖志华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初8148号民事判决；二、刘青政应于本判决生效之日起十日内退还赖志华运费35843元、赔偿损失306577.5元并支付相应逾期付款利息（以342420.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年7月28日起计至实际付清之日止）；三、刘青政应于本判决生效之日起十日内支付赖志华保全费2232元；四、驳回赖志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6638元，由赖志华负担202元，由刘青政负担6436元；二审案件受理费6638元，由赖志华负担202元，由刘青政负担6436元。本判决为终审判决。审 判 长 （王池）审 判 员 （师光）审 判 员 （徐英）二〇二一年五月十七日书记员（ 许歆歆）附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。