福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）闽02民终1880号上诉人（原审原告）：陈四山，男，1971年3月6日出生，汉族，住厦门市集美区。上诉人（原审原告）：李秀文，女，1969年1月1日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。上诉人（原审原告）：曾美金，女，1967年2月23日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。共同委托诉讼代理人：张军，福建汇丰联盟律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：卢江雄，福建汇丰联盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门市集美区天安路70号居民小区第一届业主委员会，住所地厦门市集美区天安路70号居民小区内。法定代表人：赖杨成，主任。委托诉讼代理人：程玲玲，福建良伍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门市集美区侨英街道叶厝社区居民委员会，住所地厦门市集美区霞梧里135号。法定代表人：张礼妍，书记。委托诉讼代理人：王小兰，福建良伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑馨如，福建良伍律师事务所律师。上诉人陈四山、李秀文、曾美金因与被上诉人厦门市集美区天安路70号居民小区第一届业主委员会（以下简称天安路70号小区第一届业委会）、厦门市集美区侨英街道叶厝社区居民委员会（以下简称叶厝居委会）排除妨害纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初6406号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。陈四山、李秀文、曾美金上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、本案案由是排除妨害纠纷，请求权基础是依据民法总则、物权法相关规定对损害他人合法权利的行为应排除妨碍。被上诉人在陈四山、李秀文、曾美金的店面和经营场所前设置围栏的侵权行为，妨碍其作为经营者及客户人流的通行权和生产经营便利。陈四山、李秀文、曾美金并不是以业主成员的内部身份请求业主大会作出决议从而改变共有部分用途。权利受害人维护自身合法权益不受侵害，当然有权提起诉讼。二、陈四山、李秀文、曾美金作为店面所育和经营权人，相关通行便利和经营条件受到妨害，当然与本案具有利害关系并符合民诉法的原告主体资格。三、一审未对是否存在侵权妨害行为实质审查，应当实体审查，再根据设置围栏行为是否合法以及是否侵害他人正当权利进行判决。被上诉人一审抗辩理由是经大部分业主决定设置围栏封闭，但是被上诉人业委会设置围栏是根据部分业主决定的行为，与该围栏是否侵害他人合法权益，分属不同法律关系，亦不能免除侵权和排除妨害责任。按照一审的思维逻辑，只要业主大会依法决定的事项，无论是否侵害他人合法权益，作为合法权益被侵害的业主，只能再通过获取专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意，才能具有诉讼主体资格，实质上属于被侵权人要通过侵权主体的同意和授权才能获得诉讼主体资格，明显违背法理，属于明显的逻辑错误。四、一审对被上诉人所谓的业主大会的召开是否合法并未审查，被上诉人设置围栏的业主大会决议违法无效。根据物业管理条例第十三条：经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。第十四条：召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。但从被上诉人一审举证的第5组证据：关于在本小区安装不锈钢护栏的公示，公示内容显示经10%以上业主提议，业委会于2020年2月2日组织业主大会口头表决及被上诉人一审陈述可以认定，其提议召开的程序并不合法，并未满足20%以上的业主提议的法定条件，也并未提前15天通知全体业主，故其作出的案涉不锈钢护栏的安装决定也是不合法的，但原审并未对该事实进行审查，存在遗漏事实的情况。天安路70号小区第一届业委会辩称，一、陈四山、李秀文、曾美金无权提起本案诉讼，一审适用法律正确。根据物权法第七十六条及相关规定，有关共有和共同管理权利的重大事项应由业主共同决定，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，案涉护栏设置在小区共有部分，目的在于防控疫情及强化小区公共安全秩序，拆除护栏涉及小区业主的共同利益，属于需要业主共同决定的重大事项，陈四山、李秀文、曾美金应当经小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（即“双过半”）方可提起本案诉讼。陈四山、李秀文、曾美金未经小区业主“双过半”同意就提起本案诉讼，不符合前述法律规定，诉讼主体不适格。而且，现实情况是仅有陈四山、李秀文、曾美金几人不断就此事进行投诉，绝大多数业主都是同意设置围栏并且明确表示不愿意拆除。因此，一审驳回陈四山、李秀文、曾美金的起诉维护了绝大多数业主的利益，是正确的。二、业委会设置护栏的行为并无不当。（一）业委会设置护栏符合法律法规的规定。住建部发布的《业主大会和业主委员会指导规则》第21条第二款规定：“有下列情况之一的，业主委员会应当及时组织召开业主临时会议：……（二）发生重大事故或紧急事件需要及时处理的……”。因此，在当时应对新冠疫情的严峻形势下，为落实疫情防控政策，保障小区公共安全，业委会有权召开临时会议以应对该紧急事件。但因事态紧急又恰逢春节，加之因疫情原因人员也不能聚集，故就设置护栏事宜，业委会已通过电话、逐户走访、公示等方式，征询小区各业主意见。最终，赞成设置护栏的业主户数和面积比例均超过其总数70%，符合法定比例要求。因此，业委会设置护栏的行为完全符合法律法规的规定。（二）业委会设置护栏未损害任何人的合法权益。根据厦门市人民政府《厦府（1998）地572号》文件及现场照片，案涉护栏设置在小区用地红线范围之内，目前已预留了七个出入口，完全能够满足各业主及行人的正常通行，且案涉护栏为不锈钢护栏，高度仅1米左右，根本不会遮挡行人视线，由此可见，业委会设置护栏并不会对小区业主的日常生活和生产经营产生影响，陈四山、李秀文、曾美金店面的客流量不会因此而减少，并未给陈四山、李秀文、曾美金造成损害。陈四山、李秀文、曾美金虽然要求业委会赔偿其损失10万元，但并未提供任何证据。三、业委会设置护栏不仅符合新冠防疫政策要求，而且是惠及小区所有业主的良好举措，广大业主均要求保留围栏。2020年1月底，新冠疫情席卷全国，政府的疫情防控政策要求对必须进出社区人员实施全覆盖体温测量。案涉小区原为开放式小区，外来人员可随意出入，由此导致小区公共安全秩序较差，因此，为落实疫情防控的相关政策，亦出于小区后续管理及节约费用的考虑，业委会设置不锈钢护栏，并得到绝大部分业主的同意，现在广大业主亦强烈要求保留该护栏。业委会认为，保留围栏是绝大多数业主的真实意愿，且不妨碍任何人的权利，陈四山、李秀文、曾美金不断以投诉、起诉的方式，恶意浪费社会及司法资源，其行为不应得到支持。综上，业委会设置护栏并无不当，一审认定事实和适用法律正确，陈四山、李秀文、曾美金的上诉请求没有任何事实及法律依据，恳请予以驳回。叶厝居委会辩称，一、陈四山、李秀文、曾美金无权提起本案诉讼，一审适用法律正确。根据物权法第七十六条及相关规定，有关共有和共同管理权利的重大事项应由业主共同决定，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，案涉护栏设置在小区共有部分，拆除护栏涉及小区业主的共同利益，属于需要业主共同决定的重大事项，陈四山、李秀文、曾美金应当经小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（即“双过半”）方可提起本案诉讼，陈四山、李秀文、曾美金未经小区业主“双过半”同意就提起本案诉讼，不符合前述法律规定，诉讼主体不适格。而且，现实情况是仅有陈四山、李秀文、曾美金几人不断就此事进行投诉，绝大多数业主都是同意设置围栏并且明确表示不愿意拆除。因此，一审驳回陈四山、李秀文、曾美金的起诉维护了绝大多数业主的利益，是正确的。二、陈四山、李秀文、曾美金主张居委会承担责任无任何法律依据。1.案涉护栏系天安路70号小区第一届业委会自动自发筹集资金设置，并且设置在该小区用地红线范围内，设置的目的之一是为了落实防控新冠疫情的政策、文件之要求。叶厝居委会并非该护栏的所有权人，也非主管单位。2.根据《中华人民共和国××防治法》第九条的规定，居委会应当组织居民参与社区的××预防与控制活动。同时，根据《突发公共卫生事件应急条例》第四十条规定，××暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向居民、村民宣传××防治的相关知识。因此，居委会作为基层群众自治组织，负有协助落实上级政府相关文件的职责，其开展疫情防控措施具有充分的法律依据，陈四山、李秀文、曾美金等业主应当服从居委会组织业委会开展的疫情防控管理。3.陈四山、李秀文、曾美金主张赔偿损失、排除妨害，其法律基础为侵权，如前所述，居委会并非护栏的所有权人，亦非护栏的主管单位，更未因落实疫情防控政策而成为侵权人，故，陈四山、李秀文、曾美金主张居委会承担侵权责任显然毫无法律依据。综上，陈四山、李秀文、曾美金的上诉请求没有任何事实及法律依据，恳请予以驳回。陈四山、李秀文、曾美金向一审法院起诉请求：1.判令天安路70号小区第一届业委会、叶厝居委会排除妨碍，立即拆除围挡、阻碍陈四山、李秀文、曾美金位于厦门市集美区天安路70号商业店面正常经营的不锈钢围栏，恢复开放式通行的原状；2.判令天安路70号小区第一届业委会、叶厝居委会立即赔偿因阻碍陈四山、李秀文、曾美金正常经营造成的损失10万元；3.本案诉讼费用由天安路70号小区第一届业委会、叶厝居委会承担。一审法院经审查查明，陈四山、曾美金、李秀文系厦门市集美区天安路70号小区店面权属人。2020年2月2日，厦门市集美区天安路70号居民小区第一届业主委员会因防控新冠疫情需要，在案涉小区外围安装了不锈钢护栏（预留了出入口），并向叶厝社区、集美区侨英街道、集美区侨英城管中队进行了备案。一审法庭审理过程中，厦门市集美区天安路70号居民小区第一届业主委员陈述设置的不锈钢护栏离店面约四米左右，属于案涉小区建设用地红线范围。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条第七款规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。本案中，在案涉小区店面外围拆除不锈钢护栏涉及改变共有部分的用途，应认定为“其他重大事项”范围，依法应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。陈四山、李秀文、曾美金并未提供证据证明其提起诉讼的行为已经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故其不具有诉讼主体资格，对其起诉，依法予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，裁定：驳回陈四山、李秀文、曾美金的起诉。对一审查明的事实，陈四山、李秀文、曾美金提出如下异议：对一审裁定所载业委会口头陈述内容，其不予认可。天安路70号小区第一届业委会、叶厝居委会提出异议认为曾美金并非店面权属人，没有看到其权属证书。嗣后，曾美金提交其厦门市土地房屋权证，天安路70号小区第一届业委会、叶厝居委会均质证认为，该土地房屋权证表面真实性无异议，但即便曾美金为案涉小区业主，拆除案涉护栏涉及小区全体业主的共同利益，属于需要业主共同决定的重大事项，未经案涉小区业主“双过半”同意，其无权提起本案诉讼，在本案不具有诉讼主体资格。双方当事人对一审查明的其他事实未提异议，本院对当事人无异议的事实，予以确认。本院认为，本案为排除妨害纠纷，陈四山、李秀文、曾美金系以业委会在其店面和经营场所前设置围栏的行为侵害其通行权和生产经营便利为由，提出排除妨害、恢复原状及赔偿损失等诉讼请求。陈四山、李秀文、曾美金作为讼争店面的所有权人，依法对该店面享有占有、使用、收益和处分的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”物权法第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”故本案应在查明事实的基础上依照侵权责任构成要件及证据规则等依法作出相应裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初6406号民事裁定；二、本案指令福建省厦门市集美区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  颜映红二〇二一年五月六日书记员  罗仁冰附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。