浙江省瑞安市人民法院民事判决书（2020）浙0381民初12984号        原告黄国兴，男，1968年11月7日出生，汉族，住浙江省瑞安市，公民身份号码XXX。                委托诉讼代理人吴雪梅，浙江联冠律师事务所律师。                被告丹阳南雄房地产开发有限公司，住所地江苏省丹阳市丹北镇后巷中心南路东侧，统一社会信用代码91321181583711102L。                法定代表人金卫菊。                委托诉讼代理人姜正，浙江合一律师事务所律师。                委托诉讼代理人陈伟娜，浙江合一律师事务所律师。                原告黄国兴与被告丹阳南雄房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2020年12月21日立案，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2021年3月9日、4月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴雪梅、被告委托诉讼代理人陈伟娜到庭参加诉讼。2020年11月25日，应原告申请，本院裁定查封被告在XXX银行XXX支行尾号为XXX账户内的存款2000000元、XXX银行营业部尾号为XXX账户内的存款4980784元，2020年11月27日，XXX银行确认实际冻结存款1539.61元，2020年12月15日，XXX支行确认实际冻结存款4439.25元。在诉讼过程中，被告提出管辖权异议，本院裁定驳回其异议。本案现已审理终结。                原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告借款本金2920000元并承担违约责任，违约责任从被告收到借款时以实际借款本金按起诉时银行贷款利率的四倍计付利息（以960000元为基数从2015年2月10日至2015年7月10日按年利率15.4％计算为61600元；以960000元为基数从2015年2月11日至2015年7月10日按年利率15.4％计算为61190元；以500000元为基数从2015年7月10日至2020年7月1日按年利率15.4％计算为383075元；以1200000元为基数从2015年7月10日至2020年7月31日按年利率15.4％计算为934780元；以300000元为基数从2015年7月10日至2020年8月6日按年利率15.4％计算为234337元；以2920000元为基数按年利率15.4％从2015年7月10日计算至实际偿还之日止，暂计至2020年10月30日为2385802元，利息总额暂计4060784元，以上年息15.4％为2020年10月20日全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍）。2、判令被告支付原告实现债权的费用律师代理费60000元。3、判令原告上述借款、违约金和实现债权的费用以被告的抵押物XXX省XXX房号为510、515、517、518、519、520、521、522、523、524、525、526、527、528、529、530、531、532、533、534、535、601、602、603、619、629、630、631、632共29套商铺（以下简称29套商铺）拍卖、变卖后的所得款优先受偿。4、由被告承担本案的诉讼费用（包括诉讼费、保全费、公告费等）。                被告辩称：1、原告诉称部分事实不真实。2011年9月，被告成立，陈某1系三原始股东之一，原告系陈某1的表弟，2012年，本公司集资开发丹阳XXX项目，2014年至2016年开发期间，陈某1向原告借款4920000元作为投资款用于企业，2018年，本公司以商铺、房屋及10000000元现金抵作投资款退给陈某1，陈某1要求4920000元直接退回给原告，于是双方签订《还款协议》，故涉案借款是陈某1所借，双方没有约定利息、没有出具借条或签订借款协议；否则，2015年原告向本公司交付巨额借款，不签订协议，不约定借款利率，不符合常理。2、鉴于陈某1与原告存在民间借贷法律关系，本公司缺乏法律意识，与原告签订《还款协议》，应认定本公司与原告成立债务转移合同，本案案由应认定为债务转移合同纠纷，而非民间借贷纠纷。3、不管如何确定本案案由，结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益损失等综合因素，原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。首先，从合同履行情况来看，本公司已于2020年7月1日还款500000元，于2020年7月31日还款1200000元，于2020年8月6日还款300000元，合计2000000元，虽然存在短期逾期，但已经实际履行还款义务。其次，《协议书》第一次还款仅逾期一天，第二次还款部分逾期一天，部分逾期六天，逾期时间非常短，过错相对较小，而约定的第三次还款时间为2020年12月30日前，但原告却于2020年11月18日申请保全本公司在XXX银行XXX支行、XXX银行营业部开立账户内共计6980784元的存款，致使本公司无法履行最后一期还款义务，如果原告申请解除冻结，本公司可以立即支付。从预期利益损失来看，关于第一期还款义务，本公司实际偿还时间较约定还款日迟延1天，给原告造成的利息损失为53.47元；关于第二期还款义务，本公司于2020年7月31日、8月6日分别偿还，第一阶段以1500000元为基数，自2020年7月30日起按年利率3.85％计算至2020年7月31日为160.42元，第二阶段以300000元为基数，自2020年8月1日起按年利率3.85％计算至2020年8月6日止为192.5元，利息损失合计为352.92元；关于第三期还款义务，因原告在还款期限届满前冻结本公司账户内的存款，致使本公司无法履行还款义务，应认定未给被答辩人造成损失，综上，原告的实际损失为406.39元。现原告主张的违约金为4060784元，该违约金明显超过造成损失的30％，根据《合同法司法解释二》第29条的规定，应认定被答辩人主张约定的违约金过分高于造成的损失，综合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益损失等综合因素，恳请法院根据公平原则和诚实信用原则调整违约金。4、即使法院认定本案为民间借贷纠纷，且原告主张的违约金合法，原告关于律师费的主张缺乏事实和法律依据，应予以驳回。本案中，原告主张的违约金及律师费，总计已超过一年期贷款市场报价利率的四倍，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定，原告关于律师费的请求应予以驳回。5、原告关于其对29套商铺享有优先受偿权的主张缺乏事实和法律依据，应予以驳回。首先，双方就涉案29套商铺签订的商品房买卖合同应认定无效。双方就29套商铺签订商品房买卖合同的真实目的是以商铺担保答辩人的债务，即名为商品房买卖实为担保，双方并不存在真实的商品房买卖的意思表示，因此根据《民法总则》第146条的规定，上述买卖合同应属无效。其次，“网签”不属于法律规定的不动产物权变动的公示方式，故原告不享有涉案29套商铺的优先受偿权。商品房网签登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力。最后，涉案29套商铺未进行抵押登记，被答辩人不享有抵押权，无权对29套商铺主张优先受偿权。                经审理，本院认定如下事实：2015年2月10日、11日、7月10日，原告向被告汇款960000元、960000元、3000000元，合计4920000元。2020年6月4日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方订立协议书，确认甲方向乙方借款4920000元（即上述三笔汇款），甲方将其开发的欣悦华庭一期A区商铺29套以网签的形式抵押给乙方，约定甲方于2020年6月30日前还款500000元，2020年7月30日前还款1500000元，2020年12月30日前还款2920000元，同时在相应的还款时间节点前，甲方根据每批收到从银行下放的房屋按揭款的三天内按照该批次收到的房屋按揭贷款的5％用于偿还乙方，如到相应还款时间节点，不足以偿还金额的，甲方给予补足，超过相应还款时间节点应还金额的，以实际已还金额为准，上述还款方式直至4920000元还清为止。甲方将付款2920000元时，同时乙方配合甲方解除对XXX共计29套房屋网签手续。如果甲方按照本协议第一条约定的期限和方式（包括按照约定的还款时间节点并在还款时间节点前，在收到银行按揭贷款后三天内按照收到的按揭贷款5％偿还）按期足额偿还乙方借款，乙方放弃4920000元已经产生的及即将产生的全部利息，若甲方有一期未按本协议书第一条约定的期限和方式（包括按照约定的还款时间节点并在还款时间节点前，在收到银行按揭贷款后三天内按照收到的按揭贷款5％偿还）按期足额偿还乙方借款，则甲方向乙方承担自收到乙方每笔借款时起按银行贷款利率的四倍计付利息的违约责任，同时乙方有权就全部未还款项一并向甲方主张，甲方还应承担乙方为实现债权所承担和支付的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费。协议另对担保人义务作出约定。                2020年7月1日、31日、8月6日，被告先后向原告汇款500000元、1200000元、300000元。2020年10月31日，原告为本案支付律师代理费60000元。                认定上述事实的有协议书、汇款凭证、XXX银行转账明细、XXX银行XXX支行转账明细、商品房预售资金第三方托管合作协议、被告XXX2020年11月XXX公司贷款入账明细、银行下放按揭贷款入账明细及双方当事人陈述。                本院认为，协议书确认原告汇给被告的款项系借款，双方形成民间借贷关系，该协议有效，被告未按期支付款项，应按约支付剩余款项、承担违约责任并支付原告支出的律师代理费。被告辩称本案系债务转移合同纠纷，由于协议书记载被告向原告借款，已明确款项性质系民间借贷关系，本院对被告的该项主张不予支持。被告实际支付款项之日距约定支付款项之日时间相差没有超过7天，若按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算其损失为406.39元，原告要求支付的违约金远高于实际损失的30％，但双方既已约定履行期限以及不按约履行的严重后果，若不按约履行合同，违反合同的成本过低，致使视约定为儿戏，无以培植诚信原则。据此，根据本案的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，结合本案原告自2015年即行汇款给原告，双方约定被告违约时利息计算起始日期为收到每笔借款之日的事实，综合当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，确定被告按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场即年利率3.85％计算违约金，以500000元为基数从2015年2月10日计算至2020年7月1日，以460000元为基数从2015年2月10日计算至2020年7月31日，以740000元为基数从2015年2月11日计算至2020年7月31日，以220000元为基数从2015年2月11日计算至2020年8月6日，金额分别计为105233元、98290元、158040元、47126元，合计408689元。由于被告未办理29套商铺抵押登记手续，原告要求对该29套商铺享有优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。被告辩称不应支付律师代理费，因律师代理费系被告未按约偿还借款导致原告产生的费用支出，不是基于借款合同直接获得的金钱利益，本院对该项辩称理由不予支持。                依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第（一）项、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十九条的规定，判决如下：                一、被告丹阳南雄房地产开发有限公司偿还原告黄国兴借款本金2920000元、支付违约金408689元及律师代理费60000元，合计3388689元，款于本判决生效后十日内交付。                二、驳回原告黄国兴的其他诉讼请求。                如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                本案受理费61085元，保全费5000元，由原告负担31685元，被告负担34400元（被告于本判决生效后十日内到本院缴纳）。                如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。                    审判长缪正坚            人民陪审员戴成余            人民陪审员王肖    二〇二一年五月二十五日            书记员林冰茹