湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终321号上诉人（原审被告）：娄底工程建设有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区氐星路2号。法定代表人：胡劲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭宏伟，湖南民声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王一恒，男，汉族，1964年8月12日出生，户籍所在地：湖南省安化县。委托诉讼代理人：谢棒，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张弢，湖南弘一律师事务所律师。上诉人娄底工程建设有限公司因与被上诉人王一恒劳动争议一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄底工程建设有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人一次性就业补助金25,376元，停工留薪期工资9,516元，护理费800元，交通费200元，合计：35,892元。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院按6,510元／月的标准计算一次性就业补助金，停工留薪期工资系法律适用错误。《工伤保险条例第》64条明确规定：本条例所称的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。根据一审查明的事实被上诉人的平均缴费工资为3,172元／月，而且被上诉人无法证明其受伤前12个月的月平均工资为6,510元／月，因此一审法院按6,510元／月计算被上诉人的一次性就业补助金和停工留薪期工资适用法律错误。二、被上诉人没有证明护理人员的工资标准，按100元／天计算护理费符合娄底的客观实际。被上诉人住院8天，在没有证据证明被上诉人花费800元交通费的情况下计算800元交通费不符合生活常识，应当计算200元交通费为宜。三、根据《湖南省实施办法》第二十七条规定“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”，对被上诉人伤残就业补助金应当予以核减，被上诉人为57岁，应核减40%。综上所述，上诉人为维护自身权益，向娄底市中级人民法院上诉，请求判如所请。王一恒辩称：一、一审法院已查明答辩人的实际工资合计45,570元，以此来计算一次性伤残就业补助金和停工留薪期间的工资，适用法律正确。首先，自2019年6月10日起至2019年12月10日止，答辩人在被答辩人处工作的实际工资合计45,570元，尽管一审法院认为答辩人的工作期间为2019年6月至2020年1月（多算了1个月）并由此计算出答辩人的月平均工资为6,510元。依据《工伤保险条例》第六十四条第一款、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款之规定，答辩人在被答辩人处工作不满1年，应当以答辩人的劳动报酬总额45,570元按6个月的工作时间来计算其月平均工资，故一审判决虽多算了1个月导致答辩人的月平均工资有所降低，但适用法律正确。其次，自答辩人因工受伤之日起至评定伤残等级之日（自2019年12月10日起至2020年6月30日）在此期间均属于停工留薪期（共计204天即6.8个月），依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，在停工留薪期内，答辩人的原工资福利待遇不变，应当由被答辩人按月支付。故一审判决虽只认定停工留薪期间为3个月（少算了3.8个月），但依据答辩人的实际月平均工资来计算停工留薪期间的工资，适用法律正确。二、一审法院按照湖南省2019年的居民服务、修理和其他服务业的年平均工资来计算护理费，适用法律正确。首先，护理行业属于服务业，护理费属于答辩人受伤医疗期间所必要支出的费用，在一审期间答辩人所提交的类案中也是按照居民服务、修理和其他服务业的年平均工资来计算护理费的。其次，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，被答辩人作为用人单位应当承担答辩人受伤医疗期间的护理费，按照医嘱答辩人至少还需住院3个月，之所以会提前出院是由于住院期间的费用都是答辩人自付而被答辩人没有实际承担，为了节省经济成本才被迫提前出院在家治疗，答辩人的家属一直照顾护理答辩人长达6个月之久。在一审开庭的当天法官询问答辩人是否完全康复，答辩人回答依然还需要有人护理。故一审判决虽只认定了护理期间为住院的8天，但按照湖南省2019年居民服务、修理和其他服务业年平均工资66,816元的标准来计算护理费，适用法律正确。三、一审法院依据实际情况酌定交通费800元属于自由裁量权的范围。答辩人在受伤住院期间，其家属一直往返医院予以照顾，为节约经济成本提前出院后，答辩人至今仍是在家人的陪同下多次往返医院定期复查，故一审法院基于庭审查明的事实依据其自由裁量权酌定交通费800元合法合理。综上所述，一审判决尽管存在部分事实认定不合理，但答辩人秉持服判息诉的原则并没有上诉，而被答辩人的上诉理由没有事实与法律依据，为维护答辩人的合法权益，请求二审法院驳回被答辩人的全部上诉请求。王一恒向一审法院起诉请求：1．判令解除原告王一恒与被告娄底工程建设有限公司之间的劳动关系；2．判令被告娄底工程建设有限公司自裁决书生效之日起15日内到工伤保险经办机构办理原告王一恒的工伤保险待遇结算手续，协助原告依照工伤保险政策享受由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇；3．判令被告立即向原告支付一次性伤残就业补助金60,760元（8个月＊7595=60760）、停工留薪期工资51,646元（6.8个月＊7595=51646）、住院期间的护理费33,408元（66816／12＊6=33408）及交通费2,000元；4．判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月10日，原告王一恒开始在被告娄底工程建设有限公司承揽的钢都花园商住小区三期工程二标段从事木工工作，双方未签订书面的劳动合同或协议，但被告娄底工程建设有限公司为原告王一恒缴纳了工伤保险，缴费工资为3,172元／月。2019年12月10日，原告王一恒在钢都花园安装20号栋二次结构构造柱时，因门字架一侧挂钩脱落，从近两米高的门字架摔下来，导致臀部受伤。当日即前往娄底市第一人民医院急诊，初步诊断为左臀部及左手掌软组织挫伤。12月17日，原告王一恒再次去娄底市第一人民医院就诊并开始住院，12月23日被诊断为：1、左侧髋臼耻骨梳骨折；2、左侧耻骨下支骨折；3、左侧髂骨骨折；4、全身软组织挫伤。2019年12月25日，原告王一恒办理了出院手续，医生建议其卧床休息1-3月，并在1月、3月、6月、1年后复查照片或CT，根据照片情况决定是否下床活动，避免外伤及剧烈运动，避免长时间弯腰及站立。之后，原告王一恒在1月19日、3月12日、4月11日去娄底市第一人民医院进行了复查，原告王一恒实际支付的总医疗费用为6,636.26元。2020年2月28日，被告娄底工程建设有限公司以用人单位的名义为原告王一恒申报了工伤。3月19日，娄底市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（娄人社工认定（2020）197号），认定原告王一恒受到的事故伤害为工伤。6月30日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（娄劳鉴2020年第0419号），鉴定原告王一恒所受伤情构成玖级伤残，原告王一恒支付了鉴定费用。原告王一恒因工伤待遇争议向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年11月4日，娄底市劳动人事争议仲裁委员会作出了娄劳人仲案字（2020）第092号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人王一恒与被申请人娄底工程建设有限公司之间的劳动关系解除，工伤保险关系终止；二、自裁决书生效之日起15日内，由被申请人娄底工程建设有限公司到工伤保险经办机构办理申请人王一恒的工伤保险待遇结算手续，协助原告依照工伤保险政策享受由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇。若被申请人告未在规定时间内申报或因被申请人的原因导致申请人无法享受相关工伤保险待遇，则由被申请人直接支付原告各项工伤保险待遇；如申请人不配合，则申请人自己承担不利后果；三、由被申请人支付申请人一次性就业补助金25,376元，停工留薪期工资15,860元，住院期间护理费800元，交通费200元，以上款项合计人民币42,236元；四、驳回申请人王一恒的其他仲裁请求。原告王一恒对仲裁裁决不服，于11月12日向法院提起诉讼。另查明，原告王一恒从2019年6月至2020年1月的工资总额为45,570元。一审法院认为：一、伤残就业补助金的计算基数；二、停工留薪期工资的计算；三、陪护费的计算。被告娄底工程建设有限公司系经娄底市市场监督管理局登记注册的企业，是合法用人单位。原告王一恒在被告娄底工程建设有限公司从事木工工作，虽未签订书面的劳动合同，但被告娄底工程建设有限公司对双方存在劳动关系不持异议，且被告娄底工程建设有限公司为原告王一恒缴纳了工伤保险基金，缴费工资为3,172元／月。原告在工作时间及工作场所内，因工作原因遭受事故伤害，经娄底市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为玖级伤残，依法应获得工伤保险待遇。原告王一恒从2019年6月至2020年1月七个月的工资总额为45,570元，根据《工伤保险条例》第六十四条，原告王一恒的月平均工资为6,510元。关于工伤保险赔偿项目及责任的承担问题。被告已为原告参加了社会工伤保险，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，被告应承担的支付项目为原告停工留薪期间工资、护理费以及一次性伤残就业补助金及交通费。关于停工留薪期工资问题。原告王一恒于2019年12月25日办理出院手续时，医嘱为：建议其卧床1-3月。故停工留薪期认定为三个月，停工留薪期工资数额为19,530元（6,510元／月×3个月）。关于一次性伤残就业补助金问题。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，一次性伤残就业补助金具体标准是：九级伤残为8个月的本人工资，原告王一恒的伤情被认定为玖级伤残，故一次性伤残就业补助金数额为52,080元（6,510元／月×8个月）。关于陪护费问题。原告王一恒实际住院8天，法院参照2019年湖南省居民服务业标准计算为1,465元（66,816元÷365天×8天）。关于交通费问题。原告王一恒在出院后多次去医院复查，交通费酌定800元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告王一恒与被告娄底工程建设有限公司之间的劳动关系；二、由被告娄底工程建设有限公司与原告王一恒到工伤保险经办机构申办工伤保险待遇的结算手续，协助原告王一恒依照工伤保险政策享受由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇；三、被告娄底工程建设有限公司自判决生效之日起十日内向原告王一恒支付一次性伤残就业补助金52,080元、停工留薪期工资19,530元、住院期间护理费1,465元、交通费800元，以上款项合计73,875元；四、驳回原告王一恒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，已减半收取，由被告娄底工程建设有限公司负担。二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决以被上诉人实际工资为基数计算一次性伤残就业补助金是否恰当的问题。根据《湖南省实施办法》第二十六条的规定，九级伤残的一次性伤残就业补助金为8个月本人工资。虽然《工伤保险条例》第64条规定：“本条例所称的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。”但是，根据《工伤保险条例》第十条第二款之规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”，该条例第六十四条第一款规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”综上，以职工的实际工资为标准向工伤保险行政部门申报缴费基数并缴纳相应工伤保险费是用人单位的法定义务，本案中被上诉人的实际平均工资为6,510元，但缴费工资仅为3,172元，用人单位少报职工缴费基数从而少缴工伤保险费的行为，将损害职工的合法利益，如果允许用人单位通过此种违法行为获利，将会纵容甚至鼓励更多的用人单位基于利益驱使而选择以低于实际工资的标准申报缴费基数，将有违《工伤保险条例》确保遭受工伤的职工及时获得较为充分的医疗救治和经济补偿的立法目的。同时，《湖南省实施办法》第三十七条规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤待遇损失的，由用人单位补足差额”。因此，从更有利于维护劳动者合法权益角度考虑，在用人单位未以职工实际工资标准申报工伤保险缴费基数的情况下，由用人单位按照职工的实际工资承担一次性伤残就业补助金符合法律规定，并无不当。二、关于是否应核减被上诉人一次性伤残就业补助金的问题。根据《湖南省实施办法》第二十七条规定“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”，王一恒于1964年8月出生，于2020年7月24日就涉案工伤申请仲裁时为55周岁，按上述规定无需核减，上诉人该上诉理由不成立。三、护理人员工资、交通费计算是否正确的问题，王一恒实际住院8天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院参照2019年湖南省居民服务行业标准计算并无不当。同时一审法院根据王一恒多次去医院复查的实际情况，酌定交通费800元较为合理。综上所述，娄底工程建设有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  刘 威审 判 员  李云霞审 判 员  周 怡二〇二一年五月十四日法官助理  刘 赛书 记 员  熊楚轩附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。