贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终606号 上诉人（原审被告）：思南军安文化健康产业有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇（现思唐街道）城北新区。 法定代表人：饶德坤，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵进，贵州锦江河（思南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李坚强，男，1961年5月7日出生，土家族，住贵州省贵阳市乌当区育新街**，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张西贵，男，1969年6月18日出生，壮族，，住贵州省贵阳市观山湖区金朱东路**中天会展城****团****** 委托诉讼代理人：刘乙霖，国浩律师（贵阳）事务所律师。 委托诉讼代理人：冉彪，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上诉人思南军安文化健康产业有限公司（以下简称军安公司）因与被上诉人张西贵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月24日立案后，依法合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军安公司的委托诉讼代理人赵进、李坚强，被上诉人张西贵及其委托诉讼代理人冉彪、刘乙霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 军安公司上诉请求：1、撤销原判第一项关于工程款本金部分的内容并发回重审，或查清事实后改判上诉人支付被上诉人工程款5713953.83元（不服部分金额4336031.66元）；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决遗漏当事人，程序违法。本案中上诉人系案涉土石方工程的发包人，贵州华夏腾龙建筑工程有限公司（以下简称腾龙公司）系承包人，如被上诉人能够认定为实际施工人，那么上诉人与承包人极有可能存在违法分包或者转包事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审应依职权将腾龙公司追加为第三人参加本案诉讼。二、一审认定事实不清，判决支持挡土墙工程款法律适用不当。一审原告主张的工程款实际上与挡土墙工程并无关联，且其主张的事实依据也并未提及挡土墙工程。一审判决认为挡土墙工程系土石方工程增加的工程量，一并计入工程总款不当。挡土墙工程确系被上诉人负责施工，但该挡土墙因质量不合格在填土时整体坍塌，如今仍未修复。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项、第二项之规定，被上诉人提出的挡土墙工程款因质量不合格，且至今仍未修复验收，故依法应不应支持。 被上诉人张西贵辩称，一、一审判决事实认定清楚，程序适用正确。本案审理的是答辩人与被答辩人之间的合同关系，腾龙公司与被答辩人的合同关系与本案无关，一审判决未遗漏诉讼当事人，腾龙公司不应作为诉讼参与人参与本案诉讼。（一）答辩人与被答辩人之间签订《平基土石方承包协议》，答辩人依约履行施工义务，被答辩人亦直接向答辩人支付工程款，双方已成立直接的合同关系。（二）腾龙公司与本案无关联，一审法院并未遗漏当事人，腾龙公司不应作为诉讼参与人参与本案诉讼。（三）答辩人与腾龙公司间亦不存在转包、违法分包及借用资质等情形。二、挡土墙工程是基于案涉《平基土石方承包协议》所产生的关联增项工程项目，答辩人有权在本案中一并主张，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。三、被答辩人未提供挡墙存在质量问题的相关证据，亦未提供在质量保修期内向答辩人主张修复的相关证据，应承担举证不利的法律后果，其主张不应得到支持。 张西贵向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付原告工程款19,160,774元；2．判令被告自2014年1月1日起以19,160,774元为基数，按年息4.9％向原告支付资金占用利息至付清之日止；3．本案诉讼费及保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月18日，被告军安公司与原告张西贵签订《平基土石方承包协议》，将其开发的“思南乌江文化健康产业园”项目第一期平基土石方工程发包给张西贵施工。协议约定：“承包方式为包挖、包运、包平整、包分层碾压（500mm一层）、包安全；承包单价（不含税）为开挖、运输石方、碾压平场17元/㎡（石砂），挖到坚石另按15元/㎡计算（含放炮费用），外调土石方回填按6元/㎡补助；结算方式为每月月底支付一次进度款，按工程进度的80%支付，平基土石方完成经验收合格后7日内付清全部工程款。若甲方因资金困难不能按约定及时支付，应与乙方协商，并可视不同情况向乙方承担应付款部分的银行贷款利息”。协议签订当月，原告组织进场施工，于2014年完工交付被告修建商品楼房，部分楼房已于2019年获批预售许可，但整体项目至今未完成竣工验收。2017年11月7日，军安公司、张西贵及监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司（以下简称“建新监理公司”）共同对合同工程量进行了结算，确认工程款总额为28,162,267.83元。2017年12月14日，军安公司向张西贵出具《工程欠款说明》，载明“思南乌江文化健康产业园区小河沟挡土墙工程结算金额4,336,031.66元，场坪工程结算金额28,162,267.83元，两项之和为32,498,299.50元，已预支13,337,525元，尚欠19,160,774.5元。”2020年6月8日，原告张西贵与被告军安公司达成以物抵债合意，军安公司将其开发的思南乌江文化健康产业园项目中获得预售许可的20套商品房（房号：2-2-1-201、2-2-1-202、2-2-1-203、2-2-1-204、2-2-1-205、2-2-1-206、2-2-1-301、2-2-1-303、2-2-1-304、2-2-1-305、2-2-1-306、2-2-1-401、2-2-1-403、2-2-1-405、2-2-1-406、2-2-1-501、2-2-1-503、2-2-1-505、2-2-1-603、2-1-6-905，总面积2139.18㎡）作价7,730,789元抵付工程款，张西贵在《抵付工程款房源表》上签字确认，后军安公司分别与张西贵指定的买受人签订了《商品房买卖合同》。 军安公司已经实际支付张西贵的工程款为：2013年2月3日680,000元、2013年5月3日1,000,000元、2013年5月9日500,000元、2013年6月1日1,000,000元、2013年6月14日400,000元、2013年7月17日1,000,000元、2013年8月2日2,000,000元、2013年8月22日2,437,525元、2013年10月17日3,000,000元、2015年2月17日500,000元、2015年5月15日200,000元以及2016年2月6日代付张远春民工工资2,000,000元，共计14,717,525元。 诉讼过程中，原告张西贵向一审法院提出诉讼财产保全申请，请求冻结被告银行存款24,060,441元或者查封等值财产，同时提交了中国大地财产保险股份有限公司出具的《保单保函》（承保金额24,060,441元）作担保，一审法院于2020年7月22日作出（2020）黔0624民初1734号民事裁定冻结了被告银行存款24,060,441元，冻结期限为一年。原告为此向中联国泰担保有限公司交纳了担保服务费48,000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告张西贵是否有权直接向被告军安公司请求支付工程款并主张利息；2．原告请求支付的《平基土石方承包协议》之外的挡土墙工程款可否在本案中一并解决；3．双方达成的以物抵债合意是否具有法律效力；4．诉讼保全责任保险费用应否赔偿。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告军安公司将其开发的房地产项目场坪工程发包给不具施工资质的原告张西贵施工，根据前述《解释》第一条第（一）项规定，双方签订的《平基土石方承包协议》应为无效。但是，原告已将完成的案涉第一期工程交付被告修建商品楼房已成不争的事实，且双方已在监理单位的参与下共同对合同工程量进行了收方结算，因此本院推定案涉工程已经完成交工验收，故对原告请求支付合同工程价款及利息，予以支持。具体工程款额应为：结算金额28,162,267.83元-已付款额14,717,525＝13,444,742.83元。虽然被告在《欠付工程款说明》中认可的已付款额为13,337,525元，但在案件审理过程中，其提交了付款14,717,525元的有效票据，且得到了原告认可，故本院据实予以确认。军安公司提出张西贵不是其合同相对人，不具备本案原告主体资格的辩解意见，与客观事实不符，也不符合前述《解释》第二条规定，不予采纳。关于原告主张的利息，双方合同约定为“银行贷款利息”，该约定意思表达不明，应当依据前述《解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但自2019年8月20日起，应当根据国家现行金融政策，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于利息起算时间，双方合同约定为“完成验收合格后七日付清全部工程款”，由于原告不能准确表述案涉合同工程交工验收或者交付使用的具体时间，也未提交证据证明，本院依法认定双方结算工程量之日为应付工程款之日，故利息起算时间为2017年11月8日。 关于焦点二，虽然原告主张的挡土墙工程不在案涉《平基土石方承包协议》约定范围，但系双方在履行该协议过程中增加的施工内容，应当视为双方对案涉合同的口头补充，况且该部分工程的结算价款已得到被告公司及其法定代表人亲笔确认，可见双方意思表示真实，现原告将该部分工程纳入合同总量一并请求支付价款及利息，符合法律规定，予以支持。但该部分的利息应当自被告向原告出具《工程欠款说明》之次日即2017年12月15日起算。 关于焦点三，原、被告在支付工程款的合同条件成就后，双方自行协商“以物抵债”，虽然该约定不能立即实现物权转移，但约定的房源已经具备预售条件，且被告作为房开商已经与原告指定的买受人签订了《商品房买卖合同》，产生了涉及第三人权益的另一法律关系。因此原告与被告达成的“以物抵债”合意虽无物权效力，但对双方依法具有合同约束力，双方约定的抵偿价款7,730,789元，依法可以从应付工程款中予以扣减。故被告的此项辩解理由成立，予以采纳。而原告提出的“只是担保而不是抵付工程款”的诉讼主张与客观事实不符，不予支持。 关于焦点四，原告因申请财产保全而向保险公司投保保全责任保险，符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，所发生的担保保险费用属于合理支出，被告应当依法赔偿。根据原告诉求获得实际支持的比例，由被告赔偿48,000元×60%＝28,800元较为适宜，其余部分由原告自行承担。综上所述，被告军安公司尚欠原告张西贵的工程款本金为28,162,267.83元＋4,336,031.66元-14,717,525元-7,730,789元＝10,049,985.49元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条；《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条；《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告思南军安文化健康产业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张西贵工程款10,049,985.49元。并分别以5,713,953.83元为基数自2017年11月8日起、以4,336,031.66元为基数自2017年12月15日起，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至本案履行完毕；二、由被告思南军安文化健康产业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张西贵诉讼保全责任保险费28,800元；三、驳回原告张西贵其他诉讼请求。案件受理费162,102元、诉讼保全申请费5,000元，由原告张西贵负担66,841元、被告思南军安文化健康产业有限公司负担100,261元。 二审举证期限内上诉人军安公司提交以下证据： 第一组：1、思南乌江文化健康产业园小河沟挡土墙垮塌情况说明；2、挡土墙垮塌照片，证明挡土墙垮塌事实； 第二组：建设工程施工合同，证明挡土墙与平整工程属不同的两个工程。 被上诉人质证认为，对第一组证据的三性有异议，1号证据没有出具人签名，形式不合法。土石方工程已交付使用，视为质量合格。挡土墙存在垮塌是因为上诉人在设计上存在问题。2号证据没有提供照片的原始载体，时间、地点不清楚，不能达到上诉人证明目的。第二组证据与本案无关，工程中一部分是腾龙公司施工，达不到上诉人证明目的。 本院经审查认为，对上诉人提交第一组证据中的1号证据，因无出具人签名，不符合形式要件，对真实性不予确认。对2号证据，来源合法、客观真实，对真实性予以确认。对第二组证据，该证据来源合法，对真实性予以确认。 被上诉人在二审中提交《情况说明》，证明腾龙公司与本案土石方工程没有关系。 上诉人质证认为，对该证据的三性有异议，该证明没有法人签字，内容不客观真实，这个项目是被上诉人挂靠腾龙公司施工的。 本院经审查认为，该证据没有出具人签名，不符合形式要件，对真实性不予确认。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法，是否应追加腾龙公司作为当事人参加本案诉讼；二、挡土墙工程能否在本案中一并审理，该工程款是否达到支付条件。 一审程序是否违法，是否应追加腾龙公司作为当事人参加本案诉讼。2012年4月18日，上诉人与腾龙公司签订了《平基土石方承包协议》属实，同日，上诉人与张西贵也签订了《平基土石方承包协议》，该两份协议内容是一致的。上诉人与被上诉人张西贵于2017年11月7日对协议约定的工程量进行了结算，达成《工程量计算汇总表》，该汇总表上明确张西贵为案涉工程施工方，2017年12月14日上诉人出具的《工程欠款说明》中亦明确案涉工程施工方为张西贵，上诉人也是将该协议中约定的部分款项直接支付给张西贵的，即履行该协议的主体为上诉人与被上诉人张西贵。腾龙公司没有实际履行该协议，不属案涉工程施工方，也不存在张西贵挂靠腾龙公司情形，故不应追加腾龙公司作为本案当事人参加本案诉讼。 挡土墙工程能否在本案中一并审理，该工程款是否达到支付条件。上诉人对被上诉人张西贵除《平基土石方承包协议》约定的工程外，又施工部分挡土墙的事实没有异议，上诉人陈述挡土墙于2014年6、7月坍塌一部分，上诉人不能提交相应证据证明该挡土墙坍塌的原因及是否在张西贵施工的范围内，且在2017年12月14日上诉人向被上诉人出具《工程欠款说明》中明确了小河沟挡土墙工程结算金额为4336031.66元，现该工程已交付使用，上诉人应当将被上诉人施工的挡土墙工程价款支付给被上诉人。 综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人所持的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41488元，由上诉人思南军安文化健康产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  龙 俊 审判员  芦化莉 二〇二一年五月十七日 法官助理翁寿炳 书记员李徐