河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0928民初319号原告：毛训坤，男，1978年06月27日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：马英杰，河南君洁律师事务所律师。被告：濮阳市自来水公司，住所地河南省濮阳市胜利中路504号，统一社会信用代码：91410900417547220P。法定代表人：雷红岩，该公司经理。委托诉讼代理人：张红卫，河南晟灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵文娟，河南泽民律师事务所律师。第三人：濮阳市中房建筑工程有限公司，住所地濮阳市中原路与安凯路交叉口向南100米路东电子商务产业园，统一社会信用代码：91410900745752936P。法定代表人：赵登行，该公司董事长。委托诉讼代理人：周彪，男，1986年10月14日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区，系该公司职工。委托诉讼代理人：孟程聪，女，1989年5月20日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区，系该公司职工。原告毛训坤与被告濮阳市自来水公司、第三人濮阳市中房建筑工程有限公司（以下简称中房建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理。原告毛训坤及其委托诉讼代理人马英杰，被告濮阳市自来水公司委托诉讼代理人张红卫、邵文娟，第三人中房建筑公司委托诉讼代理人周彪、孟程聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛训坤向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款及设计费共计9,374,042.62元，并支付逾期支付工程价款违约金5,171,532.55元（暂计至2021年01月01日，2021年01月01日至执行完毕期间利息按照同期贷款市场报价利率另计）；2、判令被告退还质保金1,250,848.95元，并支付逾期自2021年1月21日起按同期贷款市场报价利率计算至付清之日；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年5月4日，中房建筑公司与被告濮阳市自来水公司签订建设工程（设计、施工）总承包合同一份，合同主要内容为：一、被告濮阳市自来水公司将濮渠公路拓宽DN1200输水管线迁建工程（八里庄-店当）第一标段工程的设计、施工发包给中房建筑公司；二、建筑估算造价2,500万元，以审定的工程结算费用为准，以工程结算费用下浮4.12%作为工程施工费，以工程结算费的2.43%作为工程设计费；三、预付款按工程估算价2,500万元计，施工费按工程估算价30%支付预付款（2500×0.3=750万元），工程开工一周内支付；第一次进度款支付时，预付款一次扣除；四、付款周期按工程估算价2,500万元计，施工费挂到敷设完成试压合格后累计支付工程价款的80％（2500×（80％-30％））=1,250万元。工程竣工验收合格、资料移交后，累计付款不超过工程合同价款的90％，竣工结算审定后累计付款至95％，其余5％作为质保金质保期满后支付，尾款随竣工结算一月内付清。五、工程保修期，自工程竣工验收合格之日起24个月。六、因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任每延误一天违约金=合同价款×同期同类日贷款基准利率。合同订立后，中房建筑公司按约于2017年5月9日组织开始施工，被告应按合同约定于2017年5月16日前向中房建筑公司支付预付款750万元，但被告自来水公司直至2017年6月8日才向中房建筑公司支付预付款500万元。2018年12月31日管道敷设完成试压合格，被告按约应向中房建筑公司累计支付工程价款2,000万元，但被告自来水公司累计支付工程价款仅1,500万元（其中含2017年6月8日预付款500万元，2017年7月14日500万元，2017年9月12日500万元）。2019年1月24日，工程竣工验收合格资料移交完成，被告应付至合同价款的90％，2020年6月12日竣工结算审定，审定工程价款为-2,147,483,648元，设计费60,791,259元，被告自来水公司应付至工程价款的95％，尾款应于竣工结算一月内付清。2020年12月24日，中房建筑公司将被告濮阳市自来水公司欠付的濮渠公路拓宽DN1200输水管线迁建工程（八里庄-店当）第一标段工程施工费、设计费、质保金共计10,624,891.57元及相应逾期付款违约金转让给原告毛训坤，并将债权转让事项通知了被告濮阳市自来水公司。综上所述，被告与中房建筑公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示内容合法为有效合同，依法应受法律保护，中房建筑公司按约完成工程施工任务，且工程竣工验收合格，被告自来水公司未按合同约定支付工程价款，除其应按约支付欠付工程价款外，还应按照合同约定和法律规定承担逾期付款的违约责任。中房建筑公司将上述债权及相应逾期违约金转让给原告后，被告濮阳市自来水公司应依法向原告支付工程款项、设计费用和违约金，现原告经向被告催付未果。故此，原告为维护自己合法权益，特具状诉至贵院，请求人民法院明查事实，依法判准原告诉求事项。濮阳市自来水公司辩称：1、自来水公司并非是本案适格的被告，涉案工程不是自来水公司自有建设项目，而是政府拆迁工程。濮阳市人民政府常务会议纪要按照法律规定讲明本工程按照属地管理原则，由濮阳县人民政府负责做好项目的征地拆迁工作，征地拆迁费用列入项目建设成本，同时濮阳发展和改革委员会下发2017-21号文件，再次说明涉案工程项目业主为濮阳市公路局，项目资金来源系申请国家补助。其余部分是自筹。随后濮阳市公路局下发2017-6号会议纪要，再次明确濮阳县政府保障拆迁资金及时到位，同时将自来水公司的资金拨付到位。2017年6月和7月濮阳县人民政府委托濮阳县公路管理局分两次向自来水公司拨付1,000万元人民币，随后自来水公司将该款及时转给施工方。2020年5月濮阳市公路局、濮阳县财政局、濮阳县公路局协调通达公司向自来水公司转款500万元，自来水公司将此款及时付给施工方。2020年6月濮阳县政府投资项目建设管理办公室出具投资项目评审报告。审定本案工程款金额为25,016,978.98元。该报告再次标明工程性质系政府资金，建设单位是濮阳县公路局签字盖章，施工方也有签字盖章。随后，濮阳县濮渠路综合整治提升指挥部出具工程迁改费用统计表，印证了涉案工程是政府资金建设，这些种种证据表明涉案工程非自来水公司自身行为，无论是按照《中华人民共和国公路管理法》还是依据市政府会议纪要工程迁改费用都属于建设成本，应当由政府承担。并且事实上政府已经承担了1,500万元。鉴于濮阳市自来水公司系全民所有制企业，从事的是国计民生公用事业服务，从某种角度来说也是政府的职能部门，濮阳市自来水公司为执行政府的决策和纪要意见与施工方签订的承包合同，但是并不意味着自来水公司就是工程款的承担者。2、我们要求追加濮阳县人民政府与濮阳县公路管理局为本案第三人，目的是为了查清本案的全部事实，自来水公司与施工方签订的承包合同也是事实，但是是本案的一部分事实，为了公正合理的解决本案的工程款的承担问题，我们申请追加第三人。判决第三人承担付款责任。真正做到案结事了，避免出现绕弯、上诉、申请再审等人财物的浪费支出。3、我们认为原告没有适当的主体资格，原债权人中房建筑工程有限公司转让本案债权时，没有按照法律规定履行通知义务，其所谓的转让债权这一行为对自来水公司没有法律效力。原告所持有的转让通知书没有加盖自来水公司的公章，自来水公司也始终没有收到中房建筑工程有限公司的通知。4、针对原告的诉求，我们答辩，原告的诉求不能成立，承包合同第一部分第三条约定施工方的施工费用是工程结算费下浮4.12％，工程结算费是25,016,978元，下浮4.12％后是23,986,279元，减去政府已经支付的1,500万元，下余8,986,279元，再加上设计费共计9,594,191元。而原告的请求没有下浮，多请求是1,030,700元，这个请求有违合同是不成立的。原告增加的诉求也不成立。原告所增加的违约金5,171,532元依据的是承包合同第12.2.1还有12.4.1、16.1.2这三个专用条款，但是这三个专用条款是不成立的。理由是原告所持有的合同原本和我方所持有的合同原本内容不一致。焦点恰恰集中在违约金的约定问题上。同时按照承包合同第六条约定专用合同条款及其附件需经合同当事人签字或者盖章，而原告所依据的该专用合同条款并没有我方的签字盖章认可。所以原告依据该专用条款增加的5,171,532元违约金是不成立的。既然专用合同条款未经签字盖章，那么该条款对双方均无约束力。应视为没有约定违约金，原告只能按照起诉之日按照同期贷款利率向政府主张利息，答辩人未付款的原因是濮阳县人民政府没有支付拆迁资金，与施工方超期竣工以及工程出现质量问题所致。答辩人不应当承担任何责任。5、施工方施工严重违约应当承担相应的法律责任，承包合同约定工程总工期是70日。开工报告显示开工日期为2017年5月9日，竣工日期为2017年7月7日，而实际上工程竣工时间是2019年1月20日，施工方超期一年半的时间对此违约行为施工方应当按照中国人民银行所规定的银行贷款利率加收30％到50％承担利息。违约的第二点是施工方没有在缺陷工程期及保质期内承担保质期义务，依据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题第12条相关规定，答辩人垫付的维修费应抵扣减少施工方的工程价款，不能给政府资金造成损失，也不能使国有资产流失。施工方违约合同还表现在合同第二部分3.1（第4）项，同时施工方还采购使用不合格材料，答辩人委托专门机构进行鉴定并将鉴定结果通知施工方，施工方没有积极的对缺陷工程和质量问题采取补救或者维修措施。致使工程多次出现质量问题，除了自来水公司委托其他公司重新维修所垫付的维修费外，自来水公司还垫付了因工程质量问题爆管造成农民麦田损失，按照依据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题第18条相关规定，施工方应当承担赔偿责任。因为双方的违约条款双方都没有签字盖章，所以没有约束力，按法律规定承担违约责任。6、在本工程过程中自来水公司为政府提供专业技术监督才与施工方所签订的施工合同，自来水公司也只是以经办人和资金经手人，而不是支付资金的当事人。7、第三人不具有转让债权人的资格，因为其对被告不具有债权。理由是所施工的工程存在严重的质量问题，第三人应对不合格的管材进行更换，并且对因工程质量问题造成被告找第三方维修所支付的费用应当予以扣除，因此由于涉案工程存在严重的质量问题，所欠付的工程款尚未达到支付条件，因此不具有转让的资格，综上应当驳回原告的诉求。第三人中房建筑公司述称：一、中房建筑公司与濮阳市自来水公司于2017年5月4日签订了濮渠公路拓宽DN1200输水管线迁改工程（八里庄-店当）《建设工程（设计、施工）总承包合同》，合同订立后，中房建筑公司已按约完成该工程的全部设计施工任务，且该工程已于2019年1月20日竣工验收合格，被告濮阳市自来水公司在《追加第三人申请书》中称“涉案工程存在严重质量问题”完全与事实不符，涉案工程完工后所谓的跑水现象与工程质量无关，中房建筑公司施工工程不仅仅有工程竣工验收合格报告，而且在每段施工中均有合格的供水管道水压试压记录，2019年6月25日八里庄处管道出现漏水情况，中房建筑公司接到通知后积极组织人员投入抢修工作，但濮阳市自来水公司却通知中房建筑公司不让中房建筑公司参与工程抢修工作，充分证明漏水原因并非工程质量所致。特别重要的是2020年9月10日濮阳市自来水公司与中房建筑公司就涉案工程进行了工程结算，濮阳市自来水公司向中房建筑公司出具了工程结算单，工程结算单载明濮阳市自来水公司应付中房建筑公司工程款9,374,042.62元，质保金1,250,848.95元。如果工程存在重大质量问题，濮阳市自来水公司怎么可能与中房建筑公司办理工程结算并确认应付工程价款和质保金数额，双方结算的事实也进一步说明管道漏水并非工程质量所致。濮阳市自来水公司以管道漏水混淆工程质量其目的在于恶意拖延支付工程款项，请求法庭依法判决濮阳市自来水公司支付应当支付的工程款项和质保金等。二、中房建筑公司已将涉案工程价款、质保金及逾期付款违约等债权转让给原告毛训坤，并将转让事宜依法通知了濮阳市自来水公司，濮阳市自来水公司的代理人也已经签收了债权转让通知书，债权转让已对濮阳市自来水公司发生法律效力，濮阳市自来水公司依法应当向原告支付相应的工程价款、质保金及逾期付款违约金。三、濮阳市自来水公司向人民法院申请追加中房建筑公司为第三人参加诉讼没有法律依据。根据《民事诉讼法》第五十六条之规定，有独立请求权的第三人参加诉讼有权提起诉讼，没有独立请求权的第三人参加诉讼，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼。就本案而言，濮阳市自来水公司申请追加中房建筑公司为本案第三人参加诉讼没有法律依据，贵院不应按照濮阳市自来水公司的要求追加中房建筑公司为第三人参加诉讼活动。综上所述，中房建筑公司认为濮阳市自来水公司未按照合同约定支付工程款项及质保金和逾期付款违约金，中房建筑公司已将涉案债权依法转让给原告毛训坤，濮阳市自来水公司应当向原告毛训坤支付涉案工程款、质保金及逾期付款违约金。涉案工程竣工验收合格且已过质保期的责任缺陷期，濮阳市自来水公司所谓的工程质量问题完全是恶意拖延工程款的无理借口，请求人民法院明查事实，依法判令濮阳市自来水公司将涉案工程价款、质保金、逾期付款违约金支给原告毛训坤。原告毛训坤为支持其诉讼请求提交以下证据：第一组：建设工程施工合同包括协议书、专用条款、工程质量保修书等。本组证据证明濮阳市自来水公司与濮阳市中房建筑工程有限公司所签订建设工程施工合同的时间及合同约定预付款、付款周期、违约责任等具体内容。专用条款第12.2.1条约定：预付款按工程估算价2,500万元计，施工费按工程估算价30%支付预付款（2500＊0.3=750万元），工程开工后一周内支付；第一次进度款支付时，预付款一次扣除；第12.4.1条约定付款周期为：付款周期按工程估算价2,500万元计，施工费管道敷设完成试压合格后累计支付工程价款的80%（2500＊（80%-30%））=1,250万元。工程竣工验收合格、资料移交后，累计付款不超过工程合同价款的90%，竣工结算审定后累计付款至95%，其余5%作为质保金质保期满后支付，尾款随竣工结算一月内付清。第15.4.1条约定工程保修期为自工程竣工验收合格之日起24个月。第16.1.2（2）约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每延误1天违约金=合同价款x同期同类日贷款基准利率；第二组：开工报告、供水管道试压记录、竣工报告、工程竣工验收单、竣工验收证书。本组证据证明问题：1、工程开工时间为2017年5月9日，自来水公司按照合同专用条款第12.2.1条约定应于2017年5月16日之前支付预付款750万元。2、工程最后的管道试压合格时间为2018年12月31日，自来水公司应当累计支付工程价款至80%，即2,000万元。3、竣工时间及涉案工程经验收为合格工程，竣工验收合格时间为2019年1月20日，根据合同专用条款第15.4.1条和工程质量保修书第三条之规定工程保修期、缺陷责任期至2021年1月20日届满，自来水公司应当于2021年1月21日退还质量保证金1,250,848.95元，以上未按约付款的逾期付款违约金的起算时间；第三组：濮阳金堤河桥至渠村大堤拓宽改造工程输水管线迁改费用统计表、工程结算单。本组证据证明涉案工程审定施工费用为25,016,978.98元，设计费607,912.59元，质保金1,250,848.95元。濮阳市自来水公司尚欠工程款9,374,042.62元，质保金1,250,848.95元；第四组：银行转账记录。证明濮阳市自来水公司实际支付预付款及工程款的数额及时间，计算违约金的基数；第五组：债权转让通知书。本组证据证明濮阳市中房建筑工程有限公司将案工程价款、质保金、违约金等转让给原告毛训坤的事实，且依法将转让事项通知给了濮阳市自来水公司。第六组：原告毛训坤身份证复印件和濮阳市自来水公司的企业信用信息公示报告，证明原被告的主体资格，被告濮阳市自来水公司为全民所有制企业，法定代表人为任广勇，而不是现在他们提交的事业单位法人证书上的事业单位濮阳市自来水公司。被告濮阳市自来水公司质证意见：对证据一：对合同文本没有异议，工程属于政府迁改工程，应该是政府出资、政府资金，虽然是自来水公司签署的合同，但是工程款项不应由自来水公司承担。根据工程的合同约定，涉案工程工期为70天，但是该工程自2017年5月开工以后，竣工日期为2019年1月24日，超过了合同约定的工期天数，对逾期完工施工单位应当承担违约责任，并且在合同验收以后，质保期内，该工程多次发生工程质量问题，因此可以认定，该工程在质保期内发生质量问题功能属于不合格工程，因此，质保金也不应当予以支付，并且即使工程合格按照合同的第四条约定，工程结算费下浮4.12％后作为工程施工费，下浮2.43％作为工程设计费，因此该工程最终结算款项并非原告所陈述的数额；对证二：开工报告开工日期显示2017年5月9日，竣工日期显示为2017年7月7日，但是原告最终竣工交付验收报告是2019年1月20日，说明原告工程期限违约，计收工程款不应再计算违约金，该工程存在质量问题，质保金尚未满足支付条件；对证三：对证据三本身无异议，对证明目有异议，印证我们所说政府迁改工程应使用政府资金，濮阳县濮渠路综合整治提升指挥部是濮阳县政府的临时机构，代表的是濮阳县政府，证实濮阳县政府应当支付工程款的费用，而不是自来水公司应当承担的费用；对证四：银行转账记录也是对转账记录本身无异议，对证实目的有异议，自来水公司虽说分3次支付给施工方1,500万元，但是这1,500万元不是自来水公司的自有资金，而是政府资金经自来水公司转账给施工方；对证五：施工方是中房公司，只能转让工程款，没有权利转让设计费用，中房公司转让的数额和原告起诉的数额不一致，转让通知书文本上显示自然水公司盖章，但是没有自来水公司的盖章。该转让通知不符合法律规定的转让，对被告不产生法律效应；对证六：真实性没有异议，被告濮阳市自来水公司既是事业单位也是全民所有制企业，现在的法定代表人正在变更中，任广勇已不再担任被告法定代表人，变更后提交。第三人中房建筑公司质证意见：对原告提交的证据无异议。被告濮阳市自来水公司为反驳原告诉求提交以下证据：1、濮阳市人民政府常务会议既要（2016）15号，按属地原则由濮阳县政府负责，做好项目拆迁工作，拆迁费用列入建设成本，意味着建设项目不是自来水公司承担；2、濮阳市发展和改革委员会文件濮发改基础（2017）21号，项目业主是濮阳市公路局，项目资金来源是申请国家和省补助，其余部分自筹，这说明工程建设业主是市公路局，公路局所下发的文件是承接了（2016）15号文件，代表着濮阳市和濮阳县两级人民政府，工程资金并非由自来水公司承担；3、濮阳市公路局会议纪要，濮公路纪要（2017）6号，说明S215这一涉案工程是濮阳市2017年的重点项目，系政府投资建设，市领导代表政府协调和安排，市公路局组织好施工，县政府保证迁改资金及时到位，并将自来水这一迁改费用一周拨付到位；4、2017年5月濮阳县政府委托濮阳县公路局向自来水公司转款1,000万元，说明濮阳县政府按照市政府的文件以及法律规定（公路管理法以及实施细则）履行了出资义务；5、自来水公司向施工方转付的1,000万元说明自来水公司虽然支付给施工方工程款1,000万元，但是其资金来源于政府资金，而不是自来水公司的自有资金，自来水公司只是一个转手人；6、濮阳市公路管理局关于S215濮阳金堤河桥至渠村段改建工程有关自来水迁改问题的同时仍然强调按市委组织部领导代表市政府召开的协调会，自来水迁改属于整理拆迁的一部分，总投资约2,800万元，由县政府对自来水迁改工程有关费用进行审核评估，并且已经支付了部分费用，这一通知印证了工程款是政府资金，自来水管道迁改是整个征迁工程的一部分；7、濮阳县政府投资项目评审报告，文号：濮县政投审结字（2020）第15号，证明濮阳县政府投资项目建设管理办公室代表濮阳县政府所出具的评审后结算金额25,016,978.98元，并且文件还标明了性质是政府资金，并且该文件上业主单位方还加盖了濮阳县公路局的盖章，说明业主单位并非被告，综上所述，自来水公司与第三人中房公司的合同工程是S215工程改建工程的一部分，是政府改建行为，并不是自来水公司自身的行为，同时自来水改建的费用属于建设成本，无论按照法律规定还是按照濮阳市人民政府会议纪要，该费用不应该由自来水公司承担，自来水公司之所以与中房公司签订合同，也是受命于政府的行政行为，自来水公司由全民制企业转化为事业型单位，从事的是国计民生的公共事业，某种角度上来说也是执行政府决策制度的一个部门，所以自来水公司只是形式上代表政府与施工方签订的施工合同，真正的付款单位不是自来水公司，所以请求濮阳县人民法院追加濮阳市公路局、濮阳县政府参与诉讼承担责任，只有真正的业主和付款主体参与诉讼才能实现和保护原告的诉讼权利；8、2019年7月12日向濮阳市中房建筑有限公司送达的涉案工程质量存在质量问题函及2019年8月1日该公司的复函；9、上海欣项检测科技有限公司出具的技术鉴定意见书，证明涉案工程存在严重的质量问题，被告不应当向濮阳市中房建筑有限公司及原告支付工程款项，因此应当追加濮阳市中房建筑有限公司为本案第三人以查明案件事实。因为施工质量有问题导致管道爆裂跑水漏水，淹没麦地赔偿损失（损失款额未查实，随后提交），通知濮阳市中房建筑工程有限公司，该公司拒不履行维修义务，被告委托第三方进行维修，该损失应由濮阳市中房建筑工程有限公司承担。原告毛训坤质证意见：证据1-7，对上述证据的真实性应当予以核对，被告应当提交上述证据的原件；上述证据仅证明被告与县政府市公路局与县公路局之间的关系，本案原告受让的债权是被告濮阳市自来水公司与濮阳市中房建筑工程有限公司签订的合同产生的，根据合同相对性原则，被告濮阳市自来水公司是支付工程款的义务人，证据1-7与本案不具有关联性，法庭不应予采信，原告不同意追加濮阳县政府与濮阳市公路管理局为第三人，对证据8恢复函本身的真实性没有异议，但是涉案工程经验收质量合格，不存在质量问题，而且在施工过程中每段均有管道试压合格报告，原告已经提交法庭，管道爆裂漏水，明显是外力碰撞所致，不属于工程质量问题，特别重要的是，濮阳市中房建筑工程有限公司收到通知后，及时参与抢修，但被告公司不让濮阳市中房建筑工程有限公司参与抢修，过错责任在于被告濮阳市自来水公司，所有损失均应有濮阳市自来水公司承担；对证据9有异议，该鉴定意见书程序不具合法性，该次鉴定并非施工单位濮阳市中房建筑工程有限公司和建设单位濮阳市自来水公司委托鉴定，同时，检材也不是上述两个单位来共同封存提取鉴定意见不具有客观性、科学性和准确性，没有证据证明上海欣项检测科技有限公司具有司法鉴定资格，故鉴定意见不应采信，且鉴定意见与验收报告明显不符，应以竣工验收报告为准。中房公司已经把债权转让给原告，中房不应再作为第三人参加诉讼，我们不同意追加中房公司为第三人。第三人中房建筑公司质证意见：同原告毛训坤的质证意见。被告濮阳市自来水公司提交以下证据：被告与第三人签订的涉案总承包合同。合同总共91页。证明：我们的合同上没有约定违约金。原告提交的合同上有约定违约金。2、上海欣项检测科技有限公司技术鉴定意见书一份。证明涉案工程所采用的管材质量不符合国家标准。3、2019年4月10日和3月28日银行转账凭证两份，金额为36万元。濮阳县子岸镇邹铺村委员会出具的证明一份，该村与被告第二水厂签订的协议一份、清单一份。被告内部请示两份。证明：因第三人施工的工程质量存在问题造成爆管漏水将该村村民耕地房屋围墙等财产淹没，经协商赔偿该村36万元。第三组第二份证据银行转账凭证两份，2019年12月20日、12月24日总金额是197,979.72元。第三方濮阳市龙泉建筑安装工程有限公司发票两份、协议两份。验收证明两份、结算报告四份13页。证明：因第三人施工的工程质量造成爆管漏水，委托第三方进行抢修的费用。第三组第三份证据银行转账2020年1月19日转账凭证一份，金额为28,592.95元。发票一份。请示一份。被告以第三方龙泉公司签订的协议一份，协议时间是2019年8月17日。交工验收证书一份、工程内容一份。结算单一份5页。证明因第三人施工质量不符合要求，施工的店当村口濮渠管线上房没有硬化存在安全隐患，维修的费用。第三组证据所发生的费用应当由第三人承担，或在本案的工程款中扣除。原告毛训坤质证意见：对被告提交的证1合同真实性没有异议。但是该合同载明发包人共持有六份合同，原告要求被告向法庭提交6份合同的原件。因为当时签订合同时被告向法庭提交的这份合同专用条款相当数量没有明确约定，只是写明了执行通用条款，双方在协商基础上由被告公司人员对合同的专用条款内容进行了明确描述，所以形成了两个合同文本，不含有通用条款的合同文本是双方的真实意思表示。被告持有的六份合同中，没有通用条款的才是双方真实合同表示。所以应当以双方的真实表示，也就是原告向法庭提交的合同文本为主。对证2鉴定意见书庭前证据时已经质证，不再补充。对证3第一小组证据的客观真实性、合法性、关联性均有异议，该3组证据不能证明赔偿款及费用的发生系由工程质量引起。双方在2020年9月10日结算时已确认没有任何需要扣除的费用和款项。所以该3组证据的款项不应扣除。被告的证据不能证明输水管道漏水为工程质量原因，2019年2月22日水源厂的《关于维修濮渠输水管线的申请》明确写明“经班子会研究决定由龙泉公司抢修施工”，如果这次漏水与工程有关，自来水公司不可能自行施工。龙泉公司与被告自来水公司有直接利害关系，系自来水公司的全资子公司，其出具各项维修费用不具有客观真实性，应依法不予采信该相关证据。自来水公司提交的维修及管道漏水损失的证据与中房工程质量不具有关联性，该全部证据不应采信。第三人中房建筑质证意见：同原告毛训坤的质证意见。被告濮阳市自来水公司提交以下证据：1、2019年7月31日监理公司收到被告对工程鉴定意见书后对管材质量问题的回复函，主要证明出现质量问题后监理公司要求第三人出具事故认定书技术整改方案并按整改方案施工，但是原告及第三人并未进行整改；2、2017年5月26日河南城市建筑咨询有限公司对第三人所提供的设计图纸进行审查后出具的审查意见，审查意见中对设计图纸出现的问题均要求整改，但是根据第三人提供的竣工图纸中可以看出第三人并未按照审查意见进行整改，工程存在质量问题；3、第三人提交的涉案工程管材质量的检验报告，其中一份是安钢集团公司的，另一份为华瑞（邯郸）铸管有限公司，涉案工程出现质量问题的就是华瑞公司，从两份检验报告可以看出，安钢集团所供应的管材供货时间、收货单位以及产品各种性能比较齐全，华瑞公司提供的是抽样检测，并未表明管材的使用单位，足以证明第三人购买的管材质量不符合相关标准；4、被告的2017年9月25日的48号文件，主要是针对工程预决算审核工程款拨付所制定的办法，根据该文件可以证明，原告提供的结算单不具有真实性，其载明的内容及程序不符合该文件的规定，该结算单上也未加盖被告印章，不能产生相应法律效力。原告毛训坤质证意见：被告提交的证据均不属于新证据。被告未在法院指定的举证期限内提交，法庭对该证据应不予采信，同时，证1、2均与本案建设工程质量不具有关联性。证3检验报告无异议，充分证明中房公司所使用管材检验合格，因为该管材系使用在涉案工程上，有中房公司将该检验报告转交给被告自来水公司。被告自来水公司收到管材检验报告，并且该检验报告各项数据均符合相关标准，有该批管材的合格证书。证明，华瑞公司和安钢公司的管材均为合格管材，不存在质量问题。被告在第一次庭审中提交的欣向公司的检测报告明显与本次检验报告不符。被告提交的证4为自身内部文件，不具有对外对抗效力，被告向中房公司出具的结算单，不仅有经办人、负责人签字，而且加盖了被告公司的公章，并非被告所称未加盖公司公章。该结算单应该依法作为认定被告欠付工程款及质保金的合法证据。原告毛训坤补充意见：其是中房公司涉案工程项目联系人，工程质量问题回复函其没有见过，图纸审核文件申请表是自来水公司申请的，审查意见中房公司未收到。对竣工图真实性无异议。第三人中房建筑公司质证意见：对证1其公司未收到回复函；对证2其公司也未收到过设计图。其他同原告质证意见。第三人中房建筑公司提交以下证据：第一组照片5张，拍照时间：2019年2月21日，拍照地点：输水管线子岸南爆管漏水现场拍照人：毛训坤中房公司施工联系人。本组证据证明2019年2月21日中房公司接到濮阳市自来水公司反映称施工输水管道漏水情况后及时安排维修人员、机械到现场进行抢修，开挖后看到输水管道系被外力破坏而破裂，而非管道质量或者施工质量原因所致，濮阳市自来水公司提交的濮阳市水源厂2019年2月22日《关于维修濮渠输水管线的申请》中明确写明“经公司班子会研究决定由龙泉公司进行抢修施工”。本次输水管道漏水并非工程质量所致且濮阳市自来水公司自行安排由龙泉公司进行抢修施工同时第四组证据证明龙泉公司系濮阳市自来水公司所设立的全资子公司，这也是濮阳市自来水公司拒绝中房公司进行抢修施工的原因之一。第二组照片3张，拍照时间：2019年6月26日，拍照地点：输水管线八里庄南爆管漏水现场，拍照人：毛训坤中房公司施工联系人，本组证据证明2019年6月26日中房公司接到濮阳市自来水公司反映称施工输水管道漏水情况后及时安排维修人员、机械到现场进行抢修，开挖后看到输水管道系被外力破坏而破裂，而非管道质量或者施工质量原因所致，本次输水管道漏水并非工程质量所致且濮阳市自来水公司自行安排由龙泉公司进行抢修施工同时第四组证据证明龙泉公司系濮阳市自来水公司所设立的全资子公司，这也是濮阳市自来水公司拒绝中房公司进行抢修施工的原因之一。第三组鉴定报告，本组证明中房公司所使用管道合格。第四组濮阳市龙泉建筑安装工程有限公司企业信息，本组证据证明濮阳市龙泉建筑安装工程有限公司系濮阳市自来水公司出资设立的全资子公司，2019年2月21日和2019年6月25日输水管道两次漏水后，工程在质量缺陷期内，濮阳市自来水公司拒绝中房公司施工人员进行抢修而是安排其全资子公司进行所谓抢修进一步证明两次管道漏水并非工程质量缺陷原因，同时濮阳市自来水公司提交的所谓抢修费用与其有直接利害关系，该费用的客观真实性不应采信。另外涉案工程已经竣工并验收合格，中房公司与濮阳市自来水公司已就涉案工程价款进行结算完毕中房公司将债权转让给毛训坤时已将相关证据一并转交给毛训坤，以毛训坤提交的证据为准。同时毛训坤系中房公司施工联系人，相关施工情况以毛训坤陈述说明为准。原告毛训坤质证意见：对证1、2真实性无异议，需要说明的是，因为在第一次证据交换时，没有第三人中房公司参加，法庭第一次开庭审理时，第三人参加诉讼，被告公司才将两次跑水维修事项以质量问题为由提交证据。原告是涉案工程的施工联系人，两次跑水事件发生后，原告本人均参加了现场处理，并拍摄的现场照片，原告手机是原始载体，保存有该照片。第一次开庭后，原告将该照片交付给第三人中房公司，由中房公司来提交证据。两组照片中，管道破裂口分析，应属于外力所致，而不是管材质量问题。对证3、检验报告显示该检验由监理单位参与了该检验见证，该检验报告与被告自来水公司当庭提交的华瑞公司检验报告结果均为管材合格。对证4真实性无异议。这是被告公司在管道发生漏水后不让中房公司参与抢修的主要原因，因为龙泉公司是自来水公司的子公司。被告第一次庭审提交证据中2019年2月22日，《关于维修濮渠输水管线的申请》明确写明经班子会研究由龙泉公司抢修施工。被告濮阳市自来水公司质证意见：对证1、2真实性有异议，该组证据不显示拍摄时间、拍摄人、拍摄地点，假如该证据真实，也只能证明第三人所施工过程出现严重质量问题出现爆管跑水，并不能证明第三人陈述的被外力破坏而破裂，也不能证明是第三人要求抢修，被告不让其抢修，因为第三人抢修被告是不需要支付费用的，该组证据不能证明第三人的证明目的；对证3检验报告真实性有异议。检验报告检验机构是国家钢铁制品质量监督检验中心，但是所开具的发票是马鞍山市产品质量监督检验所，二者不相符，并且该委托是由第三人单方出具的委托，委托的样品是不是本案工程施工所采用的材料，且没有相应检测过程及检测照片。该检验中心是否具有司法鉴定资质，并没有相关证据证明，并且也未附检验人员资质证书和鉴定中心的鉴定资质。对证4信息记载真实性无异议，该证据与本案无关。管道外力破坏导致的破裂，没有事实依据，没有第三方的鉴定结论，只是第三人自己口述，第三人是在推卸责任。被告濮阳市自来水公司提交三组漏水照片11张，证明管道事故是由第三人施工质量造成的，并不是人为造成的，证明漏水事故时由于第三人施工质量造成的，从照片可以看出，管道里地面最低处也是两米以上，不可能人为破坏，且第三次漏水由于损失不大，如果维修可能造成更大的损失，所以至今未维修，但是该漏水点截至目前依然存在。原告毛训坤对上述三组照片的意见：该三组照片不属于新证据，法庭辩论已经终结，被告濮阳市自来水公司在辩论终结后提交照片，法庭不应组织质证，原告也不同意对该三组照片质证。第三人中房建筑公司对上述三组照片意见：同原告毛训坤的意见。以上证据经庭审质证，本院认定如下：对原告提交的证据，被告及第三人对其真实性无异议，本院依法予以认定。对被告第一次提交的证据1-8，对其真实性原告及第三人无异议，本院依法予以认定，对被告第二次提交的证据1、3真实性，本院依法予以认定，被告提交的上海欣硕检测科技有限公司技术鉴定意见书，因与第三人提交的鉴定报告相矛盾，本院不予认定。对第三人提交的证据1、2、4，原被告对其真实性均无异议，本院依法予以认定，对证据3因与被告提交的上海欣硕检测科技有限公司技术鉴定意见书相矛盾，本院不予认定。对被告第三次提交的证据3，原告与第三人对其真实性无异议，本院依法予以认定，其他证据原告及第三人称均未收到，证据4是其内部文件。被告第四次提交的现场照片11张，在法庭辩论终结后提交的照片，原告及第三人对该照片不同意质证，但该照片系现场照片，对其真实性本院依法予以认定。根据原、被告以及第三人的陈述、举证、质证，本院查明以下事实：被告濮阳市自来水公司（发包人）与第三人中房建筑公司签（承包人）签订建设工程（设计、施工）总承包合同，项目名称：濮渠公路拓宽DN1200输水管线迁改工程（八里庄-店当）第一标段；工程地点：濮渠公路西（八里庄-店当）；工程内容：施工总承包本工程方案设计、施工图设计及施工期间相关技术服务等工作，施工蓝图所包含的全部内容及与其有关的其他技术服务等，竣工验收合格及整体移交、工程保修期内的缺陷修复工作；工程承包范围：总包（包工、包料、包工期、包质量、包安全），工期：计划开工日期：2017年5月（以监理下达开工令为准），计划竣工日期：2017年7月，总工期70天，其中设计工期10日历天，施工工期60日历天。签约合同价与合同价格形式：1、暂定工程估算造价2,500万元（以审定的工程结算费用为准。以工程结算费用下浮4.12%后作为工程施工费；以工程结算费的2.43%作为工程设计费）。预付款的支付比例及金额为：按照工程估算价，施工费：按工程估算价30%支付预付款（2500＊0.3=750万元），设计费：支付50%（2500＊2.43%＊50%）=30.375万元。付款周期：按照工程估算价2,500万元计，施工费：管道敷设完成试压合格后累计支付工程价款的80%（2500＊（80%-30%）=1,250万元），工程竣工验收合格、资料移交后，累计付款不超过工程合同价款的90%，竣工决算审定后累计付款至95%，其余5%作为质保金至质保期满后支付；设计费：竣工图及变更手续完工后累计支付80%（2500＊0.0243＊（80%-50%）=18.25万元），尾款随竣工结算一个月内付清（按竣工结算价的2.43%扣除前期已支付费用作为尾款）。合同专用条款14.2竣工结算审核约定：发包人审批竣工付款申请单的期限：收到竣工付款申请单28天内。发包人完成竣工付款的期限：签发竣工付款申请单28天内。合同通用条款16.1.2中约定：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任额承担方式和计算方法。合同专用条款16.1.2（2）约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每延误1天违约金=合同价款＊同期同类日贷款基准利率。缺陷责任期为自竣工验收合格之日起24个月。2019年1月20日，工程经过竣工验收并验收合格。2020年6月12日，濮阳县政府投资项目建设管理办公室作出濮县政投审结字［2020］第15号《政府投资项目评审报告》，报送结算金额为33,456,628.17元，评审后金额为25,016,978.98元，核减8,439,649.19元。2020年9月10日，被告濮阳市自来水公司出具工程结算单，施工费用（濮阳县财政评审）25,016,978.98元，设计费用（濮阳县财政评审）607,912.59元（25,016,978.98元×2.43%），合计（濮阳县财政评审）25,654,891.57元，已付工程款15,000,000元，扣质保金（施工费用＊5%）1,250,848.95元，工程余款10,627,891.57元，应付工程款9,374,042.62元。2019年2月份和2019年6月份，涉案工程出现两次管道破裂跑水现象。被告濮阳市自来水公司自行组织濮阳市龙泉建筑安装工程有限公司进行维修，濮阳市龙泉建筑安装工程有限公司为被告濮阳市自来水公司的全资子公司。2019年7月25日，被告濮阳市自来水公司通过河南长庚律师事务所委托上海欣项检测科技有限公司对涉案工程的管道进行技术鉴定，上海欣项检测科技有限公司出具沪欣项［2019］技鉴字第0704号技术鉴定意见书，鉴定意见为“现状条件下，受托人寄样的球墨铸铁管样品的最小壁厚、断后伸长率，布式硬度不符合GB/T13295-2013《水及燃气用球墨铸铁管、管件及附件》的要求”。2019年11月26日，第三人中房建筑公司委托国家钢铁及制品质量监督检验中心对涉案工程管道切割样品进行检验，国家钢铁及制品质量监督检验中心出具No：20191GTG1492号检验报告，检验结论：经检验，该样品所检项目符合GB/T13295-2013标准要求。2020年12月24日，第三人中房建筑公司向被告濮阳市自来水公司发出债权转让通知书，将被告濮阳市自来水公司欠其公司的工程施工费用8,766,130.03元，设计费用607,913.59元、质保金1,250,848.95元及相应逾期付款违约金全部转让给原告毛训坤，2020年12月25日被告濮阳市自来水公司工作人员王水生在债权转让通知书收件人处签字。被告濮阳市自来水公司在应诉期间申请追加濮阳县人民政府和濮阳市公路局为被告，本院依法作出（2021）豫0928民初319号民事裁定书，裁定驳回濮阳市自来水公司追加濮阳县人民政府、濮阳市公路局为共同被告的申请。庭审中被告濮阳市自来水公司又以同样的理由申请追加濮阳县人民政府和濮阳市公路局为第三人，本院依法不予支持。被告濮阳市自来水公司向本院邮寄鉴定申请书，申请对涉案工程中使用的华瑞（邯郸）铸管有限公司的管材质量是否符合国家标准进行鉴定，同时附有11张现场照片，本院依法组织询问各方当事人，因被告已经提交了一份鉴定报告且涉案工程已经竣工验收并交付使用，已经结算，且已经过了质保期，原告毛训坤及第三人中房建筑公司不同意被告濮阳市自来水公司的鉴定申请，本院对被告濮阳市自来水公司的鉴定申请依法不予支持。本院认为，关于被告濮阳市自来水公司是否为本案适格被告的问题。根据第三人中房建筑公司与被告濮阳市自来水公司签订的《建设工程（设计、施工）总承包合同》，该合同对工程概况、合同工期、质量标准、合同价格等内容均做了明确约定，第三人中房建筑公司与被告濮阳市自来水公司系合同相对方，双方应当按照合同约定履行相应的义务。被告濮阳市自来水公司辩称其不是本案的适格被告，称涉案工程为政府迁建工程，项目资金来源为政府资金。本院认为，根据合同相对性原则，不论涉案项目性质以及资金来源为何，均不是被告濮阳市自来水公司免除合同义务的理由，被告濮阳市自来水公司应当按照与第三人中房建筑公司签订的《建设工程（设计、施工）总承包合同》的约定履行义务，故被告濮阳市自来水公司为本案适格被告。关于第三人中房建筑公司将对被告濮阳市自来水公司的债权转让给原告毛训坤的效力问题。在被告濮阳市自来水公司为涉案项目出具工程结算单“审核”处有王水生签字；被告提供的濮阳市龙泉建筑安装工程有限公司为被告濮阳市自来水公司出具的增值税发票显示有王水生签字、濮阳市自来水公司与濮阳市龙泉建筑安装工程有限公司签订的《工程合同》中，濮阳市自来水公司委托人处有王水生签字，由此可推定，王水生系被告濮阳市自来水公司的职工，王水生在债权转让通知书收件人处签字，视为被告濮阳市自来水公司收到债权转让通知书，第三人将债权转让给原告毛训坤的债权转让行为，已经通知被告濮阳市自来水公司，债权转让行为自被告濮阳市自来水公司收到债权转让通知书之日对其发生效力。关于工程价款数额的问题。根据合同约定，合同价款以审定的工程结算费用为准，以工程结算费用下浮4.12%后作为工程施工费，以工程结算费的2.43%作为工程设计费。根据濮阳县政府投资项目建设管理办公室出具的濮县政投审结字［2020］第15号《政府投资项目评审报告》，涉案工程报送结算金额为33,456,628.17元，评审后金额为25,016,978.98元，核减8,439,649.19元。2020年9月10日，被告濮阳市自来水公司出具工程结算单，施工费用（濮阳县财政评审）25,016,978.98元，设计费用（濮阳县财政评审）607,912.59元（25,016,978.98元×2.43%），合计（濮阳县财政评审）25,654,891.57元，已付工程款15,000,000元，工程余款10,627,891.57元，扣质保金（施工费用＊5%）1,250,848.95元，应付工程款9,374,042.62元。被告濮阳市自来水公司在出具工程结算单之前，未按照合同约定将工程结算价格下浮4.12%，按照政府审定价格25,016,978.98元对工程进行结算，视为被告濮阳市自来水公司对工程款下浮的放弃，其与第三人中房建筑公司就工程款结算、设计费、质保金已经达成新的合意，被告濮阳市自来水公司应当按照工程结算单将工程款及设计费共计9,374,042.62元支付给原告毛训坤。关于违约金的问题。涉案工程于2019年1月20日竣工验收合格，于2020年6月12日进行了评审，于2020年9月10日进行工程款结算，在工程款结算之后，被告濮阳市自来水公司应当将工程款支付给第三人中房建筑公司，被告濮阳市自来水公司至今未将剩余工程款支付到位，应当承担延迟支付工程款的违约责任。原告提供的逾期付款违约金计算明细违约金为5,171,532.55元，本院认为该金额过高，依法不予支持。被告濮阳市自来水公司应向原告毛训坤支付违约金，违约金以应付工程款9,374,042.62元为基数，自2020年9月10日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于涉案工程质量及维修费、赔偿费问题。第三人中房建筑公司与被告濮阳市自来水公司均向本院提供有关于涉案工程管道质量的技术鉴定意见书或检验报告，但双方提供的技术鉴定意见书或检验报告的结论截然相反，因均系双方独自委托的鉴定机构进行鉴定，不符合证据使用的规则，双方提供的技术鉴定意见书或检验报告本院均不予采纳。涉案工程已经竣工验收合格，且现在已经过了质量保修期，被告濮阳市自来水公司现有证据不能证明涉案工程使用材质存在质量问题，故其辩称涉案工程质量不合格的意见，本院依法不予采纳。涉案工程已于2019年1月20日竣工验收合格并交付被告使用，工程质量保修期为2年，缺陷责任期为24个月，均自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2019年2月份及6月份发生两次漏水事件，发生在工程质量保修期及缺陷责任期内，漏水事故应当由第三人中房建筑公司进行维修，被告濮阳市自来水公司应当通知第三人中房建筑公司进行维修，但是第三人中房建筑公司未对涉案工程漏水事件进行维修，且未提供证据证明系被告濮阳市自来水公司未让其参与维修，故被告濮阳市自来水公司为维修涉案工程漏水事故发生的226,572.67元维修费应由第三人中房建筑公司承担，应当从涉案工程质量保证金中予以扣除。由于涉案工程验收合格并交付使用，涉案工程的管理权限已经移交至被告濮阳市自来水公司，在使用过程中出现漏水事件并对周围村庄造成了损失，被告濮阳市自来水公司因涉案工程漏水对濮阳县子岸镇邹铺村赔偿了36万元，对该部分赔偿款，本院认为第三人中房建筑公司与被告濮阳市自来水公司双方均负有一定的责任，故该36万元本院酌定双方各自承担一半即各自承担18万元，应由第三人中房建筑公司承担的18万元从涉案工程质量保证金中予以扣除。关于质保金及利息的问题。涉案工程于2019年1月20日竣工验收并验收合格。2021年1月20日工程质量保修期其及缺陷责任期已满，被告濮阳市自来水公司应当支付原告毛训坤质保金。因在质保金中扣除了维修费226,572.67元及赔偿金180,000元，故被告濮阳市自来水公司应当支付原告质保金1,250,848.95元-226,572.67元-180,000元=844,276.28元。涉案工程于2021年1月20日质保期满，被告应当将质保金支付给第三人中房建筑公司，被告逾期支付质保金，原告请求被告支付关于质保金的逾期利息，本院依法予以支持。利息以844,276.28元为基数，自2021年1月21日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，被告濮阳市自来水公司应当支付原告毛训坤工程款及设计费共计9,374,042.62元、违约金（违约金以9,374,042.62元为基数，自2020年9月10日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、质保金844,276.28元及利息（利息以844,276.28元为基数，自2021年1月21日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他有关民事法律、法规的规定，判决如下：一、被告濮阳市自来水公司于本判决生效之日起十日内支付原告毛训坤工程款及设计费共计9,374,042.62元；二、被告濮阳市自来水公司于本判决生效之日起十日内支付原告毛训坤违约金（违约金以9,374,042.62元为基数，自2020年9月10日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告濮阳市自来水公司于本判决生效之日起十日内支付原告毛训坤质保金844,276.28元及利息（利息以844,276.28元为基数，自2021年1月21日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告毛训坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116,579元，由原告毛训坤负担41,167元，由被告濮阳市自来水公司负担75,412元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审 判 长  房善增人民陪审员  王顺林人民陪审员  罗秀芬二〇二一年五月十二日书 记 员  邓 磊孟瑞珍