山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6670号上诉人（原审被告）：贾利，男，1980年10月11日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：于保静，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘莹，女，1979年2月5日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：王明星，山东榴园律师事务所律师。原审被告：贾海洋，男，1981年8月18日出生，汉族，住山东省微山县。上诉人贾利因与被上诉人刘莹及原审被告贾海洋民间借贷纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾利上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘莹对贾利的诉讼请求：2、一、二审诉讼费用由刘莹承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，贾利不应承担还款责任。（一）本案己过保证期间，家里不应承担任何责任。本案借款时间为2010年8月15日，贾海洋与刘莹口头约定借款期限为二个月，也就是说借款到期时间为2010年10月15日。贾利作为保证人，按照担保法第二十六条第一款规定，保证期间为借款到期后六个月。保证期限应是法院主动审查内容，刘莹未在保证期间内向贾利主张任何权利。一审法院认定未过担保期限，显然认定错误。贾利应免除保证责任。（二）贾海洋已经偿还刘莉借款8万元，一审法院未查明案件事实。（三）本案已过诉讼时效。1.本案借款约定还款时间为2010年10月15日，刘莹自始至终未按照当时诉讼时效规定的二年内向贾利主张过任何权利，刘莹在一审中主张每年都向债务人主张过权利，不是事实，特别是刘莹陈述在2020年见过贾利及2019年见过贾海洋，更是虚假陈述。贾利与刘莹已经多年没有联系，贾海洋已经失踪八年，其家人都无法联系到贾海洋，显然刘莹陈述每年都主张权利不是事实。再者，2.刘莹提交的的证人证言不能证明其向贾利主张过任何权利，贾利不认识也未见过该证人，证人与刘莹系邻居关系，具有利害关系，且庭审中证言相矛盾，显然是虚假陈述，不应采纳。本案不存在诉讼时效中断情形，本案已经过诉讼时效。（四）一审审理程序违法。根据法律规定，送送达人下落不明或者用其他方式无法送达的，才适用公告送达的规定，说明公告送达必须穷尽其他送达方式后，才可公告送达。本案中，刘莹已经向法院提供贾利的具体住址，一审法院并没有将传票直接送达，仅是通过快递邮寄，但并没有留贾利的电话，快递人员无法联系贾利，导致快递未送达到贾利。快递被退回后，一审法院没有进一步到贾利住处直接送达，而直接采取公告方式送达，送达程序违反法律规定。（五）刘莹具有虚假诉讼、隐瞒捏造事实的行为。1.刘莹有贾利的联系方式，贾利的联系方式一直未变，但刘莹并没有向一审法院提供其联系方式；在案件判决后，却向法院提供了贾利的联系方式，显然是不想让贾利到庭参与诉讼，目的是为了隐瞒事实。2.案涉借款已经偿还8万元，刘莹在一审中陈述未偿还任何款项及提供虚假证言，具有捏造事实行为，致使一审法官作出错误判决。依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，刘莹具有虚假诉讼情形，已经涉及刑法第三百零七条之一规定虚假诉讼罪。本院二审组织调查是，补充上诉理由：1.本案借条中未约定保证发生，根据民法典第六百八十六条规定，应认定贾利系一般保证；2.即使借款时没有约定还款期限，根据民法典第六百九十二条第二款规定，保证期间自债权人请求债务人履行债务的期限届满之日起计算，本案一审时，刘莹陈述每年都向债权人主张权利，说明其2010年就开始主张过权利，保证期间应从2010年开始计算六个月，刘莹2019年才起诉，显然已过保证期间。刘莹辩称，（一）关于担保责任是否免除问题。案涉借条中没有约定利息，亦未约定还款期限，担保期限应自刘莹主张权利时起算，刘莹起诉时才是计算担保责任的起点。（二）关于诉讼时效问题。1.未约定还款期限的借款合同，借款人可以随时主动履行债务，出借人可以随时要求借款人返还，但应给借款人合理的宽限期。在出借人主张权利前，借款人未履行义务不构成违约，故不能推定借款人不履行义务。由此推及，在出借人没有主张权利的情况下，不能认定出借人知道自己的权利受到侵害。因此，对于未约定还款期限的借款合同，诉讼时效应从出借人主张权利而借款人拒绝履行义务之日起计算。借款人拒绝履行义务包括两种情形：一是明示不履行，在出借人第一次向借款人主张权利时借款人明确表示不履行义务的，诉讼时效从借款人明确表示不履行义务之日起计算；二是消极不履行，在出借人向借款人主张权利且给其必要的宽限期届满后借款人仍未履行的，视为借款人拒绝履行义务，诉讼时效应从出借人要求借款人履行义务的宽限期届满之日起算。2.未约定还款期限的借款合同，如不能证明出借人曾主张权利且给了借款人合理的宽限期或借款人曾明确表示拒绝履行义务的，则诉讼时效自起诉之日起算。本案中，贾利虽主张刘莹诉讼请求已过诉讼时效，但并未提交证据证明其偿还借款系刘莹催要的结果，现有证据仅能认定该款项系贾海洋主动履行部分义务，债务人主动履行部分债务并不代表剩余债务履行期限确定。对于未履行的部分债务，无证据证明刘莹在起诉前曾向贾海洋提出过要求且给其合理的宽限期，亦无证据证明贾海洋曾明确表示不履行义务，故应当认定剩余未付款项的履行期限在刘莹起诉前尚未确定。（三）关于贾海洋偿还部分借款的问题。刘莹不承认贾海洋还过欠款，贾利亦无证据证明还款事实，贾利应承担举证不能的法律后果。（四）关于一审审理程序是否存在错误问题。1.刘莹立案时提供了双方当事人目前的详细地址和联络方式，提供了包括贾利在内经公安部门调取的身份证明、户籍证明。2.人民法院并不是直接采取了公告送达的程序，而是在采取了民事诉讼法规定的公告送达以外的其他方式(包括:直接送达、留置送达、邮寄送达等)，最终无法向当事人送达法律文书的前提下，才告知刘莹缴纳公告费用公告送达。一审法院在采取公告送达方式以后，在卷宗中将采用公告送达的原因和经过记载明确，用于显示符合适用公告送达条件及适用公告送达方式的经过。贾海洋未作陈述。刘莹向一审法院起诉请求：1.判令被告贾海洋偿还原告借款10万元及利息(按照中国银行贷款利息计算，从2019年10月15日起至被告还清本息之日止)；2、被告贾利承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月15日，贾海洋以缺少资金周转为由向刘莹借款10万元，并出具了借条一份，由贾利担保。借条载明“今借刘莹现金人民币拾万圆整(100000.00元).此据借款人：贾海洋担保人：贾利2010年8月15日。”借款到期后，刘莹催要，贾海洋拒不偿还借款。2019年10月15日，刘莹诉至法院。一审法院认为，贾海洋、贾利经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为放弃质证和答辩的权利。贾海洋向刘莹借款并出具的借条，系真实意思表示，没有违反法律，行政法规的强制性规定，双方形成了明确债权债务关系。借款到期后，贾海洋未按约定偿还借款，显属违约，现刘莹要求贾海洋偿还借款共计10万元，要求合法，一审法院予以支持。关于借款利息，贾海洋出具的借条中并未约定利息，刘莹请求被告贾海洋承担自起诉之日起的资金占用利息(按同期银行贷款利息计算)，符合法律规定，一审法院予以支持。关于担保，贾利自愿以连带担保人的名义在借款合同上签字，因此贾利对上述债务应承担连带清偿责任。贾利承担保证责任后，有权向贾海洋追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贾海洋于本判决生效后十日内偿还原告刘莹借款本金10万元及利息(按照中国人民银行贷款利息年利率6%计算，从2019年10月15日起至被告还清本息之日止)；二、被告贾利对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费2,300元，由被告贾海洋、贾利共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，贾利提供了其与刘莹的通话录音，拟证明：1.借款时约定借款期限两个月；2.贾海洋已偿还借款8万元。刘莹的质证意见：是贾利和我的通话录音，借钱时没有约定还款时间，如果贾利不担保不会借给贾海洋钱；贾海洋没有偿还8万元，我和贾海洋还有其他债权债务关系，贾海洋经常找我借钱周转，其他的没打条，都还清了。刘莹代理人的质证意见：贾利没有提供录音的原始载体，仅有录音无其他证据佐证，不能作为定案依据；录音内容大部分是两人聊家常，未涉及还款的具体时间、金额。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：贾海洋向刘莹借案涉10万元借款时，双方约定借款期限为两个月。借款后半年左右时，贾海洋偿还给刘莹8万元，刘莹收到8万元还款后及时与贾利进行了联系。本院认为，刘莹起诉时向一审法院如实提供了贾利的家庭住址及联系电话，不存在刘莹故意隐瞒贾利联系方式的事实。一审法院向贾利邮寄送达起诉状、开庭传票等法律文书时，未填写贾利的联系电话号码，邮件被退回后，采取公告方式向贾利送达，程序确有瑕疵。贾利二审中提交了其与刘莹的通话录音，刘莹认可贾利提供的系二人之间通话录音。二人通话录音可以证明，本案借款发生时，双方约定借款期限为两个月，借款发生半年左右，贾海洋偿还给刘莹8万元，故应当认定贾海洋尚欠刘莹案涉借款2万元。本案借款发生在2010年，应适用担保法的规定，贾利主张适用民法典的规定，本院不予支持。担保法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”刘莹在收到贾海洋还款后，及时与贾利联系，当时尚在保证期间内，后，刘莹每年均向贾利主张权利，故贾利的保证责任不能免除，刘莹起诉亦未超过法律规定的诉讼时效期间，贾利应承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案贾海洋未提起上诉，对一审判决贾海洋的责任，本院不予调整。综上所述，上诉人贾利的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初2570号民事判决第一项；二、撤销山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初2570号民事判决第二项；三、贾利对判决第一项中的借款本金2万元及相应利息承担连带保证责任，贾利承担保证责任后，享有担保法第三十一条规定的权利；四、驳回刘莹的其他诉讼请求；五、驳回贾利的其他上诉请求。如果未按被判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付持有履行期间的债务利息。一审案件受理费2,300元，由贾海洋负担。二审案件受理费2,300元，由贾利负担460元，刘莹负担1,840元（该款贾利已预缴，由贾利在履行本判决确定的给付义务时，一并与刘莹结算）。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年五月二十五日书记员  夏 凯