济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0104民初1284号原告：济南润雪酒业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：于康，山东金诚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳业清，山东金诚诺律师事务所律师。被告：济南市中鑫立旺烧烤店，经营场所济南市市中区二环南路6850号。经营者：郭延伟，男，1970年5月14日出生，汉族，住济南市。被告：王俊汝，女，1970年12月25日出生，汉族，济南市中鑫立旺烧烤店员工，住济南市。两被告委托诉讼代理人：徐充平，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原告济南润雪酒业有限公司（以下简称润雪公司）与被告济南市中鑫立旺烧烤店（以下简称鑫立旺烧烤店）、王俊汝合同纠纷一案，本院于2021年1月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告润雪公司的委托诉讼代理人于康、岳业清，被告王俊汝及被告鑫立旺烧烤店、王俊汝的共同委托诉讼代理人徐充平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润雪公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告返还原告促销费用130万元，并以130万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付原告自起诉之日起至实际给付之日止的经济损失；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实与理由：2019年4月，原告作为甲方与被告鑫立旺烧烤店作为乙方签订《合作协议》一份，被告王俊汝作为被告鑫立旺烧烤店的签约代表签字。协议约定被告鑫立旺烧烤店销售原告经销的雪花啤酒，原告给予促销费用激励被告销量，协议第四条具体约定为“合作期限内，为鼓励乙方的销量提升，顺利实现约定销量，甲方给乙方提供促销费用壹佰叁拾万。”，同时第九条约定“若乙方在协议期间违约，应全额赔偿甲方依第四条约定已给予的折扣优惠”。该《合作协议》还对销售价格、合作期间、销售数量等内容进行了明确的约定。上述协议签订后，原告采取银行转账和啤酒冲抵的方式依约将促销费用130万元提供被告鑫立旺烧烤店，但合同履行期间，被告鑫立旺烧烤店并未完成《合作协议》中关于雪花啤酒的销售任务量，原告认为被告鑫立旺烧烤店已构成违约，原告多次与其协商退还促销费用未果，为维护自己的合法权益特诉至贵院。另，郭延伟系被告鑫立旺烧烤店的经营者，与王俊汝系夫妻关系，根据《民法典》第56条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，被告王俊汝参与被告鑫立旺烧烤店经营，依法应当对其的债务承担共同清偿义务。综上，望判如所请。鑫立旺烧烤店、王俊汝共同辩称，一、被告从未与任何合同相对方签订承诺完成销量的合作协议，与本案原告之前的合作也从未承诺销量。合作协议的本质是独家销售代理协议，也即被告店内销售的啤酒在合作期限内只限于原告的雪花系列啤酒。二、合作协议内没有任何一条规定，被告必须完成约定销量，否则必须将促销费用全部返还。且根据行业惯例和双方商谈的实际情况，被告是经甲方的代表考察后认为被告符合条件，作出的鼓励销量提供的优惠条件，且被告在签约之前具有很大的市场选择权，第三份与雪花啤酒代理商的协议就证明了这一点，所给出的优惠条件更有优势。三、原告无证据证明，合作期限内其向被告出售了合作协议中所有销量酒，原告已提供给被告的销量酒，被告均按照约定价格全部付款到位，无任何违约。四、原告所述也非事实，原告只是采用银行转账方式向被告提供了部分促销费用，未达到130万元。五、原告存在违约行为且给被告造成损失，欠付瓶盖费；欠付赠酒500箱，现要求原告给付或者赔偿。六、第二被告系郭延伟的妻子，与本案没有关系，原告没有证据证明经营烧烤店是用家庭财产经营，也无证据证明其收益用于了家庭生活经营所用，不应承当责任。综上，请求法院驳回原告诉讼请求，并依法对被告予以赔偿。本院认定事实如下：2019年4月，原告润雪公司作为甲方与被告鑫立旺烧烤店作为乙方签订《合作协议》一份，被告王俊汝作为被告鑫立旺烧烤店的签约代表签字。协议约定;一、甲方为雪花啤酒经销商，乙方为雪花啤酒终端销售方，合约期内，甲方为乙方提供雪花啤酒以供销售。二、甲方向乙方所提供雪花啤酒系列产品的具体品种、进店价以及乙方的对外销售价如下：1、雪花啤酒执行统一供货价：418ml脸谱（花脸、花旦）138元/箱，500ml雪花匠心营造96元／箱，455ml雪花马尔斯绿80元／箱，500ml雪花纯生60元／箱，500ml雪花超级天涯50元／箱，500ml雪花勇闯天涯45元／箱，500ml雪花天涯听45元／箱，500ml雪花清爽听36元／箱。2、单瓶返利脸谱（花脸、花旦）4元/盖、匠心营造3元/盖，马尔斯绿2元/盖，雪花纯生1元／盖,超级天涯0.5元／盖。三、合作期限为：2019年5月1日至2020年4月30日。四、合作期限内，为鼓励乙方的销量提升，顺利实现约定销量，甲方给乙方提供促销费用壹佰叁拾万，签订协议后10日内支付50%，10月31日前支付剩余50%。乙方自愿承诺所有瓶听类啤酒全部为雪花系列产品。进店客情赠酒雪花脸谱500箱，乙方承诺鑫立旺旗下连锁店（二环南路店、海鲜市场店、同庆楼、新世界店、玉函路店）与新开店内全部销售雪花天涯及以上系列产品。赠酒为一次性投入。合同同时载明：1、2、11、12四个月份销量为每月7500箱，3、4、5、6、7、8、9、10八个月份销量为每月15000箱。五、乙方在位置摆放雪花啤酒堆头箱。甲方给乙方的搭救不计入乙方的销量奖励政策。六、甲方保证1、所供应产品的价格为市场统一价，厂家因市场因素价格调动，甲方应提前15日通知乙方。2、甲方保证所供品种的质量符合国家标准，但乙方从其它渠道进货，出现的质量问题由乙方自行负责。七、乙方保证1、乙方保证甲方所提供产品能够进场陈列、销售，并保证合约期间不断货，并同意甲方可根据乙方的经营特点及市场变化更换或调整销售品种。2、乙方购进的商品，须在其经营场内按本合约规定价格进行销售，不得转售，扰乱市场秩序，影响消费者及其它商家利益。3、乙方保证全力配合甲方销售代表了解销量情况，核查销售数量及库存。4、对甲方根据本合同第四条所给予的折扣，乙方需在公司的政策执行反馈单上加盖公章或财务章，特殊情况签字即可。八、凡甲方通过乙方回馈消费者的奖励，乙方必须按照甲方的要求将此奖励兑付给消费者。九、违约条款1、若乙方在协议期间违约，应全额赔偿甲方依第四条约定已给予的折扣优惠（甲方给予的实物依其市场价值折价计算）。2、若乙方中途停业，转让或转行等原因导致协议无法继续履行，应按协议时间、比例退回上述费用。十、其它条款1、甲方对本协议中乙方的各项义务负责监督、落实。2、本协议任何一条款中任何一项内容，因被有关机关认定为无效的，并不影响其它条款或该条款其它内容的有效性。3、本协议经双方代表签字盖章后生效，未尽事宜另行协商。如若未达成共识，由甲方住所地人民法院解决。4、甲方、乙方对本合同内容以及在履行合同中所应知晓的有关甲方的任何商业资料及信息属商业秘密。不得将此类资料或信息直接或间接透漏给任何第三方知道。甲方、乙方保密义务的期限为本合同履行期间及合同履行完毕后两年时间。甲方润雪公司（加盖公章），乙方鑫立旺烧烤店（加盖公章），签约代表：王俊汝（签字）。上述协议签订后，原告采取银行转账和啤酒冲抵的方式依约将促销费用130万元提供给被告鑫立旺烧烤店，具体付款时间为，2019年4月2日原告法定代表人通过个人账户转账付款65万元，2019年11月2日转账417840元，共计1067840元。剩余232160元促销费用以冲抵货款的方式支付，2019年11月2日被告应支付原告货款82160元未支付，冲抵促销费用，2020年5月10日被告应支付原告货款259340中的15万元未支付，冲抵促销费用，至此130万元促销费用支付完毕。合同履行期间，被告鑫立旺烧烤店销售完成32045箱，未完成《合作协议》中关于雪花啤酒的销售任务年销售量15万箱，原告认为被告鑫立旺烧烤店已构成违约，原告多次与其协商退还促销费用未果，而诉至贵院，要求判如所请。庭审中，被告对合作协议签订完成没有异议，但对该协议签订过程及其内容有异议，认为2019年4月份，被告吧台工作人员在店内，原告篡改了合同第一页，将本没有销量的合同加上销量后带到店内，趁老板不在由被告员工盖章，后由原告带走，被告多次催要合同，一直不给，一直到2019年10月份才给被告合同原件。被告提供2018年3月15日双方签订的合作协议，同样是由原告向被告支付促销费用，销量一栏为空，也就是说双方并无必须完成多少销量的共同意思表示。被告提供王俊汝与原告法定代表人李涛于2020年12月17日的聊天记录显示“李涛：姐（即王俊汝）你说的这是我一点关系没有，我现在要不回钱来啦！要是老宋（应是雪花酒厂原济南区域的销售负责人）不走啊！老宋给我打的保票说，涛一月份我绝对把这个钱（50万）给你拿回来，多开点酒给你带出来就行，昨天他调走来姐姐，来了个滨州和东营大区的总……一开会，……11个人都同意让我告你。这绝对不是我的本意，我这真没招姐，你说他要给我，你说咱俩从来没有红过脸。王俊汝：因为当时段总（应是酒厂工作人员）找我，还有你说那个姓李的，他让我给他卖点高端酒顶那账，就那意思顶你们这个量，我说，既然第一个合同出问题啦！第二个是不可能的再出问题，我说今年疫情不敢行动。那姓李的说，姐你给卖多少你得有个量呀！我说可以给你定个量，我给你卖2万（箱），但是得把之前的协议拿来，咱在（应为“再”）签一个协议，因为之前那个协议李涛他们改成么了。李涛：我都没见那个合同。你说姐，我把钱都给饭店了，现在公司说么呢？咱得按销量我给你兑付涛。王俊汝：到后来我要合动（应为“合同”），我都要了好几回，你想着吗？李涛：我知道我知道，你给我打电话来，我也没有当初时的合同，他（指雪花酒厂）把合同给我拿走了，拿走了半年，那天我给韩打电话我说小韩，你要再不把合同给我拿回来，我明天就停酒，我一瓶酒我就不卖啦！我说。王俊汝：后来小韩把合同拿来，他拿的那合同不是我那一份。”。被告提供王俊汝与雪花酒厂济南区域的销售负责人李艳红于2020年9月4日的聊天记录显示：“李艳红：这个合同上是十五万箱，咱就别管当时怎么签的啦！因为后来但是我听说这个是签到了，就是为了给公司要点。签的这十五箱（应为十五万箱），当时我问过，为什么当时要签这个量，因为公司当时投入标准比较低，用这个量，是为了把费用要下来，但是呢，实际双方约定的是7万5千箱。王俊汝：没有，我没有和他约定75000箱”。另查明，鑫立旺烧烤店系个体工商户，经营者郭延伟，组织形式：个人经营。本院认为，鑫立旺烧烤店与济南润雪酒业有限公司签订过《合作协议》，双方不持异议，但本案原告提交的《合作协议》,原告法定代表人在与被告王俊汝的电话聊天记录中陈述“李涛：我都没见那个合同。王俊汝：后来小韩把合同拿来，他拿的那合同不是我那一份。”被告鑫立旺烧烤店对合同第四条约定年销售量有异议，即认为双方签订合同时没有约定销售量，小韩把合同拿来时（半年后），将合同第一页第四条增加了年销售量。这与王俊汝与雪花酒厂李艳红于2020年9月4日的聊天记录相吻合，即“签的这十五箱（应为十五万箱），当时我问过，为什么当时要签这个量，因为公司当时投入标准比较低，用这个量，是为了把费用要下来，但是呢，实际双方约定的是7万5千箱”。以上事实表明，《合作协议》签订过是事实，但原、被告未约定年销售量。该年销售量是案外人的意思表示，不是原、被告的意思表示，故本院对合同第四条约定的年销售量不予认可，其他条款不违反法律强制性规定，合法有效。现济南润雪酒业有限公司要求鑫立旺烧烤店（经营者：郭延伟）返还促销费用130万元，其理由是鑫立旺烧烤店没有完成约定的年销售量15万箱。鑫立旺烧烤店认为签订合同时未约定销售量，是原告方替换了合同第一页，增加了年销售量。本院认为，润雪公司依据协议支付高额促销费用，目的是垄断鑫立旺烧烤店所有门店，专门销售和宣传雪花系列啤酒，这实际上是商家的一种销售策略，被告鑫立旺烧烤店所有门店被垄断后，亦失去其他品牌啤酒销售的客户占有率，故双方均要承担合作期内市场不确定因素带来的风险。合同签订后的半年内，润雪公司与鑫立旺烧烤店均没有控制该《合作协议》，这与雪花酒厂济南区域的销售负责人的陈述相吻合，即雪花酒厂扩大合同销售量，是为了把费用要下来，以便解决经销商润雪公司的垫付的促销费用。王俊汝与原告法定代表人李涛及李艳红的电话聊天，也证实雪花酒厂济南区域的销售负责人陈述的通过多销啤酒给原告解决垫付促销费用问题。因此，合同履行过程中鑫立旺烧烤店并没有违约，润雪公司要求鑫立旺烧烤店返还促销费用130万元，本院不予支持。鉴于合同期内新冠疫情严重，消费市场不足，润雪公司系按正常年份支付促销费用，而鑫立旺烧烤店虽克服疫情不利影响积极销售，亦未达到润雪公司的市场预期，综合双方实际情况，按照市场主体共同承担不可抗力带来的风险，更有利于公平原则的实现，故本院酌情考虑由鑫立旺烧烤店（经营者：郭延伟）返还润雪公司30万元促销费用，以分担润雪公司损失。润雪公司要求以130万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付原告自起诉之日起至实际给付之日止的经济损失的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。润雪公司要求被告王俊汝对鑫立旺烧烤店的上述债务承担共同还款责任，因没有提供鑫立旺烧烤店系家庭经营的证据，本院不予支持。润雪公司要求鑫立旺烧烤店支付保全费5000元、保全保险费1350元，因责任不在被告，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第六条、第一百一十三条、第一百五十六条、第五百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告济南市中鑫立旺烧烤店(经营者：郭延伟)于本判决生效之日起十日内向原告济南润雪酒业有限公司返还促销费用30万元；二、驳回原告济南润雪酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取计8250元，由原告济南润雪酒业有限公司负担5350元，被告济南市中鑫立旺烧烤店(经营者：郭延伟)负担2900元。诉前财产保全费5000元，由原告济南润雪酒业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 张善芳二〇二一年五月二十四日法官助理 薛 原书 记 员 吕 龙