浙江省诸暨市人民法院民事判决书（2021）浙0681民初3753号        原告：蒋信权，男，1966年4月18日出生，汉族，住诸暨市。                委托诉讼代理人：王斌，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。                被告：浙江荣宇房地产开发有限公司。住所地：诸暨市陶朱街道三都前宅村。                法定代表人：章荣根，系公司总经理。                委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。                第三人：港汇控股集团有限公司。住所地：诸暨市陶朱街道艮塔西路135号协和财富601。                法定代表人：赵建成。                原告蒋信权与被告浙江荣宇房地产开发有限公司（以下简称荣宇公司）、第三人港汇控股集团有限公司（以下简称港汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月3日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月26日公开开庭进行了审理。原告蒋信权及其委托诉讼代理人王斌、被告荣宇公司的委托诉讼代理人丁林阳到庭参加诉讼。被告港汇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。                原告蒋信权向本院提出诉讼请求：判令被告荣宇公司支付诸暨市民生花园工程水电安装工程款2881455元，并支付该款自2016年12月22日起至款付清之日止按年利率6％计算的利息损失。审理中，原告变更诉讼请求为要求判令被告荣宇公司支付诸暨市民生花园工程水电安装工程款2548587元，并自愿撤回关于利息部分诉讼请求。事实与理由：2013年，被告与第三人签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，由第三人承包位于诸暨市三都红梅路与百花路交接处退二进三公共租赁住房建设工程（简称民生花园项目），承包范围为除专业分包项目以外施工图纸范围内的建筑安装工程。2013年12月20日，第三人将民生花园项目主体结构水电安装、消防分包给原告施工，承包范围为1-6#楼主体及地下车库的所有水、电、卫安装、消防分项工程的全部工作内容（包括空调洞及空调落水管），结算依据为根据总包单位与发包单位签订的合同结算方式结算。合同签订后，原告即组织人员设备完成施工任务，工程于2015年12月21日完成竣工验收，施工期间原告共收取第三人工程进度款7156026元。工程竣工验收后，经第三人编制工程结算造价送审，被告委托诸暨市宏源建设工程咨询有限公司进行审计，安装工程初审造价为9704613元（不含3.43％税金），初审含税价10037481元。综上，原告作为民生花园项目水电安装工程的实际施工人，所施工工程已竣工验收合格，根据相关法律规定，有权向发包人主张权利，故向法院提起诉讼。                被告荣宇公司辩称，1．蒋信权自述其为民生花园项目安装实际施工人，其以实际施工人的身份起诉建设单位荣宇房产，根据司法解释规定，荣宇房产仅在欠付港汇公司工程款范围内承担责任。涉案民生花园工程完工后，于2016年6月5日委托诸暨市宏源建设工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构已经于2016年9月24日出具了鉴定意见，确定工程造价为80356814元，其中土建工程70652201元、安装工程9704613元，该安装工程造价不存在还需要额外计取税金的情况。更何况在（2021）浙0681民初2631号案件中，边国根提交了《关于民生花园审计决算报告的函告的复函》作为原告证据，港汇公司质证对该份函件真实性予以认可。在该份复函中，鉴定机构明确“该造价已经得到了（港汇公司）项目负责人的口头认可”，故可以证明港汇公司认可该份函件中鉴定机构的回复内容，即认可该工程造价鉴定意见。结算审核完成并经双方确认前，荣宇房产已经按照合同约定支付了全部的进度款6300万元。2．根据荣宇房产与港汇公司合同及港汇公司2015年2月11日、2015年5月15日的承诺书结算，港汇公司因施工迟延需向荣宇房产支付工期延误罚款1332.25万元。故结算后应支付至结算审定价95％的部分进度款，扣除已付款6300万元、扣减该1332.25万元后，尚余16473.3元（80356814×95％-63000000-13322500）。5％质保金部分，计4017840.7元，因为港汇公司经多次催告没有履行民生花园工程外墙保修义务，导致项目的回购单位诸暨市保障房中心一直没有退还荣宇房产的质保金，直到2019年12月23日诸暨市保障房中心另行委托浙江晨曦市政园林工程有限公司进行了维修后才退还。经审定，支出维修费用589726元。扣除该费用后，质保金尚余3428114.7元。3．根据双方合同第四条第（三）款结算调整第5点约定，结算审核执行浙价服（2009）84号文，基本收费由甲方（荣宇房产）承担，因审计超过送审价5％以外的核减额，核减额而产生的追加费用由乙方（港汇公司）承担，甲方（荣宇房产）直接从工程结算款中予以扣除。根据浙价服（2009）84号文规定，超过5％以外的核减额的服务费为核减额的5％，港汇公司送审价位98991089元，审定造价80356814元，核减额18634275元，其中超过送审价5％以外部分为13684720.55元（18634275-98991089×5％），应收服务费684236元，荣宇房产直接从工程结算款中扣除。综上，截至目前，荣宇房产尚余应付港汇公司款项为2760352元（16473.3元＋3428114.7元-684236元）。请求法院依法判决。                第三人港汇公司未作陈述，亦未提交证据。                本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人港汇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对原告起诉主张的事实进行抗辩和对原、被告提供的证据进行质证的权利。                原告蒋信权对其起诉主张的事实向本院提供了“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议、民生花园工程项目主体结构（水电安装）承包协议、竣工验收备案表、工程造价审定单等证据。经质证，被告认为民生花园工程项目主体结构（水电安装）承包协议与其无关，真实性要求法院审核，对其余证据真实性均无异议，本院认为，上述证据符合证据形式要件，被告对真实性亦未提出异议，故本院对真实性均予以认定并在卷佐证。                被告荣宇公司针对其抗辩主张向本院提供了“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议、竣工验收备案表、退二进三公共租赁住房（民生花园）建设工程结算审计报告、要求增加“民生花园”决算漏算283.2万元的函、回复函、关于“民生花园”工程决算审计存在的问题、2015年2月11日、5月15日以及11月12日出具的承诺书、诸暨市保障房管理中心2017年1月6日和2018年8月6日的函、2018年10月18日质保通知书及EMS快递单、2018年11月10日复函及EMS快递单、2019年12月23日函件及工程造价审定单、邮寄凭证、浙价服（2009）84号文件，证明荣宇房产与港汇公司施工合同约定，结算审核结算审核执行浙价服（2009）84号文，即审核费用标准为5％、关于民生花园审计决算报告的函告的复函等证据。经质证，原告对施工承包协议和竣工验收备案表的真实性无异议，认可按结算审计报告中水电安装部分的审定价9704613元进行结算，对其余证据认为与本案无关。本院认为，施工承包协议和竣工验收备案表的真实性原告无异议，本院予以确认；对结算审计报告以及其他证据，因原、被告及第三人均认可本案按照审定价9704613元进行结算，故本院对该部分事实予以确认。                根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：                2013年，第三人港汇公司作为承包方（乙方）与被告荣宇公司（甲方）签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，约定：荣宇公司将位于诸暨市三都红梅路与百花路交接处地块的退二进三公共租赁住房建设工程发包给港汇公司，该工程由5幢十一层商住楼、1幢十层商住楼组成，框架剪刀墙结构，人工挖孔桩基础，地下一层，总建筑面积约54000平方（其中地上部分约41000平方米，地下部分约13000平方米）；承包范围为除合同注明专业分包项目以外施工图范围内的建筑安装工程；工程造价暂定7500万元，根据图审后的施工图为计算依据；工程总工期为480天（日历天），开工时间经双方约定2013年11月1日为正式开工日期，竣工日期为2015年2月23日；履约保证金在主体结构完成后返还100万元，在竣工验收通过且手续完备后30天后返还100万元，履约保证金不计利息以及其他相关事项。2013年12月20日，第三人又将上述“民生花园”项目中1-6#楼主体即地下车库的所有水、电、卫安装、消防分项工程的全部工作内容（包括空调洞及空调落水管）分包给原告，并作为甲方与原告（乙方）签订《民生花园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》，约定：承包方式主体结构水电安装、消防包工包料方式承包，工程造价约700万元，实际以决算为准；结算依据为根据总包单位与发包单位签订的合同的结算方式结算，甲方另外提取水电安装总价款的1％水电费、让利1％；上述单价均已包含本协议中承包方式、承包范围及内容的条款，还包括由于停电停水、机械发生故障，其他工班、材料供应商、质量问题等自然原因造成工程间歇中断施工所造成的损失费用等其他相关事项。                另查明，案涉民生花园工程于2015年12月21日竣工验收合格，同年12月31日，备案机关诸暨市建筑业管理局对该工程的竣工验收同意备案。诉讼中，原被告及第三人一致确认实际工程款按照9704613元结算，另确认被告已支付第三人工程款6300万元，第三人已支付原告工程款7156026元。另被告荣宇公司自认尚欠第三人工程款2760352元。                本院认为，第三人港汇公司将案涉工程的水、电、卫、消防分项工程等分包给没有施工资质的原告蒋信权施工，违反了法律的强制性规定，应依法认定无效。根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于案涉工程已经施工完毕，且因建设工程具有特殊性，承包人已将建筑材料、劳务等人力物力物化于建设工程中，已无返还必要。因案涉工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，因原、被告及第三人均认可按照9704613元进行结算，本院予以确认，故扣除第三人港汇公司已支付原告的工程进度款7156026元后，尚余2548587元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据被告荣宇公司自认的尚有2760352元工程款未支付，该金额大于第三人港汇公司欠付原告工程款金额，故现原告要求被告荣宇公司对第三人尚应支付原告的工程款2548587元承担责任，本院予以支持。原告自愿撤回要求被告支付利息损失的诉请，系其对自身权益的处分，本院予以确认。第三人港汇公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。                依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下：                被告浙江荣宇房地产开发有限公司应支付原告蒋信权工程款2548587元，款限本判决生效之日起十日内付清。                如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                案件受理费27189元，依法减半收取13594.50元，由被告浙江荣宇房地产开发有限公司负担。                如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。                    审判员李冠军    二〇二一年五月二十五日            法官助理严周菲            书记员赵翊如