江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏民申650号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏新民洲港务有限公司，住所地江苏国营共青团农场新民洲五四路**。法定代表人：郝振亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈锐，北京君都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宇鹏，北京君都（上海)律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏华泰建设工程有限公司，，住所地江苏省泰州市高港区大泗镇工业园区**法定代表人：唐毅，该公司执行董事。二审被上诉人(一审被告)：如皋港务集团有限公司，住，住所地江苏省如皋市长江镇(如皋港区)疏港路**/div>法定代表人：王利伟，该公司董事长。再审申请人江苏新民洲港务有限公司(以下简称新民洲公司)因与被申请人江苏华泰建设工程有限公司(以下简称华泰公司)及一审被告、二审被上诉人如皋港务集团有限公司(以下简称如皋公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2019)苏11民终2213号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。新民洲公司申请再审称：（一）一、二审法院认定工程造价不当，应当以双方当事人于2016年2月3日盖章确认的《工程审价审定单》中载明的13258万元作为双方结算的依据。1.原一、二审审理过程中，华泰公司确认其将与第三方审计机构上海建平工程造价咨询有限公司(以下简称建平公司)进行沟通，并将决算审计的相关资料发给建平公司。结合双方合同的约定，双方均一致同意本案的工程造价经过审计确定。2.建平公司2016年1月20日出具的《对华泰公司意见的答复》中载明，“工程造价经审核为128519332元，如贵司认可，请通知业主，在审定单上盖章认可”。此后，双方经协商，在审计基础上增加部分造价，最终确认审定价为13258万元，双方当事人及鉴定单位均在《工程审价审定单》上签字盖章确认。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定，双方当事人诉前已就工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，双方当事人已于诉前对工程造价达成协议，一审法院不应当再对工程造价进行司法鉴定。4.司法鉴定的结果不能作为双方结算的依据。经司法鉴定工程造价为14766.958939万元，与新民洲公司已支付金额之间仅相差1500万元，而按照行业惯例，应当下浮10%，但本案工程仅下浮1%，所以双方约定按照镇江定额进行结算符合双方的意思表示。即使按照扬州的信息指导价结算，也仅为1.7亿元。而且，司法鉴定结论存在诸多问题，特别是石屑的价格明显错误。（二）一、二审判决认定的补偿费明显不当。1.双方合同中关于补偿费的约定明显过高，应当按照同期银行贷款利率支付。2.补偿费开始支付的时间是一期工程在业主、监理单位、施工单位初验完成后30天内，而本案工程三方并没有进行初验，至目前为止，工程亦没有进行整体验收。根据规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。根据新民洲公司原一审中代理人的当庭自认，港口试运营时间为2014年5月27日，故补偿费应自2014年5月28日起算，一审法院酌定为2013年8月28日没有任何依据。至2016年9月2日，新民洲公司已将13258万元工程款全部支付完毕，故截止时间应为2016年9月2日。综上，一、二审判决认定事实有误，本案应当进行再审。本院经审查认为，新民洲公司与华泰公司订立的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方当事人均应当依照约定履行各自的义务。华泰公司已经依约履行了施工义务，工程亦已实际投入使用，新民洲公司应当依照合同约定向华泰公司支付相应的工程价款，未能依约支付的，应当依照法律规定及合同约定承担相应的违约责任。对于新民洲公司提出的工程总造价及逾期付款补偿费问题，本院认为：（一）对于双方当事人争议的工程总造价问题。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定，“工程造价咨询机构接受发包人或者承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议的部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或者纠纷解决程序办理”。从该规定看，建设单位可以委托造价咨询机构对工程竣工结算进行审核，造价咨询机构出具的咨询报告要经发包方、承包方双方签字后生效。对报告有异议的，各方均有提出异议的权利，对异议不能达成一致的，各方均有权按照约定的争议解决程序办理。本案中，新民洲公司委托建平公司对华泰公司编制的工程竣工决算进行审核。新民洲公司、华泰公司作为工程的发包方、承包方在造价咨询机构建平公司出具的审定单上盖章签名后，建平公司方向委托人新民洲公司出具正式工程造价审价报告。依照上述规定，建平公司的工程造价审价报告出具后，新民洲公司、华泰公司对该报告依然享有异议权。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定，当事人在诉前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。建平公司系受新民洲公司单方委托出具的造价咨询意见，且双方在诉前未明确约定双方均受该咨询意见的约束，在咨询意见出具后，华泰公司即对该咨询意见确定的工程造价提出异议，诉讼后，其又申请对工程造价进行司法鉴定。在此情形下，一、二审法院准许华泰公司的鉴定申请，委托有资质的专业机构对工程造价进行司法鉴定，符合上述司法解释的规定，并无不当。关于司法鉴定结论的采信问题。本院认为，鉴定结论已经双方当事人多次庭审质证，对各方当事人提出的异议，鉴定人已予以充分注意。对于材料价格是否应以扬州市的信息指导价为依据的问题，双方虽然在施工合同中约定按镇江市信息指导价计取，但在合同履行过程中，新民洲公司于2012年9月19签署工程业务联系单，明确“本工程虽处于镇江地区，但由于地理位置处于长江以北，紧邻扬州，故报请领导同意，材料价格采用《扬州建设工程造价信息》指导价平均值”，表明双方以工程联系单的方式变更了原合同的约定，故鉴定机构以扬州市信息指导价作为计价依据有事实依据，并无不当。新民洲公司虽于再审审查中对石屑价格提出异议，但并未能提供有效证据予以证实；而且，施工合同中约定，“以上刊物找不到价格的材料，由甲方实时限价或者按质认价”，故对扬州市没有出具信息指导价的有关月份的材料价格，鉴定人以从网站上获取相应期间的市场价作为参考依据，并不违反鉴定规范。关于下浮问题，双方当事人在施工合同中明确约定，本工程按定额下浮1%，故鉴定意见按1%下浮符合双方约定，亦无不当。（二）关于新民洲公司逾期付款补偿费的问题。首先，关于补偿费标准问题。本院认为，双方当事人在施工合同第3.2.4条约定，“若因甲方(新民洲公司)原因，不能及时按期支付合同约定的工程价款，甲方应及时告知乙方，同时给予乙方补偿，补偿费用(含利息费用)为：延期应支付工程价款×同期银行贷款利率×200%。”实际履行中，新民洲公司未能按照约定的时间足额支付相应的工程价款，依约应当承担同期银行贷款利率200%的补偿费用。新民洲公司主张该违约金约定过高，但并没有能够提供证据证明华泰公司的损失远远低于该约定，故一、二审法院对之未予调整并不违反法律规定。其次，关于起算点的问题。本院认为，双方当事人在施工合同第3.2.4条约定，第一期工程价款在业主、监理单位、施工单位初验完成后30天内，支付暂定价的40%。一、二审审理及本院审查过程中，各方当事人均未能提供明确的证据证明工程初验的时间。但是，华泰公司于2013年5月向新民洲公司提交了交工验收申请报告，监理单位也在该申请报告中签署“合同具备施工条件的内容基本完成”的意见，新民洲公司于2013年7月委托江苏港航工程质量检测中心对工程质量进行检测，新民洲公司分别于2013年8月20日、8月28日向华泰公司支付工程款300万元、140万元，从以上事实可见，华泰公司于2013年5月已经完成了合同约定的具备施工条件的施工内容，工程具备了初验的基本条件，而依照双方约定，新民洲公司在工程初验完成后方有义务支付第一期工程款，而实际上新民洲公司自2013年8月20日开始支付工程款。在各方当事人均不能提交工程初验证据的情况下，一、二审法院结合上述事实酌情确定第一期工程款的支付时间为2013年8月28日，相对公平合理，并无明显不当。因此，一、二审法院认定的迟延付款补偿费有相应的事实和法律依据，并不违反双方的约定和法律规定。新民洲公司主张自2014年5月28日起算，没有事实依据，本院不予采信。综上，新民洲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江苏新民洲港务有限公司的再审申请。审判长  刘悦梅审判员  王 强审判员  吴 艳二〇二一年五月三十日书记员  褚茜茜