山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终216号上诉人（原审被告）：枣庄天润房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区黄河路薛国商贸城2栋A8号。法定代表人：李金国，总经理。委托诉讼代理人：郭玮炜，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱广东，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华润知识产权管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：李慕寒，总经理。委托诉讼代理人：曲成武，山东博睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：常银焕，山东博睿律师事务所律师。上诉人枣庄天润房地产开发有限公司（以下简称天润房地产公司）因与被上诉人华润知识产权管理有限公司（以下简称华润知识产权公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天润房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由华润知识产权公司承担。事实和理由：一、一审法院以天润房地产公司侵权规模较大、主观恶意明显等因素判令天润房地产公司足额承担侵权赔偿责任明显与事实不符。1.根据天润房地产公司一审提交的证据，天润房地产公司于涉案SOHO珠江小区商品房开发建设过程中并不存在使用华润知识产权公司“万象城”文字标识的情况，可能的侵权行为仅存在于涉案小区房产销售末期，且皆是案外人在房屋委托销售过程中的单方行为，天润房地产公司对此不知情，不存在侵权的主观恶意，且被诉侵权行为持续时间短、影响范围小，对华润知识产权公司并未造成任何实质性商誉损害。2.“万象城”标识在宣传中并未显著突出使用，对相关消费者影响较小，且在涉案SOHO珠江小区楼盘销售过程中，天润房地产公司包括案外人均明确公告了楼盘的开发商，不存在误导公众的行为。华润知识产权公司注册地址在深圳，在枣庄周边市区并无任何包含“万象城”名称的房地产项目或其他地产，当地消费者对“万象城”文字标识并不了解，不会产生混淆误认。二、一审法院在无管辖权的情况下作出本案实体判决属于程序违法。本案于2020年1月2日立案后，天润房地产公司在答辩期间提出管辖权异议，一审法院于2020年3月30日作出（2020）鲁01民初33号民事裁定书裁定本案移送枣庄市中级人民法院审理。此后，在天润房地产公司未收到任何华润知识产权公司对管辖权异议的上诉状、举证通知书及二审裁定书的情况下，一审法院即向天润房地产公司送达了本案开庭传票并作出实体判决，程序违法。华润知识产权公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，天润房地产公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、天润房地产公司在其建筑名称中突出使用“万象城”标识，容易造成相关公众的混淆误认，构成商标侵权，且侵权规模较大、主观恶意明显，一审判决的赔偿数额适当。天润房地产公司辩称仅是其委托的第三方营销公司使用了含有“万象城”文字及标识的广告牌及宣传资料与事实不符，天润房地产公司作为涉案楼盘的开发商，同时也是涉案楼盘市场宣传活动的广告主，依法应当对其开发楼盘的名称及不当宣传行为所产生的法律后果负责。涉案公证书照片显示，置业顾问李润的名片上印制的信息包含“万象城李润置业顾问薛城天润房地产开发有限公司”等，售楼现场的宣传广告牌上张贴着醒目的“万象城‘寓’见学府盛大开盘”，售楼处门牌上面张贴着“万象城·售楼中心”，小区大门上方张贴着“SOHO珠江万象城”，以上信息可以证明天润房地产公司在楼盘销售现场大量使用了包含“万象城”文字及标识的广告牌及宣传资料，天润房地产公司抗辩该侵权行为系第三方所为没有任何事实依据。二、一审法院对本案有管辖权，一审开庭审理前已向双方当事人依法送达了传票，程序合法。华润知识产权公司向一审法院起诉，请求判令天润房地产公司：1.立即停止侵犯华润知识产权公司“万象城”“萬象城+themixc”驰名商标，以及“華潤萬象城”注册商标专用权的行为，立即停止不正当竞争行为，即立即停止在房地产开发、销售、推广、不动产出租、不动产管理等一切经营活动中使用与上述标识相同或近似的标识；2.立即停止在建筑名称中使用“万象城”文字，立即向行政主管部门申请变更其建筑名称，且变更后的建筑名称中不得包含与“万象城”“華潤萬象城”“萬象城+themixc”相同或近似的文字；3.连续七日在《中国知识产权报》《枣庄日报》《枣庄晚报》上刊登澄清声明，以消除其违法行为给华润知识产权公司造成的影响；4.赔偿华润知识产权公司经济损失200万元，并承担华润知识产权公司因本案诉讼而产生的合理开支5.3万元，共计205.3万元；5.承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.2008年9月7日，华润（集团）有限公司（以下简称华润集团）获准注册了第4516675号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类别为第37类，包括建筑施工监督；建筑等。注册有效期经续展至2028年9月6日。2008年9月7日，华润集团获准注册了第4516676号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类别为第36类，包括租金收款；不动产出租；不动产管理等。注册有效期经续展至2028年9月6日。2008年9月7日，华润集团获准注册了第4516677号“華潤萬象城”商标，核定服务项目类别为第35类，包括张贴广告；广告；商业管理和组织咨询等。注册有效期经续展至2028年9月6日。2014年3月21日，华润（深圳）有限公司获准注册了第10480684号“万象城”商标，核定服务项目类别为第35类，包括广告；商业管理咨询(顾问)；商业场所搬迁等。注册有效期至2024年3月20日。2015年3月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第13015791号“”商标，核定服务项目类别为第35类，包括广告；商业管理和组织咨询等。注册有效期至2025年3月27日。2016年2月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第13015938号“”商标，核定服务项目类别为第36类，包括不动产出租；不动产代理；不动产经纪；不动产估价；不动产管理；商品房销售等。注册有效期至2026年2月27日。2016年2月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第10480683号“万象城”商标，核定服务项目类别为第36类，包括不动产出租等。注册有效期至2026年2月27日。2016年5月28日，华润（深圳）有限公司获准注册了第16666709号“万象城”商标，核定服务项目类别为第36类，包括不动产出租；不动产经纪；不动产管理等。注册有效期至2026年5月27日。2018年9月12日，华润（深圳）有限公司与华润知识产权公司签订《商标使用许可合同》，授权华润知识产权公司有权使用合同项下的所有“万象城”系列商标，无论与上述标识有关的商标侵权及不正当竞争行为发生在合同签订之前或签订之后，华润知识产权公司均有权以自己的名义提起诉讼。2018年10月23日，华润集团与华润知识产权公司签订了《字号及商标使用许可合同》，授权华润知识产权公司有权使用合同项下的其“华润”字号及所有“华润”系列商标，无论侵犯上述字号及商标专用权的行为发生在合同签订之前或签订之后，华润知识产权公司均有权以自己的名义提起诉讼。2.华润集团是国资委直接管理的国有重点骨干企业之一，在世界企业排名中成绩斐然，具有极高的知名度和影响力。华润万象城在全国各大主要城市发展迅速，规模位于行业前列，综合收益高，获得多项荣誉称号。华润置地2007-2018年年报及公证书显示华润置地经营网络遍布全国各大主要城市，在房地产行业的营业成绩和主要经济指标名列前茅，具有极高的市场知名度和竞争力。华润万象城荣获各类荣誉，获得社会各界的肯定，华润万象城商标具有极高的市场知名度和美誉度，如：华润（深圳）有限公司的“华润中心?万象城”获2004深圳地产最具影响力商业物业;首届中国(大连)国际服装纺织品博览会组委会授予深圳华润万象城“华润”2005-2006中国最具时尚引导力商业企业称号;深圳华润中心一期荣获2010年度“广厦奖”；中国购物中心二十年风云榜?中国购物中心产业功勋奖;2015年度最具影响力商圈;“2009浙江地产传媒大奖年度金地标奖”；华润置地（成都）发展有限公司开发建设的“华润?万象城”荣获2013-2014年度“广厦奖”；无锡万象城荣获2015年新地标奖等。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于认定肇庆浩宏新材料有限公司等企业37件商标为驰名商标的通报》（商评驰字〔2014〕98号）认定华润（深圳）有限公司使用在不动产出租、不动产管理服务上的“万象城”未注册商标为驰名商标。2015年3月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第8206062号“艺丰万象城”商标无效宣告请求裁定书》（商评字〔2015〕0000024910号）认为，在2010年4月14日之前，“万象城”商标已在不动产管理、不动产出租、商品房销售服务上构成在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标。3.2019年9月16日，华润知识产权公司向山东省枣庄市鲁南公证处申请保全证据公证。2019年9月17日，公证人员与委托代理人来到位于山东省枣庄市薛城区，公证人员使用手机对该小区大门进行现场拍照，后上述人员共同来到小区北侧的“万象城售楼中心”，现场取得名片及宣传图册各一张，公证人员对售楼处内部及外观进行了现场拍照。2019年9月23日，山东省枣庄市鲁南公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁枣庄鲁南证民字第3363号公证书。公证书中所附照片显示，天润房地产公司在小区名称、售楼处、项目现场、房产销售资料中大量使用了“万象城”标识。4.2012年，天润房地产公司于枣庄市薛城区珠江路投资开发了SOHO珠江小区项目，该项目前期立项、审批手续及商品房销售合同中均使用“SOHO珠江”名称。2013年7月24日，天润房地产公司取得了“SOHO珠江（住宅部分）”商品房预售许可证。预售总建筑面积70130.5平方米。2019年9月9日，天润房地产公司与案外人无锡市新聚晟房产咨询有限公司签订了《山东枣庄薛城[SOHO珠江]项目销售代理合同》，合同约定，天润房地产公司委托无锡市新聚晟房产咨询有限公司代理销售[SOHO珠江]范围内的可售物业以及相关的营销策划、代理销售等工作。另查明，天润房地产公司成立于2008年12月17日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为1000万元，经营范围包括：房地产开发、销售。华润知识产权公司为本案支出公证费3000元，律师费5万元。一审法院认为，本案的争议焦点是:一、天润房地产公司的行为是否侵犯了华润知识产权公司涉案注册商标的专用权;二、是否有必要认定涉案商标为驰名商标;三、天润房地产公司应当承担的责任。一、关于天润房地产公司的行为是否侵犯了华润知识产权公司涉案注册商标的专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均是侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆;第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。天润房地产公司开发并销售SOHO珠江小区楼盘项目，从相关公众的一般认识上判断，该行为与华润（深圳）有限公司注册在第36类的第13015938号“”商标核定使用范围中的商品房销售，属于相同服务项目。天润房地产公司在其SOHO珠江小区的小区名称中、售楼处及其宣传中突出使用了“万象城”，属于商标性使用。“万象城”文字系第13015938号商标的主要部分，两商标构成近似。天润房地产公司在使用该标识时会使相关公众对商品及服务的来源产生误认，或认为天润房地产公司开发的楼盘与华润（深圳）有限公司有着某种联系，侵犯了涉案注册商标专用权。天润房地产公司抗辩认为，宣传销售使用“万象城”的行为人并非天润房地产公司，不应由天润房地产公司承担责任。一审法院认为，天润房地产公司委托案外人销售，天润房地产公司作为委托人对受托人的行为后果应承担相应法律责任。综上，天润房地产公司的行为侵犯了涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。华润知识产权公司还主张天润房地产公司的行为亦构成不正当竞争，应承担法律责任，鉴于天润房地产公司的行为并无商标侵权行为以外的其他不正当竞争行为，对华润知识产权公司的该项主张，一审法院不予支持。二、关于本案是否应对涉案“万象城”“萬象城+themixc”商标认定驰名商标问题。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，在被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。本案中已认定天润房地产公司在相同服务上使用了相同商标的行为构成商标侵权，该侵犯商标权行为的成立不以华润知识产权公司的涉案商标驰名为事实依据，故本案不具备对华润知识产权公司的涉案商标是否驰名进行审查的必要性。华润知识产权公司要求认定涉案商标为驰名商标，应当不予审查。需要说明的是，虽然本案对涉案商标是否驰名不予审查，但在案件处理过程中，一审法院对华润知识产权公司涉案商标的知名度会充分予以考虑。三、关于侵权责任的问题。天润房地产公司实施了侵犯商标使用权的行为，应予停止，即停止在小区名称、房地产经营、广告宣传、推广及商品房销售等活动中使用与“万象城”相同或类似的文字。关于如何确定天润房地产公司应当承担的赔偿数额的问题。因华润知识产权公司提供的证据难以确定天润房地产公司因侵权获得的利益或者华润知识产权公司因天润房地产公司侵权行为受到的损失，故考虑天润房地产公司的侵权规模较大、主观恶意明显，再结合华润知识产权公司涉案商标及字号的知名度和影响力、华润知识产权公司为本案支出的合理费用等因素，一审法院酌定天润房地产公司向华润知识产权公司赔偿经济损失100万元及合理开支53000元，共计1053000元。因华润知识产权公司未举证证明其商标商誉及企业信誉因天润房地产公司的侵权行为受到严重损害，且本案裁判文书公开足以消除侵权行为所造成的影响，故对其要求天润房地产公司在媒体刊登声明，消除不良影响的诉讼请求，一审法院不再另行判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决:一、天润房地产公司自判决生效之日起立即停止侵犯华润知识产权公司第13015938号注册商标权的行为，即停止在小区名称、房地产经营、广告宣传、推广及商品房销售等活动中使用与“万象城”相同或类似的文字;二、天润房地产公司于判决生效之日起十日内赔偿华润知识产权公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计1053000元；三、驳回华润知识产权公司的其他诉讼请求。如果天润房地产公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向华润知识产权公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23224元，由华润知识产权公司负担7000元，由天润房地产公司负担16224元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、天润房地产公司是否侵害了华润知识产权公司涉案注册商标专用权；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当；三、一审法院是否存在程序违法。一、关于天润房地产公司是否侵害了华润知识产权公司涉案注册商标专用权的问题。天润房地产公司主张，涉案被诉侵权行为均系其委托的案外人销售公司所为，其对此并不知情，不存在侵权的主观恶意，且“万象城”标识在宣传中并未显著突出使用，不会造成消费者混淆误认。本院认为，首先，天润房地产公司系涉案SOHO珠江小区项目的开发商，其虽将该项目委托案外人代理销售，但委托合同属于其与案外人的内部合同关系，且其作为委托人对于受托人的宣传推广行为亦应尽到合理的审查义务。华润知识产权公司一审提交的涉案公证书显示，涉案SOHO珠江小区名称中、售楼处门头及宣传广告中均突出使用了“万象城”标识，客观上起到了标识商品来源的作用，明显属于商标性使用，且上述推广宣传中使用“万象城”标识并无合法依据，天润房地产公司主张其对此并不知情与客观事实不符，天润房地产公司作为涉案SOHO珠江小区项目的开发商，对于上述使用行为应当承担相应的法律责任。其次，涉案SOHO珠江小区项目系房地产楼盘项目，与华润知识产权公司涉案第13015938号注册商标核定使用范围中的商品房销售属于相同服务项目。涉案SOHO珠江小区项目相关宣传中使用的“万象城”文字与华润知识产权公司涉案注册商标中的主要部分“万象城”文字构成近似。而根据一审查明事实，华润知识产权公司的“万象城”商标曾于2014年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，“华润?万象城”相关项目先后获得了多项荣誉，在房地产行业已经具有了较高的知名度和影响力。天润房地产公司作为同行业经营者，应当知晓华润知识产权公司涉案商标的知名度，故其在涉案SOHO珠江小区项目上使用与涉案第13015938号注册商标相近似的被诉标识，明显具有攀附华润知识产权公司涉案注册商标商誉的主观意图，容易导致相关公众产生华润知识产权公司与天润房地产公司之间存在关联关系的误认，一审法院认定天润房地产公司的被诉行为侵害了华润知识产权公司的涉案注册商标专用权并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于华润知识产权公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、天润房地产公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，故一审法院综合考虑考虑天润房地产公司的侵权规模较大、主观恶意明显，再结合华润知识产权公司涉案商标的知名度和影响力、华润知识产权公司为本案维权支出的合理费用等因素，依法酌定天润房地产公司赔偿华润知识产权公司经济损失及合理支出共计1053000元，并无不当。天润房地产公司虽主张一审法院确定的赔偿数额明显过高，但并未提交相关证据证明，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于一审法院是否存在程序违法问题。本案中，天润房地产公司主张其未收到华润知识产权公司对管辖权异议的上诉状、举证通知书及二审裁定书，一审法院审理本案并作出实体判决，程序违法。本院认为，经查，华润知识产权公司不服济南市中级人民法院（2020）鲁01民初33号民事裁定，向本院提起上诉，一审法院于2020年4月22日将上诉状向天润房地产公司进行了送达。因本案涉及驰名商标认定，本院于2020年7月14日作出（2020）鲁民辖终103号民事裁定书裁定本案由济南市中级人民法院管辖，并于2020年7月14日向天润房地产公司进行了电子送达。故天润房地产公司关于一审法院程序违法的主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，天润房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14277元，由枣庄天润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年五月二十六日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞