福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽04民终558号上诉人（原审被告）：张莉，女，1963年12月19日出生，汉族，住三明市梅列区。被上诉人（原审原告）：冯志强，男，1962年8月23日出生，汉族，三明市税务局第一税务分局四级主办，住三明市梅列区。委托诉讼代理人：叶诚，福建联合信实（三明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林进平，男，1965年7月19日出生，汉族，住三明市梅列区。原审第三人：林双平，男，1967年8月5日出生，汉族，住三明市梅列区。原审第三人：林苗琴，女，1968年5月14日出生，汉族，住三明市梅列区。上诉人张莉因与被上诉人冯志强、被上诉人林进平、原审第三人林双平、林苗琴案外人执行异议之诉一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张莉、被上诉人冯志强及其委托诉讼代理人叶诚到庭参加诉讼，被上诉人林进平，原审第三人林双平、林苗琴经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张莉上诉请求：1.请求依法判决撤销梅列区人民法院（2020）闽0402民初2613号民事判决;2.依法判决驳回冯志强的执行异议请求。事实和理由：一、一审判决程序违法。冯志强诉称，一审法院在执行张莉与林双平、林苗琴（2020）闽0402执996号一案中，将已抵债给其的房产当作林双平、林苗琴的财产予以查封......其对此不服，提出异议被驳回后，再提起本案异议之诉。但事实上，法院依法查封涉案房产时间并非冯志强诉称的执行期间。而是在该案审理期间的2019年5月5日,且查封裁定也并非其诉称的（2020）闽0402执996号裁定，而是（2019）闽0402执保121号《民事裁定书》。故冯志强实际是对一审法院于2019年5月5日作出（2019）闽0402执保121号《民事裁定书》，并据此查封的涉案房产有异议。根据《民诉法》第227条规定，“在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的......案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的可以自裁定送达之日起十五日内提起诉讼”。既然，一审法院是以（2019）闽0402执保121号《民事裁定书》查封涉案房产,且冯志强也认为一审法院的该查封是错误的。所以，其对该查封提出异议，自然也认为该裁定也是错误的。且原裁定查封的房产权人系林双平、林苗琴,而冯志强却认为其才是涉案房产的产权人，二者存在利害关系。故依据《民诉法》和227条认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理的规定，冯志强只能依照审判监督程序，申请再审撤销（2019）闽0402执保121号《民事裁定书》，而不能提起执行异议之诉。故一审判决受理其提出的执行异议之诉，明显程序违法。二、一审判决认定涉案“协议书”合法有效，完全无视法律和事实，该认定明显属于故意认定事实和适用法律错误。本案涉案的《协议书》完全符合《合同法》第五十二条规定的，有下列情形之一的，合同无效的情形，明显属于无效合同。1.涉案《协议书》符合该条款第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之情形，理由如下：第一，冯志强与林双平、林苗琴签订该《协议书》时，均明知他们签订的是以房抵债的《协议书》。第二，更明知他们所要抵偿的债务，只是张莉、冯志强、陈秀凤共同为林双平借款提供连带担保责任中冯志强的部分担保款项。而张莉、冯志强、陈秀凤系同一笔债务的共同担保人,故他们对林双平所有的财产，当然享有共有的债权，也当然享共同受偿的权利。也就是说，该以房抵债《协议书》，只有抵偿给共同担保人，才符合法律规定。而事实是，签订该《协议书》的双方，在明知被担保人只将其所有的房产，抵偿给共同担保人中的一个，该行为明显属于恶意串通。且抵偿行为也严重侵害了其他共同担保人的平等受偿权。故该涉案《协议书》符合该条款第（2）项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之情形，该《协议书》系无效协议。2.涉案《协议书》符合该条款第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”之情形，理由如下：签订该《协议书》的双方，在明知被担保人只将其所有的房产，抵偿给共同担保人中的一个，有违法律，有违诚信，有违公序良俗。也明知双方签订的《协议书》必然侵害其他第三人（共同担保人）所享有的平等受偿权。却仍然恶意串通，以双方签订协议的方式，掩盖非法以房抵偿的目的，故双方签订的《协议书》，完全符合条款第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”之情形，该《协议书》系无效协议。3.涉案《协议书》符合该条款第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”之情形，理由如下：我国现行法律、行政法规均明确规定，受让财产和订立协议，只有依法签订的协议和依法取得的财产才具有法律效力。故本案涉案《协议书》已经具备了《合同法》规定的无效合同的情形，该《协议书》当然也就符合违反法律、行政法规的强制性规定的情形，该《协议书》当然也就属于无效合同。综上，本案在案证据和法律，已经清楚明确的证明涉案《协议书》完全符合无效合同之情形。而一审判决为何还能如此无视事实和法律，作出该《协议书》合法有效的判决。二、一审作出的“停止对位于三明市梅列区××村××幢××室房产的执行，并解除查封判决”的判决，完全无视法律和事实。一审判决适用《最高人民法院》第二十八条规定，作出支持冯志强诉求的判决。但在案证据和法律，却能充分证明，一审所作的该判决不但没有证据证明，也明显违背法律。1.《最高人民法院》第二十八条规定，“......符合下列情形且其权利能够排除的，人民法院应予支持”。第（一）项规定，“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；”但本案实际根本不存在该情形。理由：第一，冯志强与林双平、林苗琴并不存在涉案房产被查封前，就已签订合法有效的书面买卖合同的事实。第二，一审判决是将冯志强与林双平、林苗琴签订的以房抵债《协议书》，当作书面“房屋买卖”合同来认定的。但是，《房屋买卖合同》与《以房产抵债合同》并不是同一个法律概念，该两个合同无论从形式和内容等均有本质的区别。且法律和最高院司法解释规定的书面买卖合同，也决不能与抵债合同混为一谈，二者根本就不是一回事。真不知一审判决是根据哪条法律或行政法规的规定，将二者混为一谈，并将《以房抵债合同》认定为《房屋买卖合同》。目前为止，中国的法律、行政法规尚无法找到如此规定，故一审判决将《以房抵债合同》认定为《房屋买卖合同》，即没有事实依据，更没有法律依据，如此认定，完全系一审判决独创，但有悖法律。2.《最高人民法院》第二十八条第（二）项规定，“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”；但本案并没任何证据证明，在人民法院查封之前，冯志强已合法占有该不动产。且一审判决认定冯志强已合法占有该不动产的理由，亦实属荒唐。理由：第一，一审判决认定冯志强己合法占有该不动产的理由之一是，双方签订的《协议书》是双方对尚未取得产权证的房屋进行预约买卖......。该理由完全歪曲事实。事实上，该《协议书》只是个《以房抵债协议书》，并非《房屋买卖协议书》。即使该《协议书》合法有效，也只是一个合法有效的《以房抵债协议书》，也根本不可以变成一个合法有效的《房屋买卖协议书》。且梅列法院（2020）闽0402执异83号执行裁定书，也认定该《协议书》并非合法有效的书面买卖合同。而一审判决并没有任何证据，足以推翻该裁定书认定的，该《协议书》并非合法有效的书面买卖合同。第二，一审判决认定，“冯志强按约，向林双平贷款账户还贷......”。该认定也不是事实。实际冯志强并不是根据双方签订的《协议书》的约定，向银行支付购房款,而是根据原审第三人林双平、林苗琴向其出具的委托书，代理其向银行支付房贷。第三，一审判决认定冯志强己合法占有该不动产的判决理由的依据是，经公证的“委托书”。一审判决以经公证的“委托书”作为证明冯志强已经实际占有、使用本案以物抵债的房产的依据，实属荒唐。首先，公证的委托书，只能证明，该房产的所有权四项权利仍然属于委托人即林双平、林苗琴所有，又怎能证明冯志强已合法占有该不动产。其次，林双平作为该房屋的产权人，已在委托书中明确委托的理由是，因其不便亲自办理购房的其他相关手续（委托书内容），特委托冯志强代为办理相关事宜。故从该委托事项也不难看出，该委托事项与冯志强合法占有该不动产，并没有任何关系。最后，冯志强接受委托，按委托书完成代理事项，该代理活动又如何能够成为冯志强证明其占有该不动产的证据，故一审判决将委托书作为冯志强占有该不动产的证据，实属荒唐。一审判决的该认定，明显属于故意认定事实和适用法律错误。3.《最高人民法院》第二十八条第（三）项规定，“已支付全部价款，或已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行”;但事实是，由于涉案《协议书》并非《房屋买卖协议书》，故本案根本就不存在按约支付购房合同价款的事实。4.《最高人民法院》第二十八条第（三）项规定，“非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案实际根本不存在该事实。因为，该以物抵债的房屋，系开发商的原因当时根本就无法办理产权登记,且抵债双方也明知该事实。故一审判决以该理由，认定无法办理产权过户登记并非冯志强之原因，纯属借题发挥，该理由根本不能作为冯志强符合排除执行的异议理由。三、本案经公证的委托书，已足以证明一审判决认定涉案《协议书》合法有效，明显认定事实和适用法律错误。1.冯志强与原审第三人在2017年12月28日，同一天签订了《协议书》、出具了《委托书》，并对该委托书进行了公证。该三份证据的目的只有一个，就是为了满足《以房抵债协议》的合法性。但事实上，该三份证据根本不能形成证据链，也根本不能相互印证《以房抵债协议书》的合法性。故该三份证据，已足以证明，一审判决将该证据作为其认定涉案《协议书》合法有效的证据，明显没有事实依据。2.从该三份证据在同一天形成就不难看出，如果冯志强和原审第三人若要证明《协议书》合法有效，也很简单，只要将《协议书》进行公证，至少也能够证明该《协议书》合法有效。但冯志强和原审第三人，为什么不对该《协议书》进行公证？而却要对“委托书”进行公证。显然，冯志强和原审第三人之所以没有对《协议书》作公证，就是因为该《协议书》无法办理公证。故该事实足以证明，一个连公证机关都不能办理公证的《协议书》，根本就不具有任何法律效力。仅此，也足以证明，一审判决认定该《协议书》合法有效，完全没有事实和法律依据。3.公证的《委托书》和《协议书》能够相互印证该两份证据都是伪证。理由：第一，从《委托书》的内容不难看出，委托人出具该委托书的原因，是由于其不便亲自办理购房的其他相关手续。但具体的委托事项，却不是办理购房的其他相关手续，明显挂羊头卖狗肉。第二，既然，冯志强诉称其与第三人签订的《协议书》合法有效，其完全能够凭着该《协议书》，以涉案房屋产权人的身份管理该房屋，根本就没有必要再由出卖人出具一个《委托书》来管理该房屋。故该两证据同时出现，就足以证明，该两份证据就是伪证。四、一审判决适用法律错误。由于一审判决在认定事实上，明显存在故意认定事实错误，故导致本案适用法律错误。综上，一审判决故意将《以房抵债协议书》当作《房屋买卖协议书》认定，并以公证的《委托书》作为冯志强已合法占有涉案不动产的证据，还将冯志强与原审第三人存在的担保法律关系，认定为借款关系，并为此清偿借款而签订《以房抵债协议书》的事实，足以证明，一审判决认定事实和适用法律，明显存在错误。且根据《民诉法》第227条规定，“在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的......案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的可以自裁定送达之日起十五日内提起诉讼”。而冯志强实际是对一审法院于2019年5月5日作出（2019）闽0402执保121号《民事裁定书》，并据此查封的涉案房产有异议。故其只能依照审判监督程序，申请再审撤销（2019）闽0402执保121号《民事裁定书》，而不能提起执行异议之诉。一审判决受理其提出的执行异议之诉，明显程序违法。为了维护法律的尊严，保障张莉依法及时实现债权的权益。张莉恳请二审法院，依法判决支持其上诉请求。冯志强辩称，一、张莉认为本案只能按照审判监督程序办理，认为程序违法的理由，明显是曲解了法律规定，不能成立。《民事诉讼法》第227条中规定的“原判决、裁定”指的是执行所要依据的生效法律文书，对“原判决、裁定”认为错误，才是按照审判监督程序办理。而本案冯志强所提起的是对执行过程中涉及财产权利的主张，以及要求排除执行的抗辩，冯志强对于执行所依据的原判决是没有异议，没有认为存在错误。因此，按照第227条的规定，对执行异议申请后裁定不服，提起执行异议之诉，是完全符合法律规定，原审法院受理执行异议之诉进而审理，程序完全合法，张莉将“原判决、裁定”曲解为法院执行的裁定，显然错误。二、案涉《协议书》合法有效，张莉列举各种无效的理由均不能成立。张莉认为《协议书》存在恶意串通，损害张莉利益，存在以合法形式掩盖非法目的的情形以及存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，认为《协议书》无效，该理由显然不成立。首先，《协议书》是各方当事人真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，张莉认为存在违反，却没有提出究竟具体违反了什么法律或行政法规的强制性规定。更何况，在《九民纪要》中对于在债务履行期限届满后达成以物抵债协议的效力，也已经是得到肯定了。其次，《协议书》不存在恶意串通，损害第三人利益的情形。本案协议书签订方本身就是债权债务的主体双方，债权经法院判决确认真实存在，而非债务人和其他无关系的第三方去签订协议，恶意转移财产。在真实的债权人和债务人、真实的债务情况下，达成的协议清算、具有房屋买卖性质的协议，何来恶意串通之说。且张莉认为房屋仅抵给冯志强，就意味损害第三人利益的观点，明显有失偏颇，法律没有限制民事主体自愿发生的民事行为，且该房屋给冯志强，对于债务人来说相当于结清了一笔债务，也就意味着其偿债能力得到增强、偿债的可能性得到提高，更主要的是该行为本身并不造成损害第三人利益，其他方权益未得到清偿也并非以物抵债行为导致，同时，张莉主张所谓共同担保人有平等受偿权的观点，没有任何的法律依据。最后，张莉上诉自相矛盾，其提出《协议书》违反法律规定，却又提出是“合法形式掩盖非法目的”，那么如其认为是“合法形式掩盖非法目的”，那么首先其应该是对《协议书》的形式上认同是合法的，只是认为在合法形式下存在着民事主体双方的非法目的被掩盖的情形。而究竟是什么非法目的被掩盖？张莉上诉表述认为是“掩盖非法以房抵债的目的”，以房抵债如何被视为非法呢。显然，张莉将以房抵债的合法民事行为认定为非法目的的观点就已经错误了。三、原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，冯志强符合排除执行的条件。其一，冯志强符合签订书面买卖合同的情形。案涉《协议书》并非简单的以房抵债协议，该《协议书》在明确结清债权债务的情形下，兼具有房屋买卖的性质。从协议内容上看，其中明确了“债权债务就此了断”的字眼，即对于债务明确进行结清。同时，协议中对房屋所涉及的贷款也约定由冯志强承担，且对于房屋涉及的资料进行移交，对房屋过户事项、税费承担作出约定。并且对房屋过户事宜的委托手续进行公证，这也正符合房屋交易市场中普遍的一个情况下，即在签订买卖协议时事先办理好委托过户公证手续，以便于后续房屋的过户。因此，协议签订在债权明确之后，案涉房产被查封之前，系双方当事人真实意思表示，合法有效。其二，冯志强早已实际合法占有使用该房产。冯志强在一审时提供了大量的证据，包括租赁合同、电费明细、贷款还款的记录、收取房租的银行记录等，都充分证明了冯志强在案涉房产查封前对房产的合法占有使用。其三，案涉房产非因冯志强原因无法过户登记。对于三明永星国际的问题都众所周知，张莉认为冯志强明知房屋无法过户，还签订协议，就不符合“非因买受人原因无法过户登记”的观点显然错误。“非因买受人原因无法过户登记”强调的是指客观原因，如无法过户原因是买受人造成，则方可归结于买受人的问题，而案涉房产是本身存在客观原因无法过户不能因此归结于买受人。综上所述，冯志强认为张莉上诉没有事实和法律依据，其主观臆断的理由不能成立，原审法院判决公正合理，查明事实清楚、适用法律正确，为维护冯志强合法权益，请贵院维持原判。林进平、林双平、林苗琴未作答辩。冯志强向一审法院起诉请求：1.判决停止对位于三明市梅列区××村××幢××室房产的执行，并解除查封；2.判决确认冯志强与林进平、林双平、林苗琴于2017年12月28日签订关于上述房产抵债的《协议书》合法有效；3.本案的诉讼费由张莉承担。一审法院审理查明事实：1.三明市梅列区人民法院（2020）闽0402执异83号执行裁定书查明：“2014年5月4日，兴业银行三明分行与林双平、林苗琴签订了兴银明181××××000号《零售经营类借款合同》、和张莉签订兴银明181××××03号《个人借款最高额抵押合同》、和冯志强、陈秀凤签订兴银明18××××02号《个人借款最高额抵押合同》。2014年5月4日，兴业银行三明分行向林双平发入贷款2500000元，同日，张莉、冯志强、陈秀凤出具《个人担保声明书》，为林双平的借款提供连带责任担保。由于林双平未能履行还款义务，兴业银行三明分行于2016年10月21日诉至梅列区人民法院，后兴业银行三明分行以双方达成庭外和解申请撤诉。张莉、冯志强、陈秀凤于2016年6月6日已结清林双平个人经营贷款，兴业银行三明分行开具了个人借款贷清证明。张莉代偿了担保债务本息1013661.4元，冯志强、陈秀凤代偿了担保债务本息1017940元”；2.2016年12月2日至2017年5月31日，冯志强、陈秀凤代林双平偿还为林双平担保个贷本息1017940元；3.2017年12月28日，冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订一份《协议书》，内容为：“.....林双平、林苗琴于2013年12月13日向三明市永星房地产开发有限公司购买梅列区××村××幢××室房产，总房款854385元，除首付264385元，剩余约500000元房款林双平、林苗琴向银行申请按揭贷款（从2013年12月13日至2031年12月13日）。经冯志强与林进平、林双平、林苗琴协商，冯志强同意林双平、林苗琴以目前银行按揭贷款的梅列区××村××幢××室房产抵偿给冯志强以冲抵林进平尚欠冯志强800000元的借款本金债务，并自协议生效之日后的下一个月起，林双平、林苗琴尚欠银行的按揭贷款由冯志强负责偿还。林双平、林苗琴于本协议生效之日将抵债房产交付冯志强，同时冯志强要求办理抵债房产过户时，林双平、林苗琴应无条件配合，但房产过户应交纳的所有费用均由冯志强承担。林进平以林双平、林苗琴的房产给冯志强抵债，至此冯志强与林进平之间的债权债务就此了断，今后冯志强不再追究。嗣后，林双平、林苗琴依《协议书》将案涉房屋的《房屋买卖合同》《销售不动产统一发票》交付给冯志强，冯志强于2018年1月9日将案涉房屋租赁给许华玲。并从2018年1月10日开始，冯志强按《协议书》将款转入林双平、林苗琴贷款账户进行还贷；4.2017年12月28日，林双平、林苗琴与冯志强在福建省三明市××诚公证处办理了公证书，冯志强有权代理林双平、林苗琴签订坐落在福建省三明市梅列区××村××幢××室房产的《商品房买卖合同》及其相关协议文件及其合同备案、预告登记、公证等与该房屋有关的手续。一审法院对本案争议的问题分析判定：一、关于冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的《协议书》是否有效的问题。一审法院认为，冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的《协议书》是双方当事人对林双平、林苗琴尚未取得房屋产权证书的房屋进行预约买卖，并对涉案房屋产权证书今后如何办理进行了约定,该协议未违反法律规定，且案涉《协议书》于2017年12月28日签订后，冯志强即按照《协议书》约定的付款方式于2018年1月10日通过转账方式向林双平贷款账户进行还贷，并将涉案房屋进行出租并收取租金，由于开发商的原因，双方签订的《协议书》还不具备办理产权权属登记的条件，冯志强与林进平、林双平、林苗琴对此事实是明知的，也就是说本案实质是林双平、林苗琴购买已竣工的房产再行转让给冯志强的行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书”的规定不是效力性强制性规定，而是管理性规定，因为违反该规定并不影响卖方的利益，也无损害国家利益和公共利益。该条规定应该是指没有权属证书的房地产在法律上所有权不能转移，并不是指订立的转让合同无效。故不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。可见，我国法律目前并未将该类合同认定为无效合同。故冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的房屋抵偿《协议书》是双方真实意思表示，是一份有效的协议。二、关于冯志强是否实际占有、使用该房屋的问题。一审法院认为，冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的《协议书》是林双平、林苗琴同意将尚未取得房屋产权证书的房屋为林进平的借款800000元进行抵债，并对涉案房屋产权证书今后如何办理进行了约定。张莉未能提供相反的证据来推翻该事实，且案涉《协议书》于2017年12月28日签订后，林双平、林苗琴即将涉案房屋的相关材料转移给冯志强，冯志强接收案涉房屋后就开始对林双平、林苗琴未还的贷款进行还款，并将房屋出租给许华玲，许华玲每月将租金支付给冯志强。由于案涉房屋系因开发商的原因，在签订房屋买卖《协议书》时还不具备办理产权权属登记的条件，冯志强与林双平、林苗琴对此事实是明知的，并表示冯志强要求办理抵债房屋过户时，林双平、林苗琴应无条件配合，过户的所有费用由冯志强承担。也就是说本案实质是林双平、林苗琴将未办理房屋产权所有权证的房屋抵偿给冯志强的行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书”的规定不是效力性强制性规定，而是管理性规定，因为违反该规定并不影响卖方的利益，也无损害国家利益和公共利益。该条规定应该是指没有权属证书的房地产在法律上所有权不能转移，并不是指订立的转让合同无效。故不应作为认定房屋抵偿《协议书》无效的法律依据。可见，我国法律目前并未将该类合同认定为无效合同。故可认定冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的《协议书》后已实际占有、使用该房屋。综上所述，一审法院认为，冯志强受让了林双平、林苗琴购买的三明市梅列区××村××幢××室的房屋，且林双平、林苗琴将该房屋移交给冯志强，同时将购房合同、购房发票、公证委托书交付了冯志强。冯志强已将案涉的房屋出租给许华玲并按月收取了租金。故冯志强与林进平、林双平、林苗琴于2017年12月28日签订房屋抵偿《协议书》是当事人真实意思的表示，该房屋抵偿《协议书》合法有效。林双平、林苗琴在购买案涉房屋后，由于开发商的原因导致案涉房屋未能办理房屋所有权证，但冯志强与林双平、林苗琴已约定办证时林双平、林苗琴应无条件配合。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，执行法院不得查封被执行人已经出卖给第三人的不动产必须同时满足以下条件：1.被执行人与第三人已就不动产买卖达成协议；2.第三人已经支付买卖不动产所应付的全部价款；3.第三人已经实际占有所买受的不动产；4.第三人对未办理不动产产权过户手续没有过错。从时间上分析，以上条件应发生在执行法院司法查封之前，从内容上分析，以上条件必须同时满足，缺一不可。就本案而言，第一，冯志强与林进平、林双平、林苗琴在签订房屋抵偿《协议书》时，张莉与林双平、林苗琴的追偿权案件尚未发生；第二，案涉房屋剩余价款已全部用于抵债，案涉房屋剩余的贷款已由冯志强偿还。第三，梅列法院在（2020）闽0402执异字83号案件的审查过程中，已查明，案涉房产已由冯志强实际占有并于2018年1月9日出租给案外许华玲。张莉与林双平、林苗琴等追偿权纠纷一案根据张莉的诉讼保全申请，依法作出（2019）闽0402执保121号民事裁定书，于2019年5月5日查封坐落于三明市梅列区××村××幢××室房屋。该抵偿发生在张莉诉林双平、林苗琴追偿权纠纷一案之前。现冯志强要求判决停止对位于三明市梅列区××村××幢××室房产的执行，并解除查封的请求，未违反法律规定，予以支持。被告林进平，第三人林双平、林苗琴经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五款，《中华人民共和国物权法》第七条、第十五条、第三十三条，《最高人民法院》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，判决：一、冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的《协议书》合法有效；二、停止对位于三明市梅列区××村××幢××室房产的执行，并解除查封。案件受理费11800元，由张莉负担。二审中，到庭当事人均未提交新证据。二审中，张莉对冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的《协议书》及公证情况不清楚。冯志强对一审认定的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。双方在二审争议的焦点问题，本院分析认定如下：一、关于冯志强应提起案外人执行异议之诉还是申请再审之诉的问题案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。案外人执行异议之诉最直接的功能在于排除对执行标的的强制执行。关于案外人提起执行异议之诉的条件，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应具备“案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”三个条件。由此可见，提起案外人执行异议之诉应以案外人提出执行异议为前置程序；同时，虽然案外人提起执行异议之诉附带可以提出其对执行标的的确权诉讼请求，但是不能在执行异议之诉中只对执行标的请求确权。如果案外人所提出的诉讼请求与作为执行依据的原判决、裁定有关的，应当提起案外人申请再审之诉，请求撤销原判决、裁定。该规定的“原判决、裁定”指的是执行所要依据的生效法律文书，本案所指的生效法律文书即是指张莉与林双平、林苗琴追偿权纠纷的生效判决。本案中，冯志强所提出的诉讼请求与作为执行依据的张莉与林双平、林苗琴追偿权纠纷的生效判决无关，系冯志强在执行法院对执行标的（三明市梅列区××村××幢××室房产）采取查封措施后，认为查封案涉房产损害其权利，请求法院不许对该标的实施执行的诉讼，故冯志强应当通过执行异议和执行异议之诉进行救济，而不是提起申请再审之诉。二、关于案涉《协议书》是否合法有效问题张莉在本案中未提供证据证明案涉《协议书》存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形；存在恶意串通，损害第三人利益的情形；存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形；一审法院认定冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的房屋抵偿《协议书》是双方真实意思表示，是一份有效的协议，并无不当。一审法院判决对此作了充分的阐述，观点正确，逻辑清晰，分析透彻，本院不再赘述。三、关于冯志强对案涉房屋（三明市梅列区××村××幢××室房产）是否享有足以排除强制执行民事权益的问题根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，第一，案涉《协议书》，双方对于债务明确进行结清；协议中对房屋所涉及的贷款也约定由冯志强承担，且对于房屋涉及的资料进行移交，对房屋过户事项、税费承担作出约定；签订时间真实且在案涉房屋被人民法院查封之前；案涉《协议书》并非仅仅是以房抵债的性质，双方对房屋买卖及交付等事项作了明确的约定，应视为在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，冯志强提供的租赁合同、电费明细、贷款还款的记录、收取房租的银行记录等，可以证明冯志强在案涉房产查封前对案涉房产实际合法占有使用；第三，案涉《协议书》于2017年12月28日签订后，冯志强即按照《协议书》约定的付款方式于2018年1月10日通过转账方式向林双平贷款账户进行还贷，并将案涉房屋进行出租并收取租金，应视为其已支付全部价款；最后，案涉房产由于开发商的原因，双方签订的《协议书》还不具备办理产权权属登记的条件，非因冯志强原因无法过户登记。冯志强主张其对案涉房屋享有足以排除张莉强制执行的民事权益，依据成立。本院认为，2017年12月28日冯志强与林进平、林双平、林苗琴签订的《协议书》合法有效未违反法律、行政法规的效力性强制性规定；张莉认为《协议书》存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形；存在恶意串通，损害第三人利益的情形；存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形系无效的协议，于法无据，本院不予支持。冯志强提供的证据能够证实其在法院查封之前已经与林进平、林双平、林苗琴签订合法有效的房屋买卖协议且已合法占有案涉房屋；在合同签订后冯志强按月偿还银行按揭贷款，案涉房屋于2019年5月5日被法院查封时，冯志强正按约定履行每月偿还房屋银行按揭贷款，且因开发商的原因并不具备办理产权过户登记的基础，不能认定其存在过错。因此，冯志强提出执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，冯志强对案涉房屋享有足以排除张莉强制执行的民事权益。张莉主张所谓共同担保人有平等受偿权的观点，没有法律依据，本院不予支持。本案冯志强向一审法院起诉要求确认其与林进平、林双平、林苗琴于2017年12月28日签订关于上述房产抵债的《协议书》合法有效的诉讼请求，系其与林进平、林双平、林苗琴之间的关系应由冯志强与林进平、林双平、林苗琴承担该标的涉及的诉讼费用，张莉应承担冯志强要求停止对位于三明市梅列区××村××幢××室房产的执行，并解除查封的诉讼请求的诉讼费用，一审法院判决由张莉承担本案的全部费用不妥，本院对本案的诉讼费用进行调整。综上所述，张莉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。被上诉人林进平经传票传唤未到庭，本院依法缺席判决；原审第三人林双平、林苗琴经传票传唤未到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11800元，由张莉负担100元，由冯志强负担5850元，林进平、林双平、林苗琴负担5850元。二审案件受理费11800元，由张莉负担100元，由冯志强负担5850元，林进平、林双平、林苗琴负担5850元。本判决为终审判决。审判长  张丽伟审判员  吴树辉审判员  林炬火二〇二一年五月十七日书记员  林 慧附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。