江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终721号上诉人（原审被告）：泰州周山河房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321291598630727K，住所地泰州市海陵南路**上林苑******。法定代表人：鞠亚东，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹新艳，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：南通林荣玻璃有限公司，统一社会信用代码91320621072718994K，住所，住所地海安县曲塘镇胡庄村**div>法定代表人：冯国林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈东，江苏戴维律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红超，江苏汇典律师事务所律师。上诉人泰州周山河房地产开发有限公司（以下简称周山河公司）与被上诉人南通林荣玻璃有限公司（以下简称林荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2019年5月24日作出（2018）苏1291民初1726号民事判决。后周山河公司不服提起上诉，本院于2019年10月15日作出（2019）苏12民终2083号民事裁定，裁定撤销原判决并发回重审。重审后，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2020年12月29日作出（2020）苏1291民初14号民事判决。周山河公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2021年4月1日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人周山河公司的委托诉讼代理人曹新艳，被上诉人林荣公司的委托诉讼代理人陈东、王红超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周山河公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判双方2017年5月5日签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》无效；2.撤销一审判决第二项中关于保证金利息支付内容，改判上诉人不应向被上诉人支付该保证金利息；3.撤销一审判决第三项、第四项；4.一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决解除案涉合同错误，请求改判确认该合同无效。上诉人于2017年5月5日签订案涉合同，在案涉工程项目招投标及签约期间，上诉人当时属于国有控股企业，依据上诉人一审时提交的证据，已充分证明案涉工程项目为国有资金占控股的项目，必须公开招标。但案涉工程项目未进行公开招标，违反《招投标法实施条例》第八条强制性规定，故案涉合同自始无效。招投标法实施条例第八条为行政法强制性规定，该条规定国有资金占控股或主导地位的，依法必须进行招标的项目应当公开招标，该条并没有特指国有资金必须直接控股，因此国有资金不管是直接控股或间接控股，都属于国有资金控股。我公司在一审中提交的证据已经充分证明在签订案涉合同时我公司属于国有控股企业，使用资金为国有资金。且最高院于2016年11月30日出具的（2016）最高法民申3153号民事裁定书中针对招标投标法实施条例第八条的理解就明确认定案涉工程建设单位为国有控股公司，则该工程使用资金为国有资金。另外，根据该条款的规定，案涉合同不仅应当招标而且必须是公开招标，而不是邀请招标，而案涉工程项目仅仅是邀请招标，因此案涉合同无效。二、因案涉合同自始无效，上诉人不应承担该利息。一审判决周山河公司向林荣公司支付投标保证金的利息，没有法律和事实依据。三、一审判决上诉人向被上诉人支付已完成工程量补偿款71000元没有法律和事实依据。1.上诉人及监理从未向被上诉人发出开工指示，被上诉人从未提交施工组织计划和进度计划供上诉人和监理人审批，也从未提供材料设备样品板，送到上诉人处供审批情况下，被上诉人便擅自开始加工制作，存在明显过错，由此造成的一切损失应由其承担。2.因一审法院不是只单独针对被上诉人起诉状第三项诉求，而是针对本案整体让上诉人谈处理意见，也就是本案调解方案，因此上诉人在原一审中答复内容是对本案整体的处理意见。该意见有明显前提是上诉人在不同意也不应该支付被上诉人一审第四项诉求“可得利益”及其他不合理诉求的情况下。且上诉人在后来原二审及一审庭审及书面答辩意见中，也一再强调上述调解方案这一前提，况且该调解方案之后并没有达成，但一审法院却无视其让上诉人对本案整体表达处理意见，无视上诉人提出本案处理意见的前提，断章取义歪曲理解上诉人意思，直接武断认定上诉人“同意以270386.1元为基础承担不超过30%的补偿”，该认定明显不当，该项判决没有法律与事实依据。四、一审法院第四项判决上诉人赔偿可得利益568055.32元，没有法律和事实依据。因案涉合同自始无效，且被上诉人签约时明知上诉人为国有控股企业，且合同金额巨大，作为有资质且专业门窗安装企业，其明知该工程应当公开招标，却未经过公开招标程序，导致案涉合同无效。因此，被上诉人不存在可得利益一说。请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人林荣公司辩称：一、关于合同无效。1.上诉人的主要理由其是国有间接控股或国有资金间接投资，间接的意思是通过第三者发生关系，即两者之间没有关系，所以法律规定的国有投资和国有控股就是直接法律关系。如果上诉人一再强调间接也构成直接法律关系，应当有相应的司法解释或明确的条文说明。2.上诉人作为工程发包方，在诉讼过程中一再强调自身行为的无效而以此规避自身法律责任，这本身是不道德的行为。即便合同无效，也不可能达到上诉人上诉目的。3.在原一审开庭的时候，上诉人刚刚开始主张合同未生效，之后又改口合同无效，前后表述不一致。从上诉人2018年1月29日的回复，明确提到这个项目是因为其自身定位调整合同内容无法履行，所以其是认为合同是有效的，这与上诉人代理人当庭陈述矛盾。二、关于已完成工程量的份额认定。首先，已完成工程量也是案涉合同一部分，工程成本金额双方也已经进行了确认；其次作为建设工程来讲，在合同实际履行过程中如果没有上诉人配合和默许，被上诉人不可能完成上述工程。因为案涉工程所在地在上诉人控制范围内，所以一审法院对上述金额的认定，起码没有侵害上诉人利益。三、关于一审鉴定报告意见。虽然被上诉人没有提起上诉，但是就鉴定报告中包括企业所得税等在内的有关问题，鉴定结论严重侵害了被上诉人合法权益。林荣公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2017年5月5日签订的深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同；2、周山河公司立即返还其投标保证金200000元，支付其参加投标活动支出的合理费用50000元，并赔偿上述利息损失（以250000元为基数，自2017年4月7日起至实际给付之日止，按年利率10%计算）；3、周山河公司立即支付已完成工程量的工程款288363.05元及迟延付款利息损失（自2017年10月26日至实际给付之日止，按年利率10%计算）；4、周山河公司赔偿其可得利益损失1635994.74元［（11194994.67元-288363.05元）×15%］；5、本案律师代理费、诉讼费、保全费等由周山河公司承担。一审法院认定事实：2017年5月3日，周山河公司向林荣公司发送中标通知书，载明：周山河公司开发的深业·上林苑项目1.2期外门窗工程，经其招标小组根据招标管理办法通过相关招标程序和会议决策后，确定林荣公司为本次合同的承包方；合同价为含税价11194994.67元，不含税价10085580.78元；工程质量达到招标人规定的标准，请林荣公司按照有关工期要求组织进场；中标单位收到本中标通知书后，应在2017年5月31日24时前，按照招标文件和中标单位的投标文件与招标单位签订本招标项承包合同，签订合同地点为泰州市海陵区凤凰东路50号；说明：本中标通知书发出之日起14个日历天内（如有履约保证金则为28个日历天），中标单位未与招标单位签订合同的，视为中标单位放弃本次中标资格，招标单位不予退还投标保证金。2017年5月5日，周山河公司（发包人）与林荣公司（承办人）签订《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》，约定：工程概况为框剪结构，总建筑面积约106405万平方米，工程名称及内容为深业·上林苑1.2期外门窗工程，工程地点为泰州市海军大道以北、海陵南路以西，承包范围为深业·上林苑1.2期（包括：4#、6#、7#、11#、12#、13#、15#、18#、19#、22#、23#、24#楼及3#、4#变（配）电所（建筑施工图为1#、5#变电所）外门窗及遮阳制作安装工程，具体包括但不限于深化设计、塞缝及灌浆、制作、运输、安装、刷防护材料、安全文明施工、成品保护、检验、检测等）；签约合同价为不含税金额10085580.78元，含税金额为11194994.67元；承包人应按照发包人和监理人指示开工，工期为120日历天。合同通用条款9.2约定发包人应按本合同约定向承包人提供标准、规范、图纸、材料、设备、装备及其它物品。9.3约定发包人应在本工程开工前按照专用条款的约定完成以下工作，并承担相关费用：组织承包人和设计人进行图纸会审和设计交底；将施工所需水、电、通讯线路从施工场地外部接驳到施工场地内，保证施工期间的需要；发包人承包人在专用条款内约定发包人应做的其他工作。10.1.1约定承包人应按照合同及监理人、发包人的指示，设计（在合同规定的范围内）、实施和完成工程，并修补工程中的任何缺陷。14.1.1约定除非合同文件另有约定，承包人应当在合同生效后28天内向监理人和发包人提交一份适合于整个工程的施工组织设计（含主要工序的施工方案）供监理人和发包人批准。14.1.3约定承包人按照监理人和发包人批准的施工组织设计进行施工。14.2.1.1约定除非合同文件另有约定，承包人应当在合同生效后28天内，按照监理人和发包人同意的格式和详细程度提交工程进度计划，并获得监理人和发包人的批准。14.2.3.1约定承包人应当按照经监理人和发包人批准的施工组织设计和进度计划（包括修订）进行施工，并承担实施所述施工组织设计及进度计划所需的费用。19.1约定承包人应按发包人要求自制提供一套材料设备（除特别大的样品外）样品板，送到发包人现场办公室供发包人和监理人审批，经发包人批准后方可订购，否则所造成的一切损失由承包人承担。39.1约定发包人和承包人在签订本合同的同时，承包人应向发包人提交履约担保，履约担保应由保证人（银行）出具。39.2约定履约担保的担保金额应符合有关法律、法规和规章的规定，具体金额在专用条款中约定。39.3约定履约担保的有效期应截止到本工程验收合格之日。发包人应在担保有效期后14天内将此担保退还给承包人。41.3约定有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。41.4约定发包人和承包人一方依据41.1、41.2、41.3款约定解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，双方签订解除合同协议后本合同解除。对解除合同有争议的，按通用条款第35条关于争议的约定处理。41.5约定合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，……已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担。……除此之外，有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。41.6约定合同解除后，不影响发包人和承包人在合同中约定的结算和清理条款的效力。43.1约定发包人收到承包人的履约保证金或履约保函后，合同才能生效。合同专用条款17.1约定本项目总工期为120日历天，具体开工日期以发包人签发的开工令为准。20.1约定承包人采购材料设备，其中玻璃备选品牌为华尔润玻璃（张家港华尔润有限公司）、恒泰玻璃（扬州恒泰玻璃有限公司）、东升钢化玻璃（泰州市东升钢化玻璃有限公司）。39.2约定履约担保金额为400000元。2017年4月6日，林荣公司向周山河公司转账支付200000元，周山河公司向林荣公司出具收据，载明收款事由为“深业上林苑1.2期外门窗工程投标保证金”。2017年10月19日，林荣公司向恒大地产、周山河公司及北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司发送《联系函》，载明：我司和周山河公司通过招标程序于2017年5月3日中标，并于2017年5月5日签订《门窗合同》，总额约1200万，目前我司已投入前期设计生产加工施工中。由于某种原因，周山河公司被恒大地产收购兼并，我司仍然在执行合同；目前我司是执行合同还是和相关公司进行洽谈商议，请收到函件公司三天回复。2018年1月15日，林荣公司向周山河公司发函，载明：双方签订《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》后，我司积极采购材料，与有关材料供应商订立材料买卖合同，交付了材料采购定金，目前这类合同正在履行过程中；同时我司边组织人员按合同要求进行加工制作，边等待贵方施工通知，贵方至今未向我司送达进场施工的通知。日前，我司发现贵方合同项下工程的外门窗已在安装施工，经了解得知贵方在未与我司解除合同的前提下，又将双方合同项下工程发包给北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司。对贵方上述行为我司多次与贵方在该项目的项目经理和贵方负责人沟通，均未能得到完满解决，为此特致函贵方：一、贵司行为已构成对合同的根本违约，贵司应当根据合同约定和法律规定赔偿我司因此而造成的损失。二、贵方与我司的合同并未解除，对双方仍有约束力，我司要求贵司继续履行合同！贵司应当在收函后立即清退现有承包单位施工人员，安排我司进场施工，且承担工期延误的一切损失。三、希望贵司收函后三日内安排人员与我司联络，确定我司损失和上述事宜，共同解决因贵方违约而产生的矛盾，否则由此而产生的一切后果均由贵方负责！2018年1月16日，周山河公司向林荣公司出具《关于泰州恒大华府北地块1.2期原外门窗施工单位林荣玻璃有限公司的告知函》，载明：我司工作人员于2017年10月25日去贵公司加工厂现场核实已发生的工程量，贵公司未配合我司人员进行复核工作。我司人员于2017年10月26日再次去现场复核了已完工程量，对于已加工的型材对照图纸进行了核对，确认无误后双方签字，对于未加工的型材，贵司提供了清单，未提供其他损失的资料。目前贵公司一直在向我司进行口头索赔，未提供详细的损失资料和单据，我司无法对贵公司实际发生的损失进行测算，现请贵公司于2018年1月20日前提供详细的损失资料和单据，否则视为放弃。2018年1月29日，周山河公司向林荣公司出具回函，载明：我司近日收到贵司寄送的日期为2018年1月20日《南通林荣有限公司函》，我司认为贵司在函件中部分陈述并不属实。2017年5月贵我双方签订《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》，后因项目定位调整，合同内容无法继续履行，我司于2017年9月已将该情况告知贵司，并请贵司停止采购和制作避免损失扩大。2017年10月25日我司至贵司处双方共同对已完工程量统计确认，此后贵司就合同解除不再履行向我司提出索赔要求，但是贵司提出的索赔仅有数额并没有提供证据材料，故我司无法核实索赔金额，我司多次请贵司进一步提供证据材料以便核实索赔金额，但贵司均未予理睬，现我司再次致函贵司：1、请贵司就索赔进一步提供证据材料（已完成工程量双方已确认可不再提供）。2、贵司与我司签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》双方均以实际行动确认合同解除不再履行，再次请贵司停止采购和制作避免损失扩大。同时请贵司不要再至现场干扰我司工程施工，对贵司前期至现场造成我司停工等损失，我司保留追究贵司法律责任的权利。请贵司及时与我司联系提供相关证据材料，以便双方能尽快解决争议。2018年2月9日，周山河公司与四川嘉寓门窗幕墙有限公司（以下简称嘉寓公司）签订《泰州恒大华府北地块1.2期铝合金门窗安装工程施工合同》，约定周山河公司将泰州恒大华府北地块1.2期的铝合金门窗、百页安装工程发包给嘉寓公司施工。2018年4月17日，林荣公司向周山河公司发函，载明：现就我司与贵方《深业·上林苑项目1.2期外门窗项目施工承包合同》的履行事宜再次致函贵方：一、我司与贵方签订合同后至今未能通知我方进场施工，贵方的违约行为导致我司的损失不断扩大。二、我司此前多次发函与贵方，贵方均无动于衷，未安排有关人员与我司洽谈解约事宜，我司认为我们之间的合同仍是具有法律约束力，我们要求继续履行合同，我司近期将组织人员进场施工，届时希贵方予以方便。本案审理过程中，一审法院依林荣公司申请委托泰州天平会计师事务所有限公司对双方签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》中林荣公司的可得利益损失进行司法鉴定。该鉴定机构于2020年11月10日出具天平造价司法鉴定字［2020］04号司法鉴定报告，认定林荣公司在案涉工程的可得利益损失为568055.32元。林荣公司为此支出鉴定费98365元。原审中，林荣公司提交其于2017年5月18日与沙河市云之蓝玻璃销售有限公司签订的《云之蓝玻璃公司销售合同》，于2017年5月20日与腾州市全顺门窗设备公司签订的《设备销售合同》，于2017年6月18日与浙江中财型材有限责任公司签订的《建材购销合同》，南通市永川建设工程有限公司于2017年6月20日出具的确认林荣公司门窗车间工程总价的决算书，以及林荣公司2017年5月至12月职工工资单，以证明林荣公司已按合同约定与相关材料供应商签订供货协议，且已根据该项目实际情况及工程量增加招录部分工人，新建部分厂房、购置增添新设备、组建项目管理人员等。对此周山河公司认为真实性、合法性及关联性均不认可，林荣公司要求赔偿无合同及法律依据，即使上述证据真实，导致的损失也应由林荣公司自行承担。双方一致确认林荣公司已完成工程量对应的工程款为270386.1元，林荣公司称相应的窗户已制作完成但未安装，尚在林荣公司处，可随时提供给周山河公司，周山河公司则称同意以270386.1元为基数承担不超过30%的补偿，因林荣公司已加工制作的材料存在一定价值，在周山河公司补偿范围内应进行合理抵扣，具体抵扣金额由法官确定。林荣公司陈述：我方已完成的工程量没有到工地安装；我方主张利息起算点是2017年10月26日，是因为2018年1月16日周山河公司函件中载明双方在2017年10月26日对已发生的工程量进行了核实确认，我方认为既然确认就应当依法支付工程款，年利率10%是结合实际情况确定的利率；我方主张参照招标的合理费用50000元没有相关证据。周山河公司陈述：深业·上林苑项目即现在的泰州恒大华府项目为我方二手收购项目，关于林荣公司提交的《中标通知书》，原项目开发单位未向我方移交；根据合同通用条款39.1，400000元履约保证金林荣公司应当在签订合同的同时即2017年5月5日缴纳；林荣公司一直未按合同约定支付全额履约保证金，致使合同一直处于未生效状态，林荣公司以实际行动单方面表明放弃履行合同，故我方才要解除合同；我方在解除合同前口头通知过林荣公司按合同约定交纳尚欠的200000元履约保证金，但我方没有进行催缴的法定义务，交纳履约保证金是林荣公司应当积极履行的义务；我方于2017年9月口头通知林荣公司解除合同，在收到林荣公司2017年10月19日的联系函后，我方于2017年10月25日、26日至林荣公司加工厂核实其擅自加工制作的工程量，并经双方确认于2017年10月26日以实际行动解除合同。本案庭审中，周山河公司提交相关公司企业信息等证据称：周山河公司全资控股股东为深圳鹏基资产管理有限公司，深圳鹏基资产管理有限公司全资控股股东为深业鹏基（集团）有限公司，深业鹏基（集团）有限公司全资控股股东为深圳控股有限公司，持有深圳控股有限公司61%以上股权的控股股东为深业（集团）有限公司，深业（集团）有限公司全资控股股东为深业集团有限公司，深业集团有限公司全资控股股东为深圳市人民政府国有资产监督管理委员会；双方签订合同的案涉工程未进行公开招标，违反招标投标法实施条例第8、15条规定，故合同自始无效。林荣公司则认为周山河公司的股东并非国有，其股东的股东才是国有的，周山河公司是国有公司间接间接再间接控股，不符合招标投标法实施条例第8条的规定；且本案是依法招标，也发布了中标确认书，双方依法签订合同。一审法院认为，林荣公司与周山河公司于2017年5月5日签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立。合同约定签订时林荣公司应向周山河公司提交履约担保，周山河公司收到林荣公司的履约保证金或履约保函后，合同才能生效，履约担保金额为400000元。2017年4月6日林荣公司曾向周山河公司支付200000元工程投标保证金，双方一致确认该款项性质后来转为履约保证金。剩余200000元履约保证金林荣公司虽至今未向周山河公司交纳，但合同签订后林荣公司已完成部分工程量，周山河公司也于2017年10月26日进行复核。周山河公司2018年1月29日向林荣公司出具的回函中称，其曾于2017年9月告知林荣公司因项目定位调整，合同内容无法继续履行。因此周山河公司在最初与林荣公司就合同履行发函沟通时，并未提及剩余履约保证金支付问题，也未提及合同效力问题。可见双方在签订合同后客观上并未将按约全额支付履约保证金作为合同生效必备要件处理，而是林荣公司实际上为履行合同做了一定的前期准备工作，部分履行了合同内容，周山河公司对此知晓并核实了相应工程量，此后双方又就合同履行等问题多次互相发函沟通，故一审法院认定双方间的施工承包合同已成立并生效。关于案涉合同效力，根据相关规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。本案所涉深业·上林苑项目1.2期工程系商品房工程建设项目，按照《招标投标法》规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的必须进行招标，其具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《招标投标法实施条例》规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。双方签订合同时周山河公司属于国有资金、国有企业间接控股的公司，但周山河公司未举证证明案涉工程所使用的资金全部或部分来自国有资金投资或者国家融资，即未能举证证明案涉工程属于法律规定的必须进行招投标的工程项目。退一步讲，即使案涉工程依法必须进行招投标，林荣公司也已提交周山河公司于2017年5月3日发送的中标通知书，周山河公司辩称案涉工程项目系其二手收购项目，原项目开发单位未向其移交上述中标通知书，一审法院难以采信。因此，周山河公司以案涉工程未依法进行公开招投标为由认为双方签订的施工承包合同无效，不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。周山河公司曾于2017年9月告知林荣公司因项目定位调整，合同内容无法继续履行，并要求林荣公司停止采购和制作避免损失扩大。此后林荣公司于2017年10月19日向周山河公司等公司发函时注明“是执行合同还是和相关公司进行洽谈商议，请收到函件公司三天回复”。由此可见，周山河公司实质上早在2017年9月就向林荣公司发出解除合同的意思表示，且明确其解除理由是“项目定位调整，合同内容无法继续履行”，而未提及是因林荣公司不交纳剩余履约保证金。且在林荣公司已交纳一半履约保证金并为履行合同做了一定准备工作的情形下，周山河公司也应遵循诚实信用原则，选择采用催告林荣公司交纳剩余一半履约保证金的方式来确保合同得以顺利履行，而不应以林荣公司不交纳剩余履约保证金为由单方解除合同。周山河公司在未征得林荣公司同意的前提下，单方擅自解除合同，且已将案涉工程发包给第三方嘉寓公司施工，应视为其明确表示且以自己的行为表明不履行主要债务，存在违约，导致林荣公司客观上不能继续履行合同，无法实现合同目的。这一点从周山河公司数次向林荣公司发函中都要求林荣公司提供据以索赔的损失资料和单据以供周山河公司进行测算，也可得到印证。故林荣公司起诉要求解除双方之间的施工承包合同，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。林荣公司主张周山河公司返还投标保证金200000元，符合法律规定，周山河公司亦不持异议，故一审法院予以支持。案涉合同是因周山河公司违约而致解除，故林荣公司有权主张周山河公司赔偿200000元投标保证金自支付之日的次日即2017年4月7日起至实际给付之日止的相应利息损失。林荣公司主张的年利率10%计算标准偏高，一审法院酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止。关于林荣公司主张周山河公司支付其参加投标活动支出的合理费用50000元，无合同或法律依据，且周山河公司不予认可，故一审法院难以支持。合同约定承包人应按发包人和监理人指示开工，按经监理人和发包人批准的施工组织设计和进度计划施工，按发包人要求自制提供一套材料设备样品板供发包人和监理人审批，经发包人批准后方可订购，否则所造成的一切损失由承包人承担。林荣公司虽实际完成部分工程量，但未举证证明周山河公司和监理单位曾向其发出过开工指示或事前得到过周山河公司和监理单位的批准，存在过错，其主张周山河公司支付已完成工程量的工程款，于法无据。鉴于原审中双方一致确认林荣公司已完成工程量对应的工程款为270386.1元，且周山河公司明确表示同意以270386.1元为基数承担不超过30%的补偿，因林荣公司已加工制作的材料存在一定价值，应在周山河公司补偿范围内合理抵扣，具体抵扣金额由法院确定。故一审法院尊重当事人意愿，酌情确定由周山河公司补偿林荣公司71000元。林荣公司主张周山河公司支付上述补偿款迟延付款的利息损失，一审法院不予支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，因周山河公司单方擅自解除合同给林荣公司造成的可得利益损失，林荣公司有权主张周山河公司赔偿。一审法院依林荣公司申请委托专业鉴定机构对其可得利益损失进行司法鉴定，鉴定意见为林荣公司在案涉工程的可得利益损失为568055.32元。林荣公司、周山河公司虽均对该鉴定意见提出一定质疑，但未能提交足以推翻鉴定意见的证据或依据，故一审法院对鉴定意见予以采信，认定林荣公司的可得利益损失为568055.32元。另林荣公司主张周山河公司承担本案律师代理费，并无合同及法律依据，不予支持。一审判决：一、解除南通林荣玻璃有限公司与泰州周山河房地产开发有限公司于2017年5月5日签订的《深业·上林苑项目1.2期外门窗工程施工承包合同》。二、泰州周山河房地产开发有限公司于判决生效后十日内向南通林荣玻璃有限公司返还投标保证金200000元并赔偿利息损失（以200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年4月7日起计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）。三、泰州周山河房地产开发有限公司于判决生效后十日内向南通林荣玻璃有限公司支付已完成工程量的补偿款71000元。四、泰州周山河房地产开发有限公司于判决生效后十日内向南通林荣玻璃有限公司赔偿可得利益损失568055.32元。五、驳回南通林荣玻璃有限公司的其它诉讼请求。案件受理费88970元，保全费5000元，鉴定费98365元，合计192335元，由南通林荣玻璃有限公司负担73596元，泰州周山河房地产开发有限公司负担118739元（周山河公司应负担部分林荣公司已预交，周山河公司应于上述判决主文确定的给付义务履行期限内一并给付林荣公司）。二审中，双方当事人未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉合同效力如何认定；二、林荣公司主张返还的保证金应否计息；三、林荣公司主张的已完成工程量补偿款及可得利益损失如何认定，周山河公司应否给付。现阐述如下：关于争议焦点一，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同认定无效。根据《招标投标法》第3条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目必须进行招标，所列项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。而根据国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》的相关规定，使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目属于全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。本案中，所涉深业上林苑项目1.2期工程系商品房工程建设项目，虽然在双方于2017年5月5日签订案涉合同时，周山河公司属于国有资金、国有企业间接控股的公司，但在2017年6月7日该公司的全资控股股东的全资控股股东已变更登记为“恒大地产集团南京置业有限公司”，且其并未举证证明案涉工程实际所使用的资金全部或部分来自国有资金投资或者国家融资属于必须进行招标的工程项目，故一审认定案涉合同有效，有事实和法律依据，并无不当。周山河公司以案涉工程未依法进行公开招标为由主张案涉合同无效，无事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，虽然双方对保证金20万元的返还是否计息未作约定，但案涉合同系因周山河公司违约导致提前解除，周山河公司无偿占有该保证金给林荣公司造成了相应损失，一审据此酌定由该公司按贷款基准利率的相关标准支付林荣公司从2017年4月7日至实际返还之日止的利息，并无不当。关于争议焦点三，对已完成工程量的补偿，虽然周山河公司一审庭审中表示“同意以270386.1元为基数承担不超过30%的补偿”可能系基于整个案件提出的调解意见，但一审法院并未直接按其上述意见处理，而是最终根据本案情况酌情确定由周山河公司补偿林荣公司71000元，并无明显不当。周山河公司上诉称一审法院直接以其调解意见进行裁判不当一节，与实际情况不符，本院不予采纳。对于可得利益损失，根据规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获利的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因周山河公司违约导致合同解除给林荣公司造成了可得利益损失，且经依法委托的专业鉴定机构鉴定的可得利益损失为568055.32元，一审判决周山河公司向林荣公司赔偿上述款项，并无不当。周山河公司上诉以案涉合同无效为由主张拒赔上述可得利益损失，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人周山河公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10499元，由上诉人泰州周山河房地产开发有限公司负担（已预交88970元，除应负担部分外剩余78471元由本院退还）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  鲁兵兵二〇二一年五月二十六日书记员  季 萍