中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法知民终499号上诉人（原审被告）：汕头市汇丰泰动漫玩具有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区凤翔街道岭海工业园中阳大道东侧、清怡路南侧岭海中小微企业创业园第4幢通用厂房第一至八层。法定代表人：姚宗沐，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭传剑，广东中屹行杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区凤翔路北侧、金鸿公路东侧奥飞动漫产业园。法定代表人：蔡东青，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁栋，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邓沛堂，男，该公司工作人员。上诉人汕头市汇丰泰动漫玩具有限公司（以下简称汇丰泰公司）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年11月16日作出的（2020）粤73知民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇丰泰公司上诉请求：撤销原审判决，驳回奥飞公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）被诉侵权产品使用的是现有技术。汇丰泰公司原审提交的4份现有技术抗辩证据都显示上螺片与下螺片可以套装在一起形成完整的螺片本体，从拼装图中可以明显看出，拼装时上螺片的造型部是对应在下螺片的避空位中的，属于通过造型部或副造型攻击部与避空位的相互嵌装。（二）专利号为ZL200610035459.0、名称为“一种拼装式的陀螺螺片结构”的发明专利权（以下简称涉案专利）与现有技术相比不具有突出的实质性特点和显著的进步，应属无效，汇丰泰公司已提起专利无效宣告请求。奥飞公司未作答辩。奥飞公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月14日立案受理，奥飞公司起诉请求判令：1.汇丰泰公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害涉案专利的名为“JUMPGO劲爆战士三星基础版山河灵丸”的陀螺玩具产品，并销毁库存产品及生产模具、设备；2.汇丰泰公司赔偿经济损失250000元；3.汇丰泰公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：奥飞公司是涉案专利的专利权人，该专利申请日为2006年5月15日，授权公告日为2009年6月24日，并已按期缴纳年费。奥飞公司在本案中明确保护范围为涉案专利权利要求1、2、3、5、6，内容为：1.一种拼装式的陀螺螺片结构，包括带有用于套装于螺轴套上的轴套孔的螺片本体，其特征在于所述螺片本体包括上螺片和下螺片，其中所述螺片本体的至少一螺片中部设置有轴套孔，所述螺片本体的其中一螺片的四周分别设有若干向外延展形成的造型攻击部，且各造型攻击部之间形成有避空位，其另一螺片上对应于避空位的位置分别设置有造型部或向外延展形成的副造型攻击部，所述上螺片与下螺片通过其造型部或副造型攻击部与避空位的相嵌装而叠装构成一完整的螺片本体。2.根据权利要求1所述拼装式的陀螺螺片结构，其特征在于上述下螺片上设有可供上螺片嵌装的凹面。3.根据权利要求2所述拼装式的陀螺螺片结构，其特征在于上述下螺片的凹面对应地为可供上螺片的造型部或形成造型攻击部的延展部嵌装的造型凹面。5.根据权利要求1所述拼装式的陀螺螺片结构，其特征在于上述螺片本体的其中一螺片的造型攻击部的底面设有凸面，且其另一螺片的各副造型攻击部之间对应地形成有藏嵌位。6.根据权利要求1所述拼装式的陀螺螺片结构，其特征在于上述上螺片与下螺片的中部分别设置有带两对呈十字对称布局的键槽的轴套孔。涉案专利说明书记载：……[背景技术]现有陀螺的螺片一般是由单一的一块攻击螺片构成。由于玩具陀螺的玩乐对象主要是儿童，而由单一的一块攻击螺片构成的陀螺玩具，在加工制造时，难以在单一的一块螺片上设计和制造出丰富的造型结构，使得螺片造型结构显得十分单调；而且，也不便于给螺片的各组成部分配上各种颜色，使螺片在色彩方面显得非常单调。再就是在与对手进行陀螺比赛时，不能根据玩乐需要选用和更换具有不同攻击性能的螺片，来达到提高比赛获胜机会。同时，也不利于提高儿童的动手能力和增加玩乐的趣味性。因此，目前采用这种结构的螺片的陀螺很难在儿童中引起共鸣，吸引他们的注意和玩乐兴趣。并且，这种结构的螺片在加工选材方面，不能选用不同材质进行交差搭配，使得其还存在着生产成本较高的问题。[发明内容]本发明的目的在于解决上述存在问题，提供一种既可有效地帮助儿童提高动手能力，增加比赛获胜的机会和玩乐的趣味性，又有利于设计和制造出丰富造型结构和便于对其进行配色，增加陀螺美观性，且还有利于控制陀螺的生产成本的陀螺螺片结构。……本发明由于采用将陀螺的螺片做成由上螺片和下螺片叠装构成一个完整的攻击螺片结构，使本发明在加工时，不仅可方便将上螺片和下螺片分别加工成对应的造型结构，使叠装构成的螺片本体能获得丰富造型特征，而且还能大大地降低了螺片的加工难度；同时，还能极为方便地将螺片配成不同颜色，使陀螺在旋转时能产生多色交差的光环，起到增强陀螺美观性和玩乐的趣味性；更为重要的是，使儿童在玩乐过程中，可方便地根据玩乐需要进行同类结构上螺片与下螺片的互换，既可帮助儿童提高动手的能力，又帮助儿童在比赛中增加获胜的机会，进一步增加玩乐的趣味性。并且在加工制造时，还可方便地将螺片的非造型攻击部位采用硬度和成本较低材质进行制造，以达到降低螺片生产成本的效果。……（2019）粤广南粤第8653号公证书载明，2019年5月5日，在广东省广州市南粤公证处公证员与工作人员的监督下，奥飞公司委托代理人申丽影使用公证处的电脑，登录淘宝网站，查看“展高玩具企业店”网店的注册主体信息，显示为汇丰泰公司的工商登记信息。申丽影在该网店下单购买了名称为“劲爆战士陀螺儿童玩具飓风战魂超变战旋转魔梦幻旋风爆裂正品新款”、颜色分类为“三星陀螺（4只装）”、价格为38元的商品，名称为“劲爆战士陀螺玩具爆裂飓风战魂超变战旋转魔梦幻旋风儿童正品新款”、颜色分类为“五星陀螺（4只装）”、价格为68元的商品，以及名称为“劲爆战士陀螺儿童玩具飓风战魂超变战旋转魔梦幻旋风爆裂正品新款”、颜色分类为“四星陀螺（8只装）”、价格为98元的商品各1件，共支付了204元（包邮）。上述商品购买链接页面均展示了产品详情图，并分别显示有“交易成功9、累计评论11、库存187”“交易成功4、累计评论18、库存71”“交易成功0、累计评论4、库存54”的信息。2019年5月6日，在公证员与工作人员的监督下，申丽影签收了运单号为3707708279265的申通快递包裹。公证人员对包裹内的物品拍照后重新封存。（2019）粤广南粤第8654号公证书载明，2019年5月5日，在广东省广州市南粤公证处公证员与工作人员的监督下，奥飞公司委托代理人申丽影使用公证处的电脑，登录京东网站，查看“展高旗舰店”网店的注册主体信息，显示为汇丰泰公司的工商登记信息。申丽影在该网店下单购买了名称为“展高ＪＵＭＰＧＯ劲爆战士三梦境之战陀螺男孩儿童玩具四星套装（8只）［ＴＬＺＨ002］”、颜色为“四星套装（8只）［ＴＬＺＨ002］”、价格为98元的商品，名称为“展高ＪＵＭＰＧＯ劲爆战士三梦境之战陀螺男孩儿童玩具三星套装（4只）［ＴＬＺＨ001］”、颜色为“三星套装（4只）［ＴＬＺＨ001］”、价格为38元的商品，以及名称为“展高ＪＵＭＰＧＯ劲爆战士三梦境之战陀螺男孩儿童玩具五星套装（4只）［ＴＬＺＨ003］”、颜色为“五星套装（4只）［ＴＬＺＨ003］”、价格为68元的商品各1件，共支付了204元（包邮）。上述商品购买链接均展示了产品详情图，均显示有“累计评论200+”的信息。2019年5月7日，在公证员与工作人员的监督下，申丽影签收了运单号为7710662599082的申通快递包裹。公证人员对包裹内的物品拍照后重新封存。（2019）粤广南粤第8655号公证书载明，2019年5月5日，在广东省广州市南粤公证处公证员与工作人员的监督下，奥飞公司委托代理人申丽影使用公证处的电脑，登录天猫网站，查看“ｊｕｍｐｇｏ展高旗舰店”网店的注册主体信息，显示为汇丰泰公司的营业执照信息。申丽影在该网店下单购买了名称均为“新款劲爆战士陀螺儿童玩具飓风战魂超变战旋转魔梦幻旋风爆裂正品”、颜色分类分别为“三星陀螺（4只装）”“四星陀螺（8只装）”“五星陀螺（4只装）”、价格分别为35、96、66元的商品各1件，共支付了197元（包邮）。上述商品购买链接页面均展示了产品详情图，并显示有月销量72、累计评价8、库存根据颜色分类分别为185、52、69的信息。2019年5月7日，在公证员与工作人员的监督下，申丽影签收了运单号为3707728061401的申通快递包裹。公证人员对包裹内的物品拍照后重新封存。（2019）粤广南粤第9542号公证书载明，2019年5月14日，在广东省广州市南粤公证处公证员与工作人员的监督下，奥飞公司委托代理人申丽影使用公证处的电脑，登录淘宝网站，搜索“劲爆战士”，搜索结果显示有61页，该些页面显示购买链接并非来自相同网店。（2019）粤广南粤第9543号公证书载明，2019年5月14日，在广东省广州市南粤公证处公证员与工作人员的监督下，申丽影使用公证处的电脑，登录京东网站，搜索“劲爆战士陀螺”，搜索结果显示有8页共400+商品，该些页面显示购买链接并非全部来自相同网店。奥飞公司主张上述9542、9543号公证书证明侵权玩具在淘宝平台、京东平台有过百条销售链接且销量极高。（2019）粤广南粤第9544号公证书载明，2019年5月14日，在广东省广州市南粤公证处公证员与工作人员的监督下，奥飞公司委托代理人申丽影使用公证处的电脑，登录乐视视频网站，搜索“劲爆战士3梦境之战”，显示为52集动漫视频，首播日期为2014年4月29日，在该些动漫视频中展示有陀螺外观及名称。奥飞公司认为汇丰泰公司在乐视视频网站播放相关动画片带动被诉侵权产品的销售，影响恶劣。（2019）粤广南粤第9545号公证书载明，2019年5月14日，在广东省广州市南粤公证处公证员与工作人员的监督下，奥飞公司委托代理人申丽影使用公证处的电脑，登录百度网站，搜索“关于劲爆战士广告”，网页搜索结果显示有2010个，点击“视频”进行搜索，在来源为好看视频、Ｂ站、腾讯视频的网址相关链接中展示有陀螺外观及名称。奥飞公司认为汇丰泰公司在多家网络平台大规模宣传被诉侵权产品，影响恶劣。奥飞公司还提交了“汇丰泰玩具”微信公众号截图，该些截图显示公众号注册主体为汇丰泰公司，展示有“劲爆战士三梦境之战陀螺”的系列产品，并发表了《金陵城下，英雄集结》《卡酷怎么少得了我们的劲爆战士呢》等文章。奥飞公司认为汇丰泰公司在其运营的微信公众号上做广告、展示被诉侵权产品，并且为被诉侵权产品召开发布会，发布各大电视平台关于《劲爆战士三梦境之战》的播出时间表，在真人秀节目《大玩家》中也展示、宣传了被诉侵权产品。汇丰泰公司对上述8653、8654、8655号公证书无异议，但对上述9542、9543号公证书认为不能证明所涉销售链接与汇丰泰公司、被诉侵权产品的关联性，也无法证实销量及侵权情况，对上述9544、9545号公证书及微信公众号截图的真实性均予确认，对其关联性均不予认可。奥飞公司原审当庭提交上述8653、8655号公证书所涉封存完好的公证物。拆封后，每箱公证物内均包含有一款外包装盒显示“三星基础版山河灵丸”字样的玩具，产品名称为陀螺玩具，产品型号为3001-03，生产厂商为汇丰泰公司。奥飞公司主张上述三星“山河灵丸”陀螺为本案被诉侵权产品，两次公证取得的被诉侵权产品所采用的技术方案相同，汇丰泰公司对此予以确认。该产品由一个蓝色塑料环、一个紫色塑料环、一个金属环等零部件组成，该蓝色塑料环与紫色塑料环可以上下嵌装为一整体，该两环与上述金属环的最大半径基本一致。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，奥飞公司认为被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、2、3、5全部技术特征，与权利要求6构成等同。汇丰泰公司则认为，两者区别在于：1.被诉侵权产品的攻击部为上述金属环，上述塑料环主要起装饰作用，相当于涉案专利的造型部，其上缺少造型攻击部，与涉案专利由上、下螺片构成攻击螺片的结构方案整体不同，故不落入权利要求1的保护范围；2.关于权利要求5，被诉侵权产品缺乏藏嵌位；3.关于权利要求6，被诉侵权产品是三角键槽，涉案专利是十字键槽，不构成等同，应视为不同。奥飞公司为主张专利产品利润率较高，还提交了“飓风战魂1”“飓风战魂2”“飓风战魂3”项目累计收入和利润情况专项审计报告及陀螺实物照片。汇丰泰公司对审计报告真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，对陀螺实物照片的关联性亦不予认可。汇丰泰公司向原审法院提交了以下证据：1.针对涉案专利的专利检索报告，证明奥飞公司所享有的涉案专利没有创造性；2.第1199515号日本外观设计专利及翻译件（公开日为2004年3月15日）；3.第1125016号日本外观设计专利及翻译件（公开日为2001年10月29日）；4.第1216463号日本外观设计专利及翻译件（公开日为2004年9月6日）。汇丰泰公司提出现有技术抗辩，并明确以上述证据2中的专利作为现有技术对比文件。针对上述证据，奥飞公司认为：对证据1真实性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可，认为不能否认涉案专利的有效性；对证据2，认为被诉侵权产品采用的是嵌装结构，而证据2的对比文件采用的是销孔固定方式进行螺片定位并无嵌装特征；证据3、4也同理，故汇丰泰公司的现有技术抗辩不成立。奥飞公司请求原审法院酌定赔偿数额。原审另查明，奥飞公司还在原审法院另起诉汇丰泰公司15宗专利侵权案件（产品型号不同），案号分别为（2019）粤73知民初1245号、（2020）粤73知民初626、627、629-634、636、638-642号，涉及专利均与涉案专利相同。原审再查明，汇丰泰公司为有限责任公司，成立于2016年9月2日，注册资本为200万元，经营范围包括动漫设计、制作，生产、销售、网上销售玩具等。原审法院认为，奥飞公司是涉案专利的专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。汇丰泰公司虽然提交专利检索报告以质疑涉案专利的创造性，但并不足以否定其效力。本案中，汇丰泰公司确认被诉侵权产品系其制造、销售、许诺销售，且有公证书为证，原审法院予以确认。根据原审法院查明的事实，结合当事人双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（二）现有技术抗辩是否成立；（三）法律责任承担及赔偿数额的确定。（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围本案中，奥飞公司主张保护涉案专利权利要求1、2、3、5、6。其中，权利要求1为独立权利要求，权利要求2、5、6为权利要求1的从属权利要求，权利要求3为权利要求2的从属权利要求。经比对，被诉侵权产品具备与上述权利要求1、2、3全部技术特征相同的技术特征。汇丰泰公司辩称，被诉侵权产品以金属环为进攻部位，而被诉落入涉案专利权保护范围的部分没有攻击部而仅起装饰作用，整体方案不同。根据权利要求1的表述及说明书中关于发明目的及效果的记载，于本领域普通技术人员而言，“具有攻击性”应当被理解为对于涉案专利所要求保护的陀螺螺片结构具有限定作用。经查，被诉侵权产品由一个蓝色塑料环、一个紫色塑料环、一个金属环等零部件组成，该蓝色塑料环和紫色塑料环可以上下嵌装为一整体，为被诉落入涉案专利权保护范围的部分，该两环与上述金属环的最大半径基本一致。由此可见，该被诉落入涉案专利权保护范围的部分可以与上述金属环一起发挥攻击作用，故对汇丰泰公司的上述抗辩意见，原审法院不予采信。关于权利要求5，汇丰泰公司认为被诉侵权产品缺少权利要求5中的“藏嵌位”，但经查，该产品的下螺片各副造型攻击部之间形成有藏嵌位，以与上螺片的造型攻击部底面设有的凸面相对应。因此，被诉侵权产品亦具备涉案专利权利要求5所附加的技术特征。对于权利要求6，其附加技术特征“键槽”为两对且呈十字对称布局，而被诉侵权产品的对应特征为三个键槽，且呈等边三角形布局，两者个数及布局不同，虽均可实现限位的功能，但在产品套装时会带来不同的影响，故难以认定为等同的技术特征。据此，被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1、2、3、5的保护范围，但未落入权利要求6的保护范围。（二）现有技术抗辩是否成立本案中，汇丰泰公司认为，被诉侵权产品采用的系现有技术。所谓现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。汇丰泰公司提交了三份日本早期公开的专利文献，并指定公开于2004年3月15日的日本外观设计（第1199515号）作为现有技术对比文件，详见附件1。经与被诉落入涉案专利权利要求1的全部技术特征进行比对，该对比文件中所显示的上螺片与下螺片可以套装在一起形成完整的螺片本体，但其并非通过造型部或副造型攻击部与避空位的相互嵌装而实现。因此，汇丰泰公司的现有技术抗辩不成立。（三）法律责任承担及赔偿数额的确定汇丰泰公司未经许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵害涉案专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。奥飞公司诉请汇丰泰公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，于法有据，原审法院予以支持。奥飞公司还诉请汇丰泰公司销毁库存侵权产品，但现有证据不足以证明汇丰泰公司处存有库存侵权产品，汇丰泰公司亦予以否认，故原审法院对该诉请不予支持。奥飞公司诉请销毁生产模具和设备，但其未能举证证明该模具和设备为侵权专用，故原审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，本案当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人的侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，原审法院综合考虑涉案专利类型为发明专利、汇丰泰公司侵权行为的性质和情节、被诉落入涉案专利权保护范围的部分为被诉侵权产品的零部件，以及奥飞公司为制止侵权而支付的合理开支等因素（但同时应考量奥飞公司就涉案专利共起诉汇丰泰公司16宗案件，相关合理开支应进行分摊等），酌定汇丰泰公司赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计60000元。奥飞公司所主张赔偿数额超出上述数额的部分，原审法院不予支持。原审法院判决：一、汇丰泰公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利的产品（三星基础版山河灵丸）；二、汇丰泰公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿奥飞公司经济损失及合理开支共计60000元；三、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，由奥飞公司负担3838元，汇丰泰公司负担1212元。本院另查明：国家知识产权局于2021年5月6日作出第49705号无效宣告请求审查决定书，宣告奥飞公司据以提起本案诉讼的涉案专利全部无效。本院认为：依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020年12月23日修正）第二条之规定，在侵害专利权诉讼中，既要依法保护专利权人的合法权利，也要避免因专利权的不稳定给当事人及社会公众造成影响，以保障正常的市场交易秩序。权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。今后如有新的证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，奥飞公司依据涉案专利权利要求1、2、3、5、6提起侵权诉讼，但在本案审理期间，涉案专利已经被国家知识产权局依法宣告全部无效，涉案专利已经处于不稳定状态，故可以裁定驳回奥飞公司的起诉。如果有新的证据表明无效宣告请求审查决定被生效行政判决撤销、涉案专利的权利要求1、2、3、5、6被依法维持有效，奥飞公司可以另行提起侵权诉讼。综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院（2020）粤73知民初637号民事判决；二、驳回奥飞娱乐股份有限公司的起诉。一审案件受理费5050元，退还奥飞娱乐股份有限公司；二审案件受理费1300元，退还汕头市汇丰泰动漫玩具有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  魏 磊审 判 员  周 平审 判 员  何 隽二〇二一年五月三十一日法官助理  张 琪书 记 员  刘志岩裁判要点案号（2021）最高法知民终499号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审判长：魏磊审判员：周平、何隽法官助理：张琪书记员：刘志岩裁判日期2021年5月31日涉案专利“一种拼装式的陀螺螺片结构”发明专利（ZL200610035459.0）关键词发明；专利权无效宣告；驳回起诉当事人上诉人（原审被告）：汕头市汇丰泰动漫玩具有限公司；被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司。裁判结果一、撤销广州知识产权法院（2020）粤73知民初637号民事判决；二、驳回奥飞娱乐股份有限公司的起诉。原判主文：一、被告汕头市汇丰泰动漫玩具有限公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL200610035459.0、名称为“一种拼装式的陀螺螺片结构”发明专利权的产品（三星基础版山河灵丸）；二、被告汕头市汇丰泰动漫玩具有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告奥飞娱乐股份有限公司经济损失及合理开支共计60000元；三、驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。涉案法条《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020年12月23日修正）第二条法律问题涉案专利权被宣告无效后专利侵权纠纷的处理裁判观点在侵害专利权诉讼中，既要依法保护专利权人的合法权利，也要避免因专利权的不稳定给当事人及社会公众造成影响，以保障正常的市场交易秩序。权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。今后如有新的证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。