福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽06民终1723号上诉人（原审原告、反诉被告）：戴海松，男，1991年9月24日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：朱志平，漳州市芗城区佳诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建墨染装饰工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区延安北路38号中旅商厦17-A1号。统一社会信用代码91350602MA349X0B5A。法定代表人：蔡伟杰，总经理。委托诉讼代理人：吴坤荣，福建闽格律师事务所律师。上诉人戴海松因与被上诉人福建墨染装饰工程有限公司（以下简称墨染公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人戴海松上诉请求：撤销一审判决，改判支持戴海松一审本诉诉讼请求，驳回墨染公司一审反诉请求。本案审理中，戴海松变更上诉请求为：撤销一审判决第一、二项，改判戴海松一审本诉诉讼请求，驳回墨染公司一审其他反诉请求。事实与理由：（一）案涉合同是墨染公司提供的格式合同，合同内容本身就存在不公平。案涉合同第二条第3项约定由墨染公司提供家装材料、设备，但墨染公司没有提前2天通知戴海松验收材料和材料报价，导致墨染公司提供的材料质量是否合格、价格是否合理难以确定，墨染公司的行为构成违约。（二）墨染公司进场施工，没有根据合同约定指派项目经理货监理人员到场施工，工程质量无法保证。监理人员迟来，后又更换监理人员，没有依约通知戴海松，导致施工方案随意更改，整个施工没有依约提供施工图纸和方案，混乱施工导致工程质量不合格、逾期完工，一审没有查明，导致判决存在错误。（三）一审认定2019年5月9日木作材料进场，但墨染公司未通知戴海松验收，不能认定戴海松违约。综上，请求依法改判。被上诉人墨染公司辩称，戴海松的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回戴海松的上诉请求，维持原判。戴海松向一审法院起诉请求：判令墨染公司履行完《住宅室内装饰装修合同》，并支付因工程延期交付使用的违约金9万元（从2019年7月1日起至2019年11月30日起以20万元为基数按日千分之三计付）；诉讼中，戴海松变更诉讼请求为：判令墨染公司支付因工程延期交付使用的违约金9万元。墨染公司向一审法院反诉请求：1.判令戴海松向墨染公司支付尚欠工程款4万元，并从2019年1月1日起至付清款项之日止以工程总价20万元为基数按日利率3‰计付违约金；2.判令戴海松支付增加工程部分的工程款10250元。一审法院认定事实：1、2018年12月10日，戴海松（合同甲方）向墨染公司（合同乙方）交付定金5000元，此后戴海松与墨染公司签订一份《漳州市住宅室内装饰装修合同》，合同约定（摘要）：（1）工程概况、造价和工期：装饰装修施工地址为漳州市芗城区天宝洪坑363号3楼，承包方式为包工包料，合同总价款20万元，工期180日历天，自2019年1月1日开工，至2019年6月1日竣工；（2）工程质量及验收：本工程由乙方设计，提供施工图纸一式贰二份，在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更家装材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后方能进行施工，因此影响竣工日期的，由甲乙双方协商；双方应及时办理隐蔽工程和水电、泥水、木作、油漆各道工序的验收手续，工程竣工后，乙方应及时通知甲方在七日内组织验收；工程竣工验收合格，甲方付清工程尾款后，乙方提供管线竣工图等资料；（3）工程付款及结算：合同签订当日付款30%即6万元、水电完工当天付款30%即6万元、木作材料进场前付款30%即6万元，完工当天付款10%即2万元；（4）由于甲方原因造成在施工中大量增加施工项目、变更施工内容、装饰材料及设备的，甲方应及时和乙方协商并相应顺延工期；（5）违约责任：因乙方原因造成工程延期交付使用的，每超过一天应支付工程总造价千分之三的违约金；由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期；甲方如未按约定对隐蔽工程进行验收，乙方可以顺延工程竣工和交付日期；甲方未按合同约定时间付款的，乙方可以顺延工程竣工和交付日期，并有权要求甲方支付每天工程总造价千分之三的损失；工程竣工如因甲方原因造成未办理验收、结算手续，甲方提前自行入住的，视为工程完工并验收合格，给乙方造成损失的，应承担赔偿责任；（6）出现下列情形之一的，乙方有权解除合同：甲方未按规定办理有关施工手续的；因甲方原因造成乙方未能施工的；甲方未能依约支付乙方工程款，时间超过7天的；甲方在施工前及施工中变更方案，若需要增加造价却未及时支付增加费用的。2、戴海松支付合同款情况：2018年12月10日支付定金5000元、2019年1月3日付款4万元、2019年1月6日付款15000元、2019年4月1日付款5万元、2019年5月17日付款5万元、2019年6月21日付款5000元，合计付款16.5万元。3、案涉工程水电部分于2019年3月16日验收合格。2019年5月9日，墨染公司与案外人漳州市振建建材有限公司签订一份《蓝京钢吊顶定做订货单》，订购木龙骨、顶级泰山石膏板，安装地址为涉讼房屋。4、2019年8月9日，戴海松委托漳州市佳诚法律服务所向墨染公司发出一份《法律函》，记载（摘要）：案涉《漳州市住宅室内装饰装修合同》定于2019年6月1日竣工，可工程至今尚未完工，已构成违约，特函告墨染公司催告尽快竣工，并告知承担违约责任。2019年8月19日，戴海松向漳州市佳信公证处申请对案涉装修房屋以摄影方式进行保全证据公证，漳州市佳信公证处于2019年8月21日就此出具一份（2019）闽漳佳证民内字第2645号公证书，从该公证书所附的光盘及案涉装修房屋照片可以看出木作柜门尚未安装。采取证据保全公证后，戴海松将案涉工程未完工部分交由其他公司继续装修，装修完后戴海松一家于2019年10月入住案涉房屋。5、诉讼中，经一审法院询问，戴海松陈述案涉工程木作柜门、背景墙以及浴室吊顶尚未完工；墨染公司陈述木作柜门尚未完工。墨染公司申请对案涉工程未完工部分的工程量进行鉴定，一审法院依法委托福建建盛工程管理有限公司进行鉴定，后墨染公司撤回鉴定申请。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点：戴海松、墨染公司是否违约。一、针对戴海松是否违约的问题。1、依照双方签订的《漳州市住宅室内装饰装修合同》第五条的约定，戴海松应当在合同签订当日支付6万元，于水电完工当天支付6万元，于木作材料进场前支付6万元，余款2万元于完工当日支付；关于合同签订之日的首期工程款6万元，戴海松于2018年12月10日支付定金5000元、2019年1月3日付款4万元、2019年1月6日付款15000元（上述付款合计6万元），因《漳州市住宅室内装饰装修合同》并未注明签订时间，且戴海松支付上述款项的时间均为合同约定的开工日期前后几天，故对墨染公司主张戴海松逾期支付首期工程款构成违约缺乏合同依据，不予采纳；2、关于水电完工当日支付的第二期工程款，经庭审查明，案涉工程水电部分于2019年3月16日验收合格，戴海松于2019年4月1日付款5万元、2019年5月17日付款5万元（1万元用于支付第二期工程款，另4万元用于支付下期款项），据此，该期工程款6万元戴海松逾期支付构成违约，其中5万元工程款逾期支付16天、1万元工程款逾期支付2个月；3、关于木作材料进场前应支付的6万元，墨染公司主张木作材料于2019年5月9日进场并提供证据蓝京钢报价表以及与吊顶师傅的微信对话记录予以证明，戴海松确认了木作材料确有进场，但对墨染公司主张的进场时间有异议；蓝京钢报价表系墨染公司向案外人预定涉案工程所需的吊顶材料，2019年5月9日为其合同签订时间，但该合同中并未约定送货时间，故对墨染公司主张2019年5月9日为木作材料进场时间不予采信；墨染公司提供的与吊顶师傅的微信对话记录及视频中显示吊顶师傅于2019年5月19日已经进场安装，虽戴海松否认该对话记录中的视频系案涉装修房屋，但该视频中体现的客厅天花板圆形吊顶旁边为电视墙，再过去为防盗铝合金门窗，与戴海松提供的公证处拍摄的客厅布置一致，微信对话记录中亦提及天宝已经施工，庭审中戴海松亦陈述木作材料确有进场，公证处于2019年8月19日拍摄的涉案装修房屋视频中亦显示木作工程除柜门外已基本完工，据此，墨染公司提供的上述证据构成较为完整的证据链，可以认定木作材料的进场时间为2019年5月19日，即戴海松应于2019年5月19日前支付第三期工程款6万元，戴海松仅于2019年5月17日付款4万元、于2019年6月21日付款5000元（逾期支付33天），另15000元至今未付，构成违约。戴海松主张墨染公司未依约提供图纸故其逾期付款不构成违约，理由不能成立，不予采纳。二、关于墨染公司是否违约的问题。依照双方签订的《漳州市住宅室内装饰装修合同》第七条第12款的规定，戴海松未按合同约定时间付款的，墨染公司可以顺延工程竣工和交付日期，依照前文分析，戴海松第二期工程款中5万元工程款逾期支付16天、1万元工程款逾期支付2个月，第三期工程款中尚有15000元至今未付，墨染公司依约可以顺延工期，据此，墨染公司并未构成违约。综上所述，墨染公司与戴海松签订的《漳州市住宅室内装饰装修合同》依法有效，受法律保护，双方应严格依照合同约定履行合同义务并享有合同权利。一、关于本诉，戴海松要求墨染公司支付案涉工程延期交付使用的违约金9万元，因戴海松未按合同约定支付工程进度款，第二期工程进度款6万元中有5万元逾期支付16天、1万元逾期支付2个月，第三期工程进度款6万元中有1.5万元至今未付，墨染公司依照合同约定有权顺延工程竣工和交付日期，故戴海松上述诉求缺乏事实与法律依据，依法予以驳回。二、关于反诉，墨染公司要求戴海松支付欠付工程款4万元，庭审中经一审法院询问，双方均陈述案涉工程至今尚未完工，且经一审法院释明，墨染公司虽申请对案涉工程未完工部分工程量进行鉴定，但又于诉讼中撤回该鉴定申请，导致对已完工的工程量无法查明，墨染公司应就此承担举证不能的法律后果。墨染公司未完成全部的工程，却要求戴海松支付全部的合同价款，墨染公司该诉求缺乏事实与法律依据，不予支持；此外，关于墨染公司主张的增加工程量部分的工程款，墨染公司提供的据以证明该主张的证据微信对话记录中戴海松并未予以确认，故墨染公司该诉求证据不足，予以驳回。关于逾期付款违约金，戴海松认为合同约定的每天按工程总造价的千分之三计算违约金过高，请求予以调整；经一审法院询问，墨染公司陈述其因戴海松的违约所造成的损失为资金损失，依法将违约金计算标准酌情调整为以欠付工程款为基数按本案起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍（即年利率15.4%），第二期工程进度款6万元中有5万元逾期支付16天、1万元逾期支付2个月，第三期工程进度款6万元中有5000元逾期支付33天，另15000元至今未付，据此计算，戴海松应向墨染公司支付第二期工程进度款的违约金为594.2元【计算方法：5万元×（16天÷365天）×年利率15.4%+1万元×（2个月÷12个月）×年利率15.4%=594.2元】，第三期工程进度款中逾期支付33天的款项5000元的违约金为69.6元【计算方法：5000元×（33天÷365天）×年利率15.4%=69.6元】，另1.5万元进度款戴海松至今未付，因墨染公司撤回工程量鉴定导致涉案工程款金额无法确定，戴海松于2019年8月9日函告墨染公司催促尽快竣工，并在2019年8月19日对案涉工程材质证据保全公证后另行委托他人进行施工，现涉案工程后续已由他人施工完成且戴海松已于2019年10月入住，彼时合同已无继续履行的可能，故认定该部分进度款的违约金戴海松应从逾期付款之日即2019年5月20日起支付至2019年10月31日共计164天，据此计算该部分违约金为1.5万元×（164天÷365天）×年利率15.4%=1037.9元；综上，戴海松共应向墨染公司支付逾期付款违约金1701.7元。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、戴海松应于判决发生法律效力之日起十日内向墨染公司支付逾期付款违约金1701.7元；二、驳回戴海松的诉讼请求；三、驳回墨染公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2050元，减半收取1025元，由戴海松负担；反诉案件受理费3290元，由墨染公司负担3265元、由戴海松负担25元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，对一审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.戴海松是否应向墨染公司支付逾期付款违约金1701.7元；2.戴海松主张墨染公司应支付逾期完工违约金9万元，是否有事实和法律依据。结合在案证据及当事人陈述，分析评判如下：（一）戴海松是否应向墨染公司支付逾期付款违约金1701.7元经查，案涉合同第五条第1款约定了工程款付款时间表，分为四期，其中第四期付款对应的工程进度是工期过半，付款时间是木作材料进场前，支付比例30%，金额6万元；第七条第12款约定，戴海松未按合同约定时间付款的，应向墨染公司支付每天工程总造价千分之三的损失。本案中，木作材料于2019年5月19日进场，戴海松依约应在此之前支付第四期6万元进度款，而其于2019年5月17日付款4万元、2019年6月21日付款5000元、余款15000元至今尚未支付，后两笔款项均已超过合同约定的付款时间节点，已构成违约。又双方仅约定支付工期过半的进度款的时间是木作材料进场前，而未将戴海松验收材料的时间作为付款时间，故戴海松提出木作材料进场未通知其验收不能认定其违约的上诉理由，与事实和约定不符，不予支持。一审判决根据戴海松付款情况及合同实际履行情况确定戴海松应向墨染公司支付逾期付款违约金1701.7元，合法有据，并无不当，应予维持。（二）戴海松主张墨染公司应支付逾期完工违约金9万元，是否有事实和法律依据经查，案涉合同第七条第12款约定，甲方（戴海松）未按合同约定时间付款的，乙方（墨染公司）可以顺延工程竣工和交付日期。即双方在合同中明确约定了甲方付款和乙方施工的先后履行顺序。如争议焦点（一）所分析，戴海松负有先付款的义务而未依约支付完进度款，故墨染公司享有先履行抗辩权，有权按照合同约定顺延工程竣工交付日期。故戴海松主张墨染公司逾期完工及应向其支付逾期完工违约金9万元，缺乏依据，不予支持。关于戴海松提出墨染公司未依约提前2天通知其验收材料构成违约的上诉主张能否成立的问题。经查，案涉合同第二条第3款约定，墨染公司提供的材料、设备，应提前2天通知戴海松验收。未经戴海松验收及不符合工程主材料报价要求的，应禁止使用。戴海松不按时验收，应视作验收，但不免除墨染公司不按工程主材料报价单选购及使用材料所引起的责任。根据墨染公司员工与戴海松的微信聊天记录，双方在装修过程中用微信沟通装修事宜，戴海松多次让墨染公司联系其父亲到现场对接、收取物料，而戴海松主张墨染公司未依约通知其验收和材料报价、工程质量不合格等但未提供证据证明，且双方在二审中均确认墨染公司提供的材料均已全部用于案涉工程，戴海松现也入住案涉装修房屋。因此，戴海松提出的相关上诉主张，依据不足，不予支持。综上所述，戴海松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人戴海松负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞志凌审 判 员 苏雅冰审 判 员 谢旭耀二〇二一年五月三十一日法官助理 陈 燕书 记 员 严怡芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。