陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终541号 上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司 ，住所地北京市大兴区。法定代表人：刘鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘继者，山东昌平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西咸新区XX城轩月板材经销部，经营场所陕西省西咸新区的“八达轩月板材”店铺，统一社会信用代码：92611105MA6TGA9G7F。经营者：路原，男，1987年XX月XX日出生，汉族，现住陕西省西咸新区XX城XX环XX路XX市场XX区XX号。上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）与上诉人西咸新区XX城轩月板材经销部（以下简称轩月板材经销部）侵害商标权纠纷一案，均不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。柏瑞公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2115号民事判决，依法支持柏瑞公司一审的诉讼请求（上诉不服的诉讼请求数额为43000元）；2.本案一、二审案件受理费由轩月板材经销部负担。事实与理由：1.原审判决遗漏诉讼请求，缩小了上诉人要求被上诉人停止侵权的范围。2.原审法院遗漏重要事实。原审法院对柏瑞公司商标的知名度在认定事实一节中只字未提，属于遗漏了重要事实。柏瑞公司商标的知名度在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款确定的赔偿数额时有着举足轻重的作用。3.原审法院判决赔偿数额明显过低，有失公平。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。原审法院酌定赔偿数额时没有考虑以下因素:柏瑞公司所享有的“潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度。4.原审法院本案判赔数额不但与该院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额。5.原审法院判决金额不利于知识产权保护，也不能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。轩月板材经销部未发表答辩意见。轩月板材经销部上诉请求：1.依法改判西安市中级人民法院(2020)陕01知民初2115号民事判决书第二项判决,由二审法院合情合理的确定赔偿金额,在原判决基础上减少赔偿数额。2.本案诉讼费用由柏瑞公司承担。事实和理由: 一、一审认定事实错误。轩月板材经销部在其“轩月板材”店铺内被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标虽然用于同一类商品;但其商品上商标的设计图形、字母、三维标志、颜色组合等都有明显区别, 不构成近似或者相似,消费者肯定可以区分,不可能造成混淆。因此轩月板材经销部没有实施侵害被上诉人商标专用权的行为。二、轩月板材经销部所销售的产品均有合法来源渠道。轩月板材经销部主观上并无侵犯柏瑞公司商标专用权的故意。轩月板材经销部经营板材品牌相关产品,被控商品并不是轩月板材经销部的主营产品, 轩月板材经销部为了方便客户,从西安市未央区鑫乐五金水暖商贸部(西安乐鸿福装饰有限责任公司,现已注销),经营地址:北三环大明宫建材市场五金A区2排3-4号,实际经营者李亚威处购买涉案地漏。实际经营者李亚威向轩月板材经销部提供了涉案地漏的正品标识, 轩月板材经销部扫描正品标识二维码,内容显示为:“官方正规产品,请放心使用”,并且附有防伪码。轩月板材经销部在一审审理中提交与李亚威的微信聊天记录截图以及李亚威的手机号与西安乐鸿福装饰有限责任公司法定代表人联系方式一致。三、一审判决赔偿金额过重。柏瑞公司辩称，一、西咸轩月板材销售标注“北京潜水艇卫浴科技有限公司”涉案产品构成不正当竞争：《商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。当事人在经营中，应当遵守诚实信用，公平竞争，不侵害他人合法权利，人民法院应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则审理该类权利冲突案件。轩月板材经销部销售的涉案产品上标注“北京潜水艇卫浴科技有限公司”名称，因其中“潜水艇”三字与柏瑞公司注册的第15192947号注册商标“潜水艇”文字相同、与第4711685号注册商标“Submarine潜水艇”部分文字相同，使用“潜水艇”字号的行为足以产生市场混淆，违反了公平竞争原则，构成不正当竞争。二、一审法院认定轩月板材经销部不构成合法来源抗辩，认定事实清楚，适用法律正确。三、本案涉案侵权产品为“三无产品”，无法追溯到具体的侵权生产者源头，因此销售终端的侵权主观恶意程度更大，侵权性质更为恶劣。四、一审法院判赔数额与“潜水艇”品牌在卫浴行业尤其在地漏细分领域的知识产权市场价值不相适应，与一审法院所处城市西安在国家及西北地区的地位不相适应，与陕西“知识产权保护新高地”的定位不相适应。五、柏瑞公司为维权，本案二审期间新增加包括但不限于二审律师费、差旅费、检索费、打印复印费、邮寄费等合理开支3000元（无票，请酌定）。六、应该从国家战略层面重视和加强知识产权保护。柏瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令轩月板材经销部立即停止侵犯柏瑞公司商标权及不正当竞争的行为,即立即停止销售标有“”图形及“subamreo”、“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏；2.判令轩月板材经销部赔偿柏瑞公司经济损失及维权合理开支共计人民币5万元整；3.本案的诉讼费用由轩月板材经销部承担。一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给本案柏瑞公司。2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案柏瑞公司。柏瑞公司委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。2020年6月1日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到陕西省西咸新区XX城XX环XX路XX市场XX区XX号的“八达轩月板材”店铺，王某在该店铺内购买了包装盒标有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏两个，在用支付宝付款（70元）后当场取得该店出具的销售单一张。公证员对被控侵权产品进行了封存。公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。另查明，轩月板材经销部系个体工商户，成立于2017年3月1日，经营范围为板材、五金、轻钢龙骨、吊顶材料的销售。庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与柏瑞公司主张权利的注册商标进行了比对。被控侵权产品外包装盒盖上正中间标有白色“”图形，其下方有 “subamreo”字样，再下方标注有“北京潜水艇卫浴浴科技有限公司（监制）”。该产品没有标注生产日期，也没有产品合格证。一审法院认为，轩月板材经销部销售的被控侵权商品的商标标识与柏瑞公司的注册商标均是用于同一种商品—地漏上；且经比对，被控侵权产品外包装盒上所使用的“”、“subamreo”标识，均与柏瑞公司在本案中主张的4711685号和第6380388号注册商标构成近似；该标识与“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）” 同时使用，易使消费者误以为是柏瑞公司出产的地漏，造成混淆，构成对柏瑞公司商标专用权的侵犯。轩月板材经销部销售该侵犯柏瑞公司注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。关于轩月板材经销部是否实施了不正当竞争行为的问题。涉案被控侵权产品构成商标侵权，轩月板材经销部的销售行为已经商标法进行评价，且轩月板材经销部也未在除商品本身以外的其他地方使用柏瑞公司的商标标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价。柏瑞公司该项主张，于法无据，一审法院不予支持。本案中，轩月板材经销部侵犯了柏瑞公司享有的第4711685号和第6380388号商标的专用权，应按照上述法律规定承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因被控侵权产品属“三无”产品，不符合产品质量要求，轩月板材经销部以合法来源抗辩，不予采信。由于本案柏瑞公司未提供证据证明因轩月板材经销部的侵权行为给其造成的具体损失、轩月板材经销部因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、轩月板材经销部的经营范围、被控侵权产品售价等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含制止侵权行为所产生的合理费用）为7000元。综上，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第一和第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、西咸新区XX城轩月板材经销部于本判决生效后立即停止侵犯柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第4711685号“Submarine 潜水艇”商标和第6380388号“”商标专用权的行为；二、西咸新区XX城轩月板材经销部于本判决生效后十日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失7000元（含合理开支）；三、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，柏瑞公司已预交。该费用由柏瑞公司负担700元；轩月板材经销部负担350元，连同上述应付之款一并给付柏瑞公司。本院二审期间，柏瑞公司提交了证明其2020年涉案商标知名度较高的公证书,另案生效判决对该证据真实性予以确认。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，轩月板材经销部侵权行为仅系销售侵权产品，一审法院已判决侵权行为人立即停止侵犯权利人商标专用权的行为，轩月板材经销部作为销售者即停止销售侵犯柏瑞公司商标专用权的产品，故一审法院以认定商标侵权后，无需对同一行为作出两个不同定性的法律评价为由，驳回柏瑞公司主张不正当竞争的请求并非遗漏诉讼请求，柏瑞公司该上诉理由本院不予支持。关于判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与轩月板材经销部因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。该判赔金额已考虑了涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。对柏瑞公司与轩月板材经销部关于赔偿数额的上诉主张，本院亦不予支持。综上，柏瑞公司与轩月板材经销部的上诉请求依法均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担1050元，由轩月板材经销部负担50元。本判决为终审判决。   审  判  长    胡晓晖 审 判 员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二〇二一年五月三十一日 法 官 助 理     闫建军书  记  员     杨  晔  1