-1-湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民初15号原告：湖北三江航天建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区柏泉茅庙集街43号。法定代表人：李四平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张松涛，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹靖明，湖北今天律师事务所律师。被告：湖北鄂州祥云置业发展有限公司，住所湖北省葛店开发区（岱庙市场综合楼）。法定代表人：彭才幼，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭军，公司副总经理。委托诉讼代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师。原告湖北三江航天建筑工程有限公司（以下简称三江公司）与被告湖北鄂州祥云置业发展有限公司（以下简称祥云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。祥云公司委托诉讼代理人彭军、杨涛，三江公司委托诉讼代理人张松涛、詹靖明到庭参加诉讼。祥云公司于2020年12月23日向本院申请撤回本诉，本院已裁定准许其撤诉申请，本案仅就反诉部分进行处理。本案现-2-已审理终结。三江公司起诉请求：一、请求依法判令解除双方签订的编号为EF-2007-0203的《湖北省建设工程施工合同》、《祥云春晓四期（竹林陈城中村改造）A区项目建设工程施工合同之补充合同。二、请求依法判令祥云公司支付三江公司工程款4933.17万、停工补偿款730万元、工程款利息1163.6万元、停工损失852.7万元、3#楼6#楼材料涨价调差价200万、可得利益损失249.26万元、返还三江公司借款100万元，总计8228.73万元。三、请求依法判令祥云公司在8228.73万元范围内对祥云春晓四期A区竹林陈城中村改造项目工程就该工程拍卖折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：三江公司于2014年承建祥云春晓四期A区竹林陈城中村改造项目，2014年6月23日，祥云公司因短期费用周转需要向三江公司借款120万元并出具借条，三江公司实际出借100万元，2014年7月三江公司正式进场，期间因祥云公司办理相关施工证件的延误，项目实际于2014年11月份才开始施工，三江公司施工至2015年2月份，根据合同约定，祥云公司应退还三江公司保证金150万，而祥云公司第一次违约未予以退还，2015年春节完，三江公司继续施工至2015年7月底，祥云公司第二次违约依旧不退还施工保证金，鉴于此情况，三江公司于2015年8月份开始项目停工。停工期间双方经过多次洽商，于2015年11月20日签订第一份复工协议（《祥云春晓四期A区工程复-3-工之补充协议》），随后三江公司开始恢复施工，施工至2016年1月份，祥云公司第三次违约不根据复工协议支付工程款，导致三江公司拖欠该项目大量材料款及部分农民工工资。2016年春节完，三江公司无力继续开展该项目的施工工作，导致该项目2016年全年处于停工状态。经葛店管委会多次协调，双方于2017年3月13日签订第二份复工协议《2017年祥云春晓四期A区复工协议》，三江公司开始全面恢复施工，祥云公司在2017年8月份之后第四次违约又开始不支付项目进度款，三江公司出于巨大的资金压力于2017年11月份停工。在葛店管委会的再次协调下，双方于2017年11月24日签订第三份复工协议（《祥云春晓四期A区复工补充协议》），随即三江公司组织力量恢复施工，在施工至2018年1月份期间，祥云公司第五次违约并未就2017年11月24日签订的相应约定在规定的时间内支付三江公司工程款，因祥云公司的屡次违约，2018年春节后三江公司被迫停工。在项目停工期间，祥云公司多次找三江公司协商，双方又于2018年10月16日签订了两份会议纪要（《关于“祥云春晓”四期A区会议纪要》），三江公司开始恢复了1#、3#、5#、6#楼的施工，施工至今，1#楼完成了脚手架的拆除（大约整体形象进度的95%），2#、4#楼完成了外墙的抹灰作业（大约整体形象进度的85%），5#楼完成了脚手架的拆除（大约整体形象进度的92%，3#、6#楼完成了砌体的施工（大约整体形象进度的70%），祥云公司第七次违约，仅仅于-4-2018年8月3日支付了100万进度款，截止起诉之日，祥云公司欠三江公司工程款4933.17万元、停工补偿款730万元、工程款利息1163.6万元、停工损失852.7万元、3#、6#楼材料涨价调差价200万、可得利益损失249.26万元、借款100万元，总计8228.73万元。祥云公司的违约行为给三江公司造成了巨大的损失，违反了双方签订的相关协议，祥云公司应当立即支付所欠三江公司的工程款、停工补偿款、工程款利息、停工损失、可得利益损失、借款。祥云公司辩称，一、三江提出的反诉请求不成立。三江公司提出的诉请，是一种反驳而不是反诉；根据反诉的司法实践，反诉应该使本诉失去意义，吞并或抵消我方的诉请，故与司法实践相违背。根据民诉法司法解释第233条第三款规定，反诉的重要要素之一诉讼请求之间具有因果关系，而本案本诉与反诉之间的诉请并无因果关系。二、即便反诉成立，三江公司反诉没有事实依据，其没有解除权。三江公司反诉存在重复诉讼，因为涉案项目1#、3#楼的实际施工人徐德辉作为原告已经在本案之前在华容区法院提起诉讼，因此就上述楼栋的损失属于重复诉讼的损失。三、因三江公司反诉导致超标的查封，我方现口头提出解除的要求，同时，因三江公司重复诉讼，应该由其自行承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据真实性无异议的证据，本院予-5-以确认并在卷佐证。对于三江公司所举证据中有争议的证据，本院认证如下：《祥云春晓四期（竹林陈城中村改造）A区项目建设工程施工合同之补充合同》《湖北省建设工程施工合同》《祥云春晓四期A区工程复工之补充协议》《祥云春晓四期A区复工补充协议》《关于祥云春晓四区A区会议纪要》《1#楼主体结构验收会议签到表》《授权委托书》祥云公司对证据真实性均无异议，本院对证据记载的内容予以采信，能否达到三江公司的证明目的，本院将结合全案证据予以综合评判。《鄂州市建筑起重机机械专业承包合同》（2#楼、3#楼、4#楼）《施工升降机安装合同》《起重机械设备安装完毕移交启租单》《启用通知单》《塔式起重机租赁合同》《建筑机械安装合同》均系三江公司与案外人往来形成的原始资料，未经鉴定无法单独认定，能否达到三江公司的证明目的，本院将结合全案证据予以综合评判。2018年1月19日《联系函》，2018年5月3日《联系函》联系函是否有效送达，三江公司未提供证据证实，祥云公司亦不认可，本院不予采信。对于《借条》三江公司未提供证据原件，且仅凭借条无法确认双方间的借款关系，本院不予采信。对于三江公司收到项目工程款明细，该证据系三江公司单方出具，无相应签章，祥云公司亦不认可，本院不予采信。对于祥云公司所举证据中有争议的证据，本院认证如下：祥-6-云公司向三江公司支付工程款的金额、时间汇总表，无三江公司签章，无法确认其真实性，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月26日，祥云公司与三江公司签订《祥云春晓四期（竹林陈城中村改造）A区项目建设工程施工合同之补充合同》，合同约定：发包方为祥云公司，承包方为三江公司。三江公司对祥云春晓四期（竹林陈城中村改造）A区项目1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及商业裙街的土建及安装内容进行总承包。三江公司承包范围内工程总价约为123207878元。竣工结算以经过双方核实确定的施工图预算包干价后的总价为依据，涉及变更的工程造价只计取直接费加税金，一并为结算总额。工程不支付备料款。工程施工至结构封顶后十五日内，祥云公司支付总工程款的50%（同时扣除甲供钢材、商品砼材料款的70%）。工程主体完工后付至工程总额的60%。工程施工至拆除脚手架后十五日内，祥云公司付至总工程货款的85%。竣工验收合格并且办理完竣工决算手续后十五日内，祥云公司付至总工程款的90%，取得备案证后十五日内，祥云公司付至总工程款的95%。余下5%作为质保金。三江公司在每个节点后应向监理工程师和祥云公司提交工程量报告，监理工程师和祥云公司在收到报告之日起7个工作日内进行核实，并将核实情况回复给三江公司。如三江公司提交的工程量报告属实，则按上述约定付款。竣工验收合格后，三江公司即向祥云公司提交决算报-7-告。在祥云公司收到三江公司提交的决算报告十五日内，双方办理工程竣工决算，并按上述约定的支付时间内支付工程款。决算工程款时税金由祥云公司代扣代交。对于合同生效、解除与终止，双方约定如下：“（一）合同自甲、乙双方法定代表人或其委托代理人签字并加盖法人印章或合同印章后生效，至办完工程验收交接和竣工结算，保修期满，乙方解除解决全部保修问题后，合同即告终止。（二）因政策调整、不可抗力及甲乙双方之外原因导致工程停建、缓建、使合同不能继续履行，双方应签订工程停工、缓建协议，或终止本合同。（三）下列情形之一的，合同双方有权解除合同：（1）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（2）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（3）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（4）当事人乙方丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的。（四）其他情况下，经甲、乙双方协商同意，也可终止本合同。”2014年5月28日，双方就涉案项目签订《湖北省建设工程施工合同》备案合同。本院审理过程中，双方于2019年12月10日达成涉案项目2#、4#楼复工协议，2020年1月14日达成涉案项目5#、6#楼复工协议，2020年8月6日达成涉案项目2#、4#楼复工补充协议和5#、6#楼复工补充协议。协议对2#、4#、5#、6#楼造价及停工损-8-失、支付保障、施工工期及付款方式等进行了约定，约定在三江公司具备竣工验收条件后祥云公司应积极配合三江公司办理相关竣工验收手续，如因祥云公司原因导致三江公司不能如期办理竣工备案证，带来的相应损失则由祥云公司承担。2020年8月7日，祥云公司、三江公司、鄂州市葛店经济开发区房产管理局签订《关于祥云春晓项目销售资金监管支付的三方协议》，约定涉案项目后续销售过程中的资金必须进入指定监管账户，监管账户资金按照祥云公司、三江公司签订的相关协议优先支付三江公司工程款，其次根据项目施工实际需要支付与三江公司施工所配套的其他分项工程的工程款支付。同日，双方签订销售认可书，双方同意将涉案项目被查封的房产指定湖北大麦房地产顾问有限公司销售，三江公司承诺在复工复产后十个工作日内解封已销售房源，后续所有销售资金必须进入资金监管账户。本院多次组织双方进行调解，但双方就本案最终未能达成一致。2021年1月8日，本院（2021）鄂07破申1号民事裁定书裁定受理严炳南对祥云公司的破产重整申请。祥云公司破产管理人决定继续履行本案双方当事人就涉案项目签订的《湖北省建设工程施工合同》，三江公司同意继续履行合同，祥云公司亦向三江公司支付了相应工程款。目前为止，双方均未提供证据证明涉案工程已竣工结算。本院认为，根据双方当事人的起诉及答辩意见，本院归纳本-9-案的争议焦点为：一、双方签订的涉案建设工程施工合同应否解除；二、三江公司主张的工程款及利息、停工补偿款、停工损失、材料涨价调差价、可得利益损失、返还借款以及在8228.73万元范围内享有优先受偿权的诉讼请求应否支持。一、关于双方签订的涉案建设工程施工合同应否解除的问题。继续履行与解除合同属相互矛盾的两个概念，继续履行就意味着不解除合同，不可以并用。三江公司同意继续履行合同并实际履行的情况下仍主张解除合同，本院不予支持。二、关于三江公司主张的工程款及利息、停工补偿款、停工损失、材料涨价调差价、可得利益损失、返还借款以及在8228.73万元范围内享有优先受偿权的诉讼请求应否支持的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒-10-不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案是建设工程施工合同纠纷，三江公司作为承包人对其争议的完成工程量及应得工程款负有法定的举证义务。其向法院提供了部分证据证明上述事实，但没有依法向本院申请工程造价司法鉴定，本院向其释明诉争工程量需要做工程造价司法鉴定才能查明，但其认为无须鉴定，法院仅凭在案证据无法对其实际施工量及工程造价作出准确认定，因此，其应承担举证不能的法律责任。三江公司主张的工程款利息、停工补偿款、停工损失、材料涨价调差价、可得利益损失的计算，均与工程造价和合同继续履行情况密切相关，根据现有证据，无法核算损失，故对该主张亦不予支持。三江公司在8228.73万元范围内涉案项目工程拍卖折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼主张，因其前述诉讼请求均未支持，相应的优先受偿权已没有前提，无须继续审理。至于返还借款的诉讼请求，借款法律关系与建设工程施工法律关系分属不同的诉讼标的，在本案中不予审理。即使从提高争议解决效率避免诉累角度出发，在工程款及相应损失无法核算的情况下，本案亦不宜单独处理。对于借款返还三江公司可另行主张。综上所述，三江公司的诉讼请求应不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条-11-第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十九条规定，判决如下：驳回湖北三江航天建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费458236.5元，由湖北三江航天建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长 赵国文审判员刘岳鹏人民陪审员章政军二〇二一年五月十一日法官助理 李  思  书  记  员  尹  瑞