江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终863号上诉人（原审原告）：伍江**，男，1981年9月6日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省宁都县。上诉人（原审原告）：李方星，男，1977年6月2日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省宁都县。两上诉人共同委托诉讼代理人：宁梅英，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢清生，男，1970年1月10日生，汉族，江西省兴国县人，住江西省兴国县。原审第三人：何明剑，男，1978年1月6日生，汉族，江西省赣州市人，住江西省。原审第三人：叶称生，男，成年，汉族，住江西。上诉人伍江**、李方星因与被上诉人谢清生、原审第三人何明剑、叶称生合同转让纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伍江**、李方星上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人江西理工大学食堂摊位营业收入136791.16元和江西理工大学书香阁一楼食堂摊位保证金50000元（共计186791.16元）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不应当向被上诉人支付合同转让费。本案基础法律关系应为居间合同法律关系。被上诉人在上诉人承包租赁案涉摊位时确实提供了部分帮助，使得上诉人承包摊位更加顺利。被上诉人在其中起的作用为提供媒介、居间服务，该行为区别于合同转让。本案不属于被上诉人先取得了摊位的承租资格而后转租给上诉人，上诉人从合同签订前即已确定取得了摊位的承租资格，只是因为上诉人名下已承包理工大学西区二楼和理工大学本部书香阁二楼的两个摊位，如其他两间摊位也由上诉人直接签订合同则恐引起食堂其他摊位承包人不满，故而上诉人才在被上诉人的怂恿下，授意被上诉人代替上诉人与食堂总包签订合同。上诉人本就是店铺的实际承包人，不存在合同转让一说。二、被上诉人私自截留涉案摊位的营业收入无法律依据。被上诉人在一审庭审中承认其陈述了“不会让上诉人亏本走”，上诉人也表示只有挣了钱才分给被上诉人。但无论是从上诉人提交的账本，还是综合上诉人经营的时间来看，上诉人都不可能挣到钱。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，“对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合同确定”。被上诉人在本案中提供的居间服务来说，无论是每月48000元或是每月20000元，均远远超出了被上诉人提供的劳务，上诉人除每月支付给理工大学食堂五、六万租金外，再加上原材料的采购、员工的工资，即便应当支付给被上诉人一部分居间费用，也应当根据被上诉人所提供的劳务合同合理确定。被上诉人未经上诉人同意，亦未考虑学校食堂返回的营业收入是否应当扣除上诉人的经营成本就私自将款项截留，其行为严重危害了上诉人的权益，也是导致摊位无法继续经营的直接原因。一审法院认定上诉人向被上诉人支付了9月36000元、10月48000元，属于事实认定错误。理工大学本部书香阁一楼的摊位保证金50000元，属于上诉人向食堂总承包人支付的押金，其性质与营业收入更是完全不同，被上诉人物权收取该部分押金。三、一审遗漏了上诉人的诉讼请求。关于理工大学西区一楼摊位的营业收入，上诉人并未收取该269274.26元，也并未撤回该项诉讼请求。在本案诉讼过程中，第三人何明剑将26274.26元付给了被上诉人，故上诉人在一审中变更诉讼请求为“依法判决由被告谢清生将江西理工大学西区食堂摊位1月份营业收入26274.26元返还给两原告，由第三人何明剑将江西理工大学西区食堂摊位保证金50000元直接返还给两原告”。之后，由于被上诉人同意并收益何明剑将西区摊位保证金直接退还上诉人，故上诉人撤回了对理工大学西区一楼50000元摊位保证金的诉请，但并未撤回要求谢清生将江西理工大学西区食堂1月份营业收入26274.26元返还的诉请。被上诉人谢清生答辩称，同一审答辩意见一致。原审第三人何明剑、叶称生未提交答辩意见。上诉人伍江**、李方星向一审法院起诉请求：1、判决被告谢清生将江西理工大学书香阁一楼食堂摊位营业收入及江西理工大学西校区食堂摊位营业收入共计110516.9元归还两原告；2、依法判决被告谢清生将江西理工大学书香阁一楼食堂摊位保证金50000元归还两原告；3、依法判决第三人叶称生将江西理工大学书香阁一楼食堂摊位1月份的营业收入9039.6元直接支付给两原告；4、依法判决第三人何明剑将江西理工大学西区食堂摊位1月份营业收入26329.75元及摊位保证金50000元直接支付给两原告；5、本案诉讼费由被告承担。一审中，上诉人变更诉讼请求为：1、判决被告谢清生将江西理工大学书香阁一楼食堂摊位营业收入及江西理工大学西区食堂摊位营业收入共计110516.9元归还两原告；2、依法判决被告谢清生将江西理工大学书香阁一楼食堂摊位保证金50000元归还两原告；3、依法判决由被告谢清生将江西理工大学西区食堂摊位1月份营业收入26274.26元返还给两原告；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月21日，江西省味觉餐饮管理有限公司（甲方）与谢清生（乙方）签订《经营协议书（瓶装饮料、自制饮料奶茶）》一份，甲方将位于江西理工大学西校区食堂一楼（瓶装饮料、自制饮料奶茶）（以下简称西校区）服务窗口委托乙方经营。经营期间乙方独立核算，自负盈亏、依法自主经营，甲方提供必要的协助。经营期限自2019年9月1日至2020年1月30日（壹学期），乙方向甲方缴纳保证金50000元。合同第四条（乙方承担）1、经营管理费用：按每年150000元，在每年3、4、10、11月分四次收取，每次收取37500元；2、另收取卡机营业额的0.2%的管理费，采宝营业额的0.2%的管理费；3、其他费用：每月大厅卫生费300元、水、电公摊费按每月所发生费用在每月卡机报表中扣除。第六条：经营期间所发生的水、电费和天然气费用由乙方承担。合同第十一条：乙方承担本窗口单位员工工资，劳保，社保，医保及一切费用的支付责任，所有费用与甲方无关。2019年10月17日，江西理工大学书香阁一楼食堂承包方（甲方）与谢清生（乙方）签订《摊位经营目标责任合同》，约定甲方将江西理工大学书香阁一楼食堂奶茶摊位，提供给乙方有偿使用，期限10个月即2019年9月11日至2020年6月30日止（具体以学校开学和放假时间为准）。乙方经营项目为奶茶、预包装、瓶装水，实施独立核算、自负盈亏。乙方在合同期内向甲方缴纳场地折旧费120000元／学年，分8个月付清（即9、10、11、12、3、4、5、6月）按每月15000元计收。乙方向甲方缴纳食品安全保证金50000元，不计利息。甲方经办人员叶称生出具收取谢清生保证金50000元的收条。原告伍江**与被告谢清生早先熟悉。谢清生告知伍江**在江西理工大学有摊位可经营，原告伍江**即与原告李方星合伙，在江西理工大学西校区（以下简称西校区）一楼的一间摊位经营奶茶和水吧、二楼的一间摊位经营汉堡，2019年9月2日开张。江西理工大学本部书香阁（以下简称书香阁）一楼摊位（2019年9月4日左右开张）、二楼摊位（2019年10月开张）各一间经营奶茶。其中西校区一楼摊位和书香阁一楼摊位，为被告谢清生与发包方所签订的摊位，转让给原告经营。西校区二楼摊位和书香阁二楼摊位，为被告谢清生带原告伍江**与发包方签订《经营协议书》和《摊位经营目标责任合同》。原告经营四个摊位至2020年1月大学寒假结束。期间，原告聘用廖凤娇、江修平、赵秀珍等员工在其摊位从事“七里糖”奶茶饮品与汉堡等预包装食品销售。原告缴纳了西校区一楼摊位50000元、二楼摊位60000元保证金；书香阁一楼摊位保证金50000元（即上述叶称生出具收谢清生保证金）和二楼摊位保证金50000元（原、被告称交付给宋和东）。原告经营期间，西校区一楼摊位营业额由本案第三人何明剑（即一楼食堂总承包人）直接打到李方星账上；西校区二楼摊位营业额11月以前的打入李方星账上，12月以后的营业额一部分打到被告谢清生账户，一部分打入原告伍江**账户。书香阁一楼摊位12月以前的营业额打入谢清生账户，2020年元月份营业额打入伍江**账户；二楼的营业额直接打入原告聘请人员邓华的账户。原告与被告资金往来有：一、谢清生收款289873.9元（包括2019年9月28日伍江**转谢清生20000元；叶称生转谢清生：2019年11月1日20000元、11月21日54357.8元、12月6日70481.6元、2020年1月2日39589元、1月21日21362.5元；2020年1月22日何明剑转谢清生64083元）。二、谢清生付款给原告179357元（包括2019年11月1日谢清生还款20000元、11月22日转李方星38357元、12月10日转伍江**40000元、2020年1月22日转李方星31000元、6月3日转伍江**指定账户50000元）。就上述款项往来，原、被告均无异议。原告认为西校区二楼和书香阁二楼摊位合同的签订，系被告作居间人促成的合同。上述款项差额110516.9元及被告领取的保证金50000元，属不当得利，被告应予返还。被告认为，原告经营四个摊位，在转让时原告承诺每间摊位每月支付自己12000元的租赁费，即原告应付谢清生：2019年9月36000元（书香阁二楼10月份开张，按三间摊位计算）、10月、11月、12月和2020年元月，每月48000元，总计228000元，扣除上述110516.9元，原告还应支付自己117483.1元。纠纷发生，原、被告多次协商，双方还请求过理工大学有关人员调解未果，因而成诉。原告提起诉讼后，经被告同意，原告于2020年8月14日从第三人叶称生处领取书香阁一楼摊位2020年1月份的营业收入9039.6元；原告于2020年9月21日从第三人何明剑处领取西校区一楼摊位2020年1月份的营业收入26274.26元、2020年9月25日从第三人何明剑处退回西校区一楼摊位保证金50000元。因此，原告于诉讼中申请撤回其已实现的诉讼请求并变更部分诉讼请求。庭审中原告陈述，2019年8月份，被告称能拿到理工大学的档口由我经营，开始谈的时候我提出来每个摊位5000元给被告，被告要12000元，我说12000元太高无法做，被告说钱多少都行，不会让我亏本走人，我就答应了。被告第一个月扣我36000元的时候我就提出异议，第二个月扣我48000元我也提了异议，10月份的时候被告还拿每个月叫我给12000元的协议给我签，我没有签。被告陈述，我经李新红介绍认识原告。2018年12月原告发信息给我问我能否在江西理工大学弄到奶茶铺，我就关注这件事。2019年7月份江西理工大学食堂招标，西校区一楼二楼和书香阁一楼二楼分别招标。招标结束后，我有四个摊位转让，我叫伍江**直接和西校区二楼签订合同，书香阁二楼10月份也是我叫原告和宋和东签订。我自己就签订了西校区和书香阁的一楼摊位。为了拿到每个月每个摊位12000元的费用，我就收了原告经营书香阁一楼的营业额，2020年元月的营业额就直接转入伍江**账上。而西校区一楼是我签了授权协议将营业额直接打入李方星账上，西校区12月份的营业额也是转到我账上，2020年元月份的营业额还挂在味觉餐饮有限公司账上，经营者是何明剑的老婆。中标前，原告伍江**和我口头约定给我每个摊位每个月12000元，我不参与经营。所以2019年9月第一月我就扣了伍江**36000元，10月份增加了一家扣伍江**48000元。11月和12月我都没有扣齐伍江**48000元，因为原告说没有资金周转。2020年元月结算的时候，伍江**还差我一个月48000元没有支付，这是原告应该给的租赁费。一审法院认为，被告将其与发包方签订的西校区一楼摊位和书香阁一楼摊位，转让给原告经营，其基础法律关系为合同转让。西校区二楼摊位与书香阁二楼摊位，虽系原告与发包方直接签订，实际是被告居间促成的，原告主张被告作为居间人促成签订的合同，具有事实依据。故本案案由变更为合同纠纷。原告事实上从2019年9月开始在西校区和书香阁经营至2020年元月结束，原、被告一致陈述一年按10个月计算，原告已于2019年9月支付被告36000元和10月支付被告48000元，该款项即为合同转让费，且已实际支付。原告主张自己口头承诺支付被告每月每间摊位5000元，被告主张口头约定每月每间12000元并以其提供录音为据，原告不予认可，一审法院审查认为，被告提交的录音无法直接证实其主张，故对2019年9月、10月已支付的费用不再作审查。从2019年9月起的转让费按原告认可的每间每月5000元计算，原告有义务再支付被告11月、12月和2020年元月转让费共计60000元。被告收取原告向发包方缴纳的保证金50000元，没有合法依据。就剩余款项16516.90元（双方无争议款项110516.9元+保证金50000元-9月36000元-10月48000元-60000元），被告有义务返还给原告。据此，判决如下：一、被告谢清生返还原告伍江**、李方星人民币16516.90元；二、本案所涉执行内容，限被告谢清生于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告伍江**、李方星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本院已减半收取2494元，原告已预缴，由被告谢清生承担1200元，在上述期限内径向原告支付，剩余1294元由原告承担。。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院二审查明，上诉人经营期间，西校区二楼摊位和书香阁二楼摊位的营业额均打入打给上诉人伍江**的账户。西校区一楼营业额11月以前的打入上诉人李方星账户，12月份营业额一部分打入被上诉人谢清生账户，一部分打入上诉人伍江**账户，元月份的营业额26274.26元于2020年9月21日打入被上诉人谢清生账户。书香阁一楼12月以前营业额打入被上诉人谢清生账户，2020年元月份的营业额经被上诉人谢清生的同意打入上诉人李方星账户。2020年7月9日，被上诉人谢清生领取了书香阁一楼摊位保证金50000万元。以上事实有本院询问调解笔录、双方在一审中提交的资金往来明细、银行电子回单、收条等证据可以证实。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引发纠纷的法律事实发生在民法典施行以前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，西校区一楼和书香阁二楼摊位系由被上诉人谢清生与发包方签订，由上诉人伍江**、李方星实际经营，其基础法律关系为合同转让。西校区二楼、书香阁二楼摊位，在被上诉人谢清生的居间促成下，由上诉人与发包方签订的合同，该部分基础法律关系为居间合同。一审判决依据双方的基础法律关系将本案案由认定为合同纠纷，具有法律依据。本院予以确认。上诉人主张本案不存在合同转让仅为居间合同法律关系，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人是否应当向被上诉人付款以及付款数额的问题。双方当事人均认可就案涉摊位的承包经营，上诉人与被上诉人之间进行了约定，但双方就价款的支付并未达成一致意见。被上诉人主张每个摊位每月12000元是双方约定好的，上诉人在一审中陈述其没有承诺支付被上诉人每个摊位每月12000元，其提出每个摊位每月交5000元给被上诉人，被上诉人不同意，还向上诉人表示“不会让上诉人亏本走”。根据《最高人民法院关于适用的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案现有证据不能证明双方达成了上诉人按每个摊位每月12000元向被上诉人付款且被上诉人可以直接从摊位营业额中直接扣除的约定，因上诉人在一审中自认其承诺支付被上诉人每月每个摊位5000元，故，本院认为，从2019年9月起的转让费均按上诉人认可的每间每月5000元计算，共计95000元（即2019年9月15000元，2019年10月-12月、2020年元月每月20000元）。关于被上诉人领取书香阁一楼摊位保证金50000元，没有法律依据，应当予以返还给上诉人。一审判决认定上诉人于2020年9月21日从原审第三人何明剑处领取了西校区一楼摊位2020年元月份的营业收入错误，应当予以纠正。就剩余款项91791.16元（双方对一审中提交的资金往来中无争议款项110516.9元+保证金50000元+打入谢清生账户的西区一楼元月份营业额26274.26元-95000元），被上诉人谢清生有义务返还给上诉人。综上所述，上诉人伍江**、李方星的上诉理由部分成立，本院部分支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初2578号民事判决第二项；二、变更江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初2578号民事判决第一项为：被上诉人谢清生返还上诉人伍江**、李方星人民币91791.16元；三、撤销江西省兴国县人民法院（2020）赣0732民初2578号民事判决第三项；四、驳回上诉人伍江**、李方星的其他诉讼请求。一审案件受理费2494元，二审案件受理费3705元，由上诉人伍江**、李方星负担3099元，被上诉人谢清生负担3100元。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年五月十八日代理书记员  苏 悦代理书记员  郭 健