安徽省淮北市烈山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖0604民初669号 原告:淮北连通市政工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区渠沟工业项目区。 法定代表人：张立哲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪晶，女。 委托诉讼代理人：张熇，男。 被告：吕海军,男,汉族,1985年6月18日出生,住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：吴涛，男，住濉溪县。系淮北市相山区相南街道杏林社区居民委员会推荐。 原告淮北连通市政工程有限公司诉被告吕海军劳动争议纠纷一案，本院于2021年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告淮北连通市政工程有限公司委托诉讼代理人汪晶、被告吕海军及委托诉讼代理人吴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决不支付被告9月份工资2005.21元及经济补偿金31081元；2.诉讼费由被告支付。事实和理由:原被告双方于2017年7月3日签订劳动合同，约定劳动合同期限3年，自2017年7月3日至2020年7月2日。2020年9月开始被告擅自离岗，不再到原告处上班，故原告多次通知被告办理离职手续，被告拒不办理，原告于2020年12月11日通过快递方式向被告邮寄终止劳动合同证明书。原告已于2020年10月28日通过银行支付被告9月份工资，故淮北市劳动人事仲裁委员会作出（2020）淮劳人仲案字633号仲裁裁决错误。为维护原告合法权益,向贵院起诉，依法支持原告诉求。 被告辩称，淮北市劳动人事仲裁委员会作出（2020）淮劳人仲案字633号仲裁裁决合法正确。被告在原告单位工作至2020年9月10日，后因原告不让被告继续工作，也未给被告出具解除劳动合同证明书，应为双方劳动合同仍未解除，原告没有按时足额支付上述工资，其解除劳动关系也没有给被告经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条规定，仲裁裁决正确。原告诉请缺乏事实依据，应驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院综合全案证据予以认定。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告2005年7月到淮北市食品药品监督管理局工作，岗位驾驶员，2016年1月因公车改革，被分流到淮北市直机关车辆服务有限公司，岗位驾驶员。2015年12月31日淮北市食品药品监督管理局出具解除劳动合同证明书，证明被告工作时间自2005年7月至2015年12月。2016年1月1日，淮北市直机关车辆服务有限公司（甲方）、淮北市食品药品监督管理局（乙方）与被告（丙方）签订劳动关系转移协议，约定：一、乙方于2016年1月1日将丙方劳动关系转移至甲方；……四、丙方在乙方的工作年限合并计算为甲方的工作年限，乙方不支付丙方解除劳动合同经济补偿金。甲方与丙方解除、终止劳动合同时，经济补偿金年限按合并工作年限计算。2016年10月被告又被分流至原告处工作，先在原告处看工地，后开洒水车。2017年7月3日，原被告签订劳动合同，期限三年至2020年7月2日，岗位开洒水车，合同到期后，被告继续在原告处工作，岗位不变。8月底原告通知被告调岗至场地工，双方对调岗一事未协商好，9月5日被告未再上班，被告陈述是门岗不让其进单位了。2020年9月10日，原告给被告解除劳动关系告知函，内容为：被告2018年度员工考核测评为不合格，2019年度员工考核测评为公司最后一名。2020年8月29日公司研究决定将被告调岗至生产部场地工岗位，被告未经请示汇报擅自早退离岗，不接不回电话，假传信息搬弄是非，被告明确表示不能胜任场地工岗位工作，决定解除双方劳动关系。 被告解除合同前12月工资发放情况：2019年10月2411.21元、11月2003.21元、12月2479.21元、2020年1月1799.21元、2月1859.21元、3月1859.21元、4月1859.21元、5月1859.21元、6月2199.21元、7月2159.21元、8月1791.21元、9月1791.21元。解除合同前平均工资为：2005.88元（24070.52÷12=2005.88）。 另查明，2020年10月12日，被告向淮北市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:依法裁决原告支付拖欠的工资2602元、经济补偿金40331元。仲裁委作出（2020）淮劳人仲案字633号仲裁裁决，裁决原告支付被告9月份工资2005.21元、经济补偿金31081元，合计33086.21元。 本院认为，1、关于被告工资问题 根据庭审查明的事实，被告2020年9月上班到4日，被告自己陈述9月5日原告单位门岗工作人员不让其进单位大院，就未再到单位工作。根据原告送达给被告解除劳动关系告知函，原告是因被告不能胜任工作，调整工作岗位，仍不能胜任工作而解除的劳动合同。此种情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被告工资不固定，解除合同前12个月平均工资2005.88元，原告应支付被告一个月工资即2005.88元。原告10月28日已支付被告工资1241.21元，被告9月份上班4天，应得工资为368.90元（2005.88÷21.75×4=368.90）。原告还应支付被告工资1133.57元（2005.88-1241.21+368.90=1133.57）。 2、关于被告的经济补偿金问题 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，根据第四十六条规定，用人单位解除与劳动者的合同，应当支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，被告自2005年7月在淮北市食品药品监督管理局工作，因公车改革，淮北市直机关车辆服务有限公司、淮北市食品药品监督管理局与被告签订劳动关系转移协议，被告在淮北市食品药品监督管理局的工作年限合并计算为淮北市直机关车辆服务有限公司的工作年限，淮北市食品药品监督管理局未支付被告解除劳动合同经济补偿金，后又被分流到原告处工作，应认定被告非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。被告的工作年限应连续计算为15年2个月。 《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起生效施行。本案属于《中华人民共和国劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《中华人民共和国劳动合同法》施行后解除的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。2004年5月1日起施行的《安徽省劳动合同条例》第四十五条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，由用人单位解除劳动合同的应支付经济补偿金。故本案用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿的年限，应自淮北市食品药品监督管理局用工之日起计算，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告的经济补偿金为15.5个月的工资。被告解除劳动合同前12个月的平均工资为2005.88元，被告的经济补偿金为31091.14元（2005.88元×15.5=31091.14）。仲裁委裁决的31081元没有超过该标准，本院予以认可。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告淮北连通市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告吕海军工资1133.57元、经济补偿金31081元，共计32214.57元； 二、驳回原告淮北连通市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 受理费10元，由原告淮北连通市政工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  韩秀华 人民陪审员  柯丽丽 人民陪审员  田 英 二〇二一年五月二十六日 书 记 员  杜珍珍 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。