四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终414号 上诉人（原审被告）：王大军，男，1973年7月10日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：苏罗娜，四川上行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川悦驰建设工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区新鸿南一巷**。 法定代表人：任思勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭海洋，男，1969年1月8日出生，汉族，住成都市金牛区，该公司员工。 上诉人王大军因与被上诉人四川悦驰建设工程有限公司（以下简称：悦驰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2020）川1403民初1909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 王大军上诉请求：撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。上诉人在被上诉人承包的“黄龙溪谷西一期项目建设工程”上班第一天工作仅十几分钟就受伤，由于上诉人工作未到一天的作业时限标准，无法要求被上诉人发放工资，双方未来得及形成长期稳定的用工关系。被上诉人负有对项目工程进场作业人员进行安全培训、劳动纪律教育等劳动管理的法定义务，从上诉人进场开始就已经处于被上诉人的劳动管理范围中。介绍人钟真友、冯波招工、发放工资的行为均应评价为向被上诉人履职的行为，被上诉人应当承担用工主体责任。二、一审适用法律错误，应当由被上诉人承担举证责任。本案中，被上诉人不服成劳人仲案［2020］01107号仲裁裁决书向一审法院起诉，主张双方之间存在劳务关系而不存在劳动关系，因此应该由被上诉人承担举证责任，被上诉人未举证《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的应当由用人单位举证的凭证，应当承担举证不能的法律后果。三、一审法院未查明被上诉人是否涉及违法转分包，仅依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的字面意思即认定双方不存在劳动关系，剥夺了上诉人申请工伤保险赔偿的权利。 悦驰公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的主观意思表示，如认定双方之间存在劳动关系对被上诉人不公平。二、悦驰公司与王大军之间不存在管理与被管理的关系，双方之间的关系不存在人身依附性、财产性，被上诉人的规章制度也不适用于王大军。三、本案系确认劳动关系，应当由主张存在劳动关系的一方承担基础举证责任。四、被上诉人是合法劳务分包，不存在违法转包、分包的情况。 悦驰公司向一审法院起诉请求：1、判令确认悦驰公司与王大军之间不存在劳动关系，而系劳务关系；2、本案诉讼费由王大军承担。 一审法院认定事实：2019年10月16日，悦驰公司与成都八建公司签订了编号为ＨＬＸＧＸＹＱ-60的劳务分包合同，约定由成都八建公司（工程总承包方、劳务发包方）将其位于眉山市彭山区××镇××村××组“黄龙溪谷西一期项目建设工程”劳务分包给悦驰公司。王大军于2019年9月8日经冯波介绍，到该工地务工（未签订书面劳动合同），并于当日工作十几分钟后受伤，后经悦驰公司员工陈郭军、王大军工友冯波、王冠军、王**送往医院救治，由陈郭军垫付医疗等费用（实为悦驰公司垫付）。王大军2019年12月23日出院后，于2020年5月14日向成都市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认悦驰公司与王大军之间自2019年9月8日起存在劳动关系，仲裁委员会于2020年9月16日作出成劳人仲案［2020］01107号仲裁裁决书，裁决悦驰公司与王大军自2019年9月8日起存在劳动关系。悦驰公司不服仲裁裁决，起诉来院，要求确认悦驰公司与王大军之间不存在劳动关系。 另查明，王大军在案涉项目务工期间，工资按天计算，半个月累计发放一次，由冯波通过微信转账方式支付。王大军务工时早上所有工人聚在一起，由现场施工人员分配工作，每天上班时间大概八九个小时。王大军受伤期间悦驰公司未向其支付过工资。 一审法院认为，本案的争议焦点是悦驰公司与王大军之间是否存在事实劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从该规定可以看出，劳动关系的成立应当同时具备上述三项情形，劳动关系的内容包括劳动者与用人单位之间在工作时间、劳动报酬、劳动安全卫生、规章制度、劳动保险、职业培训等方面有明确的约定。劳动关系中用人单位与劳动者之间应形成长期稳定的用工关系，包括财产关系及人身隶属关系，即劳动者提供劳动，用人单位支付报酬；劳动者必须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项规章制度，接受用人单位的工作安排。就本案而言，王大军辩称，双方主体适格，王大军提供的劳动也是悦驰公司业务的组成部分，但王大军没有提供充足的证据证明其受悦驰公司劳动管理，适用悦驰公司制定的各项劳动规章制度。王大军陈述其上班按天计酬，工资由冯波微信转账支付，而非悦驰公司。王大军提供的证人证明、证人证书、仲裁庭审笔录仅能证明其受伤送医及悦驰公司垫付医疗等费用的事实，不能以此推断双方具有劳动关系。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审判决：四川悦驰建设工程有限公司与王大军不存在劳动关系。本案受理费5元，由四川悦驰建设工程有限公司自愿负担。 二审中，双方未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：王大军与悦驰公司之间是否存在事实劳动关系。 参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，对于双方当事人之间是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并从双方是否存在人身依附性及财产性、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。本案中，虽然悦驰公司、王大军均具有符合法律法规规定的主体资格，王大军提供的劳动亦属于悦驰公司业务组成部分。但王大军仅陈述其系冯波介绍到悦驰公司项目、工资由冯波通过微信转账方式向其支付，没有提供充分证据证明其是否由悦驰公司招用、是否受到悦驰公司的管理、是否适用悦驰公司的各项规章制度，故一审法院认定王大军与悦驰公司之间不存在劳动关系并无不当。王大军主张应当由悦驰承担上述举证责任，但本案系悦驰公司提起的消极确认之诉，在这种确认某种法律关系不存在的诉讼中，对于原告而言，提供证据证明消极事实有现实困难，应该由认为劳动关系存在的一方先承担初步举证责任，如果劳动者的初步举证已具有合理性，才发生举证责任的转移。本案中王大军仅证明了其在悦驰公司工地受伤被送医治疗及悦驰公司垫付医疗等费用的事实，此时尚不能发生举证责任的转移，故其主张不予成立。至于王大军主张介绍人钟真友、冯波招工、发放工资的行为应认定为履职行为，本院认为该主张没有事实与法律依据，不予采纳。 综上，王大军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王大军负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 覃 棱 审判员 辛利平 二〇二一年五月十四日 书记员 杨 静