江西省赣州市南康区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0703民初787号原告：廖信兵，男，1969年10月17日生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市南康区。被告：赣州市南康区土地开发整理中心。住所地:江西省赣州市南康区泰康中路58号。负责人：李典斌，该中心副主任。委托诉讼代理人(特别授权)：康军，江西文峰律师事务所律师。被告：江西欣丰工程建设有限公司。住所地:江西省宜春市宜丰县城北路56号。法定代表人：胡美龙，该公司总经理。委托诉讼代理人(特别授权)：熊许兴，江西崇文律师事务所律师。原告廖信兵与被告赣州市南康区土地开发整理中心(以下简称：南康土地中心)、江西欣丰工程建设有限公司(以下简称：欣丰公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告廖信兵、被告南康土地中心委托诉讼代理人康军、被告欣丰公司委托诉讼代理人熊许兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖信兵向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告南康土地中心支付原告已承建但未结算的工程款以及赔偿因终止合同而给原告造成的损失940296.01元和逾期利息(逾期付款利息以940296.01元为基数，按银行贷款年利率6%自原告起诉起计算至上述款项付清之日止)；被告欣丰公司承担共同清偿责任；2、本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2017年12月6日，被告欣丰公司中标了由被告南康土地中心招标的赣州市南康区龙回镇龙回、新圩2个村土地整理项目，双方于2017年12月12日签订了建设工程施工合同，约定计划开工日期为2017年12月15日，计划竣工日期为2018年5月15日，工期以180天为准。合同签订后，原告与被告欣丰公司联系，约定该项目由原告承担施工，即原告为实际施工人，原告向被告欣丰公司缴纳了履约保证金120300元，同时租赁和购买施工所需用具开始施工，被告南康土地中心知晓原告为实际施工人，因施工中需对设计进行变更，致使施工超出预期计划，两被告未征得原告同意，于2018年7月13日私下终止施工合同，原告在2018年8月2日得知后停止施工。但南康土地中心委托大华建设项目管理有限公司进行项目结算，工程款总额为545153.25元，该结算报告未对2018年6月27日至8月2日的工程量进行计算，且遗漏工程项目和降低工程单价，原告向两被告反映未果，于2019年3月向法院提起诉讼，因证据不足被驳回诉讼请求。后原告委托江西省鑫鼎建设咨询监理有限公司对原告已施工的项目评估，工程结算总价为1309018.26元，大华建设项目管理有限公司的结算报告遗漏和未予结算的工程款达763865.01元，另，原告在施工期间添置木模板31670元、斗车1926元、铁模板142835元。两被告未征得原告同意私下终止施工合同，系违约。被告南康土地中心对工程量遗漏和对已建工程款未予以结算，严重损害了原告的合法权益，故诉至法院处理。被告南康土地中心辩称，1、本案已经由法院(2019)赣0703民初1890号案件判决，已实体处理过，并且判决驳回原告诉讼请求；2、我方已按与欣丰公司的结算，经过法定程序进行审核、审计，并支付全部的工程款；3、原告无证据证明有遗漏的工程未结算，即使存在未结算部分，也应当先进行结算，后经过法定程序审核、审计后才能要求支付；4、关于损失的问题，之前的判决已驳回原告诉讼请求，本案属于重复起诉；5、我方只是与欣丰公司直接存在建设工程合同关系，原告与欣丰公司是转包关系，发包方只是在未付工程款的范围内承担支付责任，不是由我方直接向施工人员支付工程款，综上，原告诉请证据不足，应当驳回。被告欣丰公司辩称，原告与欣丰公司之间只是挂靠关系，造成工程终止是因为原告的过错，原告在明知终止合同后还单方施工，土地整理中心的结算不清楚，如有遗漏，应当由土地整理中心继续支付。原告廖信兵围绕诉讼请求提供的证据有：1、原告的身份证明，拟证明原告的主体资格；2、中标通知书，拟证明欣丰公司中标土地整理中心发包的南康区龙回镇龙回、新圩2个村土地整理项目；3、变更申请报告一至五，拟证明项目施工中存在沟渠尺寸由图纸中的0.3M×0.4M变更为0.6M×0.6M的事实、原告实际完成工程量和原告不存在工期延误的事实；4、原告与欣丰公司代表戴宗华微信记录，拟证明原告为实际施工人，2018年8月2日正式收到终止合同的通知；5、结算总价，拟证明原告委托第三方江西省鑫鼎建设咨询监理有限公司对原告已施工的项目结算，总价为1309018.26元，扣除结算审核工程款545153.25元，未审核结算的工程款为763865元；6、大华建设项目管理的限公司出具的结算审核报告，拟证明该报告无施工单位意见，不真实、不完整，结算总价要求以江西省鑫鼎建设咨询监理有限公司的结算确认；7、审计报告，拟证明南康同期其他同类项目的0.5M×0.5M的水沟结算价为每米364.94元；8、现场照片一组及证明，拟证明被告2018年6月28日的单方测量，未经原告确认，施工中存在变更0.6M×0.6M水沟，龙回村委会确认原告于2017年8月完成蛇含组0.6M×0.6M的排水沟320米、新建4米宽机耕道500米的事实;8、购置木模板、铁模板、斗车材料工具的送货单、收据，拟证明原告施工期间购置木模板31670元、斗车1926元、铁模板142835元；9、南康财政局《处理意见》，拟证明原告因信访，南康财政局回复表明土地整理中心送审工程量不完整；10、判决书，拟证明原判决认为原告可收集证据后另行主张，被告土地整理中心地原告实际完成的工程量、工程款和损失承担连带责任；11、南康区信访局信访件转（交）办通知单的答复意见，拟证明原告因工程结算价格问题向南康区信访局信访的事实；12、工资发放表，欣丰公司为原告代付工资、材料款达65万元，土地整理中心仅结算工程款545153.25元。被告南康土地中心未提供证据，其代理人对原告提供的证据质证后认为，原告提供的江西省鑫鼎建设咨询监理有限公司结算报告是原告单方委托，原告在7月份的施工不可能达到70多万元工程款，2018年6月29日的工程量测量原告本人在场，原告主张的材料费在之前的判决已驳回。被告欣丰公司围绕答辩意见提交的证据：1、欣丰公司营业执照，拟证据其主体资格；2、建设工程施工协议书，拟证明合同约定的工期及违约责任；3、欣丰公司结算书，拟证明向发包方报审的工程结算金额为1065046.23元；4、欣丰公司经办人戴宗华与原告廖信兵微信聊天记录和电话录音及戴宗华与南康土地中心陈永斌微信聊天记录，拟证明原告与欣丰公司系挂靠关系，原告向欣丰公司交纳3%的管理费，南康土地中心知道原告是实际施工人。根据当事人的陈述和经本院对上述证据的审查，本院经审理认定事实如下：2017年12月6日，被告欣丰公司中标了由被告南康土地中心招标的南康区龙回镇龙回、新圩2个村的土地整理项目，双方于2017年12月12日签订了建设工程施工合同，合同约定计划开工日期为2017年12月15日，计划竣工日期为2018年5月15日，工程总日历天数为180天，合同总价款2405984.16元。被告欣丰公司中标后，原告廖信兵与欣丰公司联系，双方约定该项目由原告承建，即中标工程的实际施工人为原告廖信兵，工程建设全部按被告欣丰公司与被告南康土地中心签订合同履行，欣丰公司派技术人员到场，并由原告缴纳3%的管理费用给欣丰公司。施工过程中因建设工程涉及的排灌尺寸设计为0.3M×0.4M，而原有沟渠为0.6M×0.6M，故原告提出书面变更申请报告，所在村和龙回镇国土所在报告上盖了章，但发包方即被告南康土地中心没有出具书面答复意见。因工程进度缓慢，被告南康土地中心及监理公司多次向被告欣丰公司出具函，要求加强管理，按合同要求在2018年5月底前完成工程竣工。2018年6月28日，由监理机构填写会议纪要，发包方、监理公司和承包方参加会议，会议确认施工单位已无能力在合同约定的工期范围内完成施工，讨论并同意以下几点：1、终止施工合同，按现有合格工程量办理结算，按审计部门审核为准；2、江西欣丰工程建设有限公司应按规范要求，对已发生的工程进行评定，完善相关资料，且必须在2018年7月6日前完成；3、江西欣丰工程建设有限公司应妥善处理民工工资问题，不得拖欠民工工资；4、江西欣丰工程建设有限公司依然有对已完工工程按合同约定保修的义务。同日，工程发包方、监理方、欣丰工程施工员等对项目实际完成的工程量进行测量、登记。2018年7月4日，被告欣丰公司向被告南康土地中心书面申请终止合同，2018年7月13日，被告南康土地中心与被告欣丰公司签订终止施工合同协议书，约定终止合同及其他事项。但原告廖信兵以未收到正式终止施工的文件为由继续施工直至2018年8月2日，欣丰公司于2018年7月26日编制工程价款为1065046.23元的结算报告及相关资料报南康土地中心审核，南康土地中心委托了大华建设项目管理有限公司进行土地整理项目的结算审核。2018年8月21日，大华建设项目管理有限公司出具了大华结审字［2018］140号基本建设工程结算审核报告，该审核报告认定项目未按合同约定时间完成施工，该审核报告认定工程送审造价为559008.18元，审核结算造价为545153.25元。被告南康土地中心根据该结算向南康区财政局申请工程款，并于2018年8月29日将工程款528798.65元转入到被告欣丰公司账户。2019年1月25日，被告南康土地中心已将该工程涉及到的审核后的工程款及履约保证金等已全部退还了欣丰公司，由欣丰公司退还给原告廖信兵。另查明，对于2018年6月29日至8月2日原告廖信兵完成的项目内容，赣州市南康区龙回镇龙回村民委员会于2019年3月20日出具书面证明，称龙回村、新圩村土地整理项目，廖信兵2018年7月在龙回村蛇含组新建的60×60排灌渠320米，新建有4米宽机耕道500米。欣丰公司于2018年7月26日编制工程结算表中涉及新建的60×60排灌渠单价为269.76元、新建4米宽机耕道的单价为79.49元。原告廖信兵为完成变更后的60×60排灌渠施工任务，于2018年4月24日购置价格为123310元的钢铁模板和卡子。本院认为，被告欣丰公司在中标并签订施工合同承包被告南康土地中心发包的南康区龙回镇龙回、新圩2个村的土地整理项目后，通过挂靠的方式将项目全部交由原告廖信兵施工，原告廖信兵作为项目的实际施工人，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，原告廖信兵与发包方南康土地中心之间形成事实上的建设工程合同关系，原告廖信兵有权向发包方南康土地中心主张工程款。本案中，被告南康土地中心根据被告欣丰公司编制的结算报告交由大华建设项目管理有限公司审核后，最终确认的工程款为545153.25元，其工程量来源于2018年6月29日由项目发包方、监理方、欣丰工程施工员的确认，原告廖信兵认为该结算存在遗漏工程量、工程单价过低，在第一次诉讼时因证据不足导致法院驳回全部诉讼请求，之后，其自行委托江西省鑫鼎建设咨询监理有限公司结算，结算的工程总价款1309018.26元，据此再次诉讼，由于被告南康土地中心对该结算的合法性、真实性有异议，且经本院委托鉴定机构鉴定，鉴定机构以当事人无法提供涉案项目工程量，项目现场无法进行踏勘为由，退回鉴定，故本院对被告提出的江西省鑫鼎建设咨询监理有限公司结算结果的真实性有异议的质证意见予以采信，对原告提交的江西省鑫鼎建设咨询监理有限公司结算总价不予采纳，对2018年6月29日之前的工程款545153.25元，被告南康土地中心已足额支付，在现有证据下，原告要求以遗漏的工程量和增加工程单价调整该时段的工程款，本院不予支持，原告可以再次要求项目发包方、监理方、欣丰工程施工员对工程量进行确认或要求被告南康土地中心责成大华建设项目管理有限公司再次结算，并出具补充结算意见，也可在认可2018年6月29日发包方、监理方、欣丰工程施工员对工程量的前提下，要求按合同调整单价。对于2018年6月29日之后原告完成的工程量及价款。虽2018年6月28日，被告南康土地中心以工期延误提出终止施工，也于次日对实际完成的工程量进行过确认，但被告南康土地中心却是于次月的13日签订终止协议，被告欣丰公司在8月2日向原告廖信兵送达该终止协议，期间，原告廖信兵仍持续施工，对于该时段的工程量，原告提供有赣州市南康区龙回镇龙回村民委员会出具的书面证明，证实其于2018年7月在龙回村蛇含组新建了60×60排灌渠320米，新建4米宽机耕道500米，被告南康土地中心没有证据反驳，故本院对赣州市南康区龙回镇龙回村民委员会的证明予以采信，而工程单价可参照被告欣丰公司编制的工程结算表中涉及新建60×60排灌渠单价为269.76元、新建4米宽机耕道的单价为79.49元计算工程款，即排灌渠320米的工程款为86323.2元(269.76元×320米)、新建4米宽机耕道的工程款为39745元(79.49元×500米)，共计126068.2元，由于被告南康土地中心未实际支付，应当依法向实际施工人的原告廖信兵支付，且原告主张所欠工程款利息自原告起诉时按年利率6%计付至清偿之日，符合法律规定，本院予以支持。对于原告廖信兵主张的材料损失赔偿问题。原告在施工中在变更排灌渠规格的情况下，购置了价值123310元的钢铁模板和卡子，由于合同终止给原告造成了一定的材料损失，综合工期延误导致合同终止、村委会要求变更排灌渠设计规格、被告南康土地中心对变更后的排灌渠规格予以认可、被告欣丰公司对项目管理不到位等因素，原告购置123310元钢铁模板和卡子的材料损失由被告南康土地中心和被告欣丰公司共同赔偿50%，即61655元，其余由原告自行承担。而原告主张的木模板和斗车损失，属于施工过程中的正常材料消耗，要求被告赔偿，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告廖信兵作为被告欣丰公司承包项目中实际施工人，有权就实际完成的工程量获得相应的工程款，被告南康土地中心应当就未结算的工程量向原告支付工程款。据此，依据《中华人民共和国民法典》第七百七十八条、第八百零五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赣州市南康区土地开发整理中心在本判决生效后二十日内支付原告廖信兵工程款126068.2元，并自2020年1月15日起按年利率6%向原告支付欠款利息至实际清偿之日止；二、被告赣州市南康区土地开发整理中心、江西欣丰工程建设有限公司在本判决生效后二十日内共同赔偿原告廖信兵施工材料损失61655元；三、驳回原告廖信兵的其他诉讼请求。案件受理费13203元，由原告廖信兵负担9148元，被告赣州市南康区土地开发整理中心负担3555元，被告江西欣丰工程建设有限公司负担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  赖训洪审 判 员  谢海英人民陪审员  阳捍东二〇二一年五月八日代理书记员  罗 芳