山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁02民终4184号上诉人（原审被告）：张跃，男，1993年8月26日出生，汉族，住江苏省宿迁市沭阳县，系“曦林图书”的实际经营者。委托诉讼代理人：张志军，男，系张跃之父。被上诉人（原审原告）：青岛出版社有限公司,住所地山东省青岛市崂山区海尔路182号2号楼2001。法定代表人:张化新，董事长。委托诉讼代理人:赵艳楠,山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟奕洁，山东琴岛律师事务所实习律师。上诉人张跃因与被上诉人青岛出版社有限公司（以下简称青岛出版社）侵害出版者权纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初25807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张跃上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初25807号民事判决，并依法改判；2、被上诉人所支出的一二审律师费由其自行承担；3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人无侵权故意，书店老板告知上诉人其售卖的《少年读史记》系正版图书，经与书店老板再三确认后，上诉人才从该店进货，自始至终不知涉案书籍系盗版图书，当上诉人得知自身销售行为系盗版侵权时，立即将涉案书籍全部下架，主观上并无侵权故意。根据《最高人民法院关于加强著作权和著作权有关的权利保护的意见》第7条规定“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，应当综合考虑请求保护的权利类型、市场价值和侵权人的主观过错、侵权行为性质和规模、损害后果严重程度等因素，依据著作权法及司法解释等相关规定合理确定赔偿数额……”。二、一审法院认定，至2020年3月27日上诉人共销售涉案书籍979件，实际售价33.8元/件，该情况与客观事实不符。1、上诉人销售涉案书籍《少年读史记》的实际价格为32.8元/件，并非33.8元/件；2、上诉人涉案书籍《少年读史记》的实际销量仅有几件，并非平台上显示的979件；3、被上诉人支出的律师代理费、公证费合计7000元，一审法院判决的36400元赔偿款减去该两项支出后，还剩29400元，该款系980件（销售量979+1）乘以30元/件得出，但上诉人销售涉案书籍的实际价格32.8元/件并非净利润，减去进货成本、人工费、打包材料费、快递费及在拼多多平台的运营成本等各项开支后所获收益无几，一审法院以30/件为赔偿基数，明显处罚过重。上诉人认为，一审法院对以上重要事实认定错误，必然会导致适用法律错误，所作判决将严重损害上诉人合法权益。恳请二审法院在查清事实、综合考量侵权性质、上诉人实际获利及上诉人所在地的经济水平等客观因素的基础上，依法撤销原判，作出公正裁决。被上诉人青岛出版社答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，请求驳回上诉人的请求。1、上诉人明知是侵权盗版图书却大量销售，对该行为应予以严惩。涉案被侵权的正版图书定价100元，根据（2020）鲁青岛市中证民字第1452号公证书可知，被上诉人取证时，上诉人以33.8元的超低价格销售涉案图书。即使是普通消费者，单单从图书销售价格上也能够区分该图书是正版图书还是盗版图书。且在被上诉人取证之时，该图书已销售979件，上诉人作为销售了大量图书的图书行业从业者，从图书价格、涉案正版图书与盗版图书的差别，区分图书是否为盗版是轻而易举的。因此，上诉人是明知盗版而故意销售，上诉人应就涉案979套盗版书籍的销售承担责任。2、一审法院判决的数额并不高，远不能弥补上诉人对被上诉人造成的各项损失。首先，被上诉人所主张的数额并不高。被上诉人诉请金额是结合上诉人销售盗版的数量（979套）、图书定价（100元）、图书利润率等因素予以计算的直接损失并加上维权合理费用。且涉案图书《少年读史记》为畅销图书，并获得多个奖项，上诉人大量销售盗版图书，极大影响了正版图书的销量，上诉人的侵权行为，不仅导致被上诉人销售正版《少年读史记》的销量下滑，同时也扰乱了被上诉人的销售市场，对被上诉人造成了实质性的影响。故一审法院的判决数额，远不能弥补上诉人对被上诉人造成的各项损失。综上所述，对上诉人明知是侵权盗版图书却大量销售的行为应予以严惩；一审法院判决的数额并不高，远不能弥补上诉人对被上诉人造成的各项损失。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。青岛出版社向一审法院起诉请求：1.判令张跃停止侵权,立即停止销售涉案图书盗版;2.判令张跃向青岛出版社支付侵权赔偿款以及因制止侵权产生的合理费用合计50232.2元;3.判令本案诉讼相关费用由张跃承担。事实与理由：涉案图书《少年读史记》系由台湾著名儿童文学作家张嘉骅编著，并由青岛出版社独家出版发行的优秀读物。深受广大读者喜爱，并荣获多种奖项。张跃系“拼多多”平台上的店铺“曦林图书”的经营者，其借助平台大肆销售涉案图书盗版,至2020年3月27日,已经销售979套,严重侵犯了青岛出版社的著作权,给青岛出版社造成较大经济损失。青岛出版社认为,张跃严重侵犯了青岛出版社对涉案图书所享有的专有出版权,应依法承担赔偿责任。一审法院认定的事实：青岛出版社出版发行的32开本《少年读史记》共五册，书名分别为《少年读史记：帝王之路》《少年读史记：汉帝国风云录》《少年读史记：辩士纵横天下》《少年读史记：绝世英才的风范》《少年读史记：霸主的崛起》，全套总价100元。该套图书自出版发行以来，先后荣获“首届向全国推荐中华优秀传统文化普及图书”“第六届中华优秀出版物奖图书奖”“2015年度中国30本好书”“中国力量主题童书奖”等奖项和荣誉。张跃在案外人上海寻梦信息技术有限公司经营的“拼多多”平台开设经营“曦林图书”店铺。2020年3月27日，根据青岛出版社的申请，青岛市市中公证处公证人员对本案的证据保全情况进行公证。青岛出版社的委托人赵艳楠指定高阳阳分别进入手机“拼多多”中的七家店铺，其中从“曦林图书”购买了《少年读史记》图书一套（共5册），实付款33.8元。购买前，显示979人付款。网上下单购买、快递包裹收货、网上确认收货以及拆解包裹并封存的过程，均由青岛市市中公证处公证确认，公证书编号：（2020）鲁青岛市中证民字第1452号。将公证机关封存实物拆封，其中有中国邮政9861843807087号物流单，商品为《少年读史记》系列图书5册。经对比，被控侵权图书与青岛出版社作为权利基础的图书在纸张大小、图书厚度、色泽度及印刷质量等方面略有不同，其余与青岛出版社作为权利基础的图书相同。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第三十一条规定，“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”本案中，青岛出版社经合法授权，取得了涉案图书的专有出版权,基于该权利而产生的复制权、发行权，依法应予保护。未经青岛出版社允许，其他人不得出版涉案图书，亦不得销售盗版图书。著作权法第十条第一款第五、六项规定，以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为属于复制行为。以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为属于发行行为。著作权法第五十三条规定，复制品的发行者不能说明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，张跃在其经营的店铺“曦林图书”销售《少年读史记》，图书内容与青岛出版社作为权利基础的图书相同，应当认定为权利基础图书的复制品。张跃以33.8元的价格销售总定价为100元的《少年读史记》系列5册图书，不能举证证明合法来源，且图书在纸张大小、厚度、印刷色彩等方面与青岛出版社作为权利基础的图书有所不同，可以认定张跃所销售的图书系盗版图书，张跃的行为侵害了青岛出版社对涉案图书的复制权、发行权。根据著作权法第四十八条第一项之规定，张跃未经著作权人许可，销售侵害青岛出版社复制权、发行权的盗版图书，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。青岛出版社要求张跃停止侵权行为的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额，青岛出版社主张的计算方式中的利润率为毛利率，并未减去各项费用，且未举证证明张跃的违法所得具体数额，故青岛出版社的实际损失和张跃的违法所得均不能确定。根据著作权法第四十九条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，一审法院酌情根据作品的知名度，侵权行为的性质、情节及青岛出版社为制止侵权所支出的合理开支等因素，确定张跃赔偿青岛出版社经济损失及合理开支人民币36400元。综上，依照著作权法第十条第一款第五、六项、第三十一条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：一、张跃立即停止侵害青岛出版社有限公司对《少年读史记》（共5册）享有的复制权、发行权，即停止销售盗版的《少年读史记》（共5册）。二、张跃于本判决生效之日起十日内赔偿青岛出版社有限公司经济损失及合理开支人民币36400元。三、驳回青岛出版社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取528元，由青岛出版社负担128元，由张跃负担400元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院相同。本院认为，本案属于侵害出版者权纠纷。根据本案查明的事实,被上诉人青岛出版社经合法授权，取得了涉案图书的专有出版权，依法应予保护。上诉人张跃未经许可，在其经营的店铺“曦林图书”销售涉案盗版图书，侵害了青岛出版社对涉案图书的专有出版权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。上诉人张跃的主要上诉理由是：上诉人无侵权故意，一审法院认定上诉人销售涉案书籍数量、售价与客观事实不符。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人对其上诉主张并未提供充足证据加以证明。根据著作权法第四十九条规定，现有证据不足以证明青岛出版社因被诉侵权行为遭受的损失及张跃的违法所得，一审法院酌情根据涉案作品的知名度，侵权行为的性质、情节及青岛出版社为制止侵权所支出的合理开支等因素，确定上诉人张跃赔偿青岛出版社经济损失及合理开支人民币36400元并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由上诉人张跃负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘尊知审 判 员 王 燕审 判 员 李英三二〇二一年五月二十五日法官助理 石超丹书 记 员 国莹莹