上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初38534号原告缪某1，男，1952年3月15日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人季婷婷，上海山田律师事务所律师。被告缪某2，男，1961年6月11日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人张华峰，上海必和律师事务所律师。委托诉讼代理人潘正军，上海达尊律师事务所律师。被告缪某3，女，1957年4月15日生，汉族，住上海市浦东新区。被告缪某4，女，1969年8月14日生，汉族，住上海市浦东新区。被告徐某某，女，1972年10月14日生，汉族，住上海市浦东新区。原告缪某1与被告缪某2、缪某3遗嘱继承纠纷一案,本院于2020年6月2日立案受理后，适用简易程序审理，于2020年7月23日公开开庭进行了审理，原告原委托诉讼代理人夏小珂(2021年2月21日代理权已撤销)、被告缪某2及委托诉讼代理人张华峰到庭参加了诉讼。审理中，本案依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》转为适用普通程序，由审判员倪水芳独任审理，于2021年3月2日公开开庭进行了审理，原告缪某1及委托诉讼代理人季婷婷、被告缪某2及委托诉讼代理人张华峰到庭参加了诉讼。后依法追加缪某4、徐某某为本案的共同被告，再次于2021年4月15日公开开庭进行了审理，原告缪某1及委托诉讼代理人季婷婷、被告缪某2及委托诉讼代理人潘正军到庭参加了诉讼。被告缪某3、缪某4、徐某某经本院传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告缪某1诉称，原告、被告缪某3与被告缪某2系同母异父的兄妹关系。1985年以被告缪某2的名义在惠南镇惠东村申请建造平房2.5间，钱主要由母亲缪惠仙出资，1989年被告缪某2以人民币4,000元的价格将平房转让给缪惠仙。1993年7月8日上述平房遇动迁，安置得上海市浦东新区惠南镇惠东路XXX号一上一下楼房(即惠东村五组15号东侧一上一下楼房)，产权归缪惠仙所有属其个人财产。2005年11月，缪惠仙立代书遗嘱表示上述楼房由原告及被告缪某2平均继承。另在楼房南侧由缪惠仙于1994年左右建造门面房2间无建房审批手续。缪惠仙于2017年2月3日死亡，在缪惠仙死亡后，楼房及门面房一直由被告缪某2出租并收取租金。现要求：1、确认上述一上一下楼房及门面房2间所有权由原告继承得二分之一。2、被告缪某2已收取的2018年度租金22,000元及2019至2021年度租金每年40,000元，要求分得二分之一。如不能分割房屋所有权的话，只要求分割房屋租金。被告缪某2辩称，其于1985年4月申请在惠东村第5生产队建造平房2.5间，钱由其与生父钱桂祥出资，房屋完工后由其开设饮食店，1990年12月因饮食店生意好其单独另外开店，原饮食店由其父母缪惠仙、钱桂祥经营。1993年惠东村村办企业上海南汇申惠工贸联合发展公司(以下简称申惠公司)将平房拆除，调换给其惠东路XXX号一上一下楼房，当时申惠公司与其父母交涉，动迁协议书由其母亲出面签订，其当时知道该动迁调换情况，但认为房屋权属系其所有，动迁协议书与谁签订无所谓。1994年左右，由其及父亲出资在楼房前无证建造门面房2间。故原告要求分割的房屋均属其所有，母亲缪惠仙无权处分该房屋，对原告提交的代书遗嘱真实性不予认可，不同意原告的全部诉讼请求。经审理查明，原告父母缪龙祥(上世纪五十年代死亡)、缪惠仙(2017年死亡)生育二子一女，即原告缪某1、被告缪某3及缪根初(2018年死亡)，缪根初生育二女即被告缪某4、徐某某。缪惠仙在缪龙祥死亡后与钱桂祥非婚生育一子即被告缪某2，钱桂祥与他人存在合法的婚姻关系，钱桂祥于2009年死亡。1985年3月21日被告缪某2申请建房(地址南汇县惠南乡惠东村XXX队，批准占地面积25平方米，个体户临时用房)，实际建造44.16平方米的平房2.5间，房屋建成后由被告缪某2开设饮食店，缪惠仙、钱桂祥共同参与经营。1993年因惠东村村办企业申惠公司开发农民集资房所需，与缪惠仙签订动迁协议书1份，约定拆除饮食店房屋置换给缪惠仙村配电间一上一下楼房(建筑面积33平方米，该房屋属无证房屋)。1994年左右，又在楼房前未经审批建造门面房2间，缪惠仙一直居住在上述楼房中，门面房由缪惠仙对外出租，租金由缪惠仙收取。2019起由被告缪某2将上述楼房及门面房合并出租给他人，每年租金为40,000元，被告缪某2已收取2019至2021年度的租金共计120,000元。又查明，2005年11月26日缪惠仙立代书遗嘱1份，遗嘱主要内容：“我已七十六岁……近年来更觉体弱多病，平时多亏儿子缪某1、缪某2供养、照顾，尽了主要的赡养义务……我四十四岁时本人在惠南乡惠东村五队建44.16平方米平房1间，至1993年7月因动迁被拆除，有关单位在原址东侧另建一上一下33平方米楼房1幢给我居住使用，产权归我所有，现立遗嘱如下：在我百年之后属于我的私有房屋坐落于惠南镇惠东村五组15号东侧一上一下33平方米的楼房归二儿子缪某1、三儿子缪某2平均继承。”遗嘱载明立遗嘱人缪惠仙，证明人郁裕昌、朱龙，代书人郁裕昌。代书人郁裕昌已死亡，经本院调查证明人朱龙，其确认缪惠仙代书遗嘱的经过，证明人郁裕昌、朱龙均系其各自真实签名，缪惠仙不认字签名由郁裕昌代签，由缪惠仙按手印及私章。再查明，2006年4月14日，原告与被告缪某2签订借款协议书1份，内容：今由缪某2向缪某1借款10万元，如缪某2还不起10万元，那就把缪惠仙、钱桂祥所住的房子都归缪某1所有，如还得起就按一分息归还给缪某1，那缪惠仙、钱桂祥的住房还归二老所有……。协议书内容均由被告缪某2书写，一式二份，各执一份，原告提交的借款协议书中(二老的“老”修改为“兄弟”)，被告缪某2提交的借款协议书中没有改动。原告称其提交的借款协议书中“老”修改为“兄弟”系被告缪某2修改，被告缪某2予以否认，故原告申请对笔迹进行鉴定。本院予以准许并依法委托司法鉴定科学研究院进行司法鉴定，2021年1月7日该研究院出具鉴定意见书，鉴定意见“由于检材上需检的兄弟二字的笔迹特征反映有限，检材上需检的兄弟二字与检材上的其他内容字迹及缪某2的样本字迹，两者笔迹特征符合点与差异点的价值高低难以评断，无法判断是否一人所写。无法判断检材《借款协议书》上需检的兄弟二字是否缪某2所写。”以上事实，由原告提交的动迁协议书、缪惠仙遗嘱、情况说明、租房协议，被告缪某2提交的建房许可证、租房协议，原、被告的陈述等证据证实。本院认为，法律规定公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并有代书人、其他见证人和遗嘱人签名。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按协议办理。本案中，主要争议焦点一、原、被告争议的房屋上海市浦东新区惠南镇惠东路XXX号一上一下楼房及门面房2间属于谁的财产。二、缪惠仙所立的代书遗嘱是否其真实意思表示，是否具有法律效力。三、争议的房屋均无建房审批手续，如何分割相应的权益。关于第一个争议焦点，原告与被告缪某2均认可一上一下楼房的来源系原由被告缪某2申请批建的个体户临时用房动迁置换所得，但原告认为被告缪某2在动迁前已将个体户临时用房转让给母亲，故之后才由母亲出面签订动迁协议书及对外出租，租金一直归母亲所有直至母亲死亡。被告缪某2否认曾经将个体户临时用房转让给母亲。本院认为，原告及被告缪某2分别提交的2006年4月14日的借款协议书，无论二“老”是否更改为二“兄弟”，从整体内容来看，当时被告缪某2自己承认房屋属母亲及其父钱桂祥所有，再结合之前1993年的动迁协议书由缪惠仙出面签订、2005年缪惠仙订立代书遗嘱对一上一下楼房作出处分及房屋一直由缪惠仙居住使用或出租收取租金等一系列的事实来看，原告所称事实更加符合一般常理，可信度明显高于被告缪某2的辩称意见，被告缪某2的生父钱桂祥与缪惠仙是非法同居关系无证据证明系其两人的共同财产，故本院确认一上一下楼房属缪惠仙个人财产。至于楼房前的门面房2间，原告与被告缪某2关于由谁出资建造意见不一，又均未提交证据佐证自己的主张，本院认为门面房是依附于楼房而建，在原告与被告缪某2对出资陈述不一致的情况下确认属缪惠仙所有更为合理。关于第二个争议焦点，2005年11月26日缪惠仙的遗嘱系代书遗嘱，由两位见证人在场见证，其中一人代书，由见证人签名，立遗嘱人缪惠仙盖章按手印，符合代书遗嘱法定的形式要件，另经本院向其中一名见证人朱龙调查，该代书遗嘱系缪惠仙的真实意思表示，故本院确认该代书遗嘱的具有法律效力。关于第三个争议焦点，争议的一上一下楼房及门面房2间均属无证房屋，故原告要求分割房屋所有权，本院不予采信，但原告要求分割房屋租金，因租金系基于房屋而产生的收益，原告要求分割可予支持。具体分割时，因缪惠仙所立的代书遗嘱上只明确了一上一下楼房的继承份额，并未对门面房2间作出处理，故本院对一上一下楼房产生的租金按代书遗嘱内容由原告及被告缪某2各半继承，门面房2间产生的租金按照法定继承，由缪惠仙的法定继承人原告、被告缪某2、被告缪某3及缪根初继承，缪根初及配偶已死亡由其两女即被告缪某4、徐某某继承其应当继承的份额，在分割法定继承份额时,根据缪惠仙代书遗嘱的自诉主要由原告及被告缪某2赡养、照顾，故其两人应当适当多分，酌情由原告与被告缪某2各继承得30%，由被告缪某3继承得20%，由被告缪某4、徐某某继承得20%。又因，一上一下楼房及门面房2间合并出租，原告、被告缪某2均表示无法区分各自的租金，故本院根据一上一下楼房及门面房2间出租后的使用性质，酌情将租金按照四比六分帐(即楼房租金占40%，门面房租金占60%)。关于租金的收取情况，原告及被告缪某2一致确认被告缪某2已收取2019至2021年三年度的租金共计120,000元，但原告主张2018年度的租金22,000元也由被告缪某2收取，被告缪某2不予认可，原告未提交证据佐证，故本院对原告该部分主张不予采信。综上，被告缪某2已收取120,000元租金，其中40%计48,000元由原告、被告缪某2各得24,000元；其余60%计72,000元中由原告、被告缪某2各得21,600元，由被告缪某3得14,400元，由被告缪某4、徐某某共得14,400元。需要说明的是，被告缪某3、缪某4、徐某某经本院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告及被告缪某2所主张的事实及提交的证据进行辩驳的权利，由此可能产生的不利法律后果，由其自行承担。依据依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，1985年的《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条第三款、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告缪某2应支付原告缪某1房屋租金45,600元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告缪某2应支付被告缪某3房屋租金14,400元，于本判决生效之日起十日内履行；三、被告缪某2应支付被告缪某4、徐某某房屋租金14,400元，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回原告缪某1的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,140元(原告缪某1已预交1,575元)，由原告缪某1负担1,466元，被告缪某2负担1,026元，被告缪某3负担324元，被告缪某4、徐某某负担324元；鉴定费1,500元(原告已预交)，由原告及被告缪某2各负担750元；被告缪某2、缪某3、缪某4、徐某某各自应负之款在本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  倪水芳书记员  周尊意附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典实施前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、《中华人民共和国继承法》（1985年）第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第十三条……对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。……第十七条……代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并有代书人、其他见证人和遗嘱人签名。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。