甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终393号上诉人（原审被告）：平凉杏林之春医药有限责任公司，住所地平凉市崆峒区甘沟路19号。法定代表人：路某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，男，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：卜某，女，汉族，工人，住平凉市。委托诉讼代理人：吕某，甘肃陇正律师事务所律师。上诉人平凉杏林之春医药有限责任公司（以下简称杏林公司）因与被上诉人卜某劳动争议一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802民初4125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。杏林公司上诉请求：1.撤销原判，驳回卜某的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由卜某承担。事实及理由：一、卜某在杏林公司工作不足半年，并不是6年半。2019年10月前，卜某在平凉冠龙有限责任公司工作，从事仓库管理。2019年10月8日，卜某在杏林公司工作，双方签署了《劳动用工合同》，约定“合同期自2019年10月8日至2020年10月7日止，试用期为3个月，试用期内没有达到公司基本要求者，甲方可单方面解除聘用合同。”卜某在试用期内没有达到公司要求，因此被辞退，期间因春节放假1个月，疫情放假1个月，所以卜某的工资发至3月份。卜某实际工作时间不足半年，杏林公司没有违约、违法行为。二、2019年9月原平凉冠龙医药有限责任公司与路某签订转让协议，公司名称、法人代表、所有股东、经营范围等全部发生了变更，转让后成立了杏林公司，并对外变更了工商注册登记，公司的主体已经发生了变化，并不只是公司名称发生了变化。并且双方对公司转让前后的债权债务进行了约定，平凉冠龙医药有限责任公司在此之前的一切债务均由该公司承担。三、按照公司法规定，公司转让时，有约定的可以按照约定，因此，平凉冠龙医药有限责任公司与杏林公司关于债权债务的承担约定合法有效。公司转让之前的债务不发生承继，与杏林公司无任何关系。四、卜某离职前一年的平均工资应为2126元，一审认定为2351.58元，包含了津贴，没有事实依据。五、2019年10月8日卜某在杏林公司工作时已经54岁，按照《劳动保险条例》规定的女工人50岁的退休年龄，卜某已经超过退休年龄，按照政策不符合办理养老保险的条件，且卜某在杏林公司工作不足半年。卜某提供的证据不能证明其缴纳养老保险的事实，所以卜某要求杏林公司支付其6年半的养老金无事实依据。卜某辩称，一、卜某自2011年在原平凉冠龙医药有限责任公司工作，直到后来在杏林公司工作，实际工龄为9年，但是最初3年是现金发放工资，卜某无法取得证据证实其劳动关系，为尽快了结纠纷，认可一审判决的6年半工龄。二、平凉冠龙医药有限责任公司与杏林公司实际为同一家公司，只是2019年9月25日在工商部门对名称进行变更登记。根据公司法第一百七十六条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。卜某从2011年就在公司上班，不论二公司内部之间对债务如何约定，均不影响其对外承担责任。三、一审认定的经济补偿金数额正确无误。卜某一审提交的银行流水能够证明其离职前12个月的平均工资为2351.58元。卜某向一审法院提出诉讼请求：1.解除杏林公司与卜某之间劳动关系；2.杏林公司支付赔偿金38725.5元；3.杏林公司返还养老保险金39500元。一审法院认定事实:2019年9月6日，路某（收购方）与平凉冠龙医药有限责任公司（转让方）签订收购意向合同1份，约定收购方将以170万元现金方式分三次付款完成收购。除本协议作出约定外，由双方另行签署股权转让协议进行约定。转让方承诺目标公司在股权转让协议签订前所负的一切债务，由转让方承担；有关行政、司法部门对目标公司在此次收购之前所存在的行为所作出的任何提议、通知、命令、裁定、判决、决定所确定的义务，均由转让方承担。该月15日，平凉冠龙医药有限责任公司股东杨江（占70%股权）、李红杰（占30%股权）与路某签订股权转让协议1份，约定杨江、李红杰将其所有的平凉冠龙医药有限责任公司共计100%股权作价170万元转让给路某，股权资产包括公司所有固定资产和一切证照，设施设备，车辆等（除库存货物，应收账款外的资产）。时间以2019年9月30日止，分割日期之前公司所有债权债务，税收，费用应收应付与路某无任何关系，均由杨江、李红杰负责处理和偿还。2019年9月25日，平凉冠龙医药有限责任公司名称变更为杏林公司，法定代表人由杨江变更为路某。2020年6月18日，卜某向平凉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致，该委员会作出〔2020〕平劳人仲字第136号不予受理案件通知书，决定不予受理此案。另查明：从2014年3月17日-2019年10月9日，卜某工资由平凉冠龙医药有限责任公司发放。2019年11月8日--2020年4月10日工资由杏林公司发放。2020年5月卜某被辞退。卜某工作期间，平凉冠龙医药有限责任公司、杏林公司均未为其缴纳社会保险。卜某离职前12个月的平均工资为2351.58元。一审法院认为，本案争执焦点有：一、卜某与杏林公司之间是否存在劳动关系。虽然平凉冠龙医药有限责任公司未与卜某签订书面劳动合同，但自2014年3月17日开始该公司即向卜某发放工资，说明卜某与平凉冠龙医药有限责任公司之间于2014年3月即已存在事实劳动合同关系。2019年9月25日平凉冠龙医药有限责任公司名称变更为杏林公司后，杏林公司与卜某双方虽未签订劳动合同，但从卜某的工资来源看，卜某与杏林公司已形成事实劳动关系。所以卜某与杏林公司之间的劳动关系成立。二、关于卜某的诉讼请求。杏林公司于2020年5月辞退卜某，卜某工资也发放至2020年4月，故应认定双方劳动关系实际已于2020年4月底解除，对于卜某主张要求解除双方之间劳动关系的请求予以支持。虽然平凉冠龙医药有限责任公司的名称和股东、法定代表人均发生变化，相关人员也对公司股权变更前后的债权债务进行了约定，但是对外而言，该公司主体并不因此发生变化，债权债务的主体仍是公司。根据卜某提供的工资流水、按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第二项、第四十七条的规定，杏林公司应当向卜某支付6.5个月的经济补偿金，卜某离职前12个月的平均工资为2351.58元，故杏林公司应当向卜某支付经济补偿金15285.27元（2351.58元/月×6.5个月）。卜某提供的证据不能证明其缴纳养老保险的事实，也不能证明平凉药业有限责任公司与平凉冠龙医药有限责任公司之间的关系，故对卜某要求杏林公司返还养老保险金39500元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、解除卜某与杏林公司之间劳动关系；二、杏林公司于判决生效后十日内支付卜某2014年3月至2020年4月6.5个月的经济补偿金15285.27元；三、驳回卜某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杏林公司承担。本院二审中，杏林公司提交卜某的毕业证书；杏林公司平杏药发（2019）20号文件，甘肃省GSP认证现场检查情况表，证明卜某的学历证书是虚假的，不符合岗位要求，省药品监督局通知杏林公司整改。卜某质证认为，毕业证书属实，是原公司统一办理的。平杏药发（2019）20号文件是杏林公司的内部文件，不是省药监局的文件，甘肃省GSP认证现场检查情况表是复印件，也无卜某的签字。本院经审查认为，卜某的毕业证书双方一致认可是原公司办理的，该证明事项予以认定。平杏药发（2019）20号文件、GSP认证现场检查情况表均为复印件，且检查表上无检查单位印章，与20号文件有无关联性，无法确认，不予认定。一审查明事实属实，本院予以认定。本院另查明，杏林公司与卜某签订了书面的劳动合同。劳动期限自2019年10月8日至2020年10月7日，试用期3个月。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1.杏林公司与卜某之间的法律关系；2.杏林公司解除劳动合同有无法定依据，应否支付经济补偿金及其数额的计算；3.杏林公司与平凉冠龙医药有限责任公司之间关于债权、债务承担的约定是否对本案劳动争议产生效力，二公司应否分担经济补偿金。本案争议的事实发生于民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应当适用当时的法律规定。一、关于杏林公司与卜某之间的法律关系问题。卜某与杏林公司之间签订劳动合同时虽已过退休年龄，但是，杏林公司并无证据证明卜某当时已领取养老保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，杏林公司与卜某之间仍应为劳动关系。二、关于杏林公司解除劳动合同有无法定依据，应否支付经济补偿金及其数额的计算问题。杏林公司主张双方约定3个月的试用期，该公司在试用期内解除劳动关系不应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。杏林公司与卜某签订的劳动合同期限为1年，试用期不应超过2个月，至2019年12月7日试用期届满。而杏林公司于2020年5月份解除劳动合同，并未在试用期内，其关于不应支付经济补偿金的主张没有法律依据。经济补偿金应按工作年限计算支付，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案平凉冠龙医药有限责任公司向杏林公司转让股权时卜某被安排到杏林公司工作，工作年限应连续计算，一审法院按6年半计算工龄正确。另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院根据卜某提交的银行流水计算其离职前12个月的平均收入符合上述法规规定。三、杏林公司与平凉冠龙医药有限责任公司之间关于债权、债务承担的约定是否对本案劳动争议产生效力，二公司应否分担经济补偿金的问题。以上两公司关于债权、债务承担的约定是财产关系的合同，而劳动合同是包含身份关系的合同，应当适用劳动法等专门的法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。所以，杏林公司与平凉冠龙医药有限责任公司之间关于债权、债务承担的约定与上述法律规定不符，对本案劳动争议不产生法律效力，杏林公司要求以股权转让的时间节点划分两公司之间责任的主张于法无据，不予支持。综上，杏林公司的上诉请求均不能成立。一审法院查明事实清楚，处理结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平凉杏林之春医药有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 凌审判员 张兴平审判员 白皎洁二○二一年五月三十一日书记员 许永莉