贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2603号上诉人（一审被告）：贵州省毕节市市场开发建筑公司，住所地：贵州省毕节市七星关区环东路振华园十四楼。法定代表人：尹毅，系该公司总经理。委托代理人：王玉，系贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘明轩，男，1969年5月24日出生，汉族，住重庆市大足县。委托代理人：陈小波、陈维，系贵州庭意律师事务所律师。原审被告：罗德宏，男，彝族，1966年4月28日出生，住贵州省金沙县。原告刘明轩与被告贵州省毕节市市场开发建筑公司（以下简称市场公司）、罗德宏建设工程施工合同纠纷一案，已由贵州省金沙县人民法院作出（2020）黔0523民初3458号民事判决。上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司上诉请求：1、依法撤销贵州省金沙县人民法院作出的（2020）黔0523民初3458号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重损害了上诉人的合法利益，应当依法予以撤销。一审判决仅以上诉人违法挂靠为由判令上诉人在本案中承担连带支付责任没有法律依据，属认定事实不清，适用法律错误。上诉人不应作为一审被告，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人未予答辩。原审原告起诉请求：1、判决被告立即向原告支付欠款1082741.00元，并从2018年8月20日起按年利率6％计算利息至欠款付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院查明，被告罗德宏借用被告毕节市场开发公司的资质承建了被告金沙县教育局发包的金沙县岩孔街道永丰小学扩建项目工程，后被告罗德宏将其中教学综合楼、学生食堂、浴室工程分包给原告刘明轩。2015年12月1日，被告罗德宏以贵州省毕节市市场开发建筑公司岩孔街道永丰小学扩建项目承包人的名义与原告刘明轩签订《建筑工程劳务合同》，合同约定：“建筑面积3281.40平方米，结构类型：框架，劳务费按360.00元／平方米计算，工程造价1180304.00元，承包方式：乙方对金沙县岩孔街道永丰小学扩建项目劳务人工费总承包，承包工期170天，开工时间2015年12月10日，竣工时间2016年5月30日，支付方式：本工程主体框架结构到三层楼面完工，甲方按总价的30％支付乙方劳务费，本工程全部完工，甲方按总价的40％支付乙方劳务费，余款扣除5％的质量保证金后在工程审计结束后一月内支付乙方，5％的质量保证金在工程竣工后退还给乙方。合同同时约定了工程质量、安全责任、甲乙方责任等。”。2018年8月9日，原告刘明轩与罗洪江对原告所做的工程量及工程价款进行了结算并出具了《收方单》，原告所做工程的工程价款为1692741.00元。同月13日，被告罗德宏的个人财务罗静在《收方单》上载明：“到2018.8.13止，共借支610000.00元（陆拾壹万元整）”，同月20日，被告罗德宏在原告出具的《收方单》上签字认可。涉案工程现已实际投入使用，但被告未付清剩余款项，遂原告于2020年7月7日诉来原审法院。原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，原告刘明轩与被告罗德宏签订的《建筑工程劳务合同》虽系建设工程劳务分包合同，但从约定的内容来看，该合同的特征符合建设工程施工合同的法律特征，该合同应属建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建设工程的总承包人可以将工程转包给第三人，也可以将全部工程分包给其他第三人完成，但转包的工程不得是主体工程，而且该第三人必须是具备相应资质的建筑单位。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，原告刘明轩与被告罗德宏均系没有建筑工程施工资质的自然人，均不具备建筑施工的相应资质，被告罗德宏与原告刘明轩签订的《建筑工程劳务合同》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告罗德宏与原告刘明轩签订的《建筑工程劳务合同》虽然无效，但原告已完成了合同约定的施工内容，并已实际交付使用，被告罗德宏应当参照合同约定向原告刘明轩支付工程价款。原告刘明轩所做工程经结算工程价款为1692741.00元，原告与被告罗德宏均认可已支付610000.00元。被告罗德宏虽辩称结算后仍向原告履行了部分支付义务，现只欠原告1012741元，但被告罗德宏并未提供任何证据予以佐证，原审法院不予认可。故被告罗德宏应当支付原告工程款1082741.00元。原告刘明轩与被告罗德宏签订的《建筑工程劳务合同》虽为无效合同，但工程完工后，被告罗德宏负有向原告刘明轩支付工程款的义务，故被告罗德宏应当承担支付欠付工程款的利息的责任。双方虽未约定利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，涉案工程虽已实际投入使用，但双方均不清楚具体投入使用的时间，原告也未提供证据证明交付使用的具体时间，故以原告起诉之日（2020年7月7日）为欠付工程款的支付时间较为合理，故被告应从2020年7月7日（起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付原告欠付工程款利息至工程款付清之日止。被告毕节市场开发公司是否应当承担责任的问题。被告罗德宏借用被告毕节市场开发公司的资质承建了本案涉案工程，被告毕节市场开发公司同意被告罗德宏挂靠该公司借用其资质的行为为国家法律所明确禁止，被告毕节市场开发公司的行为系帮助被告罗德宏规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故被告毕节市场开发公司对被告罗德宏所欠原告的工程款及利息应当承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律规定。综上所述，原告的诉讼请求部分合法、部分不合法，对其合法部分，依法予以支持，对其不合法部分，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、由被告罗德宏于判决生效之日起十五日内支付原告刘明轩工程款人民币1082741.00元，并从2020年7月7日起以下欠工程款1082741.00元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；二、由被告贵州省毕节市市场开发建筑公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘明轩的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币7825.00元，由被告罗德宏负担。二审中，上诉人提供的建设工程施工合同、银行流水不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳，同时，针对上诉人二审口头要求对涉案合同公章进行鉴定以及追加金沙县教育局、罗静为被告参加本案诉讼的申请，经查，涉案合同上的公章是否系上诉人实际使用或备案的公章并不影响本案基本事实,即上诉人与罗德宏之间系挂靠关系的认定，本院不予准许该鉴定申请。金沙县教育局、罗静与本案没有直接利害关系，一审法院未追加其为当事人并不程序违法，对上诉人的追加申请不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：市场公司应否承担本案工程款项的支付责任。本院认为，本案中，罗德宏挂靠市场公司资质承建涉案工程后又将工程分包给刘明轩承建。刘明轩未取得建筑工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，罗德宏与刘明轩签订的涉案合同无效。但现刘明轩完工并将涉案工程交付使用，视为工程验收合格。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，罗德宏作为承包人依法应支付刘明轩剩余工程款。关于市场公司应否承担本案工程款项支付责任的问题，市场公司承建涉案工程，内部由罗德宏挂靠其资质而承建，对外市场公司实际与罗德宏构成建设工程施工转包关系，罗德宏又将工程分包给刘明轩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，市场公司未能举证证明其已付清刘明轩工程款或已将收取的工程款支付给罗德宏，按照上述法律规定，其仍应对实际施工人，刘明轩的工程款承担支付责任。上诉人拒付本案工程款项的理由不能成立，本院不予采纳。但一审判决以罗德宏挂靠市场公司资质违法，市场公司主观存在过错为由判定市场公司承担本案责任的理由不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说理上虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15650元，由上诉人贵州省毕节市市场开发建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年五月二十六日书记员 邱诗韵