甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2021）甘10民终416号上诉人（原审原告）：贺某，男，汉族，1971年8月20日出生，农民，住宁县。        被上诉人（原审被告）：鑫圣工程集团有限公司，住所地庆阳市西峰区安化东路豪庭春天3号写字楼15层。        法定代表人：陈某，该公司总经理。        委托诉讼代理人：白某，甘肃昕脉律师事务所律师。        上诉人贺某因与被上诉人鑫圣工程集团有限公司（以下简称鑫圣公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2020）甘1002民初4294号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贺某，被上诉人鑫圣公司的委托诉讼代理人白某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        贺某上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人应付的工资标准和工资支付情况认定错误。上诉人在工作期间，薪酬按年计薪，每年120000元，平均每月10000元，2019年4月至12月是扣除了个人所得税之后发放，故工资标准应认定为10000元。被上诉人无证据证实已向上诉人支付了2018年2月工资，银行流水显示的2018年2月发放的是2017年12月和2018年1月工资，故一审认定已经支付2018年2月工资错误。二、一审判决适用法律错误。被上诉人未提交证据证明其辞退上诉人是按照法定程序进行的，并且履行了法定义务，一审认定上诉人提交的证据无法证明被上诉人违约解除，系举证责任分配错误。上诉人在工作中没有任何过失，被上诉人没有给予上诉人任何经济补偿的情况下发短信以疫情影响为借口将上诉人辞退，不符合相关法律规定。故被上诉人解除劳动合同关系既未依照法定程序进行，也未履行法定义务，系违法解除。三、一审认定上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额超过一年仲裁时效系适用法律错误。申请双倍工资差额的仲裁时效应从劳动关系终止之日起算，上诉人被辞退是2020年2月22日，上诉人申请仲裁是6月17日，尚在仲裁时效内。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求查明案件事实，支持上诉人的全部诉求。        鑫圣公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉理由均不能成立。答辩人与被答辩人系临时雇佣关系，故未约定固定工资，仲裁及一审中，答辩人对工资10000元未予认可，一审基于银行流水认定工资标准及支付情况有事实依据。被答辩人称工资按月发放，既然已持续发放至2020年，不可能单独拖欠2018年2月工资。被答辩人提交的微信聊天记录等证件能证实系项目合作关系，解除关系系双方协商一致，故答辩人公司不存在单方违法解除的事实。另被答辩人在为答辩人提供劳务期间，未经答辩人同意违法违规倒卖项目工地土方，严重侵害答辩人公司财产权益，其行为存在过错，依法也不具备支付经济赔偿金条件，故上诉人该项主张不能成立。为签订书面劳动合同双倍工资的主张已超过时效期间，不应支持。        贺某向一审法院起诉请求：1、判令鑫圣公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金50000元，并按原年薪标准赔偿一年工资；2、判令鑫圣公司向其支付拖欠的工资30000元；3、判令鑫圣公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资110000元；4、案件受理费及其他相关费用均由鑫圣公司承担。        一审法院认定事实：贺某于2017年11月20日从甘肃省庆阳宏德交通建设有限公司离职，于2017年11月23日入职鑫圣公司，担任鑫圣公司承建的S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段第三标段项目经理。2020年2月，贺某再未到鑫圣公司上班。2020年6月17日贺某向庆阳市西峰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、鑫圣公司支付其违法解除劳动关系经济赔偿金50000元（月工资10000元×2.5个月×2）；2、鑫圣公司支付拖欠的工资30000元；3、鑫圣公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资110000元（月工资10000元×11个月）。该委经审理后作出西劳人仲案字［2020］第27号《仲裁裁决书》，裁决：一、鑫圣公司支付贺某工资27701.15元；二、驳回贺某其他仲裁请求。贺某不服该裁决，于法定期限内向一审法院起诉。另查明：贺某离职前实发工资如下：2019年3月10000元、4月9895元、5月9895元、6月9895元、7月9895元、8月9898.15元、9月9895元、10月9895元、11月9895元、12月9700元。贺某离职前月平均工资为：9886.3元。再查明：贺某的二级建造师证书登记注册在甘肃省庆阳宏德交通建设有限公司名下，贺某于2017年11月20日从甘肃省庆阳宏德交通建设有限公司离职后，未办理二级建造师公示信息变更手续。一审法院认为：本案争议焦点如下：一、鑫圣公司与贺某是否成立劳动关系；二、贺某的各项诉讼请求能否成立。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，若劳动者与用人单位未签订书面劳动合同，但双方用工同时具备上述三种情形的，双方劳动关系成立。就本案而言，首先，鑫圣公司系依法成立的有限责任公司，具备法定的用工主体资格，贺某作为劳动者，亦具备提供劳动的主体资格；其次，贺某受鑫圣公司规章制度管理，从事鑫圣公司安排的有报酬的劳动；再次，贺某毕业于甘肃工业大学，专业系公路与桥梁，担任鑫圣公司项目经理，该工作内容属于鑫圣公司的经营范围，是鑫圣公司的业务组成部分，双方形成了劳动力的支配与被支配关系，贺某亦有权以自己的劳动获得劳动报酬，则双方之间的用工同时具备人身从属性及经济从属性。故鑫圣公司与贺某之间自实际用工之日2017年12月23日起即形成劳动关系。我国现行法律并未禁止劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系，即使鑫圣公司认为贺某与其他单位存在劳动关系，并不影响其与贺某之间劳动关系的成立。关于争议焦点二：1、根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同时，才须向劳动者承担赔偿金。贺某提交的证据，无法证明鑫圣公司违法解除劳动合同，故对其该请求，依法不予支持。2、贺某诉请鑫圣公司支付拖欠其2018年2月、2020年1月、2月工资，根据双方提交的证据，对贺某初始上班工资无法认定，但根据贺某提交工资流水，鑫圣公司曾于2018年2月、3月均支付过相应工资，足以认定2018年2月工资鑫圣公司已向贺某支付。2020年1月、2月为我国新冠疫情防控期间，根据人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电［2020］5号）第二条规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。据此，鑫圣公司应支付贺某2020年1月、2月工资共计19772.6元。3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而额外支付一倍工资，系法律对用人单位未履行法定义务的惩罚和对劳动者的赔偿，并非劳动者的工资范畴。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的不受仲裁时效期间一年限制的范围，应当适用该法关于劳动争议申请仲裁的时效期间即从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起一年的规定。贺某自2017年11月与鑫圣公司建立事实劳动关系，至2018年11月已经知晓未签订书面劳动合同的事实，故此时应当知道权利受到侵害，其直至2020年6月主张权利，已明显超过一年的仲裁时效。故贺某要求鑫圣公司支付自用工之日起超过一个月不满一年未与贺某订立书面劳动合同的双倍工资差额110000元的诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鑫圣公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付贺某工资19772.6元；二、驳回贺某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鑫圣公司负担。        本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。        本院对一审查明的事实予以确认。        本院认为，关于未签订劳动合同双倍工资的诉讼时效起算问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条虽规定因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效自劳动关系终止之日起起算。但未签订劳动合同双倍工资并不属于劳动报酬，而是对用人单位因违反法律规定的一种惩罚，故双倍工资请求的诉讼时效应从劳动者入职第二个月开始计算。贺某于2017年11月入职鑫圣公司，至贺某申请仲裁已超过1年，故贺某诉请的未签订劳动合同的双倍工资因超过诉讼时效不应得到支持。关于贺某工资标准的问题。庭审中，贺某称其月平均工资为10000元，但未提供充分、有效的证据证实其主张，一审按照工资流水确定贺某的工资标准妥当。关于鑫圣公司是否拖欠贺某2018年2月工资的问题。贺某于2017年11月入职鑫圣公司，根据现有证据无法确定工资起支时间，且交易明细显示2018年2月鑫圣公司已向贺某支付了工资，故对贺某要求鑫圣公司支付2018年2月工资的上诉请求不予支持。关于鑫圣公司是否违法解除劳动关系并向贺某支付经济补偿的问题。鑫圣公司因S220泾源至秦安公路鱼池至莲花段工程第三标段项目聘用贺某为项目负责人，该项目于2019年12月底结束，后贺某离开公司，鑫圣公司管理人员遂与贺某于2020年2月通过微信协商解除劳动合同关系，视为贺某提出并与鑫圣公司协商一致解除劳动合同关系，故对贺某要求鑫圣公司支付违法解除劳动关系经济补偿金的上诉请求亦不予支持。        综上所述，贺某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由贺某负担。        本判决为终审判决。        审判长    樊欣审判员    贾九龙审判员    吴容芳二O二一年五月十三日书记员    石玮