河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终538号上诉人（原审原告）：史焕英，女，1962年11月27日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李淑娟，河南锦航源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市金海洋气体有限公司，住所地：安阳县洪河屯乡西彪涧村。法定代表人：高海飙。被上诉人（原审被告）：高海飙，男，1969年7月27日出生，汉族，住河南省安阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾志国，河南中丰律师事务所律师。上诉人史焕英因与被上诉人安阳市金海洋气体有限公司、高海飙民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人史焕英及其委托诉讼代理人李淑娟，被上诉人安阳市金海洋气体有限公司、高海飙及二被上诉人的委托诉讼代理人贾志国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。史焕英上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项。2、依法改判被上诉人安阳市金海洋气体有限公司、高海飙偿还上诉人史焕英借款44万元及利息（从2020年5月28日至债务人清偿债务完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、实际履行40万借款的事实认定。1、从交易背景及法律适用上讲：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》2015年6月23日通过，2015年9月1日起实行。本案所涉民间借贷问题发生在2009年至2010年期间，当时的法律及相关司法解释并没有对借款的资金流水有特别的要求，大额现金交易的现象比比皆是，特别是2009年至2010年是安阳市“金融风爆”，为了寻求高额回报，节省银行转账的手续费及大额取款的不便，很多人放弃银行利息，将存款放到家中待用，这与当时的社会环境是相应的，况且用事后的司法解释，认定事前的民间借贷法律行为，就等于让行为人去遵守一个未知的法律规定，对行为人而言显失公平！故而，上诉人认为，不能仅仅因为资金流水的问题，上诉人曾经的职业问题，全盘否认了上诉人的主张，至少应该考虑一下另一个角度，如：写两次以上的借据的重复确认行为，是否也可以认定为确认履行的一种方式？否则，债务人如何解释的问题？2、涉案的40万借条的形成时间问题：首先，尽管上诉人分别在文峰法院和安阳县法院涉诉，但是对涉案的40万借款的交付履行时间表述一致，均为2010年5月8日，被上诉人亦对其在2010年5月8日向上诉人因借款出据两张共计40万借据的事实予以认可（仅否认实际收取40万借款），足以证明被上诉人高海飙在2010年5月8日向上诉人写借条是事实。其次，致于上诉人在本诉中，将涉案的两张加盖有被上诉人安阳市金海洋气体有限公司（简称：金海洋公司）公章的借据的形成时间，予以补充说明是因为：金海洋公司于2010年12月9日注册成立，金海洋公司的公章只可能出现在2010年12月9日之后，而高海飙手书的“借款内容”是在金海洋公司的公章之上书写的，“借款内容”绝不会在落款的2010年5月8日书写，很明显这是被上诉人高海飙第二次确认借款40万的事实，否定了被上诉人否认取得40万借款的问题，证实了上诉人实际履行给被上诉人借款40万的事实。金海洋公司公章的形成时间为2010年12月9日和高海飙书写的借款内容在公章之上是本案不可忽视的客观证据，只有对客观证据作出合理的解释才能揭开案件的真相，而不是依据主观陈述和推测。再次，同日形成29万和11万两张借条的问题。(1)这是两张借款条，没有显示含有利息。被上诉人所谓利息的辩解理由没有事实依据，完全是以29万为本金，11万为利息，推算出的还款期限和利息。(2)生活实践中，同一日根据借贷双方的资金筹集的情况，写两张借据，写三张借据的都有，并不影响借据的真实性。况且：A、被上诉人高海飙不仅在2010年5月8日写了29万和11万的两张借据，还在2010年12月9日成立金海洋公司之后，分别在金海洋公司的公章之上写了29万和11万的两张借据，没有一次注明11万是利息；B、上诉人对外借款如何记账是其本人的生活习惯问题，上诉人愿意以两张借条的方式记账，不愿意写到本子记账；C、重要的是，上诉人在庭审中已明确表示，11万是丈夫除交的工资以外，自己节省下来的零用钱，夫妻间这样的经济约定方式并不违背常理。二、借款的利息问题。既然上诉人与被上诉人当庭均陈述之间的民间借贷是在获取利息的基础上的，利息不低于月息3分，本案所涉借款就应该计息，致少按月息2分计息（支付的4万元于2020年6月立案前已履行，2020年8月20日之后适用新的计息方式）。再依据2015年9月1日起实行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中民间借贷先付息后付本的相关规定，既使上诉人收到了被上诉人4万元的还款，也应认定为利息，而不应该冲减上诉人对被上诉人的本金。三、起诉撤诉的原因。首先，起诉与撤诉是当事人的合法权益，并不能因为上诉人起诉、撤诉就臆断本案所涉借款有资金问题。其次，上诉人的每次撤诉都是有具体原因的：1、文峰法院撤诉：A、文峰法院庭审中高海飙认可了其妻王丽英参与的借款和还款(详见文峰法院庭审笔录），上诉人欲追加王丽英为被告（详见文峰法院起诉状和安阳县法院第一次起诉状：文峰法院没有被告王丽英，安阳县法院第一次起诉状有被告王丽英），怎奈庭审结束，正值2019年阳历年底（详见撤诉时间），正是法院年底考核结案率的时候，上诉人追加未果。B、上诉人本着定纷止争，收回“本钱”的想法，从文峰法院撤诉，即刻在其弟史福信的劝解下到被上诉人高海飙所在金海洋公司调解，被上诉人高海飙自以为胜诉，拒绝调解。2、安阳县法院撤诉：A、安阳县法院诉前调解中心的庞红梅法官打电话说无法联系到被告王丽英，多次劝导让上诉人另立新案，上诉人才撤诉的（详见安阳县法院二次起诉状，第一次有王丽英，第二次没有王丽英）。B、上诉人到法院撤诉当天才听其他工作人员说，让上诉人撤诉的原因是法院将案子立错了。上诉人在文峰法院撤诉，有被告不全，案外调解的想法，也有临近年底结案率考核的客观背景，上诉人在安阳县法院撤诉即刻起诉，亦可证明上诉人对被上诉人高海飙及金海洋公司主张债权的决心和信心，若债权不成立，有谁会拿着成千上万的诉讼费、律师费在法院一次又一次主张债权？上诉人听取了法院的劝解，配合、理解法院的工作，最后居然将“撤诉”作文章，否认借款的事实！试问一审法院如果不是为了结案率，上诉人分明是在2020年12月28日早上催要判决书未果，下午18点收到的判决书，为什么2020年12月10日本案就在法院系统上报结案？一审法院如果不是为了结案率，为什么置被上诉人的鉴定申请于不顾，拒不审查、论证两张借据上书写内容和公章的问题？综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。安阳市金海洋气体有限公司、高海飙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。史焕英向一审法院起诉请求：一、判令二被告偿还原告借款46万元及利息（从2020年5月28日至债务人清偿债务完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：1、原告提交的2010年5月8日高海飙出具的两张借据，内容为“今借史焕英现金贰拾玖万元整，￥290000”和“今借史焕英现金壹拾壹万元整，￥110000”，被告高海飙在文峰区法院第一次庭审时对两张借据真实性不存异议，在本次庭审中却对真实性有异议，前后矛盾。结合高海飙2013年7月18日向原告出具的6万元借据，高海飙对该借据真实性没有异议。核对三张借据上高海飙的签名笔迹，明显系同一笔迹。因此三张借据均系高海飙出具是事实，高海飙申请对前两张借据上的签名及安阳市金海洋气体有限公司的印章进行鉴定，该院不予支持。2、关于前两张借据借款是否实际交付的事实，原、被告争议非常大。原告第一次在文峰区法院诉讼时的起诉状中事实与理由部分陈述：2009年夏天，大约6月份左右，被告高海飙通过原告弟弟史发信介绍向原告史焕英借款，口头约定月息3分。由于被告高海飙借钱时间不定，避免大额取款不便，从被告高海飙告知借款之日起，只要原告及丈夫的银行存款够一万就取出来放到家里，随时等被告高海飙来借钱。2010年5月8日被告高海飙通知原告有多少，借多少。原告将家里有的现金筹到一起共40万元，一并给了被告高海飙，“被告高海飙向原告出具了由其本人签名，并盖有被告安阳市金海洋气体有限公司公章的借据”。陈述的资金来源和本案起诉状陈述一致，但借条形成过程变化成了“2010年12月9日被告安阳市金海洋气体有限公司（简称：金海洋公司）正式成立，被告高海飙持加盖有被告金海洋公司公章的空白条，按照2010年5月8日的借款时间，重新向原告出具了40万元的借条”。原告史焕英提交2009年7月15日至2010年5月3日中原银行、工商银行交易明细证明自己陆续取出30.3万元作为出借资金，进而说明29万元借据的资金来源；又提交丈夫王建华工商银行存折证明2009年6月16日、6月23日、2010年4月30日取款共计103500元，以说明11万元借据的资金来源。并解释2010年5月8日分别出具29万元、11万元两张借据的原因是，原告和丈夫经济各自独立核算，为了方便记录所以让高海飙出具了两份借据。被告质证意见：现实生活中先打条后转款是存在的，有借条不等于实际借到了款，原告的以上陈述不符合生活习惯、更不符合原告职业，现实生活中大额借款一般都是转账，原告及其丈夫均系银行职工，更应该懂得转账的好处，原告称提前将银行卡里的钱取了出来，不可采信。原告所称为了方便记录才书写成两张借据，也不符合事实，方便记录可以在日记本上记录一下就行，没有必要因此写成两张借据。事实上这其中11万元借据是约定的利息，当时被告想借30万元，最开始去的是安阳中金投资公司，公司要月息6分，被告嫌利息高，这时原告把被告叫出去，说可以4.5分，被告同意了。在车上写的借条，说的是借30万元，到2010年阴历年底还款，大约是8个月，利息11万多一点，原告说本金先扣除1万元，叫被告写一个40万元的借条，被告不同意，要求本金和利息分开写，于是就打了一个29万元的借条，一个11万元的借条，那天是周六，说好的下周一转款，当场没有给任何现金，回到家后，被告给家属说了这个事，被告老婆不同意，说利息太高，于是打条的第二天，被告就找原告说钱不借了，要求撤回借条，原告先说借条在公司星期天拿不出来，后来又说公司倒闭了，反正是一直拖着没有给借条。原告称被告2009年6月份就开始借钱，需要原告提供和被告联系的证据，被告2010年之前和原告没有任何联系。原告提交的银行流水不能证明取款的用途，不能证明借给了被告，从原告提供的银行流水看，很多都是1万元、3万元、6万元的金额，然后第二天或者当天就支取，明显有其特殊用途，不是其工资收入，再则取款的时间和打借条的时间相差太远不符合逻辑，原告就是安阳中金公司的钱串子。综合分析原告陈述举证和被告质证意见及陈述，涉案40万元资金来源至关重要，是证明资金是否实际交付的前提条件。原告提交的银行交易明细时间跨度近一年，此期间基本均是存入款项当天取出或者第二天取出，原告称是放到家中积攒现金出借给被告，这样的陈述与日常的借款行为完全不相符，亦与原告作为银行职工的职业习惯、专业能力相悖，日常生活中的借款行为方式有：交付资金时书写借条、先写借条再交付资金、写借条后再准备出借的资金。原告陈述为向被告出借资金陆续地零零散散地取出现金放到家中近一年时间，积攒够40万元后才出借给被告并书写了借条，这样的陈述更像是从借条形成时间依照银行流水逆向推导出的解释理由。综上，原告陈述的出借资金来源，证据理由不足，该院不予采信。原告关于同日书写两张借条的理由是夫妻经济各自独立计算，没有提交证据证明，理由明显不足，该院亦不予采信。另查明，原告系中原银行职工，本案借款发生时已退休并在安阳中金黄金交易服务有限公司(简称“安阳中金公司”)上班，原告丈夫王建华系中国人民银行安阳分行职工。被告于2013年7月18日向原告借款6万元，并向原告出具借据，借据上有高海飙的签名及安阳市金海洋气体有限公司的公章，高海飙也认可该笔借款，该笔借款该院予以确认。借款后，被告于2013年10月11日偿还原告20000元，于2013年11月20日偿还原告20000元，有被告提交的两份史焕英书写的收据可以证实。原告曾多次诉讼：原告于2019年向文峰区人民法院第一次起诉，后于2019年12月26日撤诉。于2020年3月27日第二次在安阳县人民法院起诉，因原告未缴纳诉讼费，2020年5月12日该院裁定按撤诉处理。本案系原告第三次起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点为40万元的借款是否进行了实际交付。原告作为出借人对借款的交付承担举证责任，原告提交近一年时间的银行流水证明自己日常陆续取出现金积攒只为了出借被告现金40万元，明显有违常理，亦与原告作为银行职工的职业能力不相符，证据理由不足，该院无法采信。借据的形成过程属于证明借款关系的重大事实，原告对如此重要的事实，在三次诉讼中出现互相矛盾的陈述，亦与其作为银行职工的专业能力不相符，原告陈述的真实性存在重大疑问。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告提交的证据不足以证明40万元的资金来源，无法证明向实际被告交付了40万元，应该承担对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”原告没有提交充分有效的证据证明其交付被告40万元现金的事实，因此原、被告之间的借款合同没有生效，原告要求被告偿还40万元，无事实和法律依据，该院不予支持。被告对原告主张借款6万元没有异议，其称已偿还原告6万元，但提交的证据仅证明已偿还4万元，故被告仍应该承担偿还原告剩余2万元的责任。原告要求从起诉之日即2020年5月28日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，该院予以支持。被告申请该院调取原告及其丈夫的银行流水，因原告已经提交，该院不予准许。被告申请该院调取安阳中金黄金交易服务有限公司集资诈骗案的刑事卷宗、司法会计鉴定报告，因申请调取的材料与本案无关联性，该院亦不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安阳市金海洋气体有限公司、高海飙于本判决生效后十日内偿还史焕英借款2万元及利息（从2020年5月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款付清日止）；二、驳回史焕英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由史焕英负担7843元，安阳市金海洋气体有限公司、高海飙负担357元。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案40万元资金来源是证明资金是否实际交付的前提条件。上诉人对此作出的陈述，与日常借款行为不符，亦与上诉人曾经作为银行职员的职业习惯、专业能力相悖，故一审判决对此作出的分析及认定并无不妥；虽然被上诉人就案涉借条出具过两次，但上诉人提交的证据仍不足以证明其主张已给付案涉40万元的事实，故一审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人史焕英负担。审判长 宁  小  昆审判员 常    青审判员 江  松  涛二〇二一年五月十二日书记员 宋宁宁（兼）