重庆市武隆区人民法院民事判决书 (2021)渝0156民初980号 原告：湖北拓林建筑安装工程有限公司，住所地湖北省潜江市广华办事处向阳友谊路3号G20，统一社会信用代码914290055824721700。法定代表人：尹林华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张靓颜，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王威，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。被告：苏州科艺油气工程设备服务有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东环路1408号1幢1106室，统一社会信用代码913205940518133948。法定代表人：曹良，该公司执行董事兼总经理。原告湖北拓林建筑安装工程有限公司（以下简称拓林公司）诉被告苏州科艺油气工程设备服务有限公司（以下简称科艺公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年4月19日公开开庭进行了审理，原告拓林公司的委托诉讼代理人张靓颜和王威、被告科艺公司的法定代表人曹良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告拓林公司向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告工期延误违约金206万元，并由被告承担本案的受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。事实和理由：2018年9月21日，原告与被告签订《武隆仙女山-南川水江天然气管道I标段乌江定向钻穿越施工合同》，该合同约定案涉工程工期总日历天数为90天，按原告要求开工；因被告的原因未按合同约定的竣工日期或原告同意顺延的工期竣工的，每逾期一日，向原告支付违约金一万元；被告未按《协议书》约定的起始日期正常开工的，每逾期一日，应向原告支付违约金一万元。合同签订后，原告在2018年9月28日通知被告开工，但被告却一直延误至2018年10月10日才进场，逾期12天。依据合同的约定，案涉工程总工期为90天。原告于2018年9月28日发出开工通知，被告应当在2018年12月26日完工。但被告实际施工至2019年7月8日才完工，逾期达194天。因此，被告延误工期总天数为206天，请求法院判决支持原告的诉讼请求。被告科艺公司辩称，按合同约定，原告没有在开工前七日书面通知被告，系原告先行违约。被告进场后，由于原告方的原因致施工场地不能达到施工条件，经被告协助原告工作后，场地在2018年11月16日才达到施工条件，原告为此还补偿被告费用24.5万元。2018年11月17日开始施工后，由于原告提供的资料与设计施工差异非常大，导致在2019年3月1日前不能正常施工，原告又补偿被告施工损失84万元，武隆区人民法院（2019）渝0156民初3367号民事判决书可以佐证。案涉工程在2019年3月15日打通导向，合同约定在导向打通后应支付工程款50万元，但原告在2019年3月19日才支付30万元。原告的行为已构成第二次违约，造成被告不能正常施工。2019年3月2日至2019年6月22日的施工过程中，因乌江上游放水，原告没有及时通知被告撤离现场导致设备损失停工。2019年7月6日临时恢复施工后又停工30天，为此原告被法院判决赔偿被告损失78万元。综上，原告提供中符合设计状况的地勘，又未按合同约定付款，依照合同法第67条、第283条、第284条的规定，系原告的原因导致工程拖延，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2018年9月21日，原告拓林公司（甲方）与被告科艺公司（乙方）签订《武隆仙女山-南川水江天然气管道I标段乌江定向钻穿越施工》合同，合同约定：2.1承包范围包括但不限于管径Ф406mm，穿越长度约810m（最终以实际验收长度为准），设备的调遣、设备进出场，工作坑的开挖、回填，设备的安装、拆除、调试，钻导向孔、预扩孔、管线回拖、泥浆油污等废弃物处理、地貌恢复等；开工日期按甲方要求开工，竣工日期按甲方要求竣工，合同工期总日历天数90天；3.1.1乙方应当按照约定的开工日期开工，如不能按期开工，应当在约定开工日期前7日内，以书面形式向甲方提出延期开工的理由和要求，甲方在接到申请后的7天内以书面形式答复乙方。甲方7天内未答复，视为同意乙方要求，工期相应顺延，甲方不同意乙方要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延；3.1.2因甲方原因不能按约定日期开工，甲方以书面形式通知乙方，并赔偿乙方因延期开工造成的损失，相应顺延工期；3.2工期延误，在组织施工过程中，如遇到下列情况，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定损失承担责任并相应顺延工期：3.2.1因不可抗力事件造成乙方不能按时开工的，乙方应及时通知甲方，并采取措施避免或减少损失，不可抗力事件结束48小时内，双方就损失情况和工期延期等问题进行协商，达成书面协议；3.2.2因甲方工程计划、设计变更或未能按约定提供图纸；3.2.3甲方负责供应的材料、设备存质量问题需要修理、更换而影响乙方施工进度的；3.2.4甲方未按约定提供所需书面形式的指令、确认单、批准手续等，致使施工不能正常进行；第四条合同价款与结算4.1.1本工程工程量：管径Ф406mm，穿越长度约810m，合同固定综合单价3100元/米（不含税价），合同价款（暂估）2 511 000元（不含税价）；4.2工程款支付，导向完成支付50万元，拖管成功付至总工程款的90%计226万元，完工后一个月内甲方安排验收，如甲方未验收则视作验收合格，余额10%在完工后的三个月付清；5.1.2甲方提供的材料、设备，乙方应在交接时提出异议，甲方负责解决，造成工期延误的，工期顺延，否则甲方不承担责任；5.2.3乙方采购的材料、设备与图纸或质量标准要求不符时，乙方应按甲方要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，并承担由此发生的费用，因此而延误工期的，工期不予顺延；6.1甲方应在开工前7日办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、房屋拆迁、障碍物清理以及青苗赔偿等工作，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；6.2确定建筑物、道路、线路的定位标准、水准点和坐标控制点，应在开工前3日以书面形式交给乙方，进行现场交验；6.5施工过程中，甲方发现乙方的人员不能胜任岗位要求、施工设备不能满足施工需要的，有权要求乙方进行撤换、调整、修理或补充，因此而发生的费用乙方承担；7.1在开工前7日做好乙方驻地界区以内的用水、用电、道路和临时设施的建设工作，承担相应的费用；7.2开工前7日，编制施工图纸预算及施工组织设计（施工方案）报甲方审批，做好各项施工准备工作；7.3工程开工前7日内提出开工报告、施工平面布置图、施工进度计划；7.6严格按照施工图与说明书及甲方工作指令进行施工，确保工程质量，按合同约定时间完工并交付使用；7.7施工过程中，乙方施工人员应胜任岗位工作，施工设备应处于良好运行状态，以保证施工的正常、顺利进行。9.4甲方委派张世言为本工程项目经理，全面负责本工程施工管理和合同的履行；13.1.1甲方不履行合同约定义务或不按合同约定履行义务，给乙方造成损失的，甲方负责赔偿，造成工期延误的，顺延工期；13.2.1因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，每逾期一日向甲方支付违约金一万元，承包人未按《协议书》约定的起始日期正常开工的，每逾一日，应向发包人支付违约金一万元；15.1本合同所指不可抗力事件是指在履行本合同过程中，由于当事人一方不可预见并无法控制的、足以致使本合同无法继续履行或不能完全履行的事件；15.2声明遭受不可抗力事件影响的一方，应尽快将不可抗力事件的情况通知另一方，并在不可抗力事件发生之日起7天内将有关部门出具的不可抗力事件发生的证明文件送交另一方，同时受不可抗力事件影响的一方应尽一切努力避免或减轻事件造成的损失；15.3不可抗力事件发生后，双方应通过协商确定本合同是否需要继续履行、或延期履行、或部分履行、或不履行；15.4发生不可抗力事件，双方应各自承担其自身的损失，不得要求对方承担赔偿、补偿或违约责任等。合同签订后，被告方法定代表人曹良与原告方工程现场管理人张世言通过微信方式联系、沟通。2018年9月17日，曹良在微信中称“设备可以进场准备，开工要过十一了，农民工农忙”。2018年9月27日，张世言以微信方式要求曹良进场开工，曹良回复在十一节假日上班再组织开工。2018年10月10日，被告进场施工。2019年7月8日，被告完成施工，施工穿越长度835米。原告曾于2019年3月19日向被告支付工程款30万元，2019年4月10日支付被告工程款20万元。另查明，2018年11月1日，被告向原告送达确认函，函告内容为“土坎镇乌江穿越工程目前状况汇报如下：截止2018年10月29日，位于土坎镇乌江穿越工程各设备现已就位并调试完成，现因套管内部卵石未清理目前还未正式移交我方，对我方施工工期已经产生影响，同时我方已多次催促项目部，望上级能尽快给予答复何时移交套管，以便我方进行下步施工作业，保障工程能顺利如期完成。”后被告组织清理套管内卵石，在2018年11月16日完成清理工作，达到施工条件。2019年3月20日，原、被告达成《协议》，约定由原告支付被告卵石清理费用24.5万元。2018年12月25日，被告向原告项目部去函称“鉴于2018年12月13日，由武南天然气管道工程业主主持召开的现场工作会议中，关于乌江定向钻穿越工程施工中遇到大跨度地下断层（溶洞），泥浆漏失严重，膨润土用量陡增，施工成本难以控制，业主已明确表示，对乌江定向钻穿越工程所需膨润土费用难予额外增补，特函告如下：一、经我公司现场技术人员核算，按泥浆100%漏失量计算，至工程结束，后期还需膨润土1000-1500吨，具体增补以实际用量为准。二、后期膨润土进货量，须项目部明确签收确认流程”。原告于2019年1月3日回函称“1、我单位组织业主单位、设计单位现场勘察，解释该位置为断层，并且勘察报告已经明确说明，进入该段施工会出现漏浆、卡钻、埋钻等情况，同时由于完整岩体进入该层会出现软硬不均现象，贵单位在报价过程中也充分考虑过漏浆问题。2、由于贵单位目前处于停工状态，现场无法判断是否存在漏浆问题，因为贵单位定向钻自设备进场至导向开始近三个月时间，目前只完成导向380m，并且钻杆断入导向孔内。项目部多次现场检查及施工过程中贵单位现场组织情况，发现贵单位现场管理组织混乱，现场管理人员缺乏责任心，对施工现场出现问题（包括设备、技术问题）判断不准确盲目施工，导致工期严重滞后及钻杆掉入导向孔中。综上问题分析，我单位目前否定贵单位提出泥浆漏失及膨润土增加问题，请贵单位安排管理能力强及技术过硬项目负责人到现场组织施工等”。被告向原告回复函称“1、我公司在乌江定向钻穿越施工中依据地层反馈的数据及现场技术人员多年的施工经验判断施工中遇到溶洞，关于地勘报告因其仅做施工参考，在实际施工中会有较大出入的情况发生......。2、我公司就乌江定向钻穿越施工机组在施工中产生的问题，在本公司核查后确因人员问题所引起的一系列影响施工进度的问题，本公司采纳贵公司的建议对人员做适当调整。综上所述，对项目部否定泥浆漏膨润土增补问题不予接受......等。”2019年7月6日，原告向被告回函“1、关于前期定向钻施工导向问题，因地质条件变化造成贵公司钻具掉落孔洞内，同意补偿损失金额840 000元。2、定向钻准备回拖前，6月22日上游水库突然放水泄洪，甲方未及时通知乙方，乌江水位上涨钻机场地被江水淹没，现场设备损坏严重，同意补偿经济损失金额780 000元。......4、对贵公司在武隆仙女山-南川水江天然气管道I标段乌江定向穿越施工项目中的工作我方予以确认。贵公司的后续施工和设备回迁工作，是我方整个项目交付的关键环节，进度的滞后将会导致项目整体交付工期的延误，造成发包方对我方的巨额罚款。因此，我方基于贵公司的多次要求，同意补偿上述损失，项目完工后我单位配合贵单位设备出场，回拖完成后立即将设备运出钻机场地防止乌江二次涨水被淹，同时不要影响后续连头作业。”还查明，2018年12月3日，张世言在微信中称“曹总，定向钻还没有动，不能拖了”、“曹总，咱们现场管理人员能力行不行呀，一点责任心都没有”，曹良回复“是的”、“竞然缺个接头无人接”、“刚做了一个明天一早发货”。张世言又说“我建议安排个责任心强的人，要不然乌江穿越真的有问题，特别是到江底，我都怀疑钻杆断和工人操作有关系，洞口反浆没采取措施”、“你考虑下吧”，曹良回复“这不是司钻问题我知道”。2018年12月13日，被告在施工过程中遇到地质条件变化。张世言在微信中称“不会是断层吧”、“地勘也过去了，说是不一定是溶洞”；曹良在微信中称“我在准备新的导向器具了”、“再加深”、“溶洞是百分百的”。2019年1月8日，张世言在微信中称“会不会太深了”；曹良在微信中称“我们从新开始打导向的”、“现在第30根了”。2019年2月19日，张世言在微信中称“曹总，听说要换个钻机吗？”。曹良回复称“对！这机行走马推拉马达与齿轮快不行了”。张世言再回复“好，知道了”。曹良又称“保障三月底干完”，张世言再回复“好的，感谢支持”。2019年3月1日，张世言在微信中称“曹总，你们现在导向还是有问题偏差28米，怎么办，是技术问题还是怎么回事，希望重视，我一会去业主开会，如果没有好的方案业主要采取措施了”。曹良回复“数据算错了，花二天再改一次了”。再查明，2019年9月16日，科艺公司起诉拓林公司、重庆市隆祥能源发展有限公司（以下简称隆祥公司），请求判决：1.拓林公司立即支付科艺公司工程款181.11万元及利息；2.拓林公司赔偿科艺公司损失162万元；3.隆祥公司在未支付工程款的范围内承担支付义务。本院于2020年9月28日判决：一、拓林公司支付科艺公司工程款165.2249万元及利息；二、拓林公司赔偿科艺公司损失162万元；三、驳回科艺公司的其余诉讼请求。工程地质勘察报告载明：6.2地表水、地下水对施工影响，地表水：定向钻穿越段分布乌江、桥子溪、马溪河，入土点位于常年洪水位以下，施工期应避开洪水期。地下水：......场区内地下水受地表水影响较大，地下水主要受江水补给，随地表水上升而上升，施工时地下对定向钻浆液有影响，地下水上升泥浆变稀，地下水下降或定向钻孔内泥浆液面高于江水面时，泥浆会漏失；8结论及建议，8.1结论1.拟建场地属低山河谷地貌，拟建建筑周围无滑坡、危岩、泥石流及地面塌陷等不良地质作用......场地有一断层通过，但近期无活动，拟建工程场地整体稳定，场地适用本工程建设；8.2建议：4.定向钻水平段，拟穿越管线穿越地层中等风化带页岩......定向K0+300附近时易出现漏浆、掉块卡钻现象，应调整泥浆稠度或采取堵漏措施，并及时捞取沉砂；7.出土点定向钻施工避开洪水期施工；8.拟穿越管线穿越地层岩体中发育有二组裂隙、一条正断层，定向钻施工应注意卡钻及漏浆等问题，为防止定向钻施工中的跑浆、漏浆，施工中应注意对钻进工艺进行选择等。上述事实，有当事人陈述，原告举证的《武隆仙女山-南川水江天然气管道I标段乌江定向钻穿越施工》、微信聊天截图、本院（2019）渝0156民初3367号民事判决书、工程地质勘察报告，被告举证的银行转账凭证、《武隆仙女山-南川水江天然气管道I标段乌江定向钻穿越施工》、《协议》、《乌江套管清理卵石预算》、本院（2019）渝0156民初3367号民事判决书、被告2018年12月25日给原告的函、原告2019年1月3日给被告的回函、被告2019年1月7日给原告的回复函及回执、微信聊天截图等证据在案为凭。上述证据经庭审审查，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院认为，本案双方争议的法律关系发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依照最高人民法院有关司法解释的规定应当适用行为时的法律规定。原、被告签订的《武隆仙女山-南川水江天然气管道I标段乌江定向钻穿越施工》系双方的真实意思表示，原告将其承包的工程之单项分包给有建设工程资质的被告承建施工，不违背法律关于合同无效的规定。因此，双方所签订的《武隆仙女山-南川水江天然气管道I标段乌江定向钻穿越施工》有效，对双方当事人具有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。双方在合同中约定合同工期为总日历天数90天，应当得到遵从和执行。合同“3.2工期延误，在组织施工过程中，如遇到下列情况，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定损失承担责任并相应顺延工期”约定，对于工程的开工时间、工期是否同意延期等问题，按合同约定应当以书面方式确定。但在实际洽谈合同、履行合同过程中，基本上是以原告的现场管理人张世言、被告的法定代表人曹良以微信聊天方式沟通和确定。因此，张世言和曹良在微信聊天所述与本案相关的内容，可以作为开工时间、是否同意顺延工期的依据。双方没有在合同约定开工时间，双方签订合同的时间为2018年9月21日，原告按合同约定在2018年9月28日要求被告开工。但被告在此前已告知原告将在十一（注国庆节）假日后进场。因此，被告从签订合同后到进入施工场地应当有一定的准备时间，被告于2018年10月10日进场施工，依合同3.1.1相关约定，被告不属于迟延进场的违约行为。由此，被告应当在2019年1月8日完工。但是，被告在施工过程中，曾于2018年11月2日至2018年11月16日因原告的原因清理施工场地卵石等。依合同约定，被告因原告的原因导致停工15天，工期应当顺延15天，即被告应按合同约定在2019年1月23日完工。被告施工至2018年12月13日，因遇上断层（溶洞），被告经过处理于2019年1月8日重新导向施工。后被告于2019年2月19日因机器设备原因进行调整，曹良在微信中向张世言称“保障三月底干完”，张世言回复“好的，感谢支持”。由于截止2019年2月19日，被告的施工工期已经超过合同约定的预期时间2019年1月23日。故被告保障在2019年3月底前完工，原告回复好的，即视为双方对工程完工时间的变更，被告重新确定的完工时间为2019年3月底前对其具有法律约束力。因为：一是被告在签订合同前，应当知悉施工现场的地质情况，即工程地质勘察报告所载明的断层、漏浆、洪水等因素；工程地质勘察报告还载明了施工时应注意的事项及施工建议，被告作为专业建筑施工企事业在施工时，应当结合地质勘察报告内容施工，确实做到谨慎的注意义务，合理选择施工设备和施工时间，规避地质勘察报告释明的风险和隐患。二是被告在实际施工过程中所遇到的清理卵石、遇溶洞处理等问题，被告在2019年2月19日前已知悉并已处理或处理问题所需工期不影响整体工程在2019年3月底完工。三是被告在施工过程中，确实发生现场施工负责人责任心不强、管理混乱等，导致工程停工问题。此后，被告在2019年7月8日完工。被告迟延完工的行为已违背其所作出的承诺，已构成违约。违约时间从2019年4月1日计算至2019年7月8日，违约天数为98天。当然，原被告在签订合同时，是按穿越长度810米约定的工期90日。被告实际施工完成的穿越长度为835米，可以酌情延长工期3日。故被告实际迟延工期的天数为95天，按合同约定计算的违约数额为95万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被告在履约过程中固然存在一定的施工管理问题，但施工过程中也确实存在非属于被告主观方面的清理卵石、溶洞等问题，因而被告在履行过程中并不存在故意恶意损害原告利益的意思和行为。被告施工案涉工程的工程款合计235.2249万元，若判决被告向原告支付迟延工期违约金95万元，明显超过被告的预期，有失法律的公平原则和诚实信用原则。加之，原告在本案中也未举示证据证明其因被告的违约行为所产生的损失达95万元。被告在诉讼过程中虽没有明确提出调整违约金的请求，但被告提出不应向原告支付违约金、请求驳回原告的讼求已实际包含了调整违约金的意思。因此，本院依法酌情调整违约金数额为23万元，彰显法律的公正价值和惩罚功能。综上，原告的部分诉讼请求理由成立，本院予以支持。被告辩称卵石清理和溶洞处理等问题，双方约定的经济补偿并没有当然排除迟延工期违约责任，但被告并未举示原告同意顺延工期的书面依据或其他的证据证明原告已同意顺延工期至2019年7月8日，而且这些施工过程中所遇到的问题发生在被告所作出的承诺前；被告还辩称洪水影响施工，原告也对其进行经济赔偿问题，本院认为经济赔偿并不等同于同意顺延工期，而且洪水发生不属于合同约定的不可抗力因素，因为双方在施工前的地质勘察报告已经载明施工时避免洪水期，是双方当事人应当预见的风险问题，洪水也实际发生在被告作出的承诺完工时期之后；被告还辩称原告未按合同约定支付工程款，系被告在履约过程中行使法律规定的不安抗辩权问题，实际上被告并未按法律规定的程序行使不安抗辩权，因此不能当然扣除合同中止履行的期间。故被告的辩称理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、苏州科艺油气工程设备服务有限公司在本判决生效后十日内支付湖北拓林建筑安装工程有限公司违约金23万元；二、驳回湖北拓林建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11 640元，保全费5000元，合计16 640元(湖北拓林建筑安装工程有限公司已预交)，由湖北拓林建筑安装工程有限公司负担12 000元，苏州科艺油气工程设备服务有限公司负担4640元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。                        审  判  员  夏  勇                                 二〇二一年五月十八日                     法官  助理    刘  倩                    书 记 员  游宏运 -1-