广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2294号上诉人（原审原告）：麦志乾，男，汉族，出生，户籍住址广西平南县。委托诉讼代理人:苏轲、廖嘉成，均系广东瀛尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市浩先实业有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区淡水桥背馨雅苑6号楼4层03号房，统一社会信用代码91441303668197691H。法定代表人:柴竣瑜。委托诉讼代理人:余青霞，广东如盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱世鹏，广东如盾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市美住实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道水湾社区蛇口兴华路华建大厦2栋502，统一社会信用代码914403000685965333。法定代表人：李静。委托诉讼代理人:余青霞，广东如盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱世鹏，广东如盾律师事务所实习律师。上诉人麦志乾、惠州市浩先实业有限公司（以下简称浩先公司）因与被上诉人深圳市美住实业有限公司（以下简称美住公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人麦志乾上诉请求：撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）寿1303民初4243号民事判决，依法予以改判或发回重审。事实与理由：一审法院对该案2017年5月1日至2019年4月30日休息日、法定节假日加班工资、2017年剩余年终奖、2018年剩余年终奖错误适用件裁时效；违反法律程序，未对《劳动合同》进行鉴定导致关于正常工作时间工资的相关事实未能查明：关于年终奖方面事实的举证责任分配不当，2019年度及2020年度年终奖应当进行发放：同时两被上诉人构成混同用工，依法应当承担连带责任，应当予以改判或者发回重审。一、两被上诉人应当共同向上诉人支付2017年5月1日至2020年1月31日休息日、法定节假日加班工资154436.78元，并且应当支付由被上诉人克扣的2017年度年终奖3600元，2018年度年终奖15990元，2019年度应发年终奖120000元，2020年度应发年终奖30000元。1、一审法院认定2017年5月1日至2019年4月30日休息日、法定节假日加班工资、2017年剩余年终奖、2018年剩余年终奖超过仲裁时效，属于适用法律错误。加班费、年终奖均属劳动报酬，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲载不受本条第一款规定的仲载时效期间的限制。除此之外，2018年年终奖发放明细为：2019年3月18日，通过吕园账户将2018年度年终奖第一期48000元发放给上诉人；2020年1月23日，通过惠州浩先实业有限公司账户发放56010元至上诉人账户。上诉人主张的2018年剩余的年终奖15990元系2020年1月23日该时段发放年终奖中由被上诉人扣除的部分。即便是按照一审法院认定的受仲裁时效约束，该部分也应当自2020年1月23日起算，同样并未超过仲裁时效。2、2019年5月1日至2020年1月31日期间休息日、法定节假日加班工资应当支付。一审法院以上诉人未对考勤表及生活费补贴明细未提出异议为由不予支持上诉人关于该段期间加班工资的主张，并无任何法律及事实上的依据。相关明细中并无关任何关于加班费项目，且上诉人从未就该段期间加班费放弃，同时劳动法也无任何默示视为同意的规定。一审法院的认定并无任何事实及法律依据。3、被上诉人提供的《劳动合同》中关于工资等约定均是为本案诉讼量身定做，上诉人正常工作时间工资应当以上诉人主张为准。被上诉人提交的劳动合同，因在签订劳动合同时系由被上诉人提供空白版本劳动合同，被上诉人利用其强势地位，只允许上诉人在末尾签字，同时在签订后也拒绝提供一份劳动合同给上诉人留存，其关于正常工作时间工资等约定均系本案产生后补签，未得到上诉人认可。基于此，上诉人在一审法院提出了就《劳动合同》中相关字迹的形成时间进行鉴定的申请。该证据属于认定案件事实的关键证据，直接影响正常工作时间工资的认定，从而影响加班费计算基数，应当进行鉴定。经计算，上诉人2017年5月1日至2020年1月31日休息日、法定节假日加班工资为154436.78元，4、一审法院就年终奖部分举证责任分配不当，2019年及2020年年终奖应当进行发放，2019年度应发年终奖参照2018年年终奖总额为12万元，2020年度应发年终奖参照2018年，折算实际工作时间后应为3万元。关于年终奖，本案中两被上诉人作为用人单位，蓄意设计夸张的工资结构，以仅仅能够维持基本生活的月基本工资——2018年基本在6000元左右，然后将辅以高额的，被其扣押长达两年之久的年终奖，来达到其控制员工，防止员工流失的目的。仅仅举例2018年6月，即上诉人电子邮件证据11到13邮件对应的年份，该自然年，上诉人认为收到的年终奖金额为：2018年8月30日，收款38400，备注“往来款”，付款人柴竣瑜（203页）根据证据11，加回3600元，按照30%来除，该年应发金额为14万。而整个2018年上诉人到手工资只有78419元。该年到手的年终为年度工资两倍，这是违反常理的，如不对年终奖相关事实进行深入调查，上诉人的权益将受到严重损害。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，年终奖属于工资的一种形式。因此在上诉人举证证明公司存在发放年终奖的事实后，关于上诉人能否获得年终奖，以及对应年终奖的数额方面的举证责任即转移至被上诉人。本案一审过程中，申请人也向一审法院提交了《调取证据申请书》，向法院申请向被上诉人调取“2018年度至2019年度被申请人员工年终奖金发放明细表”、“2018年度至2019年度被申请人员工年终奖金发放银行流水记录”，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。该证据属于应当由被上诉人保存的证据。上诉人提交的银行流水、电子邮件，足以证实被上诉人存在年终奖的发放惯例，且年终奖的构成结构与上诉人所述一致。被上诉人如对上诉人主张款项系年终类提出反对的，鉴于相关工资及年终均转账备注具有相似性（年终奖、工资均备注往来款，浩先往来款），被上诉人应当就该款项的性质提供反我证据。被上诉人的代理人在庭审中也认可，被上诉人确实存在年终奖发放制度。同时，上诉人提交的证据14，经过被上诉人代理人真实性进行确认，被上诉人在2020年3月已经就2019年的年终奖对部分新入职员工进行了发放。因此就本案而言，就2017年、2018年被克扣的年终奖、被上诉人应当举证相关年终奖扣款部分确系经过上诉人同意。关于2019年全年年终奖，2020年三个月折算年终奖。被上诉人应当举证上诉人不符合年终奖发放条件。本案中两被上诉人均未就上述事实进行举证，应当承担举证不能的后果，本案应当采信上诉人主张：2019年度应发年终奖参照2018年年终奖总额为12万元，2020年度应发年终奖为3万元。二、两被上诉人构成混同用工，依法应当承担连带责任。除一审法院已认定的两被上诉人社保购买均存在混同情形外，两被上诉人还在日常管理及业务安排方面混同，同时两被上诉人有相同的实际控制人，构成混同用工，应当承担连带责任。1、实际控制人混同：柴竣瑜系惠州洁先的法定代表人，占股60%，2020年3月26日前，深圳美住的股权结构为柴竣瑜占股95%，李静占股5%。此后才变成荣常华占股95%，李静占股5%。两被上诉人实际控制人是相同的。2、工资发放人员混同：在上诉人社保由深圳美住缴纳期间，工资发放账户为柴竣瑜、吕园，柴竣瑜系两被上诉人的实际控制人，吕圆系惠州浩先公司财务人员。两公司在财务方面构成混同。3、管理及业务安排混同：上诉人的证据12电子邮件，该邮件内容是对该年度年中会议的安排，同时涉及“2017年中奖金30%与8月工资的发放”，邮件发送时间为2018年7月12日，邮件发件人为惠州浩先公司人员，但是两封邮件的收件人包括浩先员工与美住员工。上诉人的证据13电子邮件，是柴竣瑜发送给浩先公司及美住公司全体员工的，邮件内容涉及2018年春节放假安排，2017年年终报告的要求，以及2018年总控计划的安排。两封邮件明显可见两被上诉人日常业务、工资发放、包括春节放假均是统一安排的，属于日常管理及业务安排混同。综上，一审法院认定事实错误，其作出的（2020）每1303民初4243号民事判决，有悖公平正义，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第规定，请贵院查明本案案情，维护上诉人合法权益，支持上诉人的全部上诉请求。二审中，上诉人麦志乾提交了周光耀的证言和周光耀的社保记录、银行流水、聊天记录、电子邮件，以及浩先公司在网络的招聘记录等，欲证实浩先公司是有滞后发放员工年终奖的惯例，上述证据显示，周光耀发放了2018度的大额工资或资金数额为16000元，之后及2019年度也没有再发过放大额的工资或资金。上诉人浩先公司上诉请求：1、依法撤销（2020）粤1303民初4243号《民事判决书》，依法予以改判，判令驳回被上诉人所有诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：被上诉人于2020年2月26日工作会议中提出离职，后于2020年2月27号之日起至3月26号均未到岗工作。被上诉人提供的证据并不足以证明其本人实际到达工作地点，更不能证明其在2020年3月10号至3月26号期间实际到岗工作，原判决认定被上诉人2020年3月10号至3月26号期间到岗工作属于认定事实错误，证据不足。其次，被上诉人提供的《证明》显示的内容为其在3月6号之前配合防疫，无接触疑似病例。该证明内容仅为被上诉人健康证明，并不是说被上诉人被强制限行或隔离等情况无法到岗工作，不能作为被上诉人旷工的合法理由，且上诉人出具解除通知书的时间为三月份，被上诉人于四月份才开具《证明》，在被上诉人作出解除通知的之前，并无此《证明》的存在，被上诉人也未向公司说明其因何未到岗，反而对外宣称自己已经离职。被上诉人已经于26号提出离职，且在未说明合理理由的情况下连续旷工近一个月，被上诉人的此行为严重违反公司的规章制度。上诉人发布解除通知书并不符合违法解除的情形，原判决认定上诉人违法解除劳动合同属于认定事实不清，适用法律错误。综上所述，原判决存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误的情况，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求贵院依法子予以改判，驳回被上诉人的所有诉讼请求。被上诉人美住公司答辩意见与浩先公司上诉意见一致。麦志乾一审诉讼请求：1、两被告向原告支付2014年10月16日至2015年9月15日间未签订劳动合同的双倍工资55000元；2、两被告向原告支付2020年2月1日至29日未足额发放的工资6337元、2020年3月1日至3月26日未发工资8124.14元，合计14461.14元；3、两被告支付由被告克扣的2017年度年终奖3600元，由被告克扣的2018年度年终奖15990元，2019年度应发年终奖120000元，2020年度应发年终奖30000元（折算三个月）；4、两被告支付2017年5月1日至2020年1月31日休息日、法定节假日加班工资154436.78元（明细见表）；5、两被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金8618.7×6×2=103424元。一审法院认定事实：原告于2014年9月15日入职被告浩先公司，双方分别于2015年1月1日、2017年1月1日签订了合同期限相应为2015年1月1日-2016年12月31日和2017年1月1日-2020年12月31日的劳动合同，职务为项目经理，正常工作时间按惠州最低工资标准执行。2015年3月-2019年2月期间，原告的社保由被告美住公司缴纳。2019年3月-2020年3月，原告的社保则由被告浩先公司缴纳。被告浩先公司向原告支付了2019年1月-12月工资合计99192元，2020年1月份工资8023元，2020年2月份工资2963元。原告2020年2月1日-25日处于放假期间。原告在其户籍辖区配合疫情防控工作至2020年3月6日，原告主张其2020年2月26日-2月29日在家办公。2020年3月10日，原告前往被告浩先公司在南京的项目所在地。2020年3月14日，被告浩先公司通过电子邮件安排原告工作。2020年3月18日，被告浩先公司通知原告于2020年3月20日前往公司人力资源部报到。2020年3月23日，原告回到被告浩先公司。次日，原告被移出工作群。2020年3月26日，被告浩先公司向原告发送一份《解除劳动合同通知书》，该通知载明原告自2020年2月27日未经公司允许的情况下无故连续多日未到公司上班，未返回工作岗位，已经连续旷工29天，严重违反公司的规章制度，按擅自离职处理，公司决定于2020年2月27日解除与原告的劳动合同关系。原告于2020年5月15日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月23日作出惠阳劳人仲案字［2020］460号仲裁裁决书（非终局、终局），裁决：一、由被申请人一（原审法院注：被告浩先公司）自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金99192元（非终局）。二、由被申请人一自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2020年3月1日-2020年3月6日工资427.58元（终局）。三、驳回申请人的其他仲裁请求（终局）。原告不服该裁决并向原审法院提起本案诉讼。被告浩先公司对裁决书中的非终局部分不服，亦向原审法院提起诉讼［（2020）粤1303民初4650号］。另查明，为主张年终奖的发放比例及惯例，原告提供了其与被告浩先公司的吕园的通话记录及2015年-2017年的邮件。其中提及年终奖事宜。其中，被告浩先公司于2020年1月23日支付原告56010元，并备注奖金。原告主张此款项为2018年60%的年终奖，并提供了微信群聊信息。被告对原告的此主张予以否认。再查明，被告浩先公司的股东是柴竣瑜（执行董事、经理）和王艺（监事）。被告美住公司的股东是李静（总经理、执行董事）和柴常华（监事）。诉讼过程中，原告申请对被告提供的劳动合同第3页形成时间与第7页（尾部）形成时间进行鉴定。庭审时，原告称其自入职起双方从未约定工资标准，工资为一口价+年终奖。原告2014年入职时工资是4000元，2015年1月是5000元，2015年2月至2017年2月是5500元、2017年3月至2018年2月为6000元。2018年3月至6月工资为6500元。2018年7月至2019年6月为7500元，2019年6月后工资为9300元。上述工资为双方口头达成的协议，没有书面约定。一审法院认为：虽然被告美住公司曾为原告缴纳社保，但与原告签订书面劳动合同的主体是被告浩先公司，且原告在诉状中亦陈述为原告安排工作任务、原告进行相关工作汇报及工资发放人员均是与被告浩先公司相关工作人员，由此可见，与原告建立劳动合同关系的相对方是被告浩先公司，故在合同履行期间产生的法律责任应由被告浩先公司承担。被告美住公司并未与原告就建立劳动合同关系达成合意，现原告要求被告美住公司承担相关法律责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效为一年。原告于2020年5月15日申请劳动仲裁，故对原告主张的2014年10月6日-2015年9月15日未签订书面劳动合同的工资、2017年5月1日-2019年4月30日休息日、法定节假日加班工资及2017年年终奖、2018年年终奖不予支持。至于2020年2月1日-2月29日工资问题。原告2020年2月1日-2月25日处于放假状态，原告未提供证据证实其2020年2月26日-29日在家办公，且被告浩先公司支付了其2020年2月份工资2963元，故原审法院对原告此诉请不予支持。至于2020年3月1日-3月26日工资问题。原告2020年3月1日-3月6日期间在辖区内配合疫情防控工作，根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，被告浩先公司应支付原告此期间的工资427.59元（1550元÷21.75天×6天）。从现有证据看，原告2020年3月10日-2020年3月26日处于工作期间，被告浩先公司理应支付工资。由于双方均未举证证明原告每月工资金额，故原审法院根据本案实际，认定原告离职前12个月的工资为8266元/月（99192元÷12个月），并由此核算原告2020年3月10日-3月26日期间的工资为4684.07元（8266元/月÷30天×17天）。至于2019年5月1日-2020年1月31日期间休息日、法定节假日加班工资问题。虽然原告提供的考勤表显示原告存在加班事实，但被告浩先公司每月在工资发放前已将考勤表及生活费补贴明细发给原告进行核对确认，并在原告未提出异议的情况予以支付工资，现原告主张加班工资，原审法院不予支持。至于2019和2020年终奖的问题。虽然原告提供的邮件曾提及年终奖问题，但现有证据无法证实双方对此进行了约定，而年终奖是用人单位根据效益情况自行决定进行发放，故原审法院对原告的此主张不予支持。至于违法解除劳动合同的赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于被告浩先公司未举证证明其解除劳动的事实和法律依据，现原告要求被告浩先公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，结合原告入职时间及离职前12个月平均工资为8266元/月的事实，经核算，赔偿金的金额应为99192元（8266元/月×6个月×2倍）。对原告主张超过部分，原审法院不予支持。由于原告对案涉劳动合同尾部的签名的真实性无异议，故无鉴定的必要，原审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市浩先实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告麦志乾支付2020年3月1日-3月6日期间工资427.59元、2020年3月10日-3月26日期间工资4684.07元。二、被告惠州市浩先实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告麦志乾支付违法解除劳动关系的赔偿金99192元。三、驳回原告麦志乾的其他的诉讼请求。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。关于劳动关系主体的认定，虽然美住公司曾为麦志乾缴纳社保，但与麦志乾签订书面劳动合同的主体是浩先公司，且麦志乾在起诉状中亦陈述为浩先公司安排工作任务、进行相关工作汇报及工资发放的人员均是与浩先公司相关的工作人员，故原审认定与麦志乾建立劳动关系的相对方为浩先公司，并无不当。因现有证据不能证实美住公司与麦志乾存在建立劳动合同关系的合意或事实劳动关系，故原审对麦志乾主张由美住公司承担相关法律责任的诉求，不予支持，并无不当。关于劳动合同的鉴定问题，因麦志乾对二份案涉劳动合同的尾部签名的真实性并无异议，故麦志乾提出对劳动合同进行鉴定的意见，缺乏必要性，原审不予采纳，并无不当，故劳动合同应当作为本案证据，予以采信。本案二审的争议焦点在于：1、关于2017年5月1日至2020年1月31日是否存在加班工资未付问题；2、关于麦志乾主张2017年至2020年的年终奖金能否支持；3、麦志乾是否主动离职及浩先公司是否应付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院对此作如下评判：关于加班工资的问题。麦志乾主张2017年5月1日至2020年1月31日期间的休息日、法定节假日加班工资未付。一方面，由于双方签订的劳动合同中约定的正常工作时间工资是为当地最低工资标准，而麦志乾实际每月领取的工资数额均远高于合同约定的正常工作时间工资达数倍，而且在这长达3年多的工作期间内，浩先公司均按此方式签订合同及发放工资，而麦志乾亦未能提供证据证明其曾对加班工资未付向用人单位提出过异议，故应推定上述工资已包括加班工资。另一方面，虽然麦志乾提供的考勤表和工作日志显示其存在加班事实，但是浩先公司每月在工资发放前已将考勤表及生活费补贴明细发给麦志乾进行核对确认，并在麦志乾未提出异议的情况予以支付工资，故麦志乾主张浩先公司欠付加班工资，缺乏合同依据及相应证据支持其主张，原审对此不予支持，并无不当。至于2017年至2020年年终奖问题。麦志乾于二审提交了周光耀（浩先公司员工）的证言和相关银行转账记录等，亦无法证明浩先公司2018年度和2019年度是否需要向员工发放年终奖或具体应当发放的数额，故与本案的诉求不具有直接关联性和证明力。虽然麦志乾提供的邮件曾提及年终奖问题，但双方在劳动合同中对于是否给付年终奖并无约定，并且麦志乾亦未能提供证据证实双方有另行约定年终奖或相关支付标准，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，麦志乾应当对此承担举证不能的不利后果。而结合年终奖是用人单位根据每年企业的经营业绩或效益情况自行决定发放，故原审法院对麦志乾主张“浩先公司需要给付其2017年及2018年欠发年终奖、2019年至2020年年终奖”的主张，缺乏合同依据及相应证据支持，原审对此不予支持，并无不当。至于麦志乾是否主动离职及违法解除劳动合同赔偿金应否支付的问题。浩先公司上诉提出麦志乾于2020年2月27日主动离职，但依据本案现有证据，均未证实麦志乾有明确向浩先公司提出离职意见，并且2月份因新冠疫情的影响麦志乾还处于在家乡防疫阶段而并未返岗，故浩先公司该项主张，缺乏充分证据证明，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于浩先公司未能举证证明其向麦志乾提出解除劳动合同的事实和法律依据，故麦志乾请求浩先公司支付违法解除劳动合同赔偿金，原审予以支持正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款以及第八十七条之规定，结合麦志乾入职时间及离职前12个月平均工资为8266元/月的事实，浩先公司应当支付麦志乾违法解除劳动合同赔偿金为99192元（8266元/月×6个月×2倍）。故对浩先公司上诉主张无需支付违法解除劳动合同赔偿金的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人麦志乾、上诉人惠州市浩先实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  钟震强审判员  严丽芳审判员  丁晓鹏二〇二一年五月二十七日书记员  赵顺东广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2294号上诉人（原审原告）：麦志乾，男，汉族，出生，户籍住址广西平南县。委托诉讼代理人:苏轲、廖嘉成，均系广东瀛尊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市浩先实业有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区淡水桥背馨雅苑6号楼4层03号房，统一社会信用代码91441303668197691H。法定代表人:柴竣瑜。委托诉讼代理人:余青霞，广东如盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱世鹏，广东如盾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市美住实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道水湾社区蛇口兴华路华建大厦2栋502，统一社会信用代码914403000685965333。法定代表人：李静。委托诉讼代理人:余青霞，广东如盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱世鹏，广东如盾律师事务所实习律师。上诉人麦志乾、惠州市浩先实业有限公司（以下简称浩先公司）因与被上诉人深圳市美住实业有限公司（以下简称美住公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人麦志乾上诉请求：撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2020）寿1303民初4243号民事判决，依法予以改判或发回重审。事实与理由：一审法院对该案2017年5月1日至2019年4月30日休息日、法定节假日加班工资、2017年剩余年终奖、2018年剩余年终奖错误适用件裁时效；违反法律程序，未对《劳动合同》进行鉴定导致关于正常工作时间工资的相关事实未能查明：关于年终奖方面事实的举证责任分配不当，2019年度及2020年度年终奖应当进行发放：同时两被上诉人构成混同用工，依法应当承担连带责任，应当予以改判或者发回重审。一、两被上诉人应当共同向上诉人支付2017年5月1日至2020年1月31日休息日、法定节假日加班工资154436.78元，并且应当支付由被上诉人克扣的2017年度年终奖3600元，2018年度年终奖15990元，2019年度应发年终奖120000元，2020年度应发年终奖30000元。1、一审法院认定2017年5月1日至2019年4月30日休息日、法定节假日加班工资、2017年剩余年终奖、2018年剩余年终奖超过仲裁时效，属于适用法律错误。加班费、年终奖均属劳动报酬，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲载不受本条第一款规定的仲载时效期间的限制。除此之外，2018年年终奖发放明细为：2019年3月18日，通过吕园账户将2018年度年终奖第一期48000元发放给上诉人；2020年1月23日，通过惠州浩先实业有限公司账户发放56010元至上诉人账户。上诉人主张的2018年剩余的年终奖15990元系2020年1月23日该时段发放年终奖中由被上诉人扣除的部分。即便是按照一审法院认定的受仲裁时效约束，该部分也应当自2020年1月23日起算，同样并未超过仲裁时效。2、2019年5月1日至2020年1月31日期间休息日、法定节假日加班工资应当支付。一审法院以上诉人未对考勤表及生活费补贴明细未提出异议为由不予支持上诉人关于该段期间加班工资的主张，并无任何法律及事实上的依据。相关明细中并无关任何关于加班费项目，且上诉人从未就该段期间加班费放弃，同时劳动法也无任何默示视为同意的规定。一审法院的认定并无任何事实及法律依据。3、被上诉人提供的《劳动合同》中关于工资等约定均是为本案诉讼量身定做，上诉人正常工作时间工资应当以上诉人主张为准。被上诉人提交的劳动合同，因在签订劳动合同时系由被上诉人提供空白版本劳动合同，被上诉人利用其强势地位，只允许上诉人在末尾签字，同时在签订后也拒绝提供一份劳动合同给上诉人留存，其关于正常工作时间工资等约定均系本案产生后补签，未得到上诉人认可。基于此，上诉人在一审法院提出了就《劳动合同》中相关字迹的形成时间进行鉴定的申请。该证据属于认定案件事实的关键证据，直接影响正常工作时间工资的认定，从而影响加班费计算基数，应当进行鉴定。经计算，上诉人2017年5月1日至2020年1月31日休息日、法定节假日加班工资为154436.78元，4、一审法院就年终奖部分举证责任分配不当，2019年及2020年年终奖应当进行发放，2019年度应发年终奖参照2018年年终奖总额为12万元，2020年度应发年终奖参照2018年，折算实际工作时间后应为3万元。关于年终奖，本案中两被上诉人作为用人单位，蓄意设计夸张的工资结构，以仅仅能够维持基本生活的月基本工资——2018年基本在6000元左右，然后将辅以高额的，被其扣押长达两年之久的年终奖，来达到其控制员工，防止员工流失的目的。仅仅举例2018年6月，即上诉人电子邮件证据11到13邮件对应的年份，该自然年，上诉人认为收到的年终奖金额为：2018年8月30日，收款38400，备注“往来款”，付款人柴竣瑜（203页）根据证据11，加回3600元，按照30%来除，该年应发金额为14万。而整个2018年上诉人到手工资只有78419元。该年到手的年终为年度工资两倍，这是违反常理的，如不对年终奖相关事实进行深入调查，上诉人的权益将受到严重损害。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，年终奖属于工资的一种形式。因此在上诉人举证证明公司存在发放年终奖的事实后，关于上诉人能否获得年终奖，以及对应年终奖的数额方面的举证责任即转移至被上诉人。本案一审过程中，申请人也向一审法院提交了《调取证据申请书》，向法院申请向被上诉人调取“2018年度至2019年度被申请人员工年终奖金发放明细表”、“2018年度至2019年度被申请人员工年终奖金发放银行流水记录”，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。该证据属于应当由被上诉人保存的证据。上诉人提交的银行流水、电子邮件，足以证实被上诉人存在年终奖的发放惯例，且年终奖的构成结构与上诉人所述一致。被上诉人如对上诉人主张款项系年终类提出反对的，鉴于相关工资及年终均转账备注具有相似性（年终奖、工资均备注往来款，浩先往来款），被上诉人应当就该款项的性质提供反我证据。被上诉人的代理人在庭审中也认可，被上诉人确实存在年终奖发放制度。同时，上诉人提交的证据14，经过被上诉人代理人真实性进行确认，被上诉人在2020年3月已经就2019年的年终奖对部分新入职员工进行了发放。因此就本案而言，就2017年、2018年被克扣的年终奖、被上诉人应当举证相关年终奖扣款部分确系经过上诉人同意。关于2019年全年年终奖，2020年三个月折算年终奖。被上诉人应当举证上诉人不符合年终奖发放条件。本案中两被上诉人均未就上述事实进行举证，应当承担举证不能的后果，本案应当采信上诉人主张：2019年度应发年终奖参照2018年年终奖总额为12万元，2020年度应发年终奖为3万元。二、两被上诉人构成混同用工，依法应当承担连带责任。除一审法院已认定的两被上诉人社保购买均存在混同情形外，两被上诉人还在日常管理及业务安排方面混同，同时两被上诉人有相同的实际控制人，构成混同用工，应当承担连带责任。1、实际控制人混同：柴竣瑜系惠州洁先的法定代表人，占股60%，2020年3月26日前，深圳美住的股权结构为柴竣瑜占股95%，李静占股5%。此后才变成荣常华占股95%，李静占股5%。两被上诉人实际控制人是相同的。2、工资发放人员混同：在上诉人社保由深圳美住缴纳期间，工资发放账户为柴竣瑜、吕园，柴竣瑜系两被上诉人的实际控制人，吕圆系惠州浩先公司财务人员。两公司在财务方面构成混同。3、管理及业务安排混同：上诉人的证据12电子邮件，该邮件内容是对该年度年中会议的安排，同时涉及“2017年中奖金30%与8月工资的发放”，邮件发送时间为2018年7月12日，邮件发件人为惠州浩先公司人员，但是两封邮件的收件人包括浩先员工与美住员工。上诉人的证据13电子邮件，是柴竣瑜发送给浩先公司及美住公司全体员工的，邮件内容涉及2018年春节放假安排，2017年年终报告的要求，以及2018年总控计划的安排。两封邮件明显可见两被上诉人日常业务、工资发放、包括春节放假均是统一安排的，属于日常管理及业务安排混同。综上，一审法院认定事实错误，其作出的（2020）每1303民初4243号民事判决，有悖公平正义，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第规定，请贵院查明本案案情，维护上诉人合法权益，支持上诉人的全部上诉请求。二审中，上诉人麦志乾提交了周光耀的证言和周光耀的社保记录、银行流水、聊天记录、电子邮件，以及浩先公司在网络的招聘记录等，欲证实浩先公司是有滞后发放员工年终奖的惯例，上述证据显示，周光耀发放了2018度的大额工资或资金数额为16000元，之后及2019年度也没有再发过放大额的工资或资金。上诉人浩先公司上诉请求：1、依法撤销（2020）粤1303民初4243号《民事判决书》，依法予以改判，判令驳回被上诉人所有诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：被上诉人于2020年2月26日工作会议中提出离职，后于2020年2月27号之日起至3月26号均未到岗工作。被上诉人提供的证据并不足以证明其本人实际到达工作地点，更不能证明其在2020年3月10号至3月26号期间实际到岗工作，原判决认定被上诉人2020年3月10号至3月26号期间到岗工作属于认定事实错误，证据不足。其次，被上诉人提供的《证明》显示的内容为其在3月6号之前配合防疫，无接触疑似病例。该证明内容仅为被上诉人健康证明，并不是说被上诉人被强制限行或隔离等情况无法到岗工作，不能作为被上诉人旷工的合法理由，且上诉人出具解除通知书的时间为三月份，被上诉人于四月份才开具《证明》，在被上诉人作出解除通知的之前，并无此《证明》的存在，被上诉人也未向公司说明其因何未到岗，反而对外宣称自己已经离职。被上诉人已经于26号提出离职，且在未说明合理理由的情况下连续旷工近一个月，被上诉人的此行为严重违反公司的规章制度。上诉人发布解除通知书并不符合违法解除的情形，原判决认定上诉人违法解除劳动合同属于认定事实不清，适用法律错误。综上所述，原判决存在认定事实不清，证据不足，适用法律错误的情况，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求贵院依法子予以改判，驳回被上诉人的所有诉讼请求。被上诉人美住公司答辩意见与浩先公司上诉意见一致。麦志乾一审诉讼请求：1、两被告向原告支付2014年10月16日至2015年9月15日间未签订劳动合同的双倍工资55000元；2、两被告向原告支付2020年2月1日至29日未足额发放的工资6337元、2020年3月1日至3月26日未发工资8124.14元，合计14461.14元；3、两被告支付由被告克扣的2017年度年终奖3600元，由被告克扣的2018年度年终奖15990元，2019年度应发年终奖120000元，2020年度应发年终奖30000元（折算三个月）；4、两被告支付2017年5月1日至2020年1月31日休息日、法定节假日加班工资154436.78元（明细见表）；5、两被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金8618.7×6×2=103424元。一审法院认定事实：原告于2014年9月15日入职被告浩先公司，双方分别于2015年1月1日、2017年1月1日签订了合同期限相应为2015年1月1日-2016年12月31日和2017年1月1日-2020年12月31日的劳动合同，职务为项目经理，正常工作时间按惠州最低工资标准执行。2015年3月-2019年2月期间，原告的社保由被告美住公司缴纳。2019年3月-2020年3月，原告的社保则由被告浩先公司缴纳。被告浩先公司向原告支付了2019年1月-12月工资合计99192元，2020年1月份工资8023元，2020年2月份工资2963元。原告2020年2月1日-25日处于放假期间。原告在其户籍辖区配合疫情防控工作至2020年3月6日，原告主张其2020年2月26日-2月29日在家办公。2020年3月10日，原告前往被告浩先公司在南京的项目所在地。2020年3月14日，被告浩先公司通过电子邮件安排原告工作。2020年3月18日，被告浩先公司通知原告于2020年3月20日前往公司人力资源部报到。2020年3月23日，原告回到被告浩先公司。次日，原告被移出工作群。2020年3月26日，被告浩先公司向原告发送一份《解除劳动合同通知书》，该通知载明原告自2020年2月27日未经公司允许的情况下无故连续多日未到公司上班，未返回工作岗位，已经连续旷工29天，严重违反公司的规章制度，按擅自离职处理，公司决定于2020年2月27日解除与原告的劳动合同关系。原告于2020年5月15日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月23日作出惠阳劳人仲案字［2020］460号仲裁裁决书（非终局、终局），裁决：一、由被申请人一（原审法院注：被告浩先公司）自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金99192元（非终局）。二、由被申请人一自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2020年3月1日-2020年3月6日工资427.58元（终局）。三、驳回申请人的其他仲裁请求（终局）。原告不服该裁决并向原审法院提起本案诉讼。被告浩先公司对裁决书中的非终局部分不服，亦向原审法院提起诉讼［（2020）粤1303民初4650号］。另查明，为主张年终奖的发放比例及惯例，原告提供了其与被告浩先公司的吕园的通话记录及2015年-2017年的邮件。其中提及年终奖事宜。其中，被告浩先公司于2020年1月23日支付原告56010元，并备注奖金。原告主张此款项为2018年60%的年终奖，并提供了微信群聊信息。被告对原告的此主张予以否认。再查明，被告浩先公司的股东是柴竣瑜（执行董事、经理）和王艺（监事）。被告美住公司的股东是李静（总经理、执行董事）和柴常华（监事）。诉讼过程中，原告申请对被告提供的劳动合同第3页形成时间与第7页（尾部）形成时间进行鉴定。庭审时，原告称其自入职起双方从未约定工资标准，工资为一口价+年终奖。原告2014年入职时工资是4000元，2015年1月是5000元，2015年2月至2017年2月是5500元、2017年3月至2018年2月为6000元。2018年3月至6月工资为6500元。2018年7月至2019年6月为7500元，2019年6月后工资为9300元。上述工资为双方口头达成的协议，没有书面约定。一审法院认为：虽然被告美住公司曾为原告缴纳社保，但与原告签订书面劳动合同的主体是被告浩先公司，且原告在诉状中亦陈述为原告安排工作任务、原告进行相关工作汇报及工资发放人员均是与被告浩先公司相关工作人员，由此可见，与原告建立劳动合同关系的相对方是被告浩先公司，故在合同履行期间产生的法律责任应由被告浩先公司承担。被告美住公司并未与原告就建立劳动合同关系达成合意，现原告要求被告美住公司承担相关法律责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，仲裁时效为一年。原告于2020年5月15日申请劳动仲裁，故对原告主张的2014年10月6日-2015年9月15日未签订书面劳动合同的工资、2017年5月1日-2019年4月30日休息日、法定节假日加班工资及2017年年终奖、2018年年终奖不予支持。至于2020年2月1日-2月29日工资问题。原告2020年2月1日-2月25日处于放假状态，原告未提供证据证实其2020年2月26日-29日在家办公，且被告浩先公司支付了其2020年2月份工资2963元，故原审法院对原告此诉请不予支持。至于2020年3月1日-3月26日工资问题。原告2020年3月1日-3月6日期间在辖区内配合疫情防控工作，根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，被告浩先公司应支付原告此期间的工资427.59元（1550元÷21.75天×6天）。从现有证据看，原告2020年3月10日-2020年3月26日处于工作期间，被告浩先公司理应支付工资。由于双方均未举证证明原告每月工资金额，故原审法院根据本案实际，认定原告离职前12个月的工资为8266元/月（99192元÷12个月），并由此核算原告2020年3月10日-3月26日期间的工资为4684.07元（8266元/月÷30天×17天）。至于2019年5月1日-2020年1月31日期间休息日、法定节假日加班工资问题。虽然原告提供的考勤表显示原告存在加班事实，但被告浩先公司每月在工资发放前已将考勤表及生活费补贴明细发给原告进行核对确认，并在原告未提出异议的情况予以支付工资，现原告主张加班工资，原审法院不予支持。至于2019和2020年终奖的问题。虽然原告提供的邮件曾提及年终奖问题，但现有证据无法证实双方对此进行了约定，而年终奖是用人单位根据效益情况自行决定进行发放，故原审法院对原告的此主张不予支持。至于违法解除劳动合同的赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于被告浩先公司未举证证明其解除劳动的事实和法律依据，现原告要求被告浩先公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，结合原告入职时间及离职前12个月平均工资为8266元/月的事实，经核算，赔偿金的金额应为99192元（8266元/月×6个月×2倍）。对原告主张超过部分，原审法院不予支持。由于原告对案涉劳动合同尾部的签名的真实性无异议，故无鉴定的必要，原审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市浩先实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告麦志乾支付2020年3月1日-3月6日期间工资427.59元、2020年3月10日-3月26日期间工资4684.07元。二、被告惠州市浩先实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告麦志乾支付违法解除劳动关系的赔偿金99192元。三、驳回原告麦志乾的其他的诉讼请求。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。关于劳动关系主体的认定，虽然美住公司曾为麦志乾缴纳社保，但与麦志乾签订书面劳动合同的主体是浩先公司，且麦志乾在起诉状中亦陈述为浩先公司安排工作任务、进行相关工作汇报及工资发放的人员均是与浩先公司相关的工作人员，故原审认定与麦志乾建立劳动关系的相对方为浩先公司，并无不当。因现有证据不能证实美住公司与麦志乾存在建立劳动合同关系的合意或事实劳动关系，故原审对麦志乾主张由美住公司承担相关法律责任的诉求，不予支持，并无不当。关于劳动合同的鉴定问题，因麦志乾对二份案涉劳动合同的尾部签名的真实性并无异议，故麦志乾提出对劳动合同进行鉴定的意见，缺乏必要性，原审不予采纳，并无不当，故劳动合同应当作为本案证据，予以采信。本案二审的争议焦点在于：1、关于2017年5月1日至2020年1月31日是否存在加班工资未付问题；2、关于麦志乾主张2017年至2020年的年终奖金能否支持；3、麦志乾是否主动离职及浩先公司是否应付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院对此作如下评判：关于加班工资的问题。麦志乾主张2017年5月1日至2020年1月31日期间的休息日、法定节假日加班工资未付。一方面，由于双方签订的劳动合同中约定的正常工作时间工资是为当地最低工资标准，而麦志乾实际每月领取的工资数额均远高于合同约定的正常工作时间工资达数倍，而且在这长达3年多的工作期间内，浩先公司均按此方式签订合同及发放工资，而麦志乾亦未能提供证据证明其曾对加班工资未付向用人单位提出过异议，故应推定上述工资已包括加班工资。另一方面，虽然麦志乾提供的考勤表和工作日志显示其存在加班事实，但是浩先公司每月在工资发放前已将考勤表及生活费补贴明细发给麦志乾进行核对确认，并在麦志乾未提出异议的情况予以支付工资，故麦志乾主张浩先公司欠付加班工资，缺乏合同依据及相应证据支持其主张，原审对此不予支持，并无不当。至于2017年至2020年年终奖问题。麦志乾于二审提交了周光耀（浩先公司员工）的证言和相关银行转账记录等，亦无法证明浩先公司2018年度和2019年度是否需要向员工发放年终奖或具体应当发放的数额，故与本案的诉求不具有直接关联性和证明力。虽然麦志乾提供的邮件曾提及年终奖问题，但双方在劳动合同中对于是否给付年终奖并无约定，并且麦志乾亦未能提供证据证实双方有另行约定年终奖或相关支付标准，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，麦志乾应当对此承担举证不能的不利后果。而结合年终奖是用人单位根据每年企业的经营业绩或效益情况自行决定发放，故原审法院对麦志乾主张“浩先公司需要给付其2017年及2018年欠发年终奖、2019年至2020年年终奖”的主张，缺乏合同依据及相应证据支持，原审对此不予支持，并无不当。至于麦志乾是否主动离职及违法解除劳动合同赔偿金应否支付的问题。浩先公司上诉提出麦志乾于2020年2月27日主动离职，但依据本案现有证据，均未证实麦志乾有明确向浩先公司提出离职意见，并且2月份因新冠疫情的影响麦志乾还处于在家乡防疫阶段而并未返岗，故浩先公司该项主张，缺乏充分证据证明，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”由于浩先公司未能举证证明其向麦志乾提出解除劳动合同的事实和法律依据，故麦志乾请求浩先公司支付违法解除劳动合同赔偿金，原审予以支持正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款以及第八十七条之规定，结合麦志乾入职时间及离职前12个月平均工资为8266元/月的事实，浩先公司应当支付麦志乾违法解除劳动合同赔偿金为99192元（8266元/月×6个月×2倍）。故对浩先公司上诉主张无需支付违法解除劳动合同赔偿金的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人麦志乾、上诉人惠州市浩先实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  钟震强审判员  严丽芳审判员  丁晓鹏二〇二一年五月二十七日书记员  赵顺东