福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2611号上诉人（原审被告）：严如胜，男，1976年2月3日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：李勇，福建法美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈炳娟，女，1976年8月3日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：詹振珠，福建海山律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏威，福建海山律师事务所律师。原审被告：郑玉琴，女，1979年1月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上诉人严如胜因与被上诉人陈炳娟、原审被告郑玉琴民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2020）闽0181民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严如胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回陈炳娟对严如胜的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由陈炳娟承担。事实和理由：一、一审判决在第二次庭审时主动向陈炳娟释明变更诉讼请求，程序违法。陈炳娟在本案以民间借贷纠纷提起诉讼，从其立案至第二次庭审释明其变更诉求之前极其坚定的主张本案系民间借贷法律关系，而严如胜始终抗辩主张本案系合伙投资关系不是民间借贷关系。一审法院安排第二次开庭审理时，主动直接向陈炳娟代理人释明是否变更诉求。一审法院主动向陈炳娟释明变更诉求有违公平公正原则，也违反民事诉讼不告不理原则，属于程序违法。二、一审判决严如胜返还陈炳娟投资款没有事实和法律依据。严如胜认可一审法院认定本案系投资合伙关系，但本案所投资的金矿尚在经营当中，陈炳娟与严如胜并未对投资项目进行结算，陈炳娟也并未提供证据证明本案投资项目达到本案投资协议所约定的“投资失利”的情形，故陈炳娟现在就要求返还投资款既不符合法律规定，也不符合协议约定。本案严如胜提供的证据充分证实陈炳娟对投资项目进行经营管理，并且指派其亲戚严裕富亲自到塞拉利昂现场进行实际经营管理，且严如胜在签订协议当天就向陈炳娟出具《委托书》，全权委托陈炳娟处理投资事宜，对该《委托书》陈炳娟也予以认可。故，本案陈炳娟实际全程参与经营管理投资项目是客观事实，陈炳娟也从未要求严如胜对投资项目进行结算，根据谁主张谁举证的规则，应由陈炳娟举证本案投资项目出现“投资失利”的情形才能要求严如胜返还投资款。而一审判决在陈炳娟毫无证据证实投资失利的情形之下直接判决返还，属于严重偏袒陈炳娟，于法无据。事实上，一审判决就是认定陈炳娟可以随时随意的退伙，罔顾协议约定及陈炳娟已实际经营管理的事实。三、本案双方签订投资协议之后，因陈炳娟一直要求严如胜返还投资款，故严如胜陆续返还给陈炳娟31.6325万元，陈炳娟只认可其中的11万元是返还投资款，主张剩余的20.6325万元是偿还其他债务，一审法院予以认定，没有事实和法律依据。但该主张仅仅是陈炳娟的口述而已，陈炳娟没有任何证据证明其所主张的“其他债务”。但一审判决却根据陈炳娟的口述全部采信陈炳娟的主张，有违公正，违反举证规则。严如胜已经提供银行流水明细证实已经返还给陈炳娟31.6325万元，在陈炳娟不予认可其中的20.6325万元并进一步主张是偿还其他债务之下，根据证据规则应该由陈炳娟对其所谓的“其他债务”承担举证责任，而不是进一步要求严如胜承担举证责任。一审判决不公，应予纠正。陈炳娟辩称，一审法院认定的事实和适用法律正确，应驳回严如胜的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院经过庭审查明本案的事实，确定了法律关系，向陈炳娟释明符合法律程序，且严如胜也赞成本案的法律关系即合伙关系。二、严如胜与陈炳娟双方于2017年9月11日签订的《塞拉利昂金矿合作投资协议》的投资协议，该协议内容约定无论陈炳娟投入和借入多少都按照社会利息1.2%付给，如果投资失利，严如胜连本带利还给陈炳娟投资款。但该协议签订后，实际的投资项目并不真实存在，严如胜口口声声的说该金矿还在经营中，却未提供证据证明所谓的塞拉利昂金矿项目真实存在及经营情况，同时双方在协议中也非常明确的约定陈炳娟的收益为固定利息约定，且陈炳娟不承担亏损，也就是说严如胜无论经营情况如何都应当向陈炳娟偿还该笔投资款及利息。该协议为双方真实意思表示，真实有效，严如胜理应按照协议约定履行，且陈炳娟有权随时要求严如胜归还该笔投资款及利息。其次，根据双方银行转账流水可知2017.10.19的10000元以及11325元的转款记录，严如胜明确写明系归还现金借款与支付外币兑换款项，与本案无关。2017年12月30日的款项100000元，系用于归还陈炳娟于2017年11月27日出借严如胜的短期借款。两笔款项在严如胜提交的证据中都有体现。2017年10月16日中还款30万元中5万元是还之前双方的借款，另25万元及2019年4月4日的6万元、2019年5月24日的5万元陈炳娟予以认可系付息及归还部分本金，经陈炳娟核对后，严如胜尚有投资款125万未归还，利息仅支付11万元。综上所述，应驳回严如胜的上诉请求，维持一审判决。一审法院已查明，一审法院判决由严如胜归还投资款125万元及相关利息并无不当。郑玉琴述称，没有意见。严如胜向一审法院起诉请求：判令严如胜、郑玉琴偿还陈炳娟投资款150万元及利息，利息按月利率1.2%自2017年9月11日起计至全部款项还清之日为止。一审法院认定事实:2017年9月份，严如胜作为甲方与陈炳娟作为乙方签订《塞拉利昂金矿合作投资协议》，约定：金矿所在地是西非的塞拉利昂，一套设备和开办费用等总需款大约250万元，甲方和乙方各50%比例投资。该金矿所在地由于是甲方的朋友陈章亮先行发掘，因其无资金开采，经协商同意陈章亮以能开采的金矿土地和技术、安保入股，在本套设备投资款回收后给予35%的占股比例（详见合作协议）。甲方双方协定开采收益先还投资款，不论乙方投入和借入多少都按社会利息1.2%付给。之后所有的收益按50%分红。如果投资失利，甲方连本带利还给乙方投资款……。2019年9月11日，陈炳娟、严如胜在《塞拉利昂金矿合作投资协议》备注：已转150万元（投资款各半为125万元），剩下额数为借款。陈炳娟于2017年9月11日通过银行转账向严如胜交付款项150万元。陈炳娟与严如胜均确认，双方之间存在其他经济往来；严如胜于2017年10月16日还款30万元中的25万元系偿还协议约定的余下借款25万元，2019年4月4日还款6万元、2019年5月24日还款5万元系偿还本案投资款。陈炳娟对严如胜抗辩的其他还款提出异议，主张系用于偿还其他债务。陈炳娟主张本案投资款利息扣除还款11万元。另查明，严如胜与郑玉琴于1999年12月17日办理结婚登记。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。根据陈炳娟与严如胜庭审陈述以及双方签署《塞拉利昂金矿合作投资协议》，可以确认双方签署的《塞拉利昂金矿合作投资协议》的行为系合伙关系，双方应当根据约定履行义务。根据《塞拉利昂金矿合作投资协议》关于“不论乙方投入和借入多少都按社会利息1.2%付给。之后所有的收益按50%分红。如果投资失利，甲方连本带利还给乙方投资款”等约定，陈炳娟主张严如胜偿还投资款125万元及利息（利息按照月利率1.2%自2017年9月11日起计算），符合双方约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于还款问题，陈炳娟仅认可2019年4月4日还款6万元、2019年5月24日还款5万元系偿还本案投资款，因陈炳娟与严如胜之间存在其他经济往来，严如胜未举证证实其他还款系用于偿还本案投资款，故应承担举证不能后果。根据法律规定，双方有约定利息，给付不足以清偿全部债务情况下,应当视为先偿还债务利息。陈炳娟主张2019年4月4日还款6万元、2019年5月24日还款5万元用于偿还本案债务利息，符合法律规定，一审法院予以支持。陈炳娟未举证证明本案债务是用于严如胜、郑玉琴夫妻关系存续期间共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故陈炳娟主张本案债务由郑玉琴负连带清偿责任没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决：一、严如胜在本判决发生法律效力之日起十日内偿还陈炳娟投资款125万元及利息（利息按照月利率1.2%自2017年9月11日起计至款项还清之日止，利息扣除还款11万元）；二、驳回陈炳娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20325元，由严如胜负担（款限本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳）；保全申请费5000元，由严如胜负担（款限本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳）。本院二审期间，郑玉琴向本院提交证据：录音光盘。陈炳娟经质证认为，第一，郑玉琴临时拿出证据，不符合法庭的举证程序。第二，陈炳娟没有听到内容，也不知道是什么，无法进行质证，且即便是如郑玉琴所述，也不符合事实。三性均有异议，无法核实通话记录的各方当事人是谁，以及通话内容里面的真实性，并且内容与本案有无关联。是他们夫妻之间，即便是他们两个各方的说话，也可能不真实，也无法进行核实。严如胜未发表质证意见。严如胜、陈炳娟未提交新证据。本院经审查认为，郑玉琴称其提供的录音光盘是其与严如胜的通话记录，本院对录音光盘形式或内容的真实性均无法确定，本院对该录音光盘不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本案中，一审法院认为本案法律关系应为合伙关系，对此询问了各方当事人，各方当事人对此均无异议，一审法院亦询问各方当事人是否需要重新指定答辩期和举证期，故一审法院程序并无违法，严如胜主张一审程序违法，本院不予支持。本案中，严如胜承认已于2017年9月11日收取陈炳娟投资款1500000元,严如胜在收取投资款后,应当对投资款的用途、盈亏情况及时、全面的向陈炳娟反馈,但严如胜未能提供证据表明其曾向陈炳娟披露上述情况，严如胜也不能提供证据证明其已将上述1500000元投资款投入到塞拉利昂金矿开采项目，现陈炳娟要求严如胜返还投资款及利息，本院依法予以支持。严如胜主张其已经返还陈炳娟316325元，应予扣除，但陈炳娟仅认可2019年4月4日还款60000元、2019年5月24日还款50000元系偿还本案投资款，本案中，从陈炳娟与严如胜之间的双方银行转账流水可以看出双方还存在其他经济往来，且严如胜于2017年10月19日的转账10000元标注是还现金，11325元的标注为还欧元，故本案难以认定严如胜对陈炳娟的转账为返还本案投资款，对于严如胜的主张，本院不予支持。综上所述，严如胜的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20325元，由严如胜负担。本判决为终审判决。审判长  林哲森审判员  金光玉审判员  黄 锋二〇二一年五月十四日书记员  吴 超