江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终1408号上诉人（原审原告）：朱瑞国，男，1967年2月27日出生，汉族，户籍地扬州市江都区，现住扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：扬州市普宁钢结构厂，住所地扬州市江都区大桥镇新塘村唐庄组。法定代表人：张跃。上诉人朱瑞国因与被上诉人扬州市普宁钢结构厂（以下简称普宁钢结构厂）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱瑞国上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持朱瑞国的一审诉讼请求；二审诉讼费用由普宁钢结构厂负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将朱瑞国找人来做工理解为承包关系，忽略了朱瑞国提供的多名工友证言，该证言足以证实朱瑞国系带班，朱瑞国及工友均是给普宁钢结构厂做工的事实；2.朱瑞国向一审法院提交的录音材料可以证明是普宁钢结构厂安排每个工人的生活费及工钱；3.通话记录可以证明普宁钢结构厂每天早晨安排当天工作，朱瑞国根据普宁钢结构厂指令再安排工人的工作内容；4.通话录音可以证明朱瑞国是在普宁钢结构厂授意下给工人发放生活费或者个别人工资；5.普宁钢结构厂自认给其他班组工人的工资标准为250元至300元每天，朱瑞国身为带班主张300元每天合情合理；6.普宁钢结构厂并无相应施工资质，但承接大量工程。根据法律规定，普宁钢结构厂无权将案涉两个工程分包给朱瑞国。二、一审判决适用法律错误。朱瑞国在普宁钢结构厂做工事实成立，考勤表经多位工友证明，施工备忘录记录清楚，普宁钢结构厂的言行对朱瑞国做工事实做了认定，各种证据充分反映了普宁钢结构厂与朱瑞国系雇佣关系。根据证据规则，朱瑞国已经完成了举证责任。三、一审法院程序违法。本案一审审理期限长达一年，而劳动争议案件应当优先办理。普宁钢结构厂辩称，请求法院依法判决。朱瑞国向一审法院提出诉讼请求：1.判决普宁钢结构厂支付朱瑞国2018年6月29日至2018年8月28日劳动报酬共计16900元；2.判令普宁钢结构厂承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：本案双方于2018年5月通过微信相识，朱瑞国先后在普宁钢构厂承接的泰州231省道快速化改造工程钢筋场大棚扩建项目（以下简称泰州工程）、大桥欧凯特箱包厂电梯钢架及钢棚工程（以下简称大桥工程）、江都新城气体公司钢棚工程（以下简称新城气体工程）工作。案涉位于江都的两处工程，双方当事人口头约定由朱瑞国提供人员施工，普宁钢结构厂提供材料，含朱瑞国在内共有9名工人做工，每日工时、工作内容由朱瑞国记载，普宁钢结构厂安排工人具体工作，朱瑞国向普宁钢结构厂讨要工资后，由朱瑞国向工人发放，工人向朱瑞国出具了支取生活费的借条或工资结清证明。涉案两工程，普宁钢结构厂向朱瑞国支付14480元，其中仅发放朱瑞国个人500元。2019年1月14日，扬州市江都区分局大桥中心派出所出具接处警工作登记表，报警人系朱瑞国，其称之前找了几个工人在普宁钢结构厂做钢构，现普宁钢结构厂不肯结算工资，认为工程质量有问题，待工程完成后才能结算工资。双方协商未果，告知双方自行协商或通过劳动部门解决。2019年1月23日，朱瑞国向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会认为朱瑞国的仲裁请求已逾期，故诉至一审法院。上述泰州工程已经泰州市海陵区人民法院作出的（2019）苏1202民初594号民事判决认定为朱瑞国以包清工的方式承包，并且在该案中，双方一致确认普宁钢结构厂就案涉江都两处工程已支付14480元。一审法院认为,本案的争议焦点是朱瑞国主张其与普宁钢结构厂之间构成雇佣关系是否具有事实和法律依据。所谓雇佣合同，是指雇主与雇工之间就雇佣劳动内容、时间、劳动保护和雇工工资数额及支付方式订立的书面或者口头协议。就本案而言，证明雇佣关系存在的举证责任应当由朱瑞国承担，朱瑞国未提供与普宁钢结构厂之间存在雇佣关系的书面证明，亦未能提供其他证据证明普宁钢结构厂与其约定了劳动保护、雇工工资数额、支付方式等雇佣合同主要内容；在施工过程中，由朱瑞国来安排工人的具体工作内容，普宁钢结构厂无法控制施工人数、施工进度、工程质量等，并且费用结算并非由普宁钢结构厂向各个工人支付工资，而是普宁钢结构厂与朱瑞国结算，故朱瑞国、普宁钢结构厂之间应当属于工程承包关系，故本案应为建设工程分包合同纠纷。普宁钢结构厂抗辩在案涉两处工程中，其找了其他班组做工，并垫付了伙食费、吊车费用等，并且工程存在质量问题，但其未提供证据予以证明，故不予采纳。普宁钢结构厂在庭审中陈述，大桥工程承包费1万元，新城气体工程承包费17100元，并且双方一致确认案涉江都两处工程已支付14480元，故普宁钢结构厂现尚欠朱瑞国12620元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，判决：一、扬州市普宁钢结构厂于该判决生效之日起十日内给付朱瑞国工程款人民币12620元；二、驳回朱瑞国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由扬州市普宁钢结构厂负担。二审中，双方未提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明：1.一审期间，朱瑞国提供其与普宁钢结构厂法定代表人张跃五次通话录音，其中，2018年8月16日通话录音显示，朱瑞国向张跃索要“小潘”和“老高”的生活费，张跃决定具体金额后承诺第二天微信转账，朱瑞国回复“我明天早上带给他”。2018年8月24日通话录音显示，朱瑞国向张跃索要“老高”的生活费，张跃回复朱瑞国先转1500元，因为要过节，要朱瑞国留一些在自己身上。其余通话录音均系张跃与朱瑞国沟通施工内容。2.一审期间，朱瑞国提供其与普宁钢结构厂法定代表人张跃多次微信转账记录，其中2018年8月10日，张跃向朱瑞国转账2000元，转账说明：给小栾。3.一审期间，朱瑞国提供了其自行记录的施工备忘录及朱瑞国、潘某某、老张、老栾、老高、万焊工、庄某、小刘、凡某某的2018年6月至8月期间的考勤记录，施工备忘录主要记载各工人出工情况及施工内容，考勤记录则记载各工人考勤状况。栾某某、潘某某、高某某在考勤表签字并注明“我们都是一起给扬州普宁钢结构厂张跃做工的”。对上述三组证据，普宁钢结构对真实性均予以认可，本院予以采信。4.普宁钢结构厂一审时陈述就案涉两处工程曾直接向工人潘某某转账4000元。本案二审争议焦点为：1.朱瑞国与普宁钢结构厂之间的法律关系应当如何认定？即是否存在雇佣关系？2.如存在雇佣关系，普宁钢结构厂向朱瑞国给付的劳动报酬应当如何计算？本院认为，本案双方对之间是劳务分包还是雇佣关系产生争议，就该争议双方均未能提供书面证据予以证明。朱瑞国主张是雇佣关系，其他工人均是应普宁钢结构厂要求帮忙寻找。普宁钢结构厂则主张为劳务分包，其从未过问包含朱瑞国在内的工人工作内容、工资报酬等。劳务分包是指施工方将其承包的工程劳务作业发包给劳务分包单位完成，而雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥和安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约提供给付报酬的权利义务关系。虽泰州工程已经生效判决认定系朱瑞国以包清工的方式承包，但泰州工程采用包清工方式承包是双方一致认可，而本案所涉两处江都工程，双方对劳务分包还是雇佣陈述不一，故不能因泰州工程系包清工而认定案涉两处工程均是采取包清工的方式承包。对判断朱瑞国与普宁钢结构厂之间是雇佣关系或是劳务分包关系，仍应从朱瑞国与普宁钢结构厂是否存在身份上的控制、支配和从属关系、劳动报酬的给付方式等方面综合予以考量。本案中，就位于江都的两处工程，朱瑞国与普宁钢结构厂之间应认定为雇佣关系。理由是：1.从案涉两处工程的款项给付情况可以看出：朱瑞国向普宁钢结构厂法定代表人张跃索要工人生活费时，均明确了代某位工人索要，而生活费的具体给付金额均由张跃决定，朱瑞国转交；张跃向朱瑞国转账时曾注明给具体某位工人，张跃亦曾直接向工人潘某某支付劳动报酬4000元；张跃向朱瑞国转账时曾要求朱瑞国自己留一些钱过节。因此，本案中给付工人劳动报酬的时间、金额、人员的决定权均在普宁钢结构厂，朱瑞国仅是代为转交。而双方之间若是建立的劳务分包关系，则普宁钢结构厂应支付进度款给朱瑞国，班组其他工人的劳动报酬则由朱瑞国统一进行发放。2.从朱瑞国提供的与普宁钢结构厂法定代表人张跃之间的通话录音、朱瑞国自行记录的备忘录中可以看出，朱瑞国系受普宁钢结构厂指示和安排，再具体安排其他工人的具体施工内容，该事实与普宁钢结构厂主张的未过问包含朱瑞国在内的工人工作的具体内容等情况相悖。3.案涉两处工程的施工工人栾某某、潘某某、高某某均在考勤表中备注系受普宁钢结构厂雇佣。其中，高某某已另案提起诉讼要求普宁钢结构厂支付劳动报酬。朱瑞国受普宁钢结构厂雇佣在大桥工程、新城气体工程做工，普宁钢结构厂应当向朱瑞国支付劳动报酬。一审法院确定本案案由为建设工程分包合同纠纷不当，二审予以纠正，本案案由为追索劳动报酬纠纷。对劳动报酬的计算方式，因普宁钢结构厂对朱瑞国提供的考勤表真实性并无异议，根据考勤表记载朱瑞国为57工时，朱瑞国主张58工时，缺乏事实依据，本院确认朱瑞国为57工时。对朱瑞国的工时工资标准，因双方并无书面约定，朱瑞国主张其工时工资标准为300元/工时，结合普宁钢结构厂在一审庭审时陈述的其自有班组的人工费为250元/工时、朱瑞国在案涉两处工程从事带班工作其工资标准应高于普通工人，故本院采信朱瑞国的主张，认定朱瑞国的工时工资标准按300元/工时计算。综上，普宁钢结构厂应向朱瑞国支付劳动报酬合计17100元（57工时×300元/工时），扣除普宁钢结构厂已支付的500元，普宁钢结构厂还应支付朱瑞国劳动报酬16600元。综上，朱瑞国的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初2707号民事判决；二、扬州市普宁钢结构厂于本判决生效之日起十日内向朱瑞国支付劳动报酬16600元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由扬州市普宁钢结构厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫俊秀审 判 员 孙建瑢审 判 员 陈少君二〇二一年五月二十一日法官助理 葛盈盈书 记 员 孙皎皎