北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初86726号原告：王淼，男，1983年1月20日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王彬，北京市长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔甜甜，北京市长安律师事务所实习律师。被告：北京乐投明泽资产管理有限公司，住所地北京市朝阳区亮马桥路42号院124号楼-2至16层101内3层0312室。法定代表人：李刚。被告：李威威，男，1986年5月10日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：程建勇，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王自香，北京德恒律师事务所实习律师。原告王淼与被告北京乐投明泽资产管理有限公司（以下简称乐投明泽公司）、李威威委托理财合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王淼委托诉讼代理人王彬，被告李威威的委托诉讼代理人程建勇、王自香到庭参加诉讼，被告乐投明泽公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王淼向本院提出诉讼请求：1、判令乐投明泽公司偿还投资亏损款7741442.2元及利息（以7741442.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准，自2019年4月22日起计算至实际付清之日止）；2、判令李威威对乐投明泽公司的上述欠款承担连带保证责任；3、判令诉讼费用由乐投明泽公司、李威威承担。事实与理由：2017年3月，王淼与乐投明泽公司签订委托理财协议（委托期限一年），约定王淼委托乐投明泽公司为其代理操作股票账户，如有收益双方分享，乐投明泽公司保证王淼初始资金不出现亏损，若期末出现亏损，则由乐投明泽公司担保代偿损失额的90%。协议签订后，王淼依约向协议中确定的股票账户投入1816万元。此后该账户由乐投明泽公司及李威威代为操作。委托期满后，该股票账户亏损991.3万。李威威个人出具《担保函》，承诺王淼亏损额的90%由其代偿。另提出将前述协议委托期限延期至2019年3月31日，并承诺如延期后王淼仍有亏损，亏损额由其在委托期满后15个工作日内全额偿付。2019年3月31日，王淼该理财账户仍为亏损状态，经结算，最终应由乐投明泽公司、李威威承担代偿的亏损额为7741442.2元，乐投明泽公司、李威威理应最迟于2019年4月22日向王淼代偿。经王淼催告后，乐投明泽公司、李威威拒不向王淼支付相应款项，故王淼诉至法院。被告乐投明泽公司未作答辩。被告李威威答辩称：一、王淼和乐投明泽公司签订的《个人委托理财协议》违反了法律法规的效力性强制性规定，其保底条款亦违背金融市场的基本规律，将证券投资风险全部分配给受托人，导致权利义务失衡，严重背离民法的委托代理原则和公平原则，涉案协议无效。1、协议违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，违反了国家对证券投资咨询的特许经营制度，合同无效。《中华人民共和国证券法》第122条规定设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构批准。未经批准，任何单位和个人不得经营证券业务，证券公司可以经营的业务包括证券投资咨询。乐投明泽公司不具备证券投资咨询业务资质，其与王淼签订的协议约定由乐投明泽公司代理王淼进行投资管理，并承担投资管理的全部损失，该协议违反了效力性强制性规定，同时也违反了国家对证券投资咨询的特许经营制度，应属无效。2、《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第三条的规定，不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同应当认定无效。乐投明泽不具备证券投资咨询，亦不具备金融类委托理财资质，其与王淼签订的《个人委托理财协议》违反了法律的禁止性规定，应为无效协议。3、保底条款违背民法之公平原则、违反市场基本规律、有悖民商法委托代理的基本原理，应属无效条款。由于该保底条款系协议书的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，所以协议整体无效；二、无效的合同自订立之时起即不具有效力，合同无效后，相应权益应当恢复至合同订立之时的状态，本案中应由乐投明泽公司向王淼返还委托投资款，李威威系乐投明泽公司员工，使用王淼账户炒股属于履行职务行为，不应承担返还责任；三、本案中李威威属于担保人，其出具的担保函属于理财合同的从合同，根据担保法规定，主合同无效担保合同亦无效，故李威威不应承担担保责任；四、股市投资有风险，王淼作为证券投资者对该投资的损失是有预期的，因此该损失由其自负；五、王淼未按照合同约定足额投入初始资金，且有擅自提取资金、更改密码的违约行为，应向乐投明泽公司支付违约金。1、协议约定王淼应在协议签订后5个工作日内将资金转至约定的投资账户，但王淼未按照约定的时间将资金转入，因此不应按照协议约定的初始资金作为计算损失金额的基数，应按照合同约定的接管账户时该账户内的数额计算，请法庭责令原告提交协议签订时账户数额的证据。2、协议约定甲方擅自提取资金时，乙方有权对协议发生期间的盈利进行分配，甲方还需另外支付初始资金规模10%的违约金给乙方。证券账户由乐投明泽公司操作期间，有期间处于盈利状态，王淼对该盈利资金进行过提取，但对于超出收益率20%的部分未向乐投明泽公司进行分配，对于王淼从账户中提取的资金也应在计算损失额时予以扣除。3、协议约定王淼可以对账户进行监管和查看，但是在托管期间，王淼擅自更改登录密码、交易密码，已严重影响了乙方的操作，根据合同约定王淼应向乐投明泽公司承担相应的违约责任。综上，本案投资理财协议无效，李威威所签署的担保函因主合同无效而无效，李威威不应承担任何还款责任，请求法院驳回王淼对被告李威威的诉讼请求。根据当事人提交的证据本院认定事实如下：2017年3月21日，王淼作为甲方与乐投明泽公司作为乙方签订《个人委托理财协议（股票账户）》（以下简称《协议2017》），约定：甲方委托乙方为其进行代理操作其以华泰银河名称开立的：户名为王淼，诚信经典，账号×××与×××，初始资金为1816万元的投资账户；甲方同意在协议有效期内将甲方自有的交易账号（股票交易账户）及其关联的资金账号委托且仅委托乙方进行投资管理，由乙方在甲方的账户内进行投资的具体操作；原则上甲方不再投入除初始资金即1816万元以外的其他款项，确有需要追加投资本金的，甲方须提前向乙方申请，经乙方确认后方可追加；甲方资金须于协议签订后的五个工作日内转至约定投资账户，逾期超过30天，视为甲方违约，乙方有权根据本协议条款行使自身权利；甲方账户内资金在合同期内不得随意抽调，以免影响乙方整体操作布局，如确有应急需要需征得乙方同意后方可调动，否则因此造成的损失或未达预期由甲方自行承担；甲方提供初始操作资金为1816万元，甲方有权对该资金的投资方向进行询问，但不得具体干涉和自行操作；乙方对该账户资金拥有独立的调拨使用权；管理费用为利润分红提成，该管理费用由甲、乙双方商定向乙方支付；在投资收益达到20%（含）以内的情况下乙方不参与分红，在投资收益达到20%（含）以上乙方将获得收益的50%作为分红提成；若投资期末（按操作周期）结算，收益率在20%以下或暂时出现调整亏损时，乙方不参与分红提成；乙方保证甲方初始资金不出现亏损，若期末亏损由乙方担保代偿；甲乙双方将在期末结算一次或双方另行约定按期或按项目结算，甲方应在结算后3个工作日内将应付的分红款项存入乙方指定银行账户。乙方指定银行账户为李威威尾号9380的账户；本协议有效期12月，从2017年3月21日至2018年3月20日；若出现甲方单方面提前停止委托、销户、转托管或者甲方擅自提取资金等违约行为时，乙方有权对协议发生期间的盈利进行分配，同时，甲方还需另外支付初始资金规模10%的违约金给乙方后，协议自动终止。备注：每季度乙方向甲方指定邮箱139XXXXXXXX@163.com发送账户市值截图。庭审中，王淼同时提交了两份签署于2016年9月14日的《个人委托理财协议（股票账户）》（以下均简称《协议2016》），其中一份约定的操作账户户名为王淼，账号为×××(以下简称7743账户)，初始资金为1100万元。另一份约定的操作账户户名为北京经典诚信咨询部（以下简称经典诚信部），账号为×××(以下简称1556账户)，初始资金为400万元，该两份协议中的其他内容均同《协议2017》约定一致。庭审中，针对李威威抗辩所称王淼未履行《协议2017》项下全部出资义务一事，王淼分别提交了经典诚信部1556账户明细及王淼7743账号对账单作为证据，其中1556账户明细显示2016年9月14日该账户卖出市值407万元的股票，王淼称该款即为上述2016年9月14日的400万元协议对应的初始本金；7743账户对账单显示2016年9月14日，该账户转入1100万元，即对应的2016年9月14的1100万元协议对应的初始本金，上述两个账户项下共计初始本金1507万元。王淼称，涉案《协议2017》中所载明的1816万元，系双方于2017年2月22日对两份《协议2016》项下的账户进行结算时，确认上述两个账户增值到1816万元后确定。同时，对比王淼共计投入的初始资金1507万元，两个账户共计获利309万元，按照两份《协议2016》的约定，获利部分的30%即92.7万元（309万元*0.3元）应作为分红支付给了乐投明泽公司，故王淼于2017年2月22日向李威威账户转账93万元，对此王淼提交了相应的中国建设银行客户回单作为证明，证明相应的分红93万元系王淼另行用自己的账户向李威威转账，并未动用两个股票账户内的款项，故不存在李威威答辩所称的未按照约定注入1816万元资金的情况，李威威对该93万元客户回单的关联性不予认可，但未对该款项的性质作出其他解释。另查，王淼称《协议2017》签署后的账户操作过程中，为了操作方便，李威威陆续将7743账户中的股票全部卖出，该账户显示截至2017年7月21日的资金余额为12255737.33元，7月24日，上述资金被转取至王淼银行账户，同日，王淼将上述款项补齐到1226万元后全部转入经典诚信部银行账户，并于同日全部转入1556账户，王淼对此提交了中国建设银行的客户回单，证明2017年7月24日，王淼向经典诚信部银行账户转账1226万元，同时提交了1556账户对账单显示当日该账户转入资金1226万元。此后，李威威一直在1556账户内进行相应操作。2018年11月30日，李威威作为担保人出具《担保函》一份，载明：本人李威威，鉴于本人代为管理的以银河证券开立的，户名为经典诚信的账号为：×××的股票账户，期初资金为人民币1816万整，期末资金为人民币824.7万元，总计亏损额为人民币991.3万元，根据合同约定由甲方(王淼)承担损失10%，即为99.13万元，其余损失897.17万元由本人担保代偿。由于本次项目末能终结，且本次委托期限到期，经双方友好协商续延期限至2019年3月31日。若本次期末该账号为：×××的股票账户市值末超过1721.87万元(上期末市值+应代偿市值)则由本人在15个工作日内全额偿付，超额部分本人不再分享利润。庭审中，根据王淼提交1556账户明细显示，截至2019年3月31日，该账户的市值为9554601.55元，王淼称因双方对账时，李威威告知其当时的市值为9558397.55元，但此后其看到账户后才发现与实际市值存在3000余元差额，现王淼同意按照9558397.55元市值为基础计算亏损金额，超出部分王淼不再主张，具体诉讼请求中的亏损款计算方式为（1816万元-9558397.55）*0.9=7741442.2元。关于利息计算，王淼称因《担保函》约定应于2019年3月31日的15个工作日内全额偿付，相应的日期为2019年4月21日，故王淼从4月22日开始计算利息，李威威对该利息起算日期本身不存异议。关于乐投明泽公司及李威威承担赔偿责任的范围，王淼称《协议2017》中原本约定10%以下的亏损由王淼负担，但后来因乐投明泽公司同意承担全部损失，故双方将《协议2017》中的10%划掉，并由双方签字确认，故按照约定乐投明泽公司应当承担全部的赔偿责任。但因乐投明泽公司由李威威实际控制，相应操作都是李威威在实际进行，公司对于李威威签署的《担保函》也是知情的，故王淼在本案中同意按照《担保函》的约定，自行承担10%的亏损，剩余部分由乐投明泽公司与李威威共同赔偿，如果乐投明泽公司不认可《担保函》的内容，则乐投明泽公司应赔偿的金额更多。本院认为：关于本案的法律适用问题，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时施行的法律、司法解释的规定。本案的争议焦点主要包括：第一、王淼在涉案《协议2017》项下的出资义务是否完成;第二、涉案《协议2017》的效力及后果；第三、涉案《担保函》的效力及后果。对于上述争议焦点本院分别认定如下：关于争议焦点一,即王淼在涉案《协议2017》项下的出资义务是否完成。本院认为，首先，根据王淼提交的两份《协议2016》及相应账户对账单及明细，可以确定王淼在2016年9月14日出资金额为1507万元委托乐投明泽公司进行操作，此后，结合王淼向李威威转账93万元的事实及王淼对该款项的解释，即（1816-1507）*0.3=92.7万元，本院认为，王淼的相应解释具有充足的合理性，且提供了相应的证据证明，同时结合1816万元有别于一般约定金额均为整数的情况，该金额按理应当系双方经过结算核对后得出，故本院认为王淼针对1816万元出资情况作出的解释具有高度合理性；其次，李威威作为涉案《协议2017》项下账户的实际操作人，其对于账户内的资金情况应当知悉，在2018年11月30日的《担保函》中，李威威再次对期初资金为1816万元的事实进行了确认，且从未提出王淼出资不足或延期的情形。综上，本院对李威威抗辩称王淼未按约定足额投入初始资金的答辩意见不予采信，并确认涉案《协议2017》签署后，王淼依约履行了全部出资义务。关于李威威抗辩称王淼存在擅自提取资金、更改密码、对于超出收益率20%的部分未向乐投明泽公司分配的意见，因李威威未提供相应证据证明，且王淼对于93万元转账事宜亦作出了合理解释，故本院对李威威的相应抗辩意见亦不予采信。关于争议焦点二,即涉案《协议2017》的效力及后果。本院认为，首先，关于《协议2017》的效力，本院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条规定“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。”本案中，乐投明泽公司未经监管机构批准,以公司名义对外开展证券投资咨询业务，并与王淼签订《协议2017》，约定由乐投明泽公司直接操作王淼的股票账户内进行交易,乐投明泽公司以公司名义直接开展相应业务的上述行为，违反了我国金融监管对于特许经营的相关效力性强制性法律规定，放大了金融市场风险,故双方所签订的《协议2017》应属无效。同时，依据我国法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。乐投明泽公司在无相关资质的情况下开展涉案业务，且涉案交易均由乐投明泽公司人员实际操作，乐投明泽公司对涉案损失的发生负有直接责任，故本院对于王淼要求乐投明泽公司赔偿相应亏损本金7741442.2元及利息的诉讼请求予以支持。关于争议焦点三，即涉案《担保函》的效力及后果。本院认为，首先，对于《担保函》的性质认定，本案中，李威威为保证《协议2017》项下债务的履行而出具《担保函》，当中明确使用了“担保函”、“担保代偿”等词语，李威威作为保证人的意思表示明确，对于李威威的责任亦应据此作出认定；其次，关于《担保函》的效力及后果，依据《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中，《协议2017》系主合同，《担保函》系从合同，现《协议2017》已经被认定为无效，故涉案《担保函》亦属无效。同时，因李威威系涉案股票交易账户的直接操作人，其对于《协议2017》及《担保函》的无效及涉案损失的发生均存在过错，应当依法对乐投明泽公司在本案中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。王淼主张的超出部分，本院不予支持。同时，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定,“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款规定,“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任”,故在承担赔偿责任后,李威威有权在赔偿范围内向乐投明泽公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条第一款，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京乐投明泽资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王淼赔偿投资亏损本金7741442.2元及相应利息（以7741442.2元为基数，自2019年4月22日起至2019年8月19日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告李威威对本判决第一项确定的债务,在被告乐投明泽资产管理有限公司不能清偿部分的三分之一范围内承担赔偿责任;三、在承担赔偿责任后,李威威有权在赔偿范围内向北京乐投明泽资产管理有限公司进行追偿。四、驳回原告王淼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66868元，由被告北京乐投明泽资产管理有限公司、李威威负担；公告费260元，由被告北京乐投明泽资产管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京金融法院。审判员  周裕财二〇二一年五月二十日书记员  柏振芳