陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕09民终1号上诉人（原审原告）：陈鼎，男，1957年8月23日出生，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：何荣波。委托诉讼代理人：朱成荣。被上诉人（原审被告）：万华，男，1975年5月7日出生，汉族，住陕西省。被上诉人（原审被告）：陈某某，男，1973年12月9日出生，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：姚舜来。被上诉人（原审被告）：成亮，男，1986年5月11日出生，汉族，住陕西省。被上诉人（原审被告）：陕西喜马拉雅商业管理有限公司。住所地：安康市桥头。统一社会信用代码：91610900352314556P。法定代表人：万华，执行董事。原审被告：姚新周，男，1974年8月18日出生，汉族，住陕西省。委托诉讼代理人：吴杨。委托诉讼代理人：宋元元。上诉人陈鼎因与被上诉人万华、陕西喜马拉雅商业管理有限公司（以下简称喜马拉雅公司）、陈某某、成亮，原审被告姚新周民间借贷纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭开庭公开进行了审理。上诉人陈鼎的委托诉讼代理人何荣波、朱成荣，被上诉人陈某某的委托诉讼代理人姚舜来，原审被告姚新周的委托诉讼代理人吴杨、宋元元到庭参加诉讼，被上诉人万华、陕西喜马拉雅商业管理有限公司、成亮经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。。陈鼎上诉请求：撤销一审判决第三项，由陈某某、成亮与万华在借款本金1960000元内承担连带清偿责任。事实理由：本案没有设立物的担保，万华以喜马拉雅公司的经营权提供担保，违反物权法定原则，担保无效。万华以股权担保，未办理出质登记，尚未生效。本案只有保证担保，保证人为喜马拉雅公司、陈某某、成亮。一审法院判决认定喜马拉雅公司以经营权和股权担保，应视为物的担保，陈鼎没有对股权保全，应视为放弃物的担保，免除保证人陈某某、成亮的保证责任，适用法律错误。根据《借款合同》约定，陈某某、成亮为借款保证人，应当在借款1960000元范围内承担连带清偿责任。陈某某辩称，一、本案物的担保真实有效，有喜马拉雅公司经营权、喜马拉雅公司全部财产、万华的股权、万华的个人其他财产等四种物的担保，经营权抵押，法律没有禁止性规定，担保法规定的不得抵押的财产并不包括经营权。本案设立物的担保，约定明确，真实有效；二、一审判决适用法律正确。陈鼎与万华、喜马拉雅公司签订《还款承诺书》，变更了主合同内容，未经答辩人书面同意，答辩人依法不承担保证责任。陈鼎在其他债权人对案涉物的担保财产进行处置时，未采取任何措施，主动放弃了足以抵偿其债务的物的担保，答辩人免除保证责任，符合法律规定。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。成亮提交书面答辩意见与陈某某答辩意见一致。姚新周辩称：喜马拉雅公司的担保行为无效，则答辩人也不承担责任。喜马拉雅公司处于存续状态，如应当承担担保责任，由其自行承担。答辩人作为股东出资已经超过认缴出资额，不存在出资不足的情况，且在陈鼎起诉前将股权转让给万华。答辩人不承担责任，对于陈鼎的上诉请求，依法判决。陈鼎向一审法院起诉请求：一、万华、喜马拉雅公司、陈某某、成亮连带向陈鼎偿还借款本金2000000元；二、万华、喜马拉雅公司、陈某某、成亮连带向陈鼎支付利息100000元及至还清全部借款之日的利息；三、姚新周在出资不足的范围内承担连带责任；四、万华、喜马拉雅公司、陈某某、成亮承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月11日，喜马拉雅公司召开股东会决议，同意法定代表人万华用喜马拉雅公司经营权作为抵押向陈鼎借款，抵押借款金额2000000元，期限为七个月，万华逾期不能偿还本金，公司以经营房产租金收入偿还该笔借款本息。同日，万华与陈鼎签订借款合同，主要约定：借款金额2000000，借款期限7个月，自2017年9月11日起至2018年4月10日止，借款年利率24%，喜马拉雅公司、陈某某、陈亮等三人提供连带保证责任担保，保证期限自借款期限届满之日起2年等十一条内容。2017年9月12日，陈鼎通过个人账户XXXXXXXXXXXXXXX4528向万华个人账户XXXXXXXXXXXX2429分四笔共计转款1960000元，借款到期后，经陈鼎与万华两次协商延期至2019年3月10日，2019年3月22日，万华向陈鼎出具还款承诺书，载明还款计划：于2019年6月30日前偿还借款本金500000元及截止还款日的利息，于2019年8月31日前偿还借款本金500000元及截止还款日的利息，于2019年10月31日前偿还借款本金1000000元及截止还款日的利息，任何一期未及时归还，你方有权要求我公司另行支付每日欠款全额万分之三违约金及发生诉讼的所有费用、损失。2019年7月24日，陈鼎以本笔借款出现了《借款合同》第五条第2项约定的情形，即万华在喜马拉雅公司股权发生了变动，全部质押给余祖菊、陈光红、吴建利、徐美玲等人，故陈鼎有权提前收回借款，可万华故意避而不见。陈鼎多次向保证人要求履行保证责任，但是喜马拉雅公司、陈某某、成亮等三人均未履行保证责任。另查明，陈鼎于2019年6月24日申请诉前财产保全，并提供相应保单保函，2019年6月26日作出（2019）陕0902财保119号民事裁定书，对万华名下账户100000元及在喜马拉雅公司持有的21%股权进行了冻结。一审法院认为：本案当事人争议焦点为：1.关于借款本金金额的是2000000元还是1960000元；2.关于喜马拉雅公司、陈某某、成亮是否应当承担连带担保责任；3.关于姚新周出资不足，是否承担相应连带偿还责任。陈鼎与万华之间借款事实成立并已生效，现该借款返还期限已过，故陈鼎要求万华返还借款本金及按年利率24%支付利息符合法律规定，应予支持。1.关于借款本金金额的认定，陈鼎举证的借款合同中，借款金额本金为2000000元，但银行转款记录中，陈鼎共计向万华转账为1960000元，依照《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故认定借款本金金额为1960000元。2.关于喜马拉雅公司、陈某某、成亮是否应当承担连带担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定：连带责任担保的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担担保责任。本案中，万华在借款合同中约定的债务履行期没有履行债务，而在陈鼎、万华双方签订的《借款合同》第二条的还款担保事项中约定：乙方以其担任法人的喜马拉雅公司经营权作为本借款的担保，如乙方不能按时还本付息，甲方享有喜马拉雅公司经营权，乙方及喜马拉雅公司必须无条件配合甲方完成相应的经营权转让手续。同时，保证人以全部资产为本合同借款本息提供连带保证责任，保证期限自借款期限届满之日起2年。第七条第三项约定：乙方如不能按期还本付息，乙方承诺的担保股权由甲方所有，如担保股权不能抵偿借款，保证人同意承担连带担保责任，乙方并以其个人名下其他资产抵偿不足部分。《借款合同》保证人栏有喜马拉雅公司盖章，借款担保人栏有陈某某、成亮签字捺印。从上述借款合同中关于担保条款的约定可知，保证方式：连带责任担保，保证期间：两年。陈鼎与万华、喜马拉雅公司于2019年3月22日签订还款承诺书，保证人喜马拉雅公司应视为对该保证书内容知情，应承担保证责任。针对保证人陈某某、成亮是否应当承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。陈鼎与万华在该笔借款届期未按时清偿，经双方协商，又签订了还款承诺书，视为对原借款合同内容的变更，应当书面告知陈某某、成亮，并应在还款承诺书上签字确认，但未经过保证人陈某某、成亮的同意，故保证人不应再承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案所涉借款合同，喜马拉雅公司以经营权和股权作为借款的担保，应视为物的担保，债权人陈鼎没有主动就股权被质押的情况进行保全处置，应视为放弃了物的担保，而该股权根据工商登记信息可知，该公司的资产高达9800000元，足以清偿该笔债务，亦应当在优先处理了喜马拉雅公司财产和股权后，不足部分由保证人承担相应保证责任。综上可知，喜马拉雅公司应当对万华逾期未还借款承担连带担保责任，陈某某、成亮应该免责。3.关于姚新周是否应当承担出资不足的补充赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持。按照上述规定，未完全履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务承担补充清偿责任，但根据姚新周提供的2015年9月16日的《陕西喜马拉雅商业管理有限公司股东会决议》，姚新周作为喜马拉雅公司股东，认缴出资额4900000元，认缴出资时间为：2023年9月16日，现该期限尚未到期，故姚新周的出资义务尚在履行期间，其亦实际履行了4160000元的部分出资义务，故不能认定姚新周存在未完全出资义务的过错。陈鼎要求姚新周对喜马拉雅商业管理有限公司债务承担连带赔偿责任，实际是要求姚新周提前履行其未到期的出资义务。喜马拉雅公司现仍处于存续状态，未进入破产、解散程序，故陈鼎要求股东提前履行其出资义务，尚不具备相应的法定条件。姚新周已于2019年6月16日已将其名下的股权转让给万华，陈鼎起诉前，姚新周已不是喜马拉雅公司股东。陈鼎要求姚新周承担出资不足的补充赔偿责任的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于使用若干问题的规定（二）》第二十二条，《最高人民法院关于使用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第二十四条、第二十八、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八第二款之规定，一审判决：一、万华在本判决生效十日内向陈鼎偿还借款本金1960000元，并自2017年9月11日至借款清偿之日止的利息，以1960000元借款本金为基数，按年利率24%支付利息；二、陕西喜马拉雅商业管理有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任，陕西喜马拉雅商业管理有限公司承担担保责任后，有权在承担担保责任的范围内向万华追偿；三、驳回陈鼎的其他诉讼请求。一审案件受理费23600元，由万华、陕西喜马拉雅商业管理有限公司负担。二审期间双方均未提交新证据。经二审审理查明，2017年9月11日，陈鼎为出借人、万华为借款人、喜马拉雅公司为保证人订立借款合同，约定的主要内容为：第一条、借款金额2000000元，借款期限自2017年9月11日至2018年4月10日止。借款利息自出借款到达借款人账户之日起计息，借款年利率24%，利息一月一付，先付后用。第一个月利息在办理借款划转时扣除，合同到期日借款人清偿借款本金；第二条、万华以其担任法人的喜马拉雅公司经营权作为借款的担保，如不能按时还本付息，陈鼎享有喜马拉雅公司经营权，万华及保证人必须无条件配合陈鼎完成相应的经营权转让手续。同时，保证人以其全部资产为本合同借款本息提供连带保证责任，保证期限自借款期限届满之日起2年；第五条、如出现下列情形，陈鼎有权随时要求万华在一定的期限内提前清偿部分或全部借款本息：2.万华股权发生变动，不足以实现本合同担保之目的，万华不能提供陈鼎可予接受的其他担保的；第七条、2.万华保证在借款期间的股权担保优先于其他债权受偿。如陈鼎发现万华担保股权有违反本条款的情形，陈鼎通知万华当即改正或可终止本合同借款，并追偿已借出的全部借款本息。3.万华如不能按期还本付息，万华所承诺的担保股权归陈鼎所有。如担保股权不能抵偿借款，保证人同意承担连带责任，万华并以其个人名下其他资产抵偿不足部分。在借款合同尾部，陈鼎、万华、喜马拉雅公司分别在出借人、借款人、保证人签字栏签名、捺印或盖章。陈某某、成亮在借款担保人签字栏签名并捺印。当日，万华按借款合同约定的借款金额、借款利率、利息支付方式及借款期限向陈鼎出具了借据，2017年9月12日，陈鼎通过本人银行账户向万华的银行账户转款1960000元。借款到期后，陈鼎与万华又先后两次协商延长借款期限，万华在期满后仍未还款。2019年3月22日，万华、喜马拉雅公司向陈鼎出具还款承诺书，载明：2019年6月30日前偿还借款本金500000元及截止还款日的利息、2019年8月31日前偿还借款本金500000元及截止还款日的利息、2019年10月31日前偿还借款本金1000000元及截止还款日的利息，如有任何一期未及时归还，另行支付每日欠款全额万分之三违约金及发生诉讼的所有费用、损失。另查明，喜马拉雅公司由万华、姚新周为股东设立登记，各持股权50％。2019年6月17日，姚新周将持有股权转让给万华，办理了股权变更登记。2019年6月19日，万华将持有喜马拉雅公司全部股权出质给余祖菊、陈光红、吴建利、徐美玲等人，办理了股权质押登记。2019年7月24日，陈鼎以万华在喜马拉雅公司股权发生了变动，出现借款合同约定提前收回借款的情形为由，提起诉讼，请求万华、喜马拉雅公司、陈某某、成亮连带返还借款和支付利息，并由姚新周在出资不足的范围内承担连带责任。再查明，在一审庭审中，陈鼎的特别授权委托诉讼代理人主张万华按借款2000000元的约定利率，已支付21个月的利息合计840000元，现按实际借款1960000元计算已付利息，万华支付利息至2019年6月24日止。本院认为，根据各方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、本案存在几种担保形式，各种担保是否成立并发生法律效力；二、陈鼎未保全喜马拉雅公司的股权是否视为放弃物的担保；三、陈某某、成亮是否承担连带责任保证责任。关于争议焦点一，根据陈鼎与万华、喜马拉雅公司、陈某某、成亮签订的借款合同约定内容，有喜马拉雅公司、陈某某、成某某为保证人的保证、喜马拉雅公司以经营权抵押、万华以股权质押的三种担保形式。对于喜马拉雅公司、陈某某、成某某为保证人的保证担保，借款合同作出了保证人以其全部资产为借款本息提供连带保证责任，保证期限自借款期限届满之日起2年的约定。喜马拉雅公司在借款合同保证人签章栏盖章，陈某某、成亮在借款担保人签字栏签名并捺印，表明其保证人身份，故喜马拉雅公司、陈某某、成亮的保证责任自借款合同签章签名成立时生效。对于喜马拉雅公司以经营权抵押担保，虽系陈鼎与喜马拉雅公司的意思表示，但担保法和物权法对提供担保财产的抵押物种类进行了限定，即必须具备物权特征。而公司经营权是公司对其经营管理的财产的占有、使用、收益和支配权，是一种财产性权利，根据物权法定原则，公司经营权不属于设定抵押的财产，由此设立的物权无效，故万华与喜马拉雅公司以公司经营权设立的担保无效。对于万华以持有喜马拉雅公司股权担保，依照物权法的相关规定，以股权出质的，质权自公司登记机关办理出质登记时设立。陈鼎与万华在借款合同约定股权担保后，并未办理股权质押登记，故双方的股权质押尚未设立。据前述理由，各方当事人在借款合同中约定的喜马拉雅公司以经营权担保无效，万华以股权担保没有成立，故不存在物的担保。喜马拉雅公司、陈某某、成亮为保证人的连带责任保证成立并生效。因此，陈鼎上诉提出本案只有保证担保的理由成立，应当予以支持。陈某某、成亮以物的担保真实有效的辩解理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点二，依据争议焦点一所述理由，因万华以持有喜马拉雅公司股权质押尚未成立，不存在陈鼎放弃物的担保。此外，申请财产保全与否是当事人自主行使诉讼权利的体现，影响的是判决的执行效果，与当事人是否行使担保物权的处理结果并无法律上的利害关系，一审法院判决将财产保全的诉讼权利与担保物权的实体权利混淆，应当予以纠正。关于争议焦点三，陈某某、成亮在借款合同中以借款担保人身份签名，保证责任生效。由于万华未按照借款合同约定的期限还款，经两次展期仍未还款，万华、喜马拉雅公司向陈鼎出具了还款承诺书，除了约定分批延长还款期限，在借款合同基础上增加了逾期还款违约金和发生诉讼的损失费用。该承诺内容虽未经陈某某、成亮书面同意，但还款承诺书订立于陈某某、成亮的保证期间内，对于增加部分的债务，陈鼎并未主张债务人和保证人承担责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，陈某某、成亮仍应当对借款合同承担连带责任保证责任。陈某某、成亮以还款承诺书未经其同意，变更了主合同内容，应当免除保证责任辩解理由不能成立，不予采纳。此外，陈鼎上诉请求陈某某、成亮在借款本金1960000元内承担连带清偿责任的意见，予以采纳。对陈鼎诉称万华按借款1960000元支付利息至2019年6月24日止的意见，予以采纳，故万华清偿债务及喜马拉雅公司承担连带清偿责任的利息自2019年6月25日起计算。据此，陈鼎的上诉请求与理由成立，予以支持，一审法院判决认定部分事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项,《中华人民共和国物权法》第二条、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，第三十七条、第七十八条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第十九条、第二十条、第二十二条、第三十条第一款、第二款的规定，判决如下：一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初680号民事判决；二、由万华向陈鼎返还借款1960000元，并自2019年6月25日起至借款清偿之日止按年利率24％支付利息，于判决生效后30日内履行；三、由陕西喜马拉雅商业管理有限公司对万华的借款1960000元及应付利息向陈鼎承担连带清偿责任，陈某某、成亮对万华的借款1960000元向陈鼎承担连带清偿责任。陕西喜马拉雅商业管理有限公司、陈某某、成亮承担保证责任后，有权向万华追偿；四、驳回陈鼎的其他诉讼请求。一审案件受理费23600元，由万华、陕西喜马拉雅商业管理有限公司负担。二审案件受理费22440元，由万华、陈某某、成亮各自负担7480元。本判决为终审判决。审 判 长  邵 军审 判 员  马 娟审 判 员  罗 潇二〇二一年五月十九日法官助理  龚世明书 记 员  唐 萍