文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终528号上诉人（原审原告）：廖建华，男，1960年6月14日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市芙蓉区，现住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：肖建军，男，1968年7月27日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市芙蓉区，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：邓小玲，女，1969年2月25日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：肖一笑，男，1993年6月5日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市芙蓉区。以上二被上诉人的委托诉讼代理人：肖建军，住湖南省涟源市。上诉人廖建华因与被上诉人邓小玲、肖建军、肖一笑民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖建华上诉请求：1、维持湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初2987号民事判决第一项、第二项，撤销第四项，判决被上诉人肖一笑对170万元借款本息承担连带清偿责任；改判第三项，判决被上诉人肖建军、邓小玲支付律师代理费23万元。事实和理由：一、一审判决颠倒了举证责任。1、廖建华已举证证明肖一笑出借银行账户接收了借款170万元，按常理推断，此款已被肖一笑占有使用并受益，应当由肖一笑举证证明他没有使用该款，而不是由廖建华举证。2、肖建军、邓小玲借款是为了经营涟源市蓝田办事处人民路番茄市集超市，而涟源市番茄市集农产品超市是属肖一笑的个体工商户，足以证明肖一笑使用了该借款。3、肖一笑生于1993年，无正当职业，但其名下有价值100多万元坐落在长沙雨花区的房产和价值300多万元坐落在涟源市蓝田办事处的房产，肖建军、邓小玲的借款，肖一笑明显是受益人。4、肖建军、邓小玲、肖一笑及案外人肖現琪都没有分家析产，肖建军、邓小玲借款明显为家庭所用，借款用于还房贷、家庭式经营、家庭生活费用等。5、《最高院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》是对民事实体权利法律适用作出的司法解释，应当适用。该批复并未规定违法出借银行账户必须使用、受益才承担民事责任。6、一审开庭时廖建华提交了类案（2020）最高法民申578号民事裁定书，一审判决未适用也未作出说明。综上，肖一笑违法出借银行账户，使用借款造成借款人故意拖欠不还，应当对出借账户接收170万元的本息承担连带清偿责任。二、廖建华支付23万元律师代理费是被上诉人违约造成廖建华的实际经济损失，不是违约金。一审判决“酌情”律师费为10万元，是一审法官的自作多情。《湖南省律师收费行业指导标准》第五条规定：律师服务可以协商收费。上诉人与被上诉人在《借款协议》中明确约定了廖建华为实现债权的律师费为标的额的10%。所以肖建军、邓小玲应支付律师费23万元。邓小玲、肖建军、肖一笑没有答辩意见。廖建华向一审法院起诉请求：1、被告肖建军、邓小玲共同偿还借款本金230万元，并按月利率2％支付自2020年6月10日起至清偿之日止的利息；2、被告肖一笑对借款本金230万元及利息承担连带清偿责任；3、原告廖建华对被告肖建军、邓小玲抵押的房产享有优先受偿权；4、三被告共同承担本案律师代理费23万元及诉讼费用。一审法院认定事实：被告肖建军、邓小玲向原告廖建华借款，2019年10月22日，原告廖建华通过银行转账向被告邓小玲转入30万元。2019年10月23日，双方签订《借款协议》，约定被告肖建军、邓小玲因经营需要在原告廖建华处借款，借款金额为230万元，借款利息为月利率2％，利息支付方式：被告肖建军、邓小玲需在每月前五日支付下月利息，第一个月利息在被告廖建华、邓小玲收到借款之日第二天支付，借款期间为8个月，被告肖建军、邓小玲提供不动产作抵押担保，若迟延二月未如期如数支付利息，原告廖建华有权提前收回借款，原告廖建华据此提前收回借款或到期收回借款，被告肖建军、邓小玲应依约履行，否则原告廖建华通过诉讼收回，诉讼所支出的费用包括但不限于律师费、差旅费、诉讼费、公告费等均由被告肖建军、邓小玲承担，其他约定：2019年10月22日已支付30万元给被告肖建军、邓小玲，如经诉讼，律师代理费按标的10％计付。同日，原告廖建华向被告邓小玲的银行账户转入30万元，向被告肖一笑的银行账户转入70万元，于2019年10月24日再次向被告肖一笑的银行账户转入100万元。被告肖建军、邓小玲自愿用其坐落在涟源市××路××幢××房［湘（2019）涟源市不动产证明第0××1号］为上述借款在相关部门办理了抵押登记。被告肖建军、邓小玲借款后向原告廖建华支付了35万元的利息（即已支付利息至2020年6月9日）后未再支付借款利息，亦未按照约定偿还借款，原告廖建华催讨未果后，诉至法院。另查明，被告肖一笑系被告肖建军、邓小玲之子。原告廖建华为实现上述债权，于2020年7月30日与湖南常邦律师事务所签订《委托代理合同》，约定律师代理费为23万元，湖南常邦律师事务所接受原告廖建华的委托指派李志国、黄燎原担任诉讼代理人。2020年10月22日，湖南常邦律师事务所以原告廖建华系购买方分三次开具了10万元、10万元、3万元的增值税普通发票。后李志国律师出庭参加了本案诉讼。一审法院认为，一、本案系民间借贷纠纷，债务应当清偿。原告廖建华与被告肖建军、邓小玲签订的《借款协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告肖建军、邓小玲向原告廖建华借款230万元，原告廖建华支付了借款，双方形成了合法有效的民间借贷关系。被告肖建军、邓小玲依法应当对借款本金承担偿还义务。故对原告廖建华要求被告肖建军、邓小玲偿还借款本金230万元的诉讼请求，法院予以支持。二、关于支付利息问题。根据修订前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，民间借贷的利率未超过年利率24％的，出借人可以请求借款人按照约定的利率支付利息。约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。出借人可以请求返还已支付的超过年利率36％部分的利息。本案中，原、被告约定了借款月利率为2％，原告廖建华要求按照月利率2％计算借款利息，其利率在法律予以保护的范围之内，故对原告廖建华要求按照月利率2％自2020年6月10日起计算至实际清偿之日止的利息的诉讼请求，法院予以支持。三、被告肖建军、邓小玲自愿用坐落在涟源市××路××幢××房［湘（2019）涟源市不动产证明第0××1号］为本案借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，被告肖建军、邓小玲未按照约定偿还借款，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，原告廖建华有权对处置上述抵押物所得价款享有优先受偿权，故原告廖建华要求对被告肖建军、邓小玲抵押的资产优先受偿的诉讼请求，法院予以支持。四、被告肖一笑对本案借款本息是否需要承担连带清偿责任。虽然案涉的部分借款是汇入被告肖一笑的银行账户，出借银行账户原本属于违反金融管理法规的违法行为，但在经济纠纷案件中，出借银行账户的当事人是否应承担民事责任，应区别不同情况对待。本案的借款人是被告肖建军、邓小玲，原告廖建华未提供证据证明其与被告肖一笑之间存在借款合意，亦未提供证据证明被告肖一笑使用了该款项或被告肖一笑是该款项的受益人。原告廖建华不能根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，要求被告肖一笑承担连带清偿责任，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，是为确定诉讼参加人（当事人）作出的程序性规定，并非认定银行账户出借人是否需承担民事责任的实体法依据。综上，原告廖建华要求被告肖一笑对本案借款本息承担连带清偿责任依据不足，法院不予支持。五、关于支付律师代理费的问题。被告肖建军对原告廖建华主张的律师代理费23万元有异议，认为是原告廖建华后面补充上去的。但是被告肖建军未提交任何证据证明，故法院对被告肖建军的该辩解意见不予采纳。被告肖建军、邓小玲未按照借款协议的约定偿还借款，已经构成了违约。原告廖建华为实现案涉债权，委托湖南常邦律师事务所指派律师作诉讼代理人，花费了律师代理费23万元，虽然原、被告在《借款协议》中对律师代理费有约定，且由湖南常邦律师事务所开具了共计23万元的增值税发票，但《借款协议》及《委托代理合同》对律师费的约定过高，参照《湖南省律师服务收费行业指导标准》的收费标准，法院酌情认定被告肖建军、邓小玲应承担的律师费为10万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十九条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告肖建军、邓小玲于判决生效之日起七日内偿还原告廖建华借款本金230万元，并以借款本金230万元为基数、自2020年6月10日起按月利率2％计付利息至借款本金实际清偿之日止；二、原告廖建华对处置被告肖建军、邓小玲提供的坐落在涟源市××路××幢××房产［湘（2019）涟源市不动产证明第0××1号］所得价款有权优先受偿；三、限被告肖建军、邓小玲于判决生效之日起七日内向原告廖建华支付律师代理费10万元；四、驳回原告廖建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27040元，减半收取13520元，财产保全申请费5000元，合计18520元，由原告廖建华负担900元、被告肖建军、邓小玲负担17620元。本院二审期间，廖建华提交了证据：1、失信名单，拟证明肖建军自2016年-2017年多次被人民法院列入失信被执行人名单；2、营业执照，拟证明涟源市番茄市集农产品超市的个体经营者为肖一笑；3、照片三张，拟证明被上诉人借款用于经营商铺番茄市集；4、预购商品房户室信息表，拟证明肖一笑在长沙拥有116.25旷的住房；5、涟源市人民法院财产查询反馈汇总表，拟证明肖一笑在涟源市××商铺；6、肖一笑支付利息清单二份，拟证明肖一笑他是借款的实际使用者和受益者，是其收借款以及支付利息；廖建华还申请二审法院调取肖一笑收到170万元的长沙银行账户的资金流向和使用情况。本院依据该申请到长沙银行调取了肖一笑的长沙银行账户明细，并组织当事人质证。廖建华质证认为肖一笑的长沙银行账户明细能够证明肖一笑出借银行账户给肖建军、邓小玲使用，且使用了借款是实际收益人。肖建军、邓小玲、肖一笑没有发表质证意见。经查，对廖建华提交的证据和本院调取的证据结合本案其他证据综合考虑。肖建军、邓小玲、肖一笑没有提交新的证据。经查，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、肖一笑是否应当承担责任。上诉人廖建华提出一审判决颠倒了举证责任，廖建华已举证证明肖一笑违法出借银行账户并受益，应当对170万元的本息承担连带清偿责任。经查，虽然廖建华已经完成了举证责任，一审法院在举证责任分配上存在不当之处，但是根据本案现有证据还不能认定肖一笑应当对170万元的本息承担连带清偿责任。对于上诉人廖建华提出的该上诉意见，本院不予支持。2、关于律师费的问题。上诉人廖建华提出一审酌情认定律师费10万元不当，应当判决肖建军、邓小玲支付律师费23万元。经查，虽然借款协议约定按标的10%计收律师费，廖建华也提供了发票，但是一审酌情认定律师费10万元并无明显不当。对于上诉人廖建华提出的该上诉意见，本院不予支持。综上所述，上诉人廖建华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23072元，由上诉人廖建华负担。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  王芝芝二〇二一年五月三十一日书记员  李 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。