贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2037号上诉人（一审原告，反诉被告）：张怀良，男，1975年4月8日生，彝族，住贵州省织金县。委托代理人：张怀俊，系贵州黔邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告，反诉原告）：丁余，男，1975年2月20日生，汉族，住四川省兴文县。被上诉人（一审被告，反诉原告）：肖克林，男，1972年6月21日生，汉族，住贵州省织金县。被上诉人（一审被告）：江西中捷工程建设有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅**。法定代表人：张安华，该公司总经理。上列三被上诉人的委托代理人：吴道银，贵州锐腾律师事务所律师。原告张怀良与被告丁余、肖克林、江西中捷工程建设有限公司（以下简称中捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔西县人民法院作出（2018）黔0522民初4826号民事判决，张怀良、丁余、肖克林均不服上诉于本院，本院裁定发回重审。贵州省黔西县人民法院重审后作出（2020）黔0522民初290号民事判决。上诉人张怀良不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。上诉人张怀良上诉请求：一、请求撤销一审法院作出的（2020）黔0522民初290号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、一、二审的诉讼费均由三被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的案件事实不清，导致判决结果有误。第一、一审庭审中，原告提交了与肖克林签订的《劳务协议书》、《2013年6月至2015年工程统计表》、杨晓关签字的《百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房张怀良处超出合同的工程量》及丁余签字结算单，均可证实上诉人按照双方签订的《劳务协议》履行了上诉人的施工义务，且协议中明确了上诉人的施工的工程范围、工程单价以及就双方争议最大的工程量问题，上诉人起诉的工程量包含在双方签订的《劳务协议》之中，故上诉人的诉讼请求应得到法院支持。一审法院依法调取了百里杜鹃教育局《百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目二标段结算审计结果（报告书）》，该报告书已然明确了上诉人施工的工程量，按照双方签订的《劳务协议书》约定，被上诉人称哪些不属于上诉人的施工，应由被上诉人承担相应的举证责任，而被上诉人至今未提供证据扣除上诉人《劳务协议书》中非上诉人施工的工程量，应由三被上诉人承担举证不能的责任。并且，上诉人提交的百里杜鹃教育局出具的《工程验收结算单》与《百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目二标段结算审计结果（报告书）》能够印证，上诉人施工的仁和和桃园小学学生宿舍基础部分的工程量、桃园小学教师公租房基础部分的工程量、纸厂小学教师公租房基础部分的工程量。同时，原告方的证人也出庭证实了该部分工程量的存在。第二、根据《民事诉讼法》的优势证据规则，上诉人证据上占优势且被上诉方对未予结算一事存在过错，故上诉人的诉讼请求应依法获得支持。本案中，上诉人提供了双方签订的《劳务合同》，有丁余出具的部分《结算单据》，并且有作为业主方提供的百里杜鹃教育局出具的《工程验收结论单》、《清算表》和一审法院依法调取的《百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目二标段结算审计结果（报告书）》等证据形成完整的证据链，根据民事证据优势规则要求，只要上诉人的证据超过对方能达到51％，相较被告方的证据占优势，就可以支持上诉人方的诉讼请求。为了协助一审法院查明案件事实，上诉人一审提出的《鉴定申请》，但上诉人从2013年开始是施工至今，因被上诉方原因，现被上诉人尚欠上诉人20余万元的尾款，鉴定机构鉴定报价为8万元，上诉人无力缴纳而被迫撤回。但双方至今未进行收方结算的原因，从百里杜鹃教育局对上诉人的答复意见中能够反映系被告方的责任和过错导致双方至今没有结算。为此，上诉人从2013年开始施工，无奈只有等到被告所施工的所有工程量经过百里杜鹃教育局进行审计之后即2018年才得以依法主张自己的权利，至今尚欠上诉人20余万元的工程尾款，故根据权责统一的原则和被上诉人反诉上诉人多支取了9万余元的工程款，故上诉人认为，应由三被上诉人承担相应就双方工程申请鉴定责任。被上诉人未予答辩。原审原告起诉请求：1、三被告连带支付原告工程款206395.02元；2、案件受理费由三被告负担。反诉原告反诉请求：1、原告（反诉被告）返还两被告（反诉原告）多支付的劳务费132874元；2、驳回原告（反诉被告）的诉求；3、案件受理费、反诉费均由原告（反诉被告）负担。原审法院查明，被告肖克林、丁余系合伙关系。2013年（合同未标注签订具体时间），被告肖克林以被告江西中捷公司名义与贵州百里杜鹃管理局教育局签订《建设工程施工合同》（下称《施工合同》），约定被告江西中捷公司承建贵州百里杜鹃教育局发包的百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目二标段，合同价款为8778527.36元，工期218天，合同同时对工程承包范围、工程质量标准、竣工验收与结算等内容进行约定，并载明本工程不得转包分包。此后，被告江西中捷公司与被告丁余又签订《工程项目内部承包经营合同》（下称《承包合同》），将以其名义承接的上述工程交由被告丁余、肖克林实际施工，并按工程造价的1.5%向被告丁余收取工程管理费，工程所涉各种税金由乙方（丁余）负担。2013年7月1日，被告肖克林以百里杜鹃教育工程第二标项目部名义与张怀良签订的《劳务协议书》（下称《劳务协议》），约定项目部将上述工程中的仁和中（小）学教师公租房、响水小学教师公租房及学生宿舍、桃园小学教师公租房及学生宿舍、纸厂小学教师公租房的主体建设劳务分包给原告施工。施工期限为90日，按设计图提供的建筑面积计算，承包单价为360元/平方米（不含税），合同同时对工程进度款的支付等进行约定。合同签订后，原告即组织工人进场施工，并先后完成《劳务协议》约定的大部分工程施工，其间，原告因教育局和项目部就施工图纸需修改等事由而被叫停施工，后续工程由被告丁余、肖克林自行找人完成。工程直至2014年年底才完工并经验收合格。原告施工期间，多次以借支形式累计在被告丁余、肖克林处领取劳务工程款862229元。双方对原告实际完成的工程量及价款未予结算确认。此后，原告自2016年始多次向百里杜鹃管理区教育局反映被告方拖欠工程款事宜，该局经督促施工单位代表即被告丁余与原告结算支付未果，以施工单位提供的说明材料与原告诉求不一致，且双方各执一词为由予以答复，要求原告按法律程序通过诉讼解决。原告遂诉至法院，请求如上所判。诉讼期间，被告丁余、肖克林以原告多领取劳务工程款，且未实际完成双方《劳务协议》约定的工程为由依法提起反诉，请求判如所请。另查明，涉案百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目二标段工程竣工后，贵州百里杜鹃管理区教育局于2017年12月29日委托贵州中恒工程造价咨询有限公司对该工程进行结算审计，2018年7月10日，该公司向委托方出具《审计报告》，确认送审金额为10782116.82元，审定金额为8263877.7元，审减金额为2518239.12元。根据《审计报告》，无法体现原告施工部分的工程量及价款。原审法院认为，本案系被告江西中捷公司承建贵州百里杜鹃教育局发包的百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目二标段工程后，再由被告丁余与江西中捷公司签订《承包合同》，被告丁余、肖克林合伙对涉案工程实际施工。根据《承包合同》关于两被告向江西中捷公司交纳一定比例的管理费并由两被告负担工程中的各种税费等约定进行分析，被告丁余与江西中捷公司签订的合同名为《承包合同》，实为挂靠关系。被告丁余、肖克林是合伙挂靠人，被告江西中捷公司系被挂靠人。被告丁余、肖克林实际承揽工程后，再以项目部名义将该工程部分肢解分包给原告施工，因此，双方基于《劳务协议》履行产生纠纷的基础法律关系是建设工程施工合同关系，而非单纯的劳务分包关系，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。涉案《承包合同》、《劳务协议》因涉及被告丁余、肖克林借用被告江西中捷公司的资质及合同法关于禁止肢解分包的规定，依法应认定无效，但包括原告施工内容在内的整个项目已经竣工验收合格，故原告依法有权参照《劳务协议》的约定请求相关义务主体支付工程价款。关于本案焦点，原告实际完成的工程量及价款如何认定的问题，本案中，涉案《劳务协议》虽明确约定原告具体施工的工程范围和内容，也约定了工程单价及进度款的支付方式，但原告对其分包工程并未全部完工，且双方对原告实际完成的工程量、被告自行找人完成的工程量均未予结算确认，故在对原告施工的工程量未予确认的前提下，不能按照协议约定计算其应得工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果……”之规定，原告于本次审理期间虽提出鉴定申请，但又以不能支付鉴定费为由撤回申请，导致本案工程款等要件实事无法认定，故应承担举证不能的法律后果。同理，被告丁余、肖克林主张原告多领取了工程款，对于原告是否存在超额领取的事实，应当根据原告实际完成的工程量价款与其已领取的工程款的差值进行认定，因两被告的举证也不足以证明这一待证事实，且经原审法院释明后也不愿对此申请鉴定，因此，无论是原告的诉求还是两被告的反诉请求，均缺乏必要的证据支撑，原审法院依法不予支持。综上，原告的诉求及被告丁余、肖克林的反诉请求均于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条；《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）张怀良的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）丁余、肖克林的反诉请求。案件受理费2159元，由原告（反诉被告）张怀良负担；反诉费1478元，由被告（反诉原告）丁余、肖克林负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人主张的工程款应否支持。本院认为，本案中，肖克林、丁余合伙挂靠中捷公司资质承建了贵州百里杜鹃管理局教育局发包的涉案总工程（即百里杜鹃2013年学生宿舍与教师公租房项目二标段工程），肖克林又以百里杜鹃教育工程第二标项目部名义与张怀良签订涉案合同（即《劳务协议书》）将涉案总工程的部分劳务分包给张怀良。上诉人张怀良未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号文件，以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，上诉人有权对其已完成的验收合格的工程的工程款主张权利，但上诉人应对其已完成及验收合格的工程内容、工程量和工程款承担举证责任。本案中上诉人仅完成部分工程后退场未与其他方最终结算、清算也未提交工程验收结算资料，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条向上诉人释明后，上诉人提出工程鉴定申请，又以不能支付鉴定费为由撤回申请，导致工程款金额无法确定，上诉人应自行承担举证不力的法律后果，一审法院据此驳回上诉人的工程款诉请依法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4396元，由上诉人张怀良负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二一年五月十三日书记员 邱诗韵