江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏0311民初1544号原告：刘建华，女，1965年6月27日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兴林，江苏彭邦律师事务所实习律师。被告：陈鹏，男，1983年1月30日生，汉族，住徐州市泉山区。被告：温志强，男，1943年2月18日生，回族，住徐州市泉山区。被告：胡庭海，男，1965年7月17日生，汉族，住徐州市泉山区。原告刘建与被告陈鹏、温志强、胡庭海物权保护纠纷一案，本院于2021年5月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月26日公开开庭进行了审理。原告刘建华的委托诉讼代理人蒋春林、李兴林,被告陈鹏、温志强到庭参加诉讼。被告胡庭海经本院公告送达诉状副本及开庭传票等法律文书,公告期满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘建华向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除被告陈鹏、温志强在原告位于徐州市泉山区房屋(以下简称案涉房屋)设立的抵押权。2、判令被告陈鹏、温志强协助原告办理该案涉房屋上的抵押权注销登记。3、由三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告过户案涉房屋时发现存在被告陈鹏、温志强设立的抵押权，导致原告无法过户。原告与被告胡庭海在1998年经泉山区人民法院调解离婚，离婚调解书上明确的涉案房屋归原告所有，但被告胡庭海隐瞒事实真相，将产权已经很明确的涉案房产抵押给被告陈鹏、温志强。被告陈鹏、温志强与被告胡庭海之间的抵押权不得对抗法院早在1998年1月7日生效的民事调解书。且徐州市中级法院在(2019)苏03民终8692号判决中表明：金钱债权请求权与原告的所有权变更登记请求权两种请求权利的性质和内容来看，金钱债权请求权在性质和内容上不具有优先性，故原告的所有权变更登记请求权在前更为优先。为维护原告合法权益特诉至法院，请求法院依法判决支持原告诉请。被告陈鹏辩称，房子是公房性质，没有个人的所有权这一说。我们现在已经申请高院再审。被告温志强辩称，对中院判决不服，我已经向高院申诉，对原告的请求不认可。被告胡庭海未作答辩。本院经审理认定事实如下：1997年12月，刘建华将胡庭海诉至本院要求离婚。1997年12月24日庭审中，双方确认婚后共同财产为一套在房屋被拆除要接着盖一套房子，还没签协议。后双方自愿达成如下协议：“一、刘建华与胡庭海自愿离婚；二、胡兆廉随刘建华生活，胡庭海每月付给胡兆廉生活教育费人民币200元，至其独立生活时止；三、家庭财产归刘建华所有”，本院于1998年1月7日作出（1998）泉民初字第5号民事调解书，对上述协议予以确认。徐州市泉山区系由徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（原徐州工程机械制造厂）分配，1999年12月30日该房屋拆迁后新建房屋坐落为徐州市泉山区室。刘建华以胡庭海的名义于2000年1月11日支付该房屋的房款41777元、500元。后刘建华及其与胡庭海之子胡兆廉一直在该房屋内居住。2015年9月29日，徐州市不动产登记局向胡庭海填发了（2015）徐州市不动产权第X不动产权证（注明：丢失补证，原权证号X,优惠售房），载明权利人：胡庭海；共有情况：单独所有；坐落：X；房屋建筑面积63.93平方米；分摊土地使用权面积31.60平方米。刘建华持有徐州市房产管理局产权管理处于2000年9月填发的徐房权证泉山字第**房屋所有权证，房屋权利人登记为胡庭海。刘建华解释称，因为是胡庭海单位的优惠房，如果以自己名义购买就得按商品房价格买或不给房子，所以以胡庭海的名义购买。2019年6月我去想把房子过户至自己名下时才发现2015年胡庭海将房证挂失后又办理了一个房证。此前曾找胡庭海办过户但胡庭海总是不给办，后来也联系不上了。2017年10月17日，胡庭海向温志强借款，用上述房屋进行抵押，并办理了苏（2017）徐州市不动产证明第X号不动产登记证明，登记权利人为陈鹏、温志强，坐落X；被担保主债权35万元。因胡庭海到期不履行债务，温志强将胡庭海诉至本院。后双方达成如下调解协议：“一、被告胡庭海于2018年9月30日前偿还原告温志强本金280000元、利息27000元；二、被告胡庭海于2018年9月30日前给付原告温志强律师代理费12000元；并承担案件受理费2900元。”本院于2018年8月8日作出（2018）苏0311民初3689号民事调解书，对上述调解协议予以确认。因胡庭海未履行调解书确定的付款义务，温志强向本院申请强制执行，本院于2019年1月16日立案执行，案号为（2019）苏0311执355号。在该案执行过程中，本院于2019年3月4日作出（2018）苏0311执355号执行裁定书，内容为：评估、拍卖胡庭海名下位于徐州市的房产。并在同日发布执行公告：限令胡庭海及房屋占有人于2019年3月19日前腾空上述房屋，逾期法院将强制执行。刘建华针对上述执行措施提出异议，请求解除对该房产的查封，停止评估拍卖。本院经审查后于2019年6月11日作出（2019）苏0311执异55号执行裁决：解除对位于徐州市泉山区室的房产的查封，撤销对该房产的评估、拍卖。被告温志强不服该裁决遂提起执行异议之诉，要求继续查封被告胡庭海名下的泉山区X的房产，并依法评估、拍卖。本院于2019年6月20日立案受理。在该案审理过程中，2019年9月23日上午10时许，本院人民陪审员张锦、马步合至刘建华居住的徐州市泉山区小区进行走访。其中一位男性老人胡某称，刘建华拆迁后就一直在这住，刘建华与胡庭海在拆迁前就离婚了，有二十多年了，刘建华再婚了，不清楚是否登记，男方在这长期住四、五年了，胡庭海不在这住二三十年了。一位女性老人王某称，刘建华与胡庭海离婚了，离了很多年了，胡庭海不回这儿。后本院于2019年9月26日作出（2019）苏0311民初3826号民事判决书，驳回温志强的诉讼请求。温志强不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院经审理后于2020年3月2日作出（2019）苏03民终8692号民事判决书，判决认为：“上诉人温志强上诉称，涉案房屋所有权的取得是在刘建华双方离婚后，并已拆迁,不是（1998）泉民初字第5号民事调解书离婚调解书所确定的内容。根据《中华人民共和国物权法》第九条关于‘不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外’的规定，本案中，涉案房屋系基于刘建华与胡庭海双方婚内居住的徐州市泉山区拆迁并于2000年购买而来，虽然无论是原徐房房权证泉山字第**屋所有权证，还是胡庭海将该证挂失后又办理的（2015）徐州市不动产权第X号不动产权证，房屋权利人登记均为胡庭海，但1997年12月24日刘建华与胡庭海离婚案庭审中，双方确认婚后共同财产为一套在房屋被拆除要接着盖一套房子，还没签协议。一审法院（1998）泉民初字第5号民事调解书第三项亦规定‘家庭财产归刘建华所有’，该家庭财产显然涵盖了上述房产,调解书对其归属已作出明确规定。刘建华可基于该调解书向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人，该请求能否实现，取决于是否有足以阻止该变更登记的情形发生。因此，现阶段刘建华对涉案房屋仅享有请求不动产登记机关进行所有权人变更登记的权利，尚不能直接确认其享有涉案房屋所有权。上诉人温志强再称，其应适用善意取得，刘建华怠于变更房产登记，应自行承担法律后果。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款规定，下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。本案中，胡庭海将涉案房屋设定抵押给温志强,但该设定系基于胡庭海将原房证挂失后重新办理的不动产权证基础上,既在（1998）泉民初字第5号民事调解书对胡庭海和刘建华婚内居住房产分割后，亦在刘建华出资购买该房拆迁安置房即涉案房屋之后，刘建华虽不能直接确认为涉案房屋所有权人，但其对该房产享有变更登记为所有权人的请求权，胡庭海无权在上述调解书生效后将涉案房屋擅自设定抵押。刘建华虽未及时办理涉案房屋变更手续，存在一定过错，但并不能据此否定刘建华的变更登记请求权。即使温志强适用善意取得，亦不能优先于刘建华的所有权变更登记请求权的实现。从温志强的金钱债权请求权与刘建华的所有权变更登记请求权两种请求权利的性质和内容来看，刘建华享有的是针对涉案房屋要求变更登记为所有权人的请求权，而温志强享有的是针对胡庭海的金钱债权，因而，温志强的金钱债权请求权与刘建华的所有权变更登记请求权比较，在性质和内容上不具有优先性。从两种请求权产生的时间来看，刘建华对涉案房屋享有的变更登记请求权是基于一审法院1998年1月7日作出（1998）泉民初字第5号民事调解书产生，而温志强享有的请求权是基于一审法院于2018年8月8日作出（2018）苏0311民初3689号民事调解书而产生，刘建华的变更登记请求权成立在前。因此，温志强基于其与胡庭海的金钱债务，不应继续执行涉案房屋，一审判决并无不当。”本院认为，本案系物权纠纷，原告在本案的主张能否得到支持应判断其是否对涉案房屋X享有相应的物权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。原告既不是涉案房屋的登记所有权人，也相应的法律文书、征收决定等予以确认，且已生效的判决也认定了尚不能直接确认原告享有涉案房屋的所有权。故在不能确认原告对涉案房屋享有所有权前提下，原告基于物权主张解除抵押权、注销抵押登记，主体不适格。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下：驳回原告刘建华的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 丁 贺人民陪审员 魏 亚人民陪审员 李春丽二〇二一年五月七日书 记 员 宋海梅