福建省漳州市芗城区人民法院民 事 判 决 书（2021）闽0602民初440号原告(反诉被告)：漳州乐蚁文化传媒有限公司，住所地漳州市高新区西桥街道桥南国道南路24号，统一社会信用代码91350602MA346EHH4A。法定代表人：沈志炜，执行董事兼总经理。原告（反诉被告）：龚红英，女，汉族，1987年9月18日出生，住广东省英德市。两原告共同委托诉讼代理人：周密，福建三祥律师事务所律师。被告（反诉原告）：朱小霞，女，汉族，1996年7月1日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：洪竞为，浙江浙经律师事务所律师。委托诉讼代理人：章敏，浙江浙经律师事务所律师。原告(反诉被告)漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英与被告(反诉原告)朱小霞劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案受理后，依法由审判员叶勇前独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英的共同委托诉讼代理人周密、被告（反诉原告）朱小霞及其委托诉讼代理人洪竞为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英向本院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付违约金70万元；2.判令被告承担律师费13000元、公证费1327元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费、差旅费204.5元。事实和理由：2019年8月20日，原告漳州乐蚁文化传媒有限公司（甲方）、原告龚红英（丙方）与被告（乙方）三方签订了《文化经纪合同》（以下简称“合同”）一份约定：协议期限3年，自2019年8月20日至2022年8月20日，在本合同有效期内，乙方不可撤销地独家授权甲方在全球范围内为乙方提供网络视频直播事务相关的经纪服务，丙方系乙方实际负责方，乙方日常活动听从丙方地安排，由丙方负责安排乙方网络视频直播事务及相关工作事宜，具体委托内容及权限如下：1.2在本合同有效期内，乙方授权甲方作为乙方全球范围内网络视频直播事务的独家经纪公司，由丙方可就乙方的网络视频直播事务从事有关企划、制作、宣传、推广等业务。经双方认可，在乙方的网络视频直播事务中，甲乙丙三方就相关收益根据本合同相关条款的约定进行分成；1.3合作期间内，丙方系乙方的直接负责方，负责乙方日常演艺活动安排以及乙方所有事项。4.2.2乙方授权甲方、丙方作为乙方全球范围内网络视频直播事务（包括但不限于网络视频主播、唱片录制、影视表演等）的独家经纪公司；4.2.8在本合同有效期内，乙方不得自行开展网络视频直播事业，或聘请除甲方之外的任何第三方担任其网络直播事业的经纪公司或经纪人，不再以任何形式将乙方的演艺和唱片录制事务的经纪权授予第三方（人）。未经丙方同意，乙方不得以任何形式参与甲方指定范围以外的个人或机构组织的商业或非商业活动，不得以任何形式向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关的各类音像制品。不得未经甲方或丙方书面通知，擅自到甲方竞争平台上进行开展视频直播等活动。否则乙方应承担违约责任并赔偿损失，包括但不限于直接经济损失和间接经济损失。合同第9条第2款违约责任约定如下：在合同期内，如未经丙方书面同意，乙方：（1）擅自处理自身的网络视频直播经纪事务；或（2）擅自接受其他方的聘用参加网络视频直播事务或歌曲录制活动；或（3）乙方将自身的网络视频直播事务的经纪权授予任何第三方；或（4）乙方艺德问题而令合作出现障碍，如出现上述情形则甲方有权立即解除合同，乙方应向甲方支付违约金壹佰万元整，并要求对方赔偿因此造成的实际的直接经济损失并支付甲方因此而产生的律师费、诉讼费、保全费、公证费、差旅费等相关费用。协议签订后，原告安排被告在来疯平台进行直播，但在此后的合作期限内，未经甲方及丙方的书面允许，被告私自加入第三方经纪公司（经纪公司“星蔗互娱”，房间号657197）进行直播，被告的行为已经违反了协议约定，应当按照合同第9条的约定承担违约责任。原告多次要求被告立即停止违约行为，但被告置之不理。综上所述，原告根据《合同法》及《民事诉讼法》的规定，向贵院提起诉讼，望判如所请。被告朱小霞辩称，本案是原告违约在先，无故拖欠薪酬，原告起诉没有道理；根据平台规则及合同9.1规定，一方违约是可以提出解除的，平台也是发布公告规定，如果平台出现违约一人是可以自行处理；双方并非合同关系，两原告为被告缴纳了社保，双方是劳动关系，本案应按照劳动合同法、劳动调解仲裁法进行处理，先进行仲裁。被告朱小霞反诉请求：1.判令解除被告与两原告的《文化经纪合同》；2.判令两原告支付拖欠被告的报酬17810.48元；3.判令两原告支付逾期付款违约金1775.6元（九、十两月工资32471为基数，逾期60天，为974.13元；11月工资17810.48元，暂计至2月28日90天为801.47元）并按日支付万分之五的利率以17810.48元为基数计算从2021年3月1日起至实际履行止的违约金；4.判令两原告支付律师费3000元、差旅费3000元；5.判令两原告承担本案诉讼费。事实和理由：被告在两原告处服务三年，被告三年来直播总收益100余万元，由原告根据收益向被告支付相应报酬，但自2020年9月起，原告开始无故拖欠薪酬。2020年12月被告投诉至平台后，原告支付了9、10月两月的报酬，但2020年11月报酬拖欠至今未付。根据合同，拖欠报酬应按日支付万分之五的逾期付款违约金，且违约方应承担律师费、诉讼费、差旅费等。针对被告朱小霞的反诉，两原告辩称，两原告并没有违约，而是被告从2020年9月份开始违约，根据合同第7页的约定，被告每天直播时长为3-7小时，每月直播天数不低于26天，经统计，被告2020年9月的直播天数为19天，已经严重违反合同约定；其次，我方向被告支付直播收益的前提是要收到直播平台相关费用后再予以支付，因此，我方并没有延迟支付其9月、10月的费用；原告也没有欠付其11月份的合作费用，被告于11月份要求单方解除合同，并跳槽第三方经纪公司，违反合同第9条约定，理应承担合同约定的违约金100万，我方将其11月份的费用抵扣相应违约金之后提出的本诉违约金金额为70万元，同时需要明确的是11月份被告的收益为17222.48元，其中原告为其打赏588元，打赏费用不属于被告的收益，因此，原告也没有拖欠被告的合作收益，最后，涉案合同不具有劳动合同的性质，被告如认为其存在劳动合同，理应向仲裁部门提起劳动仲裁，但其又在反诉中要求解除双方的合同，其诉求及答辩存在自相矛盾，可以间接认定被告认为合同已经不具有劳动合同性质。最后被告认为平台安排到第三方也没有任何的证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、对于当事人无异议的事实,一审法院确认如下:2019年8月20日，漳州乐蚁文化传媒有限公司（甲方）与朱小霞（乙方）、龚红英（丙方）签订了《文化经纪合同》（以下简称“合同”），合同约定（摘要）：协议有效期为3年，自2019年8月20日至2022年8月20日。第一条、经纪管理条款：在本合同有效期内，乙方不可撤销地独家授权甲方在全球范围内为乙方提供网络视频直播事务相关的经纪服务，丙方系乙方实际负责方，乙方日常活动听从丙方地安排，由丙方负责安排乙方网络视频直播事务及相关工作事宜，具体委托内容及权限如下：在本合同有效期内，乙方授权甲方作为乙方全球范围内网络视频直播事务的独家经纪公司，由丙方可就乙方的网络视频直播事务从事有关企划、制作、宣传、推广等业务。经双方认可，在乙方的网络视频直播事务中，甲乙丙三方就相关收益根据本合同相关条款的约定进行分成；合作期间内，丙方系乙方的直接负责方，负责乙方日常演艺活动安排以及乙方所有事项。在合同期内，未经丙方书面同意，乙方不得擅自订立聘用协议，亦不得擅自同意或接受其他公司的网络视频直播事务，但其可以向乙方提出订立聘用协议的意见或建议，否则乙方应承担违约责任及赔偿损失。第四条、乙方的权利和义务：授权甲方、丙方作为乙方全球范围内网络视频直播事务（包括但不限于网络视频主播、唱片录制、影视表演等）的独家经纪公司；在本合同有效期内，乙方不得自行开展网络视频直播事业，或聘请除甲方之外的任何第三方担任其网络直播事业的经纪公司或经纪人，不再以任何形式将乙方的演艺和唱片录制事务的经纪权授予第三方（人）。未经丙方同意，乙方不得以任何形式参与甲方指定范围以外的个人或机构组织的商业或非商业活动，不得以任何形式向任何个人或机构提供与商业或非商业演出、形象展示有关的各类音像制品。不得未经甲方或丙方书面通知，擅自到甲方竞争平台上进行开展视频直播等活动。否则乙方应承担违约责任并赔偿损失，包括但不限于直接经济损失和间接经济损失；乙方所得业务分成，由乙方自行交纳个人所得税等相关税费。第五条、业务分成及税费：乙方收益由保底底薪加提成组成；乙方的收益由丙方发放，以货币形式按月分配收益，分配日为每月20-25日之间结算上个月收益，丙方不得克扣或无故拖欠乙方应得的收益；乙方收益应先由丙方代收并代为扣缴相关个人所得税后予以支付；合同期间，乙方在网络直播平台进行网络视频直播活动所获得月总收入扣除相关税费后以及甲方处相关费用后的实际净收入按丙方50%、乙方50%的比例支付；直播时间：在合同履行期间，经协商，乙方同意由丙方安排每日直播时间3-7个小时，每月直播天数不低于26天，丙方由于直播需要，经与乙方协商后可以延长直播时间；第九条、违约责任：1.一般性违约：如任何一方违反本合同所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在10日内纠正其违约行为，如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方有权立即解除本合同，违约方应赔偿守约方全部损失。2.在合同期内，如未经丙方书面同意，乙方：（1）擅自处理自身的网络视频直播经纪事务；或（2）擅自接受其他方的聘用参加网络视频直播事务或歌曲录制活动；或（3）乙方将自身的网络视频直播事务的经纪权授予任何第三方；或（4）乙方艺德问题而令合作出现障碍，如出现上述情形则甲方有权立即解除合同，乙方应向甲方支付违约金壹佰万元整，并要求对方赔偿因此造成的实际的直接经济损失并支付甲方因此而产生的律师费、诉讼费、保全费、公证费、差旅费等相关费用，逾期付款责任：双方应按照本合同约定的期限和金额履行付款义务，如甲方逾期支付应付款项，应按照每天逾期付款金额的万分之五支付逾期付款违约金。第十三条、因本协议产生的任何争议，由甲方所在地的人民法院管辖等。协议签订后，漳州乐蚁文化传媒有限公司安排朱小霞在“来疯平台”进行直播，直播间名称为“笑笑`呢”。2018年5月至2020年9月原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英委托潘神芬向朱小霞支付直播收益共482845元；2019年原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英委托英德市视界泛娱互联网科技有限公司向被告支付直播收益8722元；2019年至2020年原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英委托英德乐蚁文化传媒有限公司向被告支付直播收益12003元。2020年9月、10月的报酬漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英已于2020年12月5日向朱小霞支付，2020年11月份的报酬32471元尚未支付。2020年12月14日原告漳州乐蚁文化传媒有限公司向福建省福州市闽江公证处提出证据保全申请，2020年12月21日福建省福州市闽江公证处的（2020）闽证内字第8340号公证书记载：申请人为原告，公证事项为保全证据，保全行为如下：账户名称为“笑笑`呢”出现在2020年12月12日“星庶互娱热门主播”页面，来疯房间657197，来疯ID1362580231，粉丝数为10154。原告漳州乐蚁文化传媒有限公司因本案支出了公证费1327元。2020年12月22日，原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英委托律师通过邮寄向朱小霞发出律师函，要求朱小霞在收函之日起3日内：向漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英付清全部违约金100万元；继续履行双方合同并取消一切个人与其他机构的直播合作。2020年12月24日该邮件因拒收被退回。漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英因本案诉讼支付律师费13000元，律师差旅费171.5元。朱小霞因本案诉讼支付律师费3000元。上述事实，有《文化经纪合同》、（2020）闽证内字第8340号公证书、公证费发票、律师函及快递凭证、委托协议及律师费发票等及庭审陈述等证据材料佐证。2021年1月25日，原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英向本院提出诉讼保全申请，并提供天安财产保险股份有限公司漳州中心支公司担保函进行担保。2021年1月25日本院以（2021）闽0602民初440号民事裁定书裁定额度冻结了朱小霞名下价值相当于714327元的银行存款。二、对于当事人有争议的事实,认定如下:本院认为：从合同名称上看，本案漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英与朱小霞签署的是《文化经纪合同》，并非劳动合同。根据合同约定的目的、背景、合作内容、收入结算均不具有劳动合同必备条款的性质，双方之间签订的合同具有劳务合同的性质。从管理模式上看，朱小霞的直播的地点、内容都是相对自由的。即使漳州乐蚁文化传媒有限公司有约定朱小霞的直播时长和月直播天数，是为了确保双方直播合作的顺利进行，是基于演艺经纪行为衍生出的管理行为，并非劳动关系的管理行为。从收入的分配上看，是由保底底薪加提成组成的，提成则是以其在直播平台上收到的打赏折现后按比例抽成，该报酬的约定也体现合同更具有合作属性。而劳动关系则是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。本案中，双方在实际履行合同过程中，并无明显的劳动关系人格从属性和经济从属性特征。因此，漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英与朱小霞之间的权利义务体现的是一种劳务合同关系，而非劳动合同关系。《文化经纪合同》是三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对三方当事人均有约束力。朱小霞2020年9月的直播天数为19天，已违反合同每月直播天数不低于26天的约定，且其通过账户名称为“笑笑`呢”出现在2020年12月12日“星庶互娱热门主播”页面开展直播活动，已构成违约，应承担违约责任。朱小霞主张漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英拖欠其2020年9月、10月、11月报酬，经本院查明2020年9月、10月的报酬漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英已于2020年12月5日向朱小霞支付，2020年11月份的报酬32471元尚未支付，两原告也应根据合同约定承担相应的违约责任。故漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英还应向朱小霞支付2020年11月份的报酬32471元及违约金。因双方都有违约行为，违约金以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能。本案中，漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英主张本案违约金为700000元，但未能举证证明其所造成的损失，且网络主播收益取决于多种因素，具有不确定性，根据合同约定的报酬分配比例及朱小霞与漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英合作期间获得的收益为基础，兼顾合同的未履行期限预期合理收益、双方的违约责任大小、主播直播行为可能存在的风险及取得利益需要支出的必要的经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，根据审判实践，朱小霞的违约金酌定为70万×20%×50%=7万元。根据《文化经纪合同》约定，漳州乐蚁文化传媒有限公司请求朱小霞承担律师代理费13000元、公证费1327元，本院予以支持。由于双方存在违约行为，被告请求解除与两原告的《文化经纪合同》，理由正当，本院予以支持；两原告支付拖欠被告的报酬17810.48元；两原告还应按合同约定支付被告逾期付款违约金（九、十两月工资32471为基数，逾期60天，为974.13元；11月工资17810.48元，暂计至2月28日90天为801.47元）及支付律师费3000元、差旅费3000元。原告的其他诉讼请求及被告的其他反诉请求，证据不足，理由不充分，予以驳回。综上所述，漳州乐蚁文化传媒有限公司、龚红英与朱小霞之间的权利义务体现的是一种劳务合同关系，而非劳动合同关系。《文化经纪合同》是三方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。由于双方存在违约行为，双方如下诉讼请求，证据充分，理由正当，本院予以支持：解除与两原告的《文化经纪合同》，被告朱小霞应支付两违约金7万元及律师代理费13000元、公证费1327元，两原告支付被告报酬17810.48元、律师费3000元、差旅费3000元。两原告的其他诉讼请求及被告的其他反诉请求，证据不足，理由不充分，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英与被告朱小霞签订的《文化经纪合同》；二、被告朱小霞应于判决生效之日起十日内支付原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英违约金70000元、律师代理费13000元、公证费1327元、差旅费171.5元，合计84498.5元；三、原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英应于判决生效之日起十日内支付被告朱小霞2020年11月的劳务报酬23810.48元；四、驳回原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英的其他诉讼请求。五、驳回被告朱小霞的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10943.2元，按简易程序审理减半收取计5471.6元，由原告漳州乐蚁文化传媒有限公司、原告龚红英负担4515.37元，被告朱小霞负担956.23元；案件保全费4091.64元，由被告朱小霞负担；反诉案件受理费219.82元，由反诉被告漳州乐蚁文化传媒有限公司、反诉被告龚红英负担197.63元，反诉原告朱小霞负担22.19元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 员 叶勇前二〇二一年五月十二日法官助理 蓝楚楚书 记 员 洪 萍附适用的法律条文：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。