江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣10刑终89号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）宁金忠，男，1985年2月28日出生于江西省余江县，汉族，初中文化，无业,住余江县。2020年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人饶伟斌，江西衡业律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人宁金忠犯诈骗罪一案，于2021年3月2日作出（2021）赣1002刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人宁金忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了原审被告人宁金忠，听取了辩护人的意见。认为本案事实清楚，可以不开庭审理，现已审理终结。原判认定，被告人宁金忠的哥哥宁义忠担任北京网库信息技术有限公司（以下简称网库集团）副总裁，分管网库集团旗下江西区域公司包括江西网库互通信息有限公司（以下简称江西网库公司）的业务及项目。2019年4、5月，宁义忠向宁金忠透露网库集团将与余干县人民政府签订余干县赣东北产业互联网总部基地的工程项目，宁金忠因债务缠身，遂让宁义忠帮忙由其承接该工程挣钱还债。宁义忠答应该工程项目确定后出面协调宁金忠承建工程一事，并告知要等一段时间。宁金忠得此消息后，在该项目尚未签订合同且其未获得相应的工程承包权的情况下，找到熊某2、刘某（二人另案处理）商议该工程的合伙等事宜。因刘某、熊某2也欠债无资金投资，三人遂商议找有资质承建工程的公司合伙投资，收取对方的保证金偿还债务。为使合作的公司相信他们能承接到该工程，宁金忠、熊某2、刘某制作了一份建筑工程施工意向合同协议书，甲乙双方名称均系空白，通过宁金忠让宁义忠帮忙加盖了江西网库公司的印章。同时，宁金忠为能尽快取得合伙公司的完全信任，还伪造了一张其向网库集团汇入200万元工程保证金的虚假电子银行汇款单及一张盖有“江西网库互通信息有限公司”印章收到其200万元定金的收款收据。2019年9月19日，网库集团将余干县赣东北产业互联网总部基地的工程项目承包给徐革新、徐永财和戈建荣，并签订了正式的合作协议书。2019年9月底，宁金忠、刘某、熊某2通过中间人找到江西和能电力实业有限公司的总经理即被害人陆某协商投资工程事宜，要求陆某先行支付合伙定金100万元，但并未告知该工程项目已由他人承包的事实。为尽快获得100万元的资金，宁金忠、熊某2、刘某多次找陆某协商，后宁金忠将伪造的200万元工程保证金的电子银行汇款单和200万元定金的收款收据及意向合同协议书一并交给陆某，陆某便完全相信并同意合伙投资。2019年10月9日，陆某为避免资金发生风险，让宁金忠、熊某2、刘某三人以借条的形式收到其投资的定金100万元，并约定在2019年12月底前未能签订正式的施工合同，款项如数归还。宁金忠等人出具借条后，陆某让其抚州分公司通过网银转账将100万元定金汇至宁金忠的工商银行账户。宁金忠收到100万元后，遂通过网银转账将其中10万元给了刘某，23万元给了熊某2，其余的67万元用于偿还本人的债务等，并未用于合伙投资事项。约定期限到期后，宁金忠等人未能签订工程施工合同。陆某催促宁金忠归还款项，宁金忠以各种理由拖延未还，后联系不上，陆某遂报案。经鉴定，宁金忠提供的收款收据加盖的“江西网库互通信息有限公司”印章与江西网库互通信息有限公司提供的公司印章不是同一印章，系宁金忠伪造的印章。另查明，2020年9月4日14时许，宁金忠被抓获。还查明，本案立案前，陆某于2020年4月28日收到归还的3万元。案发后，陆某收到宁金忠亲属退回的其余全部款项，对宁金忠的行为予以谅解。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书，归案情况说明，常住人口信息，宁金忠提供的国有建设土地使用权竞买申请书、国有建设用地使用权成交确认书，北京网库信息技术股份有限公司施工开发协议书，借条复印件，建设工程施工意向合同协议书、余干县与网库公司签约新闻截图，中国工商银行电子回单及江西网库互通信息技术有限公司收款收据，陆某向宁金忠汇款电子回单，陆某与刘某、宁金忠、韩某的微信聊天记录，北京网库股份有限公司流水明细，借条三份，韩某出具的说明，吴某微信转账截图，宁金忠、陆某银行流水清单，刘某提供的相关转账凭证及“国有建设土地使用权竞买申请书”“国有建设用地使用权成交确认书”微信截图，熊某2提供的转账记录，陆某出具的刑事和解协议书、刑事谅解书，网库印章样品，陈霞出具的证明，项目投资合同书，扣押物品清单及物证照片，情况说明，文件检验鉴定书，银行转账凭证。2.被害人陆某的陈述。3.证人王某1、何某、姜某、熊某1、吴某、刘某、熊某2、王某2、韩某的证言。4.被告人宁金忠的供述和辩解。原审法院认为，被告人宁金忠以非法占有为目的，谎称一定可以拿到工程项目，伪造了相关的收付款凭证，邀被害人合伙，骗取被害人的投资款97万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。辩护人认为指控被告人构成诈骗证据不足。经审理查明，现有证据能证实，被告人宁金忠因经营不善欠债，欲通过兄弟的帮助承接工程挣钱还债。被告人在明知涉案的工程已发包给他人，其并未承接到其中的部分工程的情况下，被告人制作了意向协议书，并伪造已交纳了该工程保证金的相关凭证，促使被害人相信被告人能够承接到涉案的工程，同意投资并按被告人的要求先行交纳保证金一百万元。被告人收到保证金后未积极洽谈工程事宜，而是将被害人的投资款用于偿还个人债务等，在被害人的催促下拒不归还并失去联系，被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应认定构成诈骗罪。辩护人的主张与事实不符，不予采纳。辩护人主张被告人宁金忠已赔偿被害人的损失，应从轻处罚。经查，被告人宁金忠的亲属在案发后已赔偿了被害人的全部损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚，对辩护人的该主张予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人宁金忠犯诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。上诉人宁金忠上诉提出，1.上诉人主观上不具有非法占有陆某财物的目的。首先，上诉人是欲通过邀请陆某合伙承接涉案工程挣钱来偿还个人债务，而不是以邀请陆某合伙承接涉案工程为由来骗取其交纳保证金用于偿还个人债务。其次，上诉人虽然在获取了陆某交纳的保证金后将部分保证金用于偿还其个人债务，但其并无使用该保证金肆意挥霍或进行违法犯罪活动。再次，上诉人无法在陆某限定的期限内签订涉案工程施工合同的原因是因案涉项目所在地政府行为所致。最后，在陆某向上诉人提出还款时，上诉人便积极联系刘某、熊某2，要求该两人将事前被其分别使用的资金归还后并及时返还给了陆某。2、上诉人的行为客观上不符合诈骗罪的成立要件。首先，上诉人并没有实施虚构事实和隐瞒真相的行为。其次，陆某并没有因为上诉人提供了银行凭证和收款收据就足以相信上诉人可以签订该项目的施工合同，基于其经验和谨慎，陆某才主动要求上诉人等人向其出具借条并要求介绍人韩某作为借款担保人予以担保。从以上行为足以显示陆某并没有因上诉人实施了上述行为而陷入了错误认识。最后，陆某完全可以通过民事诉讼的途径向上诉人等人及担保人主张还款。辩护人辩称：1.上诉人是否构成犯罪存疑。纵观全案证据，上诉人已实际获得案涉一百万元款项没有争议。但尚无直接证据指向，上诉人存在非法占有的故意。①前期项目立项期间：该项目真实存在；②与陆某接触、商议期间：上诉人与刘某等，实施了伪造200万元电子回单的行为，但目的暂时只能证明上诉人等是为了能让陆某确信该工程已在正式启动，但难以据此得出上诉人就已存在非法占有的主观故意；③与陆某签订《施工意向合同》期间：此时该项目已实际发包给他人。但该项目投资额度是20个亿；在北京网库公司与徐革新开发协议中，总投资为2亿（包括开发建设与项目运营）；在未明确甲乙双方主体的《施工意向合同》中，界定的工程造价为约1个亿（限土建及其他）。以上事实综合可得，陆某明知如其能承接该项目，只是该项目的部分分包，而非整个工程的总承包。因此，就算此前项目已发包给徐革新等人，也不就当然认定，该项目上诉人与陆某方，已彻底丧失履行《施工意向合同》的可能。④在取得一百万元之后：上诉人将归属于自己名下的分配款均用于偿还他人正当债务，未用于非法活动或个人挥霍；在后续陆某催促还款时，虽有未接电话的情形，但没有隐匿行踪，刻意逃跑。被害人陆某交付一百万的行为，不符合基于错误认知而处分财物的情形。陆某方出借款项是以最终能否承接该项目为前置条件，即承接项目，该款今后双方另行处理，未承接项目，上诉人应当如数返还，在此之前，陆某已就该项目进行了反复考察，也预判和接受存在落空的可能。2.上诉人与陆某之间，即存在合作开发关系，又存在民间借贷关系。退而言之，假定本案确实构成犯罪，也应当认定为“合同诈骗罪”。经二审审理查明，原判所采信的证据经一审庭审举证、质证，且能相互印证，对原判所采信的证据和一审据采信的证据所认定的事实予以确认。本院认为，上诉人宁金忠以非法占有为目的，伪造相关的书证，骗取被害人的投资款97万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人宁金忠的亲属在案发后已赔偿了被害人的全部损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出的宁金忠不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人宁金忠供述在银行回执单上造假目的是为了使陆某相信他们拿到了项目，让陆某转100万元保证金，以便用保证金偿还债务；见到陆某前，他知道余干县工程项目已由网库集团承包给了徐革新等人并已经签订了正式的意向协议书。为取得被害人的信任，宁金忠制作了虚假建筑工程施工意向合同协议书，协议书内容明确了工程的名称为赣东北产业互联网总部基地，工程造价约为1个亿；伪造了中国工商银行电子回单及江西网库互通信息技术有限公司收款收据，在收到被害人的保证金后，将保证金用于偿还个人债务，经被害人催促还款的情况仍拒不归还，即宁金忠主观上具有故意非法占有他人财物的目的，并实施了诈骗行为，其欺骗行为使被害人陆某陷于认识错误而处分财产，至于诈骗财物是归自己挥霍享用还是转归第三人，不影响诈骗罪的成立，故宁金忠行为构成诈骗罪。对上诉人及辩护人的辩称不予支持。关于辩护人提出的宁金忠构成合同诈骗罪的意见。经查，合同诈骗罪是签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，本案中宁金忠并不是在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，建筑工程施工意向合同协议书系虚假合同。故宁金忠不构成合同诈骗罪。对辩护人的辩称不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐 丹审 判 员  吴志凌审 判 员  周 昊二〇二一年五月二十六日法官助理  张俊耀书 记 员  付志兵