江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终301号上诉人（原审原告）：吉林贵宾酒业有限公司，住所地吉林省通化市辉南县朝阳镇星华家园B1号门市。法定代表人：温明，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：山西杏花村汾酒集团有限责任公司，住所地山西省汾阳市杏花村。法定代表人：李秋喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧杰，北京市金德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾露露，北京市金德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西杏花村汾杏酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花西堡村。法定代表人：侯长天，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈慧杰，北京市金德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾露露，北京市金德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通文峰千家惠超市有限公司，住所地江苏省南通市青年西路4号。法定代表人：曹晖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘子安，男，该公司员工。上诉人吉林贵宾酒业有限公司（以下简称吉林贵宾公司）因与被上诉人山西杏花村汾酒集团有限责任公司（以下简称汾酒集团）、山西杏花村汾杏酒厂股份有限公司（以下简称汾杏酒公司）、南通文峰千家惠超市有限公司（以下简称千家惠超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2020）苏06民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吉林贵宾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）吉林贵宾公司并非一审法院所认定的自然人独资企业，而是有限责任公司，股东系温明和王暖波。（2）在（2020）苏06民初201号民事判决和（2020）苏06民初205号民事判决中，江苏省南通市中级人民法院已经认定第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”商标具有识别商品来源的功能，依法判决侵权人承担赔偿责任，而本案中，同一法院相同合议庭却否认上述三个注册商标具有识别商品来源的功能，明显错误。2.被控侵权商品使用“贵宾窖龄”标识构成商标侵权。（1）涉案“贵宾窖龄”四字采用“压纹烫金”工艺技术，在被控侵权商品包装盒和酒瓶的显著位置以特大号字体进行标注，已经超出了正当的描述性使用限度，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条所规定的商标性使用。即使被控侵权商品也标注了“汾酒集团”字样及“”“”等标识，但并无证据证明上述标识已经与被控侵权商品生产者之间形成稳定的对应关系，且“贵宾窖龄”相较上述标识，字体更大，更具有识别性。（2）“贵宾”曾被吉林省商务厅评为“吉林省老字号”，“”商标在江苏省连续使用近18年，两次被认定为“吉林省著名商标”，在全国范围内具有较高知名度，“”商标的知名度在之后注册的其他“贵宾”系列商标上也得以延伸。（3）被控侵权商品系白酒，与涉案“贵宾”系列商标核定使用的类别相同，将被控侵权标识“贵宾窖龄”与涉案第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”注册商标进行比对，均构成近似。（4）根据涉案公证书显示，千家惠超市在销售被控侵权商品时，在同一货架上也在销售“”和“蓝色贵宾”白酒。综上，被控侵权商品使用“贵宾窖龄”标识的行为容易导致相关公众对其来源产生混淆和误认，构成商标侵权。汾酒集团答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由为：1.吉林贵宾公司提出一审法院大量事实认定错误缺乏依据。吉林贵宾公司的企业性质并不影响一审法院对本案基本事实的认定，也不影响一审判决结果。2.被控侵权白酒上使用的“贵宾窖龄”标识并未侵害吉林贵宾公司的商标权。（1）“贵宾”一词在白酒商品上属于对商品质量与功能的描述性使用，构成正当使用。（2）“贵宾”文字在生活中被广泛使用，其作为商标的可识别性较弱，且现有证据仅能证明“”商标在吉林省内具有一定知名度，并无证据证明其他涉案商标已被投入市场实际使用及具有相应的知名度。（3）被控侵权商品并未单独或突出使用“贵宾”文字，“贵宾窖龄”与涉案贵宾系列注册商标在读音、字体、含义、排列方式等方面都存在明显区别，且被控侵权商品显著位置上还标注了“汾酒集团”字样及“”“”等标识，再结合被控侵权白酒与吉林贵宾公司主张权利的涉案白酒在商品名称、包装档次、出品方、价格等方面的显著差别，并不会导致相关消费者产生混淆或误认，不构成商标侵权。汾杏酒公司答辩意见：与汾酒集团一致。千家惠超市答辩称：其销售被控侵权商品的行为属于合法行为，不会导致相关消费者混淆或误认，不构成商标侵权。吉林贵宾公司向一审法院起诉，请求判令：1.汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市立即停止侵犯第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”注册商标专用权行为；2.千家惠超市赔偿其经济损失1万元；3.汾酒集团、汾杏酒公司共同赔偿其经济损失5万元；4.汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市共同赔偿其合理维权费用5000元；5.汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1987年1月10日，山东省海阳县葡萄酒厂核准注册了第274311号“”商标，核定使用商品范围第33类。1994年12月13日，该商标经核准转让至哈慈集团股份有限公司名下。2004年12月28日，该商标经核准转让至王暖波名下。2008年3月21日，王暖波核准注册了第4728184号“”商标，核定使用商品范围第33类白酒等。2010年2月14日，王暖波核准注册了第6361389号“”商标，核定使用商品范围第33类白酒等。2006年2月6日和2008年12月30日，使用在第33类白酒上的第274311号“”注册商标两次被吉林省工商行政管理局认定为吉林省著名商标。“贵宾”曾被吉林省商务厅评为吉林省老字号，证书编号：02-028-4。吉林贵宾公司于2019年6月26日成立，注册资本500万元，系自然人独资企业，经营范围包括：酒类销售。2019年7月3日，王暖波与吉林贵宾公司签订《商标普通许可使用及授权书》，王暖波将已注册的第274311号“”、第6361389号“”、第4728184号“”等商标许可吉林贵宾公司使用，许可使用的期限自2019年7月3日起至2025年6月30日止，许可方式为普通许可，王暖波授予吉林贵宾公司对侵害商标权的行为提起诉讼等权利。诉讼中，吉林贵宾公司提交了贵宾系列酒对外销售、广告宣传等网络材料打印件。吉林贵宾公司还提供了王暖波与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司在2017年11月15日签订的《的补充合同》，以证明其自2017年5月10日起涉案商标的许可使用费用为每年50万元。2017年12月14日，王暖波的委托代理人温明向江苏省南通市南通公证处（以下简称南通公证处）申请保全证据公证。公证内容：根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，本处公证员王增宝与工作人员张燕及申请人的委托代理人温明于2018年1月6日来到位于江苏省南通市崇川区青年西路16号一家门头广告牌为“文峰千家惠”的超市。在公证处人员监督下，温明在该店购买了一瓶“贵宾窖龄酒V18”（净含量：500ML）、一瓶“贵宾老酒A7”（净含量：500ML）、一瓶“蓝色贵宾酒V20”（净含量500ML，绵柔淡雅，酒精度46%vol）、一瓶“蓝色贵宾酒”（净含量500ML，绵柔酒，酒精度45%vol）、两个中号马夹袋（标有“文峰千家惠”字样），并取得“南通文峰千家惠超市有限公司通用机打卷式发票”（标有文峰千家惠吉星店）一张，“中国银联特约商户签购单”一张。购买行为结束后，公证人员对所购物品拍照并进行了封存。2018年1月24日，南通公证处就上述公证过程出具了（2018）通南证民内字第528号公证书。一审法院对上述证据保全封存的商品予以当庭拆封，内有木制外盒包装的白酒一瓶。外盒正面中上部为“贵宾窖龄”（横排）字样，“贵宾窖龄”文字上方有“汾酒集团”字样及“”“”商标标识，正面下部左侧印有“山西杏花村汾酒集团有限公司出品”字样，外盒侧面载明的生产商为汾杏酒公司。酒瓶正面中上部为“贵宾窖龄”（横排）字样，“贵宾窖龄”文字上方有“汾酒集团”字样及“”“”商标标识。瓶盖显示生产日期为2017年9月16日。千家惠超市确认被控侵权白酒系其销售，汾杏酒公司、汾酒集团确认该酒系其生产。千家惠超市于2000年11月14日成立，注册资本500万元，经营范围为食品销售等。汾杏酒公司成立于1985年11月21日，注册资本960万元，经营范围包括白酒生产等。汾酒集团成立于1988年10月25日，注册资本90000万元，经营范围包括白酒生产销售等。还查明，山西杏花村汾酒厂股份有限公司系第1347102号“”商标的权利人，汾酒集团系第1619544号“”商标的权利人。“杏花村”商标在上世纪九十年代被认定驰名商标、中华老字号，并被列入全国重点商标保护名录。另查明，“贵宾五粮液”“贵宾洋河”“贵宾郎酒”“贵宾双沟”“贵宾汤沟”“贵宾汾酒”均经核准为注册商标。再查明，吉林省大椅山酿酒有限公司曾于2018年4月27日在南通市中级人民法院起诉汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市，后撤回起诉。一审法院认为：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。吉林贵宾公司作为第274311号“”、第4728184号“”、第6361389号“”商标的被许可人，有权对上述商标主张权利，但被控侵权白酒的包装盒和酒瓶上使用的是“贵宾窖龄”字样，并未单独使用“贵宾”文字，也没有突出“贵宾”文字。将“贵宾窖龄”与涉案注册商标对比，不会导致相关公众对“贵宾窖龄”与贵宾系列商标产生混淆，也不会导致相关公众对“贵宾窖龄”白酒来源产生误认。“⺡”商标仅在吉林省曾被评为著名商标，知名度有地域性，且“贵宾”用在商品上，旨在向相关公众表明商品的档次较高，本身起到商标识别作用的功能较弱。另外，被控侵权白酒上除“贵宾窖龄”文字外，还存在“⺢”“⺣”等知名度较高等商业标识，上述标识可以起到识别商品来源的作用，即被控侵权白酒来源于汾酒集团或与其有关联，而不易与附着“贵宾”系列商标的产品产生混淆或误认。综上，吉林贵宾公司主张被控侵权白酒上使用“贵宾窖龄”字样，侵犯了第274311号“⺤”、第4728184号“⺥”、第6361389号“⺦”注册商标，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，被控侵权白酒上使用的“贵宾窖龄”标识未侵害吉林贵宾公司第274311号“⺧”、第4728184号“⺨”、第6361389号“⺩”注册商标专用权，吉林贵宾公司起诉要求汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市停止侵权并赔偿损失的主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，一审法院判决：驳回吉林贵宾酒业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1425元，由吉林贵宾酒业有限公司负担。二审中，汾酒集团提交了吉林贵宾公司企业信用信息公示报告、食品生产许可证企业信息查询平台截图、吉林省食品经营企业信息公示系统截图，用以证明：1.吉林贵宾公司自2019年6月26日设立至今，尚未取得食品生产许可证和食品经营许可证，无法合法地进行白酒的生产和销售行为，实际上其也并未从事任何与白酒相关的经营活动，其系涉案“贵宾”系列商标权人王暖波为进行恶意诉讼而成立的公司。2.无论被控侵权商品上使用“贵宾窖龄”标识是否侵犯吉林贵宾公司的注册商标专用权，均不会造成吉林贵宾公司的任何损失。吉林贵宾公司质证认为，上述证据与本案并无关联，吉林贵宾公司经过商标权人的明确授权依法行使诉讼权利，并无不当。本院对上述证据的真实性予以确认，但该证据无法证明涉案“贵宾”系列商标均未被实际使用，亦不能证明本案构成恶意诉讼，被控侵权商品上使用“贵宾窖龄”标识是否侵犯吉林贵宾公司的注册商标专用权以及汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市是否应当承担相应赔偿责任，本院将结合本案事实予以综合认定。除吉林贵宾公司的企业性质外，一审法院认定的事实均有证据予以证实，本院予以确认。另查明：吉林贵宾公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人系温明，一审法院认定吉林贵宾公司系自然人独资企业有误，本院予以纠正。本案二审争议焦点为：1.被控侵权商品上使用“贵宾窖龄”标识是否侵犯吉林贵宾公司的注册商标专用权；2.如构成侵权，汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市如何承担民事责任。本院认为：被控侵权商品上使用“贵宾窖龄”标识并未侵犯吉林贵宾公司的注册商标专用权。商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述法律规定，在具体案件的商标近似判断中，不仅应当比较诉争商标标识是否近似，还应当对是否足以造成相关公众混淆、误认进行认定，法院应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体比对与要部比对相结合的方式，并考虑市场实际，使商标权的保护强度与显著性、知名度相适应，尽可能保护商业标识的区别性，使商业标识之间保持足够的距离，限制不正当模仿搭便车的空间。本案中，首先，“贵宾”在汉语语系中的词义为尊贵的客人，该文字作为固定词汇，在社会生活中被广泛运用，故“贵宾”文字尽管被注册为系列商标，但其在区别商品来源方面的显著性相对较弱。其次，吉林贵宾公司并未提供证据证明涉案第4728184号“⺪”、第6361389号“⺫”商标具有较高知名度，而涉案第274311号“⺬”商标也仅于2006年、2008年被评为吉林省著名商标，影响范围相对较小且距今较久，故“贵宾”系列商标的知名度相对较低。再次，被控侵权商品的外包装盒及酒瓶中部使用的是“贵宾窖龄”，并没有单独使用“贵宾”文字，“贵宾”与“窖龄”两者字形、大小均相同，亦未突出“贵宾”字样，故将“贵宾窖龄”标识与第274311号“⺭”、第4728184号“⺮”、第6361389号“⺯”商标进行比对，两者在文字构成、呼叫及整体外观上并不相似，同时结合被控侵权商品上除使用“贵宾窖龄”文字外，还标注了“汾酒集团”字样及“⺰”“⺱”等商业标识，因此，被控侵权商品上使用“贵宾窖龄”不会导致相关公众对吉林贵宾公司生产的“贵宾”系列白酒与汾酒集团、汾杏酒公司生产的白酒产生混淆或误认，不构成商标侵权。最后，鉴于被控侵权白酒上使用“贵宾窖龄”标识并未侵害吉林贵宾公司涉案第274311号“⺲”、第4728184号“⺳”、第6361389号“⺴”注册商标专用权，故吉林贵宾公司要求汾酒集团、汾杏酒公司、千家惠超市承担相应法律责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，（2020）苏06民初201号案与（2020）苏06民初205号案与本案侵权行为并不相同，一审法院依据不同的案件事实作出不同的认定，亦无不当。综上所述，吉林贵宾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1425元，由吉林贵宾酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  袁 滔审 判 员  曹美娟二〇二一年五月三十一日法官助理  冉子蘅书 记 员  严婕文