广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1199号上诉人（原审原告）：蔡妃尾，男，1959年5月20日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：陈鸿彬，广东雷鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省雷州市建筑工程公司，住所地：广东省雷州市西湖大道39号。法定代表人：高阳，总经理。委托诉讼代理人：庄文武，广东环际律师事务所律师。委托诉讼代理人：高海燕，广东环际律师事务所实习律师。上诉人蔡妃尾因与被上诉人广东省雷州市建筑工程公司(以下简称雷州建筑公司)劳动争议纠纷一案，不服雷州市人民法院（2020）粤0882民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蔡妃尾及其委托诉讼代理人陈鸿彬，被上诉人雷州建筑公司的委托诉讼代理人庄文武、高海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡妃尾上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、确认在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间，蔡妃尾跟雷州建筑公司之间存在劳动关系；3、判令雷州建筑公司立即向蔡妃尾支付拖欠蔡妃尾2017年6月至2019年5月工资合计31440元；4、裁决雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付蔡妃尾工资13200元；5、裁决雷州建筑公司支付蔡妃尾的经济补偿金49200元。以上合计：93840元;6、判令雷州建筑公司承担一审、二审的法院受理费。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。一、蔡妃尾在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间跟雷州建筑公司存在劳动关系。蔡妃尾是雷州建筑公司的一名员工，从1978年1月起，就担任泥水工的岗位(工种)工作，基本工资平均为1200元月，从入职起至今，雷州建筑公司没有跟蔡妃尾签订过劳动合同，没有为蔡妃尾购买社会保险，也没有向蔡妃尾提出过终止劳动合同，还拖欠蔡妃尾从2017年6月起至2019年5月止(合计2年)期间的工资合计31440元。蔡妃尾于2019年5月30日(退休年龄)提出跟雷州建筑公司解除劳动关系，至今，蔡妃尾虽然达到退休年龄，但一直没有享受到基本养老保险待遇。因此，蔡妃尾跟雷州建筑公司在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间应当存在劳动关系。雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付蔡妃尾工资13200元和劳动合同解除后的经济补偿金49200元。雷州建筑公司辩称，一审判决正确，应予以维持。蔡妃尾向一审法院起诉请求：1、确认从1978年1月1日起至2019年11月30日止，雷州建筑公司与蔡妃尾之间存在劳动关系；2、判令雷州建筑公司立即向蔡妃尾支付拖欠蔡妃尾自2017年12月1日至2019年11月30日工资合计31440元；3、判令雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付蔡妃尾工资13200元；4、判令雷州建筑公司支付蔡妃尾的经济补偿金49200元；5、判令雷州建筑公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：蔡妃尾分别于2019年11月19日和2020年1月13日向雷州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认蔡妃尾与广东省雷州市建筑工程公司存在劳动关系等事项。雷州市劳动人事争议仲裁委员会分别于2019年11月22日、2020年1月17日作出雷劳人仲不字【2019】19号、雷劳人仲不字【2020】8号《不予受理通知书》，蔡妃尾不服，诉致法院，从而引起纠纷。一审法院认为，本案争议的焦点问题是蔡妃尾与广东省雷州市建筑工程公司是否存在劳动关系？根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二项：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，本案中，蔡妃尾主张其与广东省雷州市建筑工程公司存在劳动关系，但提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的后果。蔡妃尾的其他诉讼请求均基于第一项诉求即确认劳动关系而产生，由于蔡妃尾与广东省雷州市建筑工程公司不存在劳动关系，蔡妃尾的主张缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二项之规定，判决：驳回蔡妃尾的诉讼请求。案件受理费10元，由蔡妃尾负担。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对蔡妃尾上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：蔡妃尾与雷州建筑公司是否存在劳动关系。蔡妃尾主张其与雷州建筑公司存在长期的劳动关系，除了部分证人证言外，主要依据是三张《工资表》。从三张《工资表》的形式及内容看，三张《工资表》均没有雷州建筑公司的盖章，三张《工资表》上均注有工地名称、工程项目、班（组）别及组长姓名。据蔡妃尾称，自其入职到1998年，工资不固定支付，按每日1.38元的标准，出勤一天领一天的工资，如果下雨天没法开工或者工地没活干，就补半天工资，此外，还有工具费、高温补贴及住勤费，这种情况一直延续至1998年(1999年)，因没有工程做，也就没有再领工资。从述《工资表》及蔡妃尾所述，蔡妃尾参与雷州建筑公司承建的各项工程的施工工作，以实际出勤来获取相应的报酬，该报酬以实际参与工程施工为前提条件，故这种报酬实质是劳务费而非工资，不能体现雷州建筑公司对蔡妃尾的劳动管理，雷州建筑公司的劳动规章制度也不全部适用于蔡妃尾。故蔡妃尾与雷州建筑公司形成的是一种劳务关系，而不是劳动关系。一审判决认定蔡妃尾与雷州建筑公司之间不存在劳动关系并无不当。蔡妃尾请求其与雷州建筑公司支付拖欠的工资、不签订劳动合同的双倍工资、经济补偿也就没有依据，据此，一审判决驳回蔡妃尾的诉讼请求是恰当的。综上所述，蔡妃尾的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蔡妃尾负担（该款已由蔡妃尾预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年五月二十一日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1199号上诉人（原审原告）：蔡妃尾，男，1959年5月20日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：陈鸿彬，广东雷鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省雷州市建筑工程公司，住所地：广东省雷州市西湖大道39号。法定代表人：高阳，总经理。委托诉讼代理人：庄文武，广东环际律师事务所律师。委托诉讼代理人：高海燕，广东环际律师事务所实习律师。上诉人蔡妃尾因与被上诉人广东省雷州市建筑工程公司(以下简称雷州建筑公司)劳动争议纠纷一案，不服雷州市人民法院（2020）粤0882民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蔡妃尾及其委托诉讼代理人陈鸿彬，被上诉人雷州建筑公司的委托诉讼代理人庄文武、高海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡妃尾上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、确认在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间，蔡妃尾跟雷州建筑公司之间存在劳动关系；3、判令雷州建筑公司立即向蔡妃尾支付拖欠蔡妃尾2017年6月至2019年5月工资合计31440元；4、裁决雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付蔡妃尾工资13200元；5、裁决雷州建筑公司支付蔡妃尾的经济补偿金49200元。以上合计：93840元;6、判令雷州建筑公司承担一审、二审的法院受理费。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。一、蔡妃尾在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间跟雷州建筑公司存在劳动关系。蔡妃尾是雷州建筑公司的一名员工，从1978年1月起，就担任泥水工的岗位(工种)工作，基本工资平均为1200元月，从入职起至今，雷州建筑公司没有跟蔡妃尾签订过劳动合同，没有为蔡妃尾购买社会保险，也没有向蔡妃尾提出过终止劳动合同，还拖欠蔡妃尾从2017年6月起至2019年5月止(合计2年)期间的工资合计31440元。蔡妃尾于2019年5月30日(退休年龄)提出跟雷州建筑公司解除劳动关系，至今，蔡妃尾虽然达到退休年龄，但一直没有享受到基本养老保险待遇。因此，蔡妃尾跟雷州建筑公司在从1978年1月1日起至2019年5月30日止期间应当存在劳动关系。雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付蔡妃尾工资13200元和劳动合同解除后的经济补偿金49200元。雷州建筑公司辩称，一审判决正确，应予以维持。蔡妃尾向一审法院起诉请求：1、确认从1978年1月1日起至2019年11月30日止，雷州建筑公司与蔡妃尾之间存在劳动关系；2、判令雷州建筑公司立即向蔡妃尾支付拖欠蔡妃尾自2017年12月1日至2019年11月30日工资合计31440元；3、判令雷州建筑公司因不签订书面合同而需另行支付蔡妃尾工资13200元；4、判令雷州建筑公司支付蔡妃尾的经济补偿金49200元；5、判令雷州建筑公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：蔡妃尾分别于2019年11月19日和2020年1月13日向雷州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认蔡妃尾与广东省雷州市建筑工程公司存在劳动关系等事项。雷州市劳动人事争议仲裁委员会分别于2019年11月22日、2020年1月17日作出雷劳人仲不字【2019】19号、雷劳人仲不字【2020】8号《不予受理通知书》，蔡妃尾不服，诉致法院，从而引起纠纷。一审法院认为，本案争议的焦点问题是蔡妃尾与广东省雷州市建筑工程公司是否存在劳动关系？根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二项：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，本案中，蔡妃尾主张其与广东省雷州市建筑工程公司存在劳动关系，但提供的证据不足以证明该主张，应承担举证不能的后果。蔡妃尾的其他诉讼请求均基于第一项诉求即确认劳动关系而产生，由于蔡妃尾与广东省雷州市建筑工程公司不存在劳动关系，蔡妃尾的主张缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二项之规定，判决：驳回蔡妃尾的诉讼请求。案件受理费10元，由蔡妃尾负担。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对蔡妃尾上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：蔡妃尾与雷州建筑公司是否存在劳动关系。蔡妃尾主张其与雷州建筑公司存在长期的劳动关系，除了部分证人证言外，主要依据是三张《工资表》。从三张《工资表》的形式及内容看，三张《工资表》均没有雷州建筑公司的盖章，三张《工资表》上均注有工地名称、工程项目、班（组）别及组长姓名。据蔡妃尾称，自其入职到1998年，工资不固定支付，按每日1.38元的标准，出勤一天领一天的工资，如果下雨天没法开工或者工地没活干，就补半天工资，此外，还有工具费、高温补贴及住勤费，这种情况一直延续至1998年(1999年)，因没有工程做，也就没有再领工资。从述《工资表》及蔡妃尾所述，蔡妃尾参与雷州建筑公司承建的各项工程的施工工作，以实际出勤来获取相应的报酬，该报酬以实际参与工程施工为前提条件，故这种报酬实质是劳务费而非工资，不能体现雷州建筑公司对蔡妃尾的劳动管理，雷州建筑公司的劳动规章制度也不全部适用于蔡妃尾。故蔡妃尾与雷州建筑公司形成的是一种劳务关系，而不是劳动关系。一审判决认定蔡妃尾与雷州建筑公司之间不存在劳动关系并无不当。蔡妃尾请求其与雷州建筑公司支付拖欠的工资、不签订劳动合同的双倍工资、经济补偿也就没有依据，据此，一审判决驳回蔡妃尾的诉讼请求是恰当的。综上所述，蔡妃尾的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蔡妃尾负担（该款已由蔡妃尾预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年五月二十一日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。