江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5160号上诉人（原审被告）：黄飞，男，1992年3月30日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人（原审被告）：秦唯，男，1992年9月28日出生，汉族，住南京市浦口区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：李浩浩，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：翟知良，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪如强，男，1970年8月8日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：仉玉莲，江苏张院生律师事务所律师。上诉人黄飞、秦唯因与被上诉人洪如强民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019)苏0111民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄飞、秦唯共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洪如强的诉讼请求，一、二审诉讼费用由洪如强负担。事实和理由：1.本案借款合同无效。案涉被上诉人出借给两上诉人的所有款项均属于赌债，是非法债权，该借款合同无效。洪如强是黄飞的表叔。洪如强通过经营赌博场所从赌博者的下注中抽成，并高利放贷给赌博输钱者，让其继续参与赌博。2018年5月15日，洪如强以提供工作为由诱骗黄飞前往浦口区明发城市广场25栋1104室百家乐赌场参与赌博。黄飞在洪如强的怂恿下多次参与赌博，不久黄飞的本钱全部输光。洪如强提出放高利贷给黄飞继续赌博，并要求黄飞、秦唯二人出具借款合同。黄飞希望通过赌博挽回损失，只好同意签订本案借款合同。2.一审认定借款本金有误。案涉3份借款合同项下借款本金合计应为392500元。2018年11月13日10万元借款合同，洪如强实际交付为72000元，剩余28000元是被洪如强提前扣除的利息，俗称为“砍头息”。2018年11月1日，洪如强转账给黄飞的10800元和16000元并非借款。10800元是洪如强归还此前黄飞为洪如强的车辆垫付的10650元保养费用，16000元是洪如强让黄飞转账给案外人厉光的，黄飞也实际转账给了厉光，黄飞的账户只是帮忙走账并非借款。2018年11月15日和2018年11月30日，洪如强转账给黄飞34000元和20000元也并非借款。该34000元性质同前述16000元，20000元是洪如强让黄飞支付公司的餐饮、烟酒、水电开销，也非借款。3.2018年10月29日，黄飞曾出借10万元给洪如强，该10万元债权应在本案中抵销。洪如强辩称：1.本案借款合同合法有效。在借款时，黄飞称款项用于购房或者生意经营。至于款项实际用途是否非法，洪如强不知情。一审中黄飞从未主张涉案款项用于赌博或者其他非法用，洪如强也从未经营或参与任何赌博行为。2.本案借款本金为473300，该金额与案涉3份借款合同的金额相近。因为2018年11月1日其向黄飞出借10800元和16000元金额较小，所以就没有签订正式的借款合同，2018年11月13日借款金额较大，就签订了10万元借款合同，该10800元、16000元均系前述10万元借款合同项下的款项。2018年11月15日、30日，其向黄飞出借的3.4万元、2万元均为30万元借款项下的款项。3.其与黄飞于2018年11月1日之前存在多笔款项往来，在此之前的债权债务已经结清，黄飞所称的2018年10月29日出借10万元给洪如强不属实，该10万元是黄飞的还款并非借款，故黄飞主张的抵销不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。洪如强向一审法院起诉请求：1.判令黄飞归还借款本金50万元及利息（自借款之日起至实际还款之日止，按中国人民银行贷款利率四倍计算）；2.判令秦唯在40万元本息范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费由黄飞、秦唯承担。一审法院认定事实：2018年11月13日，洪如强（贷款人）与黄飞（借款人）签订借款合同，借款金额10万元，借款利率按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，借款期限自2018年11月13日起至2018（2019）年1月5日止。同日，洪如强通过银行转账72000元给黄飞。2019年1月7日，双方又签订借款合同，借款金额10万元，借款利率按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，借款期限自2019年1月7日起至2019年2月7日止，秦唯在借款合同担保人栏签名。同日，洪如强通过银行转账110500元给黄飞。2019年2月3日，双方再次签订借款合同，借款金额30万元，借款利率按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，借款期限自2019年2月3日起至2019年4月3日止，秦唯在借款合同担保人栏签名。同日，洪如强通过银行转账21万元给黄飞。洪如强在一审庭审中陈述：2018年11月1日汇给黄飞两笔款项，金额分别是10800元及16000元，与同年11月13日汇给黄飞72000元相加，总计98800元。2018年11月15日汇给黄飞34000元，同年11月30日汇给黄飞2万元，加上2019年1月7日多汇的10500元，与2019年2月3日汇给黄飞21万元相加，总计274500元。黄飞认可收到上述款项，并认可与秦唯共同借款33万元，个人借款72000元，剩余收到的款项洪如强要求其转给厉光。秦唯认可与黄飞共同借款33万元，自己使用165000元。另外，黄飞、秦唯提交该两人名下银行、微信、支付宝转账凭证证明于2019年1月14日至2019年4月已归还借款13万元，洪如强予以认可。黄飞还提交2018年12月4日至2019年1月4日的微信转账凭证，证明针对自己个人借款已归还17300元，洪如强对此也予以认可。本案一审主要焦点是黄飞、秦唯实际借款的金额。1.黄飞主张2018年11月1日收到的10800元是为洪如强车辆保养及保险垫付的费用，并提供支付给南京中升恒岳汽车销售服务公司相关凭证予以证明。一审法院认为，黄飞提供的支付凭证只能证明黄飞曾支付过费用给汽车销售公司，并不能证明是代洪如强支付车辆保险费用，洪如强本人对此也予以否认，故对黄飞主张的事实不予认可。2.黄飞主张2018年11月1日收到的16000元及2018年11月15日收到的34000元，是洪如强借给厉光，并已将这两笔款项转给厉光。证人厉光在一审中接受询问陈述，收到黄飞转给的5万元，是自己向黄飞借款并出具借条给黄飞，后根据黄飞的指示以现金的方式将借款归还给洪如强。一审法院认为，厉飞的证言与黄飞主张的事实不符，一审法院对黄飞主张的事实不予认可。另外，厉飞陈述代黄飞向洪如强归还借款5万元，由于黄飞及厉光均没有提交证据证明，洪如强也不予认可，一审法院对厉飞陈述的这部分事实不予认可。3.黄飞主张2018年11月30日收到的2万元是在洪如强公司上班期间为洪如强代付的餐费、水电费等各种费用，洪如强予以否认，黄飞也未能提供证据证明自己的主张，一审法院对其主张的事实不予认可。综上，结合黄飞、秦唯自认的事实及借款合同，一审法院认定黄飞向洪如强借款的金额为98800元，黄飞与秦唯共同向洪如强借款的金额为374500元。黄飞、秦唯在借款期限届满后，只归还了部分借款，已构成违约，应承担归还借款及按约支付逾期利息的违约责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第九条第二款、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项规定，作出判决：一、黄飞于判决生效后十日内归还洪如强借款81500元及逾期利息（自2018年11月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；二、黄飞、秦唯于判决生效后十日内归还洪如强借款244500元及逾期利息（自2019年2月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；三、驳回洪如强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由黄飞负担2300元，由黄飞、秦唯共同负担5000元，由洪如强承担1500元。二审中，黄飞、秦唯提交以下证据：1.黄飞以及案外人厉光名下银行交易流水，拟证明洪如强本案主张的2018年11月1日、15日分别出借给黄飞1.6万元、3.4万元的并非借款，而是洪如强委托黄飞将该可比款项转给厉光；黄飞于2018年10月29日出借给洪如强10万元，该10万元借款应与本案借款抵销。2.《机动车维修费用结算清单》复印件一份，拟证明洪如强本案主张2018年11月1日转账给黄飞的10800元并非借款，而是归还黄飞为洪如强名下车辆垫付的保险费用。3.微信、支付宝转账记录截屏打印件，拟证明洪如强主张向黄飞的2018年11月30日2万元并非借款，而是归还黄飞此前为洪如强垫付的水电、餐饮、烟酒开支费用。4.黄飞、秦唯申请厉光到庭作证，厉光称，其与黄飞系朋友关系，其曾于2018年11月向黄飞分别借款1.6万元、3.4万元，黄飞和洪如强打电话给其，让其将该5万元还给洪如强。后其将该5万元还给了洪如强，但怎么还的无法说清楚了。黄飞、秦唯质证认为，厉光的证言可以证明黄飞出借了5万元给厉光，厉光也陈述将该借款还给了洪如强。洪如强质证认为，对证据1的真实性无异议，厉光名下银行账户交易流水与本案无关联性。对证据2的真实性不予认可，该维修费用结算清单中的金额为6163元，与黄飞的陈述相矛盾。对证据3的真实性予以认可，但关联性不予认可。证人厉光的证言证明是厉光向黄飞借款1.6万元、3.4万元，并非向洪如强借款，洪如强并未收到厉光所称的5万元还款。本院认证意见：对证据1的真实性予以确认，但案外人厉光名下银行账户交易流水与本案缺乏关联性。证据2系复印件，真实性无法确认。证据3内容上与本案讼争的借贷事实缺乏关联性。证人厉光的证言可以反映出其与黄飞之间存在借贷关系，其陈述向洪如强还款5万元，但又不能明确归还的时间、方式，且无其他证据佐证，本院对该部分证言不予确认。经审理查明，一审判决认定的案件事实属实，本院予以确认。另查明，1.黄飞在一审中第一次庭审中陈述其不认识案外人厉光，其在一审第二次庭审中又称认识厉光。2.一审中，厉光到庭作证称，对黄飞于2018年11月1日、15日分别转账给其的16000元、34000元，系其向黄飞的借款并向黄飞出具了借条。结合当事人诉辩意见，二审期间本案争议焦点为：1.本案借款合同效力如何认定；2.本案借款本金是多少；3.黄飞在本案中主张抵销是否应予支持。关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，洪如强、黄飞对双方之间存在借贷关系均不持异议。黄飞、秦唯主张洪如强出借案涉款项给其用于赌博并据此认为借款合同无效，洪如强对此不予认可，黄飞、秦唯的该项主张仅系其单方陈述，并无他在案证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。黄飞、秦唯关于本案借款合同无效的上诉意见，证据不足，本院不予支持。一审法院认定本案借款合同有效，并无不当。关于第二个争议焦点。本院认为，出借人主张借贷关系成立的，应当对借贷合意及款项交付承担举证证明责任。本案中，洪如强提交了3份借款合同，可以证明其与黄飞之间存在借贷合意。关于款项交付，根据洪如强与黄飞之间的银行转账记录，自2018年11月1日起，洪如强向黄飞转账交付473300元。在此情况下，洪如强已就借贷合意与款项交付事实予以举证，黄飞、秦唯反驳部分款项不是借款，应对其反驳意见承担相应的举证责任。黄飞仅认可其中的392500元系借款，其对洪如强交付的2018年11月1日10800元、16000元，以及2018年11月15日34000元、2018年11月30日20000元款项借款性质均不予认可。黄飞称洪如强于2018年11月1日转账给付的10800元系洪如强归还其为洪如强保养车辆垫付的费用，洪如强对此不予认可，黄飞提交的车辆维修清单上载明的金额与此不相符，故黄飞的该项主张缺乏事实依据。关于洪如强分别于2018年11月1日、15日转账给付的16000元、34000元，黄飞称该款项系洪如强委托其将该两笔款项转给案外人厉光，洪如强对此不予认可，结合厉光出庭作证称该两笔款项系其系向黄飞借款且向黄飞出具了借条，故黄飞的该上诉意见，证据不足，本院不予支持。关于洪如强于2018年11月30日向黄飞转账给付的20000元，黄飞述称该款项系洪如强归还黄飞此前垫付的水电、餐饮、烟酒开支费用，黄飞本案提交的证据仅能证明其曾支付过电费、烟酒费等费用，但证据内容上无法体现该费用是否应当由洪如强支付。前述四笔讼争款项虽然从交付时间上与案涉借款合同签订日期不完全对应，考虑到双方之间的亲属关系，洪如强对该四笔款项所作解释相对合理，黄飞对该4笔款项性质系借款不予认可，但其所举证据不足以证明反驳主张。综合在案证据及查明事实，一审法院认定本案借款本金为473300元，并无不当之处。关于第三个争议焦点，本案黄飞主张其对洪如强存在10万元借款债权并主张抵销，黄飞应对此承担举证证明责任。根据洪如强与黄飞于讼争借款发生之前的款项往来，自2018年6月22日至2018年10月29日期间洪如强向黄飞的转账金额大于黄飞向洪如强转账的金额，虽然黄飞本案银行流水反映出其于2018年10月29日向洪如强转账合计10万元，但黄飞未能提交借据等债权存在的证据，而洪如强对黄飞的该项上诉意见不予认可。因双方对黄飞主张的抵销债权是否成立存在较大争议，不宜在本案中一并处理。因此，本案不具备抵销的条件。综上，黄飞、秦唯的上诉请求均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6190元，由黄飞、秦唯负担。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二○二一年五月六日书记员  刘雨晴