江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1322号上诉人（原审被告）：赣州昌泰资产管理有限公司，住所地：江西省赣州市赣州经济技术开发区东江源大道以东、粮食城项目以北，统一社会信用代码91360703087135206P。法定代表人：周军，系公司总经理。委托诉讼代理人：钟宝平，江西客家人律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚隆旺，江西客家人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳绿道园林景观工程有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道沙咀路8号红树华府A、B、C、D栋A栋8层807室，统一社会信用代码91440300051532322T。法定代表人：李美云，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘炜，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐涛，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人赣州昌泰资产管理有限公司（以下简称“赣州昌泰公司”）与被上诉人深圳绿道园林景观工程有限公司（以下简称“深圳绿道公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赣州昌泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判上诉人向被上诉人支付剩余工程款人民币385642.56元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在主观上并非故意不参加一审庭审，而是由于工作人员未及时将收到的材料交至公司管理层导致错过了开庭时间；二、东升公司出具的《结算审核报告》不真实、不客观，在数据上存在虚报、多报的情况，上诉人对审核结果有异议，故未盖章确认，双方也并未约定以该结算报告作为工程结算依据，一审判决在我方对工程造价有异议的情况下，以该未生效的咨询报告作为认定案涉工程结算价的依据，属事实认定错误。上诉人在东升公司出具该咨询报告后，发现东升公司出具的该份报告对工程量的认定存在不真实、不客观的情况，未将被上诉人多报、虚报的工程量予以剔除。例如，工程中花池一西侧商铺前左右花池未做，本应当核减70.67平米的工程却未核减，绿化部分已经枯死的乔木和冠幅未达合同要求的乔木也仍然计算工程量等等。基于此，上诉人委托江西省鸿翔建设监理中心出具的《赣州港台国际总部经济中心台湾城一期项目园林工程结算复审报告》审定的工程总造价仅为6081474.77元，东升公司出具的咨询报告严重损害了上诉人的利益。请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求，如认定本案争议事实即工程造价需上诉人申请司法鉴定，上诉人也将在法定期限内向贵院提交书面鉴定申请。被上诉人深圳绿道公司答辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，案件审理程序合法。2020年4月9日，双方签署确认了《工程结算资料移交表》，完成了工程档案的移交。根据双方合同第2.4.3的约定，上诉人应在7月9日前对答辩人提交的竣工验收资料进行确认或者提出修改意见。而上诉人对竣工验收资料反馈的文件只有一份，即2020年5月29日，上诉人自行委托东升公司出具的《园林工程结算审核报告》。答辩人对东升公司的《园林工程结算审核报告》没有异议，根据双方合同2.4.5的约定，双方即以东升公司出具的《园林工程结算审核报告》为准核算工程款。根据合同第2.6.3的约定，上诉人应当在8月29日前支付工程款，但上诉人并未依约履行。二、上诉人在本案中否认其在约定时间内自行委托鉴定机构的结算审核报告，提出新的意见，甚至申请重新鉴定，这些意见都完全超出了合同约定的异议时间，没有合同依据。三、2020年8月17日，答辩人与上诉人曾进行过谈判，在谈判过程中，上诉人委托的代表也表态认可东升公司出具的《园林工程结算审核报告》。上诉人在一审中不应诉、不答辩、不举证，可以看出其是为了拖延诉讼。答辩人认为，无论是法律规定还是合同约定，本案都没有在二审阶段进行鉴定的必要。一审认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人深圳绿道公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程款人民币2938561.76元；2、请求判令被告支付逾期付款利息（自2020年8月29日起暂计至2020年9月1日人民币5877.12元，以实际付款之日为准计算）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月，被告赣州昌泰公司作为建设方与原告深圳绿道公司作为承包方签订《赣州港台国际总部经济中心台湾城一期项目园林工程合同文件》（合同编号：GZCT-HY-2018034），将赣州港台国际总部经济中心台湾城一期项目园林工程范围内的园林绿化、园林铺装、园林水电、围墙等景观工程发包给原告进行施工；合同总价（含税）为6486338.79元，增值税率3%，合同价（不含税）为6297416.3元，承包方式为综合单价包干；开工日期2019年3月11日，完工日期2019年5月30日，总工期80天。合同第2.6.3条约定工程竣工档案移交完成，余款待工程竣工结算完成后三个月之内建设方向承包人支付至结算审定总价的97%，结算总价的3%作为质保金。合同均盖有原、被告公司公章。上述合同签订后，原告按约对合同项目工程进行施工,于2019年8月15日项目竣工，并于2019年9月10日交付被告验收。2019年9月17日，被告出具该项目工程的《工程竣工验收单》，监理单位验收意见中由海口市工程监理公司记载合格意见并盖有公司公章，建设单位意见中负责人处有案外人董兰付并记载部分项目符合验收要求，部分项目需整改完成后二次验收。后又出具该项目工程《工程竣工验收单》，施工单位自检意见与监理单位验收意见均记载合格并盖了原告与海口市工程监理公司赣州台湾城工程监理部公章，建设单位验收意见中记载合格并盖有赣州昌泰台湾城工程部专用章以及案外人董兰付的签名。两次验收后，原告于2020年4月9日出具《工程结算资料移交表》，将工程竣工档案全部移交被告。之后，被告委托赣州东升工程造价咨询有限公司(以下简称“东升公司”)对案涉项目进行结算审核。东升公司于2020年5月29日出具“赣东升基字[20201102]号”《赣州港台囯际总部经济中心台湾城一期项目园林工程结算审核报告》记载在接受被告委托后按规定进行了结算审核，结算报告载明：被告送审的工程结算造价9263074.23元，审核认定工程结算造价8713350.24元，核减549723.99元，核减率5.93%。审核单位意见与施工单位意见在审核单位分别盖有东升公司与原告公司公章，但建设单位意见处为空白。之后，原告根据双方主合同第2.6.3条约定，要求被告应当于8月29日前支付结算审定总价的97%，即人民币8451949.73(871350.24×97%)元。但被告至今仅支付工程款5513387.97元，仍剩余工程款2938561.76元未支付。2020年8月3日，原告就该项目工程未付剩余款项纠纷委托北京市隆安（深圳）律师事务所律师通过邮寄方式向被告出具《律师函》，邮单经查询已妥投。一审法院认为，被告赣州昌泰公司将赣州港台国际总部经济中心台湾城一期项目园林工程范围内的园林绿化、园林铺装、园林水电、围墙等景观工程发包给原告深圳绿道公司施工，并签订《赣州港合国际总部经济中心台湾城一期项目园林工程合同文件》（合同编号：GZCT-HY-2018034）。原告按约竣工后交由被告验收，两次验收单负责人处均有案外人董兰付且一份盖有赣州昌泰台湾城工程部专用章。被告在委托东升公司对案涉工程进行结算审核后，审核认定工程结算造价核减后为8713350.24元。原告所提供证据形成完整证据链足以证明本案事实，且原告就本案纠纷向被告送达《律师函》，被告亦未回应，又拒不到庭答辩或提供证据予以推翻。因此，按照双方合同约定，被告工程竣工结算完成后三个月之内建设方向承包人支付至结算审定总价的97%，即应于2020年8月29日前支付工程款8451949.73元。现被告仅支付工程款5513387.97元，仍剩余工程款2938561.76元未支付，故一审法院对于原告要求被告支付工程款2938561.76元的诉请予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款利息的诉请。因双方未约定工程价款利息，利息应从应付工程价款之日计付，即2020年8月29日起，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付款之日止。故被告应向原告深圳绿道公司支付逾期付款利息，以所欠工程款2938561.76元为基数，自2020年8月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付款之日止。被告赣州昌泰公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证以及辩论等权利，所产生不利的法律后果由其自行承担。据此，判决：一、被告赣州昌泰资产管理有限公司应向原告深圳绿道园林景观工程有限公司支付剩余工程款人民币2938561.76元；二、被告赣州昌泰资产管理有限公司应向原告深圳绿道园林景观工程有限公司支付逾期付款利息，以所欠工程款2938561.76元为基数，自2020年8月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付款之日止；三、上述判项限被告赣州昌泰资产管理有限公司于判决生效之日起二个月内付清；四、驳回原告深圳绿道园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30356元、保全费5000元，由被告赣州昌泰资产管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交：证据一、情况说明。证明：上诉人一审并非对原告起诉的事实无异议，没有参与庭审，是因为公司管理层未收到材料，无法委托律师进行应诉。证据二、《关于一期园林工程收尾的函》、《关于台湾城一期园林工程枯死苗木更换的函》。证明：1.我司提出整改意见后，被上诉人拒不整改，无奈我司只能依据合同第12.5条第（2）项的约定终止与被上诉人的合作，并委托第三方进行收尾工作。2.证明上诉人提交的《竣工验收合格单》只是对被上诉人已经完成的工作进行验收，其没有完成合同约定的工程量。3.由于被上诉人所做工程无法达到合同目的，致使大量业主投诉，已经对上诉人造成损失。证据三、赣州港台总部经济中心台湾城一期项目园林项目《结算审核书》。证明：1.该工程实际的造价为6081474.77元。2.东升公司的咨询报告工程量核减部分为15项，鸿翔公司出具的核减项为91项，相差2631875.47元，东升公司咨询报告绿化部分已经枯死的乔木和冠幅未达合同要求的乔木也仍然按照合同计算工程量，证明该咨询报告不真实不客观，严重损害上诉人利益，故上诉人未予以认可。被上诉人质证认为，三份证据并不是新证据，不符合新证据的规定，原则上被上诉人不予发表质证意见。因配合法庭调查，对上诉人提交的证据做如下说明：1.情况说明的三性均不予认可，一审法院送达程序合法，上诉人因自身原因未参与一审庭审，过错在上诉人。证据二中（2020-0416函）的真实性予以认可，案涉工程于2019.8.15竣工，2019.9.10竣工验收并交付，竣工结算资料也于2020年4月9日全部移交给上诉人，而该份函件的出具日期是2020年4月16日，也就是在竣工结算完毕后出现的植物存在其所述的毁损问题，这属于质保范围内的事宜，与本案无关，被上诉人处尚有3%的质保金仍扣押在上诉人处。证据二中（2020-0325函件）的真实性予以认可，在函件中双方均予以盖章确认，明确表示按目前现状进行结算，未施工部分扣除相应款项，因此，其所主张的款项已在结算审核报告中予以扣除，详见被上诉人一审提交的证据第377页116项，第388页123、126、129项及上诉人所述的该问题在其自行委托的结算审核单位中均予以扣除，再行主张并无法律和事实依据，这份函件的出具时间是2020年3月25日，也就是在工程结算资料移交之前，也是在上诉人委托的东升公司出具园林工程结算审核报告之前，也就是说在这份报告之前的相关问题，双方是有确认的，结算报告对这些问题进行了处理，当时上诉人认可并将审核报告的原件交给被上诉人，被上诉人也在指定时间内予以认可，双方的认可复核时间都是有明确合同约定。对证据三的三性不予认可，根据双方签订的园林工程合同文件第2.4.3项规定，建设方应当在收到承包方递交的完整竣工结算资料后，九十日内进行审核，给予确定或提出修改意见，而本案中被上诉人于2020年4月9日将全部资料移交给上诉人，其应当九十天内也就是2020年7月9日之前将意见反馈给被上诉人，在此期间，被上诉人仅收到上诉人由东升公司出具的结算审核报告，因此，我们对该份证据三性不予认可。而且，提请法庭注意，报告出具时间是2020年12月8日，是在一审判决之后，才重新做的结算审核书，明显是为了应对诉讼做的资料，目的不正当，而且，如果按照原合同约定，其如果对提供给深圳绿道园林景观工程有限公司的最早审核报告有异议，应当在7月9日之前撤回报告，或明确提出不同意见，相反上诉人并未提出，这是违反民法典第一百四十五条的相关规定，我们起诉其认可的审核报告，应当作为本案的审理依据。经审查，本院对证据一的真实性不予采信；对证据二的证明目的不予确认，证据三系上诉人单方委托制作的结算审核书，未经被上诉人核对确认，本院对该证据不予采信。2020年4月19日，本院向赣州东升工程造价咨询有限公司发函了解案件相关情况，东升公司向本院出具《对的答复》，上诉人对《对的答复》质证认为，东升公司在赣州昌泰公司未在结算审核定案表上签字盖章确认的情况下出具正式报告属于违反程序，东升公司出具的结算审核报告未生效，东升公司没有进行现场测量出具的报告不具备客观性，因此不能作为证据采纳。被上诉人深圳绿道公司质证认为，东升公司在正式出具《结算审核报告》前，已经征求过各方意见，各方不仅实地勘查现场，而且始终并没有表达过对测量方法的异议。三方事后还进一步核对，确认了结算审核定案表。本院经审查认为，东升公司出具的《对的答复》内容客观、真实，与本案具有关联性，能够证明东升公司向本案双方当事人送达了“赣东升基字[20201102]号”《赣州港台囯际总部经济中心台湾城一期项目园林工程结算审核报告》，出具该份审核报告前，东升公司向赣州昌泰资产管理有限公司出具了“赣东升询字（2020）22号”《基建公证审核意见征询单》，赣州昌泰公司未回复意见。后经建设、施工、审核三方进一步核对后，东升公司形成结算审核定案表,上诉人赣州昌泰公司称需要复核未在审核定案表上签字。东升公司审核人员在相关当事人均到场的情况下对该工程现场进行了实地勘察，因现场多为不规则的施工，仅凭卷尺无法对现场实际工程量进行准确的测量，鉴定人员按工程竣工图计算工程量。本院对东升公司出具的《对的答复》，予以采信。本院二审查明，2020年5月11日，赣州东升工程造价咨询有限公司向赣州昌泰资产管理有限公司出具了“赣东升询字（2020）22号”《基建公证审核意见征询单》。对《基建公证审核意见征询单》，被上诉人深圳绿道公司向东升公司提出了异议，赣州昌泰公司未回复意见。后经建设、施工、审核三方进一步核对后，东升公司形成结算审核定案表,上诉人赣州昌泰公司称需要复核未在审核定案表上签字。东升公司审核人员在相关当事人均到场的情况下对该工程现场进行了实地勘察，因现场多为不规则的施工，仅凭卷尺无法对现场实际工程量进行准确的测量，鉴定人员按工程竣工图计算工程量。本院的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引发纠纷的法律事实发生在民法典施行以前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。关于一审判决以东升公司出具的《工程结算审核报告》作为认定案涉工程结算价的依据是否适当的问题。首先，双方当事人签订的《赣州港台国际总部经济中心台湾城一期项目园林工程合同文件》，内容合法有效，双方均应依约履行。双方合同对结算方式、结算要求、结算资料进行了约定，其中明确约定“建设方收到承包人递交的完整的竣工结算资料后90天内（以接受最后一份结算资料开始算起）进行核实，给予确认或提出修改意见”。被上诉人深圳绿道公司于2020年4月9日出具《工程结算资料移交表》，将工程竣工档案全部移交上诉人赣州昌泰公司。之后，上诉人委托赣州东升工程造价咨询有限公司对案涉项目进行结算审核。根据东升公司向本院出具的《对的答复》，证明东升公司在作出《工程结算审核报告》前，向双方征询了意见，赣州昌泰公司并未回复意见。赣州昌泰公司在收到东升公司的《工程结算审核报告》后，也并未就结算资料向被上诉人提出修改意见。其次，东升公司系受赣州昌泰公司的委托，并依据赣州昌泰公司提供的现有资料对案涉工程结算进行审核并出具审核报告，能够证明赣州昌泰公司对其递交给东升公司的结算审核材料予以了确认。第三，赣州昌泰公司在东升公司工程结算审核过程中，亦未就审核的方式提出过异议。其在深圳绿道公司提起本案诉讼后，单方委托江西省鸿翔建设监理中心出具的《赣州港台国际总部经济中心台湾城一期项目园林工程结算复审报告》，并未经深圳绿道公司核对和认可。上诉人赣州昌泰公司未能提供充分证据证明东升公司作出《工程结算审核报告》的意见明显依据不足。综上，本院认为，被上诉人深圳绿道公司对东升公司的《工程结算审核报告》予以认可，并以该报告审核确认的工程造价向上诉人主张工程款，符合双方合同约定，应当予以支持。上诉人提出东升公司的《工程结算审核报告》不能作为本案工程款结算依据的主张，理由不充分，本院不予采纳。关于上诉人在二审中申请对本案工程造价进行司法鉴定的问题。本院认为，赣州昌泰公司在一审中经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其举证质证的诉讼权利，其在二审中提出司法鉴定的申请，缺乏依据且无鉴定的必要。故，上诉人赣州昌泰公司提出对案涉工程造价进行司法鉴定的申请，本院不予准许。综上所述，上诉人赣州昌泰资产管理有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27488元，由上诉人赣州昌泰资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  赖国东审 判 员  蔡启霞二〇二一年五月十八日代理书记员  苏 悦代理书记员  郭 健