广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1028号上诉人（原审被告）：李雄，男，1970年6月3日出生，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金鼎建筑安装工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区建设路3号。法定代表人：杨松森，董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。上诉人李雄因与被上诉人山东金鼎建筑安装工程有限公司（以下简称金鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李雄及其委托诉讼代理人李旭，被上诉人山东金鼎建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人邓亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李雄上诉请求：1，撤销一审判决第一项，驳回金鼎公司的全部诉讼请求；2，一、二审的诉讼费用及鉴定费用由金鼎公司承担。上诉理由：本案一审认定事实不清，应当改判。一，本案一审对涉案施工合同的应付工程款范围认定有误。1，因信任金鼎公司负责人胥萍、胥鑫，李雄未与金鼎公司订立劳务分包合同，导致案涉工程范围不能准确界定。案涉工程主要内容是湛江中科院30万吨/年烷基化土建施工工程的劳务分包。实际履行过程中，李雄参与的工程并不仅限于烷基化工程的劳务分包，还参与了胥鑫自己承包施工的催化裂化工程施工，且胥鑫提供了催化裂化工程施工人员的出勤表并签字确认，说明前述额外用工确实存在。一审判决认定前述工程未列入李雄一审提交证据《工程量任务确认单(结算)》所以不应计付工程款，是认定事实不清。《工程量任务确认单(结算)》是针对烷基化工地图纸载明的施工工程量的确认，当然不包括李雄前往金鼎公司其他工地实施劳务的工程量。李雄前往催化裂化工程帮工的工程量应当纳入本案诉争工程款范畴而未纳入，属于错判。李雄在司法鉴定期间多次提出要求认定该部分工程量并提供了经胥鑫签字的催化裂化工地出勤表，但司法鉴定机构以前述出勤表只有一张注明了人工费单价为由，只计入了注明有人工费单价的一张考勤表的人工费，完全不符合常识。一审判决直接采纳该鉴定意见，未对其他各张未注明人工费单价(但经胥鑫签字确认)的出勤表进行确认并计算应付工程款，属于错误认定。即便其他各张出勤表未注明单价，但胥鑫已经签字确认，说明李雄确实提供了劳务，即应当根据双方协商确认的单价计算工程款，否则金鼎公司构成不当得利。2，应付工程款还应包括零星用工工程量。从建设施工合同的常识来看，土建工程由于涉及大量施工现场的事务处理，不可能完全不存在零星用工，《工程量任务确认单(结算)》只是针对施工图纸的工程量确认，零星用工不可能出现在施工图纸上，自然也不会出现在《工程量任务确认单(结算)》中。本案鉴定结论及原审判决认定中完全没有零星用工工程款，不符合土建工程施工的常理。金鼎公司拒绝确认零星用工，实际上就是将垫付工程款的义务强加在李雄身上。如果本案中不确认零星用工，则金鼎公司在向总包方提交零星用工结算时就会获得不当得利，导致本应支付给李雄的工程款被截留。3，在未签订合同之前李雄与胥萍的进场口头协议是胥萍将湛江中科院30万吨/年烷基化土建施工工程分包给李雄，包含施工的周转材料(机械、辅材、通勤费用)。后由于胥鑫从另外一工地拉了一部分周转材料进入该案工地在结算中无法分清，李雄的部分周转材料钢管16.5T、扣件2000个，胥鑫手下管理人员有签字。本案的结算是按纯人工费计算，李雄请求胥鑫应支付李雄的周转材料租赁费、机械损耗拆旧费、通勤费等。4，本案《工程量任务确认单(结算)》出具时间为2019年8月30日，但在该结算单出具之后，李雄多次提交土建工程结算书，根据不同的计算标准提出了多种结算方案，可见双方在工程结算过程中从来没有单纯以《工程量任务确认单(结算)》作为全部工程量的范围。一审判决将本案纠纷的工程款范围限定在《工程量任务确认单(结算)》的工程范围内，是不符合双方一直以来均认可的事实的。二，李雄个人确无资质，但其经营深圳坚通达建筑工程劳务分包有限公司完全有条件签订劳务分包合同。如果金鼎公司没有拒绝签订书面分包合同，则双方均可以合理判断工程施工量是否超支，李雄才有依据决定是否前往催化裂化工程帮工，以及是否承担零星用工的工程量。正是由于金鼎公司拒绝签订合同，只是以胥鑫个人承诺事后结算，李雄才会承担前述超出图纸施工的工程。一审判决将前述超出图纸的施工量都判由李雄承担，是完全不公平，也不符合事实的。综上，本案应当依法改判。金鼎公司答辩称：1、李雄提出的上诉理由不符合事实，双方对涉案工程量以及零星的工程量没有确认，本案诉争仅是对工程的部分单价存在争议，但对整个涉案的工程量是不存在争议的，并且工程量经双方书面确认。2、在2019年6月李雄提供工程总造价结算报告，均显示工程总造价在340万元左右，与本案依法委托的鉴定机构最终的造价356万元相差不远，也就是该结算报告与实际工程量是比较相符的。而到了2019年8月由于李雄多次到施工现场闹事，金鼎公司为了公司名义以及工程的正常开展，才根据李雄的要求直接代为支付工程款给工人。由于李雄认为金鼎公司可以随意按其提供的工程款来支付工程价款时在2019年9月开始，李雄又三次提供了增加总造价的结算报告486、536、557万元，所以就本案工程量是不存在争议的情况下，原审法院已委托了专业机构出具了涉案工程总造价356.59万元，是本案真实合法的造价结果。李雄上诉主张的工程款是没有依据的。金鼎公司向一审法院起诉请求：1.李雄退还多收取的工程款1408492.41元及其利息给金鼎公司（以1408492.41元为基数按中国人民银行公布的一年期贷款利率4.35%计算，从起诉之日起计至实际付清之日止）；2.李雄立即归还占用金鼎公司的房屋及两栋集装箱，搬离李雄堆放在工地现场的机具、材料，同时判令李雄按市场租金2500元/月的标准赔偿金鼎公司的损失（自2019年10月1日开始计至李雄实际归还占用房屋之日止）3.李雄承担与本案有关的诉讼费、保全费等费用。诉讼过程中，金鼎公司申请撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：金鼎公司承接中石化洛阳工程有限公司位于湛江东海岛湛江中科合资广东炼化一体化项目,并将其中EPC-A2标段烷基化装置土建工程分包给李雄施工,金鼎公司、李雄未签订书面的施工合同。李雄于2018年5月入场开始施工至2019年8月烷基化装置结束，李雄班组人员撤离,现场只留下几人进行工程量核对与结算、工程修补和维修,但李雄并未将自备机具、材料撤离现场,占用金鼎公司租赁的一栋楼房一层放置餐具和工人办公用具、使用金鼎公司一个集装箱。2019年9月28日，金鼎公司向李雄发出《通知函》,要求李雄于晚上12点前,将现场存放的材料、机具搬离,并归还占用的房间,逾期将采取相应措施或收取相关费用。同日，李雄拒签，并在通知书上书写要求金鼎公司支付工程款发放工人工资的内容。期间,双方签订了《工程量任务确认单（结算）》，共同确认了涉案工程的工程量,并在2019年9月26日对部分涉案工程部分人工费单价确认，但因双方对结算单价存在争议，故未能对工程造价进行结算。再查明，李雄于2019年6月上旬第一次提供工程造价为3239054.82元的结算报告,于2019年6月下旬第二次提供工程造价为3491554.62元的结算报告。第三次提供结算报告,工程造价为4869007元。2019年9月29日第四次、第五次提供结算报告,工程造价分别为5311733.72元和5575929.73元。在此期间，双方同时不断商量、比价,但双方仍然无法达成一致。由于李雄拖欠其班组人员工资,日,李雄班组工人周宗强、杨泽兵、吴宇辉等多人到施工现场、业主单位索要工人工资。金鼎公司同意为李雄代付工人工资。双方签订了《关于湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段烷基化装置土建工程一李雄施工班组约定》,约定由金鼎公司代李雄支付工人工资共计674801元。、、2019年8月9日，金鼎公司分三次代李雄支付工人工资674801元。2019年9月30日,在东山派出所和开发区劳动监察大队的协调下，金鼎公司按照李雄提供给派出所的工人名单又支付了共计586655元。至庭审时，金鼎公司累计向李雄支付了工程款4274235元，李雄予以确认。再查明：金鼎公司为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为化工石油管道安装工程专业、钢结构工程专业、预拌商品砼工程专业、房屋建筑工程施工、劳务派遣等。李雄无建筑工程施工资质。又查明，2019年12月11日，李雄搬走其在工地上的材料和钢管。此外，根据金鼎公司的申请，一审法院依法委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对李雄施工部分的工程造价进行司法鉴定。2020年7月23日，该公司出具了湛正大[2020]鉴字第03号《湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段焕基化装置土建工程的李雄施工部分工程造价鉴定意见书》，计算依据：1）工程量按法院提供的双方签名确认的《工程量任务确认单》计算；2）单价按双方签订的《山东金鼎、李雄：湛江中科烷基化人工费单价确认》的人工费单价计算；3）双方无签订人工费的单价套用《广东省建筑与装饰工程综合定额》2010、《广东省房屋建筑和市政修缮工程综合定额》2012、及《广东省建设工程计价通则》2010；4）定额综合工日的单价按湛建管[2017]37号《关于调整建设工程定额工日单价的通知》进行调整。鉴定意见：李雄施工部分的工程鉴定造价为3782401.08元。经金鼎公司申请，一审法院通知鉴定人出庭接受质询，开庭组织双方当事人进行了质证。经质询，鉴定人确认其根据李雄提交的《湛正大2020第3号鉴定意见书初稿的回复》及附件1、2、3、4、5调整了初稿的模板制作安装人工费单价，提高到52元，经质证，金鼎公司对该调整有异议，对上述李雄提交的附件1、2、3、4、5未经法院主持质证有异议，认为不能作为鉴定材料使用。2020年8月10日，金鼎公司以鉴定书（终稿）所采用的鉴定材料未经质证，造价鉴定程序存在瑕疵为由，申请对涉案工程进行补充鉴定，一审法院予以准许，并委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司进行补充鉴定。2020年10月28日，该公司出具了湛正大[2020]鉴字第03号之四《湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段焕基化装置土建工程的李雄施工部分工程造价补充鉴定意见书》，经该司核实，该工程在金鼎公司出具的原鉴定造价减少了216444.66元，最终的鉴定意见造价为：3565956.42元。经质证，金鼎公司无异议，李雄认为该鉴定结论没有计算零星用工、帮工等费用、没有计算出全部的工程款金额，对以单价39元计算模板制作的费用有异议，对李雄不公平。另，2019年10月25日，金鼎公司向原审法院申请财产保全并请求通过网络执行查询系统查询李雄的财产及提供担保，原审法院依法做出（2019）粤0891民初2116号民事裁定，裁定查封被申请人李雄名下的银行存款或查封其他等额价值的财产，查封冻结的标的金额以1408492.41元为限。原审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条之规定，李雄无建筑工程施工资质，故涉案的建设工程施工关系无效，但本案工程已经完工并交付使用，双方应按照实际完成的工程量按照双方约定的人工费单价及套用相关定额规定计付工程价款。经审查，由原审法院依法委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定作出的湛正大[2020]鉴字第03号《湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段焕基化装置土建工程的李雄施工部分工程造价鉴定意见书》、湛正大[2020]鉴字第03号之四《湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段焕基化装置土建工程的李雄施工部分工程造价补充鉴定意见书》，程序合法，依据充分，予以确认其具有证据效力,对该鉴定意见予以采纳，予以确认李雄施工部分的工程造价为3565956.42元。李雄辩称应计算零星工程、帮工费用的意见，与双方签名确认的《工程量任务确认单（结算）》不符，无事实依据，不予采纳。关于金鼎公司是否多付李雄工程款、李雄是否应退还山东金鼎建筑安装工程有限公司工程款1408492.41元及利息问题。根据司法鉴定意见，李雄施工部分的工程造价为3565956.42元，庭审中，确认已支付的工程款为4274235元，根据工程造价总价以及已支付的工程款数额，金鼎公司已多付李雄工程款708278.58元（4274235元-3565956.42元）。金鼎公司诉请李雄退还多付的工程款1408492.41元，部分有据，依法予以支持708278.58元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，金鼎公司主张李雄从起诉之日起以1408492.41元按照中国人民银行一年期贷款利率支付利息给金鼎公司，予以部分支持，以708278.58元为计算基数，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业间拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。诉讼过程中，金鼎公司申请撤回第2项诉讼请求，是对其诉讼权利的处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、李雄在判决生效之日起10日内退还工程款708278.58元及相应利息[利息计算：以708278.58元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率（LPR），从2019年10月11日起计至欠款付清之日止]给山东金鼎建筑安装工程有限公司；二、驳回山东金鼎建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17476.43元、财产保全费5000元、鉴定费135500元，合计157976.43元，由山东金鼎建筑安装工程有限公司负担34238元，李雄负担123738.43元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，2019年11月22日原审庭审中，原审法官问当事人双方结束施工，对工程量是否进行确认时，金鼎公司方回答工程量没争议，对工程造价有争议。李雄方回答工程量双方无争议，双方争议的是工程造价。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对李雄上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据李雄的上诉理由和山东金鼎建筑安装工程有限公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于李雄向金鼎公司退还工程款708278.58元是否合理的问题。以下先分析涉案工程款。本案中，金鼎公司与李雄没有签订涉案工程的书面合同。而金鼎公司与李雄均确认对工程量无争议，双方争议的是工程造价。此外，湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对李雄施工部分的工程造价进行了司法鉴定，确认造价为3565956.42元。李雄主张鉴定结论没有计算涉案工程的零星用工的工程量，但对其主张的零星工程量金鼎公司不予认可，李雄亦无法提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因李雄既不能举证证明其与金鼎公司就涉案工程存在零星用工的工程签证等书面文件确认，也不能举证证明金鼎公司同意李雄施工。李雄主张涉案工程尚有零星工程量没有计算依据不足，李雄对此应承担举证不能的法律后果。故原审采信湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论确认涉案工程的工程价款3565956.42元并无不当，本院予以确认。即李雄施工部分的工程造价为3565956.42元。以下分析李雄向金鼎公司退还工程款708278.58元是否合理。因金鼎公司已支付李雄工程款4274235元，故此，金鼎公司多支付了李雄工程款708278.58元（4274235元－3565956.42元）。因此，原审判决李雄向金鼎公司退还工程款708278.58元是合理的，本院予以维持。李雄关于原审判决确认的工程款的范围不正确，其不应向金鼎公司退还工程款708278.58元的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。李雄上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17476.43元，由上诉人李雄负担（李雄预缴交二审案件受理费17476.43元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年五月十八日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1028号上诉人（原审被告）：李雄，男，1970年6月3日出生，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：李旭，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金鼎建筑安装工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区建设路3号。法定代表人：杨松森，董事长。委托诉讼代理人：邓亚玲，广东汉基律师事务所律师。上诉人李雄因与被上诉人山东金鼎建筑安装工程有限公司（以下简称金鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李雄及其委托诉讼代理人李旭，被上诉人山东金鼎建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人邓亚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李雄上诉请求：1，撤销一审判决第一项，驳回金鼎公司的全部诉讼请求；2，一、二审的诉讼费用及鉴定费用由金鼎公司承担。上诉理由：本案一审认定事实不清，应当改判。一，本案一审对涉案施工合同的应付工程款范围认定有误。1，因信任金鼎公司负责人胥萍、胥鑫，李雄未与金鼎公司订立劳务分包合同，导致案涉工程范围不能准确界定。案涉工程主要内容是湛江中科院30万吨/年烷基化土建施工工程的劳务分包。实际履行过程中，李雄参与的工程并不仅限于烷基化工程的劳务分包，还参与了胥鑫自己承包施工的催化裂化工程施工，且胥鑫提供了催化裂化工程施工人员的出勤表并签字确认，说明前述额外用工确实存在。一审判决认定前述工程未列入李雄一审提交证据《工程量任务确认单(结算)》所以不应计付工程款，是认定事实不清。《工程量任务确认单(结算)》是针对烷基化工地图纸载明的施工工程量的确认，当然不包括李雄前往金鼎公司其他工地实施劳务的工程量。李雄前往催化裂化工程帮工的工程量应当纳入本案诉争工程款范畴而未纳入，属于错判。李雄在司法鉴定期间多次提出要求认定该部分工程量并提供了经胥鑫签字的催化裂化工地出勤表，但司法鉴定机构以前述出勤表只有一张注明了人工费单价为由，只计入了注明有人工费单价的一张考勤表的人工费，完全不符合常识。一审判决直接采纳该鉴定意见，未对其他各张未注明人工费单价(但经胥鑫签字确认)的出勤表进行确认并计算应付工程款，属于错误认定。即便其他各张出勤表未注明单价，但胥鑫已经签字确认，说明李雄确实提供了劳务，即应当根据双方协商确认的单价计算工程款，否则金鼎公司构成不当得利。2，应付工程款还应包括零星用工工程量。从建设施工合同的常识来看，土建工程由于涉及大量施工现场的事务处理，不可能完全不存在零星用工，《工程量任务确认单(结算)》只是针对施工图纸的工程量确认，零星用工不可能出现在施工图纸上，自然也不会出现在《工程量任务确认单(结算)》中。本案鉴定结论及原审判决认定中完全没有零星用工工程款，不符合土建工程施工的常理。金鼎公司拒绝确认零星用工，实际上就是将垫付工程款的义务强加在李雄身上。如果本案中不确认零星用工，则金鼎公司在向总包方提交零星用工结算时就会获得不当得利，导致本应支付给李雄的工程款被截留。3，在未签订合同之前李雄与胥萍的进场口头协议是胥萍将湛江中科院30万吨/年烷基化土建施工工程分包给李雄，包含施工的周转材料(机械、辅材、通勤费用)。后由于胥鑫从另外一工地拉了一部分周转材料进入该案工地在结算中无法分清，李雄的部分周转材料钢管16.5T、扣件2000个，胥鑫手下管理人员有签字。本案的结算是按纯人工费计算，李雄请求胥鑫应支付李雄的周转材料租赁费、机械损耗拆旧费、通勤费等。4，本案《工程量任务确认单(结算)》出具时间为2019年8月30日，但在该结算单出具之后，李雄多次提交土建工程结算书，根据不同的计算标准提出了多种结算方案，可见双方在工程结算过程中从来没有单纯以《工程量任务确认单(结算)》作为全部工程量的范围。一审判决将本案纠纷的工程款范围限定在《工程量任务确认单(结算)》的工程范围内，是不符合双方一直以来均认可的事实的。二，李雄个人确无资质，但其经营深圳坚通达建筑工程劳务分包有限公司完全有条件签订劳务分包合同。如果金鼎公司没有拒绝签订书面分包合同，则双方均可以合理判断工程施工量是否超支，李雄才有依据决定是否前往催化裂化工程帮工，以及是否承担零星用工的工程量。正是由于金鼎公司拒绝签订合同，只是以胥鑫个人承诺事后结算，李雄才会承担前述超出图纸施工的工程。一审判决将前述超出图纸的施工量都判由李雄承担，是完全不公平，也不符合事实的。综上，本案应当依法改判。金鼎公司答辩称：1、李雄提出的上诉理由不符合事实，双方对涉案工程量以及零星的工程量没有确认，本案诉争仅是对工程的部分单价存在争议，但对整个涉案的工程量是不存在争议的，并且工程量经双方书面确认。2、在2019年6月李雄提供工程总造价结算报告，均显示工程总造价在340万元左右，与本案依法委托的鉴定机构最终的造价356万元相差不远，也就是该结算报告与实际工程量是比较相符的。而到了2019年8月由于李雄多次到施工现场闹事，金鼎公司为了公司名义以及工程的正常开展，才根据李雄的要求直接代为支付工程款给工人。由于李雄认为金鼎公司可以随意按其提供的工程款来支付工程价款时在2019年9月开始，李雄又三次提供了增加总造价的结算报告486、536、557万元，所以就本案工程量是不存在争议的情况下，原审法院已委托了专业机构出具了涉案工程总造价356.59万元，是本案真实合法的造价结果。李雄上诉主张的工程款是没有依据的。金鼎公司向一审法院起诉请求：1.李雄退还多收取的工程款1408492.41元及其利息给金鼎公司（以1408492.41元为基数按中国人民银行公布的一年期贷款利率4.35%计算，从起诉之日起计至实际付清之日止）；2.李雄立即归还占用金鼎公司的房屋及两栋集装箱，搬离李雄堆放在工地现场的机具、材料，同时判令李雄按市场租金2500元/月的标准赔偿金鼎公司的损失（自2019年10月1日开始计至李雄实际归还占用房屋之日止）3.李雄承担与本案有关的诉讼费、保全费等费用。诉讼过程中，金鼎公司申请撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：金鼎公司承接中石化洛阳工程有限公司位于湛江东海岛湛江中科合资广东炼化一体化项目,并将其中EPC-A2标段烷基化装置土建工程分包给李雄施工,金鼎公司、李雄未签订书面的施工合同。李雄于2018年5月入场开始施工至2019年8月烷基化装置结束，李雄班组人员撤离,现场只留下几人进行工程量核对与结算、工程修补和维修,但李雄并未将自备机具、材料撤离现场,占用金鼎公司租赁的一栋楼房一层放置餐具和工人办公用具、使用金鼎公司一个集装箱。2019年9月28日，金鼎公司向李雄发出《通知函》,要求李雄于晚上12点前,将现场存放的材料、机具搬离,并归还占用的房间,逾期将采取相应措施或收取相关费用。同日，李雄拒签，并在通知书上书写要求金鼎公司支付工程款发放工人工资的内容。期间,双方签订了《工程量任务确认单（结算）》，共同确认了涉案工程的工程量,并在2019年9月26日对部分涉案工程部分人工费单价确认，但因双方对结算单价存在争议，故未能对工程造价进行结算。再查明，李雄于2019年6月上旬第一次提供工程造价为3239054.82元的结算报告,于2019年6月下旬第二次提供工程造价为3491554.62元的结算报告。第三次提供结算报告,工程造价为4869007元。2019年9月29日第四次、第五次提供结算报告,工程造价分别为5311733.72元和5575929.73元。在此期间，双方同时不断商量、比价,但双方仍然无法达成一致。由于李雄拖欠其班组人员工资,日,李雄班组工人周宗强、杨泽兵、吴宇辉等多人到施工现场、业主单位索要工人工资。金鼎公司同意为李雄代付工人工资。双方签订了《关于湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段烷基化装置土建工程一李雄施工班组约定》,约定由金鼎公司代李雄支付工人工资共计674801元。、、2019年8月9日，金鼎公司分三次代李雄支付工人工资674801元。2019年9月30日,在东山派出所和开发区劳动监察大队的协调下，金鼎公司按照李雄提供给派出所的工人名单又支付了共计586655元。至庭审时，金鼎公司累计向李雄支付了工程款4274235元，李雄予以确认。再查明：金鼎公司为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为化工石油管道安装工程专业、钢结构工程专业、预拌商品砼工程专业、房屋建筑工程施工、劳务派遣等。李雄无建筑工程施工资质。又查明，2019年12月11日，李雄搬走其在工地上的材料和钢管。此外，根据金鼎公司的申请，一审法院依法委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对李雄施工部分的工程造价进行司法鉴定。2020年7月23日，该公司出具了湛正大[2020]鉴字第03号《湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段焕基化装置土建工程的李雄施工部分工程造价鉴定意见书》，计算依据：1）工程量按法院提供的双方签名确认的《工程量任务确认单》计算；2）单价按双方签订的《山东金鼎、李雄：湛江中科烷基化人工费单价确认》的人工费单价计算；3）双方无签订人工费的单价套用《广东省建筑与装饰工程综合定额》2010、《广东省房屋建筑和市政修缮工程综合定额》2012、及《广东省建设工程计价通则》2010；4）定额综合工日的单价按湛建管[2017]37号《关于调整建设工程定额工日单价的通知》进行调整。鉴定意见：李雄施工部分的工程鉴定造价为3782401.08元。经金鼎公司申请，一审法院通知鉴定人出庭接受质询，开庭组织双方当事人进行了质证。经质询，鉴定人确认其根据李雄提交的《湛正大2020第3号鉴定意见书初稿的回复》及附件1、2、3、4、5调整了初稿的模板制作安装人工费单价，提高到52元，经质证，金鼎公司对该调整有异议，对上述李雄提交的附件1、2、3、4、5未经法院主持质证有异议，认为不能作为鉴定材料使用。2020年8月10日，金鼎公司以鉴定书（终稿）所采用的鉴定材料未经质证，造价鉴定程序存在瑕疵为由，申请对涉案工程进行补充鉴定，一审法院予以准许，并委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司进行补充鉴定。2020年10月28日，该公司出具了湛正大[2020]鉴字第03号之四《湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段焕基化装置土建工程的李雄施工部分工程造价补充鉴定意见书》，经该司核实，该工程在金鼎公司出具的原鉴定造价减少了216444.66元，最终的鉴定意见造价为：3565956.42元。经质证，金鼎公司无异议，李雄认为该鉴定结论没有计算零星用工、帮工等费用、没有计算出全部的工程款金额，对以单价39元计算模板制作的费用有异议，对李雄不公平。另，2019年10月25日，金鼎公司向原审法院申请财产保全并请求通过网络执行查询系统查询李雄的财产及提供担保，原审法院依法做出（2019）粤0891民初2116号民事裁定，裁定查封被申请人李雄名下的银行存款或查封其他等额价值的财产，查封冻结的标的金额以1408492.41元为限。原审法院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条之规定，李雄无建筑工程施工资质，故涉案的建设工程施工关系无效，但本案工程已经完工并交付使用，双方应按照实际完成的工程量按照双方约定的人工费单价及套用相关定额规定计付工程价款。经审查，由原审法院依法委托湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定作出的湛正大[2020]鉴字第03号《湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段焕基化装置土建工程的李雄施工部分工程造价鉴定意见书》、湛正大[2020]鉴字第03号之四《湛江中科合资广东炼化一体化项目EPC1-A2标段焕基化装置土建工程的李雄施工部分工程造价补充鉴定意见书》，程序合法，依据充分，予以确认其具有证据效力,对该鉴定意见予以采纳，予以确认李雄施工部分的工程造价为3565956.42元。李雄辩称应计算零星工程、帮工费用的意见，与双方签名确认的《工程量任务确认单（结算）》不符，无事实依据，不予采纳。关于金鼎公司是否多付李雄工程款、李雄是否应退还山东金鼎建筑安装工程有限公司工程款1408492.41元及利息问题。根据司法鉴定意见，李雄施工部分的工程造价为3565956.42元，庭审中，确认已支付的工程款为4274235元，根据工程造价总价以及已支付的工程款数额，金鼎公司已多付李雄工程款708278.58元（4274235元-3565956.42元）。金鼎公司诉请李雄退还多付的工程款1408492.41元，部分有据，依法予以支持708278.58元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，金鼎公司主张李雄从起诉之日起以1408492.41元按照中国人民银行一年期贷款利率支付利息给金鼎公司，予以部分支持，以708278.58元为计算基数，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业间拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。诉讼过程中，金鼎公司申请撤回第2项诉讼请求，是对其诉讼权利的处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、李雄在判决生效之日起10日内退还工程款708278.58元及相应利息[利息计算：以708278.58元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率（LPR），从2019年10月11日起计至欠款付清之日止]给山东金鼎建筑安装工程有限公司；二、驳回山东金鼎建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17476.43元、财产保全费5000元、鉴定费135500元，合计157976.43元，由山东金鼎建筑安装工程有限公司负担34238元，李雄负担123738.43元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，2019年11月22日原审庭审中，原审法官问当事人双方结束施工，对工程量是否进行确认时，金鼎公司方回答工程量没争议，对工程造价有争议。李雄方回答工程量双方无争议，双方争议的是工程造价。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对李雄上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据李雄的上诉理由和山东金鼎建筑安装工程有限公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：关于李雄向金鼎公司退还工程款708278.58元是否合理的问题。以下先分析涉案工程款。本案中，金鼎公司与李雄没有签订涉案工程的书面合同。而金鼎公司与李雄均确认对工程量无争议，双方争议的是工程造价。此外，湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司对李雄施工部分的工程造价进行了司法鉴定，确认造价为3565956.42元。李雄主张鉴定结论没有计算涉案工程的零星用工的工程量，但对其主张的零星工程量金鼎公司不予认可，李雄亦无法提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，因李雄既不能举证证明其与金鼎公司就涉案工程存在零星用工的工程签证等书面文件确认，也不能举证证明金鼎公司同意李雄施工。李雄主张涉案工程尚有零星工程量没有计算依据不足，李雄对此应承担举证不能的法律后果。故原审采信湛江市正大工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论确认涉案工程的工程价款3565956.42元并无不当，本院予以确认。即李雄施工部分的工程造价为3565956.42元。以下分析李雄向金鼎公司退还工程款708278.58元是否合理。因金鼎公司已支付李雄工程款4274235元，故此，金鼎公司多支付了李雄工程款708278.58元（4274235元－3565956.42元）。因此，原审判决李雄向金鼎公司退还工程款708278.58元是合理的，本院予以维持。李雄关于原审判决确认的工程款的范围不正确，其不应向金鼎公司退还工程款708278.58元的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。李雄上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17476.43元，由上诉人李雄负担（李雄预缴交二审案件受理费17476.43元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  王 瑾审 判 员  钟斯宁二〇二一年五月十八日法官助理  莫望春书 记 员  周 玥附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。