广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6270号上诉人（原审被告）：佛山市雄达管道工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道河口十二普勘探大队中区东北角。法定代表人：郑树雄，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈云勇，广东合盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲凤凰南路1165号。法定代表人：刘立平，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：珠海市建筑工程有限公司广州第一分公司，住所地广东省广州市天河区棠下二社涌边路69号二层2C14房。法定代表人：林邦斌，该公司经理。被上诉人（原审原告）：广州市铭应利装饰工程有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街团结村第二工业区42号之六铺。法定代表人：林立文，该公司总经理。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：颜亮，广东强邦律师事务所律师。上诉人佛山市雄达管道工程有限公司（以下简称雄达公司）因与被上诉人珠海市建筑工程有限公司（以下简称珠海建筑）、被上诉人珠海市建筑工程有限公司广州第一分公司（以下简称珠海建筑广州一分公司）、被上诉人广州市铭应利装饰工程有限公司（以下简称铭应利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雄达公司法定代表人郑树雄及其委托诉讼代理人沈云勇、被上诉人珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司共同委托诉讼代理人颜亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雄达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判雄达公司无须向珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司支付电费28767.5元；2.本案一、二审受理费由珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，将珠海建筑承包的整个排水工程错误地等同做井、顶管、检查井、后期人工顶管及维护的28676.5元的费用由雄达公司承担，依法应予纠正。根据一审判决确认的雄达公司与铭应利公司的合同约定，雄达公司发电自费，所用的28767.5元电费举证不明确与雄达公司无关。在雄达公司施工期间，珠江宾馆门口还在做井，所以一直都有其他班组在施工。一审法院将包括做井、人工顶管、做检查井及人工顶管生活用电电费判决雄达公司全部承担存在错误。根据举证规则，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司要求雄达公司支付混凝土顶管施工电费，应举证雄达公司在混凝土管道顶进施工期间实际使用了多少度电，产生了多少电费，并由雄达公司签字确认，如果按照珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司的主张，根本无法确定雄达公司施工过程中实际产生的电费数额。故珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司的主张不符合生活常理，依法应予驳回。珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司辩称，（一）珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司因雄达公司无故撤场而遭受较大的经济损失，故向法院提起诉讼。因本案持续时间较长，尽管一审法院没有支持珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司的赔偿请求，但本着息事宁人的态度，未提起上诉，但珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司坚持认为雄达公司的违约行为给珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司造成的损失是既定的事实。（二）根据案涉市政顶管施工承包合同的约定，应当由雄达公司承担施工期间所有的电费支出。珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司在一审的过程中，有提交广州军区珠江宾馆的证明，以及广州军区珠江宾馆的电费收据，证明珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司为雄达公司垫付其在施工期间所产生的电费28767.5元。因此，从合同约定以及本案的相关证据，都足以证明，雄达公司应当向珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司返还电费28767.5元。（三）在一审的过程中，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司有提交工程竣工验收报告，验收报告显示案涉工程的规模就是D2000污水管道274米，该工程就是雄达公司承包施工的工程范围。从工程竣工验收报告来看，这一部分的电费都是由雄达公司在施工期间所产生的电费。（四）雄达公司作为电费支付的义务方，应当就电费的支付金额承担举证责任，但雄达公司至今未提交任何证据，因此应当承担举证不能的法律后果。珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司向一审法院起诉请求：1.雄达公司赔偿珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司损失257607.92元；2.雄达公司向珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司支付违约金8100元；3.雄达公司向珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司支付代垫的电费28767.5元；4.雄达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年5月8日，雄达公司以珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司为共同被告，向一审法院提起诉讼［案号：（2017）粤0106民初11983号，简称11983号案］，起诉要求珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司支付关于“猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段）的顶管施工项目”（简称涉案工程）工程款226291元及利息。一审法院于2018年2月1日作出（2017）粤0106民初11983号《民事判决书》（简称“11983号民事判决”），一审判令：一、铭应利公司支付雄达公司181091元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年5月8日起计至清偿之日止）。二、珠海建筑广州一分公司、珠海建筑对铭应利公司上述付款义务承担连带清偿责任。三、驳回雄达公司的其他诉讼请求。11983号民事判决已一审发生法律效力。11983号民事判决查明事实部分载明：一、珠海建筑提供《建设项目工程总承包合同》一份，拟证实其与案外人中国人民解放军广州军区司令部直属工作部营房处签订合同，承接猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段）工程，合同价格3691094.34元。珠海建筑广州一分公司提供《工程承包协议书》一份，拟证实其将上述工程转包给铭应利公司。二、2014年11月22日，雄达公司（乙方）、铭应利公司（甲方）双方签订《市政顶管施工承包合同》（合同落款处甲方签约代表为蔡福明，乙方签约代表郑树雄）。合同约定：工程名称猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段），工作地点广州军区司令部营区至珠江宾馆段，工作内容DN2000泥水平衡机械顶管施工（简称涉案工程）。乙方承包方式：乙方对以上工程内容大包工，洞口止水用的的钢圈及胶片、顶管管材由甲方提供，包顶管地下障碍物、包质量、包安全、包进度、包水电、包安全文明施工、包验收、包卫生，住宿由乙方提供，工人用电用水费用由乙方负责。在本工程具备开工条件的前提下：开工日期以甲方签发的开工令为准，总工期为60日历天。工程总造价采取总包方式，全部包工81万元。付款方式：乙方工程完成50%，即13-14号，14-15号井，经甲方、监理、业主初步验收合格后，5天之内甲方为乙方办理好相关工程手续，并于10天内向乙方支付13-14号，14-15号井总工程款50%的款项；余下的款项于乙方顶管工程全部完成，并在7天内由甲方监理、业主验收，且在验收合格后7天内向乙方支付95%工程款；扣总工程款5%保修金半年后付清；保修期半年之内如发生质量问题，乙方维修要即叫即到，如乙方没有即到，甲方有权处理，所需费用从5%保修金中扣除；注（保证一个月之内组织监理、业主验收，如超过一个月，由甲方和乙方验收合格就算通过）。乙方施工期间应配合甲方，确保施工场地邻近房屋、设施安全、完好，应有义务和责任保护好施工场地不因施工而受到损害和破坏；如因乙方在没有和甲方协商的情况下，施工不当而造成房屋或其他设施受到损害和破坏，则由乙方承担因此而造成的一切经济损失和法律责任。因本工程全部属大包工的性质，在施工过程中无论遇到什么情况，但遇到煤气管道、电缆需要迁移或者台风之外，其他情况下都不能找借口停工或中途找理由停工或加价，否则所造成的一切损失，全部由乙方加倍赔偿给甲方。甲乙双方应当认真全面履行合同，任何一方违反合同约定，均应承担违约责任，守约方除了有权选择本合同约定和法律规定的各项权利外，还有权要求违约方按本合同计算总价的1%支付违约金；因乙方人员、设备、管理等原因造成合同无法继续履行的，属乙方违约；因乙方质量原因造成工程验收不能通过，乙方负责承担相关责任和费用等。三、合同签订后，雄达公司共施工顶管长度192米，后雄达公司因故于2015年2月（雄达公司称其退场时间为2015年2月9日，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司则称不记得具体时间）中途离场。四、2016年12月14日，雄达公司通过EMS特快专递向珠海建筑邮寄发出《律师催告函》（邮寄详情单显示邮寄地址为珠海建筑的住所地，邮件于2016年12月15日由他人代收），敦促珠海建筑公司支付工程款170528元、停工补偿款50400元、挖机费用5200元，合计226128元，否则将循法律途径解决。五、雄达公司提供日期为2015年2月9日、金额为283000元的收据一份。该收据内容：今收到铭应利公司顶管工程款现金283000元（注：因春节临近加上工人工资需要，原按合同实际应付50%工程工资款，经乙方强烈要求再按乙方已完成总工程量给多20%给工人发工资，一共给予70%工程工资款给乙方），按双方协议分部分项工程验收合格后七天内支付到80%工程款，竣工验收合格后七天内支付到95%工程款。六、关于涉案工程现状，庭审中珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司表示：涉案工程已施工完毕，但未竣工验收，也未投入使用。雄达公司则表示：涉案工程已完工且已投入使用；顶管工程与其他工程不同，将管埋下去后要覆土；关于竣工验收问题，我方也一直联系珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司，2016年11月30日左右我方最后一次联系珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司，但珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司称因业主方原因没有竣工验收。雄达公司庭后提交《情况说明》及现场照片多张，拟证实涉案工程早已覆土填埋完毕且根据实际需要在地表硬化或绿化完毕，涉案工程已实际交付使用多时。对此，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司质证认为：上述证据已超过法定举证期限；《情况说明》系雄达公司单方制作，不能真实反映案件实际情况；无法证实照片为涉案工程现场照片。七、关于雄达公司中途离场原因，雄达公司表示：我方离场并非珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司称的施工难度大，而是珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司认为我方单价太高，同时停工时间较长，误工损失不确定，在此情况下珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司提出要降低单价或者停工不支付赔偿，我方不同意珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司上述方案，故珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司口头提出解除合同；在双方确定解除合同后，双方在2015年2月9日对已完成工程量进行了结算；若是我方单方离场，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司也不可能与我方结算工程款。本案中珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司及雄达公司均确认：11983号民事判决生效后，雄达公司向一审法院申请强制执行，已全部执行完毕。关于第一项诉请，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司提供如下证据：1、落款时间2015年4月13日、珠海建筑广州一分公司（甲方）及高州市第八建筑工程有限公司（乙方，简称高州八建）签订的《市政顶管施工合同》一份。该合同载明：工程名称“猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段）的顶管施工项目”，工程量“D2000钢筋混凝土管顶约82米”，综合单价6097.56元/平方米，合价500000元等。2、案外人出具的《收据》两份。该证据分别载明：出具时间2015年3月15日，经手人蔡沐进，款项内容“广州军区珠江宾馆段顶管污泥、余泥”，金额32730元；出具时间2016年1月5日，经手人李某，款项内容“猎德污水系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段4月至12月工资款每月5000元”，金额40000元。3、落款时间2020年4月11日、落款人李焕杰出具的《证明》一份及李焕杰身份证复印件。该《证明》载明：珠海建筑因涉案工程承包方雄达公司擅自解除该承包合同并离场，故委托本人于2015年4月至2015年12月期间看护工地和工地内材料设备，珠海建筑每月向本人支付劳务报酬5000元，共计支付40000元。4、落款时间2020年4月11日、落款人蔡木进出具的《证明》一份及蔡木进身份证复印件。该《证明》载明：本人受珠海建筑委托，为其处理涉案工程的污泥、余泥，完工后珠海建筑以现金形式向本人支付劳务报酬32730元；珠海建筑因该市政顶管施工的承包方雄达公司擅自解除承包合同并离场，故委托本人处理该项目的污泥、余泥。5、案外人梁家健出具的《收据》两份。该证据分别载明：出具时间2015年4月29日，款项内容“顶管设备工具制作费用”，金额200000元；出具时间2015年6月13日，款项内容“广州军区司令部营区至珠江宾馆段顶管工程进度款”230000元。雄达公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认。关于第三项诉请，珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司提供如下证据：1、中国人民解放军广州军区珠江宾馆出具的《证明》一份。该证据载明：兹证明票据号码140××××2312的中国人民解放军通用收费票据联所载明的自供电收入系珠海建筑所支付的猎德污水处理系统管网工程——沙河涌片区工程一期——广州军区段（第三标段）施工期间的电费，电费计费期间从2014年12月5日至2015年1月30日。2、2015年4月17日广州军区珠江宾馆出具的票据号码140××××2312中国人民解放军通用收费票据《收据联》一份。该证据载明：付款单位“珠海建筑”，收费项目名称“自供电收入”，金额28767.5元。雄达公司质证表示：证据1的真实性、合法性、关联性不予确认；证据2真实性、合法性无异议，关联性不予确认，该证据产生时间在2015年4月17日，无法体现与本案关联。就此雄达公司庭后提交《情况说明》一份，称：涉案顶管电费早已计算并扣除，只是因时间久远，经多方查找均未能找回当时的相关记录；在我方施工过程中，是分段从珠江宾馆及部队接电使用，同时还有其他施工班组用电施工，因此当时在计算我方用电量时是根据顶管施工的距离估算的，是按照每米30元电费进行计算并扣除的。庭审中雄达公司确认：根据合同约定，施工期间电费由雄达公司承担。本案中雄达公司未举证证实其曾在施工期间向珠海建筑、珠海建筑广州一分公司、铭应利公司或业主方支付过电费。另查明：本案原由广州市越秀区人民法院于2017年8月24日立案受理，因11983号由一审法院立案受理在先，故该院裁定将本案移送一审法院审理，一审法院于2020年1月17日立案受理。再查明：11983号判决“本院认为”部分其中载明：雄达公司系与铭应利公司签订施工合同，合同签订后雄达公司在完成192米顶管施工后因故退出施工，对此铭应利公司知情且未提出异议，应视为双方已协商解除合同……铭应利公司应支付雄达公司181091元及利息。一审法院认为，本案为合同纠纷。根据生效的11983号判决认定的事实，雄达公司系与铭应利公司签订施工合同，珠海建筑及珠海建筑广州一分公司须对未付工程款一并承责，本案中雄达公司对珠海建筑及珠海建筑广州一分公司的诉讼主体问题也无异议并进行实体答辩，铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司均为本案适格原告。关于诉讼时效问题，鉴于双方当事人就涉案工程有关款项未进行结算，双方产生争议，在雄达公司提起11983号案后，铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司即针对涉案款项另案提起本案诉讼，并无超过法定诉讼时效，一审法院对雄达公司有关诉讼时效已过的答辩意见不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于铭应利公司第一项诉请，按查明的额事实，就涉案工程合同纠纷，雄达公司先行向本院提起11983号案，追讨相关工程款，一审法院一审生效的11983号案认定“雄达公司系与铭应利公司签订施工合同，合同签订后雄达公司在完成192米顶管施工后因故退出施工，对此铭应利公司知情且未提出异议，应视为双方已协商解除合同”，铭应利公司应付雄达公司181091元及利息。本案中铭应利公司诉称雄达公司擅自撤场、当方解除合同，与上述生效判决的认定相悖。因此，铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司要求雄达公司赔偿其相关损失257607.92元及支付违约金8100元，缺乏理据，一审法院不予支持。关于铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司主张的垫付电费28767.5元，本案中雄达公司确认依约施工期间的电费由其支付，铭应利公司对其相关主张提供了中国人民解放军广州军区珠江宾馆出具的《证明》及相应收款收据予以证实，雄达公司作为付款义务方既未举证证实其支付过相关费用，对其庭后提交的《情况说明》也未提供相应证据证实，未能提供相反证据推翻上述证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院对铭应利公司、珠海建筑及珠海建筑广州一分公司上述主张依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，雄达公司向铭应利公司、珠海建筑、珠海建筑广州一分公司支付电费28767.5元；二、驳回铭应利公司、珠海建筑、珠海建筑广州一分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5717.1元，由铭应利公司、珠海建筑、珠海建筑广州一分公司负担5197.1元，雄达公司负担520元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：雄达公司是否应承担28767.5元电费。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：按照合同约定雄达公司应自行负担施工期间的电费，铭应利公司对此提供了中国人民解放军广州军区珠江宾馆出具的《证明》及相应收款收据予以证实，且二审庭审时雄达公司法定代表人郑树雄也承认在案涉电费发生期间进场施工的只有雄达公司一家，故雄达公司理应承担28767.5元电费。综上所述，雄达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由上诉人佛山市雄达管道工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 蒙 刚审判员 汤 瑞二〇二一年五月二十六日书记员 沙宇航