广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1531号上诉人（原审被告）：江西国盛澳沪物流有限公司，法定代表人：高国财，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄丽斌，广东汉铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周兰桂，广东汉铎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东辰集建设工程有限公司，法定代表人：李伟中,该公司总经理。委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。委托诉讼代理人：易康兰，广东旭升律师事务所实习律师。原审第三人：卢有和，男，1974年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人江西国盛澳沪物流有限公司（以下简称江西国盛公司）因与被上诉人广东辰集建设工程有限公司（以下简称广东辰集公司）、原审第三人卢有和建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初1292号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西国盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回广东辰集公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由广东辰集公司承担。事实和理由：（一）关于涉案工程总款。《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）是双方的最终结算，应予认定。《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）已载明314189元是双方的“含税最终确认合计总金额”，显然是双方的最终结算。虽然该表的广东辰集公司印章与其备案印章不符，但是：第一，该印章确为广东辰集公司所盖，是其真实意思表示；第二、江西国盛公司和卢有和均证明广东辰集公司的人员包括其股东、董事黄某成全程参与了结算；第三、卢有和是实际施工人，对于施工情况最为清楚，卢有和已明确认可该结算价格，证明该结算价格客观真实；第四、江西国盛公司还提交了《工程清单及结算价格》（2019年3月20日），该证据是广东辰集公司的股东、董事黄某成签署，与《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）相互印证。《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）已显示盖瓦、横条、收口板条的材料实际量为零。实际上，此三种材料都是江西国盛公司提供。为了盖瓦等材料的权属问题，当时派出所介入进行了调查，广东辰集公司已在派出所确认盖瓦等材料并非其提供。广东辰集公司和卢有和在一审阶段从来没有针对盖瓦、横条、收口板条的材料实际量为零提出异议，一审法院在庭审时也未就此进行调查，所作判决与客观事实不符。（二）关于涉案工程的完工时间。一审判决根据江西国盛公司提供的2019年3月20日的《工程清单及结算价格》，认定涉案工程的完工时间为2019年3月20日，既不符合客观事实，也不符合逻辑。当时，除锈上油漆工程并未完工。至2019年5月10日最终结算，仍未解决未除锈直接上油漆的问题，不能称为完工。（三）关于涉案工程的验收问题。由于涉案工程存在未除锈直接上油漆等质量问题，至今未通过验收。即使江西国盛公司已使用，也不代表验收合格。广东辰集公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。卢有和在二审中未作陈述。广东辰集公司向一审法院起诉请求：1.江西国盛公司立即向广东辰集公司支付工程款本金168131元、垫付材料款10000元、完工奖励50000元、利息10320.64元（利息从2019年3月1日暂计算至2020年3月11日，计377天，按LPR利率计算，此后利息按此标准计算至款项及利息付清之日止）；2.本案全部诉讼费用由江西国盛公司承担。一审法院认定事实：2019年1月20日，广东辰集公司为乙方，江西国盛公司为甲方，第三人卢有和为丙方，三方共同签订《工程施工协议》，约定甲乙丙三方就鹤山市古劳镇三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程施工达成协议，乙方为工程总承包方，包工包料，按照质量要求，如期完工，乙方委托丙方作为工程施工方进行施工，工期从2019年1月21日开始施工，至2019年2月23日前全部竣工完工，工程预算金额为447320元，工程施工所需材料及人工费用单价及最终结算项目以附件《工程清单及结算单价》所列为准未列入项目总承包方与施工方不得以工程需要等任何理由、任何方式向甲方提出追加与要求，以实际使用的材料数量、现场实测的工程量进行结算（材料量、工程量不得高于附件《工程清单及结算》所列数量），最终结算金额以核算的实际结算金额为准；在乙方、丙方组织工程开工后，甲方于2019年1月30日前乙方支付工程预算金额的30%；工程全部完工，经业主单位验收合格后，甲方按工程结算金额的80%减去已支付工程预算金额的30%的差额进行支付，工程结算金额的20%自验收后按月2年内分期支付。提前或按期完工，经业主单位验收合格后，甲方一次性奖励乙方50000元；工程结算只限于甲乙双方间进行，丙方无权向甲方提起任何工程结算诉求，乙丙方双方间的结算由双方自行协商等等。附件《工程清单及结算单价》中明确材料如下：1.盖瓦：工程量590平方米，单价55元/平方米（现场已有2560平方米，按实际用量结算）；2.气楼彩光瓦：工程量2310平方米，单价55元/平方米（数量以现场实测为准）；3.横条：工程量960米，单价35元/米（按实际用量结算）；4.除锈上油漆：工程量11600平方米，单价5元/平方米（按实际用量结算）；5.收口板条：工程量3200米，单价10元/米（按实际订购数量结算）；6.楼顶防水材料：工程量1100米，单价10元/米；7.吊机费：2500元；8.保险费5000元（保险复印件交甲方备案）；9.脚手架：3000元。人工如下：1.盖瓦：工程量3150平方米，单价12元/平方米；2.七楼彩光瓦：工程量2310平方米，单价12元/平方米；3.横条：工程量960米，单价10元/米；4.除锈上油漆：工程量11600/平方米，单价5元/平方米；5.收口板条：工程量3200米，单价3元/米。2020年3月20日，第三人卢有和与江西国盛公司代表及广东辰集公司的股东黄某成共同确认《工程清单及结算价格》，其中材料实际金额为126325元，人工实际金额为125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元）。第三人卢有和于2019年5月10日向江西国盛公司确认《工程清单及结算价格》，其中材料实际金额175325元。人工实际金额125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元）新增工程：防水压盖实际金额4000元。上述《工程清单及结算价格》中有加盖“广东辰集公司”的印文。庭审中，广东辰集公司申请对上述《工程清单及结算价格》中加盖的“广东辰集建设工程有限公司”印文与广东辰集公司的备案印章的一致性进行鉴定，一审法院经摇珠选定广东中一司法鉴定中心进行鉴定，广东中一司法鉴定中心于2020年11月19日出具粤中一鉴【2020】文鉴字第0253号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《工程清单及结算价格》上“广东辰集建设工程有限公司”印文与《印章备案记录》上“广东辰集建设工程有限公司”印文不是同一枚盖印，本次鉴定的鉴定费为4900元。在审理过程中，经一审法院释明，涉案合同认定无效后广东辰集公司是否需变更诉讼请求，广东辰集公司明确不变更诉讼请求。另，广东辰集公司明确其对涉案工程造价不申请鉴定，江西国盛公司确认涉案工程于2019年11月开始使用。2019年12月18日，第三人卢有和向江西国盛公司出具《声明》，内容为：“2019年1月20日，本人卢有和（身份证号码：4406231974××××××××）与江西国盛公司、广东辰集公司三方就鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程施工事宜签订《工程施工协议》。本人做为上述协议的丙方承接《工程施工协议》项下的鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程的全部工程，目前已完工。现将付款情况做以下说明：1、按照《工程清单及结算价格》本人于2019年5月10日签名确认含税最终工程款结算金额合计为314189元。2、截止2019年10月31日，本人收到工程款三笔分别￥130000元￥80000元和￥69189元，合计：279189元。3、剩余尾款35000元，扣除税费3%税点（既9425元）后，应付尾款25575元。以上剩余尾款（既25575元）广东辰集公司于2019年12月20日付清，本人已足额收到《工程施工协议》项下鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程的全部工程款。本人承诺：自本声明出具之日起，本人与江西国盛公司及广东辰集公司就《工程施工协议》产生的债权债务关系已经结清，今后不作出任何有损两家公司生产经营和声誉的行为。”广东辰集公司确认江西国盛公司已支付工程款279189元。一审法院认为，本案立案案由为装饰装修合同纠纷，经审查，应为建设工程施工合同纠纷。一、关于《工程施工协议》是否有效的问题。广东辰集公司、江西国盛公司及第三人共同签订《工程施工协议》，约定由江西国盛公司将涉案工程发包给广东辰集公司，由第三人卢有和进行施工，鉴于卢有和没有相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上述《工程施工协议》涉及第三人卢有和的权利义务部分条款应为无效，其他合同条款有效。二、关于涉案工程的完工时间问题。广东辰集公司主张涉案工程于2019年2月22日完工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，广东辰集公司提供的证据不足以证实涉案工程是于2019年2月22日完工，故对广东辰集公司的该主张不予采纳。根据江西国盛公司提供的2019年3月20日的《工程清单及结算价格》，一审法院认定涉案工程的完工时间为2019年3月20日。三、关于涉案工程的验收问题。在本案中，涉案工程至今未验收，鉴于江西国盛公司已确认于2019年11月开始使用涉案工程，故一审法院酌定涉案工程的验收时间为2019年11月30日。四、关于涉案工程的工程总款问题。广东辰集公司主张涉案工程为包干价447320元，鉴于《工程施工协议》中已约定工程预算为447320元，最终结算金额以核算的实际结算金额为准，故对广东辰集公司的主张不予采纳。江西国盛公司提供盖有“广东辰集建设工程有限公司”印文的《工程清单及结算价格》以证实广东辰集公司、江西国盛公司及卢有和就涉案工程已结算，鉴于上述《工程清单及结算价格》中的“广东辰集建设工程有限公司”印文经鉴定与广东辰集公司的备案印章印文不一致，且广东辰集公司否认与江西国盛公司就涉案工程已结算，故一审法院对江西国盛公司主张广东辰集公司、江西国盛公司已结算的意见不予采纳。在本案中，广东辰集公司、江西国盛公司虽未直接结算，但实际施工人卢有和在两份《工程清单及结算价格》中已确认“气楼彩光瓦”的实际金额119625元，“除锈上油漆”的实际金额49000元，“楼顶防水材料”的实际金额1200元，“吊机费”的实际金额2500元，“脚手架”的实际金额3000元，人工实际金额为125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元），一审法院对上述费用予以确认。从上述确认的人工金额中可证实盖瓦实际工程量3150平方米、彩光瓦实际工程量2175平方米、横条实际工程量540米、除锈上油漆实际工程量9800平方米、收口板条实际工程量2471米，根据《工程施工协议》附件中的材料单价计算，计得盖瓦590平方米(3150平方米-2560平方米)的材料款为32450元（590平方米×55元/平方米），横条540米的材料款为18900元（540米×35元/米），收口板条2471平方米的材料款为24710元（2471平方米×10元/平方米），综上，计得工程款为377098元（119625元+49000元+1200元+2500元+3000元+125713元+32450元+18900元+24710元），再加上江西国盛公司与第三人卢有和确认的新增工程防水压盖实际金额4000元，故一审法院认定涉案工程的工程总价（不含税）为381098元（377098元+4000元）。加上3%的税率，故涉案工程的工程总价（含税）为392530.94元（381098元+381098元×3%）。五、关于广东辰集公司的请求应否支持的问题。1.工程款：上已述明，一审法院认定涉案工程的工程总价（含税）为392530.94元，根据《工程施工协议》的约定，广东辰集公司撤场时江西国盛公司应支付广东辰集公司涉案工程的工程总款的80%即314024.75元，剩余工程款20%即78506.19元应在验收后2年内支付，鉴于一审法院确认涉案工程的验收时间为2019年11月30日，即剩余工程款78506.19元应于2021年的11月29日前支付给广东辰集公司，现广东辰集公司确认江西国盛公司已支付工程款279189元，江西国盛公司应付广东辰集公司工程款为34835.75元（314024.75元-279189元），故广东辰集公司请求江西国盛公司支付工程款34835.75元的理据充分，一审法院予以支持，对广东辰集公司该请求的超出部分，一审法院不予支持。2.提前完工奖励50000元：涉案工程的完工时间为2019年3月20日，合同约定的完工时间为2019年2月23日，据此，广东辰集公司请求江西国盛公司支付提前完工奖励50000元的理据不足，一审法院不予支持。3.材料款10000元：鉴于材料款已全部计入工程款总价，故对广东辰集公司的该请求不予支持。4工程款利息：广东辰集公司于2019年3月20日应付工程款为34835.75元，江西国盛公司至今欠付广东辰集公司上述工程款，故广东辰集公司请求江西国盛公司支付工程款利息的理据充分，一审法院予以支持，利息应以34835.75元为基数，从2019年3月20日起按中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR）计至付清之日止，对广东辰集公司该请求的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、江西国盛公司于判决发生法律效力之日起五日内支付工程款34835.75元及利息[利息以未付工程款为基数，从2019年3月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至付清之日止]给广东辰集公司；二、驳回广东辰集公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4876.77元（广东辰集公司已预交），由广东辰集公司负担4164.32元，江西国盛公司负担712.45元（广东辰集公司多预交的受理费712.45元，一审法院予以退回，江西国盛公司应于判决生效之日起七日内向一审法院补缴案件受理费712.45元）。鉴定费4900元，由江西国盛公司负担（广东辰集公司已预交鉴定费4900元，江西国盛公司负担的鉴定费于支付款项时直接径付给广东辰集公司）。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审查明除“2020年3月20日，第三人卢有和与被告方代表及原告的股东黄某成共同确认《工程清单及结算价格》”更正为“2019年3月20日，第三人卢有和与被告方代表及原告的股东黄某成共同确认《工程清单及结算价格》”外的其余基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕江西国盛公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：涉案工程的工程总价如何认定？广东辰集公司主张江西国盛公司支付工程款及利息，应否予以支持？首先，江西国盛公司、广东辰集公司、卢有和共同签订涉案《工程施工协议》，约定由江西国盛公司作为发包人将涉案工程发包广东辰集公司，广东辰集公司作为承包人委托卢有和进行施工。各方当事人在庭审中均确认涉案工程由卢有和实际施工，故卢有和是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，广东辰集公司委托不具备相应建设施工资质的卢有和进行工程施工，故涉案《工程施工协议》无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，卢有和完工后已将涉案工程交付江西国盛公司，江西国盛公司未验收已使用涉案工程，应视为涉案工程竣工验收合格，实际施工人卢有和依法可与发包人江西国盛公司进行工程结算并主张工程价款，涉案两份《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）以及《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上均由卢有和签名确认，应视为实际施工人卢有和与发包人江西国盛公司已进行工程结算。其次，涉案两份《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）以及《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上的工程分项项目与涉案《工程施工协议》附件《工程清单及结算价格》上的工程分项项目一致。《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）由卢有和、江西国盛公司代表以及广东辰集公司股东黄某成共同签名确认，广东辰集公司陈述黄某成参与现场管理，原则上可以代表广东辰集公司。《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）的最终确认金额305038元相较于《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）的最终确认金额252038元，仅为增加除锈上油漆49000元以及新增防水压盖4000元，除此之外两份表格内的其他工程分项项目及实际量、实际金额均一致。广东辰集公司在二审中对增加除锈上油漆49000元以及新增防水压盖4000元均予以确认，虽然经鉴定《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上广东辰集公司印文与其备案不是同一枚盖印，但广东辰集公司股东黄某成所确认《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）的最终确认金额252038元，加上广东辰集公司在二审中确认的增加除锈上油漆49000元以及新增防水压盖4000元，与《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）的最终确认金额305038元（252038元+49000元+4000元）一致，《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上的最终确认金额可作为涉案工程的工程总价。最后，涉案两份《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）以及《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）中材料部分的盖瓦、横条、收口板条三分项项目的实际量及实际金额均为零，实际施工人卢有和对具体施工情况最为清楚，其对此三分项项目工程价款为零均未提出异议，且其于2019年12月18日出具的《声明》再次对《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）的内容予以确认。广东辰集公司在二审中陈述涉案整个工程由卢有和实际施工，其只是监督和进行相关财务对接，广东辰集公司并未举证证明其为上述盖瓦、横条、收口板条三分项项目支付材料款。广东辰集公司主张涉案工程于2019年2月22日完工，但广东辰集公司股东黄某成签名确认《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）时并未对上述三项工程价款为零提出异议。一审法院将上述盖瓦、横条、收口板条以人工部分的实际工程量乘以材料单价予以认定材料款并归入工程总价，理据不足，本院予以纠正。综上所述，经由实际施工人卢有和确认的《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上的最终确认金额305038元可作为涉案工程的工程总价，加上3%的税率，故涉案工程的工程总价（含税）为314189元（305038+305038×3%）。涉案《工程施工协议》约定工程预算金额为447320元（税费按3%核计），以实际使用的材料数量、现场实测的工程量进行结算，最终结算金额以核算的实际结算金额为准。还约定工程全部完工，经业主单位验收合格后，江西国盛公司按工程结算金额的80%进行支付，工程结算金额的20%自验收后按月2年内分期支付。涉案工程未验收，但江西国盛公司确认于2019年11月开始使用涉案工程，故可认定涉案工程的验收时间为2019年11月30日，江西国盛公司依约应支付涉案工程的工程总价（含税）314189元的80%（即251351.2元），剩余20%工程款62837.8元（314189元×20%）应于2021年11月29日前付清。广东辰集公司确认江西国盛公司已支付工程款279189元，已超过涉案工程的工程总价（含税）314189元的80%（即251351.2元），剩余20%工程款62837.8元未具体约定按月2年内如何分期支付，故广东辰集公司可待付款期限届满后另循途径向江西国盛公司主张，本院对此不予处理。因此，广东辰集公司要求江西国盛公司支付工程款及利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，江西国盛公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初1292号民事判决；二、驳回广东辰集建设工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4876.77元和鉴定费4900（广东辰集建设工程有限公司均已预交），由广东辰集建设工程有限公司负担。二审案件受理费712.45元（江西国盛澳沪物流有限公司已预交），由广东辰集建设工程有限公司负担。广东辰集建设工程有限公司向本院补缴案件受理费712.45元。江西国盛澳沪物流有限公司多预交案件受理费712.45元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年五月三十一日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华李艳斌广东省江门市中级人民法院民事判决书（2021）粤07民终1531号上诉人（原审被告）：江西国盛澳沪物流有限公司，法定代表人：高国财，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄丽斌，广东汉铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：周兰桂，广东汉铎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广东辰集建设工程有限公司，法定代表人：李伟中,该公司总经理。委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。委托诉讼代理人：易康兰，广东旭升律师事务所实习律师。原审第三人：卢有和，男，1974年9月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人江西国盛澳沪物流有限公司（以下简称江西国盛公司）因与被上诉人广东辰集建设工程有限公司（以下简称广东辰集公司）、原审第三人卢有和建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初1292号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西国盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回广东辰集公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由广东辰集公司承担。事实和理由：（一）关于涉案工程总款。《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）是双方的最终结算，应予认定。《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）已载明314189元是双方的“含税最终确认合计总金额”，显然是双方的最终结算。虽然该表的广东辰集公司印章与其备案印章不符，但是：第一，该印章确为广东辰集公司所盖，是其真实意思表示；第二、江西国盛公司和卢有和均证明广东辰集公司的人员包括其股东、董事黄某成全程参与了结算；第三、卢有和是实际施工人，对于施工情况最为清楚，卢有和已明确认可该结算价格，证明该结算价格客观真实；第四、江西国盛公司还提交了《工程清单及结算价格》（2019年3月20日），该证据是广东辰集公司的股东、董事黄某成签署，与《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）相互印证。《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）已显示盖瓦、横条、收口板条的材料实际量为零。实际上，此三种材料都是江西国盛公司提供。为了盖瓦等材料的权属问题，当时派出所介入进行了调查，广东辰集公司已在派出所确认盖瓦等材料并非其提供。广东辰集公司和卢有和在一审阶段从来没有针对盖瓦、横条、收口板条的材料实际量为零提出异议，一审法院在庭审时也未就此进行调查，所作判决与客观事实不符。（二）关于涉案工程的完工时间。一审判决根据江西国盛公司提供的2019年3月20日的《工程清单及结算价格》，认定涉案工程的完工时间为2019年3月20日，既不符合客观事实，也不符合逻辑。当时，除锈上油漆工程并未完工。至2019年5月10日最终结算，仍未解决未除锈直接上油漆的问题，不能称为完工。（三）关于涉案工程的验收问题。由于涉案工程存在未除锈直接上油漆等质量问题，至今未通过验收。即使江西国盛公司已使用，也不代表验收合格。广东辰集公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。卢有和在二审中未作陈述。广东辰集公司向一审法院起诉请求：1.江西国盛公司立即向广东辰集公司支付工程款本金168131元、垫付材料款10000元、完工奖励50000元、利息10320.64元（利息从2019年3月1日暂计算至2020年3月11日，计377天，按LPR利率计算，此后利息按此标准计算至款项及利息付清之日止）；2.本案全部诉讼费用由江西国盛公司承担。一审法院认定事实：2019年1月20日，广东辰集公司为乙方，江西国盛公司为甲方，第三人卢有和为丙方，三方共同签订《工程施工协议》，约定甲乙丙三方就鹤山市古劳镇三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程施工达成协议，乙方为工程总承包方，包工包料，按照质量要求，如期完工，乙方委托丙方作为工程施工方进行施工，工期从2019年1月21日开始施工，至2019年2月23日前全部竣工完工，工程预算金额为447320元，工程施工所需材料及人工费用单价及最终结算项目以附件《工程清单及结算单价》所列为准未列入项目总承包方与施工方不得以工程需要等任何理由、任何方式向甲方提出追加与要求，以实际使用的材料数量、现场实测的工程量进行结算（材料量、工程量不得高于附件《工程清单及结算》所列数量），最终结算金额以核算的实际结算金额为准；在乙方、丙方组织工程开工后，甲方于2019年1月30日前乙方支付工程预算金额的30%；工程全部完工，经业主单位验收合格后，甲方按工程结算金额的80%减去已支付工程预算金额的30%的差额进行支付，工程结算金额的20%自验收后按月2年内分期支付。提前或按期完工，经业主单位验收合格后，甲方一次性奖励乙方50000元；工程结算只限于甲乙双方间进行，丙方无权向甲方提起任何工程结算诉求，乙丙方双方间的结算由双方自行协商等等。附件《工程清单及结算单价》中明确材料如下：1.盖瓦：工程量590平方米，单价55元/平方米（现场已有2560平方米，按实际用量结算）；2.气楼彩光瓦：工程量2310平方米，单价55元/平方米（数量以现场实测为准）；3.横条：工程量960米，单价35元/米（按实际用量结算）；4.除锈上油漆：工程量11600平方米，单价5元/平方米（按实际用量结算）；5.收口板条：工程量3200米，单价10元/米（按实际订购数量结算）；6.楼顶防水材料：工程量1100米，单价10元/米；7.吊机费：2500元；8.保险费5000元（保险复印件交甲方备案）；9.脚手架：3000元。人工如下：1.盖瓦：工程量3150平方米，单价12元/平方米；2.七楼彩光瓦：工程量2310平方米，单价12元/平方米；3.横条：工程量960米，单价10元/米；4.除锈上油漆：工程量11600/平方米，单价5元/平方米；5.收口板条：工程量3200米，单价3元/米。2020年3月20日，第三人卢有和与江西国盛公司代表及广东辰集公司的股东黄某成共同确认《工程清单及结算价格》，其中材料实际金额为126325元，人工实际金额为125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元）。第三人卢有和于2019年5月10日向江西国盛公司确认《工程清单及结算价格》，其中材料实际金额175325元。人工实际金额125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元）新增工程：防水压盖实际金额4000元。上述《工程清单及结算价格》中有加盖“广东辰集公司”的印文。庭审中，广东辰集公司申请对上述《工程清单及结算价格》中加盖的“广东辰集建设工程有限公司”印文与广东辰集公司的备案印章的一致性进行鉴定，一审法院经摇珠选定广东中一司法鉴定中心进行鉴定，广东中一司法鉴定中心于2020年11月19日出具粤中一鉴【2020】文鉴字第0253号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《工程清单及结算价格》上“广东辰集建设工程有限公司”印文与《印章备案记录》上“广东辰集建设工程有限公司”印文不是同一枚盖印，本次鉴定的鉴定费为4900元。在审理过程中，经一审法院释明，涉案合同认定无效后广东辰集公司是否需变更诉讼请求，广东辰集公司明确不变更诉讼请求。另，广东辰集公司明确其对涉案工程造价不申请鉴定，江西国盛公司确认涉案工程于2019年11月开始使用。2019年12月18日，第三人卢有和向江西国盛公司出具《声明》，内容为：“2019年1月20日，本人卢有和（身份证号码：4406231974××××××××）与江西国盛公司、广东辰集公司三方就鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程施工事宜签订《工程施工协议》。本人做为上述协议的丙方承接《工程施工协议》项下的鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程的全部工程，目前已完工。现将付款情况做以下说明：1、按照《工程清单及结算价格》本人于2019年5月10日签名确认含税最终工程款结算金额合计为314189元。2、截止2019年10月31日，本人收到工程款三笔分别￥130000元￥80000元和￥69189元，合计：279189元。3、剩余尾款35000元，扣除税费3%税点（既9425元）后，应付尾款25575元。以上剩余尾款（既25575元）广东辰集公司于2019年12月20日付清，本人已足额收到《工程施工协议》项下鹤山市古劳三连工业区原帝林木业4号仓库厂内天花及屋面工程的全部工程款。本人承诺：自本声明出具之日起，本人与江西国盛公司及广东辰集公司就《工程施工协议》产生的债权债务关系已经结清，今后不作出任何有损两家公司生产经营和声誉的行为。”广东辰集公司确认江西国盛公司已支付工程款279189元。一审法院认为，本案立案案由为装饰装修合同纠纷，经审查，应为建设工程施工合同纠纷。一、关于《工程施工协议》是否有效的问题。广东辰集公司、江西国盛公司及第三人共同签订《工程施工协议》，约定由江西国盛公司将涉案工程发包给广东辰集公司，由第三人卢有和进行施工，鉴于卢有和没有相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上述《工程施工协议》涉及第三人卢有和的权利义务部分条款应为无效，其他合同条款有效。二、关于涉案工程的完工时间问题。广东辰集公司主张涉案工程于2019年2月22日完工，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，广东辰集公司提供的证据不足以证实涉案工程是于2019年2月22日完工，故对广东辰集公司的该主张不予采纳。根据江西国盛公司提供的2019年3月20日的《工程清单及结算价格》，一审法院认定涉案工程的完工时间为2019年3月20日。三、关于涉案工程的验收问题。在本案中，涉案工程至今未验收，鉴于江西国盛公司已确认于2019年11月开始使用涉案工程，故一审法院酌定涉案工程的验收时间为2019年11月30日。四、关于涉案工程的工程总款问题。广东辰集公司主张涉案工程为包干价447320元，鉴于《工程施工协议》中已约定工程预算为447320元，最终结算金额以核算的实际结算金额为准，故对广东辰集公司的主张不予采纳。江西国盛公司提供盖有“广东辰集建设工程有限公司”印文的《工程清单及结算价格》以证实广东辰集公司、江西国盛公司及卢有和就涉案工程已结算，鉴于上述《工程清单及结算价格》中的“广东辰集建设工程有限公司”印文经鉴定与广东辰集公司的备案印章印文不一致，且广东辰集公司否认与江西国盛公司就涉案工程已结算，故一审法院对江西国盛公司主张广东辰集公司、江西国盛公司已结算的意见不予采纳。在本案中，广东辰集公司、江西国盛公司虽未直接结算，但实际施工人卢有和在两份《工程清单及结算价格》中已确认“气楼彩光瓦”的实际金额119625元，“除锈上油漆”的实际金额49000元，“楼顶防水材料”的实际金额1200元，“吊机费”的实际金额2500元，“脚手架”的实际金额3000元，人工实际金额为125713元（包括：1.盖瓦：实际工程量3150平方米，单价12元/平方米，实际金额37800元；2.彩光瓦：实际工程量2175平方米，单价12元/平方米，实际金额26100元；3.横条：实际工程量540米，单价10元/米，实际金额5400元；4.除锈上油漆：实际工程量9800平方米，单价5元/平方米，实际金额49000元；5.收口板条：实际工程量2471米，单价3元/米，实际金额7413元），一审法院对上述费用予以确认。从上述确认的人工金额中可证实盖瓦实际工程量3150平方米、彩光瓦实际工程量2175平方米、横条实际工程量540米、除锈上油漆实际工程量9800平方米、收口板条实际工程量2471米，根据《工程施工协议》附件中的材料单价计算，计得盖瓦590平方米(3150平方米-2560平方米)的材料款为32450元（590平方米×55元/平方米），横条540米的材料款为18900元（540米×35元/米），收口板条2471平方米的材料款为24710元（2471平方米×10元/平方米），综上，计得工程款为377098元（119625元+49000元+1200元+2500元+3000元+125713元+32450元+18900元+24710元），再加上江西国盛公司与第三人卢有和确认的新增工程防水压盖实际金额4000元，故一审法院认定涉案工程的工程总价（不含税）为381098元（377098元+4000元）。加上3%的税率，故涉案工程的工程总价（含税）为392530.94元（381098元+381098元×3%）。五、关于广东辰集公司的请求应否支持的问题。1.工程款：上已述明，一审法院认定涉案工程的工程总价（含税）为392530.94元，根据《工程施工协议》的约定，广东辰集公司撤场时江西国盛公司应支付广东辰集公司涉案工程的工程总款的80%即314024.75元，剩余工程款20%即78506.19元应在验收后2年内支付，鉴于一审法院确认涉案工程的验收时间为2019年11月30日，即剩余工程款78506.19元应于2021年的11月29日前支付给广东辰集公司，现广东辰集公司确认江西国盛公司已支付工程款279189元，江西国盛公司应付广东辰集公司工程款为34835.75元（314024.75元-279189元），故广东辰集公司请求江西国盛公司支付工程款34835.75元的理据充分，一审法院予以支持，对广东辰集公司该请求的超出部分，一审法院不予支持。2.提前完工奖励50000元：涉案工程的完工时间为2019年3月20日，合同约定的完工时间为2019年2月23日，据此，广东辰集公司请求江西国盛公司支付提前完工奖励50000元的理据不足，一审法院不予支持。3.材料款10000元：鉴于材料款已全部计入工程款总价，故对广东辰集公司的该请求不予支持。4工程款利息：广东辰集公司于2019年3月20日应付工程款为34835.75元，江西国盛公司至今欠付广东辰集公司上述工程款，故广东辰集公司请求江西国盛公司支付工程款利息的理据充分，一审法院予以支持，利息应以34835.75元为基数，从2019年3月20日起按中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR）计至付清之日止，对广东辰集公司该请求的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、江西国盛公司于判决发生法律效力之日起五日内支付工程款34835.75元及利息[利息以未付工程款为基数，从2019年3月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至付清之日止]给广东辰集公司；二、驳回广东辰集公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4876.77元（广东辰集公司已预交），由广东辰集公司负担4164.32元，江西国盛公司负担712.45元（广东辰集公司多预交的受理费712.45元，一审法院予以退回，江西国盛公司应于判决生效之日起七日内向一审法院补缴案件受理费712.45元）。鉴定费4900元，由江西国盛公司负担（广东辰集公司已预交鉴定费4900元，江西国盛公司负担的鉴定费于支付款项时直接径付给广东辰集公司）。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审查明除“2020年3月20日，第三人卢有和与被告方代表及原告的股东黄某成共同确认《工程清单及结算价格》”更正为“2019年3月20日，第三人卢有和与被告方代表及原告的股东黄某成共同确认《工程清单及结算价格》”外的其余基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕江西国盛公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点是：涉案工程的工程总价如何认定？广东辰集公司主张江西国盛公司支付工程款及利息，应否予以支持？首先，江西国盛公司、广东辰集公司、卢有和共同签订涉案《工程施工协议》，约定由江西国盛公司作为发包人将涉案工程发包广东辰集公司，广东辰集公司作为承包人委托卢有和进行施工。各方当事人在庭审中均确认涉案工程由卢有和实际施工，故卢有和是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，广东辰集公司委托不具备相应建设施工资质的卢有和进行工程施工，故涉案《工程施工协议》无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，卢有和完工后已将涉案工程交付江西国盛公司，江西国盛公司未验收已使用涉案工程，应视为涉案工程竣工验收合格，实际施工人卢有和依法可与发包人江西国盛公司进行工程结算并主张工程价款，涉案两份《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）以及《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上均由卢有和签名确认，应视为实际施工人卢有和与发包人江西国盛公司已进行工程结算。其次，涉案两份《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）以及《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上的工程分项项目与涉案《工程施工协议》附件《工程清单及结算价格》上的工程分项项目一致。《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）由卢有和、江西国盛公司代表以及广东辰集公司股东黄某成共同签名确认，广东辰集公司陈述黄某成参与现场管理，原则上可以代表广东辰集公司。《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）的最终确认金额305038元相较于《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）的最终确认金额252038元，仅为增加除锈上油漆49000元以及新增防水压盖4000元，除此之外两份表格内的其他工程分项项目及实际量、实际金额均一致。广东辰集公司在二审中对增加除锈上油漆49000元以及新增防水压盖4000元均予以确认，虽然经鉴定《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上广东辰集公司印文与其备案不是同一枚盖印，但广东辰集公司股东黄某成所确认《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）的最终确认金额252038元，加上广东辰集公司在二审中确认的增加除锈上油漆49000元以及新增防水压盖4000元，与《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）的最终确认金额305038元（252038元+49000元+4000元）一致，《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上的最终确认金额可作为涉案工程的工程总价。最后，涉案两份《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）以及《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）中材料部分的盖瓦、横条、收口板条三分项项目的实际量及实际金额均为零，实际施工人卢有和对具体施工情况最为清楚，其对此三分项项目工程价款为零均未提出异议，且其于2019年12月18日出具的《声明》再次对《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）的内容予以确认。广东辰集公司在二审中陈述涉案整个工程由卢有和实际施工，其只是监督和进行相关财务对接，广东辰集公司并未举证证明其为上述盖瓦、横条、收口板条三分项项目支付材料款。广东辰集公司主张涉案工程于2019年2月22日完工，但广东辰集公司股东黄某成签名确认《工程清单及结算价格》（2019年3月20日）时并未对上述三项工程价款为零提出异议。一审法院将上述盖瓦、横条、收口板条以人工部分的实际工程量乘以材料单价予以认定材料款并归入工程总价，理据不足，本院予以纠正。综上所述，经由实际施工人卢有和确认的《工程清单及结算价格》（2019年5月10日）上的最终确认金额305038元可作为涉案工程的工程总价，加上3%的税率，故涉案工程的工程总价（含税）为314189元（305038+305038×3%）。涉案《工程施工协议》约定工程预算金额为447320元（税费按3%核计），以实际使用的材料数量、现场实测的工程量进行结算，最终结算金额以核算的实际结算金额为准。还约定工程全部完工，经业主单位验收合格后，江西国盛公司按工程结算金额的80%进行支付，工程结算金额的20%自验收后按月2年内分期支付。涉案工程未验收，但江西国盛公司确认于2019年11月开始使用涉案工程，故可认定涉案工程的验收时间为2019年11月30日，江西国盛公司依约应支付涉案工程的工程总价（含税）314189元的80%（即251351.2元），剩余20%工程款62837.8元（314189元×20%）应于2021年11月29日前付清。广东辰集公司确认江西国盛公司已支付工程款279189元，已超过涉案工程的工程总价（含税）314189元的80%（即251351.2元），剩余20%工程款62837.8元未具体约定按月2年内如何分期支付，故广东辰集公司可待付款期限届满后另循途径向江西国盛公司主张，本院对此不予处理。因此，广东辰集公司要求江西国盛公司支付工程款及利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，江西国盛公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初1292号民事判决；二、驳回广东辰集建设工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4876.77元和鉴定费4900（广东辰集建设工程有限公司均已预交），由广东辰集建设工程有限公司负担。二审案件受理费712.45元（江西国盛澳沪物流有限公司已预交），由广东辰集建设工程有限公司负担。广东辰集建设工程有限公司向本院补缴案件受理费712.45元。江西国盛澳沪物流有限公司多预交案件受理费712.45元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长吴春梅审判员李炎途审判员梁智坚二〇二一年五月三十一日法官助理李苏琴书记员李慕华李艳斌