山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终3369号上诉人（原审原告）：孙向荣，女，1974年9月25日出生，汉族，住临沭县。被上诉人(原审被告)：山东雷华塑料工程有限公司，住所地：临沭县工业园区苍山路南首。法定代表人：高华，董事长。委托诉讼代理人：郇丽娜，女，1988年1月1日生，汉族，系被上诉人职工。上诉人孙向荣因与被上诉人山东雷华塑料工程有限公司（以下简称雷华公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙向荣上诉请求：1.撤销（2020）鲁1329民初6136号民事判决第四项；2.依法改判支持上诉人的一审诉讼请求第三项，判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金43980元；3.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人存在未依法为上诉人缴纳社会保险的违法行为。（一）被上诉人为上诉人缴纳社保的缴费年限不足。上诉人在被上诉人处自2013年4月起工作至2020年7月份，但经投诉后，被上诉人只为上诉人补缴了2013年4月至2019年12月的养老保险、工伤保险和失业保险，未为上诉人缴纳2020年1月份至7月份的社会保险。社保缴费年限不足。被上诉人为上诉人缴纳社保的险种不足。被上诉人只为上诉人缴纳了养老保险、工伤保险和失业保险，但未给上诉人缴纳医疗保险。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”；《社会保险费申报缴纳管理规定》第二条“用人单位进行缴费申报和社会保险经办机构征收社会保险费，适用本规定。本规定所称社会保险费，是指由用人单位及其职工依法参加社会保险并缴纳的职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费和生育保险费”之规定，被上诉人必须依法为上诉人缴纳五险，只缴纳三险系社保缴费险种不足。被上诉人为上诉人缴纳社保的缴费基数不足。按照临沂市社会保险事业管理处历年下发的关于社保缴费基数的通知，均规定社保缴费基数应当按照职工上年度工资总额确定。但被上诉人为上诉人缴纳社保的缴费数额是按照最低缴费基数缴纳的，而不是按照上诉人上一年度的工资总额缴纳。缴费基数远低于上诉人应当缴纳的实际社保数额。对于最低缴费基数与上诉人实际工资总额之间的差额追缴问题，应当由人社部门负责追缴。但是“社保缴费基数不足”本身作为一种“未依法缴纳社保”的行为，仍是可以作为上诉人要求经济补偿金的依据。综上，根据山东省高院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条“因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持”之规定，被上诉人应当按照上诉人的工作年限（2013年4月至2020年7月份）向上诉人支付经济补偿金43980元。二、即使被上诉人在开庭后为上诉人补缴了2020年的部分社保，也仍应当支付经济补偿金。（一）上诉人早在2020年7月28日就通过提出仲裁的方式要求解除与被上诉人的劳动关系，当时双方之间的劳动争议就已经发生。并且在《仲裁裁决书》或《民事判决书》作出后，均会认定双方劳动关系的解除时间为上诉人提出仲裁之日，即2020年7月28日。但被上诉人补缴社保的行为发生在2020年10月19日，被上诉人在劳动关系已经解除之后为上诉人补缴社保的行为并不能溯及劳动合同存续期间的违法行为，即不能影响到经济补偿金的产生和支付。（二）疫情期间企业缓交社保必须向社保部门提出申请并经批准才可。但一审期间，被上诉人并未提供证据证实已向社保部门提出缓交2020年度社保的申请，也未提供获准缓交社保的材料，不能证明被上诉人符合缓交社保的条件。（三）山东省高院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十五条规定的是“用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。”但本案中，上诉人通过提出仲裁或诉讼的方式要求解除劳动关系时，被上诉人仍未为上诉人补足社保，只在一审开庭后将2020年度1月份至7月份的养老、工伤、失业保险补缴。并丕符合上述规定的“提出”解除劳动合同前，因此被上诉人不能据此不支付经济补偿金。（四）上诉人是依据被上诉人未依法缴纳社保的行为提出的解除劳动关系，完全符合《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，被上诉人应当支付经济补偿金。三、被上诉人恶意调岗，随意变动劳动合同内容，损害上诉人利益，应当支付经济补偿金。因被上诉人始终未与上诉人签订书面劳动合同，可视为原被上诉人已签订无固定期限劳动合同。数年来上诉人的工作岗位一直是圆织车间挡车工，也即无固定期限劳动合同中上诉人的工作岗位和内容就是圆织车间挡车工人，在劳动关系存续期间，被上诉人不能随意调动。2020年7月26日，在上诉人没有任何违反公司规章制度，也未经上诉人同意的情况下，被上诉人无故将上诉人调岗至与原岗位毫无关联性的保洁岗位，没有合法的调岗依据，系属任意变动劳动合同内容。并且调岗后，上诉人的工资提成部分将丧失，劳动报酬将大幅减少，严重损害了上诉人的利益，迫使上诉人提出解除劳动合同，亦应当支付经济补偿金。雷华公司答辩服判。孙向荣向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原被告自2013年3月12日至2020年7月28日存在事实劳动关系；2.请求依法判决解除原被告之间的劳动关系，被告并出具解除劳动关系的证明；3.请求判决被告向原告支付经济补偿金43980元；4.请求判决被告向原告支付应休未休年休假工资2696元。一审法院认定事实如下：孙向荣于2013年3月到雷华公司处从事挡车工工作，双方未签订书面劳动合同，孙向荣接受雷华公司考勤与管理，雷华公司套月通过银行转账的形式为孙向荣发放工资。工作期间，孙向荣没有享受过带薪年休假，且雷华公司没有依照相关规定向孙向荣支付应休未休年休假工资报酬。2019年12月3日，孙向荣因确认劳动关系向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年1月17日作出沭劳人仲案字（2019）第911号仲裁裁决书：申请人与被申请人自2013年3月12日至今存在事实劳动关系。该裁决书已生效。后孙向荣仍在雷华公司工作。因雷华公司未给孙向荣缴纳社会保险，孙向荣向劳动监察部门投诉，雷华公司为孙向荣补缴了2013年4月至2019年12月的养老保险、工伤保险和失业保险。2020年1月至7月雷华公司未给孙向荣缴纳社会保险。2020年7月26日，雷华公司将孙向荣从圆织车间挡车工调整到本车间保洁岗位。2020年7月28日，孙向荣以雷华公司未依法为其缴纳社保和雷华公司随意为其调岗为由，要求确认双方自2013年3月12日至2020年7月28日存在事实劳动关系，并解除雷华公司之间的与劳动关系、公司支付经济补偿金，再次向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出申请仲裁，该委于2020年9月23日作出沭劳人仲案字（2020）第568号仲裁裁决书：1、申请人与被申请人自2020年1月18日至2020年7月28日存在事实劳动关系。2、双方劳动关系于2020年7月28日解除。3、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人经济补偿金5126.92元。4、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人应休未休年休假工资差额2696元。5、驳回申请人的其他仲裁请求。孙向荣不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。庭审中查明，雷华公司已向孙向荣支付其2020年6月份工资4930元、2020年7月份工资1947元。孙向荣离职前12个月的平均工资为5126.92元。雷华公司在诉讼过程中于2020年10月20日补缴了2020年1-7月的社保费用。一审法院认为，用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其劳动是用人单位业务的组成部分，双方即形成事实劳动关系。本案中，双方自2013年3月12日至2020年1月17日的劳动关系已经仲裁裁决书确认，无需另行确认。对于孙向荣要求确认与雷华公司之间2020年1月18日至2020年7月28日存在劳动关系、解除劳动关系并出具解除劳动关系的证明的请求，一审法院依法予以支持。关于应休未休年休假工资差额问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。故用人单位应保留至少两年度的年休假资料证明劳动者是否已休年休假。本案中，雷华公司未举证证明2019、2020年度安排孙向荣年休假情况，其应向孙向荣支付该两年度未休年休假工资差额，即日工资标准200%的补偿。孙向荣工作已满1年不满10年，每年享受年休假5天。2020年在单位工作到7月28日，已过日历天数为210天，折算年休假天数为2.87天，按2天计算。其日工资为5126.92元=21.75天=235.72元/天。2019-2020年度应休未休年休假工资为235.72元/天×7天×200%=3300元。孙向荣诉讼请求数额为2696元，系其对民事权利处分权，应以其诉讼请求为限。关于经济补偿金问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，雷华公司在2020年1月18日至2020年7月28日期间未为孙向荣缴纳社会保险。但因今年受新冠疫情影响，人社部、财政部、税务总局《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》、山东省政府《关于做好阶段性减免社会保险费工作的通知》均规定，受疫情影响生产经营出现严重困难的企业，可按规定申请缓交，期间免收滞纳金。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十五条关于用人单位在劳动者解除劳动合同前补足劳动报酬或补缴社会保险费情况下的争议处理问题规定：用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。山东省高级人民法院民一庭《涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》四、关于企业拖欠工资、欠缴社会保险费的处理问题规定：在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金。参照上述文件和会议纪要规定的法律精神，鉴于雷华公司在诉讼过程中于2020年10月20日补缴了全部的社保费用，改正了错误行为。故在此情况下，对孙向荣以未缴社保要求雷华公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。另，孙向荣主张的2020年7月26日雷华公司恶意调岗致使其工资收入变低。雷华公司辩称调岗仍在同一车间，并提供证据证实同车间工人工资是按车间平均收入核算，并未降低其收入。因孙向荣并未提供证据证明其收入降低，且于7月28日即申请劳动仲裁，与调岗时间仅相隔2天，调岗并未对其造成实质损害。故孙向荣据此主张经济补偿金，一审法院亦不予支持。孙向荣主张的公司未能按照工资基数为其缴纳社保、缴纳过低、缴纳险种不足的问题，受社保法调整，由社保部门确定，不属于法院民事案件审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第五十条；《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、第五条；《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，一审判决：一、原告孙向荣与被告山东雷华塑料工程有限公司自2020年1月18日至2020年7月28日存在事实劳动关系，并于2020年7月28日解除；二、被告山东雷华塑料工程有限公司于本生效后十日内为原告孙向荣出具解除劳动关系证明；三、被告山东雷华塑料工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告孙向荣应休未休年休假工资差额2696元；四、驳回原告孙向荣的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告山东雷华塑料工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点是一审判决对孙向荣主张的经济补偿金不予支持是否适当。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，雷华公司在2020年1月18日至2020年7月28日期间未为孙向荣缴纳社会保险。为应对新冠疫情，人社部、财政部、税务总局《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》、山东省政府《关于做好阶段性减免社会保险费工作的通知》均规定，受疫情影响生产经营出现严重困难的企业，可按规定申请缓交，期间免收滞纳金。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十五条关于用人单位在劳动者解除劳动合同前补足劳动报酬或补缴社会保险费情况下的争议处理问题规定：用人单位存在未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，但在劳动者以前述情形为由提出解除劳动合同前，用人单位已经补正的，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿，不予支持。山东省高级人民法院民一庭《涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》对关于企业拖欠工资、欠缴社会保险费的处理问题规定：在疫情防控期间内，职工不宜以企业暂时拖欠工资、欠缴社会保险费用为由，根据《劳动合同法》第38条规定，请求解除劳动合同并主张经济补偿金。一审法院鉴于雷华公司在诉讼过程中于2020年10月20日补缴了社保费用，参照上述文件和会议纪要规定精神，对孙向荣以未缴社保为由要求雷华公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持，并无不当。另外，孙向荣主张的2020年7月26日雷华公司恶意调岗致使其工资收入变低。雷华公司虽对孙向荣岗位进行了调整，因雷华公司辩称调岗仍在同一车间，并提供证据证实同车间工人工资是按车间平均收入核算，并未降低孙向荣的收入，而孙向荣并未提供证据证明其收入实际降低，且孙向荣于同年7月28日即申请劳动仲裁，与调岗时间仅相隔2天，亦无法认定调岗对其造成实质损害，故一审法院对孙向荣据此主张经济补偿金的请求不予支持，亦无不当。综上所述，上诉人孙向荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙向荣负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二一年五月十一日书记员 宋 莹