福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终534号上诉人（原审原告）：卢荣耀，男，1975年11月20日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。被上诉人（原审被告）：卢基明，男，1966年11月12日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。委托诉讼代理人：罗石金，福建法元素律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾梦烟，福建法元素律师事务所实习律师。原审第三人：卢灿富，男，1981年12月2日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。原审第三人：龙岩市诚顺物流有限公司，住所地福建省龙岩市永定区坎市镇坎市街南环路38号101室，统一社会信用代码913508220687888939。法定代表人：李明新，总经理。上诉人卢荣耀因与被上诉人卢基明及原审第三人卢灿富、龙岩市诚顺物流有限公司合伙协议纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢荣耀，被上诉人卢基明及其委托诉讼代理人罗石金、曾梦烟到庭参加诉讼；原审第三人龙岩市诚顺物流有限公司、卢灿富经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卢荣耀上诉请求：一、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初1364号民事判决；二、改判卢基明支付上诉人投资款和损失计322,707.60元；三、判令卢基明承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案合伙三方截止于2016年2月4日最后一次对账后，因卢基明根本违约导致合伙事务无法继续，至此三方没有新的账目，即2016年2月4日的对账实质为合伙的最终结算。一审法院对上诉人提交的所有证据给予确认，却以证据不足驳回上诉人的全部诉讼请求，明显错误。一审法院对三方签字确认的各自的投资、营利、亏损数额均已一一查明和确认，理应按照三方对账结算的数额进行判决。本案在三方最后一笔对账后，合伙事务因卢基明无法提供约定的供水供电义务及村民阻挠、擅自摧毁上诉人投资财物又伙同他人采尽涉案资源等违约行为而终止。因此原审认定的“阶段性对账”实质为合伙三方的最终对账结算，卢基明等人在一审中未提供证据证明其在三方最后一笔对账后其一方存在其他投资和亏损的情况下，一审法院以三方未进行总结算为由驳回上诉人一审诉讼请求，是错误的。事实上，在被上诉人卢基明无任何原因亦无任何告之的前提下摧毁了上诉人所投资的设备设施和所搭建的厂房、现场破碎机器及变卖库存几百吨产品的情况下，被上诉人卢基明根本不可能跟上诉人进行所谓的“总结算”。一审法院认为上诉人应该待三方合伙财产进行总结算后另行主张分割合伙财产，在法律上给上诉人的维权设置了无法跨越的障碍，在上诉人已证明现有亏损，被上诉人卢基明无法证明还有其他亏损的前提下，法院应当以现有的合伙亏损责任进行判决。二、关于30万元保证金的问题，三方对卢基明收取30万元保证金的事实并无异议，卢灿富在一审庭审中亲自确认，相关款项未退还给卢荣耀，且未有证据证明该款项进去卢荣耀本人账户的情况下，以卢荣耀证据不足，不予支持，举证责任分配错误。三、卢基明未按照双方合同约定，提供合伙所需的供水供电义务，也无法阻止村民阻挠生产，只得转场加工再生产，之后又肆意损毁卢荣耀投资的厂房设备，另伙同他人采尽涉案矸石资源，单方撕毁合同导致合伙终止，构成根本违约，应赔偿因此给卢荣耀完成的一切损失。在卢基明摧毁上诉人厂房和设备的事情发生后，经上诉人报警，龙潭派出所出警至现场，卢基明才自认是其所为，派出所以经济合同纠纷诉之法院处理，上诉人只能起诉至永定区人民法院。起诉后去龙潭派出所调阅出警记录被拒，无奈之下在审理中几次申请人民法院依法向龙潭派出所调阅出警执法记录，执法记录仪能清楚拍摄现场情况，上诉人自拍的几组照片也能证实当时被摧毁及卢基明伙同他人正在开采涉案煤矸石资源的状况，卢基明在双方合作期内无任何缘由恶意摧毁所有设备设施，已构成根本性违约，所摧毁的财物根本不可能再进行清算。然一审法院忽略上诉人的请求，没有调查案件实质问题，粗糙地以上诉人证据不足为由驳回上诉人的所有诉讼请求，明显有失公平公正，根据民诉法第六十四条规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件的需要的证据，人民法院应当调查收集。原审法院既然认定了上诉人的证据事实，有关补充证据确实无法自行调阅，且事出有因，确实由于卢基明的无理取闹摧毁所投建的财物，造成无法清算财产，卢基明应为此严重过失承担所有责任。上诉人只能根据当时有三方签字确认的结算单起诉，且结算过后三方没有再发生金额变动，人民法院应该保护受损人的权益。根据一审确认由卢荣耀垫付2015年9月28日三方合伙其间投入的226,176元和三人于2016年2月4日制作的《费用及亏损确认单》149,049元，所交纳的保证金30万元，投资金额合计675,225元，由于被上诉人卢基明无法提供水电、资源纠纷、无故摧毁上诉人为该项目所投建的设备设施，甚至伙同他人采尽涉案矸石资源，已构成根本性违约应该偿还上诉人所有投入及损失（双方合同第七条违约责任明确“并赔偿乙方的所有一切涉及该项目的投入损失”）按理上诉人完全可以让被上诉人卢基明全额赔付，仅主张金额322,707.6元合情合理。卢基明辩称，一、其不存在上诉人卢荣耀所称“无法提供约定的供水供电”、“擅自摧毁上诉人投资财产”、“伙同他人采煤矸石”等违约行为，更谈不上根本性违约。相反，是上诉人卢荣耀没有按约向其缴纳保证金和资源费。二、2015年5月21日，卢荣耀与卢基明及龙岩市诚顺物流有限公司签订的《协议书》，已于2015年8月27日终止并结算完毕。三、2015年8月28日，卢荣耀与卢基明、卢灿富签订的《合伙协议书》的债权债务，因上诉人卢荣耀不配合，三方至今尚未最终结算。此外，上诉人卢荣耀提供的证据不能证实其已进行前期投入或承担亏损，但从现有证据计算，上诉人卢荣耀还应向答辩人及第三人卢灿富支付费用。综上所述，一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决准确。上诉人卢荣耀的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人卢荣耀的上诉请求，维持原判。原审第三人龙岩市诚顺物流有限公司、卢灿富未作答辩。卢荣耀向一审法院提出诉讼请求：1．判令卢基明偿还卢荣耀322,707.6元；2．卢基明承担本案诉讼费用。一审法院查明认定事实：2014年6月13日，卢基明代表永定县枫林煤矿有限公司大小坑联办矿三号井（甲）与诚顺物流公司（乙）签订《合同》1份，主要约定：“一、甲方矿山名下的煤矸石全部交由乙方进行筛选利用……四、双方约定本合同签订之日起五个工作日内，由乙方支付给甲方人民币30万元作为本合同的保证金（不计利息，汇入甲方指定账户，由甲方开具收据证明）。”2015年5月21日，诚顺物流公司（甲）、卢荣耀（乙）、卢基明（丙）签订《协议书》，主要约定：“甲、乙、丙三方就永定县枫林煤矿有限公司（联办矿三号井）项目进行友好协商，具体商议如下：一、股份比例：甲方占40%、乙方占50%、丙方占10%。二、根据工程的实际情况，参照甲方同简称（联办矿三号井）签订的一份合作协议，甲、乙、丙三方共同决定按股份比例一次性总投入金额人民币捌拾万元整（￥800,000.00元）以做保证金、备用金及设备投入的费用。三、在经营投入成本800,000.00元回收后，整体利润提成15%作为业务费用。四、在经营管理中，甲方管理账户并保证做到专款专用，乙方为费用审核人。五、本协议与甲方同简称（联办矿三号井）矿山所签署的协议履行期一致。”上述合伙协议签订后，三方确认将诚顺物流公司财务人员黄艺芬尾号2904的农商行账户作为合伙资金账户。2015年5月22日，诚顺物流公司转入合伙资金32万元，卢荣耀转入合伙资金10万元，卢基明转入合伙资金8万元；同日，诚顺物流公司将30万元保证金转入卢基明账户。2015年8月27日，诚顺物流公司提出退伙，经三方结算，由诚顺物流公司退还各方投资款，由卢基明退还30万元保证金；同日，扣除本应退还卢基明的投资款8万元，卢基明向合伙资金账户转入22万元后，即完成30万元保证金的清退。次日，因诚顺物流公司在合伙期间垫付铲车款等75,073元，该铲车归卢荣耀所有，再由诚顺物流公司退还卢荣耀25,008.12元（含2015年5月21日至6月21日期间合伙资金账户收入利息81.12元），即完成卢荣耀投资款的清退；诚顺物流公司支取剩余投资款后，合伙资金账户即清零，合伙终止。2015年5月15日，卢基明代表永定县枫林煤矿有限公司大小坑联办矿三号井（甲）与卢荣耀（乙）签订《合同》1份，主要约定：“一、甲方矿山名下的煤矸石山的煤矸石全部交由乙方进行筛选利用。二、甲方应向乙方提供水电等相关便利条件，双方约定设立独立的水表、电表。水按照1元/吨，电（含工业用电）按1元/度进行结算，不外加其它费用。三、乙方应保证煤矸石年产量达到5万吨，按实际运出的煤矸石粉6元/吨和烧矸石渣4元/吨的价格向甲方交纳资源费（在矿山供电未正常期间甲方每吨少收1元资源费），实际重量以每日装车的过磅单为计量依据，进行月结算，次月10号前付清上月应交资源费。如乙方未能达到年产量，则按10%递增。四、双方约定本合同签订之日起五个工作日内，由乙方支付给甲方人民币叁拾万圆整（￥300,000.00元）作为本合同的保证金（不计利息，汇入甲方指定账户，由甲方开具收据证明）……六、本合同初定期限为伍年，合同期满后每年单价递增10%（双方去年订的合同因甲方矿山因素未实施，实施期以甲方矿山提供生产用电正常为准，一切安全、开路所需设施及相关费用均由乙方负责，2个月基建期不计入年产量内）。七、违约及违约金：甲方提供煤矸石给乙方过程中，若遇因煤矸石的纠纷甲方应主动出面协助乙方处理问题，因其产生的纠纷导致乙方无法正常生产的，甲方应一次性退还乙方所交的所有保证金，并赔偿乙方的所有一切涉及该项目的投入损失。”2015年8月28日，卢荣耀（甲方）、卢基明（乙方）、卢灿富（丙方）签订《合伙协议书》，主要约定：“甲、乙、丙三方合伙经营永定县龙潭镇枫林大小坑联办矿煤矸石场项目，三方共同经营、共担风险、共负盈亏，在平等互利、友好协商的基础上自愿达成如下协议：一、股份比例：甲方占50%、乙方占40%、丙方占10%。二、三方对该项目的实际经营依照甲方与永定龙潭镇枫林大小坑联办矿签订的协议执行，其中乙方先期投入__万元，丙方负责第一个月生产所需配的煤炭周转事宜（丙方不享有该项目所投入财产的处置权），剩余部分由甲方先行垫资，确保项目启动生产。三、甲方负责该项目的生产经营和财务管理，每月结算一次，待收支持平后次月中旬开始分红，乙方负责处理与龙谭镇枫林大小坑联办矿有关的一切事宜和三十万押金的清退，丙方负责处理当地的纠纷以保证正常生产。四、本协议与甲方同永定龙潭镇枫林大小坑联办矿所签协议的履行期限一致。”2015年9月28日，卢荣耀、卢基明、卢灿富确认三方合伙期间投入226,176元，此款由卢荣耀垫付；同年11月6日，三方对2015年9月、10月的合伙收支情况进行对账，其中9月开支105,153元、收入59,000元，亏损46,153元；10月开支53,080元、收入6,565元，亏损46,515元。2016年2月4日，经三方对账，10月份之前亏损92,668元，11月份亏损5,101元，12月份亏损17,310元，资源费24,500元、磅费2,470元、山场费7,000元合计33,970元，以上共计亏损149,049元。卢基明截止至2016年2月4日垫付资源费24,500元、磅费2,470元、山场费7,000元、铲车事故费6,000元、煤炭款17,300元、发票6张1,545元共计58,815元。在庭审过程中，卢灿富陈述其2015年9月垫付煤炭款22,210元。卢荣耀从2018年4月起将合伙财产破碎机出租给卢祥彬使用，收取3年租金共计9,000元。卢荣耀、卢基明、卢灿富尚未对三方合伙财产进行总结算。一审法院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。虽然卢荣耀、卢基明、卢灿富在合伙期间有对收支情况进行阶段性结算，但是根据现有证据及各方陈述，三方签订的《合伙协议书》未明确约定各方出资数额，卢荣耀、卢基明在合伙期间均有垫付款项，合伙人未制作书面的合伙经营垫资、收入、支出流水账目明细，合伙账目是通过各方相互对账的方式进行账目管理，事实上属合伙人共同管理合伙账目。现各方尚未对合伙财产进行总结算，卢荣耀要求卢基明将合伙经营至2016年2月4日亏损费用149,049元的40%计59,619.6元偿还给卢荣耀，依据不足，不予支持。卢荣耀可待三方对合伙财产进行总结算后，另行主张分割合伙财产。卢荣耀主张，其与诚顺物流公司、卢基明在合伙期间交纳了300,000元保证金，之后卢基明受让了诚顺物流公司的股权以及卢基明尚未退还300,000元保证金，但是卢荣耀所提交的证据不足以证明该主张，应承担相应的不利后果。现卢荣耀要求卢基明无条件返还押金300,000元的50%计150,000元，依据不足，不予支持。卢荣耀主张，卢基明不履行合同且伙同他人采尽案涉煤矸石资源，应承担违约责任，但是卢荣耀所提交的证据及供法庭参考的图片3张，均不足以证明该主张，应承担相应的不利后果。现卢荣耀要求卢基明赔偿该项目前期投入总计226,176元的50%计113,088元，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回卢荣耀的诉讼请求。案件受理费6,140元，由卢荣耀负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢荣耀向本院提交四组证据。证据一通话记录，证明被上诉人卢基明与原审第三人卢灿富联合起来变卖合伙财产，总计有上千吨的煤矸石被卢基明、卢灿富二人变卖；证据二现场照片，证明目前现场的煤矸石已被他人采光；证据三设备清单，证明合伙期间，上诉人卢荣耀带进场的个人名下财产，已经被变卖损坏；证据四现场作业照片，证明场地里的公棚和设施被被上诉人卢基明伙同他人摧毁。卢基明质证认为，对上诉人卢荣耀提交的证据，证据一，三性均有异议，案外人卢祥彬对卢荣耀、卢基明、卢灿富三方之间合伙的事实、过程不清楚，该证据也不能证明卢荣耀的主张；证据二的真实性有异议，该证据与本案无关；证据三的真实性有异议，该证据不具有客观真实性，该证据的字迹属于卢荣耀自己的字迹，被卢基明及卢灿富没有在该清单上签字确认，不能证明卢荣耀的主张；证据四的真实性有异议，该证据与本案无关，也不能证明上诉人的主张。其他当事人未向本院提交新的证据。经审查，本院认为卢荣耀提交的证据一通话记录因当事人未到庭接受质证，无法证明其真实性，本院不予采纳；证据二、三、四不属于新证据，本院不予采纳。对一审认定的事实，卢荣耀主张三方已经有过明确的结算，且后续也没有发生过资金来往。卢基明对一审判决认定合伙期间投入226,176元由卢荣耀垫付有异议，主张该款的金额虽然无误，但该款卢荣耀、卢基明、卢灿富三人都有垫付部分。另主张一审判决遗漏查明：1.被上诉人卢基明自2016年2月后还垫付了谢兴华油款12,788元、陈钦昌修理费1,900元、福清小王补胎费1,950元，基伟工资6,835元及舒细友吊车修理费6,000元等共计29,473元。2.一审判决认定尚未对三方合伙财产进行总结算应为尚未对三方合伙财产、债务进行总结算。对该主张，本院将在说理部分予以评析。对于一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：卢基明是否应当偿还卢荣耀投资款和损失322,707.6元。对此，本院做如下分析与认定。本院认为，当事人对自己的主张有责任举证，没有证据或证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卢荣耀主张2016年2月4日三方就合伙已经有过明确的结算，后续也没有发生过资金来往，因此要求卢基明将亏损费用149,049元的40%计59,619.6元偿还给卢荣耀。但是根据现有证据及各方陈述，2016年2月4日三方进行的结算后，卢荣耀对合伙财产有对外出租的行为，卢基明认为结算后其仍有垫付各种费用。因此，本院认为该次应当为阶段性结算。且三方签订的《合伙协议书》未明确约定各方出资数额，卢荣耀、卢基明主张在合伙期间均有垫付款项的行为，在合伙三方对合伙财产进行总结算（清算）前，卢荣耀要求卢基明将合伙经营至2016年2月4日亏损费用149,049元的40%计59,619.6元偿还给卢荣耀，没有事实和法律依据，该主张本院不予支持。卢荣耀主张，其与诚顺物流公司、卢基明在合伙期间交纳了30万元保证金，之后卢基明受让了诚顺物流公司的股权以及卢基明尚未退还30万元保证金，要求卢基明无条件返还保证金30万元的50%计15万元。经审查，本院认为卢荣耀与诚顺物流公司、卢基明之间的合伙及卢荣耀、卢基明、卢灿富之间的合伙属于两个不同的合伙关系，因卢基明否认其与卢荣耀、卢灿富合伙期间有缴纳30万元保证金，卢荣耀也没有提交证据证明在三人合伙期间存在缴纳保证金的事实，应承担举证不利的后果，其主张本院不予支持。另卢荣耀与诚顺物流公司、卢基明合伙期间缴纳的30万元押金是否清退完毕，不属于本案审查范围，当事人可另行主张。卢荣耀主张，合伙期间卢基明不履行合同约定且伙同他人采尽案涉煤矸石资源，应承担违约责任，并赔偿其该项目前期投入总计226,176元的50%计113,088元。但是卢荣耀所提交的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果，其主张本院不予支持。综上所述，卢荣耀的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人龙岩市诚顺物流有限公司、卢灿富经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,140元，由卢荣耀负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴英琼审 判 员 郭胜华审 判 员 童寿华二〇二一年五月六日法官助理 邹 晖书 记 员 张 雯附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。