江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终4872号上诉人（原审被告）：余宏义，男，1977年1月31日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：王若凡，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴倩芸，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴江顺，男，1958年8月2日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐朝鹏，江苏臻德律师事务所实习律师。上诉人余宏义因与被上诉人吴江顺委托理财合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余宏义的委托诉讼代理人王若凡，被上诉人吴江顺的委托诉讼代理人黄建玖、徐朝鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余宏义上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴江顺对其的诉讼请求，并由吴江顺承担诉讼费用。事实和理由：1.吴江顺主张案涉债权的诉讼时效期间届满。《共同投资合作协议书》第六条约定“产品到期后，与基金公司清算后三日内，甲乙双方应清算完毕。”被上诉人吴江顺也认为双方应在资产管理计划被强行平仓后进行清算，吴江顺于2015年6月12日取得德邦基金管理有限公司（以下简称德邦基金公司）清算返还的投资款，故吴江顺应从2015年6月16日起的两年内向余宏义主张权利。吴江顺于2018年10月8日提起诉讼时本案诉讼时效期间两年已经届满。2.一审法院对案涉损失是被上诉人吴江顺的原因造成未予查明，直接以投资亏损结果判令上诉人承担赔偿责任，属于认定事实不清。双方购买的“基金产品”B份额属于高风险、劣后份额，合作协议约定非因被上诉人原因造成亏损时，上诉人余宏义需要以其本金保障被上诉人本金和收益。首先，吴江顺未证明案涉资产管理计划不是其本人原因造成提前终止；其次，被诉人吴江顺未保障充分尊重上诉人关于投资的选择和决策权利，吴江顺擅自提前终止资产管理计划，即便有损失也应吴江顺自行承担。3.一审判决判令上诉人余宏义承担支付投资收益、违约金缺乏依据，有违公平原则。吴江顺辩称：1.《共同投资合作协议书》第三条约定“双方的合作期限自本协议签订之日起至指定基金产品认购之日起满12个月。”2014年10月28日双方签订协议，该协议于2015年10月28日履行期限届满，故吴江顺于2018年10月8日提起本案诉讼时三年的诉讼时效期间并未届满。2.上诉人主张投资损失是吴江顺原因造成没有依据。被上诉人不懂基金投资，由上诉人实际操作二级市场股票买卖，被上诉人并未参与，上诉意见实属无稽之谈。双方签订的合作协议书合法有效，上诉人应按约定承担责任。吴江顺向一审法院提出诉讼请求：1.余宏义返还吴江顺投资款2801097.13元及收益200万元，计4801097.13元。2.判令余宏义对上述应付款项承担逾期付款违约金（自2015年6月13日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准计算）。3.余宏义给付吴江顺律师代理费30万元。4.判令余宏义给付吴江顺保全担保保险费用12320元。5.本案诉讼费用由余宏义承担。一审法院认定事实如下：2014年10月28日，吴江顺与余宏义签订《共同投资合作协议书》，约定：德邦基金管理有限公司（以下简称德邦基金公司）发行一款专门投资二级市场股票和债券的证券投资产品，现乙方（余宏义）邀请甲方（吴江顺）参与本期Ｂ级产品投资。第二条投资额和投资方式。甲乙双方投资总额为人民币3000万元，由甲方现金投资1500万元，乙方现金投资1500万元。双方应于2014年10月27日前将上述出资额解入指定的银行：户名：吴江顺，开户行：交通银行南京大厂支行六合区新华路359号，银行账户：62×××86。第三条合作期限。双方合作期限自本协议签订之日起至指定基金产品认购之日起满12个月。第四条合作方式。1.甲乙双方共同委托甲方，以甲方名义设立投资账户并与德邦基金公司签署投资协议。甲乙双方认购德邦基金Ｂ类份额3000万元，另外，中国光大银行股份有限公司认购德邦基金Ａ类份额9000万元，该基金产品合计12000万元……，项目名称为德邦基金－睿智正博资产管理计划的证券基金管理型投资产品。2.因甲方对基金产品投资行业不太熟悉，故甲乙双方共同委托乙方实际管理投资事宜，包括选定基金产品、与基金公司进行谈判、管理调配全部投资资金用于购买指定基金产品、协助甲方完成指定基金认购、实际管理及监督以甲方名义设立的投资账户、实际行使甲方与基金公司签订的相关投资协议中甲方的权利及履行甲方的相关义务。3.乙方实际管理中，根据与德邦基金公司的协议，需甲方本人予以配合的，甲方应及时积极予以配合。甲方具有对该基金产品投资管理的知情权，若出现亏损，由乙方承担全部责任与经济损失。4.乙方管理指定基金产品过程中，如甲方名义下基金账户内资金不足12000万元的90%时，乙方单方出资必须在次日下午三点前补足追加资金至12000万元。如乙方未按前述约定的时间及金额补足追加资金，甲方有权随时平仓，平仓后，乙方仍需将账户内资金补足至12000万元。第五条利润分享和亏损分担。1.乙方确保甲乙双方投资的3000万元本金在Ｂ类份额的投资净收益不少于400万元／年。如达不到前述收益，在本协议期满时，乙方应以其投资的本金支付银行Ａ级产品利息、7‰的基金通道费、2‰银行托管费，并补足甲方每年不足200万元的净收益部分，剩余部分本金由乙方收回。……4.本协议期满后，经结算该投资期内，非因甲方原因造成亏损的，乙方以其投资本金部分补足甲方的本金及每年至少200万元的收益，剩余部分本金支付银行Ａ级产品利息、7‰的基金通道费、2‰银行托管费后由乙方收回。若乙方全部本金仍不足以补足甲方全部本金及收益的，不足部分乙方应以其他个人财产在结算后3日内另行支付给甲方。若乙方未能按时补足甲方本金及收益的，逾期期间乙方应向甲方支付违约金（违约金计算方法为：1700万元＊4倍同期银行贷款利率＊逾期天数），直至补足甲方全部本金与收益之日。第六条投资中和投资到期后的结算方式。1.合作期限内，乙方若要提取投资利润，需经甲方同意，并且甲方提取投资利润双方按50%的比例分配。乙方保证利润提取后，总基金净值不低于1.05。2.产品到期后，与基金公司清算后三日内，甲乙双方应清算完毕。甲方扣除投资本金1500万元和按第五条计算的利润回报后，无条件将剩余本金及乙方应得的收益在清算完毕当日划转给乙方。……第八条违约责任。2.双方应按合同约定时间，相互配合以甲方名义完成指定基金产品的认购，因任一方原因造成超过指定日期而未完成基金产品认购的违约方应承担另一方的全部损失（包括但不限于本金及约定收益、资金利息、律师费、诉讼费、公证费、鉴定费等）。3.乙方故意不按本合同第四条第4项的约定及时补仓的，甲方除可强行平仓外，还有权解除合同。乙方应承担甲方因此产生的全部损失（包括但不限于本金及约定收益、资金利息、律师费、诉讼费、公证费、鉴定费等）。4.甲乙双方在协议履行过程中，除本协议第四条第4项的约定外，若有一方不按甲方与基金公司签订的基金协议条款操作而导致交易终止或违反协议条款者视为违约。除向对方承担违约责任与全部经济损失外，还应向第三人承担全部责任与经济损失。5.如有本条未涉及但违反本合同约定的其他违约情形出现，违约方应赔偿守约方全部损失（包括但不限于本金及约定收益、资金利息、律师费、诉讼费、公证费、鉴定费等）等。同日,资产委托人吴江顺与资产管理人德邦基金公司、资产托管人中国光大银行股份有限公司签订《德邦基金—睿智正博资产管理计划资产管理合同》。该合同中，资产委托人吴江顺承诺：本人（吴江顺）自愿加入该资产管理计划，交付资产管理计划资金人民币3000万元，认购“德邦基金—睿智正博资产管理计划”的份额3000万份，愿意依法承担相应的资产管理计划投资风险。该资产管理合同约定：本资产管理计划通过收益分配的安排，将资产管理计划份额分成预期收益与风险不同的两个级别，即A类份额、B类份额，A类份额风险收益特征，属于低风险级别；B类份额风险收益特征，属于高风险级别。A类份额和B类份额计划份额比例为3:1等。该资产管理合同约定：资产管理计划的名称为德邦基金—睿智正博资产管理计划（睿智正博），资产管理计划的类别为混合型，运作方式为封闭运作，本资产管理计划运作期间不开放计划份额的参与和退出（包括违约退出），资产管理计划的投资顾问为资产管理人聘请南京点金基金管理有限公司（以下简称南京点金公司）作为本资产管理计划的投资咨询顾问等。该资产管理合同约定：资产管理合同到期时，本资产管理计划优先分配A类份额的本金及A类的约定基准收益等后剩余资产分配予B类份额等。此外，还约定了若任一交易日（T日）收市后，管理人估值核算后的资产管理计划份额净值小于或等于0.880元，符合本计划终止条件的等合同终止情形。上述协议签订后，吴江顺与余宏义双方于2014年10月29日分别出资1500万元计3000万元通过吴江顺的账户（户名：江顺，账号：62×××86）汇至德邦基金公司在交通银行设立的账号（310066726018170166900）认购睿智正博产品。一审另查明，2015年3月16日，德邦基金公司汇款7980718.2元至吴江顺的账户（户名：吴江顺，账号：62×××86），但吴江顺于2015年3月16日汇款790万元至余宏义账户（户名：余宏义，账号：62×××52）。2015年6月12日，德邦基金公司汇款12198902.87元至吴江顺的账户（户名：吴江顺，账号：62×××86）。审理中，吴江顺认为其与余宏义的合作期限届满后，余宏义并未按约结算，经双方协调无果后，吴江顺遂诉至一审法院。一审又查明，吴江顺因此案而实际支付律师费30万元和诉讼保全担保费12320元。一审法院认为，从吴江顺与余宏义于2014年10月28日签订的《共同投资合作协议书》第二条投资额和投资方式、第四条合作方式、第五条利润分享和亏损分担、第六条投资中和投资到期后的结算方式所约定的内容来，本案由吴江顺和余宏义各出资1500万元，以吴江顺的名义设立投资账户并与德邦基金公司签署投资协议，并认购德邦基金B类份额3000万元后，吴江顺和余宏义再共同委托余宏义实际管理投资事宜，余宏义确保吴江顺与余宏义双方投资的3000万元本金在B类份额的投资净收益不少于400万元/年，以及如达不到前述收益，在本协议期满时，余宏义应以其投资的本金补足吴江顺每年不足200万元的净收益，以及产品到期后，双方应清算完毕后吴江顺无条件将剩余本金及余宏义应得收益划转给余宏义等。从上述所约定的内容来看，本案的实质是吴江顺、余宏义共同出资后，吴江顺委托余宏义从事基金交易，约定超额收益归余宏义所有，亏损也由余宏义补足。由于该《共同投资合作协议书》约定的内容是当事人双方的真实意思表示，同时，该协议约定盈利时余宏义获得超额利润、亏损时余宏义承担风险的内容并不违反公平原则，且风险如何分担，属于私法自治范畴，并不违反法律法规的禁止性规定，因此，对该共同投资合作协议书为有效协议，一审法院予以确认。本案中，吴江顺、余宏义于2014年10月29日分别出资1500万元计3000万元通过吴江顺的账户汇至德邦基金公司认购睿智正博产品，在合作期限（合作期限自本协议签订之日起至指定基金产品认购之日起满12个月）届满后，吴江顺与余宏义并未按涉案《共同投资合作协议书》第六条约定的与基金公司清算后三日内进行结算并在结算后三日内支付给吴江顺款项，因此，吴江顺按约有权要求余宏义结算合作期间的投资本金和利润回报。根据涉案《共同投资合作协议书》第五条利润分享和亏损分担中关于“乙方（余宏义）确保甲乙双方投资的3000万元本金在B类份额的投资净收益不少于400万元/年。如达不到前述收益，在本协议期满时，乙方应以其投资的本金支付银行A级产品利息、7‰的基金通道费、2‰银行托管费，并补足甲方每年不足200万元的净收益部分，剩余部分本金由乙方收回等”的约定，余宏义应在本协议期满后三日内进行结算并在结算后三日内支付至少返还吴江顺投资款1500万元和200万元净收益。但是，吴江顺仅于2015年3月16日收到德邦基金公司汇款80718.2元（已扣减汇款至余宏义处的790万元）、于2015年6月12日收到德邦基金公司汇款12198902.87元，故对吴江顺要求余宏义返还吴江顺投资款2720378.93元（1500万元-12198902.87元-80718.2元=2720378.93元）及收益200万元的请求，一审法院依法予以支持；对吴江顺请求返还超出的款项80718.2元，因其主张无事实依据，故一审法院不予支持。余宏义应及时给付吴江顺上述款项，其未能及时给付，应承担相应的民事责任。本案中，因双方在涉案《共同投资合作协议书》第五条利润分享和亏损分担第4条约定了逾期支付的违约金计算方法（1700万元×4倍同期银行贷款利率×逾期天数）和结算时间（本协议期满后三日内进行结算，并在结算后3日内支付），因该约定符合法律规定，故一审法院依法予以支持。结合吴江顺的诉请，吴江顺有权在合作期限届满之日（2015年10月28日）起六日内，即自2015年11月4日起要求余宏义给付违约金（以下欠投资款2720378.93元及收益200万元之和为基数，自2015年11月11日起至给付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍计算）；对吴江顺请求超出该范围的违约金，一审法院不予支持。同时，由于涉案《共同投资合作协议书》第八条违约责任第5项约定了“如有本条未涉及但违反本合同约定的其他情形出现，违约方应赔偿守约方全部损失（包括但不限于本金及约定收益、资金利息、律师费、诉讼费、公证费、鉴定费等）”等内容，故对吴江顺向余宏义主张因本案的诉讼而支付律师费30万元和保全担保费12320元的请求，因该律师费用和保全担保费为吴江顺支出的合理费用，故一审法院依法对吴江顺主张成立的债权所对应的比例部分予以支持。本案中，因一审法院未支持吴江顺所主张返还的投资款有80718.2元，以及未支持吴江顺主张的部分违约金（以吴江顺主张返还款项为基数自2015年6月13日起至2015年11月3日止按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准计算），故对吴江顺所主张的律师费30万元和保全担保费12320元，一审法院依法支持吴江顺主张的律师费283110元和保全担保费11626元。对余宏义辩称的吴江顺诉讼请求已超过诉讼时效的主张，一审法院认为，如前所述，余宏义应在本协议期满后三日内进行结算并在结算后三日内返还吴江顺投资款和净收益，由于涉案协议书约定了双方的合作期限自2014年10月28日至2015年10月28日，故吴江顺请求保护民事权利的起始时间应自2015年11月4日起。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法总则）诉讼时效制度若干问题的解释》第二条关于“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行，故吴江顺主张本案适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，一审法院依法予以支持。对余宏义辩称吴江顺的诉讼请求已超过诉讼时效的意见，因该辩称意见不符合法律规定，故一审法院不予采信。对余宏义辩称的吴江顺违反涉案协议书的约定，造成资产管理计划提前终止，导致B类份额及吴江顺损失，吴江顺应当自行承担并赔偿由此给余宏义的损失的辩称意见，因余宏义无证据证明其主张，且其主张与本案查明的事实不符，故对余宏义的此项辩称意见，一审法院不予采信。对余宏义辩称的资产管理计划由管理人德邦基金公司进行管理、托管人光大银行进行托管、投资建议是由资产管理计划的投资顾问做出，以及是否给吴江顺造成损失、责任主体非余宏义承担的辩称意见，因余宏义的上述辩称意见与吴江顺与余宏义之间的涉案协议不是同一法律关系，且余宏义的该项主张与本案查明的事实不符，故对余宏义的此项辩称意见，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、余宏义于判决生效之日起十日内返还吴江顺投资款2720378.93元及收益200万元并支付违约金（以下欠款项4720378.93元为基数，自2015年11月4日起至给付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍计算）。二、余宏义于判决生效之日起十日内给付吴江顺律师费283110元和保全担保费11626元。三、驳回吴江顺的其它诉讼请求。一审案件受理费68643元，保全费5000元，合计73643元，由吴江顺负担4146元，由余宏义负担69497元，吴江顺预交的69497元由一审法院予以退回，应由余宏义应承担的69497元，由余宏义于判决生效之日起十日内交付至一审法院。本院经审理查明，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。二审另查明：一、《共同投资合作协议书》第五条利润和亏损分担条款约定：“甲乙双方确认，全部投资收益按以下方案分配：“1.乙方确保甲乙双方投资的3000万元本金在B类份额的投资净收益不少于400万元/年。如达不到前述收益，在本协议期满时，乙方应以其投资的本金支付银行A级产品利息、7‰的基金通道费、2‰银行托管费，并补足甲方每年不足200万元的净收益部分，剩余部分本金由乙方收回。2.甲乙双方投资的3000万元本金净收益600万元时，双方可分别先提取300万元的净收益，提取后剩余部分收益在支付银行A级利息、7‰的基金通道费、2‰银行托管费后，再先由乙方提取20%的投资费顾问费，之后剩余部分收益由甲乙双方平分。3.甲乙双方投资的3000万元本金净收益大于400万元且小于等于600万元时，在支付银行A级产品利息、7‰的基金通道费、2‰银行托管费后，剩余部分由甲乙双方平分。4.本协议期满后，经结算该投资期内，非因甲方原因造成亏损的，乙方以其投资本金部分补充甲方的本金及每年至少200万元收益，剩余部分本金支付银行A级产品利息、7‰的基金通道费、2‰银行托管费后由乙方收回。若乙方未能按时补足甲方本金及收益的，逾期期间乙方应向甲方支付违约金（违约金计算方法为：1700万元×4倍同期银行贷款利率×逾期天数），直至补足甲方全部本金与收益之日。”二审期间，本院向德邦基金公司调查其发行的“德邦基金－睿智正博资产管理计划”（睿智正博或资产管理计划）相关情况。德邦基金公司回复：1.本计划Ａ计划客户为“中海信托股份有限公司－优先收益2号”，Ｂ计划客户为吴江顺；2.本计划提前终止原因是触发止损线。资管合同第十二节资产管理计划的投资之（四）条约定“若任一交易日（Ｔ日）收市后，管理人估值核算后的资产管理计划份额净值小于或者等于0.880元，管理人有权自Ｔ＋1工作日起对本资产管理计划持有的全部资产进行变现，该止损失操作不可逆，直至计划资产全部变现为止，且禁止买入任何证券资产。本合同将在Ｔ＋5工作日内自动终止，具体终止日是由资产管理人决定。3.吴江顺的基金账号为77×××76，该账号在直销系统中无与密码相关操作。吴江顺登陆基金账号后，可以查询本人购买的产品份额、净额、净值等信息。德邦基金公司提供2015年5月28日的清算报告记载：德邦基金－睿智正博资产管理计划提前终止日为2015年5月12日，终止日资产管理计划份额总额12002700份，清算后委托计划财产净额为102191940.06元，其中：归属Ａ类份额委托人财产净额9000万元，归属Ｂ类份额委托人财产净额12191940.06元。每份Ａ类份额最终可分配剩余资产为1元，每份Ｂ类份额最终可分配剩余资产为0.406元。吴江顺陈述德邦基金公司未向其提交清算报告。二、吴江顺与德邦基金公司签订的资管合同中约定的资产管理计划的投资顾问是南京点金公司。2020年5月11日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出（2020）22号行政处罚决定书，对南京点金公司、余宏义作出行政处罚。中国证监会认定南京点金公司存在以下违法事实：一、南京点金公司未按《证券投资基金法》及中国证券投资基金协会的规定在协会进行登记备案。南京点金公司于2010年8月23日在南京市工商局设立登记，登记名称为“南京点金投资有限公司”，2011年3月30日南京点金公司变更名为“南京点金基金管理有限公司”，其名称中带“基金管理”字样。涉案期间，南京点金公司由余宏义实际控制。二、南京点金公司进行证券投资活动情况。自2014年3月起，南京点金公司担任投资顾问共计发行过财通资产－点金1号特定多个客户专项资产管理计划、德邦基金一睿智正博资产管理计划等7只杠杆类产品……。1.睿智正博资产管理计划成立于2014年11月6日，管理人为德邦基金公司，托管人为中国光大银行。南京点金公司实际控制睿智正博的决策及交易过程，睿智正博在2014年11月6日（成立）至2015年5月12日（终止清盘日）期间共发生大宗交易29笔。……中国证监会认为，综合大宗交易的起因、决策、实施过程及对象等情况，南京金点公司履行职责明显超过了投资咨询范围，结合其从事的其他倒仓操作、闲余资金操作等行为，足以认定南京金点公司进行了证券投资活动。此外，根据余宏义、孙某等人笔录，结合睿智正博等产品的出资情况、大宗交易决策实施程序及交易对象等案情，足以认定余宏义为南京点金公司的实际控制人。根据当事人违法事实、性质、情节与社会危害程序，依据《证券投资基金法》第一百三十三条规定，中国证券会决定：1.对南京点金公司处以50万元的罚款；2.对余宏义给予警告，并处以15万元的罚款。另，南京点金公司的网页上显示余宏义为南京点金公司总经理。三、二审中，吴江顺提供2015年5月7日其与德邦基金公司项目人员关于通知补仓通话录音，该录音中德邦公司项目人员通知吴江顺因股票大跌，睿博产品已经到最底线需要补仓，吴江顺回复“你这个，你跟余宏义讲唉！”德邦基金公司项目人员称“我知道，我跟他已经说过了，然后，他说不补了，然后，你是那个户，我跟你说一下。……德邦公司项目经理称“要补的话下午1点半之前要补”，吴江顺回复“那我不知道，你打电话跟他（余宏义）跟他讲一讲，好不好”。余宏义对该录音真实性予以否认。四、本案审理过程中，双方对《共同投资合作协议书》中的第五条利润分享和亏损分担条款的效力以及如协议无效之后的法律后果发表了各自意见。上述事实有德邦基金公司关于资产管理计划的情况说明、德邦基金－睿智正博资产管理计划清算报告、录音、当事人陈述等证据在卷为凭。本案二审争议焦点为：1.吴江顺主张案涉权利的诉讼时效期间是否届满。2.余宏义应否对吴江顺的投资损失承担赔偿责任，如承担，赔偿责任范围如何认定。本院认为，吴江顺本案中依据其与余宏义签订的《共同投资合作协议书》主张权利，该协议书约定双方合作期限自本协议签订之日即2014年10月28日起至基金产品认购之日（2014年10月29日）起满12个月，合作期限届满之日应为2015年10月28日，故本案适用三年的诉讼时效期间即自2015年10月29日起至2018年10月28日止。吴江顺于2018年10月8日起诉时三年的诉讼时效期间未届满，故对余宏义关于诉讼时效期间届满的意见，本院不予采纳。委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或者受托人收取代理费的经济活动。《共同投资合作协议书》记载的双方当事人的具体权利和义务符合上述特征，故吴江顺、余宏义之间系委托理财法律关系。《共同投资合作协议书》在利润和亏损条款中约定，如非甲方吴江顺原因造成投资亏损，乙方余宏义承诺补足吴江顺本金及至少200万元的收益，并同时约定收益大于400万元小于600万元时和收益大于600万元时收益分配，上述条款系协议中的核心条款。尤其是乙方余宏义承诺补足吴江顺本金及至少200万元的收益条款，属于保证本息最低回报条款，即委托理财合同中通常约定的保底条款。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条规定：“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。”《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”从上述规定可知，无论私募基金管理人、私募基金销售机构，还是基金投资顾问机构及其从业人员均禁止向投资者作出保底承诺或者刚性兑付，以防止市场风险发生，扰乱市场秩序。中国证监会在[2020]22号行政处罚决定书认定，南京点金公司实际控制睿智正博（资产管理计划）的投资决策及交易过程，该计划在2014年11月6日至2015年5月12日期间发生大宗证券投资交易29笔，且履行的职责明显超过投资咨询范围。该决定还认定余宏义系南京点金公司的实际控制人。从本案穿透式审查情况看，余宏义构造相关协议即《共同投资合作协议书》、资管合同，以资产管理计划作为资金通道，利用募集资金1.2亿元进行大宗股票交易。具体行为表现：余宏义首先自行出资1500万元与吴江顺1:1配资，再将汇集的资金3000万元与资管合同中所涉A类份额（优先级）资金加杠杆1:3配资后，实际控制资金达到1.2亿元，其通过实际控制南京点金公司违规进行29笔大宗股票交易。余宏义为达到上述配资目的，形式上是以个人名义向吴江顺作出保底承诺，但余宏义是南京点金公司实际控制人，与南京点金公司实为一体，其作出的保底承诺与资产管理计划的投资顾问南京点金公司作出无本质差异。该保底承诺违反《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，且上述条文规范涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。综合上述分析，余宏义相当于扮演了基金管理人和投资顾问两种角色，其与吴江顺之间的保底条款约定在形式上规避了管理人、投资顾问不得向投资者作出保底承诺的规定，实质为规避法律、行政法规的监管，该约定不利于金融市场的风险防控，有损公共利益，应认定为无效。因该保底条款系《共同投资合作协议书》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故《共同投资合作协议书》应整体无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”余宏义作为南京点金公司的控制人，理应熟悉上述法律、法规及行业相关规定，也应清楚违反上述法律后果，但仍通过设立保底条款方式劝诱吴江顺投资，并由其控制的南京点金公司进行股票交易，其主观过错程度明显。从《共同投资合作协议书》记载：“因甲方对基金产品投资行业不太熟悉，故甲乙双方共同委托乙方实际管理投资事宜……”以该协议在利润和亏损分担条款中对基金通道费和银行托管费、投资顾问费的约定内容分析，再结合行政处罚决定书认定的事实以及吴江顺在答辩中关于余宏义实际操作二级市场股票买卖的意见，应认定吴江顺对余宏义通过上述协议安排，募集资金进行股票交易应当知情，其被余宏义劝诱，以无效的保底条款来试图规避风险，对案涉损失亦存在过错。但相对余宏义而言，吴江顺的过错程度较轻，应承担次要责任。据此，本院酌定余宏义对吴江顺的损失承担70%的赔偿责任。吴江顺投入资金1500万元，仅收回12279621.07元（80718.2+12198902.87元），尚有本金2720378.93元未能收回，故余宏义应按2720378.93元的70%即1904265.25元予以赔偿并承担自2015年6月13日起资金占用期间的利息损失。关于律师费和保全担保费问题。吴江顺在本案中可获支持债权金额为1904265.25元及利息损失，故本院酌定余宏义按比例承担律师费112290元。《共同投资合作协议书》中未明确约定保全担保费作为债权人实现债权的费用而由债务人一方承担，且吴江顺主张保全担保费11626元业已超出了债务人余宏义的合理预期，故对吴江顺保全担保费的主张不予支持。综上，对余宏义的部分上诉请求予以支持。基于二审出现新事实，导致一审判决有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初6050号民事判决书；二、余宏义于本判决发生法律效力之日起十日内向吴江顺赔偿损失1904265.25元及利息损失（1.自2015年6月13日起至2019年8月19日止，以1904265.25元基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2.自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、余宏义于本判决发生法律效力之日起十日内向吴江顺支付律师代理费112290元；四、驳回吴江顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68643元、保全费5000元，合计73643元，由吴江顺负担22932元、余宏义负担50711元；二审案件受理费68643元，由余宏义负担45711元、吴江顺负担22932元（此款限吴江顺于本判发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  夏奇海审判员  朱永刚审判员  陈 戎二〇二一年五月八日法官助理方学坤书记员尹琪