山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终384号 上诉人（原审原告）：东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司，住所地东营市东营区西二路498号，统一社会信用代码91370500562513545A。 法定代表人：管耀梅，董事长。 委托诉讼代理人：种振飞，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：薛玉向，山东达洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：尹青山，男，1979年7月14日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：房金春，山东清识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李峰，山东清识律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华达建设集团有限公司，住所地山东省利津县津一路306号，统一社会信用代码91370522672225579H。 法定代表人：郭新民，经理。 被上诉人（原审被告）：山东华卓公路工程有限公司，住所地东营市东营区府前大街金融港55号2幢1607室，统一社会信用代码913708117238811631。 法定代表人：王国栋，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：郭凤泉，男，1971年10月10日出生，汉族，住山东省利津县。 被上诉人（原审被告）：王树花，女，1974年5月16日出生，汉族，住山东省利津县。 被上诉人（原审被告）：李英涛，男，1986年12月8日出生，汉族，住山东省利津县。 被上诉人（原审被告）：王国栋，男，1983年4月29日出生，汉族，住山东省利津县。 被上诉人（原审被告）：甘肃银泰公路工程建设管理有限公司，住所地甘肃省白银市白银区南环路59号-4幢2-03，统一社会信用代码91620402MA71J4DWXF。 法定代表人：郭凤泉，董事长。 被上诉人（原审被告）：白银市城市综合管廊管理有限公司，住所地甘肃省白银市白银区兰州路106号-13幢（08）15幢，统一社会信用代码91620400MA7247UB3U。 法定代表人：郭凤泉，董事长。 上诉人东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司（以下简称汇通小额贷款公司）、尹青山因与被上诉人山东华达建设集团有限公司（以下简称华达建设公司）、山东华卓公路工程有限公司（以下简称华卓公路工程公司）、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、甘肃银泰公路工程建设管理有限公司（以下简称银泰公路工程公司）、白银市城市综合管廊管理有限公司（以下简称白银市城市综合公司）小额借款合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初5284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇通小额贷款公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判支持汇通小额贷款公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由尹青山、华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、银泰公路工程公司、白银市城市综合公司负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。1.一审判决认定“咨询服务费对担保人无约束力”系认定基本事实错误。本案中，《协议》约定的咨询服务费与《个人借款合同》中约定的利息均是按借款金额的固定比例收取，且汇通小额贷款公司工作人员与尹青山、郭凤泉等聊天信息中也将咨询服务费与利息统称为利息，尹青山、郭凤泉对此未提异议。在聊天录音中，尹青山明确认可涉案借款实际利率为年利率36％。郭凤泉、尹青山的微信聊天记录中也明确载明偿还的所有款项均为借款利息。因此，《协议》中约定的按年利率30％收取咨询服务费，其虽名为服务费，但实为借款利息，且尹青山在实际还款中也是按照年利率36％偿还，故本案借款利率为年利率36％。本案借款的实际背景是:银泰公路工程公司、白银市城市综合公司因修建S217公路欲向汇通小额贷款公司借款，因汇通小额贷款公司不能从事省外业务，华达建设公司作为上述两公司的控股股东提出以其名义向汇通小额贷款公司借款。因汇通小额贷款公司向同一贷款人发放贷款金额不能超过750万元，故华达建设公司便提出以王树花、张立杰、翟志涛、尹青山及其自己之名借款，并签订借款合同，尹青山负责华达建设公司在东营筹集资金事宜。本案《个人借款合同》、《协议》与另案中的《借款合同》、《协议》均系同一天签订，本案借款人与其他案件借款人互为担保人，担保人数相同且人员一致，每次偿还利息均系同一账户，同一天偿还，利息金额也与汇通小额贷款公司工作人员发送的利息明细表载明的金额一致，且本案利息与另四案利息为一笔款项一次性支付，且无任何备注。以上事实证明华达建设公司为上述所有借款的实际借款人，且借款人及各担保人对《协议》涉及的咨询服务费是明知并认可的。实际还款过程中，每次支付利息的金额也是按年利率36％支付。因此，《协议》涉及的咨询服务费对担保人具有约束力。2.借款人按照年利率36％支付借期内利息、逾期利息，未超出法律禁止性规定，一审判决将其调整至年利率24％、年利率15.4％，并认定超出24％的部分冲抵本金，系认定事实错误，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定:“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款第(二)项规定:“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》对上述第二十九条解释如下:“本规定第二十六条关于民间借贷利率的司法保护上限同样适用于逾期利率。即借贷双方约定的逾期利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率24％但未超过年利率36％，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率24％部分的利息的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，本案借款期限为2019年11月15日至2019年12月18日，借期内的利率为年利率36％，未约定逾期利率。而且，尹青山已按《个人借款合同》、《协议》约定的36％年利率支付利息至2020年10月11日，郭凤泉、尹青山的微信聊天记录中也载明偿还的所有款项均为借款利息。因此，汇通小额贷款公司有权要求借款期限内及逾期后均按年利率36％计算利息。3.一审未支持保全担保费系认定事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，汇通小额贷款公司申请保全措施必须提供担保，但是并未限定担保的形式，并非必须以自己的财产或他人财产担保。根据司法实践，权利人绝大部分都是通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。而且《个人借款合同》中明确约定汇通小额贷款公司实现债权的一切费用均由借款人承担。4.一审认定2020年10月9日、13日、14日的还款系偿还尹青山的借款错误，该款项虽标注了“还尹青山借款”，但尹青山不仅是本案借款人，也是其他四案件的担保人，该标注不能证明偿还的款项是本案借款，上述款项系偿还本案及其他四案件的借款利息。5.一审认定银泰公路工程公司、白银市城市综合公司不承担民事责任错误。华达建设公司、银泰公路工程公司、白银市城市综合公司的资金支配实际由郭凤泉负责，三公司构成人格混同，存在关联关系，且涉案款项实际用于银泰公路工程公司、白银市城市综合公司的经营。银泰公路工程公司、白银市城市综合公司应就本案借款承担共同还款责任。二、汇通小额贷款公司系经金融监管部门批准设立并监管的小额贷款公司，属于金融机构，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》第一条规定，汇通小贷款公司属于金融机构，本案不适用于新民间借贷司法解释进行审理，《个人借款合同》第六条对违约金的数额有明确约定，依据自愿原则，尹青山应按约定以借款合同金额30％的标准向汇通小额贷款公司支付违约金。此外，一审判决对民间借贷司法解释第二十六条第二款、第二十九条第二款第(二)项进行了错误的理解，进而对案件事实作出了错误的认定。 尹青山辩称，同意撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判。但是对汇通小额贷款公司的上诉理由不认可。1.尹青山的还款并未按照年利率36%支付，借款合同约定借款期限为一个月，借款到期后，尹青山无力一次性偿还本息，按照汇通小额贷款公司的要求支付部分本金及利息到汇通小额贷款公司的指定账户。2.银泰公路工程公司和白银市城市综合公司是独立法人，不是华达建设公司的子公司，不存在人格混同，与本案借款合同无关联性，不应承担责任。3.《个人借款合同》中违约金违反中国人民银行对金融机构的有关规定，违约金应在年利率6%的基础上增加30%到50%。4.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用中的相关规定，汇通小额贷款公司主张的年利率36%违反法律规定。5.本案中借款金额巨大，资金来往频繁，汇通小额贷款公司指定多人收取还款及利息，涉及非法放贷的可能性极大，应予以严格审查。其他意见同上诉意见。 尹青山上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判尹青山偿还汇通小额贷款公司借款本金2709803元（即一审判决数额减除1102682元）并按照年利率6%支付利息；2.一审诉讼费用依法改判，二审诉讼费用依法判令由汇通小额贷款公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.汇通小额贷款公司主张30%的服务费无事实依据。汇通小额贷款公司没有按照《协议》约定为尹青山提供咨询服务意见。并且该《协议》是汇通小额贷款公司与尹青山签订，其他保证人并未签订，故保证人不应对该费用承担责任。2.一审突破了汇通小额贷款公司诉讼请求的利率6%，随意提高至年利率24%，违背了汇通小额贷款公司诉讼请求的内容。3.借款合同约定30%的违约金明显过高，应予以调整，一审判决违反合同中关于违约金的约定，将违约金私自改变为按照逾期时间分段计算，按照一年24%和15.4%分别计算，一直支付至借款本金的30%为止，该判决变相的支持汇通小额贷款公司不合法的高额违约金。4.尹青山实际向汇通小额贷款公司支付款项5197697元。以750万元为本金，自2019年11月16日至2020年10月12日，利息按年利率6%计算，尹青山应付利息407500元，尹青山已实际归还本金4790197元，尚欠汇通小额贷款公司本金2709803元。二、该案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审判决依据该规定进行判决属于适用法律错误。 汇通小额贷款公司辩称，答辩意见同汇通小额贷款公司上诉意见。 华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、银泰公路工程公司、白银市城市综合公司均未作答辩。 汇通小额贷款公司向一审法院起诉请求：1.依法判令尹青山偿还借款本金750万元、违约金225万元以及自2020年10月13日起至实际清偿之日止的利息（以750万元为基数，按年利率6%计算）；2.依法判令尹青山支付律师代理费7000元、财产保全担保费9800元；3.依法判令银泰公路工程公司、白银市城市综合公司对上述1、2项诉讼请求承担共同支付责任；4.依法判令华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋对上述1、2项诉讼请求承担连带共同保证责任；5.本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由尹青山、华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋共同承担。 一审法院认定事实：2019年11月15日，尹青山（借款人：甲方）与汇通小额贷款公司（贷款人：乙方）及华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋签订合同编号为20191115-003号、20191115-007号的《个人借款合同》两份。贷款金额分别为250万元、500万元，贷款用途为资金周转，借款期限自2019年11月15日起至2019年12月18日止。贷款资金支付采用银行转账支付方式，乙方将贷款资金直接发放至甲方账户（账户名称：尹青山，开户行：青岛银行东营垦利支行，账号：62×××30）。本合同项下借款的年利率为6%，自实际放款之日起计息，经借贷双方协商确定，按月结算。按月结息的，结息日为每月的20日，甲方在每一结息日向乙方支付利息，贷款到期，利随本清。本合同约定的借款金额、利率、实际放款日期以及到期日期与借款借据不一致的，以借据记载为准。借款借据为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，除偿还本金及利息外，甲方同意按照借款合同金额的30%另行向乙方支付违约金。同时，甲方还要承担乙方实现债权的一切费用。甲方承担订立、执行本合同所需的相关费用，包括但不限于财产保险、鉴定、估价、登记、过户、保管及实现债权的一切费用。保证人自愿为甲方提供连带责任保证。保证人保证范围包括本合同项下的贷款本金、利息、违约金、赔偿金及乙方实现债权的一切费用。保证期间自贷款到期之日起两年，乙方宣布贷款提前到期的，保证期间是贷款提前到期之日起两年。在本合同有效期内，乙方依法将债权转让给第三人的，保证人仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。本合同中的保证条款独立于借贷条款，不因借贷条款的无效而无效，本合同中借贷条款如因某种原因导致其部分或全部无效，不影响保证条款的效力，保证人仍按约定承担保证责任。本合同所称实现债权的一切费用包括但不限于诉讼费用、差旅费、催告费、律师代理费等。同日，尹青山（甲方）与汇通小额贷款公司（乙方）分别签订合同编号为20191115-003号、20191115007号的《协议》两份，《协议》均约定：一、乙方同意按照本《协议》的规定，为甲方提供有关企业发展、管理、财务等咨询服务；二、甲方须积极协助乙方提供本公司相关信息，不得为乙方提供虚假、不实或违反国家法律法规的信息；三、费用的支付：本《协议》总费用以借款本金为基数，按年利息30%收取咨询服务费；本《协议》一经签订，甲方需每月20日前向乙方支付咨询费用。上述合同及《协议》签订后，汇通小额贷款公司按合同约定通过银行转账方式分别向尹青山支付借款250万元、500万元。借款到期后，尹青山并未按合同约定的期限偿还借款本息，作为担保人的华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋亦未履行担保义务。 2020年1月24日，高路路以转账方式代尹青山向汇通小额贷款公司偿还款项502500元；2020年3月30日，王树花以转账方式代尹青山向汇通小额贷款公司偿还款项375000元；2020年3月30日，华达建设公司以转账方式代尹青山向汇通小额贷款公司偿还款项75000元；2020年5月9日，王树花以转账方式代尹青山向汇通小额贷款公司偿还款项115197元、122500元。以上共计偿还款项1190197元。尹青山支付的上述款项，汇通小额贷款公司按年利率30%、年利率6%分别扣除了咨询服务费、利息，截止2020年10月12日的利息已偿还完毕。 汇通小额贷款公司因本案委托律师出庭，与山东达洋律师事务所签订委托代理合同，支付律师代理费7000元。另因对本案申请财产保全，支付保全担保费9800元。 一审同时查明，2020年10月9日，尹青山通过王树花账户以转账方式向汇通小额贷款公司支付款项3007500元；2020年10月13日，尹青山通过王树花账户以转账方式向汇通小额贷款公司支付款项50万元；2020年10月14日，尹青山通过朱继飞账户以转账方式向汇通小额贷款公司支付款项50万元；上述款项附言均标注了“还尹青山借款”。尹青山主张该款项是偿还本案涉及的借款，但汇通小额贷款公司主张偿还的是本案及其他案件的利息及服务费。 汇通小额贷款公司主张尹青山所偿还的款项系以借款本金750万元为基数自2019年11月15日起按年利率6%计算至2020年10月12日利息及按年利率30%计算的服务费，借款本金并未进行偿还。尹青山认为，其所偿还的款项系以借款本金750万元为基数自2019年11月15日起按年利率6%计算至2020年10月12日的利息及偿还的借款本金。另外，尹青山认为，汇通小额贷款公司主张的咨询服务费与本案不存在关联性，系另一法律关系，但同时又否认双方之间还存在其他的合同关系。 汇通小额贷款公司主张银泰公路工程公司、白银市城市综合公司系本案借款合同的实际借款人，未提交相关证据。汇通小额贷款公司主张银泰公路工程公司、白银市城市综合公司与华达建设公司人格混同，亦未提交相关证据。 一审法院认为，本案的争议焦点为关于汇通小额贷款公司收取的咨询服务费的性质是什么？有无法律依据？应如何认定？借款利率应如何计算？ 汇通小额贷款公司与尹青山、华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋签订的《个人借款合同》及汇通小额贷款公司与尹青山签订的《协议》，均系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。借款到期后，尹青山应履行还款义务，否则，应承担相应违约责任。华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋作为连带责任保证人，应依法承担连带清偿责任。同时，华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋承担连带清偿责任后，依法享有向尹青山追偿的权利。针对争议焦点，一审法院认为，汇通小额贷款公司与尹青山签订的《协议》，虽系双方当事人的真实意思表示，但担保人并没有签字或盖章确认，该《协议》涉及的咨询服务费对担保人无约束力。但《个人借款合同》同时约定了违约金及借款利率，且借款人及担保人均未在借款期限内履行还款义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正二）》第二十五条“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”、第二十九条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”、第三十一条“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”。同时，根据2019年8月-2020年8月LPR（贷款市场报价利率）显示：2019年10月份为4.20%、2019年11月份为4.15%、2019年12月份为4.15%、2019年12月份为4.15%、2020年1月份为4.15%、……、2020年8月份为3.85%。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案借贷行为于2019年11月15日发生并成立，依据上述规定，出借人与借款人既约定了利率，又约定了违约金和其他费用，出借人将利率、违约金和其他费用一并计算的，2020年8月19日之前，应以不超过年利率24%为限，2020年8月20日至实际清偿之日，按年利率15.4%计算，汇通小额贷款公司主张的超出部分，一审法院不予支持。尹青山所偿还的款项，应当首先予以偿还利息，超出部分应系偿还本金部分。同时，2019年10月9日、2019年10月13日、2019年10月14日，支付汇通小额贷款公司的款项均标注了“还尹青山借款”，因此，所支付的上述款项均应当认定为偿还尹青山借款，尹青山的主张，一审法院予以采纳。本案涉及的借款系逾期还款，合同期外应依约支付违约金。因此，汇通小额贷款公司以尹青山偿还的款项先扣除咨询服务费及利息的计算方式过高，不符合法律规定，一审法院予以调整。汇通小额贷款公司主张的利息应分段计算，自2019年11月15日起至2020年8月19日，按年利率24%计算，2020年8月20日至实际清偿之日，按年利率15.4%计算。依据上述计算方式，根据尹青山的还款情况，2019年11月15日至2020年10月14日，共计偿还利息1520182元，期间产生服务费127500元（2019年11月15日至2019年12月18日）、违约金1176276元（2019年12月19日至2020年10月14日）。截止2020年10月14日，尹青山尚欠借款本金3822485元。自2020年10月14日起至实际清偿之日，借款人承担的违约金总额应以1073724元（225万元－1176276元）为限，担保人承担的违约金总额应以946224元（225万元－1176276元－127500元）为限。综合本案的还款情况及汇通小额贷款公司的诉讼请求，汇通小额贷款公司主张的利息、服务费、违约金之和不应超过司法保护的上限，对利息、服务费、违约金的审查亦应以汇通小额贷款公司主张的诉讼请求为限。因此，汇通小额贷款公司主张的利息，一审法院仅支持以借款本金3822485元为基数，自2020年10月15日起按年利率6%计算至实际清偿之日。汇通小额贷款公司主张的违约金，一审法院仅支持以借款本金3822485元为基数，自2020年10月15日起按年利率9.4%计算至实际清偿之日，但借款人承担的违约金总额以1073724元为限，担保人承担的违约金总额以946224元为限。汇通小额贷款公司主张的代理费7000元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。汇通小额贷款公司因申请诉讼财产保全支出的保全担保费9800元，并非因本案诉讼产生的必然损失，一审法院不予支持。汇通小额贷款公司并未提供相关证据证实银泰公路工程公司、白银市城市综合公司系本案借款合同的实际借款人，且亦未提交证据证实银泰公路工程公司、白银市城市综合公司与华达建设公司人格混同。因此，汇通小额贷款公司主张银泰公路工程公司、白银市城市综合公司承担民事责任的诉讼请求，缺少事实证据和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、尹青山于判决生效之日起十日内偿还汇通小额贷款公司借款本金3822485元及利息（计算方式：以借款本金3822485元为基数，自2020年10月15日至实际清偿之日，按年利率6%计算），另支付违约金（计算方式：以借款本金3822485元为基数，自2020年10月15日至实际清偿之日，按年利率9.4%计算，但违约金总额以1073724元为限）；二、尹青山于判决生效之日起十日内支付汇通小额贷款公司代理费7000元；三、华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋对上述判决第一、二项款项承担连带清偿责任，但违约金总额以946224元为限；四、华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋承担连带清偿责任后，享有向尹青山追偿的权利；五、驳回汇通小额贷款公司其他的诉讼请求。案件受理费80168元，减半收取40084元，由汇通小额贷款公司负担21366元，尹青山、华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋负担18718元。保全费5000元，由尹青山、华达建设公司、华卓公路工程公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋负担。 二审中，汇通小额贷款公司为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、管耀梅（汇通小额贷款公司董事长）与郭凤泉（华达建设公司董事长）微信记录，王景景（汇通小额贷款公司员工）与郭凤泉、翟志涛（华达建设公司财务经理）微信记录。证明：涉案实际借款人为华达建设公司，尹青山为华达建设公司副总，负责东营地区资金筹集工作。华达建设公司全权委托尹青山处理涉案借款事宜。且汇通小额贷款公司就涉案借款合同事宜均系与尹青山进行联系，对接工作。因此，尹青山不仅是两案的担保人及借款人，也是华达建设公司处理整个借款事宜的负责人和联络人，其有权代表华达建设公司。 证据二、1.王景景（汇通小额贷款公司员工）与翟志涛（华达建设公司财务经理）微信记录。证明：2020年1月20日，翟志涛联系王景景，告知华达建设公司出纳让统计截止2020年1月20日的欠息情况。王景景回复信息载明“截止到1月20日利息合计2043000元”，该利息的计算方式是以五案件借款本金共计3150万元为基数，按年利率36%计算。华达建设公司对利息金额无异议，并于2020年1月24日向汇通小额贷款公司支付2043000元。 2.管耀梅（汇通小额贷款公司董事长）与郭凤泉（华达建设公司董事长）微信记录。证明：2020年9月30日，郭凤泉向管耀梅发送五案件即五笔借款的欠付利息明细表，该明细表中载明的2020年1月24日、3月31日、5月9日已付的三笔利息是包括本案在内的五笔借款的利息汇总。明细表中明确载明上述款项是利息，而非本金，且截至2020年9月20日，五笔借款还欠利息567万元。已付利息和尚欠利息均是以五笔借款本金共计3150万元为基数，按年利率36%计算。利息明细中载明的付款利息金额与一审中汇通小额贷款公司提交的种振飞（汇通小额贷款公司员工）与尹青山的微信聊天记录中记载的利息金额一致。 综上，《协议》约定的咨询服务费与《个人借款合同》中约定的利息均是按借款金额的固定比例收取，统称为利息，尹青山、郭凤泉、翟志涛对此未提出任何异议。《协议》中约定的30%咨询服务费，虽名为服务费，实为借款利息，且尹青山在实际还款中也是按照年利率36%的标准偿还的。 尹青山质证认为，二审中提交新证据应在庭前将证据向尹青山出示，汇通小额贷款公司当庭提交的证据，尹青山有权拒绝质证。尹青山当庭拒绝核实汇通小额贷款公司出示的有关微信聊天记录的原始载体，表示需庭后核实其真实性。但尹青山未在本院指定的期间内提交书面质证意见。 本院认证意见为，汇通小额贷款公司提交的证据符合证据形式的要求，尹青山当庭拒绝质证，亦未在本院指定的期间内提交书面质证意见，故对汇通小额贷款公司提交证据真实性，本院予以确认，对其证明目的结合其他证据综合认证。 二审查明，华达建设公司成立于2008年2月29日，注册资金7300万元。股东为郭凤泉、王树花，其中郭凤泉持股比例90%，王树花持股比例10%。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案的借款合同的主体应如何认定？二、借款人应归还借款本金及利息的数额；三、保证人应承担担保责任的数额；四、甘肃银泰公司、白银城市管理公司应否承担还款责任；五、汇通小额贷公司诉请的保全担保费应否支持。 关于焦点一，汇通小额贷款公司主张本案实际借款人为华达建设公司，尹青山对此不予认可，本院认为，案涉《个人借款合同》列明的主体为汇通小额贷款公司与尹青山，尹青山借款后的资金用途及还款资金来源不能否定其借款人地位，汇通小额贷款公司主张本案实际借款人为华达建设公司，证据不足，本院不予支持。 关于焦点二，第一，关于汇通小额贷款公司主张的利率标准是否符合规定的问题。本院认为，《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释[2020]27号）规定：“经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”根据上述规定，汇通小额贷款公司属于金融机构，不适用民间借贷司法解释的相关规定，其贷款利率上限不应根据民间借贷司法解释中规定的一年期贷款市场报价利率四倍进行限制，但亦不能任由汇通小额贷款公司确认贷款利率。理由如下：其一，中国人民银行全面放开金融机构贷款利率管制，目的是推进利率市场化改革，通过市场竞争提高金融机构的经营能力和服务水平，促进金融资源的优化配置，而绝非放任金融机构谋取高利。其二，金融机构作为国家的金融服务部门，担负着降低融资成本，服务实体经济发展的职能，金融机构如收取过高的利息，将会导致资金脱离实体经济，损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。其三，《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）第二部分第2条规定:“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”根据文件规定精神，汇通小额贷款公司主张的利息、罚息、违约金等费用总计不应超过年利率24%。 第二，关于涉案借款的利率、违约金标准如何确定的问题。本案中，《个人借款合同》约定借期内利率为年利率6%，按月结息，利随本清。借款人不能归还借款本金及利息的，除偿还本金及利息外，应支付借款金额30%的违约金。《协议》约定借款人以借款本金为基数，按年利率30%支付咨询服务费，按月支付。汇通小额贷款公司主张根据上述约定，涉案借款合同期内利率为年利率36%，逾期后按借款金额30%即225万元支付违约金，且需按年利率36%支付逾期利息，考虑到逾期后已经主张了违约金，故将逾期利率由36%调减至6%。尹青山则主张借期内利率及罚息利率均为6%。本院认为，关于合同期内的借款利息，《协议》约定年利率30%的咨询服务费实质是汇通小额贷款公司变相收取的利息，加之《个人借款合同》约定的借款期内6%的利息，实际为按年利率36%计收合同期内利息，超过了24%的上限，故对超过24%的部分，本院不予支持。关于逾期之后的费用，《个人借款合同》没有约定逾期利息，但约定了借款人需要支付225万元违约金，该违约金是固定金额，如逾期时间短，会大大增加因贷款产生的费用金额，导致各项费用最终超过24%的上限，因此该违约金调整为按一定利率标准计算为宜。同时，根据《协议》的约定，借款逾期后仍可按年利率30%收取，汇通小额贷款公司诉请中将30%调减为6%，本院予以确认。因逾期后，尹青山支付的违约金和逾期利息之和不能超过年利率24%，现汇通小额贷款公司已确定逾期利率为6%，故违约金的利率应按年利率18%计算，且以225万元为上限。 第三，关于涉案借款欠付本金金额如何计算的问题。本院认为，尹青山分多笔归还款项，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当先清偿利息，再清偿主债务。 1.2020年1月24日尹青山偿还502500元，自2019年11月15日至2020年1月23日借款利息应为35万元（750万×0.24÷360×70天），故归还本金152500元，剩余本金7347500元。 2.2020年3月30日尹青山偿还45万元，自2020年1月24日至2020年3月29日借款利息应为323290元（7347500×0.24÷360×66天），故归还本金126710元，剩余本金7220790元。 3.2020年5月9日尹青山偿还237697元，自2020年3月30日至2020年5月8日借款利息应为192554元（7220790×0.24÷360×40天），故归还本金45143元，剩余本金7175647元。 4.2020年10月9日尹青山偿还3007500元，自2020年5月9日至2020年10月8日借款利息应为731916元（7175647×0.24÷360×153天），故归还本金2275584元，剩余本金4900063元。 5.2020年10月13日尹青山偿还50万元，自2020年10月9日至2020年10月12日借款利息应为13067元（4900063×0.24÷360×4天），故归还本金486933元，剩余本金4413130元。 6.2020年10月14日尹青山偿还50万元，2020年10月13日借款利息应为2942元（4413130×0.24÷360×1天），故归还本金497058元，剩余本金3916072元。 综上，2020年10月13日之前的费用，尹青山已经偿还完毕，尚欠借款本金3916072元。 第四，关于涉案借款逾期利息及违约金应当如何确定的问题。如前所述，借款逾期后，尹青山应当按照年利率6%支付逾期利息，按照18%支付违约金，违约金以225万元为上限，上述款项尹青山已经支付至2020年10月13日。因此，应当对逾期后至2020年10月13日期间，尹青山已经支付的违约金进行计算，以确定尹青山后续应当支付违约金的上限。自2019年12月18日借款到期后，尹青山实际已经支付的违约金为： 自2019年12月19日至2020年1月23日为135000元（750万×0.18÷360×36天）； 自2020年1月24日至2020年3月29日为242468元（7347500×0.18÷360×66天）； 自2020年3月30日至2020年5月8日为144416元（7220790×0.18÷360×40天）； 自2020年5月9日至2020年10月8日为548937元（7175647×0.18÷360×153天）； 自2020年10月9日至2020年10月12日为9800元（4900063×0.18÷360×4天）； 2020年10月13日为2207元（4413130×0.18÷360×1天）。 以上共计1082828元，故2020年10月14日之后尹青山应当支付的违约金为以欠付本金3916072元为基数，自2020年10月14日起至本息实际给付之日止，按年利率18%计算，但应以1167172元（225万-1082828元）为上限。2020年10月14日之后的逾期利息，应当以欠付本金3916072元为基数，自2020年10月14日起至借款本金实际给付之日止，按年利率6%计算。 关于焦点三，担保人应承担担保责任的数额。本院认为，对于尹青山与汇通小额贷款公司在借款合同外又签订《协议》，约定加收服务费30%，各担保人是否知情、是否同意提供担保的问题。汇通小额贷款公司提供的证据不能证明担保人华卓公路工程公司、华达建设公司、郭凤泉、王树花、王国栋、李英涛知悉涉案借款还需支付30%的服务费，上述保证人不应对该部分承担责任。根据上述保证人签订的借款合同，其应当对合同期内按年利率6%计算的利息，逾期后违约金承担连带清偿责任。本院已对违约金的计算标准进行重新确认，即按年利率18%计算，上限为1167172元，该种认定未加重保证人责任，亦不损害其利益，故上述保证人应对下列方式计算的违约金承担连带清偿责任：以欠付本金3916072元为基数，自2020年10月14日起至本息实际给付之日止，按年利率18%计算，但应以1167172元为上限。 关于焦点四，银泰公路工程公司、白银市城市综合公司应否承担还款责任。本院认为，其一，上述两公司并非案涉借款的合同当事人，汇通小额贷款公司主张两公司为实际用款人，诉请其承担还款责任，无法律依据，本院不予支持。其二，判断关联公司之间是否构成人格混同一般考虑以下三个因素：一是在人员方面，关联公司之间在组织机构和人员上存在严重交叉、重叠；二是在业务经营方面，关联公司之间从事相同的业务活动；三是在财务管理方面，关联公司之间账簿、账户混同，财务负责人混同或者两者之间时常不当冲账等。认定人格混同的关键因素是公司的财产是否混同。本案中，汇通小额贷款公司提交的微信聊天记录等证据不能证明银泰公路工程公司、白银市城市综合公司与华达建设公司存在账簿、账户混同或者两者之间不当冲账等财务混同的情况。综上，汇通小额贷款公司诉请银泰公路工程公司、白银市城市综合公司承担还款责任，本院不予支持。 关于焦点五，汇通小额贷款公司诉请的保全担保费应否支持。本院认为，案涉《个人借款合同》约定如借款人违约，借款人、保证人均应承担汇通小额贷款公司实现债权的一切费用，实现债权的一切费用包括但不限于诉讼费用、差旅费、催告费、律师代理费等。汇通小额贷款公司支出的财产保全担保费属于其为实现债权支出的费用，该费用的承担借款合同中有明确的约定，故汇通小额贷款公司诉请借款人尹青山及各担保人支付财产保全担保费9800元，符合合同约定，本院予以支持。 另，尹青山依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条的规定，申请法院调取汇通小额贷款公司的资金来源、是否向其他主体贷款及案涉借款的还款去向，以认定汇通小额贷款公司是否存在套取信贷资金的情况。本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条针对的是民间借贷案件，本案非民间借贷案件，故本院不予调取。 综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5284号民事判决； 二、上诉人尹青山于本判决生效之日起十日内偿还上诉人东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司借款本金3916072元及利息、违约金（计算方式：利息以欠付本金3916072元为基数，自2020年10月14日起至借款本金实际给付之日止，按年利率6%计算；违约金以欠付本金3916072元为基数，自2020年10月14日起至本息实际给付之日止，按年利率18%计算，但应以1167172元为上限）； 三、上诉人尹青山于本判决生效之日起十日内支付上诉人东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司代理费7000元、财产保全担保费9800元； 四、被上诉人山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、王国栋、李英涛在借款本金3916072元及违约金（计算方式：以欠付本金3916072元为基数，自2020年10月14日起至本息实际给付之日止，按年利率18%计算，但应以1167172元为上限）范围内承担连带清偿责任； 五、被上诉人山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、王国栋、李英涛对上述第三项判项承担连带清偿责任； 六、被上诉人山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋承担连带清偿责任后，有权向上诉人尹青山追偿； 七、驳回上诉人东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80168元，减半收取40084元，由上诉人东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司负担19153元，上诉人尹青山、被上诉人山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋负担20931元。保全费5000元，由上诉人尹青山、被上诉人山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋负担。二审案件受理费80168元，由上诉人东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司承担38306元，上诉人尹青山、被上诉人山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋负担41862元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二一年五月十四日 法官助理 王玉凤 书 记 员 衣丽娇