山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民初2381号 原告：王伯海，男，x年x月x日出生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：王伯玲，女，系王伯海之妹。 被告：青岛浩成投资有限公司，住所地山东省青岛市崂山区深圳路185号中南公寓1号楼401室。 法定代表人：霍文璞，董事长。 委托诉讼代理人：李艳丽，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：赵璐，国浩律师（青岛）事务所律师。 被告：青岛明轩机电科贸有限公司，住所地山东省青岛市胶南珠海东路288号1栋1单元301。 法定代表人：陈明彦，董事长。 被告：青岛顺合纺织品有限公司，住所地山东省青岛市胶南珠山南路西侧（滨海工业园）。 法定代表人：陈明彦，董事长。 被告：赵忠坤，男，x年x月x日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 被告：陈明彦，女，x年x月x日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原告王伯海与被告青岛浩成投资有限公司（以下简称浩成投资公司）、青岛明轩机电科贸有限公司（以下简称明轩机电公司）、青岛顺合纺织品有限公司（以下简称顺合纺织品公司）、赵忠坤、陈明彦案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王伯海的委托诉讼代理人王伯玲，被告浩成投资公司的委托诉讼代理人李艳丽到庭参加诉讼。被告明轩机电公司、被告顺合纺织品公司、被告赵忠坤、被告陈明彦经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 被告明轩机电公司、被告顺合纺织品公司、被告赵忠坤、被告陈明彦未作答辩。 原告王伯海向本院提出诉讼请求：1.依法请求排除对胶南市××路××世纪大道南侧的土地（地号：ＧＡ-64-96-03）地上建筑物即彦筠大酒店的客房部分的执行。2.依法确认王伯海对胶南市××路××世纪大道南侧的土地（地号：ＧＡ-64-96-03）地上建筑物即彦筠大酒店的客房部分有经营使用权。3.诉讼费由被告承担。事实和理由：王伯海于2020年11月25日收到山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02执异538号执行裁定书，王伯海认为法院驳回其异议请求，缺乏事实和法律依据。王伯海合法享有涉案土地上建筑物即彦筠大酒店的客房部分有经营使用权，并投入大量资金运营。涉案土地及地上建筑物与相邻界限不明，没有与外界联通的道路，不具备独立拍卖条件，即使是涉案土地及地上建筑物被依法拍卖，也应当带租拍卖，以便充分保护王伯海合法权益。综上，请求法院依法判决。 被告浩成投资公司辩称，异议所涉土地使用权及地上建筑物于2012年11月15日设定抵押权，我司对涉案房产及土地享有优先受偿权，该权利已经青岛市中级人民法院2014青金商初字第707号民事判决书予以确认，因债务人未能按时偿还欠款，我司有权申请法院对涉案土地使用权及地上建筑物进行处置，对于王伯海要求终止案件的执行，判令带租拍卖，该异议无事实和法律依据。王伯海所述事实均发生于涉案土地和房产设定抵押权及查封之前，无权对抗我司抵押权，对于王伯海要求确认对涉案土地及地上建筑物享有部分经营使用权的请求无事实和法律依据。根据王伯海诉状所述，其事实为以其房屋使用权抵偿欠款的合同之债，非房屋租赁合同，故涉案土地及房产不适用法律规定的买卖不破租赁的原则。王伯海的申请无任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。 原告王伯海提交如下证据：证据一、借据一份。证明：2014年3月20日，陈明彦、赵忠坤曾向付华、王伯海借款的事实。证据二、《借款合同》一份。证明：根据《借款合同》约定陈明彦、赵忠坤、胶南市彦筠大酒店若不能按实还款，付华、王伯海可以拥有胶南市彦筠大酒店20年经营权。证据三、王伯海的银行流水一份，证明借款事实。以上三份证据皆是从青岛市市南区人民法院调取，王伯海曾经作为证据在2014南商初字第70624号案件中向市南法院提交。被告浩成投资公司质证称，1.对于证据一的真实性无法确认，请法院依法核实，对证明事项不予认可，证据一仅能证明王伯海与赵忠坤等之间存在借贷关系，与本案无关。2.对证据二的真实性无法确认，请法院依法核实，对证明事项不予认可，我司并非合同主体，即使该合同真实，也仅能证明王伯海与赵忠坤等存在借贷关系，且涉案土地及地上建筑物使用权人为顺合纺织品公司，与合同相对方均无关，该份合同签订时间为2014年3月20日，而涉案土地使用权及地上建筑物于2012年11月15日办理抵押登记，故该份合同约定事项无法对抗已生效的抵押权。3.对证据三的真实性无法确认，与本案无关，无法证明其存在的借贷关系。 被告浩成投资公司提交如下证据：证据一、抵押权证两份、民事判决书一份、协助执行通知书两份，证明涉案土地及房产于2012年11月15日设定抵押权，抵押权证号分别为南他项2012第xx号，南房地权胶南他字第0××7号，抵押权人为兴业银行股份有限公司青岛分行。该抵押权已经2014青金商初字第707号民事判决书依法确认，青岛市中级人民法院于2014年10月13日查封了涉案土地及房产。证据二、2018鲁02执异384号执行裁定书一份。证明：2017年12月28日，兴业银行股份有限公司青岛分行与浩成投资公司签订债权转让协议，将本案债权全部转让给浩成投资公司，2018年11月21日，青岛市中级人民法院作出2018鲁02执异384号执行裁定书。裁定变更浩成投资公司为2015青执字第629号案件的申请执行人。原告王伯海质证称，对以上两份证据无异议。但浩成投资公司主张的抵押权不能阻碍其租赁权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、执行依据 兴业银行股份有限公司青岛分行（以下简称兴业银行青岛分行）与明轩机电公司、顺合纺织品公司、陈明彦、赵忠坤金融借款合同纠纷一案，本院于2015年3月10日作出（2014）青金商初字第707号民事判决书，判决如下：一、青岛明轩机电科贸有限公司于判决生效之日起10日内偿还兴业银行股份有限公司青岛分行借款本金人民币1400万元及利息462481元（暂计算至2015年1月23日，其后至本息清偿之日的罚息、复利按合同约定计算）；二、青岛明轩机电科贸有限公司于判决生效之日起10日内支付兴业银行股份有限公司青岛分行律师费44万元；三、被告陈明彦、赵忠坤对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。陈明彦、赵忠坤承担保证担保责任后，有权向青岛明轩机电科贸有限公司追偿；四、兴业银行股份有限公司青岛分行对青岛顺合纺织品有限公司提供的抵押担保财产（权证号码为南他项（2012）第xxx号）经折价、拍卖、变卖所得价款在最高本金限额为116万元相应的范围内享有优先受偿权。青岛顺合纺织品有限公司承担抵押担保责任后，有权向青岛明轩机电科贸有限公司追偿；五、兴业银行股份有限公司青岛分行对青岛顺合纺织品有限公司提供的抵押担保财产（权证号码为南房地权胶南他字第0××7号）经折价、拍卖、变卖所得价款在最高本金限额1284万元相应的范围内享有优先受偿权。青岛顺合纺织品有限公司承担抵押担保责任后，有权向青岛明轩机电科贸有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108440元、财产保全费5000元，由青岛明轩机电科贸有限公司、青岛顺合纺织品有限公司、陈明彦、赵忠坤负担。上述费用兴业银行股份有限公司青岛分行已预交，青岛明轩机电科贸有限公司、青岛顺合纺织品有限公司、陈明彦、赵忠坤于判决生效之日起10日内将上述款项给付兴业银行股份有限公司青岛分行。 二、案件执行及执行异议审查情况 因明轩机电公司、顺合纺织品公司、陈明彦、赵忠坤未履行生效法律文书确定的义务，兴业银行青岛分行向本院申请执行，执行案号为(2015)青执字第629号。 在该案执行过程中，第三人浩成投资公司向本院申请变更其为案件的申请执行人，本院于2018年11月21日作出（2018）鲁02执异384号执行裁定书，裁定变更青岛浩成投资有限公司为青岛市中级人民法院（2015）青执字第629号案件的申请执行人。 2020年1月13日，本院作出（2015）青执字第629号之二执行裁定书，裁定拍卖青岛顺合纺织品有限公司名下位于胶南市××路××世纪大道南侧的土地及地上建筑物及位于胶南市××路××号的房产。2020年1月14日，本院作出（2015）青执字第629号之二通知，通知四被执行人及胶南市××路××号房产及建筑物的住户15日内搬离上述房产及建筑物。该案执行过程中，王伯海向本院提出执行异议，本院于2020年11月10日作出（2020）鲁02执异538号执行裁定，驳回案外人王伯海的异议请求。该案作出后，案外人王伯海不服，向本院提起案外人执行异议之诉，形成本案。 三、涉案土地抵押及查封情况 涉案土地坐落于胶南市××路××世纪大道南侧，地号为：ＧＡ-64-96-03，抵押权证号为南他项（2012）第4xx号，抵押权设定时间为2012年11月15日，抵押权人为兴业银行青岛分行。坐落于胶南市××路××号的房产证号为初私字第0××5号，抵押权证号为南房地权胶南他字第0××7号，抵押权设定时间为2012年11月15日，抵押权人为兴业银行青岛分行。本院（2014）青金商初字第707号案件诉讼过程中，本院于2014年10月13日作出（2014）青金商初字第707号民事裁定书及协助执行通知书，查封了上述土地及房产。 四、王伯海主张的借款情况 王伯海主张陈明彦、赵忠坤曾向付华、王伯海借款，王伯海拥有胶南市彦筠大酒店20年经营权。王伯海提交证据如下：证据一、借款日期为2014年3月20日的《借据》，主要内容载明：“今借款人陈明彦、赵忠坤、胶南市彦筠大酒店从放款人付华、王伯海处借款人民币5000000.00元（大写：伍佰万元整）。放款人发放借款的方式为：网银转款。借款人保证及时足额还款。”证据二、甲方（放款人）付华、王伯海与乙方（借款人）陈明彦、赵忠坤、胶南市彦筠大酒店于2014年3月20日签订的《借款合同》，主要内容载明：“（注：甲方多人时，为共同放款人。乙方多人时，为连带责任共同借款人，共同借款人之间如何分配、使用借款，不影响共同借款人对甲方的连带还款义务。）第一条：乙方陈明彦、赵忠坤、胶南市彦筠大酒店从甲方处借款人民币5000000.00元，大写：伍佰万元整，借款用途仅限于合法用途。第二条：放款方式约定：网银转款至乙方指定账户：陈明彦或赵忠坤个人账户。第三条：借款期限、利息以及还款约定：期限为两个月，即2014年5月19日前还款。借款期限内日息为2.4%；借款到期后逾期利息为每日壹万元。逾期不还，甲方可以拥有胶南市彦筠大酒店20年的经营权。第四条：乙方未能及时足额归还甲方借款本息，即视为违约，应向甲方支付违约金：每逾期一日，每日支付违约金20000.00元。第五条：乙方向甲方提供物的担保，担保范围：主债权及利息，违约金，因甲方实现债权而产生的一切费用。具体担保方式：乙方名下一切资产担保，包括但不限于：1.陈明彦隐珠山花园城145号别墅。2.陈明彦、赵忠坤名下的胶南市珠海东路288号x栋x单元x户房屋。3.胶南市彦筠大酒店办公经营房地产。4.胶南市铁山东路5号1栋1单元1501、1502、1503、1505、1506、1507、1508、1509户房地产。5.胶南市温州路90号00户房地产。5.胶南市泰华置业广场（证号：胶房地权私字第0××9号）。乙方承诺：将担保物的物权凭证交由甲方保管，不再用上述担保物向他人提供担保，直至清偿甲方全部债务为止；乙方已经办妥担保物担保期间的盗抢险和其他财产保险。……”证据三、王伯海银行流水，证明其主张的借款事实。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：王伯海请求对胶南市××路××世纪大道南侧的土地（地号：ＧＡ-64-96-03）地上建筑物即彦筠大酒店的客房部分排除执行应否予以支持。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，涉案土地及地上建筑物于2012年11月15日设立抵押权，王伯海提交的《借款合同》签订时间为2014年3月20日。因此，即使王伯海对其享有胶南市彦筠大酒店经营使用权的主张成立，但因涉案土地及地上建筑物的抵押担保登记时间早于王伯海提交的《借款合同》的签订时间，王伯海所主张的对胶南市彦筠大酒店的经营使用权也不能对抗登记在先的抵押权。且根据“房随地走”原则，涉案土地及地上建筑物应整体进行拍卖，故王伯海的主张不足以排除对涉案土地及地上建筑物的执行，本院不予支持。另，执行标的能否排除执行是案外人执行异议之诉审查的主要焦点，王伯海主张的其他诉讼请求非本案审查范围，本院不予评判。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条之规定，判决如下： 驳回原告王伯海的诉讼请求。 案件受理费36,800元，由原告王伯海负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  高中日 审 判 员  王化宿 二〇二一年五月三十一日 法官助理  石 晗 书 记 员  马文淑 书 记 员  李珊珊