贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1574号上诉人（原审原告）：贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿，住所地：贵州省遵义市桐梓县大河镇向阳村。统一社会信用代码：91520000761376854P。法定代表人：段昌俊,董事长。委托诉讼代理人：洪杭燕，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李贤彬，男，汉族，1981年8月24日生，重庆市万盛区人，住万盛区。委托诉讼代理人:余国洪，桐梓县花秋镇法律服务所法律工作者。上诉人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿（以下简称大河煤矿）因与被上诉人李贤彬劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大河煤矿上诉请求：1、请求判决撤销桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5614号民事判决，并依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金、基本生活费；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人的平均工资错误。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，被上诉人在2019年8月前的12个月的平均工资为5849.87元，故原审法院平均工资认定错误。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院认为被上诉人于2019年8月1日前往贵州省织金县平商矿业有限公司工作主动解除了与上诉人之间的《劳动合同》关系，且可以作为计算12个月平均工资的时间点错误。但在2020年5月21日前，被上诉人从未向上诉人提出书面或口头的解除劳动关系并支付经济补偿金的主张和请求。（二）上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金。根据《劳动合同法》规定，因用人单位的行为导致劳动者被迫解除劳动关系，离开工作单位的，用人单位才支付经济补偿金。即支付经济补偿金必须在当事人存在劳动关系期间提出该主张，但被上诉人在2020年5月21日之前从未提出过。对用人单位存在拖欠工资、未依法缴纳社会保险的情形，劳动者可以忍受，并选择继续在用人单位上班，未提出解除劳动关系，应视为劳动者放弃自己的权利，若劳动者在劳动合同期限已经届满后再使用已放弃的权利，违背《劳动合同法》第三十八条的立法精神。三、原审法院违法处分原则，判决上诉人支付基本生活费1570元不当。综上，原审法院适用法律错误，上诉人恳请贵院依法改判支持上诉人的上诉请求。李贤彬辩称，一、被上诉人工资是按上诉人汇入被上诉人账户的工资流水来计算的平均工资，没有错误。二、一审法律适用正确，上诉人未履行劳动合同约定的义务，违反了劳动合同法的有关规定，未按时足额支付被上诉人的工资和为被上诉人提供劳动岗位，根据法律规定，被上诉人有权单方解除劳动合同，上诉人未给被上诉人提供劳动岗位，又未支付基本生活费，被上诉人为维持本人及家庭的基本日常生活必须，迫不得已在另外的煤矿上班，获得劳动报酬维持基本生活。关于解除劳动合同时间，一审法院为保护劳动者权益，认定为被上诉人与案外煤矿建立劳动关系时间即2019年8月1日，并无不当。三、上诉人违反了《劳动合同法》第三十八条规定，根据《劳动合同法》第四十六条规定，上诉人应支付经济补偿金。四、上诉人未提供劳动岗位和支付基本生活费，上诉人在待岗期间应支付基本生活费，符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。大河煤矿向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决大河煤矿不支付李贤彬停产期间的基本生活费、经济补偿金；2.本案诉讼费用由李贤彬承担。一审法院认定事实：李贤彬与大河煤矿于2011年11月1日建立劳动合同关系，双方最后一次签订《劳动合同书》的时间是2018年1月1日，约定合同期限为3年，从2018年1月1日起至2020年12月31日止，大河煤矿安排李贤彬从事井下打钻工作，劳动报酬按计件工资计算。大河煤矿因自身原因从2019年6月15日起停工停产，李贤彬此前12个月的平均工资为6189.5元。李贤彬在大河煤矿处工作期间，大河煤矿为李贤彬缴纳了2011年11月1日至2019年6月30日期间的工伤保险。2019年8月1日，李贤彬到贵州省织金县平商矿业有限公司工作。2020年5月22日，李贤彬到桐梓县人民医院进行离岗前职业健康体检，结论为目前未发现疑似尘肺病及尘肺作业禁忌症。2020年5月21日，李贤彬向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除大河煤矿与李贤彬之间的劳动关系并支付解除劳动关系补偿金90000元；2.大河煤矿支付李贤彬2019年6月起至劳动关系解除之日止的最低生活保障费，截至2020年5月为18370元；3.大河煤矿支付李贤彬2019年7月16日起至解除劳动关系生效之日止按1670元/月标准计算基本生活费；4.大河煤矿支付李贤彬2019年5月、6月工资11666.83元；5.大河煤矿支付李贤彬一次性伤残就业补助金19579元，停工留薪期工资19000元；6.大河煤矿支付李贤彬离岗体检费200元、交通费229.50元、护理费600元。该委作出贵桐劳人仲裁字[2020]第233-1号仲裁裁决书，裁决：1.大河煤矿一次性支付李贤彬工伤保险待遇协议补偿费用19829.5元和2019年5月、6月工资11466.83元及一次性伤残就业补助金16988.01元、体检费200元，以上共计48484.34元，该裁决为终局裁决。桐梓县劳动人事争议仲裁委员会在该案另作出贵桐劳人仲字[2020]第233-2号裁决书，裁决：1.大河煤矿一次性支付李贤彬解除劳动关系经济补偿金49516元；2.大河煤矿一次性支付李贤彬停产期间基本生活费1256元，以上共计50772元。一审法院认为，关于大河煤矿与李贤彬建立劳动关系的时间为2011年11月1日，双方对此无异议，一审法院予以确认。关于经济补偿金，由于双方签订了固定期限劳动合同，2020年12月31日合同期限届满，因2019年6月中旬大河煤矿停产无法为李贤彬提供劳动条件，且在大河煤矿工作期间，大河煤矿未及时足额支付李贤彬2019年5月、6月的工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，李贤彬可以要求大河煤矿支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合李贤彬于2011年11月1日与大河煤矿建立劳动关系至2019年8月1日到贵州省织金县平商矿业有限公司工作解除劳动关系时止的工作年限，以及解除劳动关系前12个月的平均工资6189.5元，确定大河煤矿应当支付的经济补偿为49516元（6189.5元/月×8月）。关于停产期间的基本生活费，李贤彬从2019年6月15日开始未向大河煤矿提供劳动，但保留了劳动关系，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条之规定，大河煤矿应按当时的最低工资标准向李贤彬支付解除劳动关系前2019年7月的基本生活费1570元，由于该意见第59条规定按照当地最低工资标准的80%支付，仅是针对病假工资或疾病救济费，而非停产后的基本生活保险，故一审法院不予采纳。由于2019年6月李贤彬已领取了工资3894元，高于最低工资标准，故其请求大河煤矿支付2019年6月的基本生活费于法无据，一审法院不予支持。2019年8月1日，李贤彬到贵州省织金县平商矿业有限公司工作，与大河煤矿之间的劳动关系解除，故李贤彬要求大河煤矿支付此后停产期间的基本生活费，一审法院不予支持。李贤彬在仲裁中的其他各项请求，由于桐梓县劳动人事争议仲裁委员会的终局裁决已处理，一审法院在本案中不作评价。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿于本判决生效后五日内支付李贤彬经济补偿49516元、停工停产期间的基本生活费1570元，合计51086元。二、驳回贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间；2.上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金，及经济补偿金的支付标准。关于争议焦点一，被上诉人在上诉人停工停产,也未按最低工资标准向其支付基本生活费的情况下到其他单位工作，被上诉人未能向上诉人提供劳动系上诉人自身原因所致，且被上诉人在新用人单位工作的行为并未对上诉人的生产经营造成任何影响，双方在此期间均未主张解除劳动合同，我国现行法律也并未禁止劳动者同时与多个用人单位建立劳动关系，因此，双方劳动关系并不因被上诉人入职新单位自动解除。一审法院认定双方的劳动关系自2019年8月解除错误，本院予以纠正。被上诉人于2020年5月21日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请解除双方劳动关系，故双方解除劳动关系的时间应为2020年5月21日,则上诉人应当按最低工资标准支付被上诉人自2019年7月至2020年5月期间的基本生活费，即17870元（1570元/月×5月+1670元/月×6月）。关于争议焦点二,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，以及第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”的规定，上诉人未及时足额向被上诉人支付2019年5月、6月的工资，也未在停工停厂期间按最低工资标准向被上诉人发放基本生活费，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《劳动部关于印发的通知》（劳部发〔1994〕489号）第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”的规定，结合上诉人自2019年6月停工停产，上诉人在一审中认可2019年6月实际向被上诉人支付工资2600元的事实，被上诉人在双方解除劳动合同前十二个月的平均工资为1705.83元（2600元+17870元）/12，被上诉人自2011年11月起到上诉人处工作，双方于2020年5月21日解除劳动关系，则上诉人应向被上诉人支付经济补偿金15352.47元（1705.83元/月×9月）。综上所述，大河煤矿的上诉请求部分成立，应予支持，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5614号民事判决；二、由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿于本判决生效后五日内向李贤彬支付经济补偿金15352.47元，停工停厂期间的基本生活费17870元；三、驳回贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿的其余诉讼请求。如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 喻 茜审判员 李成波二〇二一年五月十日法官助理周晓易书记员吴明英