福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽08民终650号上诉人（原审原告、反诉被告）：梨树县吉祥粮食贸易有限责任公司，住所地吉林省梨树县喇嘛甸镇王家园子村，统一社会信用代码912203220722719772。法定代表人：梁小刚，董事长。委托诉讼代理人：吴晶波，吉林邦安律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：龙岩祥瑞生态科技有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道华莲社区龙岩大道中260号K栋5层，统一社会信用代码91350800157823371U。法定代表人：陈明盛，执行董事。委托诉讼代理人：熊凤龙，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉峰，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。上诉人梨树县吉祥粮食贸易有限责任公司（以下简称吉祥公司）因与上诉人龙岩祥瑞生态科技有限公司（以下简称祥瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初7396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吉祥公司法定代表人梁小刚及委托诉讼代理人吴晶波、上诉人祥瑞公司的委托诉讼代理人熊凤龙、黄玉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉祥公司上诉请求：一、改判增加祥瑞公司赔偿吉祥公司律师代理费8万元；二、本次上诉费用由祥瑞公司承担。事实与理由：一审法院认为：“案涉《销售合同》约定：‘甲方（祥瑞公司）未按合同约定交货的，应承担违约责任’，但未明确约定应承担吉祥公司因本案支出的律师费，现吉祥公司要求祥瑞公司支付因本案支出的律师费80000元，没有合同依据，不予支持。”根据《合同法》第5条之规定，一审法院不予支持吉祥公司律师代理费的判决明显适用法律错误。双方于2020年7月17日签订玉米销售合同，合同第五条第二款和第三款约定了关于甲乙双方的违约责任，其中约定：“…2.若乙方在2020年8月8日未提完全部货物，且乙方未一次性向甲方支付未提完货物货款的，甲方有权没收定金并有权另行处置剩余货物。同时乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失（包括但不限于直接损失、间接损失以及解决纠纷所产生的诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、公告费、律师费、差旅费等）。3.甲方未按合同约定交货的，应承担违约责任。”第二款已经明确约定了违约责任包括律师代理费在内的全部经济损失。《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”所以《销售合同》中对于甲方的违约责任应当与乙方违约的责任相同，即甲方违约也应当承担律师代理费。如果第三款的规定，可以被解释为不包括律师费，则等于一审法院客观上支持了免除一方责任的无效格式条款。因此，一审判决未支持律师费适用法律不当，理由不能成立。祥瑞公司辩称，一、本案违约方是吉祥公司，根据双方签订的《销售合同》，吉祥公司应在2020年8月8日前支付6000吨玉米的全部货款1278万元，而吉祥公司总仅支付了420万元的玉米货款，吉祥公司作为先履行一方没有履行合同义务，作为后履行一方的答辩人有权拒绝其履行要求。二、关于律师费的负担问题，涉案《销售合同》约定“甲方（祥瑞公司）未按合同约定交货，应承担违约责任”，但未约定应当承担吉祥公司因本案支出的律师费，吉祥公司要求答辩人承担律师费没有合同依据，一审不予支持正确。综上，吉祥公司要求答辩人承担律师费没有合同依据，且其违约在先，答辩人依法享有先履行抗辩权，答辩人的一审反诉请求事实清楚、证据确凿，依法应予支持。祥瑞公司上诉请求：一、撤销（2020）闽0802民初7396号民事判决，依法改判支持祥瑞公司一审反诉请求，驳回吉祥公司一审诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费、保全费由吉祥公司承担。事实与理由：一、一审判决所依据的事实、证据不足。（一）一审判决祥瑞公司向吉祥公司返还定金100万元，适用定金罚则向吉祥公司支付673900元，起码应认定下列事实、证据。1.吉祥公司依照合同约定于2020年8月8日之前付清了全部（采购玉米）货款12780000元并向祥瑞公司提交了《提货通知单》。因根据双方签署的《销售合同》第四条“结算方式：1、先款后货，合同签订当日乙方向甲方指定账户支付1000000元（壹佰万元整）的定金，乙方履行本合同约定后，定金抵扣最后一笔货款。2.甲方收到乙方书面《提货通知书》后，甲方按本合同约定支付乙方已支付货款所对应数量的货物。本合同约定全部数量货物交付完成后5日内乙方开具相应增值税（专用）发票”之约定，吉祥公司应先款后货，而且祥瑞公司收到吉祥公司书面《提货通知单》后，祥瑞公司才按本合同约定交付已支付货款所对应的玉米数量。事实上，截止2020年8月11日，吉祥公司向祥瑞公司仅支付了420万元货款，但已经提取了1956.8吨合同所约定质量的玉米，款货基本相对应。吉祥公司仅仅少提取了15吨的玉米，该15吨玉米祥瑞公司的仓库里是足量的，未提取的原因是吉祥公司没有及时到指定仓库提货（按合同约定，由吉祥公司到“位于吉林省柳河县的粮库内自提货物”）。剩余货款8580000元，吉祥公司不仅在8月8日前未支付给祥瑞公司，截止到8月11日也未支付给祥瑞公司。吉祥公司也从未向祥瑞公司提交《提货通知单》。3.吉祥公司只有在“有确切证据”证明祥瑞公司具有《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形之一：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。吉祥公司作为应当先履行债务的当事人，才可以中止履行其先行支付货款的义务。事实上，祥瑞公司作为龙岩市信誉良好的国有企业，前面三种情况根本不存在。关键是第四种情形是否存在。一吉祥公司没有举证证明祥瑞公司有丧失或者可能丧失交付合同所约定玉米的能力；二一审判决没有确认祥瑞公司丧失了或者可能丧失这种能力；三祥瑞公司完全具备履行能力。第一、2020年9月19日，祥瑞公司仍然出售了玉米，其中一批玉米113.62吨是从祥瑞公司位于吉林省柳河县的粮库内出货的，第二《销售合同》所约定的玉米，是种类物，并非特定物，如果吉祥公司依合同先行支付了剩余的8580000元货款，即使合同约定的仓库库存的玉米不够，祥瑞公司完全可以从别的仓库调取玉米或从市场上购买合同约定数量、质量的玉米充实到合同约定的仓库。总之，祥瑞公司不可能丧失向吉祥公司交付合同约定玉米的能力。因此，吉祥公司依法不能行使后履行抗辩权。（二）一审判决认定“祥瑞公司不正当地促成吉祥公司不能在2020年8月8日提完全部货物的条件成就，视为该条件不成就，因此，不能以吉祥公司未能在2020年8月8日提完全部货物及未一次性支付提完货物货款为由认定吉祥公司违约”，缺乏证据支持，而且适用法律不当。1.缺乏证据支持，其一，吉祥公司提供的微信聊天记录、通话录音不能作为证据使用，因为该“微信聊天记录、通话录音”经过了剪辑、编辑，吉祥公司保留了其要求提取玉米、要求装车的内容，却删除了祥瑞公司的工作人员要求其支付货款的内容，不具有客观真实性，依法不能作为证据使用；现场视频系吉祥公司单方录制，未经祥瑞公司许可，也不具有证据的证明力；更关键更重要的是“微信聊天记录、通话录音及现场视频”均没有证实，吉祥公司作为应当先履行债务的当事人已经依照合同的约定支付了剩余的8580000元货款；也没有证明祥瑞公司有丧失或者可能丧失交付合同所约定玉米的能力。其二，所谓“在合同履行过程中存在祥瑞公司在吉林省柳河县粮库的现场管理人员在过磅单上不签字、地磅坏了，玉米数量不足、限时限量装车等拖延了交付货物的情形”，有的是事实，有的不是事实。地磅坏了是事实，因为地磅遭到了雷击；其他均不是事实，“过磅单上不签字”不是祥瑞公司工作人员所为；“玉米数量不足”，前面已作明确回答；“限时限量装车”是因为吉祥公司没有足额支付全部货款，依合同约定祥瑞公司只应交付吉祥公司已支付货款所对应数量的货物，“不限时限量装车”，吉祥公司超提货物，又不支付货款，会造成祥瑞公司的损失。即使祥瑞公司工作人员存在这些行为，也不存在不正当地阻止合同生效条件成就；因为，涉案合同已经生效，双方正在履行。其三，《销售合同》第一条规定了“货物名称、数量及价款”，其中“数量6000吨（以实际结算数量为准）”，“金额12780000元（以实际结算为准）”括号中的“以实际结算为准”，是对合同所约定玉米数量的补充和限制，意味着祥瑞公司如果没有交付6000吨的玉米，交付玉米的数量应以实际结算为准，而不能以此认定祥瑞公司构成违约。2.适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的是当事人对合同的效力可以约定附条件，可以约定附生效条件或附解除条件，规定的是双方当事人订立合同过程中的行为。祥瑞公司与吉祥公司订立的《销售合同》已经生效，双方均已部分履行合同，焦点应该是谁先违约，谁应当承担违约责任的问题，而不是谁为了自己的利益不正当地阻止合同生效条件成就或解除条件成就的问题。因此，一审判决适用法律不当。综上，吉祥公司的诉讼主张没有事实依据，缺乏证据支持，依法予以驳回。二、吉祥公司违约在先，祥瑞公司依法享有先履行抗辩权，祥瑞公司的反诉请求事实清楚、证据充分，依法应予支持。（一）合同约定先款后货，吉祥公司在合同约定的提货日期2020年8月8日未向祥瑞公司支付剩余货款8580000元，截止8月11日也未支付，依合同应确认吉祥公司先违约，并承担违约责任。（二）祥瑞公司有权拒绝吉祥公司要求交付未付货款8580000元所对应的4043.2吨玉米的履行要求。吉祥公司作为先履行一方，未按合同约定支付剩余8580000元货款，祥瑞公司有权根据先履行抗辩权拒绝吉祥公司的提货要求，无需承担违约责任。（三）吉祥公司迟延履行支付货款的义务，致使祥瑞公司不能实现《销售合同》目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，应依法判决解除《销售合同》。（四）吉祥公司作为给付定金的一方未按合同约定支付剩余货款8580000元，违约在先，无权要求返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，应依法判决。（五）根据《销售合同》第五条第2款之规定，吉祥公司在2020年8月8日前未提完全部货物，且未一次性向祥瑞公司支付未提完货物货款，祥瑞公司有权没收定金并有权另行处置剩余货物。同时吉祥公司承担由此给祥瑞公司造成的全部经济损失（包括诉讼费、律师费等）。因此，应判决吉祥公司承担祥瑞公司为本案支付的律师费30000元。综上，祥瑞公司的反诉请求事实清楚、证据充分，应予支持。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，于法无据，判决错误，为维护祥瑞公司的合法权益，请求撤销一审判决，改判驳回吉祥公司的诉讼请求，支持祥瑞公司的上诉请求及反诉请求。吉祥公司辩称，一、祥瑞公司未在合同约定期限内，向答辩人履行供货义务，属于违约在先，一审判决认定事实清楚，证据充分，祥瑞公司一审反诉要求解除合同并要求承担其律师费、诉讼费的理由不成立。一审法院对答辩人未能按时提完全部货物的原因进行综合评析，结合双方实际履行合同的情况，对相关事实作出了客观、正确的认定。答辩人提供的微信聊天记录，通话录音及现场视频等相关原始证据资料，没有经过任何剪辑和编辑，祥瑞公司没有理由否认其证明效力。通过聊天记录，通话录音及现场视频的相互印证足以证明以下事实:在双方合同履行过程中，祥瑞公司在吉林省河县柳河镇粮库存在:玉米发生霉变、现场管理人员不在过磅单上签字、地磅损坏、数量不足、限时限量装车等违约和拖延情形。祥瑞公司在上诉状中称答辩人没有及时到指定的仓库提货，与事实不符，事实上恰恰是因为仓库玉米质量问题以及祥瑞公司车库现场管理人员违约拖延，人为制造麻烦，导致答辩人无法完成提货，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，祥瑞公司违约在先，其不正当地促成答辩人不能在2020年8月8日提完全部货物的条件成就，应视为该条件不成就；因提货条件不成就，答辩人无法提完货物，一审法院认为不能以此认定答辩人违约，而驳回祥瑞公司的反诉请求是正确的。答辩人与祥瑞公司于2020年7月17日签订玉米销售合同，约定答辩人先付定金。答辩已经依约交付了定金。合同约定先付货款，在双方实际履行合同过程中，每次装车前均是先付款，后装车。从来没有先装车后付款的情形。双方对此付款方式没有任何异议。甲方每天派人至供货方粮库，双方共同进行现场查看可供装车的粮食数量，然后根据粮库实际拥有的玉米数量和每批次可能出库的数量先行给其付款，然后再装车。祥瑞公司也一直默认这种交易方式。祥瑞公司在上诉状中主张应预付货物全部货款，与事实上双方交易方式不符，也与约定不符。合同约定，如果在8月8日未提完货物，则交纳全部货款。约定本身即可证明，提货时无需预先交纳全部货款。如果需要提货前交纳全款，约定就没有任何意义了。根据双方共同默示认可的交易习惯，答辩人没有先行支付货物全款的义务，而是根据供货地粮库的玉米供货量付款;双方《销售合同》第五条的约定:“若乙方在2020年8月8日未提完货物，且乙方未向甲方支付未提完货物货款的，甲方有权没收定金。”，按照通常理解应为:答辩人只需支付粮库内未提货物的货，而且是能够正常提完货才支付。一审证据证明，由于祥瑞公司的原因导致提货条件不具备，答辩人根本无法提完全部货物。祥瑞公司上诉称答辩人行使的是不安抗辩权，在没有确切证据的情况下，认为答辩人无权中止支付货款。但本案中，按双方共同默示认可的交易方式，答辩人没有义务先付货款，答辩人对祥瑞公司的违约行为，行使的是同时履行抗辩权，退一步说，假设答辩人行使的是不安抗辩权，也有确切证据证明祥瑞公司已经丧失商业信誉:祥瑞公司在吉林省柳河县粮库存在:玉米发生霉变、现场管理人员不在过磅单上签字地磅损坏、数量不足、限时限量装车等违约和拖延情形，导致答辩人无法完成提货。而且，直至2020年8月8日，祥瑞公司粮库实际拥有并供给答辩人的玉米数量仅为1658.14吨，答辩人在这期间一直与祥瑞公司协调提高供货量和装车数量，但其一直以各种理由拖延，直到2020年8月13日祥瑞公司总共拥有并提供的玉米数量为1956.8吨，与双方约定的6000吨相差甚远，自此以后其再也没有提供玉米，表明祥瑞公司已经不能足额供应玉米。在祥瑞公司丧失商业信誉并有可能已丧失供应货物能力的情况下，答辩人中止支付货款也是正当地行使权力，不构成违约。二、祥瑞公司构成违约，应当向答辩人双倍返还定金，其一审提出不返还定金不符合法律规定。依据《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当返还双倍定金。”并且，根据《最高法关于适用若干问题解释》第120条：“因当事人一方延迟履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不能完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”，本案中，祥瑞公司存在迟延履行合同义务的情形，故其应承担解除合同并双倍返还定金的不利后果，对此作出的一审判决正确。因祥瑞公司不能履行合同约定的交付玉米义务，导致答辩人无法正常按时提货，构成根本违约。答辩人给予祥瑞公司履行合同的信赖，已经同下游客户签订多份合同，均无法履行，祥瑞公司的违约行为给答辩人造成的直接损失150余万，间接损失100余万，双方合同中约定交付定金100万，根据合同法的相关规定，祥瑞公司应按定金罚则，向答辩人返还双倍定金，以弥补答辩人的损失。三、请求改判增加祥瑞公司赔偿答辩人律师代理费8万元。双方签订的玉米销售合同第五条第二款和第三款约定了关于甲乙双方的违约责任，其中约定：“…2.若乙方在2020年8月8日未提完全部货物，且乙方未一次性向甲方支付未提完货物货款的，甲方有权没收定金并有权另行处置剩余货物。同时乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失（包括但不限于直接损失、间接损失以及解决纠纷所产生的诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、公告费、律师费、差旅费等）。3.甲方未按合同约定交货的，应承担违约责任。”，第二款已经明确约定了违约责任包括律师代理费在内的全部经济损失。《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务。”所以《销售合同》中对于甲方的违约责任应当与乙方违约的责任相同，即甲方违约也应当承担律师代理费。综上，祥瑞公司拒不履行供货义务，构成违约，应当承担违约责任，其反诉要求答辩人承担违约责任，支付律师费和诉讼费的理由不能成立；其提出的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回祥瑞公司的上诉请求，支持答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。吉祥公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决祥瑞公司返还吉祥公司双倍定金200万元；二、本案诉讼费、律师代理费由祥瑞公司承担。祥瑞公司向一审法院提出反诉请求：一、确认祥瑞公司与吉祥公司于2020年7月17日签订的合同编号YMXS2020010《销售合同》于2020年8月29日解除；二、吉祥公司无权要求祥瑞公司返还1000000元定金；三、吉祥公司承担祥瑞公司为本案支付的律师费30000元；4.本诉、反诉案件受理费由吉祥公司承担。一审查明事实：2020年7月17日，祥瑞公司（甲方）与吉祥公司（乙方）签订合同编号为ＹＭＸＳ2020010《销售合同》，合同主要约定：货物名称为玉米，计量单位为吨，数量6000吨（以实际结算数量为准），单价2130元／吨，金额12780000元（以实际结算为准），此单价含税；质量标准为容重700ｇ／Ｌ,水分14.5%，杂质≦1%，不完善粒≦5.0%（其中生霉粒≦2%），其他按国际一等标准执行，色泽、气味正常，无霉变，无虫蛀，不掺假；乙方应在甲方货物交付当日完成对货物质量的全面检查，如乙方在检验期间内未对货物品种、数量、质量等提出异议的，视为甲方交付的货物符合合同约定。散粮交货，计重以甲方粮库出库地磅检斤过磅为准，双方约定以此作为结算依据；乙方到甲方租赁的吉林省柳俐粮食有限公司位于吉林省柳河县的粮库内自提货物，交货后一切费用及风险由乙方承担。甲方于2020年8月8日前交货，乙方应于2020年8月8日前完成全部货物的提货，并向甲方提交书面《提货通知书》，若乙方在2020年8月8日未提完全部货物，乙方应一次性向甲方支付未提完货物的货款。先款后货，合同签订当日乙方向甲方指定账户支付100000元的定金，乙方履行本合同约定后，定金抵扣最后一笔货款。若乙方在2020年8月8日未提完全部货物，且乙方未一次性向甲方支付未提完货物货款的，甲方有权没收定金并有权另行处置剩余货物；同时乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失（包括但不限于直接损失、间接损失以及解决纠纷所产生的诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、公告费、律师费等）。甲方未按合同约定交货的，应承担违约责任。因本合同产生的争议协商不成的，向甲方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼解决争议。合同签订后，吉祥公司向祥瑞公司支付款项情况如下：2020年7月17日银行转账支付玉米保证金50万元,2020年7月17日银行转账支付玉米保证金50万，2020年7月20日银行转账支付货款40万元，2020年7月22日银行转账支付货款50万元，2020年7月24日银行转账支付货款100万元，2020年7月24日银行转账支付货款40万元，2020年7月28日银行转账支付货款100万元，2020年8月6日银行转账支付货款30万元，2020年8月10日银行转账支付货款30万元，2020年8月11日银行转账支付货款30万元，以上合计520万元。吉祥公司提货情况如下：2020年7月22日提货205.54吨，2020年7月23日提货137.82吨，2020年7月24日提货283.56吨，2020年7月25日提货151.86吨，2020年7月26日提货159.92吨，2020年7月27日提货34.3吨，2020年7月28日提货155.96吨，2020年7月31日提货33.8吨，2020年8月1日提货33吨，2020年8月2日提货47.8吨，2020年8月3日提货67.96吨，2020年8月5日提货96.2吨，2020年8月6日提货130.36吨，2020年8月7日提货120.06吨，2020年8月10日提货84.6吨，2020年8月11日提货84.6吨，2020年8月12日提货87.08吨，2020年8月13日提货42.38吨，以上合计1957.8吨。在双方合同履行过程中，吉祥公司法定代表人梁小刚多次向祥瑞公司的工作人员催促及协调装车过磅事宜。截至2020年8月13日祥瑞公司在位于吉林省柳河县的粮库内仅有将近300吨的玉米，但吉祥公司主张因剩余玉米存在质量问题，未再提货。祥瑞公司于2020年8月27日向吉祥公司寄送《解除合同通知书》，载明：鉴于贵司未能按约定于2020年8月8日前付清贵司与我司签订的《销售合同》（编号YMXS2020010）项下全部货款，已经构成根本违约，我公司决定：一、解除编号为YMXS2020010的《销售合同》，本解除决定自贵司收到本解除合同通知函之日生效。二、根据合同第5条约定，我司有权没收定金并另行处置货物。三、超过合同约定最后付款时间（2020年8月8日）以后的资金款项结算事宜，请贵司收函后三天内与我司进行对接。如贵公司仍有意向我公司购买玉米，应与我公司协商签订新的购销合同。吉祥公司于2020年8月29日签收。2020年8月25日，吉祥公司与吉林邦安律师事务所签订《委托代理合同》，约定吉祥公司因与祥瑞公司买卖合同纠纷一案委托吉林邦安律师所的律师代理参与诉讼。吉祥公司因此支出律师代理费80000元。2020年10月8日，祥瑞公司与上海市捷华（龙岩）律师事务所签订《委托代理合同》，约定祥瑞公司因与吉祥公司买卖合同纠纷一案，聘请上海市捷华（龙岩）律师事务所的律师提供法律事务。祥瑞公司因此支出律师代理费30000元。双方因是否双倍返还定金及如何承担违约责任等产生争议，故而成讼。诉讼中，依吉祥公司的申请，一审法院于2020年11月9日作出（2020）闽0802民初7396号民事裁定，裁定：冻结祥瑞公司的银行存款2032016元，期限一年。吉祥公司因此支出诉讼保全申请费5000元。一审法院认为，吉祥公司与祥瑞公司之间存在合法有效的买卖合同关系。关于祥瑞公司能否以吉祥公司构成违约行使合同解除权的问题。祥瑞公司主张因吉祥公司违约导致案涉《销售合同》无法继续履行，案涉《销售合同》已于2020年8月29日解除，吉祥公司对此予以否认。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。案涉《销售合同》约定“若乙方（吉祥公司）在2020年8月8日未提完全部货物，且乙方未一次性向甲方（祥瑞公司）支付未提完货物货款的，甲方有权没收定金并有权另行处置剩余货物。同时乙方承担由此给甲方造成的全部经济损失。”本案中，吉祥公司在2020年8月8日前实际未提完案涉《销售合同》约定的6000吨玉米，也未一次性向祥瑞公司支付未提完货物货款，对此不能简单套用案涉《销售合同》的约定来认定祥瑞公司享有解除权并有权没收定金等，应当从吉祥公司未能按时提完全部货物及未支付未提完货物货款的原因及双方的过错责任来综合分析和评判。从查明事实来看，截至2020年8月8日吉祥公司共提货1658.14吨，已付货款（不含定金）360万元，从双方实际履行合同的情况来看，双方存在先预付货款后提货且无需《提货通知书》的交易习惯。从吉祥公司提供的微信聊天记录、通话录音及现场视频等可以看出，在合同履行过程中存在祥瑞公司在吉林省柳河县粮库的现场管理人员在过磅单上不签字、地磅坏了、玉米数量不足、限时限量装车等拖延交付货物的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，祥瑞公司不正当地促成吉祥公司不能在2020年8月8日提完全部货物的条件成就的，视为该条件不成就。因此，不能以吉祥公司未能在2020年8月8日提完全部货物及未一次性支付未提完货物货款为由认定吉祥公司违约，祥瑞公司据此主张其享有解除权的依据不足，不予支持。故祥瑞公司诉请确认案涉《销售合同》已于2020年8月29日解除，不予支持。关于吉祥公司是否有权要求祥瑞公司双倍返还定金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”,根据以上规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案中，从查明事实及在案证据可以认定祥瑞公司存在迟延履行合同义务的情形，且祥瑞公司未能提供因第三人原因导致合同不能履行的相关证据,故其应承担解除合同并双倍返还定金的义务。同时对祥瑞公司主张没收吉祥公司定金的诉请，不予支持。因吉祥公司已经实际提货1956.8吨玉米，已占合同约定6000吨玉米的32.61%，根据前述法律规定，吉祥公司有权要求祥瑞公司返还定金100万元并有权要求祥瑞公司支付按照其未履行《销售合同》中的货物数量所占比例适用定金罚则的款项，即673900元（100万元×67.39%）。关于律师费的负担问题。案涉《销售合同》约定“甲方（祥瑞公司）未按合同约定交货的，应承担违约责任”，但未明确约定应承担吉祥公司因本案支出的律师费，吉祥公司要求祥瑞公司支付因本案支出的律师费80000元，没有合同依据，不予支持。祥瑞公司要求吉祥公司支付律师费30000元，因祥瑞公司提供的证据不足以证明吉祥公司在案涉《销售合同》的履行过程存在违约，故其要求吉祥公司支付律师费的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、祥瑞公司应于本判决生效之日起十日内返还吉祥公司定金100万元；二、祥瑞公司应于本判决生效之日起十日内支付吉祥公司适用定金罚则的款项673900元；三、驳回吉祥公司的其他诉讼请求；四、驳回祥瑞公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费23440元，减半收取计11720元，由吉祥公司负担1787.5元，由祥瑞公司负担9932.5元；一审反诉案件受理费11520元，由祥瑞公司负担。二审庭审中，祥瑞公司向本院提供如下证据：一、销售合同、出库明细表、磅单，证明：2020年9月19日祥瑞公司将柳河县粮库存放的玉米出售给案外人张志国，证明祥瑞公司有玉米库存14吨以上，吉祥公司未提走其已付货款对应的剩余14吨货物，不是祥瑞公司无货提供，而是吉祥公司没有提货。二、检验报告2份，证明：检验报告由柳河县粮油质量检测站出具，关于11、12号粮仓提取的玉米样品（吉祥公司一审提交证据视频第7组粮权公告牌证明11号、12号粮仓玉米是祥瑞公司的所有），样品取样时间是在2020年7月17日，涉案销售合同也在当天签订，证明祥瑞公司销售的玉米质量符合销售合同约定。三、卢某中国移动通信通话详单（手机号码138××××7508），证明其中第4页2020年8月10日卢某与梁小刚（号码138××××0023）的通讯记录时长为130秒。吉祥公司一审提交证据七-10，2020年8月10日卢某与梁小刚录音通话时间为9分35秒，证明一审吉祥公司提交录音证据经过了剪辑拼接，仅保留了对其有利的部分，将祥瑞公司要求吉祥公司支付货款的通话删除，吉祥公司提交的证据不真实、不客观、不合法。经质证，吉祥公司认为：证据一真实性有异议，不属于新证据，不能作为定案依据。即使真实，张志国的身份也不能确认，交易是否真实无法证实。且案涉合同签订的时间是7月17日，约定8月8日交货，而张志国的合同是9月19日，中间间隔一个多月，与本案没有关联性。证据二不是新证据，不能作为定案依据。检验报告中涉及的并不是案涉当事人，与本案没有关联性。而且检验报告取样的地点、样品的来源，与吉祥公司的交易货物不是同一个批次，不能证明祥瑞贸易的主张。证据三真实性无异议，关联性有异议，祥瑞公司证明的主张不可能成立，吉祥公司一审提交的录音光盘中有多个录音，祥瑞公司可能是误把其中一份录音当作该时间点的通话录音。本院认为，证据一体现祥瑞公司与案外人的交易时间为2020年9月19日，而本案双方的交易至2020年8月13日已截止，因此，该证据与本案缺乏关联性。证据二仅是对玉米的抽样检验（2公斤），并无法证明双方交易的所有玉米均为质量合格。证据三系通话详单，吉祥公司认为该通话时间应为2020年7月26日，祥瑞公司予以否认，由于通话人卢某已由祥瑞公司作为证人申请到庭，应结合该证人证言进行判断。祥瑞公司申请证人卢某出庭作证，其证言主要内容为：1.祥瑞公司仓库当时有玉米，祥瑞公司有催吉祥公司付货款。2.一审吉祥公司提供的证据7-4、7-7、7-8、7-9、7-10、7-11六份与卢某的录音真实，但7-8有经过剪辑。3.8月初，因打雷导致地磅损坏，粮库停电，导致玉米无法装车。4.吉祥公司支付的玉米款项，可在粮库再提取14吨货物，因不够装一车没有提取。经质证，吉祥公司：1.申请证人不应当在二审当中提出。2.证人陈述内容与祥瑞公司的主张相矛盾；证人证明录音没有剪辑，而是有些内容没有录上，而没有录上的录音是什么，没有证据证明；也没有证据证明祥瑞公司主张了货款。3.证人身份与本案有利害关系，证人是祥瑞公司的职工，本案造成无法供货，证人是有责任的，因为证人就在负责现场管理、负责供货事宜。4.证人证言与吉祥公司一审提交的书面证据矛盾，不足为信；吉祥公司一审证据证明对方始终欠货物，吉祥公司都是先付款后提货。祥瑞公司认为：证人证言客观真实，与本案有关联性，反映了当时涉案销售合同履行情况，可以认定吉祥公司未先支付货款，才导致现场的销售人员卢某不让其装货。本院认为，证人卢某系祥瑞公司的职工，与本案具有利害关系要，其证言可信度较低，但其确认一审吉祥公司提供的证据7-4、7-7、7-8、7-9、7-10、7-11六份录音的真实，且上述录音系双方纠纷之前形成，内容客观，应以此作为认定本案事实的依据。从上述录音内容及被上诉人一审提供的其他证据可以证明：在合同履行过程中，祥瑞公司存在玉米数量不足，库存玉米存在发霉、变潮，限时限量装车等情形。二审经审理查明，对于一审判决认定的事实，双方当事人均无争议，本院予以确认。祥瑞公司认为一审遗漏认定如下事实：1.吉祥公司没有按照合同约定全额支付货款。2.依照吉祥公司支付的货款可以提取的玉米数量是1971.8吨，实际提货1957.8吨，尚有14吨未提货，而祥瑞公司粮库内所存的玉米已经超过可提货的数量，足以履行合同供货义务。本案二审的争议焦点为：一、讼争合同无法继续履行的违约责任由谁承担？二、吉祥公司交纳的定金是否应当予以返还？三、吉祥公司及祥瑞公司因本次诉讼而支出的律师代理费如何处理？对此，本院作如下分析与认定。本院认为，吉祥公司虽未按销售合同的约定于2020年8月8日之前支付剩余货款，但从双方实际履行情况看，吉祥公司系分批次支付货款，并按支付货款的金额相应进行提货，而祥瑞公司在供货过程中，存在玉米数量不足，库存玉米存在发霉、变潮，限时限量装车等情形，因此，吉祥公司未支付剩余货款，系因祥瑞公司的违约行为导致无法促成吉祥公司在约定时间内提完全部货物，吉祥公司行使的是不安抗辩权；且在合同履行期限届满后，吉祥公司仍与祥瑞公司就合同履行进行沟通（2020年8月11日），但祥瑞公司表示货物仅剩500吨左右，也无法找到其他货源。综上，因祥瑞公司无法履行合同主要义务（供货），导致合同无法继续履行，祥瑞公司的违约行为，致使吉祥公司的合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定，祥瑞公司应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。祥瑞公司认为其并未违约，不应返还定金，并要求吉祥公司支付律师代理费，无事实及法律依据，本院不予支持。双方签订的销售合同第五条第三款约定祥瑞公司未按合同约定交货，应承担违约责任，但并未明确祥瑞公司应承担吉祥公司支出的律师代理费；合同第五条第二款虽约定吉祥公司未提完全部货物及未一次性支付未提完货物货款的，吉祥公司应承担律师代理费等费用；但上述两个条款在承担责任的内涵上有所不同，吉祥公司应为明知，且其在签订合同时并未提出异议，应视为吉祥公司认可上述违约责任条款存在的差别，该条款对吉祥公司具有约束力。吉祥公司要求祥瑞公司支付其因本案支出的律师代理费，无合同依据，本院不予支持。综上所述，吉祥公司、祥瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24600元，由上诉人梨树县吉祥粮食贸易有限责任公司负担1800元，上诉人龙岩祥瑞生态科技有限公司负担22800元。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 吴英琼审 判 员 童寿华审 判 员 郭胜华二〇二一年五月二十四日法官助理 邹 晖书 记 员 张 雯附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。