山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁15民终1759号上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。法定代表人：佘兴军。被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州市国窖广场。法定代表人：刘淼，董事长。原审被告：阳谷县七级镇金年华购物广场，住所地山东省聊城市阳谷县七级镇七一村。主要负责人：徐柏荣。上诉人贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂（以下简称贵宾酒厂）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖）及原审被告阳谷县七级镇金年华购物广场商标权权属、侵权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭/因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。……到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定贵宾酒厂生产了涉案被控侵权白酒，属认定事实错误，证据严重不足，涉案白酒恰系贵宾酒厂的打假产品。一审法院仅依据被控侵权白酒包装盒上标有“贵州省怀仁市茅台镇贵宾酒厂”字样，生产许可编号、产地均系贵宾酒厂，且贵宾酒厂经营范围为白酒生产，就认定案涉白酒为贵宾酒厂生产，认定事实完全错误。贵宾酒厂地处名酒重镇的贵州省怀仁市茅台镇，自注册成立至今已有20余年，所产白酒销往全国各地，在白酒行业也具有一定的知名度和良好的口碑。根据产品质量法及相关法律规定，产品生产信息包括生产厂家、产地、生产许可编号、条形码等信息，均需在产品上标注，因此，前述产品的基本信息是完全公开的。正是利用贵宾酒厂产品的知名度及前述公开信息，虚假产品的制造者得以不断冒用贵宾酒厂的名称、地址以及生产许可编号、条形码生产销售侵权产品，这也是目前市场上非常普遍的制假造价乱象。对此，贵宾酒厂也深受其害，一直致力于打假维权。一审中贵宾酒厂提供了（郑管）市监食药罚字【2019】4号行政处罚决定书等证据，足可证明前述事实。该证据显示，2019年1月，贵宾酒厂举报郑州管城区“芳芳酒业商行”、“国泰酒业商行”销售假冒贵宾酒厂厂名、厂址等的“国窖级8A酒”，在河南省郑州市和贵州省仁怀市两地市场监督管理局协同配合调查后，查明包含“国窖级8A酒”等系虚假标签食品，作出（郑管）市监食药罚字【2019】4号行政处罚决定书。该处罚决定书中仁怀市市场监督管理局在向郑州市管城区市场监督管理局的回复函中明确认定：“贵宾酒厂从未生产过“国窖级8A酒”。案涉的侵权白酒“国窖级8A酒”无论是产品名称、种类、标签，以及产品来源地（河南省郑州市），均与河南省郑州市、贵州省仁怀市两地市场监管部门查处的假冒贵宾酒厂的标签的产品一致。一审中，金年华购物广场提供的证据不能充分证明其销售的涉案产品来自于郑州润和酒业有限公司，其提供的营业执照、生产许可证并没有加盖贵宾公司的公章，检测报告也系虚假。对于涉案侵权白酒来源于何处，缺乏有效证据证明。一审法院也没有进一步查明该重要事实。综上，综合全案证据，从证据的证明力进行综合认定，泸州老窖提供的证据不能充分证明贵宾酒厂生产了案涉白酒，而贵宾酒厂提供的市场监管部门的调查结论和处罚通知、处罚决定书、回复函属于行政机关的认定，可以充分证明贵宾公司从未生产过案涉侵权白酒，并且该案涉侵权白酒也系贵宾酒厂举报打假的侵权产品。故，实际侵权人系另有他人，一审法院未查明本案的基本事实情况，以制假者能够获得利用的产品公开信息作为审查涉案侵权的问题的依据，而对行政执法机关经过调查核实的侵权事实却不予认定，存在明显错误。二、尽管案涉白酒并非贵宾酒厂生产，但贵宾酒厂认为，根据商标法的相关规定，案涉“国窖级8A酒”标识并未侵犯泸州老窖的商标权。《商标法实施条例》第六十七条规定，在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用误导公众的，属于《商标法》第五十七条第（二）项（未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。）规定的侵犯商标专用权的行为。在理解适用前述法律规定时，应当以产品的受众群体的一般理解能力为标准。首先，案涉的“国窖级8A酒”与被贵宾酒厂诉称的“国窖”注册商标并不相同，两者也不构成近似。“国窖级”是一个形容词，类似于普通级、优质级、国家级等，指称一类产品的通用分类或质量特点，并不形成特定名称，且“国窖级8A酒”标识的落脚点是8A酒。被贵宾酒厂的“国窖”注册商标并不反映产品的质量特点或产品类型。茅台酒多次申请注册国酒茅台为商标，但均被国家工商总局予以驳回，可见类似国酒、国家级、国窖级是不能被注册为商标的。所以，本案封存的“国窖级8A酒”与被贵宾酒厂“国窖”注册商标非同一名称，既不构成相同，也不构成近似。其次，涉案侵权白酒商标泸州老窖的国窖注册的“国窖”商标在文字、颜色和字体、配色等元素方面存在明显差异，案涉白酒的“国窖”二字为简体字，与泸州老窖繁体字的“老窖”商标是明显不同的，外观尚且不存在近似，更不足以达到足以使公众产生混淆，误解的程度。再次，案涉白酒与国窖注册商标随同为酒类产品，但在消费对象和销售渠道上存在显著差异。贵宾酒厂诉称其“国窖”品牌酒系高端酒，自然从价格、消费群体等方面有着特殊的要求，非一般群体可销售。而案涉白酒系由阳谷县七级镇七一村个体经营者经营的金年华购物广场商店销售，销售价格极低，从公众的普通认知水平来说，公众对该两种产品是不可能造成混淆的。且根据贵宾酒厂从郑州市管城区作出的行政处罚决定书第2页第一行可知，假冒者假冒生产的“国窖级8A酒”的单瓶售价是10元，这与贵宾酒厂诉称的“国窖”品牌酒系高端品牌酒相差甚大，任何消费者或社会公众绝不可能将10元/瓶的酒认定为高端酒，从而产生误会，认为“国窖级8A酒”是被贵宾酒厂的国窖酒，造成混淆。因此，一审法院认定，被控侵权白酒将国窖作为商品名称突出使用，足以使消费者对该产品的来源产生混淆和误认是缺乏认定依据的。三、一审判决赔偿80,000元缺乏事实和法律依据，明显偏高，存在不合理性。《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。首先，案涉产品系造假者冒用贵宾酒厂名称、地址等信息生产的假冒产品，贵宾公司也是受害者和维权者，一审法院判决贵宾酒厂承担赔偿责任，无法律和事实根据。一审庭审中，泸州老窖也并未举证证明，侵犯其商标权的获利数额，也未举证其因此侵权行为产生的损失数额，一审法院对于赔偿数额80,000元的认定缺乏明确的认定依据。其次，经郑州市管城区市场监督管理局调查查明，案涉假冒的“国窖级8A酒”每瓶售价10元，单价极低，从生产成本、物流成本、销售成本等综合考虑，假冒生产者以及销售者获得的利益较低。且销售者系阳谷县七级镇七一村金年华购物广场，属于地处乡村的个体经营者，覆盖销售范围仅为周边农民，市场规模十分有限，可能产生的销售利润也极为有限，一审法院判决80,000元的赔偿与该项事实不相符合，显然偏高。再次，根据泸州老窖的“国窖”白酒的消费群体与案涉白酒的购买群体对比来看，并不会损害其声誉，贬损其知名度。因此，结合本案实际情况，虽然贵宾酒厂并不是侵权人，对侵权人深恶痛绝，但真正的侵权人因侵权获得的利益也十分有限，在此情况下，要求赔偿8万元显然与法律规定的按照获益确定赔偿的要求不相符合，严重偏高。四、一审法院遗漏侵权人，导致真正侵权人至今逍遥法外。根据原告提供的公证书，本案所涉封存产品系由阳谷县七级镇七一村金年华购物广场销售，但一审法院因阳谷县七级镇七一村金年华购物广场提供其进货来源于郑州润和酒业有限公司，判定阳谷县七级镇金年华购物广场不承担赔偿责任。若要认定案涉封存产品构成商标侵权，郑州润和酒业有限公司系案涉封存产品的销售者、可能的生产者，应承担商标侵权责任，但一审法院却未追加郑州润和酒业有限公司，遗漏侵权人，导致事实未查明，权利义务确定错误。五、一审法院程序违法，本案不能适用简易程序审理。《民事诉讼法》第一百五十七条：基层法院和派出法庭审理事实式清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序。斗中一公/本案中，根据案涉产品实际销售人阳谷县七级镇金年华购物广场提供的证据，案涉产品来源于郑州润和酒业有限公司，而并非贵宾酒厂，贵宾酒厂厂也非案涉产品的生产者。但贵宾酒厂是否生产了案涉产品系本案的焦点问题、关键问题，各方对此争议很大，需要充分调查取证查明案件事实，以确定权利义务，所以本案不属于《民事诉讼法》规定的可以适用简易程序的情形，应适用普通程序审理，一审程序违法。六、一审法院违反了商标的级别管辖规定。根据最高院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条规定，商标民事纠纷案一审案件，由中级以上人民法院管辖。本案一审法院系中级以下人民法院，其无权审理本案。综上所述，一审判决认定事实错误、程序违法，错误判决贵宾酒厂承担赔偿责任，故请求聊城市中级人民法院依法纠正一审判决，支持贵宾酒厂的上诉请求，维护贵宾酒厂的邰法权益。被上诉人辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。泸州老窖股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯“国窖”商标权的行为；2.判令被告赔偿经济损失及合理支出共计30万元；3.判令被告在《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2002年2月21日，泸州老窖申请注册第1719161号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精饮料（啤酒除外），有效期经续展至2022年2月20日。2010年8月28日，泸州老窖申请注册第7351360号“”商标，核定使用商品为第33类含酒精饮料（啤酒除外），有效期经续展至2020年8月27日。2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局认定泸州老窖使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东于2019年3月5日向山东省济南市钢都公证处申请证据保全。2019年3月13日公证员陈某公证人员陶某随同莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东来到聊城市阳谷县的一家营业场所（该营业场所门头招牌展示有“金年华购物广场”等信息），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为阳谷县七级镇金年华购物广场。杨旭东在该经营场所内，以普通消费者名义购买了下列商品：1、酒水三盒（展示有“朋辈、国窖级”等信息）；。杨旭东通过手机微信支付方式支付，并截屏保存。公证人员及时检查了手机付款页面的交易记录并拍照留存。杨旭东现场取得该经营场所出具的购物小票一张、发票号码为“00272785、00272786”展示有“阳谷县七级镇金年华购物广场发票专用章”印章的《山东省国家税务局通用定额发票》两张。公证员对上述购买的商品的外观进行拍照并对商品封存。公证处出具（2019）鲁济南钢都证经民字第2573号公证书。当庭拆封，内有白酒一瓶，包装盒正面标有“国窖级8Ａ酒”标识，其中“国窖级”单独横向显示，字体较大，字体为金色。包装盒正面下方标有“贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂”字样。包装盒背面标注有食品生产许可证编号：××，厂址：贵州省仁怀市茅台镇。包装盒上方标有“朋辈”标识。另查明，贵宾酒厂系个人独资企业，投资人为余兴军，经营范围为白酒生产。金年华购物广场系个体工商户，经营者为徐柏荣。一审法院认为，原告对第1719161号“”、第7351360号“”注册商标享有商标专用权，在商标有效期内有权禁止他人未经许可擅自在相同或类似商品上作相同或近似使用。故本案的焦点问题是：第一、被控侵权白酒是否为贵宾酒厂、金年华购物广场生产与销售；第二、被控侵权白酒是否为侵权产品；第三、贵宾酒厂、金年华购物广场若构成侵权，是否承担赔偿责任。针对第一个焦点问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交的被控侵权白酒包装盒正面下方标有“贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂”字样，且生产许可证编号、产地均系贵宾酒厂，且其营业执照载明的经营范围为白酒生产，故应认定该被控侵权白酒系贵宾酒厂生产。贵宾酒厂辩称该被控侵权白酒非其生产销售，系假冒其产品，但其提交的证据不足以证明其主张，对于其辩称一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于原告提交的（2019）鲁济南钢都证经民字第2573号公证书，金年华购物广场未提交推翻公证证明的相反证据，故对该公证书的证明力予以确认，即金年华购物广场销售了被控侵权产品。针对第二个焦点问题，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中被控侵权白酒与原告第1719161号“”、第7351360号“”注册商标的核定使用商品均为酒类产品，两者在消费对象、销售渠道上具有一致性，属于类似商品。被控侵权白酒的包装盒正面标有“国窖级8A酒”标识，其中“国窖级”三字字体较大并突出使用，具有较强显著性及识别力，构成该标识的主要部分。将被控侵权白酒上使用的“国窖”文字与原告的第7351360号“”注册商标进行比对，两者文字排列相同，文字内容仅繁简体区别。被控侵权产品将“国窖”作为商品名称突出使用，实则发挥了标识该商品来源的作用，与原告所注册使用的第7351360号“”商标构成近似。原告的第1719161号“”、第7351360号“”商标经过原告多年的持续宣传和使用，在相关领域已经具有了较高的知名度和显著性，被控侵权白酒将“国窖”作为商品名称突出使用，足以使消费者对该白酒的来源产生混淆和误认或认为其与原告有特定的联系。故被控侵权产品将“国窖”作为商品名称突出使用侵犯了原告1719161号“”、第7351360号“”商标专用权，应立即停止侵权。针对第三个焦点问题，本案中金年华购物广场提交了盖有郑州润和酒业有限公司公章的进货凭证及营业执照，该组证据能够证明其商品是从郑州润和酒业有限公司合法取得，且明确说明了提供者，金年华购物广场尽到了合理的审查注意义务，原告提交的证据不足以证明金年华购物广场明知或应知是侵权产品而销售，因此原告要求金年华购物广场承担赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持，但金年华购物广场应停止销售涉案侵权产品。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，原告因贵宾酒厂侵权所受到的损失以及贵宾酒厂因侵权所获得的利益均难以确定，故根据原告商标的知名度和贵宾酒厂侵犯商标权的情节及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，综合确定赔偿数额为80,000元。关于原告提出的在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉讼请求，因原告未提供相关证据证明因被告的生产销售行为给其商标权造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、第七十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂立即停止生产销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司1719161号“”、第7351360号“”注册商标专用权的白酒；二、被告阳谷县七级镇金年华购物广场立即停止销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司1719161号“”、第7351360号“”注册商标专用权的白酒；三、被告贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告泸州老窖股份有限公司经济损失及合理开支共计80,000元；四、驳回原告泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告泸州老窖股份有限公司负担1000元，由被告贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂负担1900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费××元，由上诉人贵州省仁怀市茅台镇贵宾酒厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽珍审 判 员 牛祺忠审 判 员 管玲玲二〇二一年五月二十六日法官助理 闫 滨书 记 员 李宇晴