广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7332号上诉人（原审被告）：广州紫馨医疗美容门诊部有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路360号二楼。法定代表人：郑晋丰，总经理。委托诉讼代理人：杨砚，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何秀芹，女，1975年7月26日出生，汉族，住陕西省三原县。上诉人广州紫馨医疗美容门诊部有限公司（以下简称紫馨公司）因与被上诉人何秀芹医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人紫馨公司的委托诉讼代理人杨砚，被上诉人何秀芹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。紫馨公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判紫馨公司仅需向何秀芹支付5516元。2.诉讼费用由法院确定分担。事实和理由：一、鉴定意见显示，案涉手术过程均符合医疗操作规范，何秀芹术后欠自然，系其疾病及手术本身的固有风险或不利因素，且紫馨公司术前已告知何秀芹存在术后并发症的风险。鉴定意见中未明确紫馨公司在诊疗过程中的过错所在，仅以送鉴材料未见具体测量数据，不能排除术前评估存在偏差，增加术后矫正不理想的风险，来认定紫馨公司对何秀芹术后效果存在过错和因果关系。可见，鉴定意见是根据无法排除的可能性推断得出的参与度范围，其科学性有待考量。事实上，从紫馨公司提交的门诊病历及鉴定意见书，均有陈述检查过程，但是否应当检查、如何检查，并无强制性的规范约束，应视医生的个人习惯或医疗习惯决定，不应视为紫馨公司存在过错。且鉴定机构在《回函》中表明，原因力大小与具体参与度均只是鉴定人依据现有鉴定材料对医疗技术方面问题的分析意见，并非法律上的责任程度。紫馨公司并不存在《民法典》第1222条规定的过错推定情况，鉴于何秀芹的眼部情况，紫馨公司同意按照10%的责任系数承担一定的责任。二、关于何秀芹的手术费，根据《最高人民法院关于审理医疗纠纷案件的司法解释》，医疗责任纠纷的医疗费主要是在受害人人身受到损害时发生的治疗费用。一审法院认定全额退还的手术费是双方根据合同所应支付的医疗手术费，该费用不属于何秀芹受到损害后的治疗费用，因本次的医疗行为已完成，紫馨公司承担了相应的医疗成本，故收取手术费是正当的合同行为，不应将该手术费作为何秀芹的损失而予以认定。三、根据何秀芹提交的病历及缴费凭证，其被诊断为抑郁症、左心房轻度扩大、泌尿疾病跟本案无关。1.何秀芹泌尿系统疾病系其自身长期所患疾病，跟本案无关，其以医疗损害纠纷为由，主张紫馨公司承担，不应予以支持。2.抑郁症是长期心理因素所产生的病症，不可能仅因一次手术治疗产生。根据《抑郁自评量表》显示，何秀芹长期尿频、心悸亦是抑郁症状之一，其更可能早在术前已患病。且何秀芹无法证明系案涉手术导致其患抑郁症及心脏不适。3.何秀芹的多份缴费单据均无对应的病历、用药处方笺或诊疗通知单进行印证，无法确认医疗费用的产生原因，不应予以确认。且何秀芹主张医药费产生的时间为术后至2017年3月，对其提交的2017年4月的医疗费票据，不应超出其主张予以确认。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，何秀芹并未提供因术后效果而无法工作的相关证据，也未接受相关治疗，不存在误工时间。其提供的病历和检验报告均为其自身长期疾病，因此导致的误工费跟本案无关。何秀芹主张其暂停经营5个月服装生意，与本案手术无必然的因果关系。另，证人章某系何秀芹丈夫的亲属，其证言可信度不高。且证言中与何秀芹合伙做生意的时间与书证不一致，真实性存疑，证明力低。何秀芹应全额承担证人出庭费用。五、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，紫馨公司不存在明显过错，也不存在侵害权益的目的，造成术后效果的原因主要来自于何秀芹，手术费用是提供服务的对价，并非因侵害权益有所获利。另，鉴于何秀芹的眼部情况，紫馨公司同意支付3000元作为精神补偿。一审法院认定的金额明显过高。六、紫馨公司同意承担10%的责任，医疗鉴定费用也应根据各方责任比例分别承担，不应由紫馨公司单独承担全额费用。故，紫馨公司仅同意支付1290元的鉴定费。何秀芹辩称，一、鉴定意见可证明紫馨公司在诊疗过程中存在过错，应当承担责任。1.即使紫馨公司的医生存在个人习惯，也应提供符合规定的诊疗行为，且应将手术可能出现的所有风险如实告知，充分保障何秀芹的知情权。鉴定意见给予10%-15%的参与度，具有高度科学性、说服力，如紫馨公司否认该鉴定意见，应当在鉴定意见出具后申请重新鉴定。2.一审法院认定紫馨公司对何秀芹术后效果的参与度为15%，并未超出鉴定机构的参与度范围，并无不当。何秀芹接受的为医美手术,并非普通的医疗手术，该手术直接影响何秀芹的外在形象，导致何秀芹身心遭受损害。另，何秀芹接受消费性医疗美容服务，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第四十九条、第五十五条等规定，紫馨公司在诊疗过程中，未尽到良好沟通，手术告知不完善，未告知手术后果，属于诱导性消费，属于欺诈消费者的行为。何秀芹在不知情的情况下，接受了医疗美容服务，应认定紫馨公司存在过错,应对何秀芹因就医治疗支出的各项费用承担主要赔偿责任，包括但不限于手术费、医药费、精神损失费等。3.何秀芹的眼部出现问题是确定的事实，紫馨公司不能通过鉴定意见的某些字眼来否认其在诊疗过程中存在过错。二、涉案手术导致何秀芹眼部有诸多明显的外观问题。紫馨公司不能凭借手术同意书来免除其自身因过错所需承担的责任。1.何秀芹所遭遇并非是涉案手术让其外观无良好改善，也并非是因审美观不同，而追究紫馨公司的责任。而是因手术造成对外观产生较大的影响，且功能性也受到影响，与正常眼部存在较大的差距。2.何秀芹选择接受医美手术，目的是为了改善自身的外在形象，紫馨公司收取手术费，应为了达到何秀芹的目的竭尽所能。但是紫馨公司不仅没能改善何秀芹的形象，反而使之变差，虽手术有风险，但并非是紫馨公司尽到了一切职责之后发生的无法避免的风险，而是紫馨公司在诊疗过程中存在过错导致的风险。三、何秀芹所主张的各项费用均是基于涉案手术造成的损失。1.医药费。因术后眼部出现诸多问题，何秀芹遭受了较大的心理压力，产生了抑郁症。该笔损失是因紫馨公司的过错直接导致，紫馨公司理应承担此费用。2.误工费。何秀芹原本经营服装生意，其在术后根本无法正常经营生意。且经营服装生意行业对何秀芹本身的外在形象有一定的要求，何秀芹已提交经营收入证明。3.精神损失费。涉案手术为医美手术，其特性本身不同于普通的医疗手术。医美手术的失败,导致何秀芹眼部的外观并未得到改善，反而变差。故会对何秀芹造成精神损害。且紫馨公司在手术过程中存在过错，其过错与何秀芹的精神损害之间存在因果关系，紫馨公司理应承担该责任。4.医疗鉴定费及证人误工费。鉴定费是为证明紫馨公司在涉案手术中存在过错而必然产生的费用，而本案是因紫馨公司的过错导致损害责任发生的诉讼，故紫馨公司应当承担因诉讼产生的各项费用，包括鉴定费用、证人出庭作证费用。何秀芹向一审法院起诉请求：一、紫馨公司返还何秀芹手术费8260元；二、紫馨公司赔偿何秀芹医药费4362.65元；三、紫馨公司赔偿何秀芹误工费125000元；四、紫馨公司赔偿何秀芹精神损失费30000元；五、紫馨公司承担何秀芹后续治疗费用50000元；六、紫馨公司赔偿何秀芹维权所产生的律师费15000元；七、紫馨公司承担证人章某出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用及误工损失合计3700元；八、紫馨公司承担何秀芹的医疗鉴定费用12900元；九、紫馨公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月2日，何秀芹因“上睑下垂、眼裂过短、内眦赘皮”于广州紫馨美容医院行手术治疗。当日病历载：主诉眼小、无神10年+；现病史，年轻时双眼形态良好，近年来随着年龄增长，渐出现双眼皮肤松弛及上睑下垂，导致双眼无神、小眼，自觉影响美观及自信心，为求改善来院要求手术治疗；查体，神清，双侧上睑皮肤松弛明显，多重睑，双眼无神，上睑缘遮盖角膜上缘约3mm，眼裂窄，眼距稍宽，内眦部赘皮遮盖眼角，皮肤弹性差，无明显红肿、破溃等，余（-）；诊断，上睑下垂、眼裂过短、内眦赘皮；处理，上睑下垂矫正术+内眦开大术；手术记录，按标线切开上睑皮肤，去除标线内皮肤及皮下部分轮匝肌，分离开找到眶隔，沿眶隔后壁分离，暴露出提上睑肌及其腱膜，予美容线作上睑提肌腱膜横褥式缩短缝合，另侧同法，观察上睑下垂矫正，双侧对称，形态满意后用美容线将切口下唇部分皮下组织缝挂于睑前，嘱患者睁眼，形态满意后缝合皮肤。于内眦部按标线切开皮肤，钝锐性分离皮下，去除标线内皮肤，分离并显露出内眦韧带，做内眦韧带缩短缝合，观察双侧眼角对称、形态满意后，缝合皮肤。术后给予口服抗炎药及术区冰敷等对症治疗。2016年7月9日病历载：伤口愈合良好，无红肿及渗出，今予拆除全部缝线，交代术后注意事项。何秀芹认为医方行为存在过错，导致其左上睑重睑过宽、双眼内眦不对称等，遂向一审法院提起本案诉讼。何秀芹起诉时曾将广州紫馨美容医院有限公司列为被告。后据（穗）登记内销字[2017]第04201709110067号《企业核准注销登记通知书》载，广州市越秀区工商行政管理局于2017年9月12日核准广州紫馨美容医院有限公司注销登记。为此，何秀芹向一审法院撤回对广州紫馨美容医院有限公司的起诉，并表示保留日后追诉的权利。诉讼中，紫馨公司提交有门诊病历[包括门诊病历、病情及治疗记录、问诊记录、医学整形美容手术同意书（一式两联）、特殊告知事项、术前检查报告、心电图报告、检查报告粘贴单、手术安全核查单、上睑下垂矫正术后注意事项、手术护理记录单、化学指示卡]作为证据。同时，何秀芹表示门诊病历中签名医师的名字为班安华，是进行手术的执业医师；周京林，是助理，毕业来实习，尚未领证。对此，紫馨公司提交班安华执业医师资格证、职业医师资格证，郭秀芬护士职业证书、资格证；周京林毕业证书、资格证、证书作为证据。何秀芹质证意见：对班安华执业医师资格证、职业医师资格证没有异议；对郭秀芬护士职业证书、资格证真实性、合法性、关联性不予确认，虽然已经查看紫馨公司提供的护士执业证书原件，但在国家卫生健康委员会官网上无法查询到其相关备案信息；对周京林毕业证书、资格证因无法核实原件，亦在国家卫生健康委员会官网上无法查询到其相关信息，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。上述门诊病历中，紫馨公司提交的2016年7月2日《问诊记录》所载内容包括，初诊日期2016年7月1日，预约时间2016年7月2日；备注栏中对“已了解，签定手术知情同意书”、“已阅读，明确了有关手术须知等文件”的选项框均勾选“是”。该《问诊记录》第二页求美者签字显示由“何秀芹”手写签名。紫馨公司提交的2016年7月2日《医学整形美容手术同意书》所载内容包括：入院诊断眼裂过短、上睑下垂、内眦赘皮；手术名称内眦开大术、上睑下垂矫正术；术前须知，1.本人自愿接受贵院班安华医生给本人实施上述整形美容手术；2.虽经医生作出最大努力，但因个人审美观不同，顾客差异和医疗水平所限，不一定都能完全满足顾客的要求，有可能出现形态改善不理想，顾客在术后1年内可来本院进行后续治疗或康复，已收取的医疗费用一律不退，故请顾客与医生在手术前充分沟通；……11.其他告知事项：术后可能会出现重睑过宽，过窄，不对称情况，顾客知悉并接受（注：该其他告知事项处为手写字体）；12.我已认真阅读上述所涉各项内容、并充分理解其含义和手术方案（不明之处医生已以通俗的语言作了详细的解释），我同意接受手术并签字，愿意承担相应风险和费用。该份《医学整形美容手术同意书》落款顾客签名显示由“何秀芹”手写签字。何秀芹曾申请对2016年7月2日《问诊记录》（档案号：M20160702009）第二页“求美者签字”栏处的“何秀芹”以及2016年7月2日《医学整形美容手术同意书》下方“顾客签名”栏处的“何秀芹”的签名字迹是否何秀芹本人所签；以及2016年7月2日《医学整形美容手术意见书》第11项“其他告知事项”一栏处手写填写的“过宽”字样的形成时间是否于2016年7月2日形成申请司法鉴定。后何秀芹向一审法院撤回上述笔迹鉴定申请。何秀芹在本案申请进行医疗过错鉴定，经摇珠确定由司法鉴定科学研究院对广州紫馨美容医院有限公司、紫馨公司对何秀斧的诊疗行为是否存在过错、若存在过错则与其损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定。司法鉴定科学研究院于2019年1月2日作出司鉴院[2018]临鉴字第4209号《司法鉴定意见书》，认为：被鉴定人何秀芹因“上睑下垂、眼裂过短、内眦赘皮”于广州紫馨美容医院行上睑下垂矫正术+内眦开大术治疗。上睑下垂是指上睑部分或全部不能提起所造成的下垂状态，即在向前方注视时上睑缘遮盖角膜上缘过多，轻者尚不遮盖瞳孔，只影响外观，重者可部分或全部遮盖瞳孔致妨碍视功能。上睑下垂手术矫正目的是提高下垂的上睑，恢复正常的睑裂高度，既要达到美容目的，又要恢复生理功能。上睑下垂矫正手术所要求达到的理想标准应是在形态上保持双侧睑裂高度、宽度、轮廓、皮肤皱褶以及睫毛角度对称，而功能上应保持正常眼睑开闭、瞬目反应及配合眼球运动，且无复视或斜视。上睑下垂矫正手术方式很多，依原理可分为两种：利用额肌的术式及利用提上睑肌的术式。若提上睑肌功能尚未完全消失的轻、中度上睑下垂应首选加强提上睑肌力量的手术。术后并发症主要有：矫正不足，矫正过度，双重睑形成不对称，眼睑闭合不全及暴露性角膜炎，穹窿部结膜脱垂，睑内翻倒睫，睑外翻，上睑皱襞不对称等。就本案而言，根据病史记载何秀芹“双侧上睑皮肤松弛明显，多重睑，双眼无神，上睑缘遮盖角膜上缘约3mm，眼裂窄，眼距稍宽，内眦部赘皮遮盖眼角，皮肤弹性差”，且其有手术意愿，医方选择手术治疗无明显过错。从手术记录看，医方选择提上睑肌手术矫正上睑下垂，同时行内眦开大术。送鉴材料未见医方术前对何秀芹进行提上睑肌肌力的检查，未见术前双眼睑裂宽度、睑裂长度、双眼内眦间距、上睑高度等具体测量数据，不能排除医方存在术前上睑下垂、内眦赘皮程度评估存在偏差、手术量设计欠准确的可能性，存在不足，增加了术后欠矫、过矫、复发的风险，故不能排除与术后出现矫正不理想的情况存在一定的关系。上睑下垂术后恢复期出现欠矫，会使术后原本较窄的双重睑变宽。上睑下垂矫正术尤其是提肌手术可能出现如上述的不确定因素及风险，内眦成形术后亦可出现瘢痕形成、矫正不理想、皮瓣坏死等并发症。据送鉴材料，医方术前已做告知。上睑下垂矫正术后形成的双重睑与天然双重睑或单纯双重睑术后的重睑相比，一般都欠自然，这是疾病及手术本身固有风险或不利因素，难以完全避免。从送鉴彩色照片看，何秀芹术前自身存在双侧上眶区凹陷、眶脂肪相对缺乏的表现，此种情况，术后容易出现多重皱褶（“三眼皮”）和重睑后退增宽的现象，此系其自身不利因素。此外，美容整形手术不同于一般外科手术，主要满足审美要求，患者术前预期通常较高，而对手术医生的经验、手术技术要求更高。因此患者对于医疗机构的选择及术者的手术技术在一定程度上对最终美容效果存在影响。综上，分析认为广州紫馨美容医院（广州紫馨美容医院有限公司、紫馨公司）在对何秀芹的诊疗过程中存在过错，与其术后效果不理想（欠矫、双重睑变宽等）之间存在一定的因果关系，医疗过错系轻微作用（参与度拟为10%-15%,百分比数值并无精确计算的方法,仅供参考）。鉴定意见：广州紫馨美容医院（广州紫馨美容医院有限公司、紫馨公司）在对被鉴定人何秀芹的诊疗过程中存在过错，与其术后效果不理想（欠矫、双重睑变宽等）之间存在因果关系（医方过错系轻微作用）。另，何秀芹对上述鉴定意见书存在异议，司法鉴定科学研究院于2019年6月27日出具《回函》一份，内容：“贵单位要求对何秀芹对本院[2018]临鉴字第4209号司法鉴定意见书的质疑进行答复。现就本院鉴定意见书相关的问题做如下说明：1、“医疗过错系轻微作用”及“参与度拟为10%-15%”是如何得出的,有无行业统一的判断标准。上述问题目前没有国家或行业标准。但是在司法鉴定实践中，鉴定人遵循医学科学原理、结合国内通用诊疗、护理常规、规范等并遵循法医学因果关系准则，认真审查送鉴材料，并参考专家会诊意见，全面分析、综合判定得出医疗过错在损害后果中的原因力大小，并作出具体参与程度的评估。本例中，本院鉴定意见书从疾病特点、手术指征、术前检查、患方自身因素、医疗行为局限性等方面进行了综合分析判断，从而得出医疗过错系轻微作用的结论，轻微作用的参与度范围为5%-15%，最终建议参与度为10%-15%，并已注明百分比数值并无精确计算的方法，仅供参考。需要说明的是，上述原因力大小与具体参与程度均只是鉴定人依据现有鉴定材料对医疗技术方面问题的分析意见，并非法律上的责任程度。2、关于医方术前检查的问题。医方术前未进行提上睑肌肌力的检查，未见术前双眼睑裂宽度、睑裂长度、双眼内眦间距、上睑高度等具体测量数据，不能排除医方存在术前上睑下垂、内眦赘皮程度评估存在偏差、手术量设计欠准确的可能性，存在不足，增加了术后欠矫、过矫、复发的风险，故不能排除与术后出现矫正不理想的情况存在一定的关系。本院鉴定意见书已就此作出相关分析。3、关于医方未尽到详细告知义务问题。根据送检材料，本院难以认定医方是否如何秀芹所称仅作‘简单敷衍地告知’，因此无法认定医方未尽到详细告知义务。4、关于医方资质审查问题。不属于本院业务范围。5、关于何秀芹后续是否能够修复、预估费用等。上述问题超出本院鉴定业务范围，无法提供建议或意见。以上情况，特此说明。”关于上述鉴定报告和回函，何秀芹质证意见：美容手术不同于常规手术，主要目的是满足美容要求，虽然手术存在一定风险，但正是因为医院在手术过程中未对何秀芹进行完备的术前检查，未对提上睑肌肌力，术前双眼睑列宽度，睑裂长度，双眼内肢间距，上睑高度等进行检查，确定具体详见具体手术方案，随意对何秀芹进行手术，加大了何秀芹术后出现外观不协调，欠矫双睑过宽的可能性，我方认为医院不负责任，未进行完备的术前检查的行为对何秀芹如今的术后效果不理想、不美观有重大因果关系和主要责任。虽然鉴定意见书中提及上睑下垂矫正术，尤其是提肌手术可能出现如上述的不确定因素及风险，但是医院及送检材料中，医院仅是简单敷衍告知何秀芹可能出现重睑过宽过窄的情况，但未详细告知，对何秀芹决定进行手术存在重大误导；鉴定报告没有体现医院资质问题，但根据相关法律规定，进行手术的相关人员必须具备相关的职业资格，如在手术进行时，相关医护人员不具备应当取得执业证书，则医院存在明显过错；虽然医院认定责任系数为10-15%，但是强调美容手术与一般手术不同，并非单纯的生理机能恢复手术，对于手术是否成功，美容效果是十分重要的评判标准。医院所负责远高于15%。紫馨公司质证意见：对于其所称的未见对何秀芹进行相关检查，事实上在该检查从病历及意见书第三页第二段，都已经予以陈述我方有检查，每个医生有不同角度，且是否应当进行检查，如何检查，是医生的个人习惯或医疗习惯决定，医疗美容手册也没有规定必须检查哪个部位或检测，故没有将没有检查作为违法行为进行列举，故没有检查不属于违反医疗规范的行为，没有检查仅是作为影响术后程度的可能性而不是必然性。在侵权过错中要求必然过错，不能以推断性过错进行认定。故对于鉴定意见书以此推断我方有过错，紫馨公司有意见，该鉴定报告有不合理的地方，但考虑到何秀芹的情况，我方没有再另行提出。至于何秀芹反复提到的资质问题，我方庭后予以提交。如何秀芹认为紫馨公司违反医疗行为规范，应提出相应的依据。该报告明确了我方对术后可能形成的症状有明确告知何秀芹，报告中有明确记载。其次也记载了何秀芹的情况属于并发症。美容属于医学范畴，医学不可能做到完美，存在一定偏差，对于手术成功率低的医生，不一定要承担过错。何秀芹为证明其主张事实以及主张明细，提交以下证据：1.企业信用信息公示报告；2.致广州紫馨美容医院有限公司律师函投递信息；3.上睑下垂矫正术后注意事项；4.2016紫馨案例素材拍摄合作协议；5.广州农商银行储蓄卡（卡号：62×××02）流水明细（一）；6.崔艳梅证人证言；7.广州农商银行储蓄卡（卡号：62×××02）流水明细（二）；8.何秀芹照片；9.中华人民共和国国家卫生健康委员会护士执业注册信息查询；10.《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》；11.中山大学孙逸仙纪念医院检验报告及西药处方；12.广东省人民医院病历及检验报告；13.医疗发票；14.《中山大学孙逸仙纪念医院》病历；15.中山大学孙逸仙纪念医院门诊西药处方笺；16.《广东省中医院》病历；17.《广东省中医院》广东省医疗收费票据；18.解放军第四二一医院病历；19.中国人民解放军医疗门诊收费票据；20.广州市海珠区华爱门诊部病历；21.广东省医疗机构门诊收费票据；22.送货单；23.《送货单》统计明细；24.许国水证人证言；25.章某证人证言；26.律师委托代理合同；27.律师费发票；28.鉴定费缴费凭证。紫馨公司质证意见：对证据1，现在已经更新，该主体已经注销；对证据2，真实性无异议，从关联性上与本案无关，本案手术治疗地点均在我方处进行，何秀芹从来没有去过广州紫馨美容医院有限公司注册登记地，但该函发至其处，故我方无法收到，对此有异议；对证据3-4，无原件，但我方认可何秀芹在我方处进行手术治疗，费用2万元；对证据5-7，我方认可向我方支付了8260元手术费；对证据8，真实性、合法性无异议，对关联性何秀芹称紫馨公司手术失败导致何秀芹容貌毁损，不是事实，我方在答辩意见中已经陈述，紫馨公司手术没有失败，且何秀芹容貌现状已经在术前告知是属于术后并发症；对证据9，真实性、合法性不予认可，网络信息未经公证，无法确认是否准确查询；对证据10，真实性、合法性予以认可，对关联性我方认为从该司法鉴定意见书反而可以证实紫馨公司在整个手术过程中均是符合医疗操作规范，对于术后出现的症状属于医学上不可预料和避免的并发症，且鉴定机构也没有明确指出紫馨公司在整个诊疗过程中存在的过错所在，只能进行概括性的认定；对证据11，真实性、合法性无异议，关联性有异议，对该证据证实何秀芹患有抑郁症，我方认为与本案手术治疗不存在因果关系，该证据无法证实该因果关系，抑郁症是长期的心理因素所产生的病症，不可能因为一次手术治疗产生，且何秀芹未通过医学鉴定来证实两者间有因果关系；对证据12，真实性、合法性无异议，关联性的意见与证据11意见一致，何秀芹的心脏与本案手术不存在因果关系；对证据13，真实性无异议，关联性不予确认，与本案无关；对证据14-15的质证意见与证据11-13一致，抑郁症与本案无因果关系；对证据16-17的质证意见与前述一致，何秀芹泌尿系统的问题与本案无关；对证据18-21的质证意见与前述一致，与本案无关；对证据22，真实性、合法性、关联性不予认可，送货单没有任何经营主体的签章，也没有收款的证明，也没有送货对应的快递单据，时间是2005年，本案发生在2016年，不清楚与本案的关系另显示是2005年、2006年单据，与本案无关，不能证明何秀芹从事的职业和收入；对证据23，是何秀芹单方统计，我方不予确认，且统计时间改成了2015年与2016年，与送货单显示的信息不一致；对证据24-25，待证人出庭后发表意见；对证据26-27，真实性、合法性没有异议，关联性有异议；对证据28，真实性、合法性、关联性无异议。何秀芹为证明其误工情况等，补充提交：1.广州出租车发票、广州高速发票；2.航空运输电子客票行程单；3.红房子咖啡厅小票；4.酒店订单；5.章某结婚证；6.房屋租赁合同；7.上海新七浦服装市场F2-552室营业执照；8.章某、蔡利丽夫妻银行流水记录；9.何秀芹丈夫章水木银行流水；10.借记卡信息；11.商标注册申请受理通知书；12.许国水营业执照。紫馨公司对补充证据质证的意见：对证据1，没有原件，我方不予确认；对证据2，真实性、合法性没有异议，关联性上，我方认为费用与本案无关，应由何秀芹自行承担，我方也没有申请该证人出庭；对证据3，没有原件，我方不予确认；对证据4，没有原件，我方不予确认；对证据5，真实性、合法性没有异议，但与本案无关；对证据6-8，真实性无法确认，我方不是合同当事人，何秀芹方也没有提供该合同的备案登记资料，另外也没有证明与何秀芹合作有关联；对证据9，真实性没有异议，关联性有异议，何秀芹丈夫的流水不能证明何秀芹本人的工作及收入情况，该流水中所标明的单项的流水记录也不能证明何秀芹本人的工作及收入情况，而且交易的账户也不能证明是属于章某所有；对证据10，真实性、合法性不予确认，关联性上，显示的银行账号与证据9中何秀芹所标注的银行账号不一致；对证据11，真实性、合法性没有异议，关联性上只能证明章水木申请注册商标的事实，与本案何秀芹的工作和收入无关；对证据12，真实性没有异议，关联性上也不能证明何秀芹的工作收入情况。综上，何秀芹所提供的证据，首先没有提供其本人工作的证据以及因为本次在紫馨公司处就医导致的误工损失的证据。其次，其所提供的证人证言，由于证人章某是何秀芹丈夫的亲属，其可信度不高，并且其所提供的所有证据都不能证明何秀芹本人的工作情况和收入损失情况，至于章某和何秀芹丈夫是否存在合作关系实际上与本案无关。同时，何秀芹为证明误工情况，申请章伟锋出庭作证，章伟锋出庭表示：我是在2014年与何秀芹、许国水、章水木开始三方合作，从事服装行业，我负责销售，何秀芹与章水木做工厂；在2016年何秀芹做了美容手术，美容手术失败导致何秀芹有阴影，影响我们的合作，导致后面的货跟不上，何秀芹又要找医院，何秀芹在前面生产不好，导致我方也无法销售。本来合作很好的，在2016年准备了财力人力，因为何秀芹手术失败最终也导致生意失败；在合作期间，我与许国水是40%，何秀芹是20%，因为是个体经营，没有签协议，在2015年至2016年期间，三人大概净赚了100多万元。对上述证人证言，何秀芹质证意见：证人的陈述证明了何秀芹2015年至2016年通过经营合作服装生意，月平均工资不低于5万元。紫馨公司质证意见：我方认为证人证言真实性合法性有异议，首先证人证言合伙做生意的时间与书证不一致，证人证言的效力低于书证，且书面证据送货单书写为2005年、2006年，证人陈述不可信，即使何秀芹水平再低，不可能写错年份，对于以现金进行年度结算，几十万现金直接给付何秀芹，也不合常理，也没有提供做生意的银行流水、合作协议、合同、进货单。综上我方认为证人证言的真实性有异议，对于关联性有异议，即使何秀芹与证人合作生意，他们的生意是服装行业的整体问题，大家都知道2017年服装行业不好做，不能将其行业问题归到我方手术问题，证人陈述不成立，且何秀芹负责联系厂家、联系外包，可通过电话或委托他人进行操作，不会因为何秀芹的手术导致生意问题的产生。另，关于术前工作情况，何秀芹表示：是2014年合作，其实三方已经合作很多年了。在2016年7月2日进行手术，在2014年到2016年7月2日之前都是从事服装生意，许国水在桂阳，章伟锋在上海，我们两夫妻在广州，他们接客户后，给我方订单，就是我证据中书写的订单。具体需要多少订单由他们电话告知我。我们自己有一个小型工厂，在广州市海珠区大塘新村西安街165号。接外单，我自己有一个裁床，我把布买好，给厂里的师父裁好，再外包，发给外厂做。关于何秀芹主张的后续医疗费，何秀芹表示：何秀芹为在庭审中保持现有状态，故没有进行医疗修复，但何秀芹走访多家美容医院及三甲医院，被告知大概的修复治疗费用是5万元左右，但因为属于二次修复，且不一定有医院会愿意进行治疗，故实际上不止5万元。一审法院认为：本案的争议焦点是紫馨公司的医疗行为是否有过错，过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系以及过错参与度。司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见，具有高度科学性，一审法院予以采纳。根据该鉴定意见，紫馨公司在对何秀芹的诊疗过程中存在过错，与其术后效果不理想（欠矫、双重睑变宽等）之间存在因果关系（医方过错系轻微作用），故一审法院确定紫馨公司应承担15%的过错责任。另，何秀芹以紫馨公司未尽到手术详细告知义务以及相关医护人员不具备美容医疗资质为由主张紫馨公司承担全责，但紫馨公司在本案提交告知书、资质证书等作为证据，虽何秀芹持有异议但并未能证伪或者举证推翻，故一审法院无法采纳。关于何秀芹主张的各项损失，一审法院审查认定如下：一、关于手术费。何秀芹主张其向紫馨公司支付了手术费8260元，提交有相应单据，而紫馨公司对此亦予确认，故一审法院予以认定为8260元。二、关于医药费。何秀芹提交病历以及缴费凭证等证明予以证明，考虑到何秀芹主张的医疗费产生时间与何秀芹本案手术时间相近，且何秀芹主张的金额尚属合理范畴，虽紫馨公司有异议，但未证伪或者提交反证直接推翻，故一审法院予以采信并认定为4362.65元。三、关于误工费。何秀芹举证不足以证明其收入情况以及具体误工损失，故对于何秀芹主张的该金额，一审法院无法采信。但何秀芹举证确可形成一定证据链，初步证明其从事经营服装生意，确系会因本案事件存在误工损失，其误工损失依法应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，参照广东省高级人民法院印发的粤高法[2020086号]《广东省2020年人身损害赔偿计算标准》确定的相同或者相近行业即批发业2019年度国有行业在岗职工年平均工资85267元/年的标准计算。与此同时，何秀芹主张误工从2016年7月2日至2016年11月2日共计5个月，从其举证情况结合其诊疗情况，并适当考虑其所从事行业特性以及本案手术效果对其身心影响程度，其主张的误工时长尚属合理，一审法院可予采纳。经计算，误工费金额为35527.92元（计算方式：85267元/年÷12×5）。四、关于精神损失费。本次诊疗过程紫馨公司存在过错，确会对何秀芹方造成精神损害，且结合本案为医美手术以及何秀芹术后实际状况，何秀芹主张的金额30000元，尚属合理，一审法院予以支持。五、关于后续治疗费用。何秀芹主张该项费用尚未实际发生，故在本案无法调处，应待实际产生之后另行主张。六、关于律师费。不属于本案必要费用，亦于法无据，一审法院不予支持。七、关于证人章某出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用及误工损失。证人履行出庭作证义务确系会产生交通、住宿、就餐以及误工费用，但何秀芹主张的天数不合理，故上述金额一审法院不予采纳，结合本案实际情况，酌定为2000元。八、关于医疗鉴定费用。确因本次诉讼进行鉴定产生，且有相应的单据证实，一审法院予以采信和认定为12900元。此外，考虑到紫馨公司在术前有书面承诺后续治疗或修复，在本案审理过程中紫馨公司亦曾表态同意修复，现紫馨公司在有过错的情况下并进行修复，故何秀芹主张紫馨公司全额退还手术费8260元，更为合理，一审法院予以支持。至于前述一审法院认定的医药费4362.65元、误工费35527.92元、证人出庭作证费用2000元，则紫馨公司应按照前述确定的过错承责比例15%赔付。至于鉴定费12900元，同前理，结合实际术后效果且紫馨公司有责任，故由紫馨公司负担较为合理。另，紫馨公司应赔偿何秀芹精神损害抚慰金30000元。综上，紫馨公司应向何秀芹赔偿57443.59元[计算方式：8260元+（4362.65元+35527.92元+2000元）×15%+12900元+30000元]。最后，本案诉讼费用负担，亦同前理，应全部由紫馨公司负担为宜。据此，一审法院判决如下：一、紫馨公司应于判决发生法律效力之日起七日内一次性赔偿何秀芹57443.59元；二、驳回何秀芹的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5038元，由何秀芹负担4463.5元，紫馨公司负担574.5元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、紫馨公司应承担的责任比例。二、损失的认定。关于争议焦点一。何秀芹在一审中申请进行医疗过错鉴定，一审法院经摇珠确定由司法鉴定科学研究院对紫馨公司对何秀芹的诊疗行为是否存在过错、若存在过错则与其损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行法医学鉴定。司法鉴定科学研究院于2019年1月2日作出司鉴院[2018]临鉴字第4209号《司法鉴定意见书》，司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见，从疾病特点、手术指征、术前检查、患方自身因素、医疗行为局限性等方面进行了综合分析判断，从而得出医疗过错系轻微作用的结论，轻微作用的参与度范围为5%-15%，最终建议参与度为10%-15%，鉴定意见分析详细、具体，依据充分，具有高度科学性，一审法院予以采纳并无不当，本院予以确认。根据该鉴定意见，紫馨公司在对何秀芹的诊疗过程中存在过错，与其术后效果不理想（欠矫、双重睑变宽等）之间存在因果关系（医方过错系轻微作用），故一审法院确定紫馨公司应承担15%的过错责任并无不当，本院予以确认。紫馨公司上诉认为应承担10%的责任，依据不充分，本院不予采纳。关于争议焦点二。关于手术费8260元。何秀芹在紫馨公司进行的是医学整形美容手术，其手术的目的主要是美容，但由于紫馨公司的医疗行为存在过错，导致对何秀芹术后矫正不理想，故一审认定由紫馨公司退还手术费8260元并无不当，本院予以确认。关于医药费。何秀芹主张因涉案手术导致其患有抑郁症等，提交了病历以及缴费凭证等证据予以证明，考虑到何秀芹主张的医疗费产生时间与何秀芹本案手术时间相近，且何秀芹主张的金额尚属合理范畴，虽紫馨公司有异议，但未提供充分的证据予以推翻，故一审法院予以采信并认定为4362.65元，一审法院的上述认定合理，本院亦予以维持。关于误工费。何秀芹一审提交的证据可形成证据链，初步证明其从事经营服装生意，确系会因本案事件存在误工损失，考虑其所从事行业特性以及本案手术效果对其身心影响程度，一审法院参照批发业2019年度国有行业在岗职工年平均工资85267元/年的标准计算5个月误工损失，并无不当，本院予以确认。关于精神损失费，本次手术确会对何秀芹方造成精神损害，结合本案手术的部位、何秀芹术后实际状况、本地区的生活水平，一审法院酌情确定精神损失费30000元，并无明显不当，本院予以维持。关于鉴定费，基于与手术费相同的理由，并结合实际术后效果及紫馨公司的过错等，一审判令由紫馨公司承担鉴定费12900元，亦无明显不当，本院予以维持。经审查，一审法院对其余损失的认定合法合理，本院亦予以维持。综上所述，紫馨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费519.28元，由广州紫馨医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年五月十三日书记员  曾凡峰李书琪