山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1827号上诉人（原审被告）：中化二建集团第三安装工程有限公司。统一社会信用代码91140000736311127R。        法定代表人：于某，董事长。        委托诉讼代理人：曹某，山西汉广律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：王某，住太原市。        委托诉讼代理人：路某，山西宽阔律师事务所律师。        上诉人中化二建集团第三安装工程有限公司与被上诉人王某劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初7690号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人中化二建集团第三安装工程有限公司委托诉讼代理人曹某，被上诉人王某及其委托诉讼代理人路某依法参加了诉讼。本案现已审理终结。        中化二建集团第三安装工程有限公司诉讼请求：1、撤销（2020）晋0105民初7690号民事判决书第一项；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清、法律适用错误，主要表现在以下几个方面：一、一审法院对本案事实认定错误。（一）一审法院认为上诉人解除与被上诉人的劳动合同是由于劳动者不配合缴纳社会保险，该事实认定错误。上诉人解除与被上诉人的劳动合同是基于被上诉人长期未到上诉人处办理劳动合同相关事宜，上诉人长期联系不到被上诉人而解除。（二）一审法院以上诉人行使单方解除权时未征求工会的意见以及作出解除劳动合同决定后未书面通知被上诉人为由认定解除合同的行为对被上诉人不发生法律效力，属于认定错误。首先，上诉人穷尽一切手段联系被上诉人均联系不到，通过张贴告示，发邮件退回，登报等形式，均联系不上被上诉人，对于联系不到的人，就不存在将解除合同的通知再书面通知到被上诉人，法院不能以上诉人联系不上被上诉人而要求上诉人将解除合同的通知再书面通知被上诉人，显然对上诉人而言过分苛责，也是强人所难。其次，如果上诉人穷尽一切手段均联系不到被上诉人，解除合同的通知就永远不会书面送达，如果还必须书面送达，显然有违公平原则，对上诉人明显不公。（三）劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，除应当具备主体要件、形式要件外，还应当具备实质要件，即劳动者是否提供劳动并接受用人单位的管理，用人单位向劳动者发放劳动报酬等。而本案中，被上诉人王某自1999年9月起未再向上诉人提供过劳动，也未领取过劳动报酬，因此双方之间不存在劳动关系。（四）通知工会的立法原意是通过确立工会的监督职责来制约用人单位滥用解除权，上诉人2012年9月8日的会议纪要，已经有工会组织在参加，已经通知工会。二、一审法院适用法律不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，由于被上诉人王某在协议期满后未再联系过上诉人，未申请回上诉人处工作，其以自己的实际行为表明其不再维持劳动关系的意思表示，且王某在2017年就已知劳动合同在2012年已经解除，于2019年才申请仲裁且其并无充分证据证明存在不可抗力或者有其他正当理由，故其申请仲裁已超过仲裁时效期间，而仲裁是向人民法院起诉劳动人事争议的前置程序。一审法院适用“因解除或者终止劳动关系所产生的争议，用人单位不能证明或者受到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，认定被上诉人王某向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出申请仲裁的日期即2019年9月为劳动争议发生之日。但上述规定的适用前提是劳动关系存续期间发生的解除或终止，而本案双方的劳动关系已经解除，双方的劳动关系早已不复存在多年，劳动争议发生之日的确定不应适用上诉条款。        被上诉人王某辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确。第一、一审判决是认定的事实是完全正确的。关于解除的事实，作为劳动者王某本人，从来没有收到过解除劳动合同通知书，所以我们是不知道具体事实的，但第三安装工程公司在其一审提交的文件（2011）141号文件中有“非在岗人员办理劳动合同相关事宜，所有欠保险费”的这个表述，一审判决的认定是有证据支持的，是他们自己提供的证据。它的解除的理由就是就是没有缴纳相应的保险费。第二个关于解除的程序问题。上诉人提到穷尽一切手段，该结论没有证据支持。劳动者一审提交的证据显示其户口并没有进行任何的变更。其娘家的地址和婆家的地址也没有进行任何的变更，直到现在其家人仍然在该地址上居住，所以是可以找到王某的，并不是像上诉人所讲穷尽一切手段联系不到。根据劳动部办公厅1995年7月作出的关于通过新闻媒介通知职工回单位，并对逾期不归则按自动离职或旷工处理问题的复函明确规定（没有函号）应遵循对职工负责的原则以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住的成年家属签收，直接送达，有困难的可以邮寄送达。以挂号的形式，查询回执上注明的收件日期为送达日期，也就是说公告送达只有是在直接送达不能的情况下才可能可以采取，本案的被上诉人在未进行直接送达的情况下直接采取了公告送达程序，所以说解除程序违法。该解除对上诉人王某不生效。关于是否存在劳动关系。本案的当事人双方一直签有劳动合同，自1999年9月未提供相应的劳动原因是上诉人安排劳动者王某下岗，该责任在上诉人用人单位而不在劳动者，用人单位不能一边安排劳动者下岗，回头又说，因为你没有提供任何的劳动，拒绝承认劳动关系。关于通知工会的问题。正如上诉人所述，工会的职责就是履行监督职能，上诉人在开会的时候和工会一起开会决议，既当运动员又当裁判员，这样的履行程序已经完全丧失了要求工会监督的职能。所以一审认定其没有通知工会或者该通知工会的形式不合法是正确的。关于法律适用的问题。本案一审判决适用的法律是最高人民法院关于审理劳动争议解释二的第一条第一款，因解除或终止劳动关系发生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中上诉人一直未能证明，即解除劳动合同通知书已经送达了劳动者本人，故劳动者完全可以适用该法条。另外一个方面，王某从2017年知道其被上诉人解除劳动关系以后一直在不停的上访，找相关的部门解决，相应的证据已经在一审阶段提交，也不存在所说的放任权利不主张的这个事实。故请求：维持原判。        一审法院认定的事实：2020年6月11日，原告作为申请人向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认被申请人中化二建集团第三安装工程有限公司单方解除劳动合同无效，申请人与被申请人之间劳动关系存续，要求被申请人支付待岗期间生活费130000元。山西省劳动人事争议仲裁委员会同日作出不予受理通知书，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理。原告不服，诉至本院。另查明，1995年6月8日原告与中化二建集团有限公司（当时名为中国化学工程第二建设公司）签订《劳动合同书》，约定合同期限自1995年6月15日起至2000年6月14日共5年的固定期限劳动合同，并约定劳动报酬等内容。1999年9月，原告（乙方）与中国化学工程第二建设公司再就业服务中心（甲方）签订《下岗职工基本生活保障和再就业协议》，约定自双方签订本协议之日起，乙方与企业原劳动合同自动变更，协议期限为16个月自1999年9月1日起至2000年12月31日止，协议期内甲方负责为乙方发放基本生活费。2000年6月15日原告与中化二建集团有限公司签订《续订劳动合同书》，约定双方协商续订劳动合同，续订期限为3年，从2000年6月15日起至2003年6月14日止，劳动合同内容同上一期。2002年3月28日，原告与中化二建集团有限公司签订《终止，解除劳动合同通知书》，约定2000年6月15日签订的劳动合同，由于改制而终止劳动合同。被告系中化二建集团有限公司的全资子公司。自1992年4月至2003年2月由中化二建集团有限公司为原告缴纳基本养老保险，2003年3月至2012年8月由被告为原告缴纳基本养老保险。原告自1999年9月签订《下岗职工基本生活保障和再就业协议》后未再到被告处工作。被告称已按该协议约定支付原告基本生活费至2000年12月31日。原告则称被告发放工资至1999年9月，此后未收到被告发放的工资或基本生活费。被告提供了2011年11月18日的通知一份，主要内容为根据中化二建人发（2011）141号文件《关于加强职工劳动关系管理实施方案》的规定，要求被告的非在岗人员尽快到单位办理劳动合同相关事宜，所有欠缴保险的非在岗人员于2011年11月25日前到被告处缴纳保险费用，未在规定期限内办理相关手续的人员，将根据劳动合同法的规定及前述文件的规定处理。非在岗管理人员及长期未缴纳保险的非在岗工人全部进行清理。原告在清理人员名单内。被告提供了通知、EMS特快专递邮件详情单及2012年8月3日太原日报（其中刊登一则被告要求原告等人于2012年8月31日前来单位办理相关劳动合同事宜，逾期不到按国家有关规定和企业规定处理的通知），以佐证其以电话、邮寄、张贴通知及登报通知的方式通知原告处理劳动合同相关事宜。被告于2012年9月8日作出《关于加强职工劳动关系管理工作的会议纪要》，其中提到解除含原告王某在内等五人劳动关系，办理停保和解除手续。2012年10月30日，被告作出《关于解除聂进友等五名职工劳动合同的决定》，主要内容为王某、聂进友等五名同志近七年来未与工程公司联系，违反双方签订的劳动合同规定，在《太原日报》刊登公告后，未按规定时间来单位办理劳动合同相关事宜，工程公司按其每人原来所留家庭住址发送快递，均因地址有变被退回。经工程公司党政联席会议研究决定，解除五名同志的劳动关系。原告则提供了其户口薄、房产证及其公公王金阶的职工登记表和房屋所有权证，以佐证其居住地点未发生改变，被告未将解除劳动合同的决定通知给其，直到2017年底其到社保机构才了解到劳动合同的情况。2017年9月26日被告向原告作出《关于解除王某劳动关系问题的答复》，对原告到信访部门反映的解除劳动合同关系问题进行答复。2018年3月26日中共中化二建集团有限公司委员会信访办公室作出《关于王某网上投诉事项不再受理告知单》，通知原告基于该单位与原告解除劳动合同合法合规，原告一直通过电话联系、网络投诉，鉴于原告屡次投诉却不予单位协商办理，决定不再受理原告的投诉事项。又查明，太原市晋源区人民法院于2019年10月17日立案受理原告王某与被告中化二建集团有限公司劳动争议一案，并于2019年12月10日作出（2019）晋0110民初2293号民事判决书，判决驳回原告王某的全部诉讼请求。一审院认为，首先，缴纳社会保险是用人单位的义务，《劳动合同法》未规定劳动者不配合缴纳社会保险的，用人单位可以解除劳动合同，故被告以原告未按时缴纳个人部分社会保险费用为由解除与原告签订的劳动合同，属于违法解除劳动合同。其次，被告作为用人单位行使单方解除权时应征求工会意见，并应以书面形式通知原告。2012年9月8日被告作出《关于加强职工劳动关系管理工作的会议纪要》，被告虽称其中有工会人员参加会议，但这种联席会议并不能代替征求工会意见，且被告在作出《关于解除聂进友等五名职工劳动合同的决定》前以张贴公告、邮寄快递、登报公告的形式通知原告到单位处理劳动合同事宜且将原告列入清理人员名单，但现有证据不能证明在作出解除劳动合同决定后书面通知原告，故被告解除劳动合同的行为不符合法律规定，对原告不发生法律效力。据此，原、被告劳动关系仍然存续，再次，原告主张权利之日为劳动争议发生之日，原告于2019年9月提起仲裁及诉讼，未超过法律规定的诉讼时效。最后，原告主张1999年至起诉时待岗期间基本生活费，因该段时间内，原告未在岗工作，未实际付出劳动，故此项诉讼请求，本院不予支持。据此判决：1、原告王某与被告中化二建集团第三安装工程有限公司存在劳动合同关系。2、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告中化二建集团第三安装工程有限公司负担。        二审审理期间，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。        本院认为，上诉人中化二建集团第三安装工程有限公司并无有效的证据及依据可以支持其上诉请求。原审依据相关法律规定及政策并根据上诉人中化二建集团第三安装工程有限公司以被上诉人王某未按时缴纳个人部分社会保险费用为由解除劳动合同、上诉人中化二建集团第三安装工程有限公司没有证据证明其作出解除劳动合同决定后书面通知被上诉人王某等事实和证据所作的认定并无不当。        综上所述，上诉人中化二建集团第三安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费10元，由上诉人中化二建集团第三安装工程有限公司负担。        本判决为终审判决。        审判长    郝文晋审判员    李峻审判员    李清二〇二一年五月二十四日法官助理    赵艳书记员    卢琪