云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终490号上诉人（原审被告）：云县人民政府，住所地：云南省临沧市云县东大街**。法定代表人：字清华，县长。委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南新同程建设集团有限公司。。住所地：云南省昆明经开区信息产业基地**地块果林溪谷花园****法定代表人：陈滇鹤，总经理。委托诉讼代理人：可存俊，男，1982年4月13日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈纪江，男，1960年3月18日生，汉族，住云南省昆明市五华区。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人云县人民政府因与被上诉人云南新同程建设集团有限公司（以下简称新同程公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2020）云09民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人云县人民政府的委托诉讼代理人张学好，被上诉人新同程公司的委托诉讼代理人可存俊、陈纪江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人云县人民政府上诉请求：撤销一审判决第二项，改判云县人民政府向新同程公司支付财务费用9,598,204.55元，并判令新同程公司承担本案案件受理费。事实和理由为：本案双方争议的财务费由投资回报、建设资金占用利息、逾期付款利息三部分组成，一审依照《竣工决算审计报告》为依据计算财务费属认定事实不清，适用法律错误。首先，涉案工程以BT模式招标，招标文件中回购价格组成并无“投资回报”的约定，而《移交回购合同》中有该约定，故《移交回购合同》违背了招投标文件，按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条规定，新同程公司主张的投资回报不应得到支持。并且，涉案《移交回购合同》本质上是建设工程施工合同，作为建设工程施工合同的对价，新同程公司已获得工程款本金及利息，其再主张投资回报，不具备合理性。其次，《移交回购合同》本质上是建设工程施工合同，BT模式即为垫资施工模式，故涉案建设资金占用利息，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于垫资利息标准的规定，确定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。《移交回购合同》约定按中国建设银行三至五年期贷款利率计算资金占用利息，已超过前述司法解释的规定，超出部分不应得到支持。且涉案项目是在2019年10月17日才得出审计结论，此前的资金占用利息不应当以审定价为本金计算。再次，云县人民政府一直持续履行付款义务，目前欠付工程建设费仅为145,533.75元，按照合同约定计算逾期利息，则云县人民政府需要支付的款项远远大于新同程公司的实际损失，故逾期利息应当适当减少。被上诉人新同程公司辩称：云县人民政府的上诉无事实及法律依据，应予驳回。理由：本案双方争议的财务费由投资回报、建设资金占用利息、逾期付款利息三部分组成，《竣工决算审计报告》对于该三项费用严格按照合同约定计算，计算结果客观公正，故本案的财务费应当按照《竣工决算审计报告》认定。新同程公司一审诉讼请求：1.判令云县人民政府支付新同程公司工程回购欠款人民币26,994,207.71元，分别是：（1）工程建设费145,533.75元；（2）财务费25,309,333.27元；（3）多缴税款391,550.19元；（4）审计结束后截止目前未付款的利息1,147,790.50元。2.本案诉讼费由云县人民政府承担。一审法院认定本案法律事实如下：云县人民政府就云凤一级公路（云县至凤庆县）云县段建设工程第一合同段进行“BT”模式招标，云南同程交通路桥工程有限公司（于2014年1月5日变更为新同程公司）参与投标并中标。2012年2月26日云县人民政府作为甲方与乙方新同程公司签订《移交回购合同》，合同签订后，新同程公司按照合同约定进行项目投、融资及工程建设全过程的组织、管理和建设。2013年12月24日工程施工完并经验收试通车。2016年项目部提交全部资料并与云县人民政府办理完毕工程结算，但云县人民政府以未进行审计为由拖欠款项，经新同程公司多方催促，云县人民政府委托第三方根据《移交回购合同》进行审计，2019年10月17日审计结束，2019年10月18日出具《竣工决算审计报告》，审计报告载明：自项目开工至2019年10月18日止，云县人民政府应支付新同程公司总价149,102,867.00元，扣除已支付的123,648,000.00元外，还应支付工程建设费145,533.75元；应付财务费25,309,333.27元（逾期付款利息11,703,061.05元、投资回报6,189,676.69元、建设期资金占用利息7,416,595.53元）；云县人民政府代新同程公司多缴的税款391,550.19元，需退回新同程公司；经双方协商，新同程公司同意不向云县人民政府追偿违约、罚息、滞纳金、征地拆迁影响施工误工罚金。新同程公司于2019年10月28日向云县人民政府提交关于《云凤一级公路一标段请求对合同和审计结果进行全面支付申请》，但云县人民政府仍未按照审计报告支付相关款项。《移交回购合同》对工期、工程移交、回购价款、违约责任等约定如下：第1.3条，BT模式：由乙方按合同约定负责项目投、融资及工程建设全过程的组织、管理和建设。在乙方按约定将工程建成完工移交后，乙方按BT回购价款向甲方收回本合同约定的全部回购价款及本合同约定的其他收益。第1.6条，工程施工期：自取得开工许可证之日起到工程完工试通车之日止。第11.1条，本合同的回购价款包括工程建设费（含物价补差部分）、资金占用费、乙方投资回报和不可予见费用四部分。第11.1.1条，工程建设费即最终工程总造价。第11.1.2条，资金占用费，即回购期利息：从进入回购期之日起分段计算利息，基数按照当期应支付的回购总价款计算，利率按照中国建设银行中长期（三至五年）贷款利率计算，利息计算期按回购期内当期实际占用时间计算。第11.1.3条，乙方投资回报：以工程总造价的5%计算。第11.1.4条，不予预见费用按实际发生额结算。第11.2条，回购期四年，分四次回购。回购模式为：5：2：2：1的比例支付费用，即2013年12月24日支付工程款50%，2014年12月支付工程款20%，2015年12月支付工程款20%，2016年12月支付工程款10%(即支付完全部剩余工程款和新同程公司所有应得利益)。第18.1.2条，甲方未按合同约定向乙方支付回购款，应承担当期回购款总额的违约金，同时，每逾期一日按当期应付款的千分之三承担滞纳金。并承担因示及进支付回购款所致的一切责任。第18.1.3条，甲方逾期支付回购款，按中国建设银行中长期（三至五年）贷款利率向乙方支付逾期银行利息。逾期付款时间超过一个月后，回收50%的罚息，即按上述等利率的1.5倍计算逾期利息，超过二个月回收100%的罚息，即按上述利率的2倍计算逾期利息。一审法院认为：一、关于财务费是否应以《竣工决算审计报告》为依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”的规定，《移交回购合同》系新同程公司和云县人民政府双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应当依约履行。云县人民政府委托第三方依据《移交回购合同》对案涉工程审计结算，新同程公司接受《竣工决算审计报告》的审计结算结果，即双方当事人表示受该咨询意见约束，该审计报告符合合同约定和法律规定，对双方有约束力。新同程公司以《竣工决算审计报告》中载明云县人民政府应向其付财务费25,309,333.2元主张权益，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。云县人民政府提出审计结果计算方式不符合合同约定及法律规定，财务费应重新计算的答辩意见不成立，一审法院不予支持。二、关于未付款及其利息应如何计算问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，新同程公司在《竣工决算审计报告》明确放弃因云县人民政府违约造成的损失追偿，同时《竣工决算审计报告》载明云县人民政府尚欠新同程公司工程建设费145,533.75元，因此，本案实际未付工程款为145,533.75元，云县人民政府应以欠付新同程公司工程款145,533.75元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（注：中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率已取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）承担利息。另外，《竣工决算审计报告》形成之前云县人民政府未付新同程公司的工程款均以逾期付款利息、建设期资金占用利息等形式在财务费中计算利息，因此《竣工决算审计报告》形成前未付工程款的利息在报告形成后不应再重复主张，《竣工决算审计报告》形成后未付工程款的利息应从2019年10月18日（报告形成日）起至新同程公司主张的截止日2020年8月31日止，利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故新同程公司提出以25,454,867.02元（工程建设费145,533.75元+财务费25,309,333.27元）为本金，月利率0.01342%，从2019年10月1日起至2020年8月31日止利息1,147,790.50元的主张，一审法院不予支持。云县人民政府提出以未付工程款145,533.75元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率进行计算的答辩意见符合法律规定，一审法院予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款之规定，判决：“一、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付云南新同程建设集团有限公司工程建设费145,533.75元，并承担自2019年10月18日起至2020年8月31日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付云南新同程建设集团有限公司工程财务费25,454,867.02元；三、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付退还云南新同程建设集团有限公司多缴税款391,550.19元；四、驳回云南新同程建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费176,771元，由云县人民政府负担170,000元，云南新同程建设集团有限公司负担6771元。”二审中，新同程公司无证据提交。云县人民政府提交了两组证据，第一组：《招标文件》部分摘要。第二组：《投标文件》摘要，《中标通知书》。以上两组证据欲证明：涉案项目招标须知承诺的回购价格为“工程建设费用”“回购期融资贷款利息”“不可预见费”三部分组成，新同程公司也是基于招标文件的工程总价进行投标，投标文件中也无“投资回报”。故双方在《移交回购合同》中关于“投资回报”的约定背离了招投标文件。新同程公司质证认为：对云县人民政府提交的两组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。但双方之间权利义务的约定应当以中标后签订的《移交回购合同》为准。本院认为，对于云县人民政府提交的两组证据，新同程公司认可其真实性、合法性、关联性，故本院予以采信。至于其证明观点是否成立，本院将结合本案二审争议焦点问题予以评判。二审另查明，云县人民政府委托云县交通运输局实施涉案BT合同。云县交通运输局组织了涉案BT项目的招标；合同履行过程中，云县交通运输局向新同程公司支付了《移交回购合同》项下的回购款；工程完工后，云县交通运输局向云县人民政府报请试通车，并委托了涉案项目的审计。2019年10月16日，云县交通运输局在《审计取证单》签署“同意审计结果”的意见，并签字盖章。对于一审认定双方均无异议的其他案件事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：云县人民政府应向新同程公司支付的财务费金额如何确定。关于云县人民政府应否向新同程公司支付投资回报的问题。本案中，云县人民政府上诉主张，双方在招投标文件中并未约定投资回报，而《移交回购合同》中约定投资回报，该约定背离招投标文件，按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条关于“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”、第十条关于“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定，云县人民政府无须向新同程公司支付投资回报。对此，本院认为，首先，涉案《移交回购合同》系双方签订的中标合同，双方并未就涉案项目另行签订过背离中标合同的其他合同，故本案中不存在《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定的情形。其次，BT模式是行政主体或者行政主体代表利用非政府资金来进行基础设施项目建设的一种融资模式，由行政主体或者行政主体代表作为发包人，由公司企业作为投资人负责项目总承包，在进行完投资、融资、设计、建设并验收合格后将项目移交给发包人，发包人向投资人支付总投资款及收益。从涉案《移交回购合同》的内容来看，不仅包含工程建设，还涉及投资、融资等内容。故涉案合同内容及双方权利义务与一般的建设工程施工合同并不一致，云县人民政府关于涉案《移交回购合同》本质上属于建设工程施工合同，新同程公司在获得工程款本金和利息的情形下，无权再主张投资回报的上诉观点不能成立。再次，从中标通知书和《移交回购合同》来看，工程中标造价均为103,084,732.33元，故就《移交回购合同》关于工程价款方面的约定来看，并不存在中标合同与招投标文件及中标通知书不一致的情形。而对于投资回报，系双方BT模式中关于投资、融资的约定，并非工程价款的约定，故就该项费用而言，亦不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定的前提。综上，《移交回购合同》中关于投资回报的约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效，云县人民政府应按约向新同程公司支付投资回报。关于云县人民政府应按何种标准向新同程公司支付的建设资金占用利息的问题。云县人民政府上诉主张，《移交回购合同》本质上属于建设工程施工合同，BT模式系垫资施工模式，故建设资金占用利息的计算标准应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定确定。对此，本院认为，《移交回购合同》项下的建设资金占用利息并非新同程公司垫资施工期间的利息，而是从涉案工程完工通车后起算，性质上属于工程结算款利息，故该项费用不适用前述司法解释的规定，云县人民政府关于该项费用计算标准的上诉主张不能成立。关于云县人民政府应向新同程公司支付的逾期付款利息如何确定的问题。本院认为，逾期付款利息系《移交回购合同》中关于云县人民政府逾期支付回购款应承担的违约责任的约定。本案中，云县人民政府承认其每一期回购款的支付均存在逾期，故其应承担相应的违约责任。而对于云县人民政府提出逾期付款利息金额远远大于新同程公司的实际损失，应当调减的诉讼主张，其并未提交证据予以证明，故其该项上诉主张不能成立。综上，涉案《竣工决算审计报告》所涉财务费，均有相应合同依据，计算方式亦符合合同约定以及云县人民政府的实际付款情况。并且，代表云县人民政府履行涉案《移交回购合同》的云县交通运输局亦已签章同意审计结果。一审采信《竣工决算审计报告》认定云县人民政府应向新同程公司支付的财务费金额并无不当。但一审判决主文第二项引用《竣工决算审计报告》财务费的金额存在错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人云县人民政府的上诉请求无事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文第二项引用数字错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省临沧市中级人民法院（2020）云09民初51号民事判决第一、三、四项，即：“一、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付云南新同程建设集团有限公司工程建设费145,533.75元，并承担自2019年10月18日起至2020年8月31日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付退还云南新同程建设集团有限公司多缴税款391,550.19元；四、驳回云南新同程建设集团有限公司的其他诉讼请求”；二、变更云南省临沧市中级人民法院（2020）云09民初51号民事判决第二项为：“二、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付云南新同程建设集团有限公司工程财务费25,309,333.27元”。二审案件受理费78,987元，由云县人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  赵思远审判员  王 建审判员  马艳玲二〇二一年五月二十六日书记员  赵 妍