江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣02民终380号上诉人（原审被告）：徐光柳，男，1980年10月14日出生，汉族，住江西省乐平市。被上诉人（原审原告）：熊珺，女，1979年3月18日出生，汉族，住江西省景德镇市昌南新区。委托诉讼代理人：江晓辉，江西三人行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王太安，男，1970年11月28日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人徐光柳因与被上诉人熊珺、王太安民间借贷纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2021）赣0202民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐光柳，被上诉人熊珺及其委托诉讼代理人江晓辉,被上诉人王太安参加了诉讼。本案现已审理终结。徐光柳上诉请求：1、请求二审法院撤销景德镇市昌江区人民法院作出的（2021）赣0202民初124号民事判决，改判徐光柳偿还熊珺借款本金92000元及逾期还款利息。2、本案原审、二审诉讼费用全部由熊珺承担。事实及理由：一、本案的基本事实认定错误。因徐光柳与熊珺的丈夫候客锋相识,2014年10月，候客锋找到徐光柳商讨合伙从事LED显示屏广告位项目，双方协商一致后，候客锋以熊珺的名义与徐光柳签订了《合作协议》，熊珺于当日将10万元合伙款汇至徐光柳的账户。《合作协议》签订后，徐光柳即开展了项目的运作，但因市场原因导致项目经营不佳，现剩余一堆广告屏仍搁置成为一堆废铁，合伙款已亏损殆尽，损失惨重。但熊珺及候客锋见状则要求徐光柳将合伙款退还给他，遭到了徐光柳的拒绝后其多次威胁，最终在两人的胁迫及考虑到之后还要做候客锋公司业务的前提下，徐光柳被迫出具了20万元的借条。合伙过程中，徐光柳确向候客锋提出借款10万元，但熊珺实际只于2014年12月3日汇款了92000元至其账户，剩余8000元未交付;二、原审法院判决结果错误。《合伙企业法》第三十三条规定“…合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损…”即熊珺要求徐光柳承担全部的亏损违反了法律的强制性规定，属于无效的，同时徐光柳也是在熊珺的要挟下被迫出具的借条。故原审法院判决该10万元合伙款项属于借款与事实严重不符，与法律的强制性也相违背。2014年12月3日，徐光柳向熊珺提出借款10万元，但熊珺仅汇款92000元，借款合同系实践性合同，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对此有明确规定，该笔借款应以实际数额为准，原审法院认定借款金额为10万元也与事实不符，与法律相悖。熊珺所说的20万元是借款，徐光柳不认同，其只认同10万元，另外10万元是显示屏和广告位的投资款，款项打款人也不是熊珺，打款人候客锋。徐光柳在借款及合作之前不认识熊珺，更没有通过电话。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上作出公正判决。熊珺辩称，徐光柳陈述的不是事实。2014年徐光柳以其做生意需要资金为由找到熊珺借款，熊珺分两次转账，一次是100000元，一次是92000元转账加8000元现金，合计200000元借给徐光柳，当时约定月息1分，但徐光柳违背约定，仅仅在2015年1月份和3月份支付了2次利息，熊珺了解到徐光柳并未把借款用于约定的做生意之中，而是用于赌博。所以熊珺在2015年8月前向乐平市人民法院以民间借贷起诉，后因徐光柳要求熊珺给其机会，加上王太安的担保下，做了一个调解协议，后面该案就作撤诉处理，徐光柳找熊珺借款是经过多次确认的。另外100000元是由92000元转账和8000元现金组成，徐光柳对此在原审中已经进行了确认。所以本案不存在做生意和合伙业务，是以徐光柳做生意为名义向熊珺借款。徐光柳与熊珺是认识的，在借款之前熊珺与徐光柳及其老婆见过面，吃过饭，在一起玩过，在家里面候客锋涉案款项都是由熊珺管理的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。王太安辩称，熊珺的老公候客锋与其是朋友，其在景德镇和乐平做过联通的领导。徐光柳是其外甥，之前徐光柳就做联通的业务，他们之间的合作做生意和借款事前也都没有跟其说，其也不清楚。后来他们两个人为了钱的纠纷到了乐平法院，因为一方是其朋友，另外一方是其外甥，为了不因一点钱伤了和气，当时在乐平法院做协调的时候其就在乐平法院签了个担保，签担保是基于一方是在职的干部，另其外甥赌博输了钱没有能力偿还，希望对方能够给时间慢慢还。熊珺向原审法院起诉请求：1、依法判决被告王太安归还原告20万欠款，按年利率6％承担逾期还款利息,从2020年11月至完全归还之日，被告徐光柳承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原告熊珺的丈夫候客锋与被告王太安、徐光柳系朋友关系。原告称2014年11月21日通过银行转账给被告徐光柳10万元，双方本来约定广告业务合作，后并未开展，双方约定将该笔款项转为借款。原告称2014年12月3日又通过银行转账给被告徐光柳92000元，还给了8000元现金，共计10万元借给被告徐光柳。2015年5月2日，被告徐光柳向原告出具借条一份，载明“今借到熊珺人民币贰拾万元整，借期六个月。”2015年11月4日，原告与两被告共同协商达成书面协议一份，载明“2014年11月份开始，徐光柳找到熊珺借款20万元，在2015年5月出具了借条20万元，现三方自愿达成如下协议：一、2020年11月之前，徐光柳归还熊珺20万元。二、如在2020年11月之前，徐光柳不能足额归还熊珺全部欠款，不足部分由王太安自愿全部承担，徐光柳承担连带责任。三、本协议自三方签字之日生效。”原告与两被告在协议书尾部签名按印确认。2021年1月18日，原告向法院提起诉讼，望判如所请。原审法院认为，原告熊珺与被告徐光柳之间的借贷关系合法有效，有借条、转账记录和协议书等佐证，法院予以认定，被告徐光柳作为借款人应当偿还原告借款本金20万元。协议约定将还款期限变更为2020年11月之前，被告徐光柳到期未偿还借款本金，应当自2020年11月1日起向原告支付逾期利息，但逾期利息应当参照当时一年期贷款市场报价利率标准即年利率3.85%计算。原告与两被告在还款协议中书面约定“如在2020年11月之前，徐光柳不能足额归还熊珺全部欠款，不足部分由王太安自愿全部承担，徐光柳承担连带责任。”根据《中华人民共和国担保法》相关规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中被告王太安为一般保证人，原告起诉时尚在保证期间内，在对被告徐光柳财产依法强制执行后仍不能履行债务时，被告王太安才承担保证责任。被告徐光柳主张只有10万元属于借款，另外10万元系合作款，借条系受到原告及其丈夫胁迫才写的20万元，但被告徐光柳未提供相应证据予以佐证，被告徐光柳自认原告及其丈夫并没有对被告进行暴力或以暴力相威胁，故对被告徐光柳的主张法院不予支持。综上所述，被告徐光柳应当偿还原告借款本金20万元及逾期还款利息（以本金20万元为基数，自2020年11月1日起按年利率3.85%计算至被告还清欠款之日止）。在对被告徐光柳财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告王太安对上述债务及利息承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2021.1.1）》第十四条、第二十八条第二款第一项、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告徐光柳于本判决生效之日起十日内偿还原告熊珺借款本金20万元及逾期还款利息（以本金20万元为基数，自2020年11月1日起按年利率3.85%计算至被告还清欠款之日止）；二、在对被告徐光柳财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由被告王太安对上述债务及利息承担保证责任；三、驳回原告熊珺其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由被告徐光柳、王太安共同负担。二审中，上诉人徐光柳提交合作协议、供销合同书、手写的投放成本收入等内容的便签（复印件）、转账凭证（复印件）各一份，证明：合伙投资广告显示屏是事实，其中100000元不是借款。针对徐光柳提交的证据及拟证明目的，被上诉人熊珺质证认为，该证据不属于新证据，原审法院已经进行了合法的送达，对方的举证期限已过，视为对方放弃举证。合作协议是不真实性的，其不是原件，签字经熊珺确认不是其本人签的，且不存在合作协议。供销合同书真实性无异议，但与本案无关联。手写的投放成本收入等内容的便签，是复印件，且与本案无关，也不存在这方面的内容。转账凭证，与其提供的一致，予以认可。被上诉人王太安质证对徐光柳提供的证据真实性、合法性、关联性均予认可，无异议；被上诉人熊珺提交4张从乐平市人民法院档案室调取的2015年熊珺起诉徐光柳民间借贷的材料，证明：转账的记录是有192000元的银行转账和8000元的现金，构成200000元的借款，还有2次2015年1月和3月徐光柳向熊珺打款利息的记录以及后面与徐光柳达成了协议其撤诉的情况。针对熊珺提交的证据及拟证明目的，被上诉人徐光柳质证认为，真实性、合法性、关联性无异议，其中的打款与其提交的合作协议是一致的，与其出具的借条相差有半年。被上诉人王太安质证对真实性、合法性、关联性无异议。综合上述举证、质证分析，对上诉人徐光柳、被上诉人熊珺提交的证据认证如下：一、徐光柳的二审举证，其中的供销合同书真实性熊珺、王太安质证无异议，该证据真实性予以确认；手写的投放成本收入等内容的便签系复印件，熊珺质证不认可，该证据不予确认；转账凭证，熊珺、王太安质证均予认可，予以确认；合作协议，因熊珺质证认为不是其本人签字，不存在该协议，经比对合作协议上“熊珺”签名确与熊珺存在一定差异，而徐光柳对此未能进一步举证，该证据现不予确认。以上徐光柳的举证可证实熊珺丈夫候客锋账户有向徐光柳转账等的事实，但达不到2014年11月21日的转账100000元不是借款的证明目的。二、熊珺的二审举证，徐光柳、王太安质证真实性、合法性、关联性均无异议，对该举证予以确认，可证实熊珺、徐光柳、王太安在诉讼中达成2015年11月4日的《协议书》及之后熊珺撤销的相关事实等。二审经审理查明，熊珺因与徐光柳、乐平市奔马广告装饰有限公司民间借贷纠纷一案，曾向乐平市人民法院起诉，在该案审理中，熊珺、徐光柳、王太安达成协议一份即2015年11月4日的《协议书》，后熊珺以双方自行达成协议为由向乐平市人民法院申请撤诉，该院口头裁定予以准许。另，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合上诉人徐光柳与被上诉人熊珺、王太安的诉辩意见，本案所涉2014年11月21日转账给徐光柳100000元性质问题是当事人在二审中的争议焦点。虽然徐光柳上诉主张熊珺实际只于2014年12月3日向其汇款92000元，剩余8000元未交付，即借款金额仅为92000元，但其在本案原审及二审中均陈述认可借款100000元（即熊珺主张的92000元转账加8000元现金计100000元），故该笔熊珺所主张的借款金额100000元应予确认。关于2014年11月21日转账给徐光柳100000元性质，徐光柳主张该笔款系合伙款，非出借款，原审对此所作判决与事实严重不符。本院认为，在向徐光柳2014年11月、12月转账支付款项后，2015年5月2日徐光柳向熊珺出具的借条确认了其借款金额200000元及借期6个月。因与徐光柳等的民间借贷纠纷，熊珺曾向乐平市人民法院起诉，在该案审理中，熊珺、徐光柳、王太安于2015年11月4日达成《协议书》一份，该协议内容再次确认了徐光柳向熊珺借款金额200000元、还款期限为2020年11月之前及王太安对还款期限之前徐光柳未能足额归还欠款不足部分自愿全部承担等，后熊珺以达成协议为由撤诉。因此，就熊珺主张的涉案借款，既有转款凭证基本印证，也有《借条》进行确定，更有诉讼中达成的《协议书》再予确认，故涉案徐光柳向熊珺的借款本金应认定为200000元，其中含括2014年11月21日转账给徐光柳的100000元，该100000元性质应为借款。且即使如徐光柳诉称的实际存有合作关系，也因后期徐光柳出具的《借条》和达成的《协议书》，该笔100000元转为了借款。另徐光柳上诉提出2015年5月2日的借条系遭熊珺及其丈夫候客锋威胁、胁迫下出具，因徐光柳对此并未提供任何证据证实，该诉称本院不予采信。综上，徐光柳的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人徐光柳负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳国审判员  刘亮常审判员  胡志勇二〇二一年五月二十五日书记员  袁治中