江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终698号上诉人（一审原告）：柏金扣，男，1967年7月23日出生，汉族，住江苏省启东市吕四港镇海渔村三组330号。委托诉讼代理人：柏家卫（系柏金扣之子），男，1990年12月6日出生，汉族，住江苏省启东市吕四港镇海渔村三组330号。被上诉人（一审被告）：袁银海，男，1965年12月15日出生，汉族，住江苏省启东市吕四港镇皇山村大洋渔业组89号。被上诉人（一审被告）：花金林，男，1965年7月31日出生，汉族，住江苏省启东市吕四港镇大洋村5组13号。委托诉讼代理人：孙超，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人柏金扣因与被上诉人袁银海、花金林海上人身损害责任纠纷一案，不服南京海事法院（2020）苏72民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，公开开庭对本案进行审理，上诉人柏金扣的委托诉讼代理人柏家卫，被上诉人花金林的委托诉讼代理人孙超到庭参加诉讼，被上诉人袁银海经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。柏金扣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.确认柏金扣对花金林经营的“苏启渔03678”船具有船舶优先权；3.一、二审诉讼费用由花金林承担。事实与理由：1.花金林选任船员失当、船舶缺失安全保障设施，具有过错。一审判决因柏金扣未提供证据而对其上述主张不予支持。但是，柏金扣无法对袁国新没有相关证件以及船上没有安保设施等进行举证，应当由花金林进行举证。2.一审法院违规调查袁国新在刑事案件为争取缓刑而支付给柏金扣的谅解赔偿款52000元，未对袁国新付款52000元的证据组织当事人质证。相关款项系袁国新在另案中为取得柏金扣谅解而支付，一审法院将其在花金林应支付的赔偿款中予以扣除没有法律依据。即使要扣除，应追加袁国新为第三人，查清责任，先从损失总额中扣除52000元，再按责任比例分担。花金林答辩称，其虽对一审判决结果有不同意见，但为避免诉累未提起上诉，愿意承担一审判决确定的支付义务。1.一审认定柏金扣2017年11月23日10时才上岸及就医，与证据不符，证据显示当天10时柏金扣已在院就诊。2.柏金扣因自身重大过错导致受伤，应与袁国新按过错比例承担相应责任。3.花金林为袁国新承担雇主替代责任，柏金扣在刑事附带民事案件中向袁国新主张赔偿是基于同一侵权事实，柏金扣自袁国新处获得的赔偿款项予以扣除。柏金扣一审认可已获得部分赔偿的事实，一审法院依职权调查取证不违法。4.柏金扣一审未主张船舶优先权，其应当另案主张。柏金扣一审起诉请求：1.判令袁银海、花金林连带赔偿其因在花金林的船舶上与袁国新发生冲突受到人身伤害产生各项损失188724.29元（医药费11484.29元、营养费900元、残疾赔偿金108000元、精神损害抚慰金10000元、误工费30000元、护理费3240元、鉴定费2100元、交通费3000元、劳动补偿20000元）；2.案件受理费由袁银海、花金林承担。一审法院查明：柏金扣、袁银海、袁国新曾受雇于花金林在“苏启渔03678”船上工作，袁银海任船长，袁国新任大副，柏金扣任船员。2017年11月22日上午，苏“03678”船在142渔区作业时船舱突然漏水，船上工人进行抽水，下午，柏金扣、袁国新为如何快速排水发生口角继而发生肢体冲突，在争斗过程中袁国新咬伤了柏金扣的右手食指。柏金扣受伤后要求袁银海将其送回岸上，当时尚有渔网在海里未收，袁银海打电话给花金林，花金林称“苏启渔03609”船正好要返港，请“苏启渔03609”船来接柏金扣回港。大约过了一个小时，“苏启渔03609”船到位。因“苏启渔03678”船的螺旋桨被渔网缠住，“苏启渔03609”船对“苏启渔03678”船进行了约半个小时的拖拉施救，之后载着柏金扣回港。“苏启渔03609”船于23日上午5时左右即将到达港口时，因系低潮期，船舶无法进港遂停泊在“吕四港亭子处”，柏金扣儿子柏家卫于上午10时用小船将柏金扣驳接上岸，并送往南通大学附属医院治疗，医院向柏金扣介绍了原位缝合术和残端修整术的利弊后，柏金扣选择原位缝合术，支出医疗费77元。2017年11月27日，柏金扣因伤口局部感染、坏死，入住启东市人民医院，11月30日行右食指残端修整术，2017年12月3日柏金扣坚持要求出院，支出医疗费4398.11元。2017年12月24日，柏金扣因伤口感染再次入住启东市人民医院进行住院治疗，2018年1月4日出院，支出医疗费4958.26元。2018年5月3日柏金扣委托南通三院司法鉴定所对其伤残等级等事项进行司法鉴定，南通三院司法鉴定所于2018年5月9日出具司法鉴定意见书，评定柏金扣构成十级伤残，误工期限90日，护理期限30日（2人护理6日，1人护理24日），营养期限30日，柏金扣支付鉴定费2100元。另查明，袁国新与柏金扣相互殴打过程中，袁国新咬伤柏金扣右手食指，致柏金扣的伤情构成轻伤二级，袁国新被指控犯故意伤害罪，2017年11月26日袁国新给付柏金扣10000元，该案审理期间，2018年8月10日袁国新再次向柏金扣赔偿了42000元，得到了柏金扣的谅解，江苏省太仓市人民法院据此于2018年8月10日作出（2018）苏0585刑初334号刑事判决书，判决袁国新犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。一审争议焦点为：一、花金林、袁银海是否应当承担赔偿责任以及是否应当承担连带责任；若须承担责任，责任比例如何认定。二、柏金扣损失如何认定。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于争议焦点一：结合查明的事实，在2017年11月22日柏金扣受伤事故中对柏金扣、袁国新、袁银海、花金林各方的法律行为进行准确评价认定，是确定各方民事责任的依据。首先，柏金扣、袁国新为如何快速排水发生口角继而发生肢体冲突，在争斗过程中袁国新咬伤柏金扣的右手食指，该行为是否属于雇员在从事雇佣活动中致人损害以及遭受损害的认定。花金林辩称，柏金扣受伤是袁国新故意伤害的侵权行为所致，花金林作为雇主不应当承担责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因海上作业的特殊性，船员工作、生活均在船上，在海上作业期间处于随时待命状态，柏金扣、袁国新两人在舱底进行排水是从事雇佣活动，两人为如何快速排水产生争执进而发生肢体冲突，柏金扣在此过程中被袁国新咬伤手指，应当认定为雇员在从事雇佣活动中遭受损害的情形，袁国新的行为亦应认定为雇员在从事雇佣活动中致人损害的情形，花金林作为侵权人袁国新及受害人柏金扣的雇主，无论从雇员受害还是从雇员致害角度，其均应当承担赔偿责任，且袁国新作为侵权人存在重大过失，雇主花金林在向柏金扣赔偿后可以向袁国新追偿。其次，花金林是否存在延误救治、未提供安全生产保障的设备、选任不当等过错行为的认定。经审理查明，事故发生的起因正是因为“苏启渔03678”船的船舱漏水，柏金扣受伤后，雇主花金林基于“苏启渔03678”船的螺旋桨已被渔网缠住无法移动联系附近的“苏启渔03609”船前来载驳施救，“苏启渔03609”船在“苏启渔03678”船上尚有其他船员、船底漏水、船舶螺旋桨被缠不得移动的情况下对“苏启渔03678”船进行约半小时的拖拽施救措施不存在明显过当。但“苏启渔03609”船在接近港口时因为港口低潮期无法进港的情况下，理应及时安排小船及时驳载柏金扣上岸就近治疗，花金林未能举证“苏启渔03609”船在吕四港无法进港时及时安排小船驳载柏金扣，存在过错。花金林经营的“苏启渔03678”船是渔船，船上配载的限于在渔区短期生产生活的保障设备、选任的是与生产经营所需的相应的雇员，柏金扣未提交充分证据，其主张花金林未提供安全生产保障的设备、选任不当的意见不予采信。再次，袁银海是否存在延误救治、未妥善救治等过错行为的认定。经审理查明，事故时袁银海亦受雇于花金林，其担任船长一职，柏金扣受伤后向袁银海提出返港救治的要求，袁银海根据“苏启渔03678”船的现状及时电话联系雇主花金林，告知雇主具体情况，并服从雇主的指示安排，由“苏启渔03609”船前来驳载柏金扣返港。袁银海的行为无明显不当，对柏金扣损害后果的发生无过错，不应承担赔偿责任。柏金扣要求袁银海承担不作为的过错责任，且与花金林承担连带责任的诉请，无事实及法律依据，不予支持。最后，柏金扣持有船员证书，理应胜任海洋捕捞、渔业生产活动等水上作业事务，在渔船上从事相关劳务时应根据渔船作业的特殊性，与其他雇员一起通力合作，冷静、准确、合理处置突发情况，确保及时完成工作。但柏金扣在船舱进行排水时，却与袁国新为具体的处置方式发生争执，甚至相互殴打造成自身损害，本身存在一定的过错。综上，综合考虑本起人身损害事故形成原因及柏金扣、袁国新、花金林各自的过错程度，一审法院酌定柏金扣的合理损失由花金林承担60%的赔偿责任，柏金扣自负40%的责任。关于争议焦点二，对柏金扣的各项损失认定如下：1.医疗费，结合柏金扣提供的相关病案资料及医疗费发票（8张），一审法院认定柏金扣该项损失为9433.37元；2.营养费，按照10元/天的标准计算30天，即300元；3.护理费，柏金扣主张90元/天，花金林无异议，且在合理范围，即护理费认定为3240元（36×90）；4.误工费，柏金扣主张10000元/月的标准，花金林不予认可，并陈述柏金扣的月收入为5000元至6000元之间，一审法院认为，柏金扣未提交证据证明其收入金额，一审法院酌定按照5000元/月的标准计算，即15000元（5000×3）；5.残疾赔偿金，按照受诉法院上一年度工资性收入及营业净收入标准计算十级伤残为104920.32元[（23836元+5636元）×20年×0.1×1.78]；6.交通费，柏金扣未提交证据佐证，根据其就医、就诊的客观实际，一审法院酌定800元；7.精神损害抚慰金，因实际侵权人袁国新已经受到刑事处罚，故柏金扣再行要求花金林承担精神损害抚慰金，无法律依据，不予支持；8.劳动补偿20000元，花金林与柏金扣之间存在劳务关系，非劳动关系，柏金扣要求花金林按照劳动法的相关规定赔偿其劳动补偿20000元，无法律依据，不予支持；9.鉴定费，柏金扣主张2100元，在诉讼费中考虑分担。以上1-6项损失合计133693.69元，由花金林承担60%的赔偿责任为80216.21元，因损害赔偿责任以填补损失为原则，故实际侵权人袁国新已经赔偿的52000元在本案中应予以抵扣，即花金林实际应向柏金扣赔偿28216.21元。柏金扣的其余诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、花金林于判决生效之日起十五日内赔偿柏金扣各项损失合计28216.21元；二、驳回柏金扣的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1270元，鉴定费2100元，合计4505元，由柏金扣负担1120元，花金林负担2250元。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议的部分，本院予以确认。柏金扣二审提交如下证据：1.医疗发票原件5张，金额为2161.02元，用以证明柏金扣因伤支出的医疗费；2.新闻报道打印件;3.录音文本，证据2、3用以证明渔民工资平均水平超过5000元/月，本案不应适用相关统计标准。花金林发表质证意见：其对证据1、2真实性均无异议，但认为柏金扣在一审中能够提交证据1，却未提交，二审法院应不予采信。对证据3的形式真实性无异议，但认为证据2、3无法达到柏金扣的证明目的，工资收入水平应当以支付记录、纳税证明为准。如果没有相关记录，也应采纳相关统计标准，而花金林自认的标准已经高于统计标准。证据2新闻报道与本案无关，新闻报道提及船工工资每月25000元，并不代表柏金扣的工资收入也达到这院对其真实性均予以确认，对其证明力将在裁判理由部分论述。本院经审理查明：南通大学附属医院在2017年11月23日向柏金扣出具了五张门诊收费收据，金额分别为37.5元、77.8元、112元、1287.85元、645.87元，合计2161.02元。二审争议焦点：1.一审法院审理程序是否存在不当之处；2.花金林应当承担的赔偿责任比例及金额应如何确定；3.袁银海是否应当为花金林的赔偿责任承担连带责任。本院认为：一、关于一审法院审理程序问题1.柏金扣主张，如要扣除52000元，则应追加袁国新为第三人，一审法院未追加袁国新为第三人，存在程序不当。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。袁国新虽然与本案有利害关系，但是其没有申请参加诉讼。袁国新不参加本案诉讼不妨碍查清本案事实，一审法院不通知其参加诉讼并无不当。2.柏金扣主张其对涉案船舶享有船舶优先权。本院认为，一审法院于2020年5月20日组织开庭，结束法庭辩论，柏金扣称其在2020年6月19日提出有关船舶优先权的诉请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，当事人增加诉讼请求的，应在一审法庭辩论结束前提出。一审法院对柏金扣增加的诉讼请求不予理涉并无不当。3.柏金扣主张，一审法院调取刑事案件中的证据，且未组织质证，损害其程序权利。对此本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。一审法院有权调取相关证据。而且，江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585号刑初334号刑事判决已载明袁国新给付一定赔偿获取柏金扣谅解的事实。柏金扣主张此系个人隐私，江苏省太仓市人民法院应予保密，一审法院系违规调取没有法律依据。其次，一审法院以电话和微信联系方式调取证据、未就所调取的证据组织质证而直接采信，程序确有不当。因柏金扣二审中对一审法院认定袁国新向其给付52000元赔偿款的事实提出异议，本院已依法向江苏省太仓市人民法院调取了柏家卫2017年11月26日出具的收条、柏金扣2018年8月10日出具的收条以及其当天向太仓市人民法院提交的撤诉申请，柏金扣和花金林对上述证据的真实性均无异议，并发表了书面质证意见，当事人的程序权利已经得到保障，本院采信上述证据。二、一审判决认定的责任比例并无不当1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，袁国新作为提供劳务一方造成柏金扣损害，应由接受劳务的一方花金林承担侵权责任。但是柏金扣作为船员理应胜任海洋捕捞、渔业生产活动等水上作业事务，与其他雇员一起配合共同处置突发情况，确保船舶与人身安全，却在斗殴过程中受伤。柏金扣作为提供劳务一方对自身所受损害存在过错，仍应承担相应的责任。就本案柏金扣自身存在的过错而言，一审判决酌情确定其应承担40%的责任并无不当。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。柏金扣主张一审法院未认定花金林存在选船员任失当等过错。本院认为，花金林仅是接受劳务一方，致害行为是其雇员袁国新实施，花金林作为雇主系为袁国新的致害行为承担赔偿责任，其作为雇主任用袁国新是否具有过错，不影响其应对柏金扣承担的赔偿责任，故对柏金扣的上述主张，本院不再理涉。三、一审判决认定的赔偿数额应予调整1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，柏金扣二审提交的医疗费发票，其虽系逾期证据，但与本案基本事实有关，可以证明柏金扣受伤当天在南通大学附属医院治疗花费2161.02元，本院予以采信，该部分费用系柏金扣因伤产生的实际支出，花金林应当承担相应赔偿责任。2.一审判决认定的误工费损失数额并无不当。柏金扣一审主张误工费标准是每月1万元，其在一审庭审中也称一月两汛，一汛工资5000元，但其二审又主张一汛工资10000元。对此本院认为，柏金扣的陈述前后不一，其提供的新闻报道称渔民每月工资2.5万元，并无证据印证，不足以证明其主张。在柏金扣提供的录音文件中，统计局人员称全省城镇私营单位农林牧渔业年平均工资37724元，也包含海洋捕捞业，该标准明显低于一审法院酌定的工资水平，在柏金扣未能提供其他证据的情况下，一审判决酌定的误工费数额并无不当。3.52000元应予抵扣。柏金扣庭审称52000元是刑事案件中袁国新为争取其谅解而支付的赔偿款，但又主张其中10000元是柏金扣的劳务工资，只是花金林为了不让袁国新被刑拘，影响涉案船舶正常出海作业，以袁国新名义支付。对此本院认为，两张收条与撤诉申请均在另案刑事案件中附卷，柏金扣出具的收条中载明42000元是袁国新关于故意伤害案的赔偿，柏家卫确认收取袁国新10000元，但袁国新并无理由向柏金扣支付劳务费，柏金扣关于该10000元系劳务费的相关主张并无证据支持，不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。袁国新造成柏金扣轻伤二级，因犯故意伤害罪被判刑，显然具有故意。柏金扣可向花金林或袁国新中的任何一方或双方请求人身损害赔偿，被请求人都有义务赔偿。柏金扣在刑事附带民事诉讼中诉请袁国新承担赔偿责任与其在本案中起诉袁国新雇主花金林承担责任，均是基于人身权利受到袁国新侵犯而遭受的损失，一审判决将袁国新已给付部分从花金林的赔偿责任先予扣除并无不当。四、袁银海不应承担连带责任根据询问笔录，“苏启渔03678”船船舱漏水，袁国新与柏金扣后来发生殴斗，袁银海在驾驶室，并未实施侵害柏金扣的行为。袁银海仅系花金林的雇员，其在柏金扣受伤后已及时联系花金林派船接其上岸，并无过错，柏金扣主张袁银海造成其人身损害的依据不足，本院不予支持。综上所述，柏金扣的部分上诉理由成立，其部分请求应予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，但本案因当事人提供新证据导致事实认定发生变化，本院依法改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南京海事法院（2020）苏72民初54号民事判决；二、花金林于本判决生效之日起十五日内赔偿柏金扣各项损失合计29513元；三、驳回柏金扣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1343.62元，鉴定费2100元，合计3443.62元，由柏金扣负担1143.62元，花金林负担2300元。二审案件受理费1343.62元，由柏金扣负担843.62元、花金林负担500元。本判决为终审判决。审判长 陈 亮审判员 何永宏审判员 鲍颖焱二〇二一年五月二十日书记员 黄晶焱