上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2021）沪0110民初4303号原告：李佳，女，1986年1月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：张紫晴，上海善达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许彤，上海善达律师事务所律师。被告：上海携程国际旅行社有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：范敏，总经理。委托诉讼代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭旭瑾，上海保华律师事务所律师。原告李佳与被告上海携程国际旅行社有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2021年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李佳的委托诉讼代理人张紫晴、许彤，被告上海携程国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人郭旭瑾均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李佳向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金273,260.34元；2、请求判令被告支付2020年5月1日至2020年8月31日的工资差额9000元。事实和理由：原告于2012年至被告处工作，双方自2018年2月起签订无固定期劳动合同。2020年5月，被告单方面将原告调岗，并要求原告对接上海区域门店“豚厂生活馆”业务。原告自始至终未接受被告单方面调动。“豚厂生活馆”业务于2020年8月26日被宣布解散，随后被告向原告提出协商解除合同，原告未同意并要求回上海分公司任职，遭上海分公司拒绝。2020年9月起，原告利用年休假在公司内部寻找转岗机会。在此期间，因被告内部岗位变动管理及考勤管理混乱，导致原告岗位处于待定状态，工作方式、考勤方式均处于模糊不清的情况。因此，原告才会在家办公，报单外出，也去打卡，也去报假。且原告状态为不定时工作制，不需要考勤，公司内部也明确认可后补假单的请假模式。公司内部曾通知9月的考勤截点是9月25日下午六点，原告根据要求在该截点前完成了请、销假，也得到了部门领导的审批同意。但被告却于2020年9月25日以旷工为由，违法解除了与原告的劳动关系。被告意图通过对原告的调岗、自主择岗等手段迫使原告解除与其签订的无固定期劳动合同。现要求被告支付经济赔偿金，要求根据生育津贴计算赔偿基数。至于工资差额，工资的30%从2020年5月开始浮动发放，但公司的考核要求过高，属于变相降薪，要求2020年5月1日至2020年8月31日期间的30%浮动部分全额支付给原告。被告上海携程国际旅行社有限公司辩称：不同意原告诉请。2020年8月26日，“豚厂生活馆”业务结束，被告人事通知原告回办公室上班，并为了方便原告准备新岗面试，如果原告需要休息则应当提前申请休假。2020年9月14日至9月18日期间，原告有预谋地让同事代打卡。被告人事发现之后于9月22日找原告谈，原告此后立即用补申请假期的方式掩盖自己的行为。根据公司规章制度，代打卡的时间均视为旷工，30天内有24小时旷工的，予以辞退。被告据此合法解除了与原告的劳动关系，不应该承担违法解除赔偿金。至于原告于2020年5月到“豚厂生活馆”工作，双方的实际履行表明已达成了合意。且原告的违纪行为才是导致解除的原因，与转岗毫无关联。因疫情影响，被告业务量急剧下滑，即对员工的薪酬方案进行了调整，部门领导通过微信及电子邮件形式向全体员工进行了公示，原告也表示了确认。2020年5月至2020年8月期间，原、被告也以实际履行的方式予以了确认，双方已就薪资方案达成了合意变更，不存在工资差额的问题。本院经审理认定事实如下：2012年2月2日、2015年2月2日，原、被告签订固定期劳动合同。2018年1月18日，双方签订无固定期劳动合同，合同约定原告在被告处担任旅游BU下属度假业务部领队岗位。2018年4月起，原告转岗至渠道事业部上海分公司，每月基本工资调整为7500元。2020年4月27日原告被调往渠道事业部下属品牌部，工资未发生变化。2020年8月26日，品牌部解散。被告处《员工手册》规定，员工委托他人代考勤的，代考勤小时数视为旷工，30天内旷工满24小时的，处辞退处分。《员工手册》另规定，原告请假应当提前在公司指定的电子系统中申请，注明请假原因、日期及假期种类，得到主管同意后，由人力资源部门备案。2020年5月19日，被告旅游人力资源部向员工发送邮件“【考勤】轮岗轮休考勤操作办法调整”，载明：“自2020年5月开始，对于执行轮岗轮休的同事考勤操作办法有以下变动……在每月达到既定的轮岗轮休规则及天数情况下，提前与直接主管沟通即可灵活调整班别，当月薪资结算以系统提交假单为准……未执行轮岗轮休同事请忽略此邮件。”被告旅游人力资源部另向员工发送邮件，“【考勤自查】9月考勤将于9月25日下午18时截止，请自查考勤”，载明本月考勤周期为9月1日至9月30日。2020年9月期间，原告自9月14日起至9月18日止未出勤，但要求其他同事代其考勤。原告于9月23日向被告提交休9月14日至9月16日三天年休假的请假单，又于9月24日提交了9月17日、9月18日两天事假的请假单。2020年9月25日，被告下发《员工处分告知书》，以原告委托他人考勤、30天内旷工24小时为由解除劳动合同。同日，上海携程旅行网工会委员会出具材料，表明该工会已知悉原告由于严重违反公司规章制度，符合法律规定情形而被辞退解除劳动合同，该工会对此无异议。被告于2020年6月3日向原告发送电子邮件，告知薪资构成变更为全勤得70%的固定工资加绩效得分，原告对此回复称确认。2020年5月至8月，原告绩效考核总得分89%、90%、76%、126%。原告于2020年10月22日向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金297,896.83元、2020年5月1日至2020年8月31日的工资差额9000元、2020年9月1日至2020年9月25日的工资2760.79元。该会于2020年12月28日作出裁决，被告支付原告2020年9月1日至2020年9月25日期间的工资2760.79元，对原告的其他请求未予支持。原告不服仲裁裁决，诉至本院，作如上诉请。原、被告对仲裁裁决中由被告支付原告工资2760.79元一节，均无异议，并已履行完毕。审理中，1.被告提供部门人事张照芹作为证人出庭，证人陈述：2020年9月21日，证人发现原告找部门另一位男同事代为打卡；核实后，证人于9月22日中午与原告电话沟通，说明违纪行为按照规章制度可以单方解除劳动合同，劝说原告自行离职，公司就不予追究；原告电话中说会考虑一下，但事后未再回复；证人于9月23日向总部上报了情况，9月24日证人走了系统流程，9月25日流程走完后就给了原告解除的处分；帮原告代打卡的同事，公司会等诉讼后，根据其配合调查的程度进行处理；“豚厂生活馆”解散后，公司和所有的员工提出了这个方案，要么在公司内部进行转岗，要么协商解除劳动合同，当时和原告沟通，如果原告有假期，提前审批好可以请假，如果不请假的话就要来公司上班打卡，并同时进行内部推荐；如果没有合适的机会，会协商解除；2020年9月17日，我们将原告约到公司，因为没有合适的转岗机会，和原告说了协商解除的事情，当天没有谈拢，当天还没有发现原告代打卡的事情。原告认为，上述证人证言显示，被告将原告调动岗位，在原告想调动回来时发现没有岗位，在混乱时期，原告为确保自己的行为没有违反被告的要求，才去办了请假、打卡，被告以此为由对原告进行处罚是不合理的。2.被告提供证人张照芹与原告的微信聊天记录，其中原告于2020年8月28日询问：“如果我没请年假的话”、“等于我要先来打卡是吗”，证人回复：“对，就正常来公司上班的”。原告对微信聊天记录的真实性认可，但不认可关联性。原告认为公司管理混乱，原告岗位处于待定状态，无法作为被告证明原告应当回公司打卡的依据。原告为不定工时制，被告公司内部系统及邮件比证人单方面回复更具有说服力。3.原告提供2020年9月休假的领导审批记录，证明原告工作类型为不定工时制，9月实际考勤以提交假单为准，在最后9月25日截止前，原告领导均已审批认可。被告对真实性无异议，但指出该证据反而证明原告既找人代打卡又补申请了休假，至于显示不定工时制，是因为系统没有更改。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告于2020年9月14日至2020年9月18日期间未出勤但要求其他同事代其考勤。被告公司《员工手册》中明确约定了代打卡考勤的定性及后果，原告业已知晓。原告称因岗位处于待定状态，公司的管理、考勤又较为混乱，致其只得同时进行在家办公、请假及打卡，以避免违反公司规定。然而根据庭审查明情况及相关证据可知，在“豚厂生活馆”解散后，被告人事已在2020年8月28日明确告知原告此段期间如不请假，则需要到单位上班。说明原告已清楚知道虽然其岗位待定，但并不能继续适用曾经在“豚厂生活馆”时的不定工时制考勤规定，而是必须按规定请假或来单位打卡考勤。在此情况下，原告仍找同事代为打卡考勤，属于严重违纪行为。至于原告称单位未经其同意安排转岗、领导已审批通过其请假申请等情况，均不能抵消其严重违纪的行为，也与解除劳动合同的原因无关。因此，被告因原告委托他人代考勤认定原告30天内旷工满24小时，并解除双方劳动合同，符合法律规定，并无不当之处。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于工资差额，被告已于2020年6月3日通过电子邮件告知原告薪资结构变化，原告回复称确认，双方就薪资调整已达成一致。此后，被告亦依约发放。原告称被告的考核要求过高，但原告也曾超额完成过业绩考核。故原告要求被告支付2020年5月1日至2020年8月31日期间工资差额，本院不予支持。此外，原告于仲裁期间要求被告支付2020年9月1日至2020年9月25日的工资2760.79元的请求，就仲裁裁决部分原、被告均未提起诉讼，双方业已履行完毕，本院于判决主文一并明确。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告李佳要求被告上海携程国际旅行社有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金273,260.34元的诉讼请求，不予支持；二、原告李佳要求被告上海携程国际旅行社有限公司支付2020年5月1日至2020年8月31日的工资差额9000元的诉讼请求，不予支持；三、被告上海携程国际旅行社有限公司支付原告李佳2020年9月1日至2020年9月25日的工资2760.79元(已履行)。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告李佳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  冯娇君书记员  王晓燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……