江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终49号上诉人（原审被告）：常州双益铸工机械科技有限公司，住所地江苏省常州市武进区前黄镇寨桥工业集中区。法定代表人：蒋光辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱云，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许靓，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市大山机械有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区芙蓉三路189号。法定代表人：殷仁山，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵臻淞，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕾，江苏漫修律师事务所律师。原审被告：武利军，男，1981年9月13日生，汉族，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：朱云，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许靓，北京大成（常州）律师事务所律师。上诉人常州双益铸工机械科技有限公司（以下简称双益公司）因与被上诉人无锡市大山机械有限公司（以下简称大山公司）及原审被告武利军侵害著作权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2019)苏02民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。双益公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回大山公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由大山公司承担。事实和理由：1.一审程序违法。无锡迪赛广告有限公司（以下简称迪赛公司）的情况说明属于证人证言，一审法院未通知迪赛公司出庭作证，程序违法。2.涉案素材中的18张图片不能称为照片，更不是作品，仅仅是对机械设备及配件的客观状态进行的简单、直观的展示，不具有独创性。3.一审判决关于大山公司系涉案照片著作权人的认定错误。大山公司提供的产品宣传册不能确认印制时间。迪赛公司的情况说明不具有真实性，其也未提供收到涉案图片的相关证据。双益公司提供的质证意见及视频，足以反驳该情况说明中有关电子文档显示时间的真实性。4.涉案图片并非作品，大山公司并非著作权人，一审判决关于双益公司存在大山公司诉称的侵权行为的认定显属错误。5.一审判决酌定赔偿10万元明显偏高。双益公司在收到诉状后及时将涉案图片下架，主观恶意较小，图片的影响范围也不大，且影响买方意向的更多的是产品的性能、价格等因素。大山公司答辩称：1.一审程序合法。迪赛公司提供的情况说明及电子文档是对产品宣传册的补强证据，一审法院亦当庭核验，符合法律规定。2.一审判决关于涉案18张图片属于摄影作品，大山公司为著作权人的认定正确。（1）涉案照片不仅要注意产品的整体视觉，还要顾及重要零部件的细节，不是随意拍摄而成。在拍摄中需要综合光线、角度、背景、距离、环境等，不断调整、优化，还要精心布置与设计，付出了很多智力劳动。(2)产品原型是非标准化产品，具有很多特色。涉案宣传册中的图片体现创造性的思考，具备较高的工业设计感和美观度，符合著作权法对作品独创性的要求。（3）一审判决关于本案存在侵权事实的认定正确。涉案18张照片不可能是双益公司拍摄自己的设备，其至今也未举证任何一张清晰照片的原图。4.一审判决确定的赔偿额不高。涉案摄影作品用于大山公司销售设备产品，这些照片在行业内都没有，具备较高的经济价值。双益公司对大山公司的纸质宣传册进行翻拍，删除并遮盖大山公司的商标，在网站中公开销售，侵权数量很多，明显属于恶意侵权。大山公司向一审法院起诉，要求判令双益公司、武利军：1.立即停止侵害大山公司著作权的行为，立即删除网站上的侵权图片、表格与文字等素材，销毁载有侵权素材的纸质宣传册，并销毁所有非法窃取的大山公司著作权的素材，包括纸质和电子资料。2.在双益公司官网以及江苏省发行的报纸上连续3天公开澄清事实，向大山公司赔礼道歉、消除影响；3.共同赔偿大山公司损失50万元（包括合理维权开支）；4.承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：一、关于涉案素材方面的事实大山公司所提交的《HC系列冷芯盒射芯机》《Z94系列垂直分型射芯机》《ZJ系列重力铸造机ZH系列低压铸造机》三份产品宣传册记载有多款设备照片、文字介绍及表格，且附有大山公司联系方式，并有“本产品目录所有图片版权属本公司所有，翻版必究，同时保留技术更改的权利”的标注。大山公司主张涉案26处素材包括18张照片、6段（句）文字介绍、2个表格，具体为：1.《HC系列冷芯盒射芯机》宣传册中HC1070冷芯盒射芯机文字介绍1段，内容为“从混砂机、……（交钥匙工程）”；2.《Z94系列垂直分型射芯机》宣传册中Z9408D四开模射芯机、配套成品砂芯的照片2张及文字介绍1段（内容为“Z9408D四开模射芯机……顶出”），Z9410四开模射芯机（带成品砂芯输出装置）、配套成品芯的照片2张，Z94系列垂直分型射芯机的产品特点文字说明中文及英文翻译各1段（内容为“特点：1.垂直分型……10.可射制壳型”）及型号参数表格1个，Z9410垂直分型射芯机、配套芯的照片2张，模具照片2张，Z9405射芯机照片1张，成品砂芯照片1张，Z9404A双工位射芯机照片1张，94系列垂直分型射芯机文字介绍一句（内容为“减少投资费用的射芯机”），Z9407A双工位垂直分型射芯机照片1张；3.《ZJ系列重力铸造机ZH系列低压铸造机》宣传册中ZJ750B水平型重力浇注机（带底抽芯装置）照片1张，ZJ750可倾式重力浇注机、铸件成品的照片2张和特点文字介绍1段（内容为“特点：1.各类浇注机……使用寿命长”）和型号参数表格1个，ZJ980可倾式重力浇注机、制芯并试浇样件操作照片2张，ZJ系列重力浇注机照片1张。迪赛公司于2019年6月28日出具情况说明，载明涉案宣传册系大山公司在2007年至2008年的产品宣传册，由大山公司委托其设计制作完成,明确《Z94系列垂直分型射芯机》宣传册、《ZJ系列重力铸造机ZH系列低压铸造机》宣传册和《HC系列冷芯盒射芯机》宣传册均是其根据大山公司提供的相关设备的产品图片、文字和表格，迪赛公司进行排版后使用AdobeInDesign软件制作完成，分别取名为“Z94系列4p.indd”文件、“重力铸造机4p.indd”文件和“HC系列6p.indd”文件。情况说明中电子文档截屏显示“Z94系列4p.indd”文件的修改时间为2007年9月17日22:54:28、“重力铸造机4p.indd”文件的修改时间为2007年9月17日23:01:34，“HC系列6p.indd”文件的修改时间为2008年5月24日1:37:02，上述电子文档文件内容截屏显示与涉案三份宣传册内容一致。二、关于诉称双益公司侵权行为方面的事实2019年4月16日，江苏省无锡市江南公证处（以下简称江南公证处）公证员黄某,4与公证处工作人员吴旭萍在该处办公室，对大山公司委托代理人徐黎惠在该处工作人员正在使用的电脑上（已连接互联网，无与该保全相关预存网页）进行的操作进行了保全证据。徐黎惠通过360导航网站搜索栏输入双益公司名称，点击所得页面中名为“常州双益铸工机械科技有限公司——厦门易商科技提供技术支持”的链接，进入http://czsyzg.com网站，该网站显示公司名称为双益公司，对网站中的相关内容进行截屏打印。江南公证处为此于2019年4月18日出具（2019）锡江证经内字第382号公证书（以下简称涉案382号公证书），证明与公证书相粘连的打印件（共五十七页）为在该处上述现场操作过程中所得，内容与现场实际情况相符。打印件显示双益公司网站中存在与大山公司所主张的产品照片、表格、文字介绍等涉案26处素材相同或相似的内容。2019年5月27日，江苏省常州市常州公证处（以下简称常州公证处）公证员陆某,4、公证员助理戴琦炀以及双益公司委托代理人朱云，在该处204办公室，通过公证处办公电脑进行保全证据操作。公证员陆某,4依照朱云所提供的网页地址在进行浏览器清洁操作后分别登陆www.xinhua.net新华网和××双益公司网站，对双益公司网站中“公司简介”“产品展示”等链接进行浏览，并将有关页面截屏复制并打印。常州公证处为此于2019年5月30日出具（2019）常常证民内字第6975号公证书，证明公证书所附打印件为上述操作过程中打印，与实际情况相符。打印件显示双益公司网站中已经没有此前与大山公司所主张的产品照片、表格、文字介绍等涉案26处素材相同或相似的内容。双益公司明确涉案网站是委托网络公司制作，涉案网站上的涉案素材由网络公司选用，其中涉案网站的部分素材是拍摄于双益公司设备。当初其公司负责网站的员工已离职，网站上的素材已不清楚具体来源。三、关于诉称武利军侵权方面的事实武利军曾为大山公司员工，其与大山公司于2005年3月29日签订《商业秘密保护协议》，该协议第三条明确将广告图片资源（含文字描述以及图纸、数据库、技术文档资料等信息也归于大山公司商业秘密范围内。武利军承诺除非大山公司的安排决定，或者其根据工作和职务的需要进行特定的合理使用，武利军决不向任何人（包括除公司最高领导层之外的公司任何员工和公司外任何人）、任何单位或组织泄露该协议指明的商业秘密。国家企业信用信息公示系统显示，双益公司为设立于2010年4月21日，其经营范围包括铸工机械、精密模具、冷射芯机、热射芯机技术的研发等，武利军为其自然人股东。武利军于2010年4月26日向大山公司提交辞职信，以个人需要静养调理为由提出辞职申请。2010年6月7日无锡市人才市场离职情况表显示，武利军所提出的解除合同申请于2010年5月29日获得批准。无锡市锡山区人民检察院以锡检诉刑诉[2014]8号起诉书指控被告人蒋光辉、武利军犯侵犯商业秘密罪，于2014年1月9日向无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉，案号为（2014）新知刑初字第0002号，该判决事实查明部分载明武利军离开大山公司时带走了其通过非法手段获取的大山公司的技术资料，2010年至2012年12月，双益公司生产销售12台各种型号的冷芯机，销售金额共计742.3万元（被告人自述利润约3%），给大山公司造成损失120余万元。该案经一审判决蒋光辉、武利军构成侵犯商业秘密罪、二审发回重审后依旧认定蒋光辉、武利军构成侵犯商业秘密罪，无锡市中级人民法院于2017年7月20日作出(2017)苏02刑终38号刑事判决书，改判蒋光辉、武利军无罪。四、关于合理费用方面的事实江南公证处于2019年4月17日向大山公司开具公证费发票1张，合计金额2040元。2019年4月15日，大山公司与江苏漫修律师事务所就本案签订《委托合同》，约定代理费3万元。江苏瑞莱律师事务所于2019年4月23日向大山公司开具律师费发票，金额为3万元。本案一审争议焦点：1.涉案素材是否属于著作权法意义上的作品；2.如果涉案素材属于作品，大山公司是否为上述作品著作权人；3.双益公司是否存在大山公司所诉称的侵权行为；4.武利军是否存在大山公司所诉称的侵权行为。一审法院认为：关于第一个争议焦点，涉案素材中仅18张照片的法律性质为著作权法意义上的作品。理由如下：根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称著作权法实施条例）第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果摄影。所以受著作权法保护的作品应当通过独创性的智力活动将思想或情感赋予一定的客观表现形式。本案中，涉案照片内容虽为机械设备及配件，但拍摄者在对其进行拍摄时，对于拍摄角度高低、光线强弱、镜头远近、拍摄区域等均进行了个性化的选择，整个拍摄过程亦具备独创性，体现了拍摄者的智力劳动，烘托出产品具有一定程度的美感，并非产品形态的简单再现，而上述照片亦符合可感知性和可复制性的要求，故涉案素材中的照片属于摄影作品，依法应受著作权法的保护。涉案文字介绍及表格并未突破常规表述的程度，其仅是对产品功能、参数所作的简单罗列、介绍，无法达到基本的独创性标准，故涉案素材中文字介绍及表格的法律性质不属于著作权法意义上的作品。关于第二个争议焦点，大山公司系上述照片作品著作权人。理由如下：根据著作权法第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，大山公司为证明其系涉案作品著作权人，提交了涉案宣传册原件、情况说明等证据予以佐证，上述宣传册中有大山公司的署名，宣传册中还明确载明宣传册中所有图片版权属于大山公司所有，宣传册印制单位迪赛公司所出具的情况说明中亦明确宣传册中的涉案素材来源于大山公司，其仅是负责排版工作，情况说明所附宣传册的电子文档内容与涉案宣传册内容一致，其属性所显示的修改时间为2007年和2008年，早于双益公司成立时间，双益公司、武利军质疑大山公司的著作权人身份，依法应当承担其主张的证明责任，但其在诉讼中仅是主张根据现有证据不能证明大山公司的著作权人身份，并提出种种质疑，却始终未提交证据证明涉案照片存在着著作权主体另有他人的可能性，故在无相反证据推翻的情况下，应当认定大山公司为涉案照片的著作权人。关于第三个争议焦点，双益公司存在大山公司所诉称的侵权行为。理由如下：经比对，双益公司官网中使用的被控侵权照片与大山公司涉案照片在整体上构成一致，仅在清晰程度和设备LOGO等细节方面存在细微差异，而双益公司亦不能说明其官网所使用的涉案素材的合法来源，故应当认定双益公司网站中使用了大山公司享有著作权的涉案照片。双益公司未经大山公司许可，擅自在其网站内使用涉案照片，构成侵权。对于第四个争议焦点，现有证据不足以证明武利军存在大山公司所诉称的侵权行为。理由如下：大山公司主张武利军利用其在大山公司任职期间窃取了大山公司涉案素材，但是大山公司所提交证据并不足以证明上述主张。首先，大山公司所提交的（2014）新知刑初字第0002号刑事判决书仅涉及武利军侵害技术秘密行为的认定，并未认定武利军存在窃取涉案素材的行为；其次，大山公司在诉状中明确认为双益公司网站上的侵权内容是通过翻拍其纸质涉案宣传册所得，即双益公司并未获得涉案宣传册的电子版。即便大山公司主张其涉案宣传册发放对象为潜在购买商，也不能排除双益公司通过其他合法方式从他人处获得该纸质宣传册并翻拍使用，目前并无证据证明武利军存在大山公司诉称之行为；最后，虽然双益公司存在侵害大山公司涉案照片著作权的行为，而武利军亦为双益公司股东，但是在并无证据证明武利军与双益公司存在共同侵权行为的情况下，仅以武利军具备股东或控制人身份就要求武利军对双益公司侵权行为承担连带责任，缺乏法律依据。故对于大山公司有关武利军需对涉案侵权承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等连带责任的主张，不予支持。综上，双益公司未经大山公司许可，擅自在其官网内使用大山公司享有著作权的涉案照片，构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的民事责任。因双益公司已经从其官网删除涉案素材，且大山公司也未提供证据证明双益公司仍保存侵权纸质宣传册、侵权照片及其目前具体保存地点、数量，而判令停止侵权亦能起到制止双益公司再次使用涉案照片实施侵权行为的目的，故对于其销毁纸质宣传册及涉案素材的主张，不予支持。对于大山公司要求双益公司公开赔礼道歉的主张，于法有据，依照侵权行为的影响范围确定双益公司需在其官网刊登致歉声明。关于赔偿损失的数额，大山公司请求依法酌情确定，该申请符合法律规定，予以准许。综合考虑涉案作品的独创性程度、市场价值、涉案侵权行为的性质与情节、双益公司的过错程度和使用情节等因素酌情确定。（2014）新知刑初字第0002号刑事判决书对双益公司销售金额和大山公司损失的认定，与本案诉争无关联，无法证明双益公司因侵权所获利益或大山公司因侵权所受损失。对于大山公司主张的律师费、公证费等开支，将根据合理性、必要性及相关性的原则，对合理费用酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、常州双益铸工机械科技有限公司立即停止侵害涉案18张照片的著作权；二、常州双益铸工机械科技有限公司应于判决生效后十日内在其官网（××）上发布赔礼道歉声明(内容应经一审法院审核)，发布时间连续且不少于三日；如逾期不履行，由一审法院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由常州双益铸工机械科技有限公司负担；三、常州双益铸工机械科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿无锡市大山机械有限公司经济损失10万元；四、驳回无锡市大山机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由大山公司负担3520元，双益公司负担5280元。二审中，大山公司提交以下新证据：1.2010年4月29日迪赛公司出具的样本制作清单；2.2010年5月25日大山公司开具的增值税发票及会计记账凭证。上述证据用以证明大山公司和迪赛公司长期存在业务往来，迪赛公司出具的制作清单与大山公司向实际印刷单位开具的印刷费票据上记载的金额一致。3.胶卷底片两张，用以证明大山公司有拍摄涉案部分照片的胶卷底片，且从多角度拍摄，选取较好的图片作为宣传图片。二审中，双益公司提交了一份光盘，用以证明电子文档的时间可以修改。双益公司、武利军对证据1中样本制作清单真实性不认可，对证据2、3真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议。大山公司对双益公司提供的证据真实性有异议，光盘中的视频无任何出处，系双益公司单独制作。即便该视频内容真实，仅显示修改时间可以变化，但创建时间未发生变化。本院认证意见：大山公司提供的证据均为原件，对其真实性予以确认，其关联性及证明力将在裁判理由中予以阐述。双益公司提供的光盘显示的视频内容来源不明，对其真实性无法确认。一审法院认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。二审另查明:大山公司的产品宣传册上载明，日本浪速铸机株式会社提供全套技术及主要机械、电气、液压、气动部件，大山机械组装及制造。部分图片显示产品上标有“大山机械”字样，部分图片使用厂房作为背景。2010年5月25日，大山公司向无锡天辰技贸发展有限公司（以下简称天辰技贸公司）出具发票，支付印刷费17520元。该发票附有2010年4月29日迪赛公司出具的“大山样本制作清单”。该清单记载制作及印刷费用合计17520元，其中，记载了Z94、ZJ、ZH等系列的印刷单价、份数、金额等信息。二审中，大山公司称，迪赛公司规模较小，仅负责广告设计，实际印刷是转给第三方天辰技贸公司。二审中，大山公司提供了两张胶卷底片。经比对，双益公司认为一张照片与产品宣传册上的图片实质相同，另外一张照片在是否有挡板、光线上不同。大山公司称，在制作宣传册时对该照片的部分背景进行了修正，其他方面均一致。根据涉案382号公证书记载，双益公司网站备案信息查询信息显示，审核时间为2015年1月15日。本案二审争议焦点:1.涉案18张图片是否属于著作权法意义上的作品；2.大山公司是否系涉案作品的著作权人；3.双益公司涉案行为是否构成著作权侵权；4.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、涉案18张图片属于著作权法意义上的摄影作品著作权法实施条例第四条第十项规定，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。涉案照片通过拍摄角度高低、光线强弱、镜头远近等选择过程制作而成，包含产品的外形、厂房背景、产品的组合搭配等内容，并非产品外观的简单再现，体现了摄影者的构思，表达了个性化的创作内容。因此，一审判决认定涉案18张图片属于摄影作品，具有事实和法律依据。双益公司关于涉案图片仅是对机械设备及配件客观状态的简单、直观的展示，不属于著作权法意义上作品的主张，本院不予采纳。二、大山公司系涉案作品的著作权人《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。涉案图片展示的是大山公司组装及制造的产品，部分产品显示了“大山机械”字样，部分产品的图片还使用厂房作为背景。大山公司主张其对涉案作品享有著作权，一审中提供的产品宣传册上明确记载产品目录所有图片版权属于大山公司所有。作为产品宣传册的设计方迪赛公司亦出具情况说明，确认涉案照片系大山公司提供，并提供了显示修改时间为2007年、2008年的宣传册电子文档。二审中，大山公司还提交了部分照片底片、2010年5月其向天辰技贸公司支付的印刷费票据、2010年4月迪赛公司出具的“大山样本制作清单”等证据。印刷费票据与“大山样本制作清单”上记载的金额一致，时间亦接近，清单上还记载了Z94、ZJ、ZH等系列的印刷单价、份数、金额等信息。同时，大山公司对于涉案产品宣传册的制作、印刷亦作出了合理说明。本院认为，大山公司提供的上述证据已经形成证据链，足以证明在双益公司使用涉案图片之前，大山公司对涉案作品依法享有著作权。双益公司否认大山公司系涉案作品的著作权人，但其未能提供任何证据证明涉案图片来源于其他主体。二审中，其提供的视频即便真实，亦仅能表明通常情况下电子文档的时间具有修改的可能性，但综合考虑大山公司提供的全案证据，不能得出大山公司提供的电子文档显示的修改时间已被修改的必然结论。据此，在无相反证据推翻的情况下，一审判决认定大山公司系涉案作品的著作权人并无不当。双益公司未经著作权人大山公司许可使用涉案作品，构成著作权侵权。双益公司关于大山公司并非涉案图片著作权人，其不构成侵权的主张缺乏依据，本院不予采纳。此外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。一审法院根据本案具体情况，对于迪赛公司出具的情况说明，未要求相关人员出庭作证，并不违反法律规定。双益公司关于一审程序违法的主张不能成立，本院不予采纳。三、一审判决确定的赔偿额并无不当鉴于大山公司未能提供证据证明其因被侵权遭受的实际损失、双益公司的侵权违法所得，其请求适用法定赔偿，符合法律规定。涉案图片展示了射芯机、浇注机等产品，双益公司将多幅图片用于企业网站宣传其生产经营能力，属于商业性使用。同时，双益公司具有明显的侵权主观过错，即便其在诉讼后删除涉案图片，亦不能据此认定其侵权主观过错程度轻。综合考虑涉案作品的市场价值、双益公司的侵权主观过错、侵权性质与情节及大山公司为制止侵权支出的合理费用等因素，一审判决酌情确定本案赔偿额（包括合理开支）为10万元，并无不当。双益公司以其收到诉状后及时下架涉案图片，主观恶意小，图片的影响范围不大等为由主张一审判决确定的赔偿额过高，本院不予采纳。综上，双益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，保全费1050元，合计3350元，由常州双益铸工机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹美娟审 判 员 袁 滔审 判 员 张长琦二〇二一年五月二十六日法官助理 马健伟书 记 员 严婕文