湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终473号上诉人（原审原告）：肖琴，女，1964年1月5日出生，汉族，居民，户籍住址湖南省娄底市娄星区，现住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李新民，湖南博鳌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李映雄，男，1968年5月17日出生，汉族，居民，户籍住址湖南省娄底市娄星区，现住娄底。被上诉人（原审被告）：谢明姣，女，1970年2月20日出生，汉族，居民，户籍住址湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：李璐瑶，女，1993年7月22日出生，汉族，居民，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：李雨昕，女，1994年12月7日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：李昀东，男，2001年10月20日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。以上五被上诉人共同的委托诉讼代理人：李洪田，娄底经济技术开发区洪田法律服务所法律工作者。上诉人肖琴因与被上诉人李映雄、谢明姣、李璐瑶、李雨昕、李昀东排除妨害纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖琴及其委托诉讼代理人李新民，被上诉人李璐瑶及被上诉人李映雄、谢明姣、李璐瑶、李雨昕、李昀东共同的委托诉讼代理人李洪田均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖琴上诉请求：撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4275号民事判决，改判娄底号房屋的所有权人是上诉人肖琴，并判令五被上诉人自判决生效之日起3日内从该房屋搬出。事实和理由：被上诉人强占上诉人房屋多年，多次要求被上诉人搬离而无果，请求法院判令搬离。一审判令驳回上诉人（一审原告）的诉讼请求错误，判决结果残酷。如若不去法院起诉的话，上诉人至少还有房屋所有权，但起诉后，法院不但不判令对方搬离，甚至将上诉人的房屋所有权判给了对方，导致上诉人不再具有房屋所有权。1.一审回避争议焦点导致判决错误。请求判令搬离，属于停止侵权之诉。本案争议焦点是占有的性质是否合法。一审却改为以“买卖合同”作为焦点，并判令被上诉人继续占有。一审不是依法律规定而是依假设的“常理”判决。一审法院认为：“如系被告无偿使用原告的房屋19年不符合常理”，由此形成法院判决，“常理”怎可作为法院判决的依据。如果占用房屋19年“不符合法律”，则必须判令被上诉人因“非法占有”而必须搬离。一审采纳以合同、水电费用、占用房屋19年等事实证明被上诉人已“实际占有”，然后以“实际占有”为基础事实而判令其此后“永久占有”。这就可以看出，必须回避争议焦点才能达到目的，因为判定被上诉人“合法占有”没有事实和法律依据，判定被上诉人“非法占有”则必须搬离。即便如此，一审判决的结论仍然是错误的。因为“实际占有”包含了非法占有，则必须退还原物，不允许永久占有。2.一审越权审案导致判决错误。上诉人请求判令搬离，属于侵权之诉，这与合同之诉毫不相干。一审却主要审理买卖合同，从价格、标的、合同性质、合同形式、合同履行等全方位审理，由此判定被上诉人已足额向上诉人支付了涉案房屋购房款，并判定禁止上诉人再增加购房款。以审理合同来判决被上诉人此后永久占有涉案房屋，这实属罕见。民事诉讼中的侵权占有纠纷与合同买卖纠纷，两者的诉讼性质完全不同，两者能否合并审理一直存在争议。但本案不是能否合并审理的问题，而是不具有合并审理的机会问题。对于本案的买卖合同之诉，一审原告未起诉合同纠纷，被告也未提出反诉合同纠纷。本案缺乏两诉合并审理的依据，属于一审越权审理，必然侵害了当事人的诉权，更是违反了民事诉讼法，因而导致判决错误。3.合同债权优于所有权而导致判决错误。一审全方位审理合同以后，认为双方达成房屋买卖合意，已构成事实合同关系，合同成立、有效，虽然未办理产权转移，但判定房屋不再归上诉人所有。一审为了判决结论，以合同效力优于物权所有的登记效力，这是置现行法律于不顾。一审适用《中华人民共和国物权法》第15条规定，未办理房屋登记的不影响买卖合同的效力的认定没有问题，但与一审原告的诉讼请求无任何关联性。因为是否有房屋买卖合同，都不得影响已有产权登记的房屋所有权。物权优于债权，即房屋的不动产登记优于合同成立的效力。即使房屋买卖合同有效，但根据物权与债权的区分原则，合同有效并不导致房屋所有权转移，由于没有进行过户登记而只能享有合同债权，不享有对诉争房屋的所有权，即使其已经交纳全部房款也不具有房屋所有权。合同有效未按合同履行，也只能按合同法规定的违约责任处理；合同法保障合同的效力和履行，物权法保障物之所有权的效力和享有；如果以合同的效力来改变不动产房屋所有权，那就是公开违法。《中华人民共和国物权法》颁布之前，通常是未办理房屋登记的，则与此相关的房屋买卖合同无效。2007的《中华人民共和国物权法》第15条规定，未办理房屋登记的房屋买卖合同仍然有效。这是《中华人民共和国物权法》的主要成就，让物权所有与债权合同进行区分，也就是合同效力不影响房屋所有权，而房屋所有权也不能影响合同效力。合同的生效能够发生债权法上的效果，但是不能够发生物权法上的效果。《中华人民共和国物权法》第5条规定：不动产房屋的所有权以登记为准，本案中的房屋登记为上诉人，上诉人属于完全的、合法的产权人，任何人不得去占有。因此，一审以买卖合同有效而判决房屋所有权归属于“实际占有”人，既违反了《中华人民共和国物权法》第5条规定也违反《中华人民共和国物权法》第15条规定。合同属于债权，再有效也不能影响并改变房屋所有权。4.虚构合同成立与生效而导致判决错误。一审判决依《中华人民共和国物权法》第15条规定，认定未办理房屋登记的房屋买卖合同仍然有效。试图以买卖合同成立并全部支付购房款来否定上诉人的房屋所有权，这不仅违反物权法与合同法，而且是为了法院既定的判决结论有意虚构买卖合同。一审认定“事实合同”的唯一证据是：对方在一审开庭以后提供的偷录的录音资料。偷录谈话的结果不公平，又缺乏其他关联证据来支持，其证明效力无法得出结论。而且录音只能说明：根本没有买卖合同，也根本没有足额支付购房款。（1）根本没有正式谈判过房屋买卖合同房屋属于上诉人的福利分房，产权证属于上诉人。2009年单位在原有住房面积上再扩建一间住房，每户集资8000元，这笔钱是上诉人出的。在2011年7月双方才第一次对房屋的处置问题进行面谈，这就形成了当时偷录的“会谈录音记录”。在此之前被上诉人并没有明确过要买房子，因被上诉人说买房是其当时的意思，只是没有挑明，这就清楚地说明，买房的事只停留在思考中，并没有谈判过。上诉人反复强调过去没有把房子卖给被上诉人，一直都说没卖。这次录音是唯一一次面谈，被上诉人开始同意减去房租再增加购房款，但最终都没有谈成。被上诉人去年还通过微信联系，要求上诉人别赶人，让其继续租住两三年，现在落魄了，但等有钱了再来买房。（2）根本不存在被上诉人已付清购房款。从录音资料来看，上诉人反复强调没有收到14万元房款，而被上诉人也没有说明其付足了14万元。被上诉人说其中9万元在洞口工地结账抵扣，这只是单方之词。上诉人根本不知道此事，也从来不过问工地上的事。一审凭单方面所言而认定被上诉人已足额向原告支付了涉案房屋购房款不当，怎能仅凭个人口述来定性判决。（3）关于录音与房产证。2011年7月才第一次约上诉人谈判房子问题，目的是来弥补过去没有挑明买卖与价格的事，通过偷录而便于日后作为证据。上诉人不知道是在偷录，更没想到对方设下圈套让其往里钻。因被上诉人与上诉人的丈夫长期一起搞工程项目，关系特别好。且被上诉人有三个小孩要转户口进城，其中有两个小孩进娄底一小读书，两者都需要住房与房产证，所以才导致被上诉人实际占有。李映雄、谢明姣、李璐瑶、李雨昕、李昀东共同辩称:一审认定事实清楚、证据确实充分，程序合法,请求二审依法驳回上诉，维持一审判决。事实和理由：1.本案的事实是双方当事人之间形成了房屋买卖合同关系而不是排除妨害纠纷。被上诉人认为，本案客观存在的是房屋买卖合同纠纷，一审法院在查明事实的基础上认定本案为房屋买卖合同纠纷是客观、准确和合法的。因为在一审审理过程中，被上诉人已经提供了充分的证据足以证明上诉人当时已经以14万元的价格将涉案房屋卖予了被上诉人，被上诉人向一审提供了录音和出庭作证提供的证人证言，这些足以证明上诉人不但承认收到了购房款14万元，还把涉案房产证和房屋交付给了被上诉人使用长达20年的时间不闻不问。在上诉人没有相反证据推翻被上诉人提供的录音证据和证人李某的证词为房屋买卖合同的法律事实，那么被上诉人证据的盖然性较之上诉人起诉称为无偿借住关系更为可信也更符合常理，上诉人诉称看在“老乡”的份上借给被上诉人居住的法律关系，但此种“无偿借用关系”即使是兄弟姐妹间在现实生活中也极其罕见，更何况，上诉人诉称被上诉人只是老乡关系，这种关系不足以亲密到20年期间对诉争房屋不管不问，并且不提任何租金，也没有提要返还房屋的要求，这明显违背生活常理。也足以说明，上诉人事实上认可被上诉人是涉案房屋的所有权人。至此，根据被上诉人提供的证据，一审法院认定为房屋买卖合同且双方当事人已实际履行是公正、客观的，并作出了合法判决。而根据2001年当时涉案房屋地段的房价为300到400元每平方米，涉案房产不足100平米，被上诉人支付了14万元，已经达到了1400元／平方米，超出当时房价的3到4倍，足以说明当时的价格对被上诉人来说有显失公平之处，而上诉人反而占了很大的便宜。综上所述，上诉人与被上诉人之间存在的是房屋买卖合同关系，而非借住关系，不存在要排除妨害，无需返还给上诉人。2.被上诉人在一审过程中提供的录音资料可以完整的证明：涉案房屋不是上诉人出借给被上诉人的，而是上诉人与其丈夫以14万元的价格卖给了被上诉人，并将房产证给付给了被上诉人，同时证明，上诉人在该录音资料里是承认收到了被上诉人的购房款和承认是房屋买卖行为的事实。现在上诉人在上诉书中就录音中相关的实实在在的真实情况进行弯曲、曲解，继续欺骗和误导，以达到其非法的目的。被上诉人在一审过程中提供的唯一能够证明对涉案房产是买卖行为的证据系合法有效的证据，上诉人诉称为偷录是不对的，被上诉人认为该录音是上诉人与被上诉人就房屋买卖行为成交后，上诉人要求无理再涨价产生争议后，双方协商的谈话过程。能够客观反映双方买卖房屋后的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第68条规定:以侵害他人合法权利或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；民事诉讼法司法解释第106条规定:对于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据的规定。具体到本案，上诉人与被上诉人谈话系在娄底的一个茶楼公共场所进行的，录音系在该场所录制，只有上诉人和一个朋友、被上诉人的哥哥，并没有侵害任何人的合法权利，也没有违反法律禁止性规定或者公序良俗，被上诉人提交的录音资料并非以侵害上诉人或者其他人合法权利或者违反法律禁止性规定的方法取得完全，能够成为认定本案是房屋买卖合同纠纷相关事实的依据，应当采纳。综上，被上诉人与上诉人之间是房屋买卖合同纠纷而不是排除妨害纠纷，双方的房屋买卖行为是有效的，而且被上诉人已经付清了购房款，占有使用房屋已达20年，涉案房屋的房产证虽仍然登记在上诉人的名下，系当时的政策原因和后来上诉人要求无理加价后未果不配合所致，被上诉人对涉案房产的占有属于合法占有。肖琴向一审法院起诉请求：1.确认娄底××号房屋所有权人为原告；2.被告立即从涉案房屋中搬出。一审法院认定事实：原告肖琴之夫邓某某原系湖南湘中路桥工程有限公司总经理，被告李映雄经人介绍到邓某某所在公司承揽工程项目时与邓某某相识。2001年，因被告李映雄子女李昀东、李璐瑶、李雨昕需在娄底一小就学，原告肖琴及其夫邓某某将以原告肖琴名义办理产权登记的、位于娄星区××街××小0007幢、房屋建筑面积为103.28㎡的房产（后补办的房产证号为：娄房权证娄底字第Ｓ××4号）交付被告李映雄等人居住。当时，双方就该房屋的买卖进行协商，被告李映雄即向原告肖琴支付现金5万元，此外被告李映雄为邓某某之父修建坟墓的5万元、在原告之夫邓某某处承揽工程的工程款4万元均列抵为购房款，合计14万元。原告肖琴将涉案房屋房产证交付被告李映雄，双方未签订书面房屋买卖合同，因涉案房屋土地系教育用地，未办理产权过户手续。被告李映雄等自2001年起居住涉案房屋至今，期间被告李映雄以户主身份对外签订涉案房屋的《安全检查登记表》、《承诺书》、《代扣代缴煤气费三方协议书》、《管道燃气供用气协议书》等，且水电费收款收据、娄底市天然气置换工程项目部专用收据等上载明的户主及缴费人均为被告李映雄。经当庭核实，原、被告均确认2001年娄底房价为300-500元／㎡。2011年7月，原告肖琴在其哥哥的陪同下与被告李映雄在案外人李某的陪同下就涉案房屋进行协谈，双方对涉案房屋已支付的款项14万元予以确认，但因房屋未办理产权转让登记，原告要求增加购房款，双方未达成一致意见。该协商过程有证人李某出庭作证予以佐证。被告李映雄对该次会谈进行录音，并向法院提供了录音光盘及书面整理材料，该录音光盘经庭审播放，原、被告均确认该录音中发言的女方为原告肖琴。2014年11月24日，原告肖琴多次向被告李映雄讨要涉案房产的房产证未果，遂以房产证丢失为由在房产登记部门补办涉案房产的房产证。2017年，邓某某去世。2020年10月9日，原告向法院提起本案诉讼。另查明，被告谢明姣系被告李映雄之妻，被告李昀东、李璐瑶、李雨昕系被告李映雄子女。2009年8月19日，因涉案房屋扩建，原告肖琴向案外人邓长升（银行账号：6066××××9549）转账8000元扩建费。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案房屋是否存在买卖合同关系，涉案房屋是否仍属原告肖琴所有。涉案房屋产权至今虽登记为原告肖琴，但被告李映雄向法院提交的其与原告2011年7月的谈话录音光盘及书面整理材料，经当庭播放录音光盘，原、被告对该次协商过程均不持异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（三）项“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”之规定，被告李映雄虽然是在原告不知情的情况下自行收集视听资料，但并不存在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听器材、威胁他人、非法侵入他人住宅等）取得，并有在场人员出庭确认此次谈话的真实性，且原告未提交证据予以反驳，该录音证据为合法证据，法院予以采信。根据该次谈话内容，原告对被告李映雄支付其14万元款项的情况予以认可，并确认在被告李映雄支付5万元现金时将涉案房屋房产证交付给了被告李映雄、被告李映雄曾提出签订购房合同的请求，涉案房屋面积为103.28㎡，根据2001年娄底市的房价情况，被告李映雄已足额向原告支付了涉案房屋购房款，被告李映雄自2001年起至今实际占有、使用涉案房屋并以户主身份缴纳水电燃气费、签订合同等已达19年之久，被告方已履行合同义务，在被告使用涉案房屋19年期间，被告李映雄亦不存在向原告支付房屋租金的情形，如系被告无偿使用原告的房屋19年不符合常理。根据上述事实，原、被告虽未签订书面房屋买卖合同，但已达成房屋买卖的合意，故原、被告之间已构成事实上的房屋买卖合同关系。对于涉案房屋进行扩建，原告于2009年缴纳的8000元扩建费，原告可另行主张权利。对于原告肖琴以涉案房屋并未办理转让登记为由否认原、被告之间的房屋买卖关系，但根据原告在庭审中的陈述及本案查明的事实，涉案房屋未办理转让登记的原因系该房屋的土地在2001年系教育用地不得转让，未办理转让登记的责任不在被告，原告不得以房屋出售后价格上涨而要求增加购房款。本案被告已实际支付购房款，原告已依约定交付房产证及实际将涉案房屋交付被告，根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，未办理物权登记不影响买卖合同的效力，原告的该项主张无事实和法律依据，涉案房屋构成买卖合同关系。故对原告主张确认涉案房屋归原告所有，且要求被告搬离涉案房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回原告肖琴的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告肖琴负担。二审审理中，上诉人肖琴和被上诉人李映雄、谢明姣、李璐瑶、李雨昕、李昀东均未向本院提交新证据。二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。本院认为，本案争议的焦点：1.案涉房屋所有权人是上诉人肖琴还是被上诉人李映雄等五人，上诉人肖琴诉请被上诉人李映雄等五人搬离案涉房屋是否成立；2.案涉房屋买卖合同是否成立。关于案涉房屋所有权人是上诉人肖琴还是被上诉人李映雄等五人，上诉人肖琴诉请被上诉人李映雄等五人搬离案涉房屋是否成立的问题。经查，被上诉人李映雄提交的其与上诉人肖琴于2011年7月的谈话录音光盘及书面整理材料，经一审当庭播放录音光盘，双方对该次协商过程均不持异议，证明双方已达成房屋买卖的合意。但案涉房屋产权至今登记在上诉人肖琴的名下，因此，案涉房屋所有权仍属上诉人肖琴所有，且上诉人肖琴作为一审原告向一审法院提起的诉讼请求第一项为“确认娄底××号房屋所有权人为原告”。一审首先虽将本案作排除妨害纠纷立案，因肖琴当庭增加确认案涉房屋所有权人的诉讼请求，故一审应予合并审理。但是，案涉房屋买卖合同是否成立，是案涉房屋所有权和排除妨害的前提和基础，故一审鉴于被上诉人李映雄等五人提出“房屋买卖合同纠纷”的答辩，将房屋买卖合同纠纷合并审理并无不当。上诉人肖琴认为被上诉人李映雄等人强占案涉房屋多年，诉请被上诉人李映雄等人搬离案涉房屋的主张，本院不予支持。至于案涉房屋买卖合同是否成立的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，房屋买卖合同属于法律规定的要式法律行为，同时要办理产权登记后才会发生产权转移的法律效果。本案中，所涉房屋买卖虽未签订书面合同，不符合房屋买卖合同应签订书面合同的要式法律规定，但被上诉人李映雄提交的其与上诉人肖琴于2011年7月的谈话录音光盘及书面整理材料，经当庭播放录音光盘，且双方对该次协商过程均不持异议，证明双方已达成房屋买卖的合意，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，故一审认定双方构成事实上的房屋买卖合同关系并无不当，本院予以支持。综上所述，肖琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人肖琴负担。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 蒋国保审判员 王芝芝二〇二一年五月十四日书记员 谢 龙附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。