甘肃省玉门市人民法院民事裁定书（2021）甘0981民初571号原告：甘肃天宁新能源股份有限公司，住所地甘肃省酒泉市玉门市工业园区拓璞大道东段，统一社会信用代码91620000595522325U。法定代表人：宁琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉守信，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：赵鸿东，该公司总工程师。被告：焦毅，男，汉族，生于1970年8月12日，住玉门市。委托诉讼代理人：孙光春，甘肃法渊律师事务所律师。原告甘肃天宁新能源股份有限公司诉被告焦毅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告甘肃天宁新能源股份有限公司（下称天宁公司）委托诉讼代理人吉守信、赵鸿东、被告焦毅及其委托诉讼代理人孙光春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天宁公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即向原告归还借款1000000元；二、依法判令被告依据《借款协议书》的约定，向原告承担工程迟延完工合同违约责任1041300元；三、判令本案的诉讼费用由被告全部承担。事实和理由：焦毅系天宁公司在玉门市经济开发区天宁新能源生物质发电项目污水处理系统土建部分施工的分包人。由于总承包方和焦毅施工队双方的原因，未能履行合同约定的内容，完成污水处理系统土建工程。为解决工程进度严重迟延以及焦毅在实际施工中面临的施工资金短缺问题。2015年4月26日，以天宁公司为甲方，焦毅为乙方，双方签订了《借款协议书》，约定：甲方借给乙方现金100万元，全额用于污水处理土建工程，乙方借甲方工程款在工程完工结算时，全部归还甲方。同时在该协议中，乙方向甲方承诺：1.借甲方天宁公司现金100万元，全部用于污水处理系统土建工程建设中。2.协议签订后，在30天内完成污水处理等土建工程。其余工程在45天内完成。3.拖延一天按1%罚款，拖延超过10天后，乙方无条件退出施工工地，并赔偿给甲方造成的全部损失。4.乙方借甲方工程款在工程完工结算时，全部归还甲方。借款协议签订后，天宁公司于2015年4月26日至9月5日，分七次将100万元借款以转账方式支付给焦毅。但直至2019年8月1日出具质量鉴定报告之日，焦毅所承诺的污水处理等土建工程，既未全部完成，也没有达到质量合格标准。较其在借款协议中所承诺的45天完成日期，迟延1562天。就焦毅所实际施工的工程，至2020年1月3日，相关结算已经完成，焦毅应当向天宁公司归还所借100万元。焦毅迟延完成各项施工工程，依据其迟延一天，按1%罚款的承诺，焦毅则应向天宁公司承担每天1万元的工期迟延合同违约责任，而鉴于该违约责任过重，天宁公司则依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，要求焦毅按照年24%比例计算，向天宁公司承担协议所约定的迟延完工的合同责任104.13万元（100万元×24%÷360×1562天）。基于以上的事实和理由，诉请法院支持天宁公司全部请求。焦毅辩称，一、天宁公司起诉不属实；二、天宁公司诉请的100万元借款，已经在本人施工的合格项目的直接费中扣除，不存在归还的问题，其请求不能成立；三、天宁公司要求承担违约责任的请求不能成立。双方当事人依据各自的主张向法庭提交了证据，现分别分析认定如下：天宁公司向法庭提交如下证据：1.2015年4月26日，天宁公司与焦毅签订的《借款协议书》，用以证明约定的借款金额是100万元，借款归还时间是工程结算完时全部归还甲方，协议签订后在30天内完成污水处理系统及土建，其余工程在45天内完成，借款用途是用于工程建设，并约定了违约责任。对此焦毅质证称，根据（2021）甘09民终154号终审民事判决书，已将该借款协议书认定为建设工程施工合同，且因违反法律强制性规定而无效。本院经审查认为，该借款协议,已经终审判决认定为建设工程施工合同,并确认无效。2.七份借条和打款单据复印件，用以证明天宁公司已向焦毅给付出借款100万元。对此焦毅质证称，无异议。对该证据予以确认。3.顺帆项目管理咨询有限公司在2020年1月3日出具的工程造价书，用以证明焦毅所借100万元的还款期限已到。对此焦毅质证称，真实性无异议，对证明目的不予认可，其理由如下：造价鉴定时间为2020年1月3日，仅仅是造价鉴定完成之日，并非双方结算之日，同时需要说明，在2020年1月3日，该工程造价报告并没有送达双方当事人或者是玉门经济开发区管委会。本院经审查认为，该证据仅是对焦毅为天宁公司施工工程做的造价，此时仍未结算,不能证明到了焦毅的还款期限。焦毅向法庭提交如下证据：1.天宁公司出具的焦毅施工队付款明细2页及农业银行交易回单7页，证明天宁公司于2015年5月14日至2015年9月29日，分7次给焦毅以工程借款或工程进度款的名义转款100万元，且该款在焦毅施工队付款明细表中已全部抵作工程款。对此天宁公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该证据真实性予以确认。2.本院（2020）甘0981民初2960号民事判决书，用以证明截止2020年4月30日，天宁公司已向焦毅付清合格项目直接费5081538.69元，其中100万元就是用焦毅向天宁公司的借款抵顶的。对此天宁公司质证称，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，第一该判决书中没有任何表述天宁公司起诉的100万元借款已经予以归还；第二天宁公司认为判决书中5081538.69元和100万元没有任何关系，和本次起诉的内容无关。3.（2021）甘09民终154号民事判决书一份，用以证明：本案的借款协议书已经被认定为建设工程施工合同，且该合同因违反法律强制性规定而无效。对此天宁公司质证称，该判决书并没有处理这100万元借款问题，天宁公司所起诉的借款100万元和本判决书没有关系。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月26日，天宁公司作为甲方与乙方焦毅签订了《借款协议书》，双方约定：为加快施工进度，尽快实现玉门生物质发电项目早日并网发电，由甲方借给乙方100万元现金，用于焦毅施工队土建建设，乙方在拿到借款后，应兑现借款承诺，保证全额用在约定的未完成的污水处理土建工程之中。协议还对完工时间、工期拖延罚款计算、终止合同赔偿损失、还款时间和工程决算结算等内容进行了约定。2015年5月14日至2015年9月29日，天宁公司分七次将100万元借款打给了焦毅。焦毅在借条中注明：保证全额用在约定的未完成的污水处理土建工程中。2020年1月3日，顺帆项目管理咨询有限公司作出《天宇新能源玉门2×15MW生物质能发电工程（焦毅）工程造价报告》，该报告确定焦毅所施工工程合格项目直接费金额为5081538.69元。止2020年4月30日，天宁公司向焦毅付清了5081538.69元，其中在天宁公司给焦毅出具的焦毅施工队付款明细表中，序号为1、2、3、4、5、6、8的七笔款共计100万元，该打款时间与焦毅所收到的七笔借款的打款时间一致，100万元借款已经抵作了已付工程款。另查明，双方签订的借款协议书已由（2021）甘09民终154号终审判决认定为双方间的建设工程施工合同。本院认为：天宁公司与焦毅签订的借款协议书，由已经生效的终审判决书认定为建设工程施工合同，且因该建设工程施工合同违反法律强制性规定而被认定为无效，该合同所涉及的名义上为借款的100万元，在双方的建设工程施工合同纠纷中已作为工程款予以处理，已经包含在天宁公司付给焦毅所施工工程合格项目直接费5081538.69元当中。天宁公司抗辩称，不包含在前述已付款中，焦毅100万元借款与已付款5081538.69元没关系，但其不能举证证明5081538.69元的付款明细，不能排除其中不包含100万元借款，应承担举证不能的责任。本案所审理的因借款协议而引起的纠纷，实为建设工程施工合同纠纷，该合同纠纷已两审终审。现天宁公司再以借款主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”天宁公司构成重复起诉，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，裁定如下：驳回甘肃天宁新能源股份有限公司起诉。案件受理费23130元，退回甘肃天宁新能源股份有限公司。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。审判长 张玉泽人民陪审员 高建生人民陪审员 朱建祥二○二一年五月二十七日书记员 温淑娴