四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2240号 上诉人（原审被告）：刘小刚，男，1965年9月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张珍，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱唯懿，男，1995年3月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：罗荣炽，四川督政律师事务所律师。 原审被告：成都虎标行生物科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段1700号7栋1单元7楼725号。 法定代表人：马良明，职务不详。 上诉人刘小刚因与被上诉人朱唯懿、原审被告成都虎标行生物科技有限公司（以下简称虎标行科技公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘小刚上诉请求：1.撤销四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16709号民事判决，改判驳回朱唯懿对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉借款协议实际为对当时拟成立的会东县农业生物科技有限公司（以下简称会东县生物科技公司）的投资款，会东县生物科技公司新股东之一会东县农业旅游投资有限责任公司，宣称对虎标行科技公司所持有的会东县生物科技公司股权享有优先权，是导致朱唯懿不能成为会东县生物科技公司新股东的主要原因。案涉借款协议约定朱唯懿及指定人员是否能够成为会东县生物科技公司新股东，能否享有股东权利义务，不是应当由借款协议来约定的，而是受公司法、公司章程及股东会决议约束，因此，借款协议的主要内容无效，担保条款亦无效，刘小刚无过错，不应承担还款责任；2.案涉《承诺》中明确“新公司成立两月内变更股份210万元原始股本股东为朱唯懿先生或者指定人身份”，能确定210万元的性质为投资款，也能知晓若会东县生物科技公司成立后两个月内未将朱唯懿或其他指定人变更为会东县生物科技公司的股东时投资行为不能实现。2018年11月13日系朱唯懿要求虎标行科技公司履行主合同确定还款义务的期限届满日，《借款协议》未约定保证期间，2019年11月19日朱唯懿第一次主张权利，根据相关法律规定，刘小刚的保证责任应予免除；3.一审未邮寄送达直接公告送达，且公告告知的法庭与实际开庭的法庭不一致，程序违法。上诉人当庭补充上诉理由如下：1.依据《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》以及《中华人民共和国民法典》相对应的司法解释处理。2.依据《中华人民共和国民法典》686条上诉人与对方所签订的合同里面没有约定保证的方式，那么根据686条的规定在没有担保方式的情况下为一般保证。根据687条的规定上诉人作为一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不履行债务前有权拒绝向债权人承担保证责任。3.案涉合同就保证责任未约定保证期间，根据《中华人民共和国民法典》692条的规定，没有约定保证期间的保证期间为主债务履行届满期间6个月，因本案中被上诉人提供的承诺中有新公司成立两月内变更股份210万元原始股东为朱唯懿先生或指定人身份能够得出，也能知晓被上诉人在新公司成立后两个月内未将被上诉人或其指定人变更为新公司股东时，其投资行为即不能实现，被上诉人就该行使要求返还款项的权利，因此2018年11月13日是被上诉人要求虎标行科技公司履行主合同确定的还款义务的期限届满日，但是被上诉人并没有在该期限届满6个月内对虎标行科技公司提起诉讼或者要求刘小刚承担保证责任，因被上诉人未在保证期间内依法行使权利，刘小刚的保证责任消灭。4.不管《中华人民共和国民法典》法律溯及力是否涉及本案，不管本案适用《中华人民共和国民法典》的相关解释规定，还是适用原担保法及解释的规定，也不管刘小刚承担的是一般保证责任还是连带保证责任，因双方就保证期间未约定，不论是新法还是旧法，该保证期间都为6个月，被上诉人在保证期间届满后才提起诉讼，并且在诉讼之前从未向上诉人刘小刚主张过权利，刘小刚的保证责任消灭，不应对虎标行科技公司的债务承担责任。 被上诉人朱唯懿答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。1.根据《中华人民共和国民法典》的相关规定本案的事实和法律关系均是在《中华人民共和国民法典》之前，法律适用应当依据以前的法律。2.上诉人的保证期间的计算是与主债务相同，主债务届满之后6个月，但本案中上诉人提到的承诺里面两个月之内未办理应当归还，实际上是主债务的起算点而不是终结点，主债务才刚起算，不存在刘小刚所谓保证期间已经过的说法。3.刘小刚在上诉状里主张主合同无效的问题，借款协议并不违反法律强制性规定，不存在无效的情形。4.刘小刚主张原审程序违法的问题，一审法院到虎标行科技公司的住所地去直接送达，但该地址根本没有这家公司的存在，一审法院采用公告送达程序合法。 原审被告虎标行科技公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。 朱唯懿向一审法院起诉请求：1.判令刘小刚、虎标行科技公司向朱唯懿偿还借款本金210万元；2.判令刘小刚、虎标行科技公司向朱唯懿支付以本金210万元为基数，按年利率6%计算至实际归还之日止的资金占用利息；3.判令刘小刚、虎标行科技公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年6月29日，甲方（出借方、朱唯懿）与乙方（借款方、虎标行科技公司）、丙方（担保方、刘小刚）签订《借款协议》载明：甲方借款210万元给乙方，用途为成立会东县生物科技公司投资款，入股金额210万元，待会东县生物科技公司成立后，乙方将甲方借款转为会东县生物科技公司的股份210万元，并变更股东为甲方或者甲方指定人，股份占百分之二十，享有股东权利义务；本借款协议担保人为刘小刚，如果发生资金不能到位或者到位后不能变更新的工商手续为甲方或者甲方指定人，担保方丙方承担责任，退还甲方本金210万元。甲方(出借方)朱唯懿签字，乙方（借款方）虎标行科技公司盖章、股东刘小刚、万小平等签字，丙方（担保方）刘小刚签字。同日，虎标行科技公司出具《承诺》载明：虎标行科技公司保证在会东县生物科技公司成立后两月内变更股份210万元原始股本股东为朱唯懿或者指定人身份；自打款之日起，如未办理，承担利息“2%[息]”（注：2%后的[息]字，不易辨认，疑为“息”）。刘小刚、万小平签字，虎标行科技公司盖章。2018年6月29日，《收据》载明：今收到朱唯懿借款210万元，此款打入刘小刚账户；借款人虎标行科技公司盖章、万小平签字，担保方刘小刚签字。2018年7月6日，《个人业务回单》载明：汇款人朱唯懿，汇款金额210万元，收款人刘小刚，用途投资。2019年4月22日，会东县旅游投资公司以《会东县旅游投资公司关于会东县生物科技公司股份权利声明的函》致函虎标行科技公司，主要载明：虎标行科技公司与会东县旅游投资公司共同投资组建会东县生物科技公司完成后，虎标行科技公司拒不履行出资义务，导致虎标行科技公司所持会东县生物科技公司51%股权无效、且会东县旅游投资公司享有优先购买权，不同意虎标行科技公司以任何形式向第三方转让该部分股权。朱唯懿据此主张其投资目的无法实现，应当由收款方返还借款、支付利息。一审审理中，朱唯懿主张以本金210万元为基数，按照借款协议、承诺约定利息为月息2%，应按照年利率24%计算资金占用利息。 一审法院查明以上事实，有《借款协议》《承诺》《收据》《个人业务回单》《会东县旅游投资公司关于会东县生物科技公司股份权利声明的函》等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，2018年6月29日，出借人朱唯懿与借款人虎标行科技公司、担保人刘小刚签订《借款协议》，该协议名为借款实为附条件的投资协议；若投资不成时，转为借款。2018年7月6日，朱唯懿向虎标行科技公司指定的刘小刚账户转账支付借款210万元，视为朱唯懿依约履行了出借虎标行科技公司210万元义务。根据《借款合同》，2018年9月13日会东县生物科技公司成立后，虎标行科技公司应将210万元借款转为会东县生物科技公司股份并在约定时间内变更朱唯懿或其指定人员为该公司股东，如在规定时间内不能变更登记为股东，虎标行科技公司应将210万元本息退还给朱唯懿、刘小刚承担保证责任。本案中，虎标行科技公司未能变更朱唯懿为会东县生物科技公司股东，结合《会东县旅游投资公司关于会东县生物科技公司股份权利声明的函》，已经不能变更朱唯懿或其指定人员为会东县生物科技公司股东。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。虎标行科技公司应偿还朱唯懿借款210万元，刘小刚应承担连带清偿责任。故对朱唯懿主张刘小刚、虎标行科技公司偿还借款本金210万元的主张，一审法院予以支持。关于借款利息。朱唯懿主张以本金210万元为基数，按照年利率24%计算资金占用利息。根据《承诺》载明自打款之日起，如未办理，承担利息“2%[息]”，不足以认定为月息2%，且朱唯懿未举出相关证据对此予以证明，故对朱唯懿主张按照年利率24%计算资金占用利息，因依据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，且朱唯懿在起诉状中也主张按照年利率6%支付资金占用期间利息，故刘小刚、虎标行科技公司应按照年利率6%支付朱唯懿自2018年7月7日起至实际付清日止的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、成都虎标行生物科技有限公司、刘小刚于判决发生法律效力之日起十日内连带向朱唯懿偿还借款本金210万元并支付利息（以210万元为基数，自2018年7月7日起计算至实际付清日止，按年利率6%的标准计算）；二、驳回朱唯懿的其他诉讼请求。一审案件受理费23600元、保全费5000元，公告费900元，以上合计29500元，由刘小刚、虎标行科技公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实除与一审一致外，另查明，会东县生物科技公司成立于2018年9月13日。2019年11月19日，朱唯懿向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年12月4日到刘小刚住所地成都市青羊区××庙××街××号（与刘小刚上诉状中载明的住所地一致）直接送达，但并未找到该地址，后一审法院在2020年4月26日人民法院报Ｇ05版刊登公告，向刘小刚公告送达了庭审材料及一审开庭传票。 本院查明以上事实，有工商登记信息、一审立案审批表在案为证。 本院认为，本案二审的争议焦点主要有以下三点：一、案涉借款协议以及保证条款的效力？二、刘小刚的保证责任期间是否已经经过，保证责任应否免除？三、一审法院送达程序是否严重违反法律规定？现逐一评述如下： 一、关于案涉借款协议及保证条款的效力问题。上诉人刘小刚认为借款协议中约定的由朱唯懿或其指定人员能否成为会东县生物科技公司股东，能否享有公司股东权利义务，不是应当借款协议来约定，而是受公司法、公司章程、股东会决议约束，以此认为借款协议约定的主要内容无效，从而引起保证条款无效。对此本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，案涉借款协议并不存在以上合同无效的情形，故，对上诉人刘小刚主张借款协议主要内容无效及保证条款无效的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于保证期间是否已经过以及保证责任应否免除。首先，三方在借款协议中明确约定虎标行科技公司在目标公司即会东县生物科技公司成立后，虎标行科技公司负责将目标公司的股东变更为朱唯懿或者朱唯懿指定人员，在资金不能到位或者不能变更工商手续时，虎标行科技公司退还210万元，刘小刚承担保证责任。本院认为，完成工商登记变更，属于双方投资合作目的，而案涉借款协议约定的主债务系在合作目的不能实现时投资款转化为借款后虎标行科技公司应当承担之还款义务。上诉人刘小刚主张，根据虎标行科技公司出具的承诺，明确应当在目标公司成立后两个月内变更工商登记，主债务履行期限应于2018年11月13日届满。但本案中，无论是借款协议，还是虎标行科技公司出具的承诺，均没有对还款时间进行约定，故案涉主债务没有约定履行期限，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”之规定，朱唯懿在向一审法院起诉时，应视为朱唯懿给予虎标行科技公司及刘小刚履行义务的宽限期已满，该主债务已经到期。朱唯懿自2019年11月19日提起本案诉讼，则案涉主债务履行期限自2019年11月19日届满。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，借款协议中没有约定保证方式，也没有约定保证期间，刘小刚应当承担连带责任保证，保证期间为2019年11月19日起六个月内，朱唯懿在2019年11月19日提起本案诉讼并未经过保证期间，刘小刚的保证责任不应免除。 三、一审送达程序是否严重违反法定程序。一审法院按照虎标行科技公司的住所地直接送达，但虎标行科技公司下落不明，一审法院采取公告送达方式并未违反法律规定。虽然公告通知是在第十四法庭开庭审理，而一审庭审笔录记载的是在第八法庭开庭审理，开庭地点虽然与公告载明不一致，但均是在一审法院场所内，且刘小刚自认在一审公告的开庭当日并未曾去过一审法院，故上述瑕疵实质上并未剥夺刘小刚参与庭审的权利，不属于严重违反法定程序。 综上所述，刘小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23600元，由刘小刚负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 姚 兰 审判员 莫 雪 审判员 马 雯 二〇二一年五月十七日 书记员 谢章颖