福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽06民终1069号上诉人（原审原告）:明发集团（漳州）房地产开发有限公司，住所地:漳州市水仙大道与龙江路交叉路口边。法定代表人:冯建民，董事长。委托诉讼代理人:郑敏婷，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）:林力平，男，1979年8月12日出生，汉族，住福建省平和县。被上诉人（原审被告）:曾小真，女，1983年4月4日出生，汉族，住福建省平和县。上诉人明发集团（漳州）房地产开发有限公司（下称明发公司）因与被上诉人林力平、曾小真商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明发公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持明发公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未认定林力平、曾小真连续三个月未偿还按揭贷款本息，明显不当。已生效的（2017）闽0602民初6292号民事判决已认定林力平、曾小真连续四期和连续三个月未足额偿还按揭贷款本息构成违约的事实，且林力平、曾小真提交的“银行明细”无法证明案外人有代其偿还贷款，故一审法院未认定上述事实，明显不当。退一步讲，即使案外人确有代林力平、曾小真偿还贷款，因前案中林力平、曾小真未及时作出答辩，亦应自行承担前案判决后果。二、明发公司有权解除讼争合同并请求林力平、曾小真偿还代偿款项。1.（2017）闽0602民初6292号民事判决生效后，因林力平、曾小真未履行判决，致使明发公司为其代偿按揭贷款本息计409540.41元。根据讼争合同补充协议第九条约定，明发公司有权解除讼争合同。2.鉴于上述事实和双方约定，明发公司除可行使合同解除权外，亦可请求林力平、曾小真偿还代偿款项，本案法律关系应为商品房预售合同纠纷，一审法院将本案定性为“追偿权纠纷”明显不当。三、一审法院迳行推翻生效判决所认定事实，违反法定程序，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第一百九十九条规定，即使该生效判决认定事实错误，也应通过审判监督程序予以纠正，迳行推翻明显不当。林力平、曾小真未向本院提交书面答辩意见。明发公司向一审法院起诉请求:一、解除双方于2011年3月7日签订的《商品房买卖合同》（编号:35060108029600694）;二、林力平、曾小真向明发公司偿还明发公司代为支付的银行贷款本息共计409540.41元;三、林力平、曾小真支付资金占用费（以409540.41元为基数,按年利率4%标准,从代为偿还之日起暂计至2019年11月15日共计122119.76元,应计至实际付款之日止）;四、林力平、曾小真向明发公司支付违约金32288.75元（合同总价款的5%），以上第二、三、四项款项暂计563948.92元从林力平、曾小真已付购房款中直接扣除;五、林力平、曾小真协助明发公司办理撤销合同备案的相关手续。一审法院认定事实：2011年3月7日，林力平与明发公司签订《商品房买卖合同》（编号：350601O8O29600694），约定：林力平购买明发商业广场11幢1508号房屋，建筑面积116.84平方米，单价5527元，总价款645775元，其中首期款195775元，剩余房款45O000元以按揭贷款方式支付；交房期限为2012年12月30日前，并由明发公司在该商品房交付使用后60日内办理房屋所有权初始登记；逾期交房超过90日，合同继续履行的，从约定交付期限第二日起至实际交付之日止，按日支付已付款万分之二的违约金；逾期办证的，按已付款1%支付违约金；买受人办理按揭贷款手续后，至还清全部按揭贷款前，连续三个月或累计六个月未偿还按揭贷款本息导致出卖人履行担保义务的，买受人应在接到出卖人通知之日起15日内向出卖人缴清由出卖人所代偿的贷款本息，否则出卖人有权解除合同；合同解除后，买受人所交房款应扣除其应缴贷款本息，并按总价款5％向出卖人支付违约金。双方还在附件六合同补充协议中第五节“解除合同及退房”中约定：“根据购房合同或者本补充协议的约定发生单方解除合同的情形，有权解除合同的一方应当自知道或者应当知道解除合同的事由（包括退房的事由）发生之日起三十日之内作出是否解除合同的决定，并书面形式向对方提出，逾期则视为自动放弃解除合同的权利，合同继续履行，合同条款有约定的除外。”2011年11月29日，林力平（借款人、抵押人）、曾小真（抵押人）、明发公司（保证人）依约向招商银行股份有限公司漳州分行（下称招行漳州分行）办理了按揭贷款450000元，贷款期限240个月，年利率8.1075％，贷款以讼争商品房作为抵押物提供抵押担保，并由明发公司提供连带责任保证担保。此后，明发公司根据（2017）闽0602民初6292号民事判决代替林力平、曾小真偿还了409540.41元。2019年1月7日，明发公司向林力平、曾小真发出书面通知，要求林力平、曾小真在函件送达之日起15日内付清其代偿款项。一审中，明发公司自认于2014年6月5日交付讼争商品房；于2017年7月20日书面通知林力平办理讼争商品房的产权登记。汇款人李*雄分别于2017年4月5日、2017年6月22日、2017年9月14日、2017年10月18日、2017年11月20日、2017年12月19日、2018年1月16日、2018年3月27日，分别汇款12948元、9800元、9710元、3210元、3210元、3210元、3215元，支付至招行漳州分行“其他应付款-个人贷款特殊处理款项”账户，并附言“还林力平贷款”。2018年5月16日，林力平与曾小真办理离婚登记。一审法院认为：明发公司诉讼请求中的第一、四、五项系基于商品房预售合同关系，其诉讼请求中的第二、三项又系行使追偿权，系基于担保借款合同关系，二者分属两个不同法律关系，本应分别审理，但经多次释明，明发集团明确其主要诉讼目的是追讨代偿款项，又以此为事由请求解除合同，故而为减轻当事人诉累，予以一并审理，并确定本案主要法律关系为追偿权纠纷。讼争合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行义务。虽（2017）闽0602民初6292号民事判决认定林力平、曾小真连续三个月或累计六个月未偿还按揭贷款本息，但已有充分证据足以推翻此认定，故应以本案查明事实为准，应认定本案合同解除条件并未成就。退一步讲，即使将双方约定解除条件扩大到“出卖人履行了担保义务”而使合同解除条件成就，明发公司亦因双方约定而丧失合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”规定，因双方已约定“有权解除合同的一方应当自知道或者应当知道解除合同的事由（包括退房的事由）发生之日起三十日之内作出否解除合同的决定，并书面形式向对方提出，逾期则视为自动放弃解除合同的权利”，明发公司于2019年1月7日发出清偿通知，后于2020年3月16日起诉主张解除权，已超过约定解除权行使期限，其解除权已消灭。综上，明发公司请求解除讼争合同，与事实与法不符，应不予支持。曾小真辩称不同意解除讼争合同，应予支持。明发公司确认已收到全部购房款，又主张买受人违约，缺乏事实和法律依据。而其所称因代偿而产生出售收益贬损的法律后果，应在追偿权的法律关系中另行主张。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。”（2017）闽0602民初6292号民事判决第四项亦已确定“明发集团（漳州）房地产开发有限公司对林力平、曾小真的上述债务承担连带还款责任，其清偿本案债务后，有权向林力平、曾小真追偿”。故明发公司请求林力平、曾小真归还其代偿款项409540.41元及自2019年1月7日催讨之日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的占用资金期间的利息部分，应予支持；超出部分，应不予支持。林力平经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十五条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、林力平、曾小真应于判决生效之日起十日内支付给明发公司409540.41元及自2019年1月7日催讨之日起至还清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的占用资金期间的利息；二、驳回明发公司的其他诉讼请求。案件受理费9439元，由林力平、曾小真负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审法院认定的事实，当事人均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。本院认为：本案可以归纳为以下三个争议焦点：一、一审法院是否违反法定程序；二、林力平、曾小真是否存在连续三个月未支付按揭贷款本息的违约行为；三、本案中明发公司是否享有合同解除权。一、一审法院是否违反法定程序根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款“前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”规定，虽（2017）闽0602民初6292号民事判决所认定林力平、曾小真连续三个月未偿还按揭贷款本息的事实属当事人无须举证证明的事实，但只要本案中当事人所提供证据达到“足以推翻”的程度，则上述事实可以不予认定。本案中，曾小真所提供银行交易流水其真实性、合法性双方无争议，且其中所涉金额和所载用途均与上述按揭贷款本息有关，故该证据已达到“足以推翻”的程度，一审法院据此作出与（2017）闽0602民初6292号民事判决相反的认定，符合上述法定条件，并无不当。同时，因上述法条已赋予裁判者依法定情形迳行改变生效判决所认定事实的权利，故一审法院上述认定不需通过审判监督程序实现。明发公司主张一审法院未通过审判监督程序迳行改变生效判决所认定事实，违反法定程序，与法不符，理由不能成立。二、林力平、曾小真是否存在连续三个月未支付按揭贷款本息的违约行为如前所述，曾小真所提供银行交易流水已达到“足以推翻”的程度，故（2017）闽0602民初6292号民事判决所认定林力平、曾小真连续三个月未支付按揭贷款本息的事实，本案中应不予认定。明发公司主张林力平、曾小真存在连续三个月未支付按揭贷款本息的违约行为，与事实不符，理由不能成立。三、本案中明发公司是否享有合同解除权因林力平、曾小真并不存在上述违约行为，故本案中明发公司并不享有合同解除权。退一步讲，即使林力平、曾小真确实存在上述违约行为，则明发公司至迟于2019年1月7日向林力平、曾小真催讨代偿款项时其合同解除权就已产生，但其直至2020年3月16日才向林力平、曾小真主张解除合同，也已超过三十日约定行使期间，应认定该情形下其合同解除权业已消灭。明发公司主张本案中其享有合同解除权，与事实不符，理由不能成立。综上，明发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9439元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  花 絮审 判 员  李 凌审 判 员  黄 兴二〇二一年五月十一日法官助理  黄倩茹书 记 员  卢 杰