山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4106号上诉人（原审原告）：瞿冰，男，1988年3月13日出生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：赵文，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏富视特数字技术有限公司，住所地江苏省宿迁市。法定代表人：苗文远，董事长。委托诉讼代理人：李俊，江苏旭昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王歆怡，江苏君奥律师事务所律师。原审第三人：山东富都投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李江平。上诉人瞿冰因与被上诉人江苏富视特数字技术有限公司（以下简称富视特公司）及原审第三人山东富都投资有限公司（以下简称富都公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。瞿冰上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持瞿冰一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由富视特公司负担。事实和理由：一、富视特公司控制《居间服务合同》原件，却拒不提交给法庭，应采信瞿冰提交的《居间服务合同》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”富视特公司是《居间服务合同》的签订主体，控制合同原件，却拒不向法庭提供，应由其承担举证不利的法律后果。在济南市中级人民法院（2019）鲁01民终9403号案件中，富视特公司的实际控制人苗昌辉并未对《居间服务合同》的真实性提出异议，已生效的判决书具有当然的证明能力和证明力，因此，瞿冰提交的《居间服务合同》应予采信。二、融资项目已不存在，富视特公司实际控制人承认融资失败并声称已退还居间费用，富都公司已名存实亡并被列入失信人近三年，因此，应当认定“融资款不到位”条件已经成就，富视特公司应按照约定退还居间费用。1.“花园路五交化项目”已由济南文旅发展集团与北京德云红事会餐饮管理有限公司等五家公司开发建设山东德云综合演艺中心项目，现已进入实质性建设阶段，富都公司并未参与该项目，富都公司不具有以该项目融资的主体资格，应认定融资款不能到位。2.富视特公司实际控制人承认融资失败，并称已退还居间费用。（2019）鲁01民终9403号判决书中（第10页），富视特公司实际控制人苗昌辉（拥有96.6%的股份并担任监事）承认为富都公司融资已失败，并声称中介费已经退还。3.富都公司已名存实亡。富都公司目前处于无业务、无办公场所、无人员的状态，作为被执行人公司不向法院履行申报财产等任何义务，不参与涉及公司的诉讼。苗昌辉借用李江平的名义顶替其法定代表人身份，公司财务账册被陈军控制，公司印章被蒋玉刚控制。几位股东各自忙于自己事务，公司已名存实亡。4.富都公司已丧失融资能力，应认定融资款不能到位。富都公司已丧失偿债能力并被列入失信人近三年，彻底丧失融资能力，应认定融资款不能到位。以上四点中的任何一点成立，均可认定融资款不能到位条件成就，按照约定富视特公司应当退还居间费用。综上，一审错误分配举证责任，遗漏认定融资款不到位条件已经成就，导致本案在适用法律、认定事实上均出现重大错误，请依法撤销一审判决，改判支持瞿冰一审诉讼请求。后补充上诉理由：一、本案是涉及金融的中介服务，中介费总额高达2000万元，金融属过程重点监控的行业，富视特公司是从事监控等电子产品服务，没有从事金融服务的特许证书。因此居间合同应属无效合同。二、一审法院以无法判断富视特公司提供的居间服务是否到位为由，判令瞿冰败诉。该部分是本判决书最重要的部分，一审法官没有理清案件的基本事实，导致出现错误。富视特公司承认融资款没有到位，一审却以无法判断富视特公司提供的居间服务是否到位为由作出极不负责任的判决。富视特公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回瞿冰的上诉请求，并维持原判。富都公司未作陈述。瞿冰向一审法院起诉请求：1.判令富视特公司支付富都公司居间费250万元；2.判令富视特公司支付富都公司利息损失166万元（暂计算至2020年6月20日），以及以250万元为基数，从2020年6月21日至实际清偿之日止，按照年利率24%的标准继续支付利息损失；3.判令富视特公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：富都公司于2017年5月3日成立，注册资本2000万元，股东为陈军、瞿冰、蒋玉刚、苗昌辉，陈军认缴出资额为860万元，认缴出资比例为43%，瞿冰认缴出资额为160万元，认缴出资比例为8%，蒋玉刚认缴出资额为620万元，认缴出资比例为31%，苗昌辉认缴出资额为360万元，认缴出资比例为18%。瞿冰提交《居间服务合同》复印件一份显示：“2017年8月10日，富都公司（甲方）与富视特公司（乙方）签订《居间服务合同》一份”，约定：“就山东富都投资有限公司收购《济南花园路铜锣湾商业广场项目》需融资（人民币肆亿元）款项，双方自愿达成以下合同，双方共同信守！一、居间事项：甲方自愿就山东富都投资有限公司融资（暂定人民币肆亿元）之事，委托乙方办理提供居间服务。二、居间报酬：双方协定居间服务总价款为税后两千万人民币（￥20000000.00）。三、付款方式：甲方分两次先后付清服务费，具体支付条件和金额如下：1.第一笔服务费：支付人民币贰佰伍拾万元，于甲方与中国华融（澳门）国际股份有限公司签订，法律尽调财务尽调、土地评估等事项。2.第二笔服务费：于中国华融（澳门）国际股份有限公司放款完成，一个月内一次性付清。四、违约责任1.甲方未按约定条件支付给乙方服务费，则乙方可自行解除居间服务协议。解除合同所产生的一切损失及法律责任由甲方承担。2.乙方在融资过程中，如融资款不到位，则自行无息退还（人民币贰佰伍拾万元）给甲方”。富视特公司对该合同的真实性不予认可。2017年8月4日，富都公司通过中国建设银行向富视特公司汇款250万元。2020年5月7日，瞿冰向蒋玉刚及富都公司邮寄《通知函》一份，函中载明：“本人系公司工商登记的股东，现要求公司及董事、监事依法向富视特公司追索债权，维护公司的合法权益……如公司、董事接到通知后超过30日未能提起诉讼，本人将依法代公司提起诉讼。”寄给蒋玉刚的邮件于2020年5月24日由他人代收，寄给富都公司的邮件于2020年5月13日退回妥投。一审法院认为，瞿冰提交的《居间服务合同》系复印件，无法确定该合同的真实性，即便《居间服务合同》真实，该合同中并未约定融资款到位的期限，根据现有证据，亦无法确认双方对此是否有补充约定，故无法判断富视特公司提供的居间服务的融资款是否到位。瞿冰以富视特公司融资不到位为由要求富视特公司返还居间费，缺乏合同及事实依据，故对于瞿冰要求富视特公司支付富都公司居间费250万元以及支付富都公司利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回瞿冰的诉讼请求。案件受理费40080元，减半收取计20040元，由瞿冰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。瞿冰提交如下证据：1.中共济南市委宣传部的公众号“济南发布”2021年4月4日发布的“先睹为快，山东德云文化广场最新效果图来了”；大众日报于2020年5月21日发布的“官宣！山东德云综合演艺中心来啦”两篇新闻报道。欲证明山大路与花园路交叉口的43亩五交化地块，已由济南文旅发展集团与北京德云红事会餐饮管理有限公司等五家公司开发建设山东德云综合演艺中心项目，2021年3月28日正式开工，富都公司并未参与该项目，该地块就是富视特公司在一审庭审举证的“土地价值咨询结果表”、“法律尽职调查报告”、“山东正东置业有限公司财务尽职调查报告（见7页）”中所提到的山大路与花园路交叉口的43亩五交化地块。富都公司不具有以该项目融资的主体资格，应认定融资款不能到位。2.济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191执89号、（2020）鲁0191执672号执行裁定书。欲证明富都公司已名存实亡，丧失融资功能，“融资款不能到位”条件已经成就，富视特公司应退还250万元居间费。3.富视特公司工商登记，欲证明苗昌辉是富视特公司实际控制人，其持有富视特公司96.6%股权，并担任监事。该证据结合（2019）鲁01民终9403号案件中，苗昌辉当庭承认融资失败，并狡辩居间费已经被其他股东使用，还将汇款单提交法庭，应当认定“融资款不能到位”条件已经成就，富视特公司应退还250万元居间费。经质证，富视特公司对证据1称案涉地块与瞿冰出示的上述证据中所涉地块系同一地块，在本案诉讼时，该地块的所有权并未确定，富视特公司仍在运作合同内的义务，且瞿冰在诉讼前，一直未履行告知富都公司的义务。对证据2真实性没有异议，但认为两份裁定书并不能证明富都公司已经名存实亡，丧失融资功能。对证据3真实性没有异议，证明目的有异议。本院经审查认为，当事人对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。另查明，1.富视特公司一审中提供山东正东置业有限公司财务尽职调查报告（2017.10.10）、上海市锦天城（深圳）律师事务所《关于济南铜锣湾广场项目之法律尽职调查报告》（2017.8.30）、土地价值评估结果明细表（2017.5.24），证实其为富都公司和华融公司之间的融资提供了居间服务，上述材料涉及地块注明为济南市山大路与花园路交界处、五交化院西南沿街所在地块，济南铜锣湾广场项目全部土地面积约43亩。2.富视特公司一审还提供富都公司声明书一份，载明：关于富视特公司为富都公司《济南花园路铜锣湾商业广场项目》收购融资提供居间服务事宜，富都公司声明如下：一、富视特公司为我司在上述项目融资过程中提供了各项全面且有效的居间服务，包括土地评估、财务及法律尽调、资方沟通协商等；二、在该上述项目融资过程中，因我司涉及诉讼等自身原因，导致项目融资目前处于暂缓状态，我司正与富视特公司商议下一步项目融资方案，持续推进中；三、我司并未收到公司各股东要求起诉富视特公司返还居间费用的任何请求或函件。3.山东利佳地产投资发展有限公司（以下简称利佳公司）诉苗昌辉、蒋玉刚、谷孝元、陈军、瞿冰、富都公司借款合同纠纷一案，济南高新技术产业开发区人民法院作出（2019）鲁0191民初817号民事判决，判决富都公司偿还利佳公司借款1000万元及利息损失（以1000万元为基数，自2017年7月21日至实际清偿之日止，按年息24%计算）。利佳公司不服提起上诉，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终9403号民事判决，驳回上诉，维持原判，4.2018年11月22日，富都公司经理由蒋玉刚变更为苗昌辉，监事由谷孝天变更为蒋玉刚。2019年4月9日，法定代表人、执行董事兼经理由苗昌辉变更为李江平。富视特公司股东为苗昌辉（持股96.6865%）、苗文远（持股3.3135%）。苗文远为法定代表人，苗昌辉为监事。5.2020年4月4日、2020年5月21日，“济南发布”和大众日报分别登载新闻：济南文旅发展集团与北京德云红事会餐饮管理有限公司等五家公司开发建设山东德云综合演艺中心项目。山东德云文化广场项目占地约43亩，位于历城区山大路与花园路交叉口的五交化地块，于3月28日正式进场施工，项目计划18个月完成建设。6.2019年4月11日、2020年6月29日，济南高新技术产业开发区人民法院分别作出（2019）鲁0191执89号、（2020）鲁0191执672号执行裁定书，两起案件申请执行人均为利佳公司，被执行人均为富都公司，法院未发现富都公司名下有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。7.二审中，本院要求富视特公司提供涉案居间服务合同的原件，富视特公司代理人表示对瞿冰提交的合同真实性没有异议。8.瞿冰明确其要求判令富视特公司支付富都公司利息损失的依据为（2019）鲁01民终9403号判决判令富都公司按照年利率24%支付利息给利佳公司，该利息是富都公司的实际损失，支付时间是按照蒋玉刚在该判决书中自认的2017年9月27日就已经把居间费转给陈军的时间来计算的。一审查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述法律规定，瞿冰作为富都公司股东，认为公司的合法权益受到他人侵犯，其要求富都公司监事蒋玉刚提起诉讼，蒋玉刚收到通知后未能提起诉讼，瞿冰有权代表富都公司提起股东代表诉讼，其诉讼主体适格。瞿冰据以主张权利的《居间服务合同》虽为复印件，但富视特公司作为合同的一方主体，对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以确认。该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应予遵守。合同约定，富视特公司在融资过程中，如融资款不到位，则自行无息退还250万元给富都公司。虽然合同中对于融资款到位的期限未作约定，但从2017年8月签订居间合同并收到250万元第一笔费用后，至今已近四年时间，富视特公司居间的融资款仍未到位。根据瞿冰提交的证据，富都公司现已被列入失信被执行人名单，济南花园路铜锣湾广场项目亦变更为山东德云文化广场项目，富都公司并未参与其中。富视特公司辩称铜锣湾广场项目只是处于暂缓中止的状态，其一直在提供持续并全面有效的居间服务，不应退还居间费，但其并未就此提供充分证据予以证实。故瞿冰关于合同约定的“融资款不到位的条件已经成就，富视特公司应按照约定退还居间费用”的主张成立，本院依法予以支持。关于利息损失，因居间合同对融资款的到位期限未作约定，且载明“如融资款不到位，富视特公司无息退还250万元”，故瞿冰主张判令富视特公司按照年利率24%向富都公司支付利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，瞿冰的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初5448号民事判决；二、江苏富视特数字技术有限公司于本判决生效之日起10日内返还山东富都投资有限公司居间费250万元；三、驳回瞿冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40080元，减半收取20040元，二审案件受理费40080元，均由江苏富视特数字技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵永先二〇二一年五月十八日书记员  魏小婷