北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初43436号原告：张磊，男，1980年11月30日出生，回族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：赵燕国，天津嘉权律师事务所律师。被告：北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。法定代表人：王一谔，董事长。委托诉讼代理人：张晓茜，女，北京外企人力资源服务有限公司法律顾问。被告：安邦保险集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街6号12层1202。法定代表人：何肖峰，风险处置专责工作组组长。委托诉讼代理人：王召刚，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪源，北京市金杜律师事务所律师。原告张磊（以下简称原告）与被告北京外企人力资源服务有限公司、被告安邦保险集团股份有限公司（以下简称二被告，分别表述时各简称外企公司、安邦公司）劳动争议一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人赵燕国，外企公司之委托诉讼代理人张晓茜，安邦公司之委托诉讼代理人王召刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与安邦公司自2015年7月28日至2017年6月30日期间存在劳动关系，原告与外企公司自2017年7月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系；2.二被告支付2015年7月28日至2019年8月1日期间延时加班费53793元；3.二被告支付2019年8月1日至2019年8月31日工资6500元；4.二被告支付违法解除劳动关系赔偿金58500元。事实理由：原告于2015年7月28日入职安邦公司，任消防中监控，月平均工资为6500元。原告的排班为白夜休，每班12小时。2019年7月13日及2019年7月15日，安邦公司不让原告进入办公场所。原告要求继续履行原劳动合同并恢复工作岗位。后安排强制待岗，原告不同意，单位以旷工为由与原告解除劳动关系。在本案仲裁阶段，仲裁委没有认定二被告是否有权要求待岗，只是按原告旷工解除劳动合同。原告之所以不去待岗，首先，原告认为二被告侵犯原告的劳动权利，原告认为安邦公司单方面变更劳动合同未与原告协商，特别是如此侵害劳动者的权利，降低工资，变相解除劳动合同。同时，原告不认可对方基于客观原因要求待岗，事实是安邦公司仍然需要物业岗位，根据自主经营需要取消原告的岗位，一切都是利益为前提，根本没有考虑员工的感受，事先不与员工协商，强制要求待岗。安邦公司提供的《大厦物业工作交由远洋亿家管理的通知》，不再设立物业/工程/安保岗位，相关工作交由专业物业公司远洋亿家物业服务股份有限公司（以下简称远洋亿家公司），并没有妥善安置员工，安排原告与远洋亿家公司签订劳动合同，并且要求原告签署自动离职申请。原告于2017年已经被逆向派遣至安邦公司，因而此举必然影响劳动者的权利，致使原告认为安邦公司又在玩弄员工。如果安邦公司坚持认定属于客观情况发生重大变化，应与原告协商离职，并且补偿，但是安邦公司根本不这样做，而是选择强制要求原告待岗，根本不给员工协商的机会。同时，安邦公司禁止员工进入自己原先的工作岗位。原告不同意安邦公司单方面安排待岗，所以未到外企公司报到，外企公司以此为由解除双方劳动合同，原告认为属于违法解除劳动合同。综上所述，为维护原告的合法权益，提起诉讼。外企公司辩称：不同意原告的诉讼请求。我公司认可2017年7月1日至2019年8月31日期间，原告与我公司存在劳动关系。关于加班费，举证责任在原告，我公司没有任何记录，且原告没有向我公司申请，也没有批准，故不同意支付。关于劳动关系解除情况，安邦公司2019年7月31日将原告退回我公司。2019年8月1日之后，我公司按照最低工资标准支付待岗期间工资，不存在工资差额。我公司按照《员工手册》与原告解除劳动关系，属于合法解除双方劳动关系。安邦公司辩称：不同意原告的诉讼请求。2017年7月1日之前及之后，原告与我公司均不存在劳动关系，双方是劳务派遣项下的用工关系。关于加班费，原告实际主张每个班次吃饭和休息时间的加班费，12个小时一个班，公司支付的是11个小时工资。原告主张12小时均在工作，存在1小时加班，与事实不符。关于2019年8月工资，该请求与安邦公司无关，安邦公司在2019年7月31日已经将原告退回外企公司。关于违法解除劳动关系赔偿金，2018年2月23日，安邦公司被银保监会接管，银保监会接管组接管了我公司的经营。根据接管组的要求，接管组决定不再设立物业及安保岗位，相关岗位交给专门的物业公司管理，我公司与原告的劳务派遣用工关系客观上不能履行，经过协商也未能就变更劳动关系达成一致意见，故我公司将原告退回外企公司。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。就本案的证据和事实，本院认定如下：2015年7月28日，原告入职北京捷诚聚才管理咨询有限公司（以下简称捷诚聚才公司），并被派遣至安邦公司。2017年7月1日，外企公司（甲方）与原告（乙方）签订期限自2017年7月1日至2022年6月30日《劳动合同书》，约定将原告派遣至安邦公司，岗位为安保。该《劳动合同书》载：1.乙方在甲方待岗期间的工资按甲方所在地最低工资标准支付。但乙方未遵守甲方待岗规定，不享受上述待遇（第四条第二款第五项）；2.待岗期间，服从甲方的工作安排，并应在甲方的工作日每天早9:30分按时到甲方报到，否则按旷工处理（第七条第三款第五项）；3.乙方在甲方或用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿……（10）乙方在与甲方存在劳动关系期间累计旷工3天（含3天）以上的。原告提交《服务年限确认函》，显示安邦公司确认原告的服务年限自2015年7月28日开始计算，安邦公司对该证据无异议。双方均认可离职前12个月平均工资为5724.20元。安邦公司主张其公司被中国银保监会接管，接管工作组于2019年7月13日决定，安邦公司重组后，参照行业管理经验，不再设立物业/工程/安保岗位，2019年8月1日后相关工作岗位交由远洋亿家公司统一管理，双方劳务派遣用工关系因客观情况发生重大变化而无法继续履行。安邦公司另主张其公司与原告协商，在工作岗位、薪资待遇保持不变及工龄连续计算的前提下，将原告的劳动关系转移至远洋亿家公司，由该公司与原告签订劳动合同，但原告不同意，双方就变更劳动合同未达成一致意见。为证明其公司的主张，安邦公司提交：1.中国保监会关于对安邦公司实施接管的决定（保监发改[2018]58号），载：“你公司原董事长、总经理吴小晖因涉嫌经济犯罪，被依法提起公诉。鉴于你公司存在违反保险法规定的经营行为，可能严重危及公司偿付能力，为保护保险消费者合法权益，维护社会公共利益，根据《中华人民共和国保险法》第144条规定，中国保监会决定，对你公司实行监管。一、接管期限：自2018年2月23日起至2019年2月22日止……三、接管工作组职权：从接管之日起，你公司股东大会、董事会、监事会停止履行职责，相关职能全部由接管工作组承担；接管工作组组长行使你公司法定代表人职责，接管工作组行使你公司经营管理权……”2.中国银保监会关于对安邦公司依法延长接管期限的公告，载“……中国银保监会决定，将安邦集团接管期限延长一年，自2019年2月23日至2020年2月22日止……”3.2019年7月13日，安邦公司接管工作组作出的《关于大厦物业工作交由远洋亿家管理的通知》，载：“经接管工作组研究决定，安邦集团重组、大家保险集团正式成立后，参照行业管理经验，不再设立物业/工程/安保岗位，相关工作交由专业物业公司远洋亿家物业服务股份有限公司统一管理，于2019年8月1日正式开始。为保证物业管理工作的顺利交接，2019年7月13日至2019年7月31日期间，大厦物业由远洋亿家和原物业安保部共同管理，具体工作分工如下……”原告对上述证据1、2的真实性认可，但主张与其无关，不认可证据3，主张不属于客观情况发生重大变化。原告正常工作至2019年7月15日。原告主张安邦公司于2019年7月13日告知其将其退回外企公司，且未提出要求其与远洋亿家公司签订劳动合同。原告提交：1.安邦公司人力陈萌与刘新刚（另案当事人）的谈话录音，载：“（陈萌）：我呢，是想问问大家的诉求到底是什么，因为昨天我没参加啊，我不太清楚。嗯，那个什么什么，现在说啊，先不说这个，就现在说如果说，呃，我们给你们进行工作安置，然后呢，帮你找到合适的工作，就你觉得这个工作满意，这个工作岗位以及工作满意，就是没有变基础上，你有什么顾虑，说不去这边工作。（刘新刚）：不是，我想问一下，就是你是代表就咱们这个安邦这边人力还是远洋的人。（陈萌）：安邦啊。（刘新刚）：我知道，因为咱们这个变化现在特别大，我也搞不清楚谁是谁。真的，我就想问一下，就是现在我跟你谈的不是续签不续签的事儿。我现在问的就是赔偿的事，你要不是赔偿了，我就不跟你谈了，就这样。（陈萌）：就等于说我，现在是这样啊，只有那种我要解除您、开除您，才谈到补偿这个问题呢。但是我们现在没有这个要开除你这个意愿，我们不是想开除您……（刘新刚）：你听我说啊，首先我是安邦招聘过来的，中间换签不换签第三方不第三方那是另一回事儿。就首先我说我声明一点，也就是说你们只要感觉合法，你们操作就行了，反正我是不会换签的，不赔偿我绝对不会换签，就这么简单……（刘新刚）：不管你们有没有这个意向，只要你们合法，你们操作就行了。我们就是到时候我就告了，赔我一块钱，我拿一块钱，我走就行了，我说我就认了。下次假如你要找我谈，咱就直接谈赔偿，我不谈续签，要是不谈赔偿，你就别通知我了，我一天也忙着呢……”2.2019年7月8日，安邦公司林继伟、陈萌与中监控人员的谈话录音，载：“（林继伟）：是不是到远洋就应该有补偿的问题，其实分两种，就是一种公司不要你了，直接推到社会上，你们去找，自己找工作，这种可能我们会有一个协商解除，有补偿金的问题，还有一种，就是公司安置，因为说句实话，那个安邦这么大一个项目，他不可能说直接把大家都推到社会上去，他要注重一个社会的影响，他肯定是要安置大家。找到远洋这个平台，说句实话，就是想的是远洋是一个特别大的一个专业性的平台，它能够就是说今天我把你放到远洋，明天就可以去工作，我们不需要再去找工作，所以说这块的话包括工龄，为什么一直给大家强调工龄，工龄这个事情，我们昨天是反复跟领导去沟通，你们到时候会签一个，就是薪酬确认单，薪酬确认单清清楚楚写着你们服务在安邦的这个工作年限，这个是全部都会有的，就这个是固化在纸面上的，第二就是你的薪资水平，薪资水平这一块儿的话，基本工资是平移。然后咱们现在工资水平，咱们是两部分，一部分是基本工资，另外一部分是加班工资，我们反复跟远洋在沟通，保证大家现在还是白夜休这个状态，这样的话你拿到手的我们是一模一样的，基本上应该保持不变，对吧？就是还是排班嘛，排班还是这个排班……（林继伟）：是这样的啊，因为说句实话，大家现在手头合同都是fesco的合同，然后如果说大家觉得这个安排，去远洋这个安排我接受不了，那我们现在目前来说，我们都是退回fesco……（李涛）：我入职是安邦人力招的，然后签的是第三方派遣合同，如果现在把我退回fesco，就像您说的是只能退回fesco，这样合法吗？（林继伟）：是这样啊，你看是这样，本身派遣这个事情就是安邦是用工方，安邦来面试你是没有任何问题的，知道吧，你的劳动合同关系主体，你看它上面是fesco，你退给fesco这个来说是没有任何问题的……（杨怿）：那我就说我的底线吧，五万，四千五白夜双休，我都跟你远洋签，这是我的底线……（杨怿）：就是五万块钱，那什么事情都跟你那边没关系了，白夜双休四千五我都跟那边签……（刘新刚）：那我打断一下，我就是说那个我现在不想跟着远洋干，你们感觉这合法，你们随便就行了，我无所谓。嗯，这其实没有谈的必要，就是你们要感觉这能赔偿就赔偿，赔偿不了，你该怎么办怎么办……”3.2019年7月9日，安邦公司人力林继伟、陈萌与安邦公司安保部及中监控所有管理层谈话录音，载：“（人力）：基本工资平移的，那咱们现在说句实话，手里的工资相对比社会上普通的不太一样的地方，因为有加班工资，我们这个也跟远洋说了，这个呢，会固化在薪酬确认单上，也是按白夜休去给大家安排班次，所以说拿到手工资应该是跟以前差不多的，没有太大变化……其实说句实话，在社会上，不光是安邦这种企业，就是重组的企业，它也是两种的安置方案，一种就是把大家推到社会上，我们领取补偿金。还有一种呢，是我把你承继过来，我给你安排工作，把你的司龄还有相应的这些东西都给你承继过来……（李江未）：哎，老师，就是我们如果是不去远洋，那我们另一步是不是只有说退回外企这一步，对吗？那我就是说我们大部分人应该就选择这一步，远洋，我们绝对不去。如果你们这边感觉退回外企是合理合法的，那你们就这么做，我们就仲裁，您们就应诉就可以了……（刘广力）：我们身边的同事、朋友也有这个主体变更，人家该赔偿的赔偿了，新东家来了，人家该接收接收，不会说像您这样的一笔带过，老的走了，新的来了，接着干，主体合同变更了，不管跟您说的似的，哎，大家都说很好啊，你们去新东家干的吧，所有待遇都不变。劳动法写的明明白白的，你劳动主体变更以后，该有相应的赔偿也得作出啊……”安邦公司对上述录音证据的真实性认可，并表示可以看出双方就变更劳动合同进行了充分协商。安邦公司不认可未与原告进行协商，称原告在仲裁阶段认可其公司所述的协商过程，其公司给所有涉案18名劳动者选择的权利，并将做选择的截止日期定为2019年7月31日，且所有人的工资均支付至2019年7月31日。安邦公司提交仲裁开庭笔录，载：“安邦公司：……2019年7月接管组决定参照行业管理经验，不再设立物业、工程、安保等岗位，相关工作交由远洋亿家公司统一管理，安邦公司按照接管组的要求与申请人协商变更劳动合同主体至远洋亿家公司或者待岗，但申请人均不同意，所以才依法退回。（18名申请人）：认可，我方认为变更劳动合同的主体不是客观情况发生重大变化导致的，且岗位还存在，待岗还要每天去报到，放发的是待岗工资的标准，因此我方均不同意，就未再上班，去原来的工作地点，大厦的人也不让我们进去，要求我们去外企公司报到，但是我们不同意，就没有去报到。如果变更主体与外企解除，也没有提解除经济补偿金。”另，原告在庭审中主张安邦公司要求其与远洋亿家公司签订劳动合同，其要求支付经济补偿金之后再签，但安邦公司未同意。2019年7月31日，安邦公司基于用工单位存在劳务派遣关系建立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳务派遣协议无法履行，经用工单位与被派遣者协商，未能就变更劳务派遣内容达成协议的原因，将原告退回外企公司。外企公司主张其公司先后向原告发送《进入待聘岗位通知书》、《关于待聘期间违纪的警告通知》，但原告均未到其公司报到，故其公司向原告发送《解除劳动合同通知书》，以旷工为由解除双方劳动关系。外企公司提交：1.《进入待聘岗位通知书》及快递跟踪记录，载：“……根据法律规定、您与我司签订的劳动合同的约定以及我司规章制度规定，现通知您到我司待岗。请您于2019年8月1日9点30至我司报到……待岗期间，请您服从我司的工作安排，并应在每个工作日（周一至周五）9点30到我司报到，否则将按照旷工处理，依照劳动合同中约定，旷工三个工作日及以上，我司将与您直接解除劳动关系。报到地点……”快递跟踪记录显示“收方客户拒收快件”；2.《关于待聘期间违纪的警告通告》及快递跟踪记录，载：“……在待聘期内您存在如下行为：未按规定进行请假手续，无故旷工3日及以上。我公司现以严重违反规章制度/劳动纪律，对您发起警告通知，要求您不晚于8月14日前至我司报到并提供相应旷工期间的请假证据……如8月14日仍未到岗我司将立即解除与您的劳动关系。”原告对《进入待聘岗位通知书》真实性不认可，认可收到了《关于待聘期间违纪的警告通告》。原告提交《解除劳动合同通知书》，载：“您在公司工作期间，未按规定进行请假手续，无故旷工3日及以上，严重违反规章制度/劳动纪律。根据您与我司签订的劳动合同及公司的规章制度，您的前述行为已经构成严重违反公司规章制度。我司决定于2019年8月31日解除与您的劳动合同。”外企公司认可真实性。关于加班费，原告主张其出勤方式为白班（早上8时至晚上20时）、夜班（晚上20时至早上8时）、休息，其每个班次为12小时，但是二被告仅支付其11小时工资，故还应支付其每班次1小时的加班费。安邦公司认可原告主张的上班时间，但主张每班次中有两段吃饭、休息时间，共计1小时，其公司给原告准备了备勤室，该1小时不属于加班。2019年8月1日，原告等18人以安邦公司、外企公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，2020年4月15日，朝阳仲裁委就本案出具京朝劳人仲字[2020]第00157号裁决书，裁决：一、确认2017年7月1日至2019年8月1日期间外企公司与原告存在劳动关系；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、2015年7月28日至2017年6月30日期间，原告与安邦公司是否存在劳动关系；二、三方劳动关系、用工关系解除的原因；三、二被告是否应支付原告2019年8月1日至2019年8月31日期间工资；四、二被告是否应支付原告延时加班费。关于争议焦点一，本院经审理查明原告已于2015年7月28日与捷诚聚才公司签订劳动合同，并被派遣至安邦公司，本院对该劳动合同的效力予以确认，故其要求确认2015年7月28日至2017年6月30日期间与安邦公司存在劳动关系，本院不予支持。关于争议焦点二，原告在庭审中虽称安邦公司未与其协商，但该主张与其在仲裁庭审中的陈述及其起诉书矛盾，结合安邦公司与其余多名劳动者协商的事实，本院对该主张不予采信。本院认为安邦公司被中国银保监会接管后，接管工作组于2019年7月13日作出《关于大厦物业工作交由远洋亿家管理的通知》，决定不再设立物业/工程/安保岗位，相关工作交由远洋亿家公司管理，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原告与安邦公司的用工关系无法继续履行，与外企公司的劳动合同亦无法按照此前状态继续履行的情形。基于此，安邦公司提出由原告与远洋亿家公司签订劳动合同的协商意见。本院认为原告与远洋亿家公司签订劳动合同的前提即为与外企公司解除劳动关系，安邦公司实质上系代表用人单位外企公司及其公司与原告协商解除三方之间的劳动关系、用工关系。结合原告等多名劳动者在庭审中的陈述（要求支付经济补偿金之后再与远洋亿家公司签订劳动合同）及原告提交的数份谈话录音，原告等多名劳动者争议的焦点在于经济补偿金（录音中所述为赔偿）支付与否，原告等多名劳动者对与远洋亿家公司签订劳动合同并无太大争议。本院视为原告同意解除与外企公司的劳动关系，但要求支付经济补偿金。综上，本院认定本案属于用人单位、用工单位提出并与劳动者协商一致解除劳动关系、用工关系的情形，本院将劳动关系的解除日期认定为2019年8月1日，即原告申请仲裁之日，并认定外企公司于此后作出的《解除劳动合同通知书》不发生法律效力。此外，综合本案情况，虽然原告的用人单位经过变更，但原告与安邦公司已建立多年用工关系，安邦公司虽称原告与远洋亿家公司签订劳动合同后，原告的工龄连续计算，但原告此后可能再无法向安邦公司主张相关权利，故原告在协商时提出要求结算工龄，本院认为合理亦合法。综上，本院判决二被告向原告支付经济补偿金，经核算为25758.90元（5724.20元×4.5年）。根据本院认定的事实，原告要求确认2019年8月1日之后与外企公司存在劳动关系，本院不予支持。朝阳仲裁委确认原告与外企公司自2017年7月1日至2019年8月1日期间存在劳动关系，二被告无异议，本院依法予以确认。关于争议焦点三，鉴于本院认定双方协商一致解除劳动关系，并将劳动关系的解除日期认定为2019年8月1日，原告提起仲裁后亦未向二被告提供劳动，故其要求支付2019年8月1日至2019年8月31日期间工资的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为二被告每班次扣除1小时合理的吃饭及休息时间，并无不妥，原告要求支付加班费，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十六条之规定，判决如下：一、确认原告张磊与被告北京外企人力资源服务有限公司自2017年7月1日至2019年8月1日期间存在劳动关系；二、被告北京外企人力资源服务有限公司于本判决生效后七日内支付原告张磊解除劳动关系经济补偿金25758.90元，被告安邦保险集团股份有限公司承担连带责任；三、驳回原告张磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告张磊负担5元（已交纳），由被告北京外企人力资源服务有限公司、被告安邦保险集团股份有限公司负担5元（于本判决生效后七日内支付至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员 肖 唯二〇二一年五月二十八日书记员 谢青云书记员 师 晛