福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2020）闽0203民初22793号原告:陆景云，男，1980年8月5日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所律师。被告:厦门庐山大酒店经营管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路102号庐山大厦一楼之二、三楼、五楼、七楼109室、八至二十三楼，统一社会信用代码9135020070548165XM。法定代表人：KWOKKAYSIU，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李小军、余秋妹，北京中银（厦门）律师事务所律师。原告陆景云与被告厦门庐山大酒店经营管理有限公司（以下简称厦门庐山大酒店公司）劳动争议一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。陆景云及委托诉讼代理人康少河，厦门庐山大酒店公司委托诉讼代理人余秋妹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆景云向本院提出诉讼请求：1、判令确认陆景云与厦门庐山大酒店公司于2018年4月1日至2020年7月5日期间存在劳动关系；2、判令陆景云于2020年7月5日起与厦门庐山大酒店公司解除劳动关系；3、判令厦门庐山大酒店公司向陆景云支付2020年5月1日至2020年7月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24000元；4、判令厦门庐山大酒店公司向陆景云支付2020年5月20日至2020年7月5日期间的工资差额5782.32元；5、判令厦门庐山大酒店公司向陆景云支付解除劳动关系的经济补偿金30000元；6、判令厦门庐山大酒店公司向陆景云支付2018年4月1日至2020年4月1日期间的法定节假日工资11500元；7、判令厦门庐山大酒店公司为陆景云办理解除劳动关系工作交接手续。事实与理由：陆景云于2018年4月1日入职厦门庐山大酒店公司单位任餐饮部部门广东餐饮主管兼任茶点主厨，约定月工资标准为12000元，双方签订的书面劳动合同于2020年3月31日到期后便没有再续签。2020年5月厦门庐山大酒店公司在未与陆景云协商的情况下，单方将陆景云的月工资调整为8000元，且自2018年4月1日入职以来厦门庐山大酒店公司长期要求陆景云在法定节假日上班却未向陆景云支付过工资，陆景云认为厦门庐山大酒店公司存在未及时足额支付工资、未经协商单方降薪、未续签劳动合同的违法行为，根据相关法律法规之规定厦门庐山大酒店公司应向陆景云补足工资差额、支付未签劳动合同的二倍工资差额、支付法定节假日工资并支付解除劳动关系的经济补偿金。有鉴于此，陆景云特提起诉讼，请求判如所求。厦门庐山大酒店公司辩称，一、厦门庐山大酒店公司因不可归责于厦门庐山大酒店公司的原因未与陆景云签订劳动合同，没有不签订劳动合同的主观恶意，依法不应受到未签劳动合同二倍工资的惩罚。1、受疫情影响，厦门庐山大酒店公司公司自2020年1月30日起至2020年5月15日止均处于停业状态，2020年5月15日才正式复工，复工后工作重点在于疫情防控，配合政府做好境外输入人员隔离工作，目前仍作为隔离安置点，未对外营业，在这期间因客观原因无法与陆景云协商续签合同事宜，厦门庐山大酒店公司没有不签订劳动合同的主观恶意。《劳动合同法》第82条规定的未签订书面劳动合同的二倍工资，性质上属于赔偿金，用以惩罚用人单位应当签订而故意不签劳动合同的违法行为。根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第8条规定：确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。而厦门庐山大酒店公司因疫情防控等客观原因，无法与劳动者协商签订或者续签劳动合同，没有故意不签的主观恶意，不符合承担赔偿金的条件。陆景云要求厦门庐山大酒店公司支付疫情期间未续签劳动合同二倍工资的赔偿没有法律依据。2、厦门庐山大酒店公司于2020年6月22日与陆景云沟通合同续签事宜时，因餐饮部负责人变更，按流程需重新与当前餐饮部负责人确认陆景云的工资待遇等条件，故厦门庐山大酒店公司明确告知陆景云按流程去和餐饮部负责人确认，但陆景云却予以拒绝。当天，餐饮部负责人也当面与陆景云沟通合同续签事宜，拟与陆景云再续签一年劳动合同，后因陆景云不同意，最终合同没有签订成功。由此可见，2020年6月22日至今未续签劳动合同系陆景云自身原因造成的，不可归责于厦门庐山大酒店公司，厦门庐山大酒店公司依法无需支付二倍工资差额。3、厦门庐山大酒店公司于仲裁裁决生效之后（2020年11月2日）已经向陆景云支付2020年5月15日至2020年7月15日期间未签劳动合同的双倍工资12883.69元，陆景云再要求厦门庐山大酒店公司支付2020年5月1日起至2020年7月5日期间未签劳动合同双倍工资24000元没有依据。二、厦门庐山大酒店公司没有强制降低陆景云工资，不存在拖欠陆景云的工资的情形，陆景云要求厦门庐山大酒店公司支付工资差额5782.32元没有依据。此次疫情给作为酒店公司的厦门庐山大酒店公司带来严重的影响，公司至今未对外营业，餐饮部的工作量明显减少，因此厦门庐山大酒店公司让餐饮部负责人黄茂景于正式复工前（2020年5月7日）与陆景云协商降低工资标准事宜，陆景云最终同意其工资由原来的12000元/月降低至8000元/月，该工资标准是双方协商的结果，不存在厦门庐山大酒店公司强制降薪的情形。而陆景云2020年5、6、7月份的工资均是按照陆景云实际出勤时间计算的工资（按每月8000元，每月30日核算），故与仲裁裁决结果存在偏差。且厦门庐山大酒店公司于仲裁裁决生效后已向陆景云支了2020年5月20日至7月5日的工资差额2640.9元，陆景云再要求厦门庐山大酒店公司支付工资差额5782.32元没有事实依据。三、陆景云要求厦门庐山大酒店公司支付2018年4月1日至2020年4月1日期间法定节假日、假期29天加班工资11500元没有事实依据。1、陆景云周末休息日加班的，厦门庐山大酒店公司每周均有另行安排一天的时间补休，每月休息5天，未补休的厦门庐山大酒店公司每月固定支付400元加班工资或补贴给陆景云，其他节假日、平时加班的，厦门庐山大酒店公司将其折抵为假期，节假日是按1:3的原则安排补休，平时加班按1:1的原则补休，统计后陆景云剩余假期29天（其中2019年度剩余假期17天，2020年度剩余假期12天），陆景云可选择休假或劳动合同终止时结算为加班工资。2、因陆景云以仲裁的方式选择直接与厦门庐山大酒店公司解除劳动合同，要求结算加班工资，故厦门庐山大酒店公司在仲裁裁决后已向陆景云支付剩余假期29天的加班工资2321.84元，现陆景云再请求剩余29天的假期工资11500元没有事实依据，且其请求的加班工资计算基数也是错误的。根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的指导意见第二十七条规定：劳动合同约定劳动者加班工资计算基数的，从其约定。劳动合同未约定劳动者加班工资计算基数的，以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。陆景云与厦门庐山大酒店公司明确约定，加班加点工资的计算基数为1700元，且劳动合同约定的月工资标准也是1700元/月。故，陆景云2019年度剩余假期17天的加班工资计算基数应为1700元，2020年度剩余假期12天的加班工资计算基数为1800元，合计2018年4月1日至2020年4月1日剩余假期工资应为2321.84元，陆景云请求剩余29天的假期工资11500元没有事实依据。四、陆景云要求厦门庐山大酒店公司支付经济补偿金30000元没有事实和法律依据。1、厦门庐山大酒店公司从未主动与陆景云解除劳动关系，且未签订劳动合同不是劳动合同法规定的劳动者法定解除劳动合同的条件，厦门庐山大酒店公司也不存在强制降薪、拖欠工资等情形，陆景云自2020年7月6日起未至公司上班，自行与厦门庐山大酒店公司解除劳动合同，现要求厦门庐山大酒店公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。2、退一步讲，即使厦门庐山大酒店公司需要支付经济补偿金，其请求的经济补偿金月工资标准的计算也是错误的。根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的指导意见第三十五条规定：计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。陆景云工资标准中包含300-400元加班费及非按月支付的单项补贴应当予以剔除。故其离职前12个月（2019年8月至2020年7月）平均工资标准应为6525.78元/月，其所主张的12000元/月没有依据。综上所述，陆景云要求厦门庐山大酒店公司支付二倍工资、工资差额、经济补偿金及加班工资依据不足，应当予以驳回。鉴此，厦门庐山大酒店公司恳请法庭查清事实，依法驳回陆景云的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年4月1日，陆景云入职厦门庐山大酒店公司，担任餐饮部门广东餐饮主管兼任茶点主厨。当日，陆景云作为乙方与厦门庐山大酒店公司作为甲方签订一份《劳动合同》，内容为“……二、本合同期限采取下列第1种形式：1、固定期限。合同期限自2018年4月1日起至2020年3月31日止……四、……（二）……4、双方约定加班加点工资的计算基数为1700……（三）甲方于每月25日前支付乙方上个月1日至上个月31日的工资……”。该份合同到期后，厦门庐山大酒店公司未与陆景云签订劳动合同，但有缴交社会保险费。陆景云与厦门庐山大酒店公司餐饮部总监陈*（微信名“陈雄”）的微信聊天记录截屏打印件体现4月3日晚上19时41分，“陈雄”发送信息“告诉员工：公司中餐会开业时间未定，开业后短期内可能不会开茶点，中餐恢复正常营业后应该会继续开茶点，请大家耐心等待复工。疫情期间，希望大家多理解。”。陆景云与厦门庐山大酒店公司餐饮部经理陆*丹（微信名“小丫头”）的微信聊天记录截屏打印件体现3月24日晚上18时45分，“小丫头”发送信息“估计四月份不会形式，即便开工茶点也不会再营业，你那边要做打算了”，陆景云回复“老板说了？”，“小丫头”回复“听说是这样”，4月3日晚上19时52分，陆景云发送信息“陈雄有没发个信息给你”、“茶点老板说后期可能还会开”，“小丫头”回复“这个说了”，陆景云回复“让耐心等待复工”、“我可以等啊。等到年底。辞退也是要补偿啊”。陆景云与厦门庐山大酒店公司法定代表人邵国基（微信名“AlexSiu”）的微信聊天记录截屏打印件体现3月25日上午11时51分，“AlexSiu”发送信息“陆厨：你的感受我很了解。现在公司的担心是复业后生意会很差。以公司目前的经济状况支持不了。所以才有餐厅停开的想法。”当日中午12时17分，“AlexSiu”发送信息“我相信定下来后陈雄或人事部一定会找你们的”。厦门庐山大酒店公司餐饮部负责人黄*景与陆景云的微信聊天记录截屏打印件，体现5月7日上午10时53分陆景云的信息“8000（原12000）……”，5月7日上午11时陆景云的语音信息转化成文字体现“这个底薪比原来那个我把原来那个都已经注明了，因为没有这个典型的话，我们真的是说句不好听的，包括兄弟也好，这个已经算是非常非常的已经很低的了。”。2020年5月15日，厦门庐山大酒店公司开始复工。2020年7月6日，陆景云未到厦门庐山大酒店公司处上班。陆景云与厦门庐山大酒店公司未办理解除劳动关系工作交接手续。另查，2018年4月1日至2020年4月1日期间，陆景云根据1:3补休原则已乘3倍后累计应补休的法定假期天数29天（2019年度17天、2020年度12天）。2020年5月1日至2020年5月19日期间，陆景云的工资为1436.19元。2020年5月20日至2020年5月31日陆景云实际出勤9天，2020年7月1日至2020年7月5日实际出勤3天。厦门庐山大酒店公司已支付陆景云2020年5月20日至2020年5月31日期间的工资2832.26元（已扣除陆景云个人应承担的社会保险费208.68元）、2020年6月1日至2020年6月30日期间的工资7047.49元（已扣除陆景云个人应承担的社会保险费208.68元）。2020年7月8日，陆景云因经济补偿等问题与厦门庐山大酒店公司发生劳动争议，而向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决确认陆景云与厦门庐山大酒店公司于2018年4月1日至2020年7月5日期间存在劳动关系，确认陆景云于2020年7月5日与厦门庐山大酒店公司解除劳动关系，并要求厦门庐山大酒店公司：一、支付2020年5月1日至2020年7月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额24000元；二、支付2020年5月20日至2020年7月5日的工资差额5782.32元；三、支付解除劳动关系的经济补偿30000元；四、支付2018年4月1日至2020年4月1日期间法定节假日共29天的工资11500元；五、为陆景云办理解除劳动关系工作交接手续。2020年10月9日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳人仲案字[2020]第2189号裁决书，裁决:一、确认2018年4月1日至2020年7月5日期间陆景云与厦门庐山大酒店公司存在劳动关系。二、确认陆景云于2020年7月5日与厦门庐山大酒店公司解除劳动关系。三、厦门庐山大酒店公司应一次性支付给陆景云2020年5月20日至2020年7月5日期间工资差额合计2640.90元（未扣除陆景云2020年7月个人应承担的社会保险费）。四、厦门庐山大酒店公司应一次性支付给陆景云2020年5月15日至2020年7月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额合计12883.69元。五、厦门庐山大酒店公司应一次性支付给陆景云2018年4月1日至2020年4月1日期间法定节假日加班工资2321.84元。六、驳回陆景云其他仲裁请求。厦门庐山大酒店公司认可上述仲裁裁决。陆景云不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，陆景云与厦门庐山大酒店公司存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的规定。一、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。陆景云与厦门庐山大酒店公司签订的《劳动合同》于2020年3月31日到期后未再续签，厦门庐山大酒店公司因新冠肺炎疫情停工停产于2020年5月15日复工。用人单位因疫情防控需要停工停产，未能与陆景云于2020年4月1日至2020年5月14日期间续订书面劳动合同存在客观原因，非因厦门庐山大酒店公司单方原因所致，故陆景云要求厦门庐山大酒店公司支付2020年5月1日至2020年5月14日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，理由不成能成立，本院不予支持。厦门庐山大酒店公司于2020年5月15日复工，未与陆景云续订劳动合同，陆景云要求厦门庐山大酒店公司支付2020年5月15日至2020年7月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额，理由充分，本院予以支持。陆景云2020年5月1日至2020年5月19日期间的工资为1436.19元，前述已认定陆景云2020年5月20日至2020年7月5日期间应发工资合计12505.75元，经核计，厦门庐山大酒店公司应支付陆景云2020年5月15日至2020年7月5日期间未签订劳动合同二倍工资差额12883.69元。厦门庐山大酒店公司于2020年11月2日已经向陆景云支付2020年5月15日至2020年7月15日期间未签劳动合同的双倍工资12883.69元，陆景云再要求厦门庐山大酒店公司支付2020年5月1日起至2020年7月5日期间未签劳动合同双倍工资24000元，没有依据，本院不予支持。二、关于工资差额的问题。厦门庐山大酒店公司主张陆景云原月工资12000元，2020年5月7日经双方协商一致，陆景云的月工资调整为8000元。厦门庐山大酒店公司提供陆景云与厦门庐山大酒店公司餐饮部负责人黄*景的微信聊天记录截屏打印件予以证明。陆景云虽主张其向黄*景发送的降低薪资标准的信息是从其他同事的微信中转发过来，是在向黄*景询问降低薪资事宜，但陆景云并未提供证据证明其主张，且该主张也与其之后向黄*景发送的语音信息内容不符，故本院对陆景云的主张不予采信。厦门庐山大酒店公司主张按月工资8000元标准计发陆景云2020年5月20日至2020年7月5日期间的工资，理由充分，本院予以采信。本院根据厦门庐山大酒店公司提供的考勤记录打印件确认陆景云上述期间的出勤天数为22天。经核计，陆景云2020年5月20日至2020年7月5日期间共出勤34天，应发工资合计12505.75元，厦门庐山大酒店公司已支付陆景云2020年5月20日至2020年6月30日期间工资合计9864.85元（含2020年5月至2020年6月代扣个人应承担的社会保险费），厦门庐山大酒店公司还应支付陆景云2020年5月20日至2020年7月5日期间的工资差额2640.90元，厦门庐山大酒店公司已向陆景云支付了2020年5月20日至7月5日的工资差额2640.9元，陆景云再要求厦门庐山大酒店公司支付工资差额5782.32元，没有依据，本院不予支持。三、关于经济补偿金的问题。陆景云主张厦门庐山大酒店公司口头通知陆景云解除劳动关系，并要求厦门庐山大酒店公司支付解除劳动关系的经济补偿。陆景云提供其与厦门庐山大酒店公司餐饮部总监陈*（微信名“陈雄”）、与厦门庐山大酒店公司餐饮部经理陆*丹（微信名“小丫头”）、与厦门庐山大酒店公司法定代表人邵国基（微信名“AlexSiu”）的微信聊天记录截屏打印件，证明厦门庐山大酒店公司有辞退陆景云的意思，但上述证据并未体现厦门庐山大酒店公司通知陆景云解除劳动关系，陆景云也未提供其他证据证明其主张，应承担举证不能的责任，本院对陆景云的主张不予采信。故陆景云要求厦门庐山大酒店公司支付解除劳动关系经济补偿30000元，缺乏依据，本院不予支持。四、关于法定节假日工资的问题。厦门庐山大酒店公司于2020年5月17日复工，截止至2020年4月份止，陆景云根据1:3补休原则乘3倍后累计应补休的法定假期天数29天（其中2019年度17天、2020年度12天），双方签订的《劳动合同》约定加班加点工资的计算基数为1700元，故厦门庐山大酒店公司主张2019年按1700元、2020年按1800元作为基数计算陆景云的法定节假日加班工资，本院予以采信。综上，厦门庐山大酒店公司应支付陆景云2018年4月1日至2020年4月1日期间共计29天（已按1:3计算加班工资的倍数比例折算）的法定节假日加班工资合计2321.84元，厦门庐山大酒店公司已向陆景云支付剩余假期29天的加班工资2321.84元，现陆景云再请求支付法定节假日工资11500元，缺乏依据，本院不予支持。五、关于工作交接手续的问题。厦门庐山大酒店公司对陆景云确认2018年4月1日至2020年7月5日期间其与厦门庐山大酒店公司存在劳动关系及2020年7月5日与厦门庐山大酒店公司解除劳动关系的诉讼请求，均未提出异议，故对陆景云要求办理解除劳动关系工作交接手续的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认2018年4月1日至2020年7月5日期间陆景云与厦门庐山大酒店经营管理有限公司存在劳动关系;二、确认陆景云于2020年7月5日起与厦门庐山大酒店经营管理有限公司解除劳动关系;三、厦门庐山大酒店经营管理有限公司应于本判决书生效之日起十日内为陆景云办理解除劳动关系工作交接手续；四、驳回陆景云的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由陆景云负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审 判 员  冯 军二〇二一年五月六日法官助理  施昌美代书记员  黄婷婷附件：本案所适用的法律法规《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。