山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终480号上诉人（原审被告）：山东东方乐饮品有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路8号。法定代表人：王文英，董事长。委托诉讼代理人：闫桂超（王文英之子），住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：朱敏，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：达利食品集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县紫山镇林口。法定代表人：许世辉，董事长。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海铭，山东千舜律师事务所律师。原审被告：东平县银山镇兴银副食百货超市，经营场所山东省泰安市东平县银山镇银牛路医院对过。经营者：吴光圆，女，1987年3月14日出生，汉族，住山东省东平县。原审被告：深圳达利园乳品有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道龙岗大道横岗段3128号205。法定代表人：杜慧，董事长。委托诉讼代理人：朱敏，山东龙头律师事务所律师。原审被告：山东威雅饮品有限公司，住所地山东省临沂市高新技术产业开发区俄黄路与解放路交汇处南300米。法定代表人：鞠波，董事长。上诉人山东东方乐饮品有限公司（以下简称东方乐公司）因与被上诉人达利食品集团有限公司（以下简称达利集团）以及原审被告东平县银山镇兴银副食百货超市（以下简称兴银超市）、深圳达利园乳品有限公司（以下简称深圳达利园公司）、山东威雅饮品有限公司（以下简称威雅公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2020）鲁09民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方乐公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由达利集团承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。东方乐公司并未实际生产被诉侵权产品，受2018年3.15晚会曝光枣庄市饮料问题产品的影响，枣庄市市场监督管理局对全市饮品生产行业停业整顿，东方乐公司至2019年年底才被枣庄市市场监督管理局验收合格，加上2020年年初的疫情，东方乐公司一直未开工生产。达利集团提交的公证产品并非东方乐公司生产，东方乐公司产品标签应是“枣庄市东方乐饮品有限公司（D）生产商”，生产批号最后字母应是“D”，而公证产品的产品批号“2020/04/0612:54/W”，最后字母是“W”。二、一审判决东方乐公司赔偿21万元，显失公平。1.达利集团一审提交的公证书程序不合法，公证书中没有公证员的执业证书及执业资格证书等，达利集团一审中也未提交因公证产生的费用。2.达利集团未举证证明其受到损害的数额，也未举证证明东方乐公司等侵权人的盈利数额，被诉侵权产品销售数量少、销售范围小，各侵权人主观没有恶意，一审判决赔偿数额过高。达利集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东方乐公司的上诉请求。兴银超市未陈述意见。深圳达利园公司陈述意见称，同意东方乐公司上诉意见。威雅公司陈述意见称，威雅公司自2015年因暴雪导致厂房坍塌、设备损坏，一直没有正常生产。自2017年1月9日开始，威雅公司已经被山东省临沂市中级人民法院等多家法院查封。请求二审法院驳回达利集团的一切诉讼请求。达利集团向一审法院起诉，请求判令：1.兴银超市立即停止销售涉案侵权产品；2.深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司立即停止生产、销售涉案侵权产品；3.深圳达利园公司停止使用“达利园”作为其企业字号，变更后的企业名称中不得有“达利园”字样；4.深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司赔偿达利集团经济损失50万元、合理开支1万元，共计51万元；兴银超市在2万元范围内承担赔偿责任；5.深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司、兴银超市承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：达利集团系1993年2月成立的有限责任公司，注册资本为145000万元，经营范围为果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、饮料类保健食品开发、生产和经营等。福建达利食品集团有限公司于2008年11月21日注册第4573654号“”商标，经续展有效期至2028年11月20日。该商标核定使用商品第32类，包括植物饮料、水果饮料、乳酸饮料、果汁等。福建达利食品集团有限公司于2012年12月7日注册第10029750号“”商标，有效期至2022年12月6日。该商标核定使用商品第32类，包括植物饮料、果汁饮料、花生牛奶等。2015年5月25日，福建达利食品集团有限公司授权达利集团使用以上两个涉案商标，并享有对侵犯商标专用权的行为行使向行政机关和司法机关举报、控告、维权、诉讼及其他一切合法途径维护商标专用权的权利，授权期限至2025年5月25日。2020年4月6日，福建达利食品集团有限公司将上述两商标转让至达利集团名下。2013年2月，福建达利食品集团有限公司的“达利园+图形茶饮料”被福建省人民政府认定为福建名牌产品，有效期为三年。达利集团于2015年11月10日发布的“招股说明书”载明，为对“达利园”等品牌进行宣传推广，该公司在2012年、2013年、2014年的宣传和广告开支分别为3.124亿元、3.955亿元、4.837亿元。根据弗若斯特沙利文的报告，按2014年的零售额计，“达利园”花生牛奶占中国植物蛋白饮料市场份额的4.7%，排名第五，占中国复合蛋白饮料市场份额的16.3%，排名第二。为维护自身的合法权益，达利集团以及福建达利食品集团有限公司委托法信云（山东）公证代理有限公司枣庄分公司（以下简称法信云枣庄分公司）向山东省枣庄市运兴公证处申请对相关侵权行为进行保全公证。该公证处的公证人员与法信云枣庄分公司的委托代理人分别于：（1）2020年6月6日，来到山东省泰安市东平县交汇处（东平县骨科医院斜对面）一悬挂“兴银超市”招牌的店铺处。在该店内，花费12元购买了标有“深圳达利园乳品有限公司出品”字样的乳酸菌风味饮品3瓶；（2）2020年8月12日，来到山东省济宁市微山县悬挂“百汇超市赵庙店”招牌的店铺处。在该店内，花费13.8元购买了标有“深圳达利园乳品有限公司出品”字样的乳酸菌风味饮品一提；（3）2020年7月8日，来到河南省郑州市新郑市滨湖路三里岗村东门旁一悬挂“家联华全日鲜三里岗店”招牌的店铺处。在该店内，花费30元购买了标有“深圳达利园乳品有限公司”字样的益生菌一瓶和其他商品；（4）2020年4月13日，来到山东省济南市往西北约50米一悬挂“京东生活超市（中海国际店）”招牌的店铺处。在该店内，花费97.8元购买了标有“深圳达利园乳品有限公司出品”字样的乳酸菌风味饮品一提以及其他商品；（5）2020年7月9日，来到山东省济宁市邹城市邹城市第三人民医院南门附近一悬挂“大家福”招牌的店铺处。在该店内，花费44.8元购买了标有“深圳达利园乳品有限公司”字样的益生菌一提以及其他商品。对以上所购买的标有“深圳达利园乳品有限公司”字样的饮品由公证人员进行拍照、封存后交由信云枣庄分公司的委托代理人保存。对于以上公证事项，山东省枣庄市运兴公证处分别出具（2020）鲁枣庄运兴证民字第788号、1107号、1045号、818号、1052号公证书予以证明。一审法院当庭打开以上公证书对应的封存实物，封存实物分别为益生菌风味饮品（草莓和原味两种）和乳酸菌风味饮品，在乳酸菌风味饮品的外包装的正、背面上方三分之一处突出印刷有字体较大的“深圳达利园乳品有限公司出品”字样，在益生菌风味饮品的外包装的正、背面上方三分之一处突出印刷有字体较大的“深圳达利园乳品有限公司”字样。在以上饮品的瓶侧位置均印刷有委托商“深圳达利园乳品有限公司”，生产商“枣庄市东方乐饮品有限公司、山东威雅饮品有限公司”等字样。经查看，以上饮品的生产日期为2020年2月6日至2020年5月29日期间。兴银超市当庭认可（2020）鲁枣庄运兴证民字第788号公证书对应的封存实物系其对外出售；深圳达利园公司、东方乐公司则当庭认可以上公证书对应的封存实物均系其生产、销售。经查，兴银超市系2018年8月成立的个体工商户，经营范围为散装食品，预包装食品、百货零售；东方乐公司系2009年11月注册成立的有限责任公司，原名称为“枣庄市东方乐饮品有限公司”，注册资本为300万元，经营范围为预包装食品批发、饮料生产及销售；深圳达利园公司系2017年3月注册成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为食品饮料技术开发；乳制品的销售；销售预包装食品等；威雅公司系2010年成立的有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为生产果啤味饮料，植物蛋白饮料等。一审法院认为，达利集团在本案中请求保护的第4573654号“”、第10029750号“”注册商标，目前均在有效期内，依法应受保护，任何人均不得侵害达利集团就前述注册商标享有的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，“达利园”注册商标系达利集团合法拥有的注册商标，其中第4573654号注册商标系2008年11月21日合法注册，第10029750号注册商标系2012年12月7日合法注册，上述两商标的主要辨识部分为汉字“达利园”。达利集团的“达利园”注册商标经达利集团及福建达利食品集团有限公司的大力宣传和使用，其中“达利园+图形茶饮料”于2013年2月被福建省人民政府认定为福建名牌产品。在2014年时，“达利园”花生牛奶占据中国植物蛋白饮料市场份额的4.7%，排名第五；占中国复合蛋白饮料市场份额的16.3%，排名第二。从以上事实可以看出，达利集团拥有的“达利园”商标及其生产的商品在全国范围内具备了较高的知名度和影响力。而深圳达利园公司系2017年3月成立，其成立时间明显晚于达利集团“达利园”商标的注册时间。深圳达利园公司作为同业竞争者，应该了解达利集团“达利园”商标以及其产品的知名度和影响力，在生产经营活动中应遵循公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，并在注册其企业名称和生产销售同类商品时对达利集团在先的注册商标进行合理避让，以避免对消费者造成混淆。但深圳达利园公司却将达利集团商标的主要部分“达利园”作为企业字号予以注册，并在其委托加工生产的饮料包装上突出将“深圳达利园乳品有限公司”字样印制在外包装的醒目位置。深圳达利园公司的上述行为，足以使相关公众误认为被诉侵权产品系达利集团生产或者与达利集团之间存在特定联系，明显具有攀附达利集团注册商标所承载的商誉的故意。即使深圳达利园公司规范使用企业名称的全称，亦不可避免地容易造成相关公众的混淆误认，其上述行为有违公平竞争、诚信经营的公认商业道德，应认定构成不正当竞争行为。《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。本案中，东方乐公司、威雅公司作为被诉侵权产品的受托生产方，亦应知道“达利园”商标和商品的知名度，但却未尽合理注意义务，主观上存在明显的过错，客观上为深圳达利园公司实施不正当竞争行为提供帮助，应当与深圳达利园公司承担连带责任。综上，达利集团要求深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司停止不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院予以支持。兴银超市系个体工商户，其并非被诉侵权产品的生产者，与达利集团之间并无同业竞争关系，不构成不正当竞争，但应立即停止对被诉侵权产品的销售行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，深圳达利园公司主观上在其企业名称中使用了与达利集团注册商标相同的文字，客观上则在其生产的饮料上突出印制“深圳达利园乳品有限公司”，容易导致一般消费者产生混淆，故对于达利集团关于判令深圳达利园公司停止在其企业名称中使用“达利园”字样的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，达利集团并未举证证明其因侵权所受到的损失或者深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司因侵权获得的利益，一审法院根据达利集团所拥有的注册商标及其产品的知名度、深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司的侵权时间和销售的地域范围、被诉侵权产品种类、深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司的主观恶意程度，酌定东方乐公司、深圳达利园公司、威雅公司连带赔偿达利集团经济损失20万元及合理开支1万元，共计21万元。对达利集团过高的诉讼请求，一审法院不再予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中国人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条规定，判决：一、兴银超市自判决生效之日起立即停止销售被诉侵权产品的行为；二、深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司立即停止生产、销售被诉侵权产品的行为；三、深圳达利园公司在判决生效之日二十日内变更企业名称，企业名称中不得含有“达利园”组合字样；四、深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司在判决生效十日内赔偿达利集团经济损失及合理开支共计210000（贰拾壹万）元；五、驳回达利集团其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司负担6282元，由达利集团负担2618元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、东方乐公司是否为被诉侵权产品的生产者；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于东方乐公司是否为被诉侵权产品的生产者的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，达利集团一审提交的（2020）鲁枣庄运兴证民字第788号公证书明确记载了从兴银超市公证购买被诉侵权产品的全过程，兴银超市一审中亦明确认可被诉侵权产品系其销售，东方乐公司并未提交相反证据推翻公证书公证的事实，东方乐公司主张公证书中没有公证人员的执业资格证书程序违法没有法律依据，故涉案公证书合法有效，依法应当作为认定本案事实的依据，被诉侵权产品系经合法公证购买，来源合法。达利集团公证购买的被诉侵权产品上标注“生产商：枣庄市东方乐饮品有限公司”等字样，东方乐公司一审亦当庭认可被诉侵权产品系其生产、销售，东方乐公司二审中又主张被诉侵权产品并非其生产，与其一审的自认相矛盾且无事实依据，本院对其该主张不予支持。结合东方乐公司二审亦认可其与深圳达利园公司存在乳酸菌饮料产品的委托加工关系，一审法院认定东方乐公司为被诉侵权产品的生产者并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，因达利集团未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或东方乐公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑达利集团所拥有的注册商标及其产品的知名度、深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司的侵权时间和销售的地域范围、被诉侵权产品种类、深圳达利园公司、东方乐公司、威雅公司的主观恶意程度，酌定东方乐公司、深圳达利园公司、威雅公司连带赔偿达利集团经济损失20万元及合理开支1万元，共计21万元，并无不当。深圳达利园公司、威雅公司对此并未提出上诉，表明其已服从一审判决，东方乐公司虽主张一审法院确定的赔偿数额过高、各侵权人无主观恶意，但未提交相关证据证明，且与达利集团一审在多地公证购买被诉侵权产品的事实相悖，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，东方乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由山东东方乐饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年五月七日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞