广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终720号上诉人（原审原告）：屠建文，男，1966年10月30日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：屠某梅，女，1990年10月28日出生，汉族，住浙江省象山县。为屠建文的女儿。委托诉讼代理人：赵青云，广东森德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：台山市千祥城建筑工程有限公司，住所地广东省台山市台城。法定代表人：邝活明，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗君丽，广东洛克律师事务所律师。委托诉讼代理人：周沛余，广东洛克律师事务所律师。上诉人屠建文与上诉人台山市千祥城建筑工程有限公司（以下简称千祥城公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屠建文上诉请求：1.撤销一审判决；2.查清事实，依法改判，支持屠建文的诉讼请求；3.千祥城公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对千祥城公司应返还的增值税及附加税数额认定错误，具体数额应以千祥城公司所签收的增值税专用发票数额为准。从2017年7月至2020年3月，屠建文向千祥城公司支付了合计176596.01元增值税额的增值税专用发票。该情况在一审庭审过程中，屠建文已经提交了千祥城公司所签收增值税专用发票的证据，且千祥城公司是确认已经签收了上述数额的增值税专用发票的。而一审法院却不理会千祥城公司的自认，只确认了至2019年4月止149123.94元增值税额的增值税专用发票，剩余27472.07元增值税额的增值税专用发票及根据相关税收规定27472.07元税额亦抵扣相应的附加税3296.65元(27472.07元×12%)，合计30768.72元不予确认，一审法院的判决理由是千祥城公司只向税务部门抵扣认证了149123.94元增值税额的增值税专用发票，其他的未抵扣认证，未获利。但，根据双方所签订的《工程项目管理服务合同》的约定，屠建文只需履行向千祥城公司提供足额的增值税专用发票就已经履行了合同义务，千祥城公司是否向税务部门认证增值税专用发票是千祥城公司的权利，屠建文无权也没有办法进行左右，千祥城公司领取了屠建文提供的增值税发票，可以随时向税务部门进行抵扣认证，已经属于千祥城公司的既得利益。也就是说屠建文已经履行了交付发票的义务，千祥城公司就需履行退税的义务。否则，千祥城公司既预先扣除了屠建文相关工程费用于抵扣税费，又领取了增值税专用发票用作抵扣税费，对屠建文不公。因此，千祥城公司向屠建文返还相关税费应以屠建文提供的增值税专用发票为准而不是以千祥城公司向税局认证的为准。即屠建文向千祥城公司提供了176596.01元增值税额的增值税专用发票，并根据相关税收规定，上述税额亦抵扣相应的附加税21191.52元(176596.01元×12%)，合计197787.53元。故此，一审法院判决确认的千祥城公司应返还的增值税及附加税数额167018.81元认定错误，应为197787.53元，差额为30768.72元。二、在涉案工程中，屠建文确有向千祥城公司垫资工程款72039.86元，在千祥城公司没有作出合理说明以及未能提供实质证据反驳的前提下，一审法院不认可屠建文的垫资工程款属于事实认定错误。屠建文案涉xxxx工程垫资款情况如下：2017年5月5日，屠某梅向千祥城公司支付80000元；2017年5月22日，屠某梅向千祥城公司支付50000元；2017年9月29日，屠建文向千祥城公司支付150000元；2017年8月9日，屠某梅向千祥城公司支付50000元；2019年3月15日，千祥城公司向屠某梅退回垫资257960.14元。1.关于2017年5月5日、5月22日、8月9日合计18万元的垫资情况。在一审过程，千祥城公司在2020年11月16日《关于庭审问题的回复》中辩称，2017年5月5日、5月22日、8月9日收到屠某梅分别汇款8万元、5万元、5万元是另案（2020）粤0781民初972号（御xxx工程案）的保证金的说法没有事实依据。因为，首先，xxxx工程属于临建工程，按规定是不需要开设保证金账户，不需要提供保证金的。其次，屠某梅将上述三笔，合计18万元转入千祥城公司的中国建设银行账号44×××88（8万元）及千祥城公司中国工商账户20×××66（两笔5万，合共10万元）内。而御xxx工程保证金账户是中国建设银行44×××36账户，是专为御xxx工程支付工资开立的账户。对此，千祥城公司的辩称与事实不符，其更没有提供相关的反驳证据。2.关于2017年9月29日15万元垫资情况。在一审的庭审过程中，因相关人员甄崇霞作为千祥城公司的财务人员也在旁听席中，当庭法庭对其进行了询问，其也证实了相关情况。而千祥城公司在2020年11月16日《关于庭审问题的回复》中却又否认了垫资事实。但其却没有解释在收到200万元工程款支付了185万元材料款后，剩余15万元的去向问题。而事实上，屠建文与千祥城公司之间一直微信进行对账的，只是在涉案诉讼中，千祥城公司否认了该事实。在一审过程中，屠建文曾多次要求千祥城公司提供涉案工程的收支明细账，但其一直拒绝提供。在屠建文提供相关证据证明，一审法院却在千祥城公司没有提供合理的辩称及反驳证据的前提下，只凭千祥城公司单方面的否定就不予认可屠建文的垫资情况，对屠建文不公平。3.关于257960.14元退回垫资情况千祥城公司在2020年11月16日《关于庭审问题的回复》中辩称该257960.14元是属于另案御xxx的退款，其没有提供相关的证据予以证明，屠建文不予认可。若按照千祥城公司的说法，涉案xxxx屠建文的工程垫资则应为330000元（72039.86元＋257960.14元）。上述工程垫资情况在屠建文提供了充足证据予以证明情况下，千祥城公司一直拒绝提供涉案工程收支明细账，未能提出合理解释及反驳证据的前提下，一审法院对屠建文的垫资情况不予认可属于认定事实错误，应予纠正。三、一审法院对涉案工程的企业所得税的结算认定错误。一审法院对涉案工程的企业所得税以含税价工程款2774606.11元(不含税价为2519514.85元)作为结算依据属于认定错误。因为：首先，屠建文与千祥城公司双方一直以来有进行对账的，根据千祥城公司在微信提供的对账明细，企业所得税的结算一直以来是以不含税价工程款作为结算依据的。其次，根据含税价工程款作为结算依据不符合常理。因为含税价工程款2774606.11元中已经包含了255091.26元增值税，若以2774606.11元作为计算企业所得税则将255091.26元增值税都计算企业所得税，这是不符合常理的，属于重复计税。因此，一审法院以含税价工程款2774606.11元的2%计算企业所得税为55492.12元属于认定错误，实际应为50390.30元(不含税价工程款2519514.85元×2%)。四、一审法院未对屠建文诉请的利息进行判决，属于漏判，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”在一审的诉讼请求中，就千祥城公司拖欠屠建文工程款所欠付利息，屠建文提出了诉讼请求，要求千祥城公司向屠建文支付的工程利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从起诉之日起计算至清偿之日止。但在一审判决当中，一审法院并没有对屠建文所诉请的工程利息进行判决，属于漏判，应予以纠正。千祥城公司辩称，一、增值税款、附加税款不属于工程价款，屠建文无权要求千祥城公司返还。在建设工程施工合同履行过程中，工程价款应为发包方向承包方支付的工程款、承包方向各供应商支付的材料款和支出的劳务款，而不包括增值税款、附加税款。屠建文在一审中诉请千祥城公司返还的增值税款、附加税款不属于法院的受案范围，法院应依法驳回屠建文的上诉请求。二、退一步说，即使法院认为增值税款、附加税款等为工程价款，一审法院关于千祥城公司仅向税务机关抵扣149123.94元增值税额的增值税发票，对屠建文主张的27472.07元增值税额不予认定属认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。第一，在本案一审阶段，法院已依职权向税务机关调取《台山市千祥城建筑工程有限公司2017年7月1日至2020年6月23日发票认证明细数据》，由该数据表可见，千祥城公司关于xxxx工程增值税认证抵扣税额仅为149123.94元。第二，对于屠建文于2020年3月19日向千祥城公司提供的合计27472.07元的增值税额的增值税专用发票，为屠建文以虚开的增值税发票要求千祥城公司抵扣增值税、返还增值税款，违反税法要求所有涉税资料合法真实的规定，属于违反税法强制性规定的行为。千祥城公司没有抵扣，也没有获利。1.屠建文于2020年3月19日向千祥城公司提供的合计27472.07元的增值税额的增值税专用发票，发票显示的服务名称为“建筑模板”，显然不是涉案工程材料款。因为涉案工程商铺建筑全部为钢结构，是不需要使用模板，没有模板款这一款项支出。2.屠建文提供该27472.07元的增值税额的增值税专用发票的款项来源，实际上是屠建文在无真实货物交易的情况下，于2020年1月21日要求千祥城公司代收并非挂靠千祥城公司承建的工程款528463.33元（其中有238795.64元需代为转账给佛山市三水区致力建材有限公司），要求千祥城公司将该款项在xxxx商铺工程款中抵扣。屠建文的上述行为属于让他人虚开增值税专用发票、损害国家利益、从中非法赚取利益的行为，其行为已违反税法要求所有涉税资料合法真实的规定、违反税法强制性规定。千祥城公司并不会因屠建文虚开增值税专用发票的行为而获得任何的利益，为避免由于屠建文的过错而使千祥城公司可能陷入到虚开增值税专用发票的违法风险中，千祥城公司没有对该笔款项27472.07元进行进项税抵扣合理且合法。并且，由于该发票是不真实的，其相应的企业所得税也不抵扣。故此，一审法院对该笔项款27472.07元不予认定属认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。三、千祥城公司从未收取屠建文所称的xxxx工程的垫资款，屠建文主张千祥城公司应向其退回垫资款72039.86元没有事实与合同的依据，法院不应支持屠建文的主张。第一，关于屠某梅分别在2017年5月5日、5月22日、8月9日汇款的80000元、50000元、50000元，合计金额18万元为屠某梅支付的另案工程（御xxx工程）保证金，与本案争议无关。第二，屠建文没有在2017年9月29日向xxxx工程垫资15万元，屠建文在一审开庭中辩称“2017年9月29日千祥城员工甄崇霞账户转账200万借款给屠建文用于工程支付款项，200万元借款直接入屠建文垫资款，其中185万元付御xxx材料商及人工，15万元付xxxx工程”没有任何证据证明。第三，千祥城公司于2019年3月15日向屠某梅转账支付了257960.14元，是退回另案工程（御xxx工程）款项，与本案争议亦无任何关联。千祥城公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回屠建文全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由屠建文承担。事实和理由：一、千祥城公司收取涉案的工程款仅为2246142.78元，发包方台山温泉协华兴游乐有限公司（以下简称温泉协华公司）于2020年1月21日再向千祥城公司转账的528463.33元不是涉案的工程款。第一，涉案工程早已于2018年1月11日完工。温泉协华公司开发、由屠建文作为实际施工人的xxxx商铺工程，于2017年4月份开始施工，按照屠建文签订的《建设工程施工补充合同》第四条的约定，主体及安装工期为60天，即使加上附加工程，亦早已于2018年1月11日前完工。第二，温泉协华公司于2020年1月21日再向千祥城公司转账的528463.33元不是涉案的工程款。涉案工程早已于2018年1月11日完工，工程为钢结构，不存在工程完工后2年还要使用模板的情况。2020年1月18日至1月20日，屠建文通过煽动人员围堵千祥城公司，致使千祥城公司的工作人员无法离开公司，其目的在于要求通过千祥城公司的账户向开发商再收取其他款项。由于当时临近年关，为避免屠建文所集结的人员产生群体性事件，政府工作人员亦表示希望千祥城公司协助处理代收代付款以解决屠建文自称的工人工资问题，千祥城公司只好同意通过账户代收代付款。其中付东莞丰源钢铁制品有限公司223187元，付佛山市三水区致力建材有限公司238795.64元，以上合计461982.64元。然而，千祥城公司按照屠建文指定账户付款后，屠建文仅交来的金额合计238795.64元的发票，且内容全部是建材模板，这明显不是涉案工程材料款，涉案工程商铺建筑全部是钢结构，不需要使用模板，何况工程总价二百多万元，模板款就达近24万元，这是不可能的。对于付至东莞丰源钢铁制品有限公司223187元，屠建文至今没有提供发票。综上，温泉协华公司于2020年1月21日再向千祥城公司转账的528463.33元不是涉案的工程款，千祥城公司应屠建文要求转账付款后，屠建文也没有提供足额、真实的发票。因此，一审判决中关于“在2020年1月21日千祥城公司收到发包方温泉协华公司528463.33元，千祥城公司已按照屠建文的请款支付了涉案工程费用，应当认定为涉案工程款”的事实认定是错误的，导致判决错误，二审法院依法应予纠正。二、增值税款、附加税款、股东分红款等不属于工程价款，一审法院认为“合同中第六条关于税款抵扣的条款有效”属事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误，二审法院依法应予纠正。在建设工程施工合同履行过程中，工程价款应为发包方向承包方支付的工程款、承包方向各供应商支付的材料款和支出的劳务款，而不包括增值税款、附加税款、股东分红款。屠建文在一审中诉请的增值税款、附加税款也不属于法院的受案范围，即使屠建文与千祥城公司之间有关于税款问题的争议，也应由税务机关解决，而不应由屠建文向法院申请，要求千祥城公司返还。并且，由于屠建文并无资质，其与千祥城公司签订的《工程项目管理服务合同》为无效合同，在该合同中所列的第六条双方责任（一）甲方第5点“若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣，按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方”的约定也应为无效。而一审判决却根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法[2004]4号}第二条的规定认为上述第六条的条款为结算条款，从而作出该条款为有效的认定，属于适用法律错误，二审法院依法应予纠正。三、退一步说，即使法院认为千祥城公司对涉案工程的总收款为2774606.11元以及增值税款、附加税款等为工程价款。根据千祥城公司提交的《xxxx工程收支数据明细表》，现涉案工程余款为-292799.16元，是负数，千祥城公司已无任何的工程余款向屠建文支付。1.由千祥城公司于2020年11月16日向法院提交的关于涉案工程的收支数据明细表可见，千祥城公司根据屠建文的请款及款项实际收支情况整理得出结果，对于涉案工程，千祥城公司通过发包方温泉协华公司总收的款项2774606.11元，总支的款项为3067405.27元，收入减去支出得-292799.16元，为负数，千祥城公司已无任何的工程余款向屠建文支付。2.一审法院对于双方有争议的项目并没有查实，导致认定事实不清，判决错误。第一，在本案一审阶段，千祥城公司已按法庭的要求将所有收取的款项支出作明细表，并盖公章回复法庭涉案工程所有款项的收入情况。一审法院于2020年11月11日要求千祥城公司须于庭后的三个工作日内将所有收取的款项支出作明细表，并盖公章回复法庭涉案工程所有款项的收支情况，千祥城公司也于2020年11月16日书面回复法院。在千祥城公司提交的《xxxx工程收支数据明细表》中，清晰显示涉案工程的支出情况分别为：人工材料付款2386028.40元，暂扣税费372227.85元，暂扣管理费、证照费、资料费合计75781.35元，承包人利润为46299.82元，企业所得税为186096.97元，印花税为970.88元。第二，法院仅对人工材料付款、暂扣管理费、证照费、资料费、作出认定和计算，却对双方有争议的项目没有查实，遗漏了承包人利润这一事实。在本案一审阶段，千祥城公司与屠建文均提交了涉案工程款项的支出明细表，除扣税部分，双方对于人工材料付款、承包人利润均有差异的。但法院并无审查该差异，便于2020年11月25日作出民事判决，并在该判决中没有将千祥城公司已向屠建文支付的承包人利润46299.82元计算在支出工程款中。千祥城公司所列的承包人利润包括支付给屠建文的承包人税后利润37039.86元和支付给屠建文承包的红利税9259.96元（37039.86+9259.96=46299.82）。千祥城公司已根据屠建文2019年3月14日的请款申请，于2019年3月15日向屠建文实际支付上述承包人利润。而事实上，屠建文所称的人工材料款2423068.26元，实际上是包含了其所收取的承包人税后利润37039.86元，屠建文是将该承包人税后利润并入人工材料款中计算，而千祥城公司是由于款项的性质不一样，所以才据实将该款单独列出分开计算，千祥城公司所列的人工材料款2386028.40元加上该承包人税后利润37039.86元刚好是屠建文所称的人工材料款2423068.26元（2386028.40+37039.86=2423068.26）。千祥城公司是据实填报了所有的支出数据并向法院提交，但一审法院却不审查数据差异，全部往有利于屠建文那一方处理是显失公平的。一审法院对双方有争议的项目没有查实，遗漏了千祥城公司已支付的承包人利润46299.82元，导致认定事实不清，判决错误，二审法院依法应予纠正。3.关于千祥城公司支出的企业所得税，一审法院按照工程总收款的2%计算企业所得的计算方法是不正确的，二审法院依法应予纠正。四、再退一步说，如果法院认为千祥城公司需要支付工程价款给屠建文，那么，应付给屠建文的款项属于承包人利润，须扣除需要由千祥城公司代扣代缴的税款（按应付款的20%计算），一审判决没有计算应代扣代缴的税款，应予纠正。千祥城公司在二审调查中补充如下事实和理由：一、由千祥城公司提交的二审新证据可以证明，屠建文于2019年3月15日已实际收取由千祥城公司支付的涉案工程的承包人利润46299.82元，该部分费用应在屠建文收取的工程价款中扣减。二、一审法院仅计算涉案工程施工合同的印花税832.38元，但却遗漏了涉案工程还需缴纳购销合同和承包合同的印花税这一事实。根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条和第二条的规定，涉案工程除了按工程总价款乘以万分之三缴纳印花税832.38元外，还有购销合同、承包合同的印花税需要缴纳。千祥城公司提交的二审新证据《千祥城建筑工程有限公司合同台账》《中国建设银行网上银行电子回执》可以证明，千祥城公司根据相关税法的规定，于2020年9月23日已向税务机关实际缴纳涉案工程购销合同和承包合同的印花税970.88元，该部分税费的纳税义务人为屠建文，千祥城公司只是代扣代缴。故此，该部分印花税的费用970.88元应在屠建文收取的工程款中扣减。在本案一审阶段，千祥城公司已将该部分印花税970.88元列入《涉案工程款项的支出明细表》，而涉案工程施工合同的印花税832.38元是列入暂扣税费的栏目。但一审法院却没有审查该部分数据的差异，对双方有争议的项目也没有查实，遗漏了千祥城公司已支付的购销合同和承包合同的印花税970.88元这一事实，导致认定事实不清，判决错误，二审法院依法应予纠正。三、再退一步说，如果法院认为千祥城公司需要支付工程价款给屠建文，根据涉案《工程项目管理服务合同》附件5第一条第1款“甲方应当在每次收到发包人工程款后，预扣增值税11%及相关的税费，按照结算收入的2%扣除企业所得税……余下工程款由乙方办理《用款申请书》通知甲方支付”的约定，那么千祥城公司应付给屠建文的工程价款中应扣除上述税费。一审判决没有计算扣除上述税费，应予纠正。屠建文辩称，一、对于千祥城公司的上诉不予认可，关于其认为其中的50多万元不属于本案的工程款是一个错误的说法，因为其在收到相应工程款后已经支出了材料款，且其在本案的统计中已把相应的费用列入材料支出款中，若其不承认该部分为本案的工程款则收取的款项相应的支出材料款不应该列为本案的材料款支出。其说法是一个自相矛盾的说法，不承认其所收取工程款却把材料款列为其中。二、千祥城公司所认为的暂扣税没有任何依据。其认为的承包人利润也不在双方的合同中所约定，因此其上诉理由没有依据。三、千祥城公司所称的企业所得税与实际不符。若按照其说的列支该工程的利润高达26%，这是不可能的事情。一般工程的利润只为8%，且从其所提交的证据可以看出，其认为的工程利润为46299.82元。屠建文向一审法院起诉请求：1.千祥城公司返还多扣增值税额及附加税157425.95元及股东分红费17017.22元，合计174443.17元(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从起诉之日起计算至清偿之日止)；2.本案受理费、保全费由千祥城公司承担。一审法院认定事实：一、双方签订合同以及涉案工程建设的情况。2017年3月25日,千祥城公司（合同甲方）与屠建文（合同乙方）签订《工程项目管理服务合同》（xxxx），合同约定：第一条工程项目管理服务范围为甲方对乙方的工程进行项目管理。第二条乙方的经营范围为乙方为xxxx所有工程项目的履约人。第三条工程项目管理服务费为乙方必须按照《建设工程施工许可证》所列明的建筑面积每平方米6元的单价向甲方支付工程项目管理服务费。第六条双方责任（一）甲方第5点甲方应当在每次收到发包人的工程款后，预扣增值税及相关的税费共11%，按照结算收入的2%扣除企业所得税，按管理费缴交时间扣除管理费、证照费后，余下工程款由乙方办理《用款申请书》通知甲方支付，一般情况下3-5天内付款。若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣（材料费和机械使用费应以工程预算为基础，总额不得超过乙方应得工程款的70%，人工费不得超过乙方应得工程款的30%），按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方。涉案工程为临时建筑，已建成投入使用，发包方已支付涉案工程款。二、涉案工程款总收入情况。2017年4月24日，千祥城公司与发包方台山温泉协华兴游乐有限公司签订《建设工程施工补充合同》，就涉案有关工程内容进行约定。2018年1月11日，经台山市建筑工程质量安全监督站查验，涉案xxxx商铺工程已符合终止施工条件，该工程已完工并投入使用。2017年4月27日至2018年6月14日期间，千祥城公司在收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司涉案工程款2246142.78元。在2020年1月21日千祥城公司收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司528463.33元，千祥城公司已按照屠建文的请款支付了涉案工程费用，应当认定为涉案工程款，故涉案工程款合计为2774606.11元。关于屠建文主张在涉案工程施工期间向千祥城公司支付了垫资材料款72039.86元的事实，屠建文提供了转账凭证，但该凭证不足以证明系涉案垫资款，且千祥城公司明确否认并表示是另案工程的保证金及其他资金来往，故在屠建文主张垫付了工程款72039.86元没有证据支持，一审法院不予采信。屠建文可以另寻途径解决。三、涉案工程款支出的情况。双方确认的事实为：千祥城公司扣除了管理服务费35715.81元、证照费36833.33元、资料费3232.2元，合计75781.34元。双方有争议的工程款支出事实认定如下：1.关于人工材料付款的事实。屠建文在2020年9月14日的询问笔录中确认千祥城公司根据请款支付了人工材料款2386028.4元，而2020年11月11日的庭审中确认千祥城公司根据请款支付了人工材料款2423068.26元，前后表述不一。千祥城公司自认根据屠建文的请款共支出人工材料款共计2386028.4元（包括从2017年5月至2019年3月支出人工材料款共计1924045.76元，2020年1月21日千祥城公司收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司工程款528463.33元扣除税款后支付的余款461982.64元），千祥城公司的自认金额有千祥城公司提供的相关支付发票和屠建文提供的《人民调解协议书》等证据支持，故一审法院确认千祥城公司根据屠建文的请款支付的人工材料款为2386028.4元。2.关于本案产生的实际税负的事实。综合屠建文和千祥城公司的陈述，涉案工程产生的税负主要包括增值税及附加税、企业所得税、印花税等。（1）增值税和附加税。增值税的税率从2018年至2020年期间分别为11%、10%、9%，按照涉案工程收入的不同时期分别计算11%、10%、9%，合计应付增值税税额为255091.26元，相应付的附加税为30610.95元（255091.26元×12%），涉案工程应付增值税和附加税合计为285702.21元。由于在2017年9月至2019年4月期间，千祥城公司收到屠建文共计149123.94元增值税额的增值税专用发票，并向税务机关进行了抵扣。根据相关税收规定，上述税额亦抵扣相应的附加税17894.87元（149123.94元×12%），以上合计抵扣税款167018.81元。综上，涉案工程应付增值税和附加税合计为285702.21元，减去已抵扣增值税和附加税税款167018.81元，涉案工程实际应支付增值税和附加税税款为118683.4元（285702.21元-167018.81元）。2020年3月19日屠建文向千祥城公司提供的合计27472.07元增值税额的增值税专用发票，未有证据显示千祥城公司已向税务机关进行了抵扣，一审法院对该金额不予认定。另庭审中，屠建文自认已退其多扣税款34427.94元。（2）企业所得税。根据双方合同约定还应按照结算收入2774606.11元的2%支付企业所得税即55492.12元（2774606.11元×2%）。（3）印花税。按照相关法律规定，印花税的税率为涉案工程总价款乘以万分之三，即应缴纳印花税832.38元（2774606.11元×0.0003）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的主张及抗辩，本案争议焦点如下：1.涉案《工程项目管理服务合同》的性质和效力；2.涉案工程价款的认定。一、涉案合同性质和效力。根据双方当事人陈述，本案工程承包事宜原由屠建文联系，后因屠建文没有工程建筑资质，无法直接参与涉案项目的承建，屠建文借用千祥城公司的资质承建涉案工程，而后千祥城公司与发包方台山温泉协华兴游乐有限公司签订《建设工程施工补充合同》，就有关工程内容进行约定。屠建文与千祥城公司为履行上述《建设工程施工补充合同》，先行签订内部《工程项目管理服务合同》，在合同中也明确约定千祥城公司向屠建文收取一定的管理服务费，故屠建文与千祥城公司之间法律关系的实质应为屠建文借用千祥城公司的资质承揽涉案工程并进行建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，屠建文与千祥城公司签订的内部《工程项目管理服务合同》应属无效合同。二、涉案工程价款的认定。涉案建设工程虽然是无效合同，且未报建，属临时建筑物，但屠建文已施工完毕，涉案工程已经竣工投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，屠建文可以参照《工程项目管理服务合同》约定要求千祥城公司支付工程价款。关于屠建文主张的返还股东分红费问题，根据屠建文起诉状事实和理由的陈述以及庭审中的说明，其主张的所谓股东分红款，是千祥城公司巧立名目，以股东分红费的名义，从屠建文应得工程款中私自扣除了17017.22元，实质上主张的是工程价款的一部分，理应跟工程价款一并结算。关于屠建文主张的返还多扣增值税额及附加税价款问题，屠建文根据《工程项目管理服务合同》第六条双方责任（一）甲方第5点“若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣，按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方”的约定，从2017年9月至2019年4月期间，屠建文共向千祥城公司提供了共计149123.94元增值税额的增值税专用发票给千祥城公司抵扣。并根据相关税收规定，上述税额亦抵扣了相应的附加税17894.87元（149123.94元×12%），虽然双方签订的《工程项目管理服务合同》无效，但约定的结算条款有效，千祥城公司已经按照约定抵扣了税款，千祥城公司获得了利益，应当参照双方合同的约定，将该部分抵扣的税款退回给屠建文，故屠建文主张返还的抵扣的税款中的149123.94元和附加税17894.87元，合计167018.81元，理据充足，一审法院予以支持，但该部分款项亦是结算条款，应与工程价款一并结算。对于屠建文主张的2020年3月19日向千祥城公司提供的合计27472.07元增值税额的增值税专用发票，由于未有证据显示千祥城公司已向税务机关进行了抵扣，千祥城公司未获取利益，因此，该部分价款一审法院不予支持。对于千祥城公司自己主张违反了税收征管规定，未有真实交易而抵扣了增值税的问题，经查，本案的建设工程项目和施工真实存在，产生了具体的材料费和人工费，如果千祥城公司认为抵扣增值税违反规定，可以依法向税收机关举报相关违法行为，另寻途径解决。综上所述，涉案工程千祥城公司收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司工程款合计2774606.11元。根据双方约定扣除管理服务费35715.81元、证照费36833.33元、资料费3232.2元、人工材料款2386028.4元、实际支付的增值税和附加税118683.4元、企业所得税55492.12元、印花税832.38元后，千祥城公司在涉案工程中尚有工程价款余款137788.57元，扣除屠建文自认已退其多扣税款34427.94元，千祥城公司实际应向屠建文返还涉案工程价款103360.63元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、千祥城公司于判决生效之日起十日内向屠建文支付工程价款（抵扣的增值税及附加税款以及巧立名目的股东分红费）103360.63元；二、驳回屠建文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3788.86元（已由屠建文预交），由屠建文负担1553.43元，千祥城公司负担2235.43元。屠建文多预交的2235.43元，一审法院予以退回，千祥城公司应向一审法院补缴案件受理费2235.43元。二审中，屠建文没有提交新证据。千祥城公司提交了以下证据：1.xxxx工程利润分成表、中国建设银行单位客户专用回单2张、中华人民共和国税收完税证明、支付分类所得收入和扣缴个人所得税情况表，用以证明：千祥城公司于2019年3月15日已向屠建文实际支付工程利润37039.86元和红利税9259.96元，以上合计46299.82元，为涉案工程的承包人利润，应在屠建文收取的工程价款中扣减。2.千祥城公司合同台账、中国建设银行单位客户专用回单，用以证明：千祥城公司于2020年9月23日已向税务机关缴纳印花税共46513.70元，其中有970.88元为xxxx工程购销合同和承包合同的印花税，该费用为屠建文应当支付的费用，应在屠建文收取的工程价款中扣减。3.自然人电子税务局截图一张，用以证明的内容与证据1一致。经质证，屠建文对千祥城公司提交的前述证据认为：一、该些证据不属于新证据的范畴，不应作为二审定案依据。二、相关的证据屠建文在一审中多次要求千祥城公司提供，但其一直不予提供。一审法院未曾要求先提交数据表后提交证据，相关的证据应由千祥城公司主动提供，而不是等待法院要求的情况下才提供，千祥城公司没有在一审中提交应承担举证不能的后果，因此千祥城公司在二审中提供的证据不能作为二审新证据。三、对证据1的三性不予认可。因为其说法是互相矛盾的，若其认为支付给屠建文工程的利润只有37039.86元，那么其在一审所举证的企业所得税怎么可能为186096.97元，一个工程利润只有3万多元。因为若按照企业所得税率25%计算，企业所得税只能11574.96元。因此千祥城公司主张的数据自相矛盾，不应作为定案依据。对于xxxx工程利润分成表中的签收栏下关于屠建文的代签名不予认可。从该表中也可以看出千祥城公司以各种名义想方设法的扣除屠建文应得的剩余工程款。因为在双方的工程合同中根本没有约定承包人利润税，因此不予承认其相关的代为扣税。关于中国建设银行单位客户专用回单与完税证明，三性不予认可。其上面所列均为千祥城公司本企业2019年3月1日到31日所扣的个税，与本案无关。对于证据2的三性不予认可。首先，在双方的合同中没有约定印花税应由屠建文承担，但是因为相应的金额不大，屠建文没有对一审判决832.38元所列的印花税项作出上诉。其次，千祥城公司所认为的970.88元没有依据，因为根据相关的税务规则，印花税是以工程总额的万分之三作为扣除，因此千祥城公司主张的970.88元没有依据，应以一审判决为准。对其中国建设银行专用回单的意见与上述意见一致。对证据3的三性不予认可，质证意见与证据1的质证意见一致。在千祥城公司一审中提交的证据其认为这一笔数为股东分红，但屠建文并非其公司的股东，也不是其公司的任何成员，因此不应给予扣除相关的款项。经审查，千祥城公司提供的前述证据真实性可以确定，且与本案有关联，本院予以采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，千祥城公司提供的《xxxx工程利润分成》表格记载承包人屠建文，承包人利润46299.82，扣缴20%红利税9259.96，实发利润37039.86，表格上有屠建文的女婿蒋强签上屠建文及蒋强的姓名。千祥城公司于2019年3月15日向屠建文转账支付37039.86元，转账记录用途为工程利润。千祥城公司以屠建文为纳税人向税务部门缴纳税种为个人所得税所属项目为上市公司股息红利所得（泸市、深市、创业板）的税款9259.96元。二审调查中，千祥城公司和屠建文均确认涉案工程款总收入为2774606.11元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对屠建文、千祥城公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。本案中，屠建文借用千祥城公司的资质承建涉案工程，千祥城公司与发包方温泉协华公司签订《建设工程施工补充合同》。而屠建文与千祥城公司为履行上述《建设工程施工补充合同》，先行签订内部《工程项目管理服务合同》，在合同中也明确约定千祥城公司向屠建文收取一定的管理服务费，故屠建文与千祥城公司之间法律关系的实质应为屠建文借用千祥城公司的资质承揽涉案工程并进行建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，屠建文与千祥城公司签订的内部《工程项目管理服务合同》应属无效合同。本案主要解决屠建文与千祥城公司之间的内部结算问题，一审判决后，双方对结算的数额有异议，主要对结算中的增值税和附加税、企业所得税、印花税等项目的数额存在争议，据此，本院结合双方争议部分分析如下：一、涉案工程款的总收入问题。二审中双方均确认为2774606.11元，本院予以确认。关于屠建文主张在涉案工程施工期间向千祥城公司支付了垫资工程款72039.86元的事实，屠建文虽提供了转账凭证，但不足以证明所涉款项系涉案垫资款，且千祥城公司明确否认并表示是另案工程的保证金及其他资金来往，故屠建文主张本案垫付工程款72039.86元没有充分的证据予以支持，本院不予采信。屠建文可以另寻途径解决。二、涉案工程款的支出情况。1.双方无争议的款项为：千祥城公司扣除了管理费35715.81元、证照费36833.33元、资料费3232.2元，合计75781.34元。2.人工材料付款的情况。双方对一审认定千祥城公司已向屠建文支付人工材料款为2386028.4元，双方在二审中对此均未提异议，本院予以确认。3.千祥城公司向屠建文已支付的其他款项。二审中，千祥城公司主张其已实际向屠建文支付税后承包利润37039.86元及已向税务部门支付由此产生应由屠建文负担的个人所得税9259.96元，合共46299.82元，应计算在工程款支出中。经查，千祥城公司已实际向屠建文支付了37039.86元，并以屠建文为纳税人向税务部门实际缴纳个人所得税9259.96元，千祥城公司该主张并无不当，本院予以支持。4.关于本案的税负负担问题。（1）增值税和附加税。二审中，对一审认定的涉案工程增值税和附加税合计为285702.21元、已抵扣增值税和附加税税款167018.81元以及屠建文在一审庭审中自认千祥城公司已向其退多扣税款34427.94元，双方均未提异议，本院予以确认。二审中，屠建文有异议部分为，其于2020年3月19日向千祥城公司提供的合计27472.07元增值税额的增值税专用发票，认为一审未予抵扣相应税款不当，主张其已履行了交付发票的义务，千祥城公司应履行退还税款义务，应抵扣相应的增值税和附加税合计30768.72元。千祥城公司则认为该些增值税专用发票为屠建文虚开要求抵扣的，违反税法的规定，千祥城公司实际也没有用于抵扣，主张在本案双方结算中不应抵扣相应的税款。对此本院认为，本案的建设工程项目和施工真实存在，产生了具体的材料费和人工费，而千祥城公司主张该些增值税专用发票为虚开的，并未提供相应的证据予以证明。但又由于尚未有证据显示千祥城公司已用该些增值税专用发票向税务部门进行了抵扣，即该些专用发票是否可以抵扣、具体抵扣额均尚未确定，据此不宜在本案中直接予以抵扣。屠建文在二审调查中主张对于该部分增值税专用发票，若千祥城公司不认可抵扣，要求千祥城公司返还相应的增值税专用发票的问题，屠建文可另寻途径解决。综上，一审法院认定涉案工程实际应支付增值税和附加税款为118683.4元并无不当。（2）企业所得税。双方合同约定按照结算收入的2%计算企业所得税，一审法院按照涉案工程款总收入2774606.11元的2%计算企业所得税为55492.12元合理有据，屠建文上诉认为一审法院计算不当缺乏依据，本院不予支持。（3）印花税。按照相关法律规定，印花税的税率为涉案工程总价款乘以万分之三，一审核算应缴纳印花税832.38元（2774606.11元×0.0003），屠建文二审中对此亦未提异议，本院予以确认。千祥城公司上诉主张印花税以合同总额3236270.89元计算为970.88元，其计算的合同总额超出涉案工程款总额2774606.11元，其计算缺乏依据，本院不予支持。综上，双方签订的合同虽然无效，但屠建文已施工完毕，涉案工程已竣工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，屠建文可以参照《工程项目管理服务合同》约定要求千祥城公司支付工程价款。至于千祥城公司在二审中认为屠建文诉请返还的增值税款、附加税款不属于工程价款，亦不属于法院受理范围的问题。经查，双方签订《工程项目管理服务合同》第四（一）5条明确约定“甲方（千祥城公司）应当在每次收到发包人的工程款后，预扣增值税及相关的税费共11%，按照结算收入的2%扣除企业所得税，按管理费缴交时间扣除管理费、证照费后，余下工程款由乙方（屠建文）办理《用款申请书》通知甲方支付，一般情况下3-5天内付款。若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣（材料费和机械使用费应以工程预算为基础，总额不得超过乙方应得工程款的70%，人工费不得超过乙方应得工程款的30%），按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方。”该条款为双方约定的结算条款，其中明确约定关于千祥城公司收到发包人的工程款后关于增值税及相关税费的处理问题，而千祥城公司已向税务部门缴纳相关税费，本案中屠建文系根据该合同的约定诉请千祥城公司返还多扣的增值税款等，实际上系双方就涉案工程款的最终结算问题，属于法院的受理范围，故本院对千祥城公司该主张不予采信。千祥城公司收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司工程款合计2774606.11元。根据双方约定扣除管理服务费35715.81元、证照费36833.33元、资料费3232.2元、人工材料款2386028.4元、实际支付的增值税和附加税118683.4元、企业所得税55492.12元、印花税832.38元及千祥城公司另向屠建文已支付的其他款项46299.82元后，千祥城公司在涉案工程中尚有工程价款余款91488.65元（2774606.11元-35715.81元-36833.33元-3232.2元-2386028.4元-118683.4元-55492.12元-832.38元-46299.82元），扣除屠建文自认千祥城公司已退其多扣税款34427.94元，千祥城公司实际应向屠建文返还涉案工程价款57060.71元（91488.65元-34427.94元）。关于利息的问题。千祥城公司收到发包方支付的工程款后，未向屠建文结清余款，千祥城公司应向屠建文支付相应的利息损失。屠建文主张从起诉之日（2020年3月16日）起至实际清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并未超出法律的规定，本院予以支持。综上所述，屠建文、千祥城公司上诉请求部分成立，有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定事实基本属实，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]号}第一条第（二）项、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初972号民事判决；二、台山市千祥城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向屠建文支付工程价款57060.71元及利息（以57060.71元为基数，从2020年3月16日起至实际清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回屠建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3788.86元（已由屠建文预交），由屠建文负担2549.51元，台山市千祥城建筑工程有限公司负担1239.35元。屠建文多预交的一审案件受理费1239.35元，由一审法院予以退回；台山市千祥城建筑工程有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费1239.35元。二审案件受理费3788.86元（已由屠建文预交2367.21元，台山市千祥城建筑工程有限公司预交2367.21元）。由屠建文负担2549.51元，台山市千祥城建筑工程有限公司负担1239.35元。台山市千祥城建筑工程有限公司多预交的二审案件受理费1127.86元，由本院予以退回；屠建文应向本院补缴二审案件受理费182.30元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年五月六日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终720号上诉人（原审原告）：屠建文，男，1966年10月30日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：屠某梅，女，1990年10月28日出生，汉族，住浙江省象山县。为屠建文的女儿。委托诉讼代理人：赵青云，广东森德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：台山市千祥城建筑工程有限公司，住所地广东省台山市台城。法定代表人：邝活明，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗君丽，广东洛克律师事务所律师。委托诉讼代理人：周沛余，广东洛克律师事务所律师。上诉人屠建文与上诉人台山市千祥城建筑工程有限公司（以下简称千祥城公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屠建文上诉请求：1.撤销一审判决；2.查清事实，依法改判，支持屠建文的诉讼请求；3.千祥城公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院对千祥城公司应返还的增值税及附加税数额认定错误，具体数额应以千祥城公司所签收的增值税专用发票数额为准。从2017年7月至2020年3月，屠建文向千祥城公司支付了合计176596.01元增值税额的增值税专用发票。该情况在一审庭审过程中，屠建文已经提交了千祥城公司所签收增值税专用发票的证据，且千祥城公司是确认已经签收了上述数额的增值税专用发票的。而一审法院却不理会千祥城公司的自认，只确认了至2019年4月止149123.94元增值税额的增值税专用发票，剩余27472.07元增值税额的增值税专用发票及根据相关税收规定27472.07元税额亦抵扣相应的附加税3296.65元(27472.07元×12%)，合计30768.72元不予确认，一审法院的判决理由是千祥城公司只向税务部门抵扣认证了149123.94元增值税额的增值税专用发票，其他的未抵扣认证，未获利。但，根据双方所签订的《工程项目管理服务合同》的约定，屠建文只需履行向千祥城公司提供足额的增值税专用发票就已经履行了合同义务，千祥城公司是否向税务部门认证增值税专用发票是千祥城公司的权利，屠建文无权也没有办法进行左右，千祥城公司领取了屠建文提供的增值税发票，可以随时向税务部门进行抵扣认证，已经属于千祥城公司的既得利益。也就是说屠建文已经履行了交付发票的义务，千祥城公司就需履行退税的义务。否则，千祥城公司既预先扣除了屠建文相关工程费用于抵扣税费，又领取了增值税专用发票用作抵扣税费，对屠建文不公。因此，千祥城公司向屠建文返还相关税费应以屠建文提供的增值税专用发票为准而不是以千祥城公司向税局认证的为准。即屠建文向千祥城公司提供了176596.01元增值税额的增值税专用发票，并根据相关税收规定，上述税额亦抵扣相应的附加税21191.52元(176596.01元×12%)，合计197787.53元。故此，一审法院判决确认的千祥城公司应返还的增值税及附加税数额167018.81元认定错误，应为197787.53元，差额为30768.72元。二、在涉案工程中，屠建文确有向千祥城公司垫资工程款72039.86元，在千祥城公司没有作出合理说明以及未能提供实质证据反驳的前提下，一审法院不认可屠建文的垫资工程款属于事实认定错误。屠建文案涉xxxx工程垫资款情况如下：2017年5月5日，屠某梅向千祥城公司支付80000元；2017年5月22日，屠某梅向千祥城公司支付50000元；2017年9月29日，屠建文向千祥城公司支付150000元；2017年8月9日，屠某梅向千祥城公司支付50000元；2019年3月15日，千祥城公司向屠某梅退回垫资257960.14元。1.关于2017年5月5日、5月22日、8月9日合计18万元的垫资情况。在一审过程，千祥城公司在2020年11月16日《关于庭审问题的回复》中辩称，2017年5月5日、5月22日、8月9日收到屠某梅分别汇款8万元、5万元、5万元是另案（2020）粤0781民初972号（御xxx工程案）的保证金的说法没有事实依据。因为，首先，xxxx工程属于临建工程，按规定是不需要开设保证金账户，不需要提供保证金的。其次，屠某梅将上述三笔，合计18万元转入千祥城公司的中国建设银行账号44×××88（8万元）及千祥城公司中国工商账户20×××66（两笔5万，合共10万元）内。而御xxx工程保证金账户是中国建设银行44×××36账户，是专为御xxx工程支付工资开立的账户。对此，千祥城公司的辩称与事实不符，其更没有提供相关的反驳证据。2.关于2017年9月29日15万元垫资情况。在一审的庭审过程中，因相关人员甄崇霞作为千祥城公司的财务人员也在旁听席中，当庭法庭对其进行了询问，其也证实了相关情况。而千祥城公司在2020年11月16日《关于庭审问题的回复》中却又否认了垫资事实。但其却没有解释在收到200万元工程款支付了185万元材料款后，剩余15万元的去向问题。而事实上，屠建文与千祥城公司之间一直微信进行对账的，只是在涉案诉讼中，千祥城公司否认了该事实。在一审过程中，屠建文曾多次要求千祥城公司提供涉案工程的收支明细账，但其一直拒绝提供。在屠建文提供相关证据证明，一审法院却在千祥城公司没有提供合理的辩称及反驳证据的前提下，只凭千祥城公司单方面的否定就不予认可屠建文的垫资情况，对屠建文不公平。3.关于257960.14元退回垫资情况千祥城公司在2020年11月16日《关于庭审问题的回复》中辩称该257960.14元是属于另案御xxx的退款，其没有提供相关的证据予以证明，屠建文不予认可。若按照千祥城公司的说法，涉案xxxx屠建文的工程垫资则应为330000元（72039.86元＋257960.14元）。上述工程垫资情况在屠建文提供了充足证据予以证明情况下，千祥城公司一直拒绝提供涉案工程收支明细账，未能提出合理解释及反驳证据的前提下，一审法院对屠建文的垫资情况不予认可属于认定事实错误，应予纠正。三、一审法院对涉案工程的企业所得税的结算认定错误。一审法院对涉案工程的企业所得税以含税价工程款2774606.11元(不含税价为2519514.85元)作为结算依据属于认定错误。因为：首先，屠建文与千祥城公司双方一直以来有进行对账的，根据千祥城公司在微信提供的对账明细，企业所得税的结算一直以来是以不含税价工程款作为结算依据的。其次，根据含税价工程款作为结算依据不符合常理。因为含税价工程款2774606.11元中已经包含了255091.26元增值税，若以2774606.11元作为计算企业所得税则将255091.26元增值税都计算企业所得税，这是不符合常理的，属于重复计税。因此，一审法院以含税价工程款2774606.11元的2%计算企业所得税为55492.12元属于认定错误，实际应为50390.30元(不含税价工程款2519514.85元×2%)。四、一审法院未对屠建文诉请的利息进行判决，属于漏判，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”在一审的诉讼请求中，就千祥城公司拖欠屠建文工程款所欠付利息，屠建文提出了诉讼请求，要求千祥城公司向屠建文支付的工程利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从起诉之日起计算至清偿之日止。但在一审判决当中，一审法院并没有对屠建文所诉请的工程利息进行判决，属于漏判，应予以纠正。千祥城公司辩称，一、增值税款、附加税款不属于工程价款，屠建文无权要求千祥城公司返还。在建设工程施工合同履行过程中，工程价款应为发包方向承包方支付的工程款、承包方向各供应商支付的材料款和支出的劳务款，而不包括增值税款、附加税款。屠建文在一审中诉请千祥城公司返还的增值税款、附加税款不属于法院的受案范围，法院应依法驳回屠建文的上诉请求。二、退一步说，即使法院认为增值税款、附加税款等为工程价款，一审法院关于千祥城公司仅向税务机关抵扣149123.94元增值税额的增值税发票，对屠建文主张的27472.07元增值税额不予认定属认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。第一，在本案一审阶段，法院已依职权向税务机关调取《台山市千祥城建筑工程有限公司2017年7月1日至2020年6月23日发票认证明细数据》，由该数据表可见，千祥城公司关于xxxx工程增值税认证抵扣税额仅为149123.94元。第二，对于屠建文于2020年3月19日向千祥城公司提供的合计27472.07元的增值税额的增值税专用发票，为屠建文以虚开的增值税发票要求千祥城公司抵扣增值税、返还增值税款，违反税法要求所有涉税资料合法真实的规定，属于违反税法强制性规定的行为。千祥城公司没有抵扣，也没有获利。1.屠建文于2020年3月19日向千祥城公司提供的合计27472.07元的增值税额的增值税专用发票，发票显示的服务名称为“建筑模板”，显然不是涉案工程材料款。因为涉案工程商铺建筑全部为钢结构，是不需要使用模板，没有模板款这一款项支出。2.屠建文提供该27472.07元的增值税额的增值税专用发票的款项来源，实际上是屠建文在无真实货物交易的情况下，于2020年1月21日要求千祥城公司代收并非挂靠千祥城公司承建的工程款528463.33元（其中有238795.64元需代为转账给佛山市三水区致力建材有限公司），要求千祥城公司将该款项在xxxx商铺工程款中抵扣。屠建文的上述行为属于让他人虚开增值税专用发票、损害国家利益、从中非法赚取利益的行为，其行为已违反税法要求所有涉税资料合法真实的规定、违反税法强制性规定。千祥城公司并不会因屠建文虚开增值税专用发票的行为而获得任何的利益，为避免由于屠建文的过错而使千祥城公司可能陷入到虚开增值税专用发票的违法风险中，千祥城公司没有对该笔款项27472.07元进行进项税抵扣合理且合法。并且，由于该发票是不真实的，其相应的企业所得税也不抵扣。故此，一审法院对该笔项款27472.07元不予认定属认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。三、千祥城公司从未收取屠建文所称的xxxx工程的垫资款，屠建文主张千祥城公司应向其退回垫资款72039.86元没有事实与合同的依据，法院不应支持屠建文的主张。第一，关于屠某梅分别在2017年5月5日、5月22日、8月9日汇款的80000元、50000元、50000元，合计金额18万元为屠某梅支付的另案工程（御xxx工程）保证金，与本案争议无关。第二，屠建文没有在2017年9月29日向xxxx工程垫资15万元，屠建文在一审开庭中辩称“2017年9月29日千祥城员工甄崇霞账户转账200万借款给屠建文用于工程支付款项，200万元借款直接入屠建文垫资款，其中185万元付御xxx材料商及人工，15万元付xxxx工程”没有任何证据证明。第三，千祥城公司于2019年3月15日向屠某梅转账支付了257960.14元，是退回另案工程（御xxx工程）款项，与本案争议亦无任何关联。千祥城公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回屠建文全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由屠建文承担。事实和理由：一、千祥城公司收取涉案的工程款仅为2246142.78元，发包方台山温泉协华兴游乐有限公司（以下简称温泉协华公司）于2020年1月21日再向千祥城公司转账的528463.33元不是涉案的工程款。第一，涉案工程早已于2018年1月11日完工。温泉协华公司开发、由屠建文作为实际施工人的xxxx商铺工程，于2017年4月份开始施工，按照屠建文签订的《建设工程施工补充合同》第四条的约定，主体及安装工期为60天，即使加上附加工程，亦早已于2018年1月11日前完工。第二，温泉协华公司于2020年1月21日再向千祥城公司转账的528463.33元不是涉案的工程款。涉案工程早已于2018年1月11日完工，工程为钢结构，不存在工程完工后2年还要使用模板的情况。2020年1月18日至1月20日，屠建文通过煽动人员围堵千祥城公司，致使千祥城公司的工作人员无法离开公司，其目的在于要求通过千祥城公司的账户向开发商再收取其他款项。由于当时临近年关，为避免屠建文所集结的人员产生群体性事件，政府工作人员亦表示希望千祥城公司协助处理代收代付款以解决屠建文自称的工人工资问题，千祥城公司只好同意通过账户代收代付款。其中付东莞丰源钢铁制品有限公司223187元，付佛山市三水区致力建材有限公司238795.64元，以上合计461982.64元。然而，千祥城公司按照屠建文指定账户付款后，屠建文仅交来的金额合计238795.64元的发票，且内容全部是建材模板，这明显不是涉案工程材料款，涉案工程商铺建筑全部是钢结构，不需要使用模板，何况工程总价二百多万元，模板款就达近24万元，这是不可能的。对于付至东莞丰源钢铁制品有限公司223187元，屠建文至今没有提供发票。综上，温泉协华公司于2020年1月21日再向千祥城公司转账的528463.33元不是涉案的工程款，千祥城公司应屠建文要求转账付款后，屠建文也没有提供足额、真实的发票。因此，一审判决中关于“在2020年1月21日千祥城公司收到发包方温泉协华公司528463.33元，千祥城公司已按照屠建文的请款支付了涉案工程费用，应当认定为涉案工程款”的事实认定是错误的，导致判决错误，二审法院依法应予纠正。二、增值税款、附加税款、股东分红款等不属于工程价款，一审法院认为“合同中第六条关于税款抵扣的条款有效”属事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误，二审法院依法应予纠正。在建设工程施工合同履行过程中，工程价款应为发包方向承包方支付的工程款、承包方向各供应商支付的材料款和支出的劳务款，而不包括增值税款、附加税款、股东分红款。屠建文在一审中诉请的增值税款、附加税款也不属于法院的受案范围，即使屠建文与千祥城公司之间有关于税款问题的争议，也应由税务机关解决，而不应由屠建文向法院申请，要求千祥城公司返还。并且，由于屠建文并无资质，其与千祥城公司签订的《工程项目管理服务合同》为无效合同，在该合同中所列的第六条双方责任（一）甲方第5点“若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣，按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方”的约定也应为无效。而一审判决却根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法[2004]4号}第二条的规定认为上述第六条的条款为结算条款，从而作出该条款为有效的认定，属于适用法律错误，二审法院依法应予纠正。三、退一步说，即使法院认为千祥城公司对涉案工程的总收款为2774606.11元以及增值税款、附加税款等为工程价款。根据千祥城公司提交的《xxxx工程收支数据明细表》，现涉案工程余款为-292799.16元，是负数，千祥城公司已无任何的工程余款向屠建文支付。1.由千祥城公司于2020年11月16日向法院提交的关于涉案工程的收支数据明细表可见，千祥城公司根据屠建文的请款及款项实际收支情况整理得出结果，对于涉案工程，千祥城公司通过发包方温泉协华公司总收的款项2774606.11元，总支的款项为3067405.27元，收入减去支出得-292799.16元，为负数，千祥城公司已无任何的工程余款向屠建文支付。2.一审法院对于双方有争议的项目并没有查实，导致认定事实不清，判决错误。第一，在本案一审阶段，千祥城公司已按法庭的要求将所有收取的款项支出作明细表，并盖公章回复法庭涉案工程所有款项的收入情况。一审法院于2020年11月11日要求千祥城公司须于庭后的三个工作日内将所有收取的款项支出作明细表，并盖公章回复法庭涉案工程所有款项的收支情况，千祥城公司也于2020年11月16日书面回复法院。在千祥城公司提交的《xxxx工程收支数据明细表》中，清晰显示涉案工程的支出情况分别为：人工材料付款2386028.40元，暂扣税费372227.85元，暂扣管理费、证照费、资料费合计75781.35元，承包人利润为46299.82元，企业所得税为186096.97元，印花税为970.88元。第二，法院仅对人工材料付款、暂扣管理费、证照费、资料费、作出认定和计算，却对双方有争议的项目没有查实，遗漏了承包人利润这一事实。在本案一审阶段，千祥城公司与屠建文均提交了涉案工程款项的支出明细表，除扣税部分，双方对于人工材料付款、承包人利润均有差异的。但法院并无审查该差异，便于2020年11月25日作出民事判决，并在该判决中没有将千祥城公司已向屠建文支付的承包人利润46299.82元计算在支出工程款中。千祥城公司所列的承包人利润包括支付给屠建文的承包人税后利润37039.86元和支付给屠建文承包的红利税9259.96元（37039.86+9259.96=46299.82）。千祥城公司已根据屠建文2019年3月14日的请款申请，于2019年3月15日向屠建文实际支付上述承包人利润。而事实上，屠建文所称的人工材料款2423068.26元，实际上是包含了其所收取的承包人税后利润37039.86元，屠建文是将该承包人税后利润并入人工材料款中计算，而千祥城公司是由于款项的性质不一样，所以才据实将该款单独列出分开计算，千祥城公司所列的人工材料款2386028.40元加上该承包人税后利润37039.86元刚好是屠建文所称的人工材料款2423068.26元（2386028.40+37039.86=2423068.26）。千祥城公司是据实填报了所有的支出数据并向法院提交，但一审法院却不审查数据差异，全部往有利于屠建文那一方处理是显失公平的。一审法院对双方有争议的项目没有查实，遗漏了千祥城公司已支付的承包人利润46299.82元，导致认定事实不清，判决错误，二审法院依法应予纠正。3.关于千祥城公司支出的企业所得税，一审法院按照工程总收款的2%计算企业所得的计算方法是不正确的，二审法院依法应予纠正。四、再退一步说，如果法院认为千祥城公司需要支付工程价款给屠建文，那么，应付给屠建文的款项属于承包人利润，须扣除需要由千祥城公司代扣代缴的税款（按应付款的20%计算），一审判决没有计算应代扣代缴的税款，应予纠正。千祥城公司在二审调查中补充如下事实和理由：一、由千祥城公司提交的二审新证据可以证明，屠建文于2019年3月15日已实际收取由千祥城公司支付的涉案工程的承包人利润46299.82元，该部分费用应在屠建文收取的工程价款中扣减。二、一审法院仅计算涉案工程施工合同的印花税832.38元，但却遗漏了涉案工程还需缴纳购销合同和承包合同的印花税这一事实。根据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条和第二条的规定，涉案工程除了按工程总价款乘以万分之三缴纳印花税832.38元外，还有购销合同、承包合同的印花税需要缴纳。千祥城公司提交的二审新证据《千祥城建筑工程有限公司合同台账》《中国建设银行网上银行电子回执》可以证明，千祥城公司根据相关税法的规定，于2020年9月23日已向税务机关实际缴纳涉案工程购销合同和承包合同的印花税970.88元，该部分税费的纳税义务人为屠建文，千祥城公司只是代扣代缴。故此，该部分印花税的费用970.88元应在屠建文收取的工程款中扣减。在本案一审阶段，千祥城公司已将该部分印花税970.88元列入《涉案工程款项的支出明细表》，而涉案工程施工合同的印花税832.38元是列入暂扣税费的栏目。但一审法院却没有审查该部分数据的差异，对双方有争议的项目也没有查实，遗漏了千祥城公司已支付的购销合同和承包合同的印花税970.88元这一事实，导致认定事实不清，判决错误，二审法院依法应予纠正。三、再退一步说，如果法院认为千祥城公司需要支付工程价款给屠建文，根据涉案《工程项目管理服务合同》附件5第一条第1款“甲方应当在每次收到发包人工程款后，预扣增值税11%及相关的税费，按照结算收入的2%扣除企业所得税……余下工程款由乙方办理《用款申请书》通知甲方支付”的约定，那么千祥城公司应付给屠建文的工程价款中应扣除上述税费。一审判决没有计算扣除上述税费，应予纠正。屠建文辩称，一、对于千祥城公司的上诉不予认可，关于其认为其中的50多万元不属于本案的工程款是一个错误的说法，因为其在收到相应工程款后已经支出了材料款，且其在本案的统计中已把相应的费用列入材料支出款中，若其不承认该部分为本案的工程款则收取的款项相应的支出材料款不应该列为本案的材料款支出。其说法是一个自相矛盾的说法，不承认其所收取工程款却把材料款列为其中。二、千祥城公司所认为的暂扣税没有任何依据。其认为的承包人利润也不在双方的合同中所约定，因此其上诉理由没有依据。三、千祥城公司所称的企业所得税与实际不符。若按照其说的列支该工程的利润高达26%，这是不可能的事情。一般工程的利润只为8%，且从其所提交的证据可以看出，其认为的工程利润为46299.82元。屠建文向一审法院起诉请求：1.千祥城公司返还多扣增值税额及附加税157425.95元及股东分红费17017.22元，合计174443.17元(按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从起诉之日起计算至清偿之日止)；2.本案受理费、保全费由千祥城公司承担。一审法院认定事实：一、双方签订合同以及涉案工程建设的情况。2017年3月25日,千祥城公司（合同甲方）与屠建文（合同乙方）签订《工程项目管理服务合同》（xxxx），合同约定：第一条工程项目管理服务范围为甲方对乙方的工程进行项目管理。第二条乙方的经营范围为乙方为xxxx所有工程项目的履约人。第三条工程项目管理服务费为乙方必须按照《建设工程施工许可证》所列明的建筑面积每平方米6元的单价向甲方支付工程项目管理服务费。第六条双方责任（一）甲方第5点甲方应当在每次收到发包人的工程款后，预扣增值税及相关的税费共11%，按照结算收入的2%扣除企业所得税，按管理费缴交时间扣除管理费、证照费后，余下工程款由乙方办理《用款申请书》通知甲方支付，一般情况下3-5天内付款。若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣（材料费和机械使用费应以工程预算为基础，总额不得超过乙方应得工程款的70%，人工费不得超过乙方应得工程款的30%），按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方。涉案工程为临时建筑，已建成投入使用，发包方已支付涉案工程款。二、涉案工程款总收入情况。2017年4月24日，千祥城公司与发包方台山温泉协华兴游乐有限公司签订《建设工程施工补充合同》，就涉案有关工程内容进行约定。2018年1月11日，经台山市建筑工程质量安全监督站查验，涉案xxxx商铺工程已符合终止施工条件，该工程已完工并投入使用。2017年4月27日至2018年6月14日期间，千祥城公司在收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司涉案工程款2246142.78元。在2020年1月21日千祥城公司收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司528463.33元，千祥城公司已按照屠建文的请款支付了涉案工程费用，应当认定为涉案工程款，故涉案工程款合计为2774606.11元。关于屠建文主张在涉案工程施工期间向千祥城公司支付了垫资材料款72039.86元的事实，屠建文提供了转账凭证，但该凭证不足以证明系涉案垫资款，且千祥城公司明确否认并表示是另案工程的保证金及其他资金来往，故在屠建文主张垫付了工程款72039.86元没有证据支持，一审法院不予采信。屠建文可以另寻途径解决。三、涉案工程款支出的情况。双方确认的事实为：千祥城公司扣除了管理服务费35715.81元、证照费36833.33元、资料费3232.2元，合计75781.34元。双方有争议的工程款支出事实认定如下：1.关于人工材料付款的事实。屠建文在2020年9月14日的询问笔录中确认千祥城公司根据请款支付了人工材料款2386028.4元，而2020年11月11日的庭审中确认千祥城公司根据请款支付了人工材料款2423068.26元，前后表述不一。千祥城公司自认根据屠建文的请款共支出人工材料款共计2386028.4元（包括从2017年5月至2019年3月支出人工材料款共计1924045.76元，2020年1月21日千祥城公司收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司工程款528463.33元扣除税款后支付的余款461982.64元），千祥城公司的自认金额有千祥城公司提供的相关支付发票和屠建文提供的《人民调解协议书》等证据支持，故一审法院确认千祥城公司根据屠建文的请款支付的人工材料款为2386028.4元。2.关于本案产生的实际税负的事实。综合屠建文和千祥城公司的陈述，涉案工程产生的税负主要包括增值税及附加税、企业所得税、印花税等。（1）增值税和附加税。增值税的税率从2018年至2020年期间分别为11%、10%、9%，按照涉案工程收入的不同时期分别计算11%、10%、9%，合计应付增值税税额为255091.26元，相应付的附加税为30610.95元（255091.26元×12%），涉案工程应付增值税和附加税合计为285702.21元。由于在2017年9月至2019年4月期间，千祥城公司收到屠建文共计149123.94元增值税额的增值税专用发票，并向税务机关进行了抵扣。根据相关税收规定，上述税额亦抵扣相应的附加税17894.87元（149123.94元×12%），以上合计抵扣税款167018.81元。综上，涉案工程应付增值税和附加税合计为285702.21元，减去已抵扣增值税和附加税税款167018.81元，涉案工程实际应支付增值税和附加税税款为118683.4元（285702.21元-167018.81元）。2020年3月19日屠建文向千祥城公司提供的合计27472.07元增值税额的增值税专用发票，未有证据显示千祥城公司已向税务机关进行了抵扣，一审法院对该金额不予认定。另庭审中，屠建文自认已退其多扣税款34427.94元。（2）企业所得税。根据双方合同约定还应按照结算收入2774606.11元的2%支付企业所得税即55492.12元（2774606.11元×2%）。（3）印花税。按照相关法律规定，印花税的税率为涉案工程总价款乘以万分之三，即应缴纳印花税832.38元（2774606.11元×0.0003）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的主张及抗辩，本案争议焦点如下：1.涉案《工程项目管理服务合同》的性质和效力；2.涉案工程价款的认定。一、涉案合同性质和效力。根据双方当事人陈述，本案工程承包事宜原由屠建文联系，后因屠建文没有工程建筑资质，无法直接参与涉案项目的承建，屠建文借用千祥城公司的资质承建涉案工程，而后千祥城公司与发包方台山温泉协华兴游乐有限公司签订《建设工程施工补充合同》，就有关工程内容进行约定。屠建文与千祥城公司为履行上述《建设工程施工补充合同》，先行签订内部《工程项目管理服务合同》，在合同中也明确约定千祥城公司向屠建文收取一定的管理服务费，故屠建文与千祥城公司之间法律关系的实质应为屠建文借用千祥城公司的资质承揽涉案工程并进行建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，屠建文与千祥城公司签订的内部《工程项目管理服务合同》应属无效合同。二、涉案工程价款的认定。涉案建设工程虽然是无效合同，且未报建，属临时建筑物，但屠建文已施工完毕，涉案工程已经竣工投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，屠建文可以参照《工程项目管理服务合同》约定要求千祥城公司支付工程价款。关于屠建文主张的返还股东分红费问题，根据屠建文起诉状事实和理由的陈述以及庭审中的说明，其主张的所谓股东分红款，是千祥城公司巧立名目，以股东分红费的名义，从屠建文应得工程款中私自扣除了17017.22元，实质上主张的是工程价款的一部分，理应跟工程价款一并结算。关于屠建文主张的返还多扣增值税额及附加税价款问题，屠建文根据《工程项目管理服务合同》第六条双方责任（一）甲方第5点“若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣，按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方”的约定，从2017年9月至2019年4月期间，屠建文共向千祥城公司提供了共计149123.94元增值税额的增值税专用发票给千祥城公司抵扣。并根据相关税收规定，上述税额亦抵扣了相应的附加税17894.87元（149123.94元×12%），虽然双方签订的《工程项目管理服务合同》无效，但约定的结算条款有效，千祥城公司已经按照约定抵扣了税款，千祥城公司获得了利益，应当参照双方合同的约定，将该部分抵扣的税款退回给屠建文，故屠建文主张返还的抵扣的税款中的149123.94元和附加税17894.87元，合计167018.81元，理据充足，一审法院予以支持，但该部分款项亦是结算条款，应与工程价款一并结算。对于屠建文主张的2020年3月19日向千祥城公司提供的合计27472.07元增值税额的增值税专用发票，由于未有证据显示千祥城公司已向税务机关进行了抵扣，千祥城公司未获取利益，因此，该部分价款一审法院不予支持。对于千祥城公司自己主张违反了税收征管规定，未有真实交易而抵扣了增值税的问题，经查，本案的建设工程项目和施工真实存在，产生了具体的材料费和人工费，如果千祥城公司认为抵扣增值税违反规定，可以依法向税收机关举报相关违法行为，另寻途径解决。综上所述，涉案工程千祥城公司收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司工程款合计2774606.11元。根据双方约定扣除管理服务费35715.81元、证照费36833.33元、资料费3232.2元、人工材料款2386028.4元、实际支付的增值税和附加税118683.4元、企业所得税55492.12元、印花税832.38元后，千祥城公司在涉案工程中尚有工程价款余款137788.57元，扣除屠建文自认已退其多扣税款34427.94元，千祥城公司实际应向屠建文返还涉案工程价款103360.63元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、千祥城公司于判决生效之日起十日内向屠建文支付工程价款（抵扣的增值税及附加税款以及巧立名目的股东分红费）103360.63元；二、驳回屠建文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3788.86元（已由屠建文预交），由屠建文负担1553.43元，千祥城公司负担2235.43元。屠建文多预交的2235.43元，一审法院予以退回，千祥城公司应向一审法院补缴案件受理费2235.43元。二审中，屠建文没有提交新证据。千祥城公司提交了以下证据：1.xxxx工程利润分成表、中国建设银行单位客户专用回单2张、中华人民共和国税收完税证明、支付分类所得收入和扣缴个人所得税情况表，用以证明：千祥城公司于2019年3月15日已向屠建文实际支付工程利润37039.86元和红利税9259.96元，以上合计46299.82元，为涉案工程的承包人利润，应在屠建文收取的工程价款中扣减。2.千祥城公司合同台账、中国建设银行单位客户专用回单，用以证明：千祥城公司于2020年9月23日已向税务机关缴纳印花税共46513.70元，其中有970.88元为xxxx工程购销合同和承包合同的印花税，该费用为屠建文应当支付的费用，应在屠建文收取的工程价款中扣减。3.自然人电子税务局截图一张，用以证明的内容与证据1一致。经质证，屠建文对千祥城公司提交的前述证据认为：一、该些证据不属于新证据的范畴，不应作为二审定案依据。二、相关的证据屠建文在一审中多次要求千祥城公司提供，但其一直不予提供。一审法院未曾要求先提交数据表后提交证据，相关的证据应由千祥城公司主动提供，而不是等待法院要求的情况下才提供，千祥城公司没有在一审中提交应承担举证不能的后果，因此千祥城公司在二审中提供的证据不能作为二审新证据。三、对证据1的三性不予认可。因为其说法是互相矛盾的，若其认为支付给屠建文工程的利润只有37039.86元，那么其在一审所举证的企业所得税怎么可能为186096.97元，一个工程利润只有3万多元。因为若按照企业所得税率25%计算，企业所得税只能11574.96元。因此千祥城公司主张的数据自相矛盾，不应作为定案依据。对于xxxx工程利润分成表中的签收栏下关于屠建文的代签名不予认可。从该表中也可以看出千祥城公司以各种名义想方设法的扣除屠建文应得的剩余工程款。因为在双方的工程合同中根本没有约定承包人利润税，因此不予承认其相关的代为扣税。关于中国建设银行单位客户专用回单与完税证明，三性不予认可。其上面所列均为千祥城公司本企业2019年3月1日到31日所扣的个税，与本案无关。对于证据2的三性不予认可。首先，在双方的合同中没有约定印花税应由屠建文承担，但是因为相应的金额不大，屠建文没有对一审判决832.38元所列的印花税项作出上诉。其次，千祥城公司所认为的970.88元没有依据，因为根据相关的税务规则，印花税是以工程总额的万分之三作为扣除，因此千祥城公司主张的970.88元没有依据，应以一审判决为准。对其中国建设银行专用回单的意见与上述意见一致。对证据3的三性不予认可，质证意见与证据1的质证意见一致。在千祥城公司一审中提交的证据其认为这一笔数为股东分红，但屠建文并非其公司的股东，也不是其公司的任何成员，因此不应给予扣除相关的款项。经审查，千祥城公司提供的前述证据真实性可以确定，且与本案有关联，本院予以采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，千祥城公司提供的《xxxx工程利润分成》表格记载承包人屠建文，承包人利润46299.82，扣缴20%红利税9259.96，实发利润37039.86，表格上有屠建文的女婿蒋强签上屠建文及蒋强的姓名。千祥城公司于2019年3月15日向屠建文转账支付37039.86元，转账记录用途为工程利润。千祥城公司以屠建文为纳税人向税务部门缴纳税种为个人所得税所属项目为上市公司股息红利所得（泸市、深市、创业板）的税款9259.96元。二审调查中，千祥城公司和屠建文均确认涉案工程款总收入为2774606.11元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对屠建文、千祥城公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。本案中，屠建文借用千祥城公司的资质承建涉案工程，千祥城公司与发包方温泉协华公司签订《建设工程施工补充合同》。而屠建文与千祥城公司为履行上述《建设工程施工补充合同》，先行签订内部《工程项目管理服务合同》，在合同中也明确约定千祥城公司向屠建文收取一定的管理服务费，故屠建文与千祥城公司之间法律关系的实质应为屠建文借用千祥城公司的资质承揽涉案工程并进行建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，屠建文与千祥城公司签订的内部《工程项目管理服务合同》应属无效合同。本案主要解决屠建文与千祥城公司之间的内部结算问题，一审判决后，双方对结算的数额有异议，主要对结算中的增值税和附加税、企业所得税、印花税等项目的数额存在争议，据此，本院结合双方争议部分分析如下：一、涉案工程款的总收入问题。二审中双方均确认为2774606.11元，本院予以确认。关于屠建文主张在涉案工程施工期间向千祥城公司支付了垫资工程款72039.86元的事实，屠建文虽提供了转账凭证，但不足以证明所涉款项系涉案垫资款，且千祥城公司明确否认并表示是另案工程的保证金及其他资金来往，故屠建文主张本案垫付工程款72039.86元没有充分的证据予以支持，本院不予采信。屠建文可以另寻途径解决。二、涉案工程款的支出情况。1.双方无争议的款项为：千祥城公司扣除了管理费35715.81元、证照费36833.33元、资料费3232.2元，合计75781.34元。2.人工材料付款的情况。双方对一审认定千祥城公司已向屠建文支付人工材料款为2386028.4元，双方在二审中对此均未提异议，本院予以确认。3.千祥城公司向屠建文已支付的其他款项。二审中，千祥城公司主张其已实际向屠建文支付税后承包利润37039.86元及已向税务部门支付由此产生应由屠建文负担的个人所得税9259.96元，合共46299.82元，应计算在工程款支出中。经查，千祥城公司已实际向屠建文支付了37039.86元，并以屠建文为纳税人向税务部门实际缴纳个人所得税9259.96元，千祥城公司该主张并无不当，本院予以支持。4.关于本案的税负负担问题。（1）增值税和附加税。二审中，对一审认定的涉案工程增值税和附加税合计为285702.21元、已抵扣增值税和附加税税款167018.81元以及屠建文在一审庭审中自认千祥城公司已向其退多扣税款34427.94元，双方均未提异议，本院予以确认。二审中，屠建文有异议部分为，其于2020年3月19日向千祥城公司提供的合计27472.07元增值税额的增值税专用发票，认为一审未予抵扣相应税款不当，主张其已履行了交付发票的义务，千祥城公司应履行退还税款义务，应抵扣相应的增值税和附加税合计30768.72元。千祥城公司则认为该些增值税专用发票为屠建文虚开要求抵扣的，违反税法的规定，千祥城公司实际也没有用于抵扣，主张在本案双方结算中不应抵扣相应的税款。对此本院认为，本案的建设工程项目和施工真实存在，产生了具体的材料费和人工费，而千祥城公司主张该些增值税专用发票为虚开的，并未提供相应的证据予以证明。但又由于尚未有证据显示千祥城公司已用该些增值税专用发票向税务部门进行了抵扣，即该些专用发票是否可以抵扣、具体抵扣额均尚未确定，据此不宜在本案中直接予以抵扣。屠建文在二审调查中主张对于该部分增值税专用发票，若千祥城公司不认可抵扣，要求千祥城公司返还相应的增值税专用发票的问题，屠建文可另寻途径解决。综上，一审法院认定涉案工程实际应支付增值税和附加税款为118683.4元并无不当。（2）企业所得税。双方合同约定按照结算收入的2%计算企业所得税，一审法院按照涉案工程款总收入2774606.11元的2%计算企业所得税为55492.12元合理有据，屠建文上诉认为一审法院计算不当缺乏依据，本院不予支持。（3）印花税。按照相关法律规定，印花税的税率为涉案工程总价款乘以万分之三，一审核算应缴纳印花税832.38元（2774606.11元×0.0003），屠建文二审中对此亦未提异议，本院予以确认。千祥城公司上诉主张印花税以合同总额3236270.89元计算为970.88元，其计算的合同总额超出涉案工程款总额2774606.11元，其计算缺乏依据，本院不予支持。综上，双方签订的合同虽然无效，但屠建文已施工完毕，涉案工程已竣工并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，屠建文可以参照《工程项目管理服务合同》约定要求千祥城公司支付工程价款。至于千祥城公司在二审中认为屠建文诉请返还的增值税款、附加税款不属于工程价款，亦不属于法院受理范围的问题。经查，双方签订《工程项目管理服务合同》第四（一）5条明确约定“甲方（千祥城公司）应当在每次收到发包人的工程款后，预扣增值税及相关的税费共11%，按照结算收入的2%扣除企业所得税，按管理费缴交时间扣除管理费、证照费后，余下工程款由乙方（屠建文）办理《用款申请书》通知甲方支付，一般情况下3-5天内付款。若乙方提供增值税专用发票给甲方抵扣（材料费和机械使用费应以工程预算为基础，总额不得超过乙方应得工程款的70%，人工费不得超过乙方应得工程款的30%），按抵扣后的差额扣除，多扣的增值税退回乙方。”该条款为双方约定的结算条款，其中明确约定关于千祥城公司收到发包人的工程款后关于增值税及相关税费的处理问题，而千祥城公司已向税务部门缴纳相关税费，本案中屠建文系根据该合同的约定诉请千祥城公司返还多扣的增值税款等，实际上系双方就涉案工程款的最终结算问题，属于法院的受理范围，故本院对千祥城公司该主张不予采信。千祥城公司收到发包方台山温泉协华兴游乐有限公司工程款合计2774606.11元。根据双方约定扣除管理服务费35715.81元、证照费36833.33元、资料费3232.2元、人工材料款2386028.4元、实际支付的增值税和附加税118683.4元、企业所得税55492.12元、印花税832.38元及千祥城公司另向屠建文已支付的其他款项46299.82元后，千祥城公司在涉案工程中尚有工程价款余款91488.65元（2774606.11元-35715.81元-36833.33元-3232.2元-2386028.4元-118683.4元-55492.12元-832.38元-46299.82元），扣除屠建文自认千祥城公司已退其多扣税款34427.94元，千祥城公司实际应向屠建文返还涉案工程价款57060.71元（91488.65元-34427.94元）。关于利息的问题。千祥城公司收到发包方支付的工程款后，未向屠建文结清余款，千祥城公司应向屠建文支付相应的利息损失。屠建文主张从起诉之日（2020年3月16日）起至实际清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并未超出法律的规定，本院予以支持。综上所述，屠建文、千祥城公司上诉请求部分成立，有理部分，应予支持；无理部分，应予驳回。一审判决认定事实基本属实，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]号}第一条第（二）项、第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初972号民事判决；二、台山市千祥城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向屠建文支付工程价款57060.71元及利息（以57060.71元为基数，从2020年3月16日起至实际清偿之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回屠建文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3788.86元（已由屠建文预交），由屠建文负担2549.51元，台山市千祥城建筑工程有限公司负担1239.35元。屠建文多预交的一审案件受理费1239.35元，由一审法院予以退回；台山市千祥城建筑工程有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费1239.35元。二审案件受理费3788.86元（已由屠建文预交2367.21元，台山市千祥城建筑工程有限公司预交2367.21元）。由屠建文负担2549.51元，台山市千祥城建筑工程有限公司负担1239.35元。台山市千祥城建筑工程有限公司多预交的二审案件受理费1127.86元，由本院予以退回；屠建文应向本院补缴二审案件受理费182.30元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年五月六日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩