山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终1289号上诉人（原审被告，反诉原告）：山东德炬信息技术有限公司（曾用名山东德炬光电科技有限公司），住所地济南市高新区联合财富广场1号楼1107A。法定代表人：马萧，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕少华，北京市中闻（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：惠民县综合行政执法局，住所地惠民县大济路398号。法定代表人：张希温，局长。委托诉讼代理人：李同乐，山东尹增栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹增栋，山东尹增栋律师事务所律师。上诉人山东德炬信息技术有限公司（以下简称德炬公司）因与被上诉人惠民县综合行政执法局（以下简称惠民县行政执法局）承揽合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2021)鲁1621民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德炬公司上诉请求：1.撤销（2021）鲁1621民初191号第三项，改判被上诉人支付合同款49.95万元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人安装LED显示屏应当办理户外广告登记手续而没有办理，没有履行合同义务，导致合同无法履行。根据广告法第四十一条、山东省户外广告管理办法第七条、户外广告登记管理规定第二、三、五条，被上诉人应当办理户外广告登记手续。办理该手续后，才可以办理施工许可证。根据建筑法第七条、建筑工程施工许可管理办法第二条、第三条、第四条，没有施工许可证一律不得开工。被上诉人没有办理户外广告登记手续，亦无法办理施工许可证，合同不能履行，责任在被上诉人。二、被上诉人没有提供电源，违反承揽合同协助义务。1.一审法院认定“被告亦无证据证实原告未提供相应的电源”的举证责任分配错误。上诉人主张被上诉人没有提供电源，此时举证责任已转给被上诉人，被上诉人应当就提供电源提出反证，如没有提出则证明没有提供电源。而且，被上诉人吴庆国副局长在一审明确承认施工现场没有电源。2.根据法律规定可以推定被上诉人没有提供电源。根据电力法第二十六条第2款、电力供应和使用条例第十六条、第十八条，被申请人新装或增加用电时，应向供电企业提供用电工程项目批准的文件及有关的用电资料，并依照供电企业规定的格式如实填写用电申请书及办理所需手续。该项目没有户外广告登记手续和施工许可证，因此不可能提供电源。至于被上诉人主张从其办公大楼或者隔壁洗车行往外扯电线，这不仅违反电力供应和使用条例第十三条，还违反基本常识：现在县级市以上的新城区还有露天电线吗？往外扯电线会造成多大的安全隐患？况且LED屏幕需要380伏特殊电压。根据最新民事证据规定第十条：下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定推定的事实。也就是被上诉人必须向供电企业申请新装用电，申请时应提供用电工程项目批准文件，由于缺少上述行政许可，不可能申请到用电，也就是现场没有电源。三、一审法院已认定上诉人为履行合同已购买涉案LED显示屏，合同金额是220086.8元，包括合同、增值税发票、打款记录、现存放地址，目前该显示屏闲置。综上所述，被上诉人无法提供户外广告许可和施工许可证，没有提供电源，没有履行合同义务，最终导致合同未能履行，造成上诉人损失。根据民法典第五百八十四条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，因此被上诉人应当以合同标的额赔偿上诉人损失，包括合同履行后可以获得的利益。惠民县行政执法局辩称，一、双方签订的承揽合同，上诉人根本就没有履行前期的施工工作。双方签订《高清LED显示屏采购合同》，系通过公开招投标而签订，上诉人作为专业从事该行业的公司，应该明知电缆显然应当包含在其整个的承揽工程之内，否则被上诉人根本不能实现合同目的。之所以合同未能履行，其根本原因是在签订合同后，上诉人感觉中标价格低，利润不大，所以在签订合同后其设备根本就没有到场。一审庭审过程中，被上诉人提供的证据足以证实在被上诉人多次督促上诉人施工的情况下，但其仍拒不履行合同的事实。二、上诉人所谓的已经购买的LED显示屏是通用产品，根本不能证明是为该项目购买，更不会有损失。上诉人士是专业从事LED显示屏安装的公司，其不断购进和仓库中也存储大量的同类设备。该设备是通用产品，用于其它工程都可以。上诉人即没有证据系为了履行与我方的合同而购进，又没有任何证据证明其遭受损失。因此，上诉人主张的损失更不应得到支持。三、被上诉人因此遭受的损失巨大。由于该承揽合同上诉人没有履行，导致我方向第三方山东惠民恒兴装饰广告有限责任公司赔付了65万元。这还是在惠民县调解委员会的多次协调下，山东惠民恒兴装饰广告有限责任公司做出一定的让步，才算处理过去的。该损失，就应当由上诉人进行赔偿。综上所述，之所以发生该起纠纷，就是因为签订合同后，上诉人认为合同价款偏低，没有到场施工所致。上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。惠民县行政执法局向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告签订的《LED显示屏采购合同》，要求被告赔偿经济损失10万元；2.本案一切诉讼费用均由被告负担。德炬公司向一审法院反诉请求：1.解除合同；2.驳回被反诉人赔偿请求；3.赔偿反诉人损失共计49.95万元；4.诉讼费用由被反诉人负担。一审法院认定事实：2011年4月30日，原告惠民县行政执法局（甲方）与山东惠民恒兴装饰广告责任有限公司（乙方）（以下简称恒兴公司）签订置换合同，合同约定由乙方负担甲方需要的一辆15座福特全顺中巴车的购车款、购置税及挂牌保险等费用约28.5万元，所有权归甲方，甲方为乙方提供楼顶广告位的所有权并免除应收的户外广告资源费，合同期限为16年，自2011年4月30日至2027年4月30日等内容。2019年8月14日，因有关文件要求需要拆除上述置换合同中涉及的楼顶三面翻广告牌，双方签订了补充协议建设户外彩色显示屏，该协议约定电子屏的一切审批及占地、电费由甲方负责，甲方负责于2019年9月30日前将电子屏交付乙方使用，如不能按时交付使用，合同起止时间顺延，如2019年11月30日前还不能交付使用，甲方按每天2000元支付乙方违约金，另外甲方把原欠乙方的欠款一次性付清，使用期限15年等内容。2019年11月29日，原告惠民县行政执法局委托滨州市信合建设项目管理有限公司，就惠民县城市媒体信息发布建设项目进行国内竞争性磋商采购，主要包含室外全彩显示屏、控制系统、配电柜、框架结构、显示屏控制软件、拼接处理器、散热系统、音箱系统，控制价50.5万元。该磋商文件第三部分供应商须知中第二项显示：供应商应对供货现场和周围环境进行勘察，以获取编制相应文件所需的资料，采购人向供应商提供的有关供货现场的资料和数据，是采购人现有的能使供应商利用的资料。采购人对供应商由此而做出的推论、理解和结论概不负责，供应商未到供货现场实地踏勘的，成交后签订合同时和履约过程中，不得以不完全了解现场情况为由，提出任何形式的增加合同价款或索赔的要求等内容。第三项显示：报价应被视为已经包含了完成本磋商文件所述工程项目所需的全部费用（含该工程项目前期拆除、竣工后的卫生清理及建筑垃圾的清理外运等零星费用），包含了但并不限于人工费、材料费、施工机械使用费、施工管理费、检测费、措施项目费等工程所需要的全部费用；对于有配件、耗材、选件、备件和特殊材料的设备，还应填报货物配件、耗材、选件表和备件及特殊材料清单，注明品牌、型号、产地、功能、单价批量折扣等内容，该表格格式由供应商自行设计，供应商按照上述要求分类报价，其目的是便于磋商，但在任何情况下并不限制采购人以其他条款签订合同的权利等内容。2019年12月10日，山东德炬光电科技有限公司（现更名为山东德炬信息技术有限公司）递交投标文件，该投标文件中记载了该项目的验收方案分为出厂前预验收、第一次验收、最终验收、LED显示系统项目验收大纲。最终验收的对象包括显示屏产品、控制设备、安装连接、视频播放效果、系统操作性能、系统显示功能、配电系统等。LED显示系统项目验收大纲包括常规检查、机械安装、单元安装、电缆和动力、数字转换器设备、数字交换器和控制软件、计算机控制台、开关设备、外围设备。2019年12月14日，经评标委员会综合评审，德炬公司以49.95万元的价格中标。12月19日，德炬公司与深圳利亚德光电有限公司签订经销商采购订单，订购LED显示屏等设备或配件，合同总金额220086.8元。2019年12月23日，原被告签订滨州市政府采购合同，约定：合同金额49.95万元；材料进场后付至工程款的30%，工程完工并经验收合格后付至工程款的90%，余款五年无质量问题分次无息付清；交付日期为签订合同后30日内系统安装、调试、运行完毕并达到验收合格标准等内容。合同签订至今材料并未入场亦未进行任何安装。庭审中，原被告均同意解除合同。2020年11月30日，原告惠民县行政执法局与恒兴公司在惠民县调解委员会达成人民调解协议书，该协议书中纠纷主要事实部分记载因双方签订的补充协议约定建设的彩色电子屏未能如期建设，双方要求调委会进行调解，协议达成的主要内容是解除双方之前签订的置换合同和补充协议，原告补偿恒兴公司经济损失65万元，分别于2020年12月10日前付23万元、2021年12月10日前付21万元、余款21万元于2022年12月10日前一次性付清等内容。该协议经一审法院依法确认有效。2020年12月4日，原告支付恒兴公司23万元。一审法院认为，原告惠民县行政执法局与被告德炬公司之间承揽合同关系，系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力。原被告均同意解除合同，且作为定作人的原告享有随时解除合同的权利，因此对于原被告要求解除合同的主张，予以支持。本案争议焦点为：第一、合同未实际履行的过错方是原告还是被告；第二、一方存在过错，是否应赔偿对方主张的经济损失。对于第一个争议焦点：被告主张其未履行合同的原因是因为原告未提供电源和电缆。原告主张电缆应当由被告提供，电源原告已提出解决方案，导致合同未履行原因在于被告设备一直未到现场。涉案合同是关于LED显示屏的采购和安装，所达到的目的是使LED显示屏能够有效播放有关影像等，而作为长期从事该行业的被告对此也应该是明知的，因此对于该项目中所需的必备材料电缆也应当是明知的。在竞争性磋商文件有关内容载明报价应包含完成本工程项目所需的全部费用，而且对于有关配件、备件等也要求供应商分类报价，因此对于被告的报价，原告可以推定包含了完成该项目所需的全部费用，当然也包括电缆的费用。此外，在被告投标文件中验收部分也有电缆和动力的验收，虽然被告庭审中主张是以配电柜为界，配电柜以外是对原告的验收，电缆和动力的验收对原告方的验收，但并无证据予以证实。被告亦无证据证实原告未提供相应的电源。因此，合同签订后被告迟迟未动工，甚至前期的准备工作都没有进行是造成合同未能履行的原因。故而对于被告主张的损失，不予支持。对于第二个争议焦点：通过原告与恒兴公司签订的置换合同补充协议约定，2019年11月30日前不能交付使用按每天2000元支付违约金及欠款，而招投标工作2019年12月初进行，原告与被告签订合同的日期是2019年12月底，已经远远晚于补充协议约定的最后履行期限，且庭审中原告并未能详细叙述与恒兴公司达成的65万元赔偿款如何计算而来，故原告要求被告赔偿损失的主张，无事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第七百七十条、第七百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、解除原告惠民县综合行政执法局与被告山东德炬信息技术有限公司2019年12月23日签订的采购合同。二、驳回原告惠民县综合行政执法局的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告山东德炬信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告惠民县综合行政执法局负担。反诉案件受理费8792元，减半收取4396元，由被告山东德炬信息技术有限公司负担。二审期间，当事人均未提交证据，且对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人德炬公司与被上诉人惠民县行政执法局均同意解除合同，但对合同未实际履行的过错是那一方，存在争议。上诉人德炬公司一审主张其未履行合同的原因系被上诉人惠民县行政执法局未提供电源和电缆，被上诉人惠民县行政执法局主张电缆应当由上诉人德炬公司提供，导致合同未履行原因在于上诉人德炬公司感觉中标价格低、利润不大，在签订合同后其设备根本没有到场。关于电缆问题，双方合同虽没有明确约定，但一审判决认为上诉人作为长期从事LED显示屏的采购和安装行业的公司，对于涉案项目中所需的必备材料电缆是明知的，并结合在竞争性磋商文件及投标文件有关内容，确认上诉人德炬公司中标项目所需的全部费用包括电缆的费用，并无不当。关于电源问题，上诉人德炬公司作为涉案项目施工方，有权利要求被上诉人惠民县行政执法局提供涉案项目施工所必备的条件包括电源。但上诉人德炬公司没有提供证据证实其要求被上诉人惠民县行政执法局提供电源，而被上诉人惠民县行政执法局拒不提供电源而不能进场施工的事实，应承担举证不能的不利后果。因此，一审判决以上诉人德炬公司迟迟未动工，甚至前期的准备工作都没有进行是造成合同未能履行的原因，进而不支持上诉人德炬公司所主张的损失，并无不当。至于上诉人德炬公司主张被上诉人无法提供户外广告许可和施工许可证，导致合同未能履行，因其未提供涉案项目系没有户外广告许可和施工许可证不能施工的证据，亦应承担举证不能的不利后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人德炬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8793元，由上诉人山东德炬信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  黄跃江审判员  王正真二〇二一年五月二十一日书记员  崔玮琦