安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3578号 上诉人（原审原告）:宋杰,男,汉族,1987年4月18日出生,住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人:徐捷,安徽合望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):浙江省围海建设集团股份有限公司第八分公司,住所地安徽省合肥市蜀山区习友路百利中心1号楼3401,统一社会信用代码91340104MA2RXK5NXX。 负责人:周新良,总经理。 委托诉讼代理人:方兴,北京盈科(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:孙伟,该公司员工。 被上诉人（原审被告):浙江省围海建设集团股份有限公司,住所地浙江省宁波市鄞州区广贤路1009号,统一社会信用代码913302001449613537。 法定代表人:吴良勇。 委托诉讼代理人:方兴,北京盈科(合肥)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张颖,北京盈科(合肥)律师事务所实习律师。 上诉人宋杰因与被上诉人浙江省围海建设集团股份有限公司第八分公司（以下简称围海第八分公司）、浙江省围海建设集团股份有限公司（以下简称围海公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初11139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 宋杰上诉请求：1.撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初11139号民事判决第一至三项，依法改判围海第八分公司向宋杰出具解除劳动关系的证明并支付违法解除劳动合同经济赔偿金91200元，围海第八分公司支付宋杰工资188423元、未休年休假工资10482元、报销款20000元，围海公司对围海第八分公司上述的全部给付义务承担连带责任；2.案件诉讼费用由围海第八分公司、围海公司承担。事实与理由：1.一审法院认定宋杰有严重违反公司规章制度的迟到旷工等事实以及被上诉人属于合法解除劳动关系属于认定错误、证据不足。围海第八分公司在宋杰就职期间并未强制宋杰使用软件考勤，我方也未认可考勤的真实性，围海第八分公司单方面提供没有宋杰签字确认的考勤记录不能作为定案依据，一审法院仅仅依据该记录就认定宋杰的出勤情况属于认定事实不清、证据不足。从围海第八分公司提供的考勤记录的形式来看，只是单方面制作的表格，并未有宋杰签字认可的字样，从宋杰提供的证据中《潜山县市政和水系治理PPP项目采购结算单》《情况说明》以及围海第八分公司的当庭陈述得知，宋杰长期在项目上提供劳动，并不在公司的住所地坐班，且围海第八分公司提供的考勤记录与围海第八分公司提供的工资发放的记录上面缺勤和迟到次数完全不一致，前后矛盾，应当都不予采纳。而且《情况说明》是已经提交给公司的，宋杰不可能将所有已经提交的《情况说明》复制或是拿回，所以该项举证责任应当在用人单位，而不是由宋杰举证证明。而且如果真如围海第八分公司所述宋杰之前正常发放基本工资的时候虽然考勤也有多次旷工和迟到，因考虑到人情方面才给宋杰发放工资，也是不符合常理的。围海第八分公司的公司制度也未经民主制定和公示，宋杰从未看到过该项制度，即使依据该《员工假期管理规定》第十八条关于旷工的规定内容来看，围海第八分公司也未按照该规定执行，未进行部门认定、未进行书面警告、未提前告知宋杰，在庭审的互相发问阶段围海第八分公司也陈述公司无工会，与举证不符，所以也属于违法解除劳动关系。2.宋杰的主张证据充分，应当依法支持其诉讼请求。宋杰与围海第八分公司关于劳动报酬的约定合法有效，围海第八分公司应当按照约定支付相应的报酬。宋杰在入职时候围海第八分公司向其承诺工资为基本工资17100元/每月，年终再发放4个月基本工资，税前年薪为27.4万元，此约定在《录用通知》里载明。而宋杰在工作期间围海第八分公司并未按照约定发放，只是发放了基本工资，并且存在无故扣款的行为，年终奖4个月基本工资也是需要按照围海第八分公司的承诺履行的，现围海第八分公司无证据证明可以不发放年终奖给宋杰的情况下，应当承担举证不能的责任。因双方对已经发放的工资金额是有争议的，宋杰认为围海第八分公司尚欠有工资收入未发放完毕，所以不应当以实际的银行流水来判断上诉人的收入水平，而是应当以《录用通知》里载明的平均月收入为准计算各项补偿和未休年休假工资等，即承诺的年薪金额除以12个月，方可计算出宋杰的平均工资。 围海第八分公司及围海公司辩称，1.宋杰与围海第八分公司系合法解除劳动关系，一审法院认定宋杰严重违反公司规章制度，数次迟到旷工事实正确，证据合法有效。首先，宋杰主张围海第八分公司在宋杰就职期间未强制宋杰使用软件考勤，并对考勤的真实性和证明力不予认可没有任何事实及法律依据。围海第八分公司在一审中提交的2019年9月在OA中发布的《关于规范考勤打卡制度的通知》中明确规定公司除了总经理、副总经理外，其他员工均需打卡。不打卡或者特殊情况处理的需经总经理书面批准。宋杰作为围海第八分公司员工，办理了相应的信息录入手续，有权限查看规章制度等考勤制度。且早在仲裁庭审阶段就仲裁庭就已经现场核实过考勤记录的真实性，宋杰否认考勤的真实性不应得到支持。其次，公司的规章制度都是经过民主程序表决通过的，在一审中已向法院提交了规章制度经过职工代表大会决议通过等民主程序制定并公示的证据。因此结合围海第八分公司在一审中提交的宋杰与公司人事经理的聊天记录、考勤记录及OA系统公示规章制度等证据可以相互印证证明宋杰存在严重旷工、迟到以及宋杰明确知晓公司有关制度的事实。围海第八分公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定解除与宋杰的劳动合同，无须向宋杰支付经济赔偿金。最后，工资发放数额与迟到次数虽相较有部分出入，是因为围海第八分公司在工资结算时候考虑人情予以照顾，不能以工资反推考勤记录。2.围海第八分公司已经足额支付了宋杰工资报酬，并有相关工资支付记录为证。首先，关于工资收入部分，《录用通知》中约定的基本工资税前17100元，明确标注了实际到手还需扣除社保、个税，且已依据宋杰考勤情况结合公司的管理制度予以扣减，实际到手的金额必然低于17000元。其次，《录用通知》中也明确载明考核合格绩效考核奖金予以全额发放，依据《考勤管理制度》第十三条及《员工假期管理规定》第十八条第三项的规定，宋杰自身存在严重旷工、迟到行为不符合发放年终绩效考核奖金的条件。再次，宋杰主张的未休年休假工资计算标准及应休天数没有任何依据。最后，关于报销款，宋杰主张的740元，围海第八分公司在仲裁庭审时予以认可，此外的住宿发票抬头与围海第八分公司名称不符，且报销单据上无围海第八分公司签字盖章，根据围海第八分公司的财务报销制度规定，到合肥以外的项目部出差，由项目部包吃包住，公司只报销来往路费。在明知此项规定的情况下，若宋杰仍不服从公司管理，产生的外出食宿费应当自理。 宋杰向一审法院起诉请求：1.判决围海第八分公司向宋杰出具解除劳动关系的证明,并支付违法解除劳动合同经济赔偿金91200元(22800元x2个月×2倍)；2.判决围海第八分公司向宋杰支付经济补偿金45600元(22800元×2个月)；3.判决围海第八分公司向宋杰支付未签订劳动合同的双倍工资差额250800元(22800元×11个月)；4.判决围海第八分公司支付欠付宋杰的工资188423元(自2018年11月20日至2020年5月19日的欠付工资);5.判决围海第八分公司支付宋杰在工作期间的未休年休假工资10482元(22800元/月÷21.75天×5天×200%)；6.判决围海第八分公司支付宋杰应得的报销款20000元；7.判决围海公司对围海第八分公司上述的全部给付义务承担连带责任。上述请求暂合计606505元。当庭撤回诉请第二项。 原审法院认定事实：围海第八分公司于2018年11月20日向宋杰发出录用通知，载明宋杰任成本管理部经理，薪酬构成为基本工资按月发放加绩效考核、奖金、年终奖。其中基本工资为17100元每月(税前)。绩效考核奖金为17100元×4个月(税前)。考核合格全额发放，双方签订了劳动合同书，约定双方合同期自2011年11月22日至2020年4月23日，围海第八分公司发出《关于宋杰严重违纪处理通告》，载明鉴于成本合约部宋杰违反公司考勤管理制度第五条、第九条，自2019年7月起至2020年4月，连续旷工19.5天，迟到36次之多，构成严重违纪，经公司研究决定，对宋杰做如下处理：根据劳动合同法第39条第二款规定，给予宋杰做辞退处理，并立即解除合同等。宋杰离职前12个月平均工资为14890.39元，另查明，围海公司于2013年1月15日召开会议，表决通过员工假期管理规定，围海第八分公司于2019年2月26日发布考勤管理制度，该制度于2019年3月1日开始实施，并在友空间办公系统中予以公布。宋杰作为申请人以围海第八分公司、围海公司作为被申请人，向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、被申请人围海第八分公司向申请人出具并支付违法解除劳动合同赔偿金91200元；二、裁决被申请人围海第八分公司向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额250800元；三、裁决被申请人围海第八分公司支付申请人2018年11月20日至2020年5月19日的欠付工资188423元；四、裁决被申请人围海第八分公司支付申请人未休年休年休假工资10482元；五、裁决被申请人围海第八分公司支付申请人报销款20000元；六、裁决被申请人围海公司对被申请人围海第八分公司上述全部给付义务承担连带责任。该委作出2020合劳人仲案字第868号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人围海第八分公司与本裁决生效之日起7日内向申请人出具劳动关系解除证明；二、被申请人围海第八分公司于本裁决书生效之日起7日内一次性支付申请人宋杰2020年3月、4月工资14897.99元；三、围海第八分公司与本裁决书生效之日起7日内一次性支付申请人宋杰年休假工资1369.23元。四、被申请人围海第八分公司于本裁决书生效之日起7日内一次性支付申请人宋杰报销款740元；五、被申请人围海公司与被申请人围海第八分公司对本裁决第二项、第三项、第四项给付义务承担连带责任；六、驳回申请人宋杰其他仲裁请求。宋杰不服，诉至法院。 原审法院认为：关于围海第八分公司使用的办公系统中显示宋杰的考勤记录中有多次迟到、旷工记录。其中2019年4月至2020年4月间，宋杰累计旷工、迟到达76.5天，宋杰主张其工作岗位特殊，不使用该软件进行考勤，该主张不符合公司制度规定，也违反了劳动者的基本义务。双方解除劳动合同符合法律规定，故宋杰对围海第八分公司主张经济赔偿金的请求不予支持，双方已签订劳动合同书，对宋杰主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额不予支持，宋杰主张围海第八分公司欠付其188423元，首先关于月工资收入，根据录用通知上的说明，宋杰税前工资17100元，宋杰实际到手工资需扣除社保、个人所得税还应根据宋杰出勤情况予以扣减，后到手工资必低于17100元；关于年终绩效，根据《考勤管理制度》第13条规定，全年累计旷工5日以上的扣发年度绩效考核奖，宋杰2019年旷工天数远超过5天，年度综合绩效考核奖不再发放符合公司的管理制度。该院另查明，围海第八分公司已按时足额发放2020年2月之前的工资，现尚拖欠宋杰2020年3月、4月工资未予发放，2020年3月，因新冠病毒疫情的影响，围海第八分公司于3月23日复工，3月1日至22日期间共15个工作日，3月23日至31日期间宋杰3月份的工资为1550元÷21.75元/月×15天+17100÷21.75×7天=6572元，根据围海第八分公司的考勤管理制度宋杰3月迟到五次、迟到时间均为30分钟。每日扣除49.14元为上限，围海第八分公司可扣发其当月工资为20元+49.14元×4=216.6元，因此宋杰2020年3月份的工资为6355.4元。2020年4月围海第八分公司于23日向宋杰发出解除通知，4月1日至23日期间共17个工作日，宋杰应得工资13365.5元。但宋杰4月份迟到四次，旷工五天，迟到时间均为30分钟左右。宋杰扣发迟到工资应为20元+49.14×3=167.4元，旷工工资以日平均工资为限应为17100÷21.75×5天=3931元，4月应支付的工资为9267.1元，以上三四月工资合计为15622.5元。关于宋杰主张的年休假工资。根据职工带薪年休假条例第三条之规定，宋杰2019年年休假天数折合应为0.53天。2020年应休年休假天数不足一天，浙江围海第八分公司无需支付该年度年休假。2020年宋杰工作天数为113折算年休假工资1.54天，围海第八分公司应支付年休假工资14890.39÷21.75×1=1369.23元，宋杰主张的报销款项740元，围海第八分公司在仲裁庭庭审时予以认可该院亦予以支持。宋杰提供的住宿费抬头与围海第八分公司、围海公司名称均不相符。且宋杰不予认可。故该院对住宿费部分亦不予认可。仲裁庭审中，浙江围海建设公司及围海第八分公司均表示，围海第八分公司没有独立财产。双方当庭确认仲裁裁决的金额17007.22元已予以支付。根据《中华人民共和国公司法》第14条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由浙江围海建设公司承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第八十二条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.围海第八分公司于本判决生效之日起10日内向宋杰出具劳动关系解除证明；2.围海第八分公司于本判决生效之日起10日内支付宋杰工资15622.5元、年休假工资1369.23元、报销款740元；浙江省围海建设集团股份有限公司承担连带责任；（已支付17007.22元）3.驳回宋杰其他诉讼请求。 二审中双方均未提交新的证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于宋杰主张违法解除劳动合同经济赔偿金问题。围海第八分公司在本案中提供宋杰的OA考勤截图打印件及考勤明细表、公司人事经理孙伟与宋杰关于宋杰缺勤旷工问题的微信聊天记录等可以相互印证证明宋杰在工作期间多次迟到、旷工，违反了《员工假期管理规定》第十八条第三项及《考勤管理制度》第五条的规定。通过浙江围海建设第八分公司提供的安徽用友软件有限公司开具的证明原件、宋杰ID账户在线记录、分公司OA管理的会议纪要发布记录及核心内容、关于印发《员工假期管理规定》的通知、公司OA中发布《考勤管理制度》及《关于规范考勤打卡制度的通知》的记录等证据可以证明宋杰通过公司OA系统已知晓该司的考勤打卡等相关考勤管理制度。其次，围海第八分公司提供《关于召开浙江省围海建设股份有限公司工会会员（职工）代表大会的通知》《第三届第一次职工代表大会决议》、关于印发《员工假期管理规定》的通知、公司OA中发布《考勤管理制度》及《关于规范考勤打卡制度的通知》等证据可以证明有关考勤的规章制度已经法定程序制定并予以公示。虽然宋杰主张其长期在项目上提供劳务无需通过软件打卡，但其提供的证据不足以证明宋杰上述主张，且亦不符合公司考勤管理制度相关规定，故本院不予采纳。因此，围海第八分公司依据上述公司考勤管理制度解除了与宋杰劳动合同，并向其发送了通告，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，宋杰以围海第八分公司违法解除劳动合同为由要求支付经济赔偿金，本院不予支持。 关于围海第八分公司是否存在未足额支付工资问题。首先，双方均认可的录用通知上载明宋杰薪酬构成为基本工资（按月发放）+绩效考核奖金（年终奖），其中基本工资为17100元系税前工资，试用期为3个月，工资为基本工资的80%，因此扣除社保及个税，并结合宋杰出勤情况根据该公司《考勤管理制度》，围海第八分公司已按时足额发放了宋杰自入职至2020年2月期间的工资。其次，2020年3月至4月份工资，一审法院依据围海第八分公司复工时间及宋杰出勤情况，根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》及该公司《考勤管理制度》的规定，计算围海第八分公司应支付宋杰上述期间的工资并不当。第三，关于年终绩效，录用通知上载明考核合格发放全额工资，且《考勤管理制度》第十三条亦规定全年累计旷工5日以上扣发年度绩效考核奖，宋杰2019年旷工天数远超过5日，因此一审法院对其主张的年终绩效不予支持并无不当。 关于年休假工资计算问题。宋杰于2018年11月20日入职，截至2020年4月22日离职，围海第八分公司未能提供证据证明已安排宋杰休过年休假及支付过其年休假工资。根据《职工带薪年休假》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，一审法院计算宋杰2019年、2020年可以享受的带薪年休假为1天符合上述规定。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因此一审法院以宋杰离职前12月正常工作期间的月平均工作为基础计算其未休年休假工资并无不当。 关于报销款问题。宋杰提供的差旅费报销单及发票的抬头与围海第八分公司及围海公司名称均不相符，且围海第八分公司仅认可宋杰主张的740元报销款项，因此，对于围海第八分公司认可的740元报销款，本院予以确认。 综上，宋杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件诉讼费用10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄平 二〇二一年五月二十八日 法官助理 杨丽 书 记 员 夏婷 附：本案适用的法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。