江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终946号上诉人（原审原告）：蔡家红，女，汉族，1970年4月7日出生，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：杨**峰，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐金，上海市海华永泰（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：田潞斌，男，汉族，1965年7月11日出生，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：高林华，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹春华，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京哈德互联科技有限公司，住所地在南京市江宁区秣陵街道燕湖路189号。法定代表人：田潞斌。委托诉讼代理人：高林华，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹春华，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京哈德润滑机械有限公司，住所地在南京市秦淮区大明路155-1号。法定代表人：蔡家红。上诉人蔡家红因与被上诉人田潞斌、南京哈德互联科技有限公司（以下简称哈德互联公司）及原审第三人南京哈德润滑机械有限公司（以下简称哈德润滑公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初1696号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。蔡家红上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：原判内容违反了公司法和公司章程的规定，认定事实和适用法律错误，理由：1.《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第37条规定了股东会的职权，哈德机械公司章程第15条也照搬了该规定，即公司股东会决定公司的经营方针和投资计划；公司法第46条规定了董事会的职权，哈德机械公司章程第19条也照搬了该规定，即执行董事决定公司的经营计划和投资方案。根据以上规定，公司对外计划投资首先需要经过公司股东会的讨论决定，这是股东会的职权所在，作为执行董事的职权是在有公司股东会投资计划的前提下决定投资的方案。这样的理解应该是符合公司法法理和公司经营的常理。田潞斌作为哈德机械公司的法定代表人、执行董事和股东违背上述规定，在未通知公司其他股东，未经公司股东会讨论决定的情况下，擅自以自己名义和哈德机械公司的名义投资成立了哈德互联公司，并将哈德机械公司的资金500万元私下转入哈德互联公司，如此重要的投资事项，如此大规模的资金转移，对于一个注册资本只有500万元，没有固定资产，只是做简单加工贸易的小公司来讲是惊人的，受到的损失也是巨大的，严重损害了公司利益和公司股东的权益。对于田潞斌的上述明显的侵犯公司利益和股东权益的行为，一审法院却错误认为田潞斌的行为是合法的投资行为。2.公司法第148条规定了公司董事和高管人员的禁止性行为，其中第一款是挪用公司资金，第五款是未经股东会同意自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。结合哈德机械公司和哈德互联公司工商登记的经营范围中都包含了液压润滑产品、电器控制产品及配件的生产销售，而哈德机械公司业务主要就是为电扶梯公司做加工配套上述产品的。田潞斌同时担任两家有竞争业务公司的法定代表人和执行董事，这本身就已违反了公司高管的忠实义务。已生效的江宁区人民法院（2019)苏0115民初8745号民事判决，认定了田潞斌将哈德机械公司的业务转移至其私下成立的南京哈德泰莱机械公司的违法行为，并判决其停止侵权并赔偿损失。田潞斌在此情形之下，故伎重演，利用其担任公司法定代表人职务，并掌握公司公章的便利条件，私下成立哈德互联公司，转移资金，企图掏空哈德机械公司资产。田潞斌、哈德互联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，蔡家红的上诉理由没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。哈德润滑公司陈述同意蔡家红的意见。蔡家红向一审法院起诉请求：1.判令田潞斌立即停止将哈德润滑公司的资金和业务转移到哈德互联公司的侵权行为；2.田潞斌、哈德互联公司共同赔偿哈德润滑公司因资金转移造成的损失人民币500万元；3.确认田潞斌以哈德润滑公司名义出资成立哈德互联公司的行为无效；4.判令田潞斌构成竞业禁止，禁止其担任哈德互联公司的执行董事及高级管理人员的职务，并将其在哈德互联公司任职所得薪金支付给哈德润滑公司；5.哈德互联公司将其自2019年11月27日成立至今的经营收入支付给哈德润滑公司；6.蔡家红所支付的律师代理费10万元，由哈德润滑公司承担。一审法院认定事实：哈德润滑公司成立于2003年6月30日，其经营范围包括液压润滑产品、电气控制产品及配件审查、销售；高新技术产品研制、开发。蔡家红与田潞斌均系哈德公司的股东，二人占股比例均为48.5%。哈德公司另一名股东蔡家胜系蔡家红的弟弟，其占股比例为3%。蔡家红与田潞斌原系夫妻关系，双方于1996年登记结婚，2018年11月13日经南京市中级人民法院判决其二人离婚。田潞斌系哈德润滑公司的执行董事与法定代表人，蔡家胜系哈德润滑公司的监事。哈德润滑公司的章程规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使包括“决定公司的经营方针和投资计划”在内的职权。执行董事行使包括“召集股东会议、执行股东会的决议及决定公司的经营计划和投资方案”等在内的权利。执行董事兼任公司经理，经理行使“主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案”等。公司章程还规定，执行董事、监事、经理或其他高级管理人员必须按公司赋予的权力行使职权，不得利用职权为自己谋取私利，不得侵占公司的财产。哈德互联公司于2019年11月27日注册成立，注册资本2000万元，经营范围包括互联网科技技术开发、技术转让、技术咨询；液压润滑设备、电器控制设备及配件生产、销售；高新技术产品研发。哈德润滑公司及田潞斌系哈德互联公司的股东，哈德润滑公司认缴出资额为600万元。田潞斌任哈德互联公司的法定代表人及执行董事。哈德互联公司成立后，哈德润滑公司共计通过银行转账方式向哈德互联公司转账500万元。2020年5月1日，蔡家红向监事蔡家胜发出《提起诉讼请求书》，要求监事代表公司提起诉讼追究执行董事田潞斌损害公司利益的责任。2020年5月6日，蔡家胜回函称因监事无公司授权且不掌握公司公章，无法代表公司提起诉讼。审理中，蔡家红陈述哈德润滑公司向哈德互联公司转账500万元并非投资行为，而系田潞斌个人挪用哈德润滑公司资金的行为。但蔡家红也未提交证据证明哈德互联公司成立后与哈德润滑公司有同类经营业务，也未证明田潞斌有其他侵害哈德润滑公司利益的行为。上述事实，有工商登记信息、银行流水、公司章程及当事人陈述等证据材料证实。一审法院认为，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司股东可在法定条件下为公司的利益以自身名义向人民法院提起诉讼。本案中，蔡家红作为哈德润滑公司的股东，代表哈德润滑公司提起诉讼，要求田潞斌和哈德互联公司停止侵害、返还财产等诉请。但蔡家红并未提供证据证明田潞斌与哈德互联公司存在违反法律或公司章程的行为，并给哈德润滑公司造成实际损失。蔡家红所诉侵权行为，即哈德润滑公司向哈德互联公司转账500万元。但哈德互联公司系依法成立并进行了工商登记的有限责任公司，并无证据证明哈德互联公司的成立系无效。哈德润滑公司系哈德互联公司的股东，负有出资义务，田潞斌已明确表示该500万元系哈德润滑公司的出资行为。即哈德润滑公司虽然向哈德互联公司转账500万元，但获得了哈德互联公司的股权，哈德润滑公司可获得该股权利益。现并无证据证实该出资行为对哈德润滑公司造成了损害。田潞斌作为哈德润滑公司的执行董事、总经理与法定代表人，根据法律规定和哈德润滑公司的章程规定，具有决定及实施公司经营计划和投资方案的权利和职责。蔡家红也未提供证据证明向哈德互联公司投资的行为违反了哈德润滑公司股东会的决议。现该投资行为并未对哈德润滑公司造成实际损害，也没有证据证明田潞斌个人侵吞或挪用该500万元，蔡家红代表哈德润滑公司要求确认哈德互联公司成立行为无效并要求返还500万元资金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。现也无证据证实田潞斌存在恶意向哈德互联公司转移哈德润滑公司业务的行为，田潞斌担任哈德互联公司的法定代表人、执行董事等职位并不违反法律规定。蔡家红要求判令田潞斌构成竞业禁止，禁止田潞斌担任哈德互联公司的执行董事及高级管理人员，并要求田潞斌及哈德互联公司向哈德润滑公司支付自哈德互联公司成立以来的收入的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。蔡家红要求哈德润滑公司承担其为本案支出的律师费，缺乏事实和法律依据，哈德润滑公司亦不予认可，故对此诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第六条、第十一条、第十五条、第二十三条、第二十八条、第四十六条、第五十条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回蔡家红的诉讼请求。一审案件受理费38800元，财产保全费5000元，共计43800元，由蔡家红负担。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，蔡家红提供了哈德润滑公司的营业执照一份，证明该公司法定代表人由田潞斌变更为蔡家红，蔡家红能代表该公司参加诉讼。田潞斌、哈德互联公司对真实性无异议，但田潞斌依就相关股东会决议效力提起诉讼，同时诉讼请求撤销该变更登记行为。哈德润滑公司同意蔡家红的举证意见。本院对该证据的真实性予以确认，蔡家红现有权代表哈德润滑公司参加诉讼。二审中，蔡家红撤回上诉支持其一审第四、五、六诉请和第二项诉请中对哈德互联公司的请求。本案二审争议焦点为：田潞斌是否对哈德润滑公司存在侵权行为；田潞斌以哈德润滑公司名义出资成立哈德互联公司的行为是否无效；田潞斌应否赔偿哈德润滑公司因资金转移造成的损失500万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蔡家红未能提供证据证明田潞斌将哈德润滑公司的资金（下述500万元除外）和业务转移给哈德互联公司，故蔡家红诉请田潞斌立即停止将哈德润滑公司的资金和业务转移到哈德互联公司的侵权行为，依据不足，一审法院不予支持正确。关于田潞斌以哈德润滑公司名义出资成立哈德互联公司的行为是否无效问题，田潞斌和哈德润滑公司出资成立哈德互联公司，哈德互联公司2019年11月27日已在相关行政机关核准登记设立，该公司设立行为既存在民事行为，又存在行政行为，蔡家红在本案中主张该行为无效，事实及法律依据不足，本院不予支持。关于田潞斌应否赔偿哈德润滑公司因资金转移造成的损失500万元问题，本院认为，田潞斌将哈德润滑公司的500万元转至哈德互联公司，尽管未经股东会同意，但其个人并未实际取得该款项，蔡家红未举证证明该行为对哈德润滑公司造成实质性损害，哈德互联公司认可该款项系出资，哈德润滑公司的该款项已转化为哈德互联公司股权，股权价值是否低于500万元尚无法确定，在此情况下，蔡家红主张田潞斌赔偿500万元给哈德润滑公司，依据不足，本院不予支持。综上所述，蔡家红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由蔡家红负担。本判决为终审判决。审判长  张广永审判员  刘阿珍审判员  王 存二0二一年五月十日法官助理杨源书记员胡戎