重庆市高级人民法院民事判决书 （2021）渝民终188号 上诉人（原审被告）：高新技术产业开发区鑫沐洁具经营部，经营场所重庆市九龙坡区石桥铺石美路4号2栋4-5号，统一社会信用代码92500107MA5ULU421X。经营者：黄东木，男，汉族，1985年3月24日出生，住福建省南安市。被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴(北京)科技发展有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区广茂大街17号北院2幢101-105室，统一社会信用代码91110115MA0044DW4D。法定代表人：刘鹏，董事长。委托诉讼代理人：曾建龙，湖南天地人律师事务所律师。上诉人高新技术产业开发区鑫沐洁具经营部（以下简称鑫沐洁具经营部）因与被上诉人柏瑞润兴(北京)科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫沐洁具经营部经营者黄东木、被上诉人柏瑞润兴公司委托诉讼代理曾建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫沐洁具经营部上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案一、二审诉讼费由柏瑞润兴公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，鑫沐洁具经营部有自己多年经营的品牌，并没有销售“潜水艇”牌地漏，不存在侵权行为。2.柏瑞润兴公司索买相关产品是“钓鱼式”取证，鑫沐洁具经营部是在其委托代理人多次要求下，才去他人库房为其拿货，其委托代理人为此在门市等待了半小时之久，公证书没有客观真实性。3.公证人员取证时没有表明身份、索买相关产品时也是偷拍，公证书没有合法性。4.鑫沐洁具经营部是在公证人员“索买”时去案外人吴东进处拿的货，有合法来源。柏瑞润兴公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。公证程序符合法律规定，鑫沐洁具经营部关于“索买”的说法系其单方陈述，间接证明其自认存在销售行为，其提供的合法来源不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。柏瑞润兴公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫沐洁具经营部立即停止销售侵犯柏瑞润兴公司第15192947号、第6380388号注册商标专用权的商品；2.依法判令鑫沐洁具经营部赔偿柏瑞润兴公司经济损失及为调查、制止鑫沐洁具经营部侵权行为所产生的合理费用40 000元；3.依法判令鑫沐洁具经营部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第15192947号和第6380388号商标的原注册人为北京润德鸿图科技发展有限公司(以下简称润德公司)。2015年10月7日，润德公司经原国家工商行政管理总局商标局核准取得第15192947号注册商标，注册有效期限为2015年10月7日至2025年10月6日。2010年3月28日，润德公司经原国家工商行政管理总局商标局核准取得第6380388号注册商标，注册有效期限为2010年3月28日至2020年3月27日。上述商标核定使用商品均为第11类，包括：水龙头、地漏等。2018年3月27日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标均转让给柏瑞润兴公司。柏瑞润兴公司成立于2016年3月10日，经营范围包括科技开发及销售卫生洁具、五金产品(不含电动自行车)、厨房用具、卫生间用具、日用品等。柏瑞润兴公司的“潜水艇”地漏系列产品获得多项荣誉：中国房地产经理人联盟授予润德公司(潜水艇地漏)中国房地产开发企业最值得信赖合作伙伴；submarine系列产品2011年8月被中国工程建设协会产品评审委员会评为“工程建设推荐产品”。润德公司、柏瑞润兴公司及其相关公司就其生产的潜水艇地漏等产品先后在全国多个省份的电视、广播、报纸等平台、场所投放大量广告进行了持续宣传。2019年11月8日，湖南欣源法律咨询服务有限公司向湖南省邵阳市宝庆公证处申请证据保全申请。2019年11月11日，公证员、公证处工作人员随同申请人的委托代理人来到重庆市九龙坡区的“全家福卫浴洁具批发中心”(该店招牌有“巴山建材城柏林小区4-16号”等内容，该店门牌有“石美路4号附16号”)，申请人的委托代理人在该店购买了“潜水艇卫浴洁具”的商品，使用微信付款45元后，取得票据、“黄东木”名片各一张。公证员和公证处工作人员对购物现场及所购物品进行了拍照，并封存了相关物品。柏瑞润兴公司支付公证费750元。经当庭查验及双方核对，公证书所附实物封存完整。经现场拆封，该包装盒正上方标注有、“自动密封式四防地漏，AutomaticFloorDrain”字样以及图形。包装盒的前、后两个侧面均印刷有上述图形标识。鑫沐洁具经营部提交收货单位为全家福的手写送货单一张，拟证明其有合法来源。柏瑞润兴公司对该证据的三性均不予认可。以上事实，有江苏省南京市钟山公证处第15192947号公证书、第6380388号公证书、(2020)湘邵庆证字第343号购买公证书、(2013）襄仲裁字第55号裁决书、公证费发票以及当事人当庭陈述予以佐证。另查明，鑫沐洁具经营部系个体工商户，注册日期2014年4月24日，核准日期2017年5月27日，经营场所为重庆市九龙坡区石桥铺石美路4号2栋4-5号，统一社会信用代码92500107MA5ULU421X，经营范围为销售洁具、五金、厨具、电器。经营者为黄东木。一审法院认为，柏瑞润兴公司系涉案第15192947号和第6380388号商标的注册商标权利人，该商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与柏瑞润兴公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与柏瑞润兴公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，柏瑞润兴公司提交的证据可以证明被控侵权商品系鑫沐洁具经营部销售。该商品与柏瑞润兴公司第15192947号和第6380388号注册商标核定使用的商品相同。被控侵权商品上标注的涉案标识具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。该商标与第6380388号注册商标相比较，商标的主体由潜水艇图案、方形框加“weilaiqianshuiting”字母组成，虽然潜水艇的图案及其在方形框中位置存在差异，但是由于潜水艇本身与地漏这一商品没有关联性，将该图案作为地漏的商标显著性强，潜水艇图案和方形框架加字母的组合亦使得该商标的特征较为突出，以相关公众的一般注意力为标准，两商标之间的相似因素相对于两商标之间的差异更为明显，构成近似，且容易导致相关公众对于商品的来源产生混淆误认；与第15192947号注册商标相比较，被诉侵权商品中显示的“Future潜水艇卫浴洁具”中包含“潜水艇”文字，且系突出使用，与柏瑞润兴公司第15192947号“潜水艇”注册商标构成近似，构成侵权。鑫沐洁具经营部作为从事水卫器材、洁具销售的专业销售商，未尽审查义务，销售被控侵权商品，构成商标侵权。其主张系他人寄售案涉产品，无证据佐证，且据此免除侵权责任于法无据。对其抗辩理由，不予支持。原《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等，由于鑫沐洁具经营部实施了侵权行为，柏瑞润兴公司请求鑫沐洁具经营部停止侵害、赔偿损失符合法律规定，依法予以支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，由于柏瑞润兴公司未举证证明其因鑫沐洁具经营部侵权所受到的损失数额或鑫沐洁具经营部因侵权所获利益的数额，综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，鑫沐洁具经营部侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格等因素，以及柏瑞润兴公司为制止侵权行为支出的合理费用，确定赔偿数额为10 000元。判决：一、鑫沐洁具经营部立即停止销售侵犯柏瑞润兴公司第15192947号、第6380388号注册商标专用权的商品；二、鑫沐洁具经营部于本判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理支出费用共计10 000元；三、驳回柏瑞润兴公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，由柏瑞润兴公司负担320元，鑫沐洁具经营部负担480元（该款已由柏瑞润兴公司预交，一审法院不作清退，鑫沐洁具经营部在判决生效后五日内直付柏瑞润兴公司）。本院二审期间，鑫沐洁具经营部围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：台州大邱卫浴有限公司峰采地漏重庆办事处员工吴东进名片、吴东进微信名片及微信朋友圈截图，不能达到鑫沐洁具经营部的证明目的，本院不予采信。根据一审证据，本院另查明，(2020)湘邵庆证字第343号公证书载明，公证员及公证处工作人员于2019年11月11日十四时三十三分来到重庆市九龙坡区的“全家福卫浴洁具批发中心”，本次购买于当日十四时三十六分结束。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权。柏瑞润兴公司一审中提交(2020)湘邵庆证字第343号公证书，以证明鑫沐洁具经营部有销售案涉产品的行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》 第九十三条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。鑫沐洁具经营部主张系“钓鱼式”公证，其在上诉状中陈述柏瑞润兴公司在公证时索买并为此等待半小时之久，此陈述与公证书载明内容不相一致，鑫沐洁具经营部也没有举示相关证据支持其主张。公证工作程序相关法律法规规定并未要求公证人员在公证时必须表明身份，对公证取证的拍摄方式也没有禁止私下进行，鑫沐洁具经营部关于公证书不具有合法性的抗辩，本院不予支持。因鑫沐洁具经营部没有举示足以推翻上述公证书的相反证据，本院对公证书载明的事实予以确认。鑫沐洁具经营部主张其售卖的案涉商品有合法来源，但其举示的证据不能支持前述主张，故不能免于承担赔偿责任。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商品的性质、鑫沐洁具经营部侵权行为的性质、经营规模、侵权商品销售价格以及柏瑞润兴公司为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，依法酌定鑫沐洁具经营部赔偿柏瑞润兴公司经济损失含合理开支共计10 000元并无不当，本院予以维持。综上所述，鑫沐洁具经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由高新技术产业开发区鑫沐洁具经营部负担。本判决为终审判决。                        审 判 长  付  莎                      审  判  员    宋黎黎                      审  判  员    王  乐                        二〇二一年五月十八日                                          书  记  员   蒋文瑶 - 1 –