江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终567号上诉人（原审原告）：汪福全，男，1972年6月20日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪熊（雄）飞，男，1981年6月10日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。原审第三人：汪希吾，男，1952年6月15日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑汉真，江西洪胜律师事务所实习律师。上诉人汪福全因与被上诉人汪熊（雄）飞、原审第三人汪希吾相邻关系纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提交新的证据，亦未主张新的事实和理由，本院决定不开庭进行了审理。在本院审理期间，汪福全申请撤回对本案的起诉，经征询其他当事人的意见，均不同意上诉人撤回起诉。本案现已审理终结。汪福全上诉请求：依法撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初2127号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求或依法发回重审；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决案由为相邻关系纠纷，但却以合同纠纷审理下判，将两种完全不同的法律关系混为一谈，明显适用法律不当；2．原审第三人抗辩2018年7月12日签订的协议无效，不论原审第三人在原审中是否由独立请求权，其并未提起反诉，人民法院审理时可以就抗辩是否成立进行论理，但不应将该抗辩理由作为判决内容，且被告也没有提出反诉，这明显突破了当事人的诉讼请求，违反了当事人民事权利自治处分原则；3．宅基地使用权属于行政许可范畴，人民法院作为司法机关可以通过当事人的诉讼活动依法确认行政许可是否合法有效，但无权直接以司法行为替代行政许可，一审判决以2015年8月18日签订的协议书为依据确定汪福全房屋东边墙外的宅基地使用权为原审第三人，而非汪熊（雄）飞，司法机关作出如此判断明显无法律依据，也违反法律规定；4．根据我国《合同法》第四十八条规定，作为相对人的原审第三人认为其儿子汪熊（雄）飞无代理权，其能行使的权利不是确认合同无效，而是主张撤销合同，而本案原审第三人已经超出撤销合同的期限，一审判决认为合同无效适用法律明显不当；5.签署2018年7月12日协议书汪熊（雄）飞与上诉人不存在恶意串通，说明上诉人是善意的第三人，完全有理由相信汪熊（雄）飞具有代理权，汪熊（雄）飞与上诉人签署合同也构成表见代理，一审判决认定被上诉人汪熊（雄）飞不构成表见代理的认定事实不清，适用法律不当；6．一审法院以上诉人与汪希吾于2015年8月18日签订的协议内容推断上诉人房屋东边宅基地使用权系汪希吾，而不是汪熊（雄）飞属于认定事实错误。汪熊（雄）飞答辩称，请求二审法院支持一审判决。汪希吾答辩称，1．原审第三人有权提起独立的诉讼，一审法院程序合法。案涉土地使用权归属于原审第三人，根据民诉法第56条的规定，原审第三人向一审法院提起独立诉讼，既不是汪福全所称的抗辩，也不是反诉，一审法院并未突破当事人的诉讼请求，而是将两案合并审理，符合法律规定；2．汪福全与汪熊飞签订的协议书无效。1992年原审第三人与汪希华签订协议对双方之间的土地如果用于建房如何使用进行了约定，之后汪希华将宅基地使用权转让给汪福全，2015年原审第三人又与汪福全签订了协议，约定双方之间共做墙脚基础，合脚不合墙，因此汪福全明知案涉土地系原审第三人所有，却在2018年7月12日未经原审第三人同意，擅自与汪熊飞签订协议，属于恶意串通，损害了原审第三人的合法权益，应属无效；3．案涉土地使用权归属原审第三人，上诉人无权要求拆除原审第三人的任何建筑物。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。汪福全向一审法院起诉请求：1．判令汪熊（雄）飞立即自行拆除协议约定范围（即与汪福全房屋相邻东侧以汪福全墙为起点向东延伸二米之内地面上）建筑物方便通行。2．本案受理费用由汪熊（雄）飞承担。一审法院认定事实：双方当事人系叔侄关系。汪福全与第三人系同胞兄弟关系，第三人与汪熊（雄）飞系父子关系。汪福全、汪熊（雄）飞及第三人同属广丰区芦林街道塘溪社区村民。汪福全及第三人等三兄弟在塘溪社区汪家原有老屋及宅基地。后汪福全等三兄弟约定将老房和宅基地进行分割各自建房。2015年8月15日，汪福全与第三人签订协议书一份，约定汪福全与第三人汪希吾共做墙脚基础，建造成本费用各自负担二分之一。合脚不合墙，墙体各人自立。后汪福全先建成三直（实际宽为13.8米）楼房。汪福全与第三人因故未共墙脚。2018年7月12日，经案外人汪希岳组织，双方当事人签订协议书一份。内容为关于汪希吾位于汪福全新屋与汪希强交界的空基，现汪希吾交儿子汪雄飞管业，经叔侄双方协商达成如下协议：自汪福全东墙外贰米处为界限线，其中壹米属汪福全私有，另壹米属汪福全与汪雄飞共同所有作为通道。双方当事人均在该协议上签名盖指印，第三人未在该协议上签字。后因汪熊（雄）飞在汪福全房屋东边堆放水泥砖等，双方发生纠纷，经协商无果，汪福全向该院提起诉讼。在诉讼中，汪希吾申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，并以汪福全、汪熊（雄）飞签订的协议未经其同意为由，请求判决1、驳回汪福全的诉讼请求。2、判决双方当事人于2018年7月12日签订的协议书无效。本案经庭审调解无效。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、汪福全以与汪熊（雄）飞达成的协议为依据，要求汪熊（雄）飞拆除协议约定范围（即与汪福全房屋相邻东侧以汪福全墙为起点向东延伸二米之内地面上）建筑物应否得到支持。2、第三人要求该院驳回汪福全的诉讼请求，并判决双方当事人于2018年7月12日签订的协议书无效，应否得到支持。关于争议一，在庭审中，经该院释明，汪福全主张以与汪熊（雄）飞签订的协议为依据，即其诉讼请求所依据的基础法律关系为合同关系。要求汪熊（雄）飞按合同约定履行义务。即要求汪熊（雄）飞拆除离汪福全房屋东边墙外二米内的建筑物。从庭审中查明的事实可以认定，2015年8月18日，汪福全与汪希吾曾签订协议，约定双方共做墙脚，合脚不合墙，墙体各人自立。汪福全房屋东边墙外的宅基地使用权人是汪希吾，不是汪熊（雄）飞。汪福全在庭审中未举证证明汪希吾授权汪熊（雄）飞与其签订协议，事后该协议未得到汪希吾的追认。故汪福全主张汪熊（雄）飞构成表见代理，缺乏事实和证据证明，该院对其诉讼请求，依法不予支持。关于争议二，根据汪福全与汪希吾于2015年8月18日签订的协议书可以确定，汪福全房屋东边墙外的宅基地使用权人为汪希吾，而非汪熊（雄）飞。汪熊（雄）飞与汪福全签订协议，事前未经汪希吾授权，事后未得到汪希吾追认。故双方当事人于2018年7月12日签订的协议书是无效的。汪希吾的诉讼请求，该院依法予以支持。综上，汪福全的诉讼请求，该院不予支持。汪希吾的诉讼请求，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：一、驳回汪福全的诉讼请求；二、汪福全与汪熊（雄）飞于2018年7月12日签订的协议书无效。案件受理费150元，由原告汪福全负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1．汪福全与汪熊飞之间签订的协议现在是否应当履行？2．汪希吾能否主张汪福全与汪熊飞之间签订的协议无效。根据各方当事人陈述的意见，结合在卷的证据材料，依照相关法律规定，本院对此综合分析评判如下：一、关于汪福全与汪熊飞之间签订的协议现在是否应当履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中汪福全与汪熊飞之间就相邻之间的通行位置问题经过协商达成一致意见，并签订了协议书，该协议双方主体具有行为能力，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，故应当认定双方签订协议的法律行为有效，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。案涉协议虽然约定汪福全房屋东墙外一米属汪福全所有，另外一米作为汪福全与汪熊飞的公共通道使用，但是该约定并未明确汪熊飞应当将现在的老房屋进行拆除以供双方通行使用，根据正常的经验法则，双方协议只是对于相邻通行位置的确认，对于该协议约定内容的履行应当待汪熊飞对房屋进行拆除时才能将公共通道空置出来，而非现在。故对于汪熊飞的诉讼请求，一审法院判决驳回并无不当。二、关于汪希吾能否主张汪福全与汪熊飞之间签订的协议无效的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中虽然不是买卖合同，但是本案中所涉及的协议性质与上述司法解释的法律原理一致，可以参照适用。案涉协议书系汪熊飞与汪福全之间签订，但是该协议的内容能否履行并不影响协议的效力，一方当事人签订协议时属于无权处分，且事后不能取得实际权利人的追认，该协议本身并不当然无效。本案中汪希吾并未提供证据证实汪福全与汪熊飞之间签订的协议所约定的土地及房屋系其所有，其对案涉土地及房屋是否具有完全的所有权或者使用权，当事人自己的陈述不得作为司法判断的依据，否则就会产生司法权僭越行政权之嫌，故对于汪希吾主张案涉协议侵害其合法权益本院无法作出判断。关于汪福全与汪熊飞是否存在恶意串通的行为，所谓恶意串通是指行为人之间存在意思联络或者沟通，都希望通过实施某种民事法律行为而损害特定第三人的合法权益，本案中汪熊飞系汪希吾的儿子，父子之间并不存在矛盾，汪熊飞与汪福全之间恶意串通，损害其父亲汪希吾的合法权益与常理不符，汪希吾亦未提供其他证据予以证实，故要求确认案涉协议无效的诉请不应得到支持，一审判决协议无效不当，本院依法予以纠正。综上所述，汪福全的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初2127号民事判决第一项，即“驳回原告汪福全的诉讼请求”；二、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初2127号民事判决第二项；三、驳回汪希吾的诉讼请求；四、驳回汪福全的其他上诉请求。一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，合计450元，由汪福全负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  徐志峰审判员  万利剑二〇二一年五月二十四日书记员  程 梦