江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2644号上诉人（原审原告）：朱靖文，男，1971年3月5日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：陈妹，江苏华才律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建，江苏华才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石有盛，男，1957年3月12日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：帅率，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京启润食品有限公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道工业集中区聚源路10号。法定代表人：黄文世，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨帆，北京天达共和（南京）律师事务所律师。上诉人朱靖文因与被上诉人石有盛、南京启润食品有限公司（以下简称启润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初7148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案受理后，依法由审判员李任飞独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人朱靖文及其委托诉讼代理人孙建，被上诉人石有盛的委托诉讼代理人帅率，被上诉人启润公司的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱靖文上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判石有盛支付工程款20.5万元及逾期利息（以20.5万元为基数计算，自2020年5月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率为标准计算至实际给付之日止），启润公司对以上债务承担连带给付责任（具体金额以查实或鉴定结果为准）;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院事实认定不清，上诉人系本案实际施工人，且施工存在多处增项工程，一审法院在原有的证据基础上认定上诉人举证不足没有事实依据。一、一审法院认为，上诉人没有提供反证证明其为实际施工人，不能认定案涉工程全部由上诉人施工没有事实依据。无论盈亏启润公司应将案涉工程所有款项交给上诉人。1、石有盛提供的项目资料票据中，存在大量的上诉人签字经手的票据，证明上诉人就是实际施工人。2、石有盛将启润公司转支付给上诉人工人预付工资，如果上诉人不是实际施工人，石有盛不会将预付工资给付上诉人。3、上诉人在一审中举证了南京市雨花台区人民法院出具的（2019）苏0114民初5008号民事调解书，证明上诉人就是实际施工人，该份调解书已经发生法律效力，因此，本案不能违背在先具有法律效力的法律文书确认的事实。4、一审中，上诉人提供视频光盘，视频中有多处可以证明石有盛亲口承认将案涉工程包给上诉人，不仅工程是上诉人做的，石有盛也亲口承认工程款总额为145万，扣除石有盛自认收到的1245000元，应付上诉人205000元。5、一审中证人殷某也承认其是上诉人找来的小工，工程是石有盛包给上诉人做的。6、上诉人与石有盛在一审中举证的材料相互呼应，已经形成完整的证据链，证明上诉人就是案涉工程的实际施工人。二、一审法院认为，案涉增项在合同范围内展开，未能确认增项的实际发生，没有事实依据，一审中已经明确说明案涉工程存在增项。1、一审法院查明石有盛与启润公司签订的施工合同除约定总价款110万元以外，还约定了施工过程中因涉及改建、扩建、拆除的工程量，按实际发生由双方现场计量确认，费用按合同调整。据此可以看出，若合同有增项，则由石有盛与启润公司计量确认，一审中石有盛与启润公司均一致认可没有工程增项内容。上诉人系实际施工人，对增项工程投入了金钱和劳动成本，依法应当增加合同款项，而石有盛与启润公司之间绕开上诉人私下计量确认，石有盛可以获得巨大不当得利收入，启润公司可以减少工程价款支出，只有上诉人蒙受巨大利益损失。上诉人一审中提出有工程增项，为了查明案件事实，一审法院可以依职权或者依申请对现场是否有工程增项进行鉴定，一审法院查明事实存在不当。2、一审法院查明启润公司已支付石有盛工程款1245000元，其中固定总价110万元，没有增项，因石有盛未赚钱，启润公司多支付了145000元。上诉人认为该交易有违商业逻辑，不合常理，该处多付款的行为可以看出合同有增项，否则正常的商业交易是不可能因没有赚钱就多支付145000元。因此，为了不让上诉人蒙受不白损失，法院更应当在查明事实后依法判决。石有盛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人称项目资料票据中存在大量其签字的票据，作为劳务分包人或者项目负责人签署某些无关紧要的票据也是属于正常行为。2、预付工资并不等于实际施工人，没有任何法律规定劳务分包人或者负责人不能经手预付工资，实际情况是上诉人招揽或者承揽劳务部分，本应由其给付工人工资，但上诉人从未给付，一直向石有盛索要款项，为避免劳务争议风险，石有盛迫不得已将各笔费用交给上诉人，让上诉人发放工人工资，但上诉人将该费用用于何处不得而知，最后也是由石有盛对于工人工资进行了实际的清算。3、关于民事调解书，其内容无法证明崇传明与上诉人买卖纠纷所涉材料用于案涉工程，对该证据关联性不予认可。4、上诉人所称视频光盘证据，其中有明显诱导性语句且含糊不清。上诉人称其系涉案工程的实际施工人，按通俗语句可以理解为上诉人包干了整个项目，但在整个录音录像中并未有类似的通俗语句出现，而只是在上诉人诱导性的发问中出现了若干次诸如事情是哪个包的，是他包的等语句，单凭一个“包”字不能反映出涉案工程的实际施工情况以及包干整体工程还是包干劳务部分或是包干相关事宜。且由于该录音录像为上诉人精心设计，意在混淆视听，误导石有盛作出对其不利的陈述。另，该录音录像中也有多处上诉人自己陈述的事实，如两分三十八秒时上诉人对石有盛说“你怎么安排我就怎么做”，表明上诉人对涉案工程并无实际支配权利，11分45秒上诉人陈述“到劳动保障所，后来你喊我我就来，不喊我我就不来，和我又没有关系，我又何必去呢”，表明上诉人根本不是实际施工人，甚至作为劳务分包的资格都十分牵强。该视频证据是在石有盛家中通过偷拍的方式取得，拍摄地点为石有盛起居生活私密空间，上诉人此举已经严重侵害石有盛合法权益，依照民事诉讼证据若干规定第68条应予以排除，石有盛一审中对该证据合法性已经提出了异议。5、上诉人所称证人殷某的证言，依据一审庭审笔录完整呈现，殷某说工资一共是9170元，给了4000元，是石有盛给的，工人工资也是石有盛发的，朱靖文没有发工资。另一证人崇传明也称对石有盛与朱靖文之间是什么关系不清楚，当时一会说是朱靖文承包的，一会又说是石有盛承包的。6、上诉人就其所称的增项工程有责任提供证据加以证明，此类证据通常包括合同、施工图纸、工程洽谈记录、设计变更、工程量签证、施工日志、工程量报表、建筑设备材料、人工投入等施工资料，但上诉人未提交任何以上证据予以证明。7、上诉人认为启润公司向石有盛多支付145000元有违商业逻辑，但作为一个工程项目的实际施工人，即便对涉案工程具体项目情况有所疏忽，也不至于对实际投入金额毫无所知，这才是真正的有违商业逻辑或者上诉人根本不是其自称的实际施工人。石有盛一审中向法庭提交了案涉工程费用清单，金额为1372968元，而当一审法院询问其中几笔金额时，上诉人却不知所云。8、上诉人新提交的上诉状对于诉请金额由35万元变更为20.5万元，上诉人也未提交任何证据加以证明。案涉工程项目非但没有如上诉人所述的增项，反而有所减少，上诉人所称增项均在原工程项目之内，但工程预算是依照原计划进行，在人力、设备、材料等方面先行安排，这也是造成实际亏损的原因，也因此与启润公司协商获取一部分奖励和补偿，即14.5万元的由来。启润公司辩称：1、关于上诉人是否系实际施工人的问题，启润公司并不知晓，但可以肯定和确认的是在整个施工过程中，启润公司并不知道上诉人的存在，也从来没有和上诉人有过任何接洽，现场的协调人员以及指挥人员均为石有盛。2、启润公司与石有盛之间的合同是包干固定总价合同，双方也进行了最终的结算。在结算过程中，石有盛提出原有的报价有些许偏低，希望启润公司能适度给予补偿。在商谈过程中，启润公司也提出只要石有盛能加快进度，再配合整体的验收手续，启润公司可以考虑在原有固定总价的基础上进行适度的补偿，这就是多支付14.5万元的由来。3、上诉人与启润公司没有任何合同关系，上诉人向启润公司索要工程款项没有任何事实依据。4、启润公司作为发包人，已经向石有盛足额支付了工程款，并无任何欠付，并且还超付了14.5万元，上诉人要求启润公司承担责任，没有任何法律依据。5、案涉项目的厂房建设整体工程，启润公司是发包给南京桥新建筑有限公司，由石有盛完成的仅仅是部分的附属工程。朱靖文向一审法院起诉请求：1、判令石有盛向朱靖文支付工程款35万元及逾期利息（以35万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率为标准，自2020年5月10日起计算至实际给付之日止）；2、启润公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院查明事实：2018年11月20日，启润公司（发包人，甲方）与石有盛（承包人，乙方）签订施工合同1份，将其消防水池、门卫、配电房、锅炉房土建及所涉及门窗等工程发包给石有盛施工，约定：1、承包范围最终以双方书面确认的施工图纸为准，合同采固定总价，总价为110万元，合同项下施工所涉及的所有材料、设备均已包含在合同价款中，由承包人自行采购，施工过程中因涉及变更导致改建、扩建、拆除的工程量按实际发生由双方现场见证计量确认，费用按承包人原报价金额与本合同签约价下腹比例计价调整；2、计划开工日期为2018年10月20日、计划竣工日期为2019年1月30日，工期为100天；3、付款方式为工程基础完工后付20%，工程封顶后付30%，竣工并经发包人验收合格后7日内付45%，余款5%作为质保金于验收合格满一年时支付。合同签订后，案涉工程于2018年10月20日左右开工，于2019年7月初完工。启润公司已支付石有盛工程款1245000元（启润公司陈述案涉工程结算价即为合同约定的固定总价110万元，没有增项，结算时，因石有盛提出案涉工程未赚钱，故经双方协商，启润公司在最后一次付款时多付了145000元，算作对石有盛的补偿。石有盛对此予以认可）。2020年1月22日，朱靖文报警称其与石有盛因劳资一事发生纠纷，经派出所协调，双方同意至劳动保障部门处理。关于诉请工程款的计算方式，朱靖文陈述如下：案涉工程全部由其施工，其与石有盛约定石有盛获得的工程款全部交给朱靖文，若获利的话给石有盛每月4000元-12000元，石有盛与启润公司签订的基础合同价是110万元，但朱靖文还做了合同范围之外的锅炉房以及石头、打炮头约10万元、配电房25万元，案涉工程款总计约为145万元，扣除石有盛支付的瓦工、泥工工资以及部分材料款、混凝土、挖机款合计约90万元到100万元，还剩约45万元，但朱靖文只主张35万元，因朱靖文所作的账簿均被石有盛擅自拿走，故关于工程款没有相应的证据。石有盛对此不予认可，陈述其与朱靖文口头约定包工不包料，按照固定总价110万元的30%进行包干结算，所有劳务费用应由朱靖文先行支付，于整个工程结束后再行结算。一审审理过程中，朱靖文提供以下证据：1、其与石有盛的录音录像及文字整理资料1份、其签字确认的工人工资单复印件1份、其与工人黄文才、陈西秀签订的结算工资协议及收条复印件各1份及殷某证言，证明石有盛将案涉工程分包给朱靖文，朱靖文系案涉工程的实际施工人，但石有盛未将其收到的工程款支付给朱靖文；2、民事调解书及崇传明证言，证明其为案涉工程向崇传明购买水泥黄沙，价值65000元，因石有盛未支付工程款，导致其因欠付货款被崇传明起诉。石有盛对证据1中的录音录像的合法性不予认可，对工人工资单的真实性无异议，但该部分工人工资并非朱靖文支付，对结算工资协议及收条的真实性无法确认，且无关联性；对证据2中的民事调解书的真实性予以认可，但对关联性有异议。启润公司认为上述证据与其无关。石有盛提供以下证据，证明案涉工程的人工、材料、机械均由石有盛实际支配，相关工人工资、材料款、机械费均由石有盛支付，加上支付给朱靖文的款项，合计1372968元，已远超合同约定的固定总价110万元，朱靖文并非实际施工人，无权主张工程款：1、石有盛代理人与工人庞经德的谈话笔录及微信聊天记录，主要内容为庞经德陈述朱靖文系其介绍给石有盛的，石有盛本想把案涉工程交由朱靖文承包，其帮朱靖文找工人，钱由朱靖文付，朱靖文每月给石有盛发工资，但朱靖文没钱，材料款基本都是石有盛在付，石有盛就不让朱靖文承包了，让他管管工人，帮石有盛做事，石有盛给他点钱，朱靖文也同意了，具体给多少钱其不清楚；本来工人工资应该是朱靖文发的，但他基本上没发过生活费和工资，都是石有盛发的，所以到5月份，石有盛就不让朱靖文管事了；其从石有盛处借的钱都是用来发工资和生活费以及材料费的。2、材料费凭证、工程机械费凭证，证明案涉工程所需木材、钢材、混凝土、水泥、沙、砖等材料及挖掘机、脚手架等工程机械均由石有盛采购或租用并付款，支出材料费592268元、工程机械费165659元；3、实发工资工资单（包含殷某、黄文才、陈西秀工资）、每月考勤表工资单（包含朱靖文举证的工人工资单）、声明、收条，证明石有盛直接支付工人工资223153元；4、朱靖文出具的借条，证明石有盛支付朱靖文合计341888元，其中借条中注明用途为发工人工资的为59388元；5、工人庞经德出具的借条及工人刘进厂出具的借条，证明石有盛支付工人工资及宿舍集装箱费合计5万元。朱靖文对证据1的真实性有异议；对证据2的真实性无异议，但不能证明朱靖文不是实际施工人；对证据3的真实性及关联性有异议，认为该证据并非正规发票，且看不出是用在案涉工程上；对证据3的证明目的不予认可，案涉工程是由朱靖文负责的，否则朱靖文为何要与工人结算工资；对证据4的真实性无异议，但其所收到的钱都当场发给工人了；对证据5的真实性无异议，但与本案无关联性。启润公司对上述证据真实性、合法性无法确认，因其均未参与。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。朱靖文称案涉工程系由石有盛转包给其，全部由其施工，且存在增项，并在此基础上主张剩余工程款35万元，证据不足，一审法院不予支持，理由在于：其一，朱靖文以实际施工人主张权利，应当对其投入工程的资金、设备、材料、人工进行举证，但从石有盛提供的证据来看，案涉工程的人工、材料、机械基本都由石有盛支付，在朱靖文未能提供反证的情况下，一审法院不能确认案涉工程全部由朱靖文施工；其二，朱靖文所谓的增项基本都在合同约定范围内，其也并未提供证据证明有增项发生，一审法院对此不予确认；其三，即使如朱靖文所说，案涉工程系由石有盛转包给其，石有盛所支付的材料款、工程机械费、工人工资以及支付给朱靖文的款项亦已超出合同约定的固定总价110万元，朱靖文主张剩余工程款35万元亦无证据予以证明。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决：驳回朱靖文的全部诉讼请求。二审中，朱靖文提交以下证据：1、吴光发出具的说明一份，拟证明朱靖文将钢筋以880元/吨的价格分包给吴光发，钢筋用于案涉工程。2、照片、收据一组，拟证明案涉工程材料由朱靖文购买。3、接处警工作登记表及照片、商品销售明细汇总表一组，朱靖文购买案涉工程所用材料与店家发生纠纷进行报警处理，拟证明朱靖文并非只是劳务，案涉工程材料是由朱靖文购买。4、孙兆双出具的情况说明及照片，拟证明案涉工程的挖机工人是由朱靖文找来的，也是朱靖文与这些人员结账和签合同。石有盛质证认为：关于证据1，吴光发在石有盛一审中提交的劳务人员名单中，并非材料供应商；朱靖文从吴光发处购买钢筋材料并未说明购买时间和购买金额，对于其关联性有异议。关于证据2，对照片的客观性和关联性均有异议，上诉人在一审中并未提交，且涉案工程时间久远，无法确定上诉人提供的照片与本案有关联。关于证据3、4，购买行为可以分为实际购买人或委托代办，朱靖文为涉案工程劳务分包人，劳务分包中包含员工宿舍建造的相关内容，其中可能涉及到一部分材料购买，但整个涉案工程主体部分的施工材料均由石有盛亲自购买，一审中已经提交相关的证据加以证明，对上诉人所提交的证据关联性有异议，即使上诉人能证明该组材料中的购买事实，但实际支付款项的也未必是上诉人本人。启润公司质证认为：证据1属于证人证言，该证人未出庭，对于其证言的真实性、关联性、合法性均不认可，且该说明中明确提及是补的单子，并且内容也无法识别出与本案有任何关联性，也无法识别吴光发在案涉项目中的身份。对于证据2，收据与本案并无任何关联，正如上诉人所述其常年从事工程领域的分包，那么上诉人购买相应的原材料实属正常，无法证实该收据与本案有关联；且该收据交款单位的主体并不明确，无法看出上诉人系该收据的交款主体，上诉人完全有可能从他人处获取该份收据。关于证据3，接处警记录中明确提到店主根本不记得上诉人在其店内购买过五金材料，店主害怕有纠纷，没有同意为上诉人加盖公章。故对于该组证据的真实性不予认可。证据4属于证人证言，该证人并未出庭，对其真实性不予认可。朱靖文二审中再次申请崇传明出庭作证。崇传明陈述的主要内容为：我送的是水泥、黄沙到江宁的食品厂，具体地址不记得了，材料是送给朱靖文的。因为这个事情我已经起诉朱靖文了，该给我的钱要给我；朱靖文一共支付了多少钱，时间太长，我不记得了；朱靖文目前欠的钱，我已经在雨花法院起诉了，双方已经形成调解书。是谁欠钱我就告谁，我在雨花法院告的是朱靖文，我就认为是朱靖文欠我钱。朱靖文质证认为，证人证言可以证明材料是送到食品厂施工工地，也就说明该部分材料是用于案涉工程，所以就(2019)苏0114民初5008号民事调解书中确认的货款应该是工程价款，不应由朱靖文支付，应该计入工程款中。石有盛质证认为，该证人证言与一审中所要证明的证明目的相同，同一审质证意见。启润公司质证认为，证人到庭后，上诉人及旁听人员对案件的前发事实进行了大量的讨论以及对证人进行了大量的指导性的指引，证人在此次庭审中已经不适合再作证。本院认证意见：朱靖文二审中提供的证据及证人证言，不能达到证明其为案涉工程实际施工人的证明目的。二审中，朱靖文申请对案涉工程造价进行鉴定。朱靖文还提交调查令申请，申请向中国人民银行南京分行调查启润公司名下银行开户信息及案外人黄景辉交通银行账号（尾号7132）开户行信息。当事人对以上申请均发表了意见。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，对于朱靖文为案涉工程垫付或者支付的款项项目及金额，朱靖文陈述，这个说不清楚，因为账目被石有盛偷走了。上述事实，有施工合同、接处警证明、收条及付款凭证及当事人陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱靖文主张其系案涉工程实际施工人，应对其实际完成案涉工程及其投入的相应资金、设备、材料、人工等进行举证。但朱靖文本案中未能提供相应证据，还陈述对其为案涉工程垫付或者支付的款项项目及金额不能作出明确说明。同时，从石有盛提供的证据情况，案涉工程的人工、材料、机械等费用基本都由石有盛支付，故朱靖文主张其系案涉工程实际施工人，明显依据不足。另根据石有盛一审中提供的借条，石有盛已经支付朱靖文341888元，朱靖文对该证据真实性并无异议，而朱靖文本案中所称其所支出的人工、材料等费用，并未超出前述已收款项数额。朱靖文二审中申请工程造价鉴定，但不能提供工程施工的相关材料，基于前述分析的理由，朱靖文并非案涉工程实际施工人，对其申请本院不予准许。朱靖文二审中申请调查启润公司名下银行开户信息及案外人黄景辉交通银行账号开户行信息，缺乏法律依据，本院亦不予准许。综上，朱靖文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375元，由朱靖文负担。本判决为终审判决。审判员  李任飞二○二一年五月十二日书记员  汪海燕