山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2174号上诉人（原审被告）：山东亚特尔集团股份有限公司，住所地济南市历城区唐冶新区围子山路1号，统一社会信用代码91370000767791514L。法定代表人：王恩琦，总经理。委托诉讼代理人：马世珂，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郓城县熠恒钢结构厂，住所地郓城县郓城镇开发区，注册号3717252900655。法定代表人：李东亚，经理。委托诉讼代理人：陈娟，肥城王瓜店法律服务所法律工作者。上诉人山东亚特尔集团股份有限公司（以下简称亚特尔公司）因与被上诉人郓城县熠恒钢结构厂（以下简称熠恒钢结构厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东亚特尔集团股份有限公司上诉请求：1.撤销山东省嘉祥县人民法院(2020)鲁0829民初1140号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：被上诉人郓城县熠恒钢结构厂已于2008年1月15日被吊销营业执照，不具有一审原告资格，应驳回起诉。山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司是由上诉人山东亚特尔集团股份有限公司与肥城肥矿龙兴地质勘探有限责任公司于2008年4月15号签定合作协议成立的。上诉人出资51%，肥城肥矿龙兴地质勘探有限责任公司出资49%。山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司于2019年10月24日注销营业执照，一审应追加肥城肥矿龙兴地质勘探有限责任公司为共同被告。上诉人一审中提交了合作协议，庭审中也多次提出该主张，但一审法院对此未予涉及。因被上诉人郓城县熠恒钢结构厂签订合同时已经被吊销营业执照，同时鉴于其也不具备案涉工程的施工资质。故2010年9月1日郓城县熠恒钢结构厂与上诉人山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司签定建设工程施工合同为无效合同。一审法院依据无效合同判决上诉人支付违约金是错误的。一审法院对于被上诉人是否实际施工未予查明，仅依据一份还款协议认定工程价款是错误的。双方所谓对账是在2018年8月31日，一审法院从2014年2月1日计付违约金是错误的。一审对于鉴定报告未进行质证，鉴定人员也未出庭接受质询，不应采信。郓城县熠恒钢结构厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。郓城县熠恒钢结构厂向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还工程款1229119.43元；2.判令被告支付违约金暂计110万元(自2014年1月1日开始计算违约金至被告实际履行完毕为止，违约金按照还款协议的约定年利率15%计算)；3.本案的诉讼费、财产保全费、保全担保保险费均由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月1日，原告郓城县熠恒钢结构厂（乙方）与山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司（甲方）签订了《建设工程施工分包合同》。工程名称：回风换热器基础、水池；工程量：回风换热器基础、水池施工工程；承包的方式：包工、包料、包进度报批及工程开工、验收、审计结算。工程结算办法：按工程竣工审计决算额，甲方提取10%管理费。合同还约定了工程款(进度款)支付方式等；合同签订后，原告进行施工，该工程于2014年1月份验收合格。2018年9月12日原告(乙方)与山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司(甲方)达成了《还款协议》，内容为：甲、乙双方于2010年9月1日签订的肥城矿业集团梁宝寺能源有限责任公司二号井低温热源工程分包合同，并于2014年1月份经双方确认工程验收合格，乙方施工的肥城矿业集团梁宝寺能源有限责任公司二号井低温热源施工工程款是1229119.43元，经甲乙双方对账确认截止2018年8月31日甲方欠乙方工程款是1229119.43元。并就还款事宜达成如下一致意见：甲方承诺在2019年8月31日前支付乙方全部工程款1229119.43元；若甲方违约，甲方应按照未支付数额(1229119.43元减去已支付额)的年利率15%向乙方支付违约金至付清工程款为止(若甲方支付违约金应从2014年1月份，即欠款之日起计算)。如甲方逾期付款，乙方可向工程施工地点山东省嘉祥县人民法院提起民事诉讼。《还款协议》达成后，山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司一直未付款。山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司于2019年10月24日注销，被告山东亚特尔集团股份有限公司系山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司的总公司。一审法院认为，山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司欠原告工程款1229119.43元，事实清楚。现山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司被注销，原告要求被告山东亚特尔集团股份有限公司承担给付责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故对原告主张由被告承担偿还工程款责任，予以支持。但根据双方签订的《建设工程施工分包合同》的约定：“工程结算办法：按工程竣工审计决算额，甲方提取10%管理费。”因双方均未提出关于10%管理费的问题，也未提供证据证明《还款协议》中所欠工程款1229119.43元是否已经扣除了10%管理费，故对管理费的问题，如有异议，可以另行解决。关于违约金的支付问题。一审法院认为，原告与山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司签订的《还款协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。山东亚特尔集团股份有限公司菏泽分公司未能按照合同约定的时间即2019年8月31日前履行给付工程款义务，原告要求被告从2014年1月份即欠款之日起，按照年利率15%向原告支付违约金至付清工程款为止。该主张符合合同约定和法律规定，予以支持。因《还款协议》未明确2014年1月的那一天，为便于计算违约金，本院确定自2014年2月1日起计算违约金。原告要求被告支付保全担保保险费，因没有约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：被告山东亚特尔集团股份有限公司于判决生效之日起七日内给付原告郓城县熠恒钢结构厂工程款1229119.43元。并以1229119.43元为基数，自2014年2月1日起至全部清偿之日止，按年利率15%给付违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12716元，申请费5000元，共计17716元，由被告山东亚特尔集团股份有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，亚特尔公司上诉称熠恒钢结构厂已被吊销营业执照，但现并未有证据证实熠恒钢结构厂已被注销，故熠恒钢结构厂主体资格依然存续，其作为一审原告提起诉讼，具备诉讼主体资格。熠恒钢结构厂与亚特尔公司菏泽分公司签订了建设工程施工分包合同，亚特尔公司菏泽分公司与熠恒钢结构厂亦达成了还款协议，该还款协议明确载明熠恒钢结构厂施工的肥城矿业集团梁宝寺能源有限责任公司二号井低温热源工程于2014年1月经熠恒钢结构厂、亚特尔公司菏泽分公司双方确认工程验收合格，并明确记载亚特尔公司菏泽分公司应付工程款为1229119.43元。且亚特尔公司菏泽分公司与熠恒钢结构厂达成的还款协议中加盖的亚特尔公司菏泽分公司财务章，经亚特尔公司一审中申请，一审法院对外委托山东浩德物证司法鉴定所出具鉴定结论为还款协议中加盖的亚特尔公司菏泽分公司财务章与样本印文是同一枚印章盖印形成。该鉴定结论由一审法院于2020年8月12日组织双方进行了质证。故一审法院认定熠恒钢结构厂实际施工了案涉工程及确认工程款为1229119.43元，该认定并无不当。经查，熠恒钢结构厂的经营范围为：彩钢板、夹芯复合板、钢架制作、销售。熠恒钢结构厂无案涉工程的施工资质，其与亚特尔公司菏泽分公司签订的建设工程施工分包合同无效，但熠恒钢结构厂已对案涉工程实际施工且经验收合格，可参照该分包合同中的结算条款由亚特尔公司菏泽分公司支付相应工程款，鉴于亚特尔公司菏泽分公司已经被注销，故应由亚特尔公司承担该工程款支付责任。据工商登记显示，亚特尔公司菏泽分公司系经菏泽市经济开发区市场监管局登记，登记类型为有限责任公司分公司。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”亚特尔公司称亚特尔公司菏泽分公司系由其与肥城肥矿龙兴地址勘探有限责任公司按照合作协议分别出资设立，但亚特尔公司菏泽分公司的设立过程和设立情况不影响在其被注销后由亚特尔公司依上述法律规定承担工程款支付责任，亚特尔公司的上述辩解意见不影响其在本案中的责任承担，一审法院未追加肥城肥矿龙兴地址勘探有限责任公司为一审被告，并无不当。关于一审认定的违约金是否符合法律规定的问题，案涉建设工程施工分包无效是指包括结算条款在内的签约双方约定的权利义务无效，但对于案涉还款协议，该协议第一部分明确了案涉工程已经确认合格及明确了工程价款，第二部分约定了亚特尔公司菏泽分公司未按照约定时间付款应负的违约责任。该还款协议的第二部分系独立于案涉建设工程施工分包之外的内容，该内容系签约双方一致意思表示，亦不违反法律禁止性规定，一审法院认定该约定并据此判决亚特尔公司支付违约金，符合当事人约定及法律规定，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。亚特尔公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25433元，由上诉人山东亚特尔集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年五月二十五日书记员  孙晨鹤