江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1974号上诉人（原审原告）：赖瑞林，男，1966年10月20日生，汉族，住江西省赣州市瑞金市。委托诉讼代理人：高慧权，瑞金市金都法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人（原审被告）：黄海林，男，1975年3月16日生，汉族，住江西省赣州市瑞金市。委托诉讼代理人：刘红平，江西洪都律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李小东，男，1970年9月11日生，汉族，住江西省赣州市瑞金市。被上诉人（原审被告）：赖毛毛，男，1971年2月28日生，汉族，住江西省赣州市瑞金市。上诉人赖瑞林、黄海林因与被上诉人李小东、赖毛毛提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理，上诉人赖瑞林及其委托诉讼代理人高慧权，上诉人黄海林及其委托诉讼代理人刘红平，被上诉人李小东、赖毛毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赖瑞林的上诉请求：1.请求依法撤销瑞金市人民法院（2020）赣0781民初3259号民事判决第一、二项，并依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失408415.51元的90%，计367574元，扣减被上诉人诉请前已支付57000元，被上诉人仍应支付310574元；判决被上诉人应赔偿上诉人精神损害抚慰金20000元。2.本案的一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定黄海林对上诉人承担损失程度40%的赔偿责任，其余损失由上诉人赖瑞林自行承担与事实不符，与法律不符。1.依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被上诉人作为上诉人的雇主依法应对上诉人的人身损害承担赔偿责任。2.上诉人作为雇工在施工过程中可能存在未尽到自身安全注意义务，有一定过错，但鉴于被上诉人未提供任何相应证据证明上诉人自身存有过错，所以上诉人在本案中最多自行承担lO%的过错责任。3.本案发生后，上诉人依法主张由雇主承担赔偿责任，属于上诉人自主选择诉讼权利的表现，而且在一审中，被上诉人对此并未提出异议，业主（房东）并非本案应当参加诉讼的当事人，因此，一审判决认定因上诉人未起诉房东（即本案遗漏当事人），对房东应当承担的责任不予处理，由上诉人自行承担不符合法律规定。综上所述，鉴于被上诉人系上诉人的雇主，被上诉人依法应当承担上诉人人身损害赔偿责任，上诉人有权自主选择雇主或者第三人承担赔偿责任，一审判决认定“被上诉人对上诉人损失承担40%的赔偿责任，其余损失由上诉人自行承担”有悖于事实，适用法律不当。为此，为维护上诉人基本权利，上诉人特依法向贵院提出上诉，望秉公裁判，判如所请。上诉人黄海林的上诉请求：1.请求贵院依法撤销（2020）赣0781民初3259号民事判决，改判上诉人黄海林不承担本案赖瑞林的损害赔偿责任，被上诉人赖毛毛、李小东承担相应的补偿责任。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决确认：2019年上诉人通过其朋友介绍在广东省丰顺县户房屋的泥工项目，包工方式为包工不包料。2019年4月15日，上诉人雇请三被上诉人到其工地做泥工装修工作，约定按45元／ｍ2结算价款，上诉人从中提取13%的介绍费，工程价款由上诉人从房东处结算后转给李小东，再由李小东与赖瑞林、赖毛毛平分。该事实确认是错误的。结合上诉人与李小东之间的电话录音及其他原审法庭调查，2019年上诉人通过朋友介绍在广东省丰顺县户房屋的泥工项目，包工方式为包工不包料。李小东联系其亲戚介绍与上诉人取得联系，双方商定上诉人将该泥工项目转包给李小东，李小东再邀赖瑞林、赖毛毛共同完成。上诉人与李小东之间按45元／ｍ2结算价款，上诉人从中提取13%的介绍费，工程价款由上诉人从房东处结算后转给被上诉人李小东，再由李小东与其他两个被上诉人平分。二、原审判决认为上诉人作为赖瑞林的雇主，在赖瑞林从事作业过程中既未提供必要的安全保护措施，又未进行安全教育，也应当对赖瑞林受伤的损害后果承担一定的责任，是错误的。如上述所述，上诉人与赖瑞林之间是承揽关系（即上诉人承包案涉泥工项目再转包给李小东，上诉人抽取13%的介绍费，李小东再邀赖瑞林和赖毛毛共同完成），不存在任何雇佣与被雇佣的关系，上诉人无提供必要的安全保护措施和进行安全教育的义务。三、原审判决认为房东作为案涉事故房屋的业主，未尽到合理限度范围内的安全保障义务，存在过错，应对赖瑞林受伤的损害后果承担一定的责任，但鉴于赖瑞林并未起诉房东，故对房东应当承担的责任不予处理，是错误的。既然认为房东应对赖瑞林受伤的损害后果承担一定的责任，就应当明确房东承担责任的比例，并告知赖瑞林就该部分损失有权另行向房东进行主张。原审却判决上诉人承担40%的赔偿责任，赖瑞林自行承担60%的损失，李小东、赖毛毛不承担任何赔偿责任，无疑是把房东应当承担的赔偿责任分担到上诉人身上，加重了上诉人的赔偿比例。四、原审判决被上诉人李小东、赖毛毛不承担任何赔偿责任，是错误的。如上述所述，赖瑞林、李小东、赖毛毛三人之间形成合伙关系。根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》的规定，赖毛毛、李小东应当承担相应的补偿责任。五、即使上诉人需对本案赖瑞林受到的损害承担赔偿责任，也不是基于雇佣与被雇佣的关系，而是基于承揽关系选任不当，上诉人的承担比例也无需40%。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应当予以纠正。据此，请求贵院依法撤销（2020）赣0781民初3259号民事判决，改判上诉人黄海林不承担本案赖瑞林的损害赔偿责任，被上诉人赖毛毛、李小东承担相应的补偿责任。上诉人赖瑞林对上诉人黄海林的上诉答辩称，一、一审判决认定被答辩人黄海林是答辩人雇主事实清楚，证据充分，适用法律正确，黄海林的上诉理由不能成立。答辩人接受被答辩人黄海林雇佣并指示答辩人等人为其承揽的案涉自建房屋进行泥工项目的装修，由黄海林提供脚手架、锹铲、桶等施工设备，装修材料由被答辩人黄海林吊运到施工楼层，装修工资按装修面积以约定的45元/平方米扣除承包费13%即39.15元/平方米由被答辩人黄海林从房东处结算后再进行发放，答辩人和被答辩人黄海林符合雇佣关系的法律构成要件，双方之间属于雇佣合同关系。二、答辩人在从事雇佣活动中遭受人身损害，被答辩人黄海林作为雇主应当依法承担主要赔偿责任。1.答辩人在从事雇佣活动中在工作现场工作时间受伤事实清楚，各方当事人在法庭上都进行了同一陈述，足以认定。2.依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被答辩人黄海林作为雇主应当依法承担主要赔偿责任。上诉人黄海林对上诉人赖瑞林的上诉答辩称，首先，2019年答辩人通过朋友介绍在广东省丰顺县户房屋的泥工项目（张贴瓷砖），方式为包工不包料。李小东通过亲戚介绍与答辩人取得联系，双方商定答辩人将该泥工项目转包给李小东，李小东再邀被答辩人、赖毛毛共同完成。答辩人与被答辩人之间不存在任何雇佣关系。其次，即使答辩人与被答辩人之间存在雇佣关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据一审法庭调查可知，被答辩人是贴瓷砖的过程中撬动瓷砖，瓷砖脱落，砸到被答辩人致受伤。明显，被答辩人在撬动瓷砖的过程中自己未采取任何保护措施，造成自己受伤，具有重大过错，应当承担绝大部分的责任。再次，在一审庭审过程中，答辩人自始至终都在否认自己与被答辩人之间存在雇佣关系，不是被答辩人所称的答辩人对此并未提出异议。最后，该房屋虽在农村但已经超过2层，房东应当依法选择有建筑资质的人来承揽案涉项目，其选择答辩人来承揽案涉项目，明显存在选任不当的过错，依法应当对被答辩人的损失承担一定的赔偿责任。综上，被答辩人的上诉没有事实和法律依据，依法应当驳回，并支持答辩人的上诉请求。被上诉人李小东、赖毛毛答辩称，他们做事的工钱都没有结算到，拿到了工钱之后多少要给点补偿。赖瑞林向一审法院起诉请求：1.判令被告依法赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费等费用426783.12元，扣除已支付的医疗费30187.87元，被告仍应赔偿396595.25元；2.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中原告增加因重新鉴定产生的交通费129元。一审法院认定事实：2019年被告黄海林通过其朋友介绍在广东省丰顺县户房屋（具体房东不详）的泥工项目，包工方式为包工不包料，建筑材料由房东负责，被告黄海林于2019年4月15日雇请原告和李小东、赖毛毛到其工地做泥工装修工作，并约定按45元每平方结算价款，被告黄海林从中提取13%的承包费用，工程价款由被告黄海林从房东处结算后转给被告李小东，再由被告李小东与原告及被告赖毛毛平分。2019年7月9日下午，原告在贴瓷板（规格为1.2ＭＸ0.6Ｍ）时，因瓷板断裂，将原告右腕部割裂，原告先被送往丰顺县留隍镇中心卫生院门诊治疗，因原告伤势严重，后被送往汕头市濠江新圣骨科医院住院治疗，住院治疗18天，于2019年7月29日出院，花费医疗费28293.95元，诊断为：1.右前臂远端皮肤裂伤，示中环小指屈指深浅肌腱、尺侧屈腕肌腱、掌长肌腱断裂；2.右正中神经、尺神经断裂；3.右尺动脉断裂。2019年12月10日，原告因“外伤致右手感觉功能障碍”被送往上海市静安区中心医院复旦大学附属华山医院静安分院住院治疗，于2019年12月16日出院，花费医疗费16404.78元，诊断为：1.右腕部屈肌腱损伤；2.右侧正中神经麻痹；3.右侧尺神经麻痹。此外，原告在受伤及出院后，原告还分别到当地卫生院及中国人民解放军医院、赣州市人民医院、赣南医学院第一附属医院、瑞金市中医院等医疗机构门诊花费挂号、检查等医疗费用5187.42元。2020年4月27日，经瑞金金剑司法鉴定中心作出瑞司鉴中心【2020】临鉴字第36号司法鉴定书，鉴定原告伤残等级为七级，误工期为365日、护理期150日、营养期为60日，为此原告花去鉴定费1300元。诉讼中，经被告黄海林申请，一审法院委托，江西赣州司法鉴定中心于2020年11月17日出具赣虔司鉴中心［2020］（伤）鉴字第935号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赖瑞林伤残程度为七级伤残；误工期365日、护理期120日、营养期60日，为此被告黄海林花去鉴定费1300元。被告黄海林已支付原告住院治疗期间的医疗费用57000元，其中通过微信支付47000元给被告李小东（但原告仅认可收到30187.87元）、现金支付10000元给原告。一审法院认为，事发当日，原告赖瑞林是在从事被告黄海林指派的为房东（具体不详）的自建房屋装修工作中受伤，原告作为完全民事行为能力人，其在施工过程中，未能尽到自身的安全注意义务，对造成自身伤害存在一定过错，应承担相应责任，从而可以减轻被告的责任，故对被告黄海林认为原告在此次事故中自身具有过错的辩称，一审法院予以采信；房东作为本案事故发生地点房屋的业主，未尽到合理限度范围内的安全保障义务存在过错，应对原告受伤的损害后果承担一定的责任，但鉴于原告并未起诉房东，故对房东应当承担的责任不予处理；被告黄海林作为原告的雇主，在原告从事作业过程中既未提供必要的安全保护设施，又未进行安全教育，也应对原告受伤的损害后果承担一定的责任。被告黄海林主张其与被告李小东之间存在承揽关系，但并未提供充分证据证明，应当承担举证不能的不利后果，被告李小东、赖毛毛系与原告共同为被告黄海林提供劳务，因此被告李小东、赖毛毛不应对原告承担侵权责任。综合本案事实，根据各方当事人的过错责任大小，一审法院酌定被告黄海林对原告的损失承担40%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。关于原告因受伤所产生的各项赔偿项目依法可以确定为：1.医疗费，住院票据2张44698.73元，加上门诊票据18张5187.42元，合理医疗费用为49886.15元；2.误工费，应按2019年私营单位建筑业就业人员年平均工资49223元/年的标准，计算至原告首次评残即2020年4月27日的前一天共292天，计39378.4元；3.护理费，应按2019年非私营单位居民服务、修理和其他服务行业年平均工资50744元/年的标准，被告同意按1人、按重新鉴定结论护理期限120天计算，计16682.96元；4.营养费，被告同意原告主张的按50元/天的标准、按鉴定结论60天计算，计3000元；5.住院伙食补助费，被告同意原告主张的按50元/天的标准，按住院24天计算，计1200元；6.差旅费，原告主张7148元，因原告已提交实际支出费用票据4075元，一审法院根据实际情况酌情予以支持5000元；7.鉴定费，原告主张1300元，因未采信误工期、护理期的鉴定结论，一审法院予以支持900元；8.残疾赔偿金，被告同意原告主张应按2019年城镇居民人均可支配收入36546元/年的标准，七级伤残计算20年×40%，计292368元；前述1－8项合计为408415.51元；9.精神损害抚慰金，原告主张20000元，一审法院根据本案被告的过错程度以及当地居民的生活水平，酌情予以支持8000元。被告黄海林诉前先行支付给原告的57000元可以从中抵扣，因其中47000元系被告黄海林通过微信向被告李小东支付的，而原告仅认可收到被告李小东转付的30187.87元，故被告李小东仍应向原告支付16812.13元（47000元-30187.87元，如被告李小东确已将该款项支付给了原告妻子，则可以从中抵扣）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告赖瑞林的医疗费49886.15元、误工费39378.4元、护理费16682.96元、营养费3000元、住院伙食补助费1200元、差旅费5000元、鉴定费900元、残疾赔偿金292368元，各项共计408415.51元，由被告黄海林赔偿40%，计人民币163366.2元，抵减被告黄海林诉前已支付的57000元，被告黄海林仍应支付106366.2元；其余损失由原告赖瑞林自行承担；二、被告黄海林应赔偿给原告赖瑞林精神损害抚慰金8000元；上述一、二项合计被告黄海林应赔偿原告赖瑞林114366.2元，此款项限被告黄海林在本判决生效后十五日内付清；三、被告李小东、赖毛毛不承担本案原告赖瑞林的损害赔偿责任；四、被告李小东应于本判决生效后十五日内向原告赖瑞林支付16812.13元（该款项系被告黄海林已通过微信支付、仍留存被告李小东手中的费用）；五、驳回原告赖瑞林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7249元，重新鉴定费1300元，合计8549元，由原告赖瑞林承担4862元，由被告黄海林承担3687元，黄海林应在本判决生效后十五日内向原告赖瑞林支付诉讼费2387元。本院二审期间，上诉人赖瑞林向法庭提交证据：（2020）赣07民终2634号民事判决书复印件一份，拟证明生效法律文书明确确定受害人主张雇主承担赔偿责任属于受害人自主选择诉讼权利的表现，而且黄海林作为雇主在一审并未提出异议，所以，本案房东并非本案应当参加诉讼的当事人，黄海林依法应当承担上诉人赖瑞林的赔偿责任。上诉人黄海林质证称，对该证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。依据相关规定，该判决书并未列入最高院指导性案例，对其他案件都没有指导性作用。我国不属于判例法国家，其他案件可以不参照这个判例进行裁判。此案例涉及到铁皮棚的拆除，而本案所涉的是装饰装修工程，依据最高院的司法解释，装饰装修工程是属于建设施工工程，本案所涉房屋是四层，超过了两层，根据国家相关规定，应当是有资质的施工队伍进行施工，但根据一审庭审查明的事实，不管是赖瑞林还是黄海林均不具有施工资质。所以，赖瑞林提供的民事判决书对本案没有任何参考或指导意义。本院论证认为，上诉人赖瑞林提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，1.上诉人黄海林承揽房东的房屋装修项目，包工不包料，并约定按45元每平方米结算价款，工程价款由黄海林从房东处结算后，黄海林从中提取13%的承包费后，转给李小东，再由李小东与赖瑞林、赖毛毛平分。赖瑞林为黄海林提供劳务，双方形成劳务关系，赖瑞林是提供劳务方，黄海林是接受劳务方。2.各方的责任划分。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人黄海林作为接受劳务方，在施工过程中的安全管理、安全保障不到位，应对赖瑞林受伤的后果承担一定的责任。上诉人赖瑞林作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到自身的安全注意义务，对造成自身伤害存在一定过错，应承担相应责任。李小东、赖毛毛与赖瑞林共同为黄海林提供劳务，不存在过错，因此李小东、赖毛毛不应当承担责任。由于赖瑞林并未起诉房东，故对房东的责任本案不予处理，赖瑞林可以另案主张权益。综合本案事实，根据各方当事人的过错程度，一审法院酌定黄海林对赖瑞林的损失承担40%的赔偿责任，其余损失由赖瑞林自行承担，符合法律，并无不当。综上所述，上诉人赖瑞林、黄海林的上诉请求均无法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6970元，上诉人赖瑞林预交4543元，上诉人黄海林预交2427元，由其各自承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  沈象筠审 判 员  宋玉玲二〇二一年五月二十七日代理书记员  管燕梅代理书记员  罗 娇