广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终550号上诉人（原审原告）：陈作登，男。委托诉讼代理人：陈成，广东向宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴耀，男。委托诉讼代理人：陈春花，广东承诺（雷州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴晓双。上诉人陈作登、吴耀因与被上诉人吴晓双合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初3013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈作登及其委托诉讼代理人陈成，上诉人吴耀的委托诉讼代理人陈春花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈作登上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判或裁定发回重审；二、判决本案上诉费由吴耀、吴晓双负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。陈作登在一审庭审中明确表示愿意一次性偿还案涉房产剩余的全部银行贷款，希望一审法院介入实现案涉房产过户至陈作登名下的迫切意愿。一审法院在一审判决书第3页“另查明……1.不动产登记簿显示案涉房产登记权利人为吴耀，2018年6月1日建设银行股份有限公司湛江市分行与吴耀共同申请办理了上述不动产抵押权首次登记，目前未注销抵押权登记。2.申请办理转移登记的不动产设有抵押权的，须先办理抵押权注销登记”的认为，并不构成本案的办理过户的实质性障碍，理由是陈作登为了本次诉讼实现案涉房产过户的目的，已自愿提前一次性清偿案涉房产的全部银行贷款，提前解除抵押权。一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案当中，陈作登已表示愿意一次性清偿案涉房产的全部银行贷款，提前解除抵押权，另，湛江市不动产登记中心就案涉房产情况进行复函认可办理抵押权注销登记后可申请办理转移登记不动产，因此，案涉房地产过户登记障碍可以消除。根据《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的指引》第20条之规定，合同项下房屋设定的抵押权未消灭，买受人请求出卖人依照房屋买卖合同的约定办理房屋所有权转移登记的，人民法院可以向其释明变更诉讼请求为代为清偿债务消灭抵押权后办理房屋所有权转移登记或者解除合同、赔偿损失。结合本案，在一审法院尚未主动释明陈作登变更诉讼请求为代为清偿银行按揭消灭抵押权后办理房屋所有权转移登记的情况下，陈作登已向一审法院陈述愿意一次性清偿案涉房产的全部银行按揭后再办理过户手续。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，系法律适用错误，本案的案由定性为物权保护纠纷，涉及银行抵押权，都是物权领域的法律关系，不能单纯看《离婚协议》和三方《协议书》系合同，就仅适用合同法来审理本案。退一步讲，即便按合同约定，案涉房产均已约定案涉房产系陈作登所有吴耀、吴晓双理应配合办理过户手续，因陈作登自愿次性清偿剩余银行按揭，消灭银行抵押权，案涉房产过户已不存在障碍。三、一审判决程序违法。案涉房产的抵押权人建设银行股份有限公司湛江市分行系本案的必要诉讼参加人，其有独立的请求权，应列为有独立请求的第三人参加诉讼。因案涉房产的抵押合同系吴耀和建设银行股份有限公司湛江市分行之间的抵押贷款合同，由于吴耀与陈作登矛盾激烈，陈作登无法获得抵押贷款合同乃至知道抵押银行，月供均系陈作登委托雇主直接将工钱微信转账给吴耀按月支付房贷。为了审理查清本案事实，一审法院理应依法追加建设银行股份有限公司湛江市分行作为第三人参加诉讼，遗漏了必要诉讼参加人，一审法院程序违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请二审法院依法予以改判或发回重审。吴耀上诉请求：撤销一审判决第一项，改判吴耀不应支付陈作登租金损失2100元。事实和理由：一、陈作登自行在外租房居住，是其自己的行为，其租房居住产生的费用2100元应由其自行负担，与吴耀无关。第一，陈作登于2020年9月份起未按期限将按揭房屋月供房贷2034.50元汇入吴耀建设银行房贷卡号，由吴耀自己垫付房贷，吴耀为了维权，将其名下的房屋进行停水、停电，是合法的行为。第二，陈作登未依约交纳小区物业费，属于违约行为，物业公司进行停水、停电，是合法维权的行为。登记在吴耀名下的房产属于湛江市粤基物业服务公司管理，按小区规定，业主每月要交纳物业费131.24元，陈作登从2020年9月份至今一直未交纳物业费，物业费一直由吴耀交纳，陈作登此行为属于违约，物业按照规定停水、停电是维权的行为。陈作登认为生活不便自行另租房居住，是其自己的行为，与吴耀无关，租房产生的费用应由其自行负担，原审判决由吴耀负担对吴耀不公平。二、《协议书》显失公平，侵害了吴耀父亲吴训京的合法财产权利，属于无效合同。陈作登与吴晓双在婚姻存续期间，向吴晓双的父亲吴训京借款20万元。吴训京通过银行转账的方式转给陈作登2万元，转给吴晓双18万元，有银行转账记录佐证。此证据在一审中已经提交，双方进行了质证，陈作登与吴晓双夫妻协议离婚时，对此客观事实进行隐瞒，未对债务进行处理，侵害了吴训京的财产权，吴耀在不知情的情况下在《协议书》上签名，该《协议书》显失公平，属于无效合同。综上，由于陈作登在婚姻存续期间欠岳父吴训京20万元未偿还，双方签订的《协议书》显失公平，离婚后，陈作登未按协议及时履行偿还房屋按揭月贷款，属于失信行为，后由吴耀代还，为维权吴耀对其名下的房屋停水、停电，是合法的行为。陈作登未按义务交纳小区物业费，也属于违约行为，物业公司对将房屋停水、停电是维权行为。陈作登自行在外租房屋居住，是其自己的行为，产生的租房费用应由其自行负担，一审法院判决由吴耀负担是错误的，请二审法院查清事实，撤销一审判决第一项内容。吴耀针对陈作登的上诉答辩称：一审法院认定基本事实清楚，适用法律没有错误，如果陈作登不配合吴耀还贷，吴耀也不会配合办理过户手续。案涉房屋已经登记在吴耀名下，吴耀有权决定房屋的过户问题。陈作登并未告知吴耀购买案涉房屋涉及吴训京的借款，因此吴耀在不知情的情况下签订《协议书》，应予以撤销。陈作登针对吴耀的上诉答辩称：一、吴耀的上诉没有事实依据，吴耀强行断水断电致使陈作登发生租金支出，该笔费用用由吴耀承担。二、如果因为吴耀拒不配合办理房屋过户手续造成陈作登的损失扩大，陈作登将继续追究吴耀的相关责任。三、《协议书》是双方的真实意思表示，内容合法有效。陈作登对吴训京借款给吴晓双并不知情，吴训京和吴晓双之间没有签订借款合同，该笔款项是否属于赠与需要考证。请求二审法院驳回吴耀的上诉请求。吴晓双未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。陈作登向一审法院起诉请求：一、判决吴耀将其名下位于湛江市霞山区绿溪西路南侧8号绿洲豪苑住宅楼银峰阁2902房（估值50万元）过户至陈作登名下；二、判决吴耀、吴晓双连带支付陈作登为了实现房屋过户所支付的律师费15000元；三、判令吴耀、吴晓双连带支付逾期过户导致陈作登不能正常对外出售房屋损失费及租房等合计2100元；四、判决本案的诉讼费由吴耀、吴晓双负担。一审庭审中，陈作登将第三项诉讼请求明确为：判决吴耀、吴晓双连带支付逾期过户导致陈作登不能正常对外出售房屋损失费及租房，从2020年9月29日起至吴耀、吴晓双实际配合过户之日止，按照700元/月计算。一审法院审理查明：陈作登与吴晓双原系夫妻关系，于2017年借用吴耀的名义购买案涉房产，并由吴耀的名义进行案涉房产的银行抵押贷款。2019年12月23日，陈作登与吴晓双签订《离婚协议》，并办理了离婚手续。《离婚协议》约定案涉房产归陈作登所有。2019年12月23日陈作登与吴晓双、吴耀三方签订《协议书》约定吴耀、吴晓双应无条件配合陈作登办理案涉房产过户手续，如吴耀不协助配合办理过户手续，应承担赔偿由此造成陈作登的全部经济损失。陈作登为维护自身权益向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另查明，一审法院就案涉房产情况向湛江市不动产登记中心进行发函，湛江市不动产登记中心就案涉房产情况进行复函：1.不动产登记簿显示案涉房产登记权利人为吴耀，2018年6月1日建设银行股份有限公司湛江市分行与吴耀共同申请办理了上述不动产抵押权首次登记，目前未注销抵押权登记。2.申请办理转移登记的不动产设有抵押权的，须先办理抵押权注销登记。再查明，一审庭审中，当事人双方均陈述，2020年9月前案涉房产由陈作登正常居住，9月后因吴耀的要求，物业公司对案涉房产采取了停水停电的措施。陈作登与案外人林峰泉签订《出租屋租赁合同》，约定陈作登租住位于菉塘卜园村1巷143号803房，每月租金700元，租期3个月（2020年9月30日至2020年12月30日）。签订合同后，陈作登一次性支付了3个月租金2100元。一审法院审理认为，本案系物权保护纠纷。本案争议焦点为：1.陈作登请求吴耀配合过户案涉房产是否依法合理，应否支持（包括客观上是否存在不可以过户的情形）；2.陈作登请求吴耀、吴晓双支付律师费是否依法有据；3.陈作登请求租房费用是否依法有据。吴耀主张陈作登与吴晓双签订的《离婚协议》以及陈作登与吴晓双、吴耀三方签订的《协议书》，存在不公平情形，但未提交证据予以证明存在法定可撤销等情形，上述合同应是当事人的真实意思表示，对当事人具有法律约束力。陈作登根据合同约定请求吴耀、吴晓双配合办理过户手续并无不妥，但案涉房产由于存在客观不可办理转移登记的情形，即案涉房产目前未注销抵押权登记，且当事人对办理转移登记时涉及的注销抵押权登记并未进行明确约定，故陈作登在案涉房产目前未注销抵押权登记的情况下请求吴耀、吴晓双配合办理案涉房产转移登记手续，确实存在客观上无法办理的情形，该请求不予支持。陈作登与吴晓双、吴耀三方签订的《协议书》，约定如吴耀不协助配合办理过户手续，应承担赔偿由此造成陈作登的全部经济损失。陈作登主张其为本案诉讼支付的律师费应属全部经济损失范围，应由吴耀、吴晓双连带承担。首先，案涉房产不能办理转移登记手续，存在客观不能的情形，将该结果全部归责在吴耀、吴晓双，存在不合理；其次，《协议书》对全部经济损失并没有进行明确约定，不适宜将该经济损失作扩大解释，律师费并不是必然需要产生的费用，且律师费属于间接损失，在双方没有对损失项目进行明确约定的情况下，应限于直接损失；最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，律师费的产生并不属于可以预见或应当预见的损失。故陈作登请求吴耀、吴晓双支付本案律师费15000元，不予支持。陈作登请求吴耀、吴晓双连带支付逾期过户导致陈作登不能正常对外出售房屋损失费及租房，从2020年9月29日起至吴耀、吴晓双实际配合过户之日止，按照700元/月计算。庭审中，双方均确认2020年9月前案涉房产由陈作登正常居住，9月后案涉房产遭到停水停电的措施，由于该情况出现，陈作登主张其无法继续居住案涉房产，需要外出租房的情况，存在合理性，且其已实际支付了3个月租金2100元，该租金损失属于直接损失，且系由于吴耀的行为导致的，故应由吴耀承担赔偿租金损失2100元给陈作登，陈作登请求吴晓双承担连带赔偿责任无法律依据，不予支持。另陈作登请求租金支付到实际配合过户之日止，由于现在该费用未实际产生，且案涉房产无法居住的情形并不是不能消除的，陈作登可待实际损失发生后，再另寻途径解决。综上，吴耀应向陈作登赔偿自2020年9月30日至2020年12月30日止的租金损失2100元。被告吴晓双经合法传唤不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限吴耀于判决发生法律效力之日起三日内，向陈作登支付自2020年9月30日至2020年12月30日止的租金损失2100元；驳回陈作登的其他诉讼请求。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。陈作登向本院提供了黄妃霞分别于2021年1月11日、2月12日、3月11日、4月11日向吴耀转账2100元、2030元、2040元、2040元的银行转账电子回单证据，拟证明陈作登在2021年1月至4月按时支付案涉房屋的按揭贷款。吴耀质证意见：对该证据真实性无异议，但不清楚黄妃霞和陈作登之间的关系。本院经审查认为：陈作登提供上述证据属于逾期举证，且证据内容对本案基本事实认定无影响，故本院对陈作登提供的上述证据不予采纳。吴耀、吴晓双均未向本院提供证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案中，陈作登主张其请求吴耀过户案涉房屋的事实依据是其与吴耀、吴晓双签订《协议书》，陈作登与吴耀之间存在借名买房合同关系，陈作登提出的是合同债权请求权而非物权请求权，故本案属合同纠纷。一审法院确定本案案由为物权保护纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈作登、吴耀上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈作登、吴耀上诉请求的事实理由以及答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、关于一审是否违反法定程序的问题。陈作登主张一审法院未追加建设银行股份有限公司湛江市分行作为第三人参加本案诉讼违反法定程序。但本案属合同纠纷，本案的处理与建设银行股份有限公司湛江市分行无法律上的利害关系，建设银行股份有限公司湛江市分行不是本案必要共同诉讼当事人，本案也无需追加建设银行股份有限公司湛江市分行辅助查明案件事实，故一审法院未予以追加建设银行股份有限公司湛江市分行作为第三人参加本案诉讼并无不当。本院对陈作登该主张不予支持。二、关于吴耀应否配合陈作登过户案涉房屋的问题。虽然吴耀与陈作登签订的《协议书》约定吴耀应协助配合陈作登办理房屋过户手续，但陈作登悉知该房屋以吴耀的名义按揭贷款购买，目前尚欠银行贷款未予以清偿，且案涉《协议书》也明确由陈作登负担银行贷款，案涉房屋也因按揭贷款进行了抵押登记。故在陈作登未能证明其确已筹集到足够资金待以清偿银行贷款、案涉房屋抵押登记未予以涂销的情况下，陈作登请求吴耀协助配合陈作登办理房屋过户手续的条件尚未成就，一审法院对陈作登该请求予以驳回并无不当，本院予以维持。三、关于吴耀应否向陈作登赔偿损失的问题。根据本案的证据与事实，吴耀作为案涉房屋的登记权属人，其确实指示物业对案涉房屋停水停电。吴耀认为其该行为的原因是陈作登不依约还贷和交纳物业费，但即便陈作登存在违约行为，吴耀可以通过合法的途径向陈作登主张权利。吴耀并非供水供电部门，其擅自指示物业对案涉房屋停水停电显然属不当，该情况并非吴耀的合理自救行为。吴耀因此影响了陈作登居住使用案涉房屋，造成陈作登另行租房的损失，一审法院认为吴耀应支付陈作登3个月租金金额作为赔偿并无不当，本院予以确认。综上所述，陈作登、吴耀的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2349.5元，由陈作登负担2299.5元，由吴耀负担50元（陈作登已预交2299.5元，吴耀已预交50元）。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  郑玉莲审 判 员  陈小红二〇二一年五月三十一日法官助理  陈小漫书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。