贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔27民终1587号上诉人(原审原告、反诉被告):贵州海成贸易有限责任公司,地址贵州省贵阳市经济开发区珠显村黄河东路**贵州华阳电工厂**,统一社会信用代码91520114053378624。法定代表人:伍永春,系该公司经理。委托诉讼代理人:唐剑梅,系贵州行者(荔波)律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告):贵州日新环保工程有限公司,地,地址贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区毕节路58联合广场**(3)****一社会信用代码91520102692738945C。法定代表人:陈海英,系该公司经理。委托诉讼代理人:杨某,系该公司法务。上诉人贵州海成贸易有限责任公司(以下简称“海成公司”)因与被上诉人贵州日新环保工程有限公司(以下简称“日新公司”)建设工程合同纠纷一案,不服贵州省荔波县人民法院所作的(2020)黔2722民初2379号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后,依法适用普通程序组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人唐剑梅，被上诉人委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海成公司上诉请求:1、判令将荔波县人民法院(2020)黔2722民初2379号《民事判决书》,依法改判为61,658.50元2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决支付的工程款金额与事实不符,从被上诉人提交的工程款支付凭证来看,工程款支付情况中未体现2016年11月17日支付的50,000元,原审将该笔款项作为被上诉人已支付款项予以扣减无事实和法律依据,被上诉人已经支付的工程款应为415.592.50元,即尚欠工程款61,658.50元。二、关于利息的支付。原审认定被上诉人应从2019年11月15日起支付结算总额的95%,因被上诉人仅支付了415,592.50元,未达到结算总额的95%,上诉人认为应当以61,658.50元为基数,从2019年11月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止。综上,恳请二审查明事实,依法支持上诉人的诉请。被上诉人日新公司辩称:我方已经按照合同约定支付了上诉人工程款46万余元,不存在没有支付上诉人工程款的事实,上诉人要求支付利息,那么支付基数应当按照一审法院判决认定的未支付工程来进行计算。在一审中上诉人对上诉状提出的5万元,已经认可是自己收到的工程款,且该笔款是汇入上诉人该工程现场管理负责人张海涛的个人账户,且一审中张海涛也认可。综上,请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。原审原告(反诉被告)海成公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告支付工程款160,411元;2、判令被告支付违约金117,425元。原审被告(反诉原告)日新公司向一审法院提出反诉请求,判令反诉被告支付违约金40,500元。一审法院审理查明:2015年12月,根据荔波县农业农村局的要求,被告(反诉原告)编制了《荔波县玉屏街道办事处水甫村葩寨农村生活污水治理项目设计方案》。2016年9月21日,被告(反诉原告)被评为中标单位,中标价为879,316.98元,工期50天。2016年9月22日,荔波县农业农村局与被告(反诉原告)签订《荔波县玉屏街道水甫村水葩寨农村生活污水治理项目工程施工合同》,合同主要约定,合同价为879,300元,工程在2016年9月25日开工,工期50天。合同签订后,经协商一致,原告(反诉被告)作为乙方与作为甲方的被告(反诉原告)签订了《工程施工承包合同》,合同主要约定,1、甲方将“荔波县玉屏街道办事处水甫村葩寨农村生活污水治理项目”中的污水收集管网、人工湿地及配套设施工程以包工包料包干价421,056元劳务分包给乙方;2、工程实行总包干固定不变价(因增加工程量除外),乙方完成整体工程的50%工程量后,甲方按完成进度的70%工程进度款支付(管网主材除外),工程竣工验收合格审计完成后,甲方支付结算总额的95%,留5%质保金结算完毕后一年付清。3、甲方应按合同约定及时支付工程款,若有逾期,甲方应支付违约金(按应付金额的银行同期贷款利率及时支付利息)。4、工期每拖延一天处罚乙方500元/天,累计总扣款不超过合同额的10%。扣除工程款不免除乙方继续履行合同的义务,当累计拖延工期大于10天的,甲方有权采取任何措施进行补救,因此造成甲方的所有经济损失由乙方全部承担,逾期超过三十天,甲方有权单方面解除合同。2016年9月25日,原告(反诉被告)组织人员进场施工,在施工过程中,因群众意愿及地势原因,导致项目建设的工程量与项目批复的工程量存在差异,需增加工程量。2016年10月20日,被告(反诉原告)向建设单位荔波县农业农村局递交《关于变更荔波县玉屏街道水甫村水葩寨农村生活污水治理项目工程量的申请》,并申请增加120平方米的空地绿化、新建雨污分离24米、项目标牌1块。随后,原告(反诉被告)与被告(反诉原告)就新增加的工程量进行协商,并由姜仁义、黄海代表被告(反诉原告)签订了《补充协议》,对新增加工程的价款、计价方式均进行了约定,预计增加费用为33,160元。2016年10月13日,被告(反诉原告)向建设单位荔波县农业农村局借支工程款525,000元,经办人黄海在借条上代表被告签章确认。涉案工程于2016年11月施工完毕并交付被告。2017年2月14日,根据工程量测算情况,被告(反诉原告)的工程负责人黄海在《2015年荔波农村环境综合治理(污水处理)项目》上签字确认涉案工程(含补充协议的人工湿地床挖补助12,000元)为483,781元,备注为477,251元,被告(反诉原告)的工作人员姜仁义也签字确认。工程款支付情况为:(1)2016年10月17日,被告(反诉原告)支付50,000元;(2)2016年10月27日,被告(反诉原告)支付100,000元;(3)2016年11月17日,被告(反诉原告)支付50,000元(以借款方式支付);(4)2016年11月18日,被告(反诉原告)支付100,000元;(5)2016年11月25日,被告(反诉原告)支付15,592.50元;(6)2016年12月24日,被告(反诉原告)支付50,000元;(7)2017年1月24日,被告(反诉原告)支付100,000元,工程款合计465,592.50元。2018年1月20日,贵州恩方工程建设咨询有限公司对涉案工程进行竣工结算审计,确认以下事实:(1)工程于2016年9月25日开工,2016年11月25日竣工。工期历时47天。(2)审计工程结算价为870,784.13元。2019年11月14日,工程通过州级验收,验收工程内容为(1)污水收集管网;(2)人工湿地工程;(3)绿化美化村寨桥头空地。一审另查明,原告(反诉被告)营业执照载明营业范围含工程劳务分包。一审法院审理认为:原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订的《工程施工承包合同》、《补充协议》,属工程劳务分包,系双方当事人在自愿协商一致基础上的真实意思表示,原告(反诉被告)具有相应的资质,不违反法律、法规的强制性规定,且具备合同基本要素,应为合法有效,对合同当事人具有法律约束力,原、被告应当严格按照合同约定诚信行使权利并履行义务。故被告(反诉原告)关于原告(反诉被告)无履行合同的资质,涉案合同应为无效的辩解于法无据,一审不予采信。原、被告签订的合同虽载明签约时间,但该时间与被告(反诉原告)中标以及其他承包合同时间相互矛盾,双方当事人也认为合同载明的时间应属笔误,涉案工程不存在先施工后补招投标程序的情形。故《工程施工承包合同》和《补充协议》所载明的时间不能作为认定案件事实的依据,签约时间应为被告(反诉原告)与荔波县农业农村局签订承包合同之后即2016年9月22日至开工之日2016年9月25日之间。因此,当事人在合同中关于“工程于2016年8月31日完工”的约定也属笔误,在庭审质证时双方当事人对《工程竣工结算审计报告》认定的事实均无异议,根据《工程竣工结算审计报告》关于:“工程于2016年9月25日开工,2016年11月25日竣工,工期历时47天。”的认定,涉案工程在额外增加工程量的情况下,工期虽未合理顺延,但原告(反诉被告)仍在约定期限内完成工程并交付,并无证据显示原告(反诉被告)存在逾期交付工程的情形。故被告(反诉原告)反诉要求支付违约金的诉请无事实和法律依据,一审依法不予支持。关于工程量及工程款的认定。1、《2015年荔波农村环境综合治理(污水处理)项目》上签字确认涉案工程(含补充协议的人工湿地床挖补助12,000元)为483,781元,备注为477,251元,原告(反诉被告)主张工程价款为477,251元,虽超出《工程施工承包合同》约定的包干价421,056元,但双方均未按包干价履行,仍以原告完成的工程量测算工程款,并已实际履行,应视为已变更原合同的约定,一审尊重当事人的愿意,确认工程价款为477,251元。2、原告(反诉被告)虽认为上述记载未包含新增加的工程量,被告(反诉原告)应按合同约定另行支付预计增加费用33,160元,但《补充协议》约定的工程量仅为预计增加的不确定费用,应以最后测算的工程量为计算工程价款的依据。双方确认的《2015年荔波农村环境综合治理(污水处理)项目》40序号上载明“人工湿地床挖补助12,000元为补充协议。”因此,一审确认增加的工程量价款应为12,000元,已包括在477,251元工程款内,原告(反诉被告)主张增加的工程款为33,160元于法无据,一审不予支持。3、关于2016年7月25日被告(反诉原告)支付50,000元的认定。被告(反诉原告)出具的汇款凭证载明为货款,汇款时间为2016年7月25日,汇款时间与一审认定的中标时间、合同签订及工程施工时间相互矛盾,而且该款用途为货款,并非用于工程款的支付。因此,原告(反诉被告)主张该款项与涉案工程无关的辩解,一审予以采信。4、原告(反诉被告)对2016年11月18日支付100,000元工程款提出异议,认为该款项用于支付福泉市岔河乡生活污水治理工程项目的工程款(被告将承包的该工程转包给原告),且被告(反诉原告)出具的《明细分类帐》也载明该款项系岔河项目工程款。对此,根据被告(反诉原告)提供的支付原始凭证、收据,汇款单虽记载为工程款,未明确系何项目工程款,但原告(反诉被告)经办人张海涛出具的收据上明确该款系用于支付荔波项目工程,被告(反诉原告)也认为应为系财务人员笔误。因此,综合以上证据该笔款应为支付荔波污水治理项目的工程款。5、被告(反诉原告)虽辩解已支付工程维修费3000元,但未能在庭审时出具相关原始凭证,故对该证据不予采信。根据上述认定的事实,一审确认涉案工程款为477,251元,被告(反诉原告)已支付工程款465,592.50元,尚欠工程款11,658.50元未支付。根据合同约定,在工程竣工验收合格审计完成后,被告(反诉原告)支付结算总额的95%,留5%质保金结算完毕后一年付清。因此,涉案工程款需同时具备审计和验收两个条件,才能支付至结算总额的95%,因工程分别于2018年1月20日、2019年11月14日通过审计和州级验收,故被告(反诉原告)应从2019年11月15日起支付结算总额的95%即44,2312.87元,但被告(反诉原告)已支付465,592.50元,超出合同的约定。实际留存的质保金,应在1年后即2020年11月14日支付,因被告(反诉原告)未按约定支付,依法应当承担责任,故原告(反诉被告)该项主张部分有事实依据,一审予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条、第七十五条规定,判决:一、被告(反诉原告)贵州日新环保工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告(反诉被告)贵州海成贸易有限责任公司支付工程款人民币11,658.50元;并以11,658.50元为基数,从2020年11月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止;二、驳回原告(反诉被告)贵州海成贸易有限责任公司的其他诉讼请求;三、驳回被告(反诉原告)贵州日新环保工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费5497元,财产保全费1420元,合计6917元,由原告(反诉被告)贵州海成贸易有限责任公司负担6000元,被告(反诉原告)贵州日新环保工程有限公司负担917元。反诉案件受理费406元,由被告(反诉原告)贵州日新环保工程有限公司负担。二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。本院认为:双方对一审认定本案涉案工程款项总额为477,251元及贵州日新环保工程有限公司分别于2016年10月17日支付贵州海成贸易有限责任公司50,000元、2016年10月27日支付100,000元、2016年11月18日支付100,000元、2016年11月25日支付15,592.50元、2016年12月24日支付50,000元、2017年1月24日支付100,000元,没有异议,本院予以确认。上诉人对一审认定贵州日新环保工程有限公司于2016年11月17日以借款方式支付贵州海成贸易有限责任公司50,000元提出异议,认为未收到该款项。经审查,贵州日新环保工程有限公司在诉讼中提供了工程款明细表,列明了支付涉案工程款的时间、方式、数额。该表中没有2016年11月17日支付50,000元项目,也没有相应凭证证实支付了该款项,即贵州日新环保工程有限公司未主张2016年11月17日支付50,000元涉案工程款。因此,一审认定该事实错误,应予纠正。本案工程款为477,251元,已支付415,592.50元,仍应支付61658.5元。双方约定在工程竣工验收合格审计完成后支付结算总额的95%、留5%质保金结算完毕后一年付清。因此,该工程分别于2018年1月20日、2019年11月14日通过审计和州级验收,故贵州日新环保工程有限公司应从2019年11月15日起支付结算总额的95%即44,2312.87元,但贵州日新环保工程有限公司已支付415,592.50元,仍应支付26,720.37元,故应按约定从2019年11月15日起按LPR一年期贷款利率支付利息。实际留存的质保金34,938.13元,应在1年后即2020年11月14日支付,因贵州日新环保工程有限公司未按约定支付,仍应当从2020年11月15日起按LPR一年期贷款利率支付利息。综上所述,上诉人贵州海成贸易有限责任公司的部份上诉理由成立,本院予以支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：撤销贵州省荔波县人民法院(2020)黔2722民初2379号民事判决;二、贵州日新环保工程有限公司于本判决生效之日起五日内向贵州海成贸易有限责任公司支付工程款人民币61,658.5元及利息（利息分别以26,720.37元为基数从2019年11月15日起按同期LPR一年期贷款利率计算至付清之日止及以34,938.13元为基数从2020年11月15日起按同期LPR一年期贷款利率计算至付清之日止）;三、驳回贵州海成贸易有限责任公司的其他诉讼请求;四、驳回贵州日新环保工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5497元、财产保全费1420元、反诉案件受理费406元,合计7323元,由贵州海成贸易有限责任公司负担4323元,由贵州日新环保工程有限公司负担3000元;二审案件受理费1050元,由贵州日新环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年五月二十四日法官助理 何青峰书 记 员 齐 雯