江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终3957号上诉人（原审被告）：北京东方华冠科贸有限公司，住所地在北京市通州区张家湾镇通州工业开发区光华路16号B栋3层001号。法定代表人：张兴智，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨柳，北京昊庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京东开化工科技有限公司，住所地在江苏省南京市江北新区文景路61号创芯汇01栋807室。法定代表人：张敬珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹静，江苏天哲律师事务所律师。上诉人北京东方华冠科贸有限公司（简称东方华冠公司）因与被上诉人南京东开化工科技有限公司（简称东开公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人东方华冠公司的委托诉讼代理人杨柳、被上诉人东开公司的委托诉讼代理人曹静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方华冠公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回东开公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由东开公司负担。事实和理由：1.一审判决认定东方华冠公司与东开公司之间存在买卖合同关系且签订书面购销合同错误。第一，李宝凤虽为东方华冠公司股东，但东方华冠公司并未授权其与东开公司签订《购销合同》，东方华冠公司对此既不知情亦未同意。第二，东开公司提交的《购销合同》并非原件，无法确定公章真伪。“李宝凤”与“他们叫我陈先生”2020年1月21日微信记录中，“他们叫我陈先生”在收到“李宝凤”要货后回复“吃完饭给你做合同”，此后双方之间没有相互传输合同的任何记录，无法证明双方就涉案合同达成书面合意。东开公司描述合同签订过程为：“原告将盖章后的合同通过微信传给李宝凤，再由李宝凤加盖被告公章后扫描微信回传给原告”，其提交的微信聊天记录显示的签订合同过程并不符合其自认的签订程序。第三，退一万步讲，即使双方签订了《购销合同》，根据该合同第九条的约定“本合同于2020年1月21日前回传有效”，通过该条款可知该合同是附生效条件的合同，只有在满足生效条件后该合同才发生法律效力，而东开公司并未提供证据证明何时获得有东方华冠公司盖章的《购销合同》，东开公司不但要对合同成立承担举证责任，也要对合同的生效承担举证证明责任。第四，合同成立与生效由主张一方承担举证责任，而东方华冠公司主张的是消极事实，不应超越东开公司关于积极事实的举证责任。故一审法院在无充分证据证明合同成立并生效情况下，认定东方华冠公司与东开公司之间存在买卖合同关系，属认定事实错误。2.一审判决认定“原告系贸易公司，其从其他厂家采购涉案货物后转卖给被告或其他公司”及“原告按约备好案涉货物”缺乏证据支持。东开公司一审中并未提供有效证据证明其货物来源，且关于涉案货物（苯乙烯，60吨）的备货情况东开公司未提供任何证据证明，而关于其提交的以往货物的发货过磅单中关于原始的发货人和收货人均未显示东方华冠公司或者东开公司的名称，无法得出东开公司采购来源的结论。3.一审判决认定东开公司将案涉货物于2020年4月22日分别出售给邢台华佳助剂有限公司和安庆市和顺晶彩聚合材料有限公司（单价分别为4950元和5050元），损失共计135000元，但该证据未经东方华冠公司质证。一审程序共经历三次庭审，截至2020年12月21日，东开公司并未提交上述证据。且一审法院未将该证据交换给东方华冠公司，更未组织东方华冠公司发表质证意见，属严重程序违法。4.一审判决认定的违约金过高。东开公司无法证明案涉合同成立并生效，何谈违约责任。即使认定双方存在买卖合同关系，但合同并未实际履行，双方对于履行合同并未付出或承担过多义务。东开公司并未提供有效证据证明是东方华冠公司一方违约导致合同没有继续履行。当时正值新冠肺炎疫情在全国全面爆发，因不可抗力导致合同无法履行，东方华冠公司不应承担责任。东开公司已经将案涉货物转卖给他人，并未造成实际损失。东开公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东方华冠公司的上诉请求。理由如下：1.东方华冠公司与东开公司于2020年1月21日签订《购销合同》，该合同是东开公司业务员陈强与东方华冠公司股东李宝凤通过微信方式回传签订。双方从2019年4月开始起就有业务往来，均是由李宝凤与陈强通过微信联系订货，双方之间的合同也是通过盖章回传的方式在微信中签订。之前所有的合同都已经履行完毕，双方已形成该交易习惯。案涉合同也是通过此方式进行，东开公司提交的录音证据也证明在2020年1月21日之后，业务员陈强多次联系李宝凤，李宝凤并没有否认签订合同，而是以各种理由拒绝履行合同。2.一审中东方华冠公司并未以东开公司是否备货作为抗辩理由，其在上诉状中提出，以此主张一审判决存在错误无法律依据。东方华冠公司抗辩理由是双方未签订合同，其提出东开公司是否准备好货物的前提是认可双方已经签订合同，而东开公司是否准备好货物是合同履行的交付义务问题，故该上诉理由不能成立。3.一审共进行三次庭审，前两次东方华冠公司都拒绝承认签订案涉合同，直到最后一次庭审才提出违约金过高的抗辩理由。一审法院在征求双方意见后，要求东开公司补充相关损失证据，东开公司按照要求将证据原件及复印件寄给一审法院，以此证明损失存在。按照合同约定违约金为合同总价的20%，因为东方华冠公司的违约行为，一审判决支持20%的违约金并无不当。4.东方华冠公司之所以不承认签订合同事实，系其不想履行合同，主要原因是过完年之后，苯乙烯的价格跌落，东方华冠公司的行为有违商业诚信，不能因为价格下跌就毁约。东开公司向一审法院起诉请求：1.判令东方华冠公司支付违约金87000元；2.由东方华冠公司负担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2020年1月21日，东方华冠公司股东李宝凤通过微信与东开公司业务员陈强沟通联系，要求东开公司向其供应两车苯乙烯于新年正月初七（2020年1月31日）发货至河北大城县，并要求东开公司马上做合同，东开公司业务员回复“吃饭后给你做合同”。后东开公司与东方华冠公司签订《购销合同》，合同编号TH20200121-29,合同约定货款总额为435000元，合理损耗及计算方法为千分之一，违约责任为违反本合同的任一条款，均视为违约，违约方需向对方支付合同款总额20%的违约金，受损失方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额赔偿给对方。关于合同签订过程，东开公司陈述，东开公司将盖章后的合同通过微信传给李宝凤，再由李宝凤加盖东方华冠公司公章后扫描微信回传给东开公司。合同签订后，因全国新冠疫情爆发，双方联系延迟送货。在疫情得到有效控制，交通逐步恢复畅通后，陈强于2020年2月25日再次电话联系李宝凤询问送货事宜，告知其可以随时送货，李宝凤在电话中告知陈强，其订购的货不要了。2020年2月27日，东开公司委托江苏天哲律师事务所向东方华冠公司出具律师函，要求东方华冠公司承担违约责任，支付违约金87000元。一审庭审中，东开公司陈述其与东方华冠公司自2019年4月开始合作，均是由李宝凤与陈强微信联系订购货物，双方签订合同盖章回传，因订购的货物会有损耗，双方的结算金额也是加上合理损耗后据实结算。并提供陈强与李宝凤微信记录。双方2020年1月21日前签订的合同均已履行完毕，东方华冠公司也已付清之前的货款。一审另查明，东开公司系贸易公司，其从其他厂家采购案涉货物后转卖给东方华冠公司或其他公司。庭审中，东开公司陈述，其于2020年4月14日与李宝凤再次电话沟通要求履行合同，李宝凤拒绝，后其将案涉货物于4月22日分别出售给邢台华佳助剂有限公司和安庆市和顺晶彩聚合材料有限公司（单价分别为4950元和5050元），损失共计135000元。一审法院认为，当事人有义务对自己的主张提供证据，东开公司主张其与东方华冠公司存在合同关系，向法院提交了2020年1月21日双方签订合同的传真件、微信记录、发货过磅单、银行付款凭证、律师函等证据，证明自2019年4月起双方即存在货物买卖关系，双方的交易习惯为东方华冠公司股东李宝凤通过微信或电话向东开公司员工陈强订购货物，双方签订合同盖章后通过微信等方式回传，东开公司送货，东方华冠公司付款，其中2019年所签订合同货款已结清。2020年1月21日，李宝凤再次向东开公司订购货物，为此双方签订了案涉《购销合同》。庭审中，东方华冠公司辩称其未与东开公司签订过案涉合同，但东开公司提交的陈强与李宝凤的微信聊天记录、合同传真件，符合双方之间的交易习惯，东方华冠公司否认其股东李宝凤与东开公司签订案涉合同、否认案涉合同公章的真实性，未能提供反证，故对东方华冠公司的辩称意见不予采信。东开公司与东方华冠公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。东开公司已按约备好案涉货物，东方华冠公司单方违约，应按合同约定承担违约责任，故东开公司要求东方华冠公司按合同约定的总货款20%承担违约责任，有事实和法律依据，应予支持。东方华冠公司辩称东开公司诉请的违约金过高，应以实际损失为准，东开公司已提交其与其他公司的购销合同说明其主张的违约金并未超过实际损失，故对东方华冠公司的辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：东方华冠公司于判决生效之日起五日内给付东开公司违约金87000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费988元（已减半收取），由东方华冠公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，东开公司无异议；东方华冠公司认为案涉合同不存在。对双方无异议部分，本院依法予以确认。二审中，东开公司提交了有关损失的一组证据复印件，包括购销合同、支付凭证、送货单、增值税专用发票等，该组证据系其于一审庭后向一审法院提交，但一审法院未经质证即予认定。拟证明其于2020年4月22日分别向邢台华佳助剂有限公司和安庆市和顺晶彩聚合材料有限公司出售各30吨苯乙烯（单价分别为4950元/吨和5050元/吨），相较案涉合同7200元/吨的价格，损失共计135000元。东方华冠公司对该组证据的证明目的不予认可，并坚持一审法院未予质证即认定该事实属于严重程序违法的意见。二审庭后，东开公司向本院出示了前述证据中发票、支付凭证的原件。本院经审查认为，上述证据相互印证，可以证实东开公司将案涉苯乙烯转售给其他买受人的事实。本院二审查明：东开公司一审提交的2020年2、3月份的两次通话录音显示，其多次催促东方华冠公司履行合同、接收货物，并愿意等开工后再履行，但东方华冠公司以疫情为由拒绝履行。二审归纳争议焦点为：1.双方是否存在签订2020年1月21《购销合同》的事实；2.对于东开公司一审所主张的违约金是否应予支持，东方华冠公司主张予以调低的依据是否充分；3.一审程序是否违法。本院认为，关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，东开公司为证明其与东方华冠公司之间存在买卖合同关系，一审中举证了其员工陈强与东方华冠公司股东李宝凤的微信聊天记录及电话通话记录、加盖双方公司印章的《购销合同》及向东方华冠公司发送的律师函，能够形成完整的证据链。此外，为证明双方之间的交易习惯，东开公司亦举证了往期双方交易的购销合同、付款凭证、发货过磅单、微信聊天记录等证据，能够证明双方存在多次交易并在此过程中形成了陈强与李宝凤分别代表双方签订合同盖章后通过微信等方式回传，东开公司送货，东方华冠公司付款的交易习惯。故对于东开公司主张的双方之间达成2020年1月21《购销合同》的事实，依据充分，本院予以确认。东方华冠公司除否认上述证据外，并未提供有效证据推翻上述证据所证事实，东方华冠公司应承担举证不能的法律后果。关于第二个争议焦点。首先，如前所述，东开公司与东方华冠公司2020年1月21日签订的《购销合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。东方华冠公司上诉称，《购销合同》未满足合同约定的生效要求。对此，本院认为，除上文已经认定的双方之间签订合同的交易习惯外，东方华冠公司股东李宝凤与东开公司员工陈强的通话录音显示，2020年1月21日之后，陈强多次联系李宝凤，李宝凤并没有否认签订合同，而是以各种理由拒绝履行合同。即案涉合同不仅成立、生效，且实际已进入履行阶段。因此，东方华冠公司称案涉合同未生效，不能成立。其次，关于东开公司一审所主张的违约金是否应予支持问题。东开公司已按约备好案涉货物，东方华冠公司单方违约，拒绝接受货物，致使合同无法履行，东开公司备货因价格波动受损，东方华冠公司应依约承担违约责任，故东开公司要求东方华冠公司按合同约定的总货款20%承担违约责任，有事实和法律依据。再次，关于东方华冠公司主张东开公司诉请的违约金过高问题。总货款20%的违约金系双方在合同中的明确约定，任何一方违约，对方均应承担相应违约责任，故该约定对双方均具有约束力。2020年化工材料因疫情原因波动较大，东开公司已经举证案涉货物售出价格与案涉合同约定价格之间存在较大差异，该价格差异符合当时市场行情，具有可信性，故依据现有证据，能够认定东开公司在本案交易中存在实际损失，且其主张的20%总货款违约金并未超过基于案涉合同所受利益损失，故东方华冠公司主张调低违约金数额的上诉意见，本院不予支持。关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，东开公司一审提交了有关损失的证据，包括购销合同、支付凭证、送货单、增值税专用发票等，该组证据系其于一审庭后向一审法院提交，但一审法院未经质证即予认定，程序上的确存在瑕疵，但该瑕疵并不足以构成前述法律规定的严重违反法定程序情形。且就该组证据，本院在二审中已经组织质证。故对东方华冠公司主张本案应发回重审的意见，于法无据，本院不予支持。综上所述，东方华冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1976元，由东方华冠公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈宏军二〇二一年五月十二日法官助理彭晓莉书记员唐姮鑫