贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1374号上诉人（原审被告）：贵州金镇房地产开发有限公司，住所地：桐梓县海校街道人民路国土资源局一楼。法定代表人：成劲松，总经理。委托诉讼代理人：张洪平，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉，贵州他山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张元发，男，汉族，1968年9月1日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：传雪丹，贵州正柯律师事务所律师。上诉人贵州金镇房地产开发有限公司（以下简称“金镇房开公司”）因与被上诉人张元发合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。金镇房开公司的法定代表人成劲松及其委托诉讼代理人张洪平，张元发的委托诉讼代理人传雪丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金镇房开公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担违约责任或者将本案发回重审。二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.双方合同约定，被上诉人委托上诉人代为办证，涉及的相关资料应当是委托人主动提交，一审法院把责任全部归上诉人明显不公。涉案房屋上诉人已经交付被上诉人，但被上诉人存在没有交清完善契税手续等问题，就无法办理转移登记手续。关于“通知”不能曲解为一定是书面通知，上诉人在交房时口头通知了被上诉人，且上诉人在小区张贴了相关的公告。2.从2011年1月19日国务院590号令《国有土地上的房屋征收与补偿条例》出台以后，拆迁征收的主体是县级以上人民政府，涉案土地因拆迁问题，导致迟延开发，责任不在上诉人。3.双方对转移登记的时间没有约定，一审法院认定合同约定初始登记与转移登记的时间都为2015年7月30日错误。4.一审判决按贷款利率计算违约金不当。5.一审法院对责任的划分和责任的承担明显不公。至今没有办理转移登记，被上诉人没有提供相关手续是主要原因，但被上诉人却没有承担任何的责任明显不公。6.一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定错误。由于被上诉人违约在先，应减轻上诉人的责任。张元发答辩称，上诉人主张不能办理涉案房屋产权证书不能归责于金镇房开公司的理由不能成立，一审认定事实清楚，导致不能办理产权证书的原因系上诉人的原因，不能归责于被上诉人；一审判决已经对违约金进行了调减，且违约金标准也远未达到过高的情形，据此，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。张元发向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为原告办理位于桐梓县房屋所有权转移登记，并向原告交付转移登记的相关文书（不动产产权证）；2.判令被告自2016年1月27日起，以367082元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向原告支付违约金至该房屋所有权转移登记办理完毕并向原告交付转移登记的相关文书之日止（至2019年10月为64204元）；3.判令被告立即退还原告水、电开户费2000元、广电网络费730元、天然气开户费2990元，合计5720元；4.本案诉讼相关费用由被告承担。一审法院认定事实：被告金镇房开公司开发建设的位于桐梓县年立项备案，2015年11月30日竣工。2015年10月15日，原告在被告处定购紫金名门小区三号楼房屋一套，交款10000元，同月24日交房款90000元。同月26日，原被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买的三号楼2-12-4号房屋总价367082元；合同签订当日支付首期购房款117082元，余款以银行按揭方式支付；交房时间为2015年12月31日前；交房时城市基础设施必须达到使用条件。合同第七条第二款还载明“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用等，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用。”。第十二条第一款城市基础设施约定“1.上水、下水：交付时达到使用条件；2.供电：交付时达到使用条件；3.供暖：×年×月×日达到×；4.燃气：×年×月×日达到×；5.电话通信：交付时线路敷设到户；6.有线电视：交付时线路敷设到户；7.宽带网络：交付时线路敷设到户；以上×项需要买受人自行办理开通使用手续。如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照下列2种方式处理（2）出卖人向买受人一次性支付相当于房屋总价款0.05%的违约金，并采取措施保证相关设施于90日之内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房和给予赔偿，出卖人赔偿数额为×。”。合同第二十二条第三款约定“（一）出卖人承诺于2015年7月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付购房款的万分之五承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列1或2项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照同期银行存款利率支付利息。②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”。合同附件十二之补充协议第2条约定“买受人委托出卖人办理产权登记事宜，买受人在办理房屋产权登记时经出卖人通知后，交清契税、房屋维修基金、登记费、工本费等相关费用，交房时一次性付清。”。第4条约定“买卖双方在办理相关手续时，因任何一方的其他原因不能完善相关手续的，由不能完善手续方全权负责相应后果。”。2015年10月28日，原告向被告交房款10000元。同年11月20日，原告从银行按揭贷款250000元付给了被告。同年12月25日，原告又向被告交纳了房款7082元，并同时交纳了维修基金5053元、印花税183元、土地证工本费40元、勘丈费209元、水电开户费2000元，天然气开户费2990元，广电网络费730元共计11205元。至此时，原告已交清全部房款367082元。原被告未办理交接房手续，但原告已入住案涉房屋，广电网络安装到户。2020年1月19日，紫金名门小区消防通道通过验收。2020年5月17日，被告在紫金名门小区张贴通告，通知小区业主在2020年7月31日前提供相关资料办理产权证，该通告载明的办证所需资料为“1、身份证复印件正反面（夫妻双方购房的提供双方证件、夫妻双方一方放弃共有权的，提供夫妻双方身份证复印件正反面、结婚证复印件正反面、离婚证或离婚协议正反面）；2、契税发票复印件（自行缴纳购房契税的发票复印件）；3、维修基金票据（有自行缴纳的、如请我公司代缴的、又如我公司垫交的请到公司售房部登记）。”。2020年7月22日，紫金名门小区取得初始不动产权登记证书。现原告以前述请求诉至本院。另查明，桐梓县人民政府海校街道办事处出具《情况说明》，载明在对影响紫金名门小区建设和消防通道畅通的封成秀、令狐世香两户房屋进行征收时，因征收难度大，迟迟未能完成征收拆迁，2019年7月3日，被告自愿对两户进行补偿才完成拆迁，小区消防通道才通过消防验收。还查明，被告为了案涉小区住户能享受广电网络团购优惠，主动对接广电网络部门，在为案涉小区住户办理团购优惠过程中所代为收取了机顶盒费和收视服务费730元。一审法院认为，原被告签订的《商品房买卖合同》，双方意思真实，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。被告至今未给原告所购房屋办理产权转移登记和交付产权证书事实存在，现原告要求被告办理，被告无异议，且办理的条件已具备，故予以支持。本案的主要争议焦点为：一、被告对原告房屋是否构成逾期办证；二、应如何计算案涉逾期办证违约金的起止时间；三、案涉的水电开户费2000元、广电网络费730元、天然气开户费2990元等是否应退还原告。关于第一个争议焦点，被告辩解是原告未按约提交身份证、结婚证等资料，未缴清契税，且经被告交房时催告和2020年5月17日张贴通告通知，原告也一直未提交，致产权转移登记一直未能办理，责任在原告；政府迟迟未拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，使该小区产权初始登记滞后，对被告属不可抗力；故被告不构成对原告的逾期办证，也不应担责。原告则主张办证的身份资料已交给被告，还交清了除契税之外的房屋维修基金、工本费等费用，契税未交是被告一直未通知缴纳。一审法院认为，原被告约定是原告委托被告代为办证，被告接受原告委托，则有义务通知原告提交办证所需的资料，而据查明，被告除2020年5月在案涉小区张贴过通告要求业主提交办证资料和缴清契税外，没有证据证明在此之前已通知过原告等业主提交办证资料和缴清契税；况且，案涉小区房屋于2020年7月22日方完成初始产权登记，按产权登记的规定，在此前，无论原告是否已提交办证身份资料和交清契税，被告均不能为原告办理产权转移登记；因此，被告以前述理由抗辩不构成逾期办证不能成立。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况；本案中，虽然存在政府迟迟未能拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，继而使该小区产权初始登记办理滞后的事实，但这并不属于不可抗力，在长达约五年时间里，完全可以通过各方努力而尽早完成拆迁征收，以消除影响；且我国《合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，因此，被告所持因不可抗力而不构成逾期办证的理由也不能成立。综前，被告辩解不构成逾期办证的意见，不予采纳。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”。本案中，原被告合同签订于2015年10月26日，而约定的初始登记和产权转移登记、交付产权证书的时间2015年7月30日却早于合同签订日，应属约定不明；原被告2015年10月26日签订合同时，约定房屋正修建中，直至2015年11月30日才竣工，且逾期办证系被告的原因造成，故根据前述司法解释第十八条第一款第二项规定，结合原被告不能证明原告房屋实际交付使用时间，一审法院由此认定原告房屋实际交付使用时间为双方合同约定交房时间2015年12月31日，再综合考虑不动产登记机构办理房产登记的时间一般为30日的因素，一审法院认定被告应当于2016年4月30日前为原告房屋办理产权转移登记和交付产权证书；被告未能在2016年4月30日前完成原告房屋的产权转移登记和交付产权证书，从2016年5月1日起，即应向原告承担逾期办证违约金支付责任。被告在案涉小区消防通道验收合格后即开始办理案涉小区房屋产权初始登记，2020年5月17日又在该小区张贴通告要求业主于2020年7月31日前提交办证所需资料，结合部分业主确未缴清房屋契税以及未提供办证所需资料客观实际，一审法院认定案涉逾期办证违约金的支付截止时间为2020年7月31日。关于第三个争议焦点，2014年4月17日贵州省人民代表大会法制委员会作出的《关于有关问题询问的答复》明确，“根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款的规定，新建商品房配套的水、电、燃气、通讯、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业或者相关专业经营单位不得再向购房者另行收取”。本案中，案涉楼盘立项备案时间2013年虽早于《关于有关问题询问的答复》的作出时间2014年4月17日，但原被告已约定“商品房价格已包括水、电建设安装费用”，故被告另行收取原告的水电开户费2000元，应予退还原告。案涉楼盘立项备案时间为2013年，根据前述《关于有关问题询问的答复》的规定，结合原被告间亦并未明确约定燃气属案涉商品房的配套设施和被告收取燃气开户费系为燃气公司代为收取的事实，案涉燃气开户费不属于应退还范畴，但被告多收取的463元应退还原告。庭审查明系被告为了案涉小区住户能享受广电网络团购优惠，主动对接广电网络部门，在为案涉小区住户办理团购优惠过程中所代为收取了机顶盒费和收视服务费730元；由于该费用不属于原被告合同约定的电话通信、有线电视、宽带网络的敷设费，亦不属于前述《关于有关问题询问的答复》中规定的不应收取的费用，故争议的广电网络费730元不应退还。综上，被告对原告存在逾期办证的违约行为，依法应承担2016年5月1日至2020年7月31日期间的逾期办证违约金。考虑到被告逾期办证主要因拆迁问题导致，并非被告主观故意违约，故酌定以367082元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算2016年5月1日至2019年8月19日期间的逾期办证违约金和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至2020年7月31日期间的逾期办证违约金向原告支付。办理产权转移登记需原被告共同配合实施才能完成，为了能尽快取得产权证书，原告也应当将被告2020年5月17日通告上载明的应由原告提交的办证所需资料及时提交给被告。一审法院判决：一、被告贵州金镇房地产开发有限公司在本判决生效后，并在原告张元发提交完毕办理产权转移登记所需资料后三十日内为原告张元发位于桐梓县房屋办理完成所有权转移登记并交付权属证书；二、被告贵州金镇房地产开发有限公司于本判决生效后立即向原告张元发支付以367082元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的2016年5月1日至2019年8月19日期间的逾期办证违约金和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的2019年8月20日至2020年7月31日期间的逾期办证违约金；三、被告贵州金镇房地产开发有限公司于本判决生效后立即向原告张元发退还水电开户费2000元和多收取的燃气开户费463元共2463元；四、驳回原告张元发的其他诉讼请求。案件受理费774元（已减半），由被告贵州金镇房地产开发有限公司负担。为证明其上诉主张，金镇房开公司在二审提交了桐梓县人民政府《关于桐梓县金镇房开公司不动产登记权证延迟办理的情况说明》，拟证明案涉房屋不动产权证延迟办理非因金镇房开公司主观原因所致，而是因为地方政府的拆迁工作滞后，导致地下室入口无法建设，消防工程无法验收，影响了本案不动产权证的进度。被上诉人质证认为，该证据是在被上诉人提起诉讼之后产生。在提起诉讼之前，被上诉人一直要求上诉人办理房产证未果。造成不能办理房产证的过错不在被上诉人。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应当承担逾期办证的违约责任；二、本案的逾期办证违约金是否过高。关于第一个争议焦点问题。上诉人与被上诉人约定由被上诉人委托上诉人代为办证，上诉人接受被上诉人委托，则有义务通知被上诉人提交办证所需的资料，而根据查明的事实，上诉人直到2020年5月17日才在案涉小区张贴过通告要求业主提交办证资料和缴清契税，除此之外，没有证据证明在此之前已通知过被上诉人等业主提交办证资料和缴清契税。况且，案涉小区房屋于2020年7月22日才完成初始产权登记，按产权登记的规定，在此前，无论被上诉人是否已提交办证身份资料和交清契税，上诉人均不能为被上诉人办理产权转移登记。因此，上诉人称系因被上诉人未按约提交身份证、结婚证等资料，且经上诉人交房时催告和2020年5月17日张贴通告通知，被上诉人也一直未提交，致产权转移登记一直未能办理，责任在被上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张迟迟未能拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，继而使该小区产权初始登记办理滞后，属不可抗力。对此，本院认为，紫金名门小区建设用地在2012年挂牌出售，金镇房开对紫金名门小区于2013年立项备案，2015年11月30日竣工。上诉人与被上诉人是在2014年8月签订的《商品房买卖合同》，征地拆迁的问题在签订合同之前已经客观存在，金镇房开公司作为一家专门房开企业，其在与被上诉人签订《商品房买卖合同》之前，应当能够预见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，不可抗力的构成要件之一是具有不可预见性，而本案中，据桐梓县人民政府海校街道办事处出具《情况说明》，载明系因对案外人的房屋进行征收时，因征收难度大，迟迟未能完成征收拆迁，征收拆迁难度大的事实早已存在，显然不属于不可抗力。且《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，即使本案因第三人的原因导致上诉人逾期办证，也不可归责于被上诉人。故上诉人以不可抗力进行抗辩，理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。双方当事人在签订《商品房买卖合同》时对逾期办理权属登记的违约金进行了约定，金镇房开公司未按双方约定履行办理权属登记义务，应当支付逾期办理权属登记的违约金。对于违约金的计算标准，上诉人主张一审认定的违约金标准过高请求调减，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”之规定，违约金的调减应综合衡量。本案中，上诉人已履行了《商品房买卖合同》的主要交房义务，对于上诉人逾期办理权属登记行为，被上诉人并未提交证据证明该行为给其造成了损失及损失应为多少，结合本案上诉人陈述的办证经过及后续积极办理产权初始登记的情况，一审认定的逾期办证违约金过高，本院以367082元为基数，酌情调减违约金为日万分之零点五，从2016年5月1日起计算至2020年7月31日止，违约金为367082元×1533日×0.005%=28137元。综上所述，金镇公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1464号民事判决主文第一项、第三项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1464号民事判决主文第二项、第四项；三、限上诉人贵州金镇房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人张元发支付从2016年5月1日起至2020年7月31日的逾期办证违约金28137元；四、驳回被上诉人张元发的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费774元，由贵州金镇房地产开发有限公司负担540元，由张元发234元。二审案件受理费1548元，由贵州金镇房地产开发有限公司负担1100元，由张元发负担448元。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇审判员  杨恩高二〇二一年五月六日法官助理杨颜竹书记员冯滢书记员钟永海