北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0105民初26441号原告：北京东海长基投资基金管理有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街2号院3号楼48层4803室。法定代表人：郑晓川，总经理。委托诉讼代理人：铁军，北京市广盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：田欣，北京市广盛律师事务所律师。被告：烟台联丰创业投资有限公司，住所地山东省烟台市高新区航天路101号。法定代表人：樊玮，执行董事。委托诉讼代理人：闫凌宇，山东鑫士律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵永利。山东鑫士律师事务所律师。第三人：烟台卓能电池材料股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区化工路45号。法定代表人：陈清宇。原告北京东海长基投资基金管理有限公司（以下简称东海长基公司）诉被告烟台联丰创业投资有限公司（以下简称烟台联丰公司）、第三人烟台卓能电池材料股份有限公司（以下简称卓能材料公司）与公司有关的纠纷一案，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由本院审判员李默菡独任审判，公开开庭进行了审理。东海长基公司的委托诉讼代理人铁军、田欣，烟台联丰公司委托诉讼代理人闫凌宇到庭参加诉讼。第三人卓能材料公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东海长基公司向本院提出诉讼请求：1．烟台联丰公司向东海长基公司支付股权回购款中的初始投资额2000万元；2．烟台联丰公司向东海长基公司支付股权回购款中的投资利息（以2000万元为基数，自2017年10月11日起至初始投资额实际给付之日止，按照年利率8%的标准计算）；3．烟台联丰公司向东海长基公司支付违约金600万元；4．烟台联丰公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：东海长基公司与卓能材料公司于2017年9月29日签署《股份认购合同》，该约定东海长基公司以现金方式认购标的公司定向发行股份中的200万股，每股价格为10元，共计2000万元。根据约定，东海长基公司于2017年10月11日将认购款按期足额汇入标的公司开立的募集资金专项账户完成实缴出资，持有标的公司5.55%股权，并经工商登记备案。烟台联丰公司系标的公司的控股股东，持有标的公司65.28%股权。东海长基公司与烟台联丰公司于2019年12月签署《协议书》，约定：如标的公司未能在2021年12月31日之前完成IPO或未能完成被收（并）购；或标的公司如发生存在上市实质性障碍等情形时，烟台联丰公司有义务根据东海长基公司要求自行或指定第三方按法定程序回购东海长基公司本次认购标的公司的股权。烟台联丰公司拒绝回购的，还需另行承担东海长基公司投资额30%的赔偿金。标的公司于2019年5月17日向东海长基公司发送《关于卓能材料从全国股转系统终止挂牌的情况说明》，表示标的公司亏损巨大，预计2019年继续亏损，建议从全国中小企业股份转让系统摘牌，同时称烟台联丰公司承诺回购异议股东的股票。鉴于标的公司的经营现状，东海长基公司依据《协议书》，于2019年5月30日向烟台联丰公司发出了《关于卓能材料的回购通知》，要求烟台联丰公司按协议约定回购东海长基公司股权，但烟台联丰公司迟迟未履行回购义务。因标的公司未能按时披露2019年半年度报告，2019年12月6日全国中小企业股份转让系统有限责任公司作出了终止标的公司股票挂牌的决定至本案诉前，标的公司全资子公司烟台卓能锂电池有限公司（以下简称卓能锂电池公司）的100%股权和其他资产均处分给了烟台市国有资产经营有限公司，标的公司名下的相应资产现已所剩无几，主营业务发生重大变化，发生存在上市实质性障碍。故烟台联丰公司应向东海长基公司履行回购义务，支付相应回购款项。被告烟台联丰公司答辩称，不同意东海长基公司的诉讼请求。1．回购条件未成就。东海长基公司无权要求烟台联丰公司回购其股权东海长基公司请求烟台联丰公司回购其持有卓能材料公司股权，须符合《协议书》第二条2.1款约定情形卓能材料在2021年底前未能完成IPO或未能完成被收（并）购及卓能材料“发生存在上市实质障碍”的情形。该约定构成回购行为所附条件，包括完成IP0及被收（并）购，并均以2021年底前为期限。据此，烟台联丰公司负担的回购义务以卓能材料公司未能于2021年底前完成IPO或被收（并）购为生效条件，该条件成就时东海长基公司方有权要求烟台联丰公司履行回购义务；若卓能材料在2021年底前完成IPO或被收（并）购，则条件不成就，烟台联丰公司不负有回购东海长基公司股权的义务。鉴于2021年底尚未届至，《协议书》第2.1款约定条件能否成就尚不确定，东海长基公司要求烟台联丰公司履行回购义务，不符合协议约定，亦于法无据。2．东海长基公司要求烟台联丰公司支付迟延回购违约金，没有事实及法律依据。违约责任的承担以违反合同义务为前提条件，协议所约定的回购条件尚未成就，烟台联丰公司的回购义务不生效，根本不发生履行义务及迟延履行的问题。东海长基公司以2019年5月30日发出的《关于卓能材料的回购通知》，要求烟台联丰公司履行回购义务，并以通知发出时间起算回购义务履行期间，要求烟台联丰公司承担迟延回购的违约金，于理不合，于法无据。第三人卓能材料公司未到庭，但提交书面陈述意见称：江苏龙蟠科技股份有限公司（以下简称龙蟠公司）拟对卓能材料公司进行收购。卓能材料公司与龙蟠公司于2019年9月签订《收购卓能材料公司及其子公司之保密协议》，龙蟠公司为卓能材料公司重大资产出售的意向投资者，与卓能材料公司签订《保密协议》。因卓能材料公司与龙蟠公司针对该协议及其他有关的商业行为属于重大商业秘密，为维护龙蟠公司及《保密协议》其他方的商业利益，故对拟重大资产出售进展情况未经相关方同意卓能材料公司不便单方透露。经审理查明：卓能材料公司于2008年3月27日成立，类型为股份有限公司，注册资本为3600万元，法定代表人为陈清宇。工商登记显示的股东为：烟台联丰公司、烟台翰益投资中心（有限合伙）（以下简称翰益中心）、山东华宸基石投资基金合伙企业（有限合伙）和东海长基公司。2017年7月，卓能材料公司公布《2017年第一次股票发行方案》，计划以每股10元的价格，发行不超过600万股，募集资金主要用于控股子公司卓能锂电池公司期磷酸铁锂和三元材料项目以及补充公司流动资金。2017年7月29日，烟台市人民政府国有资产监督管理委员会作出批复，同意上述增资扩股方案。2017年9月29日，卓能材料公司（甲方、发行人）与东海长基公司（乙方）签订《股份认购合同》，主要约定，乙方同意认购甲方定向发行的股份200万元，占本次发行后甲方总股份总数的额5.55%。每股价格为10元，乙方应向甲方支付认购款共计2000万元。2017年10月11日，东海长基公司向卓能材料公司支付2000万元。2017年11月24日，东海长基公司被登记至卓能材料公司《证券持有人名册》，持股数量为200万股，持股比例为5.5556%。2017年12月15日，东海长基公司（甲方、投资方）与烟台联丰公司（乙方）签订《协议书》，约定：第一条初始投资颖及标的股份。1.1各方确认，本次甲方投资标的公司的初始投资额为2000万元。投资完成后，甲方持有标的公司5.55%的股权。第二条回购义务。各方同意，当出现以下情况时，甲方有权要求乙方回购其所持有的全部或部分标的公司股权，乙方有义务根据甲方要求自行或指定第三方依照法定程序回购甲方本次认购标的公司的股权：（1）标的公司未能在2021年12月31日之前完成IPO（以标的公司首次公开发行股份获批为准）、或未能完成被收（并）购；（2）标的公司如发生存在上市实质性障碍的，包括但不限于：①标的公司发生重大安全事故、重大商业贿赂和/或遭受行政机关或司法机关的重大处罚；②标的公司存在重大人为调整净利润情况、主营业务发生重大变化；（3）未经甲方事先同意，标的公司的控制权或实际控制人发生变化，国有股权划转除外：（4）若届时出现甲乙双方均认可的其他情形，双方可另行协商解决。2.2经本协议各方确认，当甲方根据第二条第1款的约定而要求乙方回购股份时，乙方或其指定主体必须于乙方收到甲方要求回购标的股份的书面通知后六个月内按照以下计算方法回购标的股份，其中包括支付回购价款和办理完成工商变更登记手续。2.3经本协议各方确认，乙方依据本协议约定确定回购甲方所持有的标的股份的价格原则和计算公式为：原则：回购价格按照初始投资额加上年化8%的投资回报，并扣除历年分红所得。计算公式：股权回购价款=（初始投资额＋初始投资额×8%×标的公司实际占用资金天数/360-甲方获得的历年分红之和）；标的公司实际占用资金天数自甲方实际缴纳出资日起至乙方实际支付股权回购价款之日止。2.4如发生本协议第二条约定之情形，甲方要求乙方回购但乙方并没有按协议进行回购/或回购不能的情况下，如回购延迟达6个月及以上，则乙方在此不可撤销的承诺将按照甲方初始投资额的30%进行赔偿。乙方承担上述赔偿责任，并不影响应向甲方支付股权回购价款。第三条反稀释及优先认购权。第四条违约责任。4.1本协议各方应诚信履行本协议的约定，如果出现违约情形，守约方有权要求违约方赔偿相应经济损失。4.2除本协议其他条款另有规定外，任何一方所作的任何陈述或保证被证明不准确或有遗漏，或没有履行其承诺，即构成违约，该方应按本协议和适用法律的规定承担违约责任。4.3若标的公司因本次投资前的事由产生违规而遭受行政机关或司法机关的重大处罚，造成损失及责任由原股东承担。第五条生效和文本。第六条保密、第七条协议修订和争议解决。2019年5月19日，卓能材料公司杨志宽向东海长基公司王韶巍发送主题为“第二届董事会第七次会议通知、2019年第二次临时股东大会通知”的邮件，该邮件附件为《关于卓能材料公司从全国股转系统终止挂牌的情况说明》，其中记载：公司当前于损巨大，完全的信息披露不利于银行融资和续贷、不利于各方商务合作。卓能材料公司连续两年净利润为负，而且2018年亏损巨大年报已经披露，7月份即将面临2019年半年报的信息披露，截止到目前每月亏损300多万元，半年报显然继续扩大亏损，预期2019年全年还存在较大数额的亏损。目前个别银行已经出现抽贷的情况，公司的资金存在较大的断流风险，数额巨大的应付账款还存在被供应商诉讼的风险。……本次终止挂牌，是卓能材料公司当前的六方股东经过充分沟通协商、意见一致作出的决定。根据股转公司的业务指南，在终止挂牌时，公司股东或相关方应当制定合理的异议股东保护措施。因此，控股股东烟台联丰公司承诺，对异议股东的股票进行回购，回购每股价格参照截止股东大会日经有资质的评估机构出具的每股评估价值，并符合国有资产的交易规和交易程序。2019年5月30日，东海长基公司向烟台联丰公司发送《关于卓能材料公司的回购通知》，主张卓能材料公司存在上市实质性障碍，要求其于2019年11月30日之前，按照《协议书》第2.3条约定支付股权回购款。2019年7月11日、2019年9月11日，卓能材料公司两次向东海长基公司发送《股权事宜沟通函》，就股权收购事宜进行沟通。2019年12月16日，卓能材料公司从全国中小企业股份转让系统终止挂牌。2020年1月16日，东海长基公司向烟台联丰公司发送《敦促履行回购义务通知函》，再次要求烟台联丰公司履行回购义务。庭审中，东海长基公司主张，卓能材料公司连续三年亏损，其处置了主要实体资产，主营业务已经发生重大变化，已经构成上市实质性障碍，《协议书》中约定的回购条件已经成就，并提交了《第二届董事会第七次会议记录》、《2019年第二次临时股东大会会议记录》、卓能锂电池公司企业信用信息、烟台卓能锂电池材料有限公司企业信用信息、翰益中心企业信用信息等证据予以佐证。烟台联丰公司对上述证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，认可卓能材料公司连续三年亏损的事实。庭审中，烟台联丰公司主张卓能材料公司在积极筹划、推动其与其子公司的收（并）购事宜，并与相关方进行磋商谈判，并提交了卓能材料公司、卓能锂电池公司与龙蟠公司签订的《保密协议》予以佐证，该协议鉴于部分记载：卓能材料公司及卓能锂电池公司拟实施重大资产出售，龙蟠公司作为本次资产出售的意向投资者，三方在本次资产出售的实施以及合作过程中，将接触到与本次资产出售相关的保密信息，协议三方均同意对保密信息严格保密，并且不向除为本次资产出售服务的中介机构之外的任何第四方透露、给予、传达该等信息。东海长基公司认为其并非上述合同主体，真实性无法确认，对于该证据的证明目的不予认可。上述事实，有《2017年第一次股票发行方案》、批复、《股份认购合同》、付款凭证、《证券持有人名册》、《协议书》、《关于卓能材料的回购通知》、《股权事宜沟通函》、全国中小企业股份转让系统文件、《敦促履行回购义务通知函》、《第二届董事会第七次会议记录》、《2019年第二次临时股东大会会议记录》、卓能锂电池公司企业信用信息、烟台卓能锂电池材料有限公司企业信用信息、翰益中心企业信用信息、《保密协议》、开庭笔录及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条规定，发行人应当符合下列条件：（一）近三个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益后较低者为计算依据。根据《协议书》的约定：“当出现以下情况时，甲方有权要求乙方回购其所持有的全部或部分标的公司股权，乙方有义务根据甲方要求自行或指定第三方依照法定程序回购甲方本次认购标的公司的股权：（1）标的公司未能在2021年12月31日之前完成IPO（以标的公司首次公开发行股份获批为准）、或未能完成被收（并）购；（2）标的公司如发生存在上市实质性障碍的，包括但不限于：①标的公司发生重大安全事故、重大商业贿赂和/或遭受行政机关或司法机关的重大处罚；②标的公司存在重大人为调整净利润情况、主营业务发生重大变化；”庭审中，双方均认可卓能材料公司连续三年亏损。因此，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条的规定，卓能材料公司已经不符合进行首次公司发行股票并上市的条件。《协议书》中约定的第二项回购条件，即标的公司发生存在上市实质性障碍，已经满足。即使卓能材料公司能在今年年底前被收、并购，双方在《协议书》中约定的回购条件并非并列条件，满足其中一项即可。因此，本院认定双方约定的股权回购条件已经成就，烟台联丰公司应当依约履行回购义务。关于东海长基公司主张的回购金额。根据《协议书》的约定：“回购价格按照初始投资额加上年化8%的投资回报，并扣除历年分红所得。计算公式：股权回购价款=（初始投资额＋初始投资额×8%×标的公司实际占用资金天数/360-甲方获得的历年分红之和）；标的公司实际占用资金天数自甲方实际缴纳出资日起至乙方实际支付股权回购价款之日止。”根据东海长基公司提交的付款凭证可以证明其已经依约于2017年10月11日支付投资款2000万元，亦无证据证明东海长基公司收到过分红。故其要求烟台联丰公司支付投资成本2000万元·12.及自2017年10月11日起的投资利息，有事实和法律依据，本院予以支持。关于东海长基公司主张的违约金。根据《协议书》的约定：“如发生本协议第二条约定之情形，甲方要求乙方回购但乙方并没有按协议进行回购/或回购不能的情况下，如回购延迟达6个月及以上，则乙方在此不可撤销的承诺将按照甲方初始投资额的30%进行赔偿。”《协议书》中约定最晚的上市时间为2021年12月31日；因此，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十六条规定推断，考察的上市前的会计年度为2018年、2019年、2020年。根据东海长基公司与烟台联丰公司、卓能材料公司于2019年沟通回购事宜的《关于卓能材料的回购通知》、《股权事宜沟通函》可知，东海长基公司于2019年5月30日就以卓能材料公司存在上市实质性障碍为由，要求进行回购。东海长基公司于当时有权要求烟台联丰公司履行回购义务，烟台联丰公司未按签署约定支付款项，其逾期付款，应当承担违约责任，向东海长基公司支付违约金。但是，东海长基公司主张的违约金标准过高，本院考虑其投资金额、实际损失及逾期时间等酌情调减为150万元。第三人卓能材料公司未到庭应诉，不影响本院在查明事实的基础上依法作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、被告烟台联丰创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京东海长基投资基金管理有限公司支付初始投资款2000万元；二、被告烟台联丰创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京东海长基投资基金管理有限公司支付投资利息（以2000万元为基数，自2017年10月11日起至初始投资额实际给付之日止，按照年利率8%的标准计算）；三、被告烟台联丰创业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京东海长基投资基金管理有限公司支付违约金150万元；四、驳回原告北京东海长基投资基金管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80067元、保全费5000元，由被告烟台联丰创业投资有限公司负担（于本判决生效之日起十日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李默菡二〇二一年五月二十四日书记员  哈笑棣