西安市雁塔区人民法院 西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初18号原告（反诉被告）：高亚利，女，1961年12月14日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：陈世欢，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝依侬，陕西永嘉信律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西圣宝通信规划设计院有限公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：史工民，该公司总经理。委托诉讼代理人：车晓刚，陕西陈兵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈新，陕西泾渭律师事务所律师。被告：史工民，男，1960年2月28日出生，汉族，住西安市莲湖区劳动南路草阳中区。委托诉讼代理人：徐全喜，陕西泾渭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈新，陕西泾渭律师事务所律师。原告高亚利与被告陕西圣宝通信规划设计院有限公司、史工民合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2018）陕0113民初743号民事判决，高亚利不服该判决，上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终7374号民事裁定，撤销（2018）陕0113民初743号民事判决，将本案发回重审，本院另行组成合议庭，被告陕西圣宝通信规划设计院有限公司（以下简称“圣宝公司”）提出反诉，本院一并受理，公开开庭进行了审理。原告高亚利及其委托诉讼代理人陈世欢、郝依侬、被告圣宝公司的法定代表人史工民及委托诉讼代理人车晓刚、陈新、被告史工民及其委托诉讼代理人徐全喜、陈新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高亚利诉称，高亚利与圣宝公司自2006年开始合作，负责中国移动和电信的设计、安装等工程项目，2009年圣宝公司因缺乏资金，便开始向高亚利等相关合作人员借款，以维持公司项目正常运营，2013年9月，圣宝公司资金链断裂，经营艰难，2013年10月11日，史工民作为圣宝公司法定代表人，与高亚利签订一份《协议书》，由高亚利筹集生产所需的流动资金，完成项目任务，双方按照项目回款分配利润，其中，圣宝公司占比17%，高亚利占比83%。协议签订后，高亚利除自行出资外，还将其借款、奖金、应发工资以及项目回款利润等资本均作为流动资金投进双方合作项目，该项目也已于2015年3月完成，中国移动和电信也分批将款项支付给圣宝公司，但两被告始终没有按照协议约定向高亚利及时、足额分配项目回款，至今共拖欠高亚利合作费约两百万元。高亚利多次与被告协商，要求被告支付项目合作费，被告均以各种理由推脱不付，将合作项目回款据为己有，严重损害高亚利的合法权益。故诉至法院，请求判令：1、两被告连带向原告支付所拖欠的项目合作费共计1932694.23元；2、本案诉讼费等相关费用由被告承担。后高亚利变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1、两被告连带向原告支付所拖欠的项目合作费共计4084272.23元；2、本案诉讼费等相关费用由被告承担。被告圣宝公司辩称，一、涉案《协议书》合同主体不明，且未实际履行，协议约定的合作比例17%︰83%是对公司内部资金成本投入比例的约定，并非“分成比例”，高亚利诉请圣宝公司按83%支付项目合作费无事实及法律依据，依法应予驳回。1、《协议书》关于合同主体约定不明确。《协议书》首页载明“甲方：陕西中铭集团公司，乙方：陕西圣宝通信规划设计院有限公司”。 陕西中铭集团公司准确名称为陕西中铭实业有限公司（2018年12月24日注销），落款签字处甲方史工民是陕西中铭实业有限公司法定代表人，乙方高亚利是圣宝公司总经理，两人有权分别代表上述二公司签约。单从合同内容来看，属于法人之间的协议，高亚利以个人名义起诉，主体不适格。2、即便按高亚利所称，将涉案《协议书》的合同主体理解为圣宝公司和高亚利，《协议书》亦未实际履行。第一，《协议书》约定的合作方式是自2013年10月起高亚利自行筹集生产所需的流动资金。通信设计行业的成本就是人工成本，而自2013年10月起，圣宝公司对外签订的项目合同所产生的设计员奖金、工资等仍由圣宝公司支付，圣宝公司亦不断投入项目运营费用维持公司正常运转，以上资金大部分来源于公司外部借贷，高亚利并未依约投入流动资金。圣宝公司仍维持《协议书》未签订之前的运作模式，高亚利与圣宝公司之间仍是雇员与单位的关系。第二、涉案《协议书》约定的合作期限为2013年10月1日至2018年12月31日，但实际上仅履行至2015年3月。2015年中国移动招投标中，高亚利投标失误，且在2015年2月中国移动的抽查中发现设计文件不合格，被全省通报批评，导致圣宝公司被中国移动罚款77817元并列入供应商黑名单，给圣宝公司造成灾难性后果，高亚利自此单方终止《协议书》，且将圣宝公司已预先支付的设计人员奖金、工资、运营资金的等据为己有，造成员工向圣宝公司讨薪，圣宝公司被迫重复支付的后果。第三、高亚利诉称“双方按照项目回款分配利润，圣宝公司占比17%，高亚利占比83%”不符合事实。2013年10月，因圣宝公司现金流短缺，无力维持正常运营及发放员工工资，为了给圣宝公司设立一道“防火墙”，才签订涉案《协议书》，约定高亚利自行筹集生产所需的流动资金，分担圣宝公司运营成本，作为回报，自2013年10月起，圣宝公司对外签约项目回款的83%支付给身为总经理的高亚利，但该83%不是支付给高亚利个人的分成，而是用于圣宝公司运营成本的支出，目的是保障公司员工奖金、工资的正常发放，高亚利对该83%费用仅享有使用权。据上，合同应遵循权利义务公平原则，涉案《协议书》合同主体约定不明确，未实际履行，且合同约定的合作比例是指公司内部资金成本投入比例，而非分成比例。《协议书》签订后，圣宝公司仍投入资金艰难维持公司运营，高亚利作为总经理仅履行雇员义务，双方之间系雇员与单位关系，并未形成投入对等、共担风险、共享收益的合作关系，高亚利无权按83%主张“项目合作费”。二、涉案《协议书》签订后，圣宝公司虽认为该协议未实际履行，但为保障公司正常运营，已陆续投入大量运营成本，仅支付给高亚利用于圣宝公司运营管理及支付给员工的工资、奖金就高达500余万元，高亚利未按约定用途使用上述资金，圣宝公司保留要求高亚利返还的诉权。综上，高亚利的诉求无事实及法律依据，有违诚实信用原则，应依法驳回高亚利的不当诉求，维护圣宝公司的合法权益。被告史工民辩称，一、高亚利诉请史工民支付“项目合作费”有违合同相对性原则，依法应予驳回。《中华人民共和国民法总则》第八十四条规定，“债是按照合同的约定或是法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系”。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。涉案《协议书》关于合同主体约定不明，但无论《协议书》是陕西中铭实业有限公司与圣宝公司签订，还是高亚利与圣宝公司签订，史工民均不是合同主体，根据合同相对性原则，高亚利诉求史工民支付“项目合作费”，于法无据，依法应于驳回。二、高亚利诉求史工民与圣宝公司承担连带责任，无事实及法律依据。史工民是圣宝公司的法定代表人，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，本案从事实上来说，圣宝公司不存在拖欠高亚利项目合作费的事实，从法律上来说，史工民均无义务与圣宝公司承担连带责任，高亚利诉求史工民与圣宝公司承担连带责任，无事实及法律依据。综上，高亚利诉请史工民支付其“项目合作费”无事实及法律依据，请依法驳回高亚利的诉请，维护史工民的合法权益。反诉原告圣宝公司诉称，一、高亚利应向圣宝公司支付借款47万元产生的利息154439.43元。2013年10月11日，因陕西电信投资减少，圣宝公司与高亚利签订《协议书》，约定高亚利自筹资金负责陕西电信项目。《协议书》签订后，高亚利担任圣宝公司总经理，履行日常管理职责并具体负责陕西电信项目。《协议书》签订的目的是为了缓解圣宝公司资金压力，在员工与公司之间设立一道防火墙。协议履行中，圣宝公司依约将2013年10月至2015年3月陕西电信回款，经双方确认后足额支付给高亚利，且陆续支付员工奖金，但高亚利未依约履行自筹资金的合同义务，拖欠员工工资、奖金。2015年2月、3月，高亚利共计向圣宝公司借款47万元，至今拖欠281384元，已产生利息154439.43元。二、高亚利应向圣宝公司支付因质量事故被罚没质保金5万元及赔偿经济损失1472165.5元。《协议书》第三条“乙方职责”第9项约定：“由于乙方管理不善和违规操作等各种原因造成的质量事故和安全事故由乙方负责，并承担相应的经济损失”。圣宝公司是一家具备工程设计电子通信广电行业设计、勘察资质的企业，作为中国移动通信集团设计院有限公司陕西分公司（下称“陕西移动设计院”）固定供应商，每一年度均参加陕西移动设计院招投标并中标，但高亚利担任总经理管理公司期间，在2015年度陕西移动设计院招投标中，高亚利报送的投标文件在报价上存在重大失误，导致废标，造成圣宝公司丧失供应商资格。2014年年底，中国移动通信集团陕西有限公司（下称“陕西移动”）例行抽查全省项目时，发现圣宝公司完成的汉中项目存在严重质量问题，造成该项目总包方陕西移动设计院被陕西移动全省通报批评，陕西移动设计院于2015年2月9日对圣宝公司罚款77817元（包括罚款27817元及扣圣宝公司质量保证金5万元），该质量事故影响重大，在行业内广泛传播，造成圣宝公司被列入通信行业黑名单，移动、电信、广电、联通等通信行业均不再与圣宝公司合作，圣宝公司在2015年3月业务全面瘫痪，至今负债累累，造成灾难性损失。高亚利应向圣宝公司赔偿因其行为给公司造成的损失1472165.5元。综上，涉案《协议书》本意是在是陕西电信行业市场低迷的情况下，激励公司管理层及员工的工作积极性，但高亚利不仅未履行自筹资金维持公司运营的合同义务，而且未尽到总经理忠实、勤勉责任，让一家正常经营的企业濒临破产，有违诚实信用原则。故诉至法院，请求判令：1、高亚利向圣宝公司支付因质量事故被罚没质保金5万元。2、高亚利向圣宝公司赔偿经济损失1472165.5元。3、高亚利向圣宝公司支付借款利息154439.43元。4、诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告高亚利辩称，其不同意圣宝公司的全部诉请，圣宝公司主张的经济损失，没有事实及法律依据，其主张的因质量事故被罚没质保金5万元不存在，其所主张的经济损失的计算方法，于法无据，没有事实依据。经审理查明，2013年10月11日，陕西中铭集团公司（甲方）与圣宝公司（乙方）签订《协议书》，落款处甲方由史工民签名，乙方由高亚利签名，均未加盖任何公司公章，该协议约定由于陕西电信投资减少，市场受到较大影响，加之运营商回款周期长，不能正常回款，导致公司现金流短缺直接影响了正常的生产运营，为了使公司走出困境，本着风险共担、合作共赢、互惠互利的原则，经双方协商，与乙方实行技术合作，合作期限为2013年10月1日起至2018年12月31日止，合同第二条约定，1、资金来源：生产所需的流动资金由乙方自行筹集。2、乙方使用甲方的相关证件只能从事通信工程设计任务，不得从事通信工程设计以外的任何形式的信用与担保。协议第三条约定，甲方职责：1、甲方负责运营商通信市场入围的资料申报、合同签订等。2、当乙方通过自身努力流动资金仍然出现缺口而无法运转时，甲方可负责协调借款给乙方，以保障乙方能正常进行生产经营，贷款所生的利息及贷款过程中产生的评估、手续费等均由乙方承担。3、组织协调安排乙方员工的职称、资格、资质考试等。4、甲方按月为乙方人员缴纳五金，当人员发生增加变化时由乙方于每月10号前反馈给甲方。乙方职责：1、负责员工企业文化的教育培训、团队写作精神培养教育……12、乙方积极参与甲方组织的各类培训及考试，以维护相关资质。由使用证件方负责支付培训考试的相关费用。协议第四条约定，1、合作比例：甲方比例为17%，乙方比例为83%。2、税金：由甲乙双方各自承担相应比例的税金，乙方在工程项目开票时以现金方式支付给甲方。3、乙方的设计费须汇入甲方指定的户名和账号，款到账3-5个工作日内，甲方将工程设计费支付乙方指定账户。协议第五条约定，1、由乙方对设计质量负全责，甲方不承担任何由质量问题引发的经济罚款。2、因乙方原因未按时完成设计任务或因设计质量问题，出现罚款金额时由乙方负责承担。协议第六条约定，1、资金：1)由圣宝公司总经理负责牵头，各事业部自行筹集生产运营的流动资金。2)2013年9-12月四个月西安电信和咸阳电信的回款作为甲方每月的基本费用开支，乙方不再使用此款项。3)从2014年1月1日起设计费回款先扣除甲方每月的基本费用外，结余的款项按照先返还借款再支付奖金的顺序，分期分批返还以作为乙方的流动资金。4)借款的返还及奖金的支付：返还顺序：A、将高亚利和唐莹的借款31万元返作为乙方的流动资金；B、将2011年和2012年的奖金作为乙方的流动资金，根据每月回款情况返还，待乙方流动资金缓解后分两年时间发放给员工。C、2013年1-9月的奖金于2015年底前给乙方支付完，具体数据以财务核算为准。D、返还的2011年和2012年奖金由总经理高亚利签字，以借款的方式支出，作为圣宝公司的流动资金，由总经理统等支付，其余不足部分，由乙方自行解决。E、若当月遇甲方还贷款时，先由甲方归还贷款，再根资金情况进行返还。2、7-9月三个月的工资和差费:7月-9月份停止发放绩效工资和汉中驻外补助，每月只计发基本工资和差旅费，在2014年春节前由甲方补发。3、乙方从2013年10月1日起开始自筹资金，所有费用开支由乙方负责。4、压缩一切费用开支，能不花的不花，能少花的决不多花，严格控制资金使用，以节约费用开支，首先确保生产经营性开支，甲方不再为乙方增加贷款，力争在2014年底实现资金良性循环。5、在协议期内，从2016年起或者从2015年起当年产值完成700万元以上时，经双方协商同意后可对协议进行补充修改。另查明，高亚利于2012年12月退休。庭审中，原告称原、被告已实际履行《协议书》，被告按约定的83%的比例支付过原告实施的电信项目的部分款项，原、被告通过实际履行行为对《协议书》的效力和内容、约定支付比例进行确认，针对该意见，原告提交银行流水、项目明细、返还明细、设计费结算清单、庭审笔录第8页予以证明。二被告对项目返款明细真实性不认可，对该组其余证据真实性认可，对证明目的不予认可，称唐莹银行流水中史工民、圣宝公司的转账是圣宝公司支付给高亚利的公司运营资金（指员工及高亚利个人工资、奖金等），《各电信回款工程项目明细》、《挂靠单位回款明细》是圣宝公司争利的电信回款明细及挂靠单位回款明细，不是指应向高亚利支付的返款及返款比例，返款明细是高亚利单方制作，不具有法律效力，而设计费结算清单可证实分公司是按照8%-13%比例返还的，不是原告主张的83%返款，该组证据可以证明自2015年4月后双方实际已变更了返款比例、支付渠道，故不能支持原告的主张。原告称圣宝公司按照《协议书》约定的83%的比例向其支付电信项目部分返款，抵扣原告按照《协议书》约定的借款，原、被告已实际履行协议书，被告按约定的83%的比例支付过原告实施的电信项目的部分款项，被告对《协议书》及支付比例已经认可，针对该意见，原告提交借款单、高亚利借款及归还明细、西安应返还实际返款明细、咸阳办西安回款明细、收款收据予以证明。二被告对该组证据真实性均认可，对证明目的不认可，称高亚利、唐莹向圣宝公司借款47万元，至今仍拖欠281383.09元，已产生利息154435.43元，圣宝公司抵扣清偿借款，是从唐莹、高亚利自称向经开办事处、咸阳办事处项目投入的资金中抵扣，并非是从按83%比例向高亚利支付电信项目回款中给抵扣。原告称结合第二组证据中被告在二审阶段提供的各电信回款工程项目明细、圣宝公司银行流水，足以证明原告实际履行电信全部项目明细（西安、渭南、咸阳），电信项目剩余120万返款未按照协议约定比例进行分配，针对该意见，原告提交（2019）陕证民字第000917号公证书、陕西电信MSS-合同法律群截屏、2013年10月-2015年3月陕西电信完成工程项目明细表、付款申请书、（2018）陕证民字第013991号公证书、结算审核定案表、《通信项目工程设计合同》予以证明。二被告对两份公证书真实性认可，但公证书载明仅是对申请人高亚利的上述操作过程行为的真实性予以证明，对其他内容未加核实，不予认定，故对电子记录的内容真实性不认可，对结算审核定案表及设计合同真实性认可，对该组其余证据真实性不认可，对证明目的不予认可，称项目明细表系原告单方制作，不具有法律效力，部分付款申请书的付款时间早于申请付款时间，无关联性，不能证明回款与原告有关，对其余付款申请书真实性认可，原告提交的该组证据无法证明其证明目的。原告为证明其实施移动项目的情况及回款情况，提交了圣宝公司银行流水、移动回单明细表、（2018）陕证民字第013989号公证书、项目开票、回款对照表、技术服务合同书予以证明。二被告对公证书的真实性认可，但对电子记录的内容真实性不认可，理由同对此前公证书的质证意见，对项目开票、回款对照表真实性不认可，系原告单方制作，对该组其余证据真实性认可，对证明目的不认可，称银行流水涉及2014年之前的项目回款金额，与原告无关，移动回款明细表是圣宝公司在二审阶段提供的，是圣宝公司整理的移动全部回款明细，原告据以主张权利的协议书签订于2013年10月11日，但表格汇总所列项目回款大部分是2010年至2013年项目，与本案无关，技术服务合同涉及2011年西安市一期通信管道工程，与原告无关，根据通信行业的特殊性，该合同载明的签约时间为2015年11月16日，是开票、回款时间，但该项目是2011年的项目。原告称结合（2019）陕证民字第000917号公证书，证明总公司与分公司关于移动项目承包范围的分割情况，移动、电信项目的实施情况，以及圣宝公司履行协议书中约定的义务，代原告返还奖金，且根据圣宝公司财务杨某乙的聊天记录，汉中移动实际返款29XXXX元，圣宝公司返还原告2011年至2013年9月奖金作为公司流动资金，原告为承包项目筹集的2407809元流动资金来源于2011年至2013年9月期间圣宝公司应兑现的目标责任制项目费用，针对该意见，原告提交（2018）陕证民字第000823号公证书、原告与圣宝公司财务杨某乙QQ聊天记录及附件、原告与张**              QQ聊天记录及附件、原告与赵永红QQ聊天记录及附件、（2018）陕证民字第014031号公证书、关于圣宝公司咸阳办事处员工相关事宜的协议及附件、关于圣宝公司汉中传输线路处员工相关事宜的协议及附件、关于圣宝公司汉中无线设备处员工相关事宜的协议及附件、关于圣宝公司经开办事处员工相关事宜的协议及附件、员工支付明细、原告与杨某乙QQ聊天记录截图、原告与唐莹QQ聊天记录、圣宝公司2011年至2013年奖金明细、2013年1-9月分公司年度核算予以证明。二被告对两份公证书的意见与此前对公证书的质证意见一致，对原告与杨某乙聊天记录及附件真实性认可，但根据电子证据的特殊性，不能证明聊天记录的连贯性，无法反映双方沟通的客观事实，不能证明第622页至626页《总公司汉中移动项目明细表》是高亚利于2015年9月14日发给新竹的《汉中移动项目明细……》，且未得到对话对象的确认，对原告与张**              QQ聊天记录及附件、原告与赵永红QQ聊天记录及附件真实性不认可，根据电子证据的特殊性，不能证明聊天记录的连贯性，无法反映双方沟通的客观事实；对关于圣宝公司咸阳办事处员工相关事宜的协议及附件真实性无法核实，各方虽未签署，但各方已按协议约定实际履行，咸阳办事处负责咸阳电信项目于2014年9月停止，圣宝公司已按协议上表格列明的数额向咸阳办事处员工支付2014年10月至2015年3月社保、电脑补助、2013年10月至2014年9月奖金、借款及本金，且咸阳办事处负责的咸阳电信项目后期遗留问题处理费用也由圣宝公司向员工支付；对关于圣宝公司汉中传输线路处员工相关事宜的协议及附件、关于圣宝公司汉中无线设备处员工相关事宜的协议及附件、关于圣宝公司经开办事处员工相关事宜的协议及附件、员工支付明细、原告与杨某乙QQ聊天记录截图真实性认可，经开办事处负责的经开陕西电信项目于2014年9月停止，圣宝公司已按协议上表格列明的数额向经开办事处员工(包括高亚利、唐莹)支付2013年10月至2014年9月奖金、借款及本金、2014年10月至2015年3月社保，且经开办事处负责的经开电信项目后期遗留问题处理费用也由圣宝公司向员工支付，圣宝公司向员工付款是依据公司与员工签订的协议，直接向员工支付费用，员工支付明细所涉费用属于各办事处员工工资、奖金及社保费用，2013年10月份之前的员工工资、奖金，圣宝公司已委托原告向员工支付，但原告未将上述费用向员工发放，导致员工向圣宝公司讨薪，为稳定员工情绪，圣宝公司被迫重复发放；原告与杨某乙QQ聊天记录截图与本案无关，根据电子证据的特殊性，不能证明聊天记录的连贯性，无法反映双方沟通的客观事实；对原告与唐莹QQ聊天记录、圣宝公司2011年至2013年奖金明细、2013年1-9月分公司年度核算真实性均不认可，对证明目的均不予认可，称上述证据不能证明总公司与分公司关于移动项目承包范围的分割情况，2015年3月左右，针对未回款项目，圣宝公司与负责该项目的各办事处员工已协议约定付款比例、时间、金额等，并非原告所述“代原告返还奖金”，且圣宝公司已根据后续回款履行付款义务，圣宝公司确已将员工的部分奖金2407809元支付给原告，作为原告管理业务期间的经营费用，但原告应将上述款项支付给员工，因原告未将该费用足额支付给员工，圣宝公司依据与相关员工所签订的协议，另行予以支付。原告称结合唐莹银行流水，原告承包后给员工工资发放情况及奖金核算情况，被告未按协议书约定支付原告合作费用，导致原告欠付员工款项，员工向圣宝公司讨要，圣宝公司代原告直接支付相关费用，针对该意见，原告提交其与唐莹往来邮件截图、员工工资表、员工赵永红、高某某、王某某、杨某甲奖金核算明细及工资流水、员工何涛、张某某、文锐、田某某、许含工资银行流水、圣宝公司员工相关事宜的协议、(2018)陕证民字第013990号公证书、史工民支付员工社保的电子银行业务回单予以证明。二被告对原告与唐莹往来邮件截图真实性不认可，因为二者存在利害关系，对员工工资表真实性不认可，系原告单方制作，无圣宝公司财务人员签字，对员工赵永红、高某某、王某某、杨某甲奖金核算明细及工资流水、员工何涛、张某某、文锐、田某某、许含工资银行流水真实性不认可，对工资流水金额真实性认可，对圣宝公司员工相关事宜的协议真实性、合法性不认可，因为协议各方存在利害关系，对(2018)陕证民字第013990号公证书质证意见同此前对公证书的意见，另，从“圣宝巅峰团队111”群聊可以看出是员工向圣宝公司讨要社保等劳动补偿，与本案无关，从“圣宝移动项目”群聊可以看出该群是2017年11月10日才组建的，对史工民支付员工社保的电子银行业务回单真实性认可，对证明目的中原告承包后给员工工资发放情况及奖金核算情况认可，对其余证明目的不予认可，要说明的是自2015年3、4月份，因原告未将工资、奖金等费用足额支付给员工，圣宝公司与各办事处员工签订协议，按各方约定，圣宝公司直接将该等费用发放给员工，足额履行支付义务，2015年3月，因原告作为总经理工作失职，造成圣宝公司在通信行业领域列入黑名单，圣宝公司全面停业，故圣宝公司与各办事处员工签订协议，并按协议约定比例直接向员工支付工资、奖金等，2015年3月之后，圣宝公司依约向员工直接支付项目奖金等，不存在拖欠合作费用的事实，也并非代原告向员工付款，另，赵永红奖金核算明细中涉及的48517元，是按照圣宝公司与原告及各办事处员工协议中约定的处理项目遗留期间的费用，并非2015年4月至12月的工资，王某某奖金明细中的1万元，是按照上述协议约定处理项目遗留工程费用，并非2015年4月至5月的工资。原告称2013年10月1日后，其实际承包圣宝公司陕西移动、电信项目，人员成本由原告支出，项目回款后，被告未向原告支付项目合作费，唐莹于2017年11月14日要求史工民支付分公司项目合作费，史工民表示给员工发完后再与分公司进行核算，被告未向原告支付合作费属实，针对该意见，原告提交证人证言、通话录音、话单查询列表、二审质证笔录第2页予以证明。二被告对唐莹证言不予认可，唐莹参与收付款，与本案有直接利害关系，不能作证，证言中“圣宝公司从2014年春节后就未能按协议约定支付以前年度奖金和承包后项目返款……”不符合事实，返款均是连续支付，经双方确认一致的，未返款是因为原告负责的电信项目未回款，“我先后投入30万元”不符合事实，原告未履行协议约定的自筹资金义务，圣宝公司在按协议支付员工工资奖金时，已按8-13%比例支付分公司返款，圣宝公司从未向原告或唐莹说过“等员工发完奖金再给我们几个人支付”，其余证言均不符合事实；对杨某甲、高某某、黄茜、赵永红、王某某证言不予认可；对文锐、张某某、许含证言不予认可，文锐证言中“余款2490元未支付”不符合事实，圣宝公司已足额付款，张某某证言中“余额2490元未支付”、“分公司于2015年9月23日支付了我修改设计费3600元”不符合事实，圣宝公司已足额付款，且陕西电信项目遗留问题产生费用均由圣宝公司负责并支付给处理遗留事项员工，许含证言中“余款2490元未支付”不符合事实，圣宝公司已足额付款，文锐、张某某、许含所称的2490元均已于2015年5月19日通过史工民的民生银行卡支付；对通话录音、话单查询列表所涉的通话过程认可，但说的是先处理完员工的款项后再进行“核算”；对二审质证笔录第2页真实性认可，对证明目的不予认可，2013年10月1日起陕西电信项目回款，圣宝公司均与原告确认数额后足额向其支付，因原告导致圣宝公司停业后，有关费用的返还比例及经济损失双方尚未进行核算。原告称后续项目由其继续实施，且原告于2016年4月离开公司前，与被告进行了工作交接，此后亦将已完成项目的开票收款情况交由史某某负责，针对该意见，原告提交杨某甲负责咸阳电信三原县网格工程项目明细、张小锋负责咸阳电信泾阳县网格工程项目设计明细、文锐2014年10月至2015年3月完成咸阳电信工程项目明细、高某某参与咸阳电信工程项目明细、原告与史某某QQ聊天记录截屏予以证明。二被告对原告与史某某QQ聊天记录截屏真实性认可，对该组其余证据证明目的不予认可，称项目明细均为原告单方制作，不具有法律效力，陕西电信后续遗留工程由圣宝公司负责，聊天记录不能证明原告“继续实施项目”的表述，实际情况是圣宝公司自2015年3月以后就处于停业状态，公司遗留的项目问题，系由圣宝公司负责善后，且原告只是让史某某代为办理某项事务，不能证明原告办理了工作交接。原告称其实是了主张结算费用的全部项目，针对该意见，原告提交二审质证笔录第3页予以证明。二被告对该证据真实性认可，对证明目的不予认可，原告误解了史工民的庭审表述，原告时任圣宝公司总经理，圣宝公司所有业务应由作为总经理的原告负责“管理”，但因原告未将工资、奖金等费用足额支付给员工，且因重大质量问题导致圣宝公司停业，故由圣宝公司负责善后，非原告自行善后，圣宝公司依据与员工所签订协议，将相关费用直接发放给员工，原告无权主张非其自行善后项目的利益。原告称其为主张自身合法权利支付的公证费、保全费、保全保险费，应由被告承担，针对该意见，原告提交公证费、诉讼保全保险费发票、保全费票据予以证明。二被告对该组证据真实性认可，对证明目的不认可，理由是原告自行支出的费用，与其主张的“承包”纠纷无关。二被告称涉案《协议书》属于法人之间的协议，甲方陕西中铭集团公司的准确名称为陕西中铭实业有限公司，史工民为该公司法定代表人，有权代表该公司签约，原告为圣宝公司总经理，有权代表圣宝公司签约，故原告以个人名义起诉，主体不适格，依法应予驳回，针对该意见，二被告提交《协议书》、企业信用信息公示报告、截图及任命通知予以证明。原告对《协议书》、任命通知真实性认可，对工商信息真实性存疑，未提供营业执照，且与本案无关联性，对证明目的不予认可，《协议书》中的甲方陕西中铭集团公司不存在，与被告所称的中铭实业并非同一主体，且史工民在一审庭审中承认合同主体陕西中铭集团公司不存在；《协议书》已实际履行，且实际的履约主体为圣宝公司，高亚利已达退休年龄，无法与圣宝公司建立劳动关系，圣宝公司在《协议书》签订后也未向高亚利支付过工资，圣宝公司作出任命通知是为了履行《协议书》的约定，给原告合适的身份代表圣宝公司对外签订合同。二被告称《协议书》签订后，原告未依约履行自筹生产所需流动资金的合同义务，圣宝公司仍维持协议签订之前的运作模式，原告与圣宝公司仍保持雇员与单位的法律关系，圣宝公司为保障正常运营，陆续投入大量运营成本，仅支付给原告用于公司运营管理及支付员工的工资、奖金共计5953383.84元，针对该意见，圣宝公司提交《协议书》、银行对账单、圣宝公司2013年9月员工奖金表、业务回单、付款凭据、借款单、回单予以证明。原告对《协议书》、中国民生银行个人账户对账单、借款单真实性认可(但借款人系分公司)，电子银行业务回单复印件不清，需提供原件，并结合财务凭证进行质证，对该组证据证明目的不认可，该组证据恰好可以证明圣宝公司与原告实际履行《协议书》及员工三方协议的情况，圣宝公司实际支付给高亚利的费用为5159009.80元，用途系支付拖欠员工奖金转作借款、承包后电信项目返款及原告个人借款(支付明细详见附表)，属于双方履行《协议书》约定的自筹资金义务及合作利益分配义务，被告有意不提交2016年9月30日至2017年10月1日的民生银行流水，而是提交电子银行业务回单，是为了隐瞒被告在2016年9月30日至2017年10月1日收到陕西移动回款7笔金额共计6568093.13元的事实，中国民生银行个人账户对账单也能够反映被告履行《协议书》给原告返还合作前借款的情况，二被告仅提交了史工民的个人银行流水，未提交圣宝公司的银行流水，且二审法院调取的圣宝公司工行和民生银行流水均反映大部分回款均转入史工民个人账户，可以明显得出史工民个人与圣宝公司财务混同，史工民应当承担连带责任。二被告称涉案《协议书》约定的合作期限自2013年10月1日至2018年12月31日，但实际仅履行至2015年3月（见原告起诉状中“该项目也已于2015年3月份完成”），2015年中国移动招投标中，原告投标失误，且在2015年2月中国移动抽查中发现设计文件不合格，被全省通报批评，导致圣宝公司被中国移动罚款77817元并列入供应商黑名单，致使公司丧失通信市场，造成损失1472165.5元（参照2013年度圣宝公司利润384043.42元/年，2015年3月起圣宝公司被中国移动列入供应商黑名单，通信业务被迫终止，造成经济损失共计46个月384043.42元/年/12月=1472165.5），针对该意见，二被告提交关于质量缴纳保证金的申请报告、电子银行业务回单、现金交款单、利润表予以证明。原告对电子银行业务回单、现金交款单真实性认可，但与本案无关，对关于质量缴纳保证金的申请报告、利润表真实性不认可，系被告单方制作，未经第三方审计机构审计，对证明目的不予认可，被告未能提供移动公司的罚款单或通报，无法证明其曾受过移动公司罚款或被纳入黑名单，是否因原告原因导致移动项目罚款与本案无关联性，双方为合作关系，风险共担，被告在证明目的里也明确说明《协议书》约定由乙方为质量事故和安全事故负责并承担经济损失，说明被告对《协议书》的履行主体为圣宝公司及高亚利的事实认可，同时圣宝公司于2015年后仍参与移动公司项目投标，其并未被列入黑名单，不存在其所述的经济损失，公司后期业务无法开展，解散员工，正是因为被告拖欠支付分公司合作款项，不充分履行协议中甲方负责运营商通信市场入围的义务等违约行为造成的，其应该对造成的原告损失承担责任。二被告称2013年10月至2015年3月，陕西电信陆续回款中属于原告负责项目部分，经圣宝公司与原告共同确认对账，圣宝公司均已足额按83%比例向原告支付，2015年3月，因原告重大违约，造成圣宝公司全面停业，经圣宝公司、原告及公司各办事处员工协商一致并签订书面协议，已变更涉案《协议书》，按照上述协议约定，2015年3月至2017年11月，陕西电信陆续回款中属于原告负责的项目部分，圣宝公司已按约定比例足额支付给原告及各办事处员工（圣宝公司均按照8%-13%比例向原告返款），2015年3月之后，陕西电信遗留工程项目均由圣宝公司聘用员工完成，圣宝公司不拖欠原告陕西电信项目返款，针对该意见，二被告提交返款表、回款明细、项目明细、协议等证据予以证明。原告对上述证据的真实性部分认可，对证明目的不予认可，称由于陕西电信开票与回款不同步，返款时所扣税款与回款金额无关，故所测算的比例无关联性，由于2015年4月员工大部分离开公司，按照先给员工支付费用，后支付分公司管理人员费用的原则，由于分公司需要处理后续遗留项目问题，给负责电信和移动处理遗留项目问题的员工支付工资及费用，因此分公司与办事处员工约定，根据各电信运营商的折比例来确定各办事处的返还比例；咸阳电信的折扣率为60%，咸阳办按75%给员工返款，分公司按8%返款，西安电信和渭南电信折扣比例为80%，按70%给员工返款，分公司返款比例为13%，因此三方协议为《协议书》的延续，继续按《协议书》比例执行，分公司+办事处比例83%，圣宝公司仍然为17%，直至员工费用支付完，分公司恢复83%返款；原告对被告该组证据中返款金额不予认可。二被告称根据通信行业交易习惯，圣宝公司一般是先进行项目设计工作，项目完成后，甲方在付款前会通知圣宝公司开具发票，同时双方签订项目合同，所以项目合同签订时间是开票时间，项目进行时间以合同备案编号及项目名称为准（见庭审笔录中“唐莹：甲方给我们发工作量确认单，是电子形式，我们打印上一式三份，我们盖章后再返回给他们，之后，他们付款的时候给我们一个压缩文件，里面包含项目合同书、开票清单、注意事项”），涉案《协议书》签订于2013年10月11日，只有合同备案编号及项目名称是2014年-2015年的才是属于原告负责的移动项目部分，针对该意见，二被告提交移动回款明细、《技术服务合同》、二审庭审笔录（摘录）予以证明。原告对此不予认可，称其承包后共完成陕西移动项目63项，设计合作费8178002.06元，有36项为2011-2013年工程编号，其中35项为承包后完成，其中一项(第28项)2011SNGS0113-01Y是2011年9月8日立项，2011年11月30日完成，由于分公司以前年度漏报此设计费项目，总公司完成项目明细中未出现此项目，因此算在了承包后项目中，陕西移动设计院回复中：1、第196页共8个项目为2012-2013年编号，设计完成时间均在承包以后。；2、第197页共25个项目除2011SNGS0113-01Y项目为漏报项目，24项为2012-2013年编号，设计完成时间均在承包以后；3、第198页：共3项为2012-2013年编号，设计完成时间均在承包以后；4、第199-205页为2013SN00192-01YXWY技术服务合同，系承包后完成，见调查令移动院回复下表第5项；5、回复表中：黄色标注共9项，合作费1916634.56元，其中7项是2012年10月-2013年1月立项，表中第36项2013SN00235-19WXWY由于工程名称写成了委托工程名称，故移动院系统上未查到此项目，项目为无线设备处协议附件1第32项，附件2:遗留问题项目第14项，第24项为2012年11月22日立项，此工程设计共出版两册，第一册是核心汇聚网，承包前完成，工程编号2012SNGS153-08Y，设计费810097.86元,2016年12月19日回款；第二册是用户接入网，承包后完成，工程编号2012SNGS154-07Y，设计费1266336.26元；第28项为管道设计，由于市政规划原因，设计方案变更，故管道工程设计周期较长；有5项为2013年1月立项，承包后完成工程设计，第1、2、3、27项为一个工程三个专业的设计，是2G工程(GSM工程)，由于2013年重点建设4G工程，因此2G工程暂缓，设计进度就慢一些，第26项由于设计方案变化，出现设计变更，当时立项时是3G工程(TD6为3G六期工程)，最后变更为4G工程；通信设计流程是：工程立项～工程委托～现场勘察～电脑绘图～编制预算～编写工程设计说明～审核～修改～出版，中间如遇到设计方案变更，需要从勘察开始再走一遍流程，详见关于法院调查令回复与圣宝第五组证据质证汇总表。二被告称2015年2月，中国移动抽查中发现圣宝公司汉中移动项目设计文件不合格，被全省通报批评，导致圣宝公司被中国移动罚款77817元，并列入供应商黑名单，致使圣宝公司丧失通信市场，造成重大经济损失，针对该意见，二被告提交陕技通〔2013〕63号通知及附件、移设陕〔2013〕13号通知予以证明。原告对该组证据真实性、关联性及证明目的均不认可，称二被告未提交证据原件，且文件上没有任何签章、签字进行确认，原告从未收到过该通知，该组证据存在多处矛盾，考核扣分并非简单合计，与管理细则考核内容不一致，附件中没有合作年度得分登记表，且文件内容不正规，不符合公文行文规定，还有人为手改痕迹，二被告提供的文件落款时间均是2013年12月，依据的细则文件为年度考核，罚款却在2015年2月进行，显然不符合逻辑和常理。本院要求原、被告双方提交合作期间的合同，原告称其无其他合同，二被告提交合同若干。原告对二被告提交的合同真实性认可，认为该组证据能够证实项目的真实情况，与银行流水及圣宝公司在二审中提交的移动回款明细中的项目名称、金额等一一对应，恰恰能证明原告主张被告拖欠其费用的情况。圣宝公司提交总帐凭证、评选报告(部分)、评选结论(部分)、签到表、密封情况检查表（圣宝公司称该组证据均是其从中国移动陕西分公司调取的），拟证明以下内容：评选报告摘页可证实圣宝公司作为陕西移动设计院常年固定的供应商，在2014年10月参加陕西移动设计院招投标活动中，因原告工作严重失误，导致圣宝公司当年度评标被废标，丧失2015年度供应商资格，同时在2015年之后丧失通信业务市场，自2015年3月全面停工，结合被告提交的第三组证据可证实圣宝公司自2015年3月全面停工的事实；总帐凭证证实2015年2月，中国移动抽查中发现原告承包期间完成的工作量存在严重质量问题，造成圣宝公司被陕西移动设计院共计罚款77817元(总帐凭证可证实罚款27817元的事实)，结合被告提交的第三组证据可以证明被告向陕西移动设计院缴纳质量保证金5万元，该款项已被扣罚的事实；依据双方所签订的协议书第三条以及第五条的约定，反诉被告应向反诉原告支付罚款及赔偿相应的经济损失。高亚利对总帐凭证真实性不认可，其上未加盖移动设计院印章，即便是真实的，也未显示缴纳罚款的主体，未体现处罚事由，更不能体现出圣宝公司所述的因罚款致使其进入黑名单，不能正常经营的证明目的；对评选报告(部分)真实性认可，该评选报告是正常的商业活动当中的评选文件，能否中标、能否进入评选是正常商业风险，且根据双方签订的协议书，投标相关入围活动系原告的义务，评选报告显示的否决投标情况说明中显示落选原因是圣宝公司所投的西安、成阳、汉中三标段的含税折扣率，均超过报价折扣现价，所以作投标否决处理，而非圣宝公司所说的因高亚利之前的工作所致，圣宝公司明确是高亚利承包圣宝公司移动项目，进一步说明双方是承包关系，而非劳动关系；对签到表、密封情况检查表、评选结论(部分)真实性认可，对证明目的均不认可。高亚利称被告所述编号2012-2013的项目不在承包范围内是不属实的，相关项目均在原告承包期间完成，应当按照比例返还原告合作款，针对该意见，原告提交《关于对西安市雁塔区法院调查令的回复》予以证明。二被告对该回复真实性认可，对证明目的不认可，原告发表质证意见时曾说项目进行时间以回款时间为准，与事实不符，从原告所提交的证据第509页至511页可以看出，合同签订时间都是在回款时间的前几日，但从证据上记载的项目内容可以看到项目是2010年或者是2011年的项目，可以证实本案确实存在通信行业先施工后立项、再签订合同而后付款的交易习惯，故原告否认这一事实，有违诚实信用原则，被告认为项目的开工、完工时间，应该以工程名称及工程编号为准，关于该回复所附表格的第1项，该项的工程编号是2012年，工程名称是2013年某某工程，但是根据证据显示该项目的回款时间是在2015年，且陕西移动设计院也明确的指出，该公司的系统也并没有具体的开工和完工时间，故应以圣宝公司所提供的证据上所提供的工程编号以及工程名称来划分项目的具体时间。高亚利称被告所述的黑名单及因原告原因导致圣宝公司丧失通信市场均不属实，停工停业原因系被告拖欠相关合作费用，针对该意见，高亚利提交（2019）陕证民字第003271号公证书、入围通知予以证明。二被告对公证书真实性认可，但公证书载明本公证书仅对高亚利上述操作行为的过程予以认定，对其他内容未加核实，不予认定，对入围通知真实性不认可，对证明目的均不认可，另外，庭审证据可以证实2015年3月份，圣宝公司全面停业之后，在2015年3月份之前，所完成的通信项目存在很多需要修改和完善的遗留工作，在圣宝公司、原告、以及公司员工签订的变更协议中，也可以证实该事实，圣宝公司已按照协议约定将处理遗留工作的费用支付给员工，因为陕西移动设计院属于国企，所以处理遗留工作也需要签订一些项目协议以及招、投标手续，第二份证据中所显示的内容，只是为了处理遗留工作而需要完善的相关手续，证人杨某甲在二审时曾陈述“大概是2015年2月份圣宝公司停止经营的时候，从2015年2月份还是3月份开始就没有活了”，包括本案原告在原审起诉状、上诉状等均表示2015年3月完成所有项目，故该组证据与事实不符，被告从未收到入围通知，且该通知与圣宝公司自2015年3月全面停工的事实相悖。高亚利称其支付的公证费应由被告承担，提交了公证费发票。二被告对发票真实性认可，对证明目的不予认可，称其不同意承担公证费，公证费应由原告自行承担。高亚利申请对以下事项进行鉴定：1、对2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人投入生产所需流动资金额、申请人投入生产所需流动资金额与被申请人生产所需的流动资金金额比例进行司法鉴定；2、对2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人团队负责项目的税金额度进行司法鉴定；3、对2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人团队负责所有项目的回款金额进行司法鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西中英华恒会计师事务所有限公司（以下简称“中英公司”）出具陕中英华恒司法鉴字（2020）001号鉴定报告书，鉴定情况如下：（一）2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人投入生产所需流动资金额、申请人投入生产所需流动资金额与被申请人生产所需的流动资金金额比例鉴定情况。1、申请人举证2013年10月1日至2018年12月31日期间通过自筹资金投入资金1280526.29元，经鉴定，申请人投入资金1122996.50元，本次不予认定金额157529.79元(详见附表1申请人自筹资金明细表)……2、由于提供的鉴证资料中被申请人并未提及生产所需流动资金事项，也未见与此相关的资料，因此，我们无法鉴定被申请人生产所需的流动资金金额。3、提供的鉴证资料中被请人陈述《协议书》签订后，圣宝公司为保障公司正常运营，陆续投入大量运营成本，仅支付给申请人用于公司运营管理及支付给员工的工资奖金共计5953383.84元。经对被申请人举证资料复核，被申请人投入资金涉及银行流水记录金额为6016018.76元，被申请人提供的圣宝公司2013年9月员工工资表金额71100元(为工资签领表，未见到银行流水记录)，合计投入资金6087118.76元(详见附表2被申请人投入资金明细表)，其中申请人认定金额5309758.34元，申请人未认定金额777360.42元……（二）2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人团队负责项目的税金额度鉴定情况。本次鉴定2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人团队负责项目的回款金额合计11344744.78元(其中移动项目金额816XXXX.57元，电信项目定金额3178204.21)，按照双方协议约定的83%比例计算应给申请人团队返款9416138.17元，依据本次质证材料显示，申请人、被申请人双方采用综合税率6.443%计算回款项目应负担的税金额度，该返款按照6.443%综合税率应由申请人负担的税金额度为606681.78元。（三）2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人团队负责所有项目的回款金额鉴定情况。1、申请人提供2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人团队负责的陕西移动项目回款63项，合计金额8178002.06元(注：除2个项目未提供合同外，已提供合同61个项目，合同签订日期仅为2013年10月1日之后)……因对方单位调查令复函中说明调查的项目在该单位系统中只记录项目系统立项时间与系统实际出院时间，本次鉴定对前述36项系统实际出院时间2013年10月1日之后项目认定为申请人团队承包期移动回款，对2个项目涉及金额11461.49元不认可。据此，我们对申请人团队负责的陕西移动项目回款鉴定结果为61个项目回款金额816XXXX.57元(详见附表8陕西移动项目回款明细表)。2、申请人举证2013年10月1日至2018年12月31日期间申请人团队负责的陕西电信项目共497项，项目金额3178485.83元(注：提供合同仅10个项目)。经复核，两个项目重复应予以除(14A2TZ16449XAS未央局凯玄大厦FTTH配线光缆新建工程WY项目金额615.20元，14A1AB15852WNS7786韩城市XX小区XX线、引入光缆改造工程-2014年宽带追加等5项设计合同1518元)，鉴于电信完成项目明细表显示项目开工时间均在2013年10月以后，故按照剔除重复因素后的明细项目金额进行复验，陕西电信合计完成495个项目金额3274130.55元(详见附表9：2013年10月至2015年3月陕西电信完成工程项目明细表)。3、鉴于电信项目回款普遍为多个项目分次整体打包进行回款，且申请人、被申请人双方均未能清晰完整地提供与银行流水一一对应的电信回款项目明细表，因此，我们根据双方各自举证的电信回款、返款证据资料中列示的回款时间、回款金额等信息对银行流水进行了核对，按照举证回款金额与相同回款期间的银行收款流水金额孰低原则，最终暂定承包期内申请人团队负责的陕西电信项目回款金额3178204.21元(详见附表10陕西电信项目回款明细表)……六、其他说明事项。1、根据卷宗中被告方代理词陈述圣宝公司共计收到陕西移动项目回款1119XXXX.04元，其中原告认为属于其承包期间的收入8178002.06元，其中差异部分款项性质应由责任方向法院另行举证。2、本报告中的回款金额未考虑承包期内已完工部分项目尾款期后回款，本次鉴定时的资金收支期间有可能包含2013年10月以前期间的收入及奖金等支出，此部分的影响应由相关方另行证后予以扣除。3、本报告中的暂定事项涉及事实问题，应由相关责任方另行证后由法院认定。高亚利为此支付鉴定费10万元。二被告对该鉴定报告书提出异议，中英公司分别进行两次回复，后二被告申请鉴定人出庭，鉴定人亦出庭接受质询。原告称其认可鉴定机构鉴定报告书及回复意见，尊重鉴定机构客观的鉴定结果。二被告对鉴定报告书、异议回复及鉴定人出庭陈述意见均有异议，依据《司法鉴定机构登记管理办法》第三条规定：“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构，应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动”。《司法鉴定人登记管理办法》第三条规定：“司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务”，而本次作出鉴定报告书的鉴定机构没有《司法鉴定许可证》，鉴定人员没有《司法鉴定人许可证》，故中英公司作出的鉴定报告书不具备法律效力，不应采信。一、本次鉴定是以高亚利主观意见作为参考，并依据未经各方质证的鉴定材料作出，故不认可鉴定报告书的真实性、合法性。鉴定报告书第一页载明：“我们的鉴定工作系在法院提供的相关鉴定资料基础上进行的”；第三条载明本次鉴定的资料依据是（2019）陕0113民初18号卷十一册；第四条载明：“本次鉴定工作主要以关于高亚利2013年10月至2015年3月完成承包项目的收入及成本费用的情况说明为参考，从卷宗中分类核对汇总形成鉴定结果”。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。据上，本次鉴定是以高亚利主观意见作为参考，并依据未经各方质证的鉴定材料作出，故不认可鉴定报告书的真实性、合法性。虽然本案各方在法庭审理中已对各方提交的证据进行质证，但法院未在鉴定之前组织各方当事人针对鉴定材料进行质证，故本次鉴定所依据的“鉴定材料”不得作为鉴定的根据；本次鉴定的资料依据是（2019）陕0113民初18号卷十一册，但该十一册案卷是否均是经各方质证的证据材料，如果不是，本次鉴定不得将整案案卷作为鉴定的根据；本次鉴定是以《关于高亚利2013年10月至2015年3月完成承包项目的收入及成本费用的情况说明》作为参考，再从卷宗中分类核对汇总形成鉴定结果，但是前述情况说明是高亚利单方作出，仅代表其主观意见，不仅不具备证据形式要件，也未经各方质证，不能作为本次鉴定的参考，如果以该情况说明作为鉴定的参考，并据此再进行分类核对、汇总，那本次鉴定无疑从基调上就是完全站在高亚利一方的立场上，按照高亚利的主观意见进行的财务审计，不具有真实性、合法性、客观性及公平性。二、圣宝公司对鉴定报告书中委托鉴定事项第一项的鉴定结果有异议。（一）圣宝公司对鉴定报告书中2013年10月1日至2018年12月31日期间高亚利投入生产所需流动资金额1122996.5元不认可。庭审中，高亚利未主张并提供证据证明其2013年10月1日至2018年12月31日期间通过自筹资金投入资金1280526.29元。鉴定人书面回复称其作出该表述的依据来自于《关于高亚利2013年10月至2015年3月完成承包项目的收入及成本费用的情况说明》，更印证本次鉴定是以高亚利主观意见作为鉴定的立场和基调的，不具有客观性。鉴定报告书认定高亚利投入生产所需流动资金额共计1122996.5元，该金额由三部分构成，具体如下：（1）473346元：鉴定人将《关于陕西圣宝通信规划设计院咸阳办事处员工相关事宜的协议》和《关于陕西圣宝通信规划设计院经开办事处员工相关事宜的协议》合并为“关于陕西圣宝通信规划设计院咸阳（经开）办事处员工相关事宜的协议”，并将该两份协议中明细表“2013年10月-2014年9月借款及本金”一栏的261942元、211404元相加得出，但前述款项并不是高亚利的投入资金。因高亚利承包期间发生两件给圣宝公司造成毁灭性重创事件，造成公司被列入通信行业黑名单，公司在2015年3月业务全面瘫痪，案涉《协议书》于2015年3月实际终止履行，2015年4、5月，高亚利、圣宝公司、公司员工三方针对2013年10月1日至2015年3月31期间产生的项目合作费分配方式已经协商一致达成变更协议，按照三方所签协议约定，圣宝公司拖欠包括高亚利在内的经开办事处欠款358488元、咸阳办事处欠款344436元、王强欠款215367元。协议中明细表“2013年10月-2014年9月借款及本金”一栏是指圣宝公司应向高亚利及员工支付的电信项目返款，并不是所谓的“投入资金”。（2）97289.5元：鉴定报告中提到的13张收据，高亚利本案未作为证据提交，未经各方质证，不得作为鉴定的根据。（3）552361元：《鉴定报告书》第五条（一）款1项（3）目载明“通过唐莹名义在中国民生银行西安西大街支行、中国民生银行西安土门支行开立的账户收到款项552361元本次予以认定为投入资金”。高亚利本案提交的第二组证据唐莹民生银行西安西大街支行银行卡、西安土门支行银行卡银行流水的证明目的是“原被告已实际履行《协议书》”，并不是证明高亚利投入资金金额，本次鉴定不应主观臆断，直接使用前述银行流水去计算高亚利投入金额。第二，该银行流水是唐莹个人银行账户，其中还充斥大量唐莹个人理财产品“钱生钱C”、“钱生钱B”的交易及日常支付宝等个人消费支出，不能以唐莹个人银行账户进账来确定高亚利投入资金金额。圣宝公司对鉴定报告书中圣宝公司投入资金金额5309758.34元不认可，圣宝公司投入资金金额是5953383.84元。本次鉴定对圣宝公司投入资金金额进行鉴定是超范围鉴定，该鉴定内容不属于法院委托鉴定事项。案涉《协议书》签订后，圣宝公司为保障公司正常运营，陆续投入大量运营成本，仅支付给高亚利用于公司运营管理及支付给员工的工资、奖金共计5953383.84元。鉴定报告书中缺失：2014年4月9日史工民给唐莹转账支付的75000元；2014年11月3日史工民转给唐莹的58000元；2015年1月12日121699元。鉴定报告书中增加2014年1月7日史工民给唐莹转账支付的106000元，该款项不是圣宝公司投入资金，是圣宝公司给高亚利、唐莹的还款；2014年1月14日史工民给唐莹转账支付的233600元，该款项不是圣宝公司投入资金，是圣宝公司给高亚利、唐莹的还款。三、圣宝公司对鉴定报告书中委托鉴定事项第二、三项的鉴定结果有异议。（一）高亚利承包期间的移动项目回款共计5228450.19元。本次鉴定将2013年10月1日至2018年12月31日期间圣宝公司移动项目回款294XXXX.87元认定为高亚利承包期间团队负责项目回款，无事实依据及证据支持。高亚利主张2013年10月1日至2018年12月31日期间高亚利团队负责的陕西移动项目回款63项，合计金额8178002.06元。其中，高亚利和圣宝公司认可项目27项，金额5228450.19元，圣宝公司不认可项目共36项（见附表《圣宝公司不认可的36项移动回款明细表》），鉴定报告书认定金额为294XXXX.87元，但经圣宝公司核算，不认可金额共计2955720.49元。该部分项目回款2955720.49元不属于高亚利2013年10月1日至2015年3月期间团队负责项目，与本案无关，理由如下：1、鉴定报告书第五条（三）款1项表述有误，本次鉴定材料“61个项目合同”均是圣宝公司向鉴定人提供的，不是高亚利提供；2、61个《技术服务合同》的签订时间均在2013年10月1日之后，而该合同签订时间基本上等同于陕西移动设计院的付款时间，从鉴定报告书附表8可以看出，回款时间一般是在合同签订后一个月左右，而合同履行期限一般制式的填写为签约时间之日起一年。通信行业惯例是甲方经审计确定付款金额后，在付款之前才与项目承包商签订合同并付款（圣宝公司本案第五组证据《西安市中级人民法院二审庭审笔录》中唐莹陈述“甲方给我们发工作量确认单，是电子形式，我们打印一式三份，我们盖章后再返回给他们，之后，他们付款的时候给我们一个压缩文件，里面包含项目合同书、开票清单、注意事项”），所以合同签约时间、履行期限及回款时间均不能判断项目设计实施时间；3、通信行业工程具有特殊性，工程实施顺序一般是得知设计信息→实施设计→设计完工→设计图纸交验→立项→安排施工→转固→签订合同→开具发票→支付工程款。61个合同证实，2011年的项目，签订合同及移动回款时间是2015年11月，即移动项目设计实施时间是远远早于工程款支付时间。4、鉴定人本次依据陕西移动设计院出具的《关于西安市雁塔区人民法院调查令的回复》，对移动项目回款进行主观臆断，有违鉴定人客观、严谨的执业精神。第一，中国移动项目，圣宝公司共计收到回款1119XXXX.04元，但涉案《协议书》签订时间是2013年10月11日，本案双方签约后，高亚利主要做的是以前项目的收尾工作。事实上，只有2014年、2015年的项目才是属于高亚利承包期间的项目，故在无法明确项目实施时间的情况下，应以项目编码作为判断项目实施时间的依据，高亚利实际负责的项目回款金额是5228450.19元；第二，高亚利主张除前述5228450.19元外，还有294XXXX.87元也是其承包期间的项目，但从该些项目的项目编号来看，均是2014年之前的项目，怎么可能是高亚利承包期间的项目？第三，《关于西安市雁塔区人民法院调查令的回复》中载明“我方系统只记录项目系统立项时间与系统实际出院时间，并无具体的开工、完工时间”，在没有项目开工、完工时间记录的情况下，以项目编码作为判断项目实施时间的依据应更为客观、严谨，鉴定人不能直接将系统出院时间在2013年10月1日之后的项目认定为高亚利团队承包期移动回款。（二）高亚利承包期间的电信项目回款共计2243309.78元。本次鉴定对电信项目回款鉴定错误。1、鉴定报告书第五条（三）款2项载明：“鉴于电信完成项目明细表显示项目开工时间均在2013年10月之后，故按照剔除重复因素后的明细项目金额进行复核，陕西电信合计完成495个项目金额3274130.55元”。说明关于高亚利承包期间完成的电信项目回款，鉴定人本次鉴定是依据高亚利单方出具的《2013年10月至2015年3月陕西电信完成工程项目明细表》进行的数据统计，该单方出具的表格不具有证据的形式要件，其中载明的“开工时间”、“项目金额”不具有客观性。2、高亚利承包期间完成的电信项目回款金额共计2243309.78元。2013年10月1日本案双方签订《协议书》后直至2015年3月，针对陕西电信项目回款，高亚利和圣宝公司定期进行核对确认并支付项目返款，圣宝公司已按照协议书约定的83%比例向高亚利支付项目返款共计666091.46元。2015年3月，因高亚利承包期间发生两件给公司造成毁灭性重创的事件，造成圣宝公司被列入通信行业黑名单，2015年3月业务全面瘫痪，《协议书》于2015年3月已实际终止履行，圣宝公司及公司员工三方对项目合作费分配方式已经协商一致达成变更协议，约定圣宝公司应向高亚利支付项目返款的比例由之前的83%变更为8%-13%。变更协议确定圣宝公司拖欠包括高亚利在内的经开办事处欠款共计358488元、咸阳办事处欠款共计344436元、王强欠款215367元，2015年3月之后，圣宝公司按照协议约定，陆续向高亚利及公司员工支付欠款，累计支付947578.56元。经核算，圣宝公司还应向高亚利支付陕西电信项目欠款18329.76元。3、鉴定报告书第五条（三）款3项（1）目载明，高亚利提供的陕西电信已付款明细表中涉及的项目回款暂定金额为2207506.02元，但高亚利承包期间完成的电信项目回款金额是2243309.78元，关于鉴定报告书第五条（三）款3项（2）目中鉴定结果“其余陕西电信项目回款暂定金额为970698.19元”，与本案无关。 上述事实，有以上罗列证据及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，二被告抗辩涉案《协议书》的签订主体为中铭公司及圣宝公司，并非高亚利个人，但《协议书》并不涉及中铭公司的任何权利义务，而是约定高亚利与圣宝公司合作，由高亚利自筹生产所需的流动资金，用于经营圣宝公司，圣宝公司亦提起反诉，要求高亚利个人承担《协议书》项下的责任，故涉案《协议书》的甲方应为圣宝公司，乙方为高亚利。该协议约定合作期限为2013年10月1日起至2018年12月31日，生产所需的流动资金由高亚利自行筹集，而后在合同第六条第1款又约定资金由高亚利负责牵头，各事业部自行筹集生产运营的流动资金，本身就存在矛盾，且协议未明确流动资金的具体概念，亦未约定如何确定合作期限内是否是合作项目的区分标准，还未约定双方如何结算等内容，基于上述关键条款的缺失，双方又无法达成补充协议，导致双方对履行涉案协议发生较大争议，酿成本案纠纷。关于鉴定报告书，二被告虽不予认可，但本院在移交鉴定时将全部卷宗资料予以移送，该卷宗资料中不只包含原告的证据，还包含二被告提交的证据，且均已质证，二被告称未就鉴定事项再次安排质证，但本院在告知原、被告双方配合鉴定机构工作时，双方均未提出要补充提交证据，本院已保障双方当事人充分举证的权利，故本院移交现有卷宗进行鉴定，并无不妥，鉴定人亦说明其综合全部卷宗材料进行鉴定，并非仅依靠高亚利单方陈述，故二被告对鉴定报告书不予认可的理由不成立，本院依法不予采信。根据鉴定报告书，高亚利在合作期间投入资金为1122996.5元，而原、被告双方对圣宝公司在合作期间投入的资金各执一词，根据原、被告双方的举证及鉴定报告书，补发2013年9月员工工资71100元未见银行流水记录，且不属于合作期限内的费用，本院对此不予认定；对于其余四项争议金额，因圣宝公司未提交充分证据证明是双方合作期限内的流动资金，应当承担举证不能的后果，本院对该四项争议金额依法不予认定，故圣宝公司在合作期限内投入的流动资金为5309758.34元。根据涉案协议的约定，生产所需的流动资金由高亚利自行筹集，但双方实际合作期间，圣宝公司投入大量资金，故说明双方未完全按照协议约定实际履行，高亚利要求按照协议约定的83%比例进行分配，显然与协议约定不符，且有违公平原则，本院根据双方实际投入的流动资金比例调整高亚利与圣宝公司的分配比例应为14.49%及85.51%。关于回款金额，因涉案协议未约定区分合作项目的标准，圣宝公司未提供证据证明其所称的交易惯例和流程系分割是否为合作项目的标准，亦未举证证明立项在2013年10月1日之前、出院时间在2013年10月1日之后的项目就无需高亚利投入人员及资金成本，故鉴定机构以立项时间、出院时间客观陈述项目涉及的回款金额，并无不妥，但考虑到立项在2013年10月1日之前的项目确实有部分期间系圣宝公司独立运营并实施的，故本院对立项在2013年10月1日之前、出院时间在2013年10月1日之后的项目回款金额1913776.9元进行平均分配，即属于高亚利与圣宝公司合作期间的争议项目回款为956888.45元，即双方合作期间陕西移动项目回款总额共计6185338.64元。另，鉴定报告书中对陕西电信项目回款金额为3178204.21元，而高亚利在变更诉讼请求时所附应返合作费明细明确陕西电信设计费回款为3052905.35元，故本院对高亚利自认的陕西电信回款金额3052905.35元予以认定。综上，高亚利与圣宝公司合作期间的陕西移动、陕西电信项目回款总额为9238243.99元。结合本院调整的高亚利团队应当分配比例14.49%，再按照6.443%扣除相应回款的税金，圣宝公司应支付高亚利合作期间项目回款1252374.16元。高亚利在庭审举证阶段要求二被告支付其保全保险费、公证费，但其诉讼请求并无该项内容，且未就此缴纳案件受理费，故本院依法不予处理。高亚利以史工民使用个人账户，造成与圣宝公司财产混同，故而要求史工民承担连带责任，但高亚利未进行充分举证，且圣宝公司并非一人公司，故高亚利要求史工民承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。圣宝公司要求高亚利支付因质量事故被罚没质保金5万元，并赔偿经济损失1472165.5元，但未提交充足证据予以证明，故对圣宝公司该两项反诉请求，本院依法不予支持。圣宝公司要求高亚利支付借款利息154439.43元，根据原、被告双方的举证，圣宝公司要求1%支付利息，并未违反法律规定，但圣宝公司亦认可高亚利借款47万元（用于运营圣宝公司）的还款方式均是以合作费扣还款的方式进行的，即圣宝公司未及时支付高亚利合作费，亦是导致高亚利无法及时归还借款的重要因素之一，故综合上述情况，本院对圣宝公司主张的2015年12月24日起至2019年2月25日期间的利息111709.448元不予支持，高亚利应当归还圣宝公司自2015年2月17日起至2015年12月13日期间的利息42730元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告陕西圣宝通信规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高亚利项目合作费1252374.16元。二、反诉被告高亚利于本判决生效之日起十日内支付反诉原告陕西圣宝通信规划设计院有限公司利息42730元。三、驳回原告高亚利其余本诉请求。四、驳回反诉原告陕西圣宝通信规划设计院有限公司其余反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费本诉部分39474元、反诉部分9945元、保全费5000元，由原告高亚利承担23837元，被告陕西圣宝通信规划设计院有限公司承担30582元。本案鉴定费10万元，由原告高亚利与被告陕西圣宝通信规划设计院有限公司各半承担5万元。鉴于各方已预交，冲抵后，被告陕西圣宝通信规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高亚利案件受理费、保全费及鉴定费共计70637元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审  判  长    朱      华人民陪审员    张  广  乾人民陪审员    杨      琼                          二〇二一年 五月 二十七日 书  记  员    张  雅  坤             打印：相丽华     校对：张雅坤     2021年  月  日送达1