北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0115民初16836号原告：北京和中普方新能源科技有限公司，住所地北京市大兴区采育经济技术开发区采和路1号。法定代表人：杨槐，董事长。委托诉讼代理人：邱玉明，北京市惠诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿春梅，北京市惠诚律师事务所律师。被告：田菲，女，1985年3月18日出生，汉族，无业，住辽宁省调兵山市。委托诉讼代理人：邓丽萍，北京京知律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫岩，北京京知律师事务所律师。原告北京和中普方新能源科技有限公司（以下简称和中普方公司）与被告田菲劳动争议纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年5月25日公开开庭进行了审理。原告和中普方公司的委托诉讼代理人邱玉明、耿春梅，被告田菲的委托诉讼代理人邓丽萍、闫岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和中普方公司向本院提出诉讼请求：1、和中普方公司无需支付田菲违法解除劳动合同赔偿金157090.26元；2、和中普方公司无需支付田菲休息日加班工资44800元以及法定节假日加班工资70.75元；3、诉讼费由田菲支付。事实和理由：田菲系和中普方公司职工，2019年9月和中普方公司安排田菲两项工作，因田菲未能按照公司要求完成工作，导致公司整体工作均停滞不前，最终和中普方公司不得不取消这两项工作，而这两项工作前期的人力物力投入却已经造成公司资源不可逆转的浪费。田菲对上述两项工作未能有效完成，经公司人力绩效委员会研究，决定对田菲工作岗位进行调整。在岗位调整过程中和中普方公司与田菲进行过谈话，但是田菲不服从公司人事岗位安排，拒绝接受新的工作岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。和中普方公司解除合同并未违法，不应当支付赔偿金。双方在劳动合同第九部分有过明确的约定，田菲同意遵守和中普方公司的各项规章制度，并清楚自己的劳动报酬的相关情况，也签字表示了接受。这表明和中普方公司于签订合同之初，对于工资及加班工资的发放和构成已经告知田菲，而田菲也与和中普方公司达成了一致约定，那么双方就应当依照约定执行。公司的《考勤管理办法》和《薪酬管理制度》对于薪酬构成和发放有明确说明。《考勤管理办法》第5.4.6规定，加班工资的基数应当为日基本工资，《薪酬管理制度》第9条规定基本工资是薪酬构成里面一个单独项目，并不包含岗位工资及其他。所以劳动者计算加班工资应当以“基本工资”为基数。和中普方公司每月都向田菲支付相应的延时加班费、休息日加班费以及节假日加班费，并无拖欠和少发的情形，不应当再支付任何加班费用给田菲。和中普方公司不服北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）作出的裁决，诉至法院。田菲辩称，不同意第一项请求，和中普方公司解除与田菲的劳动合同，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金；不同意第二项请求，双方没有约定过加班费，和中普方公司欠付田菲各类加班费，应驳回和中普方公司的全部请求。本院经审理认定事实如下：2010年4月7日，田菲入职和中普方公司（原企业名称为北京普莱德新能源电池科技有限公司，2020年4月2日进行了名称变更），岗位为高级主管，执行标准工时制，下发薪，双方签订了劳动合同，并缴纳了社会保险。2019年12月12日,和中普方公司与田菲解除了劳动关系。2019年12月23日，田菲向大兴仲裁委申请仲裁，要求：1、和中普方公司支付田菲违法解除劳动合同赔偿金349089.4元；2、和中普方公司支付田菲2019年5月1日至2019年12月12日期间休息日加班工资差额44800元；3、和中普方公司支付田菲2019年5月1日至2019年12月12日期间法定节假日加班工资差额2400元。2020年7月7日，大兴仲裁委作出了京兴劳人仲字[2020]第1337号裁决书，裁决：一、和中普方公司向田菲支付违法解除劳动合同赔偿金157090.26元；二、和中普方公司向田菲支付休息日加班工资44800元；支付法定节假日加班工资70.75元（扣除已支付的1534.26元）；三、驳回田菲的其他仲裁请求。田菲同意上述裁决；和中普方公司同意上述裁决的第三项，不同意其他各项，诉至本院。和中普方公司为证明双方约定了田菲的工资为12180元，田菲知晓其公司的加班制度规定，提交劳动合同，其上载明：“甲方和中普方公司，乙方田菲，在甲方工作起始时间2010年4月7日，甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资为12180元，甲乙双方对工资的其他约定加班按本公司相关规定执行；甲乙双方约定本合同增加以下内容：⒈乙方应遵守甲方的公司管理制度。⒉甲方已将乙方工作内容、工作条件、工作地点……劳动报酬，以及乙方要求了解的其他情况，向乙方提供招聘简章或口头告知，乙方在本合同书上签字，视同已接受甲方告知上述情况……”。田菲对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其没有见过公司的规章制度，也没有签收。和中普方公司为证明其公司与田菲解除劳动合同时遵循了约定的程序，通知了工会，也通知了田菲，并支付了田菲经济补偿金、代通知金、未休年假工资、第四季度绩效奖金、年终绩效奖金、2019年12月份工资，提交以下证据：1、解除劳动合同通知工会函，其上载明：“工会：董事会办公室田菲不胜任工作，考虑到其工作的特殊性和重要性，公司多次与其沟通，但无法达成共识，公司已无法与其正常协商……经公司研究决定，与田菲单方面解除劳动合同，解除劳动合同时间为2019年12月12日。请工会在收到此函后提出相应的意见和建议……”。2、解除劳动合同通知书，其上载明：“田菲：依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，因不胜任工作，公司于2019年12月12日解除双方于2016年4月6日签订的无固定期限劳动合同，最后工作日为2019年12月12日。一、根据相关规定，公司将一次性支付人民币191999.14元整（含一个月代通知金），该金额为法定经济补偿金。该金额将在您本人按公司规定办理完成离职手续之后正常发放。二、余留7.5天年假结算14684.48元整（税前），个税由公司按照税法规定代扣代缴，该金额与上述经济补偿金一并发放。三、2019年第四季度绩效奖金2839元整（税前），2019年年终绩效奖金14195元整（税前），个税由公司按照税法规定代扣代缴，该金额与上述经济补偿金一并发放。四、2019年12月份工资6213.81元整（税前），个税由公司按照税法规定代扣代缴，该金额与上述经济补偿金一并发放……”。田菲对证据1不认可，称没有盖公章或人力资源部的章，是否通知工会不是合法解除劳动关系的条件；对证据2不认可，称没有和中普方公司的公章，但内容与其收到的解除劳动合同通知书一致，该通知书中的钱款其已经收到。和中普方公司为证明其公司已足额向田菲发放了加班工资，加班工资计算基数是基本工资单项，提交以下证据：1、考勤管理办法，其上载明：“……5.4.6加班费：公司向加班的员工支付相应的加班费。加班费的计算基数为日基本工资标准，加班时间以小时为单位，具体标准参照公司薪酬管理相关规定执行……”；2、薪酬管理制度，其上载明：“发行日期2017-11-7……薪酬组成元素包括基础工资、固定工资、平时绩效奖金、年度绩效奖金、提成奖金、司龄奖金和福利津贴，根据不同的薪酬制度类别选择不同的薪酬元素……”。田菲对证据1不认可，称没有其签字，这份文件属于秘密，其从未见过这份文件，其入职以来的加班都是根据实际加班情况进行申请的，和中普方公司的陈述与实际不符；对证据2不认可，称其没有见过，该份文件属于机密，其作为员工不可能知道该份文件。和中普方公司为证明田菲2019年11月、12月工资数额，提交工资发放情况说明。田菲对该证据不认可，称其只收到了解除劳动合同通知书中的所有数额，没有收到2019年11月工资，其认可2019年11月应发工资为16576.82元、2019年12月应发工资为6213.81元，但其认为应以17454.47元作为计算加班费、违法解除劳动关系赔偿金的基数。和中普方公司为证明其公司已支付田菲2019年11月、12月工资及年假补偿、年终奖金、解除劳动合同经济补偿金、代通知金，提交了银行流水。和中普方公司称2019年12月13日发放给田菲两笔钱，一笔是46097.32元，包含2019年11月、12月工资、年假补偿、年终奖金，另一笔是191999.14元，包含解除劳动合同经济补偿金、代通知金。田菲对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其认为2019年11月工资未足额发放、加班费未发放。田菲为证明2019年5月至2019年12月其多次在工作日、休息日、法定节假日加班，和中普方公司未足额支付加班费，提交考勤记录、加班申请表（2019年5月至2019年12月），其上载明：“田菲2019年5月延时加班7小时，周末加班24小时，调休16小时；2019年6月周末加班55.5小时，法定节假日加班8小时；2019年7月周末加班8小时；2019年8月延时加班3小时，周末加班23.5小时，调休24小时；2019年9月周末加班16.5小时；2019年10月周末加班48.5小时；2019年11月延时加班6.5小时，周末加班64.5小时；2019年12月周末加班7小时”。和中普方公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称加班费已足额支付。田菲为证明2019年12月12日，和中普方公司单方向其寄送解除劳动合同通知书，属于违法解除，应支付违法解除劳动关系赔偿金，和中普方公司在仲裁阶段认可其月平均工资为17454.47元，提交解除劳动合同通知书。和中普方公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称其公司没有违法解除劳动合同，不应支付解除劳动关系赔偿金，田菲月平均工资为14621.5元。田菲为证明和中普方公司2019年5月至2019年10月共计向其支付加班费4017.01元，提交工薪单（2019年5月至2019年10月）。和中普方公司对该证据认可，称其公司已经足额支付加班费。另查，和中普方公司在仲裁时认可田菲离职前12个月平均工资为17454.47元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，和中普方公司主张田菲不能胜任工作而解除双方的劳动合同，但未能举证证明田菲存在不能胜任工作的情形，并且在未履行对田菲进行培训或者调整工作岗位的情况下，解除了双方的劳动合同，其行为违反劳动合同法的相关规定，属于违法解除，和中普方公司应当支付田菲违法解除劳动合同赔偿金。和中普方公司在仲裁时认可田菲离职前12个月平均工资为17454.47元，故本院以该数额计算违法解除劳动合同赔偿金。田菲确认已收到和中普方公司支付的经济补偿金191999.14元（含一个月代通知金），本院不持异议，但该款项应在违法解除劳动合同赔偿金中予以扣除。综上，对和中普方公司要求无需支付田菲违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。关于加班费的问题。田菲主张2019年5月至12月和中普方公司多次在工作日、休息日及法定节假日安排其加班，但未足额支付加班费。和中普方公司对此不认可，称加班费应当按双方约定的计算基数计算，其公司已足额支付田菲加班费。对于加班类型及时长，和中普方公司认可田菲提交的考勤记录、加班申请表的真实性，故本院对田菲主张存在加班予以采信。根据上述证据记载的加班情况及调休时间，经统计，本院认定田菲在扣除调休后存在延时加班6.5小时、休息日加班217.5小时、法定节假日加班8小时。对于加班费计算基数，根据相关规定，应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定。劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。本案中，田菲实际发放的工资高于双方在劳动合同中约定的工资数额，故以实际发放的工资作为加班费计算基数，但应扣除已付加班费。根据工薪单显示，和中普方公司已支付田菲部分加班费，经计算，尚存在加班费差额，故对和中普方公司要求无需支付田菲上述期间休息日及法定节假日加班工资差额的请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京和中普方新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付田菲违法解除劳动关系赔偿金157090.26元；二、北京和中普方新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付田菲2019年5月1日至2019年12月12日期间休息日加班工资差额34252.33元、法定节假日加班工资差额70.75元；三、驳回北京和中普方新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京和中普方新能源科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 王洪芳二〇二一年五月二十七日法官助理 王 迪书 记 员 刘 璐