中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23687号上诉人（原审原告）：深圳海床数字科技有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码91440300358772654N。法定代表人：潘岩。委托诉讼代理人：苏东州，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑶。被上诉人（原审被告）：ＺＨＡＣＨＡＲＬＩＥＬＩ，男，1964年6月29日出生，美利坚合众国国籍。被上诉人（原审被告）：ＳｅａｂｅｄＨｏｎｇＫｏｎｇＬｉｍｉｔｅｄ。住所地：香港特别行政区。代表人：ZHACHARLIELI，该公司董事。原审第三人：深圳市前海颉一软件科技有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码91440300MA5DC96B60。法定代表人：ＺＨＡＣＨＡＲＬＩＥＬＩ。原审第三人：深圳市前海海床科技有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码91440300360247648J。法定代表人：ZHANGCHARLIELI，该公司董事长。上诉人深圳海床数字科技有限公司（以下简称“深圳海床公司”）因与被上诉人ZHACHARLIELI（以下简称“查理”）、SeabedHongKongLimited（以下简称“香港海床公司”），原审第三人深圳市前海颉一软件科技有限公司（以下简称“前海颉一公司”）、深圳市前海海床科技有限公司（以下简称“前海海床公司”）损害公司利益责任纠纷，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳海床公司上诉请求：1.撤销深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2002民事判决；2.改判查理因违反对公司忠实义务所得的收入归前海海床公司所有；3.改判查理、香港海床公司赔偿前海海床公司损失；4.查理、香港海床公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，在深圳海床公司提供相关证据的情况下，一审判决对以下事实无相应的审查意见。（一）原审第三人与广州海床软件科技有限公司、广州杰颉软件科技有限公司以及北京颉一软件科技有限公司之间系关联关系。（二）查理违反对公司忠实义务所得的收入。（三）查理利用前海颉一公司及其关联企业广州杰颉软件科技有限公司、北京颉一软件科技有限公司获得“斯道资本”的融资。（四）查理、香港海床公司利用关联关系将深圳市前海海床科技有限公司及其关联企业广州海床软件科技有限公司的业务、资产非法转移至前海颉一公司及其关联企业广州杰颉软件科技有限公司。二、一审判决适用法律不当。（一）查理、香港海床公司利用关联关系将关联企业广州海床软件科技有限公司的计算机软件著作权非法转移至同为关联企业的前海颉一公司，一审判决认为该转让行为与同为关联企业的深圳市前海海床科技有限公司并无关联，显属不当。根据《公司法》第二百一十六条第（四）项规定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”查理、香港海床公司的上述行为己经对前海海床公司利益造成了实质的损害。（二）有关查理违反对公司忠实义务所得收入，一审判决认为前海颉一公司并未向查理支付报酬，即查理并未在前海颉一公司取得收入，显属不当。根据《个人所得税法》第二条及其实施条例第六条、第八条等有关规定，个人所得的范围既包括工资、薪金所得，也包括经营所得、利息/股息/红利所得、以及财产转让所得；个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。所以，查理所得收入既包括其任职期间的工资薪金等报酬收入，也应当包括其实际控制的关联企业进行融资（增资后）所得的股权利益。（三）有关涉案企业融资机会的问题，一审判决认为深圳海床公司并未能证明该融资机会原属前海海床公司，显属不当。根据《公司法》第一百四十八条第（五）项规定“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，一审判决混淆了“属于公司的商业机会”与“原属公司的商业机会”的区别，与上述法律规定不符。（四）有关涉案企业实际获得融资的问题，一审判决认为深圳海床公司亦未证明前海颉一公司实际获得了斯道资本500万元融资，显属不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，在深圳海床公司提供相关证据并申请法院责令对方当事人提交相关书证的情况下，查理、香港海床公司无正当理由拒不出庭且拒不提交，依法应承担不利后果，并应认定/推定深圳海床公司的主张成立。被上诉人查理、香港海床公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审第三人前海颉一公司、前海海床公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面意见。深圳海床公司向原审法院起诉请求：1.判令查理因违反对公司忠实义务所得的收入归前海海床公司所有；2.判令查理、香港海床公司赔偿前海海床公司损失。原审法院查明：1.前海海床公司于2016年3月3日成立，股东为深圳海床公司和香港海床公司，其中，深圳海床公司占股15%，香港海床公司占股85%，法定代表人、董事长和总经理为查理，监事为李静，经营范围为：计算机软件、计算机信息系统、云存储、云计算、物联网的技术研发、技术咨询、技术转让与技术服务（不含限制性和禁止性项目，涉及许可证管理及其他专项规定管理的，取得许可后方可经营）；数据库管理、大数据分析（不含限制项目）；计算机网络技术开发；通讯设备、手机配件、电脑配件、电子产品的零售、批发、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其他专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）。公司章程第十二条规定合营各方应于2045年12月31日前足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；第三十一条规定总经理直接向董事会负责，组织实施董事会的各项决定，主持合营企业的生产经营管理工作；第三十三条规定总经理、副总经理必须是专职人员，不得兼任其他经济组织的正副总经理或其他高级职务，不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为；所有工作人员如有营私舞弊或严重失职行为的，经董事会决议或依合营企业的管理规章，可随时解聘，对造成合营企业经济损失或触犯刑律的，要追究经济责任或法律责任。另，海床科技公司的企业注册档案中备案的《董事、监事、董事长和法定代表人任职书》中载明的监事李静的住址为广州市天河区。2.前海颉一公司于2016年5月9日成立，唯一股东为香港海床公司，法定代表人和执行董事为查理，经营范围为：计算机软件、计算机信息系统、云存储、云计算、物联网的技术研发、技术咨询、技术转让与技术服务（不含限制性和禁止性项目，涉及许可证管理及其他专项规定管理的，取得许可后方可经营）；数据库管理、大数据分析（不含限制项目）；网络技术开发；通讯设备、手机配件、电脑配件、电子产品的零售、批发、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其他专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）。3.广州杰颉公司于2016年6月20日成立，唯一股东、法定代表人、执行董事兼总经理为陈和军，经营范围为：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理服务（涉及许可经营项目的除外）；计算机技术开发、技术服务；软件批发；软件零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。4.广州海床公司于2015年5月19日成立，股东为深圳海床公司法定代表人潘岩和陈和军，其中，潘岩占股15%，陈和军占股85%，法定代表人、执行董事兼总经理为陈和军，监事为潘岩，经营范围为：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理服务；计算机技术开发、技术服务；软件零售；软件批发；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。5.2017年6月15日，深圳海床公司向前海海床公司监事李静出具书面《通知》，称查理违反公司法相关规定，未经股东会同意，设立前海颉一公司，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所在任职公司同类的业务，违反了对公司的忠实义务和勤勉义务；公司的控股股东香港海床公司及实际控制人查理违反公司法相关规定，滥用股东权利并利用其关联关系损害公司及其他股东利益，根据公司法及公司章程的规定，请李静在收到本通知后及时行使自己的职权，依法追究上述公司董事、高级管理人员、实际控制人及控股股东的法律责任，有效维护公司及其他股东的合法权益。深圳海床公司法定代表人潘岩于次日通过邮政特快专递向李静位于广州市天河区的地址邮寄该通知，该邮件于2017年6月17日妥投。6.深圳海床公司提供相关电子邮件欲证明查理系前海海床公司实际控制人、其系通过香港海床公司实际拥有海床项目75%的权益、海床项目投入、工资约定和费用情况、估值、融资规模、股权比例等情况以及查理利用职务便利为自己及他人谋取属于公司的商业机会，自营及为他人经营与前海海床公司同类的业务，严重损害前海海床公司及深圳海床公司小股东的合法权益的事实；提供计算机软件著作权登记公告、商标检索信息、斯道资本网页等证据，欲证明查理、香港海床公司将前海海床公司的财产转移至前海颉一公司及其关联公司名下以及以前海颉一公司及其关联公司名义申请商标并进行融资从而损害前海海床公司利益，该计算机软件著作权登记公告信息载明相关计算机软件著作权是由广州海床公司转给前海颉一公司；提供相关费用票据欲证明深圳海床公司为前海海床公司及其关联公司工作及其实际发生相关费用的事实。原审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。深圳海床公司诉称的侵权行为均发生在中华人民共和国内地，被侵害的公司前海海床公司亦为中华人民共和国内地注册成立的公司，故本案应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于深圳海床公司提起本案诉讼是否履行前置程序的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，深圳海床公司持有前海海床公司15%股份，深圳海床公司法定代表人于2017年6月16日向前海海床公司监事李静邮寄了要求监事提起诉讼的书面通知，且该邮件邮寄地址为在工商机关备案的任职书中载明的住址，该邮件于2017年6月17日妥投，应当视为李静已经收到该通知，其超过一个月未采取相关措施，深圳海床公司提起本案诉讼符合法律规定。关于深圳海床公司要求判令查理因违反对公司忠实义务所得的收入归前海海床公司所有的诉讼请求。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司董事、高级管理人员，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，如违反规定，其所得的收入应当归公司所有。本案中，查理作为前海海床公司法定代表人、总经理，对公司负有忠实义务和勤勉义务，未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。现查理担任了与前海海床公司经营同类业务的前海颉一公司法定代表人、执行董事兼总经理，亦未提交证据证明其在前海颉一公司的任职经过了股东会的同意，故查理在前海颉一公司的任职违反公司法相关规定，其在前海颉一公司任职期间的收入应归前海海床公司所有。但由于前海颉一公司并未向查理支付报酬，即查理并未在前海颉一公司取得收入，故深圳海床公司要求查理将其在前海颉一公司的收入支付给前海海床公司无事实依据。关于深圳海床公司要求判令查理及香港海床公司赔偿前海海床公司相关损失的问题。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。深圳海床公司称查理作为公司实际控制人、香港海床公司作为公司控股股东违反公司法相关规定，另行成立与前海海床公司经营范围基本一致的公司并将前海海床公司的相关财产权益进行转移，属利用关联关系损害前海海床公司利益，给公司造成了相应损失。本案中，前海海床公司章程并未约定禁止公司股东成立与前海海床公司经营同类业务的公司，深圳海床公司以查理、香港海床公司成立前海颉一公司损害了前海海床公司的利益无事实和法律依据。深圳海床公司称查理、香港海床公司将计算机软件著作权转让给前海颉一公司，损害了前海海床公司的利益，但深圳海床公司提交的计算机软件著作权并非前海海床公司所有，而是由广州海床公司转让给前海颉一公司，该转让行为与前海海床并无关联。深圳海床公司称前海颉一公司获得了本应是前海海床公司的融资机会，但深圳海床公司并未能证明该融资机会原属前海海床公司，亦未证明前海颉一公司实际获得了斯道资本500万元融资。故，深圳海床公司并未提供证据证明查理和香港海床公司的行为实际给前海海床公司造成了何种损失，深圳海床公司的诉请事实依据不足。综上，深圳海床公司的诉请没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回深圳海床公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币2300元，由深圳海床公司负担。本院认为，因香港海床公司为在香港特别行政区注册的法人，查理为美国公民，本案为涉港、涉外损害公司利益责任纠纷，各方当事人对原审法院适用中华人民共和国内地法律审理本案均无异议，本院予以确认。原审判决认定查理在前海颉一公司任职违反了对前海海床公司负有的忠实和勤勉义务，其在前海颉一公司任职期间收入应归前海海床公司所有。各方当事人对此认定均未提出上诉，本院予以确认。本案二审争议焦点为，查理因违反对公司忠实义务所得收入的认定，查理、香港海床公司是否应赔偿前海海床公司损失。深圳海床公司上诉主张前海颉一公司与广州海床公司、广州杰颉公司、北京颉一公司存在关联关系，查理在该三家公司获取的工资、分红等薪酬收入，股权融资收益均应归前海海床公司所有。原审第三人与广州海床公司、广州杰颉公司、北京颉一公司均为各自独立的法人，深圳海床公司提交的证据不足以证明各公司之间构成人格混同，丧失独立的法人资格。深圳海床公司一审提交了《深圳市前海海床科技有限公司-管理层/员工薪酬清单》，据此主张查理违反对公司忠诚义务所获得收入3639142.52元，深圳海床公司称该证据系前海海床公司进行融资时，由公司股东制作并提交给投资人的文件。该证据为打印件，无薪酬支付的转账凭证相印证，即使该文件属实，该薪酬为前海海床公司支付，与前海颉一公司、广州海床公司、广州杰颉公司、北京颉一公司等无关，不能证明查理自前海颉一公司等获得了薪酬收入。关于深圳海床公司主张查理利用前海颉一公司及其关联企业广州杰颉公司、北京颉一公司获得“斯道资本”融资，股权融资收益属于收入的一部分，深圳海床公司提交“斯道资本”网站及“颉一软件”网站截图证明其主张。原审法院根据深圳海床公司申请，发出律师调查令向斯道资本调查其向前海颉一公司及广州杰颉公司投资的情况及资料。深圳海床公司代理人苏东州持律师调查令进行了调查。斯之道（上海）企业管理咨询有限公司回复书面情况说明称：“斯道资本”这一名称并未指向某一特定的法律主体，该调查令项下的调查对象不明确。此外，关于调查令所涉及的前海颉一公司及广州杰颉公司，我司不是这两家公司的股东，调查令的出示对象和所调查内容没有相关性。“颉一软件”网站文章题为“D-UNI获斯道资本500万美元融资”，该文并未指明融资的双方当事人为哪家公司或个人。综上，深圳海床公司提交的证据并不足以证明前海颉一公司及其所谓的关联企业广州杰颉公司、北京颉一公司获得融资，故其主张查理获得了股权融资收益证据不足，本院不予采信。深圳海床公司主张查理和香港海床公司应对前海海床公司进行赔偿，理由是查理和香港海床公司另行成立与前海海床公司经营范围基本一致的公司并将前海海床公司的资产和业务进行转移。如原审判决所述，成立经营范围一致的公司并未违反法律规定或公司章程规定，故不构成损害前海海床公司利益的行为。关于转移前海海床公司的业务和资产的行为。深圳海床公司所称前海海床公司资产是指海床数据库全生命周期平台计算机软件著作权，该软件著作权于2016年4月12日登记在广州海床公司名下，2017年2月22日转移登记至前海颉一公司名下。该软件著作权并未登记在前海海床公司名下，该软件的转让与前海海床公司无关，不构成损害前海海床公司利益的情形。至于前海海床公司业务，经查，前海海床公司并没有实际经营，只是股东用以融资的“壳”，故不存在被转移业务的情况。关于深圳海床公司主张前海海床公司被剥夺了获得500万美元融资的机会。深圳海床公司称前海海床公司能获得融资，其核心资产和技术是海床数据库全生命周期平台软件著作权。本院认为，该软件著作权始终并未登记在前海海床公司名下，故不能证明前海海床公司具有获得融资的核心技术和资产，亦不能认定该融资机会属于前海海床公司。如前所述，现有证据不足以认定前海颉一公司及其所谓的关联企业广州杰颉公司、北京颉一公司获得了融资，即使有其他公司基于该软件著作权获得了融资，也不能认定是损害了前海海床公司的利益。综上，深圳海床公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳海床公司承担。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 赵  雪  琳审判员 周    洁二〇二一年五月二十五日书记员 常金勇（兼）附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。