山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁08民终2598号上诉人（原审原告）：吴正刚，男，1958年11月25日出生，汉族，居民，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：尚丽，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张振宇，男，1973年7月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。被上诉人（原审被告）：李田全，男，1986年3月8日出生，蒙古族，农民，住内蒙古呼伦贝尔市。被上诉人（原审被告）：王雷，男，1978年9月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省明水县。被上诉人（原审被告）：王洪林，男，1959年6月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省明水县。被上诉人（原审被告）：黎玲玲，女，1983年11月11日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：付杰，嘉祥护航法律服务所法律工作者。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：李翔，嘉祥护航法律服务所法律工作者。上诉人吴正刚因与被上诉人张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴正刚上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定2017年11月20日吴正刚与张振宇、吴经仰签订的灌注桩施工合同中的工程全部由张振宇等5人施工，该认定是错误的。上诉人吴正刚于2017年11月20日以江西金达地矿工程有限责任公司之名与被上诉人张振宇、案外人吴经仰虽然签订了灌注桩施工合同，但该工程的全部工程量并非是张振宇施工队完成，张振宇施工队是在完成部分工程量后于2018年10月5日就撤出了工地，上诉人又联系了冯某施工队继续完成了剩余工程量。一审庭审期间，证人冯某、王某出庭作证，均对此做了具体、详细的陈述，两证人的证人证言结合上诉人在一审时提交的“枣菏高速”项目部劳务承包工程数量收方汇总表、劳务费用验工计价表以及工程项目部部长翟某签字的证明，充分证实了上述工程是张振宇施工队和冯某施工队两个施工队共同完成。张振宇等5人在（2019）鲁0828民初4002号案中诉称的28万元工程款是在吴正刚未与项目部进行结算工程量的情况下，张振宇催促吴正刚签发农民工工资表和劳务人员工资发放委托书，导致吴正刚将其两个施工队完成的工程量全部计算给了张振宇施工队，从而导致吴正刚在上述案件中错误认为欠付张振宇施工队28万元工程款。上述案件判决时间是2019年12月14日，吴正刚与项目部进行结算工程量的时间也正是2019年12月份，所以在与项目部结算工程量时，才发现上诉人吴正刚以江西金达地矿工程有限责任公司之名与被上诉人张振宇、案外人吴经仰签订的灌注桩施工合同中所涉工程量是由张振宇和冯某两个施工队共同完成。一审法院认为上诉人提交的证据不足以证实其主张并依据《民诉法解释》第90条以及《民诉法》第64条的规定驳回上诉人的诉讼请求是错误的。一审期间，证人冯某出庭证实：2018年11月份从吴正刚处承接了化雨枣菏高速桥梁桩基工程，直径1.5米的干了300多米，直径1.2的干了800多米，工程款已于2018年底全部结清。证人王某证实：化雨枣菏高速桥梁桩基工程吴正刚承包后，又将其桩基工程分包给张振宇和冯某，其中8棵直径为1.5米，24棵直径为1.2米的桥梁是冯某施工队干的。两证人的证人证言结合上诉人提交的相关书面证据，足以证实上诉人吴正刚承包的化雨枣菏高速桥梁桩基工程是由张振宇和冯某两人施工队共同完成的。上述案件中张振宇主张并领取的28万元工程款中包含了冯某完成工程量所涉工程款。上述证据足以证实被上诉人多领取的165120.00元工程款应返还给上诉人。关于混凝土扣款问题，上诉人吴正刚与张振宇签订的灌注桩施工合同第二条第1款明确载明：乙方张振宇负责桩基施工中的一切事宜，做到保质、保量、保安全。在上诉人与项目部进行结算工程款时，由于被上诉人在施工过程中超量使用混凝土，导致在上诉人从项目部领取工程款中扣减了超量使用的混凝土材料款59490.99元，其扣减的金额以及扣减的事实在上诉人一审时提交的劳务费用验工计价表中能够充分体现，对此混凝土扣款应由被上诉人承担并支付给上诉人。（2019）鲁0828民初4002号案中并未涉及到混凝土扣款59490元的问题，虽然上诉人吴正刚对上述案件提起了上诉，上诉状中也提到了工程款计算错误的问题，但该案与本案吴正刚作为原告起诉张振宇等5人返还多领取的工程款以及支付上诉人超量使用混凝土的扣款并不冲突。另外，在上述案件的上诉状中上诉人也未提到混凝土扣款的问题，二审审理过程中也未将此作为焦点问题进行审理。因此，虽然（2020）鲁08民终1130号案判决维持了一审判决，但并不影响本案上诉人作为原告另案诉讼主张权利。张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲辩称，吴正刚意图通过诉讼方式拖延付款，希望吴正刚不要再拖延，尽快履行付款义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。吴正刚向一审法院起诉请求：1.判令五被告共同向原告支付246992.29元（冯某实际施工的工程量价款为169784元，超量使用混凝土款项59490.99元，诉讼费保全费执行费等损失17717.3元）及利息（利息自起诉之日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至实际支付之日止）；2.诉讼费和保全费、保全担保保险费由五被告共同承担。一审法院认定事实：2017年12月30日，原告吴正刚借用金达公司资质，与中铁七局武汉公司签订《枣荷高速第四合同段桥梁桩基工程劳务分包合同》，以中铁七局武汉公司枣荷高速第四合同段项目部名义分包其中劳务工程。2017年11月20日，吴正刚（甲方）与被告张振宇、吴经仰（乙方）签订《灌注桩施工合同》，将其分包的工程中桩基施工事宜分包给张振宇等人。该合同主要约定：“乙方负责桩基施工中的一切事宜，做到保质、保量、保安全；按甲方项目部与合同付款方式为准；单价直径1.2米140元／米、直径1.5米160元／米、直径1.8米190元／米；工程量的计算均以项目部认可的工程量为准…”。该《灌注桩施工合同》由被告张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲共同履行合同并实际施工。因吴正刚未支付张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲工程款，张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲于2019年10月15日向一审法院起诉吴正刚及金达公司、中铁七局武汉公司。一审法院于2019年12月14日作出（2019）鲁0828民初4002号民事判决，判决吴正刚支付给张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲剩余工程款共计人民币28万元及利息；金达公司承担连带清偿责任；中铁七局武汉公司在欠付金达公司结算工程款28万元的范围内，负有向张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲直接支付的义务。吴正刚不服该判决，提起上诉。其上诉的理由中，包括要求扣减本案争议的169784元及59490.99元，并在二审中提交了本案中提交的证据。济宁市中级人民法院于2020年5月28日作出（2020）鲁08民终1130号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告要求被告支付称由冯某施工的工程款169784元及超量使用的混凝土款59490.99元，因本案争议的该两笔工程款在本院审理的（2019）鲁0828民初4002号案吴正刚上诉过程中，吴正刚已经提交了相应的证据要求扣减，经济宁市中级人民法院作出（2020）鲁08民终1130号民事判决，驳回上诉，维持原判，对该争议的工程款并未作相应扣减。一审法院认为，原告提交的证据不足以证实其主张，对于原告的诉讼请求，依法不予支持。被告辩称，本案构成重复起诉，因（2019）鲁0828民初4002号案与本案当事人的诉讼地位、诉讼标的均不相同，对于被告的该辩解，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告吴正刚的诉讼请求。案件受理费5004元，减半收取2502元，保全费1820元，合计4322元，由原告吴正刚负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，吴正刚主张已经生效的（2019）鲁0828民初4002号案件中所判决的吴正刚支付给张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲28万元工程款中含有冯某施工的工程款169784元，并称发包方在与其结算工程款时代扣该169784元直接付给了冯某，吴正刚在本案中要求张振宇、李田全、王雷、王洪林、黎玲玲返还该169784元。对此，吴正刚在一审中提交了中铁七局武汉公司枣菏高速项目经理部劳务承包工程数量收方汇总表两份。吴正刚主张该组证据的第一张汇总表中载明的“开累数量”一栏中即是张振宇与吴正刚签订合同以后至2018年10月30日所完成的工程量。即：直径为1.2ｍ的钻孔灌注桩共8981.0米，直径为1.5ｍ的桩共1487.6米，直径为1.8ｍ的桩870.0米。该组证据中的第二张汇总表中记载的“本期数量”一栏中即为案外人冯某施工队所完成的工程量。但经分析该两份收方汇总表，该两份收方汇总表中均显示承包人为吴正刚，均没有关于冯某施工队的记载。张振宇与吴正刚签订了灌注桩施工合同，吴正刚并未提交其与冯某签订的相关施工合同。吴正刚在一审中提交了劳务人员工资发放委托书及农民工工资表，经审查，对于吴正刚一审中提交的两张3月份农民工工资表，其中一张显示王迪、王洪民等十位农民工各领取5000元工资，该工资表显示制表人为吴正刚，不能证明该工资表中领取工资的农民工属于冯某施工队；第二张农民工工资表显示冯某、孙贺分别领取工资6000元，虽然吴正刚一审中亦提交了中铁七局集团有限公司枣菏高速第四合同段于2019年2月1日分别向孙贺、冯某转账57609元、60000元的业务付款回单，但鉴于吴正刚没有提交与冯某签订的施工合同，故上述领款、转款是否是基于冯某实际施工了吴正刚与张振宇签订的灌注桩施工合同范围内的工程项目，事实不清，证据不足，吴正刚对此应当承担举证不能的不利法律后果。吴正刚二审中提交的总账协议及所附表格能够证实其所主张的与中铁七局武汉工程有限公司结算的时间晚于（2019）鲁0828民初4002号案件一审判决的时间，但同样不能证实冯某施工了吴正刚与张振宇签订的灌注桩施工合同范围内的工程项目及相应工程价款。在吴正刚提交的上述书证等不能被采信的情况下，仅依据冯某、王某一审出庭证言亦不能证实冯某的实际施工范围、工程量及工程价款。吴正刚一审中提交劳务费用验工计价表一份欲证实其在与中铁七局武汉公司结算时因张振宇施工队超用混凝土导致吴正刚被扣款59490.99元。经审查，该验工计价表系吴正刚与发包方的结算单价，乙方显示为吴正刚，该验工计价表并未有张振宇的签名，吴正刚与张振宇签订的灌注桩施工合同对此亦没有约定，吴正刚上诉要求张振宇施工队支付超量使用混凝土款59490.99元，一审法院未予支持，本院依法亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人吴正刚的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5005元，由上诉人吴正刚负担。本判决为终审判决。审判长  何艳真审判员  杨 艳审判员  张 杰二〇二一年五月二十五日书记员  孙晨鹤