江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终139号上诉人（原审被告）：淮安市淮安区乐事无限饮料厂，住所地江苏省淮安市淮安区钦工镇工业集中区创新路8号。投资人：马玉凤。委托诉讼代理人：苏坡，江苏瀛广达律师事务所律师。委托诉讼代理人：付善梓，江苏瀛广达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。法定代表人：王均豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。原审被告：天长市新阳光食品有限公司，住所地安徽省滁州市天长市仁和开发区。法定代表人：张标，该公司总经理。原审被告：特种兵饮品中国有限公司（英文名称：SPECIALFORCESBEVERAGECHINALIMITED），住所地香港特别行政区北角英皇道250号北角城中心1802B-A6室。原审被告：武进区湖塘葛勇副食品店，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇科创路6号。经营者：葛勇。原审第三人：泗阳县里仁供销合作有限公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县里仁乡里仁街9号。法定代表人：艾成，该公司总经理。上诉人淮安市淮安区乐事无限饮料厂（以下简称乐事饮料厂）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、原审被告天长市新阳光食品有限公司（以下简称新阳光公司）、特种兵饮品中国有限公司（以下简称特种兵公司）、武进区湖塘葛勇副食品店（以下简称葛勇副食品店）、原审第三人泗阳县里仁供销合作有限公司（以下简称里仁公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2020)苏04民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。乐事饮料厂上诉请求：改判一审判决，驳回均瑶公司对乐事饮料厂的全部诉讼请求，本案诉讼费由均瑶公司负担。事实和理由：1.乐事饮料厂具有营业执照和食品生产许可证，接受委托生产加工、从事经营活动，均是合法行为；2.特种兵公司运过来的标签一直封存在厂内，涉案饮料的标签系案外人单方面张贴，与乐事饮料厂无任何关系；3.一审判决确定的赔偿额缺乏事实依据；4.均瑶公司的诉讼行为并非出于维权的善意行为。均瑶公司未提交答辩意见。新阳光公司提交意见称，均瑶公司一审已经撤回对其起诉。葛勇副食品店述称，其销售的涉案商品具有合法来源，一审判决其不承担责任正确。特种兵公司、里仁公司未提交意见。均瑶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令乐事饮料厂、特种兵公司及里仁公司立即停止对第9562548号注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售案涉带有“可友滋胃动力”等字样的乳酸菌饮品；2.判令葛勇副食品店立即停止对第9562548号注册商标专用权的侵害，即立即停止销售案涉带有“可友滋胃动力”等字样的乳酸菌饮品；3.判令乐事饮料厂、特种兵公司、葛勇副食品店及里仁公司赔偿均瑶公司经济损失人民币合计60万元（含为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），其中葛勇副食品店在3万元的赔偿范围内承担连带责任；4.判令乐事饮料厂、特种兵公司、葛勇副食品店及里仁公司共同负担本案诉讼费用。一审庭审中均瑶公司当庭撤回了对新阳光公司的起诉，一审法院口头裁定予以准许。一审法院认定事实：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等。2012年8月21日,均瑶公司经核准注册第9562548号商标，核定使用商品类别为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。2013年起，均瑶公司的关联企业在央视六套、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告，广告费超过2亿元。部分广告中突出了“味动力”产品，“味动力”商标亦为在瓶身标签较为明显处标注。前述广告还在爱奇艺、优酷、腾讯等视频网站播放。此外，均瑶公司还在公交车车身上投放了“味动力”广告。2017年1月，均瑶公司生产的使用“味动力”商标的含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室及湖北省质量协会授予“2016年度湖北名牌产品”称号，有效期至2019年12月。均瑶公司生产的“味动力”产品有100ml、330ml、1.25L等规格，其中330ml规格产品京东网上的售价为6元左右。2018年10月22日，均瑶公司的委托代理人赵健杰与湖南省长沙市麓山公证处公证员唐珊珊、工作人员易玉姣来到长沙市八一路与晓园路交会处的“和一湘科大酒店”七楼0720房间一处标有“720江苏慕蓝卡生物”字样的展位，拍摄照片四张，取得了标有“胃动力”等字样的饮品三瓶。经公证员封存后交赵健杰收持。湖南省长沙市麓山公证处为此出具（2018）湘长麓证民字第9882号公证书。经当庭拆封上述公证封存的一瓶饮品，该饮品瓶身印有“可友滋KOCYUZIE®”“胃动力”“乳酸菌饮品”“净含量340毫升”字样，生产日期为2018年9月26日，瓶贴载明“委托方：特种兵饮品中国有限公司”“被委托方：淮安市淮安区乐事无限饮料厂，生产许可证编号：SC10632080301393”“受委托方：天长市新阳光食品有限公司”“条形码：6930213952312”等字样。2019年1月26日，申请人安徽宏玮律师事务所指定的参加人范艳良与安徽省淮北市国信公证处公证员王磊、公证员助理黄天明来到常州市武进区科创路1号门头为“柔和双沟葛勇超市”等字样的店铺内，范艳良通过支付宝支付的方式购买了饮品两瓶，该饮品瓶身印有“可友滋®”“KOCYUZIE”“WEIDONGLI”“胃动力”“净含量1升”等字样。黄天明对店铺名称进行了拍照，公证员对饮品外观进行了拍照并进行了封存，交范艳良带回留存。安徽省淮北市国信公证处为此出具了（2019）皖淮国公证字第896号公证书。经当庭拆封上述公证封存的饮品，饮品瓶身均印有“可友滋KOCYUZIE®”“胃动力”“乳酸菌饮品”“净含量1升”字样，生产日期为2018年10月7日，瓶贴载明“委托方：特种兵饮品中国有限公司”“被委托方：淮安市淮安区乐事无限饮料厂，生产许可证编号：SC10632080301393”“受委托方：天长市新阳光食品有限公司”“条形码：6930213956235”等字样。上述两款公证封存的产品外包装除净含量及条形码、生产日期不同外，其余均相同。乐事饮料厂成立于2015年3月16日，为个人独资企业，经营范围包括饮料生产、销售，其食品生产许可证（编号：SC10632080301393）上标注的食品类别包括蛋白饮料:1、含乳饮料；2、植物蛋白饮料等。乐事饮料厂当庭提交了其厂里现存的可友滋胃动力乳酸菌饮料的瓶身标签的照片和实物，经比对与被控侵权产品使用的瓶身标签相同。但乐事饮料厂认为其只是生产了乳酸菌饮料，其提供给程大鹏，程大鹏自己加贴的标签。乐事饮料厂还因为生产“随怡胃动力”乳酸菌饮品，被均瑶公司起诉认为构成侵权。特种兵公司在香港特别行政区注册成立，股本为10万港币，股东为艾成。2019年7月24日，特种兵公司出具证明（上有艾成签名和特种兵公司盖章），称涉案产品（包括340ml和1000ml乳酸菌）并非新阳光公司生产，其与新阳光公司无任何委托加工关系。江苏慕兰卡生物科技有限公司于2019年8月24日出具情况说明，称其是专业生产苏打水、盐汽水的公司，由于产品类别单一，在长沙展会上将空余位置借给同行业人员程大鹏布展，程大鹏带来了两款被公证取证的340ml“随怡”牌、“可友滋”牌乳酸菌。葛勇副食品店为个体工商户，于2017年8月8日注册成立。其称涉案1升规格产品的售价为7元每瓶，并称其具有合法来源，为此提供了常州协和（周家巷店）销售单，该销售单载明客户名称“葛勇超市（科创路1号）”，时间“2018-11-26”，商品名称“1L可友滋胃动力乳酸菌”，条码“6930213956235”，该单据显示当时送货1箱*8瓶，金额28元。单据下方载明送货人、业务员：“陈中心18001508035”以及地址、制单人等信息。陈中心到庭作证称，涉案1升规格的产品由武进湖塘联超副食品店（所挂门头为金达商贸）出售给葛勇副食品店，该批货由店店通采购，武进湖塘联超副食品店负责销售，陈中心是店店通金达分店的员工。陈中心提供了送（销）货单、微信聊天记录、物流记录等证据，其中1668403编号的送（销）货单载明：2018年10月23日；制票：季艳丽；送货人：王飞；收货：常州；品名：1升可友滋胃动力；数量：500；单位：件；单价：22；6930213956235；特种兵饮品；送货车牌：苏HF067215851723019何付兵等字样。经当庭核实，季艳丽为乐事饮料厂代理人季树生的女儿，苏H为淮安车牌。玛吉恩国际有限公司于2017年1月28日经核准注册了第18677996号“可友滋KOCYUZIE”商标，核定使用商品类别为第32类，包括啤酒，无酒精果汁饮料、乳酸饮料（果制品，非奶），奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆浆等。后于2018年1月22日声明将该商标转让给里仁公司，2019年3月27日经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标权利人变更为里仁公司。里仁公司将该商标无偿授权给特种兵公司使用，授权产品包括340毫升、1升系列乳酸菌，授权期限自2018年8月1日至2021年8月1日。均瑶公司主张为本案支出公证费2000元，为此提供了湖南省长沙市麓山公证处开具的2200元的公证费发票一张，安徽省淮北市国信公证处开具的900元的公证费发票一张。均瑶公司还主张了购买侵权产品的费用、律师费、差旅支出，但无法提供票据。对于购买侵权产品的费用，在公证书中没有明确，也没有支付宝付款的依据，故无法确定。一审法院认为：均瑶公司主张乐事饮料厂、特种兵公司生产、销售侵害涉案商标专用权的商品，鉴于并无证据证明被诉行为已停止，故本案应适用2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。均瑶公司的第9562548号商标经核准注册，在有效期内依法受到法律保护。根据均瑶公司提供的证据，其生产的“味动力”系列产品上市较早，广告投入大、范围广，还被评为“2016年度湖北省名牌产品”，因此可以认定涉案商标具有较高的知名度。根据《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权行为，应承担相关的民事责任。关于涉案被控侵权商品是否由乐事饮料厂生产、由特种兵公司委托生产的问题。一审法院认为：1、涉案被控侵权产品的瓶贴上标注有委托方特种兵公司的名称、地址，及被委托方乐事饮料厂的名称、地址生产许可证编号等信息，产品条形码也为乐事饮料厂所使用，故均瑶公司提供的公证书可以初步证明涉案两瓶被控侵权产品由特种兵公司委托乐事饮料厂生产。2、涉案被控侵权产品使用了“可友滋”商标，该商标由里仁公司授权特种兵公司在340毫升、1升系列乳酸菌产品上使用。3、根据武进湖塘联超副食品店（门头为金达商贸）员工陈中心当庭提交的证据，在葛勇副食品店公证购买的涉案被控1升规格的产品来自淮安，由季艳丽经手出售运输，季艳丽为乐事饮料厂委托诉讼代理人季树生的女儿，故产品来源同样指向乐事饮料厂。4、乐事饮料厂提供了瓶贴标签实物，与涉案被控侵权产品的瓶贴一致。尽管其辩称其只生产了乳酸菌饮料，瓶贴由程大鹏自行加贴，但未提供任何证据予以证明。再者如果是案外人自行加贴瓶贴，那也并无必要将瓶贴运输至乐事饮料厂的仓库再进行加贴。更何况乐事饮料厂也无法解释涉案被控1L规格的产品为何由该厂员工季艳丽制单出售运输。乐事饮料厂的上述抗辩缺乏证据支持，与常情不符，不予采纳。5、特种兵公司在未参加本案诉讼之前，即向一审法院出具了证明，称涉案产品（包括340ml和1000ml乳酸菌）并非新阳光公司生产，其与新阳光公司无任何委托加工关系。但特种兵公司并未向乐事饮料厂出具类似证明。综合以上情况，一审法院认为涉案被控侵权产品由特种兵公司委托生产，由乐事饮料厂实际加工生产。两款公证封存的产品外包装除净含量及条形码、生产日期不同外，其余均相同。涉案被控侵权的两款产品，均为“乳酸菌饮品”，根据配料表记载，水和脱脂乳粉为第一和第二顺位的成分，故该乳酸菌饮品应当被认定为第29类中的牛奶饮料（以牛奶为主的），与第9562548号商标核定使用的商品相同。涉案被控侵权的两款产品瓶贴正面“胃动力”占据了主要位置并较为突出使用，属于商品的主要识别部分，易于吸引消费者的注意力；另外，从字形和书写上来看，“胃动力”与“味动力”仅一字之差，两者呼叫完全相同，因均瑶公司的商标经过长期使用，具有较高的知名度，故乐事饮料厂、特种兵公司在瓶贴上使用“胃动力”字样易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与均瑶公司注册商标的商品有特定的联系，可以认定与商标构成近似。综上，乐事饮料厂、特种兵公司未经均瑶公司许可，在与涉案注册商标核定使用商品相同的商品上，使用与注册商标近似的“胃动力”字样，构成侵权，特种兵公司委托生产，乐事饮料厂实际加工生产的行为构成对注册商标专用权的侵犯，且构成共同侵权，应当承担停止生产，共同赔偿损失的法律责任。里仁公司称特种兵公司、程大鹏只是做了样品，参加了展会，没有实际销售，但显然与武进湖塘联超副食品店、葛勇副食品店已在实际销售的情况不符，故不予采纳。均瑶公司就侵权造成其实际损失及乐事饮料厂、特种兵公司违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，予以支持。一审法院综合考虑均瑶公司注册商标的知名度、乐事饮料厂、特种兵公司侵权行为的性质及持续时间、主观过错程度等因素酌情判定。至于均瑶公司主张的为制止侵权所支出的合理费用，均瑶公司提供了公证费发票，但湖南省长沙市麓山公证处开具的2200元的公证费发票涉及三个不同的产品，故本案中酌情支持750元公证费。对于安徽省淮北市国信公证处开具的900元公证费发票，全部予以支持。另依据本案案情、律师工作量、律师行业的收费标准、差旅费的实际情况等对于均瑶公司为本案支出的律师费、差旅支出中合理的部分酌情予以支持。根据葛勇副食品店的陈述，一审法院支持均瑶公司为购买侵权产品的费用14元。关于葛勇副食品店，其已经说明了涉案被控侵权产品的提供者，并提供了相应证据，其主观上也不知道涉案被控侵权产品侵害了均瑶公司的商标权。根据《商标法》第六十四条的规定，一审法院对其主张予以采纳，葛勇副食品店只需要承担停止销售涉案“胃动力”乳酸菌饮品的责任，不需要承担赔偿责任。关于第三人里仁公司，其只是“可友滋KOCYUZIE”商标的权利人，并已提供证据证明其将“可友滋KOCYUZIE”商标许可给特种兵公司在340毫升、1升系列乳酸菌产品上使用。里仁公司不在被控侵权产品上标注的生产者、委托方之列，且均瑶公司也未提供证据证明里仁公司共同生产、销售了涉案被控侵权产品，里仁公司也不存在故意为侵犯涉案注册商标专用权的行为提供便利条件、帮助侵权的情形，故均瑶公司要求第三人里仁公司停止侵权、赔偿损失的请求，缺乏事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、淮安市淮安区乐事无限饮料厂、特种兵饮品中国有限公司立即停止生产、销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品；二、武进区湖塘葛勇副食品店立即停止销售侵害湖北均瑶大健康饮品股份有限公司第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品；三、淮安市淮安区乐事无限饮料厂、特种兵饮品中国有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计16万元；四、驳回湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费9800元，由均瑶公司承担5000元，由乐事饮料厂与特种兵公司共同承担4800元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院认为：首先，一审法院从被控侵权产品的包装、来源等方面对产品是否乐事饮料厂生产问题进行了详细的事实查明和分析认定。乐事饮料厂虽然上诉认为被控侵权产品标签系案外人单方面张贴，但并未提交任何证据证明其观点。同时，季艳丽制单出售相关产品的事实与乐事饮料厂的上述主张亦存在矛盾。故一审法院依据现有证据，综合分析认定被控侵权产品由特种兵公司委托、乐事饮料厂生产具有事实和法律依据，并无不当。其次，因均瑶公司的实际损失及乐事饮料厂、特种兵公司的侵权获利均无法查明，一审法院适用法定赔偿，符合法律规定。被控侵权产品在湖南长沙、江苏常州均有销售，说明生产规模和销售范围较大。一审法院综合考虑上述因素并结合涉案商标的知名度、侵权行为的情节、均瑶公司为维权支出的合理费用等因素，综合确定16万元的赔偿额，亦无明显过高。最后，均瑶公司在全国各地就侵害其商标权的行为进行维权，系正当行使诉权，乐事饮料厂认为均瑶公司的诉讼行为具有恶意的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，乐事饮料厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由淮安市淮安区乐事无限饮料厂负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 顾正义二〇二一年五月二十一日书记员 袁雨田