山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终1016号上诉人（原审原告）：张小利，男，1971年2月4日出生，住滨州市滨城区。委托代理人：张福海，滨州滨城大维法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吕海林，男，1971年4月22日出生，住滨州市滨城区。委托代理人：包永东，山东国曜（滨州）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吕海林与上诉人张小利合伙协议纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院(2020)鲁1691民初154号民事判决/裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕海林上诉请求：请求贵院依法撤销(2020)鲁1691民初154号民事判决书，并依法发回重审或驳回被上诉人诉讼请求；请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用、保全费。事实和理由：一、原审法院认定诉讼双方之间存在合伙关系，没有事实和法律依据。1、在涉案工程施工过程中，因资金紧张，上诉人曾向被上诉人借款10万元，后归还2万元。在上诉人取得工程款后，为补偿被上诉人按不低于2分利率向被上诉人支付利息，共计20万元。对该20万元被上诉人予以认可。2、关于被上诉人提供的证据2“黑龙江2#”材料和2013年5月18日收到条，原审法院认定为被上诉人出资款，明显错误。①2013年5月18日收到条与上诉人主张借款10万相互吻合，因被上诉人曾向上诉人出借10万元，其中一笔为5万元，上诉人收到借款后，出具收到条。但本案没有任何证据证明该5万元为出资款。②“黑龙江2#”材料更不能证明为出资款。2013.3.29和4.5两个20400元，写明计算方式6800.003层=20400.00元，假如按被上诉人主张出资款，出资款不可能存在零数，更不可能由上诉人向被上诉人出具带有计算明细和用途的证明，所以该两条内容明显与被上诉人主张的出资款无关；其中第二项“廊坊二建1500.00元崔延超”，上诉人承建过廊坊二建工程，该1500元为该工程支出，与本案无关联性，被上诉人主张1500为笔误，应为15000元，上诉人对此不认可，被上诉人没有证据证明陈述真实性，原审法院仅凭被上诉人自行陈述就认定1500为笔误，是明显错误的。3、原审判决认为“还款后并未抽回借条亦与常理不符，同时上述凭证记载的金额与吕海林主张的向张小利借款数额大体相符”，该陈述属于主观猜测，没有事实依据。4、对原审中的证人证言，因被上诉人在魏桥工地承建吊篮工程，被上述人出现在施工场地是因其自行承揽工程，证人作为干活人员，不可能知晓上诉人与被上诉人之间的合伙关系，证言不具有客观性，不能证明合伙关系。5、原审被上诉人提交的证据一录音，录音存在剪接，内容不完整，不具有证据效力。6、一审法院以上诉人书写的部分施工记录认定上诉人与被上诉人存在合伙关系不符合一般常理。二、即便按照原审认为的合伙关系，原审法院对合伙利润认定错误，对合伙利润的分配比例认定错误。1、原审中对证人询问中，已经确定涉案工程在2012年秋季已经进行施工，被上诉人认可“被告承揽之后由于资金紧张，自己无法正常周转又吸收原告入伙的”，按照被上诉人自认，说明本工程先是2012年由上诉人自行承揽，自行施工，在施工过程中途被上诉人才参与入伙，那么在入伙前，被上诉人已经进行了较长时间、较大范围的施工。被上诉人中途入伙，只能分享入伙之后的利润，不能分享入伙之前的利润。2、关于45万费用事宜，根据原审材料能够明确被上诉人是认可该部分费用的，而原审判决认为该部分费用不存在，未从利润中扣减，属于认定事实错误。综上所述，请求贵院发回重审，或查明案情驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张小利辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据。原审法院的利润计算没有扣减45万元费用及2016年吕海林支付给张小利的2万元；关于涉案总工程款在（2018）鲁1691民初1701号案件中法院判决显示确定总工程款为2813759元，已支付149万元，尚欠1323759元。关于张小利主张的总工程款仅340万元没有事实和法律依据。上诉人张小利上诉称：请求二审法院变更原审判决第二项，改判为被上诉人吕海林支付上诉人利润257673.50元；二审法院撤销一审法院判决第三项，改判为被上诉人吕海林支付上诉人漏判的利润部分250167.5元;一、二审诉讼费用均被上诉人承担。事实和理由：(一)一审法院认定事实基本清楚，但存在计算错误和漏判内容。按照(2020)鲁1691民初154号民事判决认定的事实，根据吕海林单方书写的结算材料，涉案工程利润为175426元。但吕海林不能说明450000元的指出具体明细，且上诉人张小利也对此提出异议，对该指出吕海林应承担举证不能的不利后果，故该款项应列入利润。综上，上诉人认为：“涉案工程利润690347元应扣除75000元(不应减90800)的出资款，扣除已支付50000元，还应付257673.50元。故判决第二项数额应为257673.50元。(二)漏判部分共计两项：1、吕海林记账第三页找平层112200元，系垫层人工费支出，该支出属实。但是记账第二页垫层40556m2×4.20=170335元不存在，理由是地泵系双方另行出资105000元购买，并找工人自己施工完成，即支出的112200元人工费用。故该170335元应作为利润分割。2、另外吕海林通过滨州经济技术开发区政法信访办公室[清欠办](均系通过苏延辉个人账户)打款给吕海林三笔共计33万元，此款未列入与黑龙江建筑安装集团有限公司结算款内，这也与上诉人提交的证据证实涉案工程总价款近340万元，以及吕海林在清欠办书写的总工程款300万元均相互印证，且该33万元亦应作为利润分割。结合上述被上诉人应支付上诉人利润250167、5元。总之，上诉人认为一审法院认定部分事实不清，请求二审法院改判。被上诉人吕海林辩称：上诉人张小利的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回张小利的上诉请求，依法支持我方的上诉主张。原审原告向一审法院起诉请求：请求法院判令解除双方的合伙关系，被告支付原告应得利润50万元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月30日，吕海林与黑龙江公司建设工程施工合同纠纷一案诉至本院，主张黑龙江公司支付其工程款。本院于2019年4月30日，作出(2018)鲁1691民初1701号民事判决，该判决审理查明：吕海林在滨魏高层一期1、2、3、11、12、13号楼工程施工中为铺设瓷砖、混凝土垫层、内墙瓷、垫层、踢脚线等提供劳务。经对账，黑龙江公司确认吕海林的人工费总额为2813759元，黑龙江公司已支付1490000元，尚欠吕海林工程款1323759元；判令黑龙江公司支付吕海林劳务费1323759元及利息(以1336759元为基数，自2015年12月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；案件受理费19814元、保全费5000元，由黑龙江公司负担24300元，吕海林负担514元。2019年8月27日，吕海林在本院领取上述案件执行款项共计1584549元。2019年12月3日吕海林支付张小利200000元。对有争议的事实，一审法院认定如下：一、张小利和吕海林之间存在合伙关系。首先，张小利提交的录音能够体现原被告之间存在合伙关系，且吕海林负责合伙期间日常事务账目的管理，同时证人王某、徐某、董某证言能够体现原被告双方共同参与了涉案工程的管理，双方之间存在合伙关系。其次，吕海林向张小利出具的确认款项及收到条凭证，吕海林称其书写的上述材料均是其平时自己在本子上记账所写，但吕海林出具的凭证上，每一笔款项下面其都进行了签字确认，这一点与普通人自己日常记账习惯不符；称收到条为向张小利借款时出具，辩称为借款，曾书写借条，还款后并未抽回借条亦与常理不符，同时上述凭证上记载的金额与吕海林主张的向张小利借款数额大体相符，故可以认定上述凭证记载款项金额系张小利为涉案工程的出资。再次，吕海林出具的涉案黑龙江公司工程量及费用支出、盈余情况的材料，其亦称为平时自己所列的涉案工程大体工程量、支出、盈余情况，但根据张小利提供的录音可知吕海林曾为张小利就涉案工程出具过相关的结算材料，且该结算材料落款处有吕海林的签字，与普通人的日常记账习惯不符，不具有合理性，可以认定吕海林书写的上述材料系其单方出具的原被告之间就涉案工程结算的依据。最后，结合吕海林书写结算材料中涉案工程最终利润的数额，与其已经支付张小利的款项金额大体相符。综上所述，虽然张小利与吕海林之间不存在书面合同关系，结合原被告提交的证据及庭审中双方的陈述，被告多次陈述前后相互矛盾，且不具有合理性，原告对本案的陈述更符合实际、提交证据更具证明力，足以认定原告对涉案工程进行了出资和管理，原被告之间就涉案工程共同出资、经营且共享经济利益，双方之间已形成事实上的合伙关系。二、张小利和吕海林就涉案工程合伙具体情况。1、张小利出资情况。依据上述阐述，张小利提交的2张凭证为其在涉案工程的出资，即2013年3月29日出资20400元、2013年4月4日出资15000（该出资款吕海林在施工期间已向其返还）、2013年4月5日出资20400元、2013年5月16日出资50000元。2、涉案工程的利润。根据吕海林单方书写的结算材料，涉案工程利润为175426元。张小利对吕海林书写结算材料中所列的其他支出450000元有异议，吕海林称该支出系支付涉案工程介绍费，但并未明确说明介绍人的详细情况及该费用已经支出的相关证据，其不能证明该费用确实存在，其作为合伙经营期间负责日常事务账目管理的合伙人，应承担举证不能的不利后果，故该款项应列入利润。吕海林书写结算材料中记载“收150”，其陈述为大体所列的在本院领取黑龙江公司支付其涉案工程款项约1500000元，而实际吕海林在本院领取款项数额为1584549元，扣除诉讼相关费用24814元（诉讼费19814元＋保全费5000元），差额59735（1584549-24814-1500000）元应计入利润。吕海林书写结算材料中记载“立案3万”，其陈述为其诉黑龙江公司案件诉讼费，后又陈述非该案诉讼费用，其陈述前后矛盾，未有合理解释，结合审理查明的其他事实，可以认定该费用系指（2018）鲁1691民初1701号案件相关诉讼费用支出，且即使为其他案件支出，亦不应列入涉案工程的支出，故本院认定该项支出应为24814元，差额5186（30000-24814）元亦应计入利润。综上，原被告双方涉案工程的利润本院确认为：690347（175426＋450000＋59735＋5186）元。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而本案中，原告张小利与被告吕海林共同承包涉案项目，双方之间已形成事实上的个人合伙关系，合伙关系成立，但双方并未签订书面合伙协议对各自的权利义务进行明确约定，导致双方因合伙产生纠纷引发诉讼。关于张小利主张解除合伙关系的诉求，现双方合伙施工的项目已经完工并进行了结算，无继续合伙的必要，双方合伙的基础已经不存在，原告主张解除合伙关系符合法律规定，本院予以支持。合伙关系终止后，合伙的利润分配和亏损分担有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，由合伙人按照出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。关于原告主张被告应支付其利润及数额的问题。合伙关系解除后，首先确定合伙利润，根据审理认定的事实，涉案工程利润为690347元。结合张小利陈述吕海林支付其出资及利润的相关情况，可知吕海林并未将张小利出资列入其书写材料中载明的支出数额，上述利润首先应返还张小利的出资。根据查明的事实，2013年4月4日张小利出资15000元，该款吕海林在施工期间已向其返还，结合上述阐述可以断定该支出吕海林已列入总支出，不应再扣减；2013年3月29日出资20400元、2013年4月5日出资20400元、2013年5月16日出资50000元，合计90800元。涉案工程利润690347元扣除90800元的出资款，本院确认剩余利润为599547元，原被告出资比例无法确定，故利润由原被告双方平均分配，原告分得299773.5元，扣除吕海林已支付的出资和利润200000元，吕海林还应支付张小利应得利润190573.5元【299773.5-（200000-90800）】。张小利主张的补底费用142188元不存在，但庭审中根据证人王某的证言，确实存在补底项目，对该项主张本院不予采信。张小利主张的其他出资款及利润，并未提交充分证据证实，本院不予支持。判决如下：一、解除原告张小利与被告吕海林之间的合伙关系；二、被告吕海林于本判决生效之日起十日内支付原告张小利应得利润190573.5元；三、驳回原告张小利的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取计4400元，申请费3270元，共计7670元，由原告张小利负担2728元，由被告吕海林负担4942元。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、双方之间就涉案工程是否存在合伙关系；2、吕海林应当支付张小利涉案工程利润的具体数额？针对焦点问题1，根据庭审查明的事实，双方之间虽没有书面合伙协议，但根据2019年12月4日吕海林单方就涉案工程的支出、工程量等进行了计算，得出的利润与张小利进行了平均分配，并在结算单中注明“结账清”。因此，吕海林虽对涉案工程双方之间合伙关系不认可，但其对合伙利润进行了平均分配、张小利也对涉案工程进行了出资、也对涉案工程的事务进行了管理，因此双方对涉案工程形成事实上的合伙关系。原审认定双方之间是合伙关系并无不当，应予维持。吕海林主张双方不存在合伙关系的理由不能成立。针对焦点问题2，根据吕海林2019年12月4日单方对涉案工程结算的明显表中，记载支出“其他30%，45万”的款项，张小利不予认可，吕海林也没有作出合理解释，对此应承担举证不能的责任，该款不应作为支出予以扣减，因此，原审法院对2019年12月4日吕海林单方作出的结算重新进行了计算，并无不当。吕海林的上诉理由不能成立。张小利主张应分得利润257673元，漏判利润25万元的上诉理由也没有提交有效证据予以证明，其上诉理由也不成立。综上所述，上诉人张小利、吕海林的上诉请求均不成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12989元，由张小利负担8878元，吕海林负担4111元。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二一年五月二十六日书记员  宋廷晓