福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2797号上诉人（原审原告）：鲁志辉，男，1980年1月11日出生，汉族，住河北省邢台市临城县。委托诉讼代理人：林惠华，福建汇德律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱玉玲，福建汇德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵光耀，男，1962年7月28日出生，汉族，住陕西省安康市白河县。上诉人鲁志辉因与被上诉人赵光耀合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁志辉上诉请求：依法撤销一审判决，并改判支持鲁志辉的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定赵光耀在收到工程款35万元后退场，双方对案涉工程款已经结算并履行完毕，认定事实错误。1.赵光耀收到的35万元工程款并非从中国葛洲坝集团第一工程有限公司平潭及闽江口水资源2标项目部（以下简称“葛洲坝项目部”）拿回的，而是鲁志辉个人预付的工程款。2.从一审鲁志辉提交的《退场承诺书》、35万元《收款证明》及《五灵岩工程量汇总表》可知，鲁志辉与赵光耀只是对案涉工程量进行确认，上述证据及本案其他任何证据都未约定赵光耀在拿了35万元后就案涉工程款已结算并履行完毕。且鲁志辉在未与葛洲坝项目部结算的情况下能收到的工程款无法确定，不可能与赵光耀进行最终工程款结算。3.鲁志辉在赵光耀退场时并无与赵光耀进行最终结算的意思表示，也不存在与赵光耀就工程款已全部结清签订任何协议，一审法院无视鲁志辉提交证据，在赵光耀未提供任何证据的情况下，仅凭其一面之词就认定双方就工程款已计算并履行完毕、双方结算完毕，明显与事实不符。二、一审认定鲁志辉主张的施工期间使用的电费、安全风险管理服务费、爆破三员人工费等共计549967元以及洞口设备材料使用费174880元未与赵光耀进行结算，应当另行起诉有误。1.鲁志辉与赵光耀签订的《合作协议》均已明确约定，赵光耀应当按照《工程劳务分包合同》施工管理。而《工程劳务分包合同》专用合同条款第8.1.2条、第21.1条均已明确约定安全风险管理服务费、爆破三员人工费、电费应由河北德昌建筑工程集团有限公司（鲁志辉方）承担，即该费用均会在与葛洲坝项目部结算时从工程结算款中被扣除。而在一审庭审中已查明，鲁志辉与赵光耀提交的证据均已显示，赵光耀在案涉项目施工时间为3至6月份共计四个月，安全风险管理服务费、爆破三员人工费、电费均已明确，且赵光耀已经退出案涉项目施工，同时葛洲坝项目部已经将该部分的费用从工程款中予以扣除，以上费用均已明确，无需重新结算，应在本案中一并处理。2.按照《合作协议》及《补充协议》约定，鲁志辉与赵光耀是合作关系，由赵光耀作为案涉项目施工负责人，做好施工管理工作。鲁志辉对赵光耀的施工管理进行指导，并提供洞口设备材料用于施工使用及负责对外宣传并做好与葛洲坝项目部的工程款结算和资料对接，鲁志辉在施工过程中对洞口设备材料的费用可从结算的工程款中进行抽取。且实际上，施工期间赵光耀一直是使用鲁志辉提供的洞口设备及材料进行施工，根据《补充协议》约定，赵光耀支付给鲁志辉洞口设备材料使用费共计174880元（总工程期420天，设备租赁总费用为65万元，每天1547.62元；赵光耀共施工113天，共174880元）符合双方对洞口设备材料的约定，现赵光耀已完全退出项目施工，应向鲁志辉支付该笔费用。三、一审认定案涉《合作协议》《补充协议》无效，对鲁志辉主张抽取实际办理结算工程款30%技术指导费的诉求不予支持，认定事实、适用法律错误。首先，案涉《合作协议》及《补充协议》是双方的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，合法有效。且该《合作协议》仅约定鲁志辉与赵光耀就案涉项目施工进行合作，并非对工程劳务进行转包。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”；即使双方签订的《合作协议》《补充协议》最终被认定无效，双方亦应当按照上述协议进行结算。赵光耀未作答辩。鲁志辉向一审法院起诉请求：赵光耀向鲁志辉返还875188元。一审诉讼过程中，鲁志辉变更诉讼请求为，赵光耀向鲁志辉返还877942元。一审法院认定事实：2020年4月10日，葛洲坝项目部作为甲方（落款由葛洲坝项目部盖章，法定代表人或其委托代理人处均由吴刚签字），河北德昌建筑工程集团有限公司作为乙方（落款由河北德昌建筑工程集团有限公司盖章，法定代表人或其委托代理人处均由鲁志辉签字），双方签订一份《三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩段）洞挖衬砌、城门支线衬砌、长东支线衬砌、三溪口水库进出水口、管道部分工程劳务分包合同》，合同有关约定：鉴于中国葛洲坝集团第一工程有限公司与福州水务平潭引水开发有限公司签订了福建省平潭及闽江口水资源配置工程第2标段施工合同，取得了福建省平潭及闽江口水资源配置工程第2标段工程的施工承包权，中国葛洲坝集团第一工程有限公司组建了葛洲坝项目部负责现场具体实施，通过协商方式选择了河北德昌建筑工程集团有限公司为福建省平潭及闽江口水资源配置工程三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩段）洞挖衬砌、城门支线衬砌、长东支线衬砌、三溪口水库进出水口、管道部分工程劳务分包合同的劳务分包人；分包工程地点位于闽侯县；分包工程主要工作内容为三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩施工支洞所属部位）洞挖（2+888-6+000）、出渣、支护、砼衬砌（2+888-6+994.87）、钢筋制安；五灵岩施工支洞砼衬砌、钢筋制安、封堵体施工等等；合同工期为420日历天，计划开工时间2020年2月25日，计划完工时间为2021年4月20日，具体开工时间及各部位完工时间以甲方通知为准；合同金额为53494140元；合同专用合同条款第8.1.2条有关火工材料中约定，除火工材料费用、火工材料配送费由甲方承担以外，其他爆破相关费用均由乙方承担，包括不限于爆破服务费、爆破专业的人员费用、由于爆破引起的相关损失的赔偿等均包含在合同价款中，由乙方承担，其中爆破公司收费标准为：安全风险管理服务费12000元/月、爆破工程师（初级）12000元/月、爆破工程师（中级）18000元/月、爆破员9000元/月、爆破安全员8000元/月、保管员6000元/月；第21.1条约定施工生产生活用水由乙方自行解决；第21.2条约定乙方承担从变压器出线至施工工作面的线路架设，相应费用包含在合同价款中，电费按照政府部门收取的费用在工程进度结算中扣除；第21.5条约定乙方不得对外转让合同权利和义务（包括债权），如乙方违约，双方所签合同即为无效合同。2020年4月25日，鲁志辉作为甲方，赵光耀作为乙方，双方签订了《合作协议》及《补充协议》各一份，约定了鲁志辉将前述第2标段五灵岩段施工劳务部分转包赵光耀，《合作协议》约定，甲方职责为，甲方授权乙方为已在甲方备案的赵光耀工程项目负责人；乙方职责为，乙方必须严格按照业主方合同、施工方案、招投标文件、签证文件、以及通用质量要求进行施工管理；甲方按照实际办理结算金额的进度款项提30%作为技术指导费用，在办理结算时直接扣除；确保工人工资的按时正常发放，是乙方的责任和义务，若出现因工人工资不能按时正常发放等导致的工人向建设单位反映，或向政府有关部门反映情况，乙方必须在限定日期内解决，否则视为乙方违约，此时，甲方视情况可以代乙方支付工人工资，甲方代为支付的工人工资和违约金的数额，甲方有权在工程款中扣除，并视情况甲方有权勒令乙方停工，并停办一切施工手续。《补充协议》约定，甲方购买原洞口设备及材料（65万元）让乙方使用，1、如果甲方在工程施工期间抽取完65万元整，且本项费用不在工程管理费里包含，乙方在施工时对设备进行维修、维护及保养投入较多资金，工程完工后甲方将原洞口设备及材料所有权的50%归乙方所有；2、如果甲方抽取完原洞口设备及材料所垫资资金后，乙方未能在工程款中收回在施工时对设备进行维修、维护及保养投入较多资金的60%后，原洞口设备及材料所有权当归乙方所有；乙方未能在工程款中收回在施工时对设备进行维修、维护及保养投入较多资金的80%后，原洞口设备及材料所有权的三分之二当归乙方所有。上述合同签订之前，鲁志辉与赵光耀曾有口头约定，鲁志辉将前述第2标段五灵岩段施工劳务部分与赵光耀合作，据此，在上述合同签订之前，赵光耀先期带领工人进场施工。工程施工过程中，赵光耀以付工人工资、生活费、零花费用为由向鲁志辉预支工程款，鲁志辉为此通过鲁志杰向赵光耀转账，其中，于2020年3月11日转账10000元，于2020年3月20日转账10000元，于2020年3月20日转账10000元，于2020年4月11日转账8200元，于2020年4月16日转账2000元，于2020年4月23日转账20000元，合计转账60200元。赵光耀分别于2020年3月20日、4月11日、4月16日、4月23日向鲁志杰出具金额为30000元、8200元、2000元、20000元的借条，合计60200元。2020年3月至6月期间，鲁志辉为赵光耀支付了31名参与案涉工程施工工人2020年3-4月份工资合计377100元。其中，鲁志辉通过鲁志杰银行账户转账及现金，向由赵光耀带进场施工的25名工人支付了工资合计344100元，鲁志辉通过鲁志杰支付宝账户转账及现金，向5名参与爆破作业人员支付了工资13000元，鲁志辉通过鲁志杰支付宝账户转账及银行账户转账，向鲁志辉招进工地参与测量的1名测量员支付了工资20000元。此外，葛洲坝项目部通过银行转账，向26名案涉工人支付了2020年5-6月份工资合计470535元。2020年6月24日，鲁志辉与赵光耀对赵光耀完成的案涉工程量进行了结算，并签订了一份《五灵岩工程量汇总表》以体现结算内容，汇总表包括项目名称、规格、单位、数量、单价、合价及备注等，其中，项目名称项下包括五灵岩上游工程量、五灵岩下游工程量、水仓、会车道、砂浆锚杆、打钻、抽水等16个项目，合价为1342499元。次日，赵光耀向鲁志辉出具了《退场承诺书》，承诺其所有工程量已签字确认，并于2020年6月25日离开五灵岩施工现场，五灵岩施工现场内的所有设备机械以及材料均与其无关，不得以任何理由进行占有，并不得再以任何借口妨碍施工生产，如有上述行为由其承担一切后果并保证其签名真实有效。当日，鲁志辉通过鲁志杰向赵光耀分别转账工程款15万元和20万元，赵光耀为此向鲁志辉出具了出具一张收款证明，以证明其已收到工程款35万元。当日，赵光耀退场。赵光耀退场之后，葛洲坝项目部有关人员与河北德昌建筑工程集团有限公司就有关案涉工程劳务分包合同的工程进度进行了结算，双方签订了《进度结算书》，《进度结算书》由结算说明、工程进度款结算汇总表、五灵岩工程量结算明细表构成，其中，五灵岩工程量结算明细表中详细载明：一、工程量合计1342499元，包含16个项目名称、对应单价及工程量等；二、费用扣除合计549967元，包含电费4项共计133467元、安全风险管理服务费48000元、爆破3员人工费176000元及超欠挖192500元；三、合计792532元（1342499元-549967元）。结算书落款施工单位负责人由河北德昌建筑工程集团有限公司盖章并由鲁志辉签字，葛洲坝项目部一方经营管理部经办人由张健签字，总经济师由周项书写“同意办理”并签字，项目经理由吴刚签字。该《进度结算书》所确认的工程量合计1342499元，与《五灵岩工程量汇总表》所确认的合价一致。鲁志辉自述其为承接案涉工程而挂靠河北德昌建筑工程集团有限公司，葛洲坝项目部仅作《进度结算书》，并未实际支付结算款。一审法院认为，葛洲坝项目部将三溪口水库至黄土山隧洞干线输水线路（五灵岩段）洞挖衬砌、城门支线衬砌、长东支线衬砌、三溪口水库进出水口及管道部分工程等劳务分包给河北德昌建筑工程集团有限公司，鲁志辉将其中第2标段五灵岩段施工劳务分包赵光耀，因鲁志辉与赵光耀均系自然人，不具有建设工程的施工资质，属于违法分包，故双方之间形成第2标段五灵岩段施工劳务合同关系无效。鉴于鲁志辉与赵光耀对赵光耀完成的案涉工程量进行了结算，并签订了一份《五灵岩工程量汇总表》，表明了双方已经达成结算协议，且结算金额已经《进度结算书》所认可，故一审法院确认《五灵岩工程量汇总表》有效，可作为双方结算工程价款的依据，鲁志辉据此应支付赵光耀工程款为1342499元。一、关于鲁志辉主张施工期间使用的电费、安全风险管理服务费、爆破三员人工费、超欠挖等共计549967元，应从工程款1342499元中扣除，实际办理结算金额为792532元问题。由于鲁志辉与赵光耀之间并没有就电费、安全风险管理服务费、爆破三员人工费、超欠挖等进行结算，鲁志辉可待双方对该费用结算之后再行主张权利；二、关于鲁志辉请求其可抽取实际办理结算金额的30%即237795元作为技术指导费问题。由于鲁志辉与赵光耀之间形成第2标段五灵岩段施工劳务合同关系无效，且鲁志辉并没有证据证明其对赵光耀施工进行技术指导且支出相关费用，故鲁志辉该项主张依据不足，一审法院不予确认；三、关于鲁志辉请求从应付工程款中扣除葛洲坝项目部垫付工人工资470535元问题。由于河北德昌建筑工程集团有限公司存在应收工程款被葛洲坝项目部直接扣除的现实可能，故鲁志辉本项请求成立；四、关于鲁志辉请求从应付工程款中扣除赵光耀多次向其预支工程款共计410200元（60200元+350000元）问题。鲁志辉该主张有事实依据，一审法院予以支持；五、关于鲁志辉请求从应付工程款中扣除其为赵光耀垫付工人工资共计377100元问题。鲁志辉该请求合理，一审法院予以支持；六、关于鲁志辉请求从应付工程款中赵光耀应支付给其洞口设备材料使用费共计174880元问题。由于鲁志辉与赵光耀之间并没有就此作出结算，鲁志辉可待结算之后另行主张权利。综上，基于现有证据，一审法院认定鲁志辉可从其应支付给赵光耀工程款1342499元扣除款项金额为1257835元。据此分析认定，并综合考虑本案案情，赵光耀辩称其从葛洲坝项目部拿回35万元后，认为这件事情就了结了，更符合当时本案实际情况，一审法院予以采信，即双方签订《五灵岩工程量汇总表》达成结算协议，赵光耀在收到工程款35万元后退场，至此，双方对案涉工程款已经结算并履行完毕了，因此，鲁志辉之诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上，判决：驳回鲁志辉的诉讼请求。案件受理费12552元，减半收取计6276元，由鲁志辉负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，根据鲁志辉与赵光耀签订的《合作协议》《补充协议》，赵光耀承担的费用包括工人工资、向鲁志辉支付技术指导费及洞口设备及材料的费用。在鲁志辉与赵光耀于2020年6月24日签订《五灵岩工程量汇总表》之前，双方根据上述合同约定已经明确产生的费用包括鲁志辉代赵光耀发放的工人工资377100元、葛洲坝项目部代赵光耀支付的工人工资470535元，赵光耀以付工人工资、生活费、零花费用等为由向鲁志辉预支的工程款60200元，以上费用合计907835元。根据双方签订的《五灵岩工程量汇总表》的确认，案涉工程结算金额为1342499元，扣除907835元，剩余434664元。根据双方关于技术指导费的约定，技术指导费按实际办理结算金额进度款项的30%计算；根据双方关于洞口设备及材料费的约定，对该费用如何计算系根据鲁志辉抽取费用情况、赵光耀对设备进行维修、维护及保养投入资金不同情况而定。鉴于赵光耀系提前退场，且在2020年6月25日赵光耀向鲁志辉出具《退场承诺书》后，鲁志辉向赵光耀支付了35万元款项。结合合同并未履行完毕、双方对赵光耀提前退场的过错方的认定各执一词、双方明确能确认的剩余工程款与35万元款项差距不大等，可以认定赵光耀与鲁志辉的上述行为是双方在综合考虑各自的成本收益后对提前终止履行案涉《合作协议》《补充协议》形成的一致意见，一审法院认定双方对案涉工程已经结算并履行完毕并无不当，予以维持。退一步讲，即使上述行为未包含对技术指导费及洞口设备材料费一次性了结的意思表示，在鲁志辉既未提供证据证明其对赵光耀施工进行技术指导且支出相关费用、亦未提供证据证明其主张的洞口设备及材料费符合约定的收取条件的情况下，一审法院不支持鲁志辉关于上述费用的诉请，亦无不当。关于鲁志辉主张的电费、安全风险管理服务费及爆破三员人工费、超欠挖等共计549967元。鲁志辉系基于其与葛洲坝项目部出具的《进度结算书》提出的上述主张，但该费用并未经赵光耀认可，故一审法院对此未予以认定，并无不当，予以维持。综上所述，鲁志辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12552元，由鲁志辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 符海燕审 判 员 陈雁兰二〇二一年五月二十四日法官助理 陈 玥书 记 员 林 婷