福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽02民终1269号上诉人（原审被告）：王家春，男，1967年6月1日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：时鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马宗俊，男，1968年7月10日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：刘演习，北京德恒（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘启珍，北京德恒（厦门）律师事务所实习律师。上诉人王家春因与被上诉人马宗俊合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初6477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月17日公开开庭审理了本案。王家春的委托诉讼代理人时鑫，马宗俊及其委托诉讼代理人刘演习到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王家春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回起诉或由王家春为华俊1号基金清盘净值低于0.8的部分补偿20%即1390694.09元（后变更为8344元，即(0.8－0.794)×6953470.45元×20%）。事实与理由：一、2018年6月2日的微信交流系王家春代表文华广润（厦门）资产管理有限公司（以下简称文华广润公司）执行职务行为，一审认定系作为独立的自然人向马宗俊做出补足承诺，属于事实认定错误，进一步导致适用法律错误。二、一审判决认定王家春获得期待中的利润分成，是错误地把文华广润公司与王家春混同。三、一审认定补足净值低于0.8部分的承诺，系不依附于《华俊1号基金合同》的独立协议，属于事实认定、法理均错误。2018年6月2日微信交流的起因是《华俊1号基金合同》的后续履行问题，达成的约定是该《基金合同》继续履行的条件，且约定的保底责任也完全依赖于基金的未来净值，故微信约定不可能是一个独立的协议。四、2018年6月2日微信交流达成的约定明显是委托理财保底，马宗俊也自认为是保底，但一审判决在字面上回避了该约定性质的认定，并且在实质上将其误判为债务保证，进而做出错误的判决。五、王家春在一审答辩状、代理词均大篇幅引用了最高院《九民纪要》的规定，而一审判决却刻意回避该规定，作出与最高院一如既往的基本态度及相关法规相违的判决。六、委托理财保底纠纷双方均有过错，对于保底无效之后的责任划分，应按照责任与利益对等原则，以约定的收益分成比例作为受托人承担补偿责任的基础。七、保底承诺属于附终止期限的合同，已于2019年12月31日届满，从2020年1月1日起失效。马宗俊辩称：一、王家春补足差额的承诺系其个人承诺，并非代表文华广润公司，一审认定系作为独立的自然人向马宗俊作出补足承诺，事实清楚，认定准确。二、一审认定补足净值低于0.8部分的承诺，系不依附于《华俊1号基金合同》的独立协议，认定事实正确，运用法理得当。三、王家春补足差额的承诺与保底条款存在本质区别，王家春主张适用保底条款，没有事实与法律依据。四、时限是指最后平仓期限，但是王家春未按照承诺及时平仓。综上，请求驳上诉，维持原判。马宗俊向一审法院起诉，请求判令王家春赔偿马宗俊损失11669023.5元。一审法院认定事实如下：2017年6月，马宗俊作为基金委托人（甲方）与作为基金管理人（乙方）的案外人文华广润公司及作为基金托管人（丙方）的案外人中信证券签订一份《华俊1号基金合同》，约定：基金委托人马宗俊认购1200万元华俊1号私募投资基金份额；基金份额持有人不得因本基金投资收益劣于基金管理人、基金托管人及其关联方管理的其他类似投资产品的收益，而向基金管理人或基金托管人提出任何损失或损害补偿的要求；本基金不承诺保本及最低收益，属预期风险较高、预期收益较高的投资品种，适合具有相应风险识别、评估、承受能力的合格投资者；本基金不设置预警线，平仓线为0.8元，当基金管理人与基金托管人核对一致的基金份额净值小于或等于0.8元时，本基金触及平仓线；自该核对一致之日的下一个交易日起，基金管理人须对本基金持有的全部资产进行不可逆变现，直至本基金财产全部变现为止；基金管理人根据本基金财产变现情况，宣布本基金提前终止，并按照本合同约定的基金清算程序进行清算；基金平仓机制的启动及操作由基金管理人负责监控和执行，托管人不负责监控；如基金管理人未按照基金合同的约定执行，由此对基金财产或基金委托人造成的损失，由基金管理人承担全部责任，基金托管人不承担任何责任；在本基金的分红确认日（若有）、赎回确认日和基金终止确认日，管理人将根据投资者每笔投资的期间年化收益率，对期间年化收益率超过1%以上部分按照20%的比例收取管理人业绩报酬。上述合同同时对基金当事人的权利义务及基金投资、投资经理指定与变更、基金财产、投资资金划拨指令发送和确认执行、基金费用与税收、基金收益分配、违约责任、争议处理等作出明确约定。另马宗俊作为私募投资基金的合格投资者，同时在合同所附《风险揭示书》及《合格投资者承诺书》均签字确认。上述合同签订后，马宗俊于2017年7月18日将基金认购金额1200万元汇入中信银行私募基金账户。2019年5月6日，前述《华俊1号基金合同》三方当事人签订一份《补充协议》，将原《华俊1号基金合同》约定的平仓线由0.8元调至0.775元；2019年6月24日，三方再次签订一份《补充协议二》，将平仓线0.775元调至0.7元。另查明，2019年6月2日，王家春通过微信向马宗俊发送如下内容：“马总好！很不好意思周末打扰您。这份净值报告麻烦您看一下。特别之处在于：基金净值曾经跌破下调后的平仓线，从而引发清盘或再次下调平仓线这两种选择。基金表现一直不佳，又出现上述情况，感到非常抱歉、无比内疚！具体作何选择，完全尊重你们的意见。如果您决定清盘，根据补充协议应该在下周清盘。如果清盘净值低于0.8，将会在清算后按口头承诺另把差额补上。如果您决定下调平仓线、继续运作（考虑到外部因素导致A股近期波动较为剧烈，建议降到0.7），那么在本基金最终清算时，其净值如果低于0.8，也会按口头承诺把差额补上。没有赚到钱，还给您添这么多麻烦，非常抱歉！”当晚18时42分，马宗俊回复：“清仓吧。”王家春回复：“马总，非常对不起您。”马宗俊回复：“还有一个办法，如果你实在不甘心，我同意下调到0.7再赌一把，不过如果真到那个点，这锅你得背。”王家春回复：“您这是给我一个挽回信任的机会，非常感激！‘背锅’方面，因为还有其他基金，对于您在华俊的投资，可以私下承诺在最后清算时不低于0.8；我现在没脸希望您继续保留华俊，听您的。”马宗俊回复：“如果不能确认这损失得有你们公司承担，那就算了吧。”王家春回复：“马总，公司承担这个是违规的，是这个原因。”马宗俊回复：“那行吧，如果你有信心的话，你个人确认也可以，我还是相信你的。”王家春回复：“好的，马总！感谢您给我挽回信任的机会。”马宗俊回复：“麻烦你作一个正式的承诺吧，包括时限。”王家春回复：“马总，华俊如果平仓线下调到0.7之后，再次跌破净值进而被迫按补充协议清仓，那么我这边将会把清仓净值低于0.8的部分补上。时间方面，最迟到今年年末。”2020年1月1日上午10时40分，王家春再次向马宗俊发送信息：“马总新年吉祥！2019年没有把您的账户做好，在此谨致歉意。12月内外盘账户收盘净值与11月底大体持平，2号下午或晚上将能得到准确数据并发送给您。从周线和月线图来看，黄金已经结束调整并开启新一轮上涨。预估伦敦金价在春节前后冲击1600，而且最迟在3月下旬冲击1800。我们会全力做好这一波，在春节前给您报告好消息。最后祝您和全家在2020年健康平安！并发送2张K线图。”2020年1月9日下午14时51分，王家春向马宗俊发送信息：“......内盘基金：初始投入金额1200万，当前剩余金额约265万元人民币，亏损约935万元人民币。托管机构将会出具清算报告，并且把资金直接划转到您的银行账户。现在正在做两件事：（1）向老家亲戚筹借71万元，这需要一些时间；（2）了解保险机构和资产管理机构潜在的工作机会。”当晚20时9分，马宗俊回复：“亏了这么多，王总你还有脸面去耍心机我真的服了你，还亏你是受过高等教育！错了接受他去承担损失，未来一切可能，但是你现在这样真让我看不起，不要忘记你之前的保底承诺，在你决定去赌时就要清楚你要负的责任”。王家春回复：“天地良心，不存在耍心机，现在希望工作机会心里有个底，才好给您明确的答复。”马宗俊回复：“这跟什么时候工作有什么关系，既然承诺就去实施，当你做决定时就应该知道责任。”根据马宗俊提供的中信银行账户交易明细显示，截至2020年3月24日，马宗俊华俊1号私募投资基金专户内资产剩2646529.55元。马宗俊与王家春均确认，该部分资产已由马宗俊收回。2020年4月10日，马宗俊基于王家春个人对马宗俊作出承诺提起以合同纠纷为案由向一审法院提起诉讼；王家春在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为本案马宗俊应根据《华俊1号基金合同》约定向北京仲裁委员会申请仲裁。2020年5月18日，一审法院作出（2020）闽0203民初6477号裁定，驳回王家春对本案管辖权提出的异议；后王家春不服提起上诉，二审法院于2020年7月20日作出（2020）闽02民辖终223号裁定，驳回上诉，维持原裁定。审理中，马宗俊明确其系基于王家春个人对其作出的承诺提起合同纠纷之诉，并主张该承诺系王家春个人作出，不代表文华广润公司，应属合法有效；关于华俊1号私募基金部分，王家春应根据其个人承诺补上清仓净值低于0.8的部分，即6953470.45元（1200万元×80%-2646529.55元）。王家春则认为，其系代表文华广润公司向马宗俊做出保底承诺，该保底条款无效，合同无效后后果是按过错比例承担相应责任，鉴于马宗俊、王家春均负有过错，应按照双方的盈利分配比例分担损失。一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下两点：1.王家春向马宗俊作出的承诺系代表其个人还是代表文华广润公司作出；2.王家春所作承诺的效力。关于王家春向马宗俊作出的承诺系代表其个人还是代表文华广润公司作出。本案中，马宗俊主张其系依据王家春在微信聊天中对其作出的承诺提起本案的合同纠纷之诉，从聊天记录来看，首先，双方在沟通关于由谁承担损失的过程中，王家春曾明确向马宗俊表示“公司承担这个是违规的”，即可表明王家春明知文华广润公司作为私募基金管理人不得向基金委托人作出具有保底性质的承诺，且文华广润公司作为基金管理公司若作出此类承诺系违反法律规定；其次，在马宗俊称“如果你有信心的话，你个人确认也可以”时，王家春先后作出“好的，马总！感谢您给我挽回信任的机会”“马总，华俊如果平仓线下调到0.7之后，再次跌破净值进而被迫按补充协议清仓，那么我这边将会把清仓净值低于0.8的部分补上”等肯定回复。分析以上聊天记录可知，王家春在作出承诺时，马宗俊的基金账户已发生亏损；王家春作出承诺的目的在于维持马宗俊的信任，以继续操作马宗俊基金账户，获得期待中的利润分成。王家春虽为文华广润公司的法定代表人，但其在沟通中并未表明其系代表公司向马家俊作出承诺，相反，王家春先向马宗俊表明以公司为主体作出此类承诺系违规，进而在马宗俊明确要求其以个人名义作出承诺时，又以肯定性的回复对马宗俊的要求多次予以确认。王家春明知市场存在巨大风险，在已发生重大亏损的情况下，以个人承诺的方式换取合同的继续履行，该承诺系王家春真实意思表示，属于当事人对自身权利的处分，故认定王家春在微信聊天中对马宗俊作出承担损失的承诺系基于其个人名义作出，而非以文华广润公司法定代表人的身份作出的履职行为。关于王家春所作承诺的效力问题。由前述分析可见，王家春基于个人对马宗俊做出补足净值低于0.8部分的承诺，系不依附于《华俊1号基金合同》的独立协议，该协议系王家春个人自愿作出的真实意思表示，故判断其是否有效的依据系该约定是否违反法律及行政法规的强制性规定。王家春主张其所做承诺为保底承诺因违反相关法律规定而应属无效，《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零三条规定：“基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务.......不得以任何方式承诺或者保证投资收益......”，该规定约束的主体是基金投资顾问机构及其从业人员；《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条约定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”，该条规定约束的主体是私募基金管理人，且该暂行办法也并非法律法规，不能作为判断合同效力的依据。本案中，王家春系作为独立的自然人向马宗俊做出补足承诺，并非上述规定约束的主体，王家春对其自身的承诺应独立承担民事责任，故王家春主张其所作承诺属于保底条款违反法律规定而属无效的抗辩意见，依据不足，不予采信。王家春应按其承诺，向马宗俊补足华俊1号私募基金账户下净值低于0.8的部分，即1200万元×0.8-2646529.55元=6953470.45元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：王家春应于判决生效之日起三十日内赔偿马宗俊损失6953470.45元。二审中，王家春提交以下证据：1.私募基金管理人公示信息，证明王家春系文华广润公司的法定代表人；2.文华广润公司出具的《证明》，证明王家春与马宗俊的微信聊天是职务行为，是文华广润公司与马宗俊之间的抽屉协议；3.基金净值，证明2019年12月31日基金净值是0.794；4.资产净值表，证明2019年12月31日基金净值是0.794，2020年1月9日为0.834，并非诉状所述基金净值持续低于平常线。马宗俊质证认为：1.对证据1没有异议；2.对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认；3.证据3是复印件，电脑网站原件庭后与王家春核对完毕后质证；4.证据4虽然有原件，但真实性无法确认，没有相关的单位信息，且公章不规范。本院认证如下：1.马宗俊对王家春提交证据1没有异议，本院予以采信；2.证据2属于证人证言，出具单位未到庭，本院对该证据不予采信；3.证据3、4均有原件，本院对其真实性予以采信，关联性需结合其他案件事实加以认定。经审理查明，除王家春对一审法院查明的“2020年1月9日下午14时51分，王家春向马宗俊发送信息”事实有异议，认为时间应为2020年3月18日下午19时02分外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本院认为：一、马宗俊与文华广润公司、中信证券签订《华俊1号基金合同》，文华广润公司作为基金管理人应按合同约定履行相应义务。在合同履行过程中，当基金净值下跌时，文华广润公司的法定代表人王家春对马宗俊承诺保底收益，以使马宗俊继续投资该基金。双方在微信聊天中，王家春明确提出文华广润公司承诺是违规的，王家春进而以个人名义向马宗俊作出保底承诺，马宗俊对王家春的个人承诺予以接受，故一审法院认定王家春的承诺系以个人名义作出，并无不当。二、王家春虽以个人名义承诺保底收益，但王家春作为基金管理人文华广润公司的法定代表人及从业人员，违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等关于基金管理人及从业人员不得向投资者违规承诺收益或承担损失的禁止性规定，故王家春所作承诺应属无效。一审判决认定该承诺合法有效，缺乏依据，本院予以纠正。三、王家春向马宗俊作出保底收益承诺后，马宗俊继续投资华俊1号基金，后该基金跌破约定的平仓线而平仓，马宗俊本案主张王家春应向其补足承诺的净值低于0.8的损失6953470.45元。因王家春所作承诺无效，对于该损失应根据双方过错进行分担。根据本案实际情况及双方过错大小与损失之间的因果关系，本院酌定王家春承担该损失的80％，即王家春应赔偿马宗俊损失5562776.36元，马宗俊自行承担该损失的20％。综上所述，王家春的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决部分事实认定错误，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初6477号民事判决；二、王家春应于本判决生效之日起十日内赔偿马宗俊损失5562776.36元；三、驳回马宗俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30237元，由马宗俊负担6047元，由王家春负担24190元；二审案件受理费60474元，由马宗俊负担12094元，由王家春负担48380元。本判决为终审判决。审 判 员 （师光）二〇二一年五月十日书记员（ 许歆歆）附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。