福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽04民终321号上诉人（原审被告）：潘小坚，男，1983年11月28日出生，汉族，住福建省永安市。委托诉讼代理人：熊长江，福建启善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林智泳，男，1990年4月19日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：李津，安徽合望律师事务所律师。原审第三人：曾小东，男，1983年12月19日出生，汉族，住福建省永安市。上诉人潘小坚因与被上诉人林智泳、原审第三人曾小东合伙协议纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘小坚及其委托诉讼代理人熊长江，被上诉人林智泳的委托诉讼代理人李津到庭参加诉讼；原审第三人曾小东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。潘小坚上诉请求：1.撤销永安市人民法院作出的（2020)闽0481民初2757号《民事判决书》，依法改判驳回林智泳的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实的理由：一、一审法院对事实认定不清，上诉人不是本案适格的主体。1、《产品购销合同》的主体分别是，购买方为宁波华奕贸易有限公司（以下简称华奕公司），供货方是金绿源（中国）生物科技有限公司（以下简称为绿源公司），上诉人是受宁波华奕贸易有限公司的委托，与金绿源（中国）生物科技有限公司签订的合同，故上诉人的行为是职务行为，其并不是本案的适格主体。2、因绿源公司是由林智泳介绍的，其称公司的老总是他同学弟弟，可以拿到更优惠且更多的货。然合同签订后，华奕公司每天要几万个左右的医用口罩，但绿源公司每天仅能供4-5千个，远无法迖成华奕公司的要求，故要求林智泳去协调，林智泳承诺可以解决，但都没有协调成。因无法满足华奕公司的要求，后因市场行情变动。之后由林智泳单方与绿源公司协商，并承诺造成损失由其个人成担，只要上诉人配合他与绿源公司签订声明即可。为此，上诉人在华奕公司授权范围内，出具声明一份，剩余未发的口罩由绿源公司以每个1.3元回购，回购款转入被上诉人账户。所以，上诉人是受华奕公司的委托，签订的合同并出具声明，故不是本案适格的主体。二、一审法院适用法律错误。本案是属于合同纠纷，并不是合伙纠纷，上诉人所提供的仅是销售数量及销售单价，并计算给林智泳看，但林智泳并没有认可，实际并没有进行结算。一审法院在没有三方进行确认的情况下，就以合伙纠纷判决上诉应承担损失的三分之一，这不符合法律规定。综上，上诉人不是本案适格的主体，适用法律错误，请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。林智泳辩称，三人之间成立合伙关系，三人均为自然人，且对于合伙贩卖口罩约定了各自的分工，三人合伙经营、共同劳动收益由三人共同享受。因此应认定为个人合伙关系成立。潘小坚应承担亏损的三分之一。依据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议的约定和债务承担比例，或者出资比例分担协议，未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。三人对于口罩的收益是按照每人三分之一的比例均等分配，因此，对于亏损应当按照三分之一的比例共同承担。曾小东未作陈述。林智泳向一审法院起诉请求：1.判令潘小坚支付口罩分成款14,000元；2.判令潘小坚承担合伙损失55,705元；3.案件受理费由潘小坚承担。一审法院审理查明：1.2020年3月，林智泳与潘小坚、曾小东三人达成口头合伙协议，约定共同从事口罩贩卖生意。2020年3月4日，宁波华奕贸易有限公司作为购货方（甲方）（以下简称“华奕公司”）与金绿源（中国）生物科技有限公司作为供货方（乙方）（以下简称“金绿源公司”）签订《产品购销合同》一份，主要约定：“产品名称为一次性使用医用口罩，数量为82.5万个，单价为1.85元，总金额为152.625万元；付款方式为预付50%即75万元，其余款到发货。潘小坚在合同甲方委托代理人处签名确认，金绿源公司在合同乙方处加盖公章，华奕公司未在合同处盖章。该合同下方还备注：金绿源公司对私收款账户名称为林秀丽，开户行为中国建设银行石狮祥芝支行，账号为×××10。”2020年3月5日，林智泳向上述林秀丽的账户转账支付750000元。庭审中，林智泳述称，其与潘小坚、曾小东没有签订书面合伙协议，三方口头约定利润和亏损均分，投资款由林智泳先行垫付，合伙经营事务和财务都由潘小坚管理，华奕公司是潘小坚同学成立的，因购买口罩需要医卫资质，就以华奕公司的名义向金绿源公司购买口罩。2.2020年3月23日，潘小坚、林智泳共同出具声明一份，载明：“宁波华奕有限公司于2020年3月4日委托潘小坚与金绿源（中国）生物科技有限公司签订产品购销合同采购一次性医用口罩82.5万个，于2020年3月5日预付采购款人民币七十五万元，期间共发货口罩106050个（其中有4500个的货款汇入公户），由于我方自身原因，造成产品滞销，经与金绿源公司协商，双方同意金绿源公司采用回购形式以单价为1.3元回购未发口罩并终止该合同，回购款人民币395,000元，金绿源公司同意于4月10日前分期付该回购款至林智泳账户……”。潘小坚、林智泳在声明人处签名确认。庭审中，林智泳述称，其支付750,000元货款后，金绿源公司仅发送口罩106050个，其余未发口罩金绿源公司以395,000元的价格回购。3.林智泳提供一份其与潘小坚的微信聊天记录，内容为：序号日期内容林智泳发送13月28日林：“潘总，今天把那个账对一下。按你方式算一下。”潘：“3.6-3.14为64500个，利64500×0.4=25800；3.15为13500个，13500×0.35=4725；3.16为10500个，10500×0.1=1050；总利为25800+4725+1050=31575。”23月30日潘：“你这样算不对。”。林：“你看哪里不对，再改。”潘：“你是把人当傻子？利润减本金再来分？”34月2日潘：“总利：25800+4725+1050=31575；31575÷3=10525，小东5920个×1.85=10952，合计21477；开支8000，工资6000，合计14000；21477-14000=7477”。林：“如果你这样算我明天就去找你。”同日，潘小坚微信转账支付7477元给林智泳。备注：林为林智泳，潘为潘小坚。庭审中，林智泳述称，上述计算式是潘小坚手写制作再发给林智泳的，根据潘小坚的计算，合伙总利润为31,575元，三名合伙人每人为10,525元，再加上林智泳垫付的口罩款10,952元，潘小坚应付林智泳21,477元，但潘小坚无故扣除开支8,000元和工资6,000元，仅支付林智泳7,477元；虽然合伙经营和财务由潘小坚管理，但三方没有约定其劳务费用，开支8,000元和工资6,000元都是潘小坚捏造的。一审法院认为，林智泳与潘小坚、曾小东达成口头合伙协议，约定从事口罩贩卖生意系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，三方成立个人合伙关系。本案三方虽然未签订书面合伙协议，也未书面约定各自的合伙份额和出资比例情况，但从现有证据及当事人的庭审陈述来看，三人口头约定各占合伙份额三分之一的事实，有较大可能性，况且按照均分的方法来确定各自的合伙份额也符合法理，故予以采纳。共同经营、共担风险、共负盈亏是个人合伙的主要特征，各合伙人有权在合伙份额内对经营产生的利润参与分配，也有义务在合伙份额内对经营亏损承担责任。本案合伙事务结束，各方本应扣抵盈亏后进行清算，但潘小坚、曾小东经合法传唤未到庭应诉，一审法院在客观上无法进行整体清算。因林智泳向一审法院提出分配盈利和分担亏损的诉请，并提供相应证据加以证明，根据民事诉讼证据规则，通过现有证据能够确定的盈利和亏损可以先行裁判。关于合伙亏损，林智泳支付750,000元货款后，金绿源公司实际发送口罩106050个（每个单价1.85元），其余未发送的口罩金绿源公司以395,000元的价格回购，因此亏损为：750,000元-106050个×1.85元-395,000元=158,807.5元。潘小坚应承担亏损的三分之一，为158,807.5元÷3=52,935.8元。关于合伙利润，林智泳以潘小坚自行制作的利润计算式为依据主张分配利润，潘小坚自行计算出林智泳应分得利润7,477元的行为构成自认，该款潘小坚已支付给了林智泳。现林智泳对潘小坚在计算合伙利润时扣除的开支8,000元和工资6,000元存有异议，但林智泳未能提交证据予以反驳，其应自行承担举证不能的法律后果。故林智泳要求潘小坚支付利润14,000元的诉请，不予支持。若嗣后林智泳与潘小坚、曾小东进行了合伙清算，可扣抵上述盈亏后另行主张权利。潘小坚、曾小东经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第48条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、潘小坚应于判决生效后十日内支付给林智泳52,935.8元；二、驳回林智泳的其他诉讼请求。案件受理费1,543元，减半收取771.5元，由潘小坚负担579元，由林智泳负担192.5元。二审期间，潘小坚围绕上诉意见依法向本院提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，将结合全案事实进行综合分析。除潘小坚对一审法院认定的“林智泳与潘小坚、曾小东三人达成口头合伙协议”“庭审中，林智泳述称，其与潘小坚、曾小东没有签订书面合伙协议，三方口头约定利润和亏损均分，投资款由林智泳先行垫付”等有异议外，各方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，潘小坚在与林智泳的微信聊天记录中对口罩的收货、销售、获利情况进行计算，自认总利润为31,575元，三名合伙人每人为10,525元；再加上林智泳垫付的口罩款10,952元，潘小坚应付林智泳21,477元，扣减开支8,000元和工资6,000元。潘小坚于2020年4月2日通过微信转账支付7477元给林智泳。且潘小坚在二审中提交的录音证据中自述其合作做口罩的生意。一审法院认定林智泳与潘小坚、曾小东达成口头合伙协议，约定从事口罩贩卖生意，三人各占合伙份额三分之一，并无不当，本院予以确认。本案合伙事务结束，各方本应扣抵盈亏后进行清算，但并未进行整体清算，故基于在案证据证明，根据民事诉讼证据规则，通过现有证据能够确定的盈利和亏损可以先行裁判。一审法院认定潘小坚应支付给林智泳52,935.8元，并无不当，本院予以确认。潘小坚的上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，潘小坚的上诉请求，理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。曾小东经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,123元，由潘小坚负担。本判决为终审判决。审判长  何善坚审判员  程哲明审判员  林玮玮二〇二一年五月二十七日书记员  王晓婷附：本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。