广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2095号上诉人（原审原告）：陈景美，女，汉族，出生，户籍住址广东省龙门县。诉讼代理人:黄国庆，广东立邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市志远汽车销售服务有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区淡水桥背村惠淡大道边东段,统一社会信用代码914413037946471637。法定代表人:罗智辉。诉讼代理人:周重庆，广东颂业律师事务所律师。诉讼代理人:李当，广东颂业律师事务所实习律师。上诉人陈景美因与被上诉人惠州市志远汽车销售服务有限公司（以下简称志远公司）劳动争议一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人陈景美上诉请求：撤销错误的惠阳区人民法院作出的（2020）粤1303民初4649号《民事判决书》并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人解除劳动合同非法。1、上诉人并未提出解除劳动合同。一审法院认定上诉人在2020年1月1日的《劳动合同补充协议》上将上诉人的签名进行涂抹是视为提出解除劳动合同是完全错误的。上诉人与被上诉人已经签订了正式的《广东省劳动合同》，双方已经建立了劳动合同关系也实际履行了。该《劳动合同补充协议》是对上述《劳动合同》的内容进行补充，上诉人认为该工资条款不合理故不同意该补充协议的内容是完全基于其自身的意思自治，补充协议未能达成一致意见并不代表上诉人提出解除劳动合同。2、上诉人并不存在严重失职、营私舞弊的情况。上诉人是否严重失职、营私舞弊要看上诉人是否违反了相关的规章制度，综合本案所知，被上诉人根本没有提交证据证明合法有效的对上诉人生效的规章制度，无法证明上诉人违法公司制度的事实，应当承担举证不利的后果。同时本案的焦点是上诉人采取分期付款的方式购车是否合法合规，是否给被告造成了重大损害。综合本案证据可知，上诉人购买车辆经过了被上诉人盖章同意，而且也实际履行。被上诉人没有提交任何的证据证明其公司的内部规章制度不允许采用分期付款的方式购车，在该购车合同没有被撤销或认定无效的情况下，上诉人采用分期付款的方式购车完全合法合规。被上诉人已经确认该合同并履行的情况下，要求上诉人在检讨书上签字然后继续工作，上诉人作为一个打工者，完全处于弱势的地位，为了继续工作只好按照被上诉人的要求在检讨书上签字。此后被上诉人突然言而无信的进行反悔，认定上诉人严重失职、营私舞弊，是完全没有任何事实及法律依据的，一审法院没有把案件事实理清，草率的作出了错误的判决。3、上诉人未给被告造成重大损害。被上诉人和一审法院认为上诉人给被上诉人造成的严重损失是没有采取贷款的方式购车，从而导致被上诉人未能收取利息。但是我们根据常识可知，销售无论采取何种方式售车，收取的仅仅是购车款，如果采取贷款的方式进行购车，所产生的利息也是支付给贷款的金融机构，而非支付给销售方也就是本案的被上诉人。所以被上诉人根本没有所谓的重大损失。二、一审法院适用法律错误。1、根据《广东省工资支付条例》第六十二条：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；”的规定，加班工资应当根据每月应发放的工资计算加班工资。故上诉人的加班工资的计算基数并未是一审法院认定的基本工资2500元，而是根据上诉人每月的实际发放的工资金额进行计算。故一审法院认定被上诉人全额支付了加班工资是错误的。2、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。（第4款）劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制的规定，追索加班工资属于追索劳动报酬，不受仲裁时效”的限制，一审法院错误的认定部分加班工资的诉请超过了仲裁时效，是适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，从而做出了错误的判决，故请二审法院依法改判，维护法律的正确实施。被上诉人志远公司答辩称：一审判决查明认定的事实清楚，适用法律正确，其判决结果应当予以维持，被答辩人的上诉请求依法应予驳回。一、被答辩人上诉称“一审法院认定事实不清”，该理由不成立，一审法院认定事实清楚，被答辩人上诉请求不应当被支持。1、被答辩人上诉称其并未提出解除劳动合同是自身认知错误，一审法院查明事实“2020年5月7日，被告通知原告领取上述2020年的《劳动合同》，原告将其中一份《劳动合同》首页中签名及《劳动合同补充协议》的签名予以涂划”，随后，一审法院据此认定“从原告2020年5月7日对涉案《劳动合同》和《劳动合同补充协议》涂划签名的行为及离职事实看，应视为原告提出解除劳动合同”，该认定非常正确。而且，本案答辩人系依据被答辩人存在严重失职，营私舞弊，给答辩人造成重大损失而行使解除劳动合同权利，被答辩人是否主动提出解除劳动合同并不影响答辩人依照合同和法律规定行使解除合同的权利。2、被答辩人上诉依旧称其“不存在严重失职，营私舞弊，给答辩人造成重大损失的情况”，完全与事实不符，答辩人一审中已提交充分证据证明被答辩人作出解除合同《通知书》有充分依据，不存在违法解除。（1）答辩人与被答辩人之间劳动合同及补充协议已经明确约定如被答辩人严重失职，营私舞弊，对答辩人造成重大损害的，答辩人可以解除劳动合同；也明确约定因工作失职造成损失一次超过1000元的或者两次超过500元的，视为重大损害；在双方已然有合同约定的情况下，被答辩人上诉称没有合法有效的规章制度是错误的机械的适用法律规定；（2）被答辩人上诉称本案的焦点是采取分期付款购车是否合法合规，但本案事实是因为被答辩人利用职务之便，违规操作，在误导答辩人总经理情况下审核签订分期付款购车合同，并且分期付款购车给答辩人造成利息损失，在被答辩人的《检讨书》中，被答辩人也已经承认存在严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损失行为。（3）被答辩人上诉称未给答辩人造成重大损害与事实不符，关于重大损失，答辩人与被答辩人已经明确约定了标准，“因工作失职造成损失一次超过1000元的或两次超过500元的，视为重大损害”；被答辩人违规操作，采用分期付款购车，导致答辩人利息损失2042.25元，该利息损失还是被答辩人自己计算得出；因此被答辩人客观存在严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损失行为。二、被答辩人上诉称“一审法院适用法律错误”没有依据，一审法院适用法律正确，据此作出的一审判决裁判准确适当，二审应当予以维持。1、依照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”，答辩人与被答辩人在劳动合同中明确约定“正常工作时间工资按劳动法执行，初始工资额为2500元/月”，因此被答辩人加班工资计算基数为2500元；被答辩人认为应当按照每月实际发放的工资金额进行计算，是对法律规定的错误理解。同时，一审法院认定被答辩人作为财务经理理应知晓自身加班工资的计算问题，但被答辩人在工资表中签名确认，并未提出异议，此举应视为对自身工资包括加班费的认可，也符合客观实际。2、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，被答辩人本身作为财务管理人员，有审核工资（包含加班工资）职责，如果确定存在被答辩人所称加班工资差额，被答辩人应当知晓，因此本案一审法院适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款认定被答辩人诉请2010年4月1日-2019年4月加班工资差额超过仲裁时效，适用法律正确。3、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，被答辩人于2020年5月正式离职，答辩人与被答辩人劳动关系终止，被答辩人提起本案劳动仲裁当然应当受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于仲裁时效一年期间的限制，一审法院认定被答辩人关于2010年4月1日-2019年4月期间加班工资差额的诉请超过一年仲裁时效，同样适用法律正确。综合以上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉无理，二审法院依法应当驳回被答辩人上诉请求，维持一审判决。陈景美一审诉讼请求：1.判令被告支付2020年2月1日至2020年6月21日工资8126元；2.判令被告向原告支付被告单方面解除劳动合同的经济补偿金8400元；3.判令被告向原告支付2019年7月19日至2020年5月2日加班工资17125元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2008年7月21日入职被告处。2017年1月1日，原被告签订《劳动合同》及《劳动合同补充协议》，合同期限自2017年1月1日-2020年1月1日。2018年10月10日，原告（合同称甲方）利用职务的便利误导被告（合同称乙方）签订一份《试驾车销售合同》，该合同甲方以101000元的价格向被告购买粤Ｌ×××××广汽本田凌派汽车，提车时付款50000元，余款分18个月付款，即前12个月每月付款2500元，后6个月付款3500元。自2018年10月-2020年3月。原告分期付款行为导致被告产生的月利息合计2042.25元。2019年7月24日，原告就上述《试驾车销售合同》一事向被告出具一份《检讨书》，内容为：购凌派试驾车过程:销售价格签呈版本由我向广汽丰田财务人员拿取，由销售经理参照打印，再走相关签批流程。待签呈签批完毕价格定下来后，再签定试驾车销售合同，此合同相关内容是由我参照13年购买锋范试驾车打印出来，内容分别有购买方、车辆基本情况、车辆价格、付款方式以及特别约定权利义务。再由销售经理签名，到总经理签名同意盖公章，到行政经理盖公章。试驾车销售合同签批流程都是参照13年锋范试驾车销售合同执行有误导总经理。凌派试驾车成交总价为101000元，付款方式:支付首期款50000元，剩余51000元，分18个月还款，前12个月每月还款2500元,后6个月还款3500元，还款时间为每月15号前，还款起始时间为2018年10月-2020年3月共18个月。在没有相关从工资扣减的签呈以及流程不完善、签批手续不完整的情况下，违规操作将剩余车款每月从我工资扣减，监管不到位。本身身为财务工作人员，工作的重中之重就是确保好资金管理，身为财务经理的我更应该在公司起到监督，监管作用。通过这件事，我深刻认识到自己在本职工作存在不足，对资金管理意识不强，对管理制度认识不够以及危机预判能力不到位等不足。同时也因为这事，也给公司以及领导带来不必要的麻烦。除了认真反省之外，我必须做出深刻改正:1、重新审视工作当中存在不符合制度规范的一-切行为，切实加以纠正。2、从此事要深刻吸取教训，自己要反思在此事操作过程中，那些错误的细节，避免在以后工作中发生同类错误。3、通此次事，更加严肃正视自身工作，要提高加强在工作上的风险意识。2020年1月1日，原被告再次签订《劳动合同》及《劳动合同补充协议》，合同约定正常工作时间工资为2500元／月，合同期限为无固定期限，从2020年1月1日起至法定终止条件出现为止。2020年5月7日，被告通知原告领取上述2020年1月1日的《劳动合同》，原告将其中一份《劳动合同》首页中的签名及《劳动合同补充协议》的签名予以涂划。2020年5月8日，被告向原告送达一份《通知书》，内容为：你与公司2017年1月1日签订的劳动合同到期后，2020年1月1日你与公司续签了劳动合同。2020年5月7日，公司行政人员通知你领取2020年1月1日续签的劳动合同，你拒绝领取并对劳动合同的部分签名处进行涂抹。你涂抹劳动合同上部分签名的行为，公司无法了解你的真实意图，只能对你的涂抹签名行为意图进行推断，并据此对你通知如下:1、你涂抹部分签名的行为，可能是你不愿继续与公司签订劳动合同，那么，我司视为你自动离职，请你于2020年5月11日前进行工作交接并结算工资。2、你涂抹部分签名的行为，如果不表示你不愿意继续与公司签订劳动合同，那么你与公司2020年1月1日续签的劳动合同已经依法成立。但2018年10月，你申请购买公司到期退役试驾车凌派（粤Ｌ×××××），利用职务便利，违反公司规定，误导审批人员，对该车购买进行个人工资按月抵扣的分期付款方式，该行为构成“严重失职，营私舞弊”，并对公司造成重大损害。鉴于此，依照劳动合同第八条（一）解除第2项中（3）的约定:“乙方严重失职，营私舞弊，对甲方造成重大损害的”，公司现通知于你解除劳动合同。3、本通知送达到你后生效，如你对本通知有异议，请你于收到通知三日内向公司反映，逾期不理。原告当日签收该《通知书》，并在下方书写：“对以上公司给予处理意见，本人保留相关意见。”2020年5月12日，原告正式离职，离职前担任财务经理职务。原告在2019年5月-2020年4月期间每周休息1天，每天工作8小时，休息日加班时间384小时。被告已支付原告2019年5月-2020年4月休息日工作时间加班工资11040元。原告以财务经理身份在2019年5月-2020年4月《工资表》（包括加班费项目）签名，《工资表》包括原告在内。原告离职前12个月（2019年5月-2020年4月）平均工资为7346.58元。原告于2020年5月25日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月23日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为惠阳劳人仲案字［2020］625号仲裁裁决书（终局）。裁决驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决而向原审法院提起本案诉讼。另查明，《劳动合同》第八条（一）2（3）款载明：乙方严重失职，营私舞弊，对甲方造成重大损害的，甲方可以解除劳动合同。《劳动合同补充协议》第3条（1）款载明：因工作失职造成损失一次超过1000元的或两次超过500元的，视为重大损害。一审法院认为：关于赔偿金的问题，此问题的实质涉及对被告是否构成违法解除劳动合同的认定。从原告2020年5月7日对案涉《劳动合同》和《劳动合同补充协议》涂划签名的行为及离职事实看，应视为原告提出解除劳动合同。虽然被告后续发出了《通知书》，但此举并不能改变原告先提出解除劳动合同的客观事实。退一步讲，即使原告无解除劳动合同的意思表示，根据原告签名的《检讨书》载明的内容看，亦足以认定原告存在严重失职，营私舞弊，给被告造成重大损害，被告据此作出解除案涉劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条有关用人单位可以解除劳动合同的规定，现原告主张被告违法解除劳动合同并诉请赔偿金，原审法院不予支持。关于2010年4月1日-2019年4月期间的休息日加班工资的问题。此部分诉请已超过一年的仲裁时效，故原审法院不予支持。关于2019年5月-2020年4月期间的休息日加班工资的问题。经核算，原告此期间的加班工资为11034.48元（2500元/月÷21.75天÷8小时×384小时×200%）。被告已支付原告此期间休息日加班工资11040元，由此可见，被告已足额支付加班费。再则，原告作为财务经理理应知晓自身加班工资的计算问题，但原告一直在工资表中签名确认，并未提出异议，此举应视为对自身工资包括加班费的认可，因此，原告的此主张缺乏事实依据，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告陈景美的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审案件争议焦点是：一、上诉人陈景美主张违法解除劳动合同赔偿金能否支持；二、加班工资支付问题。关于被上诉人是否存在违法解除劳动合同的问题。一方面，2020年5月7日被上诉人志远公司通知上诉人陈景美领取《劳动合同》和《劳动补充协议》，陈景美将其中一份《劳动合同》和《劳动补充协议》中的陈景美签名予以涂划，应当视为其不愿继续履行劳动合同。另一方面，双方签署的《劳动合同》第八条（一）2（3）款载明：乙方（陈景美）严重失职，营私舞弊，对甲方（志远公司）造成重大损害的，甲方可以解除劳动合同。《劳动合同补充协议》第3条（1）款载明：因工作失职造成损失一次超过1000元的或两次超过500元的，视为重大损害。即使上诉人无解除劳动合同的意愿，但根据上诉人陈景美签名的《检讨书》，能够证明上诉人确实存在严重失职、营私舞弊的行为，给被上诉人造成重大损害。被上诉人也有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，解除双方劳动合同。故原审认定被上诉人不存在违法解除劳动合同，因而无需向上诉人陈景美支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于加班工资支付问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁应当自劳动关系终止之日起一年内提出”之规定。原审认定上诉人2010年4月1日至2019年4月期间休息日加班工资的诉请，超过一年仲裁时效，并无不当，本院予以维持。关于2019年5月至2020年4月期间休息日加班工资。上诉人陈景美作为财务经理，其应当知晓加班工资的计算问题，且上诉人陈景美已在2019年5月至2020年4月的《工资表》（包括加班费项目）处签名确认，应当视为其对工资已包括加班费的认可。关于上诉人主张按全额发放工资为基数计算加班费的意见，因工资表中已包括加班费项目，故上诉人该项意见缺乏事实依据，本院不予采纳。经核算陈景美2019年5月至2020年4月期间休息日加班工资计为11034.48元，被上诉人已支付2019年5月至2020年4月期间休息日加班工资为11040元，即被上诉人已足额支付了加班工资，故对上诉人主张加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈景美的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  钟震强审判员  丁晓鹏二〇二一年五月八日书记员  赵顺东