贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终677号上诉人（原审被告）：贵州荔波嘉和大酒店管理有限公司，住所地：贵州省荔波县玉屏街道办事处时来新区江滨路。统一社会信用代码9152272259076224XR。法定代表人：黄俊，系公司董事长。委托诉讼代理人：耿军，系贵州匡大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨中国，男，1995年5月3日生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：王娅琼，系重庆远博律师事务所律师。原审第三人：杨波，男，1986年6月6日生，汉族，重庆市巴南区人，住重庆市巴南区。上诉人荔波嘉和大酒店管理有限公司因与被上诉人杨中国及原审第三人杨波劳动争议纠纷一案，不服荔波县人民法院（2020）黔2722民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荔波嘉和大酒店管理有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人二倍工资差额及经济补偿金；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间不属于劳动关系。酒店后堂由厨师长杨波承包，后堂厨师的选任、岗位的安排均由厨师长进行，被上诉人系由杨波直接招聘并安排岗位，上诉人对此不干预，且被上诉人与杨波为亲戚关系，被上诉人是杨波直接招聘到后厨工作的，被上诉人辞职时也是向杨波提出的，并非直接向上诉人的人事部门提出；2、被上诉人以办理银行贷款为由，通过欺骗的方式，从上诉人的人事部门骗取工作证明及考勤记录表，恶意提起仲裁和诉讼，上诉人已经提交了酒店其他部门员工的劳动合同和社保缴纳记录等资料，因后厨已经承包出去，上诉人并非故意逃避签订劳动合同；3、退一万步说，即使认定存在劳动关系，被上诉人提出的二倍工资超出仲裁时效，被上诉人系2018年10月27日到酒店工作，最迟应于2018年10月26日前签订劳动合同，被上诉人最迟应于2019年10月26日之前提出二倍工资的仲裁申请，而被上诉人于2020年4月20日才提出，其主张的二倍工资请求部分超出仲裁时效；4、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人离职时，上诉人无需向其支付经济补偿金。被上诉人杨中国、原审第三人杨波二审未作答辩。原审原告杨中国向一审法院起诉请求:1、判令被告支付2018年11月28日至2019年11月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额55,000元（5000元/月×11月=55,000元）；2、判令被告支付经济补偿金7500元。事实和理由：原告于2018年11月28日到被告处上班，从事厨师工作。约定月工资为5000元，从原告入职起被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。2020年4月11日，因被告未为原告足额缴纳社会保险，原告被迫解除双方的劳动关系。一审法院认定事实：2018年10月27日，原告到被告的人事部门报名，被录用为厨师，安排在第三人的厨师团队工作，由第三人统一管理。2018年11月至2019年2月原告工资为4500元，2019年3月至2019年10月工资为5000元。工作期间，按照被告的考勤制度由第三人进行考勤监督管理，对于违反考勤制度的，由第三人上报被告，予以相应的扣减工资予以惩罚，被扣减的工资归被告，被告将扣减后的工资汇入第三人的账户，再由第三人转账到包含原告在内的其他团队人员账户（如2019年7月，原告被扣减81元，汇入第三人账户的工资相应扣除了81元，为4919元）。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险费。2020年4月原告辞职。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动关系终止的，仲裁请求应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告于2020年4月辞职，并于同月20日提起仲裁，未超过法律规定的仲裁时效，故被告该项辩解依法不能成立。第三人系被告的经营管理人员，与被告存在劳动合同关系。第三人在日常工作中以被告的名义对原告等人员进行管理，系履行职务行为，所产生的法律后果，应由被告承担。被告与第三人之间关于团队组建以及工资发放的流程系其内部管理模式，不影响原告与被告劳动关系的成立，且被告也未能提供证据证明第三人与其系承包关系，故被告关于其与第三人属承包合同关系的辩解无事实依据，本院不予采信。第三人系自然人，不具备相应的企业用工主体资格，被告仍是用人单位，故被告关于与原告不存在劳动关系以及原告系第三人招聘的主张于法无据，依法不能成立。其次，原告在被告处工作，被告按规定发放工资给原告，双方虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。依照法律规定，被告有法定义务与原告签订书面劳动合同，除非被告能够举证证明原告拒绝签订劳动合同，否则将承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款明确规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条款属惩罚性规定，立法本意是敦促用人单位积极履行义务，否则将产生不利于用人单位的法律后果。因此，被告作为用人单位，在用工超过一个月后，应当主动与原告签订书面劳动合同，但被告未依法履行法定义务，且被告不能举证证明无需支付原告二倍工资的事实和法律依据。因此，被告应当承担支付二倍工资的法律责任。关于“二倍工资”的标准，应当按原告的实际所得计付。因原告2018年11月至2019年2月工资为4500元（4500元×4=18,000元），2019年3月至2019年11月工资为5000元（5000元×7=35,000元。18,000元+35,000元=53,000元÷11=4818元）。按11个月计算原告的月平均工资为4818元，以此作为“二倍工资”基数计算较为客观公正。关于应否支付解除劳动关系的经济补偿金的请求事项。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项关于：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”以及第四十六条第（一）项关于：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”的规定，因被告未依法为原告缴纳社会保险费，导致原告解除劳动关系，应当支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告在被告处工作已16个月，按规定应支付月平均工资一个半月的工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、被告贵州荔波嘉和大酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨中国支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额52,998元（4818元×11个月=52,998元）；二、被告贵州荔波嘉和大酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨中国支付解除劳动关系经济补偿金7227元（4818元÷2+4818=7227元）；三、驳回原告杨中国的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告贵州荔波嘉和大酒店管理有限公司负担。经二审审理，与一审查明的事实一致。另查明，2020年4月20日杨中国向荔波县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求荔波嘉和大酒店管理有限公司向其支付从2018年11月28日至2019年10月28日未签订劳动合同期间的11个月工资差额55000元及经济补偿金7500元，该仲裁委员会于2020年8月14日作出仲裁裁决：驳回杨中国关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求；荔波嘉和大酒店管理有限公司向杨中国支付解除劳动关系经济补偿金7500元。杨中国不服该裁决，遂提起诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，针对上诉人所称与被上诉人不存在劳动关系的问题，上诉人主张其将酒店后厨承包给了原审第三人，应当由其提供相应证据证明，但从上诉人出示的《厨房承包合同书》来看，无上诉人盖章、无杨波签字，且从考勤表、工资单来看，被上诉人作为后厨员工，却受上诉人制度、考勤管理，工资也因考勤而有变动，杨波作为后厨管理人，从上诉人处领取后厨员工的工资再按照上诉人已经决定好的金额予以发放，这并不能证明杨波是被上诉人的雇主，反而说明杨波仅是代为发放工资的管理者，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。上诉人因自己内部管理的混乱和疏漏，既与杨波之间未成立有效的后厨承包关系，又与在后厨工作的被上诉人未签订劳动合同，故被上诉人有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，要求上诉人支付其未签订劳动合同二倍工资差额，即被上诉人有权要求2018年11月至2019年10月期间的双倍工资差额，以及因未缴纳社会保险导致解除劳动关系，支付被上诉人相应的经济补偿金。因双倍工资差额不属于劳动报酬，其性质属惩罚性赔偿金，故仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般时效：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，即从用人单位不签订书面合同的违法行为结束之次日起计算一年，被上诉人从2018年10月27日入职，上诉人自用工之日起满一年一直未与被上诉人订立书面劳动合同，从2019年10月27日开始视为双方已经订立无固定期限劳动合同，因不订立书面合同应支付两倍工资的仲裁时效为2019年10月28日至2020年10月27日，被上诉人于2020年4月20日申请仲裁，并未超过仲裁时效。一审以劳动关系终止之日开始起算仲裁时效，有悖于仲裁时效分情形的立法初衷，但其认定结果无误，予以维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州荔波嘉和大酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 浩审 判 员  王 军审 判 员  王 锦二〇二一年五月十七日法官助理  吴 奕书 记 员  易甜甜