甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘民终173号 上诉人（原审被告）：杨某，女，汉族，住甘肃省山丹县。 被上诉人（原审原告）：甘肃银行股份有限公司兰州市七里河支行，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路3号。 主要负责人：冯某，该行行长。 委托诉讼代理人：王某，甘肃金城律师事务所律师。 原审被告：甘肃万源汽车服务有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区焦家湾街道东岗东路1173号1层103室。 法定代表人：李某，该公司董事长。 原审被告：甘肃和润房地产开发有限公司，住所地甘肃省张掖市山丹县迎宾中路沃谷创业园502室。 法定代表人：李某，该公司董事长。 原审被告：李某，男，汉族，住甘肃省兰州市。 上诉人杨某因与被上诉人甘肃银行股份有限公司兰州市七里河支行（以下简称甘肃银行七里河支行）、原审被告甘肃万源汽车服务有限公司（以下简称万源汽车公司）、甘肃和润房地产开发有限公司（以下简称和润房地产公司）、李某申请执行人执行异议之诉一案，不服兰州市中级人民法院（2020）甘01民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨某、被上诉人甘肃银行七里河支行委托诉讼代理人王某、原审被告万源汽车公司及和润房地产公司法定代表人暨原审被告李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨某上诉请求：1．撤销（2020）甘01民初494号民事判决书；2．本案诉讼全部费用由甘肃银行七里河支行承担。事实与理由：1．甘肃银行七里河支行与万源汽车公司、和润房地产公司、李某将已出售并交付的房产设置抵押权的行为，属于恶意串通侵害杨某作为所有权人的合法权利，（2019）甘01民初162号民事调解书在杨某不知情的情况下对上述抵押权进行确认，损害杨某合法权益，不能作为本案的定案依据；2．《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》（以下简称《执行异议与复议规定》）第二十八条旨在保护案外人的合法权利，杨某对案涉房产具备第二十八条规定所有条件，可以排除执行，兰州市中级人民法院作出的（2020）甘01执异1358号中止执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 甘肃银行七里河支行辩称，1．杨某提起执行异议的目的在否定原审法院作出的生效民事调解书，系对原生效裁判内容的异议，应当通过审判监督程序解决；2．杨某提出的执行异议理由不符合《执行异议与复议规定》第二十八条规定要件，不能排除人民法院对案涉房产的执行。综上，原审判决适用法律正确，判决得当，杨某上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 万源汽车公司述称，在甘肃银行七里河支行的贷款是合法的，抵押登记是在不动产管理部门按法定程序办理，万源汽车公司对以前租赁关系不知情。 和润房地产、李某答辩意见与万源汽车公司一致。 甘肃银行七里河支行向一审法院提出诉讼请求：1．判令撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01执异135号执行裁定，准许甘肃银行七里河支行执行对已经办理抵押登记且被查封的和润房地产公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市××座房产的执行；2．判令杨某承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：甘肃银行七里河支行与万源汽车公司、和润房地产公司、李某借款合同纠纷一案，兰州市中级人民法院受理后于2019年8月9日作出（2019）甘01民初162号民事调解书，确认万源汽车公司向甘肃银行七里河支行承担归还借款本息的责任，李某对万源汽车公司所负债务承担连带清偿责任，该民事调解书第四项确认：若万源汽车公司未按上述协议任意一笔履行还款义务，甘肃银行七里河支行有权对和润房地产公司所有的山丹县位于甘肃省交通街农资农贸综合市××座．44㎡房产［产权证号：甘（2017）山丹县不动产权第XXXX号、他XXXX号：甘（2018）山丹县不动产证明第XXXX号］折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。该案在审理期间，甘肃银行七里河支行提出财产保全申请，兰州市中级人民法院经审查后作出（2019）甘01民初162号民事裁定，并于2019年4月10日查封了和润房地产公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市××座［面积2872.44㎡、房产证号为甘（2017）山丹县不动产权第XXXX号］的房产。因万源汽车公司、和润房地产公司、李某未履行已生效的（2019）甘01民初162号民事调解书所确定的义务，甘肃银行七里河支行向兰州市中级人民法院申请强制执行。执行过程中，案外人杨某以其对位于甘肃省张掖市××县房产享有所有权为由提出执行异议，兰州市中级人民法院于2020年5月8日作出（2020）甘01执异135号执行裁定：中止对被执行人和润房地产公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市××座房产的执行。 另查明，2014年12月27日，开发商（甲方）和润房地产公司与认购方（乙方）杨某签订和润商贸广场内部认购协议书一份，约定：乙方杨某自愿认购甲方开发的位于甘肃省张掖市××县商铺（建筑面积约31.45㎡）；应付总价260406元，定金10万元，首付款130406元，应于2015年1月27日签订商品房买卖合同时缴清，同时定金冲抵首付款等。2014年12月28日杨某向和润房地产公司现金存款61000元，2014年12月27日杨某通过杨惠珍向和润房地产公司刷卡39000元，2015年1月27日杨某在和润房地产公司刷卡30000元，2015年1月28日杨某向和润房地产公司现金存款406元，2015年12月22日张掖市住房公积金管理中心山丹管理部向和润房地产公司发放贷款10万元，2016年2月22日杨某在和润房地产公司刷卡30000元，2016年2月26日杨某向和润房地产公司现金存款1000元。杨某确认和润房地产公司于2016年2月向其交付涉案房产。 和润房地产公司于2018年1月15日将其名下位于山丹县交通街农资农贸综合市××座［面积2872.44㎡、房产证号为甘（2017）山丹县不动产权第XXXX号］房产作为担保物抵押给甘肃银行七里河支行，并于2018年1月15日在山丹县国土资源局进行了抵押登记，办理了权证号为甘（2018）山丹县不动产证明第0000084号不动产登记证明。杨某向和润房地产公司认购的位于甘肃省张掖市××县商铺包含在该抵押担保物权之列，与和润房地产公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市××座房产为同一标的物。以上事实，有甘肃银行七里河支行提交的不动产权证书、最高额抵押合同、不动产登记证明、民事裁定书、保全案件执行情况告知书、执行裁定书、民事调解书、杨某提交的和润商贸广场内部认购协议书、付款凭证以及开庭笔录等证据予以证实，予以确认。 一审法院认为，该案中，对包括涉案房产在内的登记在和润房地产公司名下且已经为甘肃银行七里河支行办理抵押登记的财产采取的执行措施，有已发生法律效力的民事调解书作为依据，兰州市中级人民法院（2019）甘01民初162号民事调解书确认甘肃银行七里河支行享有抵押权并有权优先受偿的财产范围包括涉案房产。而案外人杨某所提执行异议请求意在否定（2019）甘01民初162号民事调解书作为执行依据的合法性，案外人权利主张所指向的民事权利义务关系以及异议请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的即涉案房产就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，因此，案外人杨某的异议请求系“认为原判决、裁定错误”的情形，其应当通过审判监督程序、第三人撤销之诉等合法有效的途径主张其相关权利，在对已生效的（2019）甘01民初162号民事调解书所确认的抵押优先权未被撤销之前，案外人杨某以普通房产买受人身份依据《执行异议与复议规定》第二十八条规定，主张对抗抵押优先权，并因此阻却执行的理由不能成立，该案亦不符合上述执行异议和复议案件若干问题规定第二十九条的情形。兰州市中级人民法院作出中止执行的（2020）甘01执异135号执行裁定，与已生效的（2019）甘01民初162号民事调解书所确认的抵押优先权相矛盾，否定了已生效法律文书的既判力，显属不当。该案为申请执行人执行异议之诉，未对涉案房产的权属主张相关权利，案件受理费应按100元收取。综上，甘肃银行七里河支行的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条、第三百一十一条、三百一十三条第一款第一项、第三百一十四条规定，判决：准许执行和润房地产公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市××座房产。甘肃银行七里河支行预交案件受理费5206元，实际收取案件受理费100元，由杨某承担；剩余案件受理费5106元，退还甘肃银行七里河支行。兰州市中级人民法院（2020）甘01执异135号执行裁定书于判决生效时自动失效。 二审中，杨某提交证据：2018年12月水费收据、2019年11月取暖费收据、2020年9月物业费收据、2020年10月暖气费收据、2021年1月电费收据。甘肃银行七里河支行质证认为，该组证据并非新证据；对于该组证据的真实性合法性关联性均不认可；对于证明目的不认可。2021年1月电费收据中的户名是刘志远，2018年12月水费收据未载明是杨某缴纳，均与杨某无关联。其他三张票据并不能证明杨某与和润房地产存在买卖合同关系，也不能证明基于买卖关系而占有房屋。对该组证据本院将结合案件事实综合认定。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为杨某是否就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。 《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依据上述法律规定，本案应适用当时的法律。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中和润房地产公司与杨某签订了《认购协议书》，但双方一直未办理案涉房屋所有权的转让登记。 《执行异议和复议规定》第二十八条规定的是一般不动产买受人物权期待权的保护条件，即相对于普通金钱债权，对未登记不动产买受人在执行程序中予以优先保护。第二十九条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件，即在执行过程中，基于对消费者生存权的维护，消费者购房人的权利优先于抵押权。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》一百二十五条、一百二十六条规定的精神，在申请执行人对争议房产享有担保物权等优先权的情形下，案外人仅在满足《执行异议和复议规定》第二十九条规定时，方享有排除强制执行的民事权益。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”如前所述，该条规定系基于对消费者生存权的维护，赋予商品房消费者的物权期待权以排除执行的效力，本案中，虽杨某与和润房地产公司在人民法院查封之前签订了认购协议书并获得案涉商铺，但杨某占有案涉商铺后用于经营，仅就房屋的性质及用途便不符合商品房消费者的认定标准。杨某作为经营主体，仅为商品房一般买受人并非商品房消费者，不具有优先保护居住利益的权利，在案涉商铺已设定抵押权的情况下，无适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定的前提条件，其权利不能对抗甘肃银行七里河支行享有的抵押权，不能排除对案涉商铺的强制执行。 杨某上诉认为（2019）甘01民初162号民事调解书损害其合法权益，不能作为本案定案依据。如杨某对执行依据有异议，可通过其他途径主张权利，在本案申请人执行异议之诉中不予审查。 综上所述，杨某上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人杨某负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏万武 审判员  景琛辉 审判员  牛 婧 二〇二一年五月六日 书记员  李荣婷