贵州省普安县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2323民初654号原告：京海建工（集团）有限公司，住所地：河北省衡水市。法定代表人：李骏，系公司执行董事。委托诉讼代理人：郭亮，男，系京海建工（集团）有限公司东方新城项目负责人。委托诉讼代理人：郑菲，系云南滇昆律师事务所律师。被告：普安县东方新城房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州普安县。法定代表人：田绍军，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贺钦，男，系普安县东方新城房地产开发有限公司财务负责人。委托诉讼代理人：黄礼政，系贵州政睿律师事务所律师。原告京海建工（集团）有限公司与被告普安县东方新城房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告京海建工（集团）有限公司（以下简称“京海建工公司”）委托诉讼代理人郭亮、郑菲及被告普安县东方新城房地产开发有限公司（以下简称“东方新城公司”）委托诉讼代理人贺钦、黄礼政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京海建工公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付3971890元工程进度款及违约金794378元，合计4766268元；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告为发包方，原告承建了被告开发的普安县东方新城城镇综合体项目。在2019年春节前，因农民工及材料支付问题，双方于2019年1月27日签订了房屋抵押协议书，约定被告将“东方新城城镇综合体7栋、8栋”共13套房源抵押给原告，抵押期限于2019年1月27日至2019年7月27日，被告在销售以上抵押房源前，须按该户型建筑面积乘以单价2600元每平方米得出的总额一次性付给原告。抵押期限届满前，若双方在此协议中有单方违约，则由违约方承担违约部分金额20%违约金。抵押期限届满后，若被告未能全额支付完原告本次抵押款项，则按未支付部分金额折合抵押约定房价（2600元每平方米）计算，未履行部分金额相对应价格的房源由被告自行出售或处分。本协议签订后，双方都认可被告支付了3971890元的工程进度款给原告。上述房源的抵押期限早在2019年7月27日到期，抵押的13套房源被告没有交付给原告处置，被告至今也没有按该协议约定向原告支付3971890元的工程进度款（在2019年6月份被告支付了600万元工程进度款给原告，但是被告支付的是另外一份协议中约定的工程款），农民工的工资、材料款的支付至今没有着落。被告应当承担违约责任，并按照约定支付20%的违约金给原告。综上所述，因被告的过错，导致房屋抵押协议书无法履行，约定的工程进度款3971890元至今没有支付，原告无力支付农民工工资及材料款，只能多次停工（2019年1月停工、2019年6月复工至12月、2020年10月复工至2021年2月10日）。被告的行为已经违反了《中华人民共和国民法典》的相关规定应当承担违约责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原告向人民法院提起诉讼。东方新城公司辩称，原告起诉的理由不能成立。双方虽签订有协议，约定用案涉房源向原告进行抵押，但案涉房源由原告承建，原告违反约定一直未进行施工建设，2018年11月20日监理公司发出的工作联系函显示7-8号楼已进行场地移交，所以违约原因是原告未建导致抵押或销售无法进行。双方于2020年9月14日签订的《补充协议》约定解除7-8号楼的施工，由甲方另行发包，充分证明原告本身已违约，没有进行施工建设的事实。原告根据《房屋抵押协议书》主张工程款及违约金没有事实依据。根据2019年6月1日签订的《在建工程施工补充协议》第一条约定，即便被告有违约行为，双方都互不追究，何况是原告违约。该约定的内容覆盖了《房屋抵押协议书》的违约责任。双方于2020年9月14日另行签订了一份《补充协议》，但在前述两份补充协议中均未对《房屋抵押协议书》中涉及的抵押物及抵押标的做任何续补说明，足以证明《房屋抵押协议书》已经失效。原告至今未按照《在建工程施工补充协议》第二条第1项约定履行义务，未完成竣工验收工作，尽管如此，被告根据《在建工程施工补充协议》约定支付了款项，总额为12295000元，大大超过本次诉讼标的的数额。综上，原告的诉讼请求依法不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：东方新城公司与京海建工公司约定由东方新城公司将贵州省普安县东方新城城市综合体商业及酒店建设项目发包给京海建工公司施工（含案涉7、8号楼），工程内容为施工图中的土建、水、电安装、区域内的辅助设施，区域内道路、地坪、围墙、不含二次装饰装修、消防、电梯设备，承包方式为包工包料总承包。东方新城公司（甲方）与京海建工公司（乙方）于2019年1月27日签订《房屋抵押协议书》（以下简称“抵押协议”），抵押协议约定有甲方将东方新城城镇综合体7栋一单元401、二单元401、二单元402、二单元501、502、8栋一单元401、402、501、二单元401、402、501、三单元401、501号房源作为乙方工程款支付抵押，抵押单价为2600元每平方米，总面积1527.65平方米，总金额3971890元。抵押期限为2019年1月27日至2019年7月27日。在抵押期间，上述房源的所有权、处分权归甲方所有，甲方有权对以上房源进行销售，并通知乙方，甲方在销售以上抵押房源前，须按该户型建筑面积乘以2600元每平方米得出的总额一次性付给乙方。销售单价超出2600元每平方米部分的，全部归甲方所有。在抵押期间，乙方不能对以上房源进行销售及任何处分。在抵押期限届满前，若甲乙双方在此协议中有单方违约，则由违约方承担违约部分金额20%违约金。抵押期限届满后，若甲方未能全额支付乙方本次抵押款项，则按未支付部分金额折合抵押约定房价（2600元每平方米）计算，未履行部分金额相对应价格的房源由乙方自行出售或处分。乙方自行出售和处分部分，甲方须配合乙方办理房屋产权相关手续，办理过程中所产生的相关费用由乙方自行承担。本协议签订后，甲乙双方都认可甲方支付了3971890元的工程进度款给乙方，甲乙双方待对普安县东方新城城镇综合体项目的工程款进行结算时，3971890元的款项应当抵扣工程款等内容。另查明，抵押协议所涉及的抵押房源由京海建工公司以包工包料方式承建，抵押协议签订前及抵押协议约定的抵押期间，前述房源均未动工建设。双方之间签订的抵押协议未得到履行。原、被告之间现未就原告已完工部分工程结算完成。本院认为，原告在本案中主张权利的依据主要为抵押协议，根据抵押协议中“在抵押期限届满前，若甲乙双方在此协议中有单方违约，则由违约方承担违约部分金额20%违约金。抵押期限届满后，若甲方未能全额支付乙方本次抵押款项，则按未支付部分金额折合抵押约定房价（2600元每平方米）计算，未履行部分金额相对应价格的房源由乙方自己出售或处分”的约定。该约定应视为原、被告双方对被告未足额支付抵押协议所涉及工程款而产生的法律后果，原告诉称被告未按照抵押协议将案涉房源交给原告处置构成违约且属于被告的过错，但案涉房源本身就是由原告以包工包料的方式承建，双方签订抵押协议时对案涉房源未动工修建的事实均是明知的，抵押协议签订后被告能否按照约定履行本身受制于原告的施工建房行为，原告称未修建7、8号楼是因为被告没有按照约定给付工程款，同时也陈述双方对工程款的支付方式是进行施工建设的同时协商付款，其在本案中提交的证据不足以证明被告未按约定付款系导致原告未修建房屋的原因，该举证不利的后果由原告承担，故本院对原告提出的被告未按约定将案涉房源交给乙方处置构成违约且属于被告过错的意见不予采纳。综上，被告未能按照协议履行本身受制于原告，双方之间的抵押协议也始终未得到履行，故原告的请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告京海建工（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费22465元（已减半），由原告京海建工（集团）有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 谢莉平二〇二一年五月二十一日法官助理 温买林书 记 员 王颖娴