江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7498号被上诉人（原审原告）：无锡速建脚手架工程技术有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇锡港西路**。法定代理人：钱新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭钊，江苏法舟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****/div>法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈宏宝，江苏欣达律师事务所律师。委托诉讼代理人：白蕊，女，该公司员工。上诉人无锡速建脚手架工程技术有限公司（以下简称无锡速建公司）因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（中建八局公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初11202号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。无锡速建公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由中建八局公司承担。事实与理由：一审法院对案件争议焦点问题并未进行审理，未查明事实，作出的一审判决没有法律依据。本案争议焦点在于合同价格是否应当调整。无锡速建公司认为，因中建八局公司导致工期延长产生的增加费用，应当支付给无锡速建公司。一、双方在合同中约定的脚手架劳务分包合同的固定价是附条件的，即，中建八局公司的其它施工进度不出现延期等情形，无锡速建公司可在合同约定的工期内顺利完成。如果由于中建八局公司的原因导致无锡速建公司的工期延长，无锡速建公司有权主张延期的费用。如按一审法院的认定，只要合同约定了固定价，即使中建八局公司延长工期10年、20年甚至更长时间，无锡速建公司的脚手架立在工地10年、20年甚至更长时间的租金、人工费等费用也只能按照合同约定的固定价款结算，将导致不公平的处理结果。1.由于中建八局公司的原因导致工期延长而增加无锡速建公司的人工费、租金等费用，应根据合同约定和公平原则，由中建八局公司支付给无锡速建公司。至于计算标准，无锡速建公司认为应按合同约定单价测算；2.根据约定，地下室负二，地下室负**的工期为90日历天5天、2#楼为75天；但由于中建八局公司自身协调的原因，导致无锡速建公司就上述三个项目的实际工期分别为211天、253天和331天。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，中建八局公司应向无锡速建公司承担违约责任；3.虽然案涉协议中并未约定逾期付款违约金，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，中建八局公司应向无锡速建公司支付利息；4.案涉合同中虽约定了材料延期闲置费用的赔偿标准为0.4元/㎡/天，但该违约责任过低，无锡速建公司有权依据请求调整；5.因中建八局公司原因导致施工时间发生改变，依据住建部《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.16条规定，该改变已经构成一项工程变更。同时根据该规范，超出合同工期范围内的工程量，无锡速建公司有权依照增加的工期和案涉合同附件一所约定的模架租赁费之单价主张相应价款。据此计算出的损失(即无锡速建本案诉讼请求的计算方式)低于违约金的约定，应依此予以调整；6.一审法院错误地认为无锡速建公司未提交相应证据。实际上，无锡速建公司在一审中提交了名为“第一块脚手架的验收时间以及最后模板拆除时间”的单据，可以印证由于中建八局公司的其它工程环节的原因导致工期延长。该份单据在监理处备案，中建八局公司在一审中虽不认可，但未提交反证予以推翻，一审法院判决中却对此只字未提。二、一审判决错误地认定无锡速建公司实际完成56457.1㎡，实际上，该面积仅为地下负二层的面积；无锡速建公司另完成1#、2#楼的面积为23551.6㎡。三、即使按照中建八局公司提供的分供方结算审核明细表进行认定，结算总价也为7919898元，而非中建八局公司在一审中自认的7881538元。四、一审法院在本案中采取的所谓要么无锡速建公司提供证据证明，要么进行司法鉴定的审理方式存在严重错误。一审法院未查明工期延长的原因，以及相应费用是否应当增加，而直接进入是否司法鉴定环节，无锡速建公司对此无法理解。应否增加工期延长的费用还是按照固定价结算属于法院审理的范畴，而非通过司法鉴定所能解决。无锡速建公司在一审中认为没有必要申请鉴定，但一审法院认为无锡速建公司未申请鉴定的情况下，应当承担举证不能的法律后果，为此，无锡速建公司申请对案涉工程造价进行鉴定，以查明本案事实。中建八局公司辩称，一、双方当事人签订的是施工工程专业分包合同，合同对工程价款的约定是以无锡速建公司完成的工程量（搭建脚手架的面积）作为获得工程价款的条件，并没有以脚手架的使用时间作为计价依据。无锡速建公司主张中建八局公司施工延期，缺乏事实依据。客观的情况是，由于无锡速建公司人手不足，未按中建八局公司的要求搭建脚手架，中建八局公司已将其中一部分工程量交由第三方施工，原因正是无锡速建公司不能在约定期限内完成合同约定的施工面积。无锡速建公司构成工期违约，中建八局公司保留追究无锡速建公司违约责任的权利。二、无锡速建公司主张的工期外产生的费用，在合同中已有明确约定，即“材料延期闲置费用”，“由于承包人原因，在施工现场闲置30日历天以外，材料延期闲置费用为0.4元/m2/天……如遇材料闲置，日期以双方书面确认为准”，正是因为中建八局公司没有违约，无锡速建公司才没有办理材料闲置索赔申请。三、无锡速建公司的施工总面积已在一审中经双方确认，56457.1平方米可能是记录错误。四、中建八局公司经结算审核，认定工程总价为7881538元，一审法院已将中建八局应当扣除的两项费用判给了无锡速建，所以不存在计算错误问题。五、对于逾期付款违约金，其同意一审法院的认定。无锡速建公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令中建八局公司支付剩余工程款9179381.4元；二、判令中建八局公司支付逾期付款违约金（自起诉之日起至实际支付之日止按人民银行同期贷款利率计算）；三、判令中建八局公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实:2017年下半年，无锡速建公司与中建八局公司签订《工程施工专业分包合同》，约定：中建八局公司将南京国际博览中心三期项目的地下室负二层早拆体系模板、支撑架搭拆、1号展厅四周附属用房、高支模区域、模板支撑架搭拆、2号裙楼高支模区域模板支撑架搭拆，安全平网铺设等工程（即案涉工程）分包给无锡速建公司进行施工，暂估合同总价为9772270元。无锡速建公司实际完成56457.1平方米工程。双方对于审核结算未能达成一致意见。中建八局公司一审中认可案涉工程总价为7881538元。中建八局已支付无锡速建5820000元，余款至今未能支付。一审法院认为，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。中建八局公司未能按约支付工程款，应当承担违约责任。工程完成后，双方就工程总价未能达成一致意见。无锡速建公司主张工程款总额为14999381.4元，但就该数额的计算方式未能提供相应的证据证明，亦未向一审法院申请鉴定评估。中建八局公司认可工程款总额为7881538元，但对于其中的扣除的交叉扣款（签证）134970元、梁底抄水平（A、C区）66759.8元两部分款项未能提供相应的证据予以证明，故对本案的工程总价款，一审法院认定为7881538+134970+66759.8=8083267.8元。扣除中建八局公司已支付的5820000元，中建八局公司还应支付无锡速建公司工程款2263267.8元。无锡速建公司要求中建八局公司支付逾期付款违约金（自起诉之日起至实际支付之日止按人民银行同期贷款利率计算），一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。无锡速建公司要求逾期付款违约金，但合同并未就此约定违约金，故对无锡速建公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条规定，判决：一、中建八局公司于判决生效后十日内支付无锡速建公司工程款2263267.8元；二、驳回无锡速建公司的其它诉讼请求。一审案件受理费76056元，财产保全费5000元，共计81056元，由无锡速建公司负担60792元，中建八局公司负担20264元。无锡速建对于一审法院查明的事实提出异议称，一审判决书中“另查明，无锡速建公司实际完成56457.1平方米工程”的事实认定有误，该面积是地下工程，其实际完成的面积总计80008.7平方米。无锡速建对一审法院查明其他事实没有异议。中建八局对一审法院查明事实没有异议。对于无锡速建提出的异议，中建八局认为一审判决中的表述不准确，应该将1、2号楼面积计算进去，但合同总价没有问题。对于无锡速建就一审法院查明事实提出的异议，本院经查阅一审卷宗，见中建八局公司向一审法院提交的《分供方结算审核明细表》中核定造价栏记载，“地下室负二层模板架体，单位m2,数量56747.4，单价62.5元，合价3528568.75元”；“1#楼、2#楼一层高支模，单位m2,数量23551.562，单价145.5元，合价3426752.27元”。另见一审庭审笔录记载，法庭询问中建八局公司，合同约定的总面积数量无锡速建公司有无实际完成。中建八局公司回复，没有，合同约定的面积是7万多平方米，无锡速建公司实际完成56000平方米。无锡速建公司亦称其实际完成56457.1平方米，另陈述，整个地下室面积是7万多平方米，但能用于早拆的是56000多平方米。综上可见，56457.1平方米系地下室的施工面积。无锡速建对于一审查明事实中的该项异议成立。本院对于一审查明事实中双方当事人均无异议的部分予以确认。本院另查明，中建八局公司在一审庭审中提交《分供方结算审核明细表》后，无锡速建公司质证认为，该《分供方结算审核明细表》与其结算明细有差异，该《分供方结算审核明细表》实际上是交流中提供的初稿，上面没有无锡速建公司的盖章或签字，并非正式文件，但这里面的工程量双方是一样的。二审中，双方当事人一致确认，无锡速建公司实际完成施工面积80008.7平方米，如按每平方米面积的施工单价计算，上述施工面积对应的工程款是6955321.02元。无锡速建公司认为，因工程变更，中建八局公司还应向其支付7117843.4元。具体组成为：0.2944元每平方米每天×（211天-90天）×56457.1平方米+1元每平方米每天×（253天-75天）+1元每平方米每天×（331-75）天×5397.2平方米。根据住建部建设工程计价计算规范2.0.16条、第9.3.1.1条规定，合同工程在施工过程中，如果发生施工工艺、顺序、时间的改变，该项改变构成工程变更；因工程变更引起以标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列调价……采用该项目单价”。案涉合同约定，负二层地下室的施工时间为90天，1号楼和2号楼的施工时间均为75天，但实际上三个项目实际工期为211、253、331天，施工时间的改变即为规范中所列的一项工程变更，对此，应按相应项目单价拆分计算相应价款。中建八局公司则认为，无锡速建公司改变了合同性质，以租赁合同来计算分包工程，没有依据。无锡速建公司认为材料延期闲置费用过低，没有合同和法律依据。案涉工程的工期延长，责任并不在中建八局公司，是无锡速建未按期完成脚手架的搭建导致，有一部分脚手架工程给第三方施工，还有一部分抢工。本院询问无锡速建公司，根据分包合同附件一，相应的计价方式为按每平方米计算，除架子工、点工外，并未约定按时间计算工程款，其要求按时间计算工程款有何依据。无锡速建公司回复，合同约定了相应工期，但中建八局公司的原因导致工期拉长，而合同约定的按每平方米每天0.4元计算闲置费用过低，中建八局公司应向无锡速建公司承担违约责任。中建八局公司陈述，无锡速建公司如主张材料闲置费用，按约定应向中建八局公司提出索赔，但合同履行期间，无锡速建公司从未索赔，所以不存在材料闲置。其认可无锡速建公司在诉状中载明实际工期，但工期延长责任在无锡速建公司，其保留就此追偿的权利。二审中，无锡速建公司向本院申请调查令向江苏建科工程咨询有限公司调取案涉工程自2017年10月10日至2019年3月3日期间的监理日志、浇筑令、拆模令等工程资料。本院出具调查令后，无锡速建公司向本院提交其向江苏建科工程咨询有限公司进行调查形成的调查笔录1份以及工程台账4份，用于证明脚手架的搭拆时间。中建八局公司质证认为，上述调查笔录和台账中载明的场地砼浇筑时间不能等同于脚手架搭建时间，且其中涉及部分场地并非无锡速建公司施工，不能作为无锡速建公司脚手架搭建、拆除时间的证明。二审期间，无锡速建公司陈述，其对于中建八局公司出具的《分供方结算审核明细表》中载明第10项、第11项、第12项、第14项、第15项、第16项有异议，其中：1.第10项，施工过程中新增的签证费用291411.99元。无锡速建公司陈述，签证单都已交给中建八局公司，上述签证费用均为合同外增加的工程量。中建八局公司则称，签证部分其审核后已经认可92692元，无锡速建公司多报、重复申报的部分其不认可。2.第11项，大小横杆人工费46600元。无锡速建公司陈述，大小横杆是木工制模板施工内容，不在无锡速建公司搭设脚手架的施工范围内。中建八局公司项目经理欧阳召生、商务经理潘成、生产经理于东在施工过程中要求无锡速建公司增加施工内容，但没有签证单。无锡速建公司另外找人做了大小横杆，该部分费用无锡速建公司直接支付给了点工。中建八局公司则认为，《分供方结算审核明细表》中第11项大小横杆人工费与第16项梁底抄水平实际是同一项工作内容的两种不同表述方式。该工作属于专业分包工作内容，因分包方无锡速建公司人手不够，所以项目部协调其他班组协助施工，产生的费用应由无锡速建公司承担。B区的费用由无锡速建公司支付给第三方，但A、C区费用无锡速建公司未支付，因此，中建八局公司在结算中扣减了中建八局公司代为支付给第三方的相应费用。3.第12项，增加运费59104.5元。无锡速建公司陈述，增加运费是材料一次进场用不上运走后，二次进场产生的费用。中建八局公司则称，案涉工程为专业分包工程，无锡速建公司提供的服务应当满足项目施工生产需要、自行安排分包材料进出，因无锡速建公司现场材料不足，在施工需要的情况下，无锡速建公司再次组织材料进场，属于无锡速建公司的工作内容，不应计费。4.第14项，材料损坏赔偿8320元。无锡速建公司陈述，材料损坏补偿是其清点出的进场脚手架在使用过程中产生弯、折、损坏产生的损失。5.第15项，交叉扣款（签证）134970元。无锡速建公司对该扣款不予认可。中建八局公司陈述，该交叉扣款是合同约定由无锡速建公司施工但无锡速建公司未施工的部分，中建八局公司找了别的劳务队施工。6.第16项，梁底抄水平扣66759.8元。无锡速建公司对该扣款不予认可，认为梁底抄水平就是大小横杆的内容，案涉合同中并不包含该工作内容，应由木工完成。中建八局公司则陈述，该扣款是无锡速建公司搭建的脚手架平等度达不到要求，且人手不够，无锡速建公司自己找人施工了B区，而中建八局公司找人帮无锡速建公司施工了A、C区而支付的费用，相应费用应由无锡速建公司负担。无锡速建公司另陈述，中建八局公司制作的《分供方结算审核明细表》另记载了税金项目，但中建八局公司不应扣除税金，7919898元是含税价。中建八局公司则称，项目部审核金额7919898元为含有11%税的总价，但因税率调整，无锡速建公司提供的发票有三种税率，已开具的发票中有11%和10%税率的，而现行税率则为9%，因此结算总额应作相应调整。本院另查明，案涉《工程施工专业分包合同》约定：合同总价款为人民币9772270元，该总价款是按合同约定的实物量清单分包单价和约定完成的实物量计算的暂定合同总价款，不作为最终结算及工程款支付依据。实际支付专业分包人的阶段计量价款以及最终的工程结算价款均以专业分包人实际完成的，按本协议约定的工程量计算规则计算的，按施工图纸计量的，合格实物工程量和合同约定的单价计算支付；分包工作期限：地下室负二：地下室负**模板支撑架工期90日历天四周附属用房高支模与其模板支撑架工期75日历天、2#楼裙楼模板支撑架75日历天；整个分包工程竣工验收合格后且结算经承包人审计部门审核后三个月内付至结算总价的95%，剩余5%作为保修金，自竣工之日起1年内付清；专业分包人负责看护自己的钢管、槽钢及其他材料，若施工过程中应专业分包人看护不力导致被盗、丢失、损坏，所产生的经济损失由专业分包人自行负责，因非分包商原因造成的材料损失，分包商举证后，承包人负责补偿损失；合同附件一《实物量清单计价表及说明》中，就地下室负二层模板支撑架和高支模与其模板支撑架的项目特征描述为“……搭拆人工费包含模板支撑架整体搭设完成后，横杆一次移动、搭拆的费用……”，工作内容表述为“包括但不限于以下内容：场内、场外材料搬运、拆搭脚手架、安全网的铺设、护身栏杆的拆搭……”；该说明中载明的综合单价计算规则为“按脚手架搭设部位的建筑面积计算”；该说明另载明，“如遇材料闲置，日期以双方书面确认为准，材料闲置费用为0.4元/平方米/天”。二审期间，无锡速建公司以其与中建八局公司对合同外的工程价款及签证价款存在争议为由，向本院申请就案涉项目中地下室负二层早拆体系模板支撑架及高支模区域模板支撑架搭拆工程中有争议的部分的造价进行鉴定。本院还查明，一审庭审中，一审法院询问无锡速建公司，其是否需要就工程总价进行鉴定。无锡速建公司回复，暂不申请鉴定，回去与公司核实。至一审判决作出前，无锡速建公司未向一审法院申请鉴定。以上事实，有签证单复印件、照片打印件、合同、申请书、一审法院庭审笔录以及本院询问笔录在案为凭。本案二审争议焦点为：一、无锡速建公司要求中建八局公司按实际工期计算支付其7117843.4元费用的主张能否成立；二、无锡速建公司关于新增签证费用291411.99元的主张是否有相应事实和法律依据；三、无锡速建公司关于大小横杆人工费46600元、材料损坏赔偿款8320元、增加运费59104.5元的主张能否成立；四、中建八局公司计扣相应税款是否有事实和法律依据；五、无锡速建公司主张中建公司支付自起诉之日至实际支付之日按人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金的主张能否成立。对于争议焦点一，本院认为，根据双方当事人在案涉《工程施工专业分包合同》中的约定，案涉工程按综合单价计费，地下室负二，地下室负**模板支撑架工期90日历天四周附属用房高支模与其模板支撑架工期75日历天、2#楼裙楼模板支撑架工期75日历天。因此，双方约定的按综合单价计费应对应约定工期内相应脚手架施工费用。双方当事人均确认，案涉合同履行的实际工期已远远超过约定时间，分别达211天、253天、331天，在此情况下，无锡速建公司实际提供了远超合同约定期限的服务，在并无证据证明相应超出合同约定一两百天甚至两百余天的工期系无锡速建公司未适当履行合同而导致的情况下，中建八局公司应就无锡速建公司提供的上述超出约定工期的服务支付相应对价。但双方当事人在案涉合同中对此种情况下应如何计算支付对价并无明确约定，本院参照案涉合同中其他有关案期限计算支付对价，以及无锡速建公司在超出约定工期提供的服务项目，酌定中建八局公司就此向无锡速建公司支付款项170万元。对于争议焦点二，本院认为，无锡速建公司就其主张的新增签证费用291411.99元所提交的签证单复印件中存在大量并无中建八局公司签章认可的单据，有中建八局公司签章的签证单中也存在核减记录。上述签证单据并不能证实无锡速建公司主张的291411.99元款项，一审期间，经一审法院询问，无锡速建公司并未就此申请鉴定。一审判决作出后，无锡速建公司再向本院申请鉴定相应签证费用，本院不予准许。中建八局公司出具的《分供方审核结算明细表》中记载了其审核确认的签证费用共计92692元，一审法院以该中建八局公司审核确认的签证费用作为认定无锡速建公司应获取相应签证费用的依据，并无不当，本院予以维持。对于争议焦点三，本院认为，根据案涉合同约定，无锡速建公司负责施工的地下室负二层模板支撑架和高支模与其模板支撑架项目内容包含横杆移动、搭拆的费用，在此情况下，其要求中建八局公司在合同价款外另向其支付大小横杆人工费，缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持；无锡速建公司另主张中建八局公司赔偿其材料损坏款8320元、增加运费59104.5元，但其未能提供证据证实其此项主张，本院对无锡速建公司的相应上诉请求亦不予支持。对于争议焦点四，本院认为，案涉合同履行、结算期间，虽遇增值税率调整，但无锡速建公司仍须按其应收工程款数额向中建八局公司开具增值税发票，并无证据证明双方当事人在国家税率调整的情况下应就工程款的计算作相应调整，在此情况下，中建八局公司以税率调整为由抗辩称其应减少支付工程款，缺乏依据。无锡速建公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。对于争议焦点五，本院认为，根据双方约定，中建八局公司应在案涉工程竣工之日起1年内付清案涉工程款。中建八局公司在本案二审中认可案涉脚手架工程竣工时间为无锡速建公司最后一批脚手架撤场的时间，即2019年3月3日，因此，中建八局公司应在2020年3月2日前付清案涉工程款项，但中建八局公司至今未付清案涉工程款项，无锡速建公司据此要求中建八局公司就该逾期付款按中国人民银行同期贷款利率承担责任的主张，有相应依据，本院对此予以支持。综上所述，中建八局公司应向无锡速建公司支付款项共计9821627.8元（7919898+134970+66759.8+1700000），扣除中建八局公司已支付的5820000元，中建八局公司还应支付无锡速建公司工程款4001627.8元。中建八局公司并应自2020年3月3日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向无锡速建脚手架工程技术有限公司计算支付至实际付清该款之日止的利息。综上，无锡速建公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初11202号民事判决第二项；二、变更南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初11202号民事判决第一项为：中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后十日内支付无锡速建脚手架工程技术有限公司工程款4001627.8元，并以该款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向无锡速建脚手架工程技术有限公司计算支付2020年3月3日至实际付清该款之日止的利息；三、驳回无锡速建脚手架工程技术有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费76056元，财产保全费5000元，合计81056元，由无锡速建脚手架工程技术有限公司负担42243元，由中国建筑第八工程局有限公司负担38813元；二审案件受理费60213元，由无锡速建脚手架工程技术有限公司负担39768元，中国建筑第八工程局有限公司负担20445元。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 王 路审判员 龚 震二〇二一年五月十三日书记员 高礼慧书记员 郭旭冬