北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初34783号原告：哇棒移动传媒股份有限公司，住所地北京市东城区后永康胡同17号1-862A。法定代表人：姬长伟，董事长。委托诉讼代理人：朱建兰，女，该公司员工。被告：天津畅赢天下科技有限公司，住所地津自贸试验区（中心商务区）迎宾大道1988号1-1907室。法定代表人：毕延军，经理。委托诉讼代理人：卞志斌，北京天驰君泰律师事务所律师。原告哇棒移动传媒股份有限公司（以下简称“哇棒移动公司”）与被告天津畅赢天下科技有限公司（以下简称“畅赢天下公司”）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告哇棒移动公司委托诉讼代理人朱建兰，被告畅赢天下公司委托诉讼代理人卞志斌，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告哇棒移动公司诉称，请求判决被告：1、给付原告服务费5671725.48元（包含2018年5月与2018年6月的部分服务费）；2、给付证据公证费用(1010元)、因诉讼保全支付的保险费(6806.07元)、欠款期间的资金占用费（按照5671725.48元为基数计算，自2018年7月25日至给付之日止，按照同期贷款利率给付）；3、承担诉讼费、保全费及公告费用。事实和理由：2018年初原被告签订了《合作协议》，约定2018年1月1日起原告为被告提供广告推广等服务事宜，双方每次以邮件形式确认推广费用。签约之后原告依约履行了应尽的合同义务，被告对原告履约予以认可；但至今尚有5671725.48元推广费用被告仍未支付且怠于沟通。被告的行为己严重侵犯原告合法权益，为维护原告合法权益，特向贵院起诉，望予以支持。被告畅赢天下公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求。一、原告要求被告给付服务费的理由不充分，和合同约定的结算方式不符。应当以被告提出的数据作为结算依据，但现在是根据原告提供的为依据。原告主张的2018年5月的对账单并没有得到被告的确认，双方协议约定很清楚，有指定对接人和邮箱，原告没有按照约定发送到确定的对接人邮箱，没有得到我方代表确认，我认为2018年5月的对账单的3247374.27元我方没有给付义务。原告也并未履行先交付发票的义务，原告主张里面出示的发票是2018年6月和2018年7月开具的，但这些发票我方并未收到。根据双方约定的结算方式，只有原告先交付发票我们才会付款。二、给付相应费用的理由也不充分，原告主张费用由我方承担没有依据，虽然合同约定了应当先由原告开具发票的义务，但是即使他们开具了，合同也没有约定开具发票后我们的给付时间。后期我们公司涉及了刑事案件，公司账户于2018年10月13日至2020年12月22日被查封冻结，法定代表人及部分员工被羁押，所以我们无法给付费用。2020年12月22日刑事撤案，现公司已经恢复正常经营。被告主观上没有过错，即使要求被告承担违约责任，也应当有所减免。合同约定2018年11月30日到期，但原告直到2019年11月才提起诉讼，我方认为中间的利息损失是扩大的，应当原告自行承担。被告在经营过程中，无法提前预知会被羁押，这个情况应当按照民法典第559条属于不可抗力。原告在履行合同过程中也存在一定过错，原告主张的利息计算金额过高。保全责任保险应当由原告承担，根据国家规定保全可以通过自有资产进行担保，但原告却选择使用保险形式，所以应当原告承担。综上，我方认为原告的主张与事实不符。原告主张的5671725.48元，我方认可2018年6月的2424351.24元的金额，但原告未开具发票，如果原告开具发票，我方可以给付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2018年1月1日，畅赢天下公司（甲方）与哇棒移动公司（乙方）签订《合作协议》，约定：一、合作内容。1、乙方在乙方平台为甲方享有权益的产品“人人中彩票”（以下简称“甲方产品”）建立能够访问甲方产品的链接，用户通过乙方搭建的链接能够访问联网甲方产品，甲方根据约定向乙方支付信息服务费用……乙方平台指[oppo、vivo、小米、豌豆荚等]二、双方的义务权利。（一）甲方权利义务：1、甲方负责向乙方提供相关甲方产品……4、甲方负责提供有效、真实的统计数据作为双方结算的依据。5、甲方根据本协议中的结算条款向乙方支付费用。6、甲方提前一个月书面通知乙方后可解除本协议……三、合作期限。合作期限为：2018年1月1日至2018年12月31日。四、结算条款。1、结算方式：本协议项下的乙方将通过包括但不限于CPT、CPD、CPC、CPM、CPA等推广方式，向甲方提供推广服务……（1）在本协议履行过程中，甲乙双方可以通过本协议制定的邮箱对合作模式、产品内容、投放时间、充值金额等执行细节进行确认，双方确认无误的电子邮件内容为本协议有效组成部分，与本协议具有同等法律效力。如需处理涉及结算费用、本协议的变更、解除、终止、中止履行以及违约责任的追究以及需要对方书面同意、书面授权等重大事务的，仍需另行签订补充协议等。甲乙双方制定的往来核对邮箱为：甲方指定邮箱：乙方指定邮箱：。（2）结算费用：双方将按照投放的实际效果进行结算；具体结算方式及单价，以双方后续不时签订的《服务单》为准。（3）以甲方平台提供的数据为费用结算的最终有效依据。乙方应在收到甲方提供数据后3个工作日内予以确认，逾期确认的，视为乙方同意，若乙方对结算数据有异议，甲方应当给予技术支持，排查数据问题。经双方共同确认后予以结算。（4）双方按月进行结算，每月第一周核对上个月数据，遇节假日顺延，双方确认无误后，乙方应向甲方出具同等金额的有效增值税专用发票，甲方获得发票后付款。发票名目，信息服务费，税率6%。若甲方未收到乙方出具的等额有效发票，甲方有权拒绝支付，且不视为甲方违约。2、除上述费用，双方无需为本协议所述合作内容向对方额外支付任何费用……七、违约责任。1、甲乙双方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行。2、任何乙方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给其他方造成损失的，应赔偿其他方由此所遭受的直接和间接经济损失。3、乙方不得自行或授权第三方进行恶意刷量等不正当行为。为了保护双方的利益，如发现出现恶意刷量等不正当情形后，处理方式为：双方核对并计算刷量数据，将此数据在结算总费用时进行扣除，乙方承担甲方应付合同金额的20%作为违约金，给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。恶意刷量等不正当行为包括但不限于直接或间接雇佣或指示他人通过批量注册或登录等不正当手段实现合同目的的行为。同日，畅赢天下公司（甲方）与哇棒移动公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方原于2018年1月1日签订了《合作协议》（以下简称“原合同”）。现经双方友好协商，对下列内容达成一致，故签订补充协议，以兹遵守：一、返点约定。1、双方约定在【OPPO商店、vivo商店、小米商店】平台，自2018年1月1日充值起，甲方可享受6%返点优惠，返点优惠计算方法：当月商店消耗金额/1.06为当月商店计算金额。2、双方约定在【OPPO信息流、OPPO联盟自愿、vivo信息流、小米非商店】平台，自2018年1月1日充值起，甲方可享有15%返点优惠，返点优惠计算方法：当月信息流消耗金额/1.15为当月信息流结算金额。3、结算及支付。（1）每月初核算上月消耗金额，双方确认后，当月商店消耗金额/1.06为当月商店结算金额；当月信息流、联盟资源消耗金额/1.15为当月信息流结算金额。（2）账户充值前，乙方应通过书面形式与甲方确认具体金额，确认无误后，再进行充值操作。二、服务费结算。1、甲乙双方服务费按月计算，具体费用以双方共同确认的服务单位准。2、核对数据时，甲方有权对投放效果进行核验，如实际投放效果未达到甲方要求，甲方可拒绝付款且不视为违约。三、争议处理……2、因此维权而产生的费用由违约方承担。此后，双方在履行合同过程中，曾经对2018年5月和6月的履行情况进行过如下沟通：一、2018年5月对账情况。2018年7月4日，哇棒移动公司员工张倪通过电子邮箱向畅赢天下公司员工高煜轩电子邮箱发送2018年6月对账单，并注明“甲方收到乙方发票的15个工作日内付款到乙方指定账户，甲方收到发票时间以快递签收时间为准”；2018年7月5日，畅赢天下公司员工高煜轩通过电子邮箱向哇棒移动公司员工张倪电子邮箱予以回复，并抄送哇棒移动公司员工屈得振电子邮箱，主文载明“确认，谢谢。”2018年7月19日，畅赢天下公司员工高煜轩通过微信告知哇棒移动公司员工屈得振，“以后对账就让冯颖跟你们这边做吧”。哇棒移动公司据此表示，此后曾经就2018年5月对账单向冯颖再次确认。畅赢天下公司对该微信真实性认可，但对证明目的不予认可，表示高煜轩并无转授权的权限。2018年8月7日，哇棒移动公司员工屈得振通过电子邮箱向畅赢天下公司员工冯颖电子邮箱再次发送2018年5月对账单；2018年8月22日，畅赢天下公司员工冯颖通过电子邮箱向哇棒移动公司员工屈得振电子邮箱予以回复，主文载明“确认，谢谢。”经比对，上述两次邮件中显示的未回款情况一致。哇棒移动公司根据上述材料，主张2018年5月未回款情况如下（详见投放媒体列及结算金额列），共计3247374.27元尚未回款。此外，哇棒移动公司向本院提交了多张发票，显示未回款部分的发票对应开具时间为2018年7月25日，并表示所有发票均已于2018年7月30日邮寄给天津畅赢公司（快递单号：），但并未能提供快递底单及快递信息。对此，天津畅赢公司对所有邮件及发票的真实性予以认可，但表示冯颖并非有权确认对账金额的负责人，对其回复不予认可，且并未收到相关发票。二、2018年6月对账情况。2018年7月11日11:00，哇棒移动公司员工张倪通过电子邮箱向畅赢天下公司员工高煜轩电子邮箱发送2018年6月对账单，并注明“甲方收到乙方发票的15个工作日内付款到乙方指定账户，甲方收到发票时间以快递签收时间为准”；2018年7月11日14:27，畅赢天下公司员工高煜轩通过电子邮箱向哇棒移动公司员工张倪电子邮箱予以回复，并抄送哇棒移动公司员工屈得振电子邮箱，主文载明“确认，谢谢。”哇棒移动公司依据上述电子邮件，主张畅赢天下公司尚未支付vivo商店及vivo信息流两个投放媒体2018年6月的款项，金额总计为2424351.21元，且2018年7月16日其已向天津畅赢公司邮寄（快递单号为）了发票（2018年6月25日开具如下发票：发票号0453940，金额552823元；发票号00453941，金额880916.98元；发票号00453942，金额896215.57元。2018年7月13日开具如下发票：发票号00170711，金额94395.66元。以上总计2424351.21元），但并未能提供快递底单及快递信息。畅赢天下公司对如上邮件及发票的真实性均予以认可，并确认2018年6月未支付vivo商店及vivo信息流两个投放媒体对应的款项，金额总计为2424351.21元，但否认收到过对应的发票。另，哇棒移动公司主张上述款项的延迟支付造成了其资金占用损失，要求自2018年7月25日开始计算。天津畅赢公司就此表示，其一，哇棒移动公司并未向其交付发票，故其不应向其付款，也就没有资金占用损失。其二，后期天津畅赢公司涉及了刑事案件，公司账户于2018年10月13日至2020年12月22日被查封冻结，法定代表人及部分员工被羁押，客观无法给付费用。天津畅赢公司在经营过程中，无法提前预知会被羁押，这个情况应当属于不可抗力。2020年12月22日刑事撤案，现公司已经恢复正常经营。天津畅赢公司主观上没有过错，即使要求承担违约责任，也应当有所减免。其三，合同约定2018年11月30日到期，但哇棒移动公司直到2019年才提起诉讼，中间的利息损失是扩大的，应当哇棒移动公司自行承担。此外，哇棒移动公司提交了公证费发票、保险费发票，证明其他合理损失。天津畅赢公司表示，对相关发票真实性认可，但证明目的不予认可。以上事实，有《合作协议》《补充协议》、电子邮件、微信截图、发票等证据材料以及本院庭审笔录在案佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。哇棒移动公司与天津畅赢公司签订的《合作协议》及《补充协议》（以下统称为“案涉协议”）均系双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行义务。所谓不可抗力是指，《中华人民共和国民法典》第180条规定，不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。本案中，虽然天津畅赢公司银行账户被冻结，但其系金钱之债，而金钱之债具有可替代性，因此即使其银行账户被冻结，仍不符合不能克服的特点，且天津畅赢公司系商事主体，其经营过程中的经营风险应该由其自行承担，作为合同相对人的另一方商事主体不应因该商事主体的经营风险而遭受损失。故本院认为，天津畅赢公司主张的账户冻结无法支付属于不可抗力的抗辩意见，不予采纳。同时，第五百九十条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。同时，根据《中华人民共和国民法典》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。现哇棒移动公司在法定的诉讼时效期间内提起诉讼，于法有据，天津畅赢公司以哇棒移动公司拖延起诉时间，造成损失扩大的抗辩，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。庭审中，天津畅赢公司对2018年6月金额为2424351.21元部分没有异议，同意支付，本院亦不持异议，对2018年5月的对账单，本院认为，依据《中华人民共和国民法典》第172条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。畅赢天下公司员工高煜轩系双方合同中指定的联系人，且哇棒移动公司一直与高煜轩履行合同义务，那么对哇棒移动公司来说，高煜轩的行为即代表天津畅赢公司，故高煜轩告知哇棒移动公司2018年5月的对账单联系人一节，哇棒移动公司有理由相信高煜轩是有代理权的，故该行为有效，故哇棒移动公司将2018年5月的对账单发给高煜轩指定的联系人的行为，应视为履行合同义务，故天津畅赢公司以高煜轩的行为不能代表其公司的抗辩，缺乏事实及法律依据，故天津畅赢公司应继续履行合同以及承担相应的违约责任。对哇棒移动公司主张的公证费等合理损失的主张，并未约定在合同中，故该主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法典》第143条、第509条、第579条、第591条之规定，判决如下：一、本判决生效后七日内，被告天津畅赢天下科技有限公司支付原告哇棒移动传媒股份有限公司2018年5月与2018年6月服务费5671725.48元及利息（以5671725.48元为基数，自2018年7月25日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；二、驳回原告哇棒移动传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费、保全费、公告费共计57232元（原告哇棒移动传媒股份有限公司已预交），由被告天津畅赢天下科技有限公司负担，本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姚 琳人民陪审员  肖淑萍人民陪审员  刘明慧二〇二一年五月二十五日书 记 员  李清扬投放媒体结算金额（元）对应发票单号及金额（元）oppo商店1752712.3800170802（287632.73）00170803（824018.98）00170804（928693.4）oppo信息流111570.99oppo活动150000oppo联盟广告26061.74小计2040345.112040345.11vivo商店1071246.1300170805（587696.9）00170806（619332.26）vivo信息流135783.03小计1207029.161207029.16总计3247374.273247374.27-12--1--12--1--12--1-