江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终3569号上诉人（原审原告）：孟伟，男，1991年4月30日出生，汉族，住安徽省濉溪县。委托诉讼代理人：吴苗妙，江苏宁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯世太，江苏宁通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区苏源大道29号。法定代表人：简开忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：鞠海兵，北京天驰君泰（南京）律师事务所律师。上诉人孟伟因与被上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江南公司）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟伟上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判江南公司向孟伟支付2019年2月15日至2020年2月14日的加班费35310.3元及赔偿金64000元。2.本案一、二审诉讼费用由江南公司承担。事实与理由：1.孟伟存在加班情形，江南公司应向其支付加班费。孟伟为技术人员，在外省项目部工作，工作非常辛苦，江南公司每三个月仅安排其休息12天，平均每月加班4天，江南公司应当依法向其支付加班费。2.江南公司提交的《江南环保加班管理制度（修订版）》未经民主制定程序，也未向孟伟公示过。江南公司单方制定的该制度规定，项目工作人员每天支付的项目补贴已包含加班费（按月结算），不再另行结算。实质上是要求劳动者无偿加班，不支付劳动者合法报酬的霸王条款，系无效条款，对劳动者不产生效力。3.加班费和项目补贴无关，不具有替代性。孟伟在外省项目工作，各个项目均在贫困不发达的地区，单位发放的补贴按工作日计算，具有津贴性质，而孟伟主张的加班费是单位增加工作时间应当支付的工资。因此，加班费和项目补贴性质不同，发放条件不同，单位发放了项目补贴仍应当支付加班费。因此，江南公司应向孟伟支付2019年2月15日至2020年2月14日的加班费。4.江南公司解除与孟伟的劳动合同，系违法解除，应当向孟伟支付赔偿金。公司高管胡兴良于2020年2月14日给孟伟发短信称，因疫情影响，公司经营困难，不得不裁员降薪，经工程部人资及公司领导共同决定，自今日起解除劳动合同。孟伟收到此短信后，有合理理由认为双方之间的劳动合同已解除，作为普通员工的孟伟唯有接受，客观上也无法再作为胡兴良的下属在公司继续上班。2月中旬，正是疫情肆虐时，众多公司都以经营困难为由开除员工，胡兴良代表公司利益，以此为理由向孟伟发送解除劳动合同通知，虽不合法，但孟伟收到该解除信息后有理由相信这是公司的决定。江南公司认为胡兴良没有人事方面的权力不当。5.孟伟不存在旷工情形，江南公司解除劳动合同不合法。孟伟在项目工作，请假调休流程一直都是和直接上司沟通好之后就可以离岗休假，《员工手册》中所谓经各级领导批准只是走形式，江南公司在一审补充提交的证据也印证了这一点。孟伟是项目的人员，其请假事先已得到了部门负责人兼项目经理胡兴良的同意，并不存在旷工行为。胡兴良作为部门经理先是同意了孟伟的请假，6天后胡兴良又以工程部总经理的身份驳回了该次请假，显然不当。退一步讲，即使孟伟请假没有走完流程，也是胡兴良以疫情为由解除在先，江南公司以孟伟旷工为由解除在后，应以先到达的解除通知为准。综上，江南公司应向孟伟支付加班费和非法解除劳动合同的赔偿金。江南公司辩称，江南公司不应当再支付孟伟加班工资。江南公司解除与孟伟之间的劳动关系符合法律规定，不应当支付经济赔偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。孟伟向一审法院起诉请求：1.江南公司支付拖欠工资4128元、补贴12300元；2.江南公司支付2020年1月至2月工资12046元（1月工资8000元，2月工资4046元）；3.江南公司支付2019年2月15日至2020年2月14日加班费35310.3元；4.江南公司支付经济赔偿金64000元。一审法院认定事实：2016年8月1日，孟伟入职江南公司，双方签订的最后一期劳动合同期限自2019年8月1日至2022年7月31日。孟伟在江南公司工程部从事技术工作，被安排在相关项目工作，工资组成为8000元/月、100元通讯补贴和工地补贴。江南公司未发放孟伟2019年工资4128元。2020年1月8日20时32分，孟伟申请2020年1月8日至1月20日调休，胡兴良作为项目经理于2020年1月13日审批通过该请假申请，胡兴良作为部门负责人于2020年1月19日驳回孟伟的请假申请。江南公司未发放孟伟2020年1月、2月工资，代扣代缴孟伟1月社保和公积金1151.5元、2月社保451.5元。2020年2月14日，江南公司工程部总经理胡兴良发短信给孟伟，内容为：“孟伟，因疫情影响，公司经营困难，不得不经营裁员降薪，经工程部人资及公司领导共同决定，自今日起与你解除劳动合同，合同解除后其他事宜，按公司制度和劳动法办理，请尽快联系人资部门办理手续”。2020年2月21日，孟伟联系人力资源部的刘长辉、贺腊梅，内容为：“我2月14日收到工程部总经理胡兴良的通知被公司裁员了，请公司把辞退通知书也发给我，我邮箱……”，贺腊梅回复：“但你是按制度是旷工，从1月8日开始没有任何手续没来上班”、“圆通估计没上班，顺丰寄给你”，孟伟回复：“这个是没有道理的，我是跟公司请假了的”，贺腊梅回复：“按最终结果事实处理，你不要再讨论了，你收到后，可以走正当渠道”，孟伟回复：“那我会走正当渠道申诉的”。江南公司在通知工会后作出关于与孟伟同志终止或解除劳动合同的证明，载明因严重违纪，公司依据劳动合同法第三十九条第二项、《员工手册》劳动关系解除第三条第一款第二项、第三条第二款第二十六项规定，于2020年2月14日起解除与孟伟的劳动合同。江南公司于2020年2月26日向孟伟邮寄上述证明，后孟伟拒收。2020年3月5日，江南公司通过电子邮件向孟伟发送关于孟伟的劳动合同解除通知，内容如解除劳动合同证明，并要求孟伟于3月9日到公司办理相关手续。2020年3月3日，孟伟申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求基本一致。仲裁委员会决定终结审理后，孟伟向法院起诉。一审另查明，江南公司经过民主程序制定《江南环保加班管理制度（修订版）》《员工手册》。《江南环保加班管理制度（修订版）》规定：公司对所有加班行为实行审批制度，员工在发生加班前必须通过OA系统提交《员工加班申请单》，由部门负责人和分管领导线上批准同意，方可认定为加班，未经审批同意的均视为无效加班行为；提报《员工加班申请单》员工需满足本制度的适用范围（只适用于实行标准工作制的员工），此制度不适用的员工有项目上工作人员，每天支付的项目补贴已包含加班费（按月结算），不再另行结算。江南公司《员工手册》规定：员工无论因何种原因请假，均需按照请假流程审批后方可休假，项目现场人员为三个月集中休假的员工12天以内（含），由部门及分管领导审批，超出正常休假期限的，须附说明并报公司董事长或总裁批准，所有休假需事前报人力资源部备案；连续旷工3天或一年内累计旷工5天（含）以上的，属严重违纪，公司将与其解除劳动合同；“劳动关系的解除”第3条规定：如您出现以下符合劳动法律法规及其他相关法律法规规定的行为时，公司将与您解除或终止劳动关系……（2）严重违反劳动纪律或公司的规章制度的……如您出现以下符合企业规章制度中视为严重违反劳动纪律的行为，公司将与您解除或终止劳动关系，企业规章制度视为严重违反劳动纪律的行为：……（26）员工无正当理由旷工，连续旷工达3天，或一年累计旷工达5天者……”。孟伟在《员工回执单》上签字确认已阅读和明白《员工手册》的全部内容并承诺严格遵守相关规定。一审中，双方认可胡兴良为孟伟的部门领导，因项目经理离职，胡兴良同时作为项目经理审批休假；2020年1月21日至1月23日，江南公司放假。江南公司陈述孟伟2017年2月至6月未发放的补贴为12300元，因项目超预算，补贴停止发放。孟伟认为其于2016年10月至该项目，江南公司以项目超预算不发放补贴没有依据。江南公司提供的解除劳动合同征求工会意见函、回函、关于与孟伟同志终止或解除劳动合同的证明落款日期均为2020年2月14日，孟伟认为上述材料均系后补。孟伟认为胡兴良是部门负责人，公司高管，如果胡兴良让其不用去上班，其认为应该不去上班，胡兴良通知也载明是公司领导共同决定。江南公司认为胡兴良没有人事决定权，胡兴良所发的信息，不能代表公司单方解除与孟伟的劳动关系，短信当中也提醒孟伟跟人力资源联系，孟伟之后也跟人力资源部门联系，江南公司知因旷工被解除劳动合同关系。孟伟陈述其系项目的人员，直接向胡兴良请假，且胡兴良也同意其休假，其休假至2020年1月20日，之后公司放假，2020年2月1日至14日，其在家办公。江南公司陈述其于2020年2月10日陆续复工，因项目人员特殊，未通知孟伟上班。一审法院认为，孟伟与江南公司之间的劳动合同成立、有效。江南公司的《员工手册》经过民主程序制定，且已告知孟伟，能够作为处理双方之间劳动争议的依据。江南公司《员工手册》规定：员工无论因何种原因请假，均需按照请假流程审批后方可休假，项目现场人员为三个月集中休假的员工12天以内（含），由部门及分管领导审批。按照该规定，孟伟需提前申请2020年1月8日至1月20日调休，经过部门领导及分管领导批准后，方可在该期间调休，现孟伟于2020年1月8日申请2020年1月8日至1月20日期间调休，仅有部门领导审批，未经分管领导同意，其休假不符合《员工手册》规定，孟伟在未获批准的情况下自行休假，构成旷工，属于《员工手册》规定的可被解雇的严重违纪行为。江南公司以孟伟严重违纪为由解除与孟伟的劳动合同，合法有据。胡兴良虽为孟伟的部门领导，但胡兴良并没有权利代表公司作出解除与孟伟劳动合同的决定，孟伟以胡兴良发送给其的短信内容为由主张江南公司违法解除劳动关系的经济赔偿金，不予支持。江南公司拖欠孟伟2019年工资4128元、2017年补贴12300元，应予补发。江南公司以项目未结算及项目超标为由暂缓支付或不予支付，依据不足，不予采信。江南公司于2020年3月5日向孟伟送达解除劳动关系通知，双方劳动关系于该日解除。根据孟伟调休情况、当事人陈述及主张等，江南公司应支付孟伟2020年1月工资3262.29元、2月工资3594.5元，共计6856.79元。江南公司制定的《江南环保加班管理制度（修订版）》规定项目上工作人员的项目补贴已包含加班费，不再另行结算加班费，该规定不违反法律规定，孟伟要求江南公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江南公司于判决发生法律效力之日起10日内支付孟伟2019年工资4128元、2017年补贴12300元、2020年工资6856.79元；二、驳回孟伟的其他诉讼请求。二审中，除了孟伟对一审查明的“江南公司经过民主程序……或一年累计旷工达5天者……。”有异议外，双方对一审法院查明的其他事实不持异议，本院依法予以确认。对此，本院认为，因江南公司一审提供了《江南环保公司职工代表大会决议》《员工回执单》等证据材料证实上述内容，故本院对孟伟的上述异议不予采纳。本案二审的争议焦点为：1.江南公司应否支付孟伟违法解除劳动合同赔偿金64000元；2.江南公司应否支付孟伟2019年2月15日至2020年2月14日的加班费35310.3元。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，江南公司为了明确公司与员工的权利与义务，保障企业生产经营活动的正常进行，依照相关法律、法规制定的《员工手册》《江南环保加班管理制度（修订版）》经过民主制定及公示程序，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，系合法有效的规章制度，孟伟应当遵守执行。该《员工手册》规定，员工无论因何种原因请假，均需按照请假流程审批后方可休假。项目现场人员为三个月集中休假的员工12天以内（含），由部门及分管领导审批，超出正常休假期限的，须附说明并报公司董事长或总裁批准，所有休假需事前报人力资源部备案。连续旷工3天或一年内累计旷工5天（含）以上的，属严重违纪，公司将与其解除劳动合同。2020年1月8日，孟伟申请2020年1月8日至1月20日调休，胡兴良作为项目经理于2020年1月13日审批通过该请假申请，胡兴良作为部门负责人于2020年1月19日驳回孟伟的请假申请。由于孟伟未按照《员工手册》规定的请假流程审批后方可休假，其在未获得领导批准的情况下自行休假，其行为严重违反了江南公司的规章制度，江南公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项和《员工手册》的相关规定作出解除与孟伟之间劳动合同的通知，符合法律规定，应属合法解除。因江南公司解除与孟伟之间的劳动合同合法，孟伟主张其不存在旷工情形，江南公司解除劳动合同不合法应向其支付赔偿金的意见不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，《江南环保加班管理制度（修订版）》第四条规定，公司对所有加班行为实行审批制度，员工在发生加班前必须通过OA系统提交《员工加班申请单》，由部门负责人和分管领导线上批准同意，方可认定为加班，未经审批同意的均视为无效加班行为。提报《员工加班申请单》员工需满足本制度的适用范围（只适用于实行标准工作制的员工），此制度不适用的员工有项目上工作人员，每天支付的项目补贴已包含加班费（按月结算），不再另行结算。因孟伟作为项目工作人员，江南公司支付其的项目补贴已经包含加班费，且孟伟未举证经部门负责人和分管领导批准同意的《员工加班申请单》，理应由其承担举证不能的法律后果。据此，一审法院对孟伟要求江南公司支付加班工资的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，孟伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟伟负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二一年五月十二日书记员 张可欣