安徽省歙县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1021民初2375号原告:荣创创意（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区东北旺南路29号院3号楼2层2004室，统一社会信用代码911101085530969115。法定代表人:胡俊，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：郝茹，山东求胜律师事务所律师。被告:歙县旅游发展有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇游客集散中心，统一社会信用代码913410217117679619。法定代表人:应滔滔，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：何芳，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：关勇，安徽睿正律师事务所律师。原告荣创创意（北京）科技有限公司（以下简称“荣创公司”）与被告歙县旅游发展有限公司（以下简称“歙县旅游公司”）建设工程设计、施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日作出（2019）皖1021民初1139号民事判决。歙县旅游公司不服该判决，向黄山市中级人民法院提起上诉。黄山市中级人民法院于2020年9月3日作出（2019）皖10民终609号民事裁定，以案件事实不清，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告荣创公司的委托诉讼代理人郝茹，被告歙县旅游公司的委托诉讼代理人何芳、关勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告向原告立即支付拖欠的工程款5036283.09元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率按本金5036283.09元向原告支付利息至判决生效日止。2、确认被告对原告拖欠的工程款、利息等就徽州古城内故事馆、文房四宝馆、徽戏馆折价或拍卖价款中享有优先受偿权。3、由被告承担本案全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费、律师费、保全费、鉴定检测费、公证费等)。事实与理由：原告荣创公司中标被告歙县旅游公司项下的徽州古城博物馆群五馆工程项目的设计施工，双方该项目的设计施工于2017年3月18日签订《设计施工一体化合同》及《设计施工一体化合同附件》，合同第三条第三项约定：施工工期为60天，竣工时间2017年4月30日。第五条第2款明确：本合同的中标价格为17805333.19元。第五条第4款第5项约定：工程条件发生变化后，以《徽州博物馆群项目节点》(合同附件)付款为准，即2017年3月17日支付工程款为30%(第一笔款)，2017年4月6日支付工程款为35%(第二笔款)，2017年4月11日支付工程款为20%(第三笔款)，2017年5月30日支付工程款为10%(第四笔款)，保修期一年结束后支付工程款5%(第五笔款)。原告荣创公司已完成了五馆设计服务工作，因被告歙县旅游公司单方原因，只对故事馆、文房四宝馆、徽戏馆三馆正常设计施工，暂停其他两馆工作。被告未按合同约定足额履行付款义务，仅于2017年3月20日支付进度款4328298.78元，2017年4月21日支付进度款1237792.68元，共计5566091.46元。原告荣创公司发现，被告歙县旅游公司已擅自将该工程项目投入使用。原告荣创公司向被告提交竣工结算资料，被告歙县旅游公司不予审计结算。另外，2017年11月17日被告歙县旅游公司工作人员已签收了原告荣创公司发送的《关于贵公司支付我公司工程进度款项的催告函》、《结算书》，该催告函明确了被告歙县旅游公司在收到竣工结算资料后28天内未完成审批且未提出异议的，视为认可原告荣创公司的审计结算结果，其至今未完成审批且未提出异议，视为认可荣创公司对该项目的审计结算数额10602374.55元。因此，扣除被告歙县旅游公司已支付的进度款，尚拖欠原告荣创公司工程款5036283.09元。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告辩称，一、原告诉请被告支付工程款未经联合体另一方黄山锦绣建设工程有限公司授权，主体不适格；二、原告伪造业绩，弄虚作假骗取中标，应认定为中标无效；根据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程中标无效的，原被告双方签订的《设计施工一体化合同》及附件应认定为无效合同；三、原告设计施工的“展馆布展设计施工一体化项目”工期严重滞后，远超出约定的2017年4月30日，施工工程及采购的设备质量不合格，经2017年9月13日验收评定为不合格；原告修复不彻底，并拒绝修复，弃离工程，现其诉请支付工程价款，不应予以支持；四、原告以被告擅自使用，并依据其单方制作的《结算书》诉请被告支付工程款没有任何事实和法律依据；五、被告实际支付的工程款5566091.46元已经远远高于北京建友黄分鉴字[2019]001号《鉴定意见书》鉴定的无争议部分金额1771149.95元，被告不应再向原告支付任何费用，反而原告应当赔偿因此给被告造成的损失。即使被告同意对有争议部分进行部分确定，只要确认的金额在被告多支付的工程款范围内，也无需再行向原告支付费用。另，由于原告中标后拒绝按照招投标文件约定的进度款支付方式签订合同并拒绝交纳履约保证金，应补缴或自应付款中扣除履约保证金；六、原告诉请确认“原告对被告拖欠的工程款、利息等就徽州古城内故事馆、文房四宝馆、徽戏馆折价或拍卖款中享有优先受偿权”没有事实和法律依据；七、本案工程价款有争议部分系因为各馆装饰工程施工、多媒体工程施工与招标设计不同处的增减工程量、价，原告擅自变更，未办理变更签证手续导致，由此造成的不利后果应当由原告承担。被告对案涉故事馆仅使用一楼，二楼3D影院未使用，文房四宝馆未使用，实际也无法使用。徽戏馆在本次展馆设计施工前后也一直是对外开放的，不存在擅自使用。即使从本案证据出发，被告对故事馆、文房四宝馆、徽戏馆的使用为部分使用，非全部使用，被告仅应对擅自使用的部分承担不利责任；未使用部分，未经竣工验收合格，原告请求支付工程价款，不应予以支持。八、本案中双方为查明事实，向法院申请对涉案工程造价及设计费用进行鉴定，被告为此花费鉴定费用17万元，应当由原告承担。因该鉴定费是原告的过错导致。原告为证明其主张向法院提供了28组证据，被告就其抗辩事实与理由向本院提交了20组证据。本院在原审庭审前组织双方进行了证据交换，并各自向本院提交了书面质证意见。2018年4月23日，本院委托了北京建友工程造价咨询有限公司对“歙县旅游发展有限公司展馆布展设计施工一体化工程造价”进行了鉴定，鉴定结果为：1、无争议部分：总价1771149.95元，分别为故事馆装饰工程735030.14元、多媒体228503.99元，戏剧馆装饰工程141576.01元、多媒体3094.12元，文房四宝馆装饰工程259430.70元、多媒体356704.99元，硬件采购费46810.00元；2、争议部分：总价6319784.57元，分别为故事馆装饰工程160770.82元、多媒体工程1491674.77元，戏剧馆装饰工程251757.40元、多媒体工程104168.67元，文房四宝馆装饰工程681223.30元、多媒体工程2125404.55元，硬件采购费950159.5元，设计费554625.56元。争议的主要原因为：1、各馆装饰工程施工现场与招标设计不同处的增减工程量、价未办理相应的变更签证手续；各馆多媒体工程施工现场与招标设计不同处的增减工程量、价未办理相应的变更签证手续；2、设计费双方质证意见相差较大，名人馆与牌坊馆未施工，竣工图与现场存在差异；3、多媒体部分的“数字内容”及“智能控件”未完全交付，现场勘查时相关的“数字内容”无法播放。本案再审中原告增加证据：1、歙县旅发公司工作联系函（2018年1月15日）；2、原告售后服务工作单（2018年1月22日），证明被告对涉案三馆中的投影仪等在使用过程中出现故障，并书面联系原告公司进行售后服务，出现故障是由于软件过期需要更新，而并不是硬件设施出现故障，软件未及时更新的原因，是由于被告拖欠原告工程款。被告增加证据：1、2019年8月2日三馆的视频、2019年8月2日胡发正的说明。证明三馆现状与一审勘验现场时是一致的，被告部分使用案涉工程，故事馆二楼、徽戏馆和文房四宝馆均未使用，特别是多媒体部分；2、造价鉴定汇总表，证明三馆的争议部分，多媒体部分的造价达到3721247.99元；3、三馆的多媒体鉴定书争议部分，证明三馆的多媒体争议部分其中智能控件和数字内容造价达到2992580元；4、转账凭证和鉴定发票，证明被告一审的时候预付了鉴定费17万元；5、关于文物建筑消防安全检查整改交办单，证明徽戏馆墙面装修壁纸，展会纺布，戏台帷布，原告设计施工不符合施工要求及招标文件的要求，黄山市文化部旅游局要求被告进行整改。2021年1月6日北京建友工程造价咨询有限公司应本院要求，对歙县旅游发展有限公司展馆布展设计施工一体化工程造价鉴定意见书中“多媒体部分的“数字内容”及“智能控件”由于施工单位未完全交付于建设单位”，该未完全交付部分的项目造价进行了补充说明，该部分项目总造价为2180675元。经审理查明：2017年1月20日，歙县旅游公司委托安徽省大禹水利工程科技有限公司对“歙县旅游发展有限公司展馆布展设计施工一体化项目”进行国内公开招标，经投标，荣创公司中标。2017年3月18日，歙县旅游公司与荣创公司签定了“设计施工一体化合同”及其附件，就该工程概况、承包范围及承包方式、合同工期、质量标准、合同价款及结算原则等进行了约定。荣创公司依合同完成了五馆的设计任务，后歙县旅游公司只要求荣创公司对故事馆、文房四宝馆和徽戏馆三馆的正常设计与施工，暂停其他两馆工作。荣创公司进场施工后，就工程进度、工程质量及工程变更等相关事项，双方通过监理通知、项目管理工作联系单、工程变更经济洽谈单等形式联系施工。2017年9月14日，歙县旅游公司向原告发出“关于古城三馆验收的整改通知”，要求限期整改，原告整改后，经被告方于2017年9月18日、22日核查，尚未完成整改内容。此后，原、被告双方就工程价款未行结算，也未对质量不合格工程及善后事宜进行确认。2017年11月29日，原告荣创公司委托了北京市方圆公证处公证员在“徽州古城”景区游览过程中的相关证据进行了保全，证实歙县旅游公司已将“徽州古城”景区内的故事馆、文房四宝馆、戏剧馆向游客开放，以证明被告已擅自将该工程项目投入使用。2018年4月23日本院委托北京建友工程造价咨询有限公司对歙县旅游公司展馆布展设计施工一体化工程造价进行鉴定，鉴定结论为：双方无争议部分造价1771149.95元,双方争议部分造价6319784.57元,合计8090934.52元。施工期间，歙县旅游公司共向原告支付工程进度款5566091.46元。2021年1月6日北京建友工程造价咨询有限公司对歙县旅游发展有限公司展馆布展设计施工一体化工程造价鉴定意见书中“多媒体部分的“数字内容”及“智能控件”由于施工单位未完全交付于建设单位”，进行了补充说明，该部分项目造价为2180675元。未完全交付原因是被告未能按约定给付工程款，原告按行业惯例进行了内容和播放加密。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：（1）本案所涉合同的原告主体是否适格及合同的效力；（2）歙县旅游公司是否已擅自将该工程项目投入使用；（3）北京建友工程造价咨询有限公司北京建友黄分鉴字（2019）001号《鉴定意见书》确定的设计、工程款有争议部分是否认定；（4）原告是否享有对被告拖欠的工程款、利息等就徽州古城内故事馆、文房四宝馆、徽戏馆折价或拍卖款中优先受偿权；（5）本案被告以工程质量不合格等为抗辩理由是否予以支持；（6）未完全交付部分的工程款处理；（7）本案司法鉴定费用的负担。1、关于原告主体是否适格及合同的效力问题2017年2月15日，原告荣创公司与黄山锦绣建设工程有限公司组成联合体向安徽省大禹水利工程科技有限公司递交了投标书参与投标，经评委会评定，联合体中标。《联合体投标协议》第一条明确了荣创公司为联合体牵头单位，第二条第4款（2）项“联合体成员单位（黄山锦绣建设工程有限公司）负责土建的施工工作，验收且在施工过程中服从牵头单位的管理”。由于歙县旅游公司终止了牌坊馆、名人馆的施工，且只有牌坊馆涉及到土建施工，因此土建部分未进行，涉案项目系原告独立完成，未涉及联合体成员单位，且《设计施工一体化合同》系原告独立与被告签订的，故原告在施工过程中发生的权利义务关系，应由原告独立行使，无需联合体成员单位的授权，原告荣创公司具有诉讼主体资格。另荣创公司系2015年1月8日由北斗星际文化传媒（北京）有限公司变更而来，但依据被告提供的证据中，荣创公司在投标时关于公司业绩介绍内容载明：“荣创创意（北京）科技有限公司”于2014年6月1日与荣成市海洋食品市场管理委员会签订合同，2014年7月、2014年12月分别在绍兴科技馆新馆内容设计竞赛活动中荣获整体方案设计鼓励奖、获厦门银鹭食品集团有限公司颁发的最佳设计奖的业绩，该内容明显与事实不符，属弄虚作假的行为，依据《中华人民共和国招标投标法》第54条的规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。由此，原、被告所签订的《设计施工一体化合同》及其附件因中标无效而无效。2、歙县旅游公司是否已擅自将该工程项目投入使用原告荣创公司提供的证据21中，被告歙县旅游公司于2017年8月24日在“徽州古城歙县”微信公众号发布《观徽墨歙砚传承徽州古城千年文化之美》，记载安徽电视台综艺频道《健客行》栏目第六期在歙县古城故事馆、文房四宝馆、徽戏馆开拍。2018年1月18日微博“快来徽州古城徽剧馆听徽戏”。2017年8月16日，歙县人大调研组赴徽州古城调研旅游开发情况。北京市方圆公证处《公证书》[（2017）京方圆内经证字第72975号]，证实歙县旅游公司已将“三馆”对外开放，证明被告已擅自将该工程项目投入使用。依据该证据，本院对歙县旅游公司已擅自将该工程项目投入使用予以认定。3、《鉴定意见书》确定的工程款有争议部分是否认定《鉴定意见书》系经双方当事人选择鉴定机构、提交书面质证意见并由法院委托后作出的鉴定意见，确定工程总价款为8090934.52元，其中争议部分总价为6319784.57元。由于在施工过程中，双方沟通、协调、配合等方面存在缺陷，导致增减工程量、变更签证手续不全、致使工程价款产生争议。但该部分确系变更后实际发生的费用，双方就该部分工程价款又不能协商一致，考虑到本案中标总价与实际设计、施工不一致，无法参照中标合同确定的工程价款，故本案应当按照现场实际状况据实结算，结算的依据应以《鉴定意见书》的结果为准，故双方争议的工程价款6319784.57元，本院予以认可。4、关于原告是否享有对被告拖欠的工程款、利息等就徽州古城内故事馆、文房四宝馆、徽戏馆折价或拍卖款中优先受偿权问题本案原告承建的项目工程，包括故事馆（南谯楼）、徽戏馆（曹氏二宅）、文房四宝馆（打箍井街48号）三馆的装饰及设备安装等，由于该工程附属于建筑物，且该建筑物中南谯楼、曹氏二宅为文物，南谯楼由歙县旅游公司自歙县徽州古城管理委员会租赁，曹氏二宅和打箍井街48号由歙县旅游景区管理有限公司承租。故该工程依附的建筑物之产权非被告所有，该工程的性质不适宜折价和拍卖，且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，利息部分不享有优先受偿权，因此，原告主张对被告拖欠的工程款、利息等就徽州古城内故事馆、文房四宝馆、徽戏馆折价或拍卖款中优先受偿的请求，依法不予支持。5、本案被告以工程质量不合格等为抗辩理由是否予以支持《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款：“建筑工程峻工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《建设工程质量管理条例》第十六条第三款“建设工程经验收合格的，方可使用”。本案中，原告荣创公司施工后，经监理单位多次对项目工程进行检查，发现质量不合格，并向原告发出整改通知，经整改后，仍未完成整改项目，故该工程项目在未经验收合格后，不能交付使用。现歙县旅游公司就该项目工程的三馆已对外开放，实质上对经设计、装饰后的布展、设备等功能已经使用，且本案是设计施工一体化工程，不应将多媒体部分的“数字内容”及“智能控件”从整个工程中独立出来。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，歙县旅游公司的抗辩理由不能成立。6、未完全交付部分的工程款处理。原被告双方在北京建友工程造价咨询有限公司对“歙县旅游发展有限公司展馆布展设计施工一体化工程造价”进行鉴定时对多媒体部分的“数字内容”及“智能控件”未完全交付均无异议，这部分的造价是2180675元。未完全交付的原因是被告未能按约定给付工程款，原告按行业惯例进行了内容和播放加密。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本院结合本案的具体情况及此未完全交付部分属电子科技产品，更新换代快等原因，对这部分工程款2180675元予以酌定扣减50%为宜，由被告承担1090337.5元。7、本案司法鉴定费用的负担《诉讼费用交纳办法》第六条：“司法鉴定发生的费用属于诉讼费用范围”，第二十九条：“诉讼费用由败诉方承担”。故对被告要求将其已垫付的鉴定费在本案一并处理的请求予以采纳。本案鉴定费170000元的负担与本案诉讼费的负担比例相同，以由原告负担30%，被告负担70%为宜。综上，本案被告还应支付原告设计、施工工程款1434505.56元(8090934.52元-5566091.46元-1090337.5元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，原告主张拖欠工程款的利息损失，应以起诉时2018年2月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至判决生效日止的工程款利息损失之请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第一百二十条、第二百七十九条，《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第六条、第十三条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告歙县旅游发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告荣创创意（北京）科技有限公司设计、施工工程款1434505.56元(8090934.52元-5566091.46元-1090337.5元），并支付以1434505.56元为基数自2018年2月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率算至判决生效日止的利息损失；荣创创意（北京）科技有限公司在歙县旅游发展有限公司支付上述款项后十五日内对案涉多媒体部分“数字内容”及“智能控件”中未完全交付部分所采取的内容与播放加密予以解除。二、驳回原告荣创创意（北京）科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47050元，鉴定费170000元（歙县旅游发展有限公司已实际支付），合计217050，原告荣创创意（北京）科技有限公司承担65115元，被告歙县旅游发展有限公司承担151935元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  姚 生人民陪审员  汪玉梅人民陪审员  吴柳玉二〇二一年五月八日书 记 员  凌 燕