福建省南靖县人民法院民 事 判 决 书(2020)闽0627民初626号原告：林成器，男，1968年6月28日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：戴跃团，福建簪华律师事务所实习律师。被告：林建成，男，1972年12月21日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：曾哲锋，福建泾渭明律师事务所执业律师。第三人：林成中，男，1970年10月18日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。第三人：漳州市哈驰鞋业有限公司，住所地南靖县靖城镇草坂新村。统一社会信用代码：9135062777964479XB。法定代表人：林建成。委托诉讼代理人：郑加源，福建泾渭明律师事务所执业律师。原告林成器与被告林建成、第三人林成中、漳州市哈驰鞋业有限公司（以下简称：哈驰公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林成器的委托诉讼代理人黄恩泽、戴跃团、被告林建成及其委托诉讼代理人曾哲锋、第三人林成中、哈驰公司的法定代表人林建成及其委托诉讼代理人郑加源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林成器向本院提出诉讼请求：1.判令林建成支付哈驰公司产品零售价的5倍处罚金额21659595元的30%计6497878.5元；2.判令林建成将承包时的公司资产移交给公司；3.判令林建成承担承包期间造成公司损失，以对林建成三年承包期（2016年4月1日至2019年3月31日）的审计为准。2021年1月14日，林成器以林建成、哈驰公司拒绝提交符合审计要求的财务报告、财务凭证等，导致未能明确确定林建成承包期间造成公司损失为由，撤销第3项诉讼请求；2021年4月10日，林成器以部分产品包含包装费用为由，减少处罚金额，即变更第1项诉讼请求为：请求判令林建成支付哈驰公司产品零售价的5倍处罚金额19295855元的30%计5788756.5元。事实和理由：林成器、林建成、林成中系哈驰公司的股东。2016年3月31日，以林成器、林成中为一方，将哈驰公司的经营管理权发包给林建成。承包协议约定：承包期限三年，即从2016年4月1日至2019年3月31日止；承包范围为公司的日常业务管理，承包期间林建成每年支付1000000元，三年合计3000000元；承包的缴费按每个股东股权比例在次年3月31日前分配。承包协议确立承包前，公司资产为12297426.76元。承包协议截止时林建成应保证公司原有资产不变。林成器在广州开办的广州跨步鞋业有限公司一直是哈驰公司产品的代理商，根据哈驰公司股东之间的约定，林建成在经营管理哈驰公司期间应按协议第五条第二项约定的价格向代理商供货，但林成器于2018年8月发现林建成对“哈驰”品牌鞋业提价擅自加价，超过协议约定价格供货广州跨步鞋业有限公司。林建成违反协议的约定，应按产品零售价的5倍金额处罚，罚款合计19295855元，林成器认为可降低赔偿标准，按该赔偿金额的30%计算，林建成应支付哈驰公司赔偿金5788756.5元。2019年3月31日，承包期满后，林成器向哈驰公司要求查阅公司三年财务状况，但林建成和林成中拒绝林成器的查阅，并且在承包期满拒绝移交，却以召开股东会议违法决定由林建成担任法定代表人，继续把持公司。由于双方在承包期间有诸多诉讼，林建成承包后连续两年财务报告显示林建成已造成公司的巨大损失，净资产出现负数，公司处于破产状态。林建成辩称，一、林成器并非本案适格原告，依法应驳回其起诉。1．本案公司承包经营协议的甲方即发包方系哈驰公司，林成器并非本案合同当事人，其不能以合同当事人身份提起诉讼。2．林成器即使系以股东身份提起股东代表诉讼，因其未履行法定前置程序，亦不具有原告主体资格。二、林建成并未违反公司承包经营协议，林成器关于林建成违约的主张没有依据。哈驰公司系哈驰品牌的持有人和该品牌产品的生产商，承包合同中约定的出厂价为哈驰公司对经销商的销售价格，合同约定林建成承包哈驰公司后可以提高哈驰公司产品的出厂价，林建成对出厂价的确定并未违反合同约定，林成器亦没有证据证明林建成提高出厂价超出约定幅度。三、假设林建成发生违约，该承包合同约定的违约金已远远超过造成损失的百分之三十，应认定为合同法规定的“过分高于造成的损失”，应予减少。四、哈驰公司的资产承包期满后即由哈驰公司管理；根据协议“本协议截止时，乙方必须保证公司原有资产与本协议生效前相等”，可见双方本意并非移交承包时的资产，林成器的第二项诉求与合同约定不符。五、林成器的第三项诉讼请求，即要求以承包期间的审计为准请求赔偿损失，没有任何依据。1．本案承包人是否造成公司损失，系以承包届满时的资产盘点为依据，而非以承包期间的审计为依据；而且林建成承包期间盈亏自负，且期间形成的商业秘密系林建成和哈驰公司所有，林成器要求对该承包期间进行审计没有依据。而且该项赔偿诉求已与林成器第二项诉求的执行冲突，因为若第二项诉求成立，无论执行情况如何，是否造成损失都将由该诉求的执行情况中得到确定。2．如前述，承包是否造成损失，应以承包期间届满后的资产盘点为依据，而非对三年承包期进行审计。该第三项诉求系林成器基于不正当目的且为扩张股东知情权所采取的不当方法。如林成器系提起股东代表诉讼，就本案而言，该诉讼提起的前提是第三人侵犯公司合法权益并给公司造成损失，而非股东先提起股东代表诉讼，再以申请审计来确定是否侵权并造成损失。公司法明确规定，股东知情权并不包含申请审计的权利，而如果依照林成器的逻辑，则其反而可以先预设他人侵权并造成损失，再以此为由提起股东代表诉讼而申请审计，从而实质上极大扩张股东知情权。林成器的该项诉讼请求显然违背公司法关于股东知情权及股东代表诉讼的规定。综上，林成器并非本案适格原告，其诉讼请求亦没有事实和法律依据，请求法院驳回林成器的起诉。林成中述称，林成中的意见与林建成意见一致。哈驰公司述称，哈驰公司的意见与林建成意见一致。林建成作为承包人并未违反承包协议，在协议中陈述的出厂价是对外的销售价。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：20O5年10月26日，哈驰公司在福建省南靖县工商行政管理局登记设立,股东为林成器、林建成、林成中,经营范围为皮鞋制造、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），林成器为该公司的法定代表人，林建成、林成中为监事，注册资本1000000元,营业期限自2005年10月26日至2030年10月25日。2016年3月31日，以哈驰公司为甲方，与以林建成为乙方，签订了一份《公司承包经营协议》，合同约定：“一、承包形式：乙方负责对所承包公司的日常业务进行全面管理，努力提高公司的经营管理水平和经济效益，实行自负盈亏；承包协议前，公司所发生的一切业务往来账目由甲方承担；承包经营期间，公司的产权、财产等隶属关系保持不变，仍归甲方所有；乙方拥有公司所有业务的决策权，甲方（其他股东）不能参与公司的日常经营管理；二、承包期限：2016年4月1日至2019年3月31日，共叁年；三、公司原有资产：在本协议生效前（即截至2016年3月31日），公司现有的经营资金（含深圳直营店铺货品价值）共11644762元（备注：深圳直营店铺的货品已按年份折旧核算，分别是当年货品按原价核算，去年年货品按8折折旧核算，前年及之前的货品按5折折旧核算）；乙方有义务对甲方的现有资产负责，若深圳直营店铺的库存超出原有库存标准，超出部分由乙方自行承担；本协议截止时，乙方必须保证公司原有资产与本协议生效前相等，甲方按年份依照原条件对当季或过季货品进行折旧回收；四、利润核算与分配1.经营利润：乙方必须在承包协议期内（次年3月31日前）支付壹佰万元/年，三年共计叁佰万元的经营利润给甲方，结算期限以《承包经营协议》的有效日期为准；2.利润分配：乙方需每年（共三年）支付的经营利润由董事会按《股东合同》占股份比例进行分配，股东利润分红日期是次年3月31日；林成器：40（四十）%，利润分红是四十万元；林建华（即林成中）：30（三十）%，利润分红是三十万元；林建成：30（三十）%，利润分红是三十万元。……。”林成器、林成中在甲方处签名、捺印，林建成在乙方处签名、捺印。合同签订后，林建成依约进行经营哈驰公司。2017年4月12日，哈驰公司的法定代表人变更为林建成，林成器、林成中为公司监事。2020年5月1日，哈驰公司于南靖县靖城镇草坂村哈驰公司办公室召开临时股东会议，哈驰公司股东林成器、林建成、林成中参加会议；会议形成哈驰公司2020年第一次股东会议决议，林建成、林成中在决议上签名，哈驰公司在决议上盖章，该决议载明：“1.确认承包期满后林建成所移交的资产符合2016年3月31日签订的《公司承包经营协议》的约定。2.同意继续追索广州市跨步鞋业有限公司所欠货款。”另查明，哈驰公司作为原告曾于2019年8月12日诉至本院，请求判令广州市跨步鞋业有限公司支付哈驰公司货款10359762.85元并赔偿逾期付款损失；2019年12月11日，本院作出（2019）闽0627民初2168号民事判决：广州市跨步鞋业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付哈驰公司货款6089755.47元，并支付逾期利息损失。该文书确认以下事实：“广州市跨步鞋业有限公司需要产品时，就向哈驰公司下订单，哈驰公司生产后，交付货物并出具销售出仓单，由广州市跨步鞋业有限公司的相关人员签名确认。”又查明，本案曾于2019年9月23日立案受理。本院经审理认为，林成器并非《公司承包经营协议》的当事人，其作为本案原告提起本案企业承包经营合同诉讼，主体不适格。2019年12月10日本院作出(2019)闽0627民初2464号之一裁定：驳回林成器的起诉。林成器不服裁定，向漳州市中级人民法院上诉。漳州市中级人民法院经审理认为，本案属企业承包经营合同而产生的股东代表诉讼。所谓股东代表诉讼是指公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉，公司的股东以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。本案中林成器诉讼请求实质是为了保护哈驰公司合法权益，要求林建成将涉案标的直接支付给哈驰公司，诉讼利益归哈驰公司所有。林成器作为哈驰公司的股东，对该案具有利害关系，因此，林成器具有原告的诉讼主体资格，林成器起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件。2020年1月21日，漳州市中级人民法院作出(2020)闽06民终267号裁定：一、撤销福建省南靖县人民法院(2019)闽0627民初2464号之一民事裁定；二、本案指令福建省南靖县人民法院审理。还查明，庭审中，林成器以广州市跨步鞋业有限公司与哈驰公司销售数据为依据，制作并提供哈驰公司多加价表明细：表中列明鞋款号、生产商、出厂价、约定加价、跨步采购价、多加价、零售（吊牌）价、数量、零售总额、销售出仓单，林建成、哈驰公司及林成中对表中出厂价及多加价表述提出异议。2021年4月10日，林成器提供一份2016年3月9日温州光云彩印包装有限公司出具的报价单，将哈驰公司多加价表明细中多加价部分，扣除报价单载明的包装费用，核减部分鞋款号多加价数额，并为此减少罚金总额，即由21659595元变更为19295855元。以上事实，有林成器提供的公司经营承包协议、工商年检报告、哈驰公司供货给广州市跨步鞋业有限公司多加价明细表、销售出仓单、“哈驰”牌鞋外包装吊牌、（2019）闽0627民初2168号民事判决书、哈驰公司多加价表、温州光云彩印包装有限公司报价单；林建成提供商标注册证复印件、哈驰公司2020年第一次股东会议决议、哈驰公司2016年2月前部分产品出厂价明细表、客户订货单；以及原、被告、第三人陈述等证据为证，本院予以确认。本院认为，一、关于林成器主体资格。本案属企业承包经营合同而产生的股东代表诉讼。所谓股东代表诉讼是指公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉，公司的股东以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。本案中林成器诉讼请求实质是为了保护哈驰公司合法权益，要求林建成将涉案标的直接支付给哈驰公司，诉讼利益归哈驰公司所有。林成器作为哈驰公司的股东，对该案具有利害关系，因此，林成器具有原告的诉讼主体资格，林成器起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件。二、关于林建成是否应当支付哈驰公司产品零售价总额3859171元5倍的30%计5788756.5元的问题。林成器认为，根据林成器、第三人林成中与林建成签订的《公司承包经营协议》第五条第（二）款第2项约定，“按照甲方相关规定对各季产品进行合理定价，若有违反规定，一经发现，甲方将按照产品零售价的5倍金额对乙方（林建成）进行处罚；出厂价：50至100元（不含包装），提价20元；出厂价：100至160元（不含包装），提价25元；出厂价：160至200元（不含包装），提价30元。”林建成承包经营期间违反《公司承包经营协议》第五条第（二）款第2项约定，对“哈驰”品牌鞋提价擅自加价向代理商广州市跨步鞋业有限公司供货，林成器提供的“漳州哈驰供货跨步多加价明细表”已详细列明林建成多加价的鞋款号、数量、工厂进货价（出厂价，不含包装价）、跨步公司采购价、约定加价、哈驰公司进货加价、差价以及零售总额等。林建成认为，林建成并未违反公司承包经营协议，林成器关于林建成违约的主张没有依据。哈驰公司系哈驰品牌的持有人和该品牌产品的生产商，承包合同中约定的出厂价为哈驰公司产品对经销商的销售价格，林建成承包哈驰公司后按合同约定可以提高哈驰公司产品的出厂价，林建成对出厂价的确定并未违反合同约定，林成器亦没有证据证明林建成提高出厂价超出约定幅度。本院认为，综合本案相关证据，基于以下理由，本院对林成器主张林建成应支付哈驰公司5788756.5元不予支持：1.对于承包经营合同中约定的“出厂价”，双方陈述不一；林成器主张“出厂价”是哈驰公司委托第三方代工工厂的出厂价，林建成、哈驰公司、林成中均认为“出厂价”是哈驰公司对销售商的销售价格，因《公司承包经营协议》第五条，并没有明确载明合同中约定的“出厂价”就是哈驰公司委托第三方代工工厂的出厂价，因此，对林成器“出厂价”是哈驰公司委托第三方代工工厂出厂价的主张，不予采纳。2.根据（2019）闽0627民初2168号民事判决确认的事实：广州市跨步鞋业有限公司需要产品时，就向哈驰公司下订单，哈驰公司生产后，交付货物并出具销售出仓单；林成器主张其采购的哈驰公司产品不含包装，但并没有提供证据证明，且与交易习惯不符。3.如按林成器主张的“出厂价”就是哈驰公司委托第三方代工工厂出厂价，林成器以林建成承包哈驰公司期间出售给广州市跨步鞋业有限公司产品价格为依据，认为林建成在承包经营期间违反该合同第五条加价规定，如第三方代工厂广州天赐商贸公司鞋款号55452380“出厂价”195元，承包合同约定提价30元，广州市跨步鞋业有限公司采购价235元，林建成多加价10元（235元－195元－30元）。因哈驰公司销售给包括广州市跨步鞋业有限公司等经销商的产品是包含包装，与哈驰公司委托第三方代工工厂“不含包装”的出厂价，之间存在差价，结合庭审中第三人林成中陈述每双鞋平均包装费用约9元左右，这与林成器提供的哈驰公司多加价表中列明的多价部分基本相符。也就是说，林建成销售的产品包含包装，而林成器却以不含包装的“出厂价”计算多加价部分，并以此计算罚款数额，与事实不符。另一方面，如认为承包合同约定的提价范围包括包装费用，因承包合同中未明确，从承包合同中表述的“出厂价（不含包装）”来看，包装费用应不包括在提价范围内。4.林建成承包前，哈驰公司所涉款号鞋子对广州市跨步鞋业有限公司的销售单价与2016年3月31日后林建成承包后对广州市跨步鞋业有限公司的销售单价一致，林建成并未擅自提价。5.林成器提供的温州光云彩印包装有限公司报价单发生在林建成承包之前，林建成否认与本案有关联；另一方面，林成器也认为其计算的林建成多加价部分应扣除该包装费用，并为此变更罚款金额；况且，该报价单载明的包装费用，是否就是林建成销售广州市跨步鞋业有限公司产品全部包装费用。三、关于请求判令林建成将承包时的哈驰公司资产移交给哈驰公司问题。根据哈驰公司2020年第一次股东会议决议，股东林建成、林成中在决议上签名，该决议载明：确认承包期满后林建成所移交的资产符合2016年3月31日签订的《公司承包经营协议》的约定。因林建成、林成中股份合计占公司60%，上述股东会决议不违反法律规定，决议确认的“承包期满后林建成所移交的资产符合2016年3月31日签订的《公司承包经营协议》的约定”事实，本院予以确认，因此，林成器请求判令林建成将承包时的哈驰公司资产移交给哈驰公司的诉讼请求，不予支持。综上，虽然林成器可以作为原告提起本案诉讼，但是因其未能对自己的主张所依据的事实提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回林成器的诉讼请求。案件受理费52321元，由林成器负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 长  王振勇人民陪审员  林德勇人民陪审员  张湘萍二〇二一年五月十日法官 助理  卢琳静书 记 员  卢録葑