福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽03民终898号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司，住所地福建省福州市台江区广达路68号金源大广场（金源中心）西区25层01室。统一社会信用代码913501002601799165。法定代表人：叶斌，董事长。委托诉讼代理人：黄柏超，福建泰岚律师事务所执业律师。委托权限特别代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省博澳房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海办事处英龙居委会八二一街319号438室，统一社会信用代码91350304577028980W。法定代表人：林永强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏勇，福建融成律师事务所执业律师。委托权限特别代理。委托诉讼代理人：冯焕，福建瀛坤律师事务所执业律师。委托权限特别代理。上诉人福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司（以下简称国广公司）与被上诉人福建省博澳房地产开发有限公司（以下简称博澳公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2019)闽0304民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国广公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回博澳公司一审的全部诉讼请求，支持国广公司一审全部反诉请求；二、本案一、二审的本诉、反诉的诉讼费用、鉴定费全部由博澳公司承担。事实与理由：一、一审法院以国广公司违约为由解除《“博澳财富中心”公共部位装修工程施工合同》、《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》，认定事实错误，适用法律错误。根据工程联系单可知，国广公司已完成合同约定工程量的90%以上，已经履行了合同的主要义务，且不存在违约行为，一审法院判决解除合同没有事实及法律依据。二、一审法院采纳《莆田市博澳财富中心公共部位室内装修工程专家鉴定意见书》（[2020]建筑鉴字第Y008号）、《莆田市博澳财富中心公共部位室内装修造价等专家鉴定意见书》（[2020]造价鉴字第D003号）作为审理本案的依据，判决国广公司退还博澳公司工程款并赔偿修复费用，认定事实错误，适用法律错误。1.根据民事诉讼法第七十六条以及《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款第5项规定，一审法院就博澳财富中心公共部位室内装修工程干挂石材和瓷砖的脱落、空鼓等质量缺陷所造的原因以及进行修复的方案和费用事项对外委托鉴定，适用法律错误。首先，对于干挂石材和瓷砖的脱落、空鼓的原因并无鉴定的必要,对于该部分支出的鉴定费用不应由国广公司承担。对于干挂石材和瓷砖的脱落、空鼓原因，国广公司在《博澳财富中心公共部分室内装修工程“关于装修工程质量问题的函”的回复函》中已明确回复，并同意安排人员进行修复。在《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》(以下简称《收尾工程协议书》)第五点中，双方对于干挂石材脱落原因也共同确认是因气温升高导致粘合变软导致。其次，对于干挂石材和瓷砖的脱落、空鼓修复问题双方在《收尾工程协议书》第五点约定由国广公司在2019年9月底前进行整改，达到质量要求，并承担整改干挂石材粘合变软、脱落造成的石材损失。若国广公司未在约定期限内整改，博澳公司才可以委托鉴定。然而博澳公司在整改期限届满前拒绝让国广公司整改。综上，在双方约定由国广公司负责修复且其也有能力修复的情况下，法院不应启动修复方案和费用的鉴定程序。对于该部分支出的鉴定费用不应由国广公司承担。2.根据《建设工程造价规范》第3.1.4“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责”规定，福建省成达工程管理有限公司出具的专家鉴定意见书鉴定人方应祥、阮冬梅未在鉴定意见书上签字，证据形式不合法，不应当被采纳。3．《莆田市博澳财富中心公共部位室内装修造价等专家鉴定意见书》（[2020]造价鉴字第D003号）依据工程信息价计算质量缺陷所造成的修复费用是错误的。根据案涉施工合同第二条第2款约定，石材属于甲供材料，由博澳公司负责采购。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，在博澳公司应当提供且能够提供石材的相关品牌、单价、采购合同等信息而没有向鉴定机构提供的情况下，博澳公司应承担举证不能的责任。鉴定机构按照工程信息价进行鉴定是错误的，故鉴定意见不应被采纳。4.一审法院委托鉴定机构对施工质量不合格部分的工程造价进行鉴定是错误的，鉴定意见不应被采纳。根据《收尾工程协议书》约定，装修工程竣工验收时间是2019年10月，在约定的整改期限届满前，国广公司可以进行整改至质量合格，那么就不存在质量不合格的问题。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。博澳公司在未进行竣工验收的情况下，在2019年2月份已经擅自入驻使用，应当视为工程质量是合格的。博澳公司在使用过程中引发的一切工程质量问题属于保修范围，合同约定保修期限为1年，在保修期内，国广公司已经预留5%工程价款作为质保金。三、一审法院以国广公司延误工期、未整改质量为由认定其构成违约，应支付违约金，认定事实错误，适用法律错误。1.如前所述，并非国广公司未整改，而是博澳公司拒绝国广公司进行整改，且未经竣工验收擅自入驻使用,国广公司不存在违约。2.国广公司不存在延误工期，不存在违约行为。首先，根据案涉施工合同第十一条第2款“非因乙方原因造成工期延误，工期相应顺延”的规定，博澳公司提交的证据三第19页明确承认“消防下喷事宜耽误贵司顶棚板施工”,消防施工时间长达4个月，导致国广公司在2018年6月份才完成封板工作，因博澳公司消防未完成导致误工，工期应当相应顺延。其次，根据施工合同第十条“若因甲供材料不及时造成的工期延误应给予相应的顺延”的规定，由于博澳公司采购的石材存在严重的质量问题（断裂，缺角），国广公司在收到货后第一时间发函告知博澳公司，从博澳公司提交的证据三第19页明确承认“我司将督促石材厂处理好石材质量问题”也可知确实存在石材质量问题。因博澳公司多次的退换货造成严重误工，因此工期应当相应顺延。四、一审法院对国广公司反诉请求不予支持，认定事实错误，适用法律错误。1.对于人工费、管理人员费用、脚手架费用等共计3613797元。由于博澳公司自身消防改造工作未完成，导致国广公司天棚封板工作不能正常进行，相关联的石材铺贴工作、强弱电管道铺设工作、木基层工作、木饰面工作、不锈钢制品安装工作、水泥漆工作、油漆工作等十几个班组全部暂停窝工。国广公司多次发函要求及时解决消防问题。同时，由于博澳公司延迟供应石材以及石材存在瑕疵，国广公司多次要求博澳公司配合解决问题，但是博澳公司一直拖延时间不予配合，工期被严重拉长，导致国广公司遭受巨大损失。国广公司提供证据证明了实际损失，一审法院不予认定是错误的。2.关于剩余工程款643607元。根据双方约定工程总造价为3591136元，博澳公司已支付2772340元，减去未完成的工程造价175189元，剩余工程款为643607元博澳公司应当支付。3.关于签证增项工程款798045元。根据国广公司提交的反诉证据第九组《莆田博澳创客大厦公共部分装修工程联系单》和第十组《莆田博澳签证增项费用汇总》以及博澳公司提交的第三组证据《工程联系单及发文登记表》中的第24、25、26页部分增量清单，以及双方负责人于2018年5月13日对于签证约定内容，加上国广公司提供了该增量清单在博澳公司处的视频等证据，足以证明双方之间存在签证工程的增加。4.关于逾期付款违约金。施工合同约定，博澳公司应当按照实际完成的工程量支付进度款，应当按照未付款项的日千分之一支付违约金。在2018年5月13日双方的会谈纪要中也明确确定了工程进度款的审核实际是一周工作日。国广公司依据每期《请款申请函》发布之日7日后计算逾期付款违约金符合双方的约定，依法应当予以支持。5.关于支出的律师费12万元。博澳公司在未进行竣工验收之前提起诉讼，国广公司为了应诉及反诉保护合法权益而产生支出的合理费用应由博澳公司承担。五、一审法院未结合举证质证以及法庭调查核实证据等情况，未全面、客观、公正审查本案证据，采用双标，对于博澳公司提交的所有证据全部予以采纳，对于国广公司提交的证据直接不予认定，严重损害国广公司的合法权益。1.在举证质证阶段，国广公司对于博澳公司所提交的证据三第29页第35页、证据四现场照片、证据九《关于确认建设单位自行整改及施工费用、未施工工程内容和干挂石材粘合变软、脱落等问题整改的函》及邮寄凭证、证据十二收款收据、销售单等、证据十三《未施工工程量造价计算表》以及证据十六的真实性、合法性和关联性均提出了异议。然而一审法院未围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断，直接认定博澳公司提交的证据真实、合法。国广公司在一审本诉中所提交了八组证据，一审法院未全面、客观、公正审查证据，直接以“不能证明其主张”不予认定，严重损害国广公司的合法权益。国广公司本诉提交的证据一《工程联系单》博澳公司虽然不予认可，但在其提供的尾号为003、005、007的《工程联系单》体现了对国广公司编号为015、028、030《工程联系单》的回复。2.博澳公司对于国广公司提交的《到款时间表》、《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》、证据六视频、《“博澳财富中心”公共部位装修工程施工合同》的真实性、合法性没有异议，一审却未予以认定并在卷佐证。补充如下：一、一审法院以国广公司不能依约定工期、质量完工，构成违约为由判决解除合同，不能成立。1.合同履行过程中，双方已经对包括工期、验收时间、施工内容等进行了变更，一审仍根据原合同约定认定国广公司构成违约错误。《收尾工程协议书》确定“该装修工程完成验收计划验收时间为2019年10月”且施工内容变更为余下装修工程由博澳公司自行负责，国广公司仅负责干挂石材粘合变软、脱落问题。若按合同约定工期90日历天，国广公司应于2018年1月4日完工。如果并非博澳公司原因导致工期相应顺延、双方已就工期进行了变更，那么博澳公司怎会一年时间没有提出解除合同？因此双方确定的工期已经变更为2019年10月，验收时间为2019年10月。然而，博澳公司于2019年7月22日（约定的工期、验收时间未届满）就提起本案诉讼，违反双方的约定。2.对于鉴定意见书中关于瓷砖脱落、空鼓等质量缺陷是施工质量不合格造成。这里的施工主体是博澳公司，并非国广公司。在签订协议书时双方就已经知道存在瓷砖脱落、空鼓以及干挂石脱落的问题。双方约定除干挂石材除外，尚未施工部分以及整改部分的装修工程是由博澳公司自行负责。博澳公司在收尾协议第三条明确自认在签订收尾协议前其自行整改了装修工程中存在的瓷砖脱落、空鼓等质量问题。因此，瓷砖脱落空鼓问题是博澳公司自行施工、整改不到位导致的，应由其自行承担责任。3.根据施工合同第四条约定，装修工程是否存在质量问题，应当以施工完成后验收时的认定为准。协议书中约定，对于协议签订前博澳公司自行整改部分实际费用双方确认后由国广公司承担。即在验收之前存在质量问题原本可由国广公司负责整改，但鉴于博澳公司已自行整改，故费用由国广公司承担，不能据此认定国广公司施工质量有问题。本案所鉴定的工程是国广公司尚未施工完成的工程，故鉴定意见不能作为认定国广公司施工质量是否达到标准的依据。二、一审法院判决国广公司支付修复费用1642520元是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”规定，双方在协议书中约定干挂石材粘合变软、脱落问题由国广公司在2019年9月底之前负责整改到位。然而，博澳公司于2019年7月就提起诉讼，故不存在国广公司拒绝整改的情况。针对该部分的修复费用不应当得到支持，由国广公司负责整改即可。三、一审法院判决国广公司支付违约金925100.55元错误。国广公司不存在违约情形，不应当支付违约金。国广公司承接该项目后仅收到博澳公司支付的2772340元，若按一审判决，国广公司需要支付博澳公司4008769.05元。即其从进场施工一直到本案诉讼，国广公司安排大批工人在一年多的时间里为博澳公司完成了大部分工程的施工，不仅未有任何收益，反过来需要退还、赔偿博澳公司123万余元。一审法院判决明显错误，显失公平，严重损害国广公司的利益。退一步说，如果二审法院仍认为国广公司存在违约行为，那么一审认定的违约金也明显过高，应以博澳公司的实际损失为基础。实际损失的举证责任应由博澳公司承担。在博澳公司未提交任何证据证明其实际损失的情况下，即使要确定违约金也应当按照资金占用利息标准，更符合案件实际，也更公平。一审法院直接按照30%的比例计算违约金明显过高。四、一审法院不支持国广公司主张人工费、管理员费用、脚手架费用等共计3613797元是错误的。博澳公司称合同签约时已经考虑了消防改造未完成的事实，合同约定工期天数已经考虑消防改造的影响，不是事实。从装修施工合同的承包范围和装修工期可知，不包含消防改造对施工的影响。且消防改造完成所需时间不确定，双方不可能在确定工期的时候将不确定的时间考虑在内。博澳公司辩称，一、国广公司存在施工质量缺陷和工期延误等重大违约事实，博澳公司有权解除案涉合同。理由如下：1.国广公司自行确认并且经鉴定单位确认：案涉工程存在干挂石材和瓷砖脱落、空鼓等质量缺陷，是施工质量不合格造成的，主要原因是施工工艺不符合要求、辅材不符合要求。在鉴定意见当中，案涉工程的墙面铺贴瓷砖面积是2797平方米，而质量不合格的面积是1949.4平方米，不合格已经达到施工面积70%以上。可见国广公司存在重大施工质量事实。体现在：2018年12月23日，国广公司向博澳公司发送《博澳财富中心公共部位室内装修工程“关于装修工程质量问题的函”的回复函》，国广公司在该函中自行确认“石材干挂局部因天气热而使干挂胶流落，经分析是由于工人施工时为赶工期，未将AB胶充分搅拌均匀，钢挂胶粘度不够，导致石材空鼓”，且国广公司承诺“上述原因引起的质量问题，我司将尽快安排人员进行修复”。2019年1月24日，国广公司在《收尾工程协议书》中再次确认“施工单位已经完成的装修工程中存在瓷砖脱落、空鼓等质量问题”，且承诺进行整改达到质量要求，并承担整改干挂石材粘合变软、脱落造成的石材损失。对于上述质量问题以及原因，博澳公司一审时申请司法鉴定，福建省永正工程质量检测有限公司经到现场勘查和专业分析，得出鉴定意见为“博澳财富中心公共部位室内装修工程干挂石材和瓷砖的脱落、空鼓等质量缺陷是施工质量不合格造成的，主要原因是施工工艺不符合要求和使用的辅材不符合要求。”2.国广公司存在严重工期延误的事实。本案合同约定工期为90日历天，国广公司于2017年9月进场施工，至本案合同解除时即2019年7月，逾期超过19个月。期间，国广公司从2018年4月26日直至本案合同解除之日，一直处于停工状态，这是工期延误最根本的原因，其停工所述的理由不存在，存在以停工相要挟向博澳公司索要工程款的恶意行为。在此过程中，国广公司多次作出完工、收尾进度承诺，分别于2018年5月13日讼争双方会谈时承诺于2018年5月底完工，于2018年8月28日承诺在业主付款（实际博澳公司没有拖欠任何工程款）次日起15天内收尾完工，于2019年1月24日签订《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》承诺在2019年9月底前进行整改，但国广公司一再失信违约，直至博澳公司起诉解除合同之时，其不仅没有完成合同范围内的全部工程量将部分工程甩项给博澳公司，而且还在签订收尾协议书后没有采取任何整改措施，构成根本违约。3.《收尾工程协议书》虽然约定国广公司应在2019年9月底前进行整改，但显然整改无法在短时间内一次性完成，否则在博澳公司有交房压力的情况下，本可以协商距离协议书签订更近的时间作为完成整改的截止期限。但是在《收尾工程协议书》之后，博澳公司多次催促甚至提起诉讼的情况下，直至本案一审判决，将近一年时间内国广公司没有采取任何整改措施。国广公司主张博澳公司阻止整改不是事实。综上，根据案涉合同第十一条第8项以及合同法第九十三条、第九十四条规定，博澳公司有权解除案涉《装修工程施工合同》及《收尾工程协议书》。二、本案两份司法鉴定意见书，鉴定机构及人员具备法定资质，程序合法，依据充分，依法应予采信。理由如下：1.案涉工程是否存在质量问题以及质量问题的原因，修复方案和费用，是双方重大争议的问题，该事项属于工程行业专门性问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条应予鉴定。2.本案直至2020年1月17日才选定鉴定机构启动鉴定程序，该时点早已超过了《收尾工程协议书》约定的整改截至期限即2019年9月底。直至该时点国广公司没有采取任何整改措施，且对质量原因、修复方案、国广公司未施工部分工程量、博澳公司自行施工部分工程量存在异议。前述事实均属于专门性问题，无法通过诉讼当事人各自的举证和诉辩主张进行审查认定，一审法院同意通过司法鉴定程序查明相关事实符合民事诉讼程序规定。3.[2020]造价鉴字第D003号鉴定意见书依据工程信息价计算修复费用，该计价依据和方法不是事实认定问题，而属于具备鉴定资格机构和人员的专业意见，具备客观性、专业性和合理性。即便博澳公司提供了相关采购合同，国广公司也不会认可，仍然存在双方对计价依据和方法存在争议，需要依赖第三方鉴定机构的专业意见，应以鉴定结论作为审判的依据。4.国广公司施工完成的工程是否合格属于专业技术性判断，国广公司主张“擅自使用”属于法律推定事实，不能以此否认启动鉴定程序的必要性。且本案不存在“擅自使用”的事实，至今案涉工程没有全部完工，不存在按照符合合同目的和工程的正常功能进行使用的前提条件，博澳公司进场是根据《收尾工程协议书》，经国广公司同意之后才进场接管工程并非是擅自使用工程，而是为了完成国广公司甩项以及修缮其质量不合格部分的内容，为避免损失扩大的减损措施。倘若因此认定构成“使用”免除国广公司的质量保证责任，无异于国广公司因自身的违约行为反而获益，显然不能得到法律支持。三、综上所述，国广公司存在施工质量缺陷和工期延误等重大违约事实，应当依据合同约定承担违约责任。根据案涉合同第十一条第8项约定：国广公司完成的合格工程量按节点给予结收，工程款按工程结算总价款的50%给予计算（不合格部分的工程量不予支付任何款项），结算价款为（合同总价-未施工造价-质量不合格造价）×50%，即（3591136-928753）*50%=1331191.5元。根据合同法第一百零七条规定，因国广公司施工的瓷砖和干挂石材空鼓、脱落质量缺陷修复费用损失为1642520元，该损失应当由违约方国广公司承担。根据案涉合同第十一条第3项，逾期竣工，每逾期一天支付工程总价的1‰违约金，一审法院以本案实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度和预期利益等综合因素，将违约金调整为超付工程款和修费费用合计金额的百分之三十，有合同和法律依据。四、国广公司的反诉请求没有事实依据和法律依据，依法不应予以支持。理由如下：1.国广公司为完成施工任务支付的人工费、管理人员费用、脚手架费用等应由其自行承担。其述称3613797元的费用本身真实性和关联性无法确认，即便其全部完工只能取得固定总价3591136元，却在还有大量工程未施工的情况下支出3613797元，明显不合常理。即便确实有部分费用与本案工程有关，也属于国广公司为完成本案工程施工任务本应支付的施工成本，无法证明是“额外支出的费用”。2.国广公司要求支付剩余工程款818796元和签证增项工程款没有事实与法律依据，本案工程结算造价应以司法鉴定结论为准。3.博澳公司不仅不存在逾期付款，反而经庭审查明事实可知已经超付1441148.5元，无需支付违约金。案涉施工合同约定的月进度付款条件是“国广公司每月25日前上报当月实际完成的工程量，博澳公司按其确认的当月已完成工程量的50%付款，设计变更增加工程量在竣工时结算”。在实际施工过程中，国广公司不顾上述合同约定，以多次停工相要挟，向博澳公司索要超过实际施工节点和合同约定的款项，性质恶劣，却称博澳公司逾期付款，与实际事实严重相悖。4.国广公司所称的律师费没有合同依据，也没有相应的诉讼代理合同和真实付款凭证，不能得到法律的支持。综上所述，一审法院以两份鉴定意见书为依据，认定国广公司存在施工质量缺陷和工期延误的违约事实，在此基础上判决国广公司承担约定和法定的违约责任，有事实和法律依据，事实认定清楚，法律适用准确，判决结果妥当，依法应予维持。博澳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除博澳公司与国广公司签订的《“博澳财富中心”公共部位装修工程施工合同》及《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》；2.判令国广公司返还博澳公司超付的工程款1000000元[已付款2772340元减去结算造价，（结算造价按合同价-未施工造价-质量不合格造价）的50%计算，具体未施工造价与质量不合格造价以司法鉴定为准]；3.判令国广公司偿还博澳公司质量整改费用1000000元（包括对瓷砖质量等问题原告自行整改的费用378674.4元，以及国广公司至今尚未整改的干挂石材部分，具体整改费用及石材损失以司法鉴定为准）；4.判令国广公司支付逾期竣工违约金2082858元[自国广公司进场施工至本案合同解除日期（自本诉原告的起诉资料送达给被告之日）共逾期580天，每逾期一天按合同造价1‰计算]；5.判令国广公司承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费。国广公司向一审法院提出反诉请求：1.判令博澳公司支付国广公司人工费、管理人员费用、脚手架费用等共计3613797元（从2017年11月至2018年4月，共6个月）；2.判令博澳公司支付国广公司剩余工程款818796元-未完工的费用175189元；3.判令博澳公司支付国广公司签证增项款798045元；4.判令博澳公司支付国广公司逾期付款违约金218527元（从发出《请款申请函》7日后开始计算，按未付款项的日千分之一计算）（另行再提供具体的计算起止日期）；5.判令博澳公司支付国广公司为追索债权而支出律师代理费120000元；6.判令由博澳公司承担本案的诉讼费、保全费；7.在拍卖的范围6个月内其享有优先受偿权。一审法院认定的事实：国广公司成立于1996年5月8日，经营范围：承接室内外建筑装饰装修工程设计与施工；建筑幕墙设计与施工；建筑智能化工程设计与施工；机电设计安装工程设计与施工等业务。2015年4月29日，该公司取得住房和城乡建设部颁发的《工程设计资质证书》，资质等级为：建筑装饰工程设计专项甲级。可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。2017年9月8日，博澳公司与国广公司签订《“博澳财富中心”公共部位装修工程施工合同》，合同约定：由国广公司承包建设博澳公司位于莆田市荔城区××镇××村××室内装修工程；装修面积约3915㎡；合同第三条约定：合同工期为90日历天，合同签订后5天内进场施工。合同第四条约定：工程质量：优良，施工完成后须达到装修效果图的要求。国广公司必须严格按照设计施工图纸和现行国家及项目所在地有关的施工验收规范、技术规程进行施工，国广公司承包范围内的所有工程质量等级必须全部达到国家施工质量验收规范的优良及以上标准。第五条约定：合同价款为固定总价3591136元（含所有税费和管理费）；付款方式和时间：1.工程合同签订且国广公司完成样板装修施工并交由博澳公司验收评估质量达到要求后7天内支付合同总价的30%的材料备用金。2.每月25日前国广公司将当月实际完成的工程量和本月进度计划情况及下月工作计划上报给博澳公司，博澳公司将根据实际情况支付进度款。设计变更增加工程量统一在工程竣工交工时结算。3.工程全部完成并经博澳公司验收合格并结算后10天内支付至结算总价的95%。4.尾款待质保期满后15天内付清。合同第九条约定：1.本程以施工图纸、作法说明、设计变更和现行《建筑装饰工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准。同时，装饰效果应符合设计文件和效果图，并达到博澳公司满意程度。否则，国广公司必须返工，并承担由此给博澳公司造成的损失……3.由于国广公司原因造成质量事故，其返工费用由国广公司承担，工限不顺延。合同第十一条约定：违约责任，1.由于博澳公司不能按合同的约定拨付款，每拖期一天，按应付款额的1‰支付滞纳金。2.非国广公司原因，造成工期延误，工期相应顺延。3.由于国广公司原因，逾期竣工，每逾期一天，国广公司支付博澳公司工程总价的1‰违约金……8.工程施工过程中，如国广公司原因不能依约定的工期（施工进度计算）进度、质量完成施工，博澳公司有权另行安排其他施工队伍进场施工，国广公司完成的合格工程量博澳公司按节点给予结收，工程款按工程结算总价款的50%给予计算（不合格部分的工程量不予支付任何款项），因此产生的费用从国广公司工程款内扣除，必要时博澳公司可单方面解除本合同。合同签订后，国广公司于2017年10月6日进场施工。博澳公司也依约支付材料备用金和进度款。2018年12月19日，博澳公司向国广公司发出《福建省博澳房地产开发有限公司关于装修工程质量问题的函》，载明：“2017年9月1日,我公司与你公司签订了《装修工程施工合同》，将“博澳财富中心”项目公共部位装修工程发包给你公司施工，约定工程质量等级必须全部达到国家施工质量验收规范的优良及以上标准。你公司自2017年10月6日进场施工至2018年6月29日擅自停止施工，由于使用超过保质期和质量问题的干挂胶、施工工艺差，已经施工的干挂墙面、粘贴的瓷砖不断出现墙面石材、瓷砖脱落和空鼓问题，并有不断扩大的趋势，尤其是1-3层干挂石材、6-23层已出现了大面积脱落，最为严重。为减少我公司损失，尽最大限度降低对我公司房屋即将交付业主使用和其他工程施工的影响，尽早消除安全隐患，现慎重通知你公司务必自接到本通知之日起2日内派员到施工现场与我公司共同就施工质量问题全面核实，对已经脱落的墙面石材、瓷砖和墙面空鼓等质量问题立即着手整改。如你公司自收到本通知之日起2日内拒不派员核实和整改，你我公司签订的《装修工程施工合同》解除，我公司将自行对你公司已施工工程质量情况全面检查，对出现的质量问题予以整改，由此产生的费用由你公司承担，对你公司因此给我公司造成的经济损失将通过法律途径向你公司追索。”同月23日，国广公司向博澳公司发出《博澳财富中心公共部位室内装修工程“关于装修工程质量问题的函”的回复函》：载明：“我司于2018年12月21日收到贵司‘关于装修工程质量问题的函’，当天我司立即与贵司联系并计划与12月22日前往现场，贵司坚持12月23日碰头。经过双方对施工现场全面检查，现我司函复如下：一、工地现场瓷砖空鼓原因如下：1、用手抠原土建墙体，有粉状现象，这证明原土建墙体水泥砂浆强度低，从而导致瓷砖胶和原墙体无法有效结合，使瓷砖整体空鼓；2、卫生间墙面瓷砖胶和玻化砖不结合，导致瓷砖空鼓；3、石材干挂局部因天气热而使干挂胶流落，经分析是由于工人施工时为赶工期，未将AB胶充分搅拌均匀、干挂胶粘度不够，导致石材空鼓；上述原因引起的质量问题，我司将尽快安排人员进行修复。二、由于贵司为按时支付我司进度款，现工地处于停滞状态。我司发现以下两种情况：1、在未经我司同意的情况下，贵司私自安排其他人员用我司采购并进场的不锈钢材料进行收尾施工，对此我司保留向贵司追责的权力；2、贵司自行安排人员对卫生间隔断进行施工，由此造成的卫生间漏水、空鼓等问题，我司概不负责。2019年1月24日，博澳公司与国广公司签订《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》1份，载明：“经福建省博澳房地产开发有限公司（以下称建设单位）与福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司（以下称施工单位）双方友好协商，就莆田博澳项目工程款支付及工程质量问题整改等事宜达成以下协议。一、建设单位在2019年1月25日前支付给施工单位工程款人民币40万元整，对施工单位尚未施工及整改部分装修工程（干挂石材除外），由建设单位自行施工，施工单位不再负责施工。二、施工单位在收到上述40万元工程款后，在该装修工程完成验收（计划验收时间：2019年10月）和结算前不再要求建设单位支付任何工程款。施工单位收到上述40万元工程款后，若发生由于农民工工资造成工人闹事，造成的后果及损失概由施工单位负责。三、对施工单位已经完成的装修工程中存在的瓷砖脱落、空鼓等质量问题，建设单位在本协议签订之前已经自行整改及施工的不锈钢、真石漆、卫生间门及隔断等的费用（具体以实际支出双方确认为准），之前建设单位自行整改的费用（具体以实际支出双方确认为准）和建设单位为完成余下装修工程所花的费用，施工单位同意予以认可，并同意在工程结算时在工程款中直接予以抵扣。四、建设单位在完成余下装修工程前与施工单位现场确认后自行施工所花的费用，必须在工程全部施工完毕之日起3天内报送给施工单位，施工单位收到之日起3日内无异议的视为同意。双方有异议不能达成一致的，由第三方鉴定机构予以鉴定。五、对施工单位完成的装修工程中存在因气温升高干挂石材粘合变软、脱落问题，施工单位承诺在2019年9月底之前进行整改，达到质量要求，并承担整改干挂石材粘合变软、脱落造成的石材损失。施工单位没有在约定期限内整改的，建设单位可以委托鉴定机构予以鉴定，并依法主张权利”。2019年4月28日，博澳公司再向国广公司发出《关于确认建设单位自行整改及施工费用、未施工工程内容和干挂石材粘合变软、脱落等问题整改的函》，其中第二条载明：“根据《装修工程施工合同》第五条约定的工程内容，经现场核实，贵司主要未施工工程内容和协议签订后还须整改的工程质量问题报送贵司（具体见附件2：主要未完工工程内容和协议签订后还须整改的质量问题），请贵司于2019年5月10日前派人到现场进行核对，逾期未派人核对的视为贵司已确认无异议，作为双方工程结算依据。”第三条载明：“根据《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》第五条约定，贵司负责在2019年9月底前完成干挂石材粘合变软、脱落问题整改事宜，但至今贵司未着手整改。目前贵司完成的装修工程中存在因气温升高干挂石材粘合变软、脱落问题已非常严重且造成极大的安全隐患，请贵司于2019年5月10日前启动整改，按期完成问题整改，否则由此造成的一切法律后果概由贵司承担，我司有权采取包括解除双方施工合同、要求返回已支付工程款并赔偿损失等措施的权利”。同年6月2日，国广公司向博澳公司发出《博澳财富中心公共部位室内装修工程“关于确认建设单位自行整改及施工费用、未施工工程内容和干挂石材粘合变软、脱落等问题整改的函”的回复函》，载明：“我司于2019年5月16日收到贵司‘关于确认建设单位自行整改及施工费用、未施工工程内容和干挂石材粘合变软、脱落等问题整改的函’，现回复如下：一、贵司把自行整改及施工的费用清单及明细报送我司，并要求我司于2019年5月10日前派人到现场进行核对，可我司于2019年5月16日才收到贵司快递。原因为：贵司快递收件人地址写“福州市广达路68号金源大广场4层”，而收件人办公地点在“福州市广达路68号金源大广场2层”。派送快递的人员在未经任何人员签收、未打电话或发信息给收件人的情况下，大约于2019年4月29日直接将快递放在我司四层大厅，由此导致收件严重滞后。二、贵司提出的自行整改及施工的费用为￥379674.1元，我司对此费用存在异议，不能作为双方工程结算依据。我司统计出所有未完成的工程量造价为175189元。“未施工项目汇总”明细具体详见附件。三、根据《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》第五条约定，我司会合理安排时间，负责在2019年9月底前完成干挂石材粘合变软、脱落问题整改事宜”。此后，博澳公司认为国广公司再次失信，未采取任何整改措施，致讼。案经审理，博澳公司向一审法院申请：1.对国广公司承包范围内未施工部分以及施工质量不合格部分的工程造价进行鉴定；2.对博澳财富中心公共部位室内装修工程干挂石材和瓷砖的脱落、空鼓等质量缺陷所造成的原因及进行修复的方案和费用（含修复导致石材损失的金额）进行鉴定。2020年1月9日，本院依法对外委托福建省成达工程管理有限公司和福建省永正工程质量检测有限公司对上述申请鉴定事项分别进行鉴定。2020年6月22日，福建省永正工程质量检测有限公司作出[2020]建筑鉴字第Y008号《莆田市博澳财富中心公共部位室内装修工程专家鉴定意见书》，鉴定意见如下：博澳财富中心公共部位室内装修工程干挂石材和瓷砖的脱落、空鼓等质量缺陷是施工质量不合格造成，主要原因是施工工艺不符合要求和使用的辅材不符合要求。修复方案：1.粘胶式墙面干挂石材修复。干挂石材存在质量缺陷的部分，需要先拆除表面的石材，清除附着在钢龙骨上的粘胶，保留原有钢龙骨，若拆除过程中破坏到部分钢龙骨，需及时进行加固；使用符合粘贴该干挂石材工艺的粘胶，将新的石材与钢龙骨进行粘贴，确保完工后能符合质量验收要求。2.砂浆铺贴的墙面瓷砖修复。墙面瓷砖存在质量缺陷的部分，需要先拆除墙面的瓷砖，清除附首在墙面的结合层；然后凿毛原有墙面基层抹灰面，制拌符合该类型瓷砖的砂浆，将新的瓷砖与增面进行贴合，确保完工后能符合质量验收要求。3.砂浆铺贴的地面石材修复。地面石材存在质量缺陷的部分，需要先拆除地面的石材，清除附着在地面的结合层；然后对原有基层进行清理，制拌符合该类型石材的砂浆，将新的石材与地面进行贴合，确保完工后能符合质量验收要求。该份鉴定意见书的鉴定费170396元，由博澳公司预缴。2020年6月29日，福建省成达工程管理有限公司作出成达[2020]造价鉴字第D003号《莆田市博澳财富中心公共部位室内装修造价等专家鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司承包范围内未施工部分以及施工质量不合格部分的工程造价为人民币玖拾贰万捌仟柒佰伍拾叁元整（￥928753元）；2.博澳财富中心公共部位室内装修工程干挂石材的瓷砖的脱落、空鼓等质量缺陷所造成的修复费用（含修复导致石材损失的金额）为人民币壹佰陆拾肆万贰仟伍佰贰拾元整（￥1642520元）。该份鉴定意见书鉴定费82413元，由博澳公司预缴。另查明，博澳公司已经向国广公司支付款项27723140元。一审法院认为：博澳公司与国广公司签订的《“博澳财富中心”公共部位装修工程施工合同》及《收尾工程协议书》系双方真实意思表示，合同的内容未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效合同，对合同双方当事人均有约束力。本案讼争工程双方在2019年1月24日签订《收尾工程协议书》约定未施工工程量交由博澳公司施工，由此博澳公司接管工程系经国广公司同意，并且该约定是在国广公司已经延期超过一年多时间并且未整改质量问题的情况下，博澳公司为了避免逾期交房等各项损失扩大而采取的减损措施。故澳房地产公司不存在擅自使用问题。国广公司在履行合同过程中存在违约行为，博澳公司在履行合同过程中没有违约行为，不应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除博澳公司与国广公司于2017年9月8日签订的《“博澳财富中心”公共部位装修工程施工合同》及于2019年1月24日签订的《莆田博澳工程整改施工及收尾工程协议书》；二、国广公司应在判决生效之日起十日内返还给博澳公司超付的工程款1441148.5元；三、国广公司应在判决生效之日起十日内赔偿博澳公司因博澳财富中心公共部位室内装修工程干挂石材的瓷砖脱落、空鼓等质量缺陷所造成的修复费用（含修复导致石材损失的金额）为1642520元；四、国广公司应在判决生效之日起十日内支付给博澳公司逾期竣工违约金925100.55元；五、驳回博澳公司的其他诉讼请求；六、驳回国广公司的反诉请求。案件本诉受理费39463元，由国广公司负担38870元，博澳公司负担593元；反诉费25392元，鉴定费252809元，由国广公司负担。二审中，双方均未提供新证据。国广公司对一审法院查明的事实有异议：对一审判决书第32页“博澳公司也依约支付材料备用金和进度款”有异议，认为博澳公司未依约支付进度款，故国广公司反诉主张逾期付款违约金。2.对判决书第37页“博澳公司已经向国广公司支付款项27723140元”有异议,认为实际收到的款项为“2772340元”；国广公司对一审法院查明的其他事实没有异议。博澳公司对一审法院查明的事实没有异议，对于已付工程款确实为一审的笔误，实际为2772340元。认为原鉴定意见书中遗漏了博澳公司施工的工程造价的鉴定，一审中博澳公司也有提出补充鉴定的申请，但为了息诉止争没有再申请，也没有对此进行上诉。对双方均无异议的事实本院予以确认。经审查，博澳公司已向国广公司支付的款项为2772340元，一审认定为27723140元系笔误。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实。经鉴定，[2020]建筑鉴字第Y008号鉴定意见书载明：案涉装修工程干挂石材和瓷砖的脱落空鼓等质量缺陷，是施工质量不合格造成的，主要原因是施工工艺不符合要求和使用的辅材不符合要求；成达[2020]造价鉴字第D003号鉴定意见书载明：国广公司承包范围内未施工部分以及施工质量不合格部分的工程造价为928753元，博澳财富中心公共部位室内装修工程干挂石材和瓷砖的脱落、空鼓等质量缺陷所造成的修复费用（含修复导致石材损失的金额）为1642520元。上述两份鉴定意见系有资质的鉴定机构经过合法程序作出的，合法有效，一审予以采纳并无不当。国广公司主张鉴定意见形式不合法、计算标准不合理等，但未提供充分证据予以推翻，故其该主张不能成立，本院不予支持。2019年1月24日的《收尾工程协议书》明确约定，国广公司应在2019年9月前对干挂石材粘合变软、脱落问题进行整改达到质量要求。博澳公司主张国广公司并未启动整改故其于2019年4月继续发函要求5月10日前启动整改，在国广公司仍未启动整改的情况下，其提起本案诉讼申请鉴定，对此国广公司也确认其尚未整改，认为系博澳公司拒绝让其进场整改，但对此其亦无有力证据予以证实，故本院不予采信。国广公司主张协议书中双方已确认系气温升高原因造成的石材脱落，且整改时间未到，其可以自行整改至合格，没有鉴定必要的理由本院亦不予支持。根据《收尾工程协议书》的约定，由博澳公司自行对尚未施工部分自行施工，并自行整改部分装修工程（干挂石材除外），施工单位不再负责施工，故国广公司以博澳公司已入驻为由主张应视为工程质量合格的理由不能成立，其主张对施工不合格部分的造价进行鉴定是错误的理由亦不能成立，本院不予支持。案涉施工合同对于工期和顺延事宜有明确的约定，国广公司并未提供有力证据证实其以双方约定的情形申请过工期顺延、载明具体顺延时间且已经博澳公司同意。且案涉工程至今未完工，双方约定2019年9月前施工单位系对干挂石材的粘合变软、脱落问题进行整改，其余事项由建设单位自行施工，故国广公司主张双方已对工期变更为2019年9月，其不存在逾期的理由亦不能成立。在鉴定结论以及《收尾工程协议书》均确认装修工程存在施工质量问题的情况下，博澳公司根据双方合同约定要求解除合同并支付违约金并无不当。国广公司主张瓷砖脱落空鼓是博澳公司自行施工整改不到位导致的应自行承担责任的理由不能成立。综上，一审以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错和预期利益等综合因素，酌情调整违约金属于其自由裁量的范围，并未违反相关规定。结合鉴定报告关于质量问题的认定，以及案涉工程未完工的事实，国广公司主张其不存在违约行为的理由亦不能成立。国广公司主张因博澳公司原因导致其额外支出人工费、管理人员费用、脚手架费用等损失共计3613797元，证据不足且数额与本案工程款相比也明显不合理，本院不予支持。其主张签证增项工程款798045元亦未提供有博澳公司确认的相关证据予以证实，此外其主张未完成的工程造价仅为175189元故尚欠剩余工程款643607元亦无充分证据证实，且在其未完工的情况下主张该工程款也与合同约定不符，本院不予采信。国广公司主张2018年5月13日会议纪要约定进度款审核时间为一周工作日，故在此之前的付款均应按此约定的理由不能成立，进而国广公司以自己提供的未经博澳公司确认的请款申请函的时间和金额以及上述一周工作日的标准为依据，主张博澳公司逾期付款并计算逾期付款违约金，亦不能成立，本院不予支持。此外，国广公司主张律师费应由博澳公司承担的理由亦不能成立。经审查，对于国广公司一审提供的证据无法证实其主张，一审判决结果并无不当。综上，国广公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案二审案件受理费64855元，保全费5000元，由福建国广一叶建筑装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁祖青审判员  黄 征审判员  黄冰晶二〇二一年五月二十六日书记员  林青婷附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。