广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9419号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司。住所地：广东省广州市番禺区东环街东升工业区1号二层。负责人：官照先，该公司经理。委托诉讼代理人：邓小成，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董芬良，女，1968年11月6日出生，汉族，身份证住址：湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：吕绍启，广东天穗律师事务所律师。原审被告：成秀玲，女，1980年7月26日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市番禺区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司因与被上诉人董芬良及原审被告成秀玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，原审被告成秀玲经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。董芬良在原审的诉讼请求：一、判令二被告赔偿董芬良医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计211197.66元，中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司是粤Ａ×××××号小轿车购买交强险及商业三者险的保险公司，应在保险的限额内对董芬良的损失承担赔偿责任，超过的部分由成秀玲承担赔偿责任。二、本案受理费用由二被告承担。原审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿110000元给董芬良；二、中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿63627.76元给董芬良；三、驳回董芬良的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费收取4468元，由董芬良负担670元，中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担3798元。判后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司（以下简称保险公司）不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判保险公司承担护理费4350元，不承担残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和鉴定费（争议金额：115174.5元）；二、由被上诉人负担本案原审及二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对董芬良的护理费判决为7050元有误。董芬良住院29天，其住院护理费按照150元／天计算应是4350元，出院后护理依据不足，应当不予以支持。二、董芬良的伤残不合理，请求二审法院依法批准保险公司的重新鉴定申请，并以重新鉴定结论作为判决依据。保险公司原审时已经向法院提交了重新鉴定申请，但是原审法院却驳回其申请，驳回理由不充分，损害了其权利。原审时，董芬良提交微信聊天截图以此证明已通知保险公司进行伤残鉴定，但是其所提供的微信号聊天截图是平安工作人员已不再使用的微信号，保险公司的工作人员从没有在此微信上进行回复，且保险公司的门店是固定的，公司热线电话也是全国统一，若董芬良有意通知保险公司进行共同委托鉴定，途径是多种的，因此，在保险公司从来没有接到董芬良的通知的情况下，董芬良的鉴定意见书明显是在其单方委托下作出的。二审庭审中表示，对伤残等级有异议。若法庭不同意保险公司重新鉴定的申请，构成十级伤残的，对原审法院已经核定的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和鉴定费项目的金额没有异议。被上诉人董芬良辩称，一、根据被董芬良的病历，住院期间陪护一人，总住院29天，全休三个月，休息期间也需要陪护一人，护理费应按150元/天计算119天，合计17850元。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，鉴定人不具备鉴定资格，不符合以上情形，对鉴定意见的瑕疵可以进行补充质证的办法解决，不准许重新鉴定。董芬良鉴定的时候，通知了保险公司，保险公司未出席视为放弃相关的权利。董芬良的代理人代理的其他案件都是通过微信号通知保险公司，保险公司都有到场见证，该案也是通过微信号通知，确没有收到保险公司的回复。原审被告成秀玲经本院合法传唤未到庭，也未提交书面意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于护理费的问题。董芬良因伤住院29天，出院医嘱全休三个月，休息期间需要陪护一名，故其主张住院期间29天，出院后90天的护理费依据充分。住院期间护理费应为4350元（150元/天×29天），原审法院计算住院期间护理费为7050元有误，本院予以纠正，原审法院认定出院后护理费为10800元（120元/天×90天）正确，本院予以维持。以上护理费合计15150元。关于伤残等级问题。董芬良在原审中提交了微信记录，证实其已经在自行委托鉴定前一个月两次预约保险公司工作人员共同进行鉴定，保险公司庭审中确认该微信号属于保险公司负责人身伤害工作人员的微信号，但对于该微信号为何没有回复董芬良的建议，没有提供相应的证据证明。董芬良主张其在与保险公司联系进行鉴定后，因保险公司没有回应，故自行委托鉴定合理，保险公司未及时回应董芬良提出的建议，属于怠于行使自身权利，现以董芬良单方委托鉴定为由主张对董芬良伤残等级进行鉴定理据不足，本院不予采纳。保险公司认为董芬良腰2椎体压缩程度达不到1/3未提供相应的证据证实，原审法院认定应采纳董芬良提交的鉴定意见确定董芬良的伤残等级论理充分，结论正确，本院不予赘述。各方对于除上诉之外原审法院认定的其他赔偿项目和金额、垫付款情况没有提出上诉，本院予以维持。董芬良的各项损失包括：1.医疗费26302.86元；2.住院伙食补助费2900元；3.营养费500元；4.护理费15150元；5.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）88944.5元；6.精神损害抚慰金10000元；7.交通费1020元；8.鉴定费2730元；9.误工费33287.4元；10.其他费用93元。以上损失第1-3项共计29702.86元，可计入交强险医疗费用限额10000元内予以赔付，因保险公司已经垫付10000元医疗费，故无需再予以支付。以上损失第4-10项共计151224.9元，可计入交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔付（精神损害抚慰金10000元优先赔付），超出交强险部分损失60927.76元（29702.86元+151224.9元-120000元），由保险公司在商业三者险范围内予以赔付。综上所述，原审判决认定事实清楚，但对于护理费的计算有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5162号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5162号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5162号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿60927.76元给董芬良；四、驳回董芬良的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费收取4468元，由董芬良负担852元，中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担3616元。本案二审案件受理费2603元，由董芬良负担61元，中国平安财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担2542元。本判决为终审判决。审判长  王汇文审判员  潘志刚审判员  张 宾二〇二一年五月二十八日书记员  卢燕清李霞妹