陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终194号 上诉人（原审被告、反诉原告）：洛川西部农资发展有限责任公司，住所地陕西省延安市洛川县。法定代表人：贾水华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永军，陕西厚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛卫虎，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区。法定代表人：叶康，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴国兴，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王悠悠，女，该公司员工。上诉人洛川西部农资发展有限责任公司（以下简称洛川农资公司）因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2018）陕06民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛川农资公司的委托诉讼代理人李永军、薛卫虎，被上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人吴国兴、王悠悠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。洛川农资公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第四项，驳回昆仑公司的全部诉讼请求；2.依法维持一审判决第二项、第三项；3.依法判决昆仑公司履行配合程竣工验收手续（提供所需资料并交付合格工程）；4.依法判决昆仑公司支付屋面防水维修款1861185.85元、门窗维修款339991.15元；5.一审、二审案件受理费及鉴定费由昆仑公司承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。在当事人主张的民事行为效力与人民法院的认定不一致时，根据法释（2001）33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求；根据法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，人民法院应当将其作为焦点问题进行审理。本案一审中双方对2013年1月10日签订的《建设工程施工合同》和《中标通知书》的效力并无异议。如果一审法院对效力问题有异议，则在近两年的审理过程中，应当告知当事人变更诉讼请求或将该争议确定为焦点问题进行审理。但一审法院却在未归纳焦点问题并听取双方意见、未调查案涉工程是否必须招标、是否存在串通投标等事实的情况下，认定案涉工程必须招标且双方存在串标事实，明显违反法定程序。二、原审认定事实错误。1.原审判决查明案涉工程于2014年12月1日竣工验收合格，没有证据支持。昆仑公司在民事起诉状中称，案涉工程于2014年8月13日完工，2014年9月28日交付使用，其中并无工程合格的相关主张；针对洛川农资公司的反诉请求，昆仑公司也仅辩称其已经将所有资料由实际施工人交付洛川农资公司，也无工程合格的相关主张；在双方提交的所有证据中，更未涉及工程验收合格的相关内容。2.原审判决认定洛川农资公司实际支付的工程款数额错误。一审判决对洛川农资公司直接支付的7891万元中有21万元未予认定；对洛川农资公司支付给实际施工人杨百昌的520.54万元和代付的1340.8305万元工程款全部没有认定。这一认定是完全错误的。首先，在一审判决认定的7870万元付款凭证中，有一部分系经杨百昌之手支付，有杨百昌在付款凭证中的签字。一审判决对杨百昌经手的款项部分认定、部分未予认定显然矛盾；其次，在施工过程中工人多次上访要求支付工资，经洛川县劳动监察部门确认及责令下，洛川农资公司又被迫代付了部分人员工资；再次，在施工过程中，因材料供应商拒绝供货，工程停工，在此情况下，经杨百昌确认，洛川农资公司又代付了部分材料款。3.原审未支持洛川农资公司请求的屋面防水维修款1861185.85元、门窗维修款339991.15元错误。一审判决简单以洛川农资公司举证不能为由，判决承担不利后果显然错误。4.原审未查明2014年7月21日双方签订的《补充协议》所确定的工程范围是否全部完工。目前，在该补充协议所确定的工程范围中，昆仑公司并未全部完工，仍有部分尾留。一审判决未剔除尾留工程，判决洛川农资公司按照约定价款支付错误。三、一审适用法律严重错误。1.案涉工程根据现行法律不需招投标。根据2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，双方签订合同时，案涉工程并未被明确列举在应当招标之列。根据2018年《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条，案涉工程已经被明确排除在应当招标之列。故本案应根据《最高人民法院关于适用ㄑ中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第三条的规定适用新法。2.原审认定双方串标缺乏证据。根据《招标投标法》第五十五条的规定，即使双方进行了实质性谈判，但只要未影响中标结果，中标仍然有效。原审判决只适用《招标投标法》第四十三条的规定，在没有证据证明存在影响中标结果的情况下，认定案涉合同无效明显错误。3.原审判决将中标的有效合同错误认定为无效合同。双方就案涉工程，先后签订了两份《建设工程施工合同》、一份《协议》、一份《补充协议》。其中2013年1月10日签订的《建设工程施工合同》是中标合同，约定的工程价款是6509.96万元，体现了双方的真实意思，应当作为结算工程款的依据。2014年7月21日双方签订的《补充协议》，是在案涉工程尚未完工时，对中标合同实质性内容比如工程范围、建设工期、工程价款的变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，洛川农资公司请求按照中标合同确定工程价款，于法有据。《补充协议》明确:“合同签署后，需待甲乙双方共同明确室外工程中的东小门、路灯、围墙、监控的施工方案后方能生效。甲乙双方签订确认的方案及甲方选定使用的材料设备清单作为本协议的必须组成附件。”由于双方并未明确施工方案，所以《补充协议》至今尚未生效。该《补充协议》明确载明，双方在2012年12月签订过一份工程总承包合同。但该总承包合同昆仑公司并未出示，事实上也不存在。既然主合同不存在，那么补充协议关于价款的约定对双方当然不发生约束力。四、原审判决在认定相关合同均无效的情况下，却参照《补充协议》的约定判令洛川农资公司支付工程款，缺乏依据。当事人之间签订了几份不一致的合同时，应以招标备案的合同为准。当几份都没有备案时，应以最后时间签订的为准，以上都是建立在合同有效的前提下。但本案二份合同、一份补充协议均被认定为无效合同，原审参照《补充协议》认定结算价款并未论理说明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，要以最后一份签订的合同付款须具备二个条件:一是建设工程质量合格，二是实际履行的合同难以确定。而本案的情况均不具备。且本案的工程并未竣工验收，不能证明质量合格。昆仑公司主张补充协议是真实履行的合同，洛川农资公司主张第二份招标备案的合同是真实履行的合同。在此种情况下，应当将工程承包的范围与实际施工的范围对比，进而认定哪一份是真实履行的合同。况且该补充协议并没有生效。昆仑公司辩称，认为一审法院判决客观公正、合法合理，判决结果在原被告双方认定事实和提供证据下合理有据、有效成立。2012年3月建设施工合同，2013年1月建设施工合同，2014年7月补充协议，三份合同的效力无论是否有效均不影响昆仑公司作为总承包方应享有工程款的权利。合同都是双方的真实意思表示，包括对变更后的施工范围、后续工程款结算节点，协议内容双方均应遵守。关于竣工验收时间问题，根据一审提供的记录作为证据，涉案工程竣工时间为2014年8月13日，五方验收时间是2014年12月11日毫无争议，同时2014年9月28日上午第七届洛川国际苹果博览会开幕式就在涉案地点举办，央广网、人民网等都有具体新闻报道。洛川农资公司主张的代付款问题，本案中杨百昌不是实际施工人，洛川农资公司支付给杨百昌的款项均是个人借款，与本案无关。关于维修费用问题，是昆仑公司施工原因造成的，在质保期内都已积极维修，鉴定单位意见中理应由昆仑公司承担的责任不予推卸。洛川农资公司无法证明证据的关联性理应承担举证不能的后果。昆仑公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除昆仑公司、洛川农资公司双方签订的《建设工程施工合同》；2.请求判令洛川农资公司支付昆仑公司工程款2560万元，并承担逾期付款利息损失607.893781万元。(后附利息计算表，以补充协议要求应付金额为基数，按银行同期同贷的标准，从2014年5月30日开始计算，暂计算至2018年11月14日，并继续计算至实际清偿之日止)；3.本案的诉讼费、保全费等一切费用由洛川农资公司承担。洛川农资公司向一审法院反诉请求：1.依法判令昆仑公司履行配合工程竣工验收手续；2.依法判令昆仑公司支付工程维修费用500万元，支付迟延交工、迟延办理竣工验收手续损失1000万元，合计1500万元(以上数额以鉴定意见为准，相应增减)；3.依法判令案件受理费由昆仑公司承担。庭审中，洛川农资公司变更反诉第二项请求为：即由昆仑公司支付工程维修费用3499171.02元，撤回要求昆仑公司支付迟延、迟延办理竣工验收手续损失1000万元的请求。一审法院查明，2012年3月l8日，昆仑公司与洛川农资公司签订《建设工程施工合同》，约定由昆仑公司承建洛川西部农资城第一期工程，工程地点：陕西省洛川县，工程内容：总包土建、安装、下水道、道路、停车位、消防、弱电、景观、装饰等组成的建安工程。承包范围：农资城一期建安工程，总建筑面积约6万平方米(以实际施工为准)。开工日期：2012年3月20日，竣工日期2012年10月31日。该合同未明确约定工程价款，但在合同专用条款第六条合同价款与支付23.2中约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：按工程结算方式处理。第33条工程结算约定：工程结算依据：执行《1999年陕西省建筑工程综合概、预算定额》、《1999年陕西省建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》，按照三类工程标准取费上浮2%。其中若施工期间没有出台新的人工调整文件，则人工费按陕建发[2011]277号文件调整，计入直接费；且需计费；若施工期间有新文件出台，则按新出台的相关政策调整，其差额部分计税不计费。发包人另行分包的工程项目，承包人按分包工程总造价计取3%配合费，分包单位向总包单位单独结算水电费用。分包单位及时将分包工程资料按要求移交总包单位，由总包单位统一整理归档。施工水电费承包人按实际发生量向相关部门缴纳，发包人不予补差。所有材料的价格按施工期间洛川县市场供应价的平均价计取或由甲乙双方协商确认的单价执行。进入计费工程造价并计费。2013年1月10日，昆仑公司与洛川农资公司再次签订《建设工程施工合同》，约定由昆仑公司承建洛川西部农资城第一期工程，工程地点：陕西省洛川县，工程内容：总包土建、安装、下水道、道路、停车位、等组成的建安工程。承包范围：农资城一期建安工程，总建筑面积约6万平方米(以实际施工为准)。合同价款为6509.96万元，工期自2013年1月20日至2014年2月13日，承包范围为施工图纸所包含的全部内容。2013年1月14日，洛川县建设工程招标投标管理办公室发出（洛）招（2013）第01号建设工程施工招标中标通知书：建设项目名称：洛川县西部农资城一期。中标单位名称：浙江昆仑建设集团股份公司。工程名称：洛川县西部农资城一期，建筑面积53339平方米。承包方式：包工包料。结构形式：框架。层数：二—五层。中标造价6509.96万元。2013年3月18日，昆仑公司与洛川农资公司签订《协议》，内容为“鉴于：为顺利推进中国西部农资城一期工程建设，甲乙双方于2012年3月18日签订了建设施工合同及补充协议(简称原合同)。现双方基于工程施工备案及完善行政审批手续之需要，双方于年月日重新签订了建设工程施工合同（简称新合同）。为便于施工事宜的顺推进，双方就施工合同的事宜，明确如下：1、新合同仅用于工程资料备案与手续办理，不作为甲乙双方实际履行的合同，新合同所有条款均不具有真实性、有效性，不具备法律效力。甲乙双方仍履行原合同之权利义务，并承担相应的责任。2、新合同的合同价款不作为结算依据，决算方式及工程进度款支付仍按原有合同及其补充约定执行。3、乙方必须在2013年10月31日前保证所有一期工程全部完工，不能按时完成的，须承担未按期交房的违约金，即工期每拖延一天按工程总造价的万分之五予以处罚，并承担甲方的损失。因甲方原因或其他不可抗力因素造成的工期影响，如高压线影响等，工期予以相应顺延。4、本协议作为原合同的补充协议，与原合同具有同等效力。本协议一式两份，双方签署后生效。”2014年7月21日，昆仑公司与洛川农资公司签订《洛川西部农资城施工总包合同补充协议》，内容如下：“乙方在2012年12月与甲方签订《洛川西部农资城一期工程总承包合同》。因当地政府要求在施工图未出全的情况下提前开工，双方协商采用陕西1999定额进行费率核算总造价。现在整个一期项目施工图已完整，双方已按定额核算出《洛川西部农资城一期工程的总造价。1、经甲乙双方友好协商，一致达成上述项目的总造价以一口价的形式进行项目总承包。甲乙双方共同确认洛川西部农资城一期工程的总造价(总承包价)为10430万元（壹亿零肆佰叁拾万元整），其中1#至17#楼的室内建安工程造价为9580万元（玖仟伍佰捌拾万元整），一期室外建安工程及其他附属工程的造价为850万元（捌佰伍拾万元整）。2、在甲方现已支付乙方工程款为陆仟陆佰壹拾伍万元（6615万元）的基础上，乙方在2014年一期工程重新开工前，甲方再向乙方支付捌佰万元（800万元）工程款，乙方承诺不晚于2014年4月10日正常复工。3、乙方向甲方承诺，复工后全力施工并保证所有一期工程项目于2014年8月20日前通过竣工验收交付使用。4、甲方在双方商定条件的基础上，按以下约定支付工程款：（1）在2014年4月30日前，乙方应完成所有室内地暖、内墙抹灰、砌筑工程，室外场地平整初步完成，甲方向乙方支付捌佰万元（800万元）工程款。（2）在2014年5月30日前，乙方应完成所有室内装饰、门窗、外墙抹灰与涂料工程，室外网管全部安装到位，部分路面硬化完成，甲方向乙方支付柒佰万元（700万元）工程款。（3）在2014年6月15日前，所有一期工程在2014年8月20日顺利竣工并通过验收，甲方向乙方支付至总工程造价的95%（即支付993.5万元）。（4）剩余521.5万元工程款留作质保金（按原合同约定为工程总造价的5%），在验收通过第1年后返还200万元，第2年后返还200万元，3年后若室外工程无质量问题再返还100万元，剩余21.5万元的质保金待防水工程（含屋面及室内防水）达到5年的质保期要求后一次性全部返还。5、在乙方达成以上进度要求并经监理甲方检验合格、签字确认的基础上，甲方严格按照第4条款支付工程款。因工程款支付拖延造成的工期延误与乙方无关，工程进度与质量方面存在重大问题的，甲方有权推后支付工程款，相关责任由乙方承担。6、在甲方完成支付条件的基础上，若乙方无法按时完成竣工验收并交付使用的，则需承担相应的经济处罚。即每延迟一天通过竣工验收并交付使用的，则按照整个一期工程总造价的千分之五每天进行经济处罚。（部分房屋如无法完工，双方协商）。7、施工总承包范围由两部分组成：（一）1#至17#楼室内建筑安装工程，其中不包括室内地暖、地砖、钢楼梯、电梯；（二）一期工程所有室外土建与水、暖、电安装工程，包括市场东小门、总配电箱、天然气、围墙、路灯、监控系统以及消防水池、水泵房、消防管网等整套消防系统，不包括南大门相关装饰及门房、监控室的土建工程，但相关监控必须安装到位。合同签署后，需待甲乙双方共同明确室外工程中的东小门、路灯、围墙、监控的施工方案后方能生效。甲乙双方签字确认的方案及甲方选定使用的材料设备清单作为本协议的必须组成附件……”另查明，洛川农资公司已支付昆仑公司工程款7870万元。还查明，案涉洛川西部农资城一期工程于2014年12月1日竣工验收合格。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日-2018年3月8日）第十条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。《陕西省实施办法》规定，施工单项合同估算价在一百万元以上的关系社会公共利益、公众安全的基础建设项目和公共事业项目必须进行招标。本案所涉工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目，且投资超过一百万元，依法必须进行招标。故双方当事人于2012年3月l8日签订的《建设工程施工合同》、2014年7月21日签订的《洛川西部农资城施工总包合同补充协议》因违反法律法规的强制性规定而无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第三十二条第二款规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”。故双方当事人于2013年1月10日签订的《建设工程施工合同》及2013年3月18日签订的《协议》、2013年1月14日洛川县建设工程招标投标管理办公室发出的（洛）招（2013）第01号建设工程施工招标中标通知书因违反法律、规定关于禁止串通招标投标的规定而无效。综上，昆仑公司诉请解除双方当事人签订的《建设工程施工合同》，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原、被告双方签订的建设工程合同、协议、补充协议虽然无效，但案涉工程已经竣工验收，故原告请求参照合同约定支付工程价款，该院予以支持。综合本案证据来看，双方当事人确认工程总造价按定额核算为10430万元是双方当事人的真实意思表示，故该院予以确认。参照该价款并扣除洛川农资公司已支付的7870万元，洛川农资公司还应支付昆仑公司工程款2560万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故昆仑公司主张欠付工程款的利息，该院予以支持，利息起算时间应以工程竣工验收之日即2014年12月1日起算为宜。因案涉工程已于2014年12月1日进行竣工验收，故洛川农资公司反诉请求昆仑公司履行配合工程验收手续，该院不予支持。至于洛川农资公司反诉请求工程维修费用，该院对双方没有争议的屋面防水维修工序费用1297994.02元予以支持。屋面防水维修的其他部分费用1861185.85元、门窗维修部分费用339991.15元，因洛川农资公司提交的证据不能证明其是否真实发生且应由昆仑公司负担，依法应由其承担举证不能的不利后果，故对其请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、第四十三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条之规定，判决：一、由洛川农资公司在本判决生效后十五日内支付昆仑公司工程款2560万元及利息(其中自2014年12月1日至2019年8月19日止的利息，以2560万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止的利息，以2560万元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、由昆仑公司在本判决生效后十五日内支付洛川农资公司工程维修费用1297994.02元；三、驳回原告昆仑公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告洛川农资公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256095元，由浙江昆仑建设集团股份有限公司负担20000元，由洛川西部农资发展有限责任公司负担236095元，鉴定费30000元、财产保全费5000元，由洛川西部农资发展有限责任公司负担。本院二审期间，洛川农资公司向本院提交四组证据。第一组证据为证据1.竣工规划验收报告（分项）。证据2.法定代表人授权书。证据3.竣工验收督办函。证据4.洛川县人民政府专项问题会议纪要（第一号）。证据5.入驻项目的函。证据6.被上诉人向上诉人出具的承诺书。该组证据拟证明截止2019年3月案涉项目并未竣工验收，至今该项目并未施工完毕，未进行竣工验收，一审判决认定案涉工程于2014年12月1日竣工验收合格属于认定事实错误。工程质量未经竣工验收合格，昆仑公司无权要求决算付款，一审判决判令上诉人支付工程款明显错误。2014年部分商户入驻本项目并不产生上诉人主张的工程质量合格和工程完工的效力。洛川农资公司要求昆仑公司配合工程竣工验收手续的诉讼请求应当予以支持。昆仑公司质证认为，对于证据1的真实性认可，关联性证明目的不认可。竣工规划验收是对建筑物建筑面积测量，大部分是晚于五方主体验收和综合验收，和本案没有关系。对证据2真实性认可，关联性证明目的不认可。黄必超本身就是案涉工程负责人，针对的是涉案项目的维修，委托其继续作为项目组的负责，对于证据3督办函没有看到原件，无法证明真实性，具体以昆仑公司提供的验收报告为准。证据4会议纪要真实性认可，关联性证明目的不认可，无法达到洛川农资公司的证明目的。证据5、证据6一审质证过故不再重复。第二组证据为证据1.项目现状的部分照片。证据2.昆仑公司未完工的独立部分分包合同。该组证据拟证明昆仑公司并未完成全部合同义务，无权要求按照合同总价进行决算付款，一审判决明显错误。洛川农资公司代付的工程款应当从本案的工程总造价中予以扣除，一审判决对该部分款项没有认可也没有扣除明显错误。昆仑公司质证认为，对该组证据的证明目的和真实性不予认可，图片无法体现涉案项目状态的发生时间，且涉案项目已经过了质保期，涉及屋面防水问题一审中已有判定，和第三方签订的合同本就是上诉方对外分包的项目，施工范围在补充协议第7条有明确约定。第三组证据为证据1.监理工程师通知单。证据2.关于屋面防水存在问题的函。该组证据拟证明，本案因质量问题产生的维修费用属于昆仑公司的承包范围，其应当按照鉴定结论承担维修费。一审判决对鉴定结论只采纳一部分是明显错误的。昆仑公司质证认为，对于监理通知单没有收到过，也没有原件，故对真实性无法认定。屋面防水问题昆仑公司已经整改，一审中也有载明。第四组证据为证据1.项目部人员工作安排表。证据2.项目管理人员名单。证据3.会议纪要。证据4.防洪应急小组申报单。证据5.向劳动监察局付款申请单及转账记录。证据6.农民工信访图片。证据7.洛川县劳动监察局证明。证据8.施工安全问题通知单2份。证据9.建筑节能审查意见书。该组证据拟证明杨百昌系该项目的负责人，洛川农资公司向杨百昌支付的工程款520.54万元应当计算在已付款中，洛川农资公司向昆仑公司付款时，大多数付款申请单载明的领款人均系杨百昌，进一步证明杨百昌系该项目负责人。昆仑公司质证认为，对于证据2项目管理人员名单真实性认可，该证据中涉案项目负责人是黄必超，杨百昌是内部承包人程荣水的合作伙伴，同时也是甲方分包地暖项目的承包人。洛川农资公司给杨百昌的是个人借款，同时无法证明给杨百昌的款项是与案涉项目有关。庭审后，洛川农资公司向本院提交《工程造价鉴定申请书》，请求对昆仑公司施工部分的工程价款进行鉴定。本院查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉合同效力、案涉工程价款以及已付款项应当如何认定、洛川农资公司主张案涉工程维修费用是否应予支持、关于昆仑公司履行配合程竣工验收手续是否应予支持的问题。（一）关于案涉合同效力应当如何认定的问题本案当事人共签订多份合同，具体包括2012年3月18日《建设工程施工合同》、2013年1月10日《建设工程施工合同》、2013年3月18日《协议》以及2014年7月21日《补充协议》。关于2013年1月10日《建设工程施工合同》是否有效的问题。一方面，本案双方当事人于2012年3月18日签订建设工程施工合同，昆仑公司在该合同签订后便进场施工，且根据双方经济往来情况，洛川农资公司也开始支付工程进度款。可以证明双方已经就案涉工程达成一致意见并已经开始履行，而非洛川农资公司上诉中所称仍处于磋商阶段。另一方面，2013年3月18日《协议》中载明双方重新签订建设工程施工合同的目的是为了工程施工备案及完善行政审批手续，而非双方真实意思表示，洛川农资公司在原审答辩状中亦认可2013年1月10日《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示。据此，原审认定2013年1月10日双方基于串通投标行为所签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。关于2012年3月18日《建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及第二款规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。本案中，案涉项目建设资金为开发商自筹，双方均未主张项目资金源于国家投融资，亦不存在使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的情形，案涉项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目。且《必须招标的工程项目规定》中并未规定案涉项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，虽然《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。故案涉建设工程施工合同亦不存在关于招投标方面的效力阻却事由，故原审认定2012年3月18日《建设工程施工合同》无效适用法律错误，应予纠正。关于2013年3月18日《协议》是否有效的问题。根据前述，2013年3月18日《协议》是对2013年1月10日《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示的重申，同时对2012年3月18日《建设工程施工合同》的补充，故其应为合法有效，原审适用法律错误，应予纠正。关于2014年7月21日《补充协议》的效力问题。如前所述，该《补充协议》并未有关于招投标方面的效力阻却事由。洛川农资公司上诉主张《补充协议》因双方并未明确施工方案故尚未生效。一方面，结合《补充协议》文本，具体包括“……作为本协议的必要组成附件”“本协议为甲乙双方共同友好协商完成”“本协议与原合同具有同等法律效用”，其中对于指代《补充协议》双方采用“本协议”的表述，故洛川农资公司不能证明《补充协议》第7条中所载明的“合同”系《补充协议》。另一方面，即便认定双方约定明确施工方案系合同生效条件，但根据全案事实昆仑公司仍然继续施工且洛川农资公司接收案涉项目且支付工程款，可以认定昆仑公司已经履行主要义务且洛川农资公司接受，故该《补充协议》应为生效。（二）关于洛川农资公司是否应当给付工程价款以及案涉工程价款应当如何认定的问题1.关于洛川农资公司是否应当给付工程价款的问题洛川农资公司上诉主张原审认定案涉工程经竣工验收合格缺乏证据证明，进而以工程质量抗辩给付工程款。竣工验收是指建设工程已按照设计要求完成全部工作任务，准备交付给发包人使用时，由发包人依照国家关于建设工程竣工验收制度的规定，对该项工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作，也即竣工验收不仅要求工程质量应达到合格以上标准，还应具备《建设工程质量管理条例》所规定的完整的技术档案和施工管理资料，主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，施工单位签署的工程保修书等相关资料。而昆仑公司为证明案涉工程经竣工验收合格提交了1-19号楼的《单位（子单位）分部工程质量验收记录》，其仅能证明涉案19栋楼通过工程质量验收，不能证明案涉工程通过竣工验收。但根据洛川农资公司自行提交的《函》可以证明其于2014年9月24日已经实际使用案涉部分房屋。虽然洛川农资公司在《函》中载明“若贵司存有其他不同意见或建议，请予三日内书面答复我方，逾期视同认可上诉内容”，但《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。双方之间并无关于逾期答复视为是认可的约定，洛川农资公司亦无证据证明双方之间存在交易习惯，故虽然昆仑公司未予答复，但不能证明其予以认可。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，应当以转移占有建设工程之日为竣工日期。同时，洛川农资公司二审期间举证主张其将部分未完工程另行发包，亦可说明其认可已经实际接收案涉工程。故洛川工资公司以案涉未经验收合格为由抗辩工程给付价款的理由不能成立。2.关于案涉工程价款应当如何计算的问题洛川农资公司上诉主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，其有权请求按照中标合同所约定的6509.96万元确定工程价款。但该条司法解释适用以中标合同合法有效为前提，故其该项上诉理由不能成立。2014年7月21日《补充协议》合法有效，系双方真实意思表示，故原审以该补充协议约定的10430万元认定案涉工程价款并无不当。洛川农资公司上诉主张昆仑公司并未全部完工故不应支付全部工程价款。根据洛川农资公司原审提交的《民事反诉状》，其中洛川农资公司虽主张有包括外墙保温、屋面防水、室外绿化等工程昆仑公司未施工，但又称后续洛川农资公司自行施工完毕，故案涉项目无法根据现状直接查明昆仑公司是否完全按照合同约定履行其施工义务。洛川农资公司作为主张未施工完毕的应当承担相应的举证证明责任，洛川农资公司虽然二审期间提交与第三方达成的合同拟证明案涉未完工工程，但其中有南大门立柱、地砖铺设、电梯采购、钢梯等双方明确已经在补充协议排除施工范围的工程内容，而其他证据洛川农资公司尚不足以证明是否属于案涉工程范围以及是否实际施工，故其该项上诉理由不能成立。洛川西部农资公司二审庭审后向本院提交的《工程造价鉴定申请书》，本院亦不准许其申请。3.关于洛川农资公司已付款应当如何认定的问题洛川农资公司上诉主张原审对于其直接支付的21万元未予认定。经对比双方主张收支情况，其差额为2014年1月20日洛川农资公司向昆仑公司转账支付21万元，洛川农资公司提交电汇凭证回单予以证明，但该凭证中载明的附言内容为“利息”，而其他款项大多备注内容为“工程款”，故在昆仑公司否认的情况下，其所提交的证据不足以证明该款项系案涉工程款，故洛川农资公司的该项上诉理由不能成立。洛川农资公司上诉主张其支付给杨百昌的520.54万元应认定为已付工程款。首先，虽然洛川农资公司提交了相应的证据证明其实际向杨百昌支付款项的事实，但并未有证据证明昆仑公司授权杨百昌收取案涉款项。其次，虽然洛川农资公司二审中提交的证据可以证明杨百昌系案涉工程主要负责人，但并不能当然推定其有权代表昆仑公司收取案涉工程款，且根据双方经济往来情况，洛川农资公司向昆仑公司与杨百昌支付款项存在时间上的重合关系，洛川农资公司不能合理说明其向杨百昌支付工程款的合理性，亦不能仅凭杨百昌的职务就认定洛川农资公司存在无过失的善意。最后，根据洛川农资公司提交的《付杨百昌工程款明细》所列内容，其中包括地暖工程款、室内地砖铺设等项目，而根据《补充协议》第7条约定双方的工程范围并不包含室内地暖、地砖等，故洛川农资公司所提交的证据亦不能证明其向杨百昌支付的款项系案涉工程施工范围。洛川农资公司上诉主张其向案外人支付的1340.8305万元应为已付工程款。根据洛川农资公司的主张以及对应证据，该部分款项为昆仑公司未施工部分支出以及维修费用支出。但首先，部分证据所对应的款项明显与《补充协议》的约定相悖，如洛川农资公司付案外人应富忠钢楼梯款，付案外人张新有南大门钢结构及室内装饰，而《补充协议》第7条明确将钢楼梯、南大门装饰排除在案涉工程施工范围。其次，有部分内容与案涉工程存在重合，如天然气工程、消防工程等，但其仅提交向案外人支付款项的证据，亦不足以证明其所施工内容系案涉工程。最后，部分证据为维修费用支出，而根据前述，因洛川农资公司未经竣工验收便接收案涉房屋，其亦无证据证明其所主张的工程质量问题系因施工原因所致，故其主张该部分费用缺乏依据。据此，洛川农资公司所提交的证据不足以证明其主张，原审未予支持并无不当。4.关于利息起算时间应当如何认定的问题《补充协议》中双方对于应付款时间进行了约定，但昆仑公司并未提交证据证明其亦按照补充协议约定的付款时间履行其先行义务，故不能以《补充协议》中约定的时间认定利息起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，结合洛川农资公司于2014年9月24日已经实际使用案涉部分房屋以及2014年12月1日案涉房屋通过质量验收的事实，原审以2014年12月1日认定利息起算时间并无不当。但因补充协议有效，双方关于质保金返还条款亦有效，故洛川农资公司应当给付，自2014年12月1日至2015年11月30日，以2038.5万元（2560万元-521.5万元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；另支付自2015年12月1日至2016年11月30日，以2238.5万元（2038。5+200万元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；再支付以2016年12月1日至2017年11月30日，以2438.5万元（2238.5万元+200万元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；再支付2017年12月1日至2019年11月30日，以2538.5万元（2438.5万元+100万元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（2019年9月29日之后按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。还支付2019年12月1日至实际给付之日，以2560万元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。（三）关于维修费用是否应予支持的问题洛川农资公司上诉主张屋面维修工程1861185.85元及门窗更换工程339991.15元应当予以支持，而根据原审鉴定意见，具体项目内容包括拆除原来屋面、屋面卷材防水以及拆除原有门窗并更换门窗等工程，但洛川农资公司并未提交证据证明其具体的施工工序，不能证明其所主张的费用实际发生，故原审未予支持并无不当。（四）关于昆仑公司履行配合工程竣工验收手续是否应予支持的问题昆仑公司原审辩称其已经将相关资料交付洛川农资公司，但并未提交相应的证据予以证明，案涉工程尚未竣工验收，昆仑公司作为施工方有义务予以配合，故洛川农资公司的该项上诉理由成立，洛川农资公司原审反诉请求为“履行配合工程竣工验收手续”，上诉请求为“履行配合工程竣工验收手续（提供所需资料并交付合格工程）”，其上诉请求“提供所需资料并交付合格工程”是对原审反诉请求“履行配合工程竣工验收手续”的明确，但“交付合格工程”已经超出其原审反诉请求，且案涉工程因洛川农资公司擅自使用应视为已经交付，故昆仑公司应当配合洛川农资公司根据行政管理部门的规范要求提供工程竣工验收所需资料。综上所述，洛川农资公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持延安市中级人民法院（2018）陕06民初163号民事判决第二项；二、撤销延安市中级人民法院（2018）陕06民初163号民事判决第三项、第四项；三、变更延安市中级人民法院（2018）陕06民初163号民事判决第一项为：由洛川农资公司在本判决生效后十五日内支付昆仑公司工程款2560万元及利息（自2014年12月1日至2015年11月30日，以2038.5万元为基数计算；自2015年12月1日至2016年11月30日，以2238.5万元为基数计算；自2016年12月1日至2017年11月30日，以2438.5万元为基数计算；自2017年12月1日至2019年11月30日，以2538.5万元为基数计算；自2019年12月1日至实际给付之日，以2560万元为基数计算，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）三、本判决生效后三十日内，浙江昆仑建设集团股份有限公司向洛川西部农资发展有限责任公司交付工程验收所需资料；四、驳回浙江昆仑建设集团股份有限公司其他诉讼请求；五、驳回洛川西部农资发展有限责任公司的其他反诉请求。一审案件受理费按照一审判决负担；二审案件受理费205806元，由洛川西部农资发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审  判 长   赵学玲             审  判  员   滕欣燕              审  判  员   张叡婕  二〇二一年四月三十日 书 记 员     杜雨潇— 27 —