河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终119号上诉人（一审被告）：邯郸市丛台区三陵物美超市，经营场所：河北省邯郸市丛台区三陵乡姜三陵村乡政府路东。经营者：马利叶。委托诉讼代理人：李水全，河北九川律师事务所律师。委托诉讼代理人：程官威，河北常锡太律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：物美科技集团有限公司，住所地：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼8层8852房间，统一社会信用代码：91110000102072929U。法定代表人：张令，董事长。委托诉讼代理人：王思佳，河北世纪联合律师事务所律师。上诉人邯郸市丛台区三陵物美超市（下称物美超市）因与被上诉人物美科技集团有限公司（下称物美公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2020）冀04知民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，向双方当事人邮寄送达了《二审案件当事人诉讼权利义务须知》。本案现已审理终结。上诉人物美超市上诉请求：1、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2020）冀04知民初27号民事判决，改判驳回物美公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由物美公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。物美公司在国家工商行政管理据注册的第3681150号和第3681158号商标，均系经过艺术加工的图形商标，而非一审法院认定的第3681150号“物美”及图组合商标和第3681158号“物美”文字商标。物美超市使用的商户名称与物美公司的注册商标有明显的区别，不宜混淆。物美超市对“物美”字样的使用，与物美公司涉案商标的形状不一样，物美超市使用的“物美”系宋体，而物美公司商标使用的“物美”两字系图形，且物美超市对“物美”字样的使用系纯黑色，并非一审法院认定的文字相同，反而给人呈现的是完全相反的视觉效果。物美超市使用的仅仅是商户名称，而不是商标，也没有销售任何印有物美公司涉案商标的商品，不构成商标侵权。物美公司于2008年11月13日经过转让获取涉案商标的专用权，而物美超市2006年取得商户名称权，物美超市依法享有对“物美”两字的在先使用权。物美超市经营范围仅限于当地乡镇，而物美公司的商标在物美超市的经营范围内没有任何的知名度。物美超市对“物美”两字的使用没有给物美公司造成任何负面影响和损失，也没有依靠其知名度而获得相应的利益。一审法院酌情认定的损失属于滥用自由裁量权，物美公司的律师费、公证费等维权成本是其恶意诉讼造成的后果，不是物美超市造成的，与物美超市也没有任何关系。二、一审法院适用法律错误。“物美”两字是指物品和商品质量好的意思，常单独使用或与“廉价”组合为成语使用。依据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有直接表述商品质量的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。物美超市依据上述规定有权使用“物美”两个汉字，并不需要承担一审法院判决的避让义务。物美超市的经营范围与物美公司涉案注册商标核定服务类别不同，物美超市成立于2006年8月2日，经营范围为烟酒百货、日杂、土产、预包装食品、零售，而物美公司的涉案商标服务项目为推销（替他人）、进出口代理、广告、广告设计、商业评估、市场分析等。参照《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，或者对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，且尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商标企业的活动。因此，涉案商标第35类的服务项目不包括商品的批发、零售、商场、超市的服务。三、物美公司滥用诉权、恶意诉讼，全国其他省相关案例均认定驳回其诉讼请求。广东省韶关市中级人民法院（2018）粤02民初140号、四川省成都市中级人民法院（2007）成民初字第141号判决书，均证实物美超市对“物美”两次的使用与物美公司涉案注册商标核定服务类别明显不同，上述两案均驳回了物美公司的诉讼请求。四、一审法院判决物美超市承担1,000元诉讼费用违反法律规定。物美公司诉球主张的损失金额为60,000元，一审判决仅支持其5,000元损失。物美公司大多数诉讼请求未得到支持，应当根据支持比例承担诉讼费用。一审诉讼费共计1,300元，物美公司应当承担的诉讼费为1,196元，物美超市应承担的费用为104元。一审法院却判决物美超市承担1,000元诉讼费，违反法律规定，显失公平。物美公司答辩称：一、关于物美超市侵害物美公司商标权应承担赔偿责任的问题。物美公司的两个涉案商标被核准注册使用在第35类上：推销（替他人）、进出口代理广告、广告设计、商业评估等。根据《中华人民共和国商标法》的规定，物美公司享有的涉案注册商标权应当受到法律保护。物美超市将服务商标张贴、悬挂在提供服务的场所，在其店铺招牌上突出使用“物美”字样，已经达到了可以识别商品来源的目的。物美超市的以上行为应视为对“物美”文字的商标性使用。物美超市在其店铺招牌、购物小票使用的“物美”字样与物美公司的注册商标相同，已有浙江省、四川省、广东省等多家高级人民法院作出了第35类商标包含商场、超市的认定，且在实际生活中因商场、超市并无其他合适的类别予以注册，包括苏宁、家乐福、国美等多家大型连锁商场超市均在第35类上予以注册，用于其注册商标在商场上的使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条第（一）项规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。在一般公众中已经形成了在商超上注册的商标属于第35类商标的普遍认识。本案中物美超市的工商登记信息显示为“零售业”，与物美公司注册商标核定使用的范围相重合，物美公司有权提起诉讼。物美超市主张“物美价廉”作为通用名称并无不当，但将该词语进行拆解后单独取出“物美”两字，并称是对通用名称的使用则较为牵强。“物美”注册商标经过物美公司的长期大量使用，已经在京津冀商超行业具备了一定的显著性和知名度。物美超市作为同行业的竞争者，应知晓“物美”商标在超市行业中的知名度。其在经营的店铺招牌中突出使用“物美”两字的行为，明显具有攀附的意图，容易在消费者中形成混淆，应认定物美超市的行为侵犯了物美公司的涉案注册商标专用权。随着当今社会人员流动的广泛性、经常化，地处邯郸的消费者以及地处京津冀和其他地区的消费者很容易在以上各地之间相互流动，致使这部分消费者既可以接触到物美公司旗下的“物美超市”，又可以接触到本案的物美超市，这明显增加了消费者将两者误认的可能性，故应认定物美超市使用“物美”文字的行为构成了不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。二、关于物美超市在其注册名称中使用物美字样是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。物美超市与物美公司在经营范围上存在重合，双方显然存在一定的竞争关系。物美超市注册名称为邯郸县三陵物美超市，其在字号和门口招牌中突出使用物美公司注册的“物美”商标字样，容易让消费者误认为两者之间存在某种特定的关联关系。商标是区分不同商品或服务来源的标志，企业名称是区别不同市场主体的标志，商标权与企业名称权均是经法定程序确认的两项不同的民事权利，均应受到法律的保护。物美公司取得商标权在先，且有足够的知名度。物美超市使用物美公司注册的商标“物美”文字，构成侵害商标权及不正当竞争。三、关于诉讼费负担问题。根据国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。物美超市恶意侵害物美公司注册商标专用权，理应承担本案诉讼费用。原审法院判决符合法律规定，物美超市提出的“违反法律规定”无证据、法律依据，不应得到支持。物美公司于2020年3月24日向一审法院起诉称：1．判令物美超市立即停止侵犯物美公司第3681150号、第3681158号注册商标专用权的行为，包括拆除门头店招上的“物美”字样，且宣传销售时不得使用“物美”字样；2．判令物美超市立即变更企业名称，且变更后的企业名称中不得含有“物美”相同或近似字样；3．判令物美超市赔偿物美公司经济损失60,000元（包含物美公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4．本案的诉讼费用由物美超市承担。一审法院经审理查明：北京物美投资集团有限公司于2005年8月14日在国家工商行政管理局注册第3681150号“物美”及图组合商标和第3681158号文字商标，核定服务项目第35类，包括：推销（替他人）、进出口代理、广告、广告设计、商业评估、市场分析、人员招收、商业区迁移（提供信息）、办公机器和设备出租等。2008年11月13日，变更商标专用权人为：物美控股集团有限公司。后经续展，商标专用权期限至2025年8月13日止。2019年2月19日物美控股集团有限公司物美公司变更企业名称为物美公司现名称。物美公司荣获“全国零售商公平交易十佳单位”、2010年至2017年连续获得“中国民营企业500强”、“中国零售业十大影响力企业”“2017年京城百姓最喜爱的新消费影响力榜”等奖项。2019年10月22日，北京市求实公证处公证员和公证员助理李晓与邱熙玥来到位于河北省邯郸市丛台区米附近有“丛台区农村电商服务站物美超市”字样的场所（场所内商品零售许可证名称为“邯郸县三陵物美超市”），监督邱熙玥对上述场所的内外环境进行了拍照，邱熙玥在上述场所内购买了卫生巾一包、烟两盒，并当场取得了支付截图一张。北京市求实公证处为上述过程出具了（2019）京求是内经证字第1633号公证书。一审法院认为，物美公司系第3681150号、第3681158号注册商标专用权人。上述商标在注册有效期内，物美公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。物美超市在其店招上突出使用“物美”字样，以包含有物美字样的字号进行工商登记，均在物美公司商标注册之后，物美超市应当对物美公司注册商标承担避让义务。物美超市对“物美”字样的上述使用，与物美公司的上述注册商标中的文字相同，与物美公司注册商标核定服务项目类别相同，其使用方式易使相关公众误认为其与物美公司存在特定联系，从而造成混淆，构成对物美公司涉案注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于损失赔偿的数额，物美公司未举证证明其实际损失或物美超市因侵权所获利润，一审法院结合物美公司商标知名度、物美超市主观过错程度、侵权类型、情节、物美公司的合理支出等因素，酌情确定物美超市赔偿物美公司经济损失5,000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，判决如下：一、邯郸市丛台区三陵物美超市于本判决生效之日三十日内变更字号，变更后的字号中不得含有与“物美”相同或近似的字样；二、邯郸市丛台区三陵物美超市于本判决生效之日起十日内赔偿物美科技集团有限公司经济损失5,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,300元，由物美科技集团有限公司负担300元，复兴区邯郸市丛台区三陵物美超市负担1,000元。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，北京市求是公证处出具的（2019）京求是内经证字第1633号公证书所附照片显示，物美超市在其门头侧方突出使用了白色大字“物美超市”字样的店招，购物交费所使用的微信支付二维码下方显示“物美超市”字样。本院认为：根据物美超市的上诉及物美公司的答辩意见，本案争议的焦点为：1、物美超市是否侵害了物美公司的两个涉案注册商标权。2、一审判决确定的赔偿数额是否适当。第一、关于物美超市是否侵害了物美公司涉案两个注册商标权的问题。首先、本案中物美公司要求保护的第3681150号“”和第3681158号“”注册商标核定使用的范围，均含有“推销（替他人）”的服务项目，这与物美超市商品销售的经营范围相同。其次、依据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，物美超市在营业场所外门头侧方突出使用“物美超市”字样，及在微信支付码下方显失“物美超市”字样的行为，起到了使消费者识别所销售商品来源的作用，属于商标性使用，而非仅仅是其所称的商户名称的使用。再次、一审法院已查明物美公司荣获“全国零售商公平交易十佳单位”、2010年至2017年连续获得“中国民营企业500强”、“中国零售业十大影响力企业”“2017年京城百姓最喜爱的新消费影响力榜”等奖项，可以证明涉案注册商标具有一定的市场知名度。物美超市主张涉案商标在其当地经营范围内没有任何知名度的主张，并不能否定上述事实。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”，第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，“物美超市”文字中具有标识作用的主要文字是“物美”，其与涉案“”商标中的主要识别部分“物美”文字、“”商标中“物美”文字的读音、含义相同，字形相近，再结合涉案商标的知名度考虑，应当认定两者已构成近似标识。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”的规定，物美超市的上述行为已构成对物美公司涉案商标权的侵害。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，物美超市应当就其上诉所称在先使用“物美”文字的主张提交证据加以证明。但物美超市未能提交证据支持该主张成立，物美超市的观点本院不予采信。第二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的合理倍数确定。对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。上述规定明确说明，侵权人不但应当承担权利人所受到的实际损失，还应当赔偿权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括律师费、公证费、往返法院参加诉讼等相关费用中合理的部分。因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费等情形均无法确定的情况下，本案应当由法院根据具体案情酌定赔偿数额。一审法院确定物美超市赔偿物美公司经济损失时，已考虑了物美超市主观过错、侵权类型、情节等因素，否则不会仅判决物美超市赔偿物美公司5,000元，本院认为该数额并无不当。需要说明的是，在知识产权诉讼中，为了体现国家保护知识产权、鼓励创新的初衷，各地法院在诉讼费的承担方面一般会判决由权利人适当少承担一定比例的诉讼费用，此作法符合《诉讼费收费办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定。因此，一审法院判决由物美超市承担大部分诉讼费用并无不当。综上，物美超市的上诉理由，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由邯郸市丛台区三陵物美超市承担。本判决为终审判决。审判长  张守军审判员  梁贤勇审判员  邢会丽二〇二一年五月三十一日书记员  王 浩