福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2928号上诉人（原审被告）：福建永晟渣土运输有限公司，住所地福建省福州市仓山区下渡街道南江滨西大道港头广场1号楼9层03商务办公。法定代表人：刘行杰，执行董事。委托诉讼代理人：陈永山，福建立恩律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：肖晖，福建立恩律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）:朱红梅，男，1977年7月13日出生，汉族，住湖南省双峰县。原审被告：东晟集团有限公司，住所地福建省福州市仓山区下渡街道南江滨西大道港头广场1#楼9层01商务办公。法定代表人：潘代师。原审被告：潘代师，男，1983年2月21日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。上诉人福建永晟渣土运输有限公司（以下简称永晟渣土公司）因与被上诉人朱红梅、原审被告东晟集团有限公司、潘代师劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。永晟渣土公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回朱红梅的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由朱红梅负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。1.在双方存在法律关系的这段期间内，朱红梅无需到永晟渣土公司上班，也无需服从永晟渣土公司包括考核在内的任何规章制度，仅在有运输任务时，永晟渣土公司通知朱红梅，但朱红梅可以选择承接或不承接运输任务。永晟渣土公司与朱红梅之间是平等的民事主体，双方之间并非隶属关系，不存在任何管理与被管理，支配与被支配关系。2.朱红梅领取的报酬不是单纯依靠其劳动力支出，而是通过承包永晟渣土公司的车辆，自负油费、保险等各项成本来运输渣土，从而获取运费报酬，不符合劳动关系中单纯依靠劳动力支出以获得劳动报酬的形式。朱红梅各个月获得运费的数额并不一致，也与劳动关系中的劳动者工资报酬（即运费收入）相对稳定并享有最低工资保障的特征并不符合。3.《关于确认劳动关系有关事项的通知》是部门规章，不属于法律，一审法院引用部门规章来裁判劳动关系存在与否，适用法律错误。无论是《中华人民共和国劳动法》还是《中华人民共和国劳动合同法》均没有对认定存在劳动关系的具体标准作出规定，《关于确认劳动关系有关事项的通知》是专门判断是否存在劳动关系的规范性文件，是对劳动法和劳动合同法未规范内容的创设性规定，不能当然被引用；二、一审判决存在诸多前后矛盾的错误观点，且对案涉《协议书》的性质未予认定。1.一审法院以3月至7月的月工资计算平均工资10514元作为朱红梅8月的工资系错误的。朱红梅的运输工作并不具有稳定性，2019年8月15日朱红梅被采取强制措施，8月仅仅工作11天。2.一审法院在计算8月工资时以一个月21.75天为标准，在计算2019年4月另一倍工资时却以一个月30天为标准，对于工作日的计算标准前后不一致。3.一审法院以《协议书》中约定超时发放运费每日加发500元的标准计算超期支付工资的赔偿金过高，一审法院未予调整，显失公平，加重了永晟渣土公司的负担。4.关于未签订劳动合同的双倍工资差额。一审法院在关于超期支付工资违约金中采用了《协议书》之间的约定，若永晟渣土公司与朱红梅之间存在劳动合同关系，那么该《协议书》应认定为双方之间签订的书面劳动合同，即确认永晟渣土公司未签订书面劳动合同的责任应截止至2019年7月3日。朱红梅辩称，一审法院认定朱红梅与永晟渣土公司存在劳动关系正确。一、朱红梅工作日每天到永晟渣土公司指定地点打卡上班,按安排出车,工资按月发放。即朱红梅接受永晟渣土公司的统一组织、指挥、协调和监督,在固定岗位工作,遵守永晟渣土公司的各项劳动规章制度,按月领取工资,双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系；朱红梅提供劳动,永晟渣土公司提供生产资料，双方形成了事实上的劳动关系,至于含油费、修理费的按运输里程核算工资,仅是新用工形势下一种有区别于按工时的按计件核算工资方式。双方签订的《协议书》中也出现了“可提出辞职”等用词；二、永晟渣土公司在一审中对《出车明细表》并不认可,一审法院也未采纳,二审中又予以引用；三、《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规的规范性法律文件的规定》第六条规定:“对于本规定第三条、第四条、第五条、规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”《关于确认劳动关系有关事项通知》并未废止也未有新规定,一审法院当然依法可以引用；四、朱红梅出事的时间是2019年8月15日19时许,按月平均工资计算一半很合理。《协议书》中关于超期支付工资违约金标准问题，违约金标准约定系双方真实意思表示,朱红梅平时天工资有400-500元/天,该违约金标准适当、公平合理。《协议书》的形式到实质均不符合劳动合同的要求,不能视为书面劳动合同。东晟集团有限公司、潘代师均未作陈述。朱红梅向一审法院起诉请求：1.判令永晟渣土公司向朱红梅支付2019年8月工资10000元；2.判令永晟渣土公司向朱红梅退还押金10000元；3.判令永晟渣土公司向朱红梅赔偿货车上所有自行安装的设备费用47200元；4.判令永晟渣土公司向朱红梅支付超期工资违约金39000元；5.判令永晟渣土公司为朱红梅补缴社会保险、医疗保险及公积金；6.判令永晟渣土公司支付因擅自解除与朱红梅的劳动关系的经济补偿金100000元；7.判令永晟渣土公司支付朱红梅自2019年3月至2019年8月未签订书面劳动合同的双倍工资差额72000元；8.判令永晟渣土公司向朱红梅赔偿因工作期间履行工作安排导致被交警扣罚的经济损失50000元；9.判令永晟渣土公司向朱红梅赔偿因工作期间履行工作安排被刑事处罚没有生活来源的经济损失50000元；10.东晟集团有限公司、潘代师承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2019年3月至2019年8月15日期间，朱红梅为永晟渣土公司运输渣土，双方约定朱红梅的报酬根据驾驶渣土车里程数计算得出，并通过潘代师名下账户转账支付给朱红梅。2019年3月11日，朱红梅通过其名下账户向潘代师转账支付10000元。潘代师于2019年4月26日向朱红梅转账支付357元、于2019年5月28日向朱红梅转账支付13599元、于2019年6月28日向朱红梅转账支付8981元。2019年7月24日庄娇玉向朱红梅转账支付17158元。2019年7月3日，朱红梅与永晟渣土公司签订协议书，约定“一、公司应积极发展经济，扩大规模，让使用车辆的自卸车司机有基本的经济收入，2020年1月15日之前，司机如不继续在公司服务，在车况良好情况下，可提出辞职，并无条件退回押金壹万元；二、公司应及时兑现运费，每月15日开始结算，最迟不超过20日，若有超时，自每月21日起，每日加发500元”。另查明，2019年8月15日，朱红梅驾驶自卸渣土车时，民警对其开展正常执法检查，朱红梅趁绿灯时直接驾车驶离，后朱红梅被民警拦下并要求朱红梅下车配合调查，但朱红梅强行离开。2019年12月2日，一审法院作出（2019）闽0104刑初828号刑事判决书，判决朱红梅妨碍公务罪，判处有期徒刑九个月。2020年2月17日，福州市中级人民法院作出(2020)闽01刑终92号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。本案已经福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁前置程序。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的社会关系，并依法受到法律保护。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定，本案中，永晟渣土公司是依法经工商注册成立的企业，朱红梅作为劳动者与永晟渣土公司作为用人单位，双方符合建立劳动关系的主体资格。朱红梅作为驾驶员，通过驾驶永晟渣土公司所有的车辆的劳动获得报酬，该收入系其主要生活来源；朱红梅接受永晟渣土公司的统一组织、指挥、协调和监督，在永晟渣土公司指定的场所工作，遵守永晟渣土公司的劳动规章制度,双方形成管理与被管理、支配与被支配的社会关系。朱红梅以提供劳动力为目的进行劳动，与永晟渣土公司提供生产资料相结合,完成劳动过程,符合劳动关系产生的条件；永晟渣土公司的主营业务是运输渣土，朱红梅提供的劳动是永晟渣土公司的性质决定的正常岗位劳动，非临时发生的劳务。综上，朱红梅与永晟渣土公司的关系兼具人身性质和财产性质的双重性质，符合劳动关系产生的特征，故应认定朱红梅与永晟渣土公司自用工之日起建立了劳动关系。关于2019年8月工资。诉讼过程中，朱红梅与永晟渣土公司共同确认朱红梅2019年3月工资357元、4月工资13599元、5月工资8981元、6月工资17158元，朱红梅自认其7月工资约为12000元，永晟渣土公司自认朱红梅7月工资为12476元，朱红梅与永晟渣土公司均未举证证明朱红梅7月工资具体数额，故一审法院确认朱红梅7月工资为12476元。因朱红梅与永晟渣土公司均未举证证明朱红梅8月工资数额，故一审法院以双方确认的月工资计算平均工资10514元作为朱红梅8月工资。因朱红梅于2019年8月15日被采取强制措施，朱红梅仅工作11天，故永晟渣土公司应向朱红梅支付2019年8月工资：10514/21.75天*11天=5317元。永晟渣土公司称朱红梅2019年8月工资为387元，无证据证明，一审法院不予采信。关于押金10000元。朱红梅与永晟渣土公司约定“2020年1月15日之前，司机如不继续在公司服务，在车况良好情况下，可提出辞职，并无条件退回押金壹万元”，结合朱红梅于2019年3月11日向潘代师支付10000元及潘代师代永晟渣土公司向朱红梅支付工资的事实，可以认定该10000元系朱红梅向永晟渣土公司支付的押金，故朱红梅诉请永晟渣土公司退还押金10000元，一审法院予以支持。关于加装设备费用。朱红梅未举证证明其在永晟渣土公司所有的车辆加装设备并支付47200元的事实，故朱红梅诉请永晟渣土公司支付47200元，一审法院不予支持。关于超期支付工资违约金。朱红梅与永晟渣土公司于2019年7月3日约定“公司应及时兑现运费，每月15日开始结算，最迟不超过20日，若有超时，自每月21日起，每日加发500元”，根据日常交易习惯，双方约定每月15日开始结算指的是上一个月的运费，故可以认定永晟渣土公司应于7月起每月20日前向朱红梅支付2019年6月、7月、8月工资。永晟渣土公司于2019年7月24日向朱红梅支付工资，已超期四天；朱红梅于2019年8月15日起被采取强制措施，永晟渣土公司未如期支付工资并非永晟渣土公司的责任，永晟渣土公司无需承担赔偿责任，故永晟渣土公司应向朱红梅支付超期支付工资的赔偿金500元*4天=2000元。关于补缴社会保险、住房公积金。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《住房公积金管理条例》第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”的规定，朱红梅要求永晟渣土公司为其补缴纳社保费用、住房公积金的诉请，不属于法院的受案范围，一审法院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的”规定，本案中，朱红梅于2019年8月15日被采取强制措施，并被依法追究刑事责任，故永晟渣土公司可以解除劳动合同，朱红梅诉请永晟渣土公司支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”规定，本案中，朱红梅与永晟渣土公司均确认自2019年3月起朱红梅开始渣土运输工作，结合朱红梅于2019年3月11日向永晟渣土公司支付押金10000元，可以认定双方于2019年3月11日成立劳动关系。永晟渣土公司并未举证证明双方签订劳动合同，故朱红梅诉请永晟渣土公司支付2019年4月11日至2019年8月15日另一倍工资13599/30*20+8981+17158+12476+10514/2=52938元，一审法院予以支持。关于朱红梅因被扣罚、被刑事处罚的经济损失。朱红梅并无证据证明其因被扣罚、被刑事处罚而受到经济损失，亦无证据证明该损失与永晟渣土公司存在关联性，故一审法院不予支持。关于东晟集团有限公司与潘代师是否承担连带责任。朱红梅称东晟集团有限公司、潘代师与永晟渣土公司人格混同，东晟集团有限公司、潘代师应当对永晟渣土公司的债务承担连带责任，但其未提供证据证明其所称事实，故一审法院不予支持。东晟集团有限公司、潘代师经一审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,一审法院视其放弃抗辩的权利并依法缺席判决。综上，判决：一、福建永晟渣土运输有限公司于本判决生效之日起十日内退还朱红梅押金10000元；二、福建永晟渣土运输有限公司于本判决生效之日起十日内向朱红梅支付2019年8月工资5317元；三、福建永晟渣土运输有限公司于本判决生效之日起十日内向朱红梅支付未签订劳动合同的另一倍工资52938元；四、福建永晟渣土运输有限公司于本判决生效之日起十日内向朱红梅支付超期支付工资的违约金2000元；五、驳回朱红梅的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福建永晟渣土运输有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。现行劳动法和劳动合同法并未对实践中是否成立劳动关系作出具体规定，而《关于确立劳动关系有关事项的通知》是劳动和社会保障部为解决发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定所出台的部门规章，可以适用认定是否成立劳动关系。永晟渣土公司对朱红梅作为司机为其提供劳务不持异议，仅对双方之间法律关系性质有异议。而劳动关系的认定应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，永晟渣土公司与朱红梅系符合法律、法规规定的主体资格；永晟渣土公司的经营范围包括普通货物道路运输、城市垃圾清运服务等，即朱红梅作为渣土车司机从事的是永晟渣土公司的业务组成部分；结合双方签署的《协议书》，永晟渣土公司对包括朱红梅在内的司机等均有进行一定的管理，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定劳动关系成立的标准。双方均认可朱红梅的工资系按照每月驾驶渣土车里程数计算得出，朱红梅每个月的工资差距较大，系与朱红梅的工作内容有关，不能据此否定双方之间的劳动关系。对于朱红梅8月份工资的认定，朱红梅系按照每月驾驶里程数计算工资，永晟渣土公司作为用人单位负有提供劳动者工作量及计算方式证据的义务，在双方均未举证证明8月份工资的计算标准的情况下，一审法院以3月至7月的月工资计算平均工资作为朱红梅8月的工资标准，已臻合理，本院予以维持。《协议书》系双方的真实意思表示，双方均应遵守《协议书》约定。《协议书》约定超时发放运费每日加发500元系永晟渣土公司按时发放工资义务的承诺，一审中永晟渣土公司也未主张该违约金过高，亦未就该违约金过高进行举证，一审法院以该标准计算永晟渣土公司超期发放工资的违约金金额，并无不当，予以维持。该《协议书》缺少《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同书必要的要件，不能作为双方的书面劳动合同，永晟渣土公司未在朱红梅入职一个月内与其签订书面劳动合同，一审法院判令永晟渣土公司支付未签劳动合同的另一倍工资正确。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定月计薪天数为21.75天，一审法院以21.75天计算朱红梅8月份工资并无不当。一审法院以30天计算朱红梅2019年4月的另一倍工资已有利于永晟渣土公司，朱红梅未提起上诉，故永晟渣土公司关于工资计算天数的异议本院不予采纳。综上所述，永晟渣土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建永晟渣土运输有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年五月十九日法官助理 刘玲玲书 记 员 蔡志前