陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终500号上诉人（原审被告）：陕西怡兴建筑安装工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：许少伟，系公司总经理。委托诉讼代理人：马孝兰，陕西轩举律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西浩方机电工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：马百灵，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚文昌，陕西泽诚律师事务所律师。原审被告：吴兴强，男，1982年11月16日出生，汉族，住陕西省扶风县。上诉人陕西怡兴建筑安装工程有限公司（以下简称“怡兴公司”）因与被上诉人陕西浩方机电工程有限公司（以下简称“浩方公司”）及原审被告吴兴强建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人怡兴公司的委托诉讼代理人马孝兰、被上诉人浩方公司的委托诉讼代理人姚文昌到庭参加诉讼。原审被告吴兴强经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。怡兴公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。浩方公司在一审中提交的《工程进度会签单》均为浩方公司单方制作，怡兴公司也不认可，不能作为证据使用。一审法院没有查明涉案工程已经完成的工程量、本案所涉水电安装劳务分包合同是否存在肢解分包等违法情形。浩方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。吴兴强未提交书面答辩状。浩方公司向一审法院起诉请求：1.解除与怡兴公司于2018年5月22日签订的《水电安装劳务分包合同》；2.判令怡兴公司、吴兴强返还工程款225223.53元、支付工程修缮费用389245元；3.本案诉讼费由怡兴公司、吴兴强承担。一审法院认定事实：2018年5月22日，怡兴公司给吴兴强出具法人授权委托书，授权委托吴兴强为其公司安康XXXX半岛工程施工劳务项目经理，承认吴兴强全权代表其所签署的安康XXXX半岛项目所有劳务手续的全部内容。当日，以浩方公司为甲方（发包方）与怡兴公司为乙方（承包人）签订劳务承包合同，第一条工程概况约定劳务承包范围为安康XXXX半岛二期项目暂定21号住宅楼、22号住宅楼安装工程施工图纸范围内所有内容，包括且不仅限于以下内容：给排水、雨水冷凝水、暖通（风口、壁挂炉至分水器管道）及电气系统；暖通、弱电、消防、电梯、天然气等其他专业工程的预留预埋及配合；所有工程预留预埋及后期的吊洞、封堵工作；文明工地、甲方通知要求及施工现场临水临电。第二条合同计价模式为劳务承包模式固定单价：1.暂定21号住宅楼、22号住宅楼及裙楼车库计算人工费单价为40元∕平方米；2.本合同价格为主楼（户内）不穿线、不安装面板及灯具等价格；3.以上单价均已含劳动保险、安全文明施工费。第三条价款结算方式约定：1.本工程执行进度结算，按甲方要求，施工至15层首次拨付款，以后按每五层支付进度款，每次发放按进度结算金额的80％，待所有工程施工完成，验收合格并交付业主使用后及甲方工程整体结算后，一次支付至结算总额的95％，预留5％质保金，在质保期满后一次付清；2.按进度方式进行结算，具体划分及说明：2.1（1）主体配合预留预埋、疏通线路按11元∕平方米结算（2）二次配合、处理问题、疏通线路按4元∕平方米结算（3）安装桥架、配电箱按4元∕平方米结算（4）敷设电线电缆、安装灯具、避雷网、调试按4元∕平方米结算（5）配合装修按1元∕平方米结算（6）移交建设单位后扣除1元∕平方米质保金后余额一次结清。2.2安康恒大御景半岛住宅楼及裙楼水暖（1）排水系统按5元∕平方米结算（2）给水、暖通系统按5元∕平方米进行结算（3）雨水、空调冷凝水系统按按2元∕平方米结算（4）系统试压、调试按2元∕平方米结算（5）移交建设单位后，扣除1元∕平方米质保金后余额一次结清。2.3结算说明（1）结算均以甲方付款时间为依据，面积以甲方核定为准（2）零星用工（零工单价=130元∕工日）之外，施工现场内的装卸和运输不再产生费用（3）乙方要严格管理，确保安全文明施工，做到工完场清（4）如果乙方因劳动力不足、未按甲方质量、进度要求施工等原因。甲方有权终止合同，乙方中途退场，甲方需要更换劳务队，则按所完成单项工程量价格的60％对乙方进行结算并扣除甲方相应损失；3.工程项目保修期均为2年。合同还就质量要求、安全要求、双方责任、争议及其他事项进行了约定，并在合同上加盖了双方的合同专用章及法定代表人的印章，吴兴强代表怡兴公司在合同上签字。合同签订后，吴兴强即组织工人进场施工。2018年11月13日制作的工程进度结算表及工程进度结算会签单上21号、22号楼预埋上报建面17000平方米，合价187000元，按合同比例80％支付149600元，扣除李海涛等五人工资及其他赶工费用43953元及前期借款30000元，本次支付75647元，吴兴强在工程进度结算表上签字。2019年1月2日制作的工程进度结算表及工程进度结算会签单上上报21号、22号楼水电安装工程，主体预留预埋2-33层完成60％，管道未疏通，位移偏差过大，暂按7元∕㎡预结算，21号楼上报建面17009.15平方米，综合单价7元∕㎡，小计119064.05元；22号楼上报建面16924.81平方米，综合单价7元∕㎡，小计118473.67元，上报金额237537.72元。2019年5月22日制作的工程进度结算表及工程进度结算会签单上上报21号、22号楼二次配管安装5-33层完成75％，21号楼上报建面17009.15平方米，综合单价2.5元∕㎡，小计42522.875元；22号楼上报建面16924.81平方米，综合单价7元∕㎡，小计42312.025元，上报金额84834.9元。2019年10月11日制作的工程进度结算表及工程进度结算会签单上上报21号、22号楼水电安装21号楼户内排水1-33层3元上报建面17009.15平方米，完成60％，综合单价4元∕㎡，小计68036.6元；22号楼墙面给水1元，上报建面16924.81平方米，只完成20％，综合单价4元∕㎡，小计67699.24元，上报金额135735.84元。2020年1月6日制作的工程进度结算表及工程进度结算会签单上上报21号、22号楼水电安装外墙雨水、空调冷凝水完成50％；另22号楼桥架安装75％，26号楼、27号楼地下室部分预留、预留、预埋90％，避雷网安装完成100％；21号楼上报面积17009.15平方米，综合单价1元∕㎡，小计17009.15元；22号楼上报建面16924.81平方米，综合单价3元∕㎡，小计50774.43元；26号楼上报建面1496.73平方米，综合单价11.5元∕㎡，小计17212.4元；27号楼上报建面1662.89平方米，综合单价11.5元∕㎡，小计19123.24元，上报金额104119.21元。以上工程款总计749227.67元。另查明，2018年11月13日，浩方公司支付安装人工费149600元，2019年1月30日支付230000元，2019年8月27日支付105500元，2019年8月30日支付40000元，吴兴强均在收款收据上签字捺印。2019年1月2日，吴兴强向浩方公司借支6000元。2019年9月20日，经吴兴强同意向李X支付人工费23320元。2019年11月11日，怡兴公司给吴兴发出具委托书，委托吴兴发办理与浩方公司安康XXXX半岛21号、22号楼安装的一切事宜，吴兴强、吴X发均签字捺印，并加盖了怡兴公司的印章。2020年1月20日，吴兴发出具一份证明，证明黄X兵的工程款共计86390元，借支27000元，剩余59390元，并委托浩方公司代为支付黄X兵的工程款59390元。当日，吴X发另出具一份证明，证明任X宏的工程款共计15520元，借支10000元，剩余5520元，并委托浩方公司代为支付任X宏工程款5520元。2021年1月21日，浩方公司受怡兴公司委托通过银行转账向黄X兵、任X宏等21人共计支付344631.2元。浩方公司遂向法院起诉，要求判令：1.解除浩方公司与怡兴公司于2018年5月22日签订的《水电安装劳务分包合同》；2.判令怡兴公司、吴兴强返还浩方公司工程款225223.53元、支付工程修缮费用389245元；3.诉讼费由怡兴公司、吴兴强承担。浩方公司在诉讼中，将判令怡兴公司、吴兴强返还工程款225223.53元变更为返还工程款187823.53元，并撤回要求怡兴公司、吴兴强支付工程修缮费用389245元的诉讼请求，法院予以准许。还查明，2020年3月7日，中铁XX局集团建筑安装工程有限公司安康XXXX半岛项目部就安康XXXX半岛二期21号、22号、26号、27号、28号、29号楼问题排查事宜给浩方公司发出工作联系单，指出前期遗留问题过多，部分预埋洞口位置偏差过大，部分预埋件位置不正确，要求按照各类各专业进行维修整改并跟进整体进度，并附2020年1月1日前安装实际进度表，列明未安装及存在问题的部分。后浩方公司与陕西硕昌恒建筑劳务有限公司签订维修施工协议，由陕西硕昌恒建筑劳务有限公司对安康恒大御景半岛二期21号、22号、26号、27号、28号、29号楼后序维修工程施工。一审法院认为，怡兴公司授权吴兴强与浩方公司签订的水电安装劳务分包合同主体合法，内容不违反法律规定，且已实际履行，应为合法有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。因怡兴公司没有按照合同约定全面履行义务，浩方公司就怡兴公司未完成部分的工程与其他公司另行签订合同，且已履行完毕，双方所签订的合同已无履行基础，浩方公司提出要求解除双方签订的水电安装劳务分包合同的请求，符合《中华人民共和国民法典》第九十四条一款四项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，浩方公司可以解除合同，怡兴公司、吴兴强对此亦未提出异议，故对浩方公司与怡兴公司签订的水电安装劳务分包合同应予解除。怡兴公司已按合同约定完成部分工程，浩方公司按怡兴公司完成的工程量制作工程进度结算表及工程进度结算会签单进行结算，并已向怡兴公司支付工程款或受怡兴公司委托代付工人工资，对浩方公司要求怡兴公司返还超付工程款187823.53元的诉讼请求，因浩方公司所付款项经怡兴公司的委托代理人吴兴强、吴兴发确认的共计899051元，而怡兴公司已完成工程量的工程款为749227.67元，以上两项相抵，浩方公司实际多付工程款149823.33元应予返还，对其余超出部分，不予支持。对浩方公司要求判令吴兴强共同返还工程款的诉讼请求，因吴兴强受怡兴公司委托代表怡兴公司与浩方公司签订水电安装劳务分包合同，属职务行为，其民事责任应由怡兴公司承担，故吴兴强个人对外不承担责任，对浩方公司的该项诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十七条之规定，判决：1.解除浩方公司与怡兴公司2018年5月22日签订的水电安装劳务分包合同；2.由怡兴公司在判决生效后七日内向浩方公司返还超付的工程款149823.33元；3.驳回浩方公司的其他诉讼请求。案件受理费4056元，由怡兴公司承担3296元，由浩方公司承担760元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。怡兴公司提交证据如下：证据一，《怡兴公司已经完成的工程量清单》（总量），证明安康XXXX半岛二期21、22号楼水电安装施工过程中，许军为本案所涉项目的班组组长，本案已经完成的工程量应当以实际施工班组的确认为准。证据二，《怡兴公司已经完成的工程量清单》（总价），证明怡兴公司根据实际施工班组许军提供的已完工程量进行计算，浩方公司应付的工程款约为130万元，本案所涉项目浩方公司没有超付工程款，反而是尚有欠款，且浩方公司已经支付的工人工资是支付给许军班组的每个工人，怡兴公司没有实际收到前述工人工资，没有返还的义务。浩方公司、吴兴强未提交证据。本院经审查认为，怡兴公司提交的两组证据均系怡兴公司及怡兴公司下属班组单方制作，未经浩方公司确认，故本院对该两组证据不予采信。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，吴兴强自2019年年初开始未到施工现场管理，除2018年11月13日，吴兴强与浩方公司进行了工程进度结算会签外，至今浩方公司与怡兴公司未对涉案工程量及工程款进行结算。还查明，一审判决第九页第八、九行“2021年1月21日，原告受被告委托通过银行转账向黄X兵、任X宏等21人共计支付344631.2元”中载明时间有误，应为“2020年1月21日”。本院认为，本案争议焦点为：一、浩方公司与怡兴公司签订的水电安装劳务分包合同是否有效，若有效，是否应当解除；二、怡兴公司是否应向浩方公司返还工程款及具体数额。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。浩方公司将自己承包工程中部分劳务承包给有相关劳务资质的怡兴公司，符合上述法律规定，应为有效合同。因吴兴强作为怡兴公司的项目经理自2019年年初后未到施工场地进行管理，也未与浩方公司进行进一步的进度结算，一定程度上影响了合同的正常履行。浩方公司因故于2020年3月实际终止合同的履行，并就怡兴公司未完成部分的工程交由其他公司完成。现双方的行为致使合同目的无法实现，劳务分包合同没有继续履行的基础和必要，故应当予以解除。一审认定浩方公司与怡兴公司签订的水电安装劳务分包合同有效，应当予以解除，有事实和法律依据，并无不当。关于焦点二，浩方公司提供的除2018年11月13日之外的四份工程进度结算会签单只有浩方公司相关人员一方签字，未经怡兴公司或其公司委托授权的相关人员签字，双方亦认可至今未对涉案工程量及工程款进行结算，浩方公司也未提交其他证据证实其支付工程款超出怡兴公司实际完成的工程量。因此，一审仅依据浩方公司提供的五份工程进度结算会签单计算怡兴公司所完成的工程量及工程款，进而认定浩方公司实际多付工程款149823.33元应由怡兴公司返还，属于认定事实及适用法律有误，应予以纠正。综上，怡兴公司的上诉请求部分成立，一审认定事实及适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初2790号民事判决第一项，即解除陕西浩方机电工程有限公司与陕西怡兴建筑安装工程有限公司2018年5月22日签订的水电安装劳务分包合同；二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院(2020)陕0902民初2790号民事判决第二项、第三项；三、驳回陕西浩方机电工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4056元，由陕西浩方机电工程有限公司负担；二审案件受理费4056元，由陕西怡兴建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王佳审判员  张燕审判员  刘悦二〇二一年五月二十七日书记员  王晔