陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终369号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地杭州市西湖区。法定代表人：张汉文，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈俊杰，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人: 王云生，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛川西部农资发展有限责任公司，住所地陕西省延安市洛川县。法定代表人：贾水华，该公司董事长。委托诉讼代理人: 樊刚，陕西捷声律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛卫虎，男，该公司员工。上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工公司）与上诉人洛川西部农资发展有限责任公司（以下简称洛川农资公司）建设工程施工合同纠纷一案，延安市中级人民法院于2019年3月22日作出（2018）陕06民初4号民事判决，杭州建工公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月19日作出（2019）陕民终736号民事裁定，撤销原审判决，发回原审人民法院重审。延安市中级人民法院于2020年12月22日作出（2020）陕06民初31号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杭州建工公司的委托诉讼代理人王云生，上诉人洛川农资公司的委托诉讼代理人樊刚、薛卫虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州建工公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，改判洛川农资公司赔偿杭州建工公司停工期间直接损失费107.2725万元；2.请求撤销原审判决第三项，依法驳回洛川农资公司要求杭州建工公司移交施工资料的诉讼请求；3.请求判决确认杭州建工公司对案涉工程享有工程款优先权；4.本案的诉讼费由洛川农资公司承担。事实与理由：1.一审驳回杭州建工公司要求洛川农资公司支付停工期间直接损失费107.2725万元的判决是错误的。案涉合同无效，双方因根据各自的过错承担赔偿责任。杭州建工公司认为，导致案涉工程停工，且迟迟没有复工的原因是洛川农资公司未办理工程所需的审批手续导致的。在此期间，双方通过《补充协议》明确了洛川农资公司没有办理审批手续的责任。停工以来，杭州建工公司也多次发函要求洛川农资公司尽快办理审批手续，工程可以尽快复工。但直至杭州建工公司起诉时，洛川农资公司仍未履行法定义务。因此杭州建工公司直接支付的租赁费107.2725万元应由洛川农资公司承担。2.一审判决驳回杭州建工公司确认工程款优先权的判决，系事实认定不清，适用法律错误，应予改判。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第41条的规定，承包人行使工程款优先权自发包人应当给付建筑工程价款之日起算。另根据第27条之规定，对于应付工程款约定不明的，根据本案事实，案涉合同无效，应从当事人起诉之日起算工程款优先权的行使期限。因此，工程款优先权行使期限并未超过法律规定的时间。且本案也不存在不宜折价拍卖的情形。洛川农资公司部分土地确已转让，但仍有部分土地及地上建筑物归洛川农资公司所有，一审判决驳回杭州建工公司工程款优先权是错误的。3.杭州建工公司已经在提交竣工报告时，将案涉工程的全部资料提交给洛川农资公司工程部负责人沈建丰。因此该项判决应予改判。4.一审判决洛川农资公司支付杭州建工公司工程款988412.43元属于事实认定不清，适用法律错误，应予改判。关于案涉工程的造价问题，其中钢结构部分，杭州建工公司认可一审鉴定的3833590.98元的造价。关于安装部分的214419.81元，变更签证的342928.15元双方也没有异议。但是关于土建造价部分，根据杭州建工公司提供的证据可以证明，双方已经完成的土建工程的结算，结算造价为9502282元（包含安装和变更签证）。该份结算是在项目停工，双方根据约定，对已完工程量的结算和确认。当时有洛川农资公司代表人“沈建丰”的签字。而且已经得到了洛川农资公司的认可。因此，案涉工程总造价为土建、安装、变更签证联系单总计9502282元，钢结构3833590.98元，洛川农资公司补偿款65万元，扣除已支付的225万元，工程款尚需支付本金为1173.5873万元。洛川农资公司辩称，杭州建工公司上诉所主张的租赁费用发生在停工之后，而停工的原因是杭州建工公司派驻的项目经理死亡导致，停工与洛川农资公司无关，因此停工相关损失不应由洛川农资公司承担。案涉工程停工之后，双方一直在协商复工的事宜，直至发生本案纠纷期间，杭州建工公司没有履行交工的手续，更不可能履行交付施工资料的手续。杭州建工公司以其已移交工程资料为由不能成立。洛川农资公司同意一审判决不能以折价拍卖，截止目前没有任何证据证明案涉工程质量合格，不合格的工程不存在优先权的问题。洛川农资公司上诉请求：1.依法变更原审判决第一项，在洛川农资公司需支付的工程款扣减已经支付完毕的396300元；2.依法撤销原审判决第一项支付迟延付款的利息之内容；3.依法改判在工程造价鉴定意见工程造价中扣除施工利润、安全文明施工费、规费、管理费等费用；4.请求判令一审鉴定费以及一审、二审案件受理费由杭州建工公司承担。事实与理由：一、原审判决仅认定洛川农资公司支付工程款2250000元系事实认定错误，除该等款项外洛川农资公司还曾支付工程款396300元，也即，本案之前洛川农资公司已实际支付案涉工程款人民币2646300元。在合同履行过程中，洛川农资公司除支付2250000元工程款外，在2015年另外支付了396300元工程款，其中246300元支付至范根仙（实际施工人之妻，实际施工人在世及病逝后都一并负责案涉工程施工），150000元支付至卢聪（实际施工人之子，实际施工人在世及病逝后都一并负责案涉工程施工）。在支付上述款项时，二人已在付款凭证上注明所领款项为工程借款，或注明可以在工程款中扣除。原判决对范根仙、卢聪领取的396300元工程款未作认定，导致查明的案件事实认定错误。就该396300元，应在洛川农资公司剩余应付工程款中予以扣除。二、原审判决在案涉工程无竣工验收合格证据的前提下，直接认定“案涉工程的质量合格”，以此援引适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，系事实认定错误、适用法律错误。案涉工程造价中，施工利润、文明措施费、规费、管理费等相关费用应予以扣减，不应由洛川农资公司承担。1.案涉工程实际并未竣工验收合格。原审法院在杭州建工公司未举证证明案涉竣工验收且竣工验收合格的前提下，直接认定“案涉工程的质量合格”系事实错误，援引适用法律错误。原审法院仅依据“质检部门提前介入”且未经任何核实就直接推断出案涉工程合同“应当认定案涉工程的质量合格”，无任何理据。2.在认定建设施工合同无效情形下，除实际支出的人工、材料费等外，原审法院不应支持杭州建工公司的施工利润、文明措施费、规费、管理费等相关费用。根据法律规定，在合同无效、已取得的财产不能返还的情况下，才应予折价补偿。在建设工程施工合同领域，这种补偿只能限定在承包人实际投入的施工人工费和材料价款范围内，而不包含施工利润文明措施费、规费管理费等相关费用。若照此执行，杭州建工公司仍将获利，而洛川农资公司又要自行承担合同无效后的法律后果和所有损失，明显违背公平原则。此外，关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的无效施工合同参照双方约定结算，系指的是人、机、料成本的计费方法参照无效合同约定的工程计费方法计算工程款，而不应包括参照双方约定利润计算方法计取工程利润。同时法律规定的是“参照”并不是“按照”合同约定。综上，造价款中施工利润、文明措施费、规费管理费等相关费用应予以扣减，不应由洛川农资公司承担。三、原审判决认定系洛川农资公司迟延支付工程款，因此洛川农资公司应承担杭州建工公司的利息损失。事实上，洛川农资公司曾多次主动提出向杭州建工公司结算工程款，杭州建工公司拒绝结算，因此并不存在洛川农资公司应向杭州建工公司支付的利息损失。1.洛川农资公司一直希望尽早支付工程款，曾于2016年11月8日、2017年3月21日分别向杭州建工公司发送律师函，敦促结算工程款，但是杭州建工公司拒绝结算，置若罔闻、弃自身权利于不顾，因此相关责任应由杭州建工公司自行承担，并不存在应由洛川农资公司支付的利息。2.原审判决中认定“根据现查明的事实被告在2018年5月23日将案涉工程中的一分部无偿转让给案外第三人，因此应当认定从当日起被告实际使用了原告已完成的工程”系无任何理据的臆断，事实上案涉工程系烂尾工程且存在质量问题，无法利用、使用，洛川农资公司也根本没有使用，且未就案涉工程获得对价，因此，不能以此为由要求洛川农资公司向杭州建工公司计付利息。四、原判决对钢结构、土建部分鉴定费的分担并不合理，鉴定费应由杭州建工公司承担。2018年杭州建工公司起诉时，主张其实际完成工程量1575余万元，但鉴定意见最终确认的工程量为1193余万元，该数额与洛川农资公司当时同意支付的数额基本接近。在鉴定意见确认的数额与洛川农资公司当初同意支付的数额比较接近的情况下，说明鉴定意见并未支持杭州建工公司的主张。因此，鉴定费用应由杭州建工公司承担支付。杭州建工公司辩称，一、就工程款9688412.43元洛川农资公司在一审中已予以认可，对于其上诉状中陈述的396300元的款项，即使查证属实，也属另一法律关系，与本案无关。洛川农资公司就9688412.43元的工程款数额在原审中已经认可，对于396300元的往来款项，如真实存在也属于范根仙、卢聪和洛川农资公司之间的民事行为，与本案无关。首先，从主体来看，由范根仙签字的《借条》和卢聪签字的《付款申请单》，两人并非杭州建工公司公司的员工，也不是杭州建工公司项目部中的施工工人，与杭州建工公司并未签订劳务或劳动合同，同时杭州建工公司既不知情也未授权其与洛川农资公司发生经济往来手续，并用案涉工程款进行担保或扣抵。《借条》和《付款申请单》上也无杭州建工公司或杭州建工公司项目部盖章，对此洛川农资公司是否向其两人支付了396300元的事实杭州建工公司并不知情；其次，从内容上分析，上述《借条》和《付款申请单》间并非能一一对应，也无法提供证据原件，无法证明每一笔费用是否已实际收到，即使收到是否实际用于案涉工程项目中。因此即使范根仙和卢聪和洛川农资公司间的经济往来属实，也属于另一法律关系，与本案无关。二、洛川农资公司就工程款结算事宜并未主动联系过杭州建工公司，洛川农资公司一直不予支付工程款，对于迟延付款的利息属于法定孳息，依法应当从洛川农资公司处分案涉项目之日的次日起开始计算。首先，从洛川农资公司的两份律师函和答复函的内容分析，主要是洛川农资公司要求杭州建工公司解除合同，并未主动提及结算工程款事宜；其次，杭州建工公司也从未拒绝与洛川农资公司结算工程款，答辩人一直期望与洛川农资公司就结算事宜通过友好洽谈，尽早协商解决，但洛川农资公司一直不予配合，双方就工程价款的支付一直未达成一致意见；最后，因案涉工程在建造期间质检部门已经提前介入，并且洛川农资公司于2018年5月25日，已擅自处分案涉工程，即无偿向案外第三人转让一部分案涉工程，其中洛川农资公司转让是否得到对价与本案事实无关，因此洛川农资公司应当自该日起向杭州建工公司支付工程款，但洛川农资公司一直拒不支付，因此就工程款的迟延付款利息应当从次日起开始计算。三、对洛川农资公司主张的施工利润、安全文明施工费、规费、管理费等费用不应予以扣减。1.鉴定意见中并不包含施工利润和管理费用两项费用，该费用属于鉴定意见以外的费用，不应当在鉴定意见的工程价款基础上主张扣减。从《工程造价鉴定意见补正书001》及《工程造价鉴定意见补正书002》的鉴定内容上看，上述鉴定意见分别是对洛川县西部农资城二期钢结构工程和土建工程的补充鉴定意见，根据相关鉴定依据，两项工程项目总造价表中仅包含规费和安全文明施工费两项内容，并无施工利润和管理费用两项费用。该费用属于鉴定工程款总费用以外的项目，在实际施工中产生的。因此，不应当在鉴定工程款的基础上再扣减施工利润和管理费用。2.安全文明施工费和规费，属于建设工程造价的组成部分，应当由洛川农资公司即发包方承担。就安全文明施工费和规费的性质分析，虽然两份工程鉴定意见的鉴定费用中未包含上述两项费用，但安全文明施工费属于国家规定的、固定的、组织措施费中最基本费用，只要实际发生了就应当包含在总价款中，即应当由发包方承担。对于规费，本身属于建设工程价款的组成部分，应当由发包人承担。并且若洛川农资公司对上述鉴定意见中的费用项目及数额存在异议，应当在原审庭审质证时对鉴定意见提出质证意见，其虽在原审庭审中提出异议但未在原审中提出相关证据也未要求重新鉴定，故原审判决不予认可其异议，符合法律规定。案涉工程并非正常完成了施工的所有程序的工程，即经过竣工验收、竣工结算等程序，因此基于这种实际情况，案涉工程也无法按照正常工程结算程序进行竣工结算。四、鉴定费的分担比例系法院依职权所作出的司法行为，非上诉事由。案涉工程钢结构、土建部分的鉴定费分担系法院根据鉴定意见及判决结果，对双方应当承担的比例客观地予以划分，该行为属于法院的职权，不属于洛川农资公司可以提出上诉的事由，对此有明确的法律规定。杭州建工公司向一审法院诉讼请求：1.请求判决洛川农资公司支付杭州建工公司工程款9688412.43元；2.请求判决洛川农资公司赔偿杭州建工公司停工期间直接损失费797850元；3.请求判决洛川农资公司支付杭州建工公司利息损失2929129.89元；从2015年11月1日起算，按照每年6%标准暂计算至2020年10月19日。实际计算至付清之日止。4.请求确认杭州建工公司对案涉工程享有工程款优先受偿权；5.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由洛川农资公司承担。洛川农资公司向一审法院反诉请求：1.依法判令杭州建工公司承担工期延误的违约责任，并赔偿租金1203.26万元（租金损失暂计算至2018年3月31日，并请持续计算至判决确定之日止）；2.依法判令杭州建工公司赔偿因违约行为造成的复工损失（具体数额待鉴定后确定）；3.依法判令杭州建工公司赔偿因违约行为造成的代付工程款利息损失134.47万元（暂计算至2018年3月31日，并请持续计算至判决确定之日止）；4.依法判令杭州建工公司赔偿保证金利息损失12万元；5.依法判令杭州建工公司移交施工资料并按照约定的合格标准交付工程；6.反诉费以及鉴定费由杭州建工公司承担。一审法院查明，2015年5月10日洛川农资公司与杭州建工公司签订《建设工程施工合同》，约定洛川农资公司将其公司的洛川西部农资城第二期项目工程图纸范围内的土建、安装、室外等组成的建安工程交由杭州建工公司承包施工（其中消防工程由发包方指定分包）。合同约定总建筑面积约4.7万平方米（以实际施工为准），工期300天，从2015年6月1日至2016年7月30日（扣除冬季停工时间4个月），开工后3月内完成10号至12号主体结构的施工工作，第5个月后完成钢结构部分的施工工作，9月15日前完成仓库部分，保证苹果节投入使用，第8个月后主体工程全部完成。冬季停工期不计，2016年8月底完成竣工验收并交付使用，合同暂定价8000万元，最终价款以双方结算为准。同时合同还约定由洛川农资公司在开工前办理完成施工所需证件。合同签订后，杭州建工公司按照约定于2015年6月1日开工，但是洛川农资公司并没有按照合同约定在开工前办理完成建设工程施工许可证。杭州建工公司实施了部分工程后，该项目工程于2015年8月10日停工。双方于2015年9月6日又签订《补充协议》约定因政府未全面办理交地手续，现案涉工程分为二标段，双方就工程具体事宜另行签署补充协议。同时约定了最终办理建设工程施工许可证的时间为2015年11月30日。2016年1月17日杭州建工公司、洛川农资公司又签订了《补充协议（一）》，约定将2015年9月6日签订的《补充协议》作废，相关约定按本协议执行。该协议对于施工工期和工程款支付、工程材料价格结算等问题重新进行了协商，并约定200万元保证金和下浮费率取消。并且还约定将消防承包纳入总包范围。案涉工程项目系县招商引资重点项目，经洛川县分管质检工作的副局长签字同意，对于该特殊项目县上要求质检站主动服务，提前介入，实行三边工程，即边设计、边施工、边办理手续。该两份协议签订后，双方未按照协议约定履行，涉案工程仍一直处于停工状态。双方就此协商未果，杭州建工公司遂诉至一审法院。另查明，2018年5月23日洛川农资公司将案涉工程项目中的47.2亩土地有偿转让给案外第三人，并且将上述土地上的附着物（案涉部分工程）无偿转让给案外第三人。在本案审理过程中，杭州建工公司向一审法院申请对于其完成的钢结构仓库部分和商业用房框架结构部分工程造价进行了鉴定，一审法院委托陕西华鼎资产评估有限公司对此进行了鉴定，2018年11月1日该公司作出陕华鼎鉴咨【2018】第009-1号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书送达双方当事人后，经核实存在瑕疵，该鉴定机构遂于2018年12月17日重新出具了陕华鼎鉴咨【2018】第001号工程造价鉴定意见补正书，结论为杭州建工公司已完成钢结构工程造价为3833590.98元。洛川农资公司申请对于杭州建工公司完成的案涉工程项目土建工程造价进行鉴定。该公司作出陕华鼎鉴咨【2018】第009-2号工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书给双方当事人送达后，经核对有瑕疵，遂于2018年12月17日重新出具了《工程造价鉴定意见补正书002》。结论为杭州建工公司完成的案涉工程项目土建工程造价为7547473.49元，洛川农资公司认可杭州建工公司安装部分为214419.81元、变更签证部分为342928.15元，以上杭州建工公司完成的工程造价共计11938412.40元，已支付2250000元，洛川农资公司现还下欠杭州建工公司工程款9688412.43元。钢结构部分鉴定费75000元，土建部分产生鉴定费92000元。另外在本案审理期间洛川农资公司申请对于杭州建工公司未按照合同约定期限交付案涉工程，给其公司造成的仓库和商业部份租金损失进行鉴定，经原审法院委托陕西华鼎资产评估有限公司对此进行了鉴定，该公司于2018年10月24日作出陕华鼎评报字[2018]第057号《洛川西部农资发展有限责任公司因延期交付所涉及的房屋租金（仓库）损失价值追溯性资产评估报告》，结论为仓库的租金损失标准为每天4872.23元；该鉴定机构同日还作出陕华鼎评报字[2018]第058号《洛川西部农资发展有限责任公司因延期交付所涉及的房屋租金（商业）损失价值追溯性资产评估报告》，结论为商业租金损失标准为每天7112.49元。以上两份鉴定合计收取鉴定费60000元，该两份鉴定报告的基准日均确定为2015年9月15日。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中洛川西部农资发展有限责任公司作为发包人就其投资建设的洛川西部农资城第二期工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下，即与杭州建工集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将该工程项目承包给杭州建工公司，直至本次开庭审理为止，仍未取得上述审批手续，现杭州建工公司依据上述法律规定主张双方签订的《建设工程施工合同》无效，符合法律规定，一审法院予以支持。现洛川农资公司辩称杭州建工公司对于其公司一直以来未取得建设工程施工许可证的事实是明知的，且其公司是在征得政府同意的情况下采取边设计、边施工，边办理手续，现未取得建设工程施工许可证的原因是其公司未能交付规费而导致的，并不是其它原因，因此双方之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，而前述法律规定第一款中规定承包人主张建设工程施工合同无效时，并不以可以办理审批手续，而未办理为前提，因此洛川农资公司的抗辩理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据现查明的事实，案涉工程在施工过程中质检部门已经提前介入，因此应当认定案涉工程的质量合格，虽然杭州建工公司未完成全部案涉工程，但是洛川农资公司已擅自使用了一部分，洛川农资公司作为发包人理应给杭州建工公司支付工程价款。根据现查明的事实洛川农资公司在2018年5月23日将案涉工程中的一部分无偿转让给案外第三人，因此应当认定从当日起洛川农资公司实际使用了杭州建工公司已完成的工程，其理应在当日即给杭州建工公司支付工程价款，其未支付，迟延付款的利息即应当从次日起开始计算。利率从2018年5月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付该款的利息。关于杭州建工公司主张的对案涉工程享有工程款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该法第十九条规定建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定承包行使建设工程价款优先受偿权行使期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。洛川农资公司在2018年5月23日将案涉工程中的一部分无偿转让给案外第三人，因此应当认定从当日起洛川农资公司即接收了杭州建工公司已完成的工程部分，杭州建工公司作为承包人主张优先受偿权的起算时间也应当从即日起开始计算。基于案涉工程项目是当地政府招商引资的重点项目，且杭州建工公司完成的工程部分仅为基础部分和钢结构框架，不宜折价、拍卖，因此对于杭州建工公司主张的优先受偿权一审法院不予支持。对于杭州建工公司主张的停工期间的直接损失费，即停工期间钢管等租赁费问题。因杭州建工公司在明知开工时洛川农资公司未取得建设工程施工许可证的情况下，即租赁钢管等设备进场施工，其公司作为一个法人单位具有在该种情形下进场施工可能存在的风险的评估能力，因其自身对于该风险评估错误，导致产生的该损失理应由其自己承担。对于洛川农资公司反诉要求杭州建工公司承担工期延误的违约责任并赔偿租金损失的问题。因洛川农资公司在本案法庭辩论终结前未取得建设工程施工许可证等建设施工手续，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，案涉工程即使完工后交付给洛川农资公司使用，因洛川农资公司未取得上述手续，出租合同也无效，合同无效后，因无效合同取得的收益应当予以返还，洛川农资公司至今未取得上述手续，因此其主张的该损失没有法律依据，一审法院依法不予支持。对于洛川农资公司反诉要求杭州建工公司赔偿因违约行为给其造成的复工损失的问题。因无法复工是洛川农资公司未能按照合同约定取得施工许可证引发的，因此该损失是洛川农资公司自身的过错导致，与杭州建工公司无关，故洛川农资公司反诉要求杭州建工公司给其赔偿该损失没有法律依据，一审法院对此不予支持。对于洛川农资公司反诉要求杭州建工公司给其赔偿因违约行为造成的代付工程款利息损失134.47万元（暂计算至2018年3月31日，并持续计算至判决确定之日止）的问题。洛川农资公司作为发包人给承包人杭州建工公司支付工程款是其合同项下的法定义务，且按照现查明的事实，其实际下欠杭州建工公司工程款，因此按照法律规定其公司理应在下欠工程款的范围内承担付款责任，因此洛川农资公司给实际施工人支付款项是其法定义务，其主张的该反诉请求依法不能成立。对于洛川农资公司主张杭州建工公司给其赔偿保证金利息损失12万元的反诉请求能否成立的问题。因杭州建工公司、洛川农资公司双方已经在《补充协议（一）》中将保证金的交纳和费率的下浮之合同约定取消，且基于双方的合同无效，杭州建工公司也无需按照原合同约定支付保证金，既使杭州建工公司给洛川农资公司交纳了保证金，洛川农资公司也无权使用该保证金，因此其就该款项不存在利息损失，故洛川农资公司的该反诉请求不能成立。对于洛川农资公司反诉要求杭州建工公司移交施工资料并按照约定的合格标准交付工程的请求，杭州建工公司作为施工人有义务在终止施工后给发包人移交相应的施工资料，且现在杭州建工公司也同意移交上述资料，故对于洛川农资公司的该反诉请求一审法院予以支持。对于交付合格工程的请求，因案涉工程在施工过程中质检部门已经介入，故应当认定为是合格工程，现洛川农资公司已经实际使用了部分工程，故应当认定杭州建工公司实际完成的工程已经由洛川农资公司管理，故不需要再另行移交，洛川农资公司的该反诉请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条之规定，判决：一、洛川西部农资发展有限责任公司于本判决生效后15日内支付杭州建工集团有限责任公司工程款9688412.43元并支付迟延付款的利息损失（利率从2018年5月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、驳回杭州建工集团有限责任公司其它诉请求。三、杭州建工集团有限责任公司于本判决生效后15日内向洛川西部农资发展有限责任公司移交相关施工资料；四、驳回洛川西部农资发展有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。钢结构鉴定费75000元、土建部分鉴定费92000元，由洛川西部农资发展有限责任公司负担；租金损失鉴定费60000元，由洛川西部农资发展有限责任公司全部负担；保全费5000元，由洛川西部农资发展有限责任公司负担。案件受理费165756元，由洛川西部农资发展有限责任公司负担155756元，杭州建工集团有限责任公司负担10000元；反诉费46997.5元，全部由洛川西部农资发展有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杭州建工公司为证明其上诉主张向本院提交一组证据为：证据1.沈建丰出具的《关于洛川西部农资城工程结算与资料移交的证明》，证据2.聊天记录。该组证据拟证明案涉工程施工资料杭州建工公司已经移交。洛川农资公司质证认为，因沈建丰没有出庭接受质询，故对证据1不应采信。沈建丰是被洛川农资公司辞退的员工，双方存在矛盾，故真实性和客观性存疑。在工程都没有履行交付手续的前提下，不可能存在交付施工资料的可能；杭州建工公司当庭提供的证据2因为超过法庭确认的举证期限，所以不予认可。洛川农资公司为证明其上诉主张向本院提交三组证据。第一组证据为证据1.2016年11月8日《关于要求结算工程款、解除合同的律师函》，证据2.2017年3月21日《关于要求结算工程款、解除合同的律师函》，证据3.《关于对杭州建工集团有限责任公司杭集函【2017】98号的答复函》，证据4.《关于洛农司函2018-13的复函》。该组证据拟证明杭州建工公司超过实际数额主张工程款，导致双方无法达成一致，故洛川农资公司不存在迟延付款的事实，不应支付利息。杭州建工公司质证认为，对该组证据的真实性合法性无异议。对于证明目的不认可，从几份文件来看，主要是洛川农资公司要解除合同，并没有说要结算工程款，实际上杭州建工公司也希望积极协商，杭州建工公司也垫付了非常多，洛川农资公司仅仅支付了225万。第二组证据为证据1.《关于西部农资城二期规划设计方案的初步审查意见》，证据2.总平定位图。该组证据拟证明案涉项目符合规划要求，可以办理建设工程规划许可证，未能办理系因拖欠规费原因所致，而非案涉项目本身不符合规划要求，故合同应为有效，同时该组证据可以证明案涉工程停工原因并非手续原因，是因为工程经理死亡导致。杭州建工公司质证认为，审查意见和平面图说明工程没有按照相关法律规定进行，恰恰能证明工程在没有施工许可证的情况下去完成的，说明工程规划手续也不全，这也是导致合同无效的根本事由。截止现在洛川农资公司规划手续也依旧不全，关于停工原因的证明目的也不认可。第三组证据为证据1.2018年8月8日洛川农资公司文件，证据2.2018年1月1日屈蛇虎出具的《申请》，证据3.2018年10月15日屈蛇虎出具的《情况说明》，证据4.照片5张。该组证据拟证明杭州建工集团至今未交付工程，洛川农资公司支付工程款的条件尚不具备。杭州建工公司质证认为，对于《申请》和《情况说明》真实性合法性无法确定，证人没有出庭作证，那么证人证言无法采信，无法核实真实性。五张照片没有拍摄时间也没有拍摄人，因此真实性无法核实，合法性不认可，证明目的不认可。案涉工程款给付与交付工程没有关系，即使不交付工程，洛川农资公司也应该支付进度款。2018年因为洛川农资公司一直不付款，杭州建工公司为了减少损失就进行拆除和归还，门卫工资也结清了，工地没有任何施工物资。本院对当事人二审期间提交的新证据认证如下：关于杭州建工公司提交的证据，从证据形式来看，沈建丰出具的证明应为证人证言，但杭州建工公司并未申请沈建丰作为证人出庭接受质询，亦未主张证人存在不能出庭的困难，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。同时，该组证据中的微信聊天记录系电子资料，杭州建工公司亦未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款的规定向本院提交原件，故本院对杭州建工公司提交的该组证据不予采信。关于洛川农资公司提交的第一组证据，因杭州建工公司认可该证据的真实性，本院予以采信。但关于洛川农资公司是否应当支付工程款利息的举证意见属于法律适用问题，本院在论理部分予以详述。关于洛川农资公司提交的第二组证据，因杭州建工公司未对真实性提出异议，且该组证据能够与原一审中人民法院依职权向行政管理部门工作人员的谈话笔录内容相互印证，故本院对该组证据予以采信。关于洛川农资公司的举证意见即案涉工程停工原因，本院在论理部分予以详述。关于洛川农资公司提交的第三组证据，该组证据只能反映案涉项目门卫未离开现场的事实，尚不足以直接证明案涉工程未予移交，故本院对该组证据不予采信。本院查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉工程价款以及已付款项应当如何认定，欠付工程款利息是否应当给付，杭州建工公司所主张的停工损失及工程价款优先受偿权是否应予支持，工程资料是否应当移交等。（一）关于案涉工程价款应当如何认定的问题杭州建工公司上诉主张案涉工程价款计算错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。杭州建工公司并未对案涉工程价款提出相应的上诉请求，故本院对杭州建工公司的该项上诉理由不予审查。洛川农资公司上诉主张因案涉工程合同无效，不应计算工程款利润规费。案涉工程合同无效，洛川农资公司应按照工程造价补偿杭州建工公司。私法救济目的是使双方的利益恢复均衡，如果自折价补偿款中扣减利润，则洛川农资公司既享有工程项目的价值，又未支付足额对价，获得额外利益，不符合无效合同的处理原则，故洛川农资公司的该项上诉理由不能成立。洛川农资公司主张案涉工程并未经竣工验收合格，进而不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条给付相应的工程价款，但洛川农资公司上诉请求仅对应扣除39.63万元提出主张，对其他工程价款并未提出请求，故其该项上诉理由与其上诉请求存在矛盾不能成立。关于洛川农资公司已付款应当如何认定的问题。洛川农资公司上诉主张原审对于其直接支付的39.63万元未予认定，洛川农资公司主张范根仙于2015年9月17日、2016年2月6日、2015年9月25日分别向洛川农资公司借款三次共计24.63万元，卢聪于2015年7月27日、2015年9月15日、2015年9月17日分别向洛川农资公司借款三次共计15万元。洛川农资公司主张卢聪系案涉工程的实际负责人，但杭州建工公司予以否认，洛川农资公司亦无其他证据证明其主张。洛川农资公司还主张范根仙系案涉工程的实际负责人，洛川县人民法院（2017）陕0629民初1229号已经确认“卢水明作为杭州建工公司的工程负责人，在其去世后，其在洛川的有关后事由范根仙出面处理”，故可以证明范根仙负责处理卢水明去世后的相关事宜，但洛川农资公司并未有证据证明范根仙已经取得杭州建工公司的授权，洛川农资公司进而主张范根仙成立表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。另案认定范根仙签字的效力是基于另案事实中有权代理的客观表象以及另案中相对人是否具备主观善意而综合认定。本案中洛川农资公司明知卢水明系杭州建工公司案涉项目的具体负责人，其应当在卢水明去世后要求杭州建工公司明确具体负责人，但洛川农资公司仅凭夫妻关系便径行将其主张的工程款交由范根仙处理明显不能认定为主观上的善意。据此，原审未予认定该39.63万元并无不当。（二）关于原审判决支付工程款利息是否正确的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据前述司法解释，案涉工程价款最晚应当自起诉之日开始计算利息。而本案杭州建工公司于2018年1月9日便向原审人民法院提起诉讼，原审判令洛川农资公司给付自2018年5月25日起计算的利息晚于其起诉时间，虽然原审此节适用法律错误，但在杭州建工公司就此节未提起上诉的前提下并未影响洛川农资公司的利益，故其上诉理由不能成立。（三）关于杭州建工公司主张的停工损失是否应予支持的问题杭州建工公司因工程停工所产生的租赁费107.2725万元应由洛川农资公司承担。首先，杭州建工公司原审中提交了其与洛川县兄弟建筑设备租赁部《建筑施工物资租赁合同》《洛川县兄弟建筑设备租赁部租金计算清单》以及洛川县人民法院《应诉通知书》等证据，但前述证据中并未有关于租赁物资的交付地点等记载，杭州建工公司也没有其他证据佐证其所主张的租赁物资用于案涉工程，也未提交洛川县人民法院就其所主张案件的处理结果，故其所提交的证据尚不足以证明与本案存在关联性。其次，案涉工程开工前尚未取得相关审批手续，杭州建工公司对该事实应系明知，但仍然进行施工建设，故在没有其他证据证明行政管理部门因案涉工程未取得审批手续而责令停工的前提下，杭州建工公司以此主张停工理由与其先行行为存在矛盾。最后，洛川县人民法院（2017）陕0629民初1229号民事判决书载明“杭州建工公司承建的是被告洛川西部农资发展有限责任公司的工程。因被告杭州建工公司在洛川项目部的负责人卢水明2015年8月份去世，该项目停工，至今未完工，未结算”。故根据生效裁判文书所查明的事实，杭州建工公司的主张不能成立。（四）关于杭州建工公司主张的工程价款优先受偿权是否应予支持的问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，不宜进行折价、拍卖，故杭州建工公司的该项上诉理由不能成立。（五）关于工程资料是否应予移交的问题杭州建工公司上诉主张案涉工程资料已经移交给洛川农资公司工程部负责人沈建丰，杭州建工公司虽然在二审期间补充提交了证据，但本院未予采信，故杭州建工公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，杭州建工公司、洛川农资公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46824元，由杭州建工集团有限责任公司自行负担其所预交的14454元，由洛川西部农资发展有限责任公司自行负担其所预交的32370元。本判决为终审判决。  审 判 长  赵学玲         审 判 员  赵艳华       审 判 员  张叡婕  二〇二一年五月十三日  书 记 员  杜雨潇— 27 —