山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1997号 上诉人（原审被告）：泰安栀子花餐饮有限公司，住所地泰安市泰山区东岳大街32号1号楼西楼1层西半部分。 法定代表人：马树强，经理。 委托诉讼代理人：吴秀坤，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵新强，男，1977年8月31日出生，汉族，住齐河县。 原审被告：马树强，男，1986年10月30日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：吴秀坤，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。 原审第三人：贾峰，男，1975年1月25日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原审第三人：赵鹏，男，1980年1月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人泰安栀子花餐饮有限公司因与被上诉人赵新强及原审被告马树强、原审第三人贾峰、赵鹏买卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安栀子花餐饮有限公司上诉请求：依法撤销一审判决；依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系应属认定事实不清。《合同法》规定，合同是双方当事人的意思表示。从被上诉人的一审诉状看，上诉人与被上诉人之间从未就被上诉人承揽的工程签订过合同，也没有口头合同，从未就工程的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点、方式、违约责任进行过约定。赵鹏仅是称经贾峰介绍被上诉人施工，贾峰并未认可，赵鹏并没有证据证实当时介绍被上诉人与上诉人具体经办人进行过约定磋商，以及约定的内容。而一审法院又判决查明是赵鹏介绍被上诉人施工，与赵鹏的陈述相矛盾。如果赵鹏是介绍人又与赵鹏在施工过程中的行为相矛盾，赵鹏在本案中没有证据证实上诉人委托其管理工程，并且赵鹏的陈述介绍与管理之间自相矛盾。所以，赵鹏的陈述系虚假陈述，不能作为一审法院认定本案事实的依据。并且，一审法院（2020）鲁0902民初7060号民事判决内容证实的是，赵鹏能把自己的欠款辩称是上诉人的欠款，足以证实赵鹏的陈述是虚假陈述，一审法院不应当采信。本案的真正事实是上诉人将案涉的工程全部承包给了赵鹏，由赵鹏组织施工，赵鹏具体组织谁施工，上诉人不清楚。被上诉人与上诉人不存在合同关系，不存在任何权利义务关系。假设上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，被上诉人应当与上诉人进行结算，不应当与赵鹏结算。就一审法院审理的本案看，整个承揽合同是赵鹏与被上诉人商定的，原审第三人与被上诉人之间形成承揽合同关系，按照合同相对性原则，与上诉人无关。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，没有事实依据，应属认定事实不清。2、一审法院认定上诉人欠被上诉人99000元款项没有事实依据，应属认定事实不清。就一审法院认定上诉人欠被上诉人99000元款项看，一审法院没有查明99000元款项的性质，是价款还是报酬。从一审法院依据的事实看，一审法院依据的是被上诉人提供的《栀子花装饰装修对账清单》复印件一份、泰安银行账户交易明细一份、餐厅餐卡两张及短信记录一份。首先，这些证据均不能证实被上诉人与上诉人之间存在承揽合同关系；其次，这些证据对上诉人来说均是间接证据，也不能证实被上诉人与上诉人之间存在承揽合同关系；再次，这些证据均没有得到上诉人的认可。一审法院依据这些证据认定上诉人欠被上诉人99000元款项，应属认定事实不清。至于赵鹏的陈述，赵鹏自己没有证据证实上诉人委托其为上诉人管理工程，并且，赵鹏的陈述自相矛盾。至于赵鹏与张燕的微信记录，不能证实上诉人已经认可被上诉人的价款，再说，张燕作为上诉人的财务人员，其职责是为上诉人处理公司的内部账务，其无权认可上诉人欠被上诉人款项。3、一审法院认定上诉人违约应属认定事实不清。之前上诉人已经陈述，上诉人与被上诉人之间既不存在书面合同也不存在口头合同，一审法院何来上诉人违约之说。一审法院认定上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系属于认定事实不清，认定上诉人违约更是事实不清。4、一审法院认定赵鹏2018年6月将对账清单交给上诉人，应属认定事实不清。从被上诉人一审提交的证据看，没有任何证据证实所谓的对账清单已经提交给上诉人。赵鹏与张燕的微信聊天记录没有证实收到被上诉人的对账清单，也没有内容证实赵鹏将被上诉人的所谓的对账清单已经提交给上诉人。再者，假设赵鹏的陈述真实，那么承揽合同关系是在上诉人与被上诉人之间成立，应当由被上诉人与上诉人进行结算，不应当是赵鹏与上诉人结算。赵鹏无权代表被上诉人向上诉人主张权利，赵鹏向上诉人提交对账清单，不能证实是被上诉人主张权利。被上诉人与赵鹏进行结算，只能证实原审第三人与被上诉人之间存在承揽合同关系，只能证实原审第三人将自己的欠款转嫁给上诉人。所以，一审法院该认定，应属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院未对本案当事人释明的情况下将两个法律关系合并审理，应属适用法律错误。从被上诉人的一审诉状看，被上诉人的陈述事实包括两部分，一是被上诉人陈述与上诉人存在承揽合同关系，二是被上诉人与原审第三人存在侵权关系。一审法院应当向被上诉人释明，由被上诉人选择法律关系，一审法院无权替代被上诉人选择法律关系。一审法院在未向被上诉人释明的情况下，将两个法律关系合并审理，而又仅选择承揽合同关系作出判决，实属适用法律错误。并且，一审法院即便可以合并审理，一审法院也应当分别作出判项，应当对被上诉人起诉原审第三人驳回起诉。2、一审法院认定被上诉人与上诉人之间系承揽合同关系，应属适用法律错误。一审法院认定合同关系的存在及合同的效力应当依据事实与法律规定。纵观整个一审，被上诉人未向一审法院提供任何证据证实上诉人与被上诉人商定过承揽合同，上诉人与被上诉人之间无任何合同关系。加之，一审法院（2020）鲁0902民初7060号民事判决所证实的事实是，赵鹏利用虚假陈述向上诉人转嫁其自身的债务。所以，一审法院不能依据赵鹏的陈述认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系。3、原审第三人与被上诉人之间的对账清单，对原审第三人和被上诉人产生约束力，对上诉人无效。一审法院以被上诉人与原审第三人之间的对账清单为依据，判令上诉人承担责任，是一审法院、被上诉人、原审第三人为上诉人设定义务的行为，由此导致一审法院适用法律错误。按照法律规定，原审第三人与被上诉人可以为上诉人设定权利，但是不能为上诉人设定义务，原审第三人与被上诉人以对账结算的形式为上诉人设定义务的行为应当是无效民事行为。按照被上诉人、赵鹏、一审法院的逻辑，原审第三人与被上诉人之间的任何款项都可以向第三方主张，这显然违法。所以，一审法院以对账单为依据判令上诉人承担还款责任，应属适用法律错误。4、假设上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，在上诉人对被上诉人提交的对账单不予认可的情况下，一审法院不应当以对账单为依据作出判决，应当委托鉴定机构对争议价款进行鉴定，一审法院在未进行鉴定的情况下，依据被上诉人的单方证据作出判决，应属适用法律错误。被上诉人单方提供的对账清单，并不是被上诉人与上诉人之间的对账单，是被上诉人与原审第三人之间的对账清单，对上诉人不具有约束力。假设被上诉人与上诉人存在承揽合同关系的情况下，双方对争议价款无法确定，法院应当向被上诉人释明，责令被上诉人申请鉴定，如果被上诉人不申请鉴定，一审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。如果按照被上诉人、赵鹏、一审法院的逻辑，赵鹏与被上诉人不用承揽任何工程，其二人书写个对账清单直接向第三方借助法院追款就是。所以，一审法院依据被上诉人的单方对账清单作出判决，责令上诉人承担还款责任，属于适用法律错误。5、一审法院以调解书的内容作为推定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系的依据，应属适用法律错误。最高人民法院（2017）最高法民申644号民事裁定指出：法院生效调解书的内容不能作为对涉及第三方的另案裁判中认定事实的依据。按照最高院裁定的裁判要旨，上诉人与他人调解的案件，不能作为认定本案事实的依据。上诉人自愿对他人承担责任，并不必然导致对被上诉人承担付款义务。一审法院依据上诉人与他人的调解案件判断本案，应当属于适用法律错误。综上述，一审法院所判决的上诉人承担责任的八个案件，所列当事人的形式惊人相似，证据形式惊人相似，一审法院的判决方式惊人相似，足以证实一系列案件均涉嫌虚假诉讼。加之，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求二审法院依法驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审。 赵新强辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵鹏述称，一审认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵新强向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告欠款99000元及损失（以99000元为基数，自2017年9月2日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起计算至被告实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：泰安栀子花餐饮有限公司于2017年4月28日成立，公司法定代表人为马树强，股东为马树强和井霞。原告称自2017年5月起在泰安栀子花餐饮有限公司装修现场从事辅助照明及相关配套设施施工，2017年8月20日完成施工并交付使用，后经结算原告所施工项目共计款项为149000元。为证实自己的主张，原告提交《栀子花装饰装修对账清单》复印件一份、泰安银行账户交易名义一份、餐厅餐卡两张及短信记录一份，并称对账单中第16项“辅助照明及相关配套设施”为其施工内容，施工过程中由现场施工负责人贾峰支付原告30000元，其中通过银行转账支付20000元，后以20000元餐卡顶账20000元，尚余欠款99000元。被告称对账清单系复印件，没有被告的签字，无法证实原告施工的真实性；对于原告的借记卡清单，可以说明被告给原告支付钱，原告施工的小部分工程款已经全部结清；对栀子花餐厅餐卡，无法证实被告顶给原告，对于清单系复印件，不能作为证据使用；对短信记录，不能证实欠款数额，且马树强没有任何回复。第三人赵鹏称对账清单是2018年6月跟被告公司的会计张燕一起对账并将原件上交公司，自己将对账清单给了张燕，但公司一直没有签字也没有盖章；对转账记录无异议，当时是贾峰介绍原告到栀子花餐厅干的活，当时自己跟贾峰及股东井霞是朋友，贾峰是井霞的前夫，当时马树强、井霞委托自己和贾峰管理施工、组织材料和施工人员，口头约定给自己和贾峰10%的管理费，款项都是通过贾峰的账户给施工方付款；对清单无异议，当时是自己在现场给原告收的量，项目和数量都对；对短信记录不清楚。第三人赵鹏提交微信聊天记录一份，该聊天记录中赵鹏问：“问个事，原来咱俩在栀子花酒店对的装修工程的对账明细表你最后交给马树强了吗”，张燕答：“恩、交给他了”，赵鹏问：“马树强现在赖账，我这边自从18年6月咱俩对完账后一分没给，找他要他一直推拖，也不给盖章”，张燕答：“我找他了，他光拖”，赵鹏问：“咱俩对好的账，他签字没有”、“我这边介绍的材料供应商和施工人员也没给，人家一直催我，我都快急死了，咋办呀，张会计，愁死人了”，张燕答：“别着急、哎、他好像没有签字”。第三人赵鹏称聊天记录可以证实《栀子花装饰装修对账清单》是2018年6月跟被告公司的会计张燕一起对账并将原件上交公司，自己将对账清单给了张燕，但公司一直没有签字也没有盖章。原告对此无异议。被告称该清单系第三人自己制作，没有体现原告施工过程明细，也没有最终结算。原告及第三人赵鹏均称是通过赵鹏介绍干的活，后来在2018年春节和中秋节、2019年春节原告及其他施工人员到栀子花餐厅找过马树强要账，马树强也出来接待了，并答应在2020年5月把栀子花餐厅转让以后把钱结清，但是至今未解决。被告称本案涉及的施工工程中，第三人赵鹏系承揽工程，整个工程都是赵鹏承揽并组织其他施工队进行施工，每一个工程都是反复多次，前期有可能是原告干的，后期可能是别人干的，被告支付的款项也不知道支付给谁了。一审法院庭后依法对第三人贾峰进行调查询问，贾峰称当时被告泰安栀子花餐饮有限公司刚成立，没有财务，自己临时负责公司财务，赵鹏负责工程，赵鹏负责在现场收工程量，自己根据赵鹏指示付款，也给赵鹏付过几次款，不清楚赵鹏和泰安栀子花餐饮有限公司的关系。原告称贾峰的陈述可以证实第三人赵鹏负责现场施工管理，最后的付款主体还是泰安栀子花餐饮有限公司。被告称贾峰陈述比较含糊，并不是赵鹏负责收工程量，赵鹏召集人干的工程并对工程质量负责，赵鹏和原告自行制作清单后交给财务，财务收到之后认为不真实所以才未给赵鹏答复。第三人赵鹏称当时是贾峰、马树强和井霞一起找的自己，并让其负责栀子花餐厅的装修管理，以总造价的10%作为其和贾峰的管理费，当中还用餐厅充值卡和红酒、白酒顶过几万元的管理费，贾峰给赵鹏转过两次款，一个是支付给王桂芳的10000元，一个是微信支付给海仁玻璃王涛的10000元，其余都是贾峰直接支付的，欠付工程款的主体是泰安栀子花餐饮有限公司。原告提交（2019）鲁0902民初3636号民事判决书一份、（2020）鲁09民终1421号民事调解书一份，用以证明2019年7月2日案外人山东迈贝尔建筑工程有限公司起诉泰安栀子花餐饮有限公司、马树强、井霞、赵鹏主张施工款项，案件认定中赵鹏只是项目的施工负责人。被告质证称该判决与本案没有关系，不适用判例。第三人赵鹏对判决无异议。另查明，在（2019）鲁0902民初3636号案件庭审笔录第11页中，被告称只是在施工现场见过赵鹏，通过赵鹏介绍认识的案外人山东迈贝尔建筑工程有限公司。原告称公司成立之前是马树强投资的，之后要钱也是马树强出来承诺给钱，马树强应该对涉案债务承担连带责任。又查明，原告于2021年1月6日向一审法院提起诉讼，案件转入分调裁系统进行诉前调解，后因双方意见分歧较大调解未果。 一审法院认为，本案中，原告依靠自己的设备、技术和劳力完成劳动成果，整个劳动过程与被告之间不存在支配与服从的关系，在完成工作中具有独立性，最终依据劳动成果获得报酬，故原告从事的系加工承揽活动。本案的争议焦点为原告与被告泰安栀子花餐饮有限公司之间是否存在承揽合同关系。根据原告提交的《栀子花装饰装修对账清单》、施工费用清单、原告及第三人赵鹏、贾峰的陈述内容及第三人赵鹏与被告公司会计张燕的聊天记录，可以认定第三人赵鹏仅系被告公司施工现场的管理人员，第三人贾峰介绍原告到被告公司处从事辅助照明及相关配套设施施工，施工过程中由第三人贾峰支付原告部分报酬，施工完毕后以餐卡抵顶部分欠款，后由第三人赵鹏对原告的施工内容和数量进行确定并制作《栀子花装饰装修对账清单》，赵鹏于2018年6月将该对账清单交给被告公司，但被告公司一直未予以签字确认。据此，可以认定原告与被告泰安栀子花餐饮有限公司之间形成了承揽合同关系。被告辩称涉案工程系第三人赵鹏承揽工程，整个工程都是赵鹏承揽并组织其他施工队进行施工，但被告未提供证据证实自己的主张，且原告及第三人赵鹏均对此不予认可，另外被告在（2019）鲁0902民初3636号案件庭审笔录第11页中称只是在施工现场见过赵鹏，与本案中陈述的内容明显矛盾，结合原告及第三人赵鹏陈述向被告公司法定代表人马树强催要欠款的事实，一审法院对被告的该项辩称理由不予采信。被告虽辩称无法证实系原告进行的辅助照明及相关配套设施施工，但被告未提供相反证据予以反驳，一审法院对被告的该项辩称理由不予采信。原告提交的《栀子花装饰装修对账清单》虽为复印件，被告对此持有异议，但根据第三人赵鹏与被告公司会计张燕的聊天记录内容，可以证实系被告指派的现场负责人赵鹏与被告公司会计张燕一起对的账，但被告一直拖延对该清单进行确认，在原告催要时被告亦未对欠款事实和对账清单提出异议，故相应不利的法律后果应由被告公司自行承担，该《栀子花装饰装修对账清单》可以作为本案定案的依据。现原告根据该对账清单要求被告泰安栀子花餐饮有限公司支付剩余欠款99000元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于利息问题，双方未约定报酬的支付期限，原告亦未证实交付劳动成果的具体时间，结合第三人赵鹏与被告公司会计的聊天记录中载明的第三人赵鹏2018年6月将该对账清单交给被告公司的内容，一审法院依法确定被告应当支付报酬的期限截止2018年6月，被告未按时支付的行为已经构成违约，原告有权自2018年7月1日起要求被告支付相应的利息损失。原告要求被告马树强对上述债务承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰安栀子花餐饮有限公司于一审判决生效之日起五日内支付原告赵新强欠款99000元；二、被告泰安栀子花餐饮有限公司于一审判决生效之日起五日内支付原告赵新强相应的利息（以本金99000元为计算基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按2019年8月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告赵新强的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1138元，由被告泰安栀子花餐饮有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2021）鲁09民终1118号民事判决书打印件一份，来源于中国裁判文书网，证实施工方与赵鹏之间是承揽关系，而赵鹏与上诉人之间是另外的施工关系，根据合同相对性原则，上诉人与施工方之间没有直接关系，欠施工方的款应由赵鹏承担，该案中就合同总价5万多元的标的，赵鹏已获利1万多元，赵鹏从上诉人处结算15000元的施工款，只支付了施工方海仁装饰中心1万元，从中还扣除了部分款项，赵鹏在该案中提交的证据在本案一审中赵鹏将这些证据交付给被上诉人，让被上诉人作为证据提交来起诉上诉人，这些证据均没有上诉人的签字认可，充分说明赵鹏与被上诉人之间恶意串通，虚假诉讼，赵鹏承揽的工程要对其工程的质量负责，所以在现场见过赵鹏符合事实常理，但赵鹏不是上诉人的人员，赵鹏应承担欠款偿还责任。被上诉人质证认为，该证据无法确定，与其无关，也与本案无关。赵鹏质证认为，对该证据的真实性无异议，但在该案中贾峰出庭作证，证明我只是施工负责人，不是承包人和制作人，海仁装饰中心主张的款项由上诉人承担，我不应作为付款义务人，一审法院受理的8件起诉上诉人主张工程款和材料款的案件，被告是泰安栀子花餐饮有限公司和马树强，第三人是赵鹏、贾峰，付给海仁装饰中心的1万元是由贾峰以微信转款的方式转给我，我代付的，且海仁装饰中心提供的定制单我签字是因为马树强不在现场，委托由我代签的。 本院经审查认为，赵鹏系（2021）鲁09民终1118号案件的当事人，因其对上诉人提交的该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 另查明，二审中被上诉人陈述系经贾峰介绍为上诉人装修现场供应照明灯具及电线等材料，并未进行施工。第三人赵鹏陈述之前其并不认识被上诉人，被上诉人系通过贾峰介绍为上诉人供货。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据本案二审查明的事实，被上诉人系经贾峰介绍为泰安栀子花餐饮有限公司装修现场供应照明灯具及电线等材料，故本案案由应为买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：一、涉案合同主体如何确定；二、栀子花装饰装修对账清单能否作为认定案涉欠款的依据；三、上诉人应否承担违约责任。 关于第一个焦点问题，本案中，被上诉人提交的《栀子花装饰装修对账清单》、供货费用单据，第三人赵鹏与上诉人公司会计张燕的聊天记录、涉案合同价款的支付情况及被上诉人、第三人赵鹏和贾峰的陈述能够形成证据锁链，足以证实赵鹏系泰安栀子花餐饮有限公司装饰装修施工现场的管理人员，泰安栀子花餐饮有限公司系与被上诉人存在买卖合同关系。上诉人虽主张其将涉案工程全部承包给赵鹏，但是双方之间未签订合同，上诉人亦未能提交证据证实双方达成口头合同，且赵鹏不予认可，二审中上诉人提交的（2021）鲁09民终1118号民事判决书中亦未认定赵鹏与上诉人存在合同关系。故对其主张，本院不予采信。 关于第二个焦点问题，被上诉人提交的《栀子花装饰装修对账清单》虽为复印件，但是根据赵鹏与上诉人公司会计张燕的聊天记录，能够证实该对账清单系由上诉人指派的现场管理人赵鹏与张燕对账形成，虽然该对账清单未由上诉人盖章或签字确认，但是在被上诉人向上诉人催要款项时，上诉人并未提出异议，综上，一审法院将该对账清单作为认定案涉欠款的依据并无不当。 关于第三个焦点问题，虽然双方未约定付款期限，但是根据赵鹏与上诉人公司会计张燕的聊天记录中的记载，能够证明赵鹏于2018年6月将对账清单交给上诉人，一审确定上诉人应当支付报酬的期限截止2018年6月并无不当。上诉人未按时支付，一审法院认定其构成违约并判令其承担违约责任并无不当。 综上所述，泰安栀子花餐饮有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2276元，由上诉人泰安栀子花餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 李 莹 审判员 于永刚 二〇二一年五月三十一日 书记员 赵思敏