甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终121号上诉人（原审被告）:甘肃恒晨建筑劳务有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区化工街5号。法定代表人：贾学平，该公司总经理。委托诉讼代理人:李双,甘肃衡轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈**，男，1965年9月12日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人:王亮，甘肃昭伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）牟小平，男，1982年2月14日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人:何姬文,甘肃宪辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：符东，男，1975年10月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市。原审被告：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号。法定代表人：苏跃华，该公司董事长。上诉人甘肃恒晨建筑劳务有限公司（以下简称恒晨公司）、陈**因与被上诉人牟小平、符东，原审被告甘某（以下简称建投公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒晨公司的委托诉讼代理人李双、上诉人陈**，被上诉人牟小平及其委托诉讼代理人何姬文到庭参加诉讼，被上诉人符东，原审被告建投公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。恒晨公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判恒晨公司不承担连带责任赔偿牟小平的损失；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决认定事实错误。本案事实为，建投公司将承包的嘉峪关市南市区第一人民医院医技楼工程承包给恒晨公司施工，符东将该工程中的二次结构制作部分工程分包给陈**，陈**又以每立方米100元的价格将外墙砌筑工程转包给牟小平，恒晨公司并未参与将案涉工程对外分包给陈**，一审判决在没有任何证据证明是恒晨公司授权符东转包的情况下，认定恒晨公司将案涉工程分包给没有资质及安全条件施工的陈**，判令恒晨公司连带对牟小平的损失承担赔偿责任，属认定事实错误。其次，符东仅是恒晨公司外聘的劳务队长，恒晨公司并未授权符东代表其公司对外转包工程，符东个人转包行为能否代表公司应当依法进行审查。2、牟小平与陈**是承揽关系，牟小平在干活的过程中受伤，应当自己承担损失，恒晨公司不应当承担连带赔偿责任。3、一审程序违法。恒晨公司申请对牟小平单方委托鉴定的司法鉴定意见书重新鉴定，一审法院未准许，导致判决不公。4、一审法院对牟小平产生的误工费、被抚养人生活费、伤残赔偿金数额认定错误。关于误工费，陈**与牟小平是叔侄关系，陈**以每立方米100元的价格将砌墙工作包给牟小平，而并非每天300元；关于被抚养人生活费，牟小平继父、母亲并未丧失劳动能力，对此项费用应当不予支持。关于伤残赔偿金，牟小平系农村户口，不应当以城镇可支配收入的标准计算牟小平的伤残赔偿金。陈**上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈**不承担责任，由恒晨公司按工伤保险待遇赔偿牟小平的相关损失；判令被上诉人恒晨公司承担诉讼费。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。恒晨公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包工程分包给不具备用工主体资格的自然人陈**，陈**招用牟小平后在施工时因工受伤，恒晨公司应当承担牟小平的工伤保险赔偿责任；2.陈**作为自然人，赔偿能力有限，一审判决其赔偿牟小平的损失，保障不了牟小平获得赔偿的权利，因此，应当由恒晨公司按工伤保险责任赔偿牟小平的损失。恒晨公司针对陈**的上诉请求辩称，1.恒晨公司将案涉工程安排给外聘队长符东负责施工，牟小平受伤后恒晨公司才知道符东将其负责施工的工程转包给陈**，陈**又以每立方米100元的价格将外墙砌筑工程转包给牟小平，牟小平在自己私自违规搭建的跳板上行走时，没踩稳从跳板上摔下来受伤，并不是陈**所说的在砌砖过程中受伤；2.一审法院适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理本案牟小平提供劳务者致害赔偿纠纷，适用法律正确。享受工伤保险待遇的前提条件是牟小平与恒晨公司存在劳动关系，对此已经生效的法院判决确认双方不存在劳动关系，故恒晨公司不应当承担工伤保险待遇赔偿责任。牟小平辩称，1.一审判决认定事实清楚。恒晨公司、符东均认可符东为恒晨公司聘用的劳务队长，符东本人的收入及其手下工人的工资均由恒晨公司发放和支配，符东与恒晨公司形成相对稳定的人身依附和隶属关系，恒晨公司并未举证证明，符东将恒晨公司承包的部分工程分包给不具有施工资质及安全生产条件的陈**施工，其对此不知情，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，恒晨公司作为分包人在工作中存在过错，应当与陈**承担连带赔偿责任；2.牟小平与陈**之间系雇佣关系，陈**招用牟小平在施工现场从事砌墙工作，牟小平的工作由陈**安排，工资也由陈**支付，恒晨公司作为有质证的承包方，应当提供安全生产条件，牟小平在本案中没有重大过错；3.一审判决程序合法。牟小平提交的鉴定意见书经过当庭质证，且鉴定人、鉴定程序、鉴定意见均符合法律规定；4.一审判决认定牟小平各项损失数额符合法律规定。关于误工费，雇主陈**与牟小平在一审中均认可牟小平每日结算的日工资为计时计件工资每日300元，牟小平从2016年3月就在陈**承包的工地上干活，直至本案案发，在此期间牟小平工作稳定，收入固定，不应当按照其三年的平均工作计算误工费。关于被抚养人生活费，牟小平父母为农村户口，且均已超过60岁，已丧失劳动能力，该费用应当赔偿；5.一审判决适用法律正确。牟小平向恒晨公司请求工伤保险责任无法律及事实依据。陈**作为雇主应当承担损害赔偿责任，现有判决及仲裁裁决书已认定牟小平与恒晨公司无劳动关系。综上，请求二审法院驳回上诉人恒晨公司、陈**的上诉请求，维持原判。被上诉人符东、原审被告建投公司经依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。牟小平向一审法院起诉请求：1.由建投公司、恒晨公司、符东、陈**赔偿牟小平经济损失384446.66元，其中医疗费10743.46元，医疗辅助器具费35元，住院伙食补助费2300元，营养费3600元，误工费109500元，护理费45000元，被抚养人生活费55194.2元，精神损害抚慰金5000元，交通费918元，残疾赔偿金139556元，鉴定费2600元；2.诉讼费由建投公司、恒晨公司、符东、陈**承担。一审法院认定事实：建投公司将承包的嘉峪关市南市区第一人民医院医技楼工程承包给恒晨公司施工，符东将该工程中的土建等部分工程分包给陈**，陈**招用牟小平在其承包工程的工地从事砌砖。牟小平在干活的过程中受伤。2016年7月31日，牟小平在嘉峪关市第一人民医院住院治疗。后牟小平在中核四〇四医院住院治疗。主要诊断为左股骨颈骨折等症状。牟小平申请仲裁，请求确认与建投公司、恒晨公司之间存在劳动关系，仲裁裁决驳回了牟小平的仲裁请求。牟小平不服，提起诉讼，请求确认与恒晨公司之间存在劳动关系，一审法院判决牟小平与恒晨公司之间不存在劳动关系。牟小平单方委托鉴定，甘肃中星司法医学鉴定所评定：牟小平的损伤为九级伤残；误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日。一审法院认为，牟小平在施工过程中受伤，应由谁承担责任的问题，牟小平陈述自己受陈**雇佣，工资与陈**协商并由陈**安排工作。陈**认可与牟小平之间是雇佣关系，给牟小平安排工作并支付工资，故陈**作为雇主对牟小平在雇佣活动受到的伤害承担赔偿责任。恒晨公司抗辩符东是恒晨公司聘用的劳务队长，符东负责恒晨公司的劳务工程，符东未经恒晨公司同意将工程转包给陈**。符东抗辩自己是恒晨公司聘用的劳务队长，故恒晨公司对符东转包工程的行为承担责任。牟小平在陈**承包工程的工地上干活过程中因安全生产事故遭受人身损害，恒晨公司将其承包的部分工程转包给没有相应资质、安全生产条件的陈**施工，应当与陈**对牟小平的损失承担连带赔偿责任。符东抗辩牟小平的起诉超过诉讼时效的问题，牟小平为寻求权利救济，通过劳动争议仲裁及民事诉讼程序确认劳动关系，所以，牟小平的起诉未超过诉讼时效。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，结合双方的过错责任，对牟小平的损失，陈**承担70%的赔偿责任，牟小平承担30%的赔偿责任。不能证明建投公司在工程发包过程中存在过错，故建投公司不承担对牟小平的赔偿责任。对恒晨公司庭审结束后提交的重新鉴定申请，因鉴定程序合法，不予准许。牟小平的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，主张医疗费10743.46元，经核实医疗费票据原件，对牟小平在嘉峪关市第一人民医院、中核四〇四医院、重庆市万州区中医院住院及门诊治疗产生的医疗费7305.72元予以确认，对重庆三峡中心医院的门诊费用，因没有相应的诊断证明等证明佐证，不予采信。对其他医疗费，因提供的票据是复印件，不予支持。2.住院伙食补助费，主张的住院伙食补助费2300元（100元/天×23天），牟小平住院23天，对住院伙食补助费的主张符合规定，予以支持。3.营养费，主张营养费3600元（20元/天×180天），因涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算。4.护理费，主张护理费45000元（300元/天×150天），牟小平提交的护理人员护理的工资证明，因真实性不能确认，故按照护理人员无固定收入计算，牟小平在嘉峪关市提供劳务期间受伤，参照甘肃省城镇居民人均可支配收入计算，鉴定认为牟小平的护理期为150日，故护理费为13283.59元（32323.4元/年÷365天×150天）。5.误工费，主张误工费109500元（300元/天×365天），牟小平陈述日工资300元，陈**认可牟小平日工资300元的事实，鉴定认为牟小平的误工期为365日，故主张的误工费予以支持。6.交通费，主张交通费918元，提交的交通费票据没有记载牟小平的姓名，结合住院的时间、家庭住址，酌情支持600元。7.残疾赔偿金，主张残疾赔偿金139556元（34889元/年×20年×20%）,牟小平以其在重庆市生活为由，主张按照重庆市的赔偿标准计算，但未提交相应的计算标准，故按照甘肃省公布的有关损害赔偿标准计算，鉴定认为牟小平的伤残等级为九级，故残疾赔偿金为129293.6元（32323.4元/年×20年×20%）。8.被抚养人生活费，主张55194.2元，同上，因未能提交重庆市的相关计算标准，按照甘肃省公布的有关损害赔偿标准计算。因被抚养人的户籍在农村，按照农村居民人均生活消费支出标准计算，结合抚养人数、被抚养人的年龄，从定残之日起计算，其中牟小平的儿子牟皓宇的生活费5816.34元（9693.9元/年×6年÷2人×20%）。牟小平的继父陈永平的生活费17449.02元（9693.9元/年×18年÷2人×20%）。牟小平的母亲徐明芳的生活费18418.41元（9693.9元/年×19年÷2人×20%）。故被抚养人生活费共计41683.77元。9.精神损害抚慰金，主张精神损害抚慰金5000元，结合牟小平损伤的程度、事故责任，支持3000元。10.主张的鉴定费2600元，有鉴定费票据及鉴定意见书证实，予以支持。11.主张的医疗辅助器具费35元，提交的发票为复印件，不予支持。综上，牟小平的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费共计303966.68元，扣除牟小平认可由陈**支付的在嘉峪关市第一人民医院产生的住院费1928.82元，牟小平的上述损失为302037.86元。陈**赔偿211426.5元（302037.86元×70%），陈**赔偿精神损害抚慰金3000元，共计214426.5元。牟小平主张的部分诉讼请求予以支持，其他请求不予支持。判决：一、陈**于本判决生效后30日内赔偿牟小平医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计214426.5元；二、甘肃恒晨建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回牟小平的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是对牟小平在施工中受伤，由谁承担责任的问题。本案已查明的事实是陈**雇佣牟小平来嘉峪关市务工，工作由陈**安排，工资由陈**发放，双方之间形成雇佣关系，故陈**作为雇主应对牟小平在雇佣活动中受到的伤害承担赔偿责任。陈**主张牟小平与恒晨公司系劳动关系，恒晨公司应当对牟小平的损害承担工伤保险赔偿责任，其主张无事实和法律依据，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。恒晨公司承包案涉工程后，就应当对该承包工程的工程质量和生产安全承担监管责任，恒晨公司的外聘劳务队长符东将案涉工程中部分工程项目分包给没有相应资质和安全生产条件的陈**施工，恒晨公司称其不知情，系恒晨公司内部管理不善疏于管理造成的，恒晨公司应当与陈**对牟小平的损失承担连带赔偿责任，恒晨公司主张不应当承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。恒晨公司主张，一审判决程序违法，其申请对牟小平单方委托鉴定的司法鉴定意见书的结论要求重新鉴定，一审法院未准许的问题，经查，恒晨公司未提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序违法的情形，因此，一审法院未准许重新鉴定程序合法。恒晨公司主张，一审判决认定误工费、被抚养人生活费、伤残赔偿金数额错误的问题，经查，一审判决认定牟小平受伤后发生的误工费、被抚养人生活费、伤残赔偿金有事实和法律依据，恒晨公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。一审法院结合双方的过错责任，对牟小平的损失判决确认陈**承担70%的赔偿责任，牟小平自行承担30%的责任并无不当。综上所述，甘肃恒晨建筑劳务有限公司、陈**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2122元，由甘肃恒晨建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 群审判员 潘 莉审判员 白丽萍二〇二一年五月十日书记员 陈 丹