河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1746号上诉人（原审原告、案外人）：黄海军，男，1981年2月19日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：高继秀，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：蒋亚军，男，1952年7月4日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李滕滕，河南华豫律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南中顺房地产开发有限公司住所地河南省永城市东城区百花路与铁南路交叉口，统一社会信用代码91411481692190682。法定代表人：朱海龙，该公司董事长。上诉人黄海军因与被上诉人蒋亚军、原审第三人河南中顺房地产开发有限公司（以下简称中顺公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省永城市人民法院（以下简称永城法院）（2020）豫1481民初8928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄海军及其委托诉讼代理人高继秀，被上诉人蒋亚军的委托诉讼代理人李滕滕到庭参加诉讼，原审第三人中顺公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄海军上诉请求：1.撤销永城法院（2020）豫1481民初8928号民事判决，改判不得执行波菲特国际广场的住宅1栋2单元402室的房屋；2.蒋亚军承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定黄海军的居住权能够得到满足，黄海军购买案涉房屋不属于消费者购房人，不能对抗强制执行，系事实错误。黄海军于2013年2月8日与中顺公司签订《波菲特国际广场商品房协议书》，协议签订后，黄海军按合同约定分三次将房款全部交付中顺公司，并装修入住至今。黄海军基于合法善意取得案涉房屋，且在事实上已控制。协议签订时间、黄海军占有、使用案涉房屋的时间，均是在蒋亚军申请查封之前，系黄海军享有所有权的合法财产。黄海军离婚时，约定将波菲特国际广场1号楼1单元4楼东户176平方米的房屋赠与大儿子黄驰博。现黄海军再婚后与现任妻子宋红梅、继子女以及婚生小女儿居住在诉争的1栋2单402室建筑面积95.5平方米的房屋内。诉争房屋系黄海军与其亲属唯一住房，一审法院以黄海军的居住权能够得到满足，认定黄海军购买诉争房屋不属于消费者购房人，不能对抗强制执行，明显与客观事实不符。2.蒋亚军申请执行的调解书仅是一种意向，而非房屋归属的结论，没有直接强制执行的法律效力，缺乏执行的事实及法律依据。蒋亚军与中顺公司之间的调解书，仅确定了补偿面积，并未明确房屋具体楼层四至、具体单元，该住宅面积的调解书不具有对具体房屋的执行性。蒋亚军以此调解书确认的补偿面积仅是一种债务，而非物权，也不具有物权期待权。永城法院在执行中可以采取督促中顺公司依据调解书确认的房屋面积给付房屋的执行方式，在中顺公司确定给付房屋之后，才能明确房屋的具体位置，但依据调解书仅能采取这种措施，而不能超越调解书的内容直接执行确定的房屋。在中顺公司未确定给付房屋之前，仅有给付住宅面积未确定位置的调解书不具有执行性，蒋亚军应以该调解书为有效证据，另行起诉中顺公司确认房屋的具体位置，再依据新的裁判文书对中顺公司予以强制执行确定的房屋。永城法院在中顺公司未确定给付房屋的前提下，径直下发的查封裁定，超越了调解书的范围，缺乏执行的事实，也没有法律依据。蒋亚军在庭审中明确意见是索要房屋，查封的目的也是索要房屋，对蒋亚军的这种请求，执行机关无权更改为拍卖房屋，进行金钱赔偿，法院的调解书也是调解中顺公司给予房屋，执行拍卖赔偿也非调解书确定的内容。换句话说，该调解书未确定房屋的位置不具有直接执行依据，调解书亦未确定索要房屋不能时的赔偿，执行时对赔偿也需要另行诉讼确定赔偿依据，即法院的查封裁定缺乏执行依据，查封本身不合法，亦应撤销。3.（2020）豫1481执恢287号执行裁定、（2020）豫1481执恢286号执行裁定与已生效的判决书相抵触，该两裁定认定事实错误，适用法律错误，程序违法。永城法院作出的生效的（2018）豫1481民初2160号民事判决书及商丘市中级人民法院作出的（2019）豫14民终3673号民事判决书均判决：（2018）豫1481执异2号、（2014）永法执字54号、（2014）永法执字第55号，（2016）豫1481执恢39号、（2016）豫1481执恢40号裁定书于判决生效后失效。永城法院再次作出的两个执恢裁定是两份新的裁定，但仍是基于同一执行依据、原因、情形作出的，其实质与已生效的判决书中已被撤销的不得执行的裁定是一致的。退一步讲，假设该裁定不合法、不合规的事实不存在，永城法院作出的（2020）豫1481执恢287号执行裁定、（2020）豫1481执恢286号执行裁定是新的生效可执行的裁定，其作出的查封时间为2020年11月份。一审判决也认定黄海军无论是购买案涉房屋的时间，还是实际占有使用的时间均在该查封时间之前，且办理房产过户登记手续的原因不在黄海军，黄海军对案涉房屋享有的权利，足以排除执行。从执行的现状来看，在永城法院作出（2020）豫1481执恢287号、（2020）豫1481执恢286号执行裁定书之前，已多次到案涉房屋所在小区现场勘察，永城法院执行工作人员在明知案涉房屋蒋亚军已合法占有使用，仍下发、张贴查封裁定，没有任何合法依据。蒋亚军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，应当维持。黄海军主张的第一点理由不能成立，一审判决也已经认定案涉房产并非黄海军为满足居住权的需求而购买。黄海军的第二点理由也不能成立。调解书与判决书效力一样，调解书对房产的面积约定清晰，有政府下发的文件案涉房产是不允许对外销售的，中顺公司也知情，中顺公司处分房产的行为不当，是无权处分。黄海军的第三点理由也不能成立，且与事实不符，其所述裁定涉及的房产并非只有本案房产，因涉及的房产比较多，部分房产因其他案件的判决而解除查封，不予执行，并非针对本案房产，黄海军有关与生效判决相抵触的主张不能成立。综上，请求依法维持原判，驳回黄海军的上诉请求。中顺公司未作陈述。黄海军向一审法院起诉请求：1.判决不得执行波菲特国际广场的住宅1栋2单元402室房屋；2.判决解除对波菲特国际广场的住宅1栋2单元402室房屋的查封。一审法院认定事实：2013年2月8日，黄海军与中顺公司签订了《波菲特国际广场商品房协议书》，约定黄海军认购中顺公司开发的波菲特国际广场1栋2单元402室房屋一套，建筑面积95.5㎡，单价￥2800元／㎡，总价267400元。中顺公司于2013年2月8日、2013年2月17日、2014年5月9日给黄海军出具三份收据，金额共计267400元。中顺公司向黄海军交付案涉房屋后，黄海军于2020年1月份在该房屋居住至今。蒋亚军与中顺公司物权保护纠纷一案，永城法院于2013年10月25日作出（2012）永民初字第1645号民事调解书，内容：中顺公司补偿给蒋亚军依据土地证记载面积989.77平方米，1：2商业面积1979.5平方米（一、二层），住宅面积494.8平方米（八层以下）。后因中顺公司未履行该调解书确定的义务，蒋亚军申请执行。在执行过程中，永城法院于2016年9月21日作出（2016）豫1481执恢39号执行裁定，将中顺公司开发的永城波菲特国际广场3号楼自西向东70.3米、南北28.46米第二层商铺，2号楼第五层自东向西第一单元3套（201、502、503）、第二单元2套（201、502）共五套房产过户至杨瑞莲名下。当日，永城法院作出（2016）豫1481执恢40号执行裁定，将波菲特国际广场3号楼自西向东88.2米、南北28.146米第一层商铺，2号楼自东向西第一单元、第二单元第四层共六套房产全部过户至夏洋名下。季鹏得知后提出执行异议，永城法院裁定驳回其异议请求，季鹏不服，提起诉讼，永城法院作出（2018）豫1481民初2163号民事判决：1.不得执行中顺公司置换给季鹏的永城波菲特广场3号楼1-2层（东临郭彦峰、西邻路、南邻路、北邻市场）房屋，永城法院（2018）豫1481执异2号、（2014）永法执字第54号、（2014）永法执字第55号、（2016）豫1481执恢39号、（2016）豫1481执恢40号执行裁定书，于判决生效后自动失效；2.驳回季鹏的其他诉讼请求。夏洋、蒋亚军不服，提起上诉，商丘市中级人民法院作出（2019）豫14民终3673号民事判决，驳回上诉，维持原判。永城法院于2020年11月2日作出（2020）豫1481执恢286号执行裁定，裁定：对中顺公司开发的永城波菲特国际广场欧亚路向北第一排，自东向西第二单元402室房屋予以查封。后黄海军提出执行异议，主张停止执行。永城法院于2020年11月23日作出（2020）豫1481执异191号执行裁定，驳回黄海军的异议请求。黄海军不服，向永城法院提起执行异议之诉。经永城法院核实，2017年10月27日，黄海军与崔静美办理离婚登记，约定儿子黄驰博、黄梓航由黄海军抚养，黄海军购买的波菲特小区的1号楼1单元4楼东户，面积176平方米的房屋一套赠与长子黄驰博，将拆迁补偿的蓝色港湾小区房屋一套赠与次子黄梓航。2017年7月31日，刘建永与宋红梅办理离婚登记，宋红梅名下房产归刘建永所有。2020年7月22日，黄海军与宋红梅办理结婚登记。一审法院认为，关于黄海军就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从上述规定可以看出，在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的保护，法律赋予消费者对买受房屋享有物权期待权以排除执行。消费者的购房目的是用于居住，因此消费者购房人的权利在顺位上应当优先于其他债权。本案中，虽然黄海军与中顺公司签订《波菲特国际广场商品房协议书》的时间，以及黄海军占有、使用案涉房屋的时间，均早于法院查封案涉房屋的时间，但在黄海军与崔静美办理离婚登记时，约定将波菲特国际广场住宅1号楼1单元4楼东户住房和在蓝色港湾小区补偿的住房一套赠与两个儿子，并约定两个儿子均由黄海军抚养，现两个孩子均未达到法定婚龄，未成立家庭独立生活，黄海军的居住权能够得到满足，故黄海军购买案涉房屋不属于消费者购房人。因此，黄海军就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对黄海军要求不得执行波菲特国际广场住宅1栋2单元402室房屋，即中顺公司开发的波菲特国际广场、欧亚路向北第一排、自东向西第二单元402室房屋的诉讼请求，不予支持。黄海军要求解除对案涉房屋查封的诉讼请求，不是本案执行程序中的异议之诉的审理范围，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，判决：驳回黄海军的诉讼请求。案件受理费5305元，由黄海军负担负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄海军提供村委会证明一份、营业执照两份，拟证明黄海军一直从事木材生意，手中现金较多，黄海军2013年购买房屋采用现金交易符合当时的交易习惯。蒋亚军质证称，黄海军提交的证据与本案无关，达不到证明目的。另外，黄海军在一审中提交的收据均为复印件没有原件，且没有提供相应的银行转账，不能证明黄海军缴纳了案涉房款，有理由相信黄海军与中顺公司恶意串通。蒋亚军提交1.中共永城市委政法委员会文件一份、封押书一份，拟证明中顺公司在明知案涉房产不能处置的情况下，与黄海军签订协议，依法不能成立；中顺公司与黄海军签订协议时也未取得案涉房产的预售许可证，行为无效。提交2.调解协议书一份，拟证明案涉房屋是由蒋亚军一方装修，而非黄海军装修。黄海军质证称，对永城市政法委2011（24）号文件的真实性无异议，该证据恰能证明黄海军购买的房屋未能办理过户登记，非黄海军的过错。对封押书的真实性、关联性、合法性均有异议。对调解协议书真实性无异议，该协议书只能证明黄海军与张振东因装修发生纠纷，达不到蒋亚军的证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，双方当事人提交的均非新的证据，且不是证明己方主张成立的直接证据，在无其他证据佐证的情况下，本院均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，按照法律规定，案外人请求排除人民法院对房屋的强制执行，负有举证责任且所举证据能够证明自己享有足以排除执行的民事权益。黄海军所举2013年2月8日“《波菲物国际广场》商品房协议书”第7条中明确约定：双方签署《商品房买卖合同》后，本协议自行失效。上述事实证明双方当事人对该协议并非《商品房买卖合同》均应明知。上述协议亦不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容要件，不能认定为商品房买卖合同。另外，案涉房屋并未取得商品房预售许可，中顺公司将该房屋擅自预售，行为违法。黄海军对中顺公司擅自预售行为明知，黄海军应当能够预见不能过户的风险，在己方已经处于不利交易地位的情况下却与中顺公司签订该商品房协议书，对房屋登记在自己名下不能的不利后果，自身有过错。故本案黄海军不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。综上所述，黄海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5305元，由上诉人黄海军负担。本判决为终审判决。审判长  许长峰审判员  王颖萍审判员  李念武二〇二一年五月十日书记员  段 培