山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终1469号 上诉人（原审被告）：甘某，女，1977年4月25日出生，汉族，农民，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：赵维军，临清群星法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：徐涛，临清群星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吕某，男，1965年11月18日出生，汉族，教师，住山东省聊城市东昌府区。 原审被告：刘某，男，1975年1月13日出生，汉族，住山东省临清市。 上诉人甘某因与被上诉人吕某、原审被告刘某民间借贷纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人甘某上诉请求：1.撤销山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初4967号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审判程序错误，应予撤销。一审法院未向上诉人送达开庭传票即缺席审理，违反了民事诉讼法的程序。上诉人并未离开居住地，反而是刘某自2014年离家出走，至今未归，杳无音信。上诉人此前既未收到一审法院开庭的电话通知，也未收到一审法院邮寄的开庭传票，直到收到一审判决书才知道被上诉人起诉的事实以及一审法院缺席开庭的事实。一审法院未通知上诉人开庭即缺席开庭审理并作出判决，程序严重错误，在此情况下作出的一审判决依法应予撤销。二、一审判决认定事实严重错误，依法应予撤销。一审法院认定涉案借款系发生于刘某受让临清市江泉棉纺织有限公司（以下简称江泉公司）股权前后即上诉人与刘某的婚姻关系存续期间，且上诉人系江泉公司登记的监事，能够视为上诉人参与了该公司的经营，故认定涉案借款属于上诉人与刘某的夫妻共同债务，认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，本案款项数额巨大，即便可以被法院认定为借款，但能否认定为夫妻共同债务，前提条件系被上诉人有明确证据证实款项用于了夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。但是本案一审时被上诉人并未向一审法院提供任何可以证明上述主张的证据。因此一审法院认定涉案款项为上诉人和刘某的夫妻共同债务，认定事实错误。事实上，上诉人既未参与江泉公司的经营，更不知道自己是江泉公司的登记监事，且上诉人对于涉案款项性质以及用途概不知情，事后也未追认，即便性质上能够认定为借款，该款也未用于上诉人与刘某家庭共同生活支出或家庭共同生产经营，依法不属于夫妻共同债务。刘某事实上并未实际接手江泉公司，未经营江泉公司，更未购买设备。而是2011年11月10日，刘某与案外人刘云旺签订《买卖协议》，欲购买江泉公司(原名临清市春岩棉纺织有限公司)的厂房、机器设备及所有的财产，总计人民币1859480.06元，款项分五年还清。但是刘某仅支付刘云旺371896元，且款项支付时间发生在被上诉人诉争的借款之前。这充分说明，被上诉人一审时所作的“刘某将涉案款项用于了购买江泉公司股权及购置设备”的陈述不客观不真实。即便刘某真正借用了本案款项，也并未用于购买江泉公司股权以及机器设备。本案涉案款项即便是刘某借用的借款，依法也不属于与上诉人的夫妻共同债务。三、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。一审判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定明显适用法律错误，依法应予撤销。 被上诉人吕某辩称，原审判决程序合法，认定事实、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告刘某未到庭陈述意见。 吕某向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还所欠借款101.7180万元及利息；2.本案所有费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告刘某、甘某于2001年×月×日办理结婚登记。2011年10月10日，原告向被告刘某农业银行银行卡（卡号62×××11）转入260000元；2011年12月9日，原告向被告刘某农业银行银行卡（卡号62×××11）转入260000元；2011年12月24日，原告向被告刘某工商银行银行卡（卡号62×××70）转入160000元；2012年2月11日，原告向被告刘某农业银行银行卡（卡号62×××11）转入26500元；2012年3月27日，原告向被告刘某农业银行银行卡（卡号62×××11）转入74000元。2014年2月24日，被告刘某分别出具“今借吕某1300000（壹佰叁拾万元）”、“今借吕某现金171680元（壹拾柒万壹仟陆佰捌拾）”的借条各一张。庭审中，原告提交个人银行卡自助设备转账交易明细一份，称其按被告刘某的要求于2012年3月31日将借款45000元转入其指定的案外人王亚晓账户；提交银行卡交易明细，称其银行卡于2012年3月27日10次支取现金每次2000元共计20000元系被告刘某持有该银行卡操作并由其使用该款，综上被告刘某共借款845500元，因双方约定按银行利率计息，故被告刘某出具的借款130万元借条中包括上述借款及利息，载明借款171680元的借条系被告刘某于2014年2月24日又向原告所借款，原告以现金方式向其出借该款。另查明，被告刘某系江泉公司唯一股东，被告甘某系公司监事，江泉公司成立于2005年7月4日，原名临清市春岩棉纺织有限公司，于2011年12月15日股东由甄广山变更为被告刘某、企业名称变更为江泉公司，原告称被告刘某借款用于购买该公司股权及公司生产需要。 原告于2020年11月5日提起财产保全申请，一审法院依法作出（2020）鲁1581财保1372号民事裁定书，裁定冻结二被告财产一宗（2020鲁15**执保1822号）。 一审法院认为,原告提交被告刘某签名出具的借条及银行汇款业务回单等，可证明原告与被告刘某之间成立民间借贷，原告所提交的借条虽载明借款金额为1300000元、171680元，但其所提交上述证据仅能证明通过银行转账向被告刘某交付借款数额为780500元，原告所举证据不能证明其所称银行卡于2012年3月27日10次支取现金每次2000元共计20000元系被告刘某持有该银行卡操作并由其使用的主张及其于2012年3月31日将借款45000元转入案外人王亚晓账户系按被告刘某的要求操作的主张，故上述款项不应计入被告刘某借款的数额内；原告无据证实其与被告刘某约定利息，故其主张被告刘某出具的借款1300000元借条中的借款数额系借款本金及利息，于法无据，不予采信；原告无据证实其履行了载明借款171680元的借条中借款的发放义务，一审法院对其主张的该借款不予采信。综上，一审法院对原告向被告刘某出借借款的数额认定为780500元。被告甘某虽未在借据上签名，但被告刘某借款时间发生在其受让江泉公司股权前后的二被告婚姻关系存续期间，且被告甘某登记为该公司监事能够视为其亦参与该公司的经营，故一审法院认定涉案借款属于二被告夫妻共同债务，被告甘某应承担共同清偿责任。因原告与被告刘某未约定利息，故原告所主张利息应自其主张权利之日起按一年期贷款市场报价利率计付。二被告经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，一审法院依法缺席判决。据此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：被告刘某、甘某于判决生效之日起十日内偿还原告吕某780500元并支付利息损失（自2020年11月23日起至实际给付之日止，按年利率3.85%计付）。案件受理费减半收取6977元，财产保全费5000元，由被告刘某、甘某共同承担。 本院二审期间，上诉人甘某提交如下证据：一、临清市康庄镇康一街村村民委员会出具的证明一份，证明：刘某外出以及与甘某分居的事实；二、江泉公司的企业信用信息、股东信息、年报基本信息、股东会决议、股权转让协议、公司章程，证明：江泉公司自2013年至2019年间一直处于歇业状态，且甘某只是基于刘某签字的一份股东会决议于2011年11月14日被委派为监事，江泉公司所有的备案手续中均没有甘某的签字确认，甘某始终未参与该公司的经营；三、（2013）临商初字第1309号民事判决书一份，该判决书已生效，证明：刘某与刘云旺在2011年签订买卖协议，约定刘某购买江泉公司的厂房和设备，总价款为1859480.06元，但刘某仅支付了第一笔371896元，剩余款项一直未支付，为此刘云旺将刘某诉至一审法院。刘某支付371896元的时间早于涉案借款的发生时间，进而证明刘某并未将涉案借款用于江泉公司经营或者购买江泉公司股权及设备。证据二、三可以证实，涉案借款不属于甘某与刘某的夫妻共同债务，甘某不应承担共同还款责任。 被上诉人吕某质证认为：村委会的证明是虚假的，证明中显示刘某2014年离家出走，但2015年春节后，刘某给他父亲过周年，当时被上诉人还跟刘某发生了冲突，刘某的亲戚都在场，且被上诉人现在还和刘某有联系。甘某在工商局备案中注明为监事，且与刘某共同对外行使一切权力和责任。被上诉人在一审中提交了给刘某转款的明细，第一笔转款发生在2011年10月份，能够证实甘某的上述陈述与事实不符。 二审查明，2011年11月10日，刘某与案外人刘云旺签订买卖协议，约定：刘某以1859480.6元的价格购买（2011）临执字第82号民事裁定书中裁定抵偿给刘云旺的临清市春岩棉纺织有限公司（即江泉公司）的所有财产。刘云旺认可刘某在2011年支付37万元，剩余款项刘某未予支付。刘云旺向临清市人民法院提起诉讼，要求刘某支付剩余款项743792元。临清市人民法院作出（2013）临商初字第1309号民事判决，支持了刘云旺的诉讼请求。 二审查明的其他案件事实，同一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人甘某是否应当承担涉案借款的共同还款责任；二、一审法院送达程序是否合法。 关于焦点一，刘某向吕某借款的事实清楚，证据充分，双方之间的借贷关系成立。从借款的时间来看，吕某向刘某转账的最早一笔发生在2011年10月10日，而刘某与刘云旺签订买卖协议购买江泉公司并支付部分款项的时间为2011年11月，时间相隔较近，因此吕某在一审中陈述的“涉案借款系刘某用于收购江泉公司”更符合现实情况。涉案借款发生在刘某与甘某的婚姻关系存续期间，结合甘某对外登记为江泉公司监事的事实，本院认为，刘某购买江泉公司用于夫妻共同生产经营符合常理，一审法院认定涉案借款属于刘某与甘某的夫妻共同债务并无不当，甘某应当对刘某向吕某的借款承担共同还款责任。 关于焦点二，刘某与甘某目前尚未办理离婚登记，二人仍系夫妻关系，一审法院通过电子送达的方式向刘某“17××88”的手机号送达开庭传票完全符合法律规定。另外，从一审卷宗中民事判决书邮寄的“法院专递邮件回执”来看，联系方式一栏为“17××88”，邮件显示“本人收”，甘某亦认可收到一审判决，其再以“未收到一审法院的开庭传票、一审程序违法”为由提起上诉，明显有违诚信。因此，对于甘某的该上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，甘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13955元，由上诉人甘某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘晓光 审 判 员 徐红杰 审 判 员 吴艳锋 二〇二一年五月二十四日 法官助理 杜 娟 书 记 员 肖军辉