贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2495号上诉人（原审原告）:颜修琴，女，1965年4月22日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：鲁天卫，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州铝兴物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心路七彩湖花园。法定代表人：刘兴林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李娟，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文君，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人颜修琴因与被上诉人贵州铝兴物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3718号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜修琴上诉请求，1、撤销贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3718号民事判决；2、改判支持颜修琴的一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由贵州铝兴物业管理有限公司承担。事实与理由：原判决错误认定颜修琴与贵州铝兴物业管理有限公司之间的劳动关系已于2015年4月22日终止，进而错误适用法律，认定贵州铝兴物业管理有限公司无需支付违法解除经济赔偿金。一、现行法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，劳动关系的终止应当以劳动者享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。首先，根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；......《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，劳动关系的终止与法定退休年龄并无关联性。其次，最高人民法院民一庭在《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中，明确指明“劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。最后，虽然《劳动合同法实施条例》第21条规定了“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但该条例仅赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。故现行法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并依法未提出终止劳动关系，且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示。此时，应当认定双方劳动关系存续。二、在颜修琴达到法定退休年龄后，贵州铝兴物业管理有限公司并未明确提出终止劳动关系，双方仍在履行劳动合同，原判决忽视该客观事实，径直认定双方劳动关系已于2015年4月22日终止，明显认定事实错误。本案中，颜修琴于2015年4月22日年满50周岁，如贵州铝兴物业管理有限公司认为劳动者达到法定退休年龄即应当终止劳动关系，则应当在2015年4月23日前通知颜修琴终止劳动关系，并为颜修琴办理退休事宜。但截至2019年8月，贵州铝兴物业管理有限公司一直未提出过终止劳动关系。但事实上，双方一直在履行劳动合同，颜修琴继续提供劳动，贵州铝兴物业管理有限公司继续为颜修琴发放工资、缴纳社会保险；社保机构继续收取社会保险费的事实，也表明不认为达到法定退休年龄的劳动者劳动关系自动终止。此外，原一审庭审中，贵州铝兴物业管理有限公司也明确表示认可双方自2006年6月至2019年8月期间存在劳动关系。在无任何证据及合理理由下，贵州铝兴物业管理有限公司于重审一审中表示不认可双方存在劳动关系，显属狡辩，也违背了民事诉讼中禁反言的原则。在当事人双方均认可存在劳动关系存续且按劳动关系履行、颜修琴亦未享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，原判决径直认定双方劳动关系已于2015年4月22日终止，实属滥用职权、认定事实错误。三、在劳动关系存续情况下，贵州铝兴物业管理有限公司违法解除劳动关系，依法应当支付经济赔偿金。如前所述，截止2019年8月，颜修琴与贵州铝兴物业管理有限公司之间的劳动关系仍然存续。此时，贵州铝兴物业管理有限公司在无任何理由的情况下，强制颜修琴离开工作岗位，属于违法解除劳动关系，应当向颜修琴支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。原判决在认定事实错误的基础上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，认定贵州铝兴物业管理有限公司无需支付支付经济赔偿金，属于适用法律错误。综上所述，原判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予撤销并改判。贵州铝兴物业管理有限公司辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确,请予以维持。达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，继续用工不宜认定为劳动关系，劳动关系终止的核心要素应为“劳动者达到法定退休年龄”，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本条规定已表明劳动合同终止的核心要件为劳动者达到法定退休年龄，无论其是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同。劳动者达到法定退休年龄，就不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。认定劳动者达到退休年龄劳动关系即终止符合国际通行的年龄退休标准。无论劳动者是否享受养老保险待遇，其与用工单位之后的用工关系均不宜认定为劳动关系。对于退休时不能享受养老保险待遇的用工者，现有法律法规提供了相应的救济措施。《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款规定，劳动者只要补缴社保费就可以享受养老保险待遇，实践中社保机构亦允许劳动者在个人窗口继续缴费直至符合享受养老保险待遇，故达到退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者继续用工可以视为用工单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，其与用工单位发生争议的，应按劳务关系予以处理。颜修琴向一审法院起诉请求：1、确认颜修琴、贵州铝兴物业管理有限公司之间自2006年6月至2019年8月存在劳动关系；2、判令贵州铝兴物业管理有限公司支付颜修琴违法解除劳动合同赔偿金54740.88元；3、判令诉讼费等费用由贵州铝兴物业管理有限公司承担。一审法院认定事实：颜修琴2006年6月1日到贵州铝兴物业管理有限公司处工作，从事绿化工作。2008年4月，贵州铝兴物业管理有限公司开始陆续为颜修琴缴纳各项社会保险。2019年8月28日，贵州铝兴物业管理有限公司向颜修琴发出离岗通知，以颜修琴达到法定退休年龄为由，要求颜修琴离职，不再安排工作。当日，颜修琴离职。后颜修琴向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与贵州铝兴物业管理有限公司存在劳动关系。该会以颜修琴超过法定退休年龄为由不予受理。颜修琴对不予受理决定不服，于2019年10月9日提起诉讼，贵阳市白云区人民法院作出（2019）黔0113民初7761号民事判决书，该份判决后被贵阳市中级人民法院撤销，发回重审。重审过程中，颜修琴撤回起诉。2020年6月9日，颜修琴再次向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会以颜修琴主体不适格为由不予受理。颜修琴不服该决定，于2020年6月19日诉至法院，诉请如前。另查明，颜修琴出生于1965年4月22日，于2015年4月22日年满50周岁。颜修琴、贵州铝兴物业管理有限公司双方在庭审中亦认可双方实际签订了书面劳动合同。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。针对颜修琴要求确认其与贵州铝兴物业管理有限公司自2006年6月至2019年8月存在劳动关系的诉请，一审认为，虽然颜修琴于2006年6月1日到贵州铝兴物业管理有限公司处工作，与贵州铝兴物业管理有限公司建立劳动关系，但颜修琴出生于1965年4月22日，于2015年4月22日年满50周岁。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团队的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，颜修琴与贵州铝兴物业管理有限公司劳动关系已于2015年4月22日终止，此后至2019年8月期间，颜修琴与贵州铝兴物业管理有限公司系劳务关系。即，颜修琴与贵州铝兴物业管理有限公司在2006年6月1日至2015年4月22日期间存在劳动关系，于2015年4月23日至2019年8月28日期间系劳务关系，故对颜修琴要求确认其与贵州铝兴物业管理有限公司自2006年6月至2019年8月存在劳动关系的诉请，仅确认贵州铝兴物业管理有限公司与颜修琴自2006年6月1日至2015年4月22日期间存在劳动关系。针对颜修琴要求贵州铝兴物业管理有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请，一审认为，颜修琴、贵州铝兴物业管理有限公司双方劳动合同已于2015年4月22日终止，贵州铝兴物业管理有限公司于2019年8月通知颜修琴离岗，并非解除劳动合同，只是结束与颜修琴的劳务关系。因此，贵州铝兴物业管理有限公司在通知颜修琴离岗过程中不存在违法解除劳动合同行为，故对颜修琴该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告颜修琴与被告贵州铝兴物业管理有限公司自2006年6月1日至2015年4月22日期间存在劳动关系；二、驳回原告颜修琴的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告颜修琴承担。二审中，当事人没有提交新证据。查明，在2021年4月15日下午14:00二审调查笔录第二页载明“审：上诉人你目前享受养老保险没有，包括新农保？上代（指颜修琴）：没有享受。审：被上诉人有没有证明上诉人享受养老保险。被代（指贵州铝兴物业管理有限公司）：没有证据证明。审：上诉人在解除关系之前，你的12个月的平均工资是多少？上代：月平均工资是2027.44元。还有银行流水的转账记录。被代：是的，工资是这么多”。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，关于双方是否系劳动关系问题。本案中，颜修琴上诉主张现行法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，劳动关系的终止应当以劳动者享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。经查，颜修琴于2006年6月1日到贵州铝兴物业管理有限公司从事绿化工作，于2015年4月22日年满50周岁，达到法定退休年龄；2019年8月28日，贵州铝兴物业管理有限公司向颜修琴发出离岗通知，以颜修琴达到法定退休年龄为由，要求颜修琴离职，不再安排工作。因颜修琴与贵州铝兴物业管理有限公司在诉讼中一致认可颜修琴虽达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，颜修琴虽达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，故原判认定颜修琴与贵州铝兴物业管理有限公司2015年4月23日至2019年8月28日期间系劳务关系不当，本院予以纠正，故本院对颜修琴诉请的请求确认与贵州铝兴物业管理有限公司于2006年6月至2019年8月存在劳动关系予以支持。关于应否支付赔偿金问题。现因颜修琴年满退休年龄，贵州铝兴物业管理有限公司解除与颜修琴的劳动关系并不违反法律规定，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，贵州铝兴物业管理有限公司应向颜修琴支付解除劳动关系的补偿金。关于补偿金数额问题。因双方一致认可颜修琴离职前前十二个月平均工资为2027.44元，颜修琴于2006年6月进入贵州铝兴物业管理有限公司，2019年8月解除劳动关系，认定颜修琴工作年限为13年2个月，故贵州铝兴物业管理有限公司应向颜修琴支付解除劳动合同的补偿金为2027.44元/月×13.5个月=27370.44元，原判对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，颜修琴的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3718号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2020）黔0113民初3718号民事判决第一项为：颜修琴与贵州铝兴物业管理有限公司自2006年6月至2019年8月期间存在劳动关系；三、贵州铝兴物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付颜修琴经济补偿金27370.44元；四、驳回颜修琴其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（颜修琴已预交），由贵州铝兴物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州铝兴物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二一年五月二十日书记员  张 勇