安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3554号 上诉人（原审原告):合肥市欣艺印务有限公司,住所地合肥市蜀山区长江西路407号,社会统一信用代码913401007901360911。 法定代表人:徐凤年,执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:何泽海,安徽高速律师事务所律师。 委托诉讼代理人:田玉娟,安徽高速律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:葛冬梅,女,1986年11月18日出生,汉族,住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人:彭华,安徽世邦律师事务所律师。 上诉人合肥市欣艺印务有限公司（以下简称欣艺公司）因与被上诉人葛冬梅劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初14832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 欣艺公司上诉请求：1.依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初14832号民事判决第二、三、四、五项，依法判令欣艺公司无需支付葛冬梅解除劳动合同经济补偿金20123.4元、生育期间工资19269.68元、生育医药费5000元、未休年休假工资3363.6元；2.本案的诉讼费用由葛冬梅承担。事实和理由：1.一审法院判决欣艺公司支付葛冬梅解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实和法律依据。一审法院系依据我国《劳动合同法》第38条第一款第3项(即未依法缴纳社会保险)判决欣艺公司应支付葛冬梅解除合同经济补偿金。欣艺公司自2016年8月起为葛冬梅缴纳社保至2020年5月,其中2020年1月社保因特殊情况未能及时缴纳,于2020年2月12日补缴了葛冬梅1月份社保。参照《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2015)第26条第一款“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费,如用人单位未在社保机构指定期限内办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,人民法院应予支持。”举重以明轻,单位未为职工缴纳社会保险,单位及时补缴社会保险,都不用承担解除劳动合同经济补偿金。欣艺公司因其他原因未及时缴纳1月份社会保险,且在次月及时补缴了社保。按照安徽省高院指导意见的精神,欣艺公司也不应承担解除劳动合同的经济补偿金。2.一审法院判决欣艺公司支付葛冬梅生育期间的工资、生育医疗费无法律依据。葛冬梅自2020年1月1日起开始休产假,即自2020年1月1日起,根据我国《社会保险法》第8条规定,其享受的产假待遇不属于劳动报酬范畴,其产生的纠纷也应该是生育保险纠纷(见劳动争议司法解释(三)第一条),而不是劳动报酬纠纷。根据我国《社会保险法》第54条第1款和《女职工劳动保护特别规定》第8条第1款规定,女职工生育津贴,对已经参加生育保险的,首先由生育保险基金支付。只有未参加生育保险的,才由用人单位承担。根据事实部分的阐述,欣艺公司已经为葛冬梅缴纳了生育保险费用,故葛冬梅首先应向生育保险经办机构申请生育津贴,只有生育保险经办机构书面拒绝支付,再要求用人单位承担才有合理性。但葛冬梅没有采取救济渠道,直接通过劳动仲裁向用人单位主张,缺乏法律依据。同时,根据《安徽省职工生育保险暂行规定》第二十条“用人单位、职工本人或者其委托人应当在职工生育、终止妊娠和施行计划生育手术后,及时向经办机构申请领取生育津贴和有关医疗费用。申领时需提交下列材料:(一)职工本人身份证;(二)计划生育有关证明;(三)生育或施行计划生育手术医学证明;(四)统筹地区劳动保障行政部门规定的其他材料”规定,申请生育津贴需向生育保险经办机构提供相应材料,但上述材料均保存在葛冬梅处,欣艺公司无法向生育保险经办机构申请。而且,葛冬梅劳动仲裁请求劳动报酬实质为生育保险纠纷,属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条调整范围,在欣艺公司已经提供了被上诉人《社会保险个人参保证明》,已经证明欣艺公司已为被上诉人补缴(办)了社会保险,参照《最高人民法院劳动争议司法解释(三)理解与适用》对第1条解释(第41、42页),“如果用人单位能够证明社保经办部门还能够补办,人民法院不应受理该劳动争议案件,而应告知劳动者向劳动行政部门申请解决。”综上所述,一审法院没有对劳动报酬和生育保险待遇进行区分,而且被上诉人生育期间工资、生育医疗费的仲裁请求未经劳动行政部门解决,劳动仲裁径行裁决,一审法院直接判决,缺乏法律依据。3.一审法院判决欣艺公司支付葛冬梅年休假工资缺乏事实和法律依据。欣艺公司在仲裁和一审过程中提供了《员工考勤表》,结合葛冬梅提供的银行流水,欣艺公司在2018年、2019年春节期间让葛冬梅带薪休了年休假。且根据《安徽省工资支付规定》第十一条规定,用人单位就相关材料负有保管义务,并保存2年以上备查。在葛冬梅没有证据证明的情况下,即使葛冬梅应享受年休假待遇,也应从葛冬梅提起仲裁时2020年6月3日往前推算2年,即从2018年6月4日计算至2020年6月3日。根据《职工带薪年休假条例》第5条规定,年休假一般不跨年度安排,葛冬梅在2020年一直休产假且提出解除劳动关系至产假结束,故2020年不存在年休假问题。葛冬梅实际年休假时间为1年半,按照规定,年休假天数为7.5天。 葛冬梅辩称，1.关于经济补偿金，由于欣艺公司未及时、足额缴纳社会保险导致葛冬梅无法享受生育保险相关待遇，葛冬梅于2020年6月2日向欣艺公司发出《解除劳动合同通知书》，向欣艺公司告知了解除事由，符合《劳动合同法》第四十六条用人单位向员工制服经济补偿金的情形，欣艺公司应支付葛冬梅解除劳动关系经济补偿金。且一审开庭前（2020年8月）葛冬梅在办理失业保险金申领网上申报时发现，欣艺公司没有提前协商，也没有提前告知的情况下，向劳动部门备案于2020年5月8日与葛冬梅解除劳动合同，解除原因为生产经营发生严重困难的（裁员），当时葛冬梅处于产假期间，单位未通知葛冬梅的情况下属于违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条欣艺公司应支付葛冬梅经济赔偿金。2.关于产假期间的生育期间工资。由于欣艺公司未及时为葛冬梅缴纳社会保险导致葛冬梅无法领取生育津贴，这一事实有医院的发票、微信聊天记录、公司的赔偿方案的说明为证。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条及《安徽省人口与计划生育条例》第三十七条的规定，欣艺公司应支付葛冬梅生育期间的工资。3.关于生育医疗费。葛冬梅于2020年2月11日在合肥民众医院实施剖宫产手术，有合肥民众医院出院记录、用药清单、缴费发票为证，医疗费发票共计自费支付11910.03元，发票显示为普通病人，未能通过生育保险基金支付或报销。根据《关于生育保险有关问题的二同志》生育待遇标准为，产假检查医疗费800元，剖宫产医疗费5000元。4.关于未休年休假工资。根据《安徽省工资支付规定》用人单位应当提供证据证明欣艺公司在葛冬梅离职前两年已经安排其享受带薪年休假或者支付未休年休假工资的事实，否则应当承担举证不利的后果。因此，一审法院认定欣艺公司应支付葛冬梅未休年休假工资并无不当。 欣艺公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令欣艺公司无需支付葛冬梅解除劳动合同经济补偿金20123.4元;2.请求法院判令欣艺公司无需支付葛冬梅生育期间工资19269.68元;3.请求法院判令欣艺公司无需支付葛冬梅生育医疗费5000元;4.请求法院判令欣艺公司无需支付葛冬梅未休年休假工资3363.6元;5.诉讼费用由葛冬梅承担。 原审法院认定事实：葛冬梅系欣艺公司员工,双方在2016年11月2日签订了《劳动合同书》,合同期限为2016年8月1日至2017年7月31日,合同到期后双方未续签劳动合同,葛冬梅在欣艺公司继续工作至2019年12月31日。欣艺公司发放其工资至2019年12月份,2020年1月1日开始休产假,于2020年2月11日入合肥民众医院(经查询系合肥市生育保险定点服务机构)行剖宫产术产一男婴。2019年11月10日葛冬梅通过合肥民众医院进行了《合肥市职工生育保险备案》。欣艺公司自2016年8月起为葛冬梅缴纳社保至2020年5月,其中2020年1月社保因特殊情况未能及时缴纳,于2020年2月12日补缴(包括2020年2月份)。2020年6月2日,葛冬梅以书面形式向欣艺公司提出解除双方劳动合同,解除劳动关系时间为产假结束之日。2020年6月3日葛冬梅向合肥市蜀山劳动仲裁院提起劳动仲裁。请求裁决：1.确认双方劳动关系于2020年6月7日解除；2.裁决被申请人支付申请人解除劳动合同7个月经济补偿金25611.6元；3.裁决被申请人支付申请人产假期间因被申请人未能及时足额缴纳生育保险导致申请人无法领取的剩余津贴5.5个月本人工资。4.裁决被申请人支付申请人产假期间因被申请人未能及时足额缴纳剩余保险导致申请人无法领取生育医疗费5800元；5.裁决被申请人支付2018年6月7日至2020年6月7日未休年休假工资3363.6元，裁决被申请人向申请人支付未续签劳动合同11个月双倍工资40246.8元；7.裁决被申请人向申请人出具解除劳动关系证明，以便申请人办理失业保险手续，该委作出蜀劳人仲字（2020）563号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人的劳动关系与2020年6月7日解除；二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金20123.4元；三、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人生育期间工资19269.68元；四、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人生育医疗费5000元;五、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人未休年休假工资3363.6元；六、被申请人于本裁决书生效之日起十日内向申请人出具解除劳动关系证明；七、驳回申请人其他仲裁请求。欣艺公司不服，诉至法院。 原审法院认为：仲裁认定推算葛冬梅的入职时间为2015年4月1日，葛冬梅并未提起诉讼，该院予以支持，双方对于2020年6月2日解除双方劳动关系出具解除劳动关系证明及原告不支付未续签劳动合同双倍工资差额均无异议，该院予以支持，关于经济补偿金，欣艺公司未及时足额缴纳社会保险，导致葛冬梅无法享受生育保险的相关待遇。葛冬梅于2020年6月2日向欣艺公司发出解除劳动合同通知书，向欣艺公司告知了解除的事由，符合劳动合同法支付经济补偿金的情形，欣艺公司应支付葛冬梅经济补偿金为3658.8元×5.5个月=20123.4元。关于葛冬梅产假期间的生育津贴，葛冬梅法定产假为158天，其自2020年1月1日起开始休产假，并于2020年2月11日生产。葛冬梅的产假期间应从2020年1月1日至2020年6月6日欣艺公司未为葛冬梅及时足额缴纳社会保险，导致葛冬梅无法领取生育津贴，比照生育津贴欣艺公司应支付葛冬梅产假期间的工资为3658.8元/月÷30天×158天=19269.68元，关于葛冬梅主张生育医疗费的情况，费参照合肥市职工生育计划生育、医疗费用结算标准，剖宫产结算费用为5000元。葛冬梅实际花费已超过5000元。对其符合规定的生育医疗费5000元予以支持。关于主张未休年休假，欣艺公司未举证证明葛冬梅离职前两年已安排其享受带薪年休假，或支付未休年休假工资的事实。应当承担举证不利的法律后果。葛冬梅仲裁期间主张的未休年休假工资3363.6元，未超过法律规定予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《安徽省工资支付规定》第十一条、第十五条、《女职工劳动保护特别规定》第七条之规定，判决：1.确认葛冬梅与欣艺公司劳动关系于2020年6月7月解除；2.欣艺公司于本判决书生效之日起十日内支付葛冬梅解除劳动合同经济补偿金20123.4元；3.欣艺公司于本判决书生效之日起十日内支付葛冬梅生育期间工资19269.68元；4.欣艺公司于本判决书生效之日起十日内支付葛冬梅生育医疗费5000元;5.欣艺公司于本判决书生效之日起十日内支付葛冬梅未休年休假工资3363.6元；6.欣艺公司于本判决书生效之日起十日内向葛冬梅出具解除劳动关系证明；7.驳回欣艺公司其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人并未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于产假期间生育工资及生育医疗费问题。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。本案中，根据葛冬梅提交的证据，参照《合肥市职工生育保险服务指南》上载明的“女职工连续参加医疗保险满6个月后生育的（计算月份不含补缴月份医疗保险）”才可享受生育津贴的规定，可以证明因欣艺公司未及时足额为葛冬梅缴纳社会保险，导致其无法领取生育津贴，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，欣艺公司应比照生育津贴支付葛冬梅产假期间工资19269.68元。其次，参照《合肥市职工生育、计划生育医疗费用结算标准》，一审法院对葛冬梅符合上述规定的部分生育医疗费即5000元予以认定并无不当。 关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据葛冬梅提供的银行流水系2015年5月30日起欣艺公司向其发放工资，故一审及仲裁期间推算葛冬梅入职欣艺公司时间为2015年4月1日并无不当，从葛冬梅合肥市社会保险个人参保证明可以看出欣艺公司于2016年8月开始为葛冬梅缴纳的社会保险，故欣艺公司在双方劳动关系存续期间存在欠缴葛冬梅2015年4月1日至2016年8月期间的社会保险的情形，葛冬梅于2020年6月2日以欣艺公司未及时足额缴纳社会保险等为由向欣艺公司发出《解除劳动合同通知书》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，欣艺公司应当支付葛冬梅经济补偿金20123.4元。 关于未休年休假工资问题。根据《安徽省工资支付规定》第十一条的规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容,并保存2年以上备查。因此，用人单位对两年内安排过劳动者休假或已支付两年内劳动者未休年休假工资承担举证责任。而本案中，欣艺公司提供的证据不足以证明在葛冬梅离职前两年内已安排其休带薪年休假或者支付过未休年休假工资，因此根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，一审认定欣艺公司需支付葛冬梅未休年休假工资3363.6元并无不当。 综上，欣艺公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄平 二〇二一年五月三十一日 法官助理 杨丽 书 记 员 夏婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。