贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终1074号上诉人（原审原告、反诉被告）：龙德平，女，1968年6月4日生，汉族，贵州省福泉市人，居民，初中文化，住贵州省贵定县。委托诉讼代理人：王庭伦，贵州行者（荔波）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨林，男，1974年8月22日生，汉族，贵州省贵定县人，农民，小学文化，住贵州省贵定县。上诉人龙德平因与被上诉人杨林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2020）黔2723民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙德平上诉请求：1、撤销原判，依法判决。2、一、二审及反诉费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审判决将双方所签《住宅施工合同》变更为承揽合同，不当。此合同的形式、内容表述上虽存在缺陷，但只是补充完善的问题，不改变建设工程施工合同的事实；合同约定上诉人按工程进度采购进料到工地，只是当事人约定的承包方式，不是改变案由的依据。2、因被上诉人隐瞒自己无资质，上诉人在不知情的情况下与被上诉人签订《住宅施工合同》；该合同履行过程中，被上诉人所承包主体工程快完成时上诉人仍在查问被上诉人承揽工程的相关证件，被上诉人陈述“你放心我承包的工程还有很多不只是你一家”等虚构事实，故上诉人在一审诉讼期间要求确认此《住宅施工合同》无效，并按无效合同处理原则处理本案合同无效所造成损失赔偿事宜。一审未采信，错误。3、一审判决还存以下几个错误认定：（1）依据《住宅施工合同》的约定，所涉案房屋施工楼顶修建的水池被上诉人未完成，一审判决未作确认。2、《住宅施工合同》对建筑面积未作约定，是以实际建筑面积验收，每平方单价230元。被上诉人所承包修建的涉案房屋出现严重质量问题后，双立各自测算的建筑面积差异较大，一审判决采信任何一方的测算建筑面积计算都不当，应采纳检测鉴定机构测量的1080平方米计算工程价款。由于一审判决未采信检测鉴定机构所测量的建筑面积导致判决价款计算错误。（3）一审判决确认上诉人购买的防水材料款为5025元不对，上诉人所购防水材料应是8995元。被上诉人杨林二审辩称主要内容：1、一审判决改变立案案由符合规定。上诉人因修建自己的住宅与答辩人签订《住宅施工合同》，将房屋按包工不包料的形式交给答辩人修建，这实际上是一种承揽法律关系。上诉人起诉时，法院虽立案为建设工程施工合同纠纷，但通过审理后变更为承揽合同纠纷，此变更符合法律规定。2、上诉人认为本案应按无效合同处理赔偿事宜的问题。（1）双方签订合同前，答辩人均在上诉人所在地区承建民用住房，上诉人之夫考查后，在上诉人同意的情况下，才与答辩人签订合同，且是包工不包料。答辩人并没有隐瞒自己无资质的事实。（2）一审认定双方属于承揽合同关系，由上诉人提供材料，答辩人提供劳务，此合同对双方具有约束力，赔偿上应按双方合同约定予以赔偿。3、关于建筑面积的问题。双方结算时测量的面积是1213.387平方米，后因工程质量争议，上诉人方不愿意签字，才导致测量的面积未予确定。一审中，上诉人提供的证据证明自己测量的实际面积为1123.12平方米，双方又未单独就房屋面积要求鉴定，故一审判决采纳了上诉人的意见；答辩人虽不很赞同，但考虑到如果再就面积问题进行鉴定，诉讼成本较高，增加诉累，故未上诉。一审判决比较符合情理，请二审予以考虑。原审本诉原告龙德平向一审法院起诉请求：1、确认双方所签《住宅施工合同》无效；2、被告返还已付工程款141500元；3、被告赔偿原告各项损失121817元，其中：房屋加固、修复、重做费60000元（评估报告遗漏了顶层面防水、一层5×B轴新增基础加固和补充提交照片部分的费用，应当补充评估或法庭酌情增加相应费用）；浪费材料及人工损失5796元（其中防水材料5025元、8块地砖240元、11包水泥231元、工人误工一天300元），房租的损失21000元，鉴定费35000元。原审反诉原告杨林向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告支付工程款137779元；2、反诉被告承担本案反诉费。一审法院认定事实：孙卫春与龙德平原系夫妻关系。2018年5月6日，孙卫春（甲方）与杨林（乙方）签订《住宅施工合同》，合同约定：“甲方将位于宝花村农科所燃气站后面规划为五层半宅基地建房承包给乙方施工；一、承包方式为包工不包料；二、工程内容为：1、底层全框架、柱、梁、板c30砼，一次浇筑成型、现浇楼梯。2、二、三层加构造柱，三、五层设置圈梁。3、四、五层砌砖、现浇120厚c30砼板。4、砌砖体包括所有卫生间、所有门窗过梁。5、左右两边山墙边砌砖边粉糊，室外前后粉糊清光，室内粉糊清光，卫生间水泥沙浆打底等；三、工程质量必须按照建筑工程有关质量规范和构造规范要求施工，乙方违反施工操作规范造成质量问题，工料损失由乙方负责；乙方承诺：乙方根据甲方要求进行设计和施工，以后房屋出现重大问题（如：梁、柱凹陷，房屋开裂和漏水等），由乙方全权负责；四、安全事项由乙方负责；五、付款方式：每层完工后预付贰万元，2018年12月30日前付清剩余款项；六、收方按实际建筑面积每平方单价230元，楼梯按1.5收方等”。合同签订后，杨林开始组织人员施工，在施工过程中，龙德平支付杨林施工费141500元，2018年12月27日修建完工。因房屋存在漏水现象，龙德平购买防水材料交杨林进行处理，之后，龙德平发现房屋又出现质量问题，双方产生纠纷。经龙德平委托广东志承检测鉴定有限公司作出志承鉴字【2019】第SW0223号建筑结构检测鉴定报告，现场检查上部承重结构为：1×B轴柱表面混凝土有缺陷；1×B、3×C、3×A、5×C、7×B轴柱混凝土表面有蜂窝、麻面等质量缺陷；5×B轴柱有混凝土严重缺陷，该柱由原来截面为300㎜×300㎜增大至截面为300㎜×600㎜的混凝土柱，且增大部分柱下无基础，存在安全隐患；各层楼梯板有蜂窝、缺陷；屋面梁6～7×D轴梁有蜂窝、缺陷；六层板有漏水、防水失效；屋面板有防水失效、边角漏水，且表面找平层有脱落等，处理建议：1、对蜂窝、麻面及强度低的混凝土构件进行补强加固；2、对首层5×B轴新增柱部分进行基础加固；3、屋面重做防水处理等。因杨林未履行上述义务，双方产生纠纷，原告向本院提出如前诉讼请求。审理中，龙德平申请对案涉房屋加固、修复和重做费用价格评估，经皓天评估集团有限责任公司作出了（2020）皓评字第143号价格评估报告，费用为38033元。庭审中，龙德平认为，皓天评估集团有限责任公司作出的（2020）皓评字第143号价格评估报告，遗漏了5×B轴柱新增柱子的基础加固及6层重做防水费用，要求法庭增加该费用。原告主张该房屋面积为1123.12平方米，被告主张该房屋面积为1213.387平方米，而龙德平委托广东志承检测鉴定有限公司作出志承鉴字【2019】第SW0223号建筑结构检测鉴定报告显示，该房屋面积为1080平方米。另查明，孙卫春与龙德平于2018年11月9日在民政局协议离婚，案涉房屋归龙德平所有，该房屋所产生的所有费用及纠纷由女方负责承担，龙德平可居住在孙卫春所有房屋内至2020年12月1日止。2019年7月9日，龙德平与王晓青签订《房屋租赁合同》，龙德平租用王晓青位于贵定县教育局宿舍房屋一套，龙德平提供了2019年7月9日交付租金及押金12800元和2020年7月10日交付租金10200元的凭证。一审法院认为，孙卫春与龙德平原系夫妻关系，双方协议离婚时，明确案涉房屋归龙德平，该房屋所产生的所有费用及纠纷由女方负责承担，杨林也明知案涉房屋由龙德平管理，孙卫春与杨林签订的所谓《住宅施工合同》对龙德平与杨林具有约束力。由于该合同履行系由龙德平提供材料，杨林提供劳务和技术按照合同约定向龙德平交付案涉房屋，龙德平按照实际建筑面积每平方米支付230元的报酬，故双方属于承揽合同关系。龙德平认为按照建筑法规定，因杨林没有建筑资质主张合同无效，理由不充分，不予支持。龙德平主张该房屋加固、修复、重做费用为60000元，因评估报告遗漏了顶层屋面防水、一层5×B轴柱新增基础加固和顶层女儿墙塌陷等费用，本院认为，经广东志承检测鉴定有限公司鉴定该房屋出现质量问题，按照双方签订合同约定，杨林有不可推卸的责任，经皓天评估集团有限责任公司作出了（2020）皓评字第143号价格评估报告，该房屋缺陷所需费用为38033元，因该报告确实未显示广东志承检测鉴定有限公司明确对5×B轴柱新增柱子的基础加固及顶层女儿墙塌陷等部分修复费用进行评估，该报告明确的修复价格仅作为参考，不能作为案涉房屋实际存在质量问题需修复的价格进行认定，本院参照评估报告，对该报告未显示对5×B轴柱新增柱子的基础加固及顶层女儿墙塌陷等部分修复价格酌情确定为11967元，故该房屋存在质量问题所需的修复价格认定为50000元，该修复费用应由杨林承担。龙德平主张返还已收取工价141500元，因该房屋已实际完工，仅存在质量问题，故其要求返还已付工价，理由不充分，不予支持。龙德平主张提供防水材料5025元，庭审中杨林认可龙德平提供了防水材料，但不认可防水材料的价款，龙德平向本院提交购买防水材料拉单5025元，按照合同约定，出现漏水现象由杨林负责，故该费用由杨林承担。龙德平主张损坏地砖8块价格为240元，该请求为财物损害赔偿，本案不作处理。龙德平主张浪费水泥11包价格为231元及工人工资300元，仅提供照片，未提供其他证据加以佐证，不予采纳。龙德平主张房屋租金损失21000元，虽提供房屋租赁合同及房租金收据，因龙德平与孙卫春协议离婚时，约定龙德平可居住在孙卫春所有房屋内至2020年12月1日止，且《住宅施工合同》中未明确约定交房期限，龙德平在2020年12月1日之前自行租房居住所交租金，属于自行扩大的损失，应自行承担，不予支持。龙德平主张两次鉴定费共计35000元由杨林承担，并提供了相应票据，因案涉房屋系杨林在修建中出现质量问题，双方引起纠纷而进行鉴定，故该费用应由杨林承担。杨林主张案涉房屋总造价为279279元，已付141500元，尚欠价款为137779元，双方认可已付价款为141500元，但杨林仅提供自行对案涉房屋的面积计算为1213.387平方米，未提供其他证据加以证实，龙德平认可案涉房屋面积为1123.12平方米，按照合同确定价款为（1123.12平方米×230元/平方米）258317.6元，本院采信龙德平认可房屋面积，龙德平未支付案涉房屋余款116817.6元（258317.6元-141500元），因案涉房屋出现质量问题，故龙德平未支付余款的理由正当。现综合龙德平的本诉与杨林的反诉，剩余的报酬折抵案涉房屋因漏水已开支处理的费用及尚需修复费用及鉴定费后，龙德平应当支付杨林的剩余报酬为26792.6元（116817.6元-5025元-50000元-35000元），剩余报酬折抵案涉房屋修复费后，房屋所出现质量部分由龙德平自行修复。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百五十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告龙德平在本判决生效之日起五日内支付被告杨林报酬二万六千七百九十二元六角（￥：26792.6元），案涉房屋所出现质量问题由原告龙德平自行修复；二、驳回原告龙德平其余诉讼请求；三、驳回被告杨林其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告（反诉原告）杨林负担；反诉案件受理3056元，减半收取1528元，由原告（反诉被告）龙德平承担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，因上诉人的原爱人孙卫春与被上诉人所签《住宅施工合同》，约定孙卫春将其规划为五层半建房承包给被上诉人施工，合同所指向的标的物为五层半的房屋，而非一般工作成果，合同内容符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程施工合同的规定，一审将此合同关系定性为承揽合同关系与事实不符，应予纠正，此合同为建设工程施工合同。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承揽，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因被上诉人对涉案房屋无承揽资质，故此合同依法无效。双方对此无效合同均有过错，因被上诉人明知无资质，仍承包涉案工程，存在主要过错责任，而孙卫春和上诉人未尽相应审查义务，也存在过错责任。从查明的事实看，涉案房屋虽于2018年12月27日修建完毕，但双方因质量问题发生争议，上诉人据此申请质量鉴定，2019年5月20日鉴定机构作出建筑结构检测鉴定报告，明确涉案房屋质量问题、分析问题原因、提出处理建议，这证明涉案房屋并未验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，因涉案房屋存在质量问题，并未验收合格，上诉人为此提出要求被上诉人返还已支付的工程款141500元，赔偿房屋加固、修复费及其他损失共计121817元等诉请，根据涉案房屋志承鉴字（2019）第SW0223号建筑结构检测鉴定报告的内容，结合双方当事人的陈述，同时考虑到本案现有证据不能证明涉案房屋质量问题不能修复，故认定鉴定报告所明确涉案房屋的质量问题能够修复，现一审因被上诉人已承担了因质量造成损失，并裁判上诉人自行修复，结合上诉人上诉一是合同性质与效力问题、二是损失问题，对由其自行修复并无异议，考虑到全案案情，故对一审确定涉案房屋由上诉人自行修复的裁判，并无不当。针对涉案房屋质量修复费用以及上诉人因房屋质量受到损失的争议问题。根据上诉人所举证据及双方陈述，现对损失认定如下：（1）房屋修复费用方面：因评估机构所作（2020）皓评字第143号价格评估报告，是根据上诉人的现场指认对已做鉴定部分评估为36233元，现场指认新增部分评估为1800元，进而明确加固、修复和重做费用在评估日的费用为38033元。同时，一审结合此评估报告未对5*轴柱新增柱子的基础加固及顶层女儿墙塌陷等部分评估，结合当事人的陈述，参照评估报告，综合全案案情，酌情认定此部分修复价格为11967元，适当；现有证据不能证明此认定不当，故对一审确认的5万元修复费损失予以确认。（2）一审认定防水材料损失5025元，上诉人二审认为应为8995元，但无证据证明，不予采信。故对一审对防水材料损失认定为5025元予以确认。（3）本案所涉鉴定费用35000元，因是为解决涉案房屋纠纷所必须支出的费用，应认定为损失。（4）涉案房屋虽于2018年12月27日修建完毕，但因质量问题一直未得到正常使用，必然导致上诉人损失，现上诉人为此提供租赁合同、房租收据用以证明其损失2.1万元，考虑到双方的过错程度、不能正常使用房屋的时限，故对此损失数额确认为房屋不能正常使用的损失。综上，上述损失共计111025元（50000元修复费+5025元防水材料损失+35000元鉴定费用+21000元房屋不能正常使用的损失）。因本案存在修复费用存在酌定情况、修复时间多长不明、损失酌定等不确定因素，这表明此后涉案房屋仍可能会发生一定损失，考虑被上诉人存主要过错，结合上诉人的诉请，确定上述111025元损失由被上诉人全部承担。因鉴定报告反映的涉案房屋质量问题现已解决，被上诉人已依法承担因质量问题引发的责任，故其要求支付所欠工程款的请求应予支持。一审根据上诉人认可的1123.12平方米施工面积，依约定的230元/平方米单价计算涉案工程的价款有事实与法律依据；现上诉人认为应按鉴定报告载明的1080平方米面积为准，因此报告为质量鉴定，而非工程量鉴定，上诉人又无充分证据推翻其一审自认，故此理由不予采信。一审据此认定被上诉人工程款为258317.6元，并扣减上诉人已付141500元工程款后，明确上诉人应付被上诉人工程款116817.6元有事实与法律依据；同时，一审采取用被上诉人应得工程款扣减被上诉人应承担的损失，进而明确上诉人是否欠工程款、欠多少工程款，并据此裁判，适当。据此，二审明确上诉人尚欠被上诉人工程款为5792.6元（即：被上诉人应得工程款116817.6元-被上诉人应承担的损失111025元=5792.6元），上诉人应依法、依约支付被上诉人尚欠的5792.6元工程款。对于上诉人要求重新评估鉴定的申请，因现有证据不能证明本案存在需要重新鉴定的情形，且人民法院对修复费用的问题已结合全案案情作出认定；考虑到重新鉴定，则必然导致当事人更多损失，故不予准许。对于上诉人与被上诉人所提其他本诉请求、反诉请求，因无事实与法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，导致裁判结果有错，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、撤销贵定县人民法院（2020）黔2723民初944号民事判决；二、确认孙卫春与被上诉人杨林于2018年5月6日所签《住宅施工合同》无效；三、上诉人龙德平在本判决生效之日起五日内支付被上诉人杨林工程款5792.6元，志承鉴字（2019）第SW0223号建筑结构检测鉴定报告明确的房屋质量问题由上诉人龙德平自行修复。四、驳回上诉人龙德平的其余本诉请求；五、驳回被上诉人杨林的其余反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1650元，由被上诉人杨林负担；一审反诉案件受理费1528元，由上诉人龙德平承担。二审案件受理费470元，由上诉人龙德平承担235元，被上诉人杨林承担235元。本判决为终审判决。审 判 长  王 军审 判 员  彭 浩审 判 员  王 锦二〇二一年五月二十九日法官助理  吴 奕书 记 员  肖淑君