广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1170号上诉人（原审原告）：遂溪银塔大酒店有限公司，住所地：遂溪县遂城镇文东路北新风路东88号。法定代表人：邹光寓，总经理。委托诉讼代理人：钟春晖，广东飞鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高何顺，男，汉族，1971年6月8日出生，住湛江市遂溪县。委托诉讼代理人：龙锦明，广东海东律师事务所律师。上诉人遂溪银塔大酒店有限公司（以下简称银塔公司）因与被上诉人高何顺劳动争议纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2020）粤0823民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人银塔公司的委托诉讼代理人钟春晖，被上诉人高何顺及其委托诉讼代理人龙锦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银塔公司上诉请求：一、撤销遂溪县人民法院(2020)粤0823民初2362号民事判决的第一、二、三、四、五项；二、改判银塔公司与高何顺之间(2004年9月1日至2020年5月25日)不存在劳动关系。三、改判银塔公司无须向高何顺支付生活费、带薪年假工资、经济补偿金。事实和理由：一、原判认定银塔公司继承遂溪银塔大酒店（以下简称银塔大酒店）权利错误。银塔大酒店与银塔公司是两个独立的公司、企业，不存在银塔公司继承银塔大酒店这个事实。二、银塔公司成立于2017年4月21日，停业于2020年1月，高何顺的主张仅限于上述期间。银塔公司自2010年2月开始处于停业状态。银塔公司提供的(证据三)可以证明高何顺不属于银塔公司的员工，他们是承包银塔公司的点心部。三、原审认定高何顺的每月收入的依据工资条仅仅是电脑打印出来的白条，没有单位，没有日期，也没有任何人员的签名或单位盖章确认，不能作为定案依据。四、朱海英、高何顺、全小丽、苏益谦有利益同盟，涉案劳动争议四人均有参与起诉。四人中朱海英是银塔公司的办公室人员，公司公章由其保管，解除劳动合同证明书是朱海英利用职务之便所加盖，并没有经过公司经理或股东的同意，也没有公司其他人员签名，该证明书来源不合法，不能作为定案依据。高何顺辩称，一审判决正确，应予以维持。银塔公司向一审法院起诉请求：⒈判决银塔公司与高何顺之间不存在劳动关系；⒉判决银塔公司无需向高何顺支付生活费、经济补偿金、带薪年假工资；⒊本案诉讼费用由高何顺负担。一审法院认定事实：高何顺入职银塔大酒店，职务是点心师。2017年4月21日，银塔大酒店更名为银塔公司，银塔公司继续为高何顺缴纳社会保险费至2020年5月。因受疫情影响，银塔公司于2020年2月1日停止营业。2020年6月1日，银塔公司向高何顺作出并送达《解除劳动合同证明书》，载明最后一次劳动合同期限为2019年6月1日起至2021年5月31日止，解除日期为2020年5月25日，解除事由为单位提出解除。工资条显示高何顺2019年2月至2020年1月的应发工资分别为9130元、8630元、7767元、8630元、8630元、8630元、8630元、8570元、8630元、8630元、8630元和6041元。另，根据《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》（粤府函﹝2018﹞187号），自2018年7月1日起，湛江市最低工资标准为每月1410元。高何顺因与银塔公司就补偿问题未达成一致，其遂向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求：⒈确认申请人与被申请人的劳动关系从2004年9月1日起至2020年5月31日止；⒉被申请人向申请人支付拖欠工资34520元；⒊被申请人向申请人支付经济补偿134604元；⒋被申请人向申请人支付带薪年休假工资报酬11557.2元。2020年10月14日，该仲裁委员会作出遂劳人仲案非终字[2020]110号仲裁裁决，裁定：⒈申请人与被申请人在2004年9月1日至2020年5月25日期间存在劳动关系；⒉被申请人一次性支付申请2020年2月至5月生活费4512元；⒊被申请人一次性支付申请人经济补偿134064元；⒋被申请人一次性支付申请人2019年带薪年休假工资7704.8元。以上事实有遂劳人仲案非终字[2020]110号仲裁裁决书、个人参保证明、解除劳动合同证明书、工资条、营业执照信息、庭审笔录等在卷予以证实。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1.高何顺与银塔公司是否存在劳动关系；2.经济补偿金的计发基数？一、关于双方是否存在劳动关系的问题。经查，高何顺入职银塔大酒店，由银塔大酒店发放工资、缴纳社会保险费。2009年5月11日，银塔大酒店成立，核准日期为2016年5月24日，投资人为邹观友，住所地为遂溪县，经营范围为旅业、中西餐制售、卡拉ＯＫ、烟、酒、百货零售、收购、农副产品，登记状态为在营（开业）企业，2020年9月1日该企业被遂溪县市场监督管理局列入严重违法失信企业名单，原因为列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务。2017年4月21日，银塔公司成立，核准日期为2017年4月21日，法定代表人为邹光寓，住所地为遂溪县，经营范围为中西餐制售、旅业、卡拉ＯＫ、烟、酒、百货零售、收购、农副产品、加工、销售、烧卤食品，登记状态为在营（开业）企业。2017年9月开始，银塔公司为高何顺发放工资、缴纳社会保险费。比较银塔大酒店和银塔公司，二者在名称、住所地、经营范围均高度相似甚至相同，且银塔大酒店列入经营异常时即银塔公司成立之时，其后银塔公司向政府有关机构出具关于“原来遂溪银塔大酒店于2017年4月21日变更为遂溪银塔大酒店有限公司”的说明并申请承继银塔大酒店的权利，因此，虽然银塔大酒店仍未办理注销登记，但其权利义务已由银塔公司享有和承担。此外，仲裁裁决书认定高何顺与银塔公司在2004年9月1日至2020年5月25日期间存在劳动关系，但是银塔大酒店成立于2009年5月11日，鉴于劳动关系中的法律主体是用人单位和劳动者，其中用人单位应经过工商登记合法成立，具有独立的民事主体资格，尚无证据显示银塔大酒店在成立时承继其他用人单位的权利义务，故，综合认定高何顺与银塔公司在2009年5月11日至2020年5月25日期间存在劳动关系。二、关于经济补偿金的计发基数的问题。高何顺自2009年5月11日至2020年5月25日止在银塔公司处工作，工作年限为11年。2020年6月1日，银塔公司提出解除劳动合同并向高何顺作出《解除劳动合同证明书》，载明“双方协商一致解除：单位提出解除”，高何顺同日予以签收，其后办理交接手续。因此，属于双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，银塔公司应当支付高何顺经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。高何顺的工作年限为11年，则应支付11个月工资。其中，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由于银塔公司自2020年2月1日起停业，故2020年2月至5月期间，高何顺处于待岗状态。在计算高何顺月平均工资时应将计算期间变更为临近劳动合同解除前的正常工作状态，即以2019年2月至2020年1月为期间计算月平均工资。经查，工资条显示高何顺2019年2月至2020年1月的应发工资分别为9130元、8630元、7767元、8630元、8630元、8630元、8630元、8570元、8630元、8630元、8630元和6041元，合计100548元，月平均工资为8379元，故银塔公司应向支付经济补偿金92169元（8379元/月×11月）。此外，高何顺在2020年2月至5月处于待岗期间，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费至解除劳动关系。自2018年7月1日起，湛江市最低工资标准为每月1410元。因此，银塔公司应支付高何顺2020年2月至5月期间的生活费4512元（1410元/月×80%×4月）。关于年休假工资的问题。高何顺在银塔公司处工作11年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，高何顺2019年享有10天年休假。带薪年休假权利的放弃需要劳动者书面申请，尚无证据显示高何顺2019年已使用年休假或书面放弃带薪年休假权利，因此银塔公司应支付高何顺2019年未休假的工资。计算未休年休假工资报酬的日工资收入，按照劳动者本人月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算。由于带薪年休假的300%工资报酬中已包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分。具体核算时，用人单位只需再多给付另外的200%工资即可。故银塔公司应支付高何顺2019年带薪年休假工资7704.8元（8379元/月÷21.75天×10天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，参照《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，判决：一、高何顺与遂溪银塔大酒店有限公司在2009年5月11日至2020年5月25日期间存在劳动关系；二、遂溪银塔大酒店有限公司在判决生效之日起十五日内一次性支付高何顺经济补偿金人民币92169元；三、遂溪银塔大酒店有限公司在判决生效之日起十五日内一次性支付高何顺生活费人民币4512元；四、遂溪银塔大酒店有限公司在判决书生效之日起十五日内一次性支付高何顺未休年休假工资人民币7704.8元；五、驳回遂溪银塔大酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由遂溪银塔大酒店有限公司负担。本院二审期间，高何顺提交证据：旅馆业变更登记申请书一份、特种行业（旅馆业）项目变更审批表一份，主张证明遂溪银塔大酒店与2017年4月21日变更为遂溪银塔大酒店有限公司，因此遂溪银塔大酒店的权利义务应由遂溪银塔大酒店有限公司承继。银塔公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据与我们的营业执照不符，特种行业许可是不存在的。本院经审查认为，高何顺提交的证据不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：2009年5月11日，银塔大酒店成立，住所地为遂溪县，经营范围为旅业、中西餐制售等。2017年4月21日，银塔公司成立，住所地为遂溪县，经营范围为：中西餐制售、旅业等。高何顺的社会保险个人参保证明显示，银塔大酒店、银塔公司先后持续为高何顺缴纳社会保险费用。再查明：银塔公司出具给高何顺的《解除劳动合同证明书》中载明高何顺入职时间是2004年9月1日。本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对银塔公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题如下：一、关于银塔公司与高何顺是否存在劳动关系的问题。本案的证据显示：银塔大酒店与银塔公司经营场所相同，经营范围高度近似；银塔大酒店、银塔公司先后持续为高何顺缴交社保；银塔公司成立于2017年4月21日，而高何顺提交的加盖银塔公司公章的《解除劳动合同证明书》中载明高何顺入职时间是2004年9月1日。再结合高何顺一审期间提交的证据复印件载明银塔大酒店变更为银塔公司的内容，能够认定银塔大酒店的权利义务经过变更后应由银塔公司享有和承担。但是银塔大酒店成立于2009年5月11日，鉴于劳动关系中的法律主体是用人单位和劳动者，其中用人单位经过工商登记合法成立，才具有独立的民事主体资格，尚无证据显示银塔大酒店在成立时承继其他用人单位的权利义务，故原审法院判决认定高何顺与银塔公司在2009年5月11日至2020年5月25日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。银塔公司上诉主张其与高何顺之间（2009年5月11日至2017年4月21日）不存在劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。二、关于银塔公司是否应向高何顺支付经济补偿金、生活费、未休年休假工资以及应支付多少经济补偿金、生活费、未休年休假工资的问题。高何顺自2009年5月11日至2020年5月25日止在银塔公司处工作，工作年限为11年。银塔公司提出解除劳动合同并向高何顺作出《解除劳动合同证明书》，载明“双方协商一致解除：单位提出解除”，高何顺同日予以签收，其后办理交接手续。因此，银塔公司、高何顺属于双方协商一致解除劳动合同，银塔公司应当支付高何顺经济补偿。由于银塔公司自2020年2月1日起停业，故2020年2月至5月期间，高何顺处于待岗状态。原审在计算高何顺月平均工资时将计算期间变更为临近劳动合同解除前的正常工作状态，即以2019年2月至2020年1月为期间计算月平均工资并无不当，本院予以确认。高何顺提交的工资条显示高何顺2019年2月至2020年1月期间的月平均工资为8379元。银塔公司上诉提出高何顺工资条为其单方制作并非实际工资，但银塔公司亦未能提供关于工资发放的经过高何顺本人签字确认的发放记录，银塔公司作为用人单位应对薪酬发放举证不能承担不利的法律后果。故原审法院判决银塔公司向高何顺支付经济补偿金92169元并无不当，本院予以维持。银塔公司上诉主张其不应支付经济补偿金92169元给高何顺的理由不能成立，本院不予采纳。另外，银塔公司上诉主张其于2020年2月开始处于停业状态，其无需向高何顺支付生活费与带薪休假工资。银塔公司停业状态的造成非因劳动者自身原因而导致，在银塔公司未明确向高何顺提出解除劳动合同或高何顺自愿提出解除劳动合同并办理相关解除手续时，劳动关系并不因用人单位停业而自然终止。高何顺在2020年2月至5月处于待岗期间，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费至解除劳动关系。自2018年7月1日起，湛江市最低工资标准为每月1410元。原审判决银塔公司向高何顺支付生活费4512元并无不当，本院予以维持。银塔公司上诉主张其无需向高何顺支付生活费的理由不成立，本院不予采纳。关于未休年休假工资的问题。高何顺在银塔公司处工作11年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，高何顺2019年享有10天年休假。带薪年休假权利的放弃需要劳动者书面申请，尚无证据显示高何顺2019年已使用年休假或书面放弃带薪年休假权利，银塔公司也未提供本应由其掌握的员工休假情况与薪资发放情况，因此银塔公司应承担不利后果，银塔公司应支付高何顺2019年未休假的工资。故原审判决银塔公司向高何顺支付2019年带薪年休假工资7704.8元并无不当，本院予以维持。银塔公司上诉主张其无需向高何顺支付带薪年休假工资的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，银塔公司的上诉请求，理据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由遂溪银塔大酒店有限公司负担（该款已由遂溪银塔大酒店有限公司预缴）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 刘  芳审 判 员 王  瑾二〇二一年五月二十一日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。