贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终2683号上诉人（原审被告）：中天城投集团城市建设有限公司，住所地贵阳市云岩区渔安安井片区温泉旅游城“未来方舟”项目G6组团负4层7号楼。法定代表人：王昌忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘莎莎，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵小娅，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路7号。负责人：王皓杰，该支行行长。委托诉讼代理人：曾坤，贵州慧纳税律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭牛虎，贵州慧纳税律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周达琼，女，1967年11月23日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人中天城投集团城市建设有限公司因与被上诉人中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行、周达琼金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初7858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天城投集团城市建设有限公司上诉请求：1.请求依法改判贵阳市云岩区人民法院作出的（2020）黔0103民初7858号民事判决书第二项判决内容，即判决中国工商银行股份有限公司云岩支行对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，中天城投集团城市建设有限公司在不足部分清偿的部分承担连带清偿责任。2.本案一审和二审的诉讼费由中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行、周达琼承担。事实与理由：中天城投集团城市建设有限公司与中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行、周达琼金融借款合同纠纷一案，在贵阳市云岩区人民法院审理。中天城投集团城市建设有限公司收到一审判决后，认为一审判决中第二项的判决错误，故中天城投集团城市建设有限公司依照民事诉讼法的相关规定提起诉讼。中天城投集团城市建设有限公司已经涉案房屋办理预告抵押登记，中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行依法对涉案房屋享有抵押权。根据《担保法》第二十八条规定；“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，故在该笔借款有物保和人保的前提下，中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行应优先实现物的担保。所以，如果周达琼未及时偿还贷款，中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行应依法对涉案房屋进行拍卖，并有权对涉案房屋的拍卖款优先受偿。故一审法院应判决第二项应改为：中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，中天城投集团城市建设有限公司在不足部分清偿的部分承担连带清偿责任。综上，中天城投集团城市建设有限公司认为一审判决中的第二项判决内容错误，请二审法院依法改判。中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行辩称，根据双方签订的《担保合同》第十条第二款的约定，中天城投集团城市建设有限公司承担的是阶段性担保责任，只有办理正式的抵押登记手续且中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行收到房屋他项权证后，才能免除中天城投集团城市建设有限公司的连带责任。预告抵押登记并不发生物权效力，本案并不存在物保又同时存在人保的情形，因此一审认定事实清楚，适用法律正确。周达琼辩称，希望中天城投集团城市建设有限公司、中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行给予更多时间，现在实在没有能力进行偿还，又因为疫情的原因，但周达琼表示愿意慢慢偿还。中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行向一审法院起诉请求：一、周达琼偿还中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行借款本金134933.24元及利息1100.52元（利息暂计算至2020年5月10日，此后利息、罚息、复利按合同约定标准继续计算至借款本息付清之日止）；二、周达琼承担本案律师代理费4081.02元；三、周达琼承担因实现债权而发生的诉讼费、公告费等全部费用；四、中天城投集团城市建设有限公司承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年9月9日，中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行作为贷款人（抵押权人），周达琼作为借款人，中天城投集团城市建设有限公司作为保证人，各方共同签订《个人购房借款／担保合同》，约定，1、周达琼向中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行贷款176000元用于购买位于贵阳市云岩区房屋，贷款期限为15年；2、贷款利率为中国人民银行公布的同期同档次人民币贷款基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准；3、还款方式：按月等额本息还款。借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收30%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；4、借款人不能按期归还贷款本息，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、公告费等所有费用均由借款人负担；5、借款人连续三个月或累计六次未按时还本付息，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回贷款本息并要求支付费用；6、保证人自愿向贷款人提供阶段性连带责任保证。上述合同签订后，中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行向周达琼发放借款176000元。周达琼向中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行出具的借款借据约定，期限自2016年9月9日起至2031年9月9日止，年利率4.9%，并委托中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行从其账户内将该笔贷款转入中天城投集团城市建设有限公司名下账户。周达琼用其所购买的位于贵阳市云岩区房屋为上述借款作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。合同履行过程中，周达琼未能按时足额履行还款义务，至2020年5月共逾期三十余次，庭审中核实，截止2020年5月10日，周达琼尚欠中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行借款本金134933.24元，利息1100.52元（包括罚息、复利）。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，债务应受清偿。涉案《个人购房借款／担保合同》,其内容不违反法律规定,合同合法有效,合同双方当事人均应恪守履行。本案中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行按照合同约定履行了发放借款的义务，周达琼未按照合同约定偿还借款本息,构成违约,现中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行要求周达琼偿还拖欠的借款本息于法有据,予以支持。中天城投集团城市建设有限公司自愿为涉案借款提供连带保证责任担保,保证人应当按约定承担保证责任。中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行要求中天城投集团城市建设有限公司对本案债务承担连带保证责任的诉讼请求,有事实和法律依据,予以支持。中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行要求周达琼负担律师费，但未提交律师费票据予以证明该费用已实际支出，对该主张不予支持。周达琼未到庭参加诉讼,不影响在查明案件事实的基础上依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周达琼于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行借款本金134933.24元，利息1100.52元（包括罚息、复利），利息暂计算至2020年5月10日，之后利息、罚息、复利按《个人购房借款／担保合同》约定标准继续计算至借款本息还清之日止；二、被告中天城投集团城市建设有限公司对周达琼的上述债务承担连带保证责任；三、驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行其余的诉讼请求。案件受理费3102元，减半收取1551元，由原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行负担25元，被告周达琼、中天城投集团城市建设有限公司负担1526元（此款原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行已预交，被告周达琼、中天城投集团城市建设有限公司在履行上述判决内容时将其应负担的部分一并支付给原告中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行）。二审期间，当事人没有提交新证据。《个人购房借款/担保合同》载明“第二十六条保证方式：保证人自愿向贷款人提供连带责任保证”。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，中天城投集团城市建设有限公司上诉主张涉案房屋已经办理预告抵押登记，中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行依法对涉案房屋享有抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，在该笔借款有物保和人保的前提下，中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行应优先实现物的担保。经查，因《个人购房借款/担保合同》第二十六条明确约定保证人中天城投集团城市建设有限公司就本案债权债务承担连带责任保证；虽然《个人购房借款/担保合同》第十条保证担保“10.2阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足下列A项条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A、本合同第20.2条约定的证实抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”的约定，但【黔（2017）云岩区不动产证明第0000909号】《不动产登记证明》载明的“证明权利或事项为：预告登记”，且中天城投集团城市建设有限公司并未在诉讼中提供证据证明中国工商银行股份有限公司贵阳云岩支行已取得抵押登记信息的房屋他项权证书，故本院对中天城投集团城市建设有限公司上述理由不予采信。另，因各方当事人就原判关于借款本金、利息、罚息、复利的计算方式、数额等问题均未提出上诉，本院予以维持。综上所述，中天城投集团城市建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3102元，由中天城投集团城市建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二一年五月二十日书记员  张 勇