山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终546号上诉人（原审被告）：保定皇谷坊酒业有限公司，住所地河北省保定市徐水区安肃镇王马村。法定代表人：郭香英，执行董事。委托诉讼代理人：曹大海，河北典创律师事务所律师。委托诉讼代理人：周士璐，河北典创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京红星股份有限公司，住所地北京市怀柔区红星路1号。法定代表人：周法田，董事长。委托诉讼代理人：方旭冉，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹莹，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人保定皇谷坊酒业有限公司（以下简称皇谷坊公司）因与被上诉人北京红星股份有限公司（以下简称红星公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皇谷坊公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回红星公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费由红星公司承担。事实和理由：一、皇谷坊公司不存在生产、销售侵害红星公司注册商标专用权产品的行为。1.红星公司以不正当竞争为由曾起诉过皇谷坊公司，双方于2019年11月6日达成和解协议，皇谷坊公司早已停止生产被诉“京星”牌二锅头酒。涉案被诉产品生产日期为2017年9月，购买于2019年4月2日，均在皇谷坊公司与红星公司达成和解协议之前。尽管红星公司之前起诉的是侵犯其蓝瓶二锅头酒，但皇谷坊公司承诺的是不生产“京星”牌二锅头酒，不管是蓝瓶还是绿瓶，皇谷坊公司没有违反和解协议生产“京星”牌二锅头酒，红星公司无权提起本案诉讼。2.红星公司涉案产品不具有显著特征，其产品外在形状无特别之处，产品上的标识均是生产工艺、容量、酒精度、生产日期等一般法定必须标注的信息，蓝瓶、白瓶和绿瓶也是市场上酒瓶类最流行的颜色。3.皇谷坊公司产品所使用的包装装潢与红星公司涉案商标具有明显区别。皇谷坊公司的产品瓶盖呈全部红色，区别于红星公司产品的红顶黄身瓶盖；皇谷坊公司产品包装上除了有皇谷坊公司的注册商标“京星”外，商标两侧标注“北京风味”，中间还有醒目的“北京二锅头酒”字样，且字体形状、颜色均与红星公司涉案商标不同。二、一审判决皇谷坊公司赔偿红星公司经济损失及合理费用共计10万元无事实和法律依据。红星公司没有举证证明其受到的损失，一审法院未对涉案商标的知名度、皇谷坊公司的经营规模等情况进行调查，一审判决确定的赔偿数额没有事实依据。红星公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、皇谷坊公司所使用的被诉标识与红星公司涉案商标无论在整体上还是主要部分均构成近似，足以造成相关公众的混淆误认，构成商标侵权。二、红星公司从未与皇谷坊公司就本案侵权产品以及侵犯涉案商标权的产品达成和解，皇谷坊公司应当承担赔偿责任。皇谷坊公司主张的和解协议中明确约定了和解产品为“蓝瓶、京星牌北京二锅头酒（53度500毫升）”，而本案被诉侵权产品为“白瓶、京星牌北京二锅头酒（56度500毫升）”，两款产品不同。且红星公司本案主张的是商标侵权，而皇谷坊公司主张的和解案件为不正当竞争，两者案由不同。三、一审判决皇谷坊公司赔偿红星公司经济损失及合理开支共计10万元依据充分。一审法院综合考虑红星公司涉案商标知名度、皇谷坊公司的侵权行为、经营规模、过错程度等酌定判令皇谷坊公司赔偿10万元依据充分。且结合本案以及皇谷坊公司主张的和解案件，皇谷坊公司生产了多款侵犯红星公司权利的产品，自2017年以来一直在市场上销售，可见皇谷坊公司生产数量大、销售范围广，其获利远高于10万元。红星公司向一审法院起诉，请求判令皇谷坊公司：1.立即停止侵害红星公司涉案注册商标专用权的行为；2.赔偿红星公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计20万元；3.在《中国知识产权报》中缝以外版面登报消除影响；4.承担本案诉讼费用。红星公司一审当庭撤回第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2005年7月14日，红星公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第3731472号“”（指定颜色）商标，该商标有效期经续展至2025年7月13日，核定使用商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；烧酒；酒（饮料）；含酒精液体。2005年10月7日，红星公司经国家商标局核准注册第3200267号“”（指定颜色）商标，该商标有效期经续展至2025年10月6日，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；葡萄酒；汽酒；清酒；威士忌酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；蒸馏酒精饮料；含酒精液体；烧酒（商品截止）。2019年2月27日，红星公司委托代理人刘冰来到济南市槐荫公证处申请证据保全公证。2019年4月2日，公证人员和某来到位于山东省济南市历下区的“万达购物广场”，后进入位于该购物广场地下一层的“圣豪超市”。刘冰在该超市内购买了一款白酒共计两瓶，共支付18元，现场取得购物小票和刷卡凭证各一张。公证人员根据上述购买过程作出（2019）鲁济南槐荫证经字第121号公证书。一审当庭将上述公证书所附实物拆封，所附实物为白酒一瓶。该白酒为白色透明玻璃细口瓶，瓶身处贴有一张红蓝白三色标签。该标签最上方显示有“北京”“风味”字样，在“北京”“风味”之间还有“京星”商标。标签中部有红底白字的“北京二锅头”字样，酒精度56%ＶＯＬ、净含量500ＭＬ。标签底部标有“生产许可证号：××产品标准号：ＧＢ／Ｔ10781.2-2006（一级）北京京星中拦汕酒业有限公司制造商：保定皇谷坊酒业有限公司地址：徐水区：6943298900352”等信息。该产品瓶盖上显示生产日期为2017年9月16日。皇谷坊公司当庭认可被诉侵权产品系其生产。标签具体详见右图：中国商品信息服务平台显示，厂商识别代码69432989的所有人是皇谷坊公司。ＱＳ查询网显示，许可证编号××的所有人为皇谷坊公司。红星公司在本案中主张支出850元公证费。另查明，红星公司与皇谷坊公司于2019年11月6日就（2019）京0106民初字第24559号案件达成《和解协议》，约定：……皇谷坊公司承认生产、销售的涉案“京星”牌北京二锅头酒（53度500毫升）包装装潢与红星公司知名商品“红星蓝瓶二锅头”包装装潢相近似，构成不正当竞争……皇谷坊公司向红星公司一次性支付本案经济损失及合理开支75000元……本案再无其他争议。皇谷坊公司事后将上述75000元过付给红星公司。红星公司成立于2000年8月29日，注册资本为46000万元，经营范围为制造、销售酒类等。皇谷坊公司成立于2007年1月18日，注册资本100万元，经营范围为白酒。一审法院认为，红星公司系第3731472号“”（指定颜色）商标和第3200267号“”（指定颜色）商标的注册人，其依法享有上述两个商标的注册商标专用权，且上述两个商标均处于有效期内，其合法权益应当予以保护。本案的争议焦点为被诉侵权白酒是否侵犯了红星公司的第3731472号“”（指定颜色）商标和第3200267号“”（指定颜色）商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品与红星公司涉案商标核准使用商品均为白酒。被诉侵权产品上的标签能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。在隔离状态下，将被诉侵权产品上的标签与第3731472号“”（指定颜色）商标相比，就整体而言二者图形相同、颜色相同、分布位置、比例关系相同，文字的大小、颜色及分布位置基本一致；从主要部分看，二者均为上部横向蓝色带状线条、其下为白色长方形、最下部为蓝色长方形，红色长方形中间为白色文字。红星公司文字为“红星二锅头酒”、皇谷坊公司为“北京二锅头酒”。将被诉侵权产品上的标签与第3200267号“”（指定颜色）商标相比，就整体而言二者图形相同、颜色相同、分布位置、比例关系相同；就主要部分而言二者均为上部横向蓝色带状线条、其下为白色长方形、中间红色长方形、红色长方形下部为蓝色的跑道形状；往下为白色长方形、最下部为蓝色长方形。综上，被诉侵权产品上使用的标签与第3731472号“”（指定颜色）商标、第3200267号“”（指定颜色）商标无论是整体还是主要部分，均构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与红星公司注册商标有特定的联系，容易导致混淆，构成对红星公司涉案注册商标专用权的侵害，皇谷坊公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于皇谷坊公司辩称“被诉侵权产品为2017年生产，其已经于2019年11月6日与原告达成和解协议”的主张，根据皇谷坊公司提供的和解协议，双方达成的和解的产品为蓝瓶、“京星”牌北京二锅头酒（53度500毫升），而本案涉案侵权产品为白瓶、“京星”牌北京二锅头酒（56度500毫升），与和解协议中的产品不同，因此本案被诉侵权产品非系和解协议中已经处理过的产品，皇谷坊公司的此项抗辩不成立。关于赔偿数额，因红星公司未提交侵权受损或皇谷坊公司侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、皇谷坊公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的价格、红星公司委托律师出庭及制止侵权的合理费用支出等因素酌定赔偿数额。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条的规定，判决：一、皇谷坊公司立即停止生产、销售侵犯红星公司第3731472号“”（指定颜色）、第3200267号“”（指定颜色）注册商标专用权的产品的行为；二、皇谷坊公司于判决生效之日起十日内赔偿红星公司经济损失及合理费用共计10万元；三、驳回红星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由红星公司负担2000元，皇谷坊公司负担2300元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，一审中红星公司提交了（2016）京国泰内经证字第434、436、438、440、441、443、451、453号公证书，证明红星公司的注册商标“红星”曾被中华人民共和国商务部认定为中华老字号。2006年10月，国家商标局批复认定红星公司使用在第33类白酒商品上的“红星及图”商标为驰名商标。2005年3月，红星公司的“红星牌二锅头酒”被认定为2004年度北京市著名商标。2008年6月，红星公司的“红星酒（饮料）”被认定为2007年度（2007-2010年）北京市著名商标。2011年6月，红星公司的“红星酒（饮料）”被认定为2010年度（2010-2013年）北京市著名商标。2014年，红星公司的“红星酒（饮料）”被认定为2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标。红星公司的“红星牌白酒”在2010—2013年度连续荣列同类产品市场销量第一名，同时荣列同类产品市场综合占有率前三位，一审调查笔录记载皇谷坊公司对上述证据的真实性均无异议。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、皇谷坊公司在被诉侵权产品上使用的标签是否侵害了红星公司的涉案商标权；二、皇谷坊公司应否承担赔偿责任，以及一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于皇谷坊公司在被诉侵权产品上使用的标签是否侵害了红星公司的涉案商标权问题。皇谷坊公司主张，被诉侵权标签与涉案第3731472号、第3200267号注册商标存在明显区别，不会造成相关公众混淆误认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权产品上使用的标签实际起到了标识商品来源的作用，属于商标性使用。将被诉侵权产品使用的标签与红星公司的涉案两注册商标分别进行比对，被诉侵权产品的标签与涉案两注册商标在线条、图形、文字及颜色等各要素组合后形成的整体结构布局、主要识别部分田径场跑道状环形及各部分所占比例均基本相同，两者在整体视觉效果上构成近似。而根据查明事实，红星公司的“红星及图”商标曾于2006年被国家商标局认定为驰名商标，红星公司使用该驰名商标的“红星”牌白酒于2010年、2011年、2013年度荣列同类产品市场销量第一位，于2010年-2013年度荣列同类产品市场综合占有率前三名，且红星公司在其“红星”牌白酒商品上同时使用了涉案第3731472号、第3200267号注册商标，上述商标间的知名度可以相互辐射。因此，涉案两注册商标经过红星公司长期使用宣传也已具有了较高的显著性和知名度。皇谷坊公司在其生产的被诉侵权白酒产品上使用与涉案第3731472号、第3200267号注册商标相近似的标签，明显具有攀附红星公司涉案两注册商标商誉的主观意图，容易导致相关公众产生皇谷坊公司与红星公司之间存在关联关系的误认。皇谷坊公司虽主张其被诉侵权产品标签上使用了“京星”注册商标，并标注了其企业名称及商品条码等信息，但上述信息并不足以避免相关公众产生被诉侵权产品与红星公司的产品之间存在特定联系的混淆误认，皇谷坊公司的不侵权抗辩主张依据不足，不能成立，本院不予支持。一审法院认定皇谷坊公司生产的被诉侵权产品使用的标签侵害了红星公司的涉案两注册商标专用权并无不当。二、关于皇谷坊公司应否承担赔偿责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。皇谷坊公司主张其已与红星公司达成和解协议且履行完毕，不应再承担赔偿责任。对此本院认为，双方虽于2019年达成和解协议，但该和解协议针对的是皇谷坊公司的不正当竞争行为，且和解协议明确约定针对的产品为“蓝瓶、‘京星’牌北京二锅头酒（53度500毫升）”，而本案被诉侵权产品为“白瓶、‘京星’牌北京二锅头酒（56度500毫升）”，两者被诉行为和被诉侵权产品明显不同，故皇谷坊公司本案被诉行为并未包含在其主张的和解协议中，其本案被诉行为侵犯了红星公司涉案注册商标专用权，应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于红星公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、皇谷坊公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、皇谷坊公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的价格、红星公司委托律师出庭及制止侵权的合理费用支出等因素，依法酌定皇谷坊公司赔偿红星公司经济损失及合理支出10万元，并无不当。皇谷坊公司虽主张一审判决的赔偿数额不当，但并未提交相应证据证明，故其主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，皇谷坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由保定皇谷坊酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓华审 判 员 柳维敏审 判 员 张金柱二〇二一年五月七日法官助理 陈庆亮书 记 员 刘 霞