福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终565号上诉人（原审原告）：李元林，男，1970年5月16日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人:陈丰传，福建诺佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘国林，男，1970年5月3日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。被上诉人（原审被告）：福建省东辰建设工程集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区加洋路23号三层303室，统一社会信用代码91350100154417626B。法定代表人：王达胜，执行董事。委托诉讼代理人:吴凌升，北京市盈科（福州）律师事务所律师。上诉人李元林因与被上诉人刘国林、福建省东辰建设工程集团有限公司（以下简称东辰建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初8559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭对案件进行了审理。上诉人李元林及其委托诉讼代理人陈丰传，被上诉人刘国林，东辰建设公司的委托诉讼代理人吴凌升到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李元林上诉请求:1.撤销(2020)闽0802民初8559号民事判决。2.依法改判刘国林赔偿李元林的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，合计124379.9元。3.依法改判东辰建设公司对刘国林应支付给李元林的124379.9元赔偿款承担连赔偿责任。4.由刘国林、东辰建设公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院参照农林牧渔业平均工资标准32391元/年判决李元林的误工损失为8874.2元是错误的。李元林不是农村居民，也不是从事农业生产，一审法院参照该标准没有事实和法律依据。刘国林在一审庭审中确认李元林的日工资为350元，李元林长期在龙岩市新罗区居住且从事建设工程搭模板等木工工作，收入来源于城镇，误工费应当参照2019年度福建省城镇单位在岗职工平均劳动报酬84374元/年计算，故误工损失应为84374元/年÷365*100天=23116元。2.一审判决李元林承担自身损失30%的责任，明显不当。李元林在龙岩恒大绿洲三期边坡支护及挡土墙工程工地从事木工工作，刘国林、东辰建设公司均没有对李元林进行必要的劳动保护、劳动安全教育和培训，尽到提醒李元林注意安全的义务，致使李元林在双手抓住电锯拆除模板的情况下，仍然被电锯反弹回来割伤右手，并造成十级伤残，致使李元林今后无法继续从事木工工作，因此，根据双方当事人的过错程度及原因力比例酌定由李元林自行承担10%的责任为宜，一审判决受害人承担自身损失30%的责任，明显不当。综上，李元林的误工损失应为23116元,加上一审认定的其余赔偿金额,李元林的经济损失应为164866.55元，刘国林应当赔偿李元林医疗费等经济损失164866.55元*90%=148379.9元及精神损害抚慰金6000元，合计154379.9元。扣除己付30000元，还应当赔偿124379.9元。3.东辰建设公司将其承包的工程转包给没有任何施工资质的刘国林，应当与刘国林承担连带赔偿责任。刘国林不具有相关资质和安全生产条件，东辰建设公司作为涉案工程的承包方，将其承包的工程全部转包给没有任何施工资质和安全生产条件的刘国林，存在过错，东辰建设公司及刘国林共同实施危及他人人身、财产安全的行为，共同造成李元林在提供劳务过程中的人身损害，故东辰建设公司应当与刘国林承担连带赔偿责任。请求判如所诉。刘国林答辩称，对李元林误工费的上诉，同意李元林的意见，其他不管受害人要获得多少赔偿，都是东辰建设公司的责任，与刘国林无关。刘国林上诉请求:1.撤销(2020)闽0802民初8559号民事判决；2.依法驳回李元林对刘国林的全部诉讼请求；3.依法改判东辰建设公司赔偿李元林的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当，对诉讼双方责任划分错误，判决有失公正。李元林与东辰建设公司存在劳务关系。依据相关法律规定，东辰建设公司应当为参加施工的工人购买保险，但未购买，造成李元林受伤无法获得理赔，刘国林己将李元林身份证复印件等相关材料及时上报给东辰建设公司，但其未购买保险造成纠纷，据此东辰建设公司存在过错，理应承担赔偿责任。二、刘国林属带班班长，带领施工人员在涉案工程的工地搭模板。李元林在拆模板工作的过程中，由于电锯碰到钢筋反弹回来导致其右手被电锯割伤。刘国林与东辰建设公司已经有口头约定，工地上若有超过1000元的医疗费由东辰建设公司承担，刘国林属打工仔，属带班班长，工人工资均由东辰建设公司发放。李元林的工伤事故应由东辰建设公司赔偿，要刘国林承担，依情依理依法不合。三、刘国林属于带班施工，刘国林不具备相应建筑资质，东辰建设公司应对工人施工进行安全生产管理，因未尽到管理职责，东辰建设公司存在过错，理应承担连带赔偿责任。综上，请求判如所诉。李元林答辩称，刘国林和东辰建设公司应当承担连带赔偿责任。东辰建设公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.李元林与刘国林存在雇佣关系。李元林是刘国林自行雇请来从事工地拆除模板等工作。这一事实李元林在一审起诉状及二审上诉状中均已明确自认，且雇佣费用多少也是由刘国林雇佣李元林时双方谈好的费用。另，李元林在司法所调解时向东辰建设公司出具的《承诺书》也明确了他是受雇于刘国林的,司法所调解时，东辰建设公司基于人道主义也向李元林补偿了30000元。故一审认定李元林受雇于刘国林的事实清楚、正确。2.刘国林与东辰建设公司是承包关系。根据东辰建设公司与刘国林2020年9月3日签订的《工程量总结算协议》来看,双方间是存在承包关系的，根据东辰建设公司所提供的付款流水明细也可以确认，双方间是存在承包关系的,并非刘国林所述的带班班长。若刘国林是带班班长，则李元林应该是由东辰建设公司找来作业才是，而事实上李元林是刘国林自行雇佣来的，并向其支付雇佣费用。故一审认定东辰建设公司与刘国林存在承包关系，李元林与东辰建设公司不存在劳务关系，故未判决东辰建设公司承担责任，适用法律正确。二、两上诉人的上诉请求均没有事实与法律依据，请求依法予以驳回。东辰建设公司不存在违法分包或转包的情况，根据涉案的《工程量总结算协议》来看，东辰建设公司仅是在工程完工后，将后续的拆除工作承包给刘国林。从《工程量结算协议》所约定的内容可知，项目的分包并没有法律法规进行明确的资质要求，如模板装卸、浇灌混凝土、扶壁式挡墙搭钢管架等工种只要有实施行为能力即可。建筑工程的分包是否违法，应根据分包项目的性质来确定是否属于违法分包，若因分包项目建造有明确的施工资质要求（如打桩、主体结构的建造等项目），则属违法分包。若因分包项目的建造没有明确的资质要求（如搭建钢管架、拆除模板等项目），则该分包应属合法。故李元林称分包项目属违法分包显然没有事实与法律依据。三、根据《民法典》第一千一百九十二条的规定，李元林与刘国林应依据各自的过错承担相应的责任。在一审法庭调查中，李元林陈述系拆除模板时受伤。正常情况下，使用电锯拆除模板并不会受伤，由于李元林在操作过程中，疏忽大意，不慎将电锯触碰到预埋钢筋，锯片反弹，导致手指被割伤。李元林作为完全民事行为能力人，未仔细观察施工现场的环境，未及时发现电锯误触钢筋的危险性，自身安全意识不足，对自身损失也应承担相应的责任。另，李元林作为一名从事木工行业近20年的老师傅，关于作业过程中应当注意的相关操作事项应是明知，而本次事故的发生，恰恰是李元林自身的原因导致，故李元林对本次事故的发生应承担相应的责任。综上，请求依法驳回对东辰建设公司的上诉请求。李元林向一审法院提出诉讼请求：判令刘国林、东辰建设公司共同赔偿李元林医疗费37730.55元、住院伙食补助费350元、营养费5000元、护理费5490元、交通费140元、误工费35000元、残疾赔偿金91240元、鉴定费1800元，精神损害抚慰金6000元，合计182750.55元，扣除东辰建设公司已付医疗费27000元，刘国林已付医疗费3000元，刘国林、东辰建设公司还应当赔偿李元林152750.55元。一审法院认定事实：刘国林向东辰建设公司以包工的形式承包龙岩恒大绿洲三期边坡支护及挡土墙工程工地搭模板工作。李元林接受刘国林的雇请，在工地从事拆模板的工作。2020年7月7日，李元林在工地拆除模板的过程中，由于电锯碰到钢筋反弹回来，导致李元林的右手手指被电锯割伤。李元林受伤后，被送到龙岩市第一医院治疗，急诊行“右示中环指清创、中指再植、示指中指关节融合、指动脉静脉及神经吻合、伸屈肌腱修复、皮瓣成型、石膏托外固定术”。2020年7月14日出院，住院治疗7日，花费医疗费37730.55元，其中东辰建设公司支付医疗费27000元，刘国林支付医疗费3000元，出院诊断为右示中环指电锯伤：1.中指近指间关节完全离断；2.示指远指间关节处不全离断；3.环指指动脉神经断裂；4.环指近节指骨骨折；5.环指屈肌腱断裂。2020年10月15日，李元林经鉴定，评定李元林构成十级伤残，李元林因伤致残持续误工100日，护理期30日，李元林因此支付鉴定费1800元。李元林长期居住在龙岩市新罗区××街道。一审法院认为，李元林为刘国林所雇请,按其指派完成工作,向刘国林领取工资,李元林、刘国林之间关系符合劳务关系的人格上和经济上从属性的特征，应认定李元林、刘国林之间存在劳务关系。李元林在劳务过程中，未尽到一名从事该工作人员应尽的安全注意义务,自身存在一定过错，应承担相应的责任。关于李元林的损失，作如下评判：1.医疗费37730.55元，根据医疗机构出具的医药费票据结合医生处方，予以支持；2.住院伙食补助费，李元林主张住院伙食补助费按50元/天×7天（住院天数）=350元,予以支持；3.李元林主张的护理费5490元，其主张护理费参照2019年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资和司法鉴定意见书鉴定出的护理天数为计算标准为183元/天×30天=5490元,予以支持；4.误工费，李元林未能举证证明其长期稳定地从事职业,因此其主张按照350元/天的标准计算误工损失，不予支持。李元林的误工损失应参照农林牧渔业平均工资，并算至定残前一天，现李元林主张100天的误工期，予以准许。因此李元林的误工损失应为32391元/年÷365天×100天=8874.2元；5.交通费140元，李元林虽未向法院提供证据证实，但交通费属于必然发生的费用，其主张按照20元/天×7元=140元，属合理主张，予以支持；6.残疾赔偿金，李元林长期生活、工作在城镇，主要收入来源于城镇，应按城镇居民标准计算，所以其主张残疾赔偿金为45620元/年×20年×10%＝91240元，予以支持；7.营养费5000元，结合李元林的伤情和住院治疗情况，予以支持；8.伤残评定费1800元，确属必要开支，予以支持。李元林以上各项损失共计150624.75元。根据双方的过错程度，酌定由李元林承担自身损失30%的责任，由刘国林承担李元林损失70%的责任,即150624.75×70%=105437.3元。另李元林主张的精神损害抚慰金6000元，根据李元林的伤情，该事故确给李元林造成较大的精神损害，综合考虑侵权人的过错程度、经济能力及本地的经济发展状况和生活水平，该主张予以支持。以上合计111437.3元，扣除刘国林、东辰建设公司已经支付的30000元医药费，刘国林还应支付李元林81437.3元。李元林要求东辰建设公司与刘国林一起承担以上侵权责任，李元林与东辰建设公司不存在劳务合同关系，对李元林的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院》第一条第一款、第十条第一款之规定的规定，判决如下：一、刘国林应于本判决生效之日起十日内赔偿李元林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神损害抚慰金等各项费用合计81437.3元。二、驳回李元林的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3355元，减半收取为1677.5元，由李元林负担503.5元、由刘国林负担1174元。二审中各方当事人均未向本院提供新的证据。经审理查明，李元林对原审查明认定的事实异议在于：一审认定“刘国林向东辰建设公司以包工的形式承包龙岩恒大绿洲三期边坟支护及挡土墙工程工地搭模板工作。李元林接受刘国林的雇请，在工地从事拆模板的工作”有异议，不仅只是搭模板工程，而是整个工程都是刘国林做的，工人工资也是东辰建设公司有付一部分。刘国林对原审查明认定事实的异议同意李元林的意见。东辰建设公司对原审查明认定的事实没有意见。本院经审查认为,李元林的异议缺乏有效证据证实,本院不予支持。本院对原审查明认定的事实予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点主要为：一、各当事人的法律关系应如何认定？各赔偿责任主体的责任应当如何划分（即东辰建设公司应否承担连带赔偿责任？受害人李元林应自行承担多大责任）？二、李元林的误工损失应如何计算？对此，本院分析认定如下：一、关于第一个争议焦点，即各方之间的法律关系应如何认定，各赔偿责任主体的责任应如何划分问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”具体到本案，东辰建设公司以包工的形式将龙岩恒大绿洲三期边坡支护及挡土墙工程工地搭模板工程发包给刘国林，李元林接受刘国林的雇请，在工地从事拆模板的工作，李元林与刘国林形成雇佣关系。关于涉案工程是否需要资质问题，李元林、刘国林上诉认为涉案工程需要资质，东辰建设公司系将工程转包给无任何施工资质的刘国林，东辰建设公司辩称拆除模板工程无需资质，只要有实施行为能力即可，本院经审查认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”住房和城乡建设部《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》(建市规〔2019〕1号)第六条:“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；……”本案中东辰建设公司将模板工程分包给刘国林，刘国林作为自然人，无模板工程的相关资质，根据上述法律规定，应视为违法分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故东辰建设公司应与刘国林承担连带赔偿责任。李元林、刘国林的该上诉理由成立，一审法院认定东辰建设公司与李元林未形成劳务合同关系，故无需承担责任有误，本院予以纠正。关于李元林、刘国林之间责任分配问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李元林作为提供劳务一方，长期从事木工工作，自身无拆除模板相关资质，在施工过程中未观察到电锯触碰到预埋钢筋，未尽审慎注意义务,应当自行承担一定责任，一审法院酌定李元林自己承担30%的责任并无不当。而刘国林作为接受劳务的一方即雇主，无相应资质及安全生产条件仍承接涉案拆除模板工程，在施工中未采取必要的安全措施,对事故的发生存在主要过错，一审法院认定其承担70%的赔偿责任并无不当。李元林上诉认为其不应自行承担30%的责任，应自行承担10%的责任为宜缺乏依据，本院不予支持。东辰建设公司答辩认为本次事故完全系由李元林自身原因导致，本院不予采信。二、关于受害人李元林的误工费应如何确定问题。李元林户籍在四川省莲溪县××镇××村，自认“有工就做，没工就不做”，无固定收入来源，本可按照其最近三年的平均收入计算误工费，但其并未提供最近三年的平均收入，且其做工的行业（有木工、建筑工等）亦不确定，亦无法参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故李元林上诉认为应当参照2019年度福建省城镇单位在岗职工平均劳动报酬84374元／年计算误工费，与事实不符，一审法院参照农林牧渔业平均工资标准计算误工费，且误工期的计算已经从宽计算了100天，符合本案实际，并无不当。李元林的该上诉理由不能成立。综上所述，李元林、刘国林的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初8559号民事判决第一项，即“刘国林应于本判决生效之日起十日内赔偿李元林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神损害抚慰金等各项费用合计81437.3元”；二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初8559号民事判决第二项，即“驳回李元林的其他诉讼请求”；三、福建省东辰建设工程集团有限公司应对本判决第一项确定的刘国林应当承担的责任承担连带赔偿责任。四、驳回李元林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3355元，由李元林负担1006.5元，福建省东辰建设工程集团有限公司负担1174.5元、刘国林负担1174元。变更“一审案件受理费3355元，减半收取为1677.5元，由李元林负担503.5元、由刘国林负担1174元。”为“一审案件受理费3355元，减半收取为1677.5元，由李元林负担503.5元，福建省东辰建设工程集团有限公司负担587元、刘国林负担587元。”本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  吕 敏审 判 员  谢 勇审 判 员  陈聪聪二〇二一年五月十七日法官助理  卢丰华书 记 员  韦 婷附：主要法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……