山东省莱州市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0683民初6958号原告：莱州市永安路街道西关居民委员会。住所地：莱州市永安路街道西关。法定代表人：刘卫瑞，主任。统一社会信用代码：54370683ME0383604T。委托诉讼代理人：王凌燕，山东文景律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭春树，山东文景律师事务所律师。被告：青岛一建集团有限公司。住所地：青岛市市北区杭州路173号。法定代表人：尚延青，董事长。统一社会信用代码：91370200163576805L。委托诉讼代理人：闫杰，山东照岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪美，系该公司职工。原告莱州市永安路街道西关居民委员会与被告青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莱州市永安路街道西关居民委员会的委托诉讼代理人王凌燕、被告青岛一建集团有限公司的委托诉讼代理人闫杰、杨洪美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告莱州市永安路街道西关居民委员会向本院提出诉讼请求：依法判令被告立即对其施工的永安商城存在质量问题的工程进行修复，并承担修复费用151万元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2001年原被告双方签订建设工程施工合同，被告负责承建原告的永安商城工程。工程完工后，出现了多处工程质量问题，虽然被告曾经进行了多次维修，但质量问题仍然没有解决，继续存在。同时被告在修复时，将商城屋面钢筋剪断，降低了屋面保护层的保护强度。对被告出现的工程质量问题，原告2017年曾起诉至法院，经法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定，得出鉴定意见：屋面变形缝等施工不符合设计及工程技术规范要求，屋面变形缝底下有渗漏水现象，钢筋切断属于质量问题等。现根据鉴定报告，原告认为被告施工的工程存在质量问题，被告应当腹行修复义务，但被告拒不履行，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请依法裁决。被告青岛一建集团有限公司辩称，根据最高人民法院关于审理民事案件的适用的司法解释第二百四十七条的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后，再次起诉同时符合下列条件的，构成重复起诉，一，后诉与前诉的当事人相同，二，后诉与前诉的标的额标的相同，三，后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，当事人重复起诉的裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，本案就属于重复起诉的情况，应当依法驳回起诉。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：一、莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5679号民事判决书和烟台中院（2020）鲁06民终5820号民事判决书，证实在（2019）鲁0683民初5679号民事案件中，原被告双方对被告施工的工程如何修复有争议，因此法院委托鉴定机构出具了修复方案，对出具修复方案的鉴定机构，原告认为其不具备法定资质，因此不能依据该修复方案申请进行修复费用鉴定，并且就鉴定资质问题上诉到烟台中院，烟台中院生效判决书认定了鉴定机构出具修复方案的合法性，根据法院生效判决书，原告是没有在法院限期内提交修复费用的鉴定申请及缴纳鉴定费，因此法院无法确认修复费用，因此以证据不足驳回了关于修复费用方面的诉讼请求，并且判决书认定原告如有证据可另行告诉。二、原告鉴定申请书一份，申请法院委托鉴定机构对修复费用进行鉴定。经质证，被告对上述判决书的真实性没有异议，对证明事项有异议。被告认为，原告在原审法院规定的期限内既未提交申请，也未交纳鉴定费用，视为放弃鉴定申请，原告对自身的权利进行了处分，应承担对己不利的法律后果，且本案的原一、二审均已生效，原告在没有新证据证明修复费用的具体数额以及具体损失的情况下，无权再次提起起诉及修复费用的鉴定，且也违法了一事不再理的原则，同时也是对司法资源的一种浪费。证据二不能作为证据使用，只是原告提的申请书，不符合（2019）鲁0683民初5679号民事判决书载明的如有证据可另行起诉的规定，它不属于证据。本院认为，原告提供的莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5679号民事判决书和山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5820号民事判决书均系已经生效的法律文书，本院依法予以确认。原告提交的鉴定申请书，不属于证据。本院经审理查明：2001年原告莱州市永安路街道西关居民委员会与被告青岛一建集团有限公司签订建设工程施工合同，被告负责承建原告的永安商城工程。原告主张，工程完工后出现了多处工程质量问题，虽然被告曾进行了多次维修，但质量问题仍然没有解决，继续存在。同时被告在修复时，将商城屋面钢筋剪断，降低了屋面保护层的保护强度。对被告出现的工程质量问题，原告曾于2017年起诉至本院，案号为（2017）鲁0683民初3440号,案由为建设工程施工合同纠纷。在该案审理过程中，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对案涉工程质量进行鉴定后，出具鉴定意见书载明：所查屋面变形缝等施工不符合设计及工程技术规范要求，屋面变形缝底下有渗漏水现象，钢筋切断属于质量问题等。原告支付鉴定费用6万元。对鉴定的以上工程质量问题如何修复，原、被告双方不能达成一致意见，需要对修复方案及修复费用另行鉴定，考虑到鉴定时间过长等问题，原告撤诉。2019年7月26日，原告再次诉至本院，案号为（2019）鲁0683民初5679号，案由为建设工程施工合同纠纷。该案中，原告要求判令被告立即对其施工的永安商城存在质量问题的工程进行修复，并承担修复费用149万元，赔偿原告经济损失6万元，合计155万元；诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求，对于诉讼请求的第一项的数额申请法院委托鉴定后再加以确定。被告同意以鉴定部门出具的修复鉴定报告为依据作为本案修复费用鉴定的依据。审理中，本院依法限期原告对修复费用向法院提交鉴定申请书及鉴定费用，原告在期限内未进行上述行为。本院于2020年6月10日作出（2019）鲁0683民初5679号民事判决书，认为：“2001年原、被告双方签订建设工程施工合同合法有效。被告在对涉案工程进行维修时，屋面变形缝等施工不符合设计及工程技术规范要求，已经国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定确认，原告要求被告承担修复费用及赔偿原告经济损失（鉴定费用）6万元，符合法律规定，依法应予支持。但根据谁主张谁举证的原则，原告在举证期限内并不能提供修复费用的证据，对修复费用一审法院无法确认，原告如有证据可另行告诉。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：被告青岛一建集团有限公司赔偿原告莱州市永安路街道西关居民委员会经济损失6万元，限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，诉讼保全费5000元，由原告负担21830元，由被告负担1920元，限判决生效后七日内交纳一审法院；鉴定费30000元，由被告负担，此款原告已交纳，限判决生效后七日内直接给付原告。”被告对该判决不服，向山东省烟台市中级人民法院提出上诉，案号为（2020）鲁06民终5820号。原告在上诉状中称：一审判决认定事实错误，程序违法。一审法院委托的鉴定机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司不具备出具涉案工程质量问题修复方案的司法鉴定资质，因此其出具的鉴定报告没有法律效力。一审中，涉案的建设工程已经相关部门鉴定存在严重的质量问题，对此上诉人申请法院委托鉴定机构对工程存在的质量问题如何修复出具修复方案。根据建设部《建设工程质量检测管理办法》第四条规定“检测机构是具有独立法人资格的中介机构。检测机构从事本办法附件一规定的质量检测业务，应当依据本办法取得相应的资质证书。检测机构资质按照其承担的检测业务内容分为专项检测机构资质和见证取样检测机构资质。检测机构资质标准由附件二规定”，附件二第二条第二款规定“主体结构工程检测类：专业技术人员中从事结构工程检测工作3年以上并具有高级或者中级职称的不得少于4名，其中1人应当具备二级注册结构工程师资格”。涉案工程修复应为加固修复设计施工方案，而南京东南建设工程安全鉴定有限公司根本不具有《建设工程质量检测管理办法》规定的相应资格，其出具的鉴定报告最初根本没有鉴定单位和鉴定人员资质证书，后在上诉人提出异议后，提供的鉴定人员资质证书也反映不出鉴定人员是否具备“注册结构工程师”资格。因此上诉人认为南京东南建设工程安全鉴定有限公司不具有对涉案工程修复方案的司法鉴定能力和资格。一审中对上诉人提出的鉴定机构资质问题，一审法院仅以鉴定机构系双方协商确定为由不予审查，置之不理，显然是违反法律规定的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条明确规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人”。根据该规定，当事人协商确定的鉴定机构必须具备相应鉴定资格，审查当事人协商确定的鉴定机构其司法鉴定资格是法律赋予法院的职责。一审中上诉人申请法院委托鉴定机构出具修复方案，法院组织上诉人和被上诉人共同选择鉴定机构，在法院提供的鉴定机构名单中，上诉人和被上诉人共同商定了南京东南建设工程安全鉴定有限公司。根据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第六条“人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查，择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单”，第七条“申请进入地方人民法院鉴定人名册的单位和个人，其入册资格由有关人民法院司法鉴定机构审核，报上一级人民法院司法鉴定机构批准，并报最高人民法院司法鉴定机构备案”。根据以上规定，在当事人心目中，入围法院系统鉴定机构名录的鉴定机构，已经经过法院审查，必然具备相应的合法的鉴定资格，这一点应该是不容置疑的。但到一审庭审结束，鉴定机构也没有提供出符合要求的资质证明。上诉人认为，在上诉人对鉴定机构的鉴定资格提出异议后，法院就应该审查其鉴定资质，发现其不具有相应资格后，就应该重新委托鉴定，而一审法院要求上诉人依据无效的修复方案继续申请鉴定修复费用，在上诉人不同意的情况下，驳回上诉人的请求，显然程序违法。综上所述，上诉人认为一审法院委托的鉴定机构不具有法律规定的涉案专项司法鉴定资质，其出具的鉴定报告无效，一审判决程序违法，请求二审法院依法撤销一审错误判决，发回重审。被告在上诉答辩中称：上诉人的上诉理由不成立。第一，关于鉴定机构的资质问题，在一审当中经过法庭审理，并且也当庭都释明了。第二，鉴定机构是双方协商选取，双方自愿选取的。第三，在一审当中法院多次释明，上诉人对修复费用进行鉴定，上诉人均放弃，被上诉人认为上诉人在法院多次释明的情况下，拒绝进行鉴定，其应承担不利的法律后果，一审法院就应当判决驳回上诉人，而不应让其另行起诉。一审法院让被上诉人承担相关的鉴定费用，是不妥的。因为上诉人的请求是要求修复费用，在其拒绝鉴定修复费用的情况下，应当驳回，而不应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东省烟台市中级人民法院于2020年10月12日作出（2020）鲁06民终5820号民事判决书，认为：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对涉案工程的修复方案及修复费用无法达成一致，一审法院根据上诉人申请委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行了鉴定，鉴定部门出具鉴定报告制定了修复方案，上诉人提出异议后，鉴定部门出具联系函进行说明，对于上诉人提出的资质异议，鉴定部门也提交了相应的资质证书，鉴定程序合法，一审法院认为上诉人异议不成立，依法确认该鉴定报告，并无不当。上诉人在限期内未提交修复费用的鉴定申请书及缴纳鉴定费，因此一审法院无法确认修复费用，上诉人要求被上诉人承担修复费用证据不足，一审法院不予支持并无不妥。上诉人上诉主张一审法院认定事实错误，程序违法，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人莱州市永安路街道西关居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元，由上诉人莱州市永安路街道西关居民委员会负担。本判决为终审判决。”本案审理过程中，经原告申请，原被告双方共同选定山东省工程造价咨询有限公司就莱州市永安商城质量问题工程修复费用工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2021年4月13日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：永安商城质量问题工程修复费用，鉴定造价为506176.31元。原告支付鉴定费100000元。经质证，原被告双方对鉴定意见书的真实性均没有异议，但原告认为：鉴定的金额过低，以这个价格不能进行修复。对建筑质量问题如何修复及修复方案，我方认为上一个案件中法院的认定是不正确的，修复方案中有多处漏项，鉴定机构缺少相应的鉴定资质。被告则认为：鉴定的金额过高，我方相关技术人员确定的维修金额在20万元到30万元之间，造成这种情况的原因主要是对方屋面上车造成的。本院认为，本案中涉及永安商城存在质量问题的工程修复方案，已经生效的莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5679号民事判决书和山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5820号民事判决书予以认定。原告就该方案申请进行修复造价鉴定，理由正当，应予支持。原被告对双方共同选定的山东省工程造价咨询有限公司作出的造价鉴定意见书的真实性均无异议，该鉴定程序合法，本院依法予以采信。原被告双方虽对鉴定结论不认可，但均无证据予以推翻，故对双方的异议主张，本院不予采纳。原告要求被告支付修复费用506176.31元及鉴定费100000元，理由正当，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于之审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条的规定，判决如下：一、被告青岛一建集团有限公司支付原告莱州市永安路街道西关居民委员会修复费506176.31元；二、被告青岛一建集团有限公司赔偿原告莱州市永安路街道西关居民委员会鉴定费100000元。以上第一、二项均限本判决生效后十内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18390元，减半收取计9195元，由原告莱州市永安路街道西关居民委员会负担4264元，由被告青岛一建集团有限公司负担4931元，限本判决生效后七日内交纳本院。诉讼保全费5000元，由被告青岛一建集团有限公司负担，此款原告已交纳，限被告于本判决生效后十日内直接将款付给原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  刘万**二〇二一年五月二十一日书记员  杨 柳