广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9414号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司，营业场所：广东省广州市番禺区石基镇市莲路1号2-3层。负责人：赖增强，总经理。委托诉讼代理人：詹文桂，系阳光财产保险股份有限公司广东省分公司职员。被上诉人（原审原告）：卢拥军，男，1973年9月26日出生，汉族，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：尹循杏，广东一粤律师事务所律师。原审被告：马清伟，男，1987年6月20日出生，苗族，住贵州省思南县。上诉人阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人卢拥军、原审被告马清伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司于判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿卢拥军110000元，在商业第三者责任限额内赔偿卢拥军86077.41元。二、驳回卢拥军的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4243元，由卢拥军负担21元，由马清伟、阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司共同负担4222元。判后，上诉人保险公司不服，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审，改判原审判决中的误工费33156.67元、院外护理费10800元、营养费1000元；2.一、二审诉讼费由卢拥军承担。事实和理由：原审法院审查事实不清，根据卢拥军提供的证明材料认定的误工费、护理费、营养费没有合理依据。1.误工费，卢拥军没有依法举证其存在持续误工，原审认定203天误工期明显过长，按照规定出院后三个月内即为评残时机。卢拥军因其自身原因无故拖延评残时间，故意扩大损失。误工期应依法、依据医疗机构出具的证明确定。根据公安部《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T11-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14胫腓骨骨折，胫骨近端粉碎性骨折：误工150-180日、护理60-90日、营养60-90日。卢拥军定残日为2020年7月31日，计算至定残前一天为203天。原审法院的认定无事实依据，没有考虑卢拥军的伤情和客观情况。卢拥军休假期间的2019年10月至2020年7月，包括2020年2月、3月，政府加强疫情防控工厂处于停工或半停工状态，停工意味单位停发工资。保险公司于2020年11月5日走访广州有大海绵制品有限公司，卢拥军提供的劳动合同和工作收入证明与证明人古敏玲（单位财务）核实，该工程2020年2月、3月响应政府疫情防控要求停产，2020年4月订单减少亦未恢复同期水平，该负责人出具卢拥军单位保留的劳动合同与庭审时卢拥军提供劳动合同包括工作岗位、劳动报酬、住址、签订日期等内容不一致。原审时保险公司已将走访情况告知原审法院请求核实，但原审法院对此不予采纳。2.护理费，原审法院根据医嘱意见认定卢拥军出院后的护理费，无事实依据。出院记录医嘱建议并没明确，医嘱内容只是医生对患者出院后康复注意事项的善意提醒，原审法院在庭审后亦未向番禺区中医院医生进一步核实、确认情况。根据公安部《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T11-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14胫腓骨骨折，胫骨近端粉碎性骨折：误工150-180日、护理60-90日、营养60-90日。原审法院认定卢拥军的护理期过长（25+90=115天），明显与公安部出台的三期评定规范相悖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，卢拥军在原审庭审时没有提供护理人员证明材料、护理人员关系证明，劳动合同、护理期间收入减损证明、工资银行流水等确定实际损失，原审法院认定卢拥军出院后的护理损失无事实依据，加重侵权责任赔偿人的经济负担。3.营养费，原审法院认定不合理。根据粤高法〔2018〕39号文规定，涉残案件的营养费应按5000元×伤残赔偿指数。本案中，卢拥军经鉴定为十级伤残，营养费参照上述规定应为500元（50000元×10%）。综上，请求二审法院依法发回重审或依法改判。二审中，保险公司向本院明确：一、其对误工费的计算标准每月4900元无异议，但认为误工时间过长，误工时间应当为145天（住院时间25天+出院医嘱全休三个月90天+复诊医嘱休息一个月30天），不再坚持上诉状中关于误工时间的意见。二、营养费有医嘱证明，但认为原审认定1000元过高，应酌定为500元为宜。三、出院后护理费虽有医嘱“留陪人1名”，但其认为并没有明确是需要陪护人员一名。虽然住院期间的医嘱也是同样的报数，但其认为，因住院是客观事实，无论医嘱如何表述，都应当支持住院期间的护理费，而出院后的护理费因表述不明确就不应当支持。被上诉人卢拥军提交书面答辩意见称：原审判决认定的误工费、护理费及营养费均合理合法。一、误工费。首先，原审判决认定203天的误工期有依据：根据广州市番禺区中医院于2019年10月26日《出院记录》中的医嘱和2020年1月22日、2月20日和3月20日门诊复诊《疾病证明书》的医嘱，原审判决确认误工时间为2019年10月1日至2020年4月20日共203天并无不当，并非保险公司上诉所称的原审判决计算误工时间至定残前一天即2020年7月31日。其次，原审法院认定卢拥军的工资收入为4900元有依据，卢拥军已提供劳动合同、单位证明和社保缴费明细作为证据，而保险公司称到卢拥军单位走访取得的劳动合同没有原件，亦未得到该单位证实，保险公司主张该单位因疫情影响停工两个月也无法提供任何证据证实。二、护理费。根据粤高法〔2018〕39号文确立的赔偿项目计算标准，住院及出院后短期护理依据为遗嘱，按照住院期间150元/天、出院后120元/天计算。原审法院根据广州市番禺区中医院《疾病诊断证明书》中“住院期间留陪人一名，出院后三个月休息期间留陪人一名”的医嘱计算护理费为14550元正确。三、营养费。营养费没有法定的赔偿标准，在司法实践中一直酌情认定。原审法院根据卢拥军的伤残级别和加强营养的医嘱认定营养费1000元并未超出当前物价水平及卢拥军客观需要，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告马清伟经本院合法传唤未到庭，亦未向本院提交书面意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，2020年1月22日，广州市番禺区中医院为卢拥军出具《疾病证明书》载明：疾病诊断：左胫腓骨下端骨折术后。于2020年1月22日来我院门诊就诊。建议：对症治疗，避免过劳，定期复查，继续休息1个月。落款处加盖有该医院门诊部印章并由门诊骨伤科医生手写签名。2020年2月20日，广州市番禺区中医院为卢拥军出具《疾病证明书》载明：疾病诊断：左胫腓骨下端骨折术后。于2020年2月20日来我院门诊就诊。建议：休息1个月，禁止过度负重，避免过劳，定期复查。落款处加盖有该医院门诊部印章并由门诊骨伤科医生手写签名。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于误工时间的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。现查明，卢拥军因本次事故受伤导致住院25天，2019年10月26日的出院医嘱需全休三个月（实际时间按照复诊意见），而卢拥军分别于2020年1月22日、2月20日、3月20日在广州市番禺区中医院复诊，医生均出具医嘱建议继续休息1个月，因此原审法院根据卢拥军接受治疗的医疗机构出具的疾病证明认定误工时间为2019年10月1日至2020年4月20日共203天，符合上述法律规定，并无不当,本院予以维持。保险公司提供的劳动合同无原件，也没有提交其他证据足以推翻上述事实，保险公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于护理费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，广州市番禺区中医院出具的卢拥军出院医嘱建议休息3个月、住院期间留陪人一名并建议出院后休息期间留陪人一名。因卢拥军没有提供护理人员的收入情况，故原审法院按出院医嘱和复诊医嘱确定住院期间护理费按照150元/天的标准计算25天、院外护理费按照120元/天的标准计算90天合计为14550元有据，且没有超过当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，本院予以维持。关于营养费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见。卢拥军因本次事故受伤住院并经司法鉴定被确定为十级伤残，医嘱建议需加强营养，本院认为酌情认定营养费500元为宜，且与本地区的司法实践相符。保险公司主张原审法院认定营养费1000元过高有理，本院予以采信并对营养费予以调整。因此，卢拥军的损失为：1.医疗费997.5元（不包括保险公司垫付的医疗费4万元和马清伟垫付的医疗费）；2.后续治疗费22500元；3.住院伙食补助费2500元；4.营养费500元；5.护理费14550元；6.残疾赔偿金96236元；7.被扶养人生活费10327.20元；8.精神损害抚慰金10000元；9.误工费33156.67元；10.伤残鉴定费2690元；10.交通费800元；11.残疾辅助器具费1320.04元，合计195577.41元。因保险公司在交强险医疗费用赔偿限额已赔付完毕，故保险公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿卢拥军110000元、在商业三者险赔偿限额内赔偿卢拥军85577.41元。马清伟垫付的费用，其可以另行向保险公司理赔。综上所述，保险公司的上诉请求和理由部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实清楚，惟有酌情确定的营养费过高，本院予以调整，原审法院对其他赔偿项目的认定恰当，本院予以维持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5047号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初5047号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿卢拥军110000元，在商业第三者责任限额内赔偿卢拥军85577.41元。三、驳回卢拥军的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4243元，由卢拥军负担34元，由马清伟、阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司共同负担4209元。二审案件受理费924元，由卢拥军负担10元，由马清伟、阳光财产保险股份有限公司广州市番禺支公司负担914元。本判决为终审判决。审判长 张 宾审判员 余军梅审判员 王汇文二〇二一年五月十三日书记员 伍静怡李霞妹