北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初10481号原告：寇冉，女，1981年12月25日出生，汉族，户籍地北京市东城区。委托诉讼代理人：王丽，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：司艳溪，北京市兰台律师事务所律师。被告：刘腾飞，男，1978年5月24日出生，汉族，户籍地北京市东城区。被告：连继宏，男，1977年12月22日出生，汉族，北京大德铭睿装饰工程设计有限公司员工，户籍地河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：许晓星，男，北京大德铭睿装饰工程设计有限公司员工。第三人：陈光，男，1971年5月30日出生，汉族，北京大德铭睿装饰工程设计有限公司员工，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：许晓星，男，北京大德铭睿装饰工程设计有限公司员工。第三人：刘录，男，1950年8月23日出生，汉族，户籍地北京市丰台区。委托诉讼代理人：闫骥，北京市江山律师事务所律师。第三人：伏书玲，女，1950年3月24日出生，汉族，户籍地北京市丰台区。委托诉讼代理人：闫骥，北京市江山律师事务所律师。原告寇冉与被告刘腾飞、连继宏、第三人陈光抵押权纠纷一案，本院于2019年7月11日作出一审判决。后寇冉、连继宏、陈光不服判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院出具民事裁定书，以本案事实有待于进一步查清，法律适用有待进一步明确为由，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，追加刘录、伏书玲为本案第三人，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告寇冉的委托诉讼代理人王丽、司艳溪，被告连继宏及第三人陈光的共同委托诉讼代理人许晓星，第三人刘录、伏书玲及其共同委托诉讼代理人闫骥均到庭参加了诉讼。被告刘腾飞经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求确认刘腾飞与连继宏在北京市东城区景泰东里1号楼5层549房屋（下称涉案房屋）上设立的抵押权未有效设立；2.要求刘腾飞、连继宏在本判决生效后十日内注销涉案房屋上的抵押登记；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：寇冉与刘腾飞曾系夫妻关系。2006年9月13日登记结婚。婚后双方共同出资购买涉案房屋。后寇冉得知，刘腾飞在2017年7月20日擅自将涉案房屋抵押给连继宏并办理了抵押登记。寇冉系涉案房屋的共有人，涉案房屋系寇冉与刘腾飞的夫妻共同财产，刘腾飞无权擅自处分。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，应当为夫妻共同所有，本案涉案房屋应当按夫妻共同财产处理。涉案房屋系刘腾飞婚前承租，婚后与寇冉用夫妻共同财产共同出资购买的房屋，房屋虽然登记在刘腾飞一人名下，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条之规定，应当属于夫妻共同财产。涉案房屋承租权如何得来，与房屋权属性质认定没有任何关系，且刘腾飞与第三人刘录、伏书玲根本没有充分证据证明承租权是如何取得的。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第七条“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”之规定，若刘腾飞与第三人伏书玲、刘录认为房屋属于其个人财产，应当提供证据举证证明。但刘腾飞的证据不足以证明为其个人财产，应承担举证不能的法律后果。本案不构成借名买房，双方之间并无借名买房的合意且无借名买房的事实，因此涉案房屋并非第三人刘录与伏书玲财产。原一审中刘腾飞主张为个人财产，刘腾飞父母为刘腾飞出庭做证，试图以涉案房屋由两人出资购买为由，证明系刘腾飞个人财产。刘腾飞父亲刘录亲笔书写的《景泰东里1号楼549号房屋说明》中明确写到“因此，此房我认为属于婚前财产。”很显然双方之间是没有借名买房合意的，更不可能构成借名买房。第三人刘录和伏书玲一审时已作为证人证明涉案房屋为刘腾飞个人财产，现又提出借名买房主张，前后明显矛盾冲突。陈光委托连继宏办理的抵押权，未有效设立。债权与抵押权分离设定的，抵押应当无效。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”之规定，抵押权人与债权人应当为同一主体。《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离而单独作为其他债权的担保之规定，说明法律禁止抵押权与债权分离为其他债权提供担保。因此，连继宏在并不实际享有对刘腾飞债权的情况下，若按照连继宏和第三人陈光的陈述，将涉案房屋抵押权单独分离作为陈光债权的担保，实际上即违背《中华人民共和国担保法》第五十条之规定。连继宏与陈光之间不存在委托关系，不能证明涉案抵押是为了担保陈光的债务。陈光与连继宏之间没有合理的交易安排，也不存在真实的委托关系，本意就是就将涉案房屋抵押给连继宏。只是连继宏一直没有出借资金，到了诉讼中才转而抗辩是为了陈光与刘腾飞的债权提供担保，是单纯的抵押权和债权分离。即便设立抵押权时，连继宏与陈光之间没有委托代持的意思表示，之后刘腾飞、陈光追认也无法形成委托关系。刘腾飞与连继宏设立的抵押无效，损害了寇冉的合法权益，连继宏并未向刘腾飞支付任何借款，陈光并未尽到相应的注意义务，其并非善意第三人，亦非因客观限制而受到冲击和损害的真正权利人，其利益不应得到认可和保护，陈光应对其主观过失承担相应的法律责任，连继宏与陈光依法均不能善意取得涉案房屋抵押权。故寇冉诉至法院。被告刘腾飞既未参加庭审，亦未作出答辩。被告连继宏辩称，不同意原告的全部诉讼请求。对寇冉的主体身份存在异议，涉案房屋为刘腾飞个人所有，办理抵押登记时因为房管局不允许有委托人，所以登记在连继宏名下；双方的抵押行为是有效的；刘腾飞与陈光签订的借款合同系双方真实意思表示，并明确了抵押物为涉案房屋，后由于陈光出差无法与刘腾飞办理抵押登记，当时陈光委托连继宏与刘腾飞办理抵押登记，但房管局不接受委托办理，三方协商将房屋抵押登记办理在连继宏名下，刘腾飞对此知情并在授权委托书上签字予以确认。刘腾飞对于债务及对应的房屋抵押完全是自愿行为，此行为不违背法律的相关规定，也不违背社会的公序良俗，并未有人的合法利益受到损害。第三人陈光述称，认可连继宏的答辩意见。第三人刘录、伏书玲述称，同意寇冉要求确认抵押权未有效设立及办理注销抵押登记的诉讼请求，不同意支付诉讼费。刘录、伏书玲认为本案存在套路贷的嫌疑。涉案房屋虽登记在刘腾飞名下，但实为刘录、伏书玲所有，实际上为借名买房，涉案房屋的是使用权初始取得在2005年，在寇冉与刘腾飞结婚前取得。当时刘录花了三十多万从原承租人石凤华手中购买，因为刘腾飞在钓鱼台国宾馆工作，可以报销取暖费所以才登记在刘腾飞的名下。2015年房改购房时出资的90000元均是由刘录、伏书玲通过现金方式支付，刘录、伏书玲购买房屋时没有用寇冉及刘腾飞的工龄也没让他们出钱，本案诉争的抵押侵犯了刘录、伏书玲的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于有争议的证据和事实，本院经审理认定事实如下：一、寇冉与刘腾飞婚姻状况寇冉与刘腾飞于2006年9月13日登记结婚，2019年1月3日北京市东城区人民法院作出（2018）京0101民初9316号民事判决书，判决二人离婚，未对夫妻共同财产、共同债务作出处理。二、涉案房屋权属登记情况2005年5月31日，刘腾飞作为承租人签署《公有住宅租赁合同》，承租涉案房屋。2015年5月15日，北京首开天鸿集团有限公司开具付款单位为刘腾飞的发票，发票载明的经营项目为房款93150元，公共维修基金2240元。2015年5月20日，刘腾飞与北京首开天鸿集团有限公司签订《公有住房买卖合同书》，以93150元价款购买涉案房屋。2016年11月3日，不动产登记机关向刘腾飞颁发了不动产登记证书，证号为：（2016）东城区不动产权第0029858号，产权人为刘腾飞。三、陈光与刘腾飞签订借款合同及刘腾飞与连继宏办理抵押登记情况2017年7月19日，刘腾飞（借款人）与陈光（出借人）签订借款合同一份，约定陈光出借给刘腾飞2100000元，借款期限2个月，月利率2%。双方共同到北京市中信公证处办理了具有强制执行效力的公证书。2017年7月20日，陈光分两笔向刘腾飞账户转账共计1500000元。2017年7月20日，刘腾飞与连继宏共同到不动产登记机关办理房屋抵押登记手续，并签署抵押合同一份，约定抵押权人连继宏，主债权金额1500000元。在办理过程中，刘腾飞以及连继宏在接受询问时，均表示涉案房屋并非夫妻共同财产。2017年7月25日，连继宏取得了不动产登记证明。不动产登记证号为：京（2017）东不动产证明第0016539号。借款到期后，因刘腾飞未还款，陈光于2018年7月9日向本院申请强制执行。本院作出（2018）京0101执5820号之一裁定书，查封了涉案房屋。庭审中，经本院释明，寇冉明确表示不要求确认连继宏与刘腾飞签订的不动产抵押合同无效，认为连继宏与刘腾飞之间的抵押行为无效，并不适用善意取得。刘录、伏书玲亦表示准备通过诉讼方式确认涉案房屋的所有权，但截至本案庭审结束时未向人民法院提起诉讼。寇冉对于涉案房屋购房款九万余元由刘录、伏书玲支付一节不予认可，认为购房款均由寇冉与刘腾飞夫妻共同财产支付，刘录、伏书玲主张购房款由其支付并无直接证据予以证明，且即使涉案房屋系由刘腾飞婚前取得承租权，但在寇冉与刘腾飞结婚后取得涉案房屋的产权，该房屋也应为寇冉与刘腾飞的共同财产。寇冉对于陈光与连继宏签订的授权委托书不予认可，认为此授权委托书为原一审庭审中双方签订的，不能说明在办理抵押登记时已有委托的合意。另查，刘腾飞在原审2019年3月14日庭审中曾到庭参加诉讼，其答辩意见为涉案房屋为婚前购买，刘腾飞与寇冉没有任何出资，房屋为刘腾飞个人房屋，刘腾飞有权设立抵押。并在2019年6月21日庭审中认可连继宏提交的主债权及抵押合同、刘腾飞与陈光签订的不动产抵押合同、授权委托书、不动产登记证明、执行裁定书、刘腾飞与陈光签订的借款合同及公证书、执行证书。再查，刘录曾作为证人在（2019）京0101民初985号寇冉诉刘腾飞、深圳平安普惠小额贷款有限公司抵押权纠纷一案中提交景泰东里1#楼549号房屋说明，该说明载明：2005年5月朋友介绍，位于景泰东里1#楼549号两居室（使用权）要出售，我和老伴花了300000元买下，卖房房主叫石凤华，当时钱不够，我找朋友借了150000元，当时考虑取暖费能报销，才写了刘腾飞的名字，我和老伴一直住在此房。2015年孙女要上学，我们才腾出来，两次装修都是我花的钱，他们一分没出。2015天鸿集团同意房改由使用权变成了产权房，是我全额购买了此房，没有用刘腾飞和寇冉的工龄，而且从2005年到2015年的房钱和2015年后的物业费都是我交的，他们夫妻没出一分钱。因此，此房我认为属于婚前财产。又查，刘靖在原审一审庭审2019年1月3日谈话中曾到庭作证，其陈述：我是刘腾飞大姑，刘录妹妹。2005年我哥花三十万元买房，借了朋友十五万元，自己花了十五万元。买的石凤华的房子，我有和刘全微信记录，证明我哥买房。当时在我家附近的工商银行交易的，现在银行说记录没有了。2015年买的产权房，当时也是我哥哥出的现金，有我哥哥八万元的记录，还有一万元是当时大嫂出车祸寇冉给三万元剩下的，然后借我六千，当时我还问怎么没用刘腾飞和寇冉的工龄，我大嫂说不用，房子是我买的还是我的。当时是我和刘腾飞、寇冉三人去交的。上述事实，有寇冉提交的结婚证、离婚判决书、《公有住宅租赁合同》《公有住房买卖合同书》、房屋不动产登记证书，连继宏、陈光提交的借款合同及公证书、授权委托书、不动产抵押合同、转账凭证、执行裁定书，我院调取的涉案房屋档案、（2019）京0101民初985号刘录出具的说明及寇冉、连继宏、陈光、刘录、伏书玲当庭陈述在案佐证。本院认为，寇冉以抵押权纠纷提起本案诉讼，其诉讼请求要求确认涉案房屋的抵押权未有效设立，本质上应为确认抵押权无效，其提起本诉的法律基础在于涉案房屋设定的抵押侵害了其作为涉案房屋的共有权人的合法权益。而本案第三人刘录、伏书玲虽同意寇冉的诉讼请求，但其亦明示了二人对于涉案房屋享有所有权。故本案争议的焦点在于：1.寇冉是否对涉案房屋享有共有权；2.陈光、刘腾飞、连继宏三方间法律关系是否合法有效；3.本案设立的抵押权是否能被确认无效。一、寇冉是否对涉案房屋享有共有权涉案房屋系刘腾飞在与寇冉结婚前承租的公有住房，涉案房屋所有权的取得发生在刘腾飞与寇冉结婚之后。虽然刘录、伏书玲述称涉案房屋系其花费三十多万元取得承租权，其亦出资购买了产权，其应当为涉案房屋的所有权人。但承租权并非所有权，承租人亦非刘录、伏书玲，即使刘录、伏书玲为取得涉案房屋的承租权曾支付对价，但此后未以自己名义承租、在办理产权登记时亦未要求进行变更或者与刘腾飞、寇冉以书面方式对于涉案房屋产权归属作出约定，且刘录在原审一审关联案件中以书面方式明确表示，涉案房屋系刘腾飞婚前财产，不能认定刘录、伏书玲已提交充分证据证明其为涉案房屋所有权人。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条的规定：由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。本案中，涉案房屋系刘腾飞在与寇冉结婚前承租的公有住房，涉案房屋所有权的取得发生在刘腾飞与寇冉结婚之后。依据查明的事实，涉案房屋买卖发票载明的付款人亦为刘腾飞。按照上述司法解释的规定，刘腾飞如认为涉案房屋并非用夫妻共同财产购买，应当提交相应证据，但刘腾飞并未到庭提交证据。据此如无相反证据，应当推定此房屋系用刘腾飞与寇冉共同财产支付了购房款93150元。刘录、伏书玲主张93150元系由其支付，但房屋交款方式为现金，无法证明现金的资金来源系刘录、伏书玲所有；刘靖虽在原审一审庭审中出具证言，其也为涉案房屋的交款参与人，但其证言未能明确系刘录、伏书玲将现金交付刘腾飞支付购房款，刘靖也未提交其他证据予以佐证，仅凭刘靖单方证言不能形成证据链。综上，涉案房屋为刘腾飞与寇冉婚姻关系存续期间的共有财产，寇冉作为共有权人有权提起本案诉讼。二、陈光、刘腾飞、连继宏三方间法律关系是否合法有效结合查明的事实，陈光与刘腾飞之间存在真实的借款合同关系。陈光出借资金时要求刘腾飞以其名下房屋为债权设定担保，并不违反法律法规的规定，但因抵押担保的房屋登记在连继宏名下，形成了实际债权人与登记抵押权人分离的情形。寇冉认为，抵押权人与债权人应当为同一主体。连继宏并不实际享有对刘腾飞债权，连继宏与陈光之间不存在委托关系，不能证明涉案抵押是为了担保陈光的债务；陈光与连继宏之间没有合理的交易安排，也不存在真实的委托关系，本意就是就将涉案房屋抵押给连继宏；只是连继宏一直没有出借资金，到了诉讼中才转而抗辩是为了陈光与刘腾飞的债权提供担保，是单纯的抵押权和债权分离。对此，本院认为，本案抵押权的归属应当根据当事人之间实际权利义务关系确定。首先，借款人刘腾飞在与连继宏订立抵押合同时已与陈光签订借款合同，陈光亦在连继宏与刘腾飞办理抵押登记后将款项支付给刘腾飞，可以认定三方对于借款的实际出借人为陈光、名义抵押权人为连继宏达成了三方一致的意思表示。虽然连继宏与陈光在办理委托抵押时并未签署授权委托书，但并不影响三方口头就委托办理抵押登记一事达成一致意见。按照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，刘腾飞虽未到庭，但其在原审一审中认可连继宏作为陈光的受托人，据此可知在办理抵押登记时，刘腾飞知道陈光为委托人，刘腾飞与连继宏订立的抵押合同应直接约束陈光与刘腾飞。刘腾飞与连继宏基于有效不动产抵押合同设立的抵押权亦应当归属于陈光。其次，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。法律规定抵押权不得与债权分离而单独作为其他债权的担保，其立法本意在于确认主债权与抵押权之间的从属关系，使抵押权不能脱离主债权而单独转让或者为其他债权进行担保。本案中，基于委托关系设立的抵押权，其担保的主债权为陈光与刘腾飞之间的借款，连继宏为名义抵押权人，陈光为实际抵押权人，并不属于《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定的抵押权单独转让或为其他债权担保的情形。三、本案设立的抵押权是否能被确认无效庭审中，经本院释明，寇冉不要求确认连继宏与刘腾飞之间的不动产抵押合同的效力，认为连继宏与刘腾飞之间的抵押行为无效，并不适用善意取得。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。如上所述，连继宏与刘腾飞之间的抵押行为具备上述法律规定的民事法律行为有效要件，并未有违法违规之处，应当认定为有效。寇冉并未提交证据证明连继宏、刘腾飞之间设定抵押行为存在无效民事法律行为的情形，对于寇冉要求基于连继宏、刘腾飞之间抵押行为无效导致抵押权未有效设立的主张，本院不予支持。本案中连继宏与刘腾飞之间抵押权是否构成善意取得。首先，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。虽然《中华人民共和国物权法》第一百八十七条对此条内容进行了修改，不动产抵押的抵押权自登记时设立，抵押合同不再自登记之日起生效，但《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”中所称的抵押无效，应当是指基于抵押合同设定的抵押权无效。抵押合同系导致物权变动的原因，适用该条司法解释否定抵押权的路径应当为确认抵押合同无效。因寇冉在本案中不要求确认抵押合同效力，故本案并无《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款的适用基础。其次，连继宏与刘腾飞在办理抵押登记接受询问时，均表示涉案房屋并非夫妻共同财产。涉案房屋确系刘腾飞婚前承租的公有住房，其作为合法的承租人，办理产权登记时成为房屋所有权人，其一直认为涉案房屋为其婚前财产，刘腾飞向陈光借款、与连继宏办理抵押登记时，其并未与寇冉离婚，寇冉与刘腾飞对涉案房屋权属并未发生争议，亦无生效法律文书确认涉案房屋权属，连继宏审查刘腾飞房屋产权证后，已尽到善意第三人合理的注意义务。寇冉并未提交证据证明连继宏与刘腾飞存在恶意串通，其主张本案连继宏不构成善意取得，要求确认抵押权未有效设立的诉讼请求，本院不予支持，其要求注销抵押登记的诉讼请求，本院亦不予支持。根据法律规定，当事人有对对方当事人的陈述及提交的证据进行答辩和质证的权利，被告刘腾飞经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故本院对原告的陈述及提供的证据予以确认并依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条；《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百九十二条；《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条；《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：驳回原告寇冉的诉讼请求。案件受理费330元（含公告费260元），由原告寇冉负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判长  黄莹荧审判员  陈春生审判员  古 悦二〇二一年五月十四日书记员  杨凯怡