甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2021）甘民终151号   上诉人（原审原告）：陈某1，男，汉族，住四川省大英县，现住兰州市。       委托诉讼代理人：周某，甘肃得舍律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区建设路161号。       法定代表人：李某，该公司董事长。       委托诉讼代理人：张某，甘肃度方律师事务所律师。       委托诉讼代理人：赵某，甘肃度方律师事务所律师。       被上诉人（原审被告）：兰州市城关区城市发展投资有限公司，住所地兰州市城关区北滨河东路96号2号楼3层301商铺。       法定代表人：陆某，该公司董事长兼经理。       委托诉讼代理人：曹某，该公司工作人员。       被上诉人（原审被告）：樊某，男，汉族，住兰州市。       委托诉讼代理人：魏某，甘肃度方律师事务所律师。       原审第三人：甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司，住所地兰州市城关区段家滩路201号君悦楼1105室。       法定代表人：陈某2，该公司总经理。       上诉人陈某1因与被上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称八建公司）、兰州市城关区城市发展投资有限公司（以下简称城投公司）、樊某、原审第三人甘肃兴隆建筑劳务有限责任公司（以下简称兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2019）甘01民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈某1委托诉讼代理人周某，被上诉人八建公司委托诉讼代理人张某、赵某，被上诉人城投公司委托诉讼代理人曹某，被上诉人樊某委托诉讼代理人魏某，原审第三人兴隆公司法定代表人陈某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。       陈某1上诉请求：1．依法撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初740号民事判决，依法改判或发回重审，支持陈某1原审诉讼请求；2．判令本案诉讼费用由八建公司、城投公司、樊某承担。       事实与理由：一、原审判决存在以下问题：1．原判决对案涉工程所基于的合同关系认定错误，把案涉工程与“三标段5#楼”工程项目错误认定为同一项目，导致以本案无关联性的另一工程项目作为定案依据的严重错误。城投公司与八建公司签订的《施工补充协议》无效，其范围超出《施工合同》三标段5#楼的基坑、降水施工范围，还包括一标段1#、2#、6#楼和二标段3#、4#的基坑、降水施工范围。2．原判决没有认定《施工合同补充协议书》违反法律强制性规定而无效的事实，没有查清魏庆红等人借用八建公司资质与城投公司签订施工合同的事实，没有查清陈某1借用兴隆公司、永登县耀民建筑工程有限公司（以下简称耀民公司）、兰州福兴翔商贸有限公司（以下简称福兴翔公司）与八建公司签订三份工程合同的事实；原判决在上述基本事实未认定和查清的情况下，错误作出陈某1不符合司法解释规定实际施工人的错误裁判。3．原判决断章取义引用兴隆公司诉八建公司纠纷案已生效民事判决相关内容，错误认为在该案已生效判决书认定《劳务分包合同》有效的前提下不能再次诉讼主张工程款、更不能认定陈某1为实际施工人。4．原判决错误适用工程范围、承包方式、工程价款等案涉基本概念，以陈某1承认本次诉讼承包范围与《劳务分包合同》工程承包范围一致为由，错误驳回陈某1的诉讼请求。在兴隆公司诉八建公司纠纷案中兴隆公司不具备实际施工人身份，法院没有支持兴隆公司主张的劳务费外工程款，兴隆公司无法主张其他工程款，本案诉讼请求明确主张欠付工程款中已扣除劳务费，不存在重复诉讼。5．原判决错误适用合同相对性原则，以《工程量报审表》是八建公司报给城投公司为由，不能作为陈某1工程价款结算依据，从而错误的适用举证不利的有关规定驳回陈某1诉求。6．原判决违反民诉法关于不经过质证的证据不能作为定案依据的有关规定，以及审理期限严重超限等程序违法情形。兴隆公司诉八建公司纠纷中二审庭审笔录作为证据使用但没有经过质证程序，审理期限超过六个月。二、陈某1原审诉讼请求的事实根据确认充分、法律依据清楚明确的主要事由：1．城投公司违反招投标法强制性规定非法发包，八建公司借用挂靠资质给魏庆红等人使用，樊某利用职务便利非法实际承包案涉工程，魏庆红要求陈某1借用公司与八建公司签订合同等诸多行为，导致案涉工程《施工补充协议书》、陈某1借用公司与八建公司签订多份合同、以及陈某1与各借用公司之间签定合同均无效。2．城投公司、八建公司及兴隆公司均认可陈某1为案涉工程实际施工人，有大量充分证据能够证明陈某1为案涉工程的实际施工人，陈某1是本案适格的原告。从进场施工至竣工交付，均由陈某1组织和调配种类施工要素完成施工任务，包括与各施工班组、材料供应商、机具租赁商、务工人员等签订和履行协议，以及施工成本费用等均由陈某1筹集承担。在工程款支付过程中，八建公司向借用公司付款时均要求陈某1签字同意，说明工程款实际是算在陈某1名下。3．陈某1提起的本案诉讼，与兴隆公司诉八建公司等纠纷案，在诉讼主体、诉讼标的、诉讼请求等方面不相同，不存在重复诉讼的情形，也不构成重复诉讼。本案主张的是包括人工、材料、机具设备等直接费用和间接费用的全部工程款，而另一案诉讼请求和判决支持部分仅为包工不包料的以劳务为主的工程款。4．陈某1主张欠付工程款、利息、经济损失等诉求的事实确实充分，法律依据清楚，相同和类似判例较多，理应依法给予支持。城投公司与八建公司、八建公司与陈某1及其借用公司实际履行了多份无效施工协议，双方确认实际完成案涉工程价款22012001.06元，已付款9843921.57元，拖欠12168079.49元，城投公司实际欠付工程款1600多万元。依据审理建工合同纠纷的司法解释，陈某1参照同期银行贷款利率主张拖欠工程款利息，以垫资金额7944800元为基数，参照民间借贷年息24％标准，主张融资、提前进场、重复施工、窝工等经济损失。5．陈某1与樊某之间是实际施工人与实际承包人的关系；陈某1与兴隆公司之间只存在挂靠资质关系，不存在劳动合同关系；樊某、魏庆红与八建公司之间是挂靠资质与被挂靠的关系。城投公司非法发包工程给樊某实际控制的嘉星公司及魏庆红借用资质的八建公司，八建公司非法承包后又非法转包，但实际施工人为陈某1，并且案涉工程已竣工交付。请二审法院查明事实，支持陈某1的上诉请求。       八建公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，于法有据，程序正当，应予维持。1．陈某1不是案涉项目施工主体，不具有实际施工人的身份。八建公司将案涉项目中基坑支护与降水工程劳务作业向有劳务施工资质的兴隆公司分包，兴隆公司委派陈某1为现场负责人。在兴隆公司诉八建公司的案件中，生效判决认定兴隆公司系案涉项目施工人，判决八建公司将案涉剩余工程款2626244.05元支付给兴隆公司。2．陈某1在前案中自认是兴隆公司项目经理及项目工作仅是履职行为，且认可判决结果。本案中又以其挂靠兴隆公司为由再次主张工程款。陈某1上述行为自相矛盾与常理不相符且违反了民事诉讼禁止反言的基本规则。3．补充协议效力并非本案所审查的范围，其仅仅是发包方与承包方之间就工程量正常增减所签订的补充协议，无需另行招投标。二、一审法院认定八建公司不应向陈某1支付工程款及利息系事实认定清楚，法律适用准确。1．陈某1不能证明其在案涉项目中实际施工的事实。其在前案中主张工程费的证据实际已完全涵盖了本案陈某1提交的用以证明其本人主张工程费的所有证据。在本案庭审中陈某1已明确自认了两案中主张的工程范围完全一致，不存在超范围施工情形。本案实质属于重复主张。2．本案程序合法。人民法院依据已生效判决文书及该生效判决双方已签字确认的庭审笔录，属于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，前案庭审笔录不需要双方进行质证。3．本案虽然审理时间超过六个月，但民诉法明确规定了案件有特殊情况需要延长的，可以延长，一审审理期限符合法律规定。4．陈某1没有证据或者证据不足以证明其主张，应承担不利后果。故本案诉讼费用应由陈某1全额承担。       城投公司辩称，一、案涉项目不存在违反招投标法等效力性法律规定的情形。2016年10月，城投公司将万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目1#-6#楼和地下车库人防土建及消防通风工程通过公开招投标的方式，分别向甘肃省第一建设集团有限责任公司（以下简称一建公司）、甘肃省第三建设集团有限责任公司（以下简称三建公司）、八建公司作出中标通告。并分别签订《建设工程施工合同》。后因施工现场三家施工总承包单位各自无法设置出土道路、土方开挖范围不清、施工组织安全风险较大等客观原因的限制，案涉项目中各标段的降水、土方开挖、支护工程无法分段施工。一建公司与三建公司出具《承诺函》承诺同意由城投公司将一标段、二标段中的降水、土方开挖、支护工程直接委派一家中标的施工单位组织整体施工并与其签订合同。城投公司与八建公司签订《施工合同补充协议书》，双方约定将案涉项目中的1#、2#、3#、4#、6#楼的土方开挖、外弃土、支护、包括土层中障碍物的清除，基坑边坡的修整，基坑底部的清理工程调整给三标段中标单位即八建公司统一组织施工。关于上述工程范围的增减变更系按照招标备案的《建设工程施工合同》通用条款第10.1条的规定以及《建设工程工程量清单计价规范》中关于工程量变更的相关规范，在建设过程中正常的工程量变更调整。不存在变更中标合同实质性内容的情形。二、陈某1诉请城投公司偿还拖欠工程欠款12168079.49元、拖欠工程款利息1629333.74元及经济损失4687432元无事实及法律依据，城投公司已足额支付了上述工程的工程款。三、陈某1的证据无法证明其向城投公司诉求具有真实性及客观性，应承担不利后果，本案诉讼费用应由陈某1全额承担。       樊某辩称，1．陈某1诉请樊某偿还拖欠工程欠款12168079.49元、拖欠工程款利息1629333.74元及经济损失4687432元无事实及法律依据。樊某仅是城投公司的工作人员并非案涉《建设工程施工合同》及《劳务分包合同》的签订主体，故樊某与本案无任何利害关系，不是本案适格被告。且截至目前为止，陈某1始终无法举证证明樊某应向其支付工程款的事实根据。2．陈某1的证据无法证明其向樊某诉求具有真实性及客观性，应承担不利后果，本案诉讼费用应由陈某1全额承担。       原审第三人兴隆公司述称，其与陈某1系挂靠关系。       陈某1向一审法院提出诉讼请求：1．陈某1已完成万达商业广场居民安置房项目基坑支护、降水工程等工程款金额为22012001.06元，八建公司、城投公司及樊某已付工程款为9843921.57元（包括兴隆公司诉八建公司等施工合同纠纷一案，已生效的民事判决由八建公司向兴隆公司支付的劳务费2626244.05元），请求依法判令八建公司、城投公司及樊某向陈某1支付拖欠工程款12168079.49元；2．判令八建公司、城投公司及樊某向陈某1支付拖欠工程款利息1629333.74元（包括2017年12月1日至2020年3月5日期间拖欠工程款2626244.05元的利息280745.49元，2017年12月1日至2020年4月1日期间拖欠工程款12168079.49元的利息1348588.25元），剩余利息按照同期银行贷款利率支付到实际付清之日；3．因八建公司长期拖欠工程款，导致陈某1民间筹集资金用于涉案工程建设，从而给陈某1造成严重经济损失，请求判令赔偿陈某1经济损失4687432元。以上三项诉讼请求金额合计为18484845.23元。4．判令诉讼费、鉴定费用等由八建公司、城投公司及樊某承担。       一审法院认定事实：2017年5月25日，城投公司与八建公司签订了《建设工程施工合同》，约定八建公司完成万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目1#楼-6#楼、地下车库人防土建及消防通风工程。计划开工日期为2016年9月28日，计划竣工日期为2018年9月27日，签约合同价为109024260.85元等。2017年7月15日，兴隆公司与八建公司签订了《劳务分包合同》，约定：甲方（八建公司）同意将本项目的土方开挖、支护、支护桩成孔、喷锚、预应力锚索成孔注浆、钢筋制作、混凝土浇筑及降水项目的劳务承包给乙方（兴隆公司）。承包方式为包工不包料、包进度、包质量、包安全、包文明施工。合同价款为本工程劳务费按总价承包约600万元，以实际完成量结算，所支付和提供发票，室外工程量计算按国家、省有关工程量计算规则统一计算。工程竣工后按实际完成工程量进行结算。开工日期2017年7月15日，竣工日期2017年11月5日。2017年12月1日，万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目工程基坑支护、土方开挖、降水验收合格。同日工程移交单中注明“西南侧因场地条件限制，暂未施工”。兴隆公司实际进场开工时间为2017年3月15日。庭审中，兴隆公司与八建公司均认可案涉工程土方开挖工程并非兴隆公司完成。双方在完成施工后未进行竣工结算，八建公司向兴隆公司共计支付工程款7217677.52元，城投公司向八建公司支付工程款共计30200000元。       2018年1月30日，兴隆公司在一审法院起诉八建公司、城投公司的建设工程施工合同纠纷一案，陈某1以兴隆公司委托诉讼代理人的身份参加诉讼，兴隆公司向一审法院出具的身份证明材料证明陈某1系兴隆公司项目经理，一审法院于2019年7月31日作出（2018）甘01民初184号民事判决，认定兴隆公司与八建公司签订的《劳务分包合同》合法有效，判令八建公司向兴隆公司支付欠付的工程款2626244.05元。在一审中，兴隆公司提供了兴隆公司陈某1与杨占山、赵正革、张军红、刘生永、李康红、白荣胜等班组签订的单项工程劳务分包协议、施工记录、劳务费等支付凭证，用于证明兴隆公司实际完成的基坑支护、降水等工程量。八建公司不服该判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。八建公司在上诉中提出：陈某1以兴隆公司资质承揽案涉工程，陈某1应另案主张工程款，要求驳回兴隆公司的诉讼请求。该案件二审于2020年2月24日进行询问时，八建公司陈述“陈某1与兴隆公司之间是挂靠关系，说明本案涉案工程就是挂靠关系。这就与兴隆公司有无资质，是否开具发票没有关系，借用资质签订的劳务分包合同无效，……兴隆公司仅仅开具发票，并未实际施工，何来主张工程款的权利”，兴隆公司陈述“对方提出挂靠协议，以挂靠对抗我们与八建签订的协议无效，我们对挂靠协议不予认可。一审并未提交原件，无法认可是否实际存在，兴隆公司也不认可签订挂靠协议。我们与陈某1没有签订挂靠协议，所以证据不能认可”。甘肃省高级人民法院于2020年3月5日作出（2020）甘民终4号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。       该案在庭审当事人互相发问时，八建公司提问“陈某1，兴隆公司诉八建公司（一案），你本人作为兴隆公司代理人及兴隆公司的项目经理参加诉讼，中院、高院审理时确认本案不存在挂靠关系，但是兴隆公司其另一代理人向法院确认劳务分包合同有效，你现在以个人主张是挂靠关系，你有什么解释的？”陈某1回答：“不清楚”，八建公司提问：“陈某1代理人，兴隆公司诉八建一案高院二审审理开庭时是否是你本人出庭？”陈某1代理人回答“是的”八建公司提问：“你在高院审理时作为兴隆公司的代理人，主张劳务分包合同有效，现在又作为陈某1的代理人主张劳务分包合同无效，作何解释？”，陈某1代理人回答“我没有说过不认可挂靠关系，我在省高院的陈述应该是提供复印件不能证明存在挂靠关系”。该案在庭审中，当事人回答法庭提问时，审：“原告陈某1，万达安置项目中你与兴隆公司是什么关系”，陈某1：“挂靠关系”，审：“本案（2018）184号案件审理过程中，你是兴隆公司的委托诉讼代理人，你为什么没有陈述你是挂靠兴隆公司施工？而承认工程是兴隆公司实际施工的？”陈某1：“我上一个案件中我不懂什么是实际施工人”，审：“陈某1，你认可你与兴隆公司是挂靠关系”，陈某1：“是的”，审：“兴隆公司，陈某1与兴隆公司是什么关系”，兴隆公司：“挂靠关系”。审：“兴隆公司，你们与八建公司签订劳务分包合同后，你们公司是否实际施工？”兴隆公司“我们没有实际干，全部交陈某1干”。审：“原告，你在本案中主张的工程范围和兴隆公司起诉八建公司、城投公司涉及的工程范围是否一致？”陈某1“范围是一致的。工程范围指的是承包范围”，审：“八建公司、城投公司、樊某，兴隆公司起诉你们所要的工程款的范围与本案是否一致？”八建公司、城投公司、樊某均答“工程范围完全一致”，审：陈某1，你陈述的魏庆红、樊某、兴隆公司与你是什么关系？陈某1：“魏庆红是八建公司的项目负责人，樊某是城投公司的业主代表”。审“兴隆公司，你们起诉八建公司、城投公司一案中，陈某1作为你公司委托代理人，你们认可陈某1与你们是什么关系？”兴隆公司“说不清楚”，审：“陈某1，上一案件你代理兴隆公司出庭，你向法院出具的介绍信上，你是以什么身份代理的？”陈某1“忘记了”，审：“陈某1，你主张的两千多万的工程款的依据是什么？”陈某1：“依据八建公司向城投公司完成的工程价量的报审表，2017年7月25日、8.25日、9.25日、10.25日、11.25，依据五个月的实际完成量”。审：“八建公司上述陈述是否属实？”八建公司“不属实。这个报审表后来被监理公司作废且与陈某1无关，不能作为陈某1完成的工程量。”审：“陈某1，没有对账、鉴定，你们如何证明八建公司报的工程就是你们的工程？”陈某1：“因为土方开外之外的都是我们的工程”。       一审法院认为，一、陈某1以案涉工程实际施工人的身份主张工程款，其请求不能成立，理由如下：1、兴隆公司诉请八建公司与城投公司向兴隆公司偿还欠付工程款一案，一审法院作出的（2018）甘01民初184号民事判决和甘肃省高级人民法院（2020）甘民终4号民事判决文书已经生效，上述生效判决书已经确认兴隆公司与八建公司签订的《劳务分包合同》合法有效，现陈某1又以其与兴隆公司存在挂靠关系为由，以自己是案涉工程实际施工人的身份主张工程款，与生效判决认定的事实相矛盾，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。而本案八建公司与兴隆公司签订的《劳务分包合同》由生效判决文书确认为合法有效，不存在无效情形，陈某1作为兴隆公司的委托代理人参与了该案一、二审的审理，对于两审判决所认定的事实并未提出异议，现又以存在挂靠为由主张自己为实际施工人与生效判决认定的事实相矛盾。2、在兴隆公司诉八建公司、城投公司建设施工合同纠纷案一审中，陈某1亦是作为兴隆公司的诉讼代理人身份参加了庭审，其与兴隆公司双方之间究竟是否存在挂靠关系，双方均应当是明知的，该案在本院审理过程中，陈某1与兴隆公司均没有提出双方存在挂靠关系，相反，该案在二审中兴隆公司明确否认双方存在挂靠关系，现兴隆公司与八建公司签订的《劳务分包合同》经生效判决文书确认为合法有效，兴隆公司主张的工程款得到确认后，陈某1与兴隆公司又均承认双方存在挂靠关系，陈某1又以实际施工人的身份主张工程款，陈某1与兴隆公司上述行为违反了禁止反言原则，有违民事诉讼要求的诚信诉讼的基本原则。综上，陈某1举证证明其系案涉工程实际施工人的身份与生效法律文书确认的事实矛盾，其实际施工人的身份不能得到确认。       二、陈某1在没有证据证明其对案涉《劳务分包合同》施工范围以外的工程进行施工作业的情形下，其主张12168079.49元工程款及拖欠工程款利息、经济损失的诉讼请求于法无据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。兴隆公司与八建公司签订的《劳务分包合同》对工程范围有明确约定，本次诉讼中陈某1认可的工程范围与兴隆公司诉请八建公司、城投公司主张工程款所涉工程范围一致情形下，又主张其实际完工的工程范围超出兴隆公司从八建公司取得的工程，与其陈述矛盾，且陈某1提供的据以证明其实际完工工程价款为22012001.06元的主要证据是八建公司于2017年7月、8月、9月、10月、11月份五次向城投公司申报工程款支付报审表，监理公司以报审工程量与现场施工量不符为由于2017年10月20日予以作废，且该部分工程量属于八建公司报送的工程量，上述证据不能作为认定陈某1实际完成工程量价款为22012001.06元的直接证据，陈某1所提交的证据没有形成完整的证据链，上述证据不能证明陈某1实际完成工程价款价款为22012001.06元的事实。       三、陈某1向樊某主张工程款既没有事实根据，也缺乏合同根据和法律依据。首先，案涉工程的《建设工程施工合同》、《劳务分包合同》、《单项工程承包合同》等协议缔约主体均非樊某，诉讼中，在陈某1与城投公司均认可樊某系城投公司的工作人员的情形下，樊某在合同上签字系职务行为，樊某职务行为的后果应当由城投公司承担责任，陈某1没有举证证明存在樊某应当向其支付工程款的事实根据，故陈某1要求樊某支付工程款的请求因其举证不足，该院不予支持。       综上所述，陈某1的诉讼请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回陈某1的诉讼请求。案件受理费133071元、诉讼保全费5000元，均由陈某1负担。       本院二审期间，陈某1提交了以下证据：1.2017年5月25日城投公司与八建公司签订建设工程合同第一部分合同协议书。证明目的：该合同约定的工程承包范围为是三标段5#楼和地下车库的设计施工图范围内的除消防（……）通风、室外工程以外的所有土建及给排水、采暖、电气等工程内容，与城投公司和八建公司签订《施工合同补充协议书》承包范围不一致，《补充协议》工程承包范围包括1#、2#、6#楼和3#、4#楼的土方开挖、基坑支护、降水等施工内容，原审判决把案涉工程认定为该《建设工程合同》约定工程是错误的，《补充协议》工程范围超出该合同，发生合同实质性内容变更，属于规避招标。2．中国电信收据联1份。证明目的：181XXXXXXXX电话号码机主为魏庆红。八建公司与兴隆公司签订《劳务分包合同》甲方处盖章为八建公司，签字处为魏庆红，联系电话为该号码；八建公司与耀民公司签订《建筑工程机械设备、材料租赁合同》甲方盖章处为耀民公司、联系电话为该号码，乙方盖章处为八建公司、签字处为魏庆红；八建公司与福兴翔公司签订《工业品买卖合同》买受人盖章处八建公司，委托代理人为魏庆红；以及案涉工程多份《资金审批单》审核一栏为魏庆红签字，据此足以能证明案涉工程八建公司负责人为魏庆红。但魏庆红实际与八建公司没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系。       八建公司质证认为，对第一份证据的真实性，关联性，合法性无异议，对证明目不予认可。依据《建设工程施工合同》通用条款第10.1条的规定，《建设工程工程量清单计价规范》中关于工程量变更的相关规范，《全国民事审判工作会议纪要》（2011年10月9日法办【2011】442号）第二十三条第二款，都有明确说明。即在施工过程中，因客观原因导致施工期限，价款，范围，等发生变化。在双方协商一致的情形下，可以进行正常的工程量变更。双方可以通过补充协议，往来签证，会议纪要进行工程变更。该变更部分达成的相关协议与原《施工合同》共同组成合同文件。该证据不能证明案涉项目从在违反招投标情形。对第二份证据证明目的不予认可。魏庆红不是案涉项目当事人，该证据与本案无关。       城投公司质证意见与八建公司意见一致。       樊某质证认为，对于第一份证据证明目的有异议，其所在单位城投公司就案涉项目的招投标完全符合招投标法及相关法律规定。对于第二份证据的关联性有异议，与本案无关。       兴隆公司质证认为，对陈某1提交的证据真实性及证明目的无异议。       八建公司提交了以下证据：1．承诺书，证明一建公司承诺将已中标的万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目一标段的土方开挖，基坑支护，降水工程由城投公司统一委派一家已中标施工单位进行施工。2．承诺书，证明三建公司承诺将已中标的万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目二标段的土方开挖，基坑支护，降水工程由城投公司统一委派一家已中标施工单位进行施工。以上两份证据证明八建公司与兴隆公司签订的《劳务分包合同》合法有效，该案不存在违反招投标法的情形。       陈某1质证认为，两份承诺书的真实性无法确认，合法性、关联性及证明目的均有异议。真实性因一建公司、三建公司没有当庭质证而无法查明。合法性因案涉工程属于必须招标项目，一建公司、三建公司向城投公司承诺委派施工单位施工的行为违反招标投标法强制性规定。关联性及证明目的，两份承诺书由八建公司提交，因八建公司不是承诺书协议主体，不具有关联性，也不能证明其证明目的；因城投公司违反招标投标法强制性规定，也不能证明其证明目的；但恰好能够印证陈某1主张案涉工程城投公司与八建公司签订施工合同补充协议书是规避招标的事实。       城投公司、樊某、兴隆公司对上述证据均无异议。       城投公司提交的两份承诺书与八建公司提交的承诺书一致。欲证明城投公司就万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目所签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》系施工过程中正常的工程量增减变更，不存在变更中标合同实质性内容的情形。       陈某1的质证意见同八建公司承诺书的质证意见一致。       八建公司、樊某、兴隆公司对上述证据均无异议。       各方当事人对2017年5月25日城投公司与八建公司签订《合同协议书》真实性均无异议，本院予以确认。其他证据将结合案件事实综合进行认定。       本院对一审法院查明的事实予以确认。       本院认为，根据各方当事人的上诉答辩主张及审理情况，本案二审的争议焦点为：陈某1上诉主张的工程款、利息及经济损失应否予以支持。对上述焦点问题，从以下方面进行分析：       关于陈某1是否为实际施工人的问题。在兴隆公司与八建公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案中，陈某1作为兴隆公司的诉讼代理人参与了该案的一审庭审，但并未提出双方存在挂靠关系。在该案二审过程中，兴隆公司明确否认其与陈某1签订过挂靠协议。在此基础上，一、二审法院作出的兰州市中级人民法院的（2018）甘01民初184号民事判决和甘肃省高级人民法院的（2020）甘民终4号民事判决已经生效，上述判决中已经确认八建公司与兴隆公司签订的《劳务分包合同》，并且八建公司已经按照生效判决文书内容履行了付款义务。兴隆公司、陈某1已经因《劳务分包合同》有效而享受法律及经济利益。在本案中，陈某1又主张《劳务分包合同》无效，其与兴隆公司存在挂靠关系，是案涉工程的实际施工人，并以实际施工人的身份主张工程款。陈某1、兴隆公司的行为违反了诚信原则。且陈某1在本案一、二审提供的证据不足以推翻生效判决认定的事实。故陈某1的实际施工人身份不能得到确认。陈某1认为其借用耀民公司、福兴翔公司名义与八建公司签订合同并实际施工，上诉主张除劳务费以外的材料费、租赁机械设备及其他间接费用等工程款，并提供了《机械设备、材料租赁合同》、《工业品买卖合同》等证据证明其主张。经查，陈某1提供的《机械设备、材料租赁合同》的签订主体是八建公司与耀民公司，《工业品买卖合同》的签订主体则是八建公司与福兴翔公司，合同相对方均非陈某1，耀民公司与福兴翔出具的授权委托书中两公司的代理人亦均非陈某1，八建公司向合同相对方支付款项，并非直接支付给陈某1个人。在两公司未参加本案诉讼且八建公司否认陈某1借名的情况下，陈某1认为其借用耀民公司及福兴翔公司名义与八建公司签订履行合同的事实无法确认。在实际施工人身份不能得到确认的情况下，陈某1个人无权向八建公司主张劳务费以外工程款。       关于施工范围的问题。在本案一审庭审过程中，陈某1、八建公司、城投公司、樊某均明确认可本案所涉工程范围同兴隆公司与八建公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案涉及的工程范围一致。在本案二审庭审过程中，陈某1又认为：其系八建公司名下万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目所有工程（除土方开挖）的实际施工人，一审法院将案涉工程与“三标段5#楼”工程项目错误认定为同一项目，兴隆公司与八建公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院没有支持兴隆公司所主张的除劳务费外其他工程款。对于陈某1认为其系八建公司名下万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目所有工程（除土方开挖）的实际施工人，因陈某1未提供其与八建公司存在违法分包、非法转包或借用资质的行为的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对陈某1的该项主张本院不予支持。对于陈某1认为法院没有支持兴隆公司所主张的除劳务费外其他工程款，兰州中瑞工程造价咨询有限公司兰中瑞价鉴【2018】020号《万达商业广场居民安置项目基坑支护工程造价鉴定意见书》系该案一、二审法院作出判决的重要依据，该意见书中明确载明，鉴定事项为“对兰州市万达商业广场居民安置房项目的土方开挖、坑基支护、降水除尘工程进行造价鉴定”，同时，该意见书载明鉴定依据包含“（15）《万达商业广场拆迁居民安置房项目基坑支护、降水、土方开挖施工方案》”，该方案及其多份示意图均明确包含了1-6号楼；兴隆公司与八建公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案，一、二审判决书中均确认兴隆公司完成的工程量为9843921.57元，该工程量包括鉴定意见书中载明的包工不包主材工程造价9534125.18元，另包含泥浆外运鉴定造价309796.39元。综上，兴隆公司与八建公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案中，一、二审法院支持了兴隆公司主张的工程款；本案与兴隆公司与八建公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案，施工范围相同，故不存在陈某1上诉主张其超范围施工情形。       关于陈某1主张工程款结算依据的问题。陈某1主张工程款的主要证据为《工程量报审表》，其中2017年7月、8月、9月的报审表已被监理公司以与现场施工量不符作废。此外，该部分工程量属于八建公司的工程量。陈某1虽称其系八建公司名下万达商业广场道路拆迁居民安置经济适用房项目所有工程（除土方开挖）的实际施工人，但未提供相应证据，且其提供的其他证据亦不足以证明其实际完成了价值22012001.06元的工程量，根据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，陈某1应对此承担不利后果，其主张工程款及利息、经济损失的事实依据及法律依据均不足，本院不予支持。       关于陈某1上诉主张一审程序违法的问题。经查，一审法院将兴隆公司诉八建公司案件庭审笔录中记载的内容作为查明的事实列举，但并未以此作为定案主要依据，故陈某1的该上诉理由不能成立。       综上所述，陈某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：       驳回上诉，维持原判。       二审案件受理费133071元，由上诉人陈某1负担。       本判决为终审判决。       审判长杨波   审判员魏万武   审判员牛婧   二○二一年五月六日   书记员孙枫卓