河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终49号上诉人（原审被告）：河北旺京商贸有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区方村商贸城佳琳花园阳光新城1-1-601。法定代表人：潘志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：程杉珊，河北冀联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏贤信，男，1984年8月26日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：刘慧新，湖北广众（石家庄）律师事务所律师。上诉人河北旺京商贸有限公司（以下简称旺京商贸公司）因与被上诉人夏贤信侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1014号民事判决，向本院提起上诉。上诉人法定代表人潘志伟，委托诉讼代理人程杉珊，被上诉人委托诉讼代理人刘慧新到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人旺京商贸公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回夏贤信的全部诉讼请求；二、一、二审案件的诉讼费用由夏贤信负担。事实和理由：一、一审事实没有查清，旺京商贸公司申请上级供货商作为必要当事人参加诉讼，一审法院未予答复，程序违法。旺京商贸公司仅为单纯的销售者，其产品从合法处购得，具有合法来源，没有侵权的故意；二、旺京商贸公司所售商品与夏贤信所售商品外观有明显区别，且支架的孙悟空形象不应由夏贤信独享；三、夏贤信的取证程序违法，本案取证为厦门飞想创新知识产权服务有限公司代理人梅娟完成取证，无法证明其与夏贤信主张侵权行为的关系；四、旺京商贸公司实际销售额仅为2000元左右，一审判决赔偿的数额过高，且夏贤信未举证证明其维权损失，对其维权费用不应支持。夏贤信辩称，同意一审判决意见，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。夏贤信向一审法院起诉请求：1.请求判令旺京商贸公司立即停止销售及许诺销售侵犯夏贤信ＺＬ20183031××××.8“汽车香水风扇（悟空）”外观设计专利权的产品，并销毁所有侵权产品库存；2.请求判令旺京商贸公司赔偿夏贤信经济损失10万元（含合理费用）；3.本案的诉讼费用由旺京商贸公司承担。一审法院认定事实：ＺＬ20183031××××.8“汽车香水风扇（悟空）”外观设计专利，专利申请日为2018年6月8日，授权公告日为2019年4月16日，专利权人是夏贤信。外观设计图片或照片为主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、立体图，简要说明表明本外观设计产品的用途：用于安装在汽车出风口处，内插香水用于除味、净化口空气及装饰，金箍棒处可转动；设计要点：形状及图案结合；本外观设计作为出版公告的视图为立体图。2019年6月13日完成的国家知识产权局外观设计专利权评价报告载明：涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。厦门飞想创新知识产权服务有限公司的委托代理人梅娟于2019年9月2日来到福建省厦门市开元公证处申请保全证据公证。2019年9月11日，在福建省厦门市开元公证处公证员周某及工作人员李泳锋监督下，梅娟使用公证处电脑上网操作，进行了以下操作：输入网址“ｈｔｔｐ:／／ｉｔｅｍ.ｊｄ.ｃｏｍ／100003500465.ｈｔｍｌ”并进入相应页面，登录后进入“侑家良品京东自营旗舰店”，购买“侑家良品汽车摆件猴子出风口香水摆件车载装饰品香薰车内饰用品孙悟空版”，颜色“出风口悟空摆件”一个，价格为19.9元，运费为8元，总计27.9元，订单号为102530919346，收货地址为厦门市思明区开元街道白鹤山路38号302室。2019年9月16日，福建省厦门市开元公证处代收京东快递邮包一件（运单号：ＪＤ0002777508825），经公证员周某及工作人员李泳锋查看该邮包包装完整。2019年9月18日，梅娟来到福建省厦门市开元公证处，在公证员周某及工作人员李泳锋监督下对京东快递邮包（运单号：ＪＤ0002777508825）的现状、快递详情以及邮包内的商品进行拍照，随后公证员周某及工作人员李泳锋对上述商品进行密封并拍照，密封后交由梅娟保管。2019年9月23日，在公证员周某及工作人员李泳锋监督下，梅娟使用公证处电脑进行操作：使用手机扫码登陆京东网络平台（××），查看订单号102530919346项下的订单详情，显示货运单号：ＪＤ0002777508825，物流信息显示签收时间为2019年9月13日，实际签收时间为2019年9月16日。福建省厦门市开元公证处对上述过程进行公证，并出具了（2020）闽厦开证内字第1666号公证书。当庭对被诉侵权产品进行拆封，内有孙悟空汽车香薰风扇一个，包装盒标注品名“至尊宝车载香薰”，包装盒底面标注“侑家良品”商标及“货号Y-549，等级合格品，侑家良品汽车摆件猴子出风口香水车载香薰孙悟空版，供应商河北旺京商贸有限公司。”当庭组织比对，被诉侵权产品与涉案专利设计的相同点为：被诉侵权产品设计与涉案外观专利设计主体均为孙悟空手持金箍棒形象，金箍棒可转动。从主视图、立体图观察，孙悟空双腿盘坐，右手持金箍棒，左手手掌置于胸前，颈部系有巾带，头戴金箍圈，头发向上整束竖至头顶形成尖形；从后视图观察，孙悟空身着铠甲，背部设计有一插接结构；从左视图观察，孙悟空双腿盘坐，右手持金箍棒，背部设计有插接结构；从右视图观察，孙悟空双腿盘坐，左手手掌置于胸前；从仰视图观察，底部设计为类似元宝形状，并设计有若干小孔。被诉侵权产品设计与涉案外观专利设计主要不同之处在于：两者背部的插接结构设计不同，被诉侵权设计为锥形卡扣，涉案外观设计为圆形卡扣，两者左手手腕装饰略有差别。另查明，旺京商贸公司于2014年8月7日成立，注册资本为500万元，经营范围为计算机软硬件及辅助设备、日用百货、皮革制品、箱包、首饰、床上用品、服装鞋帽、文化用品、工艺美术品（古玩字画除外）、化妆品、玩具、体育用品、电子产品、五金交电、家用电器、环保设备、建材（木材除外）的销售；计算机软硬件技术服务；计算机网络技术服务。一审法院认为，关于涉案专利的法律状态。夏贤信依法享有专利号为ＺＬ20183031××××.8“汽车香水风扇（悟空）”外观设计专利的专利权，在专利权有效期内，受法律保护。关于旺京商贸公司是否侵害夏贤信涉案外观设计专利权的问题。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”的规定，当庭组织比对，被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类产品，被诉侵权设计与涉案外观专利设计除背部插接结构设计不同外，其他设计特征基本相同，且背部插接结构在普通消费者正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定为构成近似外观设计。被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，旺京商贸公司未经夏贤信许可销售、许诺销售侵害其外观设计专利产品的行为，侵害了夏贤信的专利权，应承担停止侵权行为、赔偿夏贤信经济损失的民事法律责任。旺京商贸公司主张被诉侵权产品具有合法来源，在庭审前提交义乌科万鸿汽车用品有限公司的购货证明，但庭审中未出示该证据，庭审中主张被诉侵权产品自苍南县班诺维电子商务商行购进，提交的购买记录及物流单均发生在2020年3月，而涉案被诉侵权产品购买时间为2019年9月，故购买记录及物流单与本案无关联性。且被诉侵权产品上未标注制造商信息，但明确标注供应商为旺京商贸公司，旺京商贸公司应对其销售侵权产品行为承担相应的赔偿责任，故一审法院对于案涉商品具有合法来源的主张，不予支持。关于赔偿数额问题。因夏贤信未提交有效证据证明旺京商贸公司侵权给其造成实际损失或旺京商贸公司因侵权获利的具体计算依据，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和情节、夏贤信为制止侵权行为支出的合理费用等因素确定旺京商贸公司赔偿夏贤信经济损失2.5万元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、河北旺京商贸有限公司自本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯原告夏贤信ＺＬ20183031××××.8“汽车香水风扇（悟空）”外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；二、河北旺京商贸有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告夏贤信经济损失2.5万元（包含为制止侵权行为支出的合理费用）；三、驳回夏贤信的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由夏贤信负担1875元，河北旺京商贸有限公司负担425元。本院二审期间，旺京商贸公司向二审法院提交了如下证据：第一组证据：2019年5月21日向义乌科万鸿汽车用品有限公司的阿里巴巴网上购买记录，支付宝付款截图，快递运输单号，运输记录；第二组证据：2020年3月6日向苍南县班诺维电子商务商行的阿里巴巴网上购买记录，支付宝付款截图，快递运输单号、运输记录。对以上两组证据，夏贤信的质证意见为：真实性、合法性认可，但关联性不认可，无法确定与本案涉诉产品系同一来源。以上两份交易记录过程经当庭与手机交易记录信息核实，内容一致，本院对其真实性、合法性予以确认。本院二审查明的事实与一审法院一致，对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，经当庭将义乌科万鸿汽车用品有限公司在阿里巴巴网上出售给夏贤信的“齐天大圣孙悟空汽车摆件猴子出风口香水摆件”交易快照图片与夏贤信在京东上出售的“侑家良品汽车摆件猴子出风口香水摆件”图片相比对，二者一致。2019年5月21日，旺京商贸公司向义乌科万鸿汽车用品有限公司的阿里巴巴网上购买的“齐天大圣孙悟空汽车摆件猴子出风口香水摆件”的价格为6.9元一个，其在京东网的售价是19.9元每个。另，旺京商贸公司向义乌科万鸿汽车用品有限公司的阿里巴巴网上购买的“齐天大圣孙悟空汽车摆件猴子出风口香水摆件”未标明生产厂家、生产日期。本院认为，本案二审争议的焦点主要有三：一是旺京商贸公司销售的案涉产品是否侵害夏贤信涉案外观设计专利权；二是旺京商贸公司销售的案涉产品是否具有合法来源；三是一审判决责任承担方式和数额是否恰当。针对焦点一，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”的规定，当庭比对，被诉侵权产品与涉案专利产品属于相同种类产品，被诉侵权设计与涉案外观专利设计除背部插接结构设计不同外，其他设计特征基本相同，且背部插接结构在普通消费者正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利的保护范围。故一审法院判决河北旺京商贸有限公司停止销售、许诺销售侵犯夏贤信外观设计专利权产品的行为并无不当。针对焦点二，旺京商贸公司的合法来源抗辩能否成立，应当审查被诉侵权产品是否具有合法来源这一客观要件及销售者有无主观过错这一主观要件。本案中，旺京商贸公司已经举证证明其销售的案涉侵权产品系来自义乌科万鸿汽车用品有限公司的阿里巴巴网店，旺京商贸公司提交的在该网店的网上购买记录，支付宝付款截图，快递运输单号，运输记录可以完整的展现整个购买过程，且经当庭比对，义乌科万鸿汽车用品有限公司在阿里巴巴网上出售给夏贤信的“齐天大圣孙悟空汽车摆件猴子出风口香水摆件”交易快照图片与夏贤信在京东上出售的“侑家良品汽车摆件猴子出风口香水摆件”图片一致，可以证明其来源信息中的产品与被诉侵权产品一致，且来源信息反映的产品的整个流通链条非常完整，再者，来源信息中的侵权产品上端经营者亦具体明确。鉴于旺京商贸公司已经证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得的所售产品来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为也合乎交易习惯，可以推定旺京商贸公司实际不知道也不应当知道其所销售的产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出。综上，可以认定旺京商贸公司销售的案涉侵权商品具有合法来源。关于第三个焦点问题，旺京商贸公司应当如何承担法律责任及法律责任的范围问题，本院认为，鉴于本案中旺京商贸公司的合法来源抗辩成立，故应当免除其侵权赔偿责任。但侵权赔偿责任的免除并不意味着不侵权，并不能改变旺京商贸公司销售侵权产品这一行为的性质，而合理的维权费用系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。尽管夏贤信未举证证明其实际维权费用，考虑到其实际支付了律师费、公证费等费用，本院酌情确定旺京商贸公司赔偿夏贤信维权合理开支3000元。综上所述，上诉人旺京商贸公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1014号民事判决第一项；二、变更河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01知民初1014号民事判决第二项为：河北旺京商贸有限公司自本判决生效后十日内支付夏贤信为制止侵权的合理费用损失3000元；三、驳回河北旺京商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由河北旺京商贸有限公司负担1300元，夏贤信负担1000元。二审案件受理费2300元，由河北旺京商贸有限公司负担1300元，夏贤信负担1000元。本判决为终审判决。审判长  邢会丽审判员  张守军审判员  梁贤勇二〇二一年五月二十日书记员  常 慧