陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2021）陕民申848号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西美环环保科技有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：刘宝峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新，陕西康铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭翔坤，陕西康铭律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：王宝民，男，1974年1月3日出生，汉族，住陕西省西安市户县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张宋军，男，1983年11月21日出生，汉族，住陕西省西安市户县。二被申请人共同委托诉讼代理人：刘选民，陕西迎旭律师事务所律师。一审被告：周至县水务局。住所地：陕西省西安市周至县。法定代表人：王**良，该局局长。一审被告：陕西朗正环保科技有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：刘建云，该公司董事长。一审第三人：汉中东源建筑工程有限公司。住所地：陕西省汉中市洋县XX镇XX巷。法定代表人：李新强，该公司总经理。再审申请人陕西美环环保科技有限公司（以下简称美环公司）因与被申请人王宝民、张宋军、一审被告周至县水务局、陕西朗正环保科技有限公司（以下简称朗正公司）、一审第三人汉中东源建筑工程有限公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2020）陕01民终12921号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。美环公司申请再审称，一、一二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，涉案金盆村Ⅳ标段工程其中四个污水处理场站及与之相关的管网工程实际施工人是案外人毛某某，认定被申请人张宋军、王宝民是竹峪镇金盆村Ⅳ标段项目唯一实际施工人，事实认定错误。二、二审法院判决向被申请人张宋军、王宝民支付工程款708903.7元，缺乏事实根据和法律依据。被申请人在一审庭审中明确表示没有证据，主张的工程款是自己计算的。一、二审法院仅依据总承包方与发包方签订的发包合同推断被申请人的施工内容，作为计算被申请人的工程款依据，显然与事实相悖。三、一审判决适用法律确有错误。一审法院依据被申请人申请律师调查令取得的村委会证明，认定涉案工程交付使用的有效证据，违反陕西省高级人民法院、陕西省人民检察院、陕西省司法厅等关于印发《关于在民事诉讼中实行律师调查令制度的暂行规定》的通知（陕高法（2020）31号）第三条第二款规定“持律师调查令调查收集的证据材料仅限于上述范围的书证、电子证据、视听资料等，不包括证人证言。”该证明属于证据规则中的证人证言，不属于律师调查令调查收集的证据材料范围，一审法院采纳该份证据违反法律规定。作为发包方的周至县水务局，施工总承包方朗正公司一审庭审中均明确表态，涉案工程至今没有经过验收、结算,也没有移交使用。一审法院认定涉案工程已交付使用缺乏事实和法律依据，适用法律确有错误。四、申请人对一审法院准许被申请人就涉案四个污水处理场站及与之相关的管网工程造价进行鉴定，启动司法鉴定程序，程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，申请人就涉案四个污水处理场站及与之相关的管网工程实际施工工程款已办理结算并已支付完毕，一审法院依据被申请人的申请对上述工程再行启动司法鉴定程序，缺乏事实和法律依据。该司法鉴定无效，不应作为一、二审法院的裁判依据。五、一、二审法院认定申请人与被申请人签订的《联营协议书》无效，判决适用法律错误。认定案外人毛某某系被申请人雇佣缺乏证据支持。一审中双方均向法庭提交了两份《联营协议书》，被申请人当庭也确认了两份《联营协议书》的真实性。双方签订的《联营协议书》实为合伙性质的联营，对外是以申请人的名义从事项目施工。一审法院认为《联营协议书》没有申请人联营出资，违反了联营必须共同出资的法律规定，联营无效。该认定缺乏事实和法律依据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定,申请再审。张宋军、王宝民共同提交意见称，一、毛某某是案外人的事实清楚，证据确实充分应依法认定。（一）双方签订了两份《联营协议》，涉及到两个村子的污水处理项目，被申请人承包此两项工程，有两个村村民用户及村委会的证明予以佐证且已投入使用，至此，该两项工程已按时竣工交工，被申请人已经履行了协议约定的施工义务。（二）双方结算是清楚的，若毛某某是实际施工人，申请人不会对两个村子的工程与被申请人进行实际结算。申请人与毛某某没签订任何书面施工协议，与毛某某不存在法律上的权利义务关系。（三）申请人一、二审庭审中承认向被申请人支付了两个项目的工程款，也是对两份《联营协议》的再次确认。据此，两个村子的污水处理工程，被申请人是实际承包人是无异议的，两审法院认定的事实清楚正确，应予维持。二、关于司法鉴定的问题。一审法院依法进行司法鉴定正确，申请人对此无异议，亦未依法申请重新鉴定。综上，两审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人所述的事实与理由，与两审查明的事实相悖且无相应证据予以佐证，应依法驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，本案审查的焦点是：1.关于《联营协议书》效力及实际施工人认定是否正确；2. 二审法院判决向张宋军、王宝民支付工程款708903.7元是否有事实和法律依据；3.一、二审判决适用法律是否正确。关于焦点1，本案中，案涉竹峪镇丹阳村和金盆村污水处理工程的发包方为周至县水务局，丹阳村污水处理工程的承包方为东源公司，金盆村污水处理工程的承包方朗正公司。结合张宋军、王宝民与美环公司签订的涉案工程的两份《联营协议书》及朗正公司、美环公司的庭审陈述等证据，可以认定朗正公司将案涉金盆村污水处理工程分包给美环公司后，美环公司又通过《联营协议书》将工程再次转包张宋军、王宝民实际施工的事实，一审法院关于张宋军、王宝民为案涉工程实际施工人的认定正确。美环公司主张实际施工人是案外人毛某某证据不足，一审法院未予认定并无不当。《联营协议书》第六条甲方责任和义务约定，对乙方施工质量不达标的，甲方有权责令乙方限期整改；第七条乙方责任和义务第4项载明乙方向甲方及时提供所需的工程量清单。第十条工程保修约定质保期间，乙方应在接到通知后按甲方要求内容和时间派人维修。第十一条排他性条款中约定，甲方对该工程的发包不具有排他性，甲方有权与第三方以同等条件签订协议。从协议的以上条款可以认定《联营协议书》名为联营，实为建设工程的违法分包。张宋军、王宝民作为自然人，未取得建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院认定《联营协议书》无效符合法律规定。关于焦点2，经查，双方对案涉竹峪镇丹阳村污水处理工程实际安装中国罐269个均认可，安装费403500元（1500元×269个）认定无异议。但对金盆村污水处理工程价款存有争议。美环公司主张涉案工程款已办理结算并已支付完毕证据不足，一审法院依当事人申请对金盆村污水处理工程造价进行鉴定符合法律规定。周至县水务局、朗正公司、美环公司对鉴定结论不服，但未提交证据予以反驳，一审法院采信鉴定意见作为案涉工程价款认定依据并无不当。经鉴定，案涉金盆村污水处理工程造价1495161.79元，扣除美环公司已付金盆村工程款为461500元，代张宋军、王宝民支付毛某某工程款250000元及金盆村项目约定的5%管理费即74758.09元，二审法院认定美环公司应付张宋军、王宝民工程款708903.7元正确。关于焦点3，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位出具的证明材料，表面上类似证人作证的行为，但由于是以其记载的内容发挥事实证明作用，其性质上属于书证。本案《金盆村污水处理站运行村民确认名单》中就污水已接入管道的事实，有64名村民及村委会签字签章确认，一审法院采信该证据并不违反法律规定。综上，陕西美环环保科技有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陕西美环环保科技有限公司的再审申请。                                  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   刘育伟  二○二一年五月十三日  法官助理   吕  剑书 记 员   丁千丝 1