福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2514号上诉人（原审原告）：福建若可文化传播股份有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道江滨西大道东北侧的海西金融大厦写字楼44F-09、12、14号。法定代表人：郑焘，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周苏嘉，国浩律师（福州）事务所律师。上诉人（原审被告）：沈涌，男，1978年1月9日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：吕璇璇，上海大邦律师事务所律师。上诉人福建若可文化传播股份有限公司（以下简称若可公司）与上诉人沈涌因劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。若可公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持若可公司的全部诉讼请求，驳回沈涌的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、若可公司与沈涌之间不存在劳动合同关系，一审法院认定双方存在劳动关系并判决若可公司向沈涌支付工资差额、经济补偿金，明显错误。（一）若可公司与沈涌不存在劳动关系。1.若可公司与沈涌之间虽签订了《劳动合同书》，但沈涌实际上系担任若可公司子公司上海映剧公司的总经理。结合沈涌提交的银行流水、社保缴纳证明可知，沈涌实际上系与上海映剧公司建立劳动合同关系。因沈涌与若可公司虽签订《劳动合同书》，但实际上并未履行，故诉争《劳动合同书》不符合《中华人民共和国劳动法》第十六条规定。沈涌无权要求若可公司支付劳动报酬。2.案涉《合约书》系若可公司与沈涌之间建立的合作合同关系，并非劳动合同关系。《合约书》项下款项的给付纠纷属于另案民事合同纠纷，并非劳动争议范畴，沈涌履行《合约书》项下义务不属于提供劳动。3.《劳动合同书》签订时间为2016年1月1日，但上海映剧公司自2016年12月才开始向沈涌发放工资，若可公司亦是从2017年6月才开始通过案外人账户向沈涌支付导演费用。故在2016年1月至12月期间，沈涌无论是与若可公司还是上海映剧公司，均未有任何形成劳动关系的证据。一审判决未能查明该事实，而径直认定2016年1月1日沈涌即入职若可公司，明显错误。（二）若可公司与沈涌签订的劳动合同属于重大误解，应予以撤销。因沈涌系在上海映剧公司任职，为上海映剧公司提供劳动，若可公司曾错误认为沈涌系向若可公司提供劳动，性质上属于重大误解。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十七条规定，若可公司有权请求予以撤销。二、一审法院认定沈涌的年工资数额为50万元，明显错误。1.诉争《劳动合同书》未确定工资数额。沈涌提供的钉钉审批截图，记载所谓的导演年薪、职位年薪，均系由上海映剧公司财务单方制作相关审批文件，不能据此作出所谓“总经理岗位年薪”且付款义务人为若可公司的认定。2.若可公司虽曾向沈涌支付过款项，但系基于履行《合约书》项下的款项，这从案涉争议款项与《合约书》约定的导演签约费均系由案外人支付可证明。一审判决将其中部分款项认定为所谓的“总经理岗位年薪”，并据此推定沈涌的工资数额，明显错误。三、即使若可公司与沈涌存在劳动关系，上海映剧公司自2019年初起未承接任何项目，2019年5月前即已处于停业状态。上海映剧公司逐年亏损、管理混乱并处于停业状态，应认定沈涌未能履行总经理的岗位职责，其无权要求支付所谓2019年5月以后的职位工资。四、若可公司未支付相应岗位工资系因沈涌未履行岗位职责，其无权在单方解除劳动合同后要求若可公司支付经济补偿金。一审判决未查明沈涌未履行岗位职责的事实，直接认定若可公司未及时足额支付劳动报酬应当支付经济补偿金，明显错误。沈涌辩称，一、若可公司与沈涌存在劳动关系。若可公司已自认沈涌系受其委派担任上海映剧公司总经理。1.若可公司在(2020）闽01民初字第948号一案中起诉状自认“合同订立后，若可公司指派沈涌担任全资子公司上海映剧公司总经理，开展合作”。2.双方在劳动仲裁阶段的仲裁笔录，若可公司对诉争《劳动合同书》的真实性及证明事项均无异议。综上，故诉争《劳动合同书》意思表示真实，若可公司事后否认其自认没有依据，不应被采信。二、若可公司与沈涌实际履行劳动关系，包括总经理岗位和导演工作。1.总经理职务：沈涌一审递交了的社保缴纳证明、银行流水、办公软件截屏等材料，已证明沈涌是接受若可公司的指派担任上海映剧公司的总经理，贯彻若可公司及其法定代表人郑焘的管理要求。2.导演工作：若可公司按照沈涌接拍7个广告项目，沈涌在2019年5月前按月领取导演月工资，但其并未逐项、按约定时间领受项目提成。若可公司从未按照《合约书》第四条第2款的约定向沈涌支付7个广告项目的提成。三、若可公司无权因上海映剧公司经营亏损向沈涌主张违约赔偿。1.若可公司并未举证证明上海映剧公司确实存在亏损，也没有证据证明如有亏损亦是由沈涌引起。诉争《劳动合同书》实际履行地是上海。依据《上海市企业工资支付办法》第二十二条规定，若可公司对其欠薪的反驳理由不能成立。若可公司根据财产尽职调查报告，认定上海映剧公司存在亏损。但该份文件不能代替审计报告，不具有法律效力，且该文件真实性存疑，出具方在报告中明确说明对调查“依据的财务数据未经审计”。2.若可公司否认沈涌拍摄的《越过山丘》项目，存在盈利，意在逃避分配提成，涉嫌提供伪证。沈涌上诉请求，1.撤销一审判决第四项；2.判令若可公司向沈涌补发导演岗位工资累计1,000,000元；3.判令若可公司向沈涌补发导演岗位工资差额累计299,020元；4.判令若可公司支付导演提成款累计1,770,000元。事实与理由：一、诉争《劳动合同书》包含导演岗位工作，对应的工资及提成属于劳动争议的审理范围。1.《合约书》系就《劳动合同书》第八条未尽的导演岗位劳动报酬和提成支付时间做出约定，附属于《劳动合同书》，故应在双方实际履行劳动合同的真实情况下，对以上约定予以司法评价。2.沈涌系就总经理、导演工作向若可公司提供劳动和服务，两个职位系2016年同时履行、用工方式相近。若可公司亦是向沈涌合并发放总经理、导演工作薪酬。故两个岗位均系若可公司内部职务，无法分割对待。即使没有书面劳动合同，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定，双方实际已就“总经理”与“导演”同时建立事实劳动关系。3.诉争《劳动合同书》签订在前，沈涌已处于若可公司的管理和约束状态下，若可公司利用其支配地位与沈涌签订《合约书》，从而规避了本应在劳动者任职起即必须签订“导演工作”劳动关系协议的法律义务。二、《越过山丘》系《合约书》项下的“影视导演项目工作”，根据《合约书》第四条、第六条约定，沈涌有权对在其劳动期限内完成的导演工作主张提成。若可公司辩称，一、沈涌要求支付的导演岗位工资及导演提成不属于劳动争议审理范围。1.若可公司与沈涌之间订立的《劳动合同书》对于工资薪酬并未作出约定；2.沈涌与若可公司之间并未形成劳动关系，沈涌要求若可公司向其支付导演工资及导演提成系依据《合约书》的约定，但《合约书》系独立合同，并非《劳动合同书》的补充协议或组成部分。且《合约书》确立了若可公司与沈涌关于独家导演的合作关系，并非劳动合同关系。3.沈涌认为其从事导演工作均是接受若可公司的指派、接受若可公司管理等主张均缺乏证据予以证明。双方实质上属于合作关系。二、《越过山丘》项目的履行主体系拾录彼玖公司，而非若可公司，因该协议产生的争议应当由沈涌向拾录彼玖公司主张，若可公司不是适格的被告。即使沈涌有权要求若可公司支付导演费，其请求权基础仍是基于《合约书》的约定而非沈涌所谓的劳动关系，不应在本案中进行审理。若可公司向一审法院起诉请求：1.判令若可公司不予支付沈涌2019年5月1日至2019年12月30日期间的所谓的总经理岗位工资差额313,333.33元；2.本案诉讼费用由沈涌承担。沈涌向一审法院起诉请求：1.撤销徐劳人仲（2020）办字第40号裁决书第二项裁决；2.判令若可公司向沈涌补发导演岗位工资（2019年5月-12月）累计1,000,000元（税前125,000元/月）；3.判令若可公司向沈涌补发导演岗位工资差额（2017年1月-6月）累计299,020元；4.判令若可公司向沈涌支付导演提成款（《越过山丘》剧）累计1,770,000元；5.判令若可公司向沈涌支付解除劳动合同经济补偿金234,144元。一审法院认定事实：沈涌于2016年1月1日入职福建巨象文化传播有限公司，担任上海映剧文化传播有限公司总经理一职。以福建巨象文化传播有限公司为甲方（用人单位），沈涌为乙方（劳动者），双方签订《劳动合同书》，主要内容：1.本合同于2016年1月1日生效，有效期至2021年12月31日。2.乙方根据甲方工作需要，担任【上海映剧文化传播有限公司总经理】岗位工作，岗位职责和考核标准，按照甲方关于该岗位的岗位职责描述及相应的考核制度执行。3.乙方的工作地点为【上海】。但因乙方工作性质导致乙方需要到其他地点履行劳动义务的，该地点也视为本劳动合同约定的工作地点。4.甲方安排乙方执行的劳动工时制为不定时工作制。5.每月3日前向乙方支付上个月工资。乙方的劳动报酬及劳动报酬的支付时间和方式，由双方另行协商签订的《责权利协议书》进行约定，《责权利协议书》作为本合同的附件，与本合同具有同等效力。乙方工作岗位发生变更的，劳动报酬也随之变更。乙方按照法律规定应当缴纳的各种税、费由甲方代扣代缴。6.因工作任务不足或其他非因乙方原因停工、停业的，在一个工资支付周期内，甲方应当按照提供正常劳动支付乙方工资，超过一个工资支付周期的，按照不低于当地政府最低工资标准的70%支付乙方基本生活费。出现前款情形，乙方可以自愿解除本合同，劳动合同解除后双方互不承担补偿、赔偿、违约责任。7.下列情形之一，解除劳动合同的，甲方无需支付经济补偿金：（一）乙方提出解除劳动合同的（《劳动合同法》第三十八条规定情形除外）……（三）依据本合同第二十六条规定解除本合同的；（四）双方约定的情形；（五）其他依法不应给予补偿的情形。“福建巨象文化传播有限公司”于2018年6月28日变更名称为“福建若可文化传播股份有限公司”。“上海映剧文化传播有限公司”于2019年1月7日变更名称为“上海若可映剧文化传播有限公司”（以下简称“上海映剧公司”）。2019年12月27日，沈涌向若可公司发出解除劳动合同通知函，该函于2019年12月30日被签收妥投。另查，沈涌向一审法院提供其尾数为2146的银行账户历史明细显示，户名“上*司”（上海映剧公司）自2017年7月起每月向沈涌支付“工资”，户名“蔡*妮”（蔡凯妮）账户每月有向沈涌转款。其中，2018年6月至2019年5月期间，上海映剧公司每月向沈涌支付工资8000余元，而户名“蔡*妮”账户每月向沈涌转款15万余元，12个月合计约198万余元。另查，2018年度上海市城镇单位就业人员平均工资为8765元/月。2019年12月30日,沈涌向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.若可公司向其支付2017年1月1日至2017年6月30日导演岗位工资差额299,020元；2.若可公司向其支付《越过山丘》剧导演提成款1,770,000元；3.若可公司向其支付2019年5月1日至2019年12月30日总经理、导演岗位工资差额1,316,093.53元；4.若可公司向其支付解除劳动合同经济补偿234,144元。上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月6日立案受理，于2020年4月27日作出徐劳人仲（2020）办字第40号《裁决书》，裁决：一、若可公司于本裁决书生效之日起七日内支付沈涌2019年5月1日至2019年12月30日期间的总经理岗位工资差额313,333.33元；二、对沈涌的其他请求不予支持。若可公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求，沈涌亦不服该裁决，向法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。诉讼中，沈涌向一审法院提供其（乙方）与福建巨象文化传播有限公司（甲方）签订的《合约书》一份，约定，甲乙双方经友好协商，就乙方作为甲方签约导演，并由甲方为乙方提供影视导演经纪服务事宜订立本合同。合同主要内容：甲方向乙方支付导演签约费，作为乙方从事影视导演事业的独家及唯一经纪人和经纪机构，有权代表乙方接洽、签订影视导演项目合约，并代为收取乙方的相关工作酬劳；甲方将利用自身资源，为乙方提供更多的项目拍摄机会并提供经纪人服务，甲方负责安排乙方影视导演及有关工作事宜，包括项目引进、商业谈判、签订商业合同、形象包装等；乙方作为甲方签约导演，为甲方独家提供影视导演服务，任何影视导演业务项目，均应当经甲方审核同意后，方可承接。合约有效期为五年，自2017年1月1日起至2021年12月31日止，合约期内甲方每年向乙方支付150万元作为导演签约费，甲方按月向乙方支付上述导演签约费，合约期内每月15日前以银行转账方式向乙方支付125,000元，乙方指定收款账户：开户行中国工商银行上海淮海中路支行，账号……(尾数2146）；甲、乙双方的可分配收益（指影视导演项目收入扣除增值税后的部分）包括：（1）本合约下影视导演项目工作产生的收益；（2）在履行本合同时产生的或由此产生的知识产权收益（导演收入作为项目投入占有项目知识产权票房及其他所有约定的衍生知识产权收益的情况）；（3）各项其他收益，但非合同约定范围产生的收益除外。在合约期内，甲乙双方按以下方案分配上述所列各项收益，其中：前两年收益的50%归甲方所有，剩余50%归乙方所有；第三年收益的40%归甲方所有，剩余60%归乙方所有……。甲乙双方各自按收益分配比率缴纳相关税费，双方各自承担因缴纳税费所引起的任何法律纠纷。乙方委托甲方代扣代缴相关税费。甲、乙双方同意按月结算甲方已实际收到的本条第1款之收益，甲方于每月20日前以银行转账方式向乙方支付其上一个月的应得收益。因本合约引起的纠纷，双方应友好协商解决，协商不成的，任何一方有权向甲方所在地人民法院提起诉讼。沈涌认为，双方的《劳动合同书》第八条约定双方就劳动报酬及支付时间和方式另行协商签署《责权利协议书》。2017年1月，其与若可公司就其导演岗位劳动报酬及支付时间和方式的内容，另行约定了导演岗位薪酬和逐年按比例递增导演提成费用。若可公司对上述《合约书》真实性、合法性没有异议，关联性有异议。若可公司认为，《合约书》作为一份独立的双务合同，并无任何证据证明系《劳动合同书》的补充协议或组成部分，且《合约书》确立了若可公司与沈涌关于独家导演的合作关系，并非劳动合同关系，故基于《合约书》产生的纠纷属于民事合同纠纷审理范围，不应当在劳动争议案件中审理。此外，若可公司补充说明：1.上海映剧公司自2016年12月起每月向沈涌发放工资6000元，后沈涌的工资在2018年5月上涨至10,000元；2.若可公司并未向沈涌发放任何工资，其司蔡凯妮2017年6月8日起每月按照合约书约定向沈涌支付导演费用即部分报销款、项目提成；3.郑焘向沈涌支付的款项为依据合约书支付的项目提成款，郑焘并未向沈涌按月支付工资或其他款项，部分小金额转账系因沈涌资金紧张要求郑焘先行支付用于项目支出。诉讼中，若可公司向一审法院提供了大华会计师事务所（特殊普通合伙）福建分所于2019年11月30日出具的《上海若可映剧文化传播有限公司财务尽职调查报告》。若可公司认为，沈涌在担任上海映剧公司总经理期间，管理混乱，无法履行岗位职责。沈涌认为，该报告是福建总部内部的评估报告，不能作为对其履职情况的评估意见，该报告从侧面反映出四家公司的财务是混同的，记载的数据是有出入的。一审法院认为，沈涌与若可公司签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，沈涌亦实际于2016年1月1日入职若可公司，受若可公司指派担任上海映剧公司总经理，应认定沈涌已与若可公司成立劳动关系。若可公司主张其司系出于重大误解与沈涌签订《劳动合同书》，又表述其司只是为了“新三板挂牌”融资需要与沈涌签订劳动合同，但该《劳动合同书》未实际履行等，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据上述《劳动合同书》的约定，沈涌受若可公司指派，担任上海映剧公司总经理一职。本案中，沈涌提供其与若可公司签订的《合约书》，认为其自2017年起还在若可公司兼任导演岗位，故向若可公司主张其导演岗位工资及相关提成款。但从《合约书》约定的内容看，该《合约书》已明确系“甲方（若可公司）为乙方（沈涌）提供影视导演经纪服务事宜”而订立的合同，其中约定的导演签约费、利益分配提成等，与本案审理的劳动争议并非同一法律关系，因此该《合约书》所涉的权利义务等并非劳动争议审理的范畴，沈涌主张的导演岗位工资差额、《越过山丘》剧导演提成应另行处理，本案不予涉及。若可公司、沈涌之间的《劳动合同书》并未就沈涌的总经理岗位薪酬作出明确约定。沈涌主张“其总经理岗位年薪50万元，导演年薪150万元，合计年薪200万元”（月均16.66万元）。从沈涌提供的银行流水可见，2018年6月至2019年5月期间，其各月均收到“上*司”（上海映剧公司）转入的“工资”8000余元，和若可公司出纳“蔡*妮”（蔡凯妮）转入的款项15万余元，12个月合计收入约198余元。该数额与沈涌主张的收入情况（考虑医保、社保的扣除等因素）可基本相当。若可公司主张仅上海映剧公司向沈涌按月支付工资，其司并未向沈涌支付工资，并且还说明，其司出纳蔡凯妮向沈涌支付的是《合约书》约定的签约导演费、报销款、项目提成等，并非劳动关系的劳动报酬。对此，一审法院分析，根据《合约书》的约定，若可公司需按月支付给沈涌的导演签约费为125,000元/月，银行流水体现，蔡凯妮各月转账给沈涌的数额均为15万多元，均超过125,000元。若可公司所述的“报销款和项目提成等”未见相关举证印证，并且，若可公司未向一审法院合理、有据地说明其超出导演费之外的付款为何在各月的付款时间和数额上呈现出基本一致的特点，故一审法院对于若可公司所述的其司从未向沈涌支付劳动报酬的陈述不予采信。沈涌提出的其总经理岗位年薪50万元的主张与其银行流水中“上*司”“蔡*妮”转入的数额（扣除《合约书》约定的签约导演费等）可以基本印证，一审法院予以采信。沈涌的各月总经理岗位工资系由“上*司”、“蔡*妮”两个账户支付。若可公司出纳“蔡*妮”账户自2019年6月起未向沈涌付款（2019年6月初应支付的是2019年5月份工资）；“上*司”账户在2019年6月10日、2019年8月2日分别向沈涌支付工资8619.9元（扣除医社保等费用），此后未再付款，结合若可公司所述的沈涌在上海映剧公司的工资已上涨为10,000元/月等情况，一审法院判令若可公司应向沈涌支付2019年5月1日至2019年12月30日期间总经理岗位工资差额313,333.33元（500,000元/12月×8月-20,000元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，沈涌向若可公司发出的解除劳动合同通知于2019年12月30日寄达，由此应当认定双方的劳动合同关系至此解除。沈涌于2016年1月1日入职，至2019年12月解除合同时已工作四年，故若可公司应向沈涌支付4个月的经济补偿金。沈涌的工作地点在上海，其月工资额高于2018年度上海市职工月平均工资的3倍，故赔偿金基数应按照2018年度上海市职工月平均工资的3倍计算。若可文化公司应向沈涌支付赔偿金105,180元（8765元/月×3倍×4月）。本案中，沈涌主张其计算经济补偿金的年限应从2006年7月起算、按照赔偿12年计算，但其未举证证明其自2006年7月起确已与上海映剧公司建立劳动关系，也未见上海映剧公司自2006年起按月向沈涌支付工资的相关证据，因此，沈涌要求计算补偿金的工作年限从2006年7月起算，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。若可公司提交的《财务尽职调查报告》主要反映了上海映剧公司的财务状况，无法直接证明沈涌在担任上海映剧公司总经理期间的未履行岗位职责，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建若可文化传播股份有限公司应向沈涌支付2019年5月1日至2019年12月30日期间总经理岗位工资差额313,333.33元（税前）；二、福建若可文化传播股份有限公司应向沈涌支付解除劳动合同经济补偿金105,180元。三、驳回福建若可文化传播股份有限公司的诉讼请求。四、驳回沈涌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由福建若可文化传播股份有限公司负担。本院二审期间，沈涌围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：沈涌提交的支付凭证、民事起诉状，与本案没有关联性，不予采纳；徐劳人仲（2020）办字第40号劳动仲裁笔录，一审中已有提交，属重复提交。本院认为，根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，若可公司与沈涌签订了《劳动合同书》，沈涌于2016年1月1日担任上海映剧文化传播有限公司总经理，符合合同中关于“工作内容与地点”的约定，足以认定若可公司与沈涌间成立劳动关系。若可公司关于案涉《劳动合同书》未实际履行，其与沈涌不存在劳动关系，签订《劳动合同书》属于重大误解等的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。《劳动合同书》中对工资数额虽未有约定，但一审法院根据银行流水，结合其他在案证据对沈涌的总经理岗位工资为年薪50万元的主张予以采信，并无不当。若可公司未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。若可公司未及时足额支付劳动报酬，一审法院判决若可公司向沈涌支付经济补偿105,180元正确，若可公司主张沈涌未履行岗位职责，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予采纳。另外，案涉《合约书》不符合劳动合同的特征，《合约书》的相关争议，不属于劳动争议的审理范围。综上所述，福建若可文化传播股份有限公司、沈涌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建若可文化传播股份有限公司负担5元，由沈涌负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 唐文生审 判 员 张力群审 判 员 张 敏二〇二一年五月六日法官助理 林 颖书 记 员 林雨婷