文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1269号上诉人（原审被告）：锦润建设集团有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区诚信大道。法定代表人：蒋万永，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙磊，江苏志仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京江北新区产业投资集团有限公司，住所地南京市江北新区高新路**。法定代表人：高亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴苏宁，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人锦润建设集团有限公司（以下简称锦润建设公司）因与被上诉人南京江北新区产业投资集团有限公司（以下简称江北新区产业投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人锦润建设公司委托诉讼代理人孙磊，被上诉人江北新区产业投资公司委托诉讼代理人吴苏宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦润建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回江北新区产业投资公司的诉讼请求。2.判令江北新区产业投资公司负担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.双方当事人所签《建设工程施工合同》（以下简称案涉合同）并未针对违法分包确定违约责任，故江北新区产业投资公司以锦润建设公司分包违约为由要求支付违约金1879201.4元并无事实以及法律依据。2.江北新区产业投资公司提出锦润建设公司存在违约行为的依据为案涉合同38.1条，且只提出擅自分包一项违约行为，但一审判决在认定分包行为违约同时，还认定锦润建设公司收取承包商管理费的行为违反了案涉合同38.3条约定，明显超出江北新区产业投资公司提出的案件事实和理由，强行为其找出合同依据，应予纠正。3.案涉合同38.3条约定：“承包人不得向其他发包人确定的专业单位或供应商、承包商收取总包管理费配合费用，如有违反，视承包商违约，违约金的最高限额按合同价款的2%计算。”不难理解，该条款适用情形为承包人不得收取管理费的对象为发包人确定的专业单位或供应商、承包商，锦润建设公司收取总承包管理费的对象为南京鼎金顺市政工程有限公司（以下简称鼎金顺市政公司），并非江北新区产业投资公司确定的承包商，故不违反38.3条约定。江北新区产业投资公司辩称，锦润建设公司违法分包行为经生效判决确认真实存在，根据案涉合同第38条，对锦润建设公司的分包行为是明确禁止的，故有权主张合同价款2%的违约金。江北新区产业投资公司向一审法院起诉请求：1.判令锦润建设公司承担违反禁止分包的违约责任1879201.4元；2.由锦润建设公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：江北新区产业投资公司原名南京高新技术经济开发总公司，2015年3月11日曾更名为南京高新技术经济开发有限责任公司，2017年12月11日后一直使用现名。2013年9月，江北新区产业投资公司与锦润建设公司签订案涉合同，约定将安业河一期、秃尾巴河一期、民兵河、中心北河河道整治工程BT建设项目的融资、建设、交付承包给锦润建设公司，工期180日历天即于2014年4月15日竣工，价款9396.007万元等。该合同《专用条款》部分第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包及发包的工程根据工程具体情况确定。如中标人不具备专业承包的资质，经发包人审批同意后允许按国家法规招标分包”；38.2条约定：“承包人作为BT方，对工程全过程的实施进行协调配合，为专业分包单位提供高效率、高质量的协调配合工作”；38.3条约定：“承包人不得向其他发包人确定的专业单位或供应商、承包商收取总包管理费配合费用，如有违反，视承包方违约，违约金的最高限额按合同价款的2%计算”。该《专用条款》部分还规定，分包商指包含在合同中与投标文件一起递交的或通过招投标方式确定的，承包人为工程某一部分选定作为分包商、制造商或供应商的任何当事人。第35条设定了违约责任，但仅针对工期延误规定了具体责任形式。2017年1月18日，江北新区产业投资公司与锦润建设公司签订一份补充协议书，确定工程建设费用按原合同执行，融资费用固定为228万元，后期不再调整，并对付款期限以及付款比例作了明确。另案已生效的南京市中级人民法院（2020）苏01民终677号民事判决书中记载，锦润建设公司于2014年1月6日将沿江片区中心北河的河道清淤疏浚、岸坡治理、排水管道及景观绿化施工分包给鼎金顺市政公司，鼎金顺市政公司又于同年11月29日将景观绿化工程分包给江苏环景园林建设有限公司实施。其中，锦润建设公司与鼎金顺市政公司签订的《高新区沿江片区中心北河河道整治工程分包合同》中第15.1条约定项目总承包管理费、项目规费、工程税金以及各项基金等，由鼎金顺市政公司按本工程结算总价的21%向锦润建设公司缴纳，锦润建设公司在向鼎金顺市政公司支付工程款时予以扣留。案涉工程于2015年5月30日竣工。该判决认定，江北新区产业投资公司表示对分包之事不知情，故前述两份分包施工合同均无效，江北新区产业投资公司在该案件中被判令在欠付款即5710370.06元范围内承担连带付款责任，并与鼎金顺市政公司、锦润建设公司一同负担二审诉讼费14199元。一审法院认为，根据案涉合同约定，案涉工程并非不允许分包，而是对分包相对人有特别规定，有利于保证施工质量和安全。具体而言，合规的分包相对人是：①锦润建设公司在投标文件中一起递交②通过招投标方式确定，其中可能有不具备专业承包资质的须经发包人审批同意，且仍应按国家法规招标分包。从以上规定看，锦润建设公司将案涉工程分包给鼎金顺市政公司，不符合双方合同约定，构成违约。根据案涉合同第38.3条约定，锦润建设公司不得向承包商收取总包管理费配合费用，如有违反视为违约，违约金的最高限额按合同价款的2%计算。根据前述南京市中级人民法院（2020）苏01民终677号民事判决书查明的情况，锦润建设公司在向鼎金顺市政公司分包工程时，按工程结算总价的21%收取项目总承包管理费、项目规费等，恰恰违反了前一专项违约条款约定，故江北新区产业投资公司主张按合同价款2%支付违约金，有合同依据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：锦润建设集团有限公司于判决生效后五日内向南京江北新区产业投资集团有限公司支付违约金1879201.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21713元，减半收取计10856.5元，由锦润建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决认定事实均不持异议，本院予以确认。二审中，双方当事人认可，按照前述（2020）苏01民终677号生效判决，锦润建设公司向鼎金顺市政公司分包行为构成违约，故二审归纳争议焦点为：一审判决确定的违约责任依据是否充分。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，锦润建设公司违反合同约定，向未经江北新区产业投资公司认可的鼎金顺市政公司进行分包，并收取管理费，已被生效判决认定违约。关于违约责任方面，案涉合同另约定：“承包人不得向其他发包人确定的专业单位或供应商、承包商收取总包管理费配合费用，如有违反，视承包方违约，违约金的最高限额按合同价款的2%计算”，由此可见，如锦润建设公司向其他发包人确定的承包商等收取管理费，则应支付合同价款的2%违约金，现锦润建设公司向未经确定的鼎金顺市政公司进行分包，一审判决按照该标准确定违约损失的数额并无不妥。综上所述，锦润建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21713元，由锦润建设公司负担。本判决为终审判决。审判员  夏雷二○二一年五月二十四日法官助理刘小琴书记员孙雪松