江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11634号上诉人（原审被告）：江苏诺睿商业管理有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道海都路8号08幢。法定代表人：蒋晓之，该公司总经理。委托诉讼代理人：马泰宁，江苏天淦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔凡利，男，汉族，1975年9月10日生，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：王雄，安徽典兴律师事务所律师。原审被告：赵奇振，男，汉族，1974年12月8日生，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：张绪明，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审被告：山东省博兴县攀峰电机有限公司，住所地在山东省博兴县兴福镇北工业园。法定代表人：李增磊。上诉人江苏诺睿商业管理有限公司（以下简称诺睿公司）因与被上诉人孔凡利及原审被告赵奇振、山东省博兴县攀峰电机有限公司（以下简称山东攀峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初6093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诺睿公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人、原审被告承担本案上诉费用。事实与理由：因被上诉人施工存在严重质量问题，原审被告赵奇振及原审被告山东攀峰公司拒绝到场维修，致使上诉人另行委托第三人对部分案涉工程进行了返工，由此发生的费用与案涉工程款进行了冲抵，山东攀峰公司亦明确表示与孔凡利已结算完毕，上诉人不应承担付款责任。虽然上诉人与山东攀峰公司之间签订的合同价款为102万，但赵奇振、山东攀峰公司完成的案涉工程存在严重质量问题，后经与山东攀峰公司沟通，山东攀峰公司明确表示同意在案涉工程款中对上诉人自行返工的部分进行扣减。上诉人于2017年3月8日将案涉排油烟工程发包给山东攀峰公司，双方签订的《通风排烟净化加工安装工程》明确约定，山东攀峰公司在保修期一年内有维修之义务。后因案涉工程未做好隔音工作，遭到附近居民投诉噪音扰民，上诉人与案外人南京宁宝诺建设工程有限公司签订了《墙面及顶棚隔音工程施工协议》，为此支付了工程款61019元，上述费用应当在排油烟工程款中予以扣除。案涉工程在施工、调试过程中及交付以后，一直存在风管漏油、室内油烟抽不尽、室外油烟浓厚等问题。经调查后发现，案涉工程使用的风管未达到合同约定的厚度，工程安装的设施设备亦不符合国家标准，且被上诉人亦明知案涉工程使用的设施设备存在质量问题。上诉人因油烟、噪音问题多次遭到周围居民的投诉，环保部门亦多次要求上诉人予以整改。上诉人多次联系赵奇振、山东攀峰公司要求予以解决，但赵奇振、山东攀峰公司始终未履行保修义务。上诉人只得另寻第三方对部分工程进行了返工，并为此支付了259250元，上述款项应当在排油烟工程款中予以扣除。上诉人已向赵奇振、山东攀峰公司支付了工程款合计895000元，并与山东攀峰公司达成一致，由上诉人自行解决工程的后续问题，山东攀峰公司亦明确表示不再向上诉人主张工程款。故此，上诉人不存在拖欠山东攀峰公司工程款的情况，不应当就山东攀峰公司对上诉人的债务承担付款责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。孔凡利辩称：1、上诉人称案涉工程项目存在质量问题，但是一审中并未提供证据加以证实。早在2018年1月23日和1月28日，上诉人与山东攀峰公司就案涉项目签署了工程交接验收单，且案涉项目已实际交付使用，不存在质量问题。如果上诉人认为案涉项目存在质量问题，可以另行提起诉讼主张权利。2、上诉人诉称山东攀峰公司与其已结算完毕，山东攀峰公司认可工程存在质量问题，同意扣减工程款，不再向上诉人主张工程款，因山东攀峰公司在一审时并未出庭，也未向一审法院提交答辩意见以及证据，无法核实印证。上诉人也未提交证据佐证涉案工程存在质量问题。3、上诉人向一审法院提供的证据仅反映其已支付工程款895000元，然案涉工程项目的合同报价为1020000元，上诉人并没有提供任何证据证明其和山东攀峰公司最终结算款为895000元。被上诉人向一审法庭提供了山东攀峰公司向上诉人申请给付剩余工程款的工程款支付申请表，因此，上诉人仍欠山东攀峰公司工程款未予给付，上诉人理应在欠付工程款的范围内承担付款责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告赵奇振述称，1、赵奇振与上诉人之间的合同金额是102万元，上诉人仅付895000元，合同余款125000元未付，后又增加的工程款是162455.60元，加上税款80550元，上诉人一共欠付368005.6元。2、工程已经交付使用，不存在质量问题，上诉人未提供工程存在质量问题的相关证据。原审被告山东攀峰公司未到庭陈述意见。孔凡利向一审法院提出诉讼请求：1、判令赵奇振、山东攀峰公司、诺睿公司给付孔凡利工程款140447.47元及占用资金的利息损失（自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）；2、判令赵奇振、山东攀峰公司、诺睿公司支付律师费12000元；3、判令赵奇振、山东攀峰公司、诺睿公司承担本案诉讼费用、鉴定费3000元、交通费3000元。一审法院认定事实：赵奇振系挂靠在山东攀峰公司名下，并以山东攀峰公司名义对外承接工程。2017年3月8日，南京诺睿商业管理有限公司（以下简称南京诺睿公司）作为甲方，山东攀峰公司作为乙方，双方签订一份《通风排烟净化加工安装工程合同》，约定甲方将南京金盛田商业广场一、二层通风排烟净化工程交由乙方承包施工，工程造价1020000元，承包范围：一层A区、B区、C区排烟净化工程；二层A区、C区、E区送新风；A区、B区、C区、D区、E区排烟净化工程。南京诺睿公司、山东攀峰公司分别在合同上加盖合同专用章，赵奇振作为山东攀峰公司的委托代理人在合同上签名。合同签订后，赵奇振又与孔凡利口头约定，将涉案工程中的部分工程交由孔凡利负责。此后，孔凡利按照要求组织人员完成了相应的工程项目施工。2018年1月23日和同年1月28日，山东攀峰公司与南京诺睿公司签署了工程交接验收单，案涉工程已实际交付使用。此后，赵奇振支付了孔凡利工程款160000元。本案在审理过程中，孔凡利申请鉴定，一审法院依法委托正中国际工程咨询有限公司（以下简称正中公司）对南京市浦口区金盛田商业广场通风排烟净化工程造价进行鉴定。正中公司于2020年7月16日出具正中鉴字【2020】第1008号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：依据施工期定额计价原则计算，工程施工费用为275606元，其中企业管理费35239.64元、利润12335.84元、单价措施费2959.87元（含脚手架费用），不含安全文明措施费、规费、税金。另查明，2018年6月6日，南京诺睿商业管理有限公司名称变更为江苏诺睿商业管理有限公司。一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护。赵奇振借用山东攀峰公司名义承接工程后，又将部分工程分包给孔凡利，该分包行为违反法律的禁止性规定，应属无效。虽然赵奇振与孔凡利之间的分包行为无效，但孔凡利请求赵奇振、山东攀峰公司连带支付工程款的诉请具有法律依据，一审法院予以支持。关于正中公司出具的正中鉴字【2020】第1008号工程造价鉴定意见书，孔凡利、赵奇振均表示异议，孔凡利认为鉴定意见书的部分价格计算有误、部分施工项目未计算，赵奇振认为鉴定结论中不应包含企业管理费用，孔凡利施工完成的部分工程由赵奇振整改完成、孔凡利不应主张此部分工程款，损耗面积的计算与实际不符，一审法院认为，在正中公司出具鉴定意见书前，一审法院组织孔凡利、赵奇振进行了举证质证，同时还组织孔凡利、赵奇振及鉴定机构人员对施工现场进行了勘验，正中公司依照法定程序出具鉴定意见书，孔凡利、赵奇振未能提供充分证据证实该鉴定意见书与事实不符，故一审法院对双方的意见均不予采纳，对鉴定意见书予以采纳。关于本案中已付工程款的数额，孔凡利认可已收到工程款为160000元，赵奇振认为已付工程款为163650元，一审法院认为，孔凡利认可已收到工程款160000元，对此部分工程款一审法院予以确认，对于其余的3650元，孔凡利陈述该款项系由运费和代为支付他人费用组成，一审法院认为，根据此部分费用的支付时间和支付数额来看，与上述160000元工程款的支付方式明显不同，故一审法院对孔凡利的陈述意见予以采纳，对赵奇振的辩解意见不予采纳，一审法院确认已支付工程款数额为160000元。关于孔凡利主张的工程款140447.47元，一审法院认为，根据正中公司出具的鉴定意见书，案涉工程的工程施工费用为275606元，而在工程完工后，赵奇振已支付孔凡利工程款160000元，因此未付工程款数额应为115606元，此款应由赵奇振、山东攀峰公司给付，对孔凡利主张的超出部分的工程款一审法院不予支持。关于孔凡利主张的自起诉之日即2018年8月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的占用资金利息损失，一审法院认为，赵奇振、山东攀峰公司在工程完工后，未及时向孔凡利支付工程款，其应承担占用资金的利息损失，孔凡利的此项主张具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于孔凡利主张的律师费12000元、交通费3000元，一审法院认为，孔凡利未能提供证据证实孔凡利、赵奇振有相关约定，因此其主张上述费用无事实依据，一审法院不予支持。关于孔凡利主张诺睿公司在欠付工程款范围内承担付款责任的请求，一审法院认为，孔凡利提供的合同证实被告山东攀峰公司与诺睿公司之间的合同报价为1020000元，同时孔凡利还提供了2018年1月26日的工程款支付申请表，证实诺睿公司已付工程款为855000元，山东攀峰公司请求诺睿公司继续支付工程款378000元，而诺睿公司提供的证据证实其已支付的工程款数额为895000元，其提供的通话记录不能证明双方之间的工程款已全部结清，因此一审法院对诺睿公司不承担付款责任的意见不予采纳，对孔凡利的此项请求予以支持，诺睿公司应在欠付山东攀峰公司工程款范围内对孔凡利承担付款责任。关于赵奇振提供的微信聊天记录、整改通知、照片、证明、销货单等证据，一审法院认为，上述证据并不能证明正中公司出具的鉴定意见书其结论与事实不符，也不能证明孔凡利完成的工程部分是由赵奇振组织人员进行整改施工的，同时也不能证明赵奇振替孔凡利支付了部分工人工资，因此对赵奇振提供的上述证据一审法院不予采信，对其辩称不应支付工程款的意见不予采纳。山东攀峰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院视其放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，一审法院判决：一、赵奇振、山东省博兴县攀峰电机有限公司于判决发生法律效力后七日内连带支付孔凡利工程款115606元及利息（利息以115606元为基数，自2018年8月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心2019年8月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、江苏诺睿商业管理有限公司在欠付山东省博兴县攀峰电机有限公司的工程款范围内对孔凡利承担支付上述第一项款项的付款责任。三、驳回孔凡利的其他诉讼请求。案件受理费3698元，鉴定费3000元，合计6698元，由孔凡利负担698元，赵奇振与山东省博兴县攀峰电机有限公司共同负担6000元。本院二审期间，上诉人诺睿公司向本院提交以下证据：1.上诉人与案外人签订的设备买卖安装合同及付款回单，证明赵奇振、山东攀峰公司施工存在严重质量问题，上诉人要求其履行维修义务，其拒不到场，上诉人只能委托第三方对部分涉案工程进行了重做，因此支付了工程款259250元，该款项应当在排油烟工程款中予以扣除。2.上诉人与案外人于2017年11月29日前（付款在11月29日）签订的墙面及顶棚隔音工程施工协议及付款回单，证明赵奇振、山东攀峰公司在施工过程中，不能做到噪音控制要求，上诉人委托第三方额外支付了隔音工程款，该笔工程款应从排油烟工程款中扣除。3.上诉人与赵奇振于2018年2月7日签订的《通风排烟净化加工安装工程补充协议》，证明双方约定将合同总价款扣减31019元。4.律师函及EMS邮单一份。证明由于抽油烟机的型号和合同约定不一致，上诉人发函要求山东攀峰公司维修。5.邮政公司电脑系统显示的EMS签收回单，证明上诉人向山东攀峰公司寄送的律师函，山东攀峰公司前台已经签收。6.孔凡利和上诉人原工作人员吴雪杭的微信语音聊天记录，证明孔凡利明确表示赵奇振提供的设备、材料与合同不符。被上诉人孔凡利对上述证据质证认为：上诉人提交的证据1、2不属于新证据，该两组证据仅能证明上诉人与第三方签订了补充协议，并不能证明涉案项目存在严重质量问题。涉案项目是否存在质量问题要经过鉴定才能确认。证据2没有合同签订时间及合同履行地点，无法证明与涉案项目有关。对证据3的真实性、合法性和关联性均不认可。该证据系上诉人与赵奇振而非山东攀峰公司签订，赵奇振无权在合同履行完毕，涉案项目移交使用的情况下，再与上诉人签订补充协议，对于其中的税金、扣款亦无事实和法律依据。对证据4的真实性、合法性和关联性均不予认可。该证据只能说明上诉人向山东攀峰公司邮寄过律师函，但是对于律师函中所反映的内容是否客观真实无法核实。律师函的落款时间是2018年4月25日，而涉案项目在2018年1月23日和1月28日上诉人已经与山东攀峰公司签署了工程交接验收单，涉案工程也实际交付使用，此后上诉人提出所谓的规格变更问题，无任何依据。证据5，真实性由法院认定。证据6，与本案无关。涉案工程已经经过上诉人验收，并且投入使用，上诉人没有就涉案项目存在的质量问题提起反诉，上诉人可另行提起诉讼主张权利。原审被告赵奇振对于证据1、2的质证意见同被上诉人的意见。对于证据3的真实性予以认可。对于证据4认为该邮件是寄送给山东攀峰公司的，并非寄送给赵奇振，其从未收到过该邮件，且律师函上载明的排烟设备的规格变更问题，均是经上诉人工程部要求变更的，并非赵奇振擅自变更。证据5，真实性由法院认定。证据6，无法确认聊天记录中的人员身份，涉案工程已经经过上诉人公司验收合格，不存在质量问题。对上诉人提交的上述证据的认证意见，本院结合其他证据在下文中予以综合论述。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，上诉人提交书面意见，称其和山东攀峰公司签订的合同价款为102万元，一审中孔凡利提交的《工程项目竣工结算汇总表》载明工程增项部分合计162455.6元，但上诉人和山东攀峰公司对工程没有进行结算，上诉人对增项部分的金额不予认可。经上诉人与山东攀峰公司沟通协商，双方将税金调整为4万元。上诉人与赵奇振于2018年2月7日签订的《通风排烟净化加工安装工程补充协议》约定合同总价款扣减31019元。因此，在涉案工程不存在质量问题的前提下，上诉人未支付工程款应为1020000+40000－895000－31019＝133981元。本案二审的争议焦点为：上诉人是否欠付山东攀峰公司工程款，是否应对孔凡利主张的欠付工程款及利息承担给付责任。本院认为，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人诺睿公司主张其已经和山东攀峰公司以895000元结算工程款，其不欠付山东攀峰公司工程款，但上诉人并未提交和山东攀峰公司签订的结算协议，上诉人一审提交的通话录音亦不足以证明上诉人和山东攀峰公司以895000元的价格进行了结算。上诉人该意见，本院不予采纳。被上诉人主张上诉人尚欠山东攀峰公司工程款378455.6元，并提交了竣工结算书复印件6张（包括工程款支付申请表和汇总表），但被上诉人提交的工程款支付申请表和汇总表上诉人并未签字确认，上诉人在本案中亦不予认可。被上诉人该意见，依据不足，本院亦不予采纳。山东攀峰公司和诺睿公司签订的合同约定的工程款为102万元，二审中，上诉人提交的《通风排烟净化加工安装工程补充协议》证明合同总价款应扣减31019元，赵奇振对此予以认可，另上诉人自认其与山东攀峰公司沟通将税金调整为4万元，故上诉人应在133981元的范围内对赵奇振和山东攀峰公司应予支付孔凡利的工程款及利息承担连带付款责任。上诉人称涉案工程存在漏油、油烟排不净等质量问题，因山东攀峰公司不予维修，故其另行委托第三方重作产生259250元费用，但就涉案工程是否存在质量问题与本案并非同一法律关系，上诉人亦未提交和山东攀峰公司协商一致予以扣款的证据，故对上诉人主张的质量问题及相应费用，本案不予理涉，上诉人对此可以另行诉讼主张，上诉人在本案中要求对工程质量进行鉴定，本院不予准许。综上，上诉人诺睿公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2612元，由江苏诺睿商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  李斐审判员  郑慧二〇二一年五月八日法官助理崔鸣书记员郭旭冬