广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1076号上诉人（原审被告）：吴传,男,1954年4月24日出生,汉族,住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人:吴小园,广东拓盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴倒海,男,1963年8月25日出生,汉族,住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：黄梦华,广东大雅律师事务所律师。上诉人吴传因与被上诉人吴倒海民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴传的委托诉讼代理人吴小园，被上诉人吴倒海的委托诉讼代理人黄梦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴传上诉请求:一、撤销一审判决；二、直接改判吴传尚欠吴倒海借款本金77872.21元，尚欠利息24244.21元，自2020年8月30日起以借款本金77872.21元为基数按月利率2%计算利息；(不服标的为120117.95元)三、由吴倒海承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定本案借款本金错误，本案借款本金应为288000元。吴传出具给吴倒海的借据载明借款本金为300000元，月利率4%。吴倒海实际向吴传转账288000元，后吴传按照每月4%的标准向吴倒海支付利息。因此，可以很清楚地看出吴倒海在向吴传人交付借款时是预扣了当月4%即12000元利息的，所以才会向吴传实际支付288000元(300000元-12000=288000元)，而该交付黄数额也符合当时民间借贷普遍存在的砍头息的交易习惯。根据当时的《合同法》相关规定，自然人之间的借款本金应当以实际交付的数额为准，若出现砍头息情形的，不以借据记载的借款金额为本金，而是以出借人实际交付的借款数额作为借款本金。综上，本案的借款本金应为288000元。二、吴传自2014年5月29日起至2019年5月10日之间，共向吴倒海还本付息461000元。其中原审法院漏算了吴传于2014年5月29日向吴倒海偿还的12000元，并将2016年2月14日偿还的24000元错误认定为12000元。鉴于以上分析，吴传认为，原审法院根据当时的民间借贷司法解释的相关规定，对于吴传已付利息超过月利率3%的部分应当直接冲减本金，对于未付部分利息应当按照2%计算。原审法院适用法律正确。故本案按照相关规定，依据吴传已偿还的461000元，计算还本付息数额，现尚欠吴倒海本金77872.21元和利息24244.21元(详细计算方式参照附表)。请求二审法院查清事实，依法改判，支持吴传的上诉请求。吴倒海辩称，请求二审法院依法维持原审判决，驳回吴传的上诉请求。本案借款本金三十万元不存在砍头息的情况，吴传一直是按照30万元的本金偿还利息，补写的借条也明确了借款30万元，吴传一直未提出异议，吴传应当按照本金30万元向吴倒海偿还。吴传提供的2014年5月29日的证据清单，因为吴传在一审没有以及该证据，已过举证期限，对该事实不予认可，吴传在原审所称的所有转款记录实际上不排除该款项是给付给吴倒海的购买土地的价款，在一审中上诉方申请出庭作证的人员是他的兄弟，他兄弟对购买土地的事实认可，但吴传并未举证说明已经付清购买土地的款项。所以一审判决正确，应予以维持。吴倒海向一审法院起诉请求：1.判令吴传偿还借款本金300000元及利息462000元（利息按年利率24%暂计至起诉之日为462000元，后续计至还清借款之日止）；2.判令吴传承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：吴传因经营遂溪县皇家国际酒店有限公司（以下简称皇家酒店）需要资金周转于2014年3月25日向吴倒海借款300000元，口头约定利息按月利率4%计付，未约定借款期限。同日，吴倒海通过银行转账方式向吴传汇款288000元，庭审中吴倒海称剩余12000元借款本金系现金交付，但未提交证据佐证。吴传主张借款后通过皇家酒店的银行账户累计向吴倒海还款17笔，其中2014年6月28日汇款12000元、2014年7月31日汇12000元、2014年8月27日汇款12000元、2014年9月29日汇款12000元、2014年11月4日汇款12000元、于2014年12月14日汇款12000元、于2015年1月6日汇款12000元、于2015年1月28日汇款12000元、于2015年2月28日汇款12000元、于2015年3月30日汇款12000元、于2015年4月28日汇款12000元、于2015年7月7日汇款24000元、于2015年9月7日汇款24000元、于2015年10月18日汇款24000元、于2015年12月1日汇款12000元、2015年12月31日汇款12000元、于2016年2月14日汇款24000元；通过吴某1的银行账户向吴倒海汇款4笔，其中于2017年4月14日汇款106000元到吴倒海的银行账户、于2019年4月30日汇款30000元、于2019年5月2日汇款10000元、于2019年5月4日汇款10000元到吴倒海的儿子吴观龙的账户；通过遂溪县茂遂燃气企业有限公司（以下简称遂茂燃气公司）的银行账户于2017年1月17日汇款50000元到吴倒海的银行账户；通过吴某2的银行账户于2019年5月10日汇款3000元到吴倒海的儿子吴观龙的银行账户，上述汇款吴传提交了银行转账流水佐证；于2019年1月3日以现金方式向吴倒海的妻子还款50000元，但未提交现金交付的证据，吴倒海亦否认收到吴传以现金方式向其妻子还款50000元。因借款时吴倒海出具的借据已遗失，吴倒海于2020年7月31日重新向吴倒海出具一份《借据》，《借据》涉本案诉争相关内容载明：“借款人吴传于2014年3月27日借到吴倒海人民币叁拾万元（300000元），月息4%，每月应付息1.2万元，还本日期双方协商。”庭审中，吴倒海确认收到皇家酒店的17笔汇款，但不认可是皇家酒店代吴传还款；吴倒海确认收到茂遂燃气公司的50000元，但不认可是代吴传还款；吴倒海确认收到吴某1向吴观龙账户的三笔汇款30000元、10000元、10000元是偿还本案借款；吴倒海确认吴观龙账户收到吴某2转账的3000元，但不认可是代吴传向吴倒海还款。另查明，吴倒海向法院提交一份《房地产买卖契约》，主张吴传向其购买位于遂湛路新桥镇的一处房产未付清购房款，不排除皇家酒店向其还款是支付购房款。吴传向本院提交一份自行制作的《挂账单》，主张吴倒海在皇家酒店消费挂账201945元，吴倒海同意抵消本案的借款；该《挂账单》未经吴倒海签名确认，吴传也未提交消费清单及双方已达成抵消合意的证据。又查明，本案审理过程中经吴传申请，依法传唤吴某1、李某、吴某2作为证人出庭作证。证人吴某1（皇家酒店法定代表人）提供证言证明本案借款是吴传用于经营皇家酒店，通过皇家酒店的账户向吴倒海的汇款是用于偿还本案借款，双方对该证言的真实性、合法性、关联性均无异议；证人李某（遂茂燃气公司法定代表人）提供证言证明通过遂茂燃气公司向吴传汇款50000元是代吴传（遂茂燃气公司前法定代表人）向吴倒海偿还本案借款，遂茂燃气公司与吴倒海之间不存在其他经济往来，吴倒海对该证言的真实性、合法性无异议，但认为汇款备注为货款，不能排除有其他经济往来，吴倒海未提交相反证据反驳，吴传对该证言的真实性、合法性、关联性均无异议；证人吴某2提供证言证明其向吴倒海的儿子吴观龙汇款是受吴传的委托向吴倒海还款，吴倒海对该证言的合法性、关联性无异议，对真实性有异议，认为与本案无关，但未提交相反证据反驳，吴传对该证言的真实性、合法性、关联性均无异议。本案审理过程中，吴倒海以本案借款实际上是吴传与吴春、吴木、吴大、徐秀、吴某1、吴美玲共同所借,用于经营遂溪县皇家国际酒店有限公司为由，于2020年11月25日向法院书面申请追加案外人吴春、吴木、吴大、徐秀、吴美玲、皇家酒店作为共同被告参加本案诉讼。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。吴传向吴倒海借款的事实，有吴倒海提交的《借据》、银行转账记录、吴传提交的还款明细、证人证言为凭，结合当事人在庭审中陈述的事实，确认吴倒海与吴传之间的民间借贷关系依法成立且有效。关于是否应追加吴春、吴木、吴大、吴某1、吴美玲、遂溪县皇家国际酒店有限公司为本案被告承担还款责任的问题。吴倒海未能提交证据证明吴春、吴木、吴大、吴某1、吴美玲、遂溪县皇家国际酒店有限公司存在与吴传共同向吴倒海借款的意思表示，吴春、吴木、吴大、吴某1、吴美玲、遂溪县皇家国际酒店有限公司与本案没有利害关系,不属于必须共同进行诉讼的当事人。故，对吴倒海申请追加吴春、吴木、吴大、吴某1、吴美玲、遂溪县皇家国际酒店有限公司为本案被告承担还款责任，不予支持。关于借款本金金额的问题。首先，吴传在2020年7月31日补写《借据》时，确认借到吴倒海300000元；其次吴传为证明通过皇家酒店的账户按月向吴倒海汇款12000元是支付本案借款的利息，向法院提交了银行流水，并有证人吴某1出庭作证，结合吴倒海确认收到皇家酒店汇款的陈述，对吴传通过皇家酒店账户向吴倒海的汇款，应认定为吴传偿还本案借款。再次，吴传向吴倒海支付利息的时间及金额存在规律性，与《借据》载明的借款本金金额及吴倒海陈述的利率相吻合，吴传抗辩仅收到银行转账288000元，未收到现金交付的12000元，但未提交证据佐证，应承担举证不能的不利后果。综上，确认吴传向吴倒海借款的本金为300000元。关于茂遂燃气公司、吴某1、吴某2向吴倒海的汇款应否认定为吴传向吴倒海还款的问题。吴倒海确认收到吴某1向吴观龙账户的三笔汇款30000元、10000元、10000元是偿还本案借款，予以认可。吴传辩称通过茂遂燃气公司的账户向吴倒海汇款50000元，通过吴某2向吴倒海的儿子吴观龙汇款3000元，是偿还本案借款，向法院提交了银行流水，并有证人李某、吴某2出庭作证，吴倒海确认收到茂遂燃气公司和吴某2的汇款且认可与茂遂燃气公司、吴某2之间不存在其他经济往来，吴倒海虽否认茂遂燃气公司向其账户的汇款50000元及吴某2向吴观龙账户汇款3000元并非吴传偿还本案借款，但未提交相反证据推翻，故对吴传通过茂遂燃气公司账户向吴倒海的汇款50000元及吴某2向吴观龙账户的汇款3000元，均应认定为吴传偿还本案借款。关于吴传辩称向吴倒海的妻子现金还款50000元是否属实的问题。吴传主张现金还款50000元给吴倒海的妻子，但未提交证据佐证，吴倒海亦否认收到该款项，故对吴传关于交付现金50000元给吴倒海的妻子的抗辩意见，不予采信。关于吴传尚欠借款本金及利息的问题。对于吴传已经向吴倒海偿还的款项，应根据法律规定，对照吴传偿还的时间及偿还时尚欠的借款本金分别认定，若当期偿还的款项不足以支付当期按月利率2%计算的利息，吴传应支付按月利率2%计算的不足部分利息；若当期偿还的款项大于按月利率2%计算的利息而小于按月利率3%计算的利息，则应全部作为利息偿还；若当期偿还的款项大于按月利率3%计算的利息，超出部分则应视为偿还本金。截止至2020年8月19日，吴传尚欠吴倒海借款本金169472.07元（计算列表附后）、利息52762.30元。吴倒海主张吴传支付截至2020年8月19日的借款本金300000元及利息462000元，对超出部分，不予支持。吴倒海主张自2020年8月20起至借款清偿之日止的利息，按照年利率24%计算，符合法律规定，予以支持。吴传未按约定支付利息，经吴倒海催收未在合理期限内偿还尚欠借款本金，显属违约行为，应承担继续还款的违约责任。吴倒海主张吴传通过皇家酒店的还款不能排除是支付《房地产买卖契约》涉及的购房款，但未能提交吴传欠付购房款的证据，对吴倒海的该主张不予采信。吴传主张以吴倒海在皇家酒店的消费挂账抵消本案借款，因未能提交吴倒海确认欠款的事实及同意抵消的证据，且属另外的法律关系，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第九十条的规定，判决：一、限吴传于判决发生法律效力之日起十日内向吴倒海偿还借款本金169472.07元及支付利息（截止至2020年8月19日的利息52762.30元，2020年8月20起至借款清偿之日止的利息，按照年利率24%计算）；二、驳回吴倒海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11420元（吴倒海已预付），由吴倒海负担8089.40元，由吴传负担3330.60元。本院二审期间，吴传提交证据:2014年5月29日的银行卡存款业务回单，证明2014年5月29日，吴传通过现金存款的方式向吴倒海的账户支付人民币12000元作为还款。吴倒海称，该证据形成于2014年，不是新证据，并没有转款人。本院经审查认为，吴传提交的证据虽不属新证据，但吴传持有该存款业务回单原件，且存款数额及存款账户与吴传还款习惯吻合，故对该存款业务回单所要证明的事项予以采信。本院经审理查明：原审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，2014年5月29日，吴传通过现金存款的方式向吴倒海的银行账户存入人民币12000元作为还款。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴传上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：1.吴传向吴倒海借款的本金如何确定？2.吴传尚欠吴倒海的本息数额如何确定？虽然吴传给吴倒海补立的《借据》载明借款本金为30万元，但吴倒海只通过银行转账方式向吴传支付了288000元，对剩下的12000元，双方存在争议，吴倒海主张其尚支付了12000元的现金，吴传则主张在吴倒海借款当天已经扣减当期的利息12000元，实际借款本金为288000元。双方对对方的主张均予以否认，但从吴传于2014年3月25日向吴倒海借款至2016年2月期间，除了借款之次月外，吴传基本上每月均向吴倒海还款12000元作为利息，吴传所主张在借款时即扣减首期借款利息，与上述还款习惯相符，故相比较与言，吴传的主张更令人信服，且吴倒海未能举证证明其向吴传支付了12000元的现金，故案涉借款的本金应以吴倒海实际支付的借款金额确认为288000元。一审判决据《借据》所载认定案涉借款本金为30万元不当，应予纠正。对于尚欠的借款本息计算问题。吴传在二审期间提供的存款业务回单，证明了其于2014年5月29日偿还吴倒海12000元，一审判决对此没有认定系吴传没有提供相关证据所致，责任在于吴传，故吴传应承担部分二审案件受理费。此外，一审判决在计算欠款时将吴传2016年2月14日还款24000元作12000元予计算有误，亦应纠正。根据“吴传的还款，若当期偿还的款项不足以支付当期按月利率2%计算的利息，吴传应支付按月利率2%计算的不足部分利息；若当期偿还的款项大于按月利率2%计算的利息而小于按月利率3%计算的利息，则应全部作为利息偿还；若当期偿还的款项大于按月利率3%计算的利息，超出部分则应视为偿还本金”的计算方法，截止至2020年8月19日，吴传尚欠吴倒海借款本金77872.21元，利息24244.21元。自2020年8月20日起至实际还清之日止，吴传尚应以借款本金77872.21元为基数按月利率2%向吴倒海支付利息。综上所述，吴传的上诉请求，部分有理，对于有理的部分，予以支持。一审判决认定事实部分错误，实体处理部分欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2240号民事判决；二、限吴传于本判决发生法律效力之日起十日内向吴倒海偿还借款本金77872.21元及支付利息（截至2020年8月19日的利息为24244.21元，自2020年8月20起至借款清偿之日止的利息，按照年利率24%计算）；三、驳回吴倒海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11420元，由吴传负担1530.41元，吴倒海负担9889.59元，二审案件受理费2702.36元，由吴传负担1351.18元，吴倒海负担1351.18元（一、二审案件受理费已分别由吴倒海、吴传预缴，吴传尚欠缴179.23元由其履行给付义务时径付给吴倒海）。本判决为终审判决。审 判 长 梁 子 轩审 判 员 陈 小 红审 判 员 王  瑾二〇二一年五月二十一日法官助理 陈 虹 亨书 记 员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。