河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终680号上诉人（原审原告）：周群昌，男，1965年11月25日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：刘世美（周群昌妻子），女，1965年10月28日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：黄大军，河南逐鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐守振，男，1974年1月3日出生，汉族，住河南省濮阳县。被上诉人（原审被告）：徐乾兴，男，1970年5月11日出生，汉族，住河南省濮阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：任建峰，河南融盈律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾俊超，河南融盈律师事务所律师。上诉人周群昌因与被上诉人徐守振、徐乾兴建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周群昌及其委托诉讼代理人刘世美、黄大军，被上诉人徐守振、徐乾兴及二人共同委托诉讼代理人任建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周群昌上诉请求：撤销一审判决，改判徐守振、徐乾兴支付周群昌承包费251600元及利息44850元(自2018年1月1日起至2020年8月15日止按年利率6%计算)，以后利息自2019年8月15日起至付清日止按年利率6%另行计算或发回重审。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。1.案涉房屋未经过城镇规划，没有规划许可证，土地属于城关镇北关村集体用地，周群昌是清包工，符合农村自建住宅的规定，合同应当有效，一审适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定双方签订的《建房施工协议》为无效合同错误。2.周群昌已将承建的楼房交付徐守振、徐乾兴居住至今，证明该楼房已经经过徐守振、徐乾兴验收，质量不存在问题，符合农村交房的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，徐守振、徐乾兴在工程竣工后一直在涉案楼房居住，理应支付工程款。在周群昌第一次诉讼过程中，徐守振、徐乾兴对楼房质量有异议，申请司法鉴定，但未缴纳鉴定费用，导致鉴定被退回。徐守振、徐乾兴并不能证明周群昌所施工楼房质量不合格。一审法院认定居住并不代表涉案工程验收合格错误。徐守振、徐乾兴辩称，1.一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。周群昌以清包工为由提起劳务合同纠纷，不符合本案实际，也不符合法律规定。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关规定，涉案商住楼框架三层，且在城市规划区内，不属于临时性房屋建筑和农民自建低层住宅，需要建筑资质，双方之间的争议不属于劳务纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。2.一审认定《建房施工协议》无效正确。周群昌作为承包人，没有建筑施工企业资质，一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定合同无效正确。3.一审认定涉案工程质量不合格正确。周群昌不具有施工经验，没有按约定工期完成建造任务，只是完成了一部分施工，其他部分由他人完成，且建造的房屋质量不合格，八户人家出现多处裂缝、徐乾兴家没有主梁，工程没有交付、没有进行验收，周群昌也没有提供涉案工程竣工验收合格的证据，根据“谁主张谁举证”的规则，周群昌应承担举证不能的法律后果，且徐守振、徐乾兴和其他八户人家已足额支付了工程款，不欠周群昌工程款。4.一审在正确认定事实的基础上，适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定解决纠纷，适用法律正确。5.一审程序合法。一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定进行开庭审理，举证、质证、调查、辩论井然有序，阶段分明，充分尊重当事人的诉讼权利，法官居中裁判客观中立，程序合法。周群昌向一审法院起诉请求：判令徐守振、徐乾兴支付周群昌承包费251600元及利息44850元（自2018年1月1日起至2020年8月15日止按年利率6%计算），以后利息自2019年8月15日起至付清日止按年利率6%另行计算。一审法院认定事实：2017年5月15日，周群昌与徐乾兴、徐守振签订《建房施工协议》，协议约定工程名称为商住楼，框架三层，建筑面积约4000平方米，施工承包费每平方米300元，按施工图纸实际面积结算。协议还对承包方式、承包范围、工期、付款方式等内容进行了约定。协议签订后，周群昌对工程进行了施工，现商住楼已投入使用。另查明，周群昌于2019年12月2日曾对上述事项向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年12月18日开庭审理，周群昌于2020年3月27日撤回起诉，当日一审法院裁定准许周群昌撤诉。一审法院认为，周群昌与徐乾兴、徐守振签订《建房施工协议》，周群昌作为承包人对涉案工程进行施工建设，双方是在履行建设工程施工合同中产生纠纷，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。周群昌个人作为承包人，没有建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因此周群昌与徐乾兴、徐守振签订的《建房施工协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，无效的建设工程施工合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是竣工验收合格或者是经修复后竣工验收合格。本案周群昌没有提供涉案工程竣工验收合格的证据，且徐守振、徐乾兴辩称涉案工程没有完全竣工，没有进行验收，周群昌请求按照《建房施工协议》约定支付工程价款，应予以驳回。周群昌认为已将承建的楼房交付徐守振、徐乾兴居住，证明已经经过验收，质量不存在问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”是对发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程不享有质量抗辩权的规定，并不是规定发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程后，该工程即为“经竣工验收合格的工程”，发包人擅自使用的建设工程可能是合格工程，也可能是不合格工程，故对周群昌的该主张不予支持。关于周群昌主张承包徐守振、徐乾兴的楼房进行的是清包工、符合民间建房的有关规定、不需要相关资质的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施建筑和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，资质审查是指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，均须经过建设行政主管部门对其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩、管理水平等进行审查，以确定其承担任务的范围，发给相应的资质证书，并须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，涉案商住楼建筑施工承包人应具有相应资质。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关规定，涉案商住楼框架三层，在城市规划区内，不属于临时性房屋建筑和农民自建低层住宅，对于周群昌的该项主张不予支持。周群昌主张已将工程施工完毕，没有提供签证等书面文件和其他证明已施工完毕的证据，且徐乾兴、徐守振不认可，对周群昌该主张不予支持。综上，周群昌与徐乾兴、徐守振签订的《建房施工协议》无效，所建工程未经竣工验收，周群昌要求按照建房施工协议约定支付工程价款的请求，应予以驳回。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回周群昌的诉讼请求。案件受理费5748元，由周群昌承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐乾兴、徐守振提交：证据一，会议纪要、督查通知、县长讲话各一份，证明：涉案工程建设合法，不是违章建房；证据二，4#楼付款明细一份、付款凭证13页，证明：徐乾兴、徐守振已按合同约定向周群昌及其他施工人共计付款1346635元，其中向周群昌付款1033210元，向其他施工人付款313425元，徐乾兴、徐守振不欠周群昌工程款；证据三，商砼混凝土费用单据3页，证明：涉案工程在2018年3月30日还在施工，工程未完工。证据四，涉案工程施工图纸截图一份，证明：图纸上显示的一楼保温、防水、地面、大白均属于周群昌的施工范围。周群昌质证意见为：对证据一的证明目的不认可，周群昌建设的是民房，不需要手续，房屋是否合法与周群昌无关。对证据二中徐乾兴、徐守振向周群昌付款1033210元及周群昌出具的收款收据无异议，对徐乾兴、徐守振向其他人的付款不属于周群昌的施工范围，和周群昌无关。证据三不能证明是涉案工程用的混凝土，工程在2017年11月份已经完工，门市房在2017年12月1日已经开业了。对证据四无异议，周群昌在开始施工时就拿到图纸了，但双方实际约定的内容不包含一楼保温、防水、地面、大白。本院认证意见为：证据一的内容显示的是规划许可证等未办结手续的办理情况安排，不显示具体的审批手续，不能达到徐乾兴、徐守振的证明目的，本院不予采信。周群昌对证据二中其本人出具的收条及徐乾兴、徐守振向其付款1033210元没有异议，本院予以确认，对徐乾兴、徐守振向其他人的付款是否属于周群昌施工范围系本案争议内容之一，本院将结合案件其他事实在本院认为部分进行综合论述。周群昌虽对证据三的证明目的不予认可，但对其真实性未提出异议，该出料单中显示出料时间为2018年3月30日，收货单位及工程名称为濮阳县五金机电市场4#楼，浇筑部位为防水保护层，为周群昌施工的涉案工程范围，本院对该证据予以采信。周群昌对证据四的真实性无异议，本院予以确认，对周群昌的施工范围应否按照图纸内容进行认定本院将在本院认为部分进行综合论述。在一、二审庭审期间，双方对涉案工程的交付使用时间陈述不一。周群昌主张系2017年11月份交工，2017年12月1日投入使用，徐乾兴、徐守振主张系2018年12月份交付使用。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，周群昌与徐乾兴、徐守振签订的《建房施工协议》第三条约定承包范围为图纸所示全部内容，施工期间如果有设计变更，根据变更内容依实调整施工费用的增减，工程质量达到合格标准。双方均认可水电暖安装属于周群昌的施工范围，因周群昌未施工，经双方协商交由他人施工，单价为14元/平方米，共计59934元，但徐乾兴、徐守振主张其是按照25元/平方米支付的水电暖费用。双方亦认可一楼散水包含在施工图纸内，但因道路扩修原因未对散水进行施工，周群昌主张散水施工费用为1920元，徐乾兴、徐守振同意按照该数额计算。二审庭审中双方均认可周群昌的施工面积为4281平方米，徐乾兴、徐守振已支付周群昌工程款1033210元。再查明，双方认可的施工图纸中显示屋面保温层为挤塑聚苯板、两道防水设防，外墙面真石漆保温层为50厚膨胀聚苯板，一楼商业及楼梯间内墙保温材料为30厚保温砂浆、白色内墙涂料二道，楼梯间、踏步及休息平台为防滑陶瓷地砖楼面，楼梯间顶棚白色内墙涂料二道。二审调查期间，周群昌认可楼梯间包含在双方约定的施工范围内。还查明，徐乾兴、徐守振提供的付款明细及付款凭证中显示，2017年9月30日、2017年10月7日徐乾兴、徐守振分别支付马志国内墙涂料工资15000元、5000元。2018年1月2日支付冯计国防水工资17500元。2018年1月5日支付马志国真石漆保温工资款74700元。2018年1月5日支付张国林排水管7000元。2018年2月14日支付马志国现金9600元。2018年4月2日的收据显示浇顶面保护层工资11000元，但未显示收款人签名。2018年4月26日支付张国林电工工资107000元。2018年5月8日的收据显示楼梯间浇筑及铺楼梯踏步款项31200元，落款人处为“班”。2018年12月6日支付马志国楼梯间批白工资10400元。支付陶存海发泡水泥物6500元。2017年11月5日支付“冯”切割片50元。2018年4月3日支付“刘”吊车费200元。另有切割片、电焊条、现金、打扫一楼垃圾、南路面辅助工程收条均无收款人签名。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案《建房施工协议》的效力应如何认定；二、徐乾兴、徐守振应否支付周群昌工程款、利息及应承担的数额。一、关于涉案《建房施工协议》的效力认定问题国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”。即村庄建设规划范围内的农民自建两层以下住宅为农民自建低层住宅，而涉案工程为三层框架商住楼，且位于城市规划区内，故本案不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定的农民自建低层住宅，仍应适用《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，在承包人周群昌未取得建筑施工企业资质的情况下，其与徐乾兴、徐守振就涉案工程建设签订的《建房施工协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审认定为无效合同正确。周群昌主张合同有效无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于徐乾兴、徐守振应否支付周群昌工程款、利息及数额的问题（一）关于徐乾兴、徐守振应否支付周群昌工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，双方均认可涉案工程已投入使用，徐乾兴、徐守振虽主张工程质量存在问题，但并未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的后果。根据上述司法解释规定，周群昌作为涉案工程承包人，有权参照合同约定要求徐乾兴、徐守振支付工程价款，一审以涉案工程可能合格也可能不合格为由不予支持工程款支付请求明显不当，本院予以纠正。（二）关于徐乾兴、徐守振应支付的工程款数额问题1.关于涉案工程的施工范围。双方签订的《建房施工协议》明确约定承包范围为图纸所示全部内容，故双方的施工范围应根据施工图纸显示的内容进行确定。周群昌主张双方口头约定的施工范围为主体及内外墙粉刷，不包含大白、保温、防水及地面瓷砖，徐乾兴、徐守振对此不予认可，周群昌对该项主张未提交相关证据证明，本院不予支持。2.关于涉案工程款数额。根据合同约定的固定单价及双方均认可的施工面积，合同价款应为1284300元（300元/平方米×4281平方米），但周群昌认可的未施工部分工程款及施工图纸中显示的周群昌未施工内容工程款应予以扣除，结合双方庭审陈述及徐乾兴、徐守振提供的工程款支付明细，对应当扣除的款项分析认定如下：（1）水电暖工人工资。周群昌认可该部分工程属于其施工范围，但未进行施工，因双方协商该部分费用为59934元，故该款项应从总价款中扣除。徐乾兴、徐守振虽主张其是按25元/平方米支付的工人工资107000元，但该付款行为属于其单方行为，与双方协商约定的费用不符，多支出部分应由其自行承担。（2）散水工资。双方均确认周群昌未施工的散水部分工程款为1920元，该款项应从总价款中扣除。（3）内墙涂料工资。施工图纸中显示一楼商业及楼梯间内墙及顶棚均有白色涂料设计，应属于周群昌施工范围，因其未施工，徐乾兴、徐守振另找他人施工支出的内墙涂料工资30400元（15000元+5000元+10400元）应予扣除。徐乾兴、徐守振虽主张2018年2月14日支付案外人马志国的9600元现金亦属于内墙涂料工资，周群昌不予认可，徐乾兴、徐守振未提交相关证据佐证，且该收款条所载内容亦未显示与内墙刷白工序的关系，故本院对该款项不予认定。（4）防水工资。施工图纸中显示屋面有两道防水设计，应属于周群昌施工范围，因其未施工，徐乾兴、徐守振另找他人施工支出的防水工资17500元应予扣除。（5）排水管工资。徐乾兴、徐守振主张该费用系楼顶雨水排水施工所产生的工人工资，因周群昌认可施工图纸中有该道工序，故该部分施工应属于周群昌的施工范围，徐乾兴、徐守振为此支付他人的排水管工资7000元应予扣除。（6）真石漆保温层工资。施工图纸显示屋面、一楼商业及楼梯间内墙有保温层设计，外墙面有真石漆、保温层设计，均应属于周群昌的施工范围，因其未施工，徐乾兴、徐守振另找他人施工支出的真石漆保温层工资74700元应予扣除。（7）楼梯间浇筑及铺楼梯踏步工资。周群昌认可楼梯间属于其施工范围，且施工图纸中显示楼梯间、踏步及休息平台为防滑陶瓷地砖楼面设计，因周群昌未施工，徐乾兴、徐守振另找他人施工支出的楼梯间浇筑及铺楼梯踏步工资31200元应予扣除。（8）浇顶面保护层工资。周群昌认可该项工序属于其施工范围，但主张该施工内容由其另找工人完成并向工人出具有欠条，至今工人未收到工程款。因徐乾兴、徐守振提供的该项收据中无收款人签名，故不能认定徐乾兴、徐守振已经支付了该项费用，该项费用不予扣除，由周群昌向工人进行支付。（9）发泡水泥物。徐乾兴、徐守振提供的该收据中不显示时间、用途及施工工序，且周群昌不予认可，故无法确认与涉案工程的关联性，该项费用不予扣除。（10）其他收据。徐乾兴、徐守振主张其支付的切割片50元、吊车费200元不显示与本案具有关联性，周群昌亦不予认可，应不予扣除。其他切割片、电焊条、现金、打扫一楼垃圾、南路面辅助工程收据均无收款人签名，不能证明系徐乾兴、徐守振已支出的费用，且周群昌对上述施工内容均不予认可，无法确认系周群昌的施工范围，应不予扣除。综上，徐乾兴、徐守振应支付周群昌的工程款为1061646元（1284300元-59934元-1920元-30400元-17500元-7000元-74700元-31200元），已支付工程款1033210元，仍欠付工程款28436元（1061646元-1033210元）。因涉案工程自交付使用之日起已超两年的质量保证金返还期，故周群昌要求徐乾兴、徐守振支付工程款的诉讼请求予以部分支持，一审判决驳回周群昌的诉讼请求不当，本院予以纠正。（三）关于涉案工程款利息认定问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，双方签订的《建房施工协议》并未约定逾期付款利率标准，周群昌主张按照年利率6%计算无事实及法律依据，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行分段计算。关于利息起付时间，双方对涉案工程的交付使用时间陈述不一，结合徐乾兴、徐守振二审提供的商砼出料单及收款收据中所显示的时间，徐乾兴、徐守振主张涉案工程2018年12月交付使用具有较高的可信度，本院依法认定逾期付款利息的起算时间应自2019年1月1日开始计算。周群昌所主张的交付时间因无证据证明，本院不支持。即利息计算应以28436元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，周群昌的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初6048号民事判决；二、徐乾兴、徐守振于本判决生效后十日内支付周群昌工程款28436元及逾期付款利息（以28436元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；三、驳回周群昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5748元，由周群昌负担5197元，由徐乾兴、徐守振负担551元。二审案件受理费5747元，由周群昌负担5196元，由徐乾兴、徐守振负担551元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二一年五月二十日书记员  李 艳