福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽05民终2367号上诉人（原审被告、反诉原告）：福建泉州市中石瑞石材有限公司，住所地福建省南安市水头镇风吹鼓工业区。法定代表人：段富钦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赖非洪，北京盈科（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金华中龙装饰工程有限公司，住所地浙江省金华市金东区江东镇工业园203号商位号2250。法定代表人：黄龙镔，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乐星星，福建凯峰律师事务所律师。上诉人福建泉州市中石瑞石材有限公司（以下简称“中石瑞公司”）因与被上诉人金华中龙装饰工程有限公司（以下简称“中龙公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中石瑞公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回中龙公司诉讼请求，支持中石瑞公司反诉请求；二、本案一、二审受理费由中龙公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，《中石瑞石材订购合同》解除原因责任不应归责于中石瑞公司。中龙公司向中石瑞公司支付订金，并于2019年10月6日签订《订购合同》，中石瑞公司遵照中龙公司要求于2019年10月19日向案外人采购好案涉石材原料，于2019年10月25日向其交付了第一批加工好样品，一审法院既认定订购合同系双方真实意思表示，合法有效，但在中龙公司无任何实质性证据证明的情况下，包括比照对比的样品情况下，判决中石瑞公司石材与样品成色不符，该认定无任何事实依据，违背客观事实。二、本案实际性质应属加工承揽性质，一审法院判决解除合同后果完全由中石瑞公司承担有违合同法规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”该规定系对合同双方的规制，且应首先根据合同履行情况和合同性质进行权利义务和责任的判定。根据本案合同实际情况和履行情况可知，中石瑞公司根据中龙公司要求和指示，加工制作定制产品。根据《中华人民共和国合同法》二百五十一条规定，本案系承揽合同纠纷，一审法院判决中石瑞公司承担解除合同责任与法不符。综上所述，一审法院对案件定性错误，认定事实错误，请求二审依法改判。中龙公司辩称，一、中石瑞公司认为：“中龙公司无任何实质性证据证明的情况下，包括比照对比的样品的情况下，一审判决中石瑞公司石材与样品成色不符，该认定无任何事实依据”，与事实相悖，不能成立。首先，事实经过如下：2019年10月6日，中石瑞公司、中龙公司签订《中石瑞石材订购合同》，双方约定中龙公司向中石瑞公司购买名称为“老矿莎安娜”大理石材，并约定了石材的厚度、数量和单价，并提供石材样品给中石瑞公司，要求其生产与样品底色一致的石材。2019年10月23日，中石瑞公司电话告知中龙公司其已切割了一块荒料，让中龙公司到其工厂查看其切割出来的大板能否使用，当时中龙公司总经理黄梦如看完后就明确告知这些石材不能用，底色与其提供的样品差距太多，颜色太深、花色太乱，即使加工成成品石材客户那边肯定也验收不了，劝中石瑞公司及时止损，重新采买符合标准的石材荒料来加工。2019年10月25日，中龙公司将中石瑞公司邮寄上来的大石板与之前提供的样品进行比对，能够明显看出中龙公司提供的样品底色较白，没有什么杂质，而中石瑞公司供货的石材底色暗黄，比较花，还有红线，可以算是次品，中龙公司又再一次要求中石瑞公司重新采买符合标准的石材荒料来加工，但中石瑞公司还是迟迟不行动。2019年11月14日，中石瑞公司在云浮找到合适的荒料，但要求中龙公司加价5万元才肯重新采买，中龙公司认为双方订立合同后，其并未提超出合同的要求，中石瑞公司再要求加价明显不合理，便没有答应。2019年11月18日，中石瑞公司明确表示其不做了，因此时中石瑞公司已经严重超期(第一批货交货时间为2019年11月1日)，客户又多次催促，中龙公司只好临时再找工厂赶工做。其次，上述事实可从中龙公司一审证据中看出：①2019年11月23日黄梦如曾将其到中石瑞公司工厂拍摄的照片及视频发在微信群中，并说：“客户如果能接受，大家皆大欢喜，但是他如果不接受，那你们肯定要再去找出来重新做一份，那这个费用的话，我们是不会重复来出的，那客户也不可能重复出两个费用给我”，中石瑞公司的法定代表人段富钦回复说：“黄总，我这边料也接着找，然后这批货可以先发过去，如果到那边确实不行，这四个我们帮你换掉……”；②2019年10月24日，黄梦如说：“莎安娜样品要拿给设计师确认一下颜色”“早上我照片给他看，他是说不行”“反正样品寄过来再争取一下看看”；③2019年10月25日，中龙公司的法定代表人黄龙镔说：“板收到了”，并拍摄照片发在微信群中，段富钦说：“板还没干透，建议多晒一段时间”“那天发到群里也是比较黑”，黄梦如说：“干半年底色都对不上”；④2019年11月14日，黄龙镔与段富钦的手机通话记录中，段富钦要求说：“你就一句话说完，你补贴我五万块钱”；⑤2019年11月18日，黄龙镔与段富钦的微信聊天记录中，黄龙镔说：“你要用哪个料就哪个料，我只要求能通过验收就行了。另外你注意一下合同时间，已经严重耽误了，你不要觉得拖的是我，你一点都不急”“我现在只要你能做出跟我样板差不多底色的莎安娜就行!我提供给你的白底样板!你买的是黄底的，颜色对不上，客户能接受吗”，段富钦回复说：“你如果这样说，那就不做了”。第三，在合同签订之前，中龙公司就将样品提供给中石瑞公司，要求其按样品成色等级供货，该事实中石瑞公司在聊天记录以及一审庭审中均未予否认，一审法院也予以认定，双方没有异议。根据微信聊天记录的照片，可见中石瑞公司生产的石材与样品成色不符，而鉴定是在双方无法直观辨认的情况下才需要进行的程序，但本案根本无需鉴定即可看出。实际上，因为该品种石材底色越白等级越高质量越好，相应的价格也就越贵，中石瑞公司为了达到减少成本的目的，便使用比较便宜的荒料来制作(差价可以达到1/3)，导致切割出来的大板不符合约定，因此，中龙公司有权要求中石瑞公司退换，合同第3条付款方式也明确约定：“余款在买方对产品检验合格后，出货前需付清该批货款出货”，但中石瑞公司后面却明确表示其无法提供符合要求的石材，导致合同目的无法实现，符合合同解除条件，合同解除后，中石瑞公司应当返还货款并赔偿中龙公司占用资金期间的利息损失。二、本案讼争合同约定：由中石瑞公司提供老矿莎安娜大理石，板材尺寸按合同约定为准，板材厚度为28±2mm，数量为110，单价为4,600元/m²，成色需与中龙公司提供的样品一致。中龙公司在中石瑞公司刚切割荒料时就告知不能用，因此，这些大板还可以加工成其他别的成品，故无论是荒料还是大板都具有流通性，不属于特定物。所以，该合同明显具有中石瑞公司转移所有权，中龙公司支付价款的属性。因此，一审判决认定本案讼争合同为买卖合同，而非承揽合同，并无不当。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，中石瑞公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，应当依法驳回。中龙公司向一审提出诉讼请求：1.判令解除中龙公司与中石瑞公司于2019年10月6日签订的《中石瑞石材订购合同》；2.判令中石瑞公司立即返还中龙公司订金150,000元及利息（自起诉之日起至实际履行完毕之日止，按年利率6%计算）；3.判令中石瑞公司赔偿中龙公司经济损失150,000元；4.判令本案诉讼费由中石瑞公司承担。中石瑞公司向一审提出反诉请求：1.判令中龙公司支付中石瑞公司石材款、加工费120,749元（扣除已支付的150,000元）及利息损失（自2020年1月1日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；2.判令中龙公司支付中石瑞公司委托加工产品未发货部分场地占用费3,150元（自2019年10月20日起至实际运离场地之日止，按市场租赁每平方每月15元计，暂计至2020年5月20日，占地面积余约30平方）；3.判令本案全部诉讼费由中龙公司承担。一审法院认定事实：2019年10月6日，中龙公司与中石瑞公司签订一份《中石瑞石材订购合同》，约定由中龙公司向中石瑞公司订购老矿莎安娜石材产品，石材规格为弧形护墙板厚度28mm±2mm，加工方式为弧形整体雕刻，弧形护墙板背面需用材料加固（人造石、铝蜂窝加固材料视情况而定），数量为110㎡（以图纸为准），单价为4,600元，总金额为506,000元，备注：所有的弧形面统一4,600元/㎡，含防护、刷胶抛光、打包等费用，无其他费用；双方约定交货日期为合同签订后、卖方收到订金，图纸确认日期起：第一批25天完成；买方验货条件要求：板面必须要保持干净，平整度好，纹路统一，包装必须牢固，按照大理石包装标准执行；付款方式：订货单确认后，买方预付卖方订金10万元，余款在买方对产品检验合格后，出货前需付清该批货款出货；事宜：卖方在本订单生产之日起，中途如未能达到按时出货要求时间，必须及时向购买方提出书面报告并说明相应的理由，买方同意后方可变更出货时间。合同签订后，中龙公司依约向中石瑞公司支付订金100,000元和货款50,000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：如何认定诉争《中石瑞石材订购合同》的解除原因？如何确定双方的合同责任？中石瑞公司应否返还中龙公司款项150,000元？中石瑞公司的反诉请求是否应予支持？一、如何认定诉争《中石瑞石材订购合同》的解除原因。中龙公司与中石瑞公司之间的《中石瑞石材订购合同》，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，具有法律约束力，中龙公司与中石瑞公司均应按照合同的约定履行义务，否则应承担相应的违约责任。本案中，案涉《中石瑞石材订购合同》自2019年10月6日起成立并生效，中龙公司依约向中石瑞公司支付订金和货款150,000元，2019年10月25日，中石瑞公司向中龙公司交付了第一批加工好的样品石材，但中龙公司提出中石瑞公司提供的石材与合同样品成色不符，无法达到验收标准。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”之规定，中石瑞公司向中龙公司交付的首批样品石材并不符合合同约定及中龙公司提供的样品成色要求，中石瑞公司在庭审中辩称，石材成品不存在成色问题且提出加工石材所需要的原料（即荒料）系按中龙公司的指示购买并进行加工的，不存在石材成品不符合合同标准的问题，但中石瑞公司并未提供证据证明本案石材成品所需原料是中龙公司指定的，且根据双方聊天记录可确认中石瑞公司交付的石材样品成色确实与中龙公司提供的样品石材存在明显差异，后双方关于合同履行问题多次交涉无果，中龙公司仍要求中石瑞公司交付符合标准的石材，中石瑞公司表示无法提供，且并未向中龙公司交付货物，显属违约，符合法定解除合同的条件，故中龙公司主张解除双方于2019年10月6日签订的《中石瑞石材订购合同》，有事实和法律依据，予以支持。二、中石瑞公司应否返还中龙公司款项150,000元，如何确双方的合同责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，本案中，中石瑞公司因未能依约履行合同所约定的义务，显属违约，中龙公司请求解除双方之间的合同，合理合法，中石瑞公司应返还中龙公司所交付的款项150,000元，并承担相应的违约责任。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，中龙公司未能举证证明因中石瑞公司违约解除合同而造成的经济损失，故中龙公司请求中石瑞公司支付经济损失150,000元的诉讼请求，不予支持，但中石瑞公司未能依约履行交付义务，也未及时向中龙公司退还所交付的款项150,000元，确实给中龙公司造成利息损失，故中龙公司主张中石瑞公司应自起诉之日起至实际返还款项之日止计算支付利息损失，合法有据、应于支持，但利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、中石瑞公司的反诉请求是否应予支持。中石瑞公司与中龙公司之间因中石瑞公司提供的石材成色问题产生争议并各执一词，中龙公司认为本案买卖合同系由中石瑞公司自行挑选石材加工所需要的原料，中龙公司仅向中石瑞公司购买合同所约定的成品石材，关于石材加工所需要的原料概不参与，而中石瑞公司提出双方合同约定的石材成品所需要的原料系由中龙公司负责挑选，再由中石瑞公司按照合同的要求进行加工生产交付给中龙公司。一审法院认为，中龙公司与中石瑞公司已就石材买卖事宜签订一份《中石瑞石材订购合同》，且通过微信聊天记录可知中龙公司向中石瑞公司提供了样品石材，指示中石瑞公司需要交付与样品石材成色相符的石材，但中石瑞公司所交付给中龙公司的石材样品与中龙公司所要求的石材成色存在较大差异，且中石瑞公司无法举证证明买卖合同所需原料是由中龙公司负责挑选，应承担举证不能的不利后果，故中石瑞公司违约在先，其反诉请求，没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决：一、解除中龙公司与中石瑞公司于2019年10月6日签订的《中石瑞石材订购合同》；二、中石瑞公司应于判决生效之日起十日内支付给中龙公司款项150,000元及利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回中龙公司的其他诉讼请求；四、驳回中石瑞公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费5,800元，适用简易程序审理减半收取为2,900元，由中龙公司负担1,450元，由中石瑞公司负担1,450元；反诉案件受理费1,423元，由中石瑞公司负担。二审期间，中石瑞公司与中龙公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议：1、本案法律关系性质；2、中石瑞公司是否违约以及应如何承担违约责任。中石瑞公司向本院提供证据：1.微信聊天记录；2.西锦石材销售单。中龙公司对三性均不予认可，不能证明待证事实。本院认为，中石瑞公司与中龙公司于2019年10月6日签订的《中石瑞石材订购合同》，约定中龙公司作为买方向中石瑞公司作为卖方购买老矿莎安娜石材制品等，中石瑞公司在一审期间也认可双方是买卖合同纠纷，现中石瑞公司上诉主张双方是承揽合同纠纷，与事实不符，本院不予支持。关于中石瑞公司是否违约以及应如何承担违约责任问题，《中石瑞石材订购合同》约定“第一批25天完成”，根据微信聊天记录，2019年10月25日，中龙公司收到中石瑞公司交付的石材板，中龙公司法定代表人黄龙镔将该石材板与设计师封样的板放在一起拍照后发在群里。中石瑞公司厂长（微信名“那年夏天”）就说：“板还没有干透，建议多晒一段时间”“莎安娜干透正常都要一个礼拜”。中龙公司总经理黄梦如回复：“我在现场，料是什么底色，我清楚”“一定要等一个礼拜也可以，回头你们把时间赶回去就可以了”“我这边是不认可这个底色”。基于以上聊天记录，可以认定中石瑞公司与中龙公司是有确认样板的，并且中龙公司于2019年10月25日收到中石瑞公司交付的石材板与样板存在明显差异，中龙公司不认可中石瑞公司交付的石材板。之后，双方就合同履行问题多次交涉，至2019年11月18日，中龙公司法定代表人黄龙镔提出：“…你要用哪个料就哪个料，我只要求能通过验收就行。另外你注意一下合同时间，已经严重耽误了，你不要觉得拖的是我，你一点都不急！”中石瑞公司法定代表人段富钦回复：“你如果这样说，那就不做了…”可以认定中石瑞公司一直未能向中龙公司提供符合双方约定的石材，因此，中石瑞公司的行为构成违约，应依法承担违约责任。中石瑞公司二审提供的证据无法证明其受中龙公司指示购买石材。中龙公司起诉主张解除合同、返还已支付的款项并赔偿经济损失，一审法院认定中龙公司因未能举证中石瑞公司违约给其造成的经济损失，对中龙公司主张赔偿经济损失150,000元不予支持，判决解除双方签订的合同和中石瑞公司向中龙公司返还已收取款项及支付相应利息，并无不当。综上所述，中石瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由福建泉州市中石瑞石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨金顺审判员  黄有志审判员  董丽珠二〇二一年五月七日书记员  李钰涵附：本案适用的主要法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。