山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民初2070号 原告：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。 法定代表人：曹卫东，董事长。 委托诉讼代理人：程咸密，山东坤华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程希瑜，山东坤华律师事务所律师。 被告：青岛中交科文教育发展有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江东路433号1栋8017。 法定代表人：刘振鹏，董事长。 委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘士荣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被告：交建城投控股（山东）有限公司，住所地山东省青岛市城阳区明阳路北国城路西城阳街道社区中心510室。 法定代表人：邱岳，董事长。 委托诉讼代理人：刘凯，山东华冠律师事务所律师。 原告南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）与被告青岛中交科文教育发展有限公司（以下简称中交科文公司）、交建城投控股（山东）有限公司（以下简称交建城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通五建公司的委托诉讼代理人程咸密、程希瑜，被告中交科文公司的委托诉讼代理人王斌、刘士荣，被告交建城投公司的委托诉讼代理人刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南通五建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行原、被告签订的《建筑工程施工合同协议书》。2.本案诉讼费用、保全费、保全保险费由被告承担。之后，南通五建公司变更诉讼请求为：1.要求中交科文公司、交建城投公司共同赔偿南通五建公司损失5000万元，包括直接损失和可得利润损失。2.南通五建公司为此支出的保全保险费60850元、诉讼费均由中交科文公司、交建城投公司承担。关于直接损失，2019年9月28日起至2021年1月31日的直接损失是9049560元。关于可得利润损失，可得利润损失为合同金额的7%是40978000元，律师代理费200万元，总计50027560元。事实与理由：2019年7月南通五建公司与中交科文公司就其开发的建设工程项目通过三个月的多次磋商，最终于2019年9月28日，交建城投公司与南通五建公司签署《联合体协议》及《补充协议》，约定双方以联合体名义承包中交科文中学项目（4号地）工程（以下简称“该项目”），工程由南通五建公司进行具体施工，南通五建公司承担项目的全部建设，交建城投公司只作为该项目联络人（居间人），负责与中交科文公司对接协调包括资金催收等工作，不负责具体施工。同日，南通五建公司和交建城投公司以“承包联合体”名义与中交科文公司签订了《建筑工程施工合同协议书》，中交科文公司将该项目发包给南通五建公司和交建城投公司；工程地点：位于青岛市黄岛区东环岛九龙××路××路附近（薛家岛山里片区），合同约定工程承包范围：施工图纸范围内的所有施工内容，包含但不限于：人工基坑清槽及室内回填土；地基与基础工程；主体工程等全部工程；约定合同开工日期：2019年11月1日，计划竣工日期：2021年4月30日，工期天数为546天；合同总价为585400000元。合同签订后，南通五建公司安排工人已进场驻扎至今，并配合中交科文公司在工程场地范围内进行场地平整、测量定位、露天土堆密目网覆盖防止扬尘、开工典礼等相关工作，投入了大量的人力、物力、财力，并按合同约定订购租赁设施，材料等。但2019年12月17日，中交科文公司向南通五建公司突然发出《解除合同通知函》，理由为“联合体内部要求解除”。2019年12月21日南通五建公司予以回复不同意解除合同，但中交科文公司至今未答复。中交科文公司单方解除合同的行为无效，已构成根本违约，若中交科文公司解除合同将给南通五建公司造成巨大经济损失，因此，南通五建公司要求中交科文公司继续履行合同。望判如所请。 被告中交科文公司辩称，1.根据《建筑法》第二十七条第二款的规定，联合体应按中交科文公司的业务许可范围承揽工程，案涉合同因交建城投无建设工程施工企业资质无效。2.案涉工程关系公众安全项目，属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标项目，案涉合同因必须招标而未招标无效。3.南通五建公司、交建城投公司与中交科文公司签订合同均认可二承包人的联合体地位，且明确约定双方承担连带责任，交建城投公司系承包人而非居间人，不实际施工构成转包。案涉施工合同首部列明的主体地位为“承包人联合体”，在所附《联合体协议》第三条明确约定南通五建公司和交建城投公司“向业主单位承担连带责任”。该约定符合《建筑法》第二十七条规定认定联合共同承包的要件：承包人两个以上，连带责任。对交建城投公司是联合体成员但不实际施工的认定，根据住建部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，如不能证明是属于挂靠等违法行为，应认定为转包。4.案涉工程实际为徐海峰借用南通五建公司名义承揽，案涉合同因借用资质无效。本案应当认定徐海峰以成立青岛分公司形式借用南通五建公司资质承揽工程。5.即使认定合同有效，因案涉工程被中交建设转包给南通五建公司，南通五建公司转包给徐海峰，中交科文公司有权解除案涉合同。6.即使合同有效，也不认定转包，南通五建公司以派驻不具备法定资质管理人员和管理人员数量不足的行为表明其不履行合同主要义务，中交科文公司可解除合同。本案的项目负责人徐海峰不具备法定资质；约定项目经理卢百法建造师资质2018年10月6日到期后未续注册，按《注册建造师管理规定》第十六条的规定，其注册证书失效；约定技术负责人康龙飞职称为工程师，为中级职称，按照《江苏省建设工程施工项目经理部和项目监理机构主要管理人员配备办法》第五条的规定，本工程技术负责人应当由高级职称人员担任；按照《江苏省建设工程施工项目经理部和项目监理机构主要管理人员配备办法》附件规定，本工程配备的安全员和技术员均不得不少于3人，但合同约定的两类人员均为1人。根据《合同法》第一百零八条、第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，中交科文有权解除案涉合同。7.南通五建公司在诉状中已自认“合同无法继续履行”，且建设工程合同继续履行不宜强制执行，即使合同有效，根据《合同法》第一百一十条之规定，案涉合同应解除。8.在中交科文公司与南通五建公司解除案涉合同之后，中交科文公司已经涉案工程另行发包给案外人，并且案外人已经于2020年4月办理出建筑工程施工许可证，案涉合同已经不具备可继续履行的实际条件。 被告交建城投公司辩称，南通五建公司称交建城投公司串通解除合同不符合事实，南通五建公司要求继续履行合同，缺乏履行客观条件。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、相关合同签订情况 2019年9月28日，南通五建公司（承包人联合体牵头人）、中交（青岛）开发建设有限公司（承包人联合体联络人）与青岛中交科文教育发展有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：本工程由中交（青岛）开发建设有限公司与南通五建公司组成承包人联合体（在本合同中统称为“承包人”），联合体各成员均对本合同所约定的权利和义务承担连带责任（具体详见附件17:《联合体协议》）。一、工程概括1。工程名称：中学项目（4号地）工程。2。工程地点：黄岛区东环岛九龙山路及漓江东路附近（薛家岛山里片区）。5。工程内容：中学建设，地块具体为：用地面积62,080平方米(93.12亩)，容积率1.2，建筑密度36.8%，规划地上建筑面积74,372平方米，地下建筑面积21,337平方米。其中；宿舍楼建筑面积22,534平方米不在本范围内。包括地块设施建设，配套建设室外道路广场、景观绿化、照明、大门及管网等。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6。工程承包范围：施工图纸范围内的所有施工内容，包含但不限于：人工基坑清槽及室内回填土；地基与基础工程；主体工程；电气工程；给排水工程；采暖供热工程；通风空调工程；楼地面工程；公共区域装饰工程；室内装饰工程；外墙装饰工程；防水工程；门窗工程；消防工程；室外管网工程；室外环境工程；幕墙工程；设备安装工程；建筑智能化系统设备安装工程等。二、合同工期计划开工日期：2019年11月01日。计划竣工日期：2021年4月30日。工期总日历天数：546天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准（因地铁工程导致开工延后的工程开工时间，由双方共同与地铁协商后确定）。四、1.签约合同价为：暂定人民币（大写）：伍亿捌仟伍佰肆拾万元整（¥585,400,000.00元）。五、承包人项目经理：卢百法。十一、补充协议合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。第二部分通用合同条款约定：16.1.1在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。16.1.3因发包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第三部分专用合同条款约定：1.5合同文件组成及优先顺序为：（1）合同补充条款或相关变更文件等；（2）本合同协议书及各种合同附件；（3）专用合同条款及其附件；（4）已标价工程量清单；（5）双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件；（6）和解调解协议；（7）通用条款；（8）施工（竣工）图纸；（9）标准和规范；（10）其它。1.10.1出入现场的权利通用条款修改为：“发包人应根据施工需要，负责办理取得出入施工现场的专用和临时道路的通行权，以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利，并承担有关费用。承包人应协助发包人办理前述手续。承包人应在订立合同前查勘施工现场，根据工程规模及技术参数合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径等，并将前述需求书面通知发包人，否则视为发包人所取得的出入施工现场的专用和临时道路的通行权以及修建场外设施的权利已满足工程施工需求，因承包人未合理预见所导致的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。”7.3.2开工通知删除对应的通用条款，并以如下内容替代：发包人应在开工日期【7】天前向承包人发出开工通知，发包人也可授权监理人向承包人发出开工通知。工期按自开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在收到开工通知后尽快组织施工准备工作，承包人安排人员或机械设备进场施工前，应取得发包人书面批准。监理人发出的开工令是对承包人已做好施工准备工作的确认文件，不作为开工日期的确认依据，开工日期应根据本款约定确定。16.1.1发包人违约的情形：执行通用合同条款。删除对应的通用条款最后一段中“发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人”的内容。16.1.2发包人违约的责任通用条款修改为：“发包人应按照合同专用条款约定承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期。”16.2.2承包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的，每发生一次，承包人应向发包人支付人民币【100000】元的违约金；在此情况下，发包人还有权选择解除合同。19.1承包人的索赔（2）在通用条款现有内容后增加：“承包人未在前述28天内递交索赔报告的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”（4）在通用条款现有内容后增加：“承包人未在前述28天内递交最终索赔报告的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。” 2019年9月28日，南通五建公司（乙方、联合体牵头人）与中交（青岛）开发建设有限公司（甲方、联合体联络人）签订《联合体协议》，约定：一、甲乙双方各自的责任和义务为：甲方为中学项目（4号地）工程项目联络人，在本项目实施期间，合法代表联合体各成员负责与业主单位青岛中交科文教育发展有限公司对接、协调，主要包括资金的催收、调配与监管等工作。乙方承担项目的全部建设任务，包括但不限于材料采购、机具/设备、人工和其他服务，周密计划、组织、管理、安排/实施其所承建合同工程进度，忠实地履行合同，确保工程符合合同之约定合格、安全、文明地施工生产的义务。若因其自身计划、组织、管理、安排/实施的不周，给业主单位造成不利损失，应承担甲方因之而遭受的与之有关的索赔、损失赔偿费、诉讼费等其他开支。三、建设工程施工合同签订后，甲乙双方按照内部职责的划分，承担各自所负的责任和风险，并向业主单位承担连带责任。 之后，南通五建公司（乙方）与中交（青岛）开发建设有限公司（甲方）签订《补充协议》，约定：1.增加内容：本项目甲方按照合同（结算）价款的收取百分之壹总包方管理费用，甲乙双方在收到业主单位支付的第一笔工程后5日内从共管账户向甲方支付合同暂定价的0.5%总包方管理费用；第二笔总包方管理费用最晚在2019年12月30日按合同暂定价的0.5%从共管账户支付给甲方：最终按项目实际价款的百分之壹计取总包管理费用，多退少补。每次支付总包管理费时甲方需提供等额合规的总包服务费发票。 2019年11月29日，中交（青岛）开发建设有限公司变更名称为交建城投控股（山东）有限公司。 二、中交科文发出解除合同通知后各方的往来函件情况 2019年12月17日，被告中交科文公司向原告南通五建公司发出《解除合同通知函》，该通知函具体内容如下：我司与贵方签订《建设工程施工合同》，约定由贵方即交建城投控股（山东）有限公司、南通五建控股集团有限公司以承包人联合体的形式承包施工中学项目（4号地）工程。由于联合体成员对《联合体协议》的履行未能兑现，联合体内部决定要求解除与我司签订的《建设工程施工合同》，我司同意解除，特正式通知贵方，贵方收到本通知函之日，贵我双方签订的《建设工程施工合同》正式解除。《建设工程施工合同》解除后，我司可以承担该项目目前为止产生的施工准备期间的相关管理费用和零星费用。请贵方在收到本通知函后七日内向我司提交相关费用的材料和成本计算的说明，我司在核算确认后向贵方支付相关费用。若贵方未在上述期间与我司接洽并提交相关材料，由此造成的一切损失由贵方承担。 2019年12月19日，交建城投公司向中交科文公司出具《确认函》，主要内容是：“贵方向我司发送的《解除合同通知函》已经收悉。我司作为中学项目（4号地）工程承包人联合体的联络人同意贵司致函的内容。我司将按照贵司的要求，及时提交相关费用材料和成本计算说明，并交由贵司进行核算。” 2019年12月21日，南通五建公司向中交科文公司出具《回函》，该函载明，不同意解除双方之间的合同。主要内容如下：贵公司签署日期为2019年12月17日的《解除合同通知函》，我公司经收悉。现对该函回复如下：二、我公司作为联合体之一、全部项目建设任务的施工方，已经严格按照合同约定履行了承包方的义务。自2019年7月份我公司安排相关人员进场至今，积极配合贵公司工程部定位放线，三通一平，现场布置等开工前期的相关工作，相处十分融洽。在施工合同正常履行的情况下，贵公司提出解除合同，于理不通、于法无据。三、承包人联合体任何一方不能单独代表联合体，任何一方不能单独要求解除与贵公司的《建设工程施工合同》。承包人联合体另一方交建城投控股（山东）有限公司[原名称中交（青岛）开发建设有限公司]不能代表我公司。且未经过我公司同意，其要求解除合同的意思表示属于无效行为。所以《建设工程施工合同》应当继续履行……综上所述，我公司作为联合体之一、全部项目建设任务的施工方，积极、全面、严格的履行施工合同约定的义务，不同意解除双方之间的合同。 2020年4月13日，南通五建公司向中交科文公司发出《关于要求尽快开工的函》，主要内容是主张中交科文公司无故解除合同理由不成立，构成先行违约，南通五建公司不同意解除合同，要求各方继续履行合同。南通五建公司回函后，中交科文公司未答复。南通五建公司称自签订合同后，其公司人员已进入施工现场，进行了前期铺垫，现要求中交科文公司按合同约定时间下达开工通知、提交施工图纸，继续履行合同。2020年5月20日，南通五建公司向中交科文公司发出《关于再次要求尽快开工的函》主要内容为，合同签订后，南通五建公司工作人员进入施工现场至今进行前期铺垫工作，为开工作了必要准备，投入了大量资金，为此南通五建公司再次通知中交科文公司要求继续履行合同，尽快交付图纸、下达开工时间，但中交科文公司未给予明确答复。南通五建公司在该函中主张如中交科文公司单方解除合同，应赔偿南通五建公司合同价款15%的可得利润损失8781万元。南通五建公司主张其于2020年5月20日再次向中交科文公司发出《关于要求继续履行合同的函》要求继续履行合同，主要内容是，如中交科文公司不继续履行导致合同不能履行，中交科文公司应赔偿南通五建公司核算可得利润8781万元。 三、南通五建公司主张的损失情况 关于南通五建公司主张的人工费问题，南通五建公司提交《2019年度管理人员索赔费用明细表》（表03）《2020年度管理人员工资分配表》（表04）《2020年度管理人员索赔费用表》（表2）及《南通五建管理人员考勤表》《职工领用生活费明细表》《付款凭证》《建设银行交易明细》《合同职工工资分配表》《合同工工人考勤表》、卢百法与汪锦书等在内的32份劳动合同、《用工劳务协议书》、南通五建2019年度、2020年度社保缴纳记录、社保支付凭证、放弃公司缴纳社保承诺书、身份证复印件等证据，证明南通五建公司为涉案工程项目在2019年10月至2020年4月期间聘用包括卢百法在内的管理人员及瓦工、普工及清洁人员等合同工人从事涉案工程项目的实际施工和管理，南通五建公司支付工资、生活费等共计2687961元。分别为：管理人员2019年10月1日至2020年1月15日工资损失1460316元；合同工人2019年10月1日至2020年1月15日工资损失277313元；管理人员2020年2月1日至2020年4月30日工资损失950332元。以上合计2687961元。其中2019年度管理人员31人，合同工人17人，2020年度管理人员23人。南通五建公司提交《南通五建青岛分公司2020年度管理人员工资分配表》2020.05-2021.01（表2）及相关出勤表、预支生活费明细表、付款凭证、银行交易流水等证明材料一组，证明南通五建公司为涉案工程项目在2020年5月至2021年1月期间聘用包括卢百法在内的管理人员，支付劳动报酬及生活补贴共计2692800元。 关于南通五建公司主张的保安服务费问题，南通五建公司提交《中学项目（4号地）工程-安保费》明细表（表06）、《常规安保合同》、付款收据、普通增值税发票、银行转账电子回单等证据，证明南通五建公司与北京精武卫保安服务有限责任公司青岛分公司签订安保合同，约定合同期限为2020年1月至2020年5月为涉案工程提供安保服务，付费标准为每人次保安费用4500元，每月保安服务费18000元。南通五建公司以银行转账方式分别于2020年3月4日支付36000元、2020年4月7日支付18000元、2020年5月8日支付18000元、2020年6月1日支付18000元，以上合计90000元安保费用已全额支付。 关于南通五建公司主张的现场看管工地保管人工费问题，南通五建公司提交《中学项目（4号地）工程-临时用工费》明细表（表3）、《临时用工劳务协议书》、用工人员身份证复印件、付款凭证、考勤表及银行转账凭证电子回单等证据，证明南通五建公司为承建涉案工程项目，于2020年5月-2021年1月与薛光帅等人签订《临时用工合同》，临时用工费747000元。 关于南通五建公司主张的已完成项目费用问题，南通五建公司提交《关于已完成项目清单费用表》（表05）、材料费、机械使用费及收款收据进库出库单等原始凭证、《箱式房屋租赁合同》、施工现场照片等证据，证明南通五建公司已实际施工并完成涉案工程部分项目，其中包括购买材料、租赁机械、箱式房屋使用等，上述施工项目产生实际费用共计188195.5元。 关于南通五建公司主张的交通车旅费用、餐费、业务费用、合同制作费问题，南通五建公司提交《中学项目（4号地）工程-有关费用表》（表11）、交通车旅费发票、办公打印发票等证据，证明南通五建公司为涉案建设工程发生交通车旅费用23433元、餐费21236元、业务费用6749元、合同制作费3088元，以上合计51418元。南通五建公司提交《中学项目（4号地）工程-有关费用》（表5）交通费用明细表及发票等证据材料一组，证明南通五建公司为涉案工程项目花费相关交通费用包括汽油费、过路费共9608元、汽车维修费使用费4540元，以上合计共计14148元，相关费用明细有发票付款凭证等证据材料佐证。 关于南通五建公司主张的水电费用问题，南通五建公司提交2019.11-2020.04《中学项目（4号地）工程-水电费》（表10）、2020.05-2021.01《中学项目（4号地）工程--水电费》（表4）及电子账单付款缴费凭证、收据等证据，证明2019年11月至2020年4月20日南通五建公司为涉案工程项目支付水电费共计12300元，2020年5月1日至2021年1月南通五建公司为涉案工程项目支付水电费共计12284元，以上共计24584元。 关于南通五建公司主张的工资发放来源问题，南通五建公司提交2020年1月6日的《证明》一份，证明南通五建公司为承建涉案工程招募管理及用工人员数名，并由青岛分公司出资支付人员工资。主要内容为：“我司承建青岛中交科文教育发展有限公司开发的中学项目（4号地）工程项目管理人员及其他临时用工人员工资由我司青岛分公司发放。”南通五建公司还提交2020年1月10日委托陈连生代为发放人员工资的《委托书》，证明南通五建委托公司财务人员陈连生使用个人银行账号代发涉案项目人员工资。该委托书载明：“南通五建控股集团有限公司施工的中学项目（4号地）工程项目管理人员及其他临时用工人员工资委托陈连生通过个人银行账户代为发放，资金来源由青岛分公司徐国祥借款汇入。” 关于南通五建公司主张的委托代理费问题，南通五建公司提交《委托代理合同》，证明南通五建公司为涉案工程合同纠纷与山东坤华律师事务所签订《委托代理合同》，产生律师费暂计200万元，主张该费用因中交科文公司根本违约导致南通五建公司的实际损失应由被告承担。 关于南通五建公司主张的保全保险费问题，南通五建公司提交保全保险费增值税发票，证明因中交科文公司违约，致使南通五建公司为维护合法权益申请保全支出的保险费共计60850元，应由中交科文公司承担。 中交科文公司对上述证据不予认可，主张南通五建公司在2020年2月底才强行占有案涉工地，入场产生的全部损失均为南通五建公司自行扩大的损失，不应由中交科文公司承担。被告交建城投公司认可中交科文公司的质证意见。 本案审理过程中，关于原告南通五建公司主张的投入费用，被告中交科文公司同意补偿原告188195.5元，包括已完成现场设施的费用，自2019年10月1日起至2020年4月30日止，现场地面平整人工配合费用2000元，现场测点标高费用8640元，启动仪式配合费用40925元，大门门楼加工制作费用13426元，现场安全文明施工费49585元，现场集装箱费用73620元。 另查明，原告南通五建公司具有建筑工程施工总承包特级资质，可承接建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务，也具备安全生产许可证明。 再查明，被告中交科文公司未向原告南通五建公司下达开工令。被告中交科文公司主张现已由案外人进行施工，其提交的《建筑工程施工许可证》载明，案外人已经于2020年4月29日办理涉案工程的《建筑工程施工许可证》。原告南通五建公司称至今仍驻扎工地，投入了前期的铺垫工作和开工仪式，完成了场地平整、测量定位、露天土堆密目网覆盖，并按合同约定订购了租赁设施材料，未进行主体的施工。 以上事实有各方当事人提交的《建设工程施工合同》《联合体协议》《补充协议》《解除合同通知函》《回函》《建筑工程施工许可证》等证据材料以及当庭陈述等记录在案，已经双方质证，可以作为定案依据。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：1.南通五建公司、交建城投公司与中交科文公司于2019年9月28日签订的《建设工程施工合同》的效力如何认定；2.南通五建公司主张的损失应否予以支持。 关于本案争议的第一个焦点问题，《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定，大型建筑工程或者结构。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位业务许可范围承揽工程。本案中，南通五建公司与交建城投公司联合承包涉案工程，但交建城投公司并无建设工程施工资质。因此，南通五建公司、交建城投公司与中交科文公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》依法应认定为无效。 中交科文公司在签订合同时对交建城投公司不具有涉案工程施工资质的情形系明知，现又以此为由主张合同无效，其作为建设方，对造成涉案《建设工程施工合同》不能继续履行应承担主要责任，应依法赔偿南通五建公司的相应损失。交建城投公司非涉案工程发包方，故南通五建公司请求交建城投公司赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于损失数额的认定问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，南通五建公司主张中交科文公司赔偿的损失主要包括两部分，一部分是可得利益损失，南通五建公司主张按合同金额的7%是40978000元，一部分是直接损失，主张中交科文公司赔偿2019年9月28日起至2021年1月31日期间的直接损失9049560元。本院现对南通五建公司主张的损失评判如下： 关于南通五建公司主张的人工费问题，南通五建公司主张中交科文公司应赔偿2019年10月1日至2020年4月30日期间的管理人员工资损失2410648元，合同工人2019年10月1日至2020年1月15日工资损失277313元。对此，本院认为，南通五建公司为证明其损失提交了相应的劳动合同、社保记录、考勤表、建设银行交易明细及付款凭证予以证明，结合涉案工程的项目规模、工程等级、组织管理、人员配备等因素，考虑中交科文公司主张解除合同的时间点，基于公平诚信原则，本院酌情支持南通五建公司主张的2019年10月1日至2020年4月30日期间的管理人员工资150万元。南通五建公司主张的2019年10月至2020年1月的工人工资277313元，符合情理，本院予以支持。关于南通五建公司主张中交科文公司支付2020年5月至2021年1月期间的工资损失2692800元问题，本院认为，该期间已距中交科文公司发出解除合同通知时间达5个月，南通五建公司应对双方合同无法继续履行予以明知，南通五建公司负有防止损失进一步扩大的义务，故原告南通五建公司请求被告中交科文公司赔偿该期间损失，缺乏依据，本院不予支持。关于南通五建公司主张的已实际施工并完成涉案工程部分项目费用，被告中交科文公司同意补偿原告南通五建公司共计188195.5元，本院予以确认。关于南通五建公司主张的2020年1月1日至2020年5月的现场安保人工费9万元，南通五建公司为此提交与案外人签订的常规安保合同、银行转账等凭证予以证明，中交科文公司虽不予认可，但未提交有效证据予以反驳，结合涉案工程工地需人员看管的现状，本院认为，南通五建公司主张的该项费用比较充分合理，本院对该现场安保人工费9万元予以支持。关于南通五建公司主张的2020年5月至2021年1月的现场看管工地保管人工费747000元，本院认为，如上所述，因该期间双方合同已无继续履行可能，考虑需看管维护工地的实际情况，结合南通五建公司举证情况，基于公平合理原则，本院认为，应以现场看管工地需4人为宜，因南通五建公司提交的《临时用工合同》约定的人工费主要为4500元/人，故中交科文公司应向南通五建公司支付现场看管工地保管人工费162000元（4500元×4人×9个月）。关于南通五建公司主张的请求中交科文公司赔偿交通和午餐补助费用48330元、自2020年5月1日至2021年1月31日交通补助费14148元损失问题，本院认为，南通五建公司该项主张于法无据，本院不予支持。关于南通五建公司主张的2019年10月1日至2021年1月31日水电费用24584元，本院认为，该费用是南通五建公司为履行合同所必然支出的费用，本院予以支持。综上，被告青岛中交科文教育发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告南通五建控股集团有限公司赔偿损失2242092.5元。 关于南通五建公司主张的保全保险费60850元，本院认为，本案系中交科文公司原因造成双方合同无法履行，致使双方发生纠纷，南通五建公司由此提起诉讼并启动诉讼保全程序，故原告南通五建公司因申请保全所支出的保险费60850元应由中交科文公司负担。 关于可得利益损失，本院认为，因涉案《建设工程施工合同》应依法认定无效，故南通五建公司主张可得利益损失于法无据，本院不予支持。关于南通五建公司主张的律师代理费200万元，本院认为，因双方在涉案《建设工程施工合同》中对律师代理费负担问题并未约定，故南通五建公司该项主张缺乏依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下： 一、被告青岛中交科文教育发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南通五建控股集团有限公司赔偿损失2242092.5元； 二、被告青岛中交科文教育发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南通五建控股集团有限公司支付因申请保全所支出的保险费60850元； 三、驳回原告南通五建控股集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告南通五建控股集团有限公司预交案件受理费2968800元，应予退还2676696元。案件受理费292104元，由原告南通五建控股集团有限公司负担142104元，由被告青岛中交科文教育发展有限公司负担150000元。诉讼保全费5000元，由被告青岛中交科文教育发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 侯 娜 审判员 王化宿 审判员 盛新国 二〇二一年五月二十日          法官助理石晗 书记员马文淑 书记员李珊珊