广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7077号上诉人（原审被告）：吴树杰，男，1983年9月5日出生，汉族，身份证住址:广东省开平市。委托诉讼代理人：罗建欣，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建强，男，1970年4月25日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：杨如旺，广东华首律师事务所律师。上诉人吴树杰因与被上诉人徐建强合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人吴树杰向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决第一项关于逾期付款利息的判项和第二判项；2.本案一审、二审费用由徐建强负担。事实与理由：一、一审认定事实和法律关系错误。本案系合伙协议纠纷，并非借款纠纷，案涉款项属于合伙解除后的投资款，并非借款。《解除合伙协议》已经约定了逾期付款之后的违约金计算方法，一审判决吴树杰还需支付逾期付款利息没有合同依据。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审理本案并认定吴树杰应支付逾期付款利息属于适用法律错误。三、吴树杰于2017年1月23日向徐建强转账支付了一笔20万元，是向徐建强归还20万元借款，不是本案的款项。被上诉人徐建强辩称：首先欠款的数额双方在一审中已经是没有争议，吴树杰于2017年1月23日向徐建强转账的20万是归还《解除合伙协议》的。一审判决正确的，请求驳回上诉，维持原判。徐建强向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令吴树杰立即向徐建强支付欠款人民币1668216元；2、依法判令吴树杰立即向徐建强支付利息及逾期付款违约金（利息按年利率6%计算，逾期付款违约金按逾期付款金额每日万分之一计算至还清所有款项之日为止，现暂计至2019年3月31日共计613656.69元）；3、依法判令吴树杰向徐建强支付徐建强为实现债权而支付的律师费60000元人民币；4、依法判令由吴树杰承担本案的所有诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年4月8日，徐建强（甲方）与吴树杰（乙方）签订《解除合伙协议》：“甲乙双方合伙经营海味生意，因经营期间双方意见不合，现双方根据我国相关法律规定，经平等协商，一致同意解除合伙，达成如下解除合伙协议：第一条、合伙经营情况，1、甲乙双方合伙经营海味生意自2011年11月1日至今，合伙现经营地具体经营场所为广州市越秀区xx路xx城x楼Cx-1铺。2、合伙总投资壹仟万元，甲方先行出资壹仟万元，合伙期间海味生意由双方共同经营。3、合伙期间从2011年11月1日至2016年2月29日。第二条、解除效益，1、双方确定合伙所产生的成本与盈利款项乙方确认尚欠甲方合计人民币5350507元（大写：伍佰叁拾伍万零伍佰零柒元正）。2、双方约定乙方还款方式为以下（1）-（3）：（1）本协议签订之日由乙方向甲方以转账方式向甲方支付尚欠款项人民币4918216元（大写：肆佰玖拾壹万捌仟贰佰壹拾陆元正）；（2）本协议签订之日双方约定乙方以货物（海味）抵扣方式向甲方支付尚欠款项人民币4918216元（大写：肆拾叁万贰仟贰佰玖拾壹元正）。注：此货物（海味）现存放在印尼耶加达。3、如签订本协议后乙方未按上述方式偿还甲方款项乙方需按尚余未支付款项每天万分之一计算违约金。第三条，甲乙双方约定本协议纠纷及双方合伙经营期间的纠纷由广州市越秀区人民法院管辖。第四条，本合同一式二份，解除合伙人各一份。本协议自解除合伙人签字（或盖章）之日起生效。注：甲方同意乙方2016年6月1日前先还人民币1000000元正（大写：壹佰万元正），2017年1月1日前再还人民币1000000元（大写：壹拾万元正）。剩余款项在2017年1月开始，每月1日前归还人民币100000元（大写：壹拾万元正）。到还清之日止。庭审中，双方共同确认上述备注中“2017年1月1日前再还人民币1000000元（大写：壹拾万元整）”中壹拾万元为笔误，应为壹佰万元整。徐建强向一审法院提交了涉案《解除合伙协议》的收款明细表如下：序号应付款时间应付款金额（元）被告实际付款时间被告实际付款金额（元）1二〇一六年六月一日1000000二〇一六年五月三十日300000二〇一六年六月十日100000二〇一六年六月十一日300000二〇一六年六月十四日180000二〇一六年六月十五日12000022017年1月1日10000002017年1月23日2000002017年2月21日2000002017年3月20日1000002017年4月18日1000002017年5月11日1000002017年6月13日1000002017年7月14日1000002017年8月13日10000032017年2月1日1000002017年9月13日10000042017年3月1日1000002017年10月12日500002017年10月13日5000052017年4月1日1000002018年1月9日10000062017年5月1日1000002018年1月9日500002018年1月16日5000072017年6月1日1000002018年1月16日10000082017年7月1日1000002018年2月10日10000092017年8月1日1000002018年3月12日100000102017年9月1日1000002018年4月14日100000112017年10月1日1000002018年5月17日500002018年7月10日50000122017年11月1日1000002018年8月25日500002018年9月15日50000132017年12月1日1000002018年10月7日500002019年2月2日50000142018年1月1日1000002019年2月2日500002019年3月9日50000152018年2月1日1000002019年3月9日50000162018年3月1日100000172018年4月1日100000182018年5月1日100000192018年6月1日100000202018年7月1日100000212018年8月1日100000222018年9月1日100000232018年10月1日100000242018年11月1日100000252018年12月1日100000262019年1月1日100000272019年2月1日100000282019年3月1日100000292019年4月1日100000302019年5月1日100000312019年6月1日100000322019年7月1日18216合计剩余欠款总额1668216被告已还款总金额：3250000吴树杰亦向一审法院提交了涉案《解除合伙协议》违约金计算表，该表格中除了多出一项吴树杰在2017年1月5日向徐建强转账的100000元以外，其余吴树杰转账的款项金额、时间均与徐建强的收款明细表所载一致。庭审中，徐建强确认已经收到吴树杰偿还的3250000元，并主张该3250000元是支付2018年2月1日前应付的款项，但吴树杰则主张已经偿还了3350000元。经过比对，双方对于吴树杰在2017年1月5日向徐建强转账的100000元款项用途存在争议，吴树杰主张该笔100000元系向徐建强偿还本案债务，徐建强确认收到该笔100000元，但主张吴树杰是偿还其与徐建强在2016年2月2日签订的借款金额为300000元借款的一部分，而不是偿还本案的解除合伙协议项下的款项。为此，徐建强当庭提交了一份双方当事人在2016年2月2日签订的《借款合同》，约定吴树杰向徐建强借款300000元，借期从2016年2月1日至2017年1月31日，同时徐建强还提交了吴树杰分别于2017年1月4日、1月5日向其转账200000元及100000元的银行流水。一审法院给予双方当事人各15日举证期，后吴树杰的委托诉讼代理人向一审法院提交代理词，称徐建强上述当庭提交的证据已超过举证期，不属于新证据，认为不应予以采纳。另徐建强陈述，其第二项诉讼请求主张的利息系指按年利率6%自双方签订涉案《解除合伙协议》之日起算至吴树杰实际清偿之日止，利息包括借期内的利息和欠款期间的利息；逾期付款违约金则是以剩余拖欠款项1668216元为本金，从2018年2月1日开始按照每日万分之一起算至吴树杰实际清偿之日止。另查明，2019年4月12日，徐建强与广东华首律师事务所签订《委托服务合同》，委托广东华首律师事务所代为催收本案债权，并有律师费发票60000元。徐建强为本案支出了财产保全责任险保费2000元，并支出了财产保全费5000元。一审法院认为，徐建强为香港特别行政区居民，故本案为涉港民间借贷纠纷，参照涉外商事案件处理。由于讼争各方未共同选择解决本案争议应适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，双方在涉案借款合同中约定适用中华人民共和国法律，故本案适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。双方签订的《解除合伙协议》是双方当事人的真实意思表示，依法成立且有效。现徐建强确认收到吴树杰支付的3250000元，吴树杰在庭审中抗辩称其已支付3350000元，对于双方当事人存有争议吴树杰在2017年1月4日银行转账的100000元，吴树杰提交了相应的银行流水明细。徐建强反驳吴树杰的上述转账是偿还另一笔300000元借款的部分款项，当庭提交了借款合同、吴树杰转账300000元的银行流水明细等证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款规定，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。一审法院对于双方的当庭提交的证据均给予了举证期。徐建强上述证据系为反驳吴树杰当庭抗辩主张提出，吴树杰主张已超过举证期不应予以采纳的理由不能成立。因此结合徐建强举证及对吴树杰于2017年1月4日转账100000元用途的解释，一审法院认为徐建强已经完成了对吴树杰仍未清偿本案所涉借款的举证责任，而在此情况下吴树杰未能进一步提出反驳证据。故基于上述分析，一审法院采信徐建强的主张，确认吴树杰已支付3250000元，吴树杰至今仍拖欠徐建强款项1668216元。对于徐建强主张吴树杰支付的利息及逾期付款违约金，因本案立案时间在2019年5月8日，故一审法院参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日施行）审理本案。第一，对于徐建强主张吴树杰支付的借期内利息部分。涉案《解除合伙协议》并未明确约定借款期内的利息，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”，故一审法院对徐建强主张的借款期内的利息不予支持。第二，对于徐建强主张的吴树杰支付自应还款之日起至吴树杰实际还款之日止的逾期付款利息部分。吴树杰迟延付款，导致徐建强的资金在被占用期间确实产生损失，但由于《解除合伙协议》未约定逾期付款利息，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定：“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”，徐建强主张按照年利率6%计算逾期还款利息合法有据，一审法院予以确认。《解除合伙协议》约定吴树杰在2016年6月1日前应还1000000元，2017年1月1日前还1000000元，剩余款项在2017年1月开始，每月1日前归还100000元到还清之日止。根据一审法院查明的事实，现除了在2016年5月30日按约还款300000元，吴树杰已还的3250000元其余各笔还款时间均迟于合同约定的应还款时间，故吴树杰应向徐建强支付2950000元款项（3250000元-300000元）的迟延付款利息，该2950000元的逾期付款利息以合同约定各到期应付未付金额为基数，从应付款之日次日起按照年利率6%计算至吴树杰实际支付各笔款项之日止（具体吴树杰还款时间、吴树杰到期应付未付金额及迟延付款天数详见附表）。第三，对于吴树杰至今仍未归还的1668216元的逾期付款利息部分，徐建强主张3250000元均是归还2018年2月1日以前的本金，吴树杰至今仍拖欠1668216元，故该部分逾期付款利息应当以吴树杰各期应付未付本金为基数，按照年利率6%的标准计算至吴树杰实际付清之日止，即分别以2018年2月1日当期应付未付款项50000元、2018年3月1日至2019年6月1日每月当期应付未付款项100000元以及2019年7月1日应付未付款项18216元为基数，分别从当月2日起计付至吴树杰实际付清款项之日止。第四，对于徐建强主张吴树杰支付逾期付款违约金，徐建强主张3250000元均是归还2018年2月1日以前的本金，并明确逾期付款违约金以剩余的拖欠款项1668216元为基数，从2018年2月1日起按每日万分之一计算至实际清偿之日止。但是《解除合伙协议》并未约定徐建强有加速债权到期的权利，徐建强也未在本案主张解除《解除合伙协议》，故吴树杰支付拖欠款项1668216元的逾期付款违约金，应当以吴树杰各期应付未付本金为基数，按照每日万分之一的标准计算至吴树杰实际付清之日止，即分别以2018年2月1日当期应付未付款项50000元、2018年3月1日至2019年6月1日每月当期应付未付款项100000元以及2019年7月1日应付未付款项18216元为基数，分别从当月2日起计付至吴树杰实际付清款项之日止。至于徐建强主张的律师费60000元、因申请财产保全而向提供担保的保险公司支付的保险费2000元及诉讼保全费5000元，鉴于《解除合伙协议》对于该三项费用的负担均未作明确约定，故一审法院对于徐建强主张律师费60000元、因申请财产保全而向提供担保的保险公司支付的保险费2000元由吴树杰负担的诉讼请求予以驳回。本案受理费及诉讼保全费5000元按一审法院支持诉讼请求的金额由原、吴树杰双方按比例分担。故综上所述，徐建强的诉讼请求基本成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款的规定，一审法院判决如下：一、吴树杰在判决发生法律效力之日起十日内向徐建强返还人民币1668216元及支付逾期付款利息（分别以2018年2月当期应付未付款项50000元、2018年3月至2019年6月每月当期应付未付款项100000元以及2019年7月当期应付未付款项18216元为基数，分别从逾期当月2日起按照年利率6%的标准计付至吴树杰实际付清款项之日止）、逾期付款违约金（分别以2018年2月当期应付未付款项50000元、2018年3月至2019年6月每月当期应付未付款项100000元以及2019年7月应付未付款项18216元为基数，分别从逾期当月2日起按照每日万分之一的标准计付至吴树杰实际付清款项之日止）；二、吴树杰在判决发生法律效力之日起十日内向徐建强支付2950000元的逾期付款利息（以合同约定各到期应付未付金额为基数，从应付款之日次日起按照年利率6%计算至吴树杰实际支付各笔款项之日止）；三、驳回徐建强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25535元，由徐建强负担6456元，由吴树杰负担19079元。财产保全费5000元，由徐建强负担1264元，吴树杰负担3736元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，吴树杰提交了以下证据：双方于2016年2月2日签订的《借款合同》，记载：徐建强向吴树杰出借人民币20万元，贷款期限12个月，从2016年2月1日至2017年1月31日，吴树杰逾期偿还贷款本息的，每逾期一天，应按欠款金额（包括本金和利息）每日千分之二计算违约金给徐建强。本院认为，徐建强为香港特别行政区居民，故本案为民商事纠纷，参照涉外商事案件处理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，在本案中，吴树杰为内地居民，双方当事人系在内地从事合伙经营，且双方当事人在一审时均明确表示同意本案适用内地法律作为解决争议的准据法，故一审适用内地法律作为解决本案争议的准据法并无不当，本院予以确认。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生于民法典施行前，故本案纠纷适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩意见，本案二审需处理以下问题：一、吴树杰于2017年1月23日转账给徐建强的20万元是否系归还案涉款项？对此，本院认为，徐建强在一审中主张该款项系归还《解除合伙协议》项下的款项，吴树杰在一审中对此予以确认，应视为双方当事人经协商对该款项的用途达成了一致意见，现吴树杰在二审中否认该20万元系归还案涉款项，违反了禁止反言原则，本院不予采纳。二、吴树杰逾期付款应当承担何种违约责任？《解除合伙协议》是双方当事人的真实意思表示，依法成立且有效，双方均应履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定和第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，在本案中，《解除合伙协议》第二条第2款约定：“双方约定吴树杰还款方式为以下（1）-（3）：（1）本协议签订之日由吴树杰向徐建强以转账方式向徐建强支付尚欠款项人民币4918216元（大写：肆佰玖拾壹万捌仟贰佰壹拾陆元正）；（2）本协议签订之日双方约定吴树杰以货物（海味）抵扣方式向徐建强支付尚欠款项人民币4918216元（大写：肆拾叁万贰仟贰佰玖拾壹元正）。注：此货物（海味）现存放在印尼耶加达。”协议又在尾部备注了：“徐建强同意吴树杰2016年6月1日前先还人民币1000000元正（大写：壹佰万元正），2017年1月1日前再还人民币1000000元（大写：壹拾万元正）。剩余款项在2017年1月开始，每月1日前归还人民币100000元（大写：壹拾万元正）。到还清之日止”，由此可见，《解除合伙协议》第二条第2款约定了三种并列的还款方式，具体包括第二条第2款约定的第（1）（2）种情形以及合同尾部备注的情形，吴树杰实际并未按照第二条第2款第（1）（2）种情形履行还款义务，而选择了《解除合伙协议》备注的还款方式。徐建强诉请吴树杰以合同约定的各到期应付未付金额为基数，自逾期之日起至实际还清之日止按照每日万分之一支付逾期违约金符合合同约定，应予支持，但徐建强又主张以合同约定各到期应付未付金额为基数，自逾期之日起至实际还清之日止按照年利率6%支付逾期付款利息，并无合同依据和法律依据，一审判决支持不当，本院予以纠正。综上，吴树杰的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19742号民事判决；二、吴树杰在本判决发生法律效力之日起十日内向徐建强返还人民币1668216元并支付逾期违约金（分别以2018年2月当期应付未付款项50000元、2018年3月至2019年6月每月当期应付未付款项100000元以及2019年7月当期应付未付款项18216元为基数，分别从逾期当月2日起按照每日万分之一的标准计付至吴树杰实际付清款项之日止）；三、吴树杰在本判决发生法律效力之日起十日内向徐建强支付2950000元的逾期付款违约金（以合同约定各到期应付未付金额为基数，从逾期之日起按照每日万分之一的标准计算至吴树杰实际支付各笔款项之日止，具体见附表）；四、驳回徐建强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25535元，由徐建强负担6535元，由吴树杰负担19000元；一审财产保全费5000元由吴树杰负担。二审案件受理费9615元，由徐建强负担3002元，由吴树杰负担6613元。本判决为终审判决。审判长俞颖审判员罗毅审判员孙远风二〇二一年五月二十一日书记员李思泳刘嘉欣附表：序号应付款时间应付款金额（元）被告实际付款时间被告实际付款金额（元）12016年6月1日10000002016年5月30日3000002016年6月10日1000002016年6月11日3000002016年6月14日1800002016年6月15日12000022017年1月1日10000002017年1月23日2000002017年2月21日2000002017年3月20日1000002017年4月18日1000002017年5月11日1000002017年6月13日1000002017年7月14日1000002017年8月13日10000032017年2月1日1000002017年9月13日10000042017年3月1日1000002017年10月12日500002017年10月13日5000052017年4月1日1000002018年1月9日10000062017年5月1日1000002018年1月9日500002018年1月16日5000072017年6月1日1000002018年1月16日10000082017年7月1日1000002018年2月10日10000092017年8月1日1000002018年3月12日100000102017年9月1日1000002018年4月14日100000112017年10月1日1000002018年5月17日500002018年7月10日50000122017年11月1日1000002018年8月25日500002018年9月15日50000132017年12月1日1000002018年10月7日500002019年2月2日50000142018年1月1日1000002019年2月2日500002019年3月9日50000152018年2月1日1000002019年3月9日50000162018年3月1日100000172018年4月1日100000182018年5月1日100000192018年6月1日100000202018年7月1日100000212018年8月1日100000222018年9月1日100000232018年10月1日100000242018年11月1日100000252018年12月1日100000262019年1月1日100000272019年2月1日100000282019年3月1日100000292019年4月1日100000302019年5月1日100000312019年6月1日100000322019年7月1日18216合计剩余欠款总额1668216被告已还款总金额：3250000