广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终6126号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市泓榆酒店管理有限公司，住所地广东省深圳市光明区公明街道茨田埔第四工业区雪仙丽文化创意园创意大厦****及**北面一半。法定代表人：陈延翠，总经理。委托诉讼代理人：杨树强。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳慧订网络科技有限公司，住所，住所地广东省深圳市罗湖区东晓街道布吉路**中设广场**401div>法定代表人：李瑞，执行董事。委托诉讼代理人：李鹤松，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市泓榆酒店管理有限公司（以下简称泓榆酒店）因与被上诉人深圳慧订网络科技有限公司（以下简称慧订公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初6794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泓榆酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判泓榆酒店无须向慧订公司支付违约金19万元；3.改判慧订公司向泓榆酒店支付违约金19000元及房价差额7200元。事实和理由：（具体内容详见上诉状与二审调查笔录，摘要如下）：一、泓榆酒店没有违法终止合同，一审法院以2018年12月19日邮件作为解除合同的依据，没有事实和法律依据。实际上双方并没有按邮件日期终止合同，而是继续履行原合同，应认定邮件没有实际履行而失效。至于之后双方究竟是在什么条件下解除，导致泓榆酒店把剩余资金退给慧订公司，应是另一种法律关系，由于慧订公司没有主张，一审法院无权越权处理。二、合同第四条违约责任第5款应认定为无效。1.该款约定“剩余房间数的房费作为违约金”，是霸王条款，明显显失公平。慧订公司作为推广方，其利润是房费差价，90%房费是要支付给泓榆酒店的，慧订公司仅赚取差价，且还要扣除15%的携程推广费，其将泓榆酒店的房费当作自己损失，明显不合理。2.合同法明确确定要以实际损失为依据，慧订公司把尚未实际产生的不确定的房费当成损失，没有依据。因此，一审法院参照合同总金额190万元的10%计算违约金，是错误的。退一步讲，最多只应以慧订公司仅支付的70万元的10%计算违约金，才公平合理。三、慧订公司应向泓榆酒店支付违约金和房屋差价。1.根据合同约定，慧订公司应按时付款，否则构成违约，其没有证据直接证明泓榆酒店没有清理劣势价格，其应承担举证不能的后果。2.慧订公司没有按合同约定结算属于违约,绝非泓榆酒店把钱退给慧订公司，就视为承认慧订公司已经全额支付了房价，两者根本没有关联性。慧订公司辩称（具体内容详见答辩状与二审调查笔录，摘要如下），请求维持原判。一、泓榆酒店在2018年12与19日单方解除涉案合同，由于销售惯性，2018年12月20日至29日期间少量订单合作与涉案合同无关，且仅有少量订单，恰恰证明涉案合同已经被解除。二、泓榆酒店单方解约，构成违约，应向慧订公司支付违约金19万元。1.涉案合同第四条第5款是对双方的约束，并非对泓榆酒店的单方约束，不存在显失公平。2.根据涉案合同计算的违约金远远高于一审法院认定的违约金。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）第50条之规定，认定违约金是否过高的基础，不仅仅为实际损失，还包括可得利润等其他因素，一审法院认定的违约金低于慧订公司的可得利润损失。4.根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）第50条之规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，但泓榆酒店未能举证证明，其应承担举证不能的不利后果。三、慧订公司无须向泓榆酒店支付违约金及房屋差价。1.在泓榆酒店尚未按照约定清理完毕0TA全网劣势价格的情况下，慧订公司于2018年11月23日向泓榆酒店支付了第一批买断款70万元（泓榆酒店于2018年11月25日收到），属于提前付款而非逾期付款。实际上，在此之后泓榆酒店依然没有清理完毕。2.双方协商一致作出了变价，所有订单在下单时经过泓榆酒店确认，且在其单方解约后，双方进行了最终结算，泓榆酒店于2018年12月29日退回了预付款余额566121元。慧订公司向一审法院起诉请求：泓榆酒店向慧订公司支付非法解除《预付买断包房协议》的违约金60万元及利息（利息按照人民银行同期同类贷款利率的标准，从2019年1月20日起计至付清之日止）。泓榆酒店向一审法院反诉请求：1.慧订公司向泓榆酒店支付房价差额7200元；2.慧订公司向泓榆酒店支付未按时付款的违约金19万元；3.慧订公司向泓榆酒店支付资金占用费（资金占用费以197200元为本金，按照同期贷款利率的标准，从2019年1月31日起计至付清之日止）。一审法院认定事实：一、2018年11月22日，泓榆酒店与慧订公司签订《预付买断包房协议》，约定：泓榆酒店是一家主营酒店产品/服务的企业，拥有或已获授权深圳光明希尔顿欢朋酒店（酒店对外宣传名称）酒店产品及服务，慧订公司为一家主打周边游特色旅游服务的企业，双方就泓榆酒店所供酒店产品/服务在慧订公司、APP及慧订公司合作网络渠道销售推广及其相关事宜达成协议；合作有效期自2018年11月22日起至2019年11月22日止；房间价格及标准服务范围，包括各房型的数量及价格：0TA/旅行社/网络分销渠道价（卖价）、欢朋会员价、包房协议价（结算价）等；价格保证慧订公司为泓榆酒店酒店预付业务的独家代理权，泓榆酒店不再与其他合作商签订相同或类似协议；泓榆酒店保证与慧订公司的结算价格低于泓榆酒店（含泓榆酒店其他合作商在内）对外公开最低价格，且差额至少达到60元以上，否则应视为泓榆酒店在甩房【甩房包括直接低价甩房或以任何方式间接（包括但不限于促销、产品打包、另立房间类型等)低价甩房】；当出现甩房情况时，就慧订公司结算价和甩房价之间产生差额部分，泓榆酒店有义务主动找其他合作商沟通，并要求酒店在两个工作日内清理低价格，或降低与慧订公司的结算价；合同房款约190万元，2018年11月22日前支付预付款70万元，泓榆酒店在合同签订之日起，开始清理OTA全网劣势价格，在劣势价格清理完成后5个工作日内，慧订公司将第一批买断款打到泓榆酒店指定账号；任何一方无法定或约定理由提前终止协议，需双方书面协商一致，否则需赔偿对方剩余房间数的房费作为违约金及对方造成的全部损失，违约金需要在一个月内支付给对方等。双方还约定了其他权利义务。2018年11月25日，慧订公司向泓榆酒店账户转账预付款70万元。慧订公司称合同签订后泓榆酒店一直没有开始清理0TA全网劣势价格，泓榆酒店对此不予认可。二、2018年12月19日，泓榆酒店向慧订公司发送电子邮件《解除合同声明》，内容为：泓榆酒店基于经营方面的考量，需要解除与慧订公司的包房买断合作，已经产生的订单泓榆酒店接受入住，于2018年12月20日的订单酒店不再接单。声明落款时间为2018年12月18日。双方当庭均确认，2018年12月20日至29日期间，双方依然有少量订单合作。2018年12月29日，泓榆酒店向慧订公司退回买断包房合同预付款余款566121元,之后双方再未有订单合作。三、泓榆酒店提交一份差价统计表，主张慧订公司共有112份订单的价格低于合同价，差价合计7200元。慧订公司对此不予认可，并提交微信记录，主张双方经过协商后，泓榆酒店同意调低慧订公司的结算价为280元。一审法院认为，本案为合同纠纷，慧订公司与泓榆酒店之间签订的《预付买断包房协议》是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。泓榆酒店在合同签订后，于2018年12月18日以“基于经营方面的考量”为由解除与慧订公司之间包房买断合作关系，该解除合同的理由，没有法律和合同依据，其行为属于违约，应承担相应的违约责任。慧订公司并未提供证据证明泓榆酒店的违约行为给其造成的实际损失数额，其主张的违约金数额过高，一审法院釆纳泓榆酒店关于违约金数额过高的主张，调整为按照合同总金额10%的标准作为计算泓榆酒店应承担违约金的数额，即泓榆酒店应赔偿慧订公司违约金19万元。慧订公司要求泓榆酒店支付违约金的利息，没有法律依据，一审法院不予支持。关于泓榆酒店的反诉请求，一审法院认为：一、无论双方是否就以280元价格销售客房是否达成一致，但在泓榆酒店单方提出解除合同后，泓榆酒店对已产生的费用进行了结算，并将剩余款项566121元退给了慧订公司，双方均无异议，应认定为双方对于房间费用的结算达成一致并履行完毕。泓榆酒店又以结算时少算了房价为由要求慧订公司支付房价差额7200元，有违诚信，一审法院不予支持。二、双方提供的微信记录中一直提及清理OTA全网劣势价格事宜，泓榆酒店并未提交证据证明在2018年11月25日前已完成清理工作，故不能认定慧订公司未按时支付第一笔款项，泓榆酒店要求慧订公司承担违约付款责任的请求，一审法院不予支持。三、泓榆酒店要求慧订公司支付资金占用费，没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、泓榆酒店应在判决生效之日起十日内向慧订公司支付违约金190000元；二、驳回慧订公司的其他诉讼请求；三、驳回泓榆酒店的反诉请求。如果泓榆酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由慧订公司负担6700元，泓榆酒店负担3100元。反诉案件受理费2132元，由泓榆酒店负担。慧订公司已预交的案件受理费3100元，由一审法院予以退回。泓榆酒店应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费3100元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，慧订公司与泓榆酒店之间签订的《预付买断包房协议》是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。关于违约方的认定。首先，合同签订后，泓榆酒店于2018年12月18日以“基于经营方面的考量”为由解除合同，既没有合同依据，也没有法律依据。其次，虽然合同约定“慧订公司于2018年11月22日前支付预付款70万元”，但同时约定“泓榆酒店在合同签订之日起，开始清理OTA全网劣势价格，在劣势价格清理完成后5个工作日内，慧订公司将第一批买断款打到泓榆酒店指定账号”，而泓榆酒店在2018年11月25日收到上述款项，既在合理期限内，泓榆酒店也未提出异议，且双方继续履行合同；同时，泓榆酒店未能举证证明其在合同签订当天即2018年11月22日即完成“劣势价格清理工作”，且其并非以此为由解除合同。再次，虽然2018年12月20日至29日期间双方仍有合作，但时间短、数量少，慧订公司关于系“销售惯性”形成的辩解意见也符合常理，泓榆酒店以此为由主张双方继续履行合同，本院难以采信。综上，一审法院认定泓榆酒店的行为构成违约，进而支持慧订公司要求泓榆酒店支付违约金的诉讼请求、驳回泓榆酒店要求慧订公司支付违约金的反诉请求，实体处理正确。关于房价差额。双方已进行了结算，现泓榆酒店又以结算时少算了房价为由要求慧订公司支付房价差额7200元，有违诚信，一审法院驳回泓榆酒店要求慧订公司支付房屋差价的反诉请求，实体处理正确。关于违约金数额。如上所述，涉案合同合法有效，且违约条款约定违约方向守约方支付违约金，并非单独约束泓榆酒店，不存在显失公平的情形。同时，一审中，基于泓榆酒店主张双方约定的违约金过高，一审法院依据合同约定及本案案情酌定其向慧订公司支付违约金19万元，在自由裁量权的合理范畴内；二审中，在其未能举证证明一审法院酌定的违约金远超慧订公司的损失的情况下，其应承担举证不能的不利后果，其要求进一步调低违约金的主张，本院难以支持。综上所述，泓榆酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4543元，由上诉人深圳市泓榆酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄国辉审判员  徐雪莹审判员  吴 志二〇二一年五月二十六日书记员  陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。