陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终435号 上诉人（原审被告）：钧泰工程股份有限公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：寇钧，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨吉，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：胡惠汉，陕西寇弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦杰，男，1987年6月27日出生，汉族，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：张春生，陕西恒典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：旬阳县农村公路养护中心，住所地陕西省旬阳县。 法定代表人：孙锋，系该局局长。 委托诉讼代理人：张登产，陕西法力律师事务所律师。 上诉人钧泰工程股份有限公司（以下简称钧泰公司）因与被上诉人秦杰、旬阳县农村公路养护中心(以下简称公路养护中心)建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院(2020)陕0928民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钧泰公司的委托诉讼代理人杨吉、胡惠汉，被上诉人秦杰及其委托诉讼代理人张春生，被上诉人公路养护中心的委托诉讼代理人张登产均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钧泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回秦杰部分诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由秦杰承担。事实和理由：1.一审法院对钧泰公司的反诉请求未予审理。钧泰公司在一审期间提出反诉，且于2020年5月20日缴纳了诉讼费，但一审法院并没有对反诉请求进行审理，且经多次催问后仍没有给予明确答复。一审判决漏判由秦杰向钧泰公司支付管理费、外派人员工资、增值税、附加税金、企业所得税等费用之诉讼请求。2.一审法院认定事实不清，适用法律错误，公路养护中心单方解除合同的行为无效，工程未结算，一审法院仅凭秦杰提交的证据作出错误判决。3.一审法院对钧泰公司鉴定申请的处理违反法定程序。一审阶段，在钧泰公司认为秦杰提交的多份证据存在伪造钧泰公司印章的可能而提出鉴定申请后，秦杰提出了撤诉，一审法院予以准许。之后，秦杰又以同样的事实和理由进行起诉，钧泰公司再次提出鉴定申请，主审法官称若存在伪造公章可向**机关报案，未进行司法鉴定。4.一审法院将案涉的诉讼主体及其权利义务相混淆。秦杰、证人陈密、向飞均是陕西江森源实业有限公司（以下简称江森源公司）的员工，且秦杰、江森源公司、公路养护中心存在收支混同现象，结合公路养护中心单方解除合同的行为，钧泰公司认为秦杰与公路养护中心恶意串通，企图通过诉讼侵害钧泰公司的合法权益。 秦杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 公路养护中心辩称，公路养护中心只与钧泰公司建立了合同关系，对秦杰借用钧泰公司资质不知情，钧泰公司认为公路养护中心与秦杰之间恶意串通没有事实依据。 秦杰向一审法院起诉请求：1.请求判令钧泰公司、公路养护中心支付工程款2728552.51元并支付利息（利息自2019年1月1日起按银行同期贷款利率计算至工程款实际给付清之日），并返还保证金60万元并按照6%的利率支付自2018年11月20日至清偿之日的资金占用利息；2.诉讼费由钧泰公司与公路养护中心承担。 一审法院认定事实：秦杰原系江森源公司项目经理，该公司法定代表人为王孝停。后秦杰与钧泰公司口头商议借用其资质承包建设工程。2017年1月11日，秦杰通过王孝停向钧泰公司转账300000.00元作为2013-2015年度通村水泥路安全生命防护工程投标保证金。2017年3月3日，钧泰公司以发文的形式成立项目部，任命秦杰为2013-2015年度通村水泥路安全生命防护工程项目部副经理，并启用项目部印章。2017年4月5日，秦杰通过王孝停向钧泰公司转账300000.00元作为2016年度通村水泥路安保工程建设项目二标段投标保证金。2017年4月18日，秦杰以钧泰公司名义与公路养护中心就旬阳县2016年度通村水泥路安保工程建设项目二标段达成协议，并在中标后办理了相关合同手续。秦杰以钧泰公司名义施工建设了两个工程后，即实际出资购买材料、租赁机械设备、组织人力开展公路建设工作，工程款由秦杰以钧泰公司名义出具发票给公路养护中心，公路养护中心拨付给钧泰公司后再由钧泰公司转给秦杰指定的账户。2017年4月28日、2017年9月21日，秦杰先后以钧泰公司名义给公路养护中心出具2000000.00元、3052693.00元发票，公路养护中心扣除252634.7元工程质量保证金后于2017年9月28日拨付工程款4800059.29元至钧泰公司，钧泰公司支付给秦杰3534470.49元，拖欠1265588.8元；2018年2月6日，秦杰再次以钧泰公司名义给公路养护中心分别出具450000.00元、735257.00元发票，2018年2月11日，公路养护中心分两次拨付工程款1148494.15元至钧泰公司，钧泰公司支付给秦杰805494.15元，拖欠343000.00元；2018年秦杰先后开具600000.00元、1915751.27元发票，公路养护中心拨付2419963.71元，钧泰公司实际支付秦杰1300000.00元，拖欠1119963.71元。截至2018年12月30日，钧泰公司共拖欠秦杰工程款2728552.51元。后因工程进展缓慢甚至一度停工，2018年10月26日，公路养护中心下发通知要求复工，但未复工，公路养护中心于2018年11月19日解除与钧泰公司施工合同。 一审法院认为，该案的争议焦点为：1、秦杰是否是实际施工人；2、公路养护中心向钧泰公司支付的工程款是否应当向秦杰返还；3、钧泰公司是否应当承担资金占用利息；4、公路养护中心是否应当承担责任？ 关于争议焦点一。该案系建设工程施工合同纠纷。庭审中，秦杰主张其挂靠钧泰公司进行施工，钧泰公司予以否认，但秦杰提供的项目部任命书、资金账目往来以及法院依职权对江森源公司法定代表人王孝停谈话笔录及对钧泰公司作的谈话笔录等证据，可知秦杰借用钧泰公司的资质承建案涉工程，秦杰属于案涉工程的实际施工人，本案中亦属于合格的诉讼主体。 关于争议焦点二。虽然钧泰公司与发包方公路养护中心签订施工合同，但是实际是由秦杰借用了均泰公司资质进行了施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，本案秦杰以钧泰公司名义与公路养护中心签订的《合同协议书》应属无效合同，秦杰借用钧泰公司资质参与工程项目投标的行为应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，秦杰借用被告钧泰公司资质参与工程项目投标的行为无效，秦杰要求钧泰公司返还投标保证金600000.00元，符合法律规定，予以支持。 秦杰借用钧泰公司资质参与工程项目投标的行为无效，但秦杰投资资金并实际履行了其以钧泰公司名义与公路管理局签订的合同，后公路养护中心虽然解除了该合同，但已将该工程实际完工部分的工程款支付给了钧泰公司。一审庭审中，钧泰公司未提供证据证明其在诉争工程中组织施工、投入资金和工程款扣减的证据，故公路养护中心支付给钧泰公司工程款，实际应由秦杰全额获得，钧泰公司应当及时、全额将公路养护中心支付的工程款返还给秦杰，故对秦杰要求钧泰公司支付剩余工程款2728552.51元的诉讼请求，予以支持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程款之日记付。当事人对付款时间没有约定，约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日……”本案中，秦杰借用钧泰公司资质实际施工，履行了诉争工程的合同，虽然该工程在完工前公路养护中心解除了合同，但公路养护中心已就完工部分扣除质量保证金后拨付了8368517.15元工程款给钧泰公司，而钧泰公司庭审中并未提供证据证明其与秦杰有扣留款项的约定，故钧泰公司应在收到公路养护中心支付的工程款后及时支付给秦杰，但其实际支付5639964.64元，尚欠2728552.51元。从查明事实可知，公路养护中心付款时间均在2018年内，故秦杰主张从2019年1月1日起计算拖欠的工程款利息，一审法院予以了支持。利率在2020年8月19日前按照每年6%的利率计算，2020年8月20日至清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。投标保证金因秦杰无证据证明双方有该款返还时间的约定，也无证据证明保证金实际的返还时间，其利息损失可自原告向一审法院主张权利之日（2020年10月22日）起至清偿之日之日止，以600000.00元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。由于本案秦杰、钧泰公司间约定了无效的施工合同，对此双方均有过错，确定秦杰的利息损失由钧泰公司赔偿50%。 针对争议焦点四。因公路养护中心作为发包单位，仅在未付款的范围内承担责任。秦杰并未提供证据证明公路养护中心有未付工程款款项，故对秦杰要求公路养护中心承担责任的诉讼请求，未予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，一审法院判决：一、钧泰工程股份有限公司应于本判决生效后十五日内支付秦杰工程款2728552.51元并承担资金占用利息（资金占用利息的计算方式：以2728552.51元为基数按照每年6%的利率承担自2019年1月1日至2020年8月19日的利息的50%，以2728552.51元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率承担自2020年8月20日至实际支付完毕之日的利息的50%）。二、钧泰公司应于判决生效后十五日内返还秦杰投标保证金600000.00元，并支付秦杰资金占用利息（以600000.00元为基数，自2020年10月22日起至实际给付之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息的50%）。三、驳回秦杰其他的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人钧泰公司向本院提供证据如下：证据一，2020年5月20日预交反诉费票据，证明钧泰公司交了反诉费，一审法院没有审理反诉请求。证据二，鉴定申请书、印模确认书、情况说明复印件各一份，证明钧泰公司多次申请对公章进行鉴定，一审法院不予理睬，要求钧泰公司去**机关报案。证据三，诚信信息发布平台下载的陕西江森源实业有限公司的企业信息，证明秦杰是该公司员工，江森源公司和公路养护中心之间有多次转款关系，秦杰和江森源公司、公路养护中心三者恶意串通。 本院经审查认为，上诉人提交的证据一，该反诉费预收票据案号系（2020）陕0928民初37号，与本案一审案号不是同一案号，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的证据二，一审法院以谈话方式明确告知钧泰公司申请公章鉴定属于非必要鉴定事项，未准予其鉴定申请，并告知其主张权利的途径，故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。上诉人提交的证据三，与本案无直接关联性，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，旬阳县农村公路管理局于2020年6月1日变更为旬阳县农村公路养护中心。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决程序是否违法；二、秦杰是否借用钧泰公司的资质承建工程；三、钧泰公司应否向秦杰支付工程款、退还保证金及利息，秦杰应否向钧泰公司支付管理费、外派人员工资、增值税、附加税、企业所得税等费用。 关于焦点一，经查，秦杰在本案起诉前以同一事实和理由向旬阳县人民法院起诉过钧泰公司，该案案号为（2020）陕0928民初37号，钧泰公司在该案中提起过反诉，之后秦杰因故撤回了（2020）陕0928民初37号的本诉，又提起本案诉讼。一审案卷中谈话笔录和庭审笔录证实钧泰公司知晓以上情况并参加了本案一审审理过程，未在本案一审过程中提出反诉，钧泰公司提出一审判决漏判其反诉请求，与事实不符。当事人向人民法院申请司法鉴定，人民法院有权决定是否予以准许，一审法院未准许钧泰公司提出的公章鉴定申请，且向钧泰公司告知主张权利的途径，并无不当。一审判决不存在程序违法的情形，本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。 关于焦点二，钧泰公司向本院提交的落款日期为2021年1月19日的上诉状载明“应被上诉人秦杰要求，由其支付管理费给上诉人钧泰公司，上诉人出借资质给被上诉人由其承建涉案工程”，结合各方当事人的当庭陈述和相关证据，能够证实秦杰系借用钧泰公司资质并实际履行钧泰公司与公路养护中心签订的建设工程施工合同，故秦杰与钧泰公司为挂靠关系，秦杰系案涉工程的实际施工人。 关于焦点三，秦杰作为案涉工程的实际施工人有权主张工程款，因发包人已将工程款向被挂靠人钧泰公司支付，故一审法院对秦杰要求钧泰公司支付工程款2728552.51元的诉讼请求予以支持，并无不当。关于秦杰向钧泰公司缴纳的保证金60万元，虽发包方公路养护中心与钧泰公司至今未结算工程款，但公路养护中心已从案涉工程的工程款中扣留了工程质量保证金，钧泰公司收取该60万元保证金无事实和法律依据，故钧泰公司应向秦杰返还60万元保证金。此外，因秦杰和钧泰公司均有过错，故一审法院酌定计算工程款和保证金的资金占用利息，由双方各自承担50%的资金占用利息，进而判决钧泰公司承担相应利息，利息的计算期间和利率标准也无不当。 关于秦杰应否向钧泰公司支付管理费、外派人员工资、增值税、附加税、企业所得税等费用，因钧泰公司未在本案一审中提起反诉要求秦杰支付上述费用，故该主张不属于本案的审查范围。 综上所述，钧泰工程股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33428元，由钧泰工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 燕 审判员  刘 悦 二〇二一年五月六日 书记员  王 晔