河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终95号上诉人（一审原告）：亳州市三曹酒业有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇三曹路。法定代表人：怀自清，董事长。委托诉讼代理人：温明，该公司销售经理。委托诉讼代理人：钱岭，江苏中坚汇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：衡水市桃城区鼎好便利店，经营场所：河北省衡水市中华大街与大庆路交叉口东南角，统一社会信用代码：92131102MA08B71E42。经营者：曲海霞。委托诉讼代理人：刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓玲，河北中衡诚信律师事务所律师。上诉人亳州市三曹酒业有限责任公司（下称三曹酒业公司）因与被上诉人衡水市桃城区鼎好便利店（下称鼎好便利店）侵害商标权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院作出的（2020）冀11知民初234号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人三曹酒业公司的委托诉讼代理人温明、钱岭，被上诉人鼎好便利店的委托诉讼代理人刘贺喜、刘晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三曹酒业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法支持三曹酒业公司的一审诉讼请求。2.依法判决鼎好便利店承担一审、二审案件受理费。主要事实和理由：一审法院违背事实和法律，作出错误裁判。一、三曹酒业公司诉鼎好便利店均在诉讼时效范围之内，有权向其主张民事赔偿权利。二、本案被控侵权白酒商品在外包装盒和酒瓶在显著醒目位置，单独突出标注“青花”文字，并且使用“压纹烫金”工艺，依法属于典型的标识性使用，根据相关公众的一般认知能力，“青花”文字为该款白酒的商品名称，依据《商标法》第四十八条之规定，具有识别商品来源功能。这种标识结构具有识别商品来源功能，已经被全国各地人民法院公平公正的知识产权类数百万生效判决书所确认。三、被控侵权白酒商品标注“青花”文字的方式，已经远远超出合理、善意的描述性使用范围。一审法院认定“青花”文字标注方式属于描述性的使用，该认定错误。四、对于商标是否相同近似，我国《商标法》和《最高人民法院关于商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第九条第二项，均没有规定字体不同，读音（呼叫名称）和含义相同，就不构成商标侵权行为。“青花”组合商标与被控侵权“青花”文字的字体，仅是横排和竖排的区别，属于相同字体。一审法院认定“青花”组合商标与被控侵权“青花”白酒的标识，非法认定不属于近似商标，系认定事实错误。另外，三曹酒业公司许可使用的“青花”组合商标、“青花”、“小青花”纯文字商标，其读音、呼叫名称、含义相同和近似，依法属于相同商标和近似商标，形成联合商标的特殊关系。同理老白干公司的“青花”、“小青花”、“大青花”与三曹酒业公司的“青花”组合商标读音、呼叫名称、含义相同和近似，依法属于近似商标。五、本案案由为商标侵权，是“青花”组合商标与“青花”文字进行对比，两种白酒的包装装潢与本案无关。被控侵权产品的商标是否驰名，不影响其侵害他人注册商标权。本案被控侵权商品使用“青花”文字，属于标识性的使用，虽然老白干公司使用了自己的两个驰名商标，但是相关公众可以认为衡水老白干公司使用“青花”文字商标与权利人或者三曹酒业公司具有许可关系、合作关系、隶属关系、投资关系等。最高法院指导性案例已经认定在商标侵权案件中，即使被告方自己的商标的知名度远远高于原告方的，如果构成相同或者近似，判决构成侵权行为。六、被控侵权产品衡水老白干公司“青花”酒外包装盒和酒瓶，获得的外观设计专利，其行为损害了三曹酒业公司许可使用的“青花”组合商标274311号商标的在先权利。该商标于2000年核准注册。再次证明被控侵权产品外观设计专利具有商标商品来源功能。七、一审判决书第17页第5款内容，证明被控侵权产品使用“青花”文字，属于标识性的使用。八、一审判决书第18页第9款内容再次证明被控侵权产品使用“青花”文字，属于商品名称的标识性使用。九、一审法院认定“青花”字样系描述性使用，属于认定事实错误。1.与本案衡水老白干公司外包装盒和酒瓶标注的“青花”相同文字设计的另外两家侵权公司------四川泸州泸川酒厂和四川御封老窖酒业有限公司，已经被辽宁省高级人民法院判决构成商标侵权行为，判决赔偿9万元。案号：（2019）辽民终1117号民事判决书。2.关于合理描述性使用，相关法律规定必须具备下列条件：①必须得使用。三曹酒业公司已经大量举证（见公证书），中国其他知名白酒生产企业，在白酒的外包装盒和酒瓶使用“白底蓝花”设计，并且与衡水老白干公司的“青花”酒相近似的设计，但是在外包装盒和酒瓶，没有标注“青花”文字。上述事实证明：使用“白底蓝花”的设计，不是必须得标注使用“青花”文字。②使用没有超过必要的限度。本案被控侵权白酒商品的外包装盒和酒瓶的显著醒目位置、单独突出使用，并且使用特大号字体及“压纹烫金”工艺技术，标注“青花”文字，依法属于标识性的使用，依据《商标法》第四十八条之规定，具有识别商品来源功能。上述事实证明：本案被控侵权白酒使用特大号字体标注“青花”文字，已经超出必要的限度。③使用不得与他人的注册商标相混淆。本案被控侵权白酒的商品名称“青花”与三曹酒业公司许可使用的“青花”图文组合商标（2000年注册）中的文字“青花”以及“青花”纯文字商标进行对比，三者读音（呼叫名称）、含义、字体结构完全相同，依法属于高度近似的商标和相同商标。合理善意使用，是指没有将“青花”文字当作标识使用，不具有识别商品来源的使用。十、关于被控侵权白酒使用“青花”系描述性使用，三曹酒业公司有相反证据的判例。既然一审法院认定：“青花”属于“青花瓷”的简称，那么直接证明二者含义相同，在第33类“青花瓷”亦是注册商标，注册号分别为：1768947号和8699703号，其权利人为青花瓷酒业集团有限公司，其以上述商标起诉国内各地商标侵权行为共计2500余件，无一败诉。而被控侵权白酒商品的外包装均为“白底蓝花”并且突出使用“青花瓷”作为商品名称使用。与本案老白干公司生产的“青花”外包装设计近似。一审法院在判决书对此不予认定错误。另外，本案被控侵权白酒商品外包装盒和酒瓶标注“青花”文字结构的方式，属于标识性的使用，具有识别商品来源功能，全国有商标类侵权生效判决书为证。该标注方式，远远超出合理、善意、描述性使用的范围和限度。十一、本案中，被控侵权商品是衡水老白干公司生产的，但是，并不妨碍相关公众认为衡水老白干公司生产的“青花”白酒，所使用的“青花”商标，与“青花”权利人和三曹酒业公司具有合作关系、隶属关系、许可关系、投资关系等特定关系。十二、一审法院一边论述“青花”组合商标不具有识别商品来源功能，但是在论述该商标结构时，还是使用“青花”文字和呼叫名称，如果一审法官在论述该商标结构时，不使用“青花”文字，采取其他方式，可以将“青花”商标进行描述，可以证明“青花”组合商标不具有识别商品来源功能。一审期间，三曹酒业公司提供五份衡水老白干公司起诉其他白酒生产企业的判例，衡水老白干公司自己承认“小青花”和“大青花”属于标识性的使用，一审法院也认定衡水老白干公司使用“小青花”、“大青花”是标识性的商品名称的使用。三曹酒业公司对衡水老白干公司数十家销售终端在证据保全的公证书中的销售收据显示，衡水老白干公司所有的零售商均认定“青花”属于该款白酒的商品名称。商品名称依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，具有识别商品来源功能。本案中衡水老白干公司“小青花”、“大青花”属于商品名称的标识性使用。属于衡水老白干公司自己承认并且一审法院五份生效判决书为证。十三、衡水老白干公司使用“青花”文字，已经超出了合理、善意、描述性的使用范围。不属于正当合理使用。三曹酒业公司在自己生产的部分商品名称为“青花”的白酒商品上，使用“三曹及图”商标，该商标为安徽省著名商标，著名商标在中国具有较高的知名度，著名商标指向的商品为知名商标，知名商品在中国的知名度等于或者高于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“一定影响”的商品的知名度。因此三曹酒业公司与2010年起在白酒商品使用的“青花”商品名称，属于具有“一定影响”的商品。不正当竞争者中的经营者包括销售者，因此，鼎好便利店应当承担相应的民事责任。一审法院认为本案被告是衡水老白干公司“青花”酒的销售者，并非擅自使用他人商品名称、包装装潢的实施者，不构成不正当竞争行为，该认定错误。鼎好便利店答辩称：三曹酒业公司的上诉请求无事实和法律依据，缺乏证据支持，应驳回上诉、维持原判，具体答辩理由如下：一、鼎好便利店销售的衡水老白干青花系列白酒，未侵犯三曹酒业公司的商标专用权。（一）衡水老白干公司在其青花系列白酒酒瓶及外包装上使用“青花”文字早于涉案商标青花文字、小青花文字、青花艺术字、青花大曲商标的注册时间；与“青花”组合商标不构成近似。１、三曹酒业公司在本案中提到其对青花组合、青花文字、小青花文字、青花艺术字、青花大曲享有商标独占许可使用权，上述商标除青花组合商标外，其他商标注册时间为2015年。而衡水老白干大小青花系列白酒是在2013年开始生产、销售的，并且设计的包装盒、包装瓶均取得了外观设计专利，青花系列白酒也是在大小青花系列白酒的基础上进行改进包装后生产的，以上均是青花系列白酒，衡水老白干公司用“青花”二字作为系列名称使用，发生在案涉商标注册之前，即使衡水老白干公司将“青花”作为商品商标使用而不是系列名称使用，也属于在先使用，理应受到保护。2、对于“青花”组合商标，已有相关生效判决作出认定：“涉案三曹酒业公司的商标系文字、拼音加图形的组合商标”、“该商标虽然可呼叫为‘青花’，但其图形部分为显著特征”，以及江苏省苏州市中级人民法院作出的一系列生效判决中也认定“涉案的‘第1482564号注册商标’由‘青花’文字与‘qinghua’拼音及一个倒三角形图案组成，其中‘青花’二字分布于倒三角形图形下端的两边，与青花文字标识相比，在组成元素、文字排布、整体结构等方面差异明显”。本案中，第1482564号青花组合商标与衡水老白干公司使用的“青花”文字在组成元素、文字排布、整体结构等方面也差异较大，不构成近似。更何况，衡水老白干青花系列白酒包装上“青花”文字标识未作为商标标识使用。（二）衡水老白干青花系列白酒在其酒瓶及外包装上使用的“青花”文字系描述性使用。衡水老白干青花系列白酒在其酒瓶及外包装上在先使用的“青花”文字，与青花组合商标根本不构成近似，更何况衡水老白干公司根本没有将“青花”文字作为商品商标使用，而是在明确、显著标注了“衡水老白干”和“衡水及图”中国驰名商标的情况下，作为产品系列名称使用，是为了说明盛装白酒的青花瓷酒瓶和描述衡水老白干公司品牌旗下的青花系列白酒，主要用于识别产品包装或酒的系列、款式，而非用于标识产品的来源，且国内白酒企业都曾使用白地青花的青花瓷瓶盛装白酒，相关企业在标识自身注册商标的同时，还会在其生产的“青花”瓷瓶以及外包装盒上标识含有“青花”的文字，这是符合白酒行业的惯例。江苏省苏州市中级人民法院、江苏省高级人民法院、最高人民法院在判决书均有作出“在青花文字已被广泛使用于酒类商品的市场现状之下，相关公众不会直接将青花文字与第1482564号注册商标相联系”等相关认定，将“青花”文字作为对青花瓷瓶盛装白酒的一种描述，也指代不同白酒企业的白酒系列或款式名称，鼎好便利店也正是如此。鼎好便利店销售的被控侵权产品在外包装上标注了两个中国驰名商标，标注了自己的厂名、厂址，“青花”文字仅是对该系列白酒盛装酒瓶的描述，也是为了与衡水老白干公司旗下的其他系列区分开，因此，涉案产品对“青花”文字系描述性使用。（三）衡水老白干公司使用“青花”字样，不会造成相关公众的混淆与误认，系对“青花”文字的正当使用。在白酒行业中，“青花”文字是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述，而且已经广泛使用于各个白酒企业的酒类商品上，“青花”文字并未与涉案注册商标及三曹酒业公司等建立固定关联。商标法上的相关公众是指在与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者，在“青花”文字已经被广泛使用于酒类商品的市场现状下，加之消费者和经营者普遍对酒类商品的品牌、产地具有较强的甄别意识，同时衡水老白干公司在其生产的白酒酒瓶及外包装盒上使用了“衡水老白干”和“衡水及图”两个中国驰名商标识别商品来源，且“衡水老白干”和“衡水及图”驰名商标有更高的知名度及美誉度，产品外包装上也标注了厂名、厂址等相关信息，衡水老白干公司在其青花系列产品上使用“青花”文字不会与案涉商标及被答辩人相联系，不致使造成相关公众对商品来源产生混淆误认。衡水老白干公司为了说明其盛装白酒的是青花瓷瓶以及描述其品牌旗下的青花白酒系列而使用“青花”文字，其行为没有超出正当、合理的描述性使用范畴，属于正当使用行为。（四）三曹酒业公司在上诉状中提到的（2017）最高法民再273号民事判决书与本案的注册商标、商品以及对相应文字的使用方式不同，对本案没有参考意义，最高人民法院在该判决之后作出的（2017）最高法民申4380号民事裁定书对案涉商标以及“青花”文字的使用是否侵犯三曹酒业公司商标专用权进行了认定，具有参考意义。（五）三曹酒业公司在上诉状提到的衡水老白干公司与其他公司纠纷，是衡水老白干公司提起的不正当竞争维权诉讼，涉及的商标侵权也是其他公司对衡水老白干公司“衡水老白干”及“衡水及图”注册商标专用权的侵害。二、鼎好便利店销售涉案产品不构成不正当竞争行为。三曹酒业公司未能举证证明其公司任何一款商品的名称、包装、装潢具有一定市场影响力，且答辩人仅销售涉案产品而不是生产，不应认定为擅自使用标识行为，不符合反不正当竞争法第六条擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为，所以被告销售案涉产品也不构成不正当竞争行为。三、鼎好便利店销售涉案产品，量非常小，且有合法的来源，加之衡水老白干青花系列白酒在中央、省级电视台作了大量的宣传，已经有了官方的审查，也有很高的知名度，更何况市场上根本看不到被答辩人的产品，鼎好便利店根本不可能认为自己销售的白酒是侵权产品，鼎好便利店没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。四、三曹酒业公司提起本案诉讼属于恶意诉讼，浪费司法资源。因本案争议商标，三曹酒业公司在其他法院提起的侵害商标权诉讼，已被最高人民法院（2017）最高法民申4380号民事裁定书裁定败诉。2018年其对包含本案40家被诉单位在内的60多家销售单位提起诉讼，19件被驳回诉讼请求后（被答辩人对其他40多家诉讼申请撤诉），向河北省高级人民法院提起再审，高院审查后驳回其再审申请。本次40件案件，也是三曹酒业公司在2018年对该40家单位起诉又撤诉后，在2020年又再次提起诉讼，其纯属为获取非法利益进行恶意诉讼，浪费司法资源，请求法院依法处理。三曹酒业公司2020年11月24日向一审法院起诉称：1.依法判决鼎好便利店立即停止侵犯“青花”系列注册商标专用权和不正当竞争行为，依法销毁鼎好便利店库存“青花”白酒；2.依法判决鼎好便利店赔偿三曹酒业公司经济损失2.7万元；3.依法判决鼎好便利店支付三曹酒业公司合理维权费用5000元（其中律师费2,500元、公证费2,000元、侵权酒100元、复印费400元）；4.依法判决鼎好便利店承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实如下：1.“青花”拼音及图组合商标（注册号：1482564，以下简称青花组合商标）注册人为沈阳青花副食酿造总厂,核定使用商品为第33类果酒、烧酒等。2009年9月21日，沈阳青花副食酿造总厂将该商标转让给沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司。2010年12月30日，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司与三曹酒业公司签订《商标使用许可合同》，将其拥有的青花组合商标有偿独占许可给三曹酒业公司使用，许可费用为27万元，期限为2011年1月1日至2013年12月31日。2011年9月20日，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司将青花组合商标转让给沈阳青花食品酿造有限公司（以下简称青花公司）。2013年5月16日，青花公司与三曹酒业公司又签一份《商标使用许可合同》，约定青花公司将“青花”组合商标以独占使用许可的方式许可三曹酒业公司使用，许可费用为31.5万元，期限为2013年6月1日至2016年12月30日。青花公司将两次商标独占许可使用行为，均报国家工商行政管理总局商标局备案。2015年5月28日，青花公司的“青花”（注册号：14394366）、“小青花”（注册号：14394418）文字商标获准注册，核定使用商品均为第33类汽酒、烧酒等，文字排列方式均为横排。2015年6月1日，青花公司与三曹酒业公司签订补充合同，将“青花”、“小青花”文字商标许可给三曹酒业公司使用，许可方式仍为独占许可。合同约定由三曹酒业公司向国家工商总局商标局进行许可备案，但该两个文字商标的许可未进行备案。第二份许可合同到期后，青花公司与三曹酒业公司重新签订一份《商标许可使用合同》，约定青花公司将其所有的“青花”组合商标、“青花”、“小青花”纯文字商标独占许可给三曹酒业公司使用，许可费用为27万元，期限为2017年1月1日至2019年12月31日。该份合同签订后，青花公司在国家工商总局商标局进行许可备案。2.2017年9月25日上午，三曹酒业公司工作人员温明在安徽省亳州市亳州公证处公证员见证下，来到位于河北省衡水市桃城区的鼎好便利店，温明以消费者的身份购买了外观标有“河北衡水老白干酒业股份有限公司、青花（衡水老白干）”等字样的白酒一瓶，以现金方式支付100元，并取得收款收据一张。之后，公证人员对购买的白酒进行封存。3.本案被诉侵权的商品为河北衡水老白干酒业股份有限公司（以下简称老白干公司）生产的衡水老白干青花酒，容量为750毫升，该商品外包装底色为白色，带有暗花的不规则网格，正面右下角有蓝色牡丹花图案，左下角大面积留白处以倾斜竖排的方式印有黑框，内有“河北衡水老白干酒业股份有限公司”等字样。正面上部突出位置印有“衡水及图”商标和“衡水老白干”红方印商标，红方印商标左侧有竖排蓝色字体“青花”字样，红方印商标下方有“老白干香型白酒”字样。该包装侧面有“中华老字号”字样及标志，并在中间位置注明了产地和地址等信息。该商品内包装为白瓷瓶，印有与外包装正面相同的图案，瓶盖为蓝色。衡水老白干青花酒外包装已经获得外观设计专利。4.三曹酒业公司向一审法院提交了两款本公司生产的白酒，容量均为500毫升。其中一种外包装正面底色为淡蓝色，两侧竖排蓝色花卉边框，上部使用“三曹图案”商标，商标下面有倾斜的正方形图案，内有“柔和”字样及白色花朵和传统窗棂图案，中间显著位置为圆形青花瓷图案，内有红色横排“青花”和“玲珑瓷”字样。另一种标明“升级版”的白酒外包装正面底色为上下部白色，中间为渐变的淡蓝色，上部使用了“青花”图案商标，中间主要部分为青花瓷坛图案，内有竖排“青花”字样和横排“玲珑瓷”字样，底部为“淡雅”字样。5.老白干公司是一家生产、销售白酒的知名上市公司，其产品衡水老白干酒是被中国酿酒协会所认可的老白干香型白酒代表。老白干公司的注册商标“衡水及图”和“衡水老白干”均是中国驰名商标。2014年10月，老白干公司生产的大小青花酒被中国酒业协会、全国糖酒会办公室、糖烟酒周刊杂志社授予“中国传统名酒大众酒-品牌榜样”证书。2015年7月，老白干公司生产的50%VOL大青花酒被中国食品工业协会白酒专业委员会授予“2015年度中国白酒国家评委感官质量奖”证书。2013年12月，衡水老白干大小青花酒广告开始在CCTV-1《黄金剧场》广告时段播出。2015年，衡水老白干大小青花酒广告又在河北经视投放广告。老白干公司还在全国部分高速公路投放了大小青花酒的路牌广告，在锦州市等投放了公交车车身广告。衡水七喜酒业有限公司、衡水聚百川酒业有限公司均因使用与衡水老白干大小青花酒相似的外包装的不正当竞争行为，被衡水市工商局行政处罚。6.三曹酒业公司是在安徽省亳州市注册的白酒生产企业，注册资金180万元。7.鼎好便利店是在河北省衡水市桃城区注册的个体工商户。8.三曹酒业公司就本案于2018年向一审法院起诉，后又提交撤诉申请，申请撤回起诉。三曹酒业公司于2020年就本案再次向一审法院起诉。三曹酒业公司于2018年向一审法院所诉包括本案鼎好便利店在内的系列侵害商标权纠纷案件，一审法院于2018年作出（2018）冀11民初80号等部分民事判决书，均判决驳回三曹酒业公司的诉讼请求。一审判决生效后，三曹酒业公司向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2019年3月22日作出（2019）冀民申1190号等民事裁定书，均以销售者销售的衡水老白干公司青花酒未侵犯三曹酒业公司的商标使用权为由，裁定驳回三曹酒业公司的再审申请。9.衡水老白干公司于2019年以衡水老窖坊酒业有限公司生产的“大青花”酒使用“衡水老白干”字样，侵害了其注册商标专用权，同时与老白干公司生产的“大青花”白酒产品外包装相似，构成不正当竞争为由，向一审法院提起诉讼。该案立案案由为侵害商标权纠纷，一审法院经过审理后作出（2019）冀11民初7号判决，以衡水老窖坊酒业有限公司构成不正当竞争为由，判决衡水老窖坊酒业有限公司承担赔偿责任。衡水老窖坊酒业有限公司不服，向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院作出（2019）冀知民终91号民事判决，认为衡水老窖坊酒业有限公司构成不正当竞争，驳回衡水老窖坊酒业有限公司等上诉，维持原判。一审法院认为，三曹酒业公司以独占许可的方式从青花公司取得“青花”组合商标、“青花”、“小青花”文字商标的使用权，并在合同中与青花公司约定有权以自己的名义依法主张相应权利，青花公司已经将对三个商标的独占许可在国家工商总局商标局备案。三曹酒业公司在其商标使用权遭受侵害的情况下，有权以自己的名义向侵权人主张权利。虽然三曹酒业公司与青花公司签订的《商标使用许可合同》已经于2019年12月31日到期，三曹酒业公司目前已经不具备案涉商标独占许可使用人的地位，但三曹酒业公司公证取证行为发生于2017年9月份，三曹酒业公司仍然有权向相关侵权人主张赔偿财产损失的权利。一、关于鼎好便利店销售的衡水老白干青花酒是否侵害了三曹酒业公司商标使用权问题。首先，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”众所周知，青花瓷是中国瓷器的品种之一，我国自古就有用青花瓷瓶盛装白酒的传统，这种盛装方式具有清新、简约、淡雅、大方等特点。衡水老白干青花酒的酒瓶及外包装采用白底青花的图案，并标注“青花”字样，既表明这种酒与青花瓷瓶相关联，也指代这是衡水老白干青花酒的款式名称。衡水老白干青花酒在外包装上使用的“青花”字样系描述性使用，不具有区分商品来源的功能。其次，案涉衡水老白干青花酒在外包装上使用“青花”字样，不会造成与三曹酒业公司产品的混淆。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉衡水老白干青花酒虽然在外包装的正面突出使用了“青花”字样，但字体与“青花”组合商标、“青花”文字商标明显不同，外包装图案与三曹酒业公司的产品有非常显著的区别。衡水老白干青花酒在外包装显著位置突出使用了“衡水及图”和“衡水老白干”红方印两个商标，并标明了产地和地址，很容易与三曹酒业公司的产品相区分。衡水老白干公司的“衡水及图”、“衡水老白干”两个商标均为中国驰名商标，其生产的衡水老白干青花酒在中央电视台、河北电视台等媒体投放了大量的广告，已经在相关消费者中形成了很高的知名度和良好的美誉度。衡水老白干公司企业规模、知名度远远大于三曹酒业公司，衡水老白干青花酒的知名度和美誉度也远远高于三曹酒业公司的产品，衡水老白干公司无任何攀附三曹酒业公司商标知名度及商业信誉的理由和主观恶意。综合衡水老白干青花酒外包装设计的独特性、企业的知名度、产品的美誉度以及对企业名称、产地规范标注等因素，相关公众施以一般注意力，很容易判断出衡水老白干青花酒来源于衡水老白干公司，衡水老白干青花酒在外包装上使用“青花”字样，不会造成与三曹酒业公司产品的混淆。最后，三曹酒业公司无权禁止被诉商品对“青花”文字的正当使用。“青花”二字虽然是“青花”组合商标的组成部分，但内嵌植物形状的倒三角图案是该商标的主要部分，三曹酒业公司无权依据其对该商标的独占使用权而禁止他人对“青花”文字的正当使用。从被告提供的证据看，衡水老白干公司于2013年12月开始在中央电视台投放大小青花酒的广告，由此可见，衡水老白干公司以“青花”作为其一种产品名称最迟在2013年，而“青花”文字商标在2015年5月28日才获准注册，三曹酒业公司在2015年6月1日才被许可使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响力的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”衡水老白干公司在其产品上使用“青花”标识在先，“青花”文字商标获准注册在后，且衡水老白干公司的产品与三曹酒业公司的产品足以区别，衡水老白干公司在其白酒产品上对“青花”字样的在先使用权应受到保护，三曹酒业公司无权禁止被诉商品对“青花”文字的正当使用。至于鼎好便利店关于被诉商品来源合法，不应承担相应责任问题，因被诉商品未侵害三曹酒业公司商标使用权，已无必要再予认定。二、关于鼎好便利店销售衡水老白干青花酒的行为是否构成不正当竞争问题。当注册商标含有描述性的要素时，其他生产者出于说明或者客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，只要该种标注没有超出正当、合理使用的范畴，不会导致相关公众混淆商品来源，可以认定构成正当使用。如前所述，在白酒行业中，“青花”是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述。本案中，案外人老白干公司为了说明其盛装白酒的是青花瓷瓶，或者描述其品牌旗下的青花白酒系列，在其外包装、装潢上使用“青花”文字，尤其是衡水老白干公司在其生产的白酒外包装盒上同时标注了其依法享有的“衡水及图”、“衡水老白干”商标及公司名称、厂址等相关信息，在主观上没有攀附三曹酒业公司商品商誉的意图，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，其行为没有超出正当、合理的描述性使用范畴。而本案鼎好便利店作为老白干公司授权销售其“青花”酒的销售者，并非擅自使用他人商品的包装、装潢行为的实施者，故三曹酒业公司关于鼎好便利店销售衡水老白干青花酒的行为构成不成当竞争的主张不成立，一审法院不予支持。综上所述，鼎好便利店销售的衡水老白干青花酒在酒瓶及外包装上使用“青花”文字并未侵害三曹酒业公司的注册商标专用权，亦未构成不正当竞争，三曹酒业公司要求鼎好便利店停止侵权、销毁库存“青花”白酒并赔偿损失、支付维权费用的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，判决如下：驳回亳州市三曹酒业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费600元，由亳州市三曹酒业有限责任公司负担。本院查明，对于一审查明的基本事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审时，三曹酒业公司当庭确认在本案中需要保护的商标有两枚，第一枚为第1482564号商标，该商标为青花文字加图形组合商标（以下简称青花图文商标）。第二枚为第14394366号商标，该商标为隶书“青花”两个汉字（以下简称青花文字商标）。三曹酒业公司系上述两枚商标独占使用被许可人。另，三曹酒业公司庭审时称鼎好便利店构成不正当竞争的具体行为是擅自使用三曹公司知名商品的特有名称，其“青花”白酒应当作为知名商品的特有名称予以保护。就知名商品问题，三曹酒业公司提交了亳州镇政府出具的证明及三曹酒业公司白酒流通随附单。亳州市古井镇人民政府出具的证明内容为：兹证明亳州市三曹酒业有限责任公司自2010年10月份开始生产并销售青花、小青花、大青花酒。三曹酒业公司称，“青花”酒生产数量大证明该商品为知名商品。另查明，一审时鼎好便利店提交的最高人民法院（2017）最高法民申4380号民事裁定书认定：“青花瓷常简称青花，是我国瓷器的主流品种之一，历史悠久，包括‘浏阳河’、‘双沟’、‘二锅头’、‘汾酒’、‘泸州老窖’、‘衡水老白干’、‘古井贡’等国内白酒品牌企业，都曾经使用白底青花的青花瓷瓶盛装白酒。相关企业在标识自身注册商标的同时，还会在其生产的‘青花’瓷酒瓶以及外包装盒上标识含有‘青花’的文字。三曹酒业公司也采用了类似做法。”等事实。本院认为，根据三曹酒业公司的上诉及鼎好便利店的答辩理由，本案主要有以下焦点问题：一、鼎好便利店是否侵害了三曹酒业公司主张的注册商标权；二、鼎好便利店是否存在不正当竞争行为；三、如果构成侵权或不正当竞争行为，鼎好便利店应当承担何种民事责任。关于第一个争议焦点问题。关于鼎好便利店销售的由衡水老白干公司生产的白酒是否侵害了三曹酒业公司注册商标权的问题。首先，从三曹酒业公司提交该公司生产的白酒包装盒以及商标注册证的复印件的相关内容可以看出，第1482564号青花图文商标标识为红色倒三角形，中间白色花样图形，三角形外侧有“青花”两个汉字，三角形上方有“QINGHUA”拼音。而鼎好便利店销售的被控侵权产品外包装正面关于“青花”文字的标注方式是中间标注“青花”汉字，旁边标注了“衡水老白干”汉字，上方标注“衡水”文字及图形并标注注册商标符号“?”。被控侵权产品“青花”文字的标注方式与三曹酒业公司青花图文商标标识对比，二者并不相同。其次，根据被控侵权产品对“青花”的标注方式以及他案已查明的事实，以白酒行业的惯例以及相关公众的认知能力，本案被控侵权产品标注在白酒外包装上标注“青花”文字的方式，其主要作用是用于识别酒的系列、款式，而非用于识别产品来源。三曹酒业公司在本案中提交的其自行生产的白酒产品，在外包装正面除标注了涉案青花图文商标外，在与被控侵权产品外包装“青花”文字的类似位置以类似方式标注了“青花玲珑瓷”文字，也可以佐证三曹酒业公司本身也是将“青花”作为其酒类产品的类别进行了非商标性使用。因此，鼎好便利店所销售的被控侵权产品外包装上使用“青花”文字的方式属于描述性使用，并非商标性使用。再次、三曹酒业公司在本案中所提交的证据不能证明涉案青花图文商标、青花文字商标在酒类商品上在相关公众中已经具有一定的知名度，也不能证明在包括被控侵权产品在内的白酒类产品外包装上标注“青花”文字与涉案两枚商标及三曹酒业公司之间建立了稳固的关联。本案被控侵权产品外包装上显著位置除标注“青花”文字外，还突出标注了体现生产厂家名称的“衡水老白干”字样及其自有商标，足以起到识别产品来源的作用，相关公众根据对白酒产品的包装特点及商业惯例的了解，以及对被控侵权产品生产厂家本身的了解，不会因被控侵权产品外包装上标注“青花”文字的行为，而将其生产厂家与涉案商标权利人三曹酒业公司之间产生两者存在合作关系、隶属关系、许可关系、投资关系等特定关系的混淆与误认。基于上述理由，鼎好便利店销售的被控侵权产品在外包装上使用“青花”文字的方式符合白酒行业的惯例，不会造成相关公众对商品来源的混淆与误认，不构成侵害三曹酒业公司“青花”图文商标和文字商标的侵权行为。三曹酒业公司关于鼎好便利店销售的产品侵害其注册商标专用权的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。三曹酒业公司提交了亳州镇政府出具的书面证明及三曹酒业公司多张《白酒流通随附单》等证据，不足以证明该产品具有一定的市场知名度，也不能证明该产品在白酒行业具有一定影响力并为相关公众所知悉，且基于前述论述，“青花”作为商品名称也并未与三曹酒业公司产生稳固的关联。因此，三曹酒业公司主张鼎好便利店构成擅自使用他人知名商品特有名称的不正当竞争行为，理据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题，因鼎好便利店不存在商标侵权或不正当竞争行为，故在本案中，鼎好便利店无须承担相应的民事责任。综上，三曹酒业公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由亳州市三曹酒业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  宣建新审判员  张守军审判员  宋 菁二〇二一年五月十八日书记员  李柳青河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终95号上诉人（一审原告）：亳州市三曹酒业有限责任公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇三曹路。法定代表人：怀自清，董事长。委托诉讼代理人：温明，该公司销售经理。委托诉讼代理人：钱岭，江苏中坚汇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：衡水市桃城区鼎好便利店，经营场所：河北省衡水市中华大街与大庆路交叉口东南角，统一社会信用代码：92131102MA08B71E42。经营者：曲海霞。委托诉讼代理人：刘贺喜，河北中衡诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓玲，河北中衡诚信律师事务所律师。上诉人亳州市三曹酒业有限责任公司（下称三曹酒业公司）因与被上诉人衡水市桃城区鼎好便利店（下称鼎好便利店）侵害商标权纠纷一案，不服河北省衡水市中级人民法院作出的（2020）冀11知民初234号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人三曹酒业公司的委托诉讼代理人温明、钱岭，被上诉人鼎好便利店的委托诉讼代理人刘贺喜、刘晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三曹酒业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法支持三曹酒业公司的一审诉讼请求。2.依法判决鼎好便利店承担一审、二审案件受理费。主要事实和理由：一审法院违背事实和法律，作出错误裁判。一、三曹酒业公司诉鼎好便利店均在诉讼时效范围之内，有权向其主张民事赔偿权利。二、本案被控侵权白酒商品在外包装盒和酒瓶在显著醒目位置，单独突出标注“青花”文字，并且使用“压纹烫金”工艺，依法属于典型的标识性使用，根据相关公众的一般认知能力，“青花”文字为该款白酒的商品名称，依据《商标法》第四十八条之规定，具有识别商品来源功能。这种标识结构具有识别商品来源功能，已经被全国各地人民法院公平公正的知识产权类数百万生效判决书所确认。三、被控侵权白酒商品标注“青花”文字的方式，已经远远超出合理、善意的描述性使用范围。一审法院认定“青花”文字标注方式属于描述性的使用，该认定错误。四、对于商标是否相同近似，我国《商标法》和《最高人民法院关于商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第九条第二项，均没有规定字体不同，读音（呼叫名称）和含义相同，就不构成商标侵权行为。“青花”组合商标与被控侵权“青花”文字的字体，仅是横排和竖排的区别，属于相同字体。一审法院认定“青花”组合商标与被控侵权“青花”白酒的标识，非法认定不属于近似商标，系认定事实错误。另外，三曹酒业公司许可使用的“青花”组合商标、“青花”、“小青花”纯文字商标，其读音、呼叫名称、含义相同和近似，依法属于相同商标和近似商标，形成联合商标的特殊关系。同理老白干公司的“青花”、“小青花”、“大青花”与三曹酒业公司的“青花”组合商标读音、呼叫名称、含义相同和近似，依法属于近似商标。五、本案案由为商标侵权，是“青花”组合商标与“青花”文字进行对比，两种白酒的包装装潢与本案无关。被控侵权产品的商标是否驰名，不影响其侵害他人注册商标权。本案被控侵权商品使用“青花”文字，属于标识性的使用，虽然老白干公司使用了自己的两个驰名商标，但是相关公众可以认为衡水老白干公司使用“青花”文字商标与权利人或者三曹酒业公司具有许可关系、合作关系、隶属关系、投资关系等。最高法院指导性案例已经认定在商标侵权案件中，即使被告方自己的商标的知名度远远高于原告方的，如果构成相同或者近似，判决构成侵权行为。六、被控侵权产品衡水老白干公司“青花”酒外包装盒和酒瓶，获得的外观设计专利，其行为损害了三曹酒业公司许可使用的“青花”组合商标274311号商标的在先权利。该商标于2000年核准注册。再次证明被控侵权产品外观设计专利具有商标商品来源功能。七、一审判决书第17页第5款内容，证明被控侵权产品使用“青花”文字，属于标识性的使用。八、一审判决书第18页第9款内容再次证明被控侵权产品使用“青花”文字，属于商品名称的标识性使用。九、一审法院认定“青花”字样系描述性使用，属于认定事实错误。1.与本案衡水老白干公司外包装盒和酒瓶标注的“青花”相同文字设计的另外两家侵权公司------四川泸州泸川酒厂和四川御封老窖酒业有限公司，已经被辽宁省高级人民法院判决构成商标侵权行为，判决赔偿9万元。案号：（2019）辽民终1117号民事判决书。2.关于合理描述性使用，相关法律规定必须具备下列条件：①必须得使用。三曹酒业公司已经大量举证（见公证书），中国其他知名白酒生产企业，在白酒的外包装盒和酒瓶使用“白底蓝花”设计，并且与衡水老白干公司的“青花”酒相近似的设计，但是在外包装盒和酒瓶，没有标注“青花”文字。上述事实证明：使用“白底蓝花”的设计，不是必须得标注使用“青花”文字。②使用没有超过必要的限度。本案被控侵权白酒商品的外包装盒和酒瓶的显著醒目位置、单独突出使用，并且使用特大号字体及“压纹烫金”工艺技术，标注“青花”文字，依法属于标识性的使用，依据《商标法》第四十八条之规定，具有识别商品来源功能。上述事实证明：本案被控侵权白酒使用特大号字体标注“青花”文字，已经超出必要的限度。③使用不得与他人的注册商标相混淆。本案被控侵权白酒的商品名称“青花”与三曹酒业公司许可使用的“青花”图文组合商标（2000年注册）中的文字“青花”以及“青花”纯文字商标进行对比，三者读音（呼叫名称）、含义、字体结构完全相同，依法属于高度近似的商标和相同商标。合理善意使用，是指没有将“青花”文字当作标识使用，不具有识别商品来源的使用。十、关于被控侵权白酒使用“青花”系描述性使用，三曹酒业公司有相反证据的判例。既然一审法院认定：“青花”属于“青花瓷”的简称，那么直接证明二者含义相同，在第33类“青花瓷”亦是注册商标，注册号分别为：1768947号和8699703号，其权利人为青花瓷酒业集团有限公司，其以上述商标起诉国内各地商标侵权行为共计2500余件，无一败诉。而被控侵权白酒商品的外包装均为“白底蓝花”并且突出使用“青花瓷”作为商品名称使用。与本案老白干公司生产的“青花”外包装设计近似。一审法院在判决书对此不予认定错误。另外，本案被控侵权白酒商品外包装盒和酒瓶标注“青花”文字结构的方式，属于标识性的使用，具有识别商品来源功能，全国有商标类侵权生效判决书为证。该标注方式，远远超出合理、善意、描述性使用的范围和限度。十一、本案中，被控侵权商品是衡水老白干公司生产的，但是，并不妨碍相关公众认为衡水老白干公司生产的“青花”白酒，所使用的“青花”商标，与“青花”权利人和三曹酒业公司具有合作关系、隶属关系、许可关系、投资关系等特定关系。十二、一审法院一边论述“青花”组合商标不具有识别商品来源功能，但是在论述该商标结构时，还是使用“青花”文字和呼叫名称，如果一审法官在论述该商标结构时，不使用“青花”文字，采取其他方式，可以将“青花”商标进行描述，可以证明“青花”组合商标不具有识别商品来源功能。一审期间，三曹酒业公司提供五份衡水老白干公司起诉其他白酒生产企业的判例，衡水老白干公司自己承认“小青花”和“大青花”属于标识性的使用，一审法院也认定衡水老白干公司使用“小青花”、“大青花”是标识性的商品名称的使用。三曹酒业公司对衡水老白干公司数十家销售终端在证据保全的公证书中的销售收据显示，衡水老白干公司所有的零售商均认定“青花”属于该款白酒的商品名称。商品名称依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，具有识别商品来源功能。本案中衡水老白干公司“小青花”、“大青花”属于商品名称的标识性使用。属于衡水老白干公司自己承认并且一审法院五份生效判决书为证。十三、衡水老白干公司使用“青花”文字，已经超出了合理、善意、描述性的使用范围。不属于正当合理使用。三曹酒业公司在自己生产的部分商品名称为“青花”的白酒商品上，使用“三曹及图”商标，该商标为安徽省著名商标，著名商标在中国具有较高的知名度，著名商标指向的商品为知名商标，知名商品在中国的知名度等于或者高于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“一定影响”的商品的知名度。因此三曹酒业公司与2010年起在白酒商品使用的“青花”商品名称，属于具有“一定影响”的商品。不正当竞争者中的经营者包括销售者，因此，鼎好便利店应当承担相应的民事责任。一审法院认为本案被告是衡水老白干公司“青花”酒的销售者，并非擅自使用他人商品名称、包装装潢的实施者，不构成不正当竞争行为，该认定错误。鼎好便利店答辩称：三曹酒业公司的上诉请求无事实和法律依据，缺乏证据支持，应驳回上诉、维持原判，具体答辩理由如下：一、鼎好便利店销售的衡水老白干青花系列白酒，未侵犯三曹酒业公司的商标专用权。（一）衡水老白干公司在其青花系列白酒酒瓶及外包装上使用“青花”文字早于涉案商标青花文字、小青花文字、青花艺术字、青花大曲商标的注册时间；与“青花”组合商标不构成近似。１、三曹酒业公司在本案中提到其对青花组合、青花文字、小青花文字、青花艺术字、青花大曲享有商标独占许可使用权，上述商标除青花组合商标外，其他商标注册时间为2015年。而衡水老白干大小青花系列白酒是在2013年开始生产、销售的，并且设计的包装盒、包装瓶均取得了外观设计专利，青花系列白酒也是在大小青花系列白酒的基础上进行改进包装后生产的，以上均是青花系列白酒，衡水老白干公司用“青花”二字作为系列名称使用，发生在案涉商标注册之前，即使衡水老白干公司将“青花”作为商品商标使用而不是系列名称使用，也属于在先使用，理应受到保护。2、对于“青花”组合商标，已有相关生效判决作出认定：“涉案三曹酒业公司的商标系文字、拼音加图形的组合商标”、“该商标虽然可呼叫为‘青花’，但其图形部分为显著特征”，以及江苏省苏州市中级人民法院作出的一系列生效判决中也认定“涉案的‘第1482564号注册商标’由‘青花’文字与‘qinghua’拼音及一个倒三角形图案组成，其中‘青花’二字分布于倒三角形图形下端的两边，与青花文字标识相比，在组成元素、文字排布、整体结构等方面差异明显”。本案中，第1482564号青花组合商标与衡水老白干公司使用的“青花”文字在组成元素、文字排布、整体结构等方面也差异较大，不构成近似。更何况，衡水老白干青花系列白酒包装上“青花”文字标识未作为商标标识使用。（二）衡水老白干青花系列白酒在其酒瓶及外包装上使用的“青花”文字系描述性使用。衡水老白干青花系列白酒在其酒瓶及外包装上在先使用的“青花”文字，与青花组合商标根本不构成近似，更何况衡水老白干公司根本没有将“青花”文字作为商品商标使用，而是在明确、显著标注了“衡水老白干”和“衡水及图”中国驰名商标的情况下，作为产品系列名称使用，是为了说明盛装白酒的青花瓷酒瓶和描述衡水老白干公司品牌旗下的青花系列白酒，主要用于识别产品包装或酒的系列、款式，而非用于标识产品的来源，且国内白酒企业都曾使用白地青花的青花瓷瓶盛装白酒，相关企业在标识自身注册商标的同时，还会在其生产的“青花”瓷瓶以及外包装盒上标识含有“青花”的文字，这是符合白酒行业的惯例。江苏省苏州市中级人民法院、江苏省高级人民法院、最高人民法院在判决书均有作出“在青花文字已被广泛使用于酒类商品的市场现状之下，相关公众不会直接将青花文字与第1482564号注册商标相联系”等相关认定，将“青花”文字作为对青花瓷瓶盛装白酒的一种描述，也指代不同白酒企业的白酒系列或款式名称，鼎好便利店也正是如此。鼎好便利店销售的被控侵权产品在外包装上标注了两个中国驰名商标，标注了自己的厂名、厂址，“青花”文字仅是对该系列白酒盛装酒瓶的描述，也是为了与衡水老白干公司旗下的其他系列区分开，因此，涉案产品对“青花”文字系描述性使用。（三）衡水老白干公司使用“青花”字样，不会造成相关公众的混淆与误认，系对“青花”文字的正当使用。在白酒行业中，“青花”文字是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述，而且已经广泛使用于各个白酒企业的酒类商品上，“青花”文字并未与涉案注册商标及三曹酒业公司等建立固定关联。商标法上的相关公众是指在与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者，在“青花”文字已经被广泛使用于酒类商品的市场现状下，加之消费者和经营者普遍对酒类商品的品牌、产地具有较强的甄别意识，同时衡水老白干公司在其生产的白酒酒瓶及外包装盒上使用了“衡水老白干”和“衡水及图”两个中国驰名商标识别商品来源，且“衡水老白干”和“衡水及图”驰名商标有更高的知名度及美誉度，产品外包装上也标注了厂名、厂址等相关信息，衡水老白干公司在其青花系列产品上使用“青花”文字不会与案涉商标及被答辩人相联系，不致使造成相关公众对商品来源产生混淆误认。衡水老白干公司为了说明其盛装白酒的是青花瓷瓶以及描述其品牌旗下的青花白酒系列而使用“青花”文字，其行为没有超出正当、合理的描述性使用范畴，属于正当使用行为。（四）三曹酒业公司在上诉状中提到的（2017）最高法民再273号民事判决书与本案的注册商标、商品以及对相应文字的使用方式不同，对本案没有参考意义，最高人民法院在该判决之后作出的（2017）最高法民申4380号民事裁定书对案涉商标以及“青花”文字的使用是否侵犯三曹酒业公司商标专用权进行了认定，具有参考意义。（五）三曹酒业公司在上诉状提到的衡水老白干公司与其他公司纠纷，是衡水老白干公司提起的不正当竞争维权诉讼，涉及的商标侵权也是其他公司对衡水老白干公司“衡水老白干”及“衡水及图”注册商标专用权的侵害。二、鼎好便利店销售涉案产品不构成不正当竞争行为。三曹酒业公司未能举证证明其公司任何一款商品的名称、包装、装潢具有一定市场影响力，且答辩人仅销售涉案产品而不是生产，不应认定为擅自使用标识行为，不符合反不正当竞争法第六条擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为，所以被告销售案涉产品也不构成不正当竞争行为。三、鼎好便利店销售涉案产品，量非常小，且有合法的来源，加之衡水老白干青花系列白酒在中央、省级电视台作了大量的宣传，已经有了官方的审查，也有很高的知名度，更何况市场上根本看不到被答辩人的产品，鼎好便利店根本不可能认为自己销售的白酒是侵权产品，鼎好便利店没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。四、三曹酒业公司提起本案诉讼属于恶意诉讼，浪费司法资源。因本案争议商标，三曹酒业公司在其他法院提起的侵害商标权诉讼，已被最高人民法院（2017）最高法民申4380号民事裁定书裁定败诉。2018年其对包含本案40家被诉单位在内的60多家销售单位提起诉讼，19件被驳回诉讼请求后（被答辩人对其他40多家诉讼申请撤诉），向河北省高级人民法院提起再审，高院审查后驳回其再审申请。本次40件案件，也是三曹酒业公司在2018年对该40家单位起诉又撤诉后，在2020年又再次提起诉讼，其纯属为获取非法利益进行恶意诉讼，浪费司法资源，请求法院依法处理。三曹酒业公司2020年11月24日向一审法院起诉称：1.依法判决鼎好便利店立即停止侵犯“青花”系列注册商标专用权和不正当竞争行为，依法销毁鼎好便利店库存“青花”白酒；2.依法判决鼎好便利店赔偿三曹酒业公司经济损失2.7万元；3.依法判决鼎好便利店支付三曹酒业公司合理维权费用5000元（其中律师费2,500元、公证费2,000元、侵权酒100元、复印费400元）；4.依法判决鼎好便利店承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实如下：1.“青花”拼音及图组合商标（注册号：1482564，以下简称青花组合商标）注册人为沈阳青花副食酿造总厂,核定使用商品为第33类果酒、烧酒等。2009年9月21日，沈阳青花副食酿造总厂将该商标转让给沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司。2010年12月30日，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司与三曹酒业公司签订《商标使用许可合同》，将其拥有的青花组合商标有偿独占许可给三曹酒业公司使用，许可费用为27万元，期限为2011年1月1日至2013年12月31日。2011年9月20日，沈阳青花副食酿造（集团）有限责任公司将青花组合商标转让给沈阳青花食品酿造有限公司（以下简称青花公司）。2013年5月16日，青花公司与三曹酒业公司又签一份《商标使用许可合同》，约定青花公司将“青花”组合商标以独占使用许可的方式许可三曹酒业公司使用，许可费用为31.5万元，期限为2013年6月1日至2016年12月30日。青花公司将两次商标独占许可使用行为，均报国家工商行政管理总局商标局备案。2015年5月28日，青花公司的“青花”（注册号：14394366）、“小青花”（注册号：14394418）文字商标获准注册，核定使用商品均为第33类汽酒、烧酒等，文字排列方式均为横排。2015年6月1日，青花公司与三曹酒业公司签订补充合同，将“青花”、“小青花”文字商标许可给三曹酒业公司使用，许可方式仍为独占许可。合同约定由三曹酒业公司向国家工商总局商标局进行许可备案，但该两个文字商标的许可未进行备案。第二份许可合同到期后，青花公司与三曹酒业公司重新签订一份《商标许可使用合同》，约定青花公司将其所有的“青花”组合商标、“青花”、“小青花”纯文字商标独占许可给三曹酒业公司使用，许可费用为27万元，期限为2017年1月1日至2019年12月31日。该份合同签订后，青花公司在国家工商总局商标局进行许可备案。2.2017年9月25日上午，三曹酒业公司工作人员温明在安徽省亳州市亳州公证处公证员见证下，来到位于河北省衡水市桃城区的鼎好便利店，温明以消费者的身份购买了外观标有“河北衡水老白干酒业股份有限公司、青花（衡水老白干）”等字样的白酒一瓶，以现金方式支付100元，并取得收款收据一张。之后，公证人员对购买的白酒进行封存。3.本案被诉侵权的商品为河北衡水老白干酒业股份有限公司（以下简称老白干公司）生产的衡水老白干青花酒，容量为750毫升，该商品外包装底色为白色，带有暗花的不规则网格，正面右下角有蓝色牡丹花图案，左下角大面积留白处以倾斜竖排的方式印有黑框，内有“河北衡水老白干酒业股份有限公司”等字样。正面上部突出位置印有“衡水及图”商标和“衡水老白干”红方印商标，红方印商标左侧有竖排蓝色字体“青花”字样，红方印商标下方有“老白干香型白酒”字样。该包装侧面有“中华老字号”字样及标志，并在中间位置注明了产地和地址等信息。该商品内包装为白瓷瓶，印有与外包装正面相同的图案，瓶盖为蓝色。衡水老白干青花酒外包装已经获得外观设计专利。4.三曹酒业公司向一审法院提交了两款本公司生产的白酒，容量均为500毫升。其中一种外包装正面底色为淡蓝色，两侧竖排蓝色花卉边框，上部使用“三曹图案”商标，商标下面有倾斜的正方形图案，内有“柔和”字样及白色花朵和传统窗棂图案，中间显著位置为圆形青花瓷图案，内有红色横排“青花”和“玲珑瓷”字样。另一种标明“升级版”的白酒外包装正面底色为上下部白色，中间为渐变的淡蓝色，上部使用了“青花”图案商标，中间主要部分为青花瓷坛图案，内有竖排“青花”字样和横排“玲珑瓷”字样，底部为“淡雅”字样。5.老白干公司是一家生产、销售白酒的知名上市公司，其产品衡水老白干酒是被中国酿酒协会所认可的老白干香型白酒代表。老白干公司的注册商标“衡水及图”和“衡水老白干”均是中国驰名商标。2014年10月，老白干公司生产的大小青花酒被中国酒业协会、全国糖酒会办公室、糖烟酒周刊杂志社授予“中国传统名酒大众酒-品牌榜样”证书。2015年7月，老白干公司生产的50%VOL大青花酒被中国食品工业协会白酒专业委员会授予“2015年度中国白酒国家评委感官质量奖”证书。2013年12月，衡水老白干大小青花酒广告开始在CCTV-1《黄金剧场》广告时段播出。2015年，衡水老白干大小青花酒广告又在河北经视投放广告。老白干公司还在全国部分高速公路投放了大小青花酒的路牌广告，在锦州市等投放了公交车车身广告。衡水七喜酒业有限公司、衡水聚百川酒业有限公司均因使用与衡水老白干大小青花酒相似的外包装的不正当竞争行为，被衡水市工商局行政处罚。6.三曹酒业公司是在安徽省亳州市注册的白酒生产企业，注册资金180万元。7.鼎好便利店是在河北省衡水市桃城区注册的个体工商户。8.三曹酒业公司就本案于2018年向一审法院起诉，后又提交撤诉申请，申请撤回起诉。三曹酒业公司于2020年就本案再次向一审法院起诉。三曹酒业公司于2018年向一审法院所诉包括本案鼎好便利店在内的系列侵害商标权纠纷案件，一审法院于2018年作出（2018）冀11民初80号等部分民事判决书，均判决驳回三曹酒业公司的诉讼请求。一审判决生效后，三曹酒业公司向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2019年3月22日作出（2019）冀民申1190号等民事裁定书，均以销售者销售的衡水老白干公司青花酒未侵犯三曹酒业公司的商标使用权为由，裁定驳回三曹酒业公司的再审申请。9.衡水老白干公司于2019年以衡水老窖坊酒业有限公司生产的“大青花”酒使用“衡水老白干”字样，侵害了其注册商标专用权，同时与老白干公司生产的“大青花”白酒产品外包装相似，构成不正当竞争为由，向一审法院提起诉讼。该案立案案由为侵害商标权纠纷，一审法院经过审理后作出（2019）冀11民初7号判决，以衡水老窖坊酒业有限公司构成不正当竞争为由，判决衡水老窖坊酒业有限公司承担赔偿责任。衡水老窖坊酒业有限公司不服，向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院作出（2019）冀知民终91号民事判决，认为衡水老窖坊酒业有限公司构成不正当竞争，驳回衡水老窖坊酒业有限公司等上诉，维持原判。一审法院认为，三曹酒业公司以独占许可的方式从青花公司取得“青花”组合商标、“青花”、“小青花”文字商标的使用权，并在合同中与青花公司约定有权以自己的名义依法主张相应权利，青花公司已经将对三个商标的独占许可在国家工商总局商标局备案。三曹酒业公司在其商标使用权遭受侵害的情况下，有权以自己的名义向侵权人主张权利。虽然三曹酒业公司与青花公司签订的《商标使用许可合同》已经于2019年12月31日到期，三曹酒业公司目前已经不具备案涉商标独占许可使用人的地位，但三曹酒业公司公证取证行为发生于2017年9月份，三曹酒业公司仍然有权向相关侵权人主张赔偿财产损失的权利。一、关于鼎好便利店销售的衡水老白干青花酒是否侵害了三曹酒业公司商标使用权问题。首先，《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”众所周知，青花瓷是中国瓷器的品种之一，我国自古就有用青花瓷瓶盛装白酒的传统，这种盛装方式具有清新、简约、淡雅、大方等特点。衡水老白干青花酒的酒瓶及外包装采用白底青花的图案，并标注“青花”字样，既表明这种酒与青花瓷瓶相关联，也指代这是衡水老白干青花酒的款式名称。衡水老白干青花酒在外包装上使用的“青花”字样系描述性使用，不具有区分商品来源的功能。其次，案涉衡水老白干青花酒在外包装上使用“青花”字样，不会造成与三曹酒业公司产品的混淆。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被诉衡水老白干青花酒虽然在外包装的正面突出使用了“青花”字样，但字体与“青花”组合商标、“青花”文字商标明显不同，外包装图案与三曹酒业公司的产品有非常显著的区别。衡水老白干青花酒在外包装显著位置突出使用了“衡水及图”和“衡水老白干”红方印两个商标，并标明了产地和地址，很容易与三曹酒业公司的产品相区分。衡水老白干公司的“衡水及图”、“衡水老白干”两个商标均为中国驰名商标，其生产的衡水老白干青花酒在中央电视台、河北电视台等媒体投放了大量的广告，已经在相关消费者中形成了很高的知名度和良好的美誉度。衡水老白干公司企业规模、知名度远远大于三曹酒业公司，衡水老白干青花酒的知名度和美誉度也远远高于三曹酒业公司的产品，衡水老白干公司无任何攀附三曹酒业公司商标知名度及商业信誉的理由和主观恶意。综合衡水老白干青花酒外包装设计的独特性、企业的知名度、产品的美誉度以及对企业名称、产地规范标注等因素，相关公众施以一般注意力，很容易判断出衡水老白干青花酒来源于衡水老白干公司，衡水老白干青花酒在外包装上使用“青花”字样，不会造成与三曹酒业公司产品的混淆。最后，三曹酒业公司无权禁止被诉商品对“青花”文字的正当使用。“青花”二字虽然是“青花”组合商标的组成部分，但内嵌植物形状的倒三角图案是该商标的主要部分，三曹酒业公司无权依据其对该商标的独占使用权而禁止他人对“青花”文字的正当使用。从被告提供的证据看，衡水老白干公司于2013年12月开始在中央电视台投放大小青花酒的广告，由此可见，衡水老白干公司以“青花”作为其一种产品名称最迟在2013年，而“青花”文字商标在2015年5月28日才获准注册，三曹酒业公司在2015年6月1日才被许可使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响力的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”衡水老白干公司在其产品上使用“青花”标识在先，“青花”文字商标获准注册在后，且衡水老白干公司的产品与三曹酒业公司的产品足以区别，衡水老白干公司在其白酒产品上对“青花”字样的在先使用权应受到保护，三曹酒业公司无权禁止被诉商品对“青花”文字的正当使用。至于鼎好便利店关于被诉商品来源合法，不应承担相应责任问题，因被诉商品未侵害三曹酒业公司商标使用权，已无必要再予认定。二、关于鼎好便利店销售衡水老白干青花酒的行为是否构成不正当竞争问题。当注册商标含有描述性的要素时，其他生产者出于说明或者客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，只要该种标注没有超出正当、合理使用的范畴，不会导致相关公众混淆商品来源，可以认定构成正当使用。如前所述，在白酒行业中，“青花”是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述。本案中，案外人老白干公司为了说明其盛装白酒的是青花瓷瓶，或者描述其品牌旗下的青花白酒系列，在其外包装、装潢上使用“青花”文字，尤其是衡水老白干公司在其生产的白酒外包装盒上同时标注了其依法享有的“衡水及图”、“衡水老白干”商标及公司名称、厂址等相关信息，在主观上没有攀附三曹酒业公司商品商誉的意图，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，其行为没有超出正当、合理的描述性使用范畴。而本案鼎好便利店作为老白干公司授权销售其“青花”酒的销售者，并非擅自使用他人商品的包装、装潢行为的实施者，故三曹酒业公司关于鼎好便利店销售衡水老白干青花酒的行为构成不成当竞争的主张不成立，一审法院不予支持。综上所述，鼎好便利店销售的衡水老白干青花酒在酒瓶及外包装上使用“青花”文字并未侵害三曹酒业公司的注册商标专用权，亦未构成不正当竞争，三曹酒业公司要求鼎好便利店停止侵权、销毁库存“青花”白酒并赔偿损失、支付维权费用的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款的规定，判决如下：驳回亳州市三曹酒业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费600元，由亳州市三曹酒业有限责任公司负担。本院查明，对于一审查明的基本事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审时，三曹酒业公司当庭确认在本案中需要保护的商标有两枚，第一枚为第1482564号商标，该商标为青花文字加图形组合商标（以下简称青花图文商标）。第二枚为第14394366号商标，该商标为隶书“青花”两个汉字（以下简称青花文字商标）。三曹酒业公司系上述两枚商标独占使用被许可人。另，三曹酒业公司庭审时称鼎好便利店构成不正当竞争的具体行为是擅自使用三曹公司知名商品的特有名称，其“青花”白酒应当作为知名商品的特有名称予以保护。就知名商品问题，三曹酒业公司提交了亳州镇政府出具的证明及三曹酒业公司白酒流通随附单。亳州市古井镇人民政府出具的证明内容为：兹证明亳州市三曹酒业有限责任公司自2010年10月份开始生产并销售青花、小青花、大青花酒。三曹酒业公司称，“青花”酒生产数量大证明该商品为知名商品。另查明，一审时鼎好便利店提交的最高人民法院（2017）最高法民申4380号民事裁定书认定：“青花瓷常简称青花，是我国瓷器的主流品种之一，历史悠久，包括‘浏阳河’、‘双沟’、‘二锅头’、‘汾酒’、‘泸州老窖’、‘衡水老白干’、‘古井贡’等国内白酒品牌企业，都曾经使用白底青花的青花瓷瓶盛装白酒。相关企业在标识自身注册商标的同时，还会在其生产的‘青花’瓷酒瓶以及外包装盒上标识含有‘青花’的文字。三曹酒业公司也采用了类似做法。”等事实。本院认为，根据三曹酒业公司的上诉及鼎好便利店的答辩理由，本案主要有以下焦点问题：一、鼎好便利店是否侵害了三曹酒业公司主张的注册商标权；二、鼎好便利店是否存在不正当竞争行为；三、如果构成侵权或不正当竞争行为，鼎好便利店应当承担何种民事责任。关于第一个争议焦点问题。关于鼎好便利店销售的由衡水老白干公司生产的白酒是否侵害了三曹酒业公司注册商标权的问题。首先，从三曹酒业公司提交该公司生产的白酒包装盒以及商标注册证的复印件的相关内容可以看出，第1482564号青花图文商标标识为红色倒三角形，中间白色花样图形，三角形外侧有“青花”两个汉字，三角形上方有“QINGHUA”拼音。而鼎好便利店销售的被控侵权产品外包装正面关于“青花”文字的标注方式是中间标注“青花”汉字，旁边标注了“衡水老白干”汉字，上方标注“衡水”文字及图形并标注注册商标符号“?”。被控侵权产品“青花”文字的标注方式与三曹酒业公司青花图文商标标识对比，二者并不相同。其次，根据被控侵权产品对“青花”的标注方式以及他案已查明的事实，以白酒行业的惯例以及相关公众的认知能力，本案被控侵权产品标注在白酒外包装上标注“青花”文字的方式，其主要作用是用于识别酒的系列、款式，而非用于识别产品来源。三曹酒业公司在本案中提交的其自行生产的白酒产品，在外包装正面除标注了涉案青花图文商标外，在与被控侵权产品外包装“青花”文字的类似位置以类似方式标注了“青花玲珑瓷”文字，也可以佐证三曹酒业公司本身也是将“青花”作为其酒类产品的类别进行了非商标性使用。因此，鼎好便利店所销售的被控侵权产品外包装上使用“青花”文字的方式属于描述性使用，并非商标性使用。再次、三曹酒业公司在本案中所提交的证据不能证明涉案青花图文商标、青花文字商标在酒类商品上在相关公众中已经具有一定的知名度，也不能证明在包括被控侵权产品在内的白酒类产品外包装上标注“青花”文字与涉案两枚商标及三曹酒业公司之间建立了稳固的关联。本案被控侵权产品外包装上显著位置除标注“青花”文字外，还突出标注了体现生产厂家名称的“衡水老白干”字样及其自有商标，足以起到识别产品来源的作用，相关公众根据对白酒产品的包装特点及商业惯例的了解，以及对被控侵权产品生产厂家本身的了解，不会因被控侵权产品外包装上标注“青花”文字的行为，而将其生产厂家与涉案商标权利人三曹酒业公司之间产生两者存在合作关系、隶属关系、许可关系、投资关系等特定关系的混淆与误认。基于上述理由，鼎好便利店销售的被控侵权产品在外包装上使用“青花”文字的方式符合白酒行业的惯例，不会造成相关公众对商品来源的混淆与误认，不构成侵害三曹酒业公司“青花”图文商标和文字商标的侵权行为。三曹酒业公司关于鼎好便利店销售的产品侵害其注册商标专用权的上诉理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。三曹酒业公司提交了亳州镇政府出具的书面证明及三曹酒业公司多张《白酒流通随附单》等证据，不足以证明该产品具有一定的市场知名度，也不能证明该产品在白酒行业具有一定影响力并为相关公众所知悉，且基于前述论述，“青花”作为商品名称也并未与三曹酒业公司产生稳固的关联。因此，三曹酒业公司主张鼎好便利店构成擅自使用他人知名商品特有名称的不正当竞争行为，理据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题，因鼎好便利店不存在商标侵权或不正当竞争行为，故在本案中，鼎好便利店无须承担相应的民事责任。综上，三曹酒业公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由亳州市三曹酒业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  宣建新审判员  张守军审判员  宋 菁二〇二一年五月十八日书记员  李柳青