甘肃省嘉峪关市中级人民法院民事判决书（2021）甘02民终322号上诉人（原审被告）：王松，男，1980年5月2日出生，汉族，住甘肃省嘉峪关市。        被上诉人（原审原告）：嘉峪关市馨居装修部，住所地甘肃省嘉峪关东湖东路1788-72号二层。统一社会信用代码：92620200MA72NWE117。        经营者：郭荣新，系该公司总经理。        委托诉讼代理人：王峪茹，甘肃衡轩律师事务所律师。        上诉人王松因与被上诉人嘉峪关市馨居装修部（以下简称馨居装修部）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王松、被上诉人馨居装修部经营者郭荣新及其委托诉讼代理人王峪茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        王松的上诉请求：请求二审法院改判甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初4468号民事判决，并判令被上诉人向上诉人承担违约金20000元，及拆除费1500元、材料费6000元，改装费400元，共计27900元，同时要求被上诉人继续履行合同，对其已完成的装修进行修缮，由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1．被上诉人违反《装修合同》中的约定，造成上诉人经济损失。2020年7月16日上诉人与被上诉人签订《装修合同》一份，约定：由被上诉人承揽上诉人位于嘉峪关市大众嘉园XXX房屋的装修，包工包料62200元，开工时间2020年7月16日，交工时间2020年9月18日，付款方式：先预付总款的60％即37000元，实付27000元、中途木工活完工付款30％即19000元、最后完工一次性付清剩余款10％即6200元，后附预算材料明细表，双方均认可签字。但开工后，被上诉人私自变更装修材料及颜色，导致装修质量存在问题，上诉人多次与其商量，被上诉人拒不理睬。迫于无奈，上诉人只能自行找其他工人拆除部分柜体背板和抽屉，更换材料费7500元，装修电路用线不合理，没有进行分色，上诉人要求4平线，而被上诉人采用2.5平线，上诉人后期自行改修电路费用400元，给上诉人造成经济损失共计7900元；2．被上诉人自行委托评估公司评估，上诉人不认可。评估报告中没有减去上诉人自行修缮部分的费用；3．被上诉人未经上诉人允许私自将合同约定的生态板改用高密板，且颜色不一样，并辩称是行业习惯，有悖于诚信原则，于法无据；4．鉴定费用及订货损失不应由上诉人承担，委托评估是被上诉人的单方行为，其并未告知上诉人，订货损失被上诉人没有证据证实已实际产生，故应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。        馨居装修部辩称，上诉人提出的上诉请求即无事实依据又无法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：1．上诉人要求被上诉人支付违约金20000元无事实依据；2上诉人要求被上诉人支付拆除费、材料费、电路改装费没有依据，装修工程是否存在质量问题，应由专业鉴定部门予以认定；3．上诉人无权要求被上诉人继续履行合同，对完工装修进行维修，上诉人只是不愿结清装修款而提及的推脱理由；4．本案鉴定意见客观公正应当予以采信，鉴定机构及鉴定人具有相应的鉴定资质，鉴定过程及鉴定结果合法有效，不存在违规事由；5．上诉人在嘉峪关市新龙树门业经销部定制的各项产品，应当由上诉人自行承担。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。        馨居装修部向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除双方签订的《装修合同》；2．判令被告向原告支付欠付的装修款20000元，并支付逾期付款违约金18660元；3．判令被告承担本案诉讼费用。原告当庭申请变更诉讼请求，变更后的诉请为：1．判令解除双方签订的《装修合同》；2．判令被告向原告支付欠付的装修款19000元，并支付违约金18660元；3．判令被告支付原告垫付的订货定金10000元；4．判令被告支付装修工程鉴定费3600元；5．判令被告承担本案诉讼费用。        一审法院认定事实：2020年7月16日，原、被告签订《装修合同书》，约定原告承揽被告位于本市大众嘉园街XXX号房屋的装修事宜，包工包料62200元，开工时间2020年7月16日，交工时间2020年9月18日，付款方式：先预付总款的60％即3.7万元、中途木工活完工付款30％即1.9万、最后完工一次性付清剩余款10％即6200元，后附预算材料明细表，双方均认可签字。后双方到嘉峪关市新龙树门业经销部预定壁布、卧室门、卫生间门、厨房门、窗套、哑口套等合计16900元，被告王松在订货单上签字；嘉峪关市新龙树门业经销部另出具了一张订货单（打印件），载明“壁布单价43元／㎡、合计5590元、人工费1000；套装门2套、单价1300元、合计2600元；卫生间门1.5㎡、单价680元、合计1020元；厨房推拉门6㎡，单价534元、合计3200元；窗套、哑口套合计3501元，总计16911元，预付款10000元”；原告于2020年7月21日向嘉峪关市新龙树门业经销部支付预付款10000元。签订合同当天，被告通过微信支付原告16000元；8月1，被告又通过微信向原告支付10000元（另原告于2020年8月9日向原告支付1000元，系涉案装修争议之外的费用）。原告完成部分工程后，双方于8月12日因装修所用材料发生争执，被告要求原告停工，原告于8月13日撤出。9月25日，原告委托甘肃博文价格评估有限公司对涉案房屋室内已完工装修工程价格进行鉴定，鉴定费3600元。9月30日，甘肃博文价格评估有限公司出具《价格评估报告书》，载明“一、分部分项工程费及定额措施项目费40246.47元；二、措施项目费（费率措施费1056.07元）；三、税金3717.23元”。        一审法院认为，原、被告之间签订的《装修合同书》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。原告主张解除双方签订的《装修合同》，被告无异议，予以解除；对双方争议的其他问题，一审法院分析认定如下：1、关于原告装修实际完成工程的价款。原告提交了《价格评估报告书》以证实实际完成工程费用为45019.77元，被告不予认可。一审法院认为，被告虽不认可评估报告，但庭审中核实评估报告中所列项目属已实际完成项目，既使完工项目有瑕疵，因被告在双方争议解决前已部分撤除、重新装修，再次鉴定已丧失条件，故评估报告所列项目及价格仍应作为已完工程的价款的参照。评估报告载明“一、分部分项工程费及定额措施项目费40246.47元；二、措施项目费（费率措施费）1056.07元；三、税金3717.23元”。第一项共计包含20个项目，被告当庭认可其中阳台窗台加宽贴砖、厨房隔墙、客厅的转角柜、阳台的移动电脑桌、阳台吊柜等5个项目在合同中没有约定，也没有增加费用，一审法院认为，上述5个项目虽为合同约定之外应被告请求原告的赠送，此赠送是基于整个合同的履行，现合同未能完全履行，被告是以上5个项目的实际受益人，被告仍应支付相应价款；第9项金属门（厨房钛合金推拉门）评估价格4736.97元，因原告提交的龙树门业订货单中载明的厨房推拉门价格为3200元，故应以订货单为准，差价1536.97元应从分项工程费中扣除。第二项措施项目费（费率措施费）1056.07元，原告陈述系装修公司的成本，一审法院予以采信。第三项税金3717.23元，因原告并未向被告开具发票，双方也未约定税金的负担方式，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。综上，一审法院认定原告实际完成工程款为40246.47元。原告要求被告支付欠付装修款19000元，因原告已实际装修了被告房屋，对此请求本院予以支持，但数额应以实际完成工程款40246.47元扣减已付26000元后，以14246.47元认定。2、原告要求被告支付前期未足额支付及后期拖欠原告装修款19000元的违约金18660元的问题。一审法院认为，尽管双方签订的装修合同中约定被告应先预付37000元，但在被告支付16000元后原告即开始动工，视为双方以实际行为变更了合同约定，后期装修款原告也是评估报告出具后才确定的数额，故原告主张的违约金无事实依据，不予支持。3、原告要求被告支付其垫付的订货定金10000元的问题。一审法院认为，在合同履行中，因部分项目选用材料及花色是否符合合同约定双方发生争议。庭审中查明，双方装修合同约定装修材料为生态板，原告部分选用了高密板，部分材料颜色有不一样的情况；原告解释称装修柜体时部分材料使用高密板是行业习惯，《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”，双方合同在板材说明中约定为“生态板、花色有选”，故原告未按合同约定选用材料及出现颜色不一时未及时沟通解决违反约定，应承担相应的责任；被告在原告部分装修项目出现问题时，可以提出监督意见，但在双方纠纷未解决时，就将工程另行发包，致该合同签订时原告已预定、并支付部分预付款（定金）的部分定制物品不能使用而造成损失，被告亦应对该损失承担相应责任，综合双方过错程度，一审法院认定原告对定制物品损失承担60％的责任，被告承担40％的责任；因订货单上载明预付款（定金）10000元，其中包含壁布的人工费1000元，因壁布并未实际施工，人工费并未产生；厨房推拉门3200元，但厨房推拉门已在原告提交的《价格评估报告书》中予以体现，对上述两项对应的价格应从原告主张的定金损失中扣除；剩余5800元，原告自行承担3480元，被告承担2320元。4、原告主张被告承担鉴定费用3600元的问题。一审法院认为，双方本对合同价款有约定，但因双方在合同履行中均有过错致合同不能完全履行，导致产生评估费，该费用应由原告承担60％计2160元、被告承担40％计1440元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百六十二条、第六百六十六条、第五百六十七条、第七百七十四条、第七百七十七条、第七百七十九条、第七百八十二条、第七百八十七条之规定，判决：解除嘉峪关市馨居装修部、王松于2020年7月15日签订的《装修合同书》；王松向嘉峪关市馨居装修部支付装修款14246.47元；王松向嘉峪关市馨居装修部支付订货损失2320元、鉴定费1440元，合计3760元；驳回嘉峪关市馨居装修部的其他诉讼请求。上述二、三项合计18006.47元，限于本判决生效后10日履行完毕。案件受理费1082元，减半收取541元，由嘉峪关市馨居装修部负担351元，由王松负担190元。        本院二审期间，上诉人王松向法庭提交1．两张照片，欲证明双方口头约定的电线是4平线，而被上诉人使用2.5平线，不合约定，地板砖有裂缝，证明质量不合格；2．收据3张（复印件）票证单号为0000762／0000763／1827787，欲证明订货定金是商家出具定金收据，并由交款人持有。被上诉人馨居装修部对照片真实性认可，对证明目的不认可，认为双方约定：所有开关是2.5平线，插座是4平线；对地板砖裂缝问题，认为其撤出时地板砖是完好的，没有裂缝，后期裂缝是如何产生的不清楚，不认可；被上诉人对上诉人提交的收据，真实性认可，对证明目的不认可，该费用是在被上诉人撤出装修场地之后产生，与本案无关联性，不认可。对双方争议的电线使用规格及颜色分色的问题，上诉人仅提供照片，被上诉人不予认可，上诉人未进一步提交证据证实双方的具体约定，本院不予采信；关于地板砖裂缝问题，被上诉人不认可，认为其撤出时地板砖是完好的，上诉人亦称是一审庭审结束后拍照，上诉人不能证实是谁造成的，对该证据，本院不予采信；对上诉人提交的三张收据的问题，因系被上诉人撤出场地之后产生，与本案无关联性，本院不予采信。        馨居装修部向法庭提交录音资料一份（录音形成时间为2020年12月9日）通话人为郭荣新与上诉人王松后期的装修公司职工管某的通话记录，欲证明被上诉人给上诉人之前装修的部分工程质量是合格的，上诉人对该录音内容不认可，不能确定是不是管某，并认为管某应当到庭接受法庭咨询。因该录音的通话人身份无法确定，而且证人管某应当到庭接受法庭询问而未到庭，本院不予采信；被上诉人申请的证人赵某（嘉峪关市新龙树门业经销部负责人），欲证实被上诉人在嘉峪关市新龙树门业经销部预交订货定金10000元，有转账记录，上诉人不认可，但未提交相关反驳证据证实，故对该证人证言，本院予以采信。        二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。        本院认为，关于上诉人王松要求被上诉人继续履行合同的诉请，因其在一审庭审中明确表示同意解除合同，且上诉人在与被上诉人对装修产生争议后，没有得到妥善解决前又另行找其他装修公司对原装修部分拆除和对未装修部分进行了装修，其用自己的行为表明原合同不再继续履行，故对其继续履行合同的主张，本院不予支持；关于上诉人请求被上诉人承担违约金20000元，及拆除费1500元、材料费6000元，改装费400元，共计27900元的请求，因其在一审中未提起反诉，故二审中不能一并解决，该诉请其可另案主张。关于10000元订货定金的问题，有转账记录及赵某的证言予以证实，上诉人提交的反驳证据不足以证实其主张，且一审法院对该10000元订货定金，按照实际产生的费用及双方的过错程度分担处理，并无不当。双方当事人在签订了《装修合同》后，均应当按照诚实信用原则全面履行合同。被上诉人未按合同约定私自变更装修材料和更换颜色，上诉人在争议未妥善解决之前又另找其他装修公司对原装修部分拆除，导致对被上诉人原装修部分无法再进行评估，故该纠纷的酿成双方均有过错，应当对其过错承担相应的过错责任，一审法院按照双方的过错程度判决其各自承担过错责任并无不当。        综上所述，王松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1082元，由王松负担。本判决为终审判决。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             审    判    长       潘  莉                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           审    判    员       张  旭                             审    判    员       步全梅             二〇二一年五月二十七日                                  书    记    员      唐丽华     附相关法律条文：                                                                                                        《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；