新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2021）兵民终3号上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区万寿山街991号。法定代表人：许宗国，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜江，男，该公司经营部经理。委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：五家渠卓越房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市22区（街道东城社区）人民南路781号。法定代表人：王洪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李风，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范丽，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星公司）因与上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2020）兵06民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七星公司的委托诉讼代理人杜江、康明远、上诉人卓越公司的委托诉讼代理人李风、范丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七星公司上诉请求：1、撤销一审判决关于合同有效的认定，依法认定为无效合同；2、撤销一审判决关于对卓越公司主张的支付工人工资其余部分如卓越公司有新的证据可另行主张的认定，依法作出不予支持的认定；3、撤销一审判决关于卓越公司主张的维修损失可待其收集证据后另案解决的认定，依法作出不予支持的认定；4、撤销一审判决关于卓越公司主张工程质量不合格的违约责任可待其主张工程质量赔偿问题时一并解决的认定，依法作出不予支持的认定。事实和理由：1、案涉工程属于必须招标的项目，而双方签订合同时并未经过招标程序，因此案涉建设工程施工合同无效。2、卓越公司一审中以案涉工程存在质量问题为由提出反诉，主张七星公司承担工程质量不合格的违约责任及维修损失。卓越公司向一审法院提出委托鉴定申请，但未能提交证据证明案涉工程存在质量问题系七星公司施工导致，也不能提交有效证据证明案涉工程存在质量问题维修的范围，致使鉴定人无法对其维修损失进行鉴定，卓越公司提交的证据不能有效证明其维修损失的具体金额，则一审法院对卓越公司该请求应予驳回，不应认定由卓越公司可另案处理。3、一审中卓越公司主张向七星公司支付工人工资共计24032777.51元，一审法院认定15836750.68元，对于未认定的部分应当以卓越公司证据不足而判决驳回，不应当认定卓越公司有新的证据可另行主张。上述认定均属于适用法律错误，请求支持七星公司上诉主张。卓越公司辩称，七星公司对裁判结果无异议，不存在上诉利益，其上诉请求不能成立，应予驳回。1、一审法院认定合同有效正确。2、关于维修费用和违约责任，一审法院保留了卓越公司另行起诉的权利，但一审法院违反法定程序，导致卓越公司反诉请求被驳回。鉴定机构以双方未明确具体维修工程造价鉴定范围和未收到经质证后的有效证据为由，作出无法进行有效鉴定的回复，一审法院收到鉴定机构回复后直接作出判决，该行为违反法定程序，造成维修损失鉴定无法作出。3、关于代付人工工资，一审法院未等审计结束，从劳动监察大队调取全部资料，未查清重要事实，属于认定事实不清。卓越公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回七星公司的诉讼请求，支持卓越公司全部反诉请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由七星公司负担。事实和理由：1、一审判决对卓越公司已付工程款金额认定错误，属认定事实不清。七星公司在起诉状中认可卓越公司已付工程款203274776.90元，与七星公司向卓越公司提交的无争议金额工程结算书及争议金额工程结算书相结合，可知甲供材料、税金、配合费等多项费用计算在已付工程款中。一审判决认定已付款中只有部分工程款、部分工人工资、水电费、排污费，对甲供材料、税金、配合费等多项费用没有依据合同约定计入已付款中，属于认定事实错误。2、一审判决认定案涉工程于2015年7月1日竣工验收，属认定事实错误。一审判决认定案涉工程于2015年7月1日竣工验收与审查确认的事实相矛盾。3、对案涉工程进行造价鉴定没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。案涉工程造价鉴定没有法律依据。4、一审法院违反法定程序，损害卓越公司的合法权益。（1）2020年11月11日一审法庭辩论结束后，七星公司提出增加诉讼请求。一审法院对此未进行庭审，直接判决支持。（2）七星公司一审委托诉讼代理人多人多次变更。（3）本案鉴定机构不具有鉴定主体资格，鉴定意见不能作为一审裁判依据。（4）一审法院对卓越公司提交的证据及申请未在判决书中进行相应的罗列及回应。（5）一审法院对卓越公司反诉请求未进行庭审及释明，直接驳回，有违不得拒绝裁判的法定程序。七星公司辩称，1、一审判决认定已付工程款166901954.47元无误。关于甲供材，鉴定机构明确表示，因卓越公司不能提供甲供材的价格，甲供材未计入总造价中，工程款中不涉及甲供材问题。一审中，双方确认的对账单中将税金2435538.45元计入已付款中。卓越公司对配合费理解错误，不属于一审认定事实错误。工人工资、水电费、排污费，双方在一审组织对账及质证中签字确认，应以双方确认的费用为准。2、案涉工程不存在延期，工程竣工以五方验收时间为准，一审认定无误。卓越公司未提供充分证据证明存在延期。3、卓越公司一审中同意对案涉工程进行造价鉴定。七星公司在工程验收合格后制作结算书报卓越公司，卓越公司不认可，双方未结算。一审中，双方同意委托工程造价鉴定且共同选定了鉴定机构，不存在不应当鉴定的问题。4、一审法院审理程序正当，符合法律规定。卓越公司上诉请求不能成立，应予驳回。七星公司向一审法院起诉请求：1、卓越公司支付七星公司工程款98735763.77元；2、卓越公司支付七星公司工程款利息30805558.30元（以98735763.77元为基数，从2015年7月1日至2020年11月1日，64个月，按月息4.875‰计算）及2020年11月2日至卓越公司支付完毕为止期间的利息。3、卓越公司承担本案的诉讼费、诉讼保全费、鉴定费及邮寄费用。卓越公司反诉请求：1、七星公司赔偿卓越公司损失18536374.63元；2、七星公司返还卓越公司代扣代缴费用7710830.46元；3、七星公司承担违约金16622534.24元；4、七星公司承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2011年7月12日，七星公司与卓越公司签订《五家渠某首期Ⅰ标段主体及周边配套工程施工合同》。之后，双方又签订多份《补充协议》。上述合同约定由七星公司承建卓越公司开发的五家渠某首期Ⅰ标段主体及周边配套工程。工程内容：一、主体工程一标段：建筑面积152229.63㎡，包括10#、11#、12#、13#高层住宅楼、1#至66#别墅楼、儿童欢乐中心、娱乐中心、大门、标志塔；二、配套工程：承包小区范围内的道路（沥青混凝土路面除外）、管网管沟、各类设备基础、化粪池、小区围墙、挡土墙、护坡等。工程质量标准：按照国家现行施工验收规范执行，必须达到合格。合同暂定总价：2.5亿元。合同工期：计划开工日期2011年5月6日，各工程总工期分别为60天至385天不等。工程款支付：按发包人核定的承包人当期实际完成工程量金额的80%作为工程进度款，必须在当期进度款中按同比例扣除当期使用的发包人代供代扣代付材料。结算款的支付：结算款可按施工许可证的施工范围分批结算及支付。结算后两个月内发包人累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。保修金支付：工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清。合同签订后，七星公司即组织人员进场施工。该工程的1#至66#别墅楼于2013年10月28日至11月28日，11#、13#高层于2014年11月11日，10#高层于2015年7月1日分别经建设、监理、设计、施工、勘察等单位竣工验收合格，并交付卓越公司。2016年7、8月，七星公司向卓越公司报送其单方制作的工程结算书。该结算书中注明有效期至2016年12月31日。卓越公司对该结算书不予认可，经双方协商亦未形成一致意见。本案在诉讼期间，经七星公司申请，卓越公司同意，一审法院委托某工程造价咨询（北京）有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定机构通过现场勘验和审核相关资料先后出具了《工程造价鉴定书（征询意见稿）》《工程造价鉴定意见书》《工程造价补充鉴定意见书1》《工程造价补充鉴定意见书2》，最终确定案涉工程造价为262974305.7元。期间，经卓越公司申请，一审法院委托某工程造价咨询（北京）有限公司对案涉工程维修损失进行鉴定。该鉴定机构审核后以双方当事人对案涉维修工程有争议，维修范围不确定，无法进行鉴定为由对案涉工程维修损失不予鉴定。另查明，卓越公司向七星公司实付工程款166901954.47元，包括卓越公司直接支付工程款149739019.3元，通过劳动监察部门支付工人工资15836750.68元，代支水电费1093704.49元，代支排污费232480元。还查明,案涉工程未进行招投标。七星公司存在未按照合同约定的施工进度进行施工的情况。卓越公司存在变更设计、增加工程量、未按约定支付工程进度款等情况。一审法院认为，本案本诉部分的争议焦点是：1、卓越公司与七星公司签订的工程施工合同是否有效；2、卓越公司欠付七星公司工程款金额及逾期付款利息如何认定。反诉部分的争议焦点是：1、七星公司施工的工程是否存在质量问题，应否承担维修损失责任；2、卓越公司为七星公司代支的费用如何认定；3、七星公司应否向卓越公司承担违约责任。一、本诉部分：1、关于合同效力问题。卓越公司与七星公司签订的《五家渠某首期Ⅰ标段主体及周边配套工程施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。案涉工程依据2002年国务院3号令属于必须依法招标的工程，但根据2018年国家发展和改革委员会经国务院批准颁布的最新规定，民营的住宅工程不属于必须招标的工程范围。加之双方当事人已按该施工合同实际履行，并且经过竣工验收合格，交付使用，因此双方签订并实际履行的《五家渠某首期Ⅰ标段主体及周边配套工程施工合同》应认定有效。七星公司作为施工方应当按照合同约定全面履行施工义务。卓越公司作为发包方则应当按照合同约定及时履行支付工程款的义务。2、关于卓越公司欠付七星公司工程款金额及逾期付款利息如何认定问题。七星公司在工程验收合格后单方制作结算书报送卓越公司。卓越公司对七星公司的结算价款不予认可。因双方在合同中未对工程如何结算作出明确约定，经七星公司申请，卓越公司同意，一审法院委托某工程项目管理（北京）有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定机构经鉴定先后出具了《工程造价鉴定书（征询意见稿）》《工程造价鉴定意见书》《工程造价补充鉴定意见书（1）》《工程造价补充鉴定意见书（2）》，最终确定案涉工程造价为262974305.7元。虽然双方对最终的鉴定意见中部分工程造价的计算有异议，但未提供合法有效证据证实该部分的鉴定意见不符合事实。经审查，一审法院认为鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定依据、鉴定意见无明显不当，可以作为确定案涉工程价款的依据。据此一审法院确认案涉工程总造价为262974305.7元。关于已付工程款问题。一审法院通过组织双方当事人对账及庭审调查质证，确认卓越公司向七星公司实付工程款166901954.47元（包括卓越公司直接支付工程款149739019.3元，通过劳动监察部门支付工人工资15836750.68元，代支水电费1093704.49元，代支排污费232480元），鉴定意见确认案涉工程总造价262974305.7元，故卓越公司尚欠七星公司工程款96072351.23元（262974305.7元－166901954.47元），应由卓越公司向七星公司承担清偿责任。卓越公司主张其通过劳动监察部门向七星公司支付工人工资共计24032777.51元，因证据不充分，一审法院依法确认15836750.68元，其余部分，如卓越公司有新的证据可另行主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”卓越公司与七星公司签订的《建设工程施工合同》第八条约定“……结算后两个月内发包人累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。保修金支付：工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清。”案涉工程中最后一部分工程于2015年7月1日竣工验收合格，卓越公司拖欠七星公司工程款至今未付清，已构成违约，因双方未对欠付工程款利息进行约定，卓越公司应按银行同期贷款利率4.75%的标准承担逾期付款利息，又因七星公司未能提供各施工节点完成工程量的证据，卓越公司拖欠工程款利息的起算时间应从七星公司向卓越公司递交工程结算书期满（2016年12月31日）两个月后，即2017年3月1日算至卓越公司付清工程款之日止，故对七星公司主张的延期付款利息合理部分一审法院予以支持，对其主张超出合同和法律规定的部分一审法院不予支持。卓越公司辩称七星公司在法庭辩论结束后增加诉讼请求属新的诉讼，应另案处理。一审法院认为，本案在审理期间，卓越公司对七星公司提交的工程结算书不予认可，七星公司即向一审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，并要求以此为基础变更诉讼请求，其变更诉讼请求符合法律规定，故对卓越公司的该项意见，一审法院不予采纳。二、反诉部分。1、关于七星公司施工的工程是否存在质量问题，应否承担维修损失责任。卓越公司虽然以案涉工程存在质量问题为由提出反诉，并就案涉工程存在质量问题给其造成的损失，向一审法院提出委托鉴定申请，但由于卓越公司未能提交证据证明案涉工程存在质量问题系七星公司施工导致，亦未能提交有效证据确定案涉工程存在质量问题维修的范围，致使鉴定机构无法对其维修损失进行鉴定，其提交的相关证据不能有效证实其维修损失的具体金额，可待其收集证据后另案解决，故对卓越公司反诉主张案涉工程维修损失赔偿问题不予处理。2、关于卓越公司为七星公司代支费用问题。双方当事人在本案审理过程中均认可卓越公司为七星公司代支水电费1093704.49元、排污费232480元，合计1326184.49元，一审法院对此予以确认。因双方当事人均同意从七星公司本诉的工程款中扣减该款项，故一审法院在卓越公司反诉请求中不再做处理。3、关于七星公司是否应向卓越公司承担延期交工违约责任的问题。一审法院认为，七星公司完成了全部工程，且验收合格，虽完成工程的期限不符合合同约定的期限，但由于卓越公司存在变更设计、增加工程量、未按约定支付工程进度款等情况，延期交工系双方的因素造成，无法分清双方具体应当承担何种赔偿责任，而且卓越公司未提供证据佐证因延期交工给其造成的具体损失，故一审法院对卓越公司要求七星公司承担延期交工违约金的请求，不予支持。至于卓越公司要求七星公司承担工程质量不合格违约责任的请求，可待其主张的案涉工程质量赔偿问题时一并解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卓越公司于判决生效之日起十日内支付七星公司工程款96072351.23元及利息（利息计算为：以82923635.95元为基数，从2017年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2017年8月1日，即利息为1641196.96元；以94757479.7元为基数，从2017年8月2日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2020年8月1日，即利息为13502940.86元；以96072351.23元为基数，从2020年8月2日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至工程款付清之日）；二、驳回七星公司的其他诉讼请求；三、驳回卓越公司的反诉请求。本诉案件受理费737057元，鉴定费1150000元，合计1887057元，由七星公司负担679264元，卓越公司负担1207793元；反诉案件受理费128074元，由卓越公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。双方当事人对一审查明的事实部分内容提出异议，但未提供证据证明。一审法院根据双方当事人提供的证据及陈述认定案件事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方之间的建设工程施工合同是否有效；二、应付工程款如何确定，案涉工程价款是否无需进行鉴定以及工程造价鉴定意见能否作为认定工程款的依据；三、卓越公司主张扣减人工工资、维修费用的主张能否成立，主张的违约金及赔偿费用能否成立；四、一审是否存在程序违法，影响案件公正审理的情形。一、关于双方之间的建设工程施工合同是否有效的问题《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”国家发展和改革委员会发布自2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第三条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”国家发展和改革委员会发布自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”即2000年5月1日国家发展计划委员会发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定,商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围,是必须进行招标的工程建设项目,但该规定已于2018年3月8日被废止。国家发展和改革委员会于2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》,以及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已对前述规定作出修改。因此，案涉工程不属于必须招标的工程项目。另外，案涉合同签订于2011年7月12日，一审法院受理本案的时间为2018年11月6日。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第三条“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法”的规定,为维护诚实信用原则，保护市场交易稳定,一审法院认定七星公司与卓越公司签订的《五家渠某首期Ⅰ标段主体及周边配套工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，属有效合同正确。七星公司关于合同无效的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于应付工程款如何确定，案涉工程价款是否无需进行鉴定以及工程造价鉴定能否作为认定工程款的依据的问题1、关于应付工程款的确定问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”案涉工程的1#至66#别墅楼于2013年10月28日至11月28日，11#、13#高层住宅楼于2014年11月11日，10#高层住宅楼于2015年7月1日分别经建设、监理、设计、施工、勘察等单位竣工验收合格，并交付卓越公司使用。一审法院认定案涉工程于2015年7月1日竣工验收合格并无不当，卓越公司关于该认定错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。双方签订的合同有效，七星公司完成了施工项目且经竣工验收并交付使用，七星公司有权按照合同约定主张工程款，卓越公司应当支付工程款。2016年7、8月，七星公司向卓越公司报送其单方制作的工程结算书，卓越公司对该结算书不认可，双方协商未达成结算协议。一审中，七星公司申请工程造价鉴定，卓越公司同意，一审法院委托某工程项目管理（北京）有限公司对案涉工程造价进行鉴定，符合法律规定。一审法院按照合同约定以及鉴定意见，确定案涉工程造价为262974305.7元，卓越公司无异议；按照卓越公司提供的证据，以及七星公司的意见，卓越公司支付工程款149739019.3元，扣除工人工资、水电费、排污费，一审法院认定卓越公司尚欠七星公司96072351.23元并无不当。卓越公司没有提供证据证明鉴定人不具备鉴定资质、鉴定意见明显依据不足。故卓越公司关于对案涉工程进行造价鉴定没有法律依据的上诉理由不符合法律规定，不能成立，本院不予采纳。2、关于案涉工程价款是否无需鉴定以及鉴定意见能否作为定案依据问题。如上所述，卓越公司对七星公司自行结算的报告不认可，双方在对工程价款未达成结算协议的情况下，同意由一审法院委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，且共同选定了工程造价鉴定机构。在鉴定意见初稿作出后，双方于2020年11月11日达成无争议项部分的意见。因此，本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定。且本案双方当事人均同意对工程造价进行鉴定。卓越公司关于在鉴定过程中双方对无争议项达成了一致意见无需鉴定的问题。二审中，卓越公司认可在2020年11月11日提供证据证明双方达成无争议的项目和费用，2020年5月启动工程造价鉴定，启动鉴定程序时双方并未达成无争议项目和费用的协议。故卓越公司关于案涉工程价款无需鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于卓越公司主张扣减人工工资、维修费用的主张能否成立，主张的违约金及赔偿费用能否成立的问题一审中，卓越公司主张扣减人工工资24032777.51元，一审法院认定15836750.68元，对卓越公司主张扣减的其余人工工资因证据不足不予认定。二审中，卓越公司没有提供应当扣减的相应证据，应由卓越公司承担举证不足的责任。其该上诉请求不能成立，本院不予支持。关于工程质量问题，如前所述，案涉工程已全部验收合格并交付使用，卓越公司二审提交针对别墅楼的19份检测意见系形成于2012年，即竣工验收之前，不能证明竣工验收及交付使用时存在工程质量问题。关于卓越公司主张扣减维修费用的问题，一审中卓越公司向一审法院申请对工程质量进行鉴定，但未提供有效证据证明七星公司施工的工程项目存在质量问题，一审法院委托某工程项目管理（北京）有限公司对工程质量进行鉴定，该公司以不能提供有效证据，无法做工程质量鉴定为由未予鉴定。卓越公司未再向一审法院补充提供证据，并申请一审法院选取其他鉴定机构对案涉工程质量进行鉴定，因此，一审系因卓越公司未能提供证据证明案涉工程存在质量问题而未鉴定，卓越公司应承担举证不能的责任。一审法院驳回其该项请求并无不当。二审中，卓越公司提供了新疆生产建设兵团建设工程质量检测中心2012年5月24日的《工程质量检测鉴定报告》，七星公司不认可，认为案涉工程2013年10月至2015年7月竣工验收，卓越公司提供的检测报告不能证明竣工验收时存在工程质量问题，且竣工验收时工程质量合格。卓越公司没有提供证明案涉工程存在质量问题的有效证据，其主张工程质量问题及维修费用，因证据不足，该上诉理由不能成立。关于卓越公司提出的甲供材的问题，卓越公司并未在一审提出明确的反诉请求，且一审没有提供充分的证据证明。二审中没有提交新证据，故其该上诉理由不能成立。关于卓越公司主张违约金及赔偿费用的问题。卓越公司在上诉请求中请求支持其全部反诉请求，但在上诉理由中没有提及其一审中此两项反诉请求的内容，以及基于违约金与赔偿费用的理由，也没有提供相应的证据。卓越公司一审反诉请求赔偿损失，反诉理由是因工程质量问题找第三方维修产生的维修费用。关于维修费用，一审中卓越公司申请鉴定，但未提供证据，鉴定机构以无证据无法鉴定为由未予鉴定。关于其主张违约金的问题，卓越公司一审主张因七星公司工期延误、工程质量问题整改不及时等原因导致工程项目逾期产生损失。一审法院认为七星公司完成了全部工程，且验收合格，完成工程的期限不符合合同约定期限，是由于卓越公司变更设计、增加工程量、未按约定支付工程进度款等情况，延期交工系双方的因素造成，且卓越公司未提供证据证明因延期交工造成的具体损失，不予支持。二审中，卓越公司上诉理由中并没有该项主张的理由，也未提供相应证据证明。故其该项上诉主张证据不足，不能成立。四、一审法院是否存在程序违法，影响案件公正审理的情形本案一审法院委托的鉴定机构系在双方当事人自愿的基础上选定，鉴定程序合法。一审中，卓越公司针对鉴定意见提出异议，鉴定机构均予以答复。本院征求双方当事人的意见，是否申请鉴定人出庭接受询问或质询，双方当事人均表示不申请鉴定人出庭。二审中，卓越公司并未针对鉴定意见提出程序违法、鉴定意见明显依据不足等理由和依据，故其关于鉴定机构不具有鉴定主体资格的理由不符合事实，不能成立。卓越公司关于七星公司在法庭辩论终结后增加诉讼请求，一审法院未予审理，直接判决的上诉理由不符合事实，不能成立。一审庭审中，七星公司称以补充鉴定意见的工程造价减去通过双方对账确认的数额变更诉讼请求，庭审后，一审法院组织双方当事人进行了对账，组织双方对对账的情况进行了质证，双方对庭后形成的对账单予以确认，一审法院据此作出判决，不存在严重违反法定程序的情形。另外，一审法院对双方提交的证据均进行了罗列，一审时也均进行了质证，不存在卓越公司所称的遗漏证据和证据没有质证的情形，二审庭审中双方当事人亦对此予以确认。卓越公司关于一审法院对其反诉请求未进行庭审及释明，直接驳回程序错误的上诉理由亦不符合事实，本院不予采纳。综上所述，七星公司、卓越公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费597982.44元（新疆七星建设科技股份有限公司预交100元，五家渠卓越房地产开发有限公司预交597882.44元），由新疆七星建设科技股份有限公司负担100元，五家渠卓越房地产开发有限公司负担597882.44元。本判决为终审判决。审 判 长 苟振强审 判 员 罗婷婷审 判 员 黄婷婷二〇二一年五月二十一日法官助理 吴 媛书 记 员 罗燕莉