河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终422号上诉人（原审被告）：刘得根，男，1964年1月24日出生，汉族，住河南省驻马店市汝南县。被上诉人（原审原告）：罗续垒，男，1986年5月24日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：曹东柱，河南惠信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高世军，男，1960年3月8日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。被上诉人（原审被告）：范县张庄乡前张庄村民委员会，住所地河南省范县张庄乡前张庄村。法定代表人：张福成，该村委会支部书记。上诉人刘得根因与被上诉人罗续垒、高世军、范县张庄乡前张庄村民委员会（以下简称张庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2020）豫0926民初1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘得根，被上诉人罗续垒及其委托诉讼代理人曹东柱，被上诉人张庄村委会的法定代表人张福成到庭参加诉讼。被上诉人高世军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘得根上诉请求：撤销一审判决，驳回罗续垒对刘得根的诉讼请求。事实和理由：1.罗续垒作为原告诉讼主体不适格。张庄村商贸城项目的水电实际施工人并不是罗续垒，罗续垒提交的张庄村委会出具的有陈玉林、张新聚、张金城签名的证明，是虚假证明，刘得根作为该工程项目的总承包人，对基本事实从未否认，罗续垒未参与施工，一审认定事实错误。2.濮阳正大资产鉴定评估有限公司作出的鉴定评估意见对水电部分认定为569595元，过分高于水电项目分包施工协议书约定的价格。水电项目分包施工协议书中明确约定“水电、气、消防、防雷等”施工项目，“甲方按建筑面积130元／平方米计算，以后不再调整”。可以看出，水电项目同时包括气、消防、防雷总计才130元／平方米，而鉴定意见仅水电一项就超出了约定，明显偏离实际。刘得根前期已经完成了水电项目的挖槽等工序，该部分工程款应在对方提出的款项中适当扣除，本案不应完全以鉴定结论认定该部分工程款。罗续垒辩称，刘得根上诉理由不成立，应予以驳回。1.2017年刘得根、高世军及案外人张丕茂合伙承包了前张庄村商贸城项目，并以濮阳市宏远建筑安装工程有限公司（以下简称宏远建筑公司）的名义与项目发包方张庄村委会签订了《建筑工程施工总承包合同》。2017年6月28日刘得根的合伙人高世军与罗续垒签订了《水电项目分包施工协议书》，约定将前张庄村商贸城项目的水电等项目交由罗续垒承包施工，证明罗续垒是该工程的实际施工人。虽然后来罗续垒与刘得根通过口头协议的方式承包了该商贸城的内粉、外粉、抹楼道踏步、防盗门、玻璃门、楼梯扶手、外墙漆、房顶及卫生间防水等工程，没有直接的书面证据予以证明，但是张庄村委会出具的证明、证人罗某、王某的作证，都能证明罗续垒是涉案项目的实际施工人，是适格的主体。2.刘得根诉称的鉴定评估意见对水电部分鉴定过高的理由不能成立。刘得根既不承认罗续垒是适格的主体，也不承认罗续垒与高世军所签订的《水电项目分包施工协议书》，一审中刘得根同意作第三方鉴定，在鉴定意见作出后，其也没有提出异议或要求重新鉴定，刘得根现又认可《水电项目分包施工协议书》中约定的价格，前后矛盾，其关于水电部分第三方鉴定价格过高的理由不能成立。即使濮阳正大资产鉴定评估有限公司鉴定意见书中对水电项目鉴定高于《水电项目分包施工协议书》中的约定也是合理的，因为该协议签订于2017年6月，而第三方鉴定的时间为2020年7月，评估鉴定时的参考时间为2020年7月13日，2020年7月的人工价格、物料价格及建筑物价值等因素均比两年前的2017年有较大幅度上升，第三方鉴定价格高于约定也是合理的，且也没有达到刘得根诉称的“过分高于”的程度。第三方鉴定正是在刘得根不认可《水电项目分包施工协议书》中的约定而由法院委托第三方作出的。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张庄村委会辩称，对一审判决没有意见。涉案的水电工程是谁干的不清楚，对之前的情况也不清楚。高世军未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。罗续垒向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘得根、高世军共同偿还拖欠罗续垒的劳务工程款1134675.84元；2.判令张庄村委会在欠付刘得根、高世军工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年5月17日，张庄村委会作为发包方与宏远建筑公司作为承包方签订建筑工程施工总承包合同，约定工程名称：张庄村商贸城；工程地点：张庄村商贸城；承包方式：工程施工总承包（包工包料）；承包范围：施工图纸范围内所有的工程内容，按图施工；合同价款为每平方1370元。发包人处有张清彩的签字并盖张庄村委会印章，承包人处有张丕茂、高世军及刘得根签字并加盖宏远建筑公司专用章。2017年5月17日、2017年5月25日及2017年7月11日，张庄村委会与刘得根签订三份补充协议，对违约责任、付款时间等做了重新约定。2017年6月28日，高世军与罗续垒签订《水电项目分包施工协议书》，双方约定工程内容为商贸城水电项目，承包价格为建筑面积每平方米130元，付款方式为完工验收后一次性付清。2017年8月2日，刘得根与张丕茂、高世军签订《股东合作协议》一份，约定1.股份投入：商贸城项目由刘得根、张丕茂、高世军三人共同投入，张丕茂、高世军作为前期投入，刘得根作为后期投入并作为大股东，全面领导项目部工作，并注入一定的资金，保证工程顺利进行。2.股权分配：项目收益后，除开支、成本、盈利后进行分配，其中刘得根占70％的股份，张丕茂占10％的股份，高世军占20％的股份……。2018年12月5日，张庄村委会向罗续垒出具证明一份，内容显示：“今证明前张庄村商贸城一号楼与二号楼由罗续垒和罗某施工完成，包括内粉、外粉、抹楼梯踏步、防盗门、玻璃门、楼梯扶手、外墙漆、防水卫生间。”张庄村委会负责商贸城建设人员陈玉林、张新聚和张金城在证明上签名，并盖有张庄村委会公章。罗续垒于2019年12月6日曾向法院提起民事诉讼，请求刘得根、高世军、张丕茂、刘红义共同偿还拖欠罗续垒劳务工程款1193365.2元，宏远建筑公司、张庄村委会承担连带偿还责任。2020年6月8日开庭审理时，高世军出庭应诉并认可前张庄商贸城水电项目是由罗续垒承建，对罗续垒是否参与其他工程项目不知情。刘得根对罗续垒承建的前张庄商贸城所有工程项目均不认可。罗续垒申请对前张庄商贸城的“内粉、外粉、抹楼道踏步、防盗门（27个）、楼梯门（6个）、水电、玻璃门、展窗、楼梯扶手、外墙漆、防水、卫生间（防水）项目工程造价鉴定，经一审法院委托至濮阳正大资产鉴定评估有限公司进行评估，2020年7月20日，濮阳正大资产鉴定评估有限公司作出濮正字（2020）第Z1024号鉴定评估意见书，鉴定意见为该部分建筑物造价在2020年7月13日的价值为1134675.84元，其中水电部分为569595元，其他项目共计为565080.84元。罗续垒支付鉴定评估费17900元。一审法院认为，高世军借用宏远建筑公司的资质与张庄村委会签订建设工程施工合同，刘得根、张丕茂和高世军在合同中承包方宏远建筑公司处签名，故法院认定涉案建设工程合同发包方为张庄村委会，刘得根、张丕茂及高世军为实际施工人。刘得根、张丕茂及高世军签订了《股东合作协议》，三人为合伙关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。该合同违反了法律禁止性规定，故张庄村委会与宏远建筑公司签订的建设工程施工合同无效。后高世军与罗续垒签订了水电项目分包施工协议书，由罗续垒负责对商贸城的水电项目进行施工，该涉案水电工程已竣工并经验收，张庄村委会未对水电项目质量提出异议。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故高世军应向罗续垒支付涉案水电项目工程款569595元，以及罗续垒支付的涉案水电项目部分鉴定费用，一审法院酌定为8986元。刘得根作为工程承包方的合伙人，应承担连带责任。高世军、刘得根偿还合伙债务超过自己应当承担数额部分，有权向其他合伙人追偿。张庄村委会作为发包人在欠付工程价款范围内承担连带责任。罗续垒主张除合同约定工程外，还承建了涉案工程的内粉、外粉、抹楼道踏步、防盗门、玻璃门、楼梯扶手、外墙漆、房顶及卫生间防水等工程，对此高世军、刘得根均不认可，罗续垒亦未提交证据予以证实。刘得根认可该工程项目为王某所承建，王某、罗某又是为罗续垒提供劳务。鉴于罗续垒承建的该部分工程投入巨大，如因不能举证对其投入不予支持，显失公平，张庄村委会向罗续垒、罗某出具证明，内容显示张庄村委会对罗续垒、罗某承建的该部分工程量予以认可，故一审法院认定该部分工程款565080.84元，由发包方张庄村委会向实际施工人罗续垒支付，以及罗续垒支付的涉案其他项目部分鉴定费用，酌定为8914元。刘得根辩称不认可罗续垒承建的水电项目不承担责任的理由，不予采纳。张庄村委会辩称的已支付施工队1600000元劳务款及张庄商贸城楼顶开裂漏雨不应支付工程款的理由，未提交证据证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、第十九条规定，一审判决：一、刘得根、高世军于判决生效后十日内支付罗续垒工程款569595元及鉴定费8986元，张庄村委会承担连带责任；二、张庄村委会于判决生效后十日内支付罗续垒工程款565080.84元及鉴定费8914元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15173元，由高世军、刘得根负担7617元，张庄村委会负担7556元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘得根提交：证据一、高世军、张丕茂与罗辉签订的《水电项目分包施工协议》一份，证明：涉案水电项目不是罗续垒干的，该协议是刘得根进驻涉案项目前高世军、张丕茂与罗辉签订的。证据二、刘得根、高世军、张丕茂与张庄村委会签订的《张庄乡前张村商贸城建设三个建筑商乙方代表确认和经济纠纷处理协议》一份，证明：涉案项目与高世军、张丕茂没有关系，只与刘得根有关，高世军和罗续垒签订的协议是虚假的。罗续垒质证意见为：证据一不是原件，不具有证明效力，且与本案无关。罗辉就是指罗某，在一审法庭调查时其认可是给罗续垒帮忙，该证据不能达到刘得根的证明目的。对证据二真实性有异议，不是原件，与本案无关联性，该两组证据均不是新证据，应不予采信。张庄村委会质证意见为：对证据一真实性不清楚。证据二中的张清彩是上一任的村主任，陈玉林是我们村的一个小队队长，二人签字均是本人签的。高世军未到庭发表质证意见。本院认证意见为：证据一系复印件，字体模糊不清，罗续垒对其真实性不予认可，而刘得根亦未提供其他证据相佐证，本院无法确认其真实性，依法不予采信。证据二虽为复印件，但刘得根在河南省范县人民法院（2019）豫0926民初3907号案件中作为证据提交时，高世军及张庄村委会对其真实性均无异议，本院对该证据真实性予以确认，但该证据中显示的落款时间为2019年1月24日，晚于高世军和罗续垒签订涉案工程协议书的时间，故不能达到其证明目的，本院不予采信。罗续垒申请证人王某出庭作证，证明：罗续垒是涉案工程的实际施工人，王某、罗某是罗续垒的工作人员，罗续垒主体身份适格。王某出庭陈述：罗续垒是涉案工程的实际出资人，罗续垒和高世军签订的水电工程合同，王某给罗续垒帮忙，平时都是王某和罗某在工地，后期罗续垒的施工项目是王某和刘得根商谈的，但结果由罗续垒承担，具体谈的是内粉、外粉、外墙漆、防盗门、玻璃门、防水的工程。刘得根质证意见为：证人所述不属实，证人说涉案工程是罗续垒和高世军签订合同，但涉案工程和高世军没有关系，罗续垒和高世军签订合同是虚假的，刘得根进入工地后工地上的事儿都是由刘得根负责，刘得根在工地上没有见过罗续垒。张庄村委会质证意见为：不发表意见。高世军未到庭发表质证意见。本院认证意见为：证人出庭作证符合法律规定，证言内容系证人在意识自主状态下的陈述，且与双方当事人争议的事实相关，本院对该证人证言予以采信。本院经审理，除“2017年5月17日、2017年5月25日及2017年7月11日，张庄村委会与刘得根签订三份补充协议”外，本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。另查明，刘得根在本案一审庭审中陈述：“开始是高世军、张丕茂与王某、罗某签订的涉案项目水电、消防施工协议，刘得根加入工程时他们都事先签好了”；在河南省范县人民法院（2019）豫0926民初3907号案件庭审中陈述：“罗续垒诉求的该工程是让王某干的，而不是罗续垒。罗某是跟着王某干的”。2020年12月14日，一审法院对罗某进行了调查询问，罗某陈述：“罗续垒在范县门面玻璃门、内外墙抹灰、外墙漆、防水等工程，罗某在工地给罗续垒帮忙管理，张庄村委会出具的证明上显示的工程内容都是罗某领着干的，认可罗续垒自行起诉请求工程款”。又查明，2017年5月17日，高世军、张丕茂借用宏远建筑公司的资质与张庄村委会签订《建筑工程施工总承包合同》，承包张庄村商贸城建设。后刘得根加入，并在该承包合同及涉案工程三份补充协议中加上了自己的名字。刘得根主张其是2017年7月份加入的，高世军主张刘得根是2017年8月2日加入的，但刘得根认可三份补充协议上的签名是2017年8月2日左右补签的。还查明，2019年1月24日，刘得根、高世军、张丕茂签订《张庄乡前张村商贸城建设三个建筑商乙方代表确认和经济纠纷处理协议》一份，内容为：一、张庄乡前张村商贸城建设工程项目由建筑商刘得根代表乙方全权处理商贸城项目事宜，作为和前张村村委会唯一乙方代表。与前任开发商张丕茂、高世军无任何关系。二、建筑商刘得根、高世军、张丕茂三人的经济利益纠纷由三人通过协商或法律程序自行解决，和前张村委会（合同甲方）及其他人没有任何关系。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、罗续垒是否系涉案水电项目的实际施工人；二、刘得根应否与高世军共同支付涉案水电项目工程款及工程款数额。关于罗续垒是否系涉案水电项目实际施工人的问题。2017年6月28日，罗续垒与涉案工程承包人之一高世军签订了《水电项目分包施工协议书》，高世军在一审法院（2019）豫0926民初3907号案件庭审中认可涉案水电工程项目由罗续垒承建，且证人王某、罗某均到庭作证涉案水电工程项目的实际投资人和承包人系罗续垒，二人系为罗续垒帮忙管理，故一审认定罗续垒为涉案水电工程项目的实际施工人并无不当。刘得根虽主张涉案水电项目系由王某、罗某实际施工，但王某、罗某不予认可，且刘得根加入涉案工程承包事项在后，高世军与罗续垒签订水电项目分包协议在前，在无相反证据推翻该协议真实性的情况下，刘得根以罗续垒非实际施工人为由否认罗续垒的原告主体资格无事实和法律依据，本院不予支持。关于刘得根应否与高世军共同支付涉案水电项目工程款及工程款数额问题。涉案水电项目虽系高世军和罗续垒签订的分包协议，但刘得根后期加入涉案工程总承包后，进行了投资和管理，并与高世军、张丕茂约定由其作为代表全权处理商贸城项目事宜，故刘得根应与高世军共同承担向罗续垒支付涉案水电项目工程款的责任。关于涉案水电项目工程款的数额，刘得根主张濮阳正大资产鉴定评估有限公司出具的评估意见书中对水电部分的鉴定单价过高，且其前期完成的部分水电工程应予扣除，罗续垒不予认可。经查阅濮正字（2020）第Z1024号鉴定评估意见书，其资产评估明细表显示水电项目为4381.5㎡，单价为130元／平方米，与罗续垒、高世军签订的《水电项目分包施工协议书》中约定的单价相一致，并不存在过高的情况。刘得根主张该130元的单价应包括水电、气、消防、防雷等施工项目无证据支持，本院不予采纳。另刘得根主张其完成了水电项目的挖槽等工序，但并未提供相关证据予以证明，也未明确其诉求扣除的数额，对刘得根该项主张本院亦不予支持。综上所述，刘得根的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9495元，由刘得根负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  李 辉二〇二一年五月二十八日书记员  李 艳