山东省济宁市中级人民法院山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终2624号上诉人(原审原告)：济宁市保安服务有限公司，统一社会信用代码：91370800165920438X，住所地：济宁市海关路**。法定代表人：王玉，总经理。委托诉讼代理人：许涛，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵博，男，1985年1月1日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：曹红云，山东思雅律师事务所律师。上诉人济宁市保安服务有限公司因与被上诉人赵博劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2021)鲁0811民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁市保安服务有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人与被上诉人2008年9月至2014年3月不存在劳动关系；二、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人向被上诉人少支付经济补偿金10850元；三、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人自2008年9月至2014年3月不存在事实上的劳动关系。1、2008年9月至2011年9月期间，上诉人与被上诉人虽然存在用工关系，但是双方之间建立的并非是规范的劳动关系，而是事实上的劳务关系，被上诉人提交的证据只能证明在这期间上诉人向其发放过报酬，但并不能据此认定该报酬属于劳动报酬，该期间双方形成的是劳务关系，发放的报酬属于劳务报酬。2、2011年9月至2014年3月，中粮可口可乐(济南)公司为被上诉人缴纳社会保险，充分说明被上诉人与中粮可口可乐(济南)公司建立了劳动关系，而绝非是被上诉人从事的兼职工作，仅从事兼职工作便缴纳社会保险显然不符合常理。在上述期间内，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系显属错误。二、一审法院认定事实错误，认定被上诉人在上诉人处工作十一年又十一个多月显属错误，因此计算被上诉人的经济补偿金错误。2014年4月前，如上所述，上诉人与被上诉人之间不存在事实上的劳动关系，被上诉人在上诉人实际工作的时间为六年四个月，被上诉人的经济补偿金应当按照六个半月来计算。赵博未作答辩。济宁市保安服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认原告与被告2008年9月至2014年3月不存在劳动关系；2.判令原告向被告少支付经济补偿金10850元；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告赵博向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，1.确认申请人与被申请人自2008年9月至2020年8月15日存在劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿金23870元。2020年11月10日，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会作出济任劳人仲案字（2020）第792号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人自2008年9月至2020年8月15日存在劳动关系，双方劳动关系于2020年8月15日解除。二、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金23870元。原告济宁市保安服务有限公司不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。另查明，原告自2008年11月开始每月为原告发放工资直至2020年8月，被告认可2008年11月份发放的工资系2008年9月份和10月份的，被告赵博以口头方式向原告提出解除劳动关系，原因为未缴纳社会保险，双方对于2020年8月15日解除劳动关系均无异议。被告赵博解除劳动合同前2019年7月至2020年8月的月平均工资为2221.67元［（2840元+2190元+2170元+2170元+2170元+2170元+2170元+2170元+2170元+2100元+2170元+2170元）/12］，被告自认平均工资为2170元，不超过实际平均工资。案外人中粮可口可乐饮料（济南）有限公司济宁分公司为被告缴纳了2011年9月至12月、2012年1月至3月、2013年6月至12月、2014年1月至3月的社会保险。一审法院认为，关于原被告双方的劳动关系起止时间。双方对2014年3月至2020年8月期间存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认。关于2011年9月至2014年3月期间双方是否存在劳动关系，依据被告庭后提交的济宁市社会保险缴费明细案外人中粮可口可乐饮料（济南）有限公司济宁分公司确实为被告缴纳了上述期间部分月份的社会保险，被告陈述因为原告处工资较低，也未缴纳社保，被告在案外人中粮可口可乐饮料（济南）有限公司济宁分公司处找到的兼职，打算自己交保险。上述情况是否会影响到原、被告双方的劳动关系，一审法院认为，被告在原告处从事保安工作，原告也认可自2008年11月开始按照每月为被告赵博发放劳动报酬，其中被告赵博认可2008年11月份发放的系2008年9月、10月工资，报酬应当是劳动者付出劳动的对价，正是由于被告付出了劳动，才在原告处获得了劳动报酬，原被告工资发放稳定，工作内容稳定，双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当自发放工资之日即2008年9月建立了劳动关系，至于案外人中粮可口可乐饮料（济南）有限公司济宁分公司缴纳社保或兼职情况，不是本案审理范围，且并不能据此否认原、被告已经建立的事实劳动关系，故一审法院确认原被告自2008年9月至2020年8月15日存在劳动关系，并于2020年8月15日由被告提出解除劳动关系。关于被告是否应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告在原告处工作十一年又十一个多月，原告济宁市保安服务有限公司未为原告缴纳社会保险费，其应当支付被告解除劳动合同的经济补偿金，因被告自认平均工资2170元，不超过实际平均工资数额，因被告仲裁时主张经济补偿金23870元，并获得了支持，亦不超过法律规定的经济补偿金的数额，虽然在本案答辩时被告将经济补偿金金额更改为26040元，但是被告对仲裁并未提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可，一审法院支持原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金23870元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、原告济宁市保安服务有限公司与被告赵博自2008年9月起至2020年8月15日存在劳动关系，双方于2020年8月15日解除劳动关系；二、原告济宁市保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告赵博解除劳动合同的经济补偿金23870元；三、驳回原告济宁市保安服务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告济宁市保安服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，济宁市保安服务有限公司认可自2008年11月开始按照每月为赵博发放劳动报酬，其中赵博认可2008年11月份发放的系2008年9月、10月工资，报酬应当是劳动者付出劳动的对价，正是由于赵博付出了劳动，才在济宁市保安服务有限公司获得了劳动报酬，济宁市保安服务有限公司与赵博工资发放稳定，工作内容稳定，双方符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，一审法院认定自2008年9月建立了劳动关系，并无不当。综上所述，济宁市保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁市保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张思平审 判 员 扈 琳审 判 员 史海洋二〇二一年五月六日法官助理 王 瑞书 记 员 亓雅楠