山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终362号 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司，住所地：寿光市区晨鸣路以东圣城街116号。 负责表人：贺同波，经理。 委托诉讼代理人：李华伟，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊海亚建工集团有限公司，住所地：潍坊市奎文区玉清东街16070号东城新华风景14号楼1-1304号。 法定代表人：衣衍亮，总经理。 委托诉讼代理人：朱绍中，男，1985年1月9日出生，汉族，该公司员工，住潍坊高新区。 原审被告：潍坊市经纬置业有限公司，住所地：潍坊高新区东风东街179号院内2楼。 法定代表人：王维泉，总经理。 上诉人潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司（简称经纬寿光公司）因与被上诉人潍坊海亚建工集团有限公司（简称海亚建工公司）、原审被告潍坊市经纬置业有限公司（简称经纬置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海亚建工公司一审本诉请求：1、判令经纬寿光公司支付工程欠款3340855.02元，利息（以3340855.02元为基数，按银行同期贷款利率自2016年11月25日起计算至实际付款日）及违约金（以3340855.02元为基数，自2016年11月25日起按每日0.3‰计算至实际付款日）；2、判令经纬寿光公司赔偿海亚建工公司损失费1000000元；3、本案诉讼费用由经纬寿光公司承担；4、经纬置业公司对上述所有费用承担连带赔偿责任。 经纬寿光公司一审反诉请求：1、判令海亚建工公司支付违约金6280000元；2、本案反诉费用由海亚建工公司承担。 一审法院认定事实：1、2012年9月21日，经纬寿光公司及招标代理机构向海亚建工公司发出中标通知书，载明：经纬寿光公司的寿光市正阳花园1#、2#、13#住宅楼工程，结构类型为框架剪力墙，建筑面积：1#为11871.5㎡，2#为12270㎡，13#为11721.5㎡，经2012年9月21日公开开标后，经评标委员会评定并报工程招标投标监督管理机构备案，确定海亚建工公司为中标人，中标标价53166897.5元，中标工期自2012年10月1日开工，2014年1月28日竣工，工程质量达到国家施工验收规范合格标准。项目经理王晓鹏。该中标通知书上加盖了经纬寿光公司及招标代理机构的印章。 2、海亚建工公司与经纬寿光公司签订了施工合同，约定：工程名称为寿光市正阳花园1#、2#、13#住宅楼工程，工程地点为寿光市南环路以南学院路以西正阳路以东，工程内容为施工图纸范围内除甩项工程之外的所有土建、装饰及安装工程。合同未约定开工日期、竣工日期。合同通用条款第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款第35.1条约定，本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：工期顺延并承担由此造成的相应的经济损失。合同通用条款第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。专用条款第35.2条约定，本合同通用条款第14.2条约定承包人违约应承担的违约责任：工期每拖后一天，罚合同价款总额的0.5%。合同签订后，海亚建工公司进行了施工。 3、2013年11月15日，正阳花园13#楼项目取得了《建筑工程施工许可证》（编号：寿建许证字2013-271），载明：建设规模11721.5㎡，合同价格1758.23万元，开工日期2012年10月1日，竣工日期2014年1月28日。 4、正阳花园13#楼项目取得的《工程竣工报告》及《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》载明：寿光市正阳花园13#楼经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均同意通过竣工验收，竣工日期为2016年12月31日。 5、正阳花园13#楼项目取得的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明：工程名称寿光市正阳花园13#楼，建筑面积11721.5㎡，开工日期2013年4月28日，竣工验收日期2017年1月16日，施工许可证号寿建许证字2013-271。勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均同意通过竣工验收，并经寿光市住房和城乡建设局盖章确认。 6、经经纬寿光公司委托，山东红旗工程项目管理有限公司对寿光市××花园××＃楼××＃××＃楼挖土工程的竣工结算进行了审核，2019年9月24日作出鲁红工管字【2019】第2-20号《基本建设工程结算审核报告书》，确定核定工程造价为12548355.02元，该核定值已扣除甲供材及维修款。 7、海亚建工公司施工期间，图纸会审3次，设计变更5次，经纬寿光公司未迁移坟地影响1#、2#楼施工。 8、2016年1月26日，海亚建工公司向经纬寿光公司发函：“我公司于2012年9月21日中标寿光市正阳花园13#、1#、2#住宅楼工程，由于贵单位拆迁不到位，现场不具备施工条件导致1#、2#楼迟迟未开工，我公司于2013年11月13日才可以进行了1#、2#楼土方开挖工作，于2013年12月4日将基坑上部两层土方开挖完成……建设单位基坑支护分包队伍于2015年4月7日才将1#、2#楼上部基坑支护完成，贵单位要求我公司停止下部工序施工……而到目前（2016年1月26日）为止也不知道何时才能施工，经我公司研究决定，我公司不再进行1#、2#楼工程的施工，已经施工的部分及公司投入的各项费用由双方近期商定确认（该部分双方另行签署书面文件）。上述情况非我方原因造成的，所以我公司现申请将1#、2#楼的投标保证金全额退还，望贵单位协助处理。” 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案系建设工程施工合同纠纷，本案双方签订建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定履行。双方确认工程造价为12548355.02元，应予确认。综合已查明的事实和相关法律规定，作出如下分析判定。 关于工期问题。海亚建工公司与经纬寿光公司签订的施工合同未约定开工日期、竣工日期。中标通知书明确中标工期自2012年10月1日开工，2014年1月28日竣工。法院认为，中标通知书系双方签订的建设工程施工合同的组成部分，在施工合同未明确约定开工、竣工日期的情况下，应当以中标通知书确定工期，即2012年10月1日开工，2014年1月28日竣工。 关于实际开工、竣工时间。海亚建工公司与经纬寿光公司对于涉案13#楼工程实际开工、竣工时间存有争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。本案中，经纬寿光公司未向海亚建工公司发出开工通知，海亚建工公司亦未能提交证据证明经纬寿光公司同意其实际进场施工的具体日期。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明正阳花园13#楼开工日期为2013年4月28日，竣工日期为2017年1月16日，并经寿光市住房和城乡建设局盖章确认。综合考虑涉案工程相关情况，故本案涉案13#楼工程开工日期应认定为2013年4月28日，竣工日期应认定为2017年1月16日。 关于工程欠款。海亚建工公司主张，经纬寿光公司已支付工程款9207500元，尚欠3340855.02元。经纬寿光公司辩称，已向海亚建工公司支付工程款9370000元，并提供发票、收据及部分转款凭证等予以证明。法院认为，经纬寿光公司提交的相关资料中，发票、收据不足以证明经纬寿光公司已经实际支付工程款，在仅有少部分转款凭证的情况下，经纬寿光公司的抗辩理由不成立，不予采信。关于经纬寿光公司代缴电费问题，经纬寿光公司主张代海亚建工公司缴纳电费136080元（113340度×1.2元/度）。海亚建工公司辩称，通过发票计算出的单价是0.89元/度，经纬寿光公司主张1.2元/度不合理。继而，经纬寿光公司关于“电费单价虽是0.89元/度，但加上损耗应当按照1.2元/度计算”的理由无事实依据，不予采信。法院认为，施工合同专用条款第8.1条第二项约定“施工过程中发生的水电费由甲方垫付，结算时予以扣除，据实调整。”故海亚建工公司主张的工程款中应扣除经纬寿光公司垫付的电费100926元（113340度×0.89元/度）。关于经纬寿光公司主张扣除社会保险费问题，无事实和法律依据，不予支持。关于经纬寿光公司主张扣除维修费问题，海亚建工公司辩称，经纬寿光公司提交的维修证据无海亚建工公司签字盖章确认，且审核报告中已经扣除维修费。故经纬寿光公司的主张无事实依据，不予采信。关于质保金应否扣除的问题。如前所述，涉案工程于2017年1月16日竣工验收，距海亚建工公司起诉之日已超两年。《建设工程质量保证金管理办法》[建质（2017)138号]第二条规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计”。关于经纬寿光公司关于“因保修期未到，应扣除质保金”的理由无法律依据，不予采信。故质保金不应从经纬寿光公司应付工程款中予以扣除。 关于利息和逾期付款违约金。本案中，正阳花园13#楼已于2017年1月16日竣工，2019年9月24日经第三方审计及双方确认涉案工程核定值为12548355.02元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”现涉案工程已于2019年9月24日完成最终结算，海亚建工公司亦于该时间后提起本案诉讼，故应以该时间为准计付利息，符合上述法律规定。即：自2019年9月24日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。海亚建工公司主张逾期付款违约金无合同依据。另根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，违约金的性质是以弥补亏损为主、惩罚为辅，以弥补实际损失兼顾对违约方的适当惩罚为原则。因海亚建工公司除利息损失外，并无其他直接损失，逾期利息在一定程度上就已具备了弥补损失的功能，如再要求经纬寿光公司支付违约金则明显违背了违约金应当以弥补损失为主的基本原则。故经纬寿光公司不应再向海亚建工公司支付违约金。 关于1000000元损失。庭审中，海亚建工公司没有任何关联性证据证实存在实际损失，其向经纬寿光公司主张1000000元损失无事实依据，不予采信。 关于经纬置业公司是否应当承担连带责任。涉案施工合同的签订主体为海亚建工公司和经纬寿光公司。因经纬寿光公司系经纬置业公司的分公司，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故经纬寿光公司对海亚建工公司的债务可以先由经纬寿光公司以其管理的财产承担，不足以承担的，由经纬置业公司承担。 关于逾期完工违约金。本案审理过程中，经纬寿光公司提起反诉，主张逾期完工违约金6280000元。海亚建工公司辩称，因经纬寿光公司未及时办理施工许可证及建设行政主管部门多次检查要求禁止施工，施工现场坟地未拆迁导致无法正常施工，涉案工程因频繁变更导致施工时间延长。对此，法院认为，经纬寿光公司未能提交具备施工条件的时间证据，而实际取得施工许可证的时间较晚，且海亚建工公司施工中存在坟地未拆迁、图纸变更、设计变更等事实，存在顺延工期的事实和理由，经纬寿光公司主张逾期完工违约金证据不足，不应支持。 综上，经纬寿光公司欠付工程款3340855.02元，扣除垫付电费100926元后，应支付工程款3239929.02元。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、第一百六十条规定，判决如下：一、被告潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司于本判决生效之日起十日内支付原告潍坊海亚建工集团有限公司工程款3239929.02元及利息（以3239929.02元为基数，自2019年9月24日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），其管理的财产不足以承担的部分，由潍坊市经纬置业有限公司承担；二、驳回原告潍坊海亚建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20763元，由潍坊海亚建工集团有限公司负担15498元，潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司负担5265元；反诉案件受理费27880元，由潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司负担。 经纬寿光公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判经纬寿光公司支付海亚建工公司工程款3066914.02元；撤销一审判决第三项，改判海亚建工公司支付经纬寿光公司逾期竣工违约金6280000元。事实和理由：经纬寿光公司提交的证据，足以证实已实际支付工程款9370000元，而非海亚建工公司主张的9207500元，一审判决对付款数额认定有误；双方施工合同约定屋面及外墙防水质保期为5年，本案工程竣工时《建设工程质量保证金管理办法》尚未实施，本案防水工程质保期应按5年计算，期限届满后相应的质保金10515元再予支付；故经纬寿光公司欠付的工程数额为3066914.02元，一审认定的欠款数额错误。双方约定正阳花园13#楼自2012年10月1日开工至2014年1月28日竣工共计484天，实际于2013年4月28日开工至2017年1月16日竣工共计1359天，工程逾期竣工875天，坟地未迁移不影响13#楼的施工，图纸设计正常变更也不影响工期，海亚建工公司并未申请延长工期，工期延误的责任是因海亚建工公司管理混乱、施工人员不足，以及未及时缴纳保证金导致不能办理安全备案，海亚建工公司应向经纬寿光公司支付逾期竣工违约金6280000元。 海亚建工公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，经纬寿光公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 经纬置业公司辩称，经纬寿光公司的上诉理由成立，依法应予支持。 本院二审期间，经纬寿光公司为证实工程款支付事实，提交工程款支付凭证32份，并依该证据主张共计付款9377500元，扣除代付的电梯款7500元，实际付款为9370000元。海亚建工公司质证称，该付款中包括1#与2#楼安全防护措施费各85000元，共计170000元，因双方竣工结算报告（结算核定值12548355.02元）中未计取该安全防护措施费，故经纬寿光公司主张的安全防护措施费不应算作其支付的工程款。对于双方争议的经纬寿光公司工程付款数额，本院在裁判说理中予以阐明。 经纬寿光公司为证实工程逾期完工后其向购房业主支付违约金的事实，提交自制的违约金明细表1份、购房业主收款凭条24份等证据。海亚建工公司质证称，经纬寿光公司主张的逾期交房违约金真实性不能确认，如果确实支付了逾期交房违约金，亦系经纬寿光公司工程不具备施工条件、办理施工许可证严重滞后、坟墓未及时迁移、工程款拨付不及时等原因造成的，其向购房业主支付逾期交房违约金与海亚建工公司没有关联。本院经审查认为，经纬寿光公司提交的逾期交房违约金收款凭条，因收款人未到庭接受质询，该收款凭条的真实性不能确认，本院对该证据不予采信。 经纬寿光公司为证明其13#楼具备施工条件的事实，提交跟踪管理表复印件一份，主张13#楼在规划审批后，三次跟踪检查管理均与规划相符，故其工程具备施工条件。海亚建工公司对该复印件不予认可。本院经审查认为，经纬寿光公司提交的证据为复印件，不具真实性，本院对该证据不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审事实一致。 本院认为，经纬寿光公司与海亚建工公司签订的建设工程施工合同，当事人意思表示真实，不违反法律法规规定，应为有效合同。合同签订后海亚建工公司施工的正阳花园13#楼已竣工验收，1#与2#楼的合同事实上已经解除，现海亚建工公司请求支付施工价款，依法应予支持。对于海亚建工公司的施工总价款，已委托山东红旗工程项目管理有限公司作出结算审核报告，经纬寿光公司与海亚建工公司均在工程造价咨询核定表中盖章确认，应依该结算审核报告确认海亚建工公司的施工总造价，为12548355.02元。对于工程付款，因安全防护措施费也是工程价款的组成部分，而两方对工程结算审核报告并无异议，海亚建工公司主张1#楼与2#楼的安全防护措施费共计170000元未包含在结算审核报告之中，但对此未提交证据证明，海亚建工公司的该项抗辩理由事实依据不足，本院不予支持，故经纬寿光公司的工程付款数额应依其提交的付款凭证认定，为9370000元，一审对此认定不当，本院予以纠正。加上垫付的电费100926元，经纬寿光公司付款总额为9470926元。经纬寿光公司欠付的工程款额为12548355.02元-9470926元＝3077429.02元。对于工程质保金，双方工程质量保修书约定的屋面防水工程保修期限虽为5年，但工程2016年12月31日通过竣工验收至今质保期限已近届满，应当扣减的质保金数额很少，经纬寿光公司也未举证证明屋面防水工程存在质量瑕疵，为减少当事人讼累，相应的质保金可不予留取。 对于13#楼工程工期，双方施工合同虽未予约定，但中标通知书系施工合同的组成部分，其中工期自2012年10月1日至2014年1月28日共485天，该工期应为双方约定工期。对于实际工期，结合工程竣工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录表、工程竣工验收备案表等证据，应当认定工程于2013年4月28日开工、2016年12月31日竣工，实际工期为1343天。由此可以确定，13#楼工程逾期完工长达858天。现有证据虽能证明施工期间曾有数次图纸会审和设计变更，但此非重大设计变更，不足以导致工程逾期完工800天以上。另外，海亚建工公司未举证证明工程不具备施工条件、施工许可证办理滞后、工程拨款不及时、坟墓未迁移等因素对13#楼工程工期的影响，因此，应当认定工程逾期完工与海亚建工公司的施工能力有重要关联，海亚建工公司应支付相应的工程逾期完工违约金。对于逾期完工违约金的标准，双方施工合同中虽有约定，但该标准明显过高，综合本案实际，酌情确定按照13#楼工程总价11687482.14元的2.5%确定，为292187元，该逾期完工违约金海亚建工公司应支付给经纬寿光公司，对于此外的工程逾期完工违约金，本院不予支持。 综上所述，经纬寿光公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初2601号民事判决第二项，即“驳回原告潍坊海亚建工集团有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初2601号民事判决第一项为：潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司于本判决生效之日起十日内支付潍坊海亚建工集团有限公司工程款3077429.02元及利息（以3077429.02元为基数，自2019年9月24日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），其管理的财产不足以承担的部分，由潍坊市经纬置业有限公司承担； 三、撤销山东省寿光市人民法院（2020）鲁0783民初2601号民事判决第三项； 四、潍坊海亚建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司正阳花园13#楼逾期完工违约金292187元； 五、驳回潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41526元，减半收取20763元，由潍坊海亚建工集团有限公司负担5053元，潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司负担15710元；反诉案件受理费27880元，由潍坊海亚建工集团有限公司负担2841元，潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司负担25039元。 二审案件受理费31580元，由潍坊海亚建工集团有限公司负担6541元，潍坊市经纬置业有限公司寿光分公司负担25039元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二一年五月十四日 书记员  王 旭