福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终493号上诉人（原审被告）：大田县源安矿业有限公司，住所地福建省三明市大田县太华镇张地村岩坑寨，统一社会信用代码91350425MA2XNY4X4N。法定代表人：张宁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖彩园，福建万天律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖金水，福建万天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佟家起，男，1959年8月28日出生，汉族，住福建省漳平市。委托诉讼代理人：陈娟华，女，1964年10月15日生，系被上诉人佟家起之妻，住福建省龙岩市新罗区。原审被告：张炜煜，男，1970年7月15日出生，汉族，住福建省尤溪县。上诉人大田县源安矿业有限公司（以下简称源安矿业公司）因与被上诉人佟家起及原审被告张炜煜民间借贷纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2020）闽0881民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人源安矿业公司的委托诉讼代理人廖彩园、廖金水，被上诉人佟家起及其委托诉讼代理人陈娟华到庭参加诉讼。原审被告张炜煜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源安矿业公司上诉请求：1.撤销一审法院（2020）闽0881民初1757号民事判决第三项源安矿业公司对张炜煜债务和佟家起律师费承担连带清偿责任的判决内容；2.依法改判驳回佟家起对源安矿业公司的一审诉讼请求或发回重审；3.依法判决本案一、二审的诉讼费用由佟家起承担。事实与理由：一、一审审判程序违法1.一审法庭认定上诉人未出庭应诉，但上诉人及法定代表人张宁，并未收到相关的开庭通知书和应诉资料，上诉人是在2020年12月1日启信宝查询中，意外发现该案件已经于2020年11月25日开庭，上诉人多次与一审书记员沟通，书记员均表示开庭通知书和判决书已送达法定代表人张宁。但法定代表人张宁已于2019年11月前往福建消防当兵，2019年11月-2020年12月均一直在位于福州市闽侯县××路××队培训基地进行训练，并未收到任何漳平市人民法院的相关法律文书。并且根据2020年12月10日上诉人收到的判决材料中的借款合同，也有约定寄送地址为大田县太华镇源安矿业。由于一审法院未送达上诉人开庭通知书，造成上诉人无法答辩和出庭应诉。2.根据一审判决书的内容显示，被上诉人在立案时的诉讼请求系：“1.判令张炜煜偿还佟家起借款本金人民币20万元及相应利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月11日起计算到款还清日止）……”但一审庭审过程中，被上诉人将本案的第1项诉讼请求变更为：判令张炜煜偿还佟家起借款本金人民币20万元及相应利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍从2019年12月11日起计算到款还清日止）……。因此，被上诉人在一审庭审中直接变更诉讼请求，增加利息的诉讼主张明显加重了上诉人及原审被告可能承担的法律责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，应重新给予上诉人及原审被告举证期限、答辩期限并另行安排开庭时间，但一审法院却没有重新给予上诉人及原审被告举证期限、答辩期限并另行安排开庭时间就径行同意并直接一审判决，系审判程序违法。二、一审判决适用法律错误1.一审法院直接适用《民法通则》《合同法》《担保法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定，案涉借款的担保有效属适用法律错误。本案应当严格适用《公司法》及最高人民法院2019年11月8日发布的关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（以下简称《九民纪要》）、《民法总则》的相关规定来审查上诉人提供的担保行为是否有效。2.根据我国《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议……。公司为公司股东或者受实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议……”;《九民纪要》第17条规定“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，根据《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”《九民纪要》第18条规定：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。”《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。……无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。上诉人系有限责任公司，作为案涉借款的保证人而提供连带担保责任，在仅有上诉人的公司印章，无其他股东、法定代表人的签字时，应当依据前述相关法律的规定，审查被上诉人在与被上诉人、原审原告订立担保时是否尽到基本的审查义务，从而认定被上诉人是否构成善意，以最终判定本案上诉人提供的担保行为是否有效。因此，被上诉人负有对公司内部决议的形式审查义务，被上诉人应当要求上诉人提供内部决议书。但是诉争借款并没有经过上诉人董事会或股东会或股东大会的决议，借据也没有任何公司的股东或法定代表人的签字，被上诉人也没有要求上诉人提供内部决议书，本案也不符合《九民纪要》第19条关于“无须机关决议的例外情况”。被上诉人连一般的形式审查都没有做到，没有尽到合理审慎义务，所以诉争担保行为应当认定为无效行为，不对上诉人发生法律效力，故上诉人认为一审直接认定上诉人承担连带责任，属适用法律错误。三、一审判决认定基本事实不清1.上诉人对原审被告张炜煜向被上诉人借款一事完全不知情，公章为原审被告张炜煜私自使用，上诉人就本案借款担任担保人一事并未经过公司股东会决议，一审法院未审查张炜煜是否有权代表上诉人盖章为案涉借款提供连带担保，也未审查订立担保时被上诉人是否要求相对人提供股东会或董事会的同意决议以及是否对该决议进行形式上审查等相关事实，属认定基本事实不清。上诉人认为根据现行法律规定的立法精神来看，认定民间借贷纠纷案件借款人和担保人的责任，应当建立在对案涉借款和担保的形成事实全面审查的基础上。2.根据上诉人2020年12月10日收到的一审判决书、借款合同复印件和转账记录，一审对案涉借款及担保的形成过程的事实仍未进一步查明，仅基于借据有上诉人盖章，来直接认定被上诉人善意、案涉借款的担保有效，明显证据不足、缺乏事实依据。3.上诉人认为本案应当审查加盖上诉人公章的人员是否有权代表及代表的范围，审查上诉人是否有愿意提供担保的股东会决议，审查被上诉人在订立担保时是否尽到形式审查的义务等相关事实，进而才能认定本案被上诉人是否为善意。但从一审审查确认的证据来看，被上诉人未举证相关证据予以证明其尽形式审查义务，故应当承担举证不能的后果，即应认定案涉借款的担保无效。佟家起辩称：上诉人的上诉理由不成立，张炜煜一直是股份代持，张宁是张炜煜的侄儿，张宁已经全权委托张炜煜行使法人代表和股东的权利义务。讼争借款也是用于公司融资的保证金，不是对方主张的张炜煜私自挪用。张宁既是法人代表，又是张炜煜的股份代持人，如果张宁本身在部队，公司如何正常运营？实际上在此期间张炜煜的行动都是代表着公司的利益，若说一审程序有错，也应是公司和张炜煜之间沟通的问题。请求二审驳回上诉，维持原判。佟家起向一审法院起诉请求：1.判令张炜煜偿还佟家起借款本金人民币20万元及相应利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年12月11日起计算到款还清日止）；2.判令张炜煜承担律师服务费人民币8000元；3.判令源安矿业公司对张炜煜的上述债务承担连带清偿责任。在一审庭审过程中，佟家起将第1项诉讼请求变更为：判令张炜煜偿还佟家起借款本金人民币20万元及相应利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍从2019年12月11日起计算到款还清日止）。一审法院认定事实：2019年10月10日，张炜煜以源安矿业公司经营的矿山重组需要交付保证金周转为由，向佟家起借款20万元。佟家起依约将相应出借款支付至甘秀英名下账户后，佟家起与张炜煜、源安矿业公司签订了一份《借款合同》，确认：张炜煜向佟家起借款20万元，指定收款账户户名为甘秀英，且确认于2019年10月10日收到全部借款；利息按月利率2%计算；借款期限自2019年10月10日到2019年10月20日；由源安矿业公司承担连带保证责任，保证期限2年；同时还约定因张炜煜、源安矿业公司违反本合同条款致使佟家起起诉至人民法院的，应承担律师费等费用；若双方因合同发生争议，由漳平市人民法院管辖等内容。在该笔借款到期后，张炜煜未依约偿还佟家起借款本金，仅于2020年1月22日向佟家起支付了2019年10月10日至2019年12月10日期间按月利率2%计算的利息8000元。为此，佟家起诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张炜煜向佟家起借款20万元，有佟家起与张炜煜、源安矿业公司签订的借款合同及银行交易明细清单等为证，该合同系双方的真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，为有效合同。在佟家起履行了出借义务后，张炜煜未按合同约定的期限还本付息，属违约行为，故佟家起要求张炜煜偿还本金20万元的理由成立，一审法院予以支持；对于张炜煜按合同约定的月利率2%已向佟家起支付的2019年10月10日至2019年12月10日期间的利息，一审法院予以确认；关于佟家起主张从2019年12月11日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算利息的诉讼请求，亦不违反法律规定，一审法院予以支持；关于佟家起主张的为实现债权支付的律师服务费8000元的诉讼请求，符合双方当事人的合同约定，一审法院亦予以支持。源安矿业公司作为本案债务的连带责任保证人，未按合同约定履行担保责任亦属违约，其对该债务本息及律师服务费承担连带清偿责任，其在承担连带保证责任后，有权向张炜煜追偿。张炜煜、源安矿业公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条规定，如下：一、张炜煜应于本判决生效之日起十日内偿还佟家起借款本金200000元及利息（利息以200000元为基数，自2019年12月11日起至款还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；二、张炜煜应于本判决生效之日起十日内向佟家起支付律师服务费8000元；三、大田县源安矿业有限公司对上述第一、第二项债务承担连带清偿责任；若代偿后，有权向张炜煜追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4823元，减半收取计2411.5元，由张炜煜、大田县源安矿业有限公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。源安矿业公司提交以下证据：1.源安矿业公司公章使用登记簿，证明：2020年8月3日前源安矿业公司公章是张炜煜在经营中使用，后公司发现张炜煜私盖公司印章用于公司经营业务以外，将印章私用于为个人债务担保。公司于2020年8月3日要求张炜煜将公章移交公司接管，本案担保是张炜煜私自使用公章。2.《股权代持及托管协议书》《源安矿业公司章程》，证明：张炜煜是源安矿业公司股东，公司章程规定公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会作出决议。佟家起质证认为：公章使用登记簿是公司内部管理制度，和本案无关，恰恰说明2020年8月3日之前是张炜煜在使用，公司之所以长时间对此不进行监管，说明是认可张炜煜的；对协议书真实性无异议，对公司章程的真实性无法确定。佟家起提交以下证据：1.张炜煜的微信账号截图、《股权代持及托管协议书》、转账流水记录；2.中凯信达（北京）投资股份有限公司项目评审商榷函、项目评审意见函、会议纪要和源安矿业公司邀请函、委托书、申请书、项目融资方案调整意见。共同证明张炜煜的借款都是用于源安矿业公司与中凯信达（北京）投资股份有限公司融资合作事宜，借款是用于公司经营。源安矿业公司质证认为：对第1组证据中微信账号截图的真实性无法核实，与本案无关，也不能证明本案借款用于公司经营，若款项是用于公司经营应该是把钱打入公司账户，而不是甘秀英的个人账户；对股权代持及托管协议书的真实性没有异议，该证据刚好可以证明张炜煜是公司的股东；对转账流水记录的真实性、关联性均有异议，亦不能证明该款用于公司经营。对第2组证据的真实性有异议，无法核实，因2020年8月3日前公司由张炜煜负责经营管理并保管公章，从上述证据形成时间来看，都是在2020年8月3日前所盖印章，是张炜煜虚构公司重组融资项目达到个人借款目的；合法性有异议，对于公司重组重要事项应当有股东会或董事会决议，不符合形式要件，不能以此判断公司有为此对外借款或对外融资担保的意思表示；关联性有异议，不能证明张炜煜是为公司融资借款，若为公司借款则公司应当作为借款人，上述证据不能证明公司有向佟家起借款的意思表示。经审查，双方提交的《股权代持及托管协议书》具备真实性、合法性，但只能证明张炜煜是实际出资人及委托持股人，不能证明张炜煜为源安矿业公司显名股东；源安矿业公司提交的公章使用登记簿真实性无法确认，本院不予采信；佟家起出示的微信账号截图与本案没有足够的关联性；佟家起提交的转账流水记录在一审已经提交过，不作为新证据使用；佟家起提交的第2组证据，源安矿业公司虽有异议，但未提交足以反驳的相反证据，本院予以采信。佟家起对一审判决认定的事实无异议。源安矿业公司对一审认定“佟家起与张炜煜、源安矿业公司签订了一份《借款合同》，确认：……由源安矿业公司承担连带保证责任，保证期限2年。”有异议，源安矿业公司是不知道该事情，也未开股东会议同意承担保证责任。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。本案二审双方当事人的争议焦点为：1.源安矿业公司是否应对张炜煜向佟家起的借款本息承担连带清偿责任？2.一审法院是否存在程序违法？本院认为，对于公司为股东或实际控制人担保未经股东会决议是否有效问题，在2019年11月14日《九民纪要》发布前，相关的法律规定并不明确，司法实践认识不一，存在诸多争议。本案借款事实发生在《九民纪要》出台前，根据双方当事人提交的《股权代持及托管协议书》及源安矿业公司在庭审中的陈述，张炜煜实际拥有源安矿业公司55%的出资，委托其侄儿张宁代持股权。在2020年8月3日前，源安矿业公司由张炜煜负责经营管理并保管公司印章，张炜煜是源安矿业公司的实际控制人。2019年10月10日的《借款合同》中将源安矿业公司列为担保人，且加盖了源安矿业公司印章，佟家起有理由相信张炜煜的行为能够代表源安矿业公司，为张炜煜的借款提供担保是源安矿业公司的真实意思表示。佟家起作为普通自然人，并不知道或不应当知道源安矿业公司在《借款合同》担保方栏盖章存在法定代表人或实际控制人越权的情形，源安矿业公司主张以此认定债权人佟家起不属于善意第三人，本院不予采纳。源安矿业公司为张炜煜向佟家起的借款本息提供担保，应当认定为合法有效。佟家起二审提交的第2组证据能够印证其主张的2019年10月10日张炜煜以源安矿业公司经营的矿山需要交付保证金周转为由向佟家起借款的事实，张炜煜虽以个人名义借款，但所借款项用于源安矿业公司的生产经营，即使源安矿业公司没有在《借款合同》上作为担保人盖章，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关精神，佟家起亦有权要求源安矿业公司承担还款责任。一审法院向源安矿业公司送达法律文书过程中，邮寄地址不是公司注册地址或合同约定送达地址，但邮件详情单上注明了收件人张宁及其手机号码，张炜煜的妻子杨萍签收了起诉状副本和开庭传票、张宁签收了判决书，事实证明源安矿业公司的法定代表人通过该邮寄地址能够收到法律文书。至于源安矿业公司认为佟家起在一审庭审中当庭变更诉讼请求，影响其举证、答辩权利，因该项诉讼请求系对借款利息进行变更，主要涉及法律适用问题，二审中源安矿业公司对利息计算也没有提出异议。因此，一审送达程序虽有瑕疵，但通过二审程序，源安矿业公司的诉讼权益能够得到弥补，实体权利未受到损害，故对源安矿业公司主张以一审程序违法发回重审，本院不予支持。综上所述，源安矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告张炜煜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4823元，由上诉人大田县源安矿业有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 范文祥审 判 员 陈水柏审 判 员 李馀彬二〇二一年五月十八日法官助理 陈 倩书 记 员 蓝佳梦附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。