文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终3105号上诉人（原审原告）：刘斌，男，1970年1月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘嘉豪，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张健，男，1956年3月5日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：杨俊，江苏刘洪律师事务所律师。原审第三人：巫永红，女，1958年1月24日生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人刘斌因与被上诉人张健、原审第三人巫永红所有权纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘斌的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由张健承担。主要事实和理由：一、本案能够判定张健应该返还涉案3套房产中的一套，因此应当按照3套中面积最小的一套价格确定张健折价赔偿的金额；本案对折价赔偿款不存在适用自由裁量的前提条件。根据本案案情和事实，可以认定刘斌已经支付完了涉案3套产中一套的购房款，三方当事人就涉案房产最终解决过程中，张健、巫永红自始至终都没有提出过刘斌没有付清其中一套房产的购房款。一审法院的裁判理由“均未进行协商并达成一致意见”不成立。二、对于房屋使用费能够确定并进行判决，本案不存在适用自由裁量的前提条件。1、对于刘斌主张的2013年房屋使用费31000元，在前案判决书中查明，巫永红陈述：“他（张健）现在希望你减免他1年，就是把14年、15年给你，还行？……我先把钱给你，等于是14年、15年的钱哦，给的时候我肯定给你一张本票了”，以及随后巫永红交付给刘斌一张出票人为张健的62000元本票，充分证明张健、巫永红认可应当支付刘斌2013年、2014年、2015年房租但提出希望刘斌减免2013年租金，因刘斌并没有同意减免2013年的房租，故本案中张健当然还应支付未付的2013年度房租（房屋使用费）31000元。2、对于张健还应赔偿（支付）3套房屋中的一套房屋自2016年起的房屋使用费，也有明确裁判依据。（1）根据民法基本理论，返还原物应当返还物的孳息，对于房屋来说返还的孳息就是该房屋的房租或房屋使用费。本案中当事人之间虽然没有就支付租金进行书面约定，但基于刘斌对于张健的信任而进行口头约定并按口头约定进行履行，故本案中可以认定或推定张健与刘斌约定了2012年之后张健每年应向刘斌支付一套房产的房租。同时，即使认定对房屋孳息没有约定或约定不明确，也应当按照交易习惯判决张健应支付（赔偿）2016年起至实际付清房屋赔偿款之日的房屋使用费（标准为按照巫永红、张健收取江苏省声屏文化产业发展有限公司的房租标准每月3350元）。本案中的交易习惯为自2001年起至2012年，张健每年都支付房租给刘斌（扣除一套房产应冲抵支付的房贷），对于此事实虽然张健狡辩给的是“生日贺礼的现金往来”，但是张健并没有否认2001年起至2012年每年年底给付刘斌六七千元的事实；以及也支付了2014年、2015年房租的事实，因此本案当然可以认定当事人之间有张健每年应支付给刘斌一套房屋房租的交易习惯。故刘斌当然有权取得涉案一套房屋2016年之后的孳息。（2）本案判决张健赔偿并非是因为张健无法返还房屋，而是因为本案中无法判定返还哪一套房屋。故应参照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，故张健赔偿或补偿的范围当然应包括涉案一套房屋每年获得的收益。（3）涉案3套房产张健、巫永红每年都出租给张健担任法定代表人的江苏省声屏文化产业发展有限公司，取得租金收益，而生效判决已经认定刘斌与张健之间存在借名买房的事实，已经认定其中一套房产的真实所有权人是刘斌，因此该套房产每年获取的房租收益当然应归权利人刘斌所有。故张健当然应赔偿没有支付的房租（收益）。三、法院应认定视为张健认可双方借名购买的是涉案1310室房屋。张健、巫永红作为事实亲历者，本身知道刘斌委托购买的是3套房屋中的哪一套，但是对此事实张健和巫永红拒不陈述，对于刘斌主张其购买的是1310室既不承认也不否认，法院也已经作了说明和询问，故对于刘斌购买的是哪套房屋，应适用证据规则认定购买的是1310室。张健辩称：1、对一审判决认定的事实并不完全认可，因为三方不存在代为购房的事实，三方系借贷关系，张健为了减少司法资源的浪费，决定不上诉，目的为了案结事了。张健对于一审法院认定的50万元，为了解决问题，不再上诉。2、刘斌诉称的代为购房不符合常理。实际上双方真实关系是借贷关系。请求法院驳回上诉，维持原判。巫永红未作陈述。刘斌向一审法院起诉请求：1、判令张健将南京市秦淮区洪武路26号1310室不动产返还给刘斌，巫永红十日内将该不动产所有权过户登记至刘斌名下、过户所需税费由张健承担；2、如果张健无法返还房屋，则张健赔偿刘斌该房的价值损失73.23万元；3、张健给付刘斌2013年度的房屋使用费31000元及2016年1月1日起至实际返还房屋之日止按每月3350元计算的房屋使用费。后刘斌变更诉讼请求为：1、判令张健赔偿刘斌73.23万元；2、判令张健给付刘斌2013年度的房屋使用费31000元及2016年1月1日起至付清上述第一项款项之日止按每月3350元计算的房屋使用费。一审法院认定事实：江苏省声屏文化产业发展有限公司（以下简称声屏公司）成立于1997年5月23日，现张健、巫永红均为声屏公司股东，张健同时为声屏公司法定代表人；该公司历史名称有江苏省声屏传播有限公司、江苏省声屏信息传播中心。2001年9月26日，刘斌从招商银行南京分行城北支行取款122000元并交与张健。2001年11月，巫永红与南京市工人文化宫签订《房地产买卖契约》，约定南京市工人文化宫向巫永红出售坐落于原白下区（建筑面积49.72平方米）、1310室（建筑面积46.54平方米）、1311室（建筑面积46.54平方米），房款为655316元，付款方式为：巫永红于2001年9月30日前支付购房首期款265316元含定金，余款390000元由巫永红以银行按揭方式支付。2001年12月，巫永红缴纳契税26212元、交易服务费3931.9元。2002年3月29日，洪武路26号1309、1310、1311室登记于巫永红名下，为一份房产证，建筑面积142.8平方米。现该三间房屋状况为打通并由声屏公司实际使用。2015年4月28日，张健开具金额为62000元的宁波银行本票一张并交与刘斌。2018年3月，刘斌诉至法院请求：1、确认南京市秦淮区洪武路1309室（建筑面积为49.72平方米）的房屋归刘斌所有；2、巫永红十日内协助刘斌将上述房屋不动产所有权过户登记至刘斌名下，过户手续税费由巫永红承担；若不能办理房屋过户登记至刘斌名下则巫永红赔偿刘斌房屋折价损失732300元；3、巫永红立即将上述房屋返还给刘斌；巫永红给付刘斌2013年度房屋使用费31000元，及2016年1月1日起至实际返还之日或给付房屋折价损失之日按每月3579元计算的房屋使用费。法院审理后认为：“本案中，刘斌主张其所付122000元为购房首付款，张健付款62000元为房租，而张健主张刘斌付款为借款，张健付款为归还借款，双方对基础法律关系存在重大争议，又因双方对各自主张事项均不能提供书面约定，故本案中刘斌提供的其与巫永红、张健的电话录音对本案事实的认定至关重要。本案审理过程中，张健对其与刘斌电话录音真实性予以认可，巫永红虽对其与刘斌的电话录音存有异议，但未申请鉴定，故法院对刘斌与张健、巫永红的电话录音的真实性均予以采信。张健虽主张电话录音中双方谈及房屋过户系因刘斌要求对借款予以补偿，但电话录音中不能反映其上述主张事项，而张健反在电话录音中拖延过户时间，并表示其想法是由公司将房屋买下，并把钱给刘斌，更与其主张事项不符，故法院对其主张不予采信；巫永红虽主张其部分言论系为安抚刘斌而作出，但在电话录音中可以看出巫永红明确认可房屋是刘斌的，并详细谈及支付房租的年份、方式等，亦表明了其对刘斌系房屋实际权利人完全知晓，故法院对其主张不予采信。综合以上分析，法院认为，各方于电话录音中谈及过户、支付房租等事项并非对借贷关系履行过程中以房抵债的重新约定，而是对已有的借名买房约定如何履行的确认，即存在刘斌与张健约定由刘斌出资购房、以巫永红名义购买并登记的事实,且巫永红对此知晓。但本案中存在特殊情况，即巫永红同时购买了1309室、1310室、1311室三套房屋。根据刘斌的陈述，其主张所购房屋为1309室系根据其支付的购房首付款与房款情况推测得出，但与巫永红购房合同载明房款情况不符；同时在电话录音中，各方也始终未明确刘斌所购的是1309室、1310室、1311室中的哪一套房屋。而刘斌于本案中提出的诉讼请求均明确基于其对1309室这一特定物享有的权利而产生，在现有证据不能证明其购买的即为1309室的情况下，法院对其诉讼请求不予支持”。2019年5月10日，法院作出（2018）苏0104民初2077号民事判决：驳回刘斌的诉讼请求。刘斌不服该判决，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院审理后认为：“本案中，上诉人刘斌主张，其与原审第三人张健约定，由其出资以张健下属即被上诉人巫永红的名义购买涉案房屋1309室，现巫永红应当将房屋恢复登记其名下或折价赔偿其损失。法院认为，刘斌主张其所付122000元为购房首付款，张健付款62000元为房租，对此张健辩称该款项支付为借款及归还借款，双方对各自主张的法律关系均未能提供书面的证据予以证实，一审法院根据刘斌与张健及巫永红的电话录音，认定刘斌对张健存在出资并以巫永红名义购房的事实，并无不当。但鉴于刘斌无法充分举证购买的具体房号，不能举证的不利后果应由其自行承担，故刘斌要求办理过户手续的诉讼请求，不予支持。因刘斌与张健存在出资代为购房的法律关系，现无法履行返还房屋的赔偿责任，应由刘斌另案向张健主张。综上，对刘斌的上诉请求，法院不予支持”。2020年4月13日，江苏省南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终7433号民事判决：驳回上诉，维持原判。另查明，（2018）苏0104民初2077号案件中，经当事人申请，法院委托江苏中策行土地房地产资产评估咨询有限公司对天丰大厦1310室房屋的价值进行评估。该公司于2019年3月5日作出《房地产估价报告》，结果为该房屋在价值时点2019年1月22日的市场价值为73.23万元。该报告还载明：本次估价对象范围包括南京市秦淮区洪武路26号天丰大厦1310室办公用途房屋所有权、土地使用权及与房地产不可分割的满足其使用功能的供水、供电、排水、通讯、供气等相关配套设施及室内装饰装修。再查明，刘斌在（2018）苏0104民初2077号案件中陈述：62000元为张健所付租金，案涉房屋系贷款购买，其与张健约定以每年房租30000元冲抵贷款，2001年至2012年间，扣除贷款外剩余的租金每年约6、7000元，张健已通过现金方式向刘斌给付；2012年贷款还完后，双方协商每年租金31000元，因当时关系很好且之前一直履行，故未签订租赁协议，但张健仅支付了2013年、2014年的租金，之后未再付。张健陈述，62000元为其向刘斌归还借款，并非所付房租，具体是让公司出纳去办的，还完62000元后留下整数60000元；2015年前没有给过刘斌租金和贷款的差额，但互有生日贺礼的现金往来。刘斌在该案中还提供电话录音，在2015年4月23日其与巫永红的电话录音中，巫永红称：“老张他妈妈也是发生点事情，所以最近一两个星期他都没怎么来，所以你这个钱我就落实不了……就我们那天谈的方案，他现在的想法是叫你把前面一年房租希望不要算了，不是三年吗？……我现在给不了钱，要给也是他给，不然他后面要来怪我这个事情……原来不是到今年年底应该要给你三年吗？对吧？要给你三年的房租对吧？然后到明年这个时候把这个房子问题给解决了。我们上次谈好把前面的那个13年、14年房租给你，对不对？他现在希望你减免他1年，就是把14年、15年给你，还行？”，刘斌称：“你先给我吧”，巫永红称：“我先把钱给你，等于是14年、15年的钱哦”、“你讲话是要作数的，因为房子明年就要给你的”、“那行，给的时候我肯定给你一张本票了，上面是写房租，那这个事情不就确凿了吗？”等。一审法院认为，生效判决已认定刘斌对张健存在出资并以巫永红名义购房的事实，现张健无法返还房屋，故张健应承担相应的民事责任。根据现有证据，自刘斌向张健出资以来，双方在十几年间对于出资比例、所购房屋面积及价款、房款的支付、物权的分割、房屋的使用等均未进行协商并达成一致意见，致使纠纷产生，双方对此均有过错，并应承担相应的责任。综合考虑刘斌的出资情况、房屋的价款及税费、房屋出租使用收益情况、房屋估价情况、双方陈述的付款情况等因素，一审法院酌定张健赔偿刘斌50万元。一审法院在酌定上述损失时已充分考虑房屋的出租收益及维护情况，故对于刘斌主张的房屋使用费不予支持。巫永红未到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院作出判决：一、张健于判决发生法律效力之日起十日内给付刘斌50万元；二、驳回刘斌的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，已生效的（2019）苏01民终7433号民事判决认定刘斌对张健存在出资并以巫永红名义购房的事实，但因刘斌无法充分举证其购买的具体房号，故对刘斌要求办理过户手续的诉讼请求未予支持。故刘斌上诉主张应认定其购买的是案涉1310室房屋的意见，不属于本案审理范围，本院不予认定。结合案件审理情况及本案现有证据，一审法院认为刘斌与张健双方对案涉纠纷的产生均有过错，具有事实依据。张健收取刘斌购房款，并以巫永红名义购房后出租获益，现刘斌要求张健承担赔偿责任，具有事实及法律依据。关于赔偿责任的金额，由于案涉争议房屋的性质和用途，交易过户过程中需要承担的税费对房屋实际价值有较大影响，故一审法院将房屋的价款及税费等因素综合予以考量，在一审法院已充分考虑房屋的出租收益及维护情况的基础上，认定张健赔偿刘斌50万元，并无不当，本院予以维持。刘斌的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由刘斌负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 汪德全审判员 李任飞二〇二一年五月二十六日书记员 朱亚芳