山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终2088号上诉人（原审原告）：张继承，男，1968年1月11日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙艳，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诗萌，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁抗三叶开发有限公司，住所地山东省济宁市任城区太白西路81号,统一社会信用代码:91370811779737099J。法定代表人：张华君，总经理委托诉讼代理人：王涛，山东信投律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝新，山东信投律师律师事务所律师。上诉人张继承因与被上诉人山东鲁抗三叶开发有限公司（以下简称三叶公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初10562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张继承上诉请求：1.查明事实，撤销一审判决，并依法予以改判；2.一审、二审诉讼费用由三叶公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。1、一审法院在事实认定部分已经认定张继承自2006年回家待岗，但在本院认为部分又认定“作为企业职工，为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，张继承没有提供劳动，其主张三叶公司通知其回家待岗，但未提交充分证据证明，因此，其关于支付待岗期间生活费的主张不能成立，本院不予支持”，一审判决明显前后矛盾，适用法律错误。本案张继承回家待岗并不是个人原因造成的，而是三叶公司的管理安排，既然已经认定回家待岗，依照《山东省企业工资支付规定》第31条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、停业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。因此其主张的待岗生活费应获得支持。2、张继承虽然在2006年之后没有向三叶公司提供劳动，但双方并不属于“长期两不找”，一审法院认定自2006年1月至2020年3月31日的劳动关系处于中止状态是错误的。首先，“长期两不找”主要是指劳动者与用人单位之间几年、十几年甚至几十年未曾联系，劳动者在此期间未向用人单位提供劳动，用人单位未给劳动者发放工资、福利待遇等，但双方之间未正式解除劳动关系，或者劳动者主张双方之间存在劳动关系，而用人单位主张双方劳动关系已经解除但不能证明已经将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。所谓“长期两不找”的认定要素有三个：一是“两不找”，双方各不主张；二是“长期”，即双方两不找的情形持续时间长；三是用人单位没有向劳动者支付任何劳动报酬或福利待遇等。也就是说不论从概念或定义的内涵还是从认定的三要素来说，“长期两不找”只有同时满足上述条件，才能构成。不提供劳动并非构成“长期两不找”的必要和唯一要素。本案张继承系三叶公司的股东同时也是监事，从事管理职位，也时常去公司，虽然自2006年1月不在公司上班但并非自己擅自离岗，而是三叶公司用人单位的安排并不属于劳动者个人离开的情形，因此确认“长期两不找”的这一大前提也是不具备的。如果系张继承因个人原因离开公司，长期联系不上，那么三叶公司就不会在2008年9月与张继承签订无固定期限劳动合同，更不会为张继承缴纳社会保险和公积金。社会保险和公积金属于福利待遇的范畴，其中张继承的社会保险和公积金较其他员工来说缴费数额更高、缴费年限更长，足以说明双方并不存在“长期互不联系、互不主张权利、用人单位没有向劳动者支付任何劳动报酬或福利待遇”的情形。因此其不属于也不符合“长期两不找”的范围，否则将严重背离事实，与生活常识和逻辑不符。综上，张继承的情形区别于劳动者与用人单位长期无法取得联系、长期非因单位原因不提供劳动，用人单位长期未支付任何工资报酬或福利待遇的互不主张任何权利的“长期两不找”情形。在三叶公司存在欠缴社会保险存在违法行为下，其主张的各项诉讼请求应当获得支持。三叶公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回张继承的上诉请求。2006年，张继承主动离开公司回家待岗，且不再提供任何劳动，张继承所主张的系三叶公司通知其回家待岗不符合客观事实，同时张继承也未提交充分证据予以证实这一观点。截止到张继承申请劳动仲裁之日，张继承未到公司报到已达十余年之久，符合《山东省劳动合同条例》第二十六条规定的劳动合同中止的情形。即便劳动关系中止期间，三叶公司为张继承缴纳了社会保险，也不影响对劳动关系中止的认定。相反三叶公司有权要求张继承对该期间三叶公司所垫付的社保费用全额返还。假如像张继承所称其在公司任监事一职，那么张继承更不能放任自己的行为一走了之，长期不履行自己的监事职责。鉴于张继承的此种行为，三叶公司更不可能在2008年9月与其签订所谓的无固定期限劳动合同。张继承的说辞严重违反了客观事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。判决书的事实认定部分与本院认为部分相互吻合，张继承自愿离岗在先，离岗后长期不提供劳动在后，在逻辑上符合常理，且2006年之后双方的劳动关系持续处于中止状态，三叶公司不支付待岗生活费及缴纳社会保险也符合法律规定，故请求二审法院依法驳回张继承的上诉请求。张继承向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告自2005年9月至2020年3月31日存在劳动关系。二、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金25,950元、待岗生活费14,532元、已扣除的个人工资5890.5元。一审法院认定事实：2004年11月10日新华鲁抗药业集团公司所属的济宁鲁抗三叶开发公司、济宁鲁抗医药装备有限公司、济宁鲁抗医院、山东鲁抗医药企业集团公司饲料厂、济宁鲁抗医药工程设计有限公司职工进行主辅分离辅业改制。张继承等人参与改制，张继承将所领取的经济补偿金全部转化为改制成立的有限公司等价股权。2005年9月三叶公司注册登记成立。双方劳动关系存续期间，三叶公司存在着未足额为张继承缴纳社会保险的情形。2006年，张继承回家待岗。2020年3月31日，张继承向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认双方自1989年3月至2020年3月31日存在劳动关系；被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金、待岗生活费、已扣除的个人工资。2020年8月4日，该仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决双方自2005年9月至2020年3月31日存在劳动关系（其中2006年1月至2020年3月31日为劳动关系中止期间）；驳回了张继承其他的请求。张继承对该裁决书不服，在法定期间内提起起诉，请求判如所请。一审法院认为，依据张继承向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起的仲裁申请，应认定张继承自2006年不再到三叶公司上班，未向公司提供劳动，公司未安排其工作，亦未与其解除劳动关系。双方未实际履行劳动合同，劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方不享有和承担劳动法的权利义务。《山东省劳动合同条例》第26条规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险。因此，作为用人单位是否缴纳了社会保险，并不影响对劳动关系中止的认定。因此，应认定原、被告双方自2005年9月至2020年3月31日存在劳动关系，其中2006年1月至2020年3月31日的劳动关系处于中止状态。关于张继承诉求的解除劳动合同经济补偿金，由于三叶公司存在未足额缴纳社会保险的情形，因此，在解除劳动合同时，应依法向张继承支付经济补偿金，1297.50元（2595元×0.5年）。作为企业职工，为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，张继承没有提供劳动，其主张三叶公司通知其回家待岗，但未提交充分证据证明，因此，张继承关于支付待岗期间生活费的主张不能成立，一审法院不予支持。关于原告诉求的扣除其工资缴纳住房公积金事宜，不属于法院受理范畴，可另行处理。一审法院认为，依据张继承向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起的仲裁申请，应认定张继承自2006年不再到三叶公司上班，未向公司提供劳动，公司未安排其工作，亦未与其解除劳动关系。双方未实际履行劳动合同，劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方不享有和承担劳动法的权利义务。《山东省劳动合同条例》第26条规定，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险。因此，作为用人单位是否缴纳了社会保险，并不影响对劳动关系中止的认定。因此，应认定原、被告双方自2005年9月至2020年3月31日存在劳动关系，其中2006年1月至2020年3月31日的劳动关系处于中止状态。关于张继承诉求的解除劳动合同经济补偿金，由于三叶公司存在未足额缴纳社会保险的情形，因此，在解除劳动合同时，应依法向张继承支付经济补偿金，1297.50元（2595元×0.5年）。作为企业职工，为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，张继承没有提供劳动，其主张三叶公司通知其回家待岗，但未提交充分证据证明，因此，张继承关于支付待岗期间生活费的主张不能成立，一审法院不予支持。关于原告诉求的扣除其工资缴纳住房公积金事宜，不属于法院受理范畴，可另行处理。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、确认原告张继承与被告山东鲁抗三叶开发有限公司自2005年9月至2020年3月31日存在劳动关系；其中2006年1月至2020年3月31日的劳动关系处于中止状态；二、被告山东鲁抗三叶开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张继承经济补偿金1297.50元；三、驳回原告张继承其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东鲁抗三叶开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张继承提交：1.交通银行储蓄存款存折及银行流水明细各一份，证明三叶公司自2006年自2009年12月一直为张继承支付工资或生活费，张继承不能正常上班并非个人原因造成，而是用人单位安排或生产经营状况造成的，双方不属于也不存在法律规定的长期两不找情形。2.录音一份，证明在证据一中为张继承发放工资的账号系本案的三叶公司。三叶公司质证如下：1.对证据证明目的有异议，该份证据无法证实是三叶公司为上诉人张继承所发放的工资，该份证据中所显示的时间是在双方劳动关系处于中止状态期间，根据法律规定，三叶公司可不向其发放工资以及生活费。同时通过该份证据的记载时间可以看出该证据发生在一审之前，不能作为新证据提交法庭。2.对真实性有异议，该份证据无法证实对话双方的身份，应提交其他证据予以佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张继承自2006年不再到三叶公司上班，双方均无有效证据证明曾经对合同恢复履行进行沟通协商，张继承未向公司提供劳动，公司未安排其工作，亦未与其解除劳动关系。作为企业职工,为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇,张继承多年来没有提供劳动，没有实际付出劳动力，单位亦未按照法定程序对双方的劳动关系做出明确的处理,双方未实际履行劳动合同，因此可以认定在此期间劳动关系处于中止履行状态,双方没有劳动法上的权利义务关系。张继承主张三叶公司自2006年至2009年12月一直为张继承支付工资或生活费，2006年以来也为张继承缴纳过社会保险,说明三叶公司认可在张继承离岗期间劳动关系正常存续。本院认为,在劳动关系中止状态下,单位并没有继续给劳动者支付劳动报酬和缴纳社保的义务,因此，不能因为单位继续为职工支付生活费或缴纳社会保险就认定劳动关系没有中止,对张继承的该项上诉理由,本院不予支持。故一审判决确认张继承与三叶公司自自2005年9月至2020年3月31日存在劳动关系；其中2006年1月至2020年3月31日的劳动关系处于中止状态,并无不当,本院依法予以维持。综上所述，张继承的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张继承负担。本判决为终审判决。审 判 长 史海洋审 判 员 扈 琳审 判 员 张思平二〇二一年五月十八日法官助理 张 远书 记 员 刘纯子