江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0213民初10967号原告：申传财，男，1975年1月20日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：严国荣，无锡市梁溪区扬名法律服务所法律工作者。被告：无锡市永兴寺。负责人：张建宏（觉宏），无锡市永兴寺住持。委托诉讼代理人：周红霞，江苏金棕榈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世豪，江苏金棕榈律师事务所律师。被告：江苏溧阳晶鑫建设有限公司。法定代表人：许普林，江苏溧阳晶鑫建设有限公司执行董事。委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙婷婷，江苏常明律师事务所律师。第三人：邰小马，男，1966年9月13日生，汉族，住无锡市滨湖区。第三人：邰俊鸿，男，1992年12月31日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：邰小马（系邰俊鸿之父），本案另一第三人。第三人：上海誉童建设集团有限公司。法定代表人：沙阿强，上海誉童建设集团有限公司总经理。委托诉讼代理人：林小马。原告申传财与被告无锡市永兴寺(以下简称永兴寺)、江苏溧阳晶鑫建设有限公司（以下简称晶鑫公司）与第三人邰小马、邰俊鸿、上海誉童建设集团有限公司（以下简称誉童公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年12月21日立案受理，依法适用简易程序分别于2021年2月19日、3月1日公开开庭进行了审理,后依法裁定转为普通程序，于2021年4月7日公开开庭进行了审理。原告申传财及其委托诉讼代理人严国荣，被告永兴寺委托诉讼代理人周红霞、王世豪、晶鑫公司委托诉讼代理人孙婷婷、第三人邰小马暨第三人邰俊鸿委托诉讼代理人、誉童公司委托诉讼代理人林小马到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申传财向本院提出诉讼请求：1.永兴寺代邰小马、邰俊鸿向其支付81.9万元；2.永兴寺承担因此产生的代理费用4万元；3.被告承担全部诉讼费用。审理中，申传财明确第一项诉讼请求为：永兴寺代晶鑫公司、邰小马、邰俊鸿向其支付81.9万元。事实与理由：永兴寺万福传统孝道园XX等土建工程由邰小马、邰俊鸿父子挂靠在晶鑫公司名下承包。其系给邰小马所承包的上述工程做瓦工活，在2015年间，其共计完成瓦工活130万元左右，由邰银凤、邰小马、邰俊鸿、晶鑫公司无锡分公司陆续向其支付部分款项，尚欠81.9万元。经法院判决邰小马支付欠款81.9万元，然而邰小马对所承包的永兴寺上述工程款未能及时主张相应权利，故提起诉讼，以维护其合法权益。永兴寺辩称，1.其与邰小马之间虽存在建设工程施工合同法律关系，但双方并不存在已到期债权。邰小马共计承接了其发包的XX、XXX楼两个工程。其中XX是邰小马以晶鑫公司名义与其签订的合同，2015年10月开工，2017年6月完工，但一直没有通过验收，工程质量存在严重问题，外墙涂料脱落、墙壁断裂、漏雨，地下室渗水，其多次通知邰小马整改修复，但邰小马置之不理。该工程经审核工程款价款为1008.0294万元，按照合同约定让利16%，因此工程款为846.744696万元，其实际已经支付604.116925万元（向邰小马支付576.116925万元，代邰小马向黎某某支付28万元）。按照双方的合同约定，其在整个项目完工，经交工验收合格等，仅需支付至合同约定工作量的30%，但其实际付款已经超过60%。现因工程未经验收，存在质量问题，其拒绝继续付款。关于XXX楼，邰小马以另一家公司名义承接，2017年10月开工，2019年3月16日，邰小马的施工队伍出了重大安全事故，并且有人员死亡，一共赔付135万元，均是其支付，后XXX楼一直停工至今。其实际已经就XXX楼向邰小马支付工程款583万元。此外，邰小马在建设过程中因XXX楼项目资金紧缺向他人借款90万元，约定支付利息，也是由其担保。截止2021年1月，其已经代邰小马支付利息31万元。而这笔借款目前邰小马无力归还，其亦无力归还，还清至少10年，利息就要100多万元，那么到时其所承担保证责任就有两百余万元，应当在工程款中予以抵扣。其已向邰小马支付工程款1187.116925万元（含代邰小马向黎某某支付的28万元）。其已支付工程款已经超出了合同约定，剩余工程款支付尚未到期，且工程并未通过验收，质量存在严重问题，在邰小马未予以整改、修复之前，其有权拒付；2.申传财并不具备行使代位权条件。首先债权人提起代位权诉讼，应以次债权成立为前提，即次债权明确且已到期。XX未通过验收，且存在质量问题，不符合付款条件，尾款也未届支付期限。其次，XXX楼因为邰小马的原因未完工，那么其享有合同解除权，如果其解除合同，则邰小马可能还需返还其已经支付的工程价款、赔偿其损失。因此，就XXX楼而言，邰小马是否对其享有债权尚不确定，即便享有，该债权金额尚未确定，更未到期。最后，2020年4月份，双方还在对账，邰小马并未怠于主张债权。综上，请求驳回申传财的诉讼请求。晶鑫公司辩称，1.申传财主张事实不符客观实际，邰小马之前就永兴寺XX的项目挂靠其公司，但因该项目建设并无相关手续，故其公司不同意挂靠，后由邰小马个人承接项目。永兴寺XX之外的项目是邰小马挂靠誉童公司，但最终也是邰小马个人承接。永兴寺所有工程款均是支付给邰小马个人，结算也是与邰小马个人完成，与其无关；2.申传财起诉构成重复起诉。申传财已经在滨湖法院起诉并且相关案件已经进入执行程序。现在又提起诉讼，前后诉讼标的同一，违反了一事不再理原则；3.其公司并未承接案涉项目，与申传财更无其他法律关系，申传财称提起本次诉讼的原因是邰小马对所承包的永兴寺工程款未能及时主张相关权利，完全可以通过执行由永兴寺协助执行。申传财主张催款代理费无事实和法律依据。综上，请求驳回申传财的诉讼请求。邰小马述称，其确实承包了永兴寺的XX和XXX楼，永兴寺的所有工程款均是支付给其个人。因为永兴寺的建设没有施工许可证、土地证，故公司就不同意挂靠，其所签订的两份合同均各自被晶鑫公司、誉童公司收回。关于XX，永兴寺在2018年年底之前支付的款项576.1169万元为进度款，则在2019年12月审计结束后应付余款的20%即54.12062万元【（1008*0.84-576.1169）*20%】，2020年也应付款，即便按照永兴寺的意见，2020年也应付43.2965万元【（270.6031-54.1206）*20%】，总计也已欠付97.4171万元。实际其在2016年10月即交付了，至2021年10月，保修期满，应当全额付清。其个人承包的工程，跟邰俊鸿无关。所有从其个人账户之外支付的工程款均是其指示或操作，因为当时晶鑫无锡分公司的账户由其控制。誉童公司述称，其并未参与施工也未授权邰小马以其名义签订合同，与其无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院根据双方提交的证据及双方陈述，认定事实如下：2015年9月28日，邰小马以晶鑫公司名义与永兴寺签订《建设工程施工合同》，约定由晶鑫公司承揽永兴寺发包的万福传统孝道园“XX”土建工程（以下简称“XX”工程），开工日期2015年10月18日，完工时间2016年6月20日，工程价款为1089.1211万元（以决算审计为准），上述价款为含税价，在永兴寺不要求晶鑫公司开具工程税票的前提下，晶鑫公司同意在工程总价上让利16%作为双方的最终结算价；工程结算审计核减率超过5%，由晶鑫公司承担全部审计费（直接在结算审定价中予以扣除），若核减率在5%以内的，则由永兴寺承担全部审计费；在不超过中标合同价的前提下，基础工程施工完成支付完成工程量的30%、二层封顶支付完成工程量的30%、主体结构封顶支付完成工程量的30%、主体验收合格后支付完成工程量的30%、项目完工、经交工验收合格、资料在审计规定时限内送达的，支付至合同约定工作量的30%、余款按每年付余款的20%、余款5%在保质期满后一个月内付清，上述款项均不另计利息。工程所有款项结算时，由鲍卫新确认工程进度并统一计算；晶鑫公司在竣工验收合格后30日内，提供符合无锡市建设工程档案归档规范要求及无锡市城建档案馆要求的竣工图纸及资料各三套等。2015年11月1日，邰小马又以晶鑫公司名义与永兴寺签订《工程质量保证书》，约定“XX”工程具体保修内容：地基与基础工程稳定，无不均匀沉降，主体结构工程无结构裂缝，屋面及卫生间、外墙面不渗漏。外墙粉刷不开裂；地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为两年，工程质量保修金为审定总价款的5%，该保修金预留在永兴寺处，并不计任何利息，建筑及安装工程保修两年后经永兴寺组织验收无质量问题，第一笔无息返还审定价3%的保修金，剩余的总价2%保修金待屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏五年保修期满经永兴寺组织验收无质量问题后14天内，无息返还；由于屋面漏水、墙面渗漏及卫生间漏水造成装修损失的，晶鑫公司承担所有的损害赔偿责任，并在保修金中扣除。“XX”工程于2015年10月开工。邰小马陈述，其在2016年10月即完成了其所承揽的施工内容，虽无验收材料，但经永兴寺及永兴寺派驻现场管理的鲍卫新验收后交付给了永兴寺另外发包的古建企业，故其完工时间是2016年10月。永兴寺陈述整体工程完工时间为2017年10月，且其与邰小马签订的合同中约定是整体项目完工后结算。2018年12月，邰小马提交了结算资料，2019年，XX项目经结算审定为1008.0294万元（已扣减审计费，含税），邰小马于2019年1月30日确认，永兴寺于2019年2月12日确认。XX已装修使用，部分区域存在墙体渗水、外墙涂料脱落、一处外墙开裂。2017年10月，邰小马又以誉童公司名义与永兴寺就“XXX楼”签订建设工程施工合同，约定工程款暂定价1700万元，最终按审计结算为准，地下室固定总价155万元；付款方式：基础工程至正负零施工完成支付100万元、以上楼层按每一层结构完成支付进度款50万元，项目完工、经交工验收合格、经审计结算双方签字确认后支付至合同约定工作量的40%，余款按每年付余款的20%，余款5%在保质期满后一个月内付清，上述款项均不另计利息等。双方另签订《工程质量保修书》，具体约定与上述XX工程的质量保修书内容一致。2019年3月20日，XXX楼工程施工过程中发生安全事故，后该工程停工至今。永兴寺就该未完工工程委托了相关人员进行造价清算，不含地下室（固定造价155万元）的已完工部分的工程价款为858.461933万元（含税），扣除双方约定的税率后为781.200359万元。邰小马与永兴寺于2020年4月11日进行对账，确认永兴寺已经支付XX工程款576.116925万元、XXX楼工程款583万元。2019年4月17日，黎某某以实际施工人身份起诉邰小马、永兴寺等，后经本院调解确定由邰小马向黎某某支付工程款27.36万元，永兴寺对此承担连带付款责任。后邰小马未履行，永兴寺向黎某某支付28万元。申传财组织了泥瓦工参与了案涉工程的施工，期间，邰小马的账户、邰俊鸿的账户、晶鑫公司无锡分公司（已注销，邰小马曾任该公司负责人）账户均向申传财支付过工程款。2019年4月26日，申传财向无锡市滨湖区人民法院起诉邰小马，要求邰小马支付拖欠的工人工资81.9万元、律师费4.8万元，无锡市滨湖区人民法院于2019年7月12日作出（2019）苏0211民初3341号民事判决，判决邰小马于该判决生效后三日内偿付申传财81.9万元，驳回了申传财的其他诉讼请求。该判决已生效。申传财、邰小马均确认，邰小马未履行任何付款义务。申传财为提起本案诉讼委托诉讼代理人，约定代理费4万元，并已实际支付2万元。本院认为，债务人对次债务人存在合法有效的到期债权是代位权成立的必备要件之一。本案中，申传财对邰小马的债权已经生效判决确认，争议在于邰小马对永兴寺是否存在合法有效的到期债权。邰小马借用资质与永兴寺签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。同时，当事人对付款期限的约定亦属结算条款，对双方亦有约束力。本案中，XXX楼处于停工状态，亦未经任何验收或办理移交手续，永兴寺与邰小马亦未进行最终结算，故申传财行使代位权的要件尚未成就。XX工程已被实际使用，现确认的工程款为846.744696万元（1008.0294*84%）。永兴寺与邰小马对各付款节点付款比例的约定理解有争议。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从双方的约定来看，在施工过程中，进度款均是按已完成工程量的30%来支付，在项目完工、经交工验收合格、资料在审计规定时限内送达的，支付至合同约定工作量的30%。虽现无交工验收资料，但该工程已经实际使用，故在邰小马送交鉴定资料后，应支付至合同约定价款的30%。双方约定的合同价款为914.8617万元（1089.1211*84%），至2018年12月底永兴寺应支付至274.45851万元（914.8617*30%），此后应每年支付余款的20%即114.457237万元【（846.744696-274.45851）*20%】，则至2020年12月底，永兴寺应支付503.372984万元（274.45851+114.457237*2）。现永兴寺就“XX”项目实际支付576.116925万元。至于5%的质保金，双方约定为审定价款的5%，则为42.3372348万元（846.744696*5%），保修两年后无质量问题返还3%；如无质量问题五年保修期满后14天内返还2%，五年保修期尚未届满，且现存在质量争议。综上，邰小马对永兴寺的尚余债权尚未到期，申传财提出的代位权诉讼不能成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十五条规定，判决如下：驳回申传财的诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12390元，由申传财负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  林丽华人民陪审员  李 萍人民陪审员  吴建良二〇二一年五月八日书 记 员  华 菁本案适用的法律条款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》：第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(2019年2月1日起施行)：第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。