天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终2738号上诉人（原审原告）：齐艳华，女，1982年11月1日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：敦苹，天津悦诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏普商贸（中国）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路28号新金桥大厦15F05室。法定代表人：高山俊明，董事长。委托诉讼代理人：刘雅馨，女，夏普科技（上海）有限公司员工。上诉人齐艳华因与被上诉人夏普商贸（中国）有限公司劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院(2020)津0101民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。齐艳华上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。1.上诉人实行的是标准工时制,应支付上诉人加班费。本案涉诉劳动合同在实际履行过程中,上诉人一直实行的是标准工时制,上诉人提供的工资单以及加班申请,和被上诉人已在庭审中认可的对上诉人实行考勤管理,都能证明上诉人实际实行的是标准工时制。且根据《津劳社局发(2008)24号天津市企业实行综合计算工时制的行政许可规定》第二条:“本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下统称用人单位),适用本规定。”该条并未限定是“在本市行政区域内‘设立’的企业”,而本案案涉劳动合同是被上诉人雇佣上诉人在天津市行政区域内实际履行的劳动合同,因此依法应适用天津市的上述规定,在天津市劳动行政部门申请不定时工作制审批。一审法院以被上诉人仅在上海做了不定时工作制审批,就类推在天津市也适用该审批,属于认定事实不清,适用法律错误。2.被上诉人违法解除劳动合同,应支付违法解除劳动合同赔偿金。首先,根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。且根据天津市和平区人民法院(2019)津0101民初4991号民事判决书,以及天津市第一中级人民法院(2019)津01民终8243号民事判决书,均确认本案被上诉人未能与工会或职工就变更工资标准协商一致的情况下,应按劳动合同约定标准支付工资。这意味着,生效判决已经认定本案被上诉人以停工停产为由扣减上诉人工资违法,即被上诉人的停工停产程序中涉及上诉人劳动报酬事项违法,而被上诉人以“程序违法的停工停产”为由解除劳动合同,属于违法解除劳动合同,应支付违法解除劳动合同赔偿金。其次,被上诉人根据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的，与上诉人解除劳动合同,违反了该条法律规定,属于违法解除劳动合同。在本案中,被上诉人从始至终未与上诉人协商变更过劳动合同的内容,其向原告提出的转籍至案外人夏普科技(上海)有限公司的意见,不属于变更劳动合同的内容,而是变更劳动合同的主体,实质内容是解除与被上诉人之间的劳动合同,再重新与案外人夏普科技(上海)有限公司签订新的劳动合同,因此,被上诉人不能依据《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定,与上诉人解除劳动合同,其根本不适用该条法律规定。第三,根据《关于若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第二十六条第四款的规定，本条中的“客观情况”指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况,本案被上诉人停工停产的原因是其自行决定将业务转让给案外人夏普科技(上海)有限公司,不涉及企业资产转移等客观情况,不属于法律规定的“客观情况”,因此也不应适用《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定。第四,被上诉人违反了《劳动合同法》第八十五条第(一)项，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬，安排加班不支付加班费的规定。综上,根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,被上诉人单方解除与上诉人之间的劳动合同违法,应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律错误,上诉人为维护自身合法权益特提起上诉,望依法支持上诉人的上诉请求。夏普商贸（中国）有限公司辩称，同意一审法院判决。事实及理由：1.上诉人在被上诉人处工作实行的是不定时工作制，根据相关法律规定，不定时工作制无需支付加班费。首先，被上诉人与上诉人之间签订的劳动合同及岗位聘用合同中均明确约定上诉人适用不定时工作制，且被上诉人已向上海市浦东新区人社局做出了不定时工作制的申请，并且该人社局也下发了批复，认可被上诉人适用不定时工作制的适用对象为销售人员高管人员等。根据被上诉人与上诉人签订的劳动合同以及实际用工情况，也可以证明上诉人在被上诉人工作的岗位为销售岗位。其次，上诉人上下班打卡并不能作为其考勤依据，被上诉人也从未因其上下班未打卡或延时打卡而扣减过工资。最后，关于上诉人所称的津劳社局发（2008）24号天津市企业实行综合计算工时制的行政许可规定，因被上诉人并非天津行政辖区内企业，故不应适用该规定。2.被上诉人已严格履行法律程序并向上诉人支付了经济补偿金，故不存在违法解除劳动合同的情形。①劳动合同法第17条规定，用人单位名称属于劳动合同内容的一部分，若上诉人认为变更合同主体不属于变更劳动合同内容，则双方无需经过协商，直接通知即可。但事实上被上诉人不仅就相关问题与上诉人进行过多次协商，且向工会进行了报备。②根据《劳动合同法实施条例》相关规定，非因员工本人原因被调至新单位工作的工龄需连续计算，即并非是消灭前续劳动合同而与后者建立新的劳动关系。二者其实是一个承接的状态，应属于劳动合同内容的变更，且员工在此情况下的权利义务未受到任何影响。③被上诉人将相关业务及资产转移至夏普科技（上海）有限公司，是因夏普集团内部事业调整，不属于将员工调至其他单位从事工作的情形，也不属于用人单位销售额下滑及亏损的情形。④被上诉人在已无相关业务的情况下，尽自身最大努力向上诉人提供了转籍方案，并承诺上诉人在转籍后，工资、岗位、待遇及工作地点均保持不变。上诉人不同意变更是其自主选择权的体现，而非被上诉人变相打压或降低待遇标准所导致。⑤被上诉人停工停产后，在上诉人未提供任何劳动的情况下，仍按照法律规定的标准向其支付停工停产期间的工资，长达半年之久，已最大限度地考虑了员工的生活，足见被上诉人存在极大的善意。⑥企业在综合考量行业经济形势和公司实际经营状况后作出的组织架构调整是基于企业整体经营需要，而非人为因素调整，该调整具有合法性和客观性，是企业依法行使经营自主权的体现，司法应当尊重企业的自主经营决策权，且被上诉人已履行相关法律程序，并向上诉人支付经济补偿金，故不存在违法解除的情形。综上，上诉人之诉请无法律及事实依据，请求依法驳回其诉请，维持原判。齐艳华向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金55837.35元(工作年限自2011年2月25日至2019年7月1日计8.5年×月均工资5043.16元×2,共计85733.72元，扣减已得到的补偿金29896.37元，最终数额55837.35元)；2.请求法院依法判令被告向原告支付2018年防暑降温费672元；3.请求法院依法判令被告向原告支付2018年取暖补贴520元；4.请求法院依法判令被告向原告支付2019年未休年假工资3478.04元；5.请求法院依法判令被告向原告支付自2011年2月25日至2018年12月31日的周六日加班费185428.03元；6.请求法院依法判令被告向原告支付自2011年2月25日至2018年12月31日的延时加班费100000元。一审法院认定事实：2011年2月25日，原告齐艳华与被告夏普商贸（中国）有限公司签订劳动合同约定，原告入职被告单位，工作地点为天津市，原告工作职务在AV产品本部门，担任担当岗位，实际工作岗位为销售，实行不定时工作制。被告就销售等岗位实行不定时工作制向相关劳动行政部门进行报备。被告由于集团内事业调整，被告董事会于2018年12月1日作出决议，决定自2018年12月1日起，停止除以往消费者已销售的商品的售后服务外的生产经营活动，决议停工停产，停工停产期间，公司根据相关法律法规规定向职工发放相应的工资。2018年11月13日、27日被告向其工会报送剩余员工人员执行方案。2019年5月24日被告向上海外服雇员工会发出函件，将其将与原告解除劳动合同的情况进行告知。2019年5月28日被告向原告发出解除合同通知，双方劳动关系于2019年7月1日解除。被告已给付原告补偿金29896.37元。上海市浦东区劳动和社会保障局2008至2015年分别对被告作出准予对其销售人员实行不定时工作制的行政决定。天津市和平区人民法院于2019年10月12日作出（2019）津0101民初4991号民事判决书，该判决书查明原、被告劳动合同约定“2017年2月25日至2019年2月24日期间，原告月固定工资不低于2441元（税前）”；“2019年1月31日至5月31日，被告支付原告应发收入合计2050元，扣除个人款项（包括养老保险387.04元、医疗保险96.76元、失业保险24.19元、住房公积金571元）实发工资971.01元。原告2018年1月至11月每月实发工资平均为3456.11元，2018年12月实发工资3256.11元，与2018年至11月每月平均3456.11元少200元”，该民事判决书认为“双方劳动合同明确约定，原告月固定工资标准不低于2441元（税前），不低于天津市最低工资标准（固定工资以外的待遇，另按相关政策计发）；扣减被告已发放给原告的工资2050元（税前），即每月工资差额391元。故2019年1月至5月期间，5个月的工资差额为【（2441元-2050元）*5个月】1955元，本院予以支持。原告其主张的2018年12月工资差额200元；另原告2018年1月至11月每月实发工资平均为3456.11元，与2019年1月31日至5月31日，每月实发工资相差（3456.11元减971.01元）2485.1元；2019年1月1日至6月30日，6个月计付；两项工资差额计15110.6元；因其计算工资差额没有相关的法律依据，在原告不能提供证据证明，应按其计算方法计算工资差额，支付原告工资的情况下，其主张本院难以支持，予以驳回”，判决“一、被告夏普商贸（中国）有限公司于本判决书生效之日起十日内，支付原告齐艳华2019年1月至2019年5月期间的工资差额1955元；二、原告的其他诉讼请求予以驳回”。后被告对该判决不服，向天津市第一中级人民法院提起上诉，天津市第一中级人民法院于2020年1月15日作出（2019）津01民终8243号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，被告因集团业务调整，与原告解除劳动合同，事前已向员工进行商讨并向工会说明情况，并且在劳动合同解除前通知原告，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定，原告认为被告属于违法解除劳动合同的主张法院不予支持。原、被告在解除劳动合同后，被告应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向原告支付经济补偿，原告2011年2月25日入职被告处，至2019年7月1日双方劳动关系解除，被告应按照8.5个月的工资标准补偿原告。就经济补偿问题，被告提交了明细，根据该明细被告给付经济补偿的期间自2018年6月计算至2019年5月，因原告2018年工资较多，2019年工资较少，按该期间计算并不减少劳动者权益，法院予以采纳。但根据生效判决2019年1月至2019年5月被告应当按照双方劳动合同约定的标准发放工资，故被告2019年1-5月均按每月2050元计算，不符合生效判决确定的工资标准，该期间应按照生效判决确定的每月2441元计算，故原告经济补偿应为31281.13元，计算方式为（4593.8元×6月+4393.80元+2441元×5月）÷12月×8.5年，扣除被告已经给付原告的经济补偿，被告应再给付原告1384.76元（31281.13元-29896.37元）。关于原告主张2018年防暑降温费及采暖补贴，根据本案原告提交的其他年度的工资单，其中均显示被告每月发放原告地区综合补贴200元，且在工资单中备注“《地区综合补贴》包括但不限于高温费、取暖费、国家及地方规定的各种补贴及费用。”，工资单系发放原告手中，原告亦举证提交了其他不同年份的工资单，其制式样式一致，现原告未能提供2018年工资单，无法证明其2018年工资不包含没有200元地区综合补贴，故其应当承担相应举证不能的后果。被告每月发放的200元地区综合补贴，该补贴性质已经明确，每年发放金额超过原告主张金额，且生效判决查明“原告2018年1月至11月每月实发工资平均为3456.11元，2018年12月实发工资3256.11元”，均已超过最低工资标准，故原告该项诉讼请求不予支持。关于原告主张2019年未休年假工资，被告决定自2018年12月1日起，停止除以往消费者已销售的商品的售后服务外的生产经营活动，决议停工停产，2019年原告无需上班工作，故原告该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付自2008年12月10日至2018年12月31日的周六日加班费及自2008年12月10日至2018年12月31日的延时加班费的诉讼请求，本案原告只提供了2011年至2013年相关加班的证据，同时，因原、被告劳动合同约定双方为不定时工作制，原告实际从事的也是销售岗位，被告所在地劳动行政机关已就2011年至2013年期间对于被告销售岗位实行不定时工作制进行批准，故原告该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、夏普商贸（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内给付齐艳华经济补偿1384.76元；二、驳回齐艳华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告夏普商贸（中国）有限公司承担，于本判决生效之日起十日内直接给付原告齐艳华。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于赔偿金事宜。被上诉人因公司客观环境发生重大变化，对公司作出组织架构调整，并向上诉人承诺在其转籍后工资、待遇、工作地点均保持不变。经与上诉人协商，未获上诉人认可，故被上诉人依据法律规定单方与上诉人解除劳动合同并不违反法律规定。一审法院认定被上诉人向上诉人支付经济补偿金正确，上诉人关于给付赔偿金的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。关于加班费事宜。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，上诉人适用不定时工作制，且该工作制度已取得相关人社部门的同意及批复；上诉人在诉讼期间提交有关其加班的材料，也不符合被上诉人规定的加班申报流程；故一审法院认定上诉人主张的加班费事实不成立正确。关于防暑降温费及冬季取暖补贴事宜。被上诉人已将防暑降温费及冬季取暖补贴与每月工资一同发放给上诉人，故上诉人关于请求给付防暑降温费及冬季取暖补贴的诉讼请求不予支持。关于2019年未休年假工资事宜。被上诉人自2018年12月1日起，停止除以往消费者已销售的商品的售后服务外的生产经营活动，决议停工停产，2019年上诉人无需上班工作，故上诉人关于给付2019年未休年假工资的诉讼请求不成立。综上所述，齐艳华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人齐艳华负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  纪曼丽审判员  闫 飞二〇二一年五月二十四日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……