福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽08民终748号上诉人（原审被告）：林发亿，男，1959年6月23日出生，汉族，务工，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：刘光海，福建天岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄富卿，女，1966年7月18日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。委托诉讼代理人：钟永香、陈思蓉，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。上诉人林发亿因与被上诉人黄富卿承揽合同纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人林发亿及其委托诉讼代理人刘光海，被上诉人黄富卿及其委托诉讼代理人钟永香到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林发亿上诉请求:1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回黄富卿的原审诉讼请求。事实与理由：一、造成阁楼板、楼梯出现蜂窝麻面的客观原因是混凝土配比不当，过于粘稠。根据相关文献和工程经验，形成混凝土蜂窝麻面的原因主要有以下几个：1.混凝土配合比不当或材料计量不准，造成砂浆少、石子多；2.搅拌时间不够，未拌匀、和易性差、振捣不实、漏振或振捣时间不够；3.下料高度太高造成混凝土离析；4.未分层下料，振捣不实、漏振或振捣时间不够；5.模板缝隙未堵严，水泥浆流失；6.钢筋较密，使用的石子粒径过大或塌落度过小等。本案中，出现混凝土蜂窝麻面的客观原因是混凝土配比不当、混凝土过于粘稠。由于混凝土配比不当，例如胶结料偏多、砂率偏大、用水量太小、外加剂中有不合理的增稠组分等，都会导致新拌混凝土过于粘稠，使混凝土在搅拌时裹入大量气泡，即使振捣合理，气泡在粘稠的混凝土中排出也十分困难，因此导致硬化混凝土结构表面出现蜂窝麻面。二、施工过程中，黄富卿作为业主现场指挥施工，提供了具体的施工方案和步骤，应自行承担工程瑕疵责任。水泥浇捣虽然由林发亿提供施工所需的设备、工具、人员，但在作业期间，黄富卿全程在场，其作为业主现场指挥具体施工，什么时候开始施工，什么时候结束施工，都是由其发号施令。作为弱势的劳务一方，林发亿在施工过程中是没有自主权的，是按照业主指示完成全部施工，应由黄富卿自行承担工程瑕疵责任。三、工程已竣工完成，由黄富卿验收合格且结算完毕。2019年7月施工，作业期间，作为业主的黄富卿全程在场，林发亿按照其指示，完成了全部工作，当天下午施工结束后，黄富卿也对工程进行了验收，其未提出任何质量不符合要求的问题，且叫林发亿第二天拿工资，因此涉案工程已竣工验收合格且结算完毕。四、涉案工程于2019年7月当天施工完毕，且黄富卿当天验收合格，当天结算完毕。2019年8月，黄富卿才提出工程有问题，故不应由林发亿承担。五、林发亿无须承担修复责任、无须承担鉴定费用，也无须承担租金损失。涉案工程已在施工当天经验收合格，黄富卿在8月拆模板后才提出瑕疵问题，从工程竣工到提出问题，时间间隔那么长，已无法判断是谁的原因造成，林发亿无须承担工程瑕疵责任。综上，一审判决认定事实清楚，但判决错误，请求判如所诉。黄富卿答辩称，1.一审判决客观公正，林发亿的上诉理由不能成立，林发亿在上诉状中承认阁楼板楼梯间出现蜂窝麻面的客观原因是由于其混凝土配比不当，未充分捣实导致，林发亿也是认可其施工工艺存在过错的，不利后果应当由其承担。2.在施工的过程中黄富卿并未对林发亿的工作进行指挥，因为黄富卿本身对工程不内行，不可能由外行人指挥内行人工作。3.在工程完成后黄富卿就发现了质量问题，要求林发亿进行整改，但其均拒绝，并非林发亿所称工程是验收合格后再引发争议。4.本案产生鉴定费也是由于林发亿未能及时履行其整改义务导致。因此一审判决鉴定费由其承担50%客观公正。根据司法鉴定意见书陈述，本案由林发亿浇筑的楼板确实有必要进行修复，该工程存在严重质量问题是由林发亿造成，一审判决恢复费用由林发亿承担也是客观公正的，其上诉请求不能成立，请求维持一审判决。黄富卿向一审法院提出诉讼请求：判令林发亿赔偿黄富卿建筑材料、鉴定费等损失19,019.69元。一审法院认定事实：2019年7月，黄富卿与林发亿就坐落于长汀县××村××幢××＃××室内隔层（含楼梯）水泥浇捣工程施工达成口头协议，双方约定：室内阁楼（一层半）及楼梯水泥混凝土浇捣工程由林发亿组织施工，施工所需人员及施工设备、工具由其自行组织及提供，施工所需砂石、水泥、钢筋、模板等建筑材料由黄富卿提供（即俗称的“包工不包料”），施工报酬1600元。同年8月，黄富卿在拆卸模板准备浇捣第二层（即半层）楼板时发现林发亿组织人员施工的第一层阁楼板及地面至第一层阁楼板的楼板存在蜂窝麻面、局部混凝土板内未有水泥浆、露筋、渗水等现象。此后，双方在如何修补及是否支付已施工部分报酬（约1000元）各执一词产生纠纷。诉讼中，福建省永正工程质量检测有限公司和中禹鑫工程项目管理有限公司根据法院的委托分别作出《长汀县××村中云丽景城××区××-××幢××＃店第一层楼梯、阁楼混凝土板质量及原因鉴定专家鉴定意见书》《长汀县××村中云丽景城××区××-××幢××＃店第一层楼梯、阁楼混凝土板修复或重建费用鉴定意见书》，《长汀县××村中云丽景城××区××-××幢××＃店第一层楼梯、阁楼混凝土板质量及原因鉴定专家鉴定意见书》意见为：第一层楼梯、第一层阁楼混凝土板存在蜂窝麻面、局部混凝土板内未有水泥浆、构件内钢筋未被混凝土包裹而外露、楼板与墙体交接处存在空隙未浇捣密实等质量缺陷；造成第一层阁楼板、第一层楼梯出现蜂窝麻面等问题是由于浇筑混凝土时未振捣到位；第一层阁楼板、第一层楼梯板可采取加固修复的方案，具体方案详见上述分析。《长汀县××村中云丽景城Ａ区18-19幢245＃店第一层楼梯、阁楼混凝土板修复费用鉴定意见书》意见为：坐落于长汀县××村中云丽景城Ａ区18-19幢245＃店第一层楼梯、第一层阁楼混凝土板（具体范围以现场指认为准）加固修复费用为4432元。福建均恒房地产评估有限公司根据黄富卿的委托作出《房地产租赁价格估价报告》，意见为：2020年12月8日的市场租金价格为每月1100元。黄富卿为此支出鉴定费39700元（质量原因鉴定23000元、修复费用鉴定15000元、租金鉴定1700元）。案涉店面每月应支付物业费、排污费分别为33.66元、10元，另2019年8月至2020年12月间需支付公共电费68.37元。诉讼中，黄富卿缴纳了保全申请费90元。一审法院认为，黄富卿、林发亿之间关系是属于劳务承包性质的承揽，即民间俗称的“包工不包料”，林发亿认为双方建立的是雇佣关系的抗辩不能成立。案涉纠纷的产生，是作为定作方的黄富卿认为案涉混凝土浇捣工程质量极度差劣不能使用。根据法院依法委托的鉴定机构作出鉴定意见，案涉混凝土强度等级满足规范要求，即不存在影响安全使用的质量缺陷，存在因浇捣混凝土时未振浇捣到位造成的蜂窝麻面、局部混凝土板内未有水泥浆、构件内钢筋未被混凝土包裹而外露、楼板与墙体交接处存在空隙未浇捣密实等质量瑕疵并不影响使用安全性，对存在的瑕疵可通过修补方式予以补救。对此，林发亿发现问题后就提出自己的修复方案，只是黄富卿未接受而已。从鉴定机构的鉴定分析来看，鉴定机构推荐的修复方案并不是唯一，只是为了“能大大提高”混凝土构件的承载能力及抗震性等而采用，且鉴定结论是参照正规资质施工企业所得出。在双方无法就修复方案达成一致的情况下，鉴于鉴定机构提供的修复方案的修复费用尚未超出重置费用，可作为参照依据，黄富卿要求林发亿承担修复费4,432元的主张予以支持。鉴于林发亿需承担修复费，可视为其交付案涉混凝土浇捣工程合格，为避免不必要的社会资源浪费，实现纠纷一次性解决，林发亿主张的报酬925元可在修复费中予以抵扣。黄富卿支出的鉴定费用属举证成本，根据鉴定意见，案涉混凝土浇捣工程不存在安全质量问题，黄富卿要求林发亿承担全部鉴定费的主张不予支持。为平衡双方利益，黄富卿支出的鉴定费用39,700元由双方各承担一半。同理，案涉混凝土既然不存在影响安全使用的质量缺陷，也就不存在影响其正常装修进而正常使用严重障碍（从其发现质量瑕疵后仍继续浇捣第二层阁楼板可得到印证），从其陈述也可印证其初始提出质量异议的主要目的是要求林发亿不再主张报酬。黄富卿在拒绝接受林发亿的修复方案的同时并未及时提供自己的方案供协商，或及时委托专业人或专业机构进行质量安全鉴定或进行证据保全乃至及时提起诉讼予以维权，而只是一味强调质量存在问题所致，黄富卿要求林发亿赔偿从2019年8月起的租金、物业费等损失不予支持。鉴于鉴定意见认为修复存在必要性，可适当计算修复等造成的时间延误的租金和物业费（含排污费等）支出损失。法院酌定林发亿承担黄富卿三个月的租金、物业费、排污费损失3,443.05元[（1,100元/月+33.66元/月+10元/月+68.37元÷17个月）×3个月]。黄富卿主张的保全申请费损失予以支持。在此需强调的是，案涉工程重置才几千元（按黄富卿所说也才6,000元左右），林发亿的劳务报酬才一千元左右，却只因是否减免支付劳务报酬上相互“较劲”成讼，虽经法院多次调解但因双方仍继续“较劲”而未果，导致支出的鉴定费近四万元，大大超出了工程本身的建设费用，造成不必要的损失，实在不是解决纠纷应有之道。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条规定，判决如下：一、林发亿应于本判决生效之日起三日内赔偿黄富卿加固修复费3,507元（4,432-925）；二、林发亿应于本判决生效之日起三日内赔偿黄富卿鉴定费损失19,850元；三、林发亿应于本判决生效之日起三日内赔偿黄富卿租金等损失3,443.05元；四、林发亿应于本判决生效之日起三日内赔偿黄富卿保全申请费损失90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,523元，减半收取计761.5元，由黄富卿负担454.5元，林发亿负担307元。二审中黄富卿向本院提供证据如下：1.照片5张，用于证明二楼的阁楼板也是同样的材料，也是包工不包料浇筑的楼板，明显比林发亿浇筑的楼板更严实，黄富卿所提供的材料是不存在问题的，林发亿所浇筑的楼板所产生的蜂窝麻面均是因其未按照混凝土配比充分捣实所造成。2.光盘一张，证明发现工程质量存在问题后，黄富卿多次与林发亿进行沟通要求其整改，但是其均没有整改，因此导致后续的鉴定费由其承担50%是客观公正的。经过质证，林发亿认为：一、证据一不能证明其主张，不能二审来提供，不应质证。证据二的光盘也是事后进行交流的录音，并不能证明双方存在承揽法律关系，或者说对质量安全问题有认可。二审中林发亿未向本院提供新的证据。本院经审查认为，黄富卿提供的证据一、证据二均不足以证明其主张，本院均不予采纳。经审理查明，林发亿对原审查明认定的事实异议在于：一审法院认定：“2019年7月，黄富卿与林发亿就坐落于长汀县××村××幢××＃××室内隔层（含楼梯）水泥浇捣工程施工达成口头协议”有误，实际上并没有达成口头协议，双方只是在施工前有关于工资、工人、设备进行一些谈话，黄富卿因为店铺浇筑问题雇请林发亿进行施工，黄富卿没有工具和人员，其有叫林发亿过去实地考察，林发亿经过评估认为大概需要一天10个工人就能完成，一天160元，10个工人一天1600元，林发亿是接受黄富卿的委托去招募工人，林发亿只是工头，是依据黄富卿的指示将自家的工具提供给其使用，黄富卿和林发亿之间是雇佣关系。黄富卿对原审查明认定的事实异议在于：一审法院认定“双方在如何修补及是否支付已施工部分报酬（约1000元）各执一词产生纠纷”有误，黄富卿没有存在不支付报酬问题，也就是因为存在质量问题，要求林发亿进行处理。黄富卿对其余事实没有异议。本院经审查认为，双方虽提出异议，但均未提供充分有效的证据予以证明，故双方的异议均不能成立，本院对原审查明认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要为：1.涉案工程的法律关系应认定为雇佣关系还是承揽关系？2.涉案工程是存在质量安全问题还是存在质量瑕疵问题？黄富卿要求林发亿支付加固修复费、鉴定费、租金、保全申请费损失是否合法有据？对此，本院分析认定如下：一、关于涉案工程的法律关系应认定为雇佣关系还是承揽关系问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”劳务合同（雇佣）是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务的提供劳务者支付劳动报酬。二者的区别主要在于合同的标的不同、双方当事人的地位关系不同、报酬给付方式不同、所属法律范畴不同、风险转移不同、提供工具与设施的主体不同等。具体到本案，黄富卿以包工不包料的形式将店室内隔层（含楼梯）水泥浇捣工程发包给林发亿，由林发亿提供工具、自行组织人员进行施工，林发亿系以自己的经验对工程进行施工，林发亿向黄富卿提交的是水泥浇捣这一项劳动成果，因此，二者之间形成的为承揽合同关系。一审法院对此认定并无不当。林发亿上诉认为形成的是雇佣关系，与本案的事实不符，本院不予支持。二、关于涉案工程的质量是存在质量安全问题还是存在质量瑕疵问题，黄富卿要求林发亿支付加固修复费、鉴定费、租金、保全申请费损失是否合法有据问题。根据《长汀县××村中云丽景城Ａ区18-19幢245＃店第一层楼梯、阁楼混凝土板质量及原因鉴定专家鉴定意见书》载明的内容看：……四、分析说明……2.第一层阁楼混凝土梁、板的混凝土强度等级满足规范要求的最低Ｃ20的要求。（三）能否修理，还是必须拆除重建？鉴定意见：……3.第一层阁楼板、第一层楼梯板可采取加固修复的方案，具体方案详见上述分析说明。故可认定案涉工程无需拆除，不存在影响安全使用的质量问题，但存在质量瑕疵，应通过修复方式予以补救。从《长汀县××村中云丽景城××区××-××幢××＃店第一层楼梯、阁楼混凝土板修复或重建费用鉴定意见书》载明的鉴定意见看：坐落于长汀县××村中云丽景城××区××-××幢××＃店第一层楼梯、第一层阁楼混凝土板（具体范围以现场指认为准）加固修复费用为4432元。根据承揽关系的应有之义，承揽人应向定做人交付符合质量要求的工作成果，对质量有瑕疵的，应承担修复费用。因黄富卿仍有报酬925元未支付给林发亿，故一审法院对鉴定出来的修复费用4432元予以抵扣925元后为3507元，要求林发亿支付并无不当，林发亿上诉认为其无需支付该加固修复费于法无据，本院不予支持。关于鉴定费问题，因双方对工程的质量有争议，黄富卿亦对工程的质量有担忧，后鉴定出来案涉混凝土浇捣工程无需拆除，不存在质量安全问题，故对本案鉴定的启动双方均有责任，一审法院认定由双方各自承担一半的鉴定费符合本案实际，并无不当，林发亿上诉认为其无需承担鉴定费，与工程质量存在瑕疵问题不符，本院不予支持。关于租金等损失问题，因鉴定意见载明可适当计算修复等造成的时间延误的租金和物业费（含排污费）支出损失，故一审法院酌定3个月的租金、物业费、排污损失3443.05元［（1100元／月＋33.66元／月＋10元／月＋68.37元÷17个月）×3个月］并无不当。关于保全申请费损失90元，因涉案工程存在质量瑕疵问题，故一审法院认定林发亿应当支付该项损失并无不当。林发亿上诉认为其无需支付鉴定费、租金等损失、保全申请费损失，与事实不符，本院不予支持。综上所述，林发亿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费472元，由林发亿负担。一审案件受理费按照一审判决计收。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长  吕 敏审 判 员  谢 勇审 判 员  陈聪聪二〇二一年五月二十六日法官助理  卢丰华书 记 员  韦 婷附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……