山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终1299号 上诉人（原审被告）：孙焕喜，女，1973年5月8日出生，汉族，无业，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：魏汝鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖志刚，男，1971年9月5日出生，汉族，农民，住江苏省邳州市。 上诉人孙焕喜因与被上诉人肖志刚运输合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙焕喜的委托诉讼代理人魏汝鹏,被上诉人肖志刚，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙焕喜的上诉请求：1.请求依法撤销阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初3747号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由肖志刚承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据明显不足，孙焕喜并非实际托运人，实为居间方。本案的基本事实是，孙焕喜的配偶张庆乐从日照东港区顺凯运输物流微信群中得知货主青岛市房氏誉鸿水产有限公司(以下简称房氏公司)的运输需求，联系肖志刚进行承运，自广西东兴至山东青岛免高速费运输冰鲜海螺，约定一装两卸，货到付款。因此，本案系托运人房氏公司与承运人肖志刚之间成立的公路货物运输合同，孙焕喜仅作为居间方，促成上述双方之间的运输合同，但并非本案的实际承运人。肖志刚一审提交的聊天记录及在庭审过程中的自认证实，其已经向收货人房氏公司主张运费的事实，孙焕喜为肖志刚积极向收货方核实到货及验收情况，但并非承担支付运费的义务。因此，孙焕喜并非本案实际托运人。二、一审法院在肖志刚未提交任何证据证明其已经履行承运义务的情况下即认定孙焕喜承担运费，实属错误判决。肖志刚在一审庭审中陈述，高艳修作为其雇佣的司机进行实际承运，但并未提交任何证据证明其与高艳修的雇佣合同关系，也未提交证明货物已经实际运到、收货人已经验收并收货的书面证据，与其提交的证据一《货物运输协议》第三条的约定相违背，存在违约行为。按照行业的交易习惯，运费是由收货人即本案中的货主房氏公司验收后进行支付，这与肖志刚提交的聊天记录也能够相互印证，肖志刚一直在向货主房氏公司催要运费、高速费等费用。因高艳修运输的货物为生鲜产品，具有较强的鲜活性和买卖时效性，至于收货方因何种原因不出具书面验收材料、不付运费，是否存在运输过程中的过错导致生鲜货物的毁损，运输情况无法核实，导致收货人不付运费，这均系肖志刚的举证责任，孙焕喜无从得知。然而，一审法院在无任何证据证明肖志刚将该批货物运输到收货人处且已经履行完运输义务的情况下，仅仅根据双方聊天记录中肖志刚自己的陈述即认定孙焕喜承担运费实属错误，依法应予纠正。三、一审法院关于孙焕喜支付冰款和高速费的事实认定错误。根据行业习惯及现行关于鲜活农产品运输“绿色通道”的相关法律法规，肖志刚承运的冰鲜钉螺属于鲜活农产品品种目录中水产品品种，承运道路过程免收高速费。按照肖志刚的陈述，其已经将高速费票据交付给收货人(这也能够进一步证明收货人是本案应当支付运费的主体)，货物在江苏连云港卸货一次，剩余货物因达不到免费的相关标准导致高速费无法免除，但肖志刚并未向法院提交实际产生的高速费数额的相关证据，也未提交实际交付给收货方或因货物不达标仍要收取高速费的证据，退一步讲，如果本案中存在肖志刚主张的高速费用，应当提交证据证明，且该费用并不应当由孙焕喜承担。一审法院在没有任何垫付冰款以及高速费的票据支持的情况下，仅凭肖志刚的陈述即认定孙焕喜承担冰款及高速费实属事实认定错误，依法应予纠正。四、一审法院同时适用定金罚则与违约金条款属法律适用错误。关于定金及违约金，肖志刚未提交货物已经实际运到且收货方验收合格的证据，孙焕喜在这一过程中也不存在违约行为，不应承担违约金。按照肖志刚所述，定金的交付是约束孙焕喜按时接货，没有事实依据，定金是为了约束肖志刚按照收货方要求运输货物至目的地的保障，约束的是肖志刚方。退一步讲，如果肖志刚能够证明其已经履行完毕该货物运输合同，货到目的地且验收合格，收货方应当付款，那么该项费用也因孙焕喜无违约行为而不存在返还事由，依法不应当返还。根据肖志刚提交的“运满满”平台截图，明显标识定金“不退还”。并且，定金罚则与违约金并不能同时适用，故一审法院在认定孙焕喜承担违约金的同时，还要求退还定金，实属法律适用错误。综上，请贵院发回重审或在依法审明事实的情况下予以改判。 被上诉人肖志刚辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。 肖志刚向一审法院起诉请求：1.孙焕喜向肖志刚支付运费9500元、高速费411元、定金500元以及违约金（自2020年5月13日至实际付清之日，按照每日千分之二计算）；2.孙焕喜向肖志刚支付肖志刚为其垫付的冰款780元；3.孙焕喜向肖志刚支付因孙焕喜违约肖志刚为追偿款项所支付法律服务费2800元；4.诉讼费用由孙焕喜承担。 一审法院认定事实：2020年5月8日，肖志刚与孙焕喜在“运满满货主”ＡＰＰ网络平台上签订《货物运输协议》一份，运单编号：×××01。协议第1.5条约定：“定金：指承运人就其如期前往装货地点装货及履行承运义务进行担保而向托运人支付的费用。”第6.4条约定：“托运人未按约定的时间足额支付运费的，应当按照双方约定向承运人支付违约金。双方无约定的，每逾期一日，按运费的千分之二计算违约金。”在货物运输协议显示“签约成功”字样的一页中还约定：“定金：500元；总运费：9500元；付款时间：最晚卸货后一天内付运费；货物名称：冰鲜钉螺；装货地：05月08日18点前广西壮族自治区防城港市东兴市；卸货地：山东省青岛市城阳区。”并约定一货两卸。同日，肖志刚将定金500元支付给孙焕喜。2020年5月9日，肖志刚安排司机到广西壮族自治区防城港市东兴市装冰鲜钉螺，在装冰鲜海螺的同时又装了一部分冰，垫付冰款780元。在运输过程中，肖志刚按照孙焕喜的指示在途中卸了部分货，由此造成车载重量减轻，支付高速费411元。2020年5月12日，肖志刚安排的司机将货物运至指定地点，孙焕喜和收货人均没有支付运费。后双方协商，无果。2020年8月11日，肖志刚诉至一审法院，要求判如所请。 在诉讼过程中，孙焕喜提交一份关于撤回录音证据的申请及肖志刚主张违约金相关补充意见，要求：1、撤回在2020年10月19日庭审过程中提交的录音证据，贵院可不再举行质证；2、该运费未支付，概因肖志刚并未向孙焕喜提供收货确认单等相关证据证明该批货物的实际运到及验收情况，孙焕喜不存在违约责任，退一步讲孙焕喜存在部分违约，肖志刚主张的运输协议约定的违约金相对于运费及对肖志刚造成可预见损失而言明显过高，请法院依法免除或减少违约金。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案孙焕喜的拖欠运费的法律行为一直持续到民法典施行后，故本案应当适用民法典的规定。 肖志刚作为承运人，孙焕喜作为托运人，签订了《货物运输协议》，该合同系双方自愿签订，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效合同。肖志刚按照合同约定将货物运至卸货地点即山东省青岛市城阳区交给指定的收货人，在肖志刚未收到运费9500元的情况下，肖志刚有权向合同相对人即孙焕喜主张权利。故肖志刚要求孙焕喜给付运费9500元的诉讼请求，一审法院予以支持。孙焕喜辩称肖志刚并未按照约定完全履行承运义务、肖志刚并未向孙焕喜提供收货确认单等相关证据证明该批货物的实际运到及验收情况、肖志刚并不具备主张运费的条件，但从双方提交到微信聊天记录可以看出肖志刚已经将承运货物送到指定地点并交给收货人，故孙焕喜的该项辩称理由，一审法院不予支持。孙焕喜又辩称按照交易习惯运费是由收货人即本案中的货主房氏公司收货验收后进行支付，但孙焕喜并未提交任何证据证明其辩称理由，且在运输合同中也没有对运费由收货人支付进行约定，故孙焕喜的该项辩称理由，一审法院不予支持。在诉讼过程中，孙焕喜提交申请撤回在2020年10月19日庭审过程中提交的录音证据，是对自己权利的正当行使，一审法院予以准许。 因肖志刚、孙焕喜签订的《货物运输协议》既约定了违约金又约定了定金，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十八条第一款规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本案肖志刚的诉讼请求可以看出肖志刚选择适用违约金条款。合同约定违约金每逾期一日按运费的千分之二计算，每月按30天计算，那么一个月的违约金是运费的6%，与肖志刚的损失相比，显然违约金过高。根据孙焕喜的请求，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的约定、履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，一审法院酌情适当减少，违约金按照合同成立时一年期贷款市场报价利率（即2020年4月20日的一年期贷款市场报价利率）的130%标准计算，具体为：年利率3.85%×130%＝5.005%，自逾期付款之日（即2020年5月14日）起至实际付清之日止。肖志刚主张的超出部分，一审法院不予支持。因本案肖志刚没有选择适用定金条款，且肖志刚没有违约，故肖志刚要求孙焕喜退还定金500元的诉讼请求，一审法院予以支持。 在肖志刚装货时，因冰鲜钉螺是海鲜，运输过程中为了提高冰鲜钉螺的存活率，额外又装了一部分冰，这是发货方的要求，也符合交易习惯，孙焕喜拒付该费用不当。故肖志刚要求孙焕喜给付其垫付的冰款780元的诉讼请求，一审法院予以支持。高速费411元是因为肖志刚按照合同约定在运输过程中先卸了部分货致使车载重量减轻而产生的费用，且在肖志刚、孙焕喜间的微信聊天记录中多次提及，该费用是肖志刚按照孙焕喜的指示而产生的支出，故肖志刚要求孙焕喜给付高速费411元的诉求，一审法院予以支持。 肖志刚要求孙焕喜给付法律服务费2800元，但肖志刚没有提供任何证据予以证明，且双方并未在合同中进行约定。故肖志刚的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 孙焕喜辩称其主体不适格、孙焕喜实为居间方、并非本案实际托运人，但本案肖志刚、孙焕喜签订的《货物运输协议》却能够证明双方存在货运合同关系，根据合同相对性原理，肖志刚起诉孙焕喜符合法律规定，故孙焕喜的该项辩称理由，一审法院不予支持。孙焕喜履行义务后，可向相关人员另案主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百七十九条、第五百八十四条、第五百八十五条、第五百八十七条、第五百八十八条第一款、第八百零九条、第八百一十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、孙焕喜于判决生效之日起十日内给付肖志刚运费9500元及违约金（以9500元为基数，按年利率5.005%计算，从2020年5月14日起至实际付清之日止）。二、孙焕喜于判决生效后十日内退还肖志刚在订立合同给付的定金500元。三、孙焕喜于判决生效后十日内给付肖志刚垫付的冰款780元和高速费411元。四、驳回肖志刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185元，由孙焕喜负担130元，由肖志刚负担55元。 二审中，孙焕喜称一审中提交的运满满平台货物运输信息截图显示不全，故提交货物运输信息截图一份，该截图中明确显示定金总金额为500元，且有“不退还”的明显标识，拟证明该定金不应予以退还。肖志刚经质证认为，对截图的真实性无异议，但当时我们口头约定装完货后退还定金。 二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。 本院认为，本案中，货物运输协议系孙焕喜与肖志刚通过“运满满货主”APP网络平台所签订，货物运输协议显示孙焕喜为托运人，肖志刚系承运人，故孙焕喜主张其系居间方，并非本案实际托运人的上诉理由不能成立。从双方提交的微信聊天记录看，孙焕喜对于肖志刚已将货物运送至指定地点及支付冰款780元、高速费411元并未提出异议，且多次提出找房氏公司要运费，其也并未提交证据证明肖志刚在货物运输过程中存在过错的相应证据，故原审判决认定肖志刚已经按照货物运输协议的约定履行承运义务并支付冰款780元、高速费411元并无不当。孙焕喜应向肖志刚支付运费9500元、冰款780元、高速费411元及相应的违约金。 本案货物运输协议第1.5条约定，定金是指承运人就其如期前往装货地点装货及履行承运义务进行担保而向托运人支付的费用，故该定金是肖志刚对于按期装货并履行承运义务进行的保证，在其按期装货并履行承运义务后应予返还。孙焕喜提交的货物运输信息截图中显示的定金不退还与货物运输协议的上述约定相矛盾。本案中，肖志刚已经按照货物运输协议的约定如期前往装货地点装货并履行了承运义务，故其不存在违约行为，该500元定金应返还肖志刚。孙焕喜依据货物运输信息截图主张定金不应退还，本院不予支持。 综上，上诉人孙焕喜的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人孙焕喜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周凤魁 审 判 员 陈家勇 审 判 员 刘 颖 二〇二一年五月二十六日 法官助理 雷 蕾 书 记 员 杨 炫