重庆市奉节县人民法院民事判决书                                  (2021)渝0236民初911号原告：陈光凤，女，1967年6月6日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：马德权，重庆赤甲律师事务所律师，有特别授权。委托诉讼代理人：张蔚萍，重庆赤甲律师事务所律师。被告：方彪，男，1967年11月15日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：邓辉，重庆夔府律师事务所律师，有特别授权。委托诉讼代理人：廖武毅，重庆夔府律师事务所律师。第三人：陈光明，男，1969年1月21日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：蔡琼，重庆贞枰律师事务所律师，有特别授权。委托诉讼代理人：蒋常清，重庆贞枰律师事务所律师。第三人：四川金河建设工程有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：陈瑜昆，职务不详。原告陈光凤与被告方彪、第三人陈光明、四川金河建设工程有限公司（以下简称金河建司）合伙合同纠纷一案，本院于2021年2月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陈光凤的委托诉讼代理人马德权、张蔚萍，被告方彪的委托诉讼代理人邓辉，第三人陈光明的委托诉讼代理人蒋常清到庭参加诉讼。第三人金河建司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈光凤向本院提出诉讼请求：1、判令被告及第三人就奉节县新县城库岸综合整治工程-大河沟段工程的利润进行结算；2、判令被告及第三人就该工程利润的36.6%连带支付给原告；3、判令被告及第三人连带返还原告投资本金133万元及资金占用损失；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：奉节县民政局将奉节县新县城库岸综合整治工程-大河沟段及相应附属工程发包给第三人金河建司，并签订建设工程施工合同及补充协议。第三人陈光明作为该公司的委托代理人在合同中签字，该工程的实际施工人是被告方彪与第三人陈光明。2013年10月12日，原告陈光凤与被告方彪签订投资协议，就奉节县大河沟库岸综合整治工程投资事宜进行约定，被告方彪与第三人陈光明在该工程中各占50%股份，原告陈光凤在被告方彪的占50%股份中按实际投入资金比例分配利润。该工程实际投资500万元，原告陈光凤投资183万元，并由被告出具了收条。现工程已竣工，但被告只返还了原告50万元投资款，未按约定返还原告剩余投资本金133万元，亦未按投资比例支付原告利润分红。原告多次要求被告履行投资协议，但被告均未理会。综上，原告系奉节县新县城库岸综合整治工程-大河沟段及相应附属工程的实际投资人，实际投资183万元，现被告及第三人尚未返还原告投资本金133万元，也未进行结算和利润分红，为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。庭审中原告认为被告方彪返还的另外7万元是私人借款，可另案主张。现在不清楚合伙的收入。被告方彪和第三人陈光明是借用的第三人金河建司的牌子，方彪和陈光明是实际施工人。工程在2016年下半年已经结束验收，被告没有进行成本核算及账目处理构成违约。被告一直拖起，原告的权利得不到保证，被告有义务提供结算的证据，请求法院责令被告提供账目明细，并要求对该账目进行司法鉴定。被告拒绝提供就要承担违约责任，主张按照民间借贷的资金占用损失计算利息。被告方彪辩称，原被告之间存在合伙关系。原告投资的金额及分配的利润，按照双方签订的合同第四条第一款约定，需要审计结果出来之后进行结算，现审计结果未出，无法对利润及工程总量进行确认，无法核实原告及被告在本工程范围内是否享有利润还是存在亏损。被告与第三人陈光明是合伙关系，合伙承包的劳务。我们两个的比例是各自50%。陈光凤是在我的50%名下，投入的资金与诉状一致，中途返还了50万元和7万元，现在还剩126万元。案涉工程前期投资1200多万元，目前已经验收，不清楚截止目前收到的工程款金额，工程2016年下半年完工后还没结算，目前还在审计中，在2019年进行了初审，当时没有被认可。后2020年5月份再次送审，现正在进行复审，目前提供不了相关账目。本案应在审计结果出来之后明确工程的总量情况下进行结算。没有工程造价的情况下，本案达不到结算的条件，请求驳回原告的诉讼请求。第三人陈光明辩称，陈光明与方彪不是实际施工人，只是与方彪共同承包的劳务，比例没有具体约定。被告未向第三人提起过有原告这名合伙人，不清楚原被告之间的合伙关系，原告也没有与我签订合伙协议和投资协议，不认可原告投资人的身份。本案案涉工程审计结果未出，我方及被告无法结算，并且第三人的结算是与被告方彪进行，没有义务与原告结算。原告要求按照民间借贷的资金占用损失计算利息属于变更诉求，与我方没有任何关系。原告的诉求不应该得到支持，请求依法判决。第三人金河建司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2013年10月12日，原告陈光凤（乙方，资金投入人）与被告方彪（甲方，项目实施人）签订《投资协议》。载明双方就在奉节县大河沟库岸综合整治工程项目中共同投资事宜达成如下协议：一、项目概况 本项目属奉节县民政局实施，地点殡仪馆外侧，工程造价约2300万，工期五个月。甲方与项目中标人陈光明各占50%股份，前期投资约1200万。二、计划投资额度 甲方计划投资600万，并以100万为1股分配到各个具体投资人。以各投资实际投入资金比例分配利润及承担风险责任。三、双方权利义务 1、甲方为本项目具体实施管理人，组织项目施工，工程竣工验收后进行项目成本核算并完善帐务处理。2、乙方不参与项目管理，但享有在工程实施过程中对资金投入和流向的查询权利，项目完工后有权参与项目成本核算。3、甲、乙方不得中途单方解除投资，否则按违约处理。四、资金返还及分红。1、本项目结束后，按照审计后决算价格减除各项工程成本及管理费用为利润总额。2、分配计算式为：（净利润/7）*股份份额＝投资人收益。3、资金到帐后，首先按资金投入额度比例返还投资人本金，各个投资人本金归还完毕后再进行利润分红。4、投资人所投入资金不计算利息。五、违约责任 甲、乙双方应本着诚实守信原则合作。如有违约，则按投资额度10%支付对方违约金。六、本协议一式两份，甲、乙双方各执1份，签字生效。合同签订后，原告按协议约定投资183万元，并由被告方彪出具了收条。2020年9月17日，原告向本院提起合伙协议纠纷之诉，请求：1、判令被告方彪及第三人陈光明、金河建司就奉节县新县城库岸综合整治工程-大河沟段的工程利润进行结算；2、判令被告方彪及第三人陈光明、金河建司就该工程利润的36.6%连带支付给原告；3、判令被告方彪及第三人陈光明、金河建司连带返还原告投资本金133万元及资金占用损失；4、本案诉讼费用由被告承担。2020年11月25日，原告向本院申请撤回起诉，本院于同日作出（2020）渝0236民初4146号民事裁定书，裁定准许原告陈光凤撤诉。2021年2月22日，原告再次诉至本院。诉讼过程中，原告向本院申请对被告方彪名下价值300万元的财产进行保全，本院予以准许并采取保全措施。另查明，案涉工程已竣工，原、被告双方认可至少已返还原告投资款50万元。案涉工程目前正在审计中，原告也不清楚合伙的收入。上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述以及原告提供的原告身份证复印件、被告方彪及第三人陈光明的户口证明、第三人金河建司工商查询打印件、投资协议、收条1张、银行卡交易明细、（2020）渝0236民初4146号案件开庭笔录复印件、（2021）渝0236民初911号民事裁定书、（2021）渝0236执保39号执行裁定书等证据在案证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，其证据效力可以认定。对于原告提交的光盘，无法核实其真实性，本院不予采信；对于原告提交的建设工程施工合同及补充协议，由于本案是原、被告之间的合伙协议纠纷，并不审理建设工程，因此对该证据不作认定。本院认为，案涉投资协议签订及工程建设施工事实发生在2021年1月1日之前，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案仍适用民法典施行前的法律、司法解释。根据原、被告所签订《投资协议》第四条约定，本项目结束后，根据审计后决算价格减除各项工程成本及管理费用为利润总额，再根据股份份额进行利润分配，待资金到帐后，才返还投资本金及分红，本案中，原告所提出的诉讼请求，均需要工程审计结果这一前提条件，目前案涉工程正在审计中，原告也不清楚合伙的收入，应视为协议正在履行过程中，暂不具备就利润进行结算、分配以及返还投资本金的条件。双方可待审计结果出来后，另行协商处理或另案诉讼。第三人金河建司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃抗辩权，由此产生的法律后果，由其自行承担。原告所主张的诉求，因无证据佐证，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告陈光凤的诉讼请求不予支持。  综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告陈光凤的诉讼请求。案件受理费16770元，减半收取8385元，诉讼保全申请费5000元，共计13385元（原告已缴纳），由原告陈光凤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。                              审  判  员  谭    林   二〇二一年五月六日                              法官助理  姚 玉 林                              书  记  员  张    宁  -1-