广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0104民初7553号原告：李倩怡，女，1985年9月4日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：余科，广东金桥百信律师事务所律师。被告：广州孩思乐商贸有限公司，住所地广州市越秀区中山五路68号13层1313。法定代表人：仲梅。委托诉讼代理人：黄聿霞，女，系被告职员，联系地址。委托诉讼代理人：陈刚，广东法丞汇俊律师事务所律师。原告李倩怡诉被告广州孩思乐商贸有限公司劳动争议一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人余科，被告委托诉讼代理人黄聿霞、陈刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.撤销穗越劳人仲案〔2020〕1774号《仲裁裁决书》第一项裁决内容；2.维持穗越劳人仲案〔2020〕1774号《仲裁裁决书》第二项裁决内容；3.被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金173947.8元；4.被告向原告支付2020年2月通讯费补贴250元；5.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：根据《内部控制制度》及《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》的规定，原告每月可从被告处获得的交通费及通讯费补贴分别为600元和250元，而被告于2019年10月至2020年7月期间也按上述标准向原告支付了全额补贴（2020年2月除外）。基于公司利益和必要性考虑，原告自2020年8月起主动将手机套餐进行降档，致使被告于2020年8月和9月每月支付的通讯费补贴降为149元，但每月仍实际支付交通费600元。被告通过内部规章制度己对交通费和通讯费补贴进行了标准货币化管理，并按月按标准固定性的进行了支付。虽然原告获得上述补贴需提供相应票据，但这仅是一种形式要求，同时这也是被告通过财务报销这种合法形式掩盖原告真实工资收入及避税等非法目的的一种方式。原告认为，交通费及通讯费补贴无论是按标准直接支付，还是通过票据报销的方式按标准间接支付，事实上都是对劳动者劳动力成本进行“普惠制”定期按标准的一种补偿，本质上仍具有工资性质，应属于原告工资范畴，应一并计算于赔偿金中。被告向越秀仲裁委提供了三份证据以证明其经营严重亏损，首先，《孩思乐南区门店数量同比减少数据》中数据严重失真，其次，《2019年9月30日损益表》《2020年9月30日损益表》均为被告自行制作，没有任何数据来源，没有任何基础文件，根本无法证实数据的客观性、真实性和合法性。原告作为公司销售副主管，职位和级别均很低，根本不可能知道和获取被告全部门店和相关财务数据，根本无反驳的可能性。被告就主张的事实应承担充分的举证责任。原告在被告处工作接近10年，劳动合同约定的岗位为销售岗，原职位为销售代表，后升为销售副主管，2018年10月前负责玩具类门店的管理，之后不仅负责母婴类门店的管理，还于2020年8月接手了销售中心KA门店的部分管理工作。疫情发生前原告管理的门店为7家，离职时管理的门店为5家，2家门店关闭的原因为场地租赁期届满，不属于撤销相关店铺，门店的关闭与疫情无必然因果关系。由此可以看出，被告单方解除劳动合同时，原告的工作岗位、工作内容、工作职责、工作地点均未消失，工作强度和工作饱和度在疫情前后并无明显差异。新冠疫情虽属不可抗力，所有的用人单位都会存在业务量减少和暂时性亏损情况，但不能就此认定被告存在经营困难或生产经营严重困难的情况。被告自主决定采取相关措施进行内部调整，不足以导致劳动合同完全不能履行或不必要履行。被告在行使合同解除权时，未就变更劳动合同内容进行协商。从2020年9月23日原告与被告人事经理黄聿霞的谈话内容来看，人事经理黄聿霞传递了上级意思，听取了原告的想法，并表示会积极与上级沟通，同时原告也表达了相关意愿。然而被告却于2020年9月24日直接向原告发出《劳动合同提前终止通知函》，提出解除劳动合同。劳动合同的解除权属于形成权，被告发出通知函之日即表示劳动合同（劳动关系）因被告主动行使解除权而确定解除，而被告之后的所有行为一方面是工作交接，另一方面则纯属对自身过错行为的弥补和挽救。根据《关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第十三条规定，为构建和谐稳定的劳动关系，即便生产经营严重困难，被告也可以采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式去稳定工作岗位，而不应直接采用粗暴的方式去解除劳动合同，况且被告还未达到生产经营严重困难的程度。因此，原告认为，被告利用新冠疫情滥用合同解除权，有违劳动法律规范的立法宗旨和立法精神。被告恶意解除劳动关系的行为属于违法解除，理应向原告支付赔偿金。被告辩称：一、交通费及通讯费补贴不属于原告工资范畴，不应当纳入职工工资总额。被告提交的原告工资表、薪资架构调整函及原告签收表，已证明原告清楚知道自己的工资构成并不包括交通费和通讯费补贴。二、被告与原告解除劳动合同不属于违法解除。被告因受疫情影响导致生产经营严重困难，为此被告分别于2020年9月23日、10月14日、10月29日与原告积极协商，向原告提出了调岗的要求，与原告协商变更劳动合同，对原告调整工作岗位，薪酬不变，但原告不同意。被告在企业受疫情影响、经营极其困难的情况下，已尽了最大的努力和极大的善意与原告多次协商解决争议，但双方最后未能达成一致意见，被告依据相关劳动法律法规和《关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法38号文）第十三条的文件精神，与原告于2020年10月31日解除劳动合同并愿意给予相应的经济补偿金，合情、合理、合法。请法院驳回原告的第1、3、4、5项诉讼请求。经审理查明，原告于2010年12月6日入职广州智乐商业有限公司（以下简称智乐公司），任职销售代表，并与该公司签订期限自2010年12月6日至2013年12月5日的劳动合同。后智乐公司因业务需要将业务转入被告，该公司员工的劳动关系也转入被告处，因此智乐公司与原告及被告三方共同签订员工劳动关系变更承诺书，约定原告于2013年12月6日起在智乐公司的工龄转入被告处，后原告与被告签订期限为2013年12月6日起至2016年12月5日止以及期限为2016年12月6日起至2023年12月5日止的两期劳动合同，原告自2015年起职务变更为销售副主管，在职期间工作地点为广州市。原告在2020年7月前的基本工资为6800元/月；双方确认2019年10月至2020年9月期间原告每月的工资单上“本期实发金额”一栏加上“住房公积金”一栏及“社会统筹保险小计”一栏后计得每月应发工资分别是：2019年10月为8500元、2019年11月为8500元、2019年12月为9544.66元、2020年1月为8500元、2020年2月为7650元、2020年3月为6594.83元、2020年4月为5891.38元、2020年5月为8107.05元、2020年6月为7541.88元、2020年7月为8007.98元、2020年8月为7484.01元、2020年9月为7968.74元。被告每月10日以银行转账方式发放上月工资。原告在上述期间每月另有报销交通费及通讯费，报销流程为原告向被告提供报销单据，经财务审核批准后予以报销。被告通过钉钉打卡方式对原告考勤。被告按照疫情防控规定延迟复工至2020年2月9日。2020年2月的考勤表显示，原告在2020年2月1日至2月9日期间休息，2020年2月10日至2月29日期间扣除6天年休假以外，其余工作日均正常出勤。2020年9月24日被告向原告发出《劳动合同提前终止通知函》（原告于同月27日签收），其中表示“由于多方面的原因，公司决定提前于2020年10月31日，解除与您之间的劳动合同。”原告最后工作日为2020年10月30日。本案中，原告还提交了以下证据：一、2020年9月23日原告与被告的人事经理黄聿霞谈话录音，拟证明被告人事经理黄聿霞传递上级意思，听取原告想法，并表示会积极与上级沟通；原告亦表达了相关意愿。二、《内部控制制度》，拟证明交通费及通讯费补贴属于原告工资范畴，应予一并计算于赔偿金中。三、内部工作邮件、工作交接表，拟证明经南区总监张伟丽、（超市类门店）负责人简主明确认，原告自2020年8月起接手销售中心Ka门店的部分管理工作；原告与Ka负责人简主明于2020年10月19日交接Ka门店的相关工作。四、《孩思乐南区门店数量同比减少数据》《2019年9月30日损益表》《2020年9月30日损益表》，拟证明由于数据严重失真、缺乏客观性、真实性和合法性，无法真实反映被告客观经营情况及达到经营困难或生产经营严重困难的程度。五、2019年10月-2020年10月原告交通费、通讯费补贴明细，拟证明被告已经支付了该部分款项。被告对上述证据质证表示：对谈话录音的真实性无异议。《内部控制制度》不能证明交通费、通讯费补贴属于原告工资范畴，该制度的第三章第一条、第二条已明确规定该两项费用原告都要凭单据向被告申报，经批准后才能报销。对证据三的真实性无异议，由于原告是在这几间门店做辅助工作，且才接手了一个多月，被告并未将该几间门店数据列入其中，原告在诉状中称由于该几间门店数据没有列入，就是被告门店数量同比减少数据严重失真，我方不认可。证据四系被告在仲裁期间提交的证据，对其真实性无异议；我方认为该三份证据证明由于疫情影响，被告的生产经营遇到严重困难，原告在仲裁时也确认受疫情影响门店数量同比减少数据中，“广州母婴”及“珠三角母婴”一栏对应的门店数据的真实性；我方提交的增值税纳税申报表与该组该证据可相互印证。证据五，被告并没有支付2020年2月的交通费、通讯费，故该表格中2020年2月的数据有误，对其余数据无异议。被告也向本院提交了以下证据：1.原告2019年10月至2020年9月的工资表，拟证明原告应发和实发工资情况。2.原被告关于劳动合同协商情况面谈记录，拟证明被告在经营出现及其困难的情况下，与原告就解除劳动合同事宜进行多次协商。3.《2月10日复工及防疫安排的通知》，拟证明因受疫情影响，被告做出相关应对措施。4.薪资架构调整函及原告签收表，拟证明原告清楚地知道自己的工资构成（月基本工资占比80%、月目标销售奖金占比20%）。5.增值税纳税申报表。原告质证表示：对工资表的三性无异议，但原告的工资收入由被告通过两张银行卡发放，因此该证据不能完全反应原告工资状况。对证据2中2020年10月14日的面谈记录予以确认，对2020年10月29日面谈记录不认可，被告由始至终与原告协商的都是解除劳动合同及补偿金额，直至劳动合同提前终止函载明最后离职日的前两日才象征性与原告协商变更劳动合同内容，即变更工作地点，该种变更明显缺乏正当性、合理性。对证据3的三性无异议，被告作出的防疫措施，不得违反劳动法律规定。对证据4的三性无异议，被告通过两张银行卡发放工资，该调整函只是对部分工资结构进行调整。对证据5的真实性无异议，该纳税申报表系经过会计确认后进行的申报，但被告仍有大量收入没有进行纳税处理，该表不能真实有效反映被告的实际经营情况。另，2020年11月2日，李倩怡作为申请人，以广州孩思乐商贸有限公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付：一、违法解除劳动合同的赔偿金173947.8元；二、2020年2月1日至2月29日期间拖欠基本工资680元、通讯费补贴250元。该仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕1774号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿79142.1元；二、被申请人一次性支付申请人2020年2月1日至2月29日期间拖欠基本工资680元。李倩怡不服该裁决，遂向本院提起本案诉讼。本院认为，本案中，原、被告对于被告尚欠原告2020年2月1日至2月29日期间基本工资680元未予支付的事实均不持异议，故本院予以确认。关于原告离职前12个月平均工资。据被告提交并经原告确认的工资表显示，所列项目并无显示有交通费和通讯费。原、被告均确认交通费及通讯费需有原告向被告提供报销单据并经审批后才予以报销，原告提交的《内部控制制度》对此也有明确的规定。现无证据证明双方有约定每月工资构成中包含交通费和通讯费或约定固定的金额作为工资补贴发放，因此，原告主张的交通费和通讯费属于报销款项，不应纳入离职前12个月平均工资的计算基数。原、被告对2019年10月至2020年9月期间每月应发工资数额无异议，其中2020年2月的应发工资应为8330元（7650元＋680元），故原告离职前12个月平均工资为7914.21元[（8500元＋8500元＋9544.66元＋8500元＋8330元＋6594.83元+5891.38元+8107.05元+7541.88元＋8007.98元＋7484.01元＋7968.74元）÷12个月]。如前所述，原告主张的交通费、通讯费属于报销款项，不属于劳动争议处理范围，故本院对此不作调处。关于被告是否应向原告支付违法解除劳动关系赔偿金问题。被告于2020年9月24日向原告发出《劳动合同提前终止通知函》，告知于2020年10月31日解除双方劳动合同关系。被告主张系受到新冠疫情影响，其公司经营严重亏损，需撤销并缩减原告所在的相关门店及岗位，故解除双方劳动合同。被告为此在仲裁及本案中提交了相应的证据，原告虽不予认可，但亦未提出相反证据予以驳斥，结合疫情对社会经济的整体影响以及被告的行业性质，本院对被告提供的相关证据予以采纳。根据现有证据显示，被告分别于2020年9月23日、10月14日、10月29日与原告就解除劳动合同事宜进行协商，但双方未能达成一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，被告可以解除劳动合同。现被告表示同意向原告支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，经核算，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金79142.1元（7914.21元/月×10个月）。原告诉请要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告广州孩思乐商贸有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，向原告李倩怡支付解除劳动合同的经济补偿金79142.1元。二、被告广州孩思乐商贸有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内，向原告李倩怡支付2020年2月1日至2月29日期间拖欠的基本工资680元。三、驳回原告李倩怡的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预交），由原告李倩怡负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内，按上诉请求的项目及相关交费规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  赖丽恂二〇二一年五月二十七日书记员  孔樱烯