山东省济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0191民初1181号原告（并案被告）：王敬国，男，1975年2月23日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。被告（并案原告）：山东运达电子商务有限公司，住所地山东省济南市高新区龙奥北路909号龙奥国际广场2号楼1703室,统一社会信用代码91370100787430636E。法定代表人：郭志强，总经理。委托诉讼代理人：杨明，女，该公司员工。委托诉讼代理人：孔淑芳，山东坤宁律师事务所律师。原告（并案被告）王敬国与被告（并案原告）山东运达电子商务有限公司（以下简称运达公司）劳动争议一案，本院于2021年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）王敬国的委托诉讼代理人田远博，被告（并案原告）运达公司的委托诉讼代理人杨明、孔淑芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王敬国的具体诉讼请求为：1.判令运达公司支付2019年9月份拖欠的工资10601.4元；2.判令运达公司支付违法解除劳动合同赔偿金254433.6元；3.判令运达公司退还履职押金7094.84元；4.判令运达公司支付2015年至2019年期间的防暑降温费共计2800元。事实和理由：2007年9月1日，王敬国与运达公司建立劳动关系，负责公司烟台地区筹建、开拓业务。因业绩突出，2010年12月被公司调往济南总部担任副总经理，同时分管烟台地区。通过王敬国不懈努力，烟台地区连续四年业绩第一。2016年底，王敬国又被委以重任，负责筹建江、浙、沪三省市分公司，并担任负责人。2019年9月30日，运达公司强行与王敬国解除劳动合同，构成违法解除。此外，拖欠王敬国2019年9月工资10601.4元未发放，履职押金7094.84元不予退还，从未向王敬国发放过防暑降温费。本案经济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委仲裁，王敬国对仲裁结果不服，依法提起诉讼。庭审中，王敬国撤回第二项诉讼请求。运达公司辩称，一、王敬国要求运达公司支付9月份工资及退还履职押金没有事实和法律依据。王敬国2019年9月份并未到运达公司工作，其没有履行请假手续，也超过了法律规定的医疗期，运达公司也并未扣押过王敬国押金。二、王敬国要求支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。王敬国因长期请病假未提供劳动，没有提供病例等书面材料，不符合请假手续。在此期间，王敬国作为多家公司的法定代表人及高管为其他公司提供劳动，违反法律规定，解除劳动关系符合法律规定。三、王敬国要求按照正常提供劳动期间的前12个月的平均工资计算赔偿金没有法律依据。假设构成违法解除，计算依据是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。王敬国的基本工资由基础工资加绩效工资组成，未提供劳动期间，没有绩效工资，运达公司给其发放的工资不包括绩效工资，且未低于当地最低工资标准。王敬国请假近两年，在此期间还担任了多家公司法定代表人及高管，按照正常提供劳动期间的前12个月平均工资计算赔偿金既没有法律依据，也不符合情理和常理。四、王敬国主张2015年至2019年的防暑降温费没有事实和法律依据。王敬国的工作在室内，其主张的高温补贴没有事实和法律依据。假设存在防暑降温费，2018年之前的费用已经超过仲裁时效，2018年、2019年王敬国并未到岗提供劳动，不存在支付防暑降温费的情形。并案原告运达公司的具体诉讼请求为：1.判令运达公司不支付王敬国解除劳动合同赔偿金；2.案件受理费由王敬国承担。事实和理由：王敬国于2017年11月1日后工作期间经常迟到或旷工，2018年1月25日至2019年9月30日一直没有上班，没有为运达公司提供劳动。2018年1月底王敬国口头告知公司自己生病需要就诊需请假几个月，考虑到王敬国就医需要，运达公司批准了其口头请假，但此后王敬国多次以身体尚未恢复为由推脱上班。2019年7月运达公司曾口头通知王敬国到公司上班，或提交生病就诊无法工作的请假手续等，否则按照旷工处理，一直到2019年9月30日，王敬国都未到运达公司报到，也未提交相关材料，构成旷工，严重违反了运达公司的规章制度和劳动合同，解除劳动关系，不需支付赔偿金。王敬国辩称，一、运达公司所述王敬国工作期间经常迟到或旷工等不符合事实。2007年9月1日，双方建立劳动关系。2017年12月2日王敬国因劳累过度而脑出血住院，脑部疾病康复较慢，医疗期较长，在此期间已经向运达公司请假，运达公司总经理在看望王敬国时也安慰王敬国要安心养病，不要急于回公司上班而引起复发。王敬国在2019年2月份也给总经理主动发短信要求上班，公司考虑王敬国的康复情况而让继续在家休养，王敬国不属于旷工。二、2019年9月30日，运达公司单方强行与王敬国解除劳动关系，构成违法解除，应当承担经济补偿金和赔偿金。在2019年9月30日前，双方存在劳动关系，应当支付2019年9月份工资10601.4元，履职押金7094.84元应予退还，防暑降温费是职工福利，不能以未上班而剥夺。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王敬国于2007年10月与运达公司建立劳动关系，双方于2007年10月10日签订期限自2007年10月10日至2008年10月10日的劳动合同，于2016年8月1日签订期限自2016年8月1日至2019年10月31日的劳动合同。2016年8月1日，运达公司与王敬国签订劳动合同，期限自2016年8月1日至2019年10月31日。2017年12月2日，王敬国突患脑出血并住院治疗，此后一直未到岗上班。2019年2月26日，王敬国向运达公司法定代表人郭志强发送短信，申请返岗工作，郭志强称“下周过来吧，具体时间听通知。”2019年9月30日，运达公司向王敬国送达《解除(终止)劳动合同证明书》，内容为“兹有王敬国同志，于2007年10月1日同我公司签订劳动合同，现因个人原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，于2019年9月30日解除(终止)此劳动合同……”。王敬国未在该《解除(终止)劳动合同证明书》签字。运达公司向王敬国发放工资情况如下：2017年10月10601.4元，2017年11月10601.4元，2018年12月4783元，2019年1月4283元，2019年3月4263元，2019年4月4263元，2019年5月3263元，2019年6月3283元，2019年7月3283元，2019年8月3283元。王敬国因与运达公司发生劳动争议，于2020年4月8日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：“1、被申请人支2019年9月份拖欠的工资10601.4元；2、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金254433.6元；3、被申请人退还履职押金7094.84元；4、被申请人支付2015年至2019年期间的防暑降温费共计2800元。”2020年10月27日，该委作出济高新劳仲案字(2020)第541号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人山东运达电子商务有限公司向申请人王敬国支付违法解除劳动合同赔偿金253885.99元；二、驳回申请人王敬国的其他仲裁请求。”双方对该裁决均不服，分别于法定期限内向本院提起诉讼，现两件案件已并案处理。本院认为，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限……十年以上十五年以下的为十二个月……”。本案中，王敬国于2007年10月与运达公司建立劳动关系，于2017年12月2日患脑出血，根据其工作年限，医疗期为十二个月，故王敬国医疗期截至2018年11月。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”2018年12月王敬国医疗期满后，未返岗工作，未向运达公司提供劳动，但运达公司一直向其发放工资，双方以该方式履行劳动合同至2019年9月30日，双方在此期间对该履行方式均未提出异议，应视为双方已协商一致变更劳动合同。运达公司未向王敬国支付2019年9月工资，根据双方变更劳动合同后运达公司向王敬国发放工资的情况，变更后的月平均工资3838元，故运达公司应向王敬国支付2019年9月工资3838元。王敬国主张2019年9月工资按照2017年3月至2018年5月份工资标准发放，无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，运达公司于2019年9月30日向王敬国送达《解除(终止)劳动合同证明书》，解除了双方劳动关系。根据双方提交的证据及庭审陈述，王敬国2017年12月2日开始因病休假，后一直未到公司上班，运达公司认可王敬国休病假的事实。如上所述，双方已变更了劳动合同履行方式，运达公司主张其于2019年9月30日前通知过王敬国返岗工作，但未提交任何证据予以证实，应承担举证不能的法律后果；且运达公司未证实其与王敬国解除劳动合同所依据的《山东运达电子商务有限公司基本制度》、“关于《基本制度》的修改说明”系通过民主程序制定并已向王敬国公示或告知，该公司制度不能作为确定双方权利义务的依据。故，运达公司在未通知王敬国返岗工作的情况下，以王敬国旷工、严重违反公司规章制度为由径行解除双方劳动关系，无事实及法律依据，构成违法解除，依法应支付王敬国违法解除劳动合同赔偿金。关于本案违法解除劳动合同赔偿金计算基数。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”经济补偿金制度的立法本意是为了倾斜保护劳动者的权益，使其在解除劳动合同后，能够获得足够的生活补助。该规定的月平均工资，应当能够体现劳动者的经济补偿与劳动者本人的劳动报酬相适应。如果劳动者在劳动合同解除前十二个月存在医疗期等非正常工作状态，其收入是医疗期内病假工资或疾病救济费，并非其提供正常劳动的劳动报酬，以此非正常的工资标准计入其离职前十二个月的月平均工资，显然不能够保护劳动者权益。故在王敬国计算其离职前十二个月的月平均工资时，不应将医疗期内病假工资或疾病救济费计算在内。故，本院确认本案违法解除劳动合同赔偿金计算基数按照2017年10月至2017年11月、2018年12月至2019年9月该12个月的平均工资计算为宜。综上，结合王敬国的工作年限，运达公司应向王敬国支付违法解除劳动合同赔偿金119165.6元[（3838元/月×10个月+10601.4元×2）÷12个月×12个月×2]，超出部分，本院不予支持。王敬国主张要求运达公司退还履职押金7094.84元，但未提交任何证据予以证实，本院不予支持。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第八条规定：“津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。”防暑降温费属于福利待遇，不属于工资范畴，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，故王敬国主张的2018年之前的防暑降温费已超过仲裁时效，本院不予支持。防暑降温费为生产性福利，2019年王敬国未在岗提供劳动，不享受该项福利待遇，对其要求运达公司支付2019年防暑降温费的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、山东运达电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王敬国2019年9月工资3838元；二、山东运达电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付王敬国违法解除劳动合同赔偿金119165.6元；三、驳回王敬国的其他诉讼请求；四、驳回山东运达电子商务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，并案案件受理费减半收取计5元，合计10元，均由山东运达电子商务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员 郭瑞栋二〇二一年五月二十三日法官助理 徐文震书 记 员 李 灵