贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1296号上诉人(原审被告）：贵州江南凯通经济开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区昆明路唯一国际11-17-16号，统一社会信用代码：915203012147871914L。法定代表人：黄健，系公司总经理。委托诉讼代理人：郑维炜，贵州牧心律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁峰，贵州牧心律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张荣贵，男，苗族，1950年5月4日出生，住贵州省凯里市。原审第三人：张明明，男，苗族，1971年7月23日出生，住贵州省凯里市。上诉人贵州江南凯通经济开发有限责任公司（以下简称：凯通公司）与被上诉人张荣贵、原审第三人张明明建设工程施工合同纠纷一案，因凯通公司不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14836号民事判决书民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人凯通公司上诉请求：1.撤销贵州省贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初14836号民事判决，并依法改判驳回张荣贵的诉讼请求；2.判令由被上诉人张荣贵承本案全部诉讼费用。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误。涉案工程凯通公司与李伟签订《工程项目劳务承包合同书》，将工程分包给李伟，工程款已经支付给李伟。虽然上诉人凯通公司确有工程款未支付，但该工程款不能直接支付给上诉人张荣贵。被上诉人张荣贵、原审第三人张明明二审未书面答辩。原告张荣贵向法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款194523.43元；2.判令被告向原告支付利息至工程款付清时止（从2019年7月2日暂计至2020年7月2日利息为7489.15元）；3.由被告承担全部诉讼费。一审法院认定事实：被告凯通公司承接贵州省广播电视信息网络股份有限公司凯里市分公司发包的“多彩贵州‘广电云’户户用一乡村干线光缆及接入网建设改造工程”，2017年7月31日第三人张明明与被告凯通公司第八项目处签订《通信工程施工合作协议》，协议内容为：约定将上述工程包工不包料的方式转包给第三人施工，施工地点在凯里市（具体为凯里市大风洞乡龙井坝村机房片区工程和凯里市大风洞乡对江村机房片区工程）。双方约定涉案工程款被告在提留30%作为管理费后，剩余70%的工程款则支付给第三人，签订协议凯通公司第八项目处代表为李伟。此后，第三人邀约原告张荣贵共同投资该工程。2017年8月10日原告张荣贵与第三人张明明签订了《内部合作协议书》，其协议内容有：涉案工程由双方共同投资、共同管理，余利按各50%分配，并约定由原告负责全权管理往来账目。协议签订后原告组织人员对涉案工程进行施工，2018年12月29日和2019年7月2日分别通过建设、监理等单位的验收和结算，施工费共计926423.22元。被告应付工程款648496.25元（926423.22元×70%=648496.25元），被告已支付453972.82元，现被告尚欠工程款194523.43元。另查明：原告张荣贵与第三人在履行涉案工程期间，被告已支付的453972.82元中第三人张明明领取工程款138972.82元，且未交给原告进行管理，2019年12月16日原告张荣贵与第三人张明明共同向被告凯通公司出具一份《证明》其主要内容为：涉案工程由张荣贵负责与凯通公司进行项目结算，一切费用支付给张荣贵，张明明不再与凯通公司有任何关系。此证明由张明明、张荣贵双方签字生效。张明明与张荣贵均在该证明上签字捺印。2018年4月11日凯通公司第八工程处出具一份《说明》其主要内容为：涉案工程由张明明承接，张明明与张荣贵合伙，资金由张荣贵垫付，今后付工程款时两人到场才能支付，由公司通知双方，如一方通知三次未到，所有工程款就付给到场一方。并盖有凯通公司第八工程处印章。2020年9月23日原告向法院提起诉讼，庭审中由于第三人张明明未到庭参加诉讼而未能达成调解协议。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被告将工程分包给凯通公司第八工程处，凯通公司第八工程处将工程分包给张明明，张明明与张荣贵签订了《内部合作协议书》，在涉案工程实施过程中由张荣贵实际组织人员进行施工，资金由张荣贵垫付，可认定原告张荣贵为本案的实际施工人，原告与第三人根据双方签订的《内部合作协议书》应当认定双方存在合伙关系。根据原告与第三人签订的《证明》，约定涉案工程由张荣贵负责与凯通公司进行项目结算，一切费用支付给张荣贵，张明明不再与凯通公司有任何关系。一审法院认为原告可用自己的名义进行起诉。被告在答辩中称原告起诉时遗漏当事人李伟，被告已将涉案工程款支付给了李伟。一审法院认为被告凯通公司承接贵州省广播电视信息网络股份有限公司凯里市分公司发包的“多彩贵州‘广电云’户户用一乡村干线光缆及接入网建设改造工程”，并将其部分工程分包给凯通公司第八工程处，凯通公司第八工程处为凯通公司设立，凯通公司第八工程处属凯通公司的下属机构，凯通公司第八工程无法人资格，李伟属凯通公司第八工程处负责人，原告起诉被告未起诉李伟并无不当，原告的答辩理由不能成立，不予采纳。关于本案原告诉请的数额及利息。原告起诉工程款数额为194523.43元，被告在庭审中认可涉案工程所欠的数额。本案的利息原告要求被告承担。一审法院认为根据凯通公司第八工程处出具《说明》，被告未能支付工程款是由于原告与第三人未能同时到被告处领取工程款致使被告未能如约支付。被告无过错不应当承担利息，原告的该项诉请不予支持。第三人张明明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其答辩和质证权利的放弃，因放弃该权利导致的法律后果由其自行承担，不影响一审法院根据现有证据和查明的事实做出裁判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵州江南凯通经济开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告张荣贵工程款194523.43元；二、驳回原告张荣贵的其余诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2095元，由被告贵州江南凯通经济开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人二审期间未提交证据材料，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：张荣贵是否享有涉案项目工程款的请求权？关于张荣贵是否享有涉案项目工程款请求权的问题。凯通公司承接贵州省广播电视信息网络股份有限公司凯里市分公司发包的“多彩贵州‘广电云’户户用一乡村干线光缆及接入网建设改造工程”，并将其部分工程分包给凯通公司第八工程处，凯通公司第八工程处为凯通公司设立，凯通公司第八工程处属凯通公司的下属机构，凯通公司第八工程无法人资格，李伟属凯通公司第八工程处负责人，应由凯通公司承担支付责任主体。张荣贵与张明明是合伙关系，虽然直接签订合同的不是张荣贵，是张明明，但事后张荣贵和张明明已经向凯通公司出具说明，表明双方是合伙关系，之后结算事宜由张荣贵进行，凯通公司并未提出异议，因此，张荣贵享有请求该笔工程款的权利。上诉人上诉称张荣贵不享有涉案工程款请求权的理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳，上诉请求应予以驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4190元，由贵州江南凯通经济开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王大梅审判员刘志红审 判 员 欧   阳   樟二〇二一年五月二十四日法官助理 孙       瑜书 记 员 田   仁   晖