贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1793号上诉人（原审被告）：四川天机时代文化传媒有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设南路********，统一社会信用代码：91510108MA674F8B89。法定代表人：李光，公司负责人。委托诉讼代理人：唐宇，四川凡高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州合美健康管理有限公司，住所地：湄潭县湄江街道办事处桃花江大桥东侧游客接待中心，统一社会信用代码：91520328MA6HQ6140J。法定代表人：童真吉，公司总经理。委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州筑安黔起律师事务所律师。原审被告：陈俊松，男，1986年8月23日出生，汉族，住成都市金牛区。上诉人四川天机时代文化传媒有限公司因与被上诉人贵州合美健康管理有限公司及原审被告陈俊松买卖合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。四川天机时代文化传媒有限公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间是居间合同关系，不是买卖合同关系，被上诉人转账给上诉人的100万元是由上诉人的居间费用和向厂家购买额温枪的费用组成，因被上诉人不诚信，上诉人将书面合同寄给被上诉人签字盖章，但被上诉人未签字盖章，且有罗兰与陈俊松的通话录音印证。故一审认定事实和适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。贵州合美健康管理有限公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求维持。贵州合美健康管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除原告与被告达成的口头协议；2、请求判令两被告返还原告货款10万元；3、请求判令两被告支付原告利息1800元（利息以10万元为基数，按照年利率6%计算，暂从2020年2月23日起计算至2020年5月23日），利息支付至货款还清时止；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：合美公司为证明其主张，提供了湄潭县新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部关于委托采购疫情防控物资的函（系复印件）一份、梁田出具的《证明》一份、两份中国工商银行的网上银行电子回单等证据。经被告方质证，被告方对湄潭县新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部关于委托采购疫情防控物资的函（系复印件）一份、梁田出具的《证明》一份的合法性、客观性、关联性均持异议，对两份中国工商银行的网上银行电子回单所载明的汇款金额真实性不持异议，但对证明目的、款项用途持异议。经本院审查认为，合美公司提供的证据相互印证，形成证据锁链，证明在2020年2月21日，由于新冠疫情防控的需要，湄潭县新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部委托合美公司采购额温枪；2020年2月23日，合美公司通过中国工商银行汇款100万元给天机公司，电子回单载明“摘要”为“货款”；2020年3月9日，天机公司通过中国工商银行汇款90万元给合美公司，电子回单载明“摘要”为“咨询服务费退回”。合美公司主张100万元款项是货款，系双方达成购买额温枪用于新冠病毒疫情防控的口头买卖协议后，合美公司预付的货款，在合同无法履行的情况下，由天机公司退回合美公司货款100万元。天机公司退回90万元后，还差欠10万元未退回，故而诉至本院,要求天机公司退回差欠的10万元货款，并要求支付利息。天机公司则认为，原告合美公司与被告天机公司之间是居间服务合同关系，由于新冠疫情影响较大，最终没有能够找到合适的供货方与合美公司达成买卖额温枪的买卖合同，本案所涉10万元是居间服务费，是双方达成协议认可的费用，不应当退回。天机公司为证明其抗辩主张，提供了合美公司的法定代表人童真吉与一名被称为“陈总”人员的微信聊天记录一份八页、合美公司工作人员罗兰与被告陈俊松的电话通话录音光盘一份、服务合同及其附件一份。经原告方质证，原告方对被告方提供证据的三性均持异议。经审查，首先是微信聊天记录中的“陈总”人员身份不明，天机公司没有为此再进一步提供证据证明“陈总”就是天机公司人员，其有权代表天机公司与合美公司协商费用问题，而被告陈俊松在电话通话中的谈话内容与其答辩的身份、地位相矛盾。被告陈俊松在答辩以及提出管辖权异议中均称其只是负责介绍合美公司与天机公司认识，其不是合同相对方，也没有收取费用，故而其显然无权代表天机公司与合美公司协商费用问题。其次，微信聊天记录中谈到的8万元损失，并无相关证据证明其构成以及用途，而被告陈俊松在电话通话中说到“我们该送红包的都已经送了”，除此之外没有再提及损失8万元的用途。在此情形下，无法认定8万元损失或者费用的真实性、合法性，相反，若该8万元损失如被告陈俊松所述，系送红包所产生，因送红包是典型的商业贿赂行为，具有严重的违法性质，即使其存在，也不应当受到法律的保护。第三、从微信聊天记录、电话通话产生的时间节点来看，均是在合美公司已经预付了100万元款项，合同不能得到履行并急于追回预付款的情形下产生。合美公司相关人员此时既有不能完成当地政府交办的采购额温枪用于防控新冠疫情任务的压力，又有因紧迫情况下未签订书面合同导致追回100万元货款艰难的压力。在此情境中，难以认定合美公司相关人员的意思表示系代表合美公司意志，更难认定是合美公司相关人员的真实意思表示。第四、在微信聊天记录和电话通话中，双方对本案合同的性质始终没有正式明确，合美公司人员说“买卖不成仁义在”，显然是以买卖合同论，被告陈俊松以及“陈总”说“体温枪咨询信息费”，则又是带居间性质，故其合同性质应当综合全案证据进行判断。综合以上分析及原因，本院认为被告方提供的微信聊天记录、电话通话录音不具备证据的合法性、客观性、关联性，本院不予采信。被告方提交的服务合同以及其附件，均是复印件，服务合同中也没有合美公司的签章或者其委托代理人签名，只是天机公司单方面的印章，不具有证明力，本院对其三性均不予采信。此外查明，本案审理过程中，被告天机公司、陈俊松均提出了管辖权异议，经本院审查，其异议不成立，本院以（2020）黔0328民初2244号民事裁定书裁定驳回其管辖权异议。被告陈俊松对管辖权异议裁定不服，提起上诉，遵义市中级人民法院以（2020）黔032803民辖终227号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，由于合美公司与天机公司之间就双方属于何种合同关系争执较大，加之没有书面合同，故应当结合全案证据、双方行为目的、行为性质等相关因素进行判断。合美公司在汇款时，摘要中注明款项性质为“货款”。货款只存在于买卖合同当中，故根据其汇款凭证摘要载明的内容应当初步认定为买卖合同。同时结合2020年新冠疫情是公众周知的事实，各地均需要采购大量额温枪用于防疫，以及湄潭县人民政府办公室发出的《湄潭县新型冠状病毒肺炎疫情防控指挥部关于委托采购疫情防控物资的函》、梁田的《证明》等证据，均能证明合美公司订立合同之目的在于购买额温枪用于防疫。合美公司向天机公司汇款的行为，从法律性质上分析，既属于预付货款的行为，也属于以行为方式向天机公司发出了订立买卖合同的要约。根据《中华人民共和国合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”之规定，对于合美公司发出的购买额温枪的要约，天机公司要么承诺，要么拒绝，但无论承诺还是拒绝，只影响合同成立与否，却不能改变合同性质，合同依然为买卖合同。综上，合美公司与天机公司之间的合同应当认定为买卖合同。由于新冠疫情已得到有效控制，加之天机公司已退还了大部分货款，说明双方均无意继续履行合同，合美公司采购额温枪用于防疫的合同目的已不能实现，应当准许原告合美公司解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，天机公司因未履行供货义务而应全额退还合美公司预付的货款。天机公司已经退回的90万元，应当认定是退还的货款。扣减后，天机公司还应当退还差欠的10万货款。天机公司抗辩称双方合同是居间合同，诉争的10万元是居间服务费，不应当退回，但其提供的证据不能证明其抗辩主张，本院不予采纳。对于利息问题，由于双方没有订立书面合同，加之新冠疫情属于不可抗力，难以判定违约责任，合美公司要求支付利息的诉讼请求，因其举证不能，本院不予支持。此外，合美公司提供的证据不能证明被告陈俊松收取了货款，或者其是合同相对方，故原告合美公司要求被告陈俊松承担责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，应当解除合美公司与天机公司之间的买卖口头协议，并由天机公司退还合美公司剩余货款10万元人民币。据此，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第三十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告贵州合美健康管理有限公司与被告四川天机时代文化传媒有限公司订立的买卖口头协议；二、由被告四川天机时代文化传媒有限公司在本判决生效后五日内一次性退还原告贵州合美健康管理有限公司的预付货款100000.00元人民币；三、驳回原告贵州合美健康管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费2336.00元，减半收取计1168.00元，由被告四川天机时代文化传媒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院二审明，被上诉人为了购买额温枪，委托上诉人联系广州供货商。后因未促成采购合同成立。被上诉人要求上诉人返还预付的费用发生纠纷。其余事实与一审查明相同。本院认为，一、上诉人与被上诉人之间是居间合同关系，还是买卖合同关系；二、上诉人是否应当返还被上诉人预付的费用。关于焦点一、买卖合同是一方给付货物，另一方支付价款的合同，而居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，上诉人既不是额温枪的生产商，也不是额温枪的销售商，是接受被上诉人的委托后，向被上诉人联系广州供货商，由被上诉人与广州供货商签订采购合同，被上诉人支付相应的报酬给上诉人的合同。双方之间的法律特征与买卖合同关系不符，与居间合同关系的特征相符。故本案上诉人与被上诉人之间是居间合同关系。关于焦点二、《中华人民共和国合同法》第四百二十七条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动的必要费用。”，本案中，上诉人并未促成被上诉人与广州额温枪供货商签订采购合同，也没有提交证据证明其支付的必要费用。故其应当返还收取的被上诉人的预付费用。综上所述，四川天机时代文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以纠正，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2336元，由四川天机时代文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  陈 娜二〇二一年五月八日法官助理张辉云书记员杨涛