江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终1632号上诉人（原审被告）：兴国县拾方家电经营部，住所地：江西省赣州市兴国县潋江镇兴国大道63号。经营者：肖钦。委托诉讼代理人：卢敬飞，江西国兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何吉欢，男，1983年5月11日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：钟德超，广东华商（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴春兰，女，汉族，1985年2月24日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系何吉欢配偶。被上诉人（原审被告）：江西优巢酒店投资管理有限公司赣州分公司，住所地：江西省赣州市章贡区红旗大道32号。统一社会信用代码：91360700561070869M。负责人：万德龙，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江西优巢酒店投资管理有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区沿江南路619号201室。统一社会信用代码：91360100550864997T。法定代表人：万德龙，系该公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢华，江西客家人律师事务所律师。原审第三人：高地发保，男，1990年12月16日生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。上诉人兴国县拾方家电经营部（以下简称拾方经营部）因与被上诉人何吉欢，被上诉人江西优巢酒店投资管理有限公司（以下简称优巢公司）、江西优巢酒店投资管理有限公司赣州分公司（以下简称优巢赣州分公司），被上诉人高地发保生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初6494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人拾方经营部的委托诉讼代理人卢敬飞，被上诉人何吉欢的委托诉讼代理人吴春兰、钟德超，被上诉人优巢公司、优巢赣州分公司的共同委托诉讼代理人谢华，被上诉人高地发保到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。拾方经营部上诉请求：1.撤销原审判决第二项并改判拾方经营部不承担本案民事责任。2.本案上诉费用由各被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定拾方经营部与何吉欢系雇佣关系是认定事实错误、主要证据不足且与本案事实不符。（1）拾方经营部将销售的空调交由高地发保安装，高地发保与何吉欢是合伙关系拾方经营部当时不清楚，每台空调安装费用150元；安装空调的工具、安全防范设备等由高地发保和何吉欢自己提供；安装时间由高地发保和何吉欢决定，安装位置由优巢赣州分公司决定，因此，拾方经营部与何吉欢完全不符合雇佣关系的法律特征，拾方经营部与高地发保、何吉欢之间系承揽合同关系；高地发保、何吉欢均具有相应的作业资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，拾方经营部作为定作人对定作、指示或者选任没有过失，因此，拾方经营部不应承担本案民事责任。（2）何吉欢的《理赔决定书》《理赔给付细目表》可以证明本案损害结果发生时何吉欢的用人单位是赣州广元贸易有限公司，因此，拾方经营部不是何吉欢的雇主。2.安装新空调和拆除旧空调是二项完全不同工作内容，本案中安装新空调是拾方经营部承揽给高地发保完成，而拆除旧空调是由优巢赣州分公司承揽给何吉欢完成；原审判决将安装新空调和拆除旧空调混为一谈有悖日常经验法则且完全违背了本案客观事实。且何吉欢安装空调时，优巢赣州分公司提供的护栏存在安全隐患是导致其受伤的直接原因。请二审法院依上诉请求改判。何吉欢答辩称：1.拾方经营部、优巢赣州分公司一起雇佣了何吉欢，应当共同承担赔偿责任。如一审判决中的认定，从2018年6月开始，就已经形成拾方经营部安排高地发保安装空调，高地发保通知何吉欢一起到拾方经营部指定地点进行空调安装，拾方经营部按月或季度结算支付报酬的稳定模式，并非一次性交付工作成果和支付报酬。高地发保需要听从拾方经营部的指示，而何吉欢则根据高地发保的要求协助其进行空调安拆工作。因此，拾方经营部属于何吉欢的雇主。优巢赣州分公司在购买空调前，就已经告知拾方经营部需要拆除旧机，在何吉欢和高地发保进行空调安装作业时，优巢赣州分公司对拆除旧机也提出了相应的指示。因空调的安拆具有很强的关联性，且拆除旧机增加了报酬，故优巢赣州分公司与拾方经营部应当是何吉欢与高地发保的共同雇主，两雇主应当一起承担赔偿责任。2.对于何吉欢获得医疗费用的保险理赔，属于商业保险理赔，不能作为本案法律关系认定的依据。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回拾方经营部的上诉请求。优巢公司、优巢赣州分公司答辩称：1.何吉欢在一审诉状中是安装空调并不是拆除空调。2.一审诉讼过程中何吉欢本来撤回了对优巢公司的诉讼，但是因高地发保说是拆除空调，又撤回之前的请求，说明何吉欢对是否是拆除空调并不清楚，也就是拆除空调并不真实。3.一审诉讼过程中提供的证据不能证明本案是拆除空调发生的事故。4.从现在的客观事实及照片可以反映本案发生事故是在安装空调过程中发生而非在拆除空调过程中发生。5.拾方经营部主张是护栏存在安全隐患，护栏本身的功能是消防通道的扶手并不是用于踩踏，安装空调一审也陈述应当提供相应的安装楼梯等工具，本案事故的发生是因为何吉欢违反操作规程所导致，因此，请求法院维持原判。高地发保答辩称：拾方经营部述称在安装新机的过程中发生事故不属实，其实是在拆除旧机的过程中发生的事故。一审中，何吉欢起诉请求：1.判令拾方经营部、优巢赣州分公司、优巢公司共同赔偿何吉欢医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等合计人民币213184.88元；2.本案诉讼费用由拾方经营部、优巢赣州分公司、优巢公司承担。一审法院认定事实：何吉欢与高地发保经常合作安装空调业务。2019年4月28日，拾方经营部通知高地发保至优巢赣州分公司住所地安装空调，高地发保遂与何吉欢、案外人张冬华一起前往优巢赣州分公司住所地安装。在安装空调过程中，何吉欢在踩踏护栏上挂安全绳时，护栏断裂，导致何吉欢摔伤。事故发生后，何吉欢被送往赣南医学院第一附属医院住院治疗，入院诊断为：1.颅底骨折；2.颌面部多发骨折；3.左侧额部少量硬膜下／外血肿；4.肋骨骨折；5.双肺挫伤；6.左侧髂棘骨折并周围软组织损伤。2019年5月8日，何吉欢办理出院手续，住院天数为10天，花费医疗费21423.98元。当日下午，何吉欢前往赣州市人民医院继续接受治疗，2019年5月14日办理出院手续，住院天数为6天，花费医疗费20533.58元。此后，何吉欢陆续在赣南医学院第一附属学院进行后续治疗，花费医疗费36325.5元。2020年7月9日，何吉欢因本次意外伤害在中国人民健康保险股份有限公司江西分公司获得理赔保险金32446.47元。2020年6月16日，江西赣州司法鉴定中心对何吉欢的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定，鉴定意见为何吉欢的伤残等级评定为二个十级伤残；何吉欢的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。何吉欢为此支付鉴定费2000元。一审另查明，何吉欢具有高处安装、维护、拆除作业及制冷与空调设备安装修理作业的特种作业操作证。何吉欢与妻子吴春兰共育有一儿一女，分别为何凯（2009年4月22日生）、何思雯（2014年12月12日生）。何吉欢为农业家庭户口，2013年12月起至今与妻子、儿女共同居住在赣州经济技术开发区绿洲康城4栋1单元202室。一审法院认为：本案的争议焦点在于拾方经营部是否雇请何吉欢安装本案空调。首先，何吉欢是专职从事空调安装，何吉欢与第三人高地发保经常一起合作安装空调业务，本案中，涉案空调安装业务是拾方经营部通过销售单派给第三人高地发保，第三人高地发保通知何吉欢到拾方经营部指定的地点负责安装，且这种模式已从2018年6月开始，形成了比较稳定的工作模式；其次，拾方经营部的经营范围为家用电器批发兼零售，家用电器维修服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），拾方经营部的工作范围仅仅是对于家用电器的维修服务，没有其他加工承揽工作，其雇佣何吉欢等人持续地为其进行安装空调的工作，何吉欢的报酬结算方式为每安装一台新机多少钱每月或每季度结算，已经形成稳定的劳务关系，其工资形式可以视为计件工资，故一审法院认为何吉欢与拾方经营部之间属于雇佣关系。关于何吉欢拆空调的行为是否属于工作范围内的问题。本案中，虽然约定的工作是安装空调，但是安装空调和拆卸空调在同一位置，二者具有很强的关联性，故拆除空调属于销售单工作范围。关于责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，何吉欢受拾方经营部雇佣去客户处安装空调遭受损害，拾方经营部作为雇主理应承担赔偿责任。而何吉欢作为具有空调设备安装修理作业的特种作业操作证的人员，在进行安装涉案空调作业时，在未确定护栏坚固程度情况下擅自踩踏护栏，未尽到自身安全注意义务，其本人应承担主要的责任。综合本案事故发生过错情况，一审法院酌定拾方经营部承担何吉欢损失的40%的责任，何吉欢应自行承担60%的责任。对于优巢公司、优巢赣州分公司其仅仅是代为支付费用，与何吉欢之间不存在任何法律关系，故其不承担责任。对于何吉欢在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。何吉欢主张医疗费45836.59元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费10640元、误工费16407.67元、鉴定费2000元，符合相关法律依据，一审法院予以支持。何吉欢虽为农业家庭户口，但何吉欢从2013年起即与妻子、儿女在赣州市开发区居住，并从事空调安装工作，故残疾赔偿金和被扶养人生活费应按城镇标准计算。残疾赔偿金应为95019.6元【36546元／年×20年×13%（两处十级）】，被扶养人何凯的生活费应为11811.28元（22714元／年×8年×13%÷2），被抚养人何思雯的生活费为19193.33元（22714元／年×13年×13%÷2），合计31004.61元。何吉欢主张交通、住宿费1000元，因何吉欢未提供相应的交通、住宿费票据，但考虑何吉欢确实存在交通费用的损失，故一审法院酌定为500元。何吉欢主张精神损害抚慰金6000元过高，一审法院结合当地的生活水平及当事人的过错程度，酌定精神损害抚慰金为3000元。判决：一、何吉欢的损失有：医疗费45836.59元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费10640元、误工费16407.67元、交通费500元、鉴定费2000元、残疾赔偿金95019.6元、被扶养人生活费31004.61元、精神损害抚慰金3000元，合计208208.47元；二、由拾方经营部承担何吉欢损失的40%，即83283.39元，该款项限拾方经营部于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回何吉欢其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4498元，由何吉欢负担2698.8元，由拾方经营部负担1799.2元。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于各方当事人对于何吉欢所受损害的责任比例划分及承担问题。经查，何吉欢坠楼受伤的直接原因为其踩踏护栏时护栏发生断裂所致。就各方责任划分，分述如下：1.关于何吉欢的责任。何吉欢作为一个成年人，且系长期从事空调拆装工作的专业人员，其未与优巢赣州分公司沟通就直接踩踏陌生消防楼梯护栏进行作业，致高坠受伤，其本身存在较大过错，应自担主要责任。2.关于拾方经营部的责任。拾方经营部虽未直接当面雇佣何吉欢，但依据查明事实可知，高地发保等人从事的是拾方经营部业务范围内的工作，拾方经营部按件支付报酬。据此，拾方经营部主张其与高地发保系承揽关系与事实不符，本院不予采信。拾方经营部对于案涉空调拆装工作不可能由一人完成的客观情况系明知，鉴于高地发保已经长期、多次与何吉欢等形成了相对稳定的合作模式，拾方经营部对于何吉欢会实际参与其交由高地发保的空调安装工作任务亦为明知，其对本案何吉欢所受伤害应承担管理失职的责任。此外，拾方经营部上诉主张将空调的拆、装过程割裂，认为空调安装工人为空调业主拆卸旧空调或做前期准备工作的过程与“空调安装”无关，其最多只对发生在狭义的“空调安装”过程中的侵权损害担责，不符合常人基本认知，本院不予采信。3.关于优巢赣州分公司的责任。优巢赣州分公司作为发生断裂的护栏所有人和管理人，其没有对护栏的日常使用安全尽到维护和保养、及时更换的义务，应承担相应损害赔偿责任。尽管其委托诉讼代理人在二审中不断强调“扶手是用来扶而非踩的”，即指何吉欢改变扶手用途才导致事故发生，但本案中发生断裂的消防通道扶手系金属质地，该扶手护栏内部因维护不善已发生严重锈蚀，其结构强度远较正常金属扶手为降低，这是一个客观事实。此客观事实与本案坠楼事故的发生存在因果关系，故优巢赣州分公司应承担与其过错相应的责任。一审判决认定优巢赣州分公司无须担责，处理不当，本院予以纠正。综上分析，一审判决何吉欢自担60%的损害责任，并无不当，本院予以维持。一审判决剩余40%责任全由拾方经营部承担，处理不当，本院予以纠正。考虑到各方过错及对损害发生的原因力作用，前述40%责任中，本院酌定由优巢赣州分公司承担15%的损害赔偿责任，由拾方经营部承担25%的损害赔偿责任为宜。依此计算，优巢赣州分公司应承担的赔偿额为31231.27元，拾方经营部应承担的赔偿额为52052.12元。因优巢赣州分公司不具有独立法人资格，同时，分公司的财产也是总公司财产的一部分，故应由优巢赣州分公司与优巢公司共同担责。综上所述，拾方经营部的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初6494号民事判决第一项、第三项；二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初6494号民事判决第二项为：由兴国县拾方家电经营部承担何吉欢损失的25%，即52052.12元，该款项限于本判决生效之日起十日内支付；三、由江西优巢酒店投资管理有限公司、江西优巢酒店投资管理有限公司赣州分公司共同承担何吉欢损失的15%，即31231.27元，该款项限于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4498元，由兴国县拾方家电经营部负担1101元，由江西优巢酒店投资管理有限公司、江西优巢酒店投资管理有限公司赣州分公司负担580元，由何吉欢负担2817元；二审案件受理费433元，由兴国县拾方家电经营部负担216.5元，由江西优巢酒店投资管理有限公司及江西优巢酒店投资管理有限公司赣州分公司负担216.5元。本判决为终审判决。审 判 长  张 璐审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二一年五月二十六日法官 助理  章露匀代理书记员  管燕梅