江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8640号上诉人（原审原告）：余一明，男，1958年12月21日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人（原审原告）：余本健，男，1983年12月31日出生，汉族，住南京市浦口区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：蓝辉，北京市京师（南京）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周莲芳，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张安明，男，1968年10月5日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：吴光珍，女，1970年2月27日出生，汉族，住南京市浦口区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹勇勇，江苏江北律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：曲泳丞，江苏江北律师事务所律师。上诉人余一明、余本健因与被上诉人张安明、吴光珍民间借贷纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初7081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员许云苏独任审理，于2021年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人余一明、余本健及其共同委托诉讼代理人蓝辉、周莲芳，被上诉人张安明、吴光珍及其共同的委托诉讼代理人曹勇勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余一明、余本健上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律明显错误，应予以改判。一、关于借条是否真实存在。1.根据一审庭审中被上诉人自述，上诉人是将钱款交给被上诉人然后由被上诉人再转交给案外第三人，无论这笔款项是借给谁的，根据常识双方应当有借条、借据留作证据，上诉人大额借款出去也必然要求对方出具借条。2.上诉人在一审中提交的录音证据反映出，吴某、聂庆洲在两被上诉人家中谈话中明确提到借条被被上诉人拿走了，被上诉人没有提出任何异议。3.上诉人与被上诉人因索要借款无果后上诉人报警处理，被上诉人明确承认借条被其收回，因此可以确定借条真实存在。二、关于出借款金额。根据上诉人提供的吴某、聂庆洲及两被上诉人的谈话录音可知，上诉人曾经确实出借过70万元（其中银行支票40万元、现金30万元），且被上诉人也是认可该数额。上诉人提供了两张银行业务回单（2017年11月6日、11月7日各20万元现金支票），一审中两被上诉人也是明确承认各自在银行取款20万元，因此该现金支票的40万元数额很明确，且银行取款有很严格的财务制度，都有双方的身份证复印件留档，该40万元数额证据确实、充分。现金出借数额部分上诉人已经向一审法院提供银行的取款记录，且谈话录音中有明确提及，故借款数额70万元事实清楚，证据充足。三、关于谈话录音效力。1.在一审庭审中，上诉人明确问及证人及被上诉人该录音谈话人是否是其本人，被上诉人及证人均认可录音的真实性。2.上诉人提供给一审法院的系完整的录音光盘，其完整性及真实性完全可以通过技术手段去检测，该录音应当得到法院的认可。四、关于证人证言。首先，证人吴某系上诉人余本健的岳母，上诉人因向被上诉人索要借款而与证人及其女儿产生严重分歧，并且上诉人已被起诉至法院要求离婚，因此证人与上诉人关系己经无法调和；其次，证人吴某系被上诉人吴光珍姐姐，且其借款200余万元给吴光珍，证人也多次向被上诉人索要还款为此才向其录音留作证据，故证人完全可能为了讨好被上诉人、讨回借款而作出虚假陈述。上诉人认为证人吴某严重违背诚信及违背法庭要求在庭审中做与事实完全相反的陈述，应当承担相应的法律责任。五、关于利息约定。被上诉人在一审庭审中明确认可其借款利息为月息1.5%，因此可以明确知晓双方的真实借贷关系且利息约定为月1.5%。六、关于上诉人70万元的借款人。上诉人从未接触过被上诉人所述的案外人张安和，也与其并无任何经济往来，上诉人的每笔借款均是向被上诉人交付，有现金支票取款记录、录音及庭审笔录均可以证实，上诉人每次领取的利息均是由被上诉人给付，且被上诉人明确说到上诉人的借条系被其收回，因此根据合同的相对性，上诉人的70万元借款人就是本案两被上诉人。被上诉人张安明、吴光珍辩称，一审判决公平公正，查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人提供的录音的真实性、合法性、关联性，被上诉人均不认可。另外，上诉人在一审中提供的文字记录和录音都是对应不上的，存在故意编造、截取、曲解文字记录的情况。2.被上诉人没有认可借过70万元的数额，也没有承认过各自在银行取款20万元。3.在一审庭审过程中被上诉人及其代理人都没有认可谈话录音的真实性。4.上诉人余本健离婚的原因并非因为索要借款，而是因为男方出轨，直接的证据是在离婚后半个月内不到，男方就已经有两个孩子，是其他女人所生育的，而且上了户口。5.被上诉人不认可双方之间存在借贷关系，被上诉人只是将张安和给付的利息如实如数的转交给上诉人，充其量双方存在着委托理财的关系。6.上诉人称从未接触过张安和，不是实际情况。上诉人陈述每一笔借款均是向被上诉人交付，被上诉人不认可。余一明、余本健向一审法院提出诉讼请求：1.判令张安明、吴光珍共同偿还余一明、余本健借款700000元及利息（按月息1.5%自2017年11月7日起计算至实际付清之日止）；2.判令张安明、吴光珍承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，余一明与余本健系父子关系，张安明、吴光珍与余一明、余本健系亲戚关系。一审庭审中，余一明、余本健提交以下证据：1.出警证明，证明双方之间存在经济纠纷；2.录音光盘及文字整理材料3份，证明余一明、余本健实际出借给张安明、吴光珍70万元的事实，以及借款期间存在利息约定，后张安明、吴光珍以借条换新的理由将余一明、余本健的借条收回并撕毁；3.中国工商银行业务回单2份、南京朝林电子科技有限公司营业执照，证明余本健系南京朝林电子科技有限公司法定代表人，余本健于2017年11月6日开具现金支票两张，总金额40万元，出借给张安明；4.余一明2014年6月11日-2017年2月22日期间的中国银行交易流水、余本健2014年1月1日-2018年1月1日期间的中国工商银行流水，证明余一明、余本健取现以及资金能力。吴光珍对证据1真实性无异议，但不认可关联性，其陈述该证据只是普通报警记录的出警证明，不能证明双方存在借贷往来；对证据2真实性无异议，但对合法性有异议，其陈述该三组证据取得的方式方法不能明确，第一组谈话录音1系余本健安排其岳父聂庆州和岳母吴某到吴光珍家中，意图诱使吴光珍作出不利于自己的陈述，该组证据取得的方式是违法取得；对录音2、3的合法性存在异议，对于关联性，三组录音中，余一明、余本健均不在场，张安明、吴光珍均未在证据中确认双方存在借贷关系，且三组录音中均提到案外人张安和，以及余一明、余本健通过吴光珍将款项放在案外人张安和处的事实。三组录音中，双方对经济往来总的款项并未进行确认，张安明、吴光珍均认为，总额未达到70万元之多。在录音3中案外人刘泽兰曾提到现金30万元是一次性在吴光珍家中给的，但庭审中余本健又认为现金是陆续通过长达6个月的时间给到吴光珍，该描述不吻合。对证据3真实性无异议，但吴光珍只在柜台取现20万元,并没有余一明、余本健陈述的40万元之多，对于营业执照，吴光珍认为与本案无关；对证据4中余一明的转账记录，吴光珍认为其在ＡＴＭ上取款记录无法核实其取款目的，对于余本健提供的取款记录，因其取款记录时间跨度较大，每次取款金额较小，且其中部分款项显示是消费，故余一明、余本健提供的银行流水将所有现金支取均认为是支付的借款，且每次取款金额也不符合常理，故该组证据与本案无关联性。系余一明、余本健拼凑的30万元现金的凭证。张安明对证据1认可报警记录真实性；对证据2认可录音真实性；对证据3不知道有现金支票，也不知道营业执照的事；对证据4余一明、余本健取现与张安明无关，不知道余一明、余本健取现的事。吴光珍、张安明提交以下证据：1.证人吴某证言，证实余一明、余本健、吴光珍、张安明之间不存在借贷关系，余本健给付吴光珍的款项系案外人张安和的借款，同时证实余一明、余本健提交的录音1系余本健安排其诱使张安明、吴光珍谈话取得；2.证人张某证言，证实余本健及张安明、吴光珍等亲戚借款给张安和的事实；3.证人乔某证言，证实余一明、余本健及张安明、吴光珍之间不是借贷关系，其也有款项通过吴光珍借给张安和的事实。对证人证言，余一明、余本健陈述证人吴某是余本健岳母，因余本健与妻子聂祝敏存在感情矛盾，现已分居半年左右，故证人证言会有针对性；其次证人吴某也在张安明、吴光珍处借出近200万元金额，故证人有为了拿回借款而做出虚假陈述。庭审中余一明、余本健提供的相应的录音证据，与吴某在庭审中的证人证言存在较大出入，吴某也陈述录音中的说法均属实，张安明、吴光珍以及吴某所述受到诱导但未提供任何与诱导有关的证据，故证人证言的可靠性应当不予认可。证人张某、乔某证言均未作出与本案有关的相应陈述，故对该二位证人证言应当不予采纳。上述事实，有余一明、余本健提交的出警证明、录音光盘、文字整理材料3份、中国工商银行业务回单2份、南京朝林电子科技有限公司营业执照、中国银行交易流水、中国工商银行交易流水，张安明、吴光珍提交的证人吴某、张某、乔某证言及当事人当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，余一明、余本健主张其向张安明、吴光珍出借700000元，但其提交的出警证明、录音光盘、文字整理材料、中国工商银行业务回单等证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故余一明、余本健主张判令张安明、吴光珍共同归还借款70万元并支付利息之诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回余一明、余本健的诉讼请求。一审案件受理费10800元，减半收取5400元，由余一明、余本健负担。二审期间，上诉人提交：1.2017年11月7日中国工商银行20万元现金支票照片打印件，该支票中，收款人为南京朝林电子科技有限公司，背面收款人处加盖有该公司财务专用章及余本健印章；2.2017年11月7日南京朝林电子科技有限公司大额现金支取登记审批表照片打印件，该审批表中，提现单位为南京朝林电子科技有限公司，提现人姓名为吴光珍，金额为20万元。上述证据拟证明吴光珍支取的20万元来源于余本健所在的南京朝林电子科技有限公司，另20万元本票是由余本健填好登记审批表，但后将登记审批表及现金支票交给张安明，由张安明进行支取，但由于时间跨度较大，未调到监控资料。被上诉人质证意见认为，对吴光珍提现20万的事实予以认可，但不认可证据形式的真实性，无银行盖章，也不认可是借贷关系，对于提现人是余本健的材料真实性、合法性、关联性均不予认可，与被上诉人无关。被上诉人无新证据提交。上诉人另提交其代理人至江苏省宜兴监狱与案外人张安和的询问笔录一份，张安和在笔录中的陈述存在多处涂改情形。笔录中载明：关于张安和是否认识余一明、余本健，张安和回答“除非是吴光珍、张安明他们介绍过一面的，时间久了印象不是很深”；关于张安和是否向余一明、余本健借过钱，张安和回答“也许有可能是他们介绍借钱给我的人，必定我还欠人家钱，我不能赖账，我只是跟吴光珍、张安明经济往来多一些”；关于吴光珍、张安明是否向余一明、余本健借过钱，张安和回答“他们之间的经济往来我不清楚，他们是什么关系我也不清楚”；张安和还称“张安明、吴光珍介绍过朋友、亲戚借过钱给我，没有写借条的也有，没有还清，张安明、吴光珍是夫妻，欠他们多少钱我记不得了，因为时间太久了而且账目较多了。”上诉人称，笔录上涂改内容与当天询问时张安和最初的回答不符。被上诉人质证认为，笔录真实性由法院核实，合法性不予认可，笔录可以看出被上诉人介绍了很多亲戚、朋友借钱给张安和，没有写借条，张安和表示不赖账。本院对上述证据真实性予以确认，对关联性将结合下文予以综合表述。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，就余本健、余一明主张的70万元借款构成及交付情况、原有借条被撕毁的具体过程，本院对余本健、余一明再次予以详细询问，余本健陈述：1.除两张支票中涉及的40万元外，其他30万元现金是其和其父亲余一明一起送到吴光珍家的，关于现金支票的20万元及30万现金向吴光珍主张，关于支票取现的20万元，向张安明主张。2.关于30万元的现金交付，是其到几家银行取钱，在吴光珍和张安明的家中交付给吴光珍的，具体交付日期不清楚，一共付了6次左右。有时候给吴光珍十几万，有时候给几万。每次款项给付都是给吴光珍，但张安明也在家里。3.关于撕借条的过程，余本健先是陈述，吴光珍打过条子，但有一天打电话给其说要换借条，其就在白天将条子送到吴光珍家中，吴光珍和张安明都在，其父亲余一明也在场。吴光珍将条子撕掉后就扔到垃圾桶里，没有再出具新借条，说所有的亲戚都不打借条了。后余本健又改称，借条是张安明撕的，吴光珍当时在拔菜，吴光珍当时也说话了。关于撕借条的时间，余本健先是称大概是借款后一年不到，约2018年中旬撕的，后又改称是在收到4万元利息之前撕的借条，撕借条的时间与2017年11月7日现金支票的开具时间相差一年上下，后又陈述，撕借条时间是在出借款项后半年左右，应该是2018年夏天、穿短袖的时候撕的。当被法庭问及为何其起诉状中称系2017年12月底撕的借条，余本健方称诉状是代理人写的，可能对时间观点不是很清楚。4.关于4万元利息的给付及计算依据，余本健称4万元利息都是现金支付的，其先是称4万元是以本金为基数，按月息1.5分计算，当时借款还没有达到70万元，后又称收到4万元利息前，记不得共借给被上诉人多少钱了，利息是怎么计算，什么时间段给的都记不清楚了。当时对方给多少钱其就收着了。关于4万元利息是分几次收到的，称关于吴光珍的20万元就收到过一次利息，其他钱是零零散散拿到的。余一明陈述，30万元现金是分几次给的，其和余本健两人给被上诉人的。关于撕借条的时间记不得了，有天晚上余本健找其要借条，说张安明要换条子，其就将条子给了余本健，余本健当晚就去了张安明家，当晚余本健告诉其借条被撕，张安明、吴光珍他们说亲戚条子都撕掉了再说。是余本健一个人去的，其本人没有去张安明家。吴光珍陈述，余本健、余一明及其他亲戚的款项通过其一共借给张安和有约千万元，但都没有书面协议或借条等，其收到款项后再转交给张安和使用，月息是一分五，张安和半年付一次利息给其，其在和亲戚朋友一起在饭店吃饭时以现金形式给各方利息。付给上诉人的利息应该是不到4万元，以20万元为基数算的，半年算一次，一共付了两次，没有要求上诉人收取利息时出具收条。自己也从未向上诉人出具过借条。张安明陈述，没有撕过借条，上诉人称张安明提取20万也并非事实，没有在银行用现金支票支取过钱，从未向上诉人借过钱。二审庭审中，上诉人明确，因张安明与吴光珍已离婚，对上述支票涉及的两笔20万元，分别向吴光珍和张安明主张。上述事实，有二审庭审笔录予以证实。二审期间，本案的争议焦点为：余本健、余一明与张安明、吴光珍之间是否存在民间借贷关系。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人余本健、余一明主张向被上诉人张安明、吴光珍出借700000元，并主张被上诉人撕毁了此前的借条，其应提供相应的证据证明自身主张。关于借条存在与否，从庭审陈述来看，两上诉人对撕毁借条的时间、在场人员等具体细节表述均相互矛盾，上诉人余本健对借条撕毁的时间段前后表述亦多次不一，且与起诉状列明的时间段存在较大差异，明显有悖常理，结合现有证据，尚不足以证明双方间曾存在借条且已由被上诉人撕毁，举证不力的法律后果由上诉人自行承担，本院对其该项上诉理由不予采信。关于出借款项的交付金额及对象，上诉人一审时主张700000元系向两被上诉人出借，二审期间又主张，其中500000元系向被上诉人吴光珍出借、200000元系向被上诉人张安明出借，并认为系分别向两人主张，且上诉人主张二被上诉人已就案涉借款支付4万元利息，但在缺乏借条、收条等书面凭证的情况下，上诉人对双方之间已付利息的计算依据、标准、支付时间等均无法做出明确说明，上诉人二审期间提交的张安和的询问笔录亦不足以证明其主张，举证不力的法律后果由其自行承担。结合本案现有证据，尚不足以证明上诉人与被上诉人间存在民间借贷关系，上诉人据此要求两被上诉人共同偿还借款700000元及利息的主张缺乏事实及法律依据，一审不予支持并无不当。综上所述，余本健、余一明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人余本健、余一明负担。本判决为终审判决。审判员  许云苏二〇二一年五月七日书记员  刘雨晴