福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽02民终1027号上诉人（原审被告）：颜摄（厦门）文化传媒有限公司，住所地厦门市湖里区浦口社501--2号之一。法定代表人：傅毅斌，执行董事。委托诉讼代理人：陈添福，福建厦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门市煌特装饰设计有限公司，住所地厦门市思明区莲花五村龙伏路莲花花园C幢1、2层08号。法定代表人：李炳煌，职务总经理。委托诉讼代理人：赖顺贵，福建汀路律师事务所律师。上诉人颜摄（厦门）文化传媒有限公司（以下简称颜摄公司）因与被上诉人厦门市煌特装饰设计有限公司（以下简称煌特公司）建设工程合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，于2021年1月7日立案后，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。颜摄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回煌特公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院根据不准确的工程量鉴定意见书草率地、明显过多地认定颜摄公司应付给煌特公司的工程款，不仅未审查鉴定意见是否存在错误，未准确计算工程量及其工程款额，而且还未考虑工程存在严重质量问题以及煌特公司延误工期等事实，因而作出了不当的判决。颜摄公司认为，本案应认真核实工程量以及质量问题等各方面情形，全面、客观地查明案件事实，才能准确地认定工程款数额，从而作出正确的判决。庭审中，颜摄公司提出其于2019年5月8日支付的1.5万元亦是工程款，一审在煌特公司未举证双方还有其他经济往来情况下认定不是工程款错误。煌特公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、诉讼程序合法，作出的一审判决正确无误，二审法院应依法判决驳回颜摄公司的上诉，维持原判。二、颜摄公司的上诉请求均无事实与法律依据。一审法院依据查明的事实，虽然只是部分支持了煌特公司的诉讼请求，但煌特公司仍然没有异议。该案因煌特公司与颜摄公司之间对部分工程量存在争议，故由一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，并由其出具《工程量鉴定意见书》。一审法院也是依据该《工程量鉴定意见书》依法作出正确的认定。颜摄公司不仅未依照一审正确判决依法履行其义务，却在无任何事实与法律依据的情形下，随意提出上诉，无非就是想拖延时间，浪费司法资源。司法鉴定机构依法出具的《工程量鉴定意见书》具备公信力，颜摄公司质疑鉴定意见有误，严重错误，至于颜摄公司提到的工程量与质量问题，也就是这所以要进行司法鉴定的原因。故可知颜摄公司上诉请求均无事实与法律依据。煌特公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.颜摄公司立即向煌特公司支付尚欠的装饰装修工程承包合同价款411490元及利息（利息自起诉之日起至欠款还清之日止按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用、鉴定费17000元由颜摄公司承担。一审法院认定事实：2019年5月22日，颜摄公司（发包方、甲方）与煌特公司（承包方、乙方）签订编号20190522的《装饰装修工程承包合同》，约定：工程名称为厦门湖里区浦3口社501号民宿装修改建工程，工程地点为厦门市湖里区凤头路五通社区浦口社501号；工程承包方式为乙方包工包料；工程期限45历天，开工日期2019年5月22日，竣工日期2019年7月6日（施工期以材料进场日第二天起计算）；合同价款为600000元，此价格为本工程最终结算价，施工内容详见合同附件，施工过程中有增减项目的，由双方协商同意并签名确认后增减该部分费用；施工过程中产生的增加项目，费用不得超过总合同价款的10%，如超过10%，超出部分由乙方自行承担。第八条工程款支付方式1.合同生效后，甲方按下规定中的约定直接向乙方支付工程款：第一次：签订本合同时，甲方支付乙方150000元；第二次：水电、泥水、吧台、外墙，大门部分完工至可运营情况，甲方支付乙方150000元；第三次，民宿房间部分完工时，甲方支付乙方150000元；第四次：所有工程完工且验收后，甲方支付乙方剩余尾款150000元。2.本工程验收合格后，保修期为自双方确认验收签字之日起12个月。第九条关于设计和施工及验收的约定……2.工程竣工后，乙方应当通知甲方验收。甲方应在接到通知后10天内验收，并办理验收移交手续。如双方未能在上述规定时间内验收，应当有甲乙双方另定验收日期。如果甲方在验收过程中提出施工方面的问题，乙方应积极配合整改。如在验收过程中，甲方未发现施工方面的问题，甲方应承认验收日期。第十条《工程预算报价表》、《施工图》以及双方协商一致、签名确认的其他文件，作为合同附件，与合同具有同等法律效力。《装饰装修工程承包合同》后附《工程预算报价表》记载了具体项目名称、数量、单价、合计、工艺材料说明等，其中还约定总造价600000元，实行预算价等于结算价，实行包干，无增项及其他隐藏。自2019年5月24日至2019年9月30日，颜摄公司通过其法定代表人傅毅斌的银行账户陆续向煌特公司的法定代表人李炳煌支付工程款300000元。煌特公司提交《厦门湖里区浦口镇501号民宿点工垫付清单》，用于证明煌特公司为颜摄公司实施民宿改建工程，除合同外增补工程项目造价为111490元的事实。颜摄公司对该证据真实性不予确认。颜摄公司申请出庭的证人辜某陈述，其和颜摄公司的法定代表人傅毅斌是朋友关系，2020年1月13日，傅毅斌和辜某联系说司法所叫去调解工人工资的问题。在此之前，工人来工地讨要工资，因为煌特公司有资质聘请工人，颜摄公司没有，所以工人是找煌特公司讨工资。李炳煌没支付工资，双方协商是1月14日下午去核对工程量，一起去的还有个朋友是国家一级建造师，核对完做的工程量和没做的工程量已经超出颜摄公司所付的工程款，当时有写核对清单，被李炳煌拿走了。煌特公司陈述，案涉工程已经竣工了，2019年11月中旬左右，煌特公司打电话通知颜摄公司来验收，颜摄公司没来验收，颜摄公司认为付款付多了，要终止合同；因案涉工程是原来就存在的民宿，只是修修补补，无需正规验收，只剩玻璃没有安装；煌特公司工人于2019年11月20日左右撤场，2019年5月8日傅毅斌向李炳煌支付的15000元是双方其他经济往来；对煌特公司主张的增项部分不申请鉴定。颜摄公司陈述，案涉工程未完工、未验收，未接到煌特公司通知验收的电话，煌特公司工人于2019年9月30日撤场，有另外找人做了部分；对煌特公司的增项清单不认可；2019年5月8日傅毅斌向李炳煌支付的15000元也是支付案涉工程款。庭审中，煌特公司自认案涉《工程预算报价表》中记载的部分项目未作（详见附表一）；部分项目双方对是否已经施工及施工工程量存在争议（详见附表二）。附表一：工程预算报价表（煌特公司自认未作部分）区域序号项目名称单位合计（元）一楼大厅走道公共区域3白色木条脚线㎡12754文化墙㎡6300一楼房间14白色木条脚线m345一楼房间24白色木条脚线m390一楼房间34白色木条脚线m300一楼房间44白色木条脚线m300一楼房间54白色木条脚线m300一楼房间64白色木条脚线m300一楼仓库3白色地坪漆㎡385二楼房间14白色木条脚线m420二楼房间24白色木条脚线m315二楼房间34白色木条脚线m360二楼房间44白色木条脚线m330二楼房间54白色木条脚线m345二楼房间64白色木条脚线m495其他项目18马桶个540020小便斗个36021沐浴房个960025灯具套10026石材套027开关面板套150合计27770附表二：工程预算报价表（双方存在争议部分）区域序号项目名称单位数量单价（元）合计（元）一楼休息室3白色地坪漆㎡1150550一楼仓库2地面找平㎡7.745346.51钢化玻璃㎡121165199652钢结构楼梯项124000240005栏杆钢化玻璃㎡29500145006新建墙体㎡580130754007墙体表面沙浆粉刷㎡116012139208新旧墙体铁丝网搭接m884035209排水沟m26380988013墙面批刮腻子㎡1704203408014嘉宝莉面漆㎡170481363216铝合金门扇14680952017水电改造㎡937908433019蹲盆个510050022卫生间PVC隔断㎡10135135023双活阀门个13150195024配电箱加工个12500250028材料转运及二次搬运费项1200002000029成品保护费㎡9375468530完工清洗㎡9373028110362738.5煌特公司申请对附表二中双方存在争议部分的工程是否施工及争议部分由煌特公司施工的工程量进行评估，本院依法委托厦门中达利工程管理有限公司进行鉴定，厦门中达利工程管理有限公司于2020年4月28日作出[2020]价鉴（工程）字第19号《工程量鉴定意见书》，鉴定结论意见为（详见附表三）。煌特公司因本案纠纷支出鉴定费17000元。附表三：工程量分析表区域序号项目名称单位数量单价（元）合计（元）备注一楼休息室3白色地坪漆㎡5.7650288一楼仓库2地面找平㎡0450未施工1钢化玻璃㎡01650现场未见，煌特公司主张已采购，但未运至现场2钢结构楼梯项24000现场已作钢结构框，楼梯两侧玻璃未作5栏杆钢化玻璃㎡05000未施工6新建墙体㎡417.73（399.25）13051902.5其中双方争议部分18.48㎡7墙体表面沙浆粉刷㎡835.46（798.5)129582其中双方争议部分36.96㎡8新旧墙体铁丝网搭接m40现场已隐蔽，无法核实9排水沟m22.2380843613墙面批刮腻子㎡1448.532028970.614嘉宝莉面漆㎡1567.82812542.56其中外墙涂料119.29㎡16铝合金门扇06800未施工17水电改造㎡90水电管线的开凿、预埋、敷设已完成；开关插座面板、灯具现场已安装；经现场抽查部房间插座面板未穿线。现场无法核实双方各自完成的工程量19蹲盆个510050022卫生间PVC隔断㎡18.53（10）135135023双活阀门个01500现场未见24配电箱加工个125002500配电箱底盒为煌特公司施工28材料转运及二次搬运费项120000现场无法核实29成品保护费㎡9375现场无法核实30完工清洗㎡93730现场无法核实116071.7一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据双方当事人诉辩主张，现就本案争议焦点分析、认定如下：一、关于案涉工程是否竣工。案涉《装饰装修工程承包合同》及《工程预算报价表》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。双方对煌特公司已撤离工地的事实并无异议，但煌特公司主张其于2019年11月20日左右撤离工地，颜摄公司辩称煌特公司于2019年9月30日撤离工地。煌特公司未提交证据证明案涉工程已竣工验收且自认有部分项目尚未施工完成，颜摄公司辩称工程未竣工验收，但确认工程目前已交付颜摄公司占有使用。因此，本院酌情认定案涉工程竣工日期为2019年11月20日。颜摄公司未提交证据证明案涉工程存在验收不合格等情况，因此颜摄公司应根据施工情况向煌特公司支付相应的工程款。二、颜摄公司是否欠付煌特公司工程款及金额。因本案并无书面验收、结算材料，煌特公司对案涉工程中由其施工部分及相应工程量负有举证责任。（一）《装饰装修工程承包合同》约定工程总价款600000元，《工程预算报价表》中，煌特公司自认《工程预算报价表》中未作部分工程造价合计27770元（详见附表一），煌特公司和颜摄公司存在争议部分的工程造价合计362738.5元（详见附表二），扣除该两部分后的工程造价为209491.5元。（二）对于存在争议部分工程，经鉴定，确定已由煌特公司完成部分工程造价为116071.7元（详见附表三，其中卫生间PVC隔断鉴定工程量为18.53㎡，本院按照《工程预算报价表》约定的10㎡计算；新建墙体和墙体表面沙浆粉刷按照扣除鉴定中争议部分计算）。（三）关于鉴定中的无法核实的项目等（即附表三中灰色背景部分）。1.钢结构楼梯煌特公司已制作钢结构框，但玻璃未安装，本院按照《工程预算报价表》该项目酌情支持70%工程款即24000元×70%=16800元。2.水电改造部分，根据鉴定情况，水电管线的开凿、预埋、敷设已完成；开关插座面板、灯具现场已安装；经现场抽查部分房间插座面板未穿线。结合《装饰装修工程承包合同》约定“水电、泥水、吧台、外墙，大门部分完工至可运营情况，甲方支付乙方150000元”以及颜摄公司已支付了该第二笔工程款的事实，本院按照《工程预算报价表》水电改造项目酌情支持70%工程款即84330元×70%=59031元。3.新旧墙体铁丝网搭接虽因现场已隐蔽，无法核实，但结合鉴定结论中煌特公司已完成70%以上的新建墙体施工，对该部分工程款本院按照《工程预算报价表》酌情支持70%工程款即3520元×70%=2464元。4.材料转运及二次搬运费、成品保护费、完工清洗虽然现场无法核实，但属于施工过程中必然产生的费用，本院根据工程完成情况、按照《工程预算报价表》相应项目酌情支持70%工程款即（20000元+4685元+28110元）×70%=36956.5元。综上，煌特公司已完成工程的总造价为209491.5元+116071.7元+16800元+59031元+2464元+36956.5元=440814.7元。《装饰装修工程承包合同》约定，施工过程中有增减项目的，由双方协商同意并签名确认后增减该部分费用，煌特公司主张增项工程造价111490元，但其制作的垫付清单并未得到颜摄公司书面确认，因此对该部分增项，本院不予采纳。颜摄公司已向煌特公司支付工程款300000元，对于尚欠工程款140814.7元，颜摄公司应予支付。颜摄公司辩称2019年5月8日傅毅斌向李炳煌支付的15000元也是支付案涉工程款，但因该转账时间发生于《装饰装修工程承包合同》签订之前，煌特公司亦主张系双方其他经济往来，对该抗辩本院不予采纳。煌特公司主张颜摄公司支付自起诉之日即2020年1月8日至实际付款之日止的逾期付款利息，于法不悖，本院予以支持，但应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。煌特公司主张颜摄公司支付鉴定费17000元，因鉴定的争议部分《工程预算报价表》约定工程造价为362738.5元（详见附表二），其中本院支持部分工程造价为231323.2元（116071.7元+16800元+59031元+2464元+36956.5元），本院按照比例支持鉴定费10841.13元由颜摄公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、颜摄（厦门）文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市煌特装饰设计有限公司支付工程款140814.7元及利息（应以140814.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月8日起计算至实际付款之日止）。二、颜摄（厦门）文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市煌特装饰设计有限公司支付鉴定费10841.13元。三、驳回厦门市煌特装饰设计有限公司的其他诉讼请求。颜摄公司于二审中提交5组新证据：1、记录单，证明煌特公司法定代表人李炳煌在该记录单上书写“核对人员在施工过程当中未在场”，否认现场检测记录单。2、施工图，证明实际施工与双方一致确认的装饰工程施工设计不一样。3、照片1，证明签订合同前，颜摄公司提供给煌特公司并经双方确认的效果图，但煌特公司未依此装饰施工。4、照片2，证明因煌特公司欠其电工工钱，致使电工剪掉已装好的电线等。5、照片3，证明颜摄公司后来另雇电工安装电线等。煌特公司质证认为，证据1-2真实性均无异议，这均是当时司法鉴定机构据以鉴定的证据之一，两组证据均不能证明颜摄公司主张，反而说明鉴定机构是根据双方确定的依据进行鉴定的。证据3-5的真实性均无法确认，均不能证明颜摄公司要证明的内容。煌特公司于二审中未提交新证据。二审中，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。本院围绕颜摄公司的上诉请求进行审理。颜摄公司上诉对讼争工程的工程量及一审法院对相关工程量、搬运费等按70%酌定提出异议，但均未提供证据加以反驳。因一审法院已委托专业机构对工程量进行鉴定，且一审法院对相关工程量、搬运费等按70%酌定并无明显不妥，本院对颜摄公司的该上诉主张不予采纳。颜摄公司主张煌特公司未按施工效果图施工，水电部分因煌特公司欠工资致使电线被剪，只能另行安装电线等，但未提供证据且煌特公司不予认可，本院不予采信。关于颜摄公司于合同签订前支付的1.5万元，一方面，颜摄公司称双方此前从未有任何经济往来，该1.5万元系双方先口头约定装修事项并先行支付后，煌特公司才开始进行工程量（款）的预算，然后双方才补签合同。但双方的合同对该笔款项并未提及。另一方面，煌特公司称该款系双方其他生意往来的款项，但未提供证据加以证明。本院认为，颜摄公司实际支付了1.5万元，仅是合同中未提及该笔款项存疑，而煌特公司称双方存在其他生意往来却未能举证证明，根据优势证据规则，本院认定颜摄公司支付的该1.5万元亦是本案工程款。综上，颜摄公司的上诉请求部分有事实与法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初490号民事判决第二、三项；二、变更厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初490号民事判决第一项为：颜摄（厦门）文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市煌特装饰设计有限公司支付工程款125814.7元及利息（应以125814.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月8日起计算至实际付款之日止）；三、驳回颜摄（厦门）文化传媒有限公司其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7472元，减半收取计3736元，由厦门市煌特装饰设计有限公司负担2242元，由颜摄（厦门）文化传媒有限公司负担1494元。二审案件受理费3333元，由厦门市煌特装饰设计有限公司负担333元，由颜摄（厦门）文化传媒有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审 判 员 （曾聆）二〇二一年五月六日书记员（ 陈 源 ）附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。