重庆市渝北区人民法院   民事判决书      （2021）渝0112民初7615号        原告：蒋才蓉，女，1967年1月4日出生，汉族，住重庆市长寿区。   委托诉讼代理人：尹恒超，重庆盛世文辉律师事务所律师。   被告：天来酒店有限公司，住所地重庆市北部新区高新园金开大道7号第一层，统一社会信用代码915000002028214562。   法定代表人：安小平，董事长。   委托诉讼代理人：杨嵩，男，该公司员工。   原告蒋才蓉与被告天来酒店有限公司（以下简称天来酒店）劳动争议一案，本院于2021年2月18日立案受理。依法由审判员陈吉彦适用简易程序，于2020年4月12日公开开庭进行了审理。原告蒋才蓉及其委托诉讼代理人尹恒超，被告天来酒店的委托诉讼代理人杨嵩到庭参加了诉讼。原被告申请了庭外和解一周，本院予以准许，但和解未果。本案现已审理终结。   原告蒋才蓉向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告医疗费3816.58元、停工留薪期工资30 000元（5000元/月×6个月）、一次性伤残补助金45 000元（5000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28 620元（7155元/月×4个月）、鉴定期间生活津贴7000元（5000元/月×70%×2个月）、交通费1000元、鉴定费400元、鉴定检查费119.8元、制服管理费200元。事实和理由：原告系被告的服务员，2020年5月10日15时左右，原告在天来酒店1210房间做清洁时不慎摔倒受伤，经重庆骑士医院诊断为：胸11椎压缩性骨折。后原告经重庆两江新区社会保障局认定为工伤，经重庆两江新区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。根据规定，被告应赔偿原告各项工伤保险待遇等费用。原告为维护合法权益，故诉至法院，望判如所请。   被告天来酒店辩称，1.原被告建立的是劳务关系，原告与被告签订劳务合同时已超过法定退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格，双方建立的不是劳动关系，故不存在解除劳动关系问题，应驳回该诉讼请求；2.原告2020年5月10日至2020年7月14日期间工资，被告已按劳务合同约定标准支付，请驳回原告诉讼请求；3.原告未到市外就医，交通费不应主张；4.原告本人工资标准为3542元/月，一次性伤残补助金应按该标准为基数计算；4.一次性工伤医疗补助金是解除劳动关系时支付，原被告并无劳动关系，故被告不应支付；5.被告从未收到原告提交的医疗费、鉴定费等相关票据，请求法院依法判决。综上，请驳回原告诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即蒋才蓉举示的《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、重庆骑士医院检查报告单、重庆市中医院门诊病历、鉴定费发票、医药费发票十七张、收据、《不予受理通知书》，天来酒店举示的《劳务合同》、中国工商银行企业代付明细清单，本院予以确认并在卷为据。对当事人有异议的证据即天来酒店举示的工资表，因系自行制作，其真实性、关联性无法确认，本院不予采纳。   本院经审理认定事实如下：2019年12月5日，天来酒店（甲方）与蒋才蓉（乙方）签订《劳务合同》，主要约定协议期限自2020年1月6日起至2021年1月5日止，乙方担任天来酒店管家部楼层服务员，甲方每月支付乙方基本工资1800元，日常加班费、岗位技能工资、其他各种补贴标准及发放参照甲方工资管理制度执行等内容。   2020年5月10日，蒋才蓉在工作中受伤，当日被送至重庆骑士医院治疗，诊断为：1.胸11椎体新鲜压缩性骨折；2.腰2/3、腰3/4、腰4/5椎间盘膨出，腰椎退行性变。蒋才蓉支付医药费695元。   2020年8月、9月、11月等期间，蒋才蓉至重庆市中医院、重庆医科大学附属第一医院门诊治疗，共支付医药费3132.02元。   2020年10月16日，重庆两江新区社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定蒋才蓉于2020年5月10日所受伤害（胸11椎压缩性骨折）为工伤，由天来酒店承担工伤主体责任。   2020年12月7日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，认定蒋才蓉为伤残九级，无生活自理障碍。蒋才蓉于2020年11月10日缴纳鉴定费400元，于2020年11月11日缴纳鉴定检查费119.8元。   天来酒店通过银行转账向蒋才蓉发放工资，具体为：2019年5月3684.5元，6月4239.5元，7月4105.5元，8月4432元，9月3847.5元，10月4531.5元，11月4627元，12月4158.5元，2020年1月3658元，2月1907.14元，3月1260元，4月1950元。   2021年1月11日，蒋才蓉以天来酒店为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方劳动关系、天来酒店支付各项工伤保险待遇、支付管理费等。同日，该仲裁委员会以蒋才蓉超过法定退休年龄为由，出具《不予受理通知书》。后蒋才蓉向本院起诉。   另查明，蒋才蓉于2014年7月21日向天来酒店缴纳制服管理费200元，天来酒店出具收据一张。   庭审中，蒋才蓉与天来酒店均确认蒋才蓉从2014年起在天来酒店工作，蒋才蓉受伤时天来酒店因其超过法定退休年龄未再参加工伤保险；蒋才蓉受伤后未再回天来酒店工作。天来酒店陈述：因疫情原因，2020年2月、4月客房部的提成较少，2020年3月是按最低工资70%发放的生活费，因双方劳务合同约定基本工资是1800元/月，如果没有提成或提成较少，蒋才蓉所得工资就较少。蒋才蓉陈述：因疫情原因，从2020年2月开始我是天来酒店通知上班才上班，具体时间不固定，我的工资除了基本工资还有绩效等，从之前的工资记录看有4000元/月左右，天来酒店减少我2020年2月至4月的工资是单方行为，没有经过我的同意，且低于社平工资的60%。   本院认为，因蒋才蓉已于2017年4月1日年满五十周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条规定，其与天来酒店之间即使存在劳动关系，也于此时终止。故对蒋才蓉在本案中要求解除与天来酒店之间劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。但蒋才蓉在天来酒店工作期间受伤，已被认定为工伤，天来酒店应承担工伤主体责任，参照规定标准向蒋才蓉支付各项工伤保险待遇。   关于蒋才蓉本人工资标准。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。天来酒店举示的银行明细能够证明蒋才蓉受伤前12个月即2019年5月至2020年4月期间的工资情况，但双方均陈述从2020年2月起因疫情影响，天来酒店经营情况与之前存在明显差异，故本院按蒋才蓉正常工作期间即2019年5月至2020年1月期间工资情况计算其本人工资为4142.67元/月[（3684.5元+4239.5元+4105.5元+4432元+3847.5元+4531.5元+4627元+4158.5元+3658元）÷9个月]。蒋才蓉本人工资标准低于其受伤时上年度本市职工平均工资的60%即4293元（7155元/月×60%），一次性伤残补助金的基数应按4293元/月计算。   对蒋才蓉主张由天来酒店支付的工伤保险待遇项目，本院分别评述如下：   1．一次性伤残补助金。蒋才蓉属于九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，因天来酒店未为蒋才蓉参加工伤保险，其应向蒋才蓉支付一次性伤残补助金38 637元（4293元/月×9个月）。   2．一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。因天来酒店未为蒋才蓉参加工伤保险，故其一次性工伤医疗补助金应由天来酒店支付。对于计算基数，本院酌情参照蒋才蓉劳动能力鉴定结论作出时的上年度即2019年本市职工月平均工资7155元/月确定，因此天来酒店应向蒋才蓉支付一次性工伤医疗补助金28 620元（7155元/月×4个月）。   3．停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，蒋才蓉的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，根据其伤情，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，对蒋才蓉的停工留薪期按6个月计，故天来酒店应支付蒋才蓉停工留薪期工资24 856.02元（4142.67元/月×6个月）。   4．鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案中，根据蒋才蓉缴纳劳动能力鉴定费的时间可确定其劳动能力鉴定期间为2020年11月10日至2020年12月7日，且蒋才蓉该期间未实际工作，其日工资应按每月30天折算，故天来酒店应支付蒋才蓉该期间生活津贴2706.54元（4142.67元/月×70%÷30天×28天）。   5.鉴定费、鉴定检查费。蒋才蓉在劳动能力鉴定中支付鉴定费400元、鉴定检查费119.8元，因天来酒店未为蒋才蓉购买工伤保险，因此该两笔费用由天来酒店承担。   6．交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，因蒋才蓉对其诉求的交通费没有证据证明是经医疗机构出具证明并报经办机构同意到统筹地区以外就医所发生的，故对该诉讼请求本院不予支持。   7.医疗费。根据蒋才蓉举示的医疗费收据和发票载明的时间和内容，蒋才蓉主张相应费用属于治疗工伤产生的医药费符合情理，本院予以采信。因天来酒店未为蒋才蓉购买工伤保险，因此应由天来酒店向蒋才蓉支付医疗费3827.02元（695元+3132.02元），蒋才蓉自愿主张3816.58元，系对权利的处分，本院予以支持。   对蒋才蓉主张的制服管理费。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。天来酒店以支付管理费的名义收取蒋才蓉200元，违反上述法律规定，其应当返还，故对蒋才蓉要求天来酒店返还制服管理费200元的诉讼请求，本院予以支持。   据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告天来酒店有限公司于本判决生效后五日内支付原告蒋才蓉一次性伤残补助金38 637元；   二、被告天来酒店有限公司于本判决生效后五日内支付原告蒋才蓉一次性工伤医疗补助金28 620元；   三、被告天来酒店有限公司于本判决生效后五日内支付原告蒋才蓉停工留薪期工资24 856.02元；   四、被告天来酒店有限公司于本判决生效后五日内支付原告蒋才蓉鉴定期间生活津贴2706.54元；   五、被告天来酒店有限公司于本判决生效后五日内支付原告蒋才蓉鉴定费400元、鉴定检查费119.8元；   六、被告天来酒店有限公司于本判决生效后五日内支付原告蒋才蓉医疗费3816.58元；   七、被告天来酒店有限公司于本判决生效后五日内返还原告蒋才蓉制服管理费200元；   八、驳回原告蒋才蓉的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   案件受理费10元，减半收取5元，由被告天来酒店有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。         审 判 员  陈吉彦            二○二一年五月二十四日      书 记 员  易雁蛟          1