重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0112民初31161号 原告：成永虹，男，汉族，1986年11月30日出生，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：马慧，重庆嘉豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴惠琴，重庆嘉豪律师事务所实习律师。 被告：重庆祥瑞建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢15-1号，统一社会信用代码915001167453400690。 法定代表人：邹胜。 委托诉讼代理人：叶波，重庆联佳律师事务所律师。 原告成永虹与被告重庆祥瑞建筑安装工程有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员万园薇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告成永虹的委托诉讼代理人马慧、吴惠琴、被告重庆祥瑞建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人叶波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告成永虹向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告2019年应得的绩效工资22430元（参照2018年绩效工资发放流水计算）；2.判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金256365.34元（18311.81元/月×7个月×2倍）。事实及理由：2013年5月20日，原告进入被告处工作，担任预结算主管一职，双方签订劳动合同，但被告未向原告提供劳动合同原件。在劳动合同履行过程中，原告平均工资为18311.81元/月，绩效工资为22430元/年。2020年1月3日，临近春节马上要发绩效工资的时候，被告无任何理由违法解除了与原告之间的劳动合同，并要求原告马上办理离职交接手续，未发放本应发放的绩效工资。原告被迫于2020年1月10日完成工作交接。原告依法向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年9月25日作出渝北劳人仲案字（2020）第2554号仲裁裁决，原告不服该裁决，遂提起本案诉讼。 被告重庆祥瑞建筑安装工程有限公司辩称，第一，原告从2015年8月12日起与被告成立劳动关系，至今共签订了2份劳动合同，原告系项目上的预算员，底薪是1500元/月，因原告被安排到被告的工地上工作，因此有部分补贴，固定工资为5182元/月；第二，原告要求被告支付2019年应得绩效工资的请求没有事实依据，不应得到支持，绩效工资不一定会产生，如果产生都是按月发放，且已经包含在平时每月支付的工资中，因为绩效工资并非当然发放，应根据员工工作业绩等进行考核后发放，因此不能参照2018年的工资流水进行发放；第三，违法解除劳动关系的赔偿金不应得到支持，被告从未要求解除和原告的劳动合同，从未要求原告办理离职手续，是原告擅自离职，在未办理离职手续的情况下即到中科建设工程公司工作，现被告仍为原告留有工作岗位，原告目前仍可回公司继续工作，因此原告与被告劳动合同并未解除，被告无需支付原告赔偿金。 本院经审理认定事实如下：原告原在被告处担任预算员。2015年8月24日，原、被告签订期限为2015年8月12日至2018年8月11日的劳动合同，约定原告工资标准为1250元/月。2018年10月25日，原、被告签订期限为2018年8月12日至2023年8月11日的劳动合同，约定原告工资标准为1500元/月。 原告2018年1月至12月每月实发工资之和为157229.83元。2019年2月2日、2019年4月23日、2019年4月29日，被告分四笔向原告支付16280元、150元、3000元、3000元，上述款项共计22430元。原告2019年1月至12月每月实发工资之和为192635.04元。 2020年7月15日，原告以被告为被申请人，就本案请求向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁时被告的委托诉讼代理人罗某（公司员工）称原告未发放的绩效有11000元左右，2020年9月25日，该委作出渝北劳人仲案字[2020]第2254号仲裁裁决，裁决被告支付原告2019年绩效工资22430元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。被告未就该裁决向法院提起诉讼。 庭审中，原告举示以下证据拟证明其自2013年5月起与被告建立劳动关系：1.2013年5月之后收发工作邮件截图及部分附件，显示了邮箱号44495××××@qq.com的邮件收发情况，附件包括“重庆祥瑞建筑安装工程有限公司”投标晋江龙湖池店南部分项目的投标文件，但未加盖被告印章。原告称该邮箱系其自己的邮箱，被告称对于真实性无法核实。2.中国农业银行福建分行账户历史数据查询单，显示苏某自2013年12月起至2015年6月期间分20笔向原告转过账。原告称苏某系被告公司财务，被告称苏某系审计监察部材料审监专员，被告没有授权其汇款给原告，原告与苏某之间是否有经济往来不清楚。3.2013年至2020年期间工作及沟通记录，其中2015年8月23日之前的内容原告称部分拍摄于原告自己的电脑，部分系原告与招标单位的联系人的邮件往来，被告对其真实性均不予认可。 原告举示以下证据拟证明劳动关系的解除情况：1.微信聊天记录截图，显示2020年1月3日，“Xr余某”向原告发送微信称“成永虹公司正式通知你，现在可以办理移交了”。被告对其真实性不予认可，但认可余某系被告公司成本主管，离职时间为2020年4月30日。2.员工工作交接表，显示2020年1月7日，原告与“余某”形成交接表，原告将工作交接给了“余某”。被告认为该证据如果属实原件不可能保存在原告处，而应保存在项目部或被告行政人事部，该证据系原告与余某私下伪造的，其上没有其他部门人员的签字就交给原告，系恶意串通。3.通知照片打印件，载明被告称原告在2020年1月10日已完成岗位工作交接，要求原告于2020年1月17日18:00前完成办公用品广联达加密锁移交并办理相应手续。被告对该通知真实性不予认可。4.录音两份，原告称录音形成时间均为2020年1月7日，一份录音中有被告公司法定代表人邹胜，一份录音中有被告人事卢某某。原告举示的与“邹胜”的聊天记录中“邹胜”称公司需要裁人，年终奖的发放没有问题，但是建筑企业没有国家标准的补偿，原告称其来公司干了有七年了，“邹胜”称“是撒……”。原告举示的与“卢某某”的聊天记录中“卢某某”询问“n+1”是什么意思，原告等人称公司因为个人架构调整的原因提出裁人的方式是以工作年限多少年为一个月赔付，有n+1和2n+1两种模式，“卢某某”称“2n+1我听说过，但是好像……”，原告等人称“不太符合，不太符合，我们也是对公司有感情的，老员工了”，原告还称其已经与余经理办理了纸质文件的交接。被告对上述录音的真实性不予认可，并称录音中听不出是卢某某和邹胜的声音，录音中也没有任何人要求原告离职，不能排除是原告自动离职后提出的协商，卢某某是被告公司的人事主管，其没有通知（被告也没有授权）辞退原告；5.证人王某证言。证人王某出庭作证称其与原告一起在被告同一个部门工作，部门经理叫余某，证人2020年1月7日到公司办理的交接，因为法定代表人邹胜说公司不需要这么多人了，原告的情况和证人一样，证人在2020年1月7日与原告一起找的邹胜、卢某某谈赔偿。被告认可证人原系其员工，但对证人证言真实性有异议，认为证人与本案有利害关系。 被告举示钉钉考勤打卡记录照片，拟证明原告2020年1月份整月都在打考勤，并非其陈述的1月7日办理离职。该打卡记录显示原告2020年1月8日至17日外出，1月19日至21日旷工，此后均为休息。原告对其真实性不予认可，称看不出是钉钉考勤中导出的记录。 关于绩效工资。被告陈述：原告的绩效工资每个月随工资一起发放，每月工资高于5182元的部分为绩效工资，每年春节发放的款项是根据公司的效益情况发放的奖金。原告陈述：原、被告没有关于5182元的约定，实际上被告每个月扣留了相当于原告税后实发工资10%的款项作为绩效工资，于农历春节前后同年终奖（年终奖是一个月的税后实发工资）一起发放，22430元实际包括绩效工资和年终奖。原、被告均认可被告为原告缴纳了社会保险，原告称2019年社保个人部分为389.72元/月。 关于工作情况，原告称其实际工作到2020年1月7日，其中在2020年1月7日是在办理交接。被告称原告实际工作到2020年1月21日，1月22日公司开始放假，此后未再上班。 上述事实，有原、被告的陈述、邮件截图、银行账户历史数据查询单、录音、银行交易明细、仲裁裁决书、庭审笔录、劳动合同书等证据在案为证，足以认定。 本院认为，关于原、被告劳动关系起止时间。第一，虽然被告举示的劳动合同的起始时间为2015年8月12日，但原告举示的中国农业银行福建分行账户历史数据查询单显示2013年12月至2015年6月苏某向原告分20笔转账，被告认可苏某系其员工，但未举示证据证明苏某与原告还有其他往来，应承担举证不利的法律后果。第二，原告举示了2013年5月之后的邮件收发记录及工作沟通记录，前述证据虽然没有被告公司的盖章或签字确认，但原告作为劳动者，邮件及工作沟通记录系其在工作往来中形成，没有被告公司印章或签字符合常理，原告作为劳动者已经尽到了举证义务。第三，被告认可卢某某系被告公司人事主管、余某系被告公司成本主管，原告举示了其与“邹胜”、“卢某某”的聊天记录、与“Xr余某”的微信聊天记录、与余某的员工工作交接表及办理离职手续的通知，前述证据的内容互相印证，能够形成证据链。被告虽然对前述证据均提出异议，但被告举示的考勤表对于2020年1月8日后的考勤情况记载为外出、旷工等，不能证明原告2020年1月8日后还在正常上班，被告亦未举示其他证据证明前述证据系虚假的，故本院对于原告举示的前述证据予以采信。前述证据能够证明邹胜对于原告称其在被告处工作了7年并未提出异议，且原告在2020年1月10日已经办理了最后的交接手续。综上，本院认定原、被告劳动关系建立时间为2013年5月20日，解除时间为2020年1月10日。 关于绩效工资。一方面，被告称原告每月工资中高于5182元的部分为绩效工资，还称其在2019年年初向原告支付的22430元是奖金，但被告未举示绩效工资、奖金的薪酬制度或其他证据证明其陈述的绩效工资依据以及22430元的性质，应承担举证不利的法律后果，故本院采信22430元为原告的绩效工资。被告未举示证据证明2019年绩效工资计算方式及支付条件，应承担举证不利的法律后果，原告主张按照2018年绩效工资发放情况计算具有合理性。另一方面，仲裁裁决对于2019年绩效工资22430元予以支持，被告对于仲裁裁决未提起诉讼，应视为其认可该仲裁裁决的结果。因此，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。 关于违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。由原告举示的其与邹胜、卢某某的录音的内容可知，原、被告的劳动关系解除系被告提出，原告等人在录音中对于劳动关系解除并未提出异议且称其不符合“2n+1”的模式，故本院认定该情形属于前述用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，被告应向原告支付经济补偿。原告本案虽主张违法解除的赔偿金，但因赔偿金及经济补偿均系基于解除劳动关系这一事实而产生的诉权，两者具有不可分性，本院在本案中对经济补偿予以处理。原告解除劳动关系前（2019年1月至2009年12月）的平均实发工资为17922.09元/月[（192635.04元+20700元）÷12个月]，原、被告均认可被告为原告缴纳了社会保险，原告称2019年社保个人部分为389.72元/月，被告未举示证据证明社保个人部分金额，本院采信原告的陈述，故原告解除劳动关系前平均应发工资为18311.81元/月（17922.09元/月+389.72元/月）。被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，支付原告解除劳动关系经济补偿128182.67元（18311.81元/月×7个月）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告重庆祥瑞建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告成永虹2019年应得的绩效工资22430元； 被告重庆祥瑞建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告成永虹解除劳动关系经济补偿128182.67元； 驳回原告成永虹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆祥瑞建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  万园薇 二〇二一年五月十日 书记员  潘文洁