福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽04民终633号上诉人（原审被告）：福建金鼎建筑发展有限公司南平分公司，住所地福建省南平市延平区文体路170号103、104室，统一社会信用代码91350700779617951B。负责人：陈辉，经理。委托诉讼代理人：张文诚，福建汇德（南平）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郑玲，福建汇德（南平）律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：福建金鼎建筑发展有限公司，住所地福建省清流县龙津镇水东路149号，统一社会信用代码913504237753705254。法定代表人：陈铭龙，执行董事。委托诉讼代理人：欧明毅，福建联商律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：叶秋水，男，1969年4月5日出生，汉族，住福建省永安市。委托诉讼代理人：张帆，福建商通律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：曹建永，福建商通律师事务所实习律师。上诉人福建金鼎建筑发展有限公司南平分公司（以下简称金鼎南平分公司）、福建金鼎建筑发展有限公司（以下简称金鼎建筑公司）因与被上诉人叶秋水民间借贷纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金鼎南平分公司的委托诉讼代理人张文诚、郑玲，上诉人金鼎建筑公司的委托诉讼代理人欧明毅，被上诉人叶秋水及其委托诉讼代理人张帆、曹建永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鼎南平分公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三项,依法驳回叶秋水的诉讼请求。２．一、二审的诉讼费用由叶秋水承担。事实与理由：一、一审法院认定洪德源不必作为本案的原告共同参加诉讼系适用法律错误。本案遗漏必要的共同诉讼人洪德源,依法应驳回叶秋水的起诉。叶秋水以《投资合伙协议》为依据起诉其清偿借款,而本协议中乙方为叶秋水和洪德源两人,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，即使在一审中叶秋水提供了洪德源的《声明》,但洪德源仅是声明200万元款项是由叶秋水出资,由谁出资并不能否定洪德源应作为本案的原告,同时该份声明洪德源也没有作出放弃原告主体资格的意思表示。因此,洪德源系本案的共同诉讼人,应当一并作为原告起诉,叶秋水单独起诉不符合法律规定,应驳回起诉。二、一审法院判决其偿还叶秋水借款本金200万元系认定事实不清、适用法律错误。第一、一审法院认定本案系民间借贷纠纷系根据《投资合伙协议》中约定的“保底收益条款”,认定为“名为合伙，实为借贷”。但《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条针对的只是合作开发房地产,而本案并不是开发房地产,而是工程施工项目,因此本案并不能适用该解释。第二、一审法院在判决书中陈述其在管辖权异议中提交了《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》作为证据,且一审法院还使用该份证据作为论述本案借款是金鼎南平分公司借款还是纪文斌个人借款的问题。但金鼎南平分公司在管辖权异议中根本没有提交过此证据,在本案中也从未提交过此证据,金鼎建筑公司也未对此证据质证过,因此一审法院使用未提交的证据且未经质证的证据作为定案依据,违反法律规定。第三、金鼎南平分公司并未收到叶秋水的款项,一审法院要求其清偿借款没有依据。叶秋水在一审诉状中陈述系按金鼎南平分公司的指令,将200万元分两笔转入纪文斌账户,但在《投资合伙协议》中并未有指令叶秋水将款项转入纪文斌账户的约定,纪文斌也不是金鼎南平分公司的员工,其在法院的询问中也陈述未将200万元转入金鼎南平分公司账户,是其自己使用了。金鼎南平分公司也并不是华安海祥项目的股东,一审法院使用未举证也未质证的证据及与纪文斌陈述不符的事实作为认定金鼎南平分公司向叶秋水借款显然是存在事实认定错误。金鼎南平分公司自始至终都没有收到不论是叶秋水或是纪文斌转账的200万元款项,一审法院判决要求金鼎南平分公司偿还借款依据不足。因此,应驳回叶秋水的诉讼请求。三、一审法院判决金鼎南平分公司支付叶秋水利息从2014年2月25日开始计算系适用法律错误。根据叶秋水的主张认为金鼎南平分公司向其借款,但《投资合伙协议》中并未约定利息,约定利润不能视为或等同于约定了利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，即使计算利息应从起诉之日起开始计算。一审法院判决从2014年2月25日开始计算利息错误。四、一审法院判决金鼎南平分公司偿还叶秋水本金及利息,金鼎建筑公司承担补充清偿责任系适用法律错误。金鼎南平分公司作为金鼎建筑公司的分公司,根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定,总公司对分公司的债务,既不是承担连带责任,也不是承担补充责任,而是直接承担清偿责任,本案中金鼎南平分公司不承担民事责任。综上所述,一审法院认定事实不清、适用法律错误,应依法改判,驳回叶秋水的诉讼请求。金鼎建筑公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回叶秋水的诉讼请求；2．一、二审案件诉讼费由叶秋水承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。本案并不符合“名为合伙,实为借贷”的法律关系。首先,叶秋水在《股东决议》、《投资合伙协议》上均签字捺印,《股东决议》、《投资合伙协议》上均明确包括叶秋水在内的各方当事人作为投资方对案涉工程施工项目按比例进行投资的事实,叶秋水作为完全民事行为能力人应该清楚知道在上述文件上签字捺印的法律后果,因此本案《股东决议》、《投资合伙协议》上所述内容应为包括叶秋水在内各方当事人的真实意思表示。在叶秋水无相反证据证明《股东决议》、《投资合伙协议》上所述内容不实的情况下,不能仅凭叶秋水不参与项目管理和收取固定比例回报就否定各方当事人共同投资的意思表示;其次,金鼎建筑公司在一审答辩中已经说过,在工程项目实施过程中,约定一方或多方不参与项目的实际管理但收取一定比例的固定收益是非常常见的做法也是合作各方的真实意思表示,不参与项目的经营管理可以保证项目不出现多头管理的情况有利于项目的顺利实施,按保底收益分配利润是在经过分析项目工程量清单以及施工经验的基础上测算后得出的一个可能达到的利润,因此《投资合伙协议》约定的内容不能简单地被认定为借贷,而应该结合本案的实际情况和各方当事人的真实意思表示来确定法律关系:第三,一审法院和纪文斌的通话录音中,纪文斌也明确表明案涉款项为叶秋水的投资款而非借款,这恰恰也和《股东决议》、《投资合伙协议》上的内容相互印证,并且明确表示该款项的收取金鼎建筑公司完全不知情,所收取的款项已经被其(纪文斌)个人使用，而一审法院罔顾这些重要事实并未对案涉款项的性质做进一步调查；第四,案涉《股东决议》、《投资合伙协议》上都只有包括叶秋水在内的几方当事人签字捺印并未有金鼎建筑公司任何签章,且案涉款项并未进入金鼎建筑公司的账户,说明金鼎建筑公司对这些情况毫不知情,金鼎建筑公司不应因此而承担莫须有的责任。综上,叶秋水作为完全民事行为能力人对自己签署的《股东决议》,《投资合伙协议》等文件所述内容应秉持诚实信用原则,而不能背信弃义,歪曲事实,把项目投资款说成是借款,同时,案涉款项并没有进入金鼎建筑公司任何账户,叶秋水没有任何证据可以推翻《股东决议》、《投资合伙协议》,一审法院仅凭《投资合伙协议》上的一句话就认定本案“名为合伙,实为借贷”,于法无据。二、程序和适用法律错误。一审法院在庭审时并未组织双方当事人对《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》进行质证,金鼎建筑公司未曾见过此份《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》证据,但一审法院在“查明事实”、“本院认为”中恰恰都引用了该证据,金鼎建筑公司认为该证据违法了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》四十七条第一款的规定,因此一审法院在本案审理过程中未将该证据当庭出示并组织各方当事人进行质证明显程序有误;《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“名为合伙,实为借贷”针对的只是合作开发房地产,而本案并不涉及开发房地产,案涉《股东决议》和《投资合伙协议》均载明各方合作的是海祥新城房地产施工项目,因此本案并不适用该解释二十六的规定。三、本案是因为金鼎南平分公司未经允许私自与叶秋水等当事人签订了案涉工程的投资协议而引起的纠纷,金鼎南平分公司理应承担全部的责任。一审法院在案件事实尚未查清,审理程序有误,适用法律错误的情况下,作出了不利于金鼎建筑公司的判决,严重损害了其合法权益,叶秋水背信弃义的行为也不应得到法律的正面评价。为此,请求二审法院支持金鼎建筑公司的诉讼请求。叶秋水辩称，一、一审法院认定洪德源不必作为本案的原告参加诉讼完全正确。首先,本案《投资合伙协议》虽然有洪德源的签字,但没有任何证据可以证实洪德源有出资;其次,叶秋水出具的银行转款凭证清楚的显示,是从叶秋水的个人银行账户将200万元款项转入“纪文斌”账户,而与洪德源没有任何关系,第三,洪德源于2021年1月6日出具的《声明》,各方当事人对其真实性、合法性均没有异议;该《声明》清楚的载明:“叶秋水根据2014年2月23日签订的福建华安海祥新城房地产建筑工程《投资合伙协议》于2014年2月24日转入纪文斌账户的两百万元(分两笔,每笔各一百万元),均是叶秋水个人的钱款,与本人洪德源没有关系,”因此,本案无需追加案外人洪德源作为原告参与本案诉讼。二、一审法院认定本案是“名为合伙,实为借贷”完全正确。我国原《民法通则》关于“合伙”的基本原则是:合伙人需“共同投资、共同经营、共负盈亏、共担风险”。本案当事人之间虽然签订的是《投资合伙协议》,但该《投资合伙协议》第四条明确约定了叶秋水“不参与合伙项目的经营管理”,且还设定了“保底收益条款”,即金鼎南平分公司按保底收益向叶秋水分配利润,叶秋水不承担任何“投资”亏损和风险。该《投资合伙协议》中关于叶秋水“不参与合伙项目的经营管理”及“保底收益条款”等内容虽然与金鼎南平分公司提交的《股东决议》有冲突,但该份《股东决议》签署的时间是2014年2月22日,而《投资合伙协议》签订的时间是2014年2月23日,根据“后合同优于前合同”的原则,双方的法律关系和权利义务应当以“后合同”为准。故双方当事人之间的法律关系应当依法认定为“名为合伙,实为借贷”。三、一审法院认定叶秋水于2014年2月24日转入纪文斌账户的两百万元是金鼎南平分公司的借款,完全正确。第一,本案叶秋水与金鼎南平分公司于2014年2月23日签订《投资合伙协议》时,“纪文斌”作为甲方(金鼎南平分公司)的代表,在上述《投资合伙协议》上签字并按捺指模。第二,福建省华安县人民法院(2019)闽0629民初191号《民事判决书》清楚的记载:“纪文斌”是金鼎建筑公司的职员。第三,金鼎建筑公司在本案开庭时当庭承认:“纪文斌”是涉案“福建华安海祥新城房地产建筑工程”项目的现场负责人。第四,2014年2月22日签署的《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》第二条清楚的记载“纪文斌负责股东投资,并根据施工现场进度审核后将所需要的款项,按时将股东投资款发放到工地。”第五,叶秋水也是依据金鼎南平分公司的指令,在本案《投资合伙协议》签订的次日(即2014年2月24日),分两笔将投资款(借款)200万元转入纪文斌账户。第六,在一审主审法官与纪文斌的《通话录音》中,纪文斌明确承认其已经收到叶秋水的所谓投资款200万元,并将该200万元用于金鼎建筑公司涉案的“华安海祥新城施工项目”。上述事实和证据可以清楚地证实,“纪文斌”有权代表金鼎南平分公司收取叶秋水出借的200万元借款,故金鼎南平分公司已收到叶秋水出借的200万元借款证据确凿。四、一审法院判决金鼎南平分公司需按2014年银行同期贷款基准年利率6.15%向叶秋水支付借款利息完全正确。如前所述,叶秋水与金鼎南平分公司签订的《投资合伙协议》第四条明确约定:“甲方(金鼎南平分公司)按最低保底收益给乙方(叶秋水)盈利分配,即该项目工程建设项目主体工程竣工后验收前,甲方需向乙方支付投资本金及利润,合计人民币915万元整”,该915万元是以叶秋水投资600万元为基数,即利润额(利息额)为315万元,保底利润率为52.5%(315万元÷600万元)按照叶秋水实际借款额200万元计算,金鼎南平分公司应按该约定支付给叶秋水利润(利息)1050000元(200万元×52.5%)，但一审法院只按2014年银行同期贷款基准年利率6.15%判决了2014年2月25日至2020年5月24日的利息768750元,该判决的利息金额没有超过双方当事人约定的利润(利息)额。五、一审法院判决金鼎建筑公司对金鼎南平分公司清偿叶秋水债务不足部分承担清偿责任完全正确。金鼎南平分公司系金鼎建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构。我国原《中华人民共和国民法总则》第七十四条明确规定，因此一审法院的该项判决完全正确。综上所述,一审判决程序合法、认定事实清楚,适用法律正确,恳请法院查明事实后驳回上诉人的上诉,维持原判。叶秋水向一审法院提出诉讼请求：1．金鼎南平分公司、金鼎建筑公司立即共同向叶秋水清偿借款本金2000000元并支付利息768750元，合计2768750元（利息按2014年贷款基准年利率6.15%计算，从2014年2月25日暂计至2020年5月24日，利息请判决至金鼎南平分公司、金鼎建筑公实际还清借款之日止。）；2．诉讼费用由金鼎南平分公司、金鼎建筑公司承担。一审法院查明：1.2014年2月23日，金鼎南平分公司与叶秋水及案外人洪德源共同签订《投资合伙协议》一份，协议约定：甲方金鼎南平分公司。乙方叶秋水、洪德源。一、甲乙双方合伙共同投资福建华安海祥新城房地产建筑工程项目。工程项目名称：福建海祥新城房地产。工程施工地点：福建华安县。二、合伙宗旨：经甲乙双方合伙人共同协议，双方合伙人共同出资投资福建华安海祥新城房地产建筑工程建设。抱着诚挚的态度遵守本合同，以公正及合法的平等互利的原则为基础进行经营，明确投资利润分配依据，在合同合理的前提下而实现各方利益化，经双方协商，达成如下协议，特定如下合同，望共同遵守。三、投资金额：本工程预计投资贰仟万元，甲方按70%股份的比例应出资合计人民币壹仟肆佰万元整。乙方按30%的比例应出资合计人民币陆佰万元整。出资时间根据工程进度情况而定。投资款用于支付福建华安海祥新城房地产建筑工程项目。四、盈利分配：甲乙双方经协商同意，乙方不参与福建华安海祥新城房地产建筑工程施工的管理，乙方全权委托甲方该项目工程的各项管理，甲方按最低保底收益给乙方盈利分配，即该项目工程建设项目主体工程竣工后验收前。甲方需向乙方支付投资本金及利润，合计人民币玖佰壹拾伍万元整。本合同一式四份，甲乙各方各执二份，签字生效。该《投资合伙协议》加盖金鼎南平分公司公章并由金鼎南平分公司的负责人陈辉及业务代表纪文斌代表甲方签字、捺印。2．《投资合伙协议》签订后的次日，叶秋水于2014年2月24日通过福建省农村社联合社电子银行部分别转账给纪文斌中国建设银行股份有限公司南平分行账户各人民币100万元，合计200万元。叶秋水按金鼎南平分公司的指令，将投资款200万元分两笔转入纪文斌账户。3．金鼎建筑公司与海祥（华安）房地产开发有限公司于2013年11月1日签订《海祥新城项目建设工程施工合同》，金鼎建筑公司签订合同后组织人员进场施工，2014年3月17日金鼎建筑公司接到海祥（华安）房地产开发有限公司关于“海祥新城项目从2014年3月17日零时起停止施工，禁止一切材料进场。并于当日开始已完工程的清算流程”的通知，金鼎建筑公司接到上述通知后，复函海祥（华安）房地产开发有限公司要求海祥（华安）房地产开发有限公司继续履行合同义务，承担无故要求停止施工的违约责任并提出索赔清单，海祥（华安）房地产开发有限公司未予以答复。海祥（华安）房地产开发有限公司分别于2014年4月3日和2014年5月20日组织金鼎建筑公司及相关单位参加“海祥新城项目终止原施工合同、已完工程桩基及土方工程清算流程及工作安排”的沟通协调会，未有解决方案和处理结果。金鼎建筑公司就上述建设工程施工合同纠纷一案于2019年1月16日向福建省华安县人民法院提起诉讼，福建省华安县人民法院于2019年12月26日作出（2019）闽0629民初191号民事判决书，判决：一、海祥（华安）房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付给金鼎建筑公司工程款7079660元及利息（自2014年4月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止），并赔偿经济损失287000元；二、驳回金鼎建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费143361元，由金鼎建筑公司负担82004元，海祥（华安）房地产开发有限公司负担61357元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费88025元，由海祥（华安）房地产开发有限公司负担。该判决已发生法律效力。4．金鼎建筑发展有限公司于2005年6月6日成立。类型：有限责任公司。法定代表人：陈铭龙，执行董事兼经理。行业名称：建筑业。经营范围：建筑工程施工总承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；建筑幕墙工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；古建筑工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；公路工程施工总承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；公路路基工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；公路交通工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；市政公用工程施工总承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；桥梁工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；隧道工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；水利水电工程施工总承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；河湖整治工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；电力工程施工总承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；环保工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；输变电工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；城市及道路照明工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；承装（承修、承试）电力设施；起重设备安装工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；钢结构工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；建筑机电安装工程专业承包相应资质等级承包工程范围内的工程施工；建筑装修装饰工程专业承包相应资质等级承包工程范围的工程施工；地基基础工程专业承包相应资质等级承包工程范围的工程施工；城市园林绿化工程专业承包相应资质等级承包工程范围的工程施工；消防设施工程专业承包相应资质等级承包工程范围的工程施工；物业管理；房地产信息咨询；工程质量检测；支撑软件开发；应用软件开发服务等。金鼎南平分公司系金鼎建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构，于2005年9月15日成立。类型：有限责任公司分公司。负责人：陈辉。经营范围：承接建筑工程、市政工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、园林古建筑工程、钢结构工程、建筑防水工程的业务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，一、洪德源是否作为原告共同参加诉讼的问题。洪德源的《声明》载明：叶秋水根据2014年2月23日签订的福建华安海祥新城房地产建筑工程《投资合伙协议》于2014年2月24日转入纪文斌账户的两百万元（分两笔，每笔各一百万元），均是叶秋水个人的钱款，与本人洪德源没有关系。该《声明》表明本案200万元转款系叶秋水所有的款项，叶秋水对200万元转款享有主张的权利，洪德源不享有所有权，不享有主张的权利。另外，该200万元也是从叶秋水的账户转入纪文斌账户，没有证据证明与洪德源有关。故洪德源不必作为本案的原告共同参加本案的诉讼。二、本案是合伙投资还是民间借贷关系的问题。叶秋水、金鼎南平分公司双方虽然签订了《投资合伙协议》，约定双方合伙共同投资福建华安海祥新城房地产建筑工程项目。但该《投资合伙协议》明确约定“叶秋水不参与福建华安海祥新城房地产建筑工程施工的管理，金鼎南平分公司按最低保底收益给叶秋水盈利分配，即该项目工程建设项目主体工程竣工后验收前。金鼎南平分公司需向叶秋水支付投资本金及利润，合计人民币玖佰壹拾伍万元整。”本案事实情况叶秋水实际有合伙出资，但未参与福建华安海祥新城房地产建筑工程项目施工的经营管理，且双方约定设定了“保底收益条款”，即金鼎南平分公司按保底收益向叶秋水分配利润。因此，叶秋水、金鼎南平分公司双方的法律关系应当认定为“名为合伙，实为借贷”。三、本案是金鼎南平分公司借款还是纪文斌个人借款的问题。（一）《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》约定内容：为了完成华安海祥新城施工项目，为了全体股东共同利益，明确各股东责、权、利。2014年2月19日在华安召开股东第一次会议，商定如下事宜：1、股东分配：洪德源股份15%，叶秋水股份15%，林高锦股份15%，廖延明股份15%，纪文斌股份20%，陈辉股份20%。第一期总投资款按1000万元基数，各股东按股份比例2014年3月1日前汇入指定账户。后续投资款根据工程需要另行商定。2、施工工地现场负责林高锦，负责工地日常施工事务。合理安排施工进度，管理好工程质量、安全，审核工程进度款（包括班组进度工资），落实工资发放到工人手上。纪文斌负责股东投资，并根据施工现场进度审核后将所需要的款项，按时将股东投资款发放到工地。3、施工工地各班组工资（进度款）、各种材料款，由施工员、材料员负责汇总开单，经工地负责人审核后上报公司、由公司统一发放。4、施工工地应搞好开支费用明细账目，每月5日汇总后交公司财务入账。5、施工现场根据工程进度需要，与各班组签订施工合同，应经股东同意签订后将施工合同交公司备案。上述会议纪要第1条表明各个股东所占的股份比例，第一期总投资款按1000万元基数，各股东按股份比例将投资款于2014年3月1日前汇入指定账户。会议纪要第2条表明纪文斌负责“华安海祥新城施工项目”投资款的收集及将收集到股东的投资款发放到工地上。（二）该院主审法官与纪文斌的《通话录音》显示：在通话刚开始，纪文斌确认收到叶秋水转账给纪文斌200万元，纪文斌将该200万元投入到华安海祥新城施工项目使用。（三）福建省华安县人民法院（2019）闽0629民初191号民事判决书表明金鼎南平分公司承包施工华安海祥新城施工项目工程。同时，纪文斌以金鼎南平分公司职员身份作为委托诉讼代理人参与案件诉讼。综合以上情况，叶秋水按照股东会议纪要约定将投资款200万元转入纪文斌账户，纪文斌负责将投资款200万元投入金鼎南平分公司承包施工的华安海祥新城施工项目使用，能形成证据锁链，为此，叶秋水转给纪文斌的200万元实际为金鼎南平分公司使用，认定为金鼎南平分公司向叶秋水借款。四、关于利息的计算问题。本案于2020年5月8日受理立案的案件，按修改前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》执行，借款年利率最高可为24%，《投资合伙协议》约定金鼎南平分公司需向投资方支付投资本金及利润合计人民币915万元，扣除本金，该利率远远高于年利率24%，叶秋水主张按2014年银行同期贷款基准年利率6.15%计算，系其对自己民事权利的处分，未超出法律规定的保护范围，予以支持。叶秋水2014年2月24日转款，从2014年2月25日起资金被占用，为此，叶秋水主张从2014年2月25日起计算资金被占用的利息损失，理由成立，予以支持。综上，叶秋水转给纪文斌的200万元实际为金鼎南平分公司投入使用其承包施工的华安海祥新城施工项目工程，该事实有《投资合伙协议》、《农村信用社个人网银电子回单》、《福建三明农村商业银行股份有限公司永安支行转账交易清单》、福建省华安县人民法院（2019）闽0629民初191号民事判决书、《声明》、《通话录音》、《股东决议》、《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》等证据及双方当事人的庭审陈述在案为凭，予以确认。本案中，从叶秋水与金鼎南平分公司签订的《投资合伙协议》内容表明，叶秋水投资200万元，但不参与福建华安海祥新城房地产建筑工程施工的管理，金鼎南平分公司按最低保底收益给叶秋水盈利分配，金鼎南平分公司需向叶秋水支付投资本金及利润。因此，该协议内容显示叶秋水不承担任何风险，只享有固定保底收益，不符合合伙关系共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的基本特征，故叶秋水与金鼎南平分公司之间是名为合伙，实为借贷关系，应当按照民间借贷的法律关系认定。叶秋水要求金鼎南平分公司偿还借款本金200万元，按2014年银行同期贷款基准年利率6.15%支付占用期间的利息损失768750元（2014年2月25日计算至2020年5月24日）及继续支付利息至实际还款付清之日止的请求，符合法律规定，予以支持。金鼎南平分公司系有营业执照不具备法人资格的分支机构，其财产不足清偿上述债务时，应由设立分公司的金鼎建筑公司承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金鼎南平分公司应于判决生效后三日内偿还叶秋水借款本金2000000元；二、金鼎南平分公司应于判决生效后三日内支付叶秋水借款利息768750元，并继续以2000000元为基数，按年利率6.15%计算从2020年2月25日起至实际还款付清之日止的利息；三、金鼎建筑公司对金鼎南平分公司清偿上列第一、二项债务不足部分承担清偿责任；四、驳回叶秋水的其他诉讼请求。案件受理费28950元，减半收取14475元，由金鼎南平分公司、金鼎建筑公司负担。二审期间，叶秋水提交一份《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》，拟证明金鼎南平分公司、金鼎建筑公司都有授权纪文斌收集各个股东的投资款。金鼎南平分公司质证认为，在一审的时候，其没有提交《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》，在一审庭审的过程中也没有对《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》进行质证，不能作为新证据来使用。对《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》的真实性不能确认。从内容来看是投资协议，并不是借款，不存在借贷的意思表示。金鼎建筑公司质证认为，对《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》的真实性不能确认，同意金鼎南平分公司的意见。叶秋水认为借款，但《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》列明是股权分配。股东会议纪要，只有股东在上面签字才有意义。叶秋水在股东会议纪要上签字有悖常理。本院认证认为，叶秋水提交的《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》与一审卷宗中《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》内容相同，一审的《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》上有手写注明“被告提供”，本院对该证据的真实性予以确认。二审中，除金鼎南平分公司、金鼎建筑公司认为一审认定“叶秋水按金鼎南平分公司的指令，将投资款200万元分两笔转入纪文斌账户”错误外，双方当事人对其余事实没有异议，本院予以确认。本院认为，一、关于是否应追加洪德源为原告参加诉讼的问题。案涉《投资合伙协议》虽然有洪德源的签字,但没有证据可以证实洪德源有出资。叶秋水出具的银行转款凭证证明是从叶秋水的个人银行账户将200万元款项转入“纪文斌”账户,洪德源亦出具《声明》载明:“叶秋水根据2014年2月23日签订的福建华安海祥新城房地产建筑工程《投资合伙协议》于2014年2月24日转入纪文斌账户的两百万元(分两笔,每笔各一百万元),均是叶秋水个人的钱款,与本人洪德源没有关系”,因此，一审法院未追加洪德源作为原告参与诉讼，并无不当。二、关于诉争法律关系性质问题。2014年2月23日，叶秋水与金鼎南平分公司签订的《投资合伙协议》，约定双方合伙共同投资福建华安海祥新城房地产建筑工程项目，第四条约定“乙方不参与福建华安海祥新城房地产建筑工程施工的管理，乙方全权委托甲方该项目工程的各项管理，甲方按最低保底收益给乙方盈利分配，即该项目工程建设项目主体工程竣工后验收前。甲方需向乙方支付投资本金及利润，合计人民币玖佰壹拾伍万元整”，一审法院据此认定双方的法律关系为“名为合伙，实为借贷”，并无不当。三、关于一审法院使用的案涉证据《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》是否未经质证的问题。本案中，2020年5月，金鼎建筑公司、金鼎南平分公司向一审法院提出管辖权异议申请书，金鼎南平分公司向一审法院提交《股东决议》、《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》，该二份证据均手写注明“被告提供”。2020年11月13日一审法院庭审未对《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》进行质证。庭审后，一审法院将《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》等交给叶秋水进行质证，叶秋水于2021年1月18日向一审法院提交《补充书面质证意见》，一审法院未安排双方当事人面对面质证,确有不妥。二审期间，叶秋水提交《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》，其内容与一审卷宗中《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》相同，本院依法对叶秋水提交的《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》进行了质证，证明一审法院已查明的案情属实,本院对一审法院认定的案件事实予以确认。四、关于叶秋水是否向金鼎南平分公司出借200万元的问题。首先，2014年2月23日，叶秋水与金鼎南平分公司签订《投资合伙协议》,约定双方合伙共同投资福建华安海祥新城房地产建筑工程项目，纪文斌在《投资合伙协议》上甲方(金鼎南平分公司)“代表【签字】”处签字并按捺指模。其次,二审期间叶秋水提供的2014年2月22日《华安海祥新城施工项目股东会议纪要》第二条载明“纪文斌负责股东投资,并根据施工现场进度审核后将所需要的款项,按时将股东投资款发放到工地”。第三，叶秋水于2014年2月24日将200万元转入纪文斌账户。第四，在一审主审法官与纪文斌的《通话录音》中，纪文斌确认收到叶秋水200万元，曾承认将该200万元用于华安海祥新城施工项目。最后，福建省华安县人民法院（2019）闽0629民初191号民事判决书亦可证明金鼎建筑公司承包施工华安海祥新城施工项目工程，纪文斌以金鼎建筑公司职员身份作为金鼎建筑公司的委托诉讼代理人参与案件诉讼。综合以上情况，叶秋水按照投资合伙协议及股东会议纪要约定于签订协议次日将200万元转入纪文斌账户，纪文斌负责将200万元用于华安海祥新城施工项目，据此可以认定叶秋水已向金鼎南平分公司出借200万元。五、关于利息的计算问题。案涉《投资合伙协议》约定金鼎南平分公司需向投资方支付投资本金及利润合计人民币915万元，扣除本金600万元，该利率远远高于年利率24%，一审法院根据叶秋水的主张，按2014年银行同期贷款基准年利率6.15%，从转款次日2014年2月25日起计算资金被占用的利息损失，并无不当。六、关于责任承担问题。金鼎南平分公司系金鼎建筑公司设立的不具备法人资格的分支机构，一审法院判决金鼎建筑公司对金鼎南平分公司清偿叶秋水债务不足部分承担清偿责任，并无不当。综上，金鼎南平分公司、金鼎建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28950元，由福建金鼎建筑发展有限公司南平分公司负担14475元、福建金鼎建筑发展有限公司负担14475元。本判决为终审判决。审判长  吴春迎审判员  孙 斌审判员  董克云二〇二一年五月十一日书记员  陈文奇附：本案适用主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。