重庆市渝北区人民法院   民事判决书      （2021）渝0112民初5941号      原告：卞淏林，男，1977年12月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。   被告：重庆数软信科科技有限公司，住所地重庆市渝北区青枫北路12号1幢（高新园拓展区（A1A2）4号楼11楼3#），统一社会信用代码91500105331555895Y。   法定代表人：贾宁，董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：鲁粒，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：刘亮，重庆百君（合川）律师事务所律师。   原告卞淏林与被告重庆数软信科科技有限公司（以下简称数软信科公司）劳动争议一案，本院于2021年2月1日立案后，数软信科公司在答辩期内向本院提出管辖异议申请，本院于2021年3月23日作出裁定，驳回数软信科公司的管辖异议申请。后依法由审判员陈吉彦适用简易程序于2021年4月28日公开开庭进行了审理。原告卞淏林到庭参加了诉讼，被告数软信科公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告卞淏林向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2020年6月1日至2020年11月11日的工资，按劳动合同约定标准，每月18 333.33元，共计100 833.31元（其中2020年6月1日至10月31日计算：18 333.33元×5个月，2020年11月1日至11月11日计算：18 333.33元/月÷21.75天×11天，自愿按照总金额100 833.31元主张）；2.被告支付原告因公司原因被迫解除劳动合同的经济补偿金，按2017年1月入职到2020年11月11日，以最近12个月平均工资计算，共计73 333.32元（18 333.33元×4个月）；3.被告支付原告2017、2018、2019、2020年度未休年休假工资共计14 865.9元（2017年、2018年，14 000元/月÷21.75天×10天；2019年、2020年，18 333.33元/月÷21.75天×10天）。事实及理由：因被告无故一直不发工资，原告不得已和被告解除劳动合同，并要求支付欠发工资和经济补偿。综上，原告起诉至法院，维护原告的合法权益。   被告数软信科公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。数软信科公司未到庭，视为放弃举证、质证权利。卞淏林提交的仲裁决定书、超时未立案证明书、劳动合同（2017年）、证明、中国工商银行借记账户历史明细（电子版）、微信聊天记录、微信群聊天记录、职工失业保险缴费查询记录、职工医疗保险缴费查询记录、职工养老保险缴费查询记录、数软信科公司信息截图，均系原件或与原件相印证，本院对真实性予以确认；劳动合同（2019年）复印件与上述银行明细及社保查询记录可相互印证，本院对真实性予以确认；被迫解除劳动合同通知书复印件与EMS查询记录可相互印证,本院对真实性予以确认。通知扫描件、国际合作中心物业管理费缴纳催收函扫描件的真实性、关联性均无法确定,本院不予采纳。   本院经审理认定事实如下：卞淏林（乙方）与数软信科公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定合同服务期三年，具体期限自2017年1月2日起至2020年1月1日止，在总经办工作，约定的工资为14 000元，其中包括基本工资8400元、岗位补贴1400元、绩效奖金4200元，绩效奖金由甲方根据经营状况及乙方工作表现确定，发薪日为次月10日。   2019年3月1日，卞淏林与数软信科公司签订《重庆数软信科科技有限公司与卞淏林之劳动合同》，约定卞淏林的岗位为副总经理，合同期限为三年，自2019年3月1日起至2022年2月28日止，薪酬待遇为每月18 333.33元，其中工资为3600元，竞业限制补偿金2200元，绩效奖金/津贴/补贴/保密费等合计12 533.33元（以公司经营情况实际发放为准），发薪日为次月15号。   数软信科公司依法为卞淏林缴纳了2019年和2020年职工失业保险、职工医疗保险、职工养老保险等社会保险，其中2019年社保个人缴费部分为358.85元/月，2020年社保个人缴费部分为361.27元/月。   2020年11月11日，卞淏林向数软信科公司发送《被迫解除劳动合同通知书》，载明：“本人卞淏林于2017年1月2日与数软信科公司建立了劳动关系，截至本通知书发出之日，公司用工存在以下违法行为：1、公司未向本人支付2020年6月至今的工资；2、工作方面听从公司安排，常年公休、节假日加班，且从未支付加班工资；3、2020年4月至今，贵司在为本人缴纳社保时，未根据法律及重庆市规定为本人足额缴纳社保；4、2017至2020年度未休年休假。基于前述违法事实，本人多次要求贵司予以纠正，至今无果。本人为了维护自身合法权益，根据劳动合同法被迫解除劳动合同。”2020年11月14日，卞淏林通过EMS向数软信科公司邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，数软信科公司于2020年11月15日签收。2020年11月17日，卞淏林再次通过EMS进行邮寄，2020年11月18日，该邮件被签收。2020年11月19日，周皓出具《证明》，证明其于2020年11月18日收到《被迫解除劳动合同通知书》。2020年11月16日，卞淏林通过微信向微信名为“贾宁”的微信发送《被迫解除劳动合同通知书》图片。   2021年1月21日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会出具《仲裁决定书》（渝两江劳仲案字﹝2021﹞第152号），载明申请人卞淏林与被申请人数软信科公司因发生计时计件工资、解除劳动关系经济补偿劳动争议一案，该委于2020年12月22日依法受理，2021年1月21日，申请人提出撤回仲裁申请，该委依法做出决定，准许申请人撤回仲裁申请。   2021年1月21日，卞淏林以数软信科公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.裁决数软信科公司支付申请人2020年6月-11月11日工资100 833.31元；2.裁决支付申请人解除劳动关系经济补偿金73 333.32元；3.裁决支付申请人2017年-2020年未休年休假报酬14 865.9元。2021年1月29日，该仲裁委员会出具《超时未立案证明书》。后卞淏林向本院起诉。   另查明，数软信科公司成立于2015年2月27日，法定代表人为周皓，2021年3月16日，该公司法定代表人变更为贾宁。   2019年2月1日至2020年11月11日，数软信科公司向卞淏林支付的工资明细如下：2019年4月16日，工资金额为17 825.3元；2019年5月15日，工资金额为17 645.31元；2019年6月14日，工资金额17 645.30元；2019年7月15日，工资金额17 852.66元；2019年8月15日，工资金额17 503.44元；2019年10月14日，工资金额17 171.51元；2019年10月15日，工资金额16 977.03元；2019年11月22日，工资金额16 977.04元；2019年12月16日，工资金额16 977.03元；2020年1月15日，工资金额17 675.25元；2020年1月21日，奖金金额17 783.33元；2020年2月17日，工资金额17645.24元；2020年4月27日，工资金额17 590.19元；2020年5月15日，工资金额16 719.23元；2020年5月20日，工资金额17 675.25元；2020年6月18日，工资金额16 977.03元。   庭审中，卞淏林陈述：2019年10月14日发的2019年8月工资，10月15日发的9月工资，2020年1月21日发的2019年年终奖，2020年4月27日、5月15日、5月20日、6月18日发的分别是2020年2、3、4、5月工资；入职时间是2017年1月2日；入职以来一直未休年休假，也没有发过未休年休假工资；2020年8月24日至11月11日在家办公，中途经常去公司临时办公点处理工作。   本院认为，卞淏林于2017年1月2日入职数软信科公司并签订书面劳动合同，双方形成劳动关系。结合卞淏林的各项诉讼请求，本院分别评述如下：   关于拖欠工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。卞淏林陈述数软信科公司未支付其2020年6月1日至11月11日的工资，数软信科公司未到庭举证证明已发放上述期间工资，应承担举证不力的不利法律后果，本院对卞淏林的陈述予以采纳。卞淏林通过邮寄、微信的方式向数软信科公司送达解除劳动合同的通知。本院认为，2020年11月15日数软信科公司收到《被迫解除劳动合同通知书》，就应视为该通知已送达，因此卞淏林与数软信科公司已于2020年11月15日解除劳动合同。因《重庆数软信科科技有限公司与卞淏林之劳动合同》中载明绩效奖金等以公司经营情况实际发放为准，卞淏林工资并非每月固定18 333.33元，本院酌情按照劳动合同解除前12个月即2019年11月至2020年10月的平均工资计算。因2020年6月至10月卞淏林的工资未发放，本院按照2019年11月至2020年5月期间的平均工资计算。此外，2019年3月1日劳动合同中约定每月工资中包含竞业限制补偿金2200元，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，竞业限制补偿金应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月支付，上述约定违反法律规定，该“补偿金”应视为工资。据此，卞淏林在2019年11月至2020年5月的平均工资应按银行转账加社保个人缴费部分计算，即18 106.74元/月[（16 977.03元+17 675.25元+17 645.24元+17 590.19元+16 719.23元+17 675.25元+16 977.03元+17 783.33元÷12个月×2个月+358.85元/月×2个月+361.27元/月×5个月）÷7个月]，扣除2020年6月至11月期间数软信科公司为卞淏林代缴的社保个人部分费用后，数软信科公司还应支付卞淏林2020年6月1日至11月11日的工资95 026.03元（18 106.74元/月×5个月+18 106.74元/月÷21.75天×8天-361.27元/月×6个月）。   关于被迫解除劳动合同的经济补偿金问题。卞淏林因数软信科公司拖欠其工资等而解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，数软信科公司应支付卞淏林解除劳动合同的经济补偿金。卞淏林在数软信科公司的工作年限为2017年1月2日至2020年11月15日，为三年半以上不满四年，数软信科公司应以四个月的工资标准向卞淏林支付经济补偿金。故对卞淏林要求数软信科公司向其支付经济补偿金72 426.96元（18 106.74元/月×4个月）的诉讼请求，本院予以支持，超出部分不予支持。   关于未休年休假工资。卞淏林于2017年1月2日入职数软信科公司，则其连续工作满12个月起（2018年1月2日起）至劳动合同解除之日（2020年11月15日），每年可享受5天的带薪年休假。数软信科公司未到庭举证证明在上述期间已安排卞淏林休年休假或支付未休年休假工资，应承担举证不力的不利法律后果。按《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条规定折算，前述期间卞淏林应享受的年休假为13天（2018年1月2日至12月31日为364天÷365天×5天并取整数为4天、2019年为5天，2020年1月1日至11月5日为320天÷365天×5天并取整数为4天），数软信科公司应支付卞淏林13天的未休年休假工资，其中正常工作的一倍工资已在实发工资中发放，还应按200%的标准支付，但卞淏林仅要求按100%的标准支付，系其对权利的处分，本院予以支持。根据卞淏林举示的银行转账以及社保缴纳情况，其2019年的月平均工资为19 265.78元[（17 825.3元+17 645.31元+17 645.3元+17 852.66元+17 503.44元+17 171.51元+16 977.03元+16 977.04元+16 977.03元+17 675.25元+17 783.33元÷12个月×10个月+358.85元/月×10个月）÷10个月]，卞淏林自愿主张以18 333.33元/月作为其2019年的工资标准，系对权利的处分，本院予以支持。2018年的工资标准在本案中无证据证明，卞淏林主张按14 000元/月的标准计算，符合情理及劳动合同约定，本院予以支持。卞淏林2020年的月平均工资为17 682.66元[（17 645.24元+17 590.19元+16 719.23元+17 675.25元+16 977.03元+361.27元/月×5个月）÷5个月]。故对卞淏林要求数软信科公司支付其未休年休假工资10 041.25元（14 000元/月÷21.75天×4天+18 333.33元/月÷21.75天×5天+17 682.66元/月÷21.75天×4天）的诉讼请求，本院予以支持，超出部分不予支持。   数软信科公司未到庭应诉，应承担不举证、不质证的不利法律后果。   据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告重庆数软信科科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告卞淏林2020年6月1日至2020年11月11日期间的工资95 026.03元；   二、被告重庆数软信科科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告卞淏林解除劳动合同的经济补偿金72 426.96元；   三、被告重庆数软信科科技有限公司于本判决生效后五日内支付原告卞淏林未休年休假工资10 041.25元；   四、驳回原告卞淏林的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，减半收取5元，保全费1465.16元，均由被告重庆数软信科科技有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。         审 判 员  陈吉彦            二○二一年五月三十一日      书 记 员  马 瑞         1