黑龙江省绥芬河市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1081民初741号 原告（反诉被告）：绥芬河龙江商联进出口有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市文化街47号商联商厦。 法定代表人：孙雷，董事长。 委托诉讼代理人：邵晓红，女，绥芬河龙江商联进出口有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨旭春，黑龙江江昊律师事务所律师。 被告（反诉原告）：王**，女，1976年2月26日出生，住黑龙江省绥芬河市。 委托诉讼代理人：汪占海（系王**丈夫），住黑龙江省绥芬河市热力街汇宾楼501室。 原告（反诉被告）绥芬河龙江商联进出口有限公司（以下简称龙江商联公司）与被告（反诉原告）王**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，原告于2020年8月20日申请鉴定，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司于2020年11月16日出具了鉴定意见书。因新型冠状病毒感染肺炎疫情发生，本院于2020年12月11日依法裁定中止本案诉讼。中止事由消除后，本院于2021年4月14日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邵晓红、杨旭春，被告王**及其委托诉讼代理人汪占海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙江商联公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付维修费450000元（此数额为暂定数额，待司法鉴定后变更诉讼请求）；2.判令被告支付违约金100000元；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付维修费334294.96元。事实和理由：2017年7月20日，原、被告签订了施工合同，由被告承揽原告单位南木材物流园区硬化地面、仓储库房基础排水沟、土挡墙的施工。工期为2017年7月24日开工，9月30日竣工；合同工程总价为1000000元，以实际测量面积为准，165元/平方米；原告预留100000元作为工程质保金（分两年付清）。其中，合同第七条第5项约定：如果未在约定期限内完成工程项目的施工等相关工作，被告将向原告支付违约金100000元。合同签订后，被告开始施工，但被告未在约定的工期内完成施工任务，所施工的内容几经返工，至2018年12月才完工交付使用。根据合同约定，被告逾期交工构成根本违约，应支付违约金100000元。另外，工程交付后出现地面坑洼不平、下雨积水、用料及施工工艺不符合质量要求等质量问题，原告多次要求被告维修，但时至今日被告仍未履行维修义务，根据合同约定及法律规定被告负有支付维修款项的义务。为维护原告合法权益，故诉讼至法院。 王**辩称，原告所诉被告违约及维修理由纯属不实之词，其刻意隐瞒事实真相，被告不同意原告的诉求。一、对于原告提出关于被告未在约定期限内完成工程项目施工支付违约金的请求。原、被告于2017年7月20日签订合同，次日被告开始施工，被告在按原告第一份图纸施工过程中的2017年8月份撤土回填场地平整完后，原告认为施工图纸有设计不妥之处，随后变更。原告交给被告第二份图纸施工后仍不断改动，致使被告不能按时完工。因原告变更图纸原因造成不能按期交工责任应由原告承担。二、关于原告所提工程交付后出现地面坑洼不平、下雨积水等问题。被告与原告在工程交付时，由多方进行联合钻孔并验收合格，且根据设计图纸、合同及验收结果应为地上库房，而原告将被告施工验收完的工程改为锯房，地下建锯坑及库房围墙用钩机锤破坏拆除。原告在近三年的时间内如何使用，是否严重超重与损坏，被告并不知晓。依据法律规定，被告不承担责任。三、原告提出要求被告多次进行维修问题。被告对原告提出的问题已进行了回复。按约定，交工后二年内原告应于第一年返还被告质保金70%，原告至今仍找各种借口拒不返还被告质保金。被告所建为大库的基础地面，原告未继续施工建设大库，而是改为锯房子，并对被告施工部分进行破坏、拆建等。原告此期间如何使用造成地面塌陷犹未可知，而今对于原告造成的结果却让被告承担，于理于法皆行不通。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。更何况原、被告已对交付工程进行了联合验收，双方无异议后交付。综上，原告已破坏了被告的施工成果，并进行重新拆建更改，而后又提出被告施工的工程质量不合格，自身前后矛盾。原告提出的质量问题在王**诉被告建设工程施工合同纠纷一案中已经提出，二审法院未予支持，而今又重复提出，是否是故意拖延，有拒不返还质保金之嫌疑。另外，被告承建的工程于2018年5月20日完工，而原告于2018年7月25日对被告施工的结果已进行破坏拆除，根据国家砼地面的养包标准为28至60天，而原告于2018年7月25日前便进行拆除，根据法律规定原告不需要承担民事责任。请求法院驳回原告诉讼请求，保护被告的合法权益。 王**向本院提出反诉请求：要求龙江商联公司返还质保金100000元。事实和理由：原、被告于2017年7月20日签订建设工程施工合同，王**于2017年7月22日开始施工，龙江商联公司于2017年8月15日更改施工图纸，多次更改施工项目，并称施工完成日期可不按合同约定。王**于2018年5月20日交工，龙江商联公司验收后，于2018年7月25日对王**施工成果进行改建，造成王**施工成果改变及灭失。根据约定，龙江商联公司应于第一年返还质保金的70%，但经王**讨要无果。现工程质保期限已过，无任何质量问题，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条、第十一条规定，要求龙江商联公司立即返还王**质保金100000元。 龙江商联公司辩称，被告工程存在质量问题，经鉴定维修费高达33万多元，对于被告主张返还质保金的请求不予认可，不同意返还。 龙江商联公司围绕其诉讼请求向法庭提交了以下证据： 证据一、商联集团南木材园区施工合同书1份。欲证明，原、被告系建设工程施工合同关系，双方在合同中约定开工日期为2017年7月24日，竣工日期为2017年9月30日；如有施工造成的工程质量问题，由被告进行维修；如被告未能在约定期限内完成施工，将向原告支付违约金100000元。合同附件中约定混凝土等级为C30，厚度为200mm。经质证，被告对原告提供该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。被告主张合同第三条中，约定了如果工程发生重大设计变更，施工中新增加了工程项目，将延长施工期限。原告没有履行合同中第五条约定的义务，没有按照约定进行验收。 本院认为，因被告对该组证据的形式要件无异议，且该组证据能够证明原告欲证明的问题，故对该组证据予以确认并在卷佐证。 证据二、法庭笔录1份。欲证明，被告王**自认涉案工程是2018年6月20日竣工，2018年7月2日与原告进行结算，2018年8月将涉案工程交付给原告使用。被告逾期交工构成违约，根据合同约定应支付违约金。结合被告答辩状可以证实，原告在涉案工程的质保期内多次向被告主张维修责任。 经质证，被告对原告提供该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。被告主张，是原告增加了土建工程，被告是2018年5月20日完工的，被告有2018年7月25日原告单位总经理孟宪国的电话录音，孟宪国说将要拆除被告施工的工程，并承诺被告不需要承担任何责任。 本院认为，因被告对该组证据的形式要件无异议，故对该组证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 证据三、光碟一张（其中：视频资料3份、微信聊天记录截图2张）。欲证明，被告施工质量不合格，原告工作人员在质保期内要求被告进行维修，被告拒绝维修。原告主张的质量问题主要是地面施工，虽然被告施工的全部项目有改建或灭失部分，但改建和灭失部分原告并未向被告主张权利，也不会造成地面硬化工程出现人为的破坏或毁损。被告是在2018年8月交工的，根据法律规定，质保期为两年，而原告在2020年6月向被告主张权利并未超过质保期，原告在2019年也主张过相应权利，原告的主张并未超过质保期。 经质证，被告对原告提供该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。被告主张视频是2020年6月15日下雨时拍摄的，拍摄时工程已经过了质保期，并且被告所施工的工程已经改建或灭失。 本院认为，被告对该组证据的形式要件无异议，故对该组证据形式要件予以确认并在卷佐证。 证据四、鉴定意见书1份，增值税专用发票1份。欲证明，经鉴定，被告施工工程存在质量问题，维修费共计334294.96元，鉴定费55000元，维修费及鉴定费应由被告承担。 经质证，被告对原告提供该组证据的形式要件及证明问题均有异议。被告主张现场勘验报告中，地面不是被告建造的，原告已经进行了改建。鉴定书工程项目计价表第五项中出现了预拌混凝土的路面是按C35标准，而合同中约定是C30标准的混凝土，被告对鉴定书的内容不予认可，对鉴定费发票也不予认可。 本院认为，被告虽对该组证据的形式要件及证明问题提出异议，但未能提供证据证明其主张，故对该组证据予以确认并在卷佐证。 王**围绕其诉讼请求向法庭提交了以下证据： 证据一、短信截图2张、微信截图15张。欲证明，被告承揽的原告工程已经完工，原告验收合格且已使用，后期原告又拆除了部分工程。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件及双方进行了竣工验收无异议，对其他证明问题有异议。原告主张根据被告举示的微信证据第一份工程质量整改通知单可以证实原告在质保期内向被告发出过整改通知要求维修。对于照片显示的拆除事项原告无异议，但原告就该拆除部分并未向被告主张权利，该拆除事项与地面硬化工程无关，不会影响地面硬化工程的工程质量，原告并未在硬化地面上碾压。 本院认为，原告对该组证据的形式要件无异议，故对该组证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 证据二、现场照片复印件3张、部分工程确认单1份。欲证明，原告申请工程质量鉴定的地面与原物不符，被告施工的工程已经被原告改建和拆除。 经质证，原告对证据的形式要件及证明问题均有异议。原告主张该组证据不是原件，无法证明被告所要证明的问题。 本院认为，原告提出的异议成立，故对该组证据不予确认。 证据三、录像光盘4张、录音光盘1张。欲证明，2018年7月25日，被告所承揽的原告工程已完工，原告总经理孟宪国承诺原告将工程拆除与被告无关。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。原告主张，原告承诺不由被告承担维修责任的部分仅限于拆除或改建部分，对于被告施工的硬化地面工程，原告并未拆除或改建，被告仍应承担质量保证责任。 本院认为，原告对该组证据的形式要件无异议，故对该组证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 证据四、照片2张。欲证明，原告拆除前被告施工的工程原貌。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件及证明问题均有异议。原告认为，该组证据无法确认拍摄时间及地点，无法证实与本案具有关联性，该照片拍摄的范围并非涉案工程的全景照片，无法体现涉案工程竣工后实际情况。 本院认为，原告虽对该组证据提出异议，但未能提供相反证据证明该组证据拍摄的内容不是案涉工程，故对该组证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 证据五、施工合同1份。欲证明，被告按合同第五条第一款约定的标准施工，原告没有按合同约定履行义务，没有按合同第五条约定履行技术交底、设计更改通知，没有按合同约定及时检测。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。原告认为，仅凭该份合同无法证实被告所要证明的问题。 本院认为，原告对该组证据的形式要件无异议，故对该组证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 证据六、现场勘验记录1份。欲证明，原告在施工过程中存在增加项目及变更项目，由此导致工期延长，被告不存在违约行为，原告的项目负责人曹其峰在施工现场。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。原告主张勘验笔录记载的内容与地面硬化工程无关，无法证实被告逾期交工是由于设计变更或增加工程量造成的。 本院认为，原告对该组证据的形式要件无异议，故对该组证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 证据七、听证及现场勘验记录15张。欲证明，原告申请工程质量鉴定的工程与被告无关。当时原告委托诉讼代理人邵晓红在场并且签字，原告总经理孟宪国也在现场，听证及现场勘验记录上有陈枫沅和原告工作人员周景民签字。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件及证明问题均有异议。原告认为，被告提供的该组证据不是原件，无法核实真实性，且材料中大部分仅有申请方和被申请方签字，没有办案人员签字。该份材料并未生效，不具有证据效力，该材料中均是被告自述内容，没有其他证据佐证，无法证实被告所述事实真实性。 本院认为，被告提供的听证及现场勘验记录与本院调取鉴定机构档案内的原件内容一致，只是鉴定机构档案内的记录上有办案人及鉴定人的签名，故对该组证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 证据八、判决书2份。欲证明，施工过程中原告对工程量有增加和变更，被告不存在违约。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议。原告认为该组证据无法证实被告所要证明的问题。 本院认为，该二份判决书系生效法律文书，故对该组证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 证据九、图纸2份。欲证明，在施工过程中，原告的设计有重大变更。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。原告主张被告是按后一份图纸施工的，设计变更并不是导致被告逾期交工的全部原因。 本院认为，原告对被告提供的该组证据的形式要件无异议，且结合被告提供的第八份证据能够证明被告欲证明的问题，故对该组证据予以确认并在卷佐证。 证据十、绥芬河商联集团南木材园区汇总表2份。欲证明，原告对工程设计进行了变更，增加了工程量。该组证据是在王**起诉龙江商联公司一案的鉴定报告中提取出的。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件及证明问题均有异议。主张该组证据没有人员签字及盖章，不清楚证据来源，该证据系被告单方制作，无法证明被告要证明的问题。 本院认为，原告对该组证据的形式要件提出异议，被告未能进一步举示其他证据予以佐证，故对该组证据不予确认。 证据十一、龙江商联南木材园区新建库房施工队已完成工作量汇总1份。欲证明，工程延期与被告无关。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件及证明问题均有异议。原告主张该组证据中仅有监理单位人员签字，无法证实真实性，没有施工单位和审批单位签字确认，不发生法律效力，无法证实被告所要证明的问题。 本院认为，该份证据仅有监理单位人员签字，无审批单位及施工单位签字确认，且原告不予认可，故对该组证据不予确认。 证据十二、鉴定报告书1份。欲证明，合同约定了标准为C30，而鉴定书中体现了是C35，原告申请鉴定的工程不是被告承揽的工程。 经质证，原告对被告提供该组证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。原告认为该组证据无法证实被告所要证明的问题。 本院认为，在鉴定书建议修复方案中载明的“对2号库房地面采取的修复措施中是用C35细石混凝土浇筑”，该内容是采取修复而使用混凝土的标准，并非是所有工程混凝土地面的标准，被告凭该份证据证明不了其欲证明的问题，故对该份证据的形式要件予以确认并在卷佐证。 根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下： 王**系自然人，未取得建筑施工企业资质。2017年7月20日，龙江商联公司与王**签订了商联集团南木材园区施工合同，龙江商联公司为甲方，即发包方，王**为乙方，即承包方。工程名称南木材物流园区硬化地面、仓储库房基础排水沟、土挡墙等；工程地点龙江商联公司南木材院内；工程范围和内容全部工程建筑面积约6200平方米（以实际测量面积为准），各单项工程详见工程项目一览表；工期为60-70天，即从2017年7月24日至2017年9月30日；工程合同总价1000000元（以实际测量面积为准，165元/m2）。同时约定，如遇下列情况，合同总价作相应调整：1.合同总价内经双方确认的暂估价变化；2.重大设计发生变更；3.在施工中新增了工程项目。案涉工程所需的全部建筑材料、构配件、设备全部由乙方提供。工程竣工后，应以施工图纸、图说、技术交底纪要、设计更改通知、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，并发出竣工通知，经双方协商确定验收时间，由甲方组织有关单位进行竣工验收。甲方预留人民币100000元作为工程质保金（分两年付清）。在合同附件单项工程一览表中约定，地面混凝土等级为C30，厚度200毫米。被告在施工过程中，原告对部分施工内容进行了变更，工程量也进行了增加（王**诉龙江商联案件判决工程款超出了双方合同约定的工程款数额），但双方未就合同约定的工程设计变更及工程量增加后的施工期限签订新的合同或补充协议。原告主张被告承包的工程于2018年6月竣工，7月份经验收合格后，于12月份投入使用。被告主张其承包的工程于2018年5月20日竣工，原告7月份就开始拆除了部分工程，而原告王**在其诉龙江商联公司建设工程施工合同案件2019年3月20日庭审中称工程于2018年6月20日竣工。2019年10月28日，原告向被告下达了工程质量整改通知单，要求被告对地面出现的裂缝、断裂缝、沉降缝、厚度达不到合同约定的20cm、地面平整度偏差大于5cm的问题按规范进行整改。被告庭审中称，因原告没有按施工合同的约定履行义务，已将工程投入使用，并且在2018年7月已对被告施工的工程进行了改建，所以其没有进行维修整改。诉讼过程中，原告申请对被告施工的案涉工程硬化地面工程的质量是否符合合同约定及法律规定的标准及维修费用，涉案工程中暗涵的施工工艺是否符合国家定额标准及按国家定额标准进行维修的费用进行鉴定。根据原告申请，黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对被告施工的硬化地面工程质量及维修费用进行鉴定，鉴定意见为：涉案工程硬化地面工程质量不符合合同约定的标准要求，需按建议的修复方案进行修复，预计修复费用为334294.96元。涉案工程暗涵的鉴定因不具备鉴定条件而无法鉴定。原告支付鉴定费55000元。 另查明，2019年3月4日，王**因龙江商联公司拖欠其涉案工程款而向本院提起诉讼，要求龙江商联公司给付所欠工程款1101800.07元，其中包含100000元质保金。龙江商联公司在答辩中要求按合同约定在应付王**工程款中扣除100000元质保金，并提出王**未按合同期限完成施工，应支付违约金100000元的主张。本院于2019年11月5日作出（2019）黑1081民初448号民事判决书，判决：龙江商联公司于本判决生效之日起十日内给付王**工程款436307.88元，并驳回了王**的其他诉讼请求。该判决对双方主张质保金及违约金在判决理由部分表述为，“合同约定，龙江商联公司预留100000元作为工程质保金（分两年付清），王**可在质保期届满后另行主张。龙江商联公司并未举示充分证据证实王**违约，应支付100000元违约金”。龙江商联公司不服该判决，上诉至牡丹江市中级人民法院，牡丹江市中级人民法院于2020年8月13日作出（2020）黑10民终522号民事判决书，判决：驳回上诉，维持本院判决。牡丹江市中级人民法院判决理由部分对双方主张的质保金、违约金部分表述为，“一审判决对100000元质保金已从应付工程款中予以扣除，不在本案判决范围之内。龙江商联公司主张工程质量问题导致工期延误，应从工程款中扣除100000元违约金，但其所举证据不足以证实其主张，且二审中龙江商联公司称其对工程质量问题已另诉主张权利，故龙江商联公司的该上诉理由不成立”。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。被告王**系自然人，其未取得建设工程施工企业资质，故原、被告签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”。依照上述规定，建设工程施工合同无效承包人要求发包人按合同约定支付工程价款的前提条件为建设工程经竣工验收合格。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，修复费用由承包人承担。而在王**诉龙江商联公司建设工程施工合同纠纷一案中，因龙江商联公司未对王**施工的工程进行鉴定，且龙江商联公司已将工程投入使用，因此，本院判决龙江商联按合同约定支付王**工程价款。而在本案中，根据龙江商联公司申请，经鉴定涉案工程硬化地面工程质量不符合合同约定的标准要求，需按建议的修复方案进行修复，预计修复费用为334294.96元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，王**负有对其施工的地面质量不合格进行修复的义务，王**在收到龙江商联公司要求其修复的通知后没有履行修复义务，龙江商联公司有权要求其承担修复费用，故对龙江商联公司要求王**给付修复费用334294.96元的诉讼请求予以支持。对于龙江商联公司主张王**未按期完工，应支付违约金100000元的诉讼请求，因在工程施工过程中，龙江商联公司对工程设计进行了变更，且工程量也实际增加，而双方就工程发生变化后并未签订新的合同或补充协议对施工期限进行约定，龙江商联公司以工程变化前双方合同约定的完工期限为根据而要求王**承担违约责任显然依据不足，龙江商联未能提供充分的证据证明其该主张成立，应承担举证不能的法律后果，故对龙江商联公司的该诉讼请求不予支持。 对于王**反诉要求龙江商联公司返还质保金100000元的诉讼请求，因龙江商联公司认可王**施工的工程于2018年6月竣工，至目前已超出双方约定的二年期限，且龙江商联公司主张对王**施工质量不合格部分工程由王**给付修复费用，故龙江商联公司返还王**质保金的条件已经成就，因此，龙江商联公司负有按约定返还王**质保金的义务，故对王**反诉要求龙江商联公司返还质保金100000元的诉讼请求予以支持。 综上所述，对龙江商联公司要求王**给付工程质量不合格的修复费用334294.96元的诉讼请求予以支持，对其他诉讼请求不予支持。对王**要求龙江商联公司返还质保金100000元的反诉请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条第一款第一项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、王**给付绥芬河龙江商联进出口有限公司工程修复费用334294.96元； 二、绥芬河龙江商联进出口有限公司返还王**工程质保金100000元； 三、驳回绥芬河龙江商联进出口有限公司的其他诉讼请求。 上述一、二项折抵后，王**给付绥芬河龙江商联进出口有限公司修复费用234294.96元，于本判决生效后三日内履行完毕。 负有给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7814.42元，王**负担6314.42元，绥芬河龙江商联进出口有限公司负担1500元；反诉案件受理费1150元，由绥芬河龙江商联进出口有限公司负担；鉴定费 55000元，由王**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审 判 长  张 才 审 判 员  车玉军 人民陪审员  徐景财 二〇二一年五月二十四日 书 记 员  岳 琦