安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终88号上诉人（原审原告）：江西省亿恺建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道园丁路北侧龙华一品A区龙溪大厦23层。法定代表人：刘萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽新万方圆机械制造科技有限公司，住所地安徽省含山工业园区（林头镇）仁盛路东侧厂房。法定代表人：杜平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘永杰，安徽大祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜辉，安徽大祺律师事务所律师。上诉人江西省亿恺建设工程有限公司（以下简称江西亿恺公司）与上诉人安徽新万方圆机械制造科技有限公司（以下简称新万方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省含山县人民法院(2019)皖0522民初38号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西亿恺公司上诉请求：1.撤销一审判决中第三项判决，判令新万方圆公司支付江西亿恺公司临时设施农民工工资费用377006元、钢结构部分定金损失300000元、停工和窝工损失296000元、桩基工程造价鉴定费20000元，合计993006元；2.案件一、二审受理费、财产保全费由新万方圆公司承担。事实和理由：1.一审判决遗漏修建案涉工程临时设施农民工工资费用377006元，由于新万方圆公司拒绝支付工程款，导致农民工××，江西亿恺公司和新万方圆公司各出资300000元汇至含山县经济技术开发区银行账户，377006元属于案涉工程地面临时设施部分的农民工工资，该部分农民工工资连同桩基班组部分应当由新万方圆公司承担。2.钢结构部分定金损失300000元应由新万方圆公司承担。2017年11月22日，江西亿恺公司和新万方圆公司签订了《建设工程施工合同》，2018年4月6日，江西亿恺公司和许成峰签订了《钢结构工程制作安装及材料采购合同》，2018年4月9日，许成峰汇款给合肥图腾结构工程有限公司（以下简称图腾公司）定金300000元，后由于新万方圆公司违约导致施工合同无法履行，故300000元的定金损失应由新万方圆公司赔偿。3.停工、窝工损失296000元应由新万方圆公司承担。从2018年5月初至当年12月底，由于新万方圆公司未及时办理建设工程施工许可证，致使江西亿恺公司停工、窝工八个月，共计损失296000元。4.鉴定费用20000元应由新万方圆公司承担。由于新万方圆公司未提供案涉工程建设工程施工许可证，导致江西亿恺公司无法继续施工，江西亿恺公司多次发函通知要求新万方圆公司对已完工的工程量及造价进行结算，新万方圆公司予以拒绝，故案涉鉴定费用20000元应当由新万方圆公司承担。新万方圆公司辩称：1.江西亿恺公司主张的临时设施农民工工资377006元无事实依据。临时设施费包含了修建临时设施的农民工工资，上述费用属于措施费，一审法院已认定已完工的工程中，该笔费用包含在工程价款内，且2019年1月30日，新万方圆公司向含山县财政局转账300000元用于支付案涉项目的农民工工资，该笔款项包含所有已完成工程的农民工工资。2.江西亿恺公司主张的钢结构定金300000元，无事实与法律依据。一审中，江西亿恺公司递交了与案外人签订的《钢结构加工订货合同》，一审法院未认定其与本案具有关联性，江西亿恺公司提交的收款收据上的收款单位并非案外人，江西亿恺公司与案外人的银行转账系个人转账，无法证明与本案存在关联性，即便按照钢结构分包合同约定，定金也仅为50000元。3.江西亿恺公司主张的停工、窝工损失296000元，无事实和法律依据。新万方圆公司在履行合同中没有逾期支付工程进度款，不应当支付停工、窝工损失296000元。关于施工许可证的申请，虽是新万方圆公司的法定义务，但申请案涉工程的施工许可证也需要江西亿恺公司的配合。江西亿恺公司在明知未取得施工许可证的前提下，也未将能否办理施工许可证的情况反馈给新万方圆公司，存在过错，后面的施工行为属于违法施工。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第四十七条补充条款第六项约定，如施工许可证，规划许可证因政府原因，两个月内无法办理，导致承包人无法正常施工，则工期顺延，双方均不承担违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二十六条的约定，新万方圆公司构成逾期支付工程进度款，而江西亿恺公司也未按照约定完成相应的工程施工。4.关于鉴定费，一审法院认定双方各承担10000元，合理合法。新万方圆公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判新万方圆公司只支付工程款168945.07元，案件的上诉费用由江西亿恺公司承担。事实和理由：1.一审法院对案涉工程总造价数额认定错误，案涉工程总造价应为1599857.03元。巢湖联邦工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，确定新万方圆公司1#厂房及宿舍桩基已完工程按图纸设计桩长计算总造价为1599857.03元，故应当按照图纸设计桩长计算总造价。江西亿恺公司提交的打桩记录未经新万方圆公司认可，不能认定案涉工程的总造价为1986909.05元。2.扣除设计费、工程质量后续整改等费用，新万方圆公司实际欠付工程款金额为168945.07元。新万方圆公司已支付工程款1130000元，除直接支付给江西亿恺公司800000元工程款外，新万方圆公司另向江西亿恺公司施工现场负责人殷红根支付工程款及农民工工资共计330000元，该款项应当在工程款中予以扣除。江西亿恺公司于2018年4月3日向含山县建筑规划设计院支付5000元设计费，该费用应由江西亿恺公司承担。因江西亿恺公司违约，新万方圆公司于2018年10月8日申请对施工现场进行证据保全，并支付2600元保全费，该费用应当由江西亿恺公司承担。新万方圆公司垫付的58000元桩基检测费用应当在剩余工程款中扣除。新万方圆公司支付的106673.08元整改费用应当由江西亿恺公司承担。2020年5月15日的桩基工程质量验收显示江西亿恺公司施工的工程桩位存在偏位，需要重新设计，后新万方圆公司支付105638.88元整改费用，另支付了重新设计费23000元，该费用应该在剩余工程款中扣除。综合上述费用共计为1430911.96元，扣除上述费用后，新万方圆公司仅有168945.07元工程款未支付。江西亿恺公司辩称：1.一审法院认定案涉桩基工程造价为1986909.05元正确。2.新万方圆公司仅支付工程款80万元，另支付给殷红根的33万元没有进入江西亿恺公司账户，江西亿恺公司也不知情，其性质为殷红根私人借款，一审法院未认定该33万元为已付工程价款是正确的。3.新万方圆公司没有取得施工许可证，也没有按照合同约定支付工程款，构成重大违约，其主张江西亿恺公司支付违约金无事实和法律依据，在一审过程中，新万方圆公司对12根桩柱重新设计、对施工现场进行保存、对桩基进行检测的费用应当由新万方圆公司承担，这是新万方圆公司对自己权利的处置。另外，新万方圆公司在一审过程中接管，占有案涉工程项目进行施工，根据相关司法解释的规定，案涉工程质量视为合格。江西亿恺公司向一审法院起诉请求：1.判令解除江西亿恺公司与新万方圆公司于2017年11月22日签订的《建设工程施工合同》；2.判令新万方圆公司支付江西亿恺公司工程款及损失等共计6356128.27元（包括工程款4655128.27元、临时设施费、安全文明施工费435451.86元、管理费23400元、钢结构定金损失300000元、组织费、人工费、违约金、钢材料折损等1100000元、停工窝工损失301000元、鉴定费20000元、保全责任保险费19500元以及工程款利息）；3.判令江西亿恺公司对案涉被拖欠的工程款享有优先受偿权；4.由新万方圆公司负担案件财产保全费和案件受理费。一审法院认定事实：2017年11月22日，新万方圆公司（发包人）与江西亿恺公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程名称为安徽新万方圆机械制造科技有限公司厂房及宿舍楼工程；工程地点为含山县林头镇，工程内容为按图纸及工程量清单。该合同还约定合同总价款1200万元，为固定价款，付款方式和时间为“1.钢结构部分：围墙及基桩完成后支付钢结构备料款的50%（贰佰玖拾伍万元），单体竣工验收合格完成8个月－12个月内付清余款。2.土建及其他部分：单体竣工验收合格工程质量标准为合格8个月－12个月内付清全款。”2018年1月22日，新万方圆公司提出桩基变更申请，将原设计静压桩更改为旋挖桩。桩基变更后，双方之间未对变更后的桩基工程价款或价款计算方式等进行约定。2018年2月28日，江西亿恺公司与江苏省江南建筑技术发展总公司签订了《旋挖钻孔灌注桩桩基工程专业分包施工合同》，将新万方圆公司1号厂房、宿舍、围墙及附属设施桩基工程分包给江苏省江南建筑技术发展总公司施工。2018年3月5日，案涉工程开始施工。同日，江西亿恺公司与新万方圆公司签订了一份《安徽新万方圆1#厂房工作计划》，约定自2018年3月6日起，60日内完成1号厂房桩基、基础及基础承台砼浇筑和承台桩等施工。2018年5月10日，案涉工程因新万方圆公司未办理施工许可手续以及双方对变更后桩基工程量及价款产生分歧等原因停工。诉讼过程中，江西亿恺公司申请对已完成的桩基工程造价进行鉴定，新万方圆公司申请按照设计图纸对工程造价进行鉴定。2019年12月12日，巢湖联邦工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定新万方圆公司1#厂房及宿舍桩基已完工程按图纸设计桩长计算总造价为1599857.03元；按江西亿恺公司提供的打桩记录桩长计算总造价为1986909.05元。2020年4月3日，新万方圆公司委托安徽省地质实验研究所（国土资源部合肥矿产资源监督检测中心）对已完成桩基进行质量检测，检测结果是满足设计要求。诉讼期间，新万方圆公司已在未验收完毕的桩基上继续施工。一审另查明，江西亿恺公司至今未提供已完工桩基验收所需材料。新万方圆公司未办理案涉工程的建设工程施工许可证。桩基工程停工后，新万方圆公司已支付工程款80万元。一审法院认为，案涉工程非必须招标工程，江西亿恺公司与新万方圆公司在协商一致的基础上签订《建设工程施工合同》，体现了双方真实意思表示。施工前，案涉工程已经取得了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，虽未取得施工许可证，违反了建筑行业管理性规定，并不影响施工合同的效力。因此，案涉《建设工程施工合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。江西亿恺公司的第一项诉请是要求解除案涉施工合同，新万方圆公司也同意解除，故对江西亿恺公司的该项诉请予以支持。江西亿恺公司的第二项诉请是要求新万方圆公司支付工程价款及损失共计6356128.27元。该项诉请包括：一、工程款4655128.27元及利息；二、临时设施费、安全文明施工费435451.86元、管理费23400元；三、钢结构定金损失300000元及组织费、人工费、违约金、钢材料折损等1100000元、停工、窝工损失301000元、鉴定费20000元、保全责任保险费19500元。新万方圆公司对该项诉请全部持有异议，该项诉请是本案争议的焦点。一、江西亿恺公司要求新万方圆公司支付工程款及利息。本案施工工程已完工部分是桩基工程，原图纸设计为静压桩，后因地质结构等原因，双方协商改为旋挖钻孔灌注桩。施工合同专用条款部分第六条第二十三款第二项约定“本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：……。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更，现场签订等。”案涉桩基工程部分设计变更后，已不适用“固定价格”，而双方当事人又未就该部分价款的调整作出约定，江西亿恺公司在新万方圆公司没有认可的情况下，单方面制作的工程结算书而得出的工程价款，没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”在审理过程中，一审法院依据江西亿恺公司的申请，委托巢湖联邦工程造价咨询有限公司对案涉已完工的桩基部分工程价款进行司法鉴定，鉴定机构依据安徽省工程造价定额作出鉴定意见，符合法律规定，该鉴定意见确认的工程价款，可以作为认定案涉工程价款的依据。该鉴定意见根据双方的申请区分两种情况：1.按图纸设计桩长计算总造价为1599857.03元；2.按照江西亿恺公司提供的打桩记录桩长计算总造价1986909.05元。对此，一审法院评判如下：1.图纸设计的桩长并非是固定的，只是设计一个基准数值，总体上应小于实际桩长的数值，以此计算工程价款既不符合客观事实，也损害了施工方的利益，故不能作为定案的依据。2.打桩记录记载的桩长反映的是实际发生的工程量，符合工程量据实计算的规则，可以作为定案依据。因此，案涉施工工程桩基部分的工程价款应为1986909.05元。新万方圆公司已支付800000元。一审法院庭审中，新万方圆公司辩称除已支付了800000元外，另向江西亿恺公司施工现场负责人殷红根支付施工费用及农民工工资共计330000元，并提供了殷红根出具的一份借条、一份收条以及一份情况说明予以佐证，殷红根虽受江西亿恺公司委托为施工现场负责人，但《建设工程施工合同》补充条款第二条已约定“工程款必须汇入公司账户。不得以个人名义暂借工程款，否则公司不予承认。”该330000元款项未汇入江西亿恺公司账户，新万方圆公司主张向江西亿恺公司付款330000元不符合合同约定。另江西亿恺公司对该两笔款项亦不予认可，故殷红根的个人行为不构成代理，新万方圆公司关于应在工程款中扣除支付给殷红根的330000元的抗辩理由不成立，不予采信。故除已支付的800000元工程款外，新万方圆公司还需要支付江西亿恺公司工程款1186909.05元。江西亿恺公司诉请工程价款超出部分没有依据，不予支持，另江西亿恺公司亦有义务向新万方圆公司移交桩基验收所需要的相关材料。关于欠付工程价款的利息，由于本案属于砍工结算而不是竣工结算，不适用施工合同专用条款部分工程款支付的约定，因双方当事人至今没有办理桩基工程的验收合格手续，也没有提交工程移交的证据。江西亿恺公司诉请中也没有明确计算利息的基数、计息标准以及计息的起止时间，故可自江西亿恺公司向一审法院起诉时，按照欠付工程价款为基数，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，计算逾期支付工程价款的利息。二、江西亿恺公司诉请的临时设施费、安全文明施工费、管理费。临时设施费和安全文明施工费在《建筑安装工程费用项目组成》中均属于措施费。本案已完工的工程部分，发生的上述两项费用均包含在工程价款中，江西亿恺公司基于整个施工工程主张上述两项费用，未包含在桩基工程价款中的部分，因未提交相关证据予以佐证，无法核定相应的价款，不予支持。江西亿恺公司可待完善相关证据后，另行主张权利。江西亿恺公司主张的管理费应属于企业管理费，按照双方合同的约定，如果是竣工结算，该项费用应包含在固定价格中，但本案案涉工程是砍工结算，已完工的桩基工程价款中已体现该部分的企业管理费。江西亿恺公司的诉讼请求超出该部分再主张企业管理费，并套用公式计算该项费用的金额，不符合合同约定的计价方式，且其又未能举证证明该项费用发生的金额，应承担举证不能的法律后果，故对江西亿恺公司的该项诉讼请求不予支持。三、江西亿恺公司主张的钢结构定金损失300000元以及组织费、人工费、违约金、钢材料折损等共计1100000元、停工、窝工损失301000元。上述诉请既包括违约造成的损失，又包括违约金。案涉施工合同专用条款部分第三十五条第一款约定“本合同通用条款第二十四条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。”通用条款第二十六条第四款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。本合同通用条款第三十三条第三款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。从上述约定看，新万方圆公司未按约定支付工程预付款，未按约定支付工程进度款，以及未按规定的时间对工程价款竣工结算，即构成违约。综合案情，不存在预付工程款，也不存在工程价款的竣工结算。如果新万方圆公司未按合同约定支付工程进度款即构成违约。案涉合同专用条款部分第二十六条约定“1.钢结构部分：围墙及基桩完成后支付钢结构备料款的50%（贰佰玖拾伍万元），单体竣工验收合格完成8个月－12个月内付清余款。2.土建及其他部分：单体竣工验收合格8个月－12个月内付清全款。”该约定不严谨，单从该约定看不出新万方圆公司是否构成逾期支付工程进度款。本案是砍工结算，不适用该条款约定，也不能由此确认新万方圆公司逾期付款构成违约。故江西亿恺公司主张新万方圆公司因逾期付款违约无合同依据。江西亿恺公司主张因解除施工合同而导致钢结构定金损失300000元，并提交了收款收据及招商银行转账汇款业务回单，收款收据上的收款单位并非钢结构分包合同的分承包人，且银行转账系案外人之间个人转账，无法证明江西亿恺公司的主张。即使按照钢结构分包合同的约定，定金仅为50000元，也与江西亿恺公司主张不符，故对江西亿恺公司的该项诉讼请求不予支持。江西亿恺公司主张新万方圆公司赔偿组织费、人工费、违约金、钢材料折损等1100000元，该部分损失属于违约赔偿责任及支付违约金，如前所述，新万方圆公司承担违约责任的前提是违反合同约定逾期支付工程进度款，因不能认定新万方圆公司已构成违约，江西亿恺公司也未能提供该部分损失的证据及违约金计算依据和方式，故对江西亿恺公司的该部分诉讼请求不予支持。江西亿恺公司主张停工、窝工损失301000元，因江西亿恺公司在明知案涉工程在未取得施工许可证的情况下仍然开工，属于违法施工，故由此产生的停工窝工损失应由江西亿恺公司自行承担，对该诉讼请求不予支持。关于鉴定费20000元，因本案双方当事人对砍工结算有分歧，导致通过司法鉴定确认工程价款，双方对此均负有责任，该鉴定费用由双方各承担10000元。财产保全责任保险费非申请财产保全必需发生的费用，江西亿恺公司主张由新万方圆公司承担无法律依据，不予支持。关于江西亿恺公司的第三项诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”江西亿恺公司已完工的桩基工程虽未经验收合格，但新万方圆公司已在完工的1#厂房桩基工程上继续施工，1#厂房内的设备桩基虽暂未使用，但其位于1#厂房内，亦应作为整体视为质量合格，故江西亿恺公司主张对案涉工程享有优先受偿权的请求符合法律规定，予以支持。案涉桩基工程未经验收合格，新万方圆公司已擅自使用虽视为质量合格，但并不影响江西亿恺公司对已完工的桩基工程在合理的使用寿命内对工程质量依法承担民事责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第二款、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、自2019年1月2日起解除江西亿恺公司与新万方圆公司于2017年11月22日签订的《建设工程施工合同》。二、新万方圆公司应自判决生效之日起十日内向江西亿恺公司支付工程款1186909.05元及利息（以欠付工程款1186909.05元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自起诉时起计算至实际清偿全部工程款之日止）。三、新万方圆公司应自判决生效之日起十日内支付江西亿恺公司桩基工程造价鉴定费10000元。四、江西亿恺公司对其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。五、驳回江西亿恺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56292元，财产保全费5000元，合计61292元，江西亿恺公司负担49751元，新万方圆公司负担11541元。二审中，江西亿恺公司向本院提交的证据有：农民工工资统计表复印件四份，证明案涉桩基工程部分的农民工工资为217800元；案涉非桩基工程部分农民工工资为377060元，该部分农民工工资应当由新万方圆公司支付给江西亿恺公司，是地面临时设施工程价款的组成部分。新万方圆公司质证意见为，对以上证据的三性以及证明目的不予认可，该证据没有江西亿恺公司的盖章，该证据是殷红根单方面制作的，无江西亿恺公司的具体转账明细，不能达不到江西亿恺公司的证明目的。本院认证意见如下：江西亿恺公司未提交该组证据的原件予以核对，不予认可。新万方圆公司未提交新的证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.新万方圆公司上诉主张临时修建设施的农民工工资费用、钢结构部分定金损失、停工和窝工损失、桩基工程造价鉴定费等合计993006元，是否有事实及法律依据。2.一审法院判决新万方圆公司向江西亿恺公司支付工程款1186909.05元，是否有事实及法律依据；本院认为，关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。1.修建临时设施的农民工工资费用包含在临时设施费中，而根据住房城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》可知，临时设施费属于措施项目费，案涉桩基已完工程的工程价款中已经包含该部分费用。江西亿恺公司单独主张修建临时设施的农民工工资费用，于法无据，不予支持。2.江西亿恺公司上诉称，因新万方圆公司违约导致施工合同无法履行，造成其钢结构定金损失300000元。江西亿恺公司虽与案外人签订了案涉《钢结构工程制作安装及材料采购合同》，但江西亿恺公司提交的证据不足以证明其存在定金损失300000元，对其该上诉请求，不予支持。3.关于停工、窝工损失。承包人向发包人主张停工、窝工损失，应基于发包人的违约行为或因发包人的原因导致了承包人的停工、窝工并造成了损失。而根据案涉《建设工程施工合同》中关于新万方圆公司违约责任的约定，在案涉工程不存在预付工程款及工程价款竣工结算的情形下，根据案涉合同专业条款第26条关于支付工程进度款的约定，无法认定新万方圆公司存在逾期支付进度款，构成违约。江西亿恺公司称新万方圆公司未批先建，但江西亿恺公司在知晓案涉工程未取得施工许可证的情况下违法开工，其自身亦存在过错，且其也未提供证据证明其停工、窝工损失是因为案涉工程未取得施工许可证造成的，故对其该上诉请求，不予支持。4.双方因分歧无法继续履行案涉合同，导致需要通过司法鉴定对案涉桩基已完工程价款进行确认，双方对此均负有一定责任，一审法院认定双方各承担10000元鉴定费，并无不当。关于争议焦点二，1.案涉桩基已完工程发生设计变更后，依照案涉合同的约定，已不适用合同约定的固定价格，但双方当事人又未就该部分价款的调整作出约定。在双方不能协商一致的情况下，一审法院根据双方申请，委托鉴定机构针对案涉桩基已完工程进行了鉴定，鉴定机构出具了两种意见：(1)按图纸设计桩长计算总造价为1599857.03元；2.按江西亿恺公司提供的打桩记录桩长计算总造价为1986909.05元。本院认为，图纸设计的桩长只是设计一个基准数值，而打桩记录记载的桩长反映的是实际发生的工程量，新万方圆公司对打桩记录的真实性也予以认可，按照打桩记录记载的桩长计算总造价符合建筑行业中工程量据实计算的规则，一审法院将鉴定机构的第二种意见作为定案依据，并据此认定案涉桩基已完工程的价款为1986909.05元，并无不当。(2)新万方圆公司上诉主张案涉工程款中应扣除重新设计费、工程质量后续整改等费用及其支付给殷红根的330000元。因双方在案涉《建筑工程施工合同》补充条款第2条中约定，工程款必须汇入公司账户，不得以个人名义暂借工程款，否则，公司不予承认，且在合同签章页下方的蓝色方章内容明注明了江西亿恺公司的收款账户。新万方圆公司主张在工程价款中扣除其向殷红根支付的330000元，不符合合同约定，且江西亿恺公司不予认可，故一审法院对该330000元未予扣除，并无不当。关于桩基检测费、重新设计费、工程质量后续整改等费用应付扣除的问题，案涉桩基工程虽未经验收合格，但新万方圆公司已在未验收完毕的桩基上继续施工，应视为案涉桩基工程质量合格，而案涉鉴定意见书对江西亿恺公司已经完工工程进行了造价鉴定，未完工的部分并没有计入工程造价，故对新万方圆公司上诉主张因施工质量及部分未施工问题产生的重新设计费、整改费用等，不予支持。桩基检测费，应属于发包人总投资中工程建设其他特殊要求检测试验费用的范畴，此费用应由发包方直接支付给自己委托的第三方，不在工程费中体现，故对其该主张不予支持。新万方圆公司主张应由江西亿恺公司承担现场保全费，缺乏依据，不予支持。综上，江西亿恺公司与新万方圆公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27691元，由江西省亿恺建设工程有限公司负担13730元，安徽新万方圆机械制造科技有限公司负担13961元。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 赵丽萍审 判 员 齐 萍二〇二一年五月二十四日法官助理 唐 斌书 记 员 温 芳安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖05民终88号上诉人（原审原告）：江西省亿恺建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道园丁路北侧龙华一品A区龙溪大厦23层。法定代表人：刘萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽新万方圆机械制造科技有限公司，住所地安徽省含山工业园区（林头镇）仁盛路东侧厂房。法定代表人：杜平，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘永杰，安徽大祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜辉，安徽大祺律师事务所律师。上诉人江西省亿恺建设工程有限公司（以下简称江西亿恺公司）与上诉人安徽新万方圆机械制造科技有限公司（以下简称新万方圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省含山县人民法院(2019)皖0522民初38号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西亿恺公司上诉请求：1.撤销一审判决中第三项判决，判令新万方圆公司支付江西亿恺公司临时设施农民工工资费用377006元、钢结构部分定金损失300000元、停工和窝工损失296000元、桩基工程造价鉴定费20000元，合计993006元；2.案件一、二审受理费、财产保全费由新万方圆公司承担。事实和理由：1.一审判决遗漏修建案涉工程临时设施农民工工资费用377006元，由于新万方圆公司拒绝支付工程款，导致农民工××，江西亿恺公司和新万方圆公司各出资300000元汇至含山县经济技术开发区银行账户，377006元属于案涉工程地面临时设施部分的农民工工资，该部分农民工工资连同桩基班组部分应当由新万方圆公司承担。2.钢结构部分定金损失300000元应由新万方圆公司承担。2017年11月22日，江西亿恺公司和新万方圆公司签订了《建设工程施工合同》，2018年4月6日，江西亿恺公司和许成峰签订了《钢结构工程制作安装及材料采购合同》，2018年4月9日，许成峰汇款给合肥图腾结构工程有限公司（以下简称图腾公司）定金300000元，后由于新万方圆公司违约导致施工合同无法履行，故300000元的定金损失应由新万方圆公司赔偿。3.停工、窝工损失296000元应由新万方圆公司承担。从2018年5月初至当年12月底，由于新万方圆公司未及时办理建设工程施工许可证，致使江西亿恺公司停工、窝工八个月，共计损失296000元。4.鉴定费用20000元应由新万方圆公司承担。由于新万方圆公司未提供案涉工程建设工程施工许可证，导致江西亿恺公司无法继续施工，江西亿恺公司多次发函通知要求新万方圆公司对已完工的工程量及造价进行结算，新万方圆公司予以拒绝，故案涉鉴定费用20000元应当由新万方圆公司承担。新万方圆公司辩称：1.江西亿恺公司主张的临时设施农民工工资377006元无事实依据。临时设施费包含了修建临时设施的农民工工资，上述费用属于措施费，一审法院已认定已完工的工程中，该笔费用包含在工程价款内，且2019年1月30日，新万方圆公司向含山县财政局转账300000元用于支付案涉项目的农民工工资，该笔款项包含所有已完成工程的农民工工资。2.江西亿恺公司主张的钢结构定金300000元，无事实与法律依据。一审中，江西亿恺公司递交了与案外人签订的《钢结构加工订货合同》，一审法院未认定其与本案具有关联性，江西亿恺公司提交的收款收据上的收款单位并非案外人，江西亿恺公司与案外人的银行转账系个人转账，无法证明与本案存在关联性，即便按照钢结构分包合同约定，定金也仅为50000元。3.江西亿恺公司主张的停工、窝工损失296000元，无事实和法律依据。新万方圆公司在履行合同中没有逾期支付工程进度款，不应当支付停工、窝工损失296000元。关于施工许可证的申请，虽是新万方圆公司的法定义务，但申请案涉工程的施工许可证也需要江西亿恺公司的配合。江西亿恺公司在明知未取得施工许可证的前提下，也未将能否办理施工许可证的情况反馈给新万方圆公司，存在过错，后面的施工行为属于违法施工。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第四十七条补充条款第六项约定，如施工许可证，规划许可证因政府原因，两个月内无法办理，导致承包人无法正常施工，则工期顺延，双方均不承担违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二十六条的约定，新万方圆公司构成逾期支付工程进度款，而江西亿恺公司也未按照约定完成相应的工程施工。4.关于鉴定费，一审法院认定双方各承担10000元，合理合法。新万方圆公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判新万方圆公司只支付工程款168945.07元，案件的上诉费用由江西亿恺公司承担。事实和理由：1.一审法院对案涉工程总造价数额认定错误，案涉工程总造价应为1599857.03元。巢湖联邦工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见书，确定新万方圆公司1#厂房及宿舍桩基已完工程按图纸设计桩长计算总造价为1599857.03元，故应当按照图纸设计桩长计算总造价。江西亿恺公司提交的打桩记录未经新万方圆公司认可，不能认定案涉工程的总造价为1986909.05元。2.扣除设计费、工程质量后续整改等费用，新万方圆公司实际欠付工程款金额为168945.07元。新万方圆公司已支付工程款1130000元，除直接支付给江西亿恺公司800000元工程款外，新万方圆公司另向江西亿恺公司施工现场负责人殷红根支付工程款及农民工工资共计330000元，该款项应当在工程款中予以扣除。江西亿恺公司于2018年4月3日向含山县建筑规划设计院支付5000元设计费，该费用应由江西亿恺公司承担。因江西亿恺公司违约，新万方圆公司于2018年10月8日申请对施工现场进行证据保全，并支付2600元保全费，该费用应当由江西亿恺公司承担。新万方圆公司垫付的58000元桩基检测费用应当在剩余工程款中扣除。新万方圆公司支付的106673.08元整改费用应当由江西亿恺公司承担。2020年5月15日的桩基工程质量验收显示江西亿恺公司施工的工程桩位存在偏位，需要重新设计，后新万方圆公司支付105638.88元整改费用，另支付了重新设计费23000元，该费用应该在剩余工程款中扣除。综合上述费用共计为1430911.96元，扣除上述费用后，新万方圆公司仅有168945.07元工程款未支付。江西亿恺公司辩称：1.一审法院认定案涉桩基工程造价为1986909.05元正确。2.新万方圆公司仅支付工程款80万元，另支付给殷红根的33万元没有进入江西亿恺公司账户，江西亿恺公司也不知情，其性质为殷红根私人借款，一审法院未认定该33万元为已付工程价款是正确的。3.新万方圆公司没有取得施工许可证，也没有按照合同约定支付工程款，构成重大违约，其主张江西亿恺公司支付违约金无事实和法律依据，在一审过程中，新万方圆公司对12根桩柱重新设计、对施工现场进行保存、对桩基进行检测的费用应当由新万方圆公司承担，这是新万方圆公司对自己权利的处置。另外，新万方圆公司在一审过程中接管，占有案涉工程项目进行施工，根据相关司法解释的规定，案涉工程质量视为合格。江西亿恺公司向一审法院起诉请求：1.判令解除江西亿恺公司与新万方圆公司于2017年11月22日签订的《建设工程施工合同》；2.判令新万方圆公司支付江西亿恺公司工程款及损失等共计6356128.27元（包括工程款4655128.27元、临时设施费、安全文明施工费435451.86元、管理费23400元、钢结构定金损失300000元、组织费、人工费、违约金、钢材料折损等1100000元、停工窝工损失301000元、鉴定费20000元、保全责任保险费19500元以及工程款利息）；3.判令江西亿恺公司对案涉被拖欠的工程款享有优先受偿权；4.由新万方圆公司负担案件财产保全费和案件受理费。一审法院认定事实：2017年11月22日，新万方圆公司（发包人）与江西亿恺公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程名称为安徽新万方圆机械制造科技有限公司厂房及宿舍楼工程；工程地点为含山县林头镇，工程内容为按图纸及工程量清单。该合同还约定合同总价款1200万元，为固定价款，付款方式和时间为“1.钢结构部分：围墙及基桩完成后支付钢结构备料款的50%（贰佰玖拾伍万元），单体竣工验收合格完成8个月－12个月内付清余款。2.土建及其他部分：单体竣工验收合格工程质量标准为合格8个月－12个月内付清全款。”2018年1月22日，新万方圆公司提出桩基变更申请，将原设计静压桩更改为旋挖桩。桩基变更后，双方之间未对变更后的桩基工程价款或价款计算方式等进行约定。2018年2月28日，江西亿恺公司与江苏省江南建筑技术发展总公司签订了《旋挖钻孔灌注桩桩基工程专业分包施工合同》，将新万方圆公司1号厂房、宿舍、围墙及附属设施桩基工程分包给江苏省江南建筑技术发展总公司施工。2018年3月5日，案涉工程开始施工。同日，江西亿恺公司与新万方圆公司签订了一份《安徽新万方圆1#厂房工作计划》，约定自2018年3月6日起，60日内完成1号厂房桩基、基础及基础承台砼浇筑和承台桩等施工。2018年5月10日，案涉工程因新万方圆公司未办理施工许可手续以及双方对变更后桩基工程量及价款产生分歧等原因停工。诉讼过程中，江西亿恺公司申请对已完成的桩基工程造价进行鉴定，新万方圆公司申请按照设计图纸对工程造价进行鉴定。2019年12月12日，巢湖联邦工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定新万方圆公司1#厂房及宿舍桩基已完工程按图纸设计桩长计算总造价为1599857.03元；按江西亿恺公司提供的打桩记录桩长计算总造价为1986909.05元。2020年4月3日，新万方圆公司委托安徽省地质实验研究所（国土资源部合肥矿产资源监督检测中心）对已完成桩基进行质量检测，检测结果是满足设计要求。诉讼期间，新万方圆公司已在未验收完毕的桩基上继续施工。一审另查明，江西亿恺公司至今未提供已完工桩基验收所需材料。新万方圆公司未办理案涉工程的建设工程施工许可证。桩基工程停工后，新万方圆公司已支付工程款80万元。一审法院认为，案涉工程非必须招标工程，江西亿恺公司与新万方圆公司在协商一致的基础上签订《建设工程施工合同》，体现了双方真实意思表示。施工前，案涉工程已经取得了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，虽未取得施工许可证，违反了建筑行业管理性规定，并不影响施工合同的效力。因此，案涉《建设工程施工合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。江西亿恺公司的第一项诉请是要求解除案涉施工合同，新万方圆公司也同意解除，故对江西亿恺公司的该项诉请予以支持。江西亿恺公司的第二项诉请是要求新万方圆公司支付工程价款及损失共计6356128.27元。该项诉请包括：一、工程款4655128.27元及利息；二、临时设施费、安全文明施工费435451.86元、管理费23400元；三、钢结构定金损失300000元及组织费、人工费、违约金、钢材料折损等1100000元、停工、窝工损失301000元、鉴定费20000元、保全责任保险费19500元。新万方圆公司对该项诉请全部持有异议，该项诉请是本案争议的焦点。一、江西亿恺公司要求新万方圆公司支付工程款及利息。本案施工工程已完工部分是桩基工程，原图纸设计为静压桩，后因地质结构等原因，双方协商改为旋挖钻孔灌注桩。施工合同专用条款部分第六条第二十三款第二项约定“本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：……。风险范围以外合同价款调整方法：设计变更，现场签订等。”案涉桩基工程部分设计变更后，已不适用“固定价格”，而双方当事人又未就该部分价款的调整作出约定，江西亿恺公司在新万方圆公司没有认可的情况下，单方面制作的工程结算书而得出的工程价款，没有依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”在审理过程中，一审法院依据江西亿恺公司的申请，委托巢湖联邦工程造价咨询有限公司对案涉已完工的桩基部分工程价款进行司法鉴定，鉴定机构依据安徽省工程造价定额作出鉴定意见，符合法律规定，该鉴定意见确认的工程价款，可以作为认定案涉工程价款的依据。该鉴定意见根据双方的申请区分两种情况：1.按图纸设计桩长计算总造价为1599857.03元；2.按照江西亿恺公司提供的打桩记录桩长计算总造价1986909.05元。对此，一审法院评判如下：1.图纸设计的桩长并非是固定的，只是设计一个基准数值，总体上应小于实际桩长的数值，以此计算工程价款既不符合客观事实，也损害了施工方的利益，故不能作为定案的依据。2.打桩记录记载的桩长反映的是实际发生的工程量，符合工程量据实计算的规则，可以作为定案依据。因此，案涉施工工程桩基部分的工程价款应为1986909.05元。新万方圆公司已支付800000元。一审法院庭审中，新万方圆公司辩称除已支付了800000元外，另向江西亿恺公司施工现场负责人殷红根支付施工费用及农民工工资共计330000元，并提供了殷红根出具的一份借条、一份收条以及一份情况说明予以佐证，殷红根虽受江西亿恺公司委托为施工现场负责人，但《建设工程施工合同》补充条款第二条已约定“工程款必须汇入公司账户。不得以个人名义暂借工程款，否则公司不予承认。”该330000元款项未汇入江西亿恺公司账户，新万方圆公司主张向江西亿恺公司付款330000元不符合合同约定。另江西亿恺公司对该两笔款项亦不予认可，故殷红根的个人行为不构成代理，新万方圆公司关于应在工程款中扣除支付给殷红根的330000元的抗辩理由不成立，不予采信。故除已支付的800000元工程款外，新万方圆公司还需要支付江西亿恺公司工程款1186909.05元。江西亿恺公司诉请工程价款超出部分没有依据，不予支持，另江西亿恺公司亦有义务向新万方圆公司移交桩基验收所需要的相关材料。关于欠付工程价款的利息，由于本案属于砍工结算而不是竣工结算，不适用施工合同专用条款部分工程款支付的约定，因双方当事人至今没有办理桩基工程的验收合格手续，也没有提交工程移交的证据。江西亿恺公司诉请中也没有明确计算利息的基数、计息标准以及计息的起止时间，故可自江西亿恺公司向一审法院起诉时，按照欠付工程价款为基数，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，计算逾期支付工程价款的利息。二、江西亿恺公司诉请的临时设施费、安全文明施工费、管理费。临时设施费和安全文明施工费在《建筑安装工程费用项目组成》中均属于措施费。本案已完工的工程部分，发生的上述两项费用均包含在工程价款中，江西亿恺公司基于整个施工工程主张上述两项费用，未包含在桩基工程价款中的部分，因未提交相关证据予以佐证，无法核定相应的价款，不予支持。江西亿恺公司可待完善相关证据后，另行主张权利。江西亿恺公司主张的管理费应属于企业管理费，按照双方合同的约定，如果是竣工结算，该项费用应包含在固定价格中，但本案案涉工程是砍工结算，已完工的桩基工程价款中已体现该部分的企业管理费。江西亿恺公司的诉讼请求超出该部分再主张企业管理费，并套用公式计算该项费用的金额，不符合合同约定的计价方式，且其又未能举证证明该项费用发生的金额，应承担举证不能的法律后果，故对江西亿恺公司的该项诉讼请求不予支持。三、江西亿恺公司主张的钢结构定金损失300000元以及组织费、人工费、违约金、钢材料折损等共计1100000元、停工、窝工损失301000元。上述诉请既包括违约造成的损失，又包括违约金。案涉施工合同专用条款部分第三十五条第一款约定“本合同通用条款第二十四条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。”通用条款第二十六条第四款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。本合同通用条款第三十三条第三款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。从上述约定看，新万方圆公司未按约定支付工程预付款，未按约定支付工程进度款，以及未按规定的时间对工程价款竣工结算，即构成违约。综合案情，不存在预付工程款，也不存在工程价款的竣工结算。如果新万方圆公司未按合同约定支付工程进度款即构成违约。案涉合同专用条款部分第二十六条约定“1.钢结构部分：围墙及基桩完成后支付钢结构备料款的50%（贰佰玖拾伍万元），单体竣工验收合格完成8个月－12个月内付清余款。2.土建及其他部分：单体竣工验收合格8个月－12个月内付清全款。”该约定不严谨，单从该约定看不出新万方圆公司是否构成逾期支付工程进度款。本案是砍工结算，不适用该条款约定，也不能由此确认新万方圆公司逾期付款构成违约。故江西亿恺公司主张新万方圆公司因逾期付款违约无合同依据。江西亿恺公司主张因解除施工合同而导致钢结构定金损失300000元，并提交了收款收据及招商银行转账汇款业务回单，收款收据上的收款单位并非钢结构分包合同的分承包人，且银行转账系案外人之间个人转账，无法证明江西亿恺公司的主张。即使按照钢结构分包合同的约定，定金仅为50000元，也与江西亿恺公司主张不符，故对江西亿恺公司的该项诉讼请求不予支持。江西亿恺公司主张新万方圆公司赔偿组织费、人工费、违约金、钢材料折损等1100000元，该部分损失属于违约赔偿责任及支付违约金，如前所述，新万方圆公司承担违约责任的前提是违反合同约定逾期支付工程进度款，因不能认定新万方圆公司已构成违约，江西亿恺公司也未能提供该部分损失的证据及违约金计算依据和方式，故对江西亿恺公司的该部分诉讼请求不予支持。江西亿恺公司主张停工、窝工损失301000元，因江西亿恺公司在明知案涉工程在未取得施工许可证的情况下仍然开工，属于违法施工，故由此产生的停工窝工损失应由江西亿恺公司自行承担，对该诉讼请求不予支持。关于鉴定费20000元，因本案双方当事人对砍工结算有分歧，导致通过司法鉴定确认工程价款，双方对此均负有责任，该鉴定费用由双方各承担10000元。财产保全责任保险费非申请财产保全必需发生的费用，江西亿恺公司主张由新万方圆公司承担无法律依据，不予支持。关于江西亿恺公司的第三项诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”江西亿恺公司已完工的桩基工程虽未经验收合格，但新万方圆公司已在完工的1#厂房桩基工程上继续施工，1#厂房内的设备桩基虽暂未使用，但其位于1#厂房内，亦应作为整体视为质量合格，故江西亿恺公司主张对案涉工程享有优先受偿权的请求符合法律规定，予以支持。案涉桩基工程未经验收合格，新万方圆公司已擅自使用虽视为质量合格，但并不影响江西亿恺公司对已完工的桩基工程在合理的使用寿命内对工程质量依法承担民事责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十六条第二款、第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、自2019年1月2日起解除江西亿恺公司与新万方圆公司于2017年11月22日签订的《建设工程施工合同》。二、新万方圆公司应自判决生效之日起十日内向江西亿恺公司支付工程款1186909.05元及利息（以欠付工程款1186909.05元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自起诉时起计算至实际清偿全部工程款之日止）。三、新万方圆公司应自判决生效之日起十日内支付江西亿恺公司桩基工程造价鉴定费10000元。四、江西亿恺公司对其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。五、驳回江西亿恺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56292元，财产保全费5000元，合计61292元，江西亿恺公司负担49751元，新万方圆公司负担11541元。二审中，江西亿恺公司向本院提交的证据有：农民工工资统计表复印件四份，证明案涉桩基工程部分的农民工工资为217800元；案涉非桩基工程部分农民工工资为377060元，该部分农民工工资应当由新万方圆公司支付给江西亿恺公司，是地面临时设施工程价款的组成部分。新万方圆公司质证意见为，对以上证据的三性以及证明目的不予认可，该证据没有江西亿恺公司的盖章，该证据是殷红根单方面制作的，无江西亿恺公司的具体转账明细，不能达不到江西亿恺公司的证明目的。本院认证意见如下：江西亿恺公司未提交该组证据的原件予以核对，不予认可。新万方圆公司未提交新的证据。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.新万方圆公司上诉主张临时修建设施的农民工工资费用、钢结构部分定金损失、停工和窝工损失、桩基工程造价鉴定费等合计993006元，是否有事实及法律依据。2.一审法院判决新万方圆公司向江西亿恺公司支付工程款1186909.05元，是否有事实及法律依据；本院认为，关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。1.修建临时设施的农民工工资费用包含在临时设施费中，而根据住房城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》可知，临时设施费属于措施项目费，案涉桩基已完工程的工程价款中已经包含该部分费用。江西亿恺公司单独主张修建临时设施的农民工工资费用，于法无据，不予支持。2.江西亿恺公司上诉称，因新万方圆公司违约导致施工合同无法履行，造成其钢结构定金损失300000元。江西亿恺公司虽与案外人签订了案涉《钢结构工程制作安装及材料采购合同》，但江西亿恺公司提交的证据不足以证明其存在定金损失300000元，对其该上诉请求，不予支持。3.关于停工、窝工损失。承包人向发包人主张停工、窝工损失，应基于发包人的违约行为或因发包人的原因导致了承包人的停工、窝工并造成了损失。而根据案涉《建设工程施工合同》中关于新万方圆公司违约责任的约定，在案涉工程不存在预付工程款及工程价款竣工结算的情形下，根据案涉合同专业条款第26条关于支付工程进度款的约定，无法认定新万方圆公司存在逾期支付进度款，构成违约。江西亿恺公司称新万方圆公司未批先建，但江西亿恺公司在知晓案涉工程未取得施工许可证的情况下违法开工，其自身亦存在过错，且其也未提供证据证明其停工、窝工损失是因为案涉工程未取得施工许可证造成的，故对其该上诉请求，不予支持。4.双方因分歧无法继续履行案涉合同，导致需要通过司法鉴定对案涉桩基已完工程价款进行确认，双方对此均负有一定责任，一审法院认定双方各承担10000元鉴定费，并无不当。关于争议焦点二，1.案涉桩基已完工程发生设计变更后，依照案涉合同的约定，已不适用合同约定的固定价格，但双方当事人又未就该部分价款的调整作出约定。在双方不能协商一致的情况下，一审法院根据双方申请，委托鉴定机构针对案涉桩基已完工程进行了鉴定，鉴定机构出具了两种意见：(1)按图纸设计桩长计算总造价为1599857.03元；2.按江西亿恺公司提供的打桩记录桩长计算总造价为1986909.05元。本院认为，图纸设计的桩长只是设计一个基准数值，而打桩记录记载的桩长反映的是实际发生的工程量，新万方圆公司对打桩记录的真实性也予以认可，按照打桩记录记载的桩长计算总造价符合建筑行业中工程量据实计算的规则，一审法院将鉴定机构的第二种意见作为定案依据，并据此认定案涉桩基已完工程的价款为1986909.05元，并无不当。(2)新万方圆公司上诉主张案涉工程款中应扣除重新设计费、工程质量后续整改等费用及其支付给殷红根的330000元。因双方在案涉《建筑工程施工合同》补充条款第2条中约定，工程款必须汇入公司账户，不得以个人名义暂借工程款，否则，公司不予承认，且在合同签章页下方的蓝色方章内容明注明了江西亿恺公司的收款账户。新万方圆公司主张在工程价款中扣除其向殷红根支付的330000元，不符合合同约定，且江西亿恺公司不予认可，故一审法院对该330000元未予扣除，并无不当。关于桩基检测费、重新设计费、工程质量后续整改等费用应付扣除的问题，案涉桩基工程虽未经验收合格，但新万方圆公司已在未验收完毕的桩基上继续施工，应视为案涉桩基工程质量合格，而案涉鉴定意见书对江西亿恺公司已经完工工程进行了造价鉴定，未完工的部分并没有计入工程造价，故对新万方圆公司上诉主张因施工质量及部分未施工问题产生的重新设计费、整改费用等，不予支持。桩基检测费，应属于发包人总投资中工程建设其他特殊要求检测试验费用的范畴，此费用应由发包方直接支付给自己委托的第三方，不在工程费中体现，故对其该主张不予支持。新万方圆公司主张应由江西亿恺公司承担现场保全费，缺乏依据，不予支持。综上，江西亿恺公司与新万方圆公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27691元，由江西省亿恺建设工程有限公司负担13730元，安徽新万方圆机械制造科技有限公司负担13961元。本判决为终审判决。审 判 长 曹悝元审 判 员 赵丽萍审 判 员 齐 萍二〇二一年五月二十四日法官助理 唐 斌书 记 员 温 芳