山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终6313号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东海岱生态科技有限公司，统一社会信用代码91370831787187218E，住所地泗水县中册镇西侯家庄村。法定代表人：陈文，执行董事。委托诉讼代理人：王健，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李绍伟，山东百灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：曲阜市诚信机械化施工有限公司，统一社会信用代码91370881755449287L，住所地曲阜市小雪镇北。法定代表人：郭福志，执行董事。委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭福志，男，1964年12月16日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。山东海岱生态科技有限公司（以下简称山东海岱公司）与曲阜市诚信机械化施工有限公司（以下简称曲阜诚信公司）、郭福志建设工程施工合同纠纷一案，山东省泗水县人民法院于2019年3月20日作出(2017)鲁0831民初2856号民事判决，山东海岱公司不服，向本院起上诉，本院于2019年7月30日作出(2019)鲁08民终2464号民事裁定：一、撤销泗水县人民法院(2017)鲁0831民初2856号民事判决；二、发回泗水县人民法院重审。山东省泗水县人民法院重审作出（2019）鲁0831民初2612号民事判决，山东海岱公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东海岱公司上诉请求：1.撤销泗水县人民法院(2019)鲁0831民初2612号民事判决第一项，改判曲阜诚信公司向山东海岱公司返还多支付的工程款8,853,999.86元及利息、曲阜诚信公司对案涉工程进行修复、郭福志承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由曲阜诚信公司承担。事实和理由：（一）施工承包合同约定固定单价，只需要对双方争议的路基工程测绘确定面积即可确定工程造价，山东海岱公司申请法院委托鉴定机构对路基工程进行测绘并按照合同约定的固定单价确定工程造价，鉴定材料充分，鉴定机构以鉴定材料未达到鉴定要求为由退回没有依据。一审法院认定案涉合同未实际履行、本案不适用固定单价，属于认定事实错误。1.施工承包合同明确约定案涉工程固定单价为210元/平方米，属于固定单价合同，根据法律规定只需要测绘路基工程面积即可确认工程造价，一审法院应驳回曲阜诚信公司要求鉴定工程造价的申请。双方2006年签署的《盘山路主干道路工程施工承包合同》第十二条第（一）款明确约定了固定价格，即主干道路路基、稳定层、沥青路面、路肩、道路排水系统全面施工的价格为每平方米210元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”山东海岱公司与泗水县和利时路桥工程施工队一案中，济宁市中级人民法院(2019)鲁08民终1127号民事裁定书(该案以下称1127号案)认定：“施工合同中约定每平方米210元，如施工中不存在设计变更，应按照该约定确定工程款数额，只需要通过测绘确定工程量即施工的路面面积，不应再进行造价鉴定。”本案施工承包合同与1127号案中施工承包合同内容一致，系固定单价合同，约定每平方米价格210元，一审法院应根据山东海岱公司的申请测绘确定施工面积即可计算工程造价，山东省海岱公司己经提交鉴定申请，现场也具备测绘条件，而且山东海岱公司与泗水县交通工程施工队一案中同样的鉴定材料，鉴定机构已经按照合同约定的固定单价出具鉴定意见，本案亦完全可以按照山东海岱公司的主张出具鉴定意见，鉴定机构以鉴定材料未达到鉴定要求为由退回没有任何依据。2.施工承包合同系双方关于盘山路主干道施工内容约定的唯一合同，双方亦是按照该合同约定实际履行。合同明确约定施工范围、施工单价、单价组成以及其他权利义务内容，山东海岱公司将盘山路主干道工程发包给四家不同施工单位施工，山东海岱公司与四家施工单位签订的合同内容版本均与本案施工承包合同一致，其中山东海岱公司与案外人曲阜市博文机械化施工有限公司已经按照施工承包合同约定履行完毕，曲阜市博文机械化施工有限公司亦并未提出任何异议，进一步证明了盘山路主干道的施工合同系各方真实意思表示和实际履行之合同。案涉工程系盘山道路施工，施工内容、价款、结算、各方权利义务均需要明确详细的约定，因此双方必须通过书面合同予以规范。本案除施工承包合同外，双方未就案涉工程签订其他合同，亦未对施工承包合同进行任何变更，该份合同是案涉工程唯一合同，亦是双方实际履行的合同，一审法院认定双方并未实际按照该合同约定进行施工，没有任何事实依据。3.施工承包合同明确约定固定单价210元包括石方爆破，在双方无其他工程计价方式约定的情形下，法院认定本案不适用固定单价，没有任何依据。施工承包合同第五条第(二)款明确路基工程包括“开炸石方、回填石块、压实等工程内容”。该合同约定每平方米210元的固定单价，即充分考虑到案涉工程可能存在的包括石方爆破在内的各种因素，而且曲阜市博文机械化施工有限公司施工路段已经按照合同约定进行结算。如果施工过程中，固定单价需要调整，各施工参与方应通过协议、签证等方式进行调整，在没有证据证实双方同意调整固定单价的情形下，一审法院主观认定不适用该固定单价，缺乏事实和合同依据。（二）案涉工程并未竣工验收，山东海岱公司也未擅自使用，原审法院委托对曲阜诚信公司施工路面的稳定层、沥青路面的厚度与强度进行鉴定，质量鉴定结论为不合格，案涉工程属于从根本上不符合国家强制性规范，不具备使用条件。一审法院对于山东海岱公司提出的质量问题及要求进行修复不予支持，认定事实错误、适用法律错误。1.一审判决本院认为部分没有对山东海岱公司第二项诉讼请求作任何论述，就驳回山东海岱公司的诉讼请求。2.案涉工程属于不合格工程，施工强度和厚度不符合国家强制性规范，不具备使用条件。鉴定报告己经确认：(1)所有分部工程中沥青面层厚度不符合合同约定及《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》(JTGF80/1-2004)要求，该实测项目不合格；(2)所有分部工程中稳定基层厚度不符合合同约定2020年12月16日及《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》(JTGF80/1-2004)要求，该实测项目不合格。根据《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》(JTGF80/1-2004)中第3.2.1条及表7.3.2和7.7.2之规定：“涉及结构安全和使用功能的重要实测项目为关键项目，其合格率不低于90%”，沥青面层厚度和稳定基层厚度均为关键项目，但是案涉工程经过鉴定沥青面层厚度合格率不超过10%，稳定基层厚度合格率不超过50%。案涉工程质量不合格并非是使用和养护原因所致，系因为曲阜诚信公司未按规范施工，施工的厚度与强度不符合国家规范要求和合同约定的标准，从根本上不符合国家强制性规范，不具备使用条件。3.案涉工程并未竣工验收、也未擅自使用，一审法院认定案涉工程已经投入使用多年，与事实不符。案涉工程自始未经竣工验收，山东海岱公司也未擅自使用。案涉工程只是整个西侯幽谷工程项目的其中一小部分，很多的配套工程并未完工或者根本未开工，案涉工程不具备使用条件，更不存在擅自使用的问题。本案工程未进行竣工验收，亦未交付使用，曲阜诚信公司主张案涉工程已经竣工验收或擅自使用，其应提供证据证明，否则其应承担举证不能的法律后果。4.一审法院以双方对于稳定层、沥青油面已经结算，视为对工程质量的认可，该推定并无法律依据，一审法院认定事实错误。目前并无法律规定以工程结算来推定发包人对于工程质量的认可，一审法院的上述认定无任何法律依据。而且，由于曲阜诚信公司未按规范施工，施工的盘山公路不符合国家强制性标准，即使已办理结算并支付工程款，但是并不能改变曲阜诚信公司履行合同义务不符合合同约定、不符合国家强制标准的事实。5.因为案涉工程质量不合格，曲阜诚信公司履行合同义务不符合约定，其应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的责任。（三）曲阜诚信公司系一人有限责任公司，因为股东郭福志不能证明曲阜诚信公司财产与自己财产独立，依据公司法第六十三条规定，郭福志应对公司债务承担连带责任。曲阜诚信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，判决并无不当。（一）山东海岱公司主张的施工承包合同因无对应图纸等施工资料，不能确定适用于、事实上也不适用于本案具体的石方路基工程。1.山东海岱公司主张施工承包合同应适用于本案，缺乏相对应的设计图纸等必要资料，不能成立。本案系山区道路修建工程，由于地形、地貌复杂，稍微改变、调整道路的经由地段，因地貌、高程、基础情况的变化，即发生重大的工程量增减。山东海岱公司不能提供设计图纸与施工情况相对比，证明本案路基工程系按其主张的施工承包合同对应的位置、起止点、路线(路径)、拐点、高程、原始基础等要素进行施工，不能证明本案工程原始设计未变更，对本案方量巨大、价款巨额的工程，仅以一份不能证明其具体施工要素(即路基工程的线路、拐点、高程等)，且属未实际全面履行的合同，而要求以该合同确定在不同路线及高程实施路基工程价款(差距约十倍)，明显不能成立。2.山东海岱公司主张施工承包合同约定单价应当适用于本案，其无据主张本身不能成立。如上所述，因为本案道路系山区盘山公路，其地势、地理、地基情况复杂，不同的线路、地段其石方路基施工量差距极其巨大。山东海岱公司并未提供图纸、说明、技术交底、签证单等任何证据，证明其所主张的施工承包合同所约定价款，与本案实际施工的道路路线(起止点、路径)、标高、基础等相符，应当适用于本案。在没有设计资料与施工资料相对比、没有图纸佐证、没有计价核算来源证明的情况下，山东海岱公司要求按照施工承包合同确定本案道路石方路基单价，而不论石方实际爆破(剥离)量，显然不成立。3.山东海岱公司的主张亦违背常识情理。山东海岱公司主张对2,500余万元工程款实际支付3,400余万元，超付990余万元，支付约140%，与古今中外建设单位支付工程款的实践不相符，其主张明显不符合建设工程市场交易习惯和常识情理。4.在原一审诉讼过程中，一审法院委托天勤工程咨询有限公司对可主干道路路基(石方)进行造价鉴定，石方路基工程款鉴定为2,000余万元，可推翻山东海岱公司主张石方路基价款仅200余万元的荒唐结论。5.石方路基发生工程款较多，其原因是：(1)该主干路原规划路段需架设3座桥梁，建桥造价8,000余万元，按此规划石方路基剥离厚度约50公分，该规划道路长度约4.6公里。(2)为缩短工期、减少桥梁造价，上诉人对原规划路线进行变更，减少桥梁2座、减少桥梁投资8,000余万元，绕开架桥的石方路基剥离厚度增加至平均10米左右，经山东海岱公司陈总安排其现场技术人员现场规划设计，共增加石方工程款4,000万余元(与另一衔接路段合并)，与桥梁减少投资8,000余万元比较，整体投资减少4,000万元左右。（二）山东海岱公司在已对涉案沥青路面、稳定层验收结算且在实际使用多年后，又主张质量不合格，明显不能成立。案涉沥青路面、稳定层于2009年前已验收合格并结算，山东海岱公司于2010年前投入使用，对包括盘山公路在内的西候幽谷景区出售门票，并举办“槐花节”。在验收、结算、使用多年后，对因长期使用和维护不当发生的质量问题，再提出施工质量不合格，明显不应支持。山东海岱公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还多支付的工程款8,853,999.86元及利息；2.判令被告对施工项目进行翻修；3.诉讼费由被告承担。重审时变更诉讼请求为1.被告向原告返还超付的工程款9,944,949.26元；4.判令被告对涉案工程承担质量修复责任；5.判令被告郭福志承担连带责任。曲阜诚信公司向一审法院反诉请求：1.判令山东海岱公司支付拖欠工程款22,685,788.13元及利息；2.本诉、反诉费用由山东海岱公司承担。一审法院认定事实：山东海岱公司的前身系山东火炬房地产开发集团有限公司。山东火炬房地产开发集团有限公司与曲阜诚信公司于2006年签订《盘山路主干道路工程施工承包合同》，约定将泗水西侯幽谷盘山路主干道路工程建设承包给曲阜诚信公司，该工程承包范围为西侯幽谷盘山路主干道路路基、稳定层、沥青路面、路肩、道路排水系统进行全面施工。合同签订后，双方并未实际按该合同约定进行施工，而是将该合同作为总合同，山东海岱公司又将总合同中的工程进行了分包。其中，山东海岱公司主张曲阜诚信公司实际完成的工程为：路基50,163.83平方米，稳定层119,760.01平方米（每平方米按80元计算），油面层2,448.06平方米（每平方米按78.87元计算），其中稳定层及油面已经结算完毕，双方均无异议，尚有主干道路路基未进行结算。本案在原一审过程中，因对曲阜诚信公司施工完成的爆破石方和西侯幽谷盘山公路沥青混凝土路面工程有异议，且双方未进行结算，经曲阜诚信公司申请，一审法院技术室委托，天勤工程咨询有限公司对泗水县西侯幽谷石方路基、沥青路面工程造价进行鉴定并作出《报告书》，因该报告书中工程量依据曲阜诚信公司提供的由山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队出具的图纸及工程量，依据的具体施工内容由曲阜诚信公司提供，上述鉴定依据均未经山东海岱公司质证且山东海岱公司均不认可，故天勤工程咨询有限公司所作的鉴定不能作为定案依据。本案在重审中，双方均提出对西侯幽谷盘山公路曲阜诚信公司施工的路基工程进行工程造价鉴定，经一审法院技术室委托，山东长恒信工程咨询有限公司受理本案并出具《复函》及《送鉴证据材料目录》，要求双方提供相应证据材料，经一审法院依法告知后，双方当事人未能将相应证据提交，致使鉴定无法进行，山东长恒信工程咨询有限公司将本案退回。一审法院认为，本案双方争议焦点为曲阜诚信公司完成的路基工程的方量和单价，双方虽然合同约定了相应单价，但实际施工中未按照合同执行，对路基工程的方量和单价的确定，山东海岱公司应提交原始的设计图纸及相应材料，曲阜诚信公司亦应提供变更后的设计图纸或相应的签证单，因此双方均负有举证责任，但在鉴定过程中，双方均未按鉴定机构要求提供相应证据，导致鉴定无法进行，故对曲阜诚信公司完成的路基工程的方量和单价无法确定，山东海岱公司的诉讼请求和曲阜诚信公司的反诉请求均无法确定，双方均应承担举证不能的法律后果。双方可待证据充分后另行向对方主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定。综上，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）山东海岱生态科技有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）曲阜市诚信机械化施工有限公司的反诉请求。案件受理费81,414元，由原告山东海岱生态科技有限公司负担；反诉费155,229元，由反诉原告曲阜市诚信机械化施工有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：就西侯幽谷道路、给排水管道等工程施工，山东泗水火炬房地产开发有限公司、山东火炬房地产开发集团有限公司与曲阜诚信公司签订了多份合同。其中2006年12月签订的《盘山路主干道路工程施工承包合同》约定对西侯幽谷盘山路主干道路路基、稳定层、沥青路面、路肩、道路排水系统全面施工，根据图纸设计要求按照国家规范和标准施工，每平方米价格210元；双方签订的《盘山路分支道路工程施工承包合同》亦作出了相同的约定；2008年5月18日签订的《盘山路水泥二灰碎石沥青路面工程施工承包合同》约定工程内容为盘山路水泥二灰碎石及沥青路面工程，约定依据国家最新定额参照施工时的市场价进行结算。西侯幽谷的道路工程由泗水县交通工程施工队、曲阜诚信公司、泗水县和利时路桥工程施工队、曲阜市博文机械化施工有限公司四家单位施工。在实际施工过程中，很多路段存在路基由一公司施工，稳定层或沥青路面由另一公司施工的现象。2012年3月9日，泗水县交通工程施工队向火炬集团总经理陈岭申请拨款，申请书载明“因山体爆破、开挖等施工难度很大，工程总造价较高约2,800万元，2007年公司预付存款500万元。……特申请预付2007年西侯幽谷环山东主干线路基工程款800万元。”陈岭安排财务人员核对后付款。经山东海岱公司申请，一审法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心对西侯幽谷盘山主路及支路工程质量进行技术鉴定。2019年1月15日，山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具鉴定报告，鉴定结论为工程质量不合格。本院认为，虽然双方合同中约定对道路全面施工后按每平方米210元结算，但实际施工过程中，大部分路基、稳定层、沥青路面由不同的施工单位负责施工，即山东海岱公司对道路工程各分项又进行了分包。就路基的结算单价双方没有约定，双方就盘山路水泥二灰碎石及沥青路面工程约定依据国家最新定额参照市场价进行结算，山东海岱公司主张路基工程单价按照210（合同约定单价）-78.87（稳定层结算单价）-80（沥青路面结算单价）=51.13元计算，无合同约定支持。山东海岱公司分包的水泥二灰碎石及沥青路面工程约定按定额参照市场价结算，其主张路基单价以固定单价减去稳定层结算单价和沥青路面结算单价后确定，对路基的施工单位可能会造成不公平，结合泗水县交通工程施工队向火炬集团递交的付款申请书的内容，可以印证路基工程造价不能按照山东海岱公司在本案中的主张结算。山东海岱公司不能证明路基工程的工程造价金额，故对其要求返还超付工程款的主张，本院不予支持。案涉工程于2008年-2009年期间施工，大部分路基、稳定层、沥青路面分别由不同的施工单位施工，工程竣工后已实际投入使用，2019年对工程质量进行鉴定时，案涉工程已完工使用近十年，鉴定时工程质量不合格可能是多方面原因造成的，不能据此认定曲阜诚信公司施工的工程质量不合格。综上所述，山东海岱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73,778元，由上诉人山东海岱生态科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二一年五月八日书记员  夏 凯