广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初46361、46433号46433案原告（46361案被告）：黄某，男，1991年3月26日出生，汉族，身份证住址广州市海珠区。委托诉讼代理人：伍艳萍，广州市越秀区法律援助处指派律师。46433案被告（46361案原告）：中智广州经济技术合作有限公司，住所地广州市越秀区中山三路33号A塔1901房(自编)“中华国际中心”A塔19楼1902、1903、1904、1905、1906单元。法定代表人：柴永强，该单位总经理。委托诉讼代理人：李伟业，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚青，国信信扬律师事务所实习人员。46433案被告（46361案第三人）：广州祺宸科技有限公司，住所地广州市黄埔区九佛建设路333号1041房。法定代表人：蒋华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李伟业，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚青，国信信扬律师事务所实习人员。黄某与中智广州经济技术合作有限公司（以下简称“中智公司”）、广州祺宸科技有限公司（以下简称“祺宸公司”）劳动争议两案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。黄某及其委托诉讼代理人伍艳萍，中智公司、祺宸公司的共同委托诉讼代理人李伟业、姚青到庭参加诉讼。两案现已审理终结。黄某向本院提出诉讼请求：1.中智公司、祺宸公司共同支付2019年11月1日至2020年6月30日未发底薪18000元；2.中智公司、祺宸公司共同支付2019年12月7日至2020年6月30日期间被克扣提成工资12600元；3.中智公司、祺宸公司共同支付未休年休假工资3274元；4.中智公司、祺宸公司共同支付解除劳动关系赔偿金11870元。事实和理由：黄某于2019年9月9日入职中智公司处，任职专职司机，双方签订了书面劳动合同，中智公司将司机派遣至祺宸公司工作，司机的工资由基本工资2250元另加周流水提成、日冲单奖励、时段冲段奖励等构成。2019年11月前每月10号银行转账发放上个月底薪，提成及其他奖励是按周结算。司机可以通过APP查看电子工资单，领取工资后不需要签收。祺宸公司要求司机高峰期必须在线（周末除外），每日不低于8小时在线时间。中智公司自2019年11月开始单方停止发放劳动合同约定的基本工资2250元，且于2019年11月2日、12月7日及2020年3月2日多频率单方变更司机的提成工资计算方案，从未与包括黄某在内的司机或通过工会与员工代表进行沟通。由于司机的工资主要部分为提成，提成取决于司机的工作时长和跑单量。中智公司单方作出的薪酬变更方案直接关涉司机的重大权益，应属无效，应按照2019年11月变更前的薪酬方案执行，并支付克扣的全部基本工资和提成工资。另，黄某离职是因为中智公司上述违法克扣工资的行为而被迫提出的，中智公司应支付解除劳动关系经济补偿金。同时，中智公司未安排黄某休年休假，应支付未休年假工资差额，计算时应将所克扣的基本工资和提成纳入核算基数。祺宸公司虽与中智公司签订外包服务合同，但从祺宸公司对黄某在工作管理、薪酬调整管理以及该发包业务是其核心业务等方面来看，双方名为外包服务合同实为劳务派遣关系，祺宸公司作为用工单位，应当对上述支付责任与中智公司承担连带责任。中智公司辩称并向本院提出诉讼请求：1.中智公司无需向黄某支付未休年休假工资1596.51元；2.诉讼费由黄某负担。事实与理由如下：一、案涉劳动合同约定的2250元/月的劳动报酬的性质是属于保底工资或底薪，而非固定工资。薪酬结构调整后，我司每月向司机发放工资均远超2250元，不存在拖欠司机底薪的情况。二、祺宸公司薪酬政策中的“-400”、“-200”、“-600”仅为薪酬结构调整的参数，而并非对提成工资进行实际扣减。而且薪酬政策调整后，司机没有在约定或法定期间内提出异议，应视为其同意薪酬政策的调整。三、祺宸公司调整薪酬计算方式并非以克扣工资或刻意降低司机薪酬为目的，是为了让司机的薪酬维持在合理范围内，根据市场和单量的变化对薪酬结构作出动态调整，以保障司机与平台的长期健康发展。四、黄某在中智公司连续工作不足12个月，不符合享受年休假条件，其所主张的未休年休假天数及基数计算存在错误。五、本案不符合支付经济补偿金的法定条件，黄某提交了《辞职申请》，明确系因个人原因自愿离职，且已书面确认双方就劳动合同不存在任何纠纷，也不存在拖欠工资的情况，因此无权向中智公司、祺宸公司支付经济补偿金。六、祺宸公司在履行《司机岗位外包服务合同》的过程中不存在过错，也没有对司机造成任何损害，在本案中不应承担连带赔偿责任。黄某对中智公司起诉的答辩意见同其起诉意见。祺宸公司辩称：同意中智公司的上述意见。经审理查明，黄某于2019年9月9日入职中智公司任专车司机，当日双方就建立劳动关系及中智公司安排黄某到指定服务单位提供相关服务工作事宜签订了《劳动合同》及附件《服务单位信息确认》。《劳动合同》约定如下：一、劳动合同期限从2019年9月9日起至2022年9月8日止，试用期6个月；二、黄某为中智公司的对外派驻人员，接受中智公司工作安排为中智公司服务单位提供现场派驻服务；三、黄某为服务单位提供服务期间的工作时间和劳动报酬按本合同附件约定执行，并随着服务单位的改变而调整。《服务单位信息确认》载明：黄某的服务单位是广州祺宸科技有限公司，服务岗位是专车司机，在服务单位规定工作时间内，使用服务单位配置车辆并通过智能手机接收平台派单任务，以高质量的服务标准和态度，将乘客安全送达目的地；服务期限同前，工作时间为不定时工作制；服务期间正常出勤工资为2250元/月，如指定服务单位确定黄某能获得奖金、提成等报酬的，则有关报酬按指定服务单位的确定为准，并可根据黄某的表现进行调整。同日，黄某签署《同意函》，其中第八点载明：如本人对服务单位或公司从服务薪酬中扣除的各项费用存在异议的，应当于收到当月工资及服务薪酬后的3个自然日内向服务单位或公司进行申诉，如逾期未申诉的视为本人同意服务单位或公司的扣除行为，本人将不再对此提出任何异议或要求公司、服务单位赔偿或承担其他法律责任。另查明，各方当事人对如下事实存在争议：一、关于基本工资及提成。《中智如祺出行司机服务项目员工手册》第四章“考勤管理”第1点规定：服务人员实行不定时工作制，服务人员应保证业务系统记录每天服务时间不少于8小时，每周至少服务6天，且在服务时间内提供的服务应达到公司及服务单位的相关要求。服务人员正常休假天数为每月4天；第五章“薪酬管理”第1点规定：服务人员薪酬由基本工资与月度奖金构成；第2点规定：基本工资由公司根据服务人员每月的出勤情况核算并发放；奖金根据服务单位反馈的服务人员每月的服务完成情况予以核算并发放，服务人员可通过公司的服务系统获取电子工资单，如对工资核算情况有异议，应在7个自然日内公司提出书面异议，由公司与服务单位进行核实。祺宸公司自2019年5月22日实行的薪酬政策采用基本工资2250元/月+提成的薪酬结构，此后又对薪酬政策作出了5次调整，薪酬调整政策可在如祺出行平台上查询获知：第1次调整：2019年8月10日实行的《如祺出行司机薪酬政策》仍采用基本工资2250元/月+提成的薪酬结构，司机薪酬构成为基本工资2250元/月+日薪达标奖总和+安全奖+零违章奖+全天冲单奖+时段冲单奖+周流水提成。其中，周流水提成为阶梯式流水提成，按周发放，当周折后流水X第2次调整：2019年11月2日实行的《如祺出行司机薪酬政策》将每月基本工资纳入提成工资范围，不作单独发放，并调低了提成工资的计算门槛，规定：当周折后流水X第3次调整：2019年12月7日实行的《如祺出行司机薪酬政策》在上一次薪酬政策的基础上，加入“-400”的薪酬结构调整基数，规定：当周折后流水X第4次调整：2020年2月3日实行的《如祺出行司机薪酬政策》将提成工资计算门槛从1300改为700，将原“-400”的薪酬结构调整基数回调为“-200”，规定：当周折后流水X第5次调整：2020年3月16日实行的《如祺出行司机薪酬政策》将原“-200”的薪酬结构调整基数调整为“-600”，调整后当周折后流水X黄某认为中智公司、祺宸公司未经协商，自2019年11月2日起单方停发每月基本工资2250元，自2019年12月7日至3月16日期间每周克扣流水提成300元（400元*75%），自2020年3月17日起至7月6日期间每周克扣流水提成600元，应补发原告2019年11月1日至2020年6月30日期间基本工资18000元和2019年12月7日至2020年6月30日提成12600元（300元×14周+600元×14周）。二、关于解除劳动关系时间、原因及离职前月平均工资。黄某主张于2020年6月23日与中智公司解除劳动关系。2020年6月24日，黄某向中智公司提交《辞职申请》，载明“由于个人原因，申请于2020年6月24日与贵司解除劳动关系（该日为最后工作日），并同时结束在服务单位的服务。本人将按贵司及服务单位的要求完成工作交接，本申请生效后，双方就劳动合同履行不存在任何纠纷。”中智公司确认双方解除劳动关系的时间是2020年6月23日，主张黄某在职期间的月平均工资为5763.33元，黄某确认根据工资单上的应发工资计算为5763.33元，但还应将拖欠的基本工资和提成纳入月平均工资计算基数。三、关于未休年休假。《广东省社会保险个人缴费证明》显示：黄某自2011年8月起参保，其中2016年10月至2018年12月存在断缴情形，截至2020年6月累计养老缴费年限79个月。黄某入职中智公司的上一家参保单位最后缴交时间是2019年8月，中智公司及中智公司第一分部先后为黄某缴纳了2019年9月至2020年6月期间的社会保险。黄某主张2019年和2020年未休年休假天数分别为2天和1天。中智公司认为黄某入职后连续工作年限不满一年，不符合带薪年休假条件。四、关于中智公司与祺宸公司的法律关系。中智公司（乙方）与祺宸公司（甲方）签订《司机岗位外包服务合同》及相关附件（2019年6月10日生效，有效期三年）约定：甲方将其司机岗位外包服务委托乙方完成，乙方据此安排符合甲方要求的服务人员完成甲方委托的司机岗位外包服务工作事项，与服务人员相关的聘用手续由乙方负责完成（具体格式和要求见附件一《业务需求单》）。乙方安排服务人员到甲方处提供司机岗位外包服务，服务期间按照甲方的要求进行具休工作。如果甲方要求乙方撤回服务人员，应当按照双方约定提前通知乙方并履行有关义务。乙方依法与服务人员签订《劳动合同》，建立劳动关系，安排服务人员到甲方处提供服务（格式见附件二《服务人员信息确认函（人员信息）》），甲方不因服务人员在其处提供服务工作而与服务人员存在劳动或劳务关系。因服务人员在甲方服务期间产生的所有劳动纠纷、人身损害纠纷、交通事故纠纷等，乙方均应作为用人单位以乙方名义妥善处理解决，并承担相应赔偿费用。双方应履行合理注意义务防止服务人员发生前述情形，乙方在前述情形发生后尽一切合理努力减少甲方损失。因乙方未妥善处理或不作为造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任。乙方服务人员为甲方提供服务期间，甲方按双方约定的标准向乙方支付服务费，服务费包括服务人员名下的人工成本以及服务管理费。以上费用具体数额以每月被告的《付款通知单》为准。上述合同附件一《业务需求单》载明：外包服务内容包括：接受甲方委托，由甲方统一配置车辆和软件平台，被告服务人员提供车辆驾驶服务；乙方服务人员遵从甲方统一服务标准和态度，为甲方客户提供专业、高质量的车辆驾驶服务；乙方服务人员对甲方配置的车辆做好定期清洁、保养工作并协助甲方完成车辆维修、车险理赔等工作。黄某主张中智公司和祺宸公司为劳务派遣关系。中智公司和祺宸公司认为两公司不存在劳务派遣关系，黄某不能因为被祺宸公司安排完成服务工作事项而认为与之建立了劳动或劳务关系。事实上，司机的聘用手续、人事管理、社保缴纳和工资发放都是由中智公司负责办理，对司机进行了工作管理。祺宸公司只是基于车辆所有权对司机完成外包服务合同进行管理，这不属于劳务派遣中的管理。祺宸公司作为网约车平台运营者，掌握司机单量和流水数据，并且通过统计数据的变化进行合理化调整，故祺宸公司对薪酬调整管理更具有操作性，薪酬调整只能由祺宸公司进行。祺宸公司已按照约定向中智公司足额支付了服务费，在履行合同中不存在过错，不应承担连带赔偿责任。又查明，2020年7月10日，黄某作为申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：一、被申请人中智公司、祺宸公司支付2019年10月1日至2020年6月30日期间底薪18000元；二、被申请人中智公司、祺宸公司支付2019年12月7日至2020年6月23日期间提成工资4200元、2020年3月17日至6月23日期间提成工资8400元；三、被申请人中智公司、祺宸公司支付2019年和2020年未休年休假工资3274.5元；四、被申请人中智公司、祺宸公司支付高温津贴450元；五、被申请人中智公司、祺宸公司支付车辆押金10000元；六、被申请人中智公司、祺宸公司支付解除劳动关系经济补偿金11870.06元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月2日作出穗劳人仲案［2020］6726号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人中智公司支付申请人黄某未休年休假工资1596.51元；二、驳回申请人黄某的其他仲裁请求。本院认为，本案争议的焦点是：一、中智公司应否向黄某补发每月基本工资2250元；二、中智公司应否向黄某补发流水提成；三、中智公司应否向黄某支付解除劳动关系经济补偿金；四、中智公司应否向黄某支付未休年休假工资；五、祺宸公司在本案中是否需要承担连带责任。关于焦点一，从《员工手册》的规定可知，司机调整前工资结构中的基本工资2250元属于单列固定发放的项目，每月出勤满26天即可获得，缺勤则按实际出勤天数计算，不受平台单量和提成变化影响。黄某2019年7月至11月的工资单也对基本工资2250元进行单列计算（11月1日沿用旧政策）。2019年11月2日起，祺宸公司将基本工资纳入提成工资范围，在当月流水提成总和关于焦点二。网约车作为一种新的经济形态，薪酬的确定既要考虑激励司机多劳多得，也要考虑运营成本，同时兼顾公平合理的价值导向。祺宸公司根据市场需求变化和平台上线单量先后对流水提成的计算参数进行确定或适当调整，本质上是服务单位根据自身实际经营和业绩情况合理行使自主权的行为，旨在保证司机和平台长期平稳健康发展。且双方并无约定薪酬政策的执行期限，祺宸公司已通过宣讲培训、平台查询和微信工作群通知的方式及时告知和公示流水提成的调整方案，在无明显不公平的情况下，调整行为并无不当，司机不能因为有不同意见就否认该方案。因此，黄某认为中智公司扣减提成，要求补发，本院不予支持。关于焦点三。解除劳动关系的事由应当以当事人提出解除劳动关系当时所做出的意思表示为准，即使劳动者事后在提起仲裁时补充了其他解除事由，因双方劳动关系在之前已经解除，不可能因为当事人重复作出解除的意思表示而再次产生解除的法律后果。本案中，黄某在2020年6月24日因个人原因提出解除劳动关系，未以中智公司克扣工资为由被迫解除，故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位需要支付解除劳动关系经济补偿金的情形，黄某要求中智公司支付经济补偿金缺乏事实依据，本院不予照准。关于焦点四，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”本案中，黄某在2016年10月至2018年12月期间存在社保断缴情形，对此其未提供证据证明断缴期间有在其他单位工作的事实，应自行承担不利法律后果。黄某入职中智公司前的上一家参保单位自2019年1月至8月连续缴交社保，至2019年12月黄某已连续工作满12个月，自2020年1月起符合每年享受5天带薪年休假的条件。黄某2020年可享受2天年休假（175天÷365天×5天=2.4天，折算后不足1天的部门不享受年休假），黄某主张2020年未休年休假天数为1天，本院予以认可。中智公司没有为黄某安排年休假，其向其支付2020年1月1日至6月23日期间1天未休年休假工资差额698.86元[（5763.33元+17394.23元÷9.47月）÷21.75天×1天×200%]。黄某请求2019年度2天未休年休假工资缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点五。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。本案中，祺宸公司与中智公司签订的案涉合同虽名为《司机岗位外包服务合同》，但根据合同约定、《司机劳务费结算表》的内容及合同履行情况分析，中智公司向祺宸公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，双方的费用结算按人结算，月结费用包括司机薪酬、社保、春节福利费、服装费等，而非按照工作量计算，双方之间的关系实为劳务派遣关系。司机使用祺宸公司提供的车辆为乘客提供网约车服务，在祺宸公司的管理和安排下进行工作、参加培训，祺宸公司对司机每日出勤、月休考勤进行管理，对司机遵守各项劳动规章制度情况进行考察，奖惩，行使用工单位的管理权限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。祺宸公司作为用工单位给黄某造成损害，黄某要求其与中智公司承担共同赔偿责任于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第一项、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《劳务派遣暂行规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中智广州经济技术合作有限公司、广州祺宸科技有限公司于本判决生效之日起七日内向黄某支付2019年11月2日起至2020年6月23日期间基本工资17913.46元；二、中智广州经济技术合作有限公司、广州祺宸科技有限公司于本判决生效之日起七日内向黄某支付2020年1月1日至6月23日期间1天未休年休假工资差额698.86元；三、驳回黄某的其他诉讼请求；四、驳回中智广州经济技术合作有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由黄某负担10元，由中智广州经济技术合作有限公司和广州祺宸科技有限公司负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内,按上诉请求的项目及相关交费规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长 李 凡审判员 郑晓婷审判员 邹海媚二〇二一年五月十八日书记员 朱 姝