北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0112民初8174号原告：北京美诗林园林绿化有限公司，住所地北京市顺义区昌金路赵全营段56号院1号楼3层360室。法定代表人：郭强，执行董事。委托诉讼代理人：刘影，北京市瑞驰律师事务所律师。被告：北京盛通绿色家园房地产开发有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇草寺北。法定代表人：王盛安，执行董事。委托诉讼代理人：王冰，男，1981年12月21日出生，汉族，该公司职员。委托诉讼代理人：王晓頔，北京衍胜律师事务所律师。原告北京美诗林园林绿化有限公司（以下简称原告）与被告北京盛通绿色家园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告的委托诉讼代理人刘影，被告的委托诉讼代理人王冰、王晓頔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告全部工程款共计28928910.25元；2、判令被告支付原告逾期付款利息（利息28928910.25元为基数、按年利率24%自2015年7月8日起至给付全部工程款之日止）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2014年3月1日签订《东御苑认购书》，双方协商约定北京东御苑别墅景观工程全部园林建设绿化工程由原告负责施工。原告于2014年3月5日进场施工，于2015年7月1日完工并全部移交给被告使用。原告作为北京东御苑别墅景观工程全部园林建设绿化工程项目的实际施工人主体，于2015年7月7日提供给被告《北京东御苑别墅景观工程结算书》、竣工图纸、结算书等相关材料。时至今日，原告多次向被告催要工程款，但被告却以各种理由推脱，拒不支付。综上，被告长期拖欠工程款的行为，给原告造成了重大的经济损失。原告为维护自身的合法权益，依法诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告辩称，1、原告不是本案适格主体。原告提交的《东御苑认购书》的认购人不是原告，答辩人从未委托原告负责“东御墅”项目的园林绿化工程，原告与答辩人之间无任何合同关系，原告没有任何法律依据向被告主张工程款。2、原告提交的《北京东御苑别墅景观工程决算书》为单方证据，答辩人从未与原告进行过结算。3、原告对自己的诉讼请求未提供有效证据支持，应当承担举证不利后果。综上所述，答辩人与原告无法定及约定法律关系，同时原告对其诉讼请求也未提供证据予以证明，答辩人无需向原告支付任何费用。为维护答辩人的合法权益，答辩人请求法院依法审理，驳回原告的全部诉讼请求。补充答辩意见如下：一、原告主体不适格，双方不存在合同关系，原告主张向其支付工程款没有依据，原告举证的认购书是被告于陈治春签署的，而且陈治春已经于2014年9月在签订认购书之前就已经退出原告公司，不再担任法定代表人，陈治春与被告签订合同是以个人名义签订。二、我方认可陈治春进行了一些施工行为，做了总体工程百分之三十，施工量远远小于原告举证的内容。质量严重不合格，不具备使用条件。我方与陈治春的工程只能与陈治春结算，不能与其他人结算，避免二次给付。三、原告已经四次起诉我方，并且每次都撤诉，给被告带来了不便，原告不能举证证明其主张，请求法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月1日，被告（出售方、甲方）与陈治春（认购人、乙方）签订《东御苑认购书》，约定：甲、乙双方在平等、自愿、公平、乙方在园林景观绿化工程让利的基础上就认购“东御墅”物业达成如下协议；乙方在承接甲方开发的“东御墅”项目的园林绿化景观工程的基础上，双方为合作诚意，甲方房屋价格向乙方让利壹仟柒佰万元整，乙方承接甲方景观绿化工程的造价上向甲方让利壹仟柒佰万元整。自愿认购甲方开发的“东御墅”项目3期29#，31#，32#，33#，34#，35#，36#楼，上述楼盘价格总计9300万元；乙方签署本《认购书》同时，付定金贰仟万元整，此定金于签署《商品房买卖合同》时无息冲抵房款；本认购书甲乙双方签字盖章后生效，任何一方不得违约。甲方违约要双倍返还定金，并支付乙方所施工的景观工程的让利款壹仟柒佰万元整。乙方违约，定金不予退还；甲方具备《商品房销售许可证》后1年内，双方正式签订《商品房买卖合同》并办理网签手续；附加协议：双方约定乙方根据甲乙双方共同认可的绿色家园东御墅绿化方案对绿色家园东御墅园区进行整体园林建设绿化工程，全部园林建设绿化工程款由乙方支付，工程完工并全部移交给甲方后，甲方同意折抵最高不超过总房款17.2%（1600万元）的款项。园林建设绿化工程超过折抵款项部分的工程款由乙方全部承担。此外，认购书还约定了其他内容。上述认购书签署后，陈治春并未按照认购书的约定向被告支付定金2000万元，后续也未签订《商品房买卖合同》，认购书约定由陈治春认购由被告开发的“东御墅”项目3期的楼房的内容实际双方未履行，陈治春并未实际购买房屋。但被告认可陈治春对“东御墅”项目的园林绿化景观工程进行了施工，被告提出因陈治春施工的范围仅占整体工程项目的百分之三十，且工程质量存在问题，故其与陈治春未结算确认工程价款，未确认工程已完工的项目，也未向陈治春支付任何工程款。庭审中，原告提交了一份日期为2013年11月3日的授权委托书，委托单位为原告，受委托人为陈治春，委托内容为现授权委托本公司陈治春为北京盛通绿色家园房地产开发有限公司东御苑别墅绿化景观工程负责人，全权代理承建北京东御苑别墅绿化景观工程即相关事宜，我公司均予承认。公司愿承担一切的法律后果。原告主张根据该授权委托书，陈治春系代表原告承建了被告开发的北京东御苑别墅绿化景观工程项目，该项目实际由原告进行了施工。原告还提交了被告作为发包人、原告作为委托发包人、设计人为江苏省建筑园林设计院有限公司（以下简称园林设计公司）的建设工程设计合同，由园林设计公司负责北京东御苑别墅园林景观设计工程。此外，原告还提交了施工资料，包括开工报审表、种植土工程质量验收证明单、工程质量检验评定表、验收记录等，这些资料上有施工单位即原告的签章，没有被告的签章。原告还提交了结算书，结算书的编制时间为2015年6月25日，列明了各个分部分项的工程费。被告对该该结算书不认可。原告认可其2014年春季进场施工，至2015年6月完工交付。被告认可陈治春进场施工的时间为2014年5、6月份，施工中途因故停工，断断续续施工。在原告起诉被告的（2017）京0112民初1319号建设工程施工合同纠纷一案（以下简称1319号案件）的审理过程中，本院传唤陈治春到庭接受法院询问。在接受本院询问中，陈治春明确表示认可原告向被告主张工程款的事实，并提出以原告名义起诉的原因是涉案项目属于国家要求的必须具备相应建设工程施工资质方可组织施工的项目，涉案项目竣工验收等需要相关企业资质及提交相关资料，其个人无法独立完成。在该项目中，其至今未收到任何款项，也无法支付该笔费用。此外，陈治春认可双方没有办理过任何结算，被告没有支付过任何款项，认购书约定的交付给其本人的房屋并没有实际交付也没有办过房屋过户手续等事宜。在本案审理过程中，本院传唤陈治春到庭接受询问，陈治春表示认可在1319号案件向法庭所陈述的内容的真实性，同意由原告向被告主张工程款，原因是后期的很多项目内容都是原告去做和支付款项的。在1319号案件中，因双方对所涉的关于“东御墅”项目的园林绿化景观工程的工程价款存在争议，原告向本院申请对工程项目施工进行造价鉴定。本院受理了原告的申请并依法委托北京中润达工程咨询有限公司（以下简称中润达公司）进行工程造价鉴定。在鉴定过程中，因鉴定耗时较长，鉴定过程较为复杂，双方争议较大，经本院工作，原告同意撤回起诉，但原被告双方均同意在该案中启动的鉴定程序继续进行，对原告撤回起诉以后鉴定机构中润达公司继续进行的鉴定过程和鉴定行为表示认可。在原告提起本案诉讼后，经中润达公司鉴定，该公司先是出具了《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），后收到了原告反馈的意见，未收到被告对征求意见稿的反馈意见。2020年10月27日，中润达公司出具了正式的《工程造价鉴定意见书》（润鉴字2019-1-022号），该鉴定意见书载明的鉴定内容包括一期水系、二期水系、园路工程、树池、围墙、景墙、正门牌楼、入口、人行景观石桥、花坛、仿古走廊、绿化工程等。载明的鉴定意见如下：经鉴定，有争议部分涉及造价参考金额为12485334.14元。并在附注说明中单列了两项金额，一项是对《东御苑园林景观绿化工程竣工图》（2015年7月）中有而施工资料结算书中未含的绿化部分，本次鉴定时单独列项进行测算，该部分按《东御苑园林景观绿化工程竣工图》测算涉及造价参考金额为1281245.67元；另一项是依据2017年11月14日谈话笔录中人工湖施工情况“涉案项目石桥等均已安装，待符合气象条件时种植树木及其他苗木等，后来，该人工湖的设计方案被否定，2015年时被谈话人进入场地发现该人工湖已经被填平，恢复为普通绿地”和影像资料（光盘），本次鉴定时将二期仿古走廊单独列项进行测算，该部分按《东御苑园林景观绿化工程竣工图》测算涉及造价参考金额为2413716.60元。后中润达公司向本院出具说明函，对鉴定过程中实际情况进行了说明，针对鉴定结论中列明的有争议部分涉及造价金额12485334.14元，该鉴定机构说明依据2019年8月30日原告与被告签字确认的《现场勘验记录》和《司法鉴定会议纪要》，原告与被告对施工范围和工程量未达成一致，但被告一直未按照鉴定机构的要求提供对施工内容和工程量现场确认的相关证据资料，对于鉴定机构出具的征求意见稿的鉴定意见书也未向鉴定机构提出反馈意见。鉴于此，鉴定机构无法依据已提供的证据资料对本案工程施工范围和工程量中无争议部分和有争议部分施工内容的实际情况进行划分，只能将施工范围和施工量全部作为有争议部分考虑。该有争议部分内容在图纸、现场签证单和结算书中均有体现，现场勘验时除大门楼现场未见外该部分其余内容可见，故本次鉴定依据《东御苑园林景观绿化工程竣工图》（2015年7月）、《施工资料》中现场签证单和计算书、原告补充提供的自然水系图、景石分布图和土方回填标高实测图等，对该部分的内容进行鉴定。关于单独列出测算的一项是竣工图中有而结算书中未含的绿化部分涉及造价金额1281245.67元；一项是竣工图中有而现场勘验未见的二期仿古走廊部分的涉及造价金额2413716.60元。原告对工程造价鉴定意见书表示认可，被告表示不认可。在本案审理过程中，为进一步确认原告施工的范围和项目，本院先后两次组织双方到现场进行勘察，让双方明确原告（被告认可的是陈治春本人，认可其施工完成了项目整体的百分之三十）施工的范围和内容。在本院组织的第一次现场勘察中，本院事先通知了原被告双方，要求双方均到场配合现场勘察，原告按照本院通知的时间到达了现场，被告经本院传唤其委托诉讼代理人表示身体不适无法到现场，并表示被告的法定代表人会配合到场参与，本院联系被告法定代表人，其法定代表人表示拒绝到场，要求法院到办公室去找人。经现场勘察及原告的指认（一期门口有绿色家园的标识），本院实地察看了原告表示由其施工的一期水系绿化工程，现场看到有亭台楼阁、有开挖的人工湖、种植的树木草坪等，有些已经很陈旧了，原告表示其系在2014年至2015年之间施工的。后本院又来到了原告所述的二期绿化工程，从大门口进入后园路两旁的绿化原告表示均由其施工建设。在本院组织的第二次现场勘察中，本院传唤了原被告双方到场，还有陈治春本人也到现场进行确认。陈治春到现场确认并表示原告做完了绿化工程一期水系、二期景观大道、水系等绿化，至少完成了总工程量的百分之八十。被告到场的系其法定代表人王盛安，王盛安表示陈治春并未做完百分之三十，仅仅种了几棵树，这与之前被告委托诉讼代理人在法庭上陈述的出现矛盾，但对于原告（陈治春）到底完成了哪些绿化工程，到底种了哪些树，种了多少棵树，被告始终没有明确指出，被告在原告（陈治春）撤场前也未与实际施工方对已完工的绿化工程项目进行确认和结算，仅仅表示对原告主张的工程量不认可，不同意支付工程款。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。建设工程合同应当采用书面形式。当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据被告与陈治春签订的《东御苑认购书》司的认可，可以确认陈治春承接了被告开发的东御墅项目的园林绿化景观工程，被告以让利方式向陈治春出售东御墅项目3期的房屋。虽然陈治春最终并未购买被告开发的东御墅的房屋，但被告认可陈治春进行了绿色家园东御墅园林建设绿化工程的施工，且被告在庭审中认可陈治春施工占全部工程量的百分之三十，虽被告的法定代表人在庭审后的现场勘查中对此予以否认，但其也表示陈治春进行了施工，就算是种了树也表示认可施工的事实。而陈治春在1319号案件和本案审理中均表示认可案涉绿化工程实际由原告施工，认可由原告向被告主张工程款，被告未向陈治春支付过任何工程款，也未与陈治春完成绿化工程的确认和结算，陈治春施工系代表原告，认可原告陈述的全部由原告施工的事实。虽被告否认原告施工的事实，原告亦未与被告签订书面的建设工程施工合同，但被告认可陈治春施工的事实，而陈治春又认可其系原告在现场施工的负责人，系代表原告进行的施工，且这种工程必须要求相应的绿化工程施工资质才可以通过竣工验收，其个人是无法完成如此大规模的绿化工程建设的，后续也是原告垫资实际进行的施工,对原告向被告主张工程款并未提出异议。故本院认为虽然本案中原告与被告之间并未签署书面的建设工程施工合同或类似的书面协议，但通过陈治春的自认的事实，结合案涉工程的体量、原告提交了施工资料和结算文件、被告并未与陈治春进行结算及付款等因素，可以认定原告系本案所涉绿化工程的实际施工方，被告提出原告主体不适格的理由不能成立，本院不予采信。在本院确认原告与被告建立了事实上的建设工程施工合同关系后，原告有权向被告主张工程款。关于原告主张工程款的金额，因本案所涉的绿化工程并未通过竣工验收和工程结算，但考虑到被告已事实上实际使用了绿化工程，本院在审理本案及1319号案件多次到现场踏勘在现场依然可以看到绿化工程的大体状况，故被告应当按照实际施工产生的工程款的数额向原告支付工程款，被告提出的抗辩因没有证据支持，其也无法对现场可见的绿化工程由谁完成进行举证证明、其认可的陈治春完成了部分工程无法指认清楚，故本院对于被告提出的抗辩理由，不予支采信。在1319号案件中，原告向本院申请了对全部绿化工程进行造价鉴定。通过鉴定机构的鉴定工作，在本案审理过程中鉴定机构出具了正式的工程造价鉴定意见书，虽然意见书中关于整体的涉及造价参考金额为12485334.14元，且列为有争议，但鉴定机构也到现场进行了鉴定，在1319号案件审理中当时的承办法官也到达现场参与了鉴定工作，原被告双方还在踏勘记录上签字确认，被告提出的争议仅是因为其一直不认可系原告施工，一直未与原告就施工范围达成一致，故鉴定机构只能全部列为有争议部分，但被告即使不认可原告施工，其也认可陈治春进行了部分施工，被告自己未与施工方进行确认，未就已完工绿化工程进行竣工验收，未就已完工工程量与施工方进行结算确认，即使存在争议也是由于被告自身原因造成，根据“谁主张谁举证”的原则，被告对此未举证证明原告（或者被告认可的陈治春）实际施工的范围，而对此又提出异议，故该举证不能的后果由被告承担。关于被告应向支付工程款的具体金额，本院认为应当参考鉴定机构出具的造价鉴定意见书中针对整体绿化工程出具的鉴定意见即有争议部分涉及造价参考金额12485334.14元来确定，关于附注说明中鉴定机构单列的两部分，一部分是结算书中未含绿化部分1281245.67元，还有一部分是现场未见的二期仿古走廊部分2413716.60元。上述两部分鉴定机构进行单列，说明并未整体的造价金额，且有的原告自己在结算书中也未列明，故对上述两部分单列的金额不予考虑，不作为被告应付工程款的范围。综上，本院认为根据在案件审理过程中（包括1319号案件）承办法官多次组织的现场勘察所看到的绿化现状、侧面了解到的绿化工程施工情况，以及本案所涉绿化工程早已完工但并未全部做完（陈治春认可完成整体工程百分之八十左右），双方存在的争议，并在参考鉴定机构出具的造价鉴定意见书的基础上，本院依法酌定被告应向原告支付工程款的金额为1200万元。虽双方并未约定工程款的给付时间，但考虑到工程早已完工，也已实际投入使用，故被告应当立即给付。关于原告主张的利息，因原告自身存在过错，未依照法律规定与被告签订书面的建设工程施工合同，导致产生巨大争议，因未签订书面合同故双方并未约定利息的计算，且被告针对施工主体一致持有异议，双方始终未达成结算。故考虑到原告自身的过错，针对原告主张的利息，本院不予支持。这也是给予原告的警示，希望原告作为工程绿化建设的市场参与主体，应严格规范自己的从业行为，依法依规参与市场交易，合理合法主张权益，防止出现类似本案的争议，导致耗费巨大的人力物力和漫长的诉讼，也浪费了司法资源。同时，这对被告也是个警醒，同样应当规范自己的行为，遵守法律法规，遵守行业规范，避免引发不必要的争议。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、北京盛通绿色家园房地产开发有限公司给付北京美诗林园林绿化有限公司工程款1200万元，于本判决生效之日起十日内给付清；二、驳回北京美诗林园林绿化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93222元，由北京盛通绿色家园房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费（以实际缴费票据为准），由北京美诗林园林绿化有限公司与北京盛通绿色家园房地产开发有限公司各负担一半，于本判决生效之日起七日内交纳。保全费5000元，由北京盛通绿色家园房地产开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  何杨彪人民陪审员  韩伟明人民陪审员  张秀梅二〇二一年五月十八日法官 助理  张津铭书 记 员  刘 仙