山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1009号上诉人（原审原告）：山东聊建第四建设有限公司，住所地聊城市江北水城旅游度假区朱老庄镇政府南邻。法定代表人：白传峰，总经理。委托诉讼代理人：耿建涛，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚忠凯，男，1985年6月8日出生，汉族，住聊城经济技术开发区。委托诉讼代理人：周兆春，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。上诉人山东聊建第四建设有限公司（简称聊建四公司）因与被上诉人姚忠凯建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初12451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。聊建四公司上诉请求：1、依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院作出的（2020）鲁1502民初12451号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定上诉人以被上诉人施工部分保温工程存在质量问题委托薛某、臧某进行维修产生维修费用211120元，证据不足，主张被上诉人支付维修费用211120元，于法无据，属认定事实错误。一审庭审过程中，上诉人提交了监理工程师通知单、18＃20＃楼屋面外墙维修费用、付款通知单、中国工商银行业务回单，上诉人提交的证据足以证明：被上诉人施工的保温工程存在裂缝、涂料色差等质量问题，上诉人委托薛某、臧某对存在质量问题的保温工程行了维修，上诉人因此共花费211120元。而且，庭审过程上诉人申请了证人薛某、臧某出庭作证，证人陈述的施工地点、时间、原因、结算支付工程款数额等事实，与上诉人陈述及提交证据中载明的事实基本相同。上诉人提交的证据与证人证言互相印证，证据充分，足以证明上诉人因被上诉人施工部分保温工程存在质量问题委托薛某、臧某进行维修产生维修费用211120元。根据上诉人与被上诉人签订的《蒋官屯小城镇外墙保温施工合同》中“对工程质量不合格部位进行返工修理所产生的一切费用及损失由乙方承担”的约定，上诉人委托薛某、臧某对存在质量问题的保温工程进行维修产生的211120元维修费用，由被上诉人承担，于法有据。（二）被上诉人施工的外墙保温工程质量验收未达到优良，根据上诉人与被上诉人签订的《蒋官屯小城镇外墙保温施工合同》中：“由乙方进行蒋官屯小城镇开发建设项目安置新区Ａ18、20＃住宅楼外墙保温工程的施工，工程地址为聊城开发区以东，施工工程必须达到优良，如工程质量验收不成优良工程，乙方承担一切损失，并承担200000元违约金”的约定，被上诉人理应向上诉人支付20万元违约金。一审法院依据山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第8条：“建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持。”认定不支持违约金200000元，是错误的，上述解答的第8条根本不适用此情形，上诉人并不是以质量不合格为由主张付款条件不成就，也不是拒付工程款，而且主张违约金应当从已付工程款中扣除，上诉人的主张有合同依据，依法应予支持。综上所述，上诉人提交的证据充分，要求被上诉人承担211120元维修费用、支付20万元违约金，于法有据。请求二审法院查明事实，依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院作出（2020）鲁1502民初12451号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人姚忠凯答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。聊建四公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告维修费用131120元（庭审中变更为被告支付原告维修费用211120元）；2.判令被告支付原告延误工期、未达到优良工程违约金200000元；3.诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定如下事实：原告承建了聊城经济开发区蒋官屯办事处当代回迁楼的建设工程，由其宋延伟项目部具体负责。2012年8月18日，原告宋延伟项目部（甲方）与被告（乙方）签订了《蒋官屯小城镇外墙保温施工合同》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：蒋官屯小城镇开发建设项目安置新区Ａ18、20＃住宅楼；2、工程地址：聊城开发区东；3、工程内容：外墙外保温系统施工工程。二、工程承包方式及要求1、承包方式：大包；2、工程说明：本系统为聚氨酯硬泡保温材料复合玻化微珠外墙外保温系统；5、质量要求：优良，且满足建设单位的设计和使用要求，（2）所施工工程必须达到优良，基本标准为：平3垂4，目测优良，通过有关部门验收包括质检部门、节能部门、消防检测、热工性能检测等，由乙方承担所用费用,如因外墙保温工程质量验收不成优良工程，乙方必须承担甲方的一切损失，并承担200000元违约金，所有内部、外部及相关部门的协调、扰民损失等全部由乙方处理并承担所有费用。三、工期要求：进场时间为2012年8月18日，竣工时间为2012年9月25日，施工时间（除下雨天）35天。四、保温材料要求：所有材料质量必须符合有关标准规范要求，且经建设单位、甲方、监理单位认可。五、合同价款及结算办法：外墙保温110元／平方米，本单价为综合单价，包括所有：人工费、材料费、水电费等及与工程相关的全部费用；各单体楼外墙保温面积（约计）：18＃、20＃楼约计10000平方米。合同签订后，被告对涉案工程进行了施工。2012年12月22日，宋延伟项目部为被告出具欠条，内容为：“姚忠凯外墙保温单据，521970元”，后于2013年2月7日付款200000元，2014年9月3日付款52920元，尚欠姚忠凯269050元。另查明：涉案住宅楼工程的竣工时间为2013年6月5日，验收时间为2014年1月9日。2019年10月30日，姚忠凯诉至一审法院，要求本案原告聊建四公司偿还其人工费、工程款269050元。聊建四公司辩称，涉案案款已超过法定的诉讼时效期间；根据双方签订合同第二条第五款约定，涉案工程应为优良工程，而且必须达到优良工程，否则姚忠凯承担聊建四公司的一切损失并承担200000元违约金，且姚忠凯所施工的工程存在拖期及质量问题，聊建四公司一直找不到姚忠凯，对所施工的工程进行维修，所以姚忠凯给聊建四公司造成的损失及聊建四公司应承担的违约金数额已与姚忠凯所主张的数额相当，姚忠凯自2014年9月3日起从未向聊建四公司主张。一审法院审理后认为，聊建四公司尚欠姚忠凯人工费、工程款269050元，依法应予支付，关于聊建四公司超过诉讼时效的抗辩意见，法院不予采信，对聊建四公司辩称的涉案工程应为优良工程，而且必须达到优良工程，否则姚忠凯应承担聊建四公司的一切损失并承担200000元违约金以及姚忠凯所施工的工程存在拖期及质量问题，证据不足且未提起反诉不予处理，于2019年12月19日作出（2019）鲁1502民初9411号民事判决：聊建四公司于本判决生效之日起十日内偿还姚忠凯人工费、工程款269050元及利息。聊建四公司不服，上诉至聊城市中级人民法院。聊建四公司上诉称：姚忠凯的诉讼请求已超过法定的诉讼时效期间，不应受到法律的保护，请求撤销一审判决，驳回姚忠凯的诉讼请求。聊城市中级人民法院认为，2012年12月22日双方结算后，聊建四公司为姚忠凯出具了结算欠条，双方的权利义务转化为债权债务关系。该借条并未约定付款时间且聊建四公司最后一次付款后并没有明确拒绝支付剩余工程款，聊建四公司主张本案超过诉讼时效不能予以支持，于2020年7月20日作出（2020）鲁15民终1441号民事判决：驳回上诉，维持原判。聊建四公司不服向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院经审查认为其再审申请不符合法律规定，于2020年12月14日作出（2020）鲁民审10043号民事裁定书：驳回聊建四公司的再审申请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明，涉案住宅楼的整体工程2013年6月5日竣工后已于2014年1月9日验收且双方2012年12月22日进行结算后，原告为被告出具了结算欠条，双方的权利义务已由合同关系转化为债权债务关系。山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第8条：建设工程经竣工验收合格后，承包人主张工程款，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持。本案中，原告以2013年6月5日竣工的蒋官屯小城镇开发建设项目安置新区18＃、20＃住宅楼的整体工程质量验收未达到优良，且根据合同约定被告应支付延误工期、未达到优良工程违约金200000元，依法均不予支持。原告以被告施工的部分保温工程存在质量问题委托与其存在多年承包关系的薛某以及常年存在合作关系的臧某进行维修产生维修费用131120元和80000元共计211120元，证据不足，其主张被告支付其维修费用211120元，于法无据。综上所述，原告诉求，证据不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东聊建第四建设有限公司的诉讼请求。案件受理费3733元，由原告承担。二审中，上诉人补充提交2013年8月6日的整改通知单和2013年8月21日的委托书，上面均有姚忠凯本人签字确认（复印件），证明姚忠凯施工的保温工程存在质量问题，其中整改通知单中载明存在外墙消防实验和材料试验问题，委托书中载明委托上诉人处理由姚忠凯承担费用。结合监理通知单足以证明涉案工程存在质量问题。被上诉人质证称，对该证据有异议，不属于二审的新证据，整改通知单及委托书仅是为了做外墙保温试验所出具的，不能证明被上诉人所施工的工程有质量问题，而且该两份证据在（2020）鲁15民终1441号案件审理时，上诉人也已经提交。法院对其证明效力不予确认，因此该证据不具有证明力，不能证明上诉人的证明目的。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,涉案工程于2012年8月开始施工，一个多月完工，2012年12月22日双方进行了结算，上诉人为被上诉人出具了结算欠条，双方的权利义务转化为债权债务关系。涉案工程后经验收合格。双方结算时并未发现存在质量问题，且上诉人在2014年的9月3日仍在向被上诉人支付工程款，而在一年后又发现质量问题，与常理不符。二审中提交的证据涉及做外墙保温试验，亦不能充分证明其主张。一审援引《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条的规定，并无不当。结合全案事实和证据，上诉人委托与其存在多年承包关系的薛某以及常年存在合作关系的臧某进行维修产生维修费用，证据不足。本案涉及的系外墙保温工程，而决定是否被评为优良工程有赖于整体工程，上诉人以此为由要求被上诉人承担违约金，亦非合理。一审未予支持，亦无不当。综上所述，上诉人聊建四公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7467元，由上诉人山东聊建第四建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔繁奎审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年五月二十五日法官助理 刘 豪书 记 员 刘琦萌