江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11423号上诉人（原审被告）：韩超，男，1977年3月19日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审原告）：宋园艺，男，1980年8月25日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人韩超因与被上诉人宋园艺民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初6055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员黄伟峰独任审理。本案现已审理终结。上诉人韩超上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋园艺的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宋园艺负担。事实和理由：1.韩超向宋园艺汇款的1.5万元是对宋园艺的还款，而不是宋园艺代收的居间服务费。韩超确实与江苏美登资产管理有限公司（以下简称美登公司）签署过《融资居间协议》，但合同相对人并非是宋园艺，宋园艺也未得到美登公司的授权，也没有证据证实宋园艺收到款项后交还给美登公司，故该款不应认定为居间服务费。2.韩超与宋园艺于2019年7月23日签订《房屋抵押合同》，但既然韩超与美登公司签订《融资居间合同》，放款人就不应该是宋园艺个人，说明宋园艺不是融资放款的合法主体，宋园艺实际上是职业放贷人。3.2019年8月12日，韩超为摆脱宋园艺纠缠，向宋园艺交付一张张大千的真迹希望彻底了解此事。宋园艺在鉴定字画真伪后，亲笔草拟了协议同意予以抵扣。但该协议因未得到韩超的认可，双方未达成共识，宋园艺带走了字画作为抵押物。4.韩超在2019年8月6日向宋园艺现金还款2万元，韩超有当日银行取款凭证为证。5.就2019年8月7日的5万元借条，宋园艺没有实际交付5万元借款，而是在将30.5万元借款的剩余未还款项四舍五入为5万元，然后逼迫韩超出具了借条和收条。被上诉人宋园艺辩称，1.案涉1.5万元确实是居间服务费，但与案涉借款无关，是针对宋园艺与金陵科技文化小额贷款有限公司之间的50万元借款。2.并不存在以画抵债的事情，画是韩超赠与给宋园艺的。3.宋园艺没有收到韩超归还的2万元现金。请求驳回上诉，维持原判。宋园艺向一审法院起诉请求：韩超归还借款本金5万元及利息（自2019年9月7日起至2020年9月29日止，按年息24％计算；自2020年9月30日起至实际清偿之日，按年息15％计算）。一审法院认定事实：2019年8月7日，韩超向宋园艺出具借条一张，内容为：“今借宋园艺现金50000元用于周转，月息2分，即每月付1000元利息，借款期限两个月，2019年8月7日至2019年10月7日。备注：2019年8月8日上午去设押，如不设押立马还款。”同日，韩超出具收条。宋园艺陈述，2019年7月23日，韩超向宋园艺借款，双方签订《房屋抵押借款合同》，约定借款金额为305000元，利息按年化36%的标准计算。当日，宋园艺向韩超转账305000元。2019年8月6日，宋园艺、韩超对于双方间的借款进行结算，除了借款本金305000元，宋园艺还在2019年7月23日通过微信借给韩超20元，在2019年7月30日通过微信借给韩超260元，在2019年7月31日通过微信借给韩超1500元，在2019年8月6日通过微信借给韩超501元，以上合计307281元。通过微信出借的款项不计息，以305000元为基数按月息3%计算了一个月的利息9150元。此外，还有为韩超办理抵押贷款双方口头约定的上门费1000元，以及宋园艺代韩超垫付的办理房屋他项权证的加急费1800元。以上总计319231元，双方经过协商，确认韩超需要支付314900元。韩超向宋园艺转账314900元，宋园艺看到转账记录后，便将借款合同交还给韩超予以销毁，二人分开。但宋园艺一直迟迟未能收到上述款项，于是，宋园艺打电话到银行询问得知该笔转账为延时到账，宋园艺当晚多次打电话给韩超交涉此事，并对通话进行了录音，韩超在电话中从未对于314900元的数额提出异议，也未提及是宋园艺控制了韩超手机后自己操作了该笔款项的转账。韩超在当晚取消了对314900元的转账，又重新向宋园艺转账了200000元、60000元。另外，2019年8月6日，韩超转账给宋园艺的15000元，系宋园艺介绍韩超去美登公司办理融资事宜的居间服务费，宋园艺代为收取15000元后向韩超出具了收条。2019年8月7日，韩超又向宋园艺归还了本金4900元，尚欠借款本金50000元未还，据此，韩超出具了50000元的借条。宋园艺否认在2019年8月6日晚收到韩超归还的现金20000元。韩超提出的以画抵债并非事实，画是韩超赠送给宋园艺的。韩超对于2019年7月23日签订《房屋抵押借款合同》，宋园艺向其出借305000元的事实予以认可，并表示款项至今未结清。对于宋园艺在2019年7月31日通过微信转账给韩超的1500元，在2019年8月6日通过微信转账给韩超的501元，韩超表示系宋园艺承诺承担的费用。对于其他微信转账的款项无异议，确实是宋园艺代韩超支付的款项。一审庭审中，宋园艺提供了2019年8月6日晚与韩超的多次通话录音以及2019年8月15日二人之间的通话录音，2019年8月6日的通话录音中可以反映以下情况：1.宋园艺在当晚发现314900元未到其账户后与韩超电话联系，并提出了此问题，韩超并未指出转账行为系宋园艺操作，也未对314900元的数额提出异议。2.韩超在宋园艺的督促下在当晚又向宋园艺分别转账200000元和60000元。对于剩余的借款，双方约定次日见面再谈。2019年8月15日的通话录音中，韩超提出画是送给宋园艺的。韩超提供了一份接处警工作登记表，处警经过及结果记载了：2019年8月19日晚，宋园艺到韩超家中闹事，韩超报警，民警到达现场认为双方是民事纠纷，并告知宋园艺文明要债，也可通过法律途径解决。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。韩超向宋园艺借款，宋园艺向韩超交付款项，双方签订了借款合同。之后，双方对于借款进行结算，韩超再次出具了借条，双方之间借贷关系合法有效。宋园艺已按约履行了交付款项的义务，韩超也应按约履行还款义务。现有证据可以证实双方在2019年8月6日对于尚欠的借款本息合计为314900元进行了确认，但因利息的计算标准超过法律规定的上限，应当重新予以核算。借款本金为305000元、20元、260元、1500元、501元，利息以305000元为基数自2019年7月23日起至2019年8月6日止按年利率24%计算为2847元。因此，截至2019年8月6日，韩超尚欠借款本金47281元、利息2847元。2019年8月7日韩超又归还借款本金4900元，截至当日，韩超尚欠本金42381元、利息2879元。宋园艺主张的本金超出部分，不予支持。韩超提出宋园艺交付给其的1500元、501元系宋园艺承诺承担的费用，以及韩超于2019年8月6日向宋园艺交付现金20000元，均未提供证据予以证明，故对其上述抗辩意见，一审法院不予采信。关于利息，韩超在借条中承诺按年息24%支付利息，此后，韩超归还了两笔款项共计1000元，宋园艺主张是利息，双方对于还款方式未作出约定，因此宋园艺的主张符合法律规定。韩超归还的1000元抵充之前积欠的利息。综上，截至2019年8月7日，韩超尚欠借款本金42381元、利息1879元。宋园艺主张2019年9月29日前按年息24%计算利息，自2020年9月30日起至实际清偿之日止按年息15%计算利息，符合双方约定，且未超过法律规定的上限，计算标准应予支持。关于15000元，宋园艺认可收到，但为其代收的居间服务费，韩超虽表示否认，但是双方在2019年8月6日结算后，韩超曾向宋园艺转账314900元，后取消，又在另行支付了264900元后，出具了50000元的借条，前后金额可以吻合，在宋园艺起诉前，韩超对于宋园艺计算得出的314900元数额未曾提出过异议。因此，一审法院认为，该笔15000元，并非韩超向宋园艺还款。关于韩超提出以画抵债的抗辩意见，韩超未提供证据予以证明，且宋园艺当庭否认，通话录音中韩超也表示是将画送给宋园艺，因此，对韩超此抗辩意见，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：一、韩超于判决发生法律效力之日起十日内偿还宋园艺借款本金42381元及利息（截至2019年8月7日的利息为1879元，自2019年8月8日起至2019年9月29日止按年息24%计算，自2019年9月30日起至实际清偿之日止按年息15%计算）；二、驳回宋园艺的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1325元，减半收取662.5元，由宋园艺负担181.5元，韩超负担481元。二审中，韩超提交2019年8月12日的《协议》一份，内容为：“宋园艺与韩超达成一致：韩超欠宋园艺人民币伍万元正（50000），现还款肆万壹仟柒佰伍拾元正（41750），愿以壹幅张大千字画作相抵扣。韩超于2019年8月7日向宋园艺所出具的五万元借条及收条无效。宋园艺不得再上门或电话骚扰韩超，同时对介绍给韩超的南京市金陵文化科技小额贷款负有全程跟进、协调的责任，保证韩超合法权益不受侵害。”在双方签字处被涂抹去的韩超和宋园艺签名。《协议》底部有“今收到韩超字画壹幅”及被涂抹的三行字无法辨认。韩超以此证明双方达成了以字画抵扣剩余41750元的一致意见。宋园艺认为该份协议被修改了多次，有多处内容和签名都被涂抹，并未生效，不能达到证明目的。因该份《协议》多处涂抹，最重要的是当事人双方签名处已经被涂抹，且宋园艺对该协议亦不予认可，韩超不能证明双方已经就以画抵债的事情达成了一致意见，故对于该份证据，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，宋园艺的微信名为“银行贷款——宋园艺配资”，在其朋友圈中有大量关于抵押贷款、配资等广告信息。宋园艺提供的微信支付记录中亦有大量款项往来对手为“用贷急用钱”“飞熊房押配资全南京收单”“银行贷款带取公积金”“房押十成专业金融”等。宋园艺提供的其名下尾号为1968建设银行卡流水记录显示，其与范静、纪耀、董彦琪、秦会敏等案外人有频繁款项往来，其中董彦琪按月向宋园艺汇款4000元并备注“利息”。还查明，韩超另与美登公司签订《融资居间服务协议》，约定韩超委托美登公司融资50万元，委托期限自2019年7月22日至2019年8月22日，居间服务费1.5万元。二审中，美登公司提供《收款证明》，载明：美登公司于2019年8月7日收到宋园艺代收韩超贷款（金陵文化科技小额贷款有限公司放款50万）居间服务费现金1.5万元。以上事实，有微信记录、银行流水记录、《收款证明》、当事人陈述等证据在卷为证。二审争议焦点：1.宋园艺能否被认定为职业放贷人；2.韩超的欠款数额如何认定。本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。职业放贷人的判断标准是向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，出借款项目的具有营业性。在具体案件中，应当考量同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征。本案中，宋园艺使用的微信名为“银行贷款——宋园艺配资”，朋友圈内容亦多为办理配资、贷款等业务，有明显招徕借贷业务的特征。同时，案涉《房屋抵押借款合同》格式化程度较高，从宋园艺的银行流水记录和微信支付记录上也能明显看出宋园艺有对外放贷行为，且与诸多从事放贷人员有密切资金往来。综合上述因素，宋园艺具有明显的职业放贷特征，故本案宋园艺与韩超之间的借款合同应属无效合同。关于争议焦点二，因案涉借款合同无效，韩超应当返还宋园艺出借的本金及承担相应资金占用期间的损失。经查，2019年7月23日至2019年8月6日期间，韩超共收到宋园艺给付的资金307281元（305000元+20元+260元+1500元+501元）。韩超于2019年8月6日归还26万元、2019年8月7日归还4900元、2019年8月12日归还750元、2019年8月23日归还250元，合计265900元。据此，韩超尚应归还宋园艺41381元（307281元—265900元）并承担41381元的资金占用损失（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2019年7月23日起至2019年8月19日止，及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际还款之日止）。关于韩超于2019年8月6日支付给宋园艺1.5万元，与韩超和美登公司签订的《融资居间服务协议》约定的居间服务费数额一致，支付时间也在该协议约定委托期限内，美登公司亦证实该款系宋园艺代收的居间服务费，故韩超关于该款系对宋园艺的还款，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于韩超主张其在2019年8月6日向宋园艺现金还款2万元，虽韩超提供了银行取现记录，但韩超在当日向宋园艺多次转账，再以现金支付与常理不符，亦与其后续向宋园艺出具5万元借条的数额不符，本院不予采信。关于韩超提出以画抵债的抗辩意见，韩超提供的证据不足以证明其上诉主张，且韩超在通话录音中也表示是将画送给宋园艺，因此，对韩超此抗辩意见，本院亦不予采信。综上所述，韩超的上诉请求部分成立，应予部分支持。因二审中出现新证据，一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初6055号民事判决；二、韩超于本判决发生法律效力之日起十日内归还宋园艺41381元并承担相应资金占用损失（以41381元为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回宋园艺的其他诉讼请求。一审案件受理费1325元，减半收取663元，由韩超负担557元，宋园艺负担106元；二审案件受理费1325元，由韩超负担1113元，宋园艺负担212元。本判决为终审判决。审判员  黄伟峰二〇二一年五月十日法官助理李喆书记员刘晓春