东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0591民初1106号原告：东营广元生物科技股份有限公司，统一社会信用代码：913705007554022941。住所地：山东省东营农业高新技术产业示范区花苑社区花苑路以北。法定代表人：戴华磊，总经理。委托诉讼代理人：付冬梅，山东正义之光律师事务所律师。被告：吉林修药健康科技有限公司，统一社会信用代码：91220101MA14YFL8K。住所地：吉林省长春市高新技术产业开发区飞跃路以东、繁荣路以北红苹果家园8栋404号。法定代表人：王凤刚，执行董事兼总经理。被告：张洪宝，男，汉族，1992年11月5日出生，住安徽省太和县。被告：安徽碧得宝药业有限公司，统一社会信用代码：91341222MA2N17E3XR；住所地：安徽省太和县城关镇开发区团结东路北侧。法定代表人：张殿林，执行董事。以上三被告的共同委托代理人：周健，广东正大联合律师事务所律师。原告东营广元生物科技股份有限公司（以下简称为广元公司）诉被告吉林修药健康科技有限公司（以下简称为修药公司）、张洪宝、安徽碧得宝药业有限公司（以下简称为碧得宝公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年3月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人付冬梅、三被告共同委托诉讼代理人周健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广元公司向本院提出诉讼请求：一、判令三被告连带承担违约责任1867947元。二、判令三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告是专业保健品生产企业，被告安徽碧得宝公司从事医药保健品生产销售，被告安徽碧得宝公司的法定代表人张殿林系被告张洪宝的父亲，被告张洪宝在原告与被告合作期间，是被告安徽碧得宝公司的监事及实际控制人。2017年10月18日，原告广元公司作为甲方与被告张洪宝、安徽碧得宝公司实际控制的空壳公司“吉林修药健康科技有限公司”（乙方）签订《产品合作协议》，委托原告加工生产“蓬生源牌氨糖软骨素、维生素D钙片”保健品。协议约定，“内外包材由乙方负责定制提供，包材上的文字、图案等不得违反国家法律法规及行业规定，包材信息，不得侵犯任何第三方的权益，否则乙方承担由此造成的全部法律责任和损失，与甲方无关。产品合作协议签订以后，原告受委托生产了单盒装和双盒装两款钙片保健品，期间，被告安徽碧得宝公司出具健立多商标使用授权书，原告受委托加工生产的保健品产品全部发给被告安徽碧得宝公司，所有款项都是由被告张洪宝个人支付。产品合作协议签订以后，实际履行主体就是被告张洪宝及被告安徽碧得宝公司。被告产品投入市场后，引发三起知识产权侵权诉讼。由于被告提供的商标及产品包装上文字，原告作为生产企业被判决承担侵权责任。原告现已履行该三起判决金钱赔偿义务，在这些案件审理过程中，原告了解到三被告实际是专门从事侵权、仿冒保健品生产、销售的，多次被相关行政、司法部门处理和判决侵权，即吉林修药公司是被告故意设立的专门用作实施侵权的空壳公司。原告认为三被告已构成重大违约，导致186万余元的直接经济损失；原告有权向三被告追偿。被告吉林修药公司辩称，原告诉讼请求没有事实及法律依据。第一，涉案的三起知识产权纠纷案件，均是针对广元公司作为生产者在生产的过程中存在过错应该承担的赔偿责任，而不是销售者应承担的责任，其中一件系调解结案，是广元公司单方自愿支付的款项，故不应由被告修药公司来承担。第二，广元公司作为专业的保健品生产企业，不可能在涉诉时才知道本案产品涉嫌商标侵权。涉案产品为保健品，其批准文号是广元公司的，在生产的过程中，市场主管部门要求生产企业应该尽到严格的审查义务，广元公司可以不接受涉嫌侵权的订单、可以要求被告修药公司采取更改、规范等措施，但其未尽职尽责。第三，涉案的产品合作协议是基于合同版本，其合同版本是广元公司提供的，完全是格式条款，其约定的内容已经超越了保健食品生产者的法定义务，规避本应由生产者承担的法律责任，其约定的内容属于无效条款。第四，被告吉林修药公司是2017年2月28日经长春市工商行政管理局批准依法成立的有限责任公司，有合法的营业执照及统一社会信用代码，同时修药公司在2017年3月7日取得了食品经营许可证，是正规合法经营的销售企业之一。被告张洪宝和安徽碧得宝公司辩称：广元公司主张两被告连带承担违约责任，没有事实依据。原告不能突破合同的相对性，任意起诉被告张洪宝和安徽碧得宝公司。第一，张洪宝不是本案适格的主体，即合同的相对方，也不是吉林修药公司的法定代表人或其股东；碧得宝公司未与广元公司签订合同，也无证据证实其存在委托加工。广元公司主张该两被告承担连带违约责任，既没有法律规定，也没有合同的约定，缺乏事实依据。二、碧得宝公司不是本案适格的主体，即合同的相对方，也不是吉林修药公司的股东。原告主张碧得宝公司承担连带违约责任，缺乏事实法律依据，应该予以驳回。原告广元公司当庭提交了如下证据，并进行了质证：证据一、产品合作协议复印件一份。证明：被告吉林修药公司委托原告加工生产订单产品，即通常所说的OEM贴牌加工，为委托加工承揽关系。被告吉林修药公司对产品合作协议的真实性予以确认，但认为该协议是原告方提供，其产品包装具体要求的内容，属于格式条款，生产方审查不严，导致产品涉嫌侵权，应当承担生产者的责任。被告张洪宝以及被告安徽碧得宝公司没有签名及签章。证据二、专项审计报告复印件一份，证明原告接受被告委托所从事委托加工产品的时间、数量、价格、利润等具体情况。三被告对专项审计报告、山东大舜会计师事务所做审计的事实、单位真实性确认。但对部分内容不予确认。能够证明的是原告收到了吉林修药的货款这个事实。证据三、健立多商标使用授权书复印件一份，证明涉案产品所使用的侵权商标“健立多”，由被告碧得宝公司授权给原告广元公司使用。三被告对商标使用授权书的真实性予以确认，但该商标使用授权书是通过被告吉林修药公司提供给原告的，该商标目前的状态是还在异议当中。证据四、产品包装图片复印件四份，证明标注为“修药”、“修药健立多”、“江中生物健立多”的三款涉案的氨糖软骨素钙片包材，均为被告提供。另外证明被告收到产品后，在张洪宝担任法定代表人的安徽大全保健品公司所有的大全采购平台上销售。三被告认为涉案产品上面的保健食品批准文号是原告方的。因该产品属于特殊保健品，原告方应该尽到严格的审查义务。证据五、发货单一份及物流快递单复印件六份。证明涉案产品的收货地址均是被告张洪宝及被告碧得宝公司所在地，该两被告是实际合同履行的主体。三被告质证认为：对于中通快递发货单，该上面的收货单位是吉林修药公司，虽然上面写的地址是太和县，但该地址是吉林修药公司的仓库。六份打印件上反映的信息是阜阳集配站，上面的收件人是范经理，就是该仓库的负责人。也不能证实与被告张洪宝、被告碧得宝公司有关联。证据六、张洪宝付款凭证复印件十份，证明涉案产品的所有货款是由张洪宝支付的。结合证据五，证明两被告（张洪宝、安徽碧得宝）是合同履行的主体。三被告对张洪宝的十份付款凭证真实性确认，但张洪宝是代被告吉林修药公司支付的。证据七、碧得宝公司的工商登记信息；证据八、碧得宝公司的工商变更信息，证明：碧得宝公司法定代表人张殿林是被告张洪宝的父亲，在涉案合同履行期间，被告张洪宝是该公司的监事，拟证明张洪宝是该公司的实际控制人。三被告对该份证据登记信息的真实性予以确认；对原告的证明目的不予认可。证据九、碧得宝公司商标申请信息，证明该公司申请注册的商标有100多个，其中小葵花、云南白药、仁和、汤臣卫士，包括健立多等均仿冒各大品牌的商标为非法申请，从而证明该公司是专门从事非法商标申请、储存的，是为张洪宝恶意使用仿冒名牌商标获利产业链上的公司。三被告质证意见：关于商标申请注册的信息，真实性予以确认；原告的证明目的不予确认。该申请注册的商标与张洪宝无关。证据十、健立多商标案件，武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初6421号一审判决；证据十一，健立多商标案件，湖北省高级人民法院（2020）鄂知民终428号二审判决；证据十二、修药商标案件，东营市中级人民法院（2018）鲁05民初593号判决复印件；证据十三、江中生物商标案件东营市中级人民法院（2020）鲁05民初648号民事调解书及诉讼材料各一份，该四份证据综合证明：一、被告委托原告加工的产品给第三方造成商标侵权，给原告造成186万余元直接经济损失；二、证明涉案商标侵权产品的销售平台，为安徽大全保健食品有限公司，被告张洪宝是法定代表人。三被告对于三个案件判决书的真实性无异议，但不认同其证明目的。对生产者应该承担的责任，应该由原告方自行承担。证据十四、吉林修药公司工商登记信息；证据十五、吉林修药公司法定代表人身份证；证据十六、吉林修药公司经营异常信息；证据十七、吉林修药公司及法定代表人被列为失信被执行人，并限制高消费信息；证据十八、吉林修药公司列入三起商标侵权案件判决，未履行信息。以上证据综合证明：该公司法定代表人与张洪宝是同一村村民，结合该公司2018年4月8日开始因通过登记的住所无法联系等原因，被长春市工商行政管理部门多次列为经营异常信息，且并没有财务报表与社保缴纳信息显示，不履行判决被列为失信被执行人等相关信息，证明该公司系两被告实际控制的公司。三被告对于吉林修药公司的工商登记信息，真实性予以确认，其股东为王凤刚，监事为刘素英。对原告的证明目的不予确认。对吉林修药公司经营异常信息及执行令，真实性予以确认，但被告修药公司的主体仍然存在，对原告的证明目的不予确认。证据十九、百康江中生物科技有限公司工商登记信息；证据二十、张洪宝身份信息；证据二十一、百康江中生物科技有限公司法定代表人陈桂芝身份信息；证据二十二、太和县百康江中生物科技有限公司失信被执行人及限制高消费信息；证据二十三、太和县百康江中生物科技有限公司涉及商标侵权案件信息。以上五份证据显示被告张洪宝系该公司监事，该公司有多起商标侵权案件未履行，已被列入失信被执行人，从而证明太和县百康江中生物科技有限公司系两被告实际控制的公司，是两被告用来与生产加工产品的OEM公司签订合同、逃避法律责任的壳公司。三被告质证认为：太和县百康江中生物科技有限公司是存续状态，其法定代表人为陈桂枝，张洪宝在该公司仅作为监事，故原告的证明目的不予确认，与本案也没有关联。证据二十四、安徽大全保健品有限公司工商登记信息；证据二十五、安徽大全保健品有限公司历史变更信息；证据二十六、安徽大全保健品有限公司行政处罚信息；证据二十七、安徽大全保健品有限公司与安徽碧得宝公司等九家公司登记电话均为张洪宝手机号信息。以上四组证据综合证明：一、在原被告合同履行期间，被告张洪宝是该公司的法定代表人；二、该公司系两被告实际控制用来对外销售侵权产品的公司；三、被告张洪宝实际控制了安徽碧得宝等关联公司，从事商标侵权行为是两被告有计划、有组织，有部署的一贯行为。三被告认为安徽大全保健品有限公司至今是存续的，其股东为张允，监事是为贺**，与张洪宝没有关联，其证明目的不予确认。证据二十八、十堰市中级人民法院（2019）鄂03民初223号民事判决书；证据二十九、湖北省高级人民法院（2020）鄂知民终47号民事判决书；证据三十、深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初23645号民事判决书；证据三十一、深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24677号民事判决书复印件各一份。以上综合证明：两被告采取了同样的方式，从事生产商标侵权行为，同样造成了其他OEM公司的经济损失，从而证明两被告一贯采用由碧得宝提供商标，由注册的壳公司与OEM公司签定合同，并由安徽大全保健品有限公司进行销售的商业模式，从客观上导致原告等OEM公司损失。明显存在主观恶性，虽然三被告分别为独立的个体，但其之间共同、有计划实施的违约行为，应当承担连带赔偿责任。三被告对于该组判决书的关联性不予确认，与审理的本案没有关联，对原告的证明目的不予确认。被告吉林修药公司、张洪宝、碧得宝公司进行举证，并当庭进行了质证：被告修药公司提交了证据一，营业执照、食品经营许可证复印件各一份。证明：修药公司是经主管部门依法批准注册的企业，其主体资格合法、合规，至今存续，并且有食品经营许可证，有权作为产品合作协议的相对方，享有独立的民事主体地位。被告碧得宝公司提交了证据二，营业执照复印件一份；证据三，食品生产许可证的情况说明、食品经营许可证的情况说明各一份。证明安徽碧得宝公司不是本案适格的主体，也不是被告吉林修药公司的股东，未与原告签订产品合作协议。在本案当中主观上也没有过错，也不应该承担责任。被告修药公司和被告张洪宝共同提交了证据四，《情况说明》一份。证明：被告张洪宝曾经是吉林修药公司的员工，其私人银行卡号提供给公司使用，张洪宝并非产品合作协议的相对方，张洪宝主观上也没有过错，不应承担连带责任。原告对该四份证据的真实性都予以认可；但认为并不能证明原告的证明目的。对于原告提交的证据一至证据十八，三被告对真实性予以认可，本院予以采信；对于证据十九至证据三十一，真实性予以认可，但认为与本案无关联性，将结合其他证据综合分析；对于被告提交的四份证据，原告对其真实性予以确认，本院予以采信。根据采信的证据和庭审情况，本院认定事实如下：2017年10月18日，原告广元公司作为甲方与被告吉林修药公司（乙方）签订《产品合作协议》一份，被告吉林修药公司委托原告广元公司加工生产订单产品“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”，规格每片0.8克，单价每粒0.155元。协议期限为一年，该协议约定：乙方订单产品配方及生产工艺由甲方提供，甲乙双方共同确认；协议第三条1项约定：“内外包材由乙方负责定制提供，包材外观上的文字、图案等不得违反国家法律规法规及行业规定，包材信息不得侵犯任何第三方的权益，否则乙方承担由此造成的全部法律责任和损失，与甲方无关。协议第七条4项约定：“乙方承诺在销售中执行国家相关规定和要求，不发生侵害消费者合法权益和传销虚假宣传等违法违规行为，否则由此产生的行政、民事、刑事等责任及损失，由乙方全部承担，若给甲方造成损失，乙方应当赔偿”；协议第八条还约定：任何一方违反本协议约定导致对方造成损失，对方有权请求依法赔偿；本协议未尽事宜或者争议由双方协商解决，由原告向甲方所在地人民法院提起诉讼解决。该产品合作协议签订以后，原告受委托生产了两款钙片保健品，期间，被告安徽碧得宝公司出具“健立多”商标使用授权书，原告广元公司受委托加工生产的保健品产品发给被告吉林修药公司在安徽阜阳太和县的收货点，收货人为范经理；货款477620元是由被告张洪宝通过银行转账汇款支付，另外原告广元公司认可94152元由被告吉林修药公司业务员转交现金。在涉案合同履行期间，被告张洪宝是安徽大全保健品有限公司的法定代表人；该公司在2019年8月1日法定代表人由张洪宝变更为张允。东营市中级法院（2018）鲁05民初593号民事判决书证实，2018年5月份安徽大全保健品有限公司销售了广元公司生产的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素Ｄ钙片”、“健立多氨糖软骨素钙片”。涉案产品投入市场后，先后引发三起知识产权侵权诉讼。一、汤臣倍健股份有限公司于2019年7月10日起诉安徽碧得宝药业有限公司、东营广元生物科技股份有限公司、国中医药连锁有限责任公司、张洪宝侵害商标注册专用权纠纷一案，武汉中级法院2019年12月20日作出（2019）鄂01民初6421号民事判决，判决：1、东营广元生物科技股份有限公司停止侵犯汤臣倍健股份有限公司的第10498517号“KEYLID健力多”注册商标专用权的行为，即立即停止生产侵犯涉案商标的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”；2、被告国中医药连锁有限责任公司停止侵犯汤臣倍健股份有限公司的第10498517号“KEYLID健力多”注册商标专用权的行为，即立即停止生产侵犯涉案商标的“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”；3、东营广元生物科技股份有限公司赔偿汤臣倍健股份有限公司经济损失150万元（含合理费用）；该案件受理费由东营广元生物科技股份有限公司负担22800元。判决作出后东营广元生物科技股份有限公司提起上诉，湖北高院2020年10月23日作出（2020）鄂知民终428号民事判决书，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费18300元，由上诉人东营广元生物科技股份有限公司负担。二、修正药业集团股份有限公司于2018年7月3日诉东营广元生物科技股份有限公司、安徽大全保健品有限公司侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，东营市中级法院2018年11月20日作出（2018）鲁05民初593号民事判决书，判决：1、东营广元生物科技股份有限公司立即停止生产侵犯修正药业集团股份有限公司第11815689号“修正”文字及图形注册商标专用权商品的行为，并于赔偿修正药业集团股份有限公司经济损失18万元；2、安徽大全保健品有限公司立即停止生产侵犯修正药业集团股份有限公司第11815689号“修正”文字及图形注册商标专用权商品的行为，并于赔偿修正药业集团股份有限公司经济损失7万元；案件受理费1847元、保全费5000元由东营广元生物科技股份有限公司负担。三、江中药业股份有限公司于2020年10月22日诉东营广元生物科技股份有限公司侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，东营市中级法院2020年11月23日作出（2020）鲁05民初648号民事调解书，东营广元生物科技股份有限公司一次性支付江中药业股份有限公司经济损失及维权费用共计14万元。综上，由于被告吉林修药公司提供的碧得宝公司商标及产品包装先后发生三起商标权侵权诉讼，原告广元公司都作为侵权产品的生产企业承担侵权责任，原告现承担该三起案件金钱赔偿义务共计为1867947元。另查明，吉林修药公司因多起案件被法院立案执行，并未履行生效判决确定的义务，被列入和发布限制消费令；该公司法定代表人王凤刚与被告张洪宝均是安徽省太和县城关镇烟铺村委会的同一村村民，该公司被长春市工商行政管理局高新区分局多次列为经营异常信息。本院认为，关于本案的争议性质和案由，原告广元公司在庭审中明确系依照合同追究各被告的违约赔偿责任，涉案协议为承揽合同，并认为被告张洪宝、被告碧得宝公司系被告修药公司的实际控制人，实际履行合同，对违约造成的损失该两被告应当承担连带责任。三被告亦主张系合同纠纷，但认为被告张洪宝、碧得宝公司并非合同主体，未参与合同履行，不是本案的适格被告；该两被告是否承担责任，是案件的实体问题，应当根据参与合同签订、履行等证据情况来确定，但原告以三被告为主体提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的相关规定；综上，本案案由应当为合同纠纷。关于原告广元公司与被告吉林修药公司签订的《产品合作协议书》，系当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，应当依约履行。被告吉林修药公司关于涉案协议系格式合同、规避生产者主要义务、应当无效的观点，本院不予支持。该协议第三条约定：“内外包材由乙方（吉林修药公司）负责定制提供，包材外观上的文字、图案等不得违反国家法律规法规及行业规定，包材信息不得侵犯任何第三方的权益，否则乙方承担由此造成的全部法律责任和损失，与甲方（东营广元公司）无关。原告依约生产的产品进入市场后，因为商品包装、包材侵犯相关商标专用权、涉嫌不正当竞争，被索赔共计赔偿各种经济损失及费用支出1867947元。该经济损失承担义务，系被告吉林修药公司提供的产品包材上使用修正、健立多等文字或图形，先后发生商标权侵权造成的，并非产品质量问题引起，涉案合同中也约定因内外包材上的文字图案侵犯第三方利益，吉林修药公司承担全部法律责任和损失，在原告广元公司承担相应赔偿义务后，有权依照该协议书的约定向被告吉林修药公司主张权利。被告修药公司抗辩该损失中的江中药业股份有限公司14万元赔偿系广元公司调解自愿支付，且诉讼材料证实涉案侵权产品上使用的是“太和县百康江中生物科技有限公司”企业名称，与被告吉林修药公司无关，对于被告修药公司的该项抗辩，予以采纳。故扣减该部分赔偿后，对于原告的该项诉讼请求中的1727947元，本院予以支持。关于被告抗辩上述损失系原告作为生产者在侵权中应当承担的民事责任问题。三个知识产权侵权纠纷案件判决或调解原告广元公司赔偿损失，广元公司因审查不严已经承担了侵权责任，并不妨碍原告在承担责任后依据与被告吉林修药公司的协议追究被告的违约责任，且经查明事实系该被告提供的包材致使侵犯知识产权导致赔偿发生，原告有权依照合同主张违约责任，被告吉林修药公司的抗辩事实和法律依据不足，本院不予支持。关于原告广元公司主张被告张洪宝、被告碧得宝公司对上述违约损失承担连带责任问题。三被告系独立的民事主体，原告主张被告吉林修药公司系两被告实施侵权行为的工具，安徽碧得宝公司的实际控制人系张洪宝，涉案合同系张洪宝和安徽碧得宝公司实际履行，应当提供证据予以证实。根据庭审查明的事实，被告张洪宝转账支付部分涉案货款，但被告吉林修药公司出具证明称张洪宝系出借账户给其使用，与原告审计报告相佐证；涉案货物发往安徽太和县的地址，部分货物在张洪宝担任法定代表人的安徽大全保健品有限公司的渠道销售，但收货单位为吉林修药公司，原告广元公司主张张洪宝或安徽碧得宝公司实际收取货物并销售，张洪宝系实际控制人并实际履行合同，现有证据不足，本院暂不予采信。关于被告碧得宝公司，原告主张张洪宝实际控制，参与了合同实际履行，证据亦不足；且碧得宝公司直接授权广元公司使用其商标，双方之间的纠纷系商标权纠纷，应属于知识产权纠纷和专属管辖，不属于本案审理的范畴，可以另行主张。综上，原告提交的证据不足以证实其主张，对于其该项诉讼请求，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。涉案合同签订、履行及纠纷产生于2021年1月1日之前，依据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第二条，应适用当时的法律法规和司法解释；依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告吉林修药健康科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告东营广元生物科技股份有限公司违约损失1727947元；二、驳回原告东营广元生物科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21612元，减半收取计10806元，由原告东营广元生物科技股份有限公司负担806元，被告吉林修药健康科技有限公司负担10000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并全额预交上诉费，按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  陈立田二〇二一年五月三十一日书记员  单 越