山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0602民初3014号原告：烟台北方温州城开发有限公司，住所地烟台市芝罘区卧龙园区峰山路1号。法定代表人：胡曼秋，执行董事。委托诉讼代理人：张广平，山东盛信律师事务所律师。被告：肖兴奎，男，1956年12月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：肖壹，男，1986年9月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系肖兴奎之子。委托诉讼代理人：雷振斌，山东智宇律师事务所律师。原告烟台北方温州城开发有限公司与被告肖兴奎追偿权纠纷一案，本院于2021年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张广平、被告的委托诉讼代理人雷振斌、肖壹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告代偿的贷款本息共计1268123.28元；2、判令被告支付违约金168808.18元（以垫付款为基数，自垫付次日起暂计至2020年8月31日，按银行同期贷款利率分笔计算），自2020年9月1日至实际付款之日止仍按所欠代偿金额按银行同期贷款利率计付违约金。事实和理由：2013年3月18日、5月23日，原、被告分别签订《商品房买卖合同》，约定原告将烟台市芝罘区、148号房产出售给被告。2013年5月3日、9月23日，被告就其购买的上述2套房产分别与烟台银行股份有限公司奇山支行（以下简称烟台银行奇山支行）签定《个人借款合同》，向烟台银行奇山支行贷款共计3260000元，用于支付上述2套房产购房款。同日，原告与烟台银行奇山支行签定两份《保证合同》，对被告上述2笔借款提供保证。合同签订后，因被告未依约向烟台银行奇山支行履行还款义务，烟台银行奇山支行遂扣划原告保证金代偿。截至2018年11月29日，原告共计为被告代偿贷款本息共计1268123.28元，被告至今未偿还。被告辩称，对原告代替被告偿还银行借款的事实没有异议，但被告对涉案2笔借款提供了抵押，根据法律规定，烟台银行奇山支行银行应当现就抵押物实现抵押权，不足偿还的部分才能向保证人主张权利，现在烟台银行奇山支行未就抵押物实现抵押权，而直接扣划保证人的财产，侵犯了被告的权利。原告向银行偿还债务的行为并未经被告承认，故原告应当向银行主张其被扣划的财产权，而不应当向被告主张追偿，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月18日，原、被告在签订的编号为芝预字第130318020146的商品房买卖合同中约定，被告向原告购买烟台市芝罘区，建筑面积为379.60平方米，商品房总价款为3070000元；付款方式为按揭贷款，首付款为1540000元，剩余1530000元于2013年3月22日前用按揭贷款支付。2013年5月23日，原、被告在签订的编号为芝预字第130523020031的商品房买卖合同中约定，被告向原告购买烟台市芝罘区，建筑面积为299.25平方米，商品房总价款为3475000元；付款方式为按揭贷款，首付款为1745000元，剩余1730000元于2013年5月27日前用按揭贷款支付。2013年5月3日，被告与烟台银行奇山支行在签订的编号为烟银（201353520000003143）号的个人借款合同中约定，被告向烟台银行奇山支行借款1530000元，用于向原告购买烟台市芝罘区，借款期限自2013年5月3日起至2018年5月3日，贷款利率为在基准利率基础上上浮10%，执行月利率5.86674‰，被告每月支付利息一次，以贷款发放日的对应日为付息日，月没有放款日对应日的，则当月最后一日为付息日；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为借款利率水平上加收30%；被告按照等额本息还款方式偿还借款本息；本合同项下借款的担保方式为“抵押＋保证”，并签订相应的担保合同。同日，原告与烟台银行奇山支行在签订的编号为烟银（201353502030100232）号的担保合同中约定，为担保主合同，即烟台银行奇山支行与被告签订的编号为烟银（201353520000003143）号的个人借款合同项下债务的履行，原告愿意向烟台银行奇山支行提供保证，主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、选约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，保证方式为连带责任保证；如果债务人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。2013年9月23日，被告与烟台银行奇山支行在签订的编号为烟银（201353520000003348）号的个人借款合同中约定，被告向烟台银行奇山支行借款1730000元，用于向原告购买烟台市芝罘区，借款期限自2013年9月23日起至2018年9月23日，贷款利率为在基准利率基础上上浮10%，执行月利率6.00424‰；其他约定与烟银（201353520000003143）号个人借款合同约定一致。同日，原告与烟台银行奇山支行签订编号为烟银（201353502030100551）号的担保合同，约定内容与编号为烟银（201353502030100232）号的担保合同内容一致。上述2笔贷款发放后，因被告未依约向烟台银行奇山支行偿还贷款本息，烟台银行奇山支行自原告保证金账户中扣划保证金代偿。2020年8月17日，烟台银行奇山支行在出具的2份证明中分别载明，因被告多次逾期不能按时还款，根据原告与烟台银行奇山支行签订的担保合同，烟台银行奇山支行自原告保证金账户中扣划保证金进行代偿，截至2020年8月17日已分别为烟银（201353520000003348）号个人借款合同项下借款本息扣划保证金750177.24元，为烟银（201353520000003143）号个人借款合同项下借款本息扣划保证金517946.04元。原告代偿后，被告未向原告偿还代偿款。原告为证实其已就代偿事宜告知被告，并要求被告偿付保证金，提交了2020年7月13日其向被告邮寄的催告函复印件及相应邮寄回执、查询结果。被告对此不予认可，主张其从未收到过该催告函。庭审中，被告主张，涉案2份个人借款合同中均约定保证方式为“抵押+保证”，被告也已向烟台银行奇山支行提供了抵押物，原告与烟台银行奇山支行签订的保证合同中并未约定保证和抵押实现的顺序，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，烟台银行奇山支行作为债权人应当先就抵押物实现抵押权，而非直接扣划保证人的财产；根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第四十六条第三款的规定，债务人未办理抵押登记，不影响债权人在合同约定的范围内实现抵押权，所以本案中，被告虽未就抵押房产办理抵押登记，但不影响银行实现抵押权，原告不应替被告向银行垫付款项；原、被告签订的商品房买卖合同中并未约定被告应就原告的代偿款向原告支付违约金，故原告主张的违约金没有依据。对于被告的上述辩解，原告主张，被告对其所主张的抵押物没有办理抵押登记，不适用物权法的相关规定；虽然在双方的商品房买卖合同中没有约定被告迟延偿还银行贷款应支付违约金的计算方式，但是被告的违约行为确实给原告造成经济影响，原告按照银行同期贷款利率主张的违约金，应当予以支持。本院认为，涉案个人借款合同、担保合同权利义务约定明确，形式要件齐备，应认定为合法有效。涉案贷款发放后，因被告未依约向烟台银行奇山支行还款，原告履行保证责任，代被告向烟台银行奇山支行偿还贷款本息共计1268123.28元，被告未向原告偿还上述款项的事实清楚。现原告要求被告偿付代偿款1268123.28元之诉请，于法有据，于约相合，本院予以支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，商品房买卖合同、个人借款合同、担保合同均签订于2013年，原告的代偿行为也已于2018年间全部完成，不适用《中华人民共和国民法典》的规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，被告确认涉案个人借款合同签订后，其并未就抵押房产办理抵押登记，即抵押权并未有效设立。故被告以烟台银行奇山支行应先实现抵押权，原告不应替被告向银行垫付款项为由提出的抗辩，于法相悖，本院不予支持。关于原告主张被告支付违约金之诉讼请求。本院认为，原、被告签订的商品房买卖合同中虽未对原告代偿后应付违约金及违约金的计算方式作出约定，但原告自2017年至2018年期间陆续为被告代偿银行借款本息后，被告至今未向原告偿付代偿款的事实清楚。现原告要求被告以垫付款为基数，自垫付次日起按银行同期贷款利率分笔计算违约金（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）之诉请，于法不悖，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条之规定，判决如下：限被告肖兴奎本判决生效之日起10日内偿付原告烟台北方温州城有限公司代偿款1268123.28元、违约金108636.33元（以垫付款为基数，按银行同期贷款利率自垫付次日起分笔暂计算至2019年8月19日），并以1268123.28元为基数自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算违约金。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17732元减半收取为8866元，由被告肖兴奎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院（需登录山东法院电子诉讼服务平台进行网上立案）。审判员  杨帆二〇二一年五月二十八日书记员  宋妍