安徽省宣城市宣州区人民法院民 事 判 决 书（2021）皖1802民初691号原告：张登峰，男，汉族，1976年12月28日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：李杰，安徽敬亭山律师事务所律师。被告:安徽刘郎食品有限公司,住所地安徽省宣城市宣州经济开发区（北区），统一社会信用代码:91341802697350990P。法定代表人：刘培志，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴坤，安徽师阳安顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪寨，安徽师阳安顺律师事务所律师。原告张登峰与被告安徽刘郎食品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月25日立案受理后，依法适用简易程序于2021年3月11日公开开庭进行了审理。原告张登峰及其委托诉讼代理人李杰、被告安徽刘郎食品有限公司委托诉讼代理人吴坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张登峰向本院提出诉讼请求，依法判决：1、原告与被告自2020年7月18日至2020年12月28日期间存在事实劳动关系；2、被告支付原告拖欠工资7000元以及经济补偿3500元；3、被告补偿原告未签订劳动合同以及未购买社会保险经济损失20000元。事实和理由：原告于2020年7月18日通过人才招聘市场入职被告处，从事销售岗位，入职后被告未与原告签订正式劳动合同，亦未给原告购买社会保险。2020年12月28日，被告无故辞退原告，现双方在工资以及赔偿上发生争议，故只能依法起诉，要求确认双方之间存在事实劳动关系并支持原告诉讼请求。庭审中，原告张登峰自愿撤回其第3项诉请中社保经济损失请求。被告安徽刘郎食品有限公司辩称，1、关于原告主张的第1项诉请，原告于2020年7月19日在被告处通过应聘形式从事销售推广工作，当时双方口头约定试用期半年，试用期月工资均为3500元。鉴于销售推广工作的特殊性,原告上班时间非常自由，被告也未对原告进行相应管理。2020年10月份，被告因不再设置销售推广岗位，原销售推广工作人员接连转岗，被告也告知原告转岗，但是原告一直未予理睬，直至拖到11月份。期间，被告并未安排原告任何工作，11月份结束，原告不同意转岗，也未再来被告处上班。故此，原告作为销售推广岗位，实际在被告处工作时间应计算至2020年10月份。2、被告未拖欠原告工资，原告所有在岗期间工资已足额发放，且原告收取了被告货款3000元至今未归还被告，被告要求原告予以返还。被告要求原告转岗，原告不仅不理不睬，而且拒绝来上班，应视为主动离职，且擅自截留货款不予归还被告，严重违反劳动纪律，其主张经济补偿金诉请显然不应支持。3、原告入职被告公司后，被告处人事部门就已多次要求原告签订劳动合同，但介于原告从事销售推广工作的特殊性、灵活性，原告很少来到被告处，原告便一直未与被告签订相应劳动合同,未签合同的过错不在于被告，被告不应支付任何未签劳动合同双倍工资。4、社保不属于法院审理范围，原告社保损失的诉请不应支持,且原告撤回其第3项诉请中社保经济损失请求。5、被告系企业，在疫情期间存在诸多经济困难，用工成本增加，企业也是举步维艰，请求法庭综合考虑被告公司的实际情况，采纳被告的答辩意见，驳回原告的诉讼请求。原告张登峰围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据：1、原告身份证以及安徽刘郎食品有限公司信息查询复印件一份，证明原、被告身份信息及诉讼主体资格；被告质证认为，该组证据无异议。本院予以确认并在卷佐证。2、中国建设银行个人活期账户交易明细复印件一份，证明被告向原告发放工资的事实（第4页编号125、9月3日发放的是7月份工资1633元；编号132、2020年9月29日发放的是9月份工资3500元；第5页编号159、2020年11月4日发放的是10月份工资3500元；第6页编号183、2020年11月30日发放的是11月份工资3500元，12月份工资没有发放，共计发放工资12133元）。另，所有销售人员8月份工资，被告公司都没有发放。经质证，被告对原告提交该组证据银行流水的三性不持异议，但对原告主张的证明目的有异议。理由为，经被告财务人员核实，2020年9月29日的3500元，是被告发给原告2020年8月份的工资；2020年11月4日的3500元，是被告发给原告2020年9月份的工资；2020年11月30日的3500元，是被告发给原告2020年10月份的工资3500元。后期工资正常发放，单独扣除原告8月份工资，显然与常理不符。本院审查认为，被告已支付原告自2020年7月至10月份工资。3、微信聊天记录及钉钉考勤记录复印件各一份，证明原告自2020年7月至同年12月22日在被告处工作的事实，原告打卡记录上面有明确的时间点，即2020年12月22日15点04分提交补卡申请，被告公司人事部徐本红已于2020年12月22日同意原告补卡申请，说明原告12月22日还在被告处上班。同年12月28日，原告提交补卡，被告公司人事部徐本红拒绝原告补卡。经庭审质证，被告对原告提交的该组证据的三性及证明目的均有异议，要求原告提交原始微信数据核实(庭审中，原告将其手机钉钉考勤打卡记录当庭交与被告核实)。被告认为，原告提交的微信聊天记录及钉钉考勤记录是可以PS的，所以被告要求看原始载体。本院审查认为，原告提交的证据，庭审中已经被告核实，被告虽当庭提出异议，并无相反证据证实，故对被告的质证意见不予采纳，对该组证据的“三性”予以确认。4、不予受理案件通知书复印件一份，证明本案已经仲裁前置程序处理。被告对该组证据的“三性”及证明目的均无异议。本院经审查，依法予以确认。被告安徽刘郎食品有限公司对其答辩意见，向本院举证如下：1、招聘公告一份，证实被告招聘销售及推广员，试用期内的工资为3500元∕月的事实。2、应聘人员登记表一份，证实原告到被告处签订《应聘人员登记表》，登记应聘时间为2020年7月18日，实际入职时间为2020年7月19日。经庭审质证，原告认为：对被告提交的上述证据1、2均无异议。本院审查认为，上述证据1、2符合证据“三性”原则，本院予以确认并在卷佐证。3、微信截屏两张，证实原告收取被告的销售对象货款3000元，尚未给付被告的事实（原告分别于2020年12月20日收取货款640元、同年12月22日收取货款2360元，共计收取货款3000元，未归还给被告。）。原告质证认为，该组证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，因被告欠其工资，且被告一直不与原告协商给付，故原告其将收取的3000元货款暂时未交给被告公司；同时该组证据也能证明至2020年12月22日原告尚在被告处工作，向其销售对象催要货款的事实，与原告提交的打卡记录能够相互印证。本院审查认为，该组证据能够证实2020年12月22日原告尚在被告处工作的事实。4、照片一张，证实2020年9月15日原告在被告处工作期间驾驶车辆违反交通规则，其违章行为尚未处理的事实；原告质证认为，该份证据与本案无关联。本院审查认为，原告的质证意见成立，故不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年7月19日，原告张登峰通过应聘市场入职被告安徽刘郎食品有限公司，从事销售岗位。原、被告双方口头约定试用期为半年，试用期月工资为3500元。原告自2020年7月19日至2020年12月22日在被告处工作，期间被告未与原告签订劳动合同。原告张登峰分别于2020年9月3日、2020年9月29日、2020年11月4日、2020年11月30日收到被告支付的前述7月份工资1633元、8月份3500元、9月份工资3500元、10月份工资3500元。被告安徽刘郎食品有限公司尚未支付原告张登峰11月份工资3500元、12月份工资3500元，共计7000元。2020年12月23日，原告张登峰未至被告处工作。申请人张登峰曾就与安徽刘郎食品有限公司之间存在劳动关系向宣城市宣州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以申请人张登峰未提供与被申请人安徽刘郎食品有限公司存在劳动关系的相关证据材料为由，于2021年1月22日作出不予受理案件通知书。申请人张登峰不服，于2021年1月25日向本院起诉。本院认为：事实劳动关系的确立，应从用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等方面综合考量、认定。原告张登峰系合法劳动者主体，被告安徽刘郎食品有限公司系符合法律规定的用工主体。经查，原告张登峰自2020年7月19日至2020年12月22日期间在被告处从事销售工作事实成立，故本院确认原告张登峰与被告安徽刘郎食品有限公司自2020年7月19日至2020年12月22日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，被告安徽刘郎食品有限公司未与原告张登峰签订劳动合同，仅与原告约定了六个月试用期，该试用期依法不成立，该期限视为劳动合同期限。原告根据被告安排完成工作，被告亦按约支付原告工资。经庭审查明，被告安徽刘郎食品有限公司尚未支付原告张登峰11月份工资3500元、12月份工资3500元，共计7000元，被告应当及时支付与本案原告。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。原告张登峰主张被告安徽刘郎食品有限公司应支付其拖欠工资7000元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称，原告在岗期间的工资已足额支付，被告已告知原告转岗，但原告不仅不理睬，而且拒绝上班，严重违反劳动纪律，应视为原告主动离职。对此，被告并未举证证实，故本院不予采纳。关于被告提及的原告在岗期间收取了被告安徽刘郎食品有限公司货款3000元，至今未予归还被告的请求，不属于本案审理范围，被告可另行主张权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；（四）……。本案中，原告张登峰自2020年7月19日至2020年12月22日工作期间，被告安徽刘郎食品有限公司既未足额支付原告劳动报酬，亦未给原告缴纳社会保险，故原告有权解除事实劳动合同，并有权要求被告支付经济补偿金。综上，原告张登峰在被告安徽刘郎食品有限公司实际工作5个月零4天，按原告月工资3500元计算，被告应支付原告张登峰半个月工资的经济补偿金1750元。原告诉请要求被告支付经济补偿金3500元，超过本院本院确认部分，不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽然二倍工资中含有“工资”二字，但并不是名副其实的工资。工资系劳动者提供劳动之对价，从法律上的关系来看，劳动者的劳动提供与用人单位的工资支付是给付与对待给付的关系。而未签订书面劳动合同的二倍工资是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，劳动者主张双倍工资的期间应为自劳动者主张权利之日起向前推算一年起至双方劳动关系解除之日止。本案中，原告主张权利之日即原告申请仲裁之日2021年1月22日，向前推算一年即2020年1月22日，原、被告劳动关系解除日期是2020年12月23日，故原告可主张双倍工资的期间是2020年1月至2020年12月。经庭审查明，被告应向原告发放2020年7月至2020年12月期间的实发月工资共计19133元【1633元（2020年7月）+3500元（2020年8月）+3500元（2020年9月）+3500元（2020年10月）+3500元（2020年11月）+3500元（2020年12月）】。原告在被告处工作期间的月工资均已结清，故被告还应当支付原告自2020年1月至2020年12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差额19133元【1633元（2020年7月）+3500元（2020年8月）+3500元（2020年9月）+3500元（2020年10月）+3500元（2020年11月）+3500元（2020年12月）】。原告诉请超出本院确定的部分，不予支持。本案在审理过程中，原告张登峰自愿撤回其第3项诉请中关于社保损失请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：一、确认原告张登峰与被告安徽刘郎食品有限公司自2020年7月19日至2020年12月22日期间存在劳动关系。二、被告安徽刘郎食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张登峰2020年7月至2020年12月期间未支付的工资7000元。三、被告安徽刘郎食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张登峰经济补偿金1750元。四、被告安徽刘郎食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张登峰自2020年1月至2020年12月期间未签订劳动合同的双倍工资差额19133元。五、驳回原告张登峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 员  王 虹二〇二一年五月三十一日法官助理  徐 望书 记 员  韩玉红附:相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。