江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终945号上诉人（原审原告）：郭君华，男，1959年5月16日生，汉族，住章贡区。被上诉人（原审被告）：张红军，男，1975年11月1日生，汉族，住赣县区。委托诉讼代理人：朱春吉，江西冠城律师事务所律师。上诉人郭君华因与被上诉人张红军中介合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭君华上诉请求：1．赣县区人民法院对本案没有管辖权，确认一审判决无效，移送约定地法院管辖；2.于都Y033项目实际中标人是管化学，也是于都圣合公司实际经营者，确认管化学与张红军签订的劳务作业施工合同合法有效；3．张红军拒绝补盖公章是其阻止条件成就，不能作为居间未完成的理由，请求依法判决居间合同条件成就，居间完成；4．张红军向郭君华支付居间费8000元，滞纳金20000元；5．本案所涉及诉讼费用全部由张红军承担。事实与理由：一、本案合同约定由章贡区人民法院管辖，赣县区人民法院没有管辖权，该判决无效。根据《居间合同》第8条，“如协商不成，双方同意提交乙方所在地法院诉讼解决。”合同签订地为章贡区，通常以居间人所在地为居间行为实施地，居间合同的实际履行地应当以居间行为地即居间人所在地为准，由履行居间义务的乙方所在地即居间人住所地法院管辖；二、管化学是于都Y033项目实际中标人，也是于都圣合公司实际经营者，确认管化学与张红军签订的劳务作业施工合同合法有效。根据上诉人与安徽圣合公司陈总于2020年4月19日通话录音及管化学在调查笔录中也承认为该项目设立子公司，管化学与张红军签订的合同合法有效，一审法院对管化学与圣合公司之间的实际合作性质（资质挂靠）和中标属性不进行调查，认定事实不清，并不予质证上述录音，判决不公；三、一审法院适用法律错误，张红军承认已取得劳务作业施工权，并与管化学约定补盖公章，张红军不正当阻止居间条件成就，张红军在居间合同中约定了不可撤销的承诺，一审否定合同效力于法无据。综上，上诉人已履行全部义务，促成所预定合同的订立，张红军已取得劳务作业施工权，张红军是否施工与本案无关联，请求二审法院支持郭君华上诉请求。张红军辩称，一、郭君华要求确认赣县区人民法院对本案无管辖权，确认判决无效，其请求违背事实，于法无据。双方未约定纠纷管辖法院，双方住所地未在合同约定履行地，因双方之间的居间合同未实际履行，本案一审在张红军住所地法院即赣县区法院管辖于法有据。郭君华未在章贡区人民法院（2020）赣0702民初3868号民事裁定书确定的上诉期内提起上诉，也接受了赣县区人民法院的审理，无权在二审期间提出管辖权异议；二、郭君华未能促成张红军与于都县车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至工程项目的中标单位／分包施工合同，不得要求支付报酬。郭君华以案外人管化签订的《施工合同》为依据，但该份合同未获得于都圣和公司的事后追认，管化学也不是该公司法定代表人，管化学调查笔录证实，张红军未与中标单位另行签订正式合同，项目也非张红军实际施工；三、张红军未阻止项目施工合同的签订，也未采取不当措施阻止郭君华居间行为，张红军与案外人仅仅签署《施工合同》，未再签署其他合同。双方自签署之日起居间合同业已生效，并不存在对合同效力附条件的法律基础。郭君华向一审法院起诉请求：1．判令张红军向郭君华支付居间费80000元、滞纳金20000元；2．判令张红军赔偿郭君华因居间所发生的差旅费、误工费合计16812元；3．郭君华的损失均为张红军失信和过错所致，判令张红军向郭君华赔偿损失46400元；4．本案诉讼费由张红军承担。一审法院经审理查明：2018年3月15日，安徽圣合建设工程有限公司中标承建于都县车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至上方段）乡道重建拓宽工程。于都圣合建设工程有限公司系安徽圣合建设工程有限公司设立的全资子公司，案外人管化学系该公司承建于都县车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至上方段）乡道重建拓宽工程的项目负责人。双方当事人系经人介绍认识，并于2019年9月19日签订了《建设工程居间服务合同》一份，合同载明“1.1郭君华接受张红军的委托，负责就于都县车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至工程劳务项目推荐给张红军，向张红军提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成张红军与建设中标单位或总包单位（含相关个人）签订该合同项目的转／分包施工合同，取得施工权。1.2‘居间成功’是指完成本工程项目与总包单位签订分包合同，即视为郭君华全部完成居间服务委托事项。张红军未签订分包合同以取得实质性施工权，则视为委托事项未完成。发包方的合同条款已经张红军看过确认，如果张红军到达发包方项目部拒绝签订导致该项目未能完成，其损失（即本合同约定的居间费）由张红军承担并向郭君华支付。2.1郭君华必须向张红军提供有关该工程项目前期的主要信息，并提供相关的业务咨询服务，开展与业主方和总承包方有效的协调，并促成张红军取得工程施工分包权。2.2郭君华承诺向张红军提供的关于该工程项目基本信息的真实可靠……，最终促成张红军能够如约进场进行实质性施工。否则，视为郭君华提供信息不真实，居间服务不成功，张红军不予支付任何居间报酬。2.3郭君华应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务，协助张红军做好各项前期准备工作。为张红军协调争取并达成施工合同后，郭君华仍有义务协助张红军协调好与总承包单位的关系。……3.3如果居间成功，则张红军应按本合同约定，向郭君华支付居间报酬。……4.1本项目居间服务费为每平方3.5元、长7.6里（税后）作为酬金。张红军应无条件地按此标准作为郭君华的居间报酬。4.2本合同签字生效后，张红军在与建设中标单位或总包方（含相关个人）签订施工转／分包合同后，张红军按照下表时间、数额要求分2次向郭君华支付居间报酬（税后，不需居间人开具任何发票）。第一批次在张红军完成签订该工程承包项目合同时支付50%，第二批次在本工程项目施工第六天支付50%。……5.2在居间服务过程中，张红军为完成委托事项产生的居间费用，即使郭君华最终未能完成居间服务，也由张红军自行承担。如果郭君华居间成功，这费用也不从居间报酬中扣除。……5.3张红军取得工程建设施工合同后，若恶意逃避或故意拖延支付，自愿接受下列处置，并放弃一切抗辩和反诉权利；居间人可凭此合同依法冻结张红军公司或法人代表个人的银行账户及资金，采取停止工程施工等措施；本合同自动转为张红军公司欠居间人报酬的欠条；追回应兑现的居间报酬并按该笔费用总额加收滞纳金（2‰／日）；按所欠居间报酬部分的二倍收取罚金；追索期间所产生的一切费用（含律师费、诉讼费、执行费、财产保全费、公证费、违约金、罚金、差旅费等）均由张红军承担。……5.5本居间合同为不可撤销、不可更改的无条件保证兑现的见索即付凭证，与张红军其他相关义务不相抵触……郭君华保证张红军与发包方每平方为14.5元”等内容。2019年9月20日，案外人管化学以于都圣合建设工程有限公司经办人的身份与张红军（合同身份信息为“张军，4206821975××××××××”）签订《施工合同》一份但未加盖于都圣合建设工程有限公司印章，合同载明“工程名称：于都县车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至上方段）乡道重建拓宽工程，工程地点：于都县车溪乡，承包方式：包工不包料，承包内容及范围：ＫＯ＋000-Ｋ3＋917段路面混凝土的施工、张红军自带强拌机、罐装自卸车、振动棒等成套设备，质量标准：符合国家验收标准、达到合格要求，合同工期：从2019年9月22日至2019年10月20日共28天，计价标准：按所浇混凝土面层18元／㎡的标准计价、做水稳层按200元／天／人计价，款项支付方式：完成一半工程支付已完工工程量的60%、所有完工之后付至总工程款的80%，余款待验收合格后2个月内付清”等内容。郭君华以其已经完成《建设工程居间服务合同》的居间义务且张红军已取得实际施工权故要求张红军给付居间费，张红军则以管化学与其签订的《施工合同》无效且其并未实际施工故拒绝支付居间费，经多次协商无果，于是诉至一审法院。一审法院依职权对管化学进行了询问并调取了于都圣合建设工程有限公司的营业执照、《于都县交通工程质量监督站关于车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至上方段）乡道重建拓宽工程质量安全抽查情况通报》、安徽圣合建设工程有限公司与案外人赖连生签订的《施工合同协议书》。（一）管化学陈述：其与张红军签订《施工合同》时因未带到公司印章且考虑工期紧、变数大，便约定由张红军第二天携带施工设备进场后再盖公司印章，签完合同的当天下午张红军向其反映需支付郭君华一笔居间费一事，当天晚上张红军告诉其做不了这个项目。其不认识名叫“张成长”的人。因公司前期做的水稳层被于都县交通工程质量监督站认定为不合格须返工处理，后面又指派了“赖连生”负责水稳层的整改及路面施工，其未再负责管理路面施工事宜。其未向公司汇报过郭君华与其商谈路面劳务分包事项，公司也未向其询问过郭君华居间一事及《事实经过与居间结果的证明》所载内容。（二）于都县交通工程质量监督站2019年10月2日下发的《车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至上方段）乡道重建拓宽工程质量安全抽查情况通报》载明：于都县交通工程质量监督站分别于2019年9月25日、2019年9月29日、2019年9月30日对案涉项目进行了检查、复查发现存在底基层未按图施工等7个方面的问题，并要求暂停施工、整改到位后再申请复工。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。郭君华、张红军签订居间服务合同系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。本案中，郭君华、张红军签订的居间服务合同已明确委托事项为促成张红军与于都县车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至工程项目的中标单位签订转／分包施工合同，可见双方之间并非报告订约机会的报告居间，而系为订约提供媒介服务的媒介居间。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款之规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定……”，本案中若郭君华促成合同成立，即有权按照约定收取居间费用。但根据庭审查明的事实，经郭君华的居间介绍，虽促成了张红军与案外人管化学以于都圣合建设工程有限公司经办人的身份签订《施工合同》，但该份合同未经于都圣合建设工程有限公司事后追认盖章。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郭君华主张被上诉人张红军与中标单位另行签订了正式合同、项目系张红军在实际施工但未向法庭提供充分证据予以证明，张红军和管化学均予以否认郭君华的此两项事实主张，郭君华应承担举证责任。郭君华虽向法庭提供了一份2020年6月27日以安徽圣合建设工程有限公司名义出具并加盖公司印章的《事实经过与居间结果的证明》但张红军对该份证据不予认可、管化学称对该证明的出具不知情，经一审法院询问郭君华对该份证据的取得来源说法不一且以该份证明系安徽圣合建设工程有限公司的工作人员“陈某”出具并邮寄给郭君华，并以其更换了手机遗失号码为由拒不向法庭提供“陈某”的真实姓名及联系方式等信息，因无法核实郭君华所提供的该份证据的真实性，故对该份证据一审法院不予采信。郭君华因不能举证证明故对其的此两项事实主张，一审法院不予采信，仅以张红军与管化学签订的《施工合同》不足以确认郭君华已促成张红军与案涉项目中标单位签订了有效的转／分包合同。根据双方签订的《建设工程居间服务合同》约定“1.2‘居间成功’是指完成本工程项目与总包单位签订分包合同，即视为郭君华全部完成居间服务委托事项”，故居间成功的条件尚未成就。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”，张红军无需向郭君华支付居间报酬，故对郭君华请求张红军支付居间费80000元的诉讼请求，一审法院不予支持。因张红军无需向郭君华支付居间费，故郭君华要求张红军支付滞纳金20000元于法无据，一审法院不予支持。关于郭君华要求张红军赔偿其因居间所发生的差旅费、误工费16812元以及其他损失46400元的主张，郭君华虽向法庭提供了以张成长的名义出具的催收中介费通知、收条、回单及王秋发、魏春灯等人出具的证明拟证明其他损失46400元但张红军均不予认可，综合张成长、王秋发等人均未到庭作证亦无其身份信息予以核实以及管化学陈述其不认识张成长，郭君华并未向法庭提供充分证据证实其他损失46400元客观真实、必要合理且与本案关联；郭君华亦未提供相关差旅、误工支出费用的票据但综合已签订的《建设工程居间服务合同》《施工合同》及管化学的询问笔录等情况，虽不能认定郭君华已居间成功但郭君华的确为促成张红军与案涉项目中标施工单位签订转／分包施工合同付出了一定的劳务也取得了一定的成果，郭君华确有相关的差旅费用支出及误工损失，故综合整个居间过程及双方义务的履行情况，一审法院酌定由张红军支付郭君华从事居间活动支出的必要费用6000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限张红军于判决生效之日起五日内向郭君华支付居间费用6000元。二、驳回郭君华的其他诉讼请求。如果张红军未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3564元，由郭君华负担3400元，由张红军负担164元。二审期间，郭君华向本院提交如下证据：证据一、光盘录音一份及录音文字整理两份，证明：证明被上诉人张红军不正当理由阻止条件成就，管化学与被上诉人张红军利益同盟，管化学是该项目实际中标人，也是于都圣合公司实际控制人，向一审陈述的证词内容不真实，对存在初期中介人（张成长）的事实没有否定；证据二、工程始末乱象丛生。来源诉前投诉原文，证明：管化学被投诉后已知具体举报人，对上诉人实施报复，管化学与上诉人存在利害关系，原证词涉及否定的内容不能作为证据或定案依据。张红军经质证认为，证据一，“郭君华与圣合关系的公司”一审已经提交过，不属于新证据。对录音文件的合法性、真实性、关联性均有异议，录音是非法录制，未经他人同意，具有非法性。无法确认通话对象身份，也无法证明通话对象是否有权代表圣和公司；对“管化学录音”的合法性、关联性均有异议，该录音系非法录制，采用欺骗的形式，未经他人同意情况下录音，具有非法性，无法识别通话主体，也未能证明存在张成长；三、对“工程始末乱象丛生”合法性、真实性、关联性均有异议，该证据来源不明，不符合证据形式，同时证据内容也无相关证据佐证，该举报材料是匿名举报，也无法证明案外人管化学因该份举报信做伪证，该证据与本案审理的居间合同纠纷无关，涉案工程的承包问题与本案无关。本院经审查认为，关于郭君华提交的证据一，关于郭君华与安徽圣合公司的录音，该录音不足以证明录音对象的身份，且未提供其他证据佐证录音内容，不能达到其证明目的，不予采信。关于郭君华与管化学的录音，仅郭君华的陈述涉及张成长，通话对象对此并未做出明确回应，不足以说明张成长在本案居间合同中的作用及身份，对其证明目的不予采信；对证据二工程始末乱象丛生的文字材料，系上诉人单方制作的材料，不能充分说明管化学对该材料已知情并因此作出虚假陈述，该证据不能达到其证明目的，不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系中介合同纠纷，本案二审争议焦点为：1．郭君华主张由张红军支付居间费8000元，滞纳金20000元是否有事实与法律依据；2．一审法院对本案是否具有管辖权。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，张红军与郭君华于2019年9月19日签订《建设工程居间服务合同》，协议第一条明确委托事项为“乙方接受甲方委托，负责就Ｙ033线（寒信大桥至工程项目，推荐给甲方，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与建设中标单位或总包单位（含相关个人）签订该工程项目的转／分包施工合同，取得施工权”，在该协议末尾，张红军个人在甲方处签章。2019年9月20日，张红军与管化学就案涉工程项目签订《施工合同》，该合同约定，甲方（于都圣和建设工程有限公司）将于都县车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至面混凝土施工分部分项工程发包给乙方（张红军），张红军以包工不包料的形式进行承包施工。而于都县车溪乡Ｙ033线（寒信大桥至上方段）乡道重建拓宽工程系公开招标的工程，中标单位为安徽圣合建设工程有限公司，该公司具有公路工程施工总承包叁级资质，但张红军不具有劳务施工相关资质，张红军就案涉工程项目先后签订的《建设工程居间服务合同》《施工合同》因违反法律强制性规定而无效。郭君华主张《建设工程居间服务合同》《施工合同》有效，但郭君华未提供充分证据证明张红军具有案涉项目施工资质或相关授权凭证，也未提供中标单位授权委托书等凭证证明管化学具有相应授权，郭君华的居间行为不具有合法性，对其辩称，本院不予采信。同时，根据张红军的庭审陈述、一审法院对管化学的《询问笔录》、安徽圣合建设工程有限公司与赖连生签订《施工合同协议书》等证据，张红军在签订《施工合同》后也未参与工程后续施工，郭君华主张由张红军支付居间费8000元，滞纳金20000元，本院不予支持。郭君华主张为居间该工程项目给初级中介人张成长支付40000元，但其提供的转账流水及张成长单方出具的《催收中介费通知》《收条》不足以证明张成长和本案居间行为具有关联，张红军及管化学也不认识张成长，故对郭君华该辩称，本院不予采信。综合本案业已查明的实际情况，一审法院酌定由张红军支付郭君华在本次居间活动中支出的必要费用6000元，且张红军对此并未提出上诉，本院予以确认。关于第二个争议焦点，章贡区人民法院于2020年5月7日受理郭君华诉张红军居间合同纠纷一案，就张红军提出的管辖权异议做出（2020）赣0702民初3868号民事裁定书，裁定张红军对管辖权提出的异议成立，案件移送赣州市赣县区人民法院审理，郭君华于2020年6月10日收到该裁定书后并未在法定期限内提起上诉，该裁定已发生法律效力。现郭君华在二审中提出赣县区人民法院对本案没有管辖权，要求确认一审判决无效，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人郭君华的上诉请求均不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，审判程序合法，处理并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人郭君华承担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  王阿婷审 判 员  黄 婧二〇二一年五月二十四日代理书记员  郭 健代理书记员  苏 悦