福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2021）闽0203民初4428号原告：厦门弘信移动互联股权投资合伙企业（有限合伙），住所地福建省厦门火炬高新区软件园华讯楼A区B1F-016，统一社会信用代码91350200302941455X。执行事务合伙人：厦门弘信云创业股权投资管理合伙企业（有限合伙）。委托诉讼代理人：陈素真，公司职员。委托诉讼代理人：戴妍，公司职员。被告：林善炳，男，1985年5月21日出生，汉族，住福建省石狮市。被告：曾闻，男，1985年5月16日出生，汉族，住新疆石河子市。林善炳、曾闻共同委托诉讼代理人：郑俊豪，广东伟伦（广州）律师事务所执业律师。林善炳、曾闻共同委托诉讼代理人：王愉，广东伟伦律师事务所实习律师。被告：厦门零图科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区后坑社区前社318号B栋五楼北侧501单元，统一社会信用代码91350206072825714M。法定代表人：林善炳。被告：张曦予，女，1990年10月3日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。委托诉讼代理人：李继德，福建倍铭律师事务所执业律师。原告厦门弘信移动互联股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称弘信公司）与被告林善炳、曾闻、厦门零图科技有限公司（以下简称零图公司）、张曦予合同纠纷一案，本院于2020年2月8日立案后，依法适用简易程序审理。原告弘信公司的委托诉讼代理人陈素真、戴妍，被告林善炳、被告曾闻的共同委托诉讼代理人郑俊豪、王愉，被告张曦予的委托诉讼代理人李继德到庭参加诉讼，被告零图公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。弘信公司向本院提出诉讼请求：1.判令林善炳、曾闻、张曦予回购弘信公司持有的零图公司全部股权，支付弘信公司股权回购款344万元（回购款为按年化15%计算的投资利息和投资本金之和。投资利息自2015年2月13日起计算至实际支付股权回购款之日止）；2.判令林善炳、曾闻、张曦予支付弘信公司违约金60.888万元（违约金以344万元股权回购款为基数，按林善炳、曾闻应支付的股权回购款的日千分之三计算，自2019年10月3日起计算至实际支付股权回购款之日止）；3.判令零图公司对林善炳、曾闻、张曦予的上述债务承担连带清偿责任。4.判令林善炳、曾闻、零图公司、张曦予共同承担本案的全部诉讼费用，包括但不限于受理费、保全费5000元、公告费600元。事实与理由：弘信公司和林善炳、曾闻、零图公司于2015年2月12日签订《关于厦门零图科技有限公司之增资协议》以及《关于厦门零图科技有限公司之增资协议补充协议》，由弘信公司对零图公司以增资形式进行股权投资，增资金额为200万元，增资后弘信公司持有零图公司20%股权。林善炳、曾闻系零图公司原股东。协议签订后，弘信公司依约于2015年2月13日向零图公司支付增资款200万元，并完成工商增资手续。投资期间，零图公司未对弘信公司分红或股权补偿。根据补充协议第一条“股权回购”约定，无论任何主观或客观原因，若零图公司不能在2018年12月31日前上市，或通过被兼并收购、借壳上市等方式使得弘信公司的资金退出，或者发生其他回购事由，弘信公司有权要求林善炳、曾闻、零图公司回购其所持有的全部公司股权，林善炳、曾闻、零图公司对上述回购义务承担连带责任，回购对价为按年化15%计算的投资利息和投资本金之和或回购时弘信公司所持有的零图公司股权所对应的公司当期经弘信公司认可的会计师事务所审计的净资产或参照同行业同类公司的市场价格，以较高者确定；股权回购应以现金形式进行；全部股权回购款应在弘信公司发出书面回购要求之日起2个月内全额支付弘信公司，延期支付的，应按照应付金额的日千分之三向弘信公司支付违约金。因零图公司至今未能实现上市，或通过被兼并收购、借壳上市等方式使得弘信公司的资金退出，弘信公司于2019年8月2日向林善炳、曾闻发出《股权回购通知书》，要求林善炳、曾闻履行《关于厦门零图科技有限公司之增资协议补充协议》回购弘信公司持有的零图公司全部股权，并于收到回购通知书之日起2个月内支付回购款，林善炳、曾闻、零图公司已于2019年8月3日签收股权回购通知书，但林善炳、曾闻至今仍未支付回购款，零图公司也未履行连带偿还责任，已严重违约。此外，张曦予向弘信公司出具承诺函，承诺对案涉债务承担连带清偿责任，故弘信公司诉至本院并提出上述诉请。林善炳、曾闻答辩称，1.讼争协议是无效的，林善炳、曾闻无需承担回购义务。《关于厦门零图科技有限公司之增资协议》名义上是增资协议，实际是借贷合同。从《关于厦门零图科技有限公司之增资协议》的内容来看，弘信公司支付200万元的目的是期望零图公司经股份制改造并成功上市后，获取增值的股权价值。并非仅享有零图公司20%股权。在《关于厦门零图科技有限公司之增资协议补充协议》中的回购约定也违反投资领域风险共担原则，使得弘信公司的投资可以获得相对固定的高收益。参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风验责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。即使全部投资款不能认定为借贷性质，对于已计入零图公司注册资本的50万元对应20%股权外，其余150万元资金应属“名为投资实为借贷”。2.讼争协议无效的主要责任在于弘信公司，讼争协议是由弘信公司提供的格式合同，所有合同条款均未与林善炳、曾闻商讨，对林善炳、曾闻有重大利害关系的条款也未在合同中予以提示或尽到告知义务。3.即使涉案协议有效，零图公司为第一顺位股权回购主体，林善炳、曾闻为第二顺位股权回购主体。弘信公司应按顺位要求回购。4.讼争协议系弘信公司提供的格式合同，所有条款均未与林善炳、曾闻商讨，也未尽到告知义务，故讼争协议中关于股权回购的条款显失公平。张曦予答辩称，弘信公司向林善炳、曾闻邮寄《股权回购通知书》要求回购股权的时间并非2019年8月2日，而是2018年5月4日。根据《补充协议》第一条“股权回购”第1.3项，全部股权回购款应在投资方发出书面回购要求之日起2个月内全额支付给投资方。及《中华人民共和国民法典》关于保证责任的有关规定，张曦予所担保的案涉债务于2019年1月已过保证期间。故弘信公司于2019年1月9日起诉张曦予承担连带保证责任已超过保证期间，张曦予已免除保证责任。零图公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月12日，甲方一（原股东）林善炳、甲方二（原股东）曾闻、乙方（标的公司）零图公司、丙方（投资方）弘信公司于福建省厦门市签订《增资协议》，约定投资方在本协议项下的投资义务以下列全部条件的满足为前提：……2.1.2标的公司已办理减资并完成相应工商变更登记手续，公司注册资本减少至200万元；……。第3.1条约定，各方约定投资方对标的公司增资，增资款为200万元（其中50万元计入标的公司注册资本，其余150万元计入标的公司资本公积）。增资完成后，投资方持有标的公司20%股权。股权结构变更为林善炳出资190万元（76%）、曾闻出资10万元（4%）、弘信公司出资50万元（20%）。第3.2.2条约定，投资方应在十个工作日内向零图公司工商银行尾号4106的账户支付全部投资款。第12.2条约定，一旦发生违约行为，违约方应向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失以及守约方为追偿损失而支付的合理费用，包括但不限于律师费、财产保全费等。同日，甲方一（原股东）林善炳、甲方二（原股东）曾闻、乙方（标的公司）零图公司、丙方（投资方）弘信公司于福建省厦门市签订《关于厦门零图科技有限公司之增资协议补充协议》，第一条股权回购约定，1.1无论任何主观或客观原因，当标的公司出现以下任一情况时，投资方有权要求标的公司或/和原股东回购投资方所持有的全部公司股权，标的公司或/和原股东具有按本协议第1.2条约定的价格受让该等股权的义务（本义务为标的公司或/和原股东的连带义务）：1）不论任何主观或客观原因，标的公司不能在2018年12月31日前上市，或通过被兼并收购、借壳上市等方式使得投资方的资金退出。……5）原股东或公司核心骨干违反增资协议关于竞业禁止的禁止性规定。……第1.2条约定，本协议项下的股权回购价格应按以下两者较高者确定：1）以投资方的全部投资款及自实际缴纳投资款之日起至原股东及公司实际控制人实际支付回购价款之日按年利率15%（单利）计算的利息。（如期间公司实施过分红或者对投资方实施过补偿的，该分红与补偿所得可以抵扣回购款）。2）回购时投资方所持有股权所对应的公司当期经投资方认可的会计师事务所审计的净资产或参照同行业同类公司的市场估值。第1.3条约定，股权回购采用现金形式，全部股权回购款应在投资方发出书面回购要求之日起2个月内全额支付给投资方。迟延支付的，标的公司或/和原股东应按照应付金额的日千分之三向投资方支付违约金。同日，林善炳、曾闻、张曦予向弘信公司出具《承诺函》，函称其知悉弘信公司与零图公司签订的《关于厦门零图科技有限公司之增资协议补充协议》、《关于厦门零图科技有限公司之增资协议》的条款内容，并承诺按照上述协议中的约定连带履行相关责任及义务。2015年2月13日，弘信公司向零图公司工商银行尾号4106的账户转账200万元。零图公司依《关于厦门零图科技有限公司之增资协议》之约完成工商登记变更，弘信公司取得零图公司20%股权。2018年5月4日，弘信公司向林善炳、曾闻发出《股权回购通知书》，以标的公司主营业务已停滞、林善炳违反竞业禁止相关规定为由，要求林善炳、曾闻回购弘信公司持有的零图公司全部股权。2019年8月2日，弘信公司向林善炳、曾闻发送《股权回购通知书》，函称鉴于本通知发出之日，零图公司尚未实现上市，也未实现被并购或借壳上市等使得弘信公司的资金退出。故弘信公司根据《关于厦门零图科技有限公司之增资协议补充协议》的相关约定要求林善炳、曾闻回购弘信公司所持有的零图公司全部股权。并于收到回购通知书之日起2个月内支付回购款200万元及利息（按15%的标准自2015年2月13日起计算至实际支付之日止）。该函件于2019年8月3日妥投至林善炳。曾闻在投递员投递时多次要求投递员延迟投递，导致邮件退回，以2019年8月26日投递员最后一次投递时视为送达曾闻。另查，弘信公司原于2019年12月5日向厦门市湖里区人民法院提起诉讼，并提出诉讼财产保全申请，厦门市湖里区人民法院依法作出（2019）闽0206民初15095号民事裁定，裁定冻结林善炳、曾闻、零图公司、张曦予名下银行存款4048880元或查封、扣押其相应等值财产，弘信公司向厦门市湖里区人民法院交纳财产保全费5000元。弘信公司在该案中支出公告费600元。2020年9月5日，厦门市湖里区人民法院作出（2019）闽0206民初15095号民事裁定，裁定移送厦门市思明区人民法院处理。本院认为，《关于厦门零图科技有限公司之增资协议》、《关于厦门零图科技有限公司之增资协议补充协议》系各方当事人的真实意思表示，亦不存在违反法律、行政法规的强制性规定之情形，应认定为合法有效。从本案查明的事实来看，亦不存在林善炳、曾闻所主张的显示公平之情形。故各方均应遵守并予以履行。《关于厦门零图科技有限公司之增资协议补充协议》项下约定的回购条件“标的公司不能在2018年12月31日前上市，或通过被兼并收购、借壳上市等方式使得投资方的资金退出”已成就，弘信公司有权要求“标的公司或/和原股东”回购股权。弘信公司选择由“标的公司和原股东”即零图公司与林善炳、曾闻共同承担回购义务，未违反合同约定。关于股权回购款及迟延支付违约金的计算，弘信公司主张按协议中约定的“以投资方的全部投资款及自实际缴纳投资款之日起至原股东及公司实际控制人实际支付回购价款之日按年利率15%（单利）计算的利息”计算股权回购，并按“股权回购采用现金形式，全部股权回购款应在投资方发出书面回购要求之日起2个月内全额支付给投资方。迟延支付的，标的公司或/和原股东应按照应付金额的日千分之三向投资方支付违约金”计算违约金，本院认为上述计算方式同时计算利息及迟延支付违约金，存在约定过高的情形。弘信公司提出合同条款显失公平，可视为弘信公司提出要求调整之请求。本院结合合同的履行情况、当事人损失等情况，调整为按如下方式计算：计至书面回购要求之日起2个月的股权回购款为全部投资款200万元+利息1408786元（以200万元为基数，按年利率15%，自2015年2月13日计至2019年10月26日）=3408786元，此后以该时点的股权回购款3408786元为基数，按月2%计算迟延支付违约金。关于财产保全费、公告费，依“一旦发生违约行为，违约方应向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失以及守约方为追偿损失而支付的合理费用，包括但不限于律师费、财产保全费等”之约定，弘信公司有权要求零图公司、林善炳、曾闻承担。关于张曦予的责任，《承诺函》中约定“按照上述协议中的约定连带履行相关责任及义务”，应理解为张曦予同意与林善炳、曾闻连带履行协议项下林善炳、曾闻的责任及义务，故弘信公司有权要求张曦予连带承担林善炳、曾闻的回购义务及支付违约金、财产保全费、公告费的义务。综上，弘信公司的诉求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、厦门零图科技有限公司、林善炳、曾闻应于本判决生效之日起十日内回购厦门弘信移动互联股权投资合伙企业（有限合伙）持有的厦门零图科技有限公司20%的股权，支付股权回购款3408786元及迟延付款违约金（以3408786元为基数，自2019年10月27日起按月2%计至实际付款之日止），同时支付财产保全费5000元、公告费600元；二、张曦予对林善炳、曾闻前述第一项债务承担连带责任；三、驳回厦门弘信移动互联股权投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39190元，减半收取计19595元，由厦门零图科技有限公司负担2743元，由厦门零图科技有限公司、林善炳、曾闻、张曦予负担16852元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 员  罗 彬二〇二一年五月七日代书记员  翁真真附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。