山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民初475号原告（案外人）：淄博鑫源市政工程有限公司，住所地淄博市沂源县。法定代表人：鹿俊锋，总经理。委托诉讼代理人：郭公献，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被告（申请执行人）：泰安市岱岳区新地龙打井服务中心，住所地泰安市。负责人：武之祥，经理。被告（被执行人）：济南鸿诺空调有限公司，住所地济南市。法定代表人：贾璐，经理。被告（被执行人）：山东东融智能工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：梁若琳，经理。委托诉讼代理人：林兆锁，山东保君律师事务所律师。原告淄博鑫源市政工程有限公司（以下简称鑫源市政公司）与被告泰安市岱岳区新地龙打井服务中心（以下简称新地龙打井中心）、济南鸿诺空调有限公司（以下简称鸿诺空调公司）、山东东融智能工程有限公司（以下简称东融公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2021年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫源市政公司法定代表人鹿俊锋及其委托诉讼代理人郭公献、被告东融公司法定代表人梁若琳及其委托诉讼代理人林兆锁均到庭参加诉讼。被告新地龙打井中心、鸿诺空调公司经本院依法传票传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。鑫源市政公司向本院提出诉讼请求：1、确认贵院裁定执行的1111751.62元债权的实际权利人为鑫源市政公司；2、停止对鑫源市政公司所有的1111751.62元债权的执行；3、诉讼费用由新地龙打井中心、鸿诺空调公司、东融公司承担。事实和理由：贵院在执行新地龙打井中心与鸿诺空调公司建设工程施工合同纠纷一案中，因东融公司向人民法院承诺用鑫源市政公司在山东精英装饰有限公司（以下简称精英公司）的到期债权偿还执行债务，贵院向精英公司发出协助执行通知，通知精英公司向新地龙打井中心履行1111751.62元到期债权，鑫源市政公司对此提出执行异议，贵院以（2020）鲁01执异498号执行裁定书裁定驳回执行异议，鑫源市政公司为此向贵院提出执行异议之诉。具体理由如下：2018年4月，精英公司作为总承包人中标沂源县政务中心装饰工程，鑫源市政公司找精英公司协商承揽其中的中央空调安装工程，双方就中央空调安装工程承揽事宜达成一致后，鑫源市政公司于2018年4月14日安排王恩华施工队开始入场施工。但因鑫源市政公司没有中央空调设备安装所需的机电设备安装资质，经TCL空调设备生产厂家介绍，鑫源市政公司借用东融公司的资质与精英公司于2018年6月20日签订了《中央空调安装工程专业分包合同》和《中央空调设备采购合同》，两份合同均有鑫源市政公司法定代表人鹿俊锋代表鑫源市政公司在乙方落款处进行签署。两份合同签订后，鑫源市政公司继续投入资金、人力、材料对工程进行施工，工程施工完成后经验收合格。施工安装费发票由鑫源市政公司向精英公司开具，精英公司向鑫源市政公司支付了部分工程款。以上事实表明，鑫源市政公司仅仅是借用东融公司资质、以东融公司名义订立施工合同，但工程施工、管理均由鑫源市政公司实际完成，资金人工等也均由鑫源市政公司投入，鑫源市政公司是涉案工程的实际施工人，鑫源市政公司与精英公司之间存在事实上的施工承包合同关系，应依据鑫源市政公司与精英公司之间的事实承包合同关系认定鑫源市政公司享有本案争议工程款债权。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该法律规定，鑫源市政公司借用东融公司资质订立的施工合同属无效合同，鑫源市政公司作为实际施工人和工程实际承包人对精英公司享有工程价款请求权，鑫源市政公司是精英公司1111751.62元未付工程款的债权人，足以排除对该债权的强制执行，贵院执行机构认定东融公司是精英公司未付1111751.62元工程款的债权人并采取执行措施是错误的。此外，东融公司并非新地打井中心与鸿诺空调公司建设工程施工合同纠纷一案的当事人，其对建设施工合同纠纷一案债务不负有偿还责任，但东融公司却恶意债务加入，用属于鑫源市政公司所有的债权偿还其依法不负有偿还责任的执行债务，系严重侵犯鑫源市政公司合法权益的恶意侵权行为，于情于理于法均不应助长此种恶意侵犯他人合法权益之不法行为。综上，贵院裁定执行的1111751.62元债权属于鑫源市政公司所有，东融公司不是该债权的权利人，鑫源市政公司享有排除强制执行的权利，特诉请人民法院依法判决停止对该债权的执行，以免侵犯案外人的合法权益。东融公司辩称，鑫源市政公司所述不成立，与事实不符，执行裁定书查封冻结的款项是东融公司的款项。精英公司欠东融公司的款项是190多万，不是110多万，应该支付给鹿俊锋的款项已经预留在精英公司帐内。新地龙打井中心书面辩称，鑫源市政公司的执行异议不成立。1、人民法院执行东融公司对精英公司的到期债权是基于梁若琳作为东融公司的法定代表人、股东自愿向人民法院提出的偿还保证。2、鑫源市政公司应对东融公司、梁若琳提出执行异议或将东融公司、梁若琳申请为执行异议第三人，只有第三人出庭才能查明债权的所有人。鑫源市政公司不将东融公司、梁若琳追加为第三人，只能视同为淄博公司通过执行异议程序帮助东融公司、梁若琳拖延偿还自愿保证债务。3、鑫源市政公司提交的证据只能证明东融公司与精英公司有合同关系、东融公司对精英公司有到期债权。即使证据原件在鑫源市政公司持有，也不能证实鑫源市政公司与精英公司有业务和到期债权。4、我国法律并不认可挂靠关系的合法性。即使挂靠关系真实存在，也不应通过司法途径由人民法院裁定鑫源市政公司是精英公司实际债权人，否则将助长类似不合法纠纷的合法性。5、假设鑫源市政公司对精英公司享有债权，也应由梁若琳、东融公司确认。若梁若琳承认其与东融公司均对精英公司没有合法到期债权，将构成拒执罪并被追究刑事责任。6、假如鑫源市政公司和东融公司有挂靠关系，那双方一定有合同，两者既然无合同，只能认为是虚假诉讼，且鑫源市政公司只能证实鹿俊锋为东融公司的项目经理或施工队长，是内部上下级关系。综上，鑫源市政公司对精英公司的到期债权不真实，其异议不成立。鸿诺空调公司未发表答辩意见。鑫源市政公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据1、（2020）鲁01执异498号执行裁定书，证明鑫源市政公司有权提出案外人执行异议之诉，且东融公司主张争议债权是其所有，又辩称其与鹿俊锋系合伙关系，观点自相矛盾。证据2、《中央空调安装工程专业分包合同》及《中央空调设备采购合同》各一份，证明鹿俊锋作为鑫源市政公司的法定代表人，代表其在两份合同上乙方落款处签名，鑫源市政公司作为乙方当事人，享有合同权利，承担合同义务；两份合同的签订时间晚于鑫源市政公司与精英公司商定中央空调的安装施工事宜及与施工队签订的《施工协议》。证据3、《山东精英装饰有限公司关于沂源县政务中心中央空调安装工程施工合同签订及履行过程的说明》，证明鑫源市政公司法定代表人鹿俊锋与精英公司商定承揽涉案空调工程后，借用东融公司资质与精英公司签订《中央空调安装工程专业分包合同》和《中央空调设备采购合同》的经过；合同签订、设备供货与安装、建设单位协调接洽、工程验收与结算均由鑫源市政公司法定代表人鹿俊锋具体操作，前期空调设备进货所需资金也由鑫源市政公司或其法定代表人鹿俊锋垫资；精英公司已向东融公司支付完毕《中央空调设备采购合同》项下空调设备价款1734380元和10万元室外机安装工程款，该款项对应的发票由东融公司开具，剩余未付工程款均是《中央空调安装工程专业分包合同》项下的工程价款，该款项应向鑫源市政公司支付且相应工程款发票由鑫源市政公司开具。上述事实表明鑫源市政公司与东融公司系资质借用关系，精英公司不但同意借用资质，而且与鑫源市政公司实际履行了合同义务，鑫源市政公司是实际施工人，与精英公司之间存在事实上的施工合同关系，应按照实际施工合同关系确定权利义务，鑫源市政公司作为实际施工人享有涉案争议工程款债权。证据4、2018年5月6日鹿俊锋、钟自钢代表鑫源市政公司与王恩华签订的《施工协议》一份，证明在借用东融公司资质签订《中央空调安装工程专业分包合同》和《中央空调设备采购合同》4个月之前的2018年4月份，鑫源市政公司早已与精英公司商定中央空调的安装施工事宜，并安排王恩华施工队于2018年4月中旬入场开始现场清理和管道铺设工作；王恩华入场一个月后的2018年5月6日鑫源市政公司与王恩华签订了正式的《施工协议》，鑫源市政公司为此还于2018年4月15日和16日分两笔向王恩华预付了安装款20万元。证据5、鑫源市政公司与王恩华签订的《结算协议》一份，证明东融公司施工完成的室外机安装费为305000元，王恩华施工队完成的室内机工程安装费最终确定为95.5万元，鑫源市政公司已向王恩华付款76万元，余款于2022年1月31日前付清。证据6、空调安装工程劳务施工队负责人王恩华出具的证明一张，证明鑫源市政公司将包括室内机和室外机在内的全部安装工程劳务交由王恩华施工队具体负责施工，但因鑫源市政公司借用东融公司资质，东融公司要求将室外机安装交由东融公司来做，最终室外机安装由东融公司完成，室内机等其他工程由王恩华施工队负责完成。证据7、鹿俊锋银行交易流水节选4页及钟自钢手机银行交易明细详情1页，证明鑫源市政公司已通过法定代表人鹿俊锋账户向王恩华支付劳务费60万元，通过合伙人钟自钢账户向王恩华支付劳务费16万元，合计向王恩华支付空调安装工程劳务费76万元；其中2018年4月15日和16日鑫源市政公司分别向王恩华付款两笔计20万元，印证在《中央空调安装工程专业分包合同》和《中央空调设备采购合同》签订前的2018年4月份王恩华施工队就已入场施工。证据8、中央空调设备送货清单2页，证明中央空调设备送货清单的收货人和签收人均是鑫源市政公司的施工队负责人王恩华，可见空调设备的采购、收货和管理均是由鑫源市政公司负责。证据9、鑫源市政公司法定代表人鹿俊锋银行交易流水节选7页，证明鑫源市政公司通过法定代表人鹿俊锋向东融公司及其法定代表人梁若琳转款五笔，共计795820元（执行裁定书认定是精英公司付款是错误的），其中两笔系向东融公司垫付的设备进货款，分别是2018年5月8日分四次转款279740元（分别汇入东融公司及法定代表人梁若琳账户），2018年6月11日转款326080元（汇入梁若琳账户），另外三笔合计190000元（2018年9月30日转款100000元，2018年10月15日转款40000元，2018年11月2日转款50000元）是鑫源市政公司向东融公司支付的室外机空调安装款；东融公司收到鑫源市政公司的两笔垫资款后，又汇给TCL空调销售厂家作为进货款，空调设备到货后，精英公司开始按照进度将设备款支付到东融公司，东融公司收到精英公司付款后于2018年9月5日向鑫源市政公司退还了第一笔垫资款279740元和第二笔垫资款326080元（其中从东融公司账户退还50000元，其他通过梁若琳账户退还）；东融公司施工的室外机安装工程款是305000元，鑫源市政公司通知精英公司向东融公司支付室外机安装款100000元，通过鹿俊锋向东融公司支付室外机安装款190000元，合计向东融公司支付室外机安装款29万元，因此争议债权中属于东融公司的工程款债权仅有15000元，其余工程款均属鑫源市政公司所有。证据10、精英公司组建的沂源工地群截图7页，证明为了沂源政务中心工程的施工管理，精英公司组建了沂源工地群，群成员有精英公司工地负责人、鑫源市政公司管理人员以及其他分项管理人员，没有东融公司人员，印证东融公司没有参与工程的施工管理。证据11、精英公司向东融公司支付空调设备款的业务回单及东融公司出具的收款收据6页，证明因本工程没有预付款，鑫源市政公司垫付款项后，空调设备陆续进货，精英公司开始陆续付款，因为空调设备系通过东融公司账户打款采购并向精英公司开具发票，因此精英公司陆续将1734380元空调设备款支付至东融公司账户，东融公司再支付给空调厂家，《中央空调设备采购合同》项下款项已支付完毕，争议债权系《中央空调安装工程专业分包合同》项下的工程款债权。证据12、精英公司收到条两张，证明工程审计定案后，经鑫源市政公司与精英公司结算，鑫源市政公司依照合同约定的审定值3%向精英公司支付管理费94003.84元，代扣税金164686.71元；中央空调工程的管理费由鑫源市政公司向精英公司支付以及向鑫源市政公司代扣税金的事实再一次证明了精英公司与鑫源市政公司之间事实上的施工合同关系。证据13、住房和城乡建设部关于印发《建筑企业资质标准》的通知，证明根据《建筑企业资质标准》第十八条的规定，涉案中央空调安装工程的施工需要三级或以上机电设备安装工程专业承包资质。证据14、钟自钢与空调设备生产商仝伯强微信聊天记录2页及录音1份。证明设备的采购是由鑫源市政公司负责。证据15、提交精英公司出具的说明一份，证明是由鑫源市政公司与精英公司进行的管理费和代扣税金的结算。东融公司质证认为：证据1的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，执行裁定书已经查明，本案所涉工程是东融公司与精英公司签订，鹿俊锋与东融公司是内部合伙，所有的工程款及设备款都应是东融公司的。证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同恰恰证实了合同的相对方是精英公司、东融公司，鹿俊锋只是在合同下署名，没有加盖鑫源市政公司的公章，故无法推定鑫源市政公司是本案适格主体，鹿俊锋只负责他个人承包的室内部分安装工程和智能化工程。证据3的真实性无法确认。因为开具发票应是有依据的，依据就是精英公司与东融公司双方签订的设备和工程合同，东融公司出具了设备合同发票并结算完毕，工程发票因为东融公司和精英公司没有全部结算，所以没有给精英公司出具发票，鑫源市政公司给精英公司出具的发票与本案无关。证据4、5、6、7的真实性有异议，鑫源市政公司只能证明签订空调安装工程需要安装资质，不能证明借用东融公司资质签订合同，而且设备采购合同不需要安装资质；施工协议与东融公司无关，案涉工地施工项目经理是东融公司人员米云浩在现场负责管理，项目结算和验收程序均是东融公司完成，鹿俊锋负责个人承包的室内部分安装工程和智能化工程与东融公司无关，这是鹿俊锋与精英公司原先订立的，关于鹿俊锋实际负责的工程款项，应由鹿俊锋与东融公司对账确认；结算协议盖了鑫源市政公司的公章，而施工协议是鹿俊锋个人签字，该结算单是执行裁定书前去让王恩华事后出具的，即使王恩华做过这个工程，其与本案有利害关系，不能作为证据使用，鑫源市政公司曾多次要米云浩作伪证但米云浩并没有同意；鹿俊锋给别人汇款并不能证明与本项目有任何关系，因为本项目监控智能化部分是鹿俊锋施工的。证据8的真实性有异议，即使王恩华签名是真实的，也不能证实其施工的工程价款，执行裁定书已经证实精英公司除支付1834380元，还向东融公司的法定代表人梁若琳支付795820元，本案所涉及的合同是东融公司与精英公司签订，与鑫源市政公司主张的工程无关联性。证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，因为鹿俊锋与东融公司是内部合伙关系，所以前期支付设备款项是应该的，都是由精英公司支付给东融公司设备款工程款，梁若琳又支付给鹿俊锋，由其支付部分人工费。证据10的真实性无法确认，即便真实，上面体现的是鹿俊锋本人的群，与鑫源市政公司无关联性。证据11的真实性无异议，但只能证明东融公司与精英公司已经结算完毕，不能证实鑫源市政公司是该工程的实际施工人；鑫源市政公司与梁若琳的转款记录是购买设备的明细记录，梁若琳给鹿俊锋的转款是平账的；鹿俊锋从没有主动到公司协调本项目事宜，也从没有联系过梁若琳。证据12的真实性无法确认，收条或发票是以收条或发票上注明的单位名称确认谁是缴费主体，而不是由谁持有就由谁缴费。证据13与本案无关。证据14与本案无关，因鹿俊锋与东融公司是内部合伙，由其负责该项目，其是否系购买本案所涉工程的空调无法确认，其安排钟自钢购买空调与本案没有必然的关联性。证据15，认为如果是鹿俊锋借用资质签订的合同，东融公司应该收取管理费和税金，但东融公司并未收取管理费。新地龙打井中心对上述证1-证14的质证意见，同东融公司质证意见。经审查，东融公司对鑫源市政公司提交的证据1、2、9、11的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新地龙打井中心与鸿诺空调公司建设工程施工合同纠纷一案，济南仲裁委员会于2018年2月11日作出（2017）济仲裁字第1052号裁决，裁定：鸿诺空调公司向新地龙打井中心支付剩余工程款共计1120924元；仲裁费用19123元，由新地龙打井中心承担4398.29元，由鸿诺空调公司承担14724.71元，上述共计人民币1135648.71元，由鸿诺空调公司于裁决生效之日起十日内一次性支付给新地龙打井中心。该案于2018年4月12日在本院立案执行，案号为（2018）鲁01执338号。执行过程中，因东融公司债务加入，本院于2020年11月12日向精英公司发出（2018）鲁01执338号之一通知书，内容为：本院经查，东融公司对精英公司享有到期债权，东融公司承诺以该债权偿还鸿诺空调公司欠新地龙打井中心的债务，现申请执行人新地龙打井中心申请执行对精英公司的上述到期债权，本院通知精英公司自收到该通知后的十五日内向申请执行人新地龙打井中心履行对东融公司到期债务1111751.62元，并将上述款项汇入本院账户，不得向东融公司清偿。精英公司收到通知书后，于十五日内向本院提出书面异议，称因供货和安装两份合同还牵扯到后续的质保、维修以及合同履行最终工程审计结算等问题，东融公司现并不对精英公司享有到期的明确债权，请求贵院终止要求精英公司向贵院划款的通知；同时，精英公司将按照贵院通知书的要求，就两份合同的欠付货款及工程款，暂停向东融公司继续支付，一旦达到支付条件及明确债务金额后，及时向贵院告知并将应付款提存至贵院。在此过程中，鑫源市政公司提出书面异议，本院作出（2020）鲁01执异498号执行裁定书，裁定驳回鑫源市政公司的异议。鑫源市政公司遂提起本案执行异议之诉。2018年8月27日，精英公司作为甲方，东融公司作为乙方，双方共同签订《中央空调安装工程专业分包合同》，约定精英公司将沂源县政务中心改造项目中的中央空调安装工程分包给东融公司负责，工程造价2007571.62元，付款方式为：乙方必须按照建设方及监理工程师的要求，将已完成工程量统计报表及下月工程进度计划表按规定时间和份数报给监理方（同时报甲方一份），经监理工程师审核确认后，报建设方作为拨付工程进度款的结算依据，甲方收到建设方拨付的工程款后及时拨付给乙方。该合同除双方签字外，也包括鑫源市政公司法定代表人鹿俊锋的签字。同年8月29日，精英公司作为买方，东融公司作为卖方，双方签订《中央空调设备采购合同》，约定精英公司向东融公司采购TCL变频多联机中央空调，应用于精英公司的沂源县政务中心变频多联机中央空调工程项目，该合同总价格为1734380元，本价格为交货至精英公司项目所在地价格，设备付款进度按照建设单位总承包合同付款进度由精英公司给东融公司进行相应比例付款。该合同除双方签字外，也包括鑫源市政公司法定代表人鹿俊锋的签字。精英公司于2021年3月23日出具的《山东精英装饰有限公司关于沂源县政务中心中央空调安装工程施工合同签订及履行过程的说明》记载，鹿俊锋拿着有机电安装工程施工资质的东融公司相关手续洽谈合同相关事宜，后其拿着经东融公司盖章和法人签字的《中央空调安装工程专业分包合同》和《中央空调工程设备采购合同》在我司签订了上述合同，鹿俊锋在合同上签字；空调设备供货及安装项目施工现场具体负责人为鹿俊锋，由其具体操作该项目签订合同、设备供货与安装、建设单位协调接洽、工程验收与结算；设备进货所需资金系由鹿俊锋垫资，自建设单位开始付款后，我司按照鹿俊锋通知依照合同约定进度开始付款，其中向东融公司实际支付1834380元，东融公司已开具发票金额为1734380元（设备款）及10万元（室外机安装工程款），其余工程款按照鹿俊锋通知支付给鑫源市政公司并由鑫源市政公司开具发票。本院认为，本案的焦点问题是鑫源市政公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于鑫源市政公司是否应认定为涉案工程的实际施工人问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对实际施工人进行了界定，但因其规范情形之特殊性，对实际施工人身份的认定应在建设工程施工合同纠纷中作出，而不应在本案执行异议之诉中予以审查认定。关于鑫源市政公司是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。本院认为，即使认定鑫源市政公司与东融公司间存在挂靠关系，也不能否认东融公司与精英公司之间的合同关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。即使鑫源市政公司系实际施工人，也不能就此否定东融公司在与精英公司签订的《分中央空调安装工程专业分包合同》及《中央空调设备采购合同》中的主体地位，也不影响东融公司作为承包人向合同相对方的精英公司主张工程款的权利。而且现行法律也并未规定鑫源市政公司对工程款享有的权利，相比于承包人东融公司具有优先性和排他性，而新地龙打井中心是根据东融公司依照分包合同和采购合同对精英公司享有的到期债权申请执行的，故鑫源市政公司的权利亦不能优先于新地龙打井中心。另外，鑫源市政公司认可东融公司负责空调外机的施工，两公司就工程款无法达成一致意见，现有证据又不足以证实鑫源市政公司与东融公司关于工程款分割或挂靠管理费支付等问题的约定情况，也就是说鑫源市政公司不能证明其对涉案工程款享有唯一的请求权。鑫源市政公司可就该建设施工合同纠纷另案诉讼，但其与东融公司之间的债权债务关系不影响东融公司对精英公司的到期债权。综上所述，鑫源市政公司所主张的权利不足以排除新地龙打井中心的强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回淄博鑫源市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14671元，由淄博鑫源市政工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇二一年五月三十一日法官助理 杨 静书 记 员 徐 敏