广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申12180号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：东莞市虎门联镇土石方队。住所地：广东省东莞市虎门镇新村八巷3号。经营者：梁淦雄，男，1964年2月14日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：周奕苇，湖南湘博律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市虎门镇东风社区居民委员会。住所地：广东省东莞市虎门镇东风社区太沙路东风段188号。负责人：陈德贤，该单位主任。委托诉讼代理人：蔡国民，广东华文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽诗，广东华文律师事务所律师。再审申请人东莞市虎门联镇土石方队（以下简称虎门联镇队）与被申请人东莞市虎门镇东风社区居民委员会（以下简称东风居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19民终7793号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。虎门联镇队申请再审称，二审法院关于土、石方工程量、挖土石价款及柴油费用的认定存在错误，认定涉案合同无效也是错误的。二审法院不予认定增加的运费缺乏依据，以梁淦雄在另案中的答辩状陈述的工程量为由减少工程价款，严重损害了虎门联镇队的合法权益。据此，请求立案再审。东方居委会提交意见称，虎门联镇队的再审申请缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。对于虎门联镇队申请再审的理由和东方居委会提交的答辩意见，分析如下：关于合同是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虎门联镇队不具有土石方工程施工资质，涉案合同为无效合同。二审法院认定虎门联镇队有权请求参照合同就已完工部分请求支付工程价款，并无不当。关于《顺地山坡工程施工合同》中约定的13元/立方米单价是否包括了岩石的价格的问题。《顺地山坡工程施工合同》第3条工程造价约定：“在施工过程中，乙方只负责风化土的挖、运，运输距离3公里内每立方13元，如超出施工范围的（土质为风化岩、强风化岩、次坚石、花岗岩等）另行商定。”根据深圳市岩土综合勘察设计有限公司于2019年6月19日作出的回复函载明:“1、本报告界定的松石为强风化岩，次坚石为中风化岩。根据类似土石方工程经验，强风化岩一般可用大型钩机直接开挖。按行业惯例，能直接使用钩机开挖的为土方，需要爆破或炮机开挖的为石方，故现状山体的土石比例为54.62:45.38。若已开挖山体与现状山体基本对称，根据岩石风化的普遍规律，已开挖山体的土石比与现状山体的土石比相差应该在±10%左右。2、开挖山体时一般会先把土方挖的差不多后，再开挖剩余石方。开挖软石基本可采用钩机直接开挖，开挖次坚石需采用爆破或炮机击碎。东莞市虎门联镇土石方队应该可以直接使用钩机开挖软石，次坚石应该不能直接开挖。3、根据现状山体的风化程度，已开挖山体土石比在5:5—6:4之间应该较为合理”。根据该复函，松石（软石）可用大型钩机直接开挖，其开挖方式与土的开挖方式一致，可见松石（软石）的性质更接近于土，并不需要增加工程量，不需要额外增加费用，若将松石（软石）排除在《顺地山坡工程施工合同》之外，那么该合同只约定了6.95%的土方的价格，而对93.05%的石方的价格均未约定，不合常理。且虎门联镇队自己主张的石方的比例也远低于93.05%,若将松石（软石）归类为石方，则增加的工程款远远大于《顺地山坡工程施工合同》约定的工程款，而虎门联镇队的经营者梁淦雄于2013年4月1日在另案（2013）东二法民一初字第298、299号《答辩状》中陈述案涉工程“已完成的工程量达27945225元”，梁淦雄作为长期从事建筑工程的人，对自己所建工程的工程款应该有清晰、明确的认识，若将软石（松石）归类为石方，则计算的工程款将远远大于梁淦雄自己在另案中的陈述，梁淦雄对此亦未能作出合理解释。综合本案案情，二审法院认定《顺地山坡工程施工合同》第3条工程造价中约定的13元/立方米是包含了软石（松石）在内的价格，并无不当。关于次坚石的问题。首先，因为次坚石较为坚硬，需要爆破或炮机开挖，开挖手段与土不同，《顺地山坡工程施工合同》第3条也约定“如超出施工范围的（土质为风化岩、强风化岩、次坚石、花岗岩等）另行商定。”故次坚石未包含在合同约定的13元/立方米里面。其次，深圳市岩土综合勘察设计有限公司出具的鉴定报告显示剩余山体的次坚石比例为45.38%，根据深圳市岩土综合勘察设计有限公司于2019年6月19日出具的回复函称“若已开挖山体与现状山体基本对称，根据岩石风化的普遍规律，已开挖山体的土石比与现状山体的土石比相差应该在±10%左右。开挖山体时一般会先把土方挖的差不多后，再开挖剩余石方。”现双方均未能提供证据证明已开挖山体与现状山体之间是否对称，且深圳市岩土综合勘察设计有限公司的复函载明开挖山体时一般会先把土方挖的差不多后，再开挖剩余石方，虎门联镇队对是否挖到石方及石方的多少负有举证责任，而虎门联镇队未能提供证据证明石方的比例，故二审法院酌定已挖山体的次坚石比例下浮10%，即次坚石的比例为35.38%，并无不当。关于挖土石的价款问题。首先，根据深圳市合创建设工程顾问有限公司于2018年2月3日出具的工程造价鉴定意见书，按照次坚石比例占45.38%，计算出挖次坚石的工程款为26117924.33元，其中规费1131439.05元，税金861985.2元。因虎门联镇队不具有建设工程施工资质，其亦未提交证据证明支出了前述规费和税金，故对于该部分费用，应予扣除，即按照45.38%的比例，挖次坚石的工程款为26117924.33元-1131439.05元-861985.2元＝24124500.08元。如前所述，次坚石的比例为35.38%，故核算挖次坚石的工程款为24124500.08元÷45.38%×35.38%=18808391.64元。其次，双方已确认案涉工程总挖方量为878020.31立方米，本院认定软石（松石）的工程造价包含在13元/立方米的工程造价里面，次坚石的比例为35.38%，故挖土及软石（松石）的工程造价为878020.31立方米×（100%-35.38%）×13元/立方米=7375897.42元，故总挖方的工程款为18808391.64元+7375897.42元＝26184289.06元。关于柴油上涨费用的问题。因虎门联镇队与东风居委会签订的《顺地山坡工程施工合同》并未约定需另行计算柴油的上涨费用，柴油价格的涨跌亦是虎门联镇队可以且应该预见和承担的经营风险，因此，虎门联镇队主张增加柴油的上涨费用，理据不足，二审法院不予支持并无不当。关于运费的问题。虎门联镇队在一、二审期间均确认确实有在东风居委会提供的堆填地点捷南路、东安路填埋弃土、石，虎门联镇队提供东莞市城市管理综合执法局虎门分局于2009年3月18日发出的《关于规范××镇余泥渣土排放的通知》显示，该通知的发出日期为2009年3月18日，案涉工程从2004年11月即开始施工，且根据原审法院向东莞市城市综合管理局虎门分局调取的《虎门镇余泥渣土管理办法》第三条第三款载明：“在建设用地红线范围内自行平衡消纳余泥渣土的单位和个人，不适用本办法。”虎门联镇队在与东风居委会签订的《调解协议书》中提出了岩石的数量问题，但并未提出有增加运距导致运费增加的问题，且虎门联镇队并未提交证据证明其将余泥渣土堆填在9公里之外的信义玻璃厂对面，应承担举证不能的不利后果，故二审法院对虎门联镇队关于增加运距导致运费增加的主张不予支持，并无不当。对于虎门联镇队主张的增加工程部分，双方签订的《顺地山坡工程施工合同》第一、4条约定:“护坡平整坡度按比例进行施工，分层做排水沟，步级用混凝土钢丝结构建造、护坡绿化等增加工程另行协议。”故合同约定的工程范围包括护坡步级、平整、绿化及排水沟等护坡工程，且约定该部分增加工程另行协议，虎门联镇队主张的该部分增加工程属于涉案合同范围内的增加工程，结算签收单有东风居委会工作人员的签名确认，故东风居委会应向虎门联镇队支付该部分工程款1363180元。综上，东风居委会应向虎门联镇队支付款项包括：挖土石方工程款26184289.06元+增加的工程款1363180元=27547469.06元，双方确认东风居委会已经向虎门联镇队支付了10994855.2元，故二审法院判决东风居委会向虎门联镇队支付16552613.86元，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回东莞市虎门联镇土石方队的再审申请。审判长 杨 靖审判员 陈 渊审判员 孙桂宏二〇二一年五月十七日书记员 林冰燕梁琼文