江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏05民终3173号 上诉人（原审原告)：潘芳芳，女，1984年10月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市三山区。 被上诉人（原审被告）：迈的顺展览服务(苏州)有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道聚贤路129号峰汇商务广场1幢409室。 法定代表人：陈玉林，执行董事。 上诉人潘芳芳因与被上诉人迈的顺展览服务(苏州)有限公司（以下简称迈的顺公司）劳动争议一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 潘芳芳上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持潘芳芳的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审对潘芳芳的每月基本工资为3500元予以确认。潘芳芳主张迈的顺公司支付2020年1月至3月期间拖欠工资2639元符合法律规定。2.一审认定迈的顺公司向潘芳芳支付的3689.66元是经济补偿金是错误的，该款项应是潘芳芳应得的业务提成。潘芳芳的业务提成为4124元，缺额部分公司应予以补足，故公司还应支付434.34元。3.迈的顺公司违法解除劳动关系，应恢复履行与潘芳芳的劳动合同。因此，请求二审法院判如所请。 迈的顺公司辩称：1.双方劳动关系的解除系自然终止，且潘芳芳违反合同约定导致，公司并不属于违法解除的情形；2.双方签署的《员工试用期劳动合同》上有明确的工资金额的约定，应严格按照合同的约定执行；3.公司有关于提成发放的相关书面规章制度，并约定只有在订单形成的前提下，员工才可以实际取得提成。现该订单客户已申请全部退款，公司也将所有款项退还至客户。故公司不应支付潘芳芳该笔订单的提成。4.在一审阶段上诉期内，潘芳芳给公司电话明确不再提出上诉，公司故将一审判决款项支付至一审法院账户，但潘芳芳违反承诺提出上诉，且潘芳芳这种不诚信的行为已经多次重复出现。如果和潘芳芳继续履行劳动合同，可能给公司带来巨大损失的风险。5.迈的顺公司已启动注销程序已无实际履行劳动合同的可能。因此，请求驳回潘芳芳的全部上诉请求。 潘芳芳向一审法院起诉请求：1.判决迈的顺公司违法解除劳动关系、应恢复履行与潘芳芳的劳动合同；2.判令迈的顺公司支付潘芳芳2020年1月至2020年3月期间拖欠的工资共2639元（其中2020年1月少付工资644元、2月工资少付1190元、3月工资少付805元）；3.判令迈的顺公司支付潘芳芳销售提成4124元；4.判令本案诉讼费由迈的顺公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2019年12月10日,以迈的顺公司为甲方（公司）、潘芳芳为乙方，签订《员工试用期劳动合同》，约定：甲方聘用乙方为试用期员工，试用期三个月自2019年12月2日起至2020年2月28日，乙方的岗位为展会顾问，乙方试用期工资为3000元/月，甲方按月发放；乙方在试用期内除工资外，本公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内；乙方每月工资由甲方自上班之日起次月10日左右发放；若乙方工作不足一个月时，按月工资比例折合实际工作天数计算；乙方如在报到后工作时间不满一个月主动提出辞职或者不能胜任工作被甲方解雇，甲方将扣除招聘、培训等费用后，再按月工资比例折合实际工作天数计算；在试用期内，甲方如认为乙方不能胜任工作或发现乙方应聘材料弄虚作假、不符合录用条件的，可随时停止试用并予以解雇……。2020年2月14日，潘芳芳为迈的顺公司以顺荣公司的名义与沿途公司签订了参展合同书，合同标的金额为82280元。随后沿途公司向顺荣公司支付了30000元的定金。2020年3月20日因疫情影响合同无法履行，沿途公司与顺荣公司解除合同，顺荣公司将30000元定金退还沿途公司。2020年3月11日，迈的顺公司出具了解除（终止）劳动关系通知书，通知书载明，因潘芳芳不能胜任岗位职责要求，迈的顺公司决定解除劳动合同，解除时间为2020年3月11日，迈的顺公司将支付一个月工资作为赔偿金到潘芳芳的工资账户中……。潘芳芳实际工作到2020年3月11日。 一审另查明，迈的顺公司于2020年1月10日支付潘芳芳工资3500元，于2020年2月27日支付工资2856.32元，2020年3月11日支付工资2310.34元，2020年4月10日支付3689.66元。迈的顺公司认为，该3689.66元中包含2020年3月工资689.66元以及一个月工资标准的补偿金3000元。潘芳芳认为该3689.66元系迈的顺公司支付给潘芳芳的业务提成，缺额部分应予补足。 潘芳芳认为迈的顺公司违法解除劳动合同，向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年5月21日作出相劳人仲案字（2020）第246号仲裁裁决书，裁决：1.迈的顺公司恢复履行与潘芳芳的劳动合同；2.迈的顺公司补足支付潘芳芳2020年1月工资143.68元，2月工资689.66元，共计833.34元；3.不支持潘芳芳的其他仲裁请求。潘芳芳、迈的顺公司均不服仲裁裁决，均向一审法院起诉。 上述事实，由潘芳芳的身份信息、迈的顺公司的工商登记信息、劳动合同书、参展合同书、工资支付凭证、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书以及当事人陈述为证，一审法院予以确认。 一审法院认为，双方对潘芳芳的工资标准有异议。迈的顺公司认为合同书上明确载明潘芳芳的工资为每月3000元；潘芳芳认为其第一个月工资就是3500元，第二个月的工资虽扣除了四天的工资，但计算基数仍是3500元，且潘芳芳对扣除四天工资不认可；对此，潘芳芳提供了公司财务蒋珊珊的微信聊天记录佐证。对此一审法院认为，双方签订了试用期合同，该劳动合同仅约定了试用期，试用期不成立，试用期即为劳动合同期限。虽双方合同中载明潘芳芳的工资为每月3000元，但约定的是试用期工资。从迈的顺公司实际发放的金额以及计算方式均是以3500元为基数，故可认定双方实际执行的是每月3500元工资。潘芳芳的2020年1月的工资被扣除了四天，原因是公司提早放假五天，其中一天作为带薪假、四天作为事假处理。对此一审法院认为，迈的顺公司提前放假，不应扣劳动者工资，故2020年1月工资，迈的顺公司少发643.68元,应予补足。2020年2月份存在延期复工的情况，但迈的顺公司仍然应足额发放工资，与已发2310.34元的差额1189.66元，也应补足。关于2020年3月的工资，从潘芳芳的诉讼请求、以及迈的顺公司的陈述来看，双方对3月份潘芳芳上班五天没有异议。迈的顺公司按照每月3000元标准计算了五天的工资，为689.66元，并已随3000元经济补偿金一并发放。潘芳芳认为2020年4月10日发放的共3689.66元均为潘芳芳应得的业务提成。对此，一审法院认为，潘芳芳称该款为业务提成，无依据。故一审法院认为迈的顺公司已发潘芳芳2020年3月工资689.66元，与潘芳芳应得工资3500元÷21.75天×5天=804.6元的差额114.94元，迈的顺公司应予补足。迈的顺公司应共补发潘芳芳工资1948.28元。双方劳动合同于2020年2月28日到期后，潘芳芳仍在迈的顺公司工作，双方形成事实劳动关系。至2020年3月11日，迈的顺公司以潘芳芳不能胜任岗位职责要求为由解除了与潘芳芳的劳动关系，但未能举证潘芳芳“不能胜任岗位职责要求”的具体情形，故应认定迈的顺公司违法解除。潘芳芳要求恢复与迈的顺公司的劳动关系，因无法明确双方劳动关系应维持的终止日期，潘芳芳的该请求无法支持。在此情况下，迈的顺公司应支付潘芳芳经济赔偿金，事实上迈的顺公司已向潘芳芳支付了3000元。审理中经一审法院向潘芳芳释明，潘芳芳仍坚持要求恢复劳动关系，拒绝经济补偿金或赔偿金，故本案对经济赔偿金的缺额不予理涉。关于潘芳芳主张的业务提成，从迈的顺公司财务蒋珊珊与潘芳芳的微信聊天记录中，可认定迈的顺公司确有业务提成，但标准不明。潘芳芳签订了标的为82280元的参展合同，相关公司亦支付了30000元的定金。后因疫情影响，参展合同被取消，定金被退回，但潘芳芳为此付出了劳动，应得到相应报酬。潘芳芳称与迈的顺公司口头约定业务提成为合同标的额的5%，对此未能提供证据。一审法院综合考虑潘芳芳的本职工作即是为迈的顺公司签订参展合同，遇疫情应“共担风险、共渡难关”，酌定迈的顺公司应支付的潘芳芳业务提成2062元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及相关法律规定，判决：一、迈的顺公司支付潘芳芳工资1948.28元；二、迈的顺公司支付潘芳芳业务提成2062元；三、驳回潘芳芳的其他诉讼请求。上述第一、二项均于判决生效之日起十日内履行。本案案件受理费减半收取为5元，由迈的顺公司负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。 关于工资差额。一审采信潘芳芳主张的其工资标准为每月3500元，迈的顺公司并未对此提起上诉，本院予以确认。一审据此核算迈的顺公司结欠潘芳芳2020年1月、2月工资差额分别为654.68元、1189.66元，以及潘芳芳的2020年3月工资金额为804.6元，与潘芳芳主张的金额一致，且迈的顺公司未提起上诉，本院亦予以确认。本案争议的焦点在于迈的顺公司于2020年4月10日向潘芳芳支付的3689.66元的款项性质。潘芳芳主张该款项均为业务提成，但迈的顺公司主张该款项中的689.66元为2020年3月工资、3000元为经济补偿金。对此，本院认为，潘芳芳主张该款项均为业务提成，但未能提供充分证据予以证实。鉴于该笔款项支付时，迈的顺公司已解除与潘芳芳的劳动关系，迈的顺公司主张其中3000元为经济补偿金，具有高度合理性，本院予以采信。故迈的顺公司应支付潘芳芳2020年3月工资差额114.94元。 关于潘芳芳主张的恢复劳动关系。一审已认定迈的顺公司解除与潘芳芳的劳动关系系属违法，且迈的顺公司未提起上诉，本院予以确认。用人单位违反法律法规规定解除劳动合同的，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行或者劳动合同已不能继续履行的，用人单位应当按照规定支付经济赔偿金。劳动关系作为一种特殊的法律关系，具有人身和社会属性，劳动者与用人单位之间不仅仅是单纯的经济交换关系，还包含着彼此之间的信任和合作关系，双方之间一旦失去这样的信任和合作关系的基础，劳动关系难以和谐发展，客观上也失去了继续履行的必要性。本案中，迈的顺公司明确表示不同意恢复与潘芳芳的劳动关系，认为潘芳芳无法胜任工作，且多次出现不诚信行为，双方难以摒弃前嫌，继续返回良好的工作氛围中。如果强制要求继续履行劳动合同，不仅有碍于潘芳芳未来职业的发展，而且可能引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳动关系的建立，故本院对潘芳芳要求恢复劳动关系的主张不予支持。经一审法院释明，潘芳芳坚持要求恢复劳动关系，拒绝经济补偿金或赔偿金，故一审对于赔偿金的差额不予理涉，并无不当。 关于业务提成。根据查明的事实，潘芳芳签订的参展合同，由于受疫情影响，合同相对方已解除合同，并将已支付的定金退回。但因潘芳芳作为迈的顺公司的展会顾问已对参展合同的签订付出了相应的劳动，迈的顺公司理应支付相应的报酬。潘芳芳虽主张双方口头约定业务提成为合同标的额的5%，但未能提供充分证据予以证实。而根据迈的顺公司财务与潘芳芳的微信聊天记录，可认定迈的顺公司确有业务提成，但未明确提成标准。故一审法院酌情认定潘芳芳的业务提成为2062元，并无不当。 综上所述，潘芳芳的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潘芳芳负担。 本判决为终审判决。 审判员  林李金 二〇二一年五月十四日 书记员  扈淋婷