福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终3359号上诉人（原审被告）：刘梅香，女，1989年11月9日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：刘必庭（系刘梅香弟弟）,住福建省平潭县。被上诉人（原审原告）：福州海坤房地产开发有限公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇鳌峰村龙峰商贸大厦三楼305室。法定代表人：徐国宏，董事长。委托诉讼代理人：刘玲玲，北京德恒（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾明月，北京德恒（福州）律师事务所律师。上诉人刘梅香因与被上诉人福州海坤房地产开发有限公司（以下简称“海坤公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初4853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘梅香上诉请求：撤销一审判决第三项中超过50000元部分的违约金，异议金额为169585.9元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案争议焦点在于开发商销售人员是否承诺退房仅没收50000元定金，其余款项均可退还。刘梅香已提供录音、微信聊天记录证明开发商销售人员多次明确若刘梅香想退房，定金50000元不能退，其余已交房款全部退还的事实；因退房需退回已支付款项，销售人员还微信告知刘梅香提供身份证、户口本、银行卡等，但一审法院并未对开发商销售人员情况及相关退房情况进行核实，直接否定刘梅香提供的证据材料，显然有误。二、刘梅香构成违约，与海坤公司息息相关。在签订预售合同前，刘梅香就询问销售人员若签订预售合同后反悔是否能退钱，销售人员明确表示除50000元定金外其余款项全额退还，在此许诺下，刘梅香才签订预售合同。合同签订后，刘梅香联系销售人员，销售人员亦多次表示如果退房，50000元定金作为违约金不能退，其余款项原路退还，销售人员就销售行为所作许诺应代表开发商的意思。刘梅香是根据销售人员许诺，本着最多损失50000元的想法申请退房，未曾想开发商会起诉刘梅香要求承担巨额违约金及律师费，否则刘梅香一开始根本不可能签订预售合同。此外，预售合同系开发商提供的格式条款且内容很多，销售人员未进行任何解说，更未提示过合同中的违约责任，相反，销售人员一再表示退房只没收50000元定金。海坤公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、案涉商品房预售合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行，刘梅香逾期支付购房款的行为已构成违约，应承担合同约定的违约责任，支付相应违约金及律师费。关于违约金，案涉合同第八条第2款第（2）项有明确约定。关于律师费，合同附件十一补充协议第10.4条第（2）款也有明确约定。二、刘梅香主张海坤公司向其承诺若其退房只没收50000元定金，与事实不符，关于逾期付款的违约责任，应当按照案涉合同约定为准，即合同总价款20%，刘梅香单方主张违约责任为50000元没有依据。三、一审法院已经在合同约定的刘梅香应承担的违约金基础上大幅度减免，已大大减轻刘梅香的违约责任，不应再予调整。海坤公司向一审法院起诉请求：1.判决解除海坤公司与刘梅香就福州市××区××镇××路××号××新城××#地块××#楼××单元签订的《商品房买卖合同（预售）》；2.判令刘梅香配合海坤公司办理《商品房买卖合同（预售）》（编号：FZ1××9758）网签注销手续；3.判令刘梅香向海坤公司支付合同解除的违约金439171.8元（按总房款2195859元的20%计算）；4.判令刘梅香支付海坤公司主张权利所支付的律师费8000元；5.判令海坤公司有权在刘梅香已付的购房款中直接抵扣刘梅香应承担的第3、4、5项款项，不足部分由刘梅香另行支付给海坤公司；6.本案诉讼费由刘梅香承担；7.本案海坤公司为主张权利所发生的财产保全费、公告费等由刘梅香承担。一审法院认定事实：2018年3月13日，海坤公司与刘梅香签订《商品房买卖合同（预售）》及相应的补充协议，约定：刘梅香购买由海坤公司开发的××区××镇××路××号××新城××#地块××#楼××单元（预售许可证号：FZ××018），商品房总价款为2195859元；刘梅香于合同签订前已支付定金50000元，该定金于合同签订时抵作商品房价款，刘梅香应于2018年3月13日前支付首期房价款885859元，余款1310000元向银行申请贷款支付。关于按揭贷款的付款时间，合同附件四第二条第1款第（2）项约定，刘梅香应于合同签订后45日内将贷款部分支付至海坤公司账户，若非因海坤公司原因导致贷款的房价款未能在合同签订后45日内全部到达海坤公司账户的，视为刘梅香逾期支付，刘梅香应自该日起按逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任，同时刘梅香应以10日内一次性付款或其他经刘梅香同意的方式支付剩余购房款项。合同第八条第2款第（2）项约定：“买受人逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日按照总房款的20%向出卖人支付违约金……”。合同第二十五条约定：“出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递或其他合理寄送方式送达对方……”。合同附件十一补充协议第10.4条第（2）款约定：如出卖人通过诉讼及/或聘请律师处理与买受人的争议的，且该争议系由买受人违约及/或过错导致的，出卖人因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等均由买受人承担。2018年2月12日，刘梅香支付定金50000元；2018年3月13日，刘梅香通过刘必庭账户支付首付款共计835889元。2020年5月9日，海坤公司通过邮政快递方式向刘梅香邮寄《付款催告函》，要求刘梅香在收到函件之日起五日内办理按揭贷款手续或一次性付清剩余房款1310000元，逾期未付海坤公司将追究刘梅香违约责任。该函件于5月10日被刘必庭代收。另查，上述合同签订现已办理网上备案手续。因本案诉讼，海坤公司支付律师代理费8000元。一审法院认为，根据《商品房销售管理办法》以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，商品房预售合同，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的合同。本案中，海坤公司作为房地产开发企业，将尚在建设但已取得预售许可证的讼争房屋出售予刘梅香，并收取定金及部分购房款，双方于2018年3月13日签订书面的《商品房买卖合同（预售）》及相应补充协议，该《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实的意思表示，合法有效，应依法认定海坤公司、刘梅香双方已形成合法有效的买卖合同关系，双方应按约履行合同的义务。刘梅香辩称该合同系预售合同非正式的购房合同的辩解意见，于法无据，一审法院不予采信。根据《商品房买卖合同（预售）》附件四第二条第1款第（2）项的约定，刘梅香应于合同签订后45日内将贷款部分1310000元支付至海坤公司账户，然刘梅香未能按约支付，且经海坤公司于2020年5月9日书面催告后仍未予以支付，刘梅香的行为已构成违约，海坤公司有权行使解除权解除讼争《商品房买卖合同（预售）》。海坤公司通过提起诉讼的方式表达了解除合同的意思，一审法院通过法院专递形式向刘梅香邮寄送达了民事起诉状等应诉材料，并于2020年9月18日投送到刘梅香处，应视为海坤公司解除合同的意思表示于当日送达刘梅香，讼争的《商品房买卖合同（预售）》于当日解除。合同解除后，刘梅香负有配合海坤公司办理讼争《商品房买卖合同（预售）》备案注销手续的附随义务，同时，海坤公司亦应将已收取的购房款及时返还刘梅香。讼争《商品房买卖合同（预售）》因刘梅香逾期付款导致解除，刘梅香应当按约向海坤公司支付相应的违约金以及海坤公司因本次诉讼支出的律师代理费8000元。关于违约金支付的标准，海坤公司主张按总房款的20%标准，刘梅香辩称违约金标准过高，对此，一审法院认为，鉴于刘梅香在合同签订后，已依约支付了前期的购房款885889元（含定金），履行了部分义务；刘梅香在实际上未占有讼争房屋等情况，综合本案具体情况，一审法院确定刘梅香按总房款的10%标准即219585.9元向海坤公司支付违约金。海坤公司要求刘梅香应支付的违约金、律师代理费从刘梅香已付的款项中予以抵扣，对此，一审法院认为，海坤公司要求抵扣的相关款项未经判决生效，尚未形成确定的到期债权，不符合法定抵销权的规定，故对海坤公司的该部分诉请，一审法院不予支持。因本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上，判决：一、确认福州海坤房地产开发有限公司与刘梅香签订的《商品房买卖合同（预售）》于2020年9月18日解除；二、刘梅香于本判决生效之日起十日内配合福州海坤房地产开发有限公司办理上述《商品房买卖合同（预售）》的备案注销手续；三、刘梅香于本判决生效之日起十日内向福州海坤房地产开发有限公司支付违约金219585.9元、律师代理费8000元；四、驳回福州海坤房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24366元，由刘梅香负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，刘梅香主张海坤公司的销售人员承诺退房仅没收50000元定金，故本案的违约金只能认定为50000元，但即使海坤公司的销售人员向刘梅香作出过退房只收取50000元定金的意思表示，在刘梅香并未提交证据证明该销售人员有权代海坤公司处理解除房屋买卖合同一事且双方已就退房只收取50000元定金作为违约金达成一致意见的情况下，刘梅香该辩解不能成立。且从刘梅香在本案中提交的证据来看，刘梅香与海坤公司销售人员协商退房一事发生在2019年10月，刘梅香最终并未与海坤公司达成一致意见。后海坤公司于2020年5月向刘梅香发出《付款催告函》，要求刘梅香继续履行合同，即此时海坤公司与刘梅香仍在继续履行案涉《商品房买卖合同（预售）》。案涉《商品房买卖合同（预售）》系因刘梅香逾期支付剩余购房款构成违约，海坤公司行使约定的合同解除权而解除，不是因刘梅香的退房行为而解除，一审法院综合本案具体情况将违约金从按合同约定的总房款的20%调整为10%，已臻合理。刘梅香上述主张不能成立，不予支持。刘梅香主张其在签订预售合同之前，海坤公司的销售人员明确表示若其在签订合同后不想买，只需要承担50000元定金作为违约金，缺乏事实依据，亦不予支持。综上所述，刘梅香的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3692元，由刘梅香负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 符海燕审 判 员 陈雁兰二〇二一年五月十一日法官助理 陈 玥书 记 员 林 婷