湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终933号上诉人(原审被告)：北京如升信息科技有限公司，住所地北京市朝阳区永安东里**院**楼****。法定代表人：方兴龙，公司执行董事。委托诉讼代理人：于洋，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：耒阳市刘燕酿制生物科技有限公司，住所地湖，住所地湖南省衡阳市耒阳市三架街道办事处青麓居委会东二路北段v>法定代表人：刘君，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴孟君，男，1990年5月16日出生，汉族，河南省登封市人，户籍地河南省登封市，系公司职员。委托诉讼代理人：刘智博，女，1994年12月11日出生，汉族，黑龙江省绥化市北林区人，户籍地黑龙江省绥化市北林区，系公司职员。上诉人北京如升信息科技有限公司（以下简称如升公司）因与被上诉人耒阳市刘燕酿制生物科技有限公司（以下简称刘燕公司）广告合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初9356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷并采用询问式调查的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。如升公司上诉请求：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初9356号判决书的各项判决，依法改判或发回原审法院重审；二、判令被上诉人承担本案的案件受理费。事实和理由：一、上诉人已经按照合同约定履行部分合同义务，原审法院判令上诉人返还全部合同款项无事实依据，依法应予改判。案涉合同履行期间发生新冠肺炎疫情的不可抗力，导致合同迟延履行，被上诉人据此单方解除合同。合同解除前，上诉人已经按照合同约定履行了素材准备、线下广告投放等合同义务，投入了大量的人力物力，理应取得部分合同价款，原审法院判决上诉人返还全部合同款项无事实依据，依法应予改判。并且，上诉人已经承诺于2020年9月之前履行合同义务，案涉合同迟延履行，并非不可履行，原审判决解除合同并返还全部款项显然不当。二、案涉合同履行过程中，上诉人并未违约，原审判决上诉人承担违约责任，属于事实认定错误，依法应予撤销。三、案涉合同主体实际为纵玩（杭州）文化科技有限公司，上诉人已向原审法院申请追加其为被告，原审法院未予追加，致使本案认定事实错误，依法应予发回重审。刘燕公司辩称，案涉合同是在疫情期间签订，且约定的是线上推广活动，但是被上诉人并未收到上诉人关于不可抗力的书面通知。上诉人称努力促成合同实现不符合事实，被上诉人提交的沟通记录中证明上诉人多次延期推广活动且拒绝沟通，并且在同意解除合同后并未按时退款。刘燕公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《直播活动总冠名推广合作协议》；2、判令被告向原告返还已支付推广服务费700000元，并支付300000元的违约金（合同总金额100万元的30％）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：吴孟君为刘燕公司授权代表，朱梓葳为如升公司授权代表。2020年7月6日，刘燕公司（协议甲方）与如升公司（乙方）签订《直播活动总冠名推广合作协议》，约定甲方委托乙方安排甲方参与杨千嬅电商抖音播出，通过杨千嬅直播推广甲方商品“刘燕酿制美乳霜、刘燕酿制酒酿蛋、刘燕酿制燕窝酒酿蛋、刘燕酿制口红、刘燕酿制小安瓶”（本协议中统称直播活动／业务）。甲方委托乙方在直播活动中推广双方约定的甲方品牌直播活动总冠名（以下简称“活动总冠名”），并根据本协议的约定支付一定的推广服务费。乙方承诺甲方在［杨千嬅账号］当天直播活动中全程总冠名，具体权益见合同附件。推广日期为2020年7月18日，如有变动，以双方书面确认的信息为准。品牌直播活动总冠名推广服务费为人民币100万元，参加本次直播项目的活动总冠名，合计人民币100万元，此金额为含税金额，由乙方向甲方开具6％的增值税专用发票。甲方应通过银行转账的方式向乙方结算费用，总体费用分3次结算，第一次费用于合同签署后一个工作日内结算，费用为人民币70万元整，第二次费用于第一轮线下广告投放后一个工作日内结算，费用为人民币20万元整，第三次费用于直播活动结束后一个工作日内结算，费用为人民币10万元整。乙方应当按照甲方附件提供的推广文案和推广地点、推广要求进行推广，如果与甲方提供的不一致，乙方向甲方支付合同总金额的30％的违约金。因不可抗力致使本协议中任何一方或者双方部分或全部不能履行本协议的，遭受不可抗力的一方无需向对方承担违约责任，但应及时通知对方不可抗力的情况，双方应协商配合后续工作；如不可抗力情况消失后，本协议仍有必要履行且具备继续履行的条件，双方应继续履行本协议，如因不可抗力导致本协议没有必要或无法继续履行的，则本协议任何一方均有权提出解除本协议，且双方互不承担违约责任，自一方解除协议通知到达对方之日起5个工作日内，乙方应返还甲方已支付的相应费用；若不可抗力导致直播活动未能正常进行，则乙方全额返还甲方已支付的费用。双方还约定了其他事项。附件中明确了合作权益包括站外推广：线下楼宇、公交站广告宣传；时长为14天全天候循环播放；投放数量：楼宇总量1万3000余，电梯16万余、城市55个，广告位总数27万余，共计3套海报方案。合同签订后，刘燕公司于2020年7月9日向如升公司支付了第一期推广服务费70万元。合同履行中，如升公司未在2020年7月18日进行直播推广服务，于7月31日告知刘燕公司线上推广日期定要延迟至8月16日-26日。在8月21日，如升公司又告知刘燕公司线上推广日期要延迟至2020年9月22日。在9月16日，如升公司又告知刘燕公司线上推广日期要延迟至9月29日。刘燕公司不同意，遂于2020年9月28日，委托北京市盛迁律师事务所向如升公司发送了《关于要求返还推广服务费、支付违约金的律师函》，并告知：因如升公司未在约定的日期（2020年7月18日）提供合同约定的直播推广服务，要求如升公司返还70万元推广服务费和支付30万元违约金。9月29日，如升公司同意走退款流程。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，刘燕公司与如升公司签订的《直播活动总冠名推广合作协议》系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，依法应予以保护。刘燕公司已经按照合同约定向如升公司支付了第一笔推广服务费70万元，但如升公司并未按照合同约定的日期于2020年7月18日进行直播推广服务，后来又多次延迟推广日期，双方在协商无果的情况下，刘燕公司遂于9月28日向如升公司送达了《关于要求返还推广服务费、支付违约金的律师函》，要求解除双方签订的《直播活动总冠名推广合作协议》，并要求如升公司退还70万元推广服务费和支付30万元违约金。协商过程中，如升公司同意退款。可见，刘燕公司与如升公司已经协商一致，解除了双方签订的《直播活动总冠名推广合作协议》，法院对此予以确认。合同解除后，如升公司亦同意退还刘燕公司已支付的推广服务费70万元。因此，刘燕公司请求如升公司退还推广服务费70万元，有事实和法律依据，法院予以支持。合同解除后，因如升公司未按合同约定进行直播推广服务，刘燕公司遂要求如升公司按照合同约定支付30万元的违约金。违约金应以补偿性为原则，有限度地惩罚，涉案合同虽然约定了如升公司未按照合同附件提供的推广文案和推广地点、推广要求进行推广，应支付合同总金额的30％的违约金，但刘燕公司并未提交其损失的证据，结合合同的性质，法院将违约金调整为自2020年7月10日起至款项实际退还完毕之日止，以70万元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％的4倍即15.4％的标准计付，予以支持。在双方协商解除合同后，如升公司又以新冠疫情提出抗辩，法院不予采纳。合同解除后，如升公司已同意退还推广服务费，其又以已履行了部分义务进行抗辩，法院不予采纳。且如升公司提交的站外推广和线下推广视频的证据的真实性，无法确认，刘燕公司亦不予认可；提交的“快递图片和原来视频证据说明”的证据，仅是为履行合同做的前期工作，并不能认定如升公司已经履行了部分合同义务，对此两份证据，法院不予以采信。朱梓葳为如升公司授权代表，其代表如升公司与刘燕公司签订合同及履行合同的行为，均是代表如升公司履行职务的行为，民事责任应由如升公司承担。刘燕公司与如升公司的权利义务应由《直播活动总冠名推广合作协议》约束，至于如升公司与纵玩公司（或朱梓葳）的合同关系，应由双方签订的合同调整。故如升公司申请追加纵玩公司为本案第三人，要求纵玩公司承担责任，根据合同的相对性原则，法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、确认解除原告耒阳市刘燕酿制生物科技有限公司与被告北京如升信息科技有限公司于2020年7月6日签订的《直播活动总冠名推广合作协议》；二、限被告北京如升信息科技有限公司于判决生效后十日内向原告耒阳市刘燕酿制生物科技有限公司退还服务推广费70万元；并自2020年7月10日起至款项实际退还完毕之日止，以70万元为基数，按年利率15.4％的标准计付违约金；三、驳回原告耒阳市刘燕酿制生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，减半收取计6900元，由原告耒阳市刘燕酿制生物科技有限公司负担1500元，被告北京如升信息科技有限公司负担5400元（原告已垫付，被告应在执行中清偿）。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了2份证据：证据一、艺人杨千嬅声明视频，拟证明合同约定内容延期是因为疫情导致的不可抗力，非因上诉人过错所致；证据二、《企查查》-企业北京详情页，拟证明：朱梓葳系纵玩（杭州）文化科技有限公司法定代表人。经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的2份证据的真实性无异议，对证据二的证明目的有异议，认为签订合同时朱梓葳系代表上诉人公司。对上诉人提交的证据，本院认定如下：被上诉人提交的不能达到其证明目的，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。本案主要争议焦点为：一、上诉人是否系案涉合同的讼争主体，本案应否追加纵玩（杭州）文化科技有限公司参与本案诉讼？二、原审判决对本案违约责任的认定是否恰当，案涉合同应否予以解除？对此，本院评析如下：对于争议焦点一，本院认为，案涉《直播活动总冠名推广合作协议》中明确载明当事人为甲方被上诉人刘燕公司，乙方上诉人如升公司，系乙方授权代表朱梓葳与甲方授权代表吴孟君分别代表上诉人与被上诉人签订案涉合同，且合同履行过程被上诉人所交付的70万元推广服务费也已经实际支付至上诉人如升公司农业银行账户。综上，案涉合同的当事人确系上诉人如升公司与被上诉人刘燕公司。上诉人如升公司仅以朱梓葳系纵玩（杭州）文化科技有限公司法定代表人为由就主张纵玩（杭州）文化科技有限公司系案涉合同的当事人，缺乏事实及法律依据，一审法院未予追加纵玩（杭州）文化科技有限公司参与本案诉讼，并无不当。对于争议焦点二，本院认为案涉合同系上诉人与被上诉人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。合同约定被上诉人委托上诉人对其产品进行直播宣传推广，推广日期为2020年7月18日，被上诉人亦实际支付了70万元的推广费。然截至案涉纠纷发生之日，上诉人未能依据合同约定进行直播推广，系违约。上诉人辩称系遭遇新冠肺炎疫情的不可抗力所致。本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，案涉合同系上诉人与被上诉人于疫情期间签订，对于合同履行可能会受到新冠肺炎疫情影响的情况，上诉人对此应该预见。一审法院认定上诉人未能按约履行合同义务系违约，具有事实及法律依据，并无不当。另外，通过上诉人授权代表朱梓葳与被上诉人授权代表吴孟君的微信聊天记录表明，上诉人如升公司已经同意解除案涉合同并退还被上诉人刘燕公司所支付的推广费70万元。故一审法院在上诉人违反合同约定不能履行合同义务，被上诉人主张解除合同的情况下，判决解除案涉合同并由上诉人返还被上诉人推广费70万元，符合法律规定，并无不当。关于本案违约金的计算问题，鉴于被上诉人并未提交其实际遭受损失的证据，故一审法院酌情调整为自被上诉人向上诉人支付推广费的第二日即2020年7月10日起由上诉人向被上诉人支付违约金（以70万元为基数，按年利率15.4％的标准计付），具有事实及法律依据，符合公平及诚信原则，并无不当。上诉人主张一审判决解除合同并判令上诉人退还推广费70万元及支付违约金不当，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对北京如升信息科技有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人北京如升信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张**东审 判 员 陈 慧审 判 员 刘 林二〇二一年五月十七日法官助理 孙洪丽书 记 员 王 晴