广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1127号上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市万汇达贸易有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道前一路冠利达大厦B座21号，统一社会信用代码：9144030057637796XE。法定代表人：陈宣渝，总经理。委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴莹，广东粤海律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：彭全华，男，1968年5月17日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。深圳市万汇达贸易有限公司（以下简称万汇达公司）诉彭全华、中建六局土木工程有限公司（以下简称中建公司）、徐闻县金源房地产开发有限公司（以下简称金源房地产公司）居间合同纠纷一案，一审法院于2018年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在诉讼过程中彭全华提起反诉，一审法院予以合并审理，并于2019年12月12日作出（2018）粤0825民初465号民事判决。万汇达公司不服，向本院提起上诉，本院以原审判决认定基本事实不清、违反法定程序为由于2020年7月10日作出（2020）粤08民终1504号民事裁定，将本案发回一审法院重审。在一审法院重审过程中，万汇达公司向一审法院提出申请，撤回对中建公司和金源房地产公司的起诉。一审法院作出（2020）粤0825民初1179号之一民事裁定，准许万汇达公司撤回对中建公司和金源房地产公司的起诉，并于2020年12月18日作出（2020）粤0825民初1179号民事判决。万汇达公司、彭全华均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万汇达公司的委托诉讼代理人林日成、戴莹，上诉人彭全华的委托诉讼代理人徐晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万汇达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判为：彭全华支付居间服务费8843140元给万汇达公司；2.本案的一、二审诉讼费用均由彭全华承担。事实和理由：一审法院认定彭全华与深圳富昌隆房地产投资发展有限公司(万汇达公司的前称)于2011年7月13日、2012年7月13日签订的《中介服务合同》、《补充附件协议书》无效，是适用法律错误。我国法律并没有禁止建筑工程承包合同居间，也没有对这类合同的居间规定主体资格。一审法院将建筑工程承包合同的法律规定套用到居间合同上使用，明显是适用法律错误。二、万汇达公司已经促成了彭全华承建金源华庭小区工程项目，且彭全华已完成该项目的第一期工程，发包方和承包方于2017年9月20日对工程款进行了结算，彭全华也领取了175206912元的工程款。根据双方签订的《中介服务合同》、《补充附件协议书》约定，彭全华应当支付所欠的居间服务费8843140元给万汇达公司。三、即使认定本案的《中介服务合同》、《补充附件协议书》为无效合同，亦应当考虑造成合同无效双方均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定以及公平和诚实信用原则，应当各自承担损失。一审法院酌定补偿金额明显过低，应当由双方各自承担50%的责任，由彭全华支付《中介服务合同》、《补充附件协议书》约定的中介服务费的50%给万汇达公司，才公平合理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持万汇达公司的上诉请求。彭全华对万汇达公司的上诉请求辩称：涉案居间合同违反了有关建筑施工的法律规定，是无效的。无效合同应以实际损失为准，各自承担责任。万汇达公司主张的劳务费、差旅费，没有提交证据证明。其他意见与彭全华的上诉意见一致。彭全华上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，驳回万汇达公司的一审诉讼请求，支持彭全华的一审反诉请求。事实和理由：彭全华同意一审判决书认定涉案居间合同无效，但不同意判决彭全华给付万汇达公司居间服务补偿费50万元，不同意驳回彭全华一审反诉请求。第一、万汇达公司一审诉讼请求没有服务补偿费，一审法院超出诉讼审判范围处理。且如按劳务报酬90万元明显过高，万汇达公司的居间活动自认只有36天，按湛江市的劳务报酬最多不超过10万元。第二、涉案居间合同是万汇达公司和彭全华签订的，没有经过居间交易另两方中建公司和金源房地产公司同意，即万汇达公司的居间活动没有实质性效果，涉案工程是彭全华自己的努力促成的。第三、既然一审法院认定本案居间合同无效，因万汇达公司的过错，应按《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，各自承担相应的责任。彭全华因挂靠承建工程行为无效，不能依法获得承建工程利益，自己也承担了巨大责任和损失。综上所述，请二审法院持彭全华的上诉请求。万汇达公司对彭全华的上诉请求辩称：涉案居间合同是合法有效的。居间费应按照合同约定支付。一审法院判决支付的服务费过低。其他意见与万汇达公司的上诉意见一致。原审时，万汇达公司向一审法院起诉请求：1.彭全华、中建公司支付所欠万汇达公司的居间服务费570万元；2.金源房地产公司在其所欠彭全华和中建公司工程款范围内对彭全华和中建公司所欠万汇达公司居间服务费负连带清偿责任。重审时，万汇达公司变更其诉讼请求为：1.判令彭全华向万汇达公司支付居间服务费8843140元；2.判令彭全华向万汇达公司支付违约金3083308元（违约金以8843140元为基数，按照月利率1%，从2017年9月20日暂计至2020年8月1日）；3.本案诉讼费由彭全华承担。原审时，彭全华向一审法院提起反诉，请求：1.确认本案《中介服务合同》及《补充附件协议书》无效；2.判令万汇达公司立即返还进场费40万元给彭全华；3.反诉诉讼费用由万汇达公司承担。重审时，彭全华坚持其原审时的反诉诉讼请求。一审法院重审认定事实：深圳富昌隆房地产投资发展有限公司系于2011年5月26日在深圳市宝安区注册成立的有限责任公司，公司法定代表人为陈特，公司股东为陈特、陈盛智（又名陈威林），陈盛智和陈特为父子关系。2015年10月19日，深圳富昌隆房地产投资发展有限公司更名为“深圳市万汇达贸易有限公司”即本案万汇达公司。2011年7月9日，以彭全华为甲方和以陈威林为乙方签订一份《意向协议书》，主要约定：乙方将徐闻县金源华庭工程引荐给甲方施工，若甲方与开发商合作成功，甲方愿意将本工程的工程款的7%作为信息中介费，或者折合成按楼房建筑面积付给乙方，…等等。2011年7月13日，以彭全华为甲方和以陈威林及富昌隆公司为乙方签订一份《中介服务合同》，主要约定：一、乙方同意为甲方提供建设工程引荐中介服务，并同意将位于广东省湛江市徐闻县建设项目工程引荐介绍给甲方所挂靠的中建公司承建，尽力促成金源华庭小区建设项目的开发商与甲方所挂靠的中建公司签订建设工程施工合同，将金源华庭小区的建设工程交由甲方所挂靠的中建公司承建施工；二、如甲方所挂靠的中建公司与金源华庭小区建设项目的开发商成功签订建设工程施工合同，承建金源华庭小区建设工程，甲方同意按该工程实际建筑面积每平方米100元的标准支付中介服务费给乙方；三、在甲方所挂靠的中建公司与金源华庭小区建设项目的开发商签订建设工程施工合同后，甲方同意先付万汇达公司35万元作为进场施工中介服务费。剩下的中介费由甲方工程施工进度支付，即甲方所挂靠的中建公司每期在收到开发商按工程施工进度支付的款项后，甲方应同时将该款项的5%付给乙方的中介服务费，在开发商和甲方结算时，甲方在与开发商结算时扣出应得介绍费，直到付清乙方的中介服务费时止，一切税收费用由甲方负担。…六、法律责任，甲、乙双方不履行本合同约定所挂靠的履行合同不符合约定的，应当承担违约责任。任何一方因违约给对方造成的损失，依法予以赔偿。如甲方逾期支付中介服务费给乙方，每逾期一日，甲方应向乙方支付逾期支付部分中介服务费1%的违约金。…十二、若中建公司完成6000万元工程量，开发商不付工程款，以及以后开发商不按合同付款，乙方负责协助追款。双方还就其他方面作了相应的约定。2011年8月19日，金源房地产公司作为发包方，中建公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，由中建公司承建徐闻县金源华庭1-14楼商住楼工程。该工程实际由彭全华挂靠与他人出资承建，中建公司并没有对徐闻县金源华庭商住楼工程投入资金。2012年7月13日，以彭全华为甲方和以陈威林及富昌隆公司为乙方签订一份《补充附件协议书》，主要条款为：甲方于2012年6月25日付给乙方中介服务费首期进场费40万元；甲方收到开发商付给进场费500万元，甲方同意支付给乙方中介费100万元，并按甲乙双方所签订的付款条约不变，继续执行。彭全华于2012年7月13日将中介服务费40元支付给陈威林（万汇达公司）。2011年12月13日，彭全华又与陈特签订了一份《中介服务合同》，该《中介服务合同》与2011年7月13日的《中介服务合同》的内容基本一致，但该合同上彭全华自己备注上“报告生效批准后，本合同生效”。2014年1月6日，彭全华通过广东省徐闻县公证处公正邮寄送达将2013年12月16日《关于解除彭全华于深圳富昌隆房地产投资发展有限公司的通知》送达给陈盛智（陈威林）。通知主要内容为“致：深圳富昌隆房地产投资发展有限公司本人因徐闻县金源房地产开发有限公司开发的金源华庭住宅小区工程与贵公司于2011年7月13日签订《中介服务合同》及补充协议一份，但该合同及协议未经中建六局土木工程有限公司追认，且违反我国法律法规的强制性规定，对缔约当事人不产生约束力。故依照《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，特向贵公司发出通知，解除该居间合同及补充协议。本人将不再向贵公司或陈盛智支付居间费；已由陈盛智从开发商处支取的居间费将通过法律途径解决。特此通知彭全华2013年12月16日”。深圳富昌隆房地产投资发展有限公司收到通知后，对通知未予以回应。万汇达公司认为，因其促成彭全华及其挂靠的中建公司与金源房地产公司签订《建设工程施工合同》，且金源华庭小区第一期工程已完工，故万汇达公司于2018年3月5日向一审法院提起诉讼，主张扣除彭全华已支付的中介服务费40万元后，彭全华、中建公司尚应支付中介服务费8843140元（9243140元-40万元），并要求金源房地产公司在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任。在诉讼过程中,彭全华提出反诉，请求确认双方分别于2011年7月13日、2012年7月13日签订的《中介服务合同》《补充附件协议书》无效；万汇达公司返还给彭全华进场费40万元。本案业经一审法院原审判决后、湛江市中级人民法院发回重审，在重审过程中，万汇达公司变更了诉讼请求，不再请求中建公司和金源房地产公司承担本案的相关责任，并撤回了对中建公司和金源房地产公司的起诉。本案原审诉讼期间，中建公司否认其曾参与过金源华庭小区建设工程项目的建设，未委托任何人或单位代表其公司签订上述施工合同，并要求对涉案的盖有其公司印章的文件进行司法鉴定。因金源房地产公司拒不出具涉案文件的原件，故无法对印章的真伪作出司法鉴定。另经一审法院调查，金源房地产公司确认如下事实：（1）金源华庭小区第一期工程已完工，工程价款为204901116元；（2）涉案工程实际由彭全华承建；（3）金源华庭小区第二期工程现已开始建设，由彭全华挂靠徐闻建安公司承建。另查明，由于金源华庭小区建设工程尚在综合验收中，徐闻县住房和城乡建设局及金源房地产公司均未能向一审法院提供金源华庭小区建设工程的验收资料。再查明，本案诉讼期间，根据万汇达公司的诉讼保全申请，一审法院依法裁定冻结了金源房地产公司支付给彭全华、中建公司的工程质保金6147033元和工程款2696107元。一审法院重审认为，本案为居间合同纠纷。本案争议焦点:一、本案的居间人是谁，万汇达公司是否为本案适格原告；二、彭全华与富昌隆公司于2011年7月13日、2012年7月13日分别签订的《中介服务合同》《补充附件协议书》是否有效；三、万汇达公司作为居间人要求彭全支付中介报酬8843140元应否支持，万汇达公司应否返还居间费40万元给彭全华。关于本案的居间人是谁，万汇达公司是否为本案适格原告的问题。根据本案的事实，2011年7月13日签订的《中介服务合同》及2012年7月13日签订的《补充附件协议书》均有陈盛智（陈威林）的签名及加盖深圳富昌隆房地产投资发展有限公司公章，2011年12月13日签订的《中介服务合同》有彭全华与陈特（陈政圭）签名，其实陈特是深圳富昌隆房地产投资发展有限公司的法定代表人。在本案诉讼中，万汇达公司对陈盛智、陈政圭的签订合同行为予以确认。彭全华通过广东省徐闻县公证处公正邮寄送达的2013年12月16日《关于解除彭全华于深圳富昌隆房地产投资发展有限公司的通知》也明确了是与深圳富昌隆房地产投资发展有限公司签订，故居间人应认定为深圳富昌隆房地产投资发展有限公司。深圳富昌隆房地产投资发展有限公司已更名为万汇达公司，故万汇达公司为本案的适格原告。关于彭全华与富昌隆公司于2011年7月13日、2012年7月13日分别签订的《中介服务合同》《补充附件协议书》是否有效的问题。所谓居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，富昌隆公司（陈盛智）向彭全华提供了金源华庭小区工程建筑施工的信息，并同意将该项目工程引荐给彭全华承建。2011年7月13日，富昌隆公司（陈盛智）即万汇达公司的名义与彭全华签订的《中介服务合同》，其中第一条约定“同意将金源华庭小区工程引荐介绍给彭全华所挂靠的中建公司承建，尽力促成金源华庭小区建设项目的开发商与彭全华所挂靠的中建公司签订建设工程施工合同，将金源华庭小区的建设工程交由甲方所挂靠的中建公司承建施工”，第十二条约定“若中建公司完成6000万元工程量，开发商不付工程款，以及以后开发商不按合同付款，居间人负责协助追款”。该合同签订后，由彭全华挂靠的中建公司与金源房地产公司于2011年8月19日签订的《建设工程施工合同》，由彭全华向金源房地产公司对金源华庭小区相关建设工程进行施工。万汇达公司作为居间人，虽促成了彭全华承建涉案工程，但其实际上是利用了中建公司具有从事建筑活动资质，掩盖彭全华非法承建建筑工程的目的，其行为扰乱了建筑活动的正常秩序，损害其他具有从事建筑活动企业的合法权益。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，富昌隆公司与彭全华签订上述《中介服务合同》《补充附件协议书》应为无效合同。三、关于万汇达公司作为居间人要求彭全支付中介报酬8843140元应否支持，万汇达公司应否返还居间费40万元给彭全华的问题。根据上述分析，因万汇达公司与彭全华签订上述《中介服务合同》《补充附件协议书》无效，故万汇达公司根据上述《中介服务合同》，请求彭全华支付中介报酬8843140元及违约金3083308元，没有法律依据，不予支持。尽管《中介服务合同》《补充附件协议书》无效，但万汇达公司作为居间人促成彭全华挂靠中建公司与金源房地产公司签订了《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”的规定，万汇达公司为彭全华提供了信息，对促成彭全华挂靠中建公司与金源房地产公司签订《建设工程施工合同》付出了一定的劳务，应当获取一定的居间服务补偿费。根据本案的事实，一审法院酌定彭全华应支付给万汇达公司居间服务补偿费90万元。彭全华支付给陈盛智的40万元，万汇达公司认可为该公司收到的居间费，应视为彭全华支付给万汇达公司的居间服务补偿费。扣减已支付的40万元，彭全华尚应支付给万汇达公司的居间服务补偿费50万元。彭全华反诉请求万汇达公司返还已付居间费40万元理由不成立，依法不予支持。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定，判决：确认深圳市万汇达贸易有限公司（深圳富昌隆房地产投资发展有限公司）与彭全华于2011年7月13日、2012年7月13日分别签订的《中介服务合同》和《补充附件协议书》无效；二、彭全华应在判决发生法律效力后十五日内支付给深圳市万汇达贸易有限公司居间服务补偿费50万元；三、驳回深圳市万汇达贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回彭全华的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51700元，诉讼保全费5000元，反诉费3650元，由深圳市万汇达贸易有限公司负担50000元，彭全华负担10350元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对万汇达公司、彭全华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人万汇达公司、彭全华的上诉请求及答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、涉案《中介服务合同》《补充附件协议书》是否有效；二、万汇达公司请求彭全华支付中介报酬8843140元应否支持；彭全华请求万汇达公司返还居间费40万元应否支持。关于涉案《中介服务合同》《补充附件协议书》是否有效的问题。根据涉案《中介服务合同》约定“同意将金源华庭小区工程引荐介绍给彭全华所挂靠的中建公司承建，尽力促成金源华庭小区建设项目的开发商与彭全华所挂靠的中建公司签订建设工程施工合同，将金源华庭小区的建设工程交由甲方所挂靠的中建公司承建施工”的内容，以及合同签订后由彭全华挂靠的中建公司与金源房地产公司签订《建设工程施工合同》，由彭全华对金源华庭小区相关建设工程进行施工的事实，涉案居间合同实际上是利用中建公司具有从事建筑活动资质，掩盖彭全华非法承建建筑工程的目的，其行为扰乱了建筑活动的正常秩序，损害其他具有从事建筑活动企业的合法权益。一审判决根据《中华人民共和国建筑法》第十二条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定富昌隆公司与彭全华签订的涉案《中介服务合同》《补充附件协议书》为无效合同，并无不当，本院予以维持。关于万汇达公司请求彭全华支付中介报酬8843140元应否支持；彭全华请求万汇达公司返还居间费40万元应否支持的问题。依上述，因万汇达公司与彭全华签订的上述《中介服务合同》《补充附件协议书》无效，故万汇达公司根据上述合同约定请求彭全华支付中介报酬8843140元，没有法律依据，本院不予支持。但万汇达公司作为居间人促成了彭全华挂靠中建公司与金源房地产公司签订了《建设工程施工合同》并实际承建了涉案工程，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，万汇达公司付出了一定的劳务，应当获取一定的居间服务补偿费。一审判决根据本案实际情况，酌情认定彭全华支付给万汇达公司居间服务补偿费90万元，并无不妥，本院予以维持。彭全华支付给陈盛智的40万元，万汇达公司认可为其收到的居间费，扣减该40万元后，彭全华尚应支付给万汇达公司的居间服务补偿费50万元。彭全华上诉主张万汇达公司返还已付居间费40万元，理由不成立，本院不予支持。综上所述，万汇达公司、彭全华的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79002元，由深圳市万汇达贸易有限公司负担70202元，由彭全华负担8800元（深圳市万汇达贸易有限公司已缴交二审案件受理费70202元，彭全华已缴交二审案件受理费8800元）。本判决为终审判决。审 判 长 梁子轩审 判 员 王 瑾审 判 员 钟斯宁二〇二一年五月十二日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。