西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2021）藏民终3号   上诉人（一审原告、反诉被告）：付德成。   委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。   上诉人（一审被告、反诉原告）：四川希腾建设工程有限公司。   法定代表人：陈刚，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：张聪，四川元众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘尧，北京东卫（成都）律师事务所律师。   被上诉人（一审原告、反诉被告）：张树锋。   委托诉讼代理人：张树涛（系张树锋堂兄弟）。   被上诉人（一审被告）：陈跃。   原审第三人：西藏自治区那曲市安多县人民政府。   负责人：扎西平措，安多县县长。   委托诉讼代理人：孙卫国。   上诉人付德成因与上诉人四川希腾建设工程有限公司（以下简称希腾公司）、被上诉人张树锋、陈跃、原审第三人西藏自治区那曲市安多县人民政府（以下简称安多县政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服那曲市中级人民法院（2019）藏24民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人付德成的委托诉讼代理人李阳、上诉人希腾公司法定代表人陈刚及其委托诉讼代理人张聪、刘尧、被上诉人张树锋的委托诉讼代理人张树涛、第三人安多县政府的委托诉讼代理人孙卫国到庭，被上诉人陈跃远程视频参加诉讼。本案现已审理终结。   付德成上诉请求：1.依法撤销那曲市中级人民法院（2019）藏24民初13号民事判决第四项，依法改判：被上诉人希腾公司退还上诉人付德成之前向其交纳的20万元，被上诉人希腾公司支付沈阳南路路面恢复工程款846366.93元；2.请求依法撤销那曲市中级人民法院（2019）藏24民初13号民事判决第二项，依法改判上诉人不向被上诉人希腾公司支付工程维修费和案涉工程税款；3.一、二审诉讼费用由被上诉人希腾公司承担。事实与理由：一、关于被上诉人希腾公司应退还上诉人付德成之前向其交纳的20万元问题。一审判决在查明被上诉人希腾公司的委托代理人陈跃已收到上诉人付德成支付的320万元基础上，仅判决被上诉人希腾公司退还300万元，剩余20万元未做处理是有失公允的。被上诉人希腾公司并无任何证据证明对上诉人向其交纳的320万元为合法收入，再加上合同无效，应予退还。二、关于被上诉人希腾公司应当支付沈阳南路路面恢复工程款846366.93元问题。主合同即本案中路面拆除恢复是指由于施工将路面开挖破坏，施工之后应回填恢复，即应“修旧如旧”。而之后的《补充协议》中的路面恢复是指业主方安多县政府考虑到恢复原有路面以不符合整个县城的规格要求，出于美化和升级改造的需要，安多县政府愿意再拿出720万元，对原道路进行美化升级改造，所以主合同中的路面恢复和补充协议中的××路，却是不同的概念。所以这两个合同相互独立，不能混为一谈。事实上，除本案外，其他五标段、六标段也存在同样的情况。司法鉴定机构在法庭上也是明确本次鉴定是按照主合同中“修旧如旧”的项目预算和工程量清单计算的，并不涉及《补充协议》中的任何内容。因此，一审法院判决中涉及路面恢复方面的认定是错误的。三、关于工程返工维修费的问题。被上诉人没有确实充分的证据证明自己对案涉工程返工维修的合法性、正当性及维修费用的真实性。第一，2019年3月5日付德成已就案涉工程纠纷向一审法院起诉，该法院于3月8日受理，即从2019年3月8日起，案涉工程已进入司法审查程序，上诉人付德成并未提出解除合同，被上诉人希腾公司也未在反诉中提出解除合同，更未提出诸如上诉人不进场施工，被上诉人就会另安排人员施工的答辩意见。这种情况下，被上诉人希腾公司抛开付德成擅自进场施工，也未采取证据保全措施，一是侵害上诉人作为实际施工人的合法权益，因为合同未解除前，上诉人仍然是工程的唯一合法施工人；二是侵害法院的司法权利，因为在法院未判决前，工程纠纷处于待定状态，被上诉人无权擅自施工；三是必然会与上诉人付德成已完成工程产生混同或附合，难以分清各自的工程量。第二，被上诉人作为一审中的反诉原告，为了证明自己对案涉工程进行了返工维修工作，列举了《监理整改通知单》《监理整改回复单》《分包合同》、分包人身份证复印件、《结算单》《工程验收签到表》《现场收方单》《施工日志》、付款凭证、管理人员工资付款凭证、交通费、零星开支等证据（见判决书第16页十三）。但是即使监理单位确实发出过整改通知，或者为了竣工验收工作确实有整改的必要，但这些整改通知也应当让上诉人知道或签收。但事实上被上诉人并没有确实充分的证据证明是否已经将这些监理整改意见以有效方式向付德成进行过通知。另外，上诉人曾与被上诉人经多次协商达成协议而撤诉，但随后被上诉人拒不执行协议，上诉人不得已又再次起诉。第三，被上诉人所谓的返工维修单位均是个人，并非是有资质的施工企业，这些人员均未出庭作证，如何证明返工维修的真实性？且这些返工维修人员的工资标准、工程单价明显高于市场价格，最后的费用比上诉人整个工程安装费用还高，也明显不合逻辑和常理；而且法律规定，公司的业务往来款应通过公对公转账方式支付，但被上诉人支付返工维修费用都是现金，有悖常理。第四，即使被上诉人能证明就返工维修事宜通知过上诉人但在被上诉人拖欠一千多万元工程款为由行使同时履行抗辩权和先履行抗辩权，且当时上诉人也无能力垫资进行返工维修。四、关于案涉工程税款，被上诉人称已向业主开具相应发票，对应税款为3751280.95元，因此应由上诉人照单支付，这种说法是没有依据的。第一，根据双方《补充协议》第二条的约定，税费由上诉人承担180万元且不提供本工程所有发票。第二，被上诉人持有税额为3751280.95元的发票，并不能当然证明被上诉人已经支付了税费3751280.95元。众所周知，在建设工程中税务部门是允许先开税票后交税费的，因此持有税票并不等于已经完税，要证明已完税，除税票外还应有税务机关出具的完税凭证。而法庭上被上诉人仅出具了税票而没有出具交税凭证。第三，被上诉人将不相关补充协议的工程税票也混在本案之中。   希腾公司辩称，一、上诉人付德成要求希腾公司支付20万元没有事实及法律依据。1.希腾公司并未收到张树锋转给杜勇的320万元，一审判决希腾公司返还300万元以及上诉人主张希腾公司返还20万元均没有事实及法律依据；2.希腾公司仅是委托陈跃作为代理人与付德成签署《工程施工劳务分包合同》，并未授权其与付德成签署《补充协议》，希腾公司对于陈跃签署《补充协议》相关事宜并不知情；3.从《补充协议》的内容看，该协议的甲方明确载明是陈跃，根本未出现希腾公司的任何信息，陈跃代为签署《补充协议》的行为，属于无权代理，需要经过希腾公司的追认才能对希腾公司具有法律约束力，而希腾公司并未追认；4.《补充协议》未加盖希腾公司印章，希腾公司并未授权陈跃代为收取300万元款项，且希腾公司与杜勇素不相识，杜勇亦不是希腾公司员工或代理人，希腾公司更是对张树锋转款给杜勇的行为毫不知情。希腾公司对陈跃超越代理权限签署《补充协议》的行为以及陈跃在《补充协议》中对于300万元款项已到账的认可行为并未追认，依据法律相关规定陈跃在《补充协议》中对于实际已到账300万元的确认对希腾公司不具有法律约束力；5.即使按照《补充协议》载明已到账的金额为300万元，而非320万元。二、上诉人付德成要求希腾公司支付沈阳南路路面恢复工程款846366.93元没有事实及法律依据。1.沈阳南路路面恢复工程款项属于《合同补充协议》中“沈阳南路路面恢复及拓宽部分”的内容，关于该协议，业主方已经向希腾公司支付工程款6483840.30元，希腾公司已向付德成共计支付6059412.14元，上诉人再行主张希腾公司支付路面恢复工程款846366.93元没有事实依据；2.上诉人付德成在本案中反复明确其仅对主合同部分主张权利，沈阳南路路面恢复并不属于主合同的合同范围，上诉人的主张没有事实依据。三、上诉人付德成主张不向希腾公司支付维修费没有事实及法律依据。1.希腾公司主张的维修费具有事实依据，希腾公司一审提交的安多县住建局的文件及通知、施工方案、工序说明以及现场返修照片等证据，可以充分证明希腾公司对案涉工程进行了大量返修工作，希腾公司提交的《监理整改通知单》等证据形成的证据链，可以充分证明希腾公司为返修工作所产生的人工及材料费用；2.希腾公司主张的维修费根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，具有法律依据。四、上诉人付德成主张不支付案涉工程税款没有事实及法律依据。1.付德成作为案涉工程的实际施工人，享有收取案涉工程款的权利，其应履行相应的纳税义务；2.希腾公司一审提交了相应发票，根据国家税务主管部门的相关文件对于税率的规定，可以计算实际的纳税金额；3.根据希腾公司二审提交的第三组证据税收完税证明显示，希腾公司已经完成纳税义务，相应的税款金额应由上诉人付德成、张树锋承担。综上，上诉人付德成的上诉请求缺乏事实及法律依据，恳请法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。   张树锋述称，我们认为实际施工人与四川希腾公司之间的关系是转包关系，理由如下：根据挂靠和转包的组成要件，我们可以看出本案的法律关系是转包关系，第一，争论转包和挂靠是没有意义的，因为无论是转包还是挂靠在法律上都是无效合同，在建筑施工合同中无效合同，并不能决定工程款的支付问题。对于《补充协议》的问题，我们认为关键是看陈跃有没有得到公司的授权，刚才希腾公司在答辩中明确说明，陈跃有代希腾公司签合同的权利，所以陈跃的行为是基于合法授权。第二，陈跃的行为即使不是经合法授权，是不是构成表见代理？陈跃代表公司签合同，又代表公司和我们沟通，基于合理性陈跃完全具有权利外观。第三，希腾公司主张陈跃越权代理的问题，但实际上，希腾公司依照补充协议向实际施工人付德成、张树锋支付工程款的行为，已经以实际行为履行了补充协议的义务，所以已经构成追认。关于沈阳南路维修工程款的问题，正如付德成的代理人所言，是两个工程，一个工程是修旧如旧，一个工程是升级换代。一般在任何合同履行中签《补充协议》，对情势变更、对协议进行修改和增加是一种常态，这属于当事人的意思自治范畴，所以希腾公司与实际施工人签的《补充协议》，应视为对原协议的补充或变更，不违反任何法律规定，完全符合意思自治原则。第四，对于分包公司与实际施工人之间的纳税义务，应按照双方的约定，各自承担纳税义务。   陈跃述称，第一，在本案中我只是希腾公司的签约代表人，仅负责代表参与签订合同；第二，付德成、张树锋与希腾公司之间，到底是什么关系，对工程如何施工结算等等，我均不清楚也没有参与；第三，我也没有收到过付德成、张树锋的提到的300万、320万和管理费，不存在返还费用问题；第四，到底是转包还是挂靠，我不清楚，综上，本人不应该承担任何法律责任。   希腾公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回付德成及张树锋对应的诉讼请求或改判由陈跃退还其收取的300万元管理费；2.撤销一审判决第二项中工程维修费2404054.55元及工程税款3543351.3元部分，改判付德成及张树锋支付工程维修费400万元、案涉工程税款472万元。3.撤销一审判决第三项，改判由付德成及张树锋承担司法鉴定费用。4.一审、二审的本诉、反诉案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、事实认定错误。第一，一审判决认定“希腾公司将案涉工程按原中标价转包给付德成”错误，实际是付德成借用希腾公司资质与安多县政府签订了《合同协议书》。第二，一审判决认定“工程实际施工人付德成累计收到28679531.27元”错误，希腾公司已按其指示支付35118922.04元。第三，一审判决认定“案涉工程已投入使用”错误，实际一审庭审时案涉工程正在试运行，有部分工程试运行成功（质量合格），部分工程试运行不成功（质量不合格），故安多县政府多次发文要求维修，自2019年6月至本上诉状撰写之日，希腾公司均在全力修复不合格工程，故案涉工程并未整体投入运行。二、漏查事实。第一，安多县政府与付德成、希腾公司就案涉工程签订的《合同协议书》《合同补充协议》中，付德成分别作为希腾公司委托代理人、授权代表人签字。第二，陈跃作为甲方与付德成作为乙方于2016年7月27日签订了《补充协议》，杜勇作为见证人签字，无希腾公司盖章。协议约定由付德成承担管理费930万元、税费180万元。三、法律适用不当。第一，工程尚未整体完工，未成就支付条件。案涉工程试运行不成功即质量不合格，希腾公司自2019年6月至今一直在对不合格处进行维修，付德成负责整个工程而非部分，故按司法解释获得工程款的前提是整个工程交付使用。本案中尚存大量不合格工程需要维修的情况下，其请求工程款的条件尚不成就。第二，法律关系认定错误。1.双方系挂靠关系非转包关系。区分二者要看实际施工人（挂靠人）是否参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。本案中付德成独立核算、自负盈亏，以希腾公司代理人及授权代表人身份分别与安多县政府签订《合同协议书》《合同补充协议》，故付德成与希腾公司之间的法律关系为挂靠关系。2.《工程施工劳务分包合同》第五条第一款约定“甲方在全额提取工程管理费后，每月收到工程计量款时应及时支付给乙方。”该合同虽无效，但系双方的真实意思表示，并未有希腾公司直接向付德成支付工程款的约定，安多县政府并未向希腾公司支付剩余工程款，付德成也未提供其他证据证明希腾公司应向其支付工程款。希腾公司在收到安多县政府支付的工程款39424919.87元后，已将扣去应扣费用之后的35118922.04元支付给付德成指定账户，已完整履行了挂靠义务。希腾公司并无直接向付德成支付工程款的义务，一审判决希腾公司向付德成支付业主尚未支付的工程欠款无事实和法律依据。第三，实际施工人付德成挂靠希腾公司与发包人签订施工合同并施工相应工程，希腾公司提供的是借用资质相关的义务并承担对应责任，即付德成有权在业主已支付的39424919.87元工程款范围内要求希腾公司扣除对应费用后将剩余款项支付给他，但无权在业主尚未拨付剩余工程款的情况下要求希腾公司代替发包人支付剩余款项。第四，不应将主合同和补充协议拆分审理。《合同协议书》标的为40408888.99元，《合同补充协议书》一标的7204267元，《合同补充协议书》二标的为209879.42元。案涉工程的主合同、补充协议施工内容相互牵连，工作内容同时进行，工程款亦属于同一个项目，故一审判决第十七页认定案涉工程与两份《合同补充协议书》涉及工程无关，继而将补充协议独立于主合同进行审理不当。第五，程序违法。1.本案鉴定材料未经质证，其三性均存在问题，一审判决采信该鉴定报告中的数据不当，应予纠正。2.《合同协议书》的投标文件包含沈阳南路的工程，但因实际施工需要，我方与安多县政府就沈阳南路另签《合同补充协议书》一，现安多县政府已根据上述合同拨付沈阳南路进度款6483840.30元。一审判决认定鉴定报告中的沈阳南路造价7692725.33元属于《合同协议书》，而业主就沈阳南路《合同补充协议书》一已支付6483840.30元，二者相加达14176565.63元，明显属重复计算，一审判决认定鉴定报告十四页单列沈阳南路造价7692725.33元属于主合同而非《合同补充协议书》一，属事实认定错误。另主合同投标文件中沈阳南路“给水主管工程”“给水支管工程”不包含“挖沟槽土方”“回填中砂”“土方回填”“余土弃置”“硬化路面破除”“硬化路面恢复”六个子项目，而鉴定报告中沈阳南路7692725.33元的上述六个子项目的工程量为实数，即进行了相应施工，故该部分应为签订补充协议后新增的工作内容，其工程造价应计入补充协议。四、管理费。第一，张树锋分别于2016年7月26日、2016年7月30日向杜勇转账至290万元、30万元，陈跃与付德成、杜勇于2016年7月27日签订《补充协议》，无希腾公司盖章。协议约定由付德成承担管理费930万元、税费180万元。户名：陈跃，账号×××。1.张树锋于2016年7月26日向杜勇转账290万元，陈跃签订《补充协议书》后次日签收300万元，张树锋于2016年7月30日向杜勇转账30万元，时间与金额无法匹配。2.补充协议中约定的收款账户是陈跃（尾号3396），张树锋并未提供其本人或杜勇转账给陈跃（尾号3396）的转账凭证，未尽基本的举证责任。3.张树锋转账给杜勇，杜勇与希腾公司并无关系，也无事后追认，一审法院未查清上述关系，便径行认定张树锋付给杜勇的款项就是希腾公司已收到的款项属事实认定错误。第二，希腾公司实施了管理行为有权收取管理费。《工程施工劳务分包合同》约定付德成支付1%管理费，《补充协议书》约定付德成交纳管理费930万元（含前述1%）、承担税费180万元，工程总标的4720万元，税费472万元，即管理费实际金额为638万元，比例为13.5%，即使法院进行调减，也应当按实际情况取正常值。《补充协议书》无希腾公司盖章，但希腾公司对该部分有利内容予以追认。《补充协议书》虽无效，但系张树锋与陈跃的真实意思表示，一审判决强行将《补充协议书》中约定的内容拆分并重新分配权利义务，突破了当事人意思自治原则。希腾公司对案涉工程实施了具体的施工管理，故有权收取管理费。第三，没有必要返还管理费。希腾公司因履行该合同须支出财务等人员工资、场地租赁费、办公经费、差旅费等各项成本支出，管理费已实际支出，且因付德成施工工程质量不合格，希腾公司组织大量的人力、物力、财力进行修复，已实际垫付近400万元，并未获利，故不应返还。第四，有违基本法理。合同无效是双方过错导致的，一审判决返还管理费，则付德成实际上既取得工程款，又省下依合同本应交纳的管理费，这有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，也有违行业惯例。五、返工维修费用。本案中，业主及监理多次发文要求对不合格工程进行维修，具体包括：安多县第二小学、安多县幼儿园、安多县人民医院、安多县人民检察院等二十余个单位无法正常供暖，反诉原告多次发送短信、文件要求反诉被告对不合格工程进行修复，但反诉被告均拒绝维修。自2019年6月至今反诉原告组织大量人员、设备对现场进行维修，至今已支出修复费用3225013.30元，后续维修费用仍将陆续增加。维修费用依法应由付德成承担。一审法院仅支持修复的劳务班组人工费，未支持材料费、差旅费、管理人员工资等费用，依法应予纠正。六、税费、鉴定费。案涉工程税费约472万元，目前已实际发生3751280.95元，一审法院仅支持3751280.95元，应属不当。付德成是以希腾公司名义施工并申请工程款，安多县政府未与付德成、希腾公司结算，希腾公司没有合同义务与付德成结算，付德成也从未要求希腾公司结算，故希腾公司并无过错。至于鉴定费是因付德成的申请和主张产生，费用应由其承担。综上，一审法院事实认定错误、法律适用不当，请二审法院依法维护当事人权利。   付德成答辩称，一、涉案工程系违法转包而不是借用资质。1.相关证据表明，涉案工程经安多县人民政府依法公开招标，希腾公司依法投标和中标，不存在任何违法违规行为；2.希腾公司是一家大型建筑企业，借用资质为法律所禁止，涉案工程系市政工程，不可能事先勾兑；3.付德成在总承包合同上签字是因为希腾公司向其出具的授权委托书，是完全合法的；4.希腾公司在一审反诉状中自认自己是“工程的合法承包人”，且“与付德成就涉案工程的相关工作签订了《工程施工劳务分包合同》”。   原告（反诉被告）付德成、张树锋向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告交纳的3200000元及该款从2016年7月30日缴款之日到至今的利息；2.判令被告返还原告交纳的管理费400000元（第一次开庭时当庭变更为判令被告返还原告交纳的管理费472000元）；3.判令支付余欠的工程款11854100元；4.判令被告支付增加的工程量，以司法鉴定为准（第一次开庭当庭增加的诉讼请求）。第3、4项诉讼请求在第二次庭审时变更为：判令被告方支付工程余款15546589.29元。5.本案诉讼费由被告承担。   希腾公司向一审法院提出反诉请求：1.请求人民法院判令原告支付返工、修复等支出的工程款400万元并自垫付之日起支付利息；2.请求人民法院判令原告立即交付案涉工程所有资料（第二次开庭时当庭变更为要求原告支付资料费25万元）；3.案件受理费及实际支出的费用由被反诉人承担。   一审法院经审理查明事实如下：2016年7月21日，被告（反诉原告）四川省绿茵园林景观工程有限公司（后更名为四川希腾建设工程有限公司）中标承建那曲地区安多县县城供暖、供水（二期），供水，排水管网建设工程四标段工程，中标价为40408888.99元。其后四川省绿茵园林景观工程有限公司代理人陈跃与付德成签订《工程施工劳务分包合同》，约定将那曲地区安多县县城供暖、供水（二期），供水，排水管网建设工程四标段工程以按原中标价转包给付德成。付德成与张树锋合伙承包了案涉工程。其后付德成与希腾公司因工程款纠纷，该工程一直未能进行继续施工。2019年3月30日付德成向希腾公司承诺马上要进场，且安多县住建局于2019年4月20日下达了复工通知，但是至2019年6月3日之前该工程无人员设备进场。2019年7月5日重庆亚太工程建设监理有限公司西藏分公司、大连建安工程建设监理有限公司西藏分公司、四川俊成工程项目管理咨询有限公司分公司与希腾公司三方一起对现场进行勘察、核验、对现场未完工程及不能满足竣工验收条件需及时返工维修整改内容进行了初步确认。希腾公司为保证该工程正常供暖，组织人员、设备对现场进行了返工维修。该工程业主安多县人民政府累计已支付工程款39424919.87元，工程实际施工人付德成累计已收到28679531.27元。本案进入审判阶段后，因民工工资纠纷，希腾公司与付德成、张树锋达成协议，委托安多县人民政府将案涉工程民工工资1053104元从案涉工程款中先行予以了支付。   另该案涉工程已投入使用。   一审法院认为，一、案涉合同的效力认定问题；按照《工程施工劳务分包合同》中载明的内容，该案涉合同名为劳务分包合同，其实际内容为工程转包。案涉工程的中标价格为40408888.9900元，希腾公司中标案涉工程之后，按照中标价违法转包给了付德成。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该《工程施工劳务分包合同》属无效合同。二、实际施工人付德成能否主张工程款；安多县住建局所下发的各类文件内容及第二次开庭时安多县人民政府承认案涉工程已投入运行，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，案涉工程应视为竣工验收，实际施工人付德成有权主张工程款。三、案涉工程具体工程量及工程款，由于原、被告双方当事人对案涉增加工程量及总工程款存在争议，经付德成申请，我院委托西藏正鑫达工程咨询有限公司对案涉工程量及工程款进行了鉴定。鉴定机构最终结论为那曲市安多县县城供暖、供水、（二期）供水、排水管网建设工程（第四标段）原告方完成内容的工程造价为44226120.56元。希腾公司提出，鉴定结论中沈阳南路硬化路面的拆除及恢复(工程造价7692725.33元)为希腾公司与安多县人民政府签订的《补充协议》内容，应从总鉴定造价44226120.56元中去除。一审法院认为《补充协议》中沈阳南路路面恢复与本案案涉沈阳南路路面恢复相重合，且该路面并未恢复成硬化路面，因《工程施工劳务分包合同》无效，原告只能在自己所完成工程部分主张工程款，因此该部分造价846366.93应从总鉴定造价44226120.56元中去除。故原告完成的工程总造价应为42326649.63元（扣除先行支付的民工工资1053104元）。四、希腾公司已付款付德成具体工程款；案涉《工程施工劳务分包合同》虽认定为违法转包合同，但其不影响实际施工人主张合法的权利，就工程款的支付希腾公司主张已支付39424919.87元。付德成承认收到的工程款只有28679531.27元。希腾公司对此提交的请款单、付款凭证均系复印件且内容不完整无法核对，故一审法院只认可付德成自认的28679531.27元。五、希腾公司主张维修案涉工程花费3225013.3的问题；案涉工程实际施工人为付德成，且案涉工程已经投入使用。综合安多县住建局所下发的文件及维修的照片，一审法院认可希腾公司委托魏强施工的费用为1771810.75元、委托柳志红施工的费用为632243.8元，相关合同与票据能证明委托魏强、柳志红施工总费用为2404054.55元，因此一审法院对该部分费用予以支持。六、其他费用1.关于张树锋向杜勇转款的3200000，《补充协议》中希腾公司委托人陈跃确认收到3000000元，故一审法院对原告要求被告退还3200000中的3000000予以支持。该笔款项并非为希腾公司从张树锋所借款项，因此原告主张的要求希腾公司支付该款从2016年7月30日缴款之日到至今的利息请求不予支持。2.希腾公司承认收到原告交纳的管理费共472000元，因案涉工程转包合同无效，希腾公司所收取的管理费属非法所得，对原告主张要求被告返还管理费472000元请求予以支持。3.根据《建设工程资料承包合同》，该文件上盖有西藏熠晟建筑工程服务有限公司公章，能证明该公司为希腾公司做了案涉工程的资料，因此希腾公司主张要求原告支付资料费25万元的请求予以支持。4. 案涉工程实际施工人付德成、张树锋应承担案涉工程税款，故增值税发票中涉及案涉工程税款为3543351.3元应由原告承担，一审法院对被告希腾公司要求原告承担税款中的3543351.3元予以支持。   综上所述，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、三十二条规定。判决如下：一、被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）付德成、原告（反诉被告）张树锋支付工程款13647118.36元、退还管理费472000元、退还所收取的3000000元。二、原告（反诉被告）付德成、原告（反诉被告）张树锋于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司支付案涉工程维修费2404054.55元、资料费250000元、案涉工程税款3543351.3元。三、司法鉴定费用300000元由被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司承担。四、驳回原告（反诉被告）付德成、原告（反诉被告）张树锋其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）四川希腾建设工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费137111.54元（付德成已预交146924.6元），由希腾建设工程有限公司负担78154元，由付德成、张树锋负担58957.54元。反诉案件受理费40800元由付德成、张树锋负担25296元，由希腾建设工程有限公司负担15504元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法申请了证人出庭。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：希腾公司申请专家证人魏小凤出庭（中级会计师职称），意欲证明相关税收证据没有问题。魏小凤说明了建筑行业需要交纳的增值税及其他相关税种；付德成和张树锋都向魏小凤确认一个合法的完整的完税过程，最后一步应由税务局向纳税人出具一份缴税凭证。希腾公司申请证人吴忠出庭，意欲证明该公司是依照规定缴税的。张树锋认为吴忠是希腾公司的在职人员，不应作为证人出庭，其他当事人没有质证。付德成申请专家证人焦龙敏出庭（初级会计师职称），意欲证明只要缴税，税务机关必须提供完税凭证，但本案没有相应的完税凭证。其他当事人未予质证。本院认为二上诉人不论提出的是专家证人还是一般证人，对本案涉及的税款问题没有根本性的改变，对其证明内容不予采纳。   二审法院认定的其他事实与一审法院一致。   本院认为本案的焦点包括：一、付德成、张树锋支付的320万是否应予返还；二、付德成、张树锋与希腾公司之间的法律关系是分包关系还是挂靠关系；三、案涉工程剩余工程款的具体数额；四、维修工程款的数额应如何认定；五、管理费和资料费应如何计算；六、案涉工程的税款应如何承担；七、鉴定费用应由何方承担。   对于焦点问题一，付德成、张树锋主张向陈跃支付了320万元保证金，希腾公司应予退还；希腾公司否认收到320万元保证金，张树锋汇款给杜勇，与该公司没有任何关系，且张树锋支付其中30万元的时间晚于《补充协议》签订的时间，而早于《补充协议》签订时间的290万元与《补充协议》中收到的300万元有差额；被上诉人陈跃否认收到过300万元，杜勇与其没有关系。本院认为陈跃在与付德成签订《补充协议》前，曾代表希腾公司（原名四川省绿茵园林景观工程有限公司）与付德成签订过《工程施工劳务分包合同》，具有希腾公司的授权外观，且陈跃在希腾公司开具的《付款委托》及《领款单》中多次与付德成或张树锋签字代领工程款，与其声称的仅参加签订合同，没有参与案涉工程的事实相反，因此陈跃否认签订过《补充协议》，没有其他证据支持，本院不予认可。《补充协议》中陈跃确认收到300万元保证金，杜勇在《补充协议》中是见证人，张树锋付给杜勇320万元的两张转账凭证，形成的证据链能够确定保证金是300万元。至于希腾公司认为其中的30万元转账凭证晚于《补充协议》签订的时间，具体金额上有差异，这种时间和金额的微小差异在建设工程施工中很常见，不能作为推翻上述认定的依据。综上，由于陈跃获得希腾公司授权参与案涉工程的签订，陈跃收到300万元即希腾公司收到，一审法院判定希腾公司返还300万元保证金并无不当，本院予以支持。对于其中的20万元，张树锋声称给了杜勇作为中介费，但没有其他证据证明与本案有关，一审法院不予认可并无不当，本院予以认可。   对于焦点问题二，付德成认为与希腾公司是分包关系，希腾公司认为与付德成是挂靠关系。本院认为付德成是自然人，不具备承包建设工程的相关资质，在希腾公司与安多县政府签订的《建设工程施工合同》中，付德成是以希腾公司委托代理人的身份参与合同签订的，但与希腾公司没有产权关系、没有统一的财务管理，希腾公司与施工现场的工人之间也没有合法的建筑劳动用工和社会保险关系，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条、第十条之规定，可以确认希腾公司与付德成之间为挂靠关系，单位之间才能称为分包；但因没有相关案由，只能纳入建设工程分包合同纠纷中进行处理。但希腾公司确认挂靠关系的目的是将付德成施工团队作为该公司内部组织并加以约束，而从上述相关表述特征可知，希腾公司与付德成没有内部联系，希腾公司仅是借用资质给付德成，并让付德成代表希腾公司在《建设工程施工合同》签字，并不能附加其他权利义务给付德成。    对于焦点问题三，案涉工程的总价款为40408888.99元，但因付德成未完成全部工程双方即诉至法院，因此只能通过司法鉴定来确定付德成完成的工程量。希腾公司认为由西藏正鑫达工程咨询有限公司出具的鉴定结论存在诸多问题，向本院申请另行鉴定。本院认为司法鉴定很难做到精确，存在一定的误差在所难免，但只要没有证据证明该鉴定结论严重违反程序，则应承认该鉴定结论的效力。希腾公司认为本案鉴定机构作出的鉴定结论主要存在如下问题：希腾公司认为本案鉴定机构把付德成提交的、未经质证的材料作为鉴定材料属于程序违法；同时对付德成完成工程量的实体认定上是否包括沈阳南路路面拆除及恢复工程存在异议。首先，对于鉴定程序是否违法问题。本院认为，第一，一审法院在证据认定中说明鉴定机构进行鉴定时，双方当事人在对鉴定结论的意见稿征求意见时，仅对鉴定结论提出意见，但未对鉴定材料提出异议，即应视为双方已对鉴定材料进行了质证；第二，希腾公司认为付德成是私下提交给鉴定机构的鉴定材料，并未经法院许可，但希腾公司对该项主张没有证据证明；第三，鉴定材料必须经过质证才能作为鉴定依据的规定，是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在2020年5月1日修改生效后才增加的，而本案在2019年6月25日就已一审立案，2020年1月14日即开始进行鉴定，上述规定不宜适用。综上，希腾公司认为鉴定程序严重违法的证据不足，本院不予支持。其次，对于付德成完成的工程量是否包括沈阳南路工程以及付德成单方提供的鉴定材料应否计入工程量的问题。第一，沈阳南路路面恢复及拓宽工程是安多县政府与希腾公司签订《工程合同补充协议》（二）中的内容，但在《建设工程施工合同》中也包括对沈阳南路的供暖供水等相关建设，在希腾公司与监理公司确认的《那曲地区安多县县城供暖、供水（二期）供水、排水管网建设工程四标段》中也确定沈阳南路路面没有恢复，因此一审法院对沈阳南路路面恢复的工程造价864366.93元予以排除于法有据，本院予以认可；第二，根据前述内容，付德成所谓“单方提供的鉴定材料”并没有证据证明违反程序，因此一审法院计入已完成工程量并无不当。由于案涉工程修建时间长，付德成、张树锋在施工过程中，也得到了部分工程款，希腾公司主张已付工程款35118922.04元，但由于相关单据缺乏原件，总付款数额难以确定，因此一审法院将付德成、张树锋自认已收到工程价款28679531.27元作为已支付的工程款并无不当。最后对于建设工程而言，竣工验收才是给付工程款的先决条件，安多县政府在一审中以公文形式明确案涉工程已投入运行，因此付德成、张树锋作为实际施工人请求给付工程款符合法律规定。希腾公司主张以审计结果作为支付工程款的标准，没有相应合同约定，本院不予许可。综上，剩余工程款应从鉴定结论的总价款44226120.56元中，扣减沈阳南路路面恢复的工程造价846366.93元，再扣减付德成自认收到的工程款28679531.27元和预支付的农民工工资1053104元，则希腾公司尚有13647118.36元工程款未予支付，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，本院应予支持。   对于焦点问题四，对于付德成已完成的工程质量是否存在问题，希腾公司通过相关监理公司确认的《那曲地区安多县县城供暖、供水（二期）供水、排水管网建设工程四标段》，确认了现场未完工程以及不能满足竣工验收条件需及时返工维修整改内容，一审法院也予以了确认，但具体数量无法核对。一审法院通过合同和票据确认是案外人魏强和柳志红对案涉工程进行最后完工，施工总量最后确认为2404054.55元，并无不当，本院予以认可。希腾公司主张相应的材料款、机械使用费都应计算在施工总量当中，本院认为希腾公司提交的材料款、机械使用费都是一般单据，缺乏证明力，且没有其他有力证据予以印证，一审法院不予认可并无不当。至于在案涉工程运行之后，存在的质量问题与本案实际施工人之间的因果联系，希腾公司没有确切的证据证明，本院对希腾公司的该项主张不予支持。   对于焦点问题五，对于其中的管理费，二上诉人在《工程施工劳务分包合同》中，约定由付德成向希腾公司缴纳工程总价的1%，即47.2万元作为管理费，不违反法律的强制性规定，且合同大部分已履行，付德成作为受益方应予支付，一审法院判决予以返还，没有法律和事实依据，本院不予支持。至于资料费，付德成明确承认没有把施工资料交给希腾公司，希腾公司有相应合同及费用支付凭证，对于希腾公司要求付德成支付资料费的主张，本院予以支持。   对于焦点问题六和七，即案涉工程的税款和鉴定费，经本院审核一审中希腾公司的反诉请求，其诉求标的额为工程维修费400万元和资料费25万元，总计425万元，并未涉及到税款和鉴定费问题，其诉讼费只缴纳了40800元，一审判决的内容明显超出了当事人请求的范围，违反法律规定，对于其超出部分，本院不予审理，并撤销一审判决中有关税款和鉴定费的内容，扣除诉讼费用中涉及税款和鉴定费的部分。   综上，付德成的上诉请求不成立，希腾公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民初13号民事判决；   二、上诉人四川希腾建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向上诉人付德成、被上诉人张树锋支付剩余工程款13647118.36元、退还保证金3000000元；   三、上诉人付德成、被上诉人张树锋于本判决生效之日起三十日内向上诉人四川希腾建设工程有限公司支付工程维修费2404054.55元、资料费250000元、管理费472000元；   四、驳回上诉人付德成其他诉讼请求；   五、驳回上诉人四川希腾建设工程有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件本诉受理费137111.54元，由付德成、张树锋承担15428.83元，由四川希腾建设工程有限公司承担121682.71元，反诉受理费40800元，由付德成、张树锋承担28032.44元，由四川希腾建设工程有限公司承担12767.56元；二审受理费183798.96元，由付德成承担64611.81元，由四川希腾建设工程有限公司承担119187.15元。   本判决为终审判决。   审  判  长   成  艺  审  判  员   白玛央宗  审  判  员   慕 艳 梅   二〇二一年五月十七日   书  记  员  赵 湛 秋