新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终316号 上诉人（原审原告）：黄莉杰，女，1985年8月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：刘奕辰（黄莉杰丈夫），住新疆维吾尔自治区。被上诉人（原审被告）：马会东，男，1985年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市州阿瓦提农场**。委托诉讼代理人：熊小梅，新疆梨城律师事务所律师。上诉人黄莉杰因与被上诉人马会东农业承包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初6685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人黄莉杰的委托诉讼代理人刘奕辰、被上诉人马会东、马会东的委托诉讼代理人熊小梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄莉杰上诉请求：判决撤销库尔勒市人民法院作出的（2020）新2801民初6685号民事判决书，并依法改判。事实与理由：一审判决驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为一审判决适用法律错误，对本案争议事实故意回避，依法应予改判，具体理由如下。1.一审法院适用法律明显错误，2013年10月，被上诉人马会东会与上诉人签订土地转让承包协议，协议约定被上诉人将位于阿瓦提农场二分场承包经营的土地经营权20年转让给了上诉人，转让期限自2013年10月8日至2034年1月1日，协议签订后上诉人按照协议约定分两次给上诉人支付土地承包经营权转让费合计275,000元；被上诉人承诺在土地承包经营权转让费付清后，给上诉人办理土地使用经营权证过户手续，这是双方履行协议的焦点，但一审法院判决认定：没有土地使用经营权证，不影响土地使用权转让，但一审法院明知集体土地不能擅自转让的法律规定，一审判决是对法律认知存在严重错误，一审法院是在故意限制上诉人的胜诉权利。这样的判决很明显不符合本案的基本情况，显然属于适用法律错误，依法应予改判。2.一审法院作出一审判决程序违法，上诉人认为，已经按双方约定和诚实信用的原则交付土地及办理土地使用权证过户手续。但被上诉人却以各种理由，拒绝交付土地经营权，已经构成违约，严重侵害了原告的合法权益。上诉人无奈诉至库尔勒市人民法院，但是开庭时发现被上诉人的委托代理人原来是一审法院的工作人员，离开法院从事律师行业不足一年，按照法律规定无代理权限，但由于被上诉人的委托代理人的出现使上诉人的案子被驳回，作出了这样的一审判决。这属于完全错误的行为，属于对职权的滥用、严重的侵犯了上诉人的合法权益，依法应予撤销。综上所述，一审判决明显适用法律错误，上诉人坚持认为一审判决认定事实适用法律错误，程序违法，有意偏袒，严重侵害了上诉人的合法权益，依法予以撤销，请人民法院以事实为依据，以法律为准绳作出公正判决。马会东辩称，请求法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.上诉人的第一项上诉理由不能成立，请求应当驳回。一审庭审查明本案的涉案土地为国有土地，答辩人从巴州阿瓦提农场处承包，上诉人与被上诉人于2013年达成协议，答辩人将其从阿瓦提农场承包的6.416亩土地20年土地承包经营权转让给上诉人，其中包括的是果园5.5亩，约定的上诉人在2013年10月底付清转让，在签订协议之前答辩人就与巴州阿瓦提农场签订土地承包合同书，明确告知上诉人。因此与上诉人的转让期限，约定自2013年10月8日至2034年1月1日止，终止时间是一致的，期限为20年，并且约定合同期满按照土地承包方面法律合同继续执行，上诉人与答辩人之间对该土地的过户就是指到巴州阿瓦提农场进行土地承包合同的过户登记，过户登记需要双方共同到农场办理，但上诉人一直不去。被上诉人在2020年9月通过微信方式将身份证拍照发给上诉人，要上诉人去提交过户申请，但上诉人仍没有去。一审中被上诉人提交了巴州阿瓦提农场的证明，可证实发包方巴州阿瓦提农场对上诉人与被上诉人的土地经营权转让是可以办理过户登记手续的，故导致未能办理过户登记的责任在上诉人。依据双方土地转让承包合同书第六款，被上诉人根本不存在违约行为，直到现在被上诉人都是积极配合过户的态度。另外上诉人在付清款后，被上诉人将土地交付给上诉人之后，上诉人找到被上诉人提出他没有时间管理，要承包给答辩人管理，一审中上诉人收取被上诉人款项也予以认可。2.上诉人第二项诉讼请求也与事实不符，无法律依据，请求人民法院予以驳回。被上诉人的委托诉讼代理人依法持有中国司法部颁发的律师执业证书，依法执业，依法成为答辩人的委托代理人，依法参与一审庭审，不存在直接回避。合同法95条规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。上诉人从2014年至今长达7年的时间未主张过解除合同，在被上诉人多次催促办证也未办理的情况下，享受着被上诉人履约的利益，应视为接受继续履行合同，上诉人的解除权应予消灭，上诉人不应再以被上诉人未履行合同义务为由，行使解除权。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。黄莉杰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除双方签订的《土地转让承包协议书》，并返还转让费275,000元；2.请求判令被告支付违约金137,500元；3.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2003年12月25日，马会东与巴州阿瓦提农场签订了《土地承包合同书》，承包期限自2004年1月1日至2034年1月1日。合同约定，本合同承包期间，依据法律程序经巴州阿瓦提农场同意可以转让，但应到有关部门办理变更登记过户手续。2013年10月黄莉杰（乙方）与马会东（甲方）签订《土地转让承包合同书》，约定马会东将其从巴州阿瓦提农场承包的土地中的5.5亩土地使用权转让给黄莉杰，转让期限自2013年10月8日至2034年1月1日。约定合同期满按照土地承包方面的法律合同继续执行。转让费275,000元。乙方付清余款，甲方把土地使用经营权证过于乙方，过户费用由乙方承担。黄莉杰已支付转让费275,000元。该土地至今由马会东实际管理，马会东陈述系黄莉杰无法管理让其承包，每年交3,000元承包费，2018年起变更为2,000元。马会东2016年转账支付给黄莉杰3,000元，2018年通过马会东妻子宋亚琼微信转账给黄莉杰丈夫l,500元，2020年马会东通过微信面对面扫码支付给黄莉杰丈夫2,000元。另查明，2020年12月7日，阿瓦缇娜农业发展有限公司出具《证明》：原巴州阿瓦提农场由于改制改为阿瓦缇娜农业发展有限公司，第二基地承包户马会东，5.5亩土地使用权转让给黄莉杰，现土地转让合同可以办理过户变更手续。2020年9月15日黄莉杰丈夫称要去办过户，让马会东将身份证发给他，马会东妻子宋亚琼通过微信将身份证发给了黄莉杰丈夫。一审法院认为，本案的争议焦点是双方签订的《土地转让承包合同书》是否应当解除。黄莉杰要求解除合同，主要是依据马会东不能把《土地使用经营权证》过户于黄莉杰。因争议土地使用权系马会东与巴州阿瓦提农场签订的《土地承包合同书》，并没有《土地使用经营权证》。根据马会东与黄莉杰签订的合同内容：“合同期满按照土地承包方面的法律合同继续执行”，及双方签订的合同时间系马会东与巴州阿瓦提农场签订的《土地承包合同书》中承包期限的剩余期限，可以认定黄莉杰在受让该土地使用权时是明知该土地使用权系马会东承包的土地，当时也并没有《土地使用经营权证》，黄莉杰自己陈述其多次去农场找领导，也是知道没有《土地使用经营权证》的。根据原巴州阿瓦提农场改制后的阿瓦缇娜农业发展有限公司出具的《证明》内容：第二基地承包户马会东，5.5亩土地使用权转让给黄莉杰，现土地转让合同可以办理过户变更手续。故没有《土地使用经营权证》并不影响原告对该土地的使用及转让。2020年9月马会东通过微信方式将身份证件发给黄莉杰，让她提交过户申请，马会东已尽到配合义务。且双方签订的合同已履行了多年，黄莉杰没有证据证实每年收取马会东2,000元至3,000元的费用是何费用，本院认定马会东已交付土地属于占有改定。故黄莉杰要求解除合同没有法律和事实依据，本院对其诉讼请求不予支持。判决：驳回黄莉杰的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决确认的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人黄莉杰主张解除案涉合同返还转让款275,000元及一审程序是否合法，有无事实及法律依据。2013年10月黄莉杰与马会东签订《土地转让承包合同书》，约定马会东从巴州阿瓦提农场承包的土地中的5.5亩土地使用权转让给黄莉杰，转让期限自2013年10月8日至2034年1月1日。约定合同期满按照土地承包方面的法律合同继续执行。转让费275,000元，乙方付清余款，甲方把土地使用经营权证过于乙方，过户费用由乙方承担。黄莉杰已支付转让费275,000元。由于黄莉杰无法管理所承包的土地，让马会东承包每年支付3,000元承包费，2018年起变更为2,000元。马会东2016年转账支付给黄莉杰3,000元，2018年通过妻子宋亚琼微信转账给黄莉杰丈夫1,500元，2020年马会东通过微信支付给黄莉杰丈夫2,000元。2020年12月7日，阿瓦缇娜农业发展有限公司出具《证明》：原巴州阿瓦提农场由于改制改为阿瓦缇娜农业发展有限公司，第二基地承包户马会东，5.5亩土地使用权转让给黄莉杰，现土地转让合同可以办理过户变更手续。2020年9月15日黄莉杰丈夫称要去办过户，让马会东将身份证发给他，宋亚琼通过微信将马会东身份证发给了黄莉杰丈夫。上诉人黄莉杰与被上诉人马会东所签订的《土地转让合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。《土地转让承包合同书》成立并生效后，被人上诉马会东将土地交付给上诉人黄莉杰，已实际履行了合同约定的义务。合同法第九十四条规定对合同的解除，严格当事人行使解除权的条件，只有在出现根本违约，合同目的无法实现的情况下，当事人请求解除的才予以支持。本案中马会东将土地转让给黄莉杰，双方就转让事宜达成协议，合同目的为原土地承包经营权转让给新的承包方，合同目的已经实现，只是未办理过户手续。被上诉人马会东提交的阿瓦缇农业发展有限公司出具的证明来看，该涉案土地可以办理过户变更登记。故对黄莉杰主张解除双方签订的《土地转让承包书》返还土地转让款的辩解不予支持。本案二审庭审中，黄莉杰主张其在一审法院开庭时，马东会委托代理人是一审法院的工作人员，离开法院从事职业还不足一年按照法律规定无代理权限，一审法院违反法定程序。对此，本院认为，根据《中华人民共和国法官法》第十七条规定，法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。熊小梅系一审法院聘用工作人员，并非法官，不适用该规定。上诉人黄莉杰关于一审法院严重违反法定程序，本案应予撤销原审判决予以改判的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，故黄莉杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,487.50元，由上诉人黄莉杰负担。本判决为终审判决。审  判  长   斯琴  巴图审  判  员   刘    涛审  判  员   巴都木才次克二 〇 二 一 年 五 月 六 日书  记  员   张  天  康