新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新28民终642号 上诉人（原审原告）：巴州中星油脂有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市经济技术开发区乐悟路东侧兴民路西侧。法定代表人：陈赛冬，该公司董事长。委托诉讼代理人：于腊梅，新疆首邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨其武，男，1974年8月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。委托诉讼代理人：马忠义，新疆西昭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴州和润油脂有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市经济技术开发区南苑3308号2栋1层。法定代表人：宋莉莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：周洪斌，库尔勒市萨依巴格街道办事处法律服务所法律工作者。上诉人巴州中星油脂有限公司因与被上诉人杨其武、巴州和润油脂有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人巴州中星油脂有限公司的委托诉讼代理人于腊梅，被上诉人杨其武及其委托诉讼代理人马忠义，巴州和润油脂有限公司的委托诉讼代理人周洪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巴州中星油脂有限公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初2145号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。被上诉人杨其武的用工主体是被上诉人巴州和润油脂有限公司，并非是本案上诉人。2019年4月6日上诉人将生产棉籽油的车间承包给了被上诉人巴州和润油脂有限公司，由巴州和润油脂有限公司给上诉人生产棉籽油。在签订合同之前，巴州和润油脂有限公司已接手榨油生产车间，被上诉人杨其武从巴州和润油脂接手车间开始就在给被上诉人巴州和润油脂提供劳动，上诉人未经营也并未使用员工。被上诉人杨其武受伤后，一直由巴州和润油脂有限公司的股东、经营管理者谢经峰处理受伤事宜。二、一审法院认为涉案合同是一份内部承包合同，因此认为上诉人是被上诉人杨其武的用工主体系适用法律错误。被上诉人杨其武提供劳动的受益者是巴州和润油脂有限公司。巴州和润油脂有限公司是一个独立的民事主体，具有用工主体资格，不属于上诉人的内部组织、成员。双方签订的承包合同中约定巴州和润油脂有限公司使用的员工全部由其自行负责，与上诉人无关。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。杨其武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。巴州和润油脂有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，其陈述的主要事实是错误的，上诉人提交的2019年4月6日签订的承包合同，并未签订日期，应以双方交接时间为准。杨其武一直在上诉人处工作并由上诉人为其发放工资，其与上诉人存在劳动关系。请求驳回上诉人的上诉请求。巴州中星油脂有限公司向一审法院起诉请求：一、原告与被告之间不存在事实劳动关系；二、原告不向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额24,156元；三、被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月26日，被告杨其武向库尔勒经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出申请，一、请求确认申请人与被申请人之间存在劳动合同关系并补签劳动合同；二、请求被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额42,000元；三、请求被申请人为申请人缴纳最低标准社会保险费6,027.07元。仲裁委做出了库开劳仲字（2019）第064号仲裁裁决书，裁决，一、申请人与被申请人存在事实劳动关系。二、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额24,156元。三、驳回申请人的其他诉讼请求。该裁决书原告不服向库尔勒市人民法院起诉，故形成诉讼。被告杨其武于2018年11月4日至2019年6月8日期间在原告巴州中星油脂有限公司从事浸油设备操作工作，并由原告给被告发放工资，工作期间原、被告双方未签订书面劳动合同。被告杨其武月工资为6000元。巴州和润油脂有限公司与巴州中星油脂有限公司承揽合同纠纷一案，法院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并做出了（2020）新2801民初4571号民事调解书，调解内容为，被告巴州中星油脂有限公司于2020年10月20日前支付给原告巴州和润油脂有限公司加工费等各项费用120,000元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议、应当包含劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，用人单位与劳动者确立劳动关系应同时具备下列情形；1．用人单位与劳动者符合法律，法规规定的主体资格；2．用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3．劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据原劳动合同和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的《工作证》《服务证》等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的《用人单位招工招聘登记表》《报名表》等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中也规定，如果用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，将有可能构成劳动合同关系。因此，用工单位提供劳动是成立劳动关系的关键，也可见劳动关系带有较强的人身依附性。本案中被告杨其武于2018年11月4日至2019年6月8日期间在原告巴州中星油脂有限公司从事浸油设备操作工作，并由原告给被告发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但是被告提供的劳动是原告单位业务的组成部分，因此，原被告双方已形成事实劳动关系，以上事实由被告提供的工资表，证人证言予以证实，故法院确认原、被告之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。本案中原告与被告杨其武劳动关系存续期间原告与被告巴州和润油脂有限公司签订一份《棉籽油加工生产承包合同》，约定承包方式、采取打包形式，即生产出的棉粕、棉油、面壳、皂角、土灰绒等相关产品归巴州中星油脂有限公司所有，与棉籽油加工相关车间有关的消耗及人员管理的所有费用和责任由巴州和润油脂有限公司承担，巴州中星油脂有限公司向巴州和润油脂有限公司支付相应加工费用。因此承包方巴州和润油脂有限公司应当追加为本案当事人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，原告巴州中星油脂有限公司与被告巴州和润油脂有限公司虽然签订《棉籽油加工生产承包合同》但是该合同内容没有告知劳动者杨其武、杨其武也不认可，该合同只是内部承包协议，虽然《合同法》第八十八条规定合同可以概括转让，即“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”。但劳动合同由于具有强的人身属性，一般无法进行这种概括转让。原告巴州中星油脂有限公司虽提出与和润公司签订《棉籽油加工生产承包合同》所有的加工棉籽油以及人员管理承包给巴州和润油脂有限公司，但是没有证据证实该合同内容以及承包事宜告知劳动者的事实，因此原告的主张法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。被告杨其武在原告处工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，因此原告应当向被告支付二倍工资36,000元（6000元×6个月）。综上所述，原告的诉讼请求法院不予支持。遂判决如下：一、原告巴州中星油脂有限公司与被告杨其武期间存在事实上的劳动关系。二、由原告巴州中星油脂有限公司于判决书生效之日起五日内向被告杨其武支付未签订书面劳动合同二倍工资差额36,000元。三、依法驳回原告巴州中星油脂有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人巴州中星油脂有限公司申请巴州万康装卸服务有限公司经理万新明出庭作证，证人万新明述称：证人所属公司自2019年4月起承包上诉人的装卸业务，上诉人将其所属的四个车间均进行了外包，由外包公司进行生产经营，该公司自身并未进行生产经营。其中巴州和润油脂有限公司与上诉人之间的承包业务是经证人介绍并于2019年4月6日签订了承包合同。同时述称，在生产经营时的十几名工人均是巴州和润油脂有限公司的工人。另述称，上诉人与巴州和润油脂有限公司签订承包合同前，除短绒车间在生产经营，其余车间进行过试运行。上诉人另申请铁门关市盈诚棉短绒加工有限公司总经理王涛出庭作证，证人王涛述称：上诉人公司把生产和装卸业务全部外包给他人，上诉人公司只负责运营。证人系自带工人承包了上诉人的短绒车间，并自行承担工人的工资。榨油车间是由巴州和润油脂有限公司承包，并由巴州和润油脂有限公司的合伙人谢经峰负责管理，杨其武是为谢经峰工作。上诉人认为两名证人证言可以证实杨其武系巴州和润油脂有限公司的员工。被上诉人杨其武与巴州和润油脂有限公司质证意见：两名证人与上诉人系利害关系人，证人证言不应采信，且证人证言也不能证实杨其武与巴州和润油脂有限公司存在劳动关系。本院经审查认为，上诉人申请的两位证人与上诉人之间存在利害关系，证人证言内容的真实性无法确认，且劳动关系的确定应以劳动者与用人单位之间是否经协商形成建立劳动关系的合意等具体用工情形来确定，证人证言的内容无法确定杨其武的劳动合同关系，故本院对证人证言不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，上诉人巴州中星油脂有限公司与被上诉人杨其武在2018年11月4日至2019年6月8日之间是否存在事实劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。未订立书面劳动合同，可结合（原劳社部发［2005］12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》确定用工关系。本案被上诉人杨其武陈述其在上诉人巴州中星油脂有限公司从事操作工工作，由其个人提交发票后再由上诉人向其发放现金为工资给付的形式，并向法庭提交了拍照打印形成的上诉人公司的值班表（考勤表）、工资表，结合值班表（考勤表）、工资表中工人的证言，可以证实杨其武自2018年11月4日起即在上诉人处工作，与上诉人巴州中星油脂有限公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”根据以上法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，必须遵循建立劳动关系的基本原则，即用人单位与劳动者需遵循平等自愿、双方协商并达成建立劳动关系的合意，同时用人单位负有向劳动者告知劳动者工作内容、工作条件等义务，劳动者负有如实说明的义务。而本案被上诉人杨其武自始为上诉人公司工作，其并未与巴州和润油脂有限公司针对双方要建立劳动关系进行过协商，也未与该公司就劳动合同的内容等事项进行约定，双方并无建立劳动关系的合意。另，上诉人巴州中星油脂有限公司陈述其公司于被上诉人受伤当天即2019年4月6日将生产棉籽油的车间承包给了巴州和润油脂有限公司，在签订合同之前，巴州和润油脂有限公司已接手榨油生产车间，被上诉人杨其武从巴州和润油脂接手榨油生产车间开始就在给被上诉人巴州和润油脂提供劳动，因此被上诉人杨其武在受伤前即与巴州和润油脂有限公司存在劳动关系。而依据法律规定，劳动关系是具备人身隶属性的法律关系，其建立需要法律规定必备的原则和条件，并不能因承包关系导致用人单位与劳动者之间劳动关系的转移。且杨其武自2008年11月4日即在该工作场所、工作岗位工作，其对上诉人主张的劳动合同主体发生了变更并不知情。综上，上诉人主张杨其武系与巴州和润油脂有限公司存在劳动关系的理由不能成立。一审判决认定杨其武与上诉人巴州中星油脂有限公司于2018年11月4日至2019年6月8日期间存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。基于上诉人巴州中星油脂有限公司与被上诉人杨其武存在劳动关系，上诉人巴州中星油脂有限公司未提交证据证实与被上诉人杨其武签订了书面劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人巴州中星油脂有限公司应向被上诉人杨其武支付未签订劳动合同的二倍工资，一审判决对该部分处理正确，本院予以维持。综上所述，巴州中星油脂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由巴州中星油脂有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   孟   梅   君审  判  员   茹先古丽·司马义审  判  员   张   娟   娟二 〇 二 一 年 五 月 二 十 七 日书  记  员   哈  西 高  娃