中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1286号再审申请人(一审原告，二审上诉人)：银川鹏曦劳务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市银古路6号13号楼。法定代表人：杨学超，该公司总经理。委托诉讼代理人:张宏东，男,该公司员工。被申请人(一审被告，二审被上诉人)：中建安装集团有限公司。住所地：江苏省南京市栖霞区文澜路6号。法定代表人：田强，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。再审申请人银川鹏曦劳务有限公司（以下简称鹏曦公司）因与被申请人中建安装集团有限公司（以下简称中建安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2020）宁民终280号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鹏曦公司申请再审称，（一）本案鹏曦公司完成的系劳务工程，一、二审法院以质保期5年为由认定5%质保金未到期明显错误，且严重违反法律及司法解释规定。1.根据双方签订的《工程质量保修书》第2条，关于保修期，合同约定：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）电气管线、给排水管道、消防工程、设备安装工程为2年；（4）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；（5）其他工程为1年。本案鹏曦公司完成的仅为主体结构及二次结构劳务工程，根本不涉及前述保修书条款中的第（2）、（3）、（4）项，仅有第（1）、（5）项适用于鹏曦公司完成的劳务工程，故按该保修书的约定，鹏曦公司完成劳务工程的保修期应为1年。一、二审认定五年明显违背合同约定。2.按照《最高人民法院发布关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：......（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”，因合同关于工程各部位的保修期限不同，应视为合同对保修金的返还期限未作约定。故按照司法解释规定本案质保金的返还期限应按两年计算。3.《住房城乡建设部、财政部建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”。根据上述规定，当事人约定的预留质量保证金的期限应不超过2年，故本工程保修金预留时间亦不应超过2年。4.《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为:一地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限;二屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;三供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;四电气系统、给排水管道、设备安装为2年;五装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定”，按照法律规定及行业惯例，五年的保修期仅适用于防水工程，本案鹏曦公司施工内容根本就不包括防水工程（防水工程属于专业分包，由防水专业公司施工），仅为主体结构及二次结构劳务工程，五年的保修期根本不适用劳务工程，按照行业惯例，劳务工程的保修期只有一年。5.在本案一审阶段，中建安装公司从未提出本案质保金未到期的抗辩，更未提出本案质保金应在五年后支付的意见，即中建安装公司其实亦认为本案质保金在鹏曦公司起诉时已到期。（二)二审法院将2018年2月12日400万元、2018年2月13日100万元认定为中建安装公司对鹏曦公司的付款没有任何事实依据。根据一、二审查明的事实，2018年2月12日张本学转账给黄世全400万元、2018年2月13日陈玉明转账给黄世全100万元，一、二审法院将该500万元认定为中建安装公司对鹏曦公司的付款明显错误。1.一审认定该500万元应作为中建安装公司付款的依据系编号为0089475号500万收据，但通过鹏曦公司二审提交的证据可知，该500万元收据的开具时间应为2019年1月份，而张本学、陈玉明转账给黄世全的时间为2018年2月，时间严重不符。实际上该500万元收据系中建安装公司答应2019年春节前支付鹏曦公司用于发放农民工工资，但实际并未支付，故仅凭该收据不能认定该500万元系对鹏曦公司的付款；2.该500万元并未支付至鹏曦公司银行账户，鹏曦公司也从未委托黄世全收取工程款，中建安装公司一、二审中均辩称系鹏曦公司委托黄世全收取该500万元，但始终无法提供鹏曦公司授权黄世全收款的证据，在中建安装公司举证的不能的情况下，该两笔个人之间的转账不应认定为两个公司之间的工程款支付；3.黄世全原系鹏曦公司股东及法人代表，但其在2016年3月17日之后已不再是鹏曦公司的股东，更非法人代表，鹏曦公司不可能再委托黄世全收取应属于鹏曦公司的款项，二审法院认为鹏曦公司法定代表人变更未通知中建安装公司，进而认定该500万元系对鹏曦公司的付款，该理由明显给鹏曦公司强加了不应有的义务，公司法人变更系正常商业行为，且变更后通过工商公示系统已经公示，中建安装公司应当明知；4.中建安装公司作为央企，其资金支付应有极为严格的要求及规定，怎么可能通过两个自然人向鹏曦公司付款，且款项不是直接支付给鹏曦公司而是支付给了案外人黄世全；5.中建安装公司称支付300万元的张本学系其员工，如果300万元资金系张本学自有的，其作为员工给单位垫资300万元，于理不合。如果300万元系中建安装公司的，其不直接支付而是通过员工支付，亦于理不合。民事诉讼的证据标准为高度盖然性，中建安装公司称个人转账给个人的500万元系对鹏曦公司的付款明显达不到高度盖然性的标准，故该500万元不应作为中建安装公司对鹏曦公司的付款。（三）二审认定涉案工程总价款错误，双方结算总价款应为108959804.5元，而非105622785.32元。1.涉案工程主体结构及二次结构劳务工程造价应为101438470.33元。双方盖章确认《分包工程量完工确认单》载明，在不考虑扣款的情况下，双方确认主体、粗装修劳务完工金额为102933361.50元，考虑扣款4782649.78元后为98150711.72元。但是该确认单明细表中第11项A区基础至屋面芯柱、第18项A区基础至屋面内墙面抹灰、第19项A区基础至屋面内墙瓷砖、第20、21、22项A区基础至屋面主楼腻子、主楼车库地下砼面腻子、主楼车库地下砖墙面腻子及第46项A区烟道盖板砼共7项，均明确载明系按暂定价格进行扣除，即对于该7项扣除款项，虽然双方盖章，但就扣除的具体金额并未达成一致，作为争议项予以列明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》谁主张谁举证的规定，既然中建安装公司主张扣除3287758.61元，其应对3287758.61元扣款的事实及合理性进行证明，在本案一、二审中中建安装公司并未举证证明，其应承担举证不能的法律后果，故该7项暂定合计3287758.61元的扣款不应予以扣除，即主体结构及二次结构劳务工程造价应为102933361.50元减去无争议扣款1494891.17元后应为101438470.3元。一、二审法院对确认单中暂扣的表述视而不见，严重违背当事人意思表示，导致错判。2.模板木方及周转材料价款应为7521334.2元。双方均认可按照45元/㎡的单价对模板木方及周转材料进行结算。同时，根据双方盖章确认的《分包工程量完工确认单》第58项A区水电费的结算，确认鹏曦公司实际的完工面积为167140.76平方米，以此计算模板木方及周转材料价款应为167140.76㎡*45元/㎡=7521334.2元。对于单价合同按实际完成工程量结算价款理所当然，一、二审法院却以双方劳务合同约定的建筑面积166046.08㎡计算显属错误，完全系罔顾事实。（四）本案鹏曦公司支付的票据贴现费用及保理费用应由中建安装公司承担。建设工程施工合同系承包人向发包人提供合格工程，发包人向承包人支付工程款的合同关系。且按照交易习惯，发包人应以现金形式向承包人支付工程款。中建安装公司于2015年10月向鹏曦公司背书转让1000万元商业承兑汇票用于支付工程款，经申请向银行贴现后实际到账9629166.67元，支出贴现利息370833.33元；另2018年1月，中建安装公司向银行办理1000万元保理用于支付工程款，扣除保理利息328666.67元后实际到账9671333.33元，且鹏曦公司又向保理商支付了保理费用64222.22元。以上因票据贴现及保理鹏曦公司共产生费用763722.22元，该费用损失系因中建安装公司未能以现金形式向鹏曦公司支付工程款造成，应由中建安装公司向鹏曦公司支付该763722.22元的费用损失。一、二审判决鹏曦公司承担该笔费用明显有失公平。（五）中建安装公司应向鹏曦公司支付利息，一、二审法院未支持鹏曦公司的利息主张错误。一、二审法院依据《劳务分包合同》第19.1条约定“业主给甲方的付款延迟，甲方给乙方的付款相应延迟，乙方不得要求任何索赔”，以此为由未支持鹏曦公司的利息主张，该理由明显不成立。本案中鹏曦公司与中建安装公司之间的《劳务分包合同》和中建安装公司与宁夏富地房地产开发有限公司（以下简称富地公司）之间的总包合同是两个不同的合同及法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以总包合同的付款认定为分包合同付款的前提。故中建安装公司应按同期银行利息向鹏曦公司支付利息，一、二审法院未支持鹏曦公司的利息主张错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。中建安装公司提交意见称，（一）一、二审认定的质保期五年合理合法，鹏曦公司主张退回质保金无事实和法律依据。（二）一、二审认定的2018年2月12日付款的400万元和2月13日付款的100万元是中建安装公司已付的工程款，其已在法庭质证提供了相应证据予以佐证。（三）涉案工程总价款为105622785.32元，一、二审认定正确，鹏曦公司主张没有事实依据。（四）鹏曦公司所诉请的票据贴现费用与保理费用属于其自身正常费用，与中建安装公司无关。（五）中建安装公司无需向鹏曦公司支付利息，鹏曦公司主张于法无据。本院经审查认为，本案为申请再审案件，应当围绕鹏曦公司的申请再审理由，对本案是否存在其主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形进行审查。关于原审认定质保金应否扣减的问题。鹏曦公司主张，其完成的系劳务工程，一、二审法院以质保期5年为由认定5%质保金未到期不予返还明显错误，且严重违反法律及司法解释规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”本案中，鹏曦公司一审诉讼请求是请求依法确认鹏曦公司与中建安装公司签订的《劳务分包合同》构成违法分包而无效，依法判令中建安装公司向鹏曦公司支付拖欠工程款47841381.64元及利息，退还履约保证金300万元及利息，支付商业承兑汇票贴现费用及保理费用共计763722.22元，停工期间给鹏曦公司造成经济损失3881141.78元及利息，中建安装公司承担本案诉讼费用。二审时，鹏曦公司将工程款数额变更为33778864.5元，其他诉请未变。本院认为，鹏曦公司作为承包人起诉发包人中建安装公司时，未明确主张返还质量保证金诉请，且在二审时亦未增加该项诉讼请求，不符合法律规定，案涉质量保证金可以通过其他途径予以解决。二审法院据此不予支持，并无不当。关于向黄世全转账的500万元能否认定为已付款的问题。原审查明，中建安装公司于2018年2月12日、2月13日分别委托张本学和陈玉明向鹏曦公司原法定代表人黄世全支付400万元和100万元，鹏曦公司向中建安装公司出具了500万元工程款收据（未注明时间）。本院认为，收据是企事业单位在经济活动中使用的原始凭证，也是一种收付款凭证。鹏曦公司出具的收据载明收到中建安装公司交来新荣华家园二期工程款500万元，能够与案涉工程对应，虽然收据上没有注明时间，但作为出具收据的一方当事人，应当视为对该笔款项的确认，二审法院结合中建安装公司提交的付款证明、银行转账记录和收据认定该500万元为已付工程款，亦无不当。鹏曦公司该项再审申请理由不成立，不予支持。关于本案工程总价款认定问题。鹏曦公司认为原审认定涉案工程总价款错误，双方结算总价款应为108959804.5元，而非105622785.32元。本案中，关于工程价款鹏曦公司主张案涉工程主体结构及二次结构劳务工程造价为101438470.3元，模板木方及周转材料款项为7521334.2元，因此工程总价款应为108959804.5元。中建安装公司主张涉案工程主体结构及二次结构劳务工程造价为98150711.72元，模板木方及周转材料为7472073.6元。因鹏曦公司在中建安装公司提交的《工程节点预（结）算书》及《分包工程量完工确认单》上盖章确认，可以视为双方当事人对案涉工程的结算，该预（结）算书和完工确认单载明审核值为98150711.72元。关于模板木方及周转材料价款。双方当事人均认可模板木方及周转材料按照每平米45元计算。鹏曦公司主张模板木方及周转材料款项按结算单中约定建筑面积167140.76m2计算。中建安装公司主张按合同约定建筑面积166046.08m2计算。因《工程节点预（结）算书》中未明确约定建筑面积为167140.76m2,原审按照合同约定的166046.08m2计算模板木方及周转材料款项价款为7472073.6元。因此，案涉工程总造价为105622785.32元（98150711.72元+模板木方及周转材料7472073.6元）。鹏曦公司主张案涉工程总价款中不应扣除7项暂定价格项目共计3287758.61元。本院认为，案涉的《工程节点预（结）算书》《分包工程量完工确认单》是经双方当事人协商一致，并盖章确认完成工程量总价款的唯一凭证，除该预（结）算书、完工确认单之外，双方未再就扣除项目按暂定价格达成一致意见，故原审法院以预（结）算书、完工确认单为依据确定案涉工程总价款具有事实依据。鹏曦公司该项再审申请理由不成立，不予支持。关于票据贴现和保理费用应由中建安装公司负担的问题。鹏曦公司主张，按照交易习惯中建安装公司应以现金形式向鹏曦公司支付工程款。中建安装公司向鹏曦公司背书转让1000万元商业承兑汇票，因该票据贴现及保理产生费用763722.22元，应由中建安装公司向鹏曦公司支付该笔费用损失。本院认为，第一，双方当事人签订的《劳务分包合同》中明确约定了票据付款方式，但对双方由谁承担对商业承兑汇票贴现及保理费用的负担未进行约定；第二，鹏曦公司已接受中建安装公司以承兑汇票方式支付的工程款，且未提出新的证据证明其在接受承兑汇票时曾对承兑汇票可能产生的贴现费用提出异议和主张。鹏曦公司作为持票人承担票据贴现费用后，又向中建安装公司主张追偿，与其当初接受承兑汇票时的意思表示相悖。因此，二审法院对其该项诉请不予支持，并无不当。鹏曦公司该项再审申请理由亦不成立。关于本案利息应否支付的问题。鹏曦公司主张，鹏曦公司与中建安装公司之间的《劳务分包合同》和中建安装公司与富地公司之间的总包合同是两个不同的合同及法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以总包合同的付款认定为分包合同付款的前提。本院认为，根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。原审法院从尊重当事人意思自治角度，依照合同约定不予支持鹏曦公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，并无不当。鹏曦公司该项再审申请理由不成立，不予支持。综上，鹏曦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回银川鹏曦劳务有限公司的再审申请。审判长 宋 冰审判员 陈宏宇审判员 徐 霖二〇二一年五月三十一日书记员 张 利