山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终1148号上诉人（原审被告）：山西传媒学院，住所地：晋中市榆次区文华街125号文华楼。法定代表人：李伟，系该院院长。委托诉讼代理人：王福良，山西闻术律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳雅森，山西闻术律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷改英。委托诉讼代理人：马武斌，山西民力律师事务所律师。上诉人山西传媒学院因与被上诉人雷改英劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山西传媒学院上诉请求：请求二审法院依法撤销晋中市榆次区人民法院（2020)晋0702民初5564号民事判决书，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，双方之间为劳务关系并非劳动关系,一审法院对双方之间存在劳动关系的事实认定是错误的。未领取养老保险待遇的劳动者同意可以构成劳务、雇佣等多种关系。并且在本案中，上诉人与被上诉人签订有明确的《劳务协议》，对双方之间关系的确认应以劳务协议为准。其次，被上诉人与上诉人仅是就项目部的餐饮帮厨签订的临时用工协议，被上诉人并不是为上诉人本身提供劳动服务。上诉人因新校区建设与各施工单位联合设立了项目指挥部，被上诉人是为联合指挥部提供劳务，指挥部并不是上诉人的业务组成部分。二、一审法院适用法律错误，即便认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但双方之间的劳动关系已合法解除，不应按劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。按照一审法院的审判逻辑即便双方之间存在劳动关系,但因上诉人新校区建设完成项目指挥部已拆除,签订劳务协议时的客观情况已发送重大变化,被上诉人客观上已无法继续为上诉人提供服务，上诉人还额外支付了被上诉人一个月的工资作为补偿。上诉人与被上诉人解除劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第三款的规定，并且在2015年被上诉人已达法定退休年龄。因此，上诉人与被上诉人解除“劳动关系”符合我国法律规定，属于无过失性辞退，上诉人与被上诉人解除劳动合同不违反劳动合同法的规定,不应按二倍标准支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法判决。被上诉人雷改英辩称，山西传媒学院的上诉没有任何事实依据和法律依据。雷改英从2011年11月3日开始在山西传媒学院提供劳动,并签了名为劳务实为劳动关系的协议,并约定有试用期。自此，雷改英开始了长达近9年的劳动，虽然其被学校指派到项目部工作,但其工资一直由学校发放,也遵守学校的规章制度和考勤。故而根据人身依附性和工作时间，综合应该认定为劳动关系。9年劳动期间，雷改英在年龄上虽然达到了所谓满足退休规定年龄一说,但已达到退休年龄并不能否定其一直与学校建立和存续的劳动关系。实践中存在劳动者达到法定退休年龄，但并不享有基本养老保险待遇的情况,个人观点认为，应分情况讨论:1.开始享受基本养老保险待遇的,和任何单位都不能建立劳动关系,因为享受养老待遇的公民不是适格劳动者；2.达到退休年龄，但不享受养老保险待遇的，可以(不是必须)与用人单位建立劳动关系。不影响“对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的,是不能予以经济补偿的。但对于达到法定退休年龄,由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因,不能享受基本养老保险待遇的职工,用人单位可以终止与他们的劳动关系,终止劳动关系时,必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。”二、上海高院。劳动关系或劳务关系具体情况具体分析。上海高院《民事法律适用问答（2012年第1期）》第4条关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题中认为,对于达到退休年龄,用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的,按劳动关系处理;对于达到退休年龄的,用人单位与其解除劳动合同因缴费年限不够,而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定,劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇,其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。上海高院（2017)沪民申290号裁定认为，劳动者达到法定退休年龄，只有在用人单位未解除劳动合同、未办理退休手续的情况下,双方才存在劳动关系。所以，山西传媒学院的上诉理由不成立,希望予以驳回。雷改英向一审法院起诉请求：1.判决确认雷改英与山西传媒学院之间从2011年11月至2020年5月存在劳动关系。2.判决山西传媒学院向雷改英支付经济赔偿金41094元。3.判决山西传媒学院为雷改英补缴社会保险费。一审法院认定事实：2011年11月3日雷改英与广播电影电视管理干部学院签订劳务协议，该院安排雷改英在晋中市新校区建设现场为建设人员膳食从事厨师工作,期限为2011年11月3日到2012年5月3日。试用期一个月。雷改英签订劳务协议后一直在该院工作，该院按月对雷改英发放工资。劳务协议期满后，雷改英继续在该院工作，该院仍正常向雷改英发放工资。2013年教育部同意广播电影电视管理干部学院基础上建立山西传媒学院:并撤销广播电影电视管理干部学院建制。2013年11月，山西传媒学院通过建设银行向雷改英发放工资，直至2020年5月底，山西传媒学院口头辞退雷改英。雷改英在被辞退前12个月的平均工资为2283元。雷改英于2020年11月10日向山西省劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请,要求确认与山西传媒学院存在劳动关系,并由山西传媒学院向雷改英支付赔偿金41094元和补缴社会保险费。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月16日以申请人主体不适格为由决定不予受理雷改英的申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，主张经济补偿金的前提是双方之间存在劳动关系。依据雷改英提供的证据及双方陈述可证明,从2011年11月3日山西传媒学院对雷改英用工之日双方即建立了劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，雷改英持续提供劳动期间虽已达到退休年龄,但尚无证据证明其已依法享受养老保险待遇或领取退休金，因此双方之间的关系不属于劳务关系，而是劳动关系。山西传媒学院口头辞退雷改英，解除劳动合同，不属于劳动合同法规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形。因此，山西传媒学院属于违法解除劳动合同，雷改英不要求继续履行，山西传媒学院应当按照规定支付赔偿金。雷改英自2011年11月至2020年5月在山西传媒学院处工作共计8年7个月，山西传媒学院应按照9个月工资的标准向雷改英支付经济补偿金。雷改英在劳动合同解除前12个月的平均工资为2283元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的双倍向劳动者支付赔偿金。”据此，山西传媒学院应当向雷改英支付赔偿金的数额为2283元×9个月×2倍=41094元。关于雷改英诉求补缴社会保险费一节,用人单位未为劳动者建立社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的,劳动者主张予以补缴的，这属于劳动保障行政解决的范畴,不属于人民法院民事受理范围。本案雷改英要求山西传媒学院为其缴纳社会保险费用，该诉讼请求属于劳动保障部门受理的范围,故对此项诉请不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,原审判决:一、雷改英与山西传媒学院从2011年11月至2020年5月之间存在劳动关系。二、山西传媒学院于判决生效之日起十日内支付雷改英经济赔偿金41094元。三、驳回雷改英的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）山西传媒学院与雷改英是否存在劳动关系；（二）山西传媒学院是否应当支付雷改英违法解除劳动合同的赔偿金。关于第一个争议焦点，山西传媒学院与雷改英是否存在劳动关系。女性的退休年龄因其在用人单位中岗位的不同而有所不同。本案中，上诉人认可被上诉人雷改英在2015年时达到退休年龄。被上诉人雷改英与广播电影电视管理干部学院签订《劳务协议》的时间为2011年11月3日。虽然该合同名为《劳务协议》，但实际上该合同已符合劳动合同的基本构成要件，且雷改英一直在山西传媒学院工作至2020年5月底，山西传媒学院一直为雷改英发放工资，双方已经构成长期、稳定的劳动关系，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中确认劳动关系的条件。雷改英虽然现已达到退休年龄，但因山西传媒学院没有为雷改英缴纳养老保险，致使其一直无法享受养老及退休待遇，故一审法院认定本案双方当事人的劳动关系一直存续至2020年5月底，山西传媒学院辞退雷改英之日并无不妥，本院予以维持。关于第二个争议焦点，因山西传媒学院直至其与雷改英解除劳动关系时，也未能使被上诉人雷改英享受养老保险待遇或符合领取退休金的条件，故其解除与雷改英之间的劳动合同存在过错，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，认定山西传媒学院应当向雷改英支付赔偿金并无不妥，本院也予以维持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案法律文书生效后，负有履行义务的当事人须按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，不得有非生活和工作必需的消费行为，不得有转移、隐匿、毁损财产等妨害或逃避执行的行为。当事人如有以上行为，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人山西传媒学院负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年五月二十四日书记员  常雯晖