云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终240号上诉人（原审被告）：汤建生，男，1969年5月18日生，汉族，临沧市凤庆县人，居民，户籍所在地：云南省临沧市凤庆县，现在云南省临沧监狱服刑。被上诉人（原审原告）：段佳芹，女，1985年10月16日生，汉族，临沧市凤庆县人，居民，住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：黄晓涛（段佳芹丈夫），男1984年9日11日生，回族，临沧市云县人，居民，住云南省临沧市云县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：临沧大地房地产中介服务有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区阳光花园小区1幢1单元2号商铺。法定代表人：尹成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴志强，男，1986年9月14日生，拉祜族，临沧市耿马自治县人，居民，住云南省临沧市临翔区。上诉人汤建生因与被上诉人段佳芹、临沧大地房地产中介服务有限公司（以下简称大地中介公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请延长审限九十日，现已审理终结。汤建生上诉请求：请求二审公平公正裁判。事实及理由：一、当时商谈购买房屋事宜是段佳芹的丈夫黄晓涛，其邀约了五、六个人来看房，双方在自愿、满意、合法、公正、透明的协商下，到顺前律师事务所签订了《房屋买卖合同》。上诉人将房屋钥匙交给大地中介公司后，就对前来问询购房的人说房屋已经卖了，之后黄晓涛私自毁约，致使上诉人的房屋不能继续寻找买主而耽误了出售时间。上诉人未使用出售的房屋，一直住在石匠村农行培训中心的老房屋。所出售的房屋毛坯房单价为418138元，后装修中高档费用138000元，电视、沙发、桌椅、家具27000元左右，原始保守价格为588000元，最后以526000元卖给黄晓涛。黄晓涛只认识大地中介公司，不认识上诉人，房屋钥匙也只是让上诉人交给大地中介公司，首付款26000元也只付给大地中介公司。当时黄晓涛及其家人、朋友都知道该房屋没有房产证。二、买房时黄晓涛明确知悉房屋没有权证，也不是打听到上诉人对外欠债太多，而是在顺前律师事务所签订《房屋买卖合同》时，虽然告诉其因为借了亲戚朋友的钱，急于凑还给人家才不得不卖房，且欠债跟卖房根本就是两回事。黄晓涛违约在先，其为规避责任，才找出诸多理由。房管局工作人员也说，只要买卖双方在基于信任的条件下是可以买卖的，当然风险也是有的，再者“天豪国际”小区也有几户房屋买卖的人家，都只是到律师事务所签订一份《房屋买卖合同》，并由买方扣下3至5万的保证金，作为到时房屋过户的押金，都是没有权证的情况下交易。三、关于房屋贷款，当时在建设银行贷款29万元，贷期十年，从2014年12月5日开始偿还，每月3300元，到2019年2月16日为止共偿还了51个月，合计168300元，应该只剩下12万余元未还完，上诉人记错说成还有十八、九万贷款没还清。上诉人当时问过银行可不可以卖房、卖了后能不能还给房产证，银行相关人员说可以买卖，只要贷款逐月偿还或一次性还清，但只有一个大本压在房管局，没有房产证。四、上诉人的妻子与黄晓涛微信聊天的情况，上诉人不清楚，至少在上诉人被抓以前没有聊过，至于当庭播放的电话录音，听不清晰，到底是不是上诉人妻子的声音，无法辨别。五、上诉人自1990年就到临沧做生意二十多年，并非无所事事的人，不会拿有风险隐患的房屋去卖给别人，双方所签《房屋买卖合同》清楚写明该房屋没有房产证，且“天豪国际”小区的所有住户都没有房产证，没有房产证当然就不能变更登记过户手续，这不能成为黄晓涛私自违约的理由。段佳芹答辩称：被上诉人及亲属确实都看过房屋，但汤建生说房屋因被上诉人的原因耽误出售了两年，并非事实。被上诉人是2019年2月与汤建生签订合同，签订合同后隔了两天双方就到房管局去询问商品房购销合同更名事宜，房管局工作人员答复说商品房购销合同无法更改名字，被上诉人觉得风险太大，就不想再买该房屋了。后来汤建生妻子与被上诉人沟通过，让被上诉人等几个月，其把被上诉人预付的房款退还，但被上诉人等了很久也没有消息，方才起诉。大地中介公司答辩称：双方签订合同时，中介公司已经给段佳芹方说清楚房屋过不了户，因为没有房产证，也没有办法更改名字，段佳芹方是在明确知晓后才签订的合同。该房屋汤建生应该是向银行贷款了，但是贷款是否还清，中介公司不清楚。段佳芹一审诉讼请求：1.请求解除双方于2019年2月16日签订的《房屋买卖合同》，由汤建生、大地中介公司共同归还购房款26000元；2.大地中介公司归还中介服务费5600元；3.诉讼费由汤建生及大地中介公司承担。一审认定的法律事实：原告在大地房地产中介公司处知道被告汤建生欲出售其所有的位于临翔区房屋。经原告与其亲属朋友共同对该房屋进行实地查看后原告决定购买该房屋。2019年2月16日，原、被告双方及大地中介公司在顺前律师事务所办公室中，共同签订了《房屋买卖合同》，该合同约定：1.该房屋建筑面积97.16平方米，土地使用权证号“临国用（2013）047号；”2.该房屋因开发商的原因目前未取得房产证，该房屋为汤建生向临沧天宏房地产开发有限责任公司购买，并于2014年11月14日在临沧市住房和城乡建设局登记备案；3.汤建生及大地房地产中介公司保证汤建生享有完整的房屋处分权；4.房屋交易价为52.6万元；5.签订合同当日支付价款2.6万元，原告收到房屋钥匙当日支付44万元，剩余6万元作为本次房屋买卖保证金，由原告在汤建生还清中国建设银行借款后7日内一次性支付给汤建生；6.原告向大地中介公司支付8000元中介费；7.签订合同之日起十日内汤建生应将房屋交付原告；8.汤建生还清中国建设银行的借款后，“天豪国际”小区的房屋达到办理房产证的条件下，汤建生及大地中介公司无条件配合原告办理房屋产权过户手续；9.汤建生购买该房屋时，向中国建设银行借款29万元，截止签订本合同之日，尚未还清借款，汤建生承诺本合同签订后，汤建生欠建设银行的借款由汤建生负责在4年内偿还完毕。如果汤建生超过4年未还清该银行借款，应向原告支付按购房款15%计算的违约金。如果汤建生还清该银行借款后，原告不向汤建生支付剩余6万元保证金，原告应向汤建生支付按购房款15%计算的违约金。被告汤建生购买涉案房屋时，系用该房屋向中国建设银行设置抵押办理的按揭贷款，此后由汤建生每月偿还3300元贷款，至双方签订《房屋买卖合同》时，汤建生自认尚有十八、十九万元贷款未还清。《房屋买卖合同》签订后，原告于当日向大地中介公司支付了中介费8000元及“房屋押金”26000元，被告汤建生也同时将涉案房屋的两把房门钥匙交付大地房地产中介公司。后来，原告及汤建生、大地中介公司工作人员前往临沧市住房和城乡建设局办理房屋产权变更登记时，被告知不能办理产权变更登记手续，原告及时向被告汤建生及大地中介公司提出反悔的意思表示，要求退还所支付的34000款项。汤建生及大地中介公司均要求原告继续履行合同不同意退还款项。汤建生交付给大地中介公司的两把房门钥匙至今仍有该公司保管着，涉案房屋也仍由汤建生户管理使用至今。原告就要求汤建生退还购房款的事宜曾与汤建生妻子进行过电话沟通，但因故未果现原告提起诉讼，要求解除《房屋买卖合同》并由汤建生归还购房款26000元及要求大地中介公司归还中介服务费5600元。另查明，2019年5月9日，汤建生因犯开设赌场罪被刑事拘留，后被一审法院于2019年11月5日判处有期徒刑1年（刑期自2019年5月9日至2020年5月8日）。2020年12月28日，汤建生又因犯非法拘禁罪、虚假诉讼罪被一审法院判处有期徒刑二年二个月（刑期自2020年5月8日至2022年7月7日），该判决目前尚未生效。一审经审理认为，首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未告知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。本案中，被告汤建生与原告段佳芹于2019年2月16日签订《房屋买卖合同》时，未有证据证明涉案房屋的买卖已经得了抵押权人即建设银行的同意，且汤建生收取了26000元预付款后也未用于偿还银行贷款，故原、被告双方签订的《房屋买卖合同》违反了上述法律规定；其次，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未经其他共有人书面同意的共有房地产及未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。2019年2月16日双方签订的《房屋买卖合同》，未有证据证明该买卖行为征得了其他房屋共有权人的书面同意。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，违反法律、行政法规的强制性规定及损害第三人利益所订立的合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上，被告汤建生与原告段佳芹签订的《房屋买卖合同》应当认定为无效协议。该协议被认定为无效后，被告汤建生应当返还原告段佳芹购房预付款26000元。《房屋买卖合同》签订过程中，大地中介公司将存在瑕疵的房屋介绍给原告购买，最终导致不能办理产权变更登记手续，即该公司具有过错，对双方不能实现合同目的应承担相应责任，故原告要求大地中介公司返还中介费5600元的诉讼请求予以支持。综上，原告要求被告返还购房预付款26000元及中介费5600元的诉讼请求，有事实依据及法律依据，予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条、第二十条第一款、第一百九十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（四）项、第（六）项规定，判决：“一、被告汤建生应于本判决生效后十日内返还原告段佳芹购房预付款26000元；二、被告临沧大地房地产中介服务有限公司应于本判决生效后十日内返还原告段佳芹中介服务费5600元。”在二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.案涉《房屋买卖合同》的效力如何认定；2.段佳芹主张返还26000元预付款应否支持。针对上述争议焦点，本院作如下评析：一、关于案涉《房屋买卖合同》的效力如何认定的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观，故本案适用民法典及民法典实施后的相关司法解释。《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”根据上述法律规定，只有违反了法律效力性强制规定的合同才当然无效。案涉《房屋买卖合同》系本案双方当事人自愿协商后签订，不违反法律法规的禁止性规定，不违背公序良俗，合法有效，具有法律约束力，双方应当依照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定仅是管理性强制规定，并非效力性强制规定，并不当然禁止案涉房屋进行交易，故一审以案涉房屋未依法领取权属证书及未取得抵押权人同意为由认定合同无效，显属不当，应予纠正。二、关于段佳芹主张返还26000元预付款应否支持的问题。本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。”案涉房屋因未取得房产证而无法即时办理房屋产权过户手续，段佳芹及其家人在签订合同时已经明知并在《房屋买卖合同》中明确作出约定，其在交付26000元购房预付款后，又以不能在房管部门直接就商品房购销合同进行更名为由要求解除合同，构成违约。段佳芹要求解除合同，汤建生无异议，双方签订的《房屋买卖合同》应予解除。汤建生要求段佳芹承担所交预付款50%的违约责任，明显过高，本院酌定由段佳芹承担所交预付款30%的违约责任，即汤建生只需返还段佳芹70%的预付款18200元。综上，上诉人汤建生的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，适用法律及处理部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第二百零九条、第四百零六条、第五百六十二条、第五百六十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持临沧市临翔区（2019）云0902民初732号民事判决第二项；二、变更临沧市临翔区（2019）云0902民初732号民事判决第一项为：被告汤建生应于本判决生效后十日内返还原告段佳芹购房预付款18200元；三、驳回原告段佳芹的其他诉讼请求。一审案件受理费590元，由上诉人汤建生负担413元，由被上诉人段佳芹负担177元；二审案件受理费590元，由上诉人汤建生负担413元，由被上诉人段佳芹负担177元。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  张建红审判员  赵艳洁二〇二一年五月十八日法官助理莫莲书记员李宏业