中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1194号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿拉尔市。法定代表人：王永根，该公司经理。委托诉讼代理人：梁洪才，新疆皓宜律师事务所律师。再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：新疆玄朗房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区嵩山街。法定代表人：马春江，该公司董事长。委托诉讼代理人：王朋，新疆厚植律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建勇，新疆厚植律师事务所律师。原审第三人：新疆龟兹建筑有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县。法定代表人：王述文，该公司董事长。原审第三人：中国联合网络通信有限公司阿克苏地区分公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市。负责人：李江，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏东，男，该公司员工。再审申请人阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司（以下简称恒源公司）、新疆玄朗房地产开发有限公司（以下简称玄朗公司）因与原审第三人新疆龟兹建筑有限责任公司（以下简称龟兹公司）、中国联合网络通信有限公司阿克苏地区分公司（以下简称联通阿克苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒源公司申请再审称，（一）1、二审法院以龟兹公司后签的《建设工程施工合同》及后出的中标通知书等认定龟兹公司为一标段工程的施工人，否定之前恒源公司对联通大厦一标段施工的事实及与玄朗公司之间存在的事实上的建设工程施工合同关系并免除玄朗公司的一标段工程款的支付义务，缺乏事实和法律依据。案涉联通大厦工程一标段，在龟兹公司中标及签订《建设工程施工合同》之前，已由恒源公司完成了主体部分和地基与基础工程的施工，恒源公司和龟兹公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。案涉工程库车县联通枢纽楼（联通大厦）一标段工程、二标段工程均是恒源公司实际施工。在完成地基与基础工程、主体工程的施工后，恒源公司和玄朗公司于2015年5月9日补充签订了《库车县联通大厦工程合作补充协议》。2、二审法院认定龟兹公司为一标段工程的施工人，与事实严重不符。龟兹公司于2015年5月14日签署的一标段（联通枢纽楼）的《建设工程施工合同》、2015年5月18日一标段工程（联通枢纽楼）的中标通知书，属于在恒源公司对一标段主体工程及地基基础工程施工完毕后补签的合同，不能证明龟兹公司之前对案涉一标段工程进行了施工。玄朗公司和龟兹公司除了中标文件和中标合同以及利益有关方的口头说明外，没有提供其在中标之前对一标段进行实际施工的任何证据。玄朗公司和龟兹公司均未能提供龟兹公司进行主体工程验收的相关材料，也未提供龟兹公司在招投标及签订施工合同之前对一标段有实际施工的其他证据。在龟兹公司提供的一标段主体工程质量验收监督申报表上的施工单位签章处有杨世海的签字，但杨世海既是龟兹公司的股东、董事，又是玄朗公司的大股东、总经理。因此，该申报表不能证明一标段（联通枢纽楼）是龟兹公司实际施工。根据2018年1月18日龟兹公司的法定代表人王述文的谈话笔录，其陈述一标段工程于2015年5月18日中标、2015年6月4日验收，这明显与事实不符，该谈话恰好证明龟兹公司不可能在14天内完成工程量巨大的施工并通过验收。2015年阿中民一初字第00074号案的庭审笔录中，玄朗公司的法定代表人马春江和总经理杨世海明确表示一标段工程的实际施工人为恒源公司。玄朗公司与龟兹公司存在关联关系，双方恶意串通，通过后补的招投标文件、合同以及杨世海代表其关联公司龟兹公司在主体工程质量验收监督申报表上的签字，否定一标段是恒源公司实际施工的事实，企图把恒源公司一标段的工程款输送给龟兹公司。案涉工程在实际施工过程中一直分为1#、2#和枢纽楼，在恒源公司施工过程中所形成的施工联系单和监理工程师通知单等材料中记载的都是1#、2#和枢纽楼，从未出现过一标段和二标段工程字样。在2015年签订《建设工程施工合同》和招标时，玄朗公司为向龟兹公司输送利益，才将库车县联通枢纽楼（联通大厦）工程分为一标段和二标段工程。因此，二审法院以龟兹公司后签的《建设工程施工合同》、中标通知书等确定龟兹公司是一标段的施工人，否定恒源公司对联通大厦一标段施工的事实及建设工程施工合同关系，没有任何依据。（二）二审法院关于案涉联通大厦工程造价金额以及恒源公司应得的工程款的认定没有事实依据。1、二审法院没有按照合同的约定对工程款进行认定。2、二审法院也没有按照恒源公司和玄朗公司通过法院共同委托的鉴定机构作出的合法有效的《司法鉴定书》对工程款作出认定。3、二审法院没有将恒源公司实际施工的一标段的工程款计算在恒源公司应得的工程款内。二审法院在未查明一标段的施工主体、工程量、工程款的情况下，仅根据一些后补的中标材料、合同以及利益相关方的说辞，就认定一标段不是恒源公司施工的，严重损害了恒源公司的合法权益。4、二审法院在对一标段的实际施工人认定错误的基础上按所谓的面积比例把恒源公司施工的地下室的造价割裂为恒源公司占8,490,394.01元、联通阿克苏分公司占2,072,207.08元，没有事实依据，依法应予纠正。5、根据监理日志，二审法院在计算二标段工程造价时扣除挖方费用942,415.22元没有事实依据。案涉工程一标段、二标段均为恒源公司实际施工。因此，二审法院关于二标段的工程总造价为21,070,233.13元的认定是错误的，没有事实依据，依法应予纠正。（三)二审法院违反双方当事人合法有效的合同约定和法律规定，非法创设、增加恒源公司的合同义务，违法免除玄朗公司的合同责任，严重损害了恒源公司的合法权益。1、二审法院违反双方当事人关于保证金比例的约定，强行将保证金比例从5%提高到10%，违反了当事人双方的合同约定，更违反了《建设工程质量保证金管理办法》第七条质量保证金3%的规定，判决结果也超出了当事人的诉讼请求，依法应予撤销。2、二审法院在没有任何事实依据和证据的情况下，不顾合法有效的司法鉴定书的鉴定结果，随意增加恒源公司的修复费用，减少玄朗公司应付的工程款金额，严重损害了恒源公司合法权益。新疆有色冶金设计研究院有限公司已对库车县联通大厦工程质量存在的质量问题作出修复方案设计，同时作出修复工程造价鉴定即裂缝处理费用100,963.19元，二审法院不顾该专业鉴定机构的鉴定结论，随意增加修复费用，严重损害了申请人的合法权益，依法应予纠正。3、二审法院违背双方当事人合同中关于违约金的约定，违法免除了玄朗公司应承担的违约金。二审法院认定恒源公司未完成施工合同备案，亦无证据证明未办理施工许可证系玄朗公司原因，故恒源公司主张违约金不符合上述合同约定，对恒源公司要求玄朗公司支付迟延付款违约金的诉讼请求，不予支持。二审法院不支持申请人关于违约金的诉讼请求，缺乏事实和合同依据。（四）二审判决第三项、第四项、第五项缺乏事实依据，依法应予以纠正。案涉工程系先施工后补办工程开工许可相关手续，玄朗公司的该部分反诉请求缺乏事实依据和法律依据。案涉《建设工程施工合同》已经解除，恒源公司没有义务、也不可能完成施工合同的备案以及协助通过五方验收等工作。（五）二审法院的审理程序违法。二审法院的审判组织组成不合法，依法应当回避的审判员陈建红没有回避，违反法律规定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第十一项之规定申请再审。玄朗公司提交意见称，（一）本案工程涉及两个标段，玄朗公司不是一标段业主方，没有支付该标段工程款的事实和法律义务，恒源公司向玄朗公司主张一标段的再审请求应当予以驳回。（二）案涉鉴定报告违反程序，鉴定结果不客观，不应当作为工程造价依据，也不能作为定案依据。（三）玄朗公司不应当向恒源公司支付违约金。（四）二审法院应当依照双方合同约定和法律规定，判决恒源公司先补办手续、交付完施工资料，通过验收后再支付工程款。玄朗公司申请再审称，（一）涉案二标段工程款数额无法确定，该基本事实缺乏合法有效证据证实；（二）司法鉴定报告对二标段的整个造价数额不客观，与恒源公司实际施工的工程严重不符，多造价了工程款数额；（三）玄朗公司实际支付的工程款是13585600元，不是二审法院查明的1286万元；（四）本案应判决恒源公司先补办手续，玄朗公司后支付工程款；（五）玄朗公司提出的二标段质量问题，在一审中已经受理并做出处理，二审法院应当继续审理并作出处理；（六）二审法院认为司法鉴定报告不能作为定案证据使用，按照规定，建行造价咨询部应当给恒源公司退回鉴定费22万元，二审法院不应当作出分担的处理，玄朗公司也不应当分担部分鉴定费；（七）二审法院认定司法鉴定报告鉴定依据不足，鉴定报告与合议成员现场勘查的情况不一致，鉴定单位不愿意配合去现场确认，二审决定重新鉴定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。恒源公司提交意见称，（一）中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行造价咨询业务部出具的（2016）第002号司法鉴定报告书属于合法、有效的司法鉴定，依法应当采信。（二）原一审法院依法委托的《司法鉴定报告书》不存在法定重新鉴定情形，依法应当作为本案的定案依据。联通阿克苏分公司提交意见称，（一）请求驳回玄朗公司再审申请，维持二审判决。（二）联通阿克苏分公司与恒源公司没有任何合同及施工关系。（三）本案二审庭审中，恒源公司已明确与联通阿克苏分公司无合同关系，亦不需要承担责任，联通阿克苏分公司作为本案诉讼参与人仅为查明事实需要，故联通阿克苏分公司在本案的再审程序中也不承担争议的法律责任。（四）联通阿克苏分公司系案涉工程一标段发包人，已付施工人龟兹公司工程款720万元，对一标段工程造价鉴定结论不予认可。本院经审查认为，本案为申请再审案件，应当围绕恒源公司、玄朗公司的申请再审理由，对本案二审判决是否存在其主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第十一项规定的情形进行审查。（一）案涉工程分为几个标段、工程价款数额如何确定的问题根据原审法院查明的事实，库车县联通枢纽楼（联通大厦）建设工程实际施工于2014年3月，工程分为两个标段，一标段由龟兹公司与联通阿克苏分公司于2015年5月14日签订施工合同，6月4日完工验收，合同价款8090000.14元，联通阿克苏分公司已支付龟兹公司工程款7200000元；二标段由玄朗公司与恒源公司于2015年5月12日签订建设工程施工合同，6月5日完成主体工程验收并退出工地，合同价款25698037.05元，玄朗公司已支付恒源公司12860000元。双方当事人均认可先施工后签的合同。本院认为，二审法院据此认定案涉工程分为两个标段，恒源公司具体施工的是二标段工程，其只能依据合同向玄朗公司主张工程款，且本案第三人联通阿克苏分公司在原审及再审答辩时，亦称一标段工程与恒源公司无关，龟兹公司是实际施工人。因此，原审认定恒源公司实际施工的是二标段工程，并最终判决玄朗公司支付剩余工程款，理据充分，应予支持。此外，关于案涉工程价款数额问题。本案中，一审法院采信了由恒源公司申请，双方当事人共同选定的中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行造价咨询业务部所做出的鉴定报告，该鉴定结论二标段工程总造价为24084855.43元；二审法院二审中依法委托对二标段工程重新进行鉴定，因工程尚未进行验收、相关结算资料至今未提供等因素，造成鉴定工作无法进行。二审法院参照一审委托作出的司法鉴定报告书确定工程总造价，并针对玄朗公司提出的异议逐一进行分析，最终确定二标段工程总造价为21070233.13元。本院认为，二审法院确定的工程总造价数额是在一审委托司法鉴定报告书确定的数额基础上，扣除地下室挖方造价得出的数额。因在司法鉴定报告书中，一标段造价中不含地下室部分，将地下室整体确认为二标段工程，其中部分项工程量清单计价表中记载，挖基础土方费用为942415.22元；二审中恒源公司提交的宋耀东与贾健于2015年7月8日签字确认的联通大厦工程施工进度盘点及说明，并未显示恒源公司进行了土方挖方工程，故二审将地下室挖方金额942415.22元扣除符合本案基本事实，二审法院最终依据该数额确定本案的工程总造价，并无不当。（二）案涉工程司法鉴定报告书是否作为本案定案依据、二审参照其确定工程总造价是否正确的问题经查，案涉司法鉴定报告书是由恒源公司在一审中申请，由恒源公司、玄朗公司共同指定相关专业部门作出的司法鉴定。恒源公司主张该鉴定报告书合法、有效，应作为定案依据，二审法院不予采信不当；而玄朗公司则认为鉴定报告书对二标段整个造价数额不客观，与恒源公司实际施工不符，多造价了工程款数额，不能作为定案证据使用。本院认为，二审法院依据该司法鉴定报告书中未准确区分一标段、二标段工程范围，根据联通阿克苏分公司与龟兹公司签订的《建设工程施工合同》中约定的一标段工程应为固定总价，认定该鉴定意见书不能作为定案证据使用；二审中拟对二标段工程量及工程价款重新进行鉴定，但委托的鉴定机构因多种因素无法进行鉴定，故二审法院以司法鉴定报告书为参照，并针对玄朗公司一审中提出的异议逐项进行分析回应，最终确定本案工程总造价。二审法院认定符合本案客观事实，由此所作出改判的处理结果，亦无不妥。（三）二审判决免除玄朗公司违约金和恒源公司工程质量修复费是否正确的问题原审查明，恒源公司与玄朗公司签订的《补充协议》第一条第一项约定“恒源公司作为中标方和施工方，在中标通知书和工程施工合同约定条件下，完成施工合同在库车县住建局和阿克苏地区招标办的备案手续”。第三项约定“在施工合同备案后，在双方配合前提下，完成已施工部分的工程决算工作”。第五项约定“在恒源公司完成主体验收后5个工作日内，玄朗公司支付主体土建工程决算价格60%的工程款”。第六项约定“在办理完施工许可证后，在主体验收和决算工作如期完成后，一个月内玄朗公司支付恒源公司决算工程款项的75％，在2015年12月30日前，支付工程决算价格95%的工程款，剩余5%的工程款项，按照备案合同约定时间支付”。第二条第二项约定“如因玄朗公司原因，在恒源公司完成相关约定款项后，未按约定时间和比例支付恒源公司工程款项，玄朗公司承担由此给恒源公司造成损失，承担比例为应付款项按每月4%的违约金”。本院认为，依照双方当事人上述约定，恒源公司尚未完成施工合同备案义务，且未办理施工许可证又非玄朗公司原因，因此恒源公司主张支付迟延付款违约金，没有事实依据，二审法院不予支持，并无不当。关于工程质量修复费问题。本院认为，如前所述，双方当事人在《补充协议》中未约定质保金比例，二审法院依据双方在质量鉴定时，玄朗公司未要求对地下室裂缝是否为贯通裂缝问题进行明确，鉴定报告存在将没有施工、实际施工与鉴定存在差异等问题计入造价的因素，酌情扣除10%为质保证。《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定：“发包人应按合同合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”。二审法院确定10%质保金比例与上述规定相违背，但二审又告知恒源公司可在质量验收合格后另行主张，恒源公司与玄朗公司一、二审中也从未主张过质保证金的问题，其再审时提出不属于本案审查范围，其可通过另诉主张权利。（四）二审判决恒源公司完成合同备案、交付施工资料、协助工程验收是否妥当的问题本院认为，恒源公司与玄朗公司签订的《补充协议》明确约定，恒源公司需完成施工合同的备案手续，还要向玄朗公司提供隐蔽工程在内的全部施工资料，协助玄朗公司完成涉案工程的五方验收，这都是恒源公司的义务。因其在撤场时皆未履行，二审法院加判其履行上述义务，符合双方当事人的约定，具有事实依据。综上，恒源公司、玄朗公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第十一项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回阿拉尔恒源建筑安装工程有限公司和新疆玄朗房地产开发有限公司的再审申请。审判长 宋 冰审判员 陈宏宇审判员 徐 霖二〇二一年五月三十一日书记员 张 利