贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1356号上诉人（原审被告）：贵州金镇房地产开发有限公司。住所地：贵州省桐梓县海校街道人民路国土资源局一楼。法定代表人：成劲松，该公司经理。委托诉讼代理人：游礼琳，桐梓县燎原镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：谢代星，男，汉族，1999年1月9日出生，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：传雪丹，贵州正柯律师事务所律师。上诉人贵州金镇房地产开发有限公司（以下简称金镇房开公司）因与被上诉人谢代星合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。金镇房开公司的法定代表人成劲松及其委托诉讼代理人游礼琳，谢代星的委托诉讼代理人传雪丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金镇房开公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担违约责任或者将本案发回重审。二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定不清：1.双方合同约定，被上诉人委托上诉人代为办证，涉及的相关资料应当是委托人主动提交，一审法院把责任全部归上诉人明显不公。涉案房屋上诉人已经交付被上诉人，但被上诉人存在没有交清完善契税手续等问题，就无法办理转移登记手续。关于“通知”不能曲解为一定是书面通知，上诉人在交房时口头通知了被上诉人，且上诉人在小区张贴了相关的公告。2.从2011年1月19日国务院590号令《国有土地上的房屋征收与补偿条例》出台以后，拆迁征收的主体是县级以上人民政府，涉案土地因拆迁问题，导致迟延开发，责任不在上诉人。3.双方对转移登记的时间没有约定，一审法院认定合同约定初始登记与转移登记的时间都为2015年7月30日错误。二、一审判决按贷款利率计算违约金不当。1.被上诉人系拆迁户，其房屋是作为政府向上诉人采购来安置被上诉人，本来上诉人与被上诉人不存在房屋买卖关系，不是真正意义上的买卖合同双方当事人，只是为了方便被上诉人获得不动产权证书才与被上诉人签订一个形式上的《商品房买卖合同》。2.由于政府采购的价格较低，因此安置还房不含水电等费用，针对拆迁户水电开户费应当是由被上诉人承担的，但一审判决仍然由上诉人退还水电开户费明显不公。3.到被上诉人起诉时，政府没有支付购房款，一审判决是按照购房全款为基数计算违约金不当。由于政府的款项没有到位，上诉人完全有理由不交付安置房，但为了支持政府的工作，为了方便被上诉人的生活，就让被上诉人先接房入住，最后要承担惩罚性的违约金，对上诉人不公平。三、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定错误。由于被上诉人违约在先，应减轻上诉人的责任。谢代星答辩称，商品房买卖中支付方为政府，在一审中，一审法院也询问是否要申请追加政府作为当事人，上诉人明确表明不申请追加，其与政府的问题不在本案处理。即使政府存在未足额支付的问题，也是政府与上诉人的问题。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同，约定了涉案房屋的交房、不动产权证书办理时间，上诉人应当承担相应的违约责任。一审判决已经对违约金进行了调减，且违约金标准也远未达到过高的情形。对于水电费的问题，是因双方当事人在拆迁安置协议中有约定，应当予以退还。据此，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢代星向一审法院起诉请求：1.判令金镇房开公司立即为谢代星办理位于桐梓县房屋所有权转移登记，并向谢代星交付转移登记的相关文书（不动产产权证）；2.判令金镇房开公司自2018年10月4日起，以421841元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付违约金至该房屋所有权转移登记办理完毕并向原告交付转移登记的相关文书（不动产产权证）之日止（至2019年10月为28320元）；3.判令金镇房开公司立即退还水、电开户费2000元、广电网络费730元，天然气开户费2990元，合计5720元；4.本案诉讼费由金镇房开公司承担。一审法院认定事实：金镇房开公司开发建设的位于桐梓县年立项备案，2015年11月30日竣工。谢代星的旧房位于本县，在2016年城市棚户区改造中，谢代星旧房被告征收拆迁，谢代星选择了桐梓县政府在金镇房开公司处采购的安置房。2015年8月11日，桐梓县土地房屋征收中心（以下简称“征收中心”）委托原桐梓县娄山关镇人民政府（甲方）与原告（乙方）签订《桐梓县西门城市棚户区一期改造项目房屋征收补偿安置协议》，约定征收谢代星原位于桐梓县的房屋，谢代星自愿选择贵州金镇房地产开发有限公司紫金名门4号楼1单元19层1-19-4户型，由甲方代为乙方向金镇房开支付购房款315421.54元。拆迁协议约定谢代星的水电、电话、闭路电视及宽带等，由谢代星自行报停或注销手续，安置还房后由谢代星持报停手续自行到相关部门恢复。新增的水、电户头，由乙方自行向有关部门按同期收费标准缴纳费用后新开户。后双方于2018年2月3日签订“商品房买卖合同”，合同约定：谢代星购买金镇房开公司开发的位于桐梓县住房一套，房屋价款421841元。于2018年10月1日交付约定的房屋，交房时城市基础设施必须达到使用条件；合同约定于2015年7月30日前办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，该合同第22条第（3）项转移登记第（二）项2小项（2）约定：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房屋转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房屋价款万分之五的违约金；现谢代星按约履行完自己的约定义务交付了购房款，金镇房开公司却未按约履行商品房屋的所有权转移登记手续及不动产产权证等义务；谢代星认为金镇房开公司方已构成违约，特提起诉讼，请求人民法院依法、及时判决。还查明，桐梓县人民政府海校街道办事处2020年7月15日作出情况说明，在其街道办事处征收的过程中，因征收难度大与水井村封成秀、令狐世香的房屋达不成协议，影响了紫金名门的建设和消防通道畅通。后于2019年7月3日开发商自愿对两户进行拆迁补偿才完成拆迁。金镇房开公司已于2020年1月19日通过消防验收，金镇房开公司于2020年8月13日获得初始不动产权登记证书后，至今未办理各购房户的房屋产权过户登记；2020年5月17日金镇房开公司在小区张贴通告，通知紫金名门小区业主在2020年7月31日前提供身份证复印件正反面（夫妻双方购房的提供双方证件、夫妻双方一方放弃共有权的，提供夫妻双方身份证复印件正反面、结婚证复印件正反面、离婚证或离婚协议正反面）、契税发票复印件（自行缴纳购房契税的发票复印件）、维修基金票据（有自行缴纳的、如请公司代缴的、又如公司垫交的请到公司售房部登记）等相关资料办理产权证。庭审中没有证据证明金镇房开公司在谢代星所支付的购房款之外另行收取谢代星其他费用。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、金镇房开公司对谢代星房屋是否构成逾期办证；二、应如何计算案涉逾期办证违约金的起止时间；三、案涉的水电开户费2000元、广电网络费730元，天然气开户费2990元等是否应退还。关于第一个争议焦点，金镇房开公司辩解是谢代星未按约提交身份证、结婚证、免税证明等资料，且经金镇房开公司交房时催告和2020年5月17日张贴通告，谢代星也一直未提交，致产权转移登记一直未能办理，责任在谢代星；政府迟迟未拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，使该小区产权初始登记滞后，属不可抗力；故金镇房开公司不构成逾期办证，也不应担责。谢代星则主张办证的身份资料已提交，还交清了除契税之外的工本费等费用，双方约定是谢代星委托金镇房开代为办证，金镇房开公司接受委托，则有义务通知谢代星提交办证所需的资料，而据查明，金镇房开公司除2020年5月在案涉小区张贴过通告要求业主提交办证资料、免税证明和缴清契税外，没有证据证明在此之前已通知过谢代星等业主提交前述资料；况且，案涉小区房屋于2020年7月22日方完成初始产权登记，按产权登记的规定，在此前无论谢代星是否已提交办证所需资料，金镇房开公司均不能办理产权转移登记；因此，金镇房开公司以前述理由抗辩不构成逾期办证不能成立。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况；本案中，虽然存在政府迟迟未能拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，继而使该小区产权初始登记办理滞后的事实，但这并不属于不可抗力，在长达约五年时间里，完全可以通过各方努力而尽早完成拆迁征收，以消除影响；且我国《合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”，因此，金镇房开公司所持因不可抗力而不构成逾期办证的理由也不能成立。综上，金镇房开公司辩解不构成逾期办证的意见，不予采纳。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”，本案中，双方合同签订于2018年2月5日，而约定的初始登记和产权转移登记、交付产权证书的时间2015年7月30日却早于合同签订日，应属约定不明；案涉小区4号楼房屋于2016年12月30日竣工，双方2018年2月5日签订合同时，约定房屋已修建完毕，且逾期办证系金镇房开公司的原因，故根据前述司法解释第十八条第一款第三项规定，综合考虑不动产登记机构办理房产登记的时间一般为30日的因素，认定金镇房开公司应当于2018年6月5日前为谢代星房屋办理产权转移登记和交付产权证书；金镇房开公司未能在2018年6月5日前完成谢代星房屋的产权转移登记和交付产权证书，从2018年6月6日起，即应向谢代星承担逾期办证违约金支付责任。金镇房开公司在案涉小区消防通道验收合格后即开始办理案涉小区房屋产权初始登记，2020年5月17日又在该小区张贴通告要求业主于2020年7月31日前提交办证所需资料，结合部分业主确未提供免税证明以及办证所需资料的客观实际，认定案涉逾期办证违约金的支付截止时间为2020年7月31日。关于第三个争议焦点，2014年4月17日贵州省人民代表大会法制委员会作出的《关于有关问题询问的答复》明确，“根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款的规定，新建商品房配套的水、电、燃气、通讯、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业或者相关专业经营单位不得再向购房者另行收取”。本案中，争议的水电开户费2000元、天燃气开户费2990元、广电网络费730元，谢代星均未举证证明已交纳，不予支持。综上，金镇房开公司对谢代星存在逾期办证的违约行为，依法应承担2019年1月31日至2020年7月31日期间的逾期办证违约金。考虑到金镇公司逾期办证主要因拆迁问题导致，并非主观故意违约，故酌定以421841元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算2019年1月31日至2019年8月19日期间的逾期办证违约金和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至2020年7月31日期间的逾期办证违约金向原告支付。办理产权转移登记需双方共同配合实施才能完成，为了能尽快取得产权证书，谢代星也应当将金镇房开公司2020年5月17日通告上载明的应由谢代星提交的办证所需资料及时提交给金镇房开公司。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告贵州金镇房地产开发有限公司在本判决生效后，并在原告谢代星提交完毕办理产权转移登记所需资料后三十日内为原告谢代星位于桐梓县房屋办理完成所有权转移登记并交付权属证书；二、被告贵州金镇房地产开发有限公司于本判决生效后立即向原告谢代星支付以421841元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的2019年1月31日至2019年8月19日期间的逾期办证违约金和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的2019年8月20日至2020年7月31日期间的逾期办证违约金；三、驳回原告谢代星的其他诉讼请求。案件受理费326元（已减半），由被告贵州金镇房地产开发有限公司负担。为证明其上诉主张，金镇房开公司在二审提交了下列证据：1、金镇房开公司与原桐梓县土地房屋征收中心于2015年6月9日签订的《商品房采购合同》。拟证明第三方桐梓县人民政府未按协议约定先行支付合同价款，金镇房开公司不但有权拒绝履行其办证义务，还有权向购房户主张支付房款的权利；2、桐梓县房地产服务中心出具的《资金名门采购房源未付资金情况》。拟证明涉案房屋，政府未向金镇房开公司支付房款；3、桐梓县人民政府《关于桐梓县金镇房开公司不动产登记权证延迟办理的情况说明》，拟证明案涉房屋不动产权证延迟办理非因金镇房开公司主管原因所致，而是因为地方政府的拆迁工作滞后，导致地下室入口无法建设，消防工程无法验收，影响了本案不动产权证的进度；4、《补偿安置协议》，拟证明金镇房开公司有权收取2000元水电开户费。被上诉人质证认为，该证据是在被上诉人提起诉讼之后产生。在提起诉讼之前，被上诉人一直要求上诉人办理房产证未果。造成不能办理房产证的过错不在被上诉人。案涉房屋政府是否支房款，与被上诉人无关。本院二审查明：金镇房开公司与原桐梓县土地房屋征收中心于2015年6月9日签订的《商品房采购合同》载明，金镇房开公司与棚户区改造居民签订的《商品房买卖合同》、《交房通知书》等作为原桐梓县土地房屋征收中心付款依据。在金镇房开公司与棚户区改造居民签订的《商品房买卖合同》，原桐梓县土地房屋征收中心根据金镇房开公司交付房屋及办证进度按照逐步向金镇房开公司支付相应款项。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应当承担逾期办证的违约责任；二、本案的逾期办证违约金是否过高。关于第一个争议焦点问题。桐梓县土地房屋征收中心委托原桐梓县娄山关镇人民政府（甲方）与被上诉人（乙方）签订《桐梓县西门城市棚户区一期改造项目房屋征收补偿安置协议》，约定征收被上诉人位于桐梓县的房屋，被上诉人自愿选择贵州金镇房地产开发有限公司紫金名门4号楼一单元19层1-19-4户型，由甲方代为乙方向金镇房开公司支付购房款315421.54元。上诉人与原桐梓县土地房屋征收中心于2015年6月9日签订的《商品房采购合同》，合同中约定了双方的权利义务，也约定了上诉人应与被上诉人等拆迁户签订《商品房买卖合同》等作为政府方采购付款的依据。之后，上诉人与被上诉人签订了《商品房买卖合同》。由此可见，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》是对《补偿安置协议》和《商品房采购合同》的履行，是双方真实意思的表示，合法有效。上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同并交付房屋，应视为上诉人认可被上诉人与征收部门所签协议中的代付购房款约定，也应视为上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同之日起，被上诉人已交清购房款，上诉人依据与案外人签订的《商品房采购合同》，享有了向案外人主张支付购房款的请求权。至于案外人是否交清有关房款，被上诉人只能依据《商品房采购合同》向案外人主张。上诉人所持因案外人未支付房款，其可暂不为被上诉人办理产权转移登记的上诉人主张，不予支持。基于前述理由，本案亦不存在遗漏或者需要追加当事人的情形。上诉人与被上诉人约定由被上诉人委托上诉人代为办证，上诉人接受被上诉人委托，则有义务通知被上诉人提交办证所需的资料，而根据查明的事实，上诉人直到2020年5月17日才在案涉小区张贴过通告要求业主提交办证资料和缴清契税，除此之外，没有证据证明在此之前已通知过被上诉人等业主提交办证资料和缴清契税。况且，案涉小区房屋于2020年8月13日才完成初始产权登记，按产权登记的规定，在此前，无论被上诉人是否已提交办证身份资料和交清契税，上诉人均不能为被上诉人办理产权转移登记。因此，上诉人称系因被上诉人未按约提交身份证、结婚证等资料，且经上诉人交房时催告和2020年5月17日张贴通告通知，被上诉人也一直未提交，致产权转移登记一直未能办理，责任在被上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张迟迟未能拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，继而使该小区产权初始登记办理滞后，属不可抗力。对此，本院认为，紫金名门小区建设用地在2012年挂牌出售，金镇房开对紫金名门小区于2013年立项备案，2015年11月30日竣工。上诉人与被上诉人是在2014年8月签订的《商品房买卖合同》，征地拆迁的问题在签订合同之前已经客观存在，金镇房开公司作为一家专门房开企业，其在与被上诉人签订《商品房买卖合同》之前，应当能够预见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，不可抗力的构成要件之一是具有不可预见性，而本案中，据桐梓县人民政府海校街道办事处出具《情况说明》，载明系因对案外人的房屋进行征收时，因征收难度大，迟迟未能完成征收拆迁，征收拆迁难度大的事实早已存在，显然不属于不可抗力。且《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”，即使本案因第三人的原因导致上诉人逾期办证，也不可归责于被上诉人。故上诉人以不可抗力进行抗辩，理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。双方当事人在签订《商品房买卖合同》时对逾期办理权属登记的违约金进行了约定，金镇房开公司未按双方约定履行办理权属登记义务，应当支付逾期办理权属登记的违约金。对于违约金的计算标准，上诉人主张一审认定的违约金标准过高请求调减，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”之规定，违约金的调减应综合衡量。本案中，上诉人已履行了《商品房买卖合同》的主要交房义务，对于上诉人逾期办理权属登记行为，被上诉人并未提交证据证明该行为给其造成了损失及损失应为多少，且商品房未办理权属登记并不影响被上诉人居住生活，结合本案上诉人陈述的办证经过，一审认定的逾期办证违约金过高，本院以421841元为基数，酌情调减违约金为日万分之零点五，从2019年1月31日起计算至2020年7月31日止，违约金为421841元×558日×0.005%=11769.36元。综上所述，金镇房开公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1443号民事判决第一项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1443号民事判决第二项、第三项；三、由贵州金镇房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向谢代星支付从2019年1月31日起至2020年7月31日的逾期办证违约金11769.36元；四、驳回被上诉人谢代星的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费326元，二审案件受理费652元，共计978元，由贵州金镇房地产开发有限公司负担600元，由谢代星负担378元。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇审判员  杨恩高二〇二一年五月六日法官助理王薇书记员冯滢书记员钟永海