福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽09民终498号上诉人（原审被告）:黄光辉，男，1964年9月2日出生，汉族，住宁德市蕉城区。委托诉讼代理人:徐友增,福建韩诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省宁德市汽车运输集团有限公司，住所地：福安市新华南路13号。法定代表人：杨林，董事长。被上诉人（原审原告）：宁德市交通国际旅行社，住所地：福安市新华南路13号。法定代表人：刘寿生，经理。共同委托诉讼代理人：黄亚斌，福建人文律师事务所律师。原审第三人：福建省闽通国际旅行社有限公司，住所地：蕉城区环城路1号。法定代表人：郭良，执行董事。委托诉讼代理人：肖芳艳，福建人文律师事务所律师。上诉人黄光辉因与被上诉人福建省宁德市汽车运输集团有限公司（下称“宁德汽运集团”）、宁德市交通国际旅行社（下称“交通旅行社”）、原审第三人福建省闽通国际旅行社有限公司（下称“闽通公司”）合同纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄光辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或撤销判决第二项、变更判决第一项为归还运营资金263872.57元，违约金只计算第三期的20万元还款。事实与理由:一、一审确定二被上诉人有权以自己的名义起诉，违背法律规定。1.一审法院认定两被上诉人有权以自己的名义起诉的理由之一是：《公司法》第151条第三款关于“他人侵犯合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定。依此规定，两被上诉人向人民法院提起诉讼必须“依照前两款的规定”，也就是向公司的监事或执行董事请求提起诉讼遭到拒绝或者情况紧急的情况，但本案并不存在上述情形。2.一审法院认定两被上诉人有权以自己的名义起诉的理由之二是：闽通公司的公章由上诉人掌控，但法律并没有规定公司无法使用公章时，股东有权以自己的名义提起诉讼。况且，闽通公司完全可以由法定代表人签字起诉。二、一审认定上诉人结欠宁德汽运集团五险二金21万元多，没有事实依据，亦违反法律规定。1.通观《承包合同》，并没有约定五位职工的“五险二金”由上诉人承担的只言片语。2.《承包合同》第五条第一项明确注明“五人保留福建省宁德市汽车运输员工身份”，由此可证，上诉人承包的闽通公司只是用工单位，而不是用人单位。《社会保险法》规定，保险费系由用人单位和员工共同缴纳或者由用人单位缴纳，唯独没有规定由用工单位缴纳，更没有规定可以协商缴纳。根据《住房公积金管理条例》第15条的规定，职工公积金也应当是用人单位而不是用工单位缴纳。3.宁德汽运集团下属汽车北站在为陈应华缴纳了一年的“五险二金”后停缴，如果“五险二金”由上诉人缴纳，则宁德汽运集团无权停缴。4.上诉人在提交的《关于闽通旅行社承包五险二金情况的汇报》中提及“合同签订的初衷也是认为在册员工的五险二金由汽车北站承担”的事实，时任北站站长的郭良和支部书记赖辉石均在报告下方签名确认。三、一审判决上诉人归还闽通公司383872.57元，却不对未收回的债权归属作出认定，有悖民法的公平合理原则。对于承包期限内未能收回的债权如何处理，《承包合同》并没有作出约定。上诉人一审已经提出并提交了5万元和7万元债权未能收回的事实和证据，但一审法院无视这一事实，仍判决上诉人归还全部运营资金，却不对未收回的12万元债权的归属作出判决或认定。如此，宁德汽运集团不但收回了全部的债权资金，而且还额外地多出了12万元的债权，有违公平。四、一审判决上诉人支付183872.57元运营资金的违约金，显失公正。宁德汽运集团于2019年9月11日免去了上诉人担任闽通公司经理职务，此后上诉人无法再行使承包经营权，则《承包合同》约定2019年10月1日归还183872.57元，也就无法履行，这是被上诉人行政干扰导致，该后果应由宁德汽运集团承担。宁德汽运集团、交通旅行社、闽通公司辩称，1.宁德汽运集团、交通旅行社作为原告主体适格；2.基于承包合同约定，上诉人已部分返还垫付的五险二金款项，对于剩余的20多万垫付款，上诉人还出具还款承诺；3.承包合同约定90多万的运营资金，由上诉人承包经营后负责收回；4.免除上诉人经理职务与承包没有必然关联性，不影响其履行承包合同。综上,请求驳回上诉,维持原判。宁德汽运集团、交通旅行社向一审法院起诉请求：1.黄光辉立即归还闽通公司运营资金383872.57元并支付违约金（以日万分之五的标准计算至实际还款之日止，其中以20万元为基数从2018年10月2日起算,以183872.57元为基数从2019年10月2日起算）；2.黄光辉返还宁德汽运集团代为垫付从2014年10月至2019年12月的“五险二金”共计210735.52元（已扣除被告返还垫付款16万元）。一审法院认定事实：1.2014年10月1日，福建省宁德市汽车运输集团有限公司宁德汽车北站（系宁德汽运集团的分公司，以下简称汽车北站）作为发包方与黄光辉签订《承包合同》，根据汽运集团宁运〔2014〕324号《关于同意闽通国际旅行社实行承包经营的批复》文件精神，将闽通公司（由宁德汽运集团和交通旅行社投资设立）发包给黄光辉经营。《承包合同》载明，承包期限从2014年10月1日起至2019年12月30日止；承包期间，闽通公司实行独立核算；承包前闽通公司拥有宁德汽运集团实际资金2183872.57元，其中120万元为质量保证金，实际可运营资金为983872.57元；承包指标为承包期限内黄光辉应负责发放现有在册人员的工资，同时分五年以现金形式归还运营资金983872.57元，分别于2015年至2018年的10月1日各归还20万元，2019年10月1日归还183872.57元；承包方未按期归还营运资金，发包方每天按万分之五向承包方收取滞纳金。承包期间闽通公司职工黄光辉、许卉、黄锦芳、王杰、陈应华五人保留宁德汽运集团员工的身份。承包方应建立健全的财务管理、工资、劳保福利等制度，及时向有关部门缴纳税费。承包方有自主经营权，决定员工工资福利待遇，但发放标准不得低于宁德汽运集团有关规定；等等。2.2014年10月份至2019年12月份，汽车北站为黄光辉承包经营的闽通公司黄光辉、许卉、黄锦芳、王杰、陈应华等五位职员缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金、企业年金（简称“五险二金”）共计370735.52元（其中个人缴费部分计138171.51元，单位缴费部分计232564.01元）。3.承包期内，黄光辉已支付宁德汽运集团2015年至2017年10月1日的运营资金合计60万元。2016年5月31日、2017年11月13日、2018年1月30日、4月2日，黄光辉先后支付汽车北站代垫五险二金3万元、5万元、5万元、3万元，共计16万元。4.宁德汽运集团和汽车北站曾多次向黄光辉催讨尚欠运营资金和代垫五险二金。2019年9月5日，黄光辉通过微信出具《承诺书》，承诺拖欠汽车北站的代垫“五险二金”分期返还。5.2019年9月11日，宁德汽运集团作出“宁运[2019]495号”《关于黄光辉同志免职的通知》，免去黄光辉担任闽通公司经理职务。至今，闽通公司的单位印章仍在黄光辉处。6.2020年4月29日，宁德汽运集团、交通旅行社因本案向一审法院起诉黄光辉。随后，一审法院于2020年7月22日作出（2020）闽0902民初1476号民事裁定，认为宁德汽运集团、交通旅行社非本案适格原告,故裁定驳回宁德汽运集团、交通旅行社的起诉。宁德汽运集团、交通旅行社不服提起上诉。宁德市中级人民法院经审理于2020年9月18日作出（2020）闽09民终1168号民事裁定，认为宁德汽运集团、交通旅行社的起诉符合法定条件，可以认定为适格原告，便裁定撤销一审法院（2020）闽0902民初1476号民事裁定，并指令本案由一审法院继续审理。一审法院认为，一、关于宁德汽运集团、交通旅行社是否有权提起本案诉讼问题。宁德汽运集团、交通旅行社系闽通公司股东，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十五条“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。”的规定，黄光辉的行为给闽通公司造成损失，该公司单位印章目前仍在黄光辉处，故宁德汽运集团、交通旅行社为避免公司利益受到损害，可以自己的名义直接起诉黄光辉，将其尚欠的运营资金及违约金（滞纳金）支付闽通公司。二、关于宁德汽运集团是否有权要求黄光辉支付汽车北站代垫的五险二金。案涉《承包合同》约定将闽通公司发包黄光辉经营；承包期间，闽通公司实行独立核算；承包方应建立健全的财务管理、工资、劳保福利等制度，及时向有关部门缴纳税费。故闽通公司作为用人单位在承包期间应承担的费用理应由承包人黄光辉承担。汽车北站系宁德汽运集团的分公司，宁德汽运集团有权要求黄光辉支付汽车北站五险二金的代垫付款。鉴于黄光辉已先后支付汽车北站代垫五险二金计16万元，故尚欠汽车北站五险二金代垫付款为210735.52元。综上，黄光辉尚欠闽通公司运营资金383872.57元、结欠汽车北站五险二金代垫付款210735.52元，对此黄光辉应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十五条规定，判决：一、被告黄光辉应于本判决生效之日返还福建省闽通国际旅行社有限公司运营资金383872.57元，并支付相应违约金（以日万分之五的标准计算至实际还款之日止，其中以20万元为基数从2018年10月2日起算,以183872.57元为基数从2019年10月2日起算）；二、被告黄光辉应于本判决生效之日支付福建省宁德市汽车运输集团有限公司“五险二金”垫付款210735.52元。案件受理费10925元，由被告黄光辉负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，各方均无异议。本院对无争议事实予以确认。本院认为：一、关于宁德汽运集团、交通旅行社作为原告诉讼主体资格问题，本院已生效（2020）闽09民终1168号民事裁定已对此问题作出处理，认定宁德汽运集团、交通旅行社具备本案原告诉讼主体资格，故本案对此问题不应重复处理，不再审查。二、关于黄光辉应否返还宁德汽运集团为涉案职工缴纳的“五险二金”费用中单位应缴部分问题。根据法律规定，职工“五险二金”费用单位缴纳部分由用人单位负担。案涉黄锦芳等人为宁德汽运集团职工，依法应由宁德汽运集团负担职工“五险二金”费用中单位应缴部分。现宁德汽运集团及交通旅行社主张涉案承包合同约定，承包期内“五险二金”应缴费用包括用人单位应缴部分均由黄光辉承担,对此应承担相应的举证责任。涉案《承包合同》第三条“承包指标”约定，承包期内黄光辉负责发放现有在册人员的工资及分期返还可运营资金，并未约定黄光辉负担“五险二金”所有费用。而“五险二金”缴纳费用与工资，显然属不同概念与内容，虽然“五险二金”应缴费用中个人缴纳部分从职工工资中代扣代缴，但单位缴纳部分并不包含在工资中，应由用人单位另行缴纳。上述“承包指标”条款是双方约定承包人黄光辉应承担义务的主要内容，在该重要条款中并未约定其负担“五险二金”所有费用，不能仅凭《承包合同》第四条、第六条所涉承包期内闽通公司独立核算、承包方应建立健全劳保福利等制度、向有关部门缴纳税费的有关内容，就此认定涉案承包合同有此约定。至于2019年9月5日微信聊天中黄光辉就结欠宁德汽运集团一方代垫“五险二金”费用所出具的还款承诺书，首先，该承诺书系应宁德汽运集团一方要求所出具；其次，代垫“五险二金”费用金额也是由宁德汽运集团一方所提供，且当时未区分个人及单位缴纳部分；再次，在9月10日微信聊天中显示，宁德汽运集团一方所发信息中区分个人部分金额、单位部分金额后，黄光辉提出异议，认为其仅负担个人部分，其他部分由企业负担。因此，该承诺书也不能证明双方已约定“五险二金”费用中单位应缴部分由黄光辉承担，或此时黄光辉予以认可。故宁德汽运集团、交通旅行社主张黄光辉承担缴纳“五险二金”的所有费用，依据并不充分，应承担举证不能的不利后果，故其要求黄光辉返还宁德汽运集团为职工缴纳的“五险二金”费用中单位应缴部分，并无依据，不予支持。黄光辉应返还的“五险二金”费用仅指职工个人缴纳部分，根据一审查明事实，个人缴纳部分金额为138171.51元，黄光辉已返还16万元，已超出其应返还的金额。故宁德汽运集团一方要求黄光辉返还“五险二金”费用垫付款的诉讼请求，应予驳回。一审判决认定事实错误，应予纠正。三、关于一审判决黄光辉应支付的运营资金金额及其违约金是否正确问题。虽然宁德汽运集团一方在承包期届满前三个月左右免除黄光辉的闽通公司经理职务，但黄光辉承认其经营闽通公司直至2019年底，闽通公司营业执照、公章等也一直处于其管控之下。可见，虽黄光辉未担任闽通公司经理职务，但实质上并不影响其经营，更不影响其对外催讨债务、收回欠款。一审依据承包合同约定判决黄光辉支付运营资金及相应违约金，并无不当。黄光辉向宁德汽运集团一方支付运营资金后，宁德汽运集团一方对外享有的相应债权应转移给黄光辉享有，黄光辉可依法向相应债务人主张权利。综上所述，黄光辉的上诉请求部分成立，予以支持。同时，因黄光辉多付“五险二金”垫付费用21828.49元，该款发生时间是在2018年度，可在黄光辉应返还的2018年度运营资金中相应抵扣，故目前黄光辉应返还的运营资金金额相应地调整为362044.08元，其中2018年度应返还的运营资金为178171.51元。据此，变更一审判决第一项；撤销一审判决第二项，并改判驳回宁德汽运集团一方其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、变更一审判决第一项为黄光辉应于本判决生效之日起十日内返还福建省闽通国际旅行社有限公司运营资金362044.08元，并支付相应违约金（以日万分之五的标准计算至实际还款之日止，其中以178171.51为基数从2018年10月2日起算,以183872.57元为基数从2019年10月2日起算）；二、撤销一审判决第二项；三、驳回福建省宁德市汽车运输集团有限公司、宁德市交通国际旅行社其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。）一审案件受理费9746元，由福建省宁德市汽车运输集团有限公司、宁德市交通国际旅行社共同负担3454元，黄光辉负担6292元；二审案件受理费6261元，由福建省宁德市汽车运输集团有限公司、宁德市交通国际旅行社共同负担3989元，黄光辉负担2272元。本判决为终审判决。审 判 长 余梓安审 判 员 韦晓菁审 判 员 陈光华二〇二一年五月二十六日法官助理 王武亮书 记 员 陈 铮附主要法律条文：第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。