广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终1480号上诉人（原审被告）：湛江市麻章瑞云商贸有限公司，住所地：广东省湛江市麻章区麻赤路2号101房。统一社会信用代码：9144081158470094XB。法定代表人：周建明。委托诉讼代理人：陈奕华，广东朝胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪晓琳，广东朝胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈日森，男，汉族，1968年2月23日出生，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：王昆权，广东宏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李滢滢，广东宏东律师事务所实习律师。上诉人湛江市麻章瑞云商贸有限公司(以下简称瑞云公司)因与被上诉人陈日森劳务合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2020）粤0811民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人瑞云公司的委托诉讼代理人洪晓琳，被上诉人陈日森及其委托诉讼代理人王昆权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞云公司上诉请求：1、依法撤销原判，并驳回陈日森的诉讼请求。2、由陈日森承担本案诉讼费用。事实与理由:一、本案为建设工程施工合同纠纷,而非承揽合同纠纷,一审法院对于案由的变更有误。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。在承揽合同中,承揽人需要以自己的设备技术和劳动独立完成工作,定作人不得妨碍承揽人的独立工作,且承揽合同的标的物一般为可直接交付的动产。而建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同。建设工程施工合同完成的工作构成不动产,即合同标的物是不动产物,在不动产物上的施工行为,如果行为的后果添附在不动产物上,并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分,由此签订的合同,也应当定为建设工程施工合同,而不能认定为承揽合同。再结合本案,陈日森并非以其个人劳动独立完成工作,而是由其组织施工人员进场进行施工,且工作内容为砌筑、抹灰、打针注浆补漏、安装管道、定型检查井等等在不动产物上的施工行为,而非可交付的动产,故本案应为建设工程施工合同纠纷,一审法院变更案由为承揽合同纠纷有误。二、瑞云公司与陈日森之间不存在任何的合同关系,且瑞云公司从未向陈日森支付过任何款项,陈日森也未有向瑞云公司主张过任何款项,一审法院认定事实错误。(1)一审法院认为陈日森提供的《工程款支付单》等相关证据材料中虽没有瑞云公司盖章,但有瑞云公司的总工程师陈旺的署名,且一审法院认定陈日森是接受陈旺的邀请,来到五星国际广场进行相关的施工活动,又因陈旺的签名结算行为属于职务行为,便认为瑞云公司应当向陈日森支付费用。但,首先,在一审庭审过程中,出庭作证的施工人员已明确表示,聘请陈日森前往五星广场施工的是江志强,而非陈旺。其次,陈旺作为五星广场项目的总工程师,对于瑞云公司发包出去的各项工程的进度、完成情况等都有签字确认的权限,但不能以此直接认为所有经陈旺签字的工程结算单均应当由瑞云公司承担支付责任,而应以具体的合同订立主体为准来确认款项支付义务究竟应由谁来承担。第三,根据庭审双方的陈述以及(2019)粤0811民初755号民事判决书所认定的事实可知,瑞云公司已将湛江麻章五星国际广场劳务承包工程发包给林国福、汪权兴、江志强等人,故即使存在合同关系,也应当是陈日森与前述承包人之间存在合同关系,与瑞云公司无关,一审法院认定瑞云公司应当承担工程款项支付义务属于事实认定错误。(2)一审法院以瑞云公司不能解释公司高层的儿子转账付款9万元给陈日森的原因,便直接认定周建明的儿子以及杨武升的儿子杨爱华向陈日森所转的9万元系瑞云公司向陈日森支付的工程款,明显不符合逻辑。首先,杨武升并非瑞云公司的董事长,也并非瑞云公司的股东,故其并非公司高层,杨爱华亦并非公司高层的儿子。其次,周建明的儿子与杨爱华为何向陈日森转账,转账是付何款项均非瑞云公司能够得知的,法律不能强人所难,瑞云公司无法也没有义务对周建明的儿子与杨爱华为何向陈日森付款9万元进行解释。一审法院直接以瑞云公司无法解释便直接认定该款项是瑞云公司所支付实在是毫无逻辑,严重与事实不符。第三,若瑞云公司是本案合同的相对方,那么依据交易习惯与行业惯例,陈日森在工程动工之前或过程中都会要求瑞云公司支付部分工程款或劳动报酬款项,但却没有任何能够证明瑞云公司曾向陈日森支付过工程款的证据,明显不符合常理。即使认定瑞云公司需要承担连带支付工程款的责任,亦应当由陈日森与实际的合同相对方之间进行结算验收最终确认工程款项后,再由瑞云公司在未支付的范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈日森所提交的证据材料中并无任何关于工程竣工验收合格、结算确认最终工程款项的相关材料,在此前提下,对于陈日森实际完成了多少工程量,以及工程完工后质量是否符合标准等问题均未得到解决,即使认为瑞云公司应当承担连带支付工程款的责任,瑞云公司也没有能够据以确认应支付款项的依据。故即使认定瑞云公司需要承担连带支付工程款的责任,亦应当由陈日森与承包人之间进行结算验收最终确认工程款项后,再由瑞云公司在未支付的范围内承担连带责任。综上所述,一审法院认定事实、适用法律错误,请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人陈日森辩称：一、虽然双方并未签订书面合同，但依据民事证据高度盖然性规则,可以确定陈日森与瑞云公司存在合同关系。在陈日森提供的《工程款支付单》、《施工进度款支付单》等表格上,有陈旺在建设方现场管理人员一栏签名，确认了施工内容及施工费用。在陈日森提供的《工程结算申请表》中,项目总负责人审批处还有瑞云公司的法定代表人“周建明”的签名。瑞云公司在庭审过程中已经承认陈旺是瑞云公司方的总工程师,周建明是瑞云公司现在的法定代表人,陈日森有足够的理由相信陈旺和周建明的签名结算是履行职务行为,因此瑞云公司应该承担支付相应的工程劳务费的民事责任。瑞云公司法定代表人周建明的儿子两次转账支付3万元,合计6万元。上述两笔款项备注为“安装排污管及散工工钱”。陈日森也收到瑞云公司高层杨武升的儿子杨爱华转账支付3万元。瑞云公司与陈日森之间存在合同关系。二、陈日森现已按约定完成了需要完成的工作,瑞云公司应支付报酬给陈日森。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确。恳请二审维持原判，驳回上诉。2020年6月28日，陈日森向一审法院起诉请求判令：1.瑞云公司支付拖欠的工程劳务费357344元，并支付劳务费占用期间费用（以357344元为基数，自立案之日起按照年利率6%的标准计算至付清之日止）。2.本案诉讼费用由瑞云公司承担。一审法院认定事实：2018年10月至2020年6月，陈日森为瑞云公司开发建设的五星国际广场提供砌筑、抹灰、打针注浆补漏等劳务服务，完成特定工程量时与五星国际广场工程部签订《零星项目施工工程款支付单》、《施工进度款支付单》、《工程结算款申请表》、《工程结算申请表》、《工程款支付审批表》等表格。五星国际广场工程部总工程师陈旺在建设方现场管理人员一栏签名确认了施工内容及施工费用。具体如下：1.2018年10月23日《工程结算款申请表》，工程名称：五星广场；施工班组：水工施工队。施工部位、内容及价款：砌筑及抹灰8#楼排烟道墙工程量：24层×600元/层=14400元。申请人落款为“陈森”。同日经总工程师陈旺签名审核。2.2018年11月27日《零星项目施工工程款支付单》，工程项目名称：五星国际广场。完成工程施工内容：6#、7#楼楼板打针注浆补漏后抹灰修复针孔及裂缝，合计42750元。陈旺在支付单内签注“此项费用应由林国富施工队负责，结算林国富工程款时扣减”。施工方负责人落款“陈森”，建设方现场管理人员落款“谢土景、陈旺”。3.2018年12月25日《施工进度款支付单》，工程项目名称：五星国际广场。施工部位：室外排水排污管道，合计134700元。单上签注“以上施工人工费单价由江志强与杨武升协商确定，请核实”。施工方负责人落款“陈森”，建设方现场管理人员落款“谢土景、陈旺”。4.2019年1月25日《工程款支付审批表》，工程项目名称：五星国际广场。施工部位：零星项目施工，合计11750元。施工方负责人落款“陈森”，建设方现场管理人员落款“谢土景、陈旺”。5.2019年1月25日《工程款支付审批表》，工程项目名称：五星国际广场。施工部位：3、8#楼楼层清理，合计23500元。陈旺在单上签注“该施工费用应分别由以下相关施工队负责：李天施工队23500×0.4=9400元；消防施工队23500×0.3=7050元；水电施工队23500×0.3=7050元。施工方负责人落款“陈森”，建设方现场管理人员落款“谢土景、陈旺”。6.2020年6月19日《工程结算申请表》，工程项目名称：五星广场。施工班组：陈日森。工程款合计为38044元。申请人落款“陈日森”，总工审核落款“陈旺”，项目总负责人审批落款“周建明”。2019年2月1日、2月2日，陈日森分别收到银行卡尾号为4478的周*杰两次转账支付3万元，合计6万元。上述两笔款项备注为“安装排污管及散工工钱”。2019年7月8日，陈日森收到银行卡尾号为6723的杨*华转账支付3万元。以上事实，有《零星项目施工工程款支付单》、《施工进度款支付单》、《工程结算款申请表》、《工程结算申请表》、《工程款支付审批表》、《借记卡账户历史明细清单》、开庭笔录等证据在案佐证。一审法院认为，根据审理查明的事实，陈日森为瑞云公司提供的是砌筑、抹灰、打针注浆补漏等劳务服务，定性为建设工程施工合同纠纷与本案查明的事实不符，故一审法院依职权变更案由为承揽合同纠纷。本案陈日森、瑞云公司之间虽然未签订书面合同，但根据瑞云公司总工程师陈旺在相关单据的建设方现场管理人员一栏签名确认施工内容及施工费用的事实，以及瑞云公司高层的儿子转账付款9万元给陈日森的事实，可以认定陈日森为瑞云公司相关工程提供劳务服务的事实，因此陈日森、瑞云公司之间存在承揽合同的法律关系。陈旺作为瑞云公司的总工程师，陈日森有足够的理由相信陈旺代表瑞云公司签字，足以认定陈旺的签名结算行为系职务行为，瑞云公司应承担支付相应工程劳务费的民事责任。陈旺署名结算的单据，合计金额为265144元，扣除瑞云公司已支付的9万元，瑞云公司仍应向陈日森支付工程劳务费175144元。陈日森另外自行统计的工程量及人工费，既没有瑞云公司盖章确认，也没有瑞云公司认可的相关工作人员的签字确认，不符合证据的客观性要求，一审法院不予采信。瑞云公司辩称从未与陈日森进行过工程结算，没有向陈日森支付过任何款项，与事实不符，一审法院不予采信。关于陈日森主张劳务费占用期间费用的问题，陈日森主张劳务费占用期间费用的性质实为逾期付款违约金。因瑞云公司没有及时支付陈日森劳务费，确实给陈日森造成经济损失。陈日森主张按年利率6%支付计算，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），一审法院认定逾期付款违约金以175144元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，对陈日森的合理请求，一审法院予以支持，对陈日森的不合理请求，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江市麻章瑞云商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈日森支付工程劳务费175144元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以175144元为基数，自2020年6月28日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算逾期付款违约金至实际付清之日止）。二、驳回陈日森的其他诉讼请求。如果湛江市麻章瑞云商贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6660.16元，由陈日森负担3395.84元，湛江市麻章瑞云商贸有限公司负担3264.32元。陈日森已预缴的受理费3264.32元，一审法院不作退付，由湛江市麻章瑞云商贸有限公司在上述履行期限内迳付陈日森。本院二审期间，被上诉人陈日森提交如下证据：企查查关于瑞云公司和湛江市地产开发有限公司的查询结果截图，用以证明1.湛江市恒利房地产开发有限公司是瑞云公司的大股东,持股比例为100%。2.瑞云公司的最终受益人为杨爱华。股权路径为杨爱华持有湛江市恒利房地产开发有限公司55%的股份,湛江市恒利房地产开发有限公司持有瑞云公司100%的股份。3.湛江市恒利房地产开发有限公司的法定代表人是杨武升。4.杨爱华、杨武升与瑞云公司都有着直接或者间接的联系。上诉人瑞云公司没有提交新证据。上诉人瑞云公司对被上诉人陈日森提交证据的真实性有异议，经查询，瑞云公司现工商登记没有任何变更。企查查并非我国企业管理的官方系统，没有公信力，应以工商登记为准。本院经对被上诉人陈日森提交的证据进行审查后认为，其提交的证据均不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：瑞云公司在二审庭审中确认工程已经竣工。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的物具有特定性，因定作人对工作质量、数量、规格、形状等要求使承揽标的物特定化，且承揽人的工作具有独立性，不受定作人的指挥管理。本案中，陈日森实际上是为瑞云公司提供砌筑、抹灰、打针注浆补漏等劳务服务，而不是进行工程建设，也不是按照瑞云公司的要求完成并给付特定的标的物，其接受瑞云公司的指挥管理，故原审法院将案由定为承揽合同纠纷不当，本案案由应为劳务合同纠纷。瑞云公司认为本案案由应为建设工程合同纠纷的理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对瑞云公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据瑞云公司的上诉理由及被上诉人陈日森的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：瑞云公司应否向陈日森支付劳务费175144元及逾期付款违约金。本案中，陈日森称与其存在劳务合同关系的是瑞云公司，瑞云公司对此予以否认，称与陈日森存在劳务合同关系的是江志强。综合以下情况分析认定瑞云公司与陈日森之间存在劳务合同关系，理由如下：一、由于瑞云公司没有提交证据证明该公司与江志强之间存在分包合同关系，陈日森提交的证据显示在有关劳务费确认及结算的单据上均没有江志强或江志强的代理人签字，瑞云公司没有提交证据证明江志强个人对于陈日森提供的劳务进行过确认、结算，不能仅因陈日森是江志强介绍到五星广场提供劳务就认定江志强个人与陈日森之间存在劳务合同关系。（2019）粤0811民初755号民事判决只是认定瑞云公司将五星广场4号楼、5号楼、6号楼、7号楼的劳务工程发包给林国福与汪权兴，而不是将整个五星广场劳务工程发包给林国福与汪权兴，故不能认定陈日森与林国福、汪权兴个人存在劳务合同关系；二、陈日森提供的《零星项目施工工程款支付单》、《施工进度款支付单》、《工程结算款申请表》、《工程款支付审批表》等证据上有瑞云公司总工程师陈旺的签字，《工程结算申请表》上还有瑞云公司法定代表人周建明的签字，上述证据材料中均没有江志强或江志强的代理人签字；陈日森收到的瑞云公司法定代表人儿子转账的款项注明是“安排排污管及散工工钱”，瑞云公司没有提交证据证明该公司法定代表人周建明的儿子是按照江志强或其他案外人的指示向陈日森支付部分劳务报酬。综合以上情况本院认为上述事实和证据相互印证，已达到高度盖然性，能够证明瑞云公司与陈日森之间实际在履行由陈日森为瑞云公司相关工程提供劳务服务，由瑞云公司支付相应报酬的劳务合同关系。由于有瑞云公司总工程师陈旺署名结算的单据合计金额为265144元，瑞云公司确认工程已经竣工，瑞云公司没有证据证明陈日森提供的劳务存在问题需要扣减劳务费，在扣减经陈日森认可的已支付的9万元后，瑞云公司应向陈日森支付劳务报酬175144元。瑞云公司没有及时向陈日森支付劳务费，确实给陈日森带来资金占用损失，故原审法院判决瑞云公司向陈日森支付工程劳务费175144元以及逾期付款违约金（逾期付款违约金以175144元为基数，自起诉之日2020年6月28日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计至实际付清之日止）并无不当，本院予以维持。瑞云公司上诉主张驳回陈日森诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。瑞云公司的上诉主张无理，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3802.88元，由上诉人湛江市麻章瑞云商贸有限公司负担(上诉人已缴交二审案件受理费3802.88元)。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  梁子轩审 判 员  王 瑾二〇二一年五月二十四日法官助理  王翠茵书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。