山西省太原市迎泽区人民法院   刑事判决书   （2021）晋0106刑初178号   公诉机关太原市迎泽区人民检察院。   被告人李燕东，出生于山西省娄烦县，户籍所在地山西省太原市娄烦县，现住址同户籍所在地。2019年10月因扰乱社会秩序被行政拘留五日。因涉嫌犯诈骗罪于2020年12月11日被太原市迎泽分局刑事拘留，同年12月23日被执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。   辩护人段慧明，山西君合君律师事务所律师。   太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑检刑诉〔2021〕Z110号起诉书指控被告人李燕东犯诈骗罪，于2021年3月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院指派检察员胡文静、王丽芳出庭支持公诉，被告人李燕东及其辩护人段慧明到庭参加了诉讼。现已审理终结。   太原市迎泽区人民检察院指控：2020年5月中旬，被告人李燕东与他人在婚姻存续期间，通过“陌陌”网络社交软件与被害人王某2相识，谎称自己已离婚以交友婚恋手段取得被害人王某2的信任后，于2020年7月至10月期间，被告人李燕东以给孩子办三周岁生日、孩子吞食玻璃需要就医、承包的工程项目需要给施工人员支付工资、为受伤工人垫付医疗费用、筹备资金经营彩票店等理由，先后在本市××区被害人王某2家中，迎泽区南海子公园对面中国银行等地，通过支付宝、微信转账等方式骗取被害人人民币共计278620元。破案后赃款未追回。   针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、检查、辨认笔录。据此公诉机关认为，被告人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处被告人李燕东有期徒刑五年六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，请本院依法判处。   被告人李燕东对公诉机关指控的犯罪事实有异议，当庭辩解称自己向被害人王某2借了大概有20万左右，并没有欺骗被害人，借的钱确实用于看病、开彩票店、偿还其他欠款了，自己向被害人打过35万元的借条，现在可以卖车偿还被害人的欠款。   辩护人提出如下辩护意见：一、被告人李燕东不构成诈骗罪。理由如下：1.本案款项交付是合法的民间借款行为。被告人李燕东向被害人王某2借款，并出具了借条，双方款项往来是合法民间借贷行为。2.被告人李燕东不具有非法占有王某2借款的目的。李燕东有较高的收入，且有汽车、住房等资产可以用于偿还借款。具备还款能力。李燕东在婚姻关系存续期间与王某2谈恋爱是不道德行为，但并不能据此认为李燕东与王某2谈恋爱的目的就是蓄意诈骗王某2财产。李燕东向王某2借款符合情理，因为二人之间当时是恋爱关系，借款是互助行为。李燕东借款用于工作生活方面，符合实际情况，并未将借款用于赌博。李燕东没有及时还款不属于逃避还款，在王某2催要借款的过程中，李燕东已经表明了还款意愿，即使存在暂时不回复微信等情况，也不能据此否认其还款意愿。3.被告人李燕东不存在虚构事实隐瞒真相的行为。李燕东处理感情生活的行为不属于以非法占有为目的的诈骗行为，李燕东没有故意隐瞒婚姻状况，不存在欺骗、诈骗，王某2也并非是在被欺骗的情况下借款。李燕东并未虚构自身财务状况，王某2对李燕东的财务情况一直是明知的。李燕东借款事由实际存在，并未虚构事实隐瞒真相借款。李燕东借款用于发放工资、开彩票店、给孩子过生日、资金周转、还欠款等理由都是真实存在的，王某2知晓借款的使用情况，李燕东没有隐瞒这些情况。4.现有证据不能证明李燕东虚构事实或隐瞒真相骗取王某2财产。本案中王某2陈述内容的真实性值得怀疑，不能据此定案，现有证据不能证明每一步借款实际用途，不能证明借款理由与借款用途不一致，现有证据并未形成完整证据链条排除合理怀疑。二、退一步讲，即使被告人李燕东被认定构成诈骗罪。1.起诉书指控的诈骗数额错误。经对王某2报案材料损失相加，被骗金额为269620元，并非278620元。李燕东和王某2共同消费的1000元应当核减。2.根据刑法的谦抑性，本案有判决被告人无罪的必要性。被告人是家里的主要经济来源，现有3岁女儿和父亲需要养育。3.量刑方面被告人具有多种从轻的量刑事实和情节。被告人有坦白的情节，依法可予以从轻处罚；被告人本次犯罪系初犯、偶犯，犯罪动机简单，主观恶性不深。   经审理查明，2020年5月中旬，被告人李燕东与他人在婚姻存续期间，通过“陌陌”网络社交软件与被害人王某2相识，谎称自己已离婚以交友婚恋手段取得被害人王某2的信任后，于2020年7月至10月期间，被告人李燕东以给孩子办三周岁生日、孩子需要就医、承包的工程项目需要给施工人员支付工资、为受伤工人垫付医疗费用、筹备资金经营彩票店等理由，先后在本市××区被害人王某2家中，迎泽区南海子公园对面中国银行等地，通过支付宝、微信转账、现金交付等方式骗取被害人共计人民币253760元。破案后赃款未追回。   上述事实，有公诉人当庭提供并经庭审质证的下列证据予以证实：   1.到案经过，证明：2020年11月10日下午15时许，被害人王某2将被告人李燕东扭送至刑警队。   2.被告人李燕东的供述，主要内容：我和王某2是2020年4月份通过陌陌交友软件认识的，5月份发展成情侣关系。我当时告诉王某2自己已经和老婆赵某分居，但是还没有领离婚证。我印象中向王某2借了20万元左右，第一次是今年7月份我以给工人开工资和看病借了6万元，因为我手下一个工人郭某某在工地干活时摔伤了，医疗费用都是我承担，我就把工人的工资挪用了，我和王某2及她父亲在银行取了6万元现金，给郭某某看病花了3万元，给工人发工资花了14000元，买车花了19000元。第二次是今年7月份下旬，我认识一个叫王某某的朋友，他说花3、4万元就能开彩票店，我就找王某2借了5万元，其中4万元给了王佳斌，但是王某某一直没有办成，2020年11月王某某给我退了31000元，剩下9000元他说疏通关系花掉了。第三次是今年8月份中旬我以给孩子过生日、还贷款、给工人发工资为由借了7万元，其中6万元是现金，1万元是微信转账，钱用于支付工人工资、孩子抚养费、偿还借款、买过生日的东西，后来孩子生日没过成，但是钱都花完了。我以需要做痔疮手术为由和王某2借过5000元，后来她主动给过我6000元，手术没有做成，她主动给我的6000元，我们一起去酒吧消费了。又一次，我说孩子的嘴被玻璃割破了，和王某2借了1000元给孩子去医院检查。这些情况王某2都清楚，说好借的钱以后一起还她。我认识王某2之后在网上赌博一共花了两三万，但不是用的借王某2的钱。2020年8月10日左右，我用网上赌博赢的钱买了一辆车。   3.被害人王某2的陈述，主要内容：2020年5月中旬，我通过陌陌交友软件认识了李燕东，他说自己已经离婚了，想找一个可以结婚的人，我也想找一个能结婚的人处对象，我们就在陌陌上介绍了一下自己，他说自己是太原人，从事建筑行业，是包工头，在太原市有六套房子，后来我们就确定了恋爱关系。他跟我说他承包的是建筑工程，下面有四十多个人，他带我去过晋源区姚村的一个院子里，说是他租给工人住的。2020年7月16日，李燕东说他承包的一个工程项目一直没下来，工人找他要工资，要向我借点钱周转，我就从支付宝给他转了3000元人民币，之后他就以各种理由找我借钱。2020年7月份，李燕东跟我说他有一个朋友叫王某某，有关系可以开彩票店，但是他没钱，让我先把钱出了，之后再还我。他跟我说需要5万元，因为我没有这么多钱，就跟我爸说了这个事情，然后我和我爸、李燕东一起拿上存折取了5万元现金，在银行当场给了李燕东。2020年8月7日，李燕东和我说他之前承包的项目工程款还没有下来，给工人开不起工资，等他的工程款下来就还我，然后我又和我爸、李燕东一起拿上存折去银行取了6万元现金，当场给了李燕东。2020年10月9日，李燕东说别人每天找他要欠款，让我先借给他钱，等他有了钱就还我，我就通过支付宝转账给了他19000元，当晚在他车上给了他8000元现金。2020年10月22日，李燕东说他要给孩子过三周岁生日，要请客大办，等他孩子过完生日收了礼金之后马上还我，我就用我爸的存折在银行取了现金，当场给了他6万元。2020年10月24日，李燕东又说他痔疮犯了，我于当月26日给他微信转了6000元。2020年11月19日左右，李燕东要和我借5万元，因为我当时刚知道她同时还跟另外一个女孩搞对象，我就没有再给他钱，还跟他吵了一架。2020年11月24日，我再联系李燕东的时候，李燕东不回我短信，不接我电话。2020年7月份至2020年10月份，在我跟李燕东相处的这段时间，李燕东前前后后以给工人发工资、给孩子过生日、还别人钱、治痔疮、孩子吞了玻璃需要看病、给我开彩票店等理由跟我借钱，每次都说等他的工程款一下来或孩子过完生日收了礼钱之后就会还我钱，我陆陆续续通过支付宝、微信和现金的方式给了他278620元，但是他一笔也没还我，只是给我转过几次钱，总共也就1000元人民币左右。我联系不上李燕东后，就找到了他的前妻赵某，赵某口中得知李燕东没有接触过孩子，根本没有给孩子过生日的事情。   4.证人赵某的证言，主要内容：我和李燕东于2017年4月17日结婚，因为他赌博到处欠债，也不管孩子，我于2019年8月份就跟他分居了，分居之后我一直起诉离婚，直到2020年9月底，我才跟李燕东正式离了婚，期间孩子一直由我抚养。李燕东提过要给孩子过三岁生日，但是我没有同意，孩子三周岁生日是在我父母家里过的，李燕东就没来。我和他分居之前，他是电焊工，分居之后联系不多，就不清楚他干什么了。2020年11月底，有一个叫王某2的女孩给我发短信，问我能不能联系上我的前夫李燕东，通过短信、电话联系，王某2说李燕东编造各种理由前后骗了她将近30万元。   5.证人刘某的证言，主要内容：李燕东是包工头，雇佣他在古交市马兰的一个新建的瓦斯发电厂干活，2020年7月14日他手下的一个叫郭某某的工作干活的时候从高架上掉下来了。当时李燕东说出事了需要钱，让我先支付工钱，我就在2020年7月14日给他支付了32000元的工钱。之后他又跟我说治疗费用不够，让我先借点钱给他，我就陆陆续续借给他153000元，他给我写了四张借条。   6.证人郭某某的证言，主要内容：我和李燕东是老乡关系，我们一起在工地上打工。2020年7月14日，我再古交的工地上干活的时候，从钢结构架子上摔下来了，伤势较重，已经花了20多万。工地老板通过李燕东给了我153000元，剩下的钱都是我自己的和找亲戚朋友借的。大概到了2020年11月二十几号，我就联系不上李燕东了，电话打不通。   7.证人李某某的证言，主要内容：李燕东是我的大儿子，他一直都在工地上打工，平时很少回家，也不怎么联系。李燕东没有在老家放过给孩子过三岁生日的烟酒等东西。   8.证人张某某的证言，主要内容：我和李燕东是老乡，在工地上认识的。他没有自己的施工队或承包工程，他也是个打工的，和我们一起在工地上干活，一般都是工地上有活，老板联系到他，他再联系我们这些工友一起去工地干活。因为我们是他叫去的，所以干完活都是他和老板结账，再给我们发工资。我跟他在太原和古交的两个工地上干过活，老板把工资都结算了，没有拖欠。   9.证人田某某的证言，主要内容：我的门面房在娄烦县文体路39号，门面房面积20平米。2020年9月9日我接到李燕东的电话，他说要开彩票店，想租我的房子。第二天他来看了看房，我们以每年5200元的价格租给他，并且签署了租房合同，之后我再没有见过他，期间我路过好几回，看到门面房的卷砸门一直锁着。门面房都装修好了，都是我自己花钱装修的，李燕东没有花钱装修。   10.证人王某某的证言，主要内容：我和李燕东是一个村的。2020年7月份左右，李燕东突然联系我，约我吃饭，他想开一个彩票店。我也想开，说好李燕东负责出钱，我负责找关系开店，这个店算我们合伙的。过了几天，我联系李燕东说需要4万元，随后，我、李燕东、李燕东的女朋友及她父亲一起去的银行，取出钱后，李燕东给了我4万元的现金。我给太原市福彩中心交了3万元押金，花销了8000元，事情基本上办成了，就等验收通过就可以了。我把剩下的2000元退给李燕东后，他去了福彩中心，和工作人员说不想开了，福彩中心验收的时候李燕东一直找他们要求退钱，需要解决这个事情才能开业，这件事也就不了了之。后来，福彩中心退了3万元押金，我留下1000元作路费，剩下29000元给了李燕东。   11.微信转账、支付宝转账记录截图，证实被害人王某2通过微信和支付宝给被告人李燕东转账共计人民币83760元。   12.微信聊天记录截图，证实被告人李燕东与被害人王某2微信聊天情况。   13.银行存折取款记录，证实被害人王某2父亲王某某名下的中国银行、中国工商银行、中国农业银行三个存折的取款情况。   14.中国建设银行交易明细，证实被害人王某2中国建设银行账户交易情况。   15.李燕东出具的收条和欠条，证实被告人李燕东于2020年7月16日收到刘軏工钱32000元并出具收条一份，于7月20至8月7日向刘軏借款153000元并出具借条。   16.民事判决书复印件、离婚协议书复印件、离婚证，证实被告人李燕东与赵某于2020年9月24日协议离婚。   17.电子数据勘验检查笔录，证实侦查机关对被告人李燕东持有的华为手机的系统信息、通讯信息、上网记录及其他信息进行恢复和提取，发现被告人李燕东2020年12月3日多次浏览赌博网站。   18.个人租房协议合同复印件、李燕东出具的收条（证实收到王某某退还的29000元押金）、辨认笔录、嫌疑人员前科劣迹调查表、常住人口基本信息等证据。   本院认为，被告人李燕东以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒自己缺乏还款能力的真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权，构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。   关于被告人李燕东及其辩护人提出的本案系普通民间借贷，被告人李燕东不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，被害人王某2的陈述，赵某、刘某、郭某某、李某某、张某某、田某某、王某等证人的证言，微信聊天记录，电子数据勘验检查笔录，转账记录等在案证据可以证实，被告人李燕东以婚恋为名骗取被害人王某2信任，虚构承揽工程需要资金、给工人垫付医药费、给孩子办生日宴等理由，隐瞒自己缺乏偿还能力的真相，骗取被害人钱款，证据间可以相互印证，足以认定，故本院对该辩解和辩护意见不予采纳。   关于辩护人提出本案涉案金额应为人民币269620元、李燕东与王某2共同消费的1000元应当核减的辩护意见，经查，微信、支付宝转账记录截图、被告人李燕东的供述、被害人王某2的陈述、证人王某某等人的证言等在案证据可以证实，被害人王某2通过微信、支付宝共向被告人李燕东转账的金额为人民币83760元，交付现金的金额为人民币17万元，合计金额为人民币253760元。关于除上述17万元以外的其他现金数额，现只有被害人王某2的陈述，无其他证据佐证，无法排除其他合理怀疑，本院不予认定。关于被告人李燕东及其辩护人提出部分涉案钱款用于与被害人王某2共同消费，相关数额应予核减的意见，并无事实和证据支持，本院不予采纳。综上，被告人李燕东诈骗被害人王某2的数额应认定为人民币253760元。   关于辩护律师提出被告人李燕东系坦白的辩护意见，经查，被告人李燕东未如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定坦白，故本院对该辩护意见不予采纳。   公诉机关建议判处被告人李燕东有期徒刑五年六个月，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人李燕东犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：   一、被告人李燕东犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月11日起至2026年6月10日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）   二、继续向被告人李燕东追缴人民币二十五万三千七百六十元，发还被害人王某2。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长 李栋林   人民陪审员 岳丽英   人民陪审员 郭彩霞      二〇二一年五月十九日   书 记 员 石 雯