河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1302民初1919号原告范洪军，男，汉族，1968年6月21日出生，住南阳市宛城区。被告张继永，男，汉族，1980年10月6日出生，户籍地河南省方城县，现住南阳市。委托诉讼代理人王新新，女，汉族，1984年4月8日出生，系张继永配偶，代理权限：特别授权。被告河南青城建设有限公司。法定代表人李海青。住所地河南省平顶山市新城区。委托诉讼代理人张攀，河南煜塘律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告范洪军与被告张继永、河南青城建设有限公司（以下简称青城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。原告范洪军、被告张继永的委托诉讼代理人王新新，被告青城公司的委托诉讼代理人张攀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告范洪军诉称，2017年，河南青城建设有限公司承建南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司的常绿大溪地小区。该小区位于南阳市角，项目经理张继永。我的亲戚苑磊是张继永的一名施工技术员，当时做防水的班组长赵发义生病住院，苑磊联系我到该项目做防水施工，并确定了施工价格为每平方11元，施工内容是常绿大溪地项目6号楼，7号楼，8号楼，9号楼，10号楼卫生间防水和下沉庭院防水施工。我带领工人前后施工几个月，为了能拿到工钱,努力配合项目施工技术人员搞好防水施工和维修，（其中包括林溪谷工地）。2017年5月份，项目部支付了我2万元工资，到10月份工程款发放时，项目经理张继永告诉我说这次回来的钱少，下次工程款拨付时多给你支付一些施工费，从此，尽管我多次讨要，分文未付。工人的血汗钱拿不到，只有到我家闹，万般无奈之时，于2019年3月份我将河南青城建设有限公司起诉到南阳市宛城区法院，在法院审理的过程中，张继永对我说，抵给他的两个车位近期有人买，请求我撤诉，并表态两个月内一定付款。念起情面我就撤诉了。两个月后张继永说车位没卖出去，还款又成了泡影。多次讨要无果，直至2019年腊月30日，张继永通过微信给我转了1000元。工人到家讨薪，使我无地自容，我找张继永讨债身心疲惫。万般无奈时，只有再次诉讼，请求依法支持原告的诉求。诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告防水人工费68345元（陆万捌仟参佰肆抬伍元）；2、诉讼费由被告承担。被告张继永辩称，1、对工程总价不认可，价格比同样的施工队要高，是苑磊私自签的字，当时应该是10元一平方；2、防水质量有严重问题，后期青城公司委托的人维修就花费了5万多元。被告青城公司辩称，青城公司不应该是本案被告，青城公司也没有和原告签署合同，原告在本案中提供劳务，应该是劳务施工人，并非实际施工人，且与我公司无合同关系，根据合同相对性原则无权起诉我公司。本案案由应当为劳务合同纠纷。原告为支持其请求，向本院提交如下证据：1、被告张继永技术员苑磊出具的防水班组范围确认单复印件三份，共5页。2、民事裁定书一份。被告张继永对原告所举证据，发表如下质证意见：同意被告青城公司代理律师的意见。被告青城公司对原告所举证据，发表如下质证意见：对第一份防水面积结算单的真实性无异议，对单价有异议，其他几个证据均为复印件，不予质证。对民事裁定书没有异议。被告张继永为支持其主张向本院提交如下证据：维修扣款明细一份,内容为：1、南阳大溪地7＃楼2单元101户下沉庭院漏水，金额12910元。（附件：扣款明细一份其中有苑磊签字，约谈记录一份，验收单一份，施工照片12张）。2、南阳大溪地7＃楼3单元101下沉庭院漏水，金额3520元；7＃楼1单元102下沉庭院漏水，金额3150元；7＃楼2单元202下庭院漏水，金额2700元．（附件：扣款维修单一份，维修单二份，扣款说明一份，收到条一份）。3、物业维修扣款：8号楼2单元102室地下室漏水，金额8380元（第三方第二次维修明细第3条）;8＃楼1单元101户地下室漏水，金额7600元（第三方第二次维修明细第4条）;9＃楼2单元201户，地下室漏水8730元（第三方第二次维修明细第7条）;10号楼1单元101户地下室漏水，金额8380元（第三方第二次维修明细第8条）。（附件物业提供维修明细）以上维修金额为：55370元。证明后期防水花费的金额为55370元。原告对被告张继永举证发表如下质证意见：关于防水是我的问题我都去修，这些都不是我的问题，被告也没有通知我，不予认可。2017年到现在也不通知我，到现在我起诉了把这些东西提供出来。被告青城公司对被告张继永举证发表如下质证意见：该证据系我公司提供给第一被告的，我们认可该证据，在原告施工后，出现多处漏水，我公司多次通知第一被告处理维修相关事宜，每次维修均有第一被告的技术人苑磊签字认可，该费用也是实际发生的费用。被告青城公司未向本院提交证据。对以上双方没有异议的证据，本院予以确认，对双方有异议的证据，在评理中予以综合评析。根据原、被告诉、辩称及有效证据，本院确认案件事实如下：2015年2月26日，南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司（发包方）与河南青城建设有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，承建常绿林溪美地小区（即常绿大溪地小区）。同日，南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司（发包方）与河南青城建设有限公司（总承包单位）、张继永（承包人）三方签订建设工程施工合同，由张继永承建该小区6、7、8、9、10号楼建安工程。该小区位于南阳市角。原告亲戚苑磊是被告张继永的一名施工技术员，因该项目做防水的班组长赵发义生病住院，苑磊联系原告到该项目做了部分的防水施工，因让原告自带材料胶粉，故苑磊向被告张继永确定了施工价格为每平方11元，施工内容是常绿大溪地项目6号楼，7号楼，8号楼，9号楼，10号楼卫生间防水和下沉庭院防水施工。2017年5月份，支付了原告20000元工资，下余费用一直未支付。2019年3月原告将河南青城建设有限公司、张继永起诉到我院，后原告撤诉。2019年阴历腊月30日，张继永通过微信转给原告1000元。现原告再次诉讼，请求：1、依法判令被告立即支付原告防水人工费68345元；2、诉讼费由被告承担。另查明，1、苑磊配偶与范洪军是叔侄关系，苑磊是张继永的工作人员。2021年4月19日本院对苑磊进行询问，苑磊证实原告施工的防水价格为每平方11元，因为原告自带材料胶粉，该价格苑磊通过电话向张继永确认过。原告和被告提交的证据中苑磊的签名均属实。但是，7号楼2单元101户维修费用12901元，该户维修的范围与原告的施工范围不同；案涉工程于2017年交工，维修都发生在2018年和2019年。原告提交的5份复印件的原件在苑磊处，该原件苑磊提交本院。2、2021年4月23日本院对张继永本人进行询问，其认可苑磊为其技术员，范洪军干活是事实，但后期漏水甲方已经扣的钱就超过了应当支付范洪军的劳务款了。对于每平方单价11元张继永认可，但认为原告的工程量确认单苑磊一人签字不合适；对于3号楼和6号楼维修张继永认可，对于2、5、7号楼和商铺的维修张继永不认可，因2、5、7号楼和商铺不是张继永承包的工程范围。3、2019年3月份原告将张继永及河南青城建设有限公司起诉到我院，2019年8月14日，原告申请撤诉，我院做出（2019）豫1302民初2101号民事裁定，准予原告撤诉。4、在案件审理过程中，我院组织原被告双方进行调解，被告张继永同意出一半劳务费，原告范洪军不同意，调解未果。本院认为，一、责任承担。被告张继永和被告青城公司签订建设工程施工合同后把其中的防水劳务的一部分分包给原告范洪军，双方虽未签订书面合同，但范洪军一方已经履行了施工义务，被告张继永也支付了部分的劳务费，故应当认定原告和被告张继永成立口头合同，形成事实劳务合同关系。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，即原告应当按时完成劳务，合同相对方应支付相应的劳务费。原告在提供了劳务后，被告张继永应当及时足额的支付劳务费，但被告张继永在支付了部分劳务费后，对下欠的劳务费一直未支付，现原告起诉被告支付下欠的劳务费事实清楚，证据确凿，应当得到支持。原告就案涉建设工程项下的部分劳务系与被告张继永成立劳务施工合同关系，并非建设工程施工合同关系中的实际施工人，原告在涉案工程中从事防水劳务，系劳务施工人，不能认定为实际施工人，也与被告青城公司没有直接的合同关系，依据合同相对性原则，无权向青城公司主张权利，其请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定情形，故原告请求青城公司支付劳务款不予支持。二、对于下欠的劳务费的具体数额。（一）、被告张继永在庭审中认可原告干活是事实，但对单价提出异议，认为应当为每平方10元，而不是11元，在庭审后为查明单价问题，本院对苑磊做了询问，确定是因为原告在施工过程中自带胶粉，所以单价每平方11元，且该价格苑磊在电话中经被告张继永确认。虽然苑磊和原告有一定的亲属关系，但苑磊同时也是张继永的技术员，且与张继永共同工作多年，故对于苑磊的陈述本院予以采信。后在对张继永本人的询问中，张继永对单价每平方11元也予以认可；故原告的施工单价为每平方11元，施工面积为7160.5平方，计款78765.5（7160.5X11）元。原告进行维修45工时，每工时230元计款10350（45X230）元，用水泥、水不漏230元；张继永虽对原告范洪军维修45工时的部分项目不予认可，但苑磊作为其技术员在施工现场进行管理，苑磊在维修单上签字确认，故对于原告请求的维修费用应予支持。以上合计89345.5元，扣除已支付的21000元，被告张继永尚欠原告68345.5元。（二）、是否应当扣除后期维修费。被告张继永请求扣款的有三项：1、7号楼2单元101户，维修费用12901元，经办人苑磊确认该户维修的范围与原告的施工范围不同，故该项费用不应扣除。2、南阳林溪美地质保期内维修扣款说明中扣款15470元；扣款维修单上的日期为2019年10月10日，维修房号有6号楼和7号楼；扣款说明日期为2021年2月3日，收到条上的日期为2021年3月2日，张继永对此均进行了确认。对此维修扣款予以认定，进行维修说明防水原告确实没有做好，对此范洪军应当承担责任；但对此进行维修没有通知范洪军施工，而是让其他人维修而支出维修费用，对此张继永也有责任，故本院酌定该15470元维修费原告范洪军和被告张继永各承担一半为7735元，应当在张继永应支范洪军劳务款中扣除7735元。3、物业维修扣款：8号楼2单元102室地下室漏水，金额8380元；8＃楼1单元101户地下室漏水，金额7600元；9＃楼2单元201户，地下室漏水8730元;10号楼1单元101户地下室漏水，金额8380元；共计33090元，该项的维修及物业的确认均在2019年以前，均在第2项南阳林溪美地和张继永确认已经扣款之前，故对该项扣款不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告张继永于本判决生效后十日内支付原告范洪军劳务费60610元。二、驳回原告范洪军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费755元，由被告张继永负担655元，原告范洪军负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  刘琳波二〇二一年五月六日书记员  张智雯