山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁15民终1029号上诉人(原审原告)：山东吉奥投资管理有限公司,住所地冠县城镇红旗路。法定代表人：吴开吉，经理。委托诉讼代理人：梁小苹，山东国曜（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵盼盼，山东国曜（聊城）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山东广电网络有限公司聊城分公司，住所地：聊城市东昌府区兴华西路139号。负责人：王辉升，总经理。委托诉讼代理人：王峰，山东同心达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东广电网络有限公司，住所地：山东省济南市历下区经十路11616号奥体金融中心C栋。负责人：李建华，董事长。委托诉讼代理人:王峰，山东同心达律师事务所律师。原审被告：山东广电网络有限公司阳谷分公司，住所地：聊城市阳谷县侨润办事处运河东路212号。负责人：谢红冰，经理。委托诉讼代理人：苏庆忠，男，1977年3月8日出生，汉族，系该公司副经理，住阳谷县。委托诉讼代理人:王峰，山东同心达律师事务所律师。上诉人山东吉奥投资管理有限公司（以下简称吉奥公司）、山东广电网络有限公司聊城分公司（以下简称山东广电聊城分公司）因与被上诉人山东广电网络有限公司（以下简称山东广电公司）及原审被告山东广电网络有限公司阳谷分公司（以下简称山东广电阳谷分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初1742号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吉奥公司上诉请求，撤销一审判决第一项中关于逾期付款损失的判决部分，依法改判被上诉人应支付的逾期付款损失为“以1111191.67元为基数，自2007年1月1日起按照每日利率万分之五支付逾期利息至实际履行之日止”;一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷。上诉人的逾期付款损失应“以1111191.67元为基数，自2007年1月1日起按照每日利率万分之五支付逾期利息至实际履行之日止”。具体理由如下：2006年5月20日，阳谷有限电视台向上诉人提交《阳谷县城区谷山路弱电管道使用申请书》，要求上诉人为其进行弱电管道建设；2006年9月11日上诉人将建设完毕的弱电管道交付被上诉人使用，被上诉人在一审法院第一次庭审中亦认可2006年下半年上诉人将案涉弱电管道交付其使用的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；…”。另2020年9月1日起施行的《保障中小企业款项支付条例》(国务院令第728号)第二条规定“机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项，应当遵守本条例”，第十五条规定“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”阳谷有线电视台系事业单位，被上诉人系大型企业，双方未约定逾期利率，依据上述规定，被上诉人应当按照每日利率万分之五支付逾期利息。故，依据上述事实及法律规定，被上诉人至迟应于2007年1月1日起按照每日利率万分之五向上诉人支付逾期利息至实际履行之日止。二、退一步讲，即便双方系买卖合同关系，上诉人的逾期付款损失也应为“自2007年1月1日起按照每日利率万分之五支付逾期利息至实际履行之日止”。上诉人于2006年9月11日将弱电管道交付被上诉人使用，被上诉人在一审法院第一次庭审中亦认可2006年下半年上诉人将案涉弱电管道交付其使用的事实。我国《合同法》第一百六十一条明确规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”故，依据该法律规定，被上诉人至迟应于2007年1月1日支付上诉人案涉弱电管道款。阳谷有线电视台系事业单位，被上诉人系大型企业，双方未约定逾期利率，根据2020年9月1日起施行的《保障中小企业款项支付条例》(国务院令第728号)第二条、第十五条之规定，被上诉人应当按照每日利率万分之五支付逾期利息。故，上诉人的逾期付款损失应当为“以1111191.67元为基数，自2007年1月1日起按照每日利率万分之五支付逾期利息至实际履行之日止”。被上诉人山东广电公司、山东广电聊城分公司答辩及原审被告聊城广电阳谷分公司述称，本案是买卖合同纠纷，对于本案的法律关系，除一审法院认定的之外，在原审原告向一审法院提交的省高院的生效判决也确认了与本案类似案件的法律关系是买卖合同关系，同时，原审原告与本案的其他各方当事人均未签订买卖合同，未对买卖标的价格达成合意，也未对具体的长度及总价格进行结算，更未对付款期限进行约定，本案发生之前，对于涉案官网的长度以及具体价格双方也未达成合意，所以原审原告要求支付逾期付款利息损失没有事实及法律依据，应驳回其上诉请求。山东广电聊城分公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与吉奥公司不存在买卖合同关系，且涉案管道系非法建设，被上诉人对涉案管道不享有合法产权，一审认定涉案管道价值也与事实严重不符，一审判决认定事实错误，应依法予以纠正。一、上诉人与吉奥公司不存在合同关系。吉奥公司在一审所提交的管道使用申请书显示，2006年5月20日向吉奥公司提交管道使用申请的是案外人阳谷有线电视台，并非是上诉人，上诉人也从未与吉奥公司就涉案管道的购买事宜进行过任何磋商，上诉人与吉奥公司不存在任何合同关系。二、阳谷有线电视台与吉奥公司也未建立有效的合同关系。阳谷有线电视台向吉奥公司提出的是管道使用申请，而并非购买管道申请，且事后也未与吉奥公司签订书面供需合同，更未与吉奥公司办理管网交付、验收手续，吉奥公司与阳谷有线电视台并未建立有效的合同关系。另外，退一步讲，即使阳谷有线电视台与吉奥公司建立了合同关系，这种合同关系也并非是买卖合同关系，阳谷有线电视台实际使用管网并不意味者应向吉奥公司支付管道购买费，因为双方并未对管道是否购买、购买多少、购买价格进行约定，同时法律规定阳谷有线电视台也无需对此支付款项。根据《广播电视设施保护条例》第十八条第二款规定：迁建工作应当坚持先建设后拆除的原则。迁建所需费用由造成广播电视设施迁建的单位承担。迁建新址的技术参数应当按照国家有关规定报批。从上述法律规定的内容来看，广播电视信号传输设施与其他电信运营商的电信设施存在质的差别，广电信号传输设施是为党和国家的政策宣传提供服务的，具有政治属性和特殊性，所以才以行政法规的形式对广播电视设施的保护进行了特殊规定。本案弱电管网建设及地上弱电管线入地政策系由阳谷县人民政府主导，并有阳谷县建设局负责具体实施，根据上述行政法规的规定，无论阳谷有线电视台是否将地上传输杆路进行入地，是否使用了吉奥公司所建设的弱电管道，对于吉奥公司所要求的迁建费用(管道费)，无论造价是多少，均不应由阳谷有线电视台或者上诉人承担，而应由迁建单位阳谷县人民政府或阳谷县建设局承担。同时，上诉人虽然后来接收了阳谷有线电视台向我公司交接的部分弱电管网中的线路，但上诉人是从阳谷有线电视台接收的，而并非是吉奥公司交付给上诉人的，双方不是合同相对方。综上，一审判决上诉人承担支付责任既没有合同依据，也与法律规定相悖。三、吉奥公司对于涉案弱电管网没有合法权利，吉奥公司据此要求上诉人支付管道购买款没有依据。吉奥公司所建设涉案管网项目既没有任何项目立项文件，管网的设计、施工单位也没有电信管网的设计、施工资质，吉奥公司更未取得通信管网销售资质，管道所占用土地也未取得国有土地使用权，且新建管道的技术参数并未经过有资质部门及国家有关机构审批及验收通过。对于涉案管道，吉奥公司在从立项、规划到设计、施工、验收都明显违反法律禁止性规定，且吉奥公司对管道所占用土地并未取得国有土地使用权，涉案管网属于违章建设，吉奥公司不享有合法产权，其销售行为自然也不应得到保护。四、一审判决认定的涉案管网价值与实际价值相差慎远，严重背离市场价格。2010年6月，山东省委办公厅、省政府办公厅联合印发了《全省广播电视有线网络改革发展方案》(鲁办发[2010]18号)和《全省广电网络改革发展财务审计操作方案》，启动了全省广电网络整合工作。同年9月，受山东省财政厅委托，山东弘裕会计师事务所有限公司对阳谷有线电视台的资产、负债进行了专项审计，2011年5月30日出具《网络资产整合专项审计报告确认书》，确认本案所涉及阳谷县谷山路管道(合计长度为4163米)资产价值为130500.00元，并得到阳谷有线电视台认可签字后，作为固定资产转移到我公司，所转移管道资产价值与一审判决认定的1111192.4元相差甚远。一审判决认定涉案管道款项严重脱离实际市场价格，虽然以前判决书说明判决价格是经过鉴定的，但是判决价格严重偏离正常市场价格，超出市场价格3倍之多，更严重地是判决价格中过路顶管造价高达每孔米800多元，当时市场价格为每孔米100-150元，超出市场价格8倍。对此，有上诉人向一审法院提交的同期其他县市区的管道购买合同及上述审计报告相印证，足以证实。综上所述，涉案管道系非法建设，吉奥公司也并非是涉案管道的合法权利人，同时上诉人也与吉奥公司不存在合同关系，应依法撤销一审判决，改判驳回吉奥公司的诉讼请求。吉奥公司答辩称，阳谷县人民法院作出的（2020）鲁1521民初1742号民事判决书认定事实清楚，证据确实充分。广电网络聊城分公司的上诉理由无事实及法律依据，依法应予驳回。具体理由：答辩人对涉案弱电管网具有独资开发建设、施工、经营管理权，有权向广电网络聊城分公司、山东广电网络有限公司主张管道款。一审时答辩人提交了2006年4月23日阳谷县人民政府办公室印发的阳政办发【2006】35号文件及2006年4月24日答辩人与阳谷县建设局签订的《阳谷县城区（开发区）弱电管网建设合同书》，能够充分证明答辩人开发建设案涉弱电管道是经过阳谷县人民政府及建设行政主管部门阳谷县建设局批准的，且答辩人与阳谷县建设局签订的建设合同书第一条第3款约定答辩人建设的管网“有偿交各部门使用”，第四条约定在无偿交给阳谷县人民政府前答辩人拥有40年自行经营的权利。故答辩人对涉案弱电管网具有独资开发建设、施工、经营管理权，且有权对订购使用单位收取管道款。对该事实，一审时答辩人提交的多份生效判决也均已做出认定。故，上诉人广电网络聊城分公司关于答辩人对案涉弱电管网没有合法权利的上诉理由不能成立。二、答辩人与阳谷有线电视台之间建立了合法有效的合同关系，上诉人广电网络聊城分公司及山东广电网络有限公司应向答辩人支付案涉管道款。1.《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”答辩人虽未与阳谷有线电视台签订书面合同，但并不影响双方合同关系的成立。2006年5月20日阳谷有线电视台向答辩人提交的《阳谷县城区谷山路弱电管道使用申请书》，明确要求答辩人为其在谷山路××××至北外环）建设七孔梅花管一根，并承诺管道建成后双方签订书面《弱电管道供需合同》，后答辩人根据阳谷有线电视台的申请将案涉弱电管道建设完毕并交付阳谷有线电视台使用。故，在阳谷有线电视台接收使用答辩人所建管道时，双方之间的合同关系便已经成立，上诉人广电网络聊城分公司关于阳谷有线电视台与答辩人未建立有效的合同关系的上诉理由不能成立。2.根据一审法院调取的中共山东省委办公厅、省政府办公厅联合下发的《关于印发全省广播电视有线网络改革发展方案的通知》（鲁办发【2010】18号文）、阳谷县广播电视局与聊城广电公司签订的“资产移交协议书”及山东裕丰资产评估有限公司出具的“阳谷有线电视台资产评估明细表”的证据能够充分证明：在全省广播电视有线网络整合重组工作中，案涉管网由阳谷有线电视台移交给了广电网络阳谷分公司。一审庭审时广电网络阳谷分公司亦认可接收了案涉管网，并认可接收承继部分所涉义务。故，上诉人广电网络聊城分公司及山东广电网络有限公司应承继因取得该项资产所产生的向答辩人支付案涉管道款的义务。3.本案所涉弱电管道是经阳谷县人民政府和建设行政主管部门阳谷县建设局批准的新建设的项目，并非上诉人广电网络聊城分公司主张的《广播电视设施保护条例》第十八条规定的因重大工程项目建设导致的广播电视设施迁建，本案不属于迁建的范围，依法不应适用《广播电视设施保护条例》第十八条迁建费用承担的规定。故，上诉人广电网络聊城分公司关于案涉管道款应由迁建单位承担的上诉理由不能成立。一审判决认定的上诉人应支付答辩人的管道款金额为1111167元，认定事实清楚，证据确实充分。1.本案合同双方主体未签订书面合同，未对管道价格、计算方式进行约定，为证明案涉管道价格，答辩人一审时提交了多份聊城市中级人民法院和山东省高级人民法院关于案涉弱电管道的生效判决，生效判决已经认定以案涉管道造价加上13.41%的费用、利润和税金确定管道售价，经计算，案涉管道售价即为1111167元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证，故，一审法院依据生效判决认定的事实认定案涉管道的售价系认定事实清楚、证据确实充分。2.上诉人广电网络聊城分公司上诉状所称一审判决数额与实际价值相差甚远与事实不符，且无证据证明。上诉人所提审计报告系阳谷有线电视台单方所做，对答辩人不具有任何约束力。况且报告中所显示的154000元账面价值，非管道的实际价值；且“固定资产一管道和沟槽清查评估明细表”中显示的谷山路按照84.33%折旧后的评估价值为“647280.30元”，也远远高于上诉人所称的130500元。资产移交协议书系广电聊城分公司与阳谷广播电视台的内部约定，并非答辩人与阳谷有线电视台弱电管道合同主体双方对价格、计算方式的约定，与答辩人无关，不应作为认定本案弱电管道价款的依据。综上，上诉人广电网络聊城分公司的上诉理由无事实及法律依据，请求贵院依法驳回其上诉请求，维护答辩人的合法权利。山东广电公司及山东广电阳谷分公司同意山东广电聊城分公司意见。吉奥公司向一审法院起诉请求：依法判令被告共同支付购买原告投资开发建设的弱电管道工程款1111192.4元及利息、违约金；诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2004年8月16日，聊城市东昌府区吉奥广告装饰安装有限公司（以下简称吉奥装饰公司）与冠县建设局签订《冠县城区(开发区)弱电管网建设合同书》，约定：吉奥装饰公司与冠县人民政府合作，开发建设地下弱电管网工程项目；根据发展规划和使用单位的需求，在《山东省冠县城市总体规划》和《冠县开发区总体规划》图的基础上，确定管网建设的范围、规格及容量；本县弱电管网由吉奥装饰公司独资开发建设、施工、经营管理；免收报建管理费、破路占道赔补费及其它行政性收费；其它事业性、劳务性收费按收费标准的低限执行；冠县建设局负责为吉奥装饰公司提供弱电管网总体规划(含开发区)图纸，办理该项目的有关(规划许可证、施工许可证、道路挖掘许可证、城区施工车辆通行证等)手续；吉奥装饰公司在冠县建设局的配合下，全面负责工程勘察、设计、预(决)算、施工和监理；吉奥装饰公司自行经营40年后无偿交给冠县人民政府。2004年8月18日，冠县人民政府办公室印发了冠政办发[2004]31号文件，确定冠县城区地下弱电管网工程是吉奥装饰公司开发建设的一项重点工程，并享受一定的优惠政策。2004年12月6日，冠县建设局出具证明一份，内容为：根据招商引资政策，吉奥装饰公司在冠县投资开发建设弱电管网，按照政府意见，冠县建设局与吉奥装饰公司在2004年8月16日签订了《冠县城区(开发区)弱电管网建设合同书》，冠县人民政府办公室印发了冠政办发[2004]31号文件。2004年11月5日该公司法定代表人吴开吉，按照政府意见和合同约定，在冠县注册了聊城市吉利通信工程有限公司（以下简称吉利公司）。同意吉利公司承继上述合同、文件赋予的开发建设权利和义务。2006年4月23日，阳谷县人民政府办公室印发了阳政办发［2006］35号文件，确定阳谷县城区地下弱电管网工程是吉利公司开发建设的一项重点工程，并享受一定的优惠政策。2006年4月24日，吉利公司与阳谷县建设局签订一份《阳谷县城区（开发区）弱电管网建设合同书》，内容和上述《冠县城区（开发区）弱电管网建设合同书》基本相同。2006年5月20日，阳谷有线电视台向吉利公司发出一份《阳谷县城区谷山路弱电管道使用申请书》，内容为：根据阳谷县政府、建设部门对《弱电综合管道由聊城市吉利通信工程有限公司统一建设、弱点明线必须进入地下弱电综合管道》的决策，就谷山路改造弱电综合管道统一建设之际，我单位在谷山路××××至北外环）段需用七孔梅花管1根（包括过路顶管）；该管道建成后，我单位与建设单位签订《弱电管道供需合同》，请予建设。同一时期，申请阳谷县谷山路弱电管道建设的单位还有中国移动通信集团山东有限公司阳谷分公司（以下简称：阳谷移动分公司）、中国铁通集团有限公司聊城分公司（以下简称：铁通公司）、中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司（以下简称：电信公司）。当时的冠县和阳谷县人民政府根据《城市总体规划》，要求包括移动公司、铁通公司、电信公司、有线电视台在内的多家通讯运营商将地上传输光缆落入地下管道，并多次召集吉利公司与包括阳谷有线电视台在内的其他运营商协调管道价格及付款时间，后因吉利公司与运营商对价格及付款时间达不成一致意见。最后政府要求先把光缆落入管道，价格以后再说。2006年9月1日，在政府协商下，吉利公司与铁通公司签订《弱电管道供需合同》一份，约定了管道位置、名称、数量、单价、费用总额及支付方式等。2006年9月1日，吉利公司与铁通公司签订一份《补充合同》，约定：原合同约定的管道价格为暂付价格；管道价格由吉利公司委托物价、审计、通信行业（工程技术、造价）管理部门或具有同等评审资格的其它单位审定或有执业资格的注册会计师事务所进行审定，如价格上有差异，以双方共同同意的注册会计师事务所的审定为准；自吉利公司将审定价格的有关证件送达铁通公司之日起30天内双方进行正式结算，并按照原合同条款的相应内容将款项付清；审定价格（梅花管、波纹管、人井、顶管）分别定价的则分别结算，如折合管道长度内平均定价的按平均价格结算……”。2006年8月31日、2006年8月9日、吉利公司分别与阳谷移动分公司、电信公司签订了《弱电管道供需协议》，对弱电管道的暂付价格、支付方式等内容进行了约定，并于当日签订了《补充合同》，内容与2006年9月1日铁通公司和吉利公司签订的《弱电管道供需合同》、补充合同大致相同。阳谷有线电视台始终未与吉利公司签订《弱电管道供需合同》，也未向原告支付过管道款。在原告与铁通公司、阳谷移动分公司、电信公司签订协议或合同的同时，包括阳谷有线电视台在内的阳谷县的各弱电运营商使用了原告所建的管道。本案起诉涉及的管道，与铁通公司（阳谷）、阳谷移动分公司、电信公司（阳谷）所使用的管道、管孔是吉奧公司在同一时间、同一地点、依据同一设计图纸施工、同一监理单位、同一施工做法、在同一时期投入使用的。管道交付使用后，吉利公司找相关部门对管道价格进行了多次审计，当地政府也进行了协商，因当事人在管道价格上意见分歧较大而未果。2007年7月4日，吉利公司向聊城市中级人民法院提起诉讼，请求判令铁通公司支付购买弱电管道款及违约金；铁通公司提出反诉，请求判令吉利公司赔偿因无资质所建通信管道质量不合格造成的损失12.6万元。2009年6月25日，聊城市中级人民法院作出（2007）聊民一初字第38号民事判决书，判决：被告铁通公司（聊城）向吉奥公司支付弱电管道款2077764.49元及逾期付款违约金；驳回了铁通公司（聊城）的反诉请求。铁通公司（聊城）不服提出上诉。2010年8月26日，山东省高级人民法院作出（2009）鲁民一终字第313号民事判决书，维持原判。2011年12月1日，吉奥公司向聊城市中级人民法院提起诉讼，要求：聊城移动分公司、阳谷移动分公司、冠县移动分公司共同支付购买弱电管道款2055285.06元及逾期付款违约金。聊城市中级人民法院于2013年6月19日作出（2012）聊民一初字第1号民事判决书，判决聊城移动分公司、阳谷移动分公司、冠县移动分公司共同向吉奥公司支付购买的弱电管道款2055285.06元及逾期付款违约金。聊城移动分公司、阳谷移动分公司、冠县移动分公司不服，提起上诉。2013年1月9日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁民一终字第237号民事判决书，维持原判。2013年11月29日，吉奥公司向聊城市中级人民法院提起诉讼，要求中国电信集团公司山东省聊城市电信分公司（以下简称：电信公司）支付弱电管道款3906381.81元及违约金。2014年6月24日，聊城市中级人民法院作出（2014）聊民一初字第1号民事判决书，判决电信公司向吉奥公司支付弱电管道款2725326.18元及逾期付款违约金。电信公司不服，提起上诉。2015年2月4日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一终字第459号民事判决书，只对原审中所欠吉奥公司管道款计算有误的地方进行了纠正。在吉利公司与铁通公司弱电管道买卖合同纠纷一案中，聊城市中级人民法院根据铁通公司的申请，委托聊城华越会计师事务和聊城市价格认证中心分别对吉利公司所建弱电管道的工程造价及在造价的基础上应当计取的各项规费管理费、税金及利润比例分别进行了鉴定，并按照铁通公司（聊城）购买的管孔孔米数比例来计算购买弱电管道的造价、以弱电管道工程造价加上13.41%的费用、利润及税金来计算弱电管道的售价；认定了阳谷县谷山路弱电管道（一）埋管部分：总造价为3067477.46元、管孔的总孔米数为20995.2孔米，铁通公司购买了3013.2孔米，购买部分的造价为440239.82元；（二）顶管部分：总造价为3221339.91元、管孔的孔米数为5808.5孔米，铁通公司购买了912.9孔米，购买部分的造价为506285.82元。吉奥公司与聊城移动分公司、阳谷移动分公司、冠县移动分公司弱电管道买卖合同纠纷案、吉奥公司与电信公司的弱电管道买卖合同纠纷案的生效判决中，均采取了上述计算方法。其中，在吉奧公司与聊城移动分公司、阳谷移动分公司、冠县移动分公司弱电管道买卖合同纠纷一案的生效判决中认定：（一）、埋管部分。阳谷县谷山路埋管工程中，阳谷移动分公司和铁通公司（阳谷）各购买了3013.2孔米，造价同为440239.82元。（二）、顶管部分。阳谷县谷山路顶管工程每孔米造价为554.59元，阳谷移动分公司购买了972.9孔米，造价为539560.61元。另以电信公司不向原告支付弱电管道款，原告的权利持续受到侵害为由，认定该案未超过诉讼时效。根据原告提供的阳谷县谷山路弱电管道竣工图纸显示的购买单位购买阳谷县谷山路弱电管道，（一）埋管部分：阳谷有线电视台与铁通公司（阳谷）、阳谷移动分公司同为3013.2孔米。（二）顶管部分：阳谷有线电视台与阳谷移动分公司同为972.9孔米。另查明，2010年7月16日，中共山东省委办公厅、省政府办公厅联合下发了关于印发《全省广播电视有限网络改革发展方案》的通知（鲁办发【2010】18号）。该通知规定：对全省广播电视有线网络实行整合重组。省公司为一级法人，股东由省广播电视机构和17市广播电视机构等组成。省公司实行分公司管理体制，实行一级法人、分级授权管理、两级核算的运营模式。各级分公司为省公司的非法人派出机构。各市、县（市、区）以现有广播电视有线网络资产，按照统一评估标准和要求进行资产审计评估后，以增资扩股的方式投入省公司。各市广播电视机构为省公司的股东，各县（市、区）广播电视有线网络资产由所属市级广播电视机构代为投入省公司。各市、县（市、区）直接用于广播电视有线网络建设和运营并与广播电视有线网络资产有关的有线网络债务，无息债务随同网络资产一并进入省公司，有息长短期债务剥离后原则上留在市、县（市、区）股东单位，以相应增加其入股省公司的网络资产。上述文件下发后，阳谷有线电视台委托山东弘裕会计师事务所有限公司对阳谷有线电视台截止到2010年6月30日的资产及负债等情况进行了专项审计，于2011年5月30日向阳谷有线电视台发出了“网络资产整合专项审计报告书”，审计结果为：截止2010年6月30日，阳谷有线电视台的网络资产总额为7116937.42元、网络负债总额2567083.92元。2011年6月10日，阳谷有线电视台对上述审计报告进行了确认。阳谷有线电视台委托山东裕丰资产评估有限公司对其资产进行了评估。在山东裕丰资产评估有限公司“阳谷有线电视台的固定资产一管道和沟槽清查评估明细表”中显示，谷山路管道（开挖）的长度分别为920.3米、2085.5米，非开挖的长度为1157.2米，均占一根七孔梅花管，账面原值为154000元，按照84.33%的成新率计算，净值为647280.3元。2011年4月30日，阳谷有线电视台的主管部门阳谷县广播电视局与聊城广电公司对阳谷有线电视台的资产及债务进行了移交，双方约定，移交的阳谷有线电视台的资产及负债数据以弘裕会计师事务所出具的审计报告和裕丰事务所出具的评估报告再加上2010年7月1日一2011年4月30日发生的由省公司指定的事务所审定数据的合并累计数据。2012年8月8日，阳谷广电公司注册成立，经营范围其中包括广播电视节目传送业务。一审法院确认上述事实由下列证据：一、2006年5月20日，阳谷有线电视台向吉利公司发出的《阳谷县城区谷山路弱电管道使用申请书》一份；二、聊城市中级人民法院作出的（2007）聊民一初字第38号民事判决书；三、山东省高级人民法院作出的（2009）鲁民一终字第313号民事判决书；四、聊城市中级人民法院作出的（2012）聊民一初字第1号民事判决书；五、山东省高级人民法院作出的（2012）鲁民一终字第237号民事判决书；六、聊城市中级人民法院作出的（2014）聊民一初字第1号民事判决书；七、山东省高级人民法院作出的（2014）鲁民一终字第459号民事判决书；八、中共山东省委办公厅、省政府办公厅联合下发的《关于印发的通知》（鲁办发【2010】18号文）；九、山东弘裕会计师事务所有限公司出具的“阳谷有线电视台专项审计报告”、“网络资产整合专项审计报告确认书”；十、山东裕丰资产评估有限公司出具的“阳谷有线电视台”资产评估明细表；十一、阳谷县广播电视局与聊城广电公司签订的“资产移交协议书”；上述证据，经当庭质证，法院确认为合法有效证据。诉讼期间，被告阳谷广电公司向一审法院提交了调查收集证据申请，申请本院对与原告解除合同的情况向阳谷县市政公用事业服务中心进行调查核实。经调查，阳谷县市政公用事业服务中心向吉奥公司发出的告知函、解除合同通知中所列的项目是吉奥公司按照合同应当施工而尚未施工的部分，移动公司、电信公司、铁通公司、广电公司已经使用的谷山路南外环至北外环路段工程，在发出告知函的时候已经施工完毕，解除通知书与已经建设完毕的工程无关。被告聊城广电公司提交了阳谷有线电视台负责人周豪出具的“谷山路管道入账说明”一份，山东弘裕会计师事务所有限公司出具的“阳谷有线电视台专项审计报告一份、山东裕丰资产评估有限公司出具的“阳谷有线电视台”资产评估明细表以及聊城广电公司的账页一份，《资产移交协议书》一份，拟证明资产交接时，调整谷山管道款为15.4万元，而非原告主张的数额。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定的其他组织是指其中就包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。中共山东省委办公厅、省政府办公厅联合下发的《关于印发的通知》明确了省公司为一级法人，市分公司、县（市、区）分公司为省公司的非法人派出机构。阳谷广电公司、聊城广电公司是依法设立并领取营业执照的省广电公司的分支机构，故三被告均具备本案诉讼主体资格。原告起诉涉及的管道中，阳谷移动分公司、铁通公司（阳谷）、电信公司（阳谷）、阳谷有线电视台使用的是吉奥公司在同一时间、同一地点、依据同一设计图纸施工、同一监理单位、同一施工做法的同一管道中的不同管孔，聊城市中级人民法院和山东省高级人民法院出具的前述6份生效判决书中就原告对阳谷县谷山路（北外环一南外化）的弱电管道已经施工完毕并交付各弱电网络运营单位使用的事实已作出认定。阳谷有线电视台虽然未在竣工图纸上签字，亦能够证明阳谷有线电视台购买了××（××环一南外化）的弱电管道。阳谷广电公司接收涉案管道后实际投入使用多少与原告无涉，故对阳谷广电公司“原告未完全施工，只交付使用了部分，应按实际使用的部分与原告结算管道款”的辩述，法院不予采信。被告阳谷广电公司辩称，根据《广播电视设施保护条例》第十八条的规定：迁建所需费用由造成广播电视设施迁建的单位承担。《广播电视设施保护条例》第十八条该项规定的迁建的前提是在进行重大工程项目建设时，确实无法避开而需要搬迁广播电视设施的。本案涉案管道是根据阳谷县《城市总体规划》和阳谷县人民政府弱电管网入地的决策而新建设的项目，并非因重大工程项目建设而对广播电视设施进行的迁建，阳谷有线电视台的资产和负债审计报告中亦显示有应付涉案管道债务的数据，故被告阳谷广电公司辩称涉案管道款应由迁建单位承担而不能由广播电视机构承担的理由不能成立，法院不予支持。阳谷有线电视台提交了申请，其虽未与原告签订弱电管道供需合同，但在其接收使用原告所建管道时，与原告之间的买卖合同已经建立，原告以向阳谷有线电视台交付建设的弱电管道作出承诺并履行了合同义务，是涉案管道的建设者，故对涉案管道享有产权及合同权利。根据本院对阳谷县市政公用事业服务中心调查的情况，阳谷县市政公用事业服务中心向吉奥公司发出的告知函里面所列的项目是吉奥公司按照合同应当施工而尚未施工的项目，未涉及原告已经施工完毕的谷山路（南外环一北外环）的弱电管道工程，解除合同通知书里面解除的项目与原告所建设的谷山路南外环至北外环管道工程无关，本案中原告据以主张权利的弱电管网建设合同已经履行完毕，且已交付使用，故被告主张的与原告就涉案管道的建设合同已经解除，法院不予支持。被告聊城广电公司提交的阳谷有线电视台出具的“谷山路管道入账说明”中所记载的阳谷有线电视台购买原告谷山路管道总造价13.05万元的计算方式和价格非原告与其约定的价格，且该入账说明中明确注明了为“暂估入账”；调整谷山管道款为15.4万元是因阳谷有线电视台与施工方存在异议，一直未支付工程款，根据市场价格暂时确定的数额，为账面值而非与原告的实际对价，且被告提交的“固定资产-管道和沟槽清查评估明细表”中确载明谷山路涉案管道的评估原值亦非被告主张的15.4万元；上述数据虽系第三方作出，但未经原告同意认可，《资产移交协议书》中的移交资产及负债数据的标准系被告聊城广电公司与阳谷县广播电视局之间的约定，对原告不产生约束力，被告主张以上述数据确定涉案管道的售价，法院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：......（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人有相反证据足以推翻的除外。第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因阳谷有线电视台未与原告签订《弱电管道供需合同》，未约定弱电管道的价格，故应以前述聊城市中级人民法院和山东省高级人民法院出具的6份生效判决中对弱电管道的造价及售价采用的计算方法来确定本案的管道的售价。阳谷县谷山路弱电管道（一）、埋管部分。阳谷有线电视台、铁通公司（阳谷）、阳谷移动分公司购买同为3013.2孔米，造价同为440239.82元。（二）、顶管部分。工程每孔米造价为阳谷有线电视台、阳谷移动分公司购买同为972.9孔米，造价同为539560.61元，以上共计979800.43元，工程造价加上13.41%的费用、利润及税金，总计1111191.67元【（440239.82＋539560.61）ｘ（1＋13.41%）】即为涉案弱电管道的售价。本案属于管道买卖合同纠纷案件，阳谷有线电视台与原告未签订《弱电管道供需合同》，对弱电管道价款的付款方式、付款时间未有约定，亦未与原告进行结算、未向原告支付过管道款，原告的权利长期处于持续被侵害的状态，原告可以随时主张权利，故本案未超过诉讼时效。阳谷广电公司未有独立的财产和省广电公司授权管理的财产，不能承担民事责任。聊城广电公司为省广电公司的分支机构和股东，具有一定的财产，其接收了阳谷有线电视台的涉案资产，即应承继因取得该项资产所产生的义务，对于所欠原告的管道款及逾期付款损失应由聊城广电公司进行偿还。聊城广电公司系省广电公司的分支机构，是省广电公司的组成部分，省广电公司应对聊城广电公司财产清偿不足部分承担补充责任。因原告与阳谷有线电视台未约定付款时间，对原告要求的逾期付款损失应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以1111191.67元为基数，自原告起诉之日即2020年5月11日起，以全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条（二）、（四）项、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条（六）项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告山东广电网络有限公司聊城分公司于本判决生效后十日内向原告山东吉奥投资管理有限公司支付购买弱电管道款1111191.67元及逾期付款损失（逾期付款损失：以1111191.67元为基数，自2020年5月11日起，以全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至实际履行之日止）。二、被告山东广电网络有限公司对本判决第一项承担补充责任。三、驳回原告山东吉奥投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14800元，由被告山东广电网络有限公司聊城分公司负担。二审中，吉奥公司提交证据一、本公司由于催要欠款不给造成年百分之二十四利息损失的说明一份，辽宁省营口市中级人民法院协助执行通知书一份、执行裁定书一份、民事判决书，辽宁省高院执行裁定书一份，证明：因广电网络拖欠原审原告管道款，导致原审原告产生了大量的借款或货款的欠款利息损失，进一步说明原审原告的利息损失确实存在，法院应自2007年1月1日起，按照日利率万分之五向原审原告支付利息；证据二、国务院令728号文《保障中小企业款项支付条例》一份，根据该条例第二条及第十五条之规定，原审被告应按照日利率万分之五向原审原告支付逾期利息损失。被上诉人及原审被告质证意见：对于原审原告提交的利息损失说明中的内容不予认可，该说明系原审原告的单方陈述，对于该说明所附的民事判决书、执行裁定等法律文书真实性无异议，但是上述法律文书与本案不具有关联性，也没有证据证明上述判决书所确认的相关的货物用于本案官网的建设，即使用于涉案官网的建设，那么这也应当是原审原告根据与原建设单位达成的协议，自行投入所产生的费用，该费用应由原审原告自行承担，同时，该协助执行通知书中，也已经明确了就该部分欠款，已在2015年基于原审原告对其他债权人的弱电管道款执行到位，而且根据原审原告在一审提交的山东省高院（2009）鲁民一终字第318号民事判决书，也显示早在2010年8月26日，原审原告就基于该生效判决取得了对中国铁通集团有限公司聊城分公司200余万元的弱电管道款，即使原审原告自己没有其他款项支付其所谓的债务，那么这一个生效判决所确定的债款足以支付原审原告所主张的债务，所以该说明明显与事实不符，也没有其他证据予以支持；对国务院令真实性没有异议，但是该文件不适用于本案，双方不存在合同关系，而且双方在本案发生之前，从未就涉案官网的价格进行过确认，原审原告也未向我方进行过催收，同时该文件明确约定了施行日期是2020年9月1日起，从施行日期看是不适用于本案的。本院查明:2004年11月5日，吉奥装饰公司的法定代表人根据与县政府的协议，注册成立了吉利公司，2008年10月16日，吉利公司的名称变更为吉奥公司。吉奥公司注册资金为1亿元，系小规模纳税人，属于中小型企业。山东广电公司注册资金为465538.8032万元，属于大型企业。本院查明的其他事实同一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一是阳谷有线电视台与吉奥公司之间是否建立了有效的合同关系,山东广电公司及山东广电聊城分公司是否应当承担案涉管道费用及利息;二是一审判决认定的管道价款是否正确；三是吉奥公司主张的逾期付款损失的计算起止时间和标准是否有事实依据。关于第一个焦点问题：案涉管道系吉奥公司根据与政府签订的合同及政府规划建设的，且已投入使用多年，原审被告主张案涉工程系违章建设、吉奥公司没有产权，其不应支付工程款的主张，于法无据，于理不通。原审被告主张根据《广播电视设施保护条例》规定不应由其支付迁建费用，但本案情形不属于上述法律规定的情形，一审对此未予支持，并无不当。虽然阳谷有线电视台未与吉奥公司签订书面合同，但其按照政府规划要求向吉奥公司提交了建设申请，吉奥公司根据申请建设了专用的管道，阳谷电视台接手使用了案涉管道，双方建立了合同关系。山东广电公司系根据政策设立的一级法人，接收了阳谷电视台的该部分资产，并成立了山东广电聊城分公司和山东广电阳谷分公司两个非法人分支机构，应承担相应的债务。故一审判决山东广电聊城分公司及山东广电公司承担还款责任，并无不当。第二个焦点即关于管道价款问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，多份生效判决对管道的造价已做出认定。原告被告虽然主张造价太高，但其提交的账目系单方制作，且系暂估值；提交的与其他单位的合同，未提请相关施工单位出庭，亦不能显示工程做法与案涉工程相同，故不足以推翻上述生效判决认定的事实，一审按生效判决认定工程造价标准计算出案涉的管道造价，并无不当，应予维持。原审被告主张仅使用了案涉管道中的810米，未全部使用、应仅支付该部分管道的款项。本院认为，吉奥公司方根据阳谷有线电视台的申请建设了案涉管道，该管道属于专用设施，阳谷有线电视台实际使用多少是其自主经营问题，其应就申请建设的全部管道承担付款责任。第三个焦点问题即关于逾期付款损失计算问题。根据一审庭审记录及生效判决认定的事实，阳谷电视台已于2006年9月左右接收了案涉管道，就应及时支付工程款，其既不签订合同也不支付工程款，应承担逾期付款的责任。故吉奥公司主张自2007年1月1日起承担逾期支付工程款的责任，本院予以支持。关于计算标准，双方未进行约定，2020年9月1日起施行的《保障中小企业款项支付条例》第十五条（机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。）对此有明确规定，应依照该规定判决逾期付款损失自2020年9月1日起按日万分之五的标准计算。此前的逾期付款违约金标准法律没有规定。综合分析双方对逾期付款的责任，结合以前的生效判决，酌定以银行贷款利率计算的利息作为逾期付款损失。根据期间利率政策变化，具体表述为：以1111191.67元为基数自2007年1月1日起至2019年8月19日至按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年8月31日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算；自2020年9月1日起至付清之日止按日万分之五计算。吉奥公司主张自2007年1月1日起应按日万分之五计算利息损失，但其提交的相关执行材料与本案缺乏关联性，其该主张亦违反了法不溯及既往的原则，本院对此不予采信。综上所述，吉奥公司的上诉请求部分成立，应予支持；山东广电聊城分公司的上诉请求及吉奥公司的其他上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初1742号民事判决；二、山东广电网络有限公司聊城分公司于本判决生效后十日内向原告山东吉奥投资管理有限公司支付购买弱电管道款1111191.67元及逾期付款损失(逾期付款损失：以1111191.67元为基数自2007年1月1日起至2019年8月19日至按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年8月31日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算；自2020年9月1日起至实际付清之日止按日万分之五计算)。三、山东广电网络有限公司对本判决第二项承担补充责任。四、驳回山东吉奥投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14800元，由上诉人山东广电网络有限公司聊城分公司负担。二审案件受理费44113元，由上诉人山东吉奥投资管理有限公司负担19858元，由上诉人山东广电网络有限公司聊城分公司负担24255元。本判决为终审判决。审 判 长 郭召勇审 判 员 石 鑫审 判 员 孙久强二〇二一年五月二十五日法官助理 王 蕾书 记 员 姚 迪