广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终8842号 上诉人（原审原告）：郑毓健，男，1996年8月15日出生，汉族，住广州市花都区。 被上诉人（原审被告）：广州市花都区稀区艺术培训中心，住所地广州市花都区。 法定代表人：姚乐，职务：校长。 委托诉讼代理人：杨嘉裕，男，该公司职员。 上诉人郑毓健因与被上诉人广州市花都区稀区艺术培训中心（以下简称“稀区培训中心”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初15997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号）适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。上诉人郑毓健，被上诉人稀区培训中心的委托诉讼代理人杨嘉裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑毓健上诉请求：撤销一审判决第二项，改判恢复双方的劳动关系，由稀区培训中心支付郑毓健2020年5月3日至2020年12月17日的工资30267元。 事实和理由：一审法院认定稀区培训中心2020年5月4日提出解除劳动关系，因郑毓健之后未到稀区培训中心上班视为对此确认，属于认定事实错误。根据双方的聊天记录，郑毓健的工作内容是到稀区培训中心指定的地点进行销售，上班地点不确定，每天甚至上午与下午的工作地点都可能不同，每次上班前，郑毓健都会在微信询问上班地点。5月5日上午，郑毓健在上班时间前依旧在微信上询问上班地点，但稀区培训中心却不告知上班地点，导致其无法去上班。正因此，郑毓健在微信上对稀区培训中心进行指责，并马上申请劳动仲裁，要求回到稀区培训中心上班。 稀区培训中心答辩称，不同意郑毓健的上诉请求，同意一审判决。5月3日当时郑毓健参加体验活动，5月4日上午10时左右郑毓健自动离开，后面双方也没有联系。 2020年10月10日，郑毓健向一审法院起诉请求：1.稀区培训中心支付郑毓健2020年5月3日至5月4日期间工资736元;2.稀区培训中心恢复与郑毓健的劳动关系；3.稀区培训中心支付郑毓健2020年5月5日至2020年11月3日期间的工资，共24000元。 一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。郑毓健提交以下证据：1、稀区美术的《面试邀请》截图，显示杨先生，人力资源专员，面试职位课程顾问；2、《课程顾问职位详情》网页截图，显示：课程顾问，岗位职责：与客户沟通，介绍培训课程完成销售目标；……，薪酬待遇为底薪4000+3-6%提成+目标完成奖，五险一金；3、郑毓健与杨嘉裕的微信聊天记录，显示2020年1月13日，杨嘉裕问：“我们2月2日上班，那就初定2号办理入职怎么样？”；2020年1月16日，杨嘉裕向郑毓健发出信息：“欢迎您加入稀区美术，入职温馨提示：1、入职时间：2020年2月2日上午9:00；……”2020年1月31日，杨嘉裕称：“报到时间调整到10号早上9点”，2020年2月9日，杨嘉裕称：“刚出通知，16号上班”；2020年3月3日，杨嘉裕称：“期间你也可以去看看机会，我们预计广州教育最乐观都要4月”；2020年4月18日，杨嘉裕称：“定了，分批到岗，但销售岗位我等会问问那边怎么安排”、“方便电话吗？”通话后，回复“185××××1936杨金伟，销售经理”。2020年5月2日，郑毓健问：“请问，明天什么时候在马鞍山公园哪个地方工作呢”、“早上问了经理，他还没回我”，杨嘉裕回复：“我们在开会，一会开完就清晰了”；2020年5月3日，杨嘉裕称：“9点50马鞍山公园门口集中”、“下午还是在马鞍山写生”。2020年5月5日，杨嘉裕称：“首先，并不存在刚上班就辞退这事实，其次本期活动是你自愿来体验的，你实际来体验的仅有5月3日一天，这一天可以按活动兼职结算给你。”4、《5月写生百团大战启动仪式直播会议》截图，显示人员分配中有老师、教务、销售等，写生与销售同时进行，人员分工：老师：负责现场写生引流，销售及教务：附近开始招生百团（该证据为稀区培训中心仲裁时所提交）。 稀区培训中心的质证意见为：对证据1-3的真实性、合法性予以确认，对关联性均不予认可，认为课程顾问岗位的工资是3500元加提成，微信聊天记录中不是约定郑毓健5月3日入职，是5月3日刚好有活动，在双方还没有建立劳动关系的情况下，邀请郑毓健过来体验活动。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议。 稀区培训中心未向一审法院提交证据。 一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，一审法院依法进行审理。现认定事实如下： 郑毓健通过投放简历于2020年1月11日通过稀区培训中心面试，面试应聘岗位为课程顾问（销售），稀区培训中心人力资源专员杨嘉裕与郑毓健沟通。2020年1月16日，杨嘉裕通过微信向郑毓健发送入职通知，通知郑毓健入职时间是2020年2月2日。后因受疫情影响，稀区培训中心推迟郑毓健的入职时间。2020年5月2日、5月3日，郑毓健根据稀区培训中心的通知到该中心指定的活动现场参加活动。双方没有签订劳动合同。 郑毓健于2020年5月7日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2020年9月8日作出穗花劳人仲案[2020]964号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人（稀区培训中心）一次性支付申请人（郑毓健）2020年5月3日至5月4日期间工资552元；二、驳回申请人（郑毓健）的其他仲裁请求。郑毓健于2020年9月25日收到仲裁裁决书，于2020年9月28日向一审法院提起诉讼。 双方存在争议的事项及一审法院认定如下： 一、关于确认劳动关系问题。郑毓健主张其通过稀区培训中心的面试，收到该中心的入职通知，并在2020年5月3日入职，并在2020年5月3日及5月4日参加该中心在马鞍山公园组织的写生活动，双方存在劳动关系，并提交了稀区培训中心《面试邀请》截图、《课程顾问职位详情》网页截图、微信聊天记录予以证明。稀区培训中心主张2020年5月3日，郑毓健不是入职，是稀区培训中心刚好有活动，邀请郑毓健在5月3日及5月4日到现场体验活动，想让郑毓健到其处看下公司情况，双方没有建立劳动关系。 一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，郑毓健、稀区培训中心均符合法律、法规规定的主体资格，郑毓健通过稀区培训中心的面试应聘岗位课程顾问（销售），并收到该中心的入职通知，后在2020年5月3日及5月4日根据稀区培训中心的安排到达该中心指定的活动现场。根据郑毓健与杨嘉裕的微信聊天记录，2020年5月2日，郑毓健明确向杨嘉裕询问5月3日在马鞍山公园工作的时间和地点，杨嘉裕亦就工作时间和地点予以回复，证明郑毓健受稀区培训中心的劳动管理，杨嘉裕在2020年5月5日的微信聊天记录亦承诺给予郑毓健劳动报酬，证明郑毓健从事稀区培训中心安排的有报酬的劳动，且活动当天确实有销售岗位参与到活动中，证明郑毓健提供的劳动是稀区培训中心业务的组成部分，故一审法院确认郑毓健与稀区培训中心存在劳动关系。 二、关于恢复劳动关系问题。郑毓健主张2020年5月4日被稀区培训中心口头辞退，没有书面辞退其，双方还存在劳动关系，用人单位应当在解除劳动关系时结清工资，其没有收到工资，是违法解除劳动关系，可以恢复与稀区培训中心的劳动关系。稀区培训中心主张郑毓健于2020年5月4日早上自行离开，5月7日便申请仲裁，且公司于2020年10月已没有销售部门，且公司编制已满，无法恢复劳动关系。 一审法院认为，郑毓健主张稀区培训中心于2020年5月4日口头辞退其，即口头解除劳动关系，未提交证据证明，而稀区培训中心主张郑毓健于2020年5月4日早上自行离开，也未提交证据证明。双方就劳动关系解除的原因均未提交证据证明，可视为由用人单位提出且经双方协议一致解除劳动关系。双方均确认2020年5月4日之后，郑毓健未再为稀区培训中心提供劳动，故本案可视为由稀区培训中心提出且经郑毓健、稀区培训中心协商一致于2020年5月4日解除劳动关系。故此，郑毓健要求恢复与稀区培训中心的劳动关系的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 三、关于工资问题。郑毓健主张课程顾问底薪为4000元/月，2020年5月3日及5月4日在稀区培训中心指定的活动现场工作至下班才离开。稀区培训中心主张课程顾问工资3500元/月+提成，2020年5月4日郑毓健早上9时、10时许便自行离开。郑毓健要求支付2020年5月5日至11月3日期间的工资没有法律依据。 一审法院认为，一审法院已确认郑毓健与稀区培训中心存在劳动关系，郑毓健依法为稀区培训中心提供劳动，稀区培训中心应向郑毓健支付相应的劳动报酬。双方均确认郑毓健于2020年5月3日及5月4日按照稀区培训中心的安排到活动现场。郑毓健主张2020年5月4日为稀区培训中心提供劳动至下班才离开，并提交了《课程顾问职位详情截图》、微信聊天记录予以证明。虽然稀区培训中心主张郑毓健于2020年5月4日早上自行离开，当日未提供劳动，且课程顾问岗位工资为3500元+提成，但未提交证据证明，故一审法院采信郑毓健的主张。因2020年5月3日及5月4日是休息日，故稀区培训中心应向郑毓健支付工资736元（4000÷21.75×2×2）。如前所述，一审法院已确认双方于2020年5月4日解除劳动关系，故郑毓健要求稀区培训中心支付2020年5月5日至2020年11月3日期间的工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《广东省工资支付条例》第十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、广州市花都区稀区艺术培训中心于判决发生法律效力之日起十日内向郑毓健支付2020年5月3日至2020年5月4日期间的工资736元；二、驳回郑毓健的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由广州市花都区稀区艺术培训中心负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为郑毓健要求恢复劳动关系的理由是否成立。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”之规定，劳动者要求继续履行劳动合同的前提条件是用人单位违法解除劳动合同。本案中，郑毓健主张稀区培训中心未向其发出辞退通知，其亦未同意被辞退，而是稀区培训中心没有安排工作给郑毓健，属于违法解除，因此要求与稀区培训中心恢复劳动关系。但是，首先，郑毓健并无充分证据证明稀区培训中心向其提出解除劳动关系，双方的微信聊天记录亦无法证实该事实；其次，根据郑毓健一审提交的微信聊天记录，郑毓健在2020年5月3日按照稀区培训中心的要求到达工作地点，5月4日晚双方发生争议，5月5日郑毓健表示“仲裁见”，5月7日郑毓健以稀区培训中心口头通知解除劳动关系为由申请劳动仲裁。期间，双方产生矛盾后均未再互相联系，稀区培训中心既未通知郑毓健回单位工作，也未提出解除双方的劳动关系。郑毓健亦未联系公司及到公司住所地工作，可见，双方均无充分证据证明解除劳动关系的原因；再次，稀区培训中心主张双方未建立劳动关系，郑毓健于5月3日-4日到公司活动现场是应邀参加活动体验，并非安排工作。但从郑毓健提交的《稀区美术的面试邀请》《课程顾问职务详情介绍截图》及与稀区培训中心员工“杨嘉裕”的微信聊天记录发出的《入职通知书》均可证明稀区培训中心与郑毓健已建立劳动关系，郑毓健于5月3-4日参加公司组织的活动应视为工作安排，故稀区培训中心主张双方未建立劳动关系及郑毓健参加活动体验的理由不能成立；最后，虽然双方均无法证明解除劳动关系的原因及是否已解除劳动关系，但双方自5月4日产生争议后均未互相联系，而且郑毓健申请劳动仲裁时也未提供证据证实其被稀区培训中心违法解除劳动关系，鉴于双方以实际行动未履行劳动关系的义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十八条的规定，可视为双方协商一致解除劳动关系。因此，郑毓健要求恢复劳动关系缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，郑毓健所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑毓健负担。 本判决为终审判决。 审判员  陈冬梅 二〇二一年五月三十一日 书记员  唐亚玲 谢兵