北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初7004号原告：北京创思新媒科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：付福华，总经理。委托诉讼代理人：张珊，北京市鼎石律师事务所律师。被告：北京中天华宇科技有限责任公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：胥英菊，执行董事。委托诉讼代理人：冯海霞，北京正尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨广华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原告喀什泰格汇泽信息科技有限公司（以下简称喀什公司）与被告北京中天华宇科技有限责任公司（以下简称中天公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在本案诉讼过程中，争议的民事权利义务转移，喀什公司注销，受让人北京创思新媒科技有限公司（以下简称创思公司）申请替代喀什公司作为原告参加诉讼，本院予以准许，本案原告由喀什公司变更为创思公司。原告创思公司之委托诉讼代理人张珊到庭参加诉讼，被告中天公司之委托诉讼代理人冯海霞、杨广华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创思公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付自2016年3月至2016年12月期间拖欠的推广费892720.92元；2、判令被告向原告支付自2017年1月至2018年3月期间拖欠的推广费5871048.47元；3、判令被告承担原告为本案支出的公证费11770元；4、判令被告承担诉讼保全保险担保费用16909.42元；5、判令被告赔偿原告利息损失（以816687.32元为基数，自2016年10月11日起，以66032元为基数，自2016年7月11日起，以10000元为基数，自2016年12月11日起，至2019年8月19日止，均按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2016年3月15日，喀什公司与中天公司签订《合作协议》，约定共同推出中国移动短信、彩信服务，由喀什公司向用户提供短信、彩信服务，由中天公司向喀什公司支付推广费，合同期限自2016年3月15日至2018年3月15日。合同生效后，喀什公司依约履行了全部合同义务，而中天公司未按合同约定支付推广费。在2016年3月至12月，喀什公司按照中天公司提供的后台数据和对账单，开具了增值税发票，但中天公司欠付推广费892720.92元。2017年1月至2018年3月，中天公司未向喀什公司提供有效的对账单，喀什公司按照后台系统数据，计算出推广费金额为5871048.47元。2019年1月，创思公司与喀什公司签订《债权转让协议》，约定喀什公司将其与中天公司之间《合作协议》享有的债权项下的全部权益，包括但不限于推广费用等债权以及由此派生或与此相关的其他权益等，依法转让给创思公司。被告中天公司辩称，不同意创思公司的诉讼请求，理由如下：第一，案涉《合作协议》是喀什公司与中天公司合作通过中国移动向中国移动的用户提供相应资讯服务而获得收入的协议。所以双方约定分工配合、利益分配均建立在双方的合作被中国移动认可且中国移动支付了相应的报酬后才能使合同项下权利义务得以落实，但签约后，喀什公司没有按照约定履行义务，违反中国移动相关规程和规定方式，导致相关行为不被中国移动认可，双方本应获得的收益无法获得。上述违约行为为：第一，2016年3月15日至12月31日期间，中天公司根据中国移动提供的履行情况，并根据双方协议第三条约定的分配原则计算出喀什公司在此期间应分得的数额，通知喀什公司准备相应的发票，以便付款结算，但喀什公司开具发票后，中国移动却通知中天公司，喀什公司在履行合同过程中，存在欺诈中国移动用户，导致客户被恶意定购、被动订购的情况，以致中国移动将此情况涉及的相关款项扣罚，故中天公司也无法将款项支付给喀什公司，喀什公司违反中国移动规定的合同义务，导致喀什公司和中天公司均受到损失。第二，在2017年1月后，喀什公司与中天公司的合作被中国移动否定，无法通过中国移动获得收益，创思公司以之前的业务数据计算损失金额没有事实依据。第三，公证费的支出系因喀什公司违约造成，保险费在双方之间没有明确约定，故不同意承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月15日，中天公司（甲方）与喀什公司（乙方）签订《合作协议》，主要内容为：双方共同推出中国移动短信、彩信服务，甲方提供中国移动短信、彩信接口及相关的技术支持和技术服务，乙方提供手机内容服务并负责在渠道进行宣传推广，并保证相关技术支持和技术服务。甲方提供中国移动短信、彩信特服号及相关业务代码供合作业务使用。乙方投诉引起的所有退费及投诉罚款均由乙方承担，甲方可在乙方当月结算款中扣除，在出现用户投诉时，乙方有义务配合甲方提供相关用户的产品使用操作情况证明及相关的推广流程说明，如乙方拒不提供，甲方有权单方面终止合作并追究乙方责任。若因乙方原因造成甲方被运营商认定为违约等级标准中的任何一类，甲方有权追究乙方责任，包括但不限于停止合作和扣罚结算，并有权自乙方的结算款中先行扣除。若因乙方原因造成甲方业务或端口被运营商清退或暂停，甲方有权追究乙方责任。本合同中所有因乙方原因造成的罚款退费等等，甲方应先提供投诉退费仅因乙方单方引起的具备证据条件的相关证据材料，再对扣罚事宜进行协商。分成比例及结算：合作期间，双方每月本合作范围内的运营总收入，扣除中国移动公司收取的通信费和代收的手续费、坏账费，移动、我司方面的退费、不均衡通讯费、税费后的部分。在合作期限内，如无移动公司业务核减的情况下，甲方向乙方支付推广费用如下：短信按次部分（1元按次业务）乙方收益=甲方实时同步给乙方的成功计费条数*0.57元/条；短信按次部分（2元按次业务）乙方收益=甲方实时同步给乙方的成功计费条数*1.14元/条；短信包月部分：乙方实际收入=甲方实时同步给乙方的信息费*85%*75%*（1-8%）；彩信按次部分（1元按次业务）：乙方收益=成功计费条数*0.52元/条；彩信包月部分：乙方实际收入=乙方推广信息费*85%*70%*（1-8%）；如乙方推广产生的包月业务信息费达到100万元以上，则包月业务收入依照如下公式结算：乙方实际收入=乙方推广信息费*85%*80%*（1-8%），8%为中国移动结算信息费固定坏账。如移动公司出现核减情况，则甲方应在对账时向乙方出具移动核减的证明材料，并由双方协商当期的结算事宜。乙方对信息服务费的统计数据若存在异议，在双方统计数据误差不超过10%的情况下，以甲方的数据为准并由双方书面确认，若误差超过10%，甲乙双方应重新核对，查找原因，双方按实际情况合理解决。本协议的终止不影响终止之日前根据本协议已产生的所有信息费及包月留存信息费的结算。结算周期为月结算：双方合作期内，结算时间采用账期月结方式结算，当甲方收到运营商的结算单并结算后向乙方发起结算，向乙方提供上月对账单，乙方按结算收入数据于5个工作日内向甲方提供正式、合法的国税增值税发票，甲方在收到发票后，甲方于次月10日前将乙方应得款项打到乙方账户（如遇节假日顺延）。乙方须提供该月应收（信息费）国税增值税发票，甲方才有责任将该月应收汇入乙方指定账户。甲乙双方各自缴纳与自身经营有关的任何税款。为了结算方便，在合同期间，乙方月累计收入达到2000元时，甲方再向乙方划拨款项，如不足2000元，次月累计达到的划拨，合作的最后一个结算账期，将不受此累计金额限制。该协议有效期2年，2016年3月15日起至2018年3月14日止。《合作协议》还约定了双方的其他权利义务，该协议附件“合作双方信息登记表”显示陈晓宇、行晓强分别是甲方和乙方的业务联系人。庭审中，创思公司及中天公司均认可结算账期为自然月。经双方核对，中天公司确认欠付2016年4月1日至4月30日期间的推广费1元、2016年5月1日至5月31日期间的推广费66032元、2016年6月1日至6月30日期间的推广费0.6元、2016年10月1日至10月31日期间的推广费10000元尚未付清；创思公司对此不持异议。创思公司称2016年8月1日至8月31日期间的推广费共计2533676.32元，欠付金额为816687.32元；中天公司称2016年8月1日至8月31日期间的推广费共计为1716989元，已经全部付清。创思公司提交（2018）京方圆内经证字第31868号公证书，证明喀什公司在2018年10月31日进行证据保全公证，通过用户账号“c4052”登陆进入“中天华宇短信计费业务管理平台”，显示该账号从2016年3月至2017年8月的“包月业务统计（渠道）”明细表。上述明细表显示：2017年1月，涉税查询业务留存计费数205374、个税缴纳留存计费数153762，企业税务（彩信）留存计费数109337，财税新闻留存计费数16826，税务杂志精编（彩信）留存计费数47685，合计留存计费数532984。2017年2月至8月，上述数据的留存计费数均显示为0。中天公司认可c4052是喀什公司在“中天华宇短信计费业务管理平台”的用户名，但对于上述数据真实性不予认可，但声称因现时间太长，无法提供“中天华宇短信计费业务管理平台”数据。经本院询问，中天公司认可如果按照上述公证书显示的2017年1月数据，喀什公司应分得的推广费应当为1432401元，但因喀什公司存在违规行为，所以该月份的推广费并非依据上述平台数据进行计算，而是根据中国移动与中天公司的结算比例以及中天公司与喀什公司协商确定的结算比例计算的，协商过程系通过电话沟通，现不能提交证据。创思公司对中天公司的上述意见不予认可，认为喀什公司并未认可核减，只是在沟通。2017年9月29日，中天公司员工陈晓宇向喀什公司员工行晓强发送电子邮件，标题为“喀什&华宇1月对账单”，附件显示结算周期、渠道名称、渠道编号、业务、资费、留存用户、21日前用户数、21日后用户数，移动分成、渠道分成、推广费用、坏账等信息，应付金额显示为205425元。创思公司认可喀什公司员工行晓强收到该邮件，但主张不认可该邮件所载的应付款项金额。创思公司提交（2018）京方圆内经证字第34365号公证书，其中显示：2016年9月21日，中天公司财务人员向喀什公司人员发送电子邮件，标题为“中天华宇2016年2002渠道推广结算数据”，内容为“本月应开发票金额为2533676.32，详情在附件”，附件显示结算周期为2016年8月，应付金额为2533676.317。2016年9月26日，喀什公司向中天公司开具金额为2533676.32元的增值税专用发票，中天公司对此不持异议。中天公司主张2016年8月的推广费有核减，并提交喀什公司员工行晓强与中天公司员工陈晓宇的聊天记录，显示：2017年11月30日，行晓强称“刚才财务说查到了，我正准备告诉你呢，谢谢啦哥们”，陈晓宇称“客气，后面就没了哈，这是最后一笔”，行晓强称“这就是12月款算是付清了”，陈晓宇称“1月份那几天跑的都核减了，后面就没再做了啊”，行晓强称“哥们，还有3个事情：1、我们2016年6月份给咱们用创思新媒，开了个发票：66032，这笔款一直没支付（账期是5月份，我们在6.22开的发票）；2、2016年8月咱们当时说有一笔核减816687.32，但是我们当时是把发票开给你们了，这个事情目前具体啥进展；3、2016年10月账期，当时少给我们回款1W，这个也一直没支付这1W。这三个事情，麻烦帮忙跟进给处理一下吧”，陈晓宇称“我跟领导说过了，第二点发票的问题，下个月给你们调整下，另外两笔款看看吧”，行晓强称“下个月调整是具体怎么操作呢”，陈晓宇称“先看能不能做红字吧，如果能做红字，就直接红字，如果不能我这边给你开回去”，行晓强称“好的，那下月让咱们财务帮忙给看看开红票事宜”。中天公司称上述聊天记录中，中天公司员工陈晓宇已经向喀什公司员工行晓强表明2017年11月30日这是最后一笔结算，之后就没有了，这是终止《合作协议》的意思，因此《合作协议》已经在2017年11月30日终止；同时喀什公司已经明确了8月账单要核减816687.32元。创思公司称上述聊天记录中并无终止《合作协议》的意思表示，且行晓强的上述表述是在催促中天公司支付拖欠的费用，因为中天公司在之前的聊天记录中提出核减的事宜，行晓强只是引用了当时聊天记录的话，并非是喀什公司同意了核减816687.32元。经本院询问，中天公司并未提交其他证据证明2016年8月推广费核减情况。另查，喀什公司为上述公证书向北京市方圆公证处支付公证费11770元。本案庭审中，喀什公司认为中天公司系统数据中2017年2月至8月的数据与1月数据相差巨大，不能如实反映案涉《合作协议》的履行情况，请求本院向中国移动通信集团北京有限公司调取2017年1月至2018年3月通过中天公司渠道，由喀什公司提供推广服务的短信包月业务（财税新闻、个税缴纳、涉税查询）以及彩信包月业务（税务杂志精编、企业税务）的计费数据。本院就上述事宜向中国移动通信集团北京有限公司发函询问。2021年5月19日，中国移动通信集团北京有限公司复函称其公司不掌握相关推广服务的短信包月业务以及彩信包月业务计费数据。中天公司称因喀什公司存在违规行为，因此中国移动暂停了与中天公司的业务，因此中天公司无法获得中国移动的相关数据，因此显示均为0。创思公司称其计算2016年3月至12月用户历史留存率为76%，因此2017年2月的推广费应当以1月的推广费1432401元为基数，按照76%计算，以后每月逐月按照上一月份的金额的76%计算。中天公司对此不予认可。2019年1月9日，喀什公司（转让方）与创思公司（受让方）签订《债权转让协议》，约定喀什公司将案涉《合作协议》项下的全部债权转让给创思公司，创思公司同意受让。本案第一次庭审中，喀什公司并未向本院陈述其与创思公司前述上述《债权转让协议》之事实。2020年11月30日，创思公司出具《债权转让通知函》，主要内容为将上述债权转让事宜告知中天公司，载明转让的债权为《合作协议》中享有的债权项下的全部权益，包括但不限于推广费用等债权一次由此派生或与此相关的其他权益等，并要求中天公司在接到该通知函后向创思公司履行支付推广费的付款义务。中天公司认可在2020年12月1日收到上述《债权转让通知函》。中天公司提交（2019）京海诚内民证字02291号公证书，系其员工陈晓宇的邮箱中电子邮件，其中该邮箱在2017年1月25日收到“BJSIMS系统管理员”发来的电子邮件二封，其中一封主题为“税票查询业务（业务代码SWSP）在中央省收到本省暂停处罚，内容为“贵公司的税票查询业务（业务代码：SWSP）在中央省受到本省暂停处罚，处罚开始时间是2017-01-25，处罚截至时间是2017-02-25，处罚原因是：内置终端软件待处理，3季度工信部升级投诉通报”；一封主题为“税务杂志精编业务（业务代码：160531）在中央省受到本省暂停处罚”，内容为“贵公司的税务杂志精编业务（业务代码：160531）在中央省受到本省暂停处罚，处罚开始时间是2017-01-25，处罚截止时间是2017-03-31，处罚原因是：3季度工信部升级投诉通报”。在3月2日收到“BJSIMS系统管理员”发来的电子邮件，主题为“财税新闻业务（业务代码：-ZWCS）在中央省受到本省暂停处罚”，内容为“财税新闻业务（业务代码：-ZWCS）在中央省受到本省暂停处罚，处罚开始时间是2017-04-01，处罚截止时间是2017-08-31，处罚原因是：内置终端软件待处理”。在3月31日收到“BJSIMS系统管理员”发来的二封电子邮件，主题与内容与前述邮件一致。同时，中天公司提交（2019）京海诚内民证字02290号公证书，显示其在2019年3月8日进行证据保全，公证书中显示：登录“中国移动新业务信息管理系统-SP自服务（北京）”页面，使用用户名“ZThy”和密码登录后，公告查询列表有若干主题文件，其中包括“2016年12月账期暂停结算通知”“关于紧急全网暂停中天华宇公司第三季度工信部升级投诉通报业务的通知”“2017年1月账期暂停结算通知”“2017年3月账期暂停结算通知”“2017年5月账期暂停结算通知”等，上述文件内容显示中国移送北京公司暂停与中天公司相关上述月份的结算，暂停原因为“涉嫌违约”。中天公司主张上述公证的内容表明中天公司因喀什公司存在不明扣费等原因被工信部投诉通报，因此中国移动北京公司就此对中天公司短信业务“财税新闻”、“税票查询”及彩信业务“税务杂志精编”全网暂停，因此双方事实上已经不再进行业务合作了。创思公司对此不予认可。创思公司提交北京增值税专用发票，主张喀什公司为本案财产保全支出保险费16909.42元。上述事实，有《合作协议》、公证书、电子邮件、《债权转让协议》及《债权转让通知函》等证据及本案庭审笔录在案佐证。本院认为，喀什公司与中天公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效，对双方当事人有约束力。中天公司认可欠付喀什公司2016年4月1日至4月30日期间的推广费1元、2016年5月1日至5月31日期间的推广费66032元、2016年6月1日至6月30日期间的推广费0.6元、2016年10月1日至10月31日期间的推广费10000元尚未付清，本院对此不持异议。根据《合作协议》的约定，中天公司应当立即支付上述欠付推广费。关于2016年8月期间的推广费金额问题，本院认为，根据2016年9月21日中天公司财务人员向喀什公司人员发送的电子邮件，2016年8月期间双方结算的推广费为2533676.32元，且喀什公司已经向中天公司开具了上述金额的增值税发票，故双方在2016年9月已经对2016年8月的推广费进行了结算。中天公司提交的双方员工之间微信聊天记录，并不能证明喀什公司已经同意核减该月推广费816687.32元。现中天公司主张该部分金额应予核减，根据《合作协议》约定，中天应当提交移动公司核减的证明材料。本案中，在中天公司未能提交相关核减证明材料的情况下，不能仅凭前述微信聊天记录证明8月的推广费应当核减816687.32元，故本院对于中天公司的上述答辩意见，不予采信。中天公司欠付2016年8月的推广费816687.32元未付，应予支付。关于2017年1月期间的推广费金额问题，本院认为，中天公司提交的证据，不能证明系因喀什公司的原因造成其被中国移动北京公司认定为违约，即使确实存在喀什公司原因造成罚款或者退费，也应当按照《合作协议》的约定进行处理。中天公司主张2017年1月的推广费不应按照中天公司的统计数据为准计算，而应当按照双方协商的其他标准计算为205425元，创思公司对此不予认可，中天公司应当对此承担举证责任。中天公司提交的电子邮件，仅能证明中天公司员工陈晓宇向喀什公司员工行晓强发送了其主张的2017年1月的对账单，不能证明喀什公司同意按照上述金额及相关标准进行结算，故本院对中天公司的上述答辩意见不予采信。创思公司主张2017年1月的推广费1432401元，中天公司对此不予认可，创思公司应当对此承担举证责任。根据创思公司提交的“中天华宇短信计费业务管理平台”的2017年1月的数据，双方当事人均确认按照上述数据计算的2017年1月的推广费为1432401元，虽然中天公司对上述数据不予认可，但该平台系中天公司的数据平台，在中天公司不能提交证据证明其数据为伪的情况下，本院对于上述数据的真实性予以确认。创思公司主张按照“中天华宇短信计费业务管理平台”的2017年1月的数据计算该月推广费用，符合《合作协议》约定，本院予以确认，中天公司应当支付2017年1月的推广费1432401元。关于创思公司主张的2017年2月至2018年3月的推广费，创思公司对此并未提交充分证据予以证明，本院对其该部分诉讼请求不予支持。关于创思公司主张的利息损失问题，本院认为，根据《合作协议》，中天公司在收到发票后，应当在次月10日前向喀什公司付款，根据本案查明的事实，中天公司应以816687.32元为基数，自2016年10月11日起；以66032元为基数，自2016年7月11日起；以10000元为基数，自2016年12月11日起；至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付逾期付款利息。根据《债权转让协议》及《债权转让通知函》，喀什公司对于中天公司关于案涉《合作协议》的推广费债权以及相关债权已经转让给创思公司，该债权转让行为在2020年12月1日对中天公司发生法律效力，中天公司应当向创思公司支付上述欠付的推广费以及利息损失。关于创思公司主张的公证费，因该费用系喀什公司为本案诉讼证据保全所产生，并非《合作协议》项下债权，且《债权转让通知函》并未明确包含此公证费债权，因此，创思公司主张中天公司向其支付上述公证费11770元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于创思公司主张的保险费问题，本院认为，案涉《合作协议》中并未约定因诉讼财产保全发生的保险费系违约一方应当赔偿另一方的损失，故本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京中天华宇科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告北京创思新媒科技有限公司支付推广费2325121.92元；二、被告北京中天华宇科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告北京创思新媒科技有限公司支付利息损失（以816687.32元为基数，自2016年10月11日起；以66032元为基数，自2016年7月11日起；以10000元为基数，自2016年12月11日起；至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告北京创思新媒科技有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59347元，由被告北京中天华宇科技有限责任公司负担25401元，由原告北京创思新媒科技有限公司负担33940元。保全费5000元，由被告北京中天华宇科技有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  郭 齐人民陪审员  王叔洁人民陪审员  张金海二〇二一年五月二十八日书 记 员  金子文