中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2021）最高法知民终257号 上诉人（原审被告）：中山市华聚兴科技有限公司，住所地广东省中山市东区东祥路16号（2E卡）。 法定代表人：胡建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘洪勋，北京同辉知识产权代理事务所专利代理师。 被上诉人（原审原告）：广州越盛动漫科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区东环街蔡二村工业区中心路4号101。 法定代表人：谢毅宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。 上诉人中山市华聚兴科技有限公司（以下简称华聚兴公司）因与被上诉人广州越盛动漫科技有限公司（以下简称越盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年11月26日作出的（2019）粤73知民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理，并于2021年4月21日询问当事人，华聚兴公司的委托诉讼代理人刘洪勋、越盛公司的委托诉讼代理人王强到庭参加询问。本案现已审理终结。 华聚兴公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判赔偿数额和诉讼费承担。事实和理由：原审判赔数额过高。华聚兴公司营业执照显示其成立于2019年7月4日，于2019年7月17日完成银行开户才能进行正常的商业经营。公司主要生产会议LED显示屏组，单价可达4168元，而涉案产品含税和运费单价不足1元，并不是主要产品。新成立的公司来说，需要时间去推广和培养市场，不具有大规模生产、销售的条件，且在2019年11月8日收到法院应诉通知后即停止了被诉侵权产品的制造和销售。华聚兴公司制造和销售被诉侵权产品的时间非常短，生产和销售量极小，考虑到开模成本，实际并未盈利。 越盛公司辩称：华聚兴公司制造、销售多种型号、颜色的产品，且被诉侵权产品落入涉案专利全部权利要求的保护范围；从购买的交易记录看华聚兴公司报价不含税是常态。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 越盛公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年10月8日立案受理。越盛公司诉讼请求：1.判令华聚兴公司立即停止制造、销售侵害越盛公司专利号为ZL20182166****.2、名称为“一种紧扣式扭蛋壳”的实用新型专利权（以下简称涉案专利）的产品，并销毁制造被诉侵权产品的专用模具；2.判令华聚兴公司赔偿越盛公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计20万元；3.判令华聚兴公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：广州市久游动漫科技有限公司于2018年10月15日向国家知识产权局申请名称为“一种紧扣式扭蛋壳”的实用新型专利，2019年2月27日，专利申请人变更为越盛公司。2019年5月24日，该专利获得授权公告，至今合法有效。越盛公司经调查发现，华聚兴公司未经许可擅自制造、销售侵犯越盛公司专利权的产品。华聚兴公司的行为已构成专利侵权，给越盛公司造成极大损害。 华聚兴公司原审辩称：1.涉案专利没有新颖性和创造性，华聚兴公司已向国家知识产权局提起无效宣告申请；2.被诉侵权技术方案与涉案专利存在区别，不落入涉案专利权的保护范围；3.被诉侵权技术方案属于现有技术，不构成侵权；4.被诉侵权产品单价低，越盛公司诉请的赔偿数额过高。 原审法院认定事实：越盛公司是名称为“一种紧扣式扭蛋壳”、专利号为ZL20182166****.2的实用新型专利的专利权人，涉案专利申请日为2018年10月15日，授权公告日为2019年5月24日，最近一次专利年费缴纳日期为2020年9月6日。涉案专利权利要求书记载有3项权利要求，越盛公司主张以涉案专利全部权利要求确定其专利权的保护范围。涉案专利授权公告的权利要求为：1.一种紧扣式扭蛋壳，包括上盖和下盖，其特征在于：所述上盖的内腔设置有连接块，所述连接块远离上盖的一侧固定连接有上盖内层圈，所述下盖的顶部固定连接有环体，所述环体的顶部设置有缺口；2.根据权利要求1所述的一种紧扣式扭蛋壳，其特征在于：所述缺口的内空平面部固定连接有倒扣，所述倒扣的形状为三角形；3.根据权利要求1所述的一种紧扣式扭蛋壳，其特征在于：所述上盖和下盖的形状均为球面型。 涉案专利权利要求书[0008]段部分内容为，本实用新型通过设置上盖、下盖、连接块、上盖内层圈、环体、缺口和倒扣的配合使用，解决了现有的扭蛋壳上下盖容易分离的问题。 2019年7月9日，国家知识产权局就涉案专利权出具《实用新型专利权评价报告》，初步结论为全部权利要求1-3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2019年8月24日，越盛公司的委托代理人在广东省广州市南粤公证处公证人员的监督下，在广东省广州市天河区天河路240号丰兴广场C座15楼收取了六个快递包裹（快递编号分别为4300564052281、4300564055383、4300564063441、4300564058181、4300564066475、4300564069629）；公证人员随机挑选其中一个包裹（编号为4300564066475），拆封包裹对产品进行拍照后，对从中随机抽选的30个透明半球进行封存。广东省广州市南粤公证处据此出具（2019）粤广南粤第23017号公证书予以证明。 2019年8月25日，越盛公司的委托代理人继续在上述公证处公证人员的监督下，使用手机登录微信账号，搜索打开微信号为Ｈｕｊｉａｎｈｕａ131××××1688、名称为“专业研发制造游乐配件，开模。胡生”的微信用户的聊天窗口，对相关聊天记录进行浏览；后登陆百度浏览器，依次查询上述聊天记录所涉的六个快递包裹的物流跟踪信息，广东省广州市南粤公证处据此出具（2019）粤广南粤第23018号公证书予以证明。据该公证书记载及公证书内容显示，微信聊天记录内容为，华聚兴公司称其扭蛋壳产品可以多款颜色进行搭配，越盛公司的委托代理人向其订购了1200个规格为10ｍｍ的透明款卡扣扭蛋壳产品，共计货款1122元（含运费、包装费），并已转账支付至华聚兴公司的银行账户，发票显示收款方为华聚兴公司。所购产品通过六个韵达快递包裹邮寄至广东省广州市天河区天河路240号Ｃ座，相应的运单号与（2019）粤广南粤第23017号公证书所载快递编号一致。 原审庭审中，越盛公司提交上述经公证购买并封存的扭蛋壳产品实物，主张该扭蛋壳产品即为本案被诉侵权产品。被诉侵权产品及其外包装上均无任何生产厂家信息。将被诉侵权技术方案与涉案专利全部权利要求所记载的技术特征进行比对，越盛公司认为二者构成相同，华聚兴公司则认为被诉侵权技术方案的倒扣并非三角形，未落入涉案专利权的保护范围。 华聚兴公司确认被诉侵权产品为其制造、销售，但主张被诉侵权技术方案实施的是现有技术，为此提交了申请号分别为201820948747.3、201720335600.2、201821262827.X的三份实用新型专利公告文本为据，并明确以申请号为201821262827.X的实用新型专利公告文本作为现有技术的比对文件。申请号为201821262827.X号实用新型专利的名称为“吸入式灭蚊器”，申请日为2018年8月7日，授权公告日为2019年4月19日。该专利权利要求书记载有10项权利要求。其授权公告的权利要求为：1.一种吸入式灭蚊器，其特征在于，包括：外壳体；格栅，所述格栅设置在所述外壳体的顶端，所述格栅上设置有进风口；风扇组件，所述风扇组件设置在所述外壳体的内部，所述风扇组件包括风扇和风扇支架；储蚊室，所述储蚊室设置在所述风扇组件的下方；把手，所述把手位于所述外壳体的上方，且所述把手上设有第一磁铁；诱蚊盒，所述诱蚊盒内设有储液腔，且所述诱蚊盒上设有第二磁铁；开关，所述开关设置在所述格栅上，所述开关通过线束和所述诱蚊盒连接；2.根据权利要求1所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述诱蚊盒上设有通风孔；3.根据权利要求1或者2所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述诱蚊盒和所述储液腔可拆卸的连接；4.根据权利要求3所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述把手是由透光材料制成，且所述把手内设有诱蚊灯；5.根据权利要求4所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述诱蚊灯是灯带；6.根据权利要求3所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述把手外表面设有诱蚊灯；7.根据权利要求1所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述格栅下方设有诱蚊灯；8.根据权利要求1所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述储蚊室和所述风扇支架可拆卸的连接；9.根据权利要求1所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述储蚊室包括底板和侧边，所述侧边上设有卡槽，所述风扇支架上设有卡扣；10.根据权利要求1所述的吸入式灭蚊器，其特征在于，所述风扇组件和所述储蚊室之间设有防逃网。越盛公司确认上述证据的真实性，但认为申请号为201821262827.X号实用新型专利只能作为抵触申请文件用于评价涉案专利的新颖性，且该专利并未公开涉案专利内圈层、倒扣以及上下盖形状的技术特征，故华聚兴公司的现有技术抗辩不能成立。 2019年12月24日，华聚兴公司以涉案专利已丧失新颖性和创造性为由，向国家知识产权局提出无效宣告请求，并将上述三份实用新型专利公告文本作为其在无效宣告程序中的证据提交至国家知识产权局。国家知识产权局于2020年1月3日受理了上述请求，并于2020年5月29日作出第44796号无效宣告请求审查决定，决定维持涉案专利权有效。 关于合理费用，越盛公司主张其为维权支出了公证费2000元、律师费2万元及购买被诉侵权产品的费用1122元，并提交了相应的公证费发票、被诉侵权产品购买费发票、律师费发票以及《诉讼案件委托代理合同》为据。对此，华聚兴公司认为律师费过高，应以本案实际判赔金额作为标的来计算律师费。关于经济损失，越盛公司主张由法院根据华聚兴公司的侵权行为以及被诉侵权产品种类多等因素予以酌定。 另查明，华聚兴公司为有限责任公司（自然人控股或投资），成立于2019年7月4日，注册资本为100万元，经营范围为研发、生产、销售自动售货机、游艺用品及室内游艺器材等。 越盛公司就案外人广东超级队长科技有限公司所售产品侵犯其同一实用新型专利权在原审法院提起诉讼，案号为(2019)粤73知民初1372号。原审法院将两案合并审理，广东超级队长科技有限公司在原审庭审中主张其所售产品是委托本案华聚兴公司开模制造而成，华聚兴公司对此亦予以确认。 原审法院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。越盛公司是涉案专利权人，涉案专利处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权技术方案是否落入涉案实用新型专利权的保护范围；2.华聚兴公司的现有技术抗辩是否成立；3.华聚兴公司的被诉侵权行为是否成立；4.本案侵权责任应如何认定。 （一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。本案中，越盛公司主张以涉案专利全部权利要求确定其专利权保护范围。被诉侵权产品是一种紧扣式扭蛋壳，包含上盖和下盖；上盖的内腔设置有连接块，连接块远离上盖的一侧固定连接有上盖内层圈，下盖的顶部固定连接有环体，环体的顶部设置有缺口；缺口的内空平面部连接有倒扣，倒扣的形状为三角形，上盖和下盖的形状均为球面型。因此，被诉侵权产品所采用的技术方案包含涉案专利全部权利要求所记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。华聚兴公司提出的二者在倒扣形状上存在区别的抗辩缺乏事实依据，原审法院不予采纳。 （二）关于华聚兴公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题。本案中，华聚兴公司据以主张现有技术抗辩的比对文件为201821262827.X号实用新型专利，该专利的授权公告日晚于涉案专利申请日，不属于现有技术，但其申请日早于涉案专利申请日，构成涉案专利的抵触申请，可参照现有技术进行比对，故201821262827.X号实用新型专利可作为现有技术抗辩的比对文件与被诉落入涉案专利全部权利要求保护范围的全部技术特征进行比对。经比对，首先，比对文件涉及的是灭蚊器产品，而被诉侵权产品为扭蛋壳，二者涉及的产品不同；其次，比对文件并未公开被诉侵权技术方案中“所述连接块远离上盖的一侧固定连接有上盖内层圈”的技术特征，而该技术特征可以解决扭蛋壳上下盖容易分离的问题，故二者涉及的技术方案实质上不相同，所获得的技术效果也存在差异。综上，华聚兴公司的现有技术抗辩不成立，原审法院不予支持。 （三）关于华聚兴公司的被诉侵权行为是否成立的问题。华聚兴公司确认被诉侵权产品为其制造、销售，结合本案的证据，原审法院对此予以认定。鉴于被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，华聚兴公司制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权。 （四）关于本案侵权责任应如何认定的问题。首先，华聚兴公司未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品的行为构成专利侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故越盛公司请求华聚兴公司停止制造、销售被诉侵权产品，于法有据，原审法院予以支持。对于制造被诉侵权产品的专用模具，华聚兴公司承认其接受他人的委托开模加工产品，结合其在本案中存在制造行为，可由此推定华聚兴公司存有制造被诉侵权产品的专用模具，故对越盛公司关于销毁专用模具的诉讼请求，原审法院予以支持。其次，关于赔偿损失数额的问题。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权行为造成的实际损失或侵权人的侵权获利，越盛公司也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据。故原审法院综合考虑涉案专利权的类型、华聚兴公司的侵权行为和情节、华聚兴公司的经营规模、被诉侵权产品的市场价格以及越盛公司为维权支出了合理费用并提交了相应支付凭证等因素，酌定华聚兴公司赔偿越盛公司经济损失6万元以及维权合理开支23122元。 原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、华聚兴公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害专利名称为“一种紧扣式扭蛋壳”、专利号为ZL20182166****.2的实用新型专利权的产品，销毁制造侵权产品的专用模具；二、华聚兴公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿越盛公司经济损失60000元及合理开支23122元；三、驳回越盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由越盛公司负担1256元，华聚兴公司负担3044元。 二审期间，华聚兴公司向本院提交发票复印件、对公账户交易明细复印件及企业信息，用于证明其主业为LED显示屏销售，实际仅生产销售1次被诉侵权产品计1122元。越盛公司对上述证据真实性无异议，对关联和证明对象有异议。本院认为上述证据不能实现其证明目的，对其效力不予确认。 越盛公司未提交新证据。 经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，被诉侵权产品经原审比对，落入涉案专利权利要求1-3的保护范围，本院经审查予以确认。华聚兴公司应就其制造、销售被诉侵权产品的行为承担停止侵权并销毁专用模具、赔偿经济损失和合理费用等法律责任。综合查明的事实和双方诉辩意见，本案二审的争议焦点在于原审判令华聚兴公司承担的赔偿金额是否合理。 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。原审法院鉴于本案侵权获利或权利人的损失不明，综合考虑涉案专利权的类型、华聚兴公司的侵权行为和情节、华聚兴公司的经营规模、被诉侵权产品的市场价格及越盛公司为维权支出了合理费用并提交了相应支付凭证等因素，确定本案赔偿数额具有事实和法律依据。 综上所述，华聚兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1878元，由中山市华聚兴科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 霞 审判员 潘才敏 审判员 邓 卓 二〇二一年五月七日 法官助理郑大地 书记员李思倩 裁判要点                            案  号                       （2021）最高法知民终257号                               案  由                       侵害实用新型专利权纠纷                               合 议 庭                       审判长：罗 霞             审判员：潘才敏、邓 卓                                                      法官助理：郑大地                       书记员：李思倩                               裁判日期                       2021年5月7日                               专 利                       名称为“一种紧扣式扭蛋壳”的实用新型专利权             （专利号ZL20182166****.2）                               关 键 词                       实用新型专利权；现有技术                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：中山市华聚兴科技有限公司；             被上诉人（原审原告）：广州越盛动漫科技有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：一、华聚兴公司自本判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害越盛公司名称为“一种紧扣式扭蛋壳”、专利号为ZL20182166****.2的实用新型专利权的产品，销毁制造侵权产品的专用模具；二、华聚兴公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿越盛公司经济损失6万元以及合理开支23122元； 三、驳回越盛公司的其他诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定                               法律问题                       赔偿数额的确定                               裁判观点                       专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。