贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1087号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京善牧科技有限公司，住所地北京市顺义区金穗路**院**楼**322，统一社会信用代码：91110105MA007X1Q4H。 法定代表人：李福生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张楼，贵州桥城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓宗勇，贵州桥城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：平塘县双龙建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县金盆街道办事处红桥路，统一社会信用代码91522727683960800Q。 上诉人北京善牧科技有限公司(以下简称北京善牧公司)因与被上诉人平塘县双龙建筑工程有限责任公司（以下简称平塘双龙公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院（2020）黔2727民初1809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京善牧公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项中125760元违约金部分的判决，请求将违约金按3%的比例调整为18864元；2、按照调整后的违约金变更一审判决书第三项判决；3、一审案件受理费按胜负比例承担，二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人承担被上诉人已付货款的20%违约金125760元，没有合同依据。双方签订的《买卖合同》第六条第3项约定：“乙方如不能按照合同要求供货、按期完工、造成的损失由乙方承担，主要包括双倍返还定金、退货款并按甲方已付货款的30%向甲方支付违约金。如因不可抗力因素造成的损失，双方互不承担责任”。从合同文字连贯性看，“双倍返还定金、退货款并按甲方已付货款的30%向甲方支付违约金”明显是解除合同适用的条款，本案中，被上诉人选择继续履行合同，因此一审法院判决支持被上诉人已付货款的20%的违约金没有合同依据。二、违约金的本质是赔偿损失，兼顾惩罚性，疫情期间全国停摆，被上诉人不能正常生产经营，损失有限，参照《买卖合同》第六条第3项约定，上诉人自愿承担被上诉人已付货款3%的损失。上诉人未按照合同约定的期限安装调试完毕养猪设备，构成违约，但是违约不会造成125760元的巨大损失，因为2020年春节前发生的疫情导致2020年2、3、4月全国处于停摆状态，上诉人即使在春节前安装调试完毕，2020年2、3、4月被上诉人因疫情同样不能正常生产经营，不会造成巨大实际损失。为了尊重契约精神，结合违约行为给被上诉人造成的实际损失，上诉人自愿承担被上诉人已付货款3%的损失即628800元×3%=18864元。综上，恳请二审调整违约金后依法进行判决。 平塘双龙公司二审未作书面答辩。 北京善牧公司向一审法院诉讼请求：1.判令平塘双龙公司支付一套养猪设备款及运输安装费117900元，并自2020年5月1日起按年利率6%承担资金占用费直至付清之日；2.本案诉讼费用由平塘双龙公司承担。 平塘双龙公司向一审法院反诉请求：1.判决北京善牧公司以平塘双龙公司所支付的货款628800为基数，支付20%的违约金即125760元给平塘双龙公司；2.判决北京善牧公司支付平塘双龙公司代其安排聘请的现场安装施工人员的工资37800元、看守工地人员工资16200元（两个工地），小工工资7200元，代为支付的材料费3376元，以上金额共计190336元；3.本案反诉费用由北京善牧公司承担。 一审法院认定事实：平塘双龙公司与北京善牧公司签订一份合同，合同签订时间北京善牧公司落款为2019年10月13日，平塘双龙公司落款时间为2019年10月18日。合同内容包括设备合同及安装服务合同，其中设备合同编号为ＳＭ-201910-01-Ａ、安装服务合同编号为ＳＭ-201910-01-Ｂ，,设备安装在平塘县井生猪育肥场（以下简称七井猪场），设备安装含育肥舍栏架设备、60塞盘送料（含不锈钢双面食箱，渡锌板料塔）、环控系统、称重系统、舍内水电系统、舍内加热系统，合计报价金额为1036346元（其中设备出厂金额报价为833088元、运输费用为66387元、安装费用含相关辅助材料为118604元），最终约定合同总价为（不含税）786000元。双方约定付款方式为：自签订合同之日起一周内平塘双龙公司向北京善牧公司支付合同总金额45%的货款作为合同预付款，金额为353700元，在预付款支付30天内，北京善牧公司应备齐标的设备后发往合同指定现场，收到北京善牧公司设备后，平塘双龙公司需在三日内支付北京善牧公司总货款的35%（第二笔货款），金额为275100元，如平塘双龙公司未按期支付货款，北京善牧公司有权将设备拉回，因此产生的费用由平塘双龙公司承担。北京善牧公司在收到平塘双龙公司第二笔货款后25天工期安装调试完毕并经平塘双龙公司验收合格，验收合格一周内平塘双龙公司支付合同总价额15%的货款（第三笔货款），金额是117900元，剩余5%货款作为质量保证金在安装完成之日起一年后的三天内支付，金额是39300元。同时对违约责任进行了约定，其中第1条约定，因平塘双龙公司付款不及时……影响工程进度的，北京善牧公司有权推迟相应的工作进度和交货时间，由此造成的损失由平塘双龙公司承担；第3条约定，北京善牧公司如不能按照合同要求供货、按期完工，造成的损失由北京善牧公司承担，主要包括双倍返还定金、退货款并按平塘双龙公司已付货款的30%向平塘双龙公司支付违约金，如因不可抗力因素造成的损失，双方互不承担责任。合同签订后，平塘双龙公司于2019年10月28日向北京善牧公司支付货款200000元、于2019年10月29日支付153700元、于11月20日支付275100元，以上共计628800元。2020年4月23日，双方对安装在七井猪场的设备进行安装完毕及调试并在安装完毕及调试确认书上备注该部分设备安装日期从2019年12月10日至2020年4月20日完成并调试使用。另查明，庭审中双方对谁安装设备持不同意见。北京善牧公司主张设备系其安装，并于2019年12月17日与吴勇签订《工程安装承包协议书》，约定由吴勇负责安装七井猪场设备的安装，合同约定总价款为42000元，合同签订后，吴勇完成了约80%的工作，北京善牧公司支付吴勇安装费30000元。后因春节原因，收尾工程由陈汉木安装，北京善牧公司与陈汉木于2020年3月25日签订的工程安装协议书，签订方式是微信，合同总价是19000元，安装内容是平塘双龙公司在七井和贵品公司在风坡（另案）的设备安装扫尾工程，并于2020年4月28日支付陈汉木15000元安装款，尚有4000元公司正在查账。而平塘双龙公司主张设备的安装均为平塘双龙公司找人代为安装，费用均由平塘双龙公司支付，其共支付各项安装费用64576元，陈汉木确实参与部分安装调试，但吴勇并未参与安装。 一审法院认为，本案双方争议焦点为：一、本案何方违约及违约责任如何处理；二、关于案涉设备是何方安装的及安装费用如何确定的处理；三、平塘双龙公司是否应支付北京善牧公司货款，如需支付，货款应如何确定，是否应支付资金占用费。一审根据庭审查明的事实及双方举证、质证、法庭辩论情况分析认定如下:一、关于何方违约及违约责任如何处理。（一）平塘双龙公司是否违约的问题。合同约定，自签订合同之日起一周内平塘双龙公司向北京善牧公司支付合同总金额45%的货款作为合同预付款，金额为353700元，双方的合同最终于2019年10月18日签订，即平塘双龙公司最迟应于2019年10月25日支付第一笔货款给北京善牧公司，但从双方均提供的汇款凭证看，平塘双龙公司于2019年10月29日付满353700元，根据约定第一笔货款系平塘双龙公司迟延履行4天，构成违约；而关于第二笔货款，合同约定，在预付款（第一笔货款）支付30天内，北京善牧公司应备齐标的设备后发往合同指定现场，收到北京善牧公司设备后，平塘双龙公司需在三日内支付北京善牧公司总货款的35%（第二笔货款），金额为275100元，即使平塘双龙公司延迟履行4天，根据约定北京善牧公司可推迟相应的交货时间4天，即北京善牧公司最迟应于2019年11月28日将设备运至指定现场，现北京善牧公司未向法院提供准确的设备到达时间，从双方提供的安装完毕及调试确认书载明的“该部分设备安装日期从2019年12月10日至2020年4月20日完成并调试使用”看，可推定北京善牧公司的设备系2019年12月10日才到达指定现场，然平塘双龙公司于2019年11月20日就支付北京善牧公司第二笔货款275100元，故第二笔货款的支付和履行系平塘双龙公司未违约。（二）北京善牧公司是否违约的问题。如前所述，第二笔货款的履行系北京善牧公司违约，违约天数为10天，对此不再赘述。其次，根据合同约定，北京善牧公司在收到平塘双龙公司第二笔货款后25天工期安装调试完毕并经平塘双龙公司验收合格，验收合格一周内平塘双龙公司支付合同总价额15%的货款（第三笔货款），平塘双龙公司于2019年11月20日就已将第二笔货款支付给北京善牧公司，根据合同约定，北京善牧公司最迟应在2019年12月15日安装完毕交付给平塘双龙公司使用，然北京善牧公司系在2020年4月20日才交付给平塘双龙公司使用，北京善牧公司以平塘双龙公司基础设施不完善等和以疫情发生为由导致无法进行安装为抗辩，但未向提供证据予以证明，且合同履行期满时尚未发生疫情，其抗辩不予成立，依法不予采信。综上，本院认定平塘双龙公司仅在第一笔货款上逾期支付4天，而北京善牧公司不仅在收到第二笔货款后未按时将设备运至指定现场且逾期安装时间长达128天，确给平塘双龙公司造成一定损失，双方均有违约行为。根据合同第1条约定，因平塘双龙公司付款不及时……影响工程进度的，北京善牧公司有权推迟相应的工作进度和交货时间，由此造成的损失由平塘双龙公司承担；第3条约定，北京善牧公司如不能按照合同要求供货、按期完工，造成的损失由北京善牧公司承担，主要包括双倍返还定金、退货款并按平塘双龙公司已付货款的30%向平塘双龙公司支付违约金，对平塘双龙公司来说其承担违约责任的方式为工作进度和交货时间顺延，但对北京善牧公司来说其承担违约责任的方式为按平塘双龙公司已付货款的30%支付违约金，在北京善牧公司享有顺延4天的情况下，其仍逾期四个月之久，故其应承担违约责任，故对平塘双龙公司主张按已付货款的20%即支付违约金125760的反诉诉请应予支持。二、关于案涉设备是何方安装的及安装费用如何确定的处理。（一）案涉设备是何方安装的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。庭审中平塘双龙公司和北京善牧公司对设备是何方安装的各执一词，并分别提供了相反的证据。北京善牧公司主张设备安装系其聘请的吴勇安装队安装约80%，陈汉木安装队安装剩余扫尾工程，其提供了与吴勇签订的《工程安装承包协议书》及相关转账凭证予以证明，平塘双龙公司对该证据的真实性予以否认。首先从其提供的两份《工程安装承包协议书》看，虽有瑕疵，但其确已转账相应的合同款项给吴勇，该合同项下转账30000元给吴勇，虽北京善牧公司未按其与吴勇签订的合同金额完全转账给吴勇，但此系北京善牧公司与吴勇之间的关系，其次，如若案涉设备均为北京善牧公司安装的，其支付的安装费用远远低于双方在合同约定的价格，与合同约定及实际严重不符，故对北京善牧公司提供的用以证明安装事实的证据的证明力予以认定，但其提供的证据并不能证明平塘双龙公司未参与安装。然平塘双龙公司主张设备为其找人安装，不是北京善牧公司安装的，其提供了两名证人证言予以证实，平塘双龙公司申请两名出庭证人在庭审中陈述安装的事实逻辑清楚，对北京善牧公司参与该项目的关键人物陈汉木等阐述较为准确，无明显矛盾的地方，其也认可陈汉木确参与安装调试，故对平塘双龙公司提供的用以证明其雇请人员安装事实的证据的证明力亦应予认定，但其提供的证据并不能证明北京善牧公司未参与安装。综上，一审认定案涉设备北京善牧公司和平塘双龙公司均参与安装。（二）安装费用如何确定的问题。一审已认定北京善牧公司和平塘双龙公司均参与安装，因双方对各自安装费主张差距过大，现从结合本案实际、尊重合同约定、维护公平等角度出发，认定设备安装费用以北京善牧公司和平塘双龙公司在合同中的约定为计算依据，双方在合同中约定一套设备总报价为1036346元，其中安装费用（含相关辅助材料）报价为118604元，而后双方达成的合同总价实际为786000元，本院认定一套设备安装费用为89953元（118604元÷1036346元×786000元），现根据证据规则对设备安装费进行分配，北京善牧公司举证的证据为支付给吴勇的安装费为30000元，支付给陈汉木15000元（合同约定为19000元，但有4000元未提供证据，不予认定），其中支付给陈汉木的15000元庭审中北京善牧公司主张系平塘双龙公司七井猪场的扫尾工程和贵品公司风坡猪场（另案）的扫尾工程，剩余工程量均为10%左右，为保证两案被告（反诉原告）的合法权益，认定每案分配7500元，则北京善牧公司支付的安装费为37500元，平塘双龙公司虽提供证据证明其主张的费用为64576元，但该费用超过合同约定，亦与实际不相符，本院酌情剩余的安装费即52453元（89953元-37500元）系平塘双龙公司支出。故平塘双龙公司主张北京善牧公司承担其代为支付的设备安装费（含安装、看守工地、水电工、小工等）有依据，本院认定为52453元，超出部分不予支持。三、关于平塘双龙公司是否应支付北京善牧公司货款，如需支付，货款应如何确定，是否应支付资金占用费的处理。案涉设备现已交付使用，平塘双龙公司对未支付的第三笔货款117900元无异议，应予支付。案涉设备延迟交付的原因系北京善牧公司，平塘双龙公司未支付第三笔货款属于行使先履行抗辩权的行为，而非违约行为，故北京善牧公司要求平塘双龙公司从2020年5月1日起按年利率6%支付资金占用费的请求无事实依据和法律依据，不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）平塘县双龙建筑工程有限责任公司支付原告（反诉被告）北京善牧科技有限公司货款117900元；二、原告（反诉被告）北京善牧科技有限公司承担被告（反诉原告）平塘县双龙建筑工程有限责任公司支付的设备安装费52453元及支付被告（反诉原告）平塘县双龙建筑工程有限责任公司违约金125760元；三、以上一、二项冲减后，原告（反诉被告）北京善牧科技有限公司尚需支付被告（反诉原告）平塘县双龙建筑工程有限责任公司违约金60313元，此款限于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）北京善牧科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）平塘县双龙建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取1329.00元，由被告（反诉原告）平塘县双龙建筑工程有限责任公司负担。反诉案件受理费减半收取2053.00元，由原告（反诉被告）北京善牧科技有限公司负担1922元，由被告（反诉原告）平塘县双龙建筑工程有限责任公司负担131元。 二审中，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是一审支持被上诉人要求上诉人按照已付货款的20%承担违约责任，是否正确。 本案双方签订的合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，故本案双方所签订的合同合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自的权利义务。根据该合同第3条“北京善牧公司如不能按照合同要求供货、按期完工，造成的损失由北京善牧公司承担，主要包括双倍返还定金、退货款并按平塘双龙公司已付货款的30%向平塘双龙公司支付违约金。”之约定（该违约责任的承担双方并没有约定以解除合同为前提，以造成的实际损失作为违约金计算的基础），由于上诉人在本案中存在迟延安装的违约行为，被上诉人有权要求上诉人向其支付已付货款30%的违约金，而被上诉人在本案中主张按照已付货款20%承担违约责任，该主张金额未超过双方合同约定的范围，一审予以支持，于法有据，本院予以确认。 另，上诉人主张2020年出现的新冠疫情应减轻其违约责任的问题，由于2020年新冠疫情出现前上诉人的违约行为就已经存在，故该新冠疫情的出现也依法不能作为减轻上诉人违约责任的法定理由，其该项主张也依法不能成立。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1024元，由北京善牧科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白桂刚 审 判 员 陈福江 审 判 员 朱代昀 二〇二一年五月二十八日 法官助理 黄诗泽 书 记 员 陈彦淞