吉林省长春市南关区人民法院民事判决书（2021）吉0102民初1317号原告：侯波，女，1983年8月9日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：林兆龙，吉林瀛庆律师事务所律师。被告：长春市完美世界影城有限公司，住所地吉林省长春市南关区亚泰大街1138号。法定代表人：李刚，该公司副总经理。委托诉讼代理人：权长沙，男，该公司法务。被告：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：单鹏，男，该公司员工。被告：长春人力资源服务有限公司，住所地吉林省长春市南关区大经路1456号。法定代表人：宋鑫，该公司总经理。原告侯波与被告长春市完美世界影城有限公司（以下简称完美世界影城）、前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）、长春人力资源服务有限公司（以下简称人力资源公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。侯波及其委托诉讼代理人林兆龙、完美世界影城的委托诉讼代理人权长沙、前锦网络公司的委托诉讼代理人单鹏到庭参加诉讼。人力资源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。侯波向本院提出诉讼请求：1.确认完美世界影城与侯波解除劳动合同系违法解除，完美世界影城、前锦网络公司、人力资源公司向侯波连带支付违法解除劳动合同赔偿金93661.68元；2.完美世界影城、前锦网络公司、人力资源公司向侯波连带支付带薪年休假劳动报酬2153元；3.完美世界影城、前锦网络公司、人力资源公司连带支付侯波2018年12月份绩效工资722元。事实和理由：侯波自2007年6月20日入职长春市今典影城有限公司，担任服务员，双方共签订过两次固定期限劳动合同，第二次劳动合同终止期限为2014年6月19日。2013年8月长春市今典影城决定实行劳务派遣用工模式，将侯波的劳动关系转移到前锦网络公司，该公司与侯波签订了终止期限为2015年8月31日的劳动合同书。签订劳动合同后，前锦网络公司又将侯波派遣回长春市今典影城有限公司工作。后前锦网络公司与侯波连续两次劳动合同，其中最后一次双方签订了无固定期限劳动合同。前锦网络公司与侯波签订劳动合同后，由人力资源公司为侯波缴纳社会保险。2017年3月15日，长春市今典影城有限公司变更公司名称为完美世界影城，办公机构所在地未发生变更。2018年3月26日，完美世界影城与侯波协商一致，将侯波的工作岗位由餐厅主管调整为影城综合岗。2018年6月30日人力资源公司出具《解除劳动合同证明书》，与侯波解除了劳动合同。2018年7月1日，完美世界影城因工作原因与侯波签订了劳动合同，合同终止期限为2021年9月30日。2019年3月6日完美世界影城单方调整侯波的工作岗位至完美世界影城第一分公司担任服务员，侯波认为完美世界影城的单方调岗没有事实和法律依据，故向其提出书面异议，完美世界影城无视侯波的异议，于2019年3月18日向侯波下达了《解除劳动合同通知书》。侯波认为，长春市今典影城有限公司采用反向劳务派遣的形式迫使侯波与前锦网络公司签订劳动合同，侯波的工作地点、工作岗位并未发生任何变化，虽然长春市今典影城有限公司名称已经变更为完美世界影城，但是侯波的工作年限应连续计算，即自2007年6月20日计算至2019年3月19日。完美世界影城违法解除与侯波的劳动合同，应向侯波支付赔偿金、带薪年休假报酬及拖欠的2018年12月份绩效工资。完美世界影城辩称，一、关于侯波在职时间，仲裁委认定为2007年6月20日至2019年3月19日，工作时间为11年零8个月存在错误，侯波在职期间应从2018年7月11日起算。本案侯波于2018年7月1日与完美世界影城签订书面劳动合同，期限自2018年7月1日至2021年9月30日，担任新天地影城综合岗期间，薪资为3610元/月。侯波在2013年9月1日至入职完美世界影城之前，分别与前锦网络公司签署三份书面劳动合同，约定派遣至影城担任服务员岗位。侯波被派遣至影城从事临时性、辅助性以及可替代性工作。本案中，侯波入职完美世界影城前，提供前锦网络公司的辞职书，明确因个人原因提出辞职。因侯波入职影城后，无论从岗位要求、职责内容及工作要求等均与派遣员工即服务员的内容及要求明显不同，侯波离职后与完美世界影城重新签署劳动合同，双方劳动合同约定的事项、岗位职责及要求，均不是同一劳动关系，双方主体均属于独立主体，之间不存在任何关联关系。在仲裁庭审中，侯波对自己自愿签署的辞职书矢口否认，辩称存在公司胁迫。而仲裁委确仅依据工作地点在影城，就片面认定工作年限连续计算，存在认定事实错误。侯波在派遣期间的工龄不应计入影城工作时间，更不应成为连续计算赔偿金的开始时间；二、本案中侯波拒不到岗，完美世界影城认定侯波构成旷工并决定予以辞退，公司在处理过程中不存在违反劳动合同法等规定情形，依法不应承担经济赔偿金。完美世界影城依法依规对侯波不胜任岗位行为予以调岗，系基于侯波本人在担任原新天地影城综合岗期间，处理本职工作过程中发生重大过错，给公司造成高达8146.18元的经济损失，公司依照员工手册规定给予的处罚。该调岗行为系企业经营自主权行为，不存在过错。侯波拒不到岗，连续旷工长达6天，行为构成严重违纪，公司依法依规于2019年3月19日通知解除双方劳动合同。本案中侯波于2019年11月25日在其负责处理原区总高鹏的离职社保、公积金减员手续，明知离职交接表列明的人力资源部所涉事项均未办妥并签字确认的情况下，侯波本人却于2018年11月28日向总部回复邮件办理完毕，公司依据侯波确认的虚假事实，向高鹏发放离职补偿金等离职后事项办理。随后，公司因侯波提交的社保减员等手续不全且缺少高鹏本人签字的离职证明材料，迟迟无法办结社保等减员手续，直到2019年2月才办结减员手续，造成公司8146.68元损失。公司调岗行为属于企业经营自主权范畴，系对侯波严重违纪行为的本应该通知解约后果的变通安排，也是基于员工一个机会来提高和锻炼自身能力，是充分考虑侯波本人的实际情况的一种关怀及照顾。本次调岗，公司依据双方确认的《影城员工手册》规定及程序，通知了侯波本人，保证其知情权。本次调岗系同城影城，两者距离相距不远，不会对侯波本人工作生活产生不利影响。将侯波调岗至长春中东完美世界影城担任服务员，系侯波本就熟悉的工作及岗位，不具有任何侮辱性质，完全系公司合法合规的自主经营管理行为。公司在调岗通知中书面明确在职期间，其在担任综合岗期间的薪资标准不予降低，保持不变。侯波拒不到岗，经公司电话、微信、EMS书面等方式催告后仍拒不理睬，自2019年3月11日至18日连续6天拒不到岗，拒不执行公司决定，构成恶意旷工，违反影城员工手册第五章员工考勤第五节旷工处理等规定。本案中，侯波本人的严重违纪行为系双方劳动合同解除的根本原因，公司在本案不存在过错，不同意支付赔偿金；（三）关于其年休假，侯波在职期间享有4天年休假未休，同意按照其月均工资标准折算支付。前锦网络公司辩称，侯波实际上于2018年6月30日因个人原因向前锦网络公司提出辞职，因此侯波的诉请与前锦网络公司无关，不同意侯波所有诉讼请求。人力资源公司未到庭但递交书面答辩称，人力资源公司与前锦网络公司是代缴保险合作关系。每月前锦网络公司将需要增员或减员的员工信息告知人力资源公司，人力资源公司为其办理。侯波与人力资源公司只是存在这种代缴社会保险的关系，并不存在劳动关系，其在人力资源公司缴纳社会保险的时间为2013年9月至2018年6月末。2018年6月30日前锦网络公司告知人力资源公司将侯波的各项社会保险减员，人力资源公司及时进行了处理。所以侯波所有诉请与人力资源公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年6月20日，侯波与长春市今典影城有限公司签订《劳务合同书》，约定：本合同订立有固定期限（壹）年（自2007年6月20日至2018年6月19日止）；甲方（长春市今典影城有限公司）安排乙方（侯波）在服务员岗位工作，根据工作要求对乙方进行必要的职业技能培训；以完成服务员岗位工作为工作时间，折算平均每日工作不超过5小时，累计每周不超过30小时；甲方按小时计酬，标准为每小时4.00元，以货币形式支付乙方工资。2008年12月1日，侯波与长春市今典影城有限公司签订《劳动合同书》，约定：本合同期限类型为固定期限合同；合同有效期限为叁年，自2008年12月1日生效，本合同于2011年11月30日终止；甲方（长春市今典影城有限公司）安排乙方（侯波）担任服务员岗位工作或与该职位类似的其他职位。2011年11月15日，侯波与长春市今典影城有限公司签订《劳动合同书》，约定：合同期从2011年12月1日起至2014年6月19日止；工作内容为服务员。时代今典影城投资有限公司与前锦网络公司分别于2013年7月25日签订《今典影院合同派遣战略合作框架协议》、于2013年7月26日签订《前程无忧劳务派遣服务协议》，约定前锦网络公司接受时代今典影城投资有限公司委托，为其提供劳务派遣员工并办理相关手续，其中时代今典影城投资有限公司部分项目名单中包含长春市今典影城有限公司。2013年8月16日，长春市今典影城有限公司出具《承诺书》，载明“侯波先生/小姐：为了配合公司战略发展的需要，使公司人事管理更规范更高效，经公司决议，对长春市今典影城有限公司实行人事派遣的人事管理模式，但您的工作内容及在长春市今典影城有限公司的工龄视为延续。如因公司原因在劳务派遣合同期间造成人员离职，经济补偿金的计算方式以入职长春市今典影城有限公司日期为准”。2013年9月1日，长春市今典影城有限公司出具《人事派遣通知书（转入）》，载明“侯波先生/小姐：为了配合公司战略发展的需要，使公司人事管理更规范更高效，经公司决议开始实行人事派遣的人事管理模式，由前锦网络信息技术（上海）有限公司与您建立劳动关系。我司仍作为您的实际用工单位；您的工作内容不变；您在我司的工龄，我司将视同延续。实行人事派遣后的劳动合同期内，前锦网络信息技术（上海）有限公司的服务人员将为您办理以下人事服务：劳动合同及人事手续。社会保险缴纳、理赔与支取。您在享受以上权利的同时，需要履行如下义务：1、本人同意公司的上述安排，用人单位变更为前锦网络信息技术（上海）有限公司。2、严格遵守我司的保密制度及其他内部管理制度（员工手册），不得以任何形式将我司的商业秘密向第三方透漏。特此通知。”下有侯波签字及长春市今典影城有限公司盖章。同日，侯波与前锦网络公司签订《劳动合同书》，约定：双方合同期从2013年9月1日起至2015年8月31日止；工资为每月人民币2455元。2013年9月3日，长春市今典影城有限公司为侯波出具《终止（解除）劳动合同证明书》，载明劳动合同起止时间为2007年6月20日起至2014年6月19日止，终止（解除）劳动合同日期为2013年9月3日，终止（解除）劳动合同原因为办理人事外包。2015年9月1日，侯波与前锦网络公司签订劳动合同书，约定：本劳动合同期限自2015年9月1日起至2017年8月31日止；侯波的用工单位为长春市今典影城有限公司；侯波在用工单位从事客服服务工作，工作岗位为客服服务；侯波的工资为每月人民币2455元。2017年3月15日，侯波与前锦网络公司签订《劳动合同变更协议》，约定：乙方（侯波）原用工单位是长春市今典影城有限公司，现用工单位变更为完美世界影城；原合同其他未变更条款继续有效，本协议一式两份，双方各执一份，双方应在下方盖章签字，协议生效日期为2017年3月15日。2018年3月26日，侯波由餐厅主管岗位调整为影城影城综合岗，并签署《岗位/职务调整确认书》，该确认书载明侯波入职日期为2007年6月20日，原工资总额为岗位工资2888元和绩效工资722元，共计3610元/月，薪资福利暂不作调整，维持原标准，并按照公司规定，对侯波进行1个月的适岗考核，根据考核结果决定是否试岗，若考核未达标，公司将对侯波另行安排，工资将调整回调动前原岗位薪酬福利标准，侯波本人确认并接受试岗考核结果如不达标，薪资按调整前执行。2018年6月30日，侯波向前锦网络公司提交《辞职书》，载明“本人侯波（身份证号：XXX7），现因个人原因，向前锦网络信息技术（上海）有限公司提出辞职。本人了解自身身体情况，清楚自己是否处于健康状态、三期、停工留薪期、医疗期等”，同日人力资源公司为侯波出具《终止（解除）劳动合同证明书》，载明：侯波劳动合同起止时间为2017年9月1日-无固定，终止（解除）劳动合同日期为2018年6月30日，终止（解除）劳动合同原因为主动离职。2018年7月1日，侯波与完美世界影城签订《劳动合同书》，约定：合同期从2018年7月1日起至2021年9月30日止；工作内容为影城综合岗，工作地点为完美世界影城（长春新天地店）；执行标准工时制度；实行的休假制度做五休二；试用期满工资为3610元/月。2019年3月6日，完美世界影城向侯波邮寄送达《调岗通知书》，载明“您好，鉴于您目前任职影城综合岗，公司经过综合评估确认您无法胜任该岗位；参照国家相关法律及公司相关规定，决定自2019年3月11日起，安排您调往长春市完美世界影城有限公司第一分公司任服务员岗位，薪资标准维持不变。请您即日起进行工作交接，并于2019年3月11日早上10：00前往新岗位报到；逾期未报到的，公司将依相关规定予以处理。特此通知”，后侯波向完美世界影城提交异议书，表明对调岗通知书中“无法胜任该岗位”有异议。2019年3月11日，完美世界影城向侯波邮寄送达《异议回复函》，载明“侯波先生（女士）：您好，公司收到您的异议书，现答复如下：1、公司基于您无法胜任综合岗岗位的事实，依照国家相关法律及公司相关规定对您进行调岗，是在正常行使公司自主管理权，依法不需要进行协商，公司单方作出即生效。2、请您依据调岗通知书自2019年3月11日起，前往长春市完美世界影城有限公司第一分公司（即完美世界影城长春中东店）任服务员岗位，新岗位已经给您正常排班，鉴于您3月11日未及时到岗，请您3月12日起，务必正常前往新岗位报到，逾期将按旷工处理。3、如您对公司调岗仍有异议，可前往仲裁机关申请仲裁，由仲裁机构确认调岗是否合规。在仲裁裁决生效之前，公司调岗通知务必严格执行。特此回复”，侯波接收到《异议回复函》后未前往新岗位报到。2019年3月18日，完美世界影城向侯波邮寄送达《解除劳动合同通知书》，认为侯波在明确公司调岗安排的情况下，拒不到岗，鉴于侯波已经连续旷工6天，构成员工手册规定的严重违纪行为，故通知侯波自2019年3月19日起解除劳动合同。2019年4月10日，完美世界影城向侯波出具《解除（终止）劳动合同证明书》，载明：劳动合同起止日期为2018年7月1日至2021年9月30日，解除（终止）劳动合同日期为2019年3月19日，解除（终止）劳动合同原因为严重违反用人单位规章制度。侯波在职期间，尚有4天年休假未休。2018年11月，侯波作为综合岗工作人员，为公司职员高鹏办理社保减员。2018年11月28日，侯波向总部发送邮件称高鹏的社会保险及公积金的减员今天能办理完成。其与总部人事贾宁宁微信聊天记录中贾宁宁称：“你再去现场问问，协商解除的，解聘协议已经明确规定社保公积金缴纳至11月，收了补偿金之后现在不配合做社保减员，原因是07年员工入职，街道就做了就业登记，但是不知道当时什么原因没在就业局做用工备案，所以现在不能出具解除劳动关系证明；现在就要补就业备案手续，但是员工拒不配合，我们怎么才能做社保减员；如果员工一直不配合，我们要无休止的承担么”。因高鹏一直未能进行社保减员，导致完美世界影城在高鹏离职并已支付高鹏经济补偿金的情况下，承担了高鹏离职后的部分社会保险，共计8146.68元。另查明，侯波离职前12个月应发月平均工资为3902.57元。2017年1月12日，长春市今典影城有限公司名称变更为长春市完美世界影城有限公司。再查明，侯波向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年8月29日长春市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲裁（2020）第177号仲裁裁决书，裁决如下：“一、裁决申请人（侯波）与第一申请人（完美世界影城）于2007年6月20日至2013年9月3日、2018年7月1日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、裁决第一申请人（完美世界影城）支付申请人（侯波）违法解除赔偿金93661.68元；三、裁决被申请人（完美世界影城）支付申请人未休年假工资2153元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”本院认为，本案争议焦点为完美世界影城是否违法解除与侯波劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”、第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，完美世界影城认为侯波严重违反公司规章制度与其解除劳动关系，但未事先将理由通知工会，属违法解除劳动关系，应向侯波支付违法解除劳动关系赔偿金。关于赔偿金标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，侯波于2007年6月20日与长春市今典影城有限公司签订的系劳务合同书，依据劳务合同书关于工作时间、工作形式、工资报酬等的约定，侯波2008年12月1日以前未与长春市今典影城有限公司形成劳动关系。2013年9月1日到2018年6月30日期间，侯波虽与前锦网络公司建立劳动关系，但根据长春市今典影城有限公司于2013年8月16日出具的承诺书、于2013年9月1日出具的人事派遣通知书（转入），结合时代今典影城投资有限公司与前锦网络公司签订的《今典影院合同派遣战略合作框架协议》和《前程无忧劳务派遣服务协议》，可以认定侯波非因其本人原因到新用人单位工作，且侯波在前锦网络公司时签署的《岗位/职务调整确认书》中亦确认侯波入职日期为2007年6月20日，此期间侯波工作地点均未发生变化，因完美世界影城于2019年3月10日与侯波解除劳动关系，故计算侯波赔偿金的工作年限为2008年12月1日到2019年3月10日，侯波共计工作10年零3个月10天，故侯波的赔偿金应按经济补偿金的2倍支付21个月的工资，侯波离职前12个月应得月平均工资为3902.57元，故完美世界影城应支付侯波经济赔偿金81953.97元。关于侯波主张带薪年休假劳动报酬一节，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定”，侯波依法享有带薪年休假。完美世界影城自认侯波工作期间，尚有4天年休假未休，但鉴于侯波仅诉请3天带薪年休假工资，故侯波未休年休假工资应为1435.43元。关于侯波主张2018年12月绩效工资一节，完美世界影城庭审中表示该扣发绩效系依据《员工手册》第七章薪酬扣减的相关规定，因侯波在为高鹏办理减员时给公司造成了损失，故依据《员工手册》扣发侯波2018年12月绩效722元。但依据侯波与总部人事贾宁宁是的微信聊天记录可知，高鹏未能办理社保减员的原意除高鹏拒不配合外，还由于高鹏在入职时缺少用工备案，故无法为高鹏办理社保减员，虽侯波在邮件中称可以办理减员手续，但高鹏未能成功办理减员的真正原因非侯波过失导致，故完美世界影城据此扣发侯波绩效并无相关事实，完美世界影城应支付侯波2018年12月的绩效工资722元。关于侯波主张前锦网络公司与人力资源公司承担连带责任一节。因侯波于2018年6月30日与前锦网络公司解除劳动关系，人力资源公司仅与前锦网络公司存在代缴保险的合作关系，故侯波该项主张于法无据，本院不予支持综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、四十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、侯波与长春市完美世界影城有限公司于2008年12月1日至2013年9月3日、2018年7月1日至2019年3月19日之间存在劳动关系；二、长春市完美世界影城有限公司于本判决生效后三日内支付侯波违法解除劳动关系赔偿金81953.97元、未休年休假工资1435.43元、2018年12月绩效工资722元，共计84111.40元；三、驳回侯波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由长春市完美世界影城有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员 强卉二〇二一年五月六日书记员 高薇