甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终335号上诉人(原审原告)：甘肃众洁物业管理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区草场街街道黄河大桥北路1号802室。法定代表人：杨某1，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴某，甘肃律杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，甘肃律杰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈某1，男，汉族，住甘肃省崇信县。委托诉讼代理人：陈某2，崇信县法律援助中心律师。上诉人(原审第三人)：中国移动通信集团甘肃有限公司崇信县分公司，住所地甘肃省崇信县新西街13号。负责人：杨某2，男，该公司经理。委托诉讼代理人：韩某，该公司综合部负责人。委托诉讼代理人：梁某，甘肃璞义律师事务所律师。上诉人甘肃众洁物业管理有限公司（以下简称众洁公司）因与上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司崇信县分公司（以下简称移动公司）、上诉人陈某1劳动争议一案，不服崇信县人民法院（2020）甘0823民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。众洁公司上诉请求：1.撤销原判，改判众洁公司不承担经济赔偿金、不予支付年休假工资；2.本案一、二审诉讼费由陈某1承担。事实及理由：一、众洁公司与陈某1签订《劳务合同》，合同上载明：“乙方应当遵守甲方管理制度、岗位职责和员工守则等”，陈某1明确知道自己需要服从公司的管理制度，但陈某1多次迟到、早退及擅自离岗，严重违反了众洁公司的劳动纪律。该行为是众所周知的违纪行为，无须众洁公司再行举证其违纪性质、程度。所以，众洁公司解除双方的劳动合同完全符合法律规定，无需支付任何费用。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公。根据原审法院查明的事实，陈某1的违纪行为严重违反了用人单位的劳动纪律及门卫岗位的特殊要求，但原审法院认定陈某1不构成严重违反用人单位岗位职责，与事实不符。在陈某1严重违纪的情况下，众洁公司按照劳动合同法的规定有权随时解除劳动合同。在众洁公司单方解除劳动合同后，另外与陈某1就解除合同事宜协商一致并不违反法律规定，且众洁公司自愿向陈某1支付离职补助金属于众洁公司放弃部分权利使陈某1受益的行为，原审法院却据此作出不利于众洁公司的认定，其判决理由不能成立。三、原审法院采信证据错误。对于众洁公司提交的《离职说明》及领取离职金一事，陈某1并无证据证明违背其意志，仅口头陈述用人单位以不发放最后一个半月工资为条件要求其出具，原审法院单方采信该陈述，不符合法律规定。陈某1违背诚信原则，以协商的手段获取利益后又申请仲裁并且获利，与立法目的不符。陈某1上诉请求：1.改判原审判决第一项为：由众洁公司与移动公司连带支付陈某1经济赔偿金54866元，支付未休年休假工资3678元；2.一、二审诉讼费由众洁公司与移动公司承担。事实及理由：一、根据崇信县仲裁委员会和原审法院认定的事实，众洁公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。根据劳动合同法的规定，赔偿金的标准是经济补偿金的二倍。经济赔偿金的计算年限从用工之日计算，自2008年1月1日至2019年6月30日，赔偿金应该是48000元，2008年之前的工作年限补偿金为10000元，共计58000元，扣除已经支付的3134元，应当支付54866元。但是一审法院没有按照法律规定的经济赔偿金的标准判决，致使陈某1应得的赔偿金减少。二、一审法院对未休年休假工资的差额计算错误。根据崇信县仲裁委员会和一审法院认定的事实，因未安排陈某1休假，应当支付陈某12018年和2019年的未休年休假工资的差额，日工资计算天数应为21.75天，应支付3678元。三、陈某1未经过任何劳务派遣公司的派遣或与劳务派遣公司签订合同，本案没有劳务派遣公司的存在，无从谈起劳务派遣。四、众洁公司与移动公司应当为陈某1缴纳养老保险或赔偿未付养老保险产生的养老金的损失。五、劳动争议的前置程序具有重要法律地位，在认定事实一致的情况下、劳动仲裁未被确认违法的前提下，法院应对其不当或遗漏予以纠正，否则仲裁前置就失去意义。移动公司上诉请求：撤销原审判决主文第一项中对移动公司连带责任的判决。事实及理由：一、一审法院对陈某1与移动公司之间的劳动关系存续时间认定不清，认定二者之间存在事实劳动关系，陈某1被逆向派遣至本单位明显错误。陈某1于2002年8月至2011年9月期间与移动公司存在劳动关系。2010年后，移动公司按照上级要求进行了人事管理制度改革，将保安、保洁、驾驶员等岗位进行了外包。陈某1自2011年10月1日起至2019年6月13日期间先后与外包的几个物业公司分别建立了劳动关系，陈某1与移动公司之间的劳动关系已终止。在此期间，陈某1虽然在移动公司工作，但这是基于移动公司与物业公司之间的服务合同的安排，而支付工资和用工管理的主体均是各个物业公司。二、移动公司与众洁公司之间是服务合同关系而不是劳务派遣关系，众洁公司也不具备劳务派遣资质。移动公司将物业服务长期外包给物业公司，并按约定支付服务费，由物业公司安排人员提供服务。三、连带责任需要明确的法律规定或当事人的约定，本案三方当事人并无此类约定。而移动公司对众洁公司的工作人员承担用工责任会突破合同相对性，也会出现陈某1同时与两家公司建立劳动关系的混乱情况。四、移动公司与陈某1之间的劳动纠纷早已超过一年，陈某1要求移动公司承担责任已经过了仲裁和诉讼时效。五、本案劳动争议经过仲裁之后，陈某1并未提起诉讼，众洁物业公司的诉讼也未涉及移动公司的责任问题，一审法院追加移动公司作为第三人并判决其承担连带责任，违反了不告不理的基本原则。众洁公司针对移动公司、陈某1的上诉答辩称，众洁公司在签订物业服务合同的同时，接收了移动公司原岗位上的人员，之后又派遣至移动公司工作，双方之间存在劳务派遣关系，移动公司应当承担连带责任。众洁公司解除劳动合同是合法的，不应当支付任何费用。即使不考虑是否属于违法解除劳动合同，陈某1的上诉请求也不成立。因陈某1一审时未提出诉讼请求，一审法院根据不告不理原则、按照其仲裁时的主张判决完全合法。陈某1关于其年休假的计算主张没有依据。陈某1针对众洁公司、移动公司的上诉答辩称，众洁公司违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。移动公司在外包业务时没有解除与陈某1的劳动合同，存在过错，应当承担连带责任。移动公司针对众洁公司、陈某1的上诉答辩称，众洁公司作为用人单位，在陈某1严重违反劳动纪律的情况下有权解除合同，无需支付赔偿金。陈某1上诉主张的损失既不是一审的诉请，也不是二审应该提出的诉请，二审法院不应当审查。众洁公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销崇信县劳动人事争议仲裁委员会作出的崇劳人仲裁字﹝2019﹞第7号仲裁裁决；2.依法驳回陈某1要求众洁公司承担解除劳动合同补偿金、缴纳养老保险金及承担支付年休假工资的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由陈某1承担。一审法院认定如下事实:2018年11月9日，众洁公司与陈某1签订《劳务合同》，合同约定由陈某1在崇信县移动公司从事门卫工作，劳务期限为一年，自2018年6月1日起至2019年5月31日止，众洁公司于每月月底前向陈某1支付上月工资2000元，若其中一方单方解除协议，需提前十五日通知对方；陈某1应遵守众洁公司的管理制度、岗位职责和员工守则，众洁公司无正当理由提前解除合同的，应向陈某1支付一个月的劳动报酬。2019年2月27日，崇信县移动公司出具了《关于下发对门卫陈某1擅自离岗处罚决定的通知》文件，对陈某1的擅自离岗行为作出给予200元罚款的处罚决定。2019年5月31日，合同期满后，众洁公司未通知陈某1离职，陈某1继续在崇信县移动公司工作。2019年6月13日，众洁公司出具了《关于对崇信县移动公司秩序维护员陈某1开除决定的通知》，以陈某1在上班期间存在擅离工作岗位，多次迟到早退等违纪行为，且双方合同期满为由作出开除决定；同日，陈某1以年龄超过公司规定为由签署自愿离职说明，并出具了收条，注明收到众洁公司支付的一个半月工资2866元及离职补助金3134元。后陈某1向崇信县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：众洁公司及移动公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金24000元，支付自2008年1月起至今未签订劳动合同二倍工资264000元，要求众洁公司及移动公司依法为其缴纳养老保险费并支付95天年休假工资8735.63元。崇信县劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲裁字﹝2019﹞第7号仲裁裁决书，裁决：1.众洁公司支付陈某1经济赔偿金44866元；2.众洁公司和移动公司为陈某1缴纳养老保险费；3.众洁公司支付陈某1年休假工资2758.62元；4.驳回陈某1的其他诉求。众洁公司不服该裁决，向法院提起诉讼。另查明，移动公司将其物业服务长期外包给物业管理公司，由物业管理公司委派工作人员对移动公司提供物业服务。2015年1月1日，甘肃陇徽物业管理有限公司平凉分公司与陈某1签订劳动合同，合同约定劳动期限为一年，由甘肃陇徽物业管理有限公司安排陈某1在移动公司从事秩序维护员工作。还查明，陈某1自2002年8月起即任职于移动公司从事厨师、门卫工作。2018年、2019年陈某1月平均工资为2000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.陈某1的劳动关系认定及赔偿主体如何确定？2.陈某1的工作年限如何计算？3.众洁公司以陈某1迟到、早退、擅自离岗为由解除劳动合同是否合法？是否应付经济补偿金及年休假工资？一、关于对陈某1劳动关系的认定及赔偿主体的确定问题。陈某1辩称自己自2002年8月即任职于移动公司从事厨师、门卫工作，直至2019年6月13日离职，众洁公司、移动公司均认可这一主张，陈某1与移动公司之间虽未签订劳动合同，但已满足劳动关系的实质要件，双方构成事实劳动关系，未签订劳动合同不影响劳动关系的成立。移动公司已经与陈某1形成事实劳动关系，但未与其签订劳动合同，并分别于2015年、2018年在移动公司安排下，陈某1与两个劳务派遣单位签订劳动合同，反向派遣陈某1至本单位工作，颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，将用工责任转嫁给派遣单位，将自己变成与劳动者没有关系的第三方，移动公司的上述行为与劳动法、劳动合同法的立法精神相违背，损害了劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第35条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。故移动公司应与众洁公司承担连带赔偿责任。二、关于工作年限的计算问题。陈某1是在与移动公司存在事实劳动关系的情况下，被安排与劳务派遣公司签订劳动合同，后又被逆向派遣至移动公司。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。陈某1自2002年8月至2019年6月一直在移动公司上班，工作场所、工作岗位一直都未曾变更，所以，其工作年限应当从2002年8月起计算至2019年6月13日，即16年10个月时间。三、关于解除劳动合同是否合法、是否应付经济补偿金及支付未休年休假工资的问题。众洁公司以陈某1在岗期间多次违反单位工作纪律，存在迟到、早退、擅离岗位的情形为由，于2019年6月13日出具了《关于对崇信县移动公司秩序维护员陈某1开除决定的通知》，众洁公司在解除与陈某1的劳动合同时，未尽提前告知义务，其向法庭提交的监控视频资料、《关于陈某1上班期间违反劳动纪律的说明》等证据，也不足以证明陈某1的行为已达到了严重违反用人单位的规章制度的情形，且陈某1虽然于2019年6月13日出具了自愿离职的说明，并领取了部分离职补助金，但这与众洁公司出具《关于对崇信县移动公司秩序维护员陈某1开除决定的通知》单方辞退陈某1的事实相矛盾，众洁公司难以自圆其说，故不能认定众洁公司系与陈某1协商一致解除劳动合同。众洁公司违法解除劳动合同，理应向陈某1支付经济赔偿金，陈某1要求众洁公司及移动公司支付24000元应予支持，扣除陈某1已领取的离职补助金3134元，众洁公司及移动公司还需支付经济赔偿金20866元。国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满一年不足10年的，年休假五天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。庭审中，陈某1称他已在移动公司连续工作十七年，应当享受年休假；众洁公司称其只与陈某1签订了一年的劳动合同，陈某1不享有年休假的权利；移动公司对其是否休年假不清楚。职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间，陈某1已连续工作17年。其中，2003年-2013年应享受5天的年休假；2014年-2019年应享受10天的年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当对职工在本年度内应休却未休的休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。众洁公司及移动公司对陈某1是否已享受年休假不清楚，亦未举证证明其他抗辩事由，应由其承担举证不能的法律后果。陈某1要求支付2002年8月-2017年12月的未休年休假工资的诉讼时效已过，故应由众洁公司及移动公司支付陈某12018年至2019年期间未休年休假工资报酬，金额计算为2000元÷30天×10天×2年×2倍=2666.67元。2018年6月1日前，移动公司与陈某1虽有未签订劳动合同而实际用工的事实，但未签订劳动合同二倍工资的主张受一年诉讼时效的约束，陈某1要求众洁公司及移动公司支付自2008年1月起至今未签订劳动合同二倍工资264000元的诉讼时效已过，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不交的，可以加收滞纳金。同时《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动合同法》也均规定社会保险主管部门履行监督检查用人单位依法为劳动者缴纳社会保险的职责，陈某1要求众洁公司和移动公司为其缴纳养老保险费并非民事案件的受理范围，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第三十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、甘肃众洁物业管理有限责任公司、中国移动通信集团甘肃有限公司崇信县分公司于判决生效之日起十五日内向陈某1连带支付经济赔偿金20866元，支付未休年休假工资报酬2666.67元，以上共计23532.67元；二、驳回甘肃众洁物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费70元，由甘肃众洁物业管理有限责任公司、中国移动通信集团甘肃有限公司崇信县分公司负担。本院二审中，众洁公司提交付款二维码截屏1张，证明6000元中的3134元是1个月零17天的工资，即多支付一个月的补偿金并根据陈某1的要求将6月份剩余17天的工资补足；2866元是2019年5月至6月13日之前的工资，陈某1收条中的日期书写错误。移动公司对该证据无异议。陈某1对证据无异议，认可拖欠的工资已经给清了。移动公司提交物业委托管理合同2份、银行回单6份、银行支付明细3份，证明移动公司与众洁公司之间是物业服务关系，不是劳务派遣关系，而且已经按照合同支付了费用。众洁公司对证据无异议，对证明目的有异议，认为二者之间为劳务派遣关系。陈某1质证认为，物业委托管理合同是复印件，且签署主体是平凉分公司而非崇信分公司，与本案无关联性。银行回单的真实性无法考证，且主体也是平凉分公司，与本案无关联性。本院经审查认为，付款二维码截屏当事人无异议，予以认定。物业委托管理合同、银行回单及银行支付明细的履行相对方众洁公司对证据三性均无异议，予以认定。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的事实发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律规定。陈某1的上诉请求均为二审期间新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，不属于二审审理范围，本院不予审查。本案争议的焦点问题是：1.三方当事人之间的法律关系问题；2.众洁公司应否承担赔偿金、未休年休假工资报酬以及支付标准问题；3.移动公司应否承担连带责任问题。一、关于三方当事人之间的法律关系问题。首先，根据当事人一致认可的事实，陈某1原为移动公司职工，因所在岗位先后外包给多个物业公司，陈某1被安排在物业公司工作。其中2018年6月1日至2019年6月13日陈某1在众洁公司工作，期间的工资由众洁公司发放。所以，陈某1与众洁公司之间建立了劳动关系。根据物业服务合同的性质及特点，其业务履行地在接受物业服务的单位，所以，陈某1在移动公司上班的行为是物业服务的业务范围，并非被派遣用工。而众洁公司与移动公司之间签订的是物业服务合同，二者是物业服务关系，并非劳务派遣关系。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节关于劳务派遣的相关规定，劳务派遣单位是专门从事劳务派遣业务并经劳动行政部门依法许可登记的单位。劳务派遣单位应当与劳动者订立劳动合同，与接受用工的单位签订劳务派遣协议。本案三方当事人之间关系显然不符合上述劳务派遣的规定。一审法院认定三方当事人之间的法律关系错误，本院予以纠正。二、众洁公司应否承担赔偿金、未休年休假工资报酬以及支付标准问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。众洁公司与陈某1之间签订的劳动合同约定的劳动期限是2018年6月1日至2019年5月31日，期满后双方未续签合同，陈某1继续在众洁公司工作。2019年6月13日众洁公司在双方继续履行劳动合同期内以陈某1违反劳动纪律为由单方提出解除合同，应对其依据的规章制度具体内容、效力，以及解除程序是否合法进行举证证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条规定，用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论确定，并且实施过程中应当公示或告知劳动者。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案二审中，众洁公司明确陈述该公司设立了工会，但该公司未提交证据证明其据以执行的规章制度是否经过工会讨论制定，具体内容是什么，解除合同是否履行了事先通知工会这一法定程序。所以，其解除合同程序违法，应当支付赔偿金。但是，本案经过劳动仲裁后，众洁公司不服，提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动仲裁裁决因一方当事人起诉，不发生法律效力。而陈某1在诉讼阶段未向法院主张其权利，一审法院按照其仲裁请求的数额判决赔偿金，并未损害其利益。众洁公司主张其解除合同之后，陈某1提交了《离职说明》，双方是协商解除合同。因单方解除行为在先，合同已被单方解除的情形下，不存在协商解除，故其主张不能成立。陈某1未休年休假，众洁公司应当支付对应的工资报酬。一审法院按照《职工带薪年休假条例》的规定计算工资报酬，适用法律正确，处理结果亦无不当。三、关于移动公司应否承担连带责任问题。因移动公司在对外承包物业服务业务时，相应的工作人员已经被安排在众洁公司工作，期间的劳动关系、争议产生于陈某1与众洁公司之间。移动公司承担连带责任没有法律依据或明确的合同约定，一审法院判决其承担连带责任错误，本院予以纠正。综上，一审法院查明事实清楚，但部分法律适用以及处理结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持崇信县人民法院（2020）甘0823民初341号民事判决主文第二项；二、变更崇信县人民法院（2020）甘0823民初341号民事判决主文第一项为：甘肃众洁物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向陈某1支付经济赔偿金20866元，支付未休年休假工资报酬2666.67元，以上共计23532.67元。一审案件受理费70元，由甘肃众洁物业管理有限责任公司负担；二审案件受理费30元，由甘肃众洁物业管理有限责任公司、陈某1各负担15元。本判决为终审判决。审判长 李 凌审判员 张兴平审判员 白皎洁二○二一年五月十七日书记员 许永莉