广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终7606号上诉人（一审原告）：刘伟忠，男，1956年5月24日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。委托诉讼代理人：胡林立，广东百科律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州市奥特创通测控技术有限公司。住所地广东省广州市天河区广汕二路602号之一首层104房。法定代表人：钱静，执行董事。被上诉人（一审被告）：朱茂芝，男，1967年3月8日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：卞连兵，广东东方昆仑律师事务所律师。上诉人刘伟忠因与被上诉人广州市奥特创通测控技术有限公司（以下简称奥特公司）、朱茂芝民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘伟忠上诉请求：1.判令朱茂芝须对案涉借款承担连带清偿责任。2.案件诉讼费由奥特公司、朱茂芝承担。事实与理由：一审判决未采信证人王某关于刘伟忠在保证期限内已向朱茂芝主张权利催收还款，且朱茂芝已支付部分利息的证人证言，错误认定刘伟忠未提供证据证实其在保证期间内向朱茂芝主张所担保的债权。保证期间是督促权利人行使权利，刘伟忠从未怠于行使自己的权利，行使权利的方式也不存在错误或明显瑕疵，不管从保护债权人角度，还是从一般经验常识出发，都应当认定朱茂芝向刘伟忠承担连带清偿责任。一、一审庭审中，证人王某到庭证实，刘伟忠在借款期限届满后持续到奥特公司找朱茂芝要求还款，即使朱茂芝不在，也会告知财务催款，财务也会将催款要求汇报给朱茂芝；2014年过年期间即2014年1月30日左右，刘伟忠告也曾到奥特公司找朱茂芝催款；朱茂芝作为公司负责人，对于向刘伟忠借款及清偿利息清楚且实际参与负责。一审判决未查明认定证人王某上述证明内容，显属不当。庭审中王某（奥特公司会计）作证称“刘伟忠提供与奥特公司帐务往来数据是事实和准确的，每笔支付款须经朱茂芝同意批准”和“刘伟忠在出借款期满后3个月内到奥特公司找朱茂芝催收款无遇，即告知王某要将催款事宜转告朱茂芝，且王某都已转告朱茂芝”，但一审判决对上述证言未全部采纳，认定刘伟忠未提供证据证实其在相应的保证期间内向朱茂芝主张所担保的债权，显属不当。二、朱茂芝在案涉借款协议中存在三重身份，其一是奥特公司总经理和法定代表人，其二是奥特公司的签字代表，其三系借款的连带责任担保人。这表明，朱茂芝作为奥特公司总经理和法定代表人以及案涉借款的经手人，对于公司的日常经营及案涉借款的履行包括每个月的利息支付十分清楚，超过还款期限后，刘伟忠也是亲自来到奥特公司主张要求还款，奥特公司也在催促后向刘伟忠存在部分还款。诉讼中，朱茂芝也在其答辩状中确认其是在2016年9月才从奥特公司离职，应推定其知悉其在职期间对于奥特公司使用公司资金向刘伟忠履行还款义务的情况。朱茂芝分别在案涉《借款协议》及《补充协议》签名，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定，刘伟忠已举证证明在保证期限届满前，刘伟忠已经向朱茂芝主张过债权，所以朱茂芝应当承担连带清偿责任。由上可见，从债权人角度看，刘伟忠在还款期限届满后即2014年1月30日前后已经主张权利要求奥特公司及朱茂芝还款；从保证人角度看，刘伟忠的权利主张也已经直接或通过奥特公司间接到达朱茂芝本人，朱茂芝清楚知道刘伟忠要求其还款；从债务人角度，奥特公司在朱茂芝经营下，自2014年3月25日至2016年9月朱茂芝在职期间，一直向刘伟忠清偿部分借款。三、朱茂芝并非与债务人完全无关联的担保方，其本身作为奥特公司的实际经营者，对于案涉借款出借、追讨、清偿的具体事实都很清楚，甚至其2016年从公司离职也明确知道因任职及持股期限承担了借款的连带清偿责任，才需要内部股东做出约定与处理，签署了借款连带责任转让协议与股东会决议，但很显然其内部决议或约定都没有告知外部债权人刘伟忠，更未取得刘伟忠同意。因此，朱茂芝在本案中以刘伟忠在保证期间或诉讼时效内未向其主张权利要求抗辩免责，显然缺乏事实和法律依据，也违背诚信公平原则。综上，请求二审法院查明事实，改判朱茂芝对案涉债务承担连带清偿责任，维护刘伟忠合法权益。奥特公司辩称：同意刘伟忠上诉意见，奥特公司与刘伟忠签订的借款协议都是由朱茂芝具体操作的，借款后款项用途和还款都是朱茂芝负责。刘伟忠每次到奥特公司找朱茂芝催收还款都是有时间记忆的，刘伟忠到奥特公司催收实际上是找朱茂芝承担还款责任，朱茂芝应对案涉借款承担连带清偿责任。朱茂芝辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘伟忠上诉请求。王某的证人证言的可信度低，王某仅提到刘伟忠向朱茂芝催款，没有提到朱茂芝要承担保证责任。刘伟忠要求朱茂芝承担保证责任，有多种方式，但是据刘伟忠提交的证据不能证明其已经向朱茂芝主张权利，请二审法院驳回其诉请。刘伟忠向一审法院起诉请求：1.奥特公司、朱茂芝在10天内支付拖欠刘伟忠的借款本金40万元及利息（以40万元为本金，按照月利率2%的标准，从2014年7月23日起暂计至2019年8月23日止）。2.奥特公司、朱茂芝承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月9日，刘伟忠与奥特公司签订《借款协议》（以下简称：协议一），约定刘伟忠向奥特公司出借资金40万元，借期为三个月，还款时间为2013年11月8日，月息为4%，每月利息于15日前支付，逾期还款利息为日息千分之三，收款账户为奥特公司账务主管王某的账户。双方还另通过补充协议约定每月百分之二的管理费。朱茂芝作为奥特公司的签字代表以及连带责任担保方在借款协议和补充协议上签名。2013年10月22日，双方又签订一份《借款协议》（以下简称：协议二），借款金额为50万元，借期为三个月，还款时间为2014年1月22日，月息为2%。收款账户为奥特公司的银行账户。双方还另通过补充协议约定每月百分之二的管理费。逾期还款利息、签名情况均与协议一相同。朱茂芝作为奥特公司的签字代表以及连带责任担保方在借款协议和补充协议上签名。上述协议均未约定保证期限。刘伟忠于2013年7月22日向奥特公司账户转账支付50万元，于2013年8月9日向王某账户转账支付40万元。刘伟忠称奥特公司自2013年9月起向刘伟忠支付两笔借款的利息，其中40万元借款利息为每月16,000元（按月息4%计），50万借款利息为每月15,000元（按月息3%计）：2013年9月23日8,000元、15,000元；2013年10月25日24,000元、15,000元；2013年11月28日30,000元；2013年12月17日32,000元、15,000元；2014年1月22日31,000元；2014年7月24日31,000元；2014年12月2日47,000元；2015年02月9日31,000元；2015年02月9日31,000元；2015年04月29日31,000元；2016年08月8日31,000元；2016年09月2日31,000元；2016年10月10日31,000元；2017年11月27日31,000元。另刘伟忠确认奥特公司于2014年3月25日代刘伟忠缴纳社保费用31,000元用于抵扣利息。刘伟忠确认截至2017年11月27日收到40万元借款利息共256,000元、50万元借款利息共240,000元。2016年4月13日，奥特公司向刘伟忠出具了对账函，载明奥特公司向刘伟忠借款三笔，分别为2013年7月22日50万元、2013年8月9日40万元、2015年6月2日50万元（案外人刘伟华转入）。其中案外人刘伟华转入的50万元，刘伟忠确认已全部归还本金。刘伟忠提供对账单显示，王某于2015年12月17日转账还款10万元，陈亚玲分别于2016年3月18日转账还款20万元、于2016年12月22日转账还款10万元、于2017年3月31日转账还款10万元。庭审中，刘伟忠称王某曾向刘伟忠转账的10万元款项，为归还案外人刘伟华转入的50万元的借款本金。证人王某证实上述款项包括通过其个人账户往来款项均为奥特公司与刘伟忠的借款，奥特公司共借款三笔为40万元、50万元、50万元，已归还了50万元。在本案诉讼过程中，奥特公司按刘伟忠的要求和数据于2019年12月6日出具借款相关账务往来明细说明，确认了尚欠刘伟忠的借款本息，40万元借款本金及利息共计79.2万元、50万元借款本金及利息共计113万元。刘伟忠庭审中确认该说明中的数据有误。另查明，2015年12月14日，奥特公司办理工商登记，朱茂芝不再担任该公司的法定代表人；2016年8月3日，奥特公司通过股东会决议解除了朱茂芝的职务，朱茂芝不再为该公司股东。一审法院认为：奥特公司向刘伟忠借款的事实，有借款协议、补充协议、对账函、交易流水等证据予以证实，奥特公司对借款事实亦予以确认，故一审法院对刘伟忠主张的借款事实予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，奥特公司已归还的40万元借款利息，系按月息4%标准（即年利率48%）计付，已超过36%，超出部分应作为本金予以扣除。现刘伟忠主张从2014年7月23日起按月利率2%标准计算利息，即2014年7月23日前超过年利率36%标准的利息应从本金中扣除。但经计算，2014年7月23日，40万元借款已支付的利息为95,000元，未超过按年利率36%标准计算应付的利息总额，故无须扣除本金。因奥特公司未按期归还借款本金及利息，故刘伟忠主张奥特公司归还两笔借款本金以及自2014年7月23日起按2%月利率标准计算利息的请求，合理合法，一审法院予以支持。经计算，40万元借款自2014年7月23日起已支付的款项共计16万元，50万元借款自2014年7月23日起已支付的款项共计13.5万元，上述已支付的款项应从中予以扣除。关于朱茂芝辩称王某归还的10万元应作为本金予以扣除的意见，经查，奥特公司已全部归还的50万元借款中，有一笔10万元为王某账户转账支付，且王某确认该50万元已全部归还，故其归还的10万元与本两案中的两笔借款不存在关联性，朱茂芝主张该10万元予以扣除的辩解意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此涉案连带责任保证人的保证期间为相应借款协议所约定的还款限期届满之日起六个月内，在该期限内刘伟忠未要求保证人承担保证责任，保证人即免除保证责任。刘伟忠未提供证据证实其在相应的保证期间内向朱茂芝主张所担保的债权，故朱茂芝已免除保证责任，刘伟忠现主张朱茂芝承担连带保证责任，一审法院不予支持。综上所述，刘伟忠主张奥特公司归还借款及利息，一审法院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起七日内，奥特公司向刘伟忠归还本金40万元及利息（利息按月利率2%为标准，自2014年7月23日起计至实际清偿之日止，已支付的16万元从中予以扣除）。二、驳回刘伟忠的其他诉讼请求。一审案件诉讼费17640元（包括案件受理费12680元，保全费4960元），由刘伟忠负担1600元，奥特公司负担16040元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，刘伟忠提交案外人钱静（奥特公司现任法定代表人）、王某（原奥特公司会计）、邹至刚（奥特公司现股东）出具的书面《说明》，拟证明刘伟忠于2014年1月至2019年5月分别向朱茂芝、钱静、王某、邹至刚催讨案涉借款。朱茂芝对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷，各方当事人对借贷关系以及保证合同的成立并无异议，本案的争议焦点为刘伟忠是否在保证期间内向朱茂芝主张债权。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉2013年8月9日的《借款协议》、《补充协议》均未约定案涉借款的保证期间，根据上述法律规定应为债务履行期届满之日起六个月内即2013年11月8日起至2014年5月7日止。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。刘伟忠主张其于上述保证期间曾向朱茂芝追偿借款，提交了钱静、王某、邹至刚的证人证言，但鉴于奥特公司系案涉借款人，上述三名证人均与奥特公司存在利害关系，根据上述法律规定其证人证言不能单独作为认定案件事实的根据，刘伟忠未能进一步举证证明其于保证期限内向朱茂芝催讨借款，一审判决据此认定朱茂芝无须对案涉借款承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘伟忠的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12680元，由上诉人刘伟忠负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 叶嘉璘审判员 张 淼二〇二一年五月十七日书记员 李玉娜邱明凤