湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终405号上诉人（原审原告）：鄂州银兴国际电影城有限责任公司，住所地：鄂州市南浦路中段56号（南浦国际大厦3-5楼）。法定代表人：杨琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭锋、李阳，湖北尚泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：深圳市艺涛装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市福田区彩田南路中深花园大厦A座30层。法定代表人：陈一涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦文劲、陈亚欢，湖北多能律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人鄂州银兴国际电影城有限责任公司（下称银兴国际电影城公司）因与被上诉人深圳市艺涛装饰设计工程有限公司（下称艺涛装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。银兴国际电影城公司的委托诉讼代理人李阳、艺涛装饰公司的委托诉讼代理人陈亚欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银兴国际电影城公司上诉请求：1、撤销鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初2488号民事判决，依法改判支持银兴国际电影城公司一审全部诉讼请求；2、由艺涛装饰公司承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决未依法认定关于工期及违约责任的补充约定。在本案实际施工过程中，由于工期一再拖延，银兴国际电影城公司通过组织施工例会、签署会议纪要的方式反复要求被上诉人抓紧施工，艺涛装饰公司也进行了反复承诺，但未兑现承诺。第一、在2015年9月15日的《施工例会纪要》中，艺涛装饰公司承诺“十月中旬就是收尾、整改、补缺等，十月中旬可以交付给影院”。这是艺涛装饰公司第一次承诺于2015年10月20日完工。第二、在2015年9月22日的《施工例会纪要》中，至少有七处明确要求10月中旬（20日）必须完工，并明确规定“如施工方20日前不能按本次会议精神落实到位，每拖一天罚款2000元”。这是艺涛装饰公司第二次承诺于2015年10月20日完工。第三、艺涛装饰公司项目负责人高桂华、沈作美在上述两份《施工例会纪要》中签名，该事实足以证明艺涛装饰公司通过《施工例会纪要》作出了真实有效的承诺，银兴国际电影城公司接受并认可该承诺，故双方达成了补充约定。第四、《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”。因此，上述《施工例会纪要》具备属于补充协议性质。双方对施工工期及违约责任进行了补充约定：完工时间为2015年10月20日，每逾期一天被上诉人应支付违约金2000元。该补充约定符合法律规定，是合法有效的。二、一审判决有悖于上级法院的生效判决。根据具备法律效力的鄂州巿中级人民法院（2020）鄂07民终245号民事判决所进行的认定，艺涛装饰公司于2015年12月26日才完工，工程超期67天。在（2020）鄂07民终245号案的诉讼程序中，艺涛装饰公司一再声称是因为设计变更增加变量故工期拖延（详见该案二审判决书第6页第二自然段），但鄂州巿中级人民法院并未釆信该说法，并明确认定双方通过施工例会的形式，重新约定工程完工时间节点。因此，本案一审判决与生效判决明显冲突，故意偏袒艺涛装饰公司。三、一审判决既不符合客观事实和生活常理，又未能正确分配举证责任。第一、一审判决不符合客观事实和生活常理。本案事实和证据证明，在2015年10月20日之后并未增加新的工程量。从艺涛装饰公司提供的2015年10月21日至2015年11月25日的八份工程联系函内容来看，主要是：影院吧台增加排水和插座、卫生间隔断变更、卖品部仓库门、石膏板200张及彩条布3*50米成品保护、5号影厅增加安全栏杆、卫生间隔断变更及5楼增加插座。稍有生活常识即可知晓，这些都是零星的、查漏补缺的事项，工程量极小，对工期拖延并无实质性影响，更不可能需要延长67天。另外，合理顺延工期的举证责任应由承包人承担。艺涛装饰公司作为承包人，应当举证证明上述八份工程联系函的内容对工期的具体影响或者申请人民法院就工期顺延的天数委托鉴定机构进行鉴定。本案中艺涛装饰公司既没有上诉人同意工期顺延的证据，又未申请司法鉴定证明可以顺延工期，艺涛装饰公司应当依法承担不利后果。第二、因艺涛装饰公司未申办工期延长签证，应视同已经放弃工期拖延的抗辩理由。艺涛装饰公司提交的八份工程联系函时间跨度为2015年10月21日至2015年11月25日，在这长达一个多月的时间，艺涛装饰公司从未提出因工程量增加而需要拖延工期的问题，也未提出要求就工程延期而重新协商完工节点，更未申办工期延长签证。因此，艺涛装饰公司已经放弃了工期拖延的抗辩理由。第三、艺涛装饰公司应当承担违约责任。退一万步讲，即使因上述零星的、查漏补缺的事项导致工期合理拖延10甚至20天，按照（2020）鄂07民终245号民事判决的有效认定，艺涛装饰公司也延期完工57或47天，就应承担违约责任。简言之，只要艺涛装饰公司不能举证证明其工期可以合理拖延至2015年12月26日，艺涛装饰公司就应承担逾期完工的违约责任。综上所述，银兴国际电影城公司请求二审法院依法纠正本案一审错误判决，支持银兴国际电影城公司的上诉请求，以维护国有资产利益。艺涛装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，1、一审时艺涛装饰公司提交了8份工程联系函证明在2015年10月20日后双方还在通过工程联系函沟通工程变更、增量事宜，且银兴国际电影城公司在2015年12月26日签订确认工程竣工报告时认可艺涛装饰公司的竣工验收日期为2015年7月25日，即双方约定的工程完工期，足以证明银兴国际电影城公司对设计变更及工程增量导致的延期明知且认可；2、一审判决适用法律正确，艺涛装饰公司从未否认（2020）鄂07民终245号判决中认定的工程实际竣工时间，艺涛装饰公司也一直在抗辩该逾期是银兴国际电影城公司设计变更及工程增量导致，本案的纠纷亦因此而成讼，一审判决与生效判决并不冲突；3、一审判决举证责任分配正确，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释二明确规定艺涛装饰公司能够证明银兴国际电影城公司同意工期顺延的情况下，责任由银兴国际电影城公司承担，本案中艺涛装饰公司提交了工程联系函及竣工验收报告和编审确认申请表作为证据证明银兴国际电影城公司不止一次通过书面形式认可被上诉人如期完工，履行了举证责任，故请求法院依法驳回银兴国际电影城公司的全部上诉请求。银兴国际电影城公司向一审法院起诉请求：1.判令艺涛装饰公司向银兴国际电影城公司支付工程拖期违约金134000元；2.艺涛装饰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，银兴电影城公司（甲方）与艺涛装饰公司（乙方）签订《装饰施工合同》，约定由乙方承包甲方发包的鄂州南浦国际银兴影城装修工程，工期：2015年5月26日至2015年7月25日，工程验收合格后并具备试营业条件后甲方向乙方支付总合同款的80%，工程竣工审计完成且试运营半年后付合同款的15%，合同款的5%作为质保金，在竣工验收后一年内付清，甲方不按合同约定支付工程款，每拖延一天应支付乙方1000元滞纳金。合同约定：在甲方变更设计或增加工程量，以及增加涉及范围外的工程项目，造成工期延误，甲方承担责任，工期相应顺延。合同签订后，艺涛装饰公司进行了施工。2015年7月25日之后，双方仍通过施工例会的形式，对工程进度、施工方案进行协商，重新约定了工程完工时间节点为2015年10月20日，每逾期一天，被告应支付2000元违约金。直至2015年11月25日，双方通过工程联系函就原告要求的变更设计及增加的工程量进行沟通并施工。2016年12月26日，银兴电影城公司在《工程竣工报告》上签字盖章确认鄂州南浦国际银兴影城装修工程全部完工并验收合格，竣工、验收日期为2015年7月25日。一审法院认为，案涉工程的实际竣工日期超出合同约定日期，原因是施工过程中银兴电影城公司存在设计变更及工程增量，银兴电影城公司对此已经通过其委托的监理公司予以确认，并通过在《工程竣工报告》上签字盖章确认。虽然实际竣工日期为2015年12月26日，但银兴电影城公司在《工程竣工报告》上签字盖章确认鄂州南浦国际银兴影城装修工程全部完工并验收合格，竣工、验收日期为2015年7月25日，足以证明银兴电影城公司对设计变更及工程增量导致延期是明知而且认可的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，银兴电影城公司的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回鄂州银兴国际电影城有限责任公司的全部诉讼请求。一审诉讼费2980元，减半收取1490元，由鄂州银兴国际电影城有限责任公司负担。银兴国际电影城公司、艺涛装饰公司在二审举证期限内未提交新的证据。经审理查明：一审认定的事实属实。本院认为：针对上诉人银兴国际电影城公司的上诉：（一）案涉工程是否存在工期拖延。本案双方签订合同中约定竣工时间为2015年7月25日，经本院（2020）鄂07民终245号生效判决认定，案涉工程竣工时间为2015年12月26日，且双方当事人对该时间均予以认可，一审判决认定的案涉工程竣工时间的与上述时间一致，并无不当。通过施工例会、工程联系函等材料可知，案涉工程施工过程中，因设计变更、施工内容增加、工程量增减、其他施工单位协调配合等情况，案涉工程存在延期完工的事实。但根据查明的事实，艺涛装饰公司开始施工的时间为2015年5月26日，竣工时间为2015年12月26日，虽然从时间上看，依据合同约定的60天的工期，案涉工程的确存在延期，但通过诉讼中双方提交的证据来看，存在以下影响施工进度导致工程延期的情形：（1）银兴国际电影城公司将案涉电影城工程分成多个项目进行分包，艺涛装饰公司负责其中的装饰工程，共同参与施工的还有消防安装单位、空调安装单位、影视设备安装单位等，实际施工过程中需要各单位多次进行工作配合及时间协调，施工时间及施工进度无法由艺涛装饰公司一方自行决定。（2）2015年8月18日会议纪要载明：“由于设计变更，防火卷帘安装的高度和宽度尺寸不够，目前正在和设计师沟通，重新设计方案，具体施工时间不详；卫生间因砖面未确定”、2015年9月22日施工例会载明：“卫生间隔断考虑到美观，由到顶设计改低，图纸出好后给影院及施工单位”、2015年10月21日至2015年11月25日的工程联系函中甲方另行提出设计变更和部分工程项目增加，从上述内容可知，案涉工程在施工过程中，确实存在工程设计变更和工程量增加。（3）案涉《装饰施工合同》约定的工程款为2474869.28元，双方编审确认的工程款为4585946.15元，双方在另案中对该工程款金额均无异议，实际施工工程款为合同约定工程款近两倍，工程款金额与工程量成正比关系，该金额进一步印证了案涉工程在实际施工中存在工程增量、设计变更的情形，若严格按照原合同约定的竣工时间计算工期，有违公平原则。（二）艺涛装饰公司应否承担延期完工的违约责任。本案证据显示工程延期完工的原因并非艺涛装饰公司单方造成，存在工程设计变更、工程量增加及其他施工单位工作协调等客观原因，且最后一次变更的时间为2015年11月25日，不能判断系艺涛装饰公司存在延期完工，银兴国际电影城公司要求艺涛装饰公司承担延期完工的违约责任依据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人银兴国际电影城公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2980元，由上诉人鄂州银兴国际电影城有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐志刚审 判 员 赵国文审 判 员 张 开二〇二一年五月八日法官助理 金燕玲书 记 员 彭 朗