广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6426号上诉人（原审原告）：曾雪桃，女，2003年4月29日出生，汉族，身份证住址广东省四会市。法定代理人：曾某，男，1971年8月20日出生，汉族，身份证住址广东省四会市，系曾雪桃的父亲。委托诉讼代理人：陈灿芳，广东邦达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州长峰医院有限公司，住所地广东省广州市天河区广州大道北741号铺。法定代表人：邹运贵，职务：院长。委托诉讼代理人：田俊君，北京市扬剑律师事务所律师。上诉人曾雪桃因与被上诉人广州长峰医院有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾雪桃上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判广州长峰医院有限公司赔偿曾雪桃护理费59400元、营养费44550元、就医交通费4200元、住院伙食补助费14000元、残疾赔偿金384944元、整容费及后续修复医疗费304000元、精神损害抚慰金100000元、伤残鉴定费3424元、医疗损害鉴定费16100元，以上合计930618元；3.判令广州长峰医院有限公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、曾雪桃与广州长峰医院有限公司在事发后已经就曾雪桃的医疗费承担问题达成了协议，一审法院无视该协议，判决曾雪桃按责任承担医疗费是错误的。曾雪桃与广州长峰医院有限公司在侵权事件发生后达成了协议，明确约定：“一、乙方退还甲方医疗费6000元并垫付儿童医院全部医疗费；二、后期治疗费用由乙方支付。”从该协议内容来看，广州长峰医院有限公司愿意全额承担曾雪桃后期的医疗费用，不存在按责任分担的问题。该协议是双方平等协商达成的，广州长峰医院有限公司也并未主张该协议存在无效或可撤销的情形，一审法院在未认定该协议违法或者撤销协议的情况下，判决曾雪桃承担部分医疗费，明显认定事实错误、适用法律错误。二、在本案一审中，曾雪桃并未主张医疗费，而广州长峰医院有限公司也没有起诉或者提出反诉要求曾雪桃返还医疗费，一审法院在此情况下对医疗费进行审理判决，超出了诉讼请求的范围，程序违法。三、曾雪桃虽为农村户口，但其一直跟随父母在城镇居住上学，并且其父母也在城镇工作取得收入，应当依照城镇标准计算其残疾赔偿金。曾雪桃的父母为个体工商户，事发前已在城镇经营“四会市江谷镇林记商店”二十年以上，以此为家庭主要收入来源，早已没有在农村务农并取得收入。并且，曾雪桃的父亲于1995年就在城镇购置了房产（办理房产证是2××1年），1997年开始以该房屋作为家庭居住地及个体工商户的经营地，而曾雪桃则跟随父母长期在城镇居住、上学。广东省高级人民法院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中明确规定：农村居民只要满足以下条件之一，即可按城镇标准计算残疾赔偿金：1、经营者为受害人的工商营业执照；2.城镇房屋权属证明；3.在城镇上学的证明。同时还规定：受害人为被扶养人且随主要扶养人共同生活的，按照主要扶养人情况确定赔偿标准。本案中，曾雪桃的父母已经长期在城镇居住、工作，早已脱离了农村、农业，而曾雪桃作为未成年人，一直跟随父母在城镇居住、上学，其生活标准也已城镇化。在发生人身损害的情况下，应当参照城镇居民的标准计算相关损失。四、曾雪桃与广州长峰医院有限公司已在事发后达成协议约定由广州长峰医院有限公司全部承担曾雪桃的损失，此协议是双方真实意思表示，并不存在胁迫、违法等无效或可撤销情形，对双方具有约束力。一审法院既没有认定该协议违法，也没有撤销协议的情况下另行委托鉴定机构对广州长峰医院有限公司的医疗过错责任作出认定，程序违法。综上，请求二审法院支持曾雪桃的全部上诉请求。广州长峰医院有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，二审法院应当驳回曾雪桃的上诉请求，维持原判。2018年8月1日，曾雪桃与广州长峰医院有限公司签订的《协议》不能证明广州长峰医院有限公司存在全部过错，不能证明广州长峰医院有限公司同意承担曾雪桃医疗损害的全部责任。由于医学科学的局限性以及疾病变化发展存在不可预测性，不宜过于苛责加大医疗机构或医生的责任，应予以合理界定。因此，对于医疗机构是否存在责任，存在多大责任，应当由专业的司法鉴定机构根据相关规定予以鉴定划分。本案中，根据双方签署的《协议》第三条规定，待治疗结束后甲方（曾雪桃）委托有资质的鉴定机构评残，根据伤残等级，乙方（广州长峰医院有限公司）依法赔偿。本条规定广州长峰医院有限公司须依法赔偿，就应当依法对曾雪桃的伤残等级、广州长峰医院有限公司的过错参与度等进行司法鉴定后最终按法律规定确定赔偿金额。如果该《协议》是双方之间最终赔偿结果，那么广州长峰医院有限公司只需确定一个具体的金额即可，无须还要曾雪桃进行伤残鉴定。广州长峰医院有限公司在庭审中主张其期间垫付的费用按过错责任比例作相应抵扣并不违反法律规定，一审法院予以支持并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销；但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。可见，一审法院支持广州长峰医院有限公司期间垫付的费用按过错责任比例进行相应抵扣符合法律规定。最后，曾雪桃主张按广东省高院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》对曾雪桃进行赔偿，属适用法律错误，应当不予支持。首先，该《纪要》不是法律或司法解释，不能作为法律依据。其次，该《纪要》明确规定只适用于道路交通事故的赔偿，不适用于其他。而本案是医疗损害责任纠纷，不属于《纪要》规定的情形，不能适用《纪要》中的规定。因此，曾雪桃主张其残疾赔偿金依照城镇标准计算没有法律依据，二审法院应当予以驳回。曾雪桃向一审法院起诉请求：1.广州长峰医院有限公司支付曾雪桃误工费76135.95元、护理费59400元、营养费44550元、就医交通费4200元、住院伙食补助费14000元、残疾赔偿金327800元、整容费及后续修复医疗费304000元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费3424元（按伤残七级计算）；2.广州长峰医院有限公司承担本案的鉴定费用及诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月19日，曾雪桃在广州长峰医院有限公司处住院，该院入院记录显示，主诉左手掌及食指肿块3年余，初步诊断为静脉畸形（左手）。《首次病程记录》载明外科护理常规、Ⅱ级护理等。广州长峰医院有限公司出具的《病程记录》载明2018年6月20日：患者血常规、大小便常规检查均无异常，告知其家属具体治疗方法方案，经其家属同意并签字，并以经皮血管瘤腔内药物灌注术治疗，暂无不适，治疗局部无红肿、溃疡、渗出；2018年6月21日8：30拟于今日继予以经皮血管瘤腔内药物灌注术治疗，更换治疗药物聚桂醇注射液；2020年6月21日14：10患者于今日上午11时在彩超定位下左手掌处选择畸形静脉血管介入，介入角度大约45度，介入深度约1公分，回血暗红色后，将聚桂醇注射液2ml＋4ml氧气混合成泡沫制剂灌注3-4ml，介入通畅，表面皮肤无红肿，无渗漏，灌注完毕后介入点给予无菌棉球加压止血，左手掌给予纱布加压包扎，11：10出现手掌皮肤发白，左手手掌及手指冰冷，随时观察病情变化；于13：30出现左手掌皮肤发白未见好转，拇指及食指甲床出现淡青紫，左手活动未受限，经查体考虑左手脉栓塞，请示上级医师后立即前列地尔注射液2ml加入0.9%氯化钠100ml静脉滴注，即转院。2018年6月21日，曾雪桃转至广州市妇女儿童医疗中心住院治疗，于2018年8月1日出院，《住院病案首案》载明住院41天，主要诊断为静脉畸形（左手），其他诊断为上肢动脉栓塞和血栓形成。2018年8月28日，曾雪桃到广州和平手外科医院住院治疗，于2018年10月6日出院，住院天数39天，《出院小结》载明入院诊断为左1-4指术后坏死。2018年11月26日，曾雪桃到广州和平骨科医院住院治疗，于2018年12月30日出院，住院34天，《出院小结》载明入院诊断为左1-4指术后、左示中指术后皮瓣并指；出院医嘱为全休六周。2019年2月22日，曾雪桃到广州和平骨科医院住院治疗，于2019年3月15日出院，住院21天，出院诊断载明：左手皮瓣术后臃肿、左手术后功能障碍。2019年4月8日，曾雪桃到广州和平骨科医院住院治疗，于2019年4月11日出院，住院3天，出院诊断载明：左环指术后骨质增生、左手1-4指术后。2019年6月4日，广东天鉴司法鉴定所对曾雪桃的伤残等级情况作出鉴定后出具《法医临床司法鉴定意见书》，载明：曾雪桃左1-4指术后致残程度评定为七级伤残；曾雪桃后续用于左1-4指美观手指的治疗费用评定为5600元；曾雪桃总误工期、护理期、营养期为从受伤之日起至2019年4月11日。一审法院接受曾雪桃的申请，委托广东华生司法鉴定中心就广州长峰医院有限公司对曾雪桃实施的医疗行为是否构成医疗事故、医疗过错与曾雪桃的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小、过错参与度进行鉴定，曾雪桃为此支付鉴定费16100元。2020年9月11日，广东华生司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为：广州长峰医院有限公司对曾雪桃的诊疗活动中存在未书面详细告知可行治疗方案的不足，存在未规范书写手术记录、灌注药物前未进行多点穿刺的过错，其过错导致避免硬化剂误入动脉或动脉穿支的可能性丧失，与曾雪桃目前损害后果之间存在直接因果关系。综合考虑现代医学科学的局限性、医疗机构的等级等因素，广州长峰医院有限公司诊疗活动中的过错与曾雪桃的目前损害后果之间存在因果关系，原因力为同等因素（过错参与度为41%-60%），建议过错参与度以60%左右为宜。经曾雪桃申请，一审法院通知鉴定人到庭接受询问，鉴定人刘某、竞花兰表示，完全正确的医疗行为也不能完全避免这种意外或伤害的出现，应当考虑当时的医疗水平、个体差异，及当地医疗机构的水平，考虑广州长峰医院有限公司的医疗水平，鉴定人认为广州长峰医院有限公司的责任定为同等责任41%-60%，但建议按同等责任中的最高责任即60%认定。就曾雪桃主张的各项损失问题。一、误工费，曾雪桃主张其为在校学生，无工作收入，请求按照广东省在职工的平均工资来计算误工费。二、护理费。曾雪桃主张护理费包括住院期间护理费42300元（150元/人/天×141天×2人）及出院后（2019年4月11日计算至2019年6月4日）护理费6480元（120元/天×54天），共计48780元。广州长峰医院有限公司对曾雪桃主张的护理费不予确认，曾雪桃在广州长峰医院有限公司住院3天，且相关医疗票据中已经包含住院期间护理费，曾雪桃并未提交出院后需要护理的医嘱。三、营养费。曾雪桃主张营养费44550元。四、就医交通费。曾雪桃主张就医交通费为4200元，但无票据。五、住院伙食补助费。曾雪桃主张14000元。六、残疾赔偿金。曾雪桃主张其为农村户口，但因鉴定意见书出具时城乡标准已经统一，故应按城镇标准48118元/年计算残疾赔偿金为327800元，无其他依据。广州长峰医院有限公司主张曾雪桃为农村户口，应按农村标准计算伤残赔偿金。七、整容费及后续修复医疗费。曾雪桃主张该费用即为后续治疗费，除鉴定意见书载明的5600元外无其他证据。广州长峰医院有限公司表示仅认可其中5600元，超出部分不予认可。八、精神损害抚慰金：曾雪桃主张100000元。九、鉴定费。曾雪桃提交发票证明伤残鉴定费为3424元。广州长峰医院有限公司主张该鉴定为曾雪桃单方委托，故不予认可。曾雪桃提交《协议》，显示甲方为曾雪桃及曾某，乙方为广州长峰医院有限公司，约定：甲方于2018年6月19日因左手血管瘤到乙方就医，治疗期间由于乙方医护人员原因，在注射时将药水注入曾雪桃左手掌动脉，导致左手血管封闭，整个手掌呈黑色。2018年6月21日甲方转院至广州儿童医院介入科（人民中路）做手术，目前还处于康复治疗期。儿童医院建议甲方回家休养一段时间，再继续治疗，甲乙双方同意该方案，现达成如下协议：一、乙方退还甲方医疗费6000元并垫付儿童医院全部医疗费（己垫付）：二、后期治疗费用由乙方全部支付；三、待治疗结束后甲方委托有资质鉴定机构评残，根据伤残等级，乙方依法赔偿；四、乙方预支付甲方产生的部分误工费、护理费、营养费、交通费等共计20000元（自2018年6月19日起）后期产生的以上等费用待治疗结束后确定金额乙方再进行赔付。广州长峰医院有限公司对上述协议真实性无异议，并主张曾雪桃之前治疗费及购买假肢费用均由院方垫付，另向曾雪桃汇款20000元。曾雪桃确认广州长峰医院有限公司已向其支付医疗费151111.53元、假肢费用15200元及预付20000元，共计186311.53元，但主张该费用并未在本案中涉及。广州长峰医院有限公司主张上述费用应按过错责任比例作相应抵扣。一审法院认为，关于医疗过错和承责比例的问题。在医患双方之间分配医疗损害责任比例，应综合考虑医方过错及患者原发病自身的医疗风险因素，合理衡量上述因素与医疗损害后果之间的原因力大小关系。本案委托广东华生司法鉴定中心对涉案医疗行为进行鉴定，鉴定意见对广州长峰医院有限公司的医疗行为在医学上的专业问题也已作了必要的分析和说明，足以为本案判断医方是否构成医疗过错及因果关系是否成立和原因力大小等问题提供依据，一审法院对此予以采信，故一审法院认定广州长峰医院有限公司诊疗活动中的过错责任为60%。关于曾雪桃主张的各项赔偿项目：1.关于误工费。曾雪桃为未成年人，曾雪桃自认无收入，故一审法院对其主张的误工费不予支持；2.关于护理费。根据相关病历记载，曾雪桃于2018年6月19日在广州长峰医院有限公司处住院，2018年6月21日转院，故广州长峰医院有限公司主张按3天计算住院天数，一审法院予以认可，加上广州市妇女儿童医疗中心住院41天、广州和平手外科医院住院39天、广州和平骨科医院住院58天，住院天数共计141天。根据曾雪桃的住院情况及年龄，一审法院认为曾雪桃住院期间护理费具有法律依据，但陪护人员以1人为宜，故住院期间护理费为21150元（150元/人/天×141天）。出院后护理费问题，曾雪桃提交的鉴定意见载明护理期为受伤后至2019年4月11日，即应从2018年6月21日起计算至2019年4月11日，共计295天，扣除住院的141天，曾雪桃主张出院后护理期为54天，故计算护理费为6480元（120元/天×54天），为其对自身权利的处分，并无不妥，一审法院予以认可，故护理费共计27630元；3.营养费：一审法院根据曾雪桃的伤残等级酌定2000元；4.就医交通费：一审法院根据曾雪桃住院天数，酌定3200元；5.住院伙食补助费：如前所述，曾雪桃住院天数共计141天，其主张住院伙食补助费14000元，未超出法律规定，一审法院予以确认；6.残疾赔偿金：因曾雪桃为农村户口，且未能举证其具有适用城镇居民标准的情形，一审法院认定伤残赔偿金应按2019年全省农村居民人均可支配收入18818元/年计算为150544元（18818元/年×20年×0.4）。7.后续治疗费：曾雪桃提交的鉴定意见书载明后续治疗费5600元，一审法院予以确认，对于超出部分，曾雪桃未能提交相关医嘱或鉴定意见，一审法院对此不予支持；8.精神损害抚慰金：根据曾雪桃伤残等级，一审法院酌定40000元；9.鉴定费3424元；10.医疗损害鉴定费：16100元。以上损失合计262498元，按责任比例，广州长峰医院有限公司应承担的金额为157498.8元（262498元×60%）。因广州长峰医院有限公司已垫付医疗费151111.53元、假肢费用15200元共计166311.53元，该费用虽曾雪桃未予以主张，为避免诉累，应当按广州长峰医院有限公司上述责任比例进行核算，故曾雪桃自负部分40%即66524.61元（166311.53元×40%）应在广州长峰医院有限公司赔偿总额中予以扣减，再减去广州长峰医院有限公司垫付的20000元后，广州长峰医院有限公司实际应支付70974.19元（157498.8元－66524.61元－20000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条之规定，于2020年12月8日判决：一、广州长峰医院有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向曾雪桃支付70974.19元；二、驳回曾雪桃的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费13135元，由曾雪桃负担11560元、由广州长峰医院有限公司负担1575元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾雪桃提交如下证据：1.房地产权证、土地使用证、购房发票，拟证明曾雪桃的父亲早于2××1年之前已在城镇购置了房产并长期在城镇居住的事实；2.食品经营许可证、税务登记证、银行卡明细（缴税明细），拟证明曾雪桃家庭在城镇经营个体工商户的事实；3.四会市江谷镇新屋村民委员会出具的证明，拟证明曾雪桃一家在城镇居住、就业的事实；4.江谷社区居民委员会出具的证明，拟证明曾雪桃一家长期在城镇居住的事实；5.四会市江谷中学出具的证明，拟证明曾雪桃在城镇居住、上学的事实。广州长峰医院有限公司不同意曾雪桃提交的证据作为二审新证据，并发表意见：一审对赔偿适用标准是有进行询问的，且曾雪桃有律师作为诉讼代理人，应该及时举证。且曾雪桃二审提交的证据与本案无关，不能证明曾雪桃的证明目的。关于房产证，对证据的真实性予以认可，但是对于证明的目的不予认可，该房屋主要用于商业目的，只是有一个商铺，但是不一定就代表他在那里做生意，房产证不足以证明其是城镇居民。关于村委会的证明，对其合法性和证明目的不予认可，若是想要证明某人在某地居住，应该由居住所在地的派出所出具。关于居民委员会出具的证明，不予认可其证明目的和合法性。关于中学出具的证明，对该证据的合法性不予确认，最有利的证明应该是学籍证明，有无这个学校，公章是否真实，广州长峰医院有限公司无法确认其合法性和真实性。关于城镇问题，曾雪桃提出过这个问题，一审也有询问过，这些问题在一审法庭上都有做出过详细的解答。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人的上诉请求，本院评析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案的医疗行为发生在《民法典》颁布实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。关于双方签订的协议效力问题。在事件处理过程中，曾雪桃及曾某作为甲方，广州长峰医院有限公司作为乙方签订《协议》约定：“甲方于2018年6月19日因左手血管瘤到乙方就医，治疗期间由于乙方医护人员原因，在注射时将药水注入曾雪桃左手掌动脉，导致左手血管封闭，整个手掌呈黑色。2018年6月21日甲方转院至广州儿童医院介入科（人民中路）做手术，目前还处于康复治疗期。儿童医院建议甲方回家休养一段时间，再继续治疗，甲乙双方同意该方案，现达成如下协议：一、乙方退还甲方医疗费6000元并垫付儿童医院全部医疗费（己垫付）：二、后期治疗费用由乙方全部支付；三、待治疗结束后甲方委托有资质鉴定机构评残，根据伤残等级，乙方依法赔偿；四、乙方预支付甲方产生的部分误工费、护理费、营养费、交通费等共计20000元（自2018年6月19日起）后期产生的以上等费用待治疗结束后确定金额乙方再进行赔付”，该协议是双方自愿签订，合法有效。现双方对《协议》的第二条约定有不同的解释，曾雪桃主张该约定是由广州长峰医院有限公司承担全部的医疗费用。广州长峰医院有限公司则主张是医疗费用由公司先行垫付，最后依法赔偿，并非由公司全部承担。对此，本院认为，《协议》未明确本次事故的全部责任由广州长峰医院有限公司承担，结合协议的全部条文，有垫付医疗费和预支误工费、护理费、营养费、交通费以及依法赔偿的约定，故本院采信广州长峰医院有限公司解释为先行垫付医疗费用，最终依法进行赔偿的主张。关于赔偿的标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。曾雪桃二审提交证据，可证明其与父母长期在城镇上学、工作和生活，对本案的事实认定有重大影响，本院予以接纳并作为二审处理的依据。曾雪桃伤残赔偿金应按2019年城镇居民人均可支配收入计算为384944元（48118元/年×20年×0.4）。对于其他的赔偿费用，本院认可一审法院的查明和认定。即曾雪桃因本次医疗行为产生的损失为496898元，按广州长峰医院有限公司按过错应承担298138.8元（496898元×60%）。广州长峰医院有限公司已向曾雪桃垫付了部分费用和假肢费用，广州长峰医院有限公司提出已支付的费用应予抵扣，虽然曾雪桃没有起诉要求广州长峰医院有限公司支付医疗费，一审法院为避免诉累一并进行处理，没有损害当事人的权益，并无不当。综上所述，曾雪桃的上诉请求部分有理，本院予以采纳，广州长峰医院有限公司应赔偿曾雪桃211614.19元（298138.8元－66524.61元－20000元）。由于曾雪桃逾期举证是不当的诉讼行为，故应承担二审的诉讼费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第十九条、第二十一条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36155号民事判决第二项；二、变更广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初36155号民事判决第一项为：广州长峰医院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向曾雪桃支付211614.19元；三、驳回曾雪桃的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13135元，由曾雪桃负担11560元、由广州长峰医院有限公司负担1575元。二审案件受理费13106元，由曾雪桃负担。本判决为终审判决。审判长  黄咏梅审判员  徐俏伶审判员  沙向红二〇二一年五月二十六日书记员  龙劲文李洁霏