福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽08民终630号上诉人（原审被告）：新纪建工集团有限公司，住所地福建省福州市长乐区吴航街道朝阳路10号办公室，统一社会信用代码913501827395409535。法定代表人：林颖鑫，总经理。委托诉讼代理人：林秀榕，福建永宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李代明，男，汉族，1965年11月3日出生，住四川省岳池县。被上诉人（原审原告）：唐正飞，男，汉族，1981年5月11日出生，住四川省安岳县。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：孙文彬，福建津都律师事务所律师。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：罗宇，福建津都律师事务所律师。上诉人新纪建工集团有限公司（以下简称“新纪公司”）因与被上诉人李代明、唐正飞建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新纪公司的委托诉讼代理人林秀榕，被上诉人李代明、唐正飞的共同委托诉讼代理人孙文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新纪公司上诉请求：撤销永定区人民法院（2020）闽0803民初2474号民事判决第一项中“并支付该款从2019年9月17日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金”的判决，改判上诉人不承担违约责任。事实和理由：上诉人在本案中不存在违约行为，依法不应承担违约责任。1、本案存在违约行为的人是被上诉人。根据双方于2019年9月17日签订的“解除施工合同协议书”第二条的约定，被上诉人“应于本协议签订之日退出施工现场，并将属乙方及其工人的个人物品及机械设备等搬离，未在本协议签订之日内搬离的，视为乙方及其工人的抛弃物，甲方有权处置且不给予乙方及其工人任何赔偿或补偿”。也就是说被上诉人应在协议签订之日即2019年9月17日当天就要履行退场的义务，但是被上诉人非但未在当天退场，反而在2019年9月18日收到上诉人支付的第一笔75万元工程款后阻挠施工至2019年10月22日，导致上诉人误工33天，因被上诉人的违约行为造成了上诉人的停工损失43000元，这也是导致上诉人不予支付第二笔款项的根本原因。2、上诉人不存在违约行为。根据双方签订的“解除施工合同协议书”第一条第3项的约定，上诉人支付工程款的时间是在“本协议签订后”分两笔代乙方支付工人工资、机械台班费、材料款，也就是说，上诉人的付款时间是协议签订后，但没有特指协议签订当天，因此上诉人在协议签订后的任何时间付款均不会构成违约，无需承担违约责任。综上，本案被上诉人履行退场义务的时间是在协议签订当天，而上诉人履行付款义务的时间是在协议签订后的任何时间，因此被上诉人是先履行义务方，上诉人在签订协议后的任何时间付款均不构成违约。故原审判决上诉人承担违约责任事实不清，证据不足，请求二审人民法院依法改判上诉人不承担违约责任。李代明、唐正飞辩称：一、答辩人不存在违约行为，一审判决被答辩人应当支付相应的违约利息具有事实和法律依据。1.2019年9月17日，答辩人与被答辩人双方签订《解除施工合同协议书》第一条第3点约定，本协议签订后，甲方按下列约定支付工程款……待甲方支付完工程款即为完成了付款义务。即协议签订后，被答辩人就应按约定付清工程款。因此，被答辩人的先付款义务在先，答辩人搬离机器设备在后。2.被答辩人上诉认为答辩人存在阻扰施工且导致其误工损失问题。针对该上诉理由，已经过龙岩市永定区人民法院【案号：（2020）闽0803民初15号】和龙岩市中级人民法院【案号：（2020）闽08民终832号】判决认定，被答辩人的上诉理由不成立，且该诉请也未在本案一审提起反诉。同时，该案纠纷的发生也正是因为被答辩人未按协议约定将剩余的工程款向答辩人支付。3.在本案合同纠纷中，支付工程款是合同约定的主给付义务，被答辩人拒绝支付款项，构成拒绝履行，应承担相应的违约责任。双方于2019年9月17日签订《解除施工合同协议书》，被答辩人向答辩人支付工程款项的义务在该协议书生效后就已经形成。因此，答辩人请求被答辩人自2019年9月17日作为支付违约利息的起算点，具有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由依法不能成立。为此，答辩人恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。李代明、唐正飞向一审法院起诉请求：1.判决新纪公司支付李代明、唐正飞打桩工程款551069元，并支付该款自2019年9月17日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金，暂计至起诉之日止违约金计算为26726.8元；2.判决新纪公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：龙岩市永定区天子温泉“汇泉天悦城”项目系龙岩汇泉置业有限公司发包给新纪公司总承包施工。2018年11月1日，新纪公司（甲方）与承包班组代表李代明（乙方）签订了一份《冲（钻）孔灌注桩工程施工合同》，新纪公司将龙岩市永定区天子温泉“汇泉天悦城”项目28＃－31＃楼冲（钻）孔灌注桩工程发包给乙方施工。合同约定：甲方以包清工形式承包给乙方施工。乙方包工、包劳保、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工等工程项目施工承包。冲（钻）孔灌注桩综合包干单价每米单价为480元计算。工程款的支付方式为：1、甲方每月支付至乙方实际完成施工合格工程量金额70%。乙方每月25日前申报上月的进度，《工程进度申请表》经现场核实确认后，7个工作日内予以支付。2、工程全部竣工验收评定合格，乙方按甲方要求提交齐全相关结算资料后，支付至实际完成施工合格工程量金额的80%，工程竣工结算由甲方的有关部门审定后，工程款付至甲方审定总造价的95%。余款5%留作为工程尾款，待冲（钻）孔灌注桩工程竣工验收合格满一年后支付，尾款不予计息。合同还约定了其他事项。李代明签订合同后，将该工程转包给刘重荣等人施工。2019年1月29日，新纪公司（甲方）与承包班组代表李代明、唐正飞（乙方）签订了一份《冲（钻）孔灌注桩工程施工合同》，新纪公司将龙岩市永定区天子温泉“汇泉天悦城”项目1＃－12＃楼冲（钻）孔灌注桩工程发包给乙方施工。合同约定：甲方以包清工形式承包给乙方施工。乙方包工、包劳保、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工等工程项目施工承包。冲（钻）孔灌注桩综合包干单价每米单价为300元计算。工程款的支付方式与2018年11月1日新纪公司与承包班组代表李代明签订的《冲（钻）孔灌注桩工程施工合同》的支付方式一致。合同还约定了其他事项。李代明、唐正飞代表承包班组签订合同后组织工人进场施工至2019年5月，在施工过程中，因新纪公司与李代明等施工人员因工程款的支付产生纠纷。李代明、唐正飞与其他被欠款的施工人员一起向龙岩市永定区劳动监察部门反映，在龙岩市永定区政府有关部门的监督下，2019年9月17日，乙方（承包班组代表）李代明与甲方（发包人）新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部经协商，签订了一份《解除施工合同协议书》，其内容为“双方于2018年11月1日签订《冲（钻）孔灌注桩工程施工合同》（合同编号：×××01，以下简称“施工合同”）一份，约定“汇泉天悦城”28＃-31＃楼冲（钻）孔灌注桩工程由乙方承包施工，施工过程中经双方协商自愿达成解除协议，具体如下：一、甲乙双方一致确认：1、双方同意《施工合同》于本协议签订时解除，双方不再履行。2、截止本协议签订之日，乙方已完成的所有工程量已结算完毕（详见附件李代明冲孔桩班组工程结算书），所涉及的工程结算款共计人民币279998元，甲方已经支付工程款共计人民币138839元，尚未支付乙方工程款为人民币141159元。3、本协议签订后，甲方按下列约定支付工程款：3.1甲方代乙方支付工人工资、机械台班费、材料款等共计人民币141159元。（注：乙方的工人结算工资表必须按实提供，由甲方代为支付）。3.2待甲方支付完工程款即为完成了付款义务（含所有工人工资已全部付清履行完毕）。二、乙方应于本协议签订之日退出施工现场，并将属乙方及其工人个人物品及机械设备等搬离，未在本协议签订之日起二日内搬离的，视为乙方及其工人的抛弃物，甲方有权自行处置且不给予乙方及其工人任何赔偿或补偿。三、本协议签订后，如果乙方或乙方工人阻挠甲方在《施工合同》原有工地施工的，乙方必须赔偿甲方的损失（按10万元／日计算，不足一日的按一日计算），直到阻碍消除之日止。四、甲方按第五条约定付清工程款后，乙方不得以任何理由再以《施工合同》为由要求甲方承担任何费用。五、本协议自双方签字或盖章生效，一式二份，双方各执一份。六、以下材料作为本协议的附件：1、乙方在履行《施工合同》过程中所欠的工人工资、机械台班费、材料款等的《结算工资表》（截止2019年9月17日）。2、李代明冲孔班组工程结算书。甲方新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部盖章，乙方李代明签名并按手印。”2019年9月17日，乙方（承包班组代表）李代明、唐正飞与甲方（发包人）新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部经协商，签订了一份《解除施工合同协议书》，其内容为：双方于2019年11月29日签订《冲（钻）孔灌注桩工程施工合同》（合同编号：×××02，以下简称“施工合同”）一份，约定“汇泉天悦城”1＃-12＃楼冲（钻）孔灌注桩工程由乙方承包施工，施工过程中经双方协商自愿达成解除协议，具体如下：一、甲乙双方一致确认：1、双方同意《施工合同》于本协议签订时解除，双方不再履行。2、截止本协议签订之日，乙方已完成的所有工程量已结算完毕（详见附件李代明、唐正飞冲孔桩班组工程结算书），所涉及的工程结算款共计人民币1740002元，甲方已经支付工程款共计人民币579933元，尚未支付乙方工程款为人民币1160069元。3、本协议签订后，甲方按下列约定支付工程款：3.1甲方分两笔代乙方支付工人工资、机械台班费、材料款等共计人民币1110069元，第一笔609000元，第二笔504069元。（注：乙方的工人结算工资表必须按实提供，由甲方代为支付）。3.2剩余的50000元工程款作为质量保证金，待桩基检测完毕验收合格后一次性无息付清（转让指定的账户：户名：李代明账号6236××××0511，开户行：建行龙岩人民路支行）。3.3待甲方支付完工程款即为完成了付款义务（含所有工人工资已全部付清履行完毕）。二、乙方应于本协议签订之日退出施工现场，并将属乙方及其工人个人物品及机械设备等搬离，未在本协议签订之日起二日内搬离的，视为乙方及其工人的抛弃物，甲方有权自行处置且不给予乙方及其工人任何赔偿或补偿。三、本协议签订后，如果乙方或乙方工人阻挠甲方在《施工合同》原有工地施工的，乙方必须赔偿甲方的损失（按10万元／日计算，不足一日的按一日计算），直到阻碍消除之日止。四、甲方按第五条约定付清工程款后，乙方不得以任何理由再以《施工合同》为由要求甲方承担任何费用。五、本协议自双方签字或盖章生效，一式二份，双方各执一份。六、以下材料作为本协议的附件：1、乙方在履行《施工合同》过程中所欠的工人工资、机械台班费、材料款等的《结算工资表》（截止2019年9月17日）。2、李代明、唐正飞冲孔班组工程结算书。甲方新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部盖章，乙方李代明、唐正飞签名并按手印。上述两份《解除施工合同协议书》签订后，2019年9月18日，新纪公司根据李代明、唐正飞提供的经代表新纪公司的福建省亿欣建筑劳务有限公司进行结算的《福建省亿欣建筑劳务有限公司、李代明、唐正飞冲孔桩基班组结算工资表》上的施工人员的名单和工资数额代李代明、唐正飞支付了施工人员工资共计750000元，该款由李代明向新纪公司出具了一张《收条》。根据李代明、唐正飞与新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部签订的《解除施工合同协议书》第二条的约定：乙方应于本协议签订之日退出施工现场，并将属乙方及其工人个人物品及机械设备等搬离，未在本协议签订之日起二日内搬离的，视为乙方及其工人的抛弃物，甲方有权自行处置且不给予乙方及其工人任何赔偿或补偿。但李代明、唐正飞未按该协议履行退场，新纪公司对剩余工程款予以拒绝支付。2019年10月21日，经福建省亿欣建筑劳务有限公司和李代明、唐正飞结算，新纪公司对“汇泉天悦城”项目桩基工程尚结欠刘重荣、刘青、李代明、李代忠、李海涛等五人共计50万元的款项未支付，福建省亿欣建筑劳务有限公司制作了一张《福建省亿欣建筑劳务有限公司2019年10月21日桩基退场工资表》，李代明、唐正飞在该工资表的班组长一栏签字确认。同日，刘重荣、刘青、李代明、李代忠、李海涛等五人分别向新纪公司出具了《工人退场确认书》，该确认书有证明人李代明、唐正飞签名并按手印。因新纪公司未支付剩余工程款，2020年6月5日，刘青向龙岩市永定区人民法院提起诉讼，要求李代明、新纪公司支付欠付的工程款50000元及利息，该案经调解，该欠付的工程款由新纪公司直接支付给刘青。2020年7月3日，新纪公司通过银行转账方式向刘青支付了工程款50000元。2020年6月5日，刘重荣向龙岩市永定区人民法院提起诉讼，要求李代明、新纪公司支付欠付的工程款200000元。龙岩市永定区人民法院以（2020）闽0803民初1168号《民事判决书》判决：一、李代明于本判决生效后十日内支付刘重荣工程款人民币200000元，并支付该款从2019年10月21日起至款项付清之日止按月利率0.5%计算的利息。二、新纪建工集团有限公司对上述款项在欠付工程款200000元的范围内承担责任。三、驳回刘重荣的其他诉讼请求。该判决生效后，新纪公司于2020年12月4日向刘重荣支付了200000元的工程款。因新纪公司未将剩余的工程款支付给李代明、唐正飞班组而引发纠纷。一审法院认为，民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违反公序良俗,依法成立的合同,受法律保护,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。关于新纪公司实际还欠付李代明、唐正飞剩余工程款多少（不含质量保证金50000元）,案涉工程的质量保证金50000元支付条件是否成就问题。根据李代明、唐正飞提供的《冲（钻）孔灌注桩工程施工合同》和新纪公司提供的《冲（钻）孔灌注桩工程施工合同》、《福建省亿欣建筑劳务有限公司李代明、唐正飞冲孔桩班组结算工资表》，《解除施工合同协议书》可认定“汇泉天悦城”项目冲（钻）孔灌注桩工程并非由李代明、唐正飞独自完成，而是由班组的十几个实际施工人完成。2019年10月21日，福建省亿欣建筑劳务有限公司制作了一张“福建省亿欣建筑劳务有限公司2019年10月21日桩基退场工资表”，根据该工资表，新纪公司对“汇泉天悦城”项目冲（钻）孔灌注桩工程还有5个人的工资共计50万元未支付（其中刘重荣有20万元、刘青有5万元、李代明有15万元、李代忠有5万元、李海涛有5万元），李代明、唐正飞在该工资表的班组长一栏签字确认。新纪公司因未支付剩余工程款，刘青向龙岩市永定区人民法院提起诉讼，要求李代明、新纪公司支付欠付的工程款50000元及利息，该案经调解，该欠付的工程款由新纪公司直接支付给刘青，2020年7月3日，新纪公司通过银行转账向刘青支付了工程款50000元。2020年6月5日，刘重荣向龙岩市永定区人民法院提起诉讼，要求李代明、新纪公司支付欠付的工程款200000元。该案经龙岩市永定区人民法院判决后新纪公司向刘重荣支付了200000元的工程款。因此，新纪公司实际尚欠李代明、唐正飞班组“汇泉天悦城”项目冲（钻）孔灌注桩工程的工程款为250000元，李代明、唐正飞主张要求新纪公司支付，于法有据，予以支持。对李代明、唐正飞主张要求新纪公司支付自2019年9月17日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金的诉讼请求，予以支持。根据李代明、唐正飞与新纪建工集团有限公司汇泉天悦城项目部签订的《解除施工合同协议书》，该协议书约定：协议签订后，新纪公司按下列约定支付工程款：分两笔代乙方支付工人工资、机械台班费、材料款等共计人民币1110069元，第一笔609000元，第二笔504069元。剩余的50000元工程款作为质量保证金，待桩基检测完毕验收合格后一次性无息付清。李代明、唐正飞没有提供汇泉天悦城项目桩基检测完毕验收合格的证据，因此，质量保证金50000元的给付条件还没有成就，对李代明、唐正飞要求新纪公司支付案涉工程质量保证金50000元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条，第二百七十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、新纪建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付李代明、唐正飞工程款人民币250000元，并支付该款从2019年9月17日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。二、驳回李代明、唐正飞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费9310.6元，适用简易程序减半收取4655.3元，由李代明、唐正飞承担2130.3元，由新纪建工集团有限公司承担2525元。二审另查明，李代明、唐正飞对一审判决书中的“但李代明、唐正飞未按该协议履行退场”有异议，认为未退场的起因是新纪公司未按协议约定支付工程款。对其余事实没有异议。新纪公司对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本案双方当事人的争议焦点为：上诉人新纪公司是否应当向被上诉人李代明、唐正飞支付以工程款25万元为本金，从2019年9月17日至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金？本院认为，上诉人新纪公司（甲方）与被上诉人李代明、唐正飞（乙方）于2019年9月17日签订《解除施工合同协议书》中约定，“…一、3.3待甲方支付完工程款即为完成了付款义务（含所有工人工资已全部付清履行完毕）。二、乙方应于本协议签订之日退出施工现场，并将属乙方及其工人个人物品及机械设备等搬离，未在本协议签订之日起二日内搬离的，视为乙方及其工人的抛弃物，甲方有权自行处置且不给予乙方及其工人任何赔偿或补偿。”上诉人支付工程款是其主合同义务，被上诉人搬离机器设备属于附随义务。双方约定，被上诉人未搬离机器设备的后果只是上诉人有权自行处置且不给予被上诉人赔偿或补偿，上诉人不能以此拒付工程款。上诉人未支付被上诉人工程款构成违约，一审判决上诉人承担违约责任正确。因此，上诉人认为被上诉人未搬离机器设备违约、上诉人不存在违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，新纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由新纪建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 范文祥审 判 员 陈水柏审 判 员 李馀彬二〇二一年五月二十六日法官助理 陈 倩书 记 员 翁晓芸