湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终337号上诉人（原审原告）：湖南涟钢福安建设有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区沿河路涟钢洪家洲。法定代表人：王立志。委托诉讼代理人：李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：娄底市恒安建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区青春路北侧。法定代表人：刘湘黔。委托诉讼代理人：胡永迪，男，1953年9月1日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：彭文良，湖南顺时律师事务所律师。原审第三人：何建中，男，1965年12月30日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：李顺，湖南晨晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘利，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人湖南涟钢福安建设有限公司（以下简称涟钢福安公司）与被上诉人娄底市恒安建筑工程有限公司（以下简称娄底恒安公司）、原审第三人何建中建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初7621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人涟钢福安公司的上诉请求：1、撤销一审判决并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：长沙铁路房地产开发有限公司系“长铁秀石家园”的建设单位,2011年7月14日，何建中以涟钢福安公司业务代表的身份从涟钢福安公司处借款70万元用于联系上述项目的前期开支。2011年7月18日，胡永迪、黄美容与涟钢福安公司业务代表何建中就娄国用（2005）第Ａ××8号范围内的土石方工程，以及临街（秀石街）的违章建筑门面拆除等承发包事宜签订《九栋附属工程承包合同》。2011年9月16日，何建中与涟钢福安公司签署“转让协议”将上述工程交由涟钢福安公司，并且约定：由何建中土方赚取2元／方，石方赚取53元／方，上述何建中已借取的70万元项目前期开支，在何建中赚取的上述差价中扣出。2012年10月18日，娄底恒安公司作为项目总包单位依据上述转让事实与涟钢福安公司就上述工程签订了正式的《土石方工程承包合同》。合同第四条工程结算约定土方挖运及建筑垃圾外运按30元／ｍ3，工地上遇非大片石头（挖掘机能挖动的）按土方计算；使用膨胀剂及爆破石方及外运按248元／ｍ3；旧房拆除按2000元／栋；门面拆除按8000元／个补偿；新星中路进秀石街入口北侧围墙拆除1000元；土、石方工程量分别按实结算，合同还对付款方式等进行了约定。何建中于2011年7月18日与胡永迪、黄美容签订的《九栋附属工程承包合同》同时被废止,2012年11月13日，涟钢福安公司就“土石方工程承包合同”成立项目部及组织人员进场施工。整个工程的材料采购、挖机等机械租赁及渣土、爆破手续的办理及费用、罚款的承担，洗车台及围墙建设等，均是由涟钢福安公司负责完成的；2013年3月5日，涟钢福安公司与内部职工王建军签订《土石方工程承包合同》，涟钢福安公司已向王建军支付工程款95万元，还欠28万元。2014年3月26日，在王建军退出工程的情况下，涟钢福安公司与谢发家（朱新建代表）签订《土石方工程承包合同》，朱新建向涟钢福安公司打入了相应保证金并受涟钢福安公司管理和监督；2015年6月，涟钢福安公司已完成合同约定的土石方工程。2015年12月17日，建设单位长铁房地产公司、娄底恒安公司、监理公司及涟钢福安公司形成会议纪要，明确土石方总量定为99775ｍ3，其中石方为54959ｍ3。随后，各方依前述会议纪要于当日办理了工程签证单。2016年3月24日、2016年4月15日，涟钢福安公司二次致函娄底恒安公司要求其支付工程款至涟钢福安公司，可娄底恒安公司至今未向涟钢福安公司支付分文工程款。1、一审判决认定事实错误，一审判决认定事实部分将胡永迪以娄底恒安公司长铁秀石家园项目部名义与何建中于2015年7月3日签订的《建设工程基坑支护、地下室石方、及人工挖孔桩内部施工合同》认定是本案所涉合同错误，该合同是在上诉人涟钢福安公司已完工的情况下，由何建中个人与被上诉人娄底恒安公司签订，且该合同与2012年10月18日所签订的《土石方工程承包合同》不是同一施工范围，该合同不是本案所涉合同；2、一审判决认定何建中、颜胜良书写的《承诺书》错误，该承诺书事实上是转让协议，一审法院开庭时颜胜良、黄武杰到庭作证，证实了何建中将案涉项目转让给上诉人涟钢福安公司的事实，同时第三人何建中在原二审过程中对此认可；3、一审认定何建中向涟钢福安公司、朱新建等人支付工程款309万元错误。何建中没有向上诉人涟钢福安公司支付过工程款，且何建中不可能向涟钢福安公司支付工程款，何建中没有向朱新建支付工程款，朱新建向何建中出具借据系私下的借款关系，朱新建在庭审中已多次明确何建中没有向其支付过程款，其与何建中系借款关系；4、娄底恒安公司向法庭提供的2012年10月18日所签的《土石方工程承包合同》中有注明“此合同不做结算依据，只做办理手续用”，涟钢福安公司的合同上没有该内容，此注明完全是娄底恒安公司为规避责任事后安排人员私自单独添加的，对上诉人涟钢福安公司不产生任何法律效力；5、一审认定何建中系案涉工程的实际施工人与本案客观事实相违背系严重错误；6、一审判决遗漏了何建中已将涉案工程转让给涟钢福安公司的事实，以及上诉人依据何建中、颜胜良于2011年9月6日向上诉人涟钢福安公司出具的“项目转让协议”已向何建中支付了70万元的前期开支的事实，遗漏了涟钢福安公司为完成案涉工程办理相关渣土运输手续和外包给娄底鸿发渣土公司运输渣土、外包给湖南省创意爆破工程有限公司娄底分公司进行石方爆破的事实，涟钢福安公司为完成案涉工程外聘挖机及购买机油，王建军系涟钢福安公司职工的事实，2015年7月3日《建设工程基坑支护、地下室石方、及人工挖孔桩内部施工合同》系何建中个人与娄底恒安公司签的，系案涉工程以外的工程，且何建中从娄底恒安公司处领款系基于其个人承包的工程，与上诉人涟钢福安公司所完成的土石方工程款无关等事实；7、一审对证据的评判及采信错误，一审认为涟钢福安公司提交的何建中、颜胜良于2011年9月6日向涟钢福安公司出具的“项目转让协议”整体意思表达不清晰错误，一审判决认为涟钢福安公司没有提交施工日志、工程签证单、结算单原件，并以此认定上诉人涟钢福安公司没有完成涉案项目以及上诉人不是涉案项目的权利人错误，一审判决认为上诉人所提交的证据尚未形成完整的证据链，尚不足以反驳娄底仲裁委员会生效裁决所确定的内容，一审采信该仲裁裁决认定何建中系涉案项目的实际施工人错误；8、一审适用法律错误，一审以何建中系案涉工程的实际施工人为由，不对工程款进行审理，直接驳回上诉人涟钢福安公司的全部诉讼请求严重违法，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）》第二十条之规定就案涉工程按2015年12月17日签署的《工程签证单》确定案涉工程量及相应工程价款。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人娄底恒安公司辩称：1、涟钢福安公司始终无法提供支持其主张事实成立的基本证据，应承担举证不能或举证不足的法律后果，任何施工合同关系都是双方真实意见表示一致的结果，也是双方协商、协调、谈判的结果，本案中娄底恒安公司与涟钢福安公司从来就没有协商协调过，不存在协议或合同；2、在本案中娄底恒安公司与涟钢福安公司唯一有牵连的就是一份《土石方工程承包合同》，除此以外再无证据证明双方还有其他牵连，已经生效的《仲裁裁决书》已经对此有了明确的结论：“《九栋附属工程承包合同》将秀石家园项目范围内的石方爆破及外运、土方挖运及建筑垃圾外运、旧房拆除、违章建筑门面拆除、部分围墙拆除工程发包给何建中，因何建中没有承包资质，无法到有关部门办理施工手续，何建中又借用了涟钢福安公司的名义与娄底恒安公司于2012年10月18日签订《土石方工程承包合同》，何建中在该合同后面手写“此合同不做结算依据，只做办理手续用”。该合同是第三人借用涟钢福安公司的名义所签订的合同，是只做办理手续用的合同，不是实际履行的合同，涟钢福安公司仅是第三人借用的对象而已，故娄底恒安公司与涟钢福安公司之间不存在真正意义上的合同关系，更不存在该合同履行的任何实际情况，也正因为如此，长达几年的工程或近千万的工程双方之间没有一张工程联系函，也没有一张工程签证单，更没有一份工程结算书，没有一分钱的工程款支付记录，由此可见这种虚幻的施工合同关系完全是涟钢福安公司虚构的结果；3、秀石家园土石方工程只有一个，娄底恒安公司只把工程发包给了第三人何建中，生效的仲裁裁决和法院的裁定都已经确认了这一基本事实和基本关系，彻底否定了娄底恒安公司与涟钢福安公司再存在施工合同关系的可能性，双方不存在施工合同关系，秀石家园土石方工程承包方是第三人而非涟钢福安公司，娄底恒安公司已经足额支付了所有的工程款，不可能重复支付两次工程款，2015年12月17日的《工程签证单》只有一份，原件一直在真正的施工承包人何建中手里，涟钢福安公司自己手里没有该工程签证单，其向法庭提交的仅仅是一份签证单的复印件，本案中娄底恒安公司总共支付了986.7万元工程款给第三人，娄底恒安公司与涟钢福安公司之间则不存在任何经济往来；4、施工合同具有相对性，至于第三人承包以后是采取什么方式施工或将工程交给谁具体实施，则属于第三人的承包范围，娄底恒安公司没有过问也无需过问，娄底恒安公司只认第三人是土石方工程的承包人，只与第三人发生合同关系，涟钢福安公司所称的“转让、转包、转让协议、内部承包合同、项目部成立及其人员任命以及公司与朱新建的经济往来”等等，因都没有向娄底恒安公司报备，也没有征求娄底恒安公司意见，故对娄底恒安公司不具有任何效力，不影响娄底恒安公司与第三人的合同关系，娄底恒安公司与第三人的施工合同关系在法律上已经有了了结，已经生效的仲裁和裁定书应当得到遵守和执行。至于涟钢福安公司与第三人的经济纠纷与娄底恒安公司无关。综上所述，一审判决正确，应当予以维持，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。原审第三人何建中述称，上诉人的上诉无事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案已经过一审、二审多次庭审，相应的客观事实及证据都已呈现于法庭，完全可以说明第三人何建中才是案涉工程的实际施工人、实际权利人，请求二审法院驳回上诉，维持原判。涟钢福安公司向一审法院的诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款15283562元及相应违约金(以欠付工程款为基数，自2015年12月17日起按6%的年利率计算至判决之日止)；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、本案所涉合同的基本情况。2010年2月8日，案外人胡永迪与长铁房地产公司签订《委托办理工程项目前期有关手续的协议书》，长铁房地产公司委托胡永迪办理娄底长铁秀石家园经济适用房项目相关立项、报建、项目测量、勘探设计、项目范围内建筑物的构造物的拆建、项目建设施工的招标工作等，委托范围内需与相关单位或部门签订的合同或协议等。2011年7月18日，发包方胡永迪、黄美容（以下简称甲方）与承包方月塘社区居委会、何建中（以下简称乙方）签订了《九栋附属工程承包合同》，合同约定：“经甲、乙双方共同协商，就长铁·秀石家园（原机务段老九栋楼）建设工地，土地使用证号：娄国用（2005）第Ａ××8号范围内的部分附属工程，以及邻街（秀石街）上的违章建筑门面拆除等承包给乙方一事，达成如下协议，望双方共同遵守。一、工程内容：1、建设范围内甲方指定的石方爆破及外运、土方挖运及建筑垃圾外运。2、甲方指定的旧房拆除（后面三、六、九栋暂不拆除）。3、违章建筑门面拆除。4、新星中路进秀石街入口北侧围墙拆除（和平超市侧面）。二、建设工期：2011年7月20日至2011年8月18日期限内必须完成违章门面拆除；2011年8月20日至2011年11月28日完成建筑垃圾外运、土方挖运、石方爆破及外运。遇不可抗力因素影响工期顺延。四、工程结算：1、土方挖运及建筑垃圾外运按26元／ｍ3；工地上遇非大片石头（挖掘机能挖动的）按土方计算。2、使用膨胀剂爆破石方及外运按238元／ｍ3；3、旧房拆除按2000元／栋；4、门面拆除按8000元／个补偿；5、新星中路进秀石街入口北侧围墙拆除1000元。（如确实不影响车辆通行可暂不拆除）；6、土、石方工程量分包按实结算，所有工程量均需甲、乙双方共同签证才能办理结算……合同还对其他事项进行了约定。”同日，发包方胡永迪（以下简称甲方）与承包方月塘社区居委会、何建中（以下简称乙方）签订了《九栋附属工程承包合同补充协议》约定：工程结算1、土方挖运及建筑垃圾外运费用由26元／ｍ3改为按30元／ｍ3结算；2、使用膨胀剂爆破石方及外运费用由238元／ｍ3改为按248元／ｍ3计算。2011年9月16日，何建中、颜胜良书写《同意书》：“同意将九栋附属工程土石方转让给涟钢福安公司，土方价格按贰拾捌元整，石方按壹佰玖拾伍元整。合同多余部分由何建中、颜胜良作为前投入资金利润。在涟钢福安公司借款柒拾万元为九栋附属工程合同前开支在土石方工程款合同多余部分按比例扣出。”同日，何建中出具《收条》：“今收到颜胜良现金人民币柒拾万元整（涟钢福安公司交颜胜良借款为九栋附属工程前开支费用）。”2012年10月18日,涟钢福安公司（委托代理人何建中）与被告娄底恒安公司（委托代理人胡永迪）签订《土石方工程承包合同》，合同约定原告承包长铁·秀石家园项目石方爆破及外运、土方挖运及建筑垃圾外运,甲方（恒安公司）指定的旧房拆除（后面的三、六、九栋暂不拆除）。违章建筑门面的拆除,新星中路进秀石街入口北侧围墙拆除（和平超市侧面）。建设期自2012年10月25日至2013年4月30日,遇雨天工期延期,土方挖运及建筑垃圾外运每立方米30元,石方每立方米248元,旧房拆除每栋2000元,门面拆除每个8000元补偿,新星中路进秀石街入口北侧围墙拆除1000元,每周完成的工程量支付80%资金,待土方、石方工程全部竣工,经双方共同验收合格一周内支付总价的90%,余款的10%在全部工程竣工验收合格交接后1个月时一次性付清，合同还对其他方面作了约定。该合同双方加盖了公司印章。被告娄底恒安公司向法庭提供的2012年10月18日涟钢福安公司与被告娄底恒安公司签订的《土石方工程承包合同》与原告提供的该合同区别在于被告提供的合同中手写注明“此合同不做结算依据，只做办理手续用”。2014年9月24日，娄底恒安公司为广州铁路（集团）公司娄底铁路棚户区改造一期工程中标人，工程概况:本项目总投资约15300万元，总建筑面积71444.02ｍ2。中标范围:广州铁路（国）公司铁路棚户区改造一期工程基础工程、建筑工程，装饰装修工程、安装工程等（具体以工程量清单及施工图为准）。即本案长铁秀石家园项目。2015年7月3日，胡永迪以娄底恒安公司长铁秀石家园项目部的名义（甲方）与第三人何建中（乙方）签订《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》约定：“由乙方完成秀石家园的基坑支护、地下室石方、及人工挖孔桩工程的施工。一、承包范围:按甲方提供的设计蓝图和设计变更及有关技术资料进行施工（若经探溶深度小于3桩按独立基础施工），施工内容包括石方爆破（炸药雷管）、土石方挖运（运距按8ｋｍ包干计算，倒土区自找不另计价）、排水、砼护壁、入岩、扩底、钢筋制作安装、砼灌注、成型等按规范施工达到国家工程质量标准进行验收，以大包干（包工包料包安全）的形式发包给乙方。二、土方挖运包括基槽石方石渣和桩基余土挖运单价均按30元／ｍ3包干结算（包括倒土区及挖得动的均按土方结算，不得增加任何费用）。三、膨胀剂静态爆破石方248元ｍ3包干结算（包括膨胀剂、打孔、挖运及倒土区等不再计算任何费用）。四、独立基础及基础梁基槽石方用膨胀剂静态爆破石方单价按600元／ｍ3。包干结算，不再计取任何费用。五、基坑支护工程:包工包料包安全、包竣工验收资料、包买工伤保险，按照安石集团设计有限公司设计的秀石家园基坑支护施工图施工，工程量按时收方，按签订单结算，结算单价按湖南省2006年定额直接费上浮8％（含税金）结算计价（不再记取管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金等其他任何费用）。六、明炮石方工程:包工包料包安全、包竣工验收资料、包买工伤保险，按现场签证工程量结算，石方包括炸药、雷管、挖机开挖、装车外运等，单价按湖南省2006年定额直接费上浮8％（含税金）结算计价（不再记取管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金等其他任何费用），（运距按8ｋｍ包干计算，倒土区自找不另计价）。七、人工挖孔桩价格:1、Φ800型桩按858元／米，平基面至桩顶空桩按350元／米，自然土面向上砌空桩按260元／米计算。2、Φ1000型桩按1138元／米，平基面至桩顶空桩按465元米，自然土面向上砌空柱按345元／米计算3、Φ1200型桩按1523元／米，平基面至桩顶空桩按618元／米，自然土面向上砌空桩按459元／米计算，4、Φ1500型桩按2198元／米，平基面至桩顶空桩按890元／米，自然土面向上砌空桩按660元／米计算……”二、合同履行情况。2013年3月5日，原告与案外人王建军签订《土石方承包合同》承包涉诉的土石方工程，合同终止后，原告共向其支付工程款80多万元。2014年3月26日，原告（委托代理人是颜胜辉、何建中）与案外人谢发家签订《土石方承包合同》承包涉诉的土石方工程。案外人朱新建称其履行了该合同义务。原告向朱新建支付了约40万元款项。何建中向涟钢福安公司、朱新建等人支付工程款309万元。2016年《娄底市娄星区花山街道办事处会议纪要》载明，该会议由刘杰书记主持。会议认为：原施工方何建中、盛世军拖欠农民工工资问题（36.7万元）是实……。娄底恒安公司将该款项支付到花山街道办事处。2016年1月12日，第三人何建中向被告娄底恒安公司出具600万元领据一份，领款用途：长铁·娄底秀石家园项目土石方、支护、基础工程款及民工工资。2016年4月20日，第三人何建中向被告娄底恒安公司出具200万元领据一份。2017年5月31日，胡永迪代何建中付给刘瑞成工程款150万元。三、仲裁裁决认定的内容及相关结果。2016年1月7日，娄底仲裁委员会受理了申请人（本案被告）与被申请人（本案第三人）建设施工合同纠纷一案，本案被告在该案中仲裁请求为：1、依法确认申请人与被申请人所签订的《九栋附属工程承包合同》、《九栋附属工程承包合同补充协议》、《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》无效并裁定中止履行；2、依法确认2015年12月17日的《工程签证单》无效，经现场测算后依法确定被申请人已完成实际工程量及工程款。2019年9月3日，娄底仲裁委员会作出娄仲重裁字（2016）1号裁决书，其查明的事实如下：《九栋附属工程承包合同》、《九栋附属工程承包合同补充协议》系胡永迪发包给何建中，因何建中没有承包资质，借用本案原告的名义与被告于2012年10月18日签订《土石方工程承包合同》。2012年10月、2013年4月何建中、胡炳煌等签订了《长铁秀石家园（机务段老九栋）东北角石方计算图》《何建中控运九栋楼土方测量记录（秀石家园土渣平整场地）》等三张附件，该三张附件所含的工程量为土方21035.8立方米，石方7418.1立方米，工程价款为1268534.37元。2014年9月5日，秀石家园项目取得《建设工程规划许可证》。2014年9月，胡永迪又代表娄底恒安公司与长沙铁路房地产开发公司签订《建筑工程施工合同》，胡永迪以娄底恒安公司的名义承包了秀石家园项目的基础工程、建筑工程、装修装饰工程、安装工程等。2015年7月3日，胡永迪以娄底恒安公司长铁秀石家园项目部的名义与何建中签订《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》，将秀石家园项目的石方爆破、土石方挖运、排水、砼护壁、入岩、扩底、钢筋制作、砼灌注、成型等施工任务发包给了何建中。何建中承包上述工程后，又将工程部分转包给刘瑞成、卢志中等人。2015年12月5日，因工程进展缓慢，何建中没有按合同约定的时间完成工程量，娄底恒安公司向何建中发出《通知》，要求何建中在2015年12月23日前退出施工现场，双方发生争议。2015年12月17日，由胡永迪主持在秀石家园项目部召开关于土石方方量的会议，双方没有达成协议，因双方就工程量发生争议，无法达成一致，申请人遂向本委申请仲裁。2016年2月1日秀石家园项目取得《建筑工程施工许可证》。2016年3月8日，何建中、丁佑民向胡永迪出具二张委托书，委托胡永迪向刘瑞成、卢志中支付工程款共计443.4039万元。2016年1月12日，胡永迪向何建中支付工程款600万元；2016年4月20日，胡永迪向何建中支付工程款200万元；2017年1月10日，娄底恒安公司代付民工工资367000元；2017年5月31日，胡永迪代何建中付给刘瑞成工程款150万元；以上申请人共计支付款项为986.7万元。仲裁庭认为：2015年12月17日的《工程签证单》无效，并委托娄底市星罡司法鉴定所对被申请人所施工的土石方及桩基础工程的工程量进行了司法鉴定，娄底星罡司法鉴定所于2017年4月12日出具《司法鉴定意见书》，后又于2017年6月22日根据双方补充的证据及说明出具《司法鉴定补正书》。该《司法鉴定意见书》认定所涉工程土方量为51946.6立方米，石方量为30728.8立方米，工程总造价为柒佰捌拾伍万陆仟捌佰壹拾陆（￥7856816.00元），《司法鉴定补正书》认定增补工程款金额为肆拾万零肆仟肆佰肆拾元零肆角陆分（￥404440.46元），以上工程款总计为捌佰贰拾陆万壹仟贰佰伍拾陆元肆角陆分（￥8261256.46元）……。仲裁庭对工程量及工程款的确认以娄底市星罡司法鉴定所的鉴定为依据，确认所涉工程土方量为51946.6立方米，石方量为30728.8立方米，工程总造价为捌佰贰拾陆万壹任贰佰伍拾陆元律角六分（￥8261256.46元），但该工程款包括了在2015年7月3日签订的《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》之前所施工的部分内容,即《长铁秀石家园（机务段老九栋）东北角石方计算图》、《何建中控运九栋楼土方测量记录（秀石家园土渣平整场地）》等三张附件所含的工程价款1268534.37元，不应包括在合同之内。故被申请人在《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》已完成的土方工程量为30910.8立方米，石方量为23310.7立方米，工程总造价为6992722.09元。《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》约定的施工内容有哪些？仲裁庭认为，本案所涉工程的发包方均由胡永迪以其本人或其他单位名义发包，而所涉工程至双方争议发生、工地停工时止，所有已完成工程均由何建中以本人或其他单位名义承包，何建中是所有已完成工程施工人，虽然《建设工程基坑支护、石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》约定了该项目所有基础工程包括土石方挖运、石方爆破、排水、护壁、入岩等由何建中承包，但在合同签订之前所施工的部分内容不应包括在合同之内，《长铁秀石家园（机务段老九栋）东北角石方计算图》《何建中控运九栋楼土方测量记录（秀石家园土渣平整场地）》等三张附件形成于合同签订前，仲裁委对该部分内容无权仲裁，本案部分施工内容不包含在《建设工程基坑支护、土石方挖运人工挖孔桩内部施工合同》内，该三张附件所含的工程量为土方2103.8立方米，石方7418.1立方米，工程价款为1268534.37元。2019年9月3日，娄底仲裁委员会裁决：一、申请人恒安公司与被申请人何建中于2015年7月3日签订的《建设工程基坑支护、土方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》无效。二、确认2015年12月17日签署的《工程签证单》无效。确认被申请人何建中按《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》已完成的土方工程量为30910.8立方米，石方工程量为23310.7立方米，工程总造价为6992722.09元。三、驳回申请人恒安公司的其他仲裁请求。”何建中向娄底市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，2020年11月2日，该院作出（2020）湘13民特3号民事裁定书，认为仲裁庭未超裁仲裁，鉴定程序没有违反法定程序，仲裁员亦不存在枉法裁决的行为，故裁定驳回申请人何建中的申请。关于合同所涉“土石方”范围的问题。该院经审查认为，《九栋附属工程承包合同》和《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》均包含有“土石方工程”内容，但该两份合同对于“土石方工程”没有进行明确区分，而且双方在土石方施工过程中没有施工签证单，因此无法准确查证《建设工程基坑支护、土石方挖运、人工挖孔桩内部施工合同》土石方工程的完成量。双方当事人对于该土石方工程范围存在争议，仲裁庭综合合同签订时间等在案证据，对涉案相关工程量进行认定，实质属于仲裁庭对本案进行实体审理的范围。四、原一审判决的结果：2019年4月27日，娄星区人民法院作出（2016）湘1302民初1550号民事判决书，判决“一、由被告恒安公司在判决生效之日起十日内支付原告涟钢福安公司工程款人民币14973562元；二、驳回原告涟钢福安公司的其他诉讼请求。”另查明，2016年4月19日，涟钢福安工程有限责任公司变更为湖南涟钢福安建设有限公司。一审法院经审理认为，本案为建设施工合同纠纷。争议焦点：本案诉争工程的实际施工主体是谁？娄底仲裁委员会根据查明的事实认定本案涉诉工程实际施工人是何建中，娄底市中级人民法院作出（2020）湘13民特3号民事裁定书维持娄底仲裁委员会《仲裁裁决书》，该裁决书现已发生法律效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实……当事人有相反证据足以反驳的除外”。原告主张其是工程的实际承包主体并组织施工。为支持其主张，原告向法院提交2011年9月16日何建中、颜胜良出具的《同意书》、2012年10月18日签订的《土石方工程承包合同》、原告向施工班组支付了少量工程款以及办理爆破发生的一些费用凭证等证据。第三人为支持其系实际施工人的主张，向法院提交了2011年7月18日签订的《九栋附属工程承包合同》及《补充协议》、第三人向施工班组支付工程款的单据、工程量结算单等证据。法院认为，原告作为具有专业资质的建筑公司，对其承包的工程，应当制定完备的工程管理流程，并应由公司内部具有职业资格的专业人员对项目进行管理及组织施工。对于承载工程进度及工程量多少的重要凭证——工程签证单及结算单，应当由原告公司内部或项目部经理参与制定并签章，由专门人员妥善保管和持有原始凭证。然而，在本案中，有关涉诉工程施工日志及相关的工程签证单、结算单等重要文件均无法向法庭提供原件，且2011年9月16日何建中、颜胜良书写的《同意书》，整体意思表达不清晰。因此，原告所提供的证据尚未形成完整的证据链，其证据尚不足以反驳生效仲裁裁决书所确定的内容，故法院对《仲裁裁决书》所确定的事实“何建中因没有承包资质，无法到相关部门办理施工手续，借用湖南涟钢福安建设有限公司的名义与恒安公司于2012年10月18日签订《土石方工程承包合同》……”予以采信，即涉诉工程的实际施工人是何建中。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告湖南涟钢福安建设有限公司的全部诉讼请求。案件受理费113501元（己预缴56750元），保全费5000，合计118501元，由原告湖南涟钢福安建设有限公司负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审查，本院确认除“何建中向涟钢福安公司、朱新建等人支付工程款309万元”“2019年9月3日，娄底仲裁委员会作出娄仲重裁字（2016）1号裁决书，其查明的事实如下：……借用本案原告的名义与被告于2012年10月18日签订《土石方工程承包合同》。”以外原审判决所查明的事实。另查明，从何建中向一审法院提交的补充证据三“何建中向涟钢福安公司、朱建军支付工程款凭证、销售单、收款收据、借据、转账凭证等”中可知，何建中所主张“向本项目将建筑物拆除、土石方分包给涟钢福安公司、朱建军并支付拆除、土石方工程款309万元”的构成如下：1、涉及到涟钢福安公司款项115万元，分别是：2013年2月8日，邓楚奇向何建中出具借条：“今借到何建中同志现金人民币壹拾万元整。”2015年2月15日收据：“今收到何建中秀石家园土石方工程款（现金）肆拾万元。”2013年9月2日、2014年1月28日、2015年2月12日，何建中通过其本人的账户分别向涟钢福安公司在中国建设银行的账户（6217××××6212）转账20万元、15万元、30万元。以上共计10万＋40万＋20万＋15万＋30万＝115万元。2、涉及到朱新建的款项为194万元，共计9笔，分别是：2014年12月14日，朱新建出具借条：“今借到丁总现金人民币壹拾壹万伍仟元整（用于秀石家园渣土公司运费。”2014年12月16日，朱新建出具借条：“今借到丁总现金人民币陆万伍仟元整（用于秀石家园土方运输）。”2014年12月20日，朱新建出具借条：“今借到丁总现金人民币壹拾壹万元整，用于秀石家园基础土石方运输。”2014年12月25日，朱新建出具借条：“今借到何建中现金壹拾贰万元整，款项用于秀石家园土石方施工”。2015年1月8日，朱新建出具借据“今借到秀石项目部现金贰拾贰万元整款项用于秀石家园土石方施工。”2015年1月17日，朱新建出具借据“今借到秀石家园项目部现金壹拾万元整，款项用于秀石家园土石方施工。”2015年2月18日，朱新建出具借据“今借到秀石家园项目现金币叁拾柒万元整（用于土石方工程款）”。2016年1月18日，朱新建出具借条：“今借到捌拾万元整。借款用途说明：土石方工程款。”2016年2月5日，朱新建出具借条：“今借到何总现金人民币肆万元整。”以上共计11.5万＋6.5万＋11万＋12万＋22万＋10万＋37万＋80万＋4万＝194万元。再查明，2019年9月3日，娄底仲裁委员会作出娄仲重裁字（2016）1号裁决认定：2010年2月8日，胡永迪和长沙铁路房地产开发总公司签订《委托办理工程项目前期有关手续的协议书》，长铁公司委托胡永迪办理娄底长铁秀石家园经济适用房项目相关立项、报建、项目测量、勘探设计、项目范围内建筑物的构造物的迁建、项目建设施工的招标、与相关单位签订合同等。协议签订后，胡永迪事实上取得了长铁秀石家园项目的承包权。2011年7月20日，胡永迪借湖南省娄底市第三建筑工程有限公司的名义与长铁公司签订了《娄底秀石街门面拆除协议》，协议签订后，胡永迪将该门面拆除工程发包给了何建中。2011年7月18日，胡永迪又以发包方的名义和月塘居委会、何建中签订《九栋附属工程承包合同》及《九栋附属工程承包合同补充协议》，将秀石家园项目范围内的石方爆破及外运、土方挖运及建筑垃圾外运，旧房拆除、违章建筑门面拆除、部分围墙拆除工程发包给何建中，因何建中没有承包资质，无法到有关部门办理施工手续，何建中又借用了涟钢福安建设有限公司的名义与娄底恒安公司于2012年10月18日签订《土石方工程承包合同》，何建中在该合同后面手书“该合同只作办理手续用，何建中。”本院认为：涟钢福安公司主张其是涉案工程的实际承包主体并对涉案工程组织人员施工，其向法院提交2011年9月16日何建中、颜胜良出具的《同意书》、2012年10月18日签订的《土石方工程承包合同》、其向施工班组支付工程款以及办理爆破所需的部分费用凭证等证据予以证明此一主张；何建中亦向法院提交了2011年7月18日签订的《九栋附属工程承包合同》及《补充协议》、其向施工班组支付工程款的单据、工程量结算单等证据用以证明其为实际施工人。娄底仲裁委员会根据查明的事实于2019年9月3日作出娄仲重裁字[2016]1号裁决认定“因何建中没有承包资质，无法到相关部门办理施工手续，何建中又借用了涟钢福安公司的名义与娄底恒安公司于2012年10月18日签订《土石方工程承包合同》，何建中在该合同后面手书‘该合同只作办理手续用’”，并认定涉案工程实际施工人是何建中，何建中不服上述仲裁裁决向本院申请撤销，本院作出（2020）湘13民特3号民事裁定驳回了何建中的申请，现该裁决书已发生法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，涟钢福安公司向法庭提交的涉案工程施工日志、工程签证单、结算单等均无原件，其提交的证据尚不足以推翻娄底仲裁委员会作出的仲裁裁决，故一审法院驳回涟钢福安公司要求支付工程款15283562元及相应违约金的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人湖南涟钢福安建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费115335元，由上诉人湖南涟钢福安建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈友红审 判 员 曾爱东审 判 员 肖 勇二〇二一年五月二十日法官助理 彭明珠书 记 员 邹 丽附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。