陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2021）陕05民终737号 上诉人（原审被告）：西安三江设备安装工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：黄津，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：李新世，男，1971年3月23日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区，居民。上诉人西安三江设备安装工程有限公司，因与被上诉人李新世合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人西安三江设备安装工程有限公司法定代表人黄津与被上诉人李新世均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安三江设备安装工程有限公司上诉请求：1、撤销陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初396号民事判决书第一项，将本案发回重审或改判驳回李新世的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，三江公司与李新世就涉案劳务工程明确约定了计价方式。三江公司与李新世口头约定将涉案11号楼给排水、采暖系统的劳务施工工程承包给李新世，按17元/平方米的规定单价结算工程款。一审中，三江公司还提供了15号楼给排水系统、采暖系统的劳务施工工程承包给张立明劳务队，计价方式为按建筑面积17元/平方米单价计取的《安装工程施工合同》和张立明劳务队接手李新世未完工的11#的排水系统、采暖系统劳务工程，计价方式依旧为17元/平方米单价计取的《安装工程施工合同》。三江公司当时与李新世就涉案工程是明确约定了固定单价的计价方式。其次，根据一审判决采信的证据，可以明确，李新世就本案所涉事实之前已经向法院起诉过三次，均以其撤诉结案。其前后两次起诉中陈述的双方口头约定结算方式存在前后矛盾，索要的工程款数额也不一致。可见李新世就是混淆是非，随意捏造事实，为获取不当利益！再次，根据一审庭审查明的事实，李新世仅在施工过程中仅提供了少量的辅材，实际系纯劳务施工，也可以说明李新世就涉案工程的承包方式是属于典型的清包工模式下的固定单价的计价方式。综上，一审中根据三江公司提供的证据和庭审查明的事实，可以确定双方就涉案工程是明确约定了17元/平方米的计价方式，一审法院查明的双方对计价标准和计价方式约定不明确存在严重的认定事实错误。二、一审判决对本案关键的基本事实的认定存在明显错误。一审法院对本案所涉的工程量仅依据双方于2018年1月7日所确定的工程量予以认定，系脱离了实际施工本身，对实际施工工序及工程量内涵的错误认定。双方确认的工程量中存在未完成的施工工序，鉴此，一审法院在判决中认定结合张某某的证人证言对三江公司辩称的涉案工程量为“形象进度工程量”的辩称不予支持的依据错误。对该事实认定存在明显错误。三、一审程序违法，九鼎审字（渭2020）0701号鉴定意见书鉴定的涉案工程造价存在明显错误，不能作为判决依据。（一）一审法院启动鉴定程序不合法。（二）九鼎审字（渭2020）0701号鉴定意见书，鉴定程序违法，鉴定依据不足，鉴定结论错误，不应作为判决依据。（三）即便法院要以涉案不含辅材的鉴定意见书作为参考依据 ,应当摒除鉴定意见中错误的部分，合理进行涉案工程造价的认定。1、该鉴定意见依据双方确认的工程量（完成全部施工工序）进行造价是错误的。2、三江与总包方江苏九鼎公司约定的是固定单价结算方式，不执行各种调价文件，按照陕西省定额办解释，陕建发（2017）270文件中的人工费调增仅作为建设工程招投标时最高限价使用，并非强制性的执行规定。因此，关于人工费是否因政策变化进行调整，依法应当由当事人双方合同确定，鉴定机构无权自行进行调整，并且原告作为清包工的施工班组，不是执行调价文件的主体，调差是针对总包施工企业的。退一步讲，即便在鉴定时，做为参考鉴定机构在进行造价鉴定时也应按涉案项目总包方进场时当年的55元/工日，作为人工调差的上限，应为55减去42=13元作为每工日补差。因此，鉴定意见中以90元/工日作为人工调差的上限是错误的。3、鉴定意见书中《分部分项工程量清单综合单价分析表》中，根据原告方的承包方式，不能记取管理费和利润两项。综上，一审判决认定事实错误，审理程序违法，采纳错误的鉴定依据作为判决依据，实属不当，请贵院依法查明案件事实，支持三江公司的上诉请求，保护上诉人的合法权益不受侵害。李新世辩称，答辩人认为一审判决虽然判决的款项比实际还要少，但答辩人坚持维持原审判决。三江公司陈述完全是错误的，一直说是形象工程，就没有形象工程的约定。三江公司认为答辩人未施工完，水电上的打压和堵洞等都是另外计算费用的，计价方式是按定额清单确定的，这一次鉴定就是按定额清单进行的，鉴定结果是完全正确的，韩城市法院做出的判决完全合法、合理。李新世向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告立即支付下欠原告的工程款337299.28元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清时止。 2.本案诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定：2017年7月，原告李新世承包了被告西安三江设备安装工程有限公司施工的XX城XX小区XX号XX楼给排水采暖工程，双方口头约定由原告组织人员施工，所需机械耗材由原告承担。双方对计价标准及计价方式约定不明。后，原告即组织工人进行施工，被告陆续给原告支付工程款263000元。2018年1月7日，原告因故停工并退出工地。当日，原告与被告的法定代表人黄津书面确认了已施工工程量，并都在统计结果上签字确认。2018年2月26日，原告委托西安信杰工程预算有限公司对该工程进行了工程结算，并于2018年11月1日将西安信杰工程预算有限公司的工程结算结果邮寄给被告，被告收到后未回复。2019年5月28日，原告单方面委托陕西正义司法鉴定中心对该工程进行了鉴定，并作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为“新兴小区11#楼给排水、采暖管道安装工程”完工造价（不含甲方提出主材费用）为：601229.23元（不包含养老保险）。故原告李新世于2019年6月4日向本院提起诉讼。本案在审理过程中，因原、被告双方对结算方式及是否包含辅材约定不明，经原告申请，本院通过渭南市中级人民法院委托九鼎工程管理咨询有限公司对该涉案工程的价款进行鉴定，九鼎工程管理咨询有限公司以九鼎审字（渭2020）0701号鉴定意见书认定：申请鉴定工程总造价1、含辅材工价：474512元；2、不含辅材工价：322023.04元。一审法院认为：原告依据双方达成的口头协议，组织人员进行了施工，被告理应按照原告完成的工程量支付工程款。因原、被告双方未能签订书面合同对工程的计价标准及方式进行约定，致双方对此发生争议，原告要求依据双方确认的工程量对工程款进行鉴定的要求合理合法。双方对辅材究竟由谁提供没有明确约定。经本院审理中对证据审查及原、被告双方陈述的认定可知，原告在施工过程中仅提供少量的辅材，鉴于本案的具体案情，对原告提供的辅材酌情认定为10000元，故原告的工程总价款本院结合鉴定意见书不含辅材的价款基础上增加10000元。原告诉称被告已支付其工程款263000元，因系其对案件事实的自认，故对原告的该述称应予采纳，该部分价款应从工程总价款332023.04元中予以扣减。被告辩称双方2018年1月7日所签的工程量为“形象进度工程量”，但因原告对被告的辩称不予认可，且被告未能在该工程量确认单上进行标注，本院结合证人张某某的证言，对被告的辩称不予支持。因被告在鉴定人员到场鉴定时明确承认原告提供了少量的辅材与被告庭审时不予承认原告提供辅材的辩称相互矛盾，故对被告的该辩称不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告西安三江设备安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告李新世工程款69023.04元，并自2019年6月4日起按照一年期贷款市场报价利率计算利息至款付清之日止。二、驳回原告李新世的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6359 元，由被告西安三江设备安装工程有限公司负担5000元，由原告李新世负担1359元。二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：西安三江设备安装工程有限公司是否应向李新世支付工程款及利息。双方当事人口头约定由李新世承包西安三江设备安装工程有限公司施工的部分给排水采暖工程，李新世施工后双方也确认了施工工程量。西安三江设备安装工程有限公司主要认为双方签订确认的工程量为形象进度工程量，李新世并未实际完成全部内容，但是双方签订的工程量确认单中可以确认的事实，是双方均认可以上完成工程量无争议，所以鉴定机构按照该确认工程量作为依据，并无不妥。关于结算单价问题，西安三江设备安装工程有限公司认为双方口头约定是17元/平方米，李新世不予认可，故由于双方不能确认约定的结算单价，鉴定机构按照工程所在地政府公布的清单计价作为依据进行鉴定，不违反法律规定。关于辅材部分，双方都认可李新世在施工过程中提供了部分辅材，所以一审法院针对双方无法确认具体辅材数量的情况下，酌情认定李新世提供辅材价值10000元，并无不妥，应予确认。西安三江设备安装工程有限公司主张鉴定意见依据的双方确认工程量进行鉴定错误，本院认为，该工程量确认单是双方签字确认，应该视为李新世所完成的工程量，关于西安三江设备安装工程有限公司提出的相关工程未施工完，遗留部分内容，应予扣除部分费用等问题，与双方确认的客观实际不符，不予采信。西安三江设备安装工程有限公司主张人工费调整应依据合同不能自行调整，应该按照总包方进场时当年55元/工日计算，首先，双方并未约定人工费的调整与否，执行哪年的人工费调整文件，所以鉴定机构按照双方合同关系成立时人工费调整文件确定的数额作为计算依据，并无不妥。西安三江设备安装工程有限公司主张的按照总包方进场当年标准计算，没有法律依据和合同依据，不予支持。关于管理费和利润的问题，西安三江设备安装工程有限公司认为根据其的承包方式，不能计取管理费和利润，但西安三江设备安装工程有限公司与上手的承包方式约定，并不是西安三江设备安装工程有限公司与李新世劳务分包的约定内容，双方对此并没有书面约定，所以鉴定机构咨询了定额站和市场行情，按照市场价计入并计算，并无不当。西安三江设备安装工程有限公司提出的鉴定人员未到现场勘验问题，进行工程造价鉴定工作并不仅局限于现场勘验，虽然鉴定造价工程师未在笔录中签字，但不能因此认定没有参加鉴定工作，经调查，鉴定人员系到现场勘验后，因身体原因未能履行签字程序，此后根据现场勘察记录,并结合相关资料、证据依据相关规范做出鉴定报告，且鉴定报告书中附有鉴定人员资格证书，虽然鉴定程序有一定瑕疵，但不足以影响鉴定报告书的公正性。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1526元，由上诉人西安三江设备安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长     杨      军审  判  员     马  开  运审  判  员     雷  晓  宁           二〇二一年五月三十一日 书  记  员     田  瀚  琳     1