山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终913号上诉人（原审原告）：赵爱东，女，1967年7月21日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：马焕灵，山东金正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁山县长城物业管理有限公司，统一社会信用代码91370832554374709K，住所地山东省梁山县水泊街道张坊居委会院内。法定代表人：张继良，经理。上诉人赵爱东因与被上诉人梁山县长城物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初5414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵爱东上诉请求：1、依法撤销梁山县人民法院(2020)鲁0832民初5414号判决书，依法改判，不服数额为15540.5元；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决依据的2016年济宁市职工平均工资3187元错误，2016年和2017年济宁市职工平均工资应分别为4666.66元和5055.75元，上诉人的一次性伤残补助金按济宁市职工平均工资的60%计算11个月，停工留薪期计算3个月。故上诉人的一次性伤残补助金为32939.9元【(5055.75元/月x10月+4666.66元/月x2月)-12月x60%×11月】；停工留薪期为8983.6元【(5055.75元/月x10月+4666.66元/月x2月)-12月x60%x3月】，共计41923.5元。综上所述，一审判决依据的济宁市平均工资数据错误，请求二审法院给予一个公正、合理的判决。梁山县长城物业管理有限公司未作答辩。赵爱东向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、一次性伤残赔偿金、交通费、护理费、营养费、停工留薪期工资等共计80000元，在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿原告医疗费、护理费、一次性伤残赔偿金、交通费、护理费、营养费、停工留薪期工资等共计121986.90元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告赵爱东系被告长城公司的职工。2017年11月20日上午8时40分许，原告在梁山县人民医院回收病理科废液时不慎吸入刺激性气体，被及时送往梁山县人民医院治疗，被诊断为急性混合气体吸入反应，原告在梁山县人民医院住院治疗49天，住院期间的医疗费已经由被告长城公司全部支付。原告受伤后，先后在济宁市第一人民医院、山东省职业病医院、山东省立医院、中国人民解放军医院第一附属医院、首都医科大学附属北京朝阳医院、北京协和医院治疗，共计花费医疗费10107.01元。原告赵爱东于2018年11月19日向梁山县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，梁山县人力资源和社会保障局于2019年1月4日作出梁人社工认字（2019）01号认定工伤决定书认定为因公受伤。2019年10月15日，济宁市劳动能力鉴定委员会出具济劳鉴（2019）第1901号初次鉴定结论书，认定原告劳动功能障碍程度八级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。原告于2020年10月13日向梁山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，梁山县劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由不予受理。另查明，原告赵爱东的在被告处领取的工资为每月1200元，其受伤后在被告处借款14000元用于原告治疗。一审法院认为，原告赵爱东在梁山县人民医院回收病理科废液时不慎吸入刺激性气体受伤，已被梁山县人力资源和社会保障局认定为工伤，原告依法应当享受工伤保险待遇，由于被告长城公司应当参加工伤保险而未参加，依法应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。对原告主张的医疗费10107.01元，有医疗费票据在案为凭，予以支持，对其他费用，不予支持。对原告主张的护理费8330元，因原告提交其丈夫王振华2020年工资表不能证明其护理人员的收入情况，且该工资表无法证明王振华在原告受伤住院时确系在山东北方路桥工程有限公司工作，其提供的该证据亦无法证明王振华的实际工资发放情况，故按一般护工标准计算原告支出的护理费用，故法院认定4900元（100元/天×49天）。对原告主张的营养费2450元，在原告的住院病历中未有加强营养的相关医嘱，故不予支持。对原告主张的住院伙食补助费4900元，该主张过高，法院酌定按照30元/天计算，故法院认定1470元（30元/天×49天）。对原告主张的精神损害抚慰金5000元，无事实根据和法律依据，不予支持。对原告主张的交通费、食宿费6381.41元，鉴于原告外出治疗病情的需要，根据原告提交的相关单据情况，法院予以认定2340.50元。对原告主张的一次性伤残赔偿金40474.50元，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，因原告赵爱东的工资低于济宁市职工平均工资的60%，对原告赵爱东主张的一次性伤残补助金按济宁市职工平均工资的60%予以计算11个月，予以认定20729.50元【（3187元／月×10月+2910元／月×2月）÷12月×60%×11月】。对原告主张的停工留薪期工资44154元，因原告主张的停工留薪期间过长，法院酌定三个月，故法院认定5653.50元【（3187元／月×10月+2910元／月×2月）÷12月×60%×3月】。综上，原告的各项损失为：医疗费10107.01元（不含被告在梁山县人民医院为原告垫付的医疗费）、护理费4900元、住院伙食补助费1470元、交通食宿费2340.50元、一次性伤残赔偿20729.50元、停工留薪期工资5653.50元，以上共计45200.51元。被告长城公司已经给付原告14000元，该费用应予扣除。故原告要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残赔偿金、交通费、护理费、食宿费、停工留薪期工资共计31200.51元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告赵爱东的其他诉讼请求，无事实根据及法律依据，不予支持。依照《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告梁山县长城物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵爱东医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残赔偿金、交通食宿费、护理费、停工留薪期工资共计31200.51元。二、驳回原告赵爱东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告梁山县长城物业管理有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据以上条例规定，因赵爱东的工资低于济宁市职工平均工资的60%，对赵爱东主张的一次性伤残补助金应按济宁市职工平均工资的60%予以计算。经查明，2016年济宁市职工平均工资为4666.67元，2017年济宁市职工平均工资为5055.75元，赵爱东主张的一次性伤残补助金应认定为32939.94元【（5055.75元／月×10月+4666.67元／月×2月）÷12月×60%×11月】，停工留薪期工资应认定为8983.62元【（（5055.75元／月×10月+4666.67元／月×2月）÷12月×60%×3月】。一审法院对于一次性伤残补助金及停工留薪期工资认定不当，本院依法予以纠正。赵爱东的各项损失为：医疗费10107.01元、护理费4900元、住院伙食补助费1470元、交通食宿费2340.50元、一次性伤残补助金32939.94元、停工留薪期工资8983.62元，以上共计60741.07元，扣除梁山县长城物业管理有限公司已经给付的14000元，梁山县长城物业管理有限公司还应支付赵爱东医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残赔偿金、交通食宿费、护理费、停工留薪期工资共计46741.07元。综上，赵爱东的上诉请求成立，应予支持；一审判决对于一次性伤残补助金及停工留薪期工资的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初5414号民事判决第二项；二、变更山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初5414号民事判决第一项为：梁山县长城物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵爱东医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、交通食宿费、护理费、停工留薪期工资共计46741.07元；三、驳回赵爱东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费188.60元，均由梁山县长城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年五月六日书记员  宋 颖