西藏自治区那曲市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏06民终100号   上诉人（原审被告）：四川旭亮园林建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区科园南路5号蓉药大厦9层2号附4号。   法定代表人：方竣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴凡，西藏子产律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：那曲春宏沥青混凝土有限公司，住所地西藏自治区那曲市物流中心东北面。   法定代表人：段绪春，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冶俊，宁夏泽芸律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵定华，男，1964年11月24日出生，汉族，住四川省蓬溪县。   委托诉讼代理人：秦升，西藏民亨律师事务所律师。   委托诉讼代理人：洛桑扎西，西藏民亨律师事务所律师。   上诉人四川旭亮园林建筑工程有限公司（以下简称旭亮公司）与被上诉人那曲春宏沥青混凝土有限公司（以下简称春宏公司）、赵定华买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭亮公司的委托诉讼代理人吴凡，被上诉人春宏公司委托诉讼代理人冶俊、被上诉人赵定华委托诉讼代理人秦升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   旭亮公司上诉请求：1.依法撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602民初388号民事判决，依法改判支持上诉人不应承担支付责任；2.二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应由被上诉人赵定华支付责任。涉案工程虽由上诉人签订合同，但实际施工人为赵定华，色尼区人民政府向上诉人拨付了工程款412万元，上诉人向赵定华支付了430万元工程款，赵定华的工程款属于超付的，上诉人并未在项目上受益，而实际受益人是被上诉人赵定华，根据谁受益谁负责的原则，应由赵定华承担支付责任。二、被上诉人春宏公司请求支付的证据不足，应予以驳回上诉请求。1.《商品混泥土销售合同》中上诉人的印章不是上诉人公司的印章，上诉人签订合同用的是公司正规的合同专用章，并且合同上的印章也与上诉人的公章不一致，合同不是上诉人签订的，公章也是伪造的。2.《对账结算单》没有上诉人公司的任何印章，只有曹某的签字，而曹某不是上诉人的员工和委托代理人，因此《对账结算单》不具有法律效力。3.《授权委托书》《关于那曲县城北公安综合检查站后续工作处理的情况说明》两份证据并没有原件，被上诉人提供的是复印件，虽有色尼区发政委的情况说明，但并不能掩盖其证据缺陷的事实，加上上诉人并未承认曹某委托代理人的身份，根据最高人民法院关于民事诉讼证据规则的相关规定，这两份材料不能作为证据使用。综上，请求贵院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。   春宏公司辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：第一，上诉人与被上诉人在2017年签订的《商品混凝土销售合同》，系双方真实意思表示，合同真实合法有效，上诉人应按照合同约定履行义务。本案中上诉人追加第三人赵定华，认为赵定华需要承担支付货款责任，然根据一审中上诉人、被上诉人提交的证据显示本案为买卖合同纠纷案件，根据合同的相对性原则，承担责任的主体应当是合同相对方，也就是上诉人。上诉人依据建设施工合同纠纷司法解释要求赵定华承担责任是对法律的认识错误，故上诉人要求赵定华承担付款义务的主张是不成立的。第二，被上诉人在一审中提交的证据是真实合法且与本案有直接的关联性，一审法院据此认定本案的事实并依法判决上诉人承担责任是正确的。上诉人称《混凝土销售合同》中的印章不是上诉人的印章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。其在一审中也未对印章进行鉴定，也没有提供相反的证据予以证明。应当对该事实承担举证不能的法律后果。另外，上诉人在一审中没有申请鉴定的，二审法院按此规定应不予准许。第三，本案中曹某系上诉人履行签订《商品混凝土销售合同》的委托代理人，该事实在合同签订之时已经得到上诉人的认可。据此，曹某对本案中供货量的确定应当认定为上诉人对供货量的确认。上诉人签订的合同中明确注明委托代理人为曹某，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条及《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，曹某在对账结算单中混凝土数量、单价、总价的结算应当视为上诉人与被上诉人进行结算，故上诉人应当按照该结算单向被上诉人支付货款。第四，《授权委托书》《关于那曲县城北公安检查站项目后续工作处理的情况说明》一审法院已经向色尼区发改委及住建局查证核实，上述单位已向法院出具书面的《情况说明》，根据证据规则，足以认定该组证据的真实性、合法性和关联性，故一审法院据此判决事实清楚证据充分。第五，上诉人的上诉不具有合法性。根据《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》中明确规定：“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或盖章的，受诉法院应令其补正。”该复函虽然针对的是起诉状，但上诉状与其具有共通性，同时根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”，从该法条可知，代理人以被代理人的名义实施方可有效，作为被代理的该公司，在上诉时必须加盖其公章，并由其公司法人签章才符合法律规定。也就是说民事上诉状必须由代理人以被代理人的名义实施方可有效，没有加盖上诉公司的公章，而只有委托代理人的签字是不能生效的。故上诉人的上诉不具有合法性，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。   赵定华辩称，1.一审判决关于赵定华责任划分并无不当，应当依法予以维持，赵定华与旭亮公司之间法律关系另案处理与本无关，本案是买卖合同关系；2.赵定华与旭亮公司之间工程款尚未进行结算，因此无论是怎样一个论述，双方并没有实际的结算，并且该工程有实际的变更，所以上诉人第一项事实理由是不成立，因此法庭综合案情，依法驳回上诉人的全部上诉请求。   春宏公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告混凝土款842,200元；2.判令被告支付原告违约金1,355,945元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：陈某挂靠旭亮公司承建了那曲市色尼区（原那曲县）城北公安检查站建设项目，2017年5月26日，陈某与赵定华签订《关于那曲县城北检查站建设项目合作协议》，约定陈某将那曲市色尼区（原那曲县）城北检查站一建设项目转包给赵定华，总价400万元；在施工期间，项目所需要的各项建筑材料甲方（陈波）可提供，工程完工后统一结算（该协议已被那曲市中级人民法院（2019）藏24民终74号生效民事判决书认定无效）。2017年9月7日，何某代理春宏公司与曹某代理的旭亮公司分别签订《商品混凝土销售合同》《水泥砾石稳定层销售合同》，约定供方春宏公司向需方旭亮公司那曲市色尼区（原那曲县）城北公安检查站工地供应商品混凝土C30及水稳，单价分别为泵送商品混凝土C30,610元/立方米、自卸商品混凝土C30,580元/立方米、水稳320元/立方米。《商品混凝土销售合同》约定，付款时间为工程施工结束一次付清；由于需方货款未结清，供方有权拒绝供货，同时需方逾期付款的违约金按供货总金额的千分之一每日补偿供方，直至货款和违约金全部结清后恢复供货。《水泥砾石稳定层销售合同》约定，完成供料后，需方应于七日内支付结清供方合同结算价剩余料款，即全款；如需方未按合同约定付款方式及时付款给供方的，视为违约，供方有权每日按应付而未付款项的千分之二计算违约金。2017年10月18日，何某与曹某签订《对帐结算单》，确认需方尚欠甲方货款1,142,246.4元；还约定需方定于2017年10月30日前将上述应付货款转入供方指定账户；需方未按上述约定付清余款，自2017年10月30日起，以上述未付款为基数，日利率百分之三计算，支付供方违约金。后被告向春宏公司支付货款30万元。2019年10月底，旭亮公司委托曹某处理旭亮公司与那曲县政府关于那曲市色尼区（原那曲县）城北检查站项目保修事宜和因拖欠上访、工程评审、变更事项核定等事宜，并出具有《授权委托书》《关于那曲县城北公安综合检查站项目后续工作处理的情况说明》。后因色尼区发改委和住建局及曹某发现，委托书中要求工程尾款打回旭亮公司账户。该说法致曹某不同意，曹某将上述材料寄回公司重写。2020年6月2日，曹某在《四川旭亮园林建筑工程有限公司在那曲市色尼区城北公安检查站项目拖欠款清单》签字，确认旭亮公司对徐某、范某、赵某、付某、江某、春宏公司等人的欠款金额属实，即欠春宏公司商品混凝土货款842,200元未支付。一审法院认为，首先，原告春宏公司代理人何某与旭亮公司代理人曹某签订《商品混凝土销售合同》《水泥砾石稳定层销售合同》，旭亮公司对曹某的代理身份未予否认，该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，买卖合同有效成立。合同双方即为春宏公司与旭亮公司，何某与曹某仅是两公司的代理人。因此《对帐结算单》虽没有旭亮公司的印章，曹某签字也应是代理旭亮公司的行为。故，旭亮公司主张《对帐结算单》没有旭亮公司印章，不是公司行为的意见，一审法院未予采纳。其次，曹某代理旭亮公司对上述欠款予以追认并承诺还款，旭亮公司应当对上述欠款行为承担付款义务。原因在于：一是经一审法院核实，曹某仅对《授权委托书》载明的工程尾款打回公司有异议，对其他委托事项无异议；二是经核实，曹某携带《授权委托书》原件到色尼区相关部门，并依此与色尼区相关部门接洽，协助色尼区相关部门与原告方处理相关事宜。上述《授权委托书》中加盖有旭亮公司印章，色尼区相关部门及原告方有理由相信曹某就是旭亮公司的代理人；三是旭亮公司在曹某处理涉案工地相关后续事宜确认并承诺向原告方还款期间未提出任何异议，也未对曹某的行为进行否认。由此可见，《授权委托书》事实存在，旭亮公司对曹某的代理行为予以认可，曹某是旭亮公司的代理人。《授权委托书》《关于那曲县城北公安综合检查站项目后续工作处理的情况说明》应是曹某代理旭亮公司对上述合同债务的追认。所以，根据民法通则规定，被代理人旭亮公司对代理人曹某的上述代理行为应当承担相应的付款责任。故旭亮公司主张曹某不是其委托代理人、自己没有参与施工的意见，与查明事实不符，一审未予采纳。最后，被告赵定华的责任问题，因原被告双方所举示的证据已证明本案的买卖双方系旭亮公司与春宏公司，根据合同相对性，承担责任的主体应是合同相对方即旭亮公司承担相应责任。至于旭亮公司与陈某、赵定华之间违法挂靠、转包的行为各自当如何分担责任，则是三者之间的另一法律关系，与本案原告无关。故旭亮公司要求赵定华承担付款义务的主张，一审未予采纳。关于违约金问题：原《商品混凝土销售合同》《水泥砾石稳定层销售合同》中约定了相应的违约金计算方式，后《对帐结算单》对上述违约金计算方式变更为日利率百分之三，故春宏公司按未付款的千分之二日利率主张违约金属于依据错误，一审未予支持。但是，《对帐结算单》约定的违约金计算方式计算的违约金明显过高。根据当事人的主张及合同法司法解释规定，一审进行适当调整。因春宏公司未提交证据证明自己的实际损失，一审酌情以未付款842,200元的百分之三十计算违约金，即旭亮公司应向春宏公司支付违约金842,200元×30%＝252,660元。春宏公司主张的高于此数额的违约金部分，一审未予支持。关于赵定华的司法鉴定申请问题：被告赵定华在庭审中及庭后向一审申请对本案涉案工程使用的混凝土方量进行司法鉴定。一审认为，首先，2020年6月9日，一审已向当事人送达《举证通知书》，其中第三项明确告知当事人申请鉴定应当在举证期限届满前提出。赵定华的申请已超过申请期限；其次，一审庭审中要求当事人庭后提交的证据是庭审中审查需要另行提交的具体证据，而非重新确定举证期限，赵定华庭审中及庭后申请司法鉴定已超过上述期限；最后，本案中双方就商混货款进行结算确认，被告也已按约支付该款项中的30万元，说明双方对上述货款数额并无异议。故无再进行方量鉴定的必要。综上，一审法院认为，赵定华的申请已超过鉴定申请期间，且双方对总价款无异议并已实际履行，无需再次启动司法鉴定程序，浪费司法资源，故对其申请未予准许。综上所述，春宏公司要求旭亮公司支付混凝土货款842,200元，一审予以支持；要求支付违约金1,355,942元，一审支持252,660元。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定，判决：一、被告四川旭亮园林建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告那曲春宏沥青混凝土有限公司商品混凝土货款842,200元、违约金252,660元。二、驳回原告那曲春宏沥青混凝土有限公司的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，被上诉人春宏公司与上诉人旭亮公司签订了书面的《商品混凝土销售合同》，由曹某对案涉的《对账结算单》进行了签字确认，且被上诉人春宏公司所提交的《授权委托书》《关于那曲县城北公安综合检查站项目后续工作处理的情况说明》虽为复印件，但结合色尼区发改委出具的《情况说明》及另外系列案件当事人陈述，上述证据可相互印证证实上诉人旭亮公司因那曲县公安综合检查站项目拖欠机械租赁、商砼、砖材、打井费等款项出现上访事件而委托曹某处理相关事宜，曹某系上诉人旭亮公司委托代理人的事实，而上诉人旭亮公司并未提交相反的证据证明其向相关部门所出具的《授权委托书》非其真实意思表示或被撤回的事实，故本院对上诉人旭亮公司主张其与曹某不存在委托代理关系的上诉理由不予支持。而案涉欠款的承担责任主体认定问题。案涉买卖合同的一方被上诉人春宏公司按照合同约定履行了供货义务，曹某对案涉的《对账结算单》进行了签字确认，作为履行支付货款一方的旭亮公司未提交证据证明其已支付货款的证据，且那曲县公安综合检查站项目工程的主体虽由被上诉人赵定华施工完成，但事后上诉人旭亮公司委托曹某对被上诉人春宏公司所欠的混泥土款事宜进行处理，并说明该案涉欠款从工程余款和变更增量中进行支付，故上诉人旭亮公司应根据诚实信用原则应当对所欠款项履行支付义务，故本院对上诉人旭亮公司主张欠款不应由其承担的上诉请求不予支持。   综上所述，上诉人旭亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14,653.74元，由上诉人四川旭亮园林建筑工程有限公司负担。上诉人四川旭亮园林建筑工程有限公司实际预交的24,385.14元中多预交的9,731.4元应予以退还。   本判决为终审判决。   审 判 长 顿珠旺姆   审 判 员 次仁永西   审 判 员 王 冬 梅   二〇二一年五月二十八日   法 官 助 理 次仁拉姆   书 记 员 格桑拉宗          1