福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽01民终2988号上诉人（原审被告）：福州泰禾酒店管理有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇竹屿路6号东二环泰禾城市广场商业中心13号楼B-360。法定代表人：金宁盛，执行董事。委托诉讼代理人：黄礼赞，福建君立律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈心宇，福建君立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包文龙，男，1994年9月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：包思深（系包文龙之父），住福建省宁德市古田县。上诉人福州泰禾酒店管理有限公司（以下简称泰禾酒店）因与被上诉人包文龙房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初6001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。泰禾酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于逾期付款违约金的判决并予以改判；2.判决解除泰禾酒店与包文龙签订的《房屋租赁委托合同》；3.本案一、二审案件受理费由包文龙负担。事实和理由：一、一审判决泰禾酒店以各季度尚欠的租金金额为基数，按日万分之五的标准向包文龙计付逾期付款违约金，该判决的违约金标准仍然过高。1.本案系租赁合同纠纷，系因泰禾酒店逾期支付租金引起。泰禾酒店之所以会逾期支付租金，系受“××”疫情影响，致使泰禾酒店陷入经营困难。根据最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》的通知第三条第（一）款规定：“疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的,依法适用不可抗力的规定,根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任”。福建省高级人民法院发布的《福建高院关于充分发挥审判职能作用为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力司法服务保障的指导意见》第12点：“因疫情影响致使合同根本不能履行而引起纠纷，当事人主张部分或者全部免除责任的，依法予以支持。”因此，在疫情的冲击下，泰禾酒店受影响较为严重，经营困难，逾期支付租金情有可原，应当予以免责。2.从泰禾酒店与包文龙约定的租金来看，该租金标准远高于相同类型、相同地段房屋的租金标准，从整个合同的履行来看，包文龙将案涉房屋出租给泰禾酒店比同类型、同地段的房屋出租可获得较高的收益，包文龙从该部分获得的收益亦可减小因逾期支付租金带来的损失。包文龙的损失仅仅是泰禾酒店逾期支付的租金在逾期期间的资金占用损失，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”日万分之五标准远远高于包文龙损失的30%。因此，一审判决以日万分之五标准计付违约金仍然过高。二、泰禾酒店因“××”疫情影响，目前经营困难，已无力再支付高额的租金，案涉租赁合同不解除继续履行必然形成僵局，对泰禾酒店来说显失公平，包文龙不诉请解除合同亦违反诚实信用原则。《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》法〔2019〕254号第48条规定：“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。”基于此，为维护泰禾酒店与包文龙的合法权益，请求判决解除泰禾酒店与包文龙签订的《房屋租赁委托合同》。包文龙辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,泰禾酒店的上诉请求应予以驳回。一、泰禾酒店主张适用不可抗力（疫情）免责的证据不足。从最高人民法院印发的《关于依法妥善审理涉××疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条（一）规定可以看出,尽管最高人民法院出台相关审判指导意见规定可将疫情视为不可抗力适用相关规定,但适用该条款不能无视民事诉讼法规定的证据规则，即应提供相应证据。泰禾酒店在一审及上诉过程中反复提及其受到疫情影响,但从未提供任何证据,其主张适用相关法条免责证据不足,应当予以驳回。二、泰禾酒店请求解除合同不符合法条及诉讼程序的规定。泰禾酒店主张其受疫情影响经营困难形成合同僵局,继续履行对其显失公平,应当依照《最高人民法院关于印发的通知》第48条规定解除合同。然而从该法条来看,该条要求违约方通过起诉的方式请求解除合同,在本案中,泰禾酒店的身份是被告及上诉人,不符合通过“起诉方式”请求解除的条件。即便起诉的方式包括反诉,泰禾酒店在一审中也未提起反诉要求解除合同,不符合违约方以起诉的方式请求解除合同这一条件,故泰禾酒店引用该法条请求解除合同系适用法律不当。从程序上来看,一审过程中包文龙的诉讼请求中并没有解除合同,其主张因不可抗力导致客观上合同无法履行请求解除,依照民事诉讼法的相关规定应当提出反诉,但泰禾酒店在一审中并未提出反诉,二审中泰禾酒店再请求解除合同也不符合民事诉讼程序的规定。因此泰禾酒店无权主张解除合同,一审法院对其解除合同的主张未作处理正确。三、一审法院认定的违约金数额正确,不存在过高情形。一审法院已经以泰禾酒店的实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、过错程度等因素对违约金的基准进行了认定,并从公平原则和平衡双方利益的角度出发对违约金的比例进行了调整，该认定的金额正确。另外法院认为包文龙的损失主要在于利息损失,司法解释规定违约金不应当超过损失的百分之三十,日万分之五（即年18.25%）来算并不存在过高的情形。包文龙向一审法院起诉请求：1.泰禾酒店向包文龙支付拖欠的2020年4月1日至2020年6月30日共3个月的租金23237.5元，并以购房款总额1859000元为基数按每日万分之一标准计算支付自2020年7月22日起至租金付清之日止的逾期付款违约金(计至2020年10月13日逾期违约金15429.7元)；2.本案诉讼费用由泰禾酒店承担。诉讼过程中包文龙变更增加第1项诉讼请求为：判令泰禾酒店向包文龙支付2020年4月1日至2020年9月30日共6个月的租金46475元，并以购房款总额1859000元为基数按每日万分之一的标准计算向包文龙支付自2020年7月22日起至租金付清之日止的逾期付款违约金(计至2020年10月13日逾期违约金15429.7元)。一审法院认定事实：2018年9月21日，包文龙、泰禾酒店就包文龙委托泰禾酒店处理包文龙购买的坐落东二环泰禾广场东区B1楼5层33号房屋的租赁事宜订立《房屋租赁委托合同》，约定包文龙(甲方)全权委托泰禾酒店(乙方)以甲方代理人的身份或乙方的名义对外出租房屋，委托期限为五年，自2020年4月1日起至2025年3月31日止；甲方同意以2020年4月1日为起租日，自起租日起开始计算租金；乙方在委托期间可将房屋按照市场价格出租给第三方使用，但乙方保证甲方自起租日起第一个租赁年度可获得租金92950元（相当于购房合同总价5%），第二个、第三个、第四个租赁年度均可获得租金111540元（相当于购房合同总价6%），第五个租赁年度可获得租金130130元（相当于购房合同总价7%），如最终产权实测建筑面积与购房合同约定面积不符引起合同总价变化的，则上述租金总额相应调整；乙方应付甲方的房屋租金每三个月结算一次，乙方在计租日起满三个月后的15个工作日内支付上三个月的租金，依次类推；乙方逾期支付租金，逾期超过30日，每延迟一日，按房款总额的日万分之一向甲方支付逾期违约金，并如数支付当月租金等内容。合同订立后，泰禾酒店未依约向包文龙支付租金，包文龙催讨未果遂诉至一审法院。一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。包文龙与泰禾酒店签订的《房屋租赁委托合同》虽名为委托，但根据该合同约定的内容可以认定其实质为租赁，订约双方之间存在房屋租赁合同关系。上述合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。泰禾酒店对包文龙主张的欠付租金的事实有异议，但未提供证据证明其已支付了自2020年4月1日起的租金，故包文龙请求泰禾酒店依合同约定支付第一个租赁年度(年租金总额92950元)自2020年4月1日起至2020年9月30日止共6个月的租金46475元(92950元÷12个月×6个月)，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。泰禾酒店主张其逾期支付租金系受“××”疫情影响，但未提供证据证明疫情或者疫情防控措施直接导致其与包文龙签订的租赁合同不能履行，故泰禾酒店主张适用不可抗力的规定部分或者全部免除其责任，依据不足，一审法院不予采纳。泰禾酒店逾期支付租金，已构成违约，应当依照法律规定和合同约定承担违约责任，包文龙请求泰禾酒店支付逾期付款违约金，一审法院予以支持。关于违约金的计算标准，泰禾酒店抗辩主张合同约定的违约金计算基数（购房款总额）过高，应以实际欠款金额作为计算基数。对此，一审法院认为,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案泰禾酒店逾期支付租金给包文龙造成的损失主要是该部分租金的利息损失，按房款总额的日万分之一标准计算的违约金与包文龙损失相较，明显过高，一审法院以包文龙的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、泰禾酒店的过错程度等因素，认定以泰禾酒店逾期履行的租金金额为基数计算违约金更为合理。同时，从公平原则和平衡双方利益出发，参考法律和司法解释关于民间借贷利率的规定，一审法院酌情调整合同约定的日万分之一比例为日万分之五。综上，泰禾酒店应以尚欠的租金金额为基数，按日万分之五标准向包文龙计付逾期付款违约金。关于违约金的计算期间，根据合同关于租金每三个月结算一次，每满三个月后的15个工作日内支付，逾期支付租金超过30日，每延迟一日需支付违约金的约定，泰禾酒店应于2020年7月21日前支付2020年4月1日至6月30日共3个月的租金23237.5元（92950元÷12个月×3个月），逾期超过30日仍未支付，应自2020年8月21日起计付违约金直至该部分租金付清之日。同理，泰禾酒店应于2020年10月28日前支付2020年7月1日至9月30日共3个月的租金23237.5元，逾期超过30日仍未支付，应自2020年11月28日起计付违约金直至该部分租金付清之日。泰禾酒店在书面答辩状中提出“泰禾酒店客观上已无能力支付后续租金，请求法院依法解除《房屋租赁委托合同》”，但泰禾酒店并未就解除合同事宜提出反诉，故本案对此不作处理。综上，判决：一、福州泰禾酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向包文龙支付2020年4月1日至2020年9月30日期间的租金46475元，并以各期欠付租金23237.5元为基数按每日万分之五标准分期（第一期自2020年8月21日起、第二期自2020年11月28日起）计付逾期付款违约金至款项付清之日止；二、驳回包文龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1348元，减半收取计674元，由包文龙负担168元，福州泰禾酒店管理有限公司负担506元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，结合当事人陈述，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，泰禾酒店并未提供证据证明因疫情或者疫情防控导致合同不能履行，其以受“××”影响为由主张免责的理由，不能成立。泰禾酒店未提供证据证明逾期付款违约金明显过高，且一审法院已经综合实际损失、履行情况、过错程度等因素对合同约定的逾期付款违约金予以调减，其再主张免除或者减少逾期付款违约金，明显没有事实和法律依据，不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”泰禾酒店作为违约方在本案中提出解除案涉租赁合同的上诉请求，虽包文龙同意一并审理，但因泰禾酒店该项诉请涉及后续的责任承担问题，故二审不予一并裁判，泰禾酒店可以另行起诉。综上所述，泰禾酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1012元，由福州泰禾酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴筱洲审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇二一年五月十七日法官助理 刘玲玲书 记 员 蔡志前