湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终994号上诉人（原审原告）：李开香，女，1957年5月4日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：李舫，湖北武当律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：张湾区花果街道办事处铸一社区居民委员会。住所地：湖北省十堰市张湾区花果街道办事处花果路22号。法定代表人：曾付彦，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：陈新贺，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。上诉人李开香因与被上诉人张湾区花果街道办事处铸一社区居民委员会（以下简称铸一社区居委会）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2020）鄂0303民初2877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李开香上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认李开香与铸一社区居委会之间存在劳动关系(系“六小龄童”式的超龄延时退休而存在的劳动关系)；认定李开香请求确认与铸一社区居委会之间存在劳动关系实乃“床上安床”；2.由铸一社区居委会承担全部诉讼费用。事实与理由：第一，综合分析李开香与铸一社区居委会签订的《卫生保洁承包合同书》内容和性质可以明确，该承包合同是一份无厘头的权宜之计。内部承包合同，既可以适用于事实劳动关系，也可以适用于雇佣关系。铸一社区居委会之所以执意要与“六小龄童”马路保洁员签订涉案《卫生保洁承包合同书》建立承包关系，完全是为了应付其上级检查这种情况而暂时采取的办法。鉴于此，如果将因签订《卫生保洁承包合同书》建立的“六小龄童”式承包关系草率地认定为劳动关系而排除雇佣关系，反之亦然，都是形而上学的观点，应当加以摒弃。故而，本案中李开香与铸一社区居委会之间的基础法律关系，究竟是超龄延时退休而存在的劳动关系还是雇佣关系，仍然需要进一步加以厘清。第二，铸一社区居委会在与李开香签订涉案《卫生保洁承包合同书》时声称“无论马路保洁员李开香是否与社区居委会签订劳动合同，适用同样的各项劳动规章制度和各项管理规章制度，同工同酬，只要干活听话，不会少一分钱，我社区居委会受党组领导，不会坑害农民工”。一审判决认为“根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：‘用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。’判断双方当事人之间是否存在劳动关系应当以上述规定的三个要件作为衡量标准”。既然如此，一审判决何以不责成铸一社区居委会提交分别适用于签订劳动合同的马路保洁员和签订涉案《卫生保洁承包合同书》的“六小龄童”马路保洁员的“各项劳动规章制度和各项管理规章制度”，何以不责成铸一社区居委会披露何人拨款、何人承担马路保洁职责并承担支付工伤保险待遇的义务。第三，铸一社区居委会将打印好的《卫生保洁承包合同书》拿到保洁马路的工作场所让李开香签名后，对李开香说：“保洁马路中央，危险公益岗位，人民政府出钱，社区居委会操办，发生人身伤害，享受保险赔偿，依靠人民政府，合同我们保管”，李开香听后深以为然，“没有共产党，就没有新中国，人民政府是靠山”，据此可见，李开香与铸一社区居委会之间关系的本质特征，符合一审判决关于“劳动关系的根本标志在于劳动关系中的劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，对用人单位具有人身依附性、从属性或者隶属性”根本标志谬论。试想一下，倘若李开香与铸一社区居委会之间建立的是平等民事主体承包合同关系，而不是具有人身依附性、从属性或者隶属性的事实劳动关系，李开香会把《卫生保洁承包合同书》交给铸一社区居委会保管。总之，李开香认为，其冒死保洁马路中央的行为与铸一社区居委会倡导的“根本标志谬论”不谋而合，二者之间有着“打断骨头连着筋”的血肉关系。实事求是地说，厘清李开香与铸一社区居委会之间是否是事实劳动关系的“牛鼻子”可谓“既然李开香与用人单位不具有人身依附性、从属性或者隶属性，那么，铸一社区居委会何以要为李开香购买保险”，然而，一审判决既没有责令铸一社区居委会提交各项劳动规章制度和各项管理规章制度，也没有查明保洁马路中央是《卫生保洁承包合同书》承包工作还是李开香擅自所为，甚至连保险合同是个啥模样也不清楚的情况下，就草率地认定李开香不需要遵守铸一社区居委会制订的各项劳动纪律和规章制度，令人齿冷。根据相关法律规定，李开香恳请二审法院依法责令铸一社区居委会交出保险合同，查明事实真相，支持李开香的诉讼请求，还李开香一个公道，让人民群众切实感受到社会主义司法制度的公正、威严和温暖。建筑施工单位为建筑工地农民工购买建筑工伤保险，社区居委会为马路中央保洁员购买保洁伤害保险，乃建设具有中国特色社会主义市场经济“职责所在，使命使然”，保险条款明确约定“投保人必须具有保险利益”，且保险条款还特别约定“投保人将投保工作事项依法转包给他人，承包人及承包人的雇员发生保险事故，免赔”，如果李开香与用人单位不具有人身依附性、从属性或者隶属性，铸一社区居委会为李开香购买保险岂不是不具有保险利益，保险合同岂不是会变成无效合同或是“免赔合同”，既然是这样，保险公司为何要赔钱。铸一社区居委会未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，一、一审判决认定双方建立的是承包关系事实清楚。2019年1月1日，铸一社区居委会与李开香签订2019年1月1日—2019年12月31日期间的公路卫生保洁承包合同，双方建立的是发包与承包的平等民事主体之间的合同关系，不存在人身依附性，合同约定的承包内容既可以自己完成，也可以由其他人完成；工作成果也不是铸一社区居委会享有、占有、收益；工资支付主体也不是铸一社区居委会，而是上级拨付。因此，双方不是劳动关系。二、铸一社区居委会与李开香不具备建立劳动关系的主体资格。1.李开香于1957年5月4日出生，到2019年1月1日已经是60周岁以上的年龄，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）所规定的退休年龄，男性60周岁，女工人50周岁。因此，李开香已超过退休年龄10周岁了，不符合建立劳动关系的法定年龄。“六小龄童”式的劳动主体，并不必然是劳动关系，而承包关系恰恰符合这一领域。2.铸一社区居委会是居民自治及群众自我服务的组织，没有盈利，不具有独立招用用工主体资格，也没有支付用工工资的收入和工资出处；公路保洁不是法律赋予自治组织的职责范围。因此，不符合劳动法所规定的用人单位条件。三、双方没有建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。具有明显的法律特征：1.接受用人单位的管理；2.从事单位安排的工作；3.成为用人单位的成员；4.从用人单位领取劳动报酬和享受劳动保护。铸一社区居委会与李开香之间的关系不符合劳动关系法律特征，双方建立的是承包关系。综上，请求法庭查明事实，依法驳回李开香的上诉请求。李开香向一审法院起诉请求:1.依法确认李开香与铸一社区居委会之间存在劳动关系（系“六小龄童”式的超龄延时退休而存在的劳动关系）；2.判决认定李开香请求确认与铸一社区居委会之间存在劳动关系实乃“床上安床”；3.由铸一社区居委会承担案件受理费和其他诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月，李开香与铸一社区居委会签订《卫生保洁承包合同书》，约定承包内容主要为从事承包区域内路面的日常清扫与保洁工作，承包期限为2019年1月1日至2019年12月31日，承包费支付方式为铸一社区居委会对李开香的承包内容验收后及时将上级拨付的承包费按月支付给承包人，该承包合同还对当事人双方的权利、义务进行了约定。2019年10月21日10时许，李开香清扫马路时被鲍小虎驾驶的车辆撞伤，后送往国药东风花果医院住院治疗。李开香向十堰市人社局申请工伤认定，被告知应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系，李开香遂向十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁委员会于2020年10月10日作出张劳仲不字（2020）15号《不予受理通知书》，认为李开香与铸一社区居委会签订了承包合同，双方属劳务关系，不属于劳动仲裁受案范围，双方不存在劳动关系。李开香对十堰市张湾区劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》不服，故而诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”判断双方当事人之间是否存在劳动关系应当以上述规定的三个要件作为衡量标准。劳动关系的根本标志在于劳动关系中的劳动者成为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，对用人单位具有人身依附性、从属性或者隶属性。本案根据李开香与铸一社区居委会双方提交的《卫生保洁承包合同书》,李开香承包了铸一社区居委会辖区的日常清扫与保洁工作，李开香无需遵守铸一社区居委会的劳动纪律和规章制度，其承包费也是由铸一社区居委会的上级拨付。李开香与铸一社区居委会之间是平等的民事主体关系，不存在隶属关系，双方之间不符合劳动关系的基本特征。李开香与铸一社区居委会之间不存在劳动关系。故李开香主张与铸一社区居委会之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：驳回李开香的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李开香负担。二审中，双方当事人均没有提交证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决认定李开香与铸一社区居委会之间不存在劳动关系是否正确问题。根据一审法院已查明的事实，李开香依据其与铸一社区居委会签订的涉案《卫生保洁承包合同书》，承包完成2019年1月1日至2019年12月31日期间的承包区域内路面的日常清扫与保洁任务，铸一社区居委会对李开香的承包内容验收后及时将上级拨付的承包费按月支付给承包人李开香。双方当事人因履行该合同所产生的法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系，不符合建立劳动关系的法律特征，一审法院据此认定李开香与铸一社区居委会之间不存在劳动关系正确，本院依法予以确认。本院二审中，李开香仍坚持其一审中的诉讼主张，但其并未提供新的充分有效的证据予以证实，对方当事人亦不认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李开香请求确认其与铸一社区居委会之间存在劳动关系的上诉主张，没有事实和法律依据，本院对其主张依法不予采纳。综上所述，李开香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李开香负担。本判决为终审判决。审判长  祝家兴审判员  张 曼审判员  柯 幻二〇二一年五月二十一日法官助理邱云龙书记员唐浩