福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽04民终555号上诉人（原审原告）：商家莺，男，1966年9月29日出生，汉族，住厦门市湖里区。委托诉讼代理人：陶文华，福建闽佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪圣海，福建启善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑博文，男，1991年7月6日出生，汉族，住明溪县。委托诉讼代理人：廖博成，福建如贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖爱清，福建如贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈卿雄，男，1966年8月26日出生，汉族，住明溪县。委托诉讼代理人：任建萍，福建理胜律师事务所律师。原审第三人：曾洪涛，男，1991年5月22日出生，汉族，住明溪县。上诉人商家莺因与被上诉人郑博文、陈卿雄、原审第三人曾洪涛确认合同无效纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院（2020）闽0421民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依照组成合议庭，公开审理了本案。上诉人商家莺及其委托诉讼代理人陶文华、纪圣海，被上诉人郑博文的委托诉讼代理人廖博成，被上诉人陈卿雄的委托诉讼代理人任建萍，原审第三人曾洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商家莺上诉请求：撤销福建省明溪县人民法院（2020）闽0421民初300号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原判决不予采信商家莺提交的《复议申请书》《财产保全异议笔录》有悖法律规定。上官云娣、郑博文出具的《复议申请书》、厦门市湖里法院对郑博文所作的《财产保全异议笔录》是商家莺在一审判决作出前提交的，且上述证据是从福建省高院于2021年2月1日退回的湖里法院卷宗里调取的，因此，根据最高院《关于适用民事诉讼法的解释》第90条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第102条第二款“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”第103条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，原判决未组织法庭质证，便径行作出不予采信上述证据的认定有悖法律规定。二、郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》系恶意串通，损害商家莺财产权益的合同，原判决认定该协议书合法有效缺乏事实和法律根据。所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同；所谓恶意，即是指“明知或者应当知道某种行为将造成对国家、集体或者第三人利益的损害而故意这样做。”纵观郑博文和陈卿雄签订并履行的执行和解协议书，就明显具备上述特征：1.根据商家莺提供的（2014)湖民初字第1532号《民事判决书》和《复议申请书》《财产保全异议笔录》，就可以证实，郑博文明知厦门市湖里区人民法院于2014年4月就已对其价值213万元的财产进行了诉讼保全，亦明知湖里法院已将(2015)明民初字第867号判决书所确定的包括48万元在内的到期债权进行财产保全，在财产保全之后与陈卿雄签订执行和解协议书，并将到期债权48万元转移至曾洪涛和上官云娣名下账户，势必造成商家莺的合法债权的损害，因此，郑博文与陈卿雄签订并履行执行和解协议书明显具备恶意串通的主观故意。2.根据商家莺提供的(2015)明民初字第867号《民事判决书》《复议申请书》《财产保全异议笔录》和商家莺的到庭陈述，就可以证实，郑博文对吴永强、陈卿雄等人的到期债权情况系陈卿雄告知和提供的，从而导致湖里法院根据商家莺的申请对郑博文的到期债权进行财产保全，即陈卿雄明知商家莺与上官云娣、郑博文存在债权债务纠纷，亦明知郑博文要求其将到期债权48万元转移至曾洪涛名下明显属于隐匿财产、逃避债务的行为，势必影响商家莺合法债权的实现，因此，陈卿雄与郑博文签订执行和解协议书，并按协议书的约定将郑博文的到期债权转移至曾洪涛名下，明显具备恶意串通的主观故意。3.如前所述，郑博文与陈卿雄均明知将郑博文的到期债权转移至他人名下的行为将造成商家莺合法债权的损害，但是，郑博文为了规避商家莺的债务，陈卿雄为了减轻自己的连带清偿责任，双方经过协商一致，达成转移郑博文到期债权的合意，因此，郑博文与陈卿雄签订并履行的执行和解协议书符合《合同法》第52条第二项的规定，依法应确认为无效的合同。三、即便曾洪涛已将收取的47万元返还给了郑博文，郑博文也应将该款返还给商家莺。根据商家莺提供的证据表明，曾洪涛是基于郑博文与陈卿雄签订的恶意串通，损害商家莺合法利益的《执行和解协议书》而取得47万元人民币，且该款系湖里法院财产保全的执行款项，因此，根据《合同法》第59条“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”、最高院《关于适用民事诉讼法的解释》第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”的规定，即便曾洪涛已将收取的47万元返还给了郑博文，郑博文也应将该款返还给商家莺。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。郑博文辩称：一、一审法院对商家莺于第二次开庭后提交的证据不予采纳，有充分的事实和法律依据。首先，商家莺提供的材料超过举证期限。本案于2020年3月13日立案，2020年6月5日转为普通程序，举证期限延长15天，到2020年6月20日止。但商家莺到2021年1月29日第二次开庭之后，即2021年2月2日才将执行笔录等材料寄给法院，早已超过了举证期限。其次，商家莺属故意不提供证据。其寄送的《复议申请书》和《异议笔录》中有商家莺的签字，说明商家莺对该份材料的存在是明知的，但其在举证期限内故意不提供。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020)第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。因此，一审法院对商家莺在第二次庭审后寄送的材料不予采纳并无不当，商家莺的该项上诉主张不能成立。二、郑博文与陈卿维签订的《执行和解协议》没有恶意串通，没有损害商家莺的财产权益，原审法院判决驳回商家莺的主张是正确的。综上，郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议》不存在恶意串通，没有损害商家莺的财产权益，商家莺没有任何证据证明郑博文与陈卿雄恶意串通。商家莺的主张不能成立。三、商家莺对陈卿雄归还给郑博文的款项没有优先受偿权，其要求将陈卿雄归还的47万元先归还商家莺的主张没有法律依据。商家莺只是对郑博文享有担保债权，其对郑博文对陈卿雄享有的债权没有优先受偿权。商家莺要求将陈卿雄归还郑博文的47万元先归还商家莺的主张没有法律依据。此外，《执行和解协议》签订于2016年2月3日，此时郑博文与商家莺的诉讼仍在进行中，郑博文是否承担责任不确定，案件未进入执行程序，自然也不应适用《民诉解释》501条有关执行与被执行人的法律规定。综上所述，郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议》是在法院组织下签订的，是合法有效的。郑博文与陈卿维不存在恶意串通损害商家莺财产权益的行为。商家莺也没有任何证据证明郑博文与陈卿雄恶意串通损害其财产权益。商家莺对郑博文享有的是担保债权，对陈卿雄的债权没有优先受偿权。商家莺的主张没有事实和法律依据，不能成立。请求二审法院依法驳回商家莺的上诉，维持一审判决。陈卿雄辩称，一、对商家莺提出的第一点“原判决不予采信上诉人提交的《复议申请书》《财产保全异议笔录》有悖法律规定”的这一上诉意见，陈卿雄认为：原审法院不采纳这两份资料是正确的，符合法律规定。陈卿雄先纠正一下，原审法院对这两份资料是不予采纳，而不是不予采信，判决书的第8页第6行写的非常清楚。首先，这二份资料不属于商家莺及其代理人无法在2021年1月29日庭审之前获取的证据。这二份资料存在于商家莺及其代理人均参与诉讼的厦门市湖里区人民法院卷宗中，在后续的二审和再审，商家莺及其代理人均继续参与，这两份资料跟随卷宗资料一起在哪个法院，商家莺及其代理人是清楚的，完全可以去相应的法院调取该资料。即使是嫌麻烦愿意跑外地去调取资料，厦门市湖里区人民法院也有电子卷宗，商家莺及其代理人可以从厦门市湖里区人民法院调取该两份资料。如果去调取资料被拒绝了，商家莺及其代理人还可以申请人民法院去调取该资料。商家莺及其代理人在举证期限内获取该资料的方式很多，只是没有去做而己。这二份资料不属于商家莺及其代理人无法在2021年1月29日庭审之前获取的证据。其次，商家莺及其代理人在2021年2月2日才将该资料作为证据邮寄给一审法院，属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条规定的“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”的情形。本案一审自受理到结案，因涉及鉴定，时间长达一年，期间多次开庭和进行举证质证。商家莺及其代理人在有多种方式可以调取该资料的情况下直至庭审程序全部结束并决定宣判之时才提交该资料作为证据，明显属于故意或者过失逾期提供证据。第三，这两份资料与案件基本事实无关。这点在判决书中己阐明，陈卿雄不再重复。最后，本案一审在2021年2月5日最后一次开庭并作出宣判时，合议庭成员均到庭、陈卿雄的代理人也到庭，但作为原告方的商家莺及其代理人均未到庭。既然商家莺及其代理人均未到庭对该资料进行举证，亦未到庭说明该证据要证明什么内容，人民法院无法组织当事人对该证据进行质证。因此，原审法院对商家莺在2021年2月2日邮寄的两份资料依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条的规定不予采纳是正确的，符合法律规定。二、对商家莺提出的第二点上诉意见，陈卿雄认为：商家莺无任何证据证明郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》系恶意串通，《执行和解协议书》也不存在合同无效的情形。一审法院判决驳回商家莺要求确认郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》无效的诉讼请求是完全正确的。理由如下：郑博文与陈卿雄签订《执行和解协议书》是在2016年2月3日，无任何证据证明在2016年2月3日时，陈卿雄己明知商家莺对郑博文享有债权。陈卿雄在一审庭审时已当庭陈述：陈卿雄是在明溪县人民法院主持下与郑博文达成执行和解、签订《执行和解协议书》。《执行和解协议书》约定的最迟付款时间是在2016年5月10日。陈卿雄在2016年5月10日已履行《执行和解协议书》规定的全部付款义务。且在2016年2月3日签订《执行和解协议书》到2016年5月10日履行付款义务之间长达三个月的时间里，没有任何人或者单位告知陈卿雄商家莺与郑博文有债权，也没有任何人或者单位通知陈卿雄不要继续履行《执行和解协议书》规定的付款义务。在陈卿雄付款后、执行案件完结之后过了一段时间，商家莺才联系陈卿雄，问陈卿雄是不是有欠郑博文钱被执行，案件最后是怎么解决的，陈卿雄如实告诉了商家莺。然后商家莺向陈卿雄要相关材料，陈卿雄觉得这是公开的事情没有什么可隐瞒的，就把《执行和解协议书》和付款凭证发给了商家莺。商家莺在《上诉状》中所说的“郑博文对吴永强、陈卿雄等人的到期债权情况系陈卿雄告知和提供的，从而导致湖里法院根据商家莺的申请对郑博文的到期债权进行财产保全”“陈卿雄明知……，明显具备恶意串通的主观故意”等均与客观事实不符，均是商家莺自己臆想的。商家莺主张案涉《执行和解协议书》系郑博文与陈卿雄恶意串通签订而无效，根据谁主张谁举证的原则，商家莺对此负有举证证明责任；但商家莺又无提交任何证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。一审法院判决驳回商家莺要求确认郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》无效的诉讼请求是完全正确的。三、对商家莺提出的第三点上诉意见，陈卿雄认为：该点上诉意见与本案一审的诉讼请求不同，已超出了一审诉请的范围，且该请求无事实依据和法律依据，应当被驳回。理由如下：商家莺在一审时的诉讼请求是要求“判令第三人（曾洪涛）将取得的47万元返还给原告（商家莺）”，该诉讼请求已被一审法院判决驳回。现商家莺的第三点上诉意见是要求“郑博文也应将该款返还给商家莺”，因所要求的主体不同，已超出了一审诉请的范围。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条明确规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。”因此，在人民法院立案受理郑博文的强制执行申请后，陈卿雄与郑博文经人民法院组织，在平等自愿的基础上，协商一致达成《执行和解协议书》，是双方真实意思表示；郑博文与陈卿雄自愿协商达成案涉《执行和解协议书》的行为，完全符合相关法律的规定，是法律支持和鼓励的行为。且商家莺无任何证据证明案涉《执行和解协议书》系郑博文与陈卿雄恶意串通签订而无效，所以商家莺无论是要求“第三人（曾洪涛）将取得的47万元返还给商家莺”还是要求“郑博文也应将该款返还给商家莺”均没有事实和法律依据，应当被驳回。四、明溪县人民法院（2020)闽0421民初300号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回商家莺的上诉请求，维持原判。曾洪涛述称，一、一审法院对曾洪涛部分的事实认定正确，适用法律正确。请求二审法院依法维持一审判决。本案中，曾洪涛未与商家莺发生任何法律关系。曾洪涛的行为仅为转交款项，曾洪涛已经完成转交款项的行为，转交款项的行为不违反任何法律、法规。不论本案所涉的《执行和解协议书》效力如何，因曾洪涛已将款项交给了郑博文，商家莺无权要求曾洪涛返还款项。商家莺在上诉状中亦陈述“即便曾洪涛已将收取的47万元返还给了郑博文，郑博文也应将该款返还给商家莺。”综上，请求二审法院依法维持原判，驳回商家莺对曾洪涛的诉讼请求。商家莺向一审法院起诉请求：1.判令确认郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》无效；2.判令曾洪涛将取得的470000元返还给商家莺；3.判令郑博文、陈卿雄承担本案的诉讼费等。一审法院认定事实：一、郑博文与借款人吴永强、保证人陈卿雄、杨莉、福建万轩实业有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年10月13日立案受理。经审理，一审法院于2015年12月15日作出（2015）明民初字第867号民事判决书，判决：一、吴永强应当偿还郑博文借款本息人民币810000元整（已扣除被告陈卿雄代垫还款30000元），该款于判决生效之日起二十日内偿还。二、吴永强应当支付郑博文为实现本案债权支付的律师费20000元整，该款于判决生效之日起二十日内清偿。三、陈卿雄、杨莉、福建万轩实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、陈卿雄承担连带责任后，有权就代垫款（含已代垫款30000元）向吴永强追偿。五、驳回郑博文的其他诉讼请求。案件受理费12400元，减半收取6200元，保全费5000元，合计11200元，由吴永强负担。诉讼期间，一审法院依郑博文的申请，保全了陈卿雄价值900000元的财产。2016年2月1日，郑博文依据（2015）明民初字第867号民事判决书以吴永强、陈卿雄、杨莉、福建万轩实业有限公司为被执行人向本院申请执行［执行案号：（2016）闽0421执142号］。2016年2月3日，郑博文（甲方，申请执行人）与四个被执行人之一陈卿雄（乙方，被执行人）签署《执行和解协议书》一份，《执行和解协议书》主要内容为：申请执行人诉被执行人吴永强、陈卿雄、杨莉、福建万轩实业有限公司民间借贷纠纷一案，业经明溪县人民法院于2015年12月15日作出（2015）明民初字第867号民事判决书，并已发生法律效力。后因前述被执行人未履行前述生效判决书确定的义务，申请执行人依法向明溪县人民法院申请强制执行，明溪县人民法院已以（2016）闽0421执142号案予以执行立案。为了便于执行和解，在明溪县人民法院执行局主持下，现经甲方与乙方协商一致，达成如下协议：1.乙方同意予2016年5月10日偿还替吴永强担保甲方债务480000元。若乙方在2016年5月10日前向甲方付清480000元，乙方给付上述代偿后，甲方向乙方出具收据（以上款项请转入甲方指定账户，户名：曾洪涛，账号：6217××××0610，开户：中国建设银行宁化县支行）。则甲方放弃对乙方在本执行案件中的其他执行权利（含：借款本金、利息、诉讼费、执行费，保全赞、代理费），同时甲方在收到乙方还款5日内向明溪县人民法院提出申请，解除对乙方财产的司法查封措施，撤除对乙方的失信记录，乙方代偿后对480000元可直接向其他被执行人追偿。但若乙方在2016年5月10日前未付清480000元，则甲方可向明溪县人民法院申请恢复对乙方原生效法律文书的执行。2.该协议书的签订不影响甲方对本执行案件中其他被执行人的权利及执行行为。3、该协议书一式三份，经双方签字之日起生效，甲方与乙方双方各执一份；报明溪县人民法院备案一份，内容相同，具有同等法律效力。曾洪涛未在场。2016年2月25日，一审法院执行人员对郑博文制作执行笔录，同意双方的和解协议。2016年5月10日，陈卿雄转账470000元至和解协议中曾洪涛6217××××0610账户，并抵扣了郑博文母亲上官云娣欠案外人叶建中拖欠陈卿雄广告费10000元。曾洪涛收到陈卿雄转账470000元后，取款320000元交郑博文并按郑博文的要求转款150000元至案外人邝秀姬账户。当日，郑博文出具“收到陈卿雄替吴永强代偿归还执行案号：（2016）闽0124执142号，归还执行款人民币480000元。（注：根据执行和解协议书）”的收条一份。同日，郑博文向一审法院出具申请报告一份，申请将陈卿雄有关信息从失信被执行人名单库中屏蔽，解除对陈卿雄财产的司法查封措施。2016年5月11日，一审法院裁定解除对陈卿雄所有的位于明溪县××镇××路××号××室××路××号住宅的查封。2016年7月26日，一审法院裁定终结（2015）明民初字第867号民事判决书的本次执行程序，裁定书载明终结本次执行程序后，待其他被执行人有财产可供执行时恢复执行。二、商家莺与上官云娣、郑兵、郑博文民间借贷纠纷一案，厦门市湖里区人民法院于2014年3月9日立案受理。经审理，厦门市湖里区人民法院于2015年6月17日作出（2014）湖民初字第1532号民事判决书，判决：一、上官云娣应于本判决生效之日起十日内偿还商家莺借款本金2000000元，并偿付利息（以2000000元为基数，自2014年2月5日起按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的还款之日止）；二、上官云娣应于本判决生效之日起十日内偿付商家莺公告费1200元；三、郑博文对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。郑博文承担保证责任后有权向上官云娣追偿；四、驳回商家莺的其他诉讼请求。案件受理费23840元、财产保全申请费5000元由上官云娣负担，郑博文承担连带清偿责任。郑博文承担保证责任后有权向上官云娣追偿。商家莺、郑博文不服该判决，分别向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院经审理，于2017年4月14日作出（2016）闽02民终884号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。在商家莺与上官云娣、郑兵、郑博文民间借贷纠纷一案一审诉讼期间，厦门市湖里区人民法院执行（2014）湖民初字第1532号财产保全裁定，于2014年4月14日冻结郑博文开立于中国建设银行明溪县支行的6217××××4540账户内的存款2130000元，截至2015年4月14日实际已冻结162440.84元；于2014年4月14日冻结上官云娣开立于中国建设银行明溪县支行的6227××××8325账户内的存款2078139.52元，截至2015年4月14日实际已冻结40.02元，冻结上官云娣开立于中国建设银行明溪县支行的5240××××6627账户内的存款2078048.31元，截至2015年4月14日实际已冻结91.78元；于2014年4月15日查封郑博文名下的址于福建省沙县长泰路城市之光小区1-3号楼Ｆ1-21的店面；于2014年5月5日查封郑博文名下的址于三明市梅列区乾龙新村369幢2601室的房产（查封范围限于扣除抵押担保债权金额的剩余价值）；于2014年6月10日查封郑博文名下的址于福建省永安市巴溪大道1369号2幢1-113室房产（该房产已有抵押权登记信息）。对于《执行和解协议书》签订情况，庭审中，郑博文陈述：是陈卿雄提出协商解决的，当时是在法院的组织下签订的，按正规程序走的，不存在恶意串通没有损害商家莺的权益。郑博文委托上官云娣（与郑博文系母子关系）来协商，整个协商是上官云娣参与的，谈好后，执行和解协议是叫郑博文来在法院签字的。当时债权是830000元，陈卿雄说他只是其中一个担保人，他夫妻俩的房子被保全，他老婆又吵着和他离婚。另外吴永强的楼盘说会拍卖，那边到时也有钱。综合考虑后就让他承担480000元。没有放弃对吴永强、杨莉、福建万轩实业有限公司等的权利。陈卿雄陈述：这个案件我也很冤枉，我是三个担保人之一，我还要付那么多钱，当时在明溪县人民法院执行局签订的。我要付这么多钱怎么可能和他串通，串通我就少付一点。庭审中，商家莺陈述（2015）明民初字第867号民事判决书系陈卿雄提供给商家莺，陈卿雄对商家莺与郑博文间的债权债务是知晓的，陈卿雄当庭予以否认。商家莺未提交证据证明（2015）明民初字第867号民事判决书系陈卿雄提供给商家莺。庭审中，商家莺陈述2016年3月明溪县人民法院就收到湖里区人民法院关于财产保全的函件，就冻结陈卿雄和郑博文的到期债权进行执行，郑博文、陈卿雄、曾洪涛表示没有收到相关的法律文书或通知。一审法院对本案争议焦点的分析与认定：关于案涉《执行和解协议书》是否系陈卿雄与郑博文恶意串通签订而无效。一审法院分析认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。恶意串通订立的合同是指当事人双方在主观上具有恶意，即明知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害而故意为之，并且当事人之间具有串通性，在实现非法目的的意思表示达成一致后，当事人约定互相配合或者共同实施该行为。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”，较之于该司法解释第一百零八条第一款规定的“具有高度可能性”证明标准而言，该条规定更为严格。根据上述规定，当事人对于其提出的存在恶意串通的事实主张，应当提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，才能对存在恶意串通的待证事实予以认定。本案中，商家莺对郑博文的债权于2017年4月14日由厦门市中级人民法院作出的（2016）闽02民终884号民事判决书确定，而《执行和解协议书》系2016年2月3日签订。（2016）闽0421执142号执行一案中被执行人为借款人吴永强、保证人陈卿雄、杨莉、福建万轩实业有限公司，案涉《执行和解协议书》中约定本协议书的签订不影响甲方对本执行案件中其他被执行人吴永强、杨莉、福建万轩实业有限公司的权利及执行行为即未放弃对吴永强、杨莉、福建万轩实业有限公司的债权。陈卿雄作为（2015）明民初字第867号民事判决书中的保证人之一在执行程序中与郑博文签署《执行和解协议书》并按协议书履行债务480000元超过（2015）明民初字第867号民事判决书中确定的连带债务830000元的55%。虽然商家莺主张陈卿雄与郑博文之间存在恶意串通，但并未提交符合上述法律规定要件的证据加以证实。根据现有证据无法认定陈卿雄存在与郑博文恶意串通损害第三人利益的主观故意。因此，商家莺主张案涉《执行和解协议书》系陈卿雄与郑博文恶意串通签订而无效没有事实依据。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”较之于该司法解释第一百零八条第一款规定的“具有高度可能性”证明标准而言，该条规定更为严格。根据上述规定，当事人对于其提出的存在恶意串通的事实主张，应当提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准，才能对存在恶意串通的待证事实予以认定。虽然商家莺主张陈卿雄与郑博文之间存在恶意串通，但并未提交符合上述法律规定要件的证据加以证实。因此，对商家莺要求确认郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》无效的诉讼请求，不予支持。对于商家莺要求曾洪涛将取得的470000元返还给商家莺的诉讼请求，一审法院认为，一方面曾洪涛不是案涉《执行和解协议书》中的当事人，另一方面郑博文与陈卿雄签订《执行和解协议书》时曾洪涛并不在场，没有证据证明曾洪涛对协议内容知情，且已将陈卿雄转入的470000元取现320000元交给郑博文，转账150000元至郑博文指定账户。故商家莺的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百零二条、第一百零九条规定,判决：一、驳回商家莺要求确认郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》无效的诉讼请求；二、驳回商家莺要求曾洪涛将取得的470000元返还给商家莺的诉讼请求。案件受理费8350元，由商家莺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。商家莺提供证据1申请书二份、证据2投诉书一份，拟证明：商家莺从陈卿雄处得知郑博文的到期债权后，分别于2015年12月24日、2016年2月29日向湖里区法院申请对郑博文的到期债权进行财产保全的事实；证据3复议申请书一份、证据4询问笔录一份，拟证明：湖里区人民法院根据商家莺的申请，已在2016年3月8日对郑博文的到期债权进行财产保全；证据5电话录音一组，拟证明：陈卿雄与商家莺认识；陈卿雄明知商家莺在湖里区法院起诉郑博文等；陈卿雄明知商家莺要保全郑博文对陈卿雄享有的债权；陈卿雄明知厦门市湖里区人民法院保全案涉债权时，其尚未与郑博文达成执行和解协议等事实。郑博文质证认为，对申请书二份及投诉书一份的真实性有异议，该二组证据均系商家莺自行制作，无相关部门确认收到该二组证据，即便该二组证据是真实的，更可以证明在郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》时，湖里区法院未曾对本案讼争债权进行财产保全；对证据3、4的真实性没有异议，但对证明内容有异议，该二组证据无法证实湖里区法院已于2016年3月8日对郑博文的到期债权进行财产保全；对证据5的真实性及证明内容均有异议，该组证据属于视听资料，商家莺未能提供存储该视听资料的原始载体，无法确定该视听资料是否经过剪辑、修改等，郑博文对该视听资料不知情，亦不能证明郑博文与陈卿雄恶意串通的事实。陈卿雄质证认为，对证据1、2的真实性、证明内容均有异议，证据本身亦无法体现商家莺的证明内容；对证据3、4的真实性无异议，但对证明内容有异议，该二组证据没有体现保全的具体时间，无法证明保全日期为2016年3月8日；对证据5未发表质证意见。曾洪涛未发表质证意见。本院认证认为，证据1、2系商家莺单方自行制作，未经有关单位或部门签收确认，且郑博文、陈卿雄对该证据的真实性予以否认，故该二组证据不能作为本案认定事实的依据；郑博文、陈卿雄对证据3、4的真实性无异议，该二组证据可以作为本案认定事实的依据，对于能否证明商家莺的主张，将在以下争议焦点问题中进行分析与认定；证据5系商家莺与陈卿雄之间的通话录音，陈卿雄对该组证据未发表质证意见，本院认定该组证据可以作为本案认定事实的依据，对于否证明商家莺的主张，亦将在以下争议焦点问题中进行分析与认定。商家莺对一审法院认定事实中的“商家莺未提交证据证明（2015）明民初字第867号民事判决书系陈卿雄提供给商家莺。”有异议，认为其已提供证据（如复议申请书、财产保全异议笔录等）予以证明，对一审法院查明的其他事实无异议；郑博文、陈卿雄、曾洪涛对一审法院查明的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下：一、关于商家莺是否有权提起确认执行和解协议书无效之诉的问题。一般情况下，原则上应当由合同当事人主张合同无效，这主要是基于两个理由：一是合同的相对性原则。无效合同尽管不具有法律约束力，但在法院或仲裁机关宣告其无效之前，仍需适用合同相对性规则，由一方当事人向另一方当事人提出主张；二是合同法的首要目标是保护交易的稳定性，促进经济的发展。如果在合同尚未被确定无效之前，允许合同之外的第三人基于合同无效到法院或仲裁机关进行主张，可能会使合同当事人被牵涉到诉讼里来，花费大量的时间、精力应诉，使得并非无效的合同因该诉讼而无法得到履行，阻碍交易的顺利进行。在当事人恶意串通订立的合同损害国家、集体和第三人利益的情况下，国家、集体和第三人均有权主张合同无效。值得注意的是，这里应当区分国家、集体利益受损和特定第三人利益受损的情形，前者为合同绝对无效，即无论国家、集体是否提出合同无效的主张，人民法院都应主动认定合同无效。后者则为合同相对无效，应由特定第三人主张合同无效。因为只有特定的第三人才是受害人，如果受害人不主张无效，就无法确定有第三人遭受了损害或必然遭受损害，如果不能确定第三人已经或将要遭受损害，就不能满足《合同法》第五十二条第二款关于合同损害了第三人利益的条件，就无法宣告合同无效。除该特定第三人以外的其他人，包括恶意串通的合同当事人自身均不能主张合同无效。如果当第三人为不特定第三人时，例如恶意串通损害广大消费者的利益，虽然其侵害的群体是特定的，但个体却是不特定的，应当属于损害公共利益的情形，此时与损害国家、集体利益的情形相同，人民法院认定合同绝对无效。在本案中，商家莺提起确认执行和解协议书无效之诉的理由有二，一是《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条规定：“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。”二是认为执行和解协议书系郑博文与陈卿雄恶意串通的结果，商家莺系利害关系人，该执行和解协议书损害了商家莺的利益，其根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款规定，有权提起确认合同无效之诉。对此，本院分析认为，本案讼争的《执行和解协议书》形成日期为2016年2月3日，而《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》实施（生效）日期为2018年3月1日，且该规定没有溯及既往的效力，故商家莺无权依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条规定提起确认执行和解协议书无效之诉。若商家莺认为案涉执行和解协议书系郑博文与陈卿雄恶意串通的结果，且该执行和解协议书损害了商家莺的利益（实现债权的可能性），其有权根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款规定提起确认合同无效之诉。二、关于本案讼争的《执行和解协议书》是否系陈卿雄与郑博文恶意串通签订及效力问题。《中华人民共和国合同法》所规定的恶意，在一定意义上是以民法关于诚实信用、公序良俗等基本原则的规定限制当事人的意思自治，合同双方恶意的意思表示，隐藏于双方当事人的内心，一般需要从合同双方当事人履行合同的客观行为来进行分析和认定。虽然在一般情况下，当事人之间恶意串通订立合同多为获得非法利益，同时也损害了国家、集体或者第三人的合法权益，但是获利并不是构成恶意串通的无效合同的构成要件，即使恶意串通合同的当事人没有为自己获利的目的，或者结果不可能使自己获得利益，但是由于损害国家、集体或者第三人的利益，仍然为无效合同。关于恶意串通的构成，最高人民法院通过司法解释和一些个案的复函或者裁判意见阐明了据以认定的关键要件：即：1.当事人之间均明知存在某种情形。2.合同当事人为一方之私利而相互串通，其后果是损害国家、集体或第三人的利益。串通是指当事人在主观上具有共同的意思联络与沟通，都希望通过签订合同损害集体或者第三人的利益，共同的目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方当事人作出某种意思表示，对方或者其他当事人明知实施该行为所达到的目的，而不表示反对，并与之签订、履行合同。另外，从合同双方当事人履行合同的客观行为也可以对其是否存在串通的意思表示进行认定。从司法实践来看，债权人要以债务人与第三人恶意通谋损害其利益为由而主张无效，其主要障碍是举证问题，而因为恶意串通的法律后果比一般无效合同的法律后果更为严重，法院或仲裁机关对当事人的举证责任要求也十分严格。首先，债权人应当证明恶意串通的双方在主观上有损害债权人的意图；其次，债权人应当证明恶意串通的双方必须有相互勾结和串通的行为。根据本案查明的事实及现有证据无法认定郑博文与陈卿雄在签订《执行和解协议书》存在恶意串通的情形，具体理由如下：首先，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。即申请执行人与被执行人如何执行事宜达成执行和解协议是合法的；其次，本案讼争的《执行和解协议书》是在执行法院主导下达成的，成立日期为2016年2月3日，此时，执行法院、郑博文（申请执行人）、陈卿雄（被执行人）均未收到厦门市湖里区人民法院要求保全郑博文对陈卿雄享有的债权的有关手续，即便陈卿雄知道商家莺要保全郑博文对陈卿雄享有的债权，其在收到人民法院保全通知之前，与郑博文签订执行和解协议书，属于民事主体之间正常处理民事权益、履行民事义务的行为，不存在恶意串通的情形；再次，（2016）闽0421执142号执行一案中被执行人为借款人吴永强、保证人陈卿雄、杨莉、福建万轩实业有限公司，案涉《执行和解协议书》中约定本协议书的签订不影响甲方（郑博文）对本执行案件中其他被执行人吴永强、杨莉、福建万轩实业有限公司的权利及执行行为即未放弃对吴永强、杨莉、福建万轩实业有限公司的债权。陈卿雄作为（2015）明民初字第867号民事判决书中的保证人之一在执行程序中与郑博文签署《执行和解协议书》并按协议书履行债务480000元超过（2015）明民初字第867号民事判决书中确定的连带债务830000元的55%。故该执行和解协议书的内容系郑博文与陈卿雄双方的真实意思表示，亦属于双方当事人对其民事权利及民事义务的正当处分；最后，陈卿雄与郑博文签订执行和解协议书，并按该协议书履行义务，并未损害商家莺的利益。郑博文通过与陈卿雄签订《执行和解协议书》而实现债权47万元，增加了郑博文责任财产的基数，同时亦增强商家莺对郑博文实现债权的可能性（郑博文责任财产越多，商家莺实现债权的可能性越大），故郑博文与陈卿雄达成执行和解并实现大部分债权的行为，未损害商家莺的利益。综上，应当认定本案讼争的《执行和解协议书》合法、有效。本院认为，商家莺主张陈卿雄与郑博文之间存在恶意串通，并要求确认郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》无效，故商家莺对陈卿雄与郑博文之间存在恶意串通，并损害商家莺利益的事实负有举证证明责任。商家莺在本案中所提供的证据不足以证明本案讼争的《执行和解协议书》系郑博文与陈卿雄恶意串通后才签订，且该协议书的内容损害商家莺的利益的事实。故商家莺要求确认郑博文与陈卿雄签订的《执行和解协议书》无效，及要求曾洪涛将取得的470000元返还给商家莺的诉讼请求，缺乏事实和法律根据，一审法院据此驳回商家莺的二项诉讼请求，该处理结果并无不当。综上所述，商家莺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由商家莺负担。本判决为终审判决。审判长  张丽伟审判员  吴树辉审判员  林炬火二〇二一年五月二十八日书记员  王 倩附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。