广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终557号上诉人（原审原告）：河南锐安服饰有限公司，住所地河南省长垣市芦岗乡金占村。法定代表人：金志昌。委托诉讼代理人：范虹霞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄香窍，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汕头市荣美包装机械有限公司，住所地广东省汕头市金平区月华二十巷**。法定代表人：肖美林。委托诉讼代理人：吴云云，广东铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳玲，广东铭扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肖美林，男，1981年11月12日出生，汉族，户籍地江西省宜春市樟树市，现住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：吴云云，广东铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳玲，广东铭扬律师事务所实习律师。上诉人河南锐安服饰有限公司（下称锐安公司）因与被上诉人汕头市荣美包装机械有限公司（下称荣美公司）、被上诉人肖美林买卖合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人锐安公司的委托诉讼代理人范虹霞，被上诉人荣美公司、被上诉人肖美林的共同委托诉讼代理人吴云云、李佳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锐安公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判荣美公司、肖美林按照合同总价款的30%支付锐安公司违约金330000元。事实和理由：一审关于违约金的判决，认定事实错误，适用法律错误，严重违反公平公正原则以及诚实信用原则。1.双方约定的违约金标准系基于荣美公司逾期交货的行为，而非逾期履行金钱给付义务。因此锐安公司作为买方的损失，不仅仅是简单的荣美公司逾期交货之后，不予返款的资金占用期间的利益，还应当包括利用案涉口罩机制作口罩并进行贩卖的可得利益损失。除此之外，荣美公司收受款项后除了不予发货，还拒绝还款，为此锐安公司维权所支付的律师费也属于实际损失。一审法院以同期人民银行贷款利率为标准计违约金显然不当。2.双方签订的《产品销售合同》第三条第2项中已经明确约定了“如供方没有按约定时间提供货物给需方，供方每日补偿需方总货款的2%作为补偿”。按照该约定，合同总价款为1100000元，荣美公司、肖美林违约天数为52天（从约定提货日2020年3月20日计算至被告退还90000元之日2020年5月11日），违约金本应是1144000元，锐安公司在一审诉求中自行下调为330000元，该金额为合同总价款的30%，并未超过法律规定的上限，亦没有超过锐安公司的实际损失，一审法院不得再次予以调整。锐安公司认为应当由违约方对于双方约定违约金过分高于给守约方造成的实际损失承担举证责任。3.根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第9条的规定，本案中的口罩机属于生产设备，因荣美公司、肖美林违约，势必造成锐安公司的可得利益损失，锐安公司主张的33万元的违约金远远低于给锐安公司造成的实际损失。因荣美公司、肖美林违约，锐安公司诉至法院，产生的律师费损失为前期35000元，后期律师费按照46万计10%，即46000元，共计律师费的损失为81000元。4.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要求应先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以综合权衡。本案中，关于合同的履行程度而言，锐安公司按照合同履行付款义务，荣美公司、肖美林并未履行交货义务。就当事人的过错而言，在荣美公司、肖美林未能按时交货的情况下，锐安公司多次同意延长交货期限，但荣美公司、肖美林仍然未能履行，并在锐安公司要求荣美公司、肖美林退还货款时，拒不退还，至今仍未退还，主观恶意明显，属于完全的过错方。关于锐安公司的实际损失，最直接的损失为律师费，而涉案产品为口罩机，属于生产资料，当然存在预期利益损失。5.根据荣美公司、肖美林在一审递交的东莞市第一人民法院的执行申请书等证据可知，即使如荣美公司、肖美林所言其是从东莞市羽芸精密设备有限公司购买口罩设备，从而转售给锐安公司，且约定的违约金是尚欠款项的30%，荣美公司、肖美林已经获得该部分违约金，相应也应当按30%支付本案的违约金。荣美公司、肖美林不能因为其违约行为而获取利益。综上，锐安公司已经提供了基本证据，若荣美公司、肖美林认为违约金过高应当提供相应的证据予以证明，锐安公司就实际损失也给出合理解释和相应的证据，33万元的违约金远低于给锐安公司造成的实际损失，一审法院将违约金下调为资金占用期间的利息过低，严重违反诚实信用原则和公平公正原则，应予纠正。荣美公司、肖美林辩称，一、荣美公司、肖美林不认同一审法院认定为买卖合同纠纷，本案应为居间合同纠纷，荣美公司、肖美林与锐安公司之间存在买卖合同关系属于认定事实错误、证据不足。锐安公司与荣美公司、肖美林之间事实上是一种居间关系，荣美公司、肖美林不是合同实际履行的相对方，荣美公司本身是生产食品机械的，并没有生产口罩的资质，合同实际履行的双方系锐安公司与东莞市羽芸精密机械设备有限公司（下称羽芸公司），荣美公司只是作为居间人参与了其中，起到桥梁作用，串联双方的交易行为，锐安公司对此系知情的。荣美公司与羽芸公司买卖合同纠纷一案在东莞市第一人民法院达成的调解协议也印证了上述事实。锐安公司明知道荣美公司是没有生产口罩机的能力，仍坚持与荣美公司签订合同，事实上在履行合同的过程中锐安公司也有派员到羽芸公司验货和调试机械，而荣美公司、肖美林在收取锐安公司的部分货款后也实际支付给了羽芸公司，故从交易习惯上，荣美公司、肖美林与锐安公司之间事实上是一种居间关系，锐安公司为了能够在拿回合同货款的同时赚取所谓的违约金，谎称不认识羽芸公司、不知道荣美公司没有生产口罩机的能力，锐安公司既混淆了法律关系，也与事实严重不符。二、锐安公司请求的违约金没有事实依据，且超出法律的规定，明显不合理，依法无据，应当不予支持。《产品销售合同》第三条第二小点，签订合同时约定按日补偿需方总货款的2%，在2020年3月20日手写退回定金并支付违约金，在2020年4月13日也是手写的补充条款，也就是说锐安公司请求的最高30%的违约金没有事实依据。补偿条款与违约金之间有前后顺序的问题，违约金没有明确约定。所以荣美公司、肖美林认为锐安公司主张的违约金并没有明确的约定，没有事实依据。即使违约金项目得到支持，违约金的计算方式也存在错误，双方对于违约责任已在合同备注进行可变更，并不能按照每日补充需方总货款的2%作为补偿计算违约金。（一）锐安公司并未就损失情况或者预期利益进行举证，应承担举证不能的不利后果，锐安公司在上诉状中提及到的锐安公司可得利益有4056万元系锐安公司自行推算，并不是客观事实，也违反日常商业逻辑；（二）一审法院充分考虑本案的实际情况予以认定，一审法院判决符合合同法的公平原则和诚实信用原则；（三）按照合同法解释二第29条的规定，人民法院可以根据实际情况对于违约金予以适当减少符合法律规定。锐安公司向一审法院起诉请求：1.判令荣美公司、肖美林付还锐安公司货款460000元；2.判令荣美公司、肖美林支付违约金330000元；三、判令本案诉讼费用由荣美公司、肖美林承担。一审法院认定事实：2020年3月8日，锐安公司与荣美公司签订《产品销售合同》，约定锐安公司向荣美公司购买两台一托二口罩生产机（一次性口罩内耳带样式），总价值1100000元，提货时间为2020年3月20日。合同约定锐安公司应在签订合同起一日内支付550000元给荣美公司，尾款550000元由锐安公司派人到荣美公司处提货前付清，提货时间为2020年3月20日。如果荣美公司没有按约定时间提供货物给锐安公司，荣美公司每日补偿锐安公司总货款的2%作为补偿，如锐安公司在货物约定交货日前毁约，荣美公司定金不予退还。2020年3月8日、2020年3月9日，锐安公司法定代表人金志昌的父亲金书林通过中国农业银行转账550000元给肖美林。合同期届满后，荣美公司未能依约履行合同。2020年3月20日，双方在原合同书上补充约定：不得延期5个工作日，否则需方取消合同，供方退回订金并支付违约金。肖美林、锐安公司法定代表人金志昌的父亲金书林在上述条款后签署自己的姓名并注明日期。补充条款届满后，荣美公司仍未能依约履行合同。2020年4月13日，双方又在原合同书上再补充约定：因4月13日仍没有按时交货，经双方协商，执行合同条款的同时，一切责任由肖美林承担，并定于25日交货，保证人：肖美林。同时肖美林在签名处捺印指纹。2020年4月25日后，荣美公司仍未能供应口罩机给锐安公司，锐安公司要求荣美公司、肖美林退款。2020年5月11日，肖美林退还锐安公司预付款90000元。一审法院认为，锐安公司作为需方，荣美公司作为供方于2020年3月8日签订《产品销售合同》，系双方真实的意思表示，合法有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约全面履行合同义务。合同履行过程中，锐安公司依约支付部分货款后，荣美公司未能依约供应口罩机给锐安公司。双方又二次补充了合同交货日期，以及肖美林作为保证人等条款，系双方真实的意思表示。合同期满后，荣美公司、肖美林未按约履行的行为已构成违约，锐安公司依据合同约定要求荣美公司承担返还货款及承担相应的违约的责任，要求肖美林作为保证人对该笔债务承担连带责任，合理合法，法院予以支持。关于荣美公司抗辩称锐安公司、荣美公司之间的民事法律关系为居间关系，锐安公司明知荣美公司没有生产口罩机的能力仍坚持与荣美公司签订《产品销售合同》，在履行合同过程中，锐安公司派员到东莞羽芸公司验货并调试机器，锐安公司应向东莞羽芸公司主张退回460000元预付款的问题。经查，锐安公司、荣美公司所签订的《产品销售合同》和荣美公司与东莞羽芸精密设备科技有限公司签订的《口罩生产设备购销合同》是不同的法律关系，荣美公司对居间合同的主张、对应由东莞羽芸公司退回460000元预付款的主张均未提供相关证据予以证明，且锐安公司对荣美公司的上述主张予以否认。荣美公司的上述主张，依据不足，法院不予支持。关于锐安公司主张荣美公司、肖美林司支付违约金330000元的问题。当事人约定以总价款作为计付违约金基数，在违约方已经给付部分款项时，应以违约方未付的剩余款项为基础考量违约金是否过高，从锐安公司、荣美公司双方履行合同情况看，锐安公司已向荣美公司支付了550000元，剩460000元余款未付（2020年5月11日肖美林退回锐安公司90000元），根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款有关“当事人主张约定的违约金过高请求以适当减少时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，应以荣美公司未付的剩余款项为基础考量违约金约定过高。锐安公司以总价款的30%计付违约金，显然属于约定的违约金过分高于所造成的损失的情形，关于实际损失，因双方当事人未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。本案系买卖合同纠纷，作为锐安公司其实际损失为荣美公司逾期未支付锐安公司货物所造成的资金占用损失。考虑到锐安公司实际支付货款460000元，根据合同履行情况，荣美公司的过错程度以及公平原则，根据《合同法》第一百一十四条以及前述司法解释第二十七条、第二十九条之规定，调整为荣美公司、肖美林按照460000元为基础计付实际损失（2020年8月19日前按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、荣美公司、肖美林应于判决发生法律效力之日起10日内付还锐安公司货款460000元；二、荣美公司、肖美林应于判决发生法律效力之日起10日内付还锐安公司违约金（以460000元为基数，自2020年5月11日起至2020年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回锐安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5850元，由荣美公司、肖美林承担。锐安公司已预交的案件受理费，法院予以退回。荣美公司、肖美林应负担的案件受理费，应在判决发生法律效力之日起10日内向法院交纳。拒不交纳的，法院将依法强制执行。本院二审期间，锐安公司围绕上诉请求提交了如下证据：1.《委托代理合同》；2.律师费发票。上述证据共同证明因荣美公司、肖美林违约给锐安公司造成的律师费损失。本院依法组织当事人进行了证据质证。因荣美公司、肖美林对上述证据的真实性没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院另查明，锐安公司为提起本案诉讼与北京市盈科（广州）律师事务所签订《民事委托代理合同》，锐安公司向北京市盈科（广州）律师事务所支付律师费35000元。本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审争议的焦点是违约金的计算标准如何确定的问题。《产品销售合同》约定，如果荣美公司没有按约定时间提供货物给锐安公司，荣美公司每日补偿锐安公司总货款的2%作为补偿，如锐安公司在货物约定交货日前毁约，荣美公司定金不予退还。该《产品销售合同》约定的逾期交货违约金计算标准存在明显偏高的情形，锐安公司虽然在起诉时主动将违约金调整为330000元，但在锐安公司、荣美公司没有提供充分证据证明因荣美公司的逾期交货行为给锐安公司造成损失的具体事实的情况下，该违约金数额仍然明显偏高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从合同的履行情况看，锐安公司是守约方，荣美公司是违约方，荣美公司没有依约交货已构成违约，应承担相应的违约责任；从当事人的过错程度看，荣美公司多次违约明显存有过错，而锐安公司在履行合同的过程中没有过错；从预期利益来看，双方当事人在订立合同时就可以预见到违约的法律后果。综合前述合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金调整为以锐安公司实际支付的货款为基数，从荣美公司违约之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至实际返还货款之日止。一审判决未充分考量荣美公司多次违约存在过错等因素，而将违约金调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，处理不当，本院予以改判。综上所述，锐安公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1902号民事判决第一项；二、撤销汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1902号民事判决第三项；三、变更汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1902号民事判决第二项为汕头市荣美包装机械有限公司、肖美林应于本判决发生法律效力之日起10日内付还河南锐安服饰有限公司违约金（自2020年3月21日起至2020年5月11日以550000元为基数，自2020年5月12日起至实际返还货款之日止以460000元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；四、驳回河南锐安服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5850元，由汕头市荣美包装机械有限公司、肖美林承担。河南锐安服饰有限公司已预交的案件受理费，一审法院予以退回。汕头市荣美包装机械有限公司、肖美林应负担的案件受理费，应在本判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳。拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。二审案件受理费6250元，由汕头市荣美包装机械有限公司、肖美林负担1875元，河南锐安服饰有限公司负担4375元。河南锐安服饰有限公司已预交二审案件受理费6250元，本院予以退回1875元；汕头市荣美包装机械有限公司、肖美林应负担的二审案件受理费1875元，应在本判决发生法律效力之日起10日内向本院交纳。拒不交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  翁晓红审判员  江炯坤二〇二一年五月三十一日书记员  李逸珣