广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终2233号上诉人（原审被告）：广东绿百多生物科技有限公司，住所地湛江开发区乐怡路32号。法定代表人：孙建新，经理。委托诉讼代理人：黄夏，广东领会律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢萍霞，女，1979年8月29日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈晓明，广东纵信律师事务所律师。上诉人广东绿百多生物科技有限公司（以下简称“绿百多公司”）因与被上诉人卢萍霞商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人绿百多公司的委托诉讼代理人黄夏，被上诉人卢萍霞的委托诉讼代理人陈晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人绿百多公司上诉请求：一、依法撤销湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2434号民事判决第一项，变更判决为广东绿百多生物科技有限公司支付逾期交房违约金10360元给卢萍霞（即比一审判决减少46963.26－10360=36603.26元）；二、案件受理费由卢萍霞负担。事实和理由：一、一审判决不予调整违约金错误。《商品房买卖合同（预售)》第十二条约定的逾期交房违约金标准过高，应按照逾期交付房屋使用期间市住建部门公布的同地段同类房屋租金标准合理计算卢萍霞因逾期交房造成的损失，对违约金予以适当调整减少，依法认定本案逾期交房违约金标准为56元/天。对比《商品房买卖合同（预售)》约定的违约金与同地段同类房屋租金标准计算所得损失额，前者明显过高。按合同约定计算违约金：1.本案合同全部房价款341551元，按月计算，违约金为341551元×5?/天×30天=5123元/月。2.按同地段同类房屋租金标准计算损失赔偿额：本案房屋用途为办公室，建筑面积平方米，坐落于开发区乐怡路，约定交房时间为2019年5月30日，根据湛江市住房和城乡建设局2018年2月22日公布的《关于公布〈湛江市市区2018年房屋租赁市场指导性租金〉的通知》（湛建办【2018】108号）、2019年11月25日公布的《关于公布〈湛江市市区房屋租赁市场指导性租金〉的通知》（湛建办【2019】163号），房屋属二等二级类别，两通知（2018年、2019年)指导性租金标准均为25-32元/平方米（建筑面积），合理取其标准幅度的平均值为（25+32)÷2=28.5元/平方米（建筑面积），按月计算，每月租金损失为28.5元/平方米（建筑面积）×45.42平方米（建筑面积）=1294元/月。3.两者对比：5123元÷1294元=3.96倍，合同约定的违约金明显远远超过损失额30%。由上，合同约定的逾期交房违约金显然过高，可按不高于违约金超过造成的损失30%为标准适当减少而确定本案逾期交房违约金，即每逾期交房一个月（按30天计)违约金计算为1294元×130%=1682元，折合每日违约金为1682元÷30天=56元/天。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。此处规定，在买卖双方对违约金有约定的情况下，违约方仍然有权依法请求调整减少违约金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释【2009】5号）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。由此可见，依法调整减少违约金的，以实际损失为基础，如约定违约金过高，应当调整为违约金以不超过造成损失30%为限。关于如何确定逾期交房造成买受人损失的赔偿额方面，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条作出明确规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。之所以如此规定，是由于同地段同类房屋租金标准与购房者可能遭受的损失存在一种最大程度上的相似性。因为在逾期交房的情况下，购房者通过出租或租用同地段同类型的房屋，亦可以实现其对房屋占有、使用、收益之目的，故以同地段同类型房屋租金评价，在很大程度上等同于逾期交房给其造成的损失。因此，在购房者没有举示充分证据证明其损失的大小、也没有其他证据证明逾期交房造成除租金损失外还存在其他损失的情况下，应按该规定认定逾期交房造成的损失（或称租金损失)，以该损失为基础调整违约金。这也是目前最高人民法院关于如何确定逾期交房造成买受人损失赔偿额方面的具体规定，一审判决“该计算标准并非衡量违约金是否过高或过低的唯一标准”不予调整违约金的理由明显不充分,与上述规定相悖。此外，对比本案约定日万分之五逾期交房违约金及参考《江西省高级人民法院关于印发开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引的通知》“4.【逾期交房违约金的调整】合同约定的逾期交房违约金每日标准在已付购房款或房屋总价款的万分之一至万分之三（均含本数）范围内的，开发商主张约定过高请求调整的，原则上不予支持。购房人认为该约定低于其实际损失请求调整并举证证明的，可按实际损失予以调整。合同约定的逾期交房违约金每日标准低于万分之一或高于万分之三的，当事人请求调整的，可结合合同履行情况、违约方的过错程度、违约时间的长短、合同的预期利益、双向义务是否对等、社会经济发展等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整到日万分之一至万分之三的范围内。对方当事人举证证明约定的违约金合理，无需调整的除外。”本案约定日万分之五逾期交房违约金确应予以调整减少。二、一审判决不予扣除受政府机构改革及疫情影响相应期间错误，应予纠正。1.计算逾期期间应至少扣除暂停受理消防验收影响50天。受政府相关部门机构改革工作衔接影响，绿百多公司建设工程竣工后未能得到及时受理验收，一审判决也查明“经本院向有关部门核实，消防验收部门于2019年4月30日至6月18日暂停受理消防验收工作”(此处期间共50天)，消防验收系竣工验收的其中环节，暂停消防验收受理实际影响竣工验收的完成，而不论该暂停受理期间处于合同约定交付房屋时间的前或后，计算违约期间都应扣除该50天暂停受理业务期间。一审判决混淆了应否在计算逾期交房期间中扣除暂停受理50天与2019年5月30日绿百多公司不能如期交房承担责任的概念。计算逾期交房期间应至少扣除暂停受理消防验收影响50天。2.计算逾期期间应至少扣除疫情影响33天。受2020年1月出现的新冠疫情影响，绿百多公司须按国家疾控要求安排工作。2020年1月23日，我省启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应，2020年2月24日，我省新冠肺炎疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。新冠肺炎疫情属不可抗力，且政府发布重大突发公共卫生事件一级响应，此期间33天应计为不可抗力期间，计算逾期期间应予扣除。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”认为“新冠肺炎疫情发生于2020年1月底，在此之前绿百多公司已出现迟延履行的情况，根据上述法律规定，不能免除绿百多公司的责任”既系适用法律错误，也属对法律的理解错误，同属混淆了应否扣除不可抗力33天计算逾期期间与2019年5月30日绿百多公司不能如期交房承担责任的概念，应予以纠正。三、根据本案查明的事实及上述理由，绿百多公司认为本案逾期交房违约金应计算为：56元/天×(268天－83天）=10360元。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请二审人民法院依法撤销一审判决第一项，变更判决为广东绿百多生物科技有限公司支付逾期交房违约金10360元给卢萍霞。被上诉人卢萍霞答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回绿百多公司的上诉，维持一审判决。卢萍霞起诉请求：1.判令绿百多公司向卢萍霞支付逾期交楼违约金46963.26元（从2019年5月31日起计至2020年2月29日止共275天，按购房款总金额341551元为基数，每日万分之五计算）；2.判令绿百多公司承担本案所有诉讼费用。一审法院查明事实：2018年1月20日，卢萍霞与绿百多公司签订《商品房买卖合同（预售）》，向绿百多公司购买位于湛江经济技术开发区，建筑面积为45.42平方米，购房金额为341551元。合同第九条约定：“该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。”第十一条约定：“交付时间和手续：（一）出卖人应当在2019年5月30日向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。（三）查验房屋：3.查验该商品房后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因导致该商品房未能按期交付的，双方同意按照以下方式处理：（2）由于买受人原因未能按《交房通知书》指定的期限内前来办理该商品房交接的，交房期限届满，视同出卖人已按约定交付了该商品房。……”第十二条约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理［（1）和（2）不作累加）］。（1）逾期在30日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金。”该合同附件十一《补充协议》第三条约定：“买受人应在出卖人书面通知办理房屋交付手续的期限内到出卖人指定地点办理房屋交付手续。……买受人未能在出卖人通知办理交付手续的期限内办理房屋交付手续的，视为出卖人已于书面通知办理交房手续期限届满之日将符合约定交付条件的商品房交付买受人。”第五条约定：“如有下列特殊情形之一的，出卖人交付商品房及办理房地产权属证书的期限可顺延，不视为出卖人违约：1.因不可抗力造成延误的；2.因政策变化及政府主管部门原因造成延误的；3.因其他非出卖人责任造成延误的。”合同签订后，卢萍霞依约向绿百多公司支付了购房款171551元、170000元，共计341551元，绿百多公司分别于2018年1月24日、2019年2月23日开具首付款发票给卢萍霞。2019年1月7日，涉案京仕佰公馆项目经勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位出具同意竣工验收意见，于2019年9月30日通过规划验收，于2019年10月23日通过竣工验收，于2020年1月10日完成竣工验收备案，于2020年1月13日取得测绘报告。2020年2月25日，绿百多公司向卢萍霞邮寄送达交楼通知书，卢萍霞于2020年2月27日收到交楼通知后，截止至本案法庭辩论终结之日尚未办理收楼手续。2019年3月27日，住房和城乡建设部、应急管理部联合发布《住房和城乡建设部应急管理部做好移交承接建设工程消防设计审查验收职责的通知》，通知各级消防救援机构向住房和城乡建设主管部门移交建设工程消防设计审查验收职责工作，移交承接期为2019年4月1日至6月30日。2019年4月30日，湛江市消防救援支队在微信公众号“湛江消防”发布《湛江市消防救援支队关于不再受理消防设计审核、消防验收、备案和抽查等业务的公告》，公告全市各级消防救援支队即日起不再受理消防设计审核、消防验收、备案和抽查业务。2019年6月18日，湛江市住房和城乡建设局正式承接消防设计审查验收职能。2019年1月14日，湛江市住房和城乡建设局人防工程科正式开展工作，工作交接期间正常承办人防业务，该局未发出过暂停办理业务的相关文件。2019年11月28日，“京仕佰”项目向该局申请人防工程竣工验收备案，该局于2019年12月13日出具《湛江市住房和城乡建设局关于京仕佰防空地下室竣工验收备案意见》。一审法院认为，本案属于商品房预售合同纠纷。卢萍霞与绿百多公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。卢萍霞已依约向绿百多公司支付了全部购房款，绿百多公司未按照约定时间交付商品房，已构成违约，其应当承担逾期交房的违约责任。综合卢萍霞的诉请及绿百多公司的答辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、绿百多公司逾期交房是否受政府机构改革及疫情的影响，相应的期间应否予以扣除；二、本案违约金应计算到何时为止；三、本案违约金是否过高，应否予以调整。一、关于绿百多公司逾期交房是否受政府机构改革及疫情的影响，相应的期间应否予以扣除的问题。绿百多公司辩称因政府部门机构改革，自2019年1月起至7月暂停相关验收申请，致使其未能及时办理建设工程竣工验收备案。经一审法院向有关部门核实，消防验收部门于2019年4月30日至6月18日暂停受理消防验收工作，人防验收业务并未暂停办理。但在本案中，暂停受理消防验收工作并没有实际影响到涉案工程的竣工验收备案。根据有关规定，办理建设工程竣工验收备案前，需已办妥规划、消防、环保等相关验收工作。绿百多公司提交的《建设工程竣工验收备案表》也显示，办理工程竣工验收备案需提交工程竣工验收报告、环保验收许可文件、消防验收合格意见书、规划验收合格证、工程质量评估报告、市政基础设施的有关质量检测和功能性实验资料等文件。本案中，绿百多公司并未提供上述文件，以证明其在2019年5月30日前已完全具备办理竣工验收备案所需的条件。事实上，绿百多公司在2019年5月30日前并没有完成京仕佰公馆项目的规划验收、人防验收工作，即使有关部门并未暂停消防验收工作，绿百多公司也已在2019年5月30日前通过了消防验收，其也根本不可能在2019年5月30日前办理涉案工程竣工验收备案手续,即不可能在2019年5月30日前交付涉案房屋。换言之，暂停受理消防验收工作并不是导致绿百多公司不能及时办理工程竣工验收备案的原因，绿百多公司逾期交房并非因政府部门机构改革原因所致。关于新冠肺炎疫情期间能否免除绿百多公司责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。新冠肺炎疫情发生于2020年1月底，在此之前绿百多公司已出现迟延履行的情况，根据上述法律规定，不能免除绿百多公司的责任。综上，政府机构改革原因并非导致涉案房屋逾期交房的原因，新冠肺炎疫情也不能免除绿百多公司的责任，绿百多公司提出应扣除相应的免责期间没有事实及法律依据，故不予支持。二、关于本案违约金应计算到何时止的问题。本案中，虽然绿百多公司已于2020年2月25日书面通知卢萍霞收楼，完成通知交房义务，但其并未明确办理房屋交付手续的期间。根据合同第十一条的约定，应以绿百多公司通知交楼后的十日内即2020年3月6日前为双方办理交付手续的合理期间。卢萍霞在收到交楼通知后，并未在上述交房期限内收房，根据合同约定应视为绿百多公司已于2020年3月6日交付房屋给卢萍霞。卢萍霞请求计算违约金至2020年2月29日止，并未超出房屋交付日期，应予支持。三、关于本案违约金是否过高，应否予以调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方已约定了违约金计算方法，因此本案违约金应当按照双方的约定计算。绿百多公司主张违约金过高，依据的是政府部门公布的房屋租金指导价格。虽然根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，在双方没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法时，违约金数额或损失赔偿额可参照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，但该计算标准并非衡量违约金是否过高或过低的唯一标准。因此，对于绿百多公司关于调整逾期交房的违约金标准的辩解意见，不予采纳。绿百多公司依法应按涉案买卖合同中约定的违约金计算方式支付相应的违约金给卢萍霞。故对卢萍霞诉请绿百多公司从2019年5月31日起以购房款341551元为基数按每日万分之五计至2020年2月29日止的违约金为46963.26元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条第一款之规定，判决：一、广东绿百多生物科技有限公司在判决生效之日起10日内支付逾期交房违约金46963.26元给卢萍霞；二、驳回卢萍霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费969.81元，减半收取计484.91元，由广东绿百多生物科技有限公司负担。二审期间，卢萍霞、绿百多公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：根据涉案《商品房买卖合同》第八条的约定，若卢萍霞逾期付款超过30日，而绿百多公司不解除合同的，卢萍霞应按每日万分之五的标准向绿百多公司支付逾期付款违约金。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人绿百多公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人绿百多公司的上诉请求和理由，及被上诉人卢萍霞的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于绿百多公司逾期交房是否受政府机构改革及疫情的影响，相应的期间应否予以扣除的问题。根据有关规定，办理建设工程竣工验收备案，必需已办妥规划、消防、环保等相关验收工作。本案中，涉案工程于2019年9月30日才通过规划验收，而涉案工程通过消防验收早于2019年9月30日，故消防验收部门于2019年4月30日至6月18日暂停受理消防验收工作，对绿百多公司申请办理涉案工程的竣工验收备案并没有实际影响。绿百多公司以政府部门机构改革，消防验收部门于2019年4月30日至6月18日暂停受理消防验收工作为由，上诉主张应在计算逾期交房天数时应扣除受影响的50天，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于在计算逾期交房天数时应否扣除疫情影响期间的问题。因涉案合同约定的交房期限是2019年5月30日，而新冠病毒肺炎疫情发生时间是在2019年12月之后，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，新冠病毒肺炎疫情的发生并不能免除绿百多公司应承担的逾期交房违约责任。绿百多公司关于在计算逾期交房天数时应扣除疫情影响期间（33天）的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于违约金是否过高，应否调整的问题。逾期交房违约金的计算，应充分尊重当事人的意思自治，合同对于违约金有明确约定的，原则上应按约定处理。违约金具有惩罚和补偿双重性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，只有在违约金过分高于造成的损失的情况下方能适当减少违约金，如果仅是一般高于造成的损失的情形，并无调整的必要。判断按合同约定计算的违约金是否过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量，并非仅以租金损失作为计算基准。本案中，虽然根据本案的证据未能确定卢萍霞具体的损失数额，但根据涉案房屋的总房价（341551元）、违约时长（275天）、双向义务是否对等（卢萍霞逾期付款超过30天违约金亦应按每日万分之五计算）等事实，逾期交房违约金每日按总房款万分之五计算为46963.26元，并未明显过高。综上，绿百多公司关于应调低逾期交房违约金的上诉主张缺乏充足依据，本院不予支持。综上所述，绿百多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理715.08元，由广东绿百多生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二一年五月十九日法官助理 杨 旸书 记 员 李 欣附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。