北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初9491号原告：刘鹏，男，1971年10月29日出生，汉族，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：孙晓蕊，北京市盛廷律师事务所律师。被告：北京五湖四海人力资源有限公司，住所地北京市东城区安定门外大街181号4层。法定代表人：王海，董事长。委托诉讼代理人：宋文婷，北京钧鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘悦，北京钧鼎律师事务所律师。被告：北京广播电视台，住所地北京市朝阳区建国门外大街14号。法定代表人：余俊生，台长。委托诉讼代理人：马峰涛，北京历莺律师事务所律师。原告刘鹏与被告北京五湖四海公司人力资源有限公司(以下简称五湖四海公司)、北京广播电视台（以下简称电视台）劳动争议一案，本院于2019年5月17日立案后，由于电视台也在北京市朝阳区人民法院立案，要求确认其与刘鹏不存在劳动关系，该案直接影响本案的审理结果，故本院中止审理。本案恢复审理后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告刘鹏及委托诉讼代理人孙晓蕊，被告五湖四海公司之委托诉讼代理人宋文婷、刘悦，电视台委托诉讼代理人马峰涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘鹏向本院提出诉讼请求：1、确认2007年12月1日至2018年10月24日期间原告与五湖四海公司存在劳动关系；2、判令二被告支付违法解除劳动合同赔偿金50万元[离职前12个月平均工资4619.43元×21.5个月（1997年10月1日-2018年10月25日）×2]；3、判令二被告支付1997年10月1日至2018年10月24日期间未休年休假工资5万元、加班工资5万元、出差费5万元，重大危险工作补偿5万元；4、支付自收到解除劳动合同通知未办手续，也无法继续到新单位上班所带来的身心损失及家人损失10万元；5、诉讼费由被告负担。事实和理由：1997年原告入职电视台工作，北京市朝阳区人民法院生效判决已认定，自1997年10月1日至2007年11月30日原告与电视台存在劳动关系。后在电视台的安排下，原告又与五湖四海公司签订劳动合同，但原告仍一直在电视台工作。原告刚入职电视台时，担任电视台司机。2001年至2008年期间在新闻中心评论部和今日话题任摄像。2008年左右今日话题停播，原告进入新闻中心采访部城管科任摄像，为北京您早、特别关注等栏目服务。因原告的岗位不具有主动采访的能力，需要领导安排或主要采访记者通知后才能跟随进行摄像，每月跟随摄像的工作量不确定，电视台会根据播放内容选择性的播放新闻，所以工作量不能反映原告当月的真实完成情况。2015年显示原告没有完成部门规定的工作量，2017年考虑原告的家庭情况调整了岗位，但由于原告担任的是辅助记者摄像，记者叫不叫原告及节目是否能播出，不是原告能决定的。电视台曾安排原告到新疆工作四个月，对原告的工作给予了肯定，说明原告是能胜任。因此工作量不饱和与不能胜任工作岗位是不一样的性质。工作量不饱和作为用工单位和用人单位都负有管理责任。从约谈纪要可以看出摄像岗位是被动的，不是原告想完成工作量就能完成的。被告称原告不能胜任岗位，从评论部调至社会新闻采访部城管科，但从被告提供的工作量和事实依据证明，原告从2015年一直在城管科工作，从未变更过岗位。2018年1月5日原告是签字了，因原告是被管理地位，不能不签，签字不能即代表原告不能胜任工作。现被告没有证据证明原告不能胜任工作，也不能证明对原告进行过调岗。对于年休假问题，原告工作21年，应享有15天年休假。2016年12月，原告向电视台申请休年假，休的是2016年的，2017、2018年共计27天并未休，原告认可离职前12个月平均工资为4619.43元。另外，根据朝阳法院生效的判决认定，原告自1997年10月1日至2007年11月30日与电视台存在劳动关系，虽2007年12月1日原告又与五湖四海公司签订劳动合同，但原告的工作场所、工作岗位都未发生变化，因此计算经济补偿金或赔偿金时工作年限应连续计算。被告五湖四海公司辩称，该公司是劳务派遣公司，是根据电视台的岗位需求，向电视台提供有岗位需求的劳动者，经电视台确认符合条件后，该公司才与劳动者签订劳动合同。本案的原告是经过电视台的确认后，双方才签订的劳动合同。期限自2007年12月1日至2008年10月31日止，合同签订后派原告到电视台工作，岗位为摄像。合同第二十条规定，劳动者不能胜任岗位工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可以解除该劳动合同。合同到期后，双方又签订了期限为2008年11月1日至2010年10月31日止的劳动合同。后双方多次签署劳动合同变更协议，2010年9月13日签署劳动合同期限变更为2012年10月31日终止。2012年8月30日签署劳动合同期限变更为2014年10月31日终止。2014年4月7日签署劳动合同期限变更为2015年10月31日终止。2015年10月21日签署劳动合同期限变更为2016年10月31日终止。2016年8月25日签署劳动合同期限变更为2018年10月31日终止。现五湖四海公司同意原告主张的第一项诉讼请求。对第二项诉讼请求不同意。2018年10月25日该公司接到电视台通知称，因原告长期无法完成考核指标，电视台安排原告从评论部调至社会新闻采访部城管科工作后，仍无法完成任务，不能胜任本岗位工作，电视台决定不再继续任用。原告称工作量不饱和不等于不胜任工作，但要看造成不饱和的原因是什么，从原告提交的保证书看，系原告个人原因造成无法完成工作。鉴于上述情况，该公司通知原告双方解除劳动合同。公司的解除行为是合法的，无需支付原告补偿金或赔偿金。对第三项诉讼请求不同意。根据电视台提交的请假核销单、请销假审批表可知，原告在2017年1月27日至2月15日休了年假13天，其中5天是在2017年的年假，另8天是2018年的年假，原告均已休完。另外电视台未安排过原告出差，无需支付原告差旅费。原告主张的加班费及从事重大危险工作，均无事实依据。对于2007年12月1日前原告是否与电视台存在劳动关系不清楚。被告电视台辩称，不同意原告的诉讼请求。同意原告的第一项诉求。对第二项诉讼请求不同意。因五湖四海公司与原告解除劳动关系系合法解除，无需支付违法解除赔偿金。对第三项诉讼请求，不同意。因2017年12月1日至2017年11月30日期间，原告应享有年休假5天，2018年为10天。原告于2017年1月17日至2月15日休带薪年假13天，其中5天是2017年的，8天休的2018年的，目前已全部休完。对原告主张的出差费及重大危险工作补偿费，双方不存在相关的约定，也不存在相关的事实。关于原告主张的加班问题，原告适用的是不定时工作制，且原告并不存在加班的事实。原告提出的援疆的证明，无证据证明需要24小时待命不能离开住所加班。对原告的第四项诉讼请求不同意。原告的该项主张均缺乏事实和法律依据。原告于2007年12月1日由五湖四海公司派遣到电视台新闻中心工作，担任摄像。原告在职期间长期无法完成工作量考核，部门领导部多次约谈原告，原告本人也多次提交书面保证承诺书，承认自己未完成工作，承诺保证今后努力完成考核任务，但原告还是长期无法完成，一直处于持续状态。鉴于此，电视台于2018年1月将原告从社会新闻采访部城管科调岗至编辑部的北京您早栏目。原告调岗后仍不能完成工作量考核，无法胜任工作，这些都有原告自己书写保证书自认。在此情况下电视台于2018年10月25日，将原告退回五湖四海公司。五湖四海公司与原告解除劳动关系是合法的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘鹏向法院提交了1、餐卡收据，证明刘鹏1997年10月1日入职电视台，工作场所及岗位未变。2、北京市委决策电视内参记者证，证明刘鹏2001年在新闻中心评论部工作。3、朝阳法院判决书。4、《劳动合同》，证明与五湖四海公司存在劳动关系。刘鹏不是记者不能用记者的标准考核。5、人员管理规定，证明电视台安排刘鹏与五湖四海公司签订的劳动合同。6、记者岗位考核标准，证明刘鹏岗位为摄像属于辅助人员，不能用记者考核标准考核。7、援疆证明，2017年2月至同年6月6日刘鹏援疆期间完全胜任工作岗位，期间存在双休日、法定节假日加班事实。8、中国记者网查询结果，证明刘鹏不是记者。9、电视台工作人员请假审批表，证明刘鹏于2016年12月请年假休的是2016年的，2017年、2018年的年假未休。10、谈话纪要，证明工作量不是通过自身努力能够提高的，是受记者、栏目、领导安排多方的影响。11、人事部台领导申请，证明电视台称对刘鹏调岗实为考虑刘鹏家庭原因，2018年1月刘鹏从新闻中心评论部调至社会采访部城管科。之前刘鹏一直在新闻中心评论部城管科任摄像。12、新闻中心申请，证明电视台未提交刘鹏2008年前不能胜任工作的证据。13、2015年-2018年工作量统计，证明该份证据可以看出电视台自认刘鹏一直在新闻中心城管科任摄像。2015年-2018年未有岗位调整。14、关于不再继续使用刘鹏的通知，双方解除劳动关系系违法解除。15、解除劳动合同通知书，证明违法解除。五湖四海公司只同意对上述证据中4、14、15真实性认可，证明目的不认可。单位与刘鹏存在劳动关系属实，但与刘鹏解除劳动合同是合法的。对其他证据无法确认，与其单位无关。电视台对上述证据1-3,真实性无法确认，证明目的不认可，不能认定工作场所和工作岗位未变更，记者证不仅仅是记者工作，仲裁裁决书没有对刘鹏与电视台的劳动关系及岗位进行认定。对证据4,真实性认可，刘鹏提交的证据2和证据7,表明了刘鹏不仅仅是摄像工作，还包括记者身份。对证据5,真实性认可，证明目的不认可，并未安排刘鹏与五湖四海公司签订劳动合同，双方建立劳动关系是刘鹏个人行为。对证据6，真实性认可，证明目的不认可，试行六个月，不代表到期失效，电视台一直适用该标准，刘鹏未提出异议。刘鹏多次表明无法完成工作量指标是事实，刘鹏知晓这个考核标准，与其所述的不达标不代表不胜任工作是相悖。对证据7,真实性认可，证明目的不认可，该援疆期间电视台并未对刘鹏的工作量进行考核，对记者身份进行了确认，刘鹏提交的工作量统计恰恰证明未对他的工作量指标进行考核。对证据8-9,真实性认可，证明目的不认可，刘鹏申请的是2017年以后的年假，实际休假时间在2017年1月，且该申请表中未注明跨年休2016年的年假。对证据10，真实性认可，证明目的不认可，表明了刘鹏存在工作量考核指标，也证明刘鹏存在未完成的情况。对证据11-12,真实性认可，对证明目的不认可，该申请中，虽未对刘鹏所有调岗进行全面描述，但通过刘鹏提交的2018年1月3日书写的保证书明确了刘鹏不仅只有从评论部调岗至采访部城管科，还在2018年1月3日由城管科调到北京您好。刘鹏仍是不能完成考核指标，应以刘鹏自认为准。对证据13,真实性认可，证明目的不认可，这是电视台在仲裁期间提交的，刘鹏认可2017年、2018年工作量统计，且刘鹏提交的与电视台的一致。对证据14,真实性认可，证明目的不认可，电视台合法将刘鹏退回派遣单位，通知书虽未对调岗进行描述，但不影响2018年1月已对其调岗的事实，刘鹏也自认。对证据15,真实性认可，证明目的不认可。五湖四海公司向法院提交了1、《劳动合同》，2、变更劳动合同协议6份，证明2007年12月1日双方才建立劳动关系。2、电视台关于不再继续使用刘鹏的通知，证明五湖四海公司接到电视台不再继续使用刘鹏的通知。3、解除劳动合同通知。4、快递单号及签收信息，证明刘鹏已签收该通知。5、工资明细，证明刘鹏2017年11月至离职期间工资情况。刘鹏对上证明1-3,5-7,真实性均认可。对证据4,真实性不认可。不定时工作制不是双方约定的，没有经过审批。电视台对上述证据真实性均认可。电视台向法院提交了1、劳务派遣协议，证明电视台根是据派遣公司的指派接收的刘鹏，电视台与刘鹏不存在劳动关系。2、对刘鹏的处理意见请示，证明2015年9月11日，因刘鹏长期工作不达标，无法胜任工作，社会新闻节目中心决定合同到期不再继续聘用。3、通知，证明2015年9月16日，电视台决定不再继续聘用刘鹏。4、合同终止通知，证明2015年9月16日，五湖四海公司向刘鹏发出终止通知，告知刘鹏合同到期终止劳动合同。5、电视台部门呈文审批表，证明2015年10月12日，由于刘鹏多次与电视台沟通及请求，电视台考虑刘鹏家庭情况，同意到期继续聘用刘鹏。6、保证书，证明刘鹏于2015年10月26日书写，刘鹏自认因自身原因一直未完成工作任务，表示今后努力工作不辜负领导期望。如不能完成考核指标，将毫无异议的接受台里相关管理规定的处理，包括解聘。7、工作情况说明，证明2017年10月24日，刘鹏自认其存在长期工作量未能完成的情况，并请求调整岗位。8、约谈纪要。9、保证书，证明刘鹏于2018年1月3日书写，同意将其由新闻节目中心的社会采访部城管平调岗至编辑部的《北京您好》栏目，并保证努力工作，完成任务。10、保证书，证明刘鹏于2018年1月5日提交的，保证按时完成任务，如果无法达到，愿意接受台里相关规定的处理，直至解聘。11、谈话纪要，证明2018年10月15日，刘鹏所在栏目负责人约谈刘鹏，反映出刘鹏工作量不足，刘鹏表示已意识到问题严重性，保证完成任务。12、请示函，证明2018年10月，因刘鹏长期无法完成工作考核指标，部门领导多次找其谈话，其本人也写过多份保证书，但工作仍未有任何起色，因此请示将刘鹏退回五湖四海公司13、请示函。14、不再继续使用刘鹏通知，证明因刘鹏长期无法完成工作考核指标，后将刘鹏从评论部调至社会新闻采访部城管科工作，领导约谈后，本人也多次提交保证书，仍不能完成工作，不能胜任工作，电视台于2018年10月25日作出将刘鹏退回派遣公司。15、工作量统计，证明刘鹏2015年至2018年10月的工作情况。16、记者岗位考核标准，摄像记者月度完成20条新闻，3条A稿为合格。17、电视台人才派遣管理暂行规定，证明第12条第一款规定，不能完成本岗位工作职责，达不到本岗位考核标准等原因可以退回派遣公司。18、请（销）假审批表，证明2017年1月27日至同年2月15日，刘鹏休年假13天，其中5天是2017年年假，其余8天是2018年年假。19、人事局审批表，证明刘鹏为不定时工作制。20、庭审笔录，证明双方未对出差费、重大危险工作补偿金有过约定。认可刘鹏主张的离职前12个月平均工资，认可2017年1月27日至2月15日期间休年假13天。刘鹏对上述证据1,真实性认可，证明目的不认可。基于派遣协议可以看出是电视台安排的。对证据2,真实性认可，证明目的不认可，刘鹏认为是工作量不饱和，不等于不胜任岗位。对证据3,真实性、合法性、关联性均不认可。2015年起刘鹏不在城管科担任摄像职务。对证据4,真实性认可，证明目的不认可。电视台又撤回了，没有生效。对证据5,真实性不认可，没见过，但确有此事。对证据6,保证书是刘鹏签字认可的，但内容不是刘鹏写的。对证据7,真实性认可，证明目的不认可。对证据8-11,真实性认可，证明目的不认可。对证据12-13,真实性、证明目的均不认可。对证据14,真实性、合法性、关联性均不认可。对证据15,只对2017年、2018年的统计认可，其余的均不认可。刘鹏一直在城管科担任摄像。对证据16，真实性、合法性、关联性均不认可。记者考核标准是关系到劳动者切身利益的，未经法定程序制定，未告知刘鹏，刘鹏不是真正意义上的记者。刘鹏是被派遣的，属于辅助性的，该考核不能适用刘鹏。对证据17,真实性、合法性、关联性均不认可，没见过。对证据18,真实性认可，证明目的不认可。对证据19,不定时工作制要经行政审批的，批件不能证明电视台已得到批准。对证据20,真实性认可，1月由新闻中心采访部调整到北京您早，部门还是城管科，只是固定到北京您早栏目。对证据21,真实性认可，以电视台提交的为准，对证明目的不认可。五湖四海公司对上述证据真实性均认可。另查，刘鹏于2019年1月25日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城仲裁委）提出仲裁申请，要求1、确认2007年12月1日至2018年10月24日期间与五湖四海公司存在劳动关系；2、支付违法解除劳动合同赔偿金50万元；3、支付1997年10月1日至2018年10月24日期间未休年休假工资5万元、加班工资5万元、出差工费5万元、重大危险工作补偿5万元；4、支付自收到解除劳动合同通知未办手续，也无法继续到新单位上班所带来的身心损失及家人损失10万元。2019年4月30日东城仲裁委作出京东劳人仲字[2019]第1216号仲裁裁决，1、确认刘鹏与五湖四海公司在2007年12月1日至2018年10月24日期间存在劳动关系；2、五湖四海公司支付刘鹏解除劳动合同代通知金3828元、解除劳动合同经济补偿金55433.2元，共计59261.2元；3、电视台对第二项裁决结果承担连带赔偿责任；4、驳回刘鹏的其他申请请求。刘鹏不服该仲裁结果，向法院提起诉讼。五湖四海公司、电视台同意仲裁结果。再另查，刘鹏于2019年向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认与电视台自1997年10月1日至2007年11月30日期间存在劳动关系。该仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第14521号裁决书，确认1997年10月1日至2007年11月31日期间刘鹏与电视台存在劳动关系。电视台不服该仲裁结果，提朝阳法院提起诉讼。刘鹏同意仲裁结果。朝阳法院经审理于2020年12月21日作出（2019）京0105民初63453号民事判决，1、确认电视台与刘鹏自1997年10月1日至2007年11月30日期间存在劳动关系；2、驳回电视台的诉讼请求。该判决已发生法律效力。本院对双方当事人认可的证据予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的陈述和法院审理确认的证据，本院认定事实如下：1997年10月1日刘鹏入职电视台工作。2007年12月1日，五湖四海公司（劳务派遣公司）与刘鹏签订《劳动合同》，岗位为摄像，五湖四海公司将刘鹏派遣至电视台工作，刘鹏的工作岗位等均未发生变化。后双方又多次签订变更劳动合同协议，最后一份于2016年8月25日签署，劳动合同期限变更为2018年10月31日终止。庭审中，双方当事人均认可刘鹏离职前12个月平均工资为4619.43元，2018年9月应发工资为3828元。双方均认可，刘鹏2016年12月12日向电视台申请休年休假，电视台领导予以批准，2017年1月27日至同年2月5日，实际休了年假。2015年9月11日，社会新闻采访部向新闻节目中心提交请示报告，内容“刘鹏是我部城管科的摄像记者，其聘用合同即将于2015年10月31日到期。综合刘鹏同志从2013年11月至2015年8月的工作量情况，年度工作量考核均不达标。他本人也提出因肩部伤病无法胜任摄像岗位工作。我部门提请新闻中心依据台里相关管理规定对刘鹏同志的情况作出处理意见”。同年9月16日，新闻节目中心报请人事部，内容：“刘鹏同志是我中心社会新闻采访部城管科的摄像记者，其聘用合同即将于2015年10月31日到期。综合刘鹏从2013年11月至2015年8月的工作情况，年度工作量考核均不达标，我中心决定对该同志到期不再继续聘用”。五湖四海公司人力部门作出《劳动合同》期满终止的通知，并告知刘鹏2015年10月31日劳动合同期满后，公司与其终止本《劳动合同》。2015年10月12日新闻节目中心又向电视台领导请示：内容“刘鹏系我中心社会新闻采访部摄像记者，在我中心工作多年，因家里一些因素，一直无法正常安心完成领导交派的各项任务，按《中心记录岗位工作流程及规范》中,记者岗位考核标准中之规定，本应在其劳动合同聘期结束之后不再聘用，但中心考虑其家里有年迈父母及二位患有精神病症的姐姐和哥哥都需要他，家庭负担确实比较繁重，其本人也一再表示很珍惜这份工作，希望中心再给一次机会，调整好家里和工作的关系，用实际行动回报台里领导的信任。中心经研究决定，给予其重新振作的机会，对其作出继续聘用一年，以观后效”。为此，2015年10月26日，刘鹏写有保证书，主要内容：“本人因自身原因一直未完成部门规定的工作量，经过领导的批评教育和自己的反思，认识到了本人的行为违反了台里和新闻节目中心对派遣人员的管理规定。本人决心在今后的工作中，坚决服从部门领导的管理，……，保证完成各级领导交给的各项任务，不辜负领导的期望。如不能完成考核指标，将毫无异议的接受台里相关管理规定的处理，包括解聘”。2017年10月24日，刘鹏给电视台新闻中心提交工作说明，内容：“本人这三个月没有完成上级规定的任务量要求，原因如下：由于2月份接到台里去援疆的任务，6月底圆满完成援疆任务。7月10日期间造成工作量未能完成，主要原因80岁老母亲生病住院，需要本人医院陪护并且家里的哥哥姐姐属于残疾人也需照顾，所以耽误了这3个月的工作，请领导谅解，同时恳请领导考虑我的家庭困难，帮助我调整合适的岗位”。2017年10月30日，电视台领导分别与刘鹏约谈，约谈纪要内容：“刘鹏表示，因母亲生病住院，家中哥哥姐姐也是残疾人需照顾，因此希望考虑其家庭困难，帮助调整合适岗位。并表示，在2017年度余下的时间中，努力工作，同时保证将前一段时间落下的工作量全部补上，年底保证完成全年工作量指标……”。2018年1月3日，刘鹏同意将其由新闻节目中心的社会采访部城管科平调岗至编辑部的《北京您好》栏目，并表示保证努力工作完成任务，请领导放心。2018年1月5日刘鹏又写有保证书，保证按时完成任务，如果无法达到，愿意接受台里相关规定的处理，直至解聘。2018年10月15日由于刘鹏仍未完成工作任务，电视台栏目负责人约谈刘鹏，刘鹏表示已意识到问题严重性，保证完成任务。2018年10月25日，电视台针对刘鹏长期无法完成工作任务，作出不再继续使用刘鹏的通知将其退回五湖四海公司。内容：五湖四海公司，刘鹏为贵单位派遣至我新闻节目中心的一般派遣制人员，新闻节目中心提出该同志长期无法完成工作考核指标，中心安排他从评论部调至社会新闻采访部城管科工作，部门主任也多次找其谈话，其本人写过多篇保证书，但仍长期无法完成工作考核指标，不能胜任本岗位工作。……鉴于刘鹏的上述表现，现部门提出将刘鹏退回派遣公司，决定不再继续使用，所有关系截止到2018年10月25日。五湖四海公司于当日作出解除《劳动合同》通知，于2018年10月25日与刘鹏解除劳动合同。庭审中，刘鹏未向法院提交其加班、出差、进行重大危险工作的证据。本院认为，本案争议焦点：1、五湖四海公司与刘鹏解除劳动合同是否存在违法，刘鹏主张违法解除劳动合同是否成立，经济补偿金或赔偿金的计算年限及数额。2、刘鹏主张的1997年10月1日至2018年10月24日期间未休年休假工资是否有法律依据。3、刘鹏主张的加班工资5万元、出差费5万元，重大危险工作补偿5万元及其自收到解除劳动合同通知未办手续，也无法继续到新单位上班所带来的身心损失及家人损失10万元是否有事实和法律依据。针对第一焦点，五湖四海公司与刘鹏解除劳动合同是否存在违法，刘鹏主张违法解除劳动合同是否成立，经济补偿金或赔偿金的计算年限及数额。根据本案查明的事实及刘鹏写有的多份保证书，能够证明，刘鹏入职电视台工作自2013年以来一直未能完成工作，其本人亦认可因自己肩部伤病无法胜任摄像岗位工作，对此电视台决定2015年10月底合同到期不再继续聘用刘鹏，五湖四海公司公司人力部门亦作出《劳动合同》期满终止的通知，并告知刘鹏2015年10月31日劳动合同期满后，公司与其终止本《劳动合同》。但刘鹏讲述了家里有年迈父母及二位患有精神病症的姐姐和哥哥都需要他，家庭负担确实比较繁重，其本人也一再表示很珍惜这份工作，希望中心再给一次机会，调整好家里和工作的关系，为此电视台给了刘鹏一次机会，继续聘用了刘鹏。后刘鹏仍未能完成工作任务，其本人也多次写有保证书，表示“若不能完成任务，愿接受相关管理规定的处理，包括解聘”。在刘鹏仍未完成工作任务的情况下，刘鹏又向电视台提出由于家里困难，望电视台帮助其调整合适岗位的请求,并又写有保证书表示保证按时完成任务，如果无法达到，愿意接受台里相关规定的处理，直至解聘。对此电视台对刘鹏进行了岗位的调整，可刘鹏仍未完成任务。电视台栏目负责人约谈刘鹏时，刘鹏亦表示已意识到问题严重性，保证完成任务，但仍未有起色。虽然刘鹏称，其未能完成任务系其工作量不饱和、领导安排不合理所致，但从刘鹏写有的保证书看，其未完成任务，均系其自身疾病及父母年迈多病，二个精神病的姐姐哥哥需要照顾，其本人没有合理安排家庭与工作的关系所致。故电视台以刘鹏不能胜任本岗位工作将其退回派遣公司即五湖四海公司，五湖四海公司与刘鹏解除劳动合同，不存在违法解除的情形，刘鹏主张解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。经法院释明，刘鹏表示若不构成违法解除，同意接受解除劳动关系经济补偿金。根据已发生法律效力的朝阳法院的民事判决书认定，刘鹏与电视台自1997年10月1日至2007年11月30日期间存在劳动关系。虽然刘鹏与电视台签订的劳动合同期满后的次日，刘鹏又与五湖四海公司签订劳动合同，但五湖四海公司又将刘鹏派遣至电视台工作，刘鹏的原工作场所、工作岗位均未发生变更，刘鹏在电视台的工作仍具有持续性和稳定性，刘鹏与电视台终止原劳动合同时，电视台未支付刘鹏经济补偿，故刘鹏主张在计算经济补偿的工作年限时，把在原用人单位的工作年限合并计算为劳务派遣单位工作年限，符合法律规定，本院予以支持。五湖四海公司应支付刘鹏解除劳动关系经济补偿金99317.75元（4619.43元×21.5个月），一个月代通知金3828元。针对第二焦点，刘主张的1997年10月1日至2018年10月24日期间未休年休假工资是否有法律依据。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，现刘鹏要求支付1997年10月1日至2007年12月31日期间未休年假工资，缺乏法律依据，本院不予支持。另,刘鹏主张的2008年1月1日至2016年12月31日期间未休年假工资，应由刘鹏举证证明该期间年休假未休，对此刘鹏未提交证据加以证明，本院对刘鹏的该主张不予支持。但用人单位应当对两年内已安排刘鹏休完2017年、2018年的年休假负有举证责任。对于刘鹏于12月12日申请报批于2017年1月17日至2月5日期间休年假的审批表，具体使用哪年的年休假一节，首先，刘鹏称年休假单是其于2016年12月申请报批的，电视台审批同意时只注明12月12日。虽双方均未在休假单上注明系哪年12月12日，但刘鹏休假时间系2017年1月27日至同年2月5日，从正常逻辑推理应为2016年提交申请。刘鹏虽报休13天，但2017年1月28日为春节，经计算刘鹏实际休息10天。其次，电视台虽称报休单刘鹏休的是2017年的年假5天，余下8天休的是2018年的年假，但电视台未提交其单位制定的刘鹏的年休不能跨年休的相关规定，亦未提交刘鹏已将2017年年假休完的证据。对于电视台称2017年的休假中已将2018年的年假休完一节，因2018年还未到来，刘鹏是否在2018年还在职均是未知数，且根据《带薪休假条例》之规定，未休年假单位根据情况可跨年休，但未有将之后的年假提前休的相关规定，电视台的该辩解亦不合常理，故本院对电视台的辩解不予采信。根据已发生法律效力的朝阳法院民事判决书认定，刘鹏自1997年10月1日至2018年10月一直在电视台工作，根据《带薪休假条例》第三条之规定，2017年10月1日起刘鹏应享有15天年休假，故自2017年至刘鹏离职，刘鹏共享有27天年假未休，五湖四海公司应支付刘鹏27天未休年假工资11468.9元（4619.43元/月÷21.75×27天×200%）。针对第三焦点，刘鹏主张的加班工资5万元、出差费5万元，重大危险工作补偿5万元及其自收到解除劳动合同通知未办手续，也无法继续到新单位上班所带来的身心损失及家人损失10万元是否有事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，刘鹏主张加班费、出差费、重大危险工作补偿共计15万元，均未向法院提交证据，本院不予支持。刘鹏主张的其自收到解除劳动合同通知未办手续，也无法继续到新单位上班所带来的身心损失及家人损失10万元一节，首先，刘鹏未向法院提交受损失的证据。其次，该诉讼请求不属劳动争议受案范围，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项、第四十六条第一款第三项，《带薪休假条例》第三条之规定，判决如下：一、确认刘鹏与北京五湖四海人力资源有限公司在2007年12月1日至2018年10月24日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起十日内，北京五湖四海人力资源有限公司支付刘鹏解除劳动合同代通知金3828元、解除劳动合同经济补偿金99317.75元，共计103145.75元；三、自本判决生效之日起十日内，北京五湖四海人力资源有限公司支付刘鹏2017年、2018年未休年休假工资11468.9元；四、北京广播电视台对第二项、第三项判决结果承担连带赔偿责任；五、驳回刘鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京五湖四海人力资源有限公司、北京广播电视台共同负担（自本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  王秀文二〇二一年五月二十七日书记员  梁媛苑