广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终3871号上诉人（原审原告）：龙涛，女，汉族，1986年10月15日出生，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：雷云岗，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东志高空调有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李兴浩。委托诉讼代理人：梁文乐，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴钰钿，女，汉族，1998年5月9日出生，住广东省潮州市枫溪区,广东天地正律师事务所律师助理。上诉人龙涛因与被上诉人广东志高空调有限公司（以下简称志高空调）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初14472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、确认龙涛与广东志高空调有限公司于2013年2月18日至2020年1月15日期间存在劳动关系；二、广东志高空调有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年11月工资差额27.97元、12月工资差额3687.11元及2020年1月工资2703.45元予龙涛；三、广东志高空调有限公司无须出具解除劳动关系的证明予龙涛；四、驳回龙涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”上诉人龙涛不服原审判决，上诉请求：1．撤销原审判决并依法改判支持龙涛一审诉讼请求；2．判令志高空调承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院关于劳动关系存续期间的问题认定存在认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为：“劳动关系的解除权属于形成权，意思表示到达对方即生效。龙涛在佛南劳人仲案字〔2019〕5064号案（以下简称5046号仲裁案）庭审当天即2020年1月2日已经明确提出要与志高空调解除劳动关系，虽然龙涛在庭审后撤回了相关仲裁请求，但是这并不影响其解除权的意思表示已经到达志高空调的事实，故双方的劳动关系于2020年1月2日已解除。双方之后是否仍存在劳动关系，应当对龙涛与志高空调在2020年1月2日之后是否还有履行劳动关系权利义务进行审查。本院分析如下:建立劳动关系应当尊重双方的意愿,经双方协商一致或者以行动的方式表明愿意继续履行劳动关系。龙涛提交了《胜某村（居）临时出入证》、参保记录、生产部签到表复印件等证据拟证明其主张；考虑当时龙涛配偶仍在志高空调处上班且在公司宿舍居住，结合疫情期间的防控措施等全案实际情况，本院认为龙涛提交的上述证据不足以证明双方己协商同意重新建立劳动关系。龙涛提供的相片，从拍摄环境、工作情况等来看，亦不能充分反映是在为志高空调实际提供劳动。结合志高空调2020年2月18日出具的《通报》，以及志高空调没有再向龙涛发放1月2日之后工资的事实，能反映出志高空调并没有继续与龙涛维系劳动关系的意愿。”上述认定存在认定事实不清，适用法律错误。首先，龙涛并未向志高空调提出解除劳动合同，双方从未达成解除劳动合同的合意。龙涛因志高空调单方降低工资，不足额及时支付工资等问题提出仲裁（第一次仲裁），尽管仲裁请求里有要求依法裁决解除劳动关系及支付补偿金的请求，但该两项请示均已撤回，并且该请求是要求仲裁裁决解除并不是向志高空调提出解除，一审法院将龙涛正常的仲裁裁决诉求视为龙涛向志高空调提出解除劳动合同属于偷换概念。一审法院认为2020年1月2日龙涛明确提出解除劳动合同属断章取义，1月2日龙涛同意解除劳动合同的前提是要求支付补偿金并且是要求仲裁裁决解除劳动关系，但当天志高空调并未同意，志高空调也从未回复同意解除劳动关系。志高空调提交的证据《关于同意龙涛解除劳动关系的复函》是志高空调为了应诉单方制作的证据，龙涛从未收到该复函。其次，劳动者申请劳动仲裁要求裁决解除劳动合同并支付补偿金不属于主动辞职，只有在劳动者因个人的原因提出辞职的情况下，用人单位才不用支付补偿金。本案中，很明显双方劳动关系的终止不属于协商一致解除，也不属于劳动者因个人的原因辞职，一审法院适用法律错误。再次，根据一审判决认定的结果，志高空调没有足额支付龙涛11月、12月、1月工资，根据规定用人单位未足额支付劳动报酬，员工提出离职的，应当支付经济补偿金，退一步说，不管是协商解除还是以未足额支付劳动报酬解除，至少也应支付补偿金。最后，一审法院认为龙涛提交的《胜某村（居）临时出入证》、参保记录、生产部签到表复印件等证据，因考虑当时龙涛配偶仍在志高空调处上班且在公司宿舍居住，结合疫情期间的防控措施等全案实际情况，上述证据不足以证明双方己协商同意重新建立劳动关系。并认为龙涛提供的相片，从拍摄环境、工作情况等来看，亦不能充分反映是在为志高空调实际提供劳动。一审法院对志高空调单方的说法和不客观证据直接认定，对龙涛提交的大量客观的证据，即2020年2月17、18、19日工作场景拍摄的照片，志高空调通知上班的名单、盖章的出入证，参加志高空调培训的培训登记表，1月份至离职日期间每天的考勤签字记录以及出勤和体温登记表，这些足以证实双方存在劳动关系的证据视而不见，认为不能反映是在为志高空调提供劳动，这一说法明显与事实不符，上述这些证据志高空调都没有否认其真实性，2020年2月17日、2月18日的多张照片显示龙涛在志高空调处工作提供实质性劳动。二、一审法院不支持龙涛相关产假工资及奖励假工资、哺乳期工资没有法律依据。关于产假工资及奖励假工资、哺乳期工资的问题。一审法院认为：“根据龙涛提交的疾病诊断书，显示龙涛是在2020年2月22日就诊时确认妊娠，双方此时已解除劳动关系，龙涛主张产假及奖励假工资损失24920元及哺乳期工资20640元，事实和法律依据不足，本院不予支持”龙涛认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据龙涛提交的2020年2月22日就诊材料，龙涛在2020年1月已怀孕，此时龙涛仍然在职，龙涛的最后工作时间是2020年2月19日。三、一审法院不支付龙涛要求出具离职证明的诉求，属适用法律错误。一审判决认为龙涛要求志高空调出具解除劳动关系的证明，法律依据不足，不予支持，一审法院这一说法没有依据，与事实不符，也与最高人民法院、广东省高级人民法院、佛山市南海区人民法院以及佛山市中级人民法院大量类似案例判决矛盾[例如（2019）粤06民终6813号案]。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”志高空调作为用人单位，未及时履行后合同义务，违反了诚实信用原则，同时客观上亦会对劳动者再就业造成一定程度的阻碍和影响。一审法院针对龙涛这一最基本的诉求均不支持，显然错误，应当依法予以纠正。四、关于失业待遇的问题，一审法院认为“没有证据反映龙涛是非因本人意愿中断就业，且龙涛已经办理申请领取失业保险金手续，并有求职要求，故龙涛主张失业保险待遇27864元，依据不足，不予支持。”龙涛认为：一审法院没有任何事实依据。一审法院认定龙涛己经办理申请领取失业保险金手续，没有任何证据支持，因志高空调拒不出具离职证明也不配合龙涛办理，龙涛也没办法办理申请领取失业保险。法院判决书认定的事实应有相应的证据予以支持，一审法院上述说法不属实，且没有证据支持。此外，一审法院认为没有证据反映龙涛是非因本人意愿中断就业与事实明显不符，龙涛因与志高空调的劳动关系纠纷，先后经历了投诉、仲裁等程序，到2020年2月19日，志高空调知道龙涛怀孕后当天强行解除劳动合同，龙涛提交了大量的证据足以证实是志高空调的原因导致劳动关系解除，一审法院判决明显错误。五、根据规定，相关考勤数据、签到培训记录等应由志高空调举证，本案中，一方面志高空调拒不提交上述证据，在龙涛提交了这些证据并且志高空调没有否认的情况下，一审法院以这些证据应属于用人单位保管的材料，现由龙涛提交不合理，故不予采信，错误判决应依法予以撤销。六、龙涛与志高空调的劳动关系直到2020年2月19日才终止，中间不存在中断的问题，龙涛一直正常出勤到2020年2月19日，2020年1月2日仲裁开庭，龙涛还请了半天假才得以参加仲裁，之后龙涛每天都有上班工作，并且留下了大量的证据，一审法院选择性忽视这些证据，认定至2020年1月15日存在劳动关系明显错误。退一步，假使2020年1月2日劳动关系已终止，那么一审法院认定之后没有重新建立劳动关系的说法也明显不成立，因为龙涛正常出勤到2月19日，这期间一直在为志高空调工作，并且基本上每天都拍摄有工作的照片，龙涛己完成劳动关系成立的举证，用人单位的公章具有对外的公信力，志高空调盖章以及相关人员签字的出入证足以证明劳动关系的成立，志高空调如否认应提供充分的反证。本案中，志高空调没有提交相关能推翻上述证据的证据，一审法院判决明显错误，应当予以撤销。此外，2020年2月，志高空调给龙涛继续购买社保也说明双方还存在劳动关系。综上所述，志高空调在得知龙涛怀孕后，单方随意解除劳动合同，志高空调应当承担相应的的法律责任。一审法院判决明显错误，为了维护龙涛的合法权益，请二审法院查明事实后，依法改判，支持龙涛的上诉请求。针对龙涛的上诉，被上诉人志高空调答辩称：一、龙涛单方解除双方劳动关系，一审判决认定事实正确。（一）龙涛通过仲裁方式提出解除劳动关系。佛山市南海区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南海仲裁委）作出的佛南劳人仲案字〔2020〕1602号《仲裁裁决书》，查实：1.2019年12月2日，龙涛第一次向南海仲裁委申请的5046号仲裁案，请求解除双方劳动关系，志高空调支付其经济补偿金等等；2.2020年1月2日，5046号仲裁案庭审当天，龙涛再次明确要求当天解除双方劳动关系，有庭审笔录为证。（二）双方劳动关系已解除。合同解除权属于形成权。权利人行使解除权，只需做出解除合同的意思表示并到达对方即可实现，不需要获得对方的同意。龙涛在第一次仲裁时，提出了解除劳动关系以及经济补偿金仲裁请求，南海仲裁委将仲裁申请书送达志高空调。庭审时，龙涛再次明确要求当庭解除双方劳动关系。至此，双方劳动关系因龙涛单方行使解除权而解除。此前，志高空调从未主动解除双方劳动关系，也不存在任何违法行为，不符合支付经济补偿金的法定情形。龙涛单方解除劳动关系的意思表示送达志高空调之时，双方劳动关系即解除。其在劳动关系解除之后再撤回仲裁申请属于其对自身诉权的处分，并不产生撤回行使解除权的法律后果。二、双方未重新建立劳动关系。2019年12月18日前后，志高空调将《关于同意龙涛解除劳动关系的复函》送至龙涛与其老公共同居住的宿舍，书面回复同意龙涛解除劳动关系的请求。2020年1月17日，志高空调签收5046号仲裁案《仲裁裁决书》，获悉龙涛撤回了解除劳动关系、支付经济补偿金的仲裁请求。由于志高空调自身没有保留现场送达《关于同意龙涛解除劳动关系的复函》的照片或录像，龙涛又无故撤回仲裁请求，为保障自身权利，志高空调于2020年1月18日再一次将《关于同意龙涛解除劳动关系的复函》邮寄至龙涛的户籍地及居住宿舍。经查询，两份邮件的投递情况均为“已签收”。2020年2月19日，志高空调张贴《通报》，向各个部门通报：龙涛已不属于志高空调员工，其拒不交还工作证，擅自进出厂区。结合以上事实可知，双方劳动关系解除后，龙涛利用工作证擅自进出厂区，伪造继续上班的假象。双方之间从未就重新建立劳动关系达成一致意思表示。三、志高空调无需支付产假及奖励假工资损失、哺乳期工资损失，一审判决正确。首先，本案是龙涛单方提出解除劳动关系导致劳动关系终止。龙涛的怀孕时间与本案无关。其次，双方劳动关系解除在前，龙涛怀孕在后。在龙涛妊娠期间双方之间不存在劳动关系。志高空调不存在任何违法行为，无需向龙涛支付产假及奖励假工资损失、哺乳期工资损失。四、志高空调无需支付失业待遇，一审判决正确。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”《失业保险金申领发放办法》第四条规定，“非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（1）终止劳动合同的；（2）被用人单位解除劳动合同的；（3）被用人单位开除、除名和辞退的；（4）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（5）法律、行政法规另有规定的”。本案中，龙涛单方解除劳动关系，不属于“非因本人意愿中断就业的人员”，故龙涛不符合失业保险金申领条件。且志高空调亦为龙涛购买了社会保险，若龙涛符合相关条件，其应向有关机关申请失业保险金，而非向志高空调主张失业待遇。故龙涛请求志高空调支付失业待遇缺乏事实与法律依据。综上，一审判决事实认定清楚，判决正确。龙涛上诉无理，请二审法院依法驳回其全部上诉请求。二审诉讼期间，龙涛向本院提交如下新的证据材料：证据一：社保缴费证明1页、证据二：2020年1月份照片13页。以上两组证据拟证明：一、志高空调2020年2月为龙涛购买社会保险，龙涛与志高空调2013年1月至2020年2月19日期间存在劳动关系；二、龙涛2020年1月正常出勤，在志高空调处工作。证据三：出生证一份，拟证明龙涛在职期间怀孕被违法辞退，现龙涛小孩已出生。对龙涛提交上述证据材料，志高空调质证称：证据一是一审已经提交的证据，不属于新证据，质证意见与一审质证意见一致；对真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。双方的劳动关系因龙涛通过仲裁方式提出而解除，社保缴费至2020年2月份，是由于社保需要提前缴费的原因，导致该社保证明不能完全体现双方的劳动关系存续期间，双方劳动关系早于2019年12月份解除，但由于龙涛与志高空调之间的仲裁、一审关系认定了龙涛上班至2020年1月份，志高空调没有对此提起上诉，是没有对相应的工资提起上诉，因为双方存在劳动关系，愿意予以支付。对证据二的三性不予确认。一、该照片与一审提交的照片相类似，不排除龙涛在一审庭审后对该照片进行伪造而补充相应的照片；二、该照片所反映的情况志高空调已在一审庭审中质证，是龙涛在离职后拒不交还出入证，利用其老公龙某风同为志高空调员工，在同一车间工作的便利进入志高空调厂区拍照以作证据；志高空调已在2020年2月份贴出公告，声明龙涛为非法进入厂区。对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性不予确认。一、本案是龙涛单方提出解除劳动关系，与其是否怀孕无关；二、双方的劳动关系终止在前，龙涛怀孕在后，志高空调也不应该承担非劳动关系期间的用工责任。本院认证意见：对于上述证据的认证意见，本院将结合本案其它证据予以甄别判断。经审查，本院对原审判决认定的事实双方没有争议部分予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于双方劳动关系存续期间的问题。对于龙涛的入职时间为2013年2月18日，双方没有异议；争议在于双方劳动关系的解除时间。因劳动关系的解除权属于形成权，当劳动关系一方当事人明确提出解除双方劳动关系的意思表示到达对方时即产生了双方劳动关系解除的法律效力。龙涛曾在2019年12月2日向南海仲裁委申请劳动仲裁即5046号仲裁案，明确提出了解除双方劳动关系和要求志高空调支付其解除劳动关系经济补偿金44250.5元等仲裁请求，该5046号仲裁案于2020年1月2日仲裁开庭，龙涛又在庭审中明确双方于开庭当日解除劳动关系并要求志高空调支付其解除劳动关系经济补偿金。据此，龙涛至迟已于5046号仲裁案庭审当天即2020年1月2日已经明确向志高空调提出解除双方劳动关系，该意思表示已到达志高空调，双方劳动关系自此解除。虽然龙涛在5046号案仲裁庭审之后又撤回解除双方劳动关系和解除劳动关系经济补偿金的仲裁请求，但这并不影响其解除权的意思表示已经到达了志高空调的事实和产生的法律后果，故双方的劳动关系于2020年1月2日已解除。双方劳动关系在解除之后是否又重新建立，应当审查志高空调和龙涛双方在2020年1月2日之后是否又达成了意思表示一致。虽然本案中龙涛提交了《胜某村（居）临时出入证》、参保记录、生产部签到表复印件及照片等证据拟证明其主张，但因当时龙涛配偶仍在志高空调处上班且在公司宿舍居住，及疫情期间的防控措施等情况、结合志高空调2020年2月18日出具的《通报》和没有再向龙涛发放1月2日之后工资等事实，说明志高空调并没有重新再与龙涛建立劳动关系的意思表示。而龙涛在本案提交的证据材料并不足以证明双方劳动关系继续存在和龙涛自2020年1月2日之后仍确实为志高空调提供劳动。综上，龙涛诉请确认双方的劳动关系持续至2020年2月19日依据不足，本院不予支持。因仲裁裁决确认双方的劳动关系存续期间是2013年2月18日至2020年1月15日，而志高空调没有对此提起诉讼，视为志高空调对自身权利所作的处分，原审法院予以照准确认正确。故此，龙涛主张双方劳动关系从2013年2月18日至2020年2月19日没有依据，原审判决正确，本院予以维持。二、关于2019年11至2020年2月期间的工资问题。（一）关于2019年11月及12月的工资问题。如前所述，龙涛是于2020年1月2日提出解除劳动关系，故志高空调仍应支付2019年11月及12月的工资予龙涛。龙涛主张2019年11月出勤20天，12月出勤23.5天，按照双方劳动合同的约定龙涛每周应上班5.5天，每月基本工资1720元、职位加给2480元，合共4200元/月；故龙涛11月工资应得3574.47元（4200元/月÷23.5天×20天），12月工资应得4112.5元（4200元÷24天×23.5天）；扣减社保个人负担部分的费用352.39元/月后，志高空调还应支付2019年11月工资差额27.97元（3574.47元-352.39元-已发3194.11元）及12月工资差额3687.11元（4112.5元-352.39元-已发73元）。因双方劳动关系于2020年1月2日解除，仲裁裁决志高空调应支付2020年1月工资2703.45元予龙涛，志高空调没有提起诉讼，即为服裁，原审法院予以确认正确，故志高空调还应支付2020年1月工资2703.45元予龙涛。龙涛主张2020年2月工资，依据不足，原审法院不予支持正确，本院予以维持。三、关于加班费的问题。双方劳动合同中约定龙涛每天工作8小时，每周工作5.5天，每月基本工资1720元、职位加给2480元，即龙涛在签订劳动合同时是知道其存在周末休息日加班的可能，且龙涛认可相对应的工资数额，说明志高空调每月向其发放的工资已经包括周末休息日加班工资，龙涛一直没有提出异议，应视其对工资构成及数额的认可，故龙涛再主张周末休息日的加班工资3089元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于工作日延长工作时间的加班工资，龙涛提交了部门的考勤表拟证明其存在加班事实，但是该考勤表未经志高空调确认，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因龙涛未能举证证明其工作日延长工作时间加班的事实，故其主张工作日延长工作时间的加班工资2606元，依据不足，本院不予支持。四、关于解除劳动关系的问题。如上所述，双方的劳动关系因龙涛于2020年1月2日单方提出而解除。本案中龙涛主张志高空调于2020年2月19日知道其怀孕后强行违法解除双方劳动关系，经查，根据龙涛提交的疾病诊断书，显示龙涛是在2020年2月22日就诊时才确认妊娠，故龙涛该主张与事实不符；且在此之前双方劳动关系已解除。龙涛在本案一审庭审中称其在5046号仲裁案中提出解除劳动关系是基于志高空调单方降低其工资待遇，但龙涛未能就此举证证明；而从5046号仲裁案的仲裁开庭笔录反映龙涛是以志高空调未足额发放其2017年5月至2019年11月期间工资为由提出解除双方劳动关系，但本案现有证据并不能证明龙涛主张，且龙涛离职前十二个月的月平均工资为4200元，与双方劳动合同约定的工资水平吻合。龙涛以此为由单方解除双方劳动关系并不符合可获得解除劳动关系经济补偿金的法律情形。综上，龙涛主张违法解除劳动关系的赔偿金63000元，缺乏事实和法律依据不足，本院不予支持。原审对此判决正确，本院予以维持。五、关于产假工资及奖励假工资、哺乳期工资的问题。因龙涛是在2020年2月22日就诊时确认妊娠，因该时双方劳动关系已于2020年1月2日由龙涛提出而解除，故龙涛主张产假及奖励假工资损失24920元及哺乳期工资20640元，事实和法律依据不足，本院不予支持。六、关于出具解除劳动关系证明的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反该法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案因龙涛单方在仲裁时提出解除双方劳动合同，且双方对于解除劳动关系的时间和原因均存在异议而通过诉讼判决确认，本案判决已就此作出认定，无需另行由用人单位出具解除劳动关系证明，故原审法院对此不予支持并无不当。七、关于代通知金和律师费的问题。龙涛主张代通知金4200元、律师费8000元，法律依据不足，本院不予支持。八、关于失业保险待遇的问题。本案没有证据反映龙涛是非因本人意愿中断就业，且志高空调为龙涛购买了社会保险，故龙涛主张失业保险待遇27864元，依据不足，本院不予支持。综上所述，龙涛的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人龙涛负担。本判决为终审判决。审判长 周 芹审判员 林义学审判员 周 嫄二〇二一年五月十八日书记员 谭颖瑜