陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕09民终343号上诉人（原审被告、案外人）：甘华群，女，1974年2月13日出生，汉族，住石泉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：欧定华，陕西恒典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：石泉县建安工程有限责任公司，住所地：石泉县二里桥。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXX4363。法定代表人：冯尚俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜艳利，陕西泾渭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：陕西仟佰众生态科技有限责任公司，住所地：西安市未央区。.法定代表人：苏春立，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪小凡，男，1968年9月25日出生，汉族，陕西天合房地产开发有限公司员工，住陕西省石泉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审被告、被执行人）：陕西天合房地产开发有限公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪小凡，男，1968年9月25日出生，汉族，陕西天合房地产开发有限公司员工，住陕西省石泉县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人甘华群因与被上诉人石泉县建安工程有限责任公司（以下简称“石泉建安公司”）、陕西仟佰众生态科技有限责任公司（以下简称“陕西仟佰众公司”）及陕西天合房地产开发有限公司（以下简称“陕西天合公司”）执行异议之诉一案，不服陕西省石泉县人民法院(2020)陕0922民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘华群及其委托诉讼代理人欧定华、被上诉人石泉建安公司的委托诉讼代理人杜艳利、被上诉人陕西仟佰众公司和陕西天合公司的委托诉讼代理人汪小凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘华群上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判维持陕西省石泉县人民法院（2020）陕0922执异17号执行裁定书，中止该院对陕西天合公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋预查封的执行。事实与理由：一、甘华群与陕西天合公司2018年12月11日订立的《商品房买卖合同》具有法律效力。甘华群与陕西天合公司借款属实，双方在借款期限届满后，陕西天合公司无力还款，一致协商终止借款合同关系，将陕西天合公司的6套商品房卖给甘华群、黄某某、黄某某，建立商品房买卖合同关系，以借款本息抵作商品房买卖价款，并分别出具了收取购房款的收据，将房屋交付给甘华群、黄某某、黄某某，即以房抵债所订立的《商品房买卖合同》有效，最高人民法院指导案例72号已认定此类情形具有法律效力。二、（2020）陕0922执异17号执行裁定书认定事实及适用法律正确，一审判决撤销该裁定书的认定事实及适用法律错误。人民法院不能执行买受人购买的符合法定保护条件的未过户不动产，甘华群是一般买受人，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议案件规定》”）第二十八条规定的对一般买受人的保护，本案不应当适用该规定第二十九条的规定。三、陕西天合公司将6套房屋交付给甘华群后，甘华群已将其中的11507号、11207号房屋出让给第三方，第三方已经装修入住，一审判决损害了甘华群和第三方的合法权益。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。石泉建安公司辩称，1.甘华群的上诉请求不能成立，一审适用法律正确。2.本案关键是对甘华群提出的执行异议请求按照《执行异议和复议案件规定》第二十八条进行审查，其中包含三款要全部符合才能达成执行异议。甘华群虽然签订房屋买卖合同，但是以房抵债并不是居住，并且没有居住案涉房屋，所以甘华群不符合该法条的情形。3.《中华人民共和国物权法》第九条规定，甘华群对预查封的房屋不享有物权，不能阻止法律文书的强制执行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陕西仟佰众公司辩称，陕西天合公司2018年12月11日与甘华群、黄某某、黄某某签了6套房屋买卖合同，法院查封是在2019年，认为法院的查封没有提前做好调查工作。陕西天合公司同意陕西仟佰众公司的辩称意见。石泉建安公司向一审法院起诉请求：撤销陕西省石泉县人民法院（2020）陕0922执异17号执行裁定书，继续查封执行对陕西天合公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋。一审法院认定事实：2019年7月2日石泉县人民法院作出（2019）陕0922民初564号民事判决书，判决：限陕西仟佰众公司、陕西天合公司于判决生效后三十日内一次性给付石泉建安公司工程款5298560元。陕西仟佰众公司、陕西天合公司未履行义务，石泉建安公司向该院申请执行，该院于2019年11月25日作出（2019）陕0922执378号之五裁定书，对陕西天合公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋进行了预查封。2020年8月甘华群对执行查封措施提出执行异议，该院作出（2020）陕0922执异17号执行裁定书，对陕西天合公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋中止查封执行。2020年9月3日石泉建安公司提起执行异议之诉。2014年11月27日，陕西仟佰众公司石泉分公司向甘华群借款100万元，2018年12月11日双方结算达成协议，陕西仟佰众公司石泉分公司应支付本息124万元，由于无钱支付，用其开发的旅游大厦住房冲抵借款，拖欠的本息124万元视作房价款。2016年7月5日，陕西仟佰众公司石泉分公司向甘华群借款70万元，2018年12月11日双方结算达成协议，陕西仟佰众公司石泉分公司应支付本息53万元，由于无钱支付，用其开发的旅游大厦住房冲抵借款，拖欠的本息53万元视作房价款。另甘华群名下有住房一套（证号：XX城XX镇XX号），面积103.34㎡，位于石泉县XX堡XX村XX楼XX号楼XX单元。再查明，2013年8月，陕西仟百众公司与陕西天合公司签订联合开发协议，联合开发修建石泉县旅游接待中心综合大楼。联合开发协议约定，陕西仟百众公司提供建设用地，陕西天合公司提供全部建设资金并负责开发建设经营销售。2017年1月22日，陕西仟百众公司因【石泉xxxxxx休闲度假区改造提升】需要，与长安国际信托股份有限公司签订《长安宁·【石泉xx项目贷款】单一资金信托借款贷款合同》、《长安宁·【石泉xx项目贷款】单一资金信托抵押合同》，以石泉旅游接待中心综合大楼土地使用权及其上在建工程为抵押物。同年1月24日，双方办理房屋他项权证。1月25日，长安国际信托股份有限公司向陕西仟佰众公司发放贷款1亿元。一审人民法院认为，本案的争议焦点是:是否撤销陕西省石泉县人民法院（2020）陕0922执异17号执行裁定书，继续执行对陕西天合公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋的预查封。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外……”，不动产登记以登记为公示生效要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果，石泉旅游接待中心综合大楼是案涉房产的所有权人，甘华群实际占有案涉房屋，但不能据此认定甘华群取得案涉房屋所有权。案涉《商品房买卖合同》的签订系基于甘华群与陕西仟佰众公司的民间借贷行为，该合同实质是以房抵债协议，其目的在于消灭甘华群对陕西仟佰众公司的债权，而非单纯的房屋买卖。本案中，甘华群与陕西天合公司的以房抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是陕西仟佰众公司履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动。且案涉房屋并未完成权属登记的变更手续，甘华群只有债权请求权，而非物权。以房抵债是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与陕西仟百众公司、陕西天合房产公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的签订并不能阻却有其他合法权利的当事人基于生效法律文书申请强制执行。人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者往往会提出执行异议，以排除强制执行。对此，《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。甘华群虽然在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，但甘华群购买的商品房系以房抵债而得，而非用于居住；况且甘华群名下有用于居住的其他房屋。所以甘华群不属于商品房消费者，不符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形。综上所述，石泉建安公司主张撤销陕西省石泉县人民法院（2020）陕0922执异17号执行裁定书，继续查封执行对陕西天合公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋的请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，遂判决：准许对陕西天合房地产开发有限责任公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋进行预查封。案件受理费100元，由陕西仟佰众生态科技有限责任公司、陕西天合房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩意见向本院提交了证据,本院组织当事人进行了质证。甘华群提交了以下证据：1.甘华群与冯某某、张玉平签订的《不动产房买卖合同》及收据，2.冯某某、张玉平分别与陕西天合公司签订的《商品房买卖合同》、房屋装修的照片，拟证实案涉6套房屋其中已经出售2套，冯某某、张玉平已经实际居住。石泉建安公司质证认为，该组证据的真实性存疑，对证明目的有异议，甘华群、黄某某、黄某某与陕西天合公司不存在债权债务关系，没有以房抵债的协议，没有物上请求权，因此其转让房屋行为无效，与石泉建安公司无关。陕西天合公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并陈述其与黄某某、黄某某分别签订的2633号、2635号合同已经作废。后与冯某某、张玉平重新签订了合同。陕西仟佰众公司同意陕西天合公司的质证意见。本院经审查认为，该组证据拟证实第三人购买案涉房屋与本案依法应予审查的执行案外人甘华群具有关联性，但对双方签订合同的时间及内容的真实性缺乏其他证据印证，故对该组证据不予采信。经审理查明，陕西省石泉县人民法院于2019年7月2日作出（2019）陕0922民初564号民事判决：限陕西仟佰众公司、陕西天合公司于判决生效后三十日内一次性给付石泉建安公司工程款5298560元。判决生效后，石泉建安公司向该院申请执行，该院于2019年11月25日作出（2019）陕0922执378号之五执行裁定，对陕西天合公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋进行了预查封。2020年8月，甘华群以其已与陕西天合公司签订《商品房买卖合同》购买案涉10608号房屋为由，对查封的执行行为提出执行异议，该院作出（2020）陕0922执异17号执行裁定，对陕西天合公司开发的位于石泉县XX大厦XX号房屋中止查封执行。2020年9月3日石泉建安公司提起执行异议之诉。另查明，2018年12月12日，陕西天合公司向甘华群出具收据一张，载明购房款309900元。甘华群名下有住房一套（证号：XX城XX镇XX号），面积103.34㎡，位于石泉县XX堡XX村XX楼XX号楼XX单元。2014年11月27日黄开明（甘华群丈夫）通过石泉信用合作社汇入乔军账户90万元，通过石泉县邮政储蓄银行二里营业所汇入乔军账户10万元，2016年7月5日黄朝凤（甘华群母亲）跨行汇入乔小敏账户70万元。黄开明2017年至2019年在陕西天合公司石泉分公司做大厦完善工程。2013年8月，陕西仟佰众公司与陕西天合公司签订联合开发协议，双方约定联合开发修建石泉县旅游接待中心综合大楼，陕西仟佰众公司提供建设用地，陕西天合公司提供全部建设资金并负责项目的开发建设经营销售。2017年1月22日，陕西仟佰众公司与长安国际信托股份有限公司签订《长安宁【石泉xx项目贷款】单一资金信托贷款合同》、《长安宁【石泉xx项目贷款】单一资金信托抵押合同》，以石泉旅游接待中心综合大楼土地使用权（面积1939.6平方米）及其上在建工程（建筑面积16298平方米）为抵押物。同年1月24日，双方办理房屋他项权证。1月25日，长安国际信托股份有限公司向陕西仟佰众公司发放贷款1亿元。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：甘华群就案涉10608号房屋是否享有足以排除强制执行的权利？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，甘华群主张对案涉10608号房屋享有足以排除强制执行的权利，是基于其与陕西仟佰众公司存在债权债务关系并签订了以房抵债的《商品房买卖合同》。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，甘华群应当就其主张与陕西仟佰众公司之间存在客观合法的民间借贷基础法律关系，以及因以房抵债签订《商品房买卖合同》抵销债权的事实承担举证证明的责任。首先，甘华群提供其与陕西天合公司签订的《商品房买卖合同》以及其亲属向乔军和乔小敏分别汇款的凭证，拟证实陕西天合公司向其借款以及其主张以房抵债购买案涉10608号房屋所依附的基础民间借贷法律关系属实，因黄开明与陕西天合公司存在其他合同关系，上述证据不足以证实双方之间民间借贷关系的客观性和合法性。其次，甘华群上诉主张本案符合《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权,故甘华群就案涉10608号房屋并未享有足以排除强制执行的权利。综上所述，甘华群的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人甘华群负担。本判决为终审判决。审 判 长 王桥花审 判 员 马 娟审 判 员 罗 潇二〇二一年五月十七日法官助理 吴妤彤书 记 员 唐 萍