上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初50934号原告：赵彬，男，1983年1月5日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：蔡越，上海市山峰律师事务所律师。被告：上海华绍文化传播股份有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：沈笑彦，职务总经理。委托诉讼代理人：潘家琪，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昕，上海蓝白律师事务所实习律师。原告赵彬与被告上海华绍文化传播股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年11月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法适用普通程序，由审判员王百勤独任审理，于2020年12月23日公开开庭进行了审理。原告赵彬及其委托诉讼代理人蔡越、被告上海华绍文化传播股份有限公司委托诉讼代理人潘家琪和刘昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵彬向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金408,919元；2.要求被告支付2016年至2020年的延长工作时间加班工资416,334.30元；3.要求被告支付2017年及2018年的应休未休年休假折算工资161,155.20元；4.要求被告支付2019年年终奖奖金73,000元。事实和理由：一、原告入职前就已经注册了该同业公司，入职后未实际经营，并且已提前口头告知公司领导，从未对公司其他同事隐瞒，并早于2018年注销了该公司。被告该解除劳动关系的理由不成立。其次，原告与他人自愿建立感情关系，在被告出示的访谈材料中对方也认为没有影响正常工作，该理由系被告已作出违法解除与申请人劳动关系后强行附加，不应认定为被告解除劳动关系的合理原因。事实上是原告与被告实际控制人在工作中因项目沟通情况引发摩擦，被告实际控制人沈笑彦滥用公司控制权违法解除劳动关系。二、被告公司存在考勤、加班记录不完善的情况，同时存有钉钉系统、纸质记录以及2020年疫情期间邮件考勤统计往来。原告在仲裁中出示的加班、年假依据以公司原先使用的钉钉系统数据为依据，客观真实。被告于2016年下旬起试用钉钉系统，并于2017年起正式试用该系统作为公司员工考勤管理依据。原告提供了完整的截图视频予以佐证。被告在仲裁阶段仅出示部分纸质材料，并且多处无原告签字确认，显然不能真实、完整地反映原告在被告处的加班情况。三、原告在仲裁阶段完整出示了原告每月工商银行账户流水以及建设银行账户流水，两者均系此前被告向原告固定发放劳动报酬的真实依据。其中建设银行账户为被告在香港开设账户固定发放部分工资，银行流水备注栏中显示的“HONGKONGHYPERSPACECOMPANYLIMITED”即被告公司英文名。原告出示与财务负责人蒋小松的微信聊天记录用于证明被告拖欠原告2019年十三薪及年终奖。四、原告在仲裁中不仅提供了聊天记录，也提供了蒋小松的微信号以供核实，同时还提供了被告2019年度财务报告，能够证明被告公司2019年度盈利情况，根据惯例可合理推测应予发放年终奖。被告上海华绍文化传播股份有限公司辩称，不同意原告的全部诉请。一、原告在职期间存在多次违纪，包括原告私自在外成立同业公司，在职期间和其他女职员存在婚外不正当男女关系，且要求女方将开房发票拿到公司报销、发送公司内部保密信息，在职期间多次上班打游戏、不服从工作指令、大吵大闹，鉴于原告上述违纪行为，被告于2020年7月31日解除和原告的劳动合同，并通知工会，解除行为合法有序，故不同意支付解除劳动合同赔偿金。二、基于被告广告行业的特性和原告岗位的特性，原告符合不定时工作制的特性，原告在职期间实行不定时工作制，被告根据原告工作情况给予一定的调休，原告在职期间的调休已经全部使用完毕。三、原告要求支付2017年及2018年的应休未休年休假折算工资的诉请已经超过诉讼时效，不同意支付。四、双方不存在关于年终奖的书面约定，因疫情原因造成经营困难，所有员工均未发放年终奖。本院经审理查明以下事实：原告于2013年7月1日与上海高得广告传播有限公司订立期限自当日起至2016年6月30日的劳动合同，合同约定原告担任制作经理，每月基本薪金12,000元。2015年5月1日，原告与被告订立期限自当日起至2018年4月30日的劳动合同，合同约定原告担任制作经理，每月基本薪金12,000元。2018年5月4日，原告与被告续签了期限自2018年５月1日至2023年4月30日的劳动合同，合同约定原告担任制作总监，每月基本薪金9,000元。被告确认原告在上海高得广告传播有限公司的工作年限合并计入原告在被告处的工作年限。被告的《员工手册》第十二章违纪处罚规定，处罚原则为违规证据确凿、处分理由充分、过错与处分相当、帮助员工认识需达到的标准和应遵循的规定、保障员工有申诉的权利、依法处理违法行为；处罚类别为书面警告、严重书面警告、解除劳动合同，两次书面警告等于严重书面警告、严重书面警告加任何警告等于解除劳动合同。有以下情况之一的可给予严重书面警告：工作时间内做与工作无关的事情、擅离职守或疏忽职守、擅自外出，对工作造成不利影响的；不服从或拒绝履行公司或上级领导合理工作指导或工作安排，无理顶撞上级，越权独断执行任务，情节轻微尚未对工作造成影响的。如果公司经调查确认该员工有违纪行为，员工会收到相应的《员工违纪通知单》，此通知单一经送达即生效。当员工认为受到不公平对待或遭受错误处分时，可向公司申诉。2020年7月27日，被告发布两份《员工违纪处理通告》，其一为：“公司制作采购部门总监赵彬，在公司管理会议上不服从上级领导合理工作指导和工作安排，屡次扰乱会议秩序，造成极为不良的影响，严重违反了公司的员工行为规范规定。经公司管理层商议，根据公司相现行规章制度，给予该员工严重书面警告处分，希望该员工作为公司高管今后严格要求自我，以为基层员工表率，也希望其他同事引以为戒。”其二为：“公司制作采购部门总监赵彬，在上班期间屡次被发现做与工作无关的事(包括玩手机游戏，浏览与工作无关的视频网站等)，给其他同事造成不良影响，且给公司带来损害。经公司管理层商议，根据公司相现行规章制度，给予该员工严重书面警告处分，希望该员工作为公司高管今后严格要求自我，以为基层员工表率，也希望其他同事引以为戒。”2020年7月31日，被告发布《关于开除制作采购部总监赵彬的通知》写明：“鉴于制作采购部门总监赵彬，在职期间屡次违反公司《员工手册》相关规定。经管理层一致决议，即日起解除赵彬采购总监职位，终止劳动合同关系。此决定于2020年7月31日起生效。”原告于2012年8月22日登记成立上海欣蓝广告有限公司，公司经营范围为设计、制作、代理、发布各类广告，会务服务，展览展示服务，企业形象策划，舞台灯光设计，商务咨询(除经纪)。该公司于2018年8月31日注销。原告于2020年8月12日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金408,919元；2、支付2016年1月1日至2020年7月31日期间的延长工作时间加班工资416,334.30元；3、支付2017年度、2018年度共计40天应休未休带薪年休假折算工资161,155.20元；4、支付2019年度年终奖金73,000元；5、支付2018年5月1日至2020年7月31日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额759,421元。该仲裁委员会于2020年10月29日作出静劳人仲(2020)办字第2003号裁决：一、被告支付原告未结清的延长工作时间加班工资计1,965.52元；二、对原告的其余请求不予支持。原告不服裁决，诉至本院。原告在审理中还提供了以下证据：1.原告与被告实际控制人沈笑彦微信聊天记录，证明被告知晓原告曾经注册同业公司的情况。被告对真实性认可，不认可证明目的。2.被告在仲裁阶段提供的员工访谈记录，证明其他员工均知晓原告此前注册同业公司的情况。被告对真实性认可，只能证明其他同事知晓，不能证明原告向被告披露的事实。3.工商内档信息，证明原告此前注册的同业公司已于2018年注销。被告对真实性认可，可以证明经营范围和被告存在重合，原告担任法定代表人和唯一股东。4.银行流水明细，证明疫情前原告12个月的平均月工资为29,208.50元，其中建设银行账户是港币的收款账户。被告对真实性无异议，认可通过工商银行向原告发放每月工资12,000元，建设银行流水中香港华绍文化传播有限公司向原告支付的港币与被告无关，不是被告发放给原告的工资。5.钉钉系统截图以及截图视频录像，证明被告拖欠原告加班工资及应休未休年假工资。被告对真实性不认可，表格是原告自制，视频内容和被告处核实结果不一致；被告处每月会制作书面的确认考勤、加班、请假的材料。6.原告与公司财务总监蒋小松聊天记录截图，证明被告拖欠2019年度年终奖。被告对真实性认可，但双方对年终奖没有书面约定，是否发放系被告的自主权，该份证据无法证明被告一定会发放2019年的年终奖，疫情造成被告经营困难，故决定全员都不发放2019年的年终奖。7.同花顺网页公开资料，证明2019年度被告盈利，应支付年终奖；另有显示被告全资控股子公司香港华绍文化传播有限公司，可以与银行流水信息印证，港币部分应当纳入原告的工资组成。被告对真实性无法确认，双方没有书面约定奖金的发放，即便2019年盈利，也不代表一定要向原告发放年终奖，且2020年疫情原因造成被告经营困难，所有员工的年终奖均未发放；香港华绍文化传播有限公司是被告的关联公司，但二者相互独立，该公司发放的款项不应当视为被告向原告发放的工资。8.考勤管理制度的邮件，证明原告提供的钉钉记录是相对完整的公司考勤记录，钉钉系统作为计算依据所得的加班和年假折算工资是客观真实的。被告表示被告实际每月会制作书面的确认材料，应当以书面纸质确认材料为准。被告在审理中还提供了以下证据：1.被告员工邵蕾访谈记录、付款申请单及住宿发票、邵蕾考勤表、主体为HS客户部内部会议0608等邮件、邵蕾的劳动合同及保密协议，证明原告在职期间和公司女员工存在婚外不正当男女关系，多次在工作时间同该女员工外出并由女员工将住宿发票拿到公司报销，原告还多次要求该女员工向其发送内部会议记录等保密资料。原告对真实性及证明内容均不认可；原告确认已婚，与邵蕾是恋人关系；认为报销凭证都是邵蕾向被告提交的，不是原告指示邵蕾提交；邵蕾使用调休是其个人对工作时间的支配；邵蕾向原告发送的邮件不属于保密资料。2.视频录像和视频截图，证明原告经常在上班时间打游戏。原告对证据的真实性认可，对证明内容不认可，其中只有7月26日有游戏画面，视频显示的时间为午休时间，无法证明原告在工作时间打游戏，原告没有在工作时间打过游戏。3.沈笑彦于2020年7月31日发送的主题为“赵彬工作态度问题”的邮件，证明原告在职期间存在消极怠工、不服从工作安排、经常在工作会议中顶撞上级、恶意吵闹等行为。原告对真实性、证明内容不予认可，该邮件为沈笑彦的个人陈述，并非客观事实。4.被告于2020年7月30日对员工鞠辉、方赟琦、王建行以及2020年8月24日对员工郑晓峰的访谈笔录，证明原告在职期间一直存在上班打游戏、不积极履行工作、不服从工作指令、顶撞上级和吵闹行为，同时长期维持和公司女职工的不正当男女关系，及在外开设经营同业公司等行为，对公司的正常工作秩序造成了严重的不良影响。原告对真实性均不予确认，四位员工与被告存在利害关系。5.通知工会函，证明被告就解除劳动合同事宜已向公司工会履行了告知义务。原告对真实性不予确认。6.准许企业实行其他工作时间制度决定书、申请不定时工作制员工名单，证明基于原告岗位符合不定时工作制特征，并曾实行不定时工作制。原告对真实性认可，对证明内容不认可，并非原告在职所有时间都准许实行不定时工作制。7.微信工作群聊天记录、2018年8月至2020年7月加班及调休情况汇总表、2018年8月至2020年7月员工出勤表、2019年至2020年考勤系统记录、2020年2月至5月考勤确认邮件，证明被告对于公司高管仍然记录加班时间，但仅作调休使用；被告自2018年6月1日正式启用钉钉作为公司考勤方式，并以员工确认的手工考勤作为员工实际出勤记录；根据原告2018年8月至2020年7月期间的加班及调休记录，原告调休时间已超过其加班时间。原告对员工出勤表中由其签字的部分认可，对2020年2月至5月考勤确认邮件的真实性无异议，对其余证据的真实性均无法确认；出勤表没有覆盖本案争议的时间段；疫情期间没有工作的，被告就按照最低工资标准发放。8.员工离职申请表及离岗移交手续清单，证明被告与原告进行了离职结算，原告确认没有未休年假，有2.375天调休。原告对真实性认可，认为被告没有计算2013年至2018年的加班工资，清单载明的只是2020年5月至8月的加班且未调休的天数。9.工资发放记录，证明原告离职前12个月的工资标准为12,000元。原告对真实性不认可，认为应当以银行流水为准。审理中，因双方坚持各自诉辩意见，调解不成。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据相关法律规定，用人单位作出解除劳动合同决定的，应当就作出解除决定依据的事实是否客观存在、解除所依据的规章制度是否合法有效以及解除程序是否合法等方面进行充分举证，且解除劳动合同的理由应当以作出解除劳动合同决定时的理由为准。本案被告于2020年7月31日作出的开除通知中的解除理由为“在职期间屡次违反公司《员工手册》相关规定”，但未列明其认定原告存在的违纪事实，也未列明解除所依据的具体规定。结合被告于2020年7月31日作出的两份《员工违纪处理通告》以及《员工手册》中规定的严重书面警告加任何警告等于解除劳动合同之内容，本院确认被告是因原告连续受到两次严重书面警告而作出了开除处分，原告的违纪事实以两份《员工违纪处理通告》所载内容为准。两份《员工违纪处理通告》认定的原告违纪事实之一为在公司管理会议上不服从上级领导合理工作指导和工作安排、屡次扰乱会议秩序造成极为不良的影响，违纪事实之二为在上班期间屡次被发现做与工作无关的事(包括玩手机游戏，浏览与工作无关的视频网站等)、给其他同事造成不良影响、给公司带来损害。被告认定上述违纪事实的主要依据是其法定代表人沈笑彦于2020年7月31日发送的电子邮件、被告于2020年7月30日和8月24日分别对四位员工作的访谈记录以及监控视频，沈笑彦的邮件发送于《员工违纪处理通告》之后，对四位员工的访谈也是在《员工违纪处理通告》发布之后，其中有一位是在解除之后作的访谈，均未作为证人到庭作证，且与双方当事人存在利害关系；监控视频未能清晰显示原告玩游戏的内容。本院对上述证据难以采信。被告作出两份《员工违纪处理通告》证据不够确凿、处分理由不够充分，且未给予原告申诉的权利，故被告以原告受到两次严重书面警告为由解除劳动合同的决定，依据不足，不符合法律规定。被告在诉讼中主张原告有从事与被告存在利益冲突或竞争的行为、与女同事存在婚外不正当男女关系的违纪行为，但均非其作出的书面开除通知上的解除理由，被告也不能证明以其他方式向原告告知过上述解除理由，故本院对被告该部分抗辩意见不予采纳。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依法可予支持。原告主张其每月工资除劳动合同约定的12,000元外，还包括被告关联企业香港华绍文化传播有限公司每月支付的港币14,700元。被告则否认通过关联企业向原告支付过工资。鉴于原告未能证明香港华绍文化传播有限公司受被告委托每月向其支付港币工资，且该公司不适用我国《劳动合同法》，原告与该公司的法律关系不属本案处理范围，本院对原告主张每月工资中还包括港币14,700元的主张不予采纳。被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金180,000元(计算方式：12,000元×7.5月×2倍)。被告提供的员工离职申请表及离岗移交手续清单载明，经离职结算，原告没有未休的年假，尚余2.375天调休。原告对员工离职申请表及离岗移交手续清单的真实性无异议，虽称被告没有计算2013年至2018年的加班工资，但未能就此主张提供充足证据，本院对此无法采信。被告应向原告支付未结清的延长工作时间2.375天的加班工资计1,965.52元(计算方式：12,000元÷21.75天×2.375天×1.5倍)；对原告要求被告支付2016年至2020年的延长工作时间加班工资414,368.78元的诉讼请求，不予支持。原告支付2017年及2018年的应休未休年休假折算工资161,155.20元的诉讼请求，已过诉讼时效，被告以此为由不同意支付，原告未能证明存在时效中断的法定情形，故本院对该项诉讼请求不予支持。原告要求被告支付2019年年终奖奖金73,000元，但未能证明双方约定过年终奖金的发放，也未证明被告发放过2019年度的年终奖金。本院采纳被告的抗辩意见，对原告该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条、第四十七条、第八十七条规定，判决如下：一、被告上海华绍文化传播股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告赵彬违法解除劳动合同赔偿金180,000元；二、被告上海华绍文化传播股份有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告赵彬未结清的延长工作时间2.375天的加班工资计1,965.52元；三、原告赵彬的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告赵彬负担8元、被告上海华绍文化传播股份有限公司负担2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王百勤书记员  肖 楠附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。