北京市延庆区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0119民初1779号原告：吴语芯，女，1998年6月1日出生，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：陈驰，北京市延庆区延庆镇法律服务所法律工作者。被告：北京乐智行科技有限公司延庆分公司，住所地北京市延庆区延庆镇庆园街59号3层3017号，统一社会信用代码91110229MA01UK5F0M。主要负责人：廖曾妮，主管。委托诉讼代理人：杨佳兴，男，1997年8月18日出生，北京乐智行科技有限公司延庆分公司员工，住北京市延庆区。原告吴语芯与被告北京乐智行科技有限公司延庆分公司（以下简称乐智行分公司）劳动争议一案，本院于2021年2月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴语芯及其委托诉讼代理人陈驰、被告乐智行分公司委托诉讼代理人杨佳兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴语芯向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付解除合同经济补偿金1650元；2.要求被告支付未签劳动合同双倍工资差额6600元；3.要求被告支付2020年10月工资差额1095.45元、11月工资3300元（后当庭变更诉讼请求为要求被告支付2020年10月工资差额250元、11月工资差额150元）；4.要求被告支付提成工资180元；5.要求被告支付超时加班费1393.9元；6、要求被告支付诉讼费。事实与理由：吴语芯于2020年10月9日到乐智行分公司上班，工作岗位为行政助理，具体工作地点为延庆万达广场三层乐智行，月平均工资3300元，双方未签订劳动合同。因乐智行分公司未与吴语芯签订劳动合同、未支付工资及工资差额、加班费等，故吴语芯诉至法院。乐智行分公司辩称，一、原告与被告不属于劳动合同关系，本案案由不应该是劳动纠纷。1.吴语芯在乐智行分公司提供劳务期间，还是在读大学生，并未毕业，其行为自由受到限制，并非普通劳动者。双方建立的不是劳动关系。根据入职通知书第4点可知，即使双方之后不发生纠纷，需要签订的仅是实习合同，并非劳动合同。2.根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”故原被告双方未建立劳动关系，被告有权不与其签订劳动合同。二、原被告双方未建立劳动关系，原告无权要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金与未签劳动合同的双倍工资差额。1.解除劳动合同的经济补偿金与未签劳动合同的双倍工资的前提基础是双方建立的是劳动关系，本案双方并未建立劳动关系，故原告无权要求主张该两项。2.从本案事实而言，原告是2020年10月9日到被告公司上班，2020年11月26日就提出离职要求，11月30日正式离职，本就没有要求经济补偿金和未签劳动合同双倍工资的事实依据。三、被告已足额发放原告工资，原告无权主张工资差额部分。1.2020年10月，原告10月9日开始入职上班，请假2天，共计工作15天，根据入职通知书显示，每月工资为3300元，则应发放原告的工资为2250元（3300元/21.75天*15天）。被告于2020年11月10日支付了1704.55元，11月30日补发了545.45元，合计发放2250元，已足额发放10月的工资。2.2020年11月，原告请假1天，共计工作20.75天，根据入职通知书显示，没有工资为3300元，则应发放原告的工资为：3148元（3300元/21.75天*20.75天），被告已于2020年12月10日支付原告工资3150元，已足额发放。四、关于原告第四项诉讼请求的提成工资，原告计算错误，即使法院认定被告应该发放，也仅是160元。2020年10月，原告名下有个新报的学生，120课时包，总金额9999元，课单价＜140元，该客户10月仅支付定金2000元，待原告离职后12月才补尾款7999元。原告每月的销售任务为7万元。出于人性化考量，被告愿意支付原告该笔佣金，即使按《关于销售佣金的考核方式》计算，被告也就支付原告160元（9999元*2%*80%），被告也曾于2021年2月5日安排同事将该笔费用支付给原告，但是原告自己不收。五、原告未加班，其无权主张加班费。1.根据《入职通知书》第2条载明：公司实行非固定工作时间，每周总工作时长标准为40小时。原告没有加班。如果原告主张其加班，应提供证据证明。2.原被告之间并非劳动关系，原告是根据合同约定提供劳务，被告按合同约定发放工资，原告主张加班费也没有法律依据。综上，原告的各项诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的各项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：吴语芯为2021年应届毕业大学生。2020年10月7日，乐智行分公司向吴语芯送达入职通知书，通知书载明吴语芯需提供学历证书、学位证书原件及复印件等资料办理入职手续，入职手续办理完毕后会在一个月内与其签订实习合同。吴语芯于2020年10月9日开始在乐智行分公司上班，于11月26日通过微信提出离职，至11月30日正式离职。离职前，乐智行分公司未与吴语芯签订合同。吴语芯主张双方已形成劳动关系，乐智行分公司主张双方形成的是劳务关系。乐智行分公司员工杨佳兴于2021年1月27日向吴语芯转账提成40元，吴语芯未收取。后向其转账160元，吴语芯亦未收取。乐智行分公司于2020年11月10日向吴语芯转账1704.55元，于11月30日向其补发10月底薪545.45元，于12月10日向吴语芯转账11月底薪及补贴3150元。针对吴语芯对乐智行分公司提出的劳动人事争议仲裁申请，延庆区劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由于2020年12月7日作出京延劳人仲不字[2021]第19号不予受理通知书，吴语芯于法定期限内向法院提起诉讼。上述事实，有入职通知书、微信聊天记录、接收学生实习实践公函、北京地区普通高校毕业生就业推荐表、实习实践单位成绩评定表不予受理通知书、证人证言、简历截图、工商银行支付凭证截图、收款截图等证据及双方当事人陈述在案佐证。本院认为，本案争议焦点为吴语芯与乐智行分公司是否形成劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。但对于即将毕业的大学生，且用人单位知晓该大学生即将毕业的情况，大学生以毕业后即将就业为目的，向用人单位提供持续不间断的劳动，用人单位亦对该大学生实施劳动管理并支付劳动报酬的情况下，可以认定构成劳动关系。本案中，吴语芯在职期间虽偶有请假现象，但请假天数不多，能保证提供了持续不间断的劳动。另外，乐智行分公司提交的吴语芯的简历中显示其是在校大四学生，2021年毕业。虽然入职通知书中载明吴语芯需提供学历证书、学位证书原件及复印件，但乐智行分公司在明知吴语芯为在校应届生身份的前提下，理应知晓一个月内提供学历证书、学位证书的不合理性，对此不应构成双方不形成劳动关系的抗辩。综上，吴语芯为乐智行分公司提供劳动，接受该公司的请休假等制度管理，乐智行分公司每月向吴语芯支付数额相对稳定的劳动报酬。双方均符合建立劳动关系的主体资格，上述因素均符合劳动关系建立的基本特征。乐智行分公司虽约定与吴语芯之后签订实习合同，但综合入职通知书的内容、实际履行情况等情形予以考虑，法院对吴语芯的主张予以采纳，认定双方间建立的系劳动关系。关于解除合同经济补偿金一节。入职通知书载明每月10日前发放上月工资，结合乐智行分公司向吴语芯发放10月工资时间为11月10日、11月30日，吴语芯以未及时足额支付劳动报酬为由提出解除无误，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由提出解除的，用人单位应支付经济补偿金。吴语芯每月底薪2500元，补贴800元。经济补偿按劳动者在本单位工资的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。吴语芯主张乐智行分公司支付解除合同经济补偿金1650元，本院予以支持。关于双倍工资差额一节。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，乐智行分公司于2020年10月9日开始对吴语芯进行用工，双方建立劳动关系，且双方之间的劳动关系存续到了2020年11月30日。由于乐智行分公司未与吴语芯签订劳动合同，故吴语芯有权要求乐智行分公司支付2020年11月9日至2020年11月30日期间未签劳动合同的双倍工资差额。乐智行分公司提交了吴语芯在职期间上班时间明细表，显示2020年11月9日至2020年11月30日期间吴语芯请假一天，吴语芯虽称“十一月的请假条不是我写的，是被告写的”，但未提供相反证据予以反驳。故乐智行分公司应支付吴语芯未签订劳动合同的双倍工资差额2124.14元。关于加班工资一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，吴语芯主张乐智行分公司应向其支付1393.9元加班费，未提交相关证据，故在乐智行分公司主张其不存在加班的情况下，法院对吴语芯的该主张不予采纳。关于提成工资一节。根据乐智行分公司关于销售佣金的考核方式，吴语芯应得销售提成为160元。乐智行分公司同意向其给付160元，本院对此不持异议。关于十月、十一月工资差额一节。根据聊天记录，吴语芯认可其十月出勤15天，故十月应发放工资为2250元。乐智行分公司提供转账凭证以证明向吴语芯转账1704.55元、545.45元，已全额发放十月工资。吴语芯十一月出勤21天，十一月应发放工资为3186.21元。乐智行分公司于2020年12月10日向吴语芯转账3150元，未发放工资差额为36.21元，本院对此予以确认。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京乐智行科技有限公司延庆分公司于本判决生效后7日内支付吴语芯解除合同经济补偿金1650元；二、北京乐智行科技有限公司延庆分公司于本判决生效后7日内支付吴语芯2020年11月9日至2020年11月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额2124.14元；三、北京乐智行科技有限公司延庆分公司于本判决生效后7日内支付吴语芯十一月工资差额36.21元；四、北京乐智行科技有限公司延庆分公司于本判决生效后7日内支付吴语芯提成工资160元；五、驳回吴语芯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京乐智行科技有限公司延庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳案件上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 贾月友二〇二一年五月十日法官助理 邢瑾霞书 记 员 雷 旭