福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽01民终2323号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省城建集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。法定代表人：王建平，董事长、总经理。委托诉讼代理人：蒋洮婷，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢丽娜，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建同德租赁有限公司，住所地福建省福州市保税区管委会综合大楼12层064区间（自贸试验区内）。法定代表人：卓贤存，董事长。委托诉讼代理人：黄剑霞，北京市盈科（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄瑞玲，北京市盈科（福州）律师事务所律师。上诉人江西省城建集团有限公司（以下简称“城建公司”）因与被上诉人福建同德租赁有限公司（以下简称“同德公司”）租赁合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初3146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，并改判驳回福建同德租赁有限公司的诉讼请求；2.改判支持江西省城建集团有限公司的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费全部由福建同德租赁有限公司承担。事实和理由：一、城建公司曾多次要求同德公司交付城建公司已支付费用相应金额的税务增值税发票，但同德公司均拒绝提供，这严重影响了城建公司财务管理的规范化、制度化建设，且开具并交付发票亦是同德公司应当向城建公司履行的法定义务及合同附随义务，本案城建公司并不存在违约。本案城建公司亦反诉要求同德公司赔偿损失，针对该部分364500元，城建公司要求予以抵扣。二、同德公司于2018年6月2日即擅自停止了塔吊的使用并撤离了塔机司机和塔吊指挥，且不允许城建公司使用设备，亦未将设备拆离现场，同德公司已违约，城建公司自2018年6月2日起从未使用过案涉塔吊。一审法院仅以案涉合同之约定以及城建公司均不予认可的拍摄视频及《塔式起重机定期检查表》即认定城建公司仍在继续使用案涉三台塔吊，判决城建公司继续支付费用至2019年8月6日是完全错误的，且违背客观事实。三、城建公司于2018年6月2日至2019年8月6日期间从未使用案涉塔吊，同德公司无权要求城建公司支付上述期间的塔吊租金及设备退场费。2018年6月2日，同德公司擅自停工后，城建公司即向同德公司发出《关于结算建机一体化专业分包费用及提交对应金额发票的函》，要求结算费用，因此根据合同约定城建公司亦仅需按照实际使用期间支付使用费用至2018年6月2日。且本案系由于同德公司违约，因此同德公司更无权要求城建公司支付上述期间的塔吊租金及设备退场费。故同德公司主张要求城建公司支付2018年6月2日至2019年8月6日期间的塔吊设备费585100元及退场费45000元并无事实及法律依据。城建公司与同德公司于2018年6月2日后从未达成过塔吊使用的合意，同德公司作为拆除塔吊的义务人，应在合理期限内拆除塔吊防止损失的扩大，同德公司明知不拆除塔吊将产生费用仍不拆除，属于故意扩大损失，应当自行承担扩大部分的损失。四、由于同德公司擅自停止了塔式起重机的使用并撤离了塔机司机和塔吊指挥，且不允许城建公司使用，亦未将设备拆离现场，为不延误工期，城建公司万般无奈只得另行租用大型吊车进行吊装工作并支出了吊车费用618000元，且由于使用吊车亦产生了人工二次搬运材料等人工费支出共计1149000元，以上合计1767000元，由此造成了城建公司巨大的经济损失，该损失系因同德公司违约所致，其理应赔偿城建公司的损失。五、根据案涉合同第七条第一点，违约金标准为当月设备使用费，而非欠付的费用，因此违约金仅能以当月使用费，而不能以欠付总费用作为计算依据。此外，同德公司所主张的违约金年24%明显过高，违约金应当予以调整。同德公司辩称，一、城建公司未依约支付设备使用费，违约在先，同德公司有权暂停案涉塔吊的使用，城建公司仍应照常支付设备使用费及违约金。1.同德公司与城建公司于2016年10月18日签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，直至2018年6月期间，从未要求同德公司开具发票。鉴于城建公司严重拖欠设备使用费，同德公司多次催讨并暂停使用塔吊后，城建公司才于2018年7月5日要求同德公司向其开具发票。在同德公司同意向其提供案涉项目的增值税发票后，城建公司又要求同德公司提供与案涉工地无关的隆恒凤港城Ｃ地块的增值税发票后，才肯支付案涉塔吊的使用费。可见，城建公司根本无心支付设备使用费，开具发票仅是其拖延支付设备使用费的借口。2.同德公司与城建公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》，对城建公司支付设备使用费的时间及金额作了相关约定，但未约定城建公司付款与同德公司开票的先后顺序。且开具发票仅为合同的附随义务，城建公司以此为由拒付2017年9月至2018年5月的设备使用费，系其违约在先。依据《专业分包合同》，同德公司暂停塔吊的使用，符合双方的约定，因此，城建公司仍应按照合同约定支付设备使用费及违约金。二、城建公司自2018年6月至2019年8月期间，仍在继续使用案涉三台塔吊，也应当继续支付案涉三台塔吊的使用费及违约金。同德公司提供的两份视频资料以及证人陈某的证言均能证实城建公司在2018年6月份至2019年8月期间使用过案涉塔吊的事实。同德公司向法庭提供的2018年6月至2019年7月的塔式起重机定期检查表上，城建公司均盖章确认同意继续使用，也能够证明案涉三台塔吊在这期间持续使用的事实。城建公司在一审申请的两位证人均证实，吊车无法吊装Ａ1＃、Ａ2＃高度的材料，那么对于Ａ1＃、Ａ2＃需要吊装的重达1至2吨稳压泵，及不锈钢水箱、外架钢管等材料，也只能使用案涉塔吊进行施工，否则案涉工程根本无法完成。进一步证明了案涉塔吊在2018年6月至2019年8月使用的事实。同德公司在2018年6月、7月两次向城建公司发函要求其停止自行派人操作塔吊，可以印证城建公司使用塔吊的事实。三、在同德公司通知暂停塔吊使用后，城建公司仍继续使用案涉三台塔吊，其主张因塔吊停用造成损失1767000元没有事实依据，且其提供的证据与暂停塔吊使用也不具有关联性。1.城建公司提供的《吊装协议》的出租公司为福建省闽侯耀华汽车运输有限公司，该公司名下根本没有吊车，其经营范围也不包括出租吊车及吊装服务。城建公司在收到本案应诉材料后，耀华公司向城建公司开具增值税发票，而后城建公司才转账给耀华公司。而按照工程款的支付习惯来讲，一般是按月或按进度款支付的租赁费（比如同德公司与江西城建公司的合同），约定工程完工后一次性支付的可能性极其低，且在2019年8月份就已吊装结束，完全没有必要等到2020年7月30日才付款；其次，耀华公司开具的增值税发票显示为运输服务，与双方签订的吊装协议不具有关联性。另外，城建公司也没有提供相应工程签证、结算清单及作业车辆相关信息材料，现有证据无法证明该工地实际使用耀华公司租赁的吊车并产生费用。2.即便租赁了吊车，按照吊装协议约定的两款吊车最高吊装高度也只到58.1ｍ，而Ａ1、Ａ2实际楼高分别为94.8ｍ、99.7ｍ，也就是说吊装车根本无法作业于Ａ1＃、Ａ2＃。在此情形下，Ａ1＃、Ａ2＃的水泥砂浆、消防管、排水管、外架钢管等，通过人工垂直搬运是不具有可操作性。另外，城建公司主张的石材、槽钢、钢构、铝材、采光玻璃及消防管、排水管等，均属于室内装修装饰材料，本就不是塔吊的作业范围。城建公司主张该部分支出系因塔吊停机产生的损失，完全没有事实依据。3.从付款单的用途可以看出，付款单上所支付的各项进度款系相应班组正常施工作业的进度款，而非所谓的二次人工搬运费。结合余尔凯班组、严某班组的进度款申请表、付款单载明用途的诸多矛盾之处，以及证人严某自认付款单里面包含其正常施工的工程款等事实，可以证明城建公司主张的二次人工搬运费用纯属无中生有，系其为了反诉而伪造的证据。4.2018年6月至2019年8月6日塔吊租金仅为574490元，而城建公司租赁吊车及人工二次搬运费高达1767000元，远远高于租赁塔吊费用，且其通过人工搬运必将严重拖延施工进度、危险性又极高，容易造成人员伤亡。若城建公司不使用同德公司塔吊，完全可以立刻发函解除塔吊租赁合同，另行租用其他塔吊，何必等到2019年7月8日工程外钢管架拆除完毕后，才发函要求拆除案涉塔吊。其所谓的租赁吊车及人工二次搬运的行为，严重违背常理。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求贵院驳回城建公司的上诉请求，以维护同德公司的合法权益。同德公司向一审法院起诉请求：1.判令城建公司立即向同德公司支付2017年9月至2019年8月期间的机械设备使用费950400元、退场费45000元，合计995400元；2.判令城建公司按年利率24%向同德公司支付自2017年10月6日起至上述请求第一项款项付清之日止的违约金，暂计至2020年6月8日为404498元；3.本案诉讼费用、保全费用等由城建公司承担。城建公司向一审法院反诉请求：1.判令同德公司赔偿城建公司损失合计1767000元（包括因同德公司擅自停机导致城建公司另行租用大型吊车的吊装费用损失618000元；人工二次搬运材料等人工费用损失1149000元，以上合计1767000元）；2.判令同德公司立即向城建公司交付案涉合同项下费用的税务增值税发票；3.判令同德公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:2016年10月18日，城建公司与同德公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定：1.城建公司将其承包的隆恒财富酒店项目A1#、A2#、A3#楼建设所需的1#、2#、3#塔式起重机分包给同德公司，城建公司应按项目施工进度并具备建筑起重机械进出场的条件，提前7天通知同德公司进场安装、拆除，同德公司接到城建公司的通知及时安排安装、拆卸。2.双方一致同意机械使用费为一台每月21000元（含工资），该款城建公司应于设备启用后次月起每月5日前向同德公司付清。安装、进场费15000元/次/台，城建公司应于进场前付清；拆卸、退场费15000元/次/台，城建公司应于退场前付清。机械设备操作配置塔机司机1名/台，塔机指挥1名/台，塔机司机的工资标准为5000元/月/人，塔吊指挥的工资标准为2500元/月/人。机械设备的操作人员原则上由城建公司自行配备及管理，若城建公司无法配备，可委托同德公司协助招聘，工资由同德公司代收代支，城建公司应每月按时将上述人员工资连同机械相关费用一并支付给同德公司。3.若城建公司未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向同德公司支付逾期违约金。逾期满60日未支付的，同德公司有权暂停城建公司使用机械设备直至欠款付清之日止，停机期间的相关费用由城建公司承担。合同签订后，同德公司依约将三台起重机进场安装并验收合格交付城建公司使用。然城建公司支付了三台起重机的进场费39500元及至2017年8月的设备使用费后，从2017年9月起，城建公司未向同德公司支付设备使用费。2018年6月26日，同德公司向城建公司发出《关于通知隆恒财富酒店停止自行派人操作塔吊并敦促付款的函》，向城建公司催收2017年9月至2018年5月拖欠的塔吊租金（不含工资）364500元，并告知城建公司决定于2018年6月2日起对A1#、A2#、A3#三台塔吊采取暂停使用并让操作人员退场处理。2018年7月5日，城建公司向同德公司发出《关于提供建机一体化专业分包费发票及承担停止塔式起重机作业造成损失的函》，要求同德公司提供已支付款项的发票并复工。2018年7月27日，同德公司向城建公司发出《关于答复的函》，回应称：按照双方合同约定，同德公司没有义务提供相应人员的工资发票，且合同中未明确约定其需要提供或何时提供发票，在城建公司明确承诺何时支付拖欠款项后，同德公司将提供相关租金及进出场费用发票，同时认为城建公司拖欠支付塔吊租金，违约在先，同德公司有权暂停城建公司使用机械设备，停机期间的租金应照常计算，因停机产生的损失应由城建公司自行承担。针对同德公司的上述复函，城建公司于2018年9月10日回函要求同德公司在收到复函之日起5个工作日内向城建公司提交隆恒财富酒店发票及隆恒凤港城C地块的发票，城建公司在收到发票之日起15个工作日内付款，同时重申城建公司未擅自使用三台塔吊式起重机。2019年7月8日至2019年8月3日，城建公司共向同德公司发出6份工作联系单，通知同德公司安排拆除三台塔吊。2019年8月，案涉三台塔吊被拆除。2019年7月17日及7月26日，同德公司向城建公司发出《关于闽侯隆恒财富酒店项目塔吊租赁费结算的对账函》、《关于再次敦促支付闽侯隆恒财富酒店项目塔吊租赁费并配合拆除机械设备的函》及违约金计算表，催讨城建公司拖欠的租金及违约金。2019年8月6日，城建公司向同德公司复函表示，城建公司未支付租金系同德公司未开具相应的发票导致，同德公司擅自停止塔吊的使用并撤走人员，应承担由此给城建公司造成的损失。另查明，2018年6月至2019年7月，案涉三台塔吊都有进行定期检查、保养和维修，同德公司及城建公司均有在检查表上对验收结果签署意见并盖章确认，检查结论双方均为“同意继续使用”。一审法院认为，同德公司与城建公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应信守。合同中对城建公司支付设备使用费的时间及金额作了约定，但未约定同德公司应先交付发票给城建公司才支付设备使用费，故城建公司辩称其未支付2017年9月至2018年5月的设备使用费364500元是因为同德公司未向其交付已支付费用的发票，系同德公司违约在先的理由不能成立，一审法院不予支持，城建公司应当依约向同德公司支付2017年9月至2018年5月的设备使用费364500元。对于同德公司主张城建公司擅自使用塔吊，要求其继续支付租金的诉讼请求，一审法院认为，根据双方签订的合同第四条第3点（2）的约定“设备停用日：甲方（城建公司）以书面通知乙方（同德公司）机械设备停止使用，并提供具备机械设备拆卸、退场条件之日为机械停用日”，城建公司在同德公司暂停塔吊使用之后，并未及时通知同德公司拆除塔吊设备，直至2019年7月8日才第一次通知同德公司拆除设备，2019年8月6日才告知同德公司“三台塔吊拆卸告知手续已办妥，拆卸场地已整理”，结合同德公司提供的拍摄视频及《塔式起重机定期检查表》可以认定城建公司在同德公司通知暂停塔吊使用后仍有在继续使用案涉三台塔吊，故城建公司应当继续向同德公司支付设备使用费至2019年8月6日。城建公司未支付设备使用费，已构成违约，根据双方在合同中约定3‰/日，即9%/月的违约金，同德公司主张城建公司按年利率24%，即2%/月支付违约金，未超出合同约定，一审法院予以支持。城建公司在同德公司退场后亦未支付退场费45000元，同德公司主张城建公司支付该退场费，并按年利率24%支付从2019年9月6日起的违约金，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。同德公司因城建公司未依约支付设备使用费而暂停塔吊的使用并撤走人员系基于双方合同的约定，城建公司主张同德公司违约并应承担其因塔吊停止使用造成的损失，没有依据，且城建公司主张其损失的证据也不能证明与同德公司暂停塔吊使用的关联性，其提供的《吊装协议》也因出租方福建省闽侯耀华汽车运输有限公司无吊车租赁及吊装服务的业务及该公司名下无吊车而无法确认协议的真实性，故对城建公司要求同德公司承担损失的诉讼请求不予支持。关于发票交付的问题，双方虽未在合同中约定，但庭审中同德公司同意交付案涉合同项下费用的增值税发票，故一审法院对城建公司的该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、江西省城建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建同德租赁有限公司支付2017年9月1日至2019年8月6日期间的机械设备使用费939600元并支付违约金（其中2017年9月至2019年7月的违约金以每月应支付设备使用费40500元为基数，按年利率24%计算，从设备使用费产生月份的次月6日起计至款项付清之日止，2019年8月的违约金以应支付的设备使用费8100元为基数，按年利率24%计算，从2019年9月6日起计至款项付清之日止）；二、江西省城建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建同德租赁有限公司支付设备退场费45000元并支付违约金（以45000元为基数，按年利率24%计算，从2019年9月6日起计至款项付清之日止的利息）；三、福建同德租赁有限公司应于本判决生效之日起十日内向江西省城建集团有限公司交付案涉合同项下费用的增值税发票；四、驳回福建同德租赁有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江西省城建集团有限公司的其他反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17399元，由福建同德租赁有限公司负担159元，江西省城建集团有限公司负担17240元。反诉案件受理费20703元，由江西省城建集团有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。根据在案证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，依法成立的租赁合同对合同双方具有约束力,承租人应当按照约定的期限支付租金。本案中,同德公司与城建公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》合法有效,同德公司已向城建公司交付租赁物,城建公司应依照合同的约定支付租金。城建公司主张其给付同德公司租赁费,同德公司没有为城建公司提供发票，故其可拒付租金。本院认为，合同双方未约定同德公司应先交付发票给城建公司才支付设备使用费,因此，同德公司交付发票属于合同的从给付义务,且与城建公司支付租赁费的主给付义务不构成相应的对价、牵连关系,不构成同时履行抗辩权,故对于城建公司的上述主张不予采信，城建公司理应依约向同德公司支付拖欠的2017年9月至2018年5月的设备使用费364500元。关于同德公司主张城建公司擅自使用塔吊，要求其继续支付租金的诉讼请求是否可以成立的问题。本院认为，虽然2018年6月26日，同德公司向城建公司发出《关于通知隆恒财富酒店停止自行派人操作塔吊并敦促付款的函》，向城建公司催收2017年9月至2018年5月拖欠的塔吊租金，并告知城建公司决定于2018年6月2日起对三台塔吊采取暂停使用并让操作人员退场处理。但从同德公司提供的拍摄视频及证人陈某的证言，可以认定案涉三台塔吊在同德公司发出《关于通知隆恒财富酒店停止自行派人操作塔吊并敦促付款的函》后，曾被使用过，且《塔式起重机定期检查表》可以亦显示城建公司均盖章确认同意继续使用，城建公司主张上述定期检查表系为了应付检查、避免被扣分而制作的，本院对其主张不予采信。城建公司主张以与福建省闽侯耀华汽车运输有限公司签订《吊装协议》及人工二次搬运的方法代替塔吊使用，本院认为，城建公司虽然提供了耀华公司开具的增值税发票、余尔凯班组、严某班组的进度款申请表、付款单，但上述费用远高于租赁塔吊费用，不具备合理性，本院对城建公司的上述主张不予采信。综上，本院认为，城建公司在同德公司通知暂停塔吊使用后仍继续使用案涉三台塔吊，故城建公司应当继续向同德公司支付设备使用费至同德公司通知城建公司“三台塔吊拆卸告知手续已办妥，拆卸场地已整理”之日，即2019年8月6日。根据《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定若城建公司未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向同德公司支付逾期违约金。逾期满60日未支付的，同德公司有权暂停城建公司使用机械设备直至欠款付清之日止，停机期间的相关费用由城建公司承担。城建公司未及时支付设备使用费，已构成违约，理应支付违约金，对此，同德公司有权暂停使用城建公司使用机械设备，城建公司主张同德公司暂停使用城建公司使用机械设备违约并反诉要求同德公司赔偿损失，本院不予支持。城建公司在二审中主张违约金过高，本院认为，双方在《建筑起重机械一体化专业分包合同》中约定违约金按3‰/日计付，一审中同德公司主张城建公司按年利率24%，即2%/月支付违约金，低于合同约定，一审法院对此予以支持并无不当，城建公司虽主张违约金过高，但并未提供相应证据，故本院尊重一审法院的自由裁量权,并维持上述处理。综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38102元，由江西省城建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林哲森审判员  金光玉审判员  黄 锋二〇二一年五月十四日书记员  吴 超