广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2659号上诉人（原审原告）：张婉霞，女，汉族，出生，住广东省深圳市龙华区。委托诉讼代理人：曾明金、胡维刚，广东深大地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市帆通实业有限公司，住所地惠州大亚湾霞涌镇霞景一路1号，统一社会信用代码91441300762905623U。法定代表人：尹润连。委托诉讼代理人：钱向阳、刘学科，广东德邻律师事务所律师。上诉人张婉霞因与上诉人惠州市帆通实业有限公司（以下称帆通公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2020）粤1391民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张婉霞上诉请求:一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2020)粤1391民初3423号民事判决;二、帆通公司按约完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应;三、帆通公司向张婉霞支付未铺设燃气管道的违约金130572.00元(以购房款1240000元为基数，按照每日万分之三的标准，自暂计至，实际计至判决生效之日止);四、判决帆通公司向张婉霞赔偿经济损失186000元(按购房款的15%计算)(上诉金额共计316572元)。张婉霞上诉的事实与理由：一、一审法院认定帆通公司的关联方即案外人惠州市海景实业有限公司(以下简称海景公司)代为办理交付手续，对张婉霞发生效力，属认定事实和适用法律错误，变相支持帆通公司“售后包租”的违法行为。(一)帆通公司为掩盖了房屋缺陷、以返租的高额回收吸引消费者、逃避合同责任采取了国家明令禁止的“售后包租”方式，以案外人海景公司的名义与张婉霞签署了《委托管理经营协议书》，违反《商品房销售管理办法》第11条第二款的规定。（二）案外人海景公司与帆通公司代为办理交付手续不应当认定有效。1、海景公司与帆通公司存在控制及关联关系。首先，海景公司与张婉霞签署的《委托管理经营协议书》，正文第一段明确“大亚湾‘海景公馆’项目，系乙方(海景公司)投资，惠州市帆通实业有限公司开发”。其次，从张婉霞与帆通公司签署的《商品房买卖合同(预售)》出售方的委托代理人签章为“贺光华”，而海景公司的法定代表人亦为“贺光华”。最后，依据广东省惠州市中级人民法院(2019)粤13民终5458号民事判决（现已生效）中查明的事实可以佐证，海景公司在与案外人深圳市金丰投资发展有限公司就案涉房屋的租赁事宜签署租赁合同时，还需要取得帆通公司的授权。上述事实充分证明帆通公司与海景公司存在着控制及关联关系。2、交付行为不符合合同约定及法律规定。根据《商品房买卖合间(预售)》第十一条，出卖人应在达到第九条、第十条的交付条件后于向买受人交付该商品房。另根据第九条第一款之规定，交付时应当符合条件中第1项为该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件。而根据一审已查明的事实，帆通公司直到才取得建设工程竣工验收备案,违反《城市房地产开发经营管理条例》《建设工程质量管理条例》《商品房销售管理办法》相关规定。3、交付行为超出《委托管理经营协议书》约定委托范围及委托期限。《委托管理经营协议书》委托期限为自，而案外人海景公司却早于已经办理交付手续，显然超出了合同约定委托期限，且海景公司在交接房屋时，房屋根本就不符合《商品房买卖合同》约定标准。二、帆通公司未按合同约定和法定交付条件交付房屋，同时交付瑕疵房屋，应承担违约责任。依据《商品房买卖合同(预售)》约定，帆通公司应于向张婉霞交付案涉房屋；买卖双方应当签署《商品房交接单》;交付房屋应当取得建设工程竣工验收备案证明文件、取得房屋测绘报告及提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；如帆通公司构成逾期交付，则每日应按全部房价的万分之三标准计算逾期交付违约金。但该房屋事实上至今未按合同约定履行相应的交付手续，而是至才取得《竣工验收备案表》，同时双方并未签署任何《商品房交接单》，帆通公司截至2020年1月份才将《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》交接至张婉霞。故从双方签署的《商品房买卖合同(预售)》的约定来看，帆通公司已经事实上构成了逾期交付涉案房屋，应当按照合同约定承担逾期交付违约金。三、管道燃气属商品房住宅必备的功能性基础设施，管道燃气设施的缺失严重影响了商品房住宅的使用功能，导数房屋价值的贬损，帆通公司应当承担相应的赔偿责任。(一)燃气无法铺设及开通的根本原因是帆通公司将案涉房屋设计成公寓户型。(二)帆通公司利用普通购房者的认知差异，设计文字陷阱，违背诚实信用原则，导致张婉霞以正常住宅房屋的价格购置公寓户型。四、一审法院仅判决帆通公司承担相当于房价1.5%的违约金，遗漏了房屋贬损的赔偿请求，属适用法律错误。(一)违约金过低，仅从张婉霞维权成本看，张婉霞因该纠纷支出诉讼费、保全费、律师费以及耗掉巨大的精力和时间成本，一审法院的判决金额无法覆盖该维权支出。(二)帆通公司的主观恶意明显，在明知其房屋设计为公寓户型，不具备开通管道燃气的条件下，未对张婉霞作出任何的说明或提示，相反却以“售后包租”的非法销售方式予以逃避。(三)帆通公司取得的土地用途为城镇住宅用地，张婉霞办理的不动产权证上标注的房屋性质也属于成套住宅，即帆通公司依法应当按照民用普通住宅的标准去建设案涉房屋，依据(中华人民共和国国家标准住宅建筑设计规范》的规定，成套住宅应当涵盖建设厨房等的配套设施，案涉房屋设计成公寓户型，其价值明显产生了贬损，而该行为是属于帆通公司不遵守相应的法律法规导致，但一审法院把该损失直接忽略，应当予以改判。五、一审法院以类案(2019)1391民初1949号作为参考，属适用法律错误。(一)二者之间的基本事实、争议焦点、法律适用问题等根本不属于同一类型。(2019)1391民初1949号案件是因为开发商销售房屋存在虚假宣传，两小区平均售价存在差别导致，不会影响到购房者所购买房屋的功能使用。但本案预售合同约定存在相应的燃气，但最终被认定事实无法履行，该违约行为导致的是张婉霞所购案涉房屋的重大功能损失，居住价值将严重贬损，二者之间没有可比性。(二)本案有(2019)粤03民终10430-10452号类案供二审法院参考。帆通公司对张婉霞的上诉辩称，张婉霞的上诉理由不能成立。一、帆通公司不存在“售后包租”，张婉霞对《委托管理经营协议书》的质疑不能成立。1、帆通公司并未与张婉霞签署过《租赁合同》；对于案涉房产，张婉霞与海景公司签订《委托管理经营协议书》所确定的是“委托合同关系”，而非租赁合同关系；帆通公司与海景公司是两个不同的民事主体，不能完全混同。2、张婉霞关于委托期限的质疑没有事实依据。虽然《委托管理经营协议书》约定了委托期限，但并没有将授权交接限定在“委托期内”，且授权作为单方民事行为，只要张婉霞签字就可以认定为已授权。3、即使《委托管理经营协议书》存在“售后包租”，但“售后包租”针对的是房屋经营问题，“房屋交验”的约定与经营本身无关，是可以单独设置的，在张婉霞签字确认后，该约定当然有效。二、根据张婉霞与海景公司签订的《委托管理经营协议书》第三条：“甲方授权乙方按甲方与惠州市帆通实业有限公司签订的《商品房买卖合同》约定标准与惠州市帆通实业有限公司直接办理本房产的交接手续（本授权为不可撤销之授权），该交接手续亦视为交易双方的交验手续”及《海景公馆楼宇验收表》，张婉霞已授权海景公司与帆通公司直接办理本房产的交接手续，帆通公司只需与海景公司办理收楼手续即视为张婉霞已收房，张婉霞上诉主张“逾期交房”与证据不符。三、张婉霞以海景公馆项目未铺设室内燃气管道主张海景公司违约，并要求完成室内燃气管道的铺设，不符合合同约定和项目的实际情况。1、海景公馆项目客观上不具备安装铺设室内燃气管道的条件。根据《城镇燃气设计规范GB50028-2006（2017修订版）》第条规定：“居民生活用气设备严禁设置在卧室内。”，而从海景公馆的布局看，大门与卧室直接连通，依法不能安装室内燃气管道。2、根据《房屋买卖合同》的补充协议第13条：“具体交楼标准按政府相关部门批准文件为准”及第15条：“此前出卖人的解释、承诺、文件及合同条款与本补充协议不一致的，均以本补充协议约定为准”的约定，交房标准实际已确定为“按照政府相关部门批准文件为准”。四、对一审判决按总房价的1.5%计算违约金，帆通公司已提起上诉。五、张婉霞诉请帆通公司赔偿损失缺乏事实依据。1、根据《委托管理经营协议书》，之前，张婉霞购买的房产由海景公司经营，维修及装修由海景公司负责，期间所产生的管理费和经营费用均无需承担，张婉霞不干预房屋的管理经营，其除享有《委托管理经营协议书》约定的权益外，并不享有其他权益，并不会受之前与房产有关事项的影响，不会有任何经济损失。2、在2020年1月1日后，案涉房产已办出房产证，且已移交张婉霞使用，张婉霞也不可能有任何经济损失。帆通公司上诉请求：撤销(2020)粤1391民初3423号《民事判决书》的第一判项及诉讼费用的承担，改判帆通公司无需承担第一判项的违约金18600元及诉讼费用3401.59元。事实与理由:一、一审判决认定帆通公司案涉房产无“室内燃气设施”构成违约错误。1、张婉霞与帆通公司签订的补充协议对于交楼标准的约定，实际已经调整为“按政府相关部门批准文件”，而在政府批准文件中不可能包括“室内燃气设施”的情况下，不能认定帆通公司违约；2、该房屋客观上无法安装“室内燃气设施”；3、张婉霞早已知晓房产无“室内燃气设施”，且已经以行为的方式予以认可。张婉霞早在2016年购房前看样板房时，就已经知晓涉案房产无“室内燃气设施”，而在2016年购房后，张婉霞又将案涉房产委托他人经营到，张婉霞客观上不可能不知道房产的实际情况。二、本案所涉及的“室内燃气”与另1949号案涉及的“幼儿园、游泳池”不具备可比性。1、帆通公司在本案不存在违约，而另1949号案的被告存在违约；2、案涉房产没有安装“室内燃气设施”,并不是帆通公司恶意违约而不安装，而是该房产客观上“不能有”，但是，另1949号案涉及的“幼儿园、游泳池”，却是“应该有”，但交付时却没有。三、一审判决对诉讼费用的分担，明显不合理。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，诉讼费用的分担应当按照判决结果合理分配。在本案中，一审判决支持的金额18600元，与张婉霞诉请的450654元相比，其诉请得到支持的比例很小，但诉讼费用却判令各承担二分之一明显不合理，请求二审法院予以纠正。四、从张婉霞购买房产的动机看，很明显是投资目的，而投资当然是有涨有跌的，而本案恰恰就是因为受新冠疫情的影响，导致其投资的回报降低，之前的经营者无法按照前几年的标准给予其回报。张婉霞在无法满足投资预期时，完全不顾此前已委托收楼、委托经营的基本事实，提出了极其荒谬的诉请，本案房产总价仅为1240000元，要求的违约金却达到261144元(仅计算到)。张婉霞对帆通公司的上诉辩称，张婉霞对帆通公司的上诉辩称，一、帆通公司对涉案房产的交付不符合合同约定及法律规定，属于违约行为。（1）帆通公司与案外人惠州市海景实业有限公司（以下简称海景公司）实际上存在关联及控制关系，在本案中，关联关系体现为：涉案房产项目的开发投资上来源于海景公司；涉案商品房买卖合同的出售方的受托人“贺光华”为案外人海景公司的法定代表人等情形。在代为办理交付手续的案外人海景公司与帆通公司存在控制及关联关系的情形下，帆通公司的交付行为系损害购房者利益的内部恶意串通，不应被认定为有效的交付。（2）上诉人惠州市帆通实业有限公司通过关联公司进行“售后包租”，企图掩盖涉案房产项目实际上不符合约定的交付标准的事实，已经严重违约。（3）帆通公司未就交付标准产生的变化进行详细说明，也从未向张婉霞披露“政府相关部门批准文件”将导致涉案房屋不需要按照“室内燃气设施”，从未进行提示说明，反而是恶意隐瞒相关情况，通过补充协议的形式逃避交付义务并不能改变其已经严重违约的实质。二、张婉霞在二审中提交张洪成等23人与深圳市金地北城房地产开发有限公司（简称金地北城公司）房屋买卖合同纠纷系列案中，金地北城公司因未能按照合同约定交付小区地下夹层及地下一层的必要设施，却主张按照政府规划标准不应交付，其不属于违约，法院经审理不予采纳其观点，认为必要设施的缺少导致业主使用不便，房屋价值下降，裁决金地北城公司承担涉案房屋总价30%的违约金。该本案具有可比性，本案房地产开发公司未交付属于小区必要设施的“室内燃气设施”，导致涉案小区存在功能性缺失，帆通公司属于严重违约，不因“室内燃气设施”不属于“政府批准文件”中而免除违约责任。三、帆通公司未能交付符合约定标准的涉案房产，是引发本案群体性纠纷的缘由，其作为违约方应承担守约方为维护权益提起诉讼的维权成本，包括案件受理费，上诉费等。张婉霞向一审法院起诉，请求判令帆通公司：1.向张婉霞赔偿逾期交房的违约金130572元。【以购房款1240000元为基数，按照每日万分之三的标准，自2019年8月15日起暂计算至2020年7月31日（351天），实际计算至帆通公司按约向张婉霞完成交房之日止。】；2.按约完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应；3.向张婉霞支付未铺设燃气管道的违约金130572元。【以购房款700000为基数，按照每日万分之三的标准，自2019年8月15日起暂计算至2020年7月31日（351天），实际计算至帆通公司按约完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应之日止。】；4.向张婉霞赔偿因未铺设燃气管道所造成的经济损失3510元【以每日10元为基数，自2019年8月15日起暂计算至2020年7月31日（351天），实际计算至帆通公司按约完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应之日止。】；5.向张婉霞赔偿合同约定应当交付“住宅”性质的房屋与实际交付“公寓”性质的房屋所造成的购房差价损失186000元。【计算标准：1240000×15%=186000】；6.承担本案诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：张婉霞与帆通公司签订一份《商品房买卖合同》及补充协议，约定由张婉霞购买帆通公司开发的位于惠州海景公馆21层21号房，总价款为1240000元。合同第一条项目建设依据中注明所占用的土地用途为商业服务、住宅用地，第三条商品房基本情况中约定该商品房的规划用途为住宅，合同第七条约定：张婉霞应当于支付该商品房全部价款。合同第九条约定：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.张婉霞已交清全部房款或银行放款，并已付清所有应付款项。合同第十条关于商品房相关设施设备交付条件（一）基础设施设备中约定：1.供水、排水：交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。使用自建设施供水的，供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准，下划线内容为由开发商自行申请开通水表并承担相应费用；2.供电：交付时纳入城市供电网络并正式供电，下划线内容为由开发商自行申请开通电表并承担相应费用；3.供暖：交付时供热系符合供热配建标准，使用城市集中供热的，纳入城市集中供热管网，下划线内容为本项目无供暖；4.燃气：交付时完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，下划线内容为空白；……。如果在约定期限内基础设施未达到交付条件，双方同意按照下列第1、2种方式处理：1.以上设施中第1、2、3、4项在约定交付日未达到交付条件的，帆通公司按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任；2.协商解除。合同第十一条约定：帆通公司应当在向张婉霞交付该商品房。该商品房达到合同第九条、第十条约定的交付条件后，帆通公司应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间以及应当携带的证件材料的通知书面送达张婉霞。合同第十二条主要约定：1.逾期在120日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向张婉霞支付全部房价款万分之一的违约金。2.逾期超过120日后，张婉霞有权解除合同。张婉霞解除合同的，应当书面通知帆通公司。帆通公司应当自解除合同通知送达之日起15日内退还张婉霞已付全部房款（含已付贷款部分），并自张婉霞付款之日起，按照2%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，帆通公司按照全部房价款的0%向张婉霞支付违约金。张婉霞要求继续履行合同的，合同继续履行，帆通公司按日计算向张婉霞支付全部房价款万分之三的违约金。补充协议第十三条，帆通公司就海景公馆所做的售楼广告、售楼书、广告折页、各种模型、样板及以其它形式投放的广告宣传资料均为要约邀请，仅供参考，不作为合同的组成部分，其中所载或所示的各项资料及数据均以政府相关部门最终批准为准，具体交楼标准按政府相关部门批准文件为准。补充协议第十五条，未经帆通公司加盖公章认可的任何书面或口头承诺均为无效，对帆通公司不产生任何法律约束力。本补充协议为（广东省商品房买卖合同）的补充和变更，此前帆通公司的解释、承诺、文件及合同条款与本补充协议不一致的，均以本补充协议约定为准合同及补充协议还约定了其他事项。上述合同签订后，张婉霞依约付清了购房款。另查明一，张婉霞与案外人海景公司签订《委托管理经营协议书》，委托海景公司负责管理经营涉案房产，约定张婉霞授权海景公司按张婉霞与帆通公司签订的《商品房买卖合同》约定标准与帆通公司直接办理本房产的交接手续（本授权为不可撤销之授权），该交接手续亦视为张婉霞与帆通公司双方的交验手续；第四条约定，鉴于购买房屋时，海景公司为张婉霞争取了优惠条件，张婉霞同意委托海景公司管理经营该套房屋，委托期内，张婉霞每年享有免费使用同类型1套公寓30天的权利，在这期间，张婉霞不需交纳房费、服务费；委托期限为3年，暂定从到。协议还约定了其他事项。另查明二，因海景公司经营实际需要，，海景公司与帆通公司签订协议书，约定，凡是海景公司与张婉霞签订委托管理经营协议书的商品房，帆通公司于将房产交付海景公司使用、装修，由海景公司对案涉房屋进行验收，达到买卖合同约定交付标准和条件，由海景公司收楼，视为张婉霞收楼，提前使用产生的责任，由海景公司承担，提前收楼产生的纠纷，与帆通公司无关。，海景公司代表张婉霞办理了案涉房屋的验收手续并收房。另查明三，“海景公馆”项目于取得竣工验收备案表，于取得房屋测绘报告。案涉房屋办理了不动产权证，不动产权证用途中注明案涉房屋为“城镇住宅用／成套住宅”。另查明四，，惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局对案涉楼盘业主陈禹反映未安装管道燃气问题进行回复，回复认为该项目共334户，为公寓户型，因室内厨房与客厅、卧室直接连通，不符合《城镇燃气设计规范》管道燃气安装条件，因此，该项目未设计安装管道燃气。另查明五，一审法院生效民事判决，案号为（2019）粤1391民初3423号，因开发商在要约中宣传案涉小区有幼儿园、游泳池等配套设施，交付时无上述设施，该案认定开发商构成违约，以总房价的1.5%向购房者支付违约金。在此案审理过程中，张婉霞向一审法院提出财产保全申请，一审法院查封帆通公司开发的位于惠州，查封价值为450654元，查封期限为三年。一审法院认为,本案是系列案98件中的一案，张婉霞、帆通公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案争议的焦点是:1.帆通公司是否存在逾期交房；2.帆通公司是否应继续完成室内燃气管道铺设；3.燃气管道未铺设是否构成违约及如何计付违约金问题。对此，一审法院分析评判如下：关于帆通公司是否存在逾期交房的问题。合同约定，帆通公司应当在向张婉霞交付该商品房。帆通公司根据案外人海景公司与张婉霞签订《委托管理经营协议书》，并依张婉霞委托代理人的经营实际需要和主动申请，提前将案涉房屋交付给海景公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，海景公司作为张婉霞收房的代理人，以张婉霞名义实施的收房行为，对张婉霞发生效力。本案中，帆通公司已于将案涉房屋交付给海景公司，应视为张婉霞在此时已收房，根据《惠州市中级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》第十一条第二款的规定，买受方知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房,买受人同意接收商品房之日认定为房屋交付之日，逾期交房违约金计算至买受人同意接收商品房之日止，此后买受方又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约金的,不予支持。此外，根据委托管理经营协议书，海景公司确在委托收房期限前收房，但在委托管理期限内是否交房只会影响张婉霞能否得到30天免费使用时间，海景公司提前代收房并不会导致张婉霞其他损失，不应否定海景公司的代收房行为效力。因此，张婉霞诉请帆通公司支付逾期交房，包括因未铺设燃气管道而导致的逾期交房违约金的请求不予支持。关于诉请完成室内燃气管道铺设的问题，根据惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局回复关于陈禹信访事项处理意见书回函可知，案涉房产是公寓户型，不符合《城镇燃气设计规范》管道燃气安装条件，并非帆通公司能履行而不履行，而是铺设燃气管道属于事实上不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，该项请求不予支持。关于燃气管道未铺设是否构成违约及如何计付违约金问题。根据房屋的使用性质房屋可分为住宅、商业用房、工业厂房等,本案中合同约定为“住宅”，交付的房屋不动产权证用途中注明案涉房屋为“城镇住宅用地/成套住宅”，交付房屋并未改变住宅的用途性质，请求该损失，不予支持。但是商品房买卖合同作为政府相关部门制定的规范性合同文本，帆通公司虽然不能删除合同中关于燃气安装内容的条款，但可以通过该条约定的下划线部分进行注明类似“本房屋系公寓性质无法安装管道燃气”等等说明或提示，让张婉霞在购买时对案涉房屋的燃气能否安装有清晰知悉后，再决定是否购买。相反，帆通公司并没有提醒和说明，并将“交付时完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应”作为合同内容进行约定，帆通公司未按该约定进行交付，已构成违约，应当承担违约责任。关于违约损失如何计付问题，合同中虽约定未按约定时间交付完成室内燃气管道铺设的，按日万分之三计算违约责任，但未安装管道燃气铺设，并非帆通公司可以履行而迟延履行，而是事实上案涉房屋系公寓性质，不符合《城镇燃气设计规范》管道燃气安装条件，不应按合同约定的违约条款判定违约责任，本案与一审法院已生效（2019）粤1391民初1949号民事判决书中的事实有较高相似性，本案参照该民事判决书中确定的违约责任计付标准，即以总房价的1.5%计算违约金。因此，帆通公司应向张婉霞支付违约金的具体金额为18600元（1240000×0.015）。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、惠州市帆通实业有限公司自本判决生效后十天内向张婉霞支付违约金18600元；二、驳回张婉霞的其他诉讼请求。案件受理费4029.91元、保全费2773.27元，由张婉霞、帆通公司各负担3401.59元。二审期间，张婉霞提交四份证据：证据一惠湾市监稽处字﹝2020﹞11号《行政处罚决定书》，证明帆通公司因“发布房地产投资回报承诺广告”于受到了惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局的行政处罚；证据二惠湾市监霞处字﹝2020﹞13号《行政处罚决定书》，证明被上诉人因“使用的商品房买卖合同存在加重消费者责任的不平等格式条款”于受到了惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局的行政处罚；证据三（惠州市海景实业有限公司与惠州市海景阳光酒店管理有限公司）《民事判决书》，证明根据一审法院查明“经案外人惠州市帆通实业有限公司授权，被告海景公司作为甲方于与原告金丰顺公司作为乙方，双方签订了一份《惠州大亚湾海景公馆酒店租赁合同》”可知被上诉人与海景公司存在着控制及关联关系；证据四（张洪成等二十三人与深圳市金地北城房地产开发有限公司）《民事判决书》，证明由于金地北城公司未能交付符合双方合同约定的房产，二审法院酌定金地北城公司按照涉案房产购房总价款的30%向张洪成等二十三名业主赔偿损失。帆通公司质证意见：对证据一至四的真实性无异议，但对关联性及证明对象有异议，且对方举证超过举证期，应不予采信。对证据一，系行政机关对帆通公司“违反本法第二十六条规定发布房地产广告的”的行政处罚，与本案争议的违约及承担责任无关。对证据二，并未具体指向具体的“使用的商品房买卖合同存在加重消费者责任的不平等格式条款”，与本案不具有关联性。对证据三，该“授权”实际应当理解为帆通公司认可海景公司对外租赁的行为，并不能就此证明两公司之间存在控制关系，亦证明海景公司在海景公馆项目中运营是独立的，并没有依附于任何公司而存在。对证据四，两案不具有可比性，从开发商是否违约看，帆通公司主观上、客观上均不存在违约，本案开发商未无法交付有“室内燃气”的房屋是客观上无法安装且本案购房人并没有任何实际损失。本院经审查，确认一审法院查明的案件事实。对上诉人张婉霞二审期间提交的证据的真实性予以认可，但与待证事实缺乏实质关联，本院不予采纳。本院认为，本系列案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本系列案二审的争议焦点为：一、海景公司的收房行为是否对张婉霞产生实际收房的效力；二、案涉房屋是否应铺设燃气管道并开通燃气；三、帆通公司是否应支付违约金及违约金如何确定。对此分析如下：一、关于海景公司的收房行为是否对张婉霞产生实际收房的效力问题。本案中，张婉霞与案外人海景公司签订《委托管理经营协议书》，协议第三条约定张婉霞授权海景公司按张婉霞与帆通公司签订的《商品房买卖合同》约定标准与帆通公司直接办理房产的交接手续（授权为不可撤销之授权），该交接手续亦视为张婉霞与海景公司的交验手续。帆通公司亦与海景公司签订协议书，对业主与海景公司的委托收房及委托经营的约定达成共识并做进一步约定，可见，三方对委托收房的关系均系清晰明了的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，本案海景公司代理张婉霞收房的行为合法有效，应视为张婉霞实际履行了案涉房屋的收房手续，对张婉霞发生效力。对于张婉霞上诉主张案涉房屋不符合合同约定的收房条件等问题，实为张婉霞与海景公司之间的法律关系，不能以此认定没有发生收房行为，继而要求逾期交房违约金。故张婉霞主张帆通公司未向其履行过任何交房手续的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于张婉霞上诉主张帆通公司“售后包租”问题，应由相关部门作出认定处理，该行为并不影响合同的效力。二、关于案涉房屋是否应铺设燃气管道并开通燃气的问题。根据惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局对案涉楼盘问题的回复，案涉房屋为公寓户型，因室内厨房与客厅、卧室直接连通，不符合《城镇燃气设计规范》管道燃气安装条件，因此，该项目未设计安装管道燃气。《城镇燃气技术规范》规定“居民住宅用燃气具不应设置在卧室内，燃具应安装在通风良好、有给排气条件的厨房或非居住房间内”。案涉房屋套内面积均在至之间，不具备安装燃气的条件，属于履行不能，并非系帆通公司的原因而未铺设燃气管道、开通燃气，故张婉霞要求铺设燃气管道、开通燃气的上诉请求，本院不予支持。三、关于违约金的问题，如上所述，案涉楼盘不具备铺设燃气管道的条件，但帆通公司与张婉霞签订的《商品房买卖合同》为行政部门规定的统一格式合同，对于合同第九条有关燃气的约定，帆通公司未作出明确说明，导致从合同文本上看，案涉楼盘确需开通燃气，如此给张婉霞带来心理上的期待而事实上确无法履行的条款设置，帆通公司在提供合同文本时未尽审慎注意义务，导致双方矛盾发生，应对该瑕疵承担一定补偿责任。一审酌情按房屋价值的1.5%计算，系基于对双方权利义务的综合考量，并无不当，本院予以确认。对于帆通公司所称补充协议第十三条“具体交楼标准按政府相关部门批文文件为准”是对合同第九条的变更，但相对主合同第九条对于燃气的专门约定来看，上述约定并不明确，并不能理解为是对主合同条款的变更。故帆通公司主张其无需承担责任的上诉意见本院不予采纳。此外，关于一审诉讼费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，人民法院决定当事人负担诉讼费用的行为具有司法行政行为，在考量诉讼费用负担时并不以获支持金额在请求金额中的占比为主要依据，还应综合考量引起本次纠纷的过错程度等，故一审判决张婉霞、帆通公司各负担一半的诉讼费用并无不妥，本院予以维持。本案二审案件受理费共6398.62元，由帆通公司和张婉霞各负担3199.31元。张婉霞多预交的2849.27元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 徐国华审 判 员 张 竹二〇二一年五月七日法官助理 徐彦怡书 记 员 张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤13民终2659号上诉人（原审原告）：张婉霞，女，汉族，出生，住广东省深圳市龙华区。委托诉讼代理人：曾明金、胡维刚，广东深大地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市帆通实业有限公司，住所地惠州大亚湾霞涌镇霞景一路1号，统一社会信用代码91441300762905623U。法定代表人：尹润连。委托诉讼代理人：钱向阳、刘学科，广东德邻律师事务所律师。上诉人张婉霞因与上诉人惠州市帆通实业有限公司（以下称帆通公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2020）粤1391民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张婉霞上诉请求:一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2020)粤1391民初3423号民事判决;二、帆通公司按约完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应;三、帆通公司向张婉霞支付未铺设燃气管道的违约金130572.00元(以购房款1240000元为基数，按照每日万分之三的标准，自暂计至，实际计至判决生效之日止);四、判决帆通公司向张婉霞赔偿经济损失186000元(按购房款的15%计算)(上诉金额共计316572元)。张婉霞上诉的事实与理由：一、一审法院认定帆通公司的关联方即案外人惠州市海景实业有限公司(以下简称海景公司)代为办理交付手续，对张婉霞发生效力，属认定事实和适用法律错误，变相支持帆通公司“售后包租”的违法行为。(一)帆通公司为掩盖了房屋缺陷、以返租的高额回收吸引消费者、逃避合同责任采取了国家明令禁止的“售后包租”方式，以案外人海景公司的名义与张婉霞签署了《委托管理经营协议书》，违反《商品房销售管理办法》第11条第二款的规定。（二）案外人海景公司与帆通公司代为办理交付手续不应当认定有效。1、海景公司与帆通公司存在控制及关联关系。首先，海景公司与张婉霞签署的《委托管理经营协议书》，正文第一段明确“大亚湾‘海景公馆’项目，系乙方(海景公司)投资，惠州市帆通实业有限公司开发”。其次，从张婉霞与帆通公司签署的《商品房买卖合同(预售)》出售方的委托代理人签章为“贺光华”，而海景公司的法定代表人亦为“贺光华”。最后，依据广东省惠州市中级人民法院(2019)粤13民终5458号民事判决（现已生效）中查明的事实可以佐证，海景公司在与案外人深圳市金丰投资发展有限公司就案涉房屋的租赁事宜签署租赁合同时，还需要取得帆通公司的授权。上述事实充分证明帆通公司与海景公司存在着控制及关联关系。2、交付行为不符合合同约定及法律规定。根据《商品房买卖合间(预售)》第十一条，出卖人应在达到第九条、第十条的交付条件后于向买受人交付该商品房。另根据第九条第一款之规定，交付时应当符合条件中第1项为该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件。而根据一审已查明的事实，帆通公司直到才取得建设工程竣工验收备案,违反《城市房地产开发经营管理条例》《建设工程质量管理条例》《商品房销售管理办法》相关规定。3、交付行为超出《委托管理经营协议书》约定委托范围及委托期限。《委托管理经营协议书》委托期限为自，而案外人海景公司却早于已经办理交付手续，显然超出了合同约定委托期限，且海景公司在交接房屋时，房屋根本就不符合《商品房买卖合同》约定标准。二、帆通公司未按合同约定和法定交付条件交付房屋，同时交付瑕疵房屋，应承担违约责任。依据《商品房买卖合同(预售)》约定，帆通公司应于向张婉霞交付案涉房屋；买卖双方应当签署《商品房交接单》;交付房屋应当取得建设工程竣工验收备案证明文件、取得房屋测绘报告及提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；如帆通公司构成逾期交付，则每日应按全部房价的万分之三标准计算逾期交付违约金。但该房屋事实上至今未按合同约定履行相应的交付手续，而是至才取得《竣工验收备案表》，同时双方并未签署任何《商品房交接单》，帆通公司截至2020年1月份才将《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》交接至张婉霞。故从双方签署的《商品房买卖合同(预售)》的约定来看，帆通公司已经事实上构成了逾期交付涉案房屋，应当按照合同约定承担逾期交付违约金。三、管道燃气属商品房住宅必备的功能性基础设施，管道燃气设施的缺失严重影响了商品房住宅的使用功能，导数房屋价值的贬损，帆通公司应当承担相应的赔偿责任。(一)燃气无法铺设及开通的根本原因是帆通公司将案涉房屋设计成公寓户型。(二)帆通公司利用普通购房者的认知差异，设计文字陷阱，违背诚实信用原则，导致张婉霞以正常住宅房屋的价格购置公寓户型。四、一审法院仅判决帆通公司承担相当于房价1.5%的违约金，遗漏了房屋贬损的赔偿请求，属适用法律错误。(一)违约金过低，仅从张婉霞维权成本看，张婉霞因该纠纷支出诉讼费、保全费、律师费以及耗掉巨大的精力和时间成本，一审法院的判决金额无法覆盖该维权支出。(二)帆通公司的主观恶意明显，在明知其房屋设计为公寓户型，不具备开通管道燃气的条件下，未对张婉霞作出任何的说明或提示，相反却以“售后包租”的非法销售方式予以逃避。(三)帆通公司取得的土地用途为城镇住宅用地，张婉霞办理的不动产权证上标注的房屋性质也属于成套住宅，即帆通公司依法应当按照民用普通住宅的标准去建设案涉房屋，依据(中华人民共和国国家标准住宅建筑设计规范》的规定，成套住宅应当涵盖建设厨房等的配套设施，案涉房屋设计成公寓户型，其价值明显产生了贬损，而该行为是属于帆通公司不遵守相应的法律法规导致，但一审法院把该损失直接忽略，应当予以改判。五、一审法院以类案(2019)1391民初1949号作为参考，属适用法律错误。(一)二者之间的基本事实、争议焦点、法律适用问题等根本不属于同一类型。(2019)1391民初1949号案件是因为开发商销售房屋存在虚假宣传，两小区平均售价存在差别导致，不会影响到购房者所购买房屋的功能使用。但本案预售合同约定存在相应的燃气，但最终被认定事实无法履行，该违约行为导致的是张婉霞所购案涉房屋的重大功能损失，居住价值将严重贬损，二者之间没有可比性。(二)本案有(2019)粤03民终10430-10452号类案供二审法院参考。帆通公司对张婉霞的上诉辩称，张婉霞的上诉理由不能成立。一、帆通公司不存在“售后包租”，张婉霞对《委托管理经营协议书》的质疑不能成立。1、帆通公司并未与张婉霞签署过《租赁合同》；对于案涉房产，张婉霞与海景公司签订《委托管理经营协议书》所确定的是“委托合同关系”，而非租赁合同关系；帆通公司与海景公司是两个不同的民事主体，不能完全混同。2、张婉霞关于委托期限的质疑没有事实依据。虽然《委托管理经营协议书》约定了委托期限，但并没有将授权交接限定在“委托期内”，且授权作为单方民事行为，只要张婉霞签字就可以认定为已授权。3、即使《委托管理经营协议书》存在“售后包租”，但“售后包租”针对的是房屋经营问题，“房屋交验”的约定与经营本身无关，是可以单独设置的，在张婉霞签字确认后，该约定当然有效。二、根据张婉霞与海景公司签订的《委托管理经营协议书》第三条：“甲方授权乙方按甲方与惠州市帆通实业有限公司签订的《商品房买卖合同》约定标准与惠州市帆通实业有限公司直接办理本房产的交接手续（本授权为不可撤销之授权），该交接手续亦视为交易双方的交验手续”及《海景公馆楼宇验收表》，张婉霞已授权海景公司与帆通公司直接办理本房产的交接手续，帆通公司只需与海景公司办理收楼手续即视为张婉霞已收房，张婉霞上诉主张“逾期交房”与证据不符。三、张婉霞以海景公馆项目未铺设室内燃气管道主张海景公司违约，并要求完成室内燃气管道的铺设，不符合合同约定和项目的实际情况。1、海景公馆项目客观上不具备安装铺设室内燃气管道的条件。根据《城镇燃气设计规范GB50028-2006（2017修订版）》第条规定：“居民生活用气设备严禁设置在卧室内。”，而从海景公馆的布局看，大门与卧室直接连通，依法不能安装室内燃气管道。2、根据《房屋买卖合同》的补充协议第13条：“具体交楼标准按政府相关部门批准文件为准”及第15条：“此前出卖人的解释、承诺、文件及合同条款与本补充协议不一致的，均以本补充协议约定为准”的约定，交房标准实际已确定为“按照政府相关部门批准文件为准”。四、对一审判决按总房价的1.5%计算违约金，帆通公司已提起上诉。五、张婉霞诉请帆通公司赔偿损失缺乏事实依据。1、根据《委托管理经营协议书》，之前，张婉霞购买的房产由海景公司经营，维修及装修由海景公司负责，期间所产生的管理费和经营费用均无需承担，张婉霞不干预房屋的管理经营，其除享有《委托管理经营协议书》约定的权益外，并不享有其他权益，并不会受之前与房产有关事项的影响，不会有任何经济损失。2、在2020年1月1日后，案涉房产已办出房产证，且已移交张婉霞使用，张婉霞也不可能有任何经济损失。帆通公司上诉请求：撤销(2020)粤1391民初3423号《民事判决书》的第一判项及诉讼费用的承担，改判帆通公司无需承担第一判项的违约金18600元及诉讼费用3401.59元。事实与理由:一、一审判决认定帆通公司案涉房产无“室内燃气设施”构成违约错误。1、张婉霞与帆通公司签订的补充协议对于交楼标准的约定，实际已经调整为“按政府相关部门批准文件”，而在政府批准文件中不可能包括“室内燃气设施”的情况下，不能认定帆通公司违约；2、该房屋客观上无法安装“室内燃气设施”；3、张婉霞早已知晓房产无“室内燃气设施”，且已经以行为的方式予以认可。张婉霞早在2016年购房前看样板房时，就已经知晓涉案房产无“室内燃气设施”，而在2016年购房后，张婉霞又将案涉房产委托他人经营到，张婉霞客观上不可能不知道房产的实际情况。二、本案所涉及的“室内燃气”与另1949号案涉及的“幼儿园、游泳池”不具备可比性。1、帆通公司在本案不存在违约，而另1949号案的被告存在违约；2、案涉房产没有安装“室内燃气设施”,并不是帆通公司恶意违约而不安装，而是该房产客观上“不能有”，但是，另1949号案涉及的“幼儿园、游泳池”，却是“应该有”，但交付时却没有。三、一审判决对诉讼费用的分担，明显不合理。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，诉讼费用的分担应当按照判决结果合理分配。在本案中，一审判决支持的金额18600元，与张婉霞诉请的450654元相比，其诉请得到支持的比例很小，但诉讼费用却判令各承担二分之一明显不合理，请求二审法院予以纠正。四、从张婉霞购买房产的动机看，很明显是投资目的，而投资当然是有涨有跌的，而本案恰恰就是因为受新冠疫情的影响，导致其投资的回报降低，之前的经营者无法按照前几年的标准给予其回报。张婉霞在无法满足投资预期时，完全不顾此前已委托收楼、委托经营的基本事实，提出了极其荒谬的诉请，本案房产总价仅为1240000元，要求的违约金却达到261144元(仅计算到)。张婉霞对帆通公司的上诉辩称，张婉霞对帆通公司的上诉辩称，一、帆通公司对涉案房产的交付不符合合同约定及法律规定，属于违约行为。（1）帆通公司与案外人惠州市海景实业有限公司（以下简称海景公司）实际上存在关联及控制关系，在本案中，关联关系体现为：涉案房产项目的开发投资上来源于海景公司；涉案商品房买卖合同的出售方的受托人“贺光华”为案外人海景公司的法定代表人等情形。在代为办理交付手续的案外人海景公司与帆通公司存在控制及关联关系的情形下，帆通公司的交付行为系损害购房者利益的内部恶意串通，不应被认定为有效的交付。（2）上诉人惠州市帆通实业有限公司通过关联公司进行“售后包租”，企图掩盖涉案房产项目实际上不符合约定的交付标准的事实，已经严重违约。（3）帆通公司未就交付标准产生的变化进行详细说明，也从未向张婉霞披露“政府相关部门批准文件”将导致涉案房屋不需要按照“室内燃气设施”，从未进行提示说明，反而是恶意隐瞒相关情况，通过补充协议的形式逃避交付义务并不能改变其已经严重违约的实质。二、张婉霞在二审中提交张洪成等23人与深圳市金地北城房地产开发有限公司（简称金地北城公司）房屋买卖合同纠纷系列案中，金地北城公司因未能按照合同约定交付小区地下夹层及地下一层的必要设施，却主张按照政府规划标准不应交付，其不属于违约，法院经审理不予采纳其观点，认为必要设施的缺少导致业主使用不便，房屋价值下降，裁决金地北城公司承担涉案房屋总价30%的违约金。该本案具有可比性，本案房地产开发公司未交付属于小区必要设施的“室内燃气设施”，导致涉案小区存在功能性缺失，帆通公司属于严重违约，不因“室内燃气设施”不属于“政府批准文件”中而免除违约责任。三、帆通公司未能交付符合约定标准的涉案房产，是引发本案群体性纠纷的缘由，其作为违约方应承担守约方为维护权益提起诉讼的维权成本，包括案件受理费，上诉费等。张婉霞向一审法院起诉，请求判令帆通公司：1.向张婉霞赔偿逾期交房的违约金130572元。【以购房款1240000元为基数，按照每日万分之三的标准，自2019年8月15日起暂计算至2020年7月31日（351天），实际计算至帆通公司按约向张婉霞完成交房之日止。】；2.按约完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应；3.向张婉霞支付未铺设燃气管道的违约金130572元。【以购房款700000为基数，按照每日万分之三的标准，自2019年8月15日起暂计算至2020年7月31日（351天），实际计算至帆通公司按约完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应之日止。】；4.向张婉霞赔偿因未铺设燃气管道所造成的经济损失3510元【以每日10元为基数，自2019年8月15日起暂计算至2020年7月31日（351天），实际计算至帆通公司按约完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应之日止。】；5.向张婉霞赔偿合同约定应当交付“住宅”性质的房屋与实际交付“公寓”性质的房屋所造成的购房差价损失186000元。【计算标准：1240000×15%=186000】；6.承担本案诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：张婉霞与帆通公司签订一份《商品房买卖合同》及补充协议，约定由张婉霞购买帆通公司开发的位于惠州海景公馆21层21号房，总价款为1240000元。合同第一条项目建设依据中注明所占用的土地用途为商业服务、住宅用地，第三条商品房基本情况中约定该商品房的规划用途为住宅，合同第七条约定：张婉霞应当于支付该商品房全部价款。合同第九条约定：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.张婉霞已交清全部房款或银行放款，并已付清所有应付款项。合同第十条关于商品房相关设施设备交付条件（一）基础设施设备中约定：1.供水、排水：交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。使用自建设施供水的，供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准，下划线内容为由开发商自行申请开通水表并承担相应费用；2.供电：交付时纳入城市供电网络并正式供电，下划线内容为由开发商自行申请开通电表并承担相应费用；3.供暖：交付时供热系符合供热配建标准，使用城市集中供热的，纳入城市集中供热管网，下划线内容为本项目无供暖；4.燃气：交付时完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应，下划线内容为空白；……。如果在约定期限内基础设施未达到交付条件，双方同意按照下列第1、2种方式处理：1.以上设施中第1、2、3、4项在约定交付日未达到交付条件的，帆通公司按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任；2.协商解除。合同第十一条约定：帆通公司应当在向张婉霞交付该商品房。该商品房达到合同第九条、第十条约定的交付条件后，帆通公司应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间以及应当携带的证件材料的通知书面送达张婉霞。合同第十二条主要约定：1.逾期在120日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向张婉霞支付全部房价款万分之一的违约金。2.逾期超过120日后，张婉霞有权解除合同。张婉霞解除合同的，应当书面通知帆通公司。帆通公司应当自解除合同通知送达之日起15日内退还张婉霞已付全部房款（含已付贷款部分），并自张婉霞付款之日起，按照2%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，帆通公司按照全部房价款的0%向张婉霞支付违约金。张婉霞要求继续履行合同的，合同继续履行，帆通公司按日计算向张婉霞支付全部房价款万分之三的违约金。补充协议第十三条，帆通公司就海景公馆所做的售楼广告、售楼书、广告折页、各种模型、样板及以其它形式投放的广告宣传资料均为要约邀请，仅供参考，不作为合同的组成部分，其中所载或所示的各项资料及数据均以政府相关部门最终批准为准，具体交楼标准按政府相关部门批准文件为准。补充协议第十五条，未经帆通公司加盖公章认可的任何书面或口头承诺均为无效，对帆通公司不产生任何法律约束力。本补充协议为（广东省商品房买卖合同）的补充和变更，此前帆通公司的解释、承诺、文件及合同条款与本补充协议不一致的，均以本补充协议约定为准合同及补充协议还约定了其他事项。上述合同签订后，张婉霞依约付清了购房款。另查明一，张婉霞与案外人海景公司签订《委托管理经营协议书》，委托海景公司负责管理经营涉案房产，约定张婉霞授权海景公司按张婉霞与帆通公司签订的《商品房买卖合同》约定标准与帆通公司直接办理本房产的交接手续（本授权为不可撤销之授权），该交接手续亦视为张婉霞与帆通公司双方的交验手续；第四条约定，鉴于购买房屋时，海景公司为张婉霞争取了优惠条件，张婉霞同意委托海景公司管理经营该套房屋，委托期内，张婉霞每年享有免费使用同类型1套公寓30天的权利，在这期间，张婉霞不需交纳房费、服务费；委托期限为3年，暂定从到。协议还约定了其他事项。另查明二，因海景公司经营实际需要，，海景公司与帆通公司签订协议书，约定，凡是海景公司与张婉霞签订委托管理经营协议书的商品房，帆通公司于将房产交付海景公司使用、装修，由海景公司对案涉房屋进行验收，达到买卖合同约定交付标准和条件，由海景公司收楼，视为张婉霞收楼，提前使用产生的责任，由海景公司承担，提前收楼产生的纠纷，与帆通公司无关。，海景公司代表张婉霞办理了案涉房屋的验收手续并收房。另查明三，“海景公馆”项目于取得竣工验收备案表，于取得房屋测绘报告。案涉房屋办理了不动产权证，不动产权证用途中注明案涉房屋为“城镇住宅用／成套住宅”。另查明四，，惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局对案涉楼盘业主陈禹反映未安装管道燃气问题进行回复，回复认为该项目共334户，为公寓户型，因室内厨房与客厅、卧室直接连通，不符合《城镇燃气设计规范》管道燃气安装条件，因此，该项目未设计安装管道燃气。另查明五，一审法院生效民事判决，案号为（2019）粤1391民初3423号，因开发商在要约中宣传案涉小区有幼儿园、游泳池等配套设施，交付时无上述设施，该案认定开发商构成违约，以总房价的1.5%向购房者支付违约金。在此案审理过程中，张婉霞向一审法院提出财产保全申请，一审法院查封帆通公司开发的位于惠州，查封价值为450654元，查封期限为三年。一审法院认为,本案是系列案98件中的一案，张婉霞、帆通公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案争议的焦点是:1.帆通公司是否存在逾期交房；2.帆通公司是否应继续完成室内燃气管道铺设；3.燃气管道未铺设是否构成违约及如何计付违约金问题。对此，一审法院分析评判如下：关于帆通公司是否存在逾期交房的问题。合同约定，帆通公司应当在向张婉霞交付该商品房。帆通公司根据案外人海景公司与张婉霞签订《委托管理经营协议书》，并依张婉霞委托代理人的经营实际需要和主动申请，提前将案涉房屋交付给海景公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，海景公司作为张婉霞收房的代理人，以张婉霞名义实施的收房行为，对张婉霞发生效力。本案中，帆通公司已于将案涉房屋交付给海景公司，应视为张婉霞在此时已收房，根据《惠州市中级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》第十一条第二款的规定，买受方知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房,买受人同意接收商品房之日认定为房屋交付之日，逾期交房违约金计算至买受人同意接收商品房之日止，此后买受方又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约金的,不予支持。此外，根据委托管理经营协议书，海景公司确在委托收房期限前收房，但在委托管理期限内是否交房只会影响张婉霞能否得到30天免费使用时间，海景公司提前代收房并不会导致张婉霞其他损失，不应否定海景公司的代收房行为效力。因此，张婉霞诉请帆通公司支付逾期交房，包括因未铺设燃气管道而导致的逾期交房违约金的请求不予支持。关于诉请完成室内燃气管道铺设的问题，根据惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局回复关于陈禹信访事项处理意见书回函可知，案涉房产是公寓户型，不符合《城镇燃气设计规范》管道燃气安装条件，并非帆通公司能履行而不履行，而是铺设燃气管道属于事实上不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项的规定，该项请求不予支持。关于燃气管道未铺设是否构成违约及如何计付违约金问题。根据房屋的使用性质房屋可分为住宅、商业用房、工业厂房等,本案中合同约定为“住宅”，交付的房屋不动产权证用途中注明案涉房屋为“城镇住宅用地/成套住宅”，交付房屋并未改变住宅的用途性质，请求该损失，不予支持。但是商品房买卖合同作为政府相关部门制定的规范性合同文本，帆通公司虽然不能删除合同中关于燃气安装内容的条款，但可以通过该条约定的下划线部分进行注明类似“本房屋系公寓性质无法安装管道燃气”等等说明或提示，让张婉霞在购买时对案涉房屋的燃气能否安装有清晰知悉后，再决定是否购买。相反，帆通公司并没有提醒和说明，并将“交付时完成室内燃气管道的铺设，并与城市燃气管网连接，保证燃气供应”作为合同内容进行约定，帆通公司未按该约定进行交付，已构成违约，应当承担违约责任。关于违约损失如何计付问题，合同中虽约定未按约定时间交付完成室内燃气管道铺设的，按日万分之三计算违约责任，但未安装管道燃气铺设，并非帆通公司可以履行而迟延履行，而是事实上案涉房屋系公寓性质，不符合《城镇燃气设计规范》管道燃气安装条件，不应按合同约定的违约条款判定违约责任，本案与一审法院已生效（2019）粤1391民初1949号民事判决书中的事实有较高相似性，本案参照该民事判决书中确定的违约责任计付标准，即以总房价的1.5%计算违约金。因此，帆通公司应向张婉霞支付违约金的具体金额为18600元（1240000×0.015）。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、惠州市帆通实业有限公司自本判决生效后十天内向张婉霞支付违约金18600元；二、驳回张婉霞的其他诉讼请求。案件受理费4029.91元、保全费2773.27元，由张婉霞、帆通公司各负担3401.59元。二审期间，张婉霞提交四份证据：证据一惠湾市监稽处字﹝2020﹞11号《行政处罚决定书》，证明帆通公司因“发布房地产投资回报承诺广告”于受到了惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局的行政处罚；证据二惠湾市监霞处字﹝2020﹞13号《行政处罚决定书》，证明被上诉人因“使用的商品房买卖合同存在加重消费者责任的不平等格式条款”于受到了惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局的行政处罚；证据三（惠州市海景实业有限公司与惠州市海景阳光酒店管理有限公司）《民事判决书》，证明根据一审法院查明“经案外人惠州市帆通实业有限公司授权，被告海景公司作为甲方于与原告金丰顺公司作为乙方，双方签订了一份《惠州大亚湾海景公馆酒店租赁合同》”可知被上诉人与海景公司存在着控制及关联关系；证据四（张洪成等二十三人与深圳市金地北城房地产开发有限公司）《民事判决书》，证明由于金地北城公司未能交付符合双方合同约定的房产，二审法院酌定金地北城公司按照涉案房产购房总价款的30%向张洪成等二十三名业主赔偿损失。帆通公司质证意见：对证据一至四的真实性无异议，但对关联性及证明对象有异议，且对方举证超过举证期，应不予采信。对证据一，系行政机关对帆通公司“违反本法第二十六条规定发布房地产广告的”的行政处罚，与本案争议的违约及承担责任无关。对证据二，并未具体指向具体的“使用的商品房买卖合同存在加重消费者责任的不平等格式条款”，与本案不具有关联性。对证据三，该“授权”实际应当理解为帆通公司认可海景公司对外租赁的行为，并不能就此证明两公司之间存在控制关系，亦证明海景公司在海景公馆项目中运营是独立的，并没有依附于任何公司而存在。对证据四，两案不具有可比性，从开发商是否违约看，帆通公司主观上、客观上均不存在违约，本案开发商未无法交付有“室内燃气”的房屋是客观上无法安装且本案购房人并没有任何实际损失。本院经审查，确认一审法院查明的案件事实。对上诉人张婉霞二审期间提交的证据的真实性予以认可，但与待证事实缺乏实质关联，本院不予采纳。本院认为，本系列案系商品房预售合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本系列案二审的争议焦点为：一、海景公司的收房行为是否对张婉霞产生实际收房的效力；二、案涉房屋是否应铺设燃气管道并开通燃气；三、帆通公司是否应支付违约金及违约金如何确定。对此分析如下：一、关于海景公司的收房行为是否对张婉霞产生实际收房的效力问题。本案中，张婉霞与案外人海景公司签订《委托管理经营协议书》，协议第三条约定张婉霞授权海景公司按张婉霞与帆通公司签订的《商品房买卖合同》约定标准与帆通公司直接办理房产的交接手续（授权为不可撤销之授权），该交接手续亦视为张婉霞与海景公司的交验手续。帆通公司亦与海景公司签订协议书，对业主与海景公司的委托收房及委托经营的约定达成共识并做进一步约定，可见，三方对委托收房的关系均系清晰明了的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，本案海景公司代理张婉霞收房的行为合法有效，应视为张婉霞实际履行了案涉房屋的收房手续，对张婉霞发生效力。对于张婉霞上诉主张案涉房屋不符合合同约定的收房条件等问题，实为张婉霞与海景公司之间的法律关系，不能以此认定没有发生收房行为，继而要求逾期交房违约金。故张婉霞主张帆通公司未向其履行过任何交房手续的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于张婉霞上诉主张帆通公司“售后包租”问题，应由相关部门作出认定处理，该行为并不影响合同的效力。二、关于案涉房屋是否应铺设燃气管道并开通燃气的问题。根据惠州大亚湾经济技术开发区住房和规划建设局对案涉楼盘问题的回复，案涉房屋为公寓户型，因室内厨房与客厅、卧室直接连通，不符合《城镇燃气设计规范》管道燃气安装条件，因此，该项目未设计安装管道燃气。《城镇燃气技术规范》规定“居民住宅用燃气具不应设置在卧室内，燃具应安装在通风良好、有给排气条件的厨房或非居住房间内”。案涉房屋套内面积均在至之间，不具备安装燃气的条件，属于履行不能，并非系帆通公司的原因而未铺设燃气管道、开通燃气，故张婉霞要求铺设燃气管道、开通燃气的上诉请求，本院不予支持。三、关于违约金的问题，如上所述，案涉楼盘不具备铺设燃气管道的条件，但帆通公司与张婉霞签订的《商品房买卖合同》为行政部门规定的统一格式合同，对于合同第九条有关燃气的约定，帆通公司未作出明确说明，导致从合同文本上看，案涉楼盘确需开通燃气，如此给张婉霞带来心理上的期待而事实上确无法履行的条款设置，帆通公司在提供合同文本时未尽审慎注意义务，导致双方矛盾发生，应对该瑕疵承担一定补偿责任。一审酌情按房屋价值的1.5%计算，系基于对双方权利义务的综合考量，并无不当，本院予以确认。对于帆通公司所称补充协议第十三条“具体交楼标准按政府相关部门批文文件为准”是对合同第九条的变更，但相对主合同第九条对于燃气的专门约定来看，上述约定并不明确，并不能理解为是对主合同条款的变更。故帆通公司主张其无需承担责任的上诉意见本院不予采纳。此外，关于一审诉讼费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，人民法院决定当事人负担诉讼费用的行为具有司法行政行为，在考量诉讼费用负担时并不以获支持金额在请求金额中的占比为主要依据，还应综合考量引起本次纠纷的过错程度等，故一审判决张婉霞、帆通公司各负担一半的诉讼费用并无不妥，本院予以维持。本案二审案件受理费共6398.62元，由帆通公司和张婉霞各负担3199.31元。张婉霞多预交的2849.27元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 温永宏审 判 员 徐国华审 判 员 张 竹二〇二一年五月七日法官助理 徐彦怡书 记 员 张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。