湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂07民终453号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉博泰达机电设备工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区德润大厦鸿润楼（C座）28楼2807室。法定代表人：李端，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凯、程博，湖北众勤律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉益嘉宸热能环保设备有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区徐东路7号欧洲花园6B-1304。法定代表人：陈晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：易文涛，湖北筝辰律师事务所律师（代理权限：特别授权）。原审被告：浙江省一建建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市天目山路358号。法定代表人：崔峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师（代理权限：特别授权）。上诉人武汉博泰达机电设备工程有限公司（以下简称武汉博泰达公司）因与被上诉人武汉益嘉宸热能环保设备有限公司（以下简称武汉益嘉宸公司）、原审被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙江一建公司）劳务合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武汉博泰达公司的委托诉讼代理人王凯，被上诉人武汉益嘉宸公司的委托诉讼代理人易文涛，原审被告浙江一建公司的委托诉讼代理人李景珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。武汉博泰达公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、改判被上诉人赔偿上诉人各项损失242081.80元；4、本案一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《鄂州劳动服务就业中心工程暖通风管专业分包合同》（以下简称分包合同）为劳务合同，原审被告无需对本案承担责任，属于对事实的认定错误。上诉人与被上诉人签订的分包合同第一条约定“工程承包范围：风管的设计、技术服务、安装、调试开通及售后服务”，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，本案应属建设工程合同，而非劳务合同，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原审被告应当对本案承担责任。二、一审法院要求上诉人以尚欠被上诉人的劳务费221097为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2019年4月19日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同类贷款利率计算至劳务费221097元付清之日止，向被上诉人支付逾期付款利息损失，与一审法院认定分包合同合法有效的内容自相矛盾，且缺乏法律依据。上诉人与被上诉人2019年4月19日签订的《鄂州劳动局工程量通风部分决算书》（以下简称决算书）仅仅是对被上诉人施工的工程量进行初算，且其中并未对上诉人的付款时间进行约定。相反，依据一审法院的思路，分包合同合法有效，分包合同第八条第1款对工程款的支付时间明确约定“以上付款以业主向承包人支付相应比例付款为前提”，即上诉人向被上诉人付款以业主向上诉人支付相应比例付款为前提，上诉人已向被上诉人支付工程款42万元，即使按照工程初算金额计算，上诉人向被上诉人付款比例也达到65.5%，远高于业主向上诉人支付工程款的比例，故被上诉人要求上诉人支付剩余工程款的条件并未成就，应当依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。一审法院认定分包合同合法有效，确无视分包合同中关于工程款的支付时间的约定，在决算书中未对付款时间进行约定且无任何法律依据的情况下认定上诉人与被上诉人签订决算书即视为付款条件成就，逻辑混乱，认定事实错误。三、被上诉人应当依法赔偿上诉人因自行聘请第三方人员对被上诉人施工不合格部分进行返工遭受的损失242081.80元。因被上诉人系整个鄂州劳动服务就业中心风管设计、技术服务、安装、调试开通及售后服务的唯一施工主体，原审被告项目部2019年7月12日进行初步检查时下发的《整改通知单》中关于风管部分的整改内容只能是被上诉人施工质量不合格导致，根据分包合同约定被上诉人有返工义务，但被上诉人在发给上诉人的《联系函》中明确表示有权拒绝返工，上诉人因此聘请第三方人员对被上诉人施工不合格部分进行返工遭受损失242081.80元，根据相关法律规定被上诉人应当赔偿因拒不履行分包合同约定的调试开通及售后服务造成上诉人损失242081.80元。综上，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，请二审法院依法查清事实，支持上诉人的全部上诉请求。武汉益嘉宸公司辩称：一、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。二、即便按照上诉人的逻辑，双方签订的是建设工程合同，该合同因上诉人违法分包，缺乏相应资质，是无效合同，在合同无效的情况下，合同约定的付款条件不能约束被上诉人，既然双方按照合同进行结算，上诉人就应支付被上诉人相应价款。三、即便双方之间的合同有效，不论什么性质的合同，合同约定的付款条件是格式条款，是属于转移上诉人风险、增加被上诉人义务，上诉人未就格式条款尽到提示义务，该条款也属于无效条款，另外该条款也突破了合同相对性，双方既然就工程完工结算形成了一致意见，绕开了业主方，在这种情况下，上诉人就应直接向被上诉人支付工程价款，该条款有违公平原则，被上诉人履行了合同义务，上诉人就应当及时支付工程款。四、上诉人主张施工质量问题，并没有任何事实依据，被上诉人按照上诉人的施工图纸进行的施工，是因为上诉人自己更改设计，在被上诉人按照设计完成施工后单方更改设计，要求被上诉人返工，明显缺乏法律依据，既然双方已经结算，被上诉人就没有返工的义务，另外即便上诉人主张所谓的返工造成的损失，其应当首先证明被上诉人施工不合格导致的返工，还需要证明对其返工的工程量进行鉴定。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。浙江一建公司辩称：一、上诉人上诉理由不能成立。1、上诉人与被上诉人签订的合同内容为设备采购及安装，不是建设工程施工合同。上诉人不能以合同名称而改变合同的真实内容，且上诉人与原审被告之间无施工合同关系，不可能对上诉人承担施工合同责任。上诉人要求原审被告承担本案的合同责任缺乏事实依据。2、上诉人是本案的合同相对人，也是合同的付款义务人，上诉人上诉要求原审被告承担本案的付款责任，是推卸责任，将自身签订的合同付款义务转嫁给第三人。3、原审被告将劳动就业局项目的暖通施工发包给红太阳公司《建设工程施工专业分包合同》、《暖通专业分包补充协议》，原审被告与红太阳公司存在暖通专业分包关系，且红太阳公司具备分包资质，原审被告与红太阳公司的合同合法有效。原审被告仅针对红太阳公司支付暖通施工的付款责任，红太阳公司对外采购材料及其它合同关系与原审被告无关。二、上诉人无权要求原审被告承担责任。如果上诉人认为与原审被告存在建设施工合同关系，可以依法提起诉讼，不属于本案解决的范围。本案上诉期间，上诉人一方面要求原审被告承担本案的合同付款义务，另一方面向红太阳公司索要货款，明显存在目的不正当行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。武汉益嘉宸公司向一审法院起诉请求：1、判令武汉博泰达公司支付武汉益嘉宸公司工程款331097元及逾期付款利息（利息以331097元为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为利率标准，从2019年4月19日起计算至工程款实际支付完毕之日止）；2、判令武汉博泰达公司承担本案诉讼保全担保保险费、保全费、鉴定费、诉讼费；3、判令浙江一建公司对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。武汉博泰达公司向一审法院提出反诉请求：1、判令武汉益嘉宸公司赔偿武汉博泰达公司各项损失合计242081.80元；2、反诉诉讼费、诉讼保全担保保险费全部由武汉益嘉宸公司承担。一审法院认定事实：2016年11月，浙江一建公司中标鄂州市公共就业服务中心工程施工总承包工程。2018年6月8日，浙江一建公司与红太阳公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定浙江一建公司将其中标的鄂州市公共就业服务中心工程中的暖通工程专业分包给红太阳公司施工，工程暂定价款（含税价）为5209607元，不含税价款为4736000元等。2018年11月23日，浙江一建公司与红太阳公司又签订《暖通专业分包补充协议》一份，约定将上述《建设工程施工专业分包合同》中的空调设备采购从该合同分离出来，合同额度调整为2031427元。红太阳公司与浙江一建公司签订上述《建设工程施工专业分包合同》后，将其中的暖通风管安装工程、其他材料及劳务费承包给武汉博泰达公司，双方未签订书面的施工合同。2018年6月22日，武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司签订《鄂州劳动服务就业中心工程暖通风管专业分包合同》一份，约定：工程名称：鄂州劳动服务就业中心；工程地点：鄂州市；工程承包范围：风管的设计、技术服务、安装、调试开通及售后服务；承包方式及合同价款：包人工、材料、全套设备、安全、文明管理；按照综合单价125元/平方，阀门、静压箱主材二项另计；合同工期总日历天数为46天；工程款的结算及支付：合同工作内容完成并办理完退场手续，且完成最终结算后付至95%，剩余5%作为工程质量保修金，在2年保修期满后一个月内无息支付；若在保修期内因分包单位施工原因造成整体工程未达到本招标文件约定的质量标准，则保修金不予退还，并承担因此给招标人造成的一切损失等；双方未约定开工日期和竣工日期。该合同签订后，武汉益嘉宸公司即对涉案的暖通风管安装工程进行施工并完毕。2019年4月19日，武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司签订《鄂州劳动局工程量通风部分决算书》一份，双方确认决算金额为641097元，其中：1、风管：533792.50元（风管面积4222.34㎡×125＝527792.50元，5-8层进房间新风管采用软管施工6000元）；2、代买消音箱、防火阀和风管阀门：30855元；3、新风机安装：29450元；4、新风管风口安装：11700元；5、签证总金额35300元。武汉博泰达公司共向武汉益嘉宸公司支付工程款420000元，付款时间及金额分别为：2018年8月31日支付20000元、2018年9月30日支付50000元、2018年10月26日支付30000元、2019年2月3日支付310000元、2019年6月6日支付10000元；上述款项武汉博泰达公司均通过该公司以及该公司法定代表人李端银行账户转账支付至武汉益嘉宸公司以及该公司法定代表人陈晖银行账户；武汉博泰达公司以及该公司法定代表人李端在转账付款时均在摘要栏分别注明“货款鄂州劳动局风管工”、“货款鄂州劳动局风管费”、“货款鄂州劳动局风管”、“货款鄂州劳动局风管安”、“鄂州空调、风管费用”、“鄂州空调风管安装费用”、“货款鄂州劳动局风管安”等字样。一审另查明，鄂州市公共就业服务中心工程中的暖通工程室内多联机、室外主机、新风机、控制面板等设备由总承包单位浙江一建公司提供。一审法院认为：本案争议的焦点问题有以下五点：第一，武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司签订《鄂州劳动服务就业中心工程暖通风管专业分包合同》是否合法有效？浙江一建公司将其中标的鄂州市公共就业服务中心工程中的暖通工程专业分包给红太阳公司施工，不违反法律、行政法规的强制性规定；红太阳公司分包后，将其中的暖通风管安装工程、其他材料及劳务费承包给武汉博泰达公司，也不违反法律规定；浙江一建公司与红太阳公司之间不存在违法分包等违法行为。武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司签订的《鄂州劳动服务就业中心工程暖通风管专业分包合同》，是双方当事人真实意思的表示，双方约定工程承包范围为风管的设计、技术服务、安装、调试开通及售后服务，但从双方实际施工情况以及决算书的内容可以看出，武汉益嘉宸公司实际承包范围为暖通风管安装工程及劳务费，该合同实为劳务合同，该合同合法有效，依法应受法律保护；本案案由应确定为劳务合同纠纷为宜。第二，武汉益嘉宸公司施工工期是否超期、施工质量是否合格？武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司虽然约定合同工期总日历天数为46天，但双方未约定开工日期和竣工日期，且双方在签订《鄂州劳动局工程量通风部分决算书》时，武汉博泰达公司也未提出施工工期超期、施工质量不合格等问题，故武汉益嘉宸公司施工工期未超期、施工质量为合格。第三，武汉益嘉宸公司请求支付劳务费的条件是否成就？武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司于2019年4月19日签订决算书，视为双方对劳务费已进行了结算，故武汉益嘉宸公司请求支付劳务费的条件已成就。第四，武汉博泰达公司的反诉诉讼请求是否能够得到支持？武汉博泰达公司未能举证证明武汉益嘉宸公司存在施工工期超期、施工质量不合格需要返工等事实，其请求判令武汉益嘉宸公司赔偿其各项损失242081.80元并承担反诉诉讼费等反诉诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。第五，浙江一建公司是否应承担本案责任？根据合同相对性原则，武汉益嘉宸公司是与武汉博泰达公司签订合同，其劳务费应由合同相对人即武汉博泰达公司支付，且浙江一建公司也不存在违法分包等违法行为，故浙江一建公司不应承担本案责任。综上所述，武汉博泰达公司未支付武汉益嘉宸公司劳务费，是引起本纠纷的责任方，依法应承担相应的民事责任。武汉博泰达公司尚欠武汉益嘉宸公司劳务费221097元（641097元-420000元），其请求判令武汉博泰达公司支付其工程款331097元及逾期付款利息并承担本案诉讼保全担保保险费、保全费、鉴定费、诉讼费，判令浙江一建公司对上述诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带清偿责任等诉讼请求，依法部分予以支持；其逾期付款利息损失，以尚欠的劳务费221097元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2019年4月19日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照同期贷款市场报价利率计算至劳务费221097元付清之日止。武汉博泰达公司请求判令武汉益嘉宸公司赔偿其各项损失242,081.80元并承担反诉费等反诉诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。浙江一建公司关于其主体不适格，请求驳回武汉益嘉宸公司对该公司的诉讼请求的抗辩理由，依法予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉博泰达机电设备工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付武汉益嘉宸热能环保设备有限公司劳务费221097元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以221097元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2019年4月19日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照同期贷款市场报价利率计算至劳务费221097元付清之日止）；二、驳回武汉益嘉宸热能环保设备有限公司对浙江省一建建设集团有限公司的诉讼请求及其他的诉讼请求；三、驳回武汉博泰达机电设备工程有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6416元，减半收取计3208元，由武汉益嘉宸热能环保设备有限公司负担900元，由武汉博泰达机电设备工程有限公司负担2308元；财产保全费2520元，由武汉博泰达机电设备工程有限公司负担；上述费用已由武汉益嘉宸热能环保设备有限公司预交，待本判决生效之日起十五日内由武汉博泰达机电设备工程有限公司直接向武汉益嘉宸热能环保设备有限公司支付。反诉费2466元，由武汉博泰达机电设备工程有限公司负担。武汉博泰达公司、武汉益嘉宸公司、浙江一建公司在二审法定期限内未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：1、本案案由应确定为劳务合同纠纷还是建设工程合同纠纷；2、武汉益嘉宸公司请求支付款项的条件是否成就；3、一审判决利息部分是否有依据；4、武汉博泰达公司的反诉请求是否有事实和法律依据。本院认为：（一）关于本案案由应确定为劳务合同纠纷还是建设工程合同纠纷的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，本案中，鄂州劳动服务就业中心的工程由浙江一建公司总承包，然后将项目中的暖通工程分包给红太阳建设股份公司，而武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司签订的合同仅为鄂州劳动服务就业中心工程暖通项目中的风管部分，且主材由他方提供，武汉益嘉宸公司负责按图纸施工安装风管以及部分辅材的采购，其合同不符合建设工程合同的性质，因武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司之间不存在隶属关系，仅存在经济关系，而劳务合同的主体双方当事人可以同时为法人单位，该合同性质应符合劳务合同特征，故本案应确定为劳务合同纠纷。根据合同相对性原则，武汉益嘉宸公司是与武汉博泰达公司签订合同，其劳务费应由合同相对人即武汉博泰达公司支付，浙江一建公司不存在违法分包等违法行为，故浙江一建公司不应承担本案责任。（二）关于武汉益嘉宸公司请求支付款项的条件是否成就的问题。武汉博泰达公司上诉认为根据双方签订的《鄂州劳动服务就业中心工程暖通风管专业分包合同》第八条第1项中约定“以上付款以业主向承包人支付相应比例付款为前提”，因此武汉博泰达公司向武汉益嘉宸公司支付款项是有前提条件的，现业主未向武汉博泰达公司支付全部款项，所以武汉益嘉宸公司请求支付款项的条件未成就。但根据双方签订的上述合同第八条第2项约定“合同工作内容完成并办理完退场手续，且完成最终结算后付至95%，剩余5%作为工程质量保修金，在2年保修期满后一个月内无息支付”，武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司于2019年4月19日签订《鄂州劳动局工程量通风部分决算书》，确认决算金额为641097元，因此，在通风风管部分已经决算的情况下，按双方合同第八条第2项约定，完成最终结算后付至95%，质量保修金5%，自双方决算之日至今已满两年，武汉博泰达公司应全额向武汉益嘉宸公司支付款项，故武汉益嘉宸公司请求支付款项的条件已成就，本院予以支持。（三）关于一审判决利息部分是否有依据的问题。本案一审法院于2019年9月18日立案，2020年9月22日作出一审判决。最高人民法院于2020年8月20日起施行最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》决定【法释（2020）6号】，其中涉及对利率参照标准的修改，而2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第一款规定“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”。本案中，一审法院立案时间为2019年9月18日，不属于2020年1月1日后新受理的一审案件，故不适用该规定，一审法院参照最高人民法院于2020年8月20日起施行最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》决定，判决本案利息部分符合法律规定，本院予以支持。（四）关于武汉博泰达公司的反诉请求是否有事实和法律依据的问题。首先，武汉博泰达公司与武汉益嘉宸公司于2019年4月19日签订《鄂州劳动局工程量通风部分决算书》，说明武汉博泰达公司已对武汉益嘉宸公司所施工的通风部分工程进行验收，其并未提出存在不合格问题；其次，浙江一建公司鄂州市公共就业服务中心项目部2019年7月12日向红太阳建设股份公司下达《整改通知单》，该通知中注明的暖通安装工程施工存在不合格的具体位置与武汉博泰达公司、武汉益嘉宸公司所签订《鄂州劳动局工程量通风部分决算书》中的位置并非一致，且该《整改通知单》中所列明施工不合格的事宜是否均系武汉益嘉宸公司的施工范围，博泰达公司未在其反诉中提供充足证据予以证明；其三，武汉博泰达公司提出的武汉益嘉宸公司存在施工工期超期问题，虽然双方签订的合同约定的工期总天数为46天，但双方未约定开工日期和竣工日期，武汉博泰达公司亦未提供具体的开工和竣工日期证据，故不能证明武汉益嘉宸公司存在施工超期的事实；最后，武汉益嘉宸公司所施工的暖通风管部分工程已实际投入使用。故武汉博泰达公司所提供的证据不能证明武汉益嘉宸公司存在施工工期超期、施工质量不合格需要返工等事实，其反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人武汉博泰达公司的上诉请求不成立，应予以驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11348元，由上诉人武汉博泰达机电设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐志刚审 判 员 赵国文审 判 员 张 开二〇二一年五月十二日法官助理 金燕玲书 记 员 彭 朗