山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终1351号上诉人（原审原告）：韩文珍，女，1970年7月31日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：韩道峰，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：韩留芹（系韩文珍之夫），男，住嘉祥县。被上诉人(原审被告)：山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司，住所地嘉祥县城呈祥街北迎风路西，统一社会信用代码91370829590343512A。负责人：李润美，经理。委托诉讼代理人：刘凯，山东恒正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山东圣邦人力资源股份有限公司，住所地济宁市高新区金宇路南万丽富德广场裙房一层0101号房，统一社会信用代码91370800558932536H。法定代表人：梁建军，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王鑫，山东德亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡建华，系该公司员工。上诉人韩文珍因与被上诉人山东新华书店集团有限公司嘉祥分公司（以下简称新华书店嘉祥分公司）、山东圣邦人力资源股份有限公司（以下简称圣邦人力资源公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初3963号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩文珍上诉请求：1、请求二审人民法院判决撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审认定事实错误：上诉人与被上诉人间劳动关系清楚明确已实际履行，追索已付出了劳动的报酬依法应予支持。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定明确：“企业停薪留职人员，未达到法定退休的内退人员、下岗待业人员及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。事实上，上诉人现年50周岁，距法定退休年龄相差5岁，新华书店嘉祥分公司于2015年11月16日招用上诉人时，上诉人与被上诉人均符合确立劳动关系的主体资格，上诉人提交的生效法律文书(上诉人单位负责人苏福翠诉新华书店嘉祥分公司一案)：嘉劳人仲案字(2019)第30号仲裁裁决书、(2019)鲁0829民初2346号民事判决和(2019)鲁08民终6432号民事判决，均确认了上诉人与新华书店嘉祥分公司间事实劳动关系清楚明确，并认定了含上诉人在内的职工加班工作的事实。2018年1月1日被上诉人圣邦人力资源公司与上诉人签订了为期3年劳务派遣协议，虽未到期，圣邦人力资源公司自愿按劳动合同法的规定加付上诉人一个月的工资，单方解除了劳动合同，劳动合同期间上诉人服从用人单位的管理和遵守所有规章制度，单位按月发放工资，上诉人的一审诉讼请求符合劳动法律法规的规定，一审判决以上诉人与被上诉人间形成劳务关系所作出的判决，既是认定事实错误，又是与劳动法律、法规的规定相悖。2、关于上诉人退职后与被上诉人形成了劳动关系问题：首先上诉人系退职而不是退休(退职不等同于退休)，上诉人于1992年12月份到嘉祥县粮食局植物油厂工作，由于该企业经营性长期停产经常放长假，拖欠职工工资，加之上诉人患病无法坚持工作的原因，为减轻企业负担，根据当时的政策规定，依据国发(1998)104号文《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，上诉人38岁时单位就为上诉人办理了退职手续，且享受失业待遇，上诉人仅领取工资的40%。起初月退职待遇才400多元，根本无法维持正常的家庭消费支出和最低生活水平，上诉人也从事过个体户经营，仍享受失业待遇，到被上诉人新华书店嘉祥分公司招聘上诉人时，上诉人疾病早已治愈，上诉人完全符合劳动合同关系的要件，完全符合劳社部发(2005)12号文关于确认劳动关系的规定，上诉人与二被上诉人间形成了事实劳动关系和劳动合同关系，而一审判决，置已查明的事实与不顾，作出的判决更是认定事实错误。3、上诉人从2015年11月16日被招聘到被上诉人圣邦人力资源公司单方按劳动合同法第四十条的规定，自愿以多加一个月工资的形式终止劳动合同，近5年的时间，从上诉人提供的工资发放、银行交易清单看，每月工资近3000元，上诉人的基本工资为每月1500元，而加上计效工资提成，上诉人在法定休息日、法定节假日和带薪年休假期间，被上诉人安排照常工作的事实清楚，劳动关系和劳务关系主体资格不同，劳动关系的主体只能一方是法人或组织即用人单位，另一方则必须是劳动者，主体性质及其关系不同，劳动关系的主体不仅存在经济关系，还存在隶属关系，除提供劳动外还要接受用人单位的管理，服从安排，遵守规章制度。本案上诉人是以被上诉人单位的名义进行工作，为其提供劳动的行为属职务行为，工资福利按时发放等均证实上诉人完全符合《关于劳动解释三》第八条所规定的情况，本案应按劳动关系判决。一审判决置事实与不顾，以上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系为由所作出判决，更是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。前述的事实和理由表明，上诉人的一审诉讼请求符合劳动法、劳动合同法和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(三)》第八条、《职工带薪年休假条例》、《劳务派遣暂行规定》等相关法律、法规的规定，由于一审判决认定事实错误，曲解法律法规，必然导致适用法律错误。三、韩文珍目前不到法定退休年龄，2010年2月份嘉祥县人社局失业办公室曾为其颁发过山东省就业失业登记证。并享受了从事个体经营免收税和管理费的政策优惠条件，直到被上诉人嘉祥新华书店招聘从事工作。上诉人条件完全符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释，符合32条规定的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员及其企业经营性停产放长假人员因与新的用人单位发生用人争议而提起的诉讼，人民法院应按劳动关系处理的条件。一审按劳务关系处理有违法律规定。综上所述，由于一审判决认定事实错误，适用法律错误，故依法提起上诉，请求二审人民法院查明本案事实，判决撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益。新华书店嘉祥分公司辩称，一、新华书店嘉祥分公司与上诉人韩文珍之间存在的是劳务关系，并非劳动关系。上诉人于1992年12月份到嘉祥县植物油厂工作，1995年7月1日与嘉祥县粮食局签订了劳动合同，2009年12月16日通过嘉祥县粮食局植物油厂办理了退职手续，已经依法享受养老保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释一》第32条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇，或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，上诉人已经依法享受养老保险待遇，不能再形成劳动合同关系。上诉人与被上诉人新华书店嘉祥分公司并不存在劳动合同关系，而是劳务关系，上诉人无权依据劳动法律法规主张权益。二、上诉人向新华书店嘉祥分公司提供劳务期间并不存在加班行为，新华书店嘉祥分公司冠亚店悬挂的考勤制度明确规定，冠亚店实行每天两班轮流上岗工作，工作时间为上午8点半-12点，下午12点-8点，晚上17点半-20点，上午和晚上为一个班，工作时间为六小时，下午一个班，工作时间为六小时，每天工作时间不超过八小时，每周不超过44小时，上诉人的工作时间没有超过法律规定的工作时间，并且上诉人在一审中也未提供证据证实存在加班的行为，上诉人实际并不存在加班行为，上诉人无权请求支付加班费。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。圣邦人力资源公司辩称，上诉人到被上诉人处工作时已经依法享受养老保险待遇，不再具备与用人单位建立劳动关系的主体资格，且其已与被上诉人签订劳务协议，依照最高人民法院关于审理劳动争议案件的相关司法解释，以及山东省劳动合同条例的有关规定，上诉人与被上诉人之间的纠纷应当按照劳务关系处理，上诉人自始没有依据劳动法和劳动合同法主张相关劳动权益的请求权基础，综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。韩文珍向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告经济赔偿金26386.7元；2、判令被告支付原告法定休息日照常工作的劳动报酬117680.4元；3、判令被告支付原告在法定节假日照常工作的劳动报酬21109.68元；4、判令被告支付原告在带薪年休假期间照常工作的劳动报酬25477.2元。一审法院认定事实：原告于1992年12月份到嘉祥县植物油厂工作，2009年12月份办理退职手续，并自2010年1月份始享受社会养老保险待遇。2015年11月份，原告到被告新华书店嘉祥分公司所属的冠亚书店从事店员工作，原告的工资标准为1500元／月，双方未签订书面劳动合同。2018年3月15日，被告新华书店嘉祥分公司（甲方）与被告圣邦人力资源公司（乙方）签订了服务外包合同，约定甲方将其指定劳务委托乙方完成，乙方安排服务人员完成甲方委托劳务事项，乙方负责依法与相关人员办理相关用人手续。合同期限为三年，自2018年1月1日起至2020年1月30日止。2018年1月30日，被告圣邦人力资源公司（甲方）与原告（乙方）签订了劳务协议，该协议主要载明：鉴于乙方为退休人员或乙方在原单位缴纳五险申请不办理社保转移、不具备劳动法律关系的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。第一条本协议期限为3年，自2018年1月1日起至2021年1月30日止。第二条工作内容：1、甲方在济宁市新华书店嘉祥分公司用工单位从事营业员工作，乙方同意按实际用工单位书面公布的工作内容和岗位要求，按时完成合理定额，并达到规定的质量标准等。上述劳务协议签订后，原告仍在被告新华书店嘉祥分公司从事原工作，被告圣邦劳务公司自2018年3月份始按月向原告支付工资。在上述劳务协议履行期间，原告曾向被告圣邦劳务公司出具书面申请一份，该申请载明：本人韩文珍，女，文化程度大专，身份证号3708291970××××××××。圣邦公司再次通知我办理社保转移手续，因本人于2009年12月已在嘉祥县社会劳动保障局办理退休手续，已享受国家退休待遇，本人珍惜现有工作岗位，想继续在此工作，恳请领导予以批准。本人承诺遵守公司各项规章制度，保证不与公司发生任何劳动争议，就劳动关系、社保金交纳出现的任何问题与公司无关，由本人自行解决处理承担。2020年7月8日，被告圣邦人力资源公司向原告作出书面解除劳务通知，该通知载明：韩文珍您好！感谢您在工作岗位上的付出和贡献。因您所在的用工单位是对外服务企业，规定到达50岁年龄的员工将不再留用，敬请谅解！请您在2020年7月底之前做好工作交接，感谢您的配合！您已于2009年12月在嘉祥县粮食局办理退休手续，已享受国家退休待遇，公司将为您正常发放7月份工资，并再多发一个月工资作为对您的感谢！祝您身体健康，心情愉快，快乐享受退休生活。2020年8月4日，被告圣邦人力资源公司支付了原告两个月的基本工资3500元。2020年8月18日，原告以本案二被告为被申请人向嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人支付其经济补偿金，法定休息日、法定节假日、带薪休假期间照常工作的劳动报酬。2020年8月24日，嘉祥县劳动人事争议仲裁委员会以申请人已经超过法定退休年龄为由作出不予受理通知书。一审法院认为，本案争议的问题为原告与二被告之间是否存在劳动合同关系；在双方不存在劳动合同关系的前提下，原告依据劳动法律法规主张的各项费用应否予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到退休年龄人员，以及年满十六周岁在校学生的，应当与被招用人员签订书面劳务协议，明确双方的权利义务。根据上述规定，原告在到被告新华书店嘉祥分公司工作时，已依法享受养老保险待遇，已经不再具备与用人单位建立劳动合同关系的主体资格，且其也于2018年1月30日与被告圣邦劳务公司签订了劳务协议，其与二被告之间存在的是劳务关系。现原告主张双方间存在劳动合同关系，缺乏事实根据及法律依据。原告所主张的经济赔偿金及各项劳动报酬，均系基于劳动法律法规的规定提出的，因其与二被告间不存在劳动合同关系，其主张缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告韩文珍的诉讼请求。案件受理费5元，由原告韩文珍负担。二审中，上诉人提交韩文珍就业失业登记证，拟证实上诉人韩文珍未达到法定退休年龄。新华书店嘉祥分公司经质证对该证据不予认可，认为嘉祥县人力资源和社会保障局出具的退休手续明确记载为病退，已办理了退休手续并享受了退休待遇，不可能存在失业。圣邦人力资源公司质证意见为对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，认为不能证明上诉人的证明目的，与一审时的证据相悖。本院认为，根据查明的事实，上诉人是退职人员，享受了基本养老保险待遇。退职亦是我国职工享受养老保险待遇的形式之一，我国职工享受养老保险待遇的基本形式是退休，除此之外还有离休和退职两种形式，退职即职工不符合退休条件但退出职务和工作岗位进行休养的制度，在养老保险体系中，它作为退休的一种补充形式而存在，以补充退休制度在适用范围上的不足，现上诉人办理了退职手续，已经享受养老保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《山东省劳动合同条例》第六十一条规定：“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到退休年龄人员，以及年满十六周岁在校学生的，应当与被招用人员签订书面劳务协议，明确双方的权利义务”。根据上述事实和规定，上诉人和二被上诉人之间系劳务关系。上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定情形，即企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员，该主张与上诉人已经办理退职手续享受养老保险待遇不符，本院不予支持。故上诉人主张其与二被上诉人之间系劳动关系，没有事实和法律依据，一审驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，韩文珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩文珍负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  吕玉宝二〇二一年五月二十一日书记员  周平平