贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终336号上诉人（一审原告）：何佩琴，女，1963年4月28日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：李岩伽，贵州黔骏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：毕节市烟草公司大方县分公司，住所地：贵州省大方县大方镇奢香路78号，统一社会信用代码9152052178016008XP。法定代表人：禄鲜，该公司负责人。委托诉讼代理人（特别授权）：蔡建平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。原审第三人：大方县惠民烤烟种植服务专业合作社，住所地贵州省红旗街道办事处石关村二组。统一社会信用代码93520521356403898F。法定代表人：杨安祥，合作社主任。上诉人何佩琴与被上诉人毕节市烟草公司大方县分公司（以下简称：毕节烟草大方分公司）、大方县惠民烤烟种植服务专业合作社（以下简称：惠民合作社）劳动争议纠纷一案，上诉人何佩琴不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人何佩琴上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的原诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.原审判决违反法定程序。本案是劳动争议纠纷，经仲裁前置后诉至法院，一审法院在审理案件过程中追加第三人参加诉讼于法无据。第三人与上诉人丈夫李堂友之间并无任何关系，上诉人及丈夫李堂友都在被上诉人处上班10年有余，但均不知道第三人的存在，更没有与第三人签署任何合同、协议、领款收据等，上诉人及丈夫李堂友签名的领款收据均系伪造。2.原审判决结合几次银行转帐凭证便认定被上诉人将值班守护、保洁服务等工作外包给了有用工主体的第三人于法无据，变相认可了第三人为具有劳务派遣资格的用工单位。劳务派遣单位必须经劳动行政部门许可、注册资金不得少于200万元，劳务派遣单位必须与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，并将劳务派遣协议如实告知劳动者，在劳动者无工作期间仍然按最低工资标准按月向劳动者计发工资，而本案第三人以合作社名义注册登记，且注册资金仅16万元，从未与上诉人及丈夫李堂友签订过任何形式的劳动合同，上诉人及丈夫均不知道第三人的存在，更不可能在第三人处领取任何报酬。上诉人及丈夫李堂友在被上诉人处工作期间，均被要求提交过空白银行卡给被上诉人使用，被上诉人及第三人提交的银行交易回单凭证上诉人根本不知情，很多交易的真实性存疑。3.原审认定2015年8月1日起被上诉人便将值班守护、保洁服务和临时辅助用工等业务外包给第三人，但上诉人向法庭提交的第三人工商注册登记显示第三人成立于2015年8月26日，认定事实错误。4.上诉人十余年来在被上诉人下设的理化烟叶站从事卫生保洁及杂工等工作是街坊邻居和烟叶站所在地的镇政府、派出所等诸多单位及周边群众众所周知的事实。被上诉人违法用工十余年，没有与上诉人及丈夫签订书面劳动合同，没有制作工作证、上岗证、甚至没有制作工资发放清册给上诉人签字盖手印、没有给上诉人交纳社会保险费用等，上诉人丈夫在其门卫室值班突发疾病去世后便发强行将上诉人解聘。恳请二审法院查清事实后，维护上诉人的合法权益。被上诉人毕节烟草大方分公司二审未作答辩。第三人惠民合作社二审未作陈述。何佩琴一审起诉请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告支付违法解除与原告之间劳动合同的经济赔偿金26400元（1200元／月×22个月）；3.判决被告自2017年7月1日起按贵州省最低工资标准（大方县为1470元／月）补发原告工资6480元；4.判决被告支付原告2008年5月1日起至2009年4月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资13200元；5.判决被告支付原告2009年5月1日起至2010年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资14400元；6.判决被告赔偿未依法缴纳社会保险费用给原告造成的经济损失184674.48元；7.案件受理费由被告承担。一审法院查明事实：原告何佩琴在被告毕节烟草大方分公司下设部门理化烟叶站从事卫生保洁工作。2015年8月1日起，被告毕节烟草大方分公司将值班守护、保洁服务和临时辅助用工等业务外包给第三人惠民合作社完成，由被告支付第三人外包费用。合同约定劳务外包费用由第三人自行招录用工人员，自行承担所招用人员的工资及社会保险和待遇，第三人派出的人员应遵守被告方制定的各项规章制度及有关岗位责任制和操作规程，并按照制度和操作规程工作。签订合同后，被告通过银行转帐的方式向第三人支付了外包费用。原告何佩琴提供居民身份证在贵州省大方县农村信用合作联社羊场信用社办理了帐号为62×××13的银行账户，第三人通过其在大方富民村镇银行股份有限公司奢香支行的账户向原告何佩琴支付相关费用。2019年6月29日晚，原告何佩琴丈夫在被告下设部门理化烟叶站值班时突发疾病死亡，原告与被告就相关赔偿费用未达成一致意见。原告未继续在理化烟叶站继续从事卫生保洁工作。2019年10月23日原告以被告为被申请人向大方县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决解除与被告之间的劳动关系，以及裁决被告支付相关的劳动费用。在大方县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理时，双方在调解的过程中，原告向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请撤诉，后原、被告双方协商未果，原告再次向大方县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委员会以按照“一事不再理”原则为由，于2020年4月25日作出方劳人仲不字（2020）第08号《大方县劳动人事争议仲裁委员会不予受理申请决定书》，对原告的仲裁请求不予受理。原告于2020年6月11日提起民事诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告的起诉程序是否合法。2.原、被告之间是否存在劳动关系。3.原告诉请是否应予得到支持。关于原告起诉程序是否合法的问题。根据原告提交的方劳人仲不字［2020］第08号《不予受理申请决定书》，证明原告起诉的相关事项，已先行向仲裁机构申请仲裁，故原告起诉程序合法；关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部下发的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。”规定，原告申请出庭作证的证人吴某、李某不是被告单位员工，其证言只能证实原告在被告下属部门理化烟叶站从事保洁工作，但不能证实原告的工资领取方式，受谁管理，与被告之间是否具有用工关系，原告亦未提供“工作证”、“服务证”等身份证件，证实其系为被告单位提供劳务。而被告和第三人的陈述及其所提供的惠民合作社的营业执照、法定代表人身份证、劳务外包合同、《员工出勤记录表》、《在岗职工工资基础表》、劳务费银行汇款凭证、银行支付凭证、惠民烤烟种植服务专业合作社营业执行照、网银电子回单等证据，能相互佐证被告已将原告从事的保洁工作外包给具有用工主体的第三人，且原告所领取的工资由第三人发放。根据原、被告和第三人的陈述，结合各方当事人提交的证据，能证实原告与第三人具有用工关系，因原告与第三人之间属于何种用工关系，并未向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，其与第三人之间是否具有劳动关系，不属于本案审理范围。故，对于原告诉请解除原告与被告之间的劳动关系、要求被告支付违法解除与原告之间劳动合同的经济赔偿金、补发原告工资、支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资以及赔偿未依法缴纳社会保险费用给原告造成的经济损失，均是建立在原告与被告之间具有劳动关系的基础上，现原、被告及其第三人提供的证据，不能证明原告与被告之间存在劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由原告承担举证不能的法律后果。故对原告的诉请，依法不予支持。对原告在庭审中称其不知道被告已将保洁业务外包给第三人惠民专业合作社，其工资是从被告处领取的主张，根据原告在庭审中陈述，原告开始在理化烟时站从事保洁工作时，其报酬是由被告单位的员工个人给付，后第三人惠民合作社发放工资的账户系原告提供身份证办理，结合网银电子回单显示原告所领取工资系惠民专业合作社支付，原告诉称工资系被告直接支付无证据予以佐证，对其主张，依法不予采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告何佩琴的诉讼请求。案件受理费5元，由原告何佩琴负担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案系上诉人申请仲裁，大方县劳动人事争议仲裁委员会按照“一事不再理”原则，决定对其申请请求不予受理后，上诉人提起诉讼的劳动争议纠纷，符合劳动者争议仲裁前置的程序要求，虽然第三人非上诉人提起仲裁申请时的当事人，但一审法院在审理过程中，发现第三人与本案审理结果有利害关系，为此通知惠民合作社作为第三人参加本案诉讼并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、一百三十二条的规定，上诉人关于一审违反法定程序的上诉理由，本院不予采信。上诉人自述其在被上诉人下设的理化烟叶站从事卫生保洁工作。根据在案证据，2015年9月27日惠民合作社与被上诉人签订的合同，约定被上诉人自2015年8月1日起，将值班守护、保洁服务和临时辅助用工等劳务工作承包给第三人惠民合作社，虽然惠民合作社成立于2015年8月26日，但是双方一致同意从2015年8月1日起受合同的约束，是双方意思自治的体现，并未违反法律规定，一审予以认定并无不当。同时，被上诉人已经按约向第三人支付了相应的劳务费用，第三人按月计算支付何佩琴的费用。故上诉人所举证据可以证实其工作岗位在被上诉人处，但不足以证实其与被上诉人存在事实劳动关系，不符合劳动和社会保障部下发的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中关于成立劳动关系所规定的情形。另外，第三人惠民合作社是否违反劳务派遣的有关规定与上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系无关，不属于本案的评价范围。一审对上诉人主张与被上诉人成立事实劳动关系不予采纳，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人何佩琴的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何佩琴负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年五月二十八日书记员 赵 莉