山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3753号上诉人（原审被告）：山东高力仕达产业发展集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：崔红霞，总经理。委托诉讼代理人：韦苒，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郝晓晗，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：粱士强，男，1970年9月30日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：赵五星，经理。委托诉讼代理人：张玉才，男，该公司工作人员。上诉人山东高力仕达产业发展集团有限公司（以下简称高力仕达公司）因与被上诉人梁士强、江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司（以下简称鑫华成山东分公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初12056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。高力仕达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三、四项；2.二审诉讼费用由梁士强、鑫华成山东分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院未查清案涉工程是否完工、是否验收、是否结算，继而认定高力仕达公司承担责任系错误的。高力仕达公司与梁士强、鑫华成山东分公司签订的《红场1952文化创意产业园A、B座外立面（样板间）改造及装饰工程施工合同》，施工合同中明确约定施工工期、付款方式以及不允许转包等事项，梁士强、鑫华成山东分公司未按照合同约定的施工工期施工完毕，工程也未经过相关的验收，工程质量是否合格也尚未确定，高力仕达公司无法给梁士强、鑫华成山东分公司进行最终结算。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院在未查清案涉工程是否完工、是否验收、是否结算，直接认定高力仕达公司承担责任，显属认定事实不清，适用法律错误。高力仕达公司依照《红场1952文化创意产业园A、B座外立面（样板间）改造及装饰工程施工合同》约定收取梁士强、鑫华成山东分公司的保证金问题，因梁士强、鑫华成山东分公司在案涉工程施工过程中，存在严重的工程质量、未按期完工等问题，给高力仕达公司造成了极大的损失，依据合同约定，保证金应予以扣除，不予退还。综上，一审法院判令高力仕达公司承担责任显属不当，因此，请求贵院查清事实，撤销一审判决第三、四项。梁士强辩称，一、一审法院认定事实正确，高力仕达公司称一审法院认定事实有误没有任何依据。关于高力仕达公司所提是否完工，是否验收的问题，高力仕达公司为了能达到赖账和拖延付款时间的目的，已于2018年8月23日向济南市市中区法院提起诉讼。高力仕达公司主张称工程存在质量问题、工期延误、未进行验收等问题，并要求承担责任。一审法院经过反复、细致的调查研究做出判决，判决结果是依法不予支持。随后高力仕达公司提起上诉。2018年9月27日二审法院做出终审判决，判决结果是驳回上诉，维持原判。二、关于高力仕达公司所提是否结算的问题。2016年初我方开始和高力仕达公司进行结算。高力仕达公司一压再压，一拖再拖，经过三年多的对账，才在结算单上签字（结算单已提交市中区法院），但至今仍有壹拾肆万玖千肆佰柒拾陆元（149476元）工程合同以外的签证单不给签字（准备和保证金的资金占用费另行起诉）。高力仕达公司所建工程没有完善的审批手续（如：土地使用权证，规划许可证及报建手续），所以区及市级以上质检部门都未给受检，因此造成施工过程中高力仕达公司对工程主体内容随设计随施工，随意更改（因无手续所有图纸设计院均不给盖章），并对部分工程在没交工的情况下出租给业户。合同约定不含税金，但高力仕达公司强制规定不开发票拒付工程款，我方没办法也开了发票。并且市中区执法局对所建工程多次强制停工，贴封条，所以给我方造成巨大损失，在施工中和多家施工单位交流，发现所有施工队伍都被梁士强、鑫华成公司坑害。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决合法，合理。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。鑫华成山东分公司辩称，同意一审判决，要求维持原判。梁士强向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫华成山东分公司支付原告农民工工资及工程款838429.19元并支付自2016年5月30日（决算之日）起至付清之日止，以838429元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；2.判令被告高力仕达公司对上述义务承担连带清偿责任；3.判令被告高力仕达公司返还原告保证金24万元；4.两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月29日，被告高力仕达公司作为发包人与被告鑫华成山东分公司作为承包人签订《红场.1952文化创意产业园A、B座外立面（样板间）改造及装饰工程施工合同》，约定工程名称红场1952文化产业园东区沿街房（银行），工程地点济南市二环西路9555号，资金来源自筹，工程承包范围效果图及工程量清单中所有A、B区改造、破除、装修工程；包括材料检验、渣土、垃圾清运、竣工后现场卫生清理；工程质量标准合格，质量目标优良，合同采用固定包死金额1180000元（发包人通知涉及工程量增减的变更影响到价格的除外）等。2015年11月，被告高力仕达公司作为发包人与被告鑫华成山东分公司作为承包人签订《红场.1952文化创意产业园A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙施工合同补充协议（二）》。2015年12月1日，被告鑫华成山东分公司作为承包人与原告作为分包人签订《红场.1952文化创意产业园建设及装饰工程建筑工程分包合同》，约定工程名称A、B座外立面（样板间）改造及装饰工程，A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙工程；工程地点济南市二环西路9555号，分包范围效果图及工程量清单中所有A、B区改造、破除、装修工程；包括材料检验、渣土、垃圾清运、竣工后现场卫生清理；B6外立面装饰工程；分包工程价格固定价一次性包死总计155万元；工程进度款支付工程竣工支付总额60%，余款一年内全部付清，如违约承包方按月息2分补偿分包方利息等。2015年11月20日，原告向被告高力仕达公司交纳红场1952园区A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙施工保证金19万元。2015年11月29日，原告向被告高力仕达公司交纳A、B区外立面样板间改造及装饰工程保证金5万元。原告与被告鑫华成山东分公司就涉案工程的竣工结算总价为1038429.19元。被告高力仕达公司已支付涉案工程款项20万元。被告鑫华成山东分公司认可涉案工程尚欠原告工程款838429.19元。2018年9月9日各方签订《人民调解协议书》一份，载明：“甲方：山东高力仕达投资咨询有限公司，乙方：江苏鑫华成国际建设工程山东分公司，丙方：曹月琴、周静、周艺泰，丙方委托代理人李贤程。纠纷主要事实、争议事项：2015年，甲乙双方签订施工合同及补充协议两份，由乙方对甲方红场?1952文化创意产业园（以下简称红场?1952）A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙进行施工，合同总金额为283万元。该工程实际由周宗勤（曹月琴之夫，周静、周艺泰之父）带领人员施工并垫资。后因客观原因乙方工程未能全部施工完毕，三方因实际施工造价产生纠纷。周宗勤已于2017年2月12日死亡。白马山办事处等有关部门进行调解，在调解中，聘请济南天泽建设工程项目管理有限公司进行核算，经核算合同内实际施工工程量价值176．81万元。经调解，各方当事人自愿达成以下协议：1．三方一致认可白马山街道办事处聘请审计单位——济南天泽建设工程项目管理有限公司核算的工程量176．81万元，认可合同外的隐蔽工程量17万元，该工程实际共施工价值193．81万元。2．甲方已支付乙方工程款89．88595万元，已由周宗勤实际签收。剩余工程款103．92405万元（￥：壹佰零叁万玖仟贰佰肆拾元伍角整），其中92．92405万元由甲方支付；11万元由甲方交至白马山办事处的维稳保证金支付。三方同意将剩余工程款分别由甲方和白马山街道办事处于2018年9月10日前支付到山东泽鲁律师事务所。丙方在周宗勤火化后，由丙方委托代理人持身份证、周宗勤火化证等到第三方办理转付手续。转付银行账户由丙方负责提供。该款项支付到该账户后的分配问题由乙、丙方自行协商，与甲方无关。3．乙方交付甲方的工程保证金，与甲、乙双方签订的其他两份合同依法一并处理。丙方垫付10万元（￥：拾万元整）给乙方委托代理人梁士强（由梁士强提供银行账户，由此产生的纠纷由双方自行解决。4．本协议签订后，乙方、丙方不得就“红场?1952”文化创意产业园A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙施工合同及补充协议工程欠款或周宗勤死亡事宜再向甲方提出任何要求。否则应向甲方支付违约金伍拾万元整（￥50万元）。且甲方有权就工程质量、工期等问题向乙方追偿。5、本协议自三方签字确认起生效，一式六份，甲、乙、丙三方各执一份，存档备查三份。甲方：山东高力仕达投资咨询有限公司（盖章），乙方：江苏鑫华成国际建设工程山东分公司（盖章）。乙方委托代理人赵五星（签字）、郑春华（签字、捺印）、梁士强（签字、捺印），丙方：曹月琴（签字、捺印）、周静（签字、捺印）、周艺泰（签字、捺印），丙方委托代理人李贤程（签字、捺印）。调解人：白马山街道办事处人民调解委员会（盖章）。”被告高力仕达公司主张涉案工程不仅存在延期交付，还存在大量的质量问题，依据合同约定涉案保证金应予扣除。一审法院认为，被告高力仕达公司主张涉案工程不仅存在延期交付，还存在大量质量问题，原告对此不予认可，被告高力仕达公司未提交相应证据予以证实，故对其该项主张一审法院不予采信。通过原、被告提交的相应证据及陈述，能够认定原告系涉案工程的实际施工人，涉案工程已交付被告高力仕达公司，最终结算总价为1038429.19元。被告高力仕达公司以上述《人民调解协议书》为依据主张涉案工程包括工程款在内涉及的所有事宜已全部解决完毕，原告及被告鑫华成山东分公司均不予认可，经审查上述《人民调解协议书》涉及的工程与本案所涉工程不是同一工程，也不是同一施工人，被告高力仕达公司提交的现有证据尚不能认定其上述主张成立，故一审法院不予采信。被告鑫华成山东分公司至今尚欠原告工程款838429.19元，被告高力仕达公司至今尚欠被告鑫华成山东分公司工程款838429.19元，依照相关法律规定，两被告应承担相应的民事责任，故被告鑫华成山东分公司应向原告支付工程欠款838429.19元并支付自2020年9月2日（诉前调立案之日）起至实际给付之日止，以838429.19元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；被告高力仕达公司应在欠付工程款838429.19元范围内对原告承担支付责任并应返还保证金24万元，对原告超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。被告所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。判决：一、被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内，向原告梁士强支付工程欠款838429.19元。二、被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内，向原告梁士强支付自2020年9月2日起至实际给付之日止，以838429.19元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息损失。三、被告山东高力仕达产业发展集团有限公司于判决生效之日起十日内，在欠付工程款838429.19元范围内向原告梁士强承担支付责任。四、被告山东高力仕达产业发展集团有限公司于判决生效之日起十日内，返还原告梁士强保证金24万元。五、驳回原告梁士强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14506元，减半收取7253元，由被告江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司、山东高力仕达产业发展集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高力仕达公司向本院提交（2018）鲁0103民初2151号民事判决书一份，证明涉案工程未结算。梁士强质证称，对证据真实性认可，判决书已经生效，一审上诉后维持原判，对证明目的不认可，法院对其诉讼请求未支持。鑫华成山东分公司质证称，对证据真实性认可，对证明目的不认可，该证据能证实已经结算了。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，山东高力仕达投资咨询有限公司（后更名为山东高力仕达产业集团有限公司）诉鑫华成公司及鑫华成山东分公司建设工程施工合同纠纷一案，山东高力仕达投资咨询有限公司起诉请求：1.请求确认其与鑫华成山东分公司签订的施工协议已于2016年11月7日解除；2.判令被告支付因工期延期给原告造成的租金损失1412379.77元；3.判令被告支付因施工质量不合格给原告造成的返工及整改损失732415元。济南市市中区人民法院于2018年6月14日作出（2018）鲁0103民初2151号民事判决，查明以下事实：1、2016年11月7日，高力仕达公司与鑫华成山东分公司签订《合同解除协议》，约定：双方自愿解除涉案《A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙施工合同》及两份补充协议、《A、B区外立面（样板间）改造及装饰工程施工合同》等文件，鑫华成山东分公司上述合同中的承包的工作内容中已完成工程量经双方现场实测后以文书形式签字盖章确认为准，工程结算按上述合同所议定的条款执行，以高力仕达公司的审计结果为准，双方签字盖章确认，作为鑫华成公司上述合同履行期间所完成工作内容的最终结算，最终结算经双方签字盖章认同后，双方协商具体付款事项；2、上述合同解除协议签订后，高力仕达公司与鑫华成山东分公司并会同监理单位对涉案工程中已完成和未完成的工程量进行了测量，并于2016年12月29日签订《江苏鑫华成收量汇总表一份》，上面记载了已完成的工程量情况和存在的问题7项，高力仕达公司和鑫华成山东分公司及监理单位均在该表尾部签章，鑫华成山东分公司的经办人梁士强、宋金福签名并在该表尾部注明“以上贵方提出的存在的问题1-7项我方不予认可”。判决：一、确认原告山东高力仕达投资咨询有限公司与被告江苏鑫华成建设工程有限公司山东分公司签订的《A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙施工合同》、《A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙施工合同（补充协议）》、《A、D区沿街商铺建设及玻璃幕墙施工合同（补充协议二）》、《A、B区外立面（样板间）改造及装饰工程施工合同》于2016年11月7日解除；二、驳回原告山东高力仕达投资咨询有限公司的诉讼请求。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审判决高力仕达公司在欠付工程款838429.19元范围内向梁士强承担支付责任是否正确；二、一审判决高力仕达公司返还梁士强保证金24万元是否正确。关于争议焦点问题一，根据查明事实，涉案高力仕达公司与鑫华成山东分公司签订的施工合同在履行过程中已由双方协商解除，高力仕达公司在《合同解除协议》中同意按照鑫华成山东分公司现已完成的工程量结算并支付工程款，双方对相关工程量进行了测量并签订《江苏鑫华成收量汇总表一份》，且涉案工程已经交付使用，据此应视为鑫华成山东分公司已施工的工程部分质量合格，且双方对已施工部分工程量达成一致意见。合同解除后，高力仕达公司理应向鑫华成山东分公司工程支付已施工工程部分的相应工程价款。高力仕达公司上诉主张涉案工程尚未竣工验收、工程质量是否合格尚未确定故其无需承担付款责任，该主张不能成立，本院不予采信。一审判决高力仕达公司在欠付鑫华成山东分公司工程款范围内对梁士强承担付款责任，于法有据，本院予以维持。关于争议焦点问题二，根据查明事实，梁士强向高力仕达公司交付保证金24万元，施工合同解除后，该保证金应当予以返还。虽然高力仕达公司的合同相对方系鑫华成山东分公司，但该保证金实际系梁士强交纳，且根据双方的庭审答辩意见，鑫华成山东分公司亦同意梁士强作为权利人主张该保证金，故一审判决高力仕达公司向梁士强返还保证金24万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，高力仕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14506元，由上诉人山东高力仕达产业发展集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二一年五月八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利