贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终326号上诉人（原审被告）：贵州万山腾达建材有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥办事处威石竹村何家塘组。法定代表人:贺承意，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振峰，贵州同康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧送军（曾用名欧斌），男,1978年1月6日出生,汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：张自成，贵州哲伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王会，贵州哲伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：铜仁市三和混凝土工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区川硐镇。法定代表人:杨鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘用兵，贵州乾锦律师事务所律师。原审被告：郑孝峰,男,1965年5月27日出生,汉族，住贵州省玉屏侗族自治县。上诉人贵州万山腾达建材有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人欧送军、铜仁市三和混凝土工程有限公司（以下简称三和公司）、郑孝峰产品责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人欧送军的一审诉讼请求。事实及理由：一、本案中，混凝土运输完成后，欧送军向郑孝峰支付了运输费用，郑孝峰向负责此次混凝土运输的杨冰斌、陈东、田红波等人支付了运输费，郑孝峰支付腾达公司的费用仅仅是混凝土货款，并不包含运输以及泵送费用。一审法院认定“郑孝峰支付给腾达公司的货款不包括运输和泵车费用，仅包括混凝土、搅拌车及搅拌车驾驶员的费用”系认定事实错误。二、一审法院认为“未举证证明原告的施工或者其他工艺有缺陷导致混凝土强度不达标”系适用法律错误。1、欧送军运输混凝土时间过长远远超出规定时间是混凝土产生质量问题的主要原因。《混凝土供货单》的发货时间为凌晨4点，上诉人在供货单上明确告知“需方应在90分钟卸完，240分钟后，供方不再对混凝土质量负责”。一审庭审过程中，证人欧某、田某的证言及欧送军的陈述，混凝土运送到达时间在早上8点以后（实际上第一车混凝土在凌晨6点多到达施工现场），运送时间远远超过了规定的90分钟。2、混凝土到达现场后等待时间过长且欧送军在施工过程中未按规范施工是混凝土产生质量问题的原因。混凝土到达现场后，欧送军未准备卸料的泵车，导致混凝土无法浇筑（卸料），混凝土从出发到浇筑完毕停留了8个多小时。且欧送军擅自让人添加水，影响了混凝土出厂水胶比的变化，强行将混凝土通过泵送设备浇筑到楼板上，导致了混凝土强度的降低。三、上诉人的生产工艺不存在缺陷，生产的混凝土的质量及性能均进行了检验，符合国家、行业的质量标准，不存在质量问题。四、上诉人交付了质量合格的混凝土，完成了混凝土所有权的转移，欧送军应当承担混凝土在运输、浇筑过程中的所有风险责任。五、欧送军应为损失的扩大承担责任。根据证人田某的证言，欧送军在施工过程中发现混凝土质量有问题，其倒了半车，还向被上诉人告知了混凝土起泡泡，欧送军明确表示“继续做，不要紧”。欧送军在发现混凝土质量有问题后坚持要求施工人员继续浇筑，其应当为混凝土因质量问题而产生的修复费承担责任。综上所述，一审判决认定事实错误，法律适用错误，欧送军明知混凝土有问题，还坚持要求浇筑系其自行扩大的损失，应自行承担修复费，应予改判。欧送军、三和公司未答辩，郑孝峰未陈述意见。欧送军向一审法院起诉请求：1.判令三和公司、腾达公司、郑孝峰赔偿房屋修复费用378,573.54元；2.判令判令三和公司、腾达公司、郑孝峰承担钢管租赁损失暂计52,000元(钢管租赁损失按每季度13,000元的标准,从2019年8月2日起计算至退还钢管之日止)；3.判令三和公司、腾达公司、郑孝峰赔偿误工损失10,000元；4.判令三和公司、腾达公司、郑孝峰赔偿房屋租赁损失暂计4,200元(从2019年8月2日起计算至房屋修复费用支付之时)；5.判令三和公司、腾达公司、郑孝峰支付鉴定费用、评估费55,000元；6.本案诉讼费用、保全费等由三和公司、腾达公司、郑孝峰承担。一审法院认定事实：欧送军为在铜仁市碧江区,于2017年7月9日与三和公司签订《混凝土购销协议》,约定：三和公司向欧送军供应混凝土380立方米，其中强度等级Ｃ25单价370元／立方米,强度等级Ｃ30单价380元／立方米；先付款后交货,货款应付在三和公司指定的银行账户。欧送军在签订合同后向三和公司打款25000元,三和公司于次日向欧送军供货强度等级Ｃ30的混凝土60立方米,价值22800元。欧送军用三和公司的混凝土对房屋一层进行了浇筑。之后三和公司未再向欧送军提供混凝土，欧送军预付货款剩余2200元在三和公司，2019年8月5日,欧送军向三和公司提供其工行账号要求三和公司将所剩预付货款打入其提供的工行账号，2019年8月9日,三和公司退回欧送军预付货款2200元。期间，因三和公司未继续向欧送军提供混凝土，欧送军与郑孝峰通过微信协商,欲购买强度等级Ｃ30的混凝土63立方米,单价380元／立方米，并于2019年8月1日至3日通过微信向郑孝峰转款23840元。郑孝峰联系腾达公司于2019年8月2日向欧送军供应强度等级为Ｃ30的混凝土63立方米，其中郑孝峰支付给腾达公司的货款不包括运输和泵车费用，仅包括混凝土、搅拌车及搅拌车驾驶员的费用，由郑孝峰另行联系其他公司进行泵车的运输。腾达公司的混凝土在运输过程中存在超过90分钟的情况。欧送军用该混凝土对第二层房屋进行浇筑，后出现裂缝等问题。2020年7月17日，欧送军向铜仁市碧江区人民法院提出申请，请求法院依法委托第三方对案涉房屋的安全系数、混凝土是否达到国家规定的安全标准及修复成本进行司法鉴定，经法院依法委托第三方广州仲恒房屋安全鉴定有限公司、广州科固建设工程有限公司进行鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定结论为：1、该房屋的上部主体结构未发现有因地基不均匀下沉而引起的损坏迹象，且房屋倾斜率未超过《危险房屋鉴定标准》，评定房屋地基为非危险状态；2、基础及上部承重结构危险性鉴定，第一层次评定①该房屋梁有开裂、缺失、漏筋现象，不构成危险点，评定为非危险构件；②该房屋抽检的二结板部分不满足承载力要求，构成危险点，评定为危险构件；第二层次评定：①基础层危险性构件综合比例为0%，基础层危险性等级评定为Ａｕ级；②第一层危险性构件综合比例为3.8%，第一层危险性等级评定为Ｂｕ；③第二层危险性构件综合比例为0%，第二层危险性等级评定为Ａｕ级；第三层次评定，整体结构危险构件综合比例为1.4%，依据《危险房屋鉴定标准》（ＪＧＪ125-2016）第6.3.6条之规定，该房屋的危险性评定为Ｂ级，个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本满足安全使用要求，综上所述，贵州省铜仁市坝黄镇金龙村干溪沟组的自建房屋第一、第二层梁、板、柱混凝土抗压强度未达到Ｃ30强度标准；该房屋危险评定等级为Ｂ级。广州科固建设工程有限公司的鉴定结论为：1、案涉房屋置换处理的费用为378573.54元，备注说明内容为：检测批一层柱、二层梁、二层板抗压强度推定值为26.81Ｍｐａ，不满足Ｃ30的强度标准（报告评定为Ｂ级，偏差小，未考虑置换及加固）；检测批二层柱混凝土强度等级评定值Ｃ20；检测批三层梁、三层板混凝土强度等级评定值Ｃ10，均不满足Ｃ30的强度标准（报告评定为Ｂ级，偏差大，可考虑采用置换处理预算报价）。2、加固处理的费用为215103元，备注说明内容为：检测批一层柱、二层梁、二层板抗压强度推定值为26.81Ｍｐａ，不满足Ｃ30的强度标准（报告评定为Ｂ级，偏差小，未考虑加固）；检测批二层柱混凝土强度等级评定值Ｃ20；检测批三层梁、三层板混凝土强度等级评定值Ｃ10，均不满足Ｃ30的强度标准（偏差大，考虑采用加固处理预算报价）。两次鉴定共产生鉴定费55000元。另查明，欧送军于2019年11月20日以买卖合同纠纷向贵州省铜仁市万山区人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1.依法判令三和公司、腾达公司返还欧送军货款23,940元；2.依法判令三和公司、腾达公司连带赔偿欧送军因使用不符合标准强度的混凝土导致的损失；3.判令三和公司将一楼出现裂缝的楼面修补完好；4.本案的诉讼费由被告承担。贵州省铜仁市万山区人民法院基于欧送军诉请涉及其他法律关系及案外人，不宜处理其诉请为由，作出(2019)黔0603民初1629号民事判决驳回欧送军的请求。一审法院认为，关于本案是否属重复诉讼的问题，欧送军于2019年11月20日以买卖合同纠纷起诉三和公司、腾达公司，贵州省铜仁市万山区人民依法作出的（2019）黔0603民初1629号民事判决载明：基于其诉请涉及其他民事法律关系及案外人，不宜处理。2020年10月10日，欧送军以产品责任纠纷起诉。根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法适用司法解释》第二百四十七条之规定，本案之诉请、案由均与欧送军第一次起诉不同，且贵州省铜仁市万山区人民法院对欧送军的诉讼请求没有作出实质性处理。故对三和公司、腾达公司、郑孝峰辩称本次起诉为重复起诉的主张，不予支持。关于本案涉及的混凝土是否合格、质量不符合标准的责任在谁、修复费用及其他损失应由谁承担的问题。依据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定结论，案涉房屋第一，第二层梁、板、柱抗压强度未达C30标准，危险评定等级为B级。即可以认定案涉房屋的第一层、第二层的混凝土均存在质量问题。根据《预拌混凝土》(GBT14902-2012)第7.5.4条“预拌混凝土从搅拌机卸入搅拌运输车至卸料时的运输时间不应大于90min，如需延长运输时间，则应采取相应的有效技术措施，并应通过试验验证；当采用翻斗车时，运输时间不应大于45min”的规定，腾达公司的混凝土运输时间超过90分钟，根据《铜仁市预拌(商品)混凝土质量监督管理办法》第十六条“预拌混凝土生产企业应合理调配运输车辆、控制发车间距，并应根据气温和混凝土性能的不同，控制好运送时间，对运送至施工现场卸料地点的混凝土质量负责”的规定，腾达公司作为混凝土生产企业，应尽到合理的调配运输的责任，在规定的时间内将混凝土运输至卸料地，其把运输泵车的业务分离出去，违反前述规定，存在过错，而本案不排除因运输时间过长导致混凝土发生质变，最后导致混凝土强度未达规定标准的可能性，况且腾达公司提出混凝土强度与施工、振捣等有直接关联，但作为生产者和销售者的腾达公司，未举证证明欧送军的施工或其他工艺有缺陷导致混凝土强度不达标，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”的规定，故而腾达公司应承担责任。郑孝峰只是作为中间人帮忙给欧送军联系，故不应承担责任。三和公司提供的混凝土只是用于案涉房屋的第一层，依据广州科固建设工程有限公司的鉴定结论，房屋的第一层偏差较小，未考虑置换及加固，即修复的费用全是因第二层需采用置换或加固，故即使三和公司提供的混凝土有质量问题，但因不需要置换和加固，即不产生修复费用，故而三和公司不应承担修复的责任，修复费用应由腾达公司承担。鉴于该房屋经鉴定，虽个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本满足安全使用要求，可进行置换或加固处理两种方式，从公平、合理，节约资源的角度考虑，本案按加固的费用215,103元进行赔偿更为合理。欧送军因案涉房屋需鉴定而产生的鉴定费55,000元，系其损失，应由腾达公司承担。欧送军主张误工费损失、房屋租赁损失未提交有效证据予以证实，不予支持。欧送军主张钢管租赁损失，其修建房屋的确需租赁钢管，但因其尚未退还钢管，无法确定钢管租赁费的最后金额，待其就租赁费进行结算完毕后，其可另案诉讼，本案不宜一并作处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第二百四十七条之规定，判决：一、由贵州万山腾达建材有限公司于判决生效之日起十日内支付欧送军房屋修复费215,103元、鉴定费55,000元，共计270,103元；二、驳回欧送军的其他诉讼请求。案件受理费8,796元，减半收取4,396元，由贵州万山腾达建材有限公司负担3,782元，欧送军负担616元。二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾达公司提交了下列证据：1.普通混凝土配合比设计检验检测报告、混凝土抗压强度检验检测报告复印件各1份，拟证明腾达公司生产的混凝土经具备检测资质的公司鉴定，达到Ｃ30强度。欧送军质证认为，该组证据中普通混凝土设计检验检测报告的内容不符合检测报告的形式要件，未附检测单位资质证明，不合法；无法证明其生产过程符合规定，与本案无关联，系腾达公司单方委托，不具有客观性，真实性亦存疑。混凝土抗压强度检验检测报告的时间为2019年8月30日，取样地点为施工现场，说明混凝土并未按规定出厂检验，而是在混凝土出现质量问题后，补的检测报告，真实性存疑，该检测报告非双方共同委托，未附检测单位资质证明，形式不合法；该报告亦无法证明检材取自欧送军的工地，与本案不存在关联性，该组证据不应予以采信。三和公司、郑孝峰质证认为，对该组证据无异议。2.微信截图打印件4页，拟证明郑孝峰代欧送军向4名驾驶员支付混凝土运输费用5100元。欧送军质证认为，对该组证据的关联性、合法性有异议，截图只能说明微信账号使用人与“郑顾问、田永春、田永波”等人有经济往来，从涉案供货单载明，欧送军购买的4车混凝土，分别是杨某运送2车，明方晴运送1车、田红波运送1车，而该微信截图载明的4人名字是“田永波、杨冰斌、陈东、明方晴”，说明与本案无关，微信聊天记录也未体现聊天的双方姓名，不符合电子证据的形式要件。三和公司质证认为，该组证据的真实性由法院核实，该组证据与三和公司无关。郑孝峰质证认为，该组证据是事实。3.田红波、杨某、陈东、方明晴的驾驶证、行驶证、从业资格证等复印件各1份，拟证明田红波、杨某、陈东、方明晴具备从业资质，腾达公司将生产合格的混凝土交付给欧送军安排的4名驾驶员运输不存在任何过错。欧送军质证认为，该组证据与本案无关联性，腾达公司作为预拌混凝土生产企业，应按规定对混凝土运送至施工现场卸料地点的混凝土质量负责，腾达公司不能证明卸料时为合格产品，应承担举证不能的赔偿责任。欧送军不认识运输人员，都是郑孝峰处理，欧送军只向郑孝峰支付相应的货款，郑孝峰所在的三和公司将货物运输到目的地。三和公司质证认为，对该组证据无异议，与三和公司无关。郑孝峰质证认为，4个驾驶员我都不认识，通过其他人介绍认识的。4.证人杨某证言；我不是腾达公司的员工，与腾达公司是合作关系。2019年8月2日凌晨4时2分发料，到工地时长2个小时左右，后等泵车2个小时左右，等前面的车辆卸完才轮到我，差不多11点左右才卸完，泵车由谁安排我不清楚，当时工地上的人叫往混凝土里面加水，运输费用由谁支付我不清楚，是车队长转的运输费。腾达公司质证认为，证言客观真实，驾驶员是给欧送军运输而不是给腾达公司运输，现场用混凝土的时间过长，施工不规范。欧送军质证认为，驾驶员运输是事实，但是腾达公司安排运输，运输时长不得超过90分钟，混凝土从出厂到浇筑不得超过4小时，证人说运输时长2小时说明腾达公司存在严重过错，应当承担产品质量赔偿责任。三和公司质证认为，证人陈述所运货物系腾达公司处运送到欧送军处是事实，与三和公司无关，证人陈述混凝土到欧送军处后施工时间近5小时，明显施工存在不规范，印证鉴定报告的鉴定意见依据证据不足。郑孝峰质证认为，我没在现场具体时间以送货单为准。本院认为，对于腾达公司提交的第1组、第2组证据，真实性无法核实，本院不予采信；第3组证据的真实性各方当事人无异议，本院对第3组证据的真实性予以认定，但达不到腾达公司的证明目的；第4组证据能证实证人杨某运输混凝土的事实，本院结合送货单等其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。欧送军、腾达公司提供的供货单能够证实欧送军购买腾达公司的混凝土约定的强度等级是C30,广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定意见是腾达公司提供的混凝土抗压强度未达到C30；根据腾达公司提交的供货单及证人证言证实，腾达公司存在未按预拌混凝土规范要求在90分钟内运输至工地的情况；腾达公司上诉称混凝土的运输系欧送军自行负责，其提交的证据不足以证明这一事实，亦与铜仁市预拌混凝土质量监督管理办法的有关规定不符。腾达公司上诉主张混凝土产生质量问题是因为欧送军施工不规范所致，因腾达公司未提供证据证实其向欧送军提供的混凝土强度等级达到了C30,其提供的证据也不足以证实欧送军的第二层房屋混凝土达不到C30是施工原因造成的,因此,腾达公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，腾达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,352元，由上诉人贵州万山腾达建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  龙 俊审判员  芦化莉二〇二一年五月六日法官助理高艳书记员刘鹏