广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4212号上诉人（原审原告）：黄何文，男，1989年10月9日出生，汉族，住广东省遂溪县。被上诉人（原审被告）：广州美保科技有限公司，住所地广东省广州市天河区猎德大道48号之三703-3房。法定代表人：孔杨君，职务：总经理。委托诉讼代理人：闫帅，男，安徽美保电器服务有限公司职员。委托诉讼代理人：罗啟庄，男，安徽美保电器服务有限公司职员。被上诉人（原审被告）：安徽美保电器服务有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区镜湖世纪城绿地新都会办公C座14层1418号。法定代表人：孔杨君，职务：总经理。委托诉讼代理人：闫帅，男，安徽美保电器服务有限公司职员。委托诉讼代理人：罗啟庄，男，安徽美保电器服务有限公司职员。上诉人黄何文因与被上诉人广州美保科技有限公司（以下简称广州美保公司）、安徽美保电器服务有限公司（以下简称安徽美保公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初25882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。黄何文上诉请求：1.支持黄何文一审时全部诉求；2.一审、二审受理费用由广州美保公司、安徽美保公司承担。上诉主要理由：一、关于劳动关系。黄何文面试、入职、工作都在广州美保公司处，考勤、工作受广州美保公司安排管理。开展工作的工具由广州美保公司提供，且该工具所有权为广州美保公司所有。部门的新年祝福是以广州美保公司名义发出。钉钉在线考勤工具主体是广州美保公司，广州美保公司、安徽美保公司系关联公司共用同一考勤系统，但黄何文所在的组织机构系广州美保公司。签订劳动合同并不是确认劳动关系的必备要素，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工。综上，黄何文与广州美保公司存在事实劳动关系。二、关于劳动合同。签订劳动合同并不是确认劳动关系的必备要素，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工；且签订的是空白劳动合同，并扣压合同未予原件与黄何文确认（扣压合同人数达十几个），其行为意图明确就是降低用工成本，双方出现劳动争议时逃避法律责任，免除劳动者的合法权益。合同条款与面试时约定不符，明显违背劳动者的真实意思，严重损害劳动者的合法权益；违反诚实信用、平等自愿、协商一致的法律原则。劳动合同系广州美保公司、安徽美保公司管理制作，该份合同并非一致性制作完成，关键条款关键内容系事后手动填写，且未予黄何文确认应当系无效条款。虽安徽美保公司系广州美保公司控股子公司，但与安徽美保公司合同条款中并未约定其有指派黄何文到其关联企业工作的权利。虽然子公司受母公司管理，但其管理关系不能等同于法律关系。黄何文与安徽美保公司无真实用工关系，黄何文签订该份合同是基于广州美保公司的指示，合同并非黄何文与安徽美保公司的真实意思表示。广州美保公司以安徽美保公司名义与黄何文签订形式上的合同是以合法形式掩盖非法目的，免除自己的法定责任，排除劳动者的合法权益。一方面迫使劳动者因异地维权困难而放弃维权，另一方面逃避实际用人单位广州美保公司与黄何文签订劳动合同的责任。合同条款中有三处违反法律、法规：1.第四条第一项，用人单位为劳动者及时、足额发放工资是其法定责任，第三方无法替代，且该支付制度未向当地劳动行政部门报备。2.第五条第一项，用人单位为劳动者及时、足额缴纳社会保险是其法定责任，第三方无法替代。第三方代缴社会保险引起劳动者社会关系与劳动关系分离，导致劳动者合法权益受损。3.第八条第一项，工资应当在解除劳动关系当天结清。工资、社会保险是确认与用人单位存在劳动关系的重要佐证，现安徽美保公司通过第三方代劳，其行为是在逃避法律责任、损害劳动者合法权益及国家利益。综上，请求法院改判与安徽美保公司的合同无效、与广州美保公司存在事实劳动关系。三、关于工资。2019年12月工作日共22天，黄何文12月16日入职，实际出勤12天，当月收到工资为3222.73元=6000÷22×12-50（迟到扣款）。部门经理闫帅在微信群群聊上自认是有绩效工资的，只是因为2020年绩效考核方案未制定，不同意支付绩效工资。基本工资5000元加绩效工资1000元是双方约定的薪酬待遇，广州美保公司、安徽美保公司无权单方面减低工资标准，应当支付扣减的绩效工资。工资条、工资台账由广州美保公司、安徽美保公司管理制作，工资也是广州美保公司、安徽美保公司核算发放，因此广州美保公司、安徽美保公司应当提供工资台账等资料供法院核实，并对2019年12月份工资做出合理的说明，无法举证应承担举证不能的不利后果。四、关于二倍工资差额。与广州美保公司存在事实劳动关系且未签订劳动合同，与安徽美保公司签订空白合同存在无效情形应当认定该份劳动合同无效。如前所述，广州美保公司应对其未签订劳动合同、劳动合同无效的行为承担相应的法律责任，广州美保公司应当支付黄何文二倍工资差额。五、关于违法约定试用期。面试时约定劳动合同期限为一年试用期三个月。劳动合同中约定的劳动合同期限为三年系广州美保公司、安徽美保公司事后自行手动填写未予黄何文确认，且该份劳动合同存在无效情形，应当认定为无效合同。因此黄何文主张合理，请求法院支持。六、关于违法解除劳动关系。黄何文认可法院认定安徽美保公司解除与黄何文的劳动关系系违法解除行为，但赔偿金基数应当以基本工资5000元加绩效工资1000元共计6000元为标准进行赔付。安徽美保公司应当支付黄何文6000元赔偿金。七、关于一审时新增诉求。本案已经过仲裁前置程序处理，退还迟到扣款、安徽美保公司委托第三方代缴社会保险导致劳动者社保关系与劳动关系分离，人社机构拒绝失业保险金、求职补贴申请，给黄何文造成损失的在劳动争议诉讼案件的处理范围；一审新增诉求与本案不可分割，请法院依法、酌情给予调处。广州美保公司、安徽美保公司辩称，同意一审判决，不同意黄何文的上诉请求。一审法院认定事实：一、入职时间：2019年12月16日。二、劳动合同签订情况：黄何文与安徽美保公司签订《劳动合同书》，双方约定合同试用期从2019年12月16日起至2020年3月15日止。合同第七条第五点约定了“黄何文有下列情形之一的，安徽美保电器服务有限公司可以解除劳动合同，不予支付补偿金：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反公司的规章制度的……”。三、签订书面劳动合同时间：2019年12月16日。四、合同期满时间：2022年12月31日。五、劳动者工作岗位：地推。六、合同约定的工时制度、每月工资数及工资构成：每日工作8小时，每周工作40小时，周六、日为休息日。每月税前工资为5000元，安徽美保公司每半年根据黄何文岗位说明书中对该岗人员工作标准和工作内容的描述，对黄何文的工作进行绩效考核，并根据绩效考核结果发放绩效奖金。七、实发工资金额：安徽美保公司通过广东前锦众程人力资源有限公司于2020年1月19日向黄何文发放工资3222.73元，于2020年2月17日向黄何文发放工资4159.44元，于2020年3月16日向黄何文发放工资3809.52元。八、解除或终止劳动关系的原因：2020年2月21日，安徽美保公司向黄何文出具《离职证明》，其中载明黄何文因试用期考核不及格申请离职。同日，黄何文填写的《员工离职交接申请表》上离职原因一栏写明“试用期满”，离职类别勾选的是“辞退”，部门经理意见一栏载明“地推数据收集中，数据不真实，存在造假数据，试用期考核不合格”，总经理批准一栏载明“该员工不符合我司录用条件，业务数据造假，行为恶劣，不予转正”。九、解除或终止劳动关系的时间：2020年2月21日。十、申请仲裁时间：2020年4月10日。十一、仲裁请求：1.广州美保公司、安徽美保公司共同向黄何文支付2020年1月1日至2020年2月21日的工资2000元；2.广州美保公司、安徽美保公司共同向黄何文支付违法解除劳动关系赔偿金6000元；3.广州美保公司、安徽美保公司共同向黄何文支付未订立书面劳动合同二倍工资24000元（期间为2020年1月16日至2020年2月21日）；4.确认黄何文与广州美保公司、安徽美保公司2019年12月16日至2020年2月21日存在劳动关系；5.广州美保公司、安徽美保公司共同向黄何文支付违法约定试用期赔偿金6000元；6.广州美保公司、安徽美保公司共同向黄何文支付未提前30天通知解约的代通知金6000元。十二、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月17日作出穗劳人仲案（2020）2914号仲裁裁决，裁决确认黄何文与安徽美保公司于2019年12月16日至2020年2月21日期间存在劳动关系，安徽美保公司一次性向黄何文支付解除劳动合同经济补偿金2500元，驳回黄何文的其他仲裁请求。十三、需要说明的其他事项：安徽美保公司已于2020年6月20日向黄何文支付了2500元经济补偿金。十四、黄何文的诉讼请求：1.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文支付克扣2020年1月工资1000元，2月工资761.9元（3809.52÷5000元×1000）；2.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文支付违法解除劳动关系赔偿金6000元；3.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文支付未签订劳动合同二倍工资7571.42元（2020年1月16日至2月21日，分别为1月份3000元+2月份3809.52元+欠付761.9元）；4.确认自2019年12月16日至2020年2月21日黄何文与广州美保公司存在劳动关系，与安徽美保公司不存在劳动关系；5.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文支付违法约定试用期赔偿金6000元；6.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文支付解除劳动合同代通知金6000元；7.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文支付劳动合同无效赔偿金12000元；8.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文返还2019年12月份迟到扣款（工资）50元；9.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文加付拖欠、克扣2020年1、2月份工资赔偿金2000元、延期支付2020年2月份工资3809.52元、拖欠经济赔偿金的赔偿金6000元，合计11809.52元；10.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文支付失业保险金损失赔偿金25200元（2100×12）、求职补贴损失赔偿金5400元（6000×15%×6），合计30600元；11.广州美保公司、安徽美保公司向黄何文支付公积金损失2160元（6000×12%×3）。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。以上有关事实的事项中，双方有争议的事项为第二项、第六项、第八项，其他事项双方无争议。结合双方的争议事项、黄何文、广州美保公司、安徽美保公司的诉辩意见及双方的举证，本案的争议焦点为：一、劳动关系认定问题；二、黄何文工资问题；三、未签订劳动合同二倍工资差额问题；四、违法约定试用期赔偿金问题；五、违法解除劳动合同赔偿金问题；六、代通知金问题。据此，一审法院分析如下：关于焦点一。黄何文主张其实际与广州美保公司存在劳动关系，提交了钉钉考勤、工作合照等证据，广州美保公司辩称黄何文系与安徽美保公司签订劳动合同，而安徽美保公司系其控股子公司，在管理工具使用中共用“钉钉”在线考勤工具。一审法院认为，本案广州美保公司、安徽美保公司系关联公司，共用使用同一考勤工具符合常理，且黄何文入职后即与安徽美保公司签订了劳动合同，其依法应属于与安徽美保公司建立劳动关系，故一审法院采信广州美保公司的抗辩意见。根据黄何文入职和离职的时间，一审法院依法确认黄何文与安徽美保公司于2019年12月16日至2020年2月21日期间存在劳动关系。至于黄何文主张其在签订劳动合同时该劳动合同为空白合同，且其中部分条款违法、合同无效，但其并未否认其在该合同上签名的真实性，其作为成年人应对自己在合同上签名的行为负责，在签名时就包括单位名称、已载明的合同条款等内容及时提出异议，否则应承担签订劳动合同的法律后果，故一审法院对黄何文的该意见不予采纳。关于焦点二。黄何文主张其与广州美保公司约定月工资为底薪5000元+绩效1000元+5%~8%提成，并根据2019年12月16日至2019年12月31日的工资3222.73元推算出月工资为6000元，故认为其2020年1月和2月被克扣了工资1000元和761.9元，广州美保公司、安徽美保公司抗辩称黄何文主张不属实，劳动合同中对黄何文的工资已有约定，月工资为5000元。一审法院认为，黄何文的上述主张仅为其个人推断，而无事实依据，且劳动合同对工资问题已有约定，其中绩效奖也需根据对黄何文的考核结果进行发放，并非黄何文所主张的有固定绩效和按比例抽取提成，因此，黄何文主张用人单位支付克扣的2020年1月和2月的工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于焦点三。黄何文主张其与广州美保公司存在劳动关系且双方未签订劳动合同，但实际上黄何文已与安徽美保公司签订了劳动合同，如前所述，黄何文应对其签订劳动合同的行为承担相应的法律后果。鉴此，黄何文主张未签订劳动合同的二倍工资差额亦无事实依据，一审法院不予支持。关于焦点四。涉案劳动合同中约定的劳动合同期限为三年，试用期为三个月，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，故黄何文主张用人单位违法约定试用期应支付赔偿金的理由不成立，一审法院不予支持。关于焦点五。涉案劳动合同中约定试用期至2020年3月15日，但根据《员工离职交接申请表》上载明的内容可知，安徽美保公司的部门经理意见为黄何文在试用期考核不合格，而黄何文在离职原因一栏注明的是试用期满，离职类别为辞退，表明黄何文的离职并非其自愿离职，双方之间未就黄何文离职事宜达成一致意见。安徽美保公司辩称该司与黄何文解除劳动关系系因黄何文试用期不符合录用条件，并提交了黄何文在工作中存在数据造假等证据，但根据其提交的地推人员拜访数据，其中所涉表格为其单方制作，即便是真实的，有关黄何文电话拜访后公司再进一步回访的过程中不能排除部分号码在此期间成为空号的可能，无法证明黄何文确有存在数据造假的情况，且相关工作数据和内容黄何文亦在每次完成工作后通过微信与公司相关负责人进行沟通并核实，安徽美保公司亦有义务对黄何文工作内容是否属实进行核实并及时指出和纠正。至于安徽美保公司辩称黄何文在2019年12月25日出现上班迟到也是黄何文试用期不符合录用条件的原因之一，因该司未能提交公司的考勤和休假管理制度的文件，且该司已以罚款50元的方式对黄何文予以了惩罚，故安徽美保公司以此为由辞退黄何文不成立。另，关于公司综合测评的问题，因安徽美保公司未就黄何文如何未能通过测评提交相关证据，故一审法院对其该项意见亦不采信。综上，安徽美保公司的上述抗辩意见及证据不足以证实黄何文存在数据造假等情形，不符合可予解除劳动合同而不支付赔偿金的条件，一审法院认定安徽美保公司解除与黄何文的劳动合同为违法解除行为，其应依法向黄何文支付赔偿金。因黄何文在安徽美保公司工作时间不足六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，安徽美保公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金为5000元（5000元/月÷2×2倍）。安徽美保公司在涉案仲裁裁决作出后已向黄何文支付了2500元经济赔偿金，一审法院对此予以确认，故该司还需向黄何文支付违法解除劳动合同赔偿金差额部分2500元。关于焦点六。由于黄何文不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位可以无过失性辞退的三种情形之一，故对于黄何文的该项诉请，一审法院不予支持。对于黄何文的其他诉请，因未经仲裁前置程序处理，且失业保险、公积金等并非劳动争议诉讼案件的处理范围，故一审法院对黄何文的其他诉请不予调处，黄何文可另循其他法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、确认黄何文与安徽美保电器服务有限公司于2019年12月16日至2020年2月21日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，安徽美保电器服务有限公司一次性向黄何文支付违法解除劳动合同赔偿金差额部分2500元；三、驳回黄何文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由黄何文负担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，安徽美保公司在二审中提交书面意见称，黄何文在试用期工资为每月5000元，2019年12月黄何文实际出勤12天，工资计算如下：月工资5000元，月平均工作日21天，出勤日薪酬=5000÷21=238.095,12月迟到一次扣款50元，元旦过节费=805×0.52=415.59（系数0.52≈16÷31，四舍五入），应发工资=238.095×12-50+415.59=3222.73元。就该书面意见，黄何文表示安徽美保公司主张2019年12月黄何文的工资构成是基本工资5000元＋元旦过节费805元是捏造事实，按黄何文的方式计算与实际发放工资相符，关于2020年的绩效工资，黄何文提供的微信群聊天记录可以证明。本院认为，劳动争议案件实行劳动争议仲裁前置。黄何文在一审提出的关于劳动合同无效赔偿金12000元，返还2019年12月份迟到扣款（工资）50元，加付拖欠、克扣2020年1、2月份工资赔偿金2000元、延期支付2020年2月份工资3809.52元、拖欠经济赔偿金的赔偿金6000元，失业保险金损失赔偿金25200元、求职补贴损失赔偿金5400元，公积金损失2160元的请求，并未在劳动仲裁中提出，均未经仲裁前置程序，一审法院对此不予调处并无不当，本院予以支持，二审对上述诉讼请求也不予调处。本案的争议焦点为：1.劳动关系的认定；2.黄何文月工资数额的认定；3.违法解除劳动合同赔偿金的问题；4.未签订劳动合同二倍工资差额的问题；5.违法约定试用期赔偿金的问题；6.代通知金的问题。一、关于劳动关系。黄何文主张其与广州美保公司存在事实劳动关系，与安徽美保公司不存在劳动关系。根据本案查明的事实，黄何文在2019年12月16日入职当天与安徽美保公司签订了书面《劳动合同》，之后，由安徽美保公司委托的广东前锦众程人力资源有限公司按月向黄何文支付工资。由此可见，黄何文与安徽美保公司建立了劳动关系。黄何文的工作地点在广州，安徽美保公司与广州美保公司是关联公司，故两公司共用同一考勤系统等符合常理。黄何文所签订的《劳动合同》首页的甲方明确是安徽美保公司，且合同上的甲方安徽美保公司的名称是打印字体而非手写体，黄何文以其签订的是空白合同以及其未持有合同原件为由主张其与安徽美保公司签订的劳动合同无效，并主张与广州美保公司存在事实劳动关系依据不足，本院不予采纳。一审认定黄何文与安徽美保公司存在劳动关系，与广州美保公司不存在劳动关系正确，本院予以支持。二、关于黄何文的月工资。黄何文主张其月工资为底薪5000元+绩效1000元，且根据其2019年12月16日至31日的工资为3222.73元也可推算和证明其月工资为6000元。安徽美保公司对此不予确认，主张双方签订的《劳动合同》已经对工资进行了约定，黄何文每月税前工资为5000元。对此，本院认为，根据双方签订的《劳动合同》，黄何文每月工资为5000元，安徽美保公司每半年根据黄何文岗位说明书中对该岗人员工作标准和工作内容的描述，对黄何文的工作进行绩效考核，并根据绩效考核结果发放绩效奖金。现黄何文主张其实际的月工资为底薪5000元+绩效1000元，与劳动合同的约定不相符，应就其主张提供证据予以证明，但黄何文未能提供证据证明就工资问题双方另有约定，黄何文依据其2019年12月的工资数额结合出勤天数等推算其2019年12月的工资是以6000元为基数计算，并据此主张其月工资为底薪5000元+绩效1000元依据不足。安徽美保公司按照劳动合同的约定工资向黄何文支付2020年1月和2月的工资并无不当。黄何文主张其2020年1月和2月被克扣了工资1000元和761.9元，缺乏事实依据，一审法院对其请求支付克扣的工资不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于违法解除劳动合同赔偿金。一审法院已经认定安徽美保公司违法解除与黄何文的劳动合同，安徽美保公司对此没有提出上诉，视为服从该判决，本院予以确认。安徽美保公司违法解除与黄何文的劳动合同依法应向黄何文支付赔偿金。关于赔偿金的数额，如上所述，黄何文主张其月工资为6000元依据不足，故本院对其请求以月工资6000元的标准计算违法解除劳动合同赔偿金不予支持。一审法院根据劳动合同约定的月工资5000元计算赔偿金正确，本院予以维持。四、关于未签订劳动合同二倍工资差额。如上所述，黄何文与安徽美保公司建立了劳动关系，并签订了书面劳动合同，黄何文与广州美保公司并未建立劳动关系，故黄何文主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于违法约定试用期赔偿金。黄何文与安徽美保公司签订的《劳动合同》约定合同期限为三年，试用期为三个月。该试用期的期限并未超过劳动合同法的规定，黄何文主张违法约定试用期赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。六、关于代通知金。本案安徽美保公司解除与黄何文的劳动合同的行为已经被认定为违法，违法解除不属于用人单位依法需要向劳动者支付代通知金的情形，黄何文请求支付代通知金缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，黄何文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄何文负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年五月十三日书记员  张 曦罗敏婷