贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1730号上诉人（原审被告）：黄为枝，男，汉族，生于1983年10月10日，住贵州省习水县。上诉人（原审被告）：梁中明，男，汉族，生于1986年2月21日，住重庆市永川区。上诉人（原审被告）：邹林霞，女，汉族，生于1990年4月15日，住贵州省习水县。系梁中明之妻。三上诉人共同委托诉讼代理人：吴杰，贵州山一（习水）律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：钱应琴，贵州山一（习水）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汪大平，男，汉族，生于1973年12月3日，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：杨朝强，贵州名城（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周远文，男，汉族，生于1969年1月25日，住贵州省习水县。上诉人黄为枝、梁中明、邹林霞因与被上诉人汪大平、周远文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初5816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄为枝、梁中明、邹林霞上诉请求：1.撤销原判，依法改判或将发回重审；2.一、二审涉诉费用由汪大平、周远文承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2019年7月5日，黄为枝是将拆除房屋（部分）以6400元的价格承揽给周远文，而不是以300元/日的工资喊他们做工，现场受周远文的安排和管理，包括上下班时间，哪些人来与不来，都由周远文计工天，至于什么时间做完，工人并没有受到黄为枝等人的安排和管理，黄为枝等人也不在现场，如是按照点天工资，那么肯定工人的上下班时间会有黄为枝等人在现场的监督，计算工天等，不然黄为枝等人怎么给工人计算天数及支付工资，这个从逻辑上来讲是讲不通的，另在一审中有证人证词及汪大平本人的陈述。还有以前该房屋坝子的堡坎和硬化也是承揽给周远文本人的。至于提供午饭，是因为工人在该案涉案拆除的房屋量较少，而周围无任何吃的东西，为了方便工作才在邹如希家里吃一顿午饭，并未受到黄为枝等人的安排和管理。2.黄为枝与邹林霞不是法律意义上的委托，最多因为是亲属关系无偿代为管理，黄为枝不应当承担连带责任。该房屋不属于黄为枝本人所有，黄为枝是按照邹林霞的意思无偿代为管理、帮工，在本案中不应当承担责任。3.一审适用法律错误。本案邹林霞与周远文是承揽关系，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定。另黄为枝只是因与邹林霞是亲戚关系，代为帮忙处理此事，并且是无偿帮工，所以更谈不上代理的事情，那么适用根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款及第六十七条之规定适用法律错误。4.如果上诉人主张的承揽关系观点不被二审法院采纳，如属于违法分包关系，那么本案的实际承包人周远文也应当承担责任，从而减轻邹林霞和梁中明在本案的责任。5.汪大平的父亲已于2020年12月13日逝世，所以对于汪大平父亲被抚养人生活费这一部分应当予以减掉。汪大平辩称，1.本案的黄为枝系房屋的使用权人而不是委托管理人，这一事实系汪大平在做工时通过做工的工友之间以及在做工地点旁的居民了解到的；2.本来在一审中已查明汪大平受伤当时是其身后的墙壁倒塌后致使汪大平受伤，对汪大平而言，墙壁从身后倒塌致自己受伤的这一事故无法预料和控制，汪大平对自身受伤没有任何过错，一审法院确认汪大平自身承担40％责任划分过重，汪大平没有上诉的原因是迫于经济的压力和其受伤的右腿还需治疗等原因；3.汪大平的父亲在一审判决过后去世是事实，但其父亲是患癌症去世，在去世前花费了大量的医疗费，且汪大平对其父亲安葬已支付了大量费用，二审法院不应当扣减掉一审法院已经确认的汪大平父亲的赡养费。周远文二审未答辩。汪大平向一审法院起诉请求：1.请求判决黄为枝、梁中明、邹林霞、周远文向汪大平赔偿医疗费75125.87元、误工费111930元、护理费81476元、住院伙食补助费4900元、营养费4500元、残疾赔偿金379104元、交通费29000元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金50000元共计1328889.87元。2.本案诉讼费由黄为枝、梁中明、邹林霞、周远文承担。一审法院认定事实：邹林霞与梁中明系夫妻关系，黄为枝系邹林霞之姐夫。2019年，邹林霞与梁中明因需拆除位于东皇街道××沙土组的自建房屋，委托黄为枝办理拆除事宜。2019年6月，黄为枝以300元／人／天的价格联系周远文进行拆除，周远文又邀约案外人张绍和、罗章贵、任家勤等五人人拆除房屋，在拆除一天后就未再拆除，黄为枝向周远文支付了1800元，周远文随即将该款按300元／人进行了分配。2019年7月5日，因需继续拆除房屋，黄为枝再次联系周远文，周远文又邀约汪大平、罗章贵、任家勤、冷绪乾、张绍和等人一同做工，并约定每人工资为300元／日。施工期间，邹林霞之父邹如希向汪大平等施工人员提供午饭。2019年7月10日中午，汪大平与冷绪乾在三楼位置站在一条板凳上拆除墙面时后方墙面倒塌将汪大平右腿压伤，汪大平受伤后当即被送往习水县人民医院进行救治，后于当日通过习水绿洲消化病医院救护车转往西南医科大学附属中医医院住院治疗，汪大平支付了救护费2700元，西南医科大学附属中医医院入院诊断为：小腿水平的创伤性切断，治疗期间进行了右小腿损毁截肢术。2019年7月16日，东皇街道关坪村委组织汪大平家属与黄为枝、邹林霞、周远文等人座谈协商，周远文陈述为“受黄为枝委托，找人干活300元／天，当天付工资，第一次付完，后面的没有付”，黄为枝陈述为“由于政府查违章建筑，受邹林霞委托，周远文一直在我手下，第一次只拆除了中间屋（包给他），第二次村里面要求拆，我又联系周远文，把旁边的两间一起拆，在打的同时，控违办的说不行要全拆，当天我就包给周远文6400元全部拆完，他默认了，最后一天才出事的事……”，邹林霞的陈述为“因我姐夫黄为枝熟悉，我找他给我帮忙找人，这些工人也不熟悉，当天我也筹集了2万，我是全权委托黄为枝”。后双方未达成调解协议。汪大平在住院治疗49天后，于2019年8月28日出院，出院诊断为：右下肢损毁伤，出院医嘱载明：1.出院2天后可撤敷料，若伤口渗出及时换药或来我科随诊。休息一月，防外伤、跌倒，3月后可安装假肢；2.出院后加强营养，严禁剧烈活动、负重；3.出院后1、2、3、6、12月到我院复查；4.若有不适，门诊随访。汪大平花去医疗费137225.87元。2019年10月3日，汪大平到优邦假肢矫形器（上海）有限公司成都分公司进行了假肢安装，该公司出具配置假肢的装配意见及诊断证明为“检查结果：1.右小腿截肢术后；2.幻肢痛明显；3.残端皮肤疤痕明显；4.肌肉萎缩肌力减弱；处理意见：……患者适合安装普通适用型小腿假肢，假肢价格为31800元，每年维修费为假肢总价的8%；赔偿周期及年限：安装训练期为30天，食宿费为120元／人，装配期间需1人护理，假肢使用年限3-5年更换一次。具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”。汪大平花去假肢款31800元。2020年4月23日，经汪大平申请，本院委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对汪大平的伤残等级、三期进行评定。5月20日，鉴定中心作出遵医司鉴［2020］临鉴字第1005号《司法鉴定意见书》，经评定，汪大平伤残等级为七级，误工期150-180日、护理期60-90日、营养期90日。汪大平支付了鉴定费用1538元。在诉讼过程中，汪大平伤情复发，于2020年6月17日再次在西南医科大学附属中医医院住院治疗，期间进行了抗生素骨水泥植入术，住院治疗50日后，于2020年8月6日出院，西南医科大学附属中医医院出具情况说明，载明汪大平出院后2-3月需返院再次手术行抗生素骨水泥取出术，预期后期住院及治疗费用约10000元。汪大平花去医疗费39869元、检查费1109.80元。2020年7月7日，汪大平向一审法院提交鉴定申请，申请对其右小腿截肢后安装普通适用型假肢的价额、假肢维修费、更换周期及期限、每次更换所需的安装训练期进行鉴定，后一审法院委托西南医科大学司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定中心于2020年9月2日作出西南医大司鉴［2020］临鉴字第786号《司法鉴定意见书》，对汪大平后期更换假肢费用鉴定为6.24万元，意见书分析部分载明“汪大平已安装小腿假肢……，目前按使用年限4年计算，汪大平于2019年9月第一次安装（年龄45岁），使用至49岁，于50岁开始更换假肢……后期共需更换3次，后期更换费用约（2.08万元／次×3次）6.24万元或按实支付；对于每次安装所需训练产生的费用宜按实支付为宜”。汪大平支付了鉴定费1810元。另查明，在汪大平受伤后，邹林霞支付了64800元医疗费。再查明，汪大平父亲汪发明生于1954年8月22日，母亲陈应芝已于2014年病故，汪发明夫妻共生育两子一女，女儿汪大琼听力残疾，残疾等级为三级。汪大平与妻子王**群共生育二子，长子汪小勇，生于1995年7月28日，次子汪进，生于2002年3月28日。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。黄为枝受梁中明、邹林霞委托，两次以300元/人/日的报酬联系周远文对梁中明、邹林霞的自建房屋进行拆除，周远文又邀约汪大平等人进行施工，双方间行为已经构成雇佣关系，梁中明、邹林霞为雇主，汪大平及周远文等人为雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，梁中明、邹林霞作为接受劳务一方，雇请没有相应资质的汪大平等人，也没有设置必要的安全防护措施，是导致汪大平受伤的主要原因，依法应承担主要赔偿责任（60%）。黄为枝作为受托人，无视房屋拆除的危险性的技术要求，雇请周远文等人拆除房屋的行为，与梁中明、邹林霞一同违反了《建筑法》第五十条“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”的规定，根据《中华人民共民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”及第六十七条“代理人知道被代理的事项违法仍进行代理活动的，或知道被代理的事项违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，黄为枝应与梁中明、邹林霞对汪大平损失承担连带赔偿责任。汪大平自身未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，依法应承担次要责任（40%）。对黄为枝、梁中明、邹林霞的辩解。一审法院认为，从庭审查明的情况来看，本案发生前，黄为枝就曾雇请周远文，周远文又邀约罗章贵等共六人对案涉房屋进行了一次拆除，拆除时间为1日，黄为枝支付给周远文报酬1800元，周远文在收到该1800元后当即按300元/人/日的标准分别向罗章贵等五人支付了报酬，第二次拆除时，也是黄为枝以300元/人/日的标准联系周远文，周远文又邀约汪大平等人，约定的报酬同样为300元/日/人，由此可知，周远文在两次拆除房屋的过程中，与汪大平等人同工同酬,并且拆房期间邹林霞之父还向汪大平等人提供午餐,明显不符合承揽关系特征。故对黄为枝、梁中明、邹林霞的辩解，不予采信。对汪大平主张的各项损失，审查认定如下：1.医疗费用、检查费、后续治疗费共计190905.07元；2.误工费。汪大平主张三笔误工费：（1）受伤后治疗期间误工费，汪大平主张误工期为180日加二次住院50日，酌定误工期为160日加二次住院50日为210日，因汪大平未举证证明其收入情况，参照2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资43654元/年计算为43654÷365日×210日=25116元；（2）安装假肢期间的误工费，汪大平主张按优邦假肢矫形器（上海）有限公司成都分公司出具配置假肢的装配意见及诊断证明结合西南医大司鉴[2020]临鉴字第786号《司法鉴定意见书》计算为3次×30日=90日，予以支持，计算为43654÷365日×90日=10764元；（3）假肢维修期间误工费，汪大平主张假肢维修期间为31年，每年1次，每次2日，酌定为假肢维修期间为20年，每年1次2天为40日，计算为43654÷365日×40日=4784元；3.护理费。汪大平主张三笔护理费：（1）受伤后治疗期间的护理费，汪大平主张住院90日加二次住院50日2人护理，结合汪大平伤情，予以支持，计算为43654÷365日×140日×2人=33488元；（2）安装假肢期间护理费，根据鉴定意见需更换3次，每次1人护理2日，计算为43654÷365日×6日=717.60元；（3）假肢维修期间的护理费，根据前述，计算为43654÷365日×40日=4784元；4.住院伙食补助费。汪大平住院治疗98日，其住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以及本地生活水平情况按80元/天计算为80元/天×98天=7840元；5.营养费，结合医嘱及鉴定意见，认定为140天，按照30元/天计算为140天×30天=4200元；6.残疾赔偿金。按照2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592.00元/年计算为31592元/年×20年×40%=252736元；7.残疾辅助器具费。（1）残疾器具费：按照鉴定意见后续更换3三次，金额为62,400元加已安装假肢费用31800元为94200元；（2）假肢维修费，汪大平主张参照优邦假肢矫形器（上海）有限公司成都分公司出具配置假肢的装配意见及诊断证明按照25年计算，酌定为20年，每年维修费用为器具费的8%×20800元/次×20年=33280元；8.生活住宿费：（1）汪大平主张接受治疗期间的生活费、住宿费3000元，一审法院已支持住院生活补助费，对该笔费用不予支持；（2）汪大平主张3次安装假肢需2人2天的生活、住宿费1440元，计算为3次×6天×80元=1440元；（3）假肢维修期间的生活费、住宿费，汪大平主张6000元，按20年每年一次2人2天计算为20年×2人×2次×80元=6400元，汪大平主张6000元，尊重其意愿；9.被扶养人生活费。汪大平主张64206元，一审法院认为，汪大平之父汪发明现年66岁，其生育三个子女，其中女儿为残疾，按2018年度贵州省农村居民人均消费性支出9170.00元/年计算为9170.00元/年×13年÷2人=59605元；10.交通费。（1）汪大平主张鉴定和医疗费期间交通费3000元，酌情支持1000元；（2）汪大平主张安装假肢所需交通费1800元，予以支持；（3）汪大平主张假肢维修期间交通费15000元，按20次，每次2人，每人次往返300元计算为20次×2人×300=12000元；11.鉴定费。汪大平因伤共花去鉴定费3348元；12.精神抚慰金。汪大平主张50000元，酌情支持8000元。综上，汪大平因伤所受损失为755989.67元，邹林霞、梁中明、黄为枝承担60%连带赔偿责任为453593.80元，扣除已支付的64800元，还应赔偿388793.80元，剩余部分由汪大平自行承担。综上，判决：一、邹林霞、梁中明、黄为枝于本判决生效之日起十日内连带赔偿汪大平各项损失共计388793.80元；二、驳回汪大平的其余诉讼请求。案件受理费减半收取3472元，由汪大平负担1388元，邹林霞、梁中明、黄为枝连带负担2084元。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，汪大平父亲汪发明于2020年12月13日去世。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定的责任主体是否正确。2.黄为枝在本案中是否应承担责任；3.汪大平父亲汪发明的被扶养人生活费是否应予以扣减。关于焦点1。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案应根据接受劳务一方和提供劳务一方的过错程度合理确定各方应承担的责任。汪大平系在拆除××、××东皇街道××沙土组的自建房屋三楼时受伤，而邹林霞、梁中明将上述拆除事宜委托黄为枝办理，拆除的界限由邹林霞之父邹如希指定，拆除时作业人员的午饭由邹如希提供，罗章贵、任家勤、张绍和、冷绪乾出庭作证时均陈述是周远文喊他们去给老板做工，300元每天，上述证人证言和汪大平的当庭陈述、周远文的抗辩意见相互印证，可以证明汪大平并非为周远文提供劳务，而是为邹林霞、梁中明提供劳务。邹林霞、梁中明作为接受劳务方，没有为提供劳务方提供安全作业环境、未尽到安全保障义务应依法承担主要责任。汪大平作为完全民事行为能力人，对自身安全未尽到谨慎的注意义务，对损害的发生亦存在一定的过错，依法应承担次要责任。关于焦点2。本案中，拆除的位置为案涉房屋的三楼，拆除应由具备安全施工条件的建筑单位承担，黄为枝无论作为受托人还是无偿帮工人，无视房屋拆除作业的危险性，雇请无安全条件的周远文等人拆除房屋，皆具有重大过失，应依法与邹林霞、梁中明承担连带责任。关于焦点3。二审中，汪大平认可其父亲汪发明于2020年12月13日去世，根据这一新事实，结合2019年7月5日受伤的情况，本院酌情支持汪发明1年的被扶养人生活费，即：9170.00元/年×1年÷2人=4585元，相应的汪大平因伤所受损失为700969.67元，邹林霞、梁中明、黄为枝承担60%连带赔偿责任为420581.8元，扣除已支付的64800元，还应赔偿355781.8元，剩余部分由汪大平自行承担。综上所述，邹林霞、梁中明、黄为枝的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初5816号民事判决；二、由邹林霞、梁中明、黄为枝在本判决生效后十五日内赔偿汪大平损失355781.8元。三、驳回汪大平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3472元，由汪大平负担1400元，邹林霞、梁中明、黄为枝连带负担2072元。二审案件受理费6944元，由汪大平负担2778元，邹林霞、梁中明、黄为枝连带负担4166元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年五月三十一日法官助理潘晓书记员张群斌