湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1234号上诉人（原审原告）：湖南城西建筑有限公司，住所地湘阴县新泉寺镇。法定代表人：易文锋，总经理。委托诉讼代理人：祝梦君，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德安，男，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：聂燚、舒洪武，湖南良锐律师事务所律师。上诉人湖南城西建筑有限公司（以下简称“城西建筑公司”）因与被上诉人刘德安建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。城西建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持城西建筑公司请求刘德安支付112万违约金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由刘德安承担。事实与理由：首先，涉案工程虽然不属于必须招投标的工程施工项目，但本案属于没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同，即刘德安通过借用城西建筑公司的名义与案外人湖南米雪婴儿用品有限公司（以下简称“米雪公司”）签订《湖南省建设工程施工合同》，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定的情形，所以该《湖南省建设工程施工合同》应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定为无效。一审法院却认为根据《中华人民共和国招投标法》的规定，因涉案工程并不属于必须招投标的项目，且城西建筑公司具有相关资质，所以一审法院认定城西建筑公司与米雪公司签订的《湖南省建设工程施工合同》“有效”是完全错误的。其次，城西建筑公司与刘德安之间就涉案项目施工管理所涉权利义务据以实际履行的协议，与《项目承包合同书》约定的条款一致。且案外人米雪公司作为发包人，在涉案工程款的结算和工程量的核算等事项中，亦直接发生在城西建筑公司与刘德安之间。在一审庭审的答辩及法庭辩论中，刘德安一方面明确承认双方实际上都是按《项目承包协议书》中约定的各自权利义务履行；另一方面，刘德安也确认案外人米雪公司与城西建筑公司关于工程款的结算、工程质量确认的事实等。也就是说，即便《项目承包协议书》无效，但涉案项目实际履行过程中，各方当事人之间均实际按照《项目承包协议书》约定的权利义务履行，那么《项目承包协议书》理应对各方当事人产生法律约束力。城西建筑公司认为，城西建筑公司与刘德安之间形成的事实上的权利义务及其法律后果，依法应得到法律的支持。第三，鉴于涉案《湖南省建设工程施工合同》违反《建筑法》的禁止性规定，且涉案工程至今也没有完成验收，涉案工程已搁置（烂尾）多年，刘德安作为实际施工人，根据现行法律的规定，刘德安也只能参照实际履行的合同关于工程价款的约定获得相应的折价补偿。本案中，发包人米雪公司向城西建筑公司支付涉案工程款后，在涉案工程未全部施工完毕和验收前，城西建筑公司均全额将工程款支付给了刘德安。施工期间，刘德安不遵守约定，还存在着直接与发包方之间解付工程款的行为。结合岳阳市中级人民法院作出的（2020）湘06民再4号民事判决书中查明的事实，以及刘德安在庭审中确认的事实，城西建筑公司有权要求刘德安在已经收到的没有争议的工程款1120万元的基础上，承担相应违约责任。刘德安辩称，1、案涉《湖南省建设工程施工合同》的效力不影响本案审理。2、案涉《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》因违反法律强制性规定属于无效合同，无效合同自始无效，项目管理费、税费承担及违约等条款自始无效，城西建筑公司的诉求无合同及法律依据。3、刘德安并未违约，刘德安方收取140万元工程款是经城西建筑公司同意，且刘德安在2017年10月起诉时，城西建筑公司并未提出异议，表明其已实际认可了刘德安收取的140万元工程款。相反城西建筑公司收取170万元工程款后，由其会计徐海广个人账户退回米雪公司的行为已构成违约，且合同违约金条款无效，城西建筑公司要求刘德安支付112万元违约金的请求无合同及法律依据。4、城西建筑公司已收取米雪公司工程款965万元，但并未全部支付给刘德安，剩余款项去向不明。城西建筑公司也未提供证据证明该965万元工程款的支付去向，也未说明合理理由，其诉求更无任何事实依据。5、城西建筑公司的诉讼请求无任何事实与法律依据，明显属于拖延执行的行为，滥用诉讼权利，严重浪费国家司法资源。若城西建筑公司认为生效判决确有错误，应当依法依事实提起申诉或诉讼，而不能直接侵害刘德安的合法权益。城西建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令刘德安向城西建筑公司支付112万元违约金；2、判令刘德安向城西建筑公司支付需代缴税款140.9594万元；3、由刘德安承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年7月城西建筑公司与案外人米雪公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定暂定工程总造价15,000,000元，同时约定基础工程完成15个工作日内发包人支付首期工程款3,000,000元，主体工程完成15个工作日内，第二次支付工程款6,000,000元，尾款在本工程验收合格之日起1年内付清，所产生延期支付利息按当期银行公布贷款利息计取息金。2016年11月20日城西建筑公司与案外人米雪公司签订补充协议，确认了重新启动项目后续施工任务和前期刘德安完成结算部分：后续配套用房施工的第二次脚手架重新搭设的相关费用、重新修补等费用（但需双方认可）、已完成部分工程质量的简单鉴定费用，且必须鉴定合格达到交房标准，同时承担一切简单鉴定费用、工程资料的完善和相关手续完善的费用。2012年9月14日，城西建筑公司将承包的米雪公司上述的工程转包给刘德安，双方签订了《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》。城西建筑公司与刘德安约定：按最终结算工程造价的1%提取工程管理费（管理费不包含国家规定的各项税费及行政部门、执法部门收取的各项费用）。2017年3月7日，城西建筑公司完成部分工程后组织工人退场，后也没有对待整改工程进行整改。同日，城西建筑公司、案外人米雪公司与华春建设工程项目管理有限责任公司共同签署了会议纪要和工程造价审核定案表，其中会议纪要确认前期工程中间阶段阶段金额为14850000元，该数额包括已完工程的维修、整改、验收、资料移交备案、已施工项目但未完部分、内粉饰仿瓷材料一底两遍等，前述工作及后续施工继续由城西建筑公司在复工后完成。工程造价审核定案表确认已完成项目定审金额为12549711.07元，待整改项目定审金额为2409630.58元，合计14959341.65元，经建设方（案外人米雪公司）、施工方（城西建筑公司）协商确定为14850000元，刘德安亦在该表施工单位处签名。城西建筑公司、刘德安均确认案外人米雪公司已向刘德安支付工程款11200000元，并注明：发包方已付税务建安税款150000元，未见税票，经提供税票认可后确认，刘德安、熊利军与发包方（城西建筑公司）签订的合同终止，刘德安、熊利军配合城西建筑公司后续的施工任务。另查明，1.刘德安系借用城西建筑公司资质承建本案涉案工程，系办所涉工程实际施工人。2.城西建筑公司、刘德安均确认刘德安已收到的11200000元工程款中有9800000元系案外人米雪公司向城西建筑公司支付，城西建筑公司再转交刘德安，另有1400000元直接向刘德安支付。3.刘德安诉米雪公司、城西建筑公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2017年10月10日立案受理后，于2018年7月14日作出（2017）湘0624民初1836号民事判决“一、米雪公司在判决生效后十日内向刘德安支付工程款1349711.07元；二、驳回刘德安的其他诉讼请求。”刘德安、米雪公司不服，向湖南省岳阳市中级人民法院提起上诉，湖南省岳阳市中级人民法院于2019年4月15日作出（2018）湘06民终2994号民事判决书“驳回上诉，维持原判”，刘德安、米雪公司申请再审，湖南省岳阳市中级人民法院于2020年4月9日作出（2020）湘06民再4号民事判决书，“一、撤销一审法院（2018）湘06民终2994号民事判决书及湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初1836号民事判决；二、湖南城西建筑有限公司在本判决生效后10日内向刘德安支付工程款1349711.07元；三、驳回刘德安的其他诉讼请求。”4.一审法院于2020年12月27日作出（2020）湘0624民初2452号之一民事裁定书，“裁定驳回原告城西建筑有限公司对被告刘德安的第2项起诉”。一审法院认为：根据《中华人民共和国招投标法》的规定，案涉工程并不属于必须招投标的项目，城西建筑公司具有承建房屋建筑工程施工总承包贰级资质，故案外人米雪公司与城西建筑公司签订的《湖南省建设工程施工合同》有效。但城西建筑公司之后与刘德安签定《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》，将工程非法转包给无建筑业企业资质的刘德安，因刘德安并非城西建筑公司的员工，故该转包行为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受的损失；各方都由过错的，应当各自承担相应的责任。故本案城西建筑公司要求刘德安支付112万元违约金的诉讼请求，因无法律依据，不予支持，应予驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第四条之规定，判决：驳回城西建筑公司对刘德安的第1项诉讼请求。案件受理费14480元，减半收取计7440元，由城西建筑公司负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、城西建筑公司与米雪公司签订的合同是否有效；二、城西建筑公司要求刘德安承担违约金112万元有无事实法律依据。关于第一个焦点，根据《中华人民共和国招投标法》的规定，案涉工程并不属于必须招投标的项目，且城西建筑公司具有承建房屋建筑工程施工总承包贰级资质。2012年9月城西建筑公司虽与刘德安签订了挂靠合同，但城西建筑公司与米雪公司的《湖南省建设工程施工合同》是在2012年7月签订的，并无证据证明案外人米雪公司与城西建筑公司签订《湖南省建设工程施工合同》时，米雪公司知道城西建筑公司只是名义上的承包人，不进行实际施工，因此签订《湖南省建设工程施工合同》并不涉及挂靠的问题，该合同有效。关于第二个焦点，城西建筑公司与刘德安签定《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》，将工程非法转包给无建筑业企业资质的刘德安，刘德安并非城西建筑公司的员工，故《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》属无效合同。合同被认定无效后，合同中关于违约金条款的约定不具有约束力，则城西建筑公司要求刘德安承担违约责任没有法律依据，本院不予支持。综上，城西建筑公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。本案一审认定事实清楚，处理亦无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14480元，由湖南城西建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年五月十四日书记员  刘 珂