广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5371号上诉人（原审原告）：申某某。委托诉讼代理人：申某，系申某某之父。被上诉人（原审被告）：广东省某服务处。法定代表人：陈某某。委托诉讼代理人：肖某某，律师。上诉人申某某因与被上诉人广东省某服务处劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初12762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任书面审理了本案，现已审理终结。申某某上诉请求：1.同意一审判决第二项，即广东省某服务处支付申某某代通知金13000元；2.撤销一审判决第一项及第三项；3.判令广东省某服务处支付违法解劳动合同赔偿金103808元（离职前12个月平均工资12976元×4×2，工龄42个月即3.5年）；4.判令广东省某服务处支付2020年2月至4月加班费和依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定支付100%赔偿金共8860元。[加班费包括：工作日加班费870.53元（时薪77.38元×7.5小时×工作日加班1.5倍和100%赔偿金870.53元）、周末加班费3559.48元（时薪77.38元×23小时×周末加班2倍和100%赔偿金3359.48元）]；5.判令广东省某服务处支付2020年5月至12月无工作期间的最低工资及赔偿金共16800元。事实和理由：一、一审法院认定事实不客观、不真实，选择性采用证据。一审法院对于对申某某有利的证据均视而不见，或有意回避。申某某提供的《广东省直社会保险参保证明》和银行流水《工资明细单》均可证明申某某在2016年12月1日至2020年5月的42个月里，广东省某服务处为申某某连续缴纳社保和发放工资，工龄从未间断，存在连续的劳动关系。2020年2月10日的合同是对2016年合同的变更，后一合同只是解除了与某B国驻广州总领馆（以下简称某B国领事馆）的劳务关系，而非是解除了与广东省某服务处的劳动关系。申某某要去某A国驻广州总领事馆（以下简称某A国领事馆）工作，必然要解除与某B国领事馆的劳务关系，不可能同时存在两个劳务关系，只能二者选其一。对比二份合同可见，仅用工单位、用工开始时间和工资数额与2016年的合同不同，但与广东省某服务处的劳动关系主体不变，其他内容相同，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十三条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”的规定。2020年2月10日所签合同，是申某某与广东省某服务处协商一致，以书面形式体现的变更。广东省某服务处及一审法院，无视客观事实，均把劳务关系的解除视作劳动关系的解除，借助劳务关系的变化，把双方的劳动关系一并撤销，通过签两份书面合同的显性方式，达到隐性规避法律，削减申某某工龄的目的。申某某离开某B国领事馆后，广东省某服务处清楚申某某将去某A国领事馆工作，仍与其保持劳动关系。广东省某服务处假借劳务关系解除的名义把申某某与其原有的劳动关系和工龄一笔勾销，属于故意规避法律，致使申某某来不及反应其中的重大陷阱，广东省某服务处违法侵害劳动者的合法权益。一审法院认为申某某的工龄从2020年2月10日重新计算，属于认定错误。一审法院对于申某某请求的加班费引用《合同》“由使用单位支付加班费或给予相应补休”的条款不予支持，存在错误。申某某认为，一审法院在申某某主张加班费时将领事馆认定为用工单位、使用单位，但在主张最低工时时又不认定为用工单位和使用单位，一审法院的上述认定错误，剥夺了申某某的合法诉求。二、关于广东省某服务处的主体地位问题。我国外交部1991年文件明确规定：“驻华使团雇佣中国雇员，需由外交人员服务局派遣并签订劳动合同。”劳动和社会保障部2005年出台的劳社厅函（2005）51号文件亦明确规定“外国驻华外交代表机构聘用中国雇员，由外交人员服务机构派遣雇员。”广东省某服务处是外派雇员的法定单位，负有维护中国雇员合法权益不受侵犯，维护中国法律有效实施和法律尊严，维护国家主权的法定职责。其对外派雇员有严格的考核用人机制，对申某某进行14项审查，在订立劳动合同中有极大的用人自主权和决定权。广东省某服务处对每位外派员工向驻穗领事馆收取一定的数额的管理费和服务费，提供有偿服务，通过出卖服务获取经济利益。根据权利义务相一致的原则，广东省某服务处应承担赔偿义务，而不是出现纠纷后，把责任推的一干二净。仲裁委和一审法院均将广东省某服务处定位是某A国领事馆代言人的角色。某A国领事馆要用人就签订劳动合同，某A国领事馆要解除劳务关系，广东省某服务处就违法解除与申某某的劳动关系。某A国领事馆说4月份工作三天，休息三天可抵作加班，广东省某服务处、仲裁委和一审法院就以各种理由驳回申某某要求支付加班费的诉求。某A国领事馆事后提出总计支付申某某19500元的补偿，属于某A国领事馆的霸凌条款，仲裁委和一审法院不应予以支持。三、申某某加班事实确实存在，一审法院无视申某某提供的加班证据，将举证责任分配给申某某，属于举证责任分配错误。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条的规定，“劳动者主张加班工资，用人单位否认的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。”一审法院仅凭广东省某服务处根据某A国领事馆的反馈就否认申某某加班的事实是错误的。申某某提供的电子打卡记录显示了具体加班内容，并且是按照某A国领事馆总领事的指示“这段时间你需要在家工作”，进行加班的。一审法院以申某某提交的证据不能证实加班工作内容以及某A国领事馆的反馈，未予支持申某某的加班费请求，存在错误。1.事实上，因申某某的工作性质，加班内容大多是打电话联系工作，协调各方关系或者是书写相关文件，这些内容如何能反映在聊天记录中，更不可能将加班30.5小时的具体每一刻的工作都反映在记录中。2.申某某提供的加班证据时长为2020年2月至4月份，而不仅仅是4月份。一审法院不能仅凭广东省某服务处根据某A国领事馆的反馈（即4月份采取了工作三日，休息三日，休息时间可抵加班的时间）就否定申某某2月至4月份加班的事实。广东省某服务处与某A国领事馆是利益共同体，二者提供的证据可信度较低。况且，4月份某A国领事馆公示过工作三天，休息三天的办法。由于申某某工作性质决定，此办法申某某并未享受，且一天也没休息过，公示的内容对申某某不适用。3.退一步说，假设申某某也适用了该办法，也不是申某某独享的特权，同样是休息，为什么申某某还要额外付出劳动而无需支付加班费。假设4月份有调休，那2月至3月的加班也不能全部抵销了。4.《合同》中规定的“由使用单位安排加班工作的，由使用单位支付加班费或给予相应补休”，是广东省某服务处利用强势地位制定的格式条款，属于推卸责任。某A国领事馆拒不支付加班费，亦未给予补休，广东省某服务处对此应当承担相应的法律责任。四、2020年2月7日的《个人声明》不是申某某书写，也不是申某某向广东省某服务处提交的，不是申某某的真实意思表示。该《声明》是广东省某服务处利用强势地位，乘人之危的情况下，由广东省某服务处的工作人员事先打印好后发给申某某，强迫申某某粘贴后发给申某某的，连姓名也是事先打印好的。如不按照广东省某服务处的意思办理，广东省某服务处就不给申某某办理入职手续。《解除劳动关系申请书》也是在广东省某服务处威逼下所为。因当时申某某已辞去某B国领事馆工作，如果不按照广东省某服务处的要求去做，将面临没有工作、失业、生存受到严重威胁。对此，申某某在仲裁时、起诉书中和一审开庭时均反复声明，并提供了相关证据。一审法院以《个人声明》认定申某某自愿解除与广东省某服务处的劳动关系，办理完毕解除劳动关系的全部手续，存在错误。《个人声明》中，要求申某某放弃广东省某服务处支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金的权利，免除广东省某服务处作为用人单位法定义务，排除劳动者权利的内容，上述条款系申某某在受到胁迫而签订的，故《个人声明》并非申某某的真实意思表示。法院在审理劳动争议案件，应侧重保护劳动者，这是劳动法、劳动合同法立法宗旨和立法目的。劳动关系中，劳动者始终处于弱势地位，用人单位强势，劳动者弱势，故不能苛求劳动者以一个完备的民事主体角色对任何签订的协议、签字内容负起全部责任。所有的条款与规则均是由用人单位制定的，劳动者没有选择权，用人单位可以动用一切资源对不按照其意志签订文书的劳动者进行惩罚与胁迫，法院不应简单采信用人单位的说辞或以合法形式出现的资料，而是要查明事实，维护劳动者的合法权益。六、关于支付最低工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，广东省某服务处作为劳务派遣单位，应按照所在地人民政府规定的最低工资标准，按月支付报酬。（广州市最低工资2100元），2020年5月至12月，共8个月，加100%赔偿金，合计共16800元。综上，请求二审法院支持申某某的上诉请求。广东省某服务处二审答辩称其服从一审判决，不同意申某某的上诉请求，理由如下：一、申某某在2020年1月31日因个人原因提出与广东省某服务处解除其2016年12月1日至2020年1月31日的劳动关系，申某某无权就上述工作年限要求支付经济补偿金。1.2020年1月2日，申某某向广东省某服务处提交其亲笔签名的《解除劳动关系申请书》：“由于个人原因，本人现提出终止服务的请求，总领事馆已同意本人在领馆工作至2020年1月31日。鉴此，本人向贵处提出于2020年1月31日在领馆工作时间结束后正式解除本人与贵处的劳动关系的申请”。以上事实清楚证实申某某向广东省某服务处提出解除劳动关系。申某某称其仅仅是“解除了与某B国领事馆的劳务关系，而非是解除了与广东省某服务处的劳动关系”，与事实不符。申某某提出解除劳动合同后，广东省某服务处为其出具了《解除〈合同〉证明》，于2020年2月3日办理了社保停保减员，申某某此段劳动关系的工资发放至2020年1月31日止。据此，申某某与广东省某服务处2016年12月1日至2020年1月31日的劳动法律关系已因其个人原因而解除，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位无需支付经济补偿金。2.根据《社会保险费征缴暂行条例》第十条：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”的规定，社会保险是按月缴交、不是按日缴交的。申某某2020年1月1日至31日与广东省某服务处存在劳动关系，该月当然应该为申某某缴纳社保费；其解除劳动关系后又于2020年2月10日起重新与广东省某服务处建立劳动关系，那么2月10日至29日期间，广东省某服务处也应依法为其办理参保手续，缴纳社保费。广东省某服务处一审时已经提交证据证明广东省某服务处于2020年2月3日因申某某提出解除劳动关系而进行社保减员停保，2020年2月10日因与申某某重新建立新的劳动关系而进行社保增员参保。因此，广东省某服务处在2020年1月及2月均有为申某某缴纳社保费，并不代表申某某在2020年1月31日没有与广东省某服务处解除过劳动关系。二、申某某自行联系应聘某A国领事馆并于2020年2月10日起进入某A国领事馆工作，因此与广东省某服务处重新建立新的劳动关系。广东省某服务处已于2021年1月11日将某A国领事馆按照一审判决内容要求支付的全部款项19500元转付给申某某。1.申某某一审提交的证据5（广东省某服务处一审证据13为申某某该份证据的公证处中文译本）证实：申某某早在2019年12月13、16日自行应聘某A国领事馆面试求职，自行与某A国领事馆协商薪酬待遇、入职时间等等。并且该证据也证实申某某清楚知悉其于2020年1月31日从某B国领事馆离职并与广东省某服务处解除劳动关系后，在2020年2月10日入职某A国领事馆需重新与广东省某服务处建立劳动关系。该证据还证明申某某2020年1月31日离开某B国领事馆，2月10日后进入某A国领事馆工作纯属其个人行为，均非广东省某服务处作出的安排。2.申某某的本次劳动关系工作年限为2020年2月10日至2020年5月7日止，共三个月。从申某某提交的2020年2月工资单也可证实，其2020年2月的工资是2月10日至29日期间的应付工资，由此也证明2月1日至9日期间不存在劳动关系。3.申某某与广东省某服务处建立过两段不同的劳动关系。第一段劳动关系为2016年12月1日至2020年1月31日，因申某某个人原因而解除。这两段劳动关系是不连续的，且因不同原因而解除。申某某要求将两段不同的劳动关系连续计算，是没有事实和法律根据的。4.经广东省某服务处与某A国领事馆交涉，某A国领事馆同意支付一个月的代通知金13000元以及按照申某某2020年2月10日至2020年5月7日的本次劳动关系工作年限支付6500元经济补偿金，在本案一审判决作出后广东省某服务处已将上述款项支付给申某某，广东省某服务处无需向申某某再次重复支付。三、广东省某服务处是财政补助一类事业单位并非劳务派遣公司，领馆也非中国用人单位，领馆与广东省某服务处不存在《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节规定的劳务派遣法律关系，广东省某服务处也没有法定义务承担劳务派遣公司的任何法定责任。申某某要求广东省某服务处承担2020年5月至12月其与广东省某服务处不存在任何劳动关系期间的最低工资及赔偿金无事实和法律依据。1.法律关系的三个要素是主体、客体和内容。因此，要判断本案是否存在劳动派遣法律关系，也应该从这三要素进行分析。鉴于广东省某服务处及领馆均不具备构成我国《中华人民共和国劳动合同法》中劳动派遣法律关系的主体身份，因此无需再谈客体和内容。广东省某服务处仅因协助雇员进入特定领馆工作而与之建立相应期间的法律意义上的劳动关系。申某某把基于《维也纳领事关系公约》以及外交部《领馆事务指南》而由广东省某服务处配合领馆办理所使用中国籍公民缴纳社会保险、住房公积金等手续而建立法律上劳动关系的这一特殊的安排，归入《中华人民共和国劳动合同法》的劳动派遣法律关系是完全没有法律和事实根据的。2.申某某与广东省某服务处于2020年5月7日后已无劳动关系，申某某也没有为某A国领事馆或广东省某服务处提供过任何劳动，申某某提出在上述期间收取最低工资及赔偿金的要求是毫无事实和法律根据的。四、申某某在某A国领事馆工作，工作时间由领馆安排。据某A国领事馆反馈申某某不存在加班情况，无需支付加班工资。而且，申某某在仲裁阶段的请求仅要求支付23小时周末加班费3559.48元，申某某在一审中增加要求工作日加班7.5小时的加班工资，未经仲裁审理，不应在本案中处理。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，关于存在加班的举证责任应由申某某承担。2.《中华人民共和国劳动法》规定休息日加班无法安排调休的，才计发加班工资。根据某A国领事馆提供的2020年4月8日发给申某某的休息时间安排，领馆安排申某某在4月15日至17日、23、24、27日以及5月4日至6日休息，共9天。申某某在2020年5月23日给广东省某服务处的《关于广东省某服务处2020年5月22日提议之答复》中已明确确认调休的事实。因此，申某某对其所主张的加班事实并未提供任何合法有效的证据，一审判决驳回申某某诉求正确。综上所述，请求二审法院驳回申某某的全部上诉请求。申某某向一审法院起诉请求：判决广东省某服务处支付：1.违法解除劳动合同赔偿金103808元（离职前12个月平均工资12976×4×2，工龄42个月即3.5年）；2.2020年2-4月加班费和依据劳动合同法第八十五条的100%赔偿金，共8860元。包括：（1）工作日加班费870.53元，（时薪77.38元×7.5小时×工作日加班1.5倍）和100%赔偿金870.53元，（2）周末加班费3559.48元（时薪77.38元×23小时×周末加班2倍）和100%赔偿金3559.48元；3.2020年5月-12月无工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬16800元（广州市最低工资2100元×8个月）和100%加付赔偿金16800元；4.精神损失赔偿金60000元，为调解、仲裁、诉讼等维权活动产生的打印费、翻译费、住宿费、交通费、通讯费等，数额以收据为准；5.诉讼费由广东省某服务处承担；6.判决书生效后，如广东省某服务处迟延履行债务，请求法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行，要求广东省某服务处支付自判决书生效后至实际支付日的利息，依照中国人民银行同期贷款利率。一审法院认定事实：某B国领事馆于2016年11月招聘申某某到其领馆工作，任职中文秘书。根据规定，2016年11月30日，广东省某服务处作为用人单位与申某某签订《合同》，合同约定：期限为自2016年12月1日起，无固定期限，广东省某服务处招聘申某某为合同制外派雇员，申某某工资为8538.75元/月。申某某遂至某B国领事馆工作。2019年12月，申某某自行到某A国领事馆应聘。2020年1月10日，某A国领事馆发出有申某某签名的《录用函》：某A国领馆决定录用申某某担任其总领事常务助理，某A国领事馆与申某某订立无固定期限合同，合同期自2020年2月10日起，前三个月为其在某A国领事馆的试用期，某A国领事馆在上述期限内可以随时通知广东省某服务处及申某某终止使用，不需给予补偿费用。2020年1月31日，申某某因被某A国领事馆招聘，便向广东省某服务处提交了《解除劳动关系申请书》，主要内容：本人，现为某B国总领事馆中国雇员，由于个人原因，本人现提出终止服务的请求，总领事馆已同意本人在领事馆工作至2020年1月31日。本人向贵处提出于2020年1月31日在领馆工作时间结束后正式解除与贵处的劳动关系的申请等。2020年1月31日，广东省某服务处出具了《解除/终止〈合同〉证明》给申某某。2020年2月7日，申某某通过邮件向广东省某服务处提交了《个人声明》，内容为：“本人因个人原因于2020年1月31日提出与广东省某服务处解除本人与广东省某服务处于2016年12月1日签订的《合同》……，并于2020年1月31日实际与广东省某服务处解除了劳动关系，办理完毕解除劳动关系的全部手续。最近……某A国驻广州领事馆同意使用本人，故现于2020年2月10日办理入职广东省某服务处的手续。本人确认：本人与广东省某服务处建立劳动关系时间为2020年2月10日，此为计算的本单位工作年限的起始时间，并应据此计算和享受与本人单位工作年限相关的各种待遇或补偿。……若本人在2020年2月10日至2020年5月9日期间因某A国驻广州总领事馆终止使用而被贵处解除外务合同，本人自愿放弃要求贵处支付解除劳动合同经济补偿金或解除劳动合同赔偿金的权利。”2020年2月7日，申某某、广东省某服务处签订《合同》，合同约定：广东省某服务处招用申某某为合同制外派雇员，合同期为无固定期限，自2020年2月10日起生效、无试用期，申某某的工作岗位为中秘，工资为：13000元/月；申某某由使用单位（某A国领事馆）安排进行加班工作的，由使用单位支付加班费或给予相应的补休；工资支付时间为广东省某服务处每月在收到使用单位（某A国领事馆）支付的工资后十天内支付给申某某；第八条约定：本合同解除或终止后，按国家相关法律法规规定需由用人单位支付经济补偿金及其他赔偿或补助费用的，由甲方（广东省某服务处）收到使用单位支付的经济补偿金及其他赔偿或补助费用后再付给乙方（申某某）；第十三条：在本合同有效期内当使用单位终止使用申某某时，乙方（申某某）同意合同从使用单位正式终止使用乙方（申某某）之日起解除，乙方（申某某）并确认甲方（广东省某服务处）因此而为乙方（申某某）办理解除劳动合同手续符合法律规定。2020年2月12日，申某某与某A国领事馆签订了《雇佣合同》，约定雇佣期从2020年2月10日起，每周工作时间40小时，本合同有为期三个月的试用期，在此期间申某某可以提前三天告知领事馆终止雇佣关系或者领事馆提前两周告知申某某终止雇佣关系。2020年4月23日，某A国领事馆通知申某某在试用期内单方面终止雇佣关系，申某某最后的工作时间为2020年5月7日。5月12日，广东省某服务处作出《解除劳动合同通知书》主要内容：根据合同第十三条的规定，鉴于国家对中国公民到外国驻华机构提供服务的规定，您因需为使用单位提供服务而与我处签订合同建立劳动合同。鉴于某A国驻广州总领馆提出于2020年5月8日与您终止使用关系，为此我处与您签订的有效期自2020年2月10日开始的合同也于2020年5月8日解除。申某某遂向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：一、广东省某服务处支付违法解除劳动关系赔偿金179060.8元；二、广东省某服务处支付2020年2月10日至2020年5月7日休息日加班班费3559.48元，依法支付上述加班费100%赔偿金3559.48元；三、依法由广东省某服务处支付2020年5月8日至2020年12月31日无工作期间劳务派遣单位应按照派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬16800元，依法支付上述劳动报酬的100%赔偿金16800元，合计33600元。四、支付精神损失赔偿金60000元，五、支付为协商、调解、仲裁等维权活动产生的打印费、翻译费、住宿费、交通费、通讯费等6000元（以报销发票为准）；六、广东省某服务处支付代通知金17906.08元；七、广东省某服务处按照中国人民银行同期贷款利率支付2020年5月7日至2020年9月4日期间本案仲裁请求一、二、三合计金额的4.35%利息9560.41元。2020年9月10日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2020]7804号仲裁裁决，裁决：一、广东省某服务处一次性支付申某某解除劳动关系的经济补偿金6500元；二、广东省某服务处一次性支付申某某代通知金13000元；三、驳回申某某的其他仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。申某某不服，提起本案诉讼。广东省某服务处以穗劳人仲案[2020]7804号仲裁裁决适用法律、法规确有错误，要求向本院提出予以撤销。理由：一、仲裁裁决参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《劳动合同法》第二十六条的规定，认定《录用函》及申某某的个人声明无效，属于适用法律、法规错误。二、申某某、广东省某服务处从未约定过试用期，某A国领事馆发给广东省某服务处《录用函》，通知广东省某服务处该领馆拟按照《录用函》的条件使用申某某，其内容及使用条件也并未违反我国的法律规定。2020年11月3日，广州市中级人民法院作出（2020）粤01民特X号裁定书，以申某某已就涉案仲裁裁决向一审法院起诉且已受理，因此广东省某服务处申请撤销该终局裁决的申请，予以驳回。一审法院认为：一、申某某、广东省某服务处于2016年12月1日签订《合同》的解除。根据相关规定，广东省某服务处与申某某于2016年12月1日签订《合同》、建立劳动关系。申某某向某A国领事馆应聘后，于2020年1月31日申某某以个人的原因提出解除劳动合同并书面提交了《解除劳动关系申请书》给广东省某服务处，广东省某服务处也出具了《解除/终止〈合同〉证明》给申某某，至此双方的合同因申某某的个人原因解除。广东省某服务处无需向申某某支付解除2016年12月1日至2020年1月31日间劳动关系的赔偿金。虽申某某提出《解除劳动关系申请书》是广东省某服务处要求所为，并非其真实意思表示，但并无证据予以佐证，一审法院不予采纳。二、2020年1月31日至2月9日期间，申某某、广东省某服务处是否存在劳动关系。该期间申某某已无实际工作，虽广东省某服务处要求申某某作体温、位置、湖北接触史等各项申报，对此广东省某服务处解释：是为申某某入职某A国领事馆申报健康状况及疫情防控需要。可见，广东省某服务处仅是疫情防控的需要，并非行使劳动管理权。故此，2020年1月31日至2月9日间，双方不存在劳动关系。2020年2月10日起，申某某到某A国领事馆工作与广东省某服务处所签的《合同》是双方重新建立的劳动关系。三、广东省某服务处解除2020年2月7日签订《合同》是否属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。2020年2月7日，双方签订《合同》第十三条约定“在本合同有效期内当使用单位终止使用申某某时，申某某同意合同从使用单位正式终止使用申某某之日起解除，申某某并确认广东省某服务处因此而为申某某办理解除劳动合同手续符合法律规定”。由于某A国领事馆于2020年5月7日终止与申某某雇佣关系的原因，申某某、广东省某服务处约定的劳动合同终止条件出现，广东省某服务处依《合同》的约定解除双方劳动关系并不违反法律规定，申某某要求广东省某服务处支付违法解除劳动关系的赔偿金不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。申某某在解除劳动关系前月平均工资为13000元/月。故广东省某服务处应向申某某支付代通知金13000元。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项、第四十七的规定，由广东省某服务处按申某某的工作年限（2020年2月7日-5月7日）、平均工资标准，向申某某支付经济补偿金6500元。2020年2月7日，申某某向广东省某服务处提交了《个人声明》，同日双方也签订了《合同》。《个人声明》中关于放弃要求广东省某服务处支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金权利的内容，免除了广东省某服务处作为用人单位的法定义务，排除了申某某应有的权利。而双方签订的《合同》对双方均具有约束力，应履行约定的义务，《合同》约定合同解除或终止后，按国家相关规定需要由用人单位支付经济补偿金及其他赔偿或补助费用的，广东省某服务处在收到使用单位支付的经济补偿金等费用后再付给申某某。可见，不能以申某某的《个人声明》内容免除广东省某服务处在劳动合同中约定义务。广东省某服务处应依法向申某某支付代通知金、经济补偿金。四、关于申某某主张的工作日加班费、周末加班费。申某某对其主张提供了电子打卡记录、周末加班的微信聊天记录（申某某与某A国领事馆人员）。申某某提交的证据不能证实加班工作的内容；依《合同》“由使用单位安排进行加班工作的，由使用单位支付加班费或给予相应的补休”的约定，广东省某服务处已就申某某的加班主张向某A国领事馆反馈，领事馆表示4月份采取了上班三个工作日、休息三个工作日的做法，休息时间可抵加班的时间，申某某在《关于广东省某服务处2020年5月22日提议之答复》中也确认有调休的事实，故对申某某该诉求不予支持。五、关于申某某主张的2020年5月-12月无工作期间，劳务派遣单位支付报酬及赔偿金。外国领馆是外国派驻中国的外交机构，不具备我国《劳动合同法》规定的用人单位、用工单位主体资格。申某某应聘到外国领馆工作，根据相关的规定，申某某、广东省某服务处签订了《合同》，申某某与广东省某服务处、外国领馆不存在劳务派遣关系。申某某该诉求不予支持。六、申某某主张的精神损失赔偿，本案为双方因履行劳动合同内容而产生的纠纷，申某某以广东省某服务处侵害其人格权利而主张为调解、仲裁、诉讼等维权活动产生的打印费、翻译费、住宿费、交通费、通讯费等诉求；缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年12月30日作出判决如下：一、自判决生效之日起十日内，广东省某服务处向申某某支付经济补偿金6500元。二、自判决生效之日起十日内，广东省某服务处向申某某支付代通知金13000元。三、驳回申某某的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东省某服务处负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，二审时，广东省某服务处向本院提交以下证据：企业网上银行付款业务查询单，拟证明经广东省某服务处与某A国领事馆交涉，某A国领事馆向广东省某服务处支付了申某某的经济补偿金6500元，代通知金13000元，以上合计19500元，广东省某服务处已于2021年1月11日通过银行汇款支付给申某某。申某某通过本院诉讼服务平台对上述证据发表质证意见称：广东省某服务处在未征询申某某意见，且申某某不知情的情况下，单方面向申某某银行卡发送19500元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据申某某的上诉以及广东省某服务处的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.广东省某服务处应否向申某某支付违法解除劳动合同的赔偿金103808元；2.广东省某服务处应否向申某某支付2020年2月至4月的工作日加班费870.53元、周末加班费3559.48元以及对应的赔偿金870.53元、3559.48元；3.广东省某服务处应否向申某某支付2020年5月至12月期间的最低工资及赔偿金16800元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于广东省某服务处应否向申某某支付违法解除劳动合同的赔偿金103808元问题。申某某上诉请求广东省某服务处支付违法解除劳动合同的赔偿金，并且计算赔偿金的工龄应当为42个月。对此，本院认为，根据已经查明的事实，某A国领事馆于2020年4月23日通知申某某在试用期内单方面终止雇佣关系，广东省某服务处依据《合同》解除与申某某的劳动关系，未违反法律规定，一审法院认定某A国领事馆通知申某某解除雇佣关系的行为属于申某某与广东省某服务处之间劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且广东省某服务处未提前三十日通知申某某解除合同，故判令广东省某服务处向申某某支付解除劳动关系的经济补偿金以及代通知金，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金计算年限问题。申某某上诉主张其工龄应当为42个月。对此，本院认为，根据申某某出具的《解除劳动关系申请书》以及2020年2月7日的《个人声明》，申某某已明确表示其作为某B国领事馆雇员时与广东省某服务处的劳动关系自2020年1月31日终止，故申某某主张其工龄连续计算，依据不足。虽然，申某某又主张其作出上述《解除劳动关系申请书》以及2020年2月7日的《个人声明》时并非其真实意思表示，是在广东省某服务处工作人员强迫下发送的，但申某某对于该主张，除其单方陈述外，未能提交其他客观证据予以佐证，故本院不予采纳。综上，一审法院判令广东省某服务处向申某某支付解除劳动关系的经济补偿金6500元及代通知金13000元，并无不当，本院予以维持。申某某上诉要求广东省某服务处向其支付违法解除劳动合同的赔偿金103808元，缺乏依据，本院不予支持。二、关于广东省某服务处应否向申某某支付2020年2月至4月的工作日加班费870.53元、周末加班费3559.48元以及对应的赔偿金870.53元、3559.48元问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十二条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，申某某主张2020年2月至4月的工作日加班费以及周末加班费，应当就其加班事实的存在承担举证责任。一审时，申某某提交了电子打卡记录以及微信聊天记录以证明其存在加班情况。对此，本院认为，上述证据不能显示申某某加班的具体工作内容，故本院认为申某某就其上述争议期间的加班事实未能尽到初步举证责任，一审法院未予支持申某某关于上述争议期间工作日加班费、周末加班费以及对应赔偿金的请求，并无不当，本院予以维持。三、关于广东省某服务处应否向申某某支付2020年5月至12月期间的最低工资及赔偿金16800元问题。对此，本院认为，申某某主张上述争议期间的最低工资及赔偿金系广东省某服务处解除申某某作为某A国领事馆雇员时与其的劳动关系后，此时，双方并不存在劳动关系，故申某某请求广东省某服务处支付上述争议期间的最低工资及赔偿金16800元，无事实和法律依据，本院不予支持。广东省某服务处二审时提交了企业网上银行付款业务查询单，显示其于2021年1月11日通过银行汇款支付给申某某19500元，其中包括经济补偿金6500元和代通知金13000元。申某某则表示广东省某服务处在未征询其意见，且申某某不知情的情况下，单方面向申某某银行卡发送19500元。对于广东省某服务处二审提交的上述证据，申某某确认其收到19500元，本院对上述证据予以采纳。本院审理期间，申某某既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对申某某的上诉请求，不予支持。综上所述，申某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于一审判决作出后广东省某服务处已经履行支付解除劳动关系的经济补偿金以及代通知金的判项，故本院对相应的判项予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初12762号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初12762号民事判决第一项、第二项。一审案件受理费10元，由广东省某服务处负担；二审案件受理费10元，由申某某负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年五月十七日书记员  王威淞黄翠婷