贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1407号上诉人（原审原告）贵州佰绿隆绿化工程有限公司，住所地贵州省贵安新区贵安电商生态城内，统一社会信用代码91520900MA6E4B6J6X。法定代表人李谋顺，该公司总经理。委托诉讼代理人陈继，贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人翟丁，贵州靖毕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）贵州宏尚房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西县莲城街道贵毕路与迎宾路交汇处水西幸福城营销中心，统一社会信用代码91520522MA6H0KK489。法定代表人黄思斌，该公司董事长。上诉人贵州佰绿隆绿化工程有限公司（下称佰绿隆公司）因与被上诉人贵州宏尚房地产开发有限公司（下称宏尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人佰绿隆公司委托诉讼代理人陈继到庭参加诉讼。本案现己审理终结。上诉人佰绿隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判被上诉人支付上诉人工程款197214.00元及违约金167721.40元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：我方对一审判决确定的工程款数额无异议，只是认为一审认定的违约金数额有误，故请求二审法院调增违约金。理由如下：佰绿隆公司与宏尚公司签订的补充协议第五条约定“双方任何一方违约，由违约方向被违约方支付工程款10%的违约金。”该违约金条款约定是双向约定，任一方出现违约行为均应遵照执行，且该约定的真实意思是按工程总款10%的标准计付违约金，而不是未付款的10%计付违约金。一审判决以上诉人未举证证明违约金损失超过实际损失的30%为由，未予支持上诉人的违约金请求错误，实际损失的举证责任应在被上诉人一方，该举证责任不存在举证倒置的情况，故请求二审予以调整。被上诉人宏尚公司答辩称：佰绿隆公司的上诉请求依法不能得到支持，请求二审经审理后改判宏尚公司支付佰绿隆公司196400.00元。一审判决双方认定的工程总价款为1676400.00元、宏尚公司已支付佰绿隆公司工程款148万的事实是清楚正确的，宏尚公司不存在违约，不应支付佰绿隆公司任何违约金，即使存在违约，违约数额为196400.00元，并非工程总价款，佰绿隆公司诉请求按照总工程款的10%支付违约金不应得到支持，宏尚公司未违反诚实信用原则，请求二审驳回佰绿隆公司的上诉请求。原审原告佰绿隆公司起诉请求：1.判令被告支付原告工程款共计197214.00元；2.判令被告向原告支付违约金167721.40元；3.本案所有诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告双方于2019年8月13日签订《土石方工程施工合同》，原告为承包方，被告为发包方。合同约定：被告将位于黔西县到Ｋ5＋120）南侧的水西·幸福城二期土方工程发包给原告施工，双方对涉案工程的工程概况、工程价款及工期、工程价款结算、双方责任、合同纠纷及附则等问题进行了约定。其中，合同单价按照37.00元／立方米包干执行，结算方式按照双方技术人员共同现场实测工程量进行决算，双方核定签认后作为最终核算依据；被告应当于双方验收核定后七个工作日内以银行转账的方式支付全部工程款。之后，原告依约组织人工、机器设备及相应物资进场进行施工。2019年10月20日，双方签订《土石方工程施工合同补充协议》，约定工程单价按照40.00元／立方米计算。至此，补充协议签订之前施工部分的工程量按照37.00元／立方米的单价计算，补充协议签订后施工部分的工程量按照40.00元／立方米的单价计算。另，双方对违约责任明确进行了约定：“甲、乙双方任何一方违约，由违约方向被违约方支付工程款10%的违约金”。补充协议签订后，原告继续对涉案工程进行施工，并将完工工程交付原告，如约履行了合同义务。双方于2019年11月19日对原告施工的工程量进行了核量，确定原告在补充协议签订之前施工的工程量为31222立方米，在补充协议签订之后施工的工程量为13050立方米，根据双方合同约定，被告应当在七个工作日内向原告支付共计1677214.00元。至今为止，被告仅向原告支付了1480000.00元，尚欠197214.00元未向原告付清，原告已经向被告提供所有发票等手续，并多次向被告催要，被告均拒绝支付剩余工程款项。一审认定事实：2019年8月13日，原告贵州佰绿隆绿化工程有限公司作为承包方与作为发包方的被告贵州宏尚房地产开发有限公司签订了《土石方工程施工合同》。合同约定：被告贵州宏尚房地产开发有限公司将位于黔西县到Ｋ5＋120）南侧的水西·幸福城二期土方工程发包给原告贵州佰绿隆绿化工程有限公司施工，双方对涉案工程的工程概况、工程价款及工期、工程价款结算、双方责任、合同纠纷等问题进行了约定。其中，合同单价按照37.00元／立方米包干执行，结算方式按照双方技术人员共同现场实测工程量进行决算，双方核定签认后作为最终核算依据；被告应当于双方验收核定后七个工作日内以银行转账的方式支付全部工程款。合同签订之后，原告依约组织人工、机器设备及相应物资进场进行施工，2019年10月20日，双方签订《土石方工程施工合同补充协议》，约定工程单价按照40.00元／立方米计算。双方对违约责任明确进行了约定：“甲、乙双方任何一方违约，由违约方向被违约方支付工程款10%的违约金”。补充协议签订后，原告继续对涉案工程进行施工，并将完工工程交付原告，双方于2019年11月19日对原告施工的工程量进行了核量，确定原告在补充协议签订之前施工的工程量为31200立方米，在补充协议签订之后施工的工程量为13050立方米，根据双方合同约定，被告应当在七个工作日内向原告支付1677214.00元，被告仅向原告支付1480000.00元，尚欠197214.00元未向原告付清。因原告催收无果，故依法诉至法院请求如上所判。一审认为：本案系建设工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释调整。原告贵州佰绿隆绿化工程有限公司与被告贵州宏尚房地产开发有限公司签订《土石方工程施工合同》及《土石方工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，符合有关法律法规的规定，系合法有效合同，双方应予切实履行，合同签订后，原告按照合同约定完成了工程施工并交付被告，原告已履行了合同义务，被告应依合同约定履行支付工程价款，结合原告提供的证据，在2019年9月19日的工程量结算清单上，原、被告双方工作人员最终核定认可的工程量为31200立方米，31200立方米×37.00元/立方米＝1154400.00元，在2019年11月19日的工程量结算清单上，原、被告双方工作人员最终核定认可的工程量为13050立方米，13050立方米×40.00元/立方米＝522000.00元，以上合计1676400.00元，扣除被告已经支付的工程款148万元，现在被告尚欠的工程款为196400.00元，对于原告诉求的多余部分，不予支持，被告认可的数据是经过双方工作人员最终核定的工程量，符合事实及法律依据，予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告应当支付原告工程款196400.00元；对于原告诉求的按照工程款10%支付的违约金167721.40元，一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，被告辩称其只承担未支付款项的10%的违约金，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，在本案中，原告并未提供证据证实其实际损失情况，根据庭审查明的事实，被告未按合同约定支付的工程款仅为196400.00元，在本案中其损失的部分即为该工程尾款，而原告诉求的违约金167721.40元已远超过其实际损失的30%，故根据公平原则，依法予以酌减按其实际损失的10%计付违约金额，故原告诉求的违约金仅支持196400.00元×10%＝19640.00元，对于超过部分不予支持，被告辩称符合事实及法律依据，予以采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告贵州宏尚房地产开发有限公司在本判决生效之日起二十日内支付原告贵州佰绿隆绿化工程有限公司剩余工程款196400.00元及违约金19640.00元，合计216040.00元；二、驳回原告贵州佰绿隆绿化工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3387.00元（已减半收取），由被告贵州宏尚房地产开发有限公司负担。二审双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审质询后，上诉人佰隆绿公司向本院提交《逾期付款情况表》，载明：1.宏尚公司2019年9月16日应付30万元，同日实际付款30万元；2.宏尚公司2019年10月8日应付85.44万元，同日实际付款50万元，欠付35.44万元2019年11月29日付清（逾期52天）；3.宏尚公司2019年11月29日应付52.2万元，同日实际付款14.56万元，欠付37.64万元，2020年1月19日支付8万元（逾期51天），2020年4月9日支付10万元（逾期132天），仍欠付19.64万元。上诉人佰隆绿公司认为：剩余19.64万元尾款自2019年11月29日逾期至今。《土石方工程施工合同补充协议》日期为2019年10月20日，此时原《土石方工程施工合同》履行中，宏尚公司已经存在35.44万元逾期付款12天的情况，故双方在补充协议中约定第五条违约责任，任一方违约由违约方向被违约方支付工程款10%的违约金，即按照总工程款项167.7214万元的10%向对方支付违约金，也即违约金数额为16.77214万元，且该违约金为惩罚性违约金，不属于补偿性违约金。本案二审争议焦点为：上诉人佰隆绿公司主张的违约金167721.40元如何认定。本院认为：上诉人佰隆绿公司主张被上诉人宏尚公司应当按照《土石方工程施工合同补充协议》第五条的约定支付违约金167721.40元。首先，《土石方工程施工合同补充协议》第五条的约定为“甲、乙双方任何一方违约，由违约方向被违约方支付工程款10%的违约金。”此处“工程款”数额概念约定不明，可作佰隆绿公司主张的“工程总款”理解，也可作宏尚公司主张的“欠付工程款”理解。根据民事诉讼证据规则规定，非违约方主张违约金约定合理的，应当提供相应的证据。而佰隆绿公司的所举证据不足证明此处“工程款”仅作“工程总款”的唯一解读。其次，违约金的性质，分为补偿性与惩罚性两种。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，体现了违约金的性质以补偿为原则，但也不排除违约金具有一定程度的惩罚性质，即当约定的违约金高于损失但又不属于“过分高于”损失时，当事人不能请求予以减少，此时高于实际损失部分的违约金，才具有惩罚性质。而非佰隆绿公司主张的约定违约金即是惩罚性违约金。根据佰隆绿公司的逾期付款情况表，宏尚公司虽有逾期支付行为，但也有按期足额付款情形。且宏尚公司逾期支付佰隆绿公司工程款，给佰隆绿公司造成的实际损失无非是法定孳息的减少，而佰隆绿公司并未提供证据证明宏尚公司逾期支付违约行为给其造成的实际损失与“工程总款”10%的数额之间大体相当。因此，一审判决结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，采纳宏尚公司主张的以“欠付工程款”数额的10%计算违约金，并无不当。综上所述，上诉人佰隆绿公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4541.00元，由上诉人贵州佰绿隆绿化工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年五月十日书记员  曹晶