广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终500号上诉人（原审原告）：广州玖度投资顾问有限公司，地址：广东省广州市海珠区×××××××××××××××××。法定代表人：韩刚，系该公司的总经理。委托诉讼代理人：王春平，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩秀，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：英德市浛洸铁合金厂（原英德县浛洸铁合金厂），地址：广东省英德市浛洸架桥石。法定代表人：赖某1。原审第三人：英德市新北江铁合金企业有限公司，地址：广东省英德市浛洸镇。法定代表人：陈某1。原审第三人：英德市浛洸架桥石电站，地址：广东省英德市浛洸镇。法定代表人：叶某1。上诉人广州玖度投资顾问有限公司（以下简称玖度公司）与被上诉人英德市浛洸铁合金厂（以下简称浛洸铁合金厂）、原审第三人英德市新北江铁合金企业有限公司（以下简称新北江铁合金公司）、原审第三人英德市浛洸架桥石电站（以下简称浛洸架桥石电站）申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广州玖度投资顾问有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。2、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院举证责任分配有误，上诉人已经提供证据证明英德市浛洸铁合金厂的出资不实，英德市浛洸铁合金厂应举证证明其已经履行出资义务。2、英德市浛洸铁合金厂依照公司章程的合同的约定，是应投资人民币140万元，他的出资形式实际上是现金出资，那么其中有40万元是用于企业的场地、围墙，然后是采取用旧厂房设施作为简易维修间和仓库等折价，但是这个执行案件已经是执行终结了，没有发现公司名下有可供执行的厂房等建筑物，这就说明了英德市浛洸铁合金厂没有把自己名下的旧厂房等建筑物的产权转移至公司名下，也印证了英德市浛洸铁合金厂出资不实的事实。3、英德市浛洸铁合金厂未履行出资义务，英德市浛洸铁合金厂应在不实出资本息范围内对涉案债务承担连带清偿责任。被上诉人英德市浛洸铁合金厂未提交答辩意见。原审第三人英德市新北江铁合金企业有限公司未提交答辩意见。原审第三人英德市浛洸架桥石电站未提交答辩意见。广州玖度投资顾问有限公司向一审法院起诉请求：1、追加浛洸铁合金厂为（2015）清英法执第218号案的被执行人；2、浛洸铁合金厂对新北江铁合金公司在（2015）清英法执第218号案中的债务承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由浛洸铁合金厂负担。一审法院认定事实，1988年3月10日，浛洸铁合金厂（原英德县浛洸铁合金厂）作为甲方，香港新北江企业有限公司作为乙方，广东省铁合金厂经济技术开发公司作为丙方三方签订《合作经营广东英德新北江铁合金企业有限公司合同》，约定：合作创办广东英德新北江铁合金企业有限公司，投资总额为280万元人民币，注册资本为200万元人民币，其中甲方占100万元，乙方占70万元，丙方占30万元。二、出资方式及流动资金：甲方负责投资140万元人民币，其中40万元为场地等的折价；乙方负责投资22万美元（折合人民币81.4万元）用于引进本企业生产所需先进的设备、零部件、运输工具做原材料（详见设备清单），另投资18.6万元人民币的外汇为企业之流动资金；丙方负责以设计、技术转让、技术培训、设备制作及安装等费用共40万元人民币作为本企业的投资。……六、各方的责任：甲方负责140万元人民币的投资，其中100万元主要用于企业厂房的三通一平，土建施工及码头的设施，并在正式合同生效接到正式设计图纸五个月内完成，40万元为场地等的折价。……乙方负责投资22万美元（折合人民币81.4万元）。……丙方负责专人设计、技术转让、技术培训、设备制作和安装调试方面作为投资，折价为人民币40万元。……上述各方领取工商营业执照之日起六个月必须投资完毕。各方投资额以中国有关验资部门出具的验资证明书为准。1988年3月11日，上述三方又共同签署了《中外合作经营“广东英德新北江铁合金企业有限公司”章程》，章程约定：……第十二条甲、乙、丙方应按合同规定的要求及期限缴清各自出资额。缴付出资额后，由财政部门及在中国注册的会计师等各方组成验资小组进行验资，出具验资报告后，由合作公司发予出资证明书。……1988年8月20日，广东省人民政府合法外经贸合作证字[1988]456号《中华人民共和国中外合作经营企业批准证书》，批准设立新北江铁合金公司，投资总额280万元人民币，注册资本200万元人民币。1988年9月1日，第三人新北江铁合金公司经核准注册成立，企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合作），注册资本贰佰万元，法定代表人陈某1，经营范围包括生产、销售（75）硅铁，生产销售铝型材着色剂（精细化工）。1995年11月16日，因第三人新北江铁合金公司未按规定申报1994年度企业法人年检材料，清远市工商行政管理局作出清工商[1995]外资处字第34号《处罚决定书》决定吊销第三人新北江铁合金公司的《中华人民共和国企业法人营业执照》，清远市工商行政管理局于1995年12月30日对其进行了吊销登记。2012年3月19日，案外人韩国全球投资有限公司Ⅱ向广东省清远市中级人民法院提起借款合同纠纷诉讼，诉请第三人新北江铁合金公司偿还借款本金22万元，第三人浛洸架桥石电站对该债务承担连带清偿责任。广东省清远市中级人民法院作出（2012）清中法民三字第55号民事判决判令第三人偿还借款本金22万元给韩国全球投资有限公司Ⅱ，第三人浛洸架桥石电站对新北江铁合金公司的偿还责任给付内容不足部分承担补充清偿责任。2015年3月20日一审法院依据韩国全球投资有限公司Ⅱ的申请以（2015）清英法执字第218号立案执行，2015年9月6日由于被执行人的工商登记已被注销，无发现被执行人有可供执行的财产等裁定终结本次执行。后依据玖度公司的申请裁定将（2015）清英法执字第218号的申请执行人变更为玖度公司，玖度公司申请追加广东省铁合金经济开发技术公司和英德县浛洸铁合金厂为该执行案件的被执行人，一审法院以（2019）粤1881执异71号执行裁定予以驳回，玖度公司不服该裁定向广东省清远市中级人民法院申请复议，广东省清远市中级人民法院（2019）粤18执复90号裁定撤销一审法院（2019）粤1881执异71号执行裁定，发回一审法院重新审查，一审法院经重新审查后查明英德市含光镇铁合金厂、英德县浛洸铁合金厂、英德县浛洸镇铁合金厂和英德市浛洸镇铁合金厂为同一企业，因该厂已经被吊销营业执照和广东省铁合金经济开发技术公司也被注销，因追加执行当事人的主体不适格，一审法院（2019）粤1881执异181号执行裁定对玖度公司的申请予以驳回，玖度公司因而提起本案诉讼。一审法院认为，在执行过程中追加被执行人，系对生效法律文书确定的义务人范围的扩张，将对第三人的实体权利产生重要影响，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，浛洸铁合金厂、香港新北江企业有限公司和广东省铁合金经济开发技术公司签订的《合作经营广东英德新北江铁合金企业有限公司合同》和《中外合作经营“广东英德新北江铁合金企业有限公司”章程》均约定浛洸铁合金厂的出资额为100万元人民币，且详细约定浛洸铁合金厂出资的100万元主要用于企业厂房的三通一平，土建施工及码头的设施，并在正式合同生效接到正式设计图纸五个月内完成。因此，浛洸铁合金厂的出资额应是用于第三人新北江铁合金公司正常运营的基础设施和场所等，玖度公司在庭审中确认浛洸铁合金厂的出资为现金形式。涉案合作合同和章程虽均约定投资各方领取工商营业执照之日起六个月必须投资完毕，各方投资额以中国有关验资部门出具的验资证明书为准，但从第三人新北江铁合金公司核准成立至其被吊销营业执照前均正常向工商管理部门进行年检，且玖度公司未举证证实有关法律或政策规定出资证明等材料必须纳入到工商管理部门的档案中，因此，玖度公司仅凭通过查阅第三人新北江铁合金公司在工商管理部门的内档材料没有发现有浛洸铁合金厂相应的出资证明书诉请追加浛洸铁合金厂作为（2015）清英法执第218号执行案的被执行人，并对第三人新北江铁合金公司在该案中的债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。浛洸铁合金厂和第三人新北江铁合金公司、浛洸架桥石电站经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其行为不影响本案审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回广州玖度投资顾问有限公司全部诉讼请求。案件受理费100元，由广州玖度投资顾问有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合上诉人的上诉请求，本案争议焦点归纳为上诉人广州玖度投资顾问有限公司要求追加英德市浛洸铁合金厂为（2015）清英法执第218号案的被执行人并要求其对上述执行案中的债务承担连带清偿责任的依据是否充分。关于上诉人广州玖度投资顾问有限公司要求追加英德市浛洸铁合金厂为（2015）清英法执第218号案的被执行人并要求其对上述执行案中的债务承担连带清偿责任的依据是否充分的问题。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。具体到本案事实中，英德市浛洸铁合金厂并不符合未足额出资可依申请被追加为被执行人的情形，且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定确立的举证责任分配原则，广州玖度投资顾问有限公司应当对其主张承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，广州玖度投资顾问有限公司虽抗辩应由英德市浛洸铁合金厂承担举证责任，但该抗辩缺乏法律依据和事实依据，本院不予采纳。综上，一审法院对广州玖度投资顾问有限公司要求追加英德市浛洸铁合金厂为（2015）清英法执第218号案的被执行人并要求其对上述执行案中的债务承担连带清偿责任的主张未予支持，并无不当。综上所述，上诉人广州玖度投资顾问有限公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求予以驳回。一审法院处理正确，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由广州玖度投资顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二一年四月二十八日法官助理 周嘉俊书 记 员 林月敏