上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终855号上诉人（原审被告）：上海中远建设（集团）有限公司，住所地上海市普陀区武威路789号628室。法定代表人：陈世春，总经理。委托诉讼代理人：杨洪，上海海若律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海华风设备安装工程有限公司，住所地上海市崇明区城桥经济小区。法定代表人：胡迪彪，董事长。委托诉讼代理人：施爱华，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：沈汉荣，上海聚隆律师事务所律师。原审被告：上海晖瀚实业有限公司，住所地上海市奉贤区拓林镇沪杭公路3222号2幢7号车间。法定代表人；潘建华，执行董事。委托诉讼代理人：李维世，上海誓维利律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正昆，上海誓维利律师事务所律师。原审第三人：上海现代建筑设计（集团）有限公司，住所地上海市静安区石门二路258号。法定代表人：顾伟华。上诉人上海中远建设（集团）有限公司（以下简称中远公司）因与被上诉人上海华风设备安装工程有限公司（以下简称华风公司）、原审被告上海晖瀚实业有限公司（以下简称晖瀚公司）、原审第三人上海现代建筑设计（集团）有限公司（以下简称现代公司）其他合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初50967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华风公司一审诉讼请求。事实和理由：现代公司仅向中远公司支付了首期工程款，中期付款、结算款和保证金均未支付，中远公司已经按照到账的首期工程款向华风公司支付了管理费，故已履行了约定的付款义务。华风公司于2019年5月29日出具的情况说明亦可证明，华风公司对中远公司的收款情况是明知的。反而是华风公司没有履行《施工合作协议书》（以下简称合作协议）约定的“代表中远公司全面履行合同”的职责，如向现代公司催讨进度款、与晖瀚公司结算、履行工程的竣工验收等，故华风公司怠于行使到期债权，其无权主张剩余管理费。现代公司是支付首期款、中期款、结算款和保证金的责任主体，而现代公司经合法传唤没有参与诉讼，一审法院没有进行必要的调查取证，有违公平原则。华风公司辩称，上海市浦东新区XX村X地块的二次装修空调工程（以下简称系争工程）已于2014年竣工验收。中远公司可以依据其与现代公司签订的《空调工程专业分包合同》（以下简称分包合同）向现代公司主张债权。因中远公司未行使到期债权，导致工程款至今未收到，根据合同法的相关规定，应视为付款条件已经成就。华风公司已经履行了《施工合作协议书》的相关职责。综上，不同意中远公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。晖瀚公司述称，同意中远公司的上诉请求。现代公司未发表意见。华风公司向一审法院起诉请求：中远公司及晖瀚公司支付管理费人民币397，011.22元。一审法院认定事实：2012年7月24日，现代公司（承包人）与中远公司（分包人、联合体牵头单位）及晖瀚公司（分包人、联合体成员）就系争工程签订分包合同。合同约定暂定价款33，084，348元，其中30万元为安全生产、文明施工措施费；工期为2012年3月30日（暂定）至2012年8月16日。承包人按约向分包人支付工程进度款的60％；累计支付至分包合同价款的80％时，承包人暂停付款；完成备案制验收、结算审价完成后付至结算审核价的95％；尾款5％为质保金，保修期满15个工作日内支付质保金。工程竣工验收通过15天内，分包人提交竣工结算报告及结算资料，承包人核实审价；承包人收到结算报告及结算资料，并在收到发包人支付的竣工价款后28天内无正当理由不支付工程款的，从第29天起支付拖欠工程款的利息。质保期为总包工程竣工验收之日次日起2年。2012年7月17日，中远公司（甲方）、华风公司（乙方）与晖瀚公司（丙方）就系争工程的施工管理合作签订合作协议。协议约定合同总价款33，084，348元，包含工程税金及甲方应收取的管理费；总价款由设备款项26，380，764元及安装工程费用6，703，584元。乙方负责实施现场施工及管理，且作为甲方向业主承诺合同要约履行的执行人；丙方为设备供应方，是甲方向业主承诺合同要约履行的担保人，负责总协调乙、丙；乙、丙承担本协议及分包合同的全部履行要求；乙方负责现场工期、质量、文明、安全施工的实施。甲方职责：协助办理质量、安全监督、竣工验收等手续等；乙方职责：及时做好工程资料的收集、整理，确保竣工资料的完整准确等。甲方收取管理费的计算方式：不包括应缴纳的工程税金，管理费合计1，654，217元，其中乙方收取的管理费为661，686元，如结算价款（含设备费）超过本工程暂定价款，则按超过部分的5％另行收取管理费（不含工程税金），其中2％归乙方所有；设备款由业主直接向丙方支付；属于乙方收取的管理费部分，在工程竣工验收备案通过后根据工程资金到账数额同比例由甲方支付，因乙方管理不善，造成甲方声誉或经济损失的，甲方有权扣付部分管理费。业主拨付的工程款到账后，甲方每次除六区的管理费和支付分包和材料商款外，再留取15万元作为乙方的履约保证金。2012年10月8日，华风公司向中远公司开具发票，发票金额为264，674.78元。同年10月16日，中远公司向华风公司支付255，702.30元。经上海XX有限公司（以下简称XX公司）申请，浦东新区建设和交通委员会审查认为系争工程符合备案要求，于2014年12月29日颁发验收备案证书。一审中，法院要求中远公司核实是否曾向华风公司告知过系争工程的竣工情况，中远公司至一审判决作出之日未能向一审法院作出说明。中远公司为证明其仅从现代公司收取系争工程的首期付款，提交分包协议书、华风公司出具的情况说明及汇总表。协议书载明现代公司为总承包单位、甲方，中远公司及晖瀚公司为专业分包单位、乙方，XX公司为建设单位、丙方，协议第34.2.2条约定乙方满足本条载明的条件后，甲方向中远公司支付安装费的50％作为首期付款；全部设备安装、调试，并经甲方、丙方验收合格后15天内，甲方向中远公司支付至暂定总价的95％；竣工结算后，根据最终工程结算造价支付剩余款项，甲方收到丙方付款后，7个工作日内按比例向中远公司支付。华风公司认为中远公司在辩论终结后提交该组证据，已超过举证期限，故不同意质证。晖瀚公司对情况说明及汇总表的证据效力均不认可，对协议书的真实性认可，但称其不了解中远公司的收款情况。一审法院认为，协议书为复印件，一审法院无法确认其真实性，且协议本身仅对付款节点作出约定，不能证明中远公司的收款情况，情况证明仅显示华风公司要求中远公司核实其收款情况，而汇总表由中远公司制作，仅能作为其单方陈述，故对该组证据的证据效力及证明力均不予确认。一审法院认为，系争工程已经竣工验收，中远公司与华风公司对于应付款金额和已付款情况均无异议。合同约定中远公司的付款条件有二，一为工程竣工验收，该条件现已成就，二为现代公司向中远公司的付款到账。本案的争议焦点在于：在现代公司尚未向中远公司付清工程款的情况下，能否认为中远公司向华风公司付款的条件已经成就。首先，从合同的签订背景来看，中远公司（甲方）、晖瀚公司（丙方）是为履行其与现代公司的分包合同，双方而又与华风公司（乙方）签订合作协议。合作协议中之所以约定中远公司收到上手现代公司支付的工程款后再向华风公司付款，系因协议双方基于中远公司并非建设单位，而是通过转包系争工程而收取管理费以获取利益的了解。其次，分包合同对于现代公司的结算标准、付款期限等内容有明确约定，故中远公司及华风公司以分包合同为依据，在合作协议作出背靠背的付款约定具有其合理性，双方在合同正常履行的情况下对合作协议项下的付款进度有合理的预期。最后，系争工程于2014年12月29日通过竣工备案，中远公司有权依据分包合同向现代公司主张相应工程款，其虽提出多次上门要求现代公司付款的意见，但并未通过诉讼等方式穷尽救济途径，其怠于行使到期债权的行为造成华风公司至今无法取得剩余管理费，故应视为合作协议约定的付款条件已经成就。中远公司另提出华风公司未按约履行资料收集义务，故要求扣减应付管理费的意见，因其未提供证明上述情况确实发生，以及由此给其造成的具体损失，故对其意见不予采纳。基于上述理由，一审法院认为华风公司要求中远公司支付剩余管理费397，011.22元的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。合作协议中未约定晖瀚公司对华风公司承担付款义务或对中远公司的义务承担连带责任，华风公司提出晖瀚公司与中远公司共同承担付款责任的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。现代公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，不影响案件的审理。一审法院审理后，于2020年11月23日作出判决：一、上海中远建设（集团）有限公司于判决生效之日起十日内向上海华风设备安装工程有限公司支付397，011.22元；二、驳回上海华风设备安装工程有限公司其余诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7，255元，减半收取计3，628元，由上海中远建设（集团）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，中远公司（甲方）、华风公司（乙方）与晖瀚公司（丙方）签订的合作协议约定，乙方负责实施现场施工及管理，且作为甲方向业主承诺的本工程文明施工、材料设备供应、工程质量、安全、工期等合同要约履行的执行人。本院认为，本案二审的争议焦点在于中远公司是否应当支付华风公司剩余管理费。根据本案查明的事实，系争工程的业主方是XX公司，总包方是现代公司。中远公司及晖瀚公司作为联合分包方与现代公司就系争工程签有分包合同，该合同对工程款总金额及工程款分阶段支付有明确约定。之后，中远公司、晖瀚公司与华风公司签订了合作协议，该协议约定的合同价款与前述分包合同约定的工程款金额相同。根据该协议约定，晖瀚公司是设备供应方和施工方，中远公司收取相当于合同价款5％的管理费，中远公司将其收取的管理费中的40％支付给华风公司，华风公司在其中主要承担系争工程施工管理方面的全部职责，包括施工进度、质量、安全、文明施工等。该协议还约定，属于华风公司收取的管理费部分，在工程竣工验收备案通过后根据工程资金到账数额同比例由中远公司支付，如施工过程中由于华风公司管理不善，造成中远公司声誉或经济损失的，中远公司有权扣付此部分管理费。现中远公司仅于2012年10月16日向华风公司支付了一笔管理费，未支付剩余管理费。而系争工程于2014年12月29日就已通过竣工备案。中远公司上诉主张，现代公司未支付剩余工程款及华风公司未履行合作协议约定的职责向现代公司主张到期工程款，故华风公司无权主张剩余管理费。对此，本院认为，其一，如前所述，根据合作协议，华风公司在系争工程中承担的主要职责是现场施工管理，向总包方催讨工程款是中远公司及晖瀚公司的合同义务，故中远公司以华风公司未积极向现代公司主张工程款为由不支付剩余管理费，缺乏依据，本院不予采纳。其二，合作协议中明确约定了中远公司向华风公司支付管理费的条件，现系争工程已经竣工备案，中远公司未提供有效证据证明其已向现代公司积极主张系争工程的工程款并穷尽所有的救济途径或存在其他正当理由，故一审法院认定中远公司怠于行使到期债权而应视为合同协议约定的付款条件已经成就，并无不当，本院予以认同。综上所述，中远公司的上诉主张，不能成立。一审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，255元，由上海中远建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二一年五月十一日书记员 曹晓璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……