贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1584号上诉人（原审被告）：施秉县垣发气砖厂。个人独资企业，住所地：贵州省施秉县城关镇新红村沿沙泊组。投资人：彭赤森。被上诉人（原审原告）：贵州凯乾贸易有限公司。住所地：贵州省凯里市迎宾大道49号御泉居8号楼2层1号。法定代表人：杨军，执行董事兼总经理。委托代理人：刘海，贵州贵信律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：刘太坤，贵州贵信（黄平）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人施秉县垣发气砖厂因与被上诉人贵州凯乾贸易有限公司及原审被告秦玉江买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初16755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2021年5月25日，上诉人施秉县垣发气砖厂及原审被告秦玉江未到庭接受本院询问，被上诉人贵州凯乾贸易有限公司的委托诉讼代理人刘海到庭接受本院询问。本案现已审理终结。贵州凯乾贸易有限公司上诉请求：1.请求撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初16755号民事判决；2.请求改判上诉人支付被上诉人水泥款176129.6元，并驳回被上诉人的其他诉讼请求；3.本案一审二审诉讼费由被上诉人和上诉人共同承担。事实和理由：一、一审判决事实认定的唯一证据和唯一依据是被上诉人提交的《发货明细》证据，但在《发货明细》上面上诉人的收货人员秦玉江写的是“以上票据属实”的内容，而不是写“以上金额属实”内容，证明上诉人方经查看，被上诉人拿来3个公司的14张《发货单》确实存在，并不表明、也不能证明上诉人方认可《发货明细》上的单价或金额，更不能证明上诉人到底欠哪一个公司多少水泥款。该《发货明细》中6月17日《发货单》是黔东南州瑞松贸易有限公司的，本案没有任何证据证明6月17日的《发货单》是被上诉人的，所以《发货明细》中6月17日《发货单》对应的金额17464.3元应该扣除，6月17日《发货单》对应的金额17464.3元水泥款应该由黔东南州瑞松贸易有限公司另案来主张，而不能由被上诉人来代替他人主张，因此上诉人现在最多也只欠被上诉人水泥款176129.6元（193593.5元—17464.3元）。故一审法院在认定哪些《发货单》属于被上诉人这个问题上对部分《发货单》的权利人认定错误，从而导致上诉人欠被上诉人的水泥款金额计算错误。二、一审庭审中，经核对双方持有的14张《发货单》原件后，双方均认可其中5张《发货单》原件中没有写有“单价”（被上诉人向一审法院提交的该5张《发货单》复印件上的单价系被上诉人起诉时擅自写上去的），所以双方对水泥款单价和总金额等发生争议才达不成一致意见，不能因此就认定上诉人构成违约，故一审法院判决上诉人承担违约金、律师费、保险费等没有事实和法律依据。因被上诉人方不按双方《水泥采购合同》约定“瓮安县玉山水泥厂世强牌水泥”品牌、也不按双方《水泥采购合同》约定“袋装”规格型号供货，且被上诉人销售给被告的水泥质量差，导致上诉人用被上诉人水泥生产出来的砖质量差被客户拒付砖款，要说违约的话也是被上诉人违约；同时，双方在《水泥采购合同》第一条第2项的“水2泥计划用量及单价表中”明确约定“单价285元／吨”、“备注：水泥单价随行就市，以瓮安县玉山水泥有限公司调价函为依据浮动。”，所以没有瓮安县玉山水泥有限公司的调价函，则任何一方不能调价而只能按285元／吨的合同约定单价，但被上诉人一方坚持按自己单方提高的单价、单方计算的货款要求支付货款，因此双方对水泥款总金额发生争议才达不成一致意见，被上诉人更是将其他公司的货款一并主张，所以上诉人是不存在任何违约行为，故一审法院判决上诉人承担违约金、律师费、保险费等没有事实和法律依据。综上，一审法院判决因存在基本事实认定错误而导致错判，恳请贵院撤销一审判决，并依法改判。贵州凯乾贸易有限公司辩称，一审事实认定清楚、法律适用正确、判决结果正当，请依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告秦玉江未作陈述。贵州凯乾贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付水泥款193593.9元，违约金9679.7元；2.判令二被告连带支付原告律师费7000元；3.案件受理费、保全费、保险费由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月底，被告垣发气砖厂开始向原告采购水泥，2020年4月1日，双方签订《水泥采购合同》，合同就价款、违约金、诉讼费、律师费、保险费等作了相关约定。合同签订后原告陆续向被告供应水泥。2020年10月27日，被告秦玉江在原告提供的《发货明细》单上签署“以上票据属实”字样。《发货明细》载明吨位总计757.05，货款总计228593.9，汇款总计35000，总计欠款193593.9，并载明相关供货日期、标号、单价、金额等。秦玉江系垣发气砖厂工作人员，负责水泥签收和账务工作。同时查明，本案中原告聘请律师花费7000元，原告申请财产保全购买保险作为担保，保险费500元。一审法院认为，1.本案在审理过程中，三方当事人均认可由垣发气砖厂承担付款责任，秦玉江不承担责任，法院予以确认。2.虽然部分发货单名称是案外人黔东南州嘉特贸易有限公司、福泉西南水泥有限公司，不是原告公司，但有黔东南州嘉特贸易有限公司书面说明，且发货单原件由原告持有，综合全案情况并结合行业习惯，法院确认本案涉及的发货单供货人均为原告凯乾公司。3.《发货明细》已上载明总货款、已付款、欠付货款，秦玉江作为负责水泥签收和账务3工作的人员，按照正常生活习惯，若金额与实际不符，秦玉江不可能同意签字。二被告认为秦玉江只认可票据本身而不认可相关金额的意见，与正常生活习惯不符，法院不予支持。可以确认被告垣发气砖厂欠付原告凯乾公司水泥款193593.9元。4.原告要求被告承担违约金、律师费、保全申请费、保险费，符合合同约定，法院予以支持。按照合同约定，被告垣发气砖厂应支付原告凯乾公司违约金9679.7元（193593.9元×5％）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告施秉县垣发气砖厂于判决生效之日起五日内支付原告贵州凯乾贸易有限公司水泥款193593.9元，违约金9679.7元，共计203273.6元；二、被告施秉县垣发气砖厂于判决生效之日起五日内支付原告贵州凯乾贸易有限公司律师费7000元；三、被告施秉县垣发气砖厂于判决生效之日起五日内支付原告贵州凯乾贸易有限公司保险费500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2227元（已减半收取），财产保全申请费1571元，由被告施秉县垣发气砖厂负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。针对上诉人的上诉请求与事实理由，现作如下评定：1.2020年6月17日发货单供货人是被上诉人还是黔东南州瑞松贸易有限公司？一审法院认为发货单原件由被上诉人持有，综合全案情况并结合行业习惯，确认本案涉及的发货单供货人均为被上诉人。二审中上诉人也并未提交新的证据予以证实其主张，故本院认定2020年6月17日发货单供货人是被上诉人。2.上诉人主张秦玉江写的是“以上票据属实”的内容，而不是写“以上金额属实”内容，从而否认该笔款项。按照正常的常识和生活习惯，“以上票据属实”应当包括票据上所记载的标号、吨位、单价、金额等内容，秦玉江作为完全民事行为能力人，具有一般正常人具备的认知能力，且主要工作是负责施秉县垣发气砖厂水泥的签收和账务工作，不会在金额与实际不符的情况下签字认可。故，对上诉人的该主张，本院不予支持。3.上诉人主张被上诉人在履行供货义务的过程中，未按照双方约定的品牌、规格型号供货，因其未提交证据予以证实其主张，并且未到庭接受本院的询问，故对上诉人的该主张，本院不予支持。综上所述，施秉县垣发气砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费666元，由施秉县垣发气砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  冉定飞审判员  陈生燕审判员  罗安松二〇二一年五月二十六日法官助理方漫书记员李佳学