广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5730、5731号上诉人【（2020）粤0112民初5792号案被告、（2020）粤0112民初5803号案原告】：刘纪卫，男，1989年2月25日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。被上诉人【（2020）粤0112民初5792号案原告、（2020）粤0112民初5803号案被告】：高露洁棕榄（中国）有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区青年路338号。法定代表人：王少卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永健，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱冰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人刘纪卫与被上诉人高露洁棕榄（中国）有限公司（以下简称高露洁公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初5792、5803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。刘纪卫上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判支持刘纪卫的一审全部诉讼请求，即1.撤销高露洁公司作出的《违纪处理决定书》；2.高露洁公司恢复履行双方签订的劳动合同；3.高露洁公司向刘纪卫支付违法解除劳动合同期间的工资，以刘纪卫2019年11月18日之前税前月平均工资为标准，暂计算到2020年4月27日为94645.6元；4.高露洁公司支付刘纪卫第13薪及年终奖合计23800元；二、本案一、二审诉讼费由高露洁公司承担。事实与理由：一、撤销违法解除劳动合同的决定不应以恢复履行劳动合同为前提。在不对社会公共利益造成重大损害情况下，对于违法行为，权利人请求撤销的，应当撤销。高露洁公司解除劳动合同的决定被确认违法，在此情况下，撤销违法决定不会对社会公共利益造成重大损害。撤销违法解除劳动合同的决定后果，即原先解除行为无效，劳动合同未被违法解除，但双方可以选择继续履行或协商解除，也可以基于无法继续履行的理由请求仲裁或法院解除。故刘纪卫要求撤销高露洁公司违法解除劳动合同的决定，应得到支持。二、劳动者就业权高于企业变更用工权，尤其是在企业解除劳动合同行为违法且劳动者明确要求继续履行的情况下，继续履行劳动合同不应以用人单位为主观同意为前提。一审认定双方不具备继续履行劳动合同的基础条件和现实可能性，进而驳回刘纪卫要求撤销违纪处理决定书和恢复履行劳动合同请求错误。1.公民就业权等同于生存权，高于为盈利而设立的企业变更用工权。劳动者被辞退，意味着突然失业和丧失收入来源，不应允许企业随意解除。2.《劳动合同法》第四十八条明确规定：用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行，并没有规定要以用人单位同意为前提，这是法律赋予劳动者的选择权。关于该条后半句当中“劳动合同已经不能继续履行”的理解应当是劳动合同客观上已经不能继续履行，不应包括客观上可以履行而用人单位主观上不同意履行的情形。广东省高级人民法院（2018）粤民申1209号民事裁定书、（2017）粤民申9423号民事裁定书、（2019）粵民再234号民事裁定书、（2018）浙民再47号民事判决书均支持了劳动者继续履行劳动合同的要求，而未以用人单位同意为前提。3.本案是用人单位违法解除劳动合同的情形，在劳动者要求继续履行，而用人单位主张不能够继续履行劳动合同的，用人单位应当提供充分的证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案高露洁公司并未提交任何证据证明涉案劳动合同客观上不能继续履行。相反，刘纪卫虽不承担相关举证义务，但却提交了高露洁公司处于正常经营状态以及在前程无忧等招聘网站上招聘客户经理这一同类岗位的广告作为证据，证明涉案劳动合同客观上具备继续履行的条件。4.一审将劳动合同被用人单位违法解除后劳动者要求继续履行的情形与劳动合同最初订立时的情形等同，认为都必须以双方当事人自愿为前提,属于错误类比。既然依法订立的劳动合同对双方具有约束力，那就意味着双方均应依法履行，任何一方不得违法解除；一方非法解除的，另一方有权要求继续履行。即便要解除劳动合同也应先撤销违法解除的行为或确认无效，支持劳动者恢复履行的请求，再由当事双方另行以合法的方式解除，例如协商解除或劳动者辞职等。三、用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同期间的工资是《广东省工资支付条例》对用人单位违法解除劳动合同行为应有的惩罚以及对劳动者被违法解除劳动合同遭受经济损失的必要救济，即便不支持继续履行劳动合同，也至少应当支持从违法解除到仲裁、诉讼终结期间的工资请求，否则便违背了损害和救济的司法公平基本原则。首先，用人单位单方面非法解除劳动合同，造成劳动者失业并失去工资收入，必然给劳动者造成损失，尤其是劳动者尚未找到同等工资水平工作的情况下，如不予以适当救济，则必然造成显失公平的后果。《广东省工资支付条例》第二十九条规定：“用人单位解除劳动系的决定被撤销或者判决无效，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资”的规定，并且未以双方继续履行劳动合同为前提，其本意是有损害就有救济。其次，如果一审认为不存在实际恢复履行这一日期，因而认为刘纪卫该项请求不存在一个期间，则是对刘纪卫该项请求的极大误解。刘纪卫已经诉请撤销高露洁公司解除劳动合同的决定以及恢复履行劳动合同。根据正常人的逻辑，如法院判决恢复履行劳动合同，必然是要等到判决生效之后才可能实际恢复履行，所以刘纪卫将“违法解除劳动关系期间”表述成自违法解除劳动合同之日起至实际恢复履行劳动合同之日止，只是将前者的进一步具体化且必然涵盖违法解除劳动合同之日至仲裁、诉讼终结之日这一期间。一审判决在认定高露洁公司解除劳动合同违法的情况下，连刘纪卫在仲裁、诉讼期间因高露洁公司违法解除合同行为遭受的工资损失救济请求都不予支持，违背了司法公平。四、一审在证据认定时存在错误，导致支持的赔偿金数额错误。在高露洁公司没有提交证据且刘纪卫不认可的情况下，错误采信高露洁公司在一审庭审结束后补充提交的所谓报销凭证。该证据在仲裁并未作为证据提交，并从未提交过原件供质证，一审径直采信高露洁公司所谓1550元每月的固定交通、话费补贴为报销款的主张，这与实际不符。五、一审在审理过程中存在诸多违法情形，应纠正。例如，在刘纪卫已经多次提出强烈异议的情况下，一审对于高露洁公司故意严重逾期提交非新证据的情形未予以训诫乃至批评，在采信证据时也未予罚款,在刘纪卫强烈反对情况下允许高露洁公司当庭申请证人出庭作证，这是违法的,也是对高露洁公司的偏袒，影响公正，其他违法情形见刘纪卫提交的《审判人员回避申请书》。高露洁公司辩称，坚持一审的答辩意见。刘纪卫原有的岗位已经被他人替代，现无合适的岗位，高露洁公司也无法继续履行合同，刘纪卫已在其他单位工作，也无继续履行合同的必要。请求驳回刘纪卫的上诉请求。高露洁公司一审诉讼请求为：1.高露洁公司无需向刘纪卫支付违法解除劳动合同的赔偿金28031.88元；2.刘纪卫承担本案诉讼费用。刘纪卫一审诉讼请求为：1.撤销高露洁公司作出的《违纪处理决定书》；2.高露洁公司恢复履行双方签订的劳动合同；3.高露洁公司向刘纪卫支付违法解除劳动合同期间的工资，以刘纪卫2019年11月18日之前税前月平均工资为标准，自2019年11月28日起计算至实际恢复履行劳动合同之日止，暂计算到2020年4月27日为94645.6元；4.高露洁公司支付第13薪及年终奖合计23800元；5.诉讼费由高露洁公司承担。一审法院认定事实：刘纪卫于2019年3月1日入职高露洁公司，工作岗位为客户经理（CM），双方签订期限为2019年3月1日至2022年2月28日的劳动合同，前六个月为试用期。劳动合同第七条第四款第三项约定，乙方严重违反甲方劳动纪律和依法制定的规章制度及《员工手册》的，甲方可以解除本合同。双方的劳动合同关系于2019年11月28日解除。2019年11月27日，高露洁公司作出《违纪处理决定书》，载明：“刘纪卫在2019年10月31日通知建智销售代表施木火从其10月份实发奖金中转账3800元至经销商厦门鹭新源贸易有限公司（以下简称鹭新源公司）财务人员林瑞蓉的账号（银行卡号：43×××55，户名：林瑞蓉），施木火在2019年11月1日按照要求通过柜员提取3800元现金，再通过柜员机转账存入上述账号。高露洁公司认定刘纪卫的行为违反公司规章制度9.2.5（10）项，损害公司、客户、供应商或其他员工的利益、形象和声誉，属于《员工手册》中的违纪行为C类过失，决定给予刘纪卫违纪辞退处理，自2019年11月28日起与刘纪卫解除劳动合同。如对处理决定不服，可于该决定书送达当天起计，七天内向公司人力资源部、工会提出书面申诉”。高露洁公司在作出解除劳动合同决定前已将解除事由及依据通知工会委员会。2019年12月3日，刘纪卫向高露洁公司提出申诉，主张其工作期间服从领导安排，受上级指示将内容传达给下属，不清楚转账金额和转账后果，也未在本次事件中获取利益，要求恢复履职。经刘纪卫签收确认的《员工手册》第9.2.5条规定，违反公司的规章制度，对公司或者个人造成或有很大可能造成严重损失、伤害、或影响的属于C类过失，包括但不限于：……（10）损害公司、客户、供应商或其他员工的利益、形象和声誉；第9.3.2条规定，C类过失可以给予违纪辞退（解除劳动合同）处理。高露洁公司与广州建智人力资源管理有限公司（以下简称建智公司）属于服务外包关系，建智公司为高露洁公司提供末端销售服务。施木火是建智公司的员工，也是为高露洁公司提供销售前线服务的人员之一，施木火在工作上与刘纪卫进行对接。高露洁公司的商务经理（BM）黄**杰与刘纪卫是上下级关系，刘纪卫直接受黄**杰管理。2019年11月21日，建智公司向高露洁公司发出《关于福建销售服务人员投诉事宜》，主要内容是建智公司称接到为高露洁公司提供销售服务的人员投诉，反馈高露洁公司的销售管理人员黄**杰和刘纪卫要求建智公司的销售人员从其10月工资内将9月所得的部分销售奖金3800元转入以下经销商的私人账户，原因是高露洁公司资金紧张，银行卡号：43×××55，公司：鹭新源公司，户名：林瑞蓉，该行为严重损害建智公司的声誉利益以及销售人员的利益，恳请高露洁公司对此事件展开调查并从严处理。高露洁公司经调查发现，施木火称其在2019年10月初接到刘纪卫的口头通知，要求其从2019年9月奖金中提取部分，当时有提到这是BM要求的，但未明确提取金额。2019年10月31日17时46分，施木火微信告知刘纪卫其工资已到账并询问转账金额，刘纪卫回复“先不要转给我，等黄**杰问起来你就直接转给他”，施木火表示其没有添加黄**杰的微信，刘纪卫答复“那你就先留着，等到下次提起来再说，没提起来就说忘记了”。18时11分，黄**杰向刘纪卫发送微信“他们工资到了，记得找他们要”，后于18时22分发送了一张经销商鹭新源公司财务人员林瑞蓉的银行账号截图，刘纪卫随后回复“好的”。18时57分，刘纪卫将该银行账号截图转发给了施木火，同时语音告知施木火“BM正催促其将部分奖金转到经销商的银行账户上，没说具体转账金额，让施木火自己看着办”。当晚，施木火在银行自动柜员机中取出现金，又于2019年11月1日9时48分将现金3800元存入指定银行账户（卡号：43×××55），随后将汇款事宜电话告知刘纪卫。以上事实有黄**杰、刘纪卫、施木火的微信聊天记录以及施木火在2019年11月19日亲自书写的《情况说明》为证。建智公司于2020年6月17日出具书面声明，称黄**杰、刘纪卫要求建智公司员工将销售奖金转入经销商的私人账户，直接侵害了建智公司员工的利益，给公司的经营管理造成极其恶劣的影响，严重影响建智公司的声誉利益。建智公司的员工戴敏怡作为证人出庭作证，证实上述声明是由建智公司作出的，建智公司在2019年11月初收到匿名投诉，投诉对象包括刘纪卫。另查明，高露洁公司主张每月工资由基本工资10800元＋月度奖金（浮动）两部分组成。刘纪卫主张每月工资由基本工资10800元＋月度奖金（浮动）＋市内交通补贴和话费补贴1550元构成，但未提交任何证据证明双方存在关于市内交通补贴和话费补贴的约定。高露洁公司于每月28日通过银行转账方式发放刘纪卫当月基本工资和上月的月度奖金。高露洁公司提交的《刘纪卫在职期间工资明细》显示2019年3月至11月应发工资数额分别为10800元、10800元、13748元、11702元、14014元（含差旅费2412元）、17587.5元（含差旅费1904.50元）、11050元、11602元、24840元，实发工资与刘纪卫提交的《中国建设银行个人账户收入交易明细》相一致。高露洁公司认为差旅费不属于工资，不应计入刘纪卫离职前月平均工资当中。高露洁公司主张刘纪卫离职前的月平均工资为14015.94元。高露洁公司还分别于2019年8月15日、2019年9月26日、2019年11月7日、2019年12月6日向刘纪卫银行转账4648.40元、2596.50元、3552.47元、3886.50元。高露洁公司称上述款项为刘纪卫2019年5月至9月的报销费用，并提交了相应的报销单及报销凭证予以证实。经核，报销费用包括交通费、通信费、油费、住宿费等，发票显示购买方为刘纪卫或高露洁公司，相关票据经由刘纪卫签字并附有相应费用说明，同时加盖有已复核章。再查，高露洁公司于2019年2月19日发出的《聘书》载明：刘纪卫享有第十三个月薪金，公司每年年初按其上年服务时间按比例支付第十三个月薪金作为固定奖金，刘纪卫在上年12月31日以前因违纪辞退、辞职、或试用期内解除合同的除外，具体计发按公司员工手册执行，公司有权通过合法的方式变更员工手册，从而取消该固定奖金或变更其计算方式。另，刘纪卫未举证证明双方存在年终奖金的约定。庭审中，高露洁公司明确表示刘纪卫原有岗位已被他人替代，现无适合的工作岗位可以提供给刘纪卫，高露洁公司不同意也无法继续履行劳动合同。经一审法院释明，刘纪卫表示如双方签订的劳动合同无法继续履行，则要求将恢复履行劳动合同的诉讼请求变更为高露洁公司支付违法解除劳动合同赔偿金37858.24元（18929.12元×2个月）。双方发生争议，刘纪卫于2019年12月19日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.撤销高露洁公司作出的《违纪处理决定书》；2.恢复履行刘纪卫和高露洁公司签订的劳动合同；3.高露洁公司自2019年11月28日起向刘纪卫赔偿违法解除劳动合同的经济损失至恢复履行劳动合同之日止，以刘纪卫2019年11月28日前的税前工资为标准支付。刘纪卫明确如无法继续履行劳动合同，则仲裁请求第二项变更为高露洁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金37858.24元，第三项变更为高露洁公司以平均工资18929元/月为标准支付刘纪卫自2019年11月28日至仲裁裁决生效之日止的违法解除劳动合同期间工资。2020年4月30日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2020]211号《仲裁裁决书》，裁决：1.高露洁公司支付刘纪卫违法解除劳动合同的赔偿金28031.88元；2.驳回刘纪卫的其他仲裁请求。刘纪卫、高露洁公司收到上述裁决书后于法定期限内向一审法院提起诉讼。上述事实有双方签订的劳动合同、《违纪处理决定书》、中国建设银行个人账户收入交易明细、聘书、《关于福建销售服务人员投诉事宜》、微信聊天记录、情况说明、自动柜员机客户通知书、申诉、员工手册（节选）、《、及其他公司规范确认回执》、单方解除劳动合同通知、《末端销售服务外包合同》、声明、《刘纪卫在职期间工资明细》、报销单及报销凭证，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2020]221号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为：高露洁公司与刘纪卫依法建立劳动关系并签订劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于高露洁公司与刘纪卫解除劳动合同关系是否合法的问题。综合本案现有证据和庭审查明事实，高露洁公司主张刘纪卫实施的违纪行为是指其在收到上级领导黄**杰的指示后向建智公司销售服务人员施木火传达要将部分奖金给付经销商的信息。一审法院对此认为刘纪卫是基于服从上级安排的角度考虑，履行上司指示的工作任务。在实际沟通过程中，刘纪卫仅向施木火转达了上述指示，同时披露了本次指令的决策方是黄**杰。除此之外，刘纪卫没有告知施木火需要转账的金额或者指导施木火实施其他操作，具体转账金额是施木火自行决定的。综上，高露洁公司以刘纪卫严重违纪为由解除劳动合同，缺乏理据，应属违法解除。关于撤销违纪处理决定和恢复履行劳动合同的问题。基于劳动合同的人身属性，劳动合同的订立和履行应以双方当事人自愿为前提，高露洁公司在庭审中明确表示不同意继续履行劳动合同，一审法院认定双方当事人已不具备继续履行劳动合同的基础条件和现实可能性。刘纪卫请求撤销高露洁公司作出的《违纪处理决定书》和恢复履行双方签订的劳动合同，一审法院均不予支持。关于解除劳动合同期间工资的问题。如前所述，一审法院已认定双方的劳动合同无法继续履行，刘纪卫请求高露洁公司支付自违法解除劳动合同之日起至实际恢复履行劳动合同之日止的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。关于刘纪卫主张的13薪及年终奖的诉请。刘纪卫的该项诉请未经劳动仲裁前置程序，且13薪的诉请即便成立其发放周期亦非在2019年度，并非与本案争议具有不可分性，故一审法院依法不予调处。关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。如前所述，一审法院已认定高露洁公司系违法解除劳动合同，故高露洁公司应当向刘纪卫支付违法解除劳动合同的赔偿金。刘纪卫主张其每月工资构成中包含1550元的市内交通补贴及话费补贴，高露洁公司对此不予认可，刘纪卫亦未提交其他证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对此不予采纳。至于除每月工资以外的其他发放款项，高露洁公司提交的报销单及报销凭证足以证明其性质为报销款项，不属于工资，不应纳入刘纪卫的工资收入中计算。同理，2019年7月、8月的差旅费也应从刘纪卫应发工资中剔除。经核算，刘纪卫离职前月平均工资为13536.3元[（10800元+10800元+13748元+11702元+14014元+17587.5元+11050元+11602元+24840元-2412元-1904.50元）÷9个月]，但鉴于高露洁公司庭审时称刘纪卫离职前平均工资为14015.94元，一审法院对此予以确认。综上，高露洁公司应当向刘纪卫支付违法解除劳动合同的赔偿金28031.88元（14015.94元×1个月×2倍）。高露洁公司主张无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决如下：一、驳回高露洁棕榄（中国）有限公司的诉讼请求；二、高露洁棕榄（中国）有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向刘纪卫支付违法解除劳动合同的赔偿金28031.88元；三、驳回刘纪卫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费合计20元，由高露洁棕榄（中国）有限公司负担10元，由刘纪卫负担10元。二审中，高露洁公司提交一份微信图片，拟证明刘纪卫已有新工作，其与高露洁公司不具备继续履行劳动合同的可能性和必要性。刘纪卫对此质证称，2020年8月份后才有新工作，因在家待业有8个月。现在汉高（中国）投资有限公司工作，该公司总部扎上海，工作地在福建泉州，公司没有固定办公地址，上班是根据代理商的办公地点工作。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于刘纪卫上诉主张劳动合同继续履行的问题，在用人单位违法解除劳动合同后，劳动合同是否可以继续履行，需审查劳动合同在法律上或者事实上是否已经履行不能，同时结合当事人双方的意愿，双方的信赖基础，劳动者原工作岗位特点和重新履约成本等因素，进行综合判定。高露洁公司明确表示刘纪卫原有工作岗位已经被他人替代，现在也无合适岗位提供刘纪卫继续履行，高露洁公司也明确表示不愿意履行劳动合同。劳动合同关系具有人身属性，在劳动合同履行的过程中，劳动者需服从用人单位的管理指挥，因此，信赖关系是劳动合同履行的重要基础，如果双方已经丧失相互信任的基础，双方的劳动合同继续履行十分困难，现高露洁公司明确表示不同意继续履行，且刘纪卫原有的工作岗位为客户经理，高露洁公司表示现在该岗位已经另行安排他人，要继续履行则需把其他替代者解除或变更劳动合同，继续履行的成本过高，综合上述分析，一审法院未予支持刘纪卫要求继续履行劳动合同的请求，并无不当，本院予以确认。刘纪卫在庭审中表示，如劳动合同无法继续履行，则主张违法解除劳动合同的赔偿金应按照18929元进行计算，本院对此认为，关于经济赔偿金的月平均工资标准的认定，一审法院根据高露洁公司提交的《刘纪卫在职期间工资明细》，结合举证责任分配规则，剔除掉报销款项，作出了认定，并无不当，本院予以确认。一审法院关于经济赔偿金的数额计算正确，本院予以维持。关于刘纪卫上诉主张的第13薪年终双薪和年终奖的问题，该诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院未予处理，并无不当，本院予以确认。关于撤销《违纪处理决定书》的问题，高露洁公司解除行为是否违法，一审法院已经作出了认定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除的法律后果是支付赔偿金或者继续履行劳动合同，刘纪卫提出撤销《违纪处理决定书》的请求，不属于劳动争议案件中人民法院可处理的范畴，本院对刘纪卫该上诉请求不予支持。综上所述，刘纪卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元,由刘纪卫负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年五月二十四日书记员 何 晶陈培铮