陕西省城固县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0722民初2634号 原告：城固县某某局。住所地：陕西省汉中市城固县。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 负责人：黄某，系城固县某某局局长。 委托诉讼代理人：徐某，系某某局副局长，代理权限：特别授权委托代理。 委托诉讼代理人:潘浩光，系陕西时代潮律师事务所律师，代理权限：特别授权委托代理。 被告：汉中某某某某安装工程有限公司。住所地：汉中市汉台区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：姬某某，系该公司执行董事兼总经理。 原告城固县某某局诉被告汉中某某某某安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城固县某某局委托诉讼代理人徐某、潘浩光,被告汉中某某某某安装工程有限公司法定代表人姬某某到庭参加诉讼。审理中,原、被告双方申请了对±0.00以上已完工程量及造价、未完工程量及造价进行了司法鉴定,依照相关规定,鉴定期间依法扣减审限。本案现已审理终结。 城固县某某局向本院提出诉讼请求:1、依法解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；2、依法判令被告赔偿因其单方停工给原告造成的工程维修及工程造价上涨损失6783191.33元；3、依法判令被告返还预付工程款1029761.66元；4、依法判令被告按合同总价款的5%赔偿误期赔偿费1545487.37元；5、本案鉴定费用154775元由被告承担；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由:城固县某某局业务技术用房经发改部门逐级申报，于2011年3月由汉中市发改委做出立项批复。后经选址、规划、地勘、设计、图审等手续，于2013年11月招标，被告以2106.88万元中标。2013年12月24日，原、被告签订建设工程施工合同，约定合同工期自2013年12月28日起至2014年11月13日止，总日历天数320天，合同总价2106.88万元，承包范围为工程业主提供的工程量清单、图纸答疑载明的工作内容和招标文件补充内容及施工阶段的设计变更。同时合同还详细约定了其他事项及双方当事人的其他权利。 2014年1月27日，原告根据合同第三部分第六条第28款规定向被告预付25%的工程备料款526万元。2014年6月1日被告正式进入基础工程施工，因基础施工方案变更，基坑支护，原告于2015年2月16日增加支护款60万元。2015年9月7日基础完工，原告支付10%的工程款210.688万元；2015年12月4日，三层主体完工，原告支付7%的工程款147.48万元；2016年5月11日，六层主体完工，原告支付8%的工程款168.55万元；2016年5月12日，因基础变更，原告增加支付154万元。2016年7月5日，主体结构九层顶板混凝土浇注完成，被告申请支付15%的工程款316万元，但监理公司认为主体未完工（顶盖未浇注，内墙无砌护），故不予通过。2016年7月22日被告未通知原告及监理公司单方撤走所有工作人员，项目停工。原告发现问题后于8月8日向被告发出工作通知单，要求其按合同约定完成进度，但被告不予理会。2017年1月5日部分施工人员反映被告拖欠工资问题，为解决农民工工资清欠问题，在被告于1月22日书面承诺复工的情况后，原告于1月26日向被告提供借款49万元用于支付农民工工资。但此后被告并未复工，在原告多次催促下，被告于2017年10月复工一月，对主体顶盖予以浇注后再次停工。2018年3月23日，城固县政府领导组织原、被告及监理公司协调复工事宜，被告再次书面承诺于2018年9月底前全面完工，交付使用。但被告再次违反承诺。原告于2018年11月6日再次向被告发出督促开工通知，但被告仍未理会。鉴于被告长期违约，导致原告业务技术用房至今不能完工，给原告各方工作造成无法挽回的损失，无奈之下原告依据《合同法》规定及合同约定于2019年4月3日向被告送达解除施工合同通知，明确约定被告如有异议应在接到通知后15日内依法行使权利。但在约定期限被告未提出异议，该解除通知已发生法律效力。自双方签订合同后，原告已依约定向被告支付工程款1315.718万元。被告违反合同约定，导致原告业务技术用房至今不能完工，给原告方工作造成无法挽回的影响，同时也造成原告巨大经济损失。现合同虽已解除，但已施工工程因长期日晒雨淋，无人维护，造成大量损毁及锈蚀，如复工需先维修更换，给原告造成额外损失，且因长期拖延工期，人工及材料等费用因市场变化而上涨，又给原告造成大量损失。 被告汉中某某某某安装工程有限公司辩称:2014年进入工地后因设计和地质勘探不符，重新变更基桩设计，增加了施工方的工期，2015年9月基础完工后经审计增加300多万，我们也有损失；另某某局拨款迟延，2016年案涉工程9层完毕后因拖欠商砼款向某某局申请款项，但某某局无人理会，后商砼公司将我起诉，并冻结了我方银行卡，工程停工。 原告城固县某某局为证明其主张向法庭提交如下证据： 第一组：1、原告统一社会信用代码证书；2、被告工商信息查询表。证明原、被告主体资格。 第二组：建设施工合同一份；证明原、被告关于城固县某某局业务技术用房项目的施工合同约定的具体内容。 第三组：1、原告工作通知单；2监理单位工作联系单；3、被告通知回复单；4、被告承诺保证书；5、施工人员保证承诺书；6、监理单位工作联系单；7、监理单位监理报告；8、原告通知；9、原告督促开工通知书；10、会议备忘录；11、监理单位承诺书；12、被告承诺书；13、原告督促开工通知书。证明被告自2016年7月22日起单方面停止施工，经原告、监理单位及有关部门督促、协调，被告方仍未复工，其行为构成严重违约，给原告方造成巨大经济损失。 第四组：1、原告支付工程款签单；2、原告支付工程款凭证7张。证明原告依合同约定向被告共计支付工程款1315.718万元，原告行为符合合同约定。 第五组：解除施工合同通知书。证明原告经法定程序与被告解除施工合同，双方合同终止，被告应承担违约责任及赔偿责任。 第六组：1、审计报告，证明正负零以下基础工程竣工财务决算为7306852.17元，竣工结算造价为7098075.17元；2、工程造价鉴定意见书，证明正负零以上已完成工程造价5029343.17元；未完工程造价18782329.11元；3、鉴定费发票，证明原告方支付鉴定费154775元。 被告汉中某某某某安装工程有限公司未向法庭提交证据。 原告城固县某某局提交的证据经被告质证，被告对第一组、第二组证据的真实性及证明目的均予认可，本院予以采信；对第三组证据的真实性及证明目的不予认可，认为该组证据系应付上级领导检查签的虚假的，但被告无证据证实原告提交的该组证据系虚假证据，被告的异议理由不能成立，故本院对该组证据的真实性予以采信；对第四组证据的真实性予以认可，但其认为到账时间和票据时间不一致，本院对该组证据的真实性予以认可；对第五组证据的真实性予以认可，但合同的解除并不是其单方通知就能解除，本院对该组证据的真实性予以采信；对第六组证据中《审计报告》的真实性及证明目的无异议，本院予以采信；对《工程造价鉴定意见书》及鉴定费发票的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为鉴定费用过高，且鉴定方对±0.00以上工程未按图纸进行算账，鉴定机构是按他们自己统计的工程量计算。本院对该组证据的真实性予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2013年12月24日，城固县某某局与汉中某某某某安装工程有限公司签订了《建设工程施工合同》,约定汉中某某某某安装工程有限公司承包建设城固县某某局业务技术用房项目工程。计划开工日期为2013年12月28日（以开工报告批准次日为准）,计划竣工日期为2014年11月13日，总日历天数320天；合同采用固定综合单价,合同价为21068800元。2014年5月30日汉中某某某某安装工程有限公司申请于2014年6月1日开工，并经汉中市工程建设监理公司城固监理中心第四监理部批准同意其2014年6月1日开工。2014年6月26日至9月29日汉中某某某某安装工程有限公司因基础变更等待变更图纸及连续降雨未施工（详见编号01-1-163监理日志编号18-115）。2015年8月25日基础完工，2016年1月26日经城固县审计局对城固县某某局业务技术用房±0.00以下基础工程进行了竣工结算：城固县某某局业务技术用房工程±0.00以下基础工程结算造价为7098075.17元；因基础工程变更增加2415758.45元，基坑支护工程增加641997.67元，合同实际总价款为24126556.12元。合同约定：因发包人拆迁等不特定因素，工期顺延130天，总工期为450天，顺延工期内发包人不承担承包人所产生的任何费用。若因发包人原因不能确保450天内工程竣工的，发包人和承包人经协商后，可暂时停工，承包人施工人员和施工机械暂时撤离施工工地，待施工条件具备后，发包人通知承包人复工。 另，《建设工程施工合同》第三部分专用条款“六、合同价款”28、工程预付款中约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额比例：在合同签订后七日内预付工程造价25%的备料款（含安全文明施工措施费在内）；扣回工程款的时间、比例：预付款与工程进度款累计支付，无扣回”30、工程进度款结算与支付中约定：“双方约定的工程进度款支付方法、时间和比例是：款项通过银行转账形式支付，款项汇入本合同指定法人账户。本工程施工至±0.00时支付工程总价10%的工程款；工程施工至三层时支付工程总价7%的工程款；工程施工至六层时支付工程总价8%的工程款；主体工程施工完毕支付工程总价15%的工程款；装饰工程施工中支付工程总价10%的工程款；工程竣工初验后工程款支付至合同总造价90%时暂停支付；其余款项在工程结算审定后30个工作日内一次付清（工程总价5%的保修金除外）”。2014年1月27日，原告城固县某某局根据合同约定向被告汉中某某某某安装工程有限公司预付工程备料款5260000元，2015年2月16日增加支护款60万元。2015年9月7日原告支付工程款210.688万元；2015年12月4日，原告支付工程款147.48万元；2016年5月11日，原告支付工程款168.55万元；2016年5月12日，因基础变更，原告增加支付154万元。截止2016年5月11日,城固县某某局向汉中某某某某安装工程有限公司支付工程进度款12667180元,2017年1月22日汉中某某某某安装工程有限公司向城固县某某局借支工程款490000元以解决农民工工资问题。城固县某某局共计向汉中某某某某安装工程有限公司付款13157180元。 2016年7月22日，被告汉中某某某某安装工程有限公司被告撤走所有工作人员，涉案工程停工。原告城固县某某局于2016年8月8日向被告发出工作通知单，要求其按合同约定完成进度，被告汉中某某某某安装工程有限公司于2016年8月11进行回复：现阶段主体九层顶板砼浇完成，目前我单位急需工程款壹佰伍拾万元，支付零星材料款、钢材款、模板材料款、商品混泥土材料款、人工费用及购置填充墙砌体材料，若贵单位不能支付解决工程款壹佰伍拾万元，我方无法按贵单位通知要求组织施工人员进场施工。2017年1月22日，汉中某某某某安装工程有限公司承诺2017年5月30日将后砌墙及二次结构全部施工完，达到主体验收标准，在2017年10月31日完成合同约定的全部承包内容。被告汉中某某某某安装工程有限公司于2017年10月复工一月，对主体顶盖予以浇注后再次停工。2018年3月23日，城固县政府领导组织原、被告及监理公司协调复工事宜，被告再次书面承诺于2018年9月底前全面完工，交付使用。但被告未履行承诺，原告于2018年11月6日再次向被告发出督促开工通知，但被告仍未理会。2019年4月3日，城固县某某局发出关于与汉中某某某某安装工程有限公司向被告送达解除《建设工程施工合同》的通知书,认为中汉中某某某某安装工程有限公司自2016年7月22日停工,经敦促仍然处于停工状态,故宣布解除双方签订的《建设工程施工合同》,并约定自通知书到达汉中某某某某安装工程有限公司之日起，被告如有异议应在接到通知后15日内依法行使权利，汉中某某某某安装工程有限公司未提出异议。 审理中,经城固县某某局申请,本院委托陕西建华工程咨询有限公司(以下简称:建华咨询公司)对汉中某某某某安装工程有限公司施工的±0.00以上已完工程、未完工程进行工程量及造价鉴定,建华咨询公司作出的陕建咨(2021)价鉴字第1号鉴定意见为:城固县某某局业务技术用房项目±0.00以上已完工程总造价：5029343.17元；其中：分部分项工程费汇总价：3327790.14元，措施项目清单计价汇总价:1921299.58元，其他项目合计：-392391.21元，规费合计：6799.38元，安全文明施工措施费总价：270729.53元；城固县某某局业务技术用房项目未完工程总造价：18782329.11元；其中：分部分项工程费汇总价：14630066.95元，措施项目清单计价汇总价:2618274.97元，规费合计：819296.25元,安全文明施工措施费总价：709877.66元。城固县某某局垫支鉴定费154775元。本院认为,2013年12月24日城固县某某局与汉中某某某某安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》,该合同系双方真实意思表示,且不违反法律法规的规定,应为有效合同,双方均应依照合同履行各自的义务。《建设工程施工合同》第二部分通用条款48.4“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的”，自2016年8月至2018年3月，原告城固县某某局多次向汉中某某某某安装工程有限公司发出复工通知，其承诺2018年9月底前全面完工，但汉中某某某某安装工程有限公司在催告的合理期限内仍未按约定完成工程，城固县某某局在2019年4月3日发出解除合同通知，汉中某某某某安装工程有限公司签收后未在《通知》确定的异议期15日内提出异议；故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，双方签订的《建设工程施工合同》于2019年4月3日解除。庭审中，因双方未对涉案工程进行决算，原告城固县某某局申请对涉案工程已完工程量及未完工程量及造价进行鉴定，建华咨询公司出具了鉴定意见，被告汉中某某某某安装工程有限公司对鉴定意见真实性无异议，对内容提出异议，鉴定人员出庭对其异议进行答复，该鉴定意见鉴定程序合法，可以作为认定事实的依据。经鉴定,汉中某某某某安装工程有限公司完成的±0.00以上工程造价为5029343.17元,城固县某某局业务技术用房工程±0.00以下基础工程结算造价为7098075.17元，即汉中某某某某安装工程有限公司已实际完成的工程造价为12127418.34元,城固县某某局已向汉中某某某某安装工程有限公司支付了13157180元,已超付了1029761.66元，该部分应由被告汉中某某某某安装工程有限公司向原告城固县某某局予以退还。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定,双方合同解除后,城固县某某局有权要求汉中某某某某安装工程有限公司赔偿其损失。对于城固县某某局要求判令被告赔偿因其单方停工给原告造成的工程维修及工程造价上涨损失6783191.33元的请求，根据鉴定意见未完工程总造价为18782329.11元,涉案工程合同价21068800元，基础工程变更增加2415758.45元，基坑支护工程增加641997.67元，实际总价款为24126556.12元，原告城固县某某局认为其损失为：未施工工程总造价18782329.11+±0.00以上已完工程造价5029343.17元+±0.00以下基础工程造价7098075.17元-实际总价款为24126556.12元=6783191.33元，但在涉案工程未完工部分造价所参考的主要计价文件为陕建发【2020】1097号文件、陕建发【2019】1246号文件、陕建发【2019】45号文件、陕建发【2018】2019号文件，材料价依据《2021年1月汉中建设工程造价信息》-城固，涉案工程于2016年7月22日停工，原告城固县某某局于2016年8月8日向被告发出工作通知单；2017年1月22日，汉中某某某某安装工程有限公司承诺2017年5月30日将后砌墙及二次结构全部施工完，达到主体验收标准，在2017年10月31日完成合同约定的全部承包内容；被告汉中某某某某安装工程有限公司于2017年10月复工一月，对主体顶盖予以浇注后再次停工。2018年3月23日，城固县政府领导组织原、被告及监理公司协调复工事宜，被告再次书面承诺于2018年9月底前全面完工，交付使用。自2016年7月22日至2018年10月期间，原告城固县某某局多次督促被告复工，但是被告并未按其承诺履行义务，过错在被告汉中某某某某安装工程有限公司，该期间所造成的损失应由被告方承担；但在被告已明确以自己行动在合理的催告期内仍未按约定完成工程，原告方就应及时行使其解除合同的权利，对后期扩大的损失部分原告亦有一定过错；根据庭审查明的事实，原告城固县某某局方已超付工程款,不存在被告所述的未按期支付工程款的事实。综上，根据双方的过错原因及过错程度，以及鉴定时间和鉴定标准等实际情况,酌情确定被告应就物价上涨引起的未完工程单价增加的损失承担60%责任，即6783191.33*60%≈4069914.8元。 对于城固县某某局要求判令被告按合同总价款的5%赔偿误期赔偿费1545487.37元。根据查明事实,《建设工程施工合同》第二部分“十、违约、索赔和争议”40.2“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知书后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及相关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人递交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同”，40.3“承包人未按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按40.2款确定的时限向承包人提出索赔”。城固县某某局并未举证证明因汉中某某某某安装工程有限公司的原因导致迟延竣工的天数,也未提交证据证明其已按约在索赔事件发生时提出工期索赔,故其对误期赔偿费的主张,本院不予支持。 关于鉴定费用如何承担的问题，为查明案件事实,城固县某某局申请相关事项鉴定,垫付的鉴定费154775元。因工程超期未完工不能达到设计及相关规范要求,主要系汉中某某某某安装工程有限公司的责任,结合鉴定报告的采用情况,本院酌定以上费用由汉中某某某某安装工程有限公司承担120000元,城固县某某局承担34775元。以上费用城固县某某局已垫付,汉中某某某某安装工程有限公司应承担的120000元,由汉中某某某某安装工程有限公司向城固县某某局支付。综上,依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定,判决如下: 一、原、被告签订的《陕西省建设工程施工合同》于2019年4月3日解除，由被告汉中某某某某安装工程有限公司退还原告城固县某某局超付的工程款1029761.66元; 二、由被告汉中某某某某安装工程有限公司赔偿原告城固县某某局因停工引起的未完工程单价增加损失4069914.8元;以上两项款项合计5099676.46元,由被告汉中某某某某安装工程有限公司本判决发生法律效力后十五内支付给原告城固县某某局。三、驳回原告城固县某某局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费77309元，由被告汉中某某某某安装工程有限公司承担47497元，原告城固县某某局承担29812元；本案鉴定费154775元，由原告城固县某某局承担34775元,被告汉中某某某某安装工程有限公司承担120000元；诉讼保全费5000元，由被告汉中某某某某安装工程有限公司承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  王亚琳 人民陪审员  张 云 人民陪审员  姚 刚 二〇二一年五月八日 法官 助理  刘 娜 书 记 员  贺亚兰