文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3890号上诉人（原审被告）：广州粤泰集团股份有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：杨树坪，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘春容，广东百高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾泽龙，广东百高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市常来置业有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：徐少敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵德民，广东天杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州旭城实业发展有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：刘大成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘春容，广东百高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾泽龙，广东百高律师事务所律师。上诉人广州粤泰集团股份有限公司（以下简称粤泰公司）与被上诉人广州市常来置业有限公司（以下简称常来公司）、广州旭城实业发展有限公司（以下简称旭城公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初19918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。粤泰公司、旭城公司共同委托诉讼代理人何潘春容，常来公司委托诉讼代理人赵德民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人粤泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判粤泰公司向常来公司支付代理费1540023元；2.撤销一审判决第二项，改判粤泰公司向常来公司支付违约金(以1540023元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实与理由：一、一审法院认定粤泰公司尚欠代理费金额为1678535元，属认定事实不清，请求改判粤泰公司尚欠金额为1540023元。在代理期间，根据粤泰公司与常来公司签订的《客户转介服务合同》第六条第三款约定若客户签署《预约认购合同》后客户要求退房，发展商与客户双方协商，协商不成以法律途径解决。已支付的前佣无需退还，若前佣未支付的，甲方应于当月补足给乙方，后佣不予结算。补充协议第一条约定：原合同第五条代理费用计付标准自2018年9月13日其调整为：代理费为成交总金额的3%，客户交齐10%房款，结算40%代理费；客户交房款至30%，结算40%代理费；客户交齐剩余房款，结算剩余代理费。由此可见，双方在补充协议中已经将前佣的比例变更为总代理费的40%。常来公司在代理过程中有5户推荐客户成功交易，成交总金额为54532599元，4户客户存在已经退房的情况，总金额为46170483元。故，粤泰公司尚欠常来公司代理费金额为1540023元。二、一审法院认定粤泰公司应支付违约金的基数及标准错误，应当予以纠正。首先，粤泰公司尚欠代理费金额为1540023元，违约金的计算应当以1540023元为基数。其次，常来公司主张违约金标准过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础。常来公司在一审审理过程中并未举证证明粤泰公司逾期付款所造成的实际损失，一审法院也并未对此进行查明径行认定按日万分之五的标准计算，属于适用法律错误。故请求改判为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被上诉人常来公司辩称：同意一审判决处理，不同意粤泰公司的上诉请求。事实与理由：双方关于退房客户的前佣的约定是1.5%，从没有变更，粤泰公司主张要按40%处理前佣与后佣没有事实与法律依据，40%是双方支付代理费的进度问题，佣金的比例与标准，前佣是按总成交金额的1.5%，这个标准是从未变更的，所以粤泰公司的上诉请求是不能成立的。退房客户也要支付总佣金的50%。关于违约金，成交的时间在2018年，成交之后粤泰公司应该在合同约定的期限内支付代理费，常来公司主张从2019年12月28日才开始计算违约金，已经过了好几个月，这属于合理的起算时间。被上诉人旭城公司辨称：同意粤泰公司的上诉意见。常来公司于2020年5月12日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.粤泰公司、旭城公司向常来公司支付代理费1678535元；2.粤泰公司、旭城公司向常来公司支付逾期支付上述款项的滞纳金135122元（滞纳金自2019年12月6日起，每日按未付代理费的万分之五的标准计算，直到清偿之日止，暂计至立案之日）；3.粤泰公司、旭城公司承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月31日，粤泰公司（甲方1）、旭城公司（甲方2）与常来公司（乙方）签订《客户转介服务合同》，约定：第一条：委托转介客户的项目内容。甲方1.甲方2分别是以下项目的开发商（甲方1、甲方2统称甲方），现共同委托乙方转介客户的项目分别是：甲方1名下粤泰天鹅湾二期项目位于广州市海珠区革新路太古仓路东、该项目的委托转介范围包括：住宅；甲方1名下嘉盛大厦项目位于广州市越秀区寺右南三街6/8/10/12/14/16/18号，该项目的委托转介范围包括：住宅；甲方2名下粤泰荣廷府项目位于广州市越秀区东华西路48-52号，该项目的委托转介范围包括：住宅。第二条：委托转介客户的期限和本合同有效期。转介期为半年，从2018年7月25日起至2019年1月24日止。（保护期一个月，从2019年1月25日起至2019年2月24日止。）本合同有效期：因客户的成交周期比较长，所以本合同有效期到所有乙方转介客户完成全部购买流程为止。……第四条：双方责任及权利。甲方责任及权利：……4.委托项目经理等人员负责现场确认乙方所推介的客户，并及时与乙方确认应付的代理费数额。如甲方在收到乙方的客户确认名单或申请支付代理费文件后10天内未能回复的，视为甲方对文件内容予以确认。5.负责签订认购书及商品房买卖合同，向购房者收取定金、楼款等购房款项，并将认购书等文件复印给乙方留存。……乙方责任及权利：1.有权根据自身需要，发挥自身资源以及整合渠道资源，对该项目进行推广，介绍到甲方并跟进协助客户成交，收集客户资料。……第五条：代理费用计算。1.本合同转介期内，经乙方推介，符合《附件一：渠道联动管理制度》的推介客户，甲方视为乙方推介客户。甲方按乙方推介客户成交总金额计付代理费。成交总金额指乙方客户支付楼价加上装修等所有费用的总金额，代理费前佣计付前提为客户支付完总金额的30%并签署《预约认购合同》（不限于楼款，关于房屋的所有收费连同装修款等款项都计算入内）。代理费后佣计付前提为客户付清100%房款后30天内完成支付。2.代理费计付标准如下：            当月销售任务累计成交套数（3个项目累计成交套数）              当月所有项目的成交整体跳点佣金              备注                  小于等于5套              成交总金额的3%              前佣：客户支付总金额*1.5%      后佣：客户支付总金额*1.5%                  6-10套（含本数）              成交总金额的3.5%              前佣：客户支付总金额*1.75%      后佣：客户支付总金额*1.75%                  11套及以上              成交总金额的4%              前佣：客户支付总金额*2%      后佣：客户支付总金额*2%      备注：1.上述代理费不分段计提，当销售套数达到新的结算标准时，乙方全部成交均按新结算标准计提；若甲方已按旧标准结付的，则跳点差额部分甲方应在跳点当月结算时补足支付给乙方。2.乙方介绍的客户向甲方支付完总金额30%并签署《预约认购合同》的30日内，甲方支付前佣代理费给乙方；后佣计付前提为客户付清100%房款后30天内完成支付。第六条：代理费结算方式。1.甲方1和甲方2按照第五条约定的标准各自结算其名下项目的代理费，每月结算一次，乙方于每月5日将本月结算单（结算期间为：上个自然月期间）提供给甲方结算，甲方应在5个工作日内将签章确认的结算单交回给乙方（甲方逾期不回复则视为认可该结算单），甲方在乙方客户符合结算条件后30日内把代理费支付给乙方，乙方开具合法等额的增值税普通发票。对于上述三个项目的代理费支付义务，甲方1与甲方2对乙方承担连带担保责任。因应上述结算流程，乙方开具发票不视为已收到甲方相应款项，甲方款项以达帐为实。2.若客户在签订《预约认购合同》前退定或挞定，甲方需退还客户房款，乙方不计算代理费。3.若客户签署《预约认购合同》后客户要求退房，发展商与客户双方协商，协商不成以法律途径解决。已支付的前佣无需退还，若前佣未支付的，甲方应于当月补足给乙方，后佣不予结算。……第七条：违约责任。1.若甲方未按约向乙方支付相关费用的，每延迟一天，甲方须向乙方支付万分之五的滞纳金。逾期60天，乙方有权解除合同，继续追讨损失等。后粤泰公司（甲方）与常来公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲、乙双方于2018年8月31日就“嘉盛大厦”销售事项订立《嘉盛大厦项目客户转介服务合同》，双方就合同未尽事宜经共同协商，达成补充协议条款如下：一、原合同中第五条代理费用计算中代理费计付标准的约定如下：            当月销售任务累计成交套数（3个项目累计成交套数）              当月所有项目的成交整体跳点佣金              备注                  小于等于5套              成交总金额的3%              前佣：客户支付总金额*1.5%      后佣：客户支付总金额*1.5%                  6-10套（含本数）              成交总金额的3.5%              前佣：客户支付总金额*1.75%      后佣：客户支付总金额*1.75%                  11套及以上              成交总金额的4%              前佣：客户支付总金额*2%      后佣：客户支付总金额*2%      自2018年9月13日起调整为：            代理费              结算方式                  成交总金额的3%              客户交齐10%房款，结算40%代理费；      客户交房款至30%，结算40%代理费；      客户交齐剩余房款，结算剩余代理费。      本补充协议与合同具有同等效力，是合同组成部分，除本补充协议中明确所作修改的条款之外，其它条款以合同为准等。经质证，旭城公司对该《补充协议》的真实性、合法性、关联性均无异议。2018年12月13日，粤泰公司签字确认《嘉盛大厦一二手联动成交确认明细表》，内容如下表：            序号              认购日期              房号              成交金额              当前状态              备注                  1              2018/10/2              B栋1003              9749244              齐定                                2              2018/10/2              B栋4603              11580995              齐定                                3              2018/10/3              A栋3501              14808434              齐定                                4              2018/10/5              B栋1703              10273509              齐定                                5              2018/10/5              B栋0901              9754232              齐定                                6              2018/10/10              B栋4703              11613553              齐定                                7              2018/10/13              B栋1403              9797786              齐定                                8              2018/10/15              B栋2901              11290754              齐定                                9              2018/11/14              B栋4503              12029659              齐定                                10              2018/9/25              B栋1602                            退订              客户退订                  合计（联动期：2018年7月25日至2019年1月24日）              100898166                                  常来公司、粤泰公司、旭城公司均确认：上述《嘉盛大厦一二手联动成交确认明细表》记载的是常来公司转介客户成交情况，其中房号为A栋3501、B栋1703、B栋1403、B栋2901的4套房产的购房人在签订《预约认购合同》后申请退房退款，房号为B栋1003、B栋4603、B栋0901、B栋4703、B栋4503的5套房产的购房款已由粤泰公司、旭城公司全额收取；粤泰公司、旭城公司就上述房产已向常来公司支付代理费650000元。常来公司主张，对于已收齐购房款的5套房产应按成交总金额的3%计算代理费；对于签订《预约认购合同》后退房的4套房产应按成交总金额的1.5%计算代理费。粤泰公司、旭城公司对于已收齐购房款的5套房产按成交总金额3%计算代理费并无异议，但主张退房的4套房产应按总代理费的40%（即成交总金额×3%×40%）计算代理费。一审诉讼中，常来公司明确表示同意从2019年12月28日起计算案涉代理费的滞纳金。粤泰公司、旭城公司主张已退房的4套房产不应计付滞纳金。一审法院认为，常来公司与粤泰公司、旭城公司签订的《客户转介服务合同》以及常来公司与粤泰公司签订的《补充协议》是当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规强制性规定，合法有效，缔约各方均应恪守履行。现各方均认可，粤泰公司、旭城公司在上述协议项下应就嘉盛大厦项目向常来公司支付9套房产的代理费，其中5套房产的购房人已全额支付房款、应按成交总金额的3%计付代理费，4套房产的购房人于签订《预约认购合同》后退房，一审法院对上述事实予以确认。本案主要争议焦点为：1.粤泰公司、旭城公司就已退房的4套房产应付代理费比例？2.常来公司主张的违约金是否过高？关于争议焦点一，粤泰公司、旭城公司就已退房的4套房产应付代理费比例的问题。根据各方签订的《客户转介服务合同》第六条第3款约定，若客户签署《预约认购合同》后客户要求退房的，粤泰公司、旭城公司已支付的前佣无需退还，若前佣未支付的，粤泰公司、旭城公司应于当月补足给常来公司，后佣不予结算。该条款虽未对“前佣”“后佣”的比例作出明确约定，但根据《客户转介服务合同》第五条约定可知，前佣、后佣占总代理费的比例均为50%。由此可知，常来公司与粤泰公司、旭城公司签订《客户转介服务合同》时，各方对于签订《预约认购合同》后客户要求退房情形下的应付代理费比例有明确约定，即在此情形下粤泰公司、旭城公司应向常来公司支付总代理费的50%。后常来公司与粤泰公司签订的《补充协议》虽对代理费用的计付标准和结算方式作出变更，但该补充协议明确约定“除本补充协议中明确所作修改的条款之外，其它条款以合同为准”，由此可知，该补充协议并未变更客户要求退房情形下粤泰公司、旭城公司应付代理费的比例。因此，对于案涉4套发生退房的房产，粤泰公司、旭城公司应向常来公司支付代理费的50%。粤泰公司、旭城公司主张《补充协议》已将退房情形下应付代理费的比例变更为40%，理据不足，一审法院不予采信。根据粤泰公司签字确认的《嘉盛大厦一二手联动成交确认明细表》记载，上述4套房产的成交金额合计46170483元，故粤泰公司、旭城公司就该4套房产应付代理费用合计46170483元×3%×50%=692557.25元。对于其余5套已付清房款的房产，《嘉盛大厦一二手联动成交确认明细表》记载的成交金额合计54727683元，故粤泰公司、旭城公司就该5套房产应付代理费用合计54727683元×3%=1641830.49元。因此，上述9套房产应付代理费用合计2334387.74元，粤泰公司、旭城公司已支付代理费650000元，尚欠代理费金额为1684387.74元。常来公司主张粤泰公司、旭城公司尚欠代理费金额为1678535元，属于常来公司对自身权利的处分，一审法院予以确认，故一审法院对常来公司主张粤泰公司、旭城公司支付代理费1678535元的诉请予以支持。关于争议焦点二，常来公司主张的违约金是否过高的问题。首先，根据《客户转介服务合同》第七条第1款约定，粤泰公司、旭城公司逾期支付代理费用的，每延迟一天应向常来公司支付万分之五的滞纳金。该滞纳金实为逾期付款违约金。粤泰公司、旭城公司逾期付款的违约行为导致常来公司遭受资金占用损失，各方约定每日万分之五的违约金计算标准并未过分高于实际损失，粤泰公司、旭城公司在未提交任何证据的情况下主张该违约金计算标准过高理据不足，一审法院不予采信。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”在商品房销售过程中，代理销售方在客户签订认购书前需进行大量工作，这也是案涉《客户转介服务合同》明确约定在《预约认购合同书》签订后客户退房的情形下粤泰公司、旭城公司仍需支付前佣的原因。现粤泰公司、旭城公司未依约及时支付代理费构成违约，常来公司主张在收取代理费的基础上再按合同约定计收每日万分之五的逾期付款违约金，合法有据，一审法院予以支持。粤泰公司、旭城公司主张对发生退房的房产不应计算违约金的意见，缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予采纳。因各方在诉讼中均认可逾期付款违约金自2019年12月28日起算，故粤泰公司、旭城公司应以1678535元为基数自2019年12月28日起按每日万分之五的标准向常来公司计付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年11月10日作出一审判决：一、广州粤泰集团股份有限公司、广州旭城实业发展有限公司自判决发生法律效力之日起十日内共同向广州市常来置业有限公司支付代理费1678535元；二、广州粤泰集团股份有限公司、广州旭城实业发展有限公司自判决发生法律效力之日起十日内共同向广州市常来置业有限公司支付违约金（以1678535元为基数自2019年12月28日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算）；三、驳回广州市常来置业有限公司其它诉讼请求。案件受理费21123元，由广州市常来置业有限公司负担205元，广州粤泰集团股份有限公司、广州旭城实业发展有限公司共同负担20918元。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审中，各方均无提交新证据。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。本案争议焦点在于：四户退房客户应付佣金的比例如何认定，违约金标准应否调整。根据《客户转介服务合同》，前佣与后佣的比例各为佣金的50%，支付期限为“乙方介绍的客户向甲方支付完总金额30%并签署《预约认购合同》的30日内，甲方支付前佣代理费给乙方；后佣计付前提为客户付清100%房款后30天内完成支付”。双方签订的补充协议对前佣、后佣的比例并未变更，对支付期限变更为“客户交齐10%房款，结算40%代理费；客户交房款至30%，结算40%代理费；客户交齐剩余房款，结算剩余代理费”。《客户转介服务合同》对签订《预约认购合同》后客户退房情形下佣金的支付方式有明确约定，一审判决认定粤泰公司、旭城公司应向常来公司支付50%的代理费符合《客户转介服务合同》的约定，并无不当，本院予以认可。粤泰公司上诉主张补充协议对客户退房情况下佣金的支付比例发生变更，依据不足，本院不予支持。关于违约金标准，一审判决认定理据充分，本院予以确认。粤泰公司尚上诉请求调整依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人粤泰公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日施行）第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3070.24元,由上诉人广州粤泰集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二一年五月十九日书记员 冯冠豪徐毅敏