中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申134号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：甘肃中创地产顾问有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区东岗东路1575号。法定代表人：马明忠，该公司经理。委托诉讼代理人：杨峥，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，北京大成（兰州）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市榆中县和平镇工贸一条街25号。法定代表人：王永明，该公司经理。委托诉讼代理人：杨峥，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨凯，北京大成（兰州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：甘肃新城房地产开发有限公司。住所地：甘肃省武威市凉州区西大街158号（张掖市山丹县山红路48号）。法定代表人：钱恒忠，该公司总经理。再审申请人甘肃中创地产顾问有限公司（以下简称中创地产公司）、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司（以下简称锦盛嘉源商贸公司）因与被申请人甘肃新城房地产开发有限公司（以下简称新城房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）作出的（2020）甘民终24号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定向本院申请再审。请求：一、依法撤销甘肃高院作出的（2020）甘民终24号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项，依法改判驳回新城房地产公司的全部本诉请求并支持中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司的全部反诉请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由新城房地产公司承担。事实和理由：一、新城房地产公司构成根本违约。案涉房产存在违法修建问题、消防问题、竣工验收备案问题、办理产权证问题，根本不能入住、使用和办理产权证，致使中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司无法销售案涉房产。二、原审判决确认《房地产包销协议书》解除依据不足。新城房地产公司私下向刁银辉出售商铺的时间是2016年11月，而非房屋买卖合同载明的2017年6月23日，违反了《房地产包销协议书》的约定，其无权要求解除合同。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司也未收到2017年6月15日新城房地产公司单方解约的函，合同并未解除。三、原审判决认定中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司应支付的款项有误。（一）原审判决依据《房地产包销协议书》中以房产产权登记机关实际测定面积为准的约定，否定双方确认《山丹金街销售（办证）汇总确认》载明的销售面积依据不足。测绘面积和包销面积无关，测绘面积不对包销人产生约束力。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司只对《山丹金街销售（办证）汇总确认》载明的销售面积承担支付包销款的义务，且拆迁安置面积898.42㎡及无法办证面积558.24㎡应予以扣除。（二）《山丹金街销售（办证）汇总确认》中确认的包销面积中没有地下室，《销售不动产统一发票》、相关的房屋买卖合同和产权证中也没有载明有地下室，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司也未包销过地下室。原审判决认定中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司应当承担商业街南1#楼地下室1542.2㎡及其他地下室751.9㎡的包销款共计5070060元依据不足。原审判决认定商业街南1#楼地下室为2800元/㎡也没有依据。（三）原审判决认定已支付款项错误。1.张宗福的2826766元购房款是购买商铺的款项，而非拆迁、安置，不应予以扣减。2.马庆忠在新城房地产公司同意的情况下，将价值108920元的电视机抵顶给了新城房地产公司，应将108920元电视款计入已支付的房款。3.原审判决认定新城房地产公司在高钦丽、高莉娜案件中仅收回6379009.5元错误。新城房地产公司单方放弃了中创地产公司的5153410元债权后，收回了6400000元。4.新城房地产公司和刁银辉私下订立买卖合同，应按照《房地产包销协议书》约定返还中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司9261197元及利息。5.新城房地产公司实际收回的数额为99982643.25元，扣除应付的销售款93053364.5元，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司超付了6929278.75元。新城房地产公司应当向中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付34104831.11元（6929278.75元+1341052.74元利息+5153140元+利息681359.62元+20000000元违约金）。四、装修款的证据均系新城房地产公司自行编制且未经中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司确认，无正规合同和正规发票，对是否实际履行、工程量及工程单价也未经中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司认可。故中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司不应支付装修款610000元。新城房地产公司未提交书面答辩意见。再审审查过程中，各方当事人均未提交新证据，故对原审法院查明的事实予以确认。本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。经审查，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司的再审事由均不成立，理由如下：一、关于新城房地产公司是否根本违约的问题。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司主张新城房地产公司有违约行为致使不能实现合同目的，其并未完成相应证明责任。此外，各方当事人均认可大部分房产均已销售，未办理相关手续的部分房产（房号）也已实际出售。在诉争合同中的房产已经大部分销售的情况下，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司并未提供证据证明因存在相关问题致使合同目的不能实现。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司应承担举证不能的不利后果。故对中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司关于新城房地产公司根本违约的主张，本院不予支持。二、关于《房地产包销协议书》是否已经解除的问题。鉴于案涉《补充协议（二）》有关于新城房地产公司解除包销协议以及中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司承担因此引起的全部违约责任的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，新城房地产公司可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，享有约定解除权的新城房地产公司应履行通知义务。新城房地产公司提交了2017年6月17日送达解除通知时拍摄的照片。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司虽否认收到《解除〈房地产包销协议书〉通知书》，但未提供证据推翻照片的真实性。在原审法院审理过程中，经各方指认送达解除通知照片中的人是吕一民。而吕一民既是《房地产包销协议书》中的签名人，亦是向新城房地产公司支付部分销售款的付款人。故原审判决认定新城房地产公司已送达解除通知的事实并无不当，诉争《房地产包销协议书》已于2017年6月17日解除。故对中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司关于新城房地产公司违约在先，合同未解除的再审主张，本院不予支持。三、关于中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司应支付销售款及已支付销售款数额的问题。（一）关于应支付销售款数额的问题。1.《房地产包销协议书》中明确约定以房地产产权登记机关实际测定面积为准，但《山丹金街销售（办证）汇总确认》中的面积与中创地产公司提供的销售明细上载明的面积、房地产机关的登记面积、新城房地产公司给购房人出具的购房发票上载明的面积均不一致，故中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司关于应按照《山丹金街销售（办证）汇总确认》计算面积的主张依据不足，本院不予采信。各方当事人于2020年3月18日庭审中均确认已在应付款项扣减了拆迁安置面积和无法办证面积相应的价款。故中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司在申请再审中再次主张扣减缺乏事实依据，本院不予支持。2.《房地产包销协议书》中明确约定一层商铺带地下室单价，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司关于不应承担该部分地下室包销款的主张明显与约定不符。此外，《房地产包销协议书》还对其它商铺详细划分了一二三层、地下室等不同区域、不同价格，对商业街南1#商业楼仅载明面积及单价未作任何面积和价格的区分。当地产权登记机关实际测定商业街南1#商业楼面积显示1-6层及地下负一层面积。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司对刁银辉购买的商业街南1#商业楼房屋产权证面积及单价并无异议，亦认可地下部分不能独立销售。结合上述事实，原审判决认为各方当事人约定将商业街南1#商业楼全部按照2800元计算并判令中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司应给付该部分销售款并无不当。（二）关于已支付款项数额的问题。1.关于张宗福2826766元购房款的问题。《房地产包销协议书》中明确约定了包销范围不含拆迁置换的商铺，并载明五间商铺已预订给张宗福。在二审庭审中对张宗福仅购买了五间商铺的事实未提出异议，故原审判决对张宗福该购房款未予认定并无不当。2.关于马庆忠用电视抵顶购房款108920元的问题。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司未提供证据证明新城房地产公司与马庆忠就抵销行为达成合意，也未提供证据推翻新城房地产公司与马庆忠签订的商品房买卖合同显示的一次性付清购房款1772070元的事实，应承担举证不能的不利后果。3.关于高钦利、高莉娜案回收款项的问题。结合案件事实，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司主张是新城房地产公司单方放弃了5153410元债权没有事实依据，亦与案涉《关于商业街部分商铺销售纠纷引起诉讼事宜的说明》中承诺的内容不符，原审判决并无不当。4.关于9261197元及利息的问题。中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司未能提供证据证明新城房地产公司私下与刁银辉达成房屋买卖合同违约的待证事实成立，故中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司该项再审请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司亦未对新城房地产公司相关债权的消灭承担证明责任，故中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司的该项再审请求，本院不予支持。（三）关于新城房地产公司是否应向中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司支付34104831.11元的问题。根据前述审查意见，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司关于新城房地产公司应返还超付款6929278.75元及利息1341052.74元的请求以及新城房地产公司应给付5153410元及利息681359.62元的请求亦不能得到支持。此外，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司未能提供证据证明合同约定支付违约金的条件已经成就，其关于新城房地产公司应给付2000万元违约金的主张缺乏事实依据。故对中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司关于新城房地产公司应支付上述费用共计34104831.11元的主张，本院不予支持。四、关于761000元装修款的问题。新城房地产公司提交结算协议、收据、转账明细等证据证明已经实际支付了装修费用761000元，中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司未能提供足以反驳证据，《房地产包销协议书》也未约定装修费用必须由中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司确认。故原审判决认定应由中创地产公司、锦盛嘉源商贸公司承担761000元的装修款并无不当。综上，新城房地产公司、锦盛嘉源商贸公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回甘肃中创地产顾问有限公司、兰州锦盛嘉源商贸有限责任公司的再审申请。审 判 长  何 波审 判 员  曾宏伟审 判 员  徐 霖二〇二一年五月二十五日法官助理  佟锡尧书 记 员  雷婷玉