上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4216号上诉人(原审被告)：华董(中国)有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：董国倩，该公司执行董事。委托诉讼代理人：施群海，上海市申茂律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京商壤人力资源有限公司，住所地北京市。法定代表人：常海俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王延玲，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人华董(中国)有限公司(以下简称华董公司)因与被上诉人北京商壤人力资源有限公司(以下简称商壤公司)服务合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初22883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、最高人民法院发布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条第一项的有关规定，由审判员朱志磊独任审判，公开开庭进行了审理。华董公司委托诉讼代理人施群海、商壤公司委托诉讼代理人王延玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华董公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回商壤公司的诉讼请求。事实与理由：1．一审法院认定华董公司经商壤公司同意后将案外人张某某的发票退还给商壤公司属事实认定错误。事实上，张某某入职后表现欠佳，因此商壤公司同意免除华董公司支付张某某对应的猎头服务费，并要求华董公司将发票退回；2．张某某、金湛林的月绩效考核奖金并非固定薪酬，月绩效考核奖金需经工作绩效、团队绩效、项目经济效益等方面的考核后进行发放，具有浮动性，一审法院将月绩效考核奖金计入固定年薪计算猎头服务费属事实认定错误；3．商壤公司理应向华董公司筛选举荐符合基本工作要求的人员，张某某入职后表现欠佳，不符合华董公司对工作人员的基本要求，在此情况下，华董公司不应向商壤公司支付张某某对应的猎头服务费。另外，华董公司通知金湛林于2019年10月21日入职，而其实际在七个月后才入职，且入职仅五天就离职，未进行正常劳动，且对华董公司正常经营造成不良影响，华董公司亦不应支付金湛林的猎头服务费，一审判决有违公平原则。综上，一审法院事实认定错误，判决于法无据，请求二审法院判如所请。商壤公司辩称：不同意华董公司的上诉意见。1．华董公司实际向入职员工发放年薪的金额与作为猎头公司的商壤公司并无直接关联，猎头服务费应根据《录用通知书》中载明的预计年薪计算，且华董公司并未对商壤公司开具的发票金额提出异议，一审判决并无不妥；2．商壤公司从未放弃追讨猎头服务费，退发票的行为并不能证明商壤公司同意免除华董公司支付猎头服务费的责任。综上，一审判决无误，请求二审法院维持原判。商壤公司向一审法院起诉请求：1．华董公司支付商壤公司猎头服务费518，400元；2．华董公司支付商壤公司逾期付款利息损失［以228，000元为基数，自2019年11月9日计算至判决生效之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算；以290，400元为基数，自2020年4月9日计算至判决生效之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算］；3．华董公司赔偿商壤公司公证费损失2，080元、律师费损失10，000元、诉讼保全保险费损失1，500元、交通费及住宿费损失4，096.88元。一审法院认定事实：2019年9月15日，商壤公司(受托人、乙方)与华董公司(委托人、甲方)签订《猎头合作协议》，约定：甲方委托乙方代理招聘人才，猎聘佣金按该猎聘职位固定年薪定额计算，候选人固定年薪60-120万，按候选人实际固定年薪的20％计算，候选人固定年薪120-150万，按候选人实际固定年薪的22％计算，前述费用以正式入职并签订劳动合同为计取之前提，已含乙方完成合同项下工作内容所需要的一切直接和间接费用，含增值税；待甲方通过面试选定人才到岗后，人才到岗2个月内付猎头服务费用的50％，人才通过试用期后1个月内付其余50％的猎头服务费用；每次付款前乙方应向甲方开具增值税专用发票，否则甲方有权迟延汇款而无需承担任何责任；在合作期内，甲方一经决定录用乙方推荐的候选人，应提供录用通知书复印件予乙方；乙方推荐给甲方的人才享有6个月保用期(指签订正式劳动合同并正式入职之日起至口头、电子、纸质辞职报告或辞退通知或免职通知之日的期间不少于6个月)，保用期内候选人离开(包括但不限于辞职、辞退)，甲方有权选择由乙方继续在2个月内免费推荐一名经甲方确认录用的人选或乙方返还甲方已支付费用的50％；本合同自双方代表签字或盖章之日起生效，有效期一年。在上述协议签订前，商壤公司已实际按华董公司要求向华董公司推荐猎聘职位候选人，分别于2019年8月7日和同年8月13日通过电子邮件将候选人张某某和金湛林的简历发送给华董公司。2019年9月4日，华董公司向商壤公司推荐的候选人张某某发出《录用通知书》，通知张某某于同年9月9日入职，职位为区域董事长，每月基本工资20，000元，每月36小时加班工资6，207元，岗位工资为48，155元，月绩效考核奖金为20，638元(经月度考核评估后发放)，年终绩效奖金最高475，000元。2019年9月9日，张某某与上海米兰置业发展有限公司(以下简称米兰公司)签订《劳动合同书》，约定劳动报酬为每月基本工资20，000元，每月加班36小时工资6，207元，岗位工资40，293元，月绩效考核奖金28，500元(经月度考核评估后发放)，年终绩效奖金最高475，000元。2020年3月3日，在前一份劳动合同试用期届满前，张某某又与上海维罗纳置业发展有限公司(以下简称维罗纳公司)签订《劳动合同书》，约定的劳动报酬与前一份劳动合同一致。米兰置业和维罗纳公司均为华董公司的关联公司(维罗纳公司为华董公司全资子公司，维罗纳公司为米兰公司90％大股东)。2020年4月23日，张某某离职。2020年1月3日，商壤公司向华董公司开具了张某某的50％猎头服务费发票2张，金额共计114，000元。因华董公司迟迟未付款，商壤公司多次通过微信向华董公司催收，华董公司虽仍未付款但并未对张某某的猎头费数额提出异议。2020年5月，经商壤公司同意，华董公司将上述发票退还给了商壤公司。2019年9月28日，华董公司向商壤公司推荐的候选人金湛林发出《录用通知书》，通知金湛林于同年10月21日入职，职务为设计副总经理，每月基本工资20，000元，每月36小时加班工资6，207元，岗位工资为50，793元，月绩效考核奖金为33，000元(经月度考核评估后发放)，年终绩效奖金最高330，000元。一审审理中，商壤公司、华董公司均确认金湛林的实际入职时间为2020年5月25日。2020年5月25日，金湛林与米兰公司签订《劳动合同书》，约定劳动报酬为每月基本工资20，000元，每月加班36小时工资6，207元，岗位工资50，793元，月绩效考核奖金33，000元(经月度考核评估后发放)，年终绩效奖金最高330，000元。2020年5月30日，金湛林离职。一审审理中，就金湛林在保用期内离职一事，华董公司明确表示不需要商壤公司推荐其他人选。为保全华董公司财产，商壤公司向阳光财产保险股份有限公司上海市分公司支付了诉讼财产保全责任保险费1，500元。一审法院认为，商壤公司、华董公司签订的《猎头合作协议》系双方当事人的真实意思表示，当属合法有效，双方均应恪守并按约履行各自的义务。商壤公司按约向华董公司推荐了猎聘职位候选人，华董公司即应按照系争合同的约定分阶段向商壤公司支付猎头服务费。针对推荐人张某某的猎头服务费，华董公司提出张某某与华董公司的两个关联公司先后签订了两份劳动合同，两份劳动合同均未满试用期即告解除，且张某某工作表现差，华董公司经与商壤公司沟通后，商壤公司同意华董公司退回发票并无需支付相应的猎头服务费，故拒绝支付。对此，一审法院认为，张某某于2019年9月9日入职并签订劳动合同，至2020年4月23日从华董公司关联公司离职，已超过了系争《猎头合作协议》约定的6个月保用期，故华董公司应全额支付张某某的猎头服务费。至于华董公司抗辩商壤公司已同意华董公司免付该笔猎头服务费，因其举证尚不足以证明商壤公司存在同意免付的意思表示，故对华董公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。对于张某某的猎头服务费数额，华董公司主张应按张某某所签劳动合同约定的年薪计算，商壤公司则提出商壤公司仅能通过《录用通知书》获知推荐人年薪，故应按《录用通知书》载明的年薪计算。对此，一审法院认为，系争《猎头合作协议》约定，猎头服务费按照该猎聘职位固定年薪定额计算。对于固定年薪，商壤公司的计算方式为(每月基本工资＋每月36小时加班工资＋岗位工资＋月绩效考核奖金)×12个月，而华董公司的计算方式为(每月基本工资＋每月36小时加班工资＋岗位工资)×12个月。两者的差距在于，华董公司未将月绩效考核奖金计入固定年薪。一审法院认为，系争《猎头合作协议》虽未明确月绩效考核奖金是否纳入固定年薪，但根据《录用通知书》的表述来看，该奖金是每月固定的薪酬，而“经月度考核评估后发放”仅是约定了发放前提，作为员工胜任本职工作达到考核要求是职责所在，故商壤公司将月绩效考核奖金计入固定年薪计算猎头服务费符合系争《猎头合作协议》约定。且商壤公司曾向华董公司开具过按此标准计算的张某某50％的猎头服务费发票114，000元，华董公司收到后直至商壤公司起诉前，从未对发票载明的张某某的猎头服务费数额提出异议，可见其在收到发票后，对数额和计算方式也是认可的。因此，对商壤公司要求华董公司支付张某某的全额猎头服务费228，000元的诉讼请求，一审法院应予支持。针对推荐人金湛林的猎头服务费，华董公司提出金湛林仅入职5天即离职，致使华董公司未达到公司招聘员工的目的，也不符合到岗2个月的付款条件的抗辩意见，对此，一审法院认为，系争《猎头合作协议》约定华董公司支付猎头服务费系以候选人正式入职并签订劳动合同为标准，“到岗2个月”则为付款期限，相当于商壤公司给予华董公司的“账期”，故华董公司向金湛林发出《录用通知书》并签订《劳动合同书》后，即应自金湛林到岗2个月内向商壤公司支付50％的猎头服务费。金湛林的实际到岗时间为2020年5月25日，故华董公司应于2020年7月25日前向商壤公司支付金湛林50％的猎头服务费145，200元。至于另50％的猎头服务费，因金湛林于保用期内离职，且华董公司于本案审理中明确表示不再要求商壤公司推荐其他人选，故商壤公司主张的另50％的猎头服务费，一审法院不予支持。对于华董公司抗辩系争合同约定先开票后付款，因商壤公司未开票故华董公司的付款条件尚未成就一节，一审法院认为，在系争《猎头合作协议》中，提供猎头服务和支付猎头服务费是合同的主义务，而开具发票是合同的附随义务，在合同的履行过程中不得以附随义务来抗辩主义务，故未开具发票不能成为华董公司拒绝支付猎头服务费的抗辩理由。但由于系争《猎头合作协议》约定在商壤公司未开具发票的情况下，华董公司无需承担任何责任，故考虑到商壤公司尚未向华董公司开具金湛林的猎头服务费发票、已收回张某某的猎头服务费发票的实际情况，对商壤公司关于逾期付款利息损失的主张，一审法院不予支持。对于商壤公司主张的公证费损失、律师费损失、交通及住宿费损失，因缺乏合同依据，一审法院均不予支持。商壤公司主张的诉讼保全保险费损失属于其为实现债权所支付的必要费用，一审法院依法予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条规定，判决：一、华董公司应于判决生效之日起十日内支付商壤公司猎头服务费373，200元；二、华董公司应于判决生效之日起十日内赔偿商壤公司诉讼保全保险费损失1，500元；三、驳回商壤公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，984元，减半收取计4，492元，财产保全费3，112元，两项合计7，604元，由商壤公司负担1，904元，由华董公司负担5，700元。本院二审审理中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，商壤公司与华董公司基于真实意思表示于2019年9月15日签订《猎头合作协议》，合法有效，商壤公司与华董公司应受该协议约束。《猎头合作协议》既已约定选定人才到岗后两个月内支付50％猎头费，金湛林、张某某均通过面试并正式签订劳动合同，因此两人对应的该50％猎头服务费，华董公司均应支付给商壤公司。张某某在6个月保用期内签订的两份劳动合同均为与华董公司关联公司所签，2020年4月23日张某某离职时保用期届满，且已过保用期一个月，因此华董公司根据合同约定应全额支付商壤公司张某某对应的猎头费。华董公司以张某某工作表现不符合公司基本要求为由进行抗辩，然《猎头合作协议》并未对支付第一笔50％猎头费增设条件，且华董公司对张某某进行面试后选择录用，理应为其选用工作人员承担责任。华董公司提供的聊天记录，不具有充分的证明力证明商壤公司曾作出免除华董公司猎头服务费责任的意思表示，本院亦无法根据现有证据得出合理推断。综上，一审法院判决认定华董公司应全额支付张某某对应的猎头服务费并无不妥。对于金湛林的猎头服务费，华董公司辩称金湛林入职5天即离职，未给华董公司提供正常劳动，华董公司支付服务费有违公平原则。但华董公司与商壤公司之间系服务合同关系，商壤公司负责给华董公司推荐人才，华董公司与金湛林签订了正式的劳动合同，商壤公司的服务义务即已完成。至于金湛林在华董公司处提供多长时间的劳动，是否能够满足华董公司的工作需要，并不是商壤公司应尽义务，也非商壤公司所能控制，故华董公司应按约向商壤公司支付金湛林的猎头服务费。一审法院根据金湛林于保用期内离职的情况认定华董公司支付50％的猎头服务费，符合涉案协议的约定。针对本案所涉发票问题，商壤公司未开具金湛林的猎头服务费发票、已收回张某某的猎头服务费发票，因此根据合同约定，一审法院认为华董公司无需承担逾期付款利息损失的责任，亦无不妥。针对猎头服务费金额应如何计算的问题，本院认为，双方当事人对月绩效考核奖金是否应当成为计算猎头服务费依据的争议，焦点在于对“固定薪酬”含义的理解。《录用通知书》记载“月绩效考核奖金20，638元”、“月绩效考核奖金33，000元”，虽月绩效考核奖金需经过月度考核评估后发放，但《录用通知书》对于月绩效考核奖金的记载是具体明确的，且月绩效考核奖金部分写于《录用通知书》的薪酬部分，华董公司不能因该部分金额需考核后发放而否认其为计算猎头服务费的依据。另外，《录用通知书》已明确写明月绩效考核奖金金额，若月绩效考核奖金不属于固定薪酬的一部分，《录用通知书》写明月绩效考核奖金金额且放置于薪酬部分亦不符合常理。加之商壤公司开具猎头服务费发票后至诉讼前，华董公司确未对金额提出异议。综合以上几点，一审法院认定猎头服务费的计算依据应包括月绩效考核奖金并无不当。综上所述，华董公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，984.00元，由华董公司负担。本判决为终审判决。审判员  朱志磊二〇二一年五月二十五日书记员  段 夏书记员  李照枫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……