广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂08民终973号 上诉人(原审原告)：广西贵港市中林装饰材料有限公司，住所广西贵港市江南工业园区C区C7车间，统一社会信用代码91450803MA5N1L6T57。 法定代表人：黎永坤，执行董事。 委托诉讼代理人：卢子勇，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧凤章，广西君望律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姚爱梅，女，1980年7月10日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 委托诉讼代理人：杨荣成，贵港市港南区荣成法律服务所法律工作者。 上诉人广西贵港市中林装饰材料有限公司（以下简称中林公司）、姚爱梅因工伤保险待遇纠纷一案，均不服广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2021）桂0803民初10号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 中林公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（一)根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”的规定，结合贵港市2017年企业职工社保月缴费基数为2794.2元的事实，姚爱梅的工伤保险待遇应参照2794.2元/月的标准计算，一审法院按照姚爱梅的月平均工资计 2 算错误。（二）姚爱梅的停工留薪期只应计算2018年10月4日至2020年4月10日期间的住院天数，一审法院直接从姚爱梅受工伤之日计算至双方解除劳动合同之日错误。姚爱梅的停工留薪期应为77天，停工留薪工资应为7056元。（三）姚爱梅未提供护理人员因护理而造成经济损失的证据，则护理费应酌情按照每天50元计算，护理天数为82天，护理费应为2800元。贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会裁决姚爱梅的住院护理费为9492.98元。姚爱梅对仲裁裁决并未提起诉讼，中林公司起诉请求支付护理费为2800元。而一审法院却判决护理费为11657.7元，既超出了仲裁裁决的数额，也超出了中林公司的诉讼请求范围，违反了法律规定。（四）中林公司依法只应负担姚爱梅支出的伤残等级鉴定费250元，对于另外的250元检查费不应由中林公司负担。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 姚爱梅辩称，中林公司的上诉请求不成立，请求二审法院依法予以驳回。 姚爱梅上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判中林公司支付姚爱梅停工留薪工资28119.6元、护理费13940元。事实和理由：停工留薪期待遇是基于劳动者发生工伤伤害、与用人单位存在工伤保险关系而产生的特定待遇，与劳动者与用人单位是否解除劳动合同无关。姚爱梅因工伤住院共82天，医嘱全休151天，则停工留薪期应计算233天，按照月工资3210元计算，停工留薪待遇应为28119.6元。护理费应参照贵港市2017年度职工月平均工资标准5103.75元/月计算，应为13940元，一审法院参照农林牧渔业职工工资标准计算错误。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 中林公司辩称，姚爱梅的上诉请求不能成立，对于停工留薪待遇和护理费，应按照中林公司上诉主张计算。请求二审法院驳回姚爱梅的上诉请求。 3 中林公司向一审法院起诉请求：判令中林公司只需支付姚爱梅一次性伤残补助金24743元、一次性工伤医疗补助金10241元、一次性伤残就业补助金24743元、住院期间停工留薪工资7056元、住院护理费4100元、住院伙食补助1400元、伤残等级鉴定费250元，以上合计74738元。 一审法院认定事实：姚爱梅于2018年8月4日进入中林公司工作，岗位是热压工，工作期间双方未签订书面劳动合同，中林公司未为姚爱梅缴纳工伤保险。2018年10月4日下午，姚爱梅在工作过程中不慎被机器压伤手指，被送至贵港市中医医院住院治疗19天；于2018年10月24日到贵港市人民医院住院治疗51天，医嘱需护理人员1名，建议出院后全休三个月；于2019年3月13日到贵港市人民医院住院治疗7天，建议出院后全休一个月；于2019年4月23日到贵港市人民医院做左手背皮瓣手术，建议全休两周；于2019年5月13日到贵港市人民医院住院治疗5天，医嘱需护理人员1名，建议出院后全休一个月；于2019年6月18日到贵港市人民医院做左手背皮瓣修复手术，建议全休半个月。上述所需医疗费均由中林公司支付。2018年12月13日中林公司支付姚爱梅20000元。经姚爱梅申请，贵港市港南区人力资源和社会保障局于2019年12月18日作出港南人社工伤认字[2019]96号《认定工伤决定书》，认定姚爱梅在工作过程中所受伤害为工伤。2020年8月11日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2020]141号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级；上述《认定工伤决定书》和《初次鉴定结论书》均已发生法律效力。姚爱梅曾就其与中林公司之间的事实劳动关系问题于2019年向法院提起诉讼，法院于2019年9月24日作出（2019）桂0803民初1014号民事判决书，确认中林公司、姚爱梅于2018年8月4日至2019年4月20日之间存在事实劳动关系。 4 姚爱梅2018年8月份工资2362元、9月份工资4058元，其月平均工资为3210元。贵港市2017年度城镇非私营单位在岗职工平均工资（含劳务）为5103.75元/月。2020年姚爱梅就工伤保险待遇问题向贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年11月20日作出[2020]第405号仲裁裁决书，裁决：中林公司于裁决书生效之日起十日内支付姚爱梅一次性伤残补助金28890元、一次性工伤医疗补助金15310元、一次性伤残就业补助金28890元；停工留薪期工资28119.60元，伤残等级鉴定费250元，住院伙食费1400元，住院护理费9492.98元。 一审法院认为，因当事人提起诉讼，贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决不发生法律效力，法院应对仲裁裁决的全部内容进行审理。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，中林公司未依法为姚爱梅购买社会保险，故中林公司应依法支付姚爱梅相关的工伤保险待遇费用。根据《工伤保险条例》第三十七条的相关规定，七至十级工伤职工劳动合同期满或职工本人提出解除劳动合同的，工伤保险基金按照规定支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，用人单位按照规定支付一次性伤残就业补助金。双方确认于2019年4月20日解除了劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资；……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助 5 金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十四条：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发11个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：……九级伤残计发9个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资是指解除或者终止劳动关系时12个月个人平均工资。”姚爱梅的伤残等级为九级，其受伤前仅在中林公司工作了两个月，月平工资为3210元，故中林公司应当支付姚爱梅一次性伤残补助金9个月工资28890元，一次性工伤医疗补助金11个月工资15310元（扣除已支付的20000元），一次性伤残就业补助金9个月工资28990元。根据《社会保险法》第三十八条第九款：“因工伤发生下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费”、广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十一条：“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：（一）参加工伤保险的，由经办机构从工伤保险基金中支付，拖欠工伤保险费的由用人单位承担；……（三）未参加工伤保险的，由用人单位承担”的规定，根据姚爱梅提供的证据，其因鉴定实际产生的鉴定费为500元（含检查费250元），故中林公司应支付姚爱梅鉴定费（含检查费250元）500元。根据《工伤保险条例》第三十三条一款：“职工因工作遭 6 受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，姚爱梅于2018年10月4日因工受伤，双方于2019年4月20日解除劳动关系，故中林公司应支付姚爱梅2018年10月4日至2019年4月20日的停工留薪工资，即中林公司应支付姚爱梅停工留薪工资21079元。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款：“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”姚爱梅因工伤合计住院82天，因姚爱梅无法提供护理人员从事的职业及护理人员的实际误工损失，故中林公司应参照2020年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农林牧渔业的标准酌情支付姚爱梅护理费11657.70元。当事人对仲裁裁决的住院伙食补助费1400元没有异议，不再赘述，予以确认。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发【2011】73号）第二条第一款、《广西壮族自治区实施办法》第二十一条、第二十四条、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发[2018]62号）——广西贯彻执行《工伤保险条例》若干规定的第三条第三款的规定，判决：一、中林公司支付姚爱梅一次性伤残补助金28890元、一次性工伤医疗补助金15310元、一次性伤残就业补助金工资28990元；二、中林公司支付姚爱梅停工留薪期工资21079元；三、中林公司支付姚爱梅护理费11657.70元；四、中林公司支付姚爱梅住院伙食补助费1400元；五、中林公司支付姚爱梅鉴定费500元；六、驳回中林公司的其他诉讼请求。 7 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院认定的事实确实，本院予以确认。 本院认为： 一、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准中的“本人工资”应如何确定问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第二款规定：“前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资……”。本案中，中林公司并未依法为姚爱梅缴纳工伤保险，因此，计算姚爱梅相关工伤待遇的“本人工资”应为解除劳动关系前姚爱梅的平均月工资。一审法院按照姚爱梅的月平均工资3210元计算相关工伤保险待遇符合法律规定，中林公司主张应按照贵港市2017年企业职工社保月缴费基数2794.2元计算相关工伤保险待遇缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 二、关于停工留薪期待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据上述规定，停工留薪期可以计算至评定伤残等级时止，但一般不能 8 超过12个月，确需超过12个月的，应经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。本案中，从姚爱梅受工伤至定残时，已经超过12个月期间，而姚爱梅并未请求劳动能力鉴定委员会确认其确需延长停工留薪期，因此，姚爱梅的停工留薪期最长不能超过12个月。停工留薪期，顾名思义，即指职工因工伤治疗无法继续工作，而由用人单位按照原工资福利待遇向工伤职工发放停工留薪待遇。据此，可以认定，享受停工留薪期待遇的基本前提为劳动者与用人单位存在劳动关系，如果双方已经解除劳动关系，则不存在支付停工留薪期待遇的前提。本案中，姚爱梅与中林公司均确认双方已经于2019年4月20日解除劳动关系，而在双方解除劳动关系之前，姚爱梅因工伤治疗未终结而无法正常工作，因此，一审法院认定姚爱梅的停工留薪期应从2018年10月4日计算至2019年4月20日正确，认定停工留薪期为21079元符合法律规定，本院予以维持。中林公司主张只应计算姚爱梅的住院期间缺乏事实根据，本院不予支持。姚爱梅主张解除劳动关系之后仍应计算停工留薪期待遇缺乏依据，本院亦不予支持。 三、关于护理费问题。本案中，姚爱梅并未举证证明护理人员的收入情况以及因护理造成的具体误工损失情况，应由姚爱梅负担举证不能的不利后果，一审法院参照2020年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中的农林牧渔业职工工资标准计算护理费并无不当。姚爱梅主张应参照贵港市2017年度职工职工月平均工资标准计算护理费缺乏事实根据，本院不予支持。中林公司主张护理费应按每天50元计算亦缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。虽然姚爱梅对于贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决未提起诉讼，但中林公司提起诉讼之后，该仲裁裁决即不发生法律效力，人民法院应对仲裁裁决的全部事项依法进行审查并作出裁判，并且一审中，姚爱梅对于护理费也明确主张应为 9 13940元。因此，一审法院根据查明的事实，依照法律规定依法认定姚爱梅的护理费并无不当，本院予以维持。中林公司认为一审判决支持的误工费超出当事人诉讼请求理由不成立，本院不予采纳。 四、关于鉴定费问题。根据姚爱梅提供的票据，证明其因劳动能力鉴定所支出的鉴定费用为500元。虽然其中有250元标注为检查费和诊查费，但该费用亦是因劳动能力鉴定而由鉴定机构收取的费用，且姚爱梅已经实际支出该费用，因此，一审法院认定中林公司应向姚爱梅支付鉴定费500元正确，本院予以维持。中林公司主张只应支付姚爱梅鉴定费250元与客观事实不符，本院不予支持。 综上所述，中林公司、姚爱梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由广西贵港市中林装饰材料有限公司、姚爱梅各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立技 审 判 员 陆志然 审 判 员 黄裕和 二〇二一年五月三十一日 法官助理 潘小钊 书 记 员 黄延肖 10