河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫民终351号上诉人（一审原告、申请执行人）：刘静，男，汉族，1968年8月15日出生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：刘可兵，河南千盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，河南千盈律师事务所律师。被上诉人（一审被告、案外人）：殷俊霞，女，汉族，1971年6月30日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：李文举，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋新年，河南良仁律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：河南昌鼎房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市和谐路东侧、创业路南侧米兰小镇3a号楼1单元5层502。法定代表人：董宝玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭刚，河南卓方律师事务所律师。上诉人刘静因与被上诉人殷俊霞、河南昌鼎房地产开发有限公司（以下简称昌鼎公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘静的委托诉讼代理人刘可兵、王俊，被上诉人殷俊霞的委托诉讼代理人李文举，昌鼎公司的委托诉讼代理人郭刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘静的上诉请求：一、撤销(2020)豫01民初1300号民事判决书并改判支持刘静的诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人殷俊霞、昌鼎公司承担。事实与理由：一、不动产的权利人以登记为准,涉案房屋目前仍登记在昌鼎公司名下,殷俊霞不是权利人，一审法院违法认定殷俊霞是权利人。二、一审法院认定殷俊霞在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同系事实认定错误。首先,殷俊霞没有签订书面的买卖合同，仅签订了认购协议书。对房屋的坐落位置、面积、价款支付进行了约定,但对房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未明确约定,尚不具备商品房买卖合同的基本特征。其次,认购协议书第五条第二项明确约定:“本协议书在签订商品房买卖合同时效力终止,并由甲方收回;协议书仅作认购之用,不作为商品房买卖合同或其组成部分;未约定事项，以商品房买卖合同为准。”因此,认购协议书不能认定为商品房买卖合同。三、一审法院没有审查案涉房屋殷俊霞是用来居住且名下无其他居住的房屋。最高人民法院明确表示:对于“名下”应当做宽泛的理解,应当将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女一并考虑。只要三者之一名下有房屋,即可视为已有居住用房。殷俊霞没有提供证据证明其名下无其他居住的房屋,也没有提供任何证据证明其配偶及未成年子女名下无其他居住的房屋。四、一审法院认为殷俊霞已经支付了涉案房屋的全部价款系事实认定错误。殷俊霞为证明支付了购房款提供了收据和三份转款凭证。该收据记载的昌鼎公司收到殷俊霞购房款是否实际支付,应当结合转账凭证综合判断。殷俊霞提供的所有银行流水均不在本人名下,而是在张彬彬、张松合名下,殷俊霞与两人之间也没有任何的亲属关系。殷俊霞个人购房,但是包括首付款在内的所有款项均由其他人来支付不符合常理。同时，认购协议书中显示总购房款为429144元,昌鼎公司出具的收据也是429144元,但是殷俊霞提供的银行凭证却显示张松合与张彬彬竟然替她支付了78万之多,明显超过购房款数额。综上所述,一审法院对本案事实认定以及法律适用错误。被上诉人殷俊霞辩称，刘静的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。一、在人民法院查封前已签订合法有效的买卖合同。本案执行异议程序中的执行裁定书已经查明：一审法院在2019年3月19日作出财产保全裁定书，2019年4月9日通过协助执行查封了涉案房屋，涉案房产在2017年11月5日已经与昌鼎公司签订了认购协议书。2017年5月27日，昌鼎公司取得预售许可证，认购协议对房屋买卖进行了清楚、明确的约定，具有房屋买卖合同的约束力。二、殷俊霞提交了在新郑市的无房证明，符合案外人系商品房消费者的条件。三、殷俊霞与昌鼎公司2017年11月5日签订认购协议书，约定单价为6310元，总价为782629元，因合同备案价格的原因，昌鼎公司按照合同备案价3460元每平方米签订合同，合同总价为429144元。当日，外甥女张彬彬向昌鼎公司支付25万元，姐夫哥张松合向昌鼎公司支付179144元，以上有刷卡小票和银行流水相互印证，同时，张松合还向昌鼎公司会计赵阳转款353485元，殷俊霞共向昌鼎公司付款782629元，昌鼎公司按照合同总价429144元出具了收据。四、殷俊霞在查封前已合法占有该不动产。2018年10月5日，昌鼎公司将房屋交付，殷俊霞与河南昌鼎物业服务有限公司签订了《前期物业服务协议》《业主手册》《临时管理规约》，并缴纳物业管理费，已合法占有该不动产，且房屋已装修入住，法院已实地调查。五、涉案房屋目前尚未进行工程竣工验收备案，尚未进行房屋的初始登记，客观上不具备办理产权过户登记的条件，因昌鼎公司无力缴纳一系列税费等，昌鼎公司一再拖延，在办理房产证问题上殷俊霞不存在过错。原审第三人昌鼎公司述称，同意殷俊霞的意见。昌鼎公司通过其他个人账户进行收款，并且出具了收款收据，昌鼎公司与刘静建筑纠纷一案仍在诉讼中，刘静未提供相关资料，至今未能验收，未能办理房产的总证，因此没有办理相关网签手续。刘静向一审法院提出的诉讼请求：1、撤销（2020）豫01执异595号执行裁定，准予执行“昌鼎润苑”项目【预售许可证170043】5号楼3单元19层03户房屋；2、诉讼费用由殷俊霞承担。一审法院认定事实如下：因建设工程施工合同纠纷，刘静、刘海生将河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）、昌鼎公司诉至该院，该院受理后于2019年9月5日作出（2019）豫01民初1099号民事判决书。判决内容如下：一、被告元筑公司于本判决生效后十日内支付原告刘静剩余工程款13430847.11元（不含质保金）及利息（以本金13430847.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月10日起计算至还清之日止）；二、被告昌鼎公司于本判决生效后十日内退还刘静剩余履约保证金375000元；三、被告昌鼎公司在欠付被告元筑公司工程款13430847.11元（不含质保金）的范围内对原告刘静承担连带清偿责任；四、驳回原告刘静的其他诉讼请求；五、驳回原告刘海生的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193567元，保全费5000元，共计198567元，由原告刘静负担72500元，由被告元筑公司、昌鼎公司共同负担126067元。诉讼中，刘静、刘海生向该院申请保全，该院于2019年3月19日作出（2019）豫01民初1099号民事裁定书，保全查封了昌鼎公司名下位于新郑市××路××庄××小区××房产，6号楼1单元1601、101、103，2单元1601、1202、902、602、502、402，3单元1901、1001；1号楼1单元104、105，2单元2102，3单元116；2号楼1单元1003，2单元2403、1102、1103；3号楼2单元402；9号楼2单元1003,3单元2302；5号楼1单元2002、1401、1202、1002，2单元2001、102，3单元202、102、103、104、2303、1903。该院执行机构依据上述执保裁定，作出了（2019）豫01执保123号协助执行通知书，查封了上述34套房产，查封期限为2019年4月9日至2022年4月8日。判决生效执行过程中，该院于2020年3月21日作出（2020）豫01执4号限期迁离公告，要求以上房屋使用人于本公告之日起15日内迁出房屋，殷俊霞对此不服，向该院提出异议申请，该院于2020年9月10日作出（2020）豫01执异595号执行裁定，裁定中止对昌鼎公司名下“昌鼎润苑”5号楼3单元19层03户房屋的查封和执行，刘静不服，遂提起本案诉讼。2017年11月5日，昌鼎公司与殷俊霞签订《认购协议书》约定，殷俊霞认购昌鼎润苑项目5号楼3单元19层03号户，面积124.03平方米，单价3460元／平方米，总房款429144元。付款方式：一次性付款。协议还约定本协议书的认购方原则上应与签订《商品房买卖合同》买受人一致。本协议在签订《商品房买卖合同》时效终止。协议书仅作认购之用，不作为《商品房买卖合同》或其组成部分。当日，昌鼎公司向殷俊霞出具《收据》一份，载明收到殷俊霞购房款429144元；根据中国建设银行个人活期账户交易明细、中国银行交易凭证和河南省农村信用社账户历史交易明细的显示，张松合向昌鼎公司转账179144元，向赵阳转账353485元，张彬彬向昌鼎公司转账250000元；张彬彬出具《证明》载明，殷俊霞与昌鼎公司签订认购协议书，购买房产一套，缴纳房款使用了张彬彬的建设银行卡（尾号为69992）转账250000元；张松合出具《证明》载明，殷俊霞与昌鼎公司签订认购协议书，购买房产一套，缴纳房款使用了张松合的农商行（尾号为8227）银行卡分两笔转账，一笔为179144元，另一笔为353485。赵阳出具《证明》载明，兹证明赵阳名下卡号为6229××××1338的账户一直由昌鼎公司使用，作为该公司的收款账户；昌鼎公司出具《情况说明》载明，殷俊霞于2017年11月5日购买我公司房产，面积124.03平方米，当时约定单价为6310元／平方米，其通过张彬彬、张松合向我公司付款782639元，因当时政府备案价为3460元，公司以备案价与其签订《认购协议书》，并按照备案价格出具收据429144元。2018年10月5日，殷俊霞与河南昌鼎物业服务有限公司签订《昌鼎·润苑前期物业服务协议》、《昌鼎·润苑业主手册》、《昌鼎·润苑临时管理规约》，河南昌鼎物业服务有限公司于2018年10月5日给殷俊霞开具的三张《收据》载明，河南昌鼎物业服务有限公司收到殷俊霞物业费2679元，垃圾清运费620元，装修押金3000元，以及于2019年9月20日开具的《收据》载明，河南昌鼎物业服务有限公司收到殷俊霞物业费2679元。根据一审法院工作人员的现场勘验，案涉房屋已装修完毕，且殷俊霞在此居住。另查明，殷俊霞提交的新郑市个人房屋权属信息表显示，殷俊霞名下无房屋。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形的且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，殷俊霞与昌鼎公司在案涉房屋被查封之前签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；殷俊霞于《认购协议书》签订当日将25万元购房款转至张彬彬账户，后由张彬彬转至昌鼎公司账户，剩余的购房款殷俊霞分两次转至张松合账户，后张松合将上述两笔款项分别转至昌鼎公司及昌鼎公司员工赵阳账户，上述过程有相应的银行流水及《证明》予以佐证，结合案涉小区有个人收取购房款的特殊情况，足以认定殷俊霞向昌鼎公司支付了全部购房款，同时殷俊霞名下无用于居住的房屋，依据上述规定，殷俊霞对案涉房屋享有的权利足以排除执行。刘静称殷俊霞与昌鼎公司签订的《认购协议书》并非商品房买卖合同，但此协议书已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且昌鼎公司已按照上述协议书的约定收受购房款，此协议应当认定为商品房买卖合同，故刘静的主张不能成立，不予支持。综上所述，刘静要求准许执行案涉房屋的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决驳回刘静的诉讼请求。一审案件受理费7737元，由刘静负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审中，殷俊霞提供户口本、新郑市个人房屋权属信息表，显示祝超群、殷俊霞系夫妻，祝菡玉已成年。祝超群、殷俊霞在新郑市均无房产。本院认为，本案的争议焦点为殷俊霞对案涉房屋是否享有物权期待权，能否排除强制执行。在金钱债权执行中，案外人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，如果符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的一般不动产买受人期待权，或者第二十九规定的商品房消费者物权期待权，可以排除执行。在房地产企业作为被执行人的案件中，既可参照适用第二十八条，也可参照适用第二十九条。本案中，殷俊霞与昌鼎公司2017年11月5日签订认购协议书，约定了房屋位置、建筑面积、认购价款、付款方式等事宜，认购协议书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，昌鼎公司已按照约定收受购房款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，应当认定在一审法院2019年4月9日查封前，殷俊霞与昌鼎公司已签订合法有效的书面买卖合同。殷俊霞通过亲属张松合、张彬彬代为支付购房款，其中，认购协议书签订当天，张松合向昌鼎公司转账179144元，向昌鼎公司的赵阳转账353485元，张彬彬向昌鼎公司转账25万元，昌鼎公司出具房款收据，有银行交易明细、张松合、张彬彬、赵阳出具的证明材料予以证实。昌鼎公司证明双方约定的房价为6310元/平方米，当时政府备案价为3460元/平方米，昌鼎公司以备案价签订认购协议，对付款超出认购价款作出了合理解释，可以认定殷俊霞已支付了案涉房屋的全部价款。殷俊霞及其丈夫名下均无房产，所购房屋系用于满足基本生活需要，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定的情形，享有商品房消费者物权期待权，能够排除强制执行。综上所述，刘静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7737元，由刘静负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  李建瑞二〇二一年五月七日书记员  高 嫱