中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申2155号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福达控股集团有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市西城经济开发区鲁山路18号。 法定代表人：黎福超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王趾麟，广西麟夏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安建须，广东国智律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海金桥出口加工区联合发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路28号。 法定代表人：王颖，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨晓，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅春明，上海市锦天城律师事务所律师。 再审申请人福达控股集团有限公司（以下简称福达公司）因与被申请人上海金桥出口加工区联合发展有限公司（以下简称金桥公司）项目转让合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2020）沪民终422号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 福达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审称，一、原审判决认定案涉资产为国有资产缺乏证据证明，本案所涉土地使用权和建筑不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称第32号令）中的国有资产范围。（一）双方所签的《T5-10号地块在建工程建设项目转让预约协议》（以下简称《预约协议》）属合法有效的本约合同，金桥公司在签署该协议时，应履行了国有产权转让的程序，土地使用权的价格亦符合当时企业国有资产转让的价格，且福达公司按约已支付80%土地使用权转让款。金桥公司的资产财务账上，对该土地使用权的记账应为已转让，本案所涉土地使用权不属于第32号令中的国有产权范围。（二）本案所涉建筑，金桥公司未进行出资，不属于“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。该涉案建筑只是以金桥公司名义申办各类手续、许可文件，该建筑实质上是福达公司投资建设的。二、原审判决适用法律错误。（一）第32号令第六十七条规定，“本办法自发布之日起施行，现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的，以本办法为准。”据此，该行政规章并无溯及力，而案涉协议签订于第32号令实施之前，第32号令对案涉协议的签订无约束力，案涉协议的效力不受第32号令的影响。（二）第32号令并未对案涉土地及在建工程过户登记之履行问题予以规制。故案涉协议的继续履行与第32号令并无形式上或实质上的冲突，不受其影响。案涉协议为本约合同，绝大部分已经履行，合同标的转让条件已经具备，仅未办理过户登记的一纸手续而已，当事人应依约继续履行。三、案涉协议合法有效，协议约定的转让条件已经成就，第32号令不适用本案协议的履行，故案涉土地使用权及在建工程办理过户登记不存在履行不能的障碍，应当认定金桥公司违反协议约定，支持福达公司的诉讼请求。 金桥公司提交书面意见称，一、本案在建工程属于国有资产，案涉转让资产行为属于第32号令规范的“企业国有资产交易行为”。（一）金桥公司为国有控股企业的全资子公司，符合第32号令第三条规定的第（三）类企业，金桥公司转让资产的行为属于第32号令约束的“企业国有资产交易行为”。（二）福达公司关于案涉土地使用权在金桥公司资产财务帐上记载为已转让的意见错误。1.国家明文禁止光地转让，且双方协议约定转让标的为在建工程，故无论法定还是约定，本案都是在建工程转让，而非土地使用权转让。2.根据金桥公司相关年报载明，案涉资金为金桥公司对福达公司的“应付款”，待日后与《在建工程转让合同》项下福达公司应支付的在建工程转让价款进行冲抵。3.福达公司关于以建设资金来源认定产权归属的意见错误。在转让完成前，福达公司所出资金是对金桥公司建造建筑物的垫付款，属于金桥公司对福达公司的金钱债务。无论资金来源于何处，在建工程产权均属于项目建设方，即金桥公司。二、本案原审判决适用法律正确。金桥公司转让案涉在建工程属于第32号令约束的企业国有资产交易行为，第32号令生效时，本案在建工程既未满足取得建设工程规划许可证和施工许可证的条件，也未满足开发投资总额25%以上的法定转让条件。满足转让条件时，第32号令已经生效。请求驳回福达公司再审申请。 本院认为，本案争议的焦点问题为，一、案涉资产是否属于国有资产；二、第32号令是否适用于案涉协议；三、案涉协议是否客观履行不能。 关于案涉资产是否属于国有资产的问题。经查，金桥公司为上海金桥出口加工区开发股份有限公司的全资子公司，上海金桥出口加工区开发股份有限公司为国有控股公司且第一大股东为国有独资企业，故金桥公司属于第32号令第四条规定的国有企业范围。原审查明，金桥公司的核心资产为“位于金桥开发区内的各类型已建成的房地产和存量土地”，故登记在金桥公司名下的土地使用权，应属国有实际控制资产，亦符合《中华人民共和国企业国有资产法》关于国家对企业各种形式的出资所形成的权益为企业国有资产的规定，原审据此认定案涉土地使用权属国有资产，并无不当。依据《中华人民共和国物权法》第九条、《不动产登记暂行条例实施细则》第二条、第三十五条规定，我国不动产物权的设立，以登记为准发生法律效力。在建工程尚未进行登记，但所在地块的土地使用权人同时为办理在建工程项目建设手续的申报人或被批准人的，应认定为在建工程的所有权人。经查，案涉在建工程系在金桥公司享有土地使用权的标的地块上以金桥公司名义办理审批手续并建设施工，金桥公司亦以发包人身份与案外人签订了工程设计、监理、施工合同。根据前述法律规定，案涉在建工程应认定为金桥公司所有，原审据此认定案涉在建工程属于金桥公司资产，亦属于国有资产，并无不当。根据双方约定，案涉在建工程以金桥公司名义办理各种手续，登记在金桥公司名下，待条件成就时按约与土地使用权一并转让给福达公司。故福达公司关于其对在建工程实际出资建设而享有在建工程物权，以及根据金桥公司财务记账内容确定其为权利人的申请理由，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于第32号令是否适用于案涉协议的问题。首先，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”第32号令第六十七条规定：“本办法自发布之日起施行，现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的，以本办法为准。”据此，第32号令性质上属于部门规章，原则上不溯及既往，应以其主要调整对象，即企业国有资产交易行为发生的时间是否在该办法施行之后，来判断是否应适用于该办法。而此处交易行为的含义，第32号令中没有区分所指是合同签订行为还是物权转让行为，也没有明确规定在该办法出台前已经签订合法有效国有资产转让合同但尚未办理转让手续的，是否应适用该办法。本院认为，仅有对进行交易达成意思表示一致、签订转让合同，无法完成产权和资产流转，结合第32号令系国务院部委为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失而制定并颁布施行，其约束的交易行为范围应理解为包括欲达到交易之目的所进行的变更登记的物权行为。故本案合同虽然签订于第32号令出台之前，但由于尚未完成企业国有资产交易的物权变动行为，且第32号令没有对出台前签订的合同可排除适用该办法的明确规定，故福达公司关于案涉协议的履行不应受第32号令约束的再审申请理由，本院不予认可。 其次，案涉协议明确约定了转让条件为项目建设符合政府和法律规定的在建工程项目允许转让的最低条件。第一，案涉资产的转让需符合《中华人民共和国城市房地产管理法》关于最低完成开发投资总额25%才能予以转让的强制性规定。经查，案涉在建工程于2016年8月28日方举行开工奠基仪式，显然2016年6月24日第32号令颁布并施行时，案涉在建工程尚不符合开发建设至25%的可予转让条件。若此时仅凭双方合意即可排除第32号令对案涉在建工程转让的适用，则有悖于第32号令制定及施行的目的。第二，案涉资产的转让亦应符合第32号令所规定的交易条件。如前所述，案涉工程满足法律规定的最低开发转让条件时，第32号令已经颁行并生效，故案涉资产的转让亦应受到其约束。综上，原审认定案涉国有资产的转让行为应受第32号令的约束，并无不当。 关于案涉协议是否客观履行不能的问题。根据第32号令规定，企业一定金额以上的在建工程以及土地使用权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行，经信息披露、征集受让方等工作流程，采用竞价方式，仅有国有企业之间的资产转让行为，可作为例外。本案项目转让不符合上述规定的例外情形，且在本院组织的询问程序中，双方当事人对本案由于客观上无法取得国有资产监督机构的批准文件以办理案涉在建工程转让登记，均表示认可。故原审法院认定案涉协议与第32号令冲突的部分内容构成履行不能，亦无不当。 福达公司关于金桥公司在签署《预约协议》时，履行了国有产权转让的程序，以及本案所涉土地使用权已于2013年1月28日签订《预约协议》时完成转让的主张，因无相应证据支持，缺乏事实依据，本院亦不予认可。福达公司因合同履行不能遭受的损失可依法另行主张。 综上，福达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回福达控股集团有限公司的再审申请。 审判长 郁 琳 审判员 李延忱 审判员 黄 鹏 二〇二一年五月二十七日 法官助理柳珊 书记员王薇佳