贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终542号上诉人（原审原告）：贵州众鹏建筑工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区灯塔工业园区B幢2层2－5号。法定代表人：舒木林，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗艳玲，贵州黔东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨大全，男，1970年11月10日出生，汉族，住四川省蓬溪县。被上诉人（原审被告)：铜仁市城乡建设市政工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区前进路16号。法定代表人：田海波，该公司总经理。被上诉人（原审被告)：思南军安文化健康产业有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇（现思唐街道）城北新区。法定代表人：饶德坤，该公司董事。上诉人贵州众鹏建筑工程有限公司（以下简称众鹏公司）因与被上诉人杨大全、铜仁市城乡建设市政工程有限公司（以下简称铜仁市政公司）、思南军安文化健康产业有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。众鹏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由上诉人承担。事实及理由：一、一审法院采信证据错误。一审法院认定“众鹏公司在既未履行完毕合同义务又未与发包人协商或者依法解除合同的前提下请求支付剩余工程款，不符合合同约定和法律规定”，由此认定上诉人主张支付工程款条件未成就。上诉人认为此观点完全错误。1.按照《劳务总承包合同》约定的按进度付款条件：单栋考核施工正负零起每月支付已完成工程量的65%，正负零以上每月按实际完成工程量70%支付；砌体和屋面全部完成按工程总价支付至80%；抹灰工程（单栋考核）按每月实际完成工程量（建筑面积）按总价格支付至90%，地坪及补修工程按每月完成工程量（建筑面积）按总价支付至95%。包含抹灰工程以内，前三次付款条件已经成就。不管合同是否解除，工程是否施工完毕，上诉人均有权向被上诉人主张90%工程款。2.一审庭审中三被上诉人均陈述没有资金，不能按合同约定支付工程款。合同未履行完毕的原因不是上诉人故意违约不履行，是被上诉人没有资金付款导致涉案合同已经无法继续履行。3.本案中，涉案工程已施工长达5年之久、中途多次停工，至今已经停工一年之久无法继续复工，导致涉案合同根本无法履行完毕。在这种背景下，上诉人与被上诉人于2020年5月31日就完成的工程量和未完成的工程量作了总的结算，总的工程量21,390,430元，未完成的工程量2,198,554元。一审法院没有考量双方结算背景以及结算的真实意思。结算是在被上诉人多次停工、根本违约、合同无法履行的背景下进行，这种情况下的结算有两个目的，一是解除合同，不再继续履行合同，庭审中被上诉人杨大全明确表示解除合同，不再继续履行；二是同意按结算金额进行支付。二、一审法院举证责任分配错误。1.双方对总的工程价款作了结算，上诉人施工总工程款是21,390,430元，扣除上诉人未施工部分2,198,554元，被上诉人应支付给上诉人工程款是19,191,876元。支付了一部分，房子抵扣了一部分，还有7,184,626元未支付。被上诉人主张支付了相应的工程款，按举证规则，理应由被上诉人提供相应证据予以证明。一审法院荒唐的认为，上诉人不提交证据证明已经领取了多少金额，主张欠付款额证据不足。2.对于上诉人已经领取了多少工程款，只要其认可，不需要任何证据予以证明，因为上诉人作出的认可有利于被上诉人。一审法院错误的认为上诉人需要提供证据证明已经领取了多少工程款，不符合法律规定的举证规则。3.既然上诉人无法提供证据证明已经领取了多少工程款，一审法院又对上诉人自认部分不予认可，那么上诉人对领取部分无法提供证据予以证明已经领取的事实，增加诉讼请求即可。4.一审法院认定结算单系双方共同确认，因此上诉人提供的结算单对其主张已经承担了举证责任。一审法院又认定上诉人对其主张的欠付额证据不足，前后认定自相矛盾。三、一审法院认定合同总价款是19,782,890元错误，上诉人提交的结算单明确载明合同总价款21,390,430元，扣除未完成部分2,198,554元，被上诉人应付上诉人工程款为19,191,876元，一审认定合同总价款为19,782,890元无事实依据。综上所述，一审法院认定上诉人主张支付剩余工程款条件未成就，采信证据错误。双方在合同无法履行的背景下进行结算，视为对合同的解除，同意按结算单上欠付的款项支付。即便按照合同约定支付进度款，也应该付施工总价款90%，因此请求支付工程款的条件完全成就。上诉人主张的金额证据充分，有双方确认的结算单作为依据。一审法院枉顾事实和证据，枉法裁判，践踏农民工的血汗钱，请求二审法院改判，支持上诉人的上诉请求。杨大全、铜仁市政公司、军安公司未答辩。众鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令铜仁市政公司、杨大全连带支付工程款7,184,626元，并以7,184,626元为基数按年利率6%从2020年5月31日起计息至付清为止，军安公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任；2.本案诉讼费由铜仁市政公司、杨大全、军安公司承担。一审法院认定事实：众鹏公司成立于2016年12月27日，类型为自然人投资或控股有限责任公司，具备施工劳务资质。铜仁市政公司成立于1999年8月9日，类型为国有独资有限责任公司，具备房屋建筑工程施工资质；军安公司成立于2011年12月20日，类型为自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围为医院基本建设和各类公益投资及房地产开发。2015年3月12日，军安公司与铜仁市政公司签订《建设工程施工合同》，军安公司将其开发的“思南乌江文化健康产业园”项目二标段工程发包给铜仁市政公司承建。2015年4月16日，铜仁市政公司与杨大全签订《内部承包协议》，将项目整体转包给杨大全实施。该协议约定：铜仁市政公司提供施工资质，负责监督管理，按合同工程竣工结算总价的2%收取管理费；杨大全为项目实际施工方，负责项目施工一切具体事务。2015年4月20日，杨大全以“铜仁市政公司思南乌江文化健康产业园项目部”负责人名义（甲方）与舒木林、林建金（乙方）签订《劳务总承包合同》，以劳务大清包（包工不包料）方式将项目1区8#、9#住宅楼工程劳务承包给舒木林、林建金。合同约定承包单价为420元/m2（不含税金以及水、电、检测费，按贵州省2004定额标准规范计算建筑面积，若有地下室价格另行协商）。付款方式为：1.单栋考核施工于正负零起每月支付已完工程量的65%，正负零以上每月按实际完成工程量70%支付；2.砌体和屋面全部完成按工程总价支付至80%；3.抹灰工程（单栋考核）按每月实际完成工程量（建筑面积）按总价支付至90%，地坪及补修工程按每月完成工程量（建筑面积）按总价支付至95%，工程完工验收合格（在四个月内）向乙方办完工程决算，若甲方久拖未办理，按乙方提供结算书为最终决算，支付至乙方的全合同承包总价的99%，留1%作工程保修金，保修时间为12个月。合同签订后，舒木林、林建金组织进场施工。2016年12月27日，舒木林全额认缴出资注册成立众鹏公司，后在《劳务总承包合同》承包人位置加盖公司合同专用章，众鹏公司从此接替了舒木林、林建金的合同权利义务，舒木林、林建金仍在工地行使管理职责。施工过程中，杨大全通过财务管理人员陆续向舒木林及其施工班组支付了部分工程款。由于种种原因，案涉工程在2017年、2018年间多次停工，2018年8月14日，杨大全与舒木林、林建金共同对2017年8月20日至2018年9月20日期间的停工损失达成由杨大全一次性补偿舒木林劳务班组停工损失1,450,000元的书面协议；2018年11月15日，双方再次对2018年9月1日至2018年11月1日期间停工损失达成由杨大全一次性补偿舒木林157,540元的书面协议，两次补偿金额共计1,607,540元。2019年9月左右，众鹏公司施工人员撤出工地，至今没有复工，合同约定的工程内容未施工完毕。2020年1月22日、23日，杨大全与舒木林、刘少华达成以案涉项目2－12－2102、2－12－2103两套江景房抵偿工程款1,044,555元，以1－9－205、1－9－703、1－9－504、1－9－1603、1－9－2803房屋抵偿工程款2,270,822元，共计七套房屋总价款3,315,377元的合意并形成了书面清单。2020年5月31日，舒木林与杨大全的施工管理员杨刚、工地负责人姚成海签署《结算单》，共同确认案涉工程合同总价款为19,782,890元，其中尚未完成施工部分价款为2,198,554元。工程总量结算单上加盖了原告公司与铜仁市政公司思南乌江文化健康产业园项目部印章，未完成工程部分的结算单上未加盖任何公司印章。两份结算单上均无杨大全及铜仁市政公司相关人员签字。一审法院认为，本案争议的核心焦点为：众鹏公司主张支付工程款的合同条件是否成就，主张的工程款额是否依法成立。根据查明的事实，铜仁市政公司向军安公司总承包案涉项目工程之后，以提供资质和收取管理费方式将工程整体转包给杨大全施工，该行为系非法转包和违法借用资质，杨大全构成法律意义上的实际施工人地位。后杨大全以铜仁市政公司项目部名义与众鹏公司签订《劳务总承包合同》，将案涉1－8#、9#楼施工劳务分包给众鹏公司，双方意思表示真实，内容不违反法律法规效力性强制规定，合法有效。但根据合同相对性原则，该劳务合同只对签约双方产生法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行义务”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。众鹏公司在既未履行完毕合同义务，又未与发包人协商或者依法解除合同的前提下请求支付剩余工程款，不符合合同约定和法律规定。虽然其与杨大全聘请的施工管理人员就合同工程总量及未完工部分形成了结算意见，但该《结算单》不能证明双方已经协商解除合同或终止权利义务的事实。因此杨大全辩解支付工程款的条件尚未成就的意见成立，予以采纳。况且，众鹏公司对其主张的尚差工程款额，除双方认可的扣减和抵偿部分外，对资金支付部分既不同意杨大全主张的证据和事实，又不提交证据证明已经领取了多少金额，不能对自己请求的数额作出合理的解释和说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应当承担举证不能的法律后果。据此，众鹏公司诉请支付工程款的条件尚未成就，其主张的欠付款额证据不足，不予支持。当事人可在条件成就后依法主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回贵州众鹏建筑工程有限公司诉讼请求。案件受理费62,092元，由贵州众鹏建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，铜仁市政公司与杨大全签订的《内部合作协议》，杨大全并非铜仁市政公司员工，双方在协议中亦约定杨大全为项目实际施工方，负责项目施工一切具体事务，铜仁市政公司按合同工程竣工结算总价的2%收取管理费，该合同名为内部合作，实为借用资质，违反法律的强制性规定，应认定无效。该合同无效，杨大全以“铜仁市政公司思南乌江文化健康产业园项目部”负责人名义与舒木林、林建金签订《劳务总承包合同》自然无效。且该劳务总承包合同签订于2015年4月20日，众鹏公司成立于2016年12月27日，合同签订时舒木林、林建金不具备施工资质，合同签订一年八个月后众鹏公司才成立，众鹏公司在合同上加盖印章应系规避法律规定，涉案《劳务总承包合同》亦应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《劳务总承包合同》无效，众鹏公司未举证证明其所施工的工程经竣工验收合格，其主张工程价款于法无据，本院不予支持，一审判决驳回众鹏公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。另，众鹏公司上诉称其主张的是工程进度款。依其主张，总工程款21,390,430元，扣除未完成工程量2,198,554元，尚未支付的款项为7,184,626元，即众鹏公司认可已支付款项为12,007,250元（21,390,430元-2,198,554元-7,184,626元）。一审中众鹏公司对杨大全出示的众鹏公司已完成工程的现状照片真实性无异议，该照片显示，涉案工程的砌体未全部完成，即便按双方的合同约定，工程进度款亦应只支付至70%。即使众鹏公司主张的结算单真实有效，结算的款项数额21,390,430元减去未完成工程量2,198,554元及停工补偿1,607,540元，众鹏公司完成的工程价款为17,584,336元，支付至70%为12,309,035.2元，该数额与众鹏公司认可的已支付款项亦已相差无几，考虑杨大全提供的已支付的款项的证据中，众鹏公司对铜仁市政公司直接向工人支付的工资不认可的差额，杨大全亦或已按进度支付相应工程款。综上，众鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62,092元，由上诉人贵州众鹏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  龙 俊审判员  芦化莉二〇二一年五月十四日法官助理高艳书记员刘鹏