贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终983号 上诉人（原审原告）：唐永杰，男，1995年9月6日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司福泉分公司，住所地福泉市金山办事处洒金北路425号，统一社会信用代码915227027095896841。 负责人：宣志玉，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴学梅，贵州富迪律师事务所律师。 上诉人唐永杰因与被上诉人中国移动通信集团贵州有限公司福泉分公司（以下简称移动福泉分公司）合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2020）黔2702民初2659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐永杰上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院将1000M宽带套餐费用进行分割，只退还部分套餐费用，属于事实认定错误。按照双方的约定，上诉人购买198元的宽带套餐服务，应当享受1000M的宽带服务，但是因被上诉人的原因导致1000M的宽带无法正常使用。被上诉人提供的服务不符合双方的约定，应该退还全部的套餐费用。被上诉人不具有提供1000M宽带服务的履行能力，而虚假宣传和承诺，明显属于消费欺诈，欺骗广大电信用户。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，被上诉人本来应当按照服务费用的3倍赔偿，上诉人仅仅要求退还服务费已经是最低标准，一审法院将198元的套餐服务费进行分割，只退回部分服务费用明显错误；2、一审法院认定基站里千兆设备不属于双方约定的内容错误。基站里千兆设备系1000M宽带使用的前提条件，被上诉人作为基础通信营运商，本案的标的是电信服务合同纠纷，被上诉人的设备是否达到向上诉人提供服务的标准，是被上诉人签订服务合同并正确履行合同的前提。被上诉人的广告宣传中明确上诉人所在区域有千兆设备，1000M宽带可以正常使用，但实际上被上诉人并不具备相应的履行能力；3、一审法院未支持“无法安装监控设备产生的误工费和经济损失”系认定事实错误。上诉人购买198元套餐目的是使用1000M的宽带用于安装监控设备，防止家中被盗。1000M的宽带安装完成后，上诉人为安装监控设备产生了误工费和经济损失是实际存在的，理应予以赔偿；4、一审法院认为赔礼道歉适用侵权行为，对上诉人要求赔礼道歉的诉求不予支持不当。本案属于电信服务合同纠纷，被上诉人虚假宣传不仅属于合同违约，更属于消费欺诈，侵犯了广大消费者的合法权益，被上诉人应当对电信用户赔礼道歉。二、一审判决适用法律不当。本案属于电信服务纠纷，应当适用《中华人民共和国电信条例》和《中华人民共和国消费者权益保护法》，被上诉人应当赔礼道歉并赔偿损失。三、一审判决后，被上诉人为上诉人重新安装了宽带，但是依然达不到约定的1000M，进一步证明被上诉人没有履行能力而作虚假承诺，明显构成消费欺诈。后唐永杰又提交补充上诉状，请求撤销原判，按侵权责任纠纷处理，认为本案属于侵权责任和违约责任的竞合，应由更换后中国移动通信集团贵州有限公司承担相应的侵权和违约责任。 原告唐永杰向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告立刻更换基站里千兆设备，必须在明年内更换完成并能投入使用，在此期间产生套餐费用由被告承担，原告使用千兆宽带端口“千兆路由器以及超六类网线”对于原告购买使用，所有费用由被告承担；2、请求判令在我家所在区域未安装完成千兆小区并投入使用之前，我所产生的套餐内费用免费或者由被告承担，同时赔偿原告因宽带停滞导致我无法安装监控设备误工费用1万元进行赔偿；3、请求判令被告以书面形式正式公开向原告道歉，并在媒体、电视台播出向社会居民知悉此次关于《保护社会公共利益使自身合法权益受到损害》案件；4、请求判令被告赔偿支付原告因此次诉讼而导致的合理经济损失（包括但不限于差旅费、误工费等），共计4000元；5、请求判令被告承担本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2020年9月30日，原告参与了被告移动福泉分公司“5G智享套餐（2020版）语音升级优惠活动”，资费由之前98元/月（包括100M宽带）变更为198元/月，该套餐包括60G国内流量、1000分钟国内语音、副卡2张（10元/月/张）、1000M宽带、10元魔百盒电视等服务，合约期12个月，2020年10月1日生效。2020年10月1日，被告安排宽带装机人员上门为原告进行了宽带安装，后原告经测试发现其宽带未到达1000M，仅有100M。原告多次与被告进行交涉要求安装1000M宽带无果后，于2020年12月1日诉至法院。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告在被告处购买198元/月的套餐，双方之间形成电信服务合同关系。原告向被告缴纳了服务费，被告应当按照套餐约定向原告提供服务，其中包括提供1000M宽带。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告承担套餐费用，因原告现仍在享受的100M宽带，一审法院予以部分支持，即由被告退还原告套餐费每月100元直至1000M宽带安装完毕止。关于原告主张被告更换基站里千兆设备的诉请，被告抗辩双方之间并没有可以要求被告更换基站和设备的基础法律关系，不应支持，一审法院予以采纳。对于原告要求被告赔偿因宽带停滞无法安装监控设备误工费10000元及经济损失4000元，其未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。另，原告要求被告以书面形式公开向原告道歉，并在媒体播报让社会居民知悉的诉请，因赔礼道歉通常适用于故意侵害他人人格权益的侵权行为，系侵权责任纠纷的责任承担方式而非合同纠纷的责任方式，故对原告的此诉请，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中国移动通信集团贵州有限公司福泉分公司于本判决生效之日起30日内向原告唐永杰提供1000M宽带安装服务；二、被告中国移动通信集团贵州有限公司福泉分公司于本判决生效之日10日内退还原告唐永杰套餐费（自2020年10月1日起每月退还100元至1000M宽带安装完毕之日止）；三、驳回原告唐永杰的其他诉讼请求。案件受理费150元，减半收取75元，由被告中国移动通信集团贵州有限公司福泉分公司负担。 本案二审中，上诉人唐永杰提交如下证据：1、工业和信息化部、国资委关于开展深入推进宽带网络提速降费支撑经济高质量发展2019专项行动的通知；2、工业和信息化部关于开展宽带接入服务行为专项整治工作的通知《工信部信管函〔2017〕238号》；3、工业和信息化部、国家发展改革委《关于电信业务资费实行市场调节价的通告(工信部联通[2014]182号)》；4、工信部信管〔2016〕436号《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》；5、电信服务规范《信息产业部令第36号》；6、最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定（2020修正）；7、双方提交宽带数据对比示意图；8、《2019年贵州省互联网发展报告》；9、《YD-T2400-2012宽带速率测试方法固定宽带接入》；10、电信服务标准；11、电信服务质量监督管理暂行办法；12、抓牢5G机遇夯实我省数字经济发展基石；13、各方大力支持落实政策红利助力5G建设；14、贵州省通信行业2020年第一季度通信用户申诉情况报告；15、贵州省通信行业2020年第二季度通信用户申诉情况报告；16、贵州省信息通信业2020年第三季度用户申诉受理暨增值电信业务拨测情况通报；17、2020年1-11月通信业经济运行情况；18、2020年1-12月通信业主要指标完成情况（一）；19、2020年第四季度通信水平分省情况；20、2020年第四季度通信业主要通信能力；21、2020年通信业统计公报；22、中国移动宽带覆盖范围；23、中华人民共和国通信行业标准YDT3328—2018；24、2019年度业绩；25、2019中期业绩；26、2020中期业绩；27、2021.02.27网络故障维修记录；28、套餐消费明细；29、套餐咨询通话记录；30、最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释；31、其他地区相关类型案件参考。拟证明：被上诉人没有按照合同约定提供相应的合同服务，被上诉人垄断过后的服务没有做到位，降低了上诉人的生活质量指数，服务没有处理到位，对上诉人造成经济损失，对此要求赔偿。被上诉人质证认为：上诉人举证主要是包括相关规定及法律法规，被上诉人系中国移动集团公司下的分支机构，其所履行的义务是对有关中国移动的客户统一执行的，并不存在上诉人所称的差别待遇或利用垄断地位损害客户的情况，其所列举的证据除上述规定外，都为上诉人自行调查的，对于该部分证据来源不清，被上诉人对其三性及证明目的均不予认可。被上诉人向本院提交黔南移动公司委托华为技术有限公司所做的现场测速报告，拟证明：被上诉人具备履行合同能力且已经履行合同义务。上诉人质证认为：对该组证据真实性不认可，技术公司在端口测速，但未在家里测速，上诉人家距离端口有一定距离，测速仅仅只用了电脑配置，一千兆宽带必须要经过手机及电脑都达到一千兆，可是上诉人多次测速都达不到500兆，差距太大。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，归纳唐永杰的上诉主张，主要为：1、唐永杰主张被上诉人退还全部套餐费用是否成立；2、误工费和其他经济损失是否应当支持；3、唐永杰主张被上诉人同时承担违约责任和承担侵权责任是否应当支持。 关于唐永杰主张被上诉人退还全部套餐费用是否成立问题。本案中，被上诉人未按合同约定向上诉人提供1000M宽带的服务，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，而1000M宽带只是被上诉人提供套餐服务中的其中一项，对于其他套餐内的服务，被上诉人已履行，因此，唐永杰主张退还全部套餐费用的理由不能成立，本院不予支持。 关于误工费和其他经济损失是否应当支持问题。本院认为，根据民事诉讼证据规则，上诉人对于其主张的经济损失应当提供证据加以证明，因其未提供相应证据佐证，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项诉请不予支持，符合法律规定。 关于唐永杰主张被上诉人同时承担违约责任和承担侵权责任是否应当支持问题。本院认为，一审法院根据唐永杰的诉讼主张，按照合同纠纷审理并判决被上诉人承担违约责任并无不当，唐永杰主张被上诉人同时承担侵权责任，没有法律依据，本院不予支持。 关于唐永杰二审提出《变更被告人、上诉人申请书》，请求将本案当事人移动福泉分公司变更为中国移动通信集团贵州有限公司，本院认为，根据合同的相对性，唐永杰所提请求不能成立，本院不予支持。 本院审理过程中，唐永杰提交《调查取证申请书》，申请本院调取中国移动在其管辖的福泉市牛场镇范围内存在垄断行为的有关证据，不属于本案的审理范围，本院不予准许。 综上所述，唐永杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由上诉人唐永杰承担。 本判决为终审判决。 审判长  彭浩 审判员  王军 审判员  王锦 二〇二一年五月二十三日 法官助理吴奕 书记员易甜甜