中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2021）最高法知民终470号 上诉人（原审被告）：东莞市雅天硅胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇隔坑村隔坑大道季仔坑路60号。 法定代表人：彭小双，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所专利代理师。 被上诉人（原审原告）：深圳市科安硅胶制品有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道上木古社区新河路52号厂房101-401。 法定代表人：彭玉枝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘小燕，广东硕法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪林波，广东硕法律师事务所律师。 上诉人东莞市雅天硅胶制品有限公司（以下简称雅天公司）因与被上诉人深圳市科安硅胶制品有限公司（以下简称科安公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2020年12月21日作出的（2020）粤73知民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月28日询问当事人。上诉人雅天公司的委托诉讼代理人陈永辉、被上诉人科安公司的委托诉讼代理人汪林波到庭参加询问。本案现已审理终结。 雅天公司上诉请求：1.撤销广州知识产权法院（2020）粤73知民初1291号民事判决，并改判驳回科安公司的原审诉讼请求；2.判令科安公司承担本案一审及二审诉讼费用。其主要事实和理由：1.被诉侵权产品“牙刷套本体仅前部设有开口，一端设有防止应力集中的圆形孔，另一端为卡接牙刷手柄的卡口”，缺少涉案专利权利要求1“从牙刷套本体后侧延伸至牙刷套本体前部的开口”“所述开口的两末端设有用于防止应力集中的圆形孔”两项必要技术特征，而原审判决并未依照专利侵权判定的全部覆盖和等同原则，完全凭主观认定“被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1记载的全部技术特征”，认定事实和适用法律均存在明显错误；2.被诉侵权产品仅是网店设计公司打包上传的素材库资料中的一种（被诉侵权产品网店涉及上百种产品），即时及累计销量均为零，足以说明被诉侵权产品的展示并非用于销售目的而仅是电商的引流手段，未构成许诺销售侵权；3.科安公司未提供合理开支的相关凭证，原审判决酌定雅天公司赔偿科安公司经济损失10000元，并未列明损害赔偿和合理维权费用的具体数额，该判项没有事实和法律依据。 科安公司针对雅天公司的上诉答辩称：1.关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，原审判决进行了详细说明，原审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围正确；2.雅天公司展示被诉侵权产品的行为构成许诺销售；3.专利法第65条对侵害专利权的赔偿数额予以明文规定，原审判决10000元的赔偿并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。 科安公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年7月29日立案受理，科安公司起诉请求：1.判令雅天公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，销毁侵权产品专用模具及库存产品；2.判令雅天公司赔偿科安公司经济损失及维权合理费用50000元；3.判令雅天公司承担本案诉讼费用。 雅天公司原审辩称：1.科安公司没有提供证据证明雅天公司生产、销售了被诉侵权产品；2.科安公司提供的侵权网店打印件显示的内容，是雅天公司为增加网店流量所设置，不是针对被诉侵权产品的销售型展示，不构成许诺销售。事实上，雅天公司是从事硅胶制品餐具的销售商，为刚刚成立一年左右的新公司，为了网店推广需要，委托网络公司对涉案网店进行了引流设计，主要手段就是上传包含被诉侵权产品在内的，多达上百个热点产品的销售图片和文字说明，其目的是为了通过文字和图片的检索，以增加对涉案网店的浏览量，从而增加更多的针对其主营餐具产品的购买机会。科安公司在本案中无法成功购买被诉侵权产品的事实，进一步说明上述网页虽然包含了被诉侵权产品的图片，但并非专利法意义上基于销售目的的展示，即未构成许诺销售；3.科安公司的专利实施许可合同未依法备案，也无实施许可费的支付记录，并且实施许可金额高达30万元，远高于行业实际水平，不能作为定案依据；4.科安公司并未提供被诉侵权产品实物，仅凭网店图片无法确定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围；5.雅天公司未因被诉侵权产品有任何获利，且科安公司提供的实施许可合同的双方并非实际使用该专利，因此该专利权利人并未受到任何实际损失。请求驳回科安公司的全部诉请。 原审法院认定事实：案外人彭攀巅于2014年7月21日向国家知识产权局申请名称为“一种牙刷套”的实用新型专利，于2014年11月19日获得授权，专利号为ZL20142040XXXX.0，该专利至今有效。专利权利要求1记载如下：一种牙刷套，其特征在于：包括由弹性材料制成的扁球体形牙刷套本体，所述牙刷套本体中空形成牙刷头容腔，牙刷套本体的中部设有从牙刷套本体后侧延伸至牙刷套本体前部的开口，所述开口使牙刷套本体前部分离为上下两部分，牙刷套本体后部保持连接；所述牙刷套本体前部设有用于卡接牙刷柄的卡口；所述开口的两末端设有用于防止应力集中的圆形孔。国家知识产权局于2016年8月17日出具专利评价报告，初步结论为：全部权利要求1-8未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2016年6月30日，彭攀巅与科安公司签订专利实施许可合同，彭攀巅将名称为“一种牙刷套”、专利号为ZL20142040XXXX.0的实用新型专利以独占实施许可方式许可给科安公司使用，许可期限至专利权终止日止。合同还约定许可费30万元，科安公司有权以自身名义采取包括投诉、举报、公证、诉讼、海关备案等一切维权手段。 北京联合信任技术服务有限公司出具的可信时间戳认证证书记载：东莞市雅天硅胶制品有限公司在1688平台上的网店展示了名为“现模订制硅胶牙刷防尘套硅胶旅行牙刷盒便携牙刷保护套工厂批发”的产品，产品详细信息显示了牙刷套的实拍图片。 原审庭审中，科安公司确认未购买被诉侵权产品，请求以可信时间戳页面的被诉侵权产品图片作为比对对象，并主张被诉侵权产品构成侵权。雅天公司则认为，被诉侵权产品图片系由案外人网络公司上传，仅凭图片无法准确做出侵权与否的判断，但被诉侵权产品图片显示在牙刷套本体前部一侧设有开口，开口一端为防止应力集中的圆形孔，另一端为卡接牙刷柄的卡口，与涉案专利“从牙刷套本体后侧延伸至牙刷套本体前部的开口”“牙刷套本体前部设有用于卡接牙刷柄的卡口”等技术特征具有明显区别，且未包含两个用于防止应力集中的圆形孔，不构成侵权。 原审另查明，雅天公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为彭小双，成立于2017年5月27日，经营范围包括加工、产销：硅胶制品、宠物用品、办公用品、数码产品、电脑、眼镜配件、服饰、箱包皮具、日用百货、硅胶婴儿用品、工艺礼品、玩具、户外运动用品、橡塑制品。 上述事实有涉案专利证书、专利评价报告、专利缴费情况查询截图、专利实施许可合同、可信时间戳认证证书等证据及原审庭审笔录予以证明。 原审法院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，涉案专利合法有效，依法应受到保护。根据查明事实及各方诉辩意见，本案原审争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；（二）如构成侵权，雅天公司的侵权行为和侵权责任如何认定。 （一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题 《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，科安公司主张保护涉案专利权利要求1，将被诉侵权产品图片显示产品的技术方案与涉案专利权利要求1记载的技术特征相比对，被诉侵权产品亦为硅胶制作的具有弹性的牙刷套，本体中空形成牙刷头容腔，一侧设有开口，开口使牙刷套本体一侧分离成上下两部分，另一侧保持连接，开口一端设有卡接牙刷柄的卡口，另一端设有防止应力集中的圆形孔。雅天公司认为被诉侵权产品不具备“从牙刷套本体后侧延伸至牙刷套本体前部的开口”“牙刷套本体前部设有用于卡接牙刷柄的卡口”的技术特征，但是，如被诉侵权产品图片所示，被诉侵权产品一侧设有开口，开口与卡口相连，卡口设置在牙刷套本体另一侧，即相当于开口从牙刷套一侧延伸至另一侧，牙刷套本体一侧亦设置有卡接牙刷柄的卡口。因牙刷套本体可以自由翻转，涉案专利并未进一步限定本体前部或本体后侧的具体位置或技术特征，雅天公司以此主张二者技术方案存在明显区别，与事实不符，原审法院不予支持。至于雅天公司认为被诉侵权产品缺少两个用于防止应力集中的圆形孔的问题，被诉侵权产品开口一端设有卡接牙刷柄的卡口，另一端设有防止应力集中的圆形孔，图片展示的卡口亦基本呈圆形，在卡接牙刷柄之余同样起到避免应力集中导致撕裂的作用，与涉案专利两个圆形孔的技术特征相符。综上，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入涉案专利权保护范围。 （二）关于雅天公司的侵权行为和侵权责任如何认定的问题 本案中，科安公司主张雅天公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为。根据涉案可信时间戳证书的记载，雅天公司在其1688平台上经营的网店展示被诉侵权产品及购买链接，该行为符合许诺销售的构成要件，原审法院依法认定雅天公司实施了许诺销售被诉侵权产品行为。至于雅天公司是否存在制造、销售侵权产品行为，因科安公司并未从涉案网店购得被诉侵权产品，亦未提供充分证据证明雅天公司实际存在制造行为，原审法院对该主张不予支持。雅天公司虽主张被诉侵权产品图片系由案外人上传，上传目的并非销售而是为了吸引流量，但未提供充分证据予以证明，且由于其上传了侵权产品的购买链接，即使科安公司在本案中未购得被诉侵权产品，也不能排除雅天公司存在即发侵权的可能性，为防止侵权产品的传播，减少权利人和专利独占实施人的损失，雅天公司应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。 关于赔偿数额，科安公司没有证据证实其因被侵权受到的实际损失，也无证据证实雅天公司因侵权所获得的利益，故原审法院综合考虑涉案专利的类型和可能的市场价值、雅天公司侵权行为性质和情节，并考量科安公司为制止侵权行为而支付的合理开支，酌定雅天公司赔偿科安公司经济损失10000元。科安公司所主张赔偿金额超出上述金额部分，原审法院不予支持。至于科安公司要求销毁侵权产品专用模具和库存侵权产品，因科安公司未提供证据证实雅天公司确有库存侵权产品和制造侵权产品的专用模具，原审法院对该主张不予支持。 原审法院判决：一、雅天公司自判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害名称为“一种牙刷套”、专利号为ZL20142040XXXX.0实用新型专利权的产品；二、雅天公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿科安公司经济损失10000元；三、驳回科安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由科安公司负担420元，雅天公司负担630元。该费用已由科安公司预交，原审法院不作退回，其同意雅天公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。 二审期间，雅天公司、科安公司均未向本院提交新证据。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 结合各方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；（二）雅天公司是否存在许诺销售行为；（三）原审判决赔偿金额是否合理。 （一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围 本院认为，专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。 本案中，雅天公司主张被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1“从牙刷套本体后侧延伸至牙刷套本体前部的开口”“所述开口的两末端设有用于防止应力集中的圆形孔”两项技术特征。对此，本院认为，经过观察，被诉侵权产品本体一侧设有开口，该开口一端与安置牙刷的卡口相连，该特征与“从牙刷套本体后侧延伸至牙刷套本体前部的开口”无实质差异。同时，被诉侵权产品开口的一端有一防止应力集中的圆形孔，另一端为圆形的卡口，该卡口同样可以起到避免应力集中的作用，因此被诉侵权产品同样具备“所述开口的两末端设有用于防止应力集中的圆形孔”技术特征。原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围并无不当，雅天公司关于被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围的主张，本院不予支持。 （二）雅天公司是否存在许诺销售行为 雅天公司主张其在网页展示的行为不构成许诺销售。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。但应注意的是，伴随经济社会的发展，当前网络已成为公众购买物品的重要渠道。因此，在网络交易平台或页面展示被诉侵权产品，亦应属于专利法意义上的许诺销售行为。 具体到本案中，雅天公司在1688网站开设的雅天公司网页对外公开展示了被诉侵权产品。其中，页面对被诉侵权产品进行了详细的描述，且页面中明确标示了购买不同数量被诉侵权产品时相应的销售单价。雅天公司的行为表达出销售被诉侵权产品的意思表示，符合专利法许诺销售行为的构成要件。原审法院对此认定正确，本院予以确认。雅天公司二审阶段虽主张相关素材系由案外人提供，目的仅为吸引流量而非销售，但未能提交证据予以佐证，故本院对该辩解不予采信。 （三）原审判决赔偿金额是否合理 专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 本案中，雅天公司主张其未实施许诺销售行为，同时认为原审判决确定赔偿10000元没有事实依据。对此，本院认为，首先，许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害，正如前文所述，专利法上的许诺销售行为指的是以通过广告、橱窗展示、网络等方式向不特定公众作出销售商品的意思表示。该意思表示可以发生在产品的生产和销售的各个环节。许诺销售的目的虽是指向销售行为，但其作为独立的侵权行为方式，并不以销售是否实际发生为前提。 同时，许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。许诺销售行为还有可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。 其次，许诺销售行为是专利法明文规定的侵权行为。专利制度的目的是保护和激励创新。依法保护专利权，营造良好营商环境和创新环境，应当坚决依法惩处各种侵犯专利权的行为，包括许诺销售侵权行为，以切实提高违法成本、有效威慑制止侵权行为。判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的。 最后，专利权人难以举证证明其因许诺销售行为遭受的具体损失时，可以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。正是因为考虑到专利侵权损害证明的困难，专利法规定了法定赔偿制度，当专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人获得的利益等难以确定的情况下，可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 具体到本案，如争议焦点一、二所述，雅天公司实施了许诺销售行为。该应注意的是，许诺销售的损害后果可能轻于销售的损害后果，因此在确定赔偿数额时，应当根据案件实际情况予以区分。原审法院在科安公司未举证证明其实际损失、雅天公司侵权获利及专利许可使用费的情况下，综合考虑涉案专利的类型、可能的市场价值、雅天公司的侵权行为性质和情节等因素及科安公司为维权所支付的合理费用等因素综合确定赔偿金额10000元，难言不当。科安公司虽未提交合理费用票据，但其委托律师出庭参与诉讼，通过时间戳进行保全等方面的支出，属于必然发生的合理费用，因此原审法院在适用法定赔偿计算方式确定赔偿金额时一并予以考虑，亦无不当。综上，雅天公司关于原审判决未列明损害赔偿和合理维权费用的具体数额，该判项没有事实和法律依据的主张，本院不予支持。 综上所述，雅天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由东莞市雅天硅胶制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐卓斌 审判员  董 胜 审判员  黄中华 二〇二一年五月十日 法官助理周雷 书记员郭云飞 裁判要点                            案  号                       （2021）最高法知民终470号                               案  由                       侵害实用新型专利权纠纷                               合 议 庭                       审判长：徐卓斌             审判员：董胜、黄中华                                                      法官助理：周雷                       书记员：郭云飞                               裁判日期                       2021年5月10日                               涉案专利                       “一种牙刷套”、专利号为ZL20142040XXXX.0                               关 键 词                       实用新型专利；许诺销售；赔偿数额                               当 事 人                       上诉人（原审被告）：东莞市雅天硅胶制品有限公司；             被上诉人（原审原告）:深圳市科安硅胶制品有限公司。                               裁判结果                       判决：驳回上诉，维持原判。             原审判决主文：一、雅天公司自判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害名称为“一种牙刷套”、专利号为ZL20142040XXXX.0实用新型专利权的产品；二、雅天公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿科安公司经济损失10000元。三、驳回科安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由科安公司负担420元，雅天公司负担630元。该费用已由科安公司预交，原审法院不作退回，其同意雅天公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、六十五条；《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条                               法律问题                       1、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；             2、许诺销售是否应当赔偿经济损失                               裁判观点                       1、被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。             2、许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害，正如前文所述，专利法上的许诺销售行为指的是以通过广告、橱窗展示等方式向不特定公众作出销售商品的意思表示。该意思表示可以发生在产品的生产和销售的各个环节。许诺销售的目的虽是指向销售行为，但其作为独立的侵权行为方式，并不以销售是否实际发生为前提。同时，许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。许诺销售行为还有可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。其次，判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的。许诺销售行为是专利法明文规定的侵权行为。专利制度的目的是保护和激励创新。依法保护专利权，营造良好营商环境和创新环境，应当坚决依法惩处各种侵犯专利权的行为，包括许诺销售侵权行为，以切实提高违法成本、有效威慑制止侵权行为。未经专利权人许可，许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。