贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2399号上诉人（原审原告）：梁卫，男，汉族，1970年9月4日出生，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：李智，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何安国，男，汉族，1964年7月10日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：程曾，重庆朗坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹勇，重庆朗坤律师事务所律师。原审第三人：贵州省鑫科房地产开发有限公司。住所地：桐梓县重庆工业园区孵化器大楼15楼。法定代表人：瞿祥萍，该公司董事长。上诉人梁卫因与被上诉人何安国及原审第三人贵州省鑫科房地产开发有限公司（以下简称鑫科公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梁卫上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人一审要求解除对1-6-7号到1-6-9号、1-7-1号到1-7-６、1-7-16、1-7-17号商品房的查封的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人已完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，即上诉人购买涉案商品房签订了合法有效的购房合同并支付了全款，并占用至今，未办理过户登记是因为原审第三人的原因，上诉人并无过错，且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”之规定，对上诉人的诉讼请求应予支持。何安国辩称上诉人的条件并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，且涉案房屋并未竣工，不具备交付使用的条件，所以，一审判决适用法律正确，请求二审依法予以维持。鑫科公司未发表书面陈述意见。梁卫向一审法院起诉请求：1.解除对（2018）黔0322执2002号之一民事裁定书中的1-6-7号到1-6-9号、1-7-1号到1-7-7、1-7-16、1-7-17号商品房的查封；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：第三人鑫科公司开发建设坐落于桐梓县水岸尚城综合楼项目。该公司于2015年4月14日取得地字第520000201407415号建设用地规划许可证，用地位置为桐梓县三座村，用地项目名称“水岸尚城建设项综合大楼”。第三人于2015年11月5日取得水岸尚城综合大楼商品房预售许可，证号为遵市商房预证桐字（2015年）第11号。该项目现已竣工，但未竣工验收。案外人金厦公司系该项目建设公司。金厦公司欠永信公司混凝土款1446715元。2015年11月30日，永信公司与周建刚、周波、何继刚、王榕签订《债权转让协议》，约定永信公司将上述债权转让给周建刚、周波、何继刚、王榕，其中何继刚占20%。2016年3月13日，金厦公司、永信公司、鑫科公司签订《三方债权债务转让协议》，约定金厦公司欠永信公司混凝土款项2000000元转让给鑫科公司。2016年3月30日，汇源公司、永信公司、鑫科公司签订《三方债权债务转让协议》，约定汇源公司欠永信公司债务3310000元转让给鑫科公司。2016年7月5日，鑫科公司向何继刚出具《欠条》，载明欠何继刚商混款785096.06元。2017年9月8日，何继刚、周建刚、梁卫与鑫科公司签订《协议》，约定鑫科公司将桐梓县水岸尚城综合楼第六层、七层共计1747.76平方米共计34套房屋用于抵偿何继刚、周建刚、梁卫混凝土款3019000元。2018年10月8日，鑫科公司与何继刚、周建刚、梁卫签订《以房抵债协议》，约定鑫科公司于2016年7月12日将桐梓县水岸尚城综合楼1-6-1至17号、1-7-1至17号共计34套房屋网签到何继刚之子何平原名下。2017年9月9日，何平原将上述房屋转签在何继刚、周建刚、梁卫三人名下，其中1-6-7至1-6-9号、1-7-1至1-7-7号、1-7-16至17号共计12套房屋归梁卫所有,商品房备案登记情况为1-6-7至1-6-9号、1-7-1至1-7-6号、1-7-16至17号备案登记在梁卫名下，1-7-7备案登记在何平原名下。被告何安国与鑫科公司合同纠纷一案，何安国向遵义市中级人民法院起诉。该院作出（2016）黔03民初350号民事调解书，鑫科公司应支付何安国19016914元。后何安国向遵义市中级人民法院申请执行，该院作出（2017）黔03执171号《指令执行决定书》，将该案指定一审法院执行。一审法院在执行过程中，依法作出（2018）黔0322执2002号之一号执行裁定书，于2019年4月9日对登记在鑫科公司名下包括原告所购房屋在内的427间房屋进行了查封。查封后，原告认为上述查封的房屋系其自己购买所得，向一审法院提出异议。一审法院于2020年4月28日作出（2019）黔0322执异40号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告不服该裁定，以前述诉讼请求诉至一审法院。一审法院认为，第三人鑫科公司开发建设桐梓县水岸尚城综合楼项目。现涉案房屋登记在第三人名下，原告作为房屋买受人对涉案房屋提出执行异议，应符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”规定。关于原告是否在一审法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。2018年10月8日，何继刚、周建刚、梁卫与第三人鑫科公司签订《以房抵债协议》，鑫科公司将涉案房屋抵偿给原告用于偿还债务。审理中虽然原告未向一审法院提交商品房买卖合同，但一审法院于2019年4月9日对涉案房屋查封时，该房屋已实际合同备案登记。一审法院确认在查封前原告已与第三人就涉案房屋签订了合法有效的买卖合同。关于原告所购涉案房屋是否用于居住且名下无其他用于居住的房屋问题。原告抵债所得的涉案房屋12套，涉案房屋并非原告因生活需要购买的消费性居住住房。关于原告已付房款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。原告与第三人签订涉案《以房抵债协议》载明以房抵债后，双方互不相补，说明原告已付清涉案房款。现原告主张排除对涉案房屋的执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，原告不享有足以排除强制执行涉案房屋的权益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”和第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。……”规定,对原告请求不得执行涉案房屋的主张，不符合法律规定，应予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回原告梁卫的诉讼请求。案件受理费100元，由原告梁卫负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条分别规定了不动产买受人和商品房消费者享有的物权期待权能够排除执行的两类充分条件。虽然第二十八条和第二十九条在适用上存在竞合情形，但均系依据该规定第二十四条规定对合法、真实且能排除执行的物权期待权的认定标准。第二十八条系对登记在任何被执行人名下的所有不动产适用，属对不动产物权期待权排除执行的一般性认定标准规定。第二十八条和第二十九条并不是单纯以被执行人是否系房地产开发企业作为区分适用标准，也不因被执行人是房地产开发企业，在符合第二十八条规定情形下还需以满足第二十九条为必要条件。该两条均是得以排除执行的充分条件，符合任何一条均可排除执行。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，在一审法院查封涉案房屋之前，上诉人与鑫科公司已签订了合法有效的商品房买卖合同，且上诉人已对涉案房屋进行了占有、使用，并支付了全部购房款，而涉案房屋不能办理物权登记系因鑫科公司未进行竣工验收而非上诉人的过错，因此，上诉人主张排除执行的请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，梁卫的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2664号判决；二、在贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322执2002号之一号执行裁定书中，不得执行贵州省鑫科房地产开发有限公司开发建设座落于桐梓县水岸尚城综合楼项目的以下房屋（房号分别为：1-6-7、1-6-8、1-6-9、1-7-1、1-7-2、1-7-3、1-7-4、1-7-5、1-7-6、1-7-16、1-7-17）。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由何安国负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿二〇二一年五月二十七日法官助理杨颜竹书记员冯滢