贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终1821号上诉人（原审被告）：尹建生，男，1973年5月22日出生，汉族，住贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：邓兴奎，男，1978年9月23日出生，汉族，住威宁县。被上诉人（原审被告）：广西地大建设工程有限公司，地址：广西南宁市衡阳东路衡秀里19号。统一社会信用代码：914501001994520464。法定代表人：林伟，董事长。被上诉人（原审被告）：贵州大伟建筑工程劳务有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第2栋1单元20层4号。统一社会信用代码：91520100MA6DJ4DT4M。法定代表人：胡秋睿，总经理。被上诉人（原审被告）：陈菊，女，汉族，1974年3月16日出生，住贵阳市云岩区。原审被告：欧阳溢，女，1982年4月18日出生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：吴岚，贵州岚圣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗嘉森，贵州岚圣律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人尹建生因与被上诉人邓兴奎、广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）、贵州大伟建筑工程劳务有限公司（以下简称大伟公司）、陈菊及原审被告欧阳溢建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人尹建生上诉请求：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初2955号民事判决第一项，改判驳回被上诉人邓兴奎对上诉尹建生的诉讼请求，将本案发回重审或改判被上诉人地大公司、大伟公司、陈菊承担付款责任；二、请求判决一审、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实及理由：一、案涉工程是地大公司、大伟公司、陈菊以地大公司名义承包，地大公司将案涉工程中的路基部分分包给尹建生施工，尹建生退场后，地大公司将该工程其余部分分包给邓兴奎，尹建生也是案涉工程的实际施工人，尹建生与邓兴奎之间并非转包关系。二、《威宁县大街乡兴隆村产业路工程分包合同》签订后，尹建生便完全脱离了原合同关系，后合同由地大公司、大伟公司、陈菊和邓兴奎实际履行，现邓兴奎未能收到工程款，应当由承包人地大公司、大伟公司、陈菊三人承担付款责任。综上，一审判决尹建生承担付款责任，认定事实和适用法律错误。各被上诉人二审未提交书面答辩意见。原审被告欧阳溢二审未提交书面陈述意见。原审原告邓兴奎向原审法院起诉请求：判令被告连带支付原告工程款625979.40元，并承担从逾期支付之日起至支付完毕之日止按年利率6%支付原告资金占用费，保全费及购买保全保险的保险费由被告承担。事实和理由：被告尹建生是被告地大公司委托人。2019年8月28日，被告尹建生代表地大公司威宁县大街乡兴隆村产业路工程项目部与原告签订了威宁县大街乡兴隆村产业路分包合同。经原、被告双方共同商量，被告尹建生及地大公司将威宁县大街乡兴隆村产业路分包给原告。分包合同中明确了承包的范围、内容及方式。合同约定80日完工，工程总价款为3499240元。2019年11月10日，原告完成所分包的工程项目，12月经相关部门验收了所建工程项目，原被告经过结算，被告应于2020年1月中旬支付原告工程款，被告地大公司通过银行转账的方式支付了原告工程款2873260.60元，现尚欠原告工程款625979.40元。经原告多次催要，被告均拒绝支付。原审被告尹建生、欧阳溢共同辩称，一、涉案工程实际是地大公司、陈菊、大伟公司合作，以地大公司名义承接的工程，该三被告才是涉案工程的实际承包人，本案原告所主张的工程款依法应由地大公司、陈菊、大伟公司共同支付。二、尹建生和邓兴奎之间无分包合同法律关系，其对邓兴奎无支付工程款的义务，其依法不应对邓兴奎所主张的工程款承担连带责任。原审被告地大公司辩称，我公司把涉案工程项目承包给了大伟公司，由大伟公司自主经营、自负盈亏。我公司已按照与大伟公司签订的《工程承包合同书》的约定扣除项目技术管理人员工资和相应税费后，属于工程款按照大伟公司或陈菊的委托已全额支付，不存在欠付工程款的问题。所以支付原告工程款的责任应当由大伟公司和陈菊承担。原审被告大伟公司辩称，一、追加大伟公司为本案被告程序不合法。大伟公司并非本案建设施工合同、劳务分包合同等系列合同的当事人，根据合同相对性原则，大伟公司与本案的诉讼标的无法律上的利害关系，不应当追加大伟公司为本案被告。大伟公司并非本案系列合同当事人，原告无权向大伟公司主张工程款。二、地大公司所称其将工程分包给大伟公司，大伟公司转包给陈菊，陈菊又将工程转包给尹建生再转包给原告的主张，以及尹建生所称的地大公司、陈菊、大伟公司系三方合作，均缺乏证据证实。从地大公司出示的向广西万谐建筑工程劳务有限公司（以下简称万谐公司）转款凭证可以证实地大公司是将涉案工程分包给万谐劳务公司且实际履行，大伟公司并非涉案工程的劳务分包人。三、涉案工程发包人已将全部工程款支付给地大公司，大伟公司并未收益，在款项支付过程中，虽涉及大伟公司、陈菊“用款申请及授权委托书”，但最终均由地大公司审核决定，故“用款申请及授权委托书”无实质法律意义。原审被告陈菊一审辩称，一、虽然陈菊与地大公司、尹建生、欧阳溢之间存在款项往来，但均属受托行为或职务行为，依法不负有向实际施工人支付工程款的责任。二、地大公司与大伟公司、万谐公司均签订了劳务分包合同，大伟公司未进行任何施工，地大公司自认向万谐公司转款是为了走账，故该两个公司均不是涉案工程的实际承包人。尹建生、欧阳溢与地大公司签订《安全生产管理责任书》并出具了相关承诺书，通过陈菊与地大公司对接，说明尹建生、欧阳溢才是涉案工程的实际掌控管理人。原审法院经审理查明的事实：2018年11月30日，威宁彝族回族苗族自治县社会扶贫中心（以下简称：威宁县扶贫中心）与地大公司签订《大街乡兴隆村产业路工程施工合同》，约定地大公司施工建设兴隆村三组邓家沟至二组管家沟烤烟房下边6公里路段（以称涉案工程）。总承包价为3499240元。2018年11月30日，地大公司与大伟公司签订《工程承包合同书》，约定将涉案工程项目通过包工包料方式转包给大伟公司，但大伟公司并未实际进行过施工。2019年1月5日，尹建生与杨传志签订《路基施工合同》，施工完毕结清款项后退场。2019年8月28日，尹建生与邓兴奎签订《威宁县大街乡兴隆村产业路工程分包合同》，将涉案工程项目剩余部分转包给邓兴奎施工。双方约定合同价款仍为3499240元，但原告邓兴奎需支付合同价款的3.5%即122473元作为公司管理费和企业所得税。涉案工程项目完工并经过竣工验收并投入使用。发包人威宁县扶贫中心2020年1月17日将涉案工程款3499240元全部支付给承包人地大公司。地大公司收到工程款后，将部分工程款依据大伟公司出具的委托代付手续支付给了宣威市杨柳镇松筠机械租赁部、广西万谐建筑工程劳务有限公司、贵州聚盆建筑材料有限公司、贵州众兴物资有限公司。另查明：地大公司在2019年度发包人尚未支付工程款时根据陈菊出具的委托支付手续分两次垫付给贵州品沣贸易有限公司款项100280元、300600元，垫付给贵州黔晟新能源实业有限公司69400元。地大公司、大伟公司、欧阳溢、尹建生之间涉案工程款项往来多笔均有陈菊参与代收代支代办。再查明：原告邓兴奎以防止被告转移、隐匿财产为由于2020年5月18日向原审法院申请了财产保全，为此垫付保全费3649元。原审法院认为：本案一审争议的焦点是：一、原告主张的工程款数额如何确定;二、涉案工程款支付责任主体如何认定。本案为建设工程合同纠纷，施工单位应当具备建筑施工资质，被告尹建生将其获取工程项目全部工程内容转包给原告邓兴奎施工，因邓兴奎属于自然人，不具备建筑施工资质，双方签订的《威宁县大街乡兴隆村产业路工程分包合同》无效。原告邓兴奎作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程项目经竣工验收并投入使用后，原告有权主张支付工程款。关于焦点一：本案涉案工程招投标价为3499240元，原告邓兴奎与被告尹建生在签订的分包合同中约定以中标价为合同价款，同时约定了需扣除尹建生前期投入工程价款218800元，并按照合同价款3.5%扣减管理费及税费。另外，原告的诉讼请求已主动扣减与涉及地大公司代付给宣威市杨柳镇松筠机械租赁部、广西万谐建筑工程劳务有限公司、贵州聚盆建筑材料有限公司、贵州众兴物资有限公司四笔款项相关联的141470.74元，认可已得到部分工程2408812.65元。被告对该两笔款项均并未持异议也未提交该两笔款项不符合的事实的相关依据。故原告主张的工程款数额应确定为3499240元-3499240元×3.5%-2408812.65元-141470.74元-218800元=607683.21元。关于焦点二：本案中从原告、被告提交的所有证据中并没有关于被告尹建生、欧阳溢直接从何处获取涉案工程项目的书面合同。被告陈菊提交的有尹建生、欧阳溢签字确认的“授权委托书、声明、委托书、承诺书”等，该系列委托书虽为复印件，但结合被告尹建生、欧阳溢自行提交的有陈菊、大伟公司参与签字、盖章的两份授权委托书相互印证，从其授权委托书中约定的条款可以认定，涉案工程项目原来是转包给被告尹建生、欧阳溢进行实际施工。被告尹建生、欧阳溢未提交证据证实双方之间就涉案工程项目另有其他约定，在涉案工程项目中二被告之间实际上成立的是合伙关系。被告尹建生与原告邓兴奎签订了工程分包合同，属于合同相对方，应对下欠原告工程款承担直接支付责任，故对原告邓兴奎主张由被告尹建生支付其工程款的请求成立，原审法院予以支持。被告欧阳溢作为尹建生的合伙人，虽未在该合同上签字，但对外也应当对该合同产生的债务承担连带支付责任。但在庭审中，经原审法院释明，原告邓兴奎坚持以诉状内容为准，明确表示不向除被告尹建生、地大公司之外的其他被告主张权利，此举是对自己权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以确认。故被告欧阳溢不再承担连带支付责任。被告地大公司作为涉案工程项目的承包人，其承包工程项目后与大伟公司签订了《工程承包合同书》，约定通过“包工包料、自负盈亏”的方式将工程全部转包给大伟公司进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”应认定无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，地大公司应在欠付工程范围内承担责任。发包人向承包人地大工地支付了足额工程款3499240元后，地大公司根据大伟公司提交的系列委托支付手续向宣威市杨柳镇松筠机械租赁部、广西万谐建筑工程劳务有限公司、贵州聚盆建筑材料有限公司、贵州众兴物资有限公司等案外人支付了工程款，均提交了转账凭证，原告提交的欠款列表也注明了经过扣减相关费用后获得了对应的工程款，原审法院予以认可。其中支付的税金288928.08元虽未提交相应转账凭证，但该数额与原告邓兴奎与被告尹建生签订的《威宁县大街乡兴隆村产业路工程分包合同》约定的发票税额一致，原审法院予以认可。在2019年度发包人尚未支付工程款时地大公司根据陈菊出具的委托支付手续分两次垫付给贵州品沣贸易有限公司100280元、300600元，垫付给贵州黔晟新能源实业有限公司69400元，地大公司已提交了相关转账凭证予以证实。在本案中陈菊一直作为地大公司、大伟公司、欧阳溢、尹建生之间款项往来的中间环节经办人，地大公司有理由相信陈菊出具的委托支付手续系代表大伟公司真实意思表示，故该三笔款项应当包括在地大公司已支付工程款款范围。关于地大公司支付的涉及408000元人员工资部分，因地大公司承包了涉案工程项目后通过转包的方式又将工程项目转包给大伟公司，之后并未参与实际施工，现主张从发包人支付的总工程款中扣减工程款用于支付其员工工资，已不合理，属于截留工程款行为，该部分款项应当认定为地大公司欠付大伟公司的工程款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，地大公司应在欠付工程款408000元范围内对原告承担支付责任。关于原审法院追加的被告陈菊、被告大伟公司，因在庭审中原审法院向原告释明时，其明确表示不向除被告尹建生、地大公司之外的其他被告主张权利，原审法院不再审查其是否属于本案支付工程款的责任主体，即使被告尹建生承担了支付责任后，也不影响其向合伙人、截留工程款的非法转包人主张追偿的权利。关于原告主张的资金占用费，因原被告双方未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”本案应从涉案工程项目投入使用后的2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准已取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至履行完毕之日止。原告垫付的保全费3649元是因被告不主动履行支付工程款的义务，原告为实现债权而产生的合理费用，应当由被告尹建生、地大公司承担。保全保险费因原告未提交正式发票，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，作出如下判决：一、由被告尹建生于判决生效之日起十日内给付原告邓兴奎工程款607683.21元，并以607683.21元为基数从2020年1月起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至履行完毕之日止。二、由被告地大公司在408000元范围内对第一项债务承担连带支付责任。三、驳回原告邓兴奎的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5030元、保全费3649元由被告尹建生、被告地大公司共同承担。各方当事人二审二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：如何确定涉案工程尾款的责任主体。本院认为：本案中，威宁县扶贫中心与地大公司签订《大街乡兴隆村产业路工程施工合同》，将涉案工程发包给地大公司。之后，地大公司与大伟公司签订《工程承包合同书》，将涉案工程转包给大伟公司，但大伟公司并未实际进行过施工，而是由尹建生与杨传志签订《路基施工合同》，将涉案工程路基部分的施工分包给案外人杨传志，杨传志施工完毕并结清款项退场后，尹建生又与邓兴奎签订涉案工程分包合同，将涉案工程项目剩余部分转包给邓兴奎施工。因此，威宁县扶贫中心系涉案工程的发包人，地大公司系承包人，邓兴奎系实际施工人。根据合同相对性原则，与被上诉人邓兴奎签订合同的是上诉人尹建生，作为合同的相对方，上诉人虽提出涉案分包合同系在被上诉人陈菊的口头授权下代表地大公司、大伟公司和陈菊签订，其签字行为代表的是地大公司、大伟公司和陈菊，并非系个人行为，该签字行为所产生的法律后果应由地大公司、大伟公司和陈菊承担的上诉理由，但没有提供证据予以佐证。相反，被上诉人陈菊提交的授权委托书、声明、委托书、承诺书等有尹建生、欧阳溢签字确认，能与尹建生和欧阳溢自行提交的有陈菊、大伟公司签字、盖章的两份授权委托书相互印证，足以认定尹建生和欧阳溢作为实际施工人承包涉案工程项目之后，尹建生与被上诉人邓兴奎签订工程分包合同，又将涉案工程的路基工程分包给邓兴奎施工。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当承担举证不力的法律后果。因此，上诉人所提其是代表地大公司、大伟公司和陈菊所签订合同的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。根据在案有效证据和一审查明的事实，威宁县扶贫中心与地大公司签订《大街乡兴隆村产业路工程施工合同》，约定由地大公司承包涉案工程。之后，地大公司与大伟公司签订《工程承包合同书》，又将涉案工程项目转包给大伟公司，大伟公司并未实际施工。最后，尹建生与案外人杨传志签订《路基施工合同》，案外人杨传志施工完毕结清款项后退场。尹建生与邓兴奎签订《威宁县大街乡兴隆村产业路工程分包合同》，将涉案工程项目剩余部分转包给邓兴奎施工。根据合同的相对性原则，上诉人尹建生属于与邓兴奎签订合同的相对方，应对涉案工程尾款承担支付责任。邓兴奎与陈菊、地大公司和大伟公司没有合同关系，且邓兴奎一审明确表示只向尹建生和地大公司主张权利，故原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决地大公司在欠付工程款的范围内承担支付责任，并无不当。综上所述，上诉人尹建生的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10,060.00元，由上诉人尹建生负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年五月三十一日书记员 李 睿