甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终382号 上诉人（原审原告）：张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区碱滩镇古城村一社**，统一社会信用代码：91620700067241343R。 法定代表人：周某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，甘肃振泽律师事务所律师律师。 被上诉人（原审被告）：成都天创智游科技有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段********，统一社会信用代码：91510100350599746W。 法定代表人：耿某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙某，该公司经理。 上诉人张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司（以下简称屋兰古城公司）因与被上诉人成都天创智游科技有限公司（以下简称成都天创智游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人屋兰古城公司的委托诉讼代理人王某、被上诉人成都天创智游公司的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屋兰古城公司上诉请求及理由：一、撤销甘州区人民法院(2020)甘0702民初4362号民事判决；二、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷,系事实认定错误本案中,双方从合同约定的开发建设内容分析,本案不涉及建设建筑物、构筑物等《建筑法》规范的内容,本案系被上诉人利用自己开发建设旅游景区硬件和软件的技术能力，按照上诉人的要求,为上诉人旅游景区开发应用软件,并将所开发软件安装在相应硬件设备中,使硬件设备在应用软件的支持下能够运转,从而使所开发的软硬件作为一个整体,达到服务景区运营的目的。本案案由应为承揽合同,一审法院将本案案由确定为建设工程合同系事实认定错误。二、一审法院驳回上诉人要求返还63万元工程款的诉讼请求,系事实认定错误导致的判决错误。1.本案系承揽合同,被上诉人作为承揽方,其合同义务是交付“工作成果”,而非履行“大多数合同义务”；2.法院生效判决已经证明,被上诉人并未履行全部合同义务；3.如果被上诉人未履行合同全部义务,则上诉人的合同目的就彻底不能实现；4.被上诉人开发建设的软硬件在未完成合同约定的“调试、试车、培训”等验收环节、在未交付上诉人的情况下,其价值为零。本案中,承揽合同中约定的“工作成果”在未经过“调试、试车、培训”等验收环节、在未交付给定做人使用的情况下,则存在以下几方面的问题:一是被上诉人安装的硬件能否正常启动运转、安装的数量、型号等情况均无法确定;二是被上诉人开发的软件能否使用、开发软件的数量、质量等情况均无法确定;三是门户网站建设内容、质量等情况均无法确定;四是所开发的软件能否和携程网、美团网、驴妈妈网等外部售票网站联通、能否实现售票目的等均无法确定。另外,被上诉人电脑等部分硬件上均设置有开机密码,目前在未交付上诉人的情况下,上诉人根本无法使用。因此,安装在上诉人处的硬件设备,无异于废铁一堆。 成都天创智游公司辩称：一、上诉方提出的“一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷系率实认定错误”,是错误的。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建筑工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”之规定,本案中原告天创智游公司主要负责项目智慧工程建设,属于建设工程项目,受上述法律法规的调整,因此本案属于建设工程施工合同纠纷。二、上诉人称“一审法院驳回上诉人要求返还63万元工程款的诉讼请求系事实认定错误导致的判决错误"不合理,理由如下:1、合同签订后,上诉人未履行自己的合同义务,我方已按合同约定完全履行了我方义务。2上诉人提到的“因为被上诉人未履行合同全部义务,则上诉人的合同目的就彻底不能实现”,以及“被上诉人开发建设的软硬件在未完成合同约定的调试、试车、培训等验收环节,在未交付上诉人的情况下,其价值为零”是完全错误的。我方一直在与上诉方沟通与强调的是,最终的调试需要双方配合进行。2019年11月30,甘州区人民法院做出一审判决后,我方仍然愿意积极配合上诉人履行合同,但上诉人拒不配合、拒绝沟通、拒不支付应付款项的行为,导致我方无法继续履约。我方也提供了判决后我方人员前往张掖跟进继续履行合同,而上诉人拒绝沟通、拉黑我方项目负责人的相关证据材料。因此是上诉人根本违约,拒绝合作,致使合同目的无法实现。我方已履行了合同中的的全部义务,并完成了超出合同部分的硬件安装及调试,但上诉方恶意拖欠工程款、拒不配合调试工作,已给我方造成了巨大的经济损失,我方已完成的合同义务及付出的成本已远远超出了上诉方目前所支付的63万元合同款项。故我方申请法院支持我方诉求,督促上诉方尽快支付欠款。 屋兰古城公司向一审法院起诉请求：1.判决被告返还原告支付的工程款630000元；2.判决被告赔偿原告违约损失20000元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实，2018年9月1日，原告屋兰古城公司作为甲方，被告成都天创智游公司作为乙方，双方签订《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵智慧旅游建设工程商务合同》一份，约定：甲方将张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵智慧景区建设工程、智慧旅游信息化工程承包给乙方，承包范围主要包括景区主门楼、灯阵东西两侧门楼门禁系统的软、硬件及内容的设计和安装，工期为2018年9月1日至2019年12月31日，合同总价款为900000元，一次性包死不作调整；协议签订后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的40%，即360000元；乙方将硬件交付到甲方现场后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的30%，即270000元；乙方将本项目硬件安装及软件部署完成，完成调试“试车”、软硬件具备初步使用条件并经甲方验收后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的25%，即225000元；项目运行一年，经甲方确认后的3个工作日内，甲方向乙方支付项目总费用的5%，即45000元。双方另对项目验收、违约责任等进行了明确约定。原告法定代表人周某、被告代理人孙某分别在合同落款处的甲方、乙方处签字并加盖公司公章。合同后附有项目所需软、硬件设备详细报价表一份。合同签订后，原告分别于2018年9月13日、12月3日向被告指定的账户转账支付工程款150000元和480000元。在合同履行过程中，双方就是否签订《补充合同》等事项协商未果。被告按约于2019年1月10日至1月21日期间完成了现场硬件设备的安装及部分软件的开发部署，后因原告一直未确定门票样式、数量，也未提供企业收款相关微信、支付宝账户，故被告未进行门票打印机、闸机、售票系统的最终调试，亦未对接电商平台，原告亦未向被告支付剩余工程款，就下剩的工程款，被告已经另案提起诉讼。除合同约定的硬件设备外，原、被告经协商增加入口闸机、出口闸机、门票打印机，上述增加的设备被告已全部安装完毕，该部分工程款被告亦已另案提起诉讼。 2019年9月11日，原告向被告发出《关于要求履行的催告函》，要求被告继续履行合同。被告收到催告函后，于次日发出《关于催告函的回函》，要求原告尽快签订补充合同并支付相应款项。同年9月18日，原告向被告发出《关于解除的通知》，要求解除与被告签订的建设工程合同，被告对此未作回应。同年10月9日，原告向本院提起诉讼，要求被告继续履行《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵智慧旅游建设工程商务合同》约定的硬件建设、软件开发安装、智慧景区建设、软硬件运行调试及工程交付验收等全部合同义务。2019年10月24日，经被告申请，甘肃省张掖市金张掖公证处对被告在案涉屋兰古镇旅游景区安装的设备进行了证据保全公证，并作出（2019）甘张金张掖公内字第1838号公证书。2019年11月30日，本院作出（2019）甘0702民初8682号民事判决书，认定，原告屋兰古城公司与被告成都天创智游公司签订的《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵智慧旅游建设工程商务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。根据原、被告的陈述及本案审理查明的事实，原告已按照合同约定向被告支付了70%的工程款，而被告也已将合同约定的硬件设备交付原告，双方均已履行了合同的大部分义务，下剩软、硬件安装调试工作等需双方的相互配合才能完成，且原告要求解除合同，被告明确表示不同意解除合同，现原告亦变更诉讼请求要求被告继续履行合同，说明双方均有继续履行合同的合意，故对于原告要求被告继续履行全部合同义务的诉讼请求，依法予以支持。关于被告主张要求原告支付下欠工程款的问题，被告可依据相关法律规定另案主张权利。本院判决被告成都天创智游公司在该判决生效之日起十日内继续履行与原告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司签订的《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵智慧旅游建设工程商务合同》中约定的全部义务。宣判后，被告提起上诉，期间，因疫情原因，张掖市中级人民法院短暂中止诉讼，因被告一直未到庭参加诉讼，张掖市中级人民法院于2020年4月30日作出（2020）甘07民终67号民事裁定，以被告未按时出庭参加诉讼为由，案件按被告撤回上诉处理。之后原、被告未进行实质性的沟通，被告未履行本院确认的剩余合同义务，原告亦未履行支付剩余款项的义务。 2020年6月1日，被告向本院提起诉讼，要求原告支付剩余合同款270000元，超出原合同增加供应的硬件设备款252540元，合计522540元。 一审法院认为，原、被告签订的《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵智慧旅游建设工程商务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且该合同已经原告提起诉讼，已被认定为合法有效的合同。该合同经原告提起诉讼，甘州区法院判决被告继续履行合同之后，被告未继续履行合同，原告亦未支付剩余款项，现合同期限已届满，原告依据合同约定主张返还工程款的权利，并未违反民事诉讼中的“一事不再理”的原则。 关于原告所诉要求被告返还已支付工程款630000元的诉讼请求，首先，根据原、被告签订的《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵智慧旅游建设工程商务合同》约定，第一笔工程款于协议签订后3日内支付项目总费用的40%即360000元，第二笔工程款于被告将硬件交付到原告现场后3日内支付项目总费用的30%即270000元，第三笔工程款于被告将本项目硬件安装及软件部署完成，完成调试“试车”、软硬件具备初步使用条件并经甲方验收后3日内支付项目总费用的25%即225000元。针对前两笔，原告已经向被告付款，可以印证被告将硬件交付到了原告的现场；其次，甘州区人民法院（2019）甘0702民初8682号民事判决书认定，原告已按照合同约定向被告支付了70%的工程款，而被告也已将合同约定的硬件设备交付原告，双方均已履行了合同的大部分义务，下剩软、硬件安装调试工作等需双方的相互配合才能完成，可以印证被告将硬件交付给了原告；再次，根据被告提供的安装、调试软、硬件的照片，被告工作人员的签收单、双方工作人员的聊天记录、公证书等，可以印证被告提供并安装、调试完了绝大多数的软、硬件设备，被告之所以未能完成工程，是因为原告未支付下剩的工程款，原告一直未确定门票样式、数量，也未提供企业收款相关微信、支付宝账户，判决继续履行合同后，原告亦未配合被告履行合同；最后，对于被告未完工的下剩的安装、调试工程量，以及已经完成的硬件安装及软件开发内容，因原告申请司法鉴定后未交纳鉴定费，经原审法院释明法律后果后，原告表示不再申请鉴定，现无法确认剩余工程量，但原告亦未履行支付剩余工程款的义务，对此，被告已另案诉讼，本案不予涉理。 综上，结合全案案情，被告已经完成了大多数合同义务，原告支付大部分工程款的行为与被告履行的合同义务具有对等性，故对于原告主张要求被告返还工程款630000元的诉讼请求，依法不予支持，对于原告主张的违约金，亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：驳回原告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10300元，由原告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建以及大型的建筑装修装饰活动。双方当事人签订的《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵智慧旅游建设工程商务合同》，所涉及的工程属于建设工程的范畴，一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷正确，上诉人所提“本案案由应为承揽合同,一审法院将本案案由确定为建设工程合同系事实认定错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人所提“被上诉人开发建设的软硬件在未完成合同约定的‘调试、试车、培训’等验收环节、在未交付上诉人的情况下,其价值为零”的上诉理由，依据甘州区人民法院（2019）甘0702民初8682号民事判决书认定，上诉人已按照合同约定向被上诉人支付了70%的工程款，而被上诉人也已将合同约定的硬件设备交付上诉人，双方均已履行了合同的大部分义务，下剩软、硬件安装调试工作等需双方的相互配合才能完成，但上诉人未履行付款义务，也不向被上诉人提供企业收款相关微信、支付宝账户，致使被上诉人无法按照合同约定完成后续工作，现上诉人起诉要求被上诉人返还工程款630000元的诉讼请求，一审法院予以驳回正确，故此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，屋兰古城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由屋兰古城公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二一年五月七日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。