上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2165号上诉人(原审原告)：北京外企德科人力资源服务上海有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：王一谔，董事长。委托诉讼代理人：胡培，女。被上诉人(原审被告)：修国东，男，1978年12月26日出生，汉族，户籍地辽宁省沈阳市。委托诉讼代理人：刘丽颖，上海申伦律师事务所律师。原审第三人：荷兰捷泰克科技公司上海代表处，住所地中国(上海)自由贸易试验区东方路XXX号主楼12楼1204室。首席代表：王圣生。委托诉讼代理人：戴培洪，上海国策律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋长琳，上海国策律师事务所律师。上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司(以下简称“北京德科上海公司”)因与被上诉人修国东、原审第三人荷兰捷泰克科技公司上海代表处(以下简称“上海代表处”)经济补偿金纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初17728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。北京德科上海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判北京德科上海公司无需支付修国东违法解除劳动合同赔偿金人民币195，840元(以下币种均为人民币)。事实和理由：一、一审法院认定部分事实有误。首先，上海代表处经营范围为从事电子测试产品贸易相关的非营利性业务活动，而修国东在外私自设立个人独资公司(上海忞颢商务咨询有限公司)，该公司由修国东100％持股并担任法定代表人(执行董事)，其对该公司经营具有管理决策权，该公司经营范围包括但不限于电子产品销售、电力电子元器件销售、电子元器件批发等，其经营范围与上海代表处经营范围存在重合，甚至范围远远大于上海代表处的经营范围。修国东存在直接违反职业道德和忠实义务的故意。其次，在劳务派遣中，被派遣劳动者的忠实勤勉义务当然适用于实际的用工单位(即上海代表处)。修国东在上海代表处担任技术部门重要职务，负有保密义务。其个人开设的公司经营范围与上海代表处经营范围重合，应当认定存在营私舞弊的违纪事实。一审法院就修国东成立的公司与上海代表处的经营范围作出认定不一致错误。二、一审法院适用法律不当。诚实信用是所有民事活动应当遵循的法律基石。修国东作为劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。其在职期间存在多种违纪行为，北京德科上海公司解除劳动合同通知书上不可能完全详细列举修国东的所有违纪行为，其中“处理个人私事”当然包括修国东在外经营个人公司的违纪行为。修国东与北京德科上海公司劳动关系维系期间即其为上海代表处提供服务期间，存在严重违反劳动合同约定的行为，上海代表处将其退回，北京德科上海公司依法解除与修国东的劳动合同关系符合法律规定。修国东严重违反规章制度以及忠诚勤勉、诚实守信义务的行为不应得到支持。综上，请求支持北京德科上海公司的上诉请求。修国东书面答辩称，上海代表处业务范围为从事荷兰捷泰克科技公司电子测试产品贸易的业务联络、市场调研和技术交流，荷兰捷泰克科技公司业务范围为其他电子设备制造，无论是上海代表处，还是上海代表处的母公司，均与北京德科上海公司经营范围完全不同，北京德科上海公司不包含上述两公司的经营范围，与上海代表处经营范围亦不存在重合。北京德科上海公司解除劳动合同的理由也不是因为修国东在外开设公司，劳动合同解除通知书也未列明该项违纪行为，所谓的“处理个人私事”系指修国东长时间打电话处理个人私事而非在外开设公司。修国东自2006年开始在上海代表处工作，工龄已满14年，工作认真。近期因修国东家人患癌症，存在多次请假情况，但每次请假都经上海代表处同意并办理了请假手续，未影响工作。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回北京德科上海公司的上诉请求，维持一审判决。上海代表处书面述称，一、解除通知上之理由是否成立并非审查解约合法与否的绝对标准。若在劳动合同履行过程中任何一方有违诚实信用等基本法律原则，则应当审查是否有违反法律基本原则的情形。对于劳动关系而言，如果没有诚实信用原则作为基础，那一切制度都是枉然。修国东在职期间，存在在工作时间内处理自己公司的大量事宜以及在未经过批准的病假期间内办理个人事宜情形，均是严重违反诚实信用原则和忠诚义务体现，企业与其解除劳动合同并不违法。二、特殊主体之特殊性应当予以重视。上海代表处并不具备劳动法上的用人主体资格，与一般劳务派遣用人单位是有区别的。代表处在人员构成上可能以外籍人士为主，对中国法律等均不熟悉，管理上有特殊性，对行使人员退回权不宜设置过高的要求。修国东工作失职、消极怠工、旷工等行为已符合劳动合同法中有关解除的规定，故上海代表处将修国东退回北京德科上海公司合法。且修国东违反诚实信用和忠实勤勉义务，北京德科上海公司据此行使解除权亦合法。综上，请求驳回修国东的全部诉讼请求。北京德科上海公司向一审法院起诉请求：北京德科上海公司无需支付修国东违法解除劳动合同赔偿金195，840元。一审法院认定事实如下：北京德科上海公司、修国东自2012年1月1日起签订多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日，合同约定：北京德科上海公司派遣修国东至上海代表处工作，岗位为总工程师，工资为11，520元／月，由北京德科上海公司支付或由北京德科上海公司委托用工单位支付；加班工资、绩效工资及与工作岗位相关的福利待遇由用工单位直接支付或由用工单位委托北京德科上海公司支付。另合同第七条第(三)款约定修国东应遵守北京德科上海公司劳动纪律包括但不限于：“1．严格遵守北京德科上海公司和用工单位的考勤制度，不得迟到、早退、旷工。未经请假擅自离开岗位的，按旷工处理……3．不得自行经营或为他人经营与北京德科上海公司、用工单位经营范围相同的公司或其他企业；4．不得有弄虚作假和欺诈的行为，包括但不限于伪造单据、未按规定提供票据报销、提供虚假证明文件及相关信息等……6．结束在用工单位的工作时，应当做好交接工作，交清用工单位的各类文件和财物。”第七条第(四)款第2项约定修国东犯有以下错误或存在以下情形的，北京德科上海公司可立即与修国东解除劳动合同并不支付任何补偿：“……(3)修国东违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；(4)修国东违反与北京德科上海公司或用工单位签订的培训、保密等协议的；(5)修国东严重失职，营私舞弊，使北京德科上海公司或用工单位遭受经济损失在人民币一千元以上或给北京德科上海公司和用工单位名誉造成严重损害的……(10)修国东在与北京德科上海公司维系劳动关系期间累计旷工3天(含3天)以上，或因旷工收到书面警告又犯同样错误；(11)修国东利用工作时间从事非北京德科上海公司及用工单位的工作，或从事与北京德科上海公司、用工单位形成利益冲突的事务的，视为对北京德科上海公司及用工单位的工作造成严重影响，北京德科上海公司有权立即与修国东解除劳动合同；(12)修国东犯有其他严重错误的。”第九条约定：“北京德科上海公司有权根据合同第七条与修国东立即解除劳动合同。”在职期间，北京德科上海公司按月工资11，520元标准向修国东发放工资，上海代表处另每月向修国东发放补贴，两项合计修国东每月税后收入20，000元。2020年5月9日，上海代表处行政人员许小芹发微信给修国东称：“老板说停薪留职……”。5月10日，许小芹发微信给修国东称：“你那个云盘怎么还没传，是没带电脑回家吗？”5月12日上午，许小芹发微信给修国东称：“老板让你停薪留职，5月份的工资会全额给你……”，修国东回复微信称：“这个是老板昨天说的吗，那么要停到什么时候”，许小芹回复微信称：“不知道，等通知吧……”。该日下午，修国东至上海代表处，许小芹与修国东的谈话中有如下内容：“老板说让你停薪留职，你说你非得来这上班，他说现在不用你干活了”“你可以回去啊，他没说让你干什么，你什么都不用做，回家就好”。该日晚上，修国东发邮件给上海代表处首席代表，其中提出次日请假去医院检查。次日，修国东至医院就诊，医生出具病假单，建议休2天(5月13日至14日)。该日，上海代表处将修国东的辞退通知书通过邮件发给北京德科上海公司。2020年5月15日，上海代表处向修国东发出《辞退通知书》，载明修国东存在以下行为：1．上班期间工作时间多次在办公室睡觉，看手机；2．家中事务繁多，多次请假(有的未经批准)，有时工作时间不请假就私自外出，无法胜任该工作并且严重影响到公司项目进度；3．工作上严重失职，消极怠工；4．未经允许私自将公司电脑和公司设备带回家(电脑里有公司机密文件，如客户图纸，项目资料等)；5．私自与客户联系，客户项目并未报告给老板，给公司造成了无法估算的经济损失；6.2020年5月11日，5月13日，5月14日三日没上班，按旷工处理。2020年5月22日，北京德科上海公司向修国东发出《劳动合同解除通知书》，载明修国东在上海代表处存在以下行为：1．上班期间工作时间多次在办公室睡觉，看手机，用公司电脑上网做与公司无关的事情，处理个人私事，违反劳动合同第7条(四)之2(11)；2．家中事务繁多，多次迟到、早退、请假(有的未经批准，合同规定按旷工处理)，有时工作时间不请假就私自外出(合同规定按旷工处理)，无法胜任该工作并且严重影响到公司项目进度，违反劳动合同第7条(三)之1；3．工作上严重失职，营私舞弊，消极怠工，违反劳动合同第7条(四)之2(5)；4．未经允许私自将公司电脑和公司设备带回家(电脑里有公司机密文件，如客户图纸，项目资料等)，违反劳动合同第7条(四)之2(4)；5．私自与客户联系，客户项目并未报告给老板，给公司造成了无法估算的经济损失，违反劳动合同第7条(四)之2(5)；6.2020年5月11日、5月13日、5月14日三日没上班，劳动合同规定按旷工处理，违反劳动合同第7条(四)之2(10)旷工三天(含三天)以上单位可以解除劳动合同；7．利用职务之便为亲朋好友谋取利益，违反劳动合同第7条(四)之2(5)和(12)；8．未经允许开自己车去客户那里，回来报销车油费和过路费，未提供有依据的票据，涉嫌弄虚作假行为，违反劳动合同第7条(三)之4；9．离职时恶意删除公司资料，违反劳动合同第7条(三)之6。该通知书同时载明双方的劳动关系解除日期为2020年5月15日。一审法院再查明，上海代表处不对修国东实行书面考勤。上海代表处请假需经首席代表批准，并由行政人员进行请假登记。上海代表处请假记录显示：2019年10月18日14时至16时修国东请假，2020年4月16日修国东请假1天陪岳母去看病。上海代表处无公务用车。2019年12月26日，修国东开自己车去苏州出差。之后，修国东为报销油费及车辆通行费向上海代表处提交金额为5元的发票并在发票背面写明了出差日期、油费及通行费的计算方式和金额(共计580.50元)，上海代表处给予修国东报销款580.50元。一审法院又查明，2015年4月9日，上海代表处客户上海伟世通汽车电子系统有限公司发微信给修国东，让修国东通知其朋友发送简历。一审法院另查明，上海代表处业务范围为从事荷兰捷泰克科技公司电子测试产品贸易的业务联络、市场调研和技术交流。荷兰捷泰克科技公司业务范围为其他电子设备制造。2020年4月3日，修国东成为上海忞颢商务咨询有限公司(以下简称“忞颢公司”)的股东，该公司经营范围不包含电子设备制造及电子测试产品贸易。一审法院审理中，北京德科上海公司提供：1．上海代表处员工证词、电脑浏览记录、工商信息、招聘网页、年度报告书，以证明修国东上班期间多次在办公室睡觉，看手机，处理个人私事；2．电脑开关机记录、请假记录，以证明修国东家中事务繁多，多次迟到、早退及请假，有时不请假就私自外出；3．修国东与老板微信记录及邮件，以证明修国东严重失职、消极怠工；4．修国东与许小芹微信记录，以证明修国东未经允许私自将公司电脑和设备带回家；5．邮件，以证明修国东私自与上海代表处客户联系，项目未报告给老板，给公司带来无法估算的经济损失；6．照片、不动产办理记录，以证明修国东三天未上班；7．邮件及电子回单，以证明修国东利用职务之便为亲朋好友谋取便利；8．发票及报销记录，以证明修国东未经允许开自己车去上海代表处客户处，且未提供有依据的票据报销，涉嫌弄虚作假；9．邮件删除记录，以证明修国东离职时恶意删除公司资料。修国东对上述证据1中的工商信息、证据2中的请假记录、证据3-8真实性认可，其余证据均不予认可，同时称：1．证人目前仍在职，故具有利害关系；2．忞颢公司系他人设立的公司，修国东于2020年4月3日受让成为该公司股东，但实际该公司没有任何经营行为，经营范围亦与上海代表处无关，且在外开设公司并非系北京德科上海公司及上海代表处辞退其的理由。修国东(申请人)于2020年6月30日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京德科上海公司(被申请人)支付违法解除劳动关系赔偿金676，666.67元。该委于2020年9月4日作出裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金195，840元；对申请人的其他请求不予支持。北京德科上海公司不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据北京德科上海公司发出的解除合同通知书，其认为修国东存在多项违反劳动合同的违纪行为，并就违纪行为及所违反的合同条款在解除通知书上予以列明，修国东否认存在违纪行为，故北京德科上海公司对此负有举证责任。一审法院对解除通知书上所列的修国东违纪行为是否成立作如下认定：1．关于修国东上班时间睡觉、看手机及处理私人事情，北京德科上海公司就此提供了上海代表处员工的证词、电脑浏览记录及工商信息，其中工商信息系为证明修国东在外开设与上海代表处及母公司经营范围重合的公司，并称此即指上述“处理私人事情”。对此一审法院认为，上海代表处员工与上海代表处有利害关系，且未到庭作证，故其证言真实性难以确认，即使真实性可以确认，根据该证言内容，所谓的修国东“处理私人事情”系指修国东长时间打电话处理个人私事而非北京德科上海公司所称在外开设公司，且双方合同第7条(三)之3对不得在外开设公司作了专门约定，而北京德科上海公司认定修国东“处理个人私事”系违反劳动合同第7条(四)之2(11)约定，可见“处理个人私事”并非指修国东在外开设公司，上海代表处向修国东发出的辞退通知书上亦无该项违纪行为，北京德科上海公司主张修国东在外开设公司应属其事后添加的解除理由，该理由不属审查解约合法与否的范围，且从查明事实来看，修国东在外开设公司的经营范围与北京德科上海公司及上海代表处亦不存在重合，故北京德科上海公司认定修国东违反劳动合同第7条(四)之2(11)，缺乏事实依据，不予采信。2．关于修国东多次迟到、早退及请假未经批准或不请假私自外出(合同规定按旷工处理)，无法胜任工作且严重影响到公司项目进度，北京德科上海公司就此提供电脑开关机记录及请假记录，并称“请假未经批准”系指请假记录中所载2019年10月18日14时至16时修国东外出未请假，“不请假私自外出”系指请假记录中所载2020年4月16日修国东陪丈母娘去看病，该两天请假记录均系修国东自己书写。对此一审法院认为，电脑开关机记录真实性无法确认，且即使真实性可以确认，北京德科上海公司以修国东电脑开、关机时间来认定修国东迟到、早退不符常理，不予采信；根据查明的事实，上海代表处请假经首席代表批准后由行政人员进行登记，北京德科上海公司提交的请假记录中显示有修国东2019年10月18日及2020年4月16日的请假记录，可见系经批准后所进行的登记，北京德科上海公司又称该两天记录系修国东所写，并未提交证据证实，且即使系修国东所写，上海代表处并未就此提出异议，亦未认定修国东旷工，亦表明其对修国东请假予以认可，故修国东不存在未经批准外出的行为；况且，北京德科上海公司亦未举证证明修国东无法胜任工作且严重影响公司项目进度，故北京德科上海公司认定修国东违反劳动合同第7条(三)之1，缺乏事实依据，不予采信。3．关于修国东工作严重失职，营私舞弊，消极怠工，北京德科上海公司就此提供修国东与上海代表处首席代表的微信及邮件。对此一审法院认为，微信及邮件仅表明修国东与上海代表处首席代表就工作进行沟通，并不能证明修国东有严重失职，营私舞弊及消极怠工的情形，且北京德科上海公司系认定修国东违反劳动合同第7条(四)之2(5)，即使修国东有前述情形，北京德科上海公司尚需举证证明修国东的行为使北京德科上海公司或上海代表处遭受经济损失1，000元以上或给北京德科上海公司和上海代表处名誉造成严重损害，但北京德科上海公司并未就此提供证据证明，故北京德科上海公司认定修国东违反劳动合同第7条(四)之2(5)，缺乏事实依据，不予采信。4．关于修国东未经允许私自将公司电脑和设备带回家(电脑里有公司机密文件，如客户图纸，项目资料等)，北京德科上海公司就此提供微信记录。对此一审法院认为，微信记录并不能反映上海代表处不允许员工将工作电脑带回家，相反根据修国东提交的其与许小芹的微信记录，上海代表处并不禁止员工将工作电脑带回家，且修国东与北京德科上海公司及上海代表处并未签订过培训及保密协议，亦无证据表明修国东有泄露公司机密的情况，故北京德科上海公司认定修国东违反劳动合同第7条(四)之2(4)，缺乏事实依据，不予采信。5．关于修国东私自与客户联系、客户项目未报告给老板，给公司造成无法估算的经济损失，北京德科上海公司就此提供往来邮件。对此一审法院认为，邮件反映修国东与客户之间就工作所进行的正常沟通，对北京德科上海公司所主张的修国东上述行为不具证明力，故北京德科上海公司认定修国东违反劳动合同第7条(四)之2(5)，缺乏事实依据，不予采信。6．关于修国东2020年5月11日、5月13日、5月14日旷工3天，北京德科上海公司就此提供照片及不动产办理记录。对此一审法院认为，根据查明的事实，修国东该3天并未无故缺勤，修国东未出勤系基于上海代表处要求其停薪留职，且5月13日及14日其系休病假，故北京德科上海公司认定修国东旷工并认定修国东违反劳动合同第7条(四)之2(10)，缺乏事实依据，不予采信。7．关于利用职务之便为亲朋好友谋取利益，北京德科上海公司称修国东利用上海代表处的客户关系为其朋友介绍工作，其就此提供邮件及银行电子回单。对此一审法院认为，邮件内容无法反映修国东有利用职务之便的行为，亦无证据表明修国东的朋友因为修国东的关系入职上海代表处客户处，故北京德科上海公司以此认定修国东违反劳动合同第7条(四)之2(5)和(12)，缺乏事实依据，不予采信。8．关于修国东未经允许开自己车至客户处，未提供有依据的票据而报销油费和过路费，涉嫌弄虚作假行为，北京德科上海公司就此提交发票及报销记录。对此一审法院认为，根据查明的事实，上海代表处对修国东开自己车出差系知晓的，且对修国东为报销油费及车辆通行费向其提供的发票并无异议，并据此报销给修国东580.50元，故修国东不存在虚假报销，其报销系经上海代表处审核。北京德科上海公司以此认定修国东违反劳动合同第7条(三)之4，缺乏事实依据，不予采信。9．关于修国东离职时恶意删除公司资料，北京德科上海公司就此提供邮件删除记录。对此一审法院认为，该记录真实性无法确认，且本身亦无法证明删除的内容系公司资料，故北京德科上海公司认定修国东违反劳动合同第7条(三)之6，缺乏事实依据，不予采信。基于北京德科上海公司解除通知书上所列修国东违纪行为均不成立，故北京德科上海公司与修国东解约属违法解约，其要求不支付修国东违法解约赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。关于赔偿金金额，修国东主张按其税后收入20，000元并计入14薪所计算的赔偿金基数为23，333.33元，北京德科上海公司应按此支付赔偿金。北京德科上海公司对此不予认可，称其系按合同约定向修国东发放工资，对上海代表处向修国东发放补贴及是否发放14薪不清楚。对此一审法院认为，北京德科上海公司、修国东所签劳动合同约定修国东的月工资为11，520元，北京德科上海公司亦按此标准向修国东发放工资，双方并未约定过14薪。故无论上海代表处是否向修国东发放14薪，在无证据证明北京德科上海公司知晓或确认的情况下，对北京德科上海公司不具约束力，修国东要求将14薪计入赔偿金计算基数，缺乏事实依据，不予采信。同理，修国东所主张的每月11，520元之外的收入亦系由上海代表处发放，同样不应计入赔偿金计算基数。综上，北京德科上海公司应以11，520元为基数、根据修国东的工作年限支付修国东赔偿金195，840元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十八条规定，一审法院判决如下：北京外企德科人力资源服务上海有限公司于判决生效之日起7日内支付修国东违法解除劳动合同赔偿金195，840元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由北京外企德科人力资源服务上海有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点为修国东在劳动关系存续期间自营公司是否构成违纪行为。北京德科上海公司与修国东签订劳动合同，由北京德科上海公司派遣修国东至上海代表处工作，北京德科上海公司系用人单位，上海代表处系用工单位。2020年5月14日上海代表处以修国东严重违纪将其退回北京德科上海公司。用人单位以劳动者严重违反规章制度作出解除劳动合同决定，系用人单位对劳动者作出的最严厉惩处，应当慎之又慎。北京德科上海公司作为用人单位应对修国东在上海代表处工作期间是否存在违纪行为进行审核，根据审核情况才能作出相应处理，并应将认定的违纪事实全面告知劳动者，发生争议的，北京德科上海公司对其作出解除劳动合同决定负有举证责任。根据北京德科上海公司向修国东出具的解除劳动合同通知中所罗列的违纪行为，未涉及双方劳动合同约定的不得自行经营或为他人经营与北京德科上海公司、用工单位经营范围相同的公司或其他企业行为。虽北京德科上海公司称通知中不可能完全详细列举修国东全部违纪行为，处理个人私事即指修国东经营公司一事，但因北京德科上海公司针对修国东违纪行为均附有相对应条款，在双方劳动合同有明确约定可违纪解除而不引用相应条款，反而说明公司并非因修国东在外开设公司而作出解除劳动合同决定，本院对此不予采纳。一审法院就北京德科上海公司出具的解除劳动合同通知中所罗列修国东违纪行为不能成立已一一作了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。鉴于北京德科上海公司作出解除修国东劳动合同不符合法律规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，北京德科上海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人北京外企德科人力资源服务上海有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  陈 樱审 判 员  姜 婷二〇二一年五月十七日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……