黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终309号上诉人(原审被告、反诉原告）：珲春龙腾生态园有限公司，住所地吉林省珲春边境经济合作区17＃小区南侧。法定代表人：纪全武，职务执行董事。委托诉讼代理人：温晓宾，男，1955年3月29日出生，满族，珲春龙腾生态园有限公司员工，住吉林省白山市浑江区。委托诉讼代理人：张光耀，吉林彦智律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：兰西县双龙钻井服务有限公司，住所地黑龙江省绥化市兰西县燎原乡双山村陈殿珠屯。法定代表人：刘长付，职务总经理。委托诉讼代理人：杜尚玉，黑龙江匡正律师事务所律师。上诉人珲春龙腾生态园有限公司(以下简称“龙腾公司”)与被上诉人兰西县双龙钻井服务有限公司(以下简称“双龙公司”)承揽合同纠纷一案，不服兰西县人民法院（2020）黑1222民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人张光耀、温晓宾、被上诉人双龙公司的委托诉讼代理人杜尚玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：1.撤销兰西县人民法院(2020)黑1222民初1530号民事判决，驳回双龙公司的诉讼请求；2.支持龙腾公司在一审反诉中的诉讼请求；3.诉讼费由双龙公司承担。事实与理由：1.一审法院超越职权向曲鹏志调取证据，且该份证言未在庭审中出示说明，未组织质证，直接作为定案依据，属程序违法。2.龙腾公司委托吉林省第六地质调查所做出物探勘查后，物探报告结论是建设钻井布设于L13线910米，但是没有用石头和红漆做过标记，即使做过标记，也是根据物探报告范围内提供建设打井的位置，而龙腾公司没有按照物探报告建议的位置打井，私自变更打井位置。但一审判决认定“龙腾公司与双龙公司在签订承揽合同前，已在其打算经营的区域内，委托物探部门选定了钻井位置并做了显著标记……已由专业部门勘测并标记的情况下由承揽人自行选取钻井位置更不符合常理”属认定事实不清。3.一审法院适用法律错误。经营范围不等同于企业资质，工程勘察劳务资质是对钻井公司资质效力性的强制性规定。《建设工程施工合同司法解释一》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。依据该法律规定，双龙公司不具备劳务资质，龙腾公司与其签订的钻井工程合同无效。双龙公司辩称，1.一审法院依职权调查的目的是为了确定“鉴定是否为认定案件事实所必须”，符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第三条第五项的规定，不属于超越职权调取证据，并且解决的是程序问题，对案件事实认定没有影响，不必组织质证。2.合同中未约定双龙公司负责定点，双龙公司打井的位置是龙腾公司的工作人员指定的。在开钻仪式上，龙腾公司未对打井位置提出质疑，且《清包协议书》第七条第3项约定“乙方只负责深井钻探，井有无水，水温高低均与乙方无关，乙方只保井深度不保有无水”。一审法院对本案事实认定清楚，对龙腾公司的主张不予认可有事实依据。3.一审判决适用法律正确，龙腾公司主张双龙公司没有钻井资质及合同无效没有事实和法律依据，双龙公司向一审法院起诉请求：1.要求龙腾公司给付拖欠的工程款1，790，749.00元，给付违约金300，000.00元；2.要求龙腾公司给付代理费40，000.00元；3.要求龙腾公司自双龙公司起诉之日起以2，230，749.00元为基数，按照银行贷款利率给付利息至全部给付完毕时止；4.案件受理费由龙腾公司负担。龙腾公司向一审法院反诉请求：1.要求双龙公司返还龙腾公司支付的工程款300,000.00元；2.要求双龙公司支付人工费、材料费300,000.00元；3.案件受理费由双龙公司负担。一审法院认定事实：2020年5月6日，龙腾公司委托吉林省第六地质调查所对珲春市哈达门乡中心村沙金沟、和平村工作区内裂隙带及构造的位置、倾向等空间展布特征及其赋水情况，并提供钻探依据进行勘探，并做出珲春龙腾旅游田园综合体水源地物探勘查报告，勘探结论为建议钻井布设于13线910米，由于地形、地质条件的复杂性等因素会对勘查结果产生一定程度的影响，有可能导致勘查成果具有多解性。2020年6月8日龙腾公司与双龙公司签订《清包协议书》，约定甲方龙腾公司，乙方双龙公司，因甲方项目需要，经甲乙双方商定，钻深井一口，钻探深度暂定1000米，不超过1100米，1100米以内按每延长米1,500.00元结算。甲方负责固井所需材料，乙方负责固井所需的施工，工程造价1,500,000.00元（暂定）。在签订合同后甲方先支付乙方200,000.00元进场费。在钻探到700米时，经甲方验收认可后，甲方需5日内再支付300,000.00元工程款。钻探到1000米或1100米时，即为工程结束，经双方确认定，甲方需5日内支付剩余的全部工程款包括含成井费用共计1,000,000.00元，乙方在收到全部工程款后必须进行固井，相应的地热成井工作，并提供相关完井资料。如有不可调解的纠纷，可起诉至双方所在地法院，即甲方珲春市人民法院，乙方兰西县人民法院。合同签订后，龙腾公司于2020年6月9日向双龙公司转账钻井费200,000.00元，2020年7月7日转账打井预付款100,000.00元。双龙公司按照约定进入场地进行了施工，龙腾公司授权秦某全权负责珲春沙金沟深井项目现场工作。2020年8月15日，双龙公司已将井钻到860米深，龙腾公司没按照约定继续给付工程款。由于龙腾公司资金周转临时出现困难，后续钻井需要龙腾公司购买的设备及材料供应不上，导致工程时有停工。2020年8月24日，双龙公司与龙腾公司协商签订了《补充协议书》，约定：1.双龙公司垫付资金购买第一开所需的套管及所需材料费，龙腾公司在后期支付工程款时一并一次性支付给双龙公司；2.龙腾公司在双4龙公司垫付资金前，必须先签好双龙公司的误工签证单；3.双龙公司垫付的资金及相应的误工补偿款、正常工程款，龙腾公司必须在签订补充协议后的35日内一次性全部支付，如有拖延或支付不足，则属龙腾公司违约，龙腾公司必须承担违约金300,000.00元；……，9.如因龙腾公司违约，龙腾公司必须承担双龙公司因起诉产生的聘请律师及其他与起诉有关的费用；……，11.双方如有不可调解的纠纷，可起诉至双方所在地法院”。此后，双龙公司按照约定垫付资金七次，分别为143,250.00元、12,880.00元、83,925.00元、7,600.00元、400.00元、52,694.00元、40,000.00元，合计金额为340,749.00元，均有龙腾公司现场负责人秦某签字，并加盖龙腾公司公章。双龙公司于2020年9月19日完成了该深井项目，2020年9月20日经第三方松原市佳腾石油技术服务有限公司测井确认，井深1100米，深井质量符合行业要求，至此双龙公司全面履行了《清包协议书》及《补充协议书》所约定合同义务。至2020年9月28日（补充协议签订后的35日）龙腾公司未按约履行给付双龙公司垫付的资金、误工补偿款、正常工程款。2020年8月24日，龙腾公司委托于长富代表该公司与双龙公司签订补充协议书和现场误工签证单。2020年8月24日因龙腾公司材料不到位，导致双龙公司停工，损失100,000.00元，双方签订现场误工签证单一份。双龙公司因本次诉讼产生律师代理费40,000.00元。另，龙腾公司在诉讼中提出反诉请求的同时，申请对钻井的位置是否为物探报告中载明的13线910米处进行司法鉴定。一审法院认为，对于龙腾公司提出的鉴定申请，是基于其主张双龙公司未按约定的位置钻井，而构成违约为前提。因此，鉴定的前提是双龙公司存在违约行为。因双方当事人提交的证据均不能明确确定双龙公司负有确定钻井位置的义务，为查明鉴定是否为认定案件事实所必须，本院依职权对出具物探勘查报告的吉林省第六地质调查所进行了调查，该报告的技术负责人曲鹏志表示，该物探报告由其单位出具，根据龙腾公司申请并在龙腾公司人员参与下，在龙腾公司选定的区域内确定了物探报告中载明的L13线910米激电测深富水响应特征以及富水深度较其他测点具有一定优势，建议钻井布设于L13线910米，确定地点后向龙腾公司人员当场指定了L13线910米的位置，龙腾公司人员用石头压住该点，并在旁边大的卧牛石及周围树上喷红漆做标记。通过以上调查可知，龙腾公司在与双龙公司签订承揽合同前，已在其打算经营的区域内，委托物探部门选定了钻井位置并做了显著标记，龙腾公司主张与双龙公司签订合同的同时将物探报告交给双龙公司，由双龙公司根据报告自行确定钻井位置与事实不符，已由专业部门勘测并做标记的情况下由承揽人自行选取钻井位置更不符合常理，故对龙腾公司所主张的双龙公司违反合同约定选错钻井位置的事实不予认定，龙腾公司基于该事实提起的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。双方基于合意签订了清包协议书及补充协议书，约定了各自的权利义务，意思表示真实，不违反法律规定，双方作为公司法人所从事的业务均在限定的经营范围内，故双方因钻井而形成的合同关系合法有效。双龙公司按照龙腾公司指定的位置、提供的材料等要求完成钻井事务，交付钻井成果，双方形成的是承揽合同关系，双龙公司是承揽人，龙腾公司是定作人。双龙公司按照合同的约定履行了钻井义务并经测井确认，龙腾公司应按约履行给付工程款、垫付资金、误工损失，逾期不履行应承担支付违约金、承担律师费等违约责任。龙腾公司主张的合理损失包括：工程款1,350,000.00元（1,500.00元/米×1100米-300,000.00元）、误工损失100,000.00元、垫付资金340,749.00元、违约金300,000.00元、律师代理费40,000.00元，以上合计2,130,749.00元。对于双龙公司请求龙腾公司给付上述款项的诉讼请求应予支持。因龙腾公司已承担了支付违约金的责任，双龙公司另要求龙腾公司以2,130,749.00元为基数，给付利息的诉讼请求不予支持。龙腾公司认为双龙公司没有工程勘察劳务资质，不具备凿井能力，所依据的是中华人民共和国住房和城乡建设部规定的《工程勘察资质标准》，该标准并非对钻井公司资质的效力性强制性规定，并不影响双方间承揽合同的效力，对龙腾公司的主张不予支持。综上所述，本诉双龙公司的诉讼请求部分支持，反诉龙腾公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、珲春龙腾生态园有限公司给付兰西县双龙钻井服务有限公司工程款1,350,000.00元、误工损失100,000.00元、垫付资金340,749.00元、违约金300,000.00元、律师代理费40,000.00元，以上合计2,130,749.00元，此款于判决生效后七日内履行完毕；二、驳回兰西县双龙钻井服务有限公司其他诉讼请求；三、驳回珲春龙腾生态园有限公司的反诉请求。案件受理费23,845.00元，由珲春龙腾生态园有限公司负担，反诉费4,900.00元，由珲春龙腾生态园有限公司。本院二审期间，组织当事人对一审法院依职权调取的吉林省第六地质调查所工作人员曲某某的询问笔录进行质证。龙腾公司提出在测量队测量期间，龙腾公司派秦某为测量队工作人员做饭，据秦某陈述，测量队确实喷过红漆、绑过红绳，但没有说是打井的位置。双龙公司对该证据无异议。本院认为，曲鹏志系珲春龙腾旅游田园综合体水源地物探勘查项目的技术负责人，其陈述本院予以采信。本院二审确认一审判决认定的事实。本院认为，关于龙腾公司与双龙公司签订的《清包协议书》及《补充协议书》是否有效的问题。本案系承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。龙腾公司主张企业从事钻探、凿井建设工程必须具备工程勘察劳务资质，凿井工程建设的勘察专业部分，是工程建设的重要环节，双龙公司在没有取得工程勘察劳务资质的情况下与龙腾公司签订的协议应无效。本院认为，双方签订的合同是由双龙公司钻井，而从事钻井服务在双龙公司的经营范围内，故双方当事人签订的《清包协议书》及《补充协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，双方承揽合同关系成立，合法有效。龙腾公司主张《清包协议书》及《补充协议书》无效的诉讼请求，本院不予支持。关于龙腾公司是否应给付双龙公司工程款1350000元、误工损失100000元、垫付资金340749元，违约金300000元、律师费40000元的问题。龙腾公司主张双龙公司未按吉林省第六地质调查所作出的物探勘查报告选定位置打井，导致所打深井未达到预期出水量。本院认为，《清包协议书》中约定，“甲方(龙腾公司)负责提供场地，监督乙方(双龙公司)施工进度、工程质量，并有权随时对乙方的装备与技术力量进行抽查，责令乙方整改。乙方钻探到700米时，经甲方验收认可后在5日内付工程款300000元”。在双龙公司钻探到860米时，龙腾公司因资金周转困难，协商由双龙公司垫资继续钻探，应当视为龙腾公司对钻探到700米时双龙公司施工位置及质量的验收认可。另，在《清包协议书》项目质量及验收要求中约定，“乙方只负责深井钻探，井有无水，水温高低均于乙方无关，乙方只保井深度不保有无水”，且根据曲某某的询问笔录能够证实吉林省第六地质调查所的工作人员已向龙腾公司人员指定打井位置，并由龙腾公司人员作出标记。因龙腾公司未能提供充分证据证明应由双龙公司按照物探勘查报告建议的钻井位置打井，故在双龙公司向龙腾公司交付工作成果后，龙腾公司应当按照《清包协议书》及《补充协议书》给付双龙公司剩余工程款1350000元、误工损失100000元、垫付资金340749元，并承担违约责任给付违约金300000元、律师费40000元。关于龙腾公司反诉要求双龙公司返还已支付的工程款300000元及支付人工费、材料费300000元的问题。因双龙公司已按《清包协议书》及《补充协议书》履行合同义务，不存在违约行为，龙腾公司提出的反诉请求，本院不予支持。综上所述，珲春龙腾生态园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28，745.00元，由珲春龙腾生态园有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张晓红审判员  慕安萍审判员  李 妍二〇二一年五月二十日书记员  王春宇