上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3470号上诉人(原审被告)：上海泰瓴置业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：张红海，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱剑锋，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛薛鑫，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海容泽实业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：李德林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈爱萍，上海明伦律师事务所律师。上诉人上海泰瓴置业有限公司(以下简称“泰瓴公司”)因与被上诉人上海容泽实业有限公司(以下简称“容泽公司”)买卖合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初18188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案并于2021年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人泰瓴公司委托诉讼代理人朱剑锋、被上诉人容泽公司委托诉讼代理人陈爱萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰瓴公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回容泽公司全部一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，理应予以纠正。1．一审法院认定泰瓴公司为杨浦区新江湾城D7地块住宅工程项目，采用招投标方式采购，系对本案事实的错误认定。容泽公司所提供证据《杨浦区新江湾城D7地块住宅项目716#大区户内门锁物质采购中标通知书》上并未加盖泰瓴公司公章，仅为中标通知书范本，泰瓴公司从未正式向容泽公司出具中标通知书，实际针对本案诉争采购项目，并未通过招投标方式进行采购。一审法院认定诉争项目采用招投标方式采购系认定事实错误，理应予以纠正。2．一审法院认为泰瓴公司仅能减少而不能取消全部数量系事实认定错误。根据泰瓴公司与容泽公司在2018年2月7日签订的《合同协议书》中第1条所约定的1，255，450元(壹佰贰拾伍万伍仟肆佰伍拾元整)合同总价为暂定价，双方应按实际供货数量结算及付款，泰瓴公司有权调整《合同协议书》中的“供货清单及数量”，并且总共606套为新江湾城D7地块住宅项目716#大区的最高供货数量，并非确定的供货数量。《合同协议书》第11.4条之约定，“需方若减少采购数量，无需赔偿供方任何损失……需方增减货物采购数量无需事先征得供方同意”。泰瓴公司认为合同中约定的“减少”可理解为减少采购量至零，并且无需通知容泽公司，也无需泰瓴公司赔偿容泽公司的任何损失。实际上，无论从合同使用的语句、交易惯例及合同目的角度解释，泰瓴公司均有权减少供货数量直至零，并不承担违约责任。一审法院认定仅能减少而不能取消全部数量系认定事实错误。3．一审法院认定杨浦区新江湾城D7地块住宅项目一期于2019年带门锁交付，《合同协议书》约定的项目再无采购门锁的需求，合同目的已无法实现系事实认定错误。泰瓴公司向容泽公司采购新江湾城D7地块住宅项目716#大区内门锁从未表明系独家采购，《合同协议书》也没有约定类似的“排他”条款，泰瓴公司有权向多家不同的供货商采购户内门锁。基于此，才会在《合同协议书》中明确，“需方若减少采购数量，无需赔偿供方任何损失……需方增减货物采购数量无需事先征得供方同意”。根据上述条款，双方签订《合同协议书》不意味着容泽公司必然能按照合同约定的最高数量供货，泰瓴公司将采购数量减少至零存在正常的商业逻辑与合同依据。故一审法院认定《合同协议书》目的无法实现系认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1．泰瓴公司无违约行为，且基于《合同协议书》的约定，容泽公司无权解除《合同协议书》。《合同协议书》从未约定“排他性”的独家采购条款，相反，《合同协议书》中约定“需方若减少采购数量，无需赔偿供方任何损失……需方增减货物采购数量无需事先征得供方同意”。因此，泰瓴公司有权通过综合考量决定实际采购的品牌及数量；容泽公司在订立《合同协议书》时应已预见到该等商业风险。本案中，容泽公司实际未接到供货通知为《合同协议书》履行过程中的正常商业风险，不构成“被告怠于向原告履行的采购行为”，故泰瓴公司不存在违约行为。因此，一审法院在错误认定事实的基础上，错误地将正常的商业风险与不履行合同义务相混淆，并错误地适用《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第九十四条第(四)款规定，应予以纠正。2．泰瓴公司并未单方解除《合同协议书》，不应适用《合同协议书》第14.6.1条约定的违约责任。一审判决中已经认定史超向容泽公司发送电子邮件的行为，不产生解除《合同协议书》的效力。因此，本案适用的是判决确认《合同协议书》于2020年11月3日起解除，不是泰瓴公司单方解除。而《合同协议书》第14.6.1条的适用前提是泰瓴公司单方解除合同，显然与本案实际情况相反，一审法院不能一方面支持容泽公司的单方解除权，另一方面适用泰瓴公司无理由单方解除合同的违约责任条款。泰瓴公司认为，一审法院支持容泽公司请求解除《合同协议书》的诉讼请求后的违约责任并未在《合同协议书》中明确约定，不能直接适用第14.6.1条约定的10％违约金，而应根据实际情况确定容泽公司的损失(不代表泰瓴公司认可其应当承担违约责任)。3．即使《合同协议书》被判决解除，一审法院认定的违约金也过高，应予酌减(不代表泰瓴公司认可其应当承担违约责任)。首先，《合同协议书》中赋予了泰瓴公司调整采购门锁数量的权利，最终采购数量在泰瓴公司未确定前，处于尚不能确定的状态，606套为最大采购数量。依据《合同协议书》第11.4条约定，“需方若减少采购数量，无需补偿供方任何损失……需方增减货物采购数量无需事先征得供方同意”。并且，泰瓴公司从未告知过容泽公司此次采购为独家供货。由此，在《合同协议书》订立时，容泽公司已经能预见到泰瓴公司有减少采购数量的可能，并在自愿承担减少采购数量风险的前提下与泰瓴公司订立《合同协议书》。即使按照一审法院计算违约金所依据的《合同协议书》第14.6.1条，也不能在容泽公司已有减少采购数量的预期下，以最大采购金额为计算基数。故，一审法院未能充分考虑《合同协议书》履约存在数量调整的重要因素。其次，泰瓴公司从未要求容泽公司在合同签订后立刻按照双方暂定数量进行采购或生产，而是为了便于合同的履行明示容泽公司，待泰瓴公司发出采购指令后，再行准备采购货物。换言之，在泰瓴公司未发出明确采购指令前，容泽公司根本无需为履行合同支出任何成本。根据泰瓴公司提供的证据，其作为经销商，在向泰瓴公司供货前，只有向生产厂商下订单一项工作，此项工作亦不会产生损失。若泰瓴公司未向容泽公司发出供货通知，容泽公司不会就《合同协议书》的履行产生任何损失。第二，容泽公司无论主张实际损失或可得利益损失，均应当承担相应的举证责任及举证不利的后果。一审法院也应当基于容泽公司提出的证据进行综合判定，“酌情调整”的前提应当建立在容泽公司已充分举证的前提下。而容泽公司在本案一审中未能充分举证其所受损失，故一审法院完全无需进行“酌情调整”，而应直接判决驳回容泽公司的诉讼请求，由容泽公司承担无法举证的后果。因此，一审法院判决泰瓴公司应承担10万元违约金的依据不足，适用法律错误，显失公平，应予酌减(不代表泰瓴公司认可其应当承担违约责任)。容泽公司辩称，不同意泰瓴公司的上诉请求以及理由，其认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、关于泰瓴公司所述事实错误：1．泰瓴公司认为该《合同协议书》未采取招投标方式采购，而实际上该合同能够在泰瓴公司所在的泰禾集团招采平台上进行查询，也就证明这个合同实际上是用招投标形式进行采购的。一审法院也认为，双方签订的合同系双方真实意思表示，不违反相关规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。2．关于泰瓴公司所称的认为其能减少而不能取消的认定错误，事实上减少和取消是不同的概念。对此一审法院在充分查明相关事实的情况下，对泰瓴公司的该抗辩已经进行了充分的说理和释明。3．关于合同协议书中约定的采购项目无需采购，合同目的无法实现。泰瓴公司也表示涉案合同无法再继续履行。另外，涉案合同也是超过相应的预期交付时间。在容泽公司起诉之前，泰瓴公司从未通知过供货，也没有通知过减少采购数量，这个项目也在2019年12月交付，明确是没有相关的户内门锁需求了。因此该合同目的显然是无法实现的。二、关于泰瓴公司所称法律适用错误问题：泰瓴公司所称无违约行为，容泽公司无权解除合同。实际上该合同签订后，泰瓴公司有悖契约精神，单方不履行合同。现因该合同已处于无法履行状态，作为守约方的容泽公司，根据《合同法》第九十四条的规定，有权行使单方解除权，并要求违约方承担相应的违约责任。泰瓴公司所称的不适用《合同协议书》第14.6.1条承担违约责任以及违约金过高问题。系争合同是泰瓴公司单方拟定的，其相应的违约条款也是泰瓴公司要求的，因此泰瓴公司对其违约应当承担的赔偿责任是完全可以预见的。关于违约金过高的问题，容泽公司认为一审法院是以实际损失为基础，兼顾了合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，且容泽公司的可得利益损失应当包括履行利益和信赖利益，以及合同解除而产生的损害赔偿等等。综合本案来看，其标的物五金锁的合同价格为350元一套，而相应的进价约为163元，因此一审法院作出的调整违约金的判决完全是符合相关规定的。关于泰瓴公司所称没有举证相应的损失问题，根据《九民会议纪要》第五十条以及《合同法解释》的规定，泰瓴公司作为违约方主张违约金过高，应当由其来承担相应的举证义务，而不是由守约方来举证违约金是否过高。综上，泰瓴公司单方解除行为已经构成了根本违约，根据合同约定应当承担相应的违约责任。容泽公司向一审法院起诉请求：判令泰瓴公司赔偿容泽公司违约金125，545元。一审法院认定事实：泰瓴公司为杨浦区新江湾城D7地块住宅工程项目，采用招投标方式采购，容泽公司中标7-16#楼户内门锁项目，招投标期间，泰瓴公司指定议标问卷、报价文件等内容的接收人为史超。2018年2月7日，容泽公司作为供方、泰瓴公司作为需方签订《合同协议书》一份，双方就杨浦区新江湾城D7地块7-16#楼大区户内门锁供货事宜达成一致，约定合同暂定含税总价为1，255，450元，供货总周期为357日历天，大货每批次货物的供货周期为60日历天，样板房每批次货物的供货周期为7日历天，自需方书面通知之日起至该批次货物全部到达需方指定位置，具体交货时间以需方书面指令为准。供货计划列明，样板房门锁1套预计交货日期2018年1月25日、7-11#楼户内门锁预计供货数量347套，预计交货时间2018年10月10日、12-16#楼户内门锁预计供货数量258套，预计交货日期为2019年1月10日。付款方式约定为到货验收后支付货款的97％，质量保证金为货款的3％，于质保期结束后支付。供方提供17％税率的一般纳税人增值税专用发票。本合同文件由以下几个部分组成：(1)合同协议书；(2)合同条件；(3)技术要求；(4)供货清单。其中《合同条件》第11.4条约定：需方若减少采购数量，无需补偿供方任何损失；需方若增加采购数量，应根据增加数量的多少参照协议书规定的货期与供方商定一个合理的供货延长期；需方增减货物采购数量无需事先征得供方同意；第14.6.1条约定：需方未经供方书面同意单方面终止合同的，应向供方支付合同价款10％的赔偿金……合同所附《杨浦区新江湾城D7地块住宅项目7-16#楼户内门锁清单报价汇总表》记载，产品品牌西勒奇(原英格索兰)，型号ET506，颜色光亮黄铜，数量3587把，单价350元／把，合计1，255，450元，备注：一共606户，其中522户为每户6把、84户为每户5把，并预留35把作为物业备用。暂定数量3587把，按实结算。2018年10月17日，史超通过shXXXXXXX@tahoecn．com电子邮箱向容泽公司工作人员的lcfXXXXXXX@126．com电子邮箱发送标题为“关于杨浦区新江湾城D7地块大区洋房7-16#楼户内门锁合同解除事宜”的电子邮件，邮件内容为：“经上次约谈沟通，现杨浦区新江湾城D7地块大区洋房7-16#楼户内门锁合同需解除，附件为解除协议，请一式六份完成盖章后送至杨浦区国安路XXX弄XXX号XXX室，如有异议请出书面回复函(需盖章扫描)”，并附未盖章的《供货合同提前终止协议》，内容为双方签订的供货合同提前终止，双方互不承担违约责任等。一审审理中，泰瓴公司认为史超是其合作方泰禾集团派驻项目的员工，不认可该邮件产生解除合同的效力。2018年10月25日，容泽公司方回复电子邮件并附件《关于(杨浦区新江湾城D7地块大区洋房7-16#楼户内门锁供货合同提前终止协议)的回复》，回复函称：我方在招投标和原合同签订过程中配合甲方选样、送样，投入了一定的人力物力；后期接甲方现场通知准备样板间产品。现产品已经在我方公司仓库待发；原合同关系到我方与生产厂家的代理关系和整体的销售利润，原合同的解除必将对我方造成一定的经济损失；鉴于以上情况，我方要求甲方按原合同中的“违约责任”执行，即按合同额的10％支付补偿乙方的损失。一审审理中，泰瓴公司确认在容泽公司提起本案诉讼之前，未通知过容泽公司供货，亦未通知过容泽公司减少采购数量。杨浦区新江湾城D7地块住宅项目一期于2019年12月带门锁交付，系争合同约定的项目再无采购门锁的需求。容泽公司陈述在系争合同项下采购了6把锁但未交付泰瓴公司。审理中，双方就系争合同项下门锁由泰瓴公司继续采购用于其余项目未能协商一致。另，容泽公司认为五金行业的销售毛利润率一般为20％左右。一审法院据此认为，容泽公司与泰瓴公司签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力，双方应按约全面履行各自义务。本案的争议焦点为：一、系争合同是否解除及解除原因；二、若泰瓴公司存在违约行为，如何承担违约责任。关于争议焦点一，一审法院认为，史超2018年10月25日发送的电子邮件的内容仅能认定为有协商解除合同的意思表示，邮件所附《供货合同提前终止协议》未经双方签署，泰瓴公司方回复邮件亦未表明双方是否就解除合同达成了一致。在容泽公司方未违约、且系争合同未约定泰瓴公司有任意解除合同的权利的情形下，泰瓴公司并无单方解除合同的权利。故史超发送的电子邮件并未产生解除合同的效果。根据合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，守约方可以解除合同。系争《合同协议书》签订后，泰瓴公司未按约履行采购容泽公司货物的义务，且泰瓴公司方关联人员通过电子邮件提出提前终止合同履行的意思表示，现合同约定的最后一批预计交货时间已经届满，泰瓴公司从未通知容泽公司送货，且系争合同对应项目的住宅已经带门锁交付，泰瓴公司亦明确表示该项目不再有户内门锁需求，导致本案系争合同的目的无法实现。泰瓴公司怠于履行向容泽公司的采购行为构成根本违约，容泽公司方有权解除合同。对泰瓴公司表示根据系争合同，泰瓴公司有权减少采购数量，未向容泽公司采购不属于违约的辩称，一审法院认为，“减少采购数量”应做限制解释，不宜做扩大解释。双方签订的合同中对预计的数量有明确的组成清单，该数量组成与系争住宅项目的户数相符，泰瓴公司在履行合同过程中，可以根据项目变化情况适当减少采购数量，而不是其解释的可以减少为零，这样与解除合同并无二致，等同于赋予了泰瓴公司任意解除合同的权利，有违诚实信用原则和公平原则，不符合双方缔约目的，且在实际履行中，泰瓴公司在容泽公司提起本案诉讼前亦从未通知过容泽公司减少采购数量，一审法院对其辩称不予采信。根据合同法的相关规定，合同自解除通知送达对方时解除，本案中，容泽公司于2020年11月3日庭审中提出解除合同的主张，并当庭通知泰瓴公司，故一审法院确认双方签订的《合同协议书》于2020年11月3日解除。关于争议焦点二，鉴于系争《合同协议书》因泰瓴公司违约而解除，容泽公司有权要求泰瓴公司承担相应的违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，容泽公司与泰瓴公司在系争合同中明确约定了因泰瓴公司单方违约解除合同，应承担的赔偿数额比例为合同总价的10％，该约定系双方当事人自愿、意思自治的结果。泰瓴公司辩称容泽公司未举证证明因解除合同导致的实际损失，且合同约定的总价为暂定含税价格，不能作为计算的基数，并据此认为容泽公司主张的损失金额过高，要求予以调整。一审法院认为，当事人违约给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中违约金比例10％未明显超过容泽公司预计的五金行业销售的平均利润，但一审法院考虑合同价格暂定因素、继续履行合同的税费等成本等因素，对计算违约金的基数酌情调整，将违约金调整为100，000元。据此，一审法院判决：一、容泽公司与泰瓴公司2018年2月7日签订的《合同协议书》于2020年11月3日起解除；二、泰瓴公司应于判决生效之日起十日内赔偿容泽公司违约金100，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2，810元，因适用简易程序减半收取为1，405元，由泰瓴公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本案二审审理过程中，泰瓴公司对于涉案合同状态的描述是：“合同处于生效的状态，但事实上不能继续履行，也无需继续履行”。本院认为：一审法院根据本案已经查明的事实，以“‘减少采购数量’应做限制解释，不宜做扩大解释。双方当事人签订的合同中对预计的数量有明确的组成清单，该数量组成与系争住宅项目的户数相符，泰瓴公司在履行合同过程中，可以根据项目变化情况适当减少采购数量，而不是其解释的可以减少为零，这样与解除合同并无二致，等同于赋予了泰瓴公司任意解除合同的权利，有违诚实信用原则和公平原则，不符合双方缔约目的”为由，作出“因系争合同对应项目的住宅已经带门锁交付，泰瓴公司亦明确表示该项目不再有户内门锁需求，导致本案系争合同的目的无法实现。泰瓴公司怠于履行向容泽公司的采购行为构成根本违约，容泽公司方有权解除合同”的认定是正确的，本院对此予以维持。现泰瓴公司上诉坚持“认为合同中约定的‘减少’可理解为减少采购量至零”的观点意见并无任何法律上的支持，本院对此上诉意见不予采纳。同时，本院对于泰瓴公司以此项理由为前提的其余上诉意见理由亦一并不予采纳。至于泰瓴公司上诉提及“一审法院认定泰瓴公司为杨浦区新江湾城D7地块住宅工程项目，采用招投标方式采购，系对本案事实错误认定”的上诉意见，本院对此认为，首先，涉案未加盖泰瓴公司公章的《中标通知书》系泰瓴公司向容泽公司寄送，如果现泰瓴公司以此为由主张涉案采购项目并未通过招投标方式进行，则由泰瓴公司举证证明并提出相应的法律后果。其次，泰瓴公司在本案二审中明确表示认可涉案合同有效，上述主张仅是对案件事实的表述，与上诉请求无直接关联。故本院对泰瓴公司此项上诉理由不予采纳。关于泰瓴公司上诉还坚持提及“泰瓴公司并未单方解除《合同协议书》，不应适用《合同协议书》第14.6.1条约定的违约责任”及“即使《合同协议书》被判决解除，一审法院认定的违约金也过高，应予酌减”的上诉意见，因泰瓴公司并未提供相应法律上的依据，且一审法院已经以“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”及“损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见或者应该预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中违约金比例10％未明显超过容泽公司预计的五金行业销售的平均利润，但一审法院考虑合同价格暂定因素、继续履行合同的税费等成本等因素，对计算违约金的基数酌情调整，将违约金调整为100，000元”为由作出相应的认定和调整处理，本院对此认为并无不当，予以维持。故本院对泰瓴公司的此部分上诉意见理由也不予支持。综上，本院认定泰瓴公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，810元，由上诉人上海泰瓴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王逸民二〇二一年五月二十一日法官助理 郭 强书 记 员 蔡剑燕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……。