广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终179号 原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯天甫，男，1977年11月17日出生广西壮族自治区大新县，壮族，大学文化，原大新县自然资源局党组成员、副局长，户籍所在地大新县，现住大新县城东区。因涉嫌犯受贿罪，于2019年7月25日被留置，因涉嫌犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪，于2019年10月25日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 广西壮族自治区凭祥市人民法院审理凭祥市人民检察院指控原审被告人冯天甫犯受贿罪、贪污罪、滥用职权一案，于2020年11月3日作出（2019）桂1481刑初164号刑事判决。原审被告人冯天甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、受贿事实 2010年至2017年期间，被告人冯天甫利用担任大新县国土局土地整理中心主任及大新县国土资源局副局长的职务便利，在大新县国土资源局开展的测绘业务中，优先推荐和选用广西南宁中冠测绘科技有限公司（以下简称中冠公司）承接测绘业务并给予中冠公司关照，为中冠公司牟取利益。2013年至2016年每年春节前，冯天甫分四次收受中冠公司总经理陈某给予的好处费共6万元。 案发后被告人冯天甫已将收受的6万元全部退赃。 原判认定该起事实的证据有：关于指定管辖的批复函、指定办理通知书、立案决定书、到案经过、留置决定书、证人陈某、赵某5的证言、《崇左市大新县五山乡土地开垦项目规划设计与预算编制服务合同》、《大新县雷平镇后益村等3个村土地开垦项目复核测量合同》、《大新县那岭乡那廉村等3个村整村土地整治项目复核测量合同》、《大新县雷平镇中军村等3个村整村推进土地整治项目复核测量合同》、《大新县五山乡土地开垦项目复核测量测绘合同》等工程合同复印件、大新县人民政府办公室《关于印发大新县国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（新政办发〔2010〕13号）、大新县机构编制委员会的文件、公务员登记表、干部任免审批表等关于冯天甫的任职材料、户籍证明、被告人冯天甫的供述及自书材料等。 二、滥用职权事实 （一）2014年1月6日江某、李某1夫妇（均另案处理）通过公开拍卖获得大新县民权四队位于大新县华城宾馆后面4.1032亩国有建设用地使用权。2015年初，江某、李某1夫妇在民权四队队长谢世君（另案处理）的提议下，为获得政府给民权居民小组4.1032亩土地相应的安置宅基地，找到时任大新县国土资源局局长赵某1（另案处理）帮忙解决安置地事宜。赵某1答应李某1后授意当时负责征地安置工作的被告人冯天甫违规处理此事。冯天甫在明知不符合规定程序，且明知本应安置给民权居民小组集体，而不是安置给江某、李某1的情况下，仍违反规定、弄虚作假，对新城社区民权四队4.1亩土地补办征地手续，从而进行违规安置。 2015年12月，冯天甫以安置新城社区民权居民小组集体安置地的名义行文请示，2016年3月江某、李某1夫妇得到了大新县政府批复的安置给新城社区民权居民小组的宅基地共200平方米。经评估，上述200平方米宅基地于2017年1月20日的出让市场价格为每平方米11424元，共价值人民币228.48万元。 原判认定该起事实的证据有：证人赵某1、李某1、江某、黄某1、钟某1、谢某、钟某2、冯某1、周某、钟某3的证言，《大新县人民政府关于同意大新县城区土地征收工作实施方案的批复》、《大新县城区土地征收工作实施方案》、《征地奖励安置补偿办法（一）》，承包土地合同书签章、转让土地决议书、公证书，广西壮族自治区人民政府关于大新县2012年第十一批次城市建设用地的批复、大新县国土资源局关于要求出具大新第十一批次城市建设用地规划设计条件的函、大新县住房和城乡建设局关于县城东区二期ＣＤ01-24、25部分用地（大新县2012年第十一批次城市建设用地）规划设计条件的复函、大新县国土资源局关于同意大新县2013-04号地块国有建设用地使用权出让方案的请示、大新县人民政府关于同意大新县2013-04号地块国有建设用地使用权出让方案的批复，大新县2013年第九期国有建设用地使用权拍卖出让公告、拍卖成交确认书、成交公告、国有建设用地使用权出让合同、收据，征地补偿协议书、征收新城社区民权街四队居民小组集体土地勘测定界图，大新县城东区二期征地补偿费支出明细表、记账凭证、银行进账凭证，谢世君、江某农业银行流水记录，《关于划拨国有建设用地使用权给桃城镇新振社区内屯等5个村民小组作为被征地集体及农户安置用地的请示》、《大新县人民政府关于划拨国有建设用地使用权给桃城镇新振社区内屯等5个村民小组作为被征地集体及农户安置用地的批复》、民权小组被征地集体安置明细表、勘测定界图、国有建设用地划拨决定书，《关于请求办理桃城镇新城社区民权居民小组安置用地使用手续的请示》、民权居民小组国有土地使用权登记发证文件材料、土地登记申请书、土地登记审批表、地籍调查表、国有土地使用证、土地登记簿、土地登记卡、土地归户卡、宗地图、证明、谢世君身份证复印件，建设用地规划定点申请表、证明、委托书、建设用地规划许可证审批单等材料，广西开元行土地房地产评估有限责任公司土地估价报告，被告人冯天甫的供述及自书材料等。 （二）2010年年底，大新县人社局干部黄某2、桃城镇新振社区党总支部书记兼主任冯某2、新振社区内屯二组组长黄某3、内屯二组村民冯某3等四人（均另案处理）从时任大新县桃城镇副镇长、大新县城东区征地组副组长赵某2（另案处理）处得知大新县政府将会征收新振社区内屯一组位于大新县人社局北面的12.72亩土地，并会有征地补偿款和安置地。上述黄某2等人即与赵某2、赵某1合谋，由黄某2、冯某2、冯某3、黄某3跟内屯一组村民购买该地块，再由赵某2、赵某1负责解决该地块的征收和安置工作，得到安置地后再将安置地出售赚钱。过后，该内屯一组12.72亩土地被黄某2等人合资买下，并由赵某2、赵某1违规操作顺利完成征收程序。 2014年6月3日，时任大新县国土局土地整理中心主任，且负责大新县城南片区征地工作的被告人冯天甫接受赵某1的指示，负责对大新县桃城镇新振社区内屯一组12.72亩土地进行安置。冯天甫在明知征收材料不全的情况下，仍违规审批，并向大新县政府行文，请求安置内屯一组12.72亩土地，将应安置给内屯一组村民的8宗安置地以外屯集体安置地的名义进行安置，在安置过程中也未将8宗安置地的材料按规定向内屯一组居民公示。最终，在新振社区内屯一组居民不知情的情况下，上述8宗安置地被赵某1、赵某2、黄某2、冯某2、黄某3、冯某3等人共同侵吞。经评估，涉案的8宗安置地中于2014年6月11日的价格共为人民币523.3392万元。 原判认定该起事实的证据有：证人赵某2、张某1、李某2、黄某1、覃某、冯某2、黄某2、黄某3、冯某3、黄某4、赵某3、赵某4、刘某、黄某5、唐某、甘某、胡某、李某3、黄某6、冯某4、张某2的证言，《征地协议书》、《征地补偿费明细表》，黄某3农业银行流水单、《东二期安置宅基地土地使用权转让协议书》、《关于请求办理桃城镇新振社区外屯被征地集体及农户安置用地使用手续的请示》、《关于划拨国有建设用地使用权给桃城镇新振社区外屯居民小组作为被征地农户安置点建设工程用地的请示》（新国土资报［2014］69号）、《大新县人民政府关于同意划拨给桃城镇新振社区外屯居民小组被征地安置点建设工程用地的批复》（新政涵［2014］31号）、《大新县桃城镇新振社区外屯居民小组被征地农户安置用地明细表》，大新县桃城镇新振社区外屯居民小组国有土地使用权登记发证相关材料地籍调查表、土地登记卡等，鉴定意见，冯天甫的供述与辩解等。 三、高利转贷事实 2017年9月份左右，被告人冯天甫得知广西展鹏房地产开发有限公司（下称展鹏公司）紧缺资金周转，遂产生从银行贷款出来转贷给展鹏公司的想法。2017年10月30日，冯天甫编造住房装修、购车等虚假的借款理由从崇左大新长江村镇银行股份有限公司（下称长江银行）处套取信贷资金人民币50万元，年利率为6%，同年10月31日长江银行放款。同年11月1日，冯天甫将该50万元以每月2%的利息高利转贷给展鹏公司。2019年1月26日，展鹏公司返还该50万元本金。2017年11月1日至2019年1月25日期间，展鹏公司支付冯天甫利息共计14.8333万元，期间，冯天甫支付长江银行利息3.705661万元，冯天甫从中赚取利息差11.127639万元。 案发后被告人冯天甫已将上述高利转贷的违法所得11.127639万元全部上缴凭祥市监察委员会。 原判认定该起事实的证据有：证人赵某5、马某、李某4的证言、个人客户借款合同、贷款交易明细查询、借款协议书、贷款交易明细查询、武汉农村商业银行对私账户活期交易明细、冯天甫、赵某5、赵荣华的农业银行流水单、由广西展鹏房地产开发有限公司提供的《赵某5与展鹏地产往来款》及转账凭证、关于赵某5、冯天甫与展鹏房地产往来款的说明、广西壮族自治区罚没款收据、关于冯天甫到案经过的说明、被告人冯天甫的供述和辩解等。 原判认为，被告人冯天甫身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物；在办理土地安置过程中，违反规定，致使公共财产遭受重大损失；以转贷为目的，套取金融机构信贷资金进行高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第一百七十五条第一款的规定，分别构成受贿罪、滥用职权罪、高利转贷罪，公诉机关指控被告人冯天甫的罪名成立。被告人在受贿案发后，已将受贿所得六万元上交纪检监察委，属于退赃；在高利转贷案发后，被告人家属已代为上交了全部的违法所得，上述退赃行为，应酌情给予从轻处罚。被告人及辩护人认为，在高利转贷罪中，被告人有自首情节，因无证据证实，不予采纳；但被告人能基本如实供述，依法可酌情从轻处罚。根据被告人冯天甫的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第一百七十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人冯天甫犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯高利转贷罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元；二、对被告人冯天甫上缴的违法所得人民币十七万一千二百七十六元三角九分，予以没收，依法由扣押机关依法上缴国库。 上诉人冯天甫上诉称：1.一审法院没有对非法证据进行有效的质证及排除。2.大新纪检监察发布的《大新县通报4起违反中央八项规定精神问题典型案例》，该份案例中与上诉人有一样行为的张某1等人只属于违纪，不构成受贿罪，其行为也应属于违纪，该证据对认定冯天甫是否构成犯罪至关重要，一审法院未对该证据质证，程序违法。3.其没有为中冠公司谋取过利益，将测绘任务安排给中冠公司是根据赵某1的指示来办，其收取中冠公司的6万元是挂靠费，是其将土地登记资格证书挂靠中冠公司而收取的费用，不应认定为受贿款。4.其办理征地安置手续符合规定，不构成滥用职权罪。5.展鹏集团马某为感谢其提供的资金帮助，赠与其38333元，该款不属于其取得的利息差。其高利转贷获取利息差数额应该是70438.2元，未达到立案标准，不构成高利转贷罪。综上，请求二审改判无罪。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 针对上诉人冯天甫的上诉意见，综合本案的事实、证据和法律规定，评判如下： 1.关于证据收集的合法性问题。经查，一审阶段已启动了证据收集的合法性审查并作出不存在违法取证的结论，本院持赞同观点。需要补充的是，多份讯问笔录显示冯天甫对笔录所记录的错误字句予以修改并摁手印，可见冯天甫对其讯问笔录已认真核对确认，且其在接受调查阶段提交多份自书材料，自书材料内容与讯问笔录相吻合且内容均自然、稳定，且供认的犯罪事实和调查机关调取的其他与本案相关联的证据相互印证。冯天甫提出申请排除非法证据的上诉意见不能成立，不予采纳。 2.关于冯天甫是否构成受贿罪的问题。经查，证人陈某否认冯天甫与其或中冠公司存在借贷、合伙经商等关系，证实冯天甫利用其职务便利将大新县国土局的相关业务推荐给中冠公司并在开展业务时予以关照，为感谢冯天甫的帮助和支持，中冠公司送6万元感谢费给冯天甫；冯天甫在调查阶段亦供认其根据时任大新县国土局局长赵某1的要求，利用职务上的便利，将征地测绘业务优先推荐或交由中冠公司承接并予以关照，其自2013年春节前收到中冠公司的陈某送的第一笔款项后，认为关照中冠公司能获取赵某1的赏识及中冠公司给予的好处费双重好处，在之后的工作中继续给予中冠公司各种关照，并收取好处费。综上，冯天甫并不参与中冠公司的经营管理，其行为符合国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为请托人谋取利益，构成受贿罪。冯天甫的该项上诉意见与事实不符，不予采纳。另外，大新纪检监察发布的《大新县通报4起违反中央八项规定精神问题典型案例》与本案并无关联，不予采信，需要说明的是，冯天甫所述典型案例中与其有同样情形的人员，收受的钱款尚未达到追究刑事责任的标准，冯天甫认为该情形与其案情一样不符合事实。 3.关于冯天甫是否构成滥用职权罪的问题。经查，冯天甫明知江某、李某1夫妇已获得民权四队位于大新县华城宾馆后面4.1032亩国有建设用地使用权，还办理该地块的征地补偿手续、违规进行安置；在办理征收内屯12.72亩地块的过程中，冯天甫明知征地组上报的材料不齐全，且安置地应以该村民小组为单位进行申请，但却不认真审核材料、并将该地块以其他村民小组的名义申请安置。冯天甫在上述两起征地安置过程中违反征收、出让土地程序的有关规定，不认真履行职责，随意行使权力、超越职务范围去行使权力，致使公共财产遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件。冯天甫的该项上诉意见与事实、法律规定不符，不予采纳。 4.关于冯天甫上诉称展鹏公司感谢其提供的资金帮助而赠与其38333元不属于其取得的利息差、其行为不构成高利转贷罪的意见。经查，冯天甫编造住房装修等虚假的借款理由从长江银行处套取信贷资金50万元，并于2017年11月1日转贷给展鹏公司并约定利息，展鹏公司自同年12月起至2019年1月26日共转账13笔到赵某5的账户，除了一笔注明归还本金，另外的12笔均注明支付冯天甫利息，最后一笔款项38333元注明“付借冯天甫款10月1日至19年1月25日止利息”。综合银行流水记录及证人马某、赵某5证言、冯天甫的供述可相互印证展鹏公司向冯天甫借贷后按约归还利息、本金的事实，冯天甫上诉称38333元系马某为感谢其提供资金帮助而赠与的意见与事实不符，不予采纳。冯天甫以转贷牟利为目的，将套取的金融机构信贷资金50万元高利转贷给他人，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪。冯天甫的该项上诉意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人冯天甫身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大；在办理土地安置过程中，违反规定，致使公共财产遭受重大损失；以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金转贷给他人，违法所得数额较大，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪、高利转贷罪，应当数罪并罚。原判定性准确。冯天甫退出全部受贿违法所得款、高利转贷违法所得款，量刑时酌情给予从轻处罚。原判综合冯天甫的各项量刑情节所作出的量刑适当。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  韦连任 二〇二一年五月三十一日 法官助理  卢素云 书 记 员  谢依洁 附相关的法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。