山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终768号 上诉人（原审被告）：东营希悦柏曼酒店管理有限公司，住所地山东省东营市东营区宁阳路257号。 法定代表人：丰德良，总经理。 委托诉讼代理人：宋遵义，山东途安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营市紫东装饰工程有限公司，住所地东营市东营区庐山路1020号新振大厦1105室。 法定代表人：李志永，总经理。 委托诉讼代理人：成卫恒，山东胜东律师事务所律师。 上诉人东营希悦柏曼酒店管理有限公司（以下简称希悦柏曼酒店）因与被上诉人东营市紫东装饰工程有限公司（以下简称紫东装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 希悦柏曼酒店上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由紫东装饰公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。一、一审法院对紫东装饰公司工程量清单的认定错误。紫东装饰公司提交的工程量清单是虚假的，是其与郭波恶意串通而为，当时希悦柏曼酒店所有印鉴都在郭波处，郭波其非法持有印鉴期间，未经希悦柏曼酒店授权私自为紫东装饰公司加盖公章。清单中显示的施工内容与现场实际情况不符，其中涉及的喷淋头改造，希悦柏曼酒店认为已完成519个，而实际情况是紫东装饰公司仅将喷淋终端移动了方向，整个管道和隐蔽设施原封未动，达不到合同约定单价每个144元的计价标准。二、一审法院对紫东装饰公司损失的认定证据不足。紫东装饰公司为证明其损失，提交了案外人东营市德润市场管理服务有限公司与潍坊开创建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，以及案外人董德才与王梅生的转账记录，认为其向开创公司支付了定金90000元，因工程停工损失了定金。希悦柏曼酒店认为紫东装饰公司提交的该组证据与本案缺乏关联性，也无法证实其真实性，仅凭该组证据无法证明其实际损失。紫东装饰公司提交的证据全部为案外人的材料，与希悦柏曼酒店毫无关系。本案合同约定价款按发生量确定，在合同总价款未定的情况下便支付90000元定金，值得商榷。紫东装饰公司开具增值税发票时间为2021年3月3日，标注的是货款而非定金，而且材料款要陆续从定金中扣除，定金法则要求恒定，如果几次便扣除完成，则无法执行定金罚则。协议约定的是分批进货，约定的合同总额仅为572900元，其中隔墙板价值占比30%左右，如按紫东装饰公司所述20%的定金也不过30000元，其支付90000元远超涉案工程的用量。此外，供货方没有出庭作证，合同是否履行也无法证明。希悦柏曼酒店与紫东装饰公司合同约定的墙板单价分别为85元、70元每平方，紫东装饰公司提交案外人的合同中显示订购单价为140元、105元每平方，不符合逻辑，紫东装饰公司无法用案外合同来证明自己的损失。三、紫东装饰公司用以支持其诉请的两份合同法律性质不同，不应合并主张。《隔墙施工合同》属于建设工程施工合同，《消防喷淋头改造合同》属于安装合同，合同性质不同，法律关系不同，价款、工期、付款时间、违约责任等亦完全不同，不能合并主张，一审法院一并审理，诉讼请求的计算及违约责任的处理混乱不清。 紫东装饰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希悦柏曼酒店的上诉理由不能成立。郭波系希悦柏曼酒店的职工，也是其在涉案装修项目的负责人，郭波对工程的施工情况是完全清楚的，工程量清单是双方对工程量的确认，希悦柏曼酒店应当按照工程量清单向紫东装饰公司支付工程款。希悦柏曼酒店陈述郭波与紫东装饰公司恶意串通，与事实不符。东营市德润市场管理服务有限公司与紫东装饰公司法定代表人及实际控制人均为李志永，董德才系其职工，王梅生系潍坊开创建筑安装工程有限公司法定代表人，紫东装饰公司一审提交的证据完全能够证实，紫东装饰公司为涉案工程订购材料并支付了定金。因涉案ALC隔墙板的尺寸、大小均是根据希悦柏曼酒店的要求进行特别定制，无法用作他处，只能用于该项目，且部分材料仍在现场。因此，希悦柏曼酒店所述案涉材料不是用于其酒店装修工程，该主张不能成立。二、希悦柏曼酒店在上诉状中对墙板单价的表述错误。希悦柏曼酒店与紫东装饰公司所签合同约定150mm墙板的综合单价为161元、100mm墙板的综合单价为127元，紫东装饰公司与潍坊开创建筑安装工程有限公司所签合同约定150mm的综合单价为140元、100mm的综合单价为105元，不存在希悦柏曼酒店所述的高价购买、低价安装、倒赔钱的情形。 紫东装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令希悦柏曼酒店支付工程款103132.4元、并支付上述工程款按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算的自2020年7月4日起至实际履行之日止的利息，暂计算至起诉之日为3218.9元；2.判令希悦柏曼酒店赔偿损失90000元；3.判令希悦柏曼酒店支付违约金57290元；4.判令希悦柏曼酒店承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年5月25日，紫东装饰公司与希悦柏曼酒店签订《柏曼酒店内ALC轻质隔墙施工合同》，约定承包范围为柏曼酒店3-7层内轻质隔墙施工工程，承包方式为包工包料。工程价款572900元，执行固定单价，150mm轻质隔墙材料费单价为85元，安装费76元，数量1850，100mm轻质隔墙材料费单价为70，安装费57元，数量1550，混凝土止水台综合单价为85元，数量920。最终结算方式以实发工程量未为准。材料款付款方式，每批次轻质隔墙板发货前支付95%材料款，工程完成验收合格并结算完成后三日内付清剩余材料款。每层施工完成后验收合格后三日内付清实际施工量的安装费及止水台的材料费。发包人未按合同履行义务的，应赔偿由此给承包人造成的实际损失。因发包人支付工程款不及时造成的一切损失由发包人承担，并承担合同总金额10%的违约金。如因希悦柏曼酒店原因造成无限期停工时，紫东装饰公司有权督促其办理现场决算，按实际发生工程量进行决算，结算期限为十天内，结算后三个工作日内付清款项。同日，双方签订《柏曼酒店内消防喷淋头改造施工合同》，约定工程名称为城市主人15#楼柏曼酒店内消防喷淋头改造工程，工程地点为庐山路以西、宁阳路以北，工程内容为柏曼酒店3-7层内消防喷淋头改造施工工程。工程造价合同价123840元，综合单价144元（该价格包括材料费、安装费），数量860个。第一次进场10天内付款30%,根据工程进度完成总工程量的70%拨款至60%，工程完毕未装喷淋头拨款至90%，工程竣工验收一次性付清工程款。如因希悦柏曼酒店原因造成无限期停工时，紫东装饰公司有权督促其办理现场决算，按实际发生工程量进行决赛，结算期限为十天内，结算后三个工作日内付清款项。 合同签订后，紫东装饰公司组织人员进场施工，并于2020年5月28日以东营市德润市场管理服务有限公司（法定代表人李志永）的名义与潍坊开创建筑安装工程有限公司（以下简称潍坊开创公司）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为柏曼酒店东营店内隔墙，结构形式为砼框架，工程内容为设计文件内的ALC墙板全部工作内容，数量以实际收方为准。以工程实务量和双方协定的单价结算。暂定工程量为4000平方米，单价内墙100公分厚105元每平方米，150公分厚140元每平方。合同签订支付总工程款30%的定金，ALC开始生产。板材材料进场支付材料款及运费，按照进场数量支付150厚515元每立方，100厚545元每立方结算。人工费每1000平方米结算一次，150厚62元，100厚50.5元。合同载明收款账号为：潍坊开创建筑安装工程有限公司，中国工商银行，尾号36251账号。同日，德润市场管理服务有限公司以董德才的账户向潍坊开创公司法定代表人王梅生的账户转款20000元。5月30日，德润市场管理服务有限公司向潍坊开创公司收款账户转款70000元，备注为货款。之后潍坊开创公司向紫东装饰公司涉案工地运送了部分墙板，该部分墙板的货款自上述90000元款项中扣除。2021年3月3日，潍坊开创建筑安装工程有限公司为紫东装饰公司出具90000元的增值税发票。 2020年6、7月份，希悦柏曼酒店通知紫东装饰公司酒店已经转让、停止施工。2020年10月13日，希悦柏曼酒店、紫东装饰公司共同出具《工程量清单》，载明：2020年5月25日，紫东装饰公司与希悦柏曼酒店签订了《柏曼酒店内ALC轻质隔墙施工合同》《柏曼酒店内消防喷淋头改造施工合同》。合同签订后，紫东装饰公司对城市主人15#楼柏曼酒店进行了装修，希悦柏曼酒店经过测量及查验确认：紫东装饰公司前期完成的工程量如下：止水台已按照合同完成施工342米(85元/米)；消防喷淋改造工程已按照合同完成519个(144元/个，因未装喷淋头，按照合同价的90%计算)；电梯电费、四楼空调电费(2000元)；窗户已拆除1个(2000元)；电梯保护和一楼隔墙已完成(2800元)。上述清单出具后，希悦柏曼酒店未支付工程款。 一审法院认为，紫东装饰公司按照合同约定进行了工程施工，因希悦柏曼酒店原因工程停工，希悦柏曼酒店应按照合同约定，根据涉案《工程量清单》向紫东装饰公司支付工程款，紫东装饰公司要求希悦柏曼酒店支付103132.4元工程款，予以支持。希悦柏曼酒店关于涉案合同、工程量清单是希悦柏曼酒店职工郭波的越权行为，希悦柏曼酒店不应承担民事责任的抗辩主张，没有事实和法律依据，不予支持。根据双方合同约定，希悦柏曼酒店应在停工十天内按实际发生工程量进行结算，结算后三个工作日内付清款项。双方均未提交证据证明工程停工的具体时间，结合双方的庭审陈述，紫东装饰公司要求的逾期付款利息，酌情支持自2020年7月15日起至实际付款之日止按年利率3.85%（全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）计算的部分，暂计算至2021年1月18日为2018.39元，其主张的超出部分，不予支持。 涉案ALC轻质隔墙施工合同约定，因希悦柏曼酒店原因工程停工，其应赔偿由此给紫东装饰公司造成的实际损失。因发包人支付工程款不及时造成的一切损失由发包人承担，并承担合同总金额10%的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。紫东装饰公司主张为涉案工程订购ALC墙板支付了90000元定金，因希悦柏曼酒店的违约行为该90000元无法收回，已经收到的墙板系根据希悦柏曼酒店的房间情况定制无法在其他工程中使用没有任何价值。根据查明的事实，涉案ALC墙板合同约定“支付工程款30%的定金后ALC开始生产，墙板进场支付材料费及运费”。一审庭审中紫东公司陈述先支付工程款20%的定金，生产供货后货款从定金中扣除。可以认定双方约定先付款后生产供货。结合紫东装饰公司提交的定金收据、情况说明等证据，紫东装饰公司的上述主张，予以支持。紫东装饰公司要求希悦柏曼酒店赔偿90000元损失，予以支持。紫东装饰公司在要求希悦柏曼酒店支付逾期付款利息和90000元损失赔偿后，要求希悦柏曼酒店支付57290元违约金，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营希悦柏曼酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付东营市紫东装饰工程有限公司工程款103132.4元、利息2018.39元、损失赔偿90000元，并支付上述工程款自2020年1月19日起至实际付款之日止按年利率3.85%计算的利息；二、驳回东营市紫东装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5104元，减半收取计2552元，由东营市紫东装饰工程有限公司负担588元，东营希悦柏曼酒店管理有限公司负担1964元。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明，一审判决作出后，希悦柏曼酒店法宝代表人明帅变更为丰德良，丰德良的职务为总经理。二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对紫东装饰公司工程量的认定是否正确；2.一审判决希悦柏曼酒店承担90000元损失赔偿责任是否正确。 关于焦点一。本院认为，紫东装饰公司在与希悦柏曼酒店签订装饰装修合同后，对涉案工程进行了施工。在工程停止施工后，希悦柏曼酒店工作人员为紫东装饰公司出具了工程量结算单。因此，一审法院依据工程量结算单认定紫东装饰公司实际完成的工程量，具有事实与法律依据；希悦柏曼酒店主张郭波在非法持有公司印鉴期间与紫东装饰公司恶意串通出具工程量清单，但希悦柏曼酒店并未提交有效证据证明该主张，希悦柏曼酒店应承担举证不能的不利后果。 关于焦点二。本院认为，在涉案施工合同履行期间，由于希悦柏曼酒店的原因导致工程停工，紫东装饰公司由此产生了经济损失，该损失应由希悦柏曼酒店予以赔偿。紫东装饰公司一审中提交的证据能够证明其产生实际损失90000元，一审法院判决希悦柏曼酒店承担90000元损失赔偿责任正确，希悦柏曼酒店不予承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人希悦柏曼酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5104元，由上诉人东营希悦柏曼酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年五月二十四日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪