甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终292号上诉人（原审被告）：江西王牌建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼111室。法定代表人：周某，系该公司经理。委托诉讼代理人：许某22，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范某，男，汉族，生于198=年5月27日，住甘肃省庆阳市，农民。委托诉讼代理人：路某，甘肃欣阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，甘肃欣阳律师事务所律师。原审被告：完某，男，满族，住甘肃省兰州市，居民。上诉人江西王牌建设工程集团有限公司（以下简称江西王牌公司）因与被上诉人范某、原审被告完某建设工程施工合同纠纷一案，前由泾川县人民法院于2020年4月13日作出（2019）甘0821民初1893号民事判决。宣判后，范某、江西王牌公司、完某均不不服，向本院提起上诉。本院审理后以原审认定事实不清为由发回重审。泾川县人民法院重审后，于2020年12月29日作出（2020）甘0821民初1150号民事判决。宣判后，江西王牌公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行了询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。江西王牌公司上诉请求：1.撤销泾川县人民法院（2020）甘0821民初1150号民事判决，依法裁定驳回范某的起诉或改判驳回范某的诉讼请求，或发回重审。2.被上诉人承担一审及二审诉讼费用。事实与理由：江西王牌公司与庆阳惠柯建筑工程有限公司（以下简称惠柯公司）签订的工程施工合同，范某不是合同相对人，不是本案适格原告。一审认定范某施工范围工程款为3040747.91元，没有法律依据。工程价格包括成本、利润和税金，范某可以主张的费用限于案涉标的物上的成本，利润及税金不应计入工程款中。拆除工程范某并未施工，部分土建工程是由范某完成的，其仅就该部分享有权利。完某因工程整改的花费、支付的材料款，人工工资，江西王牌公司缴纳的工商保险费、增值税、地方教育附加费等均属于各项成本应在工程价款中扣除。变更签证中装饰装修都是江西王牌公司完成的，其中大部分费用也是江西王牌公司支付的，该部分款项不应计入工程款中。一审对调差工程款的实际数额未查清，认定范某享有77%的调差比率错误。范某辩称，惠柯公司没有工程承包资质，不能对外承担业务，范某以实际施工人的身份起诉，是适格主体，一审程序合法；江西王牌公司、完某认为超付工程款没有事实依据，上诉请求不具体明确；调差的说法不能成立。请求维持原判。完某述称，同意江西王牌公司的上诉意见，不同意范某的答辩意见。范某向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告连带支付原告建设工程款暂定为1499390元及其利息，利息计算时间从2019年5月1日开始计算到工程款全部支付完时止，利率标准为年利率6%；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年6月21日，江西王牌公司中标中国农业银行平凉分行玉都支行营业用房原址重建项目并签订合同，随即成立项目部，由完某负责施工，2017年9月7日，范某以正在成立的庆阳惠柯建筑工程有限责任公司名义与江西王牌公司农行平凉分行玉都支行营业用房项目部经理完某签订协议，将该工程交由范某实际施工，约定工程总价为拆除工程、土建工程、土建安装工程中标价及材料差价和签证，最终以银行结算价为主；工程款支付约定“室内外装修、安装、室外附属工程完工付到70%，甲方扣除贰拾万元管理费及5%保证金外剩余工程款等结算完一月内付清。税金由乙方承担。”范某按照协议对该项目进行施工，拆除工程由案外人许某22已拆除，但该拆除工程协议中约定由范某施工，且范某与许某22已结算，该部分工程款应属范某，本案涉案工程中国农业银行平凉分行与江西王牌公司经结算工程总价款为4336574.95元，范某的施工范围工程款为3040747.91元，范某在调差部分的工程款占77%，加上调差工程款299778.90元，范某应得工程款为3340526.81元。目前该工程已交工并使用，完某直接支付和代支付原告工程款共计1979966.78元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于范某主体是否适格，本案中范某以庆阳惠柯建筑工程有限责任公司名义与江西王牌公司签订协议，实际由范某以个人名义施工，范某作为实际施工者有权向江西王牌公司、完某主张工程款，是本案适格主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条规定，范某无施工资质，其与之间签订的协议属无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中经范某施工的涉案工程已竣工且已投入使用，故范某要求江西王牌公司、完某按照合同约定支付工程价款的请求本院予以支持。完某辩称其向江西王牌公司支付的各种规费、税金和管理费等应由原告承担，但完某系江西王牌公司的工作人员，对外代表江西王牌公司，其向江西王牌公司支付的税费等系内部行为，与范某无关联，且范某与江西王牌公司签订的协议约定税费由江西王牌公司承担，该条款对双方具有约束力，故江西王牌公司不成立。关于范某主张的利息，因范某和完某所签的合同无效，且未及时进行结算，双方均有责任，故范某要求江西王牌公司支付利息的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西王牌建设工程集团有限公司支付原告范某工程款1360560.03元；二、驳回原告其它诉讼请求。（案款于本判决生效后三十日内汇至泾川县人民法院，账号：×××，开户行：中国农业银行泾川县支行营业部）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18295.00元，由江西王牌建设工程集团有限公司负担。二审中，江西王牌公司提交了其与农行泾川支行玉都分理处工程审核结算报告，完税发票，以证明江西王牌公司与农行泾川支行开具433万元的全额税票，税款是394575.60元及材料款（钢材、混凝土、电器）105万余元，税也由江西王牌公司负担。范某质证认可该证据的三性，但前面8张税票与本案合同无关，后面六张说票是范某向王牌公司开具，目的是从江西王牌公司结回工程款。完某同意江西王牌公司意见，不同意范某的质证意见。本院经审查认为，江西王牌公司提供的证据与本案有关联，能够证实江西王牌公司与甲方的结算情况，十四张税票，前八张税票是江西王牌公司向甲方的完税增值税票，税价合计4336574.95元，后六张税票为庆阳利华建材有限责任公司等单位对销售钢材、混凝土的销售增值税发票，购买方为江西王牌公司，价税合计1053330.33元。能够证实工程价款、江西王牌公司向范某支付材料款的事实。本院认为，本案争议焦点为范某的诉讼主体资格、范某施工范围及工程款，江西王牌公司支付工程款、代付工资、代为施工工程款及其他费用是否应计入工程款等问题。关于诉讼主体资格问题。本案工程由江西王牌公司与农行泾川支行玉都分理处签订建设工程施工合同，由完某为江西王牌公司代表负责施工。江西王牌公司作为甲方又与乙方惠珂公司于2017年9月7日签订协议，江西王牌公司的项目负责人完某和惠柯公司的法定代表人范某在合同尾部签字。协议约定由江西王牌公司向惠珂公司提供施工蓝图以内的所有拆除、土建、安装工程。工程总价为拆除工程、土建工程、土建安装工程中标价及材料差价和签证。最终以银行结算为主，竣工后惠珂公司负责做所在竣工图纸及竣工资料。由工程监理单位指定工程材料，惠珂公司按工程监理单位指定的商家或品牌购买，由惠珂公司选购的材料应由工程监理单位验收并出具书面验收单，并将所有材料收集检验合格证以备做竣工资料使用。惠珂公司委派驻地具体负责人范某、王亮（股东）为该工程具体负责人，并提供乙方单位授权委托。工程款支付：拆除、土建、安装完工付至70%，土建工程江西王牌公司扣除30万元管理费用及5%保证金外剩余工程款等结算完一月内付清。同日，双方又签订了江西王牌公司提供施工蓝图以内的所有室内外装修、安装、室外附属工程的合同，管理费约定为20万元，其他内容与前一合同相同。范某自述其作为法定代表人的惠珂公司虽经工商登记成立，但未取得建设工程资质，不具有承揽工程资格，实质上是范某个人施工，且该公司也是范某个人独资公司，也应由范某个人为本案诉讼当事人。在一审法院第一次审理中，范某的诉讼主体资格，江西王牌公司、完某并未提出异议，本案二审中，江西王牌公司虽认为范某不具有诉讼主体资格，但在一审答辩中，认为与范某签订的合同无效、范某只干了部分工程，其已向范某支付了部分工程款，可以认为江西王牌公司、完某认可合同中范某个人诉讼主体资格问题，可以认定范某实际具体进行施工，与惠珂公司无关联，可以认定范某具有本案原告的诉讼资格。关于合同效力问题及工程价款的合同依据。当事人均对一审认定的合同无效未提出异议，均认可无效合同，范某作为个人承包施工者，不具有建筑施工资质，江西王牌公司承包工程后又转包，该合同应为无效。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。该案法律事实发生于民法典施行前，故应适用原2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人约定按发包方农业银行结算价计算工程价款，应予采信。关于诉讼请求变化问题。范某在第一次一审审理中，认为其实际施工量为3174749.39元，江西王牌公司和完某共支付1675339.3元，应支付工程款1499390元及利息。在一审法院重审中中，范某认为工程款为3040747.91元，加上人工调差、材料调养，合计389323.25元，减去调差比例，其应得工程款3340526.81元，核减已付工程款1979966.78元，尚欠工程款1360560.03元。故一审重审中的诉讼请求变化，未超出原诉讼请求数额，不存在增加诉讼请求而未交纳增加部分诉讼费的问题。关于当事人工程款的争议问题。范某施工范围为土建部分，室内外装饰、安装工程、土建签证部分，发包方农业银行的结算价为：土建部分1677424.77元-57720=1619704.77元，室内装饰262534.58元，室外装饰207244.8元，安装工程304285.04元，土建部分签证部分555971.31元，合计2949740.50元。根据司法解释规定，范某应得的是建设工程价款，建设工程价款以外的，属于发包方农行与江西王牌公司有效合同的范围，所以，在范某施工的以上五项工程中，规费和税金，不属范某施工部分的工程价款。同样，江西王牌公司与范某签订的两份合同中约定，范某应支付江西王牌公司50万元管理费，因合同无效，江西王牌公司管理费的抗辩理由不能成立，管理费不应从范某应得工程款中扣减。规费包含社会保险费、住房公积金、工程排污费，拆除部分因为不属范某施工，不计算规费用和税金，范某施工的土建部分规费79691.68元，税金166231.28元，室内装饰工程规费8705.04元，税金26016.94元，室外装饰工程规费4409.84元，税金20537.77元，安装工程规费12767.51元，税金30154.37元，签证建筑工程规费8870.56元，税金55096.26元，合计规费114444.63元，合计税金298036.62元，范某施工范围的工程款中减去规费和税金。江西王牌公司认为火灾自动报警、手动报警门禁及叫号、监控系统系发包方农业银行自行承包给他人的，即不属于范某工程款，也不属于江西王牌公司工程款，但作为一项工程包括在农业银行的总工程款中，应从总工程款中扣除。范某表示由谁施工其记不清了，不应扣减。经查，该部分工程为特殊行业的特殊工程施工，范某不能说清由谁施工，应认定为发包方单独向他人发包工程，该部分工程款20263.87元在范某的安装工程中，故应在范某安装工程款中扣除。双方均主张施工了拆除工程，江西王牌公司和完某均主张该项工程在范某承包前已由许某22完工，与范某无关。完某提交的的2020年5月18日许某22证明，“范某支付给我的23000元是我搭建的的费用，包括围挡、大门、存放的材料的库房、厨房、厕所，并没有给我支付拆除工程的款”，因许某22未出庭作证，范某不认可，不能作为认定拆除工程问题的证据。范某虽然认为合同约定包含拆除工程，但双方均认可签订合同时，拆除工程由案外人许某22完成。2019年2月2日的朱红锋、许某22收条明确载明：收到完某现金11000元，至此，完某发包给本人的拆除、地基开挖回填工程款已全部付清。该证据反而可以证明是完某支付的拆除工程款。范某提交的许某1222017年9月19日的玉都工地结算清单，写明是收到王亮亮（范某的合伙人王孝昆）玉都工地前期材料及人工费23000元，可以证明向许某22支付23000元，但仍不能证实范某以23000元取得拆除工程款91000元，这种转让不公平、不合理。故范某无证据证实许某22退出拆除工程时，其继受了拆除工程的工程款，应认定拆除工程为江西王牌公司施工范围，不属范某施工范围。但应回补范某支付给许某22的23000元。根据以上事实，范某施工工程价款为2539995.38元。以上工程中，有江西王牌公司施工或购买材料、或支付人工费的情况，这些费用应从范某工程价款中减去。双方争议的土建签证部分，江西王牌公司认为结算书第124页水管改造13000元材料款是王牌公司支付的，应该扣除，范某认为是由其购买的材料，不应扣除。由于江西王牌公司的陈述无证据证实，该款不应扣除。江西王牌公司认为已付工程款1503330.78元，当事人对其中材料款1053330.78元无争议，范某只认可1433330.78元，2018年2月10日的一笔付款中，双方均认可该19万元借条是范某的合伙人王孝昆向完某出具，但范某认为王孝昆所写了19万元的借款，完某只转账12万元，其他7万元实际未付。范某认为未支付的理由，但不以能否定王孝昆借条证据，范某该理由证据不足，该借条应予确认。故能够认定江西王牌公司支付范某1503330.78元。当事人对江西王牌公司支付工人工资357487元无异议（具体包含景小平人工费13000元，冯万军人工费20000元，支付人工费142029元，支付瓦工冯云峰20000元，支付朱红峰11000元，支付人工费151458元），但是该费用中包含了拆除工程中支付给朱红峰的11000元，拆除工程不计入范某工程范围，则该费用不应计入支付范某人工工资范围，江西王牌公司支付人工工资应为346487元。江西王牌公司代支付工程款问题。完某认为共支付工程款350906.65元，包含电器（开关、灯具）10299元、木门材料16500元、防盗门6300元、楼顶出口盖板400元，工程占地使用费8000元，工程用地平整费（1）7700元，工程用地平整费（2）3500元，木门安装费2475元，外墙保温真实漆150732.64元，院坪大门出水口4000元，拆除91000元，消防楼梯50000元。范某认可完某支付木门材料16500元，防盗门6300元，占地使用费8000元，木门安装2475元，楼顶出口盖板400元，审理中双方共同认可消防楼梯按结算价41505.57元计算；范某在一审重审该案的起诉状中，认为被告支付“平地款7700元”，故完某所称的“工程用地平整费（1）7700元”应予认定，对于“工程用地平整费（2）3500元”，范某虽不认可，但完某提供了2019年3月19日余小宾出具的收条，证实“今收到农行玉都支行租用土地平整费3500元”，能够认定该平整费事实。对于电器项，范某认可8292元，由于江西王牌公司和完某无证据证实其所主张的10299元，故应按范某认可的8292元认定。外墙保温工程由范某外包给许宏霞施工，许宏霞的弟弟许恒瑞向完某出具的收条，证实共收到完某代范某支付20000元和截止2019年4月18日代收完某转来所有工程款，认可并对该款项负法律责任，已付工程款140000元，余10732.64元，扣除质保金6029元，欠4703.64元。范某认为其于2018年8月5日向许宏霞转账支取30000元，属范某支付的工程款，其他为完某代范某向许宏霞支付的工程款。完某主张外墙保温真实漆150732.64元全部为其支付，认为范某向许宏霞的转账无法证实为外墙保温款。由于该收条证据当事人无异议，证实“完某转来所有工程款”，故该收条可以证实完某支付外墙保温工程款为150732.64元。院坪大门出水口4000元，江西王牌公司提供了程应斌的收条，证明农行玉都支行院内排水管道工程款4000元，能够证实。以上共计249405.21元。江西王牌公司对范某施工的整改费36620元，范某认可。以上江西王牌公司总共支付范某的费用为2135842.99元。人工费和材料费的价差问题。材料费调差是为了解决购买材料时因材料价格浮动而进行的调整,共206004.73元，混凝土、钢材及部分电器等主要由材料江西王牌公司购买，达105万余元，范某主张材料费用调差的理由，无证据证实，但考虑范某确实存在购买一些其他材料的事实，可以根据本案实际，酌情确定较少部分（约10%）材料费调差，确定2万元。关于人工费调差183318.52元，本工程的总结算价为4724553.97元，范某施工的工程总价款为2539998.38元，且其中有江西王牌公司施工内容，如外墙保温、工程整改、材料款等，故当事人人工费调差大致相当，但考虑范某该工程款中不包含其他规费、税金等，范某可取得55%的人工费调差，即100825元。范某共取得人工费和材料费调差120825元。综上所述，范某实际应得工程款为524977.39元。一审法院认定事实不清，判决不当，二审应予纠正。江西王牌公司部分上诉请求成立，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第三项规定，判决如下：一、维持泾川县人民法院（2020）甘0821民初1150号民事判决第二项；二、撤销泾川县人民法院（2020）甘0821民初1150号民事判决第一项；三、江西王牌建设工程集团有限公司支付范某工程款524977.39元。限判决书送达之日起三十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18295.00元，由范某负担11116元，江西王牌建设工程集团有限公司负担7179元。二审案件受理费17045.04元，由范某负担11000元，江西王牌建设工程集团有限公司负担6045.04元。本判决为终审判决。审判长 吕长录审判员 张 厉审判员 李 艳二○二一年五月六日法官助理 李利萍书记员 冯海燕