贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔04民终524号上诉人（原审被告）：黔西南州康海建筑工程有限公司，住地：贵州省黔西南州兴义市文化路148号景峰道壹号D-1-5负一，统一社会信用代码：9152230021528168XU。法定代表人：张达庆，系该公司经理。委托代理人：刘会玲，男，1966年6月5日生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州紫丰建材有限公司，住所：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县松山街道团坡村，统一社会信用代码：91520425MA6EC3J72U。法定代表人：徐德斌，系该公司执行董事。委托代理人：欧建明，男，1962年7月18日生，汉族，住贵州省平坝县。代理权限：特别授权。委托代理人：刘小清，男，1960年2月11日生，汉族，住江西省丰城市。代理权限：特别授权。原审被告：贵州君恒房地产开发有限公司，住所：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县松山镇辽青匝道（高速公路）收费站旁，统一社会信用代码：91520000594181821U。法定代表人：郑宏。上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司（以下简称“康海建筑公司”）因与被上诉人贵州紫丰建材有限公司（以下简称“紫丰公司”）、原审被告贵州君恒房地产开发有限公司（以下简称“君恒房开公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2020）黔0425民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销紫云县人民法院作出的（2020）黔民初字第1588号民事判决，依法改判上诉人向被上诉人支付货款919,426元或发回重审。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当。是因被上诉人在与上诉人在合同签订过程中，被上诉人采用被上诉人公司自己的格式合同并且采取欺诈的手段签订的合同，合同有失公平原则、诚实守信原则、平等原则、自愿原则。又因为被上诉人在合同履行过程中没有如实地履行水泥降价的告知义务，致使上诉人错误的认可签署了后面的对账清单和相应的票据，但并未最终结算，致使上诉人遭受了巨大的经济损失。主要事实与理由如下：一、在认定法律事实方面，一审法院犯有有证不认、对事实认定不准的错误。第一、原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同》（见附件4）并非格式合同一说，存在严重的错误。首先上诉人与被上诉人签订的商品混凝土购销合间与被上诉人与上海金桥公司签订的商品《混凝土购销合同》（见附件2），都出自被上诉人公司的格式合同，且两份合同相似处达90%以上。据此完全可以认定被上诉人与上诉人公司签订的合同系格式合同。根据《中华人民共和国合同法》第39条的规定，采用格式合同的一方，应当提请非格式合同一方注意免除或者限制责任的条款。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。又据《中华人民共和国合同法》第41条对格式合同发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式合同有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同》。其中第5条约定水泥单价涨跌在10元每吨以内。砼单价不调整。应当值得注意的是。合同中约定的是涨跌二字。并非只是约定有涨价的事实，而忽略了水泥下调的事实。另根据《中华人民共和国合同法》125条。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的有关条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。因此正确的理解应当是，若水泥每吨上涨10元砼单价上调每立方米5元。若水泥每吨下调10元，那么砼单价则应每立方米下调5元。同时，被上诉人的委托代理人在原审法庭调查中，也出示了一张按水泥上调和下调的结算表（见附件8）。由此足以证明被上诉人认可水泥价格上调砼单价上调，水泥价格下调砼单价下调的事实。所以，上诉人认为，原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土合同》并非格式合同一说存在严重的认定事实上的错误。《商品混凝土合同》中第5条约定“水泥单价涨跌在10元每吨以内。砼单价不调整，水泥单价涨10元每吨，砼单价每立方涨5元。”根据《中华人民共和国民法典》第六条“民事主体从事民事活动，应该遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，那么合同条款约定只允许涨，不允许跌，明显有失公平原则和合情合理原则，一审法院适用法律错误，认定事实不清。根据《中华人民共和国民法典》第六条、第一百四十七条，第一百四十八条之规定，请求人民法院判令《商品混凝土合同》无效或者撤销。该合同第5条款应该认定为“水泥单价涨跌在10元每吨以内。砼单价不调整，水泥单价涨10元每吨，砼单价每立方涨5元，水泥单价跌10元，砼单价每立方涨5元”。第二、在原审庭审中，被上诉人提供的被上诉人与贵州凯润建材贸易有限公司签订的《水泥购销合同》（详见附件一A）。合同签订日期是2018年4月24日。约定的425散装水泥，每吨的价格为430元。同时被上诉人也提供了被上诉人与贵州长顺凯丰水泥有限公司签订的《水泥购销合同》（详见附件一B）。签订日期为2018年1月10日。当时的425散装水泥价格为每吨310元。由此可以看出水泥在2018年4月份已经涨到了430的价格。因为上诉人不可能放弃低价的水泥不用而用高价的水泥，因此完全可以断定，在2018年4月份之后，水泥价格已经涨到430元每吨。而上诉人与被上诉人签订的商品，混凝土购销合同是2018年6月11日。因此完全可以认定当时签订商品混凝土购销合同时的水泥价格为430元每吨。被上诉人在一审当庭向法庭提交了《原告提交说明》，说明中就2018年6月11日-2020年8月30日水泥涨跌导致的混凝土价格涨跌的结算清单，被上诉人向一审法庭确定了案件几个事实问题，第一：水泥单价及调价时间、第二：对应水泥调价，浇筑的混凝土方量、第三：认定合同第五条款意思的真实表达“水泥单价涨跌在10元每吨以内。砼单价不调整，水泥单价涨10元每吨，砼单价每立方涨5元，水泥单价跌10元，砼单价每立方涨5元。”按涨幅应该对应的价格增减差价、第四：上、下调金额。被申请人当庭认可“水泥价格涨跌，混凝土价格根据涨跌结算，只是认为签订合同时水泥的价格应该为310一吨，结算总价应该高于诉请的金额，自愿放弃追加”，一审法院在一审中没有将签订合同时水泥的单价应该为多少，列为双方争议焦点，一审法院认可了被上诉人《原告提交说明》合法性，错误的认定上诉人与被上诉人签订《商品混凝土合同》时水泥的价格为310—吨的事实，一审法院认定事实错误。上诉人根据《原告提交说明》，签订合同时水泥价格为430元每吨，根据对应的水泥涨跌时间点，上诉人向法院提交结算单，结算总货款为8,249,426元，上诉人已支付被上诉人7,330,000元，尚欠919,426元，故上诉人应该向被上诉人支付货款919,426元，被上诉人应该向被上诉人出具8,249,426元增值税等额发票。二、原审法院适用法律错误。第二、原审法院认定上诉人的委托代理人阮路军签字的商砼进度表，商砼结算表，商砼销售明细，发货单等证据，足以确定供货数量及价格。根据《中华人民共和国合同法》第39条第1款规定采用格式条款订立合同时提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间权利和义务，并采用合理的方式，提请对方注意免除或者限制其责任条款，按照对方的要求对该条款予以说明。被上诉人作为提供格式条款的一方，没有尽到提示的义务，该条款视为未订立，却条款不公平，也视为未订立。另外，根据《中华人民共和国合同法》第40条规定格式条款具有本法第52条和53条情况的，或者提供格式条款，一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的该条款无效。所以上诉人主张的金额应该以水泥价格涨跌合理计算，但被上诉人主张的金额未进行调整，并非真实的结算金额，假设需支付货款也应当按照调整后的价格予以结算。因此原审法院认定的事实和依据也是错误的。第三、关于利息及违约金违也是反法律的规定。不应予支持。首先被上诉人提供的格式合同条款对违约责任既约定了利息，又约定了违约金，明显加重上诉人的责任，该条款无效。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称规定）。（2020年8月18日，最高人民法院审判委员会第1809次会议修正）对于利息超过合同成立时，一年期贷款市场报价利率4倍时，法院不予支持。所称一年期贷款市场报价利率是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心，至2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率（现行4.3%），合同对违约金的约定已远远超过法律所支持的规定。第三，原告主张违约金并没有直接证据证据资金受到的损失，且期间上诉人一直在支付款项，也积极与被上诉人进行沟通协调付款事宜。因此上诉人并未违约。后期没有支付的原因是被上诉人没有及时开具增值税专用发票。第四、原审法院认定君恒房开公司法人郑宏出具的还款计划书合法有效也是错误的。首先，君恒房地产公司的法人代表郑宏并无上诉人的授权或代理。根据合同的相对性，上诉人的《商品混凝土购销合同》是与被上诉人签的。因此如果原审法院认定了君恒房地产公司郑宏签署的还款协议，那么势必就会造成原审法院在认定方量和价格上也存在重大的错误。因此在上诉人与被上诉人最后价格结算上，就会让原审法院错误的判断给上诉人造成巨大的经济损失。又因第3人，贵州君恒房地产开发有限公司法人代表郑宏，在签订本承诺书时，存在着《中华人民共和国民法》第151条，一方利用对方处于危困状态，缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的受害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因为第三人在签订还款协议和承诺书时存在着资金上的严重缺口，而被上诉人正是利用了对方处于危困状态，缺乏判断能力的情形，致使第三人签订的还款协议和承诺书时，并非自己真实意思的表示。而针对还款协议和承诺书的法律效力问题。上诉人已申请安顺市中级人民法院予以复议。在上级法院机关复议结果未出来之前，原审法院的判决结果从何而来？依什么事实认定的？综上所述：上诉人认为，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，上诉人请求安顺市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人贵州紫丰建材有限公司辩称：一、原审被告君恒房地产开发有限公司将其开发的紫云自治县“君恒润锦达”房地产项目工程施工发包给上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司，2018年3月中旬上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司人员刘宁宁到答辩人处询问商品混凝土价格，双方经口头协商，上诉人黔西南州康海建筑工有限公司以李友明私人名义向答辩人财务林金亮转账10万元人民币后，答辩人便组织供货，共向上诉人供货143.25m3，总计金额49098.7元，剩余50901.3元。2018年6月11日诉人与答辩人双方经过考察，本着自愿、诚信原则，上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司与答辩人签订《商品混凝购销合同》，合同约定了项目名称为“君恒润锦达”，同时约定商品混凝土单价：非泵送不含税Cl5单价为300元/m3，120单价为310元/m3，C25单价为320元/m3，C30单价为330元时，C35单价为340元/m3，C40单价为380元/m3，C45单价为420元/m3，C50单价为460元/m3。价格随原材料价格变动作适当调整（水泥单价涨跌在10元/吨以内，砼单价不调整，若水泥每吨上涨10元，砼单价则上调5元/m3，其他辅助材料如大幅度涨跌双方协商解决）。臂架泵在非泵送的基础上加20元/m3，如单次低于50m3，按600元/次结算。每次供应混凝土限一次补方，第二次补方起每车加收燃油50元。地泵在非泵送的基础上加20元/m3，单次不足50m3，按600元/m3结算。自流，塔吊每车不得超过3小时，超过3小时每小时加收100元；不足8m3加收燃油费100元。付款方式“甲方按乙方预付款额的200%供应混泥土，以此类推”。合同签订后，上诉人将合同签订前的剩余款项作为预付款，同时在6月12日向原告转账50万元作为预付款，双方合同正式履行，6月14日答辩人根据上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司的要求开始供应商品混凝土，截止到2020年6月17日止，答辩人向上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司承建的“君恒润锦达”项目共供货25285.9m3，共计货款9019195.55元。上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司共向原告支付货款7280901.3元，尚欠原告1738294.25元。上述事实有答辩人向一审法院提交的《商品混凝土购销合同》、商砼进度表、发货单、结算表、《水泥购销合同》、付款依据等证据证实，且经上诉人质证、认证。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人意在无中生有，进而达到不支付货款的目的。二、上诉人在上诉状中称“原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同》并非格式合同一说，存在严重错误，”上诉人歪曲了法律概念。1、《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式合同通常情况下，相对人对于合同条款，只有完全接受或拒绝的权利，而不能要求修改，变更合同的内容。本案中，上诉人与答辩人签订《商品混凝土购销合同》时，双方经过多次协商，且上诉人要求答辩人拟订合同后先发给上诉人看，最后在签订时双方又进一步协商，取得一致意见后所订立，是双方当事人真实意思表示。故该《商品混凝土购销合同》并非格式合同，而是普通合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效"。该《商品混凝土购销合同》不但生效，而且双方已按合同约定的内容实际履行了，该合同属有效合同。上诉人对该《商品混凝土购销合同》第五条属断章取义，请二审法官注意：《商品混凝土购销合同》中第五条的主文是“价格随原材料价格变动作适当调整”，哪些属要作适当调整的范围，用括号做了说明，括号的作用是对该内容进行注释，而不是像上诉人所说“合同中约定的是涨跌二字，并非只有约定有涨价的事实，而忽略了水泥下调的事实”。因水泥每吨下跌10元，砼单价则下调5元/m3，属大事项，上诉人在看合同和签订合同时难道不清楚吗?事实是双方当事人在签订合同时双方就只对上调作规定，下调则按合同约定的价格执行，实际上诉人与答辩人在办理结算时都是按原合同约定的价格进行结算，这才是符合当时双方约定的内容。在合同履行中，上诉人一边付款一边要求答辩人继续供货，直至2020年6月答辩人向上诉供完货后，就拒绝向答辩人付款，答辩人催要时，上诉人总是说他们的账户被冻结了，有钱会付的，而从未提出过关于“水泥下调则砼单价下调”的异议，现上诉人以此为由达到拒付货款的目的，属于耍赖、不尊重事实。2、上诉人在上诉状中称：原审中，答辩人提供的答辩人与贵州凯润建材贸易有限公司和贵州长顺凯丰水泥有限公司签订的《水泥购销合同》的单价分别是430元/吨和310元/吨，签订合同日期分别是2018年4月24日和2018年1月10日，由此看出水泥在2018年4月已涨到了430元/吨，因此完全可以认定上诉人与答辩人签订《商品混凝土购销合同》时水泥价格为430元每吨。事实是：答辩人公司于2018年1月10日开业，在未开业时便先与贵州长顺凯峰水泥有限公司签订《水泥销售专用合同》，单价310元/吨，由贵州长顺凯峰水泥有限公司向答辩人供应长顺凯丰水泥厂水泥，后因凯丰水泥厂出现一些问题，水泥量供应不足，为不影响公司的信誉，在2018年4月21日与贵州凯润建材贸易有限公司签订《水泥供应合同》，合同单价是430元/吨（其中水泥价格400元/吨），由贵州凯润建材贸易有限公司暂时向答辩人提供水泥，至2018年5月7日止共计1392吨，在这期间答辩人还未与上诉人签订供应合同，期间辉煌建材有限公司也向答辩人供应的长顺凯丰水泥厂水泥，直到9月中旬后又向丰德公司购进水泥，单价是380元/吨。2018年6月中旬与上诉人签订合同时水泥价格是310元/吨，2018年答辩人共购水泥38342吨，其中凯润的1392吨。答辩人每月消耗水泥量是在3000吨以上，由此可看出，凯润公司销售给答辩人的水泥是暂时的，价格肯定比长期的高。2018年9月10日长顺凯丰水泥厂水泥价格上调50元/吨，此时正是上诉人需要商品混凝土量大的时期，答辩人秉着友好合作的意愿并没有向上诉人进行砼单价调整，依照维持原合同单价不变，2018年上诉人向答辩人购进混凝土达一万肆仟多方。上诉人称与答辩人签订《商品混凝土购销合同》时水泥价格为430元每吨是上诉人单方的认为，一审法院不予支持是正确的。三、上诉人称一审认定其承担责任、认定支付利息及违约金违反法律规定、认定君恒房开公司法人郑宏出具的还款计划书合法有效也是错误的。答辩人认为，一审法院认定的事实清楚、适用法律正确。首先，阮路军是上诉人委托代理人，其在商砼进度表、商砼结算表、商砼销售明细、发货单等上签字确定了供货数量及价款，阮路军的确认即为上诉人的确认。其次，“君恒润锦达”房地产项目由上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司为承建方，原审被告贵州君恒房地产开发有限公司为项目实际施工承包人。2020年3月23日原审被告君恒房开公司为让答辩人继续为其项目供应商品混凝土，其法定代表人郑宏及副总刘宁宁向答辩人出具《承诺书》承诺按《商品混凝土供应合同》中约定的黔西南州康海建筑工程有限公司应承担的其他责任和义务，自愿承担一切连带责任。该《承诺书》系原审被告君恒房开公司自愿与上诉人一起向答辩人承担连带责任。其次，原审被告贵州君恒房地产开发有限公司法定代表人郑宏作出《还款计划书》，保证在2020年8月1日前付清所有货款。但直到答辩人起诉，上诉人及原审被告君恒房开公司仍没有履行付款义务，上诉人的行为已违约。根据《中作人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，上诉人应支付逾期付款的违约金。一审法院依法判决上诉人支付逾期付款违约金适用正确。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审原告贵州紫丰建材有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决二被告立即支付拖欠原告的商品混凝土款1738294.25元，同期银行贷款利息计算至支付货款之日及月3%的违约金至支付之日；二、二被告承担因保全支出的费用8680元；三、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年3月30日，被告君恒房开公司将贵州省紫云县君恒·润锦达工程叁栋-1+2+21F层高层住宅楼、壹栋-1+2+9F层酒店的地基与基础、主体结构、砌墙工程、装饰装修、屋面工程、给水、排水、电气工程及室外附属等工程施工发包给被告康海建筑公司。2018年3月中旬，被告康海建筑公司采购人员刘宁宁到原告处协商商品混凝土事宜，双方口头约定后，由被告方李友明私人名义向原告方财务人员林金亮转账10万元，原告收到10万元后组织供货，共计向被告供货142.25m3，金额为49098.7元，剩余50901.3元。2018年6月11日，原告紫丰公司与被告康海建筑公司签订《商品混凝土购销合同》，合同约定原告向被告康海建筑公司君恒润锦达项目供应混凝土，混凝土强度等级C15非泵送不含税价300元/m3、C20非泵送不含税价310元/m3、C25非泵送不含税价320元/m3、C30非泵送不含税价330元/m3、C35非泵送不含税价340元/m3、C40非泵送不含税价380元/m3、C45非泵送不含税价420元/m3、C50非泵送不含税价460元/m3，上表内数量系总价估算，结算数量以现场签证送货单数量为准，单价未包含其他添加剂特殊要求的费用。价格随原材料价格变动做适当调整（水泥单价涨跌在10元/吨以内，砼单价不调整。若水泥每吨上涨10元，砼单价则上调5月/m3，其他辅助材料如大幅度涨跌双方协商解决）。臂架泵在非泵送的基础上加20元/m3，如单次低于50m3，按1000元/此结算。地泵在非泵送的基础上加20元/m3，如单次低于50m3，按1000元/此结算。早强剂加收30元/m3，防冻剂加收20元/m3，抗渗混凝土P6加收35元/m3，抗渗混凝土P8加收45元/m3，抗渗混凝土P10加收55元/m3，抗渗混凝土P12加收65元/m3。合同还约定了其他费用的收取、工程量认定及结算方式、责任等其他权利义务。双方签订合同后原告将剩余款作为被告预付款。2018年3月27日（签订合同前）至2018年12月28日原告供混凝土共计14463.04m3，累计金额5578610.25元（含泵送费）。2019年1月10日原告向被告康海建筑公司供应C30混凝土162.11m3，金额56738.5元（含泵送费）；2019年1月13日原告向被告康海建筑公司供应C30混凝土155.83m3，金额54540.5元（含泵送费）；2019年1月14日原告向被告康海建筑公司供应C30混凝土83.83m3，金额29340.5元（含泵送费）、C45混凝土76.5m3，金额33660元（含泵送费），合计63000.5元；2019年3月13日至14日原告向被告康海建筑公司供应C45混凝土598.26m3，金额263234.4元（含泵送费）；2019年3月24日至25日原告向被告康海建筑公司供应C30混凝土163.26m3，金额57141元（含泵送费）；2019年3月29日原告向被告康海建筑公司供应C30混凝土165.32m3，金额57862元（含泵送费）；2019年4月原告向被告康海建筑公司供混凝土共计1553.94m3，金额562396.1元（含泵送费）；2019年5月原告向被告康海建筑公司供混凝土共计1223.77m3，金额453396元（含泵送费）；2019年6月原告向被告康海建筑公司供混凝土共计1008.19m3，金额359399.8元（含泵送费）；2019年7月原告向被告康海建筑公司提供混凝土共计1630.44m3，金额573322.5元（含泵送费）；2019年8月原告向被告康海建筑公司供混凝土共计894.4m3，金额311708.6元（含泵送费）；2020年3月原告向被告康海建筑公司供混凝土共计246.02m3，金额86107元（含泵送费）；2020年4月原告向被告康海建筑公司供混凝土共计693.62m3，金额255495.45元（含泵送费）；2020年5月、6月原告向被告康海建筑公司供混凝土共计943.6m3，金额335341.65元（含泵送费）。以上合计9068294.25元。2018年3月20日李友明向原告紫丰公司转账10万元，2018年6月12日被告康海建筑公司支付原告紫丰公司50万元，2018年7月5日被告康海建筑公司支付原告紫丰公司20万元，2018年7月20日被告康海建筑公司支付原告紫丰公司20万元，2018年11月16日刘忠维支付原告紫丰公司50万元，2018年11月29日殷达江支付原告紫丰公司50万元，2019年3月11日被告康海建筑公司支付原告紫丰公司50万元，2019年4月11日被告康海建筑公司支付原告紫丰公司50万元，2019年5月16日阮路军支付原告紫丰公司25万元，2019年5月23日，被告君恒房开公司支付原告紫丰公司50万元，2019年6月12日被告君恒房开公司支付原告25万元，2019年6月14日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司30万元，2019年6月20日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司20万元，2019年6月28日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司30万元，2019年7月1日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司30万元，2019年7月18日殷达江支付原告紫丰公司20万元，2019年7月25日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司20万元，2019年8月1日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司25万元，2019年8月23日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司20万元，2019年8月30日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司20万元，2019年9月19日，被告君恒房开公司支付原告紫丰公司8万元，2020年1月13日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司30万元，2020年3月12日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司20万元，2020年5月7日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司50万元，2020年6月17日被告君恒房开公司支付原告紫丰公司10万元。以上合计733万元。原告于2019年8月22日向被告君恒房开发公司送达了违约告知函，被告君恒房开公司副总刘宁宁于2019年12月5日以康海建筑公司名义向原告作出《还款计划承诺书》。2020年3月23日，被告君恒房开公司法定代表人郑宏、副总刘宁宁向原告出具《承诺书》，承诺“我承诺人郑宏是君恒房开公司项目的实际施工承包人，我们以康海建筑公司为该项目承建方并与贵公司签订了《商品混凝土供应合同》。因目前资金出现困难，没有按合同约定支付货款，但为了按时完成工期，现请求贵公司继续为我们供应商品混凝土。为此我们承诺：该工程由贵公司所供的混凝土货款我们负责及时支付并偿还清楚，否则愿负法律责任。按《商品混凝土供应合同》中约定的我方（乙方康海建筑公司）应承担的其他责任和义务，我们自愿承担一切连带责任”，并由郑宏出具《还款计划书》。因被告没有履行付款义务，原告诉至法院。本案争议焦点是：1、被告欠货款的金额；2、计算的价格是否符合合同约定；3、君恒公司是否承担连带责任；4、利息的计算方式。一审法院认为：双方买卖合同关系事实清楚，对双方均有约束力，原告已履行了交付货物的义务，被告未足额支付价款应承担支付的民事责任。关于欠货款的具体金额，根据原告提交的商砼进度表、商砼结算表、商砼销售明细、发货单等证据，可以得出原告共向被告供应9068294.25元的混凝土（含合同签订前供应的49098.7元），被告已经支付733万元（含合同签订前支付的10万元），现被告尚欠原告1738294.25元。原告提交其与贵州长顺凯峰水泥有限公司于2018年1月12日签订的水泥销售工程（工地）专用合同，PC42.5散装水泥310元/吨；原告提交其与贵州凯润建材贸易有限公司于2018年4月24日签订的水泥购销合同，PC42.5散装水泥400元/吨，运费30元/吨；根据被告申请本院调取的原告供货商安顺丰德商贸公司于2018年9月3日签订的水泥购销合同，向原告紫丰公司供散装水泥P·042.5型号水泥单价380元/吨，供货期间水泥价格确有波动，原告表示放弃主张水泥上涨砼上涨的权利。二被告认可原告供应的混凝土方量但否认价格，但双方签订合同系双方的真实意思表示，应遵照合同履行，合同既已约定混凝土价格，无违反国家法律规定的情形，合同合法有效，应按照合同约定的商品单价计算，至于被告康海建筑公司辩称欠原告材料款应该为204387.35元，但原告与被告康海建筑公司签订的《商品混凝土购销合同》并未明确约定水泥下跌砼单价是否下调，并且被告也未对水泥价格下调期间及砼单价调整进行举证，故对其辩解不予采纳。被告康海建筑公司辩称该合同为格式合同，但是根据被告康海建筑公司提交的原告与案外人上海金桥工程建设发展有限公司签订的商品混凝土购销合同，合同对于价格调整的条款与原、被告签订商品混凝土购销合同不一致，合同并非完全一致的格式合同，对于被告的辩解不予采纳。原告诉请按照合同约定单价计算及支付货款，符合法律规定，予以支持。二被告辩称被告康海建筑公司向本院起诉确认承诺书、还款计划书无效，本院驳回起诉，康海建筑公司不服上诉至安顺中院，现在并无最终审理结果，本案应中止审理，但本案供货事实双方并无异议，只是对价款存在异议；但是根据被告康海建筑公司认可的其委托代理人阮路军签字的商砼进度表、商砼结算表、商砼销售明细、发货单等证据足以确定供货数量及价款，承诺书、还款计划书是否有效仅涉及被告君恒房开公司是否承担连带责任，并未涉及结算事宜，故对二被告的辩解不予采纳。关于君恒房开公司是否承担连带责任，被告君恒房开公司系项目的发包方，2020年3月23日，被告君恒房开公司为让原告继续为其项目供应混凝土，其公司法定代表人郑宏及副总刘宁宁向原告出具《承诺书》，承诺按《商品混凝土供应合同》中约定的康海建筑公司应承担的其他责任和义务，自愿承担一切连带责任，承诺书系被告君恒房开公司自愿与康海建筑公司一起向紫丰公司承担连带责任，其内容系君恒房开公司与原告紫丰公司的合意，并未损害他人利益，合法有效，据此，被告君恒房开公司应向原告承担连带责任。关于还款计划书，被告康海建筑公司认为郑宏、刘宁宁并没有得到公司的授权属于无权代理，还款计划书系郑宏、刘宁宁出具，二人系被告君恒房开公司法人及副总其法律责任由君恒房开公司承担，君恒房开公司承担连带责任，其向债权人作出的还款计划依旧有效。关于利息计算方式，原告要求按照同期银行贷款利息计算至支付货款之日及月利息3%的违约金至支付之日，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中被告未按时支付价款，构成违约，原告主张按照同期银行贷款利息计算至支付货款之日及月利息3%的违约金至支付之日，违约金与逾期利息都是一种惩罚方式，如果逾期期间既追究逾期的违约金又主张逾期利息，则是对损失的重复计算，本院综合考虑合同履行情况、违约期限等因素，又根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，将逾期付款违约金调整为，以欠付货款1738294.25元为基数，自约定付款期限届满日起，参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率上浮50%，即目前中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利息为3.85%，上浮50%为5.775%计算逾期付款利息。2020年3月23日原告接受被告君恒房开公司法人郑宏出具的还款计划书，视为接受约定的付款期限，协议为“混凝土款约200万元（最终按实际结算为准），还款期限：自签订此计划之日起至2020年8月1日前还清，2020年5月1日前还款50万元，2020年6月1日前还款50万元，2020年7月1日前还款50万元，2020年8月1日前还清余下所有款项，还款人如因本身责任不按本计划书规定支付欠款的，视为所有款项一并到期，从逾期之日起按每日计收利息”，协议签订后被告君恒房开公司按照约定于2020年5月7日支付原告紫丰公司50万元，2020年6月17日支付原告10万元，原告要求从被告方承诺最后一次付款时间起计算利息，本院予以支持，故逾期利息从2020年8月2日起算。另外，原告请求被告承担因保全保险公司出具保单收取的费用3680元，申请保全提供财产担保是法律规定，保险公司承诺担保并出具保单是原告取得财产的一种形式，保险公司收取的费用系原告自愿交纳，故，该请求无法律依据，不予支持，作为法院收取的保全费5000元按照法律规定处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告贵州君恒房地产开发有限公司、黔西南州康海建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州紫丰建材有限公司货款1738294.25元及利息。利息计算，自2020年8月2日起，以1738294.25元为基数，按照年利息5.775%计算逾期付款利息，直至欠款付清为止。二、驳回原告贵州紫丰建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取10503元，保全费5000元，共计15503元，由被告贵州君恒房地产开发有限公司、黔西南州康海建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司及原审被告贵州君恒房地产开发有限公司提交了以下证据,本院组织当事人进行了质证,认定如下:1.康海建筑公司提交的第一组证据:《水泥购销合同书》、《水泥购销专用合同》、《原告提交的证明》、《商品混凝土购销合同》、《结算清单》、《黔西南州康海建筑工程有限公司混凝土收付款情况表》各1份。拟证明:2018年1月10日紫丰公司与贵州长顺凯峰水泥有限责任公司签订合同时水泥价格为310元每吨，2018年4月24日紫丰公司与凯瑞建材公司签订合同时水泥价格已涨到420元每吨。对于水泥的价格，被上诉人是随时掌握的，水泥价格经常在波动，被上诉人有义务随时告知上诉人混凝土波动的价格，但其没有履行告知义务，导致上诉人承担了不必要的经济损失。紫丰公司质证称,2018年1月份水泥价格低，4月水泥价格高，而2020年水泥价格就变成200多一吨。2018年不管涨幅多少，我们都按照原合同执行，2020年我们仍然在供应商品混凝土，上诉人在水泥价格下跌时为何不提出价格下调的异议，实际上他们也认可当时的价格。根据被上诉人与上诉人之间所签订的商品混凝土购销合同中未明确约定被上诉人有告知义务，一审中已经向上诉人释明，且合同系双方真实意思表示，上诉人与被上诉人的结算清单是经双方最终签字认可的。本院经审查一审案卷中由紫丰公司提交《水泥购销合同书》、《水泥购销专用合同》、《原告提交的证明》、《商品混凝土购销合同》，有康海建筑公司质证意见,且康海建筑公司在本案二审中又作为证据提交，故本院对上述证据的真实性予以确认。但《结算清单》、《黔西南州康海建筑工程有限公司混凝土收付款情况表》系康海建筑公司单方面制作，且康海建筑公司仅依据2018年1月10日及4月24日紫丰公司签订的两份合同中水泥购买价格来推断2018年6月11日康海建筑公司与紫丰公司签订混凝土购销合同时水泥价格为430元每吨，并以此为依据单方面制作结算清单认定其与紫丰公司之间尚未结清混凝土货款为919426元的主张，无其他证据予以印证，没有事实依据,不能成立，本院不予采信。2.康海建筑公司提交的第二组证据:《还款计划书》、《承诺书》各1份。拟证明:除了阮路军之外其他人签订的合同都是越权签订是无效的，不能代表康海建筑公司，所以还款计划书、承诺书均为无效。原审君恒房开法定代表人郑宏质证称，签订还款计划书及承诺书时受到被上诉人胁迫及断供混凝土的威胁，故该还款计划书及承诺书不是其真实意思表示。紫丰公司质证称,针对该两份证据我方在一审中已经说明观点，若郑宏不能代表康海建筑公司，为什么支付我们工程款。本院经审查一审案卷中《还款计划书》、《承诺书》系紫丰公司提供的证据，有康海建筑公司质证意见,故本院上述两份证据的真实性予以确认，还款计划书及承诺书虽只有郑宏签字，未加盖贵州君恒房地产开发有限公司的公章，但郑宏是为了公司利益情况下签订的承诺书，系执行职务行为，且支付给紫丰公司的部分货款都是以君恒房开公司名义支付，说明郑宏的作出的还款承诺和计划已经得到君恒房开公司的事后追认，该《还款计划书》、《承诺书》系君恒房开公司与紫丰公司的合意，合法有效，故君恒房开公司应承担连带责任。3.君恒房开公司提交《商品混凝土购销合同》空白合同，拟证明:上诉人与被上诉人签订的商品混凝土购销合同为格式合同。根据被上诉人向君恒公司提供的此份空白合同，同紫丰公司与康海建筑公司、上海金桥公司签订的商品混凝土购销合同均由被上诉人起草提供并签订，合同中第五条款商品混凝土收费标准及价格约定的混凝土的涨跌格式、用词均一致，其余条款也一致，只是价格不一致。紫丰公司质证称，该份合同不是我们的合同，对该证据的合法性、真实性持异议，本院认为该份合同上没有任何紫丰公司的标识及公章，且无法证实与本案的关联性，本院对该证据不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.康海建筑公司尚欠紫丰公司货款数额问题；2.康海建筑公司是否应承担逾期付款违约金或利息的问题；3.君恒房开公司是否应承担连带责任。关于争议焦点一：康海建筑公司于2018年6月11日与紫丰公司签订的《商品混凝土购销合同》系当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规规定,合法有效。双方当事人均应严格依约履行各自的义务。紫丰公司依约供货24062.13m3、价值9068294.25元,恒丰公司已付货款7330000元,余款1738294.25元未付。虽然上诉人康海建筑公司提出应按水泥价格为430元每吨计算尚未支付价款为919426元，但双方《商品混凝土购销合同》并未明确约定水泥下跌是否下调砼单价，且上诉人仅依据2018年1月10日及4月24日紫丰公司签订的两份合同中水泥购买价格来推断2018年6月11日康海建筑公司与紫丰公司签订混凝土购销合同时水泥价格为430元每吨，并以此为依据单方面制作结算清单和混凝土收付款情况表来认定其与紫丰公司之间尚未结清混凝土货款为919426元，康海建筑公司并未提供充分有效的水泥价格信息变动的相关证据予以印证，同时康海建筑公司在其委托代理人阮路军签字的紫丰公司提供的载明混凝土单价的《商砼进度表》未提出异议并予以确认及支付货款733万元时也未对混凝土单价提出异议,康海建筑公司上述有关主张及要求扣减尚欠货款的相应上诉请求，不能成立，故原审法院以双方《商砼进度表》确认的单价作为本案计付尚欠货款的依据并无不当，本院予以维持。关于康海建筑公司认为案涉《商品混凝土购销合同》为格式合同从而认定合同第5条只约定水泥涨价调整砼单价而未约定水泥单价下调调整砼单价无效的问题,本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。案涉《商品混凝土购销合同》系双方当事人针对君恒润锦达工程所需使用的商品混凝土购销相关事宜协商一致后签订的,该合同与被上诉人紫丰公司与上海金桥公司签订的《商品混凝土购销合同》内容并非完全一致，且上诉人并未提供充分证据证明该合同是紫丰公司单方制作,重复使用并且签订合同时未与其协商,故该合同并不属于格式合同,合同中约定水泥单价涨跌调整砼单价的条款也不属于格式条款,无需在签订合同时作出特别提示和明确解释,康海建筑公司认为该条款无效的主张不能成立,本院不予支持。关于争议焦点二，因康海建筑公司未按合同约定如期向紫丰公司支付所欠货款，已构成违约，根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第十条“1、乙方未按合同约定及时支付商品混凝土货款，甲方有权停止供货，乙方自逾期之日根据同期中国人民银行规定的贷款利率，向甲方支付所欠贷款的利息，并承担月3%违约金”，因法律没有明确禁止同时主张违约金和利息,本案紫丰公司要求支持利息损失及违约金均有合同依据,上诉人认为该条款既约定了利息又约定违约金为无效条款的主张不能成立，所以一审法院为避免对损失的重复计算，综合考虑合同履行情况、违约期限等因素，将逾期付款违约金调整为，以欠付货款1738294.25元为基数，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利息3.85%上浮50%为5.775%，从2020年8月2日起开始计算逾期付款利息并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，君恒房开公司是否应承担连带责任的问题，根据紫丰公司提供的《还款计划书》、《承诺书》虽未加盖贵州君恒房地产开发有限公司的公章，但郑宏是为了公司利益情况下签订的承诺书，系执行职务行为，且支付给紫丰公司的部分货款都是以君恒房开公司名义支付，说明郑宏的作出的还款承诺和计划已经得到君恒房开公司的事后追认，该《还款计划书》、《承诺书》系君恒房开公司与紫丰公司的合意，合法有效，故君恒房开公司应承担连带责任。故一审法院认定君恒房开公司应向紫丰公司承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上所述,黔西南州康海建筑有限公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费12994元由上诉人黔西南州康海建筑工程有限公司、原审被告贵州君恒房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  董伟才审判员  朱俊蓉审判员  谢 伟二〇二一年五月十日法官助理周婷书记员杨彤