上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1607号上诉人（原审原告）：上海安享酒店管理有限公司，住所地上海市金山区龙翔路746号。法定代表人：陈荣君，执行董事。委托诉讼代理人：林旭方，浙江明权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海平超物资有限公司，住所地上海市嘉定区环城路200号。法定代表人：张圣平，执行董事。委托诉讼代理人：樊光辉，上海市宏洲律师事务所律师。上诉人上海安享酒店管理有限公司（以下简称安享公司）因与被上诉人上海平超物资有限公司（以下简称平超公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初3191号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安享公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持安享公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由平超公司承担。事实与理由：1．平超公司的工程存在严重质量问题及安全隐患，上海XX酒店根本无法正常营业，导致合同目的无法实现；2．安享公司已提供充分证据证明平超公司工期严重延误超时；3．一审推定安享公司已支付款项与平超公司完成工程量相当，认定事实及适用法律均错误；4．平超公司在合同履行中构成违约，而安享公司不存在任何过错，一审判定违约金过低。平超公司辩称，不同意安享公司的上诉主张。平超公司施工项目不存在质量问题。上海XX酒店施工项目存在交叉施工的情况，安享公司没有证据证明平超公司是导致工期延迟的责任方。2019年8月2日上海XX酒店已实际投入使用，安享公司称其于2019年7月23日另换一家施工单位，从施工时间看，在短短几天之内即施工安装完毕，有违常理。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。安享公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除安享公司与平超公司双方于2019年4月22日签订的《LED广告制作合同》及于2019年5月21日签订的《外立面制作合同》；2．判令平超公司向安享公司返还合同款项157，500元；3．判令平超公司向安享公司支付违约金（以13万元为基数，按照日千分之三的标准，自2019年5月25日至实际履行之日止；以8万元为基数，按照日千分之三的标准，自2019年6月19日起至实际履行之日止）。一审法院认定事实：安享公司（甲方）与平超公司（乙方）签订了《LED广告制作合同》，约定甲方将LED广告及门头制作工程委托乙方施工，工程名称：外立面门头施工及广告发光字施工，工程地点：上海市金山区XX路XX号，主要项目及施工范围：LED钛金发光字3套，304防锈古铜不锈钢包边，1.5mm钢结构框架，1.2mm钢化玻璃制作及安装，承包方式：包工包料，工程总造价为13万元。合同第二条关于工程期限约定，乙方在合同签订立即按甲方提供的效果图进行准备工作，并在收到预付款的25个工作日内完成全部施工。如工程甲方验收不合格，乙方则自行返工并承担返工费用。合同第三条关于付款方式约定，合同签订生效后，甲方应向乙方支付工程总款的35％费用；材料进场开始施工井甲方现场确认后，甲方应向乙方支付工程总款40％费用；整体工程结束后经甲方验收合格后，余款工程总款的20％；整体完毕验收后计算两年后到期7个工作日支付质保金5％。第八条关于违约责任约定，如乙方未能在合同第二条双方约定期限内完成施工，每日按合同总额千分之三处以罚款，直至完工为止。合同落款处有安享公司与平超公司盖章确认。合同签订后，安享公司于2019年4月29日向平超公司支付45，500元，于2019年6月10日向平超公司支付52，000元。安享公司（甲方）与平超公司（乙方）另签订了《外立面制作合同》，约定甲方将不锈钢外立面制作工程委托乙方施工。工程名称：不锈钢外立面施工，工程地点：上海市金山区XX路XX号，主要项目及施工范围：304古铜不锈钢外立面制作及安装，承包方式：包工包料，工程总造价为8万元。合同关于工程期限、付款方式及约定责任的约定同上述合同。合同落款处有安享公司与平超公司盖章确认。合同签订后，安享公司于2019年5月24日向平超公司支付28，000元，于2019年6月10日向平超公司支付32，000元。2019年6月18日至2019年7月23日，安享公司方工作人员与平超公司方代表黄某通过微信进行沟通工程施工及进度问题。安享公司方工作人员曾通过微信通知平超公司方代表黄某对涉案工程进行结算。一审审理中，安享公司称因平超公司未按时完成全部施工，且工程质量存在问题，安享公司于2019年7月中旬左右将涉案工程拆除并委托案外人杭州XX有限公司施工，平超公司与案外人杭州XX有限公司的工程结算单上关于门头吊顶墙面部分金额为54，760元的工程，应为涉案合同项下平超公司应完成的施工范围。另，安享公司表示因涉案工程原现场已被拆除，无法进行鉴定。一审法院认为，第一，涉案《LED广告制作合同》及《外立面制作合同》有安享公司与平超公司双方盖章确认，应属合法有效。平超公司辩称该两份合同实际施工主体是案外人黄某，平超公司只是将营业执照等借给黄某，并不是涉案两份合同的主体，但平超公司认可合同落款处的章确系其公司印章，平超公司与案外人黄某之间的关系系其内部关系，平超公司不能以此对抗安享公司的主张，故对平超公司该抗辩意见不予采纳。第二，关于涉案两份合同是否应予解除的问题，安享公司主张因平超公司延误工期、工程存在严重质量问题，构成根本违约，故要求解除涉案两份合同，安享公司又称涉案工程已被其拆除，无法进行相关质量鉴定，而从安享公司提供证据看，难以证明涉案工程存在严重质量问题；关于延误工期问题，根据合同约定，未在约定期限内完工的，每日按照合同金额的千分之三处以罚款，直至完工为止。安享公司提供的微信聊天记录也无法证明就工期问题平超公司已构成根本违约。故对于安享公司主张因平超公司构成根本违约导致合同解决，不予采纳。根据本案实际情况，本案系承揽合同纠纷，根据法律规定，定作人可以随时解除合同，安享公司称其已将涉案工程拆除并委托了案外人重新施工，涉案两份合同实际已无法继续履行，故依法确认涉案两份合同已于本案应诉材料送达之日即2020年4月11日解除。第三，关于合同解除后的结算问题，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，安享公司称涉案工程原现场已被其拆除，而安享公司拆除前未通知平超公司，安享公司与平超公司未对涉案工程进行结算，双方均未提供有证明力的证据证明涉案工程的工程量的问题。安享公司庭审中陈述，其与案外人的相关合同结算时增加关于门头吊顶墙面的工程量，本应是涉案合同项下平超公司的施工范围，应该由平超公司来承担。基于上述情况，结合涉案两份合同总金额，安享公司已支付的金额，安享公司委托案外人施工增加的工程量的金额以及安享公司曾通知平超公司进行结算等情况综合考量，推定安享公司已支付的款项与平超公司完成的工程量相当。安享公司要求返还已支付的157，500元的诉请，不予支持。第四，关于平超公司是否应当承担违约责任的问题，涉案两份合同均约定，平超公司应在收到预付款的25个工作日内完成全部施工。安享公司于2019年4月29日支付了《LED广告制作合同》项下的预付款45，500元，于2019年5月24日支付了《外立面制作合同》项下的预付款28，000元，平超公司未提供充分证据证明其已按照约定完成施工，而从安享公司提供的微信聊天记录来看，直到2019年7月中旬安享公司工作人员仍在同平超公司方代表黄某沟通工程进度问题，涉案工程未在约定期限内完工，平超公司应承担相应的违约责任。关于违约金的计算方式，合同约定，平超公司未在约定期间内完成施工的，每日按合同金额的千分之三处以罚款，直至完工为止。安享公司称涉案工程被其拆除并委托案外人施工完毕，于2019年7月底交付使用，但其并未提供证据证明其拆除前已通知平超公司，也未提供证据证明其在此之前已向平超公司发出了解除合同通知，也存在一定过错。综合考虑涉案合同实际履行情况，平超公司的违约程度，安享公司的损失情况以及公平原则等因素，酌定平超公司应支付安享公司违约金20，000元。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、安享公司与平超公司签订的《LED广告制作合同》、《外立面制作合同》于2020年4月11日解除；二、平超公司应支付安享公司违约金20，000元；三、驳回安享公司其余诉讼请求。如未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3，450元，由安享公司负担3，012元，平超公司负担438元。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，安享公司与平超公司之间存在承揽合同关系。根据法律规定，定作人可以随时解除承揽合同，一审基于安享公司诉请判定双方合同于本案一审应诉材料送达之日解除，于法有据。本案二审中的主要争议焦点在于合同解除后的结算问题以及平超公司是否应当承担违约责任。根据查明事实，安享公司已向平超公司支付两份合同项下预付款，平超公司则已经完成部分施工，但双方没有对施工工程进行结算，而安享公司在未通知平超公司的情况下，将平超公司已施工工程拆除，导致原施工工程现状不复存在，进而双方对实际施工工程量各执一词，且均不能提供确凿有效的证据予以证明。一审鉴于本案实际情况，结合两份合同总金额，安享公司已支付的金额及其委托案外人施工增加的工程量金额，以及安享公司曾通知平超公司进行结算等情况综合考量，推定安享公司已支付款项与平超公司已完成工程量相当，并无不当。关于平超公司的违约责任问题，根据现有证据，平超公司存在未按约定期限完成施工的事实，其行为构成违约，应当承担违约责任。一审在查明双方实际履约情况的前提下，综合考量平超公司违约程度、安享公司自身过错及其损失等各项因素，酌情判定平超公司支付安享公司违约金20，000元，具有相应的事实和法律依据。安享公司提出的上诉理由，依据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，450元，由上诉人上海安享酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 成 阳审判员 何 玲二〇二一年五月六日书记员 杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……