河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫民终341号上诉人（一审被告、申请执行人）：刘静，男，汉族，1968年8月15日出生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：刘可兵，河南千盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，河南千盈律师事务所律师。被上诉人（一审原告、案外人）：李航，女，汉族，1992年8月1日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：李文举，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋新年，河南良仁律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南昌鼎房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市和谐路东侧、创业路南侧米兰小镇**楼****502。法定代表人：董宝玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭刚，河南卓方律师事务所律师。上诉人刘静因与被上诉人李航、原审第三人河南昌鼎房地产开发有限公司（以下简称昌鼎公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘静的委托诉讼代理人刘可兵、王俊，被上诉人李航的委托诉讼代理人李文举，原审第三人昌鼎公司的委托诉讼代理人郭刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘静的上诉请求：一、依法撤销(2020)豫01民初1264号民事判决书并改判驳回李航的诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人李航承担。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条,没有适用第二十九条属于适用法律错误。本案涉及的房屋为登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房,应当适用第二十九条。二、不动产的权利人以登记为准,涉案房屋目前登记在昌鼎公司名下,李航不是权利人，一审法院违法认定李航是权利人。三、一审法院认定李航在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同系事实认定错误。首先,本案中李航没有签订书面的买卖合同,仅签订了《认购协议书》，对房屋的坐落位置、面积、价款支付进行了约定,但对房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未明确约定,尚不具备商品房买卖合同的基本特征。其次,《认购协议书》第五条第二项明确约定:“本协议书在签订《商品房买卖合同》时效力终止,并由甲方收回;协议书仅作认购之用,不作为《商品房买卖合同》或其组成部分;未约定事项，以《商品房买卖合同》为准。”因此,《认购协议书》不能认定为商品房买卖合同。四、一审法院没有审查案涉房屋李航是用来居住且名下无其他居住的房屋。最高人民法院在对《九民纪要》第125条的理解与适用中明确表示:对于“名下”应当做宽泛的理解,应当将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女一并考虑。只要三者之一名下有房屋,即可视为已有居住用房。李航不但没有提供自己名下无房的证据材料,也没有提供任何证据证明其配偶及未成年子女名下无其他居住的房屋。五、一审法院认为李航已经支付了涉案房屋的全部价款系事实认定错误。五份转款中,中国建设银行个人活期账户交易明细是赵秀月名下,并不是李航名下,收款人也是董宝玲不是昌鼎公司;赵秀梅名下银行流水显示李航主张的三笔支付购房款的记录以及唐志军的流水记录均是“卡取”。并且《认购协议书》中约定购买当日,即2018年9月9日便要交付43万元的定金,但是李航借款时间却为2018年9月14日、9月19日,借款时间在后。综上所述,一审法院对本案事实认定以及法律适用错误。被上诉人李航辩称，刘静的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。一、在人民法院查封前已签订合法有效的买卖合同。2017年5月27日，昌鼎公司取得预售许可证，李航与昌鼎公司在2018年9月19日签订认购协议书，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。二、李航提交了在新郑市的无房证明，符合案外人系商品房消费者的条件。三、李航已缴纳了全部房款。2018年9月14日表叔唐志军借款13万现金，有取款凭证、证人证言；2018年9月19日赵秀梅（李航母亲）取现30万，有取款凭证。2018年9月19日李航与昌鼎公司签订认购协议书，当日缴纳上述现金43万元。2018年12月19日李凯（李航父亲）支付昌鼎公司10万，有POS机刷卡凭证和郑州银行卡交易明细为证；2019年1月22日，赵秀月转款给董宝玲70万元，有转款凭证、证人证言，董宝玲证明其账户系昌鼎公司使用，昌鼎公司2019年1月22日的收条系购房款交齐后的总收款条。四、李航已经在查封前合法占有该不动产。2019年1月23日，昌鼎公司将房屋交付，李航与河南昌鼎物业服务有限公司签订了《前期物业服务协议》《业主手册》《临时管理规约》，已缴纳物业管理费，且房屋已装修使用。五、涉案房屋目前尚未进行工程竣工验收备案，尚未进行房屋的初始登记，客观上不具备办理产权过户登记的条件，虽然李航一再催促昌鼎公司办理房屋登记手续，但因昌鼎公司无力缴纳一系列税费等，一再拖延，在办理房产证问题上李航不存在过错。原审第三人昌鼎公司述称，同意李航的意见。昌鼎公司通过其他个人账户进行收款，并且出具了收款收据，昌鼎公司与刘静建筑纠纷一案仍在诉讼中，刘静未提供相关资料，至今未能验收，未能办理房产的总证，因此没有办理相关网签手续。李航向一审法院提出的诉讼请求：一、解除对位于新郑市××路××庄××房××号楼××单元××号房屋的查封措施，不得执行该房屋；二、诉讼费用由刘静承担。一审法院认定事实如下：因建设工程施工合同纠纷，刘静、刘海生将河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）、昌鼎公司诉至该院，该院受理后于2019年9月5日作出（2019）豫01民初1099号民事判决书。判决内容如下：一、被告元筑公司于本判决生效后十日内支付原告刘静剩余工程款13430847.11元（不含质保金）及利息（以本金13430847.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月10日起计算至还清之日止）；二、被告昌鼎公司于本判决生效后十日内退还刘静剩余履约保证金375000元；三、被告昌鼎公司在欠付被告元筑公司工程款13430847.11元（不含质保金）的范围内对原告刘静承担连带清偿责任；四、驳回原告刘静的其他诉讼请求；五、驳回原告刘海生的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193567元，保全费5000元，共计198567元，由原告刘静负担72500元，由被告元筑公司、昌鼎公司共同负担126067元。诉讼中，刘静、刘海生向该院申请保全，该院于2019年3月19日作出（2019）豫01民初1099号民事裁定书，保全查封了昌鼎公司名下位于新郑市××路××庄××小区××房产，6号楼1单元1601、101、103，2单元1601、1202、902、602、502、402，3单元1901、1001；1号楼1单元104、105，2单元2102，3单元116；2号楼1单元1003，2单元2403、1102、1103；3号楼2单元402；9号楼2单元1003,3单元2302；5号楼1单元2002、1401、1202、1002，2单元2001、102，3单元202、102、103、104、2303、1903。该院执行机构依据上述执保裁定，作出了（2019）豫01执保123号协助执行通知书，查封了上述34套房产，查封期限为2019年4月9日至2022年4月8日。判决生效执行过程中，该院于2020年3月21日作出（2020）豫01执4号限期迁离公告，要求以上房屋使用人于本公告之日起15日内迁出房屋，李航对此不服，向该院提出异议申请，该院于2020年9月10日作出（2020）豫01执异616号执行裁定，裁定驳回李航的异议请求，李航不服，遂提起本案诉讼。2018年9月9日，昌鼎公司与李航签订《认购协议书》约定，李航认购昌鼎润苑项目6号楼1单元1层03号户，面积183.39平方米，单价6707.02元／平方米，总房款123万元，付款方式：一次性付款，付款人当日交付43万元，余款于2019年1月31日之前补齐，协议还约定本协议书的认购方原则上应与签订《商品房买卖合同》买受人一致，本协议在签订《商品房买卖合同》时效终止，协议书仅作认购之用，不作为《商品房买卖合同》或其组成部分。2019年1月22日，昌鼎公司给李航出具《收据》一份（凭证号码:4915788）载明，收到李航购房款123万元；2018年9月14日，唐志军的银行卡取现13万元，唐志军出具《证明》载明，2018年9月12号我表哥李凯向我借款说给他女儿李航买房子，2018年9月14日我从我的建行卡取现13万元交给了李凯；2018年9月19日，赵秀梅的银行卡取现30.3万元；2018年12月19日，李凯向昌鼎公司刷卡10万元；2019年1月22日，赵秀月向昌鼎公司法定代表人董宝玲转账70万元，赵秀月出具《证明》载明，2019年元月20日，我干姐妹赵秀梅找我借款70万元给其女儿买房，我们协商借款期限2年，利息按月息1分支付，2019年元月22日，我通过我的建行卡分两次向董宝玲转款70万元，作为赵秀梅女儿李航买房款项；昌鼎公司出具《证明》载明，董宝玲系公司法人代表，银行卡号：6222********，开户行地址：工行新郑××，该账户由河南昌鼎房地产开发有限公司一直在使用，作为公司的收款账号。2019年1月23日，李航与河南昌鼎物业服务有限公司签订《前期物业服务协议》《业主手册》《临时管理规约》《消防安全责任书》；当日，河南昌鼎物业服务有限公司出具《收据》一份载明，收到李航物业费3,961元。另查明，赵秀梅与李航系母女，李凯与李航系父女。根据该院工作人员的现场勘验，案涉房屋已装修。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，李航与昌鼎公司在案涉房屋被查封之前签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据李航提交的物业费支付凭证，结合案涉房屋已装修的事实，李航在法院查封前已合法占有案涉房屋。关于购房款支付的问题。依据李航提供的证据显示，其支付的全部购房款虽均系他人代付，但有相应银行取现、转账记录及相应的亲属证明和证人证言予以证明，结合其已合法占有案涉房屋及案涉小区存在个人收取购房款的特殊情况，足以认定李航向昌鼎公司交付了全部购房款。案涉房屋未能办理过户登记系因昌鼎公司未完成初始登记，李航对此并无过错。综上所述，李航的异议请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对案涉房屋享有的权利足以排除执行。本案系案外人执行异议之诉，李航要求解除对案涉两套房屋查封的诉讼请求，可在排除强制执行后通过该院执行实施机构办理。综上所述，李航要求不得执行案涉两套房屋的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决不得执行位于新郑市××路××庄××小区××号楼××单元××号房屋；驳回李航的其他诉讼请求。一审案件受理费15870元，由昌鼎公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为李航对案涉房屋是否享有物权期待权，能否排除强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是对于无过错不动产买受人期待权的保护。第二十九是对房屋消费者物权期待权的保护，在房地产企业作为被执行人的案件中，既可参照适用第二十八条，也可参照适用第二十九条。只要符合其中一条，即可排除执行。本案中，第一，李航与昌鼎公司在查封之前的2018年9月9日签订认购协议书，约定了房屋位置、建筑面积、认购价款、付款方式等事宜，认购协议书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，昌鼎公司已按照约定收受购房款，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，应当认定在一审法院2019年4月9日查封前，李航与昌鼎公司已签订合法有效的书面买卖合同。第二，李航的父亲李凯、母亲赵秀梅通过刷卡或现金的方式支付部分房款，并向唐志军、赵秀月借款支付房款，有银行取现记录、转账凭证、证人证言及相应的亲属证明和昌鼎公司出具的房款收据相印证，可以认定李航向昌鼎公司支付了全部购房款。第三，2019年1月23日，李航与河南昌鼎物业服务有限公司签订《前期物业服务协议》《业主手册》《临时管理规约》《消防安全责任书》，当日，河南昌鼎物业服务有限公司出具物业费收据，根据一审法院工作人员的现场勘验，案涉房屋已装修，可以认定李航已合法占有案涉房屋。第四，案涉房屋未能办理过户登记系因昌鼎公司未完成初始登记，李航对此并无过错，其对涉案房屋享有的权益符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八规定的情形，享有物权期待权。综上所述，刘静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15870元，由刘静负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  李建瑞二〇二一年五月七日书记员  高 嫱