山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4134号上诉人（原审原告）：山东申花置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：王贺，总经理。委托诉讼代理人：张小亮，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆超，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东品宅电子商务有限公司济南分公司（原名济南金螳螂家电子商务有限公司天桥分公司），住所地济南市。负责人：孙仁刚。委托诉讼代理人：刘江波，江苏晟贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘义，江苏晟贤律师事务所律师。上诉人山东申花置业有限公司（以下简称申花公司）因与上诉人山东品宅电子商务有限公司济南分公司（以下简称品宅公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。申花公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项，判决品宅公司支付申花公司违约金445500元；2.一审案件受理费、诉讼保全费，二审案件受理费由品宅济南分公司承担。事实和理由：一、一审判决违反证据认证规则，认定事实错误。一审判决认定实际开工日期为2019年4月15日以后错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款、第八十八条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。一审中，申花公司提供了当事人双方为案涉工程装修而建立的微信聊天群的完整聊天记录。依据该电子证据显示，案涉工程于2019年3月18日举行开工仪式，并正式进入装修施工。一审判决未对该证据进行审核并作出判断，亦未说明不采信的理由，违反证据认定规则，致事实认定错误。一审判决认为施工过程中，双方另签订补充协议变更施工项目，故不能以案涉合同约定施工周期计算工期，认定不当。申花公司提供微信聊天群的聊天记录证明，品宅公司在施工过程中不能指派足够工人及时完成施工，存在严重违约行为，致使申花公司不得不自行组织人员施工。依据施工情况和鉴定结论证实，品宅公司施工完成量比原合同约定工程量大大减少，并不存在增项施工。因此，品宅公司在工程量减少而非增加的情况下，应缩短施工周期，而非延长施工周期。况且，品宅公司在2021年1月22日的庭审中认可存在逾期完工的事实（见一审庭审笔录第7页）。案涉合同第一条第4项施工周期约定：申花公司确认设计方案后，且山东品宅济南分公司签发《开通通知单》后158工作日（不含法定节假日）。一审中，申花公司提交了北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初76186号原告（反诉被告）林某某与被告（反诉原告）北京金螳螂家电子商务有限公司、金螳螂供应链管理（苏州）有限公司装饰装修合同纠纷一案民事判决，该案查明：《家装服务合同书》第一条工程概况约定，施工周期：甲方确认设计方案后，且乙方签发《开工通知书》后工作日（不含法定节假日）。据此可证明，案涉合同系金螳螂系装修公司提供并适用的格式合同。《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，合同约定工期为158工作日（不含法定节假日），双方对法定节假日是否包括周六、周天即公休日的理解存在争议。国务院颁布的《全国年节及纪念日放假办法》规定了3类法定节假日，包括全体公民放假的节日如元旦节、春节、中秋节等；部分公民放假的节日如三八妇女节、五四青年节等；少数民族的节日。其第六条规定，全体公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。国务院办公厅《关于严格执行国家法定节假日有关规定的通知》指出：严格执行《全国年节及纪念日放假办法》。由此可见，法定节假日仅指《全国年节及纪念日放假办法》规定的节假日，周六、周天作为公休日与法定节假日为并列关系，即法定假节日不包括周六、周天在内。因此，案涉约定工期为158工作日（不含法定节假日），应按不利于品宅公司的原则予以解释，即工期包括周六、周天在内，仅仅不包括中秋节等法定节假日。事实上，从实际施工情况来看，周六、周天一直在进行施工。据此，当事人对于周六、周天应正常施工并无歧义。案涉工程于2019年3月18日开工，按158个工作日计算，扣除法定假节日7天，并顺延工期，竣工日期应为2019年8月29日。截至品宅济南分公司主张的2020年1月11日完工，逾期天数为135天。即便按品宅公司主张的周六、周天不施工，则其应于2019年10月22日完工，逾期天数为81天。二、申花公司的违约金赔偿请求，存有事实依据，依法应予支持。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。《合同法司法解释二》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。申花公司租赁案外人梁建平的案涉房产用于生产经营活动，约定租赁费价格为3元/平方米/天，即每天3300元。因品宅公司逾期完工，导致申花公司在支付租赁费后，却无法按期占有使用租赁房产，发生实际经济损失（3300元×135天）445500元。案涉合同第十条第四项关于逾期完工违约责任“赔偿总额累计不超过总金额3%”约定的违约金赔偿额仅为（即2138700元×3%）64161元，远远低于申花公司实际遭受的经济损失。因此，申花公司以实际损失为限要求调高违约金，合法合理。综上所述，申花公司要求支付违约金445500元的诉讼请求，合法合理，一审判决未予支持不当，请求贵院查明事实后予以纠正。品宅公司辩称，品宅公司不存在工期违约，一审法院认定开工日期在2019年4月15日之后事实认定清楚，请求驳回申花公司的上诉请求。品宅公司上诉请求：1.请求撤销原判决第一至四项，改判驳回申花公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审全部诉讼费用均由申花公司承担。事实和理由：一审法院判决属于基本事实认定不清，应予改判或发回重审。理由如下：一、原审法院对工程造价认定不清，涉案工程存在工程使用的地板、瓷砖变更，增加了金属条施工，工程直接费应当采纳鉴定机构出具的发生变更后的金额计算，管理费应当按照15%计算，并且申花公司因其逾期支付工程款，不再享受合同约定的优惠，本案工程造价应为1652828.41元。第一，客房804、805、806、807、808、809及影音活动室木地板应申花公司的要求变更为BOEN品牌，按照该等型号地板的市场价1898元/㎡计算，应当增加直接费223519.09元。品宅公司提交的由申花公司实际控制人冯增国签字的变更单，已明确载明客房804实际使用的是BOEN亚利桑那栎木地板，客房805实际使用的是BOEN乡村栎木地板，客房806、807、808、809及接待室影音活动室木地板实际使用的BOEN托斯卡纳地板，并非安信实木复合地板，变更单虽未约定单价，但根据法律规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。鉴定机构山东中大汇通工程咨询有限公司（下称“中大咨询公司”）在出庭接受质询时明确说明如地板及瓷砖存在变更主材品牌的，按照市场价计算的直接费用是1395380.68元，据此可以说明，涉案变更的地板单价的市场价即为中大咨询公司在鉴定报告中载明的1898元/㎡，按照鉴定的工程量计算，涉案工程变更后的地板造价直接费为268846.17元，较按照320元/㎡价格计算的直接费45327.08元高223519.09元。因此，对于涉案项目变更后的地板直接费增加223519.09元，原审法院事实认定不清。第二，办公室1（冯总）811#第1项，办公室2（冯总）810#第1项《客户报价表》中的为石材，单价550元/㎡，但是现场墙砖实际使用的是变更后的米拉贝拉品牌通体大理石瓷砖（规格：1600mm*800mm），市场价为529.69元/㎡，应当增加造价27828.21元。尽管《客户报价表》未明确瓷砖品牌，但品宅公司是依据申花公司要求进行的变更施工，申花公司已经验收合格并投入使用。中大咨询公司在出庭接受质询时明确说明如地板及瓷砖存在变更主材品牌的，按照市场价计算的直接费用是1395380.68元，据此可以说明，涉案变更的地板单价的市场价即为中大咨询公司在鉴定报告中载明的529.69元/㎡，按照鉴定的工程量计算，涉案工程变更后的瓷砖造价直接费为49798.38元，较按照233.69元/㎡价格计算的直接费21970.17元高27828.21元。因此，对810房间、811房间变更后的瓷砖直接费增加27828.21元，原审法院事实认定不清。第三，基础施工第17项，《客户报价表》中的墙地砖铺贴单价为175元/㎡，但是现场墙砖实际使用的是变更后的米拉贝拉品牌瓷砖（规格：600mm*300mm），地砖使用的也是变更后的米拉贝拉品牌瓷砖（规格：300mm*300mm），市场价分别为266.67元/㎡和177.78元/㎡，应增加直接费7018.84元。尽管《客户报价表》未明确瓷砖品牌，但，此部分应当按照实际使用品牌瓷砖的市场价进行核计。中大咨询公司在出庭接受质询时明确说明如地板及瓷砖存在变更主材品牌的，按照市场价计算的直接费用是1395380.68元，据此可以说明，涉案变更的地板单价的市场价即为中大咨询公司在鉴定报告中载明的266.67元/㎡和177.78元/㎡，按照鉴定的工程量计算，涉案工程变更后的瓷砖造价直接费为18361.12元，较按照54.54元/㎡和21.47元/㎡价格计算的直接费高7018.84元。因此，对基础施工第17项变更后的瓷砖直接费增加7018.84元，原审法院事实认定不清。第四，办公室4（亮亮）803#第65项，开敞办公室厨房及走廊第17项，餐厅第51项，《客户报价表》中的为800*800mm地砖，单价260元/㎡，该价格为普通瓷砖价格，现场墙砖实际使用的是变更后的米拉贝拉品牌通体大理石瓷砖（规格：800mm*800mm），市场价为262.5元/㎡计算，应增加直接费2794.17元。尽管《客户报价表》未明确瓷砖品牌，但，此部分应当按照实际使用品牌瓷砖的市场价进行核计。根据法律规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。中大咨询公司在出庭接受质询时明确说明如地板及瓷砖存在变更主材品牌的，按照市场价计算的直接费用是1395380.68元，据此可以说明，涉案变更的地板单价的市场价即为中大咨询公司在鉴定报告中载明的262.5元/㎡，按照鉴定的工程量计算，涉案工程变更后的瓷砖造价直接费为25458.8元，较按照233.69元/㎡价格计算的直接费高2794.17元。因此，对此处直接费增加2794.17元，原审法院事实认定不清。第五，开敞办公室厨房及走廊第14项，客房809#第18项《客户报价表》中的金属条是单独施工项，单价45元/m，不应含在吊顶价格中而不予计算，应当增加直接费7174.8元。金属条是单独施工项，并单独进行了报价（见《客户报价表》餐厅第61项），按照鉴定的工程量计算的直接费为7174.8元。因此，对此处直接费增加7174.8元，原审法院事实认定不清。第六，申花公司无权享受优惠12189元。《家装服务合同书》第四条第6款约定：“甲方逾期支付款项超过3日的，本协议第二条第七项约定的优惠政策相应取消”，现申花公司逾期支付工程款的事实清楚，因此，原审法院认定申花公司享受优惠错误，工程造价不应计算优惠金额12189元。第七，管理费应当按照15%计算。《家装服务合同书》对管理费比例明确约定为15%。先报价后签合同是装修行业的流惯例，因此，《家装服务合同书》中关于管理费为15%的约定，应当视为是对《客户报价单》中管理费5%的变更约定，并且品宅公司代理词未确认管理费按照5%计算，而原审法院仍然认定管理费为5%错误。综上，原审法院未采纳鉴定机构出具的变更后的工程造价1652828.41元的意见属于事实认定不清。二、原审法院判决品宅公司承担资金占有使用费用错误。品宅公司不应返还工程款已如前所述，退一步来说，即便应当返还，也不存在需要品宅公司支付资金占有使用费的情形。原审法院判决品宅公司承担资金占有使用费用没有任何事实和法律依据。综上，一审法院判决品宅公司返还工程款、承担资金占有使用费、承担鉴定费与保险费的诉讼请求，属于基本事实认定不清，品宅公司特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，请求二审法院依法裁判。申花公司辩称，品宅公司的上诉理由均不成立，不应予以支持。其一、2020年7月3日一审首次庭审时，金螳螂供应链管理（苏州）有限公司即案涉装修合同中负责提供装修材料的丙方，当庭辩称其仅提供了瓷砖、门控五金、地板、踢脚线及洁具等部分材料，但尚品公司实际还提供了木饰面、花格等木制装修材料，且对申花公司隐瞒了擅自从第三方采购的事实，违反了合同中由丙方供材的约定，申花公司保留进一步追偿的权利。其二、案涉合同第六条约定，更换材料须经各方协商一致，且进行同等级产品更换。品宅公司作为专业的全国连锁的上市装修公司不可能在未经双方协商一致并达成变更协议的情况下，自行将低等级的材料更换为高规格材料进行供应。截至目前，品宅公司除自行提供所谓材料标价的证据外，并未提供任何证据证明双方就材料价格进行过变更协商。其三、品宅公司主张合同中管理费15%的约定是对《客户报价单》的变更，但在管理费由5%上调至15%的情况下，工程款总价却保持一致为2138700元，显然不合常理。因此，品宅公司主张按15%计取管理费，与事实不符。申花公司向一审法院起诉请求：1.判令品宅公司返还超付的装修款392700.23元并支付资金占有使用费；2.判令品宅公司支付违约金445500元；3.案件受理费、申请费、保险费、鉴定费、鉴定人员出庭费由品宅公司负担。一审法院认定事实：2018年10月31日，申花公司（甲方）与品宅公司（乙方）、金螳螂供应链管理（苏州）有限公司（丙方）签订《家装服务合同书》一份，约定：申花公司委托品宅公司对济南市市中区和信广场8层房屋进行装饰装修，房屋户型10室5厅10卫1厨4阳台，计费面积1000㎡，服务内容及要求详见《装修施工图》。施工周期：申花公司确认设计方案后，且品宅公司签发《开工通知单》后158个工作日（不含法定节假日）。合同总价及构成：基准包1977540.85元，管理费15%，其他优惠活动-135471.98元，合同总价款2138700元。付款方式：水电隐蔽工程验收合格后3日内支付合同总价的50%，瓦工或木工（以先完工时间为准）结束后3日内支付合同总价款的47%，工程完工后7日内支付剩余款项。甲方权利义务：申花公司有权要求品宅公司按照装修需求进行方案设计，并在接到品宅公司通知之日起3日内进行设计方案或施工图纸的确认，逾期未能确认的，品宅公司施工周期相应顺延。申花公司应按照本合同约定的支付金额、时间及方式支付合同款项，逾期支付款项超过3日的，本协议第二条第七项约定的优惠政策相应取消（双方另有约定的除外）。乙方权利义务：根据现场情况和申花公司需求，组织施工图纸或工艺质量的现场交底，并拟定施工方案、进度计划交由申花公司审定。因申花公司提供的材料、设备质量不合格或因申花公司指定的第三方交叉施工影响品宅公司施工工期的，品宅公司工期相应顺延。申花公司未按期付款的，品宅公司施工工期相应顺延。施工服务项目变更：施工服务过程中，申花公司提出设计修改意见或增加服务项目的，双方应签订《服务项目变更单》或补充协议，申花公司应于品宅公司施工前支付前述变更项目服务款，逾期未支付的，品宅公司有权就变更项目暂停施工。此外，双方一致同意变更单或补充协议作为结算和工期调整的依据。违约责任：申花公司逾期未按约定支付服务款项的，应向品宅公司按照合同总金额的0.5‰/日支付违约金，但累计不超过合同总金额的3%。品宅公司逾期完工，应向申花公司按照合同总金额的0.5‰/日支付违约金，品宅公司向申花公司承担的违约赔偿责任总额累计不超过合同总金额的3%。由于申花公司原因造成延期开工或中途停工的（如自行提供主材逾期到货、逾期付款超过7天等情形），品宅公司可以停止施工，并顺延施工周期，同时有权要求申花公司按照300元/天的标准赔偿停工、窝工、场地保管费等损失。该《家装服务合同书》附客户报价清单一份，对施工项目、工程量、单价等进行了具体约定，载明直接费2000524.85元，管理费（0.05）100026.24元，税金（0.03）63016.53元，合计2163567.63元，最终价格2138700元。说明：本报价工程量为预算工程量，结算以现场实际发生为准；其他在施工中增加的项目由双方协商确定；报价不包括影音设备及相关设施。2019年9月12日，申花公司与品宅公司经协商达成《和信广场8楼协商补充协议》，内容为：1.关于瓷砖铺贴问题：申花置业冯总自己安排瓦工铺贴，辅料：水泥、沙子、背胶等申花公司自购，品宅公司提供主材瓷砖，非瓷砖质量问题造成铺贴不平、空鼓等问题与品宅公司无关。2.由于房间使用功能更换，施工项目调整，现在按现场实际施工项目及施工签字单数量据实结算。3.双方约定中期款材料人工费分阶段支付：1）申花公司先付50万，品宅公司将木工收尾、乳胶漆喷涂、贴完壁布；2）定制品到场（木线条、花格、木饰面）申花公司交至总合同额（变更完成后）97%。4.其他未尽事宜一事一议。申花公司于2018年9月18日付款5万元、2018年10月31日付款43万元、2019年5月24日付款50万元、2019年9月29日付款50万元、2019年10月17日付款10万元、2019年10月28日付款7万元，总计向品宅公司付款165万元。双方庭审中对2018年9月18日付款5万元产生争议，申花公司主张系支付的工程款，品宅公司主张系支付的设计费。庭审后申花公司向一审法院出具代理词，确认其向品宅公司支付的工程款金额为160万元。申花公司与品宅公司于2019年5月13日签署水电工程验收单，2019年7月5日、2019年10月20日签署木/瓦工工程验收单，2019年12月20日签署油漆工程验收单，2020年1月11日签署竣工验收单，竣工验收单载明“验收合格，同意交付。”另查明，品宅公司提交的施工图纸载明，业主姓名樊兆玮，设计师王永、李振，制图日期2019年4月15日。申花公司负责人冯增国在该图纸上书写“为加快装饰进度，工人先进场施工，同意：图纸未标注、设计完整部位，后期补设计图纸”。审理过程中，依申花公司申请，一审法院依法委托山东中大汇通工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行司法鉴定。鉴定机关出具鲁中大建审字（2020）第285号工程造价鉴定报告，鉴定工程的造价为1206710.77元。同时，鉴定报告对有关项目具体说明如下：1.申花公司申请的施工偷工减料、偷梁换柱的行为，超出了本鉴定机构执业范围，鉴定意见未作评价；2.测量工程量不涉及隐蔽工程；3.测量时未量走廊、客房金属条分别为145.84米和13.6米，直接费金额分别为6565.80元和612元，未计入鉴定造价中；4.管理费率合同注明为15%，报价清单注明5%，此处双方有争议，两者差额为114924.83元，未计入鉴定造价中。鉴定意见也提供了品宅公司诉求的更换主材品牌工程造价为1652828.41元，具体说明如下：1.品宅公司诉求的主材价格未经质证，鉴定结论会因新的质证资料作出调整；2.管理费率合同注明按15%，报价清单注明按5%，此处双方有争议，品宅公司诉求部分按家装服务合同书注明的15%计取；3.税率按双方合同约定的3%计取。申花公司、品宅公司均对鉴定报告提出异议，鉴定人员出庭对异议进行了答复。本案当事人争议的焦点，一是关于鉴定报告中载明的更换主材品牌工程造价1652828.41元问题。品宅公司主张，实际施工过程中地板及瓷砖变更主材品牌，客户报价表中载明地板品牌为安信实木复合地板，申花公司冯增国签字确认806、807、808、809房间地板更换为BOEN托斯卡纳栎木，804房间地板变更为BOEN亚利桑那栎木，805房间地板变更为BOEN乡村栎木。瓷砖规格及品牌进行了变更，原未约定品牌，实际使用品牌为米拉贝拉通体大理石瓷砖800*800，根据更换后的主材品牌价格，工程造价应为1652828.41元。申花公司认为，主材品牌价格系品宅公司自报的价格，不应采纳。鉴定人员答复称，工程造价1652828.41元系在工程量既定的情况下，根据品宅公司自报的价格计算的。二是关于鉴定报告中新作推拉玻璃门11600元是否计入工程造价问题。申花公司主张，现场勘验笔录记载“新作推拉玻璃门无”，但鉴定报告却将新作推拉玻璃门11600元计入工程造价。鉴定人员答复称，当时申花公司称品宅公司没有安装推拉玻璃门，品宅公司没有反驳，故记载“推拉玻璃门无”，但因报价清单中载明有新作推拉玻璃门，现场勘验时确实安装了推拉玻璃门，故计入工程造价中。申花公司当庭确认确实安装了推拉玻璃门，但认为并非由品宅公司安装，而是其另找他人安装的，对此提交照片、银行转账凭证、设计图纸、微信聊天记录截图打印件予以证明，品宅公司不予认可。因涉及案外人，在案外人未到庭的情况下无法核实真实性及关联性，故不予采信。三是关于鉴定报告中走廊、客房金属条是否计入工程造价问题，品宅公司认为走廊、客房金属条应计入工程造价。鉴定人员答复称，客户报价表中走廊、客房未记载有金属条，申花公司认为含在天棚面积里，故没有计入工程造价。四是申花公司要求品宅公司支付违约金是否具有法律依据。申花公司主张，案涉工程于2019年3月18日开工，施工周期为158个工作日（不含法定节假日），应于2019年9月29日完工，但申花公司实际于2020年3月21日接收工程，品宅公司逾期209天，故应支付逾期违约金。合同约定违约金过低，应按照实际损失支付违约金445500元。品宅公司认为，申花公司确认施工图纸日期为2019年4月15日，品宅公司于2019年4月28日开工，在施工过程中，由于申花公司增加了大量施工内容（包括拆改、施工项目等），又对瓷砖、地板等主材进行了变更，导致工程于2020年1月11日才竣工验收。且申花公司逾期付款，故工期相应顺延，水电工程于2019年5月9日通过申花公司验收，申花公司应于2019年5月12日前支付工程款1069350元，但直至2019年9月29日申花公司才支付完该阶段工程款，逾期长达140天。瓦工工程于2019年6月30日通过申花公司验收，申花公司应于2019年7月3日前支付工程款1005189元，但截止起诉之日，申花公司仍未付清该阶段工程款，逾期已达366天。据此，品宅公司有权将工期延长506天。因此，品宅公司不存在违约情形，无需承担任何违约责任。一审法院认为：申花公司与品宅公司签订的家装服务合同书及客户报价清单系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。当事人均应按照约定全面履行自己的权利义务。合同签订后，品宅公司将涉案工程施工完毕，已经申花公司验收合格并使用，申花公司已支付品宅公司工程款160万元。关于申花公司是否超付品宅公司工程款问题，经鉴定机构鉴定涉案工程的造价为1206710.77元。在实际施工过程中，虽然双方对部分施工项目进行了调整，但并未对调整的施工项目、变更的主材品牌价格作出调整，工程造价1652828.41元系根据品宅公司单方申报的主材品牌价格而作出，申花公司不予认可。不具有合法依据，不予采信。关于新做推拉玻璃门11600元是否计入工程造价中，申花公司当庭确认安装有推拉门，但主张系由案外人安装，其提交的证据无法采信，应承担举证不能的法律后果，故不予采信。因客户报价表中走廊、客房未记载有金属条，根据当事人意思自治，鉴定机构因此未计入工程造价，予以采纳。申花公司庭审后向一审法院出具代理词中确认管理费按5%计算、税金按3%计算，予以认定。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。申花公司与品宅公司虽然对鉴定报告提出异议，但未能提交反驳证据予以推翻，且鉴定人员出庭对异议进行了解释、答复。鉴定机构鉴定的涉案工程造价1206710.77元，系根据双方签订的家装服务合同、客户报价表、施工工程量及同期建设部门确定的包工包料定额作出，程序及内容合法，予以采信。综上，申花公司向品宅公司共计支付工程款160万元，品宅公司施工工程造价为1206710.77元。申花公司诉求品宅公司返还392700.23元，予以支持。申花公司要求以392700.23元为基数，自2019年11月1日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用使用费，属于法定孳息，予以支持。申花公司以品宅公司施工逾期为由，要求品宅公司支付违约金。对此一审法院认为，其一，合同约定开工日期为申花公司确认设计方案后且品宅公司签发《开工通知单》后，施工图纸载明制图日期2019年4月15日，申花公司负责人冯增国在施工图纸上签字，故品宅公司主张实际开工日期为2019年4月15日之后，予以采信。其二，虽然合同约定了施工周期，但在实际施工过程中，双方另签订补充协议，载明“因施工项目变更，由于房间使用功能更换，施工项目调整，现在按现场实际施工项目及施工签字单数量据实结算。双方约定中期款材料人工费分阶段支付”，因在实际施工过程中双方对施工项目进行了变更，故申花公司以原合同约定施工周期为据主张品宅公司逾期，不具事实依据。且，因施工项目变更，申花公司的付款时间亦与合同约定不一致。因此，申花公司以品宅公司逾期施工为由诉求支付违约金，不予支持。申花公司因申请财产保全支出的申请费、保险费系其实际损失，申花公司要求品宅公司负担，予以支持。因双方当事人对涉案工程造价未能达成一致意见，申花公司因此申请司法鉴定并支出鉴定费用，依据鉴定报告，品宅公司应返还申花公司工程款，故申花公司主张鉴定费用由品宅公司负担，予以支持。判决：一、被告山东品宅电子商务有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内返还原告山东申花置业有限公司392700.23元；二、被告山东品宅电子商务有限公司济南分公司支付原告山东申花置业有限公司资金占有使用费（以392700.23元为基数，自2019年11月1日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述款项一并付清；三、被告山东品宅电子商务有限公司济南分公司支付原告山东申花置业有限公司鉴定费34840元，与上述款项一并付清；四、被告山东品宅电子商务有限公司济南分公司支付原告山东申花置业有限公司保险费800元，与上述款项一并付清；五、驳回原告山东申花置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6300元，申请费4520元，由原告山东申花置业有限公司负担5516元，被告山东品宅电子商务有限公司济南分公司负担5304元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审除认定品宅公司未构成逾期竣工违约有误之外，其他认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审中，申花公司提交《房屋租赁合同》一份、银行转账凭证一宗及收条一份，证明其因涉案工程逾期竣工所遭受的房屋租金损失。《房屋租赁合同》载明：出租方：梁建平（甲方），承租方：申花公司（乙方）。第一条、甲方将购买的济南市馆驿街北侧、经一路南侧、纬一路东侧和信大厦2号楼八层801室至818室出租给乙方作为办公使用，面积合计1100平方米。租赁房屋为适合乙方使用，双方约定甲方同意乙方对所租赁房屋进行全部精品装修，其设计、改造、精品装修时间为10个月。第二条、甲乙双方约定租赁期限为5年，从2019年9月1日起至2024年8月30日止。第三条、租金：因双方承租房屋为高档装修、高档设备齐全，经甲乙双方充分协商，租金为每平方米人民币3元，每天合计3300元，付款方式按季度付，每季度未付清本季度房租。合同落款期限为2018年10月11日。2020年1月6日，申花公司向梁建平银行账户转款402600元，备注款项用途为房租。2020年3月30日，申花公司向梁建平银行账户转款300300元，备注款项用途为2020年一季度和信八层房租。2020年1月6日，梁建平向申花公司出具收条一份，载明收到申花公司交来2019年9月1日至2019年12月31日的房租402600元。再查明，一审中，申花公司提交微信聊天记录截图打印件一宗，证明整个装修工程的进展情况，具体为：品宅公司严重拖延工期，施工人员不到位、装修材料不到位导致工期拖延，施工中存在偷工减料，未经验收擅自施工，施工质量存在严重问题等。品宅公司对上述微信聊天记录的真实性无异议，但认为记录不完整，无法反映现场实际情况。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、品宅公司应否承担逾期竣工违约责任；二、一审认定的涉案工程造价是否正确；三、一审判决品宅公司承担资金占有使用费是否正确。关于争议焦点问题一，涉案《家装服务合同书》约定：施工周期：申花公司确认设计方案后，且品宅公司签发《开工通知单》后158个工作日（不含法定节假日）。关于上述158个工作日是否包含周六、周日问题，按照文义解释及通常理解，工作日应指法定劳动日即周一至周五，并不包括周六、周日。结合上述括号内的备注内容，上述158个工作日应理解为不含周六、周日以及法定节假日。申花公司主张上述158个工作日应包括周六、周日，理由不能成立，本院对此不予采信。关于开工日期问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期……。涉案《家装服务合同书》虽约定工期为“申花公司确认设计方案后，且品宅公司签发《开工通知单》后158个工作日”，但根据查明事实，品宅公司在并未签发《开工通知单》的情况下即进场施工，且根据申花公司提供的微信聊天记录，双方已于2019年3月18日举行开工仪式。按照上述司法解释的规定，涉案工程的开工日期应认定为2019年3月18日。一审认定实际开工日期为2019年4月15日之后欠妥，本院予以纠正。按照双方约定的工期及上述查明的开工日期，涉案工程应于2019年10月22日竣工，但实际于2020年1月11日才竣工验收，逾期竣工天数为81天。品宅公司主张施工过程中由于申花公司增加了大量施工内容、对瓷砖、地板等主材进行变更、申花公司未能按期付款等问题，故工期应相应顺延。对此本院认为，涉案《家装服务合同书》约定：施工服务过程中，申花公司提出设计修改意见或增加服务项目的，双方应签订《服务项目变更单》或补充协议，且双方一致同意变更单或补充协议作为结算和工期调整的依据。即双方明确约定了工程变更情况下应当以《服务项目变更单》或补充协议作为结算和工期调整的依据。从双方于2019年9月12日签订的《和信广场8楼协商补充协议》来看，双方约定瓷砖铺贴由申花公司自己安排施工，由于房间使用功能更换，施工项目调整，现在按现场实际施工项目及施工签字单数量据实结算，中期款材料人工费分阶段支付：（1）申花公司先付50万元，品宅公司将木工收尾、乳胶漆喷涂、贴完壁布；（2）订制品到场申花公司交至总合同额（变更完成后）97%。即双方对于工程调整后的结算及付款节点重新进行了约定，但并未约定工期调整事宜，在此情况下，应当视为工期未作变更，即仍应按照原合同约定的工期执行。同时，由于付款节点及数额已变更，双方应当按照变更后的约定执行。根据双方上述约定、现已查明的付款情况以及鉴定结论，申花公司不但按照约定完成了付款义务，而且还超付工程款392700.23元。据此，品宅公司关于工期应当顺延的主张没有事实和法律依据，本院对此不予采信。综上，申花公司主张品宅公司存在逾期竣工违约，具有事实依据，本院予以采信，但逾期天数应以本院确认的81天为准。品宅公司逾期竣工违约，依法应当承担违约责任。《家装服务合同书》约定：品宅公司逾期完工，应向申花公司按照合同总金额的0.5‰/日支付违约金，品宅公司向申花公司承担的违约赔偿责任总额累计不超过合同总金额的3%。根据申花公司一审提交《房屋租赁合同》、银行转账凭证、收条等证据，能够证明申花公司租赁案外人的涉案房屋用于生产经营，并按照合同约定支付相应租金的事实。现因品宅公司逾期竣工违约，逾期竣工期间所产生的房屋租赁费应认定为申花公司因品宅公司违约行为而产生的损失。按照品宅公司逾期竣工天数以及申花公司与案外人的合同约定，申花公司遭受的房屋租赁费损失应为：267300元（3300元/天*81天）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。申花公司遭受的上述损失金额明显高于双方合同约定的违约金标准，现申花公司要求按照房屋租赁费损失标准调整违约金数额，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点问题二，涉案工程造价鉴定报告系法院依法委托具有相应鉴定资质的机构作出，程序合法，应当作为本案认定工程造价的依据。一审中，品宅公司已就相关问题向鉴定机构提出异议，鉴定人员对此已予以答复。现品宅公司又对鉴定报告提出异议，并无事实依据，亦无有效证据推翻鉴定结论，故本院对此不予采信。关于管理费问题，根据《家装服务合同书》载明内容，客户报价单系合同的附件及双方对相关价格的具体约定，应当作为双方计价的依据。申花公司主张按照客户报价单计算管理费，于法有据，一审予以支持，并无不当。关于争议焦点问题三，品宅公司占有申花公司超付工程款期间，必然给申花公司带来相应利息损失。一审判决品宅公司向申花公司支付相应资金占有使用费，并无不当，本院予以维持。综上所述，申花公司的上诉请求成立，予以支持；品宅公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2251号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初2251号民事判决第五项及案件受理费的负担；三、上诉人山东品宅电子商务有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东申花置业有限公司违约金267300元；四、驳回上诉人山东申花置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6300元，申请费4520元，由上诉人山东品宅电子商务有限公司济南分公司负担8656元，上诉人山东申花置业有限公司负担2164元；二审案件受理费20582.5元，由上诉人山东品宅电子商务有限公司济南分公司负担16466元，上诉人山东申花置业有限公司负担4116.5元。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二一年五月二十六日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利