山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终848号 上诉人（原审被告):中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所:安徽省芜湖市镜湖区北京中路6号。 负责人:陶银。职务:经理 委托诉讼代理人：张俊芳，山西奇政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李怀青，男，1979年6月15日生,汉族，住山西省寿阳县。 被上诉人（原审被告）:赵帅，男,1993年12月21日生，汉族，住山西省晋中市榆次区。 委托诉讼代理人：李艳，山西良秩律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称“人保芜湖分公司”）因与被上诉人李怀青、赵帅提供劳务者受害责任纠纷一案,不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保芜湖分公司上诉请求：1、将一审法院判决上诉人承担的44773.6元依法予以改判;2、本案及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院在事故车辆未投保险的情况下判决上诉人承担保险责任不符合事实、法律。一审庭审中,根据被上诉人李怀青陈述的事故发生经过及一审法院判决记载可得知，本案事故发生时,被上诉人所在的事故车辆并未在上诉人处投保车上人员责任险这一险种。2、一审法院判决上诉人承担1800元营养费与事实不符。虽然在一审庭审中被上诉人李怀青提供了营养期鉴定，但是一审法院在被上诉人李怀青无加强营养的医嘱情况下判决上诉人承担营养费用与当地司法实践不符。 被上诉人李怀青辩称，同意一审判决。 被上诉人赵帅辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。答辩人在一审就提交了机动车商业保险单，证明案涉车辆在上诉人处投保有车上人员责任险，限额为30万元/每座并不计免赔，保险期间为2017年10月13日至2018年10月12日，事故发生在保险期限内。上诉人在一审时对于车辆的投保情况主动进行了陈述，在二审又全部推翻，其在上诉状中的陈述不能认定本案事实的依据。关于营养费，李怀青在一审提交了司法鉴定意见书，鉴定意见为营养期60天，一审法院依据该鉴定来认定李怀青的营养费是有事实依据的。 李怀青向一审法院起诉请求:1、赵帅及人保芜湖分公司赔偿李怀青因雇员损害造成的损失费用75060.86元；2、诉讼费用由赵帅及人保芜湖分公司承担。 一审法院认定事实：晋Ａ4××××号重型半挂牵引车登记在太原市鑫盛桃源商贸有限公司名下，赵帅该是车辆的实际所有权人，李怀青是赵帅雇佣的司机。该车在人保芜湖分公司投保有车上人员责任险（司机）,责任限额为每座30万元且附加不计免赔险，保险期间为2017年10月13日至2018年10月12日。被保险人太原市鑫盛桃源商贸有限公司出具保险权益转让书,载明该车辆与其公司为分期付款关系，其公司同意将该车辆的保险理赔请求权转让给赵帅，由赵帅向太原市鑫盛桃源商贸有限公司申请理赔。2018年4月22日上午，李怀青驾驶晋Ａ4××××号重型半挂牵引车在官窑煤矿装煤,离矿过磅时发现装载吨数超限，即返回煤场，由铲车从李怀青驾驶的半挂车上往下卸煤，李怀青也站在该半挂车上用铁锹帮助铲车司机铲装煤,在此过程中李怀青从车上摔下后受伤，当即被送往晋中市中医院进行住院治疗,从2018年4月22日至2018年6月11日共计住院50天,诊断为:胸12椎体压缩骨折、顶枕部皮裂伤、顶枕部头皮血肿、双侧胸腔积液。出院医嘱:1、卧床休息2月（从受伤开始计算）;2、腰围固定，功能锻炼;3、定期拍片复查;4、不适随诊。住院医药费5388.3元已由赵帅垫付,李怀青另支付门诊医药费85.3元。经李怀青委托，山西正名司法鉴定所于2019年12月5日做出编号:正名司鉴［2019］法医临鉴子第149号司法鉴定意见书，鉴定意见为:李怀青外伤致胸12椎体压缩骨折、顶枕部头皮裂伤、顶枕部头皮血肿等,其误工期为150日,护理期为60日，营养期为60日。李怀青支付鉴定费1000元。 一审法院认为，李怀青与赵帅双方之间属雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中雇员在从事雇倨活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，李怀青有权要求赵帅承担赔偿责任。关于李怀青的经济损失数额：其中医疗费项目，根据其提供的相关票据，认定为住院医药费15388.3元（赵帅已垫付）、门诊医疗费85.3元，合计15473.6元。误工费项目，根据鉴定意见书认定误工期为150日，李怀青主张其工资为固定工资,每月11500元，对此赵帅不予认可，李怀青未能举证证明其最近三年的平均收入情况，故按照每天100元计算，共计15000元;护理费项目,按一人护理,每天100元标准,计算护理期60天，认定为6000元。住院伙食补助费项目，按每天100元标准，计算50天,认定为5000元;营养费项目按每天30元标准，计算60天,认定为1800元;交通费项目，因李怀青未提供相应票据，酌情认定500元;鉴定费为1000元。李怀青的上述各项经济损失合计4773.6元。关于赵帅支付李怀青的11000元，李怀青陈述是2018年4月4日至次月4日的工资并非垫付款项,赵帅认为其支付李怀青的工资是依据绩效发工资，并不是固定工资，李怀青在2018年4月22日受伤,其并未干满一个月,其陈述不符合常理,该11000元是赵帅支付给李怀青的垫付款，综合全案，认定该11000元为赵帅支付给李怀青的赔偿款,加上赵帅所垫付的住院医药费15388.3元，赵帅合计垫付款为26388.3元。李怀青所驾驶的车辆在人保芜湖分公司投保有车上人员责任险（司机）,人保芜湖分公司应在30万元的责任限额内承担理赔责任。李怀青的经济损失44773.6元,应由人保芜湖分公司支付赵帅26388.3元，支付李怀青18385.3元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决:人保芜湖分公司于本判决生效后十日内支付李怀青18385.3元，支付赵帅26388.3元。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1677元,减半收取838.5元，由赵帅负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实同一审法院认定事实基本一致。 本案二审争议焦点：一、原判决支持被上诉人李怀青营养费1800元是否适当；二、上诉人人保芜湖分公司是否应对被上诉人李怀青受伤承担赔偿责任。 关于争议焦点一，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，李怀青因从车上摔下致胸12椎体压缩骨折、顶枕部头皮裂伤、顶枕部头皮血肿等，并经鉴定机构鉴定营养期为60日，原判决支持李怀青营养费1800元，并无不当。 关于争议焦点二，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李怀青受赵帅雇佣，在铲煤过程中从车上摔下受伤，属于提供劳务者受害责任纠纷，而非机动车交通事故责任纠纷，不属于车上人员责任险理赔范围，李怀青请求人保芜湖分公司在车上人员责任险限额内承担赔偿责任，于法无据，不应支持。鉴于李怀青未尽到充分的安全注意义务，李怀青应对其受伤承担20%的责任，剩余80%（即44773.6元×80%=35818.88元）应由赵帅承担赔偿责任，核减赵帅已赔偿李怀青的26388.3元，赵帅尚应赔偿李怀青9430.58元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初839号民事判决； 二、限赵帅于本判决生效之日10日内赔偿李怀青9430.58元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1677元，减半收取838.5元，由赵帅负担；二审案件受理费919元，由赵帅负担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  杨姣瑞 审判员  侯建伟 二〇二一年五月十日 书记员  赵晨阳