青海省西宁市中级人民法院民事裁定书（2021）青01民特10号申请人：南京百会装饰工程有限公司，统一社会信用代码913201022496892531，住所地江苏省南京市玄武区中山陵四方城******。法定代表人：胡朋，该公司董事长。委托代理人：马岚、苟瑞，青海升茂律师事务所律师。被申请人：张如桂，公民身份号码×××，男，汉族，1963年7月18日出生，住江苏省宝应县。委托代理人：郭维先，青海泰宏律师事务所律师。被申请人：西宁城西区慕光之城聚会餐厅（曾用名：西宁城西区船动力音乐吧式烧烤城），统一社会信用代码92630104MA757F6A3P，住，住所地青海省西宁市城**五四西路**/div>经营者：刘孝玲，该餐厅经理。委托代理人：田峻豪，系被申请人经营者刘孝玲之子。申请人南京百会装饰工程有限公司（以下简称南京百会公司）与被申请人张如桂、西宁城西区暮光之城聚会餐厅（以下简称暮光之城餐厅）撤销装饰工程施工合同纠纷仲裁裁决一案，不服西宁市仲裁委员会（2020）宁仲裁字第133号仲裁裁决书，向本院申请撤销。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。申请人南京百会装饰工程有限公司委托代理人马岚、苟瑞，被申请人张如桂及其委托代理人郭维先，西宁城西区暮光之城聚会餐厅委托代理人田俊豪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。南京百会公司向本院提出的撤销请求和理由：申请人不服西宁市仲裁委员会（2020）宁仲裁字第133号仲裁裁决书，因该裁决书违反《仲裁法》58条第1款之规，没有仲裁协议，故申请贵院依法撤销该裁决书。事实与理由：本案系仲裁申请人张如桂与仲裁被申请人南京百会公司、慕光之城餐厅三方之间的工程欠款纠纷；其中仲裁申请人张如桂为实际施工人，南京百会公司与慕光之城餐厅为《装饰工程施工协议书》的合同相对人。2020年5月20日仲裁申请人张如桂依据上述《装饰工程施工协议书》中的仲裁条款向西宁市仲裁委员会申请仲裁，西宁市仲裁委员会审理后出具（2020）宁仲裁字第133号仲裁裁决书。1.该仲裁依据的仲裁协议的相对人是南京百会公司与慕光之城餐厅，仲裁申请人张如桂与其中任意一方均无仲裁协议。2.参照最高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书中的认定，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束，即实际施工人无权依照发包人与承包人之间的仲裁条款申请仲裁。3.张如桂作为实际施工人自认是挂靠在南京百会公司名下的，那么参照（2018）最高法民终611号民事判决书中的认定，在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。此观点在本案仲裁中也被适用（详见裁决书12页）。综上所述，首先本案仲裁申请人（实际施工人）没有直接的仲裁协议；其次实际施工人（仅包括转包和违反分包）虽然可以向发包人主张权利，但无权依照发包人与承包人之间的仲裁条款申请仲裁；其三挂靠型实际施工人与转包和违反分包不同，更不能突破合同相对性直接向发包人主张权利。基于以上三点，西宁市仲裁委员会违反《仲裁法》58条第1款之规，在没有仲裁协议的情况下所作裁决书应被依法撤销。还需要说明的是，西宁市仲裁委员会对案件审查事实不清，本案慕光之城餐厅明确认可已支付的款项中包括有设计费，该设计费应是慕光之城餐厅与案外人青海蓝野环境装饰工程设计有限公司签署的《建设工程设计合同》的费用，但是西宁市仲裁委员会对此未予审查认定，致使本案总工程款混乱不清，诸方权利义务不明。被申请人张如桂辩称，1.被申请人张如桂作为仲裁阶段的申请人，在2020年8月6日开庭时，仲裁庭发现张如桂为实际施工人，南京百会公司与暮光之城餐厅之间的仲裁协议对其不发生法律效力，在2020年8月6日下午经仲裁庭告知后，三方同意达成仲裁协议，仲裁庭继续审理。因此本案不存在仲裁法第58条第一款的规定。2.关于设计费，南京百会公司在仲裁阶段未提出反诉请求且设计费是南京百会公司与暮光之城餐厅之间的纠纷，在仲裁阶段仲裁庭明确告知其另行诉讼。综上，仲裁裁决正确，请求人民法院不予支持申请人的撤裁申请。被申请人暮光之城餐厅代理人辩称，在仲裁阶段三方已达成新的仲裁协议，不存在违反仲裁法规定撤销的情形；关于设计费与张如桂代理人意见一致。经审理查明：西宁仲裁委员会于2020年11月30日作出(2020）宁仲裁字第133号仲裁裁决：一、被申请人南京百会装饰工程有限公司支付申请人张如桂工程款260000元。二、驳回申请人张如桂请求被申请人南京百会装饰工程有限公司支付10000元利息的仲裁请求。三、驳回申请人张如桂请求由被申请人西宁城西区暮光之城聚会餐厅在欠付工程款范围内承担责任的仲裁请求。四、驳回被申请人西宁城西区慕光之城聚会餐厅的全部仲裁反请求。本案仲裁费10235元，由申请人张如桂承担409元，被申请人南京百会装饰工程有限公司承担9826元。反请求仲裁费5865元，由被申请人西宁城西区暮光之城聚会餐厅承担。双方当事人对仲裁裁决认定的基本事实无异议，应予确认。本案审理期间查明，在本案暮光之城餐厅装饰装修合同履行中，杨晨路既是装饰工程的南京百会公司的项目负责人，也是设计工程案外人青海蓝野环境装饰工程设计有限公司的项目负责人。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：仲裁裁决是否符合仲裁法第五十八条第一款规定的可撤销之情形。（一）关于本案三方当事人之间是否有仲裁协议的问题。南京百会公司认为，张如桂依据南京百会公司与暮光之城餐厅之间的《装饰工程施工协议》中的仲裁条款向西宁市仲裁委员会申请仲裁明显缺乏事实和法律依据。合同具有相对性，南京百会公司与暮光之城餐厅之间的合同只能约束彼此双方，不能对合同外的第三人张如桂发生法律效力。且虽然仲裁阶段三方达成仲裁协议，但仲裁庭未全面履行告知义务，仲裁协议不规范。张如桂认为，三方在仲裁阶段已经达成新的仲裁协议，仲裁庭按照新的仲裁协议依法进行了审理。本院认为，在张如桂申请仲裁时，张如桂与南京百会公司和暮光之城餐厅之间确无仲裁协议，但在仲裁庭受理后，2020年8月6日仲裁庭第一次开庭时，仲裁庭就此问题明确告知三方当事人，被申请人暮光之城餐厅与南京百会之间有仲裁条款，但张如桂与两位被申请人之间无仲裁协议，仲裁委无管辖权。经征求三方是否同意达成仲裁协议，由仲裁庭继续审理的意见，三方当庭均明确表示同意。对于以上事实有仲裁庭第一次庭审笔录佐证，三方当事人对仲裁庭笔录的真实性均不持异议。本院认为，本案中虽在仲裁庭立案前南京百会公司与张如桂之间无仲裁协议，但在仲裁庭受理后，在庭审中经征求三方意见，三方均同意重新达成仲裁协议，并在庭审笔录中签字确认由仲裁委进行仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。本案三方当事人在仲裁庭当庭表示同意达成仲裁协议，由仲裁庭继续审理的意见，应当视为三方之间重新达成仲裁协议。因此，仲裁庭仲裁本案并不存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一项规定的“没有仲裁协议的”情形。南京百会公司的此项撤裁理由没有事实和法律依据，不予支持。（二）关于设计费问题。南京百会公司认为，本案中应支付的工程款为2155132元，已经支付工程款211万元，其中185万元中包含30万元设计费。张如桂认为，对于其设计费不知情且与其无关，设计费应是慕光之城餐厅与案外人青海蓝野环境装饰工程设计有限公司之间的纠纷，双方应另行寻求司法途径。暮光之城餐厅认为，设计费与工程款无关，2018年12月14日结算单中的结算金额不包含设计费。本院认为，设计费是慕光之城餐厅与案外人青海蓝野环境装饰工程设计有限公司签署的《建设工程设计合同》的费用，与申请人张如桂无关，在本案中不宜处理，当事人可另行解决。综上所述，本院认为，南京百会公司申请撤销仲裁裁决的理由不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，本案仲裁裁决不具有可撤销之情形，其申请撤销仲裁裁决的理由于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回南京百会装饰工程有限公司要求撤销西宁仲裁委员会（2020）宁仲裁字第133号仲裁裁决的申请。申请费400元，由申请人南京百会装饰工程有限公司负担。审判长 陈 伟审判员 马晓军审判员 柳香芳二〇二一年五月十七日书记员 陈国清附：本案适用的法律规定《中华人民共和国仲裁法》第六十条人民法院应当在受理仲裁裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。