广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5010号上诉人（原审被告）：广州盛荔酒家有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区逢源路151号524-580相连铺位、5136-5212相连铺位。法定代表人：何振宇，经理。委托诉讼代理人：苏剑秋，广东五羊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭玉英，女，1962年12月15日出生，汉族，住广东省广州市黄浦区。委托诉讼代理人：陈丽君，广东理奥律师事务所律师。原审被告：广州市圣隆物业经营管理有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区逢源路151号324房。法定代表人：陈丁贵。诉讼代表人：广州市圣隆物业经营管理有限公司管理人。破产清算管理人：广州金鹏律师事务所。负责人：张涛。委托诉讼代理人：何玮琦，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎绍尘，广州金鹏律师事务所律师。上诉人广州盛荔酒家有限公司（以下简称盛荔公司）因与被上诉人彭玉英及原审被告广州市圣隆物业经营管理有限公司（以下简称圣隆公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初8892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员梁淑敏独任审理。本案现已审理终结。上诉人盛荔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项。2.维持一审判决第二项。3.彭玉英承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自该事实行为成就时发生效力”。故涉案商铺被拆除改建的事实发生时，该房屋所有权已经消灭。为此，彭玉英在涉案商铺被改建的事实发生时，已不再拥有该商铺的所有权，一审法院应判决驳回彭玉英的起诉。2.虽圣隆公司与彭玉英之间的委托经营合同存在纠纷，且圣隆公司处于破产清算阶段，但盛荔公司与圣隆公司之间的租赁合同还未届满，不会因此而被解除，故在该合同未解除的情况下，理应继续履行。3.即使因圣隆公司破产清算而单方与彭玉英之间解除了委托经营合同，但彭玉英也不应向盛荔公司追偿损失。本案盛荔公司与彭玉英不存在直接合同关系，故不应承担损失的赔偿或使用费的承担。4.由于盛荔公司当时是以大通铺形式向圣隆公司承租的，没有任何间隔，根本无法分得清哪个地方属于哪个业主；故就算退租或解除合同应由该整体内的业主共同作出，而不能单独行使所谓的权利。一审法院判决盛荔公司以现状交付的做法，无形中侵犯该整体内大多数业主的合法权益，在无法区分界限的情况下，以现状交付的形式亦不符合一审判项的要求。5.在上诉期间，未涉诉的部分业主擅自在涉案场地加锁并掌握钥匙，一审法院于2020年11月4日到涉案场地勘查，盛荔公司已无经营，盛荔公司在法律或事实上已失去对场地的控制，一审法院判决盛荔公司归还涉案商铺已无法履行。被上诉人彭玉英答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案商铺所有权本属于彭玉英，且盛荔公司在一审中同意归还涉案商铺。恳请法院驳回盛荔公司的上诉，维持原判。原审被告圣隆公司陈述称：首先，涉案商铺并未被拆除或改建，因业主本身购买的就是商场大平层，只是按照不同的区域进行了具体划分，所以不存在商铺被拆除改建的情况，不存在业主丧失所有权的问题。其次，圣隆公司已经进入破产程序，且没有任何财产，履行判决义务包括诉讼费负担都存在困难。彭玉英向一审法院提出诉讼请求：1.判令盛荔公司立即腾空实际使用的商铺并返还给彭玉英。2.判令盛荔公司支付商铺占用费暂计7190.09元（从2019年9月1日起算至移交商铺之日止，按照《2019年广州市房屋租金参考价》（盛悦广场商业用房平均130元/建筑面积平方米/月）标准×7.9012计算）3、判令圣隆公司归还商铺的经营管理权。4.判令圣隆公司赔偿彭玉英撤离前破坏商铺现状的损失20000元。5.判令盛荔公司、圣隆公司承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：广州市荔湾区逢源路151号540房（以下简称涉案商铺），用途为商业兼餐饮，登记在彭玉英名下。2014年7月30日，彭玉英（委托方、甲方）与圣隆公司（受托方、乙方）签订《委托经营管理合同》，约定：甲方委托乙方经营管理涉案商铺；委托经营管理期限为2014年12月31日起至2019年12月30日止。在本合同约定的委托经营管理期限内，甲方确认不收取乙方及该商铺的实际使用者包括但不限于使用费（或租金）、管理费在内的任何费用。委托经营管理期限届满前15日内，甲方应按乙方通知办理该商铺的移交手续并接收该商铺；自该商铺移交之日起，该商铺的使用权及收益权归还甲方所有。本合同期限内，乙方享有该商铺的使用权和收益权，可以向该商铺的实际经营者或使用者收取使用费（或租金）、物业管理费等相关费用；乙方可以根据实际需要，对该商铺采取整体装修、整体规划、招租、整合运营、与第三方联合经营、合作、企业承包、转租、出租柜台等经营方式、形式，甲方不得干涉。本合同期限届满后，甲方有权依据合同约定接受该商铺的移交、并行使该商铺的使用权和收益权。乙方未按照本合同约定期限向甲方移交该商铺的，则按约定的期限届满之日的第二日起至实际移交之日止，乙方按届时同区域商业租赁平均值的130%按日计算为基数向甲方每日支付违约金等。《委托经营管理合同》签订后，涉案商铺交由圣隆公司管理。此后，圣隆公司将涉案商铺及位置邻接的其它商铺一并对外出租。2019年6月25日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01破申78号民事裁定书，裁定受理谭美兴对圣隆公司的破产清算申请。该院在（2019）粤01破133号案破产程序中指定广州金鹏律师事务所担任债务人圣隆公司的管理人（以下简称管理人）。2019年8月5日，管理人向涉案商铺所在盛悦广场的业主和租户发出《关于取回盛悦广场四、五楼经营管理权的通知》，表示同意继续履行与商铺业主签订的委托经营管理合同义务，亦同意继续履行与租户的租赁合同，但租户应将租金、管理费、水电费等依照合同应当缴纳的费用直接支付至管理人处。2019年9月17日，管理人向盛荔公司发出《通知》，载明：管理人于2019年9月1日决定终止双方之间的租赁关系；对于盛荔公司在2019年8月1日至2019年8月31日期间占有使用盛悦广场五楼01-82、133-244铺，共194间商铺，合计1589.18平方米的租金，请盛荔公司与管理人结算；如盛荔公司计划继续使用上述场地，应与场地所有权人协商相关事宜，如不再使用，可与管理人办理交接或者直接与场地所有权人办理交接等。2019年12月30日，管理人向盛悦广场商铺业主发出告知函，要求业主直接与商铺实际使用人协商场地腾退事项。2020年11月4日，一审法院到涉案商铺进行现场勘查，盛荔公司仍占用包括涉案商铺在内的涉案场地但已无经营。539、540、542号同处一房间，该房间通过窗帘与盛荔公司其他部位相通。盛荔公司陈述2019年在该处经营，2020年不再使用。盛荔公司于2019年5月20日由原名称广州市点状园餐饮管理有限公司变更为现名，同时股东及法定代表人均变更为曾玲玲。诉讼中，盛荔公司为证明其与圣隆公司就涉案商铺存在未到期的租赁合同关系，向一审法院提交《商铺租赁合同》《补充协议》及《转让协议》。《商铺租赁合同》载明的出租方为圣隆公司，承租方为广州市点状园餐饮管理有限公司；合同约定出租方将涉案商铺所在盛悦广场五层的商铺1589.18平方米，出租给承租方用于经营餐饮，租期自2015年6月1日至2019年9月23日。《补充协议》是前述租赁双方于2017年6月23日约定租赁延续3年。《转让协议》载明2018年8月1日广州市点状园餐饮管理有限公司与曾玲玲约定，将前述租赁合同的场地、设备、设施、餐饮用具转让给曾玲玲。彭玉英对《商铺租赁合同》真实性、合法性予以确认，而对《补充协议》和《转让协议》不予确认。圣隆公司对《商铺租赁合同》《补充协议》不予确认；对于《转让协议》的真实性、合法性、关联性，其表示由法院认定。此外，盛荔公司还向一审法院提交了圣隆公司于2019年4月18日、5月25日、6月23日出具的三份收据，载明圣隆公司收到盛荔公司第一期、第二期、第三期费用（优惠价），各160000元，抵付2019年7月1日至12月31日期间的租金；收据上盖有圣隆公司公章及财务专用章。彭玉英和圣隆公司对前述三份收据不予确认。庭审中，彭玉英向一审法院明确要求圣隆公司交还经营管理权，不需要其协助腾空交还商铺。盛荔公司表示同意以大通铺的方式交还给包括彭玉英在内的业主。庭后，彭玉英向一审法院表示同意盛荔公司按原状返还商铺。一审法院认为，彭玉英与圣隆公司签署的《委托经营管理合同》是当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约定履行。《委托经营管理合同》于2019年12月30日届满，彭玉英可以按该约定主张合同到期后的相关权利。关于盛荔公司腾空返还商铺以及支付占用费问题。结合2019年9月17日管理人向盛荔公司的《通知》内容，可以认定圣隆公司和盛荔公司双方签署了《商铺租赁合同》，圣隆公司将包括涉案商铺在内的盛悦广场五层商铺出租给盛荔公司经营，一审法院对《商铺租赁合同》的真实性予以确认。本案当事人对盛荔公司作为涉案商铺的实际使用人均无异议，一审法院予以确认。虽然盛荔公司公司对其使用涉案商铺提出异议，但经一审法院现场勘查，涉案商铺与经营使用场所相通，且盛荔公司亦有使用。盛荔公司关于场地使用的异议不成立，一审法院不予采纳。彭玉英并非场地租赁关系的当事方，其无权向承租人盛荔公司主张前述租赁关系的有关权利；但是基于盛荔公司庭审中表示同意按大通铺方式交还商铺给彭玉英，而彭玉英亦表示同意按现状返还商铺，故一审法院对彭玉英所提盛荔公司腾空并返还商铺的主张，予以支持。至于商铺占用费，彭玉英要求盛荔公司支付该费用缺乏依据，一审法院不予支持。关于圣隆公司归还商铺经营管理权及赔偿损失问题。彭玉英庭审中明确表示不需要圣隆公司协助盛荔公司腾空交还商铺，属于其对诉讼请求第三项相关部分的撤回，一审法院予以准许。按《委托经营管理合同》约定，商铺经营管理权体现为受托方依约定占有商铺后对商铺进行使用、实施管理等行为；本案中其随涉案商铺交还而自然归于所有权人彭玉英，故该商铺经营管理权归还已经包含在上述所涉商铺腾空交还行为中，一审法院不予重复处理。对于圣隆公司赔偿损失问题，由于圣隆公司已经进入破产程序，彭玉英应当按照企业破产法律规定的相关程序进行权利主张，其向一审法院起诉主张该项赔偿，并不符合法律规定，一审法院不予接纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年11月30日作出判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十五日内，盛荔公司以现状向彭玉英腾空交还广州市荔湾区逢源路151号540房。二、驳回彭玉英的其它诉讼请求。一审案件受理费266元，由彭玉英负担166元，盛荔公司负担50元，圣隆公司负担50元。本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方均无提交新证据。二审庭审中，盛荔公司表示涉案商铺所在的五楼商场出入口现被其他案外业主上锁，其公司在法律上或事实上均已失去对场地的掌控权，无法履行一审判决确定的交还商铺的义务。圣隆公司对此表示不了解情况，彭玉英对此表示不清楚。同一系列案另案业主（原告）游荣、贺勤芳对此表示业主代表在2020年12月现场发现涉案场地有新酒家正在进行装修，故每个楼层选出业主代表去街道办备案进行沟通，先把场地保护起来。由于酒家锁了门业主进不去，经与街道办协商后才加的锁。盛荔公司称2020年12月11日有部分业主在街道的主持下，擅自将商场五楼通道进行锁门，钥匙在业主手上，其公司是事后才得到通知。后在街道调处下，仍然没有得到解决。本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：盛荔公司应否承担腾退涉案商铺的义务。本案中，盛荔公司系涉案商铺的实际使用人，直至一审法院于2020年11月4日现场勘察时，涉案商铺仍由盛荔公司占用，盛荔公司在一审庭审中也同意按大通铺方式交还商铺给彭玉英，一审法院对此予以采纳并无不当。现盛荔公司反悔上诉表示不同意承担腾退涉案商铺的义务，理由不成立。首先，盛荔公司虽上诉主张涉案商铺因被拆除改建，所有权已经灭失，但盛荔公司对该事实并未提供任何证据予以证实，本院对此不予采信。其次，盛荔公司二审称涉案商铺所在的五楼商场被案外的其他业主上锁控制，其公司丧失对场地的控制权，腾退义务无法履行。而根据另案原告游荣、贺勤芳反映，由于涉案场地出现装修的新情况，为保护场地，才由业主代表和当地街道办协商后对场地进行了加锁。该保护性的加锁行为与盛荔公司腾退商铺给彭玉英并不冲突，且涉案商铺至今仍由盛荔公司占用，故本院对盛荔公司主张其公司丧失对涉案场地的控制权，无法履行腾退义务的主张不予采信。综上所述，盛荔公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州盛荔酒家有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梁淑敏二〇二一年五月十日书记员  曾美玲