贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2499号上诉人（原审被告）：遵义市播州区恩权劳务有限公司，住所地贵州省遵义市播州区南白街道南园社区人民路276号，统一社会信用代码91520321551901809B。法定代表人：曹恩权，公司总经理。委托诉讼代理人：夏文伟，贵州崇尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义铝业股份有限公司，住所地贵州省遵义市播州区影山湖街道火车站社区，统一社会信用代码91520000214810535A。法定代表人：朱守河，公司董事长。委托诉讼代理人：孙赞翔，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂婷婷，贵州子尹律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:李武江，男，1984年5月15日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人遵义市播州区恩权劳务有限公司（以下简称恩权公司）、遵义铝业股份有限公司（以下简称铝业公司）因与被上诉人李武江劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭于2021年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人恩权公司委托诉讼代理人夏文伟，上诉人铝业公司委托诉讼代理人孙赞翔、聂婷婷，被上诉人李武江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。恩权公司上诉请求：一、依法撤销原判或将本案发回重审。二、本案的诉讼费由李武江承担。事实和理由：一、一审认定“李武江是派遣至案外人山西中铝工业服务有限公司用工没有证据证明”、“遵义铝业股份有限公司为用工主体”属于认定事实不清。首先，铝业公司将其“赤泥压滤生产车间”通过招投标的方式发包出来，案外人山西中铝工业服务有限公司中标，并与铝业公司签订了承包合同，合同签订后，才由恩权公司将李武江派遣至山西中铝工业服务有限公司，并签订了《劳务派遣协议书》。同时恩权公司在与李武江签订劳动合同时，已经充分了解到李武江已经与之前的用人单位解除劳动关系，且有李武江签字捺印的《解除劳动合同书》，因此李武江之前的经济补偿不应由恩权公司承担。同时结合恩权公司与山西中铝工业服务有限公司的劳务派遣协议，及铝业公司与山西中铝工业服务有限公司签订的承包合同，可以证明本案的用人单位系恩权公司，用工单位系山西中铝工业服务有限公司，而非一审认定铝业公司为用工单位。其次，在庭审中，恩权公司也向法庭提交了现场照片，李武江对用工单位系山西中铝工业服务有限公司是明知的。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定作出判决，但是适用该司法解释的前提是劳动者是被原用人单位安排至新用人单位，本案中，一审法院错误的将铝业公司理解为用人单位，却忽视了铝业公司只能是一个发包人的身份。李武江是在与原用人单位解除劳动关系后，才与恩权公司建立劳动关系。李武江辩称，铝业公司于2006年落户，建厂时政府承诺让我们失地农民进入铝厂上班，但是没有证据。当时协商我们与外包公司签订合同是因为社区的肖书记也承诺我们可以在厂里面上班，我们才与外包公司签订合同，另外合同竞标上也写有必须使用失地农民，除非我们自愿离职。与恩权公司签订的期限是两年，但上班时间只有一年，恩权公司在未取得员工同意的情况下，解除劳动合同系违法解除，应向劳动者支付赔偿金。铝业公司述称，同意恩权公司的上诉意见。铝业公司上诉请求：一、依法撤销原判，并将本案发回重审或依法改判驳回李武江的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由李武江承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，铝业公司与李武江从未建立过劳动合同关系，也没有实际用工关系。（一）2018年3月20日铝业公司将赤泥压滤生产项目承包给案外人贵州吉能清洗科技有限公司，承包期限为2018年4月1日至2019年3月31日，后双方签订变更协议约定合作期限延长至2019年5月31日止。李武江重新与其签订劳动合同，在此期间其用人单位为贵州吉能清洗科技有限公司。（二）2019年5月31日铝业公司将赤泥压滤业务外包给山西中铝工业服务有限公司，恩权公司与李武江签订劳务合同，并将其派遣至山西中铝工业服务有限公司，因受疫情影响，山西中铝工业服务有限公司与铝业公司解除承包协议导致恩权公司与铝业公司的劳动合同无法继续履行，恩权公司于2020年5月31日通知李武江解除劳动合同。此期间李武江的用人单位为恩权公司，用工单位为山西中铝工业服务有限公司，铝业公司既不是用人单位也不是用工单位，不存在劳动合同关系，也无实际用工关系。一审法院以承包合同约定的案外人山西中铝工业服务有限公司必须使用原岗位当地失地农民就认定李武江系铝业公司作为用工单位的员工没有事实和法律依据，且逻辑上完全没有任何法律意义上的因果关系。如因铝业公司主动承担社会责任的行为而承担额外义务，显然违反了基本的公平原则。（三）本案纠纷不具备任何劳动合同关系的特征。二、铝业公司既不是用人单位也不是用工单位，铝业公司与恩权公司也不存在任何法律关系，一审判决铝业公司与恩权公司对李武江承担连带责任于法无据。三、原审法院适用法律明显错误。原审法院引用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条认定李武江的工作年限应当连续计算系适用法律错误。本案中李武江先后与多个公司建立劳动合同关系，均为自愿协商建立、解除，没有任何非因本人原因从原用人单位处被安排到新用人单位工作的情形。四、李武江诉请的2019年之前的经济补偿金诉讼主体不适格且已过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。李武江申请劳动仲裁裁决2010年至2019年期间的经济补偿金时效已过，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，支付经济补偿金的主体为用人单位。本案李武江2019年之前的用人单位为案外人昊源劳务有限责任公司和贵州吉能清洗有限公司，并非本案的当事人。李武江向铝业公司和恩权公司主张应由其他用人单位赔偿的经济赔偿金没有事实和法律依据。五、一审法院程序错误，遗漏了必要当事人。本案李武江先后与不同的用人单位产生劳动关系，解除劳动关系后未主张经济补偿金，现诉请的经济补偿金承担主体未参与本案审理，一审遗漏本案当事人昊源劳务有限责任公司、贵州吉能清洗有限公司。李武江辩称，一、2006年，铝业公司因建厂需要占用了农民的土地，并承诺被占用土地农民在铝业公司就业，因此无论是铝业公司还是恩权公司均应履行约定，让劳动者继续在单位工作。二、2020年初，确实发生了新冠病毒疫情，但该理由并非恩权公司、铝业公司作为解除劳动关系的兜底理由。只要想解除，提出的理由就是因疫情影响导致。但是，并非有疫情就会解除劳动关系，目前，铝业公司及恩权公司仍有很多员工在岗，仍在原岗位继续工作。因此，恩权公司解除劳动关系属于违法解除。三、恩权公司认为因疫情因素造成公司资金源丧失的理由也不能成立。四、铝业公司因违反纪律被开除的人，都赔偿了双倍补偿金，更何况我们并不是因违反纪律被开除，更应该支付我们赔偿金。恩权公司述称，同意铝业公司的上诉意见。李武江向一审法院起诉请求：一、判令恩权公司、铝业公司支付李武江解除劳动合同的经济赔偿金76076.00元；二、本案诉讼费由恩权公司、铝业公司承担。一审法院认定事实：中国铝业遵义氧化铝有限公司于2006年入驻原遵义县（现播州区）尚稽镇大坝村进行建厂施工。铝业公司投产后，为解决失地农民就业问题，将“赤泥压滤生产车间”以劳务派遣方式用工，其间不断变换派遣用人单位和将“赤泥压滤生产车间”整体以外包方式交由贵州吉能清洗科技有限公司、山西中铝工业服务有限公司等单位承揽、承包经营生产。2011年1月28日，李武江以劳务派遣到铝业公司的赤泥滤车间工作，用人单位为贵州昊源劳务有限公司；2017年又与贵州天源企业服务有限公司、贵州吉能清洗科技有限公司签订劳动合同书；2019年5月31日李武江与贵州吉能清洗科技有限公司解除用工合同，铝业公司又将“赤泥压滤生产车间”承包与山西中铝工业服务有限公司生产。同年6月1日李武江与恩权公司签订《劳动合同书》，约定李武江与恩权公司于2019年6月1日起建立劳动关系，合同期间为2019年6月1日至2021年5月31日，从事压滤岗位动合同书，载明：“李武江：公司与你于2019年6月1日签订的劳动合同，因受新冠肺炎疫情的影响，所派驻的用工单位生产经营出现严重困难，客观经济情况发生重大变化，致使用工单位裁减退回，导致公司与你签订的劳动合同已无法继续履行，经公司研究决定：于2020年5月31日终止与你的劳动合同，请你在6月1日前到公司办理终止劳动关系及结算相关费用等手续”。并通知李武江进行离职体检并制作经济补偿金表向李武江发放，李武江不予认可。认为其从进入前述车间工作以来，从未变更过工作地点，铝业公司应为用人单位，应当与恩权公司一并向其支付前述经济赔偿金。为此李武江等人于2020年6月28日向仲裁机构提出仲裁申请，提出如前请求，请求仲裁机构予以支持。遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会经审查，于2020年8月30日作出仲裁裁决书，裁决由恩权公司支付李武江解除劳动关系的经济补偿金4081.00元；对李武江的其余请求予以驳回。李武江不服该裁决书而具状诉来法院，提出如前诉请，请求法院予以支持。庭审中，双方当事人对李武江终止劳动合同前的平均月工资为4081.00元，不持异议李武江诉状中所载明的中国铝业遵义氧化铝有限公司于2018年7月9日被遵义氧化铝股份有限公司合并，合并后名称变更为遵义氧化铝股份有限公司，庭审中铝业公司同意直接变更。另查，铝业公司将“赤泥压滤生产车间”整体以外包方式交由贵州吉能清洗科技有限公司、山西中铝工业服务有限公司等单位承揽、承包经营生产，双方协议中明确贵州吉能清洗科技有限公司双向选择用工，可聘用被告铝业公司员工，也可聘用外来人员，但聘用被告铝业公司员工辞职按被告铝业公司文件执行；山西中铝工业服务有限公司必须使用原岗位当地失地农民，如当地失地农民不愿留下的，必须要求本人做出自愿放弃赤泥压滤生产线工作岗位的承诺并签字盖手印。一审法院认为，庭审查明，对李武江于2011年1月28日入职及终止劳动合同前的平均工资4081.00元属实，予以确认。本案争议的焦点：一、李武江从入职后与多家劳务公司签订劳动合同，通过劳务派遣形式到铝业公司的赤泥压滤车间上班，其工作年限是否应连续计算；二、恩权公司终止劳动合同是否合法；三、本案如何承担法律责任。关于焦点一：李武江从2011年1月到赤泥压滤车间工作至解除劳动合同，其工作场所、岗位均未发生变化，只是用人单位发生改变，且用人单位的改变均是按照铝业公司的意见执行，原用人单位在解除劳动合同时亦未对李武江作出经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，故李武江请求连续计算工作年限的主张，予以采信。关于焦点二：本案中，李武江与恩权公司的劳动合同于2020年5月31日到期，由于新冠疫情影响，铝业公司终止了与外包单位的承包合同，造成恩权公司资金来源丧失，其在劳动合同届满时，无法再续签劳动合同，故其以“终止劳动合同通知书”提出终止了与李武江的劳动合同并要求做体检的行为合理、合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”之规定，李武江认为系解除劳动合同与客观事实不符，主张违法解除劳动合同的事实不成立，不予采信。关于焦点三：如前所述，李武江工作年限应连续计算。由于本案中李武江主张违法解除劳动合同的赔偿金与事实和法律规定不符，但其请求同时符合终止劳动合同的经济补偿的法律规定，当事人可以在前一请求不被支持的情况下，可选择主张后一个诉讼请求，故其请求经济补偿不属于独立的劳动争议，为减轻当事人诉累，合并审理，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项终止固定期限劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，恩权公司作为用人单位应当支付李武江终止劳动合同经济补偿金38769.50元（4081元×9.5个月）。铝业公司将“赤泥压滤生产车间”通过外包方式承包与不同的单位经营生产，其生产车间经营的属性并未发生改变，且其在与外包单位协议中明确用工双向选择，必须使用当地失地农民，对员工的辞职须由铝业公司按文件执行或员工自愿离职，铝业公司作为用工主体的资格并未发生改变，故李武江等人仍系被告铝业公司作为用工单位的员工。恩权公司和铝业公司答辩称李武江是派遣至案外人山西中铝工业服务有限公司用工没有证据证明，不予采信。本案中，作为用工主体的铝业公司多次改变用人单位，且在重新签订派遣协议时对劳动者亦不予补偿，造成李武江损害（工作年限不能连续计算，经济补偿少算），是铝业公司所造成，其理应对上述支付金额承担连带责任。综上，判决如下：一、李武江与遵义市播州区恩权劳务有限公司的劳动关系自2020年5月31日起终止。二、由遵义市播州区恩权劳务有限公司在本判决生效后十五日内支付李武江终止劳动合同的经济补偿金38769.50元；遵义铝业股份有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回李武江的其余诉讼请求。案件受理费5.00元（已减半收取），由遵义市播州区恩权劳务有限公司承担。本院二审期间，恩权公司向本院提交以下证据：《劳务派遣协议书》，证明恩权公司与山西中铝工业服务有限公司签订了《劳务派遣协议书》，14名劳动者是恩权公司派遣至山西中铝工业服务有限公司的，用工单位是山西中铝工业服务有限公司而不是铝业公司。李武江的质证意见为：不清楚该协议书。铝业公司的质证意见为：恩权公司在一审时已经提交过，但一审的庭审笔录以及判决书并未对该份证据进行阐述及认定，我方对该份证据的三性均予认可，证明目的也予认可。本院认为，该份证据与恩权公司和李武江等劳动者签订的《劳动合同》，以及铝业公司和山西中铝工业服务有限公司签订的《赤泥压滤生产承包合同》等证据相互印证，能证明李武江系恩权公司以劳务派遣形式安排至铝业公司赤泥压滤车间工作的事实，本院予以认定。本院经审理查明，恩权公司与山西中铝工业服务有限公司于2020年1月1日签订了《劳务派遣协议书》，协议期限为2020年1月1日起至2020年5月31日止。本院经审理查明的其余事实与一审认定无异。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条关于“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案应当适用《中华人民共和国民法典》施行前的相关法律规定。本案争议的焦点问题为：一、李武江与铝业公司是否存在劳动关系；二、恩权公司是否系违法解除与李武江的劳动合同；三、恩权公司与铝业公司是否应向李武江支付解除劳动合同的经济补偿金，李武江经济补偿金年限如何计算。关于争议焦点一，李武江因征地因素由铝业公司协调在该公司的外包事务中工作，承包或承揽该事务的外包单位同意其在外包事务的岗位上工作的行为，并不违反劳动法律法规的规定。且李武江在诉讼中认可铝业公司就涉案事务一直外包，其所在案涉岗位一直由不同的外包单位以派遣名义从事，同时认可自2019年6月1日与恩权公司签订劳动合同后，由恩权公司作为其派遣单位派遣其至该岗位上工作，恩权公司于2020年5月7日向其发出解除劳动合同通知的事实。由此，应认定在恩权公司向李武江发出解除劳动合同通知之前，李武江与铝业公司并不存在劳动关系。关于争议焦点二，李武江在铝业公司涉案工作岗位固定不变，但其该岗位系基于外包单位的劳务派遣，铝业公司因受新冠疫情影响不再将该岗位业务外包，恩权公司也因该原因无法继续原合同，遂向其发出解除劳动合同的通知，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定之情形。李武江主张恩权公司通知劳动者解除劳动合同违法的理由不充分，请求恩权公司承担解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。一审法院认为李武江与恩权公司的劳动合同于2020年5月31日到期，并适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定与查明的事实不符，系适用法律不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，恩权公司虽然仅与李武江签订为期二年的劳动合同，但该公司对原判关于李武江的工作岗位一直未改变，但派遣单位却在不断变换的事实认可，而该事实符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定情形，恩权公司作为解除李武江劳动合同的派遣单位，在并无证据证明李武江已取得原有单位经济补偿金的情形下，依法应按李武江在用工单位的工作年限支付解除劳动合同的经济补偿金。李武江月工资4081.00元，李武江与多家公司签订劳动合同，通过劳务派遣形式于2011年1月起到铝业公司赤泥压滤车间上班，恩权公司于2020年5月7日向其发出通知于2020年5月31日终止双方劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，恩权公司应向李武江支付9.5个月的解除劳动合同的经济补偿金38769.50元。铝业公司将“赤泥压滤生产车间”通过外包方式承包与不同的单位经营生产，其生产车间经营的属性并未发生改变，且其在与外包单位协议中明确用工双向选择，必须使用当地失地农民，对员工的辞职须由铝业公司按文件执行或员工自愿离职，铝业公司作为用工主体的资格事实上未发生改变，用工主体多次改变用人单位，导致劳动者的权利和待遇未依法得到保护，造成李武江损失，故铝业公司应当对李武江的经济补偿金承担连带支付责任。综上所述，恩权公司、铝业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽不当，但判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由遵义市播州区恩权劳务有限公司、遵义铝业股份有限公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  喻 茜二〇二一年五月十一日法官助理杨颜穗书记员张剑