湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5794号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉赛利纳实业有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭走新路601号。统一社会信用代码：91420112MA49DN495E。法定代表人：刘江伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉流冠建材有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区三角路村福星惠誉水岸国际4号地块7栋15层16室。统一社会信用代码：91420106MA4KNHBY28。法定代表人：杨彪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈娟，湖北泽创律师事务所律师。上诉人武汉赛利纳实业有限公司（以下简称“赛利纳公司”）因与被上诉人武汉流冠建材有限公司（以下简称“流冠公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初12676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛利纳公司的上诉请求：1、依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初12676号民事判决第二项和第三项，依法改判流冠公司向赛利纳公司限期支付损失23500元；2、本案一、二审诉讼费用由流冠公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，计算工程款中遗漏赛纳利公司已自行提供的材料费用。赛纳利公司与流冠公司在《承包公司》第七条第一款明确载明，应在扣除赛纳利公司自有材料费用后计算工程款。一审中，流冠公司已承认赛利纳公司提供了所有面层材料。即使认为该合同无效，也应依据事实按照支出来计算应付工程款项。二、上诉人已超额支付流冠公司所有工程款。流冠公司辩称，赛利纳公司的上诉请求没有相应的证据予以支持，请求法院依法驳回赛利纳公司的全部上诉请求，维持原判。赛利纳公司向一审法院提出起诉请求：1.请求判令流冠公司支付赛利纳公司增值税发票款6498.7元；2.请求判令流冠公司赔偿赛利纳公司损失47000元；3.请求判令流冠公司赔偿赛利纳公司可得利益损失70400元；4.诉讼费用由流冠公司承担。流冠公司向一审法院提起反诉请求：1.请求判令赛利纳公司按照合同支付流冠公司剩余材料及人工费22100元（45元/平方*1600平方-49900元=22100元）；2.请求判令赛利纳公司按照施工量支付流冠公司超过5公分楼层部分的工程款32000元（根据二人协商，超出平均厚度的楼层，按照10元/公分/平方*2公分*1600平方=32000元）；3.请求判令赛利纳公司按照合同约定返还流冠公司税点1497元（49900*3%=1497元）；4.请求判令赛利纳公司支付因拖延工期给流冠公司造成的费用增加及其他损失共计15440元；5.本案的诉讼费用由赛利纳公司承担。在本案审理过程中，流冠公司当庭变更诉讼请求如下：因赛利纳公司已经支付了工程款49990元，所以第一项诉请变更为22010元；第三项变更为1499.7元。一审认定事实：2020年6月5日，赛利纳公司（承包方、乙方）作为承包方与案外人湖南精工御艺装饰工程有限公司（发包方、甲方）签订《厚层自流平施工合同》，合同主要条款约定如下：“一、承包概况：1.工程名称：长沙燕麓文教园地坪施工工程；3.承包形式：包工包料。二、承包范围：1.材料型号及规格：厚层自流平平均5公分厚度，颜色水泥砂浆本色；2.分项工序为：材料运送指定位置、材料二次搬运、施工区域地面浮尘沙粒清理、专用界面剂涂刷、基础水泥发泡施工、面层自流平找平处理、清理检查修整压平、维护保养。三、承包面积及单价：1.一、二、四、五、六、七层面积暂估8000平方米，自流平平均5公分厚度，材料及人工费为56元/平方，暂估金额448000元。2.三、八、九、十、十一层面积暂估8000平方米，自流平平均0.8公分厚度，材料及人工为20元/平方，暂估金额160000元。3.以上所有工程量以现场实际面积为准。五、工期要求：从2020年6月5日起至2020年6月14日止共计9天完成，一至五层。乙方在施工过程中人员安排必须做好充分准备。从2020年6月14日至2020年6月30日止共计16天内完成六至十一层，乙方在施工过程中人员安排必须做好充分准备。”该合同还就质量要求、双方职责等问题进行了约定。赛利纳公司及案外人湖南精工御艺装饰工程有限公司在合同上盖章。上述合同签订后，2020年6月6日，赛利纳公司通过微信联系流冠公司员工，将上述工程中的室内找平部分转包给流冠公司，并向流冠公司支付了9990元定金。2020年6月7日，赛利纳公司（甲方）与流冠公司（乙方）签订《承包合同》，合同主要内容如下：“一、工程地址：湖南省长沙市岳麓区××。二、工程名称：厚层无沙找平。三、承包范围：室内找平（包工期、包工料、包人工、包管理、包验收）。四、工期：8天，开工时间2020年6月7日，竣工时间2020年6月15日；实际开工时间以甲方通知为准。五、工序、质量、安全要求：1.工序严格按照无沙找平的施工工艺及工序来执行；2.质量要求：地面采用2米的铝合金靠尺进行验收，铺地板方向误差在3ｍｍ以内，表面光滑平整；3.安全要求：甲方在对乙方施工中的人员不具有任何人身依附关系,所有乙方承包的施工项目均有乙方自主聘用，安排施工人员，在施工过程中，乙方及乙方其它施工人员发生的任何人身伤害等与甲方无关。4.乙方必须服从甲方的现场管理。六、合同价款、结算方式。合同价包含内容：合同价款已充分考虑现场实际条件、人工、材料、机械、管理费、利润：1.总施工面积3000平方，室内找平厚度为5公分，即发泡层4.5公分，面层0.5公分，材料及人工费为45元／平方（加收税率3%，开具13%专用增值税发票）。2.工程量以实际测量面积结算。3.平均厚度超过5公分的楼层，价格另行协商。七、付款方式。1.合同签订，乙方施工人员材料进场，甲方支付乙方总工程款的30%（即40500元），施工完成后，甲方保证3个工作日内支付乙方总工程款的60%，扣除甲方材料费后即54000元人民币，剩余10%工程款作为质保金，2-3个月内扣除甲方自有材料费用后付清。2.结算方式：按实际施工面积结算，以现金或转账支付。八、保修条款……4.乙方已向甲方说明基层材料发裂问题，如遇面层材料问题影响工程质量，与乙方无关……九、违约与争议：1.工程质量达不到验收标准的部分，乙方应按甲方要求的时间内予以修复，直到符合验收标准为止，其费用由乙方承担，其修复工期另做他算，不在合同规定的工期之内；由于乙方产品质量，设计缺项、安装操作流程或安装质量等原因引起的安全事故，责任全部由乙方承担。2.因乙方自身原因不能按期完工的，每超期1天乙方按照工程总价千分之一支付违约金给甲方。甲方不按合同支付款项的，每超期1天甲方按照工程总价的千分之一支付违约金给乙方。（本条款不针对尾款10%的质保金）。3.工期进度如遇下列情况，经双方协商，可作相应顺延：（1）非乙方原因而影响施工进度的；（2）不可抗力因素……”。该合同还就其他问题进行了约定。赛利纳公司、流冠公司均在合同上盖章。合同签订后，流冠公司即进场施工。合同实际履行过程中，由赛利纳公司自行提供面层材料，流冠公司提供垫层材料。因流冠公司已与汉川市玖霖汇建材有限公司达成委托付款协议，根据流冠公司的指示，赛利纳公司赛利纳于2020年6月8日向汉川市玖霖汇建材有限公司支付了工程款40000元。汉川市玖霖汇建材有限公司向赛利纳公司出具了40000元的增值税发票（税率13%）。2020年6月15日，赛利纳公司称流冠公司延误工期、工程质量有问题，而流冠公司以赛利纳公司提供的材料有问题，找平厚度超过合同约定标准要增加工程款，双方发生争议，流冠公司停止施工。经赛利纳公司、流冠公司一致确认，流冠公司已完成四楼、五楼的工程量1600平方米，其中四楼约800平方平均找平厚度7公分，超过合同约定厚度；赛利纳公司已向流冠公司支付49990元工程款。2020年8月17日，流冠公司向赛利纳公司出具10000元的增值税发票，税率为3%。因赛利纳公司未按《厚层自流平施工合同》的约定如期完成工程，2020年6月22日，赛利纳公司（乙方）与案外人湖南精工御艺装饰工程有限公司（甲方）达成《工程款扣款协议》，主要内容如下：“一、乙方无沙找平施工应付违约金：未完工6400平方*56*20%=71680元，经双方协商最终确定乙方支付2万元的违约金。二、乙方已完工的部分无沙找平1600平方，出现开裂和大面积空鼓，维修费用为35000元，经双方协商最终乙方赔偿维修费27000元。三、最终的工程款结款金额为95000元，具体如下：1.乙方无沙找平施工实际完工面积为1600平方，单价56元/平方，金额为56×1600=89600元。2.乙方自流平找平实际完工面积为800平方，单价20元/平方，金额为20×800=16000元；3.因乙方实际施工的平均厚度超过合同约定5公分，双方协商一致同意由甲方补偿乙方5200元。4.乙方加固施工实际完工面积2400平方，经双方协商一致同意单价为13元/平方，金额为13×2400=31200元；5.扣除乙方违约金47000元；6.最终工程款计算公式为：89600+16000+5200+31200-47000=95000元。”双方同时签订了《提前终止合同协议书》，约定双发于2020年6月5日签订的合同自2020年6月23日终止，并约定了付款时间。上述事实有赛利纳公司、流冠公司当庭陈述，赛利纳公司提交并经庭审质证的《厚层自流平施工合同》、《承包合同》、微信聊天记录、网上银行回执单、提前终止合同协议书、工程扣款协议等证据，流冠公司提交并经庭审质证的委托协议书、增值税发票两张、微信聊天记录等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，赛利纳公司与案外人湖南精工御艺装饰工程有限公司签订《厚层自流平施工合同》后，随即将部分工程转包给流冠公司，赛利纳公司与流冠公司签订的《承包合同》，系违法分包，违反法律效力性强制性规定，当属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。本案中，赛利纳公司承包工程后即将部分工程违法分包，具有过错；流冠公司在实际履约过程中，在实际找平厚度超过合同约定并就增加工程价款无法协商一致时，停止施工，亦具有一定过错。对赛利纳公司、流冠公司的诉请，分述如下：对赛利纳公司主张流冠公司应向其支付47000元的损失。经审查，赛利纳公司与湖南精工御艺装饰工程有限公司签订的《工程扣款协议》，约定赛利纳公司支付未完工部分违约金20000元，已完工部分因质量问题修复费用27000元，而流冠公司仅施工了其中的无沙找平1600平方米，赛利纳公司与案外人达成的协议并未经流冠公司认可，且赛利纳公司违法分包，自身具有一定过错，故一审法院综合本案案件情况，酌定流冠公司应向赛利纳公司支付23500元（47000元×50%）的损失，对赛利纳公司主张的超出部分，一审法院不予支持。对赛利纳公司主张流冠公司支付70400元可得利益损失，因合同无效系赛利纳公司自身原因所导致，且在履约过程中双方对找平厚度增加部分无法达成一致导致未施工完毕，并不能因此归咎于流冠公司，故对赛利纳公司的该项诉讼请，一审法院不予支持。对赛利纳公司主张要求流冠公司补齐增值税税率款6498.7元及流冠公司流冠公司要求返还税点1497元的诉请，一审法院认为，参照《承包合同》第六条约定，加收税率3%，开具13%专用增值税发票。本案流冠公司已委托汉川市玖霖汇建材有限公司向赛利纳公司出具了40000元的增值税发票（税率13%），另自行向赛利纳公司出具了10000元增值税发票（税率3%），现赛利纳公司并未提供证据证实赛利纳公司已向税务机关补交了该10%的税款，故对赛利纳公司要求流冠公司补齐增值税税率款的诉请，一审法院不予支持，对流冠公司要求返还税点1497元的诉请，因缺乏依据，一审法院亦不予支持。对流冠公司主张赛利纳公司支付的剩余材料及人工费22100元的诉请，参照双方签订的《承包合同》第六条约定，材料及人工费包干为45元/平方，结合双方确认的已完成工程量1600平方，总工程款应为72000元，减去赛利纳公司已付49990元，赛利纳公司还应向流冠公司支付款项为22010元。对流冠公司主张赛利纳公司对超过5公分楼层部分支付工程款32000元的诉请，参照《承包合同》第六条第三款约定“平均厚度超过5公分的楼层，价格另行协商”，此后双方就超过部分的价格协商未果，但双方在微信聊天记录中一致确认已完成的工程量中800平方找平厚度平均7公分，超过合同约定2公分。流冠公司主张按照每增加1公分，按10元/平方计算，赛利纳公司对此有异议。结合流冠公司与案外人湖南精工御艺装饰工程有限公司签订的《工程款扣款协议》第三条第三款约定，因实际施工超过合同约定厚度，湖南精工御艺装饰工程有限公司向赛利纳公司补偿了5200元，故一审法院酌定赛利纳公司就实际施工超过合同约定向流冠公司支付5200元，对流冠公司主张的超出部分，一审法院不予支持。对流冠公司主张要求赛利纳公司支付因拖延工期造成的损失15440元，因双方合同并未就拖延工期的补偿进行约定，流冠公司也未提供证据证实该损失情况，且其自身在合同履行过程中具有一定过错，故对该诉请一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限武汉流冠建材有限公司于判决生效之日起十日内向武汉赛利纳实业有限公司赔偿损失23500元；二、限武汉赛利纳实业有限公司于判决生效之日起十日内向武汉流冠建材有限公司支付工程款22010元；三、限武汉赛利纳实业有限公司于判决生效之日起十日内向武汉流冠建材有限公司支付超出合同约定厚度的工程款5200元；以上第一项、第二项和第三项相互抵扣后，限武汉赛利纳实业有限公司于判决生效之日起十日内向武汉流冠建材有限公司支付3710元。四、驳回武汉赛利纳实业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回武汉流冠建材有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费因适用简易程序减半收取1389元，由武汉赛利纳实业有限公司负担989元，武汉流冠建材有限公司负担400元；反诉案件受理费788元，由武汉赛利纳实业有限公司负担302元，武汉流冠建材有限公司负担486元。二审中，赛利纳公司提交以下证据：武汉磊固实业有限公司送货单，拟证明赛利纳公司面层材料到场总数量，大概加起来总数量有64吨，使用了大概有55吨，有一部分退回去了。流冠公司质证认为：对该证据的三性及证明目的均有异议，根据赛利纳公司两次提供的送货单，仅能证明武汉磊固实业有限公司向赛利纳公司发货64吨，且无相应的支付流水。根据赛利纳公司的陈述，该水泥有退货部分，且赛利纳公司无法证明该部分材料全部是由流冠公司使用，赛利纳公司的证据不能达到其证明目的。流冠公司二审中未提交新证据。本院对赛利纳公司提交的证据认证如下：缺乏证据的关联性，无法实现其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为赛利纳公司应否向流冠公司支付工程款22010元及超出合同约定厚度的工程款5200元。赛利纳公司主张己方已超额支付流冠公司所有工程款，应支付的工程款中应扣除赛利纳公司自有材料费用。一审参照《承包合同》第六条约定的内容，结合双方确认的已完成工程量，核算出赛利纳公司应支付流冠公司工程款22010元并无不当。一审根据流冠公司与案外人湖南精工御艺装饰工程有限公司签订的《工程款扣款协议》以及因实际施工超过合同约定厚度，湖南精工御艺装饰工程有限公司向赛利纳公司补偿了5200元，酌定赛利纳公司就实际施工超过合同约定向流冠公司支付5200元亦并无不当，本院予以维持。赛利纳公司对己方主张的事实缺乏证据予以佐证，本院不予支持。综上，上诉人赛利纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1068元，由上诉人武汉赛利纳实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  姚贤辅二〇二一年五月二十六日法官助理李龙玺书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。