广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2462号上诉人（原审被告）：广州市思家网络科技有限公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：王超，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾祥发，广东未央律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张彦民，女，身份证住址广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：李小飞，广州金鹏律师事务所律师。原审被告：王振，男，身份证住址湖北省天门市。原审被告：王建国，男，身份证住址湖南省桑植县。原审被告：滕西平，男，身份证住址广东省广州市海珠区。原审第三人：广州市儒商物业管理有限公司。住所地：广东省广州市增城区。法定代表人：伍国坚。委托诉讼代理人：邓瑶滔，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人广州市思家网络科技有限公司(以下简称思家公司)与被上诉人张彦民、原审被告王振、王建国、滕西平、原审第三人广州市儒商物业管理有限公司（以下简称儒商公司）中介合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初33648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人思家公司委托诉讼代理人曾祥发，被上诉人张彦民委托诉讼代理人李小飞，原审第三人儒商公司委托诉讼代理人邓瑶滔到庭参加诉讼。王振、王建国、滕西平经本院合法传唤在规定时间没有到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人思家公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张彦民的起诉或撤销一审判决第一项，改判思家公司无需向张彦民返还团购费30000元；2.一、二审诉讼费用由张彦民承担。事实和理由：一、张彦民必须先行证明涉案诉讼的30000元不属于刑事案件中被侵害金额，否则一审受理本案无法律依据。本案受理审查的前提条件是张彦民必须先行证明涉案的30000元不属于刑事案件中被侵害金额，若张彦民无法证明或拒绝证明，一审法院不应当受理本案。一审期间，一审法院仅调取了(2019)粤0111刑初356号的庭审笔录，该笔录中多名被害人均明确团购费属于《商铺租赁合同》中的款项，故思家公司申请调取有合理、合法依据。思家公司在一审期间已依法向一审法院申请调取该涉案刑事案卷卷宗，并要求查阅张彦民关于租金的陈述，但一审法院拒不回应，拒不查明该内容，损害思家公司的利益。二、儒商公司在本案不具独立意思表示能力，其法人地位并不存在。涉案行为已认定不属于儒商公司的公司行为，故儒商公司陈述不应被采信或采纳，一审法院认定错误。涉案行为已经被(2019)粤0111刑初356号中定性为非儒商公司行为。故，本案一审把儒商公司列为第三人，并把其供述作为认定张彦民与思家公司属于居间关系的依据错误。本案一审法院查明事实错误，适用分配举证责任不当。被上诉人张彦民辩称：同意一审判决处理，不同意思家公司的上诉请求。涉案的团购费30000元未在刑事案件中作为受损金额处理，该事实有相关判决予以证实，儒商公司也确认该款项不属于刑事案件中受损应退回的款项。本案中张彦民是基于与思家公司的居间合同关系提起诉讼，不存在思家公司所称的非法集资中被害人是否有权提起附带民事诉讼的问题，一审判决认定事实清楚。关于双方之间的居间合同的效力，张彦民认为思家公司所提出的居间服务标的，是属于违法犯罪行为，合同目的违法，所以一审法院确认合同无效，适用法律正确。原审第三人儒商公司述称：同意张彦民的意见，涉案30000元居间服务费，经一审查明是由思家公司所收取的。儒商公司并非涉案居间合同的受益方，无需承担赔偿责任，儒商公司的获利已经作为赃款追缴。儒商公司在居间合同中已经向思家公司支付了相应的巨额居间服务费。原审被告王振、王建国、滕西平二审没有到庭，亦无提交书面意见。张彦民于2020年9月18日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.思家公司立即向张彦民返还已收取的团购费人民币30000元；2.思家公司向张彦民赔偿至实际退还款项之日止占用资金期间的利息（利息以团购费30000元为本金，自2017年8月3日起至2019年8月19日之前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至思家公司、王振、王建国、滕西平实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3.王振、王建国、滕西平与思家公司对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用全部由思家公司、王振、王建国、滕西平承担。一审法院认定事实：2017年9月8日，张彦民与儒商公司签订《商铺租赁合同》，约定儒商公司将坐落于广州市白云区石井街107国道潭村路段广大服饰中心首层S335号商铺出租给张彦民使用，租赁期限自2017年8月1日起至2027年7月31日止，整个租期内的全部租金651727元，由张彦民在协议签订当日支付首期租金351727元，剩余租金300000元于2017年9月15日开始分36期支付。思家公司另向张彦民出具《收据》，载明：“今收到广大服饰中心S335铺团购金客户张彦民30000元”。2019年12月12日，一审法院依法作出（2019）粤0111刑初356号刑事判决书，认定儒商公司的实际控制人伍焰发、法定代表人伍国坚等人以儒商公司的名义承租白云区石井街广大服饰中心负一层后，在未获取改建商铺的合法手续的情况下，作为商铺向不特定公众招租，以一次性收取租户十年租金，再以支付高额租金引诱租户向该公司返租的形式，向社会公众吸收资金，判决伍焰发犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，伍国坚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，追缴该案赃款2500万元按损失比例发还投资参与人等。该判决附表记载张彦民投入金额为357727元，已分回金额82760元，未分回金额274967元。一审诉讼中，思家公司称与张彦民之间不存在居间服务关系，只是基于儒商公司的合法聘请居间行使辅助性工作，是基于合理劳动付出而获取相应报酬，收取的款项的性质不是居间费用而是租金，且已支付给儒商公司，但未能提供相应证据证实其主张。儒商公司否认思家公司收取涉案团购费用后将该款项支付给了儒商公司，并称该费用为中介费用。一审法院调取的相关联的（2019）粤0111刑初356号案庭审笔录中，儒商公司的实际控制人伍焰发称其有自己招租，也有通过中介对外招租，与中介有约定二笔费用，每一个商铺有一个4、5万元的中介收入，还有一个团购费，由中介公司单独向租户收取。张彦民另表示其主张的涉案团购费用并没有计入刑事案件的退赔金额范围。一审另查，思家公司为有限责任公司，于2017年5月26日登记成立，注册资本为100万元。王振、王建国、滕西平原系该公司的股东，三人认缴的出资额分别为10万元、50万元、40万元，出资时间均为2050年12月30日。2018年7月27日，思家公司的股东由王振、王建国、滕西平三人变更为王振、王建国两人。2019年12月11日，思家公司的股东由王振、王建国变更为案外人郭秋霞、王超。张彦民主张王振、王建国、滕西平以个人账户收取思家公司的款项，后又通过股权转让退出公司，存在滥用公司独立人格逃避债务，故要求其对涉案债务承担连带责任，但其未能提供证据证实王振、滕西平曾以个人账户收取思家公司的款项。张彦民提供的广州市大同会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴证报告所附儒商公司人员伍国坚等的账户交易明细虽有记载曾向王建国支付款项的内容，但“文字摘要”部分载明为“旺君置业佣金”或“旺君佣金”，未明确所涉款项是支付给思家公司的中介费用。张彦民亦称涉案的30000元团购金其是以刷POS机的方式支付的，银行流水明细无法显示对方收款的账户等信息。以上事实，有《商铺租赁合同》、《收据》、刑事判决书及庭审笔录材料、工商登记相关资料、鉴证报告书及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，结合张彦民与思家公司、王振、王建国、滕西平诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：一、关于张彦民与思家公司之间是否存在居间合同关系及涉案团购金的性质。张彦民是经思家公司介绍与儒商公司签订《商铺租赁合同》，思家公司亦收取了张彦民所付的涉案团购金30000元，虽然思家公司称该款项并非中介费用，而是用以抵扣租金的诚意金，且在收款后已实际支付给儒商公司，但儒商公司对此并不认可，思家公司既未能提供证据证实其与儒商公司曾就该款项的性质、收取及抵扣租金等事宜作出过明确约定，亦未提供证据证实其在收取该款项后曾实际支付给儒商公司，则其依法应承担举证不能的不利后果，结合伍焰发等人在（2019）粤0111刑初356号案庭审笔录中的陈述，一审法院认定张彦民与思家公司之间存在居间合同关系，涉案的30000元团购金的性质为思家公司收取的中介费用。思家公司另主张该部分团购金已包含在（2019）粤0111刑初356号刑事判决书所认定的退赔范围内，但未提供相应的证据主张，一审法院对此抗辩意见亦不予支持。二、关于居间合同的效力及思家公司是否承责。张彦民与儒商公司签订的《商铺租赁合同》因涉刑事犯罪，依法应属无效合同。而思家公司作为居间人虽然促成张彦民与儒商公司签订了上述合同，但其居间行为所实现的是无效合同，已违反法律强制性规定，故张彦民与思家公司之间的居间合同关系亦属无效。合同无效后，思家公司所收取的涉案30000元团购金应返还给张彦民。张彦民在涉案合同订立过程中亦未尽到审慎审查的注意义务，故其要求思家公司赔偿涉案团购金占用期间的利息损失的主张一审法院不予支持。三、关于王振、王建国、滕西平是否承责。张彦民未能提供证据证实王振、滕西平曾以个人账户收取思家公司的款项，其提供的司法会计鉴证报告所涉账户交易明细亦未载明所付给王建国的款项是支付给思家公司的中介费用，张彦民亦确认涉案的30000元团购金实际是以刷POS机的方式支付，无法明确具体的收款人，则张彦民提供的现有证据不足以证实王振、王建国、滕西平的个人财产与思家公司的财产存在混同，其依法应承担举证不能的不利后果，故张彦民以此为由要求王振、王建国、滕西平对思家公司的涉案债务承担连带清偿责任的诉请一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年11月23日作出判决：一、自判决生效之日起三日内，广州市思家网络科技有限公司向张彦民返还团购金30000元；二、驳回张彦民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，由张彦民负担77元，广州市思家网络科技有限公司负担573元。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。另查明，关于上诉人广州市亿安物业管理有限公司（以下简称亿安公司）与被上诉人儒商公司租赁合同纠纷一案，本院作出（2020）粤01民终4490号民事判决书并已生效。该案中，就涉案商铺所在建筑物有无按建设工程规划许可证建设的问题，本院函询广州市规划和自然资源局、广州市城市管理和综合执法局，广州市规划和自然资源局复函：“一、石井街潭村经济联合社前经我局《建设工程规划许可证》（穗规建证[2013]2248号，附件1）批准在白云区××××村原富奎货运场地块建设1幢地上8层（部分7层）、地下2层的商业楼工程，其中地下1-2层为停车库及设备用房，首层至第8层均为商业。该工程尚未申报规划条件核实。二、根据来函所述情况，建设单位未按《建设工程规划许可证》进行建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等有关规定，上述建设行为涉嫌违法建设，具体情形应以违法建设测量结果为准。三、根据《广州市违法建设查处条例》、《广州市城市管理综合执法实施细则》、《广州市城乡规划程序规定》等规定，违法建设的立案、调查、认定、处罚由城市管理综合执法部门负责，我局前期已以《关于查处涉嫌违法建设的转办函》（穗国土规划业务函[2018]3986号，附件2）将该涉嫌违法建设情况函转广州市白云区城市管理和综合执法局处理”。广州市城市管理和综合执法局复函：“一、关于涉案建筑物合法性问题。经属地城管执法队调查，涉案建筑物完工后现状与证载审批不符，涉嫌未按照规划建设改变地下车库使用性质，涉嫌构成违法建设，属地街道城管执法队已经立案调查。二、关于涉案建筑物是否属于可保留使用的问题。根据《广州市违法建设查处条例》第十九条的规定，城管执法部门对该案进行立案调查后，应当书面征询规划和自然资源部门意见，并根据规划定性意见依法作出处理。如规划定性意见为‘尚可采取改正措施消除对规划实施影响的’违法建设，经城管执法部门罚款后，当事人可以到规划和自然资源部门补办手续，不存在保留使用年限的问题”。本院在该案中认定：“……一审法院认为涉案场地所在楼宇未按照建设工程规划许可证的规定建设，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条认定涉案《协议书》（系亿安公司与儒商公司签订，本院注）无效，并无不当，本院予以认同”。再查，广州市白云区人民检察院指控被告人伍焰发、邹湘、伍国坚、王英犯非法吸收公众存款罪一案，一审法院在（2019）粤0111刑初356号刑事判决书“本院认为”部分认定：“关于辩护人对本案涉案资金及损失的认定的意见，经查，本案司法审计报告综合投资参与人提交的合同、收据、银行流水清单等证据予以审计，部分没有报案材料但辩护人提交了和解协议、转账凭证等材料的也予以审计，投资参与人实际交付给儒商公司的金额依法认定均属于本案非法吸收公众存款的犯罪金额，相关中介费、电商费、手续费等没盖有儒商公司财务公章的费用不计入在内……”。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。本案争议焦点在于思家公司主张无需返还30000元团购费的理由能否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。关于本案中张彦民向思家公司支付的30000元款项的性质以及有无在刑事案件中处理退赔的问题。本案中思家公司主张30000元团购费用并非属于中介费用，而是用以抵扣租金的诚意金，且已经把该款项支付给儒商公司。思家公司与张彦民并未签订合同对该款项的性质予以明确，思家公司出具给张彦民的《收据》记载的款项名称为团购金而非诚意金，在张彦民与儒商公司签订的《商铺租赁合同》中也无该笔款项的约定，在儒商公司否认收取该款项的情况下，思家公司亦无提供证据证明该笔款项已返还儒商公司，一审法院结合伍焰发等人在（2019）粤0111刑初356号案庭审笔录中的陈述，认定张彦民与思家公司属于居间关系，该30000元系居间费用，认定并无不当，本院予以维持。思家公司虽主张该30000元已在（2019）粤0111刑初356号刑事判决中已作退赔，与该案生效判决关于“相关中介费、电商费、手续费等没盖有儒商公司财务公章的费用不计入（犯罪金额）在内”的认定不符，故本院对思家公司的该主张不予支持。同理，思家公司关于调取刑事案件卷宗等材料的申请缺乏依据，本院不予采纳。儒商公司参加本案诉讼系在刑事案件被告人已被羁押之后，思家公司主张儒商公司在本案不具备独立意思表示能力缺乏事实和法律依据，本院不予认可。关于张彦民与思家公司之间的居间合同关系效力以及思家公司应否返还团购金30000元的问题。已生效的（2019）粤01民终4490号民事判决书，在函询广州市规划和自然资源局、广州市城市管理和综合执法局，广州市规划和自然资源局等政府部门的基础上，认定涉案场地所在楼宇未按照建设工程规划许可证的规定建设，故亿安公司与儒商公司就涉案商铺所在楼宇签订的租赁合同性质的《协议书》无效。同理本案张彦民与儒商公司签订的《商铺租赁合同》亦属无效。思家公司作为居间方，未审查租赁物的合法性，其所提供的居间服务违反《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的强制性规定，使未按照规划许可建设的房屋进入租赁市场，造成国家对规划体系、建筑产品质量等系列行为的监管落空，直接危及社会的公共安全和人民群众的生命财产安全，损害了社会公共利益，故本案居间合同应属无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。一审判令思家公司向张彦民返还30000元团购费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人思家公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、五项、第五十八条、第四百二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年9月1日施行）第二条，《最高人民法院关于适用的解释》（2015年2月4日施行）第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元,由上诉人广州市思家网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇二一年五月二十四日书记员 冯冠豪徐毅敏