山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1460号上诉人（原审被告）：清某，经营场所清徐县吴村香府南街南小区115号。经营者：李正中。委托诉讼代理人：李某，清徐县东湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董某。委托诉讼代理人：张某，山西邦宁（清徐）律师事务所律师。原审被告：高某。原审被告：王某。委托诉讼代理人：彭某，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。上诉人清某因与被上诉人董某、原审被告高某、王某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2020）晋0121民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。清某上诉请求：1.请求撤销山西省太原市清徐县人民法院（2020）晋0121民初159号民事判决；2.请求二审法院查清事实后依法改判并驳回被上诉人董某对上诉人清某的诉讼请求；3.请求依法审定被上诉人自身过错责任；4.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院事实认定有误。1.一审法院在被上诉人董某没有提供任何合法有效的证据就认定其与被上诉人之间存在雇佣关系是认定事实不清。根据证据规则的规定：谁主张谁举证。被上诉人董某对其主张应当承担举证责任，如不能提供合法有效的证据应当承担不利的后果。事实上装卸队从未给被上诉人董某发过工资，派出所笔录中也认可，被上诉人董某称述：王占明、潘美元、董某各挣十元，装卸队挣十元，其中“装卸队挣十元”没有任何事实依据，与事实不符。王占明、潘美元、董某各挣十元，其工资均是由送煤车司机或者是送煤车车主直接支付被上诉人董某，其所提供的证据不能证明董某与装卸队之间存在雇佣关系。对于未出庭作证的证人首先无法核实其真实性，而且其证人证言与派出所的笔录是相矛盾的，所以该份证据不具有证明效力。一审法院在董某没有提供合法有效的证据情况下认定其与装卸队之间存在雇佣关系明显是查明事实不清。2.对于被上诉人董某的本次事件并非上诉人授权或安排的，根据派出所对潘美元的笔录记载：“该车应当由我村另外两个后生卸了，他们不愿意往前走，没有过去，我和王占明、董二宝（即被上诉人）就过了第三辆车那儿”。也就是说该车并不是雇主安排给他们的活儿，也不是雇主授意他去干的活儿，董某等人对于该车卸煤属于私自揽的活，假使董某与他人存在雇主与雇员的关系，私自揽的活发生事故也与雇主没有关系。3.被上诉人自身存在工作上的操作过错。作为清底清扫工人应当配备安全帽及采取安全措施，作为清扫工人的董某从工作程序上讲，应当是铲车先卸大头，然后卸煤工人将余煤拿铁锹清底，然后才由清扫工清理。而董某抢先进入，未采取安全措施，作为一个成年人理应知晓因此会带来的后果，故对于其损失，应当根据其过错承担相应的法律责任。一审法院认定：“董某作为卸煤工人，其在卸煤的时候应当尽到充分注意义务”，从这里可以看出一审法院是认可董某存在过错的，这是很明显的，无需举证的，因此依法董某对其自身的过错也应当承担相应责任。一审法院不仅认定事实错误，而且适用法律不当，请求二审法院查清事实后依法改判。综上所诉，请求二审法院撤销山西省太原市清徐县人民法院（2020）晋0121民初159号民事判决，请求二审法院查清事实后重新审理此案，依法改判并驳回被上诉人董某对清某的诉讼请求。补充意见：一、一审法院本案的程序上存在着严重的错误。被上诉人在事故发生以后，先自认为自己与上诉人存在劳动关系，遂赴清徐县劳动行政部门进行劳动关系的确认，但因为超越了法定的期限而被驳回，后又自认为自己与上诉人存在雇佣关系，转而向清徐县人民法院诉讼求偿。但一审法院在尚未审查更未查证被上诉人董某与上诉人清某的是什么关系的情况下，就武断地推定两者之间存在雇佣关系。这样就有可能把一个法定的前置程序给排除掉，进而主观错误认定两者关系的基础上，作出了一份非法的一审判决书。所以该判决在实体判决明显存在错误。董某应该直接起诉劳动关系，不应直接求偿。二、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，两者之间是合作关系。在一审的判决书第八页，一审法院认为董某在装卸队授权范围内从事卸煤工作，董某所提供的劳动是装卸队经营活动的组成部分，该事实明显认定错误。因为董某并不是在装卸队授权范围内工作，更不是从事卸煤工作，而是只限于专门从事单一的清理车厢清底，即清扫车厢底部的残留煤粉等工作，是一个临时的人员，因为装卸队的工作范围都是卸煤，所以并没有设置专门的清理人员，因此在装卸队与山西晋煤物流有限公司签订的安全责任协议书当中第二条最后一句明确约定，清理费，由平板车车主支付清理人员。由此可以证实以下三个内容，1.清理人员的费用直接是由平板车的车主大车司机来支付的。清理人员与平板车车主直接形成了一个短暂的雇佣关系。董某作为清理人员清扫车厢时，大车司机直接支付其雇佣费用。2.该条的”清底人员”并不是“乙方”（装卸队）中的任何一员，否则，按照合同的相对性以及正常合理的撰写表述，该处“清底人员”应直接写成“乙方”；3.之所以该处明确写明是清理人员，实则是平板车的车主委托装卸队为其介绍合适的、闲散的、有功夫的清理人员从事清理工作。此清理人员直接受雇于车主，在车主在授权范围内从事清理工作。装卸队只起到一个中介、介绍的作用，而被上诉人董某就是该清底人员之一。他所提供的劳动不是装卸队经营活动的组成部分，也不受装卸队的管理、授权。而在上诉人居间服务结束后，相应地从车主处获得每辆车10元的居间费。4.按照《汽车平板车卸车作业安全责任书》第二条：“乙方接到甲方运输部卸车的通知，必须及时安排装卸队员穿黄马甲、持入场证入场，并在确认的装卸机停止卸货和汽车平板车不再移动后，才能进行作业”。作为被上诉人董某如果要证明其与上诉人存在雇佣关系，需提供其在事发当日按照上述的约定，穿了黄马甲、持证入场的证据，且更需要证明其获得的费用已经交付了上诉人，以此证明其行为是职务行为而不是个人行为。否则就是你利用本地人员的身份优势，擅自入场的个人行为和装卸队没有关系。综上，一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，二者之间是基于装卸队介绍董某清扫车厢而形成的合作关系。董某辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。1.上诉人认为被上诉人没有提供任何合法有效的证据，一审法院就认定其与被上诉人之间存在雇佣关系是认定事实不清。但上诉人提供的《汽车平板车卸车安全责任协议书》和法院调取的王占明、潘美元、高某、贾维亮、王一礼、潘刚儿、王贵等人在派出所的询问笔录充分可以证明董某是于2018年1月14日在山西晋煤物流有限公司5号站台卸煤时受伤，上诉人与山西晋煤铁路物流有限公司签订了《汽车平板车卸车作业安全责任协议书》，协议书第一条约定：进入场内上货的汽车平板车卸车作业先由装载机卸货，后由乙方装卸队员进行清底。董某是由上诉人安排在山西××路台的负责清底工作的人员，所以说董某与装卸队存在雇佣法律关系。协议书第七条约定：卸车作业的劳动报酬具体价格确定与实际结算领取，由乙方装卸队直接同进厂上货汽车平板车的司机等人员之间进行。派出所询问笔录证人潘刚儿说：我在吴村管理站台卸煤，董二宝（董某）、潘美元、王占明一起卸的一辆车。派出所询问笔录证人高某说：这辆车上的一名40岁左右的男子下来给我卸煤钱来。派出所询问笔录证人潘美元说：2018年1月14日晚上8店多天比较黑，我和董二宝、王占明一起卸的一辆车，…我和司机要了卸煤钱就走。通常装卸队的工人每三人一组，卸煤工人按上诉人的要求每卸一车向车上收40元，每人10元，交付装卸队10元。未出庭作证的证人虽然不能当庭质证，首先是因为证人系装卸队的员工，第二、派出所的询问笔录充分可以证明证人证言的真实性，董某系上诉人装卸队的工人，以及其在工作中受伤的事实。2.董某受雇于上诉人，因此才能进入专用现场卸车，王占明、潘美元、董某三人一组在站台工作，每一车都要按约定交付上诉人10元（派出所笔录可以证明），所以说不存在私自揽活的问题，反而更能证明董某是与上诉人形成了雇佣法律关系。3.董某完成卸车、清扫工作，在晚上作业时发生事故是自己无法避免的，受伤部位在腿部，即使戴上安全帽也无法避免本次事故的发生，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，”上诉人是系个体工商户，不适用《侵权责任法》第三十五条。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿，请求中级人民法院驳回上诉，维持原判决。高某述称，同意一审判决。王某述称，我未向董某支付过任何的装卸费用，不存在雇佣关系，我不是本案的适格主体。董某向一审法院起诉请求：请求人民法院判决清某、高某、王某赔偿董某医疗费29058.15元，住院伙食费5000元，营养费2700元，护理费11513.7元，医药*膝踝足支具2400元，交通费2000元，共计52371.85元。一审法院认定事实：2017年12月19日，山西晋煤铁路物流有限公司作为甲方与作为乙方的装卸队签订了《汽车平板车卸车作业安全责任协议书》，就乙方在甲方专用线场内为上货汽车平板车提供卸车劳务的相关事宜签订安全责任协议条款。主要内容为：一、进入场内上货的汽车平板车卸车作业先由装卸机卸货，后由乙方装卸队员进行清底；二、乙方接到甲方运输部值班员汽车平板车卸车的通知，必须及时安排装卸队员身穿黄马甲持入场证件进场，并在确认装卸机停止卸货和汽车平板车不再移动后，进行汽车平板车清底作业；三、乙方从事上述作业的装卸队员必须是乙方已经办理了有效人身安全保险手续的劳务人员，并应提前将相关保险合同与缴费凭证交给甲方备案核查；七、卸车作业的劳务报酬具体价格确定与实际结算领取，由乙方直接同进场上货汽车平板车的司机等人员之间进行；八、甲方与乙方及其装卸队员之间不存在劳动与其他任何身份隶属关系，由于乙方装卸队员工作中不精心或工作不到位造成的各种隐患或事故责任以及乙方装卸队在汽车平板车卸车中发生的一切劳务、劳动纠纷和安全事故责任全部由乙方承担处理，与甲方无关，并不得因此影响甲方的正常运营秩序。协议由山西晋煤铁路物流有限公司在甲方处盖章并由姚辉在甲方负责人处加盖印章，装卸队在乙方处盖章并由李正中在乙方负责人处签字。协议签订后，装卸队雇佣部分工人在山西晋煤铁路物流有限公司的工地做工。董某系装卸队雇佣的工人，其在山西晋煤铁路物流有限公司处与王占明、潘美元组成一个小组，负责汽车平板车清底作业，装卸一辆车40元，王占明、潘美元、董某每人挣10元，装卸队挣10元，由装卸车司机支付。2018年1月14日，董某在山西××路台卸煤时被煤埋住，随后被送往太原长城骨伤手外科医院住院治疗，入院时间为2018年1月14日，出院时间为2018年3月5日，共计住院50天。经诊断为左小腿远端完全离断。出院医嘱：1.定期复查，依据具体病情行左胫骨骨延长术；2.隔日钉道口换药；3.加强功能锻炼；4.定期复查，不适随诊。经本院委托，山西光大司法鉴定所作出晋光司鉴[2020]临鉴字第F200069号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.董某左小腿远端离断再植术后遗留左踝关节功能丧失75%以上达九级伤残，左足5趾功能均完全丧失达九级伤残；2.董某误工期为180~365日，护理期为90~150日，营养期为60~90日。高某系事故发生时装卸车司机，王某系装卸车车主。董某花费医药费124,058.15元。董某住院期间，装卸队的负责人李正中为其垫付医药费95,000元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。董某在装卸队授权范围内从事卸煤工作，董某所提供的劳动是装卸队经营活动的组成部分。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”故董某与装卸队之间形成雇佣法律关系，装卸队系雇主，董某系雇员。董某在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，装卸队作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，董某在装卸队指定的工作场所作业时受伤，装卸队作为赔偿义务人应当承担民事赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”庭审中，装卸队未举证证明董某遭受的损害系由高某、王某所致，因此对装卸队辩称要求高某、王某承担责任的辩解，该院不予支持。董某作为卸煤工人，其在卸煤的时候应当尽到充分注意义务，现有证据未证明董某对其遭受的损害存在过错，没有可以减轻相关赔偿义务人民事赔偿责任的情况。董某主张的医疗费29,058.15元，有票据证明，该院予以支持。住院伙食补助费，按每天100元计算50天，为5000元。营养费，按每天50元计算90天，为4500元。护理费，根据《最高人民法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，护理费的计算应视护理人员有无收入而分别适用不同的计算标准。本案中，董某未提供护理人的具体工作、工资情况，因此该院按照居民服务业标准每天127.93元计算120天为15,351.6元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”可见，法律规定的误工费，是指事故发生后，遭受人身损害的受害人需要接受诊治以恢复健康，无法正常参加工作或者从事日常的经营活动，因此而造成经济收入的减少，由负有责任的一方按照一定的标准对该项减少的收入给予的赔偿。误工费的发生与事故之间存在直接的因果关系，是事故责任人的责任之一，自然应当予以赔偿。我国法律规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”可见，法律规定的本意是，受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日的前一天，该院酌情认定董某误工期为300天。因董某系农村居民，无固定收入，又未能举证证明最近三年的平均收入，该院对其误工费比照山西省农林牧渔业标准按每天145.1元计算300天，为43,530元。董某请求的伤残补助金按31,035元计算20年为136,554元。董某主张的精神损害抚慰金11,000元，符合法律规定，该院予以支持。董某主张的被抚养人生活费8707.6元，因其未达到法律规定的丧失劳动能力标准，该院对其此项诉请不予支持。董某主张的医药*膝踝足支具2400元，系其因本次事故发生所支付因康复护理的必要费用，该院予以支持。董某主张的交通费2000元，该院酌情认定1800元。董某请求的鉴定费2700元，有票据证明，该院予以支持。判决：1.清某于本判决生效后十日内赔付董某医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、伤残补助金、精神损害抚慰金、医药*膝踝足支具、交通费，共计249,193.75元；2.驳回董某的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人称装卸队没有固定工人，是本村闲散人员，谁有空谁就去，工作是清扫车厢残留的煤粉，卸一车煤十元的劳务费。案涉站台虽由上诉人承包，但因为在村里，有时其他村民也可以自己进入。董某未戴安全帽、未穿黄马甲，装载机作业时看不清，致董某被埋，经诊断为左小腿远端完全断离，说明是装载机将腿铲断。因此董某应举证责任受伤原因，并提交如下证据：营业执照副本复印件。证明上诉人是个体工商户。被上诉人董某、原审被告高某、王某均对该证据的真实性无异议。本院予以认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人认可董某是在山西晋煤铁路物流有限公司专用线场内为上货汽车平板车做清底工作时发生案涉事故。而山西晋煤铁路物流有限公司作为甲方与清某作为乙方签订的《汽车平板车卸车作业安全责任协议书》第一款约定：进入场内上货的汽车平板车卸车作业先由装载机卸货，后由乙方装卸队员进行清底。因此董某作为装卸人员，是在装卸队授权范围内进行清底工作，符合雇佣关系的构成要件，一审法院认定董某与清某存在雇佣关系正确，审理程序亦无不当。董某受伤后，作为雇主的清某应当承担赔偿责任。清某主张董某自身存在工作上的操作过错，但未能提供相应证据予以佐证，故其上诉理由本院不予支持。综上所述，清某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费5038元（清某已预交），由清某负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 刘英斌二O二一年五月六日法官助理 王媛雅书记员 田丽霞