湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终673号上诉人（原审原告）：湘潭县易俗河长江宾馆，个体工商户，经营场所湖南省湘潭县易俗河镇大鹏东路。经营者：周亚洲，男，1990年10月19日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：张坤毅，湖南力攻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄秋民，男，1971年8月27日出生，汉族，住湖南省湘潭市。委托诉讼代理人：胡慧，湖南明逸律师事务所律师。上诉人湘潭县易俗河长江宾馆（以下简称“长江宾馆”）因与被上诉人黄秋民劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0302民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长江宾馆上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决驳回上诉人第一项“不予承担被告主动解除劳动合同的经济补偿金37358.8元”，系认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1、黄秋民解除劳动合同前12个月的时间段为2019年6月—2020年5月，2019年6月—2020年1月的月工资分别为2986元、2987元、2857元、2923元、3079元、2800元、2805元、2869元，2020年2月—2020年5月的停工津贴分别为2800元、1772.22元、1386元、1019.52元。以上12个月的工资合计30283.74元，则月平均工资为2523.65元。仲裁裁决错误地认定为2988.7元，而一审对此未予查明。2、被上诉人2006年12月与上诉人建立劳动关系，任司机一职。自2020年1月23日新冠疫情暴发以来，被上诉人便再未来上诉人处上班，同年5月22日，被上诉人单方提出解除劳动关系。在此期间，上诉人的部门主管多次与被上诉人通过微信、电话联系，告知被上诉人因受疫情影响，宾馆经营惨淡，几乎处于停业状态，上半年需要对大部分岗位实行放假或轮休，被上诉人需调岗到保安部门工作，被上诉人因不服从调岗，与上诉人协商不成后便以“未及时足额支付劳动报酬”“未依法为劳动者缴纳社会保险费用”等为由，提出自2020年5月22日起解除与上诉人的劳动关系。网络自媒体编写的《涉疫情劳动争议案件10条法院审理指南》对浙江省舟山市中级人民法院发布的《新型冠状病毒肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用指南》总结道，在疫情防控期间，无论是劳动者提出解除劳动合同并要求经济补偿，还是用人单位以劳动者不复工以旷工解除劳动合同，都应当采取审慎的态度。浙江省舟山市中级人民法院的《新型冠状病毒肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用指南》第五条认为，对于用人单位因疫情停工停产、暂时性经营困难未及时足额支付劳动报酬的，劳动者要求解除劳动关系的，应当审慎适用经济补偿金规定。第八条，根据人力资源和社会保障部办公厅《关于妥善处理新冠病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》精神认为，职工以该临时措施属于变更劳动合同内容，拒绝工作甚至以此为由要求解除劳动合同的，不予支持。2020年5月8日人社部调解仲裁管理司副司长王振麒在《涉疫情劳动人事争议处理工作政策解读》中指出慎用《劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费”规定，一般情况下不支持劳动者关于解除劳动合同、支付经济补偿金的诉求。原审对上述规定视而不见，属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。二、一审驳回上诉人关于“不予承担被告主动解除劳动合同的失业保险待遇损失33264元”的请求错误。被上诉人自愿放弃缴纳社保费并要求上诉人按月发放社保补助300元到其个人银行帐户并被领取的事实客观存在，一审未对此予以查明。缴纳社保是用人单位和劳动者双方共同的法定义务，被上诉人自愿放弃缴纳社保费的行为同样是不履行法定义务的不作为违法行为，自身具有重大过错，仲裁裁决由上诉人赔偿被上诉人失业保险待遇损失33264元，是对被上诉人违法行为的放纵，且没有事实和法律依据，一审对错误的仲裁裁决未予纠正。黄秋民辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。一、不服从调岗并不是被上诉人提出解除劳动合同的原因，上诉人未与被上诉人就调岗后的工作内容、工资情况协商一致，不存在被上诉人不服从调岗的说法。二、被上诉人解除劳动合同的原因是上诉人存在未及时足额支付劳动报酬以及未依法缴纳社会保险费用两个违法事实，即使在疫情影响下企业经营困难，但劳动者最基本的生存权利仍需保障，因此被上诉人要求解除劳动合同合法合理。三、上诉人提交的证明工资中包括社保补助的表格是其自行制作的，其关于被上诉人自愿放弃缴纳社保并领取社保补助的陈述与客观事实不符。上诉人未提交任何证据证明上述事实的存在，且根据劳动法及社会保险法的规定，缴纳社会保险费用是用人单位的法定强制性义务，不能通过约定放弃，更何况从上诉人提交的证据材料来看，被上诉人自始至终都没有自愿放弃或要求放弃缴纳社会保险费的意思表示。四、上诉人对于平均工资以及经济补偿金的计算存在错误。双方在5月解除劳动合同，计算平均工资时的12个月，应是5月之前的12个月，不包括5月在内。长江宾馆一审诉讼请求：1、判决原告不予承担被告主动解除劳动合同的经济补偿金人民币37358.8元；2、判决原告不予承担被告主动解除劳动合同的失业保险待遇损失33264元；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，长江宾馆系个体工商户，经营范围主要为正餐、茶馆、住宿等服务。被告黄秋民于2006年12月入职原告处任司机一职。2020年1月23日后被告再没有出勤上班，2020年5月22日离职。双方劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，原告亦未为被告缴纳社会保险。工作期间原告按期发放被告工资至2019年12月。2020年，原告安排被告休年休假20天。受新冠疫情影响，原告将被告2020年1月的工资推迟至2020年4月发放，至今未发放被告2020年2月至5月的工资。2020年5月22日，被告向原告发出解除劳动关系通知书，明确离职原因为“本人与贵单位建立劳动关系以来，单位一直未与本人签订书面劳动合同，未为本人购买社会保险，拒绝补缴社会保险，未按法律规定安排休假、支付相应的加班费，现本人根据《劳动合同法》相关规定自即日起解除与贵单位的劳动关系”。2020年5月25日，被告依法向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会经过审理于2020年7月30日作出（2020）潭劳仲字第35号仲裁裁决书：一、被申请人湘潭县易俗河长江宾馆自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人黄秋民2020年2月1日至5月21日工资7029.7元；二、被申请人湘潭县易俗河长江宾馆自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人黄秋民解除劳动合同经济补偿金37358.8元；三、被申请人湘潭县易俗河长江宾馆自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人黄秋民失业保险待遇损失33264元；四、被申请人湘潭县易俗河长江宾馆自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人黄秋民带薪年休假工资3040.8元；五、驳回申请人黄秋民的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，于2020年8月14日向法院提起诉讼，请求判决原告不予承担被告主动解除劳动合同的经济补偿金37358.8元和失业保险待遇损失33264元。一审法院认为，一、关于原告不予承担被告主动解除劳动合同的经济补偿金37358.8元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的，第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，原告长江宾馆未给被告黄秋民缴纳社会保险费，被告以此为由解除劳动合同。湘潭县劳动人事争议仲裁委员会（2020）潭劳仲字第35号仲裁裁决依法计算原告应支付给被告的经济补偿金为37358.8元，符合法律规定。对原告的“判决原告不予承担被告主动解除劳动合同的经济补偿金37358.8元”的诉讼请求不予支持。二、关于原告不予承担被告主动解除劳动合同的失业保险金33264元的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定和第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（四）失业”的规定，劳动者在用人单位工作期间，用人单位应当给劳动者缴纳失业保险费，劳动者在失业时可依此领取失业保险金。本案中，因原告未依法为申请人缴纳劳动关系存续期间的失业保险费，导致被告不能从失业保险基金中领取失业保险金，原告对该损失发生有过错，应当承担相应责任。湘潭县劳动仲裁委（2020）潭劳仲字第35号仲裁裁决原告应支付给被告的失业保险金为33264元，亦符合法律规定。对于原告诉称：1、被告未提前三十日书面通知原告解除劳动关系的行为系单方违法解除；2、受新冠病毒疫情影响，被告因不服从调岗才提出解除劳动关系；3、其每月支付被告社保补助300元，未购买社保是被告自己的主要过错等诉称、理由，证据缺乏并与法律规定不符，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第（三）项、第五十条、第七十二条、第七十三条第一款第（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《湖南省实施办法》第九条之规定，判决：驳回原告湘潭县易俗河长江宾馆的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告湘潭县易俗河长江宾馆负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、长江宾馆是否应向黄秋民支付37358.8元经济补偿金。二、长江宾馆是否应向黄秋民赔偿失业保险损失33264元。第一，关于长江宾馆是否应向黄秋民支付37358.8元经济补偿金的问题。黄秋民2020年5月20日向长江宾馆提出解除劳动关系，理由是用人单位未与其签订书面劳动合同、未为其购买社会保险、拒绝为其补缴社会保险费、未按法律规定安排休息休假、未支付相应的加班费。长江宾馆称黄秋民是因为不服从调岗安排而提出解除劳动关系，既没有提交证据证实，也与黄秋民解除劳动关系通知书上载明的理由不符，故长江宾馆关于黄秋民系不服从调岗安排而提出解除劳动关系的主张没有事实依据，本院不予采纳。黄秋民于2006年入职，长江宾馆从黄秋民入职之日起就没有为黄秋民缴纳社会保险费用，并非因疫情影响导致长江宾馆经营困难才没有为劳动者及时足额缴纳社会保险费用。该情形并不符合《新型冠状病毒肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用指南》、《关于妥善处理新冠病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》以及《涉疫情劳动人事争议处理工作政策解读》等文件所针对的，在疫情期间企业因经营困难导致暂时未及时足额支付工资或缴纳社会保险费用的情形，故长江宾馆关于依据上述文件精神，其不应向黄秋民支付经济补偿金的主张不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。黄秋民于2020年5月依法与长江宾馆解除劳动合同，解除劳动合同前十二个月（2019年5月至2020年4月）的月平均工资为2988.7元〔（3267元+3386元+3387元+3257元+3323元+3479元+3200元+3205元+3269元+3318.8元+1386元+1386元〕÷12〕，长江宾馆关于黄秋民的月平均工资应为2523.65元的主张与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。长江宾馆应向黄秋民支付37358.8元经济补偿金。二、关于长江宾馆是否应向黄秋民赔偿失业保险损失33264元的问题。长江宾馆未在劳动关系存续期间依法为黄秋民购买失业保险，导致黄秋民不能从失业保险基金中领取失业保险金，应当向黄秋民赔偿失业保险损失33264元。长江宾馆称发放给黄秋民的工资中包含了保险补贴300元，仅有其自行制作的工资单予以证实，仅凭工资单不足以证实长江宾馆的该项主张。若劳动者主动向用人单位申请不予购买社保，又以单位未购买社保为由主张损失赔偿的，该行为有违诚实信用原则，法院不应支持。但本案中长江宾馆未提交证据证实不购买社保系由黄秋民主动提出，故长江宾馆关于黄秋民同意不购买社保并领取了相应社保补贴，无权向长江宾馆主张损失赔偿的主张没有事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上所述，长江宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。湘潭县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2020）潭劳仲字第35号仲裁裁决因长江宾馆向法院提起诉讼而未发生法律效力，一审应在判项中写明而未写明长江宾馆的给付义务，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初1880号民事判决；二、湘潭县易俗河长江宾馆自本判决书生效之日起十五日内支付黄秋民2020年2月1日至5月21日工资7029.7元；三、湘潭县易俗河长江宾馆自本判决书生效之日起十五日内支付黄秋民解除劳动合同经济补偿金37358.8元；四、湘潭县易俗河长江宾馆自本判决书生效之日起十五日内支付黄秋民失业保险待遇损失33264元；五、湘潭县易俗河长江宾馆自本判决书生效之日起十五日内支付黄秋民带薪年休假工资3040.8元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人湘潭县易俗河长江宾馆负担。本判决为终审判决。审判长 谭 伟审判员 曾波毅审判员 田 晴二〇二一年五月二十四日法官助理王**书记员何腊冬本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。