广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5880号上诉人（原审原告）：刘万怀，男，1970年7月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：翟筱雪，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄有华，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山大学孙逸仙纪念医院，住所地广东省广州市沿江西路107号。法定代表人：宋尔卫。委托诉讼代理人：王传彪，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人刘万怀因与被上诉人中山大学孙逸仙纪念医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初19320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘万怀上诉请求：撤销一审判决，判令中山大学孙逸仙纪念医院赔偿刘万怀物质性损失共248299元（即医疗费9057.19元、护理费2700元、住院伙食补助费1800元、交通费540元、营养费1500元、误工费4863元、残疾赔偿金252396元各项的91%）、精神损害抚慰金30000元；中山大学孙逸仙纪念医院承担本案鉴定费20115.85元及受理费。事实与理由：一、因存在专业壁垒，相比一般侵权案件，审理医疗损害责任纠纷案件确实有相当难度，判决在很大程度上依赖医疗损害责任鉴定意见，但这并不意味着不具备医疗知识的法官无法实质审理医疗损害责任鉴定意见，只是实质审查那些水平差、不负责任的鉴定机构所做出的鉴定意见需要耗费更多心力。本案一审法院以鉴代审，不予实质审查鉴定意见，对刘万怀提出的合理异议不予回应，直接采信错误鉴定意见作出错误判决。本案争议焦点为中山大学孙逸仙纪念医院为刘万怀选择的治疗方式是否正确以及术中发现刘万怀输尿管狭窄时继续手术导致输尿管断裂是否存在过错，一审法院对此没有进行审查。1.刘万怀不适合进行输尿管镜检+钛激光碎石术。刘万怀术前B超（2017-07-14）显示“右侧输尿管上段扩张，远端显示不清”，IVP检查（2017-07-18）显示“右侧输尿管未见显影，建议必要时CTU进一步检查”。刘万怀右侧输尿管结石为X线阴性，该鉴定意见书认为“医方应当进一步行CUT检查”，进而选择更加适合刘万怀的治疗手段。本案中山大学孙逸仙纪念医院未对IVP检查提示的“必要时CTU进一步检查”予以重视，在刘万怀右侧输尿管未显影，亦即刘万怀右侧输尿管情况中山大学孙逸仙纪念医院在术前并未掌握的情况下，直接予刘万怀输尿管镜检+钛激光碎石术错误。该鉴定意见书认为，最适合刘万怀的治疗选择是冲击波碎石。鉴定意见书记载“医方应当进一步行CTU检查……进而依据结合大小选择更加适合患者的治疗手段，以达到最大的治疗效果和最小的治疗损伤，医方在诊断上不审慎，其行为存在不足”、“从指南来看，患者可能更加适合使用冲击波碎石，医方在术前未积极完善辅助检查，包括CTU检查，未就上述两种治疗方案对患者及其家属进行详尽的告知和说明，因为从并发症（包括输尿管损伤）发生的风险而言，冲击波碎石较之输尿管镜碎石的风险更低，医方术前检查不充分，术前告知不足，加大了患者手术并发症发生的概率，医方行为存在不足”。该鉴定意见书正确认定医方在诊断上、治疗方式选择上存在的医疗过错，但描述用词及由此得出的结论完全站在医方视角，在中山大学孙逸仙纪念医院选择错误治疗方式的情况下，竟然认为中山大学孙逸仙纪念医院只需要承担轻微责任。一审法院对此未进行审查，反而称“本院酌情确定，被告对原告损失承担10%的赔偿责任”，刘万怀无法理解一审法院如何作出这种判决。2.术中发现刘万怀右侧输尿管中下段管腔明显狭窄，进镜困难，按教科书等权威文献指引，应停止手术，改用其他方法处理结石；中山大学孙逸仙纪念医院未尽基本注意义务，在刘万怀具有更适合的治疗方式——冲击波碎石时，仍强行继续手术，导致刘万怀输尿管断裂，中山大学孙逸仙纪念医院存在重大过错。《临床操作技术规范泌尿外科分册》第28页输尿管镜碎石取石术中记载，“如输尿管镜放入困难，不要勉强，尽早结束手术，改用其他方法处理结石”，而《外科学》第684页在论述输尿管镜取石或碎石术时记载，“下尿路梗阻、输尿管细小、狭窄或严重扭曲等不宜釆用此法”……“对于上段输尿管结石采用输尿管镜经尿道途径取石或碎石成功率降低，并发症发生率增加……”。根据病历记载，刘万怀罹患“右输尿管上段结石”，而手术记录术中所见为“……见右侧输尿管中下段管腔明显狭窄，进镜困难……”，刘万怀本来就应采用更适合的治疗方式——冲击波碎石，至少在手术中发现刘万怀输尿管狭窄且进镜困难时，应停止手术，改用冲击波碎石方式处理结石。如果中山大学孙逸仙纪念医院遵守教科书的教导，刘万怀输尿管断裂的损伤完全可以避免。刘万怀在一审开庭时充分阐述异议意见及理由，刘万怀右侧输尿管中下段管腔明显狭窄且进镜困难时，应停止手术并改用其他方法处理结石，刘万怀输尿管在中山大学孙逸仙纪念医院强行手术退镜过程中被撕断，输尿管断裂的事实已经自证中山大学孙逸仙纪念医院冒险手术行为存在重大过错。在输尿管狭窄进镜都困难的情况下，退镜时必然会产生负压吸住输尿管镜，中山大学孙逸仙纪念医院强行退镜扯断输尿管，刘万怀输尿管断裂的事实与中山大学孙逸仙纪念医院医疗行为之间的因果关系十分明确，但一审法院对此不予审查，对刘万怀提出的重新鉴定申请不予理会，直接以鉴定意见的结论“酌情”作出本案错误判决。二、一审法院未予支持刘万怀误工费损失错误。一审认为刘万怀“未予举证其存在误工损失”而不支持刘万怀误工费。刘万怀1970年7月25日出生，就诊时才46岁，没有达到退休年龄，住院治疗期间必然产生误工损失。刘万怀从事工商业经营，无法提供因住院而扣发工资的证明文件，但刘万怀误工产生损失客观存在，刘万怀按照广州市在岗职工月平均工资8218元标准主张误工费损失不违反法律规定。综上，一审法院以鉴代审，判决明显错误，本案中山大学孙逸仙纪念医院应对刘万怀有关损失承担完全责任（91%-100%），并承担本案鉴定费。恳请二审法院依法改判，支持刘万怀上诉请求。中山大学孙逸仙纪念医院答辩称，一、刘万怀认为本案不适合进行输尿管+激光碎石术的观点，不符合诊疗规范，没有医学根据。二、刘万怀主张医院强行手术导致其输尿管断裂的重大过错的观点，没有事实根据。三、一审法院不予支持刘万怀的误工费，事实和理据充分，符合法律规定。四、对一审判决作出的审判结果，我方并不完全认同，我方认为本案的诊疗行为符合诊疗规范，并无过错，但基于维稳的社会责任和诉讼成本未上诉，我方会吸取教训，不断完善诊疗服务，尽到应尽的责任。刘万怀向一审法院起诉请求：1.中山大学孙逸仙纪念医院赔偿医疗费9057.19元；2.中山大学孙逸仙纪念医院赔偿护理费2700元；3.中山大学孙逸仙纪念医院赔偿住院伙食补助费1800元；4.中山大学孙逸仙纪念医院赔偿交通费540元；5.中山大学孙逸仙纪念医院赔偿营养费1500元；6.中山大学孙逸仙纪念医院赔偿误工费4863元；7.中山大学孙逸仙纪念医院赔偿残疾赔偿金288708元；8.中山大学孙逸仙纪念医院赔偿精神损害抚慰金30000元；9.中山大学孙逸仙纪念医院承担本案鉴定费20115.85元及受理费。前七项共计309168.19元。中山大学孙逸仙纪念医院向刘万怀承担前九项的91%及赔偿精神损害抚慰金30000元、鉴定费20115.85元（医疗损害鉴定费用18516元+伤残登等级鉴定费用960元+按鉴定机构要求进行临床检查费639.85元），即赔付刘万怀共计331458.9元（309168.19元×91%+精神损害抚慰金30000元+鉴定费20115.85元）。一审法院查明：2017年7月18日，刘万怀因“右侧腰部疼痛1周余”到中山大学孙逸仙纪念医院处住院治疗，入院诊断为右侧输尿管结石并右肾积液。于次日行右侧输尿管镜检+钛激光碎石术。术中于右侧输尿管上段发现一结石，予以碎石，但退镜过程中出现右输尿管断裂，遂行回肠代右输尿管+内置双J管术。刘万怀于2017年08月05日出院，出院医嘱：1.门诊随诊复查尿常规，拟出院1周后到门诊复诊；2.注意休息多喝水，避免憋尿，避免剧烈运动，定期复查；3.定期返院伤口换药；4.出院医嘱：可多华4mgqn。刘万怀该次住院共产生医疗费用31621.7元，其中刘万怀个人缴费9057.19元，医保统筹支付22564.51元。本案审理过程中，为分清责任，经刘万怀申请并经双方同意，一审法院依法委托广东经纬司法鉴定所就中山大学孙逸仙纪念医院对刘万怀的诊疗行为是否存在医疗过错，若存在过错，其过错与刘万怀右侧输尿管断裂是否存在因果关系、过错参与度，以及刘万怀的伤残程度进行鉴定。刘万怀为此支付鉴定费用19476元。广东经纬司法鉴定所作出粤纬司鉴所[2019]司鉴（医）字第121号《司法鉴定意见书》，其中对医方诊疗行为分析说明为：1、关于诊断：根据送检材料示，被鉴定人因右侧腰部疼痛1周余，伴中下腹疼痛不适，但不伴有血尿、泡沫尿，无尿急、尿频、尿痛等到医方处就诊，入院体查右肾叩击痛（±），余未见特殊，予完善相关检查，B超示“双肾集合管区结晶盐沉积，右肾轻度积水，右侧输尿管上段扩张，远端显示不清”，IVP示“右肾功能不佳，右肾孟、肾盏扩张积液，右侧输尿管未显影，盆腔右侧高密度影，考虑输尿管结石可能”。医方通过体查及B超、IVP检查并结合病史，入院诊断为“右输尿管结石并右肾积液”，医方诊断明确，上述诊疗行为符合常规。但是，医方应当进一步行CTU检查，更加详细的了解患者结石的形态和大小等，进而依据结石的大小选择更加适合患者的治疗手段，以达到最大的治疗效果和最小的治疗损伤，医方在诊断上不审慎，其行为存在不足。2、关于治疗方式的选择：根据病历资料，医方经B超和IVP检查，判断患者为右侧输尿管上段结石，输尿管存在梗阻，且结石为X线阴性，考虑行输尿管镜检（备钛激光碎石取石），术前排除手术禁忌，并与患者及家属签署麻醉、手术知情同意书，详细告知患方该手术可能发生的风险，包括输尿管损伤，医方的上述行为符合常规。输尿管结石的治疗方法包括观察结石自行排出、药物排石治疗、冲击波碎石、输尿管镜碎石术、顺行经皮肾镜碎石术、腹腔镜取石术和开放手术。从医方的手术记录反推，患者更加适合外科治疗，最适宜的当属冲击波碎石、输尿管镜碎石术，医方选择输尿管镜碎石术在大方向上并无不当，但是，从指南来看，患者可能更加适合使用冲击波碎石，医方在术前未积极完善辅助检查，包括CTU检查，未就上述两种治疗方案对患者及其家属进行详尽的告知和说明，因为从并发症（包括输尿管损伤）发生的风险而言，冲击波碎石较之输尿管镜碎石的风险更低，医方术前检查不充分，术前告知不足，加大了患者手术并发症发生的概率，医方行为存在不足。3、关于手术经过及术中发生输尿管断裂后的处置：术中发生输尿管断裂，属于手术并发症之一，且输尿管慢性炎症、黏膜糜烂伴水肿，并且患者本身有右侧输尿管中下段管腔明显狭窄，进镜困难，需要更换细输尿管镜，加大手术难度，并且在发生输尿管断裂后，医方及时与患者家属沟通并签署手术同意书，行回肠代输尿管+内置双J管术，术后患者情况恢复良好，2019年05月27日复查示“右侧输尿管上段与回肠吻合术后，吻合口通畅”，可见医方在发生并发症后的处置及时、得当，避免了患者进一步的损害后果，医方在并发症发生后的诊疗行为符合规范。4、关于参与度：纵观整个病程，医方的诊断、治疗和并发症发生后的处置在大方向上符合常规，患者发生并发症的主要原因是其自身病情和手术的不可预知性所造成，但是，鉴于医方的实际医疗水平，本着更加谨慎的专业态度，医方在诊断时应当行CTU检查，更加全面的作出评估，而在手术的选择上，应当提供其他适合的备选方案，以供患者选择，因为从指南的说明，如果患者选择冲击波治疗比选择输尿管镜治疗，发生并发症（包括输尿管损伤）的概率更低，故，医方诊疗行为存在不足，应当负轻微责任。鉴定意见：1、医方中山大学孙逸仙纪念医院对被鉴定人刘万怀实施的诊疗行为存在不足。2、医方中山大学孙逸仙纪念医院的诊疗行为与被鉴定人刘万怀的右输尿管断裂行回肠代右输尿管存在因果关系，原因力为轻微因素，建议医疗行为的过错参与度为1-20%（供法庭参考）。3、被鉴定人刘万怀右输尿管断裂行回肠代右输尿管术后，达八级伤残。鉴定过程中，因涉及伤残鉴定，鉴定机构要求刘万怀提供肾功能、生化八项、尿路造影等临床检验、检查结果。刘万怀遂2019年5月24日到广东省人民医院进行检查，支付医疗费639.85元。一审法院认为：本案是医患双方之间在诊疗过程中产生的侵权责任纠纷诉讼。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中，刘万怀因“右侧腰部疼痛1周余”到中山大学孙逸仙纪念医院处治疗，于2017年7月19日右侧输尿管镜检+钛激光碎石术，术中出现右输尿管断裂，遂行回肠代右输尿管+内置双J管术。结合原、中山大学孙逸仙纪念医院的诉辩意见，本案的争议焦点为：中山大学孙逸仙纪念医院对刘万怀的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，其过错与患者的损害结果之间是否存在因果关系及过错参与度。因涉及专业的医疗问题，在原、中山大学孙逸仙纪念医院均同意的情形下，一审法院依法委托广东经纬司法鉴定所对本案所涉专门性问题进行鉴定。该鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是在组织医患双方听证，通过对医患双方提交的证据材料进行分析形成的意见，双方当事人没有提供足以反驳的相反证据推翻上述《司法鉴定意见书》，故一审法院采纳该《司法鉴定意见书》，认定此次鉴定合法，可以作为认定本案事实的依据。综合考虑医学的复杂性及本案实际情况，参考鉴定意见，一审法院酌情确定，中山大学孙逸仙纪念医院对刘万怀损失承担10%的赔偿责任。关于刘万怀主张的各项赔偿项目：1.医疗费9057.19元，有医院收费票据为证，中山大学孙逸仙纪念医院对此亦不持异议，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费、护理费、交通费，刘万怀共住院18天，现主张住院伙食补助费1800元、护理费2700元、交通费540元，没有超出法定标准，一审法院确认。3.营养费，虽无医嘱需加强营养，但结合刘万怀病情及伤残等级情况，适当加强营养有利于其恢复，现刘万怀主张营养费1500元，没有超出法定标准，一审法院确认。4.误工费，刘万怀未予举证其存在误工损失，故对刘万怀该项主张，一审法院不予采纳。5.残疾赔偿金：经鉴定，刘万怀构成八级伤残，按照法庭辩论终结时的上一年度全省城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算，应为252396元。9.鉴定费用，本案鉴定费19476元，有正式发票为证；另，刘万怀根据鉴定机构的要求对相关项目进行临床检查，支出639.85元，亦属于鉴定费用，两项合计20115.85元，一审法院予以确认。经计算，中山大学孙逸仙纪念医院需向刘万怀赔偿28810.9元[（医疗费9057.19元+院伙食补助费1800元＋护理费2700元＋交通费540元+营养费1500元＋残疾赔偿金252396元＋鉴定费20115.85元）×10%]，根据本案医方的过错程度及司法惯例的标准，一审法院酌情确定中山大学孙逸仙纪念医院另需赔偿精神损害抚慰金为3000元给刘万怀，合共31810.9元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条的规定，判决如下：一、中山大学孙逸仙纪念医院在判决发生法律效力之日起七日内，一次性赔偿刘万怀31810.9元。二、驳回刘万怀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1992.08元，由刘万怀负担1779.73元，中山大学孙逸仙纪念医院负担212.35元。对于一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点为涉案《司法鉴定意见书》是否可以作为划分医院责任的依据以及一审法院对于刘万怀的误工费认定是否正确？关于《司法意见鉴定书》是否可以作为划分医院责任的依据。本案司法鉴定系在刘万怀与中山大学孙逸仙纪念医院均同意的情形下，由一审法院依法委托有鉴定资质的广东经纬司法鉴定所进行。且涉案《司法鉴定意见书》是在组织医患双方听证，通过对医患双方提交的证据材料进行分析的基础上形成的，刘万怀虽然对涉案鉴定意见书的结论有意见，但并未提出充分有效的证据反驳该鉴定意见书的结论，故一审法院采纳该《司法鉴定意见书》作为划分医院责任的依据，并无不当。一审法院结合鉴定意见书建议医疗行为的过错参与度1-20%，并综合考虑医学的复杂性和本案实际情况，酌情认定中山大学孙逸仙纪念医院对刘万怀的损失承担10%的责任，并无明显不妥，本院予以确认。刘万怀上诉主张其不适合输尿管镜+钬激光碎石术，并主张鉴定意见认为最适合的治疗选择是冲击波碎石，本院认为，涉案《司法鉴定意见书》中的表述为“医方选择输尿管镜碎石术在大方向上并无不当，但是从手术指南上来看，患者可能更加适合使用冲击波碎石”。从这一表述来看，鉴定机构只是表明一种可能性，且系从手术指南的理论角度出发考虑，并非当然确定，而医疗结果本身也具有一定不可预测性和风险性，故刘万怀的该项上诉理由，理据不足，本院不予采纳。刘万怀上诉主张中山大学孙逸仙纪念医院未尽基本注意义务，在具有更适合的治疗方式时仍强行继续手术，导致输尿管断裂，但并未提交充分有效的证据予以证明，本院亦不予采纳。关于刘万怀的误工费。误工费是指误工时间内，因无法从事正常工作而实际减少的损失。刘万怀并未提交证据证明其因误工收入减少，故一审法院对其主张的误工费不予支持，并无不当，本院予以确认。刘万怀关于误工费的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。刘万怀虽上诉称一审法院判决有误，但本院审理期间，刘万怀既未提出新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证其上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对刘万怀的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1992.08元，由上诉人刘万怀负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 乔 营审判员 李 婷二〇二一年五月二十一日书记员 薛淑婷方蕾