贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1260号上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州省毕节福明房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园路博泰大厦D栋22楼。统一社会信用代码：91520502055034224B。法定代表人：李当明，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：万涛，贵州中创联律师事务所律师。执业证号：15201201810020420。委托诉讼代理人（特别授权）：黄佳，贵州中创联律师事务所律师。执业证号：15201201511320546。被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱玉春，女，1982年1月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人（特别授权）：陈鹏，贵州黔信（毕节）律师事务所律师，执业证号：15205202010172387。委托诉讼代理人（一般授权）：周盛君，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。实习证号：230713012110629。上诉人贵州省毕节福明房地产开发有限公司（以下简称：福明房开公司）因与被上诉人朱玉春商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初12914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人福明房开公司上诉请求：撤销一审判决第三项；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据双方签订的《商品房预购合同》第三条第2款“具体交付条件以双方签订的正式商品房买卖合同为准。”和第十二条“本合同为预购合同，为了备案双方均应根据行政主管部门的要求签订最终商品房买卖合同及补充协议；乙方在签订本协议时，甲方已向乙方出示了正式的商品房买卖合同及补充协议；双方签订正式商品房买卖合同及其附件、补充协议后，本协议自行终止，双方权利义务以最终商品房买卖合同为准。”的约定，足以认定双方签订案涉预购合同的真实意思表示是为未来签订正式的《商品房买卖合同》作准备而预先签订的，以此达到被上诉人预购案涉房屋的目的，双方签订的《商品房预购合同》不应认定为正式的《商品房买卖合同》，一审认定事实错误。2.一审依据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，认定双方签订的《商品房预购合同》为正式的《商品房买卖合同》，属于法律理解错误。判断一个合同的性质不仅仅要依据该合同的内容，还应当根据订立合同当事人的真实意思表示进行综合判断。即便依据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该《商品房预购合同》的内容也不具备关于装饰、设备标准承诺;供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;公共配套建筑的产权归属等内容。故，该预购合同的内容欠缺正式商品房买卖合同的主要内容。因此，不论是从该《商品房预购合同》的内容缺乏正式商品房买卖合同的主要条款来看，还是从双方订立该合同时的本意来说，该《商品房预购合同》的性质均应当认定为“预约合同”，而非正式的《商品房买卖合同》。3.一审在认定“被上诉人未提供证据证明因合同解除给其造成的损失”的情况下，判令上诉人赔偿被上诉人100万元，适用法律错误，严重缺乏事实依据。首先，双方签订的《商品房预购合同》的行为性质为“预约合同”，并非正式的《商品房买卖合同》，不得适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同的若干解释》的规定判令上诉人赔偿被上诉人，一审法院适用法律错误。其次，根据《商品房预购合同》第十二条第3款的约定：“除本合同明确载明的违约责任外，双方互相均不得要求对方承担其他未明确的违约责任，乙方违约，甲方不得没收全部已付房款，甲方违约，乙方不得要求甲方双倍退还房款”；第4款约定：“本合同条款双方已经充分协商并一致同意。”该预购合同的签署，为双方真实意思表示，条款内容并没有违反法律强制性规定，更没有加重一方责任，排除一方权利。结合预购合同第二、三、四条关于付款、交付、逾期交付违约责任等内容看，上述条款的约定公平合理，并没有使双方权利义务严重失衡。所以有约定应当从约定，按照合同承担违约责任，被上诉人要求的4倍同期银行贷款利息以及一倍已付房款赔偿款违反该预购合同约定，于法无据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同的若干解释》的出台背景及制定目的可以解释该规定第八条中的“赔偿损失”是指出卖人赔偿买受人因解除商品房买卖合同后遭受的损失，而“并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”是指赔偿损失的最高限额标准为不得超过已付购房款的一倍。根据“谁主张谁举证”的原则，既然被上诉人主张上诉人赔偿其已购房款一倍的损失，那么被上诉人应当举证证明其因解除案涉合同所导致的损失。但被上诉人在一审中未举证证明其损失的金额，对该事实一审法院也予以认定。因此，被上诉人主张已购房款一倍的赔偿责任不应得到支持。一审法院在认定“被上诉人未举证证明其损失”的同时又以被上诉人可能获得的“租金收入、房屋增值”等认定上诉人的损失，互相矛盾。在被上诉人不能举证证明其损失的情况下臆断性的推测如继续履行案涉合同后被上诉人可能的获得的预期利益酌定上诉人按已付购房款的50%赔偿，严重显失公平，缺乏事实依据。被上诉人朱玉春辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告朱玉春一审诉讼请求：一、解除原被告之间的商品房买卖合同；二、判令被告向原告返还已付购房款1,569,120元及以1,569,120元为基数的利息暂计20,000元（利息的计算：以1,569,120元为基数，自2018年9月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、判令被告向原告支付已付购房款一倍的赔偿1,569,120元；四、本案诉讼费用由被告负担。原审反诉原告福明房开公司一审反诉讼请求：1.判决反诉被告返还反诉原告房屋租金240,163元及资金占用费（以240,163元为基数按照月息2%从2019年1月16日计算至租金付清之日止，暂计算一个月为4,803元），共计244,966元；2.一审诉讼费由反诉被告承担。一审认定事实：2018年9月11日，福明房开公司作为甲方与原告朱玉春作为乙方签订《商品房预购合同》，合同约定：“乙方确定购买甲方所开发建设的位于毕节市七星关区房屋，房屋用途为商铺，根据设计图纸预测建筑面积约为83.39平方米；优惠后房屋总价款为3119120元。本合同签订当日，乙方向甲方支付房价款1569120元。剩余房价款155万元，通过银行商业按揭贷款方式在本房屋可以进行按揭贷款后10日内负责通过向甲方指定的银行申请按揭贷款的方式全额支付；甲方应在2018年12月31日交付使用，因甲方自身原因导致逾期交房的，甲方按照已付房款的万分之一／日向乙方支付违约金；逾期超过90日的，乙方有权解除合同并要求甲方退还已付房款；乙方委托甲方代为办理房屋产权分户手续，甲方在取得房屋大产权后365工作日内为乙方办理房屋分户产权；第十二条、其他约定：本合同为预购合同，乙方对于本合同签订时甲方所取得的建设手续状况及开发建设实际情况均已经充分了解并完全认可，甲方今后取得乙方预购房屋的预售许可证后本合同即为房屋买卖合同的基本条款，为了备案双方应根据行政主管部门的要求签订最终商品房买卖合同及其补充协议、前期物业服务协议等合同，但本合同所约定的购房条件不变；乙方在签订本协议时，甲方已向乙方出示正式的商品房买卖合同及其补充协议、前期物业服务协议等合同文本，并知晓其内容，在满足上述第1条列明的签订正式商品房买卖合同的条件时，乙方不得以合同条件不能协商一致为由拒绝签订，否则应按总房款的5%向甲方支付违约金；本合同约定条款双方均应遵守，除了本合同所明确约定的违约责任之外，双方均不得要求对方承担其他未明确约定的违约责任。其中，乙方违约的，甲方不得全部没收已付房款；甲方违约的，乙方不得要求甲方双方退还房款。原告于2018年8月20日交付定金20000元后，于签订《商品房预购合同》当日向被告交付购房款1549120元。同时，原告（反诉被告）朱玉春与案外人贵州佳自得置业管理有限公司签订商铺租赁合同，将涉案商铺出租给贵州佳自得置业管理有限公司使用，租期从2018年12月31日至2021年12月31日，共计3年。租金实际由被告（反诉原告）支付。根据该商铺租赁合同，原告（反诉被告）从被告（反诉原告）处领取租金共计240163.00元。另查明，2018年10月29日，原告已办理涉案楼栋的不动产权证。根据不动产登记中心出具的不动产登记查询结果显示，涉案房屋已办理抵押登记，抵押权人为长白山农村商业银行股份有限公司，抵押期限为2018年11月28日起至2020年11月27日止。一审认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。”本案中，被告在已取得《商品房预售许可证》的情形下，为规避法律风险，隐瞒涉案房屋已抵押的事实，在签订《商品房预购合同》后在近三年的时间内一直未与原告签订正式的《商品房买卖合同》，有悖于诚信原则，损害了原告的合法权益。另外，原、被告签订的《商品房预购合同》就当事人的身份信息、商品房基本状况、商品房价款及支付方式、商品房的交付时间及交房表、逾期交房责任、面积误差处理方式、办理权属登记事宜、共有权益以及前期物业服务等进行了约定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，应当认定为《商品房买卖合同》。被告提供的证据并不足以证明原告对涉案商品房在办理抵押时就已经明知的事实，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；……”之规定，原告要求解除合同、返还购房款及利息的诉讼请求，有事实及法律依据，应予支持。原告主张利息以1,569,120元为基数，2018年9月11日计算至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至判决生效之日止期间，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,予以支持。对于原告主张的已付购房款一倍的赔偿责任。原告并未提供证据证明因合同解除给其造成的损失，考虑到合同的解除给原告造成的损失除资金占用损失外，还包括合同履行后原告可获得的比如租金收入、房屋增值等预期利益，结合合同的履行情况及被告的过错程度，对于原告主张的赔偿款，酌定被告按原告已付购房款50%的比例予以赔偿。对于被告提出的要求原告退还租金240,163元及利息的反诉请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状之规定，原告（反诉被告）取得涉案房屋租金已无事实基础，原告收取被告的租金应当予以退还。故原告的退还租金的反诉请求，予以支持。对被告的提出的利息反诉请求，因无合同及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、解除原告（反诉被告）朱玉春与被告（反诉原告）贵州省毕节福明房地产开发有限公司于2018年9月11日签订的《商品房预购合同》；二、被告（反诉原告）贵州省毕节福明房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）朱玉春已付购房款1,569,120元并支付利息（利息以1,569,120元为基数，2018年9月11日计算至2019年8月19日期间，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至判决生效之日止期间，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告（反诉原告）贵州省毕节福明房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告（反诉被告）朱玉春784,560元；四、原告（反诉被告）朱玉春于判决发生法律效力之日起十日内返还被告（反诉原告）贵州省毕节福明房地产开发有限公司支付的租金240,163元；五、驳回原告（反诉被告）朱玉春的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）贵州省毕节福明房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费16,033元，反诉案件受理费2,487元，保全费5,000元，共计23,520元，由被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司负担19,853元，原告朱玉春负担3,667元。本案审理期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人与被上诉人签订《商品房预购合同》时，已取得案涉楼栋的预售许可证。涉案房屋至今不符合办理转移登记条件。本院认为：根据双方所签《商品房预购合同》第十二条第1款中关于“本合同为预购合同，乙方对于本合同签订时甲方所取得的建设手续状况及开发建设实际情况均已经充分了解并完全认可，甲方今后取得乙方预购房屋的预售许可证后本合同即为房屋买卖合同的基本条款，为了备案双方应根据行政主管部门的要求签订最终商品房买卖合同及其补充协议、前期物业服务协议等合同，但本合同所约定的购房条件不变。”和第2款“乙方在签订本协议时，甲方已向乙方出示正式的商品房买卖合同及其补充协议、前期物业服务协议等合同文本，并知晓其内容，在满足上述第1条列明的签订正式商品房买卖合同的条件时，乙方不得以合同条件不能协商一致为由而拒绝签订，否则应按总房款的5%向甲方支付违约金。”的约定，上诉人与被上诉人已对案涉商品房的买卖进行了充分的协商，案涉商品房在双方签订《商品房预购合同》时已具备预售条件，双方约定所签《商品房预购合同》即为双方商品房买卖合同的基本条款，故双方签订的《商品房预购合同》性质为商品房买卖合同。双方约定签订正式的商品房买卖合同的目的仅为向行政主管部门备案的需要，故双方当事人现未签订为备案而用的商品房买卖合同并不影响双方已成立商品房买卖合同关系。违约责任的设立，是为了保障交易安全，追究违约方的违约行为，保护守约方的合法权益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”所规定的惩罚性赔偿，更是体现规范房地产市场交易行为，维护买受人作为弱势一方的合法权益，惩罚出卖人的严重违约行为的目的，一审在上诉人严重违约情况下，依据上述规定判决上诉人承担违约责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9641.5元，由上诉人贵州省毕节福明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年五月二十四日法官助理 任云娇书 记 员 何曼青