广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6913号上诉人（原审原告）：广州海丰商会。法定代表人：黄家武，会长。委托诉讼代理人：高俊，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵宗贵，广东金桥百信律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：汤灿。上诉人广州海丰商会与被上诉人汤灿劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初10544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。广州海丰商会一审诉讼请求：1.判令广州海丰商会无需向汤灿支付2020年4月1日至4月30日的工资差额8722.48元及2020年5月1日至15日的工资差额7566.67元；2.判令广州海丰商会无需向汤灿支付解除劳动关系经济补偿金103506元；3.判令案件诉讼费由汤灿承担。一审法院判决：一、自判决生效之日起5日内，广州海丰商会向汤灿支付2020年4月工资差额8722.85元、5月工资7566.67元；二、自判决生效之日起5日内，广州海丰商会向汤灿支付解除劳动关系经济补偿金92938元；三、驳回广州海丰商会的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州海丰商会负担。判后，广州海丰商会不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判广州海丰商会无需向汤灿支付2020年4月1日至2020年4月30日的工资差额8722.48元及2020年5月1日至2020年5月15日的工资差额7566.67元；3.判决广州海丰商会无需向汤灿支付解除劳动关系经济补偿金92938元；4.判决汤灿承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定广州海丰商会管理不规范应当承担相应责任存在错误。1.广州海丰商会的组织结构决定了广州海丰商会的管理和监督需要由汤灿执行。广州海丰商会是一家商会，组织架构松散，不同于其它公司或单位，广州海丰商会的领导均为兼职的。虽然商会秘书处设有秘书长，但因商会的上一任秘书长也是兼职，故全职工作人员职务和领导中最高层级的就是汤灿。汤灿不同于一般的副秘书长，其职务是常务副秘书长，职务和工作是代替秘书长的，因此其本身就应当对秘书处负责。广州海丰商会的单位组织架构决定汤灿任职期间是广州海丰商会一切工作的执行人和日常行政工作的管理者。实际工作中，汤灿无需通过秘书长，而是直接与会长在内的领导汇报工作。秘书处全部的人事、行政及其他工作均是由汤灿进行指派；广州海丰商会日常各类规章管理制度的执行、反馈、监督完全依赖于汤灿。2.广州海丰商会存在管理不规范是因汤灿的过意放任所致。广州海丰商会包括会长的在任领导均已严格要求汤灿执行商会的规章制度，而且商会的规章制度是汤灿起草，相关制度也经过相关会议通过，汤灿明知相关制度但不予落实，且一审法院在判决中也认定汤灿对此存在一定过错。更重要的是，在广州海丰商会领导已经明确要求其实施相关制度后，汤灿也不按要求实施，可见汤灿是故意不执行或者抵触执行商会制度的。正是由于制度流于形式，导致了汤灿完全不受考勤的考核，并可以虚假报销和随意放假，故汤灿的工作是完全不称职的，并且故意营私舞弊损害广州海丰商会利益的，广州海丰商会凭借此也有权终止双方劳动关系。二、广州海丰商会调整汤灿工作岗位和薪酬合理、合法。1.汤灿长期工作严重失职，营私舞弊，给广州海丰商会造成损失。汤灿自2014年1月任职以来，存在多项严重的失职行为如下：（1）汤灿管理下，广州海丰商会单位的工作人员均未签订劳动合同，直至汤灿被撤职后，新任商会秘书长才发现广州海丰商会的工作人员均未按照法律规定与商会签署劳动合同，汤灿甚至自己都未有签订劳动合同。汤灿作为广州海丰商会日常行政工作的管理者，未尽到相应的管理职责，其严重失职的行为致使广州海丰商会处于法律风险中。（2）汤灿未落实和执行广州海丰商会的规章制度，存在管理上的失职。广州海丰商会在2014年即制定了相应管理制度。汤灿作为管理者和执行者，包括广州海丰商会考勤制度在内的各类制度均未有效实施。（3）汤灿的营私舞弊为广州海丰商会造成了重大损失，汤灿的失职行为还体现在未按照广州海丰商会的《财务报销制度》执行，虚构、伪造报销项目及报销单据，自行审批进行报销，广州海丰商会早在2014年即确立了《财务报销制度》，该制度明确报销必须附有发票、必须经相应人员审批、报销金额限制和报销流程。从广州海丰商会提供的汤灿报销单据来看，很多报销没有有效的发票，存在多次使用同一商家发票但又与实际报销项目不符的情况，甚至报销一些和活动无关的项目。实际上，汤灿正是利用了广州海丰商会单位组织较松散，会长在内的上级只是兼职工作，无太多闲暇管理、监督，汤灿就自签自报，套取广州海丰商会的公款，汤灿虚假报销的行为造成了广州海丰商会的巨大经济损失。（4）汤灿在2020年1月8日至2020年3月8日期间（春节假期除外）实际处于旷工状态。春节假期后，汤灿为了方便自己在家休息，即使到复工日期后，汤灿仍始终未安排秘书处相关工作人员到岗上班，导致广州海丰商会的各项工作实际是由商会会长及副秘书长实际负责的。汤灿任职期间始终疏于落实考勤制度，致使广州海丰商会无法依据员工出勤状况计发工资，导致工作人员薪资与考勤情况不挂钩，且财务人员没有相关依据。现有员工2020年1月至3月的考勤情况还是在2020年4月之后才补填的。汤灿的管理失职行为导致广州海丰商会秘书处员工管理松散、员工随意违反考勤制度，致使广州海丰商会无法正常监管到汤灿和其他秘书处工作人员，造成广州海丰商会为此额外支出大量劳动报酬。2.汤灿严重违反规章制度。汤灿多次旷工，严重违反《考勤制度》，根据广州海丰商会考勤制度第四条以及第五条的规定，员工一年度累计旷工超过3天，商会将酌情予以解除劳动合同直至开除，并不予工资补偿，并且请假流程中规定员工请假必须填写《请假申请表》，后经领导审批后方可执行。如因突发事件未能按上述流程请假的，也应当在恢复正常上班后当日补办有关手续。结合汤灿实际情况，2020年1月8日汤灿在未办理任何请假申请和手续的情况下，自行安排提前离岗休假，直至2020年3月9日才回广州海丰商会单位上班，均未提出任何请假申请和办理手续，违反了广州海丰商会的考勤制度，已经构成了旷工。根据广州海丰商会制度，广州海丰商会已经可以无偿解除劳动关系。一审法院认为广州海丰商会并未对汤灿提前回家构成旷工的行为处理，但忽略了汤灿一直徇私舞弊，致使广州海丰商会直至2020年4月后才发现汤灿的严重违反制度的事实，才有了本案的调岗、降薪，对汤灿的处理也是基于该行为产生的，而并非没有处理。3.广州海丰商会根据相应制度调整汤灿岗位及薪酬合理、合法，汤灿在任职期间，出现严重的失职行为，且多次严重违反公司制度，已经符合相关法律法规，可以无偿解除双方劳动关系，但广州海丰商会考虑双方情况，根据《人事管理制度》进行相应的评估，又开会进行了表决，综合考虑了汤灿任职期间的行为，决定不再聘任汤灿作为常务副秘书长，从而对其调岗、调薪。根据相关法律、法规和广州海丰商会规章制度，基于汤灿的行为，广州海丰商会完全可以无偿解除与汤灿的劳动关系，但最终采取调岗调薪的方式，显然对于汤灿严重违反广州海丰商会规章制度和违反劳动合同义务的惩罚是温和并且轻微的。因此无论从法律、还是广州海丰商会的规章制度来，广州海丰商会给予汤灿调岗调薪都是合理、合法的。4.广州海丰商会调岗、调薪后的待遇依据了相关制度。劳动关系中，岗位并非一成不变，广州海丰商会秘书处工作无论是秘书长或是一般秘书，从事的都是行政办公工作。广州海丰商会调整汤灿岗位后，汤灿实际的工作性质并未改变。无论是劳动法或劳动合同法均未限制用人单位只能将员工从一般人员升为管理人员，而不能将管理人员降为一般人员。另一方面，广州海丰商会的《人事管理制度》中已经明确了各个岗位对应的薪酬标准，而汤灿从原聘任的常务秘书长一职调为秘书后，广州海丰商会也是综合考虑了汤灿工作能力，按照上述制度中高级秘书待遇向其发放相应的工资，而该工作也是与汤灿能力相适应的。综上，广州海丰商会调整汤灿岗位和薪资待遇是合理、合法的，并且已经向其足额发放了工资，无需再向汤灿支付工资差额。三、汤灿是自行提出解除劳动关系，并以实际行为主动终止了双方劳动关系，广州海丰商会无需支付经济补偿金。首先，汤灿以广州海丰商会欠发薪资终止双方劳动关系主张经济补偿金没有事实和依据。广州海丰商会正常调整汤灿岗位和薪资，并且按时发放了汤灿的薪资，不存在欠薪的情形。其次，即使广州海丰商会确实欠发了汤灿2020年4月的薪资，根据相关规定，用人单位必须超过一个月以上未发放欠发工资才构成违法，劳动者方可以单位欠薪终止劳动关系。本案中，汤灿在2020年5月18日提起劳动仲裁时，距离发薪日2020年5月15日仅3天，故是汤灿终止双方劳动关系，并非广州海丰商会。再次，即使根据仲裁裁决载明广州海丰商会欠发汤灿2020年4月、5月的薪资共计16289.15元，但汤灿同时也需返还广州海丰商会多发工资近20102元。即使不另外计算广州海丰商会主张的其他损失情况下，在汤灿提起仲裁时仍应当返还广州海丰商会工资3812.85元，故广州海丰商会并未欠发汤灿薪资，因此汤灿主张经济补偿金没有法律依据。综上，请求二审法院支持广州海丰商会的全部诉请。汤灿二审答辩称：广州海丰商会无正当理由对汤灿降薪降职，拖欠薪资，汤灿是被迫解除劳动关系，故广州海丰商会应当支付经济补偿金，广州海丰商会主张无需支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。汤灿不存在广州海丰商会主张的严重失职行为，广州海丰商会于2020年4月3日突然对汤灿采取降薪降职，在此之前从未与汤灿沟通协商，降薪降职是广州海丰商会在2020年4月3日的领导层会议上突然提出的，汤灿在会议之后多次向领导层反映但无果，后广州海丰商会直接扣发汤灿工资，汤灿认为是违反法律规定的，故根据劳动合同法的相关规定，汤灿要求广州海丰商会补发欠发工资并支付经济补偿金合法合理。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据广州海丰商会的上诉以及汤灿的答辩意见，本案二审的争议焦点是：广州海丰商会对汤灿的调岗降薪是否合理，应否向汤灿支付2020年4月工资差额8722.85元、2020年5月工资7566.67元以及解除劳动关系经济补偿金。本院对上述争议焦点具体分析如下：关于广州海丰商会对汤灿的调岗降薪是否合理问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，结合本案已经查明的事实，汤灿于2014年1月1日入职广州海丰商会，双方在汤灿入职时未签订书面劳动合同，一年后应视为双方已经签订无固定期限劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，广州海丰商会对汤灿进行调岗调薪属于变更双方劳动合同，应在与劳动者就变更劳动合同内容协商一致的情形下，方可变更劳动合同。广州海丰商会于2020年4月3日向汤灿单方发出《调岗调薪通知书》，以汤灿在防疫期间履职不到位并存在工作失误与变差为由，对汤灿进行调岗调薪，但对于上述通知书载明的调岗调薪事由，广州海丰商会未能提交充分及客观的证据予以佐证，且汤灿亦已经解释在新冠疫情期间未回到广州海丰商会上班但通过线上组织安排秘书处工作、安排相应活动，一审法院考虑到2020年第一季度疫情影响严重，汤灿未及时回广州到岗工作系受疫情影响，并据此认为汤灿指示财务在考勤表上填写居家办公，具有事实依据，本院予以认可。广州海丰商会主张汤灿履职不到位以及存在工作失误，依据不足，现有证据不足以证明广州海丰商会解除劳动关系的事由成立或双方已就变更劳动合同内容协商一致。据此，一审法院认定广州海丰商会对于汤灿的调薪调岗属于违法调薪调岗，并无不当，本院予以维持。汤灿主张广州海丰商会对其违法调薪调岗，并请求广州海丰商会支付其2020年4月工资差额8722.85元、2020年5月工资7566.67元，以及以未足额支付工资为由请求广州海丰商会向其支付解除劳动关系的经济补偿金，具有一定的事实和法律依据。广州海丰商会又上诉主张汤灿应返还其多发给其的工资20102元，故其不存在拖欠工资的情形，但该主张并非其对汤灿违法调岗调薪导致2020年4月、5月工资未足额发放的理由，因此，本院对广州海丰商会的该项上诉理由亦不予以采纳。综上，一审法院判令广州海丰商会向汤灿支付2020年4月工资差额8722.85元、2020年5月工资7566.67元以及解除劳动关系经济补偿金92938元，经核算，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，广州海丰商会既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对广州海丰商会的上诉请求，不予支持。综上所述，广州海丰商会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州海丰商会负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年五月十八日书记员  王威淞黄翠婷