贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终995号上诉人（原审原告）：郑敬平，男，1964年11月1日生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：蒙海龙，贵州元朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈兰慧，女，1968年12月4日生，汉族，住织金县。委托诉讼代理人：吴林龙、陈昌福，贵州印鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐华，男，1975年9月5日生，汉族，务农，住织金县。委托诉讼代理人：吴林龙、陈昌福，贵州印鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾芳林，男，1977年11月1日生，汉族，自由职业者，住织金县。被上诉人（原审被告）：米义，男，1983年10月18日生，汉族，务农，自由职业者，住织金县。被上诉人（原审被告）：雷四蛮，男，1985年6月15日生，汉族，自由职业者，住安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：徐成方，男，1948年5月3日生，汉族，务农，住织金县。被上诉人（原审被告）：刘忠海，男，1981年5月18日生，汉族，自由职业者，住织金县。被上诉人（原审第三人）：卞鹏，男，1996年3月23日生，汉族，农民，住贵州省黔西县。上诉人陈兰慧、徐华、郑敬平因与被上诉人曾芳林、雷四蛮、米义、刘忠海、徐成方、卞鹏租赁合同、财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初4997号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人陈兰慧、徐华上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回郑敬平对上诉人的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由郑敬平承担。主要的事实和理由：一、首先，二上诉人与郑敬平之间无任何法律关系，《机械设备租赁合同》系郑敬平与曾芳林之间签订，与陈兰慧、徐华无任何合同义务。其次，一审认定开采山石的地点有刘忠海协调无证据能够证实。能够证明上述事实仅有一审曾芳林出具的两份证明，而该两份证明系证人证言，证人需出庭接受原被告双方的询问以及质证，未经质证的证人证言不能作为定案依据。并且刘忠海也证实，其协调的场地系搅拌厂的场地，并非砂厂的场地。故一审法院认定事实错误，从而导致法律适用错误。二、一审法院认定“被告陈兰慧、徐华作为组组通公路的实际施工人，其有向相关部门申请开办建设施工临时砂厂的资格，曾芳林、米义、雷四蛮并不具备开办临时砂厂的条件。”系事实认识错误。首先，二上诉人与曾芳林、米义、雷四蛮之间系买卖合同关系，该买卖关系在一审中，曾芳林已经自认，对于曾芳林、米义、雷四蛮所选砂厂位置，系其独立行使民事权利，与二上诉人无关。其次，二上诉人作为组组通公路实际施工人是否具有向相关部门申请开办建设施工临时砂厂的资格，现行法律没有规定，不能以二上诉人作为组组通公路实际施工人，就增加其义务，这明显违背了公平原则。三、一审法院认定“陈兰慧、徐华与曾芳林、徐华之间所形成的是加工承揽关系，并不是砂石买卖关系，曾芳林、米义、雷四蛮系承揽人陈兰慧、徐华系定作人”系事实认识错误。首先，二上诉人与曾芳林、米义、雷四蛮之间系何种关系，一审中曾芳林已经自认其与二上诉人之间系买卖关系。并且一审中二上诉人出具的砂厂证明也能佐证二上诉人与曾芳林、米义、雷四蛮之间系买卖关系。砂厂的实际管理人员、受益人均为曾芳林、米义、雷四蛮等人，其打砂出卖的行为系单独存在且不受他人管理的行为，其行为所导致的法律后果由其自己承担。二上诉人修建组组通公路的行为系单独存在，与曾芳林、米义、雷四蛮打砂出卖的行为并不存在任何法律联系。挖掘机损害的原因系曾芳林、米义、雷四蛮打砂出卖行为所致，与二上诉人之间修路行为没有因果关系。其次，一审法院在宣判笔录中，认定二上诉人与曾芳林、米义、雷四蛮之间形成买卖关系，而在判决书中认为双方之间形成加工承揽关系，基于同一事实，不可能形成两种不同法律后果的法律关系。上诉人郑敬平上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，由被上诉人赔偿上诉人挖机毁损损失29761170元及租赁费损失34000元；二、一审案件受理费、二审案件受理费、鉴定费等费用由被上诉人承担。主要的事实和理由：一、曾芳林、米义、雷四蛮、陈兰慧、徐华、刘忠海、徐成方，存在重大过错，应当承担主要责任。（一）曾芳林、米义、雷四蛮、陈兰慧、徐华、刘忠海、徐成方明知案涉砂石开采开挖不具备营业执照、采矿许可证、安全生产许可证、矿长安全资格证等相应相关许可、证照及资质条件，不具备安全生产条件，仍然进行违法开采砂石，存在重大过错。（二）在施工过程中，曾芳林等人不仅违法施工，而且施工方式不当，一般砂石应当从上往下开挖，而曾芳林等人从下往上开挖引起山上的石头滑坡，导致上诉人郑敬平挖机毁损、杨奎当场死亡的重大安全事故。同时，在施工过程中，曾芳林等人不在现场进行施工监督管理，管理不到位，存在重大过错。（三）曾芳林等人按《中华人民共和国民法典》第七百一十四条规定具有妥善保管租赁物义务，根据《机械设备租赁合同》第七条第4项已经约定风险负担，被上诉人曾芳林等人违法施工，不在施工现场监督管理，施工中未看护挖掘机，未尽到合理的妥善保管义务，按约定应当承担赔偿责任。（四）被上诉人陈兰慧、徐华、刘忠海、徐成方与被上诉人曾芳林、米义、雷四蛮之间系加工承揽关系，被上诉人陈兰慧、徐华、刘忠海、徐成方存在定作、指示错误，案涉开采砂石具有危险性及违法性，开采砂石不具有相关许可、证照、资质及安全生产条件。二、一审法院认定上诉人郑敬平负有提供具备挖掘机驾驶资质驾驶员的义务，并负有检查驾驶员是否具备驾驶资质的义务，于法无据；上诉人郑敬平承担主要责任，承担60％的责任显失公平，于法无据。（一）挖掘机按规定已不再列为特种设备，属于非厂车设备，不再进行检验检测、使用登记、监督检查等工作，原已登记的设备注销登记，非厂车设备相关作业人员，自发文之日起不再纳入考核发证范围，原取得的《特种设备作业人员证》，在证书有效期满后自动失效。（二）根据道路交通安全法、道路交通安全法实施条例相关规定的机动车类型中有轮式专用机械车，其中包括挖掘机，但是此类车辆应当是轮式的，而根据上诉人郑敬平举证的《海关进口关税专用缴款书》、《海关进口增值税专用缴款书》载明，案涉挖掘机系2005年产的旧履带式挖掘机，不符合现行国家法律和行业标准所规定的机动车类型，在公安部门无法领取行驶证，也无法取得对应的驾驶证。（三）卞鹏以前在部队具有特种AE2驾驶证，自2015年以来直到事故发生时一直从事开过挖机工作，2018年2月5日已经取得Cl驾驶证，具有一定的驾驶技能和知识，卞鹏开挖机并无不当。陈兰慧、徐华对郑敬平的上诉请求答辩称，一、陈兰慧、徐华与曾芳林、米义、雷四蛮之间系买卖合同关系，开办砂厂所需资质理应由曾芳林、米义、雷四蛮依照相关法律规定进行办理，许可证件与买方上诉人陈兰慧、徐华无关。二、上诉人陈兰慧、徐华与曾芳林、米义、雷四蛮之间不存在加工承揽关系，上诉人不是定作人。三、组组通公路实际施工与开办砂厂系两个完全独立的民事行为，曾芳林、米义、雷四蛮开设砂厂所导致的民事侵权后果按照法律规定由其承担，与上诉人陈兰慧、徐华无任何关系。四、组组通公路的四通范围包括砂厂，且砂厂与实际施工公路之间存在空间距离，砂厂的开办系为了出卖砂石给徐华、陈兰慧，双方之间并无主从关系，郑敬平的上诉无事实法律依据，请求驳回郑敬平对陈兰慧、徐华的上诉请求。郑敬平对陈兰慧、徐华的上诉请求答辩称，陈兰慧、徐华与曾芳林、米义、雷四蛮之间应当是加工承揽合同关系，2018年10月18日的调查笔录已经证实刘忠海与曾芳林一起去协调砂石开采，在协调过程中对于曾芳林是否有相关的资质证照，刘忠海应当是知道的，明知没有资质却进行砂石开挖操作，明显存在指示错误，事故发生地点原来并无采石，该采石是为了修建组组通公路才临时发生的行为。该行为是为了修建公路需要，属于采石范围，施工方应当承担责任。其余当事人未答辩。一审原告郑敬平向一审法院起诉请求：一、判决解除2018年5月24日原告与被告曾芳林签订的《机械设备租赁合同》；二、请求依法七被告及第三人卞鹏向原告赔偿机械设备卡特320C挖掘机毁损损失297611.7元，并向原告赔偿机械设备卡特320C挖掘机因毁损无法产生租赁利益的损失34000元；三、案件受理费、保全费、诉讼保全担保保险费、评估费由被告承担。一审法院认定事实：被告陈兰慧与被告徐华系合伙关系，被告刘忠海受被告陈兰慧、徐华雇佣。2017年9月26日，贵州省织金县星火建筑有限公司作为承包方与织金县农村公路管理所作为发包方签订《织金县农村“组组通”公路施工总承包施工合同》，约定由其承建织金县农村“组组通”公路2607.1公里，工期为28个月，合同约定价款为1042840000元。2018年5月18日，贵州省织金县星火建筑有限公司与被告陈兰慧、猫场镇政府分别作为甲方、乙方、丙方签订《织金县农村“组组通”公路分段施工协议书》，约定由被告陈兰慧负责猫场镇政府补花村“组组通”公路10.219公里的分段施工任务，合同约定工程内容为：织金县农村“组组通”公路路基宽度4.5米，路面宽度4.5米，施工内容为8厘米以上填隙碎石基层，15厘米厚C25混凝土路面，安全防护设施以设计图纸标注的位置安装（详见施工图纸）；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包完成发包人要求的技术标准，实行固定单价包干；质量标准为《贵州省组组通公路工程技术导则》、《贵州省通组公路施工图简易设计范本》合格标准；施工工期为2018年5月18日至2019年5月18日；协议单价为每公里人民币40万元。合同签订后，被告陈兰慧、徐华即组织进行施工，由被告刘忠海负责组织施工。被告曾芳林、米义、雷四蛮系合伙关系。因被告陈兰慧、徐华所分包的组组通公路施工需要砂石，被告刘忠海与被告曾芳林、米义、雷四蛮与达成买卖砂石的口头协议，由被告曾芳林、米义、雷四蛮负责开山采石打砂供给修建组组通公路使用，每方砂石按55元一方计算。后被告刘忠海、曾芳林、雷四蛮到补花村委会，由村委会协调开山采石地点，由被告刘忠海支付农户土地补偿费。2018年5月22日，原告郑敬平与被告曾芳林协商挖掘机租赁事宜，原告郑敬平于5月23日安排挖掘机驾驶员即第三人卞鹏到达猫场镇花村大水井采石开挖现场。同年5月24日，被告曾芳林作为甲方与原告郑敬平作为乙方签订《机械设备租赁合同》，合同约定甲方因工程施工需要，承租乙方卡特320Ｃ挖机1台，每月租金34000元，基本月工作时间240小时，超时单价为142元每小时，挖机使用地点为猫场补花大水井，乙方负责向甲方提供操作机手，并服从甲方合理的工作安排，听从甲方正常施工调度，操作人员的工资由乙方承担；甲方负责提供挖机柴油并承担费用，机械设备进场后，甲方必须负责乙方机械的停放、看护工作以及施工现场地下、地面构筑物、电缆、电线、坍方、爆破等一切有影响施工安全的工作及乙方操作人员与机械的安全，如因以上原因造成机械及人员的损失一切由甲方负责，甲方不得要求乙方在不安全的环境下施工，否则一切后果由甲方负责等内容。合同签订后，原告进场施工。同日，案外人杨奎电话联系第三人卞鹏，得知第三人卞鹏在织金县大水井工地施工后，于当日从贵阳赶到猫场镇补花村大水井组采石工地，要求向第三人卞鹏学习挖掘机驾驶技能。同年25日、26日、27日由杨奎操作挖机进行施工。2018年5月30日早上7点多钟，第三人卞鹏与杨奎一起操作挖机开挖石头，卞鹏在驾驶室操作挖机，杨奎在驾驶室内学习。同日上午8时许，卞鹏在开挖石头时发现山体垮塌，其立即跑出驾驶室，杨奎连同挖机一起被垮塌的石头掩埋，导致杨奎当场死亡、原告所有的卡特320Ｃ挖掘机毁损的事故。2019年2月22日，原告郑敬平委托法院申请对其毁损的挖掘机剩余价值进行评估。同年3月21日，经中衡保险公估股份有限公司评估，原告所有的卡特320C挖掘机损失价值为人民币297611.70元，该评估价值已经扣除残值价值。原告开采山石的地点未在组组通公路的施工范围，位于国家扶贫项目中联户道路范围内。一审法院认为，原告租赁给被告曾芳林使用的挖掘机已经全部毁损，双方租赁合同从事实上不能履行，因此原告请求解除《机械设备租赁合同》的诉讼请求，法院依法予以支持。原告郑敬平作为出租人，其给被告曾芳林提供驾驶员，应当负有提供具备挖掘机驾驶资质驾驶员的义务，并负有检查驾驶员是否具备驾驶资质的义务，但挖掘机驾驶员卞鹏并无驾驶资质，原告对事故的发生应当负主要责任。第三人卞鹏明知自己没有挖掘机驾驶资质，仍然操作挖掘机，并在操作过程中带学徒驾驶，其在事故中有重大过失，应当对事故的发生负次要责任。被告曾芳林、米义、雷四蛮作为定作人，其指定给原告开采的山口不具备山石开采的条件，其对事故的发生具有一定的过错。在第三人卞鹏施工过程中，被告曾芳林、米义、雷四蛮负有监督管理的义务，但事故发生时，三被告并未在现场监督管理，亦未安排人员进行监督管理，因此三被告监督管理责任的缺失，对事故的发生有过错，三被告应当承担次要责任。被告陈兰慧、徐华作为定作人，其指定给被告曾芳林、米义、雷四蛮开采的山口不具备开采条件，应当对事故的发生承担次要责任。法院综合本案情况，确定由原告承担60％的责任，由被告曾芳林、米义、雷四蛮承担20％的责任，被告陈兰慧、徐华承担10％的责任，由第三人卞鹏承担10％的责任。原告所主张的停运损失34000元，法院根据实际情况，查明截止在事故发生之日，原告为被告曾芳林开挖山石共计7天，被告曾芳林应当支付原告7天的报酬，根据双方的约定原告的报酬为每月为34000元，原告应获得的7天报酬为7933元，被告米义、雷四蛮作为合伙人亦负有向原告支付报酬的义务。综上，原告所主张的挖掘机毁损损失297611.70元，由原告自行承担60％的主要责任；由被告曾芳林、米义、雷四蛮承担15％的责任，三被告应赔偿原告59522.34元；由被告陈兰慧、徐华承担15％的责任，应赔偿原告29761元；第三人卞鹏，承担10％的责任，应赔偿原告29761元。由被告曾芳林、米义、雷四蛮支付原告停运损失费6800元。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告曾芳林、米义、雷四蛮在判决生效之日起15日内一次性赔偿原告郑敬平挖掘机损失费共计66322.34元；二、由被告陈兰慧、徐华在判决生效之日起15日内一次性赔偿原告郑敬平挖掘机损失费29761元；三、由第三人卞鹏在判决生效之日起15日内一次性赔偿原告郑敬平挖掘机损失费共计29761元；四、解除原告郑敬平与被告曾芳林签订的《机械设备租赁合同》；五、由被告曾芳林、米义、雷四蛮在判决生效之日起15日内一次性支付原告郑敬平挖掘机租赁费7933元；六、驳回原告郑敬平的其他诉讼请求。案件受理费6274元，减半收取计3137元，由原告郑敬平负担1947元，由被告曾芳林、米义、雷四蛮负担627元，由被告陈兰慧、徐华负担281.5元，由第三人卞鹏负担281.5元。鉴定费15000元，由原告郑敬平负担9000元，由被告曾芳林、米义、雷四蛮负担3000元，由被告陈兰慧、徐华负担1500元，由第三人卞鹏负担1500元。本院二审期间，郑敬平新提交的证据有：与卞鹏的微信聊天记录、驾驶证照片。证明：卞鹏驾驶挖机具有一定驾驶知识技能，在驾驶挖机之前在部队当兵开过挖机，同时在开挖机时具有相应的机动车驾驶证C1，开挖机并无不当。特别说明：郑敬平2015年购买的挖机属于旧履带式挖掘机，而不是轮式专用机械车，在公安部门无法取得驾驶证及行驶证，一审认定郑敬平有提供驾驶资质的义务并无法律依据。陈兰慧、徐华质证认为，对该组证据三性均持异议，达不到其证明目的。理由如下：该证据并不完整，在第2页中撤回了一条消息，里面内容是什么不得而知。该份证据第6页其代理人向卞鹏提出询问其是否一直从事挖掘机工作，该提问存在诱导性提问。根据一审法院查明的事实，当时操作人为卞鹏、杨奎，杨奎系实习人员，卞鹏并无资质，其放任一个没有资质的人在实践中进行操作，带领卞鹏实习操作是错误的。卞鹏的机动车驾驶证，准驾车型并不包括挖掘机。卞鹏虽然说自己有A12驾驶证，但是并未提供，并且也不能说明可以驾驶挖掘机。前述证据达不到其证明目的，本院不予确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，首先关于本案案由问题，郑敬平起诉要求解除租赁合同，故本案案由存在租赁合同纠纷。郑敬平起诉要求一审全部被告赔偿挖掘机损失，不仅指向租赁合同相对方，还指向合同外的第三人，其理由主要是一审全部被告存在过错，应当承担损害赔偿责任，故本案案由还存在财产损害赔偿纠纷。一审案由定性不当，本院二审予以纠正。对于郑敬平的上诉请求。就其上诉理由中关于承租人的责任比例的理由，本院认为该理由基本成立，主要的理由是：第一，曾芳林、米义、雷四蛮系矿山开采生产者，应当办理相关的开采手续，具备相应的安全生产条件，其系安全生产的第一责任主体。其不仅有对挖机的使用作出合理、安全的安排、指示和管理的义务，还有要确保矿山可以开采，具备安全开采条件的义务。而对于挖机驾驶员一方，其负有的安全义务主要在于挖机的具体操作中过程中的注意义务。可见曾芳林、米义、雷四蛮的安全义务远高于挖掘机驾驶员的安全义务。本案中，曾芳林、米义、雷四蛮无证据证明其认真履行了前述任何安全义务；就出租方而言，虽然却无具体规定案涉挖机驾驶人必须具备驾驶资格证，但毕竟挖机在作业中存在危险，故挖机驾驶员应当在挖掘前或挖掘过程时刻注意安全，但从本案发生事故时挖掘机上还有一人的情况看，足以证明挖机驾驶员在挖掘过程中并未真正履行安全注意义务，挖机驾驶员亦存在过错，郑敬平系驾驶员的雇主，后果归郑敬平。综合考量曾芳林、米义、雷四蛮与挖机驾驶员过错大小，由曾芳林、米义、雷四蛮承担50%的责任较为适当，由郑敬平自行承担30%的责任较为适当。一审对此认定错误，本院二审予以纠正。另，1、一审认定的租金7933元，承担者曾芳林、米义、雷四蛮未上诉，本院二审不再评判。2、一审认定曾芳林、米义、雷四蛮承担停运损失6800元适当，本院二审予以确认。3、一审判决卞鹏承担10%的责任，其未上诉，本院二审再评判。对于郑敬平上诉理由中关于陈兰慧、徐华的责任的理由，本院在对陈兰慧、徐华的上诉请求的评判中综合论述，郑敬平的其他上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。对于陈兰慧、徐华的上诉请求。就其关于其与曾芳林、米义、雷四蛮法律关系的上诉理由，本院认为基本成立，主要理由是：一审在事实部分已经查明，陈兰慧、徐华的管理人员刘忠海与曾芳林、米义、雷四蛮达成买卖砂石的口头协议，故双方之间系买卖关系。承揽合同需要有定作的意思表示，但本案现有证据不能证明刘忠海有定作的意思表示。一审对此认定错误，本院二审予以纠正。就其关于自己不应当承担责任的上诉理由，本院二审不予支持，理由是：在曾芳林、米义、雷四蛮没有合法的开采手续的情况下，刘忠海不仅与之签订沙石买卖协议还配合选址，客观上强化了曾芳林、米义、雷四蛮非法逐利的企图，促进了违法开采行为的发生。故刘忠海存在过错，鉴于刘忠海系陈兰慧、徐华的管理人员，故其后果应当由陈兰慧、徐华承担，一审判决其二人承担10%的责任适当，本院二审不予调整。综上所述，陈兰慧、徐华的上诉请求不能成立。郑敬平的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。曾芳林、米义、雷四蛮承担的赔偿责任调整为：297611.70元×50%+6800元=155605元。一审认定事实清楚，但判决结果部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初4997号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初4997号民事判决第一、六项；三、由曾芳林、米义、雷四蛮在本判决生效之日起15日内一次性赔偿郑敬平挖掘机损失费共计155605元；四、驳回郑敬平的其他诉讼请求；五、驳回陈兰慧、徐华的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计3137元，由郑敬平负担1047元，由曾芳林、米义、雷四蛮负担1527元，由陈兰慧、徐华负担281.5元，由第三人卞鹏负担281.5元。鉴定费15000元，由郑敬平负担5000元，由曾芳林、米义、雷四蛮负担7000元，由陈兰慧、徐华负担1500元，由第三人卞鹏负担1500元。陈兰慧、徐华交纳的二审案件受理费6274元由其自行负担。郑敬平交纳的二审案件受理费6247元由其自行负担3000元，曾芳林、米义、雷四蛮负担3247元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇二一年五月八日书记员  郑勤文