广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终19008号上诉人（原审原告）：吴小娟，女，汉族，1980年9月10日出生，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑世贤，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市龙华新区民治街道人民北路31号恒江大厦1001、1003、1005-1009，统一社会信用代码914403005891830055。法定代表人：何骋，总经理。委托诉讼代理人：周业恳，广东深桂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王瑄，女，汉族，1986年6月5日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：许立群，广东天梭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴凡，男，汉族，1981年8月26日出生，住广东省深圳市南山区。上诉人吴小娟、浙商财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称浙商财险深圳分公司）因与被上诉人王瑄、吴凡因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴小娟的上诉请求：一、改判浙商财险深圳分公司向吴小娟赔偿272880元；二、判决吴凡、王瑄承担连带赔偿责任；三、判令浙商财险深圳分公司、王瑄、吴凡承担本案的一审、二审诉讼费用。理由：一、一审判决关于损失认定错误。因王瑄、吴凡错误查封，冻结了吴小娟的款项，导致吴小娟本应可以减少的贷款金额不能减少，从而增加了相应的贷款利息。由于深圳市南山区人民法院依据王瑄、吴凡的申请做出查封裁定之日，吴小娟就无法领取相关的款项，损失开始产生。因此，资金占用期间应当以法院做出查封裁定之日起计算至吴小娟实际取得款项之日止，这样计算损失才更符合实际情况。但一审判决认定的资金占用期间按吴小娟先后两次取得同一案件的执行款之间的差异为准，这是缺乏依据的。东莞市第三人民法院强制执行了吴凡、王瑄5240738元后通知吴小娟至法院办理领款手续。2017年8月8日，深圳市南山区人民法院出具裁定通知东莞市第三人民法院暂停向吴小娟支付执行款500万元。东莞市第三人民法院在收到裁定后再次通知吴小娟至法院办理领取执行款项240738元。吴小娟重新办理手续后才于2017年9月13日收到该240738元执行款项。因为吴小娟两次办理领款手续之间存在时间差，并且执行款项240738元与本案被错误保全的500万元无任何关系，吴小娟何时领取执行款项240738元与本案无关，而吴小娟无法领取500万元的损失是自深圳市南山区人民法院出具裁定之日起就开始产生。因此，本案的资金占用时间应当为2017年8月8日至2018年2月2日，而非一审法院认定的2017年9月13日至2018年2月2日。二、一审判决关于责任承担认定错误。本案的案由是因申请诉中财产保全损害责任纠纷，是属于侵权责任纠纷项下。本案的损失是基于吴凡、王瑄错误申请财产保全而产生的，实际侵权人系吴凡、王瑄。既为侵权人，就应当承担责任。而保险人浙商财险深圳分公司仅是为该次财产保全提供连带责任担保，其作为承保公司，是基于提供了担保的法律关系对本次损失承担责任。但一审法院依据《保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金的规定”的规定，认定吴凡、王瑄无需承担责任，这明显是错误的。《保险法》第六十五条是对保险公司可以直接进行赔偿作出规定，并没有免除被保险人的赔偿责任。一审判决依据该条款认定实际侵权人无需承担责任，仅由提供担保的保险公司来承担责任，明显不符合逻辑。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以改判，支持吴小娟的上诉请求。浙商财险深圳分公司的上诉请求：撤销（2019）粤0305民初2352号民事判决，驳回吴小娟的诉讼请求。理由：一、一审判决认定王瑄在（2017）粤0305民初13652号案件的诉讼及保全申请“存在主观错误”缺乏事实及法律依据。（一）2016年4月22日吴小娟以吴凡、王瑄为被告，向东莞市第三人民法院提起民间借贷纠纷案，案号（2016）粤1973民初5602号，请求吴凡、王瑄共同偿还吴小娟本金1000万元及违约金。经东莞市第三人民法院审理，东莞市第三人民法院认为，2013年5月22日起至2016年1月14日期间，吴凡向吴小娟转账多于吴小娟向吴凡的转账3040027.9元。东莞市第三人民法院认为，吴凡、吴小娟之间与王瑄主张的系生意走账更为相符，吴小娟未能举证证实《借条》所涉借款已足额支付且吴凡、王瑄尚未偿还，应承担举证不能的不利后果，遂判决驳回吴小娟的全部诉讼请求。（二）吴小娟不服东莞市第三人民法院的判决，提出上诉，案号为（2016）粤19民终7508号。二审法院审理后认定吴小娟所主张的借贷关系成立，借款本金应以吴小娟实际交付的910万元为准；吴小娟、吴凡于2014年6月10日之后有众多资金往来，但吴凡未提出还款抗辩，吴小娟自认吴凡从2014年9月起每月还利息45万元直至2016年1月，东莞市中级人民法院予以确认；吴凡与吴小娟之间的其他资金往来，在该案中不予处理；并判决吴凡、王瑄应共同向吴小娟归还借款3692290.41元及逾期还款违约金。（三）根据银行流水，王瑄认为其已多支付款项给吴小娟，于是向广东省高级人民法院申请再审，这是其行使法律赋予其的民事权利，并无不当。（四）此时（2016）粤19民终7508号民事判决已生效，并进入执行阶段予以执行。基层法院认定的民间借贷款项之外的其他资金往来，东莞市中级人民判决不予处理。王瑄为了解决与吴小娟之间的纠纷，必然另寻法律途径解决，便提起（2017）粤0305民初13652号不当得利纠纷案。为了避免判决后难以执行，王瑄向法院申请财产保全，并得到法院的准许。（五）（2017）粤0305民初13652号案件认定，2014年10月7日至2016年1月14日期间，吴凡委托张某向吴小娟、窦某转款共计39项，金额共计1648万元，其中一部分款项实际包含在（2016）粤19民终7508号民事判决所认定的2014年9月至2016年1月期间吴凡每月还款45万元的款项内。对转款1648万元中属于该910万元借款的还款部分，已经发生法律效力的（2016）粤19民终7508号民事判决对该事实已予以认定，故深圳市南山区人民法院不作审查，对于王瑄主张的1648万元转款中不属于910万元借款之还款的部分款项，因（2016）粤1973民初5602号及（2016）粤19民终7508号案件中都有查明王瑄、吴凡与吴小娟之间本身存在众多经济往来的情况下，王瑄、吴凡与吴小娟之间的款项往来不符合不当得利的构成要件，王瑄、吴凡主张由吴小娟、凌某返还不当得利500万元，没有事实和法律依据，深圳市南山区人民法院不予支持，于是驳回王瑄、吴凡的全部诉讼请求。从上述判决认定的事实看，王瑄、吴凡与吴小娟之间，除民间借贷纠纷外，还有众多经济往来，但都没有直接认定在王瑄、吴凡与吴小娟的众多经济往来中，哪一方转款多了。（2017）粤0305民初13652号案件判决驳回王瑄、吴凡的诉讼请求的原因是案件不符合不当得利的构成要件。在仅仅是因为案由不当的情况下，王瑄、吴凡败诉的原因是法理，而不是案件事实。因此本案一审判决以“王瑄、吴凡既向广东省高级人民法院申请再审、又另案提起不当得利纠纷”、“不当得利纠纷的诉讼请求以民间借贷纠纷案件执行到位的执行款作为诉讼请求”属于财产保全申请未能尽到合理、谨慎的义务，存在主观过错，与事实不符，也与法律的规定相违背。二、关于吴小娟的损失。（一）100万元的借款利息损失。1.该笔款项发生的时间是2016年2月23日，付款人王某，收款人窦某，因此无法确认该笔款项系凌某作为借款人。2.2017年8月23日凌某出具《借条》，不排除其利用王某与窦某之间的转账流水放在其名下，并倒签日期作假的可能。3.银行流水显示，窦某每月支付王某2万元，因此支付所谓利息的既不是凌某也不是吴小娟。4.2018年2月7日吴小娟向王某转账100万元，此时吴小娟已准备提起（2018）粤0305民初7699号案件，因此不排除吴小娟为了诉讼而刻意制造证据。在此情况下，一审法院认定吴小娟有损失的证据不足。（二）关于《云快贷借款合同》的借款利息损失。1.2018年2月2日执行款被解除冻结，2018年2月3日吴小娟向银行还贷款300万元，因此一审法院以400万元计算损失，明显不当。2.执行款被冻结期间，储存于银行，同样产生利息，但一审法院没有扣除，属于事实认定错误。3.借款合同的期间为2016年7月27日至2019年7月27日，借款金额850万元。因此这是吴小娟包括其公司的正常经营支出，不属于损失。4.《云快贷借款合同》的还款流水不属于新证据，但吴小娟在一审开庭三个月后才提交，浙商财险深圳分公司、王瑄提出质证意见认为该证据不属于新证据不应采纳，一审法院依然采纳该证据，与法律规定相违背。综上，一审判决在是否保全错误方面的认定与事实不符，缺乏事实依据，与法律规定相违背。请二审法院撤销（2019）粤0305民初2352号民事判决，驳回吴小娟的诉讼请求。吴小娟答辩称，吴小娟与吴凡、王瑄之间的民间借贷关系经东莞市中级人民法院审查后判决吴凡、王瑄需向吴小娟偿还借款。吴凡、王瑄向广东省高级人民法院申请再审，理由是吴凡、王瑄转账金额多于吴小娟的转账金额。因为申请再审不能停止执行的继续进行，吴凡、王瑄在知道吴小娟申请强制执行后，为了减少利息，一方面向东莞市第三人民法院支付执行款，另一方面又以与申请再审相同的理由在深圳南山法院起诉不当得利，并申请财产保全。吴凡、王瑄这么做的目的就是为了通过不当得利案件的起诉与财产保全等待广东省高级人民法院的再审结果，以此来妨碍吴小娟取得执行款项偿还债务。在不当得利案件辩论终结前，广东省高级人民法院已经出具裁定，对吴凡、王瑄的申请再审的理由一一进行了反驳，并驳回再审申请。但吴凡、王瑄收到该再审裁定后并没有撤诉。且不当得利案件被判决驳回全部诉请后，吴凡、王瑄也没有上诉或提起其他诉讼，这是因为吴凡、王瑄已经清楚其无法改变民间借贷这一案由，这也体现了吴凡、王瑄提起不当得利案件的目的就是为了阻碍吴小娟取得执行款项，明显存在主观恶意。王瑄答辩称，一、吴小娟陈述另案借款金额910万元，而吴凡等人向吴小娟等人共支付了3100万元，当事人就另案借款合同主张金额以外提起不当得利并无不当。二、借款纠纷中吴凡等人向吴小娟等人多支付了300余万元，但被认定尚未结清所有借款的原因在于，吴凡并未到庭就支付款项的问题进行答辩。而据王瑄陈述，案外人张某系吴凡的司机，其接受吴凡的指示向吴小娟偿还款项。尽管在不当得利案件中吴小娟主张自2014年6月10日之后其还向吴凡等人支付过其他借款。但根据《合同法解释（二）》的规定，应当先支付已到期款项。吴小娟在另案中陈述其他款项均已偿还，剩余款项系其他往来或借款，为何同是种类物的金钱先用于偿还后续款项，而未偿还2014年6月9日的借款？三、根据（2016）粤19民终705号民事判决，吴小娟要求吴凡先将900万元转至吴小娟账户，对此前借款进行清算，清算后再将涉案款项转至吴凡账户，双方打了总借条后此前的借条已经销毁更为可信。吴小娟主张2013年5月开始提供借款，双方约定月利息4.5%，超过年利率36%的部分是否应当计算为不当得利，一审法院并未审理，通过合法的方式将明显的高利贷认定为结清，于法无据。四、另案中，吴小娟自述吴凡每月偿还45万元。而根据张某、吴凡的银行流水，并不存在每月均有45万元款项往来的事实，而是在张某所付款项中按月扣除45万元，其余款项均不认定为偿还借款本金。五、关于不当得利败诉的原因，深圳市南山区人民法院对王瑄主张的1648万元中不属于910万元借款之还款部分，因另案已查明王瑄、吴凡与吴小娟之间存在众多经济往来，故不构成不当得利。浙商财险深圳分公司的答辩意见与其上诉状一致。吴凡未到庭，也未提交书面意见。吴小娟向一审法院起诉，请求：一、吴凡、王瑄赔偿吴小娟损失272880元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至付清全部款项之日止）；二、浙商财险深圳分公司对上述债务承担连带责任；三、浙商财险深圳分公司、王瑄、吴凡承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1.王瑄主张，其与吴凡曾存在夫妻关系，并已于2015年9月17日离婚。吴小娟与吴凡、王瑄之间的民间借贷纠纷一案，经东莞市中级人民法院做出（2016）粤19民终7508号民事判决，判令吴凡、王瑄向吴小娟归还借款3692290.41元及逾期还款违约金（以3692290.41元为本金，从2016年1月9日起，按年利率24%计算至实际付清之日止）。判决生效后，东莞市第三人民法院依法强制执行[案号：（2017）粤1973执2308号]。同时，王瑄不服该生效判决，依法向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2017年6月30日对王瑄的再审申请予以立案审查。2017年7月28日，吴凡、王瑄以不当得利为由，将吴小娟及案外人凌某（吴小娟的丈夫）起诉至深圳市南山区人民法院[案号：（2017）粤0305民初13652号]，要求吴小娟、凌某共同向吴凡、王瑄返还不当得利500万元及利息，同时向深圳市南山区人民法院提出财产保全申请。浙商财险深圳分公司就该财产保全申请提供担保，担保金额（赔偿限额）为500万元，并表示如因申请人财产保全申请错误，导致被申请人遭受损失，经法院判决应由申请人承担的损害赔偿责任，本公司保证向被申请人在赔偿限额内进行赔偿。经审查，深圳市南山区人民法院依法裁定保全了吴小娟、凌某名下500万元的财产，并于2017年8月8日通知东莞市第三人民法院暂停向吴小娟支付执行款500万元。2.2017年10月9日，广东省高级人民法院做出（2017）粤民申4507号民事裁定，驳回了王瑄的再审申请。2017年11月15日，深圳市南山区人民法院依法做出（2017）粤0305民初13652号民事判决，驳回吴凡、王瑄的全部诉讼请求。该判决生效后，吴小娟向深圳市南山区人民法院申请解除上述保全措施。2017年12月28日，深圳市南山区人民法院裁定解除对上述执行款的冻结。2018年2月2日，吴小娟收到了东莞市第三人民法院的转入执行款500万元。3.王瑄提交了保全费、受理费票据及其与案外人之间的《借款合同》及银行流水，用以证明其在已存在对外负债的情况下，为（2017）粤0305民初13652号不当得利纠纷案件支出高额的诉讼费用，明显不具有恶意诉讼的可能。吴小娟对该组证据的关联性和证明目的均不予认可。4.吴小娟为证明其因财产保全受到的损失，向深圳市南山区人民法院提交了《借条》（2017年8月23日）、进账单、银行账户交易明细、《云快贷借款合同》作为证据。王瑄认为，借条中载明的借款人系凌某而非吴小娟，实际款项（100万元）接收人窦某与出借人王某及凌某存在多笔往来，不能证明吴小娟因涉案财产保全行为而遭受损失；《云快贷借款合同》的甲方为深圳市××生物科技有限公司，吴小娟系以该公司的负责人或授权代理人签字，并非其个人行为。经查，《借条》落款日期为2017年8月23日，由凌某作为借款人出具，记载其于2016年2月23日通过窦某的账户向王某借款100万元，借期1年半，月利率2%，因借期已满，经协商一致继续借款100万元，月利率2%计算。《云快贷借款合同》于2016年7月27日签订，约定建设银行深圳分行向甲方提供循环借款，额度为850万元，甲方借款人包括甲方1深圳市××生物科技有限公司，甲方2吴小娟，两方共同在甲方处签名。另查，吴小娟的中国建设银行账户交易明细、贷款对账单显示，2017年9月13日，吴小娟收到东莞市人民法院转付的（2017）粤1973执2308号执行款240738元，2018年2月2日，吴小娟收到上述同案执行款500万元。在2017年9月13日至2018年2月2日期间，吴小娟支付了五期（月）贷款利息分别为54611.67元、52850元、54611.66元、52850元、54611.67元，贷款本金为840万元。吴小娟的招商银行账户交易明细显示，2018年2月7日，其向王某转账100万，交易摘要为“还清借款”。5.一审庭审中，吴小娟与王瑄均确认，吴凡与凌某曾系同事，两人是上下级关系，并均有对外放贷的行为。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则，申请人赔偿责任承担的前提是“申请有错误”。财产保全申请是否错误，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持和申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务两方面进行审查。本案中，吴凡、王瑄在民间借贷案件败诉且生效判决已被法院依法强制执行的情况下，一方面向广东省高级人民法院申请再审，并主张其有理由相信该判决结果有可能被改判，此后，又向申请执行人提起不当得利之诉，申请保全了民间借贷案件的执行款500万元。吴凡、王瑄的不当得利纠纷案未获法院生效判决支持，事实明确。关于吴凡、王瑄对其诉讼请求的合理性是否已尽相应的判断义务。首先，提起不当得利纠纷之诉时，民间借贷案件的再审申请已被立案受理，王瑄以不当得利纠纷起诉时再审案件尚未做出裁判为由的抗辩，缺乏合理性。且既然再审申请人有理由相信民间借贷案件可能被再审判决改判，其在再审未审结的情况下，就前案相关事宜另行起诉，理性判断的依据不足。其次，吴凡、王瑄虽主张其向吴小娟、凌某转出款项的金额大于后者向其转入款项的金额，但其并未能举证证实两者的差异或民间借贷案件未做认定和处理的部分金额，与其在不当得利纠纷案件中提出的诉讼请求（500万元）金额一致。吴凡、王瑄无法排除其根据已被法院依法强制执行到位的执行款数额确定诉讼请求金额的合理怀疑。综上，一审法院认为，吴凡、王瑄要求吴小娟、凌某对其提出返还不当得利500万元的诉讼请求及财产保全申请未能尽到合理、谨慎的注意义务，存在主观过错。关于损失认定。吴小娟主张因其申请执行的款项被冻结，无法用于偿还对案外人的借款，并因此支付延期还款的利息损失272880元。一审法院认为，吴凡、王瑄申请保全错误导致吴小娟无法及时取得民间借贷案件的全部执行款，导致吴小娟500万元款项无法正常使用，必然存在一定的损失。资金占用期间按吴小娟先后两次取得同一案件的执行款之间的差异为准，即2017年9月13日至2018年2月2日，共142天。吴小娟主张的损失分为两部分，一部分为因款项冻结，无法偿还借款100万元，产生利息损失，另一部分为吴小娟向建设银行深圳分行贷款产生的利息损失。关于借款100万元的利息损失，结合吴小娟的丈夫凌某出具的借条及转账记录和吴小娟的还款记录，一审法院对该借款100万元的利息损失予以确认，经核算，该损失为94666.67元（100万元×2%÷30天×142天）。关于银行贷款的利息损失。吴小娟提交建设银行账户明细、贷款对账单显示在2017年9月13日至2018年2月2日期间，吴小娟支付了五期（月）贷款利息共计269535元(54611.67元+52850元+54611.66元+52850元+54611.67元)，贷款本金为840万元，因此日利率为0.021%（269535元÷84000000元÷5期÷30天），故冻结余款400万元的利息损失为119280元（4000000元×0.021%×142天）。因此吴小娟的损失为213946.7元（94666.67元+119280元）。关于吴小娟诉求损失的利息，于法无据，一审法院不予支持。关于责任承担。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。保险责任的承担不以保险人有过错为前提，浙商财险深圳分公司以其没有过错为由要求不承担保险责任的抗辩理由不能成立。吴小娟要求浙商财险深圳分公司对吴凡、王瑄的上述赔偿责任承担连带责任的诉讼请求，于法无据。但因吴凡、王瑄造成的损失未超过浙商财险深圳分公司承保诉讼财产保全责任保险的限额，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，浙商财险深圳分公司应直接向吴小娟予以赔付。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、第一百四十四条的规定，判决：一、浙商财险深圳分公司应于本判决生效之日起十日内向吴小娟赔偿保险金213946.7元；二、驳回吴小娟的其他诉讼请求。案件受理费5393.2元，由吴小娟负担884元，浙商财险深圳分公司负担4509.2元。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则。本案中，吴凡、王瑄在民间借贷案件败诉且生效判决已被法院依法强制执行的情况下，一方面向广东省高级人民法院申请再审，并主张其有理由相信该判决结果有可能被改判，即使广东省高级人民法院再审改判，支持吴凡、王瑄的诉求，被强制执行的款项，可以申请执行回转。吴凡、王瑄在向广东省高级人民法院申请再审期间同时又向法院以不当得利为由，起诉吴小娟及案外人凌某（吴小娟的丈夫）返还款项，并提出诉讼保全。吴凡、王瑄虽主张其向吴小娟、凌某转出款项的金额大于后者向其转入款项的金额，但其并未能举证证实两者的差异或民间借贷案件未做认定和处理的部分金额，与其在不当得利纠纷案件中提出的诉讼请求（500万元）金额一致。吴凡、王瑄无法排除其根据已被法院依法强制执行到位的执行款数额确定诉讼请求金额的合理怀疑。且王瑄对一审判决提出上诉后，未缴纳上诉费，视为撤回上诉，故王瑄对一审判决未提出异议。综上，本院认为，吴凡、王瑄要求吴小娟、凌某对其提出返还不当得利500万元的诉讼请求及财产保全申请未能尽到合理、谨慎的注意义务，存在主观过错。吴凡、王瑄申请保全错误导致吴小娟无法及时取得民间借贷案件的全部执行款，导致吴小娟500万元款项无法正常使用，必然存在一定的损失。资金占用期间以深圳市南山区人民法院另案（2017）粤0305民初13652号民事判决依法裁定保全于2017年8月8日通知东莞市第三人民法院暂停起算至款项支付吴小娟账户止，即2017年8月8日至2018年2月2日，共178天。吴小娟的损失分为二部分，一是因款项冻结，无法偿还借款100万元而产生的利息损失，另一部分为吴小娟向中国建设银行深圳分行贷款产生的利息损失。一、关于借款100万元的利息损失，结合吴小娟的丈夫凌某出具的借条和转账记录以及吴小娟的还款记录，本院对该借款100万元的利息损失予以确认，经核算，该损失为118666.67元（100万元×2%÷30天×178天）。二、关于银行贷款的利息损失。吴小娟提交的中国建设银行账户明细、贷款对账单显示，在2017年8月8日至2018年2月2日期间，吴小娟支付了6期（月）贷款利息共计324146.67元(54611.67元+54611.67元+52850元+54611.66元+52850元+54611.67元)，贷款本金为840万元，因此日利率为0.021%（324146.67元÷84000000元÷6期÷30天），故冻结余款400万元的利息损失为149520元（4000000元×0.021%×178天）。因此吴小娟的损失共计268186.67元（118666.67元+149520元）。吴小娟主张过高部分的利息损失，于法无据，本院不予支持。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人吴小娟的上诉主张部分成立，本院对成立部分予以支持。上诉人浙商财险深圳分公司的上诉主张不成立，本院不予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2352号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初2352号民事判决第一项为：上诉人浙商财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人吴小娟赔偿保险金268186.67元；三、驳回上诉人吴小娟的其他诉讼请求。如果上诉人浙商财产保险股份有限公司深圳分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5393.2元，由上诉人吴小娟负担93.2元，上诉人浙商财产保险股份有限公司深圳分公司负担5300元。本案二审案件受理费共计10786.4元（由上诉人吴小娟预交5393.2元，退回上诉人吴小娟4119.87元；上诉人浙商财产保险公司深圳分公司预交5393.2元），上诉人吴小娟承担118元，上诉人浙商财产保险公司深圳分公司承担6548.53元。（吴小娟二审预交诉讼费1155.33元，上诉人浙商财产保险公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内迳付上诉人吴小娟二审诉讼费1155.33元，本院不予退回）。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二一年五月十七日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。