湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终4497号上诉人（原审被告）：杨年发，男，1992年6月24日出生，汉族，户籍地湖南省慈利县。委托诉讼代理人：曾辉湖南同湘律师事务所律师被上诉人（原审原告）：湖南德思勤商业管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区迎新路868号德思勤城市广场A4栋701房。法定代表人：龙固新，董事长。委托诉讼代理人：周雅瑜，女，1983年10月16日出生，汉族，户籍地湖南省茶陵县。原审第三人:湖南德思勤投资有限公司,住所地湖南省长沙市雨花区井湾子中意路101号。法定代表人：龙固新，董事长。委托诉讼代理人：周雅瑜，女，1983年10月16日出生，汉族，户籍地湖南省茶陵县。上诉人杨年发与被湖南德思勤商业管理有限公司（以下简称德思勤管理公司）、原审第三人湖南德思勤投资有限公司（以下简称德思勤投资公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初12651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨年发上诉请求：1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初12651号民事判决，依法发回重审；2、一审、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、合同起算租金、服务费的时间认定错误。合同约定进场日为2017年9月15日，甲方有权对该日期调整一次，具体交付时间以签署的《房交接确认书》为准，但上诉人与被上诉人一直未办理交接手续，应视为交付时间不确定。被上诉人作为格式条款提供方，在部分条款出现争议时应当作出有利于非格式方的解释。2、合同解除的方式和时间点认定错误。涉案合同不属于一般的租赁合同关系，还存在招商推广、提供商业管理等相关服务。被上诉人未能达到当时宣传的承诺，属于违约。二、一审法院适用法律错误，基于上述情况，上诉人不缴纳租金属于行使不安抗辩权，被上诉人无权要求上诉人支付租金和承担违约责任。德思勤管理公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。合同对于进场日有明确约定，对于7.2条的约定，上诉人未举证。合同约定的第13条是对上诉人经营、推广活动需要遵守事项的约定，而非被上诉人有专门推广的义务，上诉人应当对其经营承担商业风险。德思勤管理公司向一审法院起诉请求:1.判令被告向原告支付拖欠经营管理费54537.6元、物业服务费19760元及该二项违约金1337.39元(暂计算一个月,后续违约金仍以前述拖欠经营管理费54537.6元及物业管理费19760元为基数、按照日万分之六的标准计至被告实际付清之日止),共计75634.99元;2.判令被告向原告支付装修期经营管理费6417元,POS机使用费700元、违约金600元，共计7717元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月30日，原告（丙方、管理方）与被告（乙方、承租方）、第三人（甲方、出租方）签订《德思勤城市广场租赁合同》，约定：1.甲方是位于长沙德思勤城市广场内TASKINMALL的所有权人；2.甲方同意将德思勤城市广场中的TASKINMALL五层L5-63、64、65、66号商铺出租给乙方使用，乙方作为餐饮业态的专业经营商，同意承租该房屋；3.甲乙双方确认，本合同相关词语应按如下定义解释和执行：（1）租约年：计租日至次年当月当日的前一日为第一个租约年，其他租约年均依此类推；（2）物业服务公司、商业管理公司：接受甲方委托，对包括该房屋在内的德思勤城市广场提供统一物业管理服务、设施商业运营管理的企业，就本合同而言是指丙方；（3）进场日：甲方移交、乙方进入该房屋之日。甲乙双方应签署《房屋交接确认书》确定进场日；4.该房屋的套内建筑面积为93平方米。该面积即为本合同项下计租面积，计租面积为双方确认后的实测面积，不再调整；5.本合同项下租赁期限为3个租约年，自计租日开始计算，即自2017年10月15日起至2020年10月14日止；6.装修期为进场日起算30天，装修期内乙方无需承担租金及经营管理费，但是应当承担装修管理费，以及该房屋发生的水、电、燃气、热力等公用事业费用；7.租金及经营管理费标准和支付方式：第一、二个租约年每月的租金13113元、经营管理费6417元，共19530元；第三个租约年每月的租金13816.08元、经营管理费6885.72元，共20701.8元；8.合同项下的租金及经营管理费按月支付，首期为计租日起前一个月期间的租金及经营管理费，交纳第二期时截至日期调整至自然月度末，此后的租金及经营管理费均按每一个完整的自然月（即每月的第一日至最后一日）为一个交费期交纳；乙方应当在每个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天）向甲方、丙方一次性足额支付下个月的租金及经营管理费；9.乙方在该房屋内经营品牌为莱卡轻食，经营项目为餐饮（沙拉、三明治等轻食）；10.本合同签署当日，乙方应当向甲方支付58590元作为履约保证金，同时向丙方支付6975元作为物业服务费保证金；合同终止后30日内，如不存在本合同第22条规定情形且乙方按照24条规定履行了相关义务的，履约保证金和物业服务费保证金无息退还，乙方应同时退还收据原件；11.乙方应当在装修期届满次日，即2017年10月15日开业经营并开始计租；12.作为该房屋的承租人，乙方应当自计租日起向丙方交纳该房屋的物业服务费；每月物业服务费计算标准为：物业服务费收费标准×计租面积；物业服务费收费标准为：每平方米每月25元，按月支付，首期物业服务费为计租日起前一个月期间的物业服务费，缴纳第二期物业服务费时截至日期调整至自然月度末，此后的物业服务费均按每个完整的自然月（即每月第一日至最后一日）为一个缴费期交纳；乙方应当在每个交费期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天）向丙方一次性足额支付下个交费期费用，首期物业服务费应于本合同签订后5个工作日内支付，应交物业服务费2325元；13.乙方应在该房屋开业前向丙方支付10000元，作为其销售商品或提供服务的质量保证金，合同终止、各项费用结清且乙方按照24条规定履行了相应义务的365日后，丙方应将质量保证金余额（如有）无息退还给乙方；14.乙方延迟缴纳租金及经营管理费、物业服务费、公共事业费或其他费用，每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金1‰的延迟履行违约金；延迟5日仍未足额交纳的，甲方或丙方可以对该房屋暂停能源供应、商业管理或物业服务，且无需因此向乙方或第三方承担任何责任（合同第22.4条）；15.本合同因乙方违约而提前终止的，甲方及丙方有权没收本合同项下之履约保证金、物业服务费保证金，乙方自行承担合同提前终止产生的全部损失，且乙方应承担的其他违约金责任（包括迟延履行违约金等）并不免除；如乙方原因导致本合同提前终止，乙方应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金及经营管理费标准补交装修期的全部租金及经营管理费；本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金；16.如乙方未办理交还手续而撤离该房屋，甲方对乙方撤场后该房屋进行清理、整改或对有关设施设备进行维修、更换等使之符合约定交还条件的，因此发生的费用应由乙方承担（合同24.4条）。合同还对其他事项进行了约定。原告与被告还签订了《德思勤城市广场租赁合同》的附件8《POS专用收银系统使用服务协议》，约定：被告应按月向原告支付收银系统使用服务费200元/台，超过15天，按一个月计算；被告逾期支付服务费，每逾期一天，应按逾期支付款项的0.3%向原告支付逾期违约金，逾期超过15日仍未支付时，原告有权解除本协议；原告未解除本协议的，被告仍应履行支付义务，自原告有权解除本协议之日起，每逾期一日，违约金按前述标准的两倍执行；被告违约导致本协议提前终止（包括原告按照约定解除本协议的情况），原告有权不退还押金，被告应向原告一次性支付相当于3个月使用费的违约金。上述合同签订后，原告和第三人向被告交付了涉诉商铺，被告承租该商铺用于经营。被告向原告缴纳了物业服务费保证金6975元、质量保证金10000元、POS机保证金10000元、装修保证金5000元，合计31975元。在合同履行过程中，被告陆续向原告缴纳了经营管理费41924.4元、物业服务费15190元。2019年1月1日，被告向第三人提交《撤铺申请书》，载明：我是租赁德思勤2期五楼63、64、65、66商铺的杨年发，长期由于环境的影响、人流因素及自身经营管理不善，累积亏损较大，导致我店铺难以维持商铺每月正常开销，实在难以为继，现正式向贵公司提出退铺申请。还望贵公司领导能实地考察一下我店铺情况，给予我们力所能及的帮助与方便。2019年1月15日，被告搬离承租的商铺。2019年5月5日，原告与第三人共同向被告出具《催告函》，要求被告于2019年5月17日前付清所有欠款。2019年7月15日，原告与第三人按被告确认的地址，共同向被告邮寄发送了《关于合同终止及费用追缴函》，载明：被告自2018年5月开始欠付租金、经营管理费、物业费等费用，经原告多次催缴未果，鉴于此，原告和第三人声明《租赁合同》自2019年1月15日起解除，并就2018年5月1日至2019年1月15日期间被告累计欠付的各项费用进行催缴。2019年11月25日，原告与第三人共同委托湖南和一律师事务所按被告确认的地址，向被告邮寄发送了《律师函》，就2018年5月1日至2019年1月15日期间被告累计欠付的各项费用进行催缴。原告称被告撤场后未依约支付经营管理费、物业服务费等费用，遂于2020年11月11日诉至一审法院，请求依法裁决。第三人诉称被告未按照约定向其支付租金，于同日诉至一审法院，受理案号为（2020）湘0111民初12648号。一审法院认为：原告与被告、第三人签订的《租赁合同》及附件系当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格依约履行各自的权利义务。1.关于拖欠经营管理费、物业服务费和违约金。被告承租涉案商铺后于2019年1月15日撤铺，根据合同约定，被告应向原告支付自计租日（2017年10月15日）至撤铺日（2019年1月15日）的经营管理费、物业服务费。扣除已支付部分，被告欠付原告经营管理费54330.6元（6417元/月×15月-41924.4元）、物业服务费19685元（2325元/月×15月-15190元）。综上，被告应支付原告经营管理费及物业服务费合计74015.6元，因被告已向原告支付物业服务费保证金、质量保证金、POS机保证金、装修保证金合计31975元，《租赁合同》虽约定被告违约导致合同提前终止时，原告及第三人有权没收相关保证金，但因被告承担了其他违约责任，故上述已交纳款项应在欠付款项中予以扣减，被告还应支付原告经营管理费和物业服务费为42040.6元（74015.6元-31975元）。对原告超过部分的诉请，一审法院不予支持。原告主张的违约金系合同约定的延迟履行违约金，被告延迟支付经营管理费、物业服务费造成原告资金占用损失属实，但合同约定违约金标准明显过高，故一审法院酌情调整为按照日万分之二标准、以尚欠经营管理费和物业服务费为基数自起诉之日即2020年11月11日起计算至清偿之日止。原告主张的超出部分，一审法院不予支持。2.关于装修期内的经营管理费。《租赁合同》约定如被告原因导致本合同提前终止，被告应在本合同终止后7日内按第一个租约年的租金及经营管理费标准补交装修期的全部租金及经营管理费。原告为证明系被告单方申请撤场，提供了《撤铺申请书》，根据申请书载明的内容可知，被告撤铺基于商场和被告两方的原因，故原告据此主张系因被告单方的原因撤铺而要求其支付装修期间的经营管理费，缺乏事实和合同依据，一审法院不予支持。3.关于POS机使用费。原告主张被告欠付其2018年10月15日至2019年1月15日期间的POS机使用费700元，符合合同约定和法律规定，被告亦未提出异议，故一审法院予以支持。关于POS机使用费的违约金。因被告未及时支付原告该费用，一审法院根据原告与被告关于逾期支付POS机费用的约定，酌情对原告要求被告向其支付以700元为基数自起诉之日起至实际清偿之日止按照日万分之二计算的违约金予以支持，对其超过部分诉讼请求不予支持。综上，被告应支付原告经营管理费、物业服务费和POS机使用费合计42740.6元及违约金（以42740.6元为基数,自2020年11月11日起按日万分之二的标准计至实际清偿之日止）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、被告杨年发于本判决生效后10日内支付原告湖南德思勤商业管理有限公司经营管理费、物业服务费和POS机使用费合计42740.6元及违约金（以42740.6元为基数,自2020年11月11日起按日万分之二的标准计至实际清偿之日止）；二、驳回原告湖南德思勤商业管理有限公司的其他诉讼请求。本案因适用简易程序减半收取的受理费942元，由被告杨年发负担。本院二审中，双方均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实，予以确认。本院认为,根据上诉人的上诉人请求和理由，本案的争议焦点为：一、合同租金及经营管理费、物业服务费的起算期。本院认为，涉案《租赁合同》第九条约定“乙方应当在装修期届满次日（就本合同而言，即2017年10月15日）开业经营并开始计租”。双方对计租时间有明确约定，在上诉人未举证证明被上诉人是在2017年10月15日之后才交付房屋的情况下，本院认为从2017年10月15日开始计租并无不当。二、关于合同的解除时间。本院认为，上诉人虽于2019年1月1日向德思勤投资公司提交《撤铺申请书》，但其并不享有单方解除权，故其主张合同于2019年1月1日解除无事实和法律基础。由于上诉人于2019年1月15日才撤铺，故一审法院判决租金、经营管理费、物业服务费支付至2019年1月15日并无不当。至于上诉人提出的被上诉人有宣传推广的义务，其可以行使不安抗辩权。本院认为，合同并未对此作出约定，上诉人亦未举证证明被上诉人有重大违约行为，且一审法院在判决装修期内的经营管理费时，已考虑到商场方的原因，而未支持被上诉人关于装修期内的经营管理费的诉请，一审法院的处理并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费868元，由上诉人杨年发负担。本判决为终审判决。审判长 张 訸审判员 程 婧审判员 马光祥二〇二一年五月二十四日法官助理吴雨伦书记员田佩瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。