广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5821号上诉人（原审被告）：广州市花都东捷实业有限公司，。法定代表人：黎国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：练秋婷，广东伟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：许彩儿，广东伟通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范浓娣。委托诉讼代理人：王亦文，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：严惠怡，广东合誉律师事务所律师。上诉人广州市花都东捷实业有限公司（以下简称东捷公司）因与被上诉人范浓娣劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人东捷公司委托诉讼代理人练秋婷，被上诉人范浓娣委托诉讼代理人严惠怡到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人东捷公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判东捷公司向范浓娣支付50214.24元（一次性伤残就业补助金44377.2元及停工留薪期工资差额5837.04元）；二、本案一审、二审诉讼费用由范浓娣承担。上诉的主要事实和理由：东捷公司与范浓娣劳动合同关系如何解除以及解除原因未经仲裁前置程序，一审法院直接认定双方劳动关系已经于2019年12月28日解除，程序违法且事实认定错误。东捷公司己经为范浓娣购买社保，范浓娣的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由社保基金向范浓娣支付。一审法院直接判决由东捷公司支付，属于事实认定错误，适用法律不当。一、劳动合同关系如何解除以及解除原因未经仲裁前置程序，一审判决的该部分应予以改判。1.双方劳动合同在仲裁阶段未解除。范浓娣在2019年10月17日至10月30日、11月1日至11月10日口头向东捷公司请病假要求做手术，东捷公司批准了范浓娣的病假并支付其病假期间的工资，为其缴纳社保。之后范浓娣未再向东捷公司请病假，也未返岗上班。2.一审中，双方对于劳动合同如何解除以及解除原因均持异议，范浓娣主张的一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金及解除劳动合同经济补偿金均以双方劳动合同终止或解除为前提。因此，劳动关系如何解除及解除原因应经过仲裁前置程序。二、退一步说，即使劳动合同解除情况不需要经过仲裁前置程序，东捷公司也不需要支付解除劳动合同经济补偿金。1.截止至2019年12月2日，范浓娣旷工12天的行为严重违反东捷公司的规章制度。东捷公司于2019年12月2日、12月6日向范浓娣发出《催促到岗通知书》，两封函件范浓娣均已收到知悉，但其仍拒绝到岗。范浓娣知晓其的旷工行为违反东捷公司规章制度后仍继续旷工，东捷公司可以根据《员工手册》的规定解除双方的劳动关系。2.一审法院认为东捷公司的《离职管理制度》没有经工会通过、制定及公示的民主程序，并向范浓娣进行送达，培训、经范浓娣确认，不符合《劳动合同》的约定，属于事实认定错误。3.范浓娣发生工伤意外后，东捷公司积极为其安排治疗且垫付医疗费，在东捷公司明确告知转到外地治疗将无法享受社保医疗费报销的情况下，范浓娣仍坚持转院，并保证如果因在外地治疗无法报销医疗费用，其愿意自行承担该笔费用。范浓娣在治疗结束回到东捷公司上班后却不愿意支付该笔费用。东捷公司并非恶意扣留范浓娣的伤残补助金，一审法院简单认定东捷公司未及时向范浓娣发放一次性伤残补助金，随意适用劳动合同法第三十八条中的其他情形，对东捷公司不公平。三、东捷公司为范浓娣在劳动合同存续期间持续缴纳工伤保险。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，其的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应由社会保险基金支付，一审法院判决由东捷公司支付不符合法律规定。被上诉人范浓娣二审答辩称，一审判决正确，请求驳回东捷公司的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院正确认定双方劳动关系，不存在程序上或者认定事实和适用法律上的问题。1.范浓娣在仲裁阶段就向东捷公司主张违法解除劳动关系的经济补偿金，因范浓娣无证据证明是东捷公司解雇其的，所以其的仲裁请求被驳回。东捷公司是在范浓娣申请仲裁后才向范浓娣发送《催促到岗通知书》。范浓娣基于东捷公司一系列的违法行为而向东捷公司主张解除劳动关系。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，解除劳动关系的经济补偿金已经在仲裁请求中予以明确，尽管解除的原因在庭审过程中发生了变化，但是不影响一审法院对案件事实的审查和认定。况且，经济补偿金的问题跟本案的诉求具有不可分性，依照法律规定，一审法院完全可以进行审理，而不需要进行所谓的前置程序。二、无论范浓娣是否存在旷工行为，劳动关系的解除只可被解除一次，且应当自一方的意思表达送达至另一方之日起解除。范浓娣在2019年12月28日向东捷公司邮寄《解除劳动关系通知书》，该邮件于2019年12月29日送达到东捷公司，双方的劳动关系自2019年12月29日解除。故2020年1月4日东捷公司以范浓娣旷工违反规章制度，向其主张解除劳动关系的行为不发生法律效力，所以二审期间不应讨论规章制度是否公示的问题。无论东捷公司的规章制度是否已经送达，也不影响范浓娣主动提出解除劳动关系的法律效力。三、一审法院认定本案符合《劳动合同法》第38条规定的劳动者可以解除劳动关系的情形是正确的。1.东捷公司不仅私自领取了本该属于范浓娣的一次性伤残补助金，还存在着未足额购买社保和拖欠加班工资、克扣工资的情况。2.东捷公司克扣范浓娣的一次性伤残补助金是严重损害范浓娣权益的。且范浓娣在职期间曾受过一次工伤，留下了后遗症。本次受伤后，范浓娣希望到治疗骨科比较好的佛山市中医院治疗。但东捷公司因为社保报销问题逼迫范浓娣签署《声明》，要求范浓娣同意自行承担医疗费用，才肯垫付费用。范浓娣为了尽快治疗伤情，被迫按下手印，但未签署姓名。不论范浓娣就医是否能报销，佛山市中医院支出的医疗费也是治疗工伤的费用，应由公司承担。四、鉴于东捷公司存在克扣范浓娣工伤赔付款的行为，一审法院认定应由东捷公司承担支付工伤待遇是正确的。范浓娣向一审法院起诉请求：1.东捷公司支付范浓娣一次性伤残补助金50328元（计算方式：9320元/月×60%×9个月）；2.东捷公司支付范浓娣一次性伤残就业补助金44736元（计算方式：9320元/月×60%×8个月）；3.东捷公司支付范浓娣一次性工伤医疗补助金11184元（计算方式：9320元/月×60%×2个月）；4.东捷公司支付范浓娣停工留薪期工资5837.04元（计算方式：停工留薪期从2018年9月25日-2018年12月24日止，停工留薪期工资为4406.45×3-7382.31=5837.04）。5.东捷公司支付范浓娣经济补偿金101348.35元（计算方式：从1997年2月20日-2019年12月28日，4406.45元/月×23个月）。6.判令东捷公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：范浓娣是东捷公司的职工，担任车间的冲压普工一职，双方有签订劳动合同。范浓娣的月平均工资为4406.45元。东捷公司有为范浓娣购买社保。2018年9月25日15:40左右，范浓娣在车间生产汽油罐外壳切双角时，不慎被脚踏车压伤右手。受伤后，东捷公司将范浓娣送至广州市中西医结合医院治疗，范浓娣在该院住院一天；2018年9月25日，范浓娣提出要求转院至佛山市中医院，之后，其向东捷公司出具一份关于其要求转院治疗的声明，内容如下：“本人范浓娣是东捷公司的员工，2018年9月25日，在东捷公司工厂内发生工伤事故，东捷公司已及时将本人送至广州市中西医结合医院进行治疗，但我本人要求转至佛山地区医院作进一步的治疗，东捷公司工作人员已告知本人有申请工伤认定的权利，本人已清楚相关权利和义务。由于是我本人个人要求转至佛山地区的医院进行医治，我对自己选择的佛山地区医院的治疗结果负责，与东捷公司无关。治疗终结后，如果出现因我在佛山医院治疗而无法享受广州市工伤保险待遇情形的，本人自愿放弃申报工伤待遇的权利，我今后也不再向东捷公司申请或要求工伤保险待遇，一切法律责任由本人自行承担。”2018年9月26日，范浓娣转至佛山市中医院，2018年9月26日至2018年10月16日期间在该院住院治疗共20天。广州市花都区人力资源和社会保障局于2018年11月20日作出穗花人社工伤认【2018】013051号工伤认定决定书，认定范浓娣为工伤。2019年2月19日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0113893号广州市劳动能力鉴定结论：范浓娣劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年9月25日至2018年12月24日。范浓娣停工留薪三个月期间，东捷公司已向范浓娣支付了7382.31元。范浓娣在2019年2月12日返回东捷公司处工作至2019年10月16日，自2019年10月17日起未再返回东捷公司处工作；范浓娣曾两次口头向东捷公司请病假，第一次病假期为2019年10月17日至2019年10月30日，第二次病假期从2019年11月1日起，东捷公司同意范浓娣的病假申请。东捷公司于2019年12月2日、2019年12月6日两次通过EMS快递方式向范浓娣发出两份《催促到岗通知书》，范浓娣均已收到；2019年12月2日发出的第一份催促到岗通知书中载明：“范浓娣在2019年10月17日至2019年11月30日请病假，未回东捷公司处销假，也未履行公司规定审批手续擅自离岗，至今已离岗1天，要求范浓娣2019年12月4日前返回岗位报到或书面向人事部门说明情况，并提交医院相关证明，逾期不按通知要求，东捷公司将按照规定作出相应处理”。2019年12月6日发出的第二份催促到岗通知书中载明：“范浓娣自2019年12月1日起未履行公司规定审批手续擅自离岗，至今已离岗6天，属于连续旷工3天以上或不办理任何离职手续而离开单位的情形，严重违反公司规章制度，要求范浓娣2019年12月9日前返回工作岗位报到或书面向人事部门说明情况，逾期不报到或不说明，东捷公司将按照规定作出相应处罚”。范浓娣于2019年11月11日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年12月19日作出穗劳人仲案[2019]9285号仲裁裁决书。范浓娣于2019年12月26日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2020年1月8日向一审法院起诉成讼。范浓娣主张东捷公司私自领取属于其的一次性伤残补助金，东捷公司在2019年11月24日通过电话提出范浓娣无须返回公司工作，与范浓娣解除劳动关系。范浓娣为证明其主张，提供证据如下：1、工伤认定决定书，证明范浓娣受伤属于工伤。2、初次鉴定（确认）结论书，证明范浓娣劳动功能障碍程度九级、停工留薪期从2018年9月25日至2018年12月24日。3、医院出院记录、疾病诊断证明、住院证明书，证明范浓娣受伤后伤势情况及住院情况。4、伤残待遇核定表，证明东捷公司私自领取了属于范浓娣的一次性伤残补助金。5、EMS快递单查询单及解除劳动关系通知书视频截图，范浓娣于2019年12月28日向东捷公司出具的，证明双方解除劳动关系。因为范浓娣是手机下单的，所以没有快递底单，范浓娣在邮寄的时候录了视频（当庭播放视频）。6、工资条照片。东捷公司对范浓娣提交的证据1-3三性无异议。证据4对证明内容有异议，根据社保局的规定，相关的伤残待遇必须通过公司公户发放，不能发给个人账户，故东捷公司向社保申请了该项费用，由于范浓娣受伤治疗的时候私自转院至佛山，导致东捷公司垫付了医疗费合计49673.39元。并且范浓娣先出具了声明承诺后果由其自行承担，所以该49673.39元应由范浓娣承担，但范浓娣一直拒绝向东捷公司支付这笔费用，双方达不成一致意见，所以东捷公司暂时还没向范浓娣支付这笔费用。根据核定表，一次性伤残补助金为44377.2元，这也与范浓娣的诉讼请求不相符。对范浓娣邮寄的解除劳动关系通知书上所列的拖欠劳动报酬和年休假待遇不予认可，因为范浓娣的工资计算方式是底薪2100元+计件提成，范浓娣每月领取的工资多的时候有5000多元，东捷公司已经按照要求发放了其费用，不存在东捷公司拖欠、未及时足额支付劳动报酬的情形。东捷公司主张范浓娣旷工，东捷公司依法与其解除劳动合同，无须向范浓娣支付经济补偿金。由于范浓娣坚持转院导致无法报销医疗费的结果，范浓娣也在转院前签订了书面声明，表示如果出现因其在佛山医院治疗而无法享受广州市工伤保险待遇情形的，范浓娣自愿放弃申报工伤待遇的权利，故东捷公司垫付的范浓娣在外地治疗无法报销部分为47731.76元，应由范浓娣偿还给东捷公司。东捷公司为证明其主张，提供证据如下：1、声明，证明2018年9月29日，范浓娣在书面声明中确认，发生工伤意外后东捷公司及时将其送至广州市中西医结合医院治疗，其坚持转至佛山地区医院治疗，若因在佛山地区医院治疗而无法享受广州市工伤保险待遇，其自愿放弃申报工伤，后果其自行承担。2、受理回执，证明2018年10月24日，东捷公司向花都区人力资源与社会保障局申请工伤认定的事实。3、医疗费票据，证明东捷公司代范浓娣垫付医疗费合计49673.39元。4、护理费、餐费票据，证明东捷公司为范浓娣支付护理费、餐费4548元。5、工资银行流水，证明范浓娣发生工伤前一年的月平均工资为4406.45元，截止至2019年11月30日，东捷公司仍为范浓娣支付工资。6、请假单，证明范浓娣由于做手术向东捷公司请假，病假期自2019年10月17日至11月30日。7、催促到岗通知书、ems邮政快递底单、妥投证明，证明范浓娣病假结束未回公司销假，东捷公司分别于2019年12月2日、6日发函催促范浓娣回公司上班。8、解除劳动合同通知书、离职管理制度、ems快递底单、短信截图，证明东捷公司于2020年1月4日通过ems将《解除劳动合同通知书》、《离职管理制度》寄给范浓娣，东捷公司人事部部长又于2020年1月15日通过短信将上述文书发给范浓娣，双方劳动关系已于通知书到达范浓娣所在地日解除。通知书虽然底单显示没有妥投成功，但是寄件地址是范浓娣身份证所在地，且留的是范浓娣的手机号码，该手机号码与范浓娣邮寄给东捷公司的底单上留的号码是一样的，范浓娣故意不收该通知书，应视为双方劳动关系在到达范浓娣所在地日解除。9、公告，证明解除劳动合同通知已在我方处公告。10、最后签订的一份劳动合同。范浓娣确认东捷公司提交的证据1上面的指模是其本人所按，但此份声明的来由据范浓娣所称，因为听说佛山那边治疗骨伤比较好，所以范浓娣与东捷公司协商说想到佛山那边治疗。范浓娣想治疗伤情却没有那么多钱支付医疗费，所以无奈之下按了这个指模。这份声明是东捷公司出具的，里面的内容很多是对范浓娣权利的放弃及侵害，范浓娣认为在范浓娣无计可施之下被迫确认了该份声明，是有失公允的，应当予以撤销。即便范浓娣到了佛山地区治疗，但该治疗的费用仍然是为处理工伤发生的费用，也应当由东捷公司承担，该费用与范浓娣本案的主张性质不一样，不应该在此案中讨论。范浓娣对证据2三性予以确认，对证据3真实性合法性确认，关联性不确认，对证据4三性予以确认，所以在仲裁阶段范浓娣已经撤销了该两项费用的请求，对证据5三性予以确认。范浓娣对证据6中2019年10月17日至2019年10月30日的请假单予以确认，对另一份请假单，时间确实是从2019年11月1日开始，但是截止时间并没有确定下来，范浓娣当时只是口头请假，打了电话给主管黄芳平，范浓娣说还需要做手术，11月份还需要请假，但是东捷公司在11月24日就打电话给范浓娣叫范浓娣不要回来了，两份请假单上的签名都不是范浓娣所写的。范浓娣对证据7不予确认，该通知书分别发出的时间为2019年12月2日和2019年12月6日，是在范浓娣已经申请了仲裁后才发出的，范浓娣认为是东捷公司为了逃避违法解除的赔偿问题而补充的证据。范浓娣对证据8不予确认，范浓娣已经在2019年12月28日因东捷公司的违法行为而单方提出解除劳动关系。解除劳动关系的行为一经作出即生效，也不可能解除多次，故东捷公司提交的证据8是无效的。对于离职管理制度，该证据没显示范浓娣已阅读并确认，对于没有经过公示的规章制度不应该用以解雇范浓娣，证据9意见与证据8意见一致。范浓娣确认证据10的真实性合法性，合同的第3点工作时间和休假中的规定有规定范浓娣的工作时间是标准工时制，因此可以结合东捷公司提供的考勤表和工资表可知道东捷公司是否有足额支付加班费的问题。根据劳动合同第7条的规定，劳动合同的变更、解除和终止的情形并不包含东捷公司所主张的范浓娣擅自离岗的情况，即使范浓娣因工伤治疗没有回公司上班，也不符合合法解除的情形。第12条第2点写了甲方依据相关法律法规和公司章程制定的规章制度和劳动纪律经公示组织培训或职工本人确认的，对乙方产生法律效力，因此仍需要东捷公司提供该规章制度和劳动纪律是经过了范浓娣本人确认，或确实有组织过培训的证据，东捷公司才可以证明其主张。2018年广州市职工社平工资为9320元/月。一审法院认为，范浓娣在工作中受伤，业经认定为工伤，东捷公司作为用人单位，依法应为范浓娣购买工伤保险以分散风险，虽然，东捷公司有为范浓娣购买工伤保险，但是，东捷公司确认其向广州市花都区社会保险基金管理办公室领取了范浓娣的一次性伤残补助金44377.2元，并无支付给范浓娣。因此，范浓娣要求东捷公司向其返还一次性伤残补助金，合法有据，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《广东省工伤保险条例》第三十三条规定：“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”双方确认范浓娣的月均工资为4406.45元/月，低于广州市职工社平工资9320元/月的60%，故此，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应按照9320元/月的60%即5592元/月计算。关于范浓娣的入职、离职时间。东捷公司作为用人单位，应对范浓娣的工作年限承担举证责任，东捷公司未就范浓娣的入职时间进行举证，应承担举证不能的不利后果。范浓娣主张其入职时间为1997年2月，一审法院予以采信。停工留薪期后，范浓娣在2019年2月12日返回东捷公司处工作至2019年10月16日，自2019年10月17日起未再返回东捷公司处工作；范浓娣曾两次口头向东捷公司请病假，第一次病假期为2019年10月17日至2019年10月30日，第二次病假期从2019年11月1日起，东捷公司同意范浓娣的病假申请。东捷公司在2019年12月2日、2019年12月6日向范浓娣发出《催促到岗通知书》，但东捷公司未提交证据证明《催促到岗通知书》中提及的规定旷工情形的《离职管理制度》有经工会通过、制定及公示的民主程序，并向范浓娣进行送达，培训、经范浓娣确认，不符合《劳动合同》的约定，故一审法院对东捷公司提交的《催促到岗通知书》不予采纳。东捷公司未及时向范浓娣发放一次性伤残补助金，已属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以依法解除劳动合同的其他情形，范浓娣于2019年12月28日寄出《解除劳动关系通知》，主张解除双方劳动关系，一审法院对范浓娣主张双方劳动关系于2019年12月28日解除予以支持，且东捷公司需向范浓娣支付经济补偿金。关于东捷公司主张范浓娣应向其返还外地治疗无法报销部分的医疗费47731.76元，因范浓娣并未就医疗费申请仲裁，该项目未经仲裁前置，故东捷公司应另行主张权利，本案不予处理。结合一审法院查明的事实，范浓娣因工伤依法应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金计算为5592元/月×9月＝50328元。2、一次性工伤医疗补助金计算为5592元/月×2月=11184元。3、一次性伤残就业补助金计算为5592元/月×8月=44736元。4、停工留薪期工资，范浓娣停工留薪期为2018年9月25日至2018年12月24日，扣减东捷公司已向范浓娣支付的7382.31元，东捷公司尚应向范浓娣支付4406.45×3-7382.31=5837.04元。5、解除劳动合同的经济补偿金，根据范浓娣工作年限计算为4406.45元/月×23个月=101348.35元。以上合计213433.39元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年6月29日作出判决，判决：一、东捷公司于判决发生法律效力之日起十日内向范浓娣支付213433.39元；二、驳回范浓娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由东捷公司负担。二审中，东捷公司提交《员工求职登记表》，拟证明范浓娣于2004年9月1日重新入职。范浓娣对该证据的真实性不予确认。范浓娣认为《员工求职登记表》字迹深浅不一，字体也不规范，身份证号码也有缺漏。另查明，范浓娣向仲裁申请请求支付工伤各项待遇共计113573.61元（包括停工留薪期工资8985元、一次性伤残补助金46756.71元、一次性伤残就业补助金41561.52元、一次性工伤医疗补助金10390.38元、住院伙食费2100元、护理费3780元）。2019年12月13日仲裁庭审时，范浓娣要求东捷公司除支付上述工伤待遇以外，增加要求支付违法解除劳动关系的经济补偿金133478.66元。2019年12月19日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2019）9285号仲裁裁决，裁决东捷公司向范浓娣支付2018年9月25日至2018年12月24日期间停工留薪期工资差额5837.04元。对劳动关系问题，裁决认为，范浓娣虽然主张东捷公司提出解除与其劳动关系，但其并未提供证据予以证明，东捷公司对此亦不予认可，且直到庭审之日，范浓娣社会保险参保信息仍显示正常由东捷公司缴纳，故对范浓娣的主张不予采信。裁决采信东捷公司的主张，认定双方劳动关系尚未解除。范浓娣不服该裁决，向一审法院提起诉讼。2019年12月28日，范浓娣向东捷公司发出《解除劳动关系通知书》，主要内容为：1997年2月入职东捷公司工作至今，东捷公司未为其缴交1997年2月至1999年12月期间的社会保险，影响其今后养老待遇。工作以来，从未享受过年休假待遇，东捷公司也没有向其支付年休假工资。工作期间，每天加班4小时，周六日也要上班8小时，公司没有支付加班费。2018年9月25日，发生工伤事故后，东捷公司将属于其本人的一次性伤残补助金44377.2元私自领取，不予归还。东捷公司的上述行为已违反《劳动合同法》第三十八条的规定。范浓娣据此提出解除劳动合同。范浓娣提交的邮件查询单显示，该通知于2019年12月29日被签收。东捷公司工商登记资料显示，该公司于1999年4月23日成立。二审中，双方确认范浓娣的工资是由底薪与计件工资组成。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议焦点是：1.双方劳动合同是否已解除；2.双方劳动关系的存续时间；3.东捷公司应否向范浓娣支付解除劳动合同的经济补偿金；4.范浓娣的工伤保险待遇各项。关于双方劳动合同是否已解除的问题。首先，范浓娣在仲裁期间已向仲裁机构主张双方劳动关系已解除，并要求东捷公司支付经济补偿金。仲裁机构根据范浓娣提交的证据及双方的陈述，没有支持范浓娣的请求。从查明的事实反映，仲裁机构对双方的劳动合同是否已解除进行了审查、处理。东捷公司主张解除劳动合同的争议未经仲裁前置程序，与事实不符。东捷公司主张一审程序不当，理由不成立，本院不予采纳。其次，范浓娣在仲裁裁决作出后，向东捷公司发出解除劳动合同的通知，提出解除劳动合同。而且，范浓娣亦未再向东捷公司提供劳动，或者向东捷公司办理请假手续。双方之间劳动合同至此解除。东捷公司虽然于2020年1月4日以范浓娣旷工，违反公司管理制度为由对其作出辞退处理，但该通知在范浓娣发出解除劳动合同通知书，即双方劳动关系解除之后，故东捷公司发出的解除劳动合同通知书不产生解除劳动合同的法律效力。对于范浓娣二审中关于劳动合同解除问题的辩称，本院予以采纳。东捷公司于2019年12月29日收到范浓娣发出解除劳动合同通知书。范浓娣主张双方劳动关系于2019年12月28日解除，该时间并未超出东捷公司收到通知的时间，本院予以采纳。一审认定双方劳动关系至2019年12月28日解除，并无不当，本院予以确认。关于双方劳动关系的存续时间。用人单位与劳动者对工作年限发生争议的，由用人单位承担举证责任。东捷公司作为用人单位，对范浓娣的工作年限持有异议的，应提供证据予以证明。东捷公司二审提交的《求职登记表》与范浓娣的社保缴费记录不符。而且，东捷公司除了该《求职登记表》以外，没有提供其他证据证明范浓娣于2004年9月重新入职的事实。因此，东捷公司上诉主张双方劳动关系建立时间为2004年9月，证据不足，本院不予采纳。东捷公司于1999年4月23日成立，即自该日起东捷公司才具备用人单位的主体资格。范浓娣主张1997年2月入职东捷公司，该时间早于东捷公司成立时间，本院不予采纳。由于东捷公司未能提交职工名册等证明范浓娣的入职时间，本院结合东捷公司设立的时间及为范浓娣缴交社会保险的时间，认定双方劳动关系的建立时间系1999年4月23日。即双方劳动关系的存续时间为1999年4月23日至2019年12月28日。一审认定范浓娣的入职时间有误，本院予以纠正。关于东捷公司应否向范浓娣支付解除劳动合同的经济补偿金问题。范浓娣以东捷公司未为其缴交1997年2月至1999年12月期间的社会保险、未安排年休假也没有向其支付年休假工资、没有支付加班费、扣发其一次性伤残补助金，侵害其劳动权益提出解除劳动合同，并要求支付解除劳动合同的经济补偿金。本院对范浓娣提出解除的理由进行审查。首先，范浓娣称东捷公司未为其缴交1997年2月至1999年12月期间的社会保险的问题。东捷公司已为范浓娣建立了社会保险账户。范浓娣主张东捷公司缴交社会保险的期限不足的，可以向社会保险征缴机构投诉，要求东捷公司为其补缴。范浓娣没有提交证据证明其在提出解除劳动合同前，曾向东捷公司主张补缴，遭到东捷公司拒绝。故此，范浓娣以东捷公司未足额为其缴交社会保险而提出解除劳动合同的理由不充分。其次，范浓娣称东捷公司未安排其休年休假及支付年休假工资的问题。带薪年休假是法律赋予劳动者在一定条件下可享受的福利待遇。由于未休年休假工资是依据劳动者是否享有休当年年休假的情况而定，故而未休年休假工资不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的应当按时足额支付的劳动报酬。范浓娣以东捷公司未支付未休年休假工资，构成未按时足额支付劳动报酬而主张解除劳动合同，理由不成立。再次，范浓娣的工资是由底薪与计件工资组成，其劳动报酬以量计算，系多劳多得。因此，东捷公司向其发放的劳动报酬应视为已包括加班工资在内。范浓娣主张东捷公司未支付加班工资，提出解除劳动合同，依据不足。最后，范浓娣工伤治疗费用由东捷公司垫付。双方因垫付费用的返还问题产生争议。东捷公司扣发范浓娣的工伤待遇不属于无故克扣。范浓娣主张因东捷公司扣发其一次性伤残补助金而提出解除劳动合同，理由不成立。综上分析，范浓娣向东捷公司提出解除劳动合同的理由均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故其请求东捷公司支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。一审认定东捷公司向范浓娣支付解除劳动合同经济补偿金不当，本院予以纠正。东捷公司上诉理由成立，本院予以采纳。关于范浓娣工伤保险待遇各项。东捷公司为范浓娣缴交了工伤保险待遇。范浓娣因工受伤可以依法享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。范浓娣与东捷公司解除了劳动合同。依据上述规定，范浓娣工伤待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由东捷公司支付。东捷公司承认已向工伤保险领取了一次性伤残补助金。故此，一审判决东捷公司除向范浓娣支付一次性伤残就业补助金以外，尚需支付一次性伤残补助金，并无不当，但一次性伤残补助金应以工伤保险基金核发的金额为准。一审对范浓娣的一次性伤残补助金数额认定有误，本院予以纠正。一审判决东捷公司向范浓娣支付一次性工伤医疗补助金工伤待遇，与上述规定不符，本院予以纠正。东捷公司上诉理由部分成立，本院予以采纳。东捷公司对一审判决其向范浓娣支付停工留薪期工资的差额没有异议，本院予以维持。东捷公司与范浓娣对工伤治疗期间无法核销的医疗费用的返还问题产生争议，该争议未经仲裁程序，一审对此不作处理，并无不当。双方可以另行解决。综上，东捷公司应向范浓娣支付的工伤待遇有：一次性伤残补助金44377.2元、一次性伤残就业补助金44736元、停工留薪期工资5837.04元。综上所述，一审判决认定有误，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。东捷公司上诉理由有理部分，对其相应请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《广东省工伤保险条例》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初752号民事判决；二、广州市花都东捷实业有限公司于本判决生效之日起七日内向范浓娣支付一次性伤残就业补助金44736元、一次性伤残补助金44377.2元、停工留薪期工资差额5837.04元；三、驳回范浓娣的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州市花都东捷实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二一年五月二十七日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞