广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7049号上诉人（原审被告）：罗德忠，男，1989年8月3日出生，汉族，身份证住址：广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：柳显画，男，1969年6月9日出生，汉族，身份证住址：广东省阳江市江城区。上诉人（原审被告）：广州市中盛物流有限公司。住所地：广东省广州市白云区太和镇北太路1760号中和货运市场C栋419档。法定代表人：谭宗丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：金明，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文玲，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。负责人：石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨亦可，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳楚，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨义，男，1989年2月14日出生，汉族，身份证住址：河南省邓州市。委托诉讼代理人：方思敏，广东凌信律师事务所律师。上诉人罗德忠、广州市中盛物流有限公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司因与被上诉人杨义机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初14451号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王汇文独任审理。本案现已审理终结。杨义在原审的诉讼请求：一、判令罗德忠、广州市中盛物流有限公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司赔偿杨义各项损失共计279769.12元（1.医疗费322432.38元；2.住院伙食补助费10200元；3.护理费15300元；4.误工费112672.42元；5.伤残赔偿金115483.2元；6.被扶养人生活费43374.24元；7.精神损害抚慰金12000元要求在交强险限额内优先赔偿；8.鉴定费1956元；9.交通费3120元；10.营养费1000元。其中，第1项医疗费322432.38元由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险伤残赔偿限额内优先赔偿10000元，超出赔偿限额部分由三名被告赔偿50%即156216.19元；第2-10项共315105.86元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险伤残赔偿限额内优先赔偿110000元，超出赔偿限额部分由三名被告赔偿50%即102552.93元；扣减中国平安财产保险股份有限公司广东分公司支付99000元，故实际应赔偿杨义各项损失共计279769.12元）；二、本案诉讼费由罗德忠、广州市中盛物流有限公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承担。原审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿杨义精神损害抚慰金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计110000元；二、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿杨义未超出医保范围的医疗费、残疾赔偿金共计12792.81元；三、广州市中盛物流有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨义超过医保范围的医疗费和商业三者险免赔金额共计53455.52元；四、罗德忠在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨义超过医保范围的医疗费和商业三者险免赔金额共计53455.52元；五、驳回杨义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2748元，杨义负担492元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担1206元，广州市中盛物流有限公司负担525元，罗德忠负担525元。判后，上诉人罗德忠不服原审判决，上诉请求：一、依法撤销原审判决第四项，依法发回重审或改判；二、本案的一审和二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实和理由：原审法院部分事实认定不清，也遗漏了必要当事人，程序违法。一、部分事实认定不清。由于一审法院在一审中，无法认清罗德忠、广州市中盛物流有限公司（以下简称中盛公司）、案外人刘世杰和许敦伟之间法律关系的事实，又没有追加必要当事人(案外人)刘世杰和许敦伟参加庭审以查清事实，导致本案认定部分事实不清，判决错误。关于本案罗德全、中盛公司、案外人刘世杰和许敦伟之间法律关系事实基本情况：案外人刘世杰实际是肇事车辆粤Ａ×××××号货车车主，刘世杰把货车挂靠在中盛公司处经营运货，且该货车以中盛公司名称登记上户。关于这个法律事实，可提供刘世杰与中盛公司签订的《广州市中盛物流有限公司车辆挂靠协议》予拟证实。罗德忠是刘世杰雇请的为其驾驶粤Ａ×××××货车员工，肇事车辆发生事故时，是罗德忠为刘世杰履行运输工作职务行为，刘世杰与许敦伟是两人合伙经营粤Ａ×××××货车运输的合伙人关系。对于这些事实，可提供《罗德忠与刘世杰通话录音》予以证实。罗德忠于2019年3月7日被刘世杰雇请为其驾驶粤Ａ×××××货车的司机，双方约定月工资8000元。罗德忠在刘世杰处工作时间为2019年3月7日至2019年3月31日(发生交通事故之日止)，刘世杰通过微信转帐5200元工资给罗德忠。这一事实可以提供《罗德忠与刘世杰微信聊天记录截图》予拟证实。由此可知，罗德忠发生交通事故行为时是履行职务行为，不是个人行为，应由被挂靠单位中盛公司和案外人刘世杰、许敦伟承担连带责任，罗德忠不承担任何责任。二、遗漏必要当事人，程序违法。一审中，罗德忠多次提到案外人刘世杰和许敦伟是本案肇事车辆的实际经营者并挂靠在中盛公司，罗德忠是他们雇请驾驶粤Ａ×××××号货车的员工，发生事故时时履行职务的行为，但一审法院没有采纳其主张，致使遗漏了必要当事人，导致本案部分事实不清，作出了错误的判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。据此，由于遗漏必要当事人，本案事实无法查清，属于程序违法。判后，上诉人中盛公司不服原审判决，上诉请求：一、依法撤销一审判决书中的第三项判决，依法改判中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称保险公司）不承担赔偿责任(不服金额53455.52元)；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由：保险公司未提供任何证据证明其已向中盛公司送达保险条款及对保险免责条款履行提示和明确说明的义务，一审法院仍认定保险公司在商业三者险内免赔10％以及非医保费用，判决该部分费用由中盛公司和罗德忠承担，属事实认定和法律适用错误，请求二审法院依法改判。首先，根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院研究室关于对》第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》“《中华人民共和国保险法》第十七条规定：‘保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，保险条款不发生法律效力。’这里所规定的‘明确说明’是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”保险人应当对保险合同中所约定的免责条款以足以引起保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出相应的提示，且须对免责条款的概念、内容及其律后果等作出明确的解释说明，以使投保人清楚知悉该条款的真实含义和法律后果。在本案中，保险公司从未向中盛公司提示以及明确说明免责条款的内容，故保险公司主张的免责条款对中盛公司不发生任何效力；其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条第一款的规定“保险人对其履行提示明确说明义务负举证责任。”在本案中，保险公司在一审仅提交了商业险免责条款，但从未提交证据证明其已向中盛公司送达该免责条款以及就该免责条款履行明确说明义务，甚至连提示义务都没有证据可证明，故保险公司应承担其举证不能的不利后果。再次，根据保险公司提交的《机动车合商业保险条款(2014版》》第二十六条规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：(六)超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”和第二十七条规定“保险人在依据本合同约定计算赔款的基础土，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：(二)违反安全装载规定的，实行10％的绝对免赔率。”该两条免责条款均未对《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准以及何为违反安全装载规定进行明确，保险公司不可能就该免责条款的概念、内容及其法律后果等对中盛公司履行明确说明义务。退一步讲，根据广东省高级人民法院《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知【粤高法[2018]39号】，“医疗费在交强险医疗费限额范围即1万元以内的，保险公司全额赔付。医疗费超出l万元的，按交强险合同约定和扣除非医保项目费用：扣除后低于1万元的，按1万元赔付。对扣除非医保项目费用有争议的，根据医保部门证明或者司法鉴定意见认定。”保险公司提供的非医保用药清单系其单方制作，未经医保部门证明或司法鉴定意见书认定，且其主张的非医保费用占杨义总医疗费的59％，远远超出常理，明显不具有合理性，更是加重了中盛公司的责任。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条的规定，保险公司提供的条款为格式条款，且中盛公司购买保险主要是为了减轻自身风险，对杨义治疗所需的用药更是无权选择，保险公司以免责条款的形式变相加重了中盛公司的责任，故该免责条款无效。因此，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第二款的规定，保险公司未提供任何证据证明其已向中盛公司送达保险条款及对其就保险免责条款履行提示和明确说明义务，故中盛公司无需承担赔偿责任。二审庭审中补充事实与理由，如果保险公司不赔，应当由罗德忠赔偿。罗德忠与中盛公司不存在劳动关系，是劳务关系，罗德忠与中盛公司不存在挂靠关系，适用《中华人民共和国民法典》第二十九条，中盛公司和罗德忠是车辆的所有人和使用人的关系，中盛公司不存在过错的情形，所以不需承担赔偿责任。判后，上诉人保险公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判保险公司赔付残疾赔偿金41399.6元，被扶养人生活费19498.42元，争议金额38053.59元；二、由被上诉人负担本案一审及上诉费用。事实和理由：杨义提供的证据不足以证明其在城镇居住和工作满一年以上，请求二审法院按农村居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费。杨义为证明其在城镇居住和工作满一年以上，仅向法院提交了居住证明，无法形成完整的证据链。根据保险公司在一审诉讼中提交的由广州朗昊信息咨询有限公司出具的《保险调查结果报告》可以看出，杨义提交的居住证明存在造假嫌疑，其仅在佛山工作不足4个月，一审法院依据其证据按照城镇标准判决明显不合理，请求二审法院依法改判。二审庭审中明确表示，对城镇标准有异议，对其他赔偿项目和金额没有异议。针对罗德忠的上诉，被上诉人杨义辩称，不认可罗德忠的上诉请求，杨义虽然不清楚罗德忠与中盛公司及案外人刘世杰、许敦伟之间的法律关系，罗德忠在一审期间未及时提交证据证明相关的法律关系，其应自行承担举证不能的不利后果，请二审法院依法驳回其上诉请求。被上诉人中盛公司辩称，罗德忠提出的上诉理由与本案没有直接的必然关系，罗德忠作为本案事故的驾驶人与中盛公司不存在劳务关系、挂靠关系。所以罗德忠应当按照交通事故划分的责任由其承担责任。就中盛公司的上诉理由，案涉投保的保险已经足额可以赔付杨义的损失，可以在二审直接改判。被上诉人保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回罗德忠的上诉请求。针对中盛公司的上诉，被上诉人杨义辩称，认可中盛公司关于保险公司未提供证据证明其已向中盛公司送达保险条款及履行提示和明确说明的义务的意见，保险公司在商业三者险内不应当免除赔偿责任，若二审法院依法认为保险公司在商业三者险内可以免除赔偿责任，超出保险赔付的损失部分应由中盛公司和罗德忠连带赔偿责任。被上诉人罗德忠辩称，一、因为案外人刘世杰挂靠在中盛公司营运，其的责任是承担连带责任，刘世杰是案外人，罗德忠是职务行为，所以罗德忠无需承担责任，责任应由中盛公司和刘世杰承担。二、非医保用药在一审中没有经过司法鉴定机构认定，不应支持，罗德忠不应当承担超载10%的责任，责任应由杨义、保险公司、中盛公司或案外人刘世杰承担。被上诉人保险公司辩称，保险公司在一审时已提交保险条款证明，根据保险条款第26条和第27条的约定，有免赔事由，同时对于《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准，以及违反安全装载规定，这两项是明确的定义，不属于存在有歧义的表述。中盛公司认为保险公司没有就免责条款的概念、内容履行说明义务是错误的。且保险公司所制作的非医保用药清单，是根据杨义提供的用药清单，所列明的甲类药、乙类药所制作的，其所得出的金额都属于非医保的费用。因此根据保险条款的约定，保险公司不承担赔付非医保的金额以及在商业险上免赔10%。对于保险条款免责事项，已加黑加粗，且违反安全装载规定是属于法律明文禁止的规定，因此保险公司已履行了提示义务。因此一审判决由罗德忠和中盛公司承担非医保和免赔10%是合理的，请求驳回中盛公司的上诉请求。针对保险公司的上诉，被上诉人杨义辩称，不认可保险公司的上诉请求，杨义在一审时已经提交居住证明，房屋买卖合同书，侯新芳身份证、工作证明及组织机构统一社会信用代码等证据予以证明。杨义除了在事故发生前在佛山工作居住生活以外，其在此之前是在河南省邓州市的城镇工作及居住，因此足以形成完整的证据链，证明杨义在事故发生前均是在城镇居住生活1年以上，且有固定收入，应以城镇标准计算其残疾赔偿金。原审被告罗德忠述称，认可保险公司的上诉请求和事实理由，杨义提供的城镇居住证据是造假的，其没有提供在城镇居住的水电费及物业管理费用，不能证明按城镇标准来赔偿。原审被告中盛公司述称，同意保险公司的上诉理由，残疾赔偿金跟被抚养人生活费应适用农村标准计算。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，二审中，罗德忠提交以下证据：1.案外人刘世杰的身份证、《广州市中盛物流有限公司车辆挂靠协议》；2.车辆转让合同，罗德忠主张证据1、2是中盛公司法定代表人谭忠锋通过微信给罗德忠的，拟证明刘世杰是涉案车辆的实际经营者并挂靠中盛公司经营，刘世杰将涉案车辆卖给中盛公司；3.罗德忠和刘世杰之间于2020年11月14日和2021年1月14日的通话录音，拟证明刘世杰同意承担涉案事故责任及罗德忠是案外人刘世杰、许敦伟雇请的员工；4.罗德忠与刘世杰微信聊天记录及微信转账截屏，拟证明刘世杰是涉案车辆的实际经营者，于2019年4月11日、4月18日共支付5200元工资给罗德忠。对于上述证据，杨义表示，对证据1身份证的三性没有异议，对挂靠协议，因为没有原件核对，无法无法确认该协议的真实性，但若中盛公司确认该协议为真实的，则肇事车辆属于中盛公司的挂靠车辆，中盛公司享受挂靠收益，应对本次交通事故责任承担连带赔偿责任，不清楚具体是由谁与中盛公司建立挂靠关系，由法院依法审查；对证据2是在事故发生后才签订，与本案没有关系，不予质证，若中盛公司也确认真实性且能够出示原件，由法院依法审查；对证据3的真实性予以认可，但仅限于认为这是一个真实存在的两段录音，至于对方是否是刘世杰以及刘世杰是否知道其通话正在被录音，均无法确认，因此对该两段录音不予认可；对证据4聊天记录真实性没有异议，合法性、关联性不予认可，无法体现罗德忠在肇事时是从事与刘世杰有关的运货行为，不能看出在事故发生时，罗德忠与刘世杰存在雇佣关系或劳动关系，因此对该截图不予认可，对转账的截图真实性没有异议，但是没有办法确认是否与肇事时的职务行为有关，工资是如何体现的，杨义也不清楚。中盛公司表示：证据1、2没有原件，当庭无法核实，庭后回复书面意见称对于证据1、2的真实性、合法性予以认可，对于关联性有异议，不足以证实罗德忠与刘世杰之间存在劳动或劳务关系，无法证实事故发生时罗德忠是受刘世杰雇佣的职务行为，车辆转让合同书是在案涉事故发生后签署的，与本案无关；对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，无法证明通话对方为刘世杰本人，无法证明双方存在雇佣关系；对证据4的真实性、合法性认可，对关联性有异议，认为无法证实刘世杰与罗德忠之间的雇佣关系，事故发生在2019年3月31日，转账的钱款均发生在事故发生后，不符合工资或劳务报酬的常理，无法证明是驾驶涉案车辆的工资。保险公司当庭表示对证据1中的身份证的三性没有异议，其他证据因没有原件，待中盛公司确认后，跟中盛公司意见一致，但车辆转让合同书与本案没有关联性；对于证据3，未当庭发表意见，庭后回复书面意见称对于三性予以确认；对证据4的真实性、合法性没有异议，但因无法确定该微信对面的人是刘世杰本人，因此对于罗德忠与刘世杰之间是否存在雇佣关系不予认可。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的标准问题，原审中杨义提交了居住证明、工作证明等证据，可以证明其在事故发生前一年已经在城镇居住工作，保险公司提交保险调查结果报告不足以推翻上述证据，原审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费正确，本院予以维持。关于保险公司的赔偿责任问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险公司在原审中仅提交保险条款，未提交投保单等证据，不足以证实其已经向投保人送达了保险条款并履行了相应的提示和明确说明义务，保险公司主张依照保险条款内容约定主张免除超出医保范围的医疗费及10%绝对免赔率依据不足，原审法院予以支持不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2012）19号]第十六条规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”罗德忠驾驶的涉案车辆在保险公司购买了交强险及商业三者险（保险限额为1000000元），各方对除上诉之外原审法院认定的其余赔偿项目和金额、垫付款情况均没有提出上诉，本院予以维持。杨义的各项损失包括：1.医疗费322432.38元；2.住院伙食补助费10200元；3.营养费550元；4.护理费15300元；5.误工费32887.76元；6.交通费3120元；7.残疾赔偿金145461.55元（包括被扶养人生活费）；8.鉴定费1956元；9.精神损害抚慰金5500元，以上损失第1-3项共计333182.38元，可计入交强险医疗费用10000元限额内予以赔付，因保险公司已垫付交强险医疗费用10000元，故无需另行支付；第4-9项共计204225.31元，可计入交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔付。超出部分共计417407.69元（333182.38元+204225.31元-120000元），因罗德忠和杨义承担事故同等责任，故应由保险公司根据过错程度在商业三者险范围内向杨义赔付208703.85元（417407.69元×0.5），因保险公司已经在商业三者险范围内垫付医疗费89000元，故仍应由保险公司在商业三者险范围内赔付119703.85元（208703.85元-89000元）。因杨义的损失已由保险公司在保险责任范围内予以赔付，故其他侵权责任人无需再予以赔付。罗德忠上诉主张应追加案外人参加诉讼的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决对保险公司在商业三者险范围内的赔偿责任认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2012）19号]第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初14451号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初14451号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿杨义110000元；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初14451号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿杨义119703.85元；四、驳回杨义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2748元，杨义负担492元，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担2256元。罗德忠和广州市中盛物流有限公司上诉的二审案件受理费2272元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担；中国平安财产保险股份有限公司广东分公司上诉的二审案件受理费751元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审判员  王汇文二〇二一年五月二十八日书记员  卢燕清李霞妹