贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1324号上诉人（原审原告）：杨兴云，男，苗族，1991年11月15日出生，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：廖进，贵州宗庭律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人（特别授权）：况颖，贵州宗庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿，住所地贵州省毕节市大方县普底乡东风村。负责人：叶青波，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：易金玉，贵州大隐律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：杨瑞丰，贵州大隐律师事务所实习律师。上诉人杨兴云与上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿（以下简称：渝兴煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初6466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人杨兴云上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由渝兴煤矿承担。事实及理由：1.一审法院不支持杨兴云主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费、药费、交通费错误。渝兴煤矿一审仅提供其何时为杨兴云参加工伤保险的证据，并未提供依法缴纳工伤保险费以及社保部门同意支付上述费用的证据。2021年1月4日，杨兴云到贵州百里杜鹃管理区社会保险事业局申领工伤保险待遇，该局审核后，于2021年1月5日出具《情况说明》，告知2020年4月份渝兴煤矿未给杨兴云参加工伤保险，导致受伤当月处于脱保状态，工伤保险基金不予支付。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”和《贵州省工伤保险条例》第二十八条第二款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险行政部门可以依照国家有关规定追偿。”之规定，应由渝兴煤矿承担工伤保险责任。二、《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据此规定，停工留薪期工资是以伤前“原工资福利待遇”为基数计算而非缴费工资。一审法院混淆了“停工留薪期工资”与“本人工资”的定义。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，渝兴煤矿未提供杨兴云签字领取工资的依据，应承担不利后果，停工留薪期工资应以10000元/月计算。一审法院以统筹地区职工平均工资计算杨兴云停工留薪期工资错误。上诉人渝兴煤矿上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由杨兴云承担。事实及理由：杨兴云在渝兴煤矿工作期间，渝兴煤矿已为其缴纳工伤保险。由渝兴煤矿支付部分，因杨兴云入职时间为2020年3月20日，受伤时间为2020年4月2日，在试用期间受伤，一审中，渝兴煤矿已提供劳动合同、工资表证实杨兴云受伤前的月平均工资为1881.5元，一审法院笼统认为渝兴煤矿提供的工资表不能充分证明杨兴云受伤前12个月平均工资，按2019年社平工资计算杨兴云停工留薪期工资认定事实错误。杨兴云未提交证据证明其住院期间护理人员收入情况，也未提供医嘱证明需要护理，一审法院按居民服务行业标准判决渝兴煤矿支付护理费缺乏事实及法律依据。另，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”之规定，杨兴云至今未做离岗体检，一审法院判决解除双方劳动关系违反法律规定。杨兴云答辩称：1.认定员工工资标准的依据是用人单位掌握管理的工资发放册。一审中，渝兴煤矿提供的证据并不能证明杨兴云的工资标准，一审法院按2019年的社平工资计算停工留薪期工资明显低于杨兴云实际工资10000元/月，应按10000元/月计算。2.杨兴云受伤住院并实施手术，理应需要护理，一审按居民服务业平均工资标准计算护理费符合法律规定。3.解除或终止劳动合同，是《工伤保险条例》赋予工伤职工的权利，杨兴云经鉴定为伤残九级，符合规定的可以提出解除劳动关系的情形。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定的是“用人单位”对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，本案是杨兴云提出解除劳动合同，一审判决解除双方劳动合同符合规定。渝兴煤矿答辩称：渝兴煤矿已为杨兴云缴纳工伤保险，一次性工伤医疗补助金等费用应由工伤保险基金支付。杨兴云诉向一审法院起诉请求：一、判决解除原告与被告之间的劳动关系；二、判决被告支付给原告伤残九级工伤保险待遇：一次性伤残补助金54054.75元（9个月×72113元/年/12个月）、停工留薪期工资30047.08元（5个月×72113元/年/12个月）、一次性工伤医疗补助金36056.49元（6个月×72113元/年/12个月）、一次性伤残就业补助金36056.49元（6个月×72113元/年/12个月）、住院期间伙食补助费286元（13天×22天）、住院期间护理费1667.59元（参照贵州省2019年居民服务修理和其他服务业平均工资46821元/年/365天×13天）、劳动能力鉴定费520元、交通费500元、出院后中药活血止痛胶囊、甲钴胺等药费500元，共计159718.4元；三、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告杨兴云在被告渝兴煤矿处从事采煤工作，双方于2020年3月20日签订劳动合同，合同期限从2020年3月20日至2021年3月19日。被告渝兴煤矿从2020年3月起为原告杨兴云交纳工伤保险。2020年4月2日凌晨3点左右，原告在被告渝兴煤矿井下10901采面上段清理浮煤时，左手拇指不慎被溜子上的煤块压伤。原告受伤后在贵州林东总医院黔西创伤急救分院住院治疗13天，经该院诊断为：1、左手拇指末节开放性骨折；2、左手拇指末节软组织缺损；3、左手拇指末节甲床损伤。2020年6月25日，毕节市人力资源和社会保障局认定原告所受之伤为工伤。2020年8月31日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残九级，停工留薪期自受伤之日起150天。原告向百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月3日作出百劳人仲案字（2020）第207号仲裁裁决。原告不服，提起诉讼。一审法院认为，原告杨兴云在被告渝兴煤矿工作期间受伤后被认定为工伤的事实清楚，应该享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”和第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，对于原告因工受伤前12个月平均月缴费工资的认定，因被告提交的劳动合同书及工资表不能充分证明原告工资为1881.5元/月，故应按上年度职工平均工资72113元/年计算。对于护理费标准，按照上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资46821元／年计算。因此，原告因工受伤的停工留薪期工资为29635.48元（72113元／年÷365天×150天），住院期间护理费为1667.59元（46821元／年÷365天×13天）。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，原告杨兴云诉请要求解除与被告渝兴煤矿之间的劳动合同，应获得的一次性伤残就业补助金为36056.5元（72113元／年÷12个月×6个月）。被告渝兴煤矿从2020年3月起为原告杨兴云交纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十七条的规定，原告诉请要求被告支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费，应从工伤保险基金支付，本案中不进行处理。综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条之规定，判决：一、解除原告杨兴云与被告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿之间的劳动关系；二、被告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于判决生效后十日内支付原告杨兴云因工伤残九级的停工留薪期工资29635.48元、住院期间护理费1667.59元、一次性伤残就业补助金36056.5元，合计67359.57元。案件受理费5元，由被告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担。二审中，杨兴云向本院提交贵州百里杜鹃社会保险事业局出具的《情况说明》，用以证明：渝兴煤矿2020年4月未给杨兴云参加工伤保险，杨兴云受伤当月处于脱保状态，导致工伤保险基金不予支付相关工伤保险待遇，故应由渝兴煤矿承担。渝兴煤矿质证意见:对该证据的三性无异议，但达不到杨兴云的证明目的。渝兴煤矿自2020年3月为杨兴云参加工伤保险，系统提示工伤发生时间欠费，根据《工伤保险条件》第六十二条之规定，渝兴煤矿补缴后，应由工伤保险基金支付。经审查，上述《情况说明》真实、合法，与本案待证事实相关联，予以采信。渝兴煤矿均未向本院提交证据。经审理查明：贵州百里杜鹃管理区社会保险事业局于2021年1月5日出具的《情况说明》载明：杨兴云在渝兴煤矿上班，2020年4月2日发生伤害事故，伤残等级九级，于2021年1月4日到百里杜鹃社保局办理工伤待遇赔付时，系统提示工伤发生时欠费，经查询系统，杨兴云2020年3月在渝兴煤矿参加工伤保险，2020年4月份渝兴煤矿未给杨兴云参加工伤保险，导致受伤当月处于脱保状态，工伤保险基金不予支付。其余事实与一审法院认定事实一致，予以确认。本院认为：本案中，因双方所举证据均不能证明杨兴云的工资发放情况，且杨兴云一审主张一次性伤残补助金、停工留薪期工资按72113元/年计算，一审法院据此以杨兴云受伤上年度职工平均工资72113元/年计算停工留薪期工资符合本案实际，本院予以确认。杨兴云主张应按10000元/月计算停工留薪期工资，渝兴煤矿主张应按1881.5元/月计算停工留薪期工资均无事实依据，且与杨兴云一审主张不符，不予采纳。杨兴云受伤后住院治疗13天，因其未提供护理人员收入证明，一审法院按照上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算住院期间护理费并无不当，本院予以确认。渝兴煤矿主张不应支付护理费的理由不成立，不予采纳。本案中，杨兴云根据《工伤保险条例》第三十七条的规定提出解除双方劳动关系于法有据，渝兴煤矿主张一审判决解除双方劳动关系违法的理由不成立，不予采纳。因渝兴煤矿2020年4月未给杨兴云参加工伤保险，杨兴云受伤当月处于脱保状态，贵州百里杜鹃社会保险事业局已明确告知工伤保险基金不予支付相关工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，工伤保险基金不予支付的相关工伤保险待遇应由渝兴煤矿承担。根据《工伤保险条例》第三十条第三款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十七条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”之规定及本案事实，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以上年度职工平均工资72113元/年计算，一次性伤残补助金为：54084.75元（72113元／年÷12个月×9），一次性工伤医疗补助金为：36056.5元（72113元／年÷12个月×6个月）；伙食补助费计算为：286元（13天×22元）；劳动能力鉴定费520元；停工留薪期工资29635.48元；住院期间护理费1667.59元；一次性伤残就业补助金36056.5元；共计158306.82元。杨兴云主张的交通费500元、药费500元未举证证明，不予支持。综上，上诉人杨兴云的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持；上诉人渝兴煤矿的上诉理由均不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实有误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初6466号民事判决第一项，即：“解除原告杨兴云与被告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿之间的劳动关系；”二、变更贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初6466号民事判决第二项为：上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于本判决生效之日起十日内支付上诉人杨兴云各项工伤保险待遇共计158306.82元。三、驳回上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿的上诉请求；四、驳回上诉人杨兴云的其他上诉请求。一审案件受理费5元，由上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担；二审案件受理费20元，由上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担18元，上诉人杨兴云负担2元。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年五月二十八日书记员 高 进