上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2338号上诉人(原审原告、反诉被告)：倪才军，男，1969年2月14日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：潘引君，男，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘军，上海市益昌律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：吕爱民，男，1964年8月21日生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：陈玲(系吕爱民妻子)，住上海市徐汇区。上诉人倪才军因与被上诉人吕爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪才军上诉请求：撤销一审判决，判令吕爱民支付工程款人民币(以下币种均为人民币)1，799，346.77元及逾期支付产生的利息损失(利息计算期间为2017年5月12日至实际付清为止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实和理由：一、《钢结构工程补充承包合同书》无效，故吕爱民与倪才军约定的110万元固定总价计价方式也相应无效。约定的固定总价计价方式，不符合固定总价的独有特征，既无施工图纸，又无清单报价，更无风险范围的明确约定，实质上为全开口性质，且需据实结算。二、倪才军在本案中并未按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条的规定行使权利，而是请求就整个工程据实结算。一审法院不顾倪才军的真实请求，强行参照合同约定的计价方式，是不合理，也是不合法的。三、一审法院根据原合同的110万元总价，扣减未施工部分后得出合同内金额为993，097.28万元，加上合同外项目定额价、误工费差价等，计算出合同总金额为1，460，006.46元，并未用合同内定额价加上合同外定额价来计算总合同金额是错误的。倪才军认为，应该采用鉴定单位于2020年10月26日出具的补充说明中“合同内项目定额价”2，632，237.59元，加上合同外项目、误工费差价等，算出合同总造价为3，099，146.77元。一审法院在合同外定额价中扣除规费及税金，没有法律依据。吕爱民辩称，服从一审判决，不同意倪才军的上诉请求。倪才军向一审法院起诉请求：1．吕爱民支付工程款2，313，666.46元及延迟支付工程款产生的利息损失(自2017年5月12日至实际付清之日止，按照同期银行贷款利率或LPR标准计算)；2．吕爱民支付搭伙费15，625元，为吕爱民代付的材料款、运费、加工款等280，000元，合计295，625元；3．本案诉讼费、鉴定费由吕爱民承担。吕爱民向一审法院提出反诉诉讼请求：倪才军支付违约金330，000元(计算方式：按工程总价1，100，000元×30％)，并返还多支付的工程款108，000元。一审法院认定事实如下：2016年8月，倪才军与吕爱民口头约定将位于上海市崇明区三华路XXX号上海堃瀛赛鸽公棚项目承包给倪才军。后，倪才军于同年8月28日进场施工。2016年11月至12月期间，因吕爱民原因，三华路XXX号赛鸽公棚工程项目停工一个月左右。2017年1月25日，上海堃瀛赛鸽公棚(甲方，发包方)与倪才军(乙方，承建方)签订《钢结构工程补充承包合同书》一份，约定：一、工程概况，1．工程名称上海堃瀛国际赛鸽公棚；2．工程地点上海市崇明区三星镇三华路XXX号；3．承包内容为钢结构制作安装，彩钢顶板和墙板，电梯一部、楼梯两部，上下地网由甲方提供，乙方安装，下层四周围网，晒棚外移门及两侧围网，后窗户，屋顶通风网，吊顶龙骨，地梁，包括所有钢结构建设油漆喷绘(包工、包料、安装)，包括大棚基础；4．工程面积3，080平方米；5．承包方式包工、包料；6．工期自2016年8月28日至2017年2月22日完工；7．质量鉴定由甲方验收鉴定满意；8．乙方以包工包料的方式对本工程钢结构进行制作安装，不得转让；9．本工程价款的计算按工程总造价一次确定。如设计变更则相应调整变更部分造价，安全措施，技术措施由乙方提供技术方案，经有关专家评审，甲方批准认可。二、技术规定，工程技术标准采用行业以及相关规范标准。三、合同金额1，100，000元(壹佰壹拾万元整)，为本工程总造价。……六、付款方式，本工程工程款支付及结算方法根据工程进度，分段付款，本工程在规定期限内竣工后由甲方验收，在30日内支付总价的90％，剩余10％作为保证维修金在保修期结束后无息返还。……八、违约责任，合同自签订后如单方终止合同，由终止合同一方向对方赔偿由此引起的全部损失，并加罚违约金工程造价的10％。倪才军、吕爱民分别作为甲、乙方的签约人在该合同书上签字。2017年2月4日，倪才军出具承诺书一份，载明：“我倪才军承诺上海堃瀛公棚(三华路XXX号工地)于2017年3月3日完工交付使用，如未按期交付，愿承担五十万人民币经济赔偿”。施工期间，倪才军另行为吕爱民建造配电室一间、鸽笼观察室一间，后因故予以拆除。2017年5月10日，倪才军将涉案工程交付吕爱民使用。吕爱民通过江苏堃瀛赛鸽文化传媒有限公司银行账户以及其妻子陈玲银行账户共计转账给倪才军1，665，000元，其中包含海永工程项目的工程款537，000元；吕爱民通过江苏堃瀛赛鸽文化传媒有限公司银行账户为其付涉案工程材料款55，520元；因涉案工程，吕爱民为倪才军支付工人工资411，905元。上述款项合计2，132，425元，扣除海永工程项目的工程款537，000元，吕爱民已向倪才军支付涉案工程款合计1，595，425元。倪才军自认没有建造涉案工程的相应资质。倪才军、吕爱民一致确认除涉案承包合同书约定的赛鸽公棚外，倪才军还为吕爱民建造配电室一间、鸽笼观察室一间，目前已被拆除，双方一致同意就配电室和鸽笼观察室两项工程在本案中一并处理。吕爱民对倪才军主张的第二项诉请中垫付材料款、运费、加工款等合计280，000元、搭伙费15，625元均予以认可，同意在本案中一并处理。同时，吕爱民表示对于争议部分费用给排水管的材料费1，333.49元同意承担，对于误工损失同意承担停工281工期间的相应误工费用。倪才军向法院提出申请，要求对上海市崇明区三华路XXX号赛鸽公棚钢结构工程项目的工程造价进行鉴定。法院通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称“鉴定单位”)对涉案工程进行审价鉴定。该公司于2020年7月23日出具了《工程造价鉴定意见书》(以下简称“鉴定意见书”)，并经吕爱民申请，鉴定人员到庭接受了质询。鉴定意见为：1．赛鸽公棚钢结构工程项目所涉造价为1，373，940.92元，其中“施工合同”外项目社会保险费为52，188.93元，公积金为2，662.42元，税金为45，544.22元；2．双方当事人各自主张误工工日数所涉人工费的差价为114，282.71元，其中社会保险费为23，297.89元，公积金为1，188.54元，税金为11，325.31元(争议费用)；鸽棚观察室工程中给排水管的材料费为1，333.49元，其中税金为132.15元(争议费用)。鉴定意见书审价汇总表载明：合同内项目审定金额993，097.28元，合同外项目审定金额380，843.64元。本次鉴定产生鉴定费用70，977元，倪才军实际已垫付70，000元，另977元尚未支付。倪才军对鉴定意见书的合同内项目造价不予认可，认为施工合同项目所涉造价应当按照实际工程量进行鉴定；对合同外项目造价(配电室工程和鸽棚观察室)的鉴定意见无异议，并认为不应当扣减社会保险费、住房公积金和增值税，误工费应当按照660工计算(30天×22工／天)。造价鉴定人员为此答复如下：涉案工程以合同和现场勘验结合，合同内工程量按照合同以内项目进行减法评估，不需要打开计算，合同外工程量按照实际进行结算。吕爱民对鉴定意见书合同内项目造价无异议；对合同外项目造价认为应当扣除社会保险费、住房公积金、增值税和利润部分；鸽棚观察室中挖掘机场外运输费一项应当予以扣除，因为在合同内项目计算时已经计算；误工费，仅认可无争议部分281工，而不是379工，并且合同签订时误工已经产生，故应当包含在合同总价中，不应另行计算；物损维修费不予认可，应当由实际侵权人承担。鉴定人员对此答复：合同外项目误工费计算部分存在差错，无争议部分误工应为281工，对应的社会保险费、住房公积金均应作相应调整；物损维修费将作为争议项单列；鸽棚观察室中挖掘机场外运输费，如果确实存在钢结构工程和鸽棚工程在同时间段施工，可以扣减；合同外项目的工程量是套用预算定额，对于社会保险费、住房公积金、增值税和利润部分均按规定予以计算。2020年8月27日，鉴定单位对涉案工程出具了《工程造价补充鉴定意见书》(以下简称“补充意见书”)，鉴定意见为：1．赛鸽公棚钢结构工程项目所涉造价为1，329，390.26元，其中“施工合同”外项目社会保险费为46，164.67元，公积金为2，355.10元，税金为42，615.78元；2．当事人双方各自主张误工工日数所涉人工费的差价为114，282.71元，其中社会保险费为23，297.89元，公积金为1，188.54元，税金为11，325.31元(争议费用)；鸽棚观察室工程中给排水管的材料费为1，333.49元，其中税金为132.15元；申请人(倪才军)主张的维修费用为15，000元。鉴定意见书审价汇总表载明：合同内项目审定金额993，097.28元，合同外项目审定金额336，292.98元。2020年10月26日，鉴定单位对涉案工程出具了《工程造价鉴定补充说明》(以下简称“补充说明”)，对上述两份鉴定意见书补充说明如下：本案报价浮动率为58.21％，按照该下浮率进行计算，施工合同已完工项目所涉造价为1，055，325.84元。倪才军对该份补充说明的真实性无异议，但认为合同内项目应该按照定额价进行计算，不认可报价浮动率。吕爱民对该份补充说明无异议。一审法院认为，本诉争议焦点为：1．涉案《钢结构工程补充承包合同书》的效力；2．合同内项目的工程量及工程造价；3．合同外项目(配电室、鸽棚观察室)的工程造价中是否应当扣除规费(社会保险费和公积金)、税金；4．倪才军的误工损失数额以及吕爱民是否应当承担倪才军的该项误工损失；5．维修费用应否由吕爱民承担。针对第一个争议焦点，法院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，倪才军当庭表示其不具备建设工程施工资质，吕爱民对此亦予以认可，故倪才军、吕爱民签订的《钢结构工程补充承包合同书》无效。针对第二个争议焦点，倪才军认为合同内项目应与合同外项目一样，根据实际工程量按照定额价据实结算。吕爱民认为合同内项目双方约定采用包工包料闭口价，认可鉴定意见书确定的总造价993，097.28元。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述司法解释的规定，参照合同约定支付价款是处理合同无效、工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则。就本案而言，涉案承包合同对于涉案工程约定合同总价为1，100，000元，即工程造价采用固定总价，故鉴定机构参照合同约定来审定涉案合同内项目工程价款应当予以认定。倪才军虽提出合同内工程项目设计内容发生重大变化，但未提供相关证据予以证明。同时，根据涉案承包合同签订的时间来看，涉案工程倪才军于2016年8月28日进场施工，而该承包合同倪才军、吕爱民于2017年1月25日才补签，且倪才军当庭陈述双方签订该补充承包合同书时涉案工程已接近完工，在此情况下双方签订该合同并约定工程总价为1，100，000元，说明双方对于涉案工程的施工内容和工程价款是明知的，也就是说，即使该合同签订之前对于已施工部分工程存在设计内容的重大变化，在签订该份合同时双方应当已经明知并约定合同总价为1，100，000元，如果有其他约定的话理应在合同中进行特别说明或者单独列明。倪才军虽提出该份合同书是受吕爱民胁迫签订的，但未提供证据予以佐证，故倪才军的该项主张缺乏合理性，法院难以采信。综上，鉴定单位采用参考涉案合同约定并扣减未完成项目造价的鉴定方法，符合法律规定，法院予以确认。关于扣减项目造价的计算方式，补充说明参考倪才军、吕爱民合同约定工程造价与按定额计算工程造价之间的浮动率予以计算合同内未完成项目的造价，更具合理性，法院予以采信。综上，法院认定涉案工程合同内项目造价为1，055，325.84元。针对第三个争议焦点，根据补充意见书，合同外项目审定总造价为336，292.98元，以上费用中含企业管理费和利润、安全防护和文明施工措施费、施工措施费、规费(包含社会保险费和住房公积金)、增值税等费用，其中社保费46，164.67元、公积金2，355.10元、税金42，615.78元。本案中，倪才军系个人承接工程，无相应资质，且吕爱民当庭确认没有为实际施工人员缴纳社保费和公积金，也未开具相应的增值税发票，即倪才军作为个人施工方未实际产生规费(包含社会保险费和住房公积金)，亦未实际产生相应税费等费用支出，故法院予以扣除。综上，法院确认合同外项目造价为245，157.43元。针对第四个争议焦点，倪才军认为实际停工时间为2016年11月22日至同年12月22日，停工人员为22人／天，即660工；吕爱民认为停工时间为28天，仅认可停工281工，并同意承担该281工的误工损失。法院认为，根据倪才军、吕爱民的陈述，涉案工程施工期间确实存在停工的情况，且停工原因在于吕爱民未能及时办理完毕相关的审批手续，故吕爱民应当承担停工期间相应的误工损失。关于误工损失的计算问题，倪才军主张停工660工，并提供自行书写的“等工误工”单，但该单据未经吕爱民确认，且倪才军未提供其他证据证明实际等工人数。现吕爱民对倪才军停工281工无异议，并同意承担该部分误工损失，与法不悖，法院予以确认。对另外379工，吕爱民不予认可，而倪才军也未提供充分证据予以佐证，故对该部分误工损失，法院难以支持。综上，法院确认倪才军的停工数为281工，如前所述，该笔费用中亦应扣除相应的规费及税费，即误工费为58，180.33元。根据补充意见书，该笔费用已经计入合同外项目造价。针对第五个争议焦点，倪才军认为因第三方撞坏钢结构柱子，吕爱民要求倪才军予以修复并同意承担相应的维修费用，现倪才军已经修复实际产生维修费15，000元，应由吕爱民承担；吕爱民认为钢结构柱子撞坏是第三方造成，应由侵权人对倪才军承担赔偿责任，与吕爱民无关。对此，法院认为，根据证人陈某某和盛某某的陈述证实涉案钢结构柱子是因吕爱民聘请的第三方王民德在为涉案工程装运三合土时造成损坏的，该柱子损坏后是吕爱民要求倪才军予以修复，并委托陈某某与盛某某就维修事宜签订修复工程议定书，载明修复费用为15，000元，并由陈某某作为吕爱民(甲方)代表签字。虽然陈某某陈述关于钱款支付问题没有得到吕爱民授权，但陈某某亦表示该款项由吕爱民在王民德的工程款中予以扣除，现倪才军已将撞坏的钢结构柱子修复并交付吕爱民使用，为此花费维修费15，000元，而该费用不属于双方签订的承包合同书约定的施工内容。鉴于涉案工程的发包人为吕爱民，倪才军及第三方王民德均是吕爱民为建造涉案工程而聘请的施工人员，现涉案工程已经完工并由吕爱民实际使用，故该笔费用在本案中由吕爱民承担为宜，吕爱民承担该笔费用可另案向实际侵权人主张。综上所述，吕爱民应承担涉案工程的合同内项目工程款1，055，325.84元、合同外项目工程款245，157.43元、维修费用15，000元，合计总工程价款为1，315，483.27元。根据庭审查明的事实，吕爱民就涉案工程已向倪才军支付工程款合计1，595，425元，即不存在工程款欠付问题，故倪才军主张支付欠付工程款及相应利息损失，缺乏事实和法律依据，法院不予支付。庭审中，吕爱民认可倪才军为吕爱民垫付材料款、运费、加工款等280，000元、搭伙费15，625元，并同意在本案中一并处理，法院予以准许。经核算，吕爱民还需向倪才军支付15，683.27元。此外，反诉的争议焦点为：倪才军是否应当对涉案工程延期交付承担违约责任。因涉案工程倪才军、吕爱民签订的《钢结构工程补充承包合同书》无效，而倪才军就涉案工程完工时间及相应违约责任问题向吕爱民出具的承诺书作为对原合同书的补充约定，亦应属无效，故吕爱民依照合同约定要求倪才军承担逾期完工违约金330，000元，缺乏法律依据，法院难以支持。关于吕爱民要求倪才军返还工程款108，000元的诉讼请求，如前所述，根据鉴定意见书、补充意见书和补充说明，涉案工程的总工程价款为1，315，483.27元，现吕爱民已实际支付倪才军工程款1，595，425元，故仅就涉案工程项目(包括合同内项目和合同外项目)倪才军应返还吕爱民工程款279，941.73元。因吕爱民自愿将垫付材料款、运费、加工款等280，000元、搭伙费15，625元在本案中一并处理，故从上述应返还工程款279，941.73元中扣除该两笔款项后，法院确认倪才军无需再向吕爱民返还工程款。一审法院判决如下：一、吕爱民于判决生效之日起十日内向倪才军支付15，683.27元；二、倪才军的其余诉讼请求不予支持；三、吕爱民的反诉诉讼请求不予支持。如果负有给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提供新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，倪才军与吕爱民签订的《钢结构工程补充承包合同书》，因倪才军未取得建筑施工企业资质，违反法律强制性规定，应认定为无效。建设工程施工合同无效后，返还财产是当事人应当承担的民事责任之一。如不能返还，应当折价补偿。倪才军已实施了涉案工程的施工，花费了人力、财力，且已将工程交付吕爱民使用。吕爱民不能返还涉案工程，应向倪才军支付工程价款。虽然《钢结构工程补充承包合同书》无效，但参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且平衡双方之间的利益，故一审法院参照合同约定，确定合同内项目造价，符合法律规定。倪才军要求不参照合同约定，套用预算定额按实结算合同内项目造价，法院不予采纳。合同外项目的工程部分，没有合同约定的计价方式，一审法院采纳鉴定单位以套用预算定额计工程量并审定的造价，本院认同。一审法院对规费及税金不计入工程价款的认定，无明显不当。综上，倪才军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币27，674元，由上诉人倪才军负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢薇薇审 判 员 王 珍审 判 员 陈 俊二〇二一年五月二十六日法官助理 万 晶书 记 员 董佳欣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……