陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终884号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西和记百货有限公司，住所地：西安市新城区新城科技产业园建工路9号（公园南路9号）上和商业广场2-1号。法定代表人：张双拾，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨国有，陕西国友律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学莉，陕西国友律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安鑫鑫佟年文化艺术传播有限公司，住所地：西安市新城区公园南路9号上和商场4楼007室。法定代表人：申颖，该公司执行董事。上诉人陕西和记百货有限公司（以下简称和记百货）因与被上诉人西安鑫鑫佟年文化艺术传播有限公司（以下简称鑫鑫公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初6072号民事判决，向本院提起上诉。本院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员陈帅独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。和记百货上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初6072号民事判决书，发回重审或依法改判支持和记百货原审诉请；2、鑫鑫公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。本案属于迟延履行后发生的不可抗力，其违约责任不能免除。鑫鑫公司属于故意违约，在和记百货处欠费、停业，却在和记百货营业场地对面开店经营，并非不可抗力引起的履约不能。鑫鑫公司一直占有和记百货的房屋，享受着和记百货的物业管理及设施维护服务，依法应当承担租金及相关费用。二、原审判决法律适用错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条作出判决属于法律适用错误。本案的合同无法履行系鑫鑫公司故意违约所致，而非不可抗力因素，适用第九十四条明显错误。且本案未涉及解除权是否消灭，双方对此并无争议，故适用第九十五条明显错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条错误。鑫鑫公司违约，理应赔偿守约方和记百货的损失，却被判处退还应承担的各项费用，颠倒了给付关系。履约保证金是为了合同全面履行而设立的，鑫鑫公司以实际行为表明其不履行合同，其履约保证金不能退还，如果其数额不足以弥补守约方损失的，应另行补偿。原审法院没有适用任何法律规定却判决和记百货退还鑫鑫公司，没有事实和法律依据。鑫鑫公司辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。鑫鑫公司不存在任何违约行为。鑫鑫公司是在与和记百货沟通无果，又被其强制停电停水锁门的情况下，于2020年6月1日在和记百货对面临时租用场地，属无奈之举。复工时间是2020年5月15日，和记百货在停业期间未提供任何物业管理、设施维护、空调、照明灯等。二、原审法院适用法律正确。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十五条、九十七条正确。鑫鑫公司2020年3月30日已经向和记百货送达了告知书，根据《商铺租赁合同》第六条第七款约定，解除了与和记百货签订的《商铺租赁合同》。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》规定“承租房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人资金周转困难或者营业收入明显减少，出租人以承租人没有按照约定的期限支付租金为由请求解除租赁合同，由承租人承担违约责任的，人民法院不予支持”。故和记百货要求鑫鑫公司承担违约责任并无法律及合同依据。和记百货向一审法院起诉请求：1、确认和记百货、鑫鑫公司双方签订的《商铺转租协议》解除；2、判令鑫鑫公司按照合同约定支付房屋租金2127.48元（2020.5.1-2020.5.9）、合同违约金26380.8元；3、判令鑫鑫公司按照合同约定支付各项物业服务费用共计38665.52元（2020.1.1-2020.5.9）、合同违约金61555.2元。鑫鑫公司向一审法院反诉请求：1、解除鑫鑫公司与和记百货及转租人陈晶晶于2018年5月12日签订的《商铺转租协议》；2、判令和记百货退还鑫鑫公司于2018年5月12日交纳的履约保证金三万元整；3、判令和记百货退还预交但未使用的房屋租金21984元，营运管理费、公共设施维护费及商铺附属设施设备管理费51296元，未使用时间（2020年2月1日至2020年4月30日），共计73280元。一审法院认定事实：2016年11月30日，和记百货与案外人陈晶晶签订《商铺租赁合同》约定，陈晶晶同意只将该商铺作为合法经营儿童艺术培训品类，若陈晶晶须更换品类品牌，应提前三个月征得和记百货同意，并按有关规定办理变更手续；因不可抗力及双方不可控因素（如地震、战争、自然灾害和政府行为等）导致本合同无法执行，双方互不承担责任，有关经营损失赔偿根据国家相关规定执行。2018年5月12日，和记百货、鑫鑫公司与案外人陈晶晶签订《商铺转租协议》约定：“陈晶晶将原租赁和记百货的4层006，007号商铺使用权转租给鑫鑫公司，转租期限为2018年5月14日至2027年4月30日；签订转租协议时，鑫鑫公司须交纳房屋设施及履约保证金3万元整，该保证金在合同期满交接验收合格后一次性退还鑫鑫公司；此协议一式三份，三方各执一份，作为原合同附件，具有同等法律效力。合同签订后，鑫鑫公司缴纳了3万元的履约保证金、鑫鑫公司房屋租金缴纳至2020年4月30日。2020年1月,和记百货两次给鑫鑫公司发出催款通知书,要求鑫鑫公司缴纳2020年1月的物业费、月空调使用费、垃圾费、水费合计7859.10元。2020年初因为新冠病毒疫情，和记百货商场停业。2020年3月30日，鑫鑫公司书面向和记百货提出解除合同的通知。2020年5月15日，经政府通知，位于商场四楼的儿童教育恢复营业。2020年6月5日，和记百货发出《关于上和商业广场4层商户疫情期间商户优免政策的通知》一、优免前提，1、配合商城经营管理且按商场通知要求时间开业；2、按时交纳各类费用的商户。二、优免政策，4层（整体复工时间5.15）2020年2月1日-2020年4月30日合同款、物业费（物业、空调、垃圾）全部免除；三、执行方式，优免的额度从当期费用中扣除，凡在6月15日前缴纳全部款项的商户享受上述优免政策，延期缴纳的商户只享受上述优免政策的50%额度。庭审中，和记百货出具证据《回复函》及EMS快递单，证明其于2020年4月10日向鑫鑫公司发出《回复函》，要求鑫鑫公司在收到回复函后30日内撤场，鑫鑫公司质证认为，其未收到和记百货给其邮寄的《回复函》。一审法院认为，庭审中，和记百货与鑫鑫公司均要求解除合同，予以准许。为应对新冠肺炎疫情2020年1月26日西安市教育局发布《关于做好2020年春季学期延期开学有关工作的通告》，要求西安全市中小学、幼儿园、中等职业学校2020年春季学期延期开学，暂停全市校外培训机构线下培训活动。直到2020年5月15日，校外培训结构才重新恢复营业，故该期间应属不可抗力，根据和记百货、鑫鑫公司的合同约定，双方互不承担责任，故和记百货主张的2020年5月1日至9日的房租及违约金、2020年2月至5月9日的物业费及违约金，无事实和法律依据，不予支持。但鑫鑫公司应向和记百货支付2020年1月的物业费、月空调使用费、垃圾费、水费7859.10元。鑫鑫公司主张的履约保证金3万元，因合同因解除而终止，故和记百货应按合同约定将该3万元退还鑫鑫公司。关于鑫鑫公司主张的已预交2020年2月1日至2020年4月30日房屋租金、营运管理费、公共设施维护费及商铺附属设施设备管理费，该期间因新冠肺炎疫情导致鑫鑫公司无法营业，根据双方合同约定，和记百货应将该笔房租退还鑫鑫公司，故鑫鑫公司该诉请，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第九十七条、第二百一十二条之规定，判决：一、解除陕西和记百货有限公司与西安鑫鑫佟年文化艺术传播有限公司2018年5月12日签订的《商铺转租协议》。二、西安鑫鑫佟年文化艺术传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西和记百货有限公司2020年1月物业费、月空调使用费、垃圾费、水费合计7859.10元。三、陕西和记百货有限公司于本判决生效之日起十日内返还西安鑫鑫佟年文化艺术传播有限公司履约保证金3万元。四、陕西和记百货有限公司于本判决生效之日起十日内返还西安鑫鑫佟年文化艺术传播有限公司预交的房屋租金、营运管理费、公共设施维护费及商铺附属设施设备管理费73280元。五、驳回陕西和记百货有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2874元，反诉费1183元减半收取2029元，由和记百货负担1887元，鑫鑫公司负担142元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，和记百货、鑫鑫公司均要求解除合同，依法应予准许。双方合同终止，和记百货收取鑫鑫公司的履约保证金，应予退还。因新冠疫情影响，全市校外培训机构自2020年1月26日开始暂停营业，至2020年5月15日案涉商场四楼教育培训商家恢复营业。鑫鑫公司在疫情之前，已经依照合同约定将房屋租金、营运管理费、公共设施维护费及商铺附属设施设备管理费缴纳至2020年4月30日，截止2020年5月15日鑫鑫公司并无法正常使用房屋，故一审判决和记百货向鑫鑫公司退还2020年2月1日至2020年4月30日的房屋租金等费用，并驳回和记百货要求鑫鑫公司支付2020年5月1日至9日租金及租金违约金的主张，符合法律规定，并无不当。鑫鑫公司确欠付和记百货2020年1月物业费、月空调使用费、垃圾费、水费7859.10元，鑫鑫公司应予支付，而和记百货主张鑫鑫公司欠付其物业服务费用38665.52元，并据此要求鑫鑫公司支付61555.2元的物业服务费用违约金，没有事实和法律依据，结合2020年1月已经发生因疫情停业的情况，一审法院判决鑫鑫公司依法向和记百货公司支付欠付的物业服务费用7859.10元，酌情不予支付物业服务费用违约金，符合本案实际情况，不违反法律规定。综上，和记百货的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2874元，由陕西和记百货有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 员  陈   帅 二〇二一年五月九日 书 记 员  刘 书 方  1