江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终5272号上诉人（原审原告）：陈凯，男，1987年12月5日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：俞佳颖，江苏信贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张楠，男，1989年9月13日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：唐学文，江苏德策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余翔，男，1987年7月1日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：殷凯凯，北京中银（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王寒晋，北京中银（苏州）律师事务所律师。原审第三人：沈文豪，男，1992年11月7日出生，汉族，住苏州市吴江区。原审第三人：陈郁奇，男，1991年1月11日出生，汉族，住苏州市吴江区。原审第三人：苏州斯珀体育管理有限公司，住所地苏州工业园区旺墩路269号星座商务大厦1幢807室。法定代表人：王琦，该公司执行董事。上诉人陈凯因与被上诉人张楠、余翔及原审第三人沈文豪、陈郁奇、苏州斯珀体育管理有限公司（以下简称斯珀公司）合伙协议纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈凯上诉称：请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判张楠赔偿陈凯损失411480.7元，余翔赔偿陈凯损失238263.9元；本案上诉费用由张楠、余翔承担。事实与理由：一、张楠、余翔挪用合伙财产的事实清楚，张楠转到余翔招商银行卡的资金在当日或者比较近的时间内又转回给张楠，该行为属于挪用合伙财产。2021年1月26日的庭审中，余翔为了举证证明招商银行卡的支出是用于拳击馆，向法庭出示了34份盖有吴江区黎里镇新喆优商行公章的收据，收据上的日期是2018年。但经调查，吴江区黎里镇新喆优商行是余翔本人在2020年11月20日刚成立的。由此可见，余翔是为了掩盖自己挪用合伙财产的事实，故意伪造证据。二、张楠和余翔的代理人多次在庭审中明确转入余翔的招商银行卡的资金是用于拳击馆的经营，既然陈凯和张楠、余翔都是拳击馆的合伙人，根据三人各自转入余翔招商银行卡的资金即可计算出三位合伙人对拳击馆的实际投资比例。三、张楠在退伙时并未就拳击馆的合伙财产进行清算，陈凯主张就张楠退伙时的合伙财产重新清算有事实依据。张楠辩称，一、二审期间陈凯变更诉讼请求以及基础法律关系，不符合法律规定，应当予以驳回。二、关于张楠退伙协议的效力问题，已经由生效裁判确认，陈凯在本案中要求就张楠退伙时的合伙财产重新清算，属于重复起诉，应当予以驳回。余翔辩称，请求二审法院驳回陈凯的上诉，维持原判。沈文豪、陈郁奇、斯珀公司未做答辩。陈凯向一审法院起诉请求：1.判令张楠向陈凯返还投资款811938.53元，并且承担利息损失（从起诉之日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令余翔向陈凯返还投资款300149.22元，并且承担利息损失（从起诉之日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案的诉讼费用由张楠、余翔承担。一审审理中，陈凯将诉讼请求变更为：1.判令张楠退还挪用的合伙财产739473元，余翔退还挪用的合伙财产368792.2元；2.请求对张楠退伙时的合伙财产重新清算；3.请求分配清算后的剩余合伙财产。一审庭审中，陈凯明确其提出的诉讼请求是要求张楠、余翔向合伙体返还挪用的合伙财产，在张楠、余翔向合伙体返还挪用的财产后，再进行清算，在这个基础上，陈凯要求张楠、余翔对其损失进行赔偿。一审法院认定事实：2018年6月，陈凯、张楠、余翔商议开办拳击馆，由陈凯注册个体工商户，张楠负责拳击馆的经营和收款，余翔负责拳击馆的支出，三人未签订书面的协议。2018年9月14日陈凯注册了个体工商户，字号为吴江区松陵镇美泰拳击馆。2018年10月29日，沈文豪、陈郁奇加入该合伙体，沈文豪、陈郁奇分别与陈凯签订了股权代持协议，约定沈文豪、陈郁奇各出资200000元，分别持有吴江区松陵镇美泰拳击馆5%的股权，并委托陈凯作为该股权的名义持有人。2019年2月15日，苏州斯珀体育管理有限公司作为甲方、陈凯作为乙方签订了《合作协议》1份，约定：甲方为吴江区松陵镇美泰拳击馆提供全方位运营管理合作，同时享有拳击馆收益，承担风险，自本协议签署之日起，甲方与乙方分别按照40%和60%分摊拳击馆的运营成本、收益分红和经营亏损；双方以本协议签订之日为基准日，拳击馆在基准日之前所产生的人员工资、前期费用、债务等应由乙方自行承担，在基准日后所产生的费用，包括会员系统内的债务均有双方按照1.3条确定的比例进行承担。2019年2月26日，张楠（甲方）与陈凯（乙方）签订退伙协议一份，明确双方订立口头合伙契约，共同合伙经营（登记的企业名称）吴江区松陵镇美泰拳击馆，因甲方个人原因，现提出退伙并经全体合伙人同意，根据《中华人民共和国民法通则》及其有关规定，订立退伙协议如下：第一条，甲乙双方合伙经营的名称：吴江区松陵镇美泰拳击馆；地址：吴江区双板桥路355号2楼；第二条，经甲乙双方协议同意以2019年2月26日为甲方退伙之日，自甲方退伙之日起吴江区松陵镇美泰拳击馆应归乙方所有，继续经营；第三条，截止甲方退伙之日，吴江区松陵镇美泰拳击馆结算、办理完毕，甲方退伙之前该吴江区松陵镇美泰拳击馆所生的利润、债权、债务，以及与经营有关一切事项，均归乙方负责，与甲方无关；第四条，甲方退伙后，合伙事业某些事项需要甲方协助完成的，甲方有义务予以配合；第五条，退伙之日双方以就合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人50000元，于2019年2月26日前付清；第六条，自退伙之日起，退伙人不再要求其他各方以及合伙企业支付其他款项或费用，合伙企业财产及利润均已结算完毕、退伙完成，退伙人不再享有合伙企业的其他任何权利。当天，陈凯向张楠支付了50000元。一审另查明，2018年6月11日，陈凯向余翔的中国邮政储蓄银行账户内汇入203000元，用于支付拳击馆的租金，余翔随即将其中的200000元转给张楠。次日，张楠向余翔的招商银行账户中汇入116000元，后余翔通过其招商银行账户向张楠转账46500元，之后张楠又向余翔的招商银行账户中汇入130500元。2018年6月15日，余翔通过其招商银行账户向陈凯转账200000元，转款目的是由陈凯向房东赵峰支付租金。2018年6月16日，陈凯通过转账的方式向赵峰支付了租金203000元。2018年6月19日，余翔通过其招商银行账户向赵峰转账27000元，用于支付房租尾款和押金。2018年6月11日至2018年11月9日，陈凯向余翔的招商银行账户合计汇入1250996.55元（包含沈文豪、陈郁奇入伙后陈凯转账给余翔的120000元），加上中国邮政储蓄银行的203000元，合计1453996.55元。2018年6月12日至2019年2月3日，张楠通过银行转账和微信转账的方式合计向余翔转账783125元（其中2018年7月17日微信转账1600元，转账退款，未计入在内），另外张楠为拳击馆支出了办公用品、器材、家具、电器、设计费、工资等费用；2018年6月12日至2018年12月11日，余翔通过银行转账和微信转账的方式合计向张楠转账117万余元。余翔的招商银行卡虽主要用于拳击馆，但并不都用于拳击馆，也有自己账户互相转账、消费的情形。一审又查明，陈凯向一审法院提交了2018年10月29日起的“MT股东”群聊天记录，根据该聊天记录，2018年10月29日，陈凯创设了此群并邀请张楠、余翔加入群聊，陈凯向余翔的招商银行卡转账35000元并问余翔“到账了吗”，余翔表示“到了，我等等问张，我这边可能晚点，我会尽快的”、“确实真的挺难借的了”，后张楠于当天向余翔的招商银行卡转账42500元，余翔于当天向其招商银行卡转账22500元。2018年10月29日，沈文豪、陈郁奇加入该合伙体，并分别于2018年10月30日向陈凯支付了200000元，在陈郁奇的20万元到账后，陈凯在“MT股东”群里表示“陈郁奇的20到账了，张楠的42500我转给你吗？昨天凑的可以先回笼”，后陈凯在群聊中发了一张向余翔的招商银行账户转入120000元的照片并@余翔“转给你了，你转给张楠吧”。2019年2月26日，苏州斯珀体育管理有限公司的法定代表人王琦创建了成员为王琦、陈凯、余翔三人的“MT股东”群，王琦表示“好了，现在就我们三个股东了，事情已经搞定了，然后这两天我们重新签一个合作协议，就关于这个新的股份的配比，按照新的股份的话陈总是41，余翔是11.7，剩下的是我的，然后你们看是按照新的，还是按照原来的这个，你们自己选择，我这边都OK”。后陈凯、余翔并未在微信上进行回复。2019年3月1日，王琦在该微信群表示“我们店这个月3万分红，我按比例给你们，之前我个人帮张楠垫付的工资，由我们公司承担，下个月开始就更加清晰明了了，3万陈总38%，11400，于总10%，3000”。2019年4月1日，王琦表示“这个月分5万，剩2.8放着，我按比例分给你们，还有一些刷卡手续费，明天再算，没多少，我先分钱”，余翔表示“都睡了，明天算吧，明天分好了”。2019年6月13日，王琦、陈凯、余翔三人碰面，后王琦在群里发了陈凯和余翔出具的欠条各1份，内容是王琦代为承担了吴江区松陵镇美泰拳击馆会员债务问题，陈凯、余翔承诺于本月底偿还。一审再查明，吴江区松陵镇美泰拳击馆并无正规的财务账册。审理中，余翔提交了微信支付交易明细证明、银行帐户对账单、合同、送货单、收据、转账记录、照片、微信聊天记录、证人证言、视频、滴滴出行科技有限公司出具的接单详情、北京三快科技有限公司出具的外卖订单详情等证据，用以证明其为拳击馆支出的费用。审理中，张楠提交了淘宝交易订单截图、微信支付交易明细证明、请款申请单、请采购单、转账凭证，用以证明其为拳击馆支出的费用。一审审理中，陈凯提交了健身教练于广、会员周杰的出具的书面证明，于广、周杰亦出庭作证，书面证明的内容分别为“本人于广是陈凯和余翔的朋友，2018年6月，陈凯、余翔、张楠三人合伙开始创办吴江美泰拳击馆，本人从2018年11月至2019年1月在拳击馆里担任健身教练，知晓他们三人共同合伙经营的事实，当时店里张楠负责具有运营，店里的收款二维码是张楠设置的，余翔负责采购与后勤，陈凯是投资股东。三人的合伙投资比例分别是余翔22.5%、陈凯35%、张楠42.5%”、“本人周杰是陈凯和余翔的朋友，2018年6月，陈凯、余翔、张楠三人合伙开始创办吴江美泰拳击馆，本人在2018年12月也在该拳击馆办卡健身，知晓他们三人合伙经营的事。当时，店里张楠负责具有运营，店里的收款二维码是张楠设置的，余翔负责采购和后勤，陈凯是投资股东。三人的合伙投资比例分别是余翔22.5%、陈凯35%、张楠42.5%”。庭审中，于广表示其出具的证明是独自在家写的。一审审理中，余翔表示其并不清楚陈凯、张楠的投资比例以及实际的出资，张楠不管其合伙比例是多少，应缴出资额为多少，实际出资中张楠并未出资。以上事实，有陈凯提供的微信群聊天记录、转账记录、银行流水、《股权代持协议》、《合作协议》，张楠提供的《退伙协议》、银行流水、淘宝交易订单截图、微信支付交易明细证明，余翔提供的微信支付交易明细证明、银行帐户对账单、合同、送货单、收据、转账记录、照片、微信聊天记录、证人证言、视频、滴滴出行科技有限公司出具的接单详情、北京三快科技有限公司出具的外卖订单详情，以及到庭当事人的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，个人合伙，是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共负盈亏。陈凯、张楠、余翔虽未签订书面合伙协议，但早在2018年6月即商议成立拳击馆并进行了前期的准备工作，前期的资金都打入了余翔的招行银行卡中，三方口头约定由张楠负责拳击馆的运营和收入，余翔负责拳击馆的支出等，且余翔在“MT股东”群中，陈凯、张楠、沈文豪、陈郁奇、苏州斯珀体育管理有限公司法定代表人王琦也都认可余翔的合伙人身份，余翔在2019年2月、3月也参与了分红，故一审法院认定余翔是吴江区松陵镇美泰拳击馆的合伙人之一。2009年修正的《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；第一百一十七条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”。合伙财产属于全体合伙人共同共有，现陈凯主张张楠、余翔在合伙期间挪用合伙财产，并以其个人名义要求张楠、余翔退还挪用的合伙财产，于法无据，一审法院不予支持。且2019年2月26日，张楠与陈凯签订了退伙协议，并已经履行完毕，张楠已经完成了退伙，且退伙协议中明确写明截至张楠退伙之日双方已办理了结算，张楠退伙之前的利润、债权债务以及与经营有关的一切事项均与张楠无关。现在张楠已经退伙且该协议未被确认无效或者被撤销的情况下，陈凯主张张楠挪用了合伙财产，要求张楠向合伙体退还挪用的合伙财产并对张楠退伙时的合伙财产重新清算，一审法院碍难支持。至于陈凯主张余翔挪用了合伙财产，因各合伙人未签订书面的合伙协议，明确各合伙人的投资金额、投资比例，根据陈凯方提交的证据，亦不能证明张楠、余翔的投资金额、投资比例，且虽然吴江区松陵镇美泰拳击馆已停业，但剩余的合伙人并未进行退伙清算，现陈凯所举证据不足以证明余翔在合伙期间存在挪用合伙财产的情况。关于陈凯要求以张楠退伙为时间节点对合伙财产重新进行清算并分配清算后的剩余合伙财产，因在张楠退伙后，吴江区松陵镇美泰拳击馆又持续经营了一段时间，陈凯要求以张楠退伙为时间节点，分配清算后的剩余合伙财产，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照2009年修正的《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈凯的诉讼请求。案件受理费9774元、保全费5000元，合计14774元，由陈凯负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，2020年7月13日，陈凯向一审法院提起诉讼，请求：1.撤销陈凯与张楠签订的退伙协议第三条和第五条的内容；2.判令张楠退还5万元以及承担利息损失。2020年9月23日，一审法院作出（2020）苏0509民初8303号民事判决：驳回陈凯的诉讼请求。陈凯不服，向本院提起上诉，本院经审理认为：陈凯与张楠合作投资拳击馆，后双方于2019年2月26日签订退伙协议，并已经履行完毕。陈凯未能证实张楠在经营拳击馆期间存在抽逃出资、挪用投资款等行为，或其受欺诈签订案涉退伙协议，陈凯要求撤销双方当事人达成的案涉退伙协议没有事实依据，遂于2021年1月27日作出（2020）苏05民终11615号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对陈凯的诉讼请求，首先，合伙人投入的财产，归合伙人共有。陈凯以个人名义要求张楠、余翔向其退还挪用的合伙财产，于法无据，本院不予支持。其次，陈凯、张楠、余翔合伙期间并未签订书面的合伙协议明确各自的投资金额、投资比例，三人对此也各执一词，现有证据也无法证明三人的投资金额和投资比例，加上三人之间的银行转账往来又比较复杂，在此情况下，陈凯主张张楠、余翔挪用合伙财产，依据并不充分。再次，陈凯主张对张楠退伙时的合伙财产重新清算，对此，本院（2020）苏05民终11615号生效民事判决已经确认了2019年2月26日张楠与陈凯签订的退伙协议的效力问题，故对于该项诉请，本院不予支持。最后，陈凯要求以张楠退伙为时间节点对合伙财产重新进行清算并分配清算后的剩余合伙财产，因在张楠退伙后，吴江区松陵镇美泰拳击馆又持续经营了一段时间，陈凯要求以张楠退伙为时间节点进行阶段性清算并分配清算后的剩余合伙财产，于法无据，本院亦不予支持。综上，陈凯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10297元，由陈凯负担。本判决为终审判决。审判长  姚栋财审判员  冯月青审判员  孙晓蕾二〇二一年五月二十七日书记员  殷 姿