江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终3597号上诉人（原审原告）：章勇，男，1987年3月25日出生，汉族，住江苏省昆山市。被上诉人（原审被告）：昆山西马克动力机械有限公司，住所地昆山市周市镇陆杨迎宾西路18号，统一社会信用代码91320583711508417W。法定代表人：蔡建平。上诉人章勇因与被上诉人昆山西马克动力机械有限公司（以下简称西马克公司）经济补偿金纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2021）苏0583民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉请求：撤销一审判决第三项关于驳回章勇的其他诉讼请求的判决，并改判被上诉人赔偿上诉人解除劳动合同经济补偿金44000元、支付未休年休假38620.69元。事实和理由：一、一审法院已经确认双方劳动关系解除的时间为2020年10月21日，又确定被上诉人拖欠上诉人自2020年1月1日至2020年10月21日工资的事实，根据《劳动合同法》第38条第1款第二项、第46条第一项规定，上诉人单方要求解除合同的，被上诉人至少也应支付一倍经济补偿金。即使一审法院不能认定被上诉人强制调动上诉人工作岗位就是变相辞退的违法解除行为，但是被上诉人长期拖欠工资是事实，在上诉人多次催要而不得，上诉人有权基于此主张解除劳动合同，一审法院即使不能支持双倍的经济补偿金，最起码应支持单倍的经济补偿金。二、关于未休年休假工资，属于劳动报酬，不受仲裁时效期间的限制，一审法院只处理2019年度及2020年度，不符合法律规定。上诉人于2008年开始参加工作，工作时间累积计算，至2017年已连续工作满10年，至今已连续工作满12年。上诉人在被上诉人处应享受的年休假，2010年至2017年，每年5天；2018至2020年，每年10天，应总计算为70天。一审法院认定被上诉人在计算2020年2月工资时已经按照上诉人正常工资予以计算，视为已休部分年休假，没有任何法律依据。章勇向一审起诉请求：1.请求判决解除章勇、西马克公司劳动合同关系；2.请求判决西马克公司赔偿章勇经济赔偿金88000元；3.请求判决西马克公司支付拖欠的2020年1月至10月工资36913元；4.请求判决西马克公司支付拖欠的2016年业务提成5510.55元；5.请求判决西马克公司支付拖欠的2017年业务提成6996.2元；6.请求判决西马克公司支付11年未休年休假38620.69元；7.请求判决西马克公司支付章勇工作11年未交的住房公积金。一审查明事实：章勇于2010年2月1日进入西马克公司处从事销售工作。西马克公司称公司于2015年下半年开始停产停业，章勇称2018年下半年开始停产停业，2019年全公司员工出勤率都比较低，2019年及2020年章勇主要从事收发邮件、售后维护等工作，章勇确认2019年全公司员工出勤率都很低。西马克公司于2020年1月6日转账支付章勇42942.72元，备注为“2019年1月-12月工资”。2020年初因疫情影响，章勇确认2020年春节前工作至腊月二十五左右，一审庭审中章勇表示春节后3月复工，西马克公司称4月初复工，但是未提供复工通知等相关材料，庭后章勇提供微信通知及复工花名册证明其于2020年2月20日复工。2020年10月西马克公司与章勇谈调岗问题，章勇提供2020年10月21日两份录音，第一份标注为下午1点多在蔡建平办公室，章勇与蔡建平商谈关于调岗、工资、提成的事宜，其中章勇说“那你可以解聘我啊”，蔡建平说“解聘你干什么”。章勇后又提到“那你就让我们终止合同”，蔡建平说“你要不想做就不想做了，这个我也没有办法”；第二份录音标注为下午2：30在蔡建平办公室开会，内容并未涉及解除章勇劳动合同。章勇在庭审中表示其认为西马克公司强制调动章勇工作岗位就是解除章勇劳动合同，故主张违法解除赔偿金。此后章勇未再出勤。根据章勇提供的昆山市社会保险参保证明显示章勇累计缴费月数为123个月。上述事实由仲裁裁决书及当事人一审庭审陈述所证实，一审予以认定。一审法院认为，章勇要求支付2020年1月至10月工资的请求，西马克公司称公司已经于2015年下半年停产停业，但是其仍然发放章勇2019年度的工资，且2020年10月与章勇谈及调岗事宜，故一审认定双方劳动关系仍存续，对章勇仍提供售后维护等工作的主张予以采信，一审确认双方劳动关系解除的时间为2020年10月21日解除，参照2019年度的工资标准核算，西马克公司应支付章勇2020年1月1日至2020年10月21日工资34631.23元。章勇要求支付2016年、2017年业务提成的请求，根据章勇提供的结算清单，在2020年1月和3月，西马克公司财务人员对提成的金额予以确认，故一审对章勇主张的2016年、2017年的业务提成的金额予以支持。章勇要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，2020年10月21日西马克公司与章勇谈调岗事宜，根据章勇提供的录音材料，内容并未涉及西马克公司违法解除章勇的劳动合同，章勇认为调岗不合理可以通过合法合理的途径救济，其认为西马克公司强制调动章勇工作岗位就是解除章勇劳动合同继而主张违法解除赔偿金的观点，不符合法律规定，故对章勇的该请求，一审不予支持。章勇要求支付未休年休假工资的请求，一审处理仲裁时效内部分，即2019年度及2020年度，根据章勇的工作年限，其2019年可享受5天年休假，2020年根据在西马克公司处工作的日历天数折算可享受8天年休假，2020年初由于疫情影响，章勇于2020年2月20日复工，在前述计算2020年2月工资时已经按照章勇正常工资予以计算，可视为章勇已休部分年休假，且章勇确认2019年出勤率是比较低的，故对章勇的该请求，一审不予支持。章勇要求住房公积金的请求，不属于劳动仲裁受案范围，故对章勇的该请求，一审不予理涉。一审据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、昆山西马克动力机械有限公司在判决生效之日起十日内支付章勇2020年1月1日至2020年10月21日的工资34631.23元。二、昆山西马克动力机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付章勇2016年提成5510.55元、2017年提成金额6996.2元。三、驳回章勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由昆山西马克动力机械有限公司当事人在二审中没有提交新证据。当事人在二审中没有提交新证据。经二审审查，一审查明事实无误，予以确认。本院认为，本案西马克公司法定代表人于2020年10月21日与章勇就调岗问题进行谈话，双方发生争执，但西马克公司在谈话中并未有解除劳动合同的明确表示，故章勇主张的西马克公司强制调动其工作岗位就是解除劳动合同没有事实依据，一审对章勇要求支付违法解除赔偿金的请求不予支持，并无不当。根据我国《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，章勇在与西马克公司发生争执后并未明确告知西马克公司，其因西马克公司未及时足额支付劳动报酬而要与西马克公司解除劳动关系，其在劳动仲裁中亦未有与西马克公司解除劳动关系的请求，故本院对章勇在二审提出的要求西马克公司支付经济补偿金的请求亦不予支持。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。章勇在本案主张11年的未休年休假工资，一审仅处理2019年度及2020年度的，亦无不当。综上所述，章勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章勇负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二一年五月二十四日书记员  徐立晨