广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6152号上诉人（原审被告）：陈锡勤，男，1965年10月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈丽华，广东青晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽珍，广东青晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜有华，男，1965年11月14日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：梁灿能，广东百健律师事务所律师。上诉人陈锡勤因与被上诉人杜有华合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初20379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈锡勤委托诉讼代理人陈丽华，被上诉人杜有华委托诉讼代理人梁灿能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈锡勤上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回杜有华的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由杜有华承担。事实和理由：（一）双方是合作关系，陈锡勤至今未收齐案外人孔令珠的建材款，更未代收杜有华主张的合伙利润，杜有华无权要求陈锡勤支付合伙利润。涉案业务由陈锡勤妻子周丽琼跟进，周丽琼去世前交代陈锡勤，孔令珠尚欠其建材款462000元，孔令珠欠杜有华混凝土款2万多元。孔令珠先后还款，至今尚余462000元未支付。陈锡勤虽对孔令珠有债权，但该债权尚未实现，而且陈锡勤对孔令珠享有的债权并未包含杜有华主张的合伙利润。（二）杜有华应当向孔令珠主张涉案的合伙利润，且金额应为24649元。杜有华提供的对账表上的备注实际发生于杜有华与孔令珠在2016年7月之前的往来款，因此本案中孔令珠拖欠杜有华的金额应该是24649元。杜有华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法维持。杜有华向一审法院起诉请求：1.陈锡勤支付合伙利润64649元，并自2017年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日；2.陈锡勤承担杜有华因本纠纷已支付的律师费5000元；3.本案诉讼费由陈锡勤负担。一审法院认定事实：2016年6月起，杜有华、陈锡勤协商一致共同经营混凝土项目，由杜有华出资100万元、陈锡勤出资1036960元，用于购买混凝土并供应给广州市佳百江投资管理有限公司工地使用，所得利润杜有华占40%、陈锡勤占60%。2016年11月，杜有华、陈锡勤补签《合作协议》，确认了上述利润分配比例。2016年7月至2017年3月期间，杜有华、陈锡勤向广州市佳百江投资管理有限公司工地供应混凝土20261.5立方米。杜有华、陈锡勤合作终止，经对账形成《前锋工业园对账表》，其中载明了各月供货数量，并在“支出”一列写明“税票2万元、杜老板扣2万元”。其后，杜有华收取了合伙应收账款共1259535元，其余应收账款由陈锡勤负责收取。2020年7月，广州市佳百江投资管理有限公司、孔令珠书面确认：杜有华、陈锡勤共供应混凝土20261.5立方米，该混凝土款已于2017年8月30日向陈锡勤全部付清。因陈锡勤未将合伙利润全部付清给杜有华，杜有华于2020年10月诉至一审法院，提出本案诉请。为此诉讼，杜有华支出律师费5000元。庭审中，杜有华、陈锡勤均确认合伙期间可分配利润为810460元，并确认合作利润分配比例为杜有华40%、陈锡勤60%。另查明，2020年7月，陈锡勤向一审法院起诉孔令珠，要求孔令珠支付拖欠的混凝土款，一审法院立案为（2020）粤0113民初9894号案。2020年12月8日，陈锡勤、孔令珠在一审法院主持下达成调解协议，内容为：孔令珠确认尚欠陈锡勤建材款本金462000元，由孔令珠向陈锡勤分期支付上述建材款本金462000元及相应利息（利息以462000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年4月22日起计算至实际履行完毕之日止）、律师费15000元完毕后，了结本案纠纷，陈锡勤放弃其余诉讼请求，具体分期付款方案如下：孔令珠自2021年1月份（含1月）起每月20日前向陈锡勤支付建材款本金100000元，最后一期建材款本金162000元及上述确定的全部利息、律师费15000元于2021年4月20日前支付完毕。一审法院根据上述协议制作了民事调解书。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。杜有华、陈锡勤达成的合伙协议，是双方真实意思表示，合法有效。诉讼中，杜有华、陈锡勤对合伙期间的利润810460元及双方各自应得利润比例无异议，只是对于《前锋工业园对账表》上所列的支出项目“税票2万元、杜老板扣2万元”是否应在杜有华利润中扣除存在争议。对此，一审法院认为，“杜老板扣2万元”一句，意思表示明确，该2万元应从杜有华一方应得利润中扣除。“税票2万元”未明确应从杜有华一方应得利润中扣除，也未明确是否与“杜老板扣2万元”是同一款项，且无证据证实实际开具了税票。故一审法院于本案中不予扣减，如有相关证据，双方可另行解决。因此，杜有华尚应收款项共计44649元（810460*40%+1000000-20000-1259535）。庭审中，陈锡勤以尚有孔令珠拖欠的合伙账款未收回为由抗辩。但同时，陈锡勤也承认孔令珠拖欠的40余万账款既包括了本案款项，也包括陈锡勤与孔令珠之间其他合同款项，无法区分。在（2020）粤0113民初9894号案已经一审法院调解，陈锡勤享有对孔令珠债权的情况下，陈锡勤理应向杜有华付清上述合伙利润。双方未约定付款期限及律师费的负担，杜有华要求陈锡勤支付逾期付款利息以及律师费，理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈锡勤于判决发生法律效力之日起五日内向杜有华支付合伙利润44649元；二、驳回杜有华的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1416元，由杜有华负担508元、陈锡勤负担908元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：（一）二审庭询时，陈锡勤陈述称：1.不清楚就涉案项目收取了多少款项，仅清楚孔令珠尚欠陈锡勤462000元，不清楚其中有多少款项属于涉案混凝土项目，此后更改陈述称上述462000元不包括涉案项目的款项。2.孔令珠已履行（2020）粤0113民初9894号案民事调解书项下的21万元，其余款项尚未支付。3.陈锡勤与杜有华一起向孔令珠供货，但各自追讨，但对如何进行各自追讨不清楚。4.陈锡勤主张杜有华应向孔令珠追讨合伙利润无法律依据。（二）一审时，陈锡勤述称：1.陈锡勤和杜有华合作向孔令珠供应混凝土，陈锡勤还单独向孔令珠供应砂石和砖，因为陈锡勤是将三个品种一起与孔令珠对账，所以孔令珠已支付的款项是否有本案的货款难以区分；2.杜有华还有应收利润为24649元，陈锡勤愿意就该款的支付方式与杜有华协商；3.孔令珠未付清包括本案在内的三个品种的款项，而且主要是本案的品种款项，虽然孔令珠书面确认“已经于2017年8月30日付清给陈锡勤”，但这是不可信的，因为孔令珠在2020年4月22日还与陈锡勤签订工程款支付协议明确拖欠陈锡勤462000元，陈锡勤正在向孔令珠追讨。（三）一审时，陈锡勤与孔令珠于2020年4月22日签署工程款支付协议书，称鉴于陈锡勤于2016年到2018年间向孔令珠经营的位于番禺区前锋村工业园工地工业供应水泥沙石等建材，现因孔令珠长期拖欠陈锡勤建材款，双方经友好协商一致达成如下支付协议：经核算对账，确认孔令珠至今拖欠陈锡勤建材款642000元未支付。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：陈锡勤应否向杜有华支付合伙利润44649元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：杜有华、陈锡勤合作购买混凝土供应给孔令珠经营的工地，双方按照4：6的比例分成利润。杜有华主张孔令珠已付清全部混凝土货款，合作期间共得利润合计81040元，要求陈锡勤支付合伙利润。陈锡勤抗辩主张孔令珠尚未付清上述款项，但一方面陈锡勤确认孔令珠拖欠的款项中包含了本案款项与其他款项，无法区分，即陈锡勤无充足证据反驳孔令珠所做的书面确认，另一方面即使孔令珠尚欠陈锡勤的款项中包含了本案货款，因陈锡勤对孔令珠享有的债权已经民事调解书确认，且孔令珠已经实际履行了部分款项，因此陈锡勤应向杜有华支付合伙利润。二审时，陈锡勤变更陈述称陈锡勤对孔令珠享有的债权不包括涉案项目的款项，但该陈述与陈锡勤一审的陈述矛盾，陈锡勤并未就此有合理解释。而且，如果陈锡勤二审时的陈述属实，即意味着孔令珠已付清涉案混凝土项目的款项，陈锡勤亦应当向杜有华支付合作利润。此外，陈锡勤还主张杜有华应得的合伙利润中还应扣减税票2万元，但陈锡勤并无提交证据证明该款项已实际发生，亦无证据证明该款项应该从杜有华应得的利润中扣除，故本院亦不采纳该主张。综上所述，陈锡勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费916元，由上诉人陈锡勤负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  杨 凡审判员  曹 玲二〇二一年五月二十六日书记员  王 敏何浩