贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1779号上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州中融龙域建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A座18层6号及7号[遵义社区]，统一社会信用代码：91520102MA6H4XHQ60。法定代表人：胡开燕，董事长。委托诉讼代理人：周文雄，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李钊，男，1980年10月8日生，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：张虎，贵州乾锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨俊南，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人贵州中融龙域建筑工程有限公司（以下简称“中融公司”）因与被上诉人李钊承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中融公司上诉请求：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3132号民事判决第一项、第三项，依法改判或者发回重审；二、一二审诉讼费用由李钊承担。事实与理由：一、原审法院未认定中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司的《钢材购销合同》、与山东西德膜结构工程有限公司的《购销合同》是真实存在且真实履行的，以及中融公司已经支付的材料费128161元属于中融公司为履行与李钊之间的合同的损失范围，属于事实认定错误；首先，原审法院认为“法人与法人之间交易用现金方式结算支付有违常理和财经制度…”，从而没有采信中融公司提交的与贵阳荣鑫隆贸易有限公司的《钢材购销合同》和金额为46561元的手工填写填充式收据属于事实认定错误。其次，中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司的《钢材购销合同》对付款方式明确约定，且法律也没有禁止法人之间的交易采取现金交易方式。并且该手工填写填充式收据上有贵阳荣鑫隆贸易有限公司认可收到货款金额的盖章，经手人的签字，钢材也是真实交付并存放在我公司库房内。最后，关于中融公司与山东西德膜结构工程有限公司签订的购销合同，虽然明确约定交付时间是在李钊发出通知之后，但是中融公司已经按照《购销合同》约定的时间支付材料款81600元，一审庭审中中融公司因客观原因未能提供付款资料原件，但中融公司现能提供原件进行核实，证明中融公司已经支付了相应的材料款，付款真实存在，发票后开具也是正常的交易习惯。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，收据是书证的一种，可以作为法院认定事实的证据。法人之间现金支付虽然有违常理和财经制度，但是对于《施工合同书》的履行和实施并不发生冲突。原审法院认为，材料未到达工地，根据该项目图纸和制作方式，所有的钢材及顶部膜材料都需要工厂加工，制作完成后才能到达现场进行安装，为此请二审法院对仓库内的相关材料进行核实和调查。二、李钊要求中融公司返还预付工程款93654元没有事实依据。首先，李钊所主张的款项是向中融公司预先支付的材料款，且其向中融公司发出的工作联系函中也明确显示其知晓中融公司已经为履行合同准备了相应的材料，付出了相应的履行代价。其次，李钊擅自终止合同的行为具有重大过错，其应当对中融公司的损失进行弥补，根据双方签订的《施工合同书》，合同约定价为包干价，其包括人工费、材料费、机械费、管理费等费用。中融公司为履行合同已经垫付的材料款为128161元，应当由李钊承担，扣除其已经支付的93654元，李钊还欠付中融公司34507元。原审法院只综合认定中融公司的损失为5000元，明显有违公平原则。综上，特提起上诉。被上诉人李钊辩称：一、根据双方签订的《施工合同书》第五十六条的约定，遇到业主通知停工等情况，双方免除违约责任，并协商终止的有关事宜。2020年6月8日，李钊接到业主方通知取消钢架拉膜设施后，便电话通知中融公司工作人员，后业主方出具通知一份，李钊收到通知后及时转发给了中融公司工作人员，有微信聊天记录为证。此后，李钊与中融公司协商退款事宜，并达成补偿中融公司3000元差旅费的协议，李钊根据中融公司提供的邮寄地址，将工作联系函两次邮寄到中融公司处商量退款事宜，但至一审起诉前，中融公司从未联系通知李钊接受材料或者提出违约责任承担的要求。在接到业主通知后，李钊已经履行了及时通知义务，按照合同约定，李钊应当免除违约责任。二、关于中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司于2020年6月8日签订的钢材购销合同，中融公司提供的手写收据载明钢材款46561元，不能证明中融公司购买了钢材，一审庭审调查中，中融公司明确表示该款项是通过现金方式支付，该笔款项数额不小，通过现金支付不符合常理也不符合交易习惯。并且中融公司未能提供其他证据予以佐证其已经向贵阳荣鑫隆贸易有限公司支付了货款。故中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司之间的钢材购销合同存在不实的情形，中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司可能并未发生真实的交易行为，未实际支付相应款项；三、关于中融公司于2020年6月9日与山东西德膜结构公司签订的购销合同，合同载明建筑专业膜材加工面积为850平方米，交货时间为2020年7月5日。卖方将材料运输至买方指定地点，即案涉工程所在地，付款方式为签订合同后支付5万元定金。发货前结清尾款，根据李钊与中融公司签订的《施工合同书》第十二条明确涉案建设项目建设面积为726平方米，与中融公司和山东西德膜结构公司签订的合同载明的850平方米存在巨大差异，按照合同约定，中融公司应在合同签订后支付5万元，从中融公司提供的汇兑业务明细来看，与合同约定不符，中融公司提供的81600元货款的票据，既有于2020年6月30日开具的手工填写的收据，又有于2020年11月9日开具的增值税专用发票。其中手工填写的收据载明付款方式为转账，但中融公司在一审中并未提供银行流水予以佐证，上述两张票据的时间均在李钊通知中融公司取消工程后，汇兑收据的间隔时间较长，不符合交易习惯，合同约定的指定地点为湄潭县经开区五人制足球场工地现场，从中融公司一审提供的证据来看，证据之间相互矛盾，故中融公司与山东西德膜结构公司之间的购销合同存在不实的情形。四、一审判决酌情认定由李钊补偿中融公司差旅费等费用5000元较为公平合理。综上，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人李钊向一审法院起诉请求：一、判令中融公司立即返还预付工程款93654元；二、本案诉讼费由中融公司承担。上诉人中融公司向一审法院反诉请求：一、判令李钊立即支付材料款34507元；二、判令李钊赔偿损失9365元；三、判令李钊接收工程专用材料；四、本案诉讼费由李钊承担。一审法院认定事实：中融公司是登记设立的有限责任公司（自然人独资），具有企业法人资格，其经营范围包括钢结构工程、膜结构工程。李钊挂靠（借用）案外人遵义新源建筑工程有限责任公司资质（名为内部承包）承揽湄潭县经开区五人制足球场建设工程。2020年6月6日，李钊与中融公司订立《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》，约定的与本案有关的主要内容有：1、李钊将湄潭县经开区五人制足球场的膜结构工程（含制作、安装、材料采购）发包给中融公司施工；2、工期40天；3、单价为包干价，总价款187300元；4、合同签订后1日内，李钊向中融公司支付合同总价的50%；5、合同期内，若遇不可抗力（自然灾害、政府行为、业主通知停工等）造成合同无法履行或延期履行，双方均免除违约责任；6、双方还约定了其他事项。2020年6月7日，李钊依约向中融公司指定的账户预付了工程款93654元。2020年6月11日，湄潭县经开区五人制足球场建设项目业主贵州湄潭两江资产经营有限公司书面通知遵义新源建筑工程有限责任公司，取消原设计中的钢架拉膜顶棚设施。当日，李钊通过微信方式将业主贵州湄潭两江资产经营有限公司的书面通知发送给中融公司工作人员。此后，双方协商返还预付工程款93654元未果。李钊向一审法院提交了下列证据：1、《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》。2、银行交易记录；证明双方存在合同关系，预付了工程款93654元。3、《遵义新源建筑工程有限责任公司工程内部承包管理协议》，证明李钊分包给中融公司工程的来源。中融公司对上述证据无异议。4、微信聊天记录，证明李钊于2020年6月11日通知中融公司，业主通知取消钢架棚拉膜工程。5、邮寄单，证明李钊向中融公司邮寄了书面的取消钢架棚拉膜工程通知。中融公司对前述证据持异议。中融公司向一审法院提交了下列证据：1、《购销合同》，证明中融公司于2020年6月9日与山东西德膜结构工程有限公司订立合同，购买了81600元的材料用于履行与李钊的《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》。2、《钢材购销合同》，证明中融公司于2020年6月8日与贵阳荣鑫隆贸易有限公司订立合同，购买了46561元的钢材用于履行与李钊的《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》。3、贵阳荣鑫隆贸易有限公司2020年6月8日出具的手工填写填充式收据一张，金额为46561元，证明系现金支付的货款。4、山东西德膜结构工程有限公司2020年6月30日出具的手工填写填充式收据一张，金额为8500元，山东西德膜结构工程有限公司2020年11月9日出具的增值税专用发票一张，金额为73100元，证明中融公司向山东西德膜结构工程有限公司支付了货款共81600元。5、四川天府银行贵阳分行2020年6月9日“普通汇兑业务明细”、“进账单”复印件各一张，证明中融公司通过银行交易方式向山东西德膜结构工程有限公司实际支付了货款共81600元。李钊对中融公司提交的全部证据持异议，认为是纠纷发生后中融公司杜撰的证据，并申请对中融公司与山东西德膜结构工程有限公司《购销合同》、被告中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司《钢材购销合同》签订的时间进行鉴定，一审法院未予批准。一审法院认为，当事人实施民事行为，应当依法进行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李钊作为自然人，以内部承包方式借用建筑企业资质承揽建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，李钊借用建筑企业名义承揽工程的行为属于无效行为。由于李钊承揽湄潭县经开区五人制足球场建设工程的行为不合法，李钊与中融公司于2020年6月6日订立的《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》缺乏合法性基础，属于无效合同，双方不享有合同上的权利义务。合同无效，自始无效，不存在违约与守约，也不存在解除合同的问题。合同无效的后果，是一方因合同从对方取得的财产应予返还，过错方应赔偿对方因此受到的损失。中融公司承认收到了李钊预付的工程款93654元，一审法院对这一事实予以确认。因此，中融公司应当返还李钊预付的工程款93654元。本案的焦点是中融公司损失的确定。李钊于2020年6月11日微信通知中融公司工作人员取消钢架棚拉膜工程，当庭提交了手机聊天记录，中融公司虽表示有异议，但未举证反驳，一审法院予以采信。从中融公司提供的与贵阳荣鑫隆贸易有限公司《钢材购销合同》约定现金付款内容和贵阳荣鑫隆贸易有限公司出具的手工填写填充式收据分析，是否避税虽不属于本案评价的范围，但至少不符合交易习惯，法人与法人之间的交易用现金方式结算支付有违常理和财经制度，中融公司又未提交其他证据佐证已经实际向贵阳荣鑫隆贸易有限公司支付了货款，所以，一审法院对中融公司提交的与贵阳荣鑫隆贸易有限公司《钢材购销合同》、46561元的手工填写填充式收据不予采信。中融公司提交的与山东西德膜结构工程有限公司《购销合同》，一方面，约定的交货时间为2020年7月5日，交货地点为贵州省遵义市湄潭县经开区五人制足球场工地现场，在李钊已经于2020年6月11日微信通知中融公司工作人员取消钢架棚拉膜工程的前提下，在中融公司与山东西德膜结构工程有限公司约定的履行期限到来前，中融公司选择继续履行与山东西德膜结构工程有限公司的合同，且将交货地点变更为贵阳市，可视为中融公司向山东西德膜结构工程有限公司购买的材料不是再用于湄潭县经开区五人制足球场建设项目工程，也可视为中融公司自行扩大了损失。另一方面，中融公司虽称已经通过四川天府银行贵阳分行向山东西德膜结构工程有限公司实际支付了货款81600元，但其提供的“普通汇兑业务明细”、“进账单”均系复印件，未提供原件核对，李钊明确表示反对，且中融公司提供的支付81600元货款的票据，既有手工填写填充式收据(金额8500元），又有增值税专用发票（金额73100元),时间均发生在李钊已经于2020年6月11日微信通知中融公司工作人员取消钢架棚拉膜工程以后，汇兑、收据、发票的间隔时间较长，极不正常。总之，中融公司提供的证据，有明显的不实的痕迹，一审法院不予采信，对中融公司的反诉请求不予支持。由于一审法院对中融公司提供的证据未予采信，对中融公司与山东西德膜结构工程有限公司《购销合同》、中融公司与贵阳荣鑫隆贸易有限公司《钢材购销合同》签订时间的鉴定已无必要，故一审法院对李钊的鉴定申请不予准许。但是，中融公司因与李钊为订立合同产生了实际损失、为履行合同作了一些准备也不能否认，根据本案实际，酌情认定中融公司的差旅费、住宿费、交通费、误工费等实际损失5000元较为公平合理。李钊对中融公司的该损失应赔偿。综上所述，李钊的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持，中融公司应当返还李钊预付的工程款93654元。李钊应赔偿中融公司损失5000元，中融公司对其其余反诉请求举证不足，现有证据不能证明其其余反诉主张的成立，一审法院对部分反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第五项、第五十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限贵州中融龙域建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还李钊预付款人民币93654元。二、限李钊在本判决生效后十日内赔偿贵州中融龙域建筑工程有限公司各项损失人民币5000元。三、驳回贵州中融龙域建筑工程有限公司的其余反诉请求。案件受理费1071元，由中融公司负担；反诉费448元，由李钊负担50元，中融公司负担398元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：李钊是否应承担向中融公司赔偿损失的责任。李钊挂靠遵义新源建筑工程有限责任公司承建了遵义市湄潭县经开区五人制足球场工程后，李钊与中融公司于2020年6月6日签订《湄潭县经开区五人制足球场建设项目施工合同书》，约定由李钊将湄潭县经开区五人制足球的膜结构制作安装交由中融公司进行施工，李钊与中融公司之间成立承揽合同关系，该《施工合同书》是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，依法成立并生效。一审法院以李钊借用遵义新源建筑工程有限责任公司资质承建工程为由认定该合同无效系适用法律错误，本院予以纠正。该合同签订后，李钊于2020年6月7日向中融公司指定人员雷雪燕转账支付了93654元，履行了《施工合同书》第五条所约定的支付合同总价款50%的义务。李钊以发包人贵州湄潭两江资产经营有限公司取消原设计中的钢架拉膜顶棚设施、合同无法履行为由，要求中融公司退还93654元。本案中，案涉工程发包人贵州湄潭两江资产经营有限公司于2020年6月11日向李钊挂靠的遵义新源建筑工程有限责任公司发送《通知》，取消案涉工程原设计中的钢架拉膜顶棚设施。李钊收到该《通知》后，于同日将该《通知》转发给中融公司工作人员。根据双方签订的《施工合同书》第十二条“合同期内，若遇不可自然力（自然灾害、政府行为、业主通知停工等）造成合同无法履行或延期履行，双方均免除违约责任，及时协商中止或延期履行合同的有关事宜。双方在履行合同其它的条款过程中发生违约行为，违约方须承担违约给对方造成的全部损失”之规定，李钊与中融公司已明确约定因业主通知停工的情形双方应协商中止或延期履行合同，并免除违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，李钊与中融公司签订的《施工合同书》符合约定解除的条件，应予以解除。因案涉《施工合同书》签订后，李钊于2020年6月7日向中融公司预付款93654元，李钊于2020年6月11日收到发包人贵州湄潭两江资产经营有限公司取消案涉工程原设计中的钢架拉膜顶棚设施的《通知》后，于同日将该《通知》转发给中融公司。截至2020年6月11日，中融公司并未对湄潭县经开区五人制足球场的膜结构进行制作、安装，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，中融公司应返还李钊93654元。至于中融公司以《施工合同书》签订后已对外采购了案涉工程所需材料为由，要求李钊支付材料款34507元、赔偿损失9365元、办理材料交接手续的反诉请求。首先，案涉工程原设计中的钢架拉膜顶棚是因发包人贵州湄潭两江资产经营有限公司的原因被取消，并非李钊原因造成，双方签订的《施工合同书》中已明确约定因业主通知停工的情形双方应协商中止或延期履行合同，并免除违约责任；其次，李钊收到取消原设计中的钢架拉膜顶棚的《通知》后，已于同日将该《通知》转发给中融公司，即便中融公司在2020年6月11日前已签订合同对外采购材料，也应当采取适当措施防止损失的扩大，未采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，中融公司提供了2020年6月8日与贵阳荣鑫隆贸易有限公司签订的《钢材购销合同》、2020年6月9日与山东西德膜结构工程有限公司签订的《购销合同》及相应付款凭证以证明其为履行合同采购了材料。但中融公司提供的向山东西德膜结构工程有限公司付款凭证的付款时间、付款金额与合同约定并不相符；中融公司提供的贵阳荣鑫隆贸易有限公司出具的《收据》并未提供转账凭证予以佐证，中融公司亦未提供证据证明山东西德膜结构工程有限公司、贵阳荣鑫隆贸易有限公司已履行交货义务。且中融公司在2020年6月11日收到李钊转发的《通知》时，并未实际收到其采购的材料，中融公司并未采取解除合同等措施防止损失扩大，显然存在过错，该《钢材购销合同》、《购销合同》及付款凭证不能作为认定李钊给中融公司造成损失的依据。一审法院结合中融公司实际损失，判令李钊向中融公司赔偿差旅费、住宿费、交通费等合计5000元并无不当。综上所述，上诉人中融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费796元，由上诉人贵州中融龙域建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年五月二十五日书记员  刘守迪