广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1296号上诉人（原审被告）：庞健锋，男，1986年12月20日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港南区。委托诉讼代理人：宋俊民，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕强，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘正雄，男，1974年11月7日出生，汉族，住贵州省贞丰县。委托诉讼代理人：何定显，广东品泰律师事务所律师。原审被告：肖益非，男，1980年10月4日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。原审被告：万品惠，男，1974年5月20日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。上诉人庞健锋因与被上诉人刘正雄、原审被告肖益非、万品惠清算责任纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初18521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人庞健锋委托诉讼代理人毕强、被上诉人刘正雄委托诉讼代理人何定显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞健锋上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判驳回刘正雄一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由刘正雄承担。事实与理由：（一）本案是因《经销商合作协议书》而引起的合同纠纷，案由应为合同纠纷。应适用仲裁条款的约束，一审法院对本案无管辖权。（二）广州高琅装饰材料有限公司（以下简称高琅公司）已按合同约定向刘正雄履行了交付义务。（三）高琅公司注销程序合法，刘正雄因自身原因未能在合理行期限内申报债权，应当自行承担相应后果。刘正雄辩称，（一）一审法院有管辖权，本案不适用仲裁。刘正雄也尝试过仲裁的途径，仲裁机构出具的裁决书实际上在内容上是认同庞健锋、肖益非、万品惠要承担责任。（二）高琅公司完全没有履行送货等合同义务，合同约定的品牌，高琅公司也不具有所有权，其无法履行合同。高琅公司在授权品牌的过程中注销公司，授权明显不存在，也反映了其是恶意不履行合同义务。（三）高琅公司注销仍处于合同期限内容，庞健锋、肖益非、万品惠并没有就注销公司一事单独通知刘正雄，其登报的报纸也并非全国性的报纸，违反法律规定，庞健锋、肖益非、万品惠需承担责任。（四）庞健锋、肖益非、万品惠需承担刘正雄主张的律师费。肖益非、万品惠经本院合法传唤均未到庭，亦未提交书面意见。刘正雄向一审法院起诉请求：1.庞健锋、肖益非、万品惠向刘正雄返还50000元及向刘正雄支付利息（以5000元为基数，从2017年12月19日计至实际返还之日，以10000元为基数，从2017年12月31日计至实际返还之日，以10000元为基数，从2018年7月28日计至实际返还之日，以25000元为基数，从2018年8月31日计至实际返还之日，以上皆按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍的标准计算）；2.庞健锋、肖益非、万品惠向刘正雄支付违约金15000元；3.庞健锋、肖益非、万品惠向刘正雄支付律师费5000元；4.本案诉讼费用由庞健锋、肖益非、万品惠承担。一审法院认定事实：2017年12月18日，刘正雄（乙方）与高琅公司（甲方）签订《经销商合作协议书》，约定：2-2、甲方允许乙方在贵州省××丰县开设店铺经营爱丽舍3D晶彩瓷砖系列产品。3-1、乙方可根据自己资金、店面大小等情况选择适宜的级别店，本协议签订时乙方应向甲方一次性交纳首期合作款伍万元，甲方向乙方赠送首批品牌价伍万元的货品和两千元的开业物料。3-2、销售奖励：乙方从第二次进货起，累计进货额每达到伍万元依次逐步返还和奖励：A、甲方返利乙方首期合作款壹千元；B、甲方返利乙方壹仟元，作为乙方门店装修费用的补贴；C、甲方返利乙方壹仟元，作为乙方广告费用的补贴；D、甲方返利乙方伍佰元，作为乙方房租费用的补贴。3-3、返利合计总额柒万叁仟元，直至返完为止。7-1、协议签订后，任何一方无正当理由或原因不履行协议均构成违约。7-5本协议签订后，乙方不得以任何理由要求退还合作款等费用。任何一方违约，对方有权要求违约方承担协议总金额30%的违约金，并赔偿因违约造成的损失。本协议签订后，甲乙双方应严格履行合同，否则属违约，违约方对守约方已产生和正在产生的任何费用不返，并应向守约方按协议总金额30%赔偿违约金；但如果违约金无法弥补守约方因违约行为遭受的损失，守约方有权要求违约方进一步赔偿的权力。8-1、本协议有效期为一年，自2017年12月18日至2018年12月17日止。9-2、本协议的补充条款经甲乙双方认可签字有效，属本协议的一部分，具有同等法律效力。凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应提交广州仲裁委员会仲裁，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。刘正雄分别于2017年12月18日、2017年12月30日、2018年7月27日、2018年8月30日向高琅公司指定的收款人支付了5000元、10000元、10000元、25000元，合计50000元，高琅公司向刘正雄开具《收款收据》。另查，高琅公司成立于2015年12月，股东为肖益非、万品惠，法定代表人为庞健锋。2018年10月9日，高琅公司作出《清算报告》，载明：全体股东一致同意注销高琅公司的工商登记，并成立清算组，由庞健锋人清算组负责人，清算组成员为肖益非、万品惠、庞健锋，经公司清算组进行清算，并已登报公告。经依法清算，情况如下：1、本公司已于2018年8月21日在民营经济报上登报公告进行注销清算；2、本公司已了解所有未完业务，停止一切生产经营活动；……5、本公司债权债务已清理完毕；……。清算组成员签名处有庞健锋、肖益非、万品惠的签名。全体股东签名处有肖益非、万品惠的签名。同日，肖益非、万品惠作出股东会决议“公司已清算完毕，同意注销本公司”。同日，高琅公司向相关行政部门递交《公司注销登记申请书》并于2018年10月10日核准注销。刘正雄表示，高琅公司并不享有“爱丽舍”商标的相关权利，且合同签订后，高琅公司未履行任何合同义务并在合同有效期内予以注销，故成讼。庞健锋表示，高琅公司享有涉案商标权利，且高琅公司已向刘正雄履行了合同义务。为证明高琅公司享有商标权利，庞健锋向一审法院提交了以下证据：1、“爱丽舍”商标注册证。注册人为广州欧蒂雅环保科技有限公司，核定使用商品（第2类）：油墨（截止），注册有效期限为2011年7月14日至2021年7月13日。刘正雄认可该证据的真实性，不认可庞健锋的证明目的。2、商标授权书复印件。授权人为广州欧蒂雅环保科技有限公司，被授权人为高琅公司。刘正雄不认可该证据的三性。再查，刘正雄向广州仲裁委员会提出了与涉案诉请一致的仲裁请求，广州仲裁委员会于2019年1月14日受理了刘正雄的仲裁申请，并于2019年6月20日作出“驳回申请人的仲裁申请”的决定。以上事实，有协议书、转账记录、收据、工商登记信息、商标注册书、商标授权书复印件、决定书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，刘正雄按照合同约定向广州仲裁委员会提交了仲裁申请并已被驳回，刘正雄诉请属于诉讼的范围，庞健锋关于应驳回刘正雄起诉的抗辩，一审法院不予采信。关于高琅公司履行涉案协议义务的情况，虽庞健锋辩称高琅公司已向刘正雄交付了相应产品，但其未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定高琅公司未履行协议约定的义务。故即便高琅公司拥有相关商标权，其亦已构成了根本违约，高琅公司应向刘正雄返还款项50000元。关于利息，高琅公司收取刘正雄资金后并未履行合同义务，构成了对刘正雄资金的占用，刘正雄要求按照其实际付款时间计付利息于法有据，一审法院予以支持，但刘正雄诉请的利息计算标准过高，一审法院调整如下：自2017年12月19日计付至实际清偿之日，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行同期同类贷款利率标准，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准：2017年12月19日至2017年12月29日以5000元为基数计付；2017年12月30日至2018年7月26日以15000元为基数计付；2018年7月27日至2018年8月29日以25000元为基数计付；2018年8月30日至实际清偿之日以50000元为基数计付。关于违约金。因涉案协议约定“任何一方违约，对方有权要求违约方承担协议总金额30%的违约金”，故刘正雄诉请违约金15000元一审法院予以支持。关于律师费。因涉案协议并未对律师费的承担进行约定，且该项支出并非刘正雄的必要支出，故一审法院不予支持刘正雄关于律师费的诉请。本案为清算责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。高琅公司的清算成员为庞健锋、肖益非、万品惠，庞健锋、肖益非、万品惠作为高琅公司的股东或法定代表人，理应知晓刘正雄与高琅公司签订的协议书，高琅公司申请注销时间在协议书的履行期间，故刘正雄属于高琅公司明知的债权人，而由庞健锋、肖益非、万品惠组成的清算组在对高琅公司清算时未依法书面通知刘正雄，导致刘正雄未及时申报债权而未获清偿。庞健锋、肖益非、万品惠明知公司债务未清理完毕，仍向工商行政管理部门表示公司债权债务已清理完毕并申请注销登记，其行为属于恶意逃避债务的行为。现刘正雄要求庞健锋、肖益非、万品惠向其退还其已支付的款项50000元及利息、支付违约金15000元并无不当，一审法院予以支持。肖益非、万品惠经一审法院公告传唤，期满未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，庞健锋、肖益非、万品惠共同向刘正雄退还款项50000元并支付利息（利息自2017年12月19日计付至实际清偿之日，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行同期同类贷款利率标准，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准：2017年12月19日至2017年12月29日以5000元为基数计付；2017年12月30日至2018年7月26日以15000元为基数计付；2018年7月27日至2018年8月29日以25000元为基数计付；2018年8月30日至实际清偿之日以50000元为基数计付）；二、于判决生效之日起十日内，庞健锋、肖益非、万品惠共同向刘正雄支付违约金15000元；三、驳回刘正雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费866.11元，由刘正雄负担25元，由庞健锋、肖益非、万品惠共同负担841.11元（由庞健锋、肖益非、万品惠在判决生效之日起五日内共同向刘正雄支付841.11元）。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：庞健锋是否应对涉案的款项及违约金承担责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：刘正雄已按照合同约定向广州仲裁委员会提交了仲裁申请，要求庞健锋、肖益非、万品惠承担责任，仲裁申请已被驳回，因高琅公司已注销，刘正雄以庞健锋、肖益非、万品惠作为清算组成员未履行法定义务，应对涉案款项及违约金等承担责任为由，提起本案诉讼，属于清算责任纠纷，也属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院对本案有管辖权。合同约定协议有效期为2017年12月18日至2018年12月17日止，而高琅公司于2018年10月10日注销，刘正雄于2019年1月14日已及时申请仲裁，主张相关权利。庞健锋主张已按合同约定向刘正雄履行了交付义务，应承担举证责任。庞健锋一审时确认无履行合同相应证据，应承担举证不能的不利后果。一审认定高琅公司未履行协议约定的义务，构成根本违约，并无不当。庞健锋、肖益非、万品惠作为高琅公司的股东或法定代表人，理应知晓刘正雄与高琅公司签订的协议书，高琅公司申请注销时间在协议书的履行期间，故刘正雄属于高琅公司已知的债权人，而由庞健锋、肖益非、万品惠组成的清算组在对高琅公司清算时未依法书面通知刘正雄，导致刘正雄未及时申报债权而未获清偿，并非刘正雄自身原因未在合理期限内申报债权。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条第二款的规定，清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。据此，一审判决庞健锋、肖益非、万品惠共同向刘正雄退还款项50000元并支付利息，支付违约金，具有事实和法律依据，应予维持。庞健锋上诉认为其不应承担责任，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，庞健锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1732.23元，由上诉人庞健锋负担。本判决为终审判决。审判员  练长仁二〇二一年五月二十五日书记员  郭炜丹黄树钿