重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终2762号上诉人(原审原告)：龙江波，男，汉族，1963年9月8日出生，住重庆市九龙坡区。被上诉人(原审被告)：湖北远博建筑工程有限公司，住所地湖北省团风县。法定代表人：易少斌。委托诉讼代理人：李楹，四川发现（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚琪，四川发现（重庆）律师事务所实习律师。原审第三人：张官学，男，汉族，1961年12月09日出生，重庆市大渡口区。上诉人龙江波与被上诉人湖北远博建筑工程有限公司（以下简称远博公司）、原审第三人张官学民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初27878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙江波上诉请求：1.撤销重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初27878号民事判决，改判支持龙江一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认为上诉人龙江波与第三人张官学存在借贷关系，张官学不能代表远博公司向龙江波借款，第三人行为不构成表见代理属认定事实不清，适用法律错误。龙江波在一审中举示的《建设工程施工合同》及补充协议书均是由张官学作为远博公司的委托代理人代表远博公司与四川富祥置业有限公司、重庆福希源置业有限公司签订。张官学代表远博公司找龙江波借款，用于支付《建设工程施工合同》及补充协议书中的合同履约金。张官学向上诉人出具了该合同和补充协议书，使上诉人相信张官学是远博公司的代理人。在张官学代表远博公司向龙江波借款时，龙江波要求张官学出具代表远博公司借款的委托书，张官学即带领龙江波找到签订《建设工程施工合同》及补充协议书时另一名代理人许家君，并得到了加盖远博公司公章的委托书。委托书中也要求龙江波将款项汇入《建设工程施工合同》及补充协议书中担保方重庆福希源置业有限公司账户。上诉人更加相信张官学有代理权。委托书中公章为假意，龙江波凭肉眼无法辩识真伪，龙江波作为善意第三人完全有理由相信该印章的真实性。张官学代表远博公司的借款行为构成表见代理，产生的法律后果由远博公司承担。本案证据系整体不应割裂，结合施工合同和转款时间以及委托书出具时间，可以证明远博对张官学向上诉人的借款构成追认。远博公司辩称，本案不符合表见代理，上诉人在一审举示的第三人与四川富祥置业有限公司（简称四川富祥公司）、重庆福希源置业有限公司(简称福希源公司)等签订的施工合同，即使该合同是第三人代理远博公司签订的，其权限仅限于签订建工合同，并不代表远博公司向龙江波借款，龙江波称张官学是代表远博公司借款，并无证据证明。施工合同和补充协议书是张官学向龙江波出具，不是远博公司出具，本案并不符合表见代理构成要件；远博公司不是案涉款项当事人，龙江波举示的委托书中，并无远博公司向龙江波借款的意思表示，不能得出龙江波向远博公司出借款项的结论。综上，一审判决适用法律正确，应予维持。张官学述称，其是远博实际施工现场负责人，受远博公司委托签订施工合同，张官学作为公司当时的代表向龙江波借款，借款是远博公司行为，借款用于缴纳远博公司应缴纳的工程保证金。远博公司向福希源公司缴纳的保证金至今未去追偿。即使追偿也应是远博公司去追偿，这笔债权的利益应由是远博公司来享有。龙江波向一审法院起诉请求：1.远博公司向龙江波偿还借款本金70万元及利息（利息以70万元为基数，自2020年10月26日起按年利率6%计算至还清借款之日止），本息暂计至2020年10月27日，总计700230.14元；2.远博公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年1月20日，张官学作为借款人向龙江波出具《借条》，主要载明张官学今借到龙江波70万元，此款用于龙江波代张官学支付远博公司与重庆福希源置业有限公司签订《建设工程施工承包合同》的合同履约金。龙江波举示远博公司作为委托单位出具的《委托书》，主要载明远博公司委托龙江波代为支付远博公司与四川富祥置业有限公司签订的《建设工程施工承包合同》的合同履约金，汇入四川富祥置业有限公司指定的重庆福希源置业有限公司账户，共计70万元，落款时间为2018年1月20日。远博公司对《委托书》的真实性不予认可，认为委托书的内容没有表达借款的意思表示，即使真实也仅是一种支付方式。张官学对《委托书》的真实性、合法性和关联性均无异议。2018年1月22日，龙江波向重庆福希源置业有限公司转款20万元，摘要备注合同定金；2018年1月31日，龙江波向重庆福希源置业有限公司转款50万元，摘要备注合同定金。重庆福希源置业有限公司分别出具《收据》，载明收到“湖北远博建筑工程有限公司交来的履约保证金50万元、20万元（均由龙江波转入我公司）”，远博公司对该《收据》的真实性无法确认，对证据来源有异议。一审庭审中，远博公司及张官学认可案涉款项70万元系用于缴纳《建设工程施工承包合同》的合同履约金。另查明，2018年1月19日，远博公司作为承包人与发包人四川福祥置业有限公司、担保方重庆福希源置业有限公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》，主要约定远博公司承包富祥.时代广场项目工程，承包人工程承包范围包括土建工程、安装工程及环境工程，承包人处加盖有远博公司“湖北远博建筑工程有限公司”印章，承包人委托代理人处有“张官学、许家君”字样签字。一审庭审中，龙江波陈述：张官学完成《借条》手续后，龙江波要求张官学提供支付保证金所需要的远博公司出具的委托书，张官学与建设工程合同中载明的远博公司的另一位代理人许家君联系，许家君交给龙江波该份委托书。远博公司一审陈述：张官学不是远博公司的聘用人员，该项目实际是张官学以远博公司名义去联系做的工程，工程保证金应由张官学负责支付，名义上是远博公司转款，劳务分包是由张官学找龙江波承包，张官学未支付的情况下由龙江波支付，由于项目没有实际启动，所以远博公司与张官学没有签订内部承包合同，事实上双方是内部承包关系。张官学陈述：张官学系远博公司的管理人之一，因没有启动项目，所以没有相关合同。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，张官学出具的《借条》载明张官学借款用于支付远博公司与重庆福希源置业有限公司签订《建设工程施工承包合同》的合同履约金，且龙江波亦按约向重庆福希源置业有限公司足额转款，足以证明龙江波向张官学出借70万元的事实。远博公司辩称其并未向龙江波借款，且否认《委托书》上所加盖公章的真实性，并申请对公章进行司法鉴定。一审法院认为，龙江波举示的证据可以证明龙江波与张官学之间具有合法有效的民间借贷关系，即使《委托书》上加盖的远博公司印章为真实的，因《委托书》中载明的系远博公司委托龙江波代为支付合同履约金，并没有远博公司向龙江波借款的明确意思表示，不能由此得出龙江波向远博公司出借案涉款项的结论，故无需对《委托书》上加盖的远博公司印章进行司法鉴定。至于龙江波主张张官学系代表远博公司向龙江波借款，一审法院认为该主张不成立，具体分析如下：首先，《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》上虽载明张官学系远博公司的委托代理人，依建筑施工企业的行业惯例，委托代理人的权限并不当然包括代表企业对外借贷的职权，龙江波仍应就张官学有权代表远博公司对外借贷承担举证证明责任；其次，张官学向龙江波出具《借条》时，远博公司并未授权张官学以其名义向龙江波借款，而系龙江波与张官学完成借款后，要求《建设工程施工合同》中载明的委托代理人许家君提供案涉委托书，即使该《委托书》为真实，因内容并未明确表明远博公司借款的意思表示，亦不构成远博公司对借款的追认；再者，福希源公司出具的《收据》虽载明收到远博公司支付的履约保证金（由龙江波转入公司），即使该《收据》系真实的，也只能证明福希源公司认可履约保证金系由远博公司支付，及履约保证金支付后的法律效果直接约束远博公司和福希源公司，但不能证明系远博公司授权委托张官学向龙江波借款用于支付履约保证金；最后，表见代理的构成要件要求行为人具有代理的权利外观，使得相对人有理由相信行为人有代理权，综合前述分析，无法根据张官学委托代理人的身份、《委托书》的内容认定张官学具有代表远博公司对外借贷的权限。综上，一审法院不采纳龙江波的主张，对龙江波要求远博公司偿还借款及利息的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告龙江波的诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取为4701元，由原告龙江波负担。本院二审期间，上诉人龙江波向围绕向本院提交了以下证据作为新证据：第一组：《承诺说明》复印件、四川富祥公司与福希源公司协议书、富祥公司收到福希源公司款项收条，拟证明龙江波出借的70万元用途系用于远博公司交保证金，远博公司系该款项的直接受益者，本案70万应为远博公司的借款；第二组：银行流水回执、龙江波结婚证、龙江波与许家君微信聊天记录，拟证明龙江波通过其妻子的账户曾以同样方式出借款项给远博公司，该款项作为远博公司的借款，因工程未做成，远博公司已向龙江波退还了该款项；第三组：相类案例两份，拟证明根据另生效判决，本案中张官学借款行为构成表见代理，还款责任应由远博公司承担。远博公司对上述证据质证认为，这些证据均不是新证据。对第一组证据的真实性不认可，且与本案没有任何关联性；对第二组证据中转账流水真实性认可，但该项目打款备注10万元是定金，与本案无任何关联性；微信聊天记录中许家君也陈述这个协议与远博公司无关，许家君也无权代表远博公司认可向龙江波借款后果归属于远博公司。第三组证据与本案也无关，对本案无适用意义。第三人张官学对上诉人龙江波提交的证据真实性均予认可。上诉人龙江波还申请证人程碧东出庭作证，程碧东陈述其是张官学聘请的两个工地现场负责人，但因两个项目均未做成，故未实际负责，但清楚项目前期情况。远博公司曾拟承包綦江津资置业公司和四川富祥公司两个工程，前一工程打款10万元，后一工程打款70万元，均是张官学代表远博公司向龙江波借款打款的。前一工程因未做成，现已退款。远博公司不认可程碧东的陈述，认为与本案无关。张官学认可龙江波的陈述。本院认为，上诉人在一审庭审中已提交了《承诺说明》复印件，一审未予采信，该证据不属二审新证据。上诉人龙江波在二审中提交的四川富祥公司与福希源公司间协议书、收条无证据原件，真实性不能确认，且该证据与本案无关，本院不予采信。对龙江波提交的其与杨玲的结婚证和杨玲向重庆津资置业有限公司打款的证据真实性,因各方当事人均无异议，本院予以确认。该证据反映了杨玲曾于2017年12月25日向重庆津资置业有限公司交纳定金10万元，重庆津资置业有限公司于2018年4月11日向杨玲退还该款项。该证据不能证明与本案的关联性，本院不予采信。对龙江波举示的判例，因该案例非最高法院参考性案例，对本案无直接指导作用，本院不予作为本案证据采纳。程碧东因是张官学聘请人员，其可能站在张官学立场陈述意见，因程碧东与张官学存在利害关系，故对其证人证言本院亦不予采信。远博公司与张官学在二审中未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，对远博公司向龙江波出具的《委托书》的真实性，一审中远博公司未认可，远博公司向一审法院提出了鉴定申请。因一审法院认为该《委托书》真实性鉴定与本案无关，故未进行鉴定。本案二审过程中，远博公司仍不认可《委托书》的真实性。还查明，远博公司与发包人四川富祥公司、福希源公司2018年1月19日签订的《建设工程施工合同补充协议书》第八项约定：本合同签订后五个工作日内，远博公司向四川富祥公司交纳本工程履约保证金100万元，同时由四川富祥公司开出时间不超过2018年3月15日的进场开工通知书。本案二审中，各方当事人均确认：远博公司与四川富祥公司、福希源公司订立了建设工程承包协议及补充协议，张官学、许家君作为远博公司的委托代理人在该合同上签名。龙江波向福希源公司打款的70万元是用于缴纳远博公司承包的四川富祥公司和福希源公司的保证金。龙江波一审中陈述，张官学在借款前向其出具了远博公司《委托书》及远博公司与四川富祥公司、福希源公司订立了建设工程承包协议及补充协议。龙江波二审中陈述，其本人曾与张官学一起去四川富祥公司要过保证金，但对方公司称其无权要求返还，要返还也只能由远博公司要求返还。还查明，本案一审起诉状副本于2020年12月14日送达远博公司。本院认为，本案二审中，龙江波与远博公司、张官学争议的焦点为：本案龙江波是否与远博公司构成借款合同关系。龙江波认为远博公司承包了四川富祥公司、福希源公司工程，需要向该二公司缴纳保证金70万元，张官学作为远博公司委托人向龙江波借款直接用于缴纳保证金，故远博公司应为借款合同的相对人。远博公司认为张官学作为其建设工程合同中委托代理人并无权利以公司名义对外借款，张官学自行向龙江波出具借条，相应法律后果不应归属于远博公司。张官学同意龙江波诉讼请求。本院认为，本案中，张官学向龙江波的借款行为究竟系个人行为，还是职务行为，应结合合同签订背景、合同履行中所表现出来的权利外观等综合认定。本案中龙江波认为其与远博公司构成借款合同关系，该请求成立。具体理由如下：其一，交纳工程保证金是远博公司的责任。远博公司与四川富祥公司签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》，约定远博公司承包富祥.时代广场项目工程。而《建设工程施工合同补充协议书》还约定远博公司应在2018年1月向四川富祥公司交纳保证金100万元。远博公司在该合同中明确了其有向四川富祥公司交纳工程保证金的义务。其二，张官学出具的借条载明借款用途为履行远博公司合同义务。远博公司与四川富祥公司、福希源公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，张官学、许家君作为远博公司委托代理人在该合同上签字，远博公司在该合同上加盖印章。张官学虽以个人名义与龙江波签订借款合同，但该借条中明确借款用于交纳远博公司向福希源公司交纳保证金。说明在与龙江波签订借款合同时，张官学告知了龙江波借款是用于履行远博公司合同义务，张官学也向龙江波告知了其在《建设工程施工合同》中远博公司委托代理人身份。张官学向龙江波保证金借款是张官学在远博公司向其授权范围内开展的活动。龙江波在一审中称张官学向其出示了远博公司的《委托书》及《建设工程施工合同》，说明张官学已向龙江波披露了远博公司委托人身份。龙江波在支付本案借款时，并未向张官学个人账户支付，而是直接向福希源公司支付。保证金支付时间与远博公司应交保证金时间一致，远博公司也认可龙江波的借款用于交纳远博公司应交纳的保证金。这些事实与龙江波陈述张官学已向其告知远博公司委托人身份是相互印证，不存在矛盾的。因龙江波向福希源公司转账70万元，远博公司无需再向四川富祥公司或福希源公司交纳保证金。福希源公司开具收据也载明收到远博公司履约保证金。从福希源公司角度看，向其履行合同的主体是远博公司，而不是张官学个人。远博公司对于龙江波支付的款项用于履行其合同项下保证金交纳义务是明知的。第三，本案借款实际用于远博公司经营所需，远博公司是缴纳70万元保证金的直接受益人。本案中，张官学借款用于远博公司交纳向四川富祥公司订立合同中约定的保证金，从利益归属角度，远博公司是实际受益人。龙江波作为合同相对人，其陈述为谨慎起见，要求远博公司出具《委托书》。综合借条中载明转账资金的用途，以及实际转账流程、龙江波要求出具远博公司《委托书》的行为，可以看出，龙江波认为与其签订借款合同的相对方都是远博公司。对于合同相对方为远博公司的认定，龙江波尽到了注意义务，不存在恶意。虽远博公司对《委托书》上公章的真实性存疑，但本院认为该《委托书》上公章真实性无必要鉴定。因为结合本案其他证据，即使《委托书》上远博公司的公章非其使用的真实公章，本案借款行为的法律后果也应归属于远博公司。综上所述，结合二审新证据和新查明的事实，龙江波认为远博公司与其形成借款合同关系的上诉请求成立，本院予以支持。龙江波已实际支付借款。《借条》中未约定借款利息的支付。本院主张由远博公司支付从本案起诉状副本到达远博公司之日起至本息付清之日止的资金占用损失，对龙江波要求远博公司支付之前资金占用损失的请求不予主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初27878号民事判决；二、湖北远博建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向龙江波偿还借款本金70万元及利息（利息以70万元为基数，自2020年12月14日起至本息还清借款之日止按当时一年期贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回龙江波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4701元，由湖北远博建筑工程有限公司负担4690元，由龙江波负担11元；二审案件受理费9402元，由湖北远博建筑工程有限公司负担9380元，由龙江波负担22元。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  沈 娟审判员  郝绍彬二〇二一年五月六日书记员  刘 瑶