河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1777号上诉人（原审原告）：安阳高新区金苑园林工具经营部，经营场所安阳高新区花卉市场3排22号。经营者：郭风英，女，1972年7月23日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：张勇，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许威，男，1986年6月11日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：李玲玲，安阳市法律援助中心指派河南道法律师事务所律师。上诉人安阳高新区金苑园林工具经营部（以下简称金苑经营部）因与被上诉人许威劳动争议一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2021)豫0502民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金苑经营部上诉请求：1、请求依法撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2021)豫0502民初124号民事判决书。2、依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由:一、一审判决事实认定不清。1、一审通过双方提交的微信聊天记录认定被上诉人外出和身体不舒服均向上诉人请假明显错误。微信显示被上诉人所谓的请假都是事后通知,是在上诉人电话通知其维修机器时,才告知他在其他地方不能过来维修机器。一审庭审中上诉人的诉讼代理人明确指出，请假的时间顺序应当是事前提出，事后告知的不是请假。一审认定事后通知为请假属于事实认定错误。2、一审认定被上诉人接受上诉人管理没有任何依据。被上诉人是否被管理在本案中属于认定劳动关系的基本事实,对本案审理结果至关重要,一审在缺乏证据证明的情况下直接认定属于事实认定不清。3、一审认定上诉人申请的两位证人均称到原告处维修机器见过被上诉人，属于断章取义，与事实不符。一审证人出庭陈述的是经常去门市维修机器仅见过被上诉人一次。证人当庭陈述与被上诉人主张的每天八点半上班工作到晚上六点明显矛盾。一审没有继续查明被上诉人不受上诉人门市作息时间约束的事实，直接断章取义后据以认定被上诉人虚假陈述的事实,明显错误。4、一审没有查明被上诉人住院治疗费新农合报销的事实。2020年9月10日的微信联系记录内容显示被上诉人许威要求上诉人把垫付医院治疗费用的票据和手续发给他,用于到老家进行新农合报销。该事实能够显示被上诉人许威当时还认可双方之前的口头约定，知道双方是承揽关系,医疗费用应该自己承担。一审没有查明被上诉人住院治疗费新农合报销的事实，也没有认真查明该处微信记录显示的内容,属于事实认定不清。5、一审没有查明本案关键性证据的真伪。2020年9月7日微信截图是认定本案事实的关键性证据,对认定双方是否存在劳动关系至关重要。劳动仲裁庭审中上诉人聘请的代理律师明确对该截屏内容的真实性提出质疑,但是仲裁庭没有依职权主动调查。本案一审代理人当庭指出该截图内容显示的“月工作天数28天和30天”，与双方整个微信联络显示出的被上诉人频繁的所谓“请假”的事实存在矛盾,能够证明截图显示的信息与实际情况明显不符。一审代理人还陈述了该截屏内容形成的过程及书写人员具体个人信息,并请求法庭依职权查明事实,但一审没有查明该重要证据的真伪,明显事实认定不清。二、一审程序违法。1、一审认定事实的证据没有组织质证。2、一审没有依据上诉人的申请调取证据。三、本案双方不存在劳动关系。1、本案双方主观上均不具有建立劳动关系的意愿。(1)、被上诉人在医院治疗后立即向上诉人要求医院票据用于新农合报销。不论其是否从新农合处得到报销费用(包括撤回报销请求和报销后主动退还报销费用)，都可以还原出被上诉人在维修机器期间不存在建立劳动关系的主观意愿。(2)、一审认定“被上诉人2019年11月21日下火车到安阳市,双方2019年11月22日建立劳动关系，2019年12月14日回家过年”。一审认定的事实明显错误。2、客观上被上诉人不受上诉人管理，双方不存在人身隶属关系。(1）一审双方均提交微信联络截屏。截图内容显示信息量众多,其中一审认定的所谓“请假”均是事后通知，可以证明被上诉人不受上诉人的管理,自己决定作息时间。在上诉人电话通知需要维修机器时才告知自己这会儿在干嘛,因为什么原因不能过去维修机器。(2)微信联络截屏显示双方微信联络的时间大多是在上诉人门市正常营业的工作时间段。能证明被上诉人不受管理,维修机器需要电话通知才临时过来的事实。综上所述,原审判决事实认定错误,程序违法，判决结果不符合劳部发（2005)12号文件关于劳动关系的规定。希望二审法院查明事实，依法撤销错误判决,改判双方不存在劳动关系。当庭补充意见，即使雇佣、承揽或其他不定时灵活用工制度，双方同样存在一定的管理和被管理关系，所以不能据此认定双方是劳动关系。诸多的一审证据显示上诉人通知被上诉人维修工具时，被上诉人才告知他在其他地方有原因不能过来。一审中被上诉人的证人出庭的内容，恰好不能证明双方之间是劳动关系。因为该证人经常到上诉人门市上去，但只见过被上诉人一次。上诉人极力否定2020年9月7日微信截屏这一证据的真实性，理由是该截屏内容系案外人张守仁为了给双方调解，根据原告自己记录的内容所写，部分记录不清的地方，完全倾向于被上诉人。这一证据代理人认为恰好能证明双方之间不是劳动关系。该证据中所用的词汇为工资，但是工资是按天计算的。根据《中华人民共和国劳动法》第17条规定，劳动报酬为劳动合同成立的必备条款。《中华人民共和国劳动法》第50条明确规定，劳动关系工资的支付“应当以货币形式按月支付给劳动者本人”，这一证据结合原审程序中出现的大量的工资的零星零散的支付的证据，应当认定双方之间不是劳动关系。本案为雇佣关系。该证据中的“天”，按照建筑行业习惯中，表述为“工”更合适。一审法院未依据上诉人申请，调取被上诉人报销新农合的情况，对此上诉人表示异议。一审认定劳动关系建立时间是2019年12月21日，是错误的。被上诉人许威辩称，首先，一审认定事实清楚，程序合法。上诉人的上诉理由和当庭补充的意见，均不能成立。请求驳回上诉人的请求，维持一审判决。首先，2019年11月21日建立劳动关系，开始双方不认识，经人介绍，然后协商后就来工作了。开始就约定是按月结算工资，在仲裁时算166元每天，不干活不计算考勤。去年有疫情，所以就早早的回去了。门市上有3个人，由于各自分工，所以都是微信联系。一审中的证人并不是被上诉人申请的，所谓证人是上诉人申请出庭的，证人说在门市上见过被上诉人本人。9月7日的工资月份、天数。是郭凤英统计发给被上诉人的，当时被上诉人已经回家养伤，期间被上诉人是一直听从上诉人管理，所以，双方应为劳动关系。金苑经营部向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告金苑经营部于2017年6月19日登记注册，类型为个体工商户，经营者为郭风英，经营范围为园林器材、工具、花草种子、花肥、花盆、机械维修、润滑油。2019年11月21日，被告许威乘坐高铁从民权到安阳。被告称于11月22日开始在原告门市上从事园林机械维修工作，于12月14日回老家过年，年前的工资按照每月4000元计发，年后于2020年3月份再次到原告处开始上班，每月按照5000元计发，由原告提供维修工具。原告称因被告系外地人，原告才出资购买维修工具，原告支付的维修费用是以维修数量和难易程度为标准，由双方核对确定，双方并非劳动关系。原告于2019年12月14日通过微信支付被告3100元，自2020年3月29日至2020年9月11日，原告多次在被告要求下通过微信向被告支付30元、400元、500元、1000元等数额不等款项。原、被告双方的微信聊天记录中记载，被告于2020年3月31日称“今天上午我请假，休息一下，友手疼的抬不起来”，4月19日称“给我发200，钱不够了”，5月1日称“姐，给我转3000，孩子上学家里用呢”，6月27日称“上午请会假，一个老乡来了”，8月26日称“我去铁西一会就回来了”；原告于2020年9月7日向被告通过微信发照片，该照片记载了天数151天，按照166元/天计算，工资为25066元，已付28500元，并且分别记载3、4、5、6、7、8月份工资天数和数额。原告称该照片系由被告委托对账的张守仁书写后，仅告知了对账数额，没有让看内容直接用原告经营者郭风英手机发送给被告，郭风英看到照片感觉数额没有太大出入就没有计较。2020年8月29日12时左右，被告在园林机械维修过程中，不慎被机器割伤右足拇趾，受伤后至安阳市人民医院进行治疗。原告申请证人王某、张某到庭作证，二证人均称将购买的机器放到原告处维修，见过被告。被告许威作为申请人，以原告金苑经营部作为被申请人，向安阳市高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出安开劳人仲案字【2020】68号仲裁裁决书，其中记载被申请人称“2019年11月中旬，许威来到经营部尝试对草坪机、油锯器械维修，约在经营部帮忙维修草坪机、油锯器械一个月，经营部郭风英每天给许威100元劳务费，之后许威离开经营部……，干一天给他166元劳务费……”。裁决：确认申请人与被申请人自2019年11月21日至今存在劳动关系。被申请人不服，诉至一审法院。一审法院认为，原告金苑经营部主张要求确认原、被告之间不存在劳动关系，提交营业执照、手机截屏、微信聊天记录，但微信聊天记录中原告在被告要求下支付款项，且被告有事外出或身体不舒服均向原告请假，原告在仲裁庭审中认可2020年3月份以后按照每日166元计算费用，原告虽对原告于2020年9月7日向被告通过微信发的照片有异议，但对计算数额并未提出异议，被告自2019年11月21日到原告处，自11月22日从事机械维修，原告的营业执照上亦记载机械维修，被告所从事的劳动系原告的经营范围的一部分，接受原告管理，其所使用的的工具亦由原告提供，工资亦按照日薪166元的标准计算，在计算工资总额需核算被告工作天数，原、被告之间自2019年11月22日至受伤之日2020年8月29日存在劳动关系，2020年8月29日受伤后，被告未再至原告处工作，因涉及伤害事故性质认定事宜，本案中对双方之间自2020年8月30日起是否存在劳动关系不予处理，待工伤认定结论作出之后，被告可另行主张。原告称双方系承揽关系，按照维修数量和难易程度为标准，由双方核对确定费用，但未提供维修数量及难易程度方面的证据，故该主张意见不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告安阳高新区金苑园林工具经营部与被告许威自2019年11月22日至2020年8月29日存在劳动关系；二、驳回原告安阳高新区金苑园林工具经营部的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告安阳高新区金苑园林工具经营部负担。二审期间，被上诉人申请证人出庭作证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于本案当事人双方是否存在劳动关系的问题。上诉人主张双方是承揽关系，根据承揽关系的特点，承揽人与定作人双方不存在管理和被管理的人身依附关系，承揽人应当以自己的设备完成主要的工作。承揽人按照定作人的要求完成工作后，定作人按照承揽人完成的工作量支付报酬，即定作人向承揽人支付的报酬不是固定的数额。本案中，2020年3月以后被上诉人每日固定工资为166元，且被上诉人在工作中，无法正常上班时亦向上诉人履行请假手续。被上诉人亦陈述其是外地人，且只在上诉人经营的金苑经营部工作，双方按照之前谈好的每月固定数额支付工资。综合本案事实，上诉人符合用工主体的资格且双方存在管理和被管理的关系，上诉人按照固定的工资向被诉人支付劳动报酬，故一审认定双方2019年11月22日至2020年8月29日存在劳动关系并无不当。综上所述，上诉人安阳高新区金苑园林工具经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安阳高新区金苑园林工具经营部负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  杨 晓审判员  常 青二〇二一年五月十七日书记员  张思光