上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2508号上诉人（原审被告）：上海电影制片厂有限公司，住所地上海市徐汇区漕溪北路595号。法定代表人：王健儿，执行董事。委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉恩，上海市金茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海奥杰斯广告有限公司，住所地上海市松江区玉佳路4号170-E。法定代表人：顾荣，执行董事。委托诉讼代理人：徐海芳，女，公司员工。委托诉讼代理人：徐磊，上海市辉煌律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海移动乐广告有限公司，住所地上海市浦东新区江东路2215号8幢214室。法定代表人：蒋玮琪，执行董事。委托诉讼代理人：刘浩鑫，北京市大嘉律师事务所律师。上诉人上海电影制片厂有限公司（以下简称上影厂）因与被上诉人上海奥杰斯广告有限公司（以下简称奥杰斯公司）、上海移动乐广告有限公司（以下简称移动乐公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初14053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上影厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回奥杰斯公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由奥杰斯公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案没有管辖权。本案一审开庭前，上影厂曾向一审法院寄送《追加被告申请书》，阐明《XX频道2019年广告投播合同书》（以下简称《广告投播合同》）约定由移动乐公司所在地法院管辖，《关于广告投放事宜的补充协议》（以下简称《补充协议》）并未对管辖作出变更约定，考虑到上影厂所在地及前述合同履行地均为徐汇且移动乐公司系4，000，000元保证金的实际占有人，为便于一审法院管辖及审理，上影厂特申请追加所在地为长宁的移动乐公司为共同被告。然本案首次开庭时，一审法院不同意追加移动乐公司为共同被告，仅同意追加为第三人。对于上影厂因此就管辖权提出的异议，一审法院并未从法律层面予以回应，仅表示：“如果坚持管辖权异议就是滥用诉权，回头就向司法局发封建议处罚信”。无奈之下，上影厂代理律师只得提出可否在笔录中记载：“上影厂同意由长宁法院管辖，但保留管辖权异议”。上述事实，庭审录音录像均有记录。二、本案中奥杰斯公司诉请为返还而非赔偿或支付，返还的前提是实际占有，在上影厂并未实际占有4，000，000元保证金且三方在《补充协议》中也未约定如移动乐公司拒不移交保证金仍视在《补充协议》签署后与4，000，000元保证金返还义务当由上影厂向奥杰斯公司承担情形下，奥杰斯公司诉请上影厂返还，完全系无稽之谈。三、根据《广告投播合同》约定，4，000，000元保证金用于担保奥杰斯公司支付该合同项下应付广告投播费，故该等履约保证金如同质量保证金及定金一样亦同为金钱担保，保证金具有实践性，在移动乐公司并未依《补充协议》向上影厂移交保证金情形下，上影厂无需承担与保证金返还相关之约定和法定义务，故奥杰斯公司当依其与移动乐公司间《广告投播合同》诉请保证金实际占有者移动乐公司承担返还义务，一审法院以所谓保证金所涉权利义务已连同《广告投播合同》项下其他权利义务一并转移至上影厂，继而上影厂承担返还保证金义务并无任何事实及法律依据。四、由奥杰斯公司、上影厂履行《补充协议》期间各自实际行为，足以反映前述双方均认为彼此间并未建立履约保证金项下权利义务，且由于《广告投播合同》约定的履约保证金条款因移动乐公司拒绝移交而对《补充协议》项下奥杰斯公司、上影厂互负权利义务不再适用。事实上，奥杰斯公司也未以履约保证金抵扣最后应付上影厂广告投播费用。奥杰斯公司曾于2019年11月25日向上影厂提出要求按《广告投播合同》第四条第5项保证金约定抵付奥杰斯公司投播期内最后两个月相应合同金额，上影厂随即书面明确函告奥杰斯公司，仅在上影厂实际收到4，000，000元保证金情形下才能依原约定抵扣，否则奥杰斯公司仍当支付相关投播费用，奥杰斯公司随后按上影厂要求支付相关投播费用，此间未提出任何异议。此也足以反映奥杰斯公司完全认可上影厂的观点，即在移动乐公司未移交保证金情形下，与该等保证金相关风险及责任仍当由奥杰斯公司自担。五、退一步而言，即便认为4，000，000元保证金所涉权利义务已概括转移，然无论司法实践、法学理论抑或《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》均认为，多方合同中具有牵连关系的两个债务应当准用履行抗辩权，联系本案，上影厂向奥杰斯公司返还保证金的前提是移动乐公司依约向上影厂足额移交保证金，该两项义务虽然履行主体不同，但存在牵连性及先后履行顺序，在移动乐公司拒不移交保证金的情况下，上影厂有权向奥杰斯公司主张先履行抗辩权。六、《广告投播合同》履行期间，上影厂就该笔4，000，000元保证金履行事宜已尽合理审慎义务，其无任何行为具有可归责性，尤其是在《广告投播合同》履行期届满后，上影厂已失去继续要求移动乐公司移交保证金担保奥杰斯公司履约义务的权利基础，鉴于保证金所涉权利义务并未实际转移，依法应当由奥杰斯公司直接依据《广告投播合同》要求移动乐公司返还。七、移动乐公司拒绝向上影厂移交该笔4，000，000元保证金系因其认为奥杰斯公司存在违约行为并基于其与奥杰斯公司在《广告投播合同》约定直接以该笔保证金冲抵奥杰斯公司违约责任，无论移动乐公司前述理由是否成立，保证金不能移交的原因显与上影厂无任何关联。在此情形下，要求上影厂承担移动乐公司与奥杰斯公司纠纷的不利后果，何来公平正义可言。八、奥杰斯公司既可直接起诉移动乐公司要求返还4，000，000元保证金，又可在（2019）沪0105民初11941号案件中反诉移动乐公司要求返还，然其却怠于行使权利，其根本原因在于奥杰斯公司认定移动乐公司缺乏履行能力，恶意将该等风险转移至国有企业。奥杰斯公司辩称，上影厂与移动乐公司之间是债权债务关系，是一个债权请求权。《补充协议》第四条约定，上影厂、奥杰斯公司、移动乐公司均同意，本协议生效后，原由奥杰斯公司、移动乐公司签订合同将由上影厂继续履约，奥杰斯公司与移动乐公司不再产生合同关系，也就是说《广告投播合同》全都概括转让给上影厂，合同的权利义务的主张或者说承受主体已发生变化，但是履行的内容保持不变。奥杰斯公司的合同义务履行完毕，故上影厂应依约返还履约保证金。移动乐公司辩称，坚持其一审的意见。上影厂何时主张或放弃主张4，000，000元保证金，是上影厂的自由和判断，与其他人无关。移动乐公司并非债务人，其仅为转付，是代奥杰斯公司向上影厂履行。移动乐公司未转付，一方面是因为上影厂没有主张，另一方面也是因为上影厂未向其开发票，且上影厂有严重的违约行为，故其用该保证金来冲抵。奥杰斯公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令上影厂返还奥杰斯公司履约保证金4，000，000元；2．判令上影厂偿付奥杰斯公司逾期利息损失（以4，000，000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月18日起计算至实际清偿之日止），并要求上影厂承担本案诉讼费（含财产保全费）。一审法院认定事实如下，2018年10月18日，移动乐公司与奥杰斯公司签订《广告投播合同》，约定鉴于移动乐公司系具有中华人民共和国合法广告经营权的公司，具有XX频道的广告代理权……双方就奥杰斯公司在移动乐公司所代理的XX频道投放广告事宜达成如下合同条款……投播期自2019年1月1日起至2019年12月31日止；合同总金额22，000，000元；奥杰斯公司必须按约定时间向移动乐公司支付广告播出费；奥杰斯公司必须在双方签约25个工作日内向移动乐公司支付履约保证金4，000，000元……奥杰斯公司完全履行合同后，奥杰斯公司支付的履约保证金在经移动乐公司事先确认后可抵付奥杰斯公司投播期内最后两个月的相应合同金额。移动乐公司有权从奥杰斯公司的履约保证金中直接扣除广告播出费、违约金及任何其他欠款，奥杰斯公司应在移动乐公司扣除履约保证金之日起十天内补足已扣除的履约保证金。2019年3月14日，上影厂、奥杰斯公司及移动乐公司共同签订《补充协议》，约定鉴于奥杰斯公司、移动乐公司曾于2018年10月签署了《广告投播合同》，该合同尚在履行过程中；因故上影厂、移动乐公司于2019年1月31日起正式结束XX频道广告代理关系，移动乐公司不再享有XX频道广告代理资格，已无法继续履行广告合同书；上影厂作为XX频道的所有人，将在本协议生效后行使广告合同书及本补充协议约定的广告投播义务。奥杰斯公司已充分了解上影厂与移动乐公司的情形，并同意由上影厂按广告合同书及本补充协议约定履行相关权利及义务；三方均同意，本补充协议生效后，原由奥杰斯公司、移动乐公司签订合同将由上影厂继续履约，奥杰斯公司与移动乐公司不再产生合同关系……三方同意从2019年2月1日起，由上影厂正式享有及履行广告合同书中移动乐公司的权利义务并承担相应责任；上影厂与奥杰斯公司在本协议中的约定，将作为对原广告合同书中约定的修改，并以本协议约定为准……上影厂确认：根据广告合同书中第四条第3款的约定，奥杰斯公司已经向移动乐公司支付履约保证金4，000，000元，移动乐公司承诺在签署本协议并收到上影厂4，000，000元保证金发票后10日内将该履约保证金转付给上影厂……本协议为广告合同书的有效组成部分，与广告合同书具备同等法律效力。本协议未涉及的部分以广告合同书的内容为准。移动乐公司与奥杰斯公司之间曾因《广告投播合同》所生广告合同纠纷一案在一审法院涉讼，案号为（2019）沪0105民初11941号。该案查明上述广告投播合同签订后，奥杰斯公司依约向移动乐公司发送广告投播合同（订单），订单投放周期为2019年1月1日至2019年1月31日，播出费金额为1，861，860元，移动乐公司、奥杰斯公司均在广告投播合同（订单）上盖章确认。该案对系争4，000，000元保证金未作处理，该案《民事判决书》载明：奥杰斯公司未在该案中主张处理该4，000，000元保证金，即使要处理保证金，应当由上影厂向该案当事人提出。事实上，该4，000，000元保证金已由上影厂另案主张，且不属于移动乐公司、奥杰斯公司之间广告合同纠纷处理范围。2019年11月25日，奥杰斯公司曾向上影厂发出《申请抵扣函》，要求用系争4，000，000元保证金抵扣2019年11月份和12月份的广告费。上影厂则于2019年11月27日以《答复函》告知奥杰斯公司，只有在上影厂实际收到保证金且同意抵扣的情况下才能抵扣，并表示移动乐公司所收4，000，000元保证金仍属奥杰斯公司，如法院判令移动乐公司直接向上影厂支付该4，000，000元保证金且上影厂实际收到该款项，上影厂将及时返还。2020年1月15日，奥杰斯公司向上影厂发出《通知函》，要求上影厂在收到该函后5日内退回4，000，000元保证金。上影厂确认其2020年1月20日收到该《通知函》。一审审理中，奥杰斯公司与上影厂一致确认双方的《广告投播合同》在2019年12月31日履行完毕，且上影厂称除系争4，000，000元保证金之外，双方就该合同没有其他争议。此外，奥杰斯公司就系争4，000，000元保证金还另案以移动乐公司为被告、上影厂为第三人提起了债权人代位权纠纷诉讼，案号为（2020）沪0105民初22738号。鉴于移动乐公司就该案管辖权提出异议，一审法院已裁定该案移送上海市浦东新区人民法院处理。一审法院认为，移动乐公司与奥杰斯公司签订《广告投播合同》，以及上影厂、奥杰斯公司及移动乐公司三方签订的《补充协议》，均系有关当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各有关当事人均应本着诚实信用原则，恪守合同约定，履行自己应尽的义务。根据《补充协议》的约定，移动乐公司已将其在《广告投播合同》项下权利义务概括转让给上影厂，移动乐公司与上影厂之间构成债权债务概括转移合同关系。上影厂作为该合同项下权利义务的受让人，整体受让了该合同项下权利义务后，移动乐公司便与奥杰斯公司之间不再基于该合同存在合同关系。与本案系争4，000，000元保证金相应的权利义务，随着该合同项下权利义务的概括转让，亦转让给上影厂。系争4，000，000元保证金是奥杰斯公司为保证《广告投播合同》的履行而缴纳的，在上影厂成为该合同权利义务的受让人之后，上影厂便成为奥杰斯公司的保证对象。更何况，《补充协议》也并未特别约定在移动乐公司未向上影厂转移系争4，000，000元保证金的情况下，由移动乐公司对奥杰斯公司负保证金返还义务。根据《合同法》第八十六条的规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。因此，当奥杰斯公司履行完毕《广告投播合同》项下义务后，对系争4，000，000元保证金负有返还义务的主体是上影厂。一审法院注意到，《补充协议》载明上影厂确认奥杰斯公司已经向移动乐公司支付4，000，000元保证金，移动乐公司承诺在签署该协议并收到上影厂4，000，000元保证金发票后10日内将该履约保证金转付给上影厂。但是，至今移动乐公司尚未向上影厂移交该笔保证金。那么，该行为是否影响上影厂对系争4，000，000元保证金负有返还义务呢？一审法院认为，移动乐公司与上影厂之间属债权债务概括转移合同关系，系争4，000，000元保证金的占有状况如何从移动乐公司转移至上影厂，属于移动乐公司与上影厂两者之间的事务，双方可以就此作出约定。但移动乐公司与上影厂两者之间就此作出的约定，不能对抗奥杰斯公司。奥杰斯公司是基于《补充协议》而支付保证金，亦基于《补充协议》而请求返还保证金。上影厂辩称系争合同约定的履约保证金条款因移动乐公司拒绝移交，从而对《补充协议》项下奥杰斯公司、上影厂互负权利义务不再适用，缺乏法律依据。至于上影厂辩称奥杰斯公司曾于2019年11月25日向上影厂提出要求，按《广告投播合同》第四条第5项保证金的约定，抵付奥杰斯公司投播期内最后两个月相应合同金额，上影厂随即书面明确函告奥杰斯公司，仅在上影厂实际收到4，000，000元保证金情形下才能依原约定抵扣，否则奥杰斯公司仍当支付相关投播费用，奥杰斯公司随后按上影厂要求支付了相关投播费用这一事实，是否能够佐证上影厂所辩称的“在移动乐公司未移交保证金情形下，与该等保证金相关风险及责任仍当由奥杰斯公司自担”？一审法院认为，奥杰斯公司2020年1月15日向上影厂发出《通知函》，要求上影厂在收到该函后5日内退回4，000，000元保证金，这一行为的本身足以证明上影厂的辩解不能成立。关于上影厂辩称奥杰斯公司诉请返还履约保证金，属原物返还请求权问题。一审法院认为，系争4，000，000元保证金，表现为货币，非特定物。奥杰斯公司的诉请性质上属于债权请求权，而非物权请求权。故上影厂辩称其并未占有履约保证金原物，不能作为其不履行返还义务的抗辩事由。此外，从移动乐公司与上影厂之间的债权债务概括转移合同关系来看，移动乐公司负有义务将《广告投播合同》项下系争4，000，000元保证金转给上影厂。鉴于移动乐公司承诺在签署《补充协议》并收到上影厂4，000，000元保证金发票后10日内将该履约保证金转付给上影厂，上影厂负有义务在该《补充协议》签署之日起10内向移动乐公司开具4，000，000元保证金发票，并应在移动乐公司未将该笔保证金转付给上影厂的情况下，积极要求移动乐公司转付。综上，鉴于奥杰斯公司与上影厂之间的《广告投播合同》主要义务已履行完毕，上影厂亦自认除系争4，000，000元保证金之外，双方就该合同没有其他争议，故上影厂作为《广告投播合同》项下权利义务的受让人，理应向奥杰斯公司负返还义务。鉴于奥杰斯公司2020年1月15日向上影厂发出《通知函》，要求上影厂在收到该函后5日内退回系争4，000，000元保证金，上影厂确认其2020年1月20日收到该《通知函》，故奥杰斯公司诉请的逾期利息损失应从2020年1月26日起算。需要指出的是，上影厂承担义务后，有权基于其与移动乐公司的债权债务概括转移合同关系要求移动乐公司偿付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十六条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条和第一百一十三条第一款之规定，一审法院判决如下：一、上影厂应于判决生效之日起十日内返还奥杰斯公司保证金4，000，000元；二、上影厂应于判决生效之日起十日内偿付奥杰斯公司逾期利息损失（以4，000，000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月26日起计算至实际清偿之日止）。一审案件受理费19，400元、财产保全费5，000元，均由上影厂负担。二审中，上影厂提交其代理律师与奥杰斯公司的负责人徐海芳的微信聊天记录，用以证明上影厂在（2019）沪01民初181号案件中撤回4，000，000元保证金诉请前，曾询问徐海芳，奥杰斯公司到底向谁主张该保证金，但奥杰斯公司并未回应。奥杰斯公司对此证据的真实性予以认可，但不认可关联性。移动乐公司表示，该证据发生于上影厂与奥杰斯公司之间，其对真实性、合法性无法判断，即使真实，对关联性和证明目的均不予认可。本院认证认为，该证据仅表明上影厂曾就4，000，000元保证金的处理向奥杰斯公司进行询问，鉴于奥杰斯公司并未对此作出明确回应，故据此并不能证明奥杰斯公司对上影厂主张的认可。二审中，奥杰斯公司、移动乐公司未提交新的证据材料。经审理查明，一审法院查明均属实，本院予以确认。本院认为，关于管辖权的问题，上影厂上诉认为一审法院对本案没有管辖权。上影厂在一审中答辩称，一审法院从对本案具有管辖权原因及本案实体判决案结事了的角度，应依法追加移动乐公司为本案被告，如一审法院拒绝追加移动乐公司为共同被告的，则应当以缺乏管辖权之由直接驳回奥杰斯公司的起诉。一审法院就此向上影厂进行释明，本案是基于债权债务转让行为而提起的诉讼，《广告投播合同》约定的管辖仍然有效，一审法院对本案具有管辖权，这与是否追加移动乐公司为被告无必然联系。同时，一审法院明确告知上影厂，因奥杰斯公司起诉请求判令上影厂向其承担返还义务，而未对移动乐公司提出诉讼请求，故决定追加移动乐公司为第三人。本院认为，一般而言，如何列被告，是原告的诉讼权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出申请追加，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案一审审理过程中，上影厂向一审法院申请追加移动乐公司为被告，一审法院经审查后，为查明案件事实，将移动乐公司追加为第三人，并无不当。一审法院对于追加当事人及管辖权处理的程序并不存在违反程序之处，上影厂关于管辖权提出的上诉主张不能成立。关于《补充协议》中4，000，000元保证金的返还主体，上影厂主张该款的返还主体应为移动乐公司。本院认为，解决此争议的关键是对于《补充协议》性质的认定。根据《补充协议》约定，协议生效后，原由奥杰斯公司、移动乐公司签订的《广告投播合同》由上影厂继续履约，奥杰斯公司与移动乐公司不再产生合同关系，自2019年2月1日起，由上影厂正式享有及履行《广告投播合同》中移动乐公司的权利义务并承担相应的责任。由此可见，自2019年2月1日，上影厂已概括受让移动乐公司在《广播投播合同》中的所有权利义务，该权利义务中当然包括移动乐公司已收取的4，000，000元保证金的处理。奥杰斯公司在合同履行完毕后，依约要求上影厂返还4，000，000元，有合同依据，应予支持。上影厂的上诉是基于移动乐公司未向其移交4，000，000元保证金，故其认为应由移动乐公司直接向奥杰斯公司承担返还责任，故对此审查的重点在于上影厂是否有权以移动乐公司的未移交行为对奥杰斯公司行使抗辩权。本院认为，既然《补充协议》约定，自2019年2月1日后，上影厂已取代《广告投播合同》中移动乐公司的合同权利义务，那么此后，上影厂与奥杰斯公司间形成合同关系，奥杰斯公司与移动乐公司之间的法律关系终止，奥杰斯公司已没有再向奥杰斯公司主张《广告投播合同》项下权利义务的合同及法律依据。《补充协议》中关于上影厂与移动乐公司就4，000，000元如何移交有明确规定，而上影厂与移动乐公司为何至今未移交该4，000，000元保证金，亦非奥杰斯公司可以控制的，故上影厂主张基于保证金未实际转移，而转由奥杰斯公司直接依据《广告投播合同》要求移动乐公司返还的抗辩，缺乏事实和法律依据。综上，本院认为，上影厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19，400元，由上诉人上海电影制片厂有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆文芳审 判 员 敖颖婕审 判 员 王 敬二〇二一年五月三十一日法官助理 程勇跃书 记 员 程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……