甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2021）甘07民终503号上诉人（原审被告）：高台县安信汽车运输有限责任公司。公司地址：甘肃省张掖市高台县红色大道出口西侧。法定代表人：王某，该公司经理。委托诉讼代理人：盛某，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘某，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：尤某，男，1976年12月5日出生，汉族，住甘肃省肃南裕固族自治县，现住高台县。委托诉讼代理人：裴某，甘肃鑫星律师事务所律师。上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司（以下简称“安信汽车公司”）因与被上诉人尤某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安信汽车公司委托诉讼代理人盛某、被上诉人尤某及其委托诉讼代理人裴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安信汽车公司提出上诉：1.请求撤销甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初2078号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。1、上诉人一审提交的行车记录仪光盘、仲裁裁决及上诉人提交到仲裁委的通报、处理决定等证据，以及被上诉人在范忠斌、苗志彪劳动争议纠纷案件中作为证人出庭陈述的经过均可证实，2019年6月28日，被上诉人在驾驶公交车运营期间，行驶至仁济医疗路段时未关闭车门行驶，2019年6月30日，公交分公司作出辞退被上诉人的决定并上报公司工会，2019年7月9日经工会同意在职工大会宣布的事实。一审判决认定上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人承担违法解除劳动合同经济补偿金错误；2、《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的是用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。该规定并未要求用人单位保存考勤表和请假条，上诉人已经向法庭提交了被上诉人的工资表，且与被上诉人提交的银行卡明细一致，一审判决上诉人承担无法提供两年内考勤表和请假条的举证责任错误；3、依据《劳动法》第三十六条、第三十八条、《国务院关于职工工作时间的规定实施办法》，由于工作性质和职责限制，报劳动行政主管部门批准可实行不定时工作制。《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第三部分关于劳动报酬方面，第10部分规定，用人单位虽未办理不定时制审批，但与用人单位约定的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。一审判决未考虑公交行业用工特点及上诉人实行不定时工作制的特殊性，判决上诉人承担加班工资错误；4、上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但双方对“上一天班发一天工资”的不定时工作制并无异议，且上诉人提供的工资表已经证实上诉人每月向被上诉人支付了休息日和法定节假日加班工资，同时在被上诉人未主张每天加班工资和提交存在加班事实证据的情况下，一审判决计算被上诉人加班天数以及加班工资的方式错误；5、休息休假属于劳动争议调解仲裁法第二条第五项规定的劳动争议，应当受仲裁时效限制，被上诉人于2020年8月7日申请劳动仲裁，一年仲裁时效期间，一审判决上诉人支付2018年8月7日至2020年6月5日的休息日和法定节假日加班工资错误；6、按照劳动争议调解仲裁法第二条第（二）、（五）项规定，解除和终止劳动合同和支付赔偿、补偿金的争议属于不同类型的劳动争议，本案双方对违法解除劳动关系的事实存在争议，才会出现主张经济补偿金和赔偿金的争议，但解除和终止劳动合同的争议没有经过劳动仲裁和一审审理，程序违法。被上诉人尤某辩称，1、上诉人提交的决定载明的劳动者是孔丽萍和范斌忠，且该决定并未向被上诉人送达，上诉人依据被上诉人没有见过的辞退制度辞退被上诉人没有事实依据，故辞退决定及辞退制度均系伪造，故上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系的事实客观存在；2、被上诉人加班的事实客观存在，一审查明的休息日和节假日加班的天数正确，一审认定被上诉人每周加班1.5天和每月工作时间21.75天并不矛盾；3、被上诉人于2020年6月1日即申请劳动仲裁，被上诉人的主张并未超过仲裁时效期间。4、上诉人与被上诉人口头约定的实习期工资为3000元，期满后工资为3400元，且未约定加班工资，上诉人在与苗志彪劳动争议纠纷一案中否认存在工资表的情况下，又在一审开庭审理时提交了没有财务装订痕迹、没有制表人签字及工资数额及项目与约定不符的工资表，说明2017年9月以后的部分工资表是被上诉人伪造的。原审原告尤某一审诉讼请求：要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金10200元（月工资3400元×1.5月×2倍）；2、要求支付未签订劳动合同的二倍工资37400元（11个月，每月3400元）；3、要求支付解除劳动合同补偿金5100元；4、要求支付加班工资17402元（每年法定节假日28天，按照200%计算，周未98天按照100%计算，按照1.5年计算）；5、判决被告向社会保险部门补交自2018年2月1日至2019年7月的各项社会保险费（养老金、失业金）。一审法院经审理查明，2018年2月6日，原告到被告单位从事公交车司机工作，月工资约定为3000元左右，双方未签订书面劳动合同。2019年7月6日，被告因原告在驾驶车辆过程中存在违章行为，口头停止了原告的工作，告知其不用再到公司上班，并退还了原告的押金。2020年7月30日，安信汽车运公司工会作出了《关于尤某严重违纪情况处理意见的答复》，《答复》同意被告对尤某做出予以除名的决定。2020年8月7日，原告向高台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2020年10月13日，高台县劳动人事争议仲裁委员会做出高劳人仲案（2020）第34号终局裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服，于2020年10月27日提起诉讼。另查明，被告安信汽车公司经营的公交业务，除春节外需全年运行，工作时段分别为7时至14时30分、11时至19时、7时至11时30分和14时至19时，由三名司机交替运营两辆公交车。2019年7月6日之前，原告12个月的工资发放情况为：3391.70元、3210.38元、2378元、3400元、4760.87元、2516.13元、1767.79元、3313.05元、3219.90元、3010.50元、3332.70元、2792.50元，原告12个月的平均工资为3091.10元。一审法院认为，原告与安信汽车公司存在劳动关系，安信汽车公司作为用人单位，其应承担民事责任。原告于2018年2月6日到被告单位上班后，被告未与原告签订书面劳动合同，可视为自2019年2月6日起，原告与被告已订立了无固定期限劳动合同。2019年7月6日，被告因原告在驾驶车辆过程中存在违章行为，口头停止了原告的工作，并不再要求原告到公司上班。此后，被告再未做任何处理，直到2020年7月30日，安信汽车公司工会委员会才作出《关于尤某严重违纪情况处理意见的答复》，《答复》同意被告对原告作出予以除名的决定。被告对原告作出的除名决定，其未提供证据证实经过法定程序且已向原告送达。被告在解除劳动关系过程中程序违法，未保证原告的合法权益，其解除与原告的劳动关系违法，应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告的工作年限为1年零5个月，其赔偿金确定为4636.60元（3091.10元×1.5）。对原告要求支付解除劳动合同补偿金的诉请，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，故原告主张被告未签订书面劳动合同二倍工资的劳动仲裁时效期间，应从被告应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起算一年，原告于2020年8月7日对未签订劳动合同的二倍工资向高台县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，且未提供证据证实存在劳动仲裁时效中止、中断的情形，故原告诉请的未签订劳动合同的二倍工资，已超过劳动争议仲裁的申请时效，其诉请本院不予支持。对原告在工作之余，因参加技能培训而要求支付加班工资的诉请，于法无据，不予支持。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”，本案中，原告于2020年8月7日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，被告应当对原告在2018年8月7日至2020年8月7日期间节假日加班情况负有举证责任，被告未举证证明，其应承担举证不力的法律后果。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”其每周超过四十四小时的时间为休息日加班时间，即每周休息日加班1.5天，被告应当按法律规定支付休息日的加班工资。对原告要求被告补交2018年2月1日至2019年7月各项社会保险费的诉请，因不属于人民法院受理范围，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下：一、被告高台县安信汽车运输有限责任公司向原告尤某支付违法解除劳动合同的赔偿金4636.60元；二、被告高台县安信汽车运输有限责任公司支付原告尤某2018年8月7日至2019年7月6日法定节假日加班工资2558.10元（3091.10元÷21.75天×9天×2倍），休息日加班工资10546.80元（3091.10元÷21.75天×85天×1倍-200÷30天×230天）；三、驳回原告尤某的其他诉讼请求。上述给付款项限于判决生后10日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担并给付原告；原告预交的受理费10元，退还5元。案经二审审理查明，被上诉人尤某2018年8月7日至2019年7月6日间加班工资发放情况为：2018年8月200元、2018年9月180元、2018年10月200元、2018年11月200元、2018年12月200元、2019年1月200元、2019年2月200元、2019年3月200元、2019年4月200元、2019年5月200元、2019年6月192.50元，共计发放2172.50元。二审审理期间，上诉人提交了：1、安信公司请假条拟证明，上诉人已通过请假的方式给被上诉人安排了轮休；2、2019年7月9日会议记录拟证明，尤某系违反公司管理制度被辞退的事实。被上诉人质证认为，上诉人召开会议宣布辞退被上诉人的时间（7月9日）晚于被上诉人离开公司的时间（7月6日），且上诉人并未提交证据证明该会议是否真实召开，同时上诉人提交的工会答复的时间为2020年8月7日，上诉人亦未将处理决定送达给被上诉人，故不能证明上诉人解除与被上诉人劳动关系程序合法；对上诉人提交的请假条的真实性没有异议，但上诉人并未给被上诉人支付请假期间的工资，故与上诉人是否给被上诉人支付休息日及法定节假日加班工资并不存在关联。被上诉人提交了劳动争议仲裁申请书及高台县劳动人事争议仲裁委员会高老人仲字[2020]第6号仲裁决定书拟证明，上诉人申请仲裁的时间为2020年6月1日。上诉人质证认为，上诉人提交的该证据只能证明被上诉人以高台县民信实业有限责任公司为被申请人提出仲裁的时间，不能证明本案被上诉人提出劳动仲裁的时间。本院认为，上诉人提交的请假条只是与被上诉人存在劳动关系期间的一次请假情况，不能证明在劳动关系存续期间，上诉人给被上诉人发放了休息日及法定节假日加班工资，其提交的会议记录亦不能证明向被上诉人送达了除名决定，本院不予采信。被上诉人提交的劳动争议仲裁申请书及高台县劳动人事争议仲裁委员会高老人仲字[2020]第6号仲裁决定书，虽然是以高台县民信实业有限责任公司为被申请人提出劳动仲裁的，但该二份证据载明的劳动争议与本案双方发生的劳动争议属同一劳动争议，故应作为认定被上诉人与上诉人发生劳动争议提出仲裁申请时间的证据予以采信。案经二审审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人对解除劳动关系并无异议。2019年7月6日，上诉人安信汽车公司因被上诉人尤某在2019年6月28日未关闭车门行驶，违反安全制度为由，停止尤某工作，并退还尤某押金，上诉人再未作出处理，被上诉人也未再到上诉人公司上班，虽上诉人安信汽车公司在仲裁时提交了2019年6月30日公交分公司违规违纪人员通报、2019年6月30日公交分公司对尤某严重违规行为的处理决定，但上述处理决定并未事先通知所在单位工会，虽在诉讼前补充提交了提请工会的报告和工会答复，但至仲裁前，也未将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。用人单位单方解除劳动合同，应当符合法律规定，并保证劳动者合法权益，并在与劳动者解除劳动合同后，向劳动者出具解除劳动合同的通知，并配合劳动者办理离职手续。本案中上诉人认为被上诉人违反公司安全管理制度，但未提交证据证明“安全管理制度”系经职工大会讨论通过，且本案中上诉人作出辞退被上诉人尤某的决定，未经法定程序作出，也未向被上诉人尤某送达，上诉人在解除劳动关系过程中未能保证劳动者合法权益，程序违法，应当向劳动者尤某支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院判决上诉人安信汽车公司向被上诉人尤某支付赔偿金4636.60元（3091.10元×1.5）于法有据，本院予以确认。关于上诉人应否向被上诉人支付2018年8月7日至2019年7月6日法定节假日及休息日加班工资的问题。经审查，依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条第一款：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”、第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班加点的工资作为劳动报酬，适用特殊仲裁时效，劳动关系存续期间不受一年仲裁时效限制，现安信汽车公司与尤某发生劳动争议后，尤某向上诉人主张加班工资，未超过仲裁时效。关于上诉人主张其公司实行不定时工作制的主张，本院认为，虽《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》关于劳动报酬方面第八条：“用人单位虽未办理不定时工作制审批，但与用人单位约定的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。”，但也不得违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的工作时间，本案中，根据被上诉人尤某提交的公交车辆驾驶员安排表、公交运行时间表，及双方当事人陈述的工资发放方式为“上一天班发一天工资”，被上诉人陈述的“请假既为休息”，在法定节假日及休息日，被上诉人尤某存在加班的事实，根据双方当事人提交的证据和陈述，反映不出上诉人有安排被上诉人轮休或休息的情况，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”规定，被上诉人应当向上诉人支付加班工资。关于上诉人认为一审判决上诉人承担无法提供两年内考勤表和请假条的举证责任错误的主张。经审查，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被上诉人尤某提交了公交车辆驾驶员安排表、公交运行时间表，用以证明其加班的事实，则用人单位应当就其不应支付加班工资的主张进行举证，但上诉人并不能证明其主张，其应承担举证不力的法律后果。关于上诉人认为一审判决计算加班天数以及加班工资方式错误的主张。经审查，一审认定尤某主张的2018年8月7日至2019年7月6日期间的休息日加班工资，应当予以支持，根据查明的事实认定尤某每周休息日加班1.5天，休息日共计加班72天。根据上诉人提交的工资表，可以认定上诉人2018年8月7日至2019年7月6日期间共计向尤某发放加班工资2172.50元。上诉人安信汽车公司应当向上诉人尤某支付2018年8月7日至2019年7月6日休息日加班工资8060.11元（3091.10元÷21.75天×72天×1倍-2172.50元）。综上所述，上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司认为不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金和休息日和法定节假日加班工资的上诉请求不能成立，应予驳回，但其认为一审认定加班天数和计算加班工资的方式有误的上诉理由成立，应予支持。一审认定尤某2018年8月7日至2019年7月6日休息日加班天数为85天，并判决上诉人支付上诉人休息日加班工资10546.80元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省高台县人民法院(2020)甘0724民初2078号民事判决第（一）项、第（三）项；二、变更甘肃省台县人民法院(2020)甘0724民初2078号民事判决第（二）项，即：“被告高台县安信汽车运输有限责任公司支付原告尤某2018年8月7日至2019年7月6日法定节假日加班工资2558.10元（3091.10元÷21.75天×9天×2倍），休息日加班工资10546.80元（3091.10元÷21.75天×85天×1倍-200÷30天×230天）”为“被告高台县安信汽车运输有限责任公司支付原告尤某2018年8月7日至2019年7月6日法定节假日加班工资2558.10元（3091.10元÷21.75天×9天×2倍），休息日加班工资8060.11元（3091.10元÷21.75天×72天×1倍-2172.50元）”，共计10618.21元。上述（一）、（二）项，共计15254.81元，上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司于判决生效后十日内一次性付清。二审案件受理费10元，由上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张文清审判员 杨祝续审判员 高彩虹二○二一年五月十二日书记员 郑 哲【附法律条文】《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。