贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2161号上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号。法定代表人：邹兆杰，总经理。被上诉人（原审原告）：柯小俊，男，1983年7月27日出生，汉族，住湖北省武穴市。原审第三人：仁怀苏商建设有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市鲁班街道水口村。法定代表人：沙彦海，总经理。上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋建设公司）因与被上诉人柯小俊以及原审第三人仁怀苏商建设有限公司（以下简称仁怀苏商公司）劳动争议一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。太平洋建设公司上诉请求：请求撤销一审判决第二、三、四项，并依法改判。事实及理由：一、一审法院对被上诉人劳动报酬（2018年绩效工资及2019年工资）的事实部分认定不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人的月工资不是10000元，该工资的构成是9000元的月实际工资加上额外10%的绩效考核。绩效考核属于企业内部的规章制度，在没有违反《劳动合同法》及相关法律法规的情况下，企业的规章制度理应受到法律的保护。且上诉人属于特殊企业，其规章制度中的绩效考核按工资占比10%是视企业项目的进展状况及员工的工作能力及表现额外发放的福利，不属于工资。被上诉人的工资系年发方，2019年11月10日被上诉人就不服从分配，无故旷工至今，因此上诉人认为一审法院不应按被上诉人2019年满年度的计算工资，且计算工资基数也系错误；二、一审法院对被上诉人经济补偿金的起算时间及金额的事实认定错误，且证据不足。被上诉人不服从分配，个人无故连续旷工超过15日，符合上诉人《规章制度》视为员工离职的相关规定，再结合《企业职工奖惩条例》第18条、《劳动合同法》第39条、第40条规定用人单位可单方解除劳动合同的法定条件。因此，上诉人认为被上诉人的行为完全属于个人原因违反劳动纪律导致的解除劳动关系，上诉人不用支付其经济补偿金。即使上诉人承担本案经济补偿金，也应从2015年1月起至2019年11月止四年的经济补偿金，按9000元工资在扣除劳动保险金后的基数计算；三、一审法院对被上诉人垫付款金额的事实认定错误。被上诉人垫付的27505.52元是不准确的，上诉人在一审庭审中已经明确提出已对该垫付款支付被上诉人10000元，同时被上诉人也当庭认可了该笔支付款项，一审法院理应扣减。被上诉人柯小俊二审未答辩。原审第三人仁怀苏商公司二审未作陈述。柯小俊向一审法院起诉请求：1．确认太平洋建设公司解除与柯小俊劳动关系的行为违法；2．判令太平洋建设公司支付柯小俊2018年度工资差额12396.6元及利息，2019年1月起至2019年12月止的工资120000元及利息；3．判令太平洋建设公司支付柯小俊2011年3月起的双休日加班工资446896元；4．判令太平洋建设公司支付柯小俊二倍经济补偿金180000元；5．判令太平洋建设公司在社保经办机构为柯小俊缴纳从2011年2月起至2014年12月期间的社会统筹保险；6．判令太平洋建设公司支付柯小俊垫付的费用27505.52元及利息。一审法院认定事实：柯小俊自2011年2月起，先后在太平洋建设公司中标承建的黔南布依族苗族自治州瓮安项目、六盘水市六枝特区木岗工业园区项目、六枝木岗项目、六枝那玉项目、六枝大用项目、普定循环经济园项目、延安甘泉项目、兴仁教育城项目、兴仁场平项目、普安工业园区项目、仁怀市南部新城城南大道项目、仁怀名酒工业园滨河路项目、仁怀坛厂项目、仁怀南部新城李村河以西路网等项目、张家口万全项目、仁怀市南部新城城南大道项目、仁怀名酒工业园滨河路项目、仁怀坛厂项目、仁怀市南部新城李村河以西主次干道路网工程等项目工作，曾担任太平洋第十二建设集团有限公司第三公司工作财务会计、太平洋第十二建设集团有限公司务总经理助理、太平洋第十二建设集团有限公司一公司财务部长，湖南苏太华华辰建设有限公司财务副总、张家口苏商建设工程有限公司财务部长、第三人仁怀苏商公司财务部长兼公司监事。2015年1月，太平洋建设公司与原告签订劳动合同，开始为原告在社会保险经办机构代缴纳保险费。2019年11月11日太平洋建设公司拟将原告柯小俊从苏商十五集团监事会执行监事岗位（工作地点为仁怀）调整到苏商四集团监事会执行监事岗位（工作地点为广西巴马），并要求于2019年11月13日报到，同时拟将其月薪10000元调整为8000元。2019年11月12日，太平洋建设公司停止原告柯小俊工作，继而对其办公、住宿断电。2019年12月21日，柯小俊申请仁怀市劳动人事争议仲裁委员会对双方争议进行仲裁，仁怀市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月28日作出仁劳人仲字（2020）第3号裁决，柯小俊不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．柯小俊在太平洋建设公司的入职时间起算点；2．柯小俊的月薪标准是多少；3．太平洋建设公司是否存在违约解除劳动合同。关于柯小俊在太平洋建设公司的入职时间。根据太平洋建设公司代理人的当庭陈述，可以了解到，柯小俊2011年2月以来，其工作过的苏商集团分公司、仁怀苏商公司、太平洋南海建设集团有限公司、贵州塔斯平阳建设有限公司、太平洋第十二建设集团有限公司、苏商建设集团有限公司、张家口苏商建设工程有限公司、普定县太平洋建设有限公司、六枝特区太平洋建设有限公司等公司，均是因太平洋建设公司在某地中标工程后，为将税收交在中标工程所在地，由太平洋建设公司在中标工程当地成立的具有法定主体资格的公司，且这些公司的人员与太平洋建设公司在中标工程的项目部属两块牌子，一套人马。同时，从柯小俊、太平洋建设公司提交的前述公司财务、人事等工作流程，均能发现其事务的处理，均由工程项目所在地成立的公司向上层汇报，因事务大小由不同层级的公司分别处理，最高直至太平洋建设公司。其员工工资均由负责具体组织施工的纳税公司负责支付。由此可见，前述公司与太平洋建设公司之间存在控制与被控制或者是组织与协调的关系，他们除太平洋建设公司外，所有的公司均为了完成太平洋建设公司中标的工程而成立，即为了完成太平洋中标工程内容为存在目的，其工作内容一致；在用人方面，由太平洋建设公司总体调度，各工程项目所在地公司协调和配合，交叉、轮换使用劳动者，工资由工程所在地公司按标准支付。自2011年2月起到双方发生争议时止，柯小俊的工作内容及薪酬的支付方式均无变化，变化仅为岗位的提升、工作地点的不断更新，且往往存在一个工程项目尚未完工或中途就被安排与另一个新的项目所在地去完成不同名称公司的同类（财务）工作。即自2011年2月起，柯小俊即与太平洋建设公司之间构成了事实劳动关系，其入职时间理应从2011年2月起算。关于柯小俊的薪酬标准，根据柯小俊提交的且太平洋建设公司认可的太平洋建设公司系列公司使用的财务金碟k/3cloud软件截图，足以证明柯小俊薪酬标准为月薪10000元，扣10%作绩效年底发，代缴190元个人所得税，每月实发8810元。柯小俊2018年绩效工资未发放。2019年1月1日起，其工资分文未发。现柯小俊要求太平洋建设公司补发其2018年绩效工资及2019年工资，于法有据，予以支持。太平洋建设公司虽在答辩中称其与柯小俊的劳动关系未解除，但其却又称，柯小俊不服从公司安排，擅自离岗连续旷工达15日以上，已被公司按自动辞退处理。即其还是认定柯小俊目前已与其解除了劳动合同关系。根据双方提交证据显示，太平洋建设公司与2019年11月11日通知柯小俊调岗，并要求2019年11月13日报到，其并未事先征求意见、安排工作交接时间，且在下一岗位于广西巴马的地方，按通知要求报到仅有2日时间。调岗要求时间之短，并未给柯小俊时间交接工作，且在同一岗位又要求对其薪酬进行调减2000元/月，足见其调岗不具有正当性、必要性和合理性。2019年12月起，太平洋建设公司采用对柯小俊办公、住宿进行断电的行为驱离柯小俊，并停止为柯小俊缴纳社保。其以此方式逼迫劳动者就范或自动提出辞职，逼迫无奈，柯小俊于2019年12月21日选择提起劳动仲裁，而太平洋建设公司却以柯小俊连续旷工达15日以上按自动离职解除劳动关系。据此，柯小俊要求太平洋建设公司支付2倍经济补偿金，予以支持。另外，关于双休日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，柯小俊未提交证据以证明太平洋建设公司安排其加班的事实，反而从太平洋建设公司提交的考勤表上可以看出太平洋建设公司对其职工有安排休假的情形，其中就包括柯小俊。并进一步解释称其建筑行业的特殊性，特别是作为柯小俊这样的财务管理岗位及工种，本身就没有严格意义上的加班与休息，如项目上为其提供办公、住宿条件为套间的里间为宿舍，外间为办公室。且在特殊工期后，还特别安排了休期。太平洋建设公司的辩解合情合理，依法予以采信。故对柯小俊要求支付加班费的诉请，不予支持。至于社会统筹保险，我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社会管理部门的职责，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险手续并缴纳社会保险金。如用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，无论欠缴社保费或者拒缴社保费，社会管理部门均可依法强制征缴。此争议属于行政管理的范畴，并非单纯的劳动者与用人单位之间的社保争议，即社保金缴纳不属人民法院民事诉讼范畴，柯小俊的该起诉，应依法予以驳回。关于垫付费用及利息，一审法院认为劳动者没有为用人单位垫付费用的义务，劳动者因工作为用人单位垫付费用可以认定双方形成了合法有效的民间借贷关系。本案中，柯小俊诉称其因为工作在2019年度为被告垫付费用27505.52元，并已将报账单据交由仁怀苏商公司，柯小俊向一审法院提供了太平洋建设公司专用财务系统金蝶K/3Cloud软件明细分类账截图证明其主张。一审法院认为柯小俊的该项诉讼请求与本案有关联，为减轻当事人诉累，经释明及当事人同意，一审法院一并审理。一审法院认为柯小俊已经完成垫付费用的基本举证义务，且提供线索证明太平洋建设公司掌握了垫付费用的证据。现太平洋建设公司否认柯小俊垫付了费用，但未提供其掌握的相应证据，应承担不利的后果，故太平洋建设公司应当返还柯小俊垫付款27505.52元。对于利息，因双方无约定，故对柯小俊的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告柯小俊与被告太平洋建设集团有限公司的劳动关系；二、限被告太平洋建设集团有限公司于本判决生效之后十日内给付原告柯小俊税后劳动报酬129720元；三、限被告太平洋建设集团有限公司于本判决生效之后十日内给付原告柯小俊经济补偿金180000元；四、限被告太平洋建设集团有限公司于本判决生效之后十日内给付原告柯小俊垫付款27505.52元；五、驳回原告柯小俊关于社保费的起诉；六、驳回原告柯小俊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告太平洋建设集团有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。之规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。柯小俊与太平洋建设公司于2015年1月才签订劳动合同，在此之前，双方并未签订劳动合同。太平洋建设公司主张其与柯小俊的劳动关系应当从2015年起计算，但柯小俊不予认可。本院认为，鉴于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》并未就未订立劳动合同情形下，如何认定劳动关系作出明确规定，故本院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部法［2005］12号）第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定予以确认。本案中，太平洋建设公司系在我国境内注册成立的企业法人，具备《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格，柯小俊亦具备劳动者的主体资格。柯小俊2011年2月以来，其工作地点及单位，均是因太平洋建设公司在某地中标工程后，为将税收交在中标工程所在地，由太平洋建设公司在中标工程当地成立的具有法定主体资格的公司，且这些公司的人员与太平洋建设公司在中标工程的项目部属两块牌子，一套人马。同时，前述公司财务、人事等工作流程与太平洋建设公司之间存在控制与被控制或者是组织与协调的关系，均为了完成太平洋建设公司中标的工程而成立，即为了完成太平洋中标工程内容为存在目的，其工作内容一致；在用人方面，由太平洋建设公司总体调度，各工程项目所在地公司协调和配合，交叉、轮换使用劳动者，工资由工程所在地公司按标准支付。柯小俊从2011年2月入职以来，往往存在一个工程项目尚未完工或中途就被安排与另一个新的项目所在地去完成不同名称公司的同类（财务）工作，柯小俊的工作内容及薪酬的支付方式均无变化，变化仅为岗位的提升、工作地点的不断更新。综上可知，即自2011年2月起，柯小俊即与太平洋建设公司之间构成了事实劳动关系，其入职时间应从2011年2月起算。根据柯小俊提交的且太平洋建设公司认可的太平洋建设公司系列公司使用的财务金碟k/3cloud软件截图，足以证明柯小俊薪酬标准为月薪10000元，扣10%作绩效年底发，代缴190元个人所得税，每月实发8810元。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条关于“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，扣分的10%的工资属于柯小俊月薪的组成部分，太平洋建设公司应当全额发放。柯小俊2018年绩效工资未发放。2019年1月1日起，其工资分文未发。现柯小俊要求太平洋建设公司补发其2018年绩效工资及2019年工资，有事实依据，应当予以支持。本案中，太平洋建设公司认为柯小俊不服从公司安排，擅自离岗连续旷工达15日以上，已被公司按自动辞退处理。根据双方一审提交证据，太平洋建设公司于2019年11月11日通知柯小俊调岗，并要求2019年11月13日到广西巴马报到，其并未事先征求意见、安排工作交接时间，按通知要求报到仅有2日时间，且在同一岗位又要求对其薪酬进行调减2000元/月，足见其调岗不具有正当性和合理性。2019年12月起，太平洋建设公司采用对柯小俊办公、住宿进行断电的行为，并停止为柯小俊缴纳社保。柯小俊不得以于2019年12月21日选择提起劳动仲裁。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，一审判令太平洋建设公司支付柯小俊二倍经济补偿金，于法有据，本院予以确认。柯小俊诉称其因为工作在2019年度为太平洋建设公司垫付费用27505.52元，并已将报账单据交由仁怀苏商公司，太平洋建设公司主张已对垫付的费用支付了柯小俊10000元，但只有其陈述，无其他证据予以佐证，依据《最高人民法院关于适用的解释》（法释［2015］5号）第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，太平洋建设公司应当承担举证不能的不利后果。综上，太平洋建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人太平洋建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  杨恩高二〇二一年五月二十四日法官助理朱梅书记员胡汝静