上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终236号上诉人(原审被告)：萨科(深圳)科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：邓伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：屈文静，广东维邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑洋，广东维邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海帘邦信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：唐洪奎，执行董事。委托诉讼代理人：冉军超，上海鼎城律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜旭东，上海鼎城律师事务所律师。原审被告：北京百某网讯科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：梁志祥，经理。委托诉讼代理人：吴苏华，上海市国泰律师事务所律师。上诉人萨科(深圳)科技有限公司(以下简称萨科公司)因与被上诉人上海帘邦信息科技有限公司(以下简称帘邦公司)、原审被告北京百某网讯科技有限公司(以下简称百某公司)侵害商某某纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初3052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于同年4月22日召集各方当事人进行调查和询问，因各方当事人均未提出新的事实、证据和理由，故本院对本案不开庭进行了审理。上诉人萨科公司的委托诉讼代理人桑洋，被上诉人帘邦公司的委托诉讼代理人姜旭东，原审被告百某公司的委托诉讼代理人吴苏华来院参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人萨科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人帘邦公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人不存在侵权行为与侵权故意，且被诉侵权行为不会造成相关公众混淆，上诉人不应承担法律责任。被诉侵权行为系百某工作人员操作失误，错误添加通配符所致；且根据目前网络用户对搜索引擎的熟悉程度和对搜索结果的认知，网络用户不会认为搜索结果均与搜索的关键词有关，即使相关公众基于错误认识进入上诉人的网站，也不会认为该网站与被上诉人或其商标有关。2.即便上诉人构成侵权，一审法院判决的赔偿金额亦明显过高。上诉人不存在任何侵权故意，且被诉侵权行为仅持续了一个月；被上诉人及其“安帮客”商标并不知名，相关公众不会因为涉诉侵权行为减少对被上诉人的选择，被上诉人没有任何经济损失。3.一审法院判决上诉人承担消除影响的法律责任缺乏事实和法律依据。被诉侵权行为未造成被上诉人商誉受损，一审法院判决上诉人赔偿经济损失已经完全可以弥补被上诉人的损失，无需再另行承担消除影响的法律责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人帘邦公司辩称：1.上诉人萨科公司的被诉行为构成侵权。上诉人所提交的固化报告并不能证明被诉侵权行为系百某工作人员操作失误所致。一审审理中，上诉人已经认可其向原审被告百某公司提交了包含“安帮客”字样在内的竞品词计划，其目的在于使网络用户搜索该竞品词时所得到的搜索结果优先出现上诉人的网站链接。上诉人使用“安帮客”作为竞品词具有明显的主观意图。2.一审法院判决的赔偿金额不存在过高的情况。被上诉人的“安帮客”商标在行业内具有知名度，一审法院综合相关因素酌情确定的赔偿金额只低不高。3.一审法院判决上诉人承担消除影响的法律责任具有事实和法律依据。上诉人与被上诉人系行业内的竞争对手，商标标识的是服务来源，上诉人的被诉侵权行为会误导相关公众，造成相关公众对服务来源的错误认识，一审法院判决上诉人在相关网站上刊登声明消除影响，合法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告百某公司述称：其同意被上诉人帘邦公司的答辩意见。帘邦公司向一审法院起诉请求：1.判令萨科公司立即在推广服务中停止使用“安帮客”商标；2.判令百某公司立即停止为萨科公司在百某网站(www.baidu.com)上提供的有关以“安帮客”为关键词的推广服务；3.判令萨科公司向帘邦公司赔偿经济损失人民币150,000元(以下币种均为人民币)；4.判令萨科公司赔偿帘邦公司为制止侵权行为而支出的合理费用共计12,000元；5.百某公司对上述第三、四项诉讼请求承担连带赔偿责任；6.判令萨科公司、百某公司在百某网站“百某营销”(http：//e.baidu.com/)或萨科公司官网(www.lbdj.com)首页连续48小时刊登声明，消除影响。一审审理中，帘邦公司确认通过百某搜索“安帮客”已无相关指向萨科公司的关键词推广内容，故申请撤回第一、二项诉讼请求。一审法院认定事实：一、与帘邦公司主张权利相关的事实(一)帘邦公司主体及商某某利信息帘邦公司成立于2015年12月，经营范围包括：计算机技术、网络技术、电子技术领域内的技术开发、家居用品、厨房用具、卫生间用具的销售、安装、维修等。2016年5月至6月，案外人上海帘邦网络科技有限公司(以下简称帘邦网络公司)经核准注册以下商标(以下简称涉案商标)：1.第XXXXXXXX号“安帮客”商标，核定服务类别为第37类：室内装潢修理；贴墙纸；电器的安装和修理；办公机器和设备的安装、保养和修理；空调设备的安装和修理；厨房设备安装；机械安装、保养和修理；浴室设备的安装和修理、照明设备的安装和修理等；2.第XXXXXXXX号“安帮客”商标，核定服务类别为第42类：技术咨询、计算机软件设计、软件运营服务(SaaS)等，上述商标均处于有效期内。2017年9月20日，帘邦网络公司授权帘邦公司在中国境内独占使用上述商标，并在2017年9月20日至2020年9月19日间，自行或委托第三方以诉讼或非诉讼处理任何侵犯案外人商某某的行为，维权所获赔偿归帘邦公司所有。(二)帘邦公司及其相关技术、产品享有市场声誉的事实根据帘邦公司官网介绍，“安帮客是帘邦公司旗下的互联网+安装项目，是一个为家居建材商家提供全国各地安装服务的平台，通过互联网技术把全国安装师傅和家居建材卖家连接起来……”2016年11月21日，帘邦公司与案外人百某在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百某北京公司)签订《百某推广服务合同》，约定帘邦公司委托百某北京公司使用“安帮客是专注于遮阳(窗帘)行业安装服务的平台”创意进行推广，并提供了“安帮客”商某某利材料。2018年1月至2019年6月，帘邦公司先后与多家案外公司签订服务合作合同，由帘邦公司为其客户提供晾衣架安装、窗帘测量及窗帘安装服务。2019年4-6月，帘邦公司的“安帮客安装服务平台BOSS业务支撑系统V3.0”“安帮客安装服务平台大客户系统V3.0”“安帮客安装服务平台V3.3”在国家版权局进行著作权登记。2019年，帘邦公司被上海市相关部门授予“高新技术企业”，并在年度“创业在上海”国际创新创业大赛市赛中被评选优秀企业奖，旗下的“安帮客安装服务平台”被认定为上海市高新技术成果转化项目。同年，“安帮客”品牌入选“天猫无忧购”2018-2019年度最佳服务商榜单，被评为年度家具家装类最佳服务商，并介绍称“安帮客将服务覆盖到全国3,000多个区县，团结7万多专业师傅，为3万多企业客户提供了服务保障……2018年，安帮客与天猫无忧购进行合作，至今仅一年时间，就已经为60多万个家庭安装了200多万个窗帘。”二、与被诉侵权主体及实施侵权行为相关的事实(一)萨科公司主体信息萨科公司成立于2015年7月，主要经营范围包括：电子产品、机械设备技术研发、技术咨询、技术服务等。许可经营项目包括：家具、建材、家用电器、净水设备、照明设备的维修安装及配送。百某公司成立于2001年6月，经营范围包括：技术服务、利用www.baidu.com、www.hao123.com等网站发布广告；设计、制作、代理、发布广告等。(二)被诉实施侵权行为情况2019年8月20日，帘邦公司委托代理人申请办理保全证据公证，公证处出具(2019)沪闵证经字第2769号公证书。主要操作内容如下：1.打开百某搜索页面，点击备案信息，显示该网站开办者为百某公司。2.在百某搜索栏中输入“安帮客”，点击“百某一下”，进入搜索页面，第一条链接标题为“安帮客商家远程找家具安装师傅上鲁班到家省30%费用”，标题下载有“鲁班到家为商家提供安帮客”“平台下单一键发布任务随时随地找师傅”“找安帮客无需电话即可搞定”“商家异地找安帮客就这么简单”等文字内容，下方以图片形式介绍该公司服务内容，包括：家具安装、灯具安装、厨卫安装、卫浴安装，并载有“广告”字样，点击下方“保”字，显示链接发布主体为萨科公司。3.点击该链接，网站主页(www.lbdj.com)中显示“家居全国售后服务平台”“安装/配送/维修/拆旧/搬运/返货”“免费升级VIP，充值下单享96折”，下方显示该网站运营主体为萨科公司。网站中，未见“安帮客”字样。点击前述网站，其主页显示,“鲁班到家是公司旗下专注于家居售后领域的服务供应链平台……基于S2B模式，整合全国物流、仓储、师傅资源，通过SaaS系统连接用户……”“2019年11月，双十一期间订单规模突破百万，成为国内最大的综合类互联网家居售后服务平台。”上述运营模式被凤凰网及亿欧网等多家媒体报道。三、与百某推广服务相关的事实(一)百某推广服务相关情况百某公司提供的(2017)京方正内经证字第08331号、(2014)京方正内经证字第13886号公证书内容显示：(1)百某客户登录百某网站，在“百某推广”的界面查看“使用百某前必读”，有免责声明板块，内容载明：鉴于百某以非人工检索方式，根据您键入的关键字自动生成到第三方网页的链接，除百某注明之服务条款外、其他一切因使用百某而可能遭致的……百某对其概不负责，亦不承担任何法律责任。在“权利保护声明”板块，内容载明：权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益，百某的搜索引擎系统以自动检索方式而链接到第三方网站的内容侵犯了上述权利人的合法权益。请上述个人或单位务必以书面的通讯方式向百某提交权利通知，下方附有联系地址。(2)权利人在注册页面最下方标有“我已阅读声明并接受百某商业产品注册协议、百某推广服务合同与百某隐私权保护声明”。点击查看《百某推广服务合同》，约定本合同由书面合同及线上合同及附件组成。百某推广服务是指百某已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站及百某wap网站等相关页面的特定位置展示萨科公司网站信息的推广服务和其他相关的衍生服务。乙方保证其提供的物料、网址、内容等，符合法律、法规及有关政策的审核标准，包括但不限于侵犯任何第三方知识产权的内容。乙方保证其注册的关键词、发布的推广内容中涉及的文字、图片、链接所指向网站等各个部分之间的一致性与相关性，且推广整体效果不会引起消费者误解。(3)百某客户登陆百某推广账户后，可自行添加和设置关键词。在添加关键词页面下方载有文字提示：“请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关。”(4)在“推广管理”页面用户可以“新建创意”，栏目中可以添加创意标题并自行插入通配符。在创意预览页面文字提示“通配符可以让您的创意飘红，吸引更多的潜在客户关注……”(二)萨科公司接受百某推广服务的相关情况2017年10月30日，萨科公司与案外人百某国际科技(深圳)有限公司(以下简称百某深圳公司)签订《百某推广服务合同》《百某推广服务开通确认函》，合同条款与前述内容一致，确认函中载明“授权百某公司客服人员根据本公司(本人)指示……提交或删除关键词、暂停推广服务……本公司愿意承担上述授权操作产生的全部结果”。一审审理中，百某公司确认百某深圳公司系其在深圳地区开展百某推广服务的代理商，推广服务实际由百某公司提供。百某公司提供的(2019)京方正内经证字第07466号公证书显示，百某公司登陆其VPN系统，访问“SecureCRT”后查询的数据显示，萨科公司(IDXXXXXXXX)于2018年5月14日添加了关键词“安帮客”。萨科公司提供的(2020)深版协电证固字第F1128号电子证据固化报告、百某公司提供的物料修改情况显示：百某后台数据载明2019年7月31日20点16分19秒，萨科公司账户上传了内容为“{关键词}{家具师傅}商家远程找家具安装师傅上鲁班到家(4周年)，鲁班到家为商家提供{关键词}{家具安装师傅}，平台一键发布任务随时随地找师傅；找{关键词}{灯具安装师傅}无需电话即可搞定，商家异地找{关键词}{家具安装师傅}就这么简单！”等创意推广文案。同年10月11日，后台删除了上述文案中的关键词及通配符。截止2020年7月23日，该推广共展现48,220次，点击701次。2019年7月21日，萨科公司员工(微信昵称为Andy阿忠)向昵称为“玄珉”的用户发送“4周年竞价创意”，创意中包含了“品牌词计划、竞品词计划及其他计划”。萨科公司员工询问对方“4周年的创意还没有帮我修改回来呀”，对方回答“你啥时候说了修改吗？”萨科公司员工称“跟搜狗360说了，以为也跟你说了，忘了”。百某公司提供的(2019)京方正内经证字第06266号公证书显示，2019年9月9日，在“百某搜索”网站中搜索“安帮客”，首页搜索结果无与萨科公司相关的内容。四、其他与本案有关的事实经检索，截止2019年12月20日，名称中带有“安帮客”的商标共14件，共涉及含帘邦公司在内的4个申请主体及11个注册类别。帘邦公司为本案诉讼支出公证费2,000元，律师费10,000元。一审法院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、萨科公司、百某公司是否构成商标侵权；二、萨科公司、百某公司需承担的相应民事责任。结合本案现有证据，一审法院对上述争议焦点分析如下：关于焦点一，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，帘邦公司系涉案“安帮客”商标的独占被许可人，其享有的商标专用权受法律保护。涉案侵权行为发生时间及起诉时间均在授权期间，故帘邦公司有权以自己名义对侵犯商标专用权行为提起诉讼并获得赔偿。根据商标法及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。关于萨科公司的行为是否构成商标侵权。首先，本案中，涉案网站(www.lbdj.com)系萨科公司运营，系萨科公司开展商业活动的组成部分。萨科公司将“安帮客”设置为百某推广的关键词，使网络用户在搜索相关词语时，指向萨科公司网站的相关搜索结果标题及内容中均带有“安帮客”字样，尽管点击进入网站后未见“安帮客”字样，但出现具体服务的宣传推广，其使用方式具备指示商品来源的意图，构成商标性使用行为。其次，萨科公司推广页面及其网站上载明的服务，包括家具、灯具、厨卫、卫浴安装及其他家居的配送、维修、拆旧、搬运、返货等，与涉案商标第37类服务中的室内装潢修理，电器、厨房设备、照明设备、浴室设备的安装和修理，在内容、用途、方式、对象等方面相同，属于相同服务。虽然其网站主页未见“安帮客”字样，但其推广链接的标题和内容中使用与帘邦公司的注册商标相同的标识，容易导致相关公众产生混淆。此外，由于萨科公司在该关键词的百某搜索结果中排在首位，导致本应属于帘邦公司的商业机会和潜在客户更易为其获得，无形中给帘邦公司造成损失。综上，一审法院认定，萨科公司使用“安帮客”进行关键词搜索推广行为属于未经许可将与帘邦公司注册商标相同的标识使用于相同服务上的行为，构成侵犯第XXXXXXXX号“安帮客”商标。萨科公司虽辩称添加通配符系百某公司操作失误所为，但根据萨科公司与百某公司签订的协议及萨科公司自认，可以认定关键词系由萨科公司选择，物料的添加及修改亦由萨科公司完成，另从搜索结果中的“广告”标注来看，萨科公司亦实际使用过该关键词搜索及推广等技术服务，作为该推广服务的受益者，萨科公司理应对最终搜索结果呈现方式予以关注，而无论该结果因何而致，涉案搜索结果呈现内容得以持续一定时间，可见萨科公司对此并不排斥，故对其上述抗辩意见，一审法院不予采纳。至于帘邦公司还同时主张萨科公司在其网站中宣传和提供的服务与涉案商标第42类上核定类别相同。一审法院认为，对于萨科公司使用标识之商品或服务类别的判定，应以其实际提供的商品或服务为准，而非宣传推广该商品或服务的媒介载体。根据在案证据，萨科公司提供的实为家居配送、安装、维修、拆卸等服务，而其基于SaaS系统下搭建的服务供应链平台系家居售后服务的载体，其指向的服务项目并非软件运营服务本身，故与第42类并不构成相同或类似服务。因此，对于帘邦公司认为萨科公司侵犯第XXXXXXXX号“安帮客”商标的主张，一审法院不予支持。关于百某公司的行为是否构成商标侵权。根据商标法规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属商标侵权行为。《中华人民共和国侵权责任法》规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，尽管萨科公司认为添加通配符系因百某公司存在操作失误，但其提供的后台上传数据及微信聊天记录尚不足以证明涉案侵权行为系由百某公司实施，故一审法院认定，涉案关键词及相关推广内容由萨科公司设置，百某公司未直接实施侵权行为。同时，百某公司作为网络搜索服务提供商，除对明显违反法律法规的内容应予主动排除外，对于推广服务用户所选择使用的关键词、推广内容并不负有主动的事先审查义务。尽管帘邦公司曾委托百某北京公司使用“安帮客”商标进行推广，但由于相同标识的注册商标众多，且涉及不同商品及服务类别，百某公司客观上难以实时核查其他用户注册的关键词侵权情况。此外，百某公司在合同中已明确约定萨科公司设置的关键词等内容不得侵犯他人合法权利(包括知识产权)，还在其网站上公示了权利人投诉的途径和方法，在收到本案诉状后亦及时删除相关侵权内容，故一审法院认定百某公司已尽到相应的注意义务，并采取了必要措施，不构成侵权。关于焦点二，萨科公司在推广链接标题及内容中使用“安帮客”字样，侵害了帘邦公司享有的第XXXXXXXX号商标独占使用权，应当承担相应民事责任。鉴于帘邦公司确认萨科公司已删除涉案侵权内容，其撤回要求停止侵权的诉请，一审法院予以准许。关于刊登声明、消除影响的诉讼请求，考虑到帘邦公司与萨科公司同属家居服务行业，萨科公司的行为客观上会造成消费者的混淆，对帘邦公司及涉案商标的商誉产生一定影响，故应公开消除影响，但消除影响的方式应与其侵权行为的后果范围相适应。本案中，萨科公司的关键词推广行为指向其官网(www.lbdj.com)，故在该网站上发表声明消除影响为宜。关于赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，一方面，帘邦公司未举证证明因侵权行为导致其市场份额下降的具体表征，另一方面，如前所述，萨科公司网站未见成交记录，且帘邦公司亦未能就侵权推广点击数量与订单转化率等进行有效举证，一审法院重点关注涉案商标知名度、链接发布时间系装修旺季、侵权持续时间、展现及点击数量等事实，酌情确定萨科公司所应承担的赔偿数额。关于维权合理费用的诉讼请求，考虑到萨科公司侵权实际情况，该主张亦属合理，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款、第三十六条第三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一款规定，于2020年11月30日判决：一、萨科公司于判决生效之日起十日内赔偿帘邦公司经济损失100,000元；二、萨科公司于判决生效之日起十日内赔偿帘邦公司合理开支12,000元；三、萨科公司于判决生效之日起十日内，就其商标侵权行为连续48小时在其网站(www.lbdj.com)首页上刊登声明，消除影响(声明内容须经一审法院审核)；如不履行，一审法院将在相关媒体上公布一审判决的主要内容，费用由萨科公司负担。四、驳回帘邦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,540元，由萨科公司负担2,994元，帘邦公司负担546元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被诉商标侵权行为是否由上诉人萨科公司实施；二、一审判决上诉人承担的民事责任是否适当。关于第一项争议焦点，本院认为，根据一审法院查明的事实，上诉人萨科公司用以百某推广的关键词“安帮客”由其自行设置，物料的添加及修改亦由其完成，使用该关键词进行搜索所出现的搜索结果指向上诉人网站，显示的链接标题及所涉内容中均含有“安帮客”字样，故一审法院结合在案证据及上诉人在一审中的自认，认定被诉侵权行为由上诉人实施，并无不当。上诉人主张被诉侵权行为系原审被告百某公司工作人员失误，错误添加通配符所致，但现有证据并不能证明其主张，故本院不予采纳。关于被诉侵权行为是否侵犯了被上诉人帘邦公司享有的第XXXXXXXX号“安帮客”商标独占许可使用权，一审法院已经充分阐述，本院予以认同，理由不再赘述。上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，关于赔偿损失的民事责任，一审法院在被上诉人帘邦公司因被侵权所受到的实际损失、上诉人萨科公司所获得的利益等均难以确定的情况下，综合考虑涉案商标知名度、链接发布时间系装修旺季、侵权持续时间、展现及点击数量，以及维权费用的合理性等因素，酌情确定上诉人应当承担的经济损失及合理开支数额，并无不当，本院予以维持。关于消除影响的民事责任，消除影响与赔偿损失属于不同的民事责任承担方式，一审法院考虑到上诉人与被上诉人同属家居服务行业，上诉人的行为客观上会造成相关公众混淆，对被上诉人及涉案商标的商誉造成一定影响，故判决上诉人承担消除影响的民事责任，并根据消除影响的方式应与侵权行为的影响范围相适应的原则，要求上诉人在其官网上刊登声明，消除影响，于法有据，本院亦予以维持。上诉人的相关上诉意见，本院均不予采纳。综上所述，上诉人萨科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,540元，由上诉人萨科(深圳)科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱光文审 判 员 邵 勋审 判 员 吴盈喆二〇二一年五月十日法官助理 许 堃书 记 员 朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。