贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终711号 上诉人（原审原告）：松桃万顺建材有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县寨英镇上寨村廖家组。 法定代表人：郭雪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘波，贵州巨合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艳仪，贵州巨合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王俊念，男，1991年9月29日生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人松桃万顺建材有限公司（以下简称万顺公司）因与被上诉人王俊念劳动争议一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人与被上诉人在2019年4月23日至2019年11月8日期间不存在新的劳动关系。上诉人系砂石厂经营者，被上诉人于2018年始在上诉人处工作，2019年4月，因公司管理模式发生变动，便将砂石开挖运输内部发包给案外人徐宗虎，同时，为方便管理，在发放工资及相关报酬时，属于徐宗虎施工班组部分便通过徐宗虎进行发放，且各劳动者（含被上诉人）在领取徐宗虎代发劳动报酬时均知晓系由上诉人实际支付，并在《松桃万顺建材有限公司XX月份工资表》签字确认。据此，上诉人与被上诉人的劳动关系自2018年6月建立后并未中断，一直处于存续状态，被上诉人岗位为装载车驾驶员。至于本案中被上诉人所诉行为，应当评价为被上诉人在履行完岗位职责之余的加班行为或单纯的劳务行为，上诉人亦已经就该行为支付了相应的费用。于徐宗虎的聘用行为，应当评价为上诉人与被上诉人的租赁关系加劳动关系，徐宗虎并不具备用人单位资格，其行为应属职务行为。被上诉人于2020年8月10日向松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条“本规则第二条第（一）（三）（四）（五）项规定的争议，申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，被上诉人所提出的未签订书面劳动合同双倍工资的主张已经超过法定仲裁时效。3.一审人民法院单独所认定的工资标准混同了由案外人徐宗虎代发部分和上诉人直接发放部分，无相应的事实及法律依据。 二审中，被上诉人王俊念未答辩。 万顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认原、被告之间不存在劳动关系；2.判令原告无须向被告支付双倍工资35833.32元；3.判令原告无须向被告支付解除劳动合同经济性补偿金5972.22元；4.判令被告返还多领取劳务费27764元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定，被告王俊念于2019年4月23日至2019年11月8日在原告万顺公司处上班，从事安全员及资料员工作。双方未签订劳动合同，也未办理离职手续。原告没有为被告缴纳社保。《松桃万顺建材有限公司7月份、8月份、9月份工资表》载明被告工种为资料员，出勤天数及月工资3800元，且有被告签字确认。2019年9月19日，原告通过银行转账向被告转款3800元，并备注“工资”。《松桃万顺建材有限公司人员工资表》载明“被告作为资料员，应发工资47777.77778元、已发工资20013元、补发工资27764元，备注4月23-11月8日”，该工资表上有被告签字确认。被告已从原告处实际领取工资共计47777元。 另认定，申请人王俊念与被申请人松桃万顺建材有限公司因解除劳动关系经济补偿、劳动报酬争议一案，经松桃苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月25日作出松劳人仲字（2020）第74号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、由被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资35833.32元；二、由被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金5972.22元；三、驳回申请人王俊念其他仲裁请求”。 同时认定，2019年6月1日，原告与案外人徐宗虎签订《承包合同》，约定原告将万顺公司矿山开采和生产业务承包给徐宗虎，双方达成了矿山开采和生产承包合同，由徐宗虎投资购买所有生产设备。承包矿山开采、运输和机组生产的钻机、挖掘机、上塘运输车辆、机组生产设备、机械修理设备等都由徐宗虎自行出资购置。日常使用与保养、维修等归徐宗虎负责，产权也归徐宗虎所有。2020年10月20日，案外人徐宗虎出具《情况说明》，载明“本人徐宗虎就王俊念为我承包松桃万顺建材有限公司出租铲车及提供开铲铲服务费情况做以下说明：2019年6月1日与松桃万顺建材有限公司签订《承包合同》，由我承包松桃万顺建材有限公司的矿山开采、运输和机组生产的砖机、挖掘机、上塘运输车辆、机组生产设备、机械修理设备等工作，2019年6月、7月、8月、9月、10月王俊念把自己的铲车出租给我使用，王俊念亲自驾驶铲车帮我装沙子，工资加铲车出租费用为一个月18000元，由我和我的妹夫周维生向王俊念支付租金和工钱，2019年10月之后松桃万顺建材有限公司停产，12月份才恢复生产。”并提交了2019年9月25日、10月26日向被告转账18000元及11月9日向被告转账6000元的微信转账截图。《松桃万顺建材有限公司8份工资表》、《松桃万顺建材有限公司石林角砂石场9月份工资表》载明被告工种为装载机，实发工资18000元。《10月份工资发放表》载明被告装载机工资3000元。 庭审中，原告自认其与被告口头约定被告作为备用安全员在矿山监督工人做工，年薪10万元，双方未规定上下班时间。原告按月通过微信转账和银行转账方式向被告发放2019年4月23日至2019年11月8日的工资。原告出于人道主义附条件的（被告需干满一年）赠与被告27764元，其中包含被告欠原告法定代表人郭雪的7000元及郭雪向被告微信转账的20764元。但被告工作了6个月便离职了，赠与条件不成就，要求被告返还赠与款项。被告陈述其作为原告的安全员及资料员，随时服从原告安排，年薪10万元由原告按工作时间具体发放。 一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，由劳动法予以调整。构成劳动法律关系的主要特征是用人单位与劳动者之问形成领导与被领导的隶属关系，与民事法律关系主体问具有的平等性相区别。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原、被告双方均认可没有签订劳动合同，结合原告自认其与被告口头约定被告作为备用安全员在矿山监督工人做工，年薪10万元，原告按月支付被告2019年4月23日至2019年11月8日的工资。被告陈述其作为原告的安全员及资料员，服从原告安排，年薪10万元由原告按工作时间具体发放及《松桃万顺建材有限公司7月份、8月份、9月份工资表》、《松桃万顺建材有限公司人员工资表》、《松桃万顺建材有限公司人员工资表》可知，原、被告之间系管理与被管理的关系，原告按被告的出勤实际情况按月支付被告劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，原、被告存在事实劳动关系，因双方对被告在原告处工作至2019年11月8日均无异议，故2019年11月9日之后双方已不存在劳动关系。 关于原告主张无须向被告支付双倍工资35833.32元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案原、被告存在事实劳动关系，但双方未订立书面劳动合同，故原告应支付被告2019年4月23日至2019年11月8日期间的二倍工资。结合《松桃万顺建材有限公司人员工资表》载明的“应发工资47777.77778元、已发工资20013元、补发工资27764元，备注4月23-11月8”可知，原告月平均工资为7238.94元（47777÷6.6个月），故被告主张原告支付2019年4月23日至2019年11月8日期间的二倍工资为35833.32元，于法有据，予以认定。 关于原告主张无须向被告支付解除劳动合同经济性补偿金5972.22元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因本案原、被告没有签订劳动合同，原告未为被告缴纳社保，被告在原告处工作时间为六个月零18天，结合原告月平均工资为7238.94元（47777元÷6.6个月），故被告主张原告支付解除劳动合同经济性补偿金5972.22元，于法有据，予以认定。 关于原告主张被告返还多领取劳务费27764元。原告主张27764元系其出于人道主义附条件的（即被告需干满一年）赠与被告，因被告仅干了6个月便离职了，要求被告返还。庭审中，原告的法定代表人郭雪自认该笔款项27764元包含其2019年11月8日通过微信转账给被告的20764元及被告与其之间抵扣的借款7000元。该笔款项金额与原告提交的《松桃万顺建材有限公司人员工资表》载明的4月23日至11月8日补发工资27764元金额一致，故该笔款项应为原告支付被告的工资。被告辩称该笔款项系附条件的赠与，但并未举证证实其主张，应承担举证不能的不利法律后果。故对原告该项主张，不予认定。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：由原告万顺公司于判决生效之日起十日内支付被告王俊念未签订书面劳动合同双倍工资为35833.32元；由原告万顺公司于判决生效之日起十日内支付被告王俊念解除劳动合同经济补偿金5972.22元；驳回原告万顺公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元（已预交），由原告松桃万顺建材有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.王俊念与万顺公司是否存在劳动关系；2.王俊念的月工资标准如何认定；3.王俊念主张的双倍工资是否超过时效期间。 关于第一个争议焦点。从查明的事实看，王俊念与万顺公司虽未签订劳动合同，但是王俊念实际在万顺公司做工，工资发放表载明王俊念的工种为资料员，工资是按月发放，且万顺公司对王俊念2019年4月23日-11月8日的工资进行结算，并补发工资。故王俊念与万顺公司事实上形成管理与被管理关系，万顺公司按月向王俊念发放工资，双方成立事实劳动关系。万顺公司上诉提出，其与王俊念是劳务关系，未提供充分的证据予以反驳，且与查明的事实不符，不予支持。 关于第二个争议焦点。一审法院对于王俊念的月工资标准，是按万顺公司对王俊念2019年4月23日-11月8日的工资结算情况，进行综合认定，并无不当。万顺公司所提一审法院认定工资标准无事实和法律依据的上诉理由，本院不予采信。 关于第三个争议焦点。由于万顺公司在劳动仲裁期间和一审审理期间，均未提出时效抗辩，本院对此不予审查。 综上，万顺公司的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人松桃万顺建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳文辉 审判员  代静云 审判员  罗依婷 二〇二一年五月二十五日 法官助理黄泽峰 书记员罗盼