云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云31民终38号上诉人（原审被告）：芒市文兴商贸有限公司。住所地云南省德宏州芒市。法定代表人：寸某升。委托诉讼代理人：杨莹，云南和序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：董洁帛，云南和序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李某成，男，1983年11月21日出生，汉族，住云南省芒市。委托诉讼代理人：张桥，云南星震（芒市）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨新汉。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：郭某前，男，1966年4月28日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。原审被告：寸某升，男，1984年3月15日出生，汉族，住云南省芒市。原审被告：梁河县振梁建筑工程有限责任公司。住所地云南省梁河县遮岛镇团结路。法定代表人：许某刚，系该公司经理。上诉人芒市文兴商贸有限公司（以下简称文兴公司）因与被上诉人李某成、郭某前，原审被告寸某升、梁河县振梁建筑工程有限责任公司（以下简称振梁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省梁河县人民法院（2020）云3122民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人文兴公司法定代表人寸某升、委托诉讼代理人董洁帛，被上诉人李某成委托诉讼代理人张桥、杨新汉，原审被告寸某升，原审被告振梁公司法定代表人许某刚到庭参加诉讼。原审被告郭某前经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人文兴公司上诉请求：一、依法撤销云南省芒市人民法院于2020年7月7日作出的（2020）云3122民初52号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人李某成一审全部诉讼请求；三、判令被上诉人李某成承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、证据评判方面。（一）一审判决对文兴公司提交的其与郭某前签订的《工程承包合同》的三性予以采信。一审法院认可《工程承包合同》是一份合法、有效的合同。既然《工程承包合同》合法、有效，那么文兴公司和郭某前就应当全面的按照合同约定履行各自的义务，文兴公司和郭某前对工程款的结算就应当根据合同第五条结算付款方式全面履行。文兴公司提交的结算清单及附件完全是按照《工程承包合同》进行结算，单价以合同为依据，工程量以文兴公司和郭某前确认的90151.4立方米为依据结算，文兴公司应当扣减的费用也全部是按照《工程承包合同》约定进行扣减。文兴公司和郭某前在结算方式中约定了要扣除郭某前尚欠的借款本息，那么借款本息的数额就与本案中的结算息息相关，并不因为这是另外一个法律关系就与本案无关。所以文兴公司提交该组证据完全能够反映文兴公司和郭某前就工程的结算情况，应当予以采信。（二）本案遗漏郭某前与李某成结算方面的重要证据。一审法院认定文兴公司是发包方，郭某前是转包方，李某成是实际施工人。那么基于这两层法律关系，就应当进行两次工程结算。文兴公司与郭某前进行一次结算，郭某前与李某成进行一次结算。文兴公司在欠付郭某前工程款的范围内对李某成承担责任，李某成则以郭某前欠付李某成工程款为限额向文兴公司主张工程款。本案的在案证据均是证明文兴公司与郭某前之间结算价款的证据，并无任何郭某前与李某成结算价款的证据，属于遗漏重要证据。退一步说，因为就算按照一审判决书认定的文兴公司尚欠郭某前494,360.86元，那么郭某前又欠李某成多少工程款呢？倘若郭某前并不欠李某成工程款，那么文兴公司就不应当将工程款全部支付给了李某成，只能以郭某前欠付李某成工程款为限额。二、事实认定方面。（一）一审民事判决认定“2017年9月14日，李某成与文兴公司法定代表人寸某升签订了……《梁河文兴加油站建设项目挖土石方工程结算清单》”认定事实错误。《梁河文兴加油站建设项目挖土石方工程结算清单》等4份协议的双方主体是文兴公司和郭某前。李某成只是郭某前的“代表”，其法律效果应当归属于郭某前。以上事实有梁河县人民法院已生效的（2018）云3122民初547号民事判决书认定：“2017年9月13日，原告（即文兴公司）法定代表人寸某升与被告郭某前的‘代表’李某成签订了《勐养银河村填土工程队与具体填土方付款有关问题的协议》”。所以上述四份协议的法律主体是文兴公司和郭某前，法律后果应当由文兴公司和郭某前承担；（二）一审判决认定“工程量约定梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量为90151立方米......扣除应扣款435,331.58元，余款494,360.86元”认定事实错误。根据文兴公司和郭某前《工程承包合同》的约定，文兴公司应扣减的款项包括税金、质量保修金、垫付的款项、郭某前尚欠的借款本金利息、违约金、罚款等费用，一审判决书中遗漏认定质量保修金、郭某前尚欠的借款本金利息、违约金、罚款等多个项目，认定应扣款435,331.58元的事实错误，进而造成余款494,360.86元认定事实错误。应扣款项981,094.64元及扣款依据在文兴公司一审提交证据的第25页到26页有详细的说明。三、说理及法律适用方面。（一）一审法院认可《工程承包合同》的三性，却不按照《工程承包合同》的约定对文兴公司和郭某前进行结算，前后矛盾，说理逻辑不足；（二）一审法院没有理清文兴公司、郭某前和李某成三者之间的法律关系，造成了说理过程中逻辑混乱。（三）一审判决认定文兴公司和李某成“对合同进行了变更”，前后矛盾，逻辑错误。在一审法院认定的事实中，文兴公司和李某成之间就没有签订过任何合同。既然没签订过合同，何来对合同进行了变更？实际情况应当是：李某成“代表”郭某前与文兴商贸公司签订了上述4份协议，其法律后果应当由郭某前承担，而不是李某成承担；（四）一审民事判决书认定“本案中，经原告与被告文兴公司结算……诉讼请求，本院予以支持”认定事实错误，适用法律错误。基于前述“剩余工程款为494,360.86元”的事实认定错误。并且，文兴公司和李某成之间不存在合同关系，李某成无权基于合同关系向文兴公司主张工程款。一审法院适用《中华人民共和国合同法》支持李某成要求文兴公司支付494,360.86元工程款，是适用法律错误。李某成只能基于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定向文兴公司主张文兴公司欠付郭某前的工程款；（五）一审判决认定“对被告文兴公司认为……不属于本案处理范畴”说理不符合《工程承包合同》的约定和民事法律中意思自治的原则。既然一审法院认定《工程承包合同》合法有效，就应当按照《工程承包合同》的约定扣除郭某前尚欠的借款本息；（六）本案中应当查明：1.文兴公司和郭某前之间发包关系的工程款结算金额；2.郭某前和李某成之间转包关系的工程款结算金额。进而根据查明的两个结算金额判断文兴公司是否尚欠郭某前工程款；若尚欠工程款，文兴公司在尚欠郭某前工程款范围内承担责任；郭某前是否尚欠李某成工程款，若尚欠工程款，李某成在尚欠工程款范围内主张权益。本案中，对于文兴公司和郭某前之间发包关系的工程款结算金额在文兴公司提交了大量证据的情况下没有进行认定。郭某前和李某成之间转包关系的工程款结算金额则没有任何证据，也没有任何认定。所以一审法院对于本案重要的法律事实没有查清或认定错误。四、本案与（2020）云3122民初51号案件同属一个法律关系。李某成却基于同一个法律关系和法律事实，提起了两个诉讼，一审法院基于同一个法律关系和法律事实分别立案，按照两个诉讼审理。既然是同一个法律事实，同一个法律关系，所拉的风化砂也、款项也无法区分，不应分开立案，分开审理。综上所述，请二审依法撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人李某成的一审全部诉讼请求。被上诉人李某成答辩称：上诉人文兴公司滥用诉权，一审法院认定事实清楚，说理客观，判决公正。请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。原审被告寸某升当庭陈述同上诉人文兴公司意见一致。原审被告振梁公司对一审判决无异议。被上诉人郭某前二审经本院公告传唤未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。视为其放弃答辩、举证、质证的权利。李某成向一审法院起诉请求：一、判令被告文兴公司、寸某升、郭某前立即向原告李某成支付开挖拉运土石方工程款494,360.86元及按中国人民银行同期贷款利率支付从2017年9月15日起至2020年1月12日止的利息55,443.94元（0.475×494,360.86元/360×850天），并继续支付利息至工程款付清之日止；二、被告振梁公司应当在欠付被告文兴公司及寸某升工程款范围内对原告承担责任；三、判令被告承担本案诉讼费、保全费3,864.00元、保险公司担保费787.98元。一审法院认定事实：2016年6月29日，被告文兴公司与被告郭某前签订《工程承包合同》（文兴公司自认已经实际施工，该合同为补签），约定郭某前自愿承包文兴公司承建梁河文兴加油站建设项目的基础土石方工程，承包范围及工作内容为全工程范围内施工道路及场地、基础需开挖、外运之土方挖、运，具体包括：1.开挖、装卸、运输、弃方和剩余材料的处理，边坡修整及其它有关的全部施工费用；2.材料、劳力、运输、油料，设备维修及其为完成此项工程所必须的全部费用，以及进出场费；3.包括临时道路的修建、养护与撤除；4.包括对弃土场碾压平整等；5.进出场、维修、采购、租赁、临地、临建、法律责任等生产生活产生的所有费用；合同还就承包形式、结算付款方式、施工工期、违约责任等作了约定。2016年6月27日，原告李某成与被告郭某前签订土方施工合同，约定由李某成为郭某前开挖及拉运梁河文兴加油站土方，地点：勐养客运站对面，由李某成组织机械、车辆，按郭某前的要求进行开挖及拉运土方，合同还就价格、工期、工程结算方式、施工责任等作了约定。2017年9月13日，李某成与文兴公司法定代表人寸某升就填土付款达成协议，并签订了《勐养银河村填土工程队与具体填土土方付款有关问题的协议》。2017年9月14日，李某成与文兴公司法定代表人寸某升签订了《关于梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程结算的情况说明》及附件《梁河文兴加油建设项目挖基础土石方工程量结算清单》和《梁河文兴加油站建设项目挖土石方工程结算清单》，工程量约定梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量为90151立方米（板方），拉风化砂到勐养银河村异地搬迁点填路数量3150立方米（板方），拉砂石料到勐养银河村异地搬迁点填凹处，方量为7728立方米（板方）；结算清单约定：一、应付款929,692.44元：1.挖土方90151.4立方米，单价9.6元/立方米（含碾压平整等），合计865,453.44元；2.拉风化砂3150立方米，单价12.5元/立方米（含碾压平整等），合计39,375.00元；3.拉风化砂672立方米，单价16元/立方米（含碾压平整等），合计10,752.00元；4.拉砂石料7056立方米，推平碾压2元/立方米，合计14,112.00元；二、应扣款435,331.58元：1.扣除李某成、高某见向文兴公司借款50,000.00元；2.扣除文兴公司垫付车队、机械负责人赵加强180,000.00元；3.扣除文兴公司垫付油款85,213.00元；4.扣除测量公司未付款4,000.00元；5.扣税费116,118.586元；三、应付款929,692.44元，扣除应扣款435,331.58元，余款494,360.86元。一审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，被告郭某前与被告文兴公司签订了工程承包合同，郭某前又与原告李某成签订了土方施工合同，根据土方施工合同的约定郭某前已将其向文兴公司承包的工程转包给原告李某成，李某成为实际施工人，在被告未按约定支付价款时，实际施工人有权向发包人文兴公司、承包人郭某前要求支付价款。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，虽然被告郭某前与被告文兴公司，原告李某成与被告郭某前均约定了工程价款的计算及支付方式，但原告李某成又与被告文兴公司进行了结算，结算时双方对工程价款进行了重新约定，即双方对合同进行了变更，被告文兴公司应当按照变更后的合同履行自己的义务。被告文兴公司与被告郭某前签订的工程承包合同约定梁河文兴加油站建设项目的工程范围包括开挖、装卸、运输、弃方、弃土场碾压平整等，勐养银河村异地搬迁点所填土方系梁河文兴加油站建设项目的弃土，不应另行计算勐养银河村异地搬迁点所填土方的价款。在原告李某成与被告文兴公司签订的《关于梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程结算的情况说明》及附件中已明确梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量为板方90151立方米，拉风化砂到勐养银河村异地搬迁点填路3150立方米，拉砂石到勐养银河村异地搬迁点填凹处7728立方米，并就单价、应付款、应扣款、剩余款进行了结算。因此，该结算费用包含梁河文兴加油站建设项目的工程款和勐养银河村异地搬迁点的工程款，但没有明确应扣款（已支付的工程款）是梁河文兴加油站建设项目的工程款，还是拉风化砂等到勐养银河村异地搬迁点的工程款，也无法区分剩余款项是本案的工程款还是（2020）云3122民初51号案件的工程款。本案起诉的金额为494,360.86元，即结算后剩余的工程款，而(2020)云3122民初51号案件起诉的金额为320,254.00元，结合两案实际情况，（2020）云3122民初51号案件的工程款在本案中一并处理较为适宜，不再另行计算。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，经原告与被告文兴公司结算，剩余工程款为494,360.86元，故对原告要求被告文兴公司、郭某前支付工程款494,360.86元的诉讼请求，予以支持。关于利息的问题，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因结算时双方没有约定支付欠款的时间，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，原告起诉视为给被告必要时间的最后期限，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，予以部分支持，即支持从2020年1月13日起至实际付清之日止，以未付款为本金按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息。关于被告寸某升是否承担责任的问题，因原告所做的工程是被告文兴公司的，被告寸某升是被告文兴公司的法定代表人，其签字行为是履行职务的行为，所产生的法律后果应由文兴公司承担，故对原告要求被告寸某升支付工程款的诉讼请求，不予支持。关于被告振梁公司是否应当承担责任的问题，本案中，因双方结算后无法确定剩余款项是梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程款还是勐养银河村异地搬迁点的工程款，且勐养银河村异地搬迁点的工程款现已经拨付，故对原告李某成要求被告振梁公司在欠付文兴公司工程款范围内对原告承担责任的诉讼请求，不予支持。原告李某成要求被告承担本案保全费、保险公司担保费的依据不足，不予支持。对被告文兴公司认为被告郭某前曾向被告寸某升借款，可以用被告郭某前应得工程款冲抵欠被告寸某升的借款本息的主张，因属于另一个法律关系，不属于本案处理范畴。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第四项、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（三）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、由被告芒市文兴商贸有限公司支付原告李某成工程欠款494,360.86元，于本判决生效后十五日内付清，并从2020年1月13日起至工程欠款付清之日止以未付工程款为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、被告郭某前对上述工程欠款及利息承担连带责任；三、驳回原告李某成的其他诉讼请求。案件受理费9,298.00元，由文兴公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人文兴公司二审提交一份证据，被上诉人李某成、原审被告寸某升、原审被告振梁公司二审未提交证据。上诉人文兴公司二审提交云南省芒市人民法院（2020）云3103民初359号民事判决书一份（复印件），欲证明：寸待升诉郭某前借款合同纠纷一案已生效，双方签订的《工程承包合同》第五条约定：甲方（文兴公司）扣下完成工程量的20%作为质量保证金，剩余金额再扣除甲方作为乙方（郭某前）代付的或垫付的各种款项及借款......现（2020）云3103民初359号民事判决已生效，应将郭某前的签款本息在工程款中扣除。经质证，被上诉人李某成对该证据真实性认可，证明内容不认可，认为与本案无关，郭某前的欠款不应在本案中扣除。原审被告寸某升对该证据三性及证明内容均认可。认为是因为郭某前欠自己的钱，郭某前也答应做工程抵欠款才答应给郭某前做案涉工程，所以工程款应先扣除郭某前的欠款。原审被告振梁公司认为该证据与己无关，不予质证。本院认为，（2020）云3103民初359号民事判决书系生效裁判文书，本院对其真实性、合法性予以采信，但郭某前与寸待升的民间借贷与李某成无关，郭某前与文兴公司签订的《工程承包合同》不能约束被上诉人李某成，本院对其证明内容不予采信。各方当事人对一审证据均坚持一审时的质证意见。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人文兴公司认为，一审认定“2017年9月14日，李某成与文兴公司法定代表人寸某升签订了《梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量结算清单》.......系认定事实错误”，根据梁河县人民法院生效的（2018）云3122民初547号民事判决书认定“2017年9月13日，原告（文兴公司）法人寸某升与被告郭某前的‘代表’李某成签订了《勐养银河村填土工程队与具体填土方付款有关问题的协议》”，故李某成系代表郭某前签订协议。经本院二审查明：签订《梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量结算清单》的双方是寸某升与李某成。勐养银河村填土工程与本案系不同的工程，不能因此推导出李某成也代表郭某前签订了《梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量结算清单》；上诉人文兴公司认为，一审判决认定“工程量约定梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量为90151立方米......扣除应扣款435,331.58元，余款494,360.86元”认定事实错误。根据文兴公司和郭某前签订的《工程承包合同》约定，文兴公司应扣减的款项包括税金、质量保修金、垫付的款项、郭某前尚欠的借款本金利息、违约金、罚款等费用......”经本院二审查明：一审认定梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量及工程欠款的依据是李某成与文兴公司的结算清单，并非文兴公司和郭某前《工程承包合同》，该事实认定并无不当。二审查明的法律事实与一审一致。本案争议焦点为：1.上诉人文兴公司与被上诉人李某成及原审被告郭某前之间存在何种法律关系；2.上诉人文兴公司是否应向被上诉人李某成支付工程款；原审被告郭某前应否承担连带责任；3.原审被告郭某前欠原审被告寸某升的欠款是否应抵扣文兴公司欠李某成的工程款。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案系民法典施行前的法律事实引发的民事纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于本案的争议焦点本院评判如下：1.上诉人文兴公司与原审被告郭某前签订了《工程承包合同》，由郭某前承包梁河文兴加油站项目开挖基础土石方工程，文兴公司与郭某前存在建设工程施工合同关系；郭某前与原审原告李某成签订了《土方施工合同》，将该工程转包给了李某成，双方系违法转包关系，李某成系案涉工程的实际施工人；2.2017年9月14日，李某成与文兴公司法定代表人寸某升签订《关于梁河文兴加油站建设项目开挖基础土石方工程结算的情况说明》及附件《梁河文兴加油站建设项目挖基础土石方工程量结算清单》《梁河文兴加油站建设项目挖土石方工程结算清单》，该结算清单系双方真实意思表示，合法有效。因郭某前与文兴公司签订《工程承包合同》后并未进行施工，文兴公司未与郭某前进行过结算，也未向郭某前支付过工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”文兴公司应向李某成支付工程款。原审被告郭某前承包本案工程后又将该工程转包给李某成，其行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人”，郭某前应对本案尚欠李某成的工程款承担连带责任；3.关于原审被告郭某前欠原审被告寸某升的欠款是否应抵扣文兴公司欠李某成的工程款。本院认为，郭某前与寸待升之间的民间借贷与李某成无关，因合同具有相对性，郭某前与文兴公司签订的《工程承包合同》不能约束被上诉人李某成，故郭某前欠寸某升的欠款不应抵扣文兴公司欠李某成的工程款。综上所述，上诉人文兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第一百四十四条、第一百七十条项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,298.00元，由上诉人芒市文兴商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  蔡瑶丽二〇二一年五月七日书记员  马勇胜