广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4287号上诉人（原审被告）：广州博能人力资源有限公司，住所地广州市海珠区润田街19号1005室。法定代表人：吴建华，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈绮颖，该公司员工。委托诉讼代理人：肖小菁，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖文松，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：陈文胜，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市广百物流有限公司东部分公司，住所地广州市保税区保盈北路1号办公楼101室。负责人：王昭强。委托诉讼代理人：吴桐泳，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：许曼娜，广东盈隆律师事务所实习人员。上诉人广州博能人力资源有限公司（以下简称博能公司）因与被上诉人肖文松、广州市广百物流有限公司东部分公司（以下简称广百物流东部分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人博能公司的委托诉讼代理人陈绮颖、肖小菁，被上诉人肖文松的委托诉讼代理人陈文胜，被上诉人广百物流东部分公司的委托诉讼代理人吴桐泳、许曼娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博能公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判博能公司无需向肖文松支付住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金；2.本案诉讼费由肖文松承担。事实和理由：一、博能公司虽是林某的用人单位，但并未安排林某在广百物流东部分公司进行工作，也没有安排林某在事发当天进行工作。1.博能公司与广州市广百物流有限公司（以下简称广百物流公司）签署《仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务代理协议》，并未与广百物流东部分公司签署过任何协议，也没有安排过任何人员到广百物流东部分公司工作。事实上，博能公司将有关劳务人员派遣至广百物流公司后，由其自行分配安排到各个分公司和下属单位工作，林某就是由广百物流公司安排到广百物流东部分公司工作的。2.广百物流公司并没有按照《仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务代理协议》约定方式操作，对于与博能公司签署劳动合同的这些派驻人员，都是由广百物流公司直接安排工作部门、工作地点、工作岗位、工作任务的，广百物流公司从来没有向博能公司下达过任何工作计划和任务清单。博能公司与广百物流东部分公司也从来没有进行过沟通，博能公司不知道林某被广百物流公司安排到东部分公司工作。3.关于广百物流公司与博能公司的业务代理费用结算问题，虽在《仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务代理协议》约定按计件单价和实际完成工作量进行核算，但在《补充协议》中约定，双方就主合同所约定的费用结算和核算标准详见《仓储代理、单位后勤管理及货物运输业务代理费核算约定》，其中明确约定了项目代理费根据博能公司派出的专业人员工资、社保、住房公积金、经济补偿金、工伤、医疗期、三期待遇、计生假、年休假等工资待遇以及35元/人/月的项目代理费构成，同时还约定了凡是生效法律文书规定需由用人单位支付的各项费用都由广百物流公司承担，从以上约定可见，博能公司与广百物流公司之间并非按照承揽方式计算代理费的，博能公司实际上仅仅是按派出到广百物流公司的人数收取了每人每月35元服务费，双方的结算完全是按照劳务派遣方式进行的。二、肖文松的受伤完全是因为其违反广百物流东部分公司的现场管理，违规穿越叉车作业区造成的，因此应当由其对受伤事故承担全部责任。根据本案现场监控录像的视频、现场图片资料，以及广百物流东部分公司提供的培训学习资料以及现场图片资料可以证实：1.肖文松明知广百物流东部分公司在仓库现场划定了人行道区域行走安全区域，也清楚知道进入货场应当按照人行道路线行走，其违规穿越货场的车辆工作区域导致被撞，其本人存在明显过错。2.根据监控显示，林某在13点43分35秒之前已经在操作叉车进行货物装卸工作，肖文松在13点44分03秒走入叉车操作线，故肖文松是明知林某正在操作叉车倒车卸货，并清楚知道叉车的行走路线的情况下，仍然冒险不走人行道区域，而进入叉车的工作区域及工作路线穿行，其违规行为导致了事故的发生。3.从监控及现场情况可知，若肖文松按照人行道区域行走，他到达与叉车平行的人行道区域时，应该是在叉车的车头位置，而当时叉车是在倒车卸货中，如果肖文松按规则行走，根本不会被叉车撞到。4.林某操作叉车倒车卸货，从监控视频可以看到是正常的工作速度，一审判决林某倒车车速较快而认定其对事故发生承担主要责任，却把违反规定违规进入叉车工，区域、对事故发生起主要原因的肖文松判定为负次要责任，没有法律和事实依据。肖文松辩称，同意博能公司的部分上诉请求，同意一审判决，增加广百物流东部分公司与博能公司共同承担侵权责任。广百物流东部分公司辩称，不同意博能公司的上诉请求，同意一审判决。肖文松向一审法院起诉请求：1.判令博能公司、广百物流东部分公司赔偿医疗费10092.79元、误工费3365.33元、伙食费1700元、营养费2406.25元、残疾赔偿金84132元、精神损害抚慰金10000元；2.本案诉讼费由博能公司、广百物流东部分公司承担。肖文松在一审法院第二次开庭时变更其诉讼请求为：1.判令博能公司、广百物流东部分公司赔偿医疗费10092.79元、误工费30430.67元、住院伙食补助费1700元、营养费2868.67元、残疾赔偿金96236元、鉴定费1956元、交通费510元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、护理费11258.57元；2.本案诉讼费由博能公司、广百物流东部分公司承担。一审法院认定事实：2018年8月17日，案外人林某在广百物流东部分公司位于广州市黄埔区开发大道东江大道200号仓库内驾驶卸货平板车倒车过程中，将肖文松的脚部压伤。肖文松受伤后被送往广州开发区医院住院治疗17天（2018年8月17日至9月3日），出院诊断：1.右拇趾近节、远节粉碎性骨折；2.右第2、3、4、5跖骨近段骨折；3.右足多处挫擦伤。医嘱：1.院外全休壹月；2.定期复诊；3.近期避免患肢承重；4.增强营养；5.不适随诊。肖文松为案外人津绵公司员工，被派遣至广百物流东部分公司处工作。广州市劳动能力鉴定委员会于2019年2月作出穗劳鉴【2019】011765号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定肖文松为劳动功能障碍十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2018年8月17日至12月16日。2019年10月23日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会就肖文松与津绵公司、广百物流东部分公司工伤待遇劳动等争议一案作出穗埔劳人仲案【2019】1579号《仲裁裁决书》，裁决由津绵公司一次性支付肖文松2018年8月1日至12月16日期间的工资20774元，治疗工伤费用140元，一次性伤残补助金32200元，一次性工伤医疗补助金4600元，一次性伤残就业补助金18400元，护理费2040元。另，该裁决书在论述中称支持肖文松住院伙食补助费1190元，但是裁决主文中并未列明。裁决认定肖文松在事故发生前一年的月平均工资为4600元。案件审理过程中，肖文松提出对自身伤残等级进行鉴定，一审法院经摇珠后确定广东华生司法鉴定中心为鉴定机构。该中心于2020年9月23日出具穗司鉴204401000219401144《司法鉴定意见书》，认定肖文松右足弓结构部分破坏评定为十级伤残。肖文松支付鉴定费1956元。2018年7月1日，广百物流公司（甲方）与博能公司（乙方）签订《仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务代理协议》，约定由乙方代理甲方库区范围内的仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务；甲方负责提供必要的场地及工具，乙方负责提供其他为完成代理业务的工具及材料；甲方向乙方提供工作内容清单及所需人数，乙方安排作业人员完成清单所列工作内容、任务；代理费按双方确认的计件单价和实际完成的工作量进行核算；乙方负责管理其作业人员，承担管理责任、安全责任及风险；乙方作业人员不得在甲方的厂区内或作业区内从事与代理业务无关的事项；同日，双方还签订《补充协议》，约定由乙方与从事本协议业务代理工作的作业人员签订劳动合同，依法及时支付劳动报酬、缴纳社保及住房公积金，依法处理其与作业人员之间的纠纷并承担相关责任；乙方对其作业人员进行上岗前培训、日常教育培训。2017年9月27日，林某与博能公司签订《劳动合同》，合同期限为2017年9月27日至2019年9月30日；工作内容为机械操作组长兼仓管员以及受广百物流公司委托的仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务。博能公司提交一份《关于安全生产的补充协议》，称应由广百物流公司负责派驻劳务作业人员的安全生产责任、安全生产管理、作业现场的安全保护措施等。广百物流东部分公司认为该协议上只用广百物流公司人力资源部印章，无具体签订时间，该协议未发生效力，且该协议中约定的工作地点为广州市荔湾区龙溪大道408号，并不适用于本案。广百物流东部分公司提交会议签到表、会议纪要等，以证明肖文松已参加了公司于2018年7月召开的安全会议，会议中注明了“在仓库区域，行人注意走人行道等安全区域。”广百物流东部分公司还提交事故现场图片与监控视频，以证明肖文松在事故发生时未走人行道，其自身对事故的发生存在过错。广百物流东部分公司提交两张金额共为9952.79元且收款单位为广州开发区医院，付款人为王伟亮的POS单及王伟亮的个人说明，以证明已由其员工王伟亮代表公司垫付了肖文松医疗费9952.79元，但称相应的医疗票据均在肖文松处。后广百物流东部分公司于庭后提交情况说明称上述垫付的医疗费中已有8000元由津绵公司返还，剩余1952.79元未返还。上述事实有疾病诊断证明、出院记录、费用结算清单、医疗费票据、《广州市劳动能力鉴定结论》《仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务代理协议》《补充协议》《关于安全生产的补充协议》、广东银联持卡人存根、劳动合同、会议签到表、会议纪要与总结、仲裁裁决、现场图片与视频、事件经过及肖文松、博能公司、广百物流东部分公司一审庭审陈述予以证实。一审法院认为，公民的身体权，健康权受法律保护。肖文松在工作过程中，因第三人林某操作叉车所伤，其有获得赔偿的权利。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，从博能公司、广百物流东部分公司提交证据材料来看，肖文松已参加了广百物流东部分公司组织召开的安全会议，应知晓在作业区域内应走人行道，且事故现场也有明确划分人行道的相关标识，从视频中可以看出，肖文松是在与林某操作的叉车同方向行进的过程中被叉车所伤，并未在人行道上，且肖文松作为长期在仓库内作业的人员，应知晓该区域内常有叉车在作业，但其未尽到充分注意义务，对自身的受伤具有一定的过错。事故发生时，林某正在操作叉车进行倒车，从视频可知其倒车速度较快，且在倒车时未确认倒车路线中是否有行人，其对事故发生具有主要过错。结合肖文松及林某对于事故发生的原因力、防范和避免的能力等因素，一审法院酌情确定肖文松自行承担20%的责任，林某承担80%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”劳务派遣，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种特殊用工形式。本案中，关于博能公司、广百物流东部分公司之间是否为劳务派遣关系，即最终应由谁就林某的侵权行为承担赔偿责任，一审法院评述如下：首先，从林某与博能公司之间签订的《劳动合同》来看，并未约定林某系从事劳务派遣的工作任务，其工作内容为机械操作组长，仓管员及博能公司代理的广百物流公司业务；其次，从博能公司与广百物流公司签订的《仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务代理协议》来看，双方约定博能公司代理广百物流公司的仓储代理、单位后勤管理及货物运输代理业务，且完成业务所需要的部分工具系由博能公司提供，由博能公司根据广百物流公司提供的工作内容清单“安排作业人员完成清单所列工作内容、任务”，就代理费用双方按“确认的计件单价和实际完成的工作量进行核算”；再次，从博能公司工商登记资料看，其经营范围包含了仓储代理服务、包装服务、物流代理服务、打包装卸全套服务代理等范围。从以上内容可知，博能公司具有从事仓储代理及货物运输业务的资质，其为广百物流公司提供的也为上述业务，双方之间的结算系计件而非按从事以上业务的具体人数，而林某在广百物流东部分公司仓库内的具体工作任务系由博能公司根据广百物流公司发出的业务需求清单而安排的，而非由广百物流公司直接支配安排，即广百物流公司与博能公司之间应为业务承揽关系，而非劳务派遣关系。作为博能公司员工的林某在执行工作任务的过程中造成肖文松受伤的后果，应由博能公司对林某的侵权行为承担相应的赔偿责任，即对肖文松的损失承担80%的赔偿责任。关于博能公司、广百物流东部分公司是否因肖文松已获取了工伤赔偿而免责扣减相关赔偿项目的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份--工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。但同时，人身损害赔偿的相关赔偿项目应以肖文松的实际损失为基础，故在人身损害赔偿具体项目金额的核算时，应扣减相应在工伤项目中已获支持的金额。根据以上规定，一审法院对肖文松的具体损失核算如下：1.医疗费0元。根据费用清单及医疗费发票，肖文松治疗期间共发生医疗费10092.79元。仲裁裁决确定由津绵公司支付工伤治疗费140元，且肖文松确认另有9952.79元已由津绵公司支付，故肖文松基于人身损害赔偿的医疗费损失为0。肖文松主张的后续治疗费10000元无医嘱证明，一审法院不予支持。2.误工费0元。仲裁裁决已确定由津绵公司支付肖文松治疗工伤停工留薪期的工资20774元，故肖文松的误工费损失为0元。3.住院伙食补助费1700元。肖文松因伤住院17天，有权请求住院期间的伙食补助费。仲裁裁决虽论述部分涉及住院伙食补助费，但裁决主文部分未予支持该项目，故一审法院确定肖文松住院伙食补助费为1700元。4.营养费500元。肖文松因伤致十级伤残，一审法院酌情支持营养费500元。5.鉴定费1956元。肖文松的伤残是因侵权造成，其为了查明残疾等级进行评估，向鉴定机构申请伤残鉴定，并支出鉴定费1956元，有相应的伤残鉴定费发票佐证，一审法院予以支持。6.交通费510元。肖文松因交通事故受伤，依法有权请求治疗期间的交通费支出。综合考虑肖文松的伤情、治疗时间及其住所与医疗机构的乘车区间距离，对肖文松主张的510元交通费一审法院予以支持。7.残疾赔偿金64036元。肖文松因交通事故造成十级伤残，一审法院确认其残疾赔偿金计算系数为10%，计算年限为20年，其残疾赔偿金为96236元（48118元/年×20年×10%）。仲裁裁决支持了一次性伤残补助金32200元，该伤残补助金与残疾赔偿金为相同性质的赔偿项目，故一审法院支持其中的差额64036元。8.护理费510元。虽然医嘱未明确肖文松住院期间需要护理，但考虑到肖文松伤情及受伤部位必然导致行动不便，住院期间应有一人护理为宜。按150元/天的标准计算其住院期间护理费为2550元，仲裁裁决已支持护理费2040元，故一审法院支持其中的差额510元。9.精神损害抚慰金10000元。肖文松因伤造成十级伤残，必将在生活中面临诸多不便，遭受精神痛苦，其请求精神损害抚慰金于法有据，结合肖文松、博能公司、广百物流东部分公司双方的过错程度，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金10000元。肖文松以上损失共79212元，由博能公司赔偿其中的80%即63369.6元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、广州博能人力资源有限公司自判决发生法律效力之日起七日内一次性向肖文松支付住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共63369.6元；二、驳回肖文松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费688元，由肖文松负担439元、广州博能人力资源有限公司负担249元。上述费用肖文松已预缴，限广州博能人力资源有限公司于判决生效之日起七天内向一审法院缴纳249元。本院另查明，博能公司提交了证据1.《仓储代理、单位后勤管理及货物运输业务代理费核算约定》，拟证明这是《补充协议》第一条“业务代理费用结算”中提及的代理费核算约定，根据该核算约定证明广百物流公司与博能公司是按照劳务派遣方式核算费用，博能公司仅收取广百物流公司35元/人/月的管理费。证据2.（2020）粤0111民初27171号《民事判决书》，拟证明本案的叉车司机林某与该案件的彭某一样，均为博能公司根据《仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务代理协议》《补充协议》《仓储代理、单位后勤管理及货物运输业务代理费核算约定》派到广百物流公司，并由广百物流公司安排工作及进行日常管理的人员，该案件查明相关派驻员工的工作是由广百物流公司安排的，博能公司并未参与员工的工作安排和工作管理，两家公司之间实际是劳务派遣关系。肖文松质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性确认，根据该业务代理核算约定可知，林某与广百物流公司是劳务派遣关系，不是承揽关系；对证据2的真实性、合法性、关联性确认，肖文松不清楚该判决书的生效情况。广百物流东部分公司质证称，对证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，核算约定不能改变双方具有的承揽关系的实际运营模式；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，该案与本案的案由、法律关系不同，不能直接作为博能公司证明待证事实的依据，广百物流东部分公司与博能公司之间是业务代理关系，林某因执行工作任务的侵权行为应由其用人单位博能公司承担侵权责任。又查明，广百物流公司（甲方）与博能公司（乙方）于2018年7月1日签订的《补充协议》载明：“甲乙双方就主合同的仓储代理、后勤管理及货物运输代理费用的结算及核算标准详见附件《仓储代理、单位后勤管理及货物运输业务代理费核算约定》。”同日签订的《仓储代理、单位后勤管理及货物运输业务代理费核算约定》载明：“项目代理费根据以下项目确定：1.乙方作业人员工资：正常工作时间工资、奖金、加班工资、补贴、津贴。2.按政府颁布的标准计算的乙方作业人员的社保、住房公积金用人单位承担部分。3.项目代理费按每月35元/人计算。4.按约定由甲方承担的作业人员的经济补偿金、工伤待遇费用、医疗待遇费用、‘三期’待遇，计生假期待遇、年休假期工资待遇等”。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷，博能公司、肖文松、广百物流东部分公司对一审法院认定的肖文松的具体损失数额均无异议，本院予以确认，各方争议的焦点是过错责任比例问题以及承担责任的主体问题，对此分析评判如下：关于过错责任比例问题。博能公司虽然主张一审认定肖文松、林某的责任比例不当，认为本案起因是肖文松违规导致，林某属于正常工作，不应承担任何责任，但结合双方诉辩及提交的广百物流东部分（子）公司会议签到表、会议纪要、7月安全会议总结、监控视频、事故现场图、林某亲笔书写事件经过、肖文松口述事件经过等证据可知，肖文松在案涉事故发生时未在公司规定的人行道上行走，其未尽到充分注意义务，对自身的受伤具有一定的过错，林某倒车时速度较快且在倒车时未确认倒车路线中是否有行人，其对事故发生亦具有过错，一审法院结合肖文松及林某对于事故发生的原因力、防范和避免的能力等因素，酌情确定肖文松自行承担20%的责任，林某承担80%的责任并无不当，本院予以确认，对于博能公司的此项主张，本院不予支持。关于承担责任的主体问题。博能公司主张其与广百物流东部分公司之间应为劳务派遣关系而非业务承揽关系，应由广百物流东部分公司对林某的侵权行为承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉纠纷发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行以前，故应当适用当时的法律进行裁判，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”，结合各方提交的《仓储代理、单位后勤管理及货物公路运输业务代理协议》《补充协议》《仓储代理、单位后勤管理及货物运输业务代理费核算约定》等证据可知，广百物流公司与博能公司虽然在相关协议中约定了博能公司代理广百物流公司的仓储代理、单位后勤管理及货物运输代理业务，且完成业务所需要的部分工具由博能公司提供，由博能公司根据广百物流公司提供的工作内容清单“安排作业人员完成清单所列工作内容、任务”，就代理费用双方按“确认的计件单价和实际完成的工作量进行核算”，但博能公司主张上述约定内容并无实际履行，广百物流东部分公司亦无充分有效的证据证明在案涉纠纷发生前按上述约定事先向博能公司提出过具体的作业计划和需求，亦未有证据证实有对工作内容按“确认的计件单价和实际完成的工作量进行核算”，且从《仓储代理、单位后勤管理及货物运输业务代理费核算约定》中关于项目代理费的项目确定亦可推出双方已对之前的约定作了修改，综合各方陈述及上述证据，本院认为双方之间名为业务承揽或业务代理关系，实际应为劳务派遣关系。综上，根据上述规定并结合本案查明的事实，本院认为应由广百物流东部分公司对博能公司派遣到其单位工作的员工即林某的侵权行为承担赔偿责任。一审法院对此认定不当，本院予以纠正，对于博能公司的此项上诉请求，本院予以支持。综上所述，对于博能公司的上诉请求，本院予以支持；一审认定事实有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初3156号民事判决；二、广州市广百物流有限公司东部分公司自本判决发生法律效力之日起七日内一次性向肖文松支付住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共63369.6元；三、驳回肖文松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费688元，由肖文松负担439元、广州市广百物流有限公司东部分公司负担249元。上述费用肖文松已预缴，限广州市广百物流有限公司东部分公司于本判决生效之日起七天内向一审法院缴纳249元。二审案件受理费233.7元，由广州市广百物流有限公司东部分公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年五月十七日书记员  郑燕玲廖子倩