广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5847号上诉人（原审原告）：李俊良，男，1979年10月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：张涛，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东千里马人力资源有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：肖邦。被上诉人（原审被告）：广东水利电力职业技术学院。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：江洧。委托诉讼代理人：姚诗情，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈百川，广州金鹏律师事务所实习律师。上诉人李俊良因与被上诉人广东千里马人力资源有限公司（以下称千里马公司）、广东水利电力职业技术学院（以下称水利学院）劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初13185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李俊良不服原审判决，向本院提出上诉称，一、2019年10月31日，千里马公司口头辞退李俊良。关于辞退的时间和辞退原因，千里马公司在仲裁答辩书中称李俊良离职时间是2019年10月31日，离职原因是用人单位辞退。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，千里马公司在劳动仲裁程序中明确表示承认对于己不利的事实，应当成为人民法院审理案件的依据，而原审法院却忽略了对于该自认事实的审理，存在事实认定错误。二、本案用人单位没有就其辞退李俊良合法性履行举证义务，事实认定不清。在李俊良拒绝调岗后，李俊良在工作时间均有到司机室待岗，但用人单位采取了一系列报复措施，如不安排李俊良出车任务、降低工资待遇、更换司机室房门钥匙不让李俊良上班，并在2019年10月31日口头告知李俊良不用来上班，李俊良不得不提起劳动仲裁。原审中，千里马公司没有提供有效证据证明李俊良严重违反了用工单位的规章制度或有其他违法行为足以达到用工单位解除劳动合同的条件，其实质上是在没有与李俊良就岗位调整达成一致意见后实施了解除劳动合同的行为。因此，千里马公司辞退李俊良属于违法解除劳动合同。即便按照原审判决认定是李俊良以申请仲裁的方式解除劳动合同，由于千里马公司、水利学院不提供劳动条件，所以千里马公司、水利学院应向李俊良支付经济补偿金。三、原审法院认定千里马公司、水利学院无须向李俊良支付2019年5月27日至8月31日部分工资存在法律适用错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条及《工资支付暂行规定》第九条规定，用人单位有支付劳动者工资的法定责任。因李俊良在2019年5月27日至8月31日期间已实际付出劳动，用人单位在原审审理过程中也对此予以承认，李俊良在离职后有权要求用人单位支付剩余未付工资。四、2019年9月、10月，千里马公司、水利学院未为李俊良安排出车任务。水利学院、千里马公司克扣李俊良工资，每月仅发放1511.72元，低于广州市最低工资标准。虽然，李俊良是按照出车次数计算薪酬，但这是因为水利学院未提供劳动条件，导致李俊良未能履行司机职务。综上，上诉人李俊良上诉请求：1.撤销（2020）粤0105民初13185号民事判决，改判千里马公司、水利学院向李俊良支付违法解除劳动合同赔偿金74312元；2.改判千里马公司、水利学院向李俊良支付2019年5月27日至2019年8月31日工资7143.2元；3.千里马公司、水利学院承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人千里马公司答辩称，对李俊良提出的观点不认可。李俊良与千里马公司、水利学院之间是人才派遣的形式，因为李俊良在水利学院的表现被水利学院认定为不合格，所以要求其先去进行培训。因为李俊良作为司机已经出现了涉嫌威胁公共安全的情况，所以千里马公司同意水利学院对李俊良作出工作调整。而且，千里马公司的工资支付也不仅1511.72元，千里马公司是按照合同约定的数额进行支付。李俊良的工资数额是因为其没有及时上交工作报告，导致水利学院无法进行数据统计，是李俊良的个人行为所导致。千里马公司从未书面解除与李俊良的劳动合同。被上诉人水利学院答辩称，一、关于李俊良请求水利学院支付违法解除劳动合同赔偿金74312元的主张，不应支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。（一）水利学院与李俊良不存在劳动关系，李俊良请求水利学院支付经济赔偿金，对象错误。根据李俊良提供的劳动合同显示，千里马公司才是李俊良的用人单位。（二）用人单位没有向李俊良作出解除劳动合同的意思表示，系李俊良单方解除劳动合同，无支付赔偿金的法律依据。二、原审法院判决水利学院无需向李俊良支付经济补偿，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。（一）如上所述，水利学院与李俊良之间不存在劳动关系，不属于支付经济补偿金的主体。（二）原审法院查明，用人单位从未与李俊良解除劳动合同，且调岗决定并未产生单方变更劳动合同的结果，李俊良以此为由主张被迫解除劳动合同要求支付经济补偿，不予支持。第一，用人单位没有向李俊良作出解除劳动合同的意思表示，李俊良提交的证据也未能解释得出用人单位曾作出解除劳动合同的意思表示。第二，虽然用人单位曾发出《调岗通知书》，但李俊良并未到新岗位工作，没有产生单方变更劳动合同的后果，不符合劳动合同法第四十六条规定的劳动者可以要求经济补偿的情形。三、关于支付2019年5月27日至2019年8月31日工资7143.2元的主张，缺乏事实与法律依据，不应予以支持。（一）李俊良的工资报酬由千里马公司支付，水利学院与李俊良之间不存在劳动关系，无需承担支付工资的义务。（二）根据工资明细显示，李俊良2019年5月-8月的工资已经由千里马公司足额支付。李俊良提供用车报账清单主张2019年5月-8月存在未发放工资，但水利学院从未见过这些单据，也不确认这些单据上所显示的里程数、用车费等内容的真实性。四、原审法院关于加班工资的认定，事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）司机岗位工作具有待岗时间长、劳动强度不大，工作时间灵活且有间断性的特点，其在工作场所的时间不能等同于工作时间。（二）李俊良没有提供证据证明存在额外加班的情况，应当承担举证不能的责任。李俊良提供的证据大多仅显示发车时间，没有显示工作结束的时间，而且工作时间均不超过8小时/天，无法证明存在加班的事实。（三）即便存在加班情况，千里马公司每月支付工资中已经包含加班费。第一，劳动合同第四章第（二）项约定，用人单位所支付的工资里已经包含正常工作时间工资和加班工资。并且，李俊良对千里马公司每月发放工资数额均未提出过异议。第二，即便李俊良认为因驾驶车辆而多付出了劳动力，用人单位已按李俊良的驾驶里程数进行补贴，应视为用人单位以补贴的方式对其多付出的劳动力支付了相应对价。第三，千里马公司每月发放给李俊良的工资远高于双方约定的工资标准，足以认定千里马公司每月支付的工资里已包含加班工资，不存在欠付加班费的事实。综上所述，李俊良的上诉请求，均无事实与法律依据，恳请驳回李俊良的所有上诉请求。李俊良向原审法院起诉请求：1、千里马公司、水利学院向李俊良支付违法解除劳动合同赔偿金74312元；2、判令千里马公司、水利学院向李俊良支付李俊良2019年5月27日至2019年8月31日工资7143.2元；3、千里马公司、水利学院向李俊良支付加班工资180586.96元；4、本案诉讼费由千里马公司、水利学院承担。原审法院查明，2018年11月1日，李俊良与千里马公司签订《劳动合同》，合同期限为2018年11月1日至2020年10月31日，合同约定将派遣李俊良至水电学院，工作地点为天河校区，岗位为驾驶员，工作时间执行标准工时制，基本工资2100元/月。2019年9月27日，千里马公司向李俊良发出《调岗通知书》，通知李俊良前往水电学院从化校区，由吕锦全经理安排新的工作岗位。李俊良提出异议，并于2019年9月29日发出《对的异议书》。2019年10月8日，千里马公司再次发出《调岗通知书》，通知李俊良自2019年10月9日起其岗位调整为水电学院后勤服务中心天河校区楼宇管理员。李俊良称其对该调岗通知存有异议，一直在原岗位工作，但水电学院并未对其安排工作。2019年11月1日，李俊良向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）申请仲裁。该仲裁委于2020年4月1日作出穗海劳人仲案字〔2019〕2747号《仲裁裁决书》，裁决：驳回李俊良全部仲裁请求。李俊良不服上述裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，千里马公司、水利学院没有向原审法院提起诉讼。原审诉讼中，李俊良提供用车清单拟证明其尚未领取2019年5月27日至2019年8月31日期间的部分工资。千里马公司对该用车清单真实性予以确认，但主张该证据仅系一部分，李俊良需在系统中填写相应的里程数，再由水电学院车队班长审核后方可进行计算，由于李俊良并未在系统中登记，故其无法得知李俊良上述期间出车里程数。李俊良当庭承认为了保留证据用作劳动仲裁，其本案主张的工资所涉及的出车清单及相关表格均未上交给水利学院以及千里马公司进行核算。原审法院认为：一、关于经济赔偿金问题。原审法院认为，劳动关系的解除属于法律行为，该行为的实现须以当事人作出明示的解除意思表示，或通过解除行为等推定的默示意思表示为前提。在本案中，千里马公司出具的两份《调岗通知书》均系关于李俊良工作岗位的变更内容，当中并无涉及解除双方劳动关系的要求，故从该证据的字面解释无法得出已通过明确的意思表示解除双方劳动关系的结论。李俊良作为主张权利的当事人，其对该劳动关系解除事实所依据的前提负有首要的举证证明责任。但根据原审案件查明的证据无法有效证实确已对其作出解除劳动关系的意思表示和行为，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，李俊良对此应承担举证不能的不利后果。另，李俊良在2019年11月1日申请劳动仲裁时已明确提出要求向其支付解除劳动合同经济补偿金。由于经济补偿金的支付系以劳动关系解除为前提，故李俊良要求补偿金的客观行为，可反映其已认为双方劳动关系已解除的主观意愿。因此，原审法院认为李俊良已通过申请劳动仲裁的方式向提出解除劳动关系；但因其实际上并无按照千里马公司的要求前往指定的岗位上班，而系一直在原岗位上工作，由此表明，千里马公司调岗的决定并未对其发生实质的效果，即不存在确切单方变更劳动合同的结果。据此，李俊良提供的证据未能证明其解除事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定之情形，也未能证明存在违法解除或终止劳动合同的情形，故原审法院对其该项诉讼请求不予支持。二、关于工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定，用人单位可根据自身的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。据此，千里马公司以及水利学院根据自身的经营特点以及结合劳动者岗位性质，确定劳动报酬的核发要求和条件，属依法依规行使法律赋予的自主经营权之体现，并无不妥，李俊良作为劳动者理应尊重并遵守千里马公司以及水利学院关于劳动报酬发放的规定。具体到本案，李俊良当庭自认未将计发2019年5月27日至2019年8月31日期间部分工资所涉及的出车清单及相关表格提交给千里马公司以及水利学院，故其对此理应承担一定的过错责任，千里马公司以及水利学院未向其支付上述期间的工资并不存在主观恶意。鉴于此，在李俊良未向千里马公司以及水利学院提交核发工资所必须的相应材料的情况下，千里马公司以及水利学院未能核算李俊良相应工资属合理情形，该行为并不违反法律规定，故原审法院对李俊良该项诉讼请求不予支持。三、关于加班工资问题。首先，李俊良工作岗位为驾驶员，该行业特点已决定其工作性质有别于坐班岗位，由于驾驶员的工作具有灵活性、机动性和不确定性，工作的主要内容为驾驶车辆，在没有驾驶任务时，驾驶员一般处于待命的状态，其间可以休息，并不具有如其他文书工作岗位般工作持续不断的特征，因此，李俊良的工作强度和内容系集中在驾驶时段，如无驾驶任务，其并无较强的工作要求，即实际提供劳动的行为无法仅通过出勤时间进行证明。其次，依查明的事实可知，李俊良月工资包含按里程数计发的补贴，由此表明，其每个月因驾驶车辆而付出的劳动力，已通过补贴的方式获取相应的对价。由于补贴的数额与行驶的里程数存在密切关系，而行驶的里程数和付出的时间密不可分，故千里马公司支付的里程数补贴实际系对李俊良付出的劳动时间而给予的劳动报酬，此与李俊良的劳动时间不可分割。基于原审案件并无任何证据显示李俊良对在职期间的工作时间和工作模式存在异议，故其每月按照要求提供劳动的行为足以证明其对该工作时间不持异议。再次，李俊良工作期间按月领取劳动报酬以及按要求提供劳动的行为，应视其对每月发放的工资数额持认可和接受的态度，否则有违普遍大众对劳动者正常提供劳动和领取劳动报酬行为之间逻辑关系的认知常理。千里马公司向李俊良每月支付的工资数额与其每月的工作量及工作时间系相对应的，即李俊良每月领取的工资实际包含了当月所付出劳动的劳动报酬。最后，李俊良并未举证证明其每月工资存在低于广州市最低工资标准之事实，故双方约定的工资数额并无违反法律强制性之规定，应属合法有效。综上，原审法院认为李俊良该项诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，对此不予支持。原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回李俊良的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由李俊良负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审争议的焦点，是千里马公司、水利学院是否应当向李俊良支付违法解除劳动合同赔偿金或者解除劳动合同经济补偿金，以及2019年5月27日至2019年8月31日期间工资7143.2元的问题。关于千里马公司、水利学院是否应当向李俊良支付违法解除劳动合同赔偿金或者解除劳动合同经济补偿金的问题。李俊良主张，千里马公司在仲裁答辩书中已经自认是其辞退李俊良的，故应当认定千里马公司违法解除与李俊良的劳动合同，并向李俊良支付违法解除劳动合同的赔偿金。但李俊良该主张与其在仲裁时提交的仲裁申请书中的内容相矛盾，本院对此不予采信。根据李俊良与千里马公司签订的劳动合同约定，李俊良的工作岗位为水利学院天河校区的驾驶员。该劳动合同还约定，千里马公司可根据用工单位的工作需要和员工技能，在与李俊良协商一致后调换李俊良工作岗位。现千里马公司主张，根据水利学院出具的《关于李俊良同志工作表现说明函》，李俊良存在不按路线行车、不听从工作安排，不参加安全学习的行为，故根据水利学院的意见，对李俊良作出调岗处理。但千里马公司、水利学院对其主张李俊良存在不按路线行车、不听从工作安排的事实，没有提供证据证明。对李俊良不参加安全学习的问题，则提供了安全学习签到表证明李俊良缺席了2019年7月5日的安全学习。李俊良确认其没有参加此次学习，原因是水利学院安排在下班后才进行。李俊良作为驾驶员，理应清楚安全学习对驾驶员的重要性，其仅对学习时间有异议就拒绝参加，行为欠妥当。但千里马公司作为用人单位、水利学院作为用工单位，在李俊良仅缺席一次安全学习的情况下，完全可以在对李俊良进行教育后以个别安排的方式进行补救，但千里马公司、水利学院却直接对李俊良作出调整工作岗位的决定，依据不充分。虽然，千里马公司作为用人单位、水利学院作为用工单位，依法享有用工自主权，在合理的范围内可以对李俊良的工作岗位进行适当的调整。但在劳动合同明确约定李俊良的岗位为驾驶员，而千里马公司却要将其调整为与驾驶技术无关的楼宇管理员时，应当按照劳动合同的约定与李俊良协商一致。在李俊良拒绝调整的情况下，千里马公司、水利学院无故不安排李俊良的工作，已构成不为李俊良提供劳动条件的情形。李俊良据此提出与千里马公司解除劳动合同，并要求千里马公司、水利学院向其支付解除劳动合同的经济补偿金，有事实和法律的依据，本院对此予以支持。李俊良主张其于2012年11月入职水利学院，该主张与李俊良社保缴费记录相符，本院予以采信。虽然李俊良随后与千里马公司建立劳动关系，但其工作岗位、工作地点没有发生变化，其工作年限在计算经济补偿时依法可以连续计算。李俊良与千里马公司的劳动合同，在千里马公司收到劳动仲裁庭送达的仲裁申请书时解除。据此，李俊良经济补偿金计算的年限为7年。李俊良在本院审理期间，确认其离职前12个月的月平均工资为5308元，千里马公司、水利学院没有提出反驳的证据，本院予以确认。综合上述，千里马公司、水利学院应向李俊良支付解除劳动合同的经济补偿金为37156元（5308元×7年）。关于李俊良要求千里马公司、水利学院支付2019年5月27日至2019年8月31日期间工资7143.2元的问题。李俊良在原审法院审理时自认，未将计发2019年5月27日至2019年8月31日期间工资7143.2元所涉及的出车清单及相关表格提交给千里马公司以及水利学院。因此，导致千里马公司、水利学院未能及时核算并且向李俊良发放该期间的工资，并非千里马公司以及水利学院存在主观恶意。《广东省工资支付条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”现李俊良确实已经在上述期间为水利学院提供了劳动，而李俊良亦已经与千里马公司解除劳动合同，客观上李俊良已无法再登陆水利学院的系统进行数据填报。而在本次仲裁及一审诉讼过程中，李俊良已经提供了其出车清单及相关表格的原件证明其主张，现千里马公司、水利学院对李俊良提供的出车清单及相关表格不予认可，但又没有提供证据支持其主张或者对此作出合理解释，故本院采信李俊良的主张，认定千里马公司作为用人单位、水利学院作为用工单位，应当向李俊良支付2019年5月27日至2019年8月31日期间的工资7143.2元。综上所述，李俊良的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初13185号民事判决；二、被上诉人广东千里马人力资源有限公司、被上诉人广东水利电力职业技术学院应在本判决书发生法律效力之日起五日内，向上诉人李俊良支付解除劳动关系的经济补偿金37156元；三、被上诉人广东千里马人力资源有限公司、被上诉人广东水利电力职业技术学院应在本判决书发生法律效力之日起五日内，向上诉人李俊良支付2019年5月27日至2019年8月31日期间的工资7143.2元；四、驳回上诉人李俊良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广东千里马人力资源有限公司、被上诉人广东水利电力职业技术学院共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二一年五月二十六日书记员  陈泽如李芳荃