贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1362号上诉人（一审被告，并案原告）：贵州兴源矿业有限公司。住所地：贵州省黔西县新仁乡文化村。统一社会信用代码：91520000MA6HQ97A61。法定代表人：黄家伦，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡顺友，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：张配瑜，贵州本芳（黔西）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告，并案被告）：向立明，男，1972年4月12日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：田伦利，黔西县中坪法律服务所法律工作者。上诉人贵州兴源矿业有限公司（以下简称：兴源公司）因与被上诉人向立明劳动争议纠纷一案,不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初5217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人兴源公司上诉请求：改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同赔偿金19806.40元，无须支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。事实及理由：被上诉人提交工作证、电气作业上岗证、三项岗位人员安全生产资格证报考申请表复印件各一份、工作台账和证人周某、谢某、王某的证言，证明其于2009年9月进入文化煤矿工作，但该证据一审未予采信。一审要求上诉人限期提交2009年1月至2010年12月的职工名册，并以上诉人不能提供而需承担举证不能的后果不当。被上诉人主张自2009年9月即与上诉人成立劳动关系需由被上诉人举证证明，上诉人不可能举证证明与自身不存在劳动关系。根据参加工伤保险的证明情况，被上诉人与上诉人成立劳动关系的时间仅为二年，对此上诉人愿意承担相应责任。承上所述，被上诉人与上诉人之间除于2018年8月24日签订了一年期固定期限劳动合同外，另行签订了几次劳动合同均待查清，上诉人不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被上诉人向立明二审答辩称：1.向立明在上诉人处工作是双方不争的事实，职工名册、工资册、考勤表等证据由上诉人控制，根据法律和司法解释的规定应由其举证和承担举证不能的法律后果。被上诉人提交的证据及证人证言能证明被上诉人的入职时间。2.一审计算赔偿金正确，上诉人只愿承担缴纳社会保险费期间的相应责任的理由不成立。仅以用人单位为劳动者缴纳保险的时间来认定工作年限，对劳动者不公平，也与事实不符，被上诉人已经在上诉人处连续工作超过十年，根据法律规定，上诉人应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同而未签订，应当支付二倍工资。原审原告向立明一审起诉请求：1.判决兴源公司支付违法解除劳动合同的赔偿金125620元；2.判决兴源公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额23543.33元；3、判决兴源公司赔偿生活费补助损失17721元。事实及理由：我于2009年9月到贵州天伦矿业投资控股有限公司黔西县新仁乡文化煤矿（以下简称“文化煤矿”）工作，连续工作至2019年12月，文化煤矿自2016年12月开始为我缴纳工伤保险费，失业保险费等其他社会保险从未缴纳。2018年8月24日，文化煤矿为了应付检查，与我签订了一年期限的劳动合同，但合同中的内容由文化煤矿填写，我并不知情，之后，双方未签订过书面劳动合同。2019年5月29日，文化煤矿变更为“贵州兴源矿业有限公司”。2020年1月，因兴源公司拖欠我几个月的工资，我到黔西县投诉，兴源公司补发了工资，但2020年3月疫情结束复工后，兴源公司以合同期满为由不让我继续上班，并拒绝带我进行离职体检，拒绝向我出具解除劳动关系的书面证明。我在被解除劳动合同前，在兴源公司领取正常工作12个月的平均工资为每月5710元。我从2009年9月入职到2020年3月15日被违法解除劳动关系时，共计工作10年零7个月，因兴源公司违法解除与我之间的劳动关系，其应向我支付违法解除劳动合同赔偿金125620元（5710元×11个月×2）、未签订书面劳动合同的二倍工资差额23543.33元、未给我缴纳失业保险费造成的生活费损失17721元。黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决对我入职的时间认定错误，导致计算违法解除劳动合同赔偿金错误，且仲裁委不支持未签订书面劳动合同的双倍工资错误，对我主张的失业保险损失适用法律错误，故我向法院提起诉讼，请求判决：1、兴源公司向我支付违法解除劳动合同的赔偿金125620元；2、兴源公司向我支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额23543.33元；3、兴源公司赔偿我生活费补助损失17721元。兴源公司审诉讼请求：判决兴源公司支付向立明解除劳动合同赔偿金19806.4元。事实及理由：我公司因与向立明劳动争议纠纷一案，不服黔西县劳动人事争议仲裁委员会作出的黔劳人仲字［2020］123号裁决书，特向法院提起诉讼。理由为：1、黔西县劳动人事争议仲裁委员会认定我公司与向立明之间建立事实劳动关系的时间为3年零3个月缺乏事实依据。仲裁庭经审理查明：我公司分别于2016年12月到2017年4月、2017年9月到10月、2018年9月到2020年1月期间为向立明参加了工伤保险，时间为24个月；我公司与向立明之间仅于2018年8月24日签订书面《劳动用工合同书》，期限为2018年8月24日至2019年8月23日止；庭审中向立明自认现在黔西县人民医院从事电气工作，每月工资3000多元；向立明在解除劳动合同前12个月的平均工资为4951.6元。根据仲裁庭查明的以上事实足以认定，向立明在我公司工作的时间累积24个月即2年，故仲裁庭认定我公司与向立明之间建立事实劳动关系的时间为3年零3个月，与事实不符，以此作为基础计算解除劳动合同赔偿金对我公司不公平。一审法院认定事实：兴源公司系于2019年5月29日依法注册成立的由自然人投资或控股的有限责任公司，其前身系贵州天伦矿业投资控股有限公司黔西县新仁乡文化煤矿。向立明于2009年9月在文化煤矿工作。2016年12月至2017年4月、2017年9月至2017年10月，文化煤矿为向立明参加了工伤保险。2017年11月至2018年5月文化煤矿停产，在此期间向立明未在该矿工作。2018年8月24日，文化煤矿与向立明签订了《劳动用工合同书》，该合同约定：固定期限自2018年8月24日起至2019年8月23日止，并约定向立明为该矿井下电钳工，该矿应按国家有关规定组织向立明在离岗前进行职业健康检查，并将检查结果如实告知向立明。2018年9月，文化煤矿为向立明参加工伤保险。2019年5月29日，文化煤矿更名为兴源公司。向立明与文化煤矿签订的《劳动用工合同书》期满后，未与兴源公司续签劳动合同，但双方劳动关系存续。2019年12月下旬，兴源公司停产。2020年2月，兴源公司终止了向立明的工伤保险参保缴费。2020年3月15日，兴源公司恢复生产，向立明与工友杨忠仁、向成军、王正明（三人另案）等人到兴源公司要求安排工作或进行离职前体检及出具解除劳动合同证明，与兴源公司领导层干部高军、周公胜发生争执。5月6日，兴源公司在未安排向立明进行离职前健康检查的情形下，向向立明出具了《解除劳动合同证明书》，该证明书内容为“向立明在本公司岗位为机修工，其合同到期，我公司在2019年12月份公布续签劳动合同公告，不来续签合同，其无故旷工7天以上，违反公司规章制度，视为自动离职，现出具解除劳动合同证明”。2020年5月14日，向立明向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、兴源公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金126000元；2、兴源公司向其支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额72000元；3、兴源公司赔偿未缴纳失业保险给其造成的损失19332元；4、兴源公司赔偿其拒不出具解除劳动合同证明书造成的损失26000元。黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出黔劳人仲字［2020］123号《裁决书》，裁决：一、兴源公司向向立明支付解除劳动合同的赔偿金34661.2元；二、兴源公司向向立明支付失业保险损失4833元；三、驳回向立明的其他仲裁请求。向立明与兴源公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。另查明，对仲裁庭认定的“向立明被解除劳动合同前在兴源公司正常工作前12个月的平均工资为4951.6元”及“兴源公司未为向立明缴纳失业保险，向立明现在黔西县人民医院从事电工工作，月工资3000余元”的事实，双方均无异议。经核实，向立明于2020年3月15日之后在黔西县人民医院重新就业。再查明，2019年8月至12月期间，向立明每月分别领取工资2651.61元、5200元、5600元、5000元、4160元。一审法院认为，本案争议焦点是，向立明在兴源公司工作的年限如何认定。本案系劳动争议纠纷，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规调整。本案中，向立明与文化煤矿在2018年8月24日签订《劳动用工合同书》之前，双方未订立书面劳动合同，但向立明在此之前在文化煤矿工作系本案不争的事实，2018年8月24日前，双方系事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，向立明的入职时间应由兴源公司承担举证责任，兴源公司在规定的期限内，未能提供2009年1月至2010年12月的职工名册，也未提交证据证明向立明的实际工作年限，应承担举证不力的法律后果，故应以保护劳动者的权益为原则，对向立明的入职时间，予以认定为2009年9月。2017年5月至8月，文化煤矿未为向立明参加工伤保险，不能说明向立明在此期间与文化煤矿解除了劳动关系，2017年11月至2018年5月，文化煤矿停产，向立明在此期间虽未在文化煤矿工作，也不能以此证明双方在此期间的劳动关系解除，故在此期间，双方的劳动关系处于中止状态，向立明的工作年限应连续计算。2019年8月23日，向立明与文化煤矿签订的劳动合同期满，此时文化煤矿已变更登记为兴源公司，兴源公司未与向立明续订劳动合同，但向立明仍在兴源公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，向立明于2019年8月23日之后，与兴源公司仍然存在劳动关系。2020年3月15日，兴源公司领导层干部高军、周公胜明确表示不再安排向立明等人工作岗位，但该意思表示不能代表兴源公司的最终决定，故应以兴源公司出具《解除劳动合同证明书》的时间即2020年5月6日认定为双方劳动关系的解除时间，故向立明在兴源公司工作的时间从2009年9月起至2020年5月6日止共计10年零8个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离职前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”之规定，兴源公司未按双方的劳动合同约定及法律规定对向立明进行离职前健康检查，而单方解除与向立明之间的劳动关系，属于法律规定的违法解除劳动关系的情形，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，向立明的工作年限为10年零8个月，按11年计算，双方当事人对仲裁委认定的向立明正常工作12个月的平均工资4951.6元无异议，故兴源公司应向向立明支付违法解除劳动合同赔偿金108935.2元（4951.6元×11年×2倍）。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”之规定，参加社会保险，缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的法定义务，也是劳动者依法享受社会保险待遇的前提条件，向立明与兴源公司之间建立了劳动关系，兴源公司应当为向立明参加社会保险。根据本案查明的事实，兴源公司仅为向立明参加了部分年度的工伤保险，而未依法参加含失业保险在内的其他社会保险，由此造成的后果应由兴源公司承担。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”及第五十一条第一款“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的……”之规定，本案中，向立明非因本人意愿中断就业，若兴源公司按照法律规定为其缴纳了失业保险费，向立明失业后可从失业保险基金中领取失业保险金，但兴源公司至今未为向立明参加失业保险，导致向立明丧失领取失业保险金的权利，根据《最高人民法院管理审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，因向立明不能领取失业保险金而造成的损失，应由兴源公司赔偿。向立明与兴源公司的劳动关系于2020年5月6日解除，但其于2020年3月即就职于黔西县人民医院，其并未因不能领取失业保险金而造成损失，故对向立明主张的失业保险金损失，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为从用工之日起满一个月的次月，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，向立明在兴源公司工作已超过十年，双方于2018年8月24日订立了一年期的固定期限劳动合同，合同期满后，符合订立无固定期限劳动合同的情形，兴源公司应当于2019年8月24日与向立明订立无固定期限劳动合同，兴源公司未与向立明订立无固定期限的书面劳动合同，应从2019年8月24日起向向立明每月支付两倍工资。因向立明于2020年1月起未实际在兴源公司工作，其领取工资至2019年12月，故未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资应从2019年8月24日起计算至2019年12月。根据查明的事实，向立明2019年8月的双倍工资差额应计算8天即684.29元（2651.61元÷31天×8天）、9月至12月的双倍工资差额分别为5200元、5600元、5000元、4160元，共计20644.29元。原告兴源公司诉被告向立明劳动争议纠纷一案［（2020）黔0522民初5157号］，已并入本案进行审理，在本案中一并判决，（2020）黔0522民初5157号案件不再另行制作判决书。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告贵州兴源矿业有限公司于判决生效后十日内支付原告向立明解除劳动合同赔偿金108935.2元；二、被告贵州兴源矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告向立明未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额共计20644.29元；三、驳回原告向立明的其他诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由被告贵州兴源矿业有限公司负担。经审理查明：被上诉人提交三项岗位人员安全生产资格证报考申请表复印件载明其于2010年起在上诉人单位从事机电工作，周某的证言证明向立明大概是在2010年建立新井之前入职的证言。本院对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，计算劳动者工作年限的举证责任在用人单位，一审中作为劳动者的被上诉人所举证据虽因证明力不足以充分证明其所主张的成立劳动关系的时间而被一审法院不予采信，但该证据已足以证明上诉人在与被上诉人签订书面劳动合同前双方之间存在事实劳动关系。上诉人作为用人单位，并未提供充分的证明予以证明双方之间成立劳动关系的时间，应当承担举证不力的法律后果。但被上诉人提交的三项岗位人员安全生产资格证报考申请表复印件载明其于2010年起在上诉人单位从事机电工作及其证人周某关于向立明大概是在2010年建立新井之前入职的证言，与其主张的2009年9月入职相矛盾，且被上诉人的代理在代理词中也表明以上证据及证言证明向立明至少是2010年1月与上诉人建立劳动关系，故综合全案应认定被上诉人于2010年1月入职，一审认定被上诉人入职时间为2009年9月不当，本院予以纠正。故向立明在兴源公司工作的时间应认定为从2010年1月起至2020年5月6日止共计10年零5个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，兴源公司应向向立明支付违法解除劳动合同赔偿金103983.6元（4951.6元×10.5年×2倍）。上诉人与被上诉人于2018年8月24日订立一年期固定期限劳动合同，合同期至2019年8月23日届满，被上诉人继续实际工作至2019年12月，该期间被上诉人向立明并不符合与上诉人签订无固定期限劳动合同的条件，故被上诉人主张上诉人支付未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初5215号民事判决。二、上诉人贵州兴源矿业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人向立明解除劳动合同赔偿金103983.6元；三、驳回被上诉人向立明的其他诉讼请求；四、驳回上诉人贵州兴源矿业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州兴源矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年五月二十八日书记员 赵 莉