上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终811号上诉人（原审原告）：上海中兴软件有限责任公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区碧波路889号B座205。法定代表人：尹刚，董事长。委托诉讼代理人：葛少慰，男，上海中兴软件有限责任公司工作人员。被上诉人（原审被告）：牛犇，男，1974年12月7日生，汉族，户籍地上海市静安区。委托诉讼代理人：俞嵘嵘，上海市捷华律师事务所律师。上诉人上海中兴软件有限责任公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人牛犇劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求撤销一审判决第一、三项，改判其公司不支付牛犇：1．违法解除劳动合同赔偿金631，056元；2.2019年3月工资差额1，737.44元。主要事实和理由：（一）一审判决对于牛犇的违纪事实认定不清，牛犇系恶意违反中兴公司请假程序构成严重违纪而被解除劳动合同，牛犇主张赔偿金无事实和法律依据。牛犇作为老员工，对于中兴公司的病假管理制度是明知的。本案中，牛犇第一次请假期间截至2019年4月1日，到期后，牛犇并未向中兴公司履行请假手续，也未主动告知。2019年4月3日，中兴公司考勤员第一次电话通知牛犇并要求其按照规定请假和提交病历材料，次日，牛犇仅提供病历拍照件，并未提交病历原件以供核验，中兴公司无法认定是否属实。2019年4月10日，考勤员第二次电话告知牛犇请假手续不符合公司规定，构成缺勤，并再次要求其按照公司规章制度向直属领导请假及提交病历原件以供核验，同时中兴公司向其寄送《通报函》郑重说明前述违纪情况及补正措施。2019年4月11日，牛犇才提交了病历原件，但此时已经距离应当提交病假材料时间超过10天，严重违反公司病假程序要求。牛犇对其未按规定履行请假手续未提供任何理由解释，可见牛犇恶意违反公司程序。劳动者患病时虽享有病假待遇，但是否符合病假要求、是否满足用人单位请假程序，需要劳动者按规定执行事前审批，否则假如人人擅自离岗，事后补假，用人单位制度将形同虚设。且如今员工“泡病假”现象频发，用人单位应当有权审查员工的病假材料是否符合要求后才予以批准假期，牛犇有义务第一时间提供真实病假原件供中兴公司核验。牛犇未履行应尽义务，应承担由此带来的不利后果。中兴公司依据规章制度解除牛犇的劳动合同，应属合法。（二）一审判决对于中兴公司扣除牛犇2019年3月岗位绩效的原因认定不清。因受美国“拒绝令”事件影响，中兴公司生产经营活动受到严重影响，牛犇所在部门业务量急剧下降，自2018年12月下旬起，牛犇已无实质性工作内容，并于2019年1月中旬起不再有任何工作内容输出，中兴公司按照规章制度不发放岗位绩效具有合理性。综上，请求二审法院依法改判。牛犇不接受中兴公司的上诉请求，辩称：（一）其于2019年3月18日至医院就诊，经诊断患有强直性脊柱炎，医院开具休息至同年4月1日的病情证明单，因其无法到中兴公司申请病假，只能联系部门内勤帮忙履行请假手续，中兴公司对其该期间的病假是认可的。之后，医院于2019年4月1日开具建议休息至同月14日的病情证明单，其同样委托部门内勤帮其在公司内网申请病假，并于同月10日将病假材料原件提供给中兴公司，但中兴公司却认为2019年4月2日至同月10日期间其构成旷工，对于相同的请假方式，中兴公司前后认定不一，显然构成恶意解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。（二）关于2019年3月岗位绩效，案涉期间其正常到岗，在此期间双方一直在协商，但中兴公司一直没有安排其工作，故无工作内容属于公司过失，不应扣除其岗位绩效。中兴公司向一审法院提起诉讼，请求判决其公司不支付牛犇违法解除劳动合同赔偿金631，056元及2019年3月工资差额8，169.05元，并判令其公司支付牛犇2018年度至2019年度应休未休年休假工资20，106.30元及2019年4月工资1，467.80元。一审法院认定事实：牛犇于2000年5月31日进入中兴公司的母公司深圳市XX股份有限公司（后更名为XX股份有限公司）工作。2007年6月起，牛犇的劳动关系转至中兴公司。双方订有期限自2011年3月2日起的无固定期限劳动合同，约定：“甲方（即中兴公司）聘用乙方（即牛犇）从事技术工作。乙方工资包括基本工资：10，000元／月；浮动工资：基数为基本工资的25％，具体发放数额根据乙方当月的工作绩效完成情况进行评定，最低不低于0。双方确认，在乙方入职后，甲方将分配给乙方一个唯一工号。该工号作为乙方在职工作期间的身份识别。甲方内部通过IT平台进行包括但不限于人事管理、制度公示和查阅、财务报销、员工培训、考勤、假期等的管理。”2019年3月18日，牛犇至上海市东方医院就诊，经诊断为强直性脊柱炎，医院开具了建议休息14天（至2019年4月1日）的病情证明单。后上述医院又以同样病情于2019年4月1日和同月15日为牛犇开具了两张病情证明单，4月1日的病情证明单建议休息至同月14日，4月15日的病情证明单建议休息至5月15日。2019年4月3日，牛犇通过微信委托部门内勤人员周某帮其在公司内网上申请病假。同日，牛犇又通过微信联系其直属领导高某，告知其因病无法至公司请假，已将病假材料发给周某，让周某帮忙在内网上提交。2019年4月10日，中兴公司向牛犇发出一份通报函，告知其未经公司审批通过不来上班的行为已构成旷工，要求其于2019年4月11日下班前提供病假材料原件至考勤员徐某处，并向公司书面说明旷工的原因。当日，牛犇通过快递方式向中兴公司寄送了2019年4月1日的病历材料原件。2019年4月15日，牛犇通过微信向高某申请自该日起至同年5月15日的病假，然高某未予回复。2019年4月17日，牛犇向中兴公司寄送了2019年4月15日的病历材料原件。2019年4月28日，中兴公司以牛犇旷工，严重违反公司规章制度为由，单方通知牛犇解除劳动合同。2019年7月22日，牛犇向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中兴公司支付：1.2019年3月工资差额8，169.05元；2.2019年4月工资23，968.09元；3．违法解除劳动合同赔偿金631，056元；4.2018年度至2019年度应休未休年休假工资72，668.97元；5.2000年5月31日至2019年4月28日期间的福利损失101，568元；6.2000年5月31日至2019年4月28日期间的递延奖金20，704.50元。经仲裁，裁决中兴公司支付牛犇违法解除劳动合同赔偿金631，056元、2018年度至2019年度应休未休年休假工资22，450.57元、2019年3月工资差额8，169.05元、2019年4月工资23，363.64元，对牛犇的其他请求不予支持。中兴公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审另查明，（一）牛犇的月工资组成为基本工资15，920元、浮动工资3，980元、岗位绩效4，600元、交通补贴1，200元，合计25，700元。中兴公司发放牛犇2019年3月工资17，284.45元。（二）XX股份有限公司企业标准中规定：“本标准适用于XX股份有限公司所有中方在编员工、短期合同工等，XX股份有限公司控股子公司参照执行。”《假期管理流程》规定：1天及以内的假期由员工五层科长或部门管理干部审批，1天以上的假期由员工五层科长及部门管理干部审批。员工应严格按照假期申请流程办理请假手续，经批准并交接工作后方可离开工作岗位，未按程序请假或虽请假但未获批准就离开工作岗位的，按旷工处理。病假申请材料为区级（二等级别）以上医院诊断证明、病历证明、休假证明、缴费清单、一周以上的病假须经医务室审核意见。医疗期内的病假，统一按照60％的工资支付（各城市有特殊法律支付标准的，参照当地政策执行）。《员工考勤管理流程》中规定：“员工休假，按规定流程提交申请，由相应领导进行审批。对未经申请和审批，且上下班时间无考勤记录的视为旷工。当月累计旷工数大于三天的，处分等级为开除”。《员工绩效管理办法》规定：对于无工作内容人员，浮动工资及岗位绩效为0。（三）牛犇劳动合同解除前12个月平均工资高于本市上年度职工月平均工资三倍。（四）2019年3月1日至同月17日期间，牛犇正常出勤，中兴公司未安排牛犇工作。（五）浦劳人仲（2019）办字第3817号裁决书查明中兴公司曾在2019年1月及2月工资中分别扣除牛犇浮动工资540元，仲裁认定中兴公司扣除浮动工资540元并无不当。一审中，（一）中兴公司表示牛犇病假工资计算方式应为：（15，920元＋3，980元＋1，200元）×60％；牛犇表示病假工资计算方式为：（15，920元＋3，980元＋4，600元＋1，200元）×100％。（二）牛犇表示2019年3月1日至同月17日期间，中兴公司未安排其工作系因中兴公司准备与其签订解除协议；中兴公司表示没有安排工作的原因无法核实。（三）中兴公司确认解除牛犇劳动合同的事实依据为牛犇于2019年4月2日至同月10日期间旷工。（四）双方确认提交请假需要到中兴公司，通过公司电脑在内网提交。另，双方确认如中兴公司需支付牛犇违法解除劳动合同赔偿金，对仲裁裁决的数额均无异议。一审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案争议之一在于牛犇2019年4月2日至同月10日期间是否构成旷工。根据规定，劳动者依法享有休息、休假的权利。对于劳动者而言，其去医院就诊并持有正规医院的病情证明单，在向用人单位履行相应的请假手续后，即可依法享受病假待遇。本案中，中兴公司主张牛犇请病假未经直属领导同意，请假程序不符合公司规定，故2019年4月2日至同月10日期间构成旷工。对此，鉴于牛犇申请的系病假，无法事先申请，亦不能至公司通过内网提交，牛犇委托部门内勤在内网申请病假、提交材料，并向直属领导说明情况并无不妥；同时，牛犇在收到中兴公司函件要求提交病历材料原件后，及时予以了提交。基于此，牛犇已经履行了病假请假手续，中兴公司主张牛犇2019年4月2日至同月10日期间构成旷工并以此为由解除劳动合同缺乏依据，系违法解除，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。因双方对仲裁裁决的赔偿金数额均无异议，故中兴公司应支付牛犇违法解除劳动合同赔偿金631，056元。根据规定，职工疾病连续休假在6个月以内的，连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100％计发疾病休假工资。本案中，牛犇在中兴公司连续工作年限已满8年以上，故中兴公司应按照牛犇工资的100％支付病假工资，中兴公司主张应按照工资的60％计发缺乏依据，不予采纳。关于病假工资的计算基数，根据中兴公司规定，对于无工作内容人员，浮动工资及岗位绩效为0；现牛犇自2019年3月18日起休病假，未有工作内容，并不存在绩效，故中兴公司主张病假期间扣除岗位绩效4，600元，病假工资计算基数为21，100元（15，920＋3，980＋1，200）具有合理性，予以采纳。另根据规定，职工疾病待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。因按照中兴公司主张的病假工资计算方式得出的病假工资已高于本市上年度月平均工资标准，故采纳中兴公司主张的病假工资计算方式核算牛犇病假工资。至于2019年3月1日至3月17日期间，牛犇正常出勤，系中兴公司未安排工作，牛犇并无工作内容的责任并非在其自身，故中兴公司据此主张扣除牛犇岗位绩效缺乏依据，不予采纳。综上，经核算，中兴公司应支付牛犇2019年3月工资差额1，737.44元、2019年4月工资12，822.99元。因牛犇对中兴公司主张应支付2018年度至2019年度应休未休年休假折薪20，106.30元并无异议，故中兴公司应支付牛犇2018年度至2019年度应休未休年休假折薪20，106.30元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，于2020年2月27日判决：一、上海中兴软件有限责任公司于判决生效之日起十日内支付牛犇违法解除劳动合同赔偿金631，056元；二、上海中兴软件有限责任公司于判决生效之日起十日内支付牛犇2018年度至2019年度应休未休年休假工资20，106.30元；三、上海中兴软件有限责任公司于判决生效之日起十日内支付牛犇2019年3月工资差额1，737.44元；四、上海中兴软件有限责任公司于判决生效之日起十日内支付牛犇2019年4月工资12，822.99元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，（一）一审庭审中，中兴公司提供病假申请审批截图，以证明牛犇第一次病假申请截止至2019年4月1日。牛犇对该证据真实性认可，表示该证据显示中兴公司允许事后补假，且该次请假其也是通过公司部门内勤提交的，申请病假时，中兴公司未要求提交病历原件。本院经查，上述病假申请审批截图显示，牛犇于2019年3月20日申请同月18日至2019年4月1日的病假，提交人为周某。（二）中兴公司《假期管理流程》5.3.2条规定，“申请人因身体原因无法提前办理请假手续的，可以通过电话、传真等方式向部门负责人报告，并由内勤员代提交请假手续。”（三）一审庭审中，中兴公司陈述2019年3月未安排牛犇工作的原因无法核实。二审中，对于未安排牛犇工作的原因，中兴公司陈述，双方曾协商解除，但牛犇未予反馈，就没有往下推进了。本院认为，本案争议焦点为：（一）牛犇于本案争议期间是否构成旷工及中兴公司的解除行为是否合法；（二）中兴公司扣除牛犇2019年3月1日至同月17日期间的岗位绩效是否有据。关于争议焦点一，中兴公司主张牛犇未遵守公司病假申请流程，于2019年4月2日至同月10日期间构成旷工。对此，牛犇主张其于该期间系病假，无法事先申请，其委托部门内勤在公司内网为其代为提交请假申请并向上级领导通过微信方式说明请休病假情况。经查，该方式一则与其2019年3月18日至同年4月1日期间的病假请休方式基本一致，二则也符合中兴公司“申请人因身体原因无法提前办理请假手续的，可以通过电话、传真等方式向部门负责人报告，并由内勤员代提交请假手续”之规定，即便病历材料原件等未在申请病假的第一时间提交，但牛犇也在中兴公司要求后的当日即将病假材料原件寄送中兴公司。故牛犇并非无正当理由不履行出勤义务，不能据此认定牛犇于2019年4月2日至同月10日期间构成旷工，中兴公司以旷工为由解除劳动合同缺乏依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。因中兴公司对一审判决的赔偿金数额无异议，本院予以确认。关于争议焦点二，中兴公司不同意支付牛犇2019年3月工资差额的原因主要在于不同意支付牛犇2019年3月1日至同月17日期间的岗位绩效。对此，双方确认牛犇在该期间正常出勤，中兴公司未安排牛犇工作内容。虽然中兴公司规定“无工作内容人员，岗位绩效为0”，但从该公司一审庭审中陈述2019年3月未安排牛犇工作的原因无法核实，二审中表示双方曾沟通协商解除一事，但未能达成一致，就没有往下推进了等内容，可见未有工作内容的原因并非归咎于牛犇，中兴公司以此为由扣除岗位绩效有所不妥，应予补发。经计算，一审法院认定的工资差额并无不当，予以维持。综上所述，中兴公司的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海中兴软件有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二一年五月十日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……