广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8813号上诉人（原审原告）：广州中凯飞播文化传媒有限公司。法定代表人：余志波，该司负责人。委托诉讼代理人：周剑威，广东华商（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈梅娇。上诉人广州中凯飞播文化传媒有限公司（以下简称中凯公司）因与被上诉人陈梅娇劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中凯公司一审的诉讼请求；2.二审案件受理费由陈梅娇承担。上诉的主要事实和理由：一审法院认定中凯公司与陈梅娇之间存在劳动关系而非合作关系，属于事实认定错误、适用法律错误。一、中凯公司与陈梅娇之间签订的是《艺人演艺经纪合作协议》，明确约定了中凯公司为陈梅娇的直播演艺经纪人。该《艺人演艺经纪合作协议》的相关条款具有居间、委托、代理、培训服务、合作等内容，是具有复合法律关系的合作合同，但该合同的相关约定并不具有人身关系依附性，不属于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中有关劳动关系的特征。二、中凯公司并未对陈梅娇进行人身关系上的管理。双方在《艺人演艺经纪合作协议》中明确约定了中凯公司为陈梅娇提供直播培训服务，因此陈梅娇所称的中凯公司对其工作地点、工作时间、工作内容、工作形式等事项进行管理，实际上是中凯公司履行合同中的直播培训义务。从“工作地点”来看，中凯公司的经营业务包括了经营直播基地的业务，也包括了为各个平台的直播主播提供直播场地、设备。本案中，因双方为合作关系，中凯公司在合同约定的范围内包括了为陈梅娇提供直播场地、直播设备，该“工作地点”仅为中凯公司履行合同义务以及为陈梅娇提供便利。陈梅娇对直播地点具有自主选择权。从“工作时间”来看，因中凯公司另有其他主播进行合作，为保障陈梅娇关于直播培训的合同权利，中凯公司其注意学习其他主播的直播技巧，属于中凯公司履行直播培训的合同义务。从“工作内容”来看，陈梅娇对于直播时间、直播选品等工作内容具有完全的自主选择权，中凯公司并无强制性要求陈梅娇一定要在直播间卖何种货品。此外，关于迟到、早退、请假、旷工等合同条款，中凯公司也未实际执行，且陈梅娇未提供相关证据证明中凯公司对其违反制度进行处罚。综上所述，中凯公司与陈梅娇之间形成的是具有居间、委托、代理、培训服务、合作等复合法律关系的合作合同，《艺人演艺经纪合作协议》约定的是平等主体之间的民事法律关系，一审法院机械地认定劳动关系，属于事实认定错误，进而导致法律适用错误，因此请求撤销一审判决，改判支持中凯公司的一审诉讼请求。被上诉人陈梅娇二审答辩称，同意一审判决，不同意中凯公司的上诉请求和理由。中凯公司向一审法院起诉请求：1.判令中凯公司与陈梅娇在2020年3月26日至2020年4月27日期间不存在劳动合同关系；2.判令中凯公司无须支付陈梅娇2020年3月26日至4月27日期间的工资8333元；3.判令本案全部诉讼费由陈梅娇承担。一审法院认定事实：一审法院认定事实如下：中凯公司（协议甲方）与陈梅娇（协议乙方）于2020年3月26日签订《艺人演艺经纪合作协议》（以下简称“《合作协议》”），约定：乙方自愿签约成为甲方的直播艺人，甲方为乙方全球范围内唯一合法的直播演艺经纪人。合作期限3年，从2020年3月26日至2023年3月25日止。合作内容由甲方代理乙方在全球范围内的演艺直播活动……，并免费为乙方提供相关艺能培训及商业推广，但有权获取相应报酬分成。甲、乙双方根据不同的平台及演出方式，签署不同的《艺人收益协议附件》。甲方依据……《艺人收益协议附件》为乙方支付相应的提成收益、底薪收益、额外奖励和商业活动分成等费用。甲方的权利和义务：在协议期内，甲方有权安排、接洽、签署一切与乙方有关的直播演艺活动事宜的权利。甲方应为乙方提供必要的开展演艺活动的支持，乙方因开展甲方活动的相关费用（如活动个人经费、交通费、通讯费等）由乙方自行承担。甲方有权监督指导乙方工作，协助乙方完成所定的任务指标。无条件接受甲方末位淘汰制度，每月收益最低的甲方有权单方解约淘汰，且不视为违约。甲方拥有乙方一切关于直播演艺事宜的最终决定权和解释权。乙方的权益和义务：乙方承诺并保证，自签订本协议之日起，无论是否收取报酬，都不可直接或间接与任何第三者承诺并签订、参与任何与本协议有抵触或损害甲方利益的任何活动、文件或演艺事宜；协议期内，乙方承诺不得私开任何平台的小号进行直播、宣传或转移粉丝。另中凯公司、陈梅娇签署《艺人收益协议附件》，约定陈梅娇的薪酬方案采取无底薪合作模式：总销售额减去打榜费减去产品成本减去平台扣点的30%为主播乙方所有，剩下部分为甲方公司所有，如亏损则为亏损额的30%为主播乙方承担，70%为甲方公司承担。同时约定了考勤方式：约定每月休息4天，休息时间可以自己选定，但需按公司规定提前申请排休。关于时长，每日在公司时常10小时（含1小时就餐时间），直播时长4-6小时，每月允许3次不超过5分钟的迟到、早退，超过3次以上或1次超过5分钟以上，罚款50元/小时，不足1小时按1小时计算。当天时长少3小时以上按旷工计算，旷工罚款1000元/天，累计旷工3天视为自动违约，公司有权直接单方解除协议且不发放任何收益，以此抵作对公司损失的补偿。关于事假：事假扣罚500元/天；病假或特殊事件不扣罚，但需出示正规病历作为依据。所有非正常的迟到、早退、事假、病假、旷工均需另罚全勤奖1000元/月。关于年假：每年农历新年期间，按公司规定的放假日休假，放假期间的月份排休规则为工作日满7天安排1天休假。公司年假放假前/后需提前停工不开播且为请假的，按旷工计算。因中凯公司、陈梅娇就劳动关系、工资等发生争议，2020年4月28日，陈梅娇向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请劳动仲裁，申请事项为：1.确认中凯公司与陈梅娇在2020年3月26日至2020年4月27日期间存在劳动关系；2.中凯公司支付2020年3月26日至2020年4月27日期间的工资10000元。2020年8月11日，区仲裁委作出穗云劳人仲案〔2020〕2930号仲裁裁决书，裁决：一、确认中凯公司与陈梅娇在2020年3月26日至2020年4月27日期间存在劳动关系；二、中凯公司一次性支付陈梅娇2020年3月26日至2020年4月27日期间的工资8333元；三、驳回陈梅娇的其他仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，中凯公司不服，向一审法院提起诉讼，陈梅娇未提起诉讼，遂成讼。一审诉讼中，中凯公司、陈梅娇就以下问题产生争议：一、双方是否存在劳动关系。中凯公司确认陈梅娇于2020年3月26日至2020年4月27日在其司处担任带货主播，但主张其与陈梅娇不存在劳动关系，双方实为合作关系，理由如下：1.中凯公司与陈梅娇签订的是合作协议，成立的是平等互利的合作关系，双方并未就形成劳动关系形成一致合意。双方的合作模式为中凯公司对陈梅娇进行直播培训，待陈梅娇培训合格后，中凯公司提供产品，供陈梅娇选择进行直播卖货，卖货所得收益双方按约定共享。2.陈梅娇在履行合同过程中对合同的内容和履行时间享有自主权，不受中凯公司的规制。中凯公司虽对陈梅娇直播的时长有约定，但具体开播内容是由陈梅娇选定产品进行直播，即陈梅娇对直播内容享有选择权，直播时间是双方协商且有弹性的。陈梅娇如果迟到，中凯公司仅是打电话催告，并没有管理和严格要求的权限，双方之间不存在管理和被管理的关系。3.双方约定是根据陈梅娇卖货的收益按比例分享收益，共负盈亏、共担风险，并非是劳动关系中的固定报酬模式。因此，中凯公司认为双方之间不存在劳动关系。陈梅娇则认为其与中凯公司成立的是劳动关系，理由如下：1.中凯公司对陈梅娇进行考勤管理，如果请假或是迟到早退，中凯公司会罚扣陈梅娇的全勤奖。2.陈梅娇对直播的产品以及时间是不具有选择权的，陈梅娇直播的时间、内容、直播的具体形式，直播过程中如何推广宣传均需服从中凯公司的安排，即陈梅娇的工作内容及工作时间均受中凯公司的管理和安排。陈梅娇认为实际上其就是中凯公司雇请的销售员，致使变换了工作形式，通过网络进行销售而已，实际上，陈梅娇销售的产品，卖货的场地、工具都是中凯公司提供的，也都归中凯公司所有。3.2020年4月27日上班时，中凯公司通知其要求其转岗为客服，其不同意，因此其提出了离职并在第二天申请了劳动仲裁。陈梅娇认为如果双方属于合作关系，则中凯公司是不可能可以对其作出调岗降岗的处理，由此可见双方之间属于劳动关系。为此，陈梅娇提交了录音光盘及文字整理内容，拟证明其因不同意中凯公司对其作出调岗的处理而离职，而非擅自离职。经质证，中凯公司对该证据真实性无异议，但认为该证据内容多处体现了双方合作协议的约定以及陈梅娇工作期间对中凯公司造成亏损。一审庭审中，中凯公司亦确认其运营模式为中凯公司直接向供货商购买产品，然后通过陈梅娇等直播人员对中凯公司所购买的产品进行推广销售，中凯公司销售产品赚取利润之后，再根据中凯公司、陈梅娇签订的《艺人收益协议附件》约定的薪酬方案按月向陈梅娇支付报酬，本案的陈梅娇即是按比例收取利润分成，每月20号结算上月收益。二、是否支付2020年3月26日至2020年4月27日的工资8333元。中凯公司主张中凯公司、陈梅娇之间不是劳动关系，故中凯公司无需向陈梅娇支付工资。其次，根据双方签订的协议，双方是根据利润的三七分成来分享收益，由于陈梅娇与中凯公司合作期间，陈梅娇未产生利润，故中凯公司无需向陈梅娇支付利润分成。再次，即使法院认定中凯公司、陈梅娇存在劳动关系，则其也不同意按仲裁裁决认定的7880元/月作为陈梅娇工资计算标准，中凯公司认为应该按照广州市最低工资标准来支付上述期间的工资。陈梅娇认为协议的内容是事先写好的，其并没有选择权，实际上按约定中凯公司是每月20号发放上月工资，但自入职以来，中凯公司未向陈梅娇发放工资。其同意仲裁裁决的该项内容。一审法院认为，本案的争议焦点在于中凯公司与陈梅娇之间是否存在劳动关系，中凯公司各项诉讼请求是否合法有据。一、关于中凯公司、陈梅娇之间是否存在劳动关系的问题。中凯公司、陈梅娇虽签订了《合作协议》，并约定了中凯公司、陈梅娇共享收益、共担风险，但从中凯公司的运营模式和陈梅娇的工作过程来看，陈梅娇的工作地点、工作时间、工作内容、工作形式均不受自己支配，均需听从中凯公司的安排和管理，受中凯公司的规章制度制约，且陈梅娇的工作内容属于中凯公司的主营业务。从陈梅娇提交的录音资料更可见，中凯公司在陈梅娇任职期间曾对陈梅娇作出调岗处理，即陈梅娇在人事关系上亦隶属于中凯公司，需接受中凯公司的管理。因此，中凯公司、陈梅娇之间的关系符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关劳动关系特征的规定，因此，一审法院认定中凯公司、陈梅娇之间成立劳动关系。中凯公司主张双方为合作关系缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。同时，由于中凯公司、陈梅娇对于陈梅娇在2020年3月26日至2020年4月27日期间在中凯公司处担任主播的事实均无异议，故一审法院确认中凯公司与陈梅娇在2020年3月26日至2020年4月27日期间存在劳动关系。二、关于是否支付2020年3月26日至2020年4月27日期间工资的问题。根据前述分析，中凯公司与陈梅娇在2020年3月26日至2020年4月27日期间存在劳动关系，陈梅娇为中凯公司提供了劳动，中凯公司依法应当向陈梅娇支付相应的劳动报酬，中凯公司主张其无需向陈梅娇支付工资缺乏理据，一审法院不予支持。关于工资计算标准。根据《广东省工资支付条例》第四十八规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，由于中凯公司、陈梅娇均未能举证证明陈梅娇的工资数额，故可参照广州市2019年城镇非私营单位在岗职工月平均工资10292元为工资计算标准，仲裁裁决按照广州市全口径从业人员月平均工资7880元为标准核算陈梅娇的工资未超过一审法院核定的标准，陈梅娇对此亦未提出异议，一审法院予以照准，据此，中凯公司应向陈梅娇支付2020年3月26日至2020年4月27日期间的工资8333元（7880元/月÷21.75元×23个工作日）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月21日作出判决，判决：一、确认中凯公司与陈梅娇在2020年3月26日至2020年4月27日期间存在劳动关系；二、在判决生效之日起三日内，中凯公司支付陈梅娇2020年3月26日至2020年4月27日期间的工资8333元；三、驳回中凯公司全部的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由中凯公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于双方之间是否为劳动关系的问题。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。双方之间存在劳动关系。本案中，陈梅娇与中凯公司签订的《艺人收益协议附件》约定陈梅娇以销售总额分成的方式按月领取劳动报酬。协议还约定陈梅娇的出勤方式，包括休息、工作时长、请假、迟到、病假、年假等。由此可见，陈梅娇从事中凯公司安排的有报酬的劳动，工作期间受中凯公司的劳动管理。中凯公司与陈梅娇之间是管理与被管理的关系。中凯公司上诉主张并未实际执行出勤管理制度，缺乏证据证明，本院不予采信。中凯公司主张双方之间是合作关系，与事实不符，本院不予采纳。一审认定双方之间是劳动关系依据充分，本院予以确认。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。一审判决中凯公司向陈梅娇支付的工资数额正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。中凯公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州中凯飞播文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年五月十七日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞