广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2582号上诉人（原审原告）：陈文莉，女，1967年11月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人（原审原告）：董伟，男，1994年7月10日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。两上诉人共同委托诉讼代理人：周莲，广东广信君达（横琴）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭榕辉，广东广信君达律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州金辉洋房地产有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙津中路528号4楼B座。法定代表人：严健良。被上诉人（原审被告）：彭伟文，男，1969年2月8日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：曾利霞，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭国锐，广东正平天成律师事务所实习人员。原审第三人：中国建设银行股份有限公司广州白云分行，住所地广东省广州市白云区广园中路217号。负责人：王玉新，该行行长。委托诉讼代理人：叶则节，该行员工。原审第三人：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司（原中国东方资产管理公司广州办事处），住所地广东省广州市天河区庆亿街1号16、17楼。负责人：印建民。委托诉讼代理人：但秋寒，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹涵，广东正大方略律师事务所律师。上诉人陈文莉、董伟因与被上诉人广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）、彭伟文、原审第三人中国建设银行股份有限公司广州白云分行（以下简称建行白云分行）、中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称东方资产广东省分公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初6280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制普通程序审理，本案现已审理终结。上诉人陈文莉、董伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持陈文莉、董伟的全部诉请；3.本案全部的诉讼费用、保全费用由彭伟文承担。事实和理由：一、陈文莉、董伟与金辉洋公司签订的《抵债协议》及补充协议未违反法律强制性规定，合法有效，一审法院适用法律完全错误，应予纠正。一审法院虽在判决中引用了《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》，并以该《复函》内容否定了《抵债协议》的效力，但一审法院适用法律错误。实际上，即便案涉房屋当时存在抵押、查封情况，金辉洋公司依然有权将案涉房屋抵偿给陈文莉：1.该《复函》的作出时间为1997年，距今已二十多年，其中所提及的法律观点早已被其后新出台的法律、司法解释予以否定、废止，如广东省高级人民法院于2017年9月12日发布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第七条：“当事人以房屋买卖合同存在下列情形之一为由主张合同无效的，不予支持：(四)房屋被国家机关依法采取查封等强制措施的；”该条规定即明确表明，即便交易房屋上存在查封等强制措施，所有权人仍然有权进行买卖交易；同样的，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该条规定虽设定被执行人移转(包括买卖)被执行财产的行为不得对抗申请执行人，但该条规定同样包含了另一层含义，即在不妨害查封目的的情况下，被执行人仍然有权对被执行财产做出移转等处分行为，且处分行为依然有效；2.司法实践中亦存在大量的裁判观点认定即便存在抵押、查封情况的房屋亦同样能够进行买卖交易；3.据彭伟文提交的证据，在本案诉讼一审提起时，案涉房屋上先前存在的查封措施已被海珠区人民法院通过(2019)粤0105执恢609号之三执行裁定书依法解除，一审法院所谓案涉房屋被查封因而无法签订抵债合同的裁判的事实前提已不复存在，现案涉房屋上仅有陈文莉、董伟于本案起诉时通过诉讼保全方式申请一审法院作出的首次查封措施。二、彭伟文与金辉洋公司之间就案涉房屋的买卖行为存在以合法形式掩盖非法目的的情形，应自始无效，案涉《抵债协议》不存在任何损害他人合法权益的情形，一审法院所作认定明显有误，应当改判。从彭伟文在(2009)海民二初字第427号生效判决中的自认、金辉洋公司在本案中提供的答辩和证据、大量金辉洋公司与员工串通虚假购房骗取银行贷款的案例，以及彭伟文自“购房”以来从未支付房款、从未要求收楼、从未入住案涉房屋等事实可知，无论是从合同的订立还是从合同的履行角度分析，金辉洋公司与彭伟文之间就案涉房屋的买卖行绝对非法、虚假、无效的。再从东方资产广东省分公司取得案涉房屋抵押权的基础来看，因彭伟文与金辉洋公司就案涉房屋买卖行为已被确认存在以合法形式掩盖非法目的的情形而无效，故彭伟文与金辉洋公司所签订的购房合同、与建行白云分行之间所签订的按揭贷款合同应因同样的违法情形而无效。在抵押权所担保的主债务合同都已经被认定无效的情况下，作为从权利的抵押权自然也就失去了存在的依据，建行白云分行乃至其后的东方资产广东省分公司均不能对案涉房屋享有抵押权。另外，根据广州市国土局房地产管理局于2001年8月1日对案涉房屋出具的NO.0030816号《广州市房地产抵押登记证明书》，该《登记证明书》载明：“以预购商品房或者在建房屋抵押登记的，房屋竣工后抵押关系尚未终止的，抵押当事人应当在房屋竣工验收合格之日起三十日内，申请办理房地产证及他项权利证。”上述内容足可证明案涉房屋所设立的登记为抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有完全不同的法律性质和法律效力。东方资产广东省分公司作为目前案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，所享有的仅是当抵押登记条件成就或约定期限届满前对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，且实际案涉房屋上的该抵押权预告登记最终并未转变为抵押权登记，换言之，东方资产广东省分公司对案涉房屋根本不享有现实的抵押权和优先受偿权，也就根本不存在一审法院所提到的损害他人权益的情形。本院在类案裁判中亦作出了认定东方资产广东省分公司不具有优先受偿权的裁判。从金辉洋公司已于2009年12月1日向陈文莉交付案涉房屋，陈文莉自收楼以来便实际占有使用案涉房屋长达十多年的事实来看，基于长年实际占有的状态，陈文莉所享有的债权已经具备了准物权的性质，应当优先于一般的普通债权；再结合《抵债协议》合法有效、东方资产广东省分公司未设立正式抵押权的事实，《抵债协议》不存在任何损害他人权利的情形，一审法院对《抵债协议》存在损害他人权益的认定是错误的。综上，请求判如所请。被上诉人金辉洋公司未作答辩。被上诉人彭伟文答辩称：一、一审法院依法追加了案涉房屋的抵押权人东方资产广东省分公司、贷款方建行白云分行作为本案第三人，在查明案涉《抵债协议》签订前存在房屋预售合同备案登记、抵押登记、并且已被法院查封、生效判决确认有效抵押权等事实后，才依照行为发生时的有关法律法规认定案涉《抵债协议》无效，驳回陈文莉关于房屋过户的诉请，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。1.根据已生效的2010粤海执异字第87号《执行裁定书》，案涉《抵债协议》已被认定无效且陈文莉、董伟提出的执行异议被驳回，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实当事人无需举证证明，因此《抵债协议》无效应为本案确认事实；2.案涉《抵债协议》明显为协议双方恶意串通损害第三人利益的情况，应属于无效。《抵债协议》之前，案涉房屋已办理了预售合同备案登记和抵押登记，法院已经查封了案涉房屋。(2009)海民二初字第427号判决已确认彭伟文与建行白云分行签订的《楼宇按揭合同》系双方真实意思表示，是有效合同。金辉洋公司企图一房二卖，既收取了彭伟文支付的房款，又企图将案涉房屋冲抵所谓60万元债务，存在明显恶意；陈文莉明知存在抵押、查封以及生效判决，仍配合金辉洋公司签订所谓《抵债协议》，该协议严重损害了彭伟文的房屋所有权及东方资产广东省分公司的抵押权，极大的阻碍了其实现抵押权，依法应属无效。二、现有证据无法证明陈文莉与金辉洋公司之间存在所谓60万元的借款，结合陈文莉明知案涉房屋存在诸多障碍仍签订《抵债协议》等反常行为，有充分理由怀疑双方根本不存在真实的借款，《抵债协议》应为虚假。1.自始至终陈文莉无法提供证据证明有向金辉洋公司支付过60万元借款，金辉洋公司在2004年之后就因欠债被查封账户，而陈文莉对于60万借款的支付方式、支付时间、具体金额、支付用途均无法明确。《抵债协议》记载“2008年3月6日向陈文莉借款60万元”但经律师调查令调取的陈文莉名下银行流水显示的支付时间与协议记载时间不符，金额也不符，且没有显示收款方是金辉洋公司。对于银行转账金额不足部分的剩余36万元，陈文莉辩称是现金支付，却无法提供收款凭证或其他证据，对于借款用途性质的说法也多次变化、语焉不详，说明陈文莉与金辉洋公司之间根本不存在所谓借款；2.陈文莉在本案存在诸多不合常理的行为包括：明知案涉房屋存在抵押和查封等诸多障碍情形，仍与金辉洋公司签订《抵债协议》；签订《抵债协议》至今11年迟迟不办房产过户；申请执行异议被裁定驳回后，既不提异议之诉，也未寻求任何司法救济，如此种种行为，均不符合善意购买人之应有之举。三、一审判决适用行为发生时有效的法律法规并无不当，认定《抵债协议》无效的依据除了《复函》更有《民法通则》，目前均未经法定程序废止依旧合法有效，因此，一审法院适用法律正确，判决于法有据。四、一审判决认定抵债无效依据的事实是指陈文莉签订《抵债协议》时案涉房屋的被查封状态，并非指审判时的状态。目前案涉房产上的查封解除是由于彭伟文于2020年缴清了所有房屋贷款后获得的物权，于情于理也应属彭伟文所有，不属于陈文莉享有。五、彭伟文与金辉洋公司的买卖行为不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。彭伟文签订购房贷款合同后将贷款缴付开发商属于合理合法的行为，不存在非法手段，其目的始终是购买房屋、抵押获得贷款、缴付房款，不存在非法目的。原审第三人建行白云分行述称：生效判决已认定建行白云分行享有案涉房屋优先受偿权，判决引用了相关规定，城市房地产管理法第38条有相关规定，民法典也有规定。最高院关于执行复异规定第27条、第28条、29条规定，陈文莉、董伟的请求均不能得到法院的支持。原审第三人东方资产广东省分公司述称：1.一审判决中的复函现行有效，该规定明确说明现情况下转卖房屋的行为无效。陈文莉、董伟在上诉中援引广东高院的规定以及相关司法判例在本案中并不适用，该规定判令仅适用房屋买卖合同，主要是为了保护购房人的权利作出的例外规定。根据法不溯及既往原则，陈文莉、董伟所引用的地方性规定近期的判例，均出现在抵债协议签订之后，不适用本案的法律关系；2.彭伟文在2006年购买案涉房屋的价格56万余元，案涉抵债协议签订在2009年11月，案涉房屋的市场价格远超过上述债务，即便陈文莉、董伟主张的债务真实存在，但该抵债协议也属于低价转移金辉洋公司财产，严重损害了包括东方资产广东省分公司在内的所有金辉洋公司债权人的利益；3.东方资产广东省分公司的抵押权已经得到生效判决的确认。本案抵押权设立在物权法2007年出台之前，不存在抵押权预告登记的说法，应当使用1995年时效规定的担保规定。根据担保法第47条，案涉房屋属于依法获得尚未建造成或正在建造中的房屋，可以作为抵押物，只要办理抵押登记即为有效抵押。陈文莉、董伟援引其他迫于业主信访维稳的压力所作出的判决不具备参考价值。抵押权预告登记也属于一种期待利息，东方资产广东省分公司期待在相关条件具备时办理抵押登记，因此陈文莉、董伟通过以物抵债的协议转移抵押购房的做法不损害东方资产的权益是毫无依据的；4.本案不仅涉及陈文莉、董伟和金辉洋公司之间的以物抵债的法律关系，还牵涉到东方资产广东省分公司抵押权的效力，建行白云分行与信达资产，信达资产与东方资产广东省分公司债权转让合同的效力，以及海珠法院执行程序的合法性的问题，目前海珠法院已经执行结案，已经将案涉房屋中的租户清场，彭伟文已经结清所欠东方资产广东省分公司债务，各方之间的合同已经履行完毕，形成稳定可信赖的关系。陈文莉、董伟在执行异议之诉期限届满后又重复起诉，严重违反法定期限的规定。陈文莉、董伟向一审法院起诉请求：1.判令要求金辉洋公司、彭伟文配合将座落于广州市荔湾区黄沙大道*号辉洋苑辉洋阁*单元房屋产权登记至董伟名下；2.判令金辉洋公司、彭伟文共同承担本案全部的诉讼费、保全费；3.判令建行白云分行、东方资产广东省分公司协助将座落于广州市荔湾区黄沙大道*号辉洋苑辉洋阁*单元房屋产权登记至董伟名下。一审法院认定事实：2001年6月，金辉洋公司与彭伟文签订《商品房买卖合同》，合同约定：金辉洋公司将现定名为广州市荔湾区黄沙大道*单元房屋(为黄沙大道粤南大街北侧西侧辉洋苑辉洋阁*层*单元。下称“案涉房屋)售给彭伟文，彭伟文的付款方式为按揭付款，由彭伟文向中国建设银行广州东环支行办理390000元按揭抵押贷款。2001年7月，彭伟文与中国建设银行广东省分行签订了《楼宇按揭合同》由中国建设银行广东省分行向彭伟文提供390000元按揭贷款用以购买案涉房屋。上述合同签订后，彭伟文无向金辉洋公司提出收楼。2001年7月，案涉房屋在房管部门办理了预售合同登记备案手续（合同号00076313）并办理了抵押登记，抵押权人为中国建设银行广州市东环支行。2009年3月3日，中国东方资产管理公司广州办事处向广州市海珠区人民法院起诉彭伟文偿还案涉房屋的按揭贷款及利息[案号：(2009)海民二初字第427号]，广州市海珠区人民法院于2009年3月9日查封案涉房屋。在该案的诉讼中，彭伟文辩称：其为金辉洋公司的员工，借款合同是应金辉洋公司的要求与银行签订的，本案涉及的贷款其没有得益一分钱，都给了金辉洋公司等。2009年5月19日，广州市海珠区人民法院(2009)海民二初字第427号判决书，判决彭伟文偿还借款本金及利息，如彭伟文不能清偿债务，则中国东方资产管理公司广州办事处对案涉房屋折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。2009年11月25日，金辉洋公司（甲方）与陈文莉（乙方）签订《抵债协议》，约定：甲方尚欠乙方借款60万元，现因无力偿还，甲方愿以其拥有产权的挂名预售备案登记为甲方职工彭伟文名下的广州市荔湾区黄沙大道*号*单元房屋抵偿上述借款；上述房屋挂名备案登记为甲方职工彭伟文名下，和其他职工统一公证委托甲方职工杨*琼作为特别授权的代理人，向银行申办按揭，房屋的实际所有权、使用权属于甲方。本协议第一条所列抵债财产共折价人民币788700元，甲方于2008年3月6日向乙方所借借款600000元，至今尚欠本金600000元，利息188700元（从2008年3月7日按月利率15‰计至抵债之日止）。甲方必须在2009年12月1日前将房屋以及相关的产权手续交付乙方，并在交付后三十日内，协助办理案涉房屋过户登记手续。金辉洋公司与陈文莉还签订了《楼宇交接书》约定:自2009年12月1日起，案涉房屋交付陈文莉使用，并确认收到该单元钥匙。2010年，在广州市海珠区人民法院(2009)海民二初字第427号判决书的执行过程中，陈文莉向广州市海珠区人民法院提出执行异议，要求解除对案涉房屋的查封，广州市海珠区人民法院于2010年8月作出（2010）海执异字第87号裁定书，认定按照最高人民法院《关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》一审法院依法作出的(2009)海民二初字第427-1号民事裁定书和协助执行通知书已送达给房管部门和当事人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条的规定，诉前保全的裁定是不准上诉的裁定，依该裁定书保全查封彭伟文的房产，属合法有效。金辉洋公司擅自将已被查封的房产抵押给陈文莉的行为是违法的，所订立的《抵债协议》系无效合同。并据此驳回陈文莉提出的执行异议，后陈文莉未提起诉讼。2020年1月10日，陈文莉、董伟与金辉洋公司签订《补充协议》约定：陈文莉、董伟与金辉洋公司经协商一致，由金辉洋公司协助董伟办理案涉房屋的登记手续，并将案涉房屋的产权登记在董伟名下。2020年7月2日，陈文莉、董伟向一审法院起诉金辉洋公司、彭伟文，要求确认金辉洋公司与彭伟文签订的《商品房买卖合同》买卖案涉房屋的行为无效。另查，2001年10月26日，原中国建设银行广州市白云支行本部与中国建设银行广州市东环支行本部合并组成中国建设银行广州市白云支行。2004年6月28日建行白云支行与中国信达资产管理公司广州办事处签订《债权转让协议》，约定将包括彭伟文等290户共计290笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）转让给中国信达资产管理公司广州办事处。2004年11月29日，中国信达资产管理公司广州办事处与中国东方资产管理公司签订《债权转让协议》，将上述债权转让给中国东方资产管理公司。2016年11月9日，中国东方资产管理公司广州办事处更名为东方资产广东省分公司，即本案原审第三人。为证明陈文莉向金辉洋公司支付了部分借款，陈文莉、董伟提供了陈文莉的银行流水，其中2008年1月10日支付50050元，2月27日支付50000元，2月28日支付50000元，3月7日支付40050元，5月19日支付50050元，但无法显示收款方的账号信息。彭伟文对上述证据不予确认。一审诉讼中，陈文莉、董伟向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院于2020年7月2日作出（2020）粤0103民初6280号民事裁定书，裁定查封、冻结、扣押被申请人金辉洋公司、彭伟文名下价值3300000元的财产。陈文莉、董伟为此缴纳财产保全费5000元。一审法院认为：在陈文莉与金辉洋公司签订《抵债协议》之前，案涉房屋就已经在房管部门办理了预售合同登记备案手续及抵押登记，且双方签订的协议也明确载明房屋存在预售备案登记及银行按揭。(2009)海民二初字第427号判决书，亦判决如彭伟文不能清偿债务，则中国东方资产管理公司广州办事处对案涉房屋折价或拍卖、变卖该财产的价款有优先受偿。因此在存在其他债权人的情况下，双方签订的《抵债协议》明显损害了其他债权人的利益。根据行为发生时即1987年颁布施行的《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。另外，双方在签订《抵债协议》之前，该房屋已经被广州市海珠区人民法院查封，根据《最高人民法院关于存在抵押关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》，金辉洋公司将存在抵押、查封的房屋抵债给陈文莉的行为是无效的。综上所述，即使陈文莉已向金辉洋公司出借了600000元，双方之间签订的《抵债协议》亦属无效，陈文莉、董伟据此要求金辉洋公司、彭伟文及建行白云分行、东方资产广东省分公司配合房屋过户，没有依据，一审法院不予支持。金辉洋公司、东方资产管理公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》（1987年）第一百零六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回陈文莉、董伟的全部诉讼请求。本案受理费50元，财产保全费5000元，由陈文莉、董伟负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审期间，被上诉人彭伟文向本院提交证据：1.中国建设银行股份有限公司广州东环支行出具的《储备交易流水》；2.《按揭明细表》；证据1、证据2拟证明彭伟文根据与金辉洋公司签订的房屋买卖合同，支付购房首期款169098元，并陆续支付28期供楼款，2004年3月之前向金辉洋公司支付了262117.41元的购房款，证明彭文伟履行房屋买卖合同的义务，具有购房的真实意思表示。上诉人陈文莉、董伟发表质证意见称：证据1、证据2.三性不予确认，据我方联系到金辉洋公司代理人了解到，这个钱是由金辉洋公司的钱支付贷款，确定彭伟文没有支付过任何贷款。彭伟文每个月的工资才1200左右，根本没有能力支付贷款。根据金辉洋公司的楼宇销售客户台账中有53位，该53位均是金辉洋公司的员工。建行消化可疑类信贷资产报告，报告第4项明确表述当时由于发展商资金周转困难以按揭贷款行使套取银行借贷资金，贷款人并无真实购房意愿。每月付款实际由发展商代为偿还。从这可以看出实际付款方是金辉洋公司而非彭伟文。被上诉人金辉洋公司未发表质证意见。原审第三人建行白云分行发表质证意见称：三性予以确认。原审第三人东方资产广东省分公司发表质证意见称：三性予以确认。此外，陈文莉、董伟向本院提交律师调查令申请，中国工商银行股份有限公司广州东华东路支行就陈文莉银行流水中2008年1月10日支付50050元，2月27日支付50000元，2月28日支付50000元，3月7日支付40050元，5月19日支付50050元出具信息，其中2008年1月10日及5月19日的收款方标注为潘*洁，其余三笔转款中2008年3月7日因不在其支行办理，无法提供收款方具体账户信息，而余下2笔转款仍无法显示收款方信息。上诉人陈文莉、董伟就上述调取材料提交书面说明称：“1.关于所调查的五笔流水的收款方账户情况：2008年1月10日陈文莉对外转账支出的50050元、2008年5月19日支出的50050元：收款方户名为“潘*洁”，经与当事人陈文莉确认，潘*洁系陈文莉妹妹；2008年3月7日陈文莉对外转账支出的40050元：经银行确认，因该笔转账业务不在该支行办理，故无法提供收款方具体账户信息；2008年2月27日陈文莉对外转账支出的50000元、2008年2月28日50000元：经银行确认，因收款方账户已注销，故无法查询到收款方的户名等具体账户信息。……3.经代理人与当事人陈文莉确认，陈文莉确定已向金辉洋公司支付了全部60万元人民币的借款，但因借款时间早在2008年、距今已过去13年有余，对于向金辉洋公司支付借款的具体银行账户、支付的每笔款项和笔数等事实细节，陈文莉还有待进一步搜集相关信息。如有最新进展，将及时向法院提交材料以供核实。”被上诉人金辉洋公司未发表意见。被上诉人彭伟文发表意见称：一、对银行流水的形式真实性合法性确认，但对其内容的真实性、合法性、关联性均不予以确认。理由：1.该《交易流水》无法证明陈文莉向金辉洋公司支付过任何借款。银行流水除了2008年1月10日及2008年两笔转账各5万元有手写收款人“潘*洁”字样，其余均无收款人账户及对手姓名。而潘*洁并非金辉洋公司或金辉洋公司的授权收款人，因此该银行流水不能证明陈文莉转款系向金辉洋支付；2.金额上，《抵债协议》之债为60万借款，但至今陈文莉无法举证其向金辉洋公司支付过60万元；3.时间上，《抵债协议》第三条记载“甲方(金辉洋公司)于2008年3月6日向乙方(陈文莉)借款60万元”，但是，陈文莉提交的银行流水中没有任何一笔付款是2008年3月6日，可见《以物抵债》的基础债务是不真实的。二、对《对陈文莉银行流水的说明》的真实性合法性关联性均不予确认。理由：1.该说明系陈文莉的代理人单方说辞，没有任何第三方依据；2.关于借款是否真实，陈文莉早在6280号案一审阶段已经申请过调查令，查到的银行流水同样无法证明陈文莉转款给金辉洋，但其代理人的解释与本案中的解释是不一致的，前后矛盾的；3.对于借款的用途陈文莉也一直语焉不详，说明陈文莉与金辉洋公司间不存在真实借款关系。综上，按现有证据陈文莉所谓的60万元债务应属虚假，而且，在一审已经申请调查令调取了相同证据的情况下，陈文莉仍重复申请调查令，提交与本案无关的证据，属于滥用举证权利且浪费司法资源，恳请本院对其予以罚款以示惩戒。东方资产广东省分公司发表意见称：1.对银行出具的银行流水的真实性合法性予以认可，但关联性不予认可。因为银行流水显示的转账记录与本案无关，无法看出存在陈文莉转款给金辉洋公司的情况，收款方并非金辉洋公司，以及转账金额也与陈文莉主张的60万元借款完全对应不上，因此该银行流水与本案无关；2.对陈文莉代理律师出具的《说明》，三性不予认可。因为该材料是其单方出具的，不具证明力，而且该说明也没有正面具体说清陈文莉支付60万元借款给金辉洋公司的过程、方式，对比其一审中提交的《对陈文莉银行流水的说明》，陈文莉两次陈述前后矛盾，将其实际转给其妹妹的款项冒充给金辉洋公司的借款，足以说明陈文莉与金辉洋公司之间根本不存在真实的借款关系，而且当时金辉洋公司账户已被查封，也无借款的可能。原审第三人建行白云分行未发表意见。另查，二审庭审中，上诉人陈文莉、董伟出示依申请信息公开答复书，显示案涉房屋已无查封信息。被上诉人彭伟文亦确认案涉房屋已经解封，大概时间是在2020年6月，是彭伟文主动申请执行法院解封的，彭伟文尚未向中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司申请涂销相关的抵押或者抵押登记。原审第三人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司亦称：案涉房屋上的抵押尚未涂销，一方面因为彭伟文没有申请，另一方面因为陈文莉提起诉讼，我方比较谨慎，因为与本案案情相似的并非个案，就是辉洋苑楼盘的按揭贷款非常多也设立了抵押，陈文莉的诉讼相当于否认我方的抵押权，因此为了稳妥起见也经彭伟文的同意，因此没有办理相关的涂销抵押手续。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，相关的案件事实均发生在《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，故根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：陈文莉、董伟诉请金辉洋公司、彭伟文、建行白云分行、东方资产广东省分公司协助办理案涉房屋产权登记是否成立的问题。经查，陈文莉与金辉洋公司签订《抵债协议》的时间晚于案涉房屋上预售合同备案登记时间，案涉《抵债协议》上所载案涉房屋上存在的是挂名预售备案登记，可见金辉洋公司已向陈文莉披露相关的预售合同备案登记所涉买卖关系并非真实意思表示，双方签订《抵债协议》并无明显损害预售合同备案登记的恶意；另该《抵债协议》虽载明有银行按揭，但并未载明有法院查封的情况，而《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日施行）第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定中“不得转让”是指物权变动，而不是物权变动的原因行为，即不是不能签订转让合同，而是不能过户；而《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》亦非法律、行政法规，现无证据证实案涉《抵债协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。至于陈文莉、董伟诉请过户的问题，因借款的支付属于《抵债协议》约定陈文莉一方的合同义务，现陈文莉并未提供其实际付款的证据，其虽申请法院调取了相关银行流水，但相关银行流水并无显示收款方的情况，而陈文莉在一审期间指认的5笔转账付款，其在二审期间提供的银行第二次出具的流水情况来看，银行已就该5笔转账中的其中2笔标注收款人为潘*洁，陈文莉亦已确认潘*洁是其妹妹，故陈文莉在一审期间主张该5笔转账的收款方均为金辉洋公司，与事实不符。鉴于陈文莉作为付款义务一方，其未能提供确凿证据证实已实际向金辉洋公司支付借款60万元，其在一、二审关于付款的陈述亦前后矛盾，且与客观事实不符，陈文莉对于60万元借款的支付方式、支付时间、具体金额均无法予以明确，其应承担举证不能的不利后果。另，陈文莉、董伟系依据《抵债协议》《补充协议》诉请过户的，金辉洋公司虽对陈文莉、董伟的请求不存异议，但解除对案涉房屋上的查封系因彭伟文委托案外人付清债务所致，而案涉房屋上抵押登记尚未涂销，彭伟文、抵押权利人及金辉洋公司对该抵押登记涂销及债务清偿问题仍有争议，故在抵押登记尚未涂销及相关争议尚未解决的情况下，陈文莉、董伟诉请各方配合办理过户登记，亦缺乏理据。综上，在陈文莉未能举证证实其已履行完毕《抵债协议》中约定的付款义务，案涉房屋上抵押登记尚未涂销的情况下，陈文莉、董伟诉请金辉洋公司、彭伟文、建行白云分行、东方资产广东省分公司协助办理案涉房屋的产权转移登记，本院不予支持。综上，上诉人陈文莉、董伟在二审期间提交银行流水材料，不属于新证据，且不足以证实其主张，本院不予采信。被上诉人彭伟文提交的中国建设银行股份有限公司广州东环支行出具的《储备交易流水》《按揭明细表》，亦不属于新证据，且不影响本案实体处理，本院亦不予采纳。综上所述，陈文莉、董伟的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实部分不清，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈文莉、董伟负担。本判决为终审判决。审判员  唐佩莹二〇二一年五月二十八日书记员  郭 俏古文娜