中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1995号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱引胜，男，1966年9月22日出生，汉族，住甘肃省通渭县。 委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司。住所地：甘肃省定西市岷县岷阳镇北门街2-13号。 法定代表人：何建功，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：白银泉兴房地产开发有限公司。住所地：甘肃省白银市白银区万盛路1号。 法定代表人：吕彦军，该公司执行董事。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：白银市城市发展投资（集团）有限公司。住所地：甘肃省白银市白银区万盛路1号嘉业阳光国际B座。 法定代表人：张维学，该公司董事长。 再审申请人朱引胜因与被申请人甘肃宏通建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏通公司）、白银泉兴房地产开发有限公司（以下简称泉兴公司）、白银市城市发展投资（集团）有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2020）甘民终558号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 朱引胜申请再审称：（一）朱引胜有新证据表明案涉《建设项目工程总承包合同》（以下简称《承包合同》）固定价是以建筑面积9915.41㎡为基础确定的，因在施工中面积变化至11465.67㎡，依法应在固定价基础上调增结算价。二审法院认定《承包合同》固定价的基础面积为11900.61㎡不仅与事实相悖，也没有证据支持，以至于错误地直接以固定价定案。1.新证据案涉工程招投标文件及图纸可证明施工合同固定价19994830.93元对应的面积应为9915.41㎡，并非11900.61㎡。2.二审判决以“规划许可证载明面积为11900.61㎡，施工图载明的总建筑面积也是11900.61㎡”为由定案，明显前后颠倒、逻辑错误，且与朱引胜自政府机关调取的证据相悖。《承包合同》签订在前，当时规划许可证还没有办理，二审判决以时间在后的规划许可证的内容印证缔约时间在前的合同面积不符合逻辑关系。就施工图而言，朱引胜投标、缔约时所依据的施工图显示面积为9915.41㎡，施工图时间为2012年5月，但二审判决依据的泉兴公司提交施工图的盖章时间为2017年度，是形成时间在后的施工图。3.二审判决以“金如太与朱引胜签订的《协议书》”内容定案，与法律规定相悖，适用法律错误。朱引胜与泉兴公司实际履行的合同系2013年3月1日签订的《承包合同》，即便该合同因借用资质无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，该合同所约定结算条款、结算方式也应为定案依据。二审判决以朱引胜与金如太所签订《协议书》作为定案依据，认定工程单价应为1600元/㎡，明显与前述司法解释的规定相悖。（二）朱引胜实际施工面积与约定基础面积发生变化，即便合同是固定价合同，依法也应相应调增工程价款，二审判决不考虑工程规模变化直接以固定价不变定案，系适用法律错误。1.案涉《施工合同》约定的施工面积与施工图面积为9915.41㎡；在施工中施工图的面积增加为11900.61㎡，属于工程规模的重大变更。故理当在结算时据实对朱引胜应得工程款进行结算，径行按照固定价不变定案不符合基本事实。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款之规定，二审阶段仍可进行鉴定。但二审法院以固定价定案，未向朱引胜释明该权利，导致最终未能通过鉴定查明案件事实。鉴于此，朱引胜要求再审法院对案涉工程款进行鉴定，以确定合适的工程价款。（三）二审判决在以房抵工程款数额的认定上与朱引胜提交的证据相悖，多计算工程款435.9万元，二审判决认定事实缺乏证据证明。1.就所涉21套抵工程款的住宅，根据泉兴公司在后的书面承诺，应以2200元/㎡作为折价标准，二审判决以2800元/㎡为标准计算错误，多计算工程款147.7872万元。2.关于抵付工程款的商业房部分，案涉证据表明泉兴公司已经将商业房全部收回，泉兴公司已经将权利证书收回，二审判决仅以目前商业房还预告登记在宏通公司名下为由认定其中4套商业房屋未收回错误。（四）二审法院判决宏通公司、城投公司不承担连带责任错误。宏通公司将资质借用给朱引胜使用，理当对朱引胜尚未获得清偿的工程款承担连带责任。城投公司作为泉兴公司的上级单位，其与泉兴公司在人员、资产、业务等方面混同，依法也应承担连带责任。（五）二审判决关于欠付工程款利息的计算与法律规定相悖。1.二审判决对于利息起算点认定错误，应以案涉工程停工之日即2014年6月1日为起算点。朱引胜停工时泉兴公司已经欠付朱引胜工程款，且停工的原因在于泉兴公司未能按期支付工程款，故从公平合理角度看，应将停工之日认定为泉兴公司下欠工程款之日，即从该日计付欠付工程款利息。案涉工程在2014年5月份停工，因此应自2014年6月1日起计算利息。2.二审判决关于利息计算截止日错误，应计算至工程款付清之日。利息是应付工程款的孳息，因此在泉兴公司未付工程款前均应给付利息。综上，朱引胜依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。 泉兴公司提交意见称：（一）案涉《承包合同》是采用固定总价，不存在按照每平米单价计算工程款的情形。（二）案涉工程价款是固定价款合同，朱引胜主张每平米单价2016.54元没有法律依据。（三）泉兴公司已依据《承包合同》约定全部履行工程款支付义务，不存在欠付工程款的情形。（四）朱引胜请求泉兴公司支付欠付工程款利息于法无据。综上，泉兴公司请求驳回朱引胜的再审申请。 城投公司提交意见称：（一）城投公司与朱引胜之间不存在建设工程施工合同关系，故城投公司非本案适格主体。（二）朱引胜诉请法律关系混乱。本案是基于建设工程合同纠纷形成的诉讼，朱引胜主张城投公司承担责任的理由是“公司人格否认”，将没有任何关联的两种法律关系混同在一个案件中，不符合法律规定。（三）朱引胜请求城投公司支付工程款于法无据。综上，城投公司请求驳回朱引胜的再审申请。 本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕朱引胜申请再审的理由是否成立进行审查。本案需要审查的问题为：（一）二审判决对于案涉工程价款及利息的认定是否有误；（二）二审判决认定宏通公司、城投公司不承担连带责任是否有误。 （一）关于二审判决对于案涉工程价款及利息的认定是否有误的问题 1.关于案涉工程价款。首先，关于总建筑面积的问题。朱引胜提交的新证据系案涉《承包合同》签订之前的招投标文件及图纸，拟证明案涉工程的总建筑面积为9915.41㎡。但本案中，二审法院结合规划许可证和施工图载明的总建筑面积均为10988.61㎡，认定双方对于案涉工程施工的实际面积为10988.61㎡并无不当。因泉兴公司在完工后委托第三方测算的面积加地下室面积亦未超出规划许可证及施工图纸载明的面积，且朱引胜亦未提交施工过程中存在设计变更、增加施工面积的相应证据，二审判决未予支持朱引胜关于施工面积超出2147.2㎡的主张亦无不当。 其次，关于工程单价的问题。根据一、二审法院查明的事实，案涉《承包合同》为固定总价合同，并未约定工程单价，且案涉工程投资人金如太与朱引胜签订的《协议书》约定工程造价为1600元/㎡，朱引胜在（2018）甘1122民初3614号案件庭审中陈述其与泉兴公司的委托代理人金如太协商以1600元/㎡承揽案涉工程，故二审判决认定朱引胜主张工程单价为2016.54元/㎡没有事实依据并无不当。 第三，关于二审判决是否多计算工程款435.9万元的问题。根据三份《房屋抵偿工程款协议书》的约定，泉兴公司将案涉工程2号楼28套房屋（除2单元401）及1号楼一、二层商铺抵偿工程款，房屋抵偿单价为2800元/㎡，抵偿工程款为6896736元；商铺抵偿单价为4800元/㎡，抵偿面积为1356.7㎡。2018年3月29日，商铺抵偿面积变更为600.235㎡，抵偿价款为2881128元。朱引胜售出19套，实际获得房款4753000元，未售出部分房款为2143736元。朱引胜所提交泉兴公司工作人员于2013年9月12日出具的《承诺》并不能对抗上述双方当事人的合同约定，故二审判决认定泉兴公司以房抵顶工程款的数额为6896736元，商铺抵偿工程款2881128元并无不当。对于朱引胜关于泉兴公司已将商铺全部收回，双方已经撤销了以商铺抵付工程款意思表示的主张，因其未提交证据推翻前述《房屋抵偿工程款协议书》载明的内容，对其该项主张，本院不予支持。 第四，关于朱引胜要求进行鉴定的主张。因二审判决依据现有证据确认案涉《承包合同》为固定总价合同并无不当，本案无需进行鉴定，二审法院亦无需向朱引胜进行释明，对于朱引胜在申请再审期间提出对案涉工程款进行鉴定的主张，本院不予准许。 2.关于欠付工程款的利息，因朱引胜并未就该部分内容提起上诉，应视为其对于一审判决关于利息部分判项的认可，且二审判决维持了一审判决的该项内容，故对其于申请再审期间提出的该项主张，本院不予支持。 （二）关于二审法院判决宏通公司、城投公司不承担连带责任是否有误的问题 首先，本案中，从《承包合同》签订前朱引胜即已施工及后期以房抵账实际是朱引胜参与协商且售房款实际付给朱引胜等事实，可以推定泉兴公司对于朱引胜为实际施工人的情况知悉，且双方之间形成了事实上的权利义务关系。在此情形下，二审法院认定宏通公司同朱引胜之间系挂靠关系，并不存在建设工程转包关系，宏通公司不承担连带责任并无不当。其次，城投公司并非案涉《承包合同》的当事人，朱引胜关于城投公司与泉兴公司存在人员、资产、业务的混同，应当承担连带责任的主张，因其未提交相应证据予以证明，对其该项主张，本院不予支持。 综上，朱引胜的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回朱引胜的再审申请。 审判长 何 波 审判员 陈宏宇 审判员 张 梅 二〇二一年五月三十一日 法官助理张义敏 书记员余亚平