广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3829号上诉人（原审原告）：何秋谊，女，1979年1月27日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：贺明霞，广东国鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚晓露，广东国鼎律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市顺源投资有限公司，住所地广州市增城区石滩镇石滩大道南128号。法定代表人：赵燊喆。委托诉讼代理人：张世文，该公司员工。上诉人何秋谊因与被上诉人广州市顺源投资有限公司（以下简称顺源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院(2020)粤0118民初8055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定适用独任制普通程序审理，本案现已审理终结。上诉人何秋谊上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持何秋谊全部诉讼请求；3.判令由顺源公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案关系事实认定错误，从而适用法律错误，导致错误判决。（一）双方协商解除合同系出于贷款无法审批通过而导致合同无法继续履行，而非一审法院认定的逾期支付首期款。首先，在双方协商过程中，何秋谊已明确表示，即使何秋谊支付足额首付款，但因征信问题，贷款仍将无法顺利获批，后续合同仍将无法继续履行，将陷入实际履行不能。所以，在2019年11月13日，即首期款支付时间届满前，何秋谊已向顺源公司提出退还定金。其次，在顺源公司寄送挞定函之前，顺源公司并未书面对何秋谊进行任何首付款催款，而是要求何秋谊更名、提供担保。上述做法亦可表明，顺源公司也清楚因贷款原因，双方合同已陷入实际履行不能。此等情况下，顺源公司寄送挞定函，是以挞定的形式掩盖其承诺何秋谊能办理按揭的过错。（二）何秋谊是因顺源公司员工承诺的原因，从而对合同履行方式陷入错误认识，签订了顺源公司的格式合同，顺源公司对此应承担过错责任。何秋谊之所以与顺源公司签订认购书，系出于对顺源公司员工经询问银行可以办理按揭的承诺的信赖。作为房屋出卖方，顺源公司及其员工在房屋销售及按揭办理上具有丰富的经验，根据商品房买卖习惯，买受人在签订合同前通常会将个人征信交付开发商评估贷款风险。在本案中，何秋谊是在交付征信报告，并有特别提醒其征信不良状况下，仍然得到了顺源公司可以办理银行按揭的承诺，何秋谊才签订了认购书。所以，对于后续合同解除，顺源公司存在过错，应承担相应的责任。（三）双方签订的认购书系顺源公司提供的格式合同，其中第四条第3款中的备注2是单方加重何秋谊的责任的无效格式条款。上述条款规定：若乙方(顺源公司)按揭贷款申请未获银行批准，乙方应在收到银行批核或甲方通知书之日起5日内一次性付清房价余款……。根据《合同法》第四十一条的规定：格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。由于双方在签订合同前已明确约定，若因征信问题无法办理按揭，则何秋谊将不再购买房屋。认购书的格式条款与双方微信聊天记录中所约定的交易形式明显不符，且加重了何秋谊一次性付款的责任，依据《合同法》第四十条的规定，格式条款约定应认定为无效。根据双方约定，无法办理按揭时，何秋谊不再购买房屋，合同解除。综上所述，请求判如所请。被上诉人顺源公司答辩称：（一）《认购书》系双方真实意思表示，合法有效，对于定金退还予以了明确约定，双方均应按约履行。顺源公司与何秋谊于2019年11月10日签署的《认购书》约定：“一、由何秋谊认购增城区××街××房(以下简称该房屋)；四、乙方按揭贷款申请未获银行批准或未获银行全额批准，乙方应在收到银行批核或甲方通知书之日起5日内一次性付清房价余款，若乙方未依本条款约定变更付款方式及金额导致《商品房买卖合同》及补充协议无法成立，甲方无须通知乙方即有权单方解除本认购书，甲方有权另行出售该物业且不退还乙方已支付的定金”，该认购书系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。（二）何秋谊未能按约定支付首期款、后续房价余款，已经构成违约，顺源公司有权解除《认购书》，并依照约定没收定金，一审法院事实认定清楚。1.何秋谊了解自身征信，征信问题不属于不可归责于当事人双方的事由。首先，王*禄、黄*等人不是顺源公司员工，其二人陈述内容与顺源公司无关。其次，何秋谊是具有购房意向的完全民事行为能力人，在赴现场购楼前对购房的普遍性政策规定必然有常识性的了解，包括但不限于其是否具备购房及贷款资格等问题。最后，何秋谊购买该房屋时已经知晓自身曾因信用卡被盗刷而存在逾期还款的情况，表明何秋谊已知晓自身存在按揭贷款无法审批的风险，而造成上述风险的存在，不能规责于顺源公司；2.顺源公司是依据《认购书》的约定单方解除合同，顺源公司从没有同意变更约定内容，何秋谊与王*禄、黄*等人之间的微信记录不能证明双方协商变更约定内容，顺源公司与何秋谊明确约定，双方关于《认购书》相关的函件均需要以书面特快或邮寄送达，结合实际履行行为及顺源公司后续书面通知可知，顺源公司从没有同意变更约定内容；3.何秋谊已经构成违约，顺源公司有权解除《认购书》，并依照约定没收定金。合同履行期间，因何秋谊未按约定支付首期款，顺源公司依据《认购书》约定将何秋谊所付定金挞定处理并解除合同，并于2020年3月2日给何秋谊寄去挞定函。何秋谊确认已收到顺源公司的《挞定函》，对其违约行为已知晓但仍拒不履行支付义务。其行为已严重违反认购约定，顺源公司有权解除《认购书》，且不退还何秋谊已付定金5万元。（三）认购书约定条款不属于格式条款。双方签订的《认购书》中第四款付款方式及第五款双方权利及义务条款中，有多项选择方式供何秋谊选择，同时在第五款双方权利及义务条款第1l条，双方对于本《认购书》中未约定清晰的条款可进行补充，但何秋谊并未提出异议，也未提出任何要求补充约定的说明。综上，请求驳回上诉，维持原判。何秋谊向一审法院起诉请求：1.顺源公司向何秋谊返还定金50000元及利息566.81元(以50000元为基数，以人民银行间同业拆借利率自2020年5月19日始至实际返还之日止,暂计至2020年9月2日)；2.本案诉讼费用由顺源公司承担。一审法院认定事实：2019年11月10日，何秋谊（乙方）与顺源公司（甲方）签订《认购书》，约定“……乙方：何秋谊……通信地址：广州市白云区良田仁和东街东园**号。……一、乙方向甲方认购位于广州市增城区石滩镇御豪***房，……成交价：1750253元。……四、付款方式：乙方应于签订本认购书时向甲方支付定金伍万元整，且选择下列第3种付款方式：……银行商业按揭付款方式/银行公积金按揭付款方式。……首期房款（不含定金）480253元须于2019年11月16日前付清。其余房款：1220000元由乙方以银行按揭贷款/公积金贷款的方式支付：……备注：1）乙方未能按时办理按揭贷款申请手续并提供全部有效证件资料，甲方无须通知乙方即有权单方解除本认购书，甲方有权另行出售该物业且不退还乙方已支付的定金。2）乙方申请银行按揭贷款的年限，贷款金额及月供款额以银行最终批复为准，乙方按揭贷款申请未获银行批准或未获银行全额批准，乙方应在收到银行批核或甲方通知书之日起5日内一次性付清房价余款；若乙方未依本条款约定变更付款方式及金额导致《商品房买卖合同》及补充协议无法成立，甲方无须通知乙方即有权单方解除本认购书，甲方有权另行出售该物业且不退还乙方已支付的定金。……五、双方权利及义务1.乙方须于签署本认购书之日起7天内（即2019年11月16日之前）携带本认购书及有效身份证明……缴付约定的首期房款……乙方无正当理由逾期未签订《商品房买卖合同》或逾期支付足额应付房款的……均视作乙方违约，甲方有权单方解除……不予退还乙方已付之定金。……（1）付清首期房款当天并签署《商品房买卖合同》……4.乙方在签署本认购书后7天内，需向甲、乙双方约定的银行申请办理及签署《银行按揭合同》……7.如乙方未能按本认购书第三条约定按期支付或足额支付任何一期款项的，甲方有权单方解除本认购书，不予退还乙方已付定金……”。2019年11月10日，何秋谊向顺源公司支付了50000元定金，顺源公司出具收款收据。2019年11月27日，何秋谊向顺源公司支付了217579元首期款，顺源公司出具收款收据。2020年3月2日，顺源公司向何秋谊《认购书》所留地址通过EMS邮寄《挞定函》，载明：阁下于2019年11月10日认购位于增城区××街××房，已支付定金伍万元，并书面申请于2019年12月15日前交齐首期楼款。但到约定时间，阁下未能如期支付，期间我司工作人员已多次敦促阁下尽快交齐首期楼款，但时至今日，阁下仍未履行上述义务，阁下此行为已构成违约。基于上述事实，我司现郑重通知阁下：我司将对阁下所付定金作挞定处理，并没收阁下已支付的定金伍万元。此后，双方之间就该物业的权利义务关系终结，我司有权对该物业作另行销售的处理。该邮件于2020年3月6日由他人签收。2020年5月19日，顺源公司退回何秋谊217579元房款。2020年6月1日，何秋谊委托广东国鼎律师事务所向顺源公司发出《律师函》，载明：本案中，委托人不存在过错，且未造成贵公司损失，故贵公司应当退回我方已支付的定金5万元。并通知贵方：1.解除双方之间的《认购书》；2.请贵方在收到此函后3日内返还我方定金5万元，或与委托人联系友好协商解决办法等内容。一审审理中，何秋谊提供其与王*禄、黄*的微信聊天记录复印件，拟证明何秋谊已告知顺源公司其征信情况并积极协助顺源公司寻找担保人。一审审理中，何秋谊、顺源公司共同确认以下事实：双方没有签订房屋买卖合同。何秋谊陈述以下内容：1.王*禄是中介，黄*是顺源公司的销售人员，在何秋谊与黄*的微信聊天中，黄*承认是业务员；2.在签订《认购书》前，黄*口头告知何秋谊，其向农商银行确认过何秋谊的征信情况可以贷款，也递交了资料，但是最后还是无法办理贷款；3.提供了担保人，因为担保人的征信问题也办不了贷款；4.2020年5月19日，顺源公司退还首期款时双方解除《认购书》；5.顺源公司没有任何损失，全额没收定金的违约责任过高，请求法院根据实际情况予以调整。顺源公司陈述以下内容：1.由于何秋谊没有付清首期款，因此没有签订房屋买卖合同；2.顺源公司向何秋谊发出《挞定函》即解除了《认购书》并没收定金；3.王*禄、黄*均不是顺源公司员工，两人均为中介。一审法院认为，何秋谊、顺源公司签订的《认购书》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。根据庭审何秋谊、顺源公司陈述，顺源公司已将何秋谊除定金外已付的首期款返还给何秋谊，何秋谊对此也予以确认，故双方之间的《认购书》已经解除。现双方争议为《认购书》约定的5万元定金能否予以退还的问题。何秋谊认为其在签订《认购书》前，已将自己信用卡存在逾期还款的情况如实告知顺源公司，顺源公司表示经询问银行后此种情况下可以办理按揭贷款，故何秋谊才与顺源公司签订《认购书》，但之后银行以何秋谊征信有问题而无法办理按揭贷款手续。何秋谊认为造成上述原因并非自己过错，顺源公司无权没收定金。但是根据何秋谊陈述其信用卡被盗刷而存在逾期还款的情况，表明何秋谊是知晓自身存在按揭贷款无法审批的风险的，而造成上述风险的存在，不能归责于顺源公司。何秋谊虽然提供相应微信记录佐证其已经履行告知义务，但是上述微信记录均为复印件，顺源公司也不予确认。因此，何秋谊认为顺源公司明知何秋谊存在征信问题而承诺可以办理按揭申请的事实，缺乏证据证实，一审法院不予采纳。同时，何秋谊确实也没能按期足额支付首期款，根据《认购书》中“乙方按揭贷款申请未获银行批准或未获银行全额批准，乙方应在收到银行批核或甲方通知书之日起5日内一次性付清房价余款；若乙方未依本条款约定变更付款方式及金额导致《商品房买卖合同》及补充协议无法成立，甲方无须通知乙方即有权单方解除本认购书，甲方有权另行出售该物业且不退还乙方已支付的定金。”以及“如乙方未能按本认购书第三条约定按期支付或足额支付任何一期款项的，甲方有权单方解除本认购书，不予退还乙方已付定金”的约定，顺源公司有权没收何秋谊定金。故何秋谊主张退还定金及利息，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回何秋谊何秋谊的全部诉讼请求。件受理费532元，由何秋谊何秋谊负担。经审查，对一审判决查明事实，各方均无异议，本院予以确认。二审期间，上诉人何秋谊向本院提交证据：因何秋谊手机故障，聊天记录丢失，后因顺源公司否认何秋谊一审证据3、证据4的全部聊天记录，现手机已经恢复。另提供微信聊天记录，拟证明黄*是顺源公司员工，何秋谊与顺源公司的沟通都是通过黄*办理的。被上诉人顺源公司发表质证意见称：对于一审证据3、证据4以及二审的证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，不确认黄*是顺源公司员工。二审查明，二审庭审中，上诉人何秋谊称：“微信群中黄*或者杜*并无关于征信、贷款不通过将免除我方责任的陈述；我方一审证据第19页黄*在2019年11月13日表达定金可以退；我方在签订认购书时有具体看了没收定金的约定，且我方当场提出质疑，但是黄*当场告诉我方这份认购书不是正式的，要等贷款下来之后，签买卖合同才是正式的。”被上诉人顺源公司则称：“黄*是外界中介，我方与房置尊公司有合作协议，黄*是与房置尊公司有关系的，房置尊公司具体帮我方拓展客户。”再查，2019年11月13日何秋谊与黄*的微信聊天记录显示，何秋谊称：“你们的收据是写着定金，所有定金在法律上是可以退的。”黄*称：“对的。”2019年11月14日，何秋谊问：“管理费帮我搞定未啊。”黄*复：“我已经跟老总申请了，跟老总申请了。”2019年11月15日，黄*问：“我想问您明天几点到？我约好律师行。”何秋谊复：“点解要约律师的，管理费落实未。”黄*复：“签约啊，我已告知领导了，他会跟您说的。”何秋谊复：“要落实啊，如果不落实首付交不了，交不了就只能退了。”黄*复：“我无权力啊，明天领导还在，所以明天现场谈，所以您要告诉我几点到。”何秋谊复：“中午左右吧。”本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，相关的案件事实均发生在《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。本案系房屋买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：顺源公司是否应向何秋谊退还定金5万元的问题。经查，顺源公司已将何秋谊除定金外已付的首期款返还给何秋谊，何秋谊对此也予以确认，一审法院据此认定双方之间的《认购书》已经解除，并无不当，本院予以确认。现何秋谊在二审期间出示了其一审期间提供的其与王*禄、黄*的微信聊天记录载体手机可以证实前述微信聊天记录的真实性，但前述微信聊天记录仅反映何秋谊在签订案涉《认购书》前向王*禄发送征信报告，现何秋谊已明确表示其知悉王*禄的身份为中介，并不是顺源公司的员工，故王*禄在微信中的陈述并不能代表顺源公司；而从何秋谊提供的其与黄*的微信聊天记录来看，何秋谊并未在签订《认购书》前告知黄*自身征信的问题。退一步说，即使何秋谊在签订《认购书》前已告知顺源公司自身征信存在问题，其作为完全民事行为能力人，在案涉《认购书》已对购房款付款的方式、付款期限、违约责任进行详细约定的情况下，其在签署《认购书》时并未要求顺源公司在《认购书》中对因征信问题影响按揭贷款免除其违约责任作明确记载，现何秋谊主张《认购书》的约定对其不发生约束力，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另，何秋谊还主张《认购书》为格式合同，但审查案涉《认购书》的约定，并不存在违反公平原则，亦不存在顺源公司免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故何秋谊主张案涉《认购书》的相关条款无效，缺乏理据，本院亦不予采纳。故何秋谊与顺源公司签订的《认购书》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。因在案涉《认购书》履行过程中，均是由黄*与何秋谊进行的联系沟通，且在顺源公司确认的员工杜*所在的微信群中黄*亦代表顺源公司与何秋谊进行协商，故可认定黄*有权代表顺源公司与何秋谊协商《认购书》的履行问题。现何秋谊在二审庭审中确认微信群的聊天记录中黄*、杜*并未明确表示因征信、贷款不通过、顺源公司将免除其责任，而何秋谊提供的其与黄*的微信聊天记录虽显示2019年11月13日何秋谊称“你们的收据是写着定金，所有定金在法律上是可以退的”，黄*复“对的”，但该对话内容并未明确定金退还的条件；且综观黄*与何秋谊的微信聊天记录可以看出，黄*已明确表示相关的管理费免除等事宜其都无权力处理、需请示领导，现关于《认购书》的解除、定金的退还等更为重大的事宜，何秋谊理应清楚知悉黄*的代理权限，但并未就定金退还与顺源公司重新协商确认，前述何秋谊与黄*关于定金的对话内容并不能视为顺源公司已确认并同意在何秋谊未依约履行时退还定金的意思表示，何秋谊并无进一步证据证明双方已就定金的退还协商一致及变更《认购书》的约定，其应承担举证不能的不利后果。现何秋谊未依约按时足额向顺源公司支付首期款，已构成违约，根据《认购书》中“如乙方未能按本认购书第三条约定按期支付或足额支付任何一期款项的，甲方有权单方解除本认购书，不予退还乙方已付定金”的约定，顺源公司有权没收何秋谊定金。综上，何秋谊上诉请求顺源公司退还定金5万元，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人何秋谊在二审期间提交微信聊天记录等相关材料，不属于新证据，且不足以证实其主张，本院不予采信。综上所述，何秋谊的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1064元，由何秋谊负担。本判决为终审判决。审判员  唐佩莹二〇二一年五月十九日书记员  郭 俏古文娜