山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1961号上诉人（原审被告）：山西六建集团建设有限公司。法定代表人：左某，董事长。委托诉讼代理人：刘某，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：任某，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某,住山西省五台县东冶镇北街村柴市。委托诉讼代理人：蒋某，山西中诚律师事务所律师。原审被告：山西迪亚通电动汽车服务有限公司。法定代表人：葛某，董事长。上诉人山西六建集团建设有限公司（以下简称山西六建公司）因与被上诉人张某及原审被告山西迪亚通电动汽车服务有限公司（以下简称山西迪亚通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西六建公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回张某全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张某承担。事实和理由：一、上诉人与张某签订的《内部承包协议书》系双方真实意思表示，且无法定无效情形。一审法院以张某未取得建筑施工企业资质为由，认定《内部承包协议书》无效，属于法律适用错误。二、一审法院在涉案工程未达到约定的最终内部决算前提条件时，便判决上诉人向张某支付有关款项和利息，属于事实认定不清。三、退一步，即使满足内部决算前提条件，一审法院判决上诉人向张某支付销项税495000元、进项税371316.9元，既违反国家税收法律规定，且事实认定不清。1、内部承包协议明确约定一切税金由张某承担，上诉人不应向张某支付扣除的税款;2、一审判决在事实认定部分认定“暂扣税（371316.9元）和质保金标注为可退”，但在本院认为部分却表述“三项注明可退回的款项即税（495000元）、暂扣税（371316.9元）、质保金（135000元）”前后矛盾，认定事实不清;3、关于税款495000元，一审判决既违反国家税收法律规定，又不符合事实，且无端增加当事人的诉累;4、关于暂扣税371316.9元，一审判决无视暂扣之背景，判决由上诉人向张某支付该款项，违反国家税收法律规定，且认定事实不清。四、关于质保金，因山西迪亚通公司在诉讼前及诉讼过程中均声称张某施工工程存在质量问题，不排除山西迪亚通公司向上诉人主张赔偿的可能性，故质保金暂不能退还。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张某辩称，一、一审法院认定《内部承包协议》无效，适用法律正确。该协议违反法律强制性规定，属于无效协议。本案中并不存在所谓的“内部承包”关系，内部承包作为建筑施工企业的一个经营管理模式，本身是合法的，属于企业自主决策的范围。在实务中，这种内部承包限于承包人将其全部或部分工程交由其下属的分支机构或者在册的项目经理等企业职工个人承包工程，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务。本案中，答辩人既不是山西六建公司的员工，也不是十三分的员工，不存在所谓的“内部承包”的前提条件。答辩人没有建筑企业资质，属于最高人民法院关审建设工程合同纠纷司法解释规定的无效情形。二、《内部承包协议书》为无效协议，具体的结算应以实际履行为准。答辩人在竣工后，与山西迪亚通公司、山西六建公司签订了《补充约定》，山西迪亚通公司累计支付工程款450万元并约定该款项用于公交柴村停保场全部农民工工资及工程款。上诉人委托的代理人收到该款项后仅支付部分，剩余款项未支付答辩人，因此出现了《关于柴村工程款计算过程》及各种扣除的费用。一审法院认可该计算过程，判决支持的金额远比答辩人应当取得的工程款少，答辩人已经做出了很大的让步。三、一审法院认定的退回款项符合事实。该工程的中标单位非上诉人，其根本无需开具发票，山西迪亚通公司给上诉人打款也是打入的个人账户，没有实际发生缴纳税款的行为。上诉人主张扣除所谓的进项税和销项税于法无据。四、关于质保金，质保期已于2020年12月届满，理应返还。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山西迪亚通公司未到庭亦未陈称意见。张某向一审法院起诉请求：1、确认张某与六建公司第十三分公司签订的《内部承包协议书》无效；2、判令山西六建公司在4500000元范围内支付张某工程款974226元；3、判令山西迪亚通公司在未付款款项范围内承担付款责任；4、判令山西六建公司支付未付工程款利息（以未付工程款为基数，从2019年4月4日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5、本案诉讼费由山西六建公司、山西迪亚通公司承担。一审法院认定事实：2018年10月30日，山西六建公司与山西迪亚通公司签订《建设工程施工协议书》，由山山西六建公司承包位××村南明珠场恒大滨河左岸内柴村、明珠公交停车场室外工程施工项目。2018年11月5日山西六建公司将其承包的柴村场芮城村万科小镇南柴村公交停车场室外工程施工项目转包给没有建筑施工资质的张某，并签订《内部承包协议书》，协议签订后，张某完成涉案工程量的90％，于2019年1月3日撤离施工场地。2019年4月4日，三方当事人就涉案工程达成一致意见，并签订《关于公交柴村公交停保场补充约定》，约定内容为：“一、山西迪亚通公司同意支付工程款250万元，累计支付工程款450万元。用于公交柴村停保场全部农民工工资及工程款；二、山西六建公司同意该款项支付后，六建集团施工人员及所有分包商人员及设施设备撤离施工场地，并不得以任何理由干扰阻挠后续施工。三、自新施工单位进场之日起，山西六建公司施工内容的质量问题由山西六建公司负全部责任，新施工单位进场后所施工内容以及质量问题与山西六建公司无关……”，张晓峰作为山西六建公司委托人、张某作为山西六建公司项目执行经理在补充约定上签字，山西迪亚通公司委托田孜在协议上签字并加盖其公司印章。张某与山西六建公司在山西迪亚通公司支付450万元后，山西六建公司出具了《关于柴村工程款计算过程》，该计算过程将450万元分为九项：税（4950000×11％=495000）、管理费（4950000×3％=135000）、管理人员工资、保险、车补、餐补等（132399．98×80％×75％=79440）、工会经费（90000×80％×75％=1080）、土方（103188×75％=77391）、暂扣税（3713169×10％=371316.9）、质保金（4500000×3％=135000）、水电费（36850）、上次付款（2000000），其中暂扣税和质保金标注为可退。张某在该计算过程上注明“以上款项税（11点）退回，将柴村公交项目工程款1168922元转入山西中晟恒远鑫盛建筑工程有限公司指定的委托代理人王晓飞指定的银行卡6228410900324927017卡上，此后发生的一切后果与六建集团无关。”该计算过程在张某签字后由山西六建公司保管。山西六建公司如约支付了1168922元工程款。另查明，涉案工程于2019年年底正式投入使用。山西六建公司第十三分公司于2009年8月12日注册成立，于2016年12月9日登记注销。一审法院认为，张某与山西六建公司签订的《内部承包协议书》，因张某未取得建筑施工企业资质，应认定为无效合同。张某施工建设的工程项目，已于2019年底移交山西迪亚通公司使用，应视为所建工程竣工验收合格，故张某有权请求参照合同约定支付工程价款。对于张某与山西六建公司关于工程款项支付的合同约定的确认问题，根据由山西六建公司提供并由张某签字确认的《关于柴村工程款计算过程》内容可知，该份证据系张某与山西六建公司在张某撤离工程施工工地后，双方对工程款的结算和支付的约定，因此该计算过程应视为张某与山西六建公司对于双方签订的《内部承包协议书》付款的约定。依据相关法律规定，在张某施工工程经竣工验收合格后，山西六建公司按该计算过程向张某支付工程款项。根据《关于柴村工程款计算过程》内容可知山西六建公司已将约定的1168922元按照张某要求的付款方式支付完毕，现剩余三项注明可退回的款项即税（495000元）、暂扣税（371316.9元）、质保金（135000元），以上合计1001316.9元。根据山西六建公司、山西迪亚通公司签订的《建设工程施工协议书》约定的质保期可知，截止2020年12月底质保期已届满，约定的质保金应予退回，对数额共计为866316.9元税和暂扣税，山西六建公司也应按其双方约定退回张某并向张某支付迟延退款的利息损失。因张某与山西六建公司已通过《关于柴村工程款计算过程》对涉案工程款的支付作出约定，故对山西六建公司在《关于柴村工程款计算过程》约定的1168922元支付后又向张某支付过230000元，应从山西六建公司应退回款中予以扣除。对山西六建公司提出要扣除相应税款的主张，因山西六建公司尚未向山西迪亚通公司开具发票，该税款支出尚未发生，山西六建公司可在该税款实际发生后再行向张某主张。因山西迪亚通公司已将450万元工程款支付山西六建公司，不存在欠付工程款的情形，故对张某主张其在未付款款项范围内承担付款责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决“一、原告张某与被告山西六建集团有限公司下设的第十三分公司签订的《内部承包协议书》无效；二、被告山西六建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张某支付未付工程款771316.9元；三、被告山西六建集团有限公司支付原告张某以数额为636316.9元未付工程款为基数，从2020年1月1日起至欠款付清之日止的利息和以数额为135000元未付工程款为基数，从2021年1月1日起至欠款付清之日止的利息，利率为按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率。四、驳回原告张某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，由原告张某负担17069.2元，被告山西六建集团有限公司负担10730.8元。”本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审认定事实双方均无异议，本院予以确认。本院认为，关于案涉《承包协议书》的效力问题。上诉人主张建筑企业内部承包合同是建筑企业与其下属的承包人平等自愿签订的合同，内部承包人是否取得施工资质，并不影响内部承包行为的效力。本案中，上诉人并未举证证明与被上诉人之间存在劳动合同关系，被上诉人对此也否认，因此双方签订的案涉《内部承包协议书》并不符合内部承包的法律特征。上诉人关于该协议有效的主张不能成立，本院不予支持。关于款项的问题。上诉人主张不应向被上诉人支付扣除的495000元和371316.9元税款。根据本案查明的事实，上诉人提交的《关于柴村工程款计算过程》证据中，已经载明前述款项可退回，据此一审法院作出裁判并无不当。关于质保金的问题。上诉人主张山西迪亚通公司声称被上诉人施工工程存在质量问题，故不排除山西迪亚通公司向上诉人主张赔偿的可能性，故质保金不能退还。根据本案查明的事实及案涉《建设工程施工协议书》的约定，质保金应予退回,故上诉人以质量赔偿的可能性主张不予退还，本院不予支持。综上所述，山西六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法近期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费11513.2元，由山西六建集团有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 成志刚审判员 安源生二〇二一年五月二十八日法官助理 王兆宇书记员 王 唯