广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4869号上诉人（原审原告）：深圳福田新趋势产业聚合股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地广东省深圳市福田区沙头街道泰然四路天安数码时代大厦A座5D。执行事务合伙人：深圳雨轩股权投资基金有限公司（委派代表：杨某）。委托诉讼代理人：邓定永，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东胜霏尔环境科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路515号东照大厦第11层第01房(自编号:1107-1112单元)。法定代表人：何伟强，该公司董事长。原审第三人：汕头市启捷投资有限公司，住所地广东省汕头高新区科技东路9号超声科技大厦6B06房之一。法定代表人：何伟强，该公司经理。原审第三人：汕头市启捷创业投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所：广东省汕头高新区科技东路9号超声科技大厦6B06房之二。执行事务合伙人：何伟强，该企业经理。原审第三人：何伟强，男，1973年2月15日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区珠池街道春泽庄中区嘉晟轩2007房。被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：陈祥文，北京观韬中茂（广州）律师事务所。上诉人深圳福田新趋势产业聚合股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称新趋势企业）因与被上诉人广东胜霏尔环境科技有限公司（以下简称胜霏尔公司）、原审第三人汕头市启捷投资有限公司（以下简称启捷投资公司）、汕头市启捷创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称启捷创业）、何伟强公司决议撤销纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初25690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新趋势企业委托诉讼代理人邓定永，被上诉人胜霏尔公司、原审第三人启捷投资公司、启捷创业、何伟强共同委托诉讼代理人陈祥文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新趋势企业上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令撤销胜霏尔公司2020年4月18日作出的《2020年第一次股东会会议决议》；3.判令本案全部诉讼费由胜霏尔公司承担。事实与理由：（一）一审认为“胜霏尔公司的章程并无‘作出更换董事会成员、董事长决议时，需征得新趋势企业委派的董事同意’的要求，而股权投资协议亦非公司股东会议事方式和进行表决时须遵循的依据，故新趋势企业以股东大会决议内容违反股权投资协议为由，请求撤销涉案股东大会决议的理由也不成立”是错误的。《广东胜霏尔环境科技有限公司股权投资协议》第5.2条第3款的约定性质上属于胜霏尔公司全部股东之间就董事会议事方式和表决程序的有效约定，对胜霏尔公司全部股东均具有法律约束力。相对章程来说，该约定是针对特别事项的特别规定，具有更高效力。（二）一审中，胜霏尔公司主张董事会已经不能履行召集股东会会议职责，因此启捷投资公司才自行召集董事会。对此，胜霏尔公司依法应当举证证明并承担举证不能的不利法律后果。然而一审却交由新趋势企业举证证明董事会仍旧能够履行召集股东会会议职责，并认定新趋势企业应当承担举证不能的不利法律后果，属于举证责任分配错误。（三）一审认为“新趋势企业在本院限定的期限内申请召开的临时董事会以及通过的董事会决议并不符合法律规定和公司章程的规定”缺乏事实根据和法律依据。胜霏尔公司辩称，（一）关于举证责任分配，胜霏尔公司在一审中已就董事会无法履行职务提供了2019年股东会会议决议，新趋势企业提出反证认为董事会正常履行，一审举证责任分配并无不当。（二）不同意新趋势企业的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确。启捷投资公司、启捷创业、何伟强共同述称，与胜霏尔公司答辩意见一致。新趋势企业向一审法院起诉请求：1.撤销胜霏尔公司2020年4月18日作出的《2020年第一次股东会会议决议》；2.本案全部诉讼费由胜霏尔公司承担。一审法院认定事实：胜霏尔公司于2010年12月6日经核准登记成立，企业类型为其他有限责任公司，注册资本为1777.7778万元，登记的股东有新趋势企业及启捷投资公司、启捷创业，出资额分别为533.3334万元、1144.4444万元、100万元。公司的主要人员信息记载：郑某董事、杨某董事、任某监事、杨华福董事、林某董事长、何伟强董事兼总经理。胜霏尔公司2018年的公司章程中规定：公司注册资本为1777.7778万元；新趋势企业以货币方式出资533.3334万元，已在2017年10月27日完成实缴；启捷投资公司以货币方式出资1144.4444万元，已在2017年10月12日完成实缴；启捷创业以货币出资100万元，已在2016年3月3日缴足；股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利；参加股东会，并按本章程规定的方式行使表决权；股东会、董事会的决议内容或者会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以依法请求人民法院撤销；股东会行使下列职权：选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；股东会会议分为定期会议和临时会议；定期会议在每会计年度期末召开一次；代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开有限责任公司股东会临时会议的，应当召开临时会议；股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集并主持；监事不召集的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集并主持；召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东；但是，全体股东另有约定的除外；会议通知的内容应当包括：股东会召开的时间、地点、议题等；股东会应当对股东会会议通知情况、股东出席情况、表决第三十七条情况以及所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；股东按照认缴出资比例行使表决权；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的第三十九条决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东会会议作出的其他决议，应当经代表过半数表决权的股东通过；公司设董事会，成员5人，其中新趋势企业提名2名董事，其余股东提名3名董事，由股东会选举产生；董事会设董事长一人，由董事会从董事中选举产生。董事会对股东会负责，行使下列职权：负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作等；公司不设立监事会，设监事1人，由新趋势企业委派，每届任期三年；任期届满，可以连任；监事行使下列职权：提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本章程规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；董事会决议的表决，实行一人一票；董事会作出决议，必须经全体董事三分之二以上通过；本章程涉及的股东会决议、董事会决议，可以采取口头、电子邮件、书面等方式通知等。2019年1月20日，胜霏尔公司2019年第一次股东会会议决议经代表70%表决权的股东通过决议：同意任命林某为公司董事，免去林某董事职务。庭审中，胜霏尔公司陈述其自2018年7月搬迁至广州后，就没有开过由董事会召集主持的股东会会议和董事会会议。因公司董事有5名，董事会决议通过需要全体董事三分之二以上，但其中2名董事系由新趋势企业委派，导致董事会无法形成任何决议。由于董事长林某的董事资格已经免除，新的董事长又没有选举出来，因此无法向董事会提交书面召集股东会会议。同时就召开案涉临时股东会，胜霏尔公司称亦曾口头电话和新趋势企业委派的董事沟通，要求选举一名董事主持会议，但新趋势企业委派的董事一直不同意。新趋势企业则认为董事会目前仍在有效运行。2020年3月20日，股东启捷投资公司向新趋势企业发出《关于召开广东胜霏尔环境科技有限公司2020年第一次股东会会议通知》，通知载明：“一、会议召开时间：2020年4月18日星期六上午10时正；二、会议召开地点：汕头市长平路11街区龙光世纪大厦喜来登酒店3楼会议室(木厅)；三、会议参加人员：胜霏尔公司全体股东启捷投资公司、启捷创业、新趋势企业；法人股东应由法定代表人或经法定代表人授权委托的代表人出席会议，法定代表人出席会议的，应出示本人身份证和能证明其具有法定代表人资格的有效证明：委托的代理人出席会议的，该股东代理人应出示本人身份证和法人股东单位的法定代表人出具的书面授权委托书；四、会议主持人：启捷投资公司代表何伟强；五、会议议题：（一）确认公司董事会组成人员；（二）规范公司组织架构及管理制度，并相应修改公司章程；（三）依法纠正违反公司章程、侵占公司权益相关董事、高级管理人员的行为，恢复公司正常经营管理秩序。登记方法：请出席本次会议的人员于2020年4月5日前与会议联系人办理出席会议登记手续（电子邮件）；六、会议联系方式联系人：徐某联系电话：138××××9797电子邮件：138×××＠139.ｃｏｍ。”2020年4月3日，新趋势企业电子邮件回复启捷投资公司：根据《中国和人民共和国公司法》第四十条、《广东胜霏尔环境科技有限公司章程》第三十五条之规定，胜霏尔的股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事会审议股东会召开的相关事项（时间、地点、出席人、议题等）后，再由董事会负责召集股东会。我司认为，贵司不请求董事会召集而自行直接召集股东会的行为，违反公司法和章程规定，召集程序违法，我司不能参加违法召集的股东会，同时希望贵司及时纠正此错误行为。2020年3月20日，启捷投资公司向胜霏尔公司监事任某作出《关于要求任某监事立即召开广东胜霏尔环境科技有限公司股东会及对相关董事、高级管理人员提起侵犯公司利益诉讼的函》，该函要求任某履行监事职责：立即召开胜霏尔公司股东会议，纠正相关董事违法行为并对实施侵权董事、高级管理人员提起侵犯公司利益诉讼等。2020年3月23日，该函由公司监事任某签收后，监事任某没有按照该函的要求召集股东会和提起诉讼。庭审中，胜霏尔公司陈述其自2018年7月搬迁至广州后，就没有开过由董事会召集主持的股东会会议和董事会会议。因公司董事有5名，董事会决议通过需要全体董事三分之二以上，但其中2名董事系由新趋势企业委派，导致董事会无法形成任何决议。由于董事长林某的董事资格已经免除，新的董事长又没有选举出来，因此无法向董事会提交书面召集股东会会议。同时就召开案涉临时股东会，胜霏尔公司称亦曾口头电话和新趋势企业委派的董事沟通，要求选举一名董事主持会议，但新趋势企业委派的董事一直不同意。2020年4月18日，胜霏尔公司在汕头市龙光世纪大厦喜××酒店××楼会议室（木厅）召开股东会，出席的第三人股东有启捷投资公司和启捷创业。根据胜霏尔公司2020年第一次股东会会议决议记载：会议由代表70%的股东参加，经代表70%表决权的股东通过，做出如下决议：一、公司董事会组成人员为何伟强、郑某、杨某、杨华福、林某。责成上述董事会组成人员立即召开董事会，制定正式的组织架构及管理制定，纠正公司管理秩序。二、修改公司章程，将公司章程第五十五条：“公司的财务部门负责保管公司的公章、营业执照”修改为“公司法定代表人何伟强负责保管公司的公章、营业执照”。启捷投资公司、启捷创业在该股东会决议的股东落款处盖章。上述股东会决议作出后，新趋势企业以启捷投资公司未经董事会的召集即召开股东会，且不顾其提出的异议强行召开股东会，并作出了违反公司全体股东约定的决议，其行为已违反《公司法》和公司章程的规定为由，依据《公司法》第二十二条规定要求撤销胜霏尔公司2020年4月18日作出的《2020年第一次股东会会议决议》。诉讼过程中，新趋势企业认为董事会目前仍在有效运行。为此，一审法院在2020年8月17日庭审时要求新趋势企业庭后在期限内提供董事会能召开董事会的依据。为此，新趋势企业于2020年8月19日基于“董事会负责决定公司的经营计划和应法院的要求”向胜霏尔公司董事长林某作出《关于提议召开董事会的函》，提议召集董事会。2020年8月21日，林某以董事长的名义加盖胜霏尔公司公章作出《广东胜霏尔环境科技有限公司2020年9月7日（总第八次）董事会会议通知》：兹通告广东胜霏尔环境科技有限公司（“本公司”）谨定于2020年9月7日下午14:30，在广州市举行本公司董事会，会期半天，请各位董事会成员按时参加。通知列明了会议时间地点；会议出席全体董事：林某、杨某、杨华福、何伟强、郑某；列席任某；会议主题等。林某的秘书同时将上述通知通过电子邮件发给何伟强和郑某等董事，但没有通知林某。2020年9月7日，根据董事会参会签到表记载，出席的董事有林某、杨某、杨华福三人。出席该董事会会议的董事成员一致通过如下决议：一、同意通过《关于2020以来生产经营的情况报告》并由公司备案存档。二、同意通过《关于公司第四季度经营计划暨公司治理方案的情况报告》并由公司备案存档。与会董事处签名的有林某、杨某、杨华福。另查明：2017年9月28日，新趋势企业（甲方）与胜霏尔公司（乙方）、胜霏尔公司原股东（丙方，即启捷投资公司、启捷创业)、何伟强（丁方）于2017年9月28日签署了一份《广东胜霏尔环境科技有限公司股权投资协议》（以下简称“股权投资协议”）。该协议第5.2条第3款规定，除上述董事会的职权外，下述事项需经公司董事会同意通过，且须经本轮投资者（即甲方）推荐的董事同意：（6）公司高管或核心员工的任命或罢免，包括但不限于公司CEO、CTO、CMO、COO等。杨某、杨华福二人经新趋势企业提名被股东会选举为胜霏尔公司的董事。一审法院认为，本案系股东会决议撤销之诉。本案争议焦点为胜霏尔公司股东启捷投资公司在2020年4月18召集召开的临时股东会所形成的股东会决议是否应予撤销。一审法院评析如下：一、《中华人民共和国公司法》第四十条第一款规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。”第四十条第三款规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”同时，胜霏尔公司章程对于股东会会议的召集和组织程序亦规定：“股东会会议由董事会召集，董事长主持。”据此，召集股东会依法应按董事会、监事会（或监事）、股东这一法定顺序确定召集主体，而股东行使召集权必须具备的前置条件即为董事会和监事会均不履行召集股东会的法定职责。本案中，新趋势企业认为公司的董事会仍能如常履行，但根据一审法院庭审中的要求，新趋势企业在一审法院限定的期限内申请召开的临时董事会以及通过的董事会决议并不符合法律规定和公司章程的规定，据此，启捷投资公司认为董事会不能履行召集股东会职责的说法一审法院予以采信。而监事在收到启捷投资公司的申请后，同样亦没有履行召开股东会的职责，故启捷投资公司作为胜霏尔公司代表十分之一以上表决权的股东，在此情况下自行召集和主持股东会符合上述法律规定。二、从案涉股东大会的表决方式来看，根据《中华人民共和国公司法》第一百零三条：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”新趋势企业提交的胜霏尔公司2018年公司章程第三十八条、第三十九条也对股东大会会议表决作了同样内容的规定。从本案查明的事实来看，案涉股东大会通过的二项议案的有效选票代表的股权数已经达到法定比例，符合公司法第一百零三条的规定以及公司章程的规定。故案涉股东大会表决方式并未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，新趋势企业以此为由主张撤销案涉股东大会决议的请求不成立，一审法院不予支持。三、新趋势企业主张根据2017年9月28日签订的《广东胜霏尔环境科技有限公司股权投资协议》第5.2条第3款规定，公司高管或核心员工的任命或罢免，包括但不限于公司CEO、CTO、CMO、COO，须经新趋势企业推荐的董事同意，但胜霏尔公司作出变更董事会成员、更换董事长的决议时，征得新趋势企业委派董事的同意。对此，一审法院认为，公司在经营过程中，除遵守法律、行政法规以及规范性文件的规定外，公司章程系公司的行为准则，就新趋势企业主张的上述情况，因胜霏尔公司的章程对此并无如此要求，而股权投资协议亦非公司股东会议事方式和进行表决时须遵循的依据，故新趋势企业以股东大会决议内容违反股权投资协议为由，请求撤销案涉股东大会决议的理由也不成立，一审法院不予采纳。2020年4月18日，胜霏尔公司召开股东会审议关于（一）确认公司董事会组成人员；（二）规范公司组织架构及管理制度，并相应修改公司章程；（三）依法纠正违反公司章程、侵占公司权益相关董事、高级管理人员的行为，恢复公司正常经营管理秩序并作出决议，符合公司章程的规定和公司自治原则，议事方式和表决程序并无不当，胜霏尔公司该次股东会不具备应予撤销的情形，因此，新趋势企业申请撤销该股东会决议理据不成立，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国公司法（2013修正）》第三条、第十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：驳回新趋势企业的诉讼请求。一审案件受理费100元，由新趋势企业负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审庭询后，新趋势企业提交以下证据：陈晓岚合同及工资发放明细表，拟证明：1.2020年8月21日，《广东胜霏尔环境科技有限公司2020年9月7日（总第八次）董事会会议通知》中所列明的会议联系人和会议召开通知邮件的发件人陈晓岚事实上就是胜霏尔公司的员工；2.新趋势企业一审期间召开董事会临时会议的通知方式符合法律和章程规定。经质证，胜霏尔公司意见如下：该证据不属于二审新证据，对其真实性、关联性、合法性及其证明内容均不认可。2019年1月20日胜霏尔公司2019年第一次股东会决议已免去林某董事职务，不存在董事长秘书一职，胜霏尔公司并未同陈晓岚签订该兼职合同，是他人使用胜霏尔公司作废公章和私章伪造。二审庭后，新趋势企业还提交以下证据：《广州市越秀区市场监督管理局撤销注册登记决定书》，拟证明2021年4月20日越秀区市场监督管理局作出《撤销注册登记决定书》，决定撤销胜霏尔公司于2021年1月14日获得核准的遗失补领登记，向该局缴回补领的营业执照。经质证，胜霏尔公司、启捷投资公司、启捷创业、何伟强意见如下：对该证据形式真实性确认，对关联性、合法性不认可。决定书是对胜霏尔公司补领新营业执照登记进行撤销，补领新营业执照不是本案股东会决议的内容，该决定书与本案没有关联。此外，新趋势企业还提交《关于何伟强、郑某、潘壁文涉嫌职务侵占罪的刑事控告状》及立案告知书。胜霏尔公司、启捷投资公司、启捷创业、何伟强还提交行政起诉状、劳动仲裁受理通知书、广州市财政局关于举报事项的回复、报案书及其受案回执。对各方提交的上述材料，因与本案的处理无直接关联，本院不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：胜霏尔公司2020年4月18日的《2020年第一次股东会会议决议》是否应予撤销。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：新趋势企业明确其请求撤销案涉股东会决议的理由为该次股东会议召集程序违反法律、公司章程，决议内容违反公司章程及股权投资协议的约定。关于会议召集程序，案涉股东会议在性质上属于临时股东会议，胜霏尔公司2018年公司章程规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开有限责任公司股东会临时会议的，应当召开临时会议；股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持；董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集并主持；监事不召集的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集并主持。胜霏尔公司已陈述董事会不能履行召集股东会会议职责，新趋势企业反驳认为董事会仍有效运行，则新趋势企业对其反驳应提供证据加以证明。新趋势企业为证明董事会仍能有效运行的2020年9月7日董事会会议，因2019年1月20日胜霏尔公司2019年第一次股东会已通过决议免去林某董事职务，林某无权再以董事长名义召集董事会，对新趋势企业向林某提议召集董事会以及林某以董事长名义发出会议通知，本院认为是无效的，故上述会议并不能证明公司董事会仍能有效运行。因林某已被免去董事职务，不能再担任董事长，公司董事会也未设置副董事长职位，而且也不能由半数以上董事共同推举一名董事主持股东会会议，故胜霏尔公司关于公司董事会已不能履行召集股东会会议职责的主张成立。启捷投资公司向公司监事任某提议召开股东会，任某也未履行召集股东会的职责。在此情况下，启捷投资公司作为胜霏尔公司代表十分之一以上表决权的股东，自行召集和主持股东会并未违反法律、公司章程的规定。关于决议内容，《广东胜霏尔环境科技有限公司股权投资协议》第5.2条第3款规定，公司高管或核心员工的任命或罢免，包括但不限于公司CEO、CTO、CMO、COO，须经新趋势企业推荐的董事同意。首先，该协议是各方对股权投资事宜订立的协议，其中并无协议内容及其效力等同于公司章程的条款约定，该协议并非公司章程。其次，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（一）项规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见公司董事并非公司法规定的高管，案涉股东会决议未涉及公司高管或核心员工的任命或罢免。再次，早在2019年1月20日，胜霏尔公司2019年第一次股东会已通过决议同意任命林某为公司董事，免去林某董事职务。案涉股东会决议中公司董事会组成人员中无林某，也与2019年1月20日股东会决议相符。胜霏尔公司章程规定，股东会职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，案涉股东会决议内容并未违反公司章程。综上，新趋势企业两项撤销理由均不成立。综上所述，新趋势企业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人深圳福田新趋势产业聚合股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  邓 娟审判员  易超前二〇二一年五月二十六日书记员  郭炜丹黄树钿