山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5762号 上诉人（原审被告）：青岛优纽蕾丝有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：ChristophLeemann，董事长。 委托诉讼代理人：孙开展，山东盈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈誉，山东盈康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘珍芹，女。 委托诉讼代理人：王艳艳，山东向真律师事务所律师。 上诉人青岛优纽蕾丝有限公司（以下简称优纽蕾丝公司）因与被上诉人刘珍芹劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年5月26日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人优纽蕾丝公司的委托诉讼代理人孙开展，被上诉人刘珍芹的委托诉讼代理人王艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 优纽蕾丝公司上诉请求：1、依法撤销平度市人民法院（2021）鲁0283民初2031号民事判决书，依法改判或发回重审；2、诉讼费由刘珍芹承担。事实和理由：一、优纽蕾丝公司与刘珍芹解除劳动合同并不违法。优纽蕾丝公司主营出口贸易，自2019年起因受外贸订单和疫情影响，经营严重困难，经公司工会决定刘珍芹待岗，刘珍芹另谋职业，2020年6月30日合同到期，未到优纽蕾丝公司处上班，不应当签订无固定期限劳动合同，刘珍芹实际再也未到公司签订任何劳动合同（庭审中刘珍芹也未提供证据证明曾向优纽蕾丝公司提出签订无固定期限劳动合同），经工会同意后于2020年7月14日解除劳动合同，符合相关法律规定和国家关于疫情期间处理规定，工会决定合法有效并已实际履行。刘珍芹在优纽蕾丝公司处未连续工作满10年，因此并不适用《劳动合同法》第14条和41条的有关规定，优纽蕾丝公司没有违法解除，不存在向刘珍芹支付解除劳动合同赔偿金的法定事由。另外，刘珍芹庭审中并未提供短信聊天记录截屏，一审法院明显查清事实不清。二、根据法律规定经济补偿金和赔偿金工资计算标准为劳动合同解除前12个月的月平均工资，而一审法院违法认定应当按照解除劳动合同前刘珍芹为优纽蕾丝公司正常提供劳动的工资计算，无法定事由及法律依据，明显适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。 刘珍芹辩称，一、优纽蕾丝公司违法解除劳动合同事实清楚。1、优纽蕾丝公司以其公司经营困难为由于2020年7月14日解除劳动合同，一审责令优纽蕾丝公司提交证据证明企业经营困难的事实，但其没有提供，因此优纽蕾丝公司以经营困难解除合同的理由不成立。2、刘珍芹符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，即便是优纽蕾丝公司经营困难，刘珍芹也属于企业裁减人员时应当优先留用的人员。刘珍芹虽然工作期间因为生孩子中断了劳动关系，原审法院认定刘珍芹在优纽蕾丝公司处工作的时间是6年多，但根据优纽蕾丝公司于2019年12月30日向刘珍芹发出的短信通知，内容是“因您与公司的劳动合同即将到期，现通知您于1月2日上午10点到公司保卫室续签为期半年的劳动合同”，根据该内容可以证明在2020年1月1日至6月30日劳动合同之前双方至少签订了一次劳动合同。在2020年6月30日劳动合同期满后双方之间符合签订无固定期限劳动合同，优纽蕾丝公司非但不与刘珍芹签订无固定期限劳动合同，反而解除了与刘珍芹之间的劳动合同，违反了法律规定，属于违法解除。二、关于优纽蕾丝公司提到的计算基数问题。因为双方劳动合同存续期间优纽蕾丝公司2019年7月未经与刘珍芹协商即向刘珍芹发出了待岗通知。一审中刘珍芹提交要求回公司上班但优纽蕾丝公司不让刘珍芹进大门的证据，因此刘珍芹被迫待岗长达一年的时间。因此，赔偿金的计算基数应当以刘珍芹提供正常劳动期间的前12个月的平均工资数额作为计算基数。综上，优纽蕾丝公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 刘珍芹向一审法院起诉请求：1、请依法确认刘珍芹与优纽蕾丝公司双方自2007年8月至2020年7月14日期间存在劳动关系；2、请依法判决优纽蕾丝公司支付给刘珍芹经济补偿金39832元（3064×13年）；赔偿金79664元（3064×13×2）；未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额3064×7=21448元；带薪年休假工资5634元（3064/21.75天×20天×200%=5634元）；3、请依法裁决优纽蕾丝公司为刘珍芹办理解除劳动关系、社会保险及档案移交手续；4、本案诉讼费由优纽蕾丝公司承担。 优纽蕾丝公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令优纽蕾丝公司不向刘珍芹支付经济补偿金11245元；2、本案诉讼费由刘珍芹承担。 一审法院认定事实：刘珍芹系优纽蕾丝公司的职工，从事操作工工作。自2007年8月份开始优纽蕾丝公司为刘珍芹缴纳社会保险。2019年7月25日优纽蕾丝公司作出安排刘珍芹等7人待岗的通知，待岗期间每月发放生活费884元至2020年7月。2019年12月31日，刘珍芹与优纽蕾丝公司签订了一份自2020年1月1日至2020年6月30日固定期限的劳动合同一份。2020年7月14日，优纽蕾丝公司以因疫情影响为由单方解除了与刘珍芹等7人的劳动关系。 2020年7月16日，刘珍芹向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认刘珍芹与优纽蕾丝公司自2007年8月至2020年7月14日存在劳动关系；要求优纽蕾丝公司支付经济补偿金39832元、赔偿金79664元；支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额21448元、支付带薪年休假工资差额5634元；要求优纽蕾丝公司办理解除劳动合同、社会保险及档案转移手续。平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第706号裁决书，裁决：刘珍芹与优纽蕾丝公司自2007年8月至2012年7月、自2014年6月至2020年7月期间存在劳动关系；优纽蕾丝公司支付刘珍芹经济补偿金11245元；优纽蕾丝公司为刘珍芹办理档案和社会保险关系转移手续；驳回了刘珍芹的其他诉讼请求。刘珍芹和优纽蕾丝公司均不服，分别提起民事诉讼。 优纽蕾丝公司提交的2020年6月14日作出的《关于与刘珍芹等六名职工解除劳动合同的决定》所载：由于今年疫情公司受国外订单的影响，只能维持不足一半的生产线运行，生产经营发生严重困难。公司就刘珍芹、张国强、赵海霞、刘珍芹、孙妍、孙汝知六人终止劳动关系征求意见，现经公司工会研究决定，同意公司意见。提交2020年7月14日向刘珍芹发出通知所载：因疫情影响，公司决定从2020年7月14日解除与你的劳动合同。 关于刘珍芹的工作起止时间。刘珍芹称2007年2月至优纽蕾丝公司处工作，但是未提交证据予以证明。刘珍芹提交的青岛职工社会保险参保证明所载优纽蕾丝公司自2007年8月至2012年7月、2014年6月至2020年7月为刘珍芹投保，因此一审法院认定双方自2007年8月份建立劳动关系；自2012年8月至2014年5月，优纽蕾丝公司未为刘珍芹投保，刘珍芹称系因为2012年7月至2014年6月期间，刘珍芹产假期间因身体原因休假，但是刘珍芹提供的出生医学证明记载其女儿兰雨馨的出生日期为2012年12月29日，2012年7月至2012年12月并非刘珍芹产假期间，故一审法院对刘珍芹的该主张不予采信。自2012年7月至2014年6月期间刘珍芹未为优纽蕾丝公司提供劳动，优纽蕾丝公司亦未为刘珍芹缴纳社会保险费，而是从2014年6月开始再次为刘珍芹缴纳社会保险，该期间双方之间劳动关系中断。因此刘珍芹与优纽蕾丝公司的劳动关系应当自2007年8月至2012年7月、自2014年6月份至2020年7月14日优纽蕾丝公司单方与刘珍芹解除劳动合同为止，其连续工作年限为6年1个月14天。 关于刘珍芹解除劳动合同前12个月的月平均工资。刘珍芹主张其解除劳动合同前12个月的月平均工资为待岗前的月平均工资3064元，即2018年6月份至2019年5月份期间正常提供劳动情况下12个月的月平均工资。优纽蕾丝公司单方与刘珍芹解除劳动合同前，是经优纽蕾丝公司同意在家待岗，因此计算刘珍芹解除劳动合同前12个月的月平均工资，应当按照解除劳动合同前刘珍芹为优纽蕾丝公司正常提供劳动的工资计算，刘珍芹的该主张一审法院予以支持。优纽蕾丝公司在2019年7月25日决定刘珍芹待岗，但优纽蕾丝公司未提交考勤及工资表以证明刘珍芹待岗的确切时间，因此计算其解除劳动合同前12个月平均工资从优纽蕾丝公司决定刘珍芹待岗时间之前起算，以2018年7月至2019年6月期间的月平均工资为优纽蕾丝公司解除劳动合同前12个月的月平均工资，即3055元[（3074＋3054＋3064×8＋3199＋2821）÷12个月]，优纽蕾丝公司主张以刘珍芹待岗期间的生活费作为支付经济补偿金的基数，一审法院不予支持。 关于优纽蕾丝公司的经营状况。优纽蕾丝公司没有按照一审法院的要求提供其公司职工的人数、经营等情况、没有提交优纽蕾丝公司自2017年至2020年会计报表资产损益表，不能证明其经营期间发生严重的经营困难。 关于谭长凯的身份认定。刘珍芹提交的税务部门的个人所得税扣缴表有谭谋凯的员工及工资。优纽蕾丝公司未按照一审法院限定的期限提交公司上报税务部门的个人所得税扣缴表的有关资料，对该上述表中谭谋凯及后边身份证是否为谭长凯、谭长凯是否为优纽蕾丝公司的工作人员、手机号码185××××6517是否为谭长凯使用，均未提交核实意见。而第二次庭审中，刘珍芹提交了联通公司关于号码为185××××6517的信息打印件记载：该号码的客户名称为谭长凯，客户类型为公众客户，身份证号码为：3702821995××××××××，与税务部门申报表中记载的谭谋凯的身份号码为370282......首部、尾部数字相同，上述证据足以证明谭谋凯与谭长凯为同一人，为优纽蕾丝公司的工作人员。 一审法院认为，本案争议的焦点：优纽蕾丝公司是否应当与刘珍芹签订无固定期限的劳动合同；优纽蕾丝公司与刘珍芹解除劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”该法第八十二条规定，“用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”按照一审法院认定刘珍芹连续工作的起始时间，自2014年6月份开始至2020年7月14日未满10年，但是优纽蕾丝公司未按一审法院限定的期限提供与刘珍芹签订劳动合同的情况，在2020年1月1日至2020年6月30日期间，双方之间至少签订一次劳动合同，因此在2020年6月30日双方签订固定期限的劳动合同后应当签订无固定期限的劳动合同。但是刘珍芹没有提供证据证明曾向优纽蕾丝公司提出签订无固定期限的劳动合同，而是与优纽蕾丝公司了签订自2020年1月1日至2020年6月30日6个月固定期限的劳动合同，刘珍芹称在2020年1月1日签订劳动合同时要求签订无固定期限的劳动合同未提供证据，一审法院不予采信。因此刘珍芹请求优纽蕾丝公司支付无固定期限的劳动合同的双倍工资差额，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定，“裁决人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；”优纽蕾丝公司先以公司经营困难为由让刘珍芹待岗，待岗半年以后，又与刘珍芹签订为期6个月的劳动合同且继续待岗，在最后签订的劳动合同到期后，优纽蕾丝公司与刘珍芹之间符合签订无固定期限劳动合同的条件，双方应当签订无固定期限的劳动合同，刘珍芹属于优纽蕾丝公司在裁决人员时应当优先留用的人员。优纽蕾丝公司不仅未与刘珍芹签订无固定期限的劳动合同，而是以疫情的影响为由，决定与刘珍芹解除劳动合同，且优纽蕾丝公司未按照一审法院限定的期限提交其公司资产损益表等，以证明其公司经营确属生产发生严重困难的情形，因此优纽蕾丝公司与刘珍芹解除劳动合同属于违法解除。优纽蕾丝公司应当按照一审法院认定的刘珍芹解除劳动合同前12个月的月平均工资3055元，向刘珍芹支付6.5个月赔偿金39715元（3055元×6.5个月×2倍）。刘珍芹已经主张了赔偿金且一审法院已经支持其请求，其主张经济补偿金没有法律依据，一审法院不予支持。 刘珍芹要求优纽蕾丝公司支付2019年7月份至2020年7月份的带薪年休假工资差额，因此期间刘珍芹按照优纽蕾丝公司的安排待岗，发放生活费，未为优纽蕾丝公司提供劳动，故刘珍芹再主张带薪年休假工资差额，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款和第三款、第四十一条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、刘珍芹与优纽蕾丝公司自2007年8月至2012年7月、自2014年6月至2020年7月14日期间存在劳动关系；二、优纽蕾丝公司向刘珍芹支付赔偿金39715元（3055元×6.5个月×2倍）；三、优纽蕾丝公司于判决生效之日起15日内给刘珍芹办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回刘珍芹的其他诉讼请求；五、驳回优纽蕾丝公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由刘珍芹和优纽蕾丝公司各负担5元。 本院二审期间，优纽蕾丝公司提交利润表打印件三张，证明：优纽蕾丝公司自2017年至2019年经营状况严重恶化，在2019年利润出现亏损300多万，无奈在2019年7月对刘珍芹进行调岗整顿；2020年因疫情原因企业经营更加困难，在2020年7月解除劳动合同。刘珍芹质证称，该三份表格只是打印件，没有盖章，对其真实性不予认可，不能证明优纽蕾丝公司所主张的事实。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、优纽蕾丝公司解除双方的劳动合同是否合法；2、一审认定刘珍芹解除劳动合同前12个月的月平均工资数额是否适当。 关于第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，优纽蕾丝公司于2020年7月14日以受外贸订单及疫情影响为由解除与刘珍芹的劳动合同，刘珍芹对此不予认可，优纽蕾丝公司作为用人单位应当对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。刘珍芹在优纽蕾丝公司连续工作虽未超过十年，但根据一审认定的劳动关系存续情况，在2020年1月1日至2020年6月30日固定期限劳动合同之前，双方至少应签订过一次其他期限的劳动合同，因此刘珍芹符合劳动合同法规定的签订无固定期限劳动合同的法定条件，2020年6月30日劳动合同到期后，优纽蕾丝公司应当与刘珍芹签订无固定期限劳动合同，但优纽蕾丝公司并未依法与刘珍芹签订无固定期限劳动合同。优纽蕾丝公司关于双方之间不应当签订无固定期限劳动合同的上诉主张，不符合法律规定，本院不予采纳。优纽蕾丝公司二审中提交的三份利润表系其自行制作的打印件，并非经专业机构出具的财务审计报告或者税务机关出具的税务凭证，不足以证明优纽蕾丝公司经营发生严重困难，且优纽蕾丝公司无证据证明其要求与刘珍芹签订无固定期限劳动合同而刘珍芹予以拒绝，亦未举证证明2020年6月30日劳动合同到期后其要求处于待岗状态的刘珍芹回公司上班而刘珍芹拒绝回公司上班，优纽蕾丝公司解除刘珍芹的劳动合同缺乏合法依据，系违法解除，一审据此判令优纽蕾丝公司支付刘珍芹相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。 关于第二个焦点问题。本院认为，优纽蕾丝公司自2019年7月25日起安排刘珍芹待岗，刘珍芹未再提供劳动，在此情况下，一审按照双方解除劳动合同前刘珍芹正常提供劳动的前12个月的月平均工资数额认定刘珍芹的月平均工资数额，符合公平、诚信原则，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人优纽蕾丝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛优纽蕾丝有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 孙向东 审 判 员 齐 新 二〇二一年五月二十八日 法官助理 王莉莉 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英