广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4366号上诉人（原审被告）：广州公交集团广交出租汽车有限公司二分公司，住所地广东省广州市白云区金易街9号之一房。负责人：谢伟才，该公司经理。委托诉讼代理人：施洁浩，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙某连，女，汉族，住广东省新丰县。上诉人广州公交集团广交出租汽车有限公司二分公司（以下简称公交出租汽车公司二分公司）因与被上诉人龙某连确认劳动关系纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。公交出租汽车公司二分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费由龙某连负担。上诉的主要事实和理由：1.一审认定事实不清。公交出租汽车公司二分公司粤Ａ×××××号车原是驾驶员陈某拖在2004年1月16日以供车经营模式从事营运，2004年12月16日转让给龙某定继续供车经营模式营运，签订《广州市客运出租汽车供车经营合同》合同期限起止时间为2004年1月16日至2009年1月15日。龙某定按照供车经营合同第十一条第一款“乙方经与甲方协商，可选择具备客运出租汽车服务资格的副班司机一名，乙方与副班司机之间的经济纠纷，由双方自行协调解决。若副班司机造成甲方损失，乙方要负连带责任。”的约定，于2005年5月11日自行聘请龙某连为副班司机营运。由此可见，公交出租汽车公司二分公司与第三人龙某定通过意思自治，共同约定由龙某定以供车的模式合作开展出租车营运。双方之间是经济合同关系，而非劳动合同关系。同时，该经营合同明确约定了龙某定与龙某连的关系为其内部关系，与公交出租汽车公司二分公司无关。一审在未查清公交出租汽车公司二分公司与第三人龙某定、龙某定与龙某连之间的民事法律关系的情况下，错误认定龙某连系公交出租汽车公司二分公司认可的副班司机，并非主班司机龙某定自行招用的代班司机。2.一审适用法律不当。2007年5月，广州市交通管理委员会、广州市劳动和社会保障局联合发布《关于规范我市出租汽车企业与司机签订劳动合同工作有关问题的通知》（穗交函[2007]9号）。根据该文件内容精神，上级政府要求出租车企业改变车辆经营模式及逐步推进与驾驶员建立劳动关系和签订劳动合同的工作。公交出租汽车公司二分公司根据该文件的规定，与龙某连协商后建立了劳动关系。一审未认定该文件，不参照适用该文件的规定作出判决，属于适用法律不当。3.认定双方是否存在劳动关系应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，而不应当仅根据《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）的文件。本案中，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，龙某连在2005年5月11日至2007年8月，系案外人龙某定聘请的副班司机，没有在公交出租汽车公司二分公司买社保，公交出租汽车公司二分公司也没有向其发放工资，其工资是龙某定发放的，其驾驶的交通工具也是龙某定向公交出租汽车公司二分公司购买。龙某连也交了份子钱给龙某定，因此，双方不存在任何劳动关系的主要法律特征，不应认定双方存在劳动关系。4.广东省高级人民法院在2018年8月1日印发的指导意见，明确出租汽车经营者与司机之间是否存在劳动关系应以实际情况认定。龙某连是承包人雇请的副班司机，不应认定与公交出租汽车公司二分公司存在劳动关系。5.在《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）的规定作出后，多个新规定改变了出租车司机与公司之间必然存在劳动关系的意见，认为出租车公司与驾驶员可以自由选择签订劳动合同或经营合同。因此，不应将不存在劳动关系的情况认定为存在劳动关系。被上诉人龙某连二审答辩称，不同意公交出租汽车公司二分公司的上诉请求，同意一审判决。龙某连向一审法院起诉请求：确认龙某连与公交出租汽车公司二分公司2005年4月22日至2007年8月期间存在劳动关系。一审法院认定事实：龙某连为公交出租汽车公司二分公司的出租车司机，2019年9月29日双方解除劳动合同关系。2004年12月16日，广州交通集团出租汽车有限公司与龙某定签订《广州市客运出租汽车供车经营合同》，龙某定承租广州交通集团出租汽车有限公司的具备营运资格的出租汽车（车牌号粤Ａ×××××），合同后附有副班司机信息，显示2005年5月11日备注副班司机为龙某连，身份号码。2007年9月开始，公交出租汽车公司二分公司开始为龙某连缴纳社会保险直至2019年9月。2020年3月25日，广州市交通运输局出具的证明，显示龙某连于2005年3月31日取得出租车驾驶员从业资格，于2005年4月22日办理广州公交集团广交出租汽车有限公司从业资格注册，于2019年10月28日办理广州公交集团广交出租汽车有限公司从业资格注销注册，以上记录仅为龙某连在广州市办理从业资格注册和注销注册的记录，其实际工作经历建议以劳动合同为准。2020年4月10日龙某连向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年4月14日广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲不[2020]289号不予受理通知书，因龙某连的主体不适格，决定不予受理。一审法院认为，国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）第四条规定，出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同。龙某连自2005年4月22日办理了在公交出租汽车公司二分公司的从业资格注册，并于2005年5月11日在《广州市客运出租汽车供车经营合同》备注龙某连为副班司机，作为副班司机需要经过从业资格注册，并在一定程度上受公司的认可和管理，龙某连系公交出租汽车公司二分公司认可的副班司机，并非主班司机龙某定自行招用的代班司机。参照上述国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）的规定，龙某连与公交出租汽车公司二分公司应为劳动关系，且自2007年9月开始公交出租汽车公司二分公司开始为龙某连缴纳社会保险，可见公交出租汽车公司二分公司对双方之间的劳动关系是认可的。因龙某连的副班司机备案从2005年5月11日开始，故一审法院确认龙某连与公交出租汽车公司二分公司自2005年5月11日至2007年8月期间存在劳动关系。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年12月21日作出判决，判决：一、确认龙某连与公交出租汽车公司二分公司自2005年5月11日至2007年8月期间存在劳动关系；二、驳回龙某连的其他诉讼请求。一审案件受理费共10元，由公交出租汽车公司二分公司负担。二审中，公交出租汽车公司二分公司提交《申请办理合同转位、增付/替班、迁出、车辆报废更新、转蓝牌手续呈批表》，载明龙某定以“因本车不足司机，请龙某连为我车副班司机”为由向公交出租汽车公司二分公司申请聘用龙某连，拟证明龙某连并非公交出租汽车公司二分公司聘请的司机。龙某连认可该证据的真实性及合法性，但不认可证明的内容。龙某连认为其是受公交出租汽车公司二分公司聘用的。龙某连提交2007年11月第八届少数民族传统体育运动会运输保障《积极参与奖》奖牌，拟证明其受公交出租汽车公司二分公司聘用及受其工作安排。公交出租汽车公司二分公司质证认为，该证据与本案争议事实无关。对双方二审提交的证据，本院审查认为，公交出租汽车公司二分公司提交的《申请办理合同转位、增付/替班、迁出、车辆报废更新、转蓝牌手续呈批表》证明了龙某连是副班司机，该证据与龙某连承认的事实一致，本院予以采纳。龙某连提交的奖牌与本案争议事实无关，本院不予采纳。二审庭审中，龙某连承认在2005年5月11日至2007年8月期间，她驾驶龙某定承包经营的出租小汽车，每天交给龙某定130元，剩下的就是她的劳动报酬。另查明，公交出租汽车公司二分公司原名广州交通集团出租汽车有限公司二分公司。公交出租汽车公司二分公司与龙某定签订的《广州市客运出租汽车供车经营合同》约定，龙某定可以选定具备客运出租汽车服务资格的副班司机，龙某定与副班司机之间经济纠纷由双方自行协调解决。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于2005年5月11日至2007年8月期间龙某连与公交出租汽车公司二分公司之间是否存在劳动关系的问题。龙某连以副班司机的身份于2005年5月11日开始驾驶由龙某定承包的，属于广州交通集团出租汽车有限公司所有的，具备营运资质的出租汽车。龙某连在2005年5月11日至2007年8月期间，以向龙某定交定额费用，多劳多得的方式取得劳动报酬，即龙某连的劳动报酬并非与公交出租汽车公司二分公司约定，亦非由公交出租汽车公司二分公司发放。虽然龙某连从事该工作也需要获得公交出租汽车公司二分公司的认可，接受公交出租汽车公司二分公司的管理，但该管理主要涉及出租汽车服务的行业要求，并非基于劳动关系的考勤、运营时长、运营里程等管理。龙某连取得公交出租汽车公司二分公司的出租车驾驶员从业资格，也只是其从事出租汽车营运的资质要求，不足以证明双方之间建立了劳动关系。因此，龙某连与公交出租汽车公司二分公司之间不符合劳动关系的法律特征。依据广州市交通委员会、原广州市劳动和社会保障局于2007年1月4日联合下发的《关于规范我市出租汽车企业与司机签订劳动合同工作有关问题的通知》【穗交函（2007）9号】的文件精神，广州市的出租汽车企业确保在2007年底前全面完成出租汽车司机签订劳动合同的工作，文件对相关工作制定了具体的部署。上述文件是广州市根据《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发【2004】9号）的文件要求具体细化的执行措施。公交出租汽车公司二分公司按照上述文件要求与龙某连于2007年9月签订了劳动合同，并为龙某连缴交社会保险。由此可见，公交出租汽车公司二分公司在2007年9月以前，并无与龙某连建立劳动关系的意愿。因此，龙某连主张2005年5月11日至2007年8月期间与公交出租汽车公司二分公司存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。一审认定公交出租汽车公司二分公司与龙某连在2005年5月11日至2007年8月期间存在劳动关系不当，本院予以纠正。公交出租汽车公司二分公司上诉理由成立，本院予以采纳。本院确认2005年5月11日至2007年8月期间龙某连与公交出租汽车公司二分公司之间不存在劳动关系。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。公交汽车出租公司二分公司上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11178号民事判决；二、驳回龙某连的诉讼请求。本案一、二审诉讼费各10元，均由龙某连负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年五月二十一日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞