贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终1517号上诉人（原审被告）：赵成财，男，1975年1月20日出生，汉族，安徽省无为县人，住安徽省无为县。上诉人（原审被告）：江苏省工业设备安装集团有限公司。统一社会信用代码：91320000134752371W（1/16）。住所：南京市延龄巷63号。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘杰，北京市京工律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文荣全，男，1977年8月27日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人（特别授权）：李情娜，贵州新长征律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：赵福鹏，贵州新长征律师事务所律师。原审第三人：李维震，男，1985年9月7日出生，汉族，贵州省遵义县人，住贵州省遵义县。上诉人赵成财因与上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司(以下简称江苏公司)、被上诉人文荣全及原审第三人李维震建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵成财、江苏公司委托诉讼代理人刘杰、被上诉人文荣全及其委托诉讼代理人李情娜、赵福鹏及原审第三人李维震到庭参加了庭询。本案现已审理终结。赵成财上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4797号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回文荣全一审的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由文荣全承担。事实和理由：一、一审判决事实错误。主要理由为：（一）2017年9月5日，中国石化销售股份有限公司中石化毕节分公司（以下称中石化毕节分公司）与江苏公司签订了《金沙鼓楼加油站场平、边坡及土建工程施工合同》,将位于贵州省金沙县的金沙鼓楼加油站场平、边坡及土建工程（以下简称涉案工程）发包给了江苏公司。涉案工程系赵成财与江苏公司合作项目,由赵成财负责组织施工。赵成财承接涉案工程后与本案李维震进行合作,根据赵成财与李维震的约定，涉案工程最终结算款在扣除11%的费用后支付给李维震。2019年12月6日，中石化毕节分公司作出《关于毕节石油分公司金沙鼓楼加油站场平、边坡及土建施工工程结算的审计意见》,工程总价审定金额为3023638.75元。前述3023638.75元在扣除11%的费用后,余款2691038.48元应李维震的要求，赵成财全部支付给了李维震及李维震指定的收款人,同时办理外经证税款79538.41元等赵成财与李维震早已结清,就涉案工程,赵成财不欠付任何人的款项,在赵成财与李维震结清全部2691038.48元工程款及办理外经证税款79538.41元的情况下,文荣全无权向赵成财主张任何款项，一审判决赵成财需向文荣全支付577189.19元工程款及办理外经证税款79538.41元,属于事实认定错误。（二）涉案工程的工程总价审定金额为3023638.75元，扣除11%后的金额为2691038.48元，前述2691038.48元系赵成财与李维震的结算价格,并非赵成财应支付给文荣全的工程款数额。文荣全与李维震系合作关系，前述2691038.48元系包括李维震应得的款项,即前述2691038.48元并非全部归文荣全所有，文荣全无权要求赵成财将支付前述2691038.48元的款项，一审判决认定文荣全就涉案工程应得2691038.48元系事实认定错误。需要补充的是，赵成财和本案第三人签订分包合同协议是四个加油站一起分包，包括涉案加油站的分包，四个加油站的工程款赵成财都给李维震了，而且还超额支付。二、一审程序违法，剥夺赵成财的举证权利。三、适用法律错误的理由，与江苏公司一致。江苏公司上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4797号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回文荣全一审全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由文荣全承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。理由是：2017年9月5日，中国石化销售股份有限公司中石化毕节分公司与江苏公司签订了《金沙鼓楼加油站场平、边坡及土建工程施工合同》,将位于贵州省金沙县的金沙鼓楼加油站场平、边坡及土建工程（以下简称涉案工程）发包给了江苏公司。涉案工程系江苏公司与安徽中远建筑劳务有限公司（以下简称安徽公司）合作项目，由安徽公司负责组织施工。2019年12月6日，中石化毕节分公司做出《关于毕节石油分公司金沙鼓楼加油站场平、边坡及土建施工工程结算的审计意见》,工程总价审定金额为3023638.75元。前述3023638.75元在扣除江苏公司应得利润后，应安徽公司的要求按如下方式进行了支付：2018年1月19日，向遵义锐思亿贸易有限公司支付材料款35099⒋53元和351542.58元；2018年8月5日，向贵州福全聚电子商务有限公司支付材料款500000元；2018年8月14日，向安徽公司支付劳务费280000元；2018年9月30日，向安徽公司支付劳务费50000元；2018年10月9日，向贵州福全聚电子商务有限公司支付材料款397113.77元；2018年10月18日，向安徽公司支付劳务费300000元；2018年10月29日，向遵义锐思亿贸易有限公司支付材料款104978.78元；2018年10月29日，向贵州福全聚电子商务有限公司支付材料款109219.64元；2018年11月15日，向安徽公司支付劳务费400000元。综上，江苏公司就涉案工程已支付工程款总计2843849.30元，不欠付文荣全任何款项,同时文荣全依法也无权向江苏公司就涉案工程主张任何款项。鉴此，一审法院认定江苏公司还应向文荣全支付工程款577189.10元，系事实认定错误。二、一审遗漏了本案的当事人。涉案工程系江苏公司与安徽公司的合作项目，涉案工程依约由安徽公司负责组织施工，江苏公司依约已将工程款支付给了安徽公司。文荣全无权向江苏公司就涉案工程主张任何费用，江苏公司也不欠付文荣全任何款项，该案即使有争议，安徽公司依法也应作为适格当事人参加本案诉讼。因此一审遗漏了本案的当事人。三、文荣全与江苏公司之间并无合同关系，江苏公司是涉案工程的总包人，也并非涉案项目的发包人，对于文荣全而言，其合同相对方为李维震。一审法院认定本案适用《解释》第二十六条属于适用法律错误。被上诉人文荣全当庭答辩称：二上诉人的上诉请求和上诉理由与事实不符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人李维震当庭答述称：没有意见。原审原告文荣全向原审法院提出的诉讼请求：一、由被告江苏省工业设备安装集团有限公司、赵成财立即支付原告文荣全劳务工程款813842.42元、办理外经证税款79538.41元、多付的税款8000元，共计901380.83元；二、案件受理费由被告江苏省工业设备安装集团有限公司、赵成财负担。原审法院经审理认定的事实：2017年9月5日，江苏公司与中国石化销售有限公司中石化毕节分公司（以下称中石化毕节分公司）签订《金沙鼓楼加油站场平、边坡及土建工程施工合同》，将位于贵州省金沙县的金沙鼓楼加油加气站场平、边坡及土建工程发包给江苏公司组织施工，合同价款暂定价为4037569.54元，资金来源为自筹。江苏公司将该工程分包给赵成财施工，赵成财又将该工程分包给维震施工。2018年1月30日，李维震（甲方）与文荣全（乙方）签订《工程施工项目合作协议》，约定乙方用现金投资60至80万元，利润占70%，甲方以工程项目及技术投资，利润占30%。业主所支付的工程款，在扣除挂靠江苏公司及中间人的工程总价的10%后应优先支付工人工资及材料款，剩余的款项应先归还乙方的投资本金。该合作协议加盖有江苏公司印章。2019年1月3日，工程竣工验收合格。2019年1月5日，工程移交给中石化毕节公司。2019年12月6日，中石化毕节分公司作出《关于毕节石油分公司金沙鼓楼加油站场平、边坡、土建施工工程结算的审计意见》，工程总价审定金额为3023638.75元。中石化毕节公司分别于2017年12月28日、2018年7月30日、2018年9月27日向江苏公司支付工程进度款807513.90元、807513.90元、1615027.80元，合计3230055.60元。文荣全通过中国工商银行于2020年1月6日向中石化毕节公司转账汇款206416.88元，附言：退多付江苏公司鼓楼土建工程款。2017年11月21日及27日，文荣全以江苏公司的名义，向贵州省金沙县国家税务局及地方税务局交纳了税款共计79538.41元。赵成财在庭审过程中表示该税款系其委托李维震帮其缴纳，李维震安排文荣全为其缴纳，其认可该费用由其自行承担。2018年8月5日、10月9日、10月29日，江苏公司经李维震及文荣全同意，向指定的贵州福全聚电子商务有限公司转款500000元、397113.77元、109219.64元，合计1006333.41元。2018年1月19日至10月30日期间，李维震通过何久梅、遵义锐思亿贸易有限公司向文荣全转款合计807515.89元。2018年11月20日，赵成财通过银行向文荣全转账30万元。文荣全共计收到工程款2113849.30元。2018年11月5日，文荣全向赵成财指定的人员丁传艮支付税款32000元，多付税款8000元，赵成财在庭审过程中对此予以认可。另查明：赵成财与李维震于2017年2月24日签订施工合同，施工项目为雷山丹江加油站、贵翁高速羊昌服务区、施秉一堵墙加油站。2017年12月8日，李维震（乙方）与案外人胡锡昌（甲方）签订《补充合同》，施工项目为和平工业园花园二站加油站、金沙鼓楼加油站。其中金沙鼓楼加油站合作方式，甲方以提合同总额的百分之十，负责投标所产生的所有费用。赵成财在庭审中称该五个项目是绑在一起的，一并交由李维震施工，作为一个整体进行结算。上述五个工程项目分别由江苏公司与案外人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司承建。再查明：因施秉一堵墙项目中差欠他人工程款，江苏公司及李维震被起诉至施秉县人民法院。2019年6月17日，江苏公司支付汪富珍126000.00元。同日，李维震出具《收条》，收到江苏公司向施秉县人民法院开户行支付周连续（被告举证时陈述系支付余长春）工资18834.36元。2019年8月12日，江苏公司向施秉县人民法院账户打款35338.00元，用途备注：（2019）黔2623民初602号案件兑现款及诉讼费，8月14日退还6838.00元，实际付款金额28500.00元。同日另一笔打款35338.00元，用途备注：（2019）黔2623民初588号案件兑现款及诉讼费，同日退还8650.00元，实际付款金额26688.00元。2018年7月19日，北京弘高建筑装饰设计工程有限公司向中国石化销售有限公司贵州遵义石油分公司出具支付委托函，委托该公司从和平工业园区花园二号加油站土建工程尾款中支付材料款57261元、贵州华源鹏矿业有限公司混凝土款96960元、遵义市南星混凝土有限公司混凝土款85400元、沙石运输款97250元，李维震签字认可。2019年1月24日，北京弘高建筑装饰设计工程有限公司再次向中国石化销售有限公司贵州遵义石油分公司出具支付委托函，委托该公司从和平工业园区花园二号加油站土建工程款中支付李**、刘明凤等8名民工工资147398元，李维震签字认可。案件审理过程中，经原审法院询问，李维震明确表示案涉工程实际施工系文荣全，也明确表示认可文荣全的主体资格，同意由文荣全向赵成财和江苏公司主张权利。原审法院认为：一、关于本案文荣全主体是否适格的问题。本案案涉金沙鼓楼加油站场平、边坡及土建工程（以下称案涉工程）由江苏公司承建后，将工程分包给赵成财，赵成财又将工程分包给李维震，李维震与文荣全签订合作协议后对工程进行了实际施工，该分包行为的实质为没有施工资质的施工人借用、挂靠有施工资质的企业进行施工，同时违法层层转包，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效。本案案涉工程竣工后经验收合格，因此文荣全可以实际施工人身份向赵成财和江苏公司主张权利，且李维震亦表示认可由文荣全向赵成财和江苏公司主张权利，因此文荣全主体适格。二、对文荣全应得工程款的认定。涉案工程经审计总金额为3023638.75元，文荣全已收到工程款2113849.30元，双方对此均无异议。1、关于本案挂靠和中间费用如何计算，虽然在文荣全与李维震签订的合作协议中有10%的约定，在李维震与案外人胡锡昌签订的补充合同中也有10%的约定，但根据赵成财和江苏公司及李维震陈述，双方实际口头约定了按照11%来计算，文荣全在庭审中也表示口头协商是按11%计算，只是未出具书面协议，李维震称按照11%比例计算已告知过文荣全，因此，应视为文荣全当时对该比例予以了默认。按此计算，挂靠和中间费金额为3023638.75元×11%=332600.26元。2、关于2020年1月6日原告文荣全向中石化毕节公司转账汇款206416.88元的性质认定。该汇款中虽然注明了系退多付江苏公司鼓楼土建工程款，且根据中石化毕节公司向江苏公司支付工程进度款总金额3230055.60元，减除涉案工程经审计总金额3023638.75元，为206416.85元相对吻合，但涉案工程施工合同为江苏公司与中石化毕节公司签订，结算也在双方之间进行，现双方未进行最终工程款的清算，文荣全在未得足工程款的前提下，反而由其代江苏公司向中石化毕节公司退款，明显不符常理，且江苏公司与中石化毕节公司之间的结算涉及另一法律关系，文荣全的该退款行为未取得江苏公司的追认，因此该206416.88元款项不应由赵成财和江苏公司向其支付，文荣全可另案与中石化毕节公司之间进行解决。3、对于因施秉一堵墙加油站项目中江苏公司支付汪富珍126000.00元、支付周连续（余长春）工资18834.36元、支付（2019）黔2623民初602号案件28500.00元及（2019）黔2623民初588号案件26688.00元。在这四笔支付款项中，江苏公司与李维震均作为案件中的被告被起诉，因此在该四案中江苏公司具有履行义务，且该涉案工程与本案涉案工程非同一工程，因此不应在本案中予以扣减，而应在李维震在施秉一堵墙加油站项目应得工程款中予以扣减较为合理，或者双方另行结算时再予以处理。同理，2018年7月19日，北京弘高建筑装饰设计工程有限公司委托中国石化销售有限公司贵州遵义石油分公司在和平工业园区花园二号加油站土建工程款中支付的材料款57261元、贵州华源鹏矿业有限公司混凝土款96960元、遵义市南星混凝土有限公司混凝土款85400元、沙石运输款97250元及2019年1月24日支付李**、刘明凤等8名民工工资147398元，上述支付款项涉及另一工程及另外一个发包方北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，因此均不应在本案中予以扣减，而应在和平工业园区花园二号加油站土建工程项目中进行结算更为合理。至于赵成财与李维震之间如何约定，与本案并无关联性。因此，赵成财和江苏公司还应支付文荣全工程款为3023638.75元-2113849.30元-332600.26元=577189.19元。三、对2018年11月5日，文荣全向赵成财指定的人员丁传艮支付税款32000元，多付税款8000元，赵成财在庭审过程中对此予以认可，且该款系双方私人之间的债务，江苏公司不应当承担责任，应由赵成财支付给文荣全。对2017年11月21日及27日，文荣全以江苏公司的名义，向贵州省金沙县国家税务局及地方税务局交纳了税款共计79538.41元。赵成财在庭审过程中表示该税款系其委托李维震帮其缴纳，李维震安排文荣全为其缴纳，其认可该费用由其自行承担，因此该款也应由赵成财支付文荣全后另行与李维震进行结算。四、对江苏公司抗辩文荣全交付给被告的4张涉案发票总金额456521.36元为未完税发票，要求文荣全重新开具发票的抗辩意见，未提起反诉，不属于本案审理范围，原审法院不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由江苏公司、赵成财于判决生效后十五日内支付尚欠文荣全工程款577189.19元；二、由赵成财于本判决生效后十五日内支付文荣全代其缴纳的税款79538.41元；三、由赵成财于本判决生效后十五日内支付文荣全多付丁传艮的税款8000元；四、驳回文荣全的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6410.00元，文荣全负担1683.00元，被告江苏公司、赵成财负担4727元。二审诉讼中，各方当事均未提交李新证据。对一审查明的事实，除江苏公司与中石化毕节分公司最终工程款未进行清算的事实外，其余一审查明事实，本院予以确认。另查明，江苏公司就案涉工程款已向赵成财支付完毕，赵成财已向李维震支付完毕涉案工程款。李维震与文荣全之间存在未了结的账务，李维震未将案涉工程尾款支付给文荣全。本案二审争议的焦点为：如何确定本案的支付责任主体。本院认为：本案中，中石化毕节分公司与江苏公司签订土建工程施工合同，将案涉工程发包给江苏公司，江苏公司承接案涉工程后将其转包给赵成财，赵成财又将该工程转包给原审第三人李维震。之后，李维震与文荣全名为合作，实为以提取差价的形式将案涉工程转包给文荣全进行施工。前述转包行为明显违反法律的强制性规定，均属无效。中石化系案涉工程的发包人，江苏公司系案涉工程的承包人，被上诉人文荣全系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人对实际施工人承担责任的前提条件为发包人存在欠付工程款的情形，且仅在欠付工程款的范围内承担支付责任。根据合同的相对性原则，被上诉人文荣全仅与李维震存在合同关系，与江苏公司、赵成财之间并不存在合同关系，上诉人请求江苏公司、赵成财支付工程款的责任，没有合同依据。且根据前述司法解释的规定，即使江苏公司、赵成财要承担支付工程款的责任，也仅在欠付原审第三人李维震案涉工程款的范围内承担支付责任。但对案涉工程款的支付情况，江苏公司、赵成财、李维震二审庭审诉讼中均明确认可，江苏公司向赵成财支付了案涉工程的全部工程款，赵成财向李维震支付了案涉工程的全部工程款，李维震与文荣全之间因存在未了结的账务，李维震未将案涉工程尾款支付给文荣全。因此，文荣全请求赵成财和江苏公司向其支付案涉工程尾款，没有事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决赵成财和江苏公司向文荣全承担支付案涉工程尾款，适用法律错误，本院予以纠正。对文荣全向赵成财指定的人员丁传艮多付的8000元税款，赵成财在一审庭审诉讼中虽对此予以认可，但该款系双方私人之间的债务，系另一法律关系，一审在本案中进行审理并作出判决不妥。对文荣全以江苏公司的名义，向贵州省金沙县国家税务局及地方税务局交纳的79538.41元税款。因该税款系赵成财委托李维震帮其缴纳，李维震又委托文荣全缴纳，赵成财虽认可该费用由其自行承担，但又以该税款已与李维震进行了结算不予认可。根据合同的相对性原理，也应由李维震与文荣全进行结算，原审判决该税款由赵成财支付文荣全后，再由文荣全另行与李维震进行结算，没有事实依据。综上所述，上诉人赵成财和江办公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4797号民事判决；二、驳回被上诉人文荣全的诉讼请求。一审案件受理费6,410.00元，二审案件受理费12,820.00元，共计19,230.00元，由被上诉人文荣全负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年五月二十四日书记员 李 睿