贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终871号 上诉人（原审被告、反诉原告）：梁超，男，1980年10月27日生，苗族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人：林岚婷，贵州契正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玉勇，贵州契正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张映清，男，1971年9月10日生，汉族，住湖南省新邵县。 上诉人梁超因与被上诉人张映清建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2020）黔2723民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。梁超的委托诉讼代理人林岚婷、张玉勇，张映清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 梁超上诉请求撤销原判依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。首先，张映清严重违约，其缴纳的剩余5万元保证金不应退还。双方约定交纳的保证金，目的是防止施工方违约，从而造成工期延误和工程质量不合格。但是在施工过程中，张映清得到18万元预支款就跑路，不再继续施工，一审判决认定梁超对工程质量未提出异议，并认定工程已经验收并交付，从而认定退还该5万元保证金，显然认定事实不清。张映清施工部分仅为小部分，虽总体工程已验收交付，但是因梁超组织施工完成的结果。同时，一审判决认定梁超对工程质量未提异议也是错误的，一审中，当事人并未提出质量抗辩。因此一审判决对此认定错误。其次，案涉18万元工程款属预支款，理应退还。一审判决将之认定为已完工的工程款错误，该款属后期工程的预付款，该事实有张映清的承诺为证。张映清在得到该预付款后，并没有依照承诺书的内容组织施工，同时，其先前完成工程量的工程款，梁超已于2017年1月11日支付，当时临近春节，张映清的民工在昌明镇政府信访，要求张映清支付工人工资，为解决民工工资，是昌明镇政府协调下，梁超不得不重新拿出66363元支付民工工资，其案涉工程款亦已全部支付，因此在后期没有施工的下，该18万元的预付款理应退还。 张映清辩称，其已经完成工程两50%，不存在预付款，因为后期的工程梁超未签字确认，所以干不下去，就不干了，结算书梁超也不签字，诉讼他也不来，其目的就是要赖这个钱。另外，对于未付的50%，梁超也应当支付。 张映清向一审法院起诉请求：1.判令梁超立即给付张映清工程款11.5万元及退还工程保证金5万元，合计16.5万元；2.诉讼费用由梁超承担。 梁超向一审法院提起反诉请求：1.判令张映清返还梁超18万元；2.诉讼费用由张映清负担。 一审法院认定事实：2016年9月2日，张映清与梁超签订贵定县昌明镇永和村高标准基本农田建设项目工程《施工协议》，约定甲方梁超将该工程实际交由乙方张映清施工，施工费总额110万元，包含工程建设及验收前的工程维修，乙方接受甲方和业主方对工程质量、进度监督，总工期120天，从签订协议之日起算。协议签订后，乙方交付10万元给甲方作为工程施工进度和质量验收竣工保证金，乙方进场施工后甲方退给乙方交的进度保证金5万元。在完成路面及沟渠施工进度途中，以1.5公里作为进度拨款支付，甲方申请拨付已完成工程量50%支付乙方施工费，后期仍按工程进度拨付施工费。项目竣工验收合格后，甲方拨付给乙方30%的施工费。工程剩余款项经审计后，依据审计结果1个月内结清等。2016年9月5日，张映清将10万元工程保证金汇至梁超账户并进场施工。2016年12月份时，双方因进度款的拨付发生争议，张映清遂停工，并根据施工情况制作《工程施工费预算表》，表中计算总价359349.781元，按合同约定支付50%为179674.5391元。2016年12月23日，梁超支付张映清18万元、退还5万元保证金，在张映清出具的收款收据分别载明：“今收到梁超交来贵定县××××××建设项目，工人施工工资及材料款18万元”“今收到梁超退还贵定县××××××建设项目工程进场保证金5万元”。当日，因双方对张映清已实际施工总价及支付未达成一致意见，张映清退出施工现场，2017年1月11日，在梁超、张映清、民工三方确认下，由梁超支付民工工资60804元，并由张映清书写收据五张交梁超收执。因双方为余下工程款给付和保证金的返还多次协商未果，张映清遂提起诉讼。一审另查明，涉案工程在张映清退场时，双方对张映清所完成的工程量未确认，张映清退场后，工程系梁超自行组织施工，工程现已验收交付使用。审理中，张映清坚持认为，2016年12月23日梁超支付了18万元，就证明梁超认可张映清施工费达到36万元才拨付的50%的进度款，应视为梁超认可张映清的《工程施工费预算表》总价为359349.781元；梁超则认为，18万元是预付款，应予退回。由于双方各执己见，调解无果。 一审法院认为，民事诉讼法规定，当事人对自己的主张应当举证证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案张映清与梁超因农田建设在2016年9月2日签订施工协议后实际组织人员施工，有支付的工人工资、生效民事判决书及执行费结算票据、退还保证金收据等证据证实。但张映清请求梁超支付11.5万元工程款，应当提供经双方签字确认的书面文件或其他可以确认实际工程量的证据，而张映清仅提供未经梁超签字的无时间、无制作人、无附件资料的《工程施工费预算表》，该证据不足以证明其诉讼主张，故对其要求梁超支付工程款的请求不予支持。关于保证金，在双方签订的《施工协议》中明确10万元“作为工程施工进度及质量验收竣工保证金”“进场施工后退还工程进度保证金5万元”，故对2016年12月23日梁超退还的5万元保证金，应认定为约定的施工进度保证金；对于工程质量，在张映清施工过程中，梁超对工程质量未提出异议，且现工程已经验收交付，应认定张映清施工符合质量标准，依照约定其所交纳的质量保证金应予退还。故张映清请求梁超退还5万元保证金，有理有据，依法予以支持。关于梁超反诉要求张映清返还的18万元，在梁超提交的2016年12月23日张映清书写的收据中明确记载为“工人施工工资和材料款”，故梁超认为这18万元是预付款的主张，与客观事实不符，不予认定，对其请求依法不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、梁超在判决生效后五日内退还张映清工程保证金五万元整（Y50000）；二、驳回张映清的其他诉讼请求；三、驳回梁超的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3600元，减半收取1800元，由张映清负担1200元，梁超负担600元；反诉案件受理费3900元，减半收取1950元，由梁超负担。 二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对梁超的上诉主张，其二审争议的问题主要有二，一是5万元保证金应否退还；二是支付的18万元工程款的性质如何认定。关于问题一，双方在协议是明确约定保证金为10万元，其中5万元为工程施工进度保证金，在进场施工后已退还；另外5万元为质量验收竣工保证金，因案涉工程已竣工验收并交付使用，在无任何证据证明工程存在质量问题而阻却保证金退还的情况下，一审判决认定退还并无不当；关于问题二，2016年12月23日，梁超向张映清支付该18万元及保证金5万元，张映清在收据中明确该款为工人施工工资及材料款及退还工程进场保证金，表明了该两笔款的性质，结合张映清在2016年12月制作的《工程施工费预算表》计算的总价款为35.93万元，按合同支付50%为17.97万元的事实，一审判决认定该款为支付的工程款并无不当，梁超主张为预支款，与张映清确认的款项性质不符，其亦未就此提供任何证据予以证实，故对其请求返还该款的主张，本院不予支持。对于张映清当庭提出剩下的50%工程款的支付问题，由于一审判决作出后，张映清没有提出上诉，所以对张映清当庭提出要对方支付剩余50%款项的问题，本院二审不予审理。 综上所述，梁超的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由梁超负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月十四日 法官助理裘文昕 书记员齐雯