广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6746号上诉人（原审被告）：温国兴，男，1980年11月1日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：高慧义，广东金羊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市骏合展览策划有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西668-28号，统一社会信用代码91440106671816174L。法定代表人：庾钧元，该司总经理。委托诉讼代理人：马晋，该司职员。上诉人温国兴因与被上诉人广州市骏合展览策划有限公司（以下简称骏合公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初11948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。温国兴上诉请求：1.撤销一审判决，驳回骏合公司的诉讼请求；2.骏合公司承担本案上诉费用。庭审中，温国兴变更上诉请求第一项为：撤销一审判决，请求将本案发回重审。事实和理由：（一）一审法院程序违法。温国兴因受贿罪于2019年10月15日被判处有期徒刑7年，并于2019年12月17日被收监于广东省高明监狱，温国兴妻子将上述情况告知一审法院，一审法院未通过监狱向温国兴送达相关材料，导致温国兴未参加一审诉讼，一审法院据此作出的缺席判决，剥夺了温国兴的诉讼权利。据此，一审法院程序严重违法，本案应发回重审。（二）一审法院关于温国兴延迟支付租金构成违约认定错误。其一，温国兴在2019年刑事拘留期间，通过广大金羊律师事务所高慧义律师，将案涉商铺的经营、管理等一切相关事务全权委托交付给合伙人黄某处理，且温国兴被拘留前，曾将案涉商铺的租赁合同及租金、管理费押金单一同交付给黄某保管，如有拖欠租金的情况，预付的押金足以支付所欠租金。黄某是案涉商铺的次承租人，鉴于温国兴特殊原因，故无法处理交租事宜及履行租赁义务。其二，温国兴在租赁合同期限届满前一个月已与骏合公司协商最后一个月的租金以其预缴的租赁保证金进行冲抵，温国兴不存在拖欠租金的情形。2019年12月份是案涉合同履行期限的最后一个月，在此之前，温国兴从未拖欠租金及管理费。因合同期满之后温国兴决定不再续签合同，故为了简便省事，提出以履约保证金与最后一个月租金78996.88元进行冲抵，骏合公司也表示同意。因冲抵后仍有剩余，故温国兴可以继续使用案涉商铺。2020年1月2日，骏合公司要求温国兴将116688元的履约保证金收据和39168元的管理费保证金收款收据交予其用于抵扣租金和管理费之用，至2020年1月10日，温国兴从档口撤离时，履约保证金仍未冲抵完毕。即便双方关于以履约保证金冲抵租金的事实因证据不足而无法认定，温国兴也认为本案应以其缴纳的履约保证金与租金进行冲抵。温国兴租赁商铺进行经营的行为属于商事行为，并非普通意义上的民事行为，当事人双方互负债务，鉴于商事活动追求效率，即便标的不属于同一类型也能进行冲抵。（三）一审法院判决的违约金明显过高。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定可知，若温国兴违约需对骏合公司予以损失赔偿，则温国兴给骏合公司造成的损失也仅限于租金损失和合同终止后的商铺占用费损失，共计105318元。虽租赁合同约定承租人逾期缴纳租金、管理费达30天以上，骏合公司有权没收履约保证金，但该履约保证金条款本质上是违约责任条款，结合骏合公司一审提供的《解除合同以及限期移交商铺的通知》第四条可知，骏合公司预收履约保证金是为了弥补其损失，故履约保证金条款实际上为违约的赔偿条款。因案涉合同于2019年12月31日期限届满，故此后骏合公司重新招商和商铺空置租金、管理费均与温国兴无关。温国兴撤离时已将商铺清空，本案并不存在清理费用。温国兴预交的履约保证金足以冲抵骏合公司的租金损失和占用费损失，依据上述法律规定，骏合公司得到的赔偿不应过分高于其损失，但骏合公司实际没收温国兴履约保证金116688元，一审法院又判决温国兴支付租金104479.74元，据此，骏合公司得到的赔偿额明显超过其损失一倍有余，违反了上述法律规定。关于违约金标准，如温国兴需要支付违约金，违约金标准也应按照银行间同业拆借贷款利率计算。综上，恳请二审法院判如所请。骏合公司二审答辩称，同意一审判决，不同意温国兴的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、温国兴承租案涉商铺截止至2019年12月31日期间双方并未签订解除合同的书面协议，租赁期限内温国兴有义务按照合同约定按时足额支付租金等费用。2019年租赁期限届满之前，案涉商铺承租人表示要续租，因年底属于租赁市场淡季，继续租赁后再补签合同是常态。因案涉商铺未正常经营，也没有人与我方联系，我方仅能通过诉讼的方式解决商铺租赁问题。二、根据上诉状所载内容及对方律师的陈述，温国兴于2019年底因刑事案件留置，我方不清楚具体事宜及是否属实，但对方陈述曾于2019年通过律师委托经营管理并非事实，我方没有收到任何书面材料，且温国兴也没有提交材料予以证明。三、我方不认可温国兴所称的履约保证金可予冲抵租金，不同意温国兴辩称违约金过高的上诉理由。温国兴陈述其在案涉商铺承租期满前就已经与我方达成协议以履约保证金冲抵租金与事实相矛盾。案涉商铺签约人是温国兴，我方仅能向温国兴主张合同权利，我方通过与温国兴签订的租赁合同中其提供的通讯地址邮寄了《解除合同以及限期移交商铺的通知》，按照双方签订的合同第7.3条、8.2条款可知，因温国兴口头答应继续承租，但其仅经营了10日，造成了我方的损失，我方有权没收保证金且不抵扣乙方所欠的费用即不冲抵租金、管理费。骏合公司于2020年4月14日向一审法院起诉请求：1.确认骏合公司与温国兴于2018年4月25日签订的《广州马会家居租赁合同》于2019年12月31日解除；2.温国兴向骏合公司支付2019年12月1日至2020年1月10日期间的租金及占用费共104479.74元（租金78996.88元/月×1个月零10天）；3.温国兴向骏合公司支付违约金（12月份违约金以欠缴金额78996.88元为本金，按日加收所欠缴金额的0.5%，从缴费日（每月5日）次日起计至付清之日止，以本金为限）；4.本案的诉讼费用由温国兴承担。一审法院认定事实：一、房产的位置：广州市天河区xx大道xx号广州赛马场广州马会家居编号为xxx铺位（以下简称“案涉铺位”）。二、约定的租赁期限：2018年5月1日至2019年12月31日。三、约定的租金：2018年8月1日至2019年7月31日期间为76696元/月；2019年8月1日至2019年12月31日期间为81297.76元/月。2019年3月15日，骏合公司向各位租赁场地承租方发送《关于2019年度租金递增优惠的通知》，载明：2019年度商户租金如遇递增，则递增额按租赁合同递增额度的5折执行，该优惠自2019年4月1日起执行。经计算，2019年8月1日至2019年12月31日期间为每月78996.88元【76696＋（81297.76-76696）×50%】。四、租金支付期限：最后缴费日为每月的5日（遇国家法定节假日顺延），逾期缴费违约金从最后缴费日次日起，按日加收所欠缴金额的0.5%计算。五、其他：1.骏合公司称2020年1月1日至1月10日期间通过摄像头发现案涉商铺仍有人使用，案涉商铺内的工作人员也向骏合公司表示想要继续承租商铺，但在2020年1月11日案涉商铺的人员弃铺自行离开。骏合公司在2020年3月将案涉商铺另行出租。2.骏合公司于2020年1月19日向温国兴发出解除合同及限期移交商铺的通知。一审法院认为，经本案的查明，骏合公司与温国兴双方之间成立租赁合同关系。温国兴经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃应诉答辩的权利。案涉租赁合同约定期限于2019年12月31日届满，骏合公司主张案涉合同于该日解除，一审法院予以支持。骏合公司主张案涉商铺人员于2020年1月11日自行离开且温国兴欠付2019年12月1日至2020年1月10日期间的租金104479.74元（租金78996.88元/月×1个月零10天），一审法院予以采信。骏合公司诉请要求温国兴支付上述款项，一审法院予以支持。温国兴迟延支付租金，构成违约，骏合公司诉请要求温国兴支付违约金（以2019年12月欠缴租金78996.88元为本金，按每日千分之五的标准，自当月6日起计至实际付清之日止，以本金为限），符合合同约定，一审法院予以支持。温国兴经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2020年10月23日判决如下：一、确认广州市骏合展览策划有限公司与温国兴于2018年4月25日就广州市天河区xx大道xx号广州赛马场广州马会家居编号为xx铺位签订的《广州马会家居租赁合同》于2019年12月31日解除；二、自判决发生法律效力之日起15日内，温国兴向广州市骏合展览策划有限公司支付2019年12月1日至2020年1月10日的租金104479.74元；三、自判决发生法律效力之日起15日内，温国兴向广州市骏合展览策划有限公司支付违约金（以2019年12月欠缴租金78996.88元为本金，按每日千分之五的标准，自当月6日起计至实际付清之日止，以本金为限）。一审案件受理费3314元，由温国兴负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，温国兴向本院提交如下证据：1.2012年9月4日的租金保证金收款收据复印件，拟证实骏合公司曾收取其保证金116688元，另主张其与骏合公司协商以租赁保证金抵扣2019年12月租金后，骏合公司已于2020年1月2日收回该收款收据原件；2.黄某于2021年4月21日出具的《证人证言》，拟证实黄某于2019年末2020年初，代表温国兴与骏合公司协商以履约保证金冲抵租金的事实。骏合公司质证认为：确认曾于2012年9月4日收取温国兴租金保证金116688元并开具收据，但双方并未协商冲抵租金；对证人证言的证明内容不予确认，并表示不清楚黄某的身份。本院二审另查明：骏合公司（甲方）与温国兴（乙方）签订的《租赁合同》第七条约定：7.2租赁合同期满，如乙方已清缴全部租金及其他应缴之费用并无违约行为，甲方应在期满日后15个工作日内将乙方的履约保证金如数退回乙方。7.3乙方如有违约行为，甲方有权没收乙方已缴纳的履约保证金，没收履约保证金不抵扣乙方所欠的租金、管理费等一切费用及违约金。第八条约定：乙方逾期缴纳租金、管理费等费用达三十日以上属于乙方重大违约，甲方有权书面通知乙方解除本合同，无偿收回承租商铺，没收履约保证金（履约保证金不抵扣租金、管理费、水电费及违约金）等。二审期间，温国兴确认于2020年1月10日撤场，但对骏合公司所称其在合同期满前曾提出续租商铺的事实不予确认，认为双方仅协商关于保证金冲抵租金的问题。骏合公司则否认双方协商一致以保证金冲抵租金，并表示其根据合同约定有权没收履约保证金，不同意温国兴提出的冲抵租金主张。再查明，温国兴于2019年1月24日因涉嫌刑事犯罪被拘留，2019年6月26日被本院判处有期徒刑。一审法院曾通过邮寄及上门送达方式向温国兴送达应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，温国兴的妻子钟金玲于2020年6月16日签收送达回证。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，骏合公司与温国兴因案涉《租赁合同》履行问题所引发的纠纷均发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定进行审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.温国兴是否应当向骏合公司支付2019年12月1日至2020年1月10日期间的租金及占用费104479.74元；2.骏合公司提出的违约金主张是否应予支持；3.一审缺席审理本案是否存在程序违法。关于温国兴是否应当向骏合公司支付2019年12月1日至2020年1月10日期间的租金及占用费问题。根据案涉租赁合同约定，温国兴应当于每月5日缴纳当月租金，逾期缴费构成违约。本案中，温国兴并未举证证实其已依约向骏合公司缴纳2019年12月的租金及合同期满后的占用费，故骏合公司要求温国兴支付上述费用，理据充分，本院予以支持。温国兴上诉主张双方已达成协议以其缴纳的租赁保证金抵扣上述租金、占用费，但骏合公司对此并不予认可，且从骏合公司发出的《解除合同及限期移交商铺的通知》内容来看，骏合公司当时已明确提出其依据合同约定有权没收租赁保证金。故本案仅根据温国兴的单方陈述意见并不足以认定双方已就租金抵扣问题达成协议，对温国兴提出的该项上诉意见，本院不予采纳。关于温国兴是否应当向骏合公司支付2019年12月租金的逾期付款违约金问题。案涉租赁合同已明确约定，温国兴逾期缴交租金的，骏合公司有权要求其按日支付千分之五的逾期缴费违约金。温国兴上诉主张双方达成抵扣协议后其并不欠付租金，理据不足，本院不予采信。但关于违约金标准问题，从温国兴的违约情节考虑，其实际仅拖欠2019年12月的租金未付，结合温国兴因刑事犯罪在监狱服刑以及双方合同将于当月底期满、仍有租赁保证金有待结算等情况，温国兴并不存在恶意违约的主观故意，且骏合公司因迟延收取租金的损失主要为资金占用损失，故合同约定的每日千分之五标准明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，本案在温国兴二审到庭提出违约金过高抗辩的情况下，本院酌情调整违约金为从2019年12月6日起至实际付清款项之日止，每日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算。另双方一审均未就履约保证金的没收或退还问题提出相应诉讼主张，本院二审不作审查，双方可另循法律途径解决。关于温国兴提出的一审送达程序不当、违法缺席判决的问题。经审查，温国兴的同住成年家属钟金玲已签收开庭传票及应诉材料，完全具备委托诉讼代理人参加诉讼的条件，故一审法院并不存在违反法定送达程序、剥夺温国兴诉讼权利的情形。温国兴上诉要求发回重审本案，理据不足，本院不予支持。综上所述，温国兴的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。本案基于温国兴二审到庭作出相应抗辩，本院对一审判决的违约金标准予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初11948号民事判决第一项、第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初11948号民事判决第三项为：自本判决书送达之日起15日内，温国兴向广州市骏合展览策划有限公司支付违约金（以2019年12月欠缴租金78996.88元为本金，每日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准，自2019年12月6日起计至实际付清之日止）；三、驳回广州市骏合展览策划有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3590元，由广州市骏合展览策划有限公司负担1177元，由温国兴负担2413元。二审案件受理费5841元，由温国兴负担2134元，广州市骏合展览策划有限公司负担3707元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 余 盾审判员 白小云二〇二一年五月十七日法官助理杨希书记员叶小琳