文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏11民终617号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏申江钢结构有限公司，住所地江苏省镇江新区大港银河路76号。法定代表人：陆佰忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，上海百纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱忠伟，上海百纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海宝粮特种钢结构有限公司，住所地上海市宝山区新川沙路965号。法定代表人：蔡跃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯淑萍，北京大成（南通）律师事务所律师。上诉人江苏申江钢结构有限公司（以下简称申江公司）因与被上诉人上海宝粮特种钢结构有限公司（以下简称宝粮公司）加工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。申江公司上诉请求：1.依法撤销镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初526号民事判决；2.依法改判驳回宝粮公司的全部诉讼请求或发回重审；3.依法改判支持申江公司的反诉请求或发回重审；4.依法判令宝粮公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决对事实审查严重不清或存在明显错误。一审庭审期间，申江公司已经充分举证涉案的工程尚未竣工验收，因宝粮公司违约导致申江公司被索赔等，根据双方合同约定，申江公司有权暂停支付相关款项，付款条件尚未成就。申江公司提交的由中国五矿发出的《关于委内瑞拉010011项目进度情况和结算的说明》已说明吊车梁的偏差系因垫板焊接在柱子肩梁上的施工原因。在此前提下，一审仍直接认定吊车梁偏差原因不明，系对基本事实认定错误，进而导致对宝粮公司违约的基本事实严重认定不清。申江公司在一审已经举证证明在2017年02月20日就通过邮件向宝粮公司正式提出了油漆以及焊接问题，2017年07月25日，又通过邮件提出吊车梁端板制作有偏差，宝粮公司并没有对自身的制作偏差提出任何异议。申江公司已经充分举证证明宝粮公司存有违约行为，宝粮公司亦自认其存有对E4垫板（吊车梁垫板）焊接行为，该行为与图纸明显不符，系未按图纸施工，显属违约。本案的核心事实是宝粮公司错误的将本不应焊接的E4垫板（吊车梁垫板）满焊在钢柱肩梁上，导致第三方返工，并因此导致申江公司被高额索赔。一审适用法律错误，关于付款期限，付款条件，暂停支付等，双方之间有明确的合同约定，而非属于没有约定或者约定不明。本案涉案工程尚未竣工验收、尚无结算报告。“结算单”并非结算报告，不符合合同相关约定。2019年1月13日的结算单既未有申江公司复核，亦未有公司结算专用章，一审法院以此作为双方已确认结算完全不符合合同约定。另根据合同约定宝粮公司必须提供雇佣农民工的人员名单，而申江公司至今未收到宝粮公司提供的上述材料，显然其作为付款条件之一并未成就。根据双方合同的相关约定，申江公司完全可以对宝粮公司款项暂停支付并有权要求宝粮公司承担违约责任。同时，本案一审期间，宝粮公司代理人用短号码联系承办人的不当行为，导致本案程序公正受损。宝粮公司辩称：宝粮公司制作加工件为连铸机厂房钢结构双肢钢柱，吊车梁及其辅助系统等，而申江公司或中国五矿从上海码头运至委内瑞拉的系所有厂商加工的结构件，结构件经上海港吊装、海上长途运输、委内瑞拉卸货倒运，构件变形在所难免。委内瑞拉安装出现偏差并不必然是吊车梁垫板焊接引起，也有可能是设计、安装、构件变形等种种原因引起，中国五矿及外方邮件并未指明系吊车梁焊接引起，且中国五矿及外方邮件均为单方邮件，并不能证明宝粮公司吊车梁焊接错误及安装偏差系因吊车梁焊接引起。若申江公司2017年7月25日邮件认定了宝粮公司吊车梁焊接有问题，申江公司就不会于2019年1月13日与宝粮公司进行最终结算。在结算前，申江公司从未与宝粮公司协商或要求过赔偿，结算后，又以中国五矿公司2018年6月邮件为由拒绝付款明显有违诚信，也不能反过来证明宝粮公司吊车梁焊接存在错误。关于宝粮公司是否存在违约行为问题。申江公司提供的图纸并不能证明E4垫板不需要焊接，且委内瑞拉安装吊车梁安装出现偏差并不必然系因E4垫板焊接引起。外方邮件对于吊车梁安装偏差只是给出了分析意见，仅凭一封邮件分析不能证明吊车梁安装出现偏差系宝粮公司导致。一审适用法律正确，制作合同约定了结算办法，但不能证明除按合同约定结算程序，其余结算没有效力。2019年1月13日申江公司与宝粮公司进行结算时系由兼具申江公司法定代表人、现场代表陆佰忠签字认可，代表了申江公司真实意思表示，申江公司认为该结算与合同结算约定不符即不具有效力的说法没有依据。而且，2019年1月16日申江公司在不认可付款情况的函件中，也表示“经双方核对，本项目上海宝粮最终完成的工程量结算值为6743015.71元，申江已付工程款5966395元”，更进一步认可了结算的效力。宝粮公司代理人是否用短号码联系承办人以及用短号码联系承办人属于代理人不当行为的说法没有任何证据及规定证明，申江公司该说法纯属子虚乌有。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。宝粮公司向一审法院起诉请求：1.判令申江公司支付钢结构加工款共计776620.71元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际给付之日至）；2.判令申江公司承担本案诉讼费。申江公司向一审法院提出反诉请求：1.判令宝粮公司赔偿申江公司违约金674301.57元（6743015.71元×10%）；2.判令宝粮公司承担反诉诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：2015年12月28日，申江公司（甲方）与宝粮公司（乙方）签订合同一份，约定：工程概况为委内瑞拉SIDOR连铸机厂房钢结构项目制作加工钢构双肢钢柱、吊车梁及其辅助系统、屋面桁架及辅助系统等构件加工工程，具体按照甲方加工任务清单，工程地点为委内瑞拉；承包范围为委内瑞拉连铸厂房钢构件加工，加工工程量暂定1800吨，钢材甲供，其余油漆、焊材、辅材等材料均乙供，甲供材由甲方送货至乙方工厂，乙方负责将加工成品运至上海港指定码头；工作内容包括甲供材收货、油漆采购、材料复验、构件制作、喷砂除锈、油漆防腐、包装（满足业主指定的海运要求和方式）、成品装车并从加工地点运输至甲方指定码头；合同签订之日起开工，完工日期以甲方进度要求为准，若由于乙方原因造成工期延误，乙方每日按合同价款的百分之一承担违约责任，违约款总额不超过合同价款的10%；制作标准按照美标AWSD1.1M2012执行，满足图纸及规范的技术要求，因乙方原因不能按照合同约定达到质量标准的，应自费修整至合同约定的质量标准，并承担合同总价5%的违约金，工期不予顺延；合同金额暂定369万元，最终结算价款按照本合同约定按实核定，最终工作量按工程量计算规则约定的净重量乘以单价来结算总价；甲方向乙方提供施工图纸电子版，纸质图纸乙方自行打印，乙方应认真核查甲方所提供的施工图纸，并有义务在施工前将发现的图纸上的错漏及时通知甲方，避免造成损失；甲方任命陆佰忠为驻施工现场代表；乙方任命范志峰为施工代表，乙方有关工程的任何事宜均以工程联系单的形式送至甲方；乙方保证每个构件质量达到图纸及规范的质量标准，甲方将依据图纸及乙方提交的自检表进行100%的检查验收，无论甲方是否进行并通过了各项检验，均不解除乙方对自己承包的工程的质量所负责任，除非质量问题是由于设计原因引起，而此类质量问题乙方须及时通知甲方，因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任；加工综合单价为每吨2050元，最终工程量按工程量计算规则约定的净重量计算；乙方构件加工后运至码头车板交货，只有运至码头交货后的构件才可计量，乙方向甲方报送进度结算，甲方在乙方发货到上海港码头后向乙方支付按审核确认的已完工作量的50%支付进度款，货到委内瑞拉目的港后6个月内，支付相应工程量的45%货款，甲乙双方结算确认后12个月内支付5%质保金，以上付款均以主合同同等条件支付货款，付款前乙方开具付款等额的税率为17%的增值税发票给乙方；乙方必须提供所雇佣农民工的人员名单，在任何情况下不允许拖欠农民工工资，公司发放记录由甲方负责审查保管，否则甲方有权拒付乙方工程款；构件交付至现场后，由甲方组织使用方对钢构件的加工精度及数量进行过程验收，最终验收以工程竣工验收为准，验收日期为竣工日期；工程完成后28天内，乙方应向甲方提交齐全的竣工结算资料，只有乙方递送了完整的结算资料，甲方才会进行审核，完成审核后，结算报告经双方经办人员、负责人及公司经理签字认可后生效，甲方在得到业主相应款项后向乙方支付除工程保修金以外的工程尾款；就乙方同一违约行为，本合同各条款若约定了不同的违约金标准的，则从高确定违约金金额，且不免除乙方在本合同项下的义务和责任。后双方签订补充协议书一份，载明：根据双方签订的钢结构制作合同，因项目图纸有重大设计修改，在此工程已制作一部分的情况下停工了4个月，现需根据新设计图新开工制作，已完成工程量在6月10日前双方确认结算并支付全部工程款；8根柱更改的材料由甲供，加工费按照700元/吨计算，结算时按照下节柱整体重量计算，更换下的废钢由承包方负责处理；甲供主材，面板及腹板料损控制在4%之内，超出范围甲乙双方协商处理，本项目6月8日开工至8月18日全部集港完毕（绝对工期70天）；主合同第17.3条修改成2017年1月15日前支付已完成工作量的45%货款；由于业主需求需增大焊缝高度，经双方协商在总工程款外发包方再另外补贴20万元辅材费及人工费给承包方。2016年12月9日，申江公司陆佰忠向宝粮公司（范厂长）发送邮件，主要载明：务必将构件的质量重新仔细检查，确保从贵司发货的构件外观、油漆、包装等都是完好，否则货到委内瑞拉因质量问题被索赔，后果会很严重，若有损失，申江公司将保留追索的权利。2017年2月20日，申江公司陆佰忠向宝粮公司发送邮件，主要载明：委内瑞拉第一船已经到达工地，现场开始安装，第二船构件也即将到达，现场发现并反馈一些制作、油漆的问题，现场需要修补、校正等，已被业主叫停；现业主要求把前面已经发货的构件的所有检查资料发过去，请贵司及时提供，以免影响现场安装进度。2017年7月25日，申江公司陆佰忠向宝粮公司发出邮件，主要载明：委内瑞拉项目现场正在安装吊车梁，现因吊车梁端板高度的制作偏差，使得吊车梁的高度有偏差，现场需要调整，老外出了方案，供参考。2019年1月13日，双方就案涉钢结构项目制作加工出具结算单，确认工程款为6743015.71元。该结算单中由申江公司法定代表人陆佰忠以及宝粮公司高志民签字。2019年1月16日，申江公司陆佰忠向宝粮公司高志民发送邮件，内容为“关于委内SDIOR连铸机厂房钢结构项目的后续付款事宜，见附件函，及外方索赔单”，附件为“关于委内瑞拉结算及付款事宜”及2018年6月的一封外文邮件。其中“关于委内瑞拉结算及付款事宜”载明“经双方核对，本项目宝粮最终完成的工程量结算值为6743015.71元，申江公司已付工程款为5966395元”；对于宝粮公司制作加工的钢结构在委内现场安装过程中，外方发现并提出了一系列因制作加工质量问题造成现场的索赔，具体见外方安装单位VEPICA的索赔清单；对于外方的索赔金额，我司及总包公司不能全部认同，我司也正在通过总包公司积极商谈，尽力将索赔费用降到最低，但因目前安装仍未全部完成（预计安装完成将在2019年5到6月左右），不能形成最终的被索赔金额；由于制作单位的质量问题造成的现场索赔，将由制作单位予以承担，对于被索赔金额，申江不会再另行增加其他费用，按照实际被索赔金额从尾款中减除，鉴于以上情况，申江公司暂时停止支付宝粮公司相关工程尾款，直至委内SIDOR连铸厂房钢结构项目竣工结束形成最终结论，收到相应货款后支付。”申江公司仅提供VEPICA公司邮件部分内容的翻译件，该邮件系由Vepica公司发送至中国五矿集团，主要内容为：SIDOR的技术营救与项目开发；现场收到的部分结构材料有损坏，需要经过各种返修才能符合项目的技术要求，列举各种部分损坏造成的时间延期，预估了相关费用。审理过程中，双方确认宝粮公司于2018年2月6日将所有货物运送至指定码头。截止2020年10月19日，宝粮公司足额向申江公司开具了增值税发票。因申江公司未能给付剩余款项，宝粮公司诉至法院。一审法院认为，宝粮公司与申江公司签订的钢结构合同及补充协议不违反法律法规的规定，应当确认有效。根据约定，申江公司应于2017年1月15日前支付宝粮公司已完成工作量的45%的货款，5%作为质保金，于结算后12个月内支付。本案中，双方于2019年1月13日出具结算单，载明工程款为6743015.71元，申江公司已付5966395元，尚欠776620.71元，截至2020年1月14日，该款项已至付款期限。对于宝粮公司要求申江公司给付剩余工程款的本诉请求，予以支持。截止2020年10月19日，宝粮公司足额向申江公司开具了增值税发票，应给予申江公司一定的合理付款期限等因素，一审法院确定欠付工程款利息自2020年11月5日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。申江公司未能举证证明宝粮公司存有拖欠农民工工资的情形或者存有相关的纠纷，申江公司认为宝粮公司未能开具发票、未提供农民工名单，导致付款条件不成就的抗辩理由，缺乏依据，不予采信。申江公司认为宝粮公司提供的钢结构产品存有质量问题，依据不足，理由如下：1.申江公司仅提供无全文翻译件的外方邮件，涉及质量问题的邮件双方为Vepica公司与中国五矿集团公司，并无明确指向宝粮公司；2.在2017年2月20日的邮件以及2017年7月25日的邮件虽载明存在油漆、吊车梁偏差等问题，但未明确指出系由宝粮公司在诉争合同项下的钢结构产品产生，吊车梁偏差未能指出是否系施工原因还是设计图纸原因；3.申江公司在2018年6月获知外方索赔邮件后，未第一时间告知宝粮公司，在2019年1月16日申江公司陆佰忠在发送给宝粮公司的邮件中提到“对于外方的索赔金额，我司及总包公司不能全部认同”，表明对于申江公司对于案涉合同项下的钢结构产品是否存有质量问题以及具体的索赔金额无法确认，该邮件系外方的单方通知，并未就事实进行确认；4.2019年1月13日申江公司法定代表人兼驻施工现场代表陆佰忠在结算单中签字确认，未就质量问题进行备注，除2019年1月26日邮件附件，申江公司未能提供就诉争合同项下产品质量问题进行磋商沟通的邮件。综上，申江公司认为宝粮公司提供的产品质量不符合合同约定，据此要求赔偿违约金的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、申江公司于判决生效之日起十日内支付宝粮公司加工款776620.71元并承担自2020年11月5日起至实际给付之日止，以776620.71元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回宝粮公司其他诉讼请求。三、驳回申江公司的全部反诉请求。本诉案件受理费11566元，保全费4420元，共计15986元，由申江公司负担。反诉案件受理费5272元，由申江公司负担。本院二审期间，申江公司提交证据如下：1.宝粮公司在一审时提交的《原告方关于E4垫板焊接问题的补充证据》，证明宝粮公司明确认可其已经将图纸的焊缝符号理解错误。2.2020年6月15日申江公司陆佰忠发送邮件至宝粮公司，证明邮件里的图纸清晰显示E4和E7的位置以斧正宝粮公司错误理解的焊缝符号。3.宝粮公司工厂的照片，证明E4板被焊接在钢柱上。4.货物的发运通知单，证明被港口工作人员签收的货运单中90包的货物已经有65包注明油漆掉落、擦伤、生锈等问题，且该货物系由宝粮公司直接运送至港口。宝粮公司经质证认为，关于E4垫板的焊接问题，对于是不是应该焊接，或者是不是因为焊接的问题导致了外方安装的偏差，申江公司也是凭着自己的想法而设定的前提。关于吊车梁的安装问题，外方的邮件只是分析文件，申江公司凭着邮件认定是E4板焊接问题，前提是不存在的。且加工过程中，申江公司是有施工代表每天在加工现场进行指导，如果E4板不应该焊接，那么申江公司在施工现场肯定能发现的。照片不是新证据，但从照片上可以看出，按照申江公司陈述的E4板就是描述的底部东西的话，也是非常明显的，施工现场的人是可以发现的。申江公司二审提供的均不属于新证据。对申江公司二审提供的证据，本院结合案情综合考量。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，宝粮公司与申江公司所签订的《委内瑞拉SIDOR连铸机项目厂房钢结构制作合同书》及《委内瑞拉SIDOR连铸机项目厂房钢结构制作合同补充协议书》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立并有效。宝粮公司按约制作并交付案涉钢结构产品，申江公司应及时给付价款，逾期应承担相应的利息损失。根据双方合同及补充协议的约定，申江公司在宝粮公司发货至上海港码头后应向宝粮公司支付按审核确认的已完成工作量的50%的进度款，2017年1月15日前支付宝粮公司已完成工作量的45%的货款，5%作为质保金于结算后12个月内支付。一审审理过程中，双方确认宝粮公司已于2018年2月6日将所有货物运送至指定码头，完成交付工作，故申江公司应于结算后12个月内向宝粮公司支付价款。2019年1月13日申江公司与宝粮公司双方出具结算单，载明案涉工程款为6743015.71元，申江公司已付5966395元，尚欠776620.71元，申江公司法定代表人陆佰忠在确认单上签字确认。截至2020年1月14日，该款项已至付款期限。一审法院判决支持宝粮公司要求申江公司给付剩余价款的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。申江公司认为宝粮公司未能开具发票、未提供农民工名单，付款条件尚未不成就。经一审法院查明，截止2020年10月19日，宝粮公司已足额开具增值税发票，申江公司亦未能提供证证明宝粮公司存有拖欠农民工工资的情形或者存有相关的纠纷。申江公司的该部分上诉理由不能成立。案涉加工合同发生在申江公司及宝粮公司之间，与申江公司、中国五矿集团公司所涉委内瑞拉项目系不同的法律关系。宝粮公司所加工的钢结构产品只占委内瑞拉项目的一部分，宝粮公司已按约完成了货物的交付工作。宝粮公司所交付的钢结构产品经上海港吊装、海上长途运输、码头卸货转运等，已运至委内瑞拉工地。委内瑞拉项目在安装出现偏差存在多种因素，申江公司所提供的无全文翻译件的外方邮件，涉及质量问题的邮件双方为Vepica公司与中国五矿集团公司，并无明确指向宝粮公司。2017年2月20日及7月25日的邮件虽载明存在油漆、吊车梁偏差等问题，亦未明确指出系由宝粮公司在诉争合同项下的钢结构产品产生，吊车梁偏差亦未能指出是否系施工原因还是设计图纸原因。且根据申江公司二审提交的照片反映，E4垫板的外观显示非常明显，申江公司的现场施工代表在产品制作过程中及收货验收时对此均未提出异议。申江公司陆佰忠在发送给宝粮公司的邮件中亦表示“对于外方的索赔金额，我司及总包公司不能全部认同”。申江公司法定代表人兼驻施工现场代表陆佰忠在结算单中签字确认，亦未就质量问题进行明确备注。因此，根据本案现有证据不能证明宝粮公司提供的产品质量不符合合同约定，申江公司要求宝粮公司赔偿违约金的反诉请求，依据不足，本院不予支持。一审案件审理程序并无不当。综上所述，上诉人申江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16838元，由江苏申江钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇二一年五月十八日书记员  孟惠聿