贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终643号 上诉人（一审被告）：贵州中宇元一智能通讯有限公司，住所地贵州省铜仁市高新技术产业园开发区电子信息产业园。 法定代表人：王晓明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：祝林，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔桥，贵州泽富律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王应金，男，1968年3月12日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：余国军，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师。 原审被告：江西宝泽建设有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道新鸟林街123号。 法定代表人：刘尊侠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨利强，公司员工。 原审被告：杨利强，男，1967年11月21日出生，住江西省上饶市广丰区。 原审被告：田原，男，1972年1月14日出生，住贵州省松桃苗族自治县。 上诉人贵州中宇元一智能通讯有限公司（以下简称中宇元一公司）因与被上诉人王应金、原审被告江西宝泽建设有限公司（以下简称宝泽公司）、杨利强、田原建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人中宇元一公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判驳回王应金对中宇元一公司的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由人民法院重新分担。事实与理由：一、原审法院混淆了实际施工人与施工队的概念。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释（一）》的规定，实际施工人应当是实际投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行施工或者组织施工的一方。非法转包人、违法分包人、无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队不能直接向发包人主张权利。本案中，宝泽公司与王应金在中宇元一公司完全不知情的情况下签订《土建工程劳务分包施工协议》，中宇元一公司将涉案工程全部发包给宝泽公司时双方约定，宝泽公司不得将工程全部分包或肢解分包，承包人不得以劳务分包名义分包工程，宝泽公司违法分包构成违约。本质上来看，王应金应系分包劳务的施工队，王应金与宝泽公司签订的协议也仅仅是约定分包土建工程的劳务，不符合实际施工人的认定条件。原审法院认定王应金是实际施工人错误。即便王应金属于实际施工人，根据中宇元一公司与宝译公司关于案涉工程进度款的约定，宝泽公司垫资施工至主体结构封顶之日7日内拨付合同60％，双方的约定合法有效，工程款的付款条件并未成就。二、建设工程施工过程中，监理公司的职责是施工质量实施监理、并对施工质量承担监理责任，其无权对工程造价进行评估、鉴定。原审法院认为在2018年12月27日，铜仁市万通工程建设监理有限公司向宝泽公司出具工程款支付证书，认定中宇元一公司欠付工程款缺乏事实依据。中宇元一公司与宝泽公司未进行结算。即便能查明中宇元一公司欠付宝泽公司工程款项的具体数额，中宇元一公司仅仅在欠付宝泽公司工程款的范围内对宝泽公司尚欠王应金的工程款承担支付责任，宝泽公司收取的保证金不属于工程款的范畴，不应判决中宇公司为宝泽公司收取的保证金承担连带支付责任。 被上诉人王应金辩称，王应金符合建设工程实际施工人身份。本案系工程施工合同纠纷而非劳务分包纠纷，王应金不仅缴纳了60万元的保证金，还购买了建房所需的模板、木方、相关材料以及设备和办公用品，同时还支付管理人员工资，不是单纯的提供劳务。中宇元一公司与宝泽公司之间的约定对王应金不具有约束力，付款条件已成就。中宇元一公司欠宝泽公司工程款是客观事实。一审判令中宇元一公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任并无不当。请求驳回中宇元一公司的上诉请求。王应金的损失客观存在，应改判支持王应金关于损失的诉讼请求。另外，中宇元一公司在王应金起诉前及起诉后，对本案争议项目未取得任何合法手续，其将未取得任何合法手续的建设项目发包给宝泽公司建设，宝泽公司又转包给王应金施工，中宇元一公司与宝泽公司均存在重大过错，理对王应金损失承担赔偿责任。 江西宝泽建设有限公司、杨利强、田原未进行二审答辩。 王应金向一审法院起诉请求：1、判决宝泽公司立即向王应金支付工程款1824000元，并自2018年11月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；2、判决宝泽公司立即偿还王应金保证金600000元，并自2018年6月26日起按照年利率6％计算资金占用费的利息；3、判决宝泽公司赔偿停工给王应金造成的损失1610558.2元（购买模板损失541370元、购买木方损失264790元、购买步步紧、丝杆等五金辅材损失191850元、砖胎膜方量损失247510.8元、停工期间工资损失263900元）；4、判决中宇元一公司在欠付工程款范围内对王应金承担连带支付责任；5、判决田原、杨利强对欠付工程及损失向王应金承担连带支付责任；6、本案诉讼费、保险费11663元、保全费5000元、律师费20000元由宝泽公司、中宇元一公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年3月15日，发包人中宇元一公司与承包人宝泽公司签订《建设工程施工合同》，约定由宝泽公司承建位于铜仁高新区内的贵州中宇元一智能通讯有限公司配套项目工程；工程内容为框架，地下一层，地上9层，地下车库约11000ｍ2，总计约52000ｍ2，具体以工程设计的最后方案为准；工程承包范围为本项目施工图纸及工程量清单所含全部内容（土建、装修、水电、消防、暖通以及附属等图纸所示全部内容）；计划开工日期2018年3月22日；计划竣工日期2019年3月22日；签约合同价为100000000元，具体金额以审计部门的竣工结算审计为准（以结算总价下浮2％进行结算并支付总工程款）；禁止分包；付款方式为：（1）宝泽公司垫资施工至主体结构封顶后7日内拨付合同总价款60％；（2）内外墙抹灰完工后验收合格后支付至合同总价的75％；（3）精装修工程全部完成验收合格后支付至合同总价的85％；（4）工程全部完工验收合格后支付至合同总价款的90％，结算完成后30日内中宇元一公司向宝泽公司拨付至工程结算总价款的95％；（5）剩余工程结算款的5％作为工程质量保修金，自验收合格之日起满一年后15日内支付质量保证金总额的60％，满两年后15日内支付至质量保证金总额的80％，满三年后的28日内一次性付清；（6）中宇元一公司、宝泽公司双方竣工计算，待中宇元一公司收到宝泽公司结算书次日算起2个月审核完毕，结算中双方如有争议必须通过当地造价部门裁定。宝泽公司任命杨志杰为项目经理。2018年4月1日，宝泽公司任命杨利强为项目负责人，全权负责该项目的施工中的一切事宜。 2018年6月2日，宝泽公司（甲方）与王应金（乙方）在田原见证下签订《土建工程劳务分包施工协议书》（以下简称《协议书》），宝泽公司将承建铜仁高新区中宇大厦工程承包给王应金组织施工，建筑面积为业主方、甲方、乙方三方共同认定的50719ｍ2；施工内容以业主方给出的设计施工蓝图为准，设计图内所有钢筋、模板、砌体、混泥土、一次抹灰、地下室（防水用工及相关措施用工）；工期为220天，具体的工程节点按甲方制定的施工进度计划进行；乙方承包内容：“1、本工程所有涉及的施工机械租赁安装及相关辅助材料（如：塔吊、泥工、木工、钢筋工等等所用的机具）2、负责本工程所有的模板制安及木方、模板材料（包含螺杆、内撑等），钢管内外支架及钢管租赁费用，钢筋制安（包扎丝、垫块、焊条等）、砼浇筑、砖体砌筑（含植筋等）及粉刷、内、外墙抹灰、二次结构制安、砼的养护、屋面的图纸内标准的所有土建工程（包括屋顶贴盖瓦）等内容及地下室内外，室外散水部分以及规范要求的后浇带、底板以下的砖模和模板钢筋制作（包括孔桩、独立柱基、承台等混凝土浇灌）；3、负责梁柱钢筋的焊接及机械连接材料（必须确保试拉合格，以检测机构试拉报告为准）；4、乙方负责自行配备现场水电工对跟层临时用水用电的安装、搭设及维护及外墙外范围的安全通道和场地内所需要安全天棚的搭设。维护材料由乙方自行负责。外架使用钢管架按规范搭设。负责二级及三级配电材料及安装，甲方负责制定总配电箱到工地；5、本工程乙方负责清包范围内所涉及到的工人、管理人员（乙方必须配备施工员壹名，安全员壹名，电工维护壹名），还有开施工塔吊，指挥员等人员以及现场工棚的搭设的工程；6、负责塔吊的安装、维护、维修等工作及提供完整的相关安全资料给甲方；7、乙方所配备的管理人员及特殊工种的操作人员必须有符合国家相关机构的证件，持证上岗并报备相关复印件给甲方及监理方；本工程综合单价按工程建筑面积405元／ｍ2整，本工程最终承包的施工面积以业主和甲乙双方共同确认的面积为结算依据，因施工过程中业主方设计变更增加施工面积另行计算。若无设计变更以此面积结算（不含税）；由乙方提供安全质量保证金600000元；乙方必须无条件的为甲方从基层开工垫款至主体封顶完工为止（即负责此间所有清包内的承包事宜），工完场清；如是业主方或甲方原因造成的停工，相关责任均由业主方及甲方负责，并赔偿乙方相关的损失费用。”同日，宝泽公司与王应金签订《补充协议》，内容为：“一、依照2018年6月2日甲乙双方签订的铜仁市大兴工业园区中宇产业园中宇大厦土建工程劳务分包施工协议书［大清包］工程合同（合同编号2018、006号），经甲乙双方共同协商该合同中的第三条中承包价格特作补充：在原有的单价上增加20元／ｍ3，实际结算单价按照425元／ｍ3；合同第十条双方协商同意，不执行。”2018年6月26日，王应金向宝泽公司交纳保证金600000元。签订协议后，王应金组织工人进场施工。2018年11月5日，宝泽公司以涉案施工土地未进行招、拍、挂而停止供应建筑施工主材，使得涉案工程于当日停工。此后，王应金以宝泽公司的原因导致长期不能施工，给其造成经济损失，向法院提起建设工程施工合同诉讼，并申请诉讼财产保全，法院依法作出（2019）黔0602执保222号执行裁定书，裁定：一、冻结被申请人贵州中宇元一智能通讯有限公司在松桃苗族自治县农村信用合作联社大兴信用社处账号为26×××17-1的银行存款500万元，冻结期限为一年；二、冻结被申请人杨利强在中国建设银行股份有限公司广丰支行处账号为62×××25-156-1的银行存款832992.83元，冻结期限为一年。王应金支付保单保费11663元、诉讼保全费5000元。在诉讼过程中，王应金向法院申请对涉案工程实际工程量进行鉴定，后在法院主持下双方于2019年12月31日对涉案工程量进行结算后确认：“已完成建筑面积部分：（地下室建筑面积：7606.6ｍ2）；Ａ栋建筑面积1068.34ｍ2；Ｂ栋建筑面积2808.42ｍ2；综合楼建筑面积1028.16ｍ2。双方结算已完成合计12511ｍ2，合同单价425元／ｍ2，合计5317000元，消防水池补工计600000元，二项合计5377000元，扣除未完成工程款1150000元，应结算总价为4227000元。以上计算总价应扣除已付工程款。”此后，王应金向法院撤回鉴定申请。截止2019年11月14日，宝泽公司已支付王应金工程款2403000元，尚有工程款1824000元未支付。诉讼过程中，王应金撤回要求支付砖胎膜工程损失的请求。 王应金于2019年8月9日退出工地。王应金自认从2018年11月5日起至2019年8月9日期间未进行施工，亦未请工人留守工地。 再查明，中宇元一公司支付宝泽公司工程款2060000元。2018年12月27日，铜仁市万通工程建设监理有限公司向宝泽公司出具工程款支付证书，内容为：根据施工合同约定，经审核编号为01工程款支付报审表，扣除有关款项后，同意支付工程款共计36747858.99元，其中：1、施工单位申报款为36747858.99元；2、经审核施工单位应得款为36747858.99元；3、本期应扣款为0元；4、本期应付款为36747858.99元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。”本案中，王应金作为自然人，不具有建筑行业的施工资质，故其与宝泽公司签订的《协议书》、《补充协议》违返法律规定，应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”王应金与宝泽公司之间的《协议书》、《补充协议》虽然无效，但王应金作为实际施工人有权向宝泽公司主张支付工程款，根据双方对完成工程量结算确认涉案工程总价为4227000元，扣除已付工程款2403000元，尚有工程款1824000元未支付，现王应金主张宝泽公司支付工程款1824000元，合法有据，予以支持。王应金主张宝泽公司从2018年11月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工计算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人诉讼之日。”本案中，王应金与宝泽公司就涉案工程已于2019年12月31日进行结算，但宝泽公司迟延履行付款义务，故宝泽公司应从双方结算之日即2020年1月1日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。王应金主张宝泽公司退还保证金600000元，并自2018年6月26日起按照年利率6％计算资金占用费的利息的请求，鉴于王应金应当知晓自己没有建筑行业的施工资质，无权承包涉案工程，故王应金对涉案《协议书》、《补充协议》无效也有过错，应当自行承担一部分损失。根据双方的过错程度，酌定宝泽公司退还王应金保证金600000元。王应金主张宝泽公司赔偿停工给王应金造成的购买模板损失541370元、购买木方损失264790元、购买步步紧、丝杆等五金辅材损失191850元、停工期间工资损失263900元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”，但其未提交充分有效的证据证明其存在损失及损失金额，应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予支持。王应金撤回要求宝泽公司赔偿停工给王应金造成的砖胎膜方量损失247510.8元的请求，是对其诉权的处分，未违反法律规定，予以准许。王应金主张保险费11663元、律师费20000元，没有依据，不予支持。王应金诉请中宇元一公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案《协议书》、《补充协议》因王应金没有建筑行业的施工资质而认定无效，但其已为施工付出了资金、劳务、建材等而属实际施工人，依法有权向发包人中宇元一公司主张工程款的诉讼权利，因中宇元一公司仅支付宝泽公司部分工程款，为此，中宇元一公司应在欠付工程价款范围内对王应金承担连带清偿责任。王应金主张对欠付工程款及损失承担连带清偿责任，因杨利强作为公司项目负责人，其行为属于职务行为，行为后果应由宝泽公司承担，故在本案中不应承担责任。王应金主张田原承担连带清偿责任，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江西宝泽建设有限公司于判决生效之日起十日内支付王应金工程款1824000元及自2020年1月1日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二、江西宝泽建设有限公司于判决生效之日起十日内退还王应金保证金600000元；三、贵州中宇元一智能通讯有限公司在欠付江西宝泽建设有限公司工程价款范围内对王应金承担连带清偿责任；四、驳回王应金的其他诉讼请求。一审案件受理费已减半收取17323元、保全费5000元，合计22323元，由王应金负担10000元、江西宝泽建设有限公司、贵州中宇元一智能通讯有限公司连带负担12323元。 二审中，中宇元一公司围绕上诉理由出示了贵州省铜仁市中级人民法院（2021）黔06民终83号民事判决书作为证据，拟证实就案涉项目中宇元一公司的付款条件未成就。本院依法组织了当事人进行了举证质证。宝泽公司、杨利强质证称，对判决书的真实性、合法性认可，但关联性和证明目的不认可。双方签订的补充协议已经对支付时间进行了变更，中宇元一公司工程款支付条件已经成就。王应金质证称，判决是否成效不清楚，对证明目的有异议。两个案件的事实不一样，中宇元一公司将没有手续的过程发包出来，系违法发包行为。总过程价款一亿多万元，欠付王应金仅是200多万元，一审判令中宇元一公司承担连带责任符合法律规定。田原质证称，对证据不清楚。 本院对证据认定如下，铜仁市中级法院（2021）黔06民终83号民事判决书是已生效的法律文书，真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。 二审中，杨利强、宝泽公司陈述王应金属于劳务施工人，是劳务班主，土建工程的建筑材料由宝泽公司提供。王应金二审陈述对60万元保证金不要求中宇元一公司承担连带支付责任。 另查明，2019年8月10日，宝泽公司与中宇元一公司签订补充协议，约定为了尽快复工，中宇元一公司按期借支相应款项给宝泽公司，宝泽公司融资到位后，应及时归还前期借支的款项。本院已生效的（2021）黔06民终83号判决认定，案涉主体仅修建至二层，中宇元一公司的付款条件尚未成就。 二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：王应金是否有权就工程款向发包人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据法律规定，有权突破合同相对性，向发包人主张权利的为实际施工人。实际施工人是指实际履行承包义务的人，一般是指转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。其中，劳务施工队或施工班主不属于实际施工人范畴。本案涉及的是未取得劳务资质的承包人所签订的劳务清包合同，清包人即包工不包料的劳务承包人，王应金作为劳务施工施工人不是法律意义上的实际施工人，不具有向发包人主张工程款欠付义务的权利。中宇元一公司与宝泽公司达成的补充协议仅约定了借支款项的问题，并未对付款时间进行变更，付款期间应按施工合同明确的时间进行认定。监理单位的付款通知仅是对付款金额的监理意见，不能据此认定付款期限已届满。故即便认定王应金为实际施工人，王应金亦无权向中宇元一公司主张工程款权利。一审判令中宇元一公司对王应金应得的工程款及利息承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。 综上，中宇元一公司的上诉理由成立，应与支持。一审认定事实清楚，但适用法律有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3186号民事判决第一项、第二项；即一、江西宝泽建设有限公司于判决生效之日起十日内支付王应金工程款1824000元及自2020年1月1日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二、江西宝泽建设有限公司于判决生效之日起十日内退还王应金保证金600000元； 二、撤销铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3186号民事判决第三项、第四项； 三、驳回王应金的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取17323元，保全申请费5000元，由王应金负担10000元，江西宝泽建设有限公司负担12323元。二审案件受理费26785元，由王应金负担13392.5元，江西宝泽建设有限公司负担13392.5元。 本判决为终审判决。 审判长  柳文辉 审判员  代静云 审判员  罗依婷 二〇二一年五月十九日 法官助理黄泽峰 书记员龚鉴