山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4439号 上诉人（原审原告）：青岛帝信空间设计有限公司，住所地青岛市市南区。统一社会信用代码91xx08。 法定代表人：路俊秀。 委托诉讼代理人：胡思玮，山东森嵘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部，住所地青岛市市南区。 主要负责人：徐显立。 委托诉讼代理人：王周浩，山东加舜律师事务所律师。 原审被告：青岛金泽苑园林绿化工程有限公司，住所地青岛市市北区，统一社会信用代码91xxXP。 法定代表人：周生展，执行董事。 原审第三人：青岛市市南区中山路商业旅游区建设发展有限公司，住所地青岛市市南区，统一社会信用代码91xx6P。 法定代表人：吴绍元，执行董事。 上诉人青岛帝信空间设计有限公司（以下简称帝信空间公司）因与被上诉人青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部（以下简称中山路改造指挥部）、青岛金泽苑园林绿化工程有限公司（以下简称金泽苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初6026号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人帝信空间公司委托诉讼代理人胡思玮、被上诉人中山路改造指挥部委托诉讼代理人王周浩参加了诉讼。本案现已审理终结。 帝信空间公司上诉请求：1、请求判令撤销（2020）鲁0202民初6026号民事判决，依法改判为二被上诉人立即支付上诉人工程费人民币3517434.54元、二被上诉人支付上诉人自2013年8月1日起至被告实际支付之日止的利息（利息计算标准按照同期银行贷款利率计算）或发回重审；2、请求判令一、二审的诉讼费由二被上诉人承担。庭审中，上诉人撤回了对青岛金泽苑园林绿化工程有限公司的上诉请求，将上诉请求变更为：1、请求判令撤销（2020）鲁0202民初6026号民事判决，依法改判为被上诉人青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部立即支付上诉人工程费人民币3517434.54?元、被上诉人青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部支付上诉人自2013年8月1日起至被告实际支付之日止的利息（利息计算标准按照同期银行贷款利率计算）或发回重审；2、请求判令一、二审的诉讼费由被上诉人青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实有误，依法应予改判，具体内容如下：一审法院认为《审计报告》不能作为认定涉案工程价款的依据认定错误。首先，一审法院认为《审计报告》存在诸多瑕疵：1.因被上诉人青岛市市南区人民政府中山路商业（旅游）区改造指挥部（以下简称：指挥部）否认委托审计，本案缺少委托合同而否认委托合同的合法性，但该份鉴定报告系由被上诉人指挥部在迟迟不予支付款后，为向上诉人说明实际工程款的金额向上诉人出具，上诉人在一审中也说明了该证据的证据来源，系来自被上诉人指挥部，并且该报告中写明鉴定机构系收到被上诉人指挥部的委托，《审计报告》中亦有被上诉人指挥部签字盖章的《工程造价审计核定总表》及《莘县路停车场土石方工程结算审计汇总表》，可以充分证明委托方为被上诉人指挥部。另外依据民事诉讼法的相关解释，委托合同应为被上诉人指挥部提交，一审法院将该证据的举证责任归于上诉人，明显不符合法律规定。2、一审法院认为合同签订的开工、完工日期与《审计报告》中不一致，审计对象存疑。但在一审庭审中，上诉人与被上诉人、第三人均不认定有案外人从事过莘县路停车场土石方工程，故也不存在审计对象的错误问题。另外关于工期的问题，上诉人认为主体工程基本上在9天内完工，其他收尾工作陆续完成。3、《审计报告》未附审计单位资质及评估人员资质。上诉人认为，上述问题系案外人原因造成，并不影响工程量的认定。4、一审法院认为最重要的合同价款与实际工程金额差距过大，但上诉人未有任何证据证明其主张，另依据一份不予采信的《关于劈柴院配套（莘县路）临时停车场建设工程有关问题的调查情况报告》结合《情况说明》中的一段话，就推翻《审计报告》是错误的。涉案三份合同签订的主体系二被上诉人和原审第三人，上诉人并未参与签订合同的过程，因此对合同约定的价款无决定权，故无法解释这其中约定价款与实际工程价款差距的原因，一审法院对签订合同的二上诉人和原审第三人不询问原因，而将解释义务转嫁给实际施工人的上诉人，明显错误。一审法院对上诉人提交的关键证据《请款说明》仅仅就"贾茂军签字注明的话"进行解释，但未对其他内容进行解释认定，属于明显偏袒被上诉人。该《请款说明》中载明的内容，报审价格与《审计报告》中审定的金额完全一致，且《请款说明》中，有被上诉人指挥部的公章及负责人王锡南的签字盖章确认，另有出具《审计报告》的山东大明工程咨询有限公司的工作人员签字及公章确认，可以看出：1、《审计报告》与《请款说明》可以相互印证，退一步讲即使一审法院不认可《审计报告》的金额，也应认定《请款说明》中被上诉人认可的金额。2、一审法院以被上诉人指挥部和第三人不认可王锡南签字时不代表自己单位而否定《请款说明》的证明效力，但是被上诉人指挥部和第三人均认可王锡南系被上诉人指挥部当时的主要负责人，被上诉人指挥部为政府派出机构，由主要负责人签字确认符合工作流程，退一步讲依据法律规定，也应按表见代理的法律规定认定王锡南的签字确认（情况属实）。3、《请款说明》中山东大明工程咨询有限公司即《审计报告》的出具方，也在《情款说明》中签字盖章，完全可以印证《审计报告》的真实性。二、一审法院分配举证责任错误，上诉人已经举证证明被上诉人确认的工程款具体金额，如被上诉人否认工程款，应就其确认的工程款承担举证责任。1、《审计报告》的委托合同的举证责任应为被上诉人指挥部，而不是上诉人。2、贾茂军的签字注明"此工程已经区监察局审核，建议依据事实支付工程款"，则被上诉人应就其已经确定工程款后，再依据所谓的事实支付工程款承担举证责任。3、本案中涉案被上诉人系政府派出机构，其本身应在履行合同时应完全按照法律法规行使，在实际施工时，也将施工过程中的绝大多数工程单及文件进行存档报备，因此上诉人在施工时也将绝大多数施工文件交付二被上诉人，基于此被上诉人才将《审计报告》和《请款说明》交付上诉人，以备结算使用，但被上诉人指挥部其在工程完工审计后，以各种理由拖延长达十年之久不予结算，违反了公平正义原则，其如否认工程款，应承担举证责任。 中山路改造指挥部辩称：一审认定审计档案有诸多瑕疵，认定事实清楚，二审应当予以维持。 帝信空间公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告立即支付原告工程费人民币3517434.54元；2.请求判令被告支付原告自2013年8月1日起至被告实际支付之日止的利息(利息计算标准按照同期银行贷款利率计算)；3.请求判令被告支付原告因此案支出的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、送达费、鉴定费等。 一审法院认定事实如下：2008年11月25日，中山路改造指挥部（发包方，甲方）与金泽苑公司、中山路建设发展公司（共同承包方，乙方）签订编号为2008-1-006号的《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方承包莘县路停车场土石方工程一区施工图内所有项目，承包方式包工包料，工期自2008年10月24日至11月23日。合同价款465373.48元（暂定），其他约定：由于工程量的调整，引起的措施项目费用变化，依据投标书中的措施费率进行调整。2008年12月7日，中山路改造指挥部（发包方，甲方）与金泽苑公司、中山路建设发展公司（共同承包方，乙方）签订编号为2008-1-007号的《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方承包莘县路停车场土石方工程二区施工图内所有项目，承包方式包工包料，工期自2008年10月31日至11月30日。合同价款453180.52元（暂定）。2008年11月27日，中山路改造指挥部（发包方，甲方）与金泽苑公司、中山路建设发展公司（共同承包方，乙方）签订编号为2008-1-008号的《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方承包莘县路停车场土石方工程三区施工图内所有项目，承包方式包工包料，工期自2008年11月6日至12月6日。合同价款468131.61元（暂定），其他约定：由于工程量的调整，引起的措施项目费用变化，依据投标书中的措施费率进行调整。2011年8月15日，金泽苑公司（总包方，甲方）与帝信空间公司（分包方，乙方）签订《莘县路临时停车场工程分包协议》，约定由乙方包工包料承接莘县路临时停车场绿化土石方工程，承保范围为竣工图及审计报告工程项目，分包总价4637434.54元。协议第五条约定，本工程已于2008年12月29日竣工验收，2009年1月17日审计核定结束。协议第七条约定，甲方根据本工程最终拨款额收取乙方2%优惠率。协议第八条约定，本工程因建高架桥已全部拆除不存在任何维修及其他费用。协议第九条约定，建设方（中山路改造指挥部）将此款拨给甲方，甲方扣除优惠率及税费后，乙方必须开具（甲方户头）合法合规税务发票给甲方，甲方将款项付给乙方。山东大明工程咨询有限公司于2009年1月19日出具《审计报告》，认定涉案工程总价为4637434.54元。中山路改造指挥部、中山路建设发展公司在工程造价审计核定总表中的建设单位和施工单位处盖章并签字。审计报告的抬头是中山路改造指挥部，但中山路改造指挥部主张不是其委托的。审计报告中对工程概况描述为：该项目于2008年9月29日开工，2008年12月29日竣工，与施工合同约定不符。审计报告未附公司资质及评估人员资质证明。2010年3月28日，金泽苑公司出具《请款说明》一份，称恳请指挥部领导在百忙中对此问题予以关注，能够尽快解决拖欠莘县路停车场工程款问题，金泽苑只要求能收回工程成本即可。此项工程审定价值4637434.54元，减中商旅1278229.54元（约定占结算值的25%），成本价值3359205元（金泽苑）前期拨付1120000元（金泽苑）。王锡南在该说明上签字认为情况属实（中山路改造指挥部和中山路建设发展公司均不认可王锡南在签字时代表自己单位）。贾茂军（施工合同中约定其为中山路改造指挥部驻工地代表）在2013年8月8日签字注明：此工程已经区监察局审核，建议依据事实支付工程款。该《请款说明》后附莘县路停车场费用明细显示工程总价3359205元。帝信空间公司提交其工作人员与中山路改造指挥部工作人员邢维拉的录音，证明帝信空间公司多次向中山路改造指挥部索要工程款，本案未过诉讼时效。中山路改造指挥部庭后提交书面质证意见认为，对该录音的真实性无异议，对证明事项无异议。金泽苑公司和中山路建设发展公司庭审中均认可涉案工程由帝信空间公司实际施工。庭审中，帝信空间公司对实际工程款远远高于合同约定工程款的解释是，该工程从发包到结束一共用了9天的时间，所以在发包时对工程量未进行详细的核算，且在现场施工时产生大量的增项。中山路改造指挥部于2005年由市南区人民政府办公室成立，未进行法人登记。 一审法院认为，本案争议的焦点是，审计报告能否作为认定工程价款的依据。从查明的事实看，审计报告存在诸多瑕疵，不能作为认定工程款的依据。从审计报告本身看，即存在如下问题：1.委托审计主体不明。审计报告的抬头是中山路改造指挥部，但中山路改造指挥部否认曾委托审计，本案缺少委托审计合同；2.审计对象是否为涉案工程存疑。审计报告称该项目于2008年9月29日开工，2008年12月29日竣工，但施工合同约定的最早开工日期为2018年10月24日，最晚竣工日期为2008年12月6日，且施工合同全部是补签的，不存在合同签订后又变更开工日期的可能。帝信空间公司庭审时称工期仅为9天，而审计报告写明的施工期间长达三个月，与帝信空间公司的主张出入太大，审计对象存疑；3.审计报告未附山东大明工程咨询有限公司资质及评估人员资质证明。更为重要的是，中山路改造指挥部和金泽苑公司、中山路建设发展公司签订的三份施工合同总价款仅1386685.61元，审计报告审定的工程价款却高达4637434.54元，超出合同价款数倍，帝信空间公司没有提交任何证据证明为何工程价款与合同价款相差巨大。帝信空间公司庭审中称因工期紧导致施工费用剧增，但双方签订的三份施工合同均为倒签，不可能不知道施工工期紧的事实，为何签施工合同时明知施工工期紧而不提高工程价款，而要在工程完工后再提高工程价款呢，这是不合常理的，对帝信空间公司的该主张，不予采信。帝信空间公司还主张工程有大量增项，也没有提交任何证据证明其主张，依法不予采信。中山路改造指挥部提交的《关于劈柴院配套（莘县路）临时停车场建设工程有关问题的调查情况报告》虽因没有提交证据原件本院依法不予采信，但从金泽苑公司出具《请款说明》中贾茂军的签字注明“此工程已经区监察局审核，建议依据事实支付工程款”看，涉案工程政府有关部门已经介入，也从一个侧面说明审计报告存在问题的可能性很大。综上所述，审计报告不能作为认定涉案工程价款的依据。中山路改造指挥部主张其不具备诉讼主体资格，但经查明中山路改造指挥部作为诉讼当事人已经参与多起诉讼案件，故对中山路改造指挥部的该主张，不予支持。金泽苑公司主张帝信空间公司的诉请已经超过诉讼时效。但从帝信空间公司与金泽苑公司签订的协议看，金泽苑公司支付工程款的前提是，中山路改造指挥部将工程款支付给金泽苑公司。本案已经查明，中山路改造指挥部仅支付给金泽苑公司工程款112万元，帝信空间公司也收到了该112万元工程款。现中山路改造指挥部并未向金泽苑公司支付剩余工程款，故帝信空间公司的诉请并未超诉讼时效。对金泽苑公司的该主张，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉案工程实际施工人为帝信空间公司，发包人为中山路改造指挥部，分包人为金泽苑公司。故依据前述规定，帝信空间公司有权向中山路改造指挥部和金泽苑公司主张权利。因中山路改造指挥部和金泽苑公司均不主张按照合同约定价款结算工程款，而帝信空间公司和金泽苑公司均不能提交证据证明涉案工程的实际工程价款，导致无法确定中山路改造指挥部欠付工程款的实际金额，帝信空间公司可待取得相关证据后另案向中山路改造指挥部主张。又由于中山路改造指挥部尚未将剩余工程款支付给金泽苑公司，按照金泽苑公司与帝信空间公司签订的《莘县路临时停车场工程分包协议》的约定，金泽苑公司支付工程款的条件尚未成就，故帝信空间公司主张金泽苑公司支付工程款，亦不予支持。据此判决：驳回青岛帝信空间设计有限公司的诉讼请求。案件受理费34939元，由青岛帝信空间设计有限公司负担。 二审中，帝信空间公司提交如下证据：一、青岛新闻网2007年7月19日《中山路改造展示新形象劈柴院老商户欲归故里》新闻打印件一份、青岛财经日报2009年2月23日《劈柴院参观月底全部开门纳客》新闻打印件一份。证明事项：在涉案期间，上诉人一审提交的《请款说明》中王锡南担任被上诉人负责人、主任一职。二、半岛都市报2009年9月17日《商业旅游特色街区改造使百年老街里悄然复兴》新闻打印件一份、青岛市市南区人民政府办公室青南政办发（2014）26号文件打印件一份。证明事项：证明在签署《请款说明》的前后期间，王锡南还担任了市南区发改局副局长一职。结合证据一、证据二和一审提交的《请款说明》，可以证明王锡南作为涉案期间的被上诉人的负责人及市南区发改局副局长，其签字确认的"情况属实"的效力，远远高于贾茂军的效力。另外《请款说明》中还有被上诉人的公章及鉴定机构人员的确认，同时金额与鉴定机构出具鉴定报告的金额一一对应，完全可以证明涉案的工程量。 中山路改造指挥部质证称：对三份新闻打印件的真实性无法确认，对青岛市市南区人民政府办公室青南政办发（2014）26号文件打印件的真实性认可，对两组证据的证明事项不予认可，具体意见同答辩意见。 二审经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，上诉人帝信空间公司作为具有相应资质的社会企业，在从事相关生产经营活动中，应当清楚各种规范的作用和意义，并自觉遵守这些规范。从本案查明的事实看，上诉人帝信空间公司接手原审被告金泽苑公司分包工程时，双方没有签署任何书面协议，施工过程也没有任何工作签证，只是在工程竣工三年后，且已经灭失的情况下，才与相对方签订工程分包协议，这不仅与行业的相关规范相违背，也与一般社会常理不符。现上诉人帝信空间依据一份同样形式不规范且与相关合同约定的内容、上诉人自认的事实等存在诸多矛盾的审计报告、以及基于该报告所形成的请款说明，要求被上诉人承担付款责任，事实依据确不充分。故原判驳回其诉讼请求，并释明其在证据充分时可以另行主张正确。上诉人帝信空间公司的诉讼请求理由不当，本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34939元，由上诉人青岛帝信空间设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  盛新国 审 判 员  高中日 二〇二一年五月十八日 法官助理  宋 甜 书 记 员  胡浩东