云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云26民终445号上诉人（原审被告）：广南华佗建设有限公司。住所地：广南县莲城镇。法定代表人：胡桂安，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙保年，特别授权。被上诉人（原审原告）：湖北浩通管道工程有限公司。住所地：湖北省安陆市。法定代表人：朱菊英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾庆国，该公司员工，特别授权。上诉人广南华佗建设有限公司（以下简称华佗公司）因与被上诉人湖北浩通管道工程有限公司（以下简称浩通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2020）云2627民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月28日组织华佗公司的委托诉讼代理人孙保年，浩通公司及其委托诉讼代理人曾庆国进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。华佗公司上诉请求：1、依法撤销云南省广南县人民法院(2020)云2627民初3478号民事判决书或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由浩通公司承担。一、事实及理由：一审法院在审理本案中存在严重的程序错误。l、华佗公司于2020年11月17日签收(2020)云2627民初3478号传票、应诉通知书、民事起诉状、举证通知书等司法文书，开庭时间为2020年12月8日下午14时30分，华佗公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条第1款规定，在提交答辩状期间于2020年11月30日通过EMS邮政快递向一审法院邮寄了管辖权异议申请书，一审法院于2020年12月2日签收，华佗公司于2020年12月9日签收了一审法院作出驳回华佗公司对本案管辖权提出异议的民事裁定书，同时作出，如华佗公司不服本裁定，享有上诉权。华佗公司认为一审法院在本案管辖权异议审查期间，未作出管辖权异议的民事裁定书，于2020年12月8日缺席开庭并作出判决，属于程序违法。2、华佗公司己将管辖权异议申请书向受理该案的一审法院提出，一审法院对该案进行实体审理以前，应先审理华佗公司对管辖权提出的异议，就对该案是否有管辖权问题作出书面裁定。对于满足上述形式要件的管辖权异议，一审法院应慎重地进行实体审查。经审查认为异议成立的，由一审法院作出裁定，将案件移送有管辖权的人民法院审理；经审查认定异议不成立的，则裁定驳回。在审查决定作出前，应停止对本案的实体审理。3、华佗公司认为原开庭时间因提出管辖权异议而失效，一审法院应向华佗公司送达驳回对本案管辖权提出异议的民事裁定书后，待华佗公司对一审法院驳回管辖权异议民事裁定书上诉期满后，另行通知开庭时间，方能保障华佗公司通过参与庭审过程来行使抗辩权。二、一审法院庭审过程中，浩通公司当庭增加了要求华佗公司给付申请诉讼财产保全产生的保险费11,000元，一审法院未向华佗公司释明是否需要新的举证期限和答辩期，直接予以同意并缺席作出判决由华佗公司承担该项费用，适用法律错误。另外，华佗公司至今未收到一审法院送达的保全裁定书，本案浩通公司并未申请保全裁定并且缴纳保全保险费11,000元，一审法院(2020)云2627民初3478号民事判决书内容并未涉及到华佗公司向一审法院缴纳了保全费，因此本案事实认定不清。三、一审法院确定的案由为合同纠纷不具体明确，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而本案在(2020)云2627民初3478号民事判决书中，对本案所涉及合同是否有效并未提及。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且存在严重的程序错误，请二审法院支持华佗公司的上诉请求。浩通公司答辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。浩通公司一审法院提起诉讼请求：判决华佗公司支付工程款5,293,531.60元，并承担申请诉讼财产保全产生的保险费11,000元。一审认定事实：湖北浩通管道工程有限公司与广南华佗建设有限公司于2017年12月20日签订《工程施工专项分包合同》，约定广南华佗建设有限公司将其承建的广南县城区人行道改造工程的PE管焊接、机器转运架设、水平定向钻进、拖拉管等工程分包给湖北浩通管道工程有限公司进行施工，工程价款暂定为100万元，工期1年（2017年12月20日至2018年12月20日）；2019年3月16日，广南华佗建设有限公司与湖北浩通管道工程有限公司签订《补充协议》，约定因增加工程量将工程款暂定为1,496.6万元，延长工期1年，至2019年12月19日结束。2019年7月15日广南华佗建设有限公司与湖北浩通管道工程有限公司对湖北浩通管道工程有限公司所做工程量及工程款进行了结算，湖北浩通管道工程有限公司应得工程款为10,866,671.2元，广南华佗建设有限公司支付了5,573,139.6元，尚欠5,293,531.6元；湖北浩通管道工程有限公司为申请诉讼财产保全产生保险费11,000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，湖北浩通管道工程有限公司与广南华佗建设有限公司签订的《工程施工专项分包合同》和《补充协议》，系双方自愿协商达成的合同，未违反法律法规的禁止性规定，属于有效合同。现湖北浩通管道工程有限公司已按合同履行了对广南县城区人行道改造工程的PE管焊接、机器转运架设、水平定向钻进、拖拉管等工程的施工，且广南华佗建设有限公司已与湖北浩通管道工程有限公司进行了结算，广南华佗建设有限公司支付了5,573,139.6元，尚欠5,293,531.6元工程款未给付。广南华佗建设有限公司至今未给付工程尾款5,293,531.6元的行为已构成违约，依法应承担给付工程尾款5,293,531.6元及其他损失的义务，湖北浩通管道工程有限公司为申请诉讼财产保全产生保险费11,000元系广南华佗建设有限公司违约导致湖北浩通管道工程有限公司产生的支出，依法应由广南华佗建设有限公司予以赔偿。综上所述，湖北浩通管道工程有限公司的诉讼主张于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由广南华佗建设有限公司于本判决生效后10日内给付湖北浩通管道工程有限公司工程款5,293,531.6元；二、由广南华佗建设有限公司于本判决生效后10日内给付湖北浩通管道工程有限公司申请诉讼财产保全产生的保险费11,000元；案件受理费24,427元，由广南华佗建设有限公司负担。二审中华佗公司提交“银行回单明细”、“收条”，用以证明华佗公司截止目前向浩通付款的款项为已付款项为5,582,639.62元。经质证，浩通公司认可证据的真实性，不认可金额，浩通公司委托华佗公司代付工人工资，因有两位工人没有收到9500元的工资，故有9500元的误差。本院认为，浩通公司不认可华佗公司已付款项为5,582,639.62元，华佗公司提供的“银行回单明细”、“收条”不足以证明已付款项为5,582,639.62元，对华佗公司提供的“银行回单明细”、“收条”，本院不予认可。浩通公司未提交新证据。二审审理中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，华佗公司对一审法院认定的“2019年7月15日，广南华佗建设有限公司……进行了结算”有异议，认为本案截止目前还没有进行最终结算，本案的结算要以分包合同约定的第三点为准，工程还没有经过业主、审计单位等的最终确认，不满足结算条件，因为没有结算，已付款是5,582,639.62元，与认定事实不符。浩通公司对一审法院认定的法律事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。针对华佗公司提出的事实方面的异议，本院将结合双方当事人提供的证据及查明的事实在本院认为中进行综合评判。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1、本案的案由是否应为建设工程施工合同纠纷。2、一审的程序是否违法。3、浩通公司主张由华佗公司支付尚欠的工程款5,293,531.60元能否成立。关于本案案由问题，2017年12月20日，浩通公司与华佗公司于签订《工程施工专项分包合同》，约定华佗公司将其承建的广南县城区人行道改造工程的PE管焊接、机器转运架设、水平定向钻进、拖拉管等工程分包给浩通限公司进行施工。合同签订后，浩通公司按合同约定进行了施工，双方当事人因华佗公司未支付工程款产生纠纷。二审庭审中华佗公司陈述涉案工程的发包方是广南县住房和城乡建设局，中标单位（总包单位）是太平洋建设集团有限公司，华佗公司与太平洋建设集团有限公司之间是分包关系，之后，华佗公司将分包的涉案工程又分包给湖北浩通管道有限公司。建设工程分包合同纠纷，是指建设工程的承包人经发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订承包合同项下的合同产生的权利义务纠纷。根据以上事实，本案华佗公司作为涉案工程的分包人，又再次将涉案部分工程分包给浩通公司，双方当事人因履行《工程施工专项分包合同》产生争议，符合建设工程分包合同纠纷法律关系，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审法院将本案确定为合同纠纷，不准确，本院予以纠正。关于一审法院在审理本案中程序是否违法的问题。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“当事人提出管辖权异议后，法院应当进行审查，异议成立的，裁定移送至有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回。”的规定，当事人在管辖权异议的审理当中没有规定享有什么权利，对管辖权异议的审查不须开庭审理，而是由法院单方面依据管辖权规则进行审查，法律并未规定提出管辖权异议必须中止审理。本案中，首先，一审法院于2020年11月17日向华佗公司送达了起诉状、应诉通知书、传票等法律文书，确定开庭时间是2020年12月8日，华佗公司已知道开庭时间。虽然在此期间，华佗公司于2020年12月2日提出管辖权异议申请，一审经审查后于2020年12月4日作出驳回华佗公司的管辖权异议，华佗公司于2020年12月9日收到管辖权异议裁定书。一审在2020年12月8日开庭审理是在华佗公司收到驳回管辖权异议裁定书之前，但根据上述法律的规定，提出管辖权异议并不必然导致中止审理，法律也未规定在提出管辖权异议期间不能开庭，在法院未另行通知变更开庭时间的情况下，华佗公司应按原定开庭时间参与诉讼，一审法院按原确定的开庭时间进行审理并未违反法律的规定。其次，华佗公司在收到驳回管辖权异议的裁定后，并未提出上诉，且华佗公司与浩通公司签订的《工程施工专项分包合同》第十四条附则第三点已经约定：“本合同一经签字，双方应严格遵守，如因执行本合同发生争议，双方应协商解决，协商不成，由合同履行地人民法院裁决。”故华佗公司提出管辖权异议明显不成立。一审作出管辖权异议裁定是在2020年12月4日，即在开庭之前作出，（2020）云2627民初3478号民事判决是在2020年12月28日作出，是在开庭之后，并不存在违反法律规定的情况。因华佗公司未按开庭传票的时间出庭，视为华佗公司放弃诉讼权利，一审法院缺席审理，并对浩通公司当庭增加的诉讼请求一并审理后缺席判决，并不违反法律规定。因此，华佗公司上诉认为一审程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于浩通公司主张由华佗公司支付尚欠的工程款5,293,531.60元能否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”二审庭审中华佗公司、浩通公司均认可不具有建筑资质，根据上述法律的规定，双方之间签订的《工程施工专项分包合同》应为无效，但浩通公司作为涉案工程的实际施工人不影响向华佗公司主张工程款。关于工程款的问题，首先，根据浩通公司在一审提交的《工程施工专项分包合同》、《补充协议》，马天福作为华佗公司的代表与浩通公司签订该合同，《工程量认证单》中也是马天福代表华佗公司签字确认，并有项目负责人张正春的签名，虽然《湖北浩通管道工程有限公司分包工程结算清单汇总表》没有加盖华佗公司的公章，但马天福同样在该分包工程结算清单汇总表中签名，也有项目负责人姜天桥的签名，浩通公司有理由相信马天福的签字行为是代表华佗公司，故双方签订的《湖北浩通管道工程有限公司分包工程结算清单汇总表》，本院予以采信，能认定华佗公司与浩通公司就涉案工程已进行结算。其次，《工程量认证单》中确定的工程量结合《劳务分包清单与单价》中单价，与分包工程结算清单汇总表金额一致，能确认分包工程结算清单汇总表的真实性。综上，浩通公司按照《湖北浩通管道工程有限公司分包工程结算清单汇总表》双方确定的工程价款10,866,671.20元，扣减华佗公司已支付的工程款5,573,139.60元，主张尚欠工程款5,293,531.60元，有事实和法律依据，一审法院判决华佗公司支付尚欠的工程款5,293,531.60元，符合法律规定，本院予以维持。浩通公司在一审提供的《保单保函》、“交纳诉讼保全责任保险发票”，能相互印证浩通公司为申请本案诉讼保全提供保函，向中国平安财产保险股份有限公司交纳诉讼保全责任保险费11,000元的事实，本院予以采信。该保全保险费是因为华佗公司不按《工程施工专项分包合同》、《补充协议》履行合同义务，浩通公司为了自身权利得到保护申请保全而产生的费用，一审法院判决华佗公司承担保全保险费并无不当，本院予以维持。上诉人华佗公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，广南华佗建设有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,427元，由广南华佗建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹祖俊审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二一年五月二十八日书记员  左 梦