广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10026号上诉人（原审原告）：广东潮汇服饰有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇群星村东坑区二横路27、29号首层。法定代表人：廖泽连，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁瀚昕，广东正大方略（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤新忠委托诉讼代理人：罗兰，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广东潮汇服饰有限公司（以下简称潮汇公司）因与被上诉人汤新忠劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8328号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。潮汇公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持潮汇公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由汤新忠承担。事实与理由：一审认为汤新忠在2020年3月16日解除劳动关系是对事实的错误认定，没有查明2019年10月份之后汤新忠的行踪。汤新忠是主动离职，潮汇公司不应当支付经济补偿金和工资、生活费。潮汇公司虽然作为用人单位负有对劳动者进行管理的职责，但管理的职责并不等于将劳动者擅自离职的问题完全归责于用人单位。对于擅自离职的劳动者，用人单位并不能掌握劳动者的行踪，因此也不能将劳动者脱岗的责任要求用人单位举证。2020年10月10日，汤新忠向潮汇公司提起劳动仲裁后，就已经没有在潮汇公司处上班，并且在穗增劳人仲案（2019）1665号仲裁裁决书查明双方劳动关系没有解除时，汤新忠仍没有回来工作，潮汇公司在当时并不知道其行踪。汤新忠应当说明2020年10月至2020年3月16日期间的去向和没有联系潮汇公司确认返工返岗的具体原因。否则，应当视为汤新忠主动离职，潮汇公司不应当为其主动离职承担举证义务和承担责任。其次，汤新忠在一审法院庭审中表示其2020年10月至2020年3月16日期间是在老家。若上述情况属实，则应当由汤新忠说明其留在老家拒不返工的原因。综上所述，汤新忠是自动离职，并因此自动解除双方的劳动合同关系，潮汇公司不应当向汤新忠支付经济补偿金、生活费和工资。汤新忠答辩称，不同意潮汇公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回潮汇公司的上诉请求，维持原判。潮汇公司在一审的诉讼请求：一、判决潮汇公司无需支付汤新忠2019年10月工资2100元及2019年11月至2020年2月24日期间的生活费6275.86元。二、判决潮汇公司无需支付汤新忠未休年休假工资7451.04元；三、判决潮汇公司无需支付汤新忠经济补偿金33508.73元。一审法院认定事实：2019年10月10日，包括汤新忠在内的2名申请人以增城市合生实业有限公司、广东潮汇服饰股份有限公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲委会）申请仲裁，请求：一、确认汤新忠与增城市合生实业有限公司、广东潮汇服饰股份有限公司于2007年11月7日至2019年10月10日存在劳动关系；二、潮汇公司支付经济补偿金72000元。2019年11月28日，仲裁委作出穗增劳人仲案〔2019〕1665、1669号仲裁裁决书，裁决：一、确认汤新忠与广东潮汇服饰股份有限公司于2012年12月21日至2019年10月10日存在劳动关系；二、驳回汤新忠本案的其他仲裁请求。截止至该仲裁开庭之日双方的劳动关系仍未解除，且双方均无未向法院起诉，该仲裁裁决书已生效。汤新忠主张潮汇公司在2019年9月30日以公司厂房拆迁，需要另行选址重建厂房为由全面停止生产，撤销其岗位且未为其安排任何工作岗位。为此，其于2020年1月7日向潮汇公司邮寄《要求予以安排工作岗位的通知》，收件人为“廖泽连、林柱其”，收件单位为“广东潮汇服饰有限公司”，收件地址为“广州市增城区新塘镇群星村东坊区二横路27、29号首层”，《要求予以安排工作岗位的通知》载明：本人于2012年12月21日入职贵司，担任机修工一职。自2019年9月30日起，贵司以厂房拆迁，需要另行选址重建厂房为由，全面停止生产，撤销本人岗位后未再给本人安排任何工作岗位，并将本人赶出员工宿舍。截至目前，贵司一直未给本人安排任何工作，且未向本人发放任何工资及生活费。本人认为，贵司未按照劳动合同约定为本人提供劳动保护和劳动条件的行为，严重侵犯了本人作为劳动者的合法权益。有鉴于此，本人现要求贵司立即为本人安排具备与原岗位同等劳动条件的新工作岗位，否则，本人有权根据相关法律规定保留追究贵司相应法律责任的权利。该邮件于2020年1月11日被退回妥投，退件原因：收件人拒收。其再于2020年2月24日向潮汇公司邮寄《解除劳动合同通知书》，收件人为“廖泽连、林柱其”，收件单位为“广东潮汇服饰有限公司”，收件地址为“广州市增城区新塘镇群星村东坊区二横路27、29号首层”，内件品名：“《解除劳动合同通知书》汤新忠”《解除劳动合同通知书》载明：本人于2012年12月21日入职贵司担任机修工一职。自2019年9月30日起，贵司以厂房拆迁，需要另行选址重建厂房为由，全面停止生产，撤销本人岗位后未再给本人安排任何工作岗位，并将本人赶出员工宿舍。截至目前，贵司一直未给本人安排任何工作，且未向本人发放任何工资。有鉴于此，本人于2020年1月7日向贵司发送《要求予以安排工作岗位的通知》，要求贵司立即为本人安排具备与原岗位同等劳动条件的新工作岗位，但贵司拒收本人发送的EMS邮件，并拒绝为本人安排新工作岗位。本人认为，贵司的前述行为属于《劳动合同法》第三十八条规定“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形，严重侵犯了本人作为劳动者的合法权益。此外，贵司自2012年12月21日起，一直未依法为本人缴纳社会保险费，导致本人未能享受到相应保险福利。根据劳动合同法第三十八条第（一）项及第（三）项的规定，本人有权解除与贵司的劳动关系，并保留追究贵司相应法律责任的权利。该邮件于2020年3月16日被退回妥投，退件原因：收件人拒收。汤新忠为证明其主张提交了《要求予以安排工作岗位的通知》、《解除劳动合同通知书》、快递邮单及拒收证明及生产部工厂图片作为证据。生产部图片上显示饭堂从10月1日起开始停餐的通知。潮汇公司抗辩称不清楚邮件的派送情况，林柱其是前法定代表人，汤新忠在对潮汇公司变更法定代表人一事知情的情况下仍将邮件邮寄给林柱其应承担送达失败的法律后果，潮汇公司陈述在2019年国庆假期后有部分生产经营，但不清楚具体上班时间，之后接连因年尾、春节假期和疫情问题没有经营。另查，广东潮汇服饰股份有限公司于2019年11月27日变更企业类型为有限责任公司（自然人独资），变更后的企业名称为广东潮汇服饰有限公司（即潮汇公司），法定代表人同时由林柱其变更为廖泽连，住所（经营场所）于2019年11月15日由广州市增城新塘镇仙村基岗村荔新公路旁马头高岭（土名）厂房A7首层变更为广州市增城区新塘镇群星村东坑区二横路27、29号首层。2020年2月28日，汤新忠作为申请人以潮汇公司作为被申请人向仲裁委申请仲裁，请求：一、确认汤新忠与潮汇公司之间的劳动关系已于2020年2月24日解除；二、潮汇公司支付解除劳动关系经济补偿金人民币45000元；三、潮汇公司支付2019年10月1日至2020年2月24日期间的工资及生活费人民币12275元；四、潮汇公司支付未休年休假工资23802元。2020年6月10日，仲裁委作出穗增劳人仲案〔2019〕382号仲裁裁决书，裁决：一、潮汇公司一次性支付汤新忠2019年10月工资2100元及2019年11月至2020年2月24日期间的生活费6275.86元；二、潮汇公司一次性支付汤新忠未休年休假工资7451.04元；三、潮汇公司一次性支付解除劳动关系经济补偿金33508.73元；四、驳回汤新忠本案的其他仲裁请求。潮汇公司与汤新忠于2019年4月签订书面劳动合同，约定正常工作时间工资标准为2100元/月。双方确认汤新忠离职前十二个月的工资为4467.83元，工资以黎锦兰、谢玉琳、林欣庭等人的个人账户发放，并备注代付、转账、月工资、报销。汤新忠2017年的月平均工资为6143元、2018年的月平均工资为5579元、2019年1月至9月的月平均工资为5289元。2018年7月1日起，广州市最低工资标准为2100元/月。一审法院认为：潮汇公司与汤新忠之间的劳动关系有《劳动合同》、仲裁裁决书、《要求予以安排工作岗位的通知》、《解除劳动合同通知书》、账户交易明细查询清单等以及双方在庭审中的陈述为凭，一审法院予以确认。本案系劳动争议纠纷，应当适用劳动法律法规。关于离职时间及原因的问题。潮汇公司否认收到汤新忠于2020年2月24日寄出的《解除劳动合同通知书》，并抗辩称收件人林柱其为潮汇公司前法定代表人，此邮寄应视为未送达，但汤新忠提交的寄送底单载明邮件的收件地址系潮汇公司的住所地，收件人不仅有林柱其，还有现法定代表人廖泽连，虽然邮件已被退回，但邮件内件品名记载：《解除劳动合同通知书》，潮汇公司理应知道汤新忠向其发出解除劳动关系的意思表示，故一审法院采信汤新忠的主张，认定双方于2020年3月16日解除劳动关系。潮汇公司主张汤新忠自2019年10月1日至2020年2月24日期间自行离岗五天以上已构成自动离职，其作为汤新忠的用人单位，负有管理员工的职责，其未能提供证据证明汤新忠在2019年10月1日后因自身的过错缺勤，应承担举证不能的不利后果，一审法院对潮汇公司提出汤新忠自行脱离工作岗位构成自动离职的主张不予采信。现无证据显示潮汇公司有为汤新忠缴纳社会保险，汤新忠以未缴纳社会保险为由解除双方的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的情形，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，潮汇公司应向汤新忠支付经济补偿金，潮汇公司诉请不需支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。双方均确认汤新忠的月平均工资是4467.83元，其工作年限为七年两个月零二十七天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，潮汇公司应向汤新忠支付经济补偿金33508.73元（4467.83元/月×7.5个月）。关于2019年10月1日至2020年2月24日的工资及生活费。潮汇公司主张双方劳动关系于2019年12月15日解除未提供任何证据证明，一审法院不予采信。根据《广东省工资支付条例》第三十九条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”的规定，又根据潮汇公司、汤新忠双方的陈述，潮汇公司于2019年9月30日起全面停工停产，而双方签订的劳动合同约定汤新忠正常工作时间工资标准为2100元/月，故潮汇公司应向汤新忠支付2019年10月的工资2100元以及2019年11月至2020年2月24日的生活费2100元/月×80%×3个月+2100元/月×80%÷21.75天×16天=6275.86元。关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，汤新忠于2012年12月21日进入潮汇公司工作，于2020年3月16日离职，故其在2017、2018、2019年可享受的年休假共为5天，2020年可享受的年休假为1天（76÷365×5，不足一整天的部分不计算）。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”的规定，未休年休假工资的计算基数应为用人单位支付劳动者未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资。潮汇公司应向汤新忠支付2017年至2020年的未休年休假工资6143÷21.75×5×200%+5579÷21.75×5×200%+5289÷21.75×5×200%+2100÷21.75×1×200%=8014.25元。虽然汤新忠在本案诉讼中提出仲裁委不应主动审查仲裁时效驳回其2017年之前的未休年休假工资请求，但汤新忠未提起诉讼，视为认可仲裁裁决确定的2017至2019年度未休年休假工资共7451.04元。至于潮汇公司在本案中抗辩汤新忠2019年3月前的未休年休假工资已超过仲裁时效的问题，潮汇公司在仲裁阶段并未就未休年休假工资提出仲裁时效的抗辩，故一审法院对潮汇公司在诉讼中提出的仲裁时效抗辩不予采纳。一审法院判决：一、广东潮汇服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向汤新忠支付2019年10月工资2100元、2019年11月至2020年2月24日期间的生活费6275.86元；二、广东潮汇服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向汤新忠支付解除劳动关系的经济补偿金33508.73元；三、广东潮汇服饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向汤新忠支付2017年、2018年、2019年未休年休假工资7451.04元；四、驳回广东潮汇服饰有限公司全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由广东潮汇服饰有限公司负担。二审查明事实与一审查明事实一致。二审中，双方均未提交新证据。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为汤新忠离职时间及原因的问题。潮汇公司主张汤新忠自2019年10月1日至2020年2月24日期间自行离岗五天以上已构成自动离职，但其作为汤新忠的用人单位，负有管理员工的职责，其未能提供证据证明汤新忠在2019年10月1日后因自身的过错缺勤，应承担举证不能的不利后果，一审法院对潮汇公司提出汤新忠自行脱离工作岗位构成自动离职的主张不予采信并无不当，本院予以确认。汤新忠以潮汇公司一直未安排其工作等为由，于2020年2月24日向潮汇公司寄出的《解除劳动合同通知书》，汤新忠据此要求确认其与潮汇公司的劳动关系于2020年2月24日解除，无论潮汇公司是否收到汤新忠寄出的《解除劳动合同通知书》，鉴于双方均无证据证明劳动关系在此之前已解除，故汤新忠要求确认其与潮汇公司的劳动关系于2020年2月24日解除并无不妥，本院予以支持。一审以汤新忠的主张为由认定双方劳动关系于2020年3月16日解除有误，本院予以纠正。现无证据显示潮汇公司有为汤新忠缴纳社会保险，汤新忠以潮汇公司未缴纳社会保险为由解除双方的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，潮汇公司应向汤新忠支付经济补偿金，潮汇公司诉请不需支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据。鉴于汤新忠工作年限为7年2个月（2012年12月21日至2020年2月24日），月平均工资是4467.83元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，潮汇公司应向汤新忠支付经济补偿金33508.73元（4467.83元/月×7.5个月）。至于潮汇公司的其他上诉请求，鉴于本院审理期间，潮汇公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对潮汇公司的请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，经审潮汇公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东潮汇服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年五月二十七日书记员  贺紫荆郭桂芳