上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13638号上诉人（原审原告）：上海正智劳务派遣有限公司，注册地上海市闵行区中春路7001号一号楼1楼1084室。法定代表人：李忠和，执行董事。委托诉讼代理人：杭炜，上海中夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：范欢，上海中夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：空调国际（上海）有限公司，注册地上海市闵行区莘庄工业区春光路108号。法定代表人：周建国，董事长。委托诉讼代理人：高磊，上海正策律师事务所律师。上诉人上海正智劳务派遣有限公司（以下简称正智公司）因与被上诉人空调国际（上海）有限公司（以下简空调国际公司）劳动派遣合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初28199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正智公司上诉请求撤销一审判决，改判空调国际公司支付正智公司解除退回员工劳动关系的损失100，000元（含经济补偿金74，400元，律师费10，000元，执行费672.25元，劳动仲裁费110元，一审诉讼费110元，二审诉讼费110元，经营损失14，597.75元）。事实与理由：一、本案系用人单位和用工单位之间的劳务派遣合同纠纷。之前由正智公司和劳动者及空调国际公司经过劳动争议案件的仲裁和诉讼，基于劳动关系解除而发生的补偿金金额已经过仲裁委员会和法院的确认，所以本案所涉及的经济补偿金74，400元是确定的，且劳动者正在向闵行区人民法院申请强制执行。二、在本案合同项下经济补偿金应由空调国际公司承担。本案所涉《劳务派遣合同》第五条第二款明确下列情形“发生乙方（即正智公司）需给予劳务人员经济补偿或赔偿等费用的，费用由甲方（即空调国际公司）承担”：其中第五条第一款第（6）、（7）、（8）项情形之一的是第一种情形；在合同期内如空调国际公司因经营状况发生重大调整，或客观情况发生重大变化等原因需将劳务人员退还给正智公司的这是第二种情形；第三种就是劳务派遣期满，空调国际公司不再继续使用该劳务人员，空调国际公司应按照《劳动法》和《劳动合同法》相关解除劳动合同的规定办理的，这是第三种情形。这三种情形下，所发生的正智公司需给予劳务人员经济补偿或者赔偿等费用的款项应由空调国际公司承担。因此，空调国际公司与正智公司对于经济补偿金的最终承担是明确约定的。其中第一种情形即第五条第一款第（6）、（7）项情形是《劳动合同法》第四十条所规定的无过失辞退的情形，第五条第一款第（8）项是《劳动合同法》第四十四条第一款第一项规定的劳动合同到期终止的情形；第二种情形是《劳动合同法》第四十一条第一款第三项情势变更裁减员工的情形；第三种情形是劳务派遣合同期满所产生的员工退回情形，在法律上是完全并列的情形。结合《劳动合同法》的规定和合同约定，本案诉讼请求中所涉的经济补偿金，应由空调国际公司承担。三、关于其他费用，因空调国际公司不愿意承担相应责任而造成的正智公司参与仲裁及诉讼等所产生的维权费用，属《劳务派遣合同》当中第八条第四款违约责任的约定。综上，应依法支持正智公司的诉请。被上诉人空调国际公司不同意上诉人正智公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。正智公司向一审法院起诉请求：判令空调国际公司支付正智公司解除退回员工劳动关系的损失100，000元（含经济补偿金74，400元，律师费10，000元，执行费672.25元，劳动仲裁费110元，一审诉讼费110元，二审诉讼费110元，经营损失14，597.75元）。一审法院认定事实：2016年12月6日，正智公司与空调国际公司签订《劳务派遣合同》，约定，“一、根据甲方的要求，乙方安排其聘用的劳动合同制员工以及劳务工，派遣至甲方从事一般在临时性、辅助性、替代性工作岗位上的劳务工作（岗位及人数名单另附）。五、劳务派遣期间劳务人员的变更：1、劳务人员发生下列情况，甲方在提供了相关证明材料后，可通知乙方随时退回该劳务人员：……（6）劳务派遣人员患病或者非因工负伤的，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事由甲方另行安排工作的；（7）劳务派遣人员不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（8）乙方与劳务派遣人员的劳动合同到期，甲方不同意续用的……2、有上条第（6）、（7）、（8）款情形之一的，在合同期内如甲方因经营状况发生重大调整，或客观情况发生重大变化等原因需将劳务人员退还给乙方，或派遣期满甲方不再继续使用该劳务人员的，甲方应按照《劳动法》和《劳动合同法》相关解除劳动合同的规定办理，发生乙方需给予劳务人员经济补偿或赔偿等费用的，费用由甲方承担。八、违约责任……4、本合同期内，因甲方未依法用工导致的乙方与派遣劳务人员纠纷赔偿，费用由甲方承担。九、合同期限及终止约定：1、本合同有效期自2016年12月25日至2018年12月24日止。2、若一方提出解除本合同，须提前三十天书面通知对方协商解决。本合同期满，如有劳务人员派遣期长于本合同期限的，本合同将延续至劳务人员派遣期满为止……”后正智公司派遣多名劳务人员至空调国际公司处工作。2019年1月，空调国际公司（甲方）向正智公司（乙方）发出《合同终止协议书》，载明，“鉴于双方签订的《劳务派遣合同》已于2018年12月24日期满，双方同意终止合作，经友好协商就合同终止相关事宜达成如下一致协议，以供双方共同遵守。1．双方确认并同意，双方签订的《劳务派遣合同》于2018年12月24日终止。2．甲方将向乙方出具其同意继续留用的乙方的劳务人员的名单，乙方应积极配合甲方及甲方指定的第三方劳务派遣公司办理该劳务人员的劳动关系转移手续。3．对于甲方不予留用的劳务人员，甲方将退回乙方，乙方应按照我国法律法规的规定保障该劳务人员的合法权益。4．乙方确认并保证，对于双方在派遣合作期间，乙方与劳务人员间产生的遗留问题（包括但不限于乙方漏缴劳务人员的社会保险、未按照规定基数缴纳为劳务人员缴纳社会保险、未按照规定为劳务人员缴纳住房公积金等），乙方将积极处理，承担应承担的法律责任，不得因《劳务派遣合同》的终止而拒绝或怠于处理，否则，乙方应承担由此产生的所有责任，给甲方造成损失的，则乙方应赔偿甲方的损失。5．本协议未尽事宜双方将协商解决……”2019年1月8日，空调国际公司向正智公司发出《通知函》，载明，“贵我双方经友好协商已就劳务派遣协议期满，并已于2018年12月25日终止。鉴于此。贵司之前派遣至我司人员。经沟通达成有关事项，通知如下：1．目前已有23名劳务人员同意劳动关系转移，并书写了辞职申请，名单如附件一。对于此批劳务人员，请贵司协助我司及我司指定的第三方劳务派遣公司办理劳动关系转移手续，依法及时向上述劳务人员出具退工单及社会保险、住房公积金的转移文件。2．尚有16名劳务人员暂未同意劳动关系转移，未书写辞职申请，名单如附件二。因该批劳务人员仍是贵司的员工，请妥善安排，并确保该批劳务人员不干扰我司的正常生产经营。3．对于贵我双方合作期间遗留的历史问题（包括但不限于漏缴劳务人员的社会保险等），还请贵司积极处理，不得因双方合同及合作终止而拒绝或怠于处理。附件二未申请离职员工名单中包括如下员工：武某、张某、候某、罗某1、田某1、罗某2、付某、刘某1、袁某、刘某2、许某、卢某、李某、陈某、束某、黄某。”2019年1月9日，正智公司回复上述《通知函》，称，“空调国际公司于1月8日发函件说明我公司派遣合同期内已经有23名员工已经与其他劳务公司转签劳动合同，而有16人不同意与其他劳务公司转签。贵公司应与我公司协商解决派遣员工的合同的处理，而（不）是私自将员工转签其他劳务公司。所有问题的解决空调国际公司都应该通知我们公司当场协商处理。我公司同意空调国际公司与我司终止派遣合作，但得妥善安置合同期内在职派遣员工。我们同意派遣员工与企业或其他劳务公司签订劳动合同，为避免员工重复签订合同，转签劳动合同时员工要与我公司办理离职手续。关于员工社保差额是贵公司要求不按照员工平均工资申报，而不是我公司故意漏缴。请空调国际公司妥善处理员工劳动合同转签手续，如贵公司在派遣员工合同转签手续办理中采取不正当手段导致纠纷，造成损失及法律后果由贵公司承担。”同日，空调国际公司发布《公告》，主要内容为，“为满足公司长期经营发展需要，完善企业用工制度，更有效地维护劳动者权益，积极维护员工合法利益，积极响应员工诉求，经公司经营管理领导集体研究决定特约上海XX有限公司为公司及员工提供专业的派遣管理服务。截止2019年1月9日，共有26名员工已完成合同转签事宜，尚余21名员工在2019年1月7日接到班达劳务公司的签约通知后还未完成合同转签事宜，名单如下：武某、张某、候某、罗某1、田某1、罗某2、付某、刘某1、袁某、刘某2、许某、卢某、李某、陈某、束某、黄某、田某2、杨某、周某、赵某1、赵某2。以上人员如愿意与班达劳务公司签订合同，并愿意继续被派遣至空调国际公司工作，请尽快与班达劳务公司（6498XXXX）或与公司人力资源部联系。如未确定转签意愿，请以上人员勿在公司附近逗留，影响公司正常运营。”2019年1月21日，空调国际公司向正智公司发出《通知函》，载明，“贵司因违反与我司签订的《劳务派遣合同》，我司已于2019年1月4日书面发函给贵司要求改正，但是贵司未在规定的时间内进行改正。现通知贵司，我司根据《劳务派遣合同》的约定，立即解除与贵司的《劳务派遣合同》，并根据《劳务派遣暂行规定》的规定及《劳务派遣合同》的约定，将贵司派遣在我司工作、但截至今日尚未转移其他劳务派遣公司的员工共13人（武某、张某、侯某、罗某1、田某1、付某、刘某1、袁某、许某、卢某、李某、陈某、束某）全部退回给贵司，请贵司依法、依约妥善安置。束某工伤等级鉴定期间，将依法处理。”2019年2月18日，付某、侯某、罗某1、张某、田某1、李某、许某、刘某1、袁某、卢某、武某等十一人以正智公司、空调国际公司为被申请人，向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求正智公司支付解除劳动合同经济补偿，空调国际公司对此承担连带责任。2019年4月22日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲（2019）办字第242号《裁决书》，裁决正智公司向付某等十一人支付解除劳动合同经济补偿，对其他仲裁请求不予支持。正智公司不服该裁决，向一审法院提起劳动合同纠纷诉讼，一审法院作出相应的民事判决，判决正智公司向付某等人支付解除劳动合同经济补偿金，驳回付某等人的其余诉讼请求。正智公司仍不服，上诉至本院。2020年2月11日，本院作出（2020）沪01民终660号等十一份民事判决，认为正智公司作为用人单位，其未能与付某等人就客观情况发生重大变化协商变更合同内容达成一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，其应该支付劳动者经济补偿金。而空调国际公司在退回付某等人之前，曾多次与付某等人及正智公司协商安置问题，因付某等人明确表示拒绝空调国际公司的相关安置计划，空调国际公司才将其退回正智公司。故空调国际公司并不属于用工单位给劳动者造成损害，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的情形，一审法院根据仲裁裁决书、劳动合同、劳务派遣合同、通知函及当事人的陈述等相关证据，结合本案事实，判决由正智公司承担解除劳动合同经济补偿金并无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，正智公司与空调国际公司签订的《劳务派遣合同》系当事人的真实意思表示，内容不悖法律规定，合法有效，双方均应按约行使权利、履行义务。《劳务派遣合同》第五条约定，“劳务派遣期间劳务人员的变更：1、劳务人员发生下列情况，甲方在提供了相关证明材料后，可通知乙方随时退回该劳务人员……（6）劳务派遣人员患病或者非因工负伤的，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事由甲方另行安排工作的；（7）劳务派遣人员不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（8）乙方与劳务派遣人员的劳动合同到期，甲方不同意续用的……2．有上条第（6）、（7）、（8）款情形之一的，在合同期内如甲方因经营状况发生重大调整，或客观情况发生重大变化等原因需将劳务人员退还给乙方，或派遣期满甲方不再继续使用该劳务人员的，甲方应按照《劳动法》和《劳动合同法》相关解除劳动合同的规定办理，发生乙方需给予劳务人员经济补偿或赔偿等费用的，费用由甲方承担。”本案中，正智公司认为空调国际公司未经其同意将部分派遣员工退回，导致正智公司与被退回员工发生劳动争议纠纷，进而产生经济补偿金等损失，属于上述条款中的“派遣期满甲方不再继续使用该劳务人员的”情形，据此要求空调国际公司赔偿相关损失。对此，空调国际公司认为上述条款适用于具有第五条第1款中（6）、（7）、（8）情形之一的。从条款本身的表述并结合上下条文的约定，认可空调国际公司的意见。现正智公司主张导致解除劳动关系损失的被退回员工并不属于第五条第1款中（6）、（7）、（8）情形之一，故无法依据上述条款主张空调国际公司承担相关费用。根据民事判决的认定，空调国际公司不存在未依法办理退工的情形，正智公司主张的解除劳动合同经济补偿金系其作为用人单位，因未能与被退回员工就客观情况发生重大变化协商变更合同内容达成一致，依法应支付给劳动者的费用，现其要求空调国际公司承担该项损失于法无据，而正智公司主张的其他费用亦无相应的合同依据，空调国际公司对此均不予认可。故对正智公司的诉讼请求，难以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回上海正智劳务派遣有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计1，150元，由上海正智劳务派遣有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理中，正智公司补充事实如下：1、《劳动派遣合同》第二条第8款规定，甲方有协助乙方办理劳务人员招退工相关手续的义务。2、《劳动派遣合同》第三条第1、5、7款明确了用工单位不承担经济补偿金的情形。空调国际公司对上述补充事实予以认可。鉴于当事人双方对上述事实并无争议，本院予以采纳。本院另查明，正智公司与空调国际公司均确认，本院作出的（2020）沪01民终660号等十一份民事判决判令正智公司共计支付空调国际公司退回的派遣员工经济补偿金共计74，400元。此由本院二审审理笔录予以佐证。本院认为，正智公司与空调国际公司签订的《劳务派遣协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。本案二审的争议焦点在于正智公司要求空调国际公司支付退回派遣员工的经济补偿金、相关案件的律师费、执行费、仲裁费和诉讼费及经营损失是否有事实和法律依据。正智公司与空调国际公司《劳务派遣合同》约定，合同期满，空调国际公司不再继续使用该劳务人员的，可以将该劳务人员退回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位与劳动者解除合同，符合法律规定情形的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，用工单位空调国际公司有权将派遣员工退回，并不意味着用人单位正智公司与退回的派遣员工解除合同时无需支付经济补偿。正智公司作为用人单位因客观情况发生重大变化，与退回的派遣员工协商变更合同内容未能达成一致而解除劳动合同，依照劳动合同法的相关规定应当向退回的派遣员工支付经济补偿，本案中正智公司与空调国际公司确认，生效判决判令正智公司支付空调国际公司退回的派遣员工经济补偿金共计74，400元。正智公司与空调国际公司《劳务派遣合同》第五条第二款约定，“……有上条第（6）、（7）、（8）款情形之一的，在合同期内如甲方因经营状况发生重大调整，或客观情况发生重大变化等原因需将劳务人员退还给乙方，或派遣期满甲方不再继续使用该劳务人员的，甲方应按照《劳动法》和《劳动合同法》相关解除劳动合同的规定办理，发生乙方需给予劳务人员经济补偿或赔偿等费用的，费用由甲方承担。”空调国际公司认为上述条款仅适用于第五条第1款中（6）、（7）、（8）项的情形。鉴于该条款所列举的第五条第1款中（6）、（7）、（8）项与“在合同期内如甲方因经营状况发生重大调整，或客观情况发生重大变化等原因需将劳务人员退还给乙方，或派遣期满甲方不再继续使用该劳务人员的”，是《劳动合同法》中用人单位可以与劳动者解除劳动合同但需向劳动者支付经济补偿金的不同情形，系并列关系，故空调国际公司的此项主张与合同内容及相应法律规定不符，应当不予采信。正智公司认为空调国际公司未经其同意将部分派遣员工退回，导致正智公司与被退回员工发生劳动争议纠纷，进而产生经济补偿金等损失，属于上述条款中的“派遣期满甲方不再继续使用该劳务人员的”情形，据此要求空调国际公司赔偿经济补偿金损失。正智公司的此项主张，符合法律规定及合同约定，本院予以采信。正智公司诉讼请求判令空调国际公司支付正智公司解除退回派遣员工劳动关系的经济补偿金损失74，400元，应当予以支持。一审法院就正智公司此项诉讼请求所作判决不当，本院予以更正。正智公司与空调国际公司《劳务派遣合同》第八条约定，“违约责任……4、本合同期内，因甲方未依法用工导致的乙方与派遣劳务人员纠纷赔偿，费用由甲方承担。”正智公司诉讼主张，因空调国际公司退回派遣员工使其发生十一个劳动争议案件的律师费、执行费、仲裁费和诉讼费应由空调国际公司承担。鉴于空调国际公司基于《劳务派遣合同》期满退回派遣员工，符合双方合同约定，亦不属违法用工，故正智公司的此项主张，缺乏合同依据及法律依据，不应得到支持。正智公司称因空调国际公司退回派遣员工使其发生十一个劳动争议案件故商誉受到重大损失，故其主张经营损失。鉴于正智公司的此项主张既无事实依据，亦无法律依据，不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条的规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初28199号民事判决；二、被上诉人空调国际（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人上海正智劳务派遣有限公司损失人民币74，400元。一审案件受理费减半收取人民币1，150元，二审案件受理费人民币2，300元，由上诉人上海正智劳务派遣有限公司负担883元，被上诉人空调国际（上海）有限公司负担2，567元。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇二一年五月十七日书记员  金 晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条［经济补偿］有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……三、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……