广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5888号上诉人（原审被告）：刘某。委托诉讼代理人：钟敏，广东百昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智斌，广东百昌律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州香岚王子酒店管理有限公司。法定代表人：陈淑梅，董事长。委托诉讼代理人：杨建军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄仕果，女，该公司员工。上诉人刘某因与被上诉人广州香岚王子酒店管理有限公司（以下简称香岚王子公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。香岚王子公司一审诉讼请求：1.判决香岚王子公司无需支付刘某2020年2月10日至2020年2月29日期间的工资28275.86元并退回香岚王子公司多支付的6520元经济补偿金；2.判决香岚王子公司无需支付刘某代通知金41000元；3.本案全部诉讼费用由刘某承担。香岚王子公司当庭变更第1项诉讼请求为：判决香岚王子公司无需支付刘某2020年2月10日至2020年2月29日期间的工资28275.86元。一审法院判决：一、广州香岚王子酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性向刘某支付2020年2月10日至2020年2月29日期间的工资28275.86元；二、广州香岚王子酒店管理有限公司无需向刘某支付代通知金41000元；三、驳回广州香岚王子酒店管理有限公司的其他诉讼请求。债务人如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州香岚王子酒店管理有限公司负担。判后，刘某不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判香岚王子公司向刘某支付代通知金41000元；2.二审诉讼费由香岚王子公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在遗漏。2020年2月9日香岚王子公司以新冠疫情为由单方向刘某发出2020年2月10日至29日放无薪假期的通知。2020年2月26日香岚王子公司总经理又以新冠疫情延续为由发邮件要求刘某放3个月的无薪假期，并要求员工交还保管的公司财物、文件等，刘某不予同意。香岚王子公司违反法律规定，后刘某多次向香岚王子公司提出交涉。2020年3月12日，香岚王子公司通知刘某到公司协商解决，香岚王子公司人力资源总监王某代表刘某与香岚王子公司代表温某俊等人协商解决双方劳动合同纠纷，王某向香岚王子公司明确提出支付经济补偿金和代通知金后才同意解除合同的意见。一审法院没有查明双方协商解除合同系新冠××疫情等客观原因，只是跳跃该事实认为双方协商解除劳动合同，属于认定事实的遗漏，导致判决有误。三、一审法院适用法律错误，香岚王子公司应向刘某支付代通知金41000元。1.一审法院认为刘某与香岚王子公司协商解除合同，故不存在代通知金的问题，亦不存在法定享有代通知金的情形，属于适用法律错误。根据劳动合同法第三十六条、第四十六条的规定，法律并没有规定协商解除合同即否定支付代通知金，没有非此即彼的关系，而根据当事人意思自治的原则，只要双方协商一致不违法的行为即有效，因此，协商解除合同也有代通知金适用的法律依据。2.因刘某与香岚王子公司就公司要求放3个月无薪假期无法达成一致，后于2020年3月12日刘某同意香岚王子公司解除合同的意见。香岚王子公司提供的《协商解除劳动合同协议书》上记载：“甲乙双方于2020年3月12日经双方协商一致，在平等、自愿的基础上达成一致，同意终止自2020年3月1日双方解除劳动关系。双方同意按照劳动法协商解除合同。”“双方同意按照劳动法协商解除合同”系刘某在香岚王子公司拟定的协议上添加的，目的是表述刘某要求香岚王子公司按照劳动合同法第四十条第三项的规定支付经济补偿金和代通知金，该意思表示在王某代表刘某与香岚王子公司的会见商谈影音视频也有明确表示。因此，刘某同意解除合同的前提系按劳动合同法第四十条第三项规定获得补偿。2020年3月27日刘某明确拒绝香岚王子公司仅赔偿经济补偿金，故立刻申请劳动仲裁主张代通知金，表明刘某要求香岚王子公司支付代通知金的立场。3.一审法院认为刘某没有证据证实香岚王子公司同意支付代通知金的认定有误。（1）本案为香岚王子公司因新冠疫情原因，酒店不能开业，于是要求刘某从2020年2月9日起放无薪假期至5月31日，刘某不同意该合同变更。后香岚王子公司于2020年3月12日提出解除合同，刘某表示同意。上述情形符合劳动合同法第四十条第三项的规定，香岚王子公司应支付刘某代通知金。（2）《协商解除劳动合同协议书》约定了按劳动法协商解除合同，即按劳动合同法第四十条第（三）规定支付经济补偿金和代通知金。（3）按照“谁主张，谁举证”的举证责任，香岚王子公司起诉要求不予支付代通知金，那么其应证实双方协商解除合同只需支付经济补偿金，但香岚王子公司无法证实刘某放弃了代通知金，而实际情况系刘某多次要求支付代通知金，而且香岚王子公司于2020年3月12日提出与刘某协商解除合同，但协商支付工资只计算到2020年2月29日止，也就是要求刘某放弃了12天的工资（约16400元）。假若认为刘某同意协商解除合同仅支付半个月工资经济补偿，相当于香岚王子公司协商解除合同没有付出成本，因此，刘某要求支付经济补偿金和代通知金是基于被迫放弃了12天工资为基础的，故请二审法院综合判断这些事实，就代通知金问题给予公正处理。综上，刘某认为香岚王子公司在本案中提出的所有诉讼请求均不符合客观事实，也不符合法律规定，请求法院在查明本案事实后驳回香岚王子公司的全部诉讼请求。香岚王子公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故同意一审判决，请求二审维持原判。香岚王子公司在一审判决后已经于2020年12月15日向刘某支付了一审判决第一项的金额即28275.86元。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，二审时，刘某提交本案仲裁阶段的庭审笔录作为证据，拟证明笔录第7页倒数第1行显示刘某提交的录音文件记录了2020年3月10日刘某在与香岚王子公司协商解除劳动合同时，提出过需要公司支付代通知金的问题，而且香岚王子公司也确认该事实。香岚王子公司对于上述证据发表质证意见称：对于真实性、合法性及关联性均不予认可，该笔录并非在一审判决后形成，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题》的规定，不属于新证据；且香岚王子公司从未与刘某达成任何支付所谓代通知金的事实，从协商到签订解除劳动合同协议，香岚王子公司均明确表明刘某要求支付代通知金没有任何的法律依据且与事实不符，双方的劳动关系是经过协商解除的，应当予以遵守与执行。又查明，根据刘某提交的仲裁庭审笔录记载，仲裁庭询问刘某：“要求香岚王子公司支付代通知金的依据是？”刘某回答称：“因公司发生重大经营情况变化，且香岚王子公司要求刘某从3月1日开始放无薪假，因为公司没有拿出相应证据证明也没有与刘某协商，香岚王子公司没有足额发放工资也没有提供劳动岗位，所以要求香岚王子公司支付代通知金，沟通的时候有向香岚王子公司提出过。”香岚王子则回应称“2020年3月12日谈的时候，刘某有向香岚王子公司提出过要求公司支付代通知金，也有提出过放无薪假的意见……，当时香岚王子公司并未有解除刘某劳动合同的意思，只是后来闹得不愉快才会协商解除。”再查明，二审时，香岚王子公司提交中信银行广州分行的客户回单，拟证明香岚王子公司已于2020年12月15日向刘某支付28275.86元，其已经履行一审判决第一项。刘某对于上述证据发表质证意见称：对于真实性予以确认，刘某确认已收到上述金额，确认香岚王子公司已经履行的一审判决第一项。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据刘某的上诉以及香岚王子公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：香岚王子公司应否向刘某支付代通知金41000元。本院对上述争议焦点具体分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据已经查明的事实，香岚王子公司与刘某之间劳动关系系双方于2020年3月12日签订《协商解除劳动合同协议书》而协商一致解除劳动关系，双方已经就解除劳动关系达成一致合意，该情形不符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付一个月工资即代通知金的情形。况且，现无证据显示双方签订的《协商解除劳动合同协议书》存在无效或者可撤销的情形，故本院认为上述协议书为双方真实意思表示，双方当事人理应遵守并履行该协议书。刘某又上诉主张以其放弃了2020年2月29日至3月12日期间的12天的工资为由而请求香岚王子公司支付其一个月工资的代通知金，该主张亦缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，刘某上诉主张香岚王子公司向其支付41000元代通知金，缺乏依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。对于刘某二审时提交的仲裁庭审笔录，经审查，香岚王子公司在笔录中仅陈述双方协商解除劳动关系时刘某曾提出过支付代通知金的请求，并不能证明香岚王子公司在双方协商或仲裁庭审时同意向其支付一个月工资的代通知金，刘某二审时提交的证据不足以证明其上诉主张，本院对该证据不予采纳。香岚王子公司二审时提交中信银行客户回单，证明其已经履行了一审判决第一项的支付义务，且刘某对此予以确认，故本院对香岚王子公司提交的上述证据予以采纳。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于一审判决作出后香岚王子公司已经履行支付刘某2020年2月10日至2020年2月29日期间工资的判项，故本院对相应的判项予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7311号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7311号民事判决第一项。一审案件受理费10元，由广州香岚王子酒店管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年五月十八日书记员  王威淞黄翠婷