甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终603号上诉人（原审被告）：陈某1，男，汉族，农民，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：曹某1，平凉市崆峒区四十里铺镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高某，男，汉族，平凉北大医院职工，住甘肃省平凉市。委托诉讼代理人：曹某2，甘肃胜友律师事务所律师。原审被告：陈某2，男，汉族，无业，住甘肃省平凉市。上诉人陈某1因与被上诉人高某、原审被告陈某2民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802民初6736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈某1上诉请求：1.撤销平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802民初6736号民事判决主文第二项;2.依法改判免除陈某1的保证责任;3.一、二审诉讼费由高某和陈某2承担。事实和理由:1.陈某1对一审法院查明陈某2拖欠高某借款的事实不持异议。2.一审法院判定陈某1承担连带保证责任，属事实不清，缺乏证据支持，对间接证据认定为以物抵债履行担保责任，不符合案件事实，导致判决结果错误。一审法院判决陈某1承担保证责任，主要是对高某一审时出示的收款收据、录音、证人证言认定为相互印证，形成了证据链。本案的事实是:陈某1在借款合同上约定为借款的连带责任保证人，但高某在担保期六个月内从未以任何形式向陈某1主张过债权，而是高某出于和陈某1是福建老乡的关系，加上高某在平凉北大医院工作的原因，经常为医院的各种应酬在陈某1的商店赊账购买烟酒，金额累计五万多元。高某一审时，把赊账认为是陈某1以物抵债，把记账的票据认为是抵债的收款收据，故意混淆是非。收款收据是文具店里能买到的印刷收据本，票面上印刷有“收款收据”的字样，不是以物抵债的结算凭据。至于证人朱某，是高某的姐夫，既存在明显的利害关系，其又未能见到高某在担保期内直接向陈某1主张担保责任，而且朱某自己在盘旋路还经营了一家烟酒商店，与陈某1有经济往来，微信转账与本案没有关系，但一审法院却串联这些证据，偏要认定为相互印证形成了证据链，继而作出陈某1承担担保责任的判决。陈某1认为，支撑判决的不是推理，而是证据，高某没有直接证据证实其向陈某1主张担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，陈某1依法已经不承担保证责任。高某辩称：1.依法驳回陈某1的上诉请求；2.依法判令陈某1与陈某2支付高某二审律师费5000元;3.二审诉讼费由陈某1承担。1.一审判决认定陈某1对陈某2借款承担连带保证责任的事实清楚，证据确实充分，陈某1的上诉理由不能成立。（1）高某在借款履行期间和保证期间，均向陈某1主张过借款本息，陈某1自愿以货抵债，且在保证期间内已部分履行了还款义务。本案的保证期间为2019年1月25日至2019年7月24日。2019年1月，高某及家人多次与陈某1和陈某2协商还款事宜，因陈某2暂无力偿还，陈某1愿以其商行内的货物抵顶借款。陈某1自2019年1月至2019年12月，共计向高某抵货51600元，其中31600元直接抵给高某，20000元通过高某的姐夫朱某抵给高某，以上事实客观存在，有证人证言和通话录音相互佐证。证人程某当庭翻译内容，客观真实，陈某1与陈某2均表示无异议。（2）陈某1主张将货物抵给高某，属高某赊账，没有事实依据。根据高某提供的证据及一审庭审调查，陈某1对于高某赊账的陈述前后矛盾，不能自圆其说。尤其是与证人朱某抵货20000元的过程，陈某1称与证人朱某之间有经济往来账，但又说不出具体经过，对朱某的证言仅以朱某系高某的姐夫，存在利害关系为由，不予认可，但证人朱某在一审庭审中翻看的转账记录、抵货清单，均与高某提交的有关陈某1的通话录音内容前后印证。高某提供的9张收款收据显示，收款人为高某，客户为陈某1经营的平凉市崆峒区陈大福名烟名酒商行，与日常交易习惯中赊账的情形完全不符，以货抵债的事实并非推断，而是客观存在的。2.因陈某1上诉，高某支出的二审律师费应当由陈某1和陈某2承担。借款合同明确约定了债务人与担保人应当承担实现债权支出的律师费。《中华人民共和国民法典》第六百九十一条规定:“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”故高某支出的二审律师费亦在陈某1担保的范围内，高某的主张，应被支持。陈某2述称，陈某2承认欠高某的钱，陈某1的担保责任由法院依法判决。高某向一审法院起诉请求：1.要求陈某2偿还借款本金228400元、利息22518.76元，合计250918.76元；2.要求陈某2承担为实现债权支出的律师费8000元；3.要求陈某1对陈某2的上述借款本息承担连带保证责任；4.诉讼费用由陈某2、陈某1承担。一审法院认定事实：高某提交了陈大福名烟名酒商行出具的收款收据、电话录音、微信转账截图、证人朱某的证言，证明自2019年1月至2019年12月24日陈某1以货物抵顶陈某2的借款本金51600元，而陈某1提交了陈大福名烟名酒商行出具的收款收据存根联7份，合计金额14950元，证明是向高某赊账51600元。经审查，陈某1向高某出具的是收款收据而不是欠据，陈某1提供不出赊账51600元的欠据，不能达到证明高某赊账的证明目的，而高某提交的收款收据、电话录音、证人朱某的证言等证据能相互印证，形成了完整的证据链条，能够证明高某的证明目的，故对自2019年1月至2019年12月24日陈某1以货物抵顶陈某2向高某的借款本金51600元的事实，予以确认。一审法院认为，高某与陈某2、陈某1自愿协商一致签订的《借款／保证合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。陈某2承认尚欠高某借款本金280000元、利息22518.76元，减去陈某1以货物抵顶借款本金51600元，尚欠借款本金228400元，故对高某要求陈某2偿还借款本金228400元、利息22518.76元的诉讼请求，予以支持。高某要求陈某2承担律师费8000元的诉讼请求，因双方在签订的《借款／保证合同》中约定“如果不能按期归还借款，乙方承担甲方追讨借款的差旅费、律师费、诉讼费等费用”，陈某2逾期未归还借款属违约行为，应当按照合同约定承担高某追讨借款所产生的律师费，故对高某要求陈某2承担律师费8000元的诉讼请求，予以支持。陈某1提出高某在保证期间内未主张债权，故不承担连带责任的抗辩主张，因双方约定的借款期限至2019年1月24日届满，在2019年1月20日高某与陈某1电话协商以货物抵顶借款本金后，自2019年1月至2019年12月24日以货物抵顶借款51600元，其中大部分是在2019年7月24日之前即在保证期间内抵顶的，即视为高某在保证期间内向保证人陈某1主张了权利，自高某向保证人主张权利之日起开始计算保证合同的诉讼时效，至高某起诉之日未超过诉讼时效，作为保证人的陈某1依法应当承担连带保证责任，故陈某1提出的该项抗辩主张不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决：一、陈某2于本判决生效后十日内清偿高某借款本金228400元、利息22518.76元、律师费8000元，合计258918.76元；二、陈某1对陈某2的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5184元，减半收取计2592元，由陈某2、陈某1负担。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为陈某1对陈某2与高某之间的债务应否承担连带清偿责任。陈某1否认与高某之间存在以物抵债，认为高某在保证期间内未向其主张债权，故其不应承担连带清偿责任。在高某妻子白凌与陈某2的谈话录音中，陈某2认可“陈某1说过以货顶账的话，但是没有文字形成的材料”。在2019年1月20日陈某1与高某的通话录音中，双方在协商还款的事情，陈某1承诺每年给高某还50000元，昨晚（即2019年1月19日）已拿出了20000元，2月底再还10000元，尽量还款。陈某1陈述的已拿出了20000元，与高某一审时的证人朱某陈述的其从陈某1处拿了18000元的货，陈某12019年1月19日晚向朱某微信转账2000元，合计20000元，抵的高某的债，能相互印证，故应认定双方约定了以货抵债。本案借款的保证期间为2019年1月25日至2019年7月24日。在此期间，高某多次去陈某1处拿货，陈某1在收款收据上写清货品及价格，高某在收款人处签字，故应认定高某在保证期间内多次向陈某1主张了担保责任。陈某1主张高某从陈某1处拿货，只是赊账，不是以货抵债。但如果是赊账，高某应向陈某1出具欠条，而不是在陈某1提供的收款收据上收款人处签字。故陈某1关于其与高某之间不存在以物抵债，高某在保证期间内未向其主张债权，陈某1的保证责任已经免除的上诉理由不能成立。高某二审要求陈某1和陈某2支付其二审的律师代理费5000元，属于二审中新增加的诉请，因陈某1不同意二审对此进行调解，也不同意二审对此一并判决，高某可就此另行起诉。综上所述，陈某1的上诉请求不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5184元，由陈某1负担。本判决为终审判决。审判长 摆建军审判员 宫在霞审判员 杨振兴二○二一年五月六日法官助理 徐 芸书记员 史鹏飞