辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终791号 上诉人（原审原告告）：刘述春，男，1965年8月26日出生，汉族，无职业，现住东港市。 委托诉讼代理人：刘贞彦，辽宁圣权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘述平，男，1957年10月13日出生，汉族，无职业，现住东港市。 被上诉人（原审被告）：于钦国，男，1970年12月10日出生，汉族，无职业，现住东港市。 被上诉人（原审被告）：李运平，男，1967年7月9日出生，汉族，无职业，现住东港市。 被上诉人（原审被告）：孙绍武，男，1967年6月13日出生，汉族，无职业，户籍地东港市，现住东港市。 被上诉人（原审被告）：郝振波，男，1965年5月12日出生，汉族，东港市港珠食品有限公司法定代表人，现住东港市。 被上诉人孙绍武、郝振波共同的委托诉讼代理人：秦玉，辽宁方浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于在运，男，1973年7月29日出生，汉族，职业不详，现住东港市。 原审被告：刘吉英，女，1954年8月27日出生，汉族，职业不详，现住东港市。 原审被告：陶树刚，男，1980年12月14日出生，汉族，职业不详，户籍地东港市。 原审被告：陶树强，男，1986年9月21日出生，汉族，职业不详，户籍地东港市。 上诉人刘述春与被上诉人刘述平、于钦国、李运平、孙绍武、郝振波、于在运以及原审被告刘吉英、陶树刚、陶树强合伙协议纠纷一案，东港市人民法院于2017年11月3日作出（2017）辽0681民初1893号民事判决。刘述春不服该判决，上诉至本院，本院于2018年6月28日作出（2018）辽06民终380号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。东港市人民法院重审后作出（2020）辽0681民初166号民事判决，刘述春不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘述春的委托诉讼代理人刘贞彦，与被上诉人刘述平、于钦国、李运平以及被上诉人孙绍武、郝振波共同的委托诉讼代理人秦玉到庭参加诉讼。被上诉人于在运，原审被告刘吉英、陶树刚、陶树强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘述春上诉请求：1、撤销东港市人民法院(2019)辽0681民初166号民事判决书。2、确认上诉人筹集的132万首付滩租为股份。3、判令被上诉人刘述平、于钦国、于在运、李运平、孙绍武各返还上诉人超额分红90353.12元，被上诉人郝振波返还上诉人超额分红139004.8元。共计返还590770.4元。事实和理由：一审判决罔顾事实和证据，驳回上诉人的诉讼请求，完全失去了良心与公正。毫无疑问，本案争议的焦点是上诉人向亲友筹集的132.万首付滩租是否应计入股份，这也是二审人民法院发回重审要求查明的问题。一、一审法院驳回上诉人请求所采信的证据不能支持判决理由。一审法院就是依靠2015年11日21日《3300亩大伙滩分配情况》。(1)这仅仅是一个分配情况，并不是结算单，更不是结算协议。上诉人2010年因涉嫌犯罪入狱，2014年上诉人出狱，其他合伙人有义务向上诉人说明合伙的钱哪去了。因此出现了这个“分配情况”。该情况说明被上诉人在上诉人坐牢时已经按照他们的意愿进行了分配。这也正是上诉人不能接受而要在诉讼中讨回的公道。(2)即使是一个《分配情况》，上诉人并没有签字，不能说明上诉人认可和形成合意。一审法院利用这个《分配情况》驳回上诉人请求，毫无法律道理。二、一审判决完全无视上诉人在多次诉讼中向法庭提供的充分证据，驳回上诉人请求。(1)上诉人与被上诉人等合伙租滩养殖，是当地众所周知，也是上诉人与被上诉人共认的“万元股”，顾名思义，出一万元就是一个股。上诉人及亲属出了357万元(含租金132万元)就应该是357个股。只认可225个股，排除132个股，毫无根据。(2)上诉人早在2010年5月9日在东港市供述时就说挪用资金和向亲友筹集了租金入股，其中132万交付租金。这是10年前的供述，是在合伙养殖还不能确定是赢是亏情况下的主张，不容置疑的展现了事实真相。(3)合伙参入人陶传喜及本案的被上诉人，在当时的刑事调查中，都供述陶传喜是17万，各被上诉人是26万，其余算刘述春的“就不管了”，这说明在2010年他们的态度是，对刘述春筹集股份他们是授权的，是认可的。(4)上诉人向亲友筹款132万时，就向出资人说明是集资入股。对此，证人于某、祝某、刘某、司某等人已经出庭作证。(5)504万的构成是：上诉人与被上诉人等挪用资金238万，其中陶传喜17万，其余刑事被告26万，上诉人91万；上诉人的亲友拿出132万真金白银；上诉人自己承担了134万蚬苗款。上诉人为挪用资金91万，付出了5年牢狱的代价。上诉人的亲友拿出132万入股交租是真金白银，被上诉人于钦国等挪用资金入股是空手套白狼。132万不认定股份，天理不容。(6)被上诉人在多次诉讼中一赖再赖，反复无常，妄称上诉人没交132万租金。滩涂出租人由广军证实，早在2009年养殖之前，刘述春就交了132万租金。(7)滩涂养殖，基本生产要素是滩涂、蚬苗、劳动力，无论是上诉人筹集的滩涂租金，租得滩涂，还是上诉人承担债务购买的蚬苗，都是合伙生财的基础，同样做为生产要素，把132万滩涂租金排除在入股之外是不公平的。(8)上诉人筹集的132万，包括与被上诉人较为亲近的刘某、刘述俊、祝某、郝振波，被上诉人在上诉人服刑期间，已经按照股份返本分红，唯独于某等5人不按股份分红。一颗树开了两样花。(9)在发回重审后，被上诉人又在庭审中承认132万滩租在股。法庭应该重视这是被上诉人的自认。同样，挪用资金91万+上诉人自担债务134万共225万，也是被上诉人的确认。以上事实和证据，上诉人在一审中都依照法律规定的程序，向法庭做了完整的展示。而一审法官却视而不见，听而不闻，按照自己的关系和意愿枉法裁判。上诉人请求二审法院公正改判。补充：一审法院第一个争议焦点合伙利润是468万还是493万根本不是争议焦点，本案诉争是刘述春筹措的132万租金应否记入股份分红，一审法院认定利润为468万不符合事实也违背了证据适用原则，上诉人主张利润是493万依据是2015.11.20日由于在运、刘吉英、刘述平、于钦国、刘树茂、李运平签字按手印确认的3300亩大火滩收入及费用净利润情况，故一审法院认定利润是468万无依据。 刘述平、于钦国、李运平以及被上诉人孙绍武、郝振波辩称，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。 于在运、刘吉英、陶树刚、陶树强二审未出庭亦未提交书面答辩意见。 刘述春向一审法院起诉请求：各被告与原告进行合伙清算。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：各被告与原告进行合伙清算，被告刘述平、于钦国、于在运、李运平、孙绍武分别返还原告超额分红90352.96元，被告郝振波返还原告超额分红139004.80元，被告刘吉英、陶树刚、陶树强返还原告超额分红59077.04元。原告庭审中另表示，不要求被告刘吉英、陶树刚、陶树强三人承担给付责任。 一审法院认定事实：被告刘吉英与案外人陶传喜（已故）原系夫妻关系，二人共生育二子即被告陶树刚、陶树强。原告曾担任东港市大鹿岛村渔民协会会长、东港市大鹿岛兴海渔业专业合作社理事长，被告于钦国曾分别担任上述两单位出纳员，被告刘述平、于在运、孙绍武、李运平及案外人陶传喜曾分别担任上述两单位的会员代表及理事。 2009年3月，原告与被告刘述平、于钦国、于在运、孙绍武、李运平及案外人陶传喜七人合伙养殖杂色蛤，各方未签订书面合伙协议。养殖所需的滩涂位于东港市獐岛东侧海域，系自案外人由广军处租赁，原告用入股其名下的亲属及朋友的出资款（包括被告郝振波出资40万元）向案外人由广军交纳滩租款132万元。养殖所需的杂色蛤种苗系以赊购的方式进行。被告刘述平、于钦国、于在运、孙绍武、李运平及案外人陶传喜未实际出资。 在购回杂色蛤种苗后，因出售方不同意赊欠杂色蛤种苗款，七名合伙人从东港市大鹿岛兴海渔业专业合作社挪用238.3419万元进行部分偿付。合伙期间内，原告与被告于钦国因犯挪用资金罪等罪分别被判处有期徒刑五年、四年，其他合伙人亦因此均被判处有期徒刑三年，缓刑四年，七名各伙人已全部退赃。 在原告服刑期间内，其弟弟刘某（伟）代表原告参与生产经营，被告于在运及案外人陶传喜负责记帐，被告孙绍武担任出纳。涉案养殖项目于2012年春结束，经被告于在运核算滩租198万元、苗种款372万元、利润468万元，共计1038万元。后在未征得原告同意的情况下，被告孙绍武和其余合伙人商定分配方案并对账面资金予以分配，分配总金额1029万元。具体为按每万元为一股计算共计372股，每股按223%的比例进行分配（原告225股、被告刘述平、于钦国、于在运、孙绍武、李运平各26股、陶传喜17股）。在其余合伙人分配完毕后，被告孙绍武陆续向原告亲属、朋友及原告本人返款。 2015年12月3日，原告作为自诉人以本案被告孙绍武为被告人、以“在生产经营中，苗种款372万元、滩租款198万元、利润468万元，共计1038万元，实际分配1029万元。这些钱在被告人孙绍武手中，在未征得刑事自诉人和合伙人同意，未形成分配方案，也未召开全体合伙人会议的前提下，其按自己意愿强行进行了分配，应该分配给自诉人701.19万元，但实际只分配给其518.33万元，尚欠182.86万元，经自诉人多次索要拒不给付”为由向本院提起刑事自诉案件。 原告在该案审理期间向本院提交了《3300亩大伙滩收入及费用、净利润情况》、《3300亩大伙滩股分（份）情况》、《3300亩大伙滩分配情况》各一份。其中第一份材料中载明：“经营收入、费用、利润如下：总收入1688.0714万元、总费用1194.4696万元、净利润493.6018万元”；第二份材料中载明：“投资股份情况如下：刘述春225万元整、于钦国26万元整、于在运26万元整、刘述平26万元整、李运平26万元整、孙绍武26万元整、陶传喜17万元整，当时认为有375股、372股、361股，最终择中选定372股”；第三份材料中载明：“2012年春，3300亩大伙滩经营结束。由于刘述春、于钦国因故不在家，经营、管理、分配由刘述平、于在运、李运平、孙绍武、陶传喜、刘某代表负责，由陶传喜、于在运记帐，帐目每天不得少于四人签字，分配由六人共同参与。由孙绍武、陶传喜管钱，孙绍武管银行卡，陶传喜管密码。后陶传喜没通过任何人把密码给了孙绍武，才导致刘述春的本金、利润、滩租全在孙绍武一人手中，拒不给付。孙绍武用手中的滩租金198万元、股本金372万元、利润493万元，共计1063万元，支付情况如下：1、刘述平、于钦国、于在运、李运平、孙绍武、陶传喜六人共计应得327.81万元，孙绍武支付其六人311.83万元，还欠于钦国15.98万元未付。2、刘述春应得滩租金198万元、股本金225万元、利润267.75万元，共计699.75万元没有支付给刘述春。3、大伙还有余额340720元未分配”。上述三份材料均由原告本人书写，并由被告刘述平、于钦国、于在运、刘吉英、李运平及案外人刘某签名。被告刘述平、于在运在对第三份材料签名时另行注明“于钦国欠款我具体不清楚”内容。 该刑事案件审理期间，被告孙绍武承认拖欠原告120万元，并向本院提存120万元。本院于2016年7月21日作出（2015）东刑初字第00492号刑事判决，确认了“滩租198万元、苗种款372万元、利润468万元，共计1038万元”的事实，并判决孙绍武无罪。 本案审理期间，原告陈述被告孙绍武至今共向其本人、亲属及朋友返还639.33万元，但其认为合伙净利润应为493.6018万元而非468万元，股份总额应为504股（包括苗种款372万元及其向案外人由广军交纳的滩租132万元）而非372股，每股获利应为9793.68元而非13268.80元（相差3475.12元），所以各被告应当返还超额分红。被告刘述平、于钦国、孙绍武、李运平对此不予认可。原告庭审中另表示，不要求被告刘吉英、陶树刚、陶树强三人承担给付责任。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告与被告刘述平、于钦国、于在运、孙绍武、李运平、陶传喜七人合伙养殖的利润总额应是493.6018万元还是468万元；2、七人合伙养殖的股份总额应是504股还是372股。 针对第一个争议焦点，原告虽主张七人合伙的利润总额为493.6018万元，但本院已生效的（2015）东刑初字第00492号刑事案件中已确认利润总额为468万元，原告现提供的证据不足以推翻上述生效判决确认的事实，故本院对于原告主张利润总额为493.6018万元的事实不予支持。 针对第二个争议焦点，在原告向本院提起（2015）东刑初字第00492号刑事案件中，原告提供的《3300亩大伙滩股分（份）情况》中已载明了总股份为372股以及原告投资225万元等内容，原告提供的《3300亩大伙滩分配情况》中亦载明了股本金372万元以及原告应得股本金225万元、利润267.75万元等内容。该二份材料系原告本人书写并由部分合伙人签名确认，同时原告亦曾依据上述等材料向本院提起刑事自诉案件，足以说明原告在当时亦认可股份总额372股以及其自身所占225股的事实。现原告在本案中虽再次主张股份总额为504股，但未得到其他合伙人的认可，故本院对于原告主张股份总额为504股的事实不予支持。本院对于原告的诉请不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘述春的诉讼请求。案件受理费9700元，由原告刘述春承担。 二审期间，各方均未提交新证据 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张七人合伙总股权应为504股一节。上诉人提供的由其于2015年11月20日书写的《3300亩大伙滩分配情况》和 综上，刘述春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9700元，由上诉人刘述春负担。 本判决为终审判决。 审判长  张峻峰 审判员  关 爽 审判员  王玉瑛 二〇二一年五月十七日 法官助理王杨 书记员张政悦