湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2349号上诉人（原审原告）：深圳市穗深冷气设备有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：杨学华。委托诉讼代理人：牛强，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶苗，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师助理。上诉人（原审被告）：湖南新世纪东方厨具设备有限公司，住所地长沙市天心区。法定代表人：郭浩凡。委托诉讼代理人：易立民，长沙市开福区维实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:郭浩凡，男，汉族，1954年12月15日出生，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：朱远臣，男，汉族。1978年10月24日，住湖北省宜昌市夷陵区。上诉人深圳市穗深冷气设备有限公司（以下简称穗深公司）因与上诉人湖南新世纪东方厨具设备有限公司（以下简称东方公司）、被上诉人郭浩凡居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。穗深公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持穗深公司一审的全部诉讼请求：1、东方公司向穗深公司退还居间报酬20万元；2、东方公司向穗深公司支付违约金10万元；3、东方公司向穗深公司支付律师费13600元；4、郭浩凡对东方公司以上的义务承担连带责任；三、本案一审、二审诉讼费用由东方公司和郭浩凡承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：1、一审判决认定“东方公司为实现居间，支付了相关费用”错误。一审判决经审理查明部分认定“东方公司为实现居间，支付了相关费用，但没有相关证据”。一审法院在查明东方公司没有“支付了相关费用”的证据情况下，就无权认定东方公司支付了相关费用。2、一审法院认定“……关于违约金及律师费部分，东方公司虽然居间不成功，但穗深公司并没有证据证实东方公司存在违反合同约定的违约行为，故一审法院不支持。”属于认定事实错误。3、一审判决认定“穗深公司、东方公司双方并未形成保证合同关系”错误。郭浩凡在2019年6月12日上午9时18分发送给穗深公司的短信中这样表述:“东方厨具财务总监周先毅(夫人)。行政部长周美君(姨姐)，有关业务合作事宜，由周先毅负责与您对接。若不能达到预期合作目标，本人作为执行过程中信任担保。郭浩凡。”上述短信显明，郭浩凡向穗深公司承诺，当债务人不履行债务时郭浩凡对债务人不履行债务承担保证责任的行为使得保证合同成立且有效，依照约定郭浩凡应当承担保证责任。二、一审判决适用法律错误。根据合同约定居间费用由东方公司承担。依法成立的合同应严格遵守的原则，一审法院应当依据《居间合同》的约定，确定当事人的权利义务。在《居间合同》合同有效的情况下，法院无权改变《居间合同》的约定。而本案一审法院适用《合同法》第五条，属于适用法律错误。三、一审法院适用公平原则来确定当事人之间的权利义务是错误的。根据民法典第151条规定，显示公平的民事法律行为属于可撤销的法律行为。这个行为是依申请的行为，不是依职权的行为。东方公司辩称：本案并不属于显失公平的合同，一审期间穗深公司是主张这个合同有效的，到二审期间不可能推翻一审中自己的理由否定合同的效力。郭浩凡辩称：同意东方公司的意见。东方公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或者发回重审，驳回穗深公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由穗深公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。本案为居间合同纠纷，其基本事实为导致居间不成的原因以及由谁承担责任的问题。穗深公司仅提供证据《长沙黄花国际机场航空食品配餐楼二期冷库设备采购中标候选人公示》证明其没有中标，但该公示中同时显示被否决投标单位为常州市月仙冷藏设备有限公司(以下简称常州月仙公司)，而常州月仙公司是应穗深公司邀请参与投标，如果常州月仙公司投标有效，则穗深公司中标，东方公司居间成功；由于常州月仙公司在投标时存在过错，未将公司财务数据提交，导致其投标无效，故常州月仙公司的过错所产生的不利结果只能由穗深公司承担，而不应由东方公司承担。该事实为本案基本事实，一审并未查明。二、一审适用法律错误。虽然东方公司超过举证期限提交申请调查取证，但已有证据证明常州月仙公司系穗深公司邀请参与投标，且常州月仙公司投标被废导致穗深公司未能中标之间存在因果关系。一审应当查明导致穗深公司未能中标的真实原因，才能查明居间不成的真实原因及由谁承担居间不成的责任。也就是说，一审未查明本案的基本事实，且分配举证贵任错误。从上述事实可知，由于常州月仙公司的过错，导致深圳穗深公司未能中标，居间不成功;但所产生的必要费用，仍应由穗深公司负担，穗深公司支付给东方公司的20万元，系居间费用，居间报酬在居间成功后支付。虽然双方在居间合同中，穗深公司约定居间不成的费用由东方公司承担，该约定有违公平原则。穗深公司辩称：一、居间合同有效，并已实际履行。根据一审庭审笔录的证明东方公司和郭浩凡均自认郭浩凡授权他人签订了居间合同的事实。同时郭浩凡自认收到了居间合同的20万的对价，根据这两个事实就证明合同成立，而且已经实际履行。二、根据原合同约定，在居间未完成的时候，东方公司有返还20万居间费的义务，东方公司违反了返还义务，是一种违约行为。根据合同规定，应向穗深公司支付违约金，请求人民法院驳回东方公司的上诉。三、郭浩凡通过微信发的那一句话，根据民法典685条规定构成了东方公司对合同义务所负的保证责任。郭浩凡辩称:不同意穗深公司的意见。因为居间不成功的原因是因为穗深公司自身造成的，所以应该由他们自行承担。穗深公司向一审法院起诉请求：1、东方公司向穗深公司退还居间报酬20万元；2、东方公司向穗深公司支付违约金10万元；3、东方公司向穗深公司支付律师费13600元；4、郭浩凡对东方公司以上的义务承担连带责任；5、本案所有诉讼费用东方公司承担。一审法院查明的事实：2019年7月5日,穗深公司与东方公司签订《居间合同》,约定由东方公司促成穗深公司向第三方湖南空港实业股份有限公司顺利实现长沙黄花国际机场航空食品配餐楼二期冷库设备的销售,居间报酬为628万元*0.15=94.2万元,穗深公司前期向东方公司支付20万元,剩余居间报酬在居间成功后支付,居间未成功的,东方公司需将穗深公司前期支付的20万元如数无息退还。双方还约定了居间费用不管是否居间成功，均应该由东方公司承担。穗深公司于2019年6月25日、2019年7月5日分别向第三人周美君转账支付了10万元,合计支付了20万元的居间报酬。2019年7月10日,湖南省招标投标监管网公示了长沙黄花国际机场航空食品配餐楼二期冷库设备采购的招标结果,穗深公司不是中标人,东方公司未能促成穗深公司与第三方的销售合同成立。东方公司为实现居间，支付了相关费用，但没有相关证据。另查明，第三人周美君系东方公司财务。郭浩凡在短信中曾说“若不能达到合作预期目标，本人作为执行过程中信任担保。郭浩凡。”在本案诉讼过程中，东方公司在2019年5月13日向一审法院提交调查取证申请，因已过举证期间，一审法院不予调查。该部分事实一审法院无法查清，东方公司可在查清相关事实后另行主张权利。一审法院认为，穗深公司、东方公司所签订的《居间合同》，形式合法，意思表示真实，应认定为合法有效。穗深公司、东方公司双方应该严格按照协议的约定履行各自的义务。东方公司没有完成居间工作，按照合同约定应该返还居间报酬。东方公司确实为居间支付了相关费用，尽管双方在合同中约定了不管居间是否成功均由东方公司支付居间费用，但东方公司非是专业的代理机关，对居间商业风险认识不够，若由东方公司承担全部费用，显然显失公平。此外，穗深公司亦没有提交任何证据证明其在居间不成功中没有过错以及为成功签订合同所做的工作，居间合同成立本应由穗深公司、东方公司双方通力合作才能实现。故一审法院综合考虑，酌情支持退还居间报酬12万元。关于郭浩凡是否承担连带责任，因其仅有一句“本人作为执行过程中信任担保”，双方并未形成保证合同关系，郭浩凡在本案中不承担保证责任。关于违约金及律师费部分，东方公司虽然居间不成功，但穗深公司并没有证据证实东方公司存在违反合同约定的违约行为，故一审法院不支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第四百二十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条之规定,一审法院判决:一、限东方公司于判决书生效之日起十日内返还穗深公司居间报酬120000元；二、驳回穗深公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，减半收取2150元，由东方公司承担。本院二审审理期间，东方公司向本院提交：光盘一张，内容是聊天记录截图以及录制的穗深公司代表张瀚楠和东方公司代表朱远臣的微信聊天记录,拟证明：穗深公司告诉东方公司为了中标找到常州一家公司参加投标，而这家公司的投标被废除了,所以导致穗深公司没有中标，没有中标的原因应当由穗深公司承担，因此穗深公司不能要求东方公司返还已支付的20万元居间费用。穗深公司质证称：一、东方公司提供的证据不是新证据，是逾期提供的证据。根据民诉法规定，穗深公司请求法院对东方公司进行一定的训诚或者罚款，并报销穗深公司的交通费、住宿费。二、东方公司提供的证据是没有反映全面的事实。东方公司对其不利的证据没有提交，东方公司补交的证据证明穗深公司找了其他的公司配合投标，这是根据东方公司和郭浩凡的要求而作出的行为。上述证据反而证明穗深公司积极的配合东方公司履行居间合同并不能证明穗深公司违约。虽然东方公司要求穗深公司找出其他公司配合投标，穗深公司尝试进行寻找，但是实际没有找到任何一家公司配合。三、由于微信聊天记录过期很多无法打开，该证据无法反应事情的全面，也不排除东方公司对证据有删减的行为。因此对于东方公司所提供证据的真实性不予确认。即使通过该片面的证据，也可以得出应东方公司的邀请，穗深公司才做出配合东方公司履行居间合同的行为，因此在合同成立履行过程中，穗深公司均无过错。本院经审查,对东方公司提交的证据真实性予以认可，但不能证明双方约定常州月仙公司中标视为穗深公司中标，该证据不能达到其证明目的。二审审理查明，湖南省招标投标监管网于2019年7月10日发布《长沙黄花国际机场航空食品配餐楼二期冷库设备采购中标候选人公示》，内容为：湖南三湘工程管理有限公司受湖南空港实业股份有限公司的委托，对长沙黄花国际机场航空食品配餐楼二期冷库设备采购进行国内公开招标。开标仪式于2019年7月8日9点在湖南省公共资源交易中心举行，按照招标文件的要求和评标原则，评标委员会成员经过认真、仔细的工作，推荐中标候选人为：第一名宜兴市润达制冷设备有限公司，第二名穗深公司，第三名上海纳辰制冷科技有限公司。被否决投标的投标人名称为常州市月仙冷藏设备有限公司，否决依据和原因是未提供会计事务所出具的上一年度财务审计报告。本招标项目公示期为2019年7月10日至2019年7月12日。公示期内如有异议，我公司手里有单位公章和个人署名，反映真实情况的异议（原件）。公示期满对以上中标候选人若无异议，招标人将确定第一名中标候选人为中标人。另查明，东方公司的股东为周先毅、郭浩凡，而郭浩凡为法定代表人和执行董事，周先毅为监事。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及当事人发表的辩诉意见，本案的争议焦点是：一、东方公司是否应向穗深公司返还居间报酬；二、郭浩凡是否应承担连带偿还责任。关于焦点一。经审查，穗深公司、东方公司所签订的《居间合同》，系当事人意思表示真实，合法有效。根据《居间合同》约定，穗深公司前期向东方公司支付20万元,剩余居间报酬在居间成功后支付,居间未成功的,东方公司需将穗深公司前期支付的20万元如数无息退还。现东方公司未依约完成居间工作，故东方公司按照合同约定应该返还居间报酬20万元。一审法院酌情支持退还居间报酬12万元有误，本院予以纠正。关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中，郭浩凡在手机短信中称“若不能达到合作逾期目标，本人作为执行过程中信任担保”，郭浩凡系东方公司的法定代表人。郭浩凡向穗深公司承诺对东方公司的返还居间报酬提供担保，故郭浩凡对东方公司返还居间报酬应承担连带责任。一审法院认定双方并未形成保证合同关系，郭浩凡在本案中不承担保证责任有误,本院予以纠正。综上所述，上诉人穗深公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人东方公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第四百二十七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初2674号民事判决；二、限湖南新世纪东方厨具设备有限公司于判决书生效之日起十日内返还深圳市穗深冷气设备有限公司居间报酬20万元；三、郭浩凡对第二项湖南新世纪东方厨具设备有限公司返还居间报酬承担连带责任；四、驳回深圳市穗深冷气设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由湖南新世纪东方厨具设备有限公司负担；二审案件受理费4300元，由湖南新世纪东方厨具设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇二一年五月二十一日法官助理谢莉莎书记员唐静