江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终3516号上诉人（原审原告）：顾银成，男，1968年11月25日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：陈湘黔，江苏孙吴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州康木建筑装饰有限公司，住所地江苏省苏州工业园区宏业路111号4号厂房D幢2楼212。法定代表人：刘小勇，执行董事。委托诉讼代理人：谢玉峰，北京市天元（苏州）律师事务所律师。上诉人顾银成、苏州康木建筑装饰有限公司（以下简称康木公司）因追索劳动报酬、经济赔偿金纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2020）苏0591民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顾银成上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判,并就顾银成一审诉请的未签订劳动合同双倍工资、未休年休假工资一并判决。事实和理由：1.顾银成要求康木公司支付拖欠和未足额发放的工资等合计201647.15元。一审就此错误认定、编加事实，无依据将顾银成的请求错误拆分为2016年7月4日至2018年2月、2017年9月至2018年2月、2018年3月至离职前工资。一审认定月薪1万元包括双休日、法定节假日加班费无依据。一审认定康木公司支付协商解除的经济补偿金，是错误的。一审对垫付的差旅费、工具快递费不予支持，是对庭审已查明的客观事实的无视。一审错误从公司为顾银成交社保时间认定顾银成入职时间。一审将2018年公司支付的4万元是“奖金”认定为已支付的顾银成工资。一审将顾银成的诉求写错了。对于仲裁时证人证言，一审篡改后认定。一审错误认定2019年6月及7月发放的4000元、之前的5000元的部分生活费为工资。2.一审法律适用错误。本案应适用《劳动合同法》第四十八条、八十七条，而非第四十六、四十七条。3.一审判决错误。一审不理涉顾银成关于未签订劳动合同、年休假工资的诉请是错误的。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。康木公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回顾银成的一审诉请。事实和理由：1.顾银成至2019年6月份工资均已发放到位，不存在工资差额。2019年7月份工资应按之前月份发放的工资为依据确定，而非按月薪1万元等因素进行酌定。一审判令康木公司支付顾银成的工资差额55710元没有事实和法律依据。2.顾银成自2019年7月27日起就在双方未办理任何手续的情况下自行旷工，不履行职责，应该视为自动离职，康木公司无需支付经济补偿金。因此，请求二审法院查明事实，判如诉请。顾银成向一审法院起诉请求：1.康木公司支付拖欠和未发足的顾银成工资等合计人民币264126.34元，分别是2015年12月至2016年顾银成工资、垫付款63000元，2017年6月至2017年9月5日工资23020元，2017年9月6日至2019年7月27日期间未足额发放的工资178106.34元；2.康木公司支付顾银成2017年9月6日至2019年7月期间的加班费265001.4元；3.康木公司支付顾银成垫付的差旅费、工具快递费等相关费用合计12761.5元；4.康木公司支付违法辞退顾银成经济赔偿金53333.2元；5.本案诉讼费由康木公司承担。一审诉讼中，顾银成变更诉讼请求，第1项变更为康木公司支付拖欠和未足额发放的顾银成工资等合计人民币201647.15元，分别是2015年12月至2016年顾银成工资、垫付款52000元，2017年6月至2017年9月5日工资23020元，2017年9月6日至2019年7月27日期间未足额发放的工资126627.15元；第2项加班费金额变更为199721.6元；第4项经济赔偿金变更为88088元；另增加诉讼请求：1.康木公司支付顾银成未签劳动合同双倍工资赔偿款968968元；2.康木公司支付顾银成年休假工资9195.3元。一审法院经审理认定事实如下：2016年7月2日，顾银成与蒋波签署“工资与垫资”材料，其中载明班组工人顾银成工资5.5万元、垫资工人生活费2.7万元。2016年7月4日，康木公司依法注册成立。2016年10月12日，康木公司会计袁凤平向顾银成转账20000元，摘要为蒋波班组；2018年2月5日，袁凤平向顾银成转账16620元，摘要为转账。根据双方确认的银行对账单，2018年6月起，袁凤平按月向顾银成支付工资至2019年7月，2018年8月至2019年7月实发工资合计89733.69元，其中2019年2月2日发放4万元，顾银成主张为2018年全年奖金，2019年1月未发工资；康木公司主张该笔包括2019年1月工资4705.79元，其余为奖金。2018年5月起，康木公司为顾银成缴纳社会保险费至2019年7月，双方均认可顾银成离职前一年社会保险费扣款每月294.21元。顾银成及康木公司提交的工资明细均显示2019年6月及7月发放工资按4000元标准发放，之前为5000元/月。顾银成出示其自行制作的报销明细及无康木公司签字、盖章的费用报销单，总计为12761.5元差旅费。对此，康木公司主张均为顾银成单方面制作，同时存在涂改痕迹，无实际发生的凭证，不予认可。顾银成出示工资明细，其中载明，2017年6月至9月期间，应发工资23020元。对此，康木公司主张为顾银成自行制作，不予认可。顾银成出示的2017年9月至2019年7月考勤以及微信聊天记录，主张其存在加班的情形。对此，康木公司主张该考勤表非发放工资的依据，也不是顾银成实际上班时间，而微信聊天记录也无法核实。顾银成与邵忠烈即康木公司法定代表人配偶在2019年7月27日的微信记录显示，邵忠烈表示好聚好散；顾银成表示什么时候来贵阳结账；2019年7月29日，邵忠烈询问工作为什么不交接，顾银成表示其工作27结束，已经出发了，早干什么了；2019年8月30日，顾银成要求与邵忠烈对账，并表示“工资应按你说一万一月结”，邵忠烈要求顾银成单独理个单子给他，核对下误差不大都好处理。顾银成主张系康木公司无理由辞退顾银成；康木公司则主张没有辞退，系顾银成自行离职。仲裁庭审中，顾银成申请证人李某1、李某2出庭作证。李某1陈述：2017年7月由顾银成介绍至海南做小工，与顾银成一起工作，由康木公司会计支付工资，但不知道顾银成的工资由谁发放，证人平时节假日放假，工作期间每天都能看到顾银成。李某2陈述：2016年2月22日由顾银成介绍开始在蒋波班组工作至7月1日，期间做的都是康木公司的活，工资由顾银成支付，且证人由顾银成安排住宿，并受其管理。顾银成于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，请求康木公司支付其违法解除劳动关系赔偿金33332元、2016年工资63000元、2017年6月至9月工资23020元、2017年9月至2019年7月工资57205.38元及加班工资158562元、差旅费用12761.5元；康木公司另提出反申请，要求顾银成赔偿经济损失311839.9元。该仲裁委员会于2020年1月14日裁决康木公司支付顾银成解除劳动关系经济补偿金11216.7元，对顾银成的其他仲裁请求及康木公司的反请求均不予支持。顾银成对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有苏园劳仲案字〔2019〕第2713号仲裁裁决书、工资银行明细、微信记录等证据及当事人庭审中的陈述予以证实。就争议问题，顾银成提交其与微信名昵称为“shine”的聊天记录，其主张对方为公司财务袁凤平，袁凤平将2019年工资表发送给顾银成，顾银成称“谁跟你说年十万，一个月一万”等，袁凤平称“谁给你定的工资你和谁讲”。袁凤平并应顾银成要求发送了工资明细、考勤记录，其中2018年工资单及年终工资表显示年综工资10万元，已发放5万，年终奖3万、绩效考核1万；2019年工资单显示1月及7月工资发放均为0，其他月份发放合计23000元；2017年9月份开始考勤表抬头为项目部直属工人考勤表，2019年10月17日，袁凤平发送了2018年3月至离职前考勤表，显示部分月份全部出勤。顾银成主张其于2017年9月入职公司处，考勤表中2019年5月至7月的不认可，其为满勤，其他大多无异议，应按满勤发放工资和加班费。康木公司对质证认为无法确认微信对方系公司财务袁凤平，且和会计之间的私人聊天，公司从未确认过，这些表格是项目上做的，并非发工资的依据。顾银成出示的手机微信记录中另显示袁凤平称“你是3月份正式入职公司的”，顾银成答“知道”等。康木公司称2018年5月开始为顾银成缴纳社保，顾银成认可，但认为是对入职时间法律规定的误解，实际为2017年9月入职并进行考勤。一审法院认为，康木公司虽认为无法确认聊天记录对方为会计袁凤平，但顾银成已在庭审中已出示相应微信记录原件，聊天记录对方对顾银成的考勤、工资等较为熟悉，一审法院对该微信记录真实性予以采信，关于关联性根据其他证据再综合认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。顾银成在诉讼中变更及增加部分诉讼请求，其中部分为仲裁时已经提起，其在诉讼中对经济赔偿金、2017年9月至2019年7月工资及加班费金额进行变更属于计算方式问题，并未超出仲裁前置程序，法院可予受理进行核算；但顾银成增加诉讼请求要求支付未签劳动合同双倍工资及年休假工资未经仲裁前置程序，一审法院不予理涉。关于拖欠工资请求，第一，顾银成主张自2015年12月即入职康木公司，但康木公司自2016年7月4日方依法注册成立，顾银成亦无证据表明自2015年12月至2016年7月期间为公司设立事宜进行了工作，故顾银成主张2015年12月至2016年7月3日期间拖欠工资一审法院不予支持。第二，关于2016年7月4日至2018年2月期间工资问题，顾银成虽提供了部分考勤表及转账记录，但康木公司主张顾银成当时系“蒋波班组”工人且自行招揽业务，转账支付的款项系其业务的工程款，银行对账单中转账摘要也显示为“蒋波班组”，并不能代表系发放顾银成个人的劳动报酬；2017年9月至2018年2月的考勤表虽注明为项目部直属工人，但均为项目部进行的考勤，并无公司予以确认；另一方面，顾银成出示的与公司会计袁凤平的聊天记录也显示，其对袁凤平称3月份入职表示清楚知晓，结合袁凤平同时发送的考勤表及社会保险缴纳时间，可以印证为袁凤平所述入职时间为2018年3月，顾银成称其对入职时间的误解理由不足，一审法院不予采信，一审法院认定2018年3月顾银成入职康木公司，顾银成主张2016年7月4日至2018年2月工资无相应依据，一审法院不予支持。第三，关于2018年3月至离职前工资，首先，关于工资标准，顾银成主张为月薪1万元，公司会计发送的工资明细中载明“年综工资10万元”，顾银成与公司负责人员邵忠烈的聊天记录中表明顾银成提出的月薪1万元，邵忠烈虽未直接承认，但也并未提出异议，康木公司亦未提供书面劳动合同等对劳动报酬标准进行明确约定的依据，结合顾银成提交的聊天记录及主张，康木公司应承担举证不能的不利法律后果，一审法院酌情按劳动者主张标准予以认定。袁凤平发送的考勤表显示基本满勤，对于未签到的情况，也无顾银成签字确认，一审法院对顾银成满勤的主张予以采信。根据袁凤平发送的2018年工资表，已发放5万元、奖金4万元，合计为9万元，故康木公司应支付2018年3月至12月工资差额1万元。2019年2月因涉及春节假期，根据康木公司提供的顾银成出勤天数及法律规定，康木公司应支付顾银成该月满勤工资。根据顾银成所从事行业特点、日常发放部分工资生活费及双方陈述的月薪1万元等因素，一审法院酌情认定2019年7月1日至27日工资为8710元。故顾银成2019年1月至7月离职前工资合计为68710元，扣除已发放工资23000元，康木公司还应支付差额45710元。综上，康木公司应支付顾银成2018年3月至2019年7月工资差额55710元。关于加班费，同理，顾银成主张2018年3月前的加班费一审法院不予支持。同上所述，双方协商确定的月薪1万元系根据该行业特点确定的综合工资，本身应已包括加班费等在内，即便顾银成全勤，按照月薪1万元标准计算也符合该行业收入水平，也未明显低于根据最低工资标准计算加班费在内的综合工资，故一审法院对加班费请求不予支持。关于经济赔偿或补偿问题，顾银成主张康木公司违法解除劳动合同，但根据双方微信聊天记录，双方就解除劳动关系事宜进行了交流，并表示“好聚好散”、“结算工资”等观点，并无证据表明康木公司单方违法解除劳动合同。故一审法院根据聊天记录内容认定双方系协商一致解除劳动关系，康木公司应按照顾银成的工作年限支付解除劳动合同经济补偿15000元。关于差旅等报销费用，顾银成仅提供其制作的报销明细，但康木公司不予认可，顾银成也无其他证据表明系公务支出，也无证据表明公司同意报销，故其该请求证据不足，一审法院不予支持。康木公司在仲裁时反申请要求顾银成支付赔偿，但仲裁裁决未予支持，康木公司虽在答辩意见中要求赔偿，但其并未以诉讼方式提出，康木公司意见无相应依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、康木公司于判决生效之日起10日内支付顾银成2018年3月至2019年7月工资差额55710元；二、康木公司于判决生效之日起10日内支付顾银成经济补偿15000元；三、驳回顾银成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由康木公司负担。二审中，顾银成主张，其于2017年9月起与康木公司正式建立劳动关系，但在2015年12月起就已经为康木公司工作，在2015年12月至2017年9月期间双方不是正规的劳动关系，公司有活，其就去干，公司没有活，其就回去。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应按照劳动合同约定和法律法规规定，全面履行各自义务。一、关于拖欠工资。对于顾银成与康木公司建立劳动关系时间。首先，顾银成在一审中先是主张其于2015年12月入职康木公司，后变更陈述入职时间为2017年9月，二审中陈述双方自2017年9月起建立劳动关系，2015年12月至2017年9月期间双方不是正规劳动关系，其陈述前后明显不一致，且康木公司于2016年7月4日才注册成立，故顾银成主张其于2015年7月入职，明显缺乏事实依据，本院不予采信。其次，顾银成提交的2017年9月至2018年2月期间的考勤表的抬头均为“项目部直属工人考勤表”，与其提交的2018年3月之后的考勤表的抬头为“康木公司考勤表”明显不同。同时结合康木公司会计袁凤平于2016年10月12日向顾银成转账注明的摘要为“蒋波班组”的情节，康木公司主张顾银成在2018年3月之前系“蒋波班组”工人具有一定合理性。再次，根据顾银成出示的其与康木公司会计袁凤平的聊天记录，顾银成对于袁凤平称的顾银成是3月入职表示知晓。结合袁凤平向顾银成发送的考勤表及社会保险缴纳时间，表明顾银成对于其入职时间为2018年3月是确认的。顾银成现主张因不懂法而作出该陈述，缺乏依据，本院碍难采信。因此，本院认定顾银成与康木公司自2018年3月起建立劳动关系。顾银成主张2018年3月之前的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。对于工资标准。顾银成主张其月薪1万元，虽康木公司不予认可，但未能提供劳动合同等证据证明双方对顾银成的工资标准进行了明确约定，应由其承担举证不能的不利后果。同时，在顾银成与康木公司法定代表人配偶邵忠烈的微信聊天记录中，顾银成提出其工资一个月1万元时，邵忠烈亦未直接否认。故本院认定顾银成的工资标准为每月1万元。按照前述认定的工资标准，顾银成2018年3月至12月期间的工资为10万元，扣除康木公司已支付的9万元，康木公司尚结欠顾银成工资1万元。顾银成实际工作至2019年7月29日，故其2019年1月至7月期间的工资为68710元，扣除公司已发放的23000元，康木公司尚结欠顾银成工资45710元。因此，一审认定康木公司应支付顾银成工资差额55710元，并无不当，本院予以确认。二、关于加班工资。顾银成主张按照其月薪1万元只是基本工资，不包括加班工资，要求康木公司支付以1万元为基数计算的加班工资。根据顾银成从事工作岗位的特点以及行业习惯，康木公司主张顾银成的月薪工资金额已包括了加班费在内，具有合理性；且康木公司已向顾银成发放了考勤表，但顾银成在职期间从未对加班工资的核算提出过异议；即使顾银成全年全勤，按照月薪1万元标准计算也符合该行业收入水平，也未低于按照最低工资标准计算加班工资在内的综合工资。故本院认定顾银成每月工资1万元已包含了加班工资。顾银成再主张加班工资缺乏依据，本院不予支持。三、关于赔偿金。顾银成主张康木公司违法解除劳动关系，但其未能就康木公司已单方违法解除劳动关系提供充分证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果，故本院不予采信。而根据顾银成与邵忠烈的微信聊天记录，双方因工作事宜产生矛盾，邵忠烈提出“好聚好散”，顾银成表示“好的”，并要求对方结算工资。该种情形可视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同。故康木公司应依法向顾银成支付经济补偿金。一审根据顾银成的工资年限及工资水平，核算后认定康木公司应支付顾银成经济补偿金15000元，于法有据，本院予以确认。四、关于报销费用。顾银成要求康木公司支付差旅费、工具快递费等报销费用，但其仅提供自行书写的报销单及报销明细，未有实际支付费用的原始单据及凭证等材料，且康木公司亦不予认可，故应由顾银成承担举证不能的不利后果。顾银成该主张缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于未签订劳动合同双倍工资差额及未休年休假工资。顾银成在一审诉讼中新增加的未签订劳动合同双倍工资差额及未休年休假工资的诉讼请求，未经仲裁前置程序，且该增加的请求与本案讼争的劳动争议不具有不可分性，属于独立的劳动争议，顾银成应另行向劳动争议仲裁机构申请仲裁。一审据此对该主张不予理涉，于法有据。综上所述，顾银成、康木公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾银成、苏州康木建筑装饰有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  林李金审判员  蒋毅颖审判员  俞 渊二〇二一年五月二十五日书记员  扈淋婷