安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终670号 上诉人（原审被告）：合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司，住所地凤台县凤凰镇凤台县第一中学新校区食堂一楼，统一社会信用代码91340421MA2N41AG02。 负责人：陈传忠，职务不详。 委托诉讼代理人：杨广保，安徽喻泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龚金明，男，1975年10月16日出生，汉族，赣抚州市人，住江西省抚州市资溪县。 被上诉人（原审被告）：合肥强瑞餐饮文化管理有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花私营经济区房10幢1号，统一社会信用代码91340123578509698J。 法定代表人：戴强，该公司总经理。 原审被告：陈传忠，男，1982年7月7日出生，汉族，住安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区。 上诉人合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司因与被上诉人龚金明、被上诉人合肥强瑞餐饮文化管理有限公司及原审被告陈传忠租赁合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司上诉请求：撤销原判。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，程序违法。（1）合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司不具备法人主体资格，一审判决合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司退还龚金明的经营款及保证金，明显违反法律规定。（2）原审程序违法。合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司在一审开庭前递交了回避申请书，一审法院未予以答复，直接开庭审理，导致合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司当天到安徽省高级人民法院开庭，而未能参加庭审，程序违法。二，原审判决认定事实不清。（1）关于退还龚金明20000元风险保证金。合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司收取龚金明的押金，都上交给了合肥强瑞餐饮文化管理有限公司，而且出具有收取17万元押金的总收条。一审判决要求合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司退还保证金。枉顾事实。（2）一审判决对于退还龚金明营业款数额的认定事实不清。营业款因合肥强瑞餐饮文化管理有限公司与李会胜之间的诉讼败诉，才导致营业款查封，现在已经解封，钱在凤台县第一中学对公账户里，龚金明的营业款必须要由凤台县第一中学、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司几方坐到一起精确核对，不能仅凭当事人自报多少营业款，大而化之的作出判决。第三、一审、二审案件受理费就由龚金明、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司承担。 龚金明辩称，龚金明起诉所称的都是事实。一审判决的营业款凤台县第一中学已支付给了龚金明，4月份的水电费2480元同意从应得款中扣除。风险保证金应当返还。 合肥强瑞餐饮文化管理有限公司辩称，龚金明的保证金是交给陈传忠及其妻子的，和合肥强瑞餐饮文化管理有限公司及合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司无关，该款是陈传忠个人收取。保证金也是交到凤台县第一中学的，该保证金已被法院查封。营业款已支付给各经营户了。17万元保证金，其中15万元交至学校，2万元交到公司是事实，但是17万元保证金交给学校的时间和各经营户小吃窗口的保证金不是一回事。 陈传忠述称，同意合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司的上诉意见。 龚金明向一审法院起诉请求：1、判决合肥强瑞餐饮文化管理有限公司、陈传忠支付营业款107430元；2、判决合肥强瑞餐饮文化管理有限公司、陈传忠返还收取的押金及进场费25000元；3、判决合肥强瑞餐饮文化管理有限公司、陈传忠赔偿龚金明损失10000元；4、本案诉讼费用由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司、陈传忠承担。 一审法院查明事实：2018年12月4日，龚金明与陈传忠、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司签订《合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司凤台县第一中学西校区（一食堂）风味小吃责任书》。合同约定内容包括：经营项目与期限、考核经营管理指标、双方权利与义务、安全约定、保密、保险、违约与处罚等条款及其他附加条款。其中主要内容有：1、陈传忠每月按龚金明营业额的21%收取管理费；2、承包期间水费、电费、燃气费按表计算，卫生费每月收取2000元；3、龚金明承包的窗口为⑦、；4、责任书签定时间为2018年12月4日至2019年12月4日。5、本责任书一年，如果一年不做了，经营风险保证金2个月退齐。2018年12月4日龚金明缴纳了经营风险保证金20000元，李凯旋在单位盖章处签名，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司在收据上盖章。 凤台县第一中学西校区食堂一楼2019年4月分窗口账目表中显示6-7交易额为17863元，6-11交易额为15719元，6-41交易额20612元，6-53交易额19192元。2019年5月分窗口账目表中显示6-7交易额为14936元，6-11交易额为17602元，6-41交易额14046元，6-53交易额14288元，以上交易额合计为134258元。 经向凤台县第一中学查实，2018年8月21日凤台县第一中学（委托方甲方）与合肥强瑞餐饮文化管理有限公司（受托方乙方）签定《凤台县第一中学西校区食堂经营权转让项目委托管理协议》，协议内容共二十二条，另附件六条。其内容包含：经双方友好协商，甲方委托乙方对甲方凤台县第一中学西校区（学生食堂）进行经营管理，特订立本合同。服务期限为三年，合同一年签订一次；合同金额：营业额的7.33%；收款方式：校园师生统一使用“校园一卡通”刷卡消费，校方将在每月末核算当月营业收入，扣除中标金额的当月设备折旧费用，下月5日前返还经营方；委托管理期为自合同生效之日起至2019年8月20日。凤台县第一中学与合肥强瑞餐饮文化管理有限公司分别在甲方和乙方处盖章。 为查明本案事实，一审法院于2020年11月17日对现场进行了勘验。查明龚金明经营的窗口⑦所对应的卡机号为7号、53号，窗口所对应的卡机号为11号、41号。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。龚金明与合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司签订“风味小吃责任书”,该协议签订出于双方真实意思的表示且不违反法律行政法规效力性的强制性规定,该协议合法有效,双方均应恪守诚信,依约履行协议。陈传忠与作为合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司的负责人，在合肥强瑞餐饮文化管理有限公司与凤台县第一中学签订的“委托协议”在2019年8月20日到期的情况下，仍与龚金明签订责任书为2018年12月4日至2019年12月4日的期间，存在故意隐瞒合同有效期限的问题。在2019年5月，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司与他人发生诉讼后，因经营款被冻结，影响了龚金明经营款的领取，从而导致龚金明无法正常经营，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司存在过错。关于龚金明主张的营业款107430元，2019年4月、5月的两个窗口营业额为134258元，扣除责任书中约定的21%的管理费，以及龚金明当庭也愿意扣除的4月卫生费2000元，5月卫生费、水电费等费用3000元，合计扣除5000元，剩余101063.82元应返还给龚金明，故对于龚金明主张的营业款予以部分支持。对于龚金明主张的押金20000元,因双方在责任书条款中明确约定：“本责任书一年，如果一年不做了，经营风险保证金2个月退齐。”龚金明在2019年5月已不再经营，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司应退还经营风险保证金20000元。关于龚金明主张的进场费5000元及要求赔偿损失10000元，因其在庭审中没有提交证据加以证明，故难以支持。陈传忠系合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司的负责人，在本案中陈传忠不承担返还营业款及风险保证金的责任。合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司系合肥强瑞餐饮文化管理有限公司的分公司，依照相关法律规定，因分公司只是总公司的分支机构，不具有独立法人资格，不能独立承担法律责任。因此，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司以管理的财产承担责任，不足以承担的，由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司承担偿还责任。陈传忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证责任及抗辩权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司、被告合肥强瑞餐饮文化管理有限公司退还原告龚金明营业款101063.82元，经营风险保证金20000元，合计121063.82元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、驳回原告龚金明其他部分的诉讼请求。案件受理费3150元，由原告龚金明负担473元，由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司负担2677元。 二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定除同一审法院查明的事实外。另查明：一审判决送达后，凤台县第一中学已将一审法院在本案中认定的营业款数额101063.82元支付给龚金明。二审中，龚金明对于应扣除2019年4月份水电费2480元无异议。 根据当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审判决对于应退还给龚金明的款项数额认定是否正确；2、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司在本案中是否应承担退还责任；3、一审程序是否违法。 本院认为，依法成立的合同，具有法律效力，合同双方均应按约定履行。本案中，龚金明与合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司签订的《风味小吃责任书》，该责任书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《风味小吃责任书》的约定，龚金明承包经营的窗口的营业款，扣除其应缴纳的21%的管理费及相应的卫生费、水电费之后的剩余款项系其合法收入，应归其所有。本案诉讼期间，双方当事人均认可，一审判决对于应由龚金明承担的2019年4月费的水电费2480元未予扣除，该款应从龚金明的营业款中扣除。经查，一审判决送达双方当事人后，凤台县第一中学已将一审判决在本案中认定的营业款数额101063.82元给付龚金明，因该款龚金明已经获得，故对于龚金明所主张的营业款在本案中不应再判决退还。根据双方签订的《风味责任书》的约定，龚金明缴纳了保证金20000元，龚金明自2019年5月起停止经营，退还保证金的时限已满，故对于龚金明请求退还保证金的诉讼请求应予支持。因一审判决对于应扣除的2019年4月份的水电费2480元未予扣除，该款可从保证金中予以扣除。综上，一审判决之后，龚金明所主张退还的营业款因其已从凤台县第一中学获得，故不应再判决退还龚金明营业款。同时，对于应由龚金明负担的2019年4月份的水电费2480元可从未退还的保证金20000元中扣除，余款17520元应退还给龚金明。一审判决对于应退还给龚金明款项的数额认定错误，本院依法予以纠正。 关于合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司在本案中是否应承担退还责任问题，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司系由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司设立的分公司，根据上述法律规定，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司不具有法人资格，其民事责任应由合肥强瑞餐饮文化管理有限公司承担。其次，龚金明向一审法院起诉时，并未要求合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司承担责任。一审法院依职权追加合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司为本案被告后，龚金明并未变更诉讼请求，要求合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司承担责任。故一审法院判决合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司承担退还责任于法无据。合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司上诉称其不应承担退还责任的理由成立，本院予以支持。 关于一审程序是否违法问题，本院认为，一审中，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司提出回避申请，经一审法院院长决定：驳回申请人合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司提出的回避申请，一审法院已将该决定书按合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司提交的回避申请书中注明的地址向该分公司邮寄送达。故合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司上诉称一审法院未对其回避申请做出回复径行判决的理由与事实不符，本院不予采信。 综上所述，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十第第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初309号民事判决； 二、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司于本判决送达之日起十五日内一次性退还龚金明保证金17520元； 三、驳回龚金明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3150元，龚金明负担2763元，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司负担387元。二审案件受理费2721元，龚金明负担2336元，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司负担385元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年五月二十四日 书记员  魏海燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。