新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵05民终41号 上诉人（原审原告）：祝敬磊，男，1975年10月25日出生，住第五师八十九团。 委托诉讼代理人：陈亚娇，新疆振博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仇拥斌，男，1975年1月13日出生，住第五师八十九团。 上诉人祝敬磊因与被上诉人仇拥斌民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2020）兵0502民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祝敬磊及其委托诉讼代理人陈亚娇，被上诉人仇拥斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祝敬磊上诉请求：一、请求撤销塔斯海垦区人民法院（2020）兵0502民初97号判决，改判被上诉人仇拥斌向上诉人祝敬磊偿还借款90000元。二、本案一审及二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清、证据不足，被上诉人应当向上诉人偿还借款90000元。理由如下：一、本案应当为民间借贷纠纷，并非追偿权纠纷。被上诉人向上诉人借款用于偿还案外人谢某的借款利息，并向上诉人出具了金额为90000元的借条一份，上诉人将该笔借款直接支付至案外人谢某。原审庭审中谢某已经到庭证实其收到了上诉人代被上诉人偿还的借款利息90000元。谢某的作为收款人，其证人证言与借条内容互相印证足以证实上诉人履行了金钱给付义务，被上诉人应当依照借条内容向上诉人偿还借款。二、上诉人代被上诉人向案外人谢某偿还借款利息90000元，可以通过利息计算推出。通过计算可知至2017年12月12日，被上诉人欠案外人谢某的借款利息实际已经远远超过90000元。2011年8月，被上诉人向案外人谢某借款本金70000元，双方认可借款期间利息为月息3分。自2013年11月22日，被上诉人向案外人谢某出具金额为120400元的借条之后，双方的借款利息约定为月息2分。（1）2011年8月10日-2013年11月22日，借款本息合计120400元，其中借款利息为50400元；（2）2013年1月23日-2015年11月17日（被上诉人向上诉人出具的借条载明借款日期），共计约24个月，利息为33600元；（3）另约定违约金5000元。以上3项合计金额为89000元。被上诉人出具借条之日借款利息已经超过该金额，故上诉人代被上诉人偿还90000元整的借款利息，被上诉人向上诉人出具金额为90000元的借条一份。2015年11月17日-2017年12月止，被上诉人与案外人谢某的借款利息超过30000元，其仅向谢某偿还了30000元的借款利息，剩余部分两人2019年进行结算并出具借条。原审法院并未仔细计算被上诉人向上诉人出具借条之前拖欠谢某的借款利息金额，仅因两份借条金额的相近即认定上诉人的诉讼请求没有依据予以驳回，明显未审慎查明事实。综上所述，上诉人提供的证据已经充分说明上诉人已经履行了90000元的金钱给付义务。原审法院认定的事实有误，望贵院依法查明予以改判仇拥斌向上诉人祝敬磊偿还借款90000元。 被上诉人仇拥斌辩称：他们提出的借据属于同一份借条，和谢某的一致。但是这个案子是上诉人从谢某处拿的钱给我借的，最后他又将债务还给谢某。债务已经转回谢某处，现在上诉人与被上诉人不存在借贷关系，是被上诉人和谢某之间存在借贷关系，当时是谢某将钱给上诉人，上诉人放利息，我在上诉人跟前也改了欠条，我没有拿原欠条，然后上诉人将债务转给了谢某，我和谢某写了条子，我和上诉人不存在债务关系，不存在任何借贷关系，我和谢某之间存在借贷关系。一审判决认定事实正确，应当维持原判。 祝敬磊向一审法院起诉请求：1．判令仇拥斌偿还借款90000元；2．本案的诉讼费由仇拥斌负担。 一审法院认定事实：2011年8月，经祝敬磊介绍，仇拥斌从谢某处借款70000元。此后，谢某通过祝敬磊向仇拥斌索要借款，仇拥斌于2013年11月22日，向谢某出具借据，写明：“今借谢某现金120400元整（大写拾贰万零肆佰）还款期限2014年1月20日，如到期不还按5000元（伍仟元）违约金赔偿。”2017年底，仇拥斌向谢某偿还利息30000元，并于同年12月12日向祝敬磊出具借据一张，写明：“今借祝敬磊现金90000元（玖万元整），此借款为2015年11月17日借，于2017年12月30日还款，如到期未还按从借款之日起至还款日计息利率2分，如有违约按本金及利息的24%为违约金向当地法院提起诉讼。”2018年1月4日，仇拥斌又向谢某出具两张借据，承诺在同年2月4日前偿还谢某借款本息97200元。到期后，仇拥斌未按约定时间还款，谢某于2019年4月6日将仇拥斌诉至本院，经本院主持调解，谢某与仇拥斌达成调解协议。 一审法院认为，祝敬磊向仇拥斌主张权利的前提在于其是否代替仇拥斌向谢某偿还过利息90000元。在本案中，祝敬磊提供的证据仅有证人谢某的证言予以证明，仇拥斌向祝敬磊出具的借据中所书写的内容与祝敬磊诉称的事实并不吻合，无法反映出祝敬磊代替仇拥斌向谢某偿还利息的事实，同时该借据载明的金额又与仇拥斌在2018年1月4日向谢某出具的借据载明的金额相近。对此，祝敬磊应当进一步提交证据证明其所主张的事实，而祝敬磊在庭审中并没有出示其他证据予以印证，应当承担举证不能的不利后果。综上，对祝敬磊的诉讼请求不予支持；对仇拥斌辩称驳回祝敬磊诉讼请求的意见予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回祝敬磊的诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由祝敬磊负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1．上诉人祝敬磊出示调解书一份。证明：（1）2018年1月4日，被上诉人向案外人谢某出具金额为35200元的借条一份，还款时间为2018年2月4日，出具金额为62000元的借条，还款时间为2019年1月4日，案外人李生冬提供担保。（2）被上诉人与案外人谢某的70000元借款约定自2011年起借款利率为月息3%，2013年11月起至2019年6月借款利率为月息2%。2011-2019年被上诉人一直未能偿还借款本金，在此期间一直计算利息。在调解书中谢某提出的诉讼请求、事实与理由中有表述。经质证，被上诉人认为，这个调解书是其与谢某之间达成的，是祝敬磊将债务转给谢某之后，被上诉人给谢某还了三万元，后面是被上诉人和谢某之间的调解，对真实性认可。被上诉人和谢某的借款前期是祝敬磊办的，是谢某将钱给祝敬磊，然后上诉人再给被上诉人，最后被上诉人没有还款的时候上诉人又将债权转给了谢某，最后是谢某本人来收钱，当时是祝敬磊拿着谢某的钱往外放，祝敬磊来收取利息。被上诉人没有从谢某手中借过钱，是祝敬磊将债权转给了谢某。当时被上诉人没有从谢某手中借钱，祝敬磊从谢某手中拿的钱给被上诉人的。打借条是2017-2018年的时候是被上诉人还了3万元，最后债权祝敬磊全部给了谢某。证明的问题有一部分不是事实。本院认为，该证据来源合法，客观真实，故对该证据的真实性予以采信。 2．上诉人出示欠条复印件一份，证明被上诉人于2015年11月20日在89团邮局局长周志刚处赊购一本价值95000元的邮册，上诉人为担保人。经质证，被上诉人认为，祝敬磊和被上诉人协商，他在周志刚处欠了邮册，然后让被上诉人来还，被上诉人同意了，周志刚也同意了就写了欠条，被上诉人还给周志刚打了3000元，最后还不了这个钱，欠条作废，债务又转回给了祝敬磊。以被上诉人欠祝敬磊的钱抵周志刚的钱，周志刚不认了，祝敬磊又和周志刚重新打了条子，当时债务转给被上诉人的时候，被上诉人只还了3000元，最后邮局年底清账的时候，债务又转回去了。本院认为，因被上诉人对该证据认可，故对该证据的真实性予以采信。 3．上诉人出示的通话录音五份（分别是2018年7月10日、2018年8月10日、2018年9月4日、2018年10月29日、2018年12月9日，上诉人祝敬磊与被上诉人通话产生）。证明：（1）被上诉人和案外人谢某之前的借款本金为70000元，出具总金额为97200元的借条与上诉人和被上诉人之间的90000元借条并非同一笔款项，被上诉人多次承诺还完谢某的借款后偿还上诉人的借款。（2）上诉人代被上诉人偿还其2015年11月20日与案外人周志刚处赊购邮册的95000元欠款，故被上诉人向上诉人出具借款时间、金额相符的本案90000元借条，涉案90000元借条实际发生原因与上诉人一审辩论意见一致。经质证，被上诉人认为录音中十几万元钱是谢某的，且录音中被上诉人自始至终说的是还谢某的钱，三万元的钱是上诉人收取三分的利息，谢某放钱是一分的利息，录音只是一部分，被上诉人说的是同一笔债务，通话录音是被上诉人和上诉人的，上诉人说的120000元是本金加利息，上诉人一直在替谢某追偿债务，被上诉人没有借上诉人的钱，上诉人的钱是其要一部分利息，上诉人这里面说的是30000元的利息，被上诉人后期否定了，谢某所有的钱计算完利息才是90000多元，对上诉人证明的问题不认可，上诉人证明被上诉人借他的钱，被上诉人并没有借过他的钱，要是上诉人认为被上诉人借了，他应该出示转账记录等证据。本院认为，因被上诉人对上述证据的真实性认可，故对上述证据的真实性认可。 本院二审经审理查明，2015年11月20日，因祝敬磊欠他人邮册款，仇拥斌欠祝敬磊钱款，祝敬磊就让仇拥斌向他人出具欠条一份，欠条写明“今欠邮局集邮册（74－82）共计95000元整（玖万伍仟元整）”，祝敬磊作为担保人在欠条上签字确认。仇拥斌还了3000元后，因无力偿还，该欠条作废，该笔债务仍由祝敬磊向他人偿还。2019年4月，案外人谢某起诉仇拥斌、李生冬，要求仇拥斌偿还借款97200元，李生冬对上述债务承担连带保证责任。2019年6月25日，经塔斯海垦区人民法院调解，双方当事人达成调解协议：仇拥斌偿还谢某借款97200元（2019年10月15日前偿还48600元；2020年3月15日前偿还48600元。如逾期不还，仇拥斌每次需向谢某另行支付违约金5000元）。李生冬对上述债务承担连带保证责任，其可在履行保证责任后向仇拥斌追偿。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于本案的案由问题，追偿权纠纷是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷。本案中上诉人要求被上诉人偿还借款，上诉人既不是保证人，也不是合伙债务人，故上诉人要求被上诉偿还借款，并不是基于行使追偿权，上诉人与被上诉人之间还是基于民间借贷关系产生的纠纷，故本案的案由应为民间借贷纠纷。民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付是借款合同的生效要件。出借人对借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，上诉人以被上诉人向其出具的借条为依据提起诉讼，但被上诉人辩称其与上诉人并不存在借贷关系，其与案外人谢某之间存在借贷关系，故上诉人还应当就其已经实际向谢某交付90000元进行举证。通过一、二审的庭审，只有谢某的证言可以证明，其收到了上诉人代被上诉人支付的利息90000元。但就90000元利息的支付时间上诉人在一、二审、案外人谢某作为证人在一审中表述均不相同，在一审中，证人谢某陈述90000元在2017年12月底分三次偿还的，上诉人在一审中陈述“给了三次现金，2017年给了3万元，2018年卖完棉花给了3万元，2018年开春时给了3万元”。上诉人在二审中的先陈述“2017年12月31日偿还了3万元，2018年3月偿还3万元，5月偿还3万元”，后又陈述“每一笔都是现金，一个是2015年底，2016年开春，2016年5月，各还了3万元，我之前陈述是2017年，我记错了”。综上，谢某的证言没有其他的证据相印证，且上诉人及证人谢某对借款的支付时间表述存在不一致，故上诉人所举证据并不能证实其已经实际履行了交付义务，即意味着其与被上诉人的借款未实际生效，故对其要求被上诉人偿还借款的诉讼请求不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元（上诉人祝敬磊已预交），由上诉人祝敬磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂英 审判员  张本成 审判员  朱 芳 二〇二一年五月七日 书记员  李冬梅