湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终611号上诉人（原审被告）：湖南影响传媒广告有限公司，住所地湘潭市雨湖区韶山东路55号明珠大厦A栋3号门面。法定代表人：邓云，总经理。委托诉讼代理人：戴静，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘潭市科美广告装饰有限公司，住所地湘潭市岳塘区宝塔北路盘龙商业街17号0401002号。法定代表人：吴洪杰，总经理。委托诉讼代理人：赵鑫，湖南同升律师事务所律师。上诉人湖南影响传媒广告有限公司（以下简称影响传媒公司）因与被上诉人湘潭市科美广告装饰有限公司（以下简称科美公司）广告合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。影响传媒公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、张某的行为不构成职务行为，是无权代理，其行为不应由上诉人承担民事责任。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。职务行为的前提在于有职务，与公司之间有雇佣关系。本案中，张某已经于2018年2月从上诉人公司离职，在《湖南影响传媒广告有限公司结算单》签字时，根本不存在所谓的职务，故不属于职务行为。同时，张某的行为也不构成表见代理，表见代理是为了保护善意第三人的信赖利益与交易安全，法律强制被代理人承担其法律后果的行为。本案中，张某已经于2018年2月从上诉人公司离职，且离职后于2018年2月在上诉人不知情的情况下成立了湘潭市新影响传媒广告有限公司，其与上诉人公司存在明显的同行竞争关系，存在严重的利害冲突。同时，被上诉人公司的业务负责人胡良平也在张某所创建的公司任职，证明了被上诉人与张某之间有明显的利益往来，且被上诉人明确知道张某已经从上诉人公司离职。在这种情况下，被上诉人当然不能认定为善意第三人，张某的行为对上诉人来说不构成表见代理。从2016年3月18日上诉人与被上诉人签订的《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》来看，上诉人与被上诉人之间的交易习惯明显应当有双方的签字与盖章，而《湖南影响传媒广告有限公司结算单》上只有一个离职人员的签字没有任何公司的盖章，不能认定有效。故该结算单与上诉人无关。二、本案证人张某的证言为孤证，其证言不应采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。如前所述，证人张某与上诉人不仅是同行竞争关系，存在严重的利害冲突，同时与被上诉人有明显的利益往来，在本案既没有广告发布费的合同约定，也没有发布广告时长和发布广告量的证据的情况下，张某的证言不能作为认定事实的依据。三、被上诉人一审提交的证据有明显的错误。《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》6.2条规定“双方均认可星河电脑城（不包含此商场内任意商家）在基建营电子屏上免费不定期播出一个时长不大于20秒的商业广告，此广告片的制作由甲方负责。经乙方同意后方可播出”。此规定明显与结算单中对于星河电脑城的结算相悖。一审仅凭“原告陈述星河电脑城的广告是三个广告长期、连续播放，且张某在结算单上签字认可了这部分费用”的情况下，就认定结算单有效明显有误。四、本案案由不是租赁合同纠纷，而是广告合同纠纷，是对广告发布费的争议。根据《中华人民共和国广告法》第三十条规定“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”故上诉人与被上诉人应当签署广告发布合同，确定发布价格和发布时长，但本案并没有。本案中没有案涉广告发布的合同，没有广告发布的时段、时长、地点、具体价格计算方法等一系列关于广告发布必须存在的事实，一审仅凭一份没有公司盖章的结算单就认定广告发布的费用，缺乏事实依据。科美公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、张某的行为是职务行为，是有权代理，其行为后果应由上诉人承担民事责任，该部分已由湖南省高级人民法院审查认定，不应有异议。张某系上诉人业务负责人，有权代表上诉人与答辩人进行业务往来，答辩人将应付合同租金付至张某私人账户，也是得到了上诉人认可，张某在补充协议上的签字是真实的，补充协议与结算单的内容能相互对应，张某与答辩人之间就涉案租赁事宜发生的合同签订、履行、确定及结算的行为，均系代表上诉人的职务行为，是有权代理，其行为后果应由上诉人承担民事责任。二、张某的证人证言和其他证据相互佐证，足以证明结算单的真实性，上诉人应支付广告发布的费用。答辩人提供了合同、结算单、审批流程、广告发布成果照片等，结合张某的证人证言，可相互印证。《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》第4.6条约定了上诉人在答辩人租赁的广告位发布广告业务的条款，并约定了按照答辩人指定的销售政策向答辩人支付发布费用，且每次广告发布均做了发布审批流程，上诉人的负责人张某予以审核确认，同时答辩人提供了广告发布的成果图片，可证实实际已为上诉人完成广告发布工作。庭审中，上诉人从未否认过答辩人为其广告进行发布的事实。三、合同约定的免费发布“星河电脑城”广告和结算单中的“星河电脑城”的结算并不矛盾，超过合同约定免费发布的广告部分，上诉人应当支付费用。《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》第6.2条约定了星河电脑城在电子屏上免费不定期播出一个时长不大于20秒的广告。而实际履行过程中，上诉人对星河电脑城的广告发布不止一个，而是三个长期、连续播放的广告，答辩人提交了三个广告的发布图片加以佐证，上诉人对发布了该三个广告并未提出异议，且每次发布都经过了上诉人负责人的签字，最终结算单也由其签字认可，因此不存在矛盾，应当计算费用。四、本案案由定为租赁合同纠纷不存在错误。1.上诉人在一审过程中从未就案由的认定提出过异议。2.答辩人是依据和上诉人签订的《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》为依据提起的诉讼，租赁合同约定了上诉人委托答辩人对其广告发布，按照答辩人制定的销售政策，明确约定了广告位的租赁、发布、费用结算的条款。依据该份合同，结合该合同的附件而产生的纠纷，属于租赁合同纠纷。科美公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告广告发布费用51万元；2.依法判决被告承担本案律师费、诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2016年3月18日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》。合同约定：原告租用被告位于湘潭市内三块电子广告屏（分别位于基建营、潭城数码、护潭广场），租赁期限为2016年3月19日至2020年6月18日；被告负责按原告提供的《节目播出通知单》将原告安排播出的广告按期发布，被告不得未经原告同意擅自发布广告；被告有权免费在标的物上播放《云咖啡》、《小白小黑锅饺》、以及法定代表人为邓云的《＊＊蒸菜》、《＊＊龙虾》共计四个广告；合同签订后，被告仍可做标的物上的广告业务，但被告必须遵守原告所制定的销售政策，具体合作经营方式另立协议，作为合同的附件之一；双方均认可星河电脑城（不包含此商场内任意商家）在基建营电子屏上免费不定期播出一个时长不大于20秒的商业广告，此广告片的制作由被告负责，经原告同意后方可播出。张某在该合同上签字并加盖了被告公司公章。合同签订后，被告在案涉电子屏上播放了多次广告。2018年，被告出具《湖南影响传媒广告有限公司结算单》一份，写明“高新区”、“星河电脑城”、“寿司店”、“湘潭中心时光里”、“湘潭体育馆时光里”、“车尊宝”、“沙典影视”、“吃饭饭蒸饭（菜）”、“龙虾”、“小白小黑”、“云咖啡”共11个单位发布广告，合计金额为510000元。原告在该结算单上金额510000元处加盖了公章，张某在该结算单上写明“以上数据核实无误，价格另议。张某，2018年12月1日”。2019年，被告与原告因案涉《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》产生纠纷，双方租赁合同纠纷一案由湘潭市岳塘区人民法院审理。湘潭市岳塘区人民法院审理后作出（2019）湘0304民初4389号民事判决，判决由原告支付被告租金785139元并自2019年11月4日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。被告不服该判决，上诉至湘潭市中级人民法院。湘潭市中级人民于2020年6月5日作出（2020）湘民终509号民事判决，判决一、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初4389号民事判决；二、由原告支付被告租金482900元及逾期付款违约金。被告仍不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院经审查认为，从原审查明的事实来看，张某系被告业务负责人，案涉《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》系由其代表被告与原告签订，在合同履行过程中，亦代表被告与原告业务往来，原告将应付的案涉租金付至张某私人账户，也得到被告的认可。张某在补充协议上的签字是真实的，补充协议与结算单的内容能相互对应，张某作为被告的项目负责人，与原告之间就案涉租赁事宜发生的合同签订、履行、确定及结算的行为，均系代表被告的职务行为，是有权代理，其行为后果应由被告承担民事责任。据此，湖南省高级人民法院于2020年9月24日作出（2020）湘民申2232号民事裁定，裁定驳回被告的再审申请。本案庭审中，被告法定代表人邓云述称自己在被告公司担任总经理，张某担任负责业务的副总经理，2018年2月之后张某就不是公司的副总经理了。邓云同时自认自己原来一个月到被告公司去三四次，不清楚原告说的这些广告有没有在原告处发布过，张某也没有跟自己说过有关这些广告的事情。证人张某出庭作证，陈述2016年原、被告签订租赁合同时自己是总经理，参与合同整个的谈判和签订，2018年2月后还在批被告公司的业务，在被告公司担任总经理没有书面的时间，但是在2019年10月之后就没有再做被告公司总经理的事情。张某当庭认可本案应付的广告费金额，并称当时在结算单上写“价格另议”并不是不认可金额，而是认为可以谈。庭审后，被告申请对《湖南影响传媒广告有限公司结算单》上“张某”处签名进行笔迹形成时间鉴定。法院依法委托广东南天司法鉴定所对《湖南影响传媒广告有限公司结算单》上“张某”处签名进行笔迹形成时间鉴定。鉴定过程中，鉴定机构要求被告补充提交了一次鉴定样本。2020年11月12日，广东南天司法鉴定所作出《终止鉴定告知书》，表明在补充样本后，仍不具备鉴定检材待检手写字迹形成时间的条件，因无符合鉴定条件的样本致使鉴定工作无法继续进行，决定终止鉴定。因被告在法院释明补充样本的要求后仍未能提供符合鉴定要求的样本致使鉴定无法进行，法院决定终止鉴定程序。一审法院认为：根据相关生效判决、裁定认定的事实及本院查明的事实，加之被告法定代表人邓云自认自己每月去公司三四次，可以确认张某在被告处负责业务工作，系被告的负责人，张某就案涉租赁事宜进行的合同签订、履行、结算等行为，均系代表被告的职务行为，是有权代理，其行为后果应由被告承担民事责任。被告要求对《湖南影响传媒广告有限公司结算单》上“张某”处笔迹形成时间进行鉴定，因被告未能提供符合鉴定要求的样本材料，法院已终止鉴定程序，被告对此应当承担相应不利的法律后果。根据《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》，原、被告双方均认可星河电脑城可在基建营电子屏上免费不定期播出一个时长不大于20秒的商业广告，但原告陈述星河电脑城的广告是三个广告长期、连续播放，且张某在结算单上签字认可了这部分费用，被告认为星河电脑城广告免费的观点，法院不予支持。故原告要求被告支付广告投放费用510000元的诉讼请求，法院予以支持。原告提出的律师费不是本案必然发生的费用，故原告要求被告承担律师费的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告湖南影响传媒广告有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告湘潭市科美广告装饰有限公司510000元；二、驳回原告湘潭市科美广告装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8900元，财产保全费3070元，合计11970元，由原告湘潭市科美广告装饰有限公司负担3070元，由被告湖南影响传媒广告有限公司负担8900元。本院二审期间，影响传媒公司围绕上诉请求依法向本院提交了欧阳泽军出具的《证明》一份，拟证明星河电脑城业主欧阳泽军证明，发布所有的“星河电脑城”的宣传广告（单个时长不超过20秒），未支付给影响传媒公司任何广告费用，故被上诉人提交的结算单中“星河电脑城”广告发布费15万元，与事实不符。庭询后，影响传媒公司补充提交了以下证据：一、“应收账款-湘潭市科美广告装饰有限公司（对账单）”，拟证明高新区广告发布费2万元已在对方应付我方的租金中进行了抵扣，双方关于高新区广告费已结清，我方已不欠高新区广告发布费。二、湘潭市岳塘区时光里音乐餐厅、湘潭高新区千羽寿司万达店、湖南沙典文化传媒有限公司的工商登记信息截图，拟证明经营者均为邓云。三、湘潭市不动产登记档案查询出具的“产权出证查询统计”一张，拟证明星河电脑城的房屋所有权人为欧阳泽军。科美公司未提交新证据。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于影响传媒公司提交的欧阳泽军出具的证明，本院当庭通过电话向欧阳泽军核实，该“证明”确系由其出具，但其对于发布广告的时长并不清楚，只是述称影响传媒公司未收取其费用。本院认为，欧阳泽军与影响传媒公司之间的关系并不直接影响本案合同双方当事人之间的法律关系，故该“证明”无法达到其证明目的。对于“应收账款-湘潭市科美广告装饰有限公司（对账单）”，因涉及高新区的该2万元广告费的冲抵时间为2016年9月30日，而结算单列明高新区广告的发布时间为2017年4月27日至2018年4月26日，故科美公司辩称该2万元抵扣费用与结算单中的广告费无关的理由成立，本院对影响传媒公司所主张的证明目的不予采信。对于湘潭市岳塘区时光里音乐餐厅、湘潭高新区千羽寿司万达店、湖南沙典文化传媒有限公司的工商登记信息截图，影响传媒公司主张上述单位的广告发布应免费，但并未举证证明双方对此有约定，故单以经营者为邓云的理由并不能达到其证明目的。对于湘潭市不动产登记档案查询出具的“产权出证查询统计”的真实性、合法性予以认定，但与本案诉争事实缺乏关联性。经审理查明，关于“高新区”广告的发布时间，科美公司与影响传媒公司的结算单中为“2017年4月27日至2018年4月26日”，高新区与影响传媒公司的合同为“2016年7月1日至2017年6月30日”。根据科美公司与影响传媒公司的租赁费对账单显示，2016年9月30日，在科美公司付影响传媒公司租赁费15万元中，有2万元系用“高新区”广告代理费予以冲抵。为查明本案有关事实，本院当庭通过电话与一审证人张某进行通话，本院与双方当事人就以下问题进行了询问：关于“高新区”的广告发布时间问题，张某称其具体时间不记得，结算单上的时间没具体核实，应当以合同约定的时间为准，金额是有依据的。关于“高新区”广告费是否已付2万元的问题，张某称其结算时未考虑已付款的事，是否付过2万元要看证据。关于张某在结算单书写“价格另议”的问题，张某解释称价格是科美公司核算的，是有依据的，但当时考虑到科美公司在租赁期间亏了钱，所以愿意就价格问题另行协商。关于“星河电脑城”的广告费问题，张某称“星河电脑城”本身的广告是免费的，但是有“星河电脑城”里面的商家（比如“联想”）发布了广告，所以要收费；影响传媒公司未收取“星河电脑城”的广告费，但收取了“联想”的广告费；张某认可科美公司所主张的“星河电脑城”发布的广告数量以及时长超过了合同约定的免费范围的理由。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、关于案由的问题。本案双方当事人所争议的事项虽然约定于《LED电子广告屏租赁合同》中，但双方之间的租赁纠纷已通过前案解决，本案中科美公司另行就广告费的支付进行起诉，纯属广告合同法律关系，已与其租赁无关，故上诉人影响传媒公司认为本案案由应定“广告合同纠纷”的上诉理由成立，本院予以采纳。二、张某与科美公司结算并签字的行为是否系职务行为？根据影响传媒公司请求科美公司支付租赁费的案件的相关生效判决、裁定认定的事实，张某系影响传媒公司的业务负责人，案涉《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》系由其代表公司与科美公司签订，在合同履行过程中，亦代表公司与科美公司进行业务往来。张某作为影响传媒公司的项目负责人，与科美公司之间就案涉租赁事宜发生的合同签订、履行、确定及结算的行为，均系代表影响传媒公司的职务行为，是有权代理，其行为后果应由影响传媒公司承担民事责任。本案所涉及的广告费亦约定于前案《ＬＥＤ电子广告屏租赁合同》之中，对于广告费的结算，张某在结算单及“ＬＥＤ广告电子屏发布审批流程”上的签字均是真实的，且该签字时间尚位于租赁费的结算之前，“ＬＥＤ广告电子屏发布审批流程”与结算单的内容能相互对应，故张某作为影响传媒公司的项目负责人，与科美公司之间就租赁合同涉及的广告费予以结算的行为，亦系代表影响传媒公司的职务行为。本案中，影响传媒公司提出张某自2018年2月已从公司离职，但其对此并未举出充足的证据证实，且张某并不认可其2018年2月已离职，故影响传媒公司认为张某在结算单上签字的行为不属于职务行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、影响传媒公司用以主张结算内容缺乏依据的其他理由是否成立？1.“高新区”广告费。影响传媒公司主张结算单中“高新区”广告的发布时间与事实不符，本院认为，虽然高新区与影响传媒公司的合同约定发布时间为“2016年7月1日至2017年6月30日”，与结算单不一致，但并不排除实际发布时间与合同约定不完全一致的问题，且除开时间问题外，结算金额与合同约定一致，故该时间问题并不影响该笔广告费的认定。关于影响传媒公司提出就“高新区”广告已于2016年9月30日以冲抵租金的方式支付2万元广告费的问题，因该支付时间在结算单和“ＬＥＤ广告电子屏发布审批流程”所列时间之前，故将该2万元认定为本案的已付款依据不足，至于上诉人所称“高新区”的广告费已支付完毕则更缺乏依据。2.“星河电脑城”广告费。影响传媒公司认为“星河电脑城”在合同中已约定为免费发布，但根据证人张某的陈述，该费用包含了“星河电脑城”内的商户“联想”发布广告的费用，且张某也认可科美公司主张的“星河电脑城”发布的广告数量及时长超过了合同约定的免费范围，故应收取相应的费用。3.关于其他的广告费。影响传媒公司辩称其他发布广告的单位经营者均系影响传媒公司的法定代表人邓云，当时口头约定不收取广告费，但其并未举证证明双方存在该约定，故影响传媒公司应承担举证不能的后果，本院对其主张的该理由不予采纳。综上，影响传媒公司所主张的理由并不足以推翻双方已确认的结算内容。综上，影响传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人影响传媒公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  任 莉审判员  周 粤二〇二一年五月十日法官助理周尧书记员胡佩佩