宁夏回族自治区同心县人民法院民事判决书（2020）宁0324民初793号原告：贺某，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：赵某，系宁夏大远律师事务所律师，特别授权。被告：马某，住宁夏回族自治区贺兰县。被告：薛某，住宁夏回族自治区吴忠市。被告：吴忠市顺通建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91640300228301168U。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：黄某，系宁夏天纪律师事务所律师。特别授权。被告：宁夏庆华煤化集团有限公司。统一社会信用代码：91640300788223698U。法定代表人：孙某1。委托诉讼代理人:孙某2。特别授权。原告贺某与被告马某、薛某、吴忠市顺通建筑工程有限公司（以下简称“顺通公司”）、宁夏庆华煤化集团有限公司（以下简称“庆华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理后，2020年7月3日,根据原告申请,本院依法启动鉴定程序。2021年2月23日，鉴定程序完毕。本案本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贺某及其委托诉讼代理人赵某、被告薛某、被告顺通公司的委托诉讼代理人黄某、被告庆华公司的委托诉讼代理人孙某2到庭参加了诉讼，被告马某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺某向本院提出诉讼请求：1.被告马某、薛某、顺通公司共同向原告支付工程款1290742.6元并按照每日千分之三支付违约金至工程款付清之日（其中1087668.4元自2014年8月1日起算，保修金203074.2元自2014年8月1日起算）；2.被告庆华公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年，被告顺通公司承包了被告庆华公司的吴忠韦二矿等工程，其中该矿综采设备库、四股泉矿材料库、料棚工程分包给被告薛某，被告薛某又将该工程转包给被告马某，被告马某又将该工程转包给原告实际完成施工。转包合同约定，进度款按照75%支付，完工后付到90%，剩余10%-年质保期后付清；逾期付款，支付每日千分之三的违约金。2013年7月31日全部工程完成，并通过被告顺通公司、庆华公司确认。工程总价原告估算为2030742.6元，已付74万元。原告于2014年曾起诉被告薛某，被告薛某答应陆续付款，后原告撤诉。剩余1290742.6元工程款经原告多次催要未果，且被告宁夏庆华煤化集团有限公司对被告吴顺通公司未付清工程款，故诉如所请，望予支持。被告薛某辩称，原告陈述的承包主体的顺序属实，但是原告陈述付款74万元不属实，其给原告和被告马某共支付了129万元整。另外，鉴定机构所做的鉴定结果中的劳保基金不认可，因为工程都以个人承包的，不存在劳保基金的事情。其和被告马某签的合同，被告庆华公司给其结算多少，其给被告马某结算多少，其和原告没有关系。另外，鉴定机构所鉴定的工程款数额过高，其不认可。原告干完活，原告直接和被告庆华公司进行了对账结算，应当以被告庆华公司出具的结算单为准，针对原告的诉讼请求，其不承担责任。被告顺通公司辩称，针对原告诉讼请求中要求被告顺通公司承担责任，请法庭依法驳回，理由：1.顺通公司原属于吴忠市自来水公司，2015年隶属于城投公司，关于原告诉请中说顺通公司与庆华公司签订合同经过顺通公司查实没有相应的合同，也没有与庆华公司的资金往来；2.原告在2014年起诉，没有起诉顺通公司，也进一步说明涉案工程与顺通公司无关，同时从付款和工程实施也没有与顺通公司进行过对接和结算；3.关于工程造价的认定，原告诉状中也认可是经过庆华公司的确认为前提，而不是进行鉴定，同时鉴定报告所依据的鉴定材料中也仅仅是依据原告与被告马某、薛某之间的合同约定；4.顺通公司与原告不存在工程施工关系，没有义务向原告承担责任。被告庆华公司辩称，对于原告诉求依法判令庆华公司对工程款1290742.6元及按照每日千分之三支付违约金至工程款付清之日承担连带清偿责任存在异议。顺通公司与庆华公司关于本次涉诉相关的合同共签订2份合同，分别为2011年10月18日签订的《韦二煤矿南井综采设备转运库工程合同》，2011年10月18日签订的《贺陡沟煤矿材料库、材料棚钢结构工程合同》，合同中严格约定顺通公司不准将本工程转包或分包，一经发现，其公司有权单方面中止合同并要求顺通公司赔偿损失，顺通公司违反该约定，因此顺通公司私自将工程分包给他人造成工程款未付一事的行为属于违反合同约定，原告诉求理应与庆华公司无关。涉案工程经双方确认已完工程部分总价款为1409294.96元，其中韦二煤矿南井综采设备转运库工程款为1053610.26元，贺陡沟煤矿材料库、材料棚钢结构工程金额为355684.7元；顺通公司已开发票金额为90万元，未开发票金额为538631.67元。庆华公司已支付完毕案涉工程的全部工程款，其中包括：1.韦二煤矿南井综采设备转运库工程，工程款为1053610.26元。庆华公司先于2012年向顺通公司支付89万元，后于2015年向顺通公司支付韦二矿相关工程包括韦二矿南井综采设备转运库工程的合计工程款700万元，故针对韦二煤矿南井综采设备转运库工程，庆华公司已向顺通公司支付完毕工程款；2.贺陡沟煤矿材料库、材料棚钢结构工程，工程款为355684.7元，庆华公司先于2011年向顺通公司支付8万元的合同预付款，后于2013年向顺通公司以电汇的方式支付309000元，共计支付389000元，超额支付33315.3元，贺陡沟煤矿材料库、材料棚钢结构工程，庆华公司已支付完毕全部工程款。综上所述，庆华公司已结清本次所有涉案工程款。故原告向庆华公司主张承担连带清偿责任的诉求无法律依据。对于《工程造价鉴定意见书》鉴定意见金额不予认可，本次司法鉴定机构是依据原告贺某、被告马某、薛某签订的合同进行鉴定的，至于顺通公司与薛某之间签订的合同如何约定庆华公司不知，该鉴定意见中结算方式与庆华公司的结算方式一致，材料价格执行标准及劳保基金计取标准不一致，同时，庆华公司与原告贺某之间无任何合同协议约定关系，因此，庆华公司对本次司法鉴定结果不予认可。综上，原告的诉讼请求无法律与事实依据，故请求依法驳回原告的诉讼请求。被告马某缺席未作答辩。原告贺某为证明其主张向本院提交了证据1.2012年3月13日薛某与马某签订的合同1份；2012年3月20日马某与贺某签订的合同1份；2013年5月6日工程变更单1张；2013年7月28日工程形象进度1份（2张）；施工图纸共43张；鉴定意见书1份，鉴定发票1张，证明诉状所述涉案工程转包的顺序经各被告提供鉴定材料后，原告申请法院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具司法鉴定意见书，工程造价为1985232元，原告支付鉴定费2万元的事实。证据2.2014吴民初字第49号民事裁定书1份，证明原告在2014年曾起诉被告马某、薛某、顺通公司，被告薛某答应支付部分工程款，原告撤诉的事实。经质证，被告薛某对证据1中其和马某之间签订的合同无异议；对于马某和贺某之间签订的合同其不清楚；对于工程变更单其不认可，建设单位即被告庆华公司没有签字；对于形象进度无异议；对施工图纸有异议，理由是公章中的甘肃省城乡和住房建设厅是2015年才有的，而合同是2012年签的，其不认可，另外，该图纸都是新的，没有用过；对鉴定书有意见，鉴定结果太高；对发票无异议。对证据2无异议，当时法院给其打过电话，其给原告给了3万元，原告就撤诉了，该裁定书其没有收到过。被告顺通公司对证据1中的合同2份的真实性，合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该2份合同均是原告与被告马某、薛某签订的，与其无关，是薛某的个人行为，同时，合同内容约定工程款的最终结算均是以庆华公司确定的为准，关于付款是薛某与原告和被告马某进行的约定；对于工程变更单不认可；对于工程形象进度中的印章不是顺通公司的印章，而且进度表的封面印章与施工单位出的印章明显不符，也不是同一印章；对施工图纸不认可，图省章是2019年和2020年所盖的，明显与工程施工的日期不符；对鉴定意见书不认可：第一，鉴定材料是原告于与被告马某、薛某之间的约定；第二，使用的图纸也与工程不符；第三，确定性造价中劳保基金是具有施工资质单位所享有的，而原告是个人，选择性意见所涉及的造价结论，也是因为没有相应的证据，鉴定机构仅是依据原告方单方意见出具的。对于证据2的真实性、合法性无异议，对于关联性和证明目的有异议，其没有收到裁定书，也不能真实其与原告存在工程施工关系。对于发票所涉及的鉴定费其不承担。被告庆华公司对于证据1中的两份合同认为与其无关；对工程变更单不予认可，无其公司的管理部门签字盖章，亦无总监的签字盖章；对工程形象进度和施工图纸无异议；对于鉴定意见书中的造价结论其不予认可，主要原因是：第一，鉴定材料属于原告与被告马某、薛某之间的约定，与其无关；第二，结算内容中的材料价格、劳保基金与实际情况不符，同时原告不能提供相应的支撑性工程资料。对于证据2其不发表质证意见。被告薛某为证明其主张向本院提交了以下证据：证据1.收据2张，证明其于2012年4月26日向被告马某支付18万元，于2012年6月21日向马某付款30万元的事实。证据2.收条4份，证明其于2015年11月4日给原告顶车1辆，造价79800元；其于2015年12月1日给原告付款23000元；于2014年1月27日向原告付款5万元；于2014年11月9日向原告付款3万元的事实。证据3.付款明细表1份，证明其于2011年至2016年付给原告和被告马某工程款共计1282900元的事实。经质证，原告贺某对于证据1、2无异议，对证据3有异议，其中2012年4月25日、6月21日共付给被告马某48万元，被告马某向其进行了支付，其中2012年8月15日的167100元，2013年2月1日的3万元，2013年2月8日的1万元，2013年8月15日的20万元，以上4笔均付给被告马某，其未收到，也不清楚，2014年12月14日的5000元，2015年3月14日的3000元，2015年4月16日的1万元，2015年4月21日的15000元，2016年2月7日的1万元其都没有收到，其他的收到了，其认可，其共计收到74万加142800元，合计882800元，其中被告马某给其付了48万元，其他的都是被告薛某支付的。被告顺通公司对付款无异议。被告庆华公司认为与其无关，不发表质证意见。被告庆华公司为证明其主张向本院提交了以下证据：证据1.顺通公司工程汇总表1份，证明涉案工程双方有结算，并确定最终定价的事实；证据2.韦二煤矿工程款支付表，证明其已支付完毕韦二煤矿涉案工程款的事实，给被告薛某付了789万元，其中涉案工程支付了89万元，是2012年支付的，2015年整个韦二煤矿工程支付了700万元，包括涉案工程的剩余工程款；证据3.贺陡沟煤矿工程款支付表1份，证明其向被告薛某已支付完毕贺陡沟煤矿涉案工程款389000元的事实。需要说明的是被告薛某拿得被告顺通公司的手续在其处结算的。经质证，原告对证据1的三性及证明目的均不认可，汇总表是被告庆华公司单方制作，没有原告及其他各被告确认，工程造价以司法鉴定意见为主；对于证据2、3的三性认可，对证明目的不认可，该证据显示直接付给涉案工程的工程款为1279000元，明显未付完全部工程，被告庆华公司应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。被告薛某对庆华公司出示的证据无异议。被告顺通公司对于证据1有异议，被告庆华公司没有与其结算，是和薛某进行的结算，对于证据2、3不认可，虽然这是复印件加盖印章，但是从上述审批单和收据等内容，能够证实付款直接付给薛某个人，而且都是以承兑汇票的方式支付的，虽然申请单位名称书写的是其，但没有其公司人员的签字，款项也没有进入其公司，收据上加盖的顺通公司财务印章明显不是其公司印章，该印章与其所举证据中的样章明显不符。本院认证认为，原告所举证据1中的两份合同系原告贺某、被告马某、薛某之间相互签订的合同，对其证明效力本院予以确认；原告所举证据1中的工程变更单，没有被告的签字盖章，本院不予确认；原告所举证据1中的工程形象进度，被告薛某、庆华公司无异议，本院予以确认；原告所举证据1中的施工图纸，被告庆华公司无异议，被告薛某和顺通公司虽提出异议，但经核，该证据上的章显示证据的来源，二被告的质证意见不能成立，故对该证据的证明效力本院予以确认；对原告所举证据1中的鉴定意见书、鉴定费发票，来源合法，对其真实性，本院予以确认。对原告所举证据2，被告对其真实性均无异议，本院予以确认。对被告薛某所举证据1和证据2，原告无异议，本院予以确认；对被告薛某所举证据3，原告对部分账目不予认可，该证据反映被告薛某向原告及被告马某支付的工程款，但被告马某缺席，对向马某支付的工程款无法进行认定，对向原告支付的工程款，原告无异议的部分，本院予以确认，对原告有异议的部分，被告薛某无其他相关证据进行佐证，因而本院不予确认。根据有效证据及原告的陈述，本院认定被告薛某向原告共计支付工程款882800元（包括向被告马某支付的48万元）。对被告顺通公司所举证据，来源合法，对其真实性本院予以确认。对被告庆华公司所举证据1，无原告和被告顺通公司的签字确认，系被告庆华公司单方制作，对其证明效力本院不予确认；对被告庆华公司所举证据2和证据3，来源合法，被告薛某无异议，本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人的陈述，结合经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月18日，被告薛某借用被告顺通公司的资质作为乙方与被告庆华公司作为甲方签订了1份《工程承包合同书》，合同约定：一、工程名称：庆华公司贺陡沟煤矿材料库、材料棚工程。二、工程地点：宁夏××县。三、工程内容：贺陡沟煤矿材料库、材料棚钢结构、电气安装。四、承包范围：包工包料。五、工程期限：2011年10月10日至2011年11月10日。六、材料供应：由乙方自行采购材料，必须有产品合格证，经甲方验收确认同意后才能用于工程，甲方负责认质、认价。七、工程造价:本工程以实际工程量结算，安装工程根据2008年宁夏回族自治区安装工程定额计算，工程取费按定额人工费标准取费综合率45%，税金3.2205。八、付款方式：本工程支付预付款8万元，在进度款中逐月扣除；乙方于每月25日前提交工程形象进度及月进度款预算报表，经监理方和甲方预算部门审核后于次月10日内支付工程款；按月支付进度款至完成工程量的70%，竣工验收合格资料交验完毕，结算审定后付款至总价的90%，留10%质保金，质保期结束，无质量问题，一年内付清工程款。九、设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由甲方组织设计交底，甲乙双方均不得擅自修改。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告薛某按照合同约定进行了施工。后被告薛某又承包了被告庆华公司的韦二矿综采设备库、盐池县四股泉煤矿材料库、材料棚工程。2012年3月13日，被告薛某将韦二矿综采设备库、盐池县四股泉煤矿材料库、材料棚工程转包给被告马某，被告薛某作为甲方与被告马某作为乙方签订了1份《合同》，该合同约定：一、工程概况及承建内容：1.工程名称为韦二矿综采设备库、盐池县四股泉煤矿材料库、材料棚工程。2.工程地点为吴忠市同心县韦州镇、盐池县四股泉煤矿。3.工程简况为钢结构库房。4.工程内容及承包形式为甲方提供施工图纸及图纸设计的内容，由乙方承担该工程项目的钢结构整体工程。二、工程造价：1.本工程依据甲方提供的图纸实行预算报价，依据《2008年宁夏回族自治区建设工程造价计价依据建筑工程计价定额》、工程取费定额人工费取总和费率的45%。2.工程量发生增减变化，甲乙双方共同协商定价，并签订补充协议，额外追加到本合同价款中。三、合同工期：1.工程施工制作期为55天，具体的开工日期自签订合同之日并预付工程款时算起，施工期间如遇不可抗力或甲方或第三方原因导致施工暂停情况的，均不计入合同期内，工期做相应顺延。四、工程价款的支付：1.本合同双方签字生效时，甲方应向乙方在10日内支付18万元作为工程备料款。2.乙方每次进场的钢构件及各种材料，按照工程量的进度75%进行付款（工程款依本合同第二项为依据计算，付款最终日期为第二月的十五日前）。3.钢结构完工前，经甲方验收合格后付到总工程的90%，其余10%为质量保证金，保证期为1年，到期全额付给乙方。五、违约责任：1.由于乙方责任未按图纸设计要求规定的质量标准加工制作和施工，甲方有权责令返工达到合格。2.甲方不按合同约定支付乙方工程材料款项和工程进度款，乙方可不进行施工及构件的加工制作、安装，不进入施工的下道工序。双方还约定了其他的权利和义务。2012年3月20日，被告马某将其转包的韦二矿综采设备库、盐池县四股泉煤矿材料库、材料棚工程又转包给原告贺某，被告马某作为甲方与被告贺某作为乙方签订了1份《合同书》，该合同约定：一、工程概况：1.工程名称为韦二矿综采设备库、盐池县四股泉煤矿材料库、材料棚工程。2.工程地点为吴忠市同心县韦州镇、盐池县四股泉煤矿。3.工程简况为钢结构库房。二、工程内容：1.依据甲方提供的施工图纸设计的内容，由乙方承担该工程项目的钢结构整体工程，即由乙方负责完成甲方与薛某签订的上述工程《合同书》全部工程内同。2.设计变更增加的工程量，按照甲方与薛某签订的合同书确定。三、工程工期、工程质量标准、甲乙双方的责任和义务、施工验收、违约责任均执行甲方与薛某之间的《合同书》。四、工程价款的支付和结算办法执行甲方与薛某之间的《合同书》，薛某支付给甲方的工程款，甲方全额支付给乙方，后期甲方协调薛某将所有工程款直接支付给乙方，同时甲方将工程转给乙方的事宜全部告知薛某，并由乙方负责完成全部合同内容，甲方退出该工程的施工建设。合同签订后，原告贺某开始施工，其共计从被告马某和薛某手中领到工程款882800元。截至2015年，被告庆华公司共计向被告薛某支付工程款789万元。原、被告因工程价款的计算发生矛盾，原告遂向本院提起诉讼，在审理过程中，双方就工程量及工程价款产生争议，原告遂向本院申请鉴定。2020年12月22日，宁夏正业通工程咨询有限责任公司做出宁正价鉴（2020）第0040号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见确定韦二矿综采设备库、盐池县四股泉煤矿材料库、材料棚工程的造价为1859223元，其中税金为56370元，劳动保险基金为52510元。本院认为，承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的实际施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，因此，本案被告庆华公司与被告薛某、被告薛某与被告马某、被告马某与原告贺某签订的施工合同均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2004）14号］第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告贺某作为案涉工程的实际施工人，有权要求被告马某向其支付工程款，对于工程款的数额，双方产生争议，原告贺某与被告马某，被告马某与被告薛某的合同均无具体数额的约定，被告庆华公司与被告薛某对于涉案工程没有向本院提交合同，因此，原告申请对其完成的工程量价款进行鉴定，符合法律规定，原告完成的工程量价款应当以宁夏正业通工程咨询有限责任公司做出宁正价鉴（2020）第0040号工程造价鉴定意见书中确定性意见为准即该鉴定意见确定韦二矿综采设备库、盐池县四股泉煤矿材料库、材料棚工程的造价为1859223元，对被告辩称该造价包含了劳动保险基金52510元应当予以扣除的辩解理由，因劳动保险基金属于工程款的范畴，因此，被告要求扣除的意见本院不予支持。原告的工程款扣除已支付的费用882800元，被告马某还应当向原告贺某支付工程款976423元。对原告要求被告薛某、顺通公司、庆华公司承担责任的诉讼请求，因其与被告薛某、顺通公司、庆华公司不存在合同关系，且被告庆华公司向被告薛某支付的工程款已超出了鉴定机构所确定的工程款数额，故本院不予支持。对原告要求被告支付利息的诉讼请求，因双方没有约定具体的支付时间，原告也没有提交工程验收报告和结算报告，而且双方之间就工程款的计算产生争议，从而通过诉讼并通过鉴定确定了工程价款，因此，原告的该项请求本院不予支持。对原告要求鉴定意见中的选择性意见应当计算到工程款总数当中的请求，本院不予支持。被告马某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担举证不能的法律后果和缺席的诉讼风险。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下:一、被告马某于本判决生效之日起十日内向原告贺某支付工程款976423元；二、驳回原告贺某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16417元，由原告贺某负担3998元，由被告马某负担12419元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判长 李 奎审判员 马卫录人民陪审员 马成龙二〇二一年五月三十一日书记员 周娅婷（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院》［法释（2004）14号］第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。四、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。