贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1762号上诉人（原审原告）：方金国，男，1973年7月23日生，汉族，重庆市人，住重庆市铜梁县。上诉人（原审原告）：张友，男，1970年7月10日生，汉族，重庆市人，住重庆市铜梁区。共同委托诉讼代理人：刘芳军，贵州贵弘律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：姚昌福，贵州贵弘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何利林，男，1972年2月23日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。上诉人（原审被告）：方方，女，1986年1月13日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市播州区。共同委托诉讼代理人：李岳柱，贵州聚联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义新源建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区沈阳路46号，统一社会信用代码：9152030030871849XX。法定代表人：陈霖霖，执行董事。上诉人方金国、张友、何利林、方方因与被上诉人遵义新源建筑劳务有限公司（以下简称新源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人方金国、张友上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6320号民事判决，改判友何利林、方方向方金国、张友支付劳务承包费用441202元；二、一二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用由何利林、方方、新源公司承担。事实与理由：一、原审法院扣除59000元工伤赔偿款，属于事实认定和法律适用错误。双方在《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》第六条工伤事故责任中进行了明确约定，属于争议解决条款的约定。应当按照该约定进行工伤责任事故的责任分担依据。即使《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》无效，进而认定该约定无效，法院也应当适用“无约定从法定”的原则。涉案工程系新源公司向总包方承包的，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，方金国、张友不是用工主体，新源公司才是用工主体，其负有为工作人员购买劳动保险的法定义务。涉案的工伤赔偿款正是由于新源公司没有尽到保险购买义务才发生，因此，新源公司应当承担该费用。方金国、张友虽然出具了“借条”借支了工伤赔偿款项用于工伤赔偿，但该行为仅仅是为支取费用代新源公司处理工伤赔偿事宜，并不能表明方金国、张友自愿承担工伤事故的赔偿责任。故一审法院将59000元的工伤赔偿款项从涉案工程款扣除并要求另案起诉的做法与减少诉累和节约司法资源的说理自相矛盾，本案判决一旦生效，方金国、张友在起诉工伤赔款将会面临重复诉讼的法律风险，最终导致方金国、张友无法主张该部分费用。因此，从方便当事人的角度看，理应将涉案工伤赔偿款在本案中一并处理，应当改判为由何利林、方方、新源公司连带承担59000元的工伤赔偿款项。二、一审法院判决不支持108449元的高支模费用缺乏事实和法律依据。方金国、张友已经在一审过程中向法院提交了涉案工程高支模班组梁建平出具的《收条》并附带了梁建平的身份信息，该收条已经载明具体施工的工程名称和具体费用，一审法院却以没有关联性为由不予支持该费用。一审法院并没有查明高支模工作是否属于方金国、张友负责施工的工程范围，也没有查明高支模部分工程施工与否及是否施工完毕，更没有查明该费用是否包含在双方结算范围内，显然属于事实不清，应当予以查明改判。三、一审判决对于涉案工程款利息的起算时间有误，应当予以纠正。涉案工程于2017年11月完工，并于2017年12月30日交付给新源公司，双方于2018年9月7日对涉案的工程款进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，对于涉案工程款的逾期利息，上诉人请求以2017年12月30日起算逾期利息于法有据，即便不能按照交付之日起算，也应按照双方结算之日（2018年9月7日）起算逾期利息。一审法院酌定以273753.51元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年6月10日计算至付清之日止，该判决违反了法律规定。综上，特提起上诉。上诉人何利林、方方辩称：针对59000元的工伤赔偿款，虽然双方合同中有约定责任的分担，但是方金国、张友向方方、何利林出具借条，应当视为双方对工伤赔偿款的分摊进行了变更，也即该赔偿款应当由方金国、张友自行承担。上诉人方方、何利林的上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6320号民事判决第一项，改判由何利林、方方在本判决生效后十日内支付方金国、张友工程款273758.51元；二、一二审诉讼费用由方金国、张友承担。事实与理由：案涉建设工程施工合同因合同双方均为无施工资质的自然人，应属无效合同，且合同中亦未约定逾期付款的利息，故原审法院不应当支持方金国、张友关于利息的诉讼请求。上诉人方金国、张友辩称：针对工程款利息，相关司法解释中已经有明确规定，一审法院支持案涉工程款的逾期利息事实认定清楚，但利息起算的时间有误。被上诉人新源公司未答辩。上诉人方金国、张友向一审法院起诉请求：一、判令何利林、方方支付方金国、张友建筑施工劳务承包费用441202元；二、判令何利林、方方承担相应的利息，以441202元为基数自2017年12月30日起至2019年8月19日止,按人民银行同期贷款利率标准计算,自2019年8月20日起,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至劳务承包费用实际付清之日止;三、判令新源公司对第一二项诉讼请求承担连带清偿责任;四、由新源公司、方方、何利林承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：方金国、张友自述为合伙关系。2017年2月22日，方金国与何利林、方方签订了《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》。同时，何利林作为遵义新源建筑劳务有限公司甲方代表与该工程所属各施工班组签订有《遵义创元千禧酒店工期进度责任书》，并加盖遵义新源建筑劳务有限公司项目专用章。2018年9月7日，方金国代表施工单位与何利林代表的项目负责人等相关人员对涉案工程进行了结算，根据双方确认的《工程结算报表》，工程款总额为2972753.51元，何利林、方方已向方金、张友支付的工程款项为（2972753.51元-2640000元）＝332753.51元，另外何利林、方方还向张友出借59000元用于处理事故赔偿款和工伤款。另，何利林、方方自述挂靠鑫源公司，由鑫源公司将涉案工程发包给方金国、张友。一审法院认为，何利林、方方借用遵义新源建筑劳务有限公司的资质承包了涉案工程，又以个人名义将涉案工程转包给方金国、张友进行施工，本案方金国、张友为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，何利林、方方与方金国、张友签订的《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，方金国、张友要求何利林、方方支付工程款，一审法院予以支持，金额为332753.51元。关于何利林、方方向张友出借的59000元是否应当在本案工程款中扣除的问题。该款项系何利林、方方出借给张友用于处理本工程的工伤赔偿，借条中并未进行明确和约定赔偿款应由谁承担，为了减少双方诉累，本案中予以扣除（扣除后金额为273753.51元），方金国、张友认为该款项应属何利林、方方所承担，可就该款项另案主张权利。何利林、方方挂靠新源公司，并将涉案工程违法分包给本案的方金国、张友施工，虽然何利林、方方是合同的实际履行主体，但是挂靠违反法律规定，故新源公司应当在本案中承担连带清偿责任，故方金国、张友请求新源公司承担责任的诉求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，涉案工程已如期完工并交付使用，而何利林、方方至今未按约足额支付工程款，势必给实际施工人的方金国、张友造成相应损失，结合双方的过错程度和履约情况，一审法院酌定对方金国、张友诉请的违约损失以尚欠金额273753.51元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年6月10日计算至付清款之日止。方金国、张友在庭审中要求方方、何利林支付方金国、张友为案外人梁建平垫付的人工费用108449元，因方金国、张友所提交案外人梁建平向方金国、张友出具的《收条》，该证据只能证明案外人梁建平与方金国、张友之间的法律关系，无法证明案外人与本案方方、何利林之间的关联性，故对方金国、张友的该项诉求，一审法院不予支持。新源公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其对相关诉讼权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、由何利林、方方在本判决生效后十日内支付方金国、张友工程款273753.51元及利息（以273753.51元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年6月10日计算的利息至款项付清之日）；二、新源公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回方金国、张友的其他诉讼请求。案件受理费7920元（已减半收取）、保全费3520元，共计11440元，由方金国、张友承担2525元，何利林、方方承担8915元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，根据当事人的陈述，本院在二审中另查明：方金国与何利林、方方于2017年2月22日签订的《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》第7条约定“大小事故费用的分摊规定（在保险公司赔付后按以下方式分摊）：第一、事故费用在2万元以内（含2万元）由乙方全额承担；第二、超过2万元部分（指总费用扣除2万元后的部分）按乙方20%，甲方80%的原则分摊处理，有两种情况：其一是乙方总费用扣除2万元后的20%部分未超过5万元的，乙方应支付的安全费用为：2万元＋（总费用－2万元）×20%≤7万元；其二是乙方总费用扣除2万元后的20%超过5万元的，乙方只支付7万元。但事故的处理由乙方全权负责，甲方仅配合事故的处理”。方金国、张友在二审中陈述，案外人梁建平系其雇佣的工人，因梁建平施工案涉项目的高度达到了10.5米，何利林、方方承诺会补贴，于是方金国、张友向梁建平支付人工费用108449元。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，何利林、方方与方金国于2017年2月22日签订《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》，约定由何利林、方方将遵义市创元千禧酒店工程中的模板分项工程分包给方金国进行施工，因方金国、张友系合伙关系，故何利林、方方与方金国、张友之间成立建设工程劳务分包合同关系。从事建设工程劳务作业分包必须具备相应的资质；本案中，方金国、张友作为自然人并不具备从事建设工程劳务作业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，何利林、方方与方金国签订的《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》无效。虽然双方签订的《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》，但方金国、张友已按约定完成了模板分工工程，根据方金国与何利林与2018年9月7日签订的《工程结算报表》，方金国、张友施工完成的模板分项工程应得工程款为2972753.51元。本案中，何利林、方方已向方金国、张友支付工程款2640000元，方金国、张友向何利林、方方借支59000元用于处理工伤赔偿事宜。根据双方签订的《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》第7条之约定，在案涉工程施工过程中产生事故所支付的赔偿费用应由双方按约定进行分摊，即超过2万元部分（指总费用扣除2万元后的部分）按方金国、张友20%，何利林、方方80%的原则分摊处理。故对因案涉工程事故所产生的赔偿费用59000元，应由方金国、张友分摊27800元，由何利林、方方分摊31200元。故何利林、方方尚欠方金国、张友工程款（2972753.51元－2640000元－27800元）＝304953.51元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，何利林、方方还应支付方金国、张友工程款304953.51元。至于方金国、张友要求何利林、方方从2017年10月30日起支付利息的诉讼请求。因双方签订的《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》系无效合同，且该协议并未约定工程款支付期限、逾期支付工程款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因双方于2018年9月7日签订《工程结算报表》对案涉工程价款进行结算，故本院认为何利林、方方应自2018年9月8日起，以欠款304953.51元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算向方金国、张友支付利息；因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日后应按全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR）计算。至于方金国、张友要求新源公司承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，连带责任的适用遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。本案中，虽然何利林、方方系挂靠新源公司承建案涉工程，但新源公司并非《遵义市创元千禧酒店模板分项工程施工承包协议》的合同相对方，其不负有向方金国、张友支付工程款的合同义务。且根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”之规定，只有在因工程不符合质量标准造成损失时，被挂靠企业才与挂靠人承担连带赔偿责任，方金国、张友要求新源公司对何利林、方方欠付的工程款及利息承担连带责任没有法律依据，本院不予支持，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。至于方金国、张友要求何利林、方方承担108449元高支模费用的上诉意见。方金国、张友仅提供了案外人梁建平出具的金额为108449元的《收条》予以佐证，该《收条》并不足以证明该108449元高支模费用应由何利林、方方承担。方金国、张友在二审中称何利林、方方承诺补贴高支模费用，但并未提供证据证明，且双方已于2018年9月7日签订《工程结算报表》对案涉工程价款进行结算，该结算金额中并未包含方金国、张友主张的108449元高支模费用。故对该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人方金国、张友的上诉请求部分成立，上诉人何利林、方方的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初6320号民事判决；二、由何利林、方方于本判决生效后十日内支付方金国、张友工程款304953.51元及利息（分段计算如下：1、以304953.51元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2018年9月8日起计算至2019年8月19日；2、以304953.51元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；三、驳回方金国、张友的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7920元，由上诉人方金国、张友负担2046元，由上诉人何利林、方方负担5874元；保全费3520元，由上诉人何利林、方方负担。二审案件受理费5053元，由上诉人方金国、张友负担2046元，由上诉人何利林、方方负担3007元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年五月十八日书记员  刘守迪