河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1556号 上诉人（原审被告）：永清县熙瑞健身服务有限公司，住所地：河北省廊坊市永清县城内益昌路东侧。 法定代表人：王虎，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘远，河北恒帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付海静，男，1987年3月29日出生，汉族，现住廊坊市固安县。 被上诉人（原审原告）：固安县玖天建筑工程有限公司，住所地：河北省廊坊市固安县新中街东延段北侧四小商住楼。 法定代表人：张少岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏天宇，河北张克锋律师事务所律师。 原审被告：王虎，男，1986年7月24日出生，汉族，现住河北省固安县。 上诉人永清县熙瑞健身服务有限公司因与被上诉人固安县玖天建筑工程有限公司、原审被告王虎建设工程合同纠纷一案，不服河北省永清县人民法院（2019）冀1023民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 永清县熙瑞健身服务有限公司上诉请求：一、请求依法撤销永清县人民法院作出的(2019)冀1023民初1485号《民事判决书》，将判决第二项中应由被上诉人负担的维修费用由86333.27元纠正为296340.98元，将判决第五项中由被上诉人负担的鉴定费用由20000元纠正为25000元。或将本案发回重审。二、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清，证据不足，具体理由如下：首先，一审中的鉴定意见明确了涉案工程存在多达50余处的质量问题，但一审判决并未对全部质量问题予以考虑，故一审判决认定被上诉人向上诉人支付维修费86333.27元，属事实认定不清，远远不足以弥补上诉人的损失。上诉人在收到一审法院应诉手续后，就涉案工程的质量问题提起反诉，并在与被上诉人协商未果的情况下，申请法院委托有资质的鉴定机构，对上诉人的损失进行鉴定。经沧州市科技检验鉴定研究所作出鉴定意见，认定被告施工的涉案工程存在多达50余处的质量问题，并在鉴定意见中一一予以列明。沧州市科技检验鉴定研究所作在鉴定意见之外，附带作出了维修方案，但该维修方案，仅仅是对12项质量问题提出的维修方案，并未对已确认的其他质量问题如何维修进行任何表述。即便如此，因涉案工程的上述50余项质量问题是确实存在的，一审法院在认定维修费用时，也应当对维修方案中未涉及的部分质量问题予以考虑并一并处理，一审法院遗漏或故意忽略了该部分实际存在的质量问题，严重损害了上诉人的合法权益，并将导致上诉人丧失对该部分损失的诉权。因此，请求二审法院对一审判决第二项由被申请人负担的维修费用予以纠正。其次，上诉人主张被上诉人负担296340.98元合法有据。一审的第二次鉴定系由廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司对维修工程造价进行鉴定。经鉴定，沧州市科技检验鉴定所出具的12项维修方寨；方案工程造价为86333.27元；维修方案以外的质量问题，维修工程造价为157653.91元，因此涉案工程全部50余项质量问题，维修工程总造价应为24398.18元。加之上诉人前期已对不合格工程进行了部分维修，垫付维修费用52353.8元，因此，上诉人主张被上诉负担296340.98元合法有据，应当予以支持。第三、一审鉴定费用，全部应由被上诉人负担。上诉人再就涉案工程的质量问题提起反诉后，被上诉人拒不认可涉案工程存在质量问题以及上诉人的维修费用主张，上诉人在与被上诉人协商未果的情况下，申请法院委托有资质的鉴定机构，对上诉人的损失进行鉴定，最终认定涉案工程存在多达50余项的质量问题。该鉴定程序系由被上诉人拒不认可涉案工程的质量问题所导致，且最终鉴定意见也支持了上诉人涉案工程存在质量问题的主张，因此，一审鉴定费用应当全部由被上诉人负担。综上，请求贵院在查明事实的基础上，依法撤销永清县人民法院作出的(2019)冀1023民初1485号民事判决，依法改判或将本案发回重审。 固安县玖天建筑工程有限公司答辩称，首先，本案在一审过程中历经两次司法鉴定，第一次鉴定为对涉案房屋是否存在质量问题进行鉴定并针对上述问题提出维修方案，第二次鉴定为对第一次鉴定报告中的维修方案的工程造价进行鉴定，两次鉴定是完整衔接的。而在第一次鉴定过程中，上诉人与被上诉人均在场，对房屋所谓的质量问题都有勘验笔录记载，均有双方当事人签字，后沧州鉴定研究所对质量问题及维修方案做出报告，上诉人在合理的异议期内也并未对鉴定报告提出所谓遗漏或不足的质疑和异议，而在对工程造价进行鉴定时，上诉人却突然额外提出诸多新的质量问题，于是廊坊嘉泽鉴定公司在鉴定报告中分为了两部分，一部分是依据沧州鉴定所出具的维修方案所做的工程造价（86333.27元），另一部分是完全依据上诉人单方提出的维修项目所做的工程造价(157653.91元)，其后提出的维修项目，在沧州鉴定所报告中并未认定为工程质量，且其单方提出的项目也未有任何鉴定公司和法院工作人员到场勘验，完全系其自身提出，我们认为一审法院未支持该部分请求是合理合法的。其次，关于上诉人主张的其为维修所花费52353.8元，因上诉人所称的所谓质量问题，已经由鉴定公司对质量问题及相应工程造价进行了评估，因此对于五万余元本就属于重复叠加计算，且该费用多张票据没有时间，另很多均属于易损件，如果损坏也属于上诉人使用过程中导致，故一审法院未支持该项主张是正确的。综上，针对上诉人的上诉请求，我们认为一审法院未予支持于法有据，与事实相符，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 固安县玖天建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告支付拖欠原告的工程款214155元、质保金9395元，共计307950元。2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月19日，原告玖天公司（乙方）与被告熙瑞公司（甲方）签订《施工承包合同》，合同约定甲方游泳健身会所整体装修工程承包给乙方。自2018年10月20日开始施工至2018年11月30日竣工。合同总价706000元。自签订合同之日起甲方需向乙方支付总工程款的30%，工程进展到总工程的50%后，甲方需再支付给乙方总工程款的50%，待甲方验收合格后需向乙方支付剩余全部工程款。保修期1年。2019年1月份，被告开始正常营业使用。2019年4月19日，原告玖天公司（乙方）与被告熙瑞公司（甲方）又签订《装修施工变更合同》，该合同约定，自2019年4月19日开始施工至2019年5月5日竣工，未完工自愿放弃。合同变更后总价捌拾伍万肆仟玖佰伍拾元整（83000元）（新增项目），经双方认可，按变更后的工程总价款计算。自签订合同之日起甲方需向乙方支付总工程款的30%，工程进展到总工程的50%后，甲方需再支付给乙方总工程款的50%，待工程竣工甲方验收合格后支付10%，剩余保证金待保修期期满之后付10%全部工程款。自甲方验收合格后保修期开始计算，保修期为一年，在保修期内如有工程质量问题，由乙方负责维修，维修费用由乙方承担。超过三天乙方未安排人维修，甲方可以自行找人报价维修，维修费用从甲方工程款中扣除。装修施工增加项及需要整改项见附件1清单。2018年10月19日至2019年1月10日，被告王虎向原告公司员工张雨支付工程款共计630000元。另查，由被告熙瑞公司向一审法院提出对原告施工工程质量鉴定，一审法院委托沧州市科技检验鉴定研究所对该工程进行质量鉴定，勘查日期为2019年10月10日。2019年12月18日作出如下鉴定意见：永清县益昌街熙瑞国际游永建身会所以下(1)二层北卫生间渗水，(2)一层大泳池间西侧走廊框架柱处边角上下不顺直，(3)二层健身区东北角墙量角上下不顺直，（4）一层走廊两个灯曾经脱落，（5）一层儿童泳池上方大灯罩曾经脱落，(6)一层大泳池上方天花软膜固定不牢、边条脱落、内灯脱落，(7)一层大泳池间西侧走廊西墙局部不平整，(8)接建二、三层楼梯间东墙不平整，局部可见网格布痕迹，(9)健身区西墙、南墙多处不光滑不平整、流线痕迹，(10)二层健身区东墙局部有流痕、不平整，(11)二层私教专区西墙多处不平整，(12)三层游乐园区西墙不平整，(13)三层东间多处墙面腻子层不平整，(14)三层大餐厅墙面不平整，(15)一层大泳池北墙（砌块墙体）4块墙面砖竖向裂缝，(16)一层儿童泳池地面砖护接处局部错茬，最大处错茬2mm,(17)一层大泳池隔断窗框密封胶条脱落，（18)瑜伽室东墙玻璃镜面上部拼接处开裂、胶脱落，(19)瑜伽室玻璃门边条脱落，(20)一层大泳池东墙两个地暖管道孔洞处封堵不密实，（21）一层大泳池东墙面砖与北墙面砖交接处裸露缝隙，(22)一层大泳池北东角地砖与北墙交接处缝隙约0.5cm，(23)南墙与地砖交接处缝隙约1cm,(24)一层男更衣室地砖与PVC墙板交接处缝隙约2cm,(25)二层男更衣室地砖与墙交接处空隙约0.5cm,(26)二层男更衣室门口处隔断墙下部与地面交接处空隙，(27)一层女更衣室卫生间门框开胶与墙交接处的门扇脱落，(28)二层女更衣室洗浴间吊顶损坏脱落，(29)二层男更衣室洗浴间东墙上部和二层女更衣室洗浴间西墙上部墙砖脱落，(30)三层动感单车室墙面灯条和顶板灯条脱落，(31)三层洗漱台处南侧门框与墙交接处未打胶问题，(32)门框拼接处和管道包板拼接处开胶，(33)健身区石膏板吊顶与墙交接处开裂，(34)健身区石膏板吊顶北部自西向东第二个灯处下沉、变形，（35）二、三层楼梯间PVC吊顶与墙交接处开裂，（36）三层游乐园PVC吊顶与墙交接处开裂，(37)一层男更衣室吊顶局部两块未封堵，(38)一层男更衣室PVC墙板转角处缝隙，(39)一层男更衣室梳妆台下部钢柱未做防腐已经锈蚀，（40）一层女更衣室西墙局部边条脱落，（41）一层男更衣室地砖1块空鼓，(42)一层男更衣室排水沟处有2根电线裸露，(43)旧楼食堂刷碗间东墙大面积潮湿、发霉，地面未做防水，(44)接建楼二层女更衣室墙外侧下部潮温、脱皮，(45)健身区北墙柱、墙交接处装饰层鼓包，(46)健身区窗下角斜向下裂缝，(47)台球区北墙局部脱皮，(48)三层游乐园区石膏板墙与洗漱台墙错茬，(49)三层瑜伽室钢柱表面腻子层脱皮，（50)三层私教专区钢柱与墙交接处竖向开裂，这50个问题均为工程质量问题。由于无图纸等资料要求或受限于环境条件限制以下(1)一层两个走廊门洞口上方拱形造型与西墙壁纸接茬处未连接，(2)一层大泳池边未做排水，(3)儿童泳池未见蘑菇喷水机，(4)泳池南侧排水沟内壁未贴瓷砖，(5)泳池排水沟转角处用烧结黏土砖支撑篦子，（6）一层更衣室涮脚池无下水地漏，（7）一层大泳池旁边小储物间PVC吊顶边缘未见边条，泡沫胶封堵为业主自行处理，(8)健身区地面局部1块大理石损坏、胶粘修复，2块地砖破裂，(9)二层私教办公室墙面2块镜面破裂，(10)瑜伽室2块镜子破裂，(11)动感单车室教学区讲台侧壁1处开裂，(12)一层男更衣室门固定扇用胶固定，(13)一层男更衣室排水沟与篦子盖板不符，篦子切割，排水沟内壁未贴砖，（14）旧楼三层北西间卧室顶棚线管脱落，1个插座松动，(15)健身区石膏板吊顶颜色有色差，(16)三层瑜伽室南窗户被窗帘盒避挡不能开启，(17)三层瑜伽室1块电闸门处镜子未紧贴、平齐，这17个问题不予判定。该研究所对上述工程质量问题出具了维修方案：1、将脱落的灯、灯罩、软膜等灯具物品，拆除后重新固定牢固。2、将不平整的墙面饰面层铲除，清理干净，按等同价值、材质的面漆重新涂刷饰面层，柱角、墙角等棱角部位要顺直。3、将漏水、潮温等部位拆除饰面层至基层，清理干净，涂刷防水涂料两遍，按照原做法恢复饰面层。4、密封胶漏打或脱落部位、密封条脱落部位、以及装饰板转角缝隙处，将原胶条揭除，重新打密封胶或镶嵌密封条，按照原做法重新固定灯带，更换脱落的卫生间门扇。5、将地砖与墙面交接处缝隙清理干净，用瓷砖填缝剂将缝隙填补密实并使表面平整。6、石膏板吊顶脱落处，补装同样花色、尺寸的石膏板吊顶。7、将地面地砖空鼓处拆除，更换等同价值、材质的地板砖。8、将下沉的石膏板吊顶拆除，重新施工石膏板吊顶，要求吊杆间距与主龙骨间距小于Im并适当起拱，按原做法，等同价值、材质的石膏板、吊灯恢复吊顶装饰。9、将一层男更衣室洗漱台下部钢柱清理锈蚀后，涂刷防锈漆一遍，其他钢柱面层脱落部位，剔除装饰层至基层，挂纤维网后按照原施工做法重新施工装饰层。10、将鼓包的饰面层铲除，刮腻子找平后重新涂刷饰面漆一遍。11、墙裂缝部位，沿裂缝两侧各剔除200m宽至基层，清理干净，抹灰、挂纤维网刮腻子、涂刷饰面漆一遍。12、石膏板与洗漱台错茬部位，更换变形的石膏板后，重新安装洗漱台。此维修方案是根据本案工程实际出具的适宜可执行方案。后根据被告的申请，永清县人民法院委托廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司依照沧州市科技检验鉴定研究所出具的维修方案进行工程造价。2020年10月22日，该公司出具鉴定意见1、永清县益昌街熙瑞国际游泳健身会所-维修方案的工程造价为86333.27元。2、永清县益昌街熙瑞国际游泳健身会所-损坏与未完工的工程造价为157653.91元。在此期间2020年8月14日，原被告、鉴定人员、永清县人民法院司法技术室人员，组织参加听证会，听取了原被告及鉴定人员对鉴定意见书初稿有关问题的答复。2020年10月10日该鉴定公司对原被告提出的问题予以书面回复。关于涉及损坏与未完工的工程造价部分，系其熙瑞公司单方做出的维修方案。被告为沧州市科技检验鉴定研究所支付鉴定费20000元、廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司支付鉴定费5000元，共计25000元。以上事实有《施工承包合同》一份、《装修施工变更合同》一份、交易明细一份、《鉴定咨询意见书》一份、《维修方案》一份、《工程造价鉴定意见书》一份、听证会笔录一份、《异议回复》两份、票据两张等证据以及双方当事人陈述在卷予以证实。 一审法院认为，原被告于2018年10月19日、2019年4月19日签订的《施工承包合同》、《装修施工变更合同》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。原告依约履行了装修施工的义务，被告也应按照合同的约定，履行给付工程款的义务。本案《装修施工变更合同》中已用大写明确标注合同总价款捌拾伍万肆仟玖佰伍拾元整，后面括号里的内容系对总价款其中一项的说明，并不能以此重叠计算。因合同约定该工程竣工时间2019年5月5日，且被告已于2019年1月开始正常营业使用，虽然该工程双方没有经过验收，但根据相关法律规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故本案应从竣工后（视为验收合格）开始计算保修期，即2019年5月6日至2020年5月5日。综上，关于原告要求被告支付拖欠的工程款、质保金，共计224950元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告王虎承担连带责任的诉讼请求，因原告未向一审法院提供有效证据予以证实，且根据合同的相对性原则，被告王虎也不是合同的甲方，故原告的上述诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告称应在未给付的工程款中扣除17930元的答辩意见，结合被告提供的证据微信聊天记录及装修预算书，可以证实原告在装修过程中更改了原装修设计，用石膏线取代了龙骨造型吊顶，故该部分费用应在工程款中予以扣除，被告该项辩解意见，一审法院予以采纳。关于被告要求原告承担维修费的反诉诉讼请求，虽然被告已于2019年1月开始正常营业使用，但被告发现该工程有质量问题后，又与原告签订《装修施工变更合同》，其中有该工程部分质量问题维修的约定，原告也应允予以维修。另沧州市科技检验鉴定研究所出具的50个工程质量问题及维修方案，虽然原告对此鉴定部分有异议，但未向一审法院提供证据予以证明，故该50个质量问题应由原告予以维修。后廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司依据沧州市科技检验鉴定研究所出具的维修方案进行工程造价86333.27元，故关于被告该项维修费86333.27元的反诉诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告称自己维修垫付的维修费，因被告只提供了收据予以证明，无其他证据予以佐证，故该项反诉诉讼请求，一审法院不予支持。关于被告要求原告支付损坏与未完工的工程造价157653.91元的反诉诉讼请求，因该部分鉴定结论，并不是依据沧州市科技检验鉴定研究所出具的维修方案，而是被告单方做出的维修方案，且在庭审时被告也未提供“损坏”系原告装修质量问题而不是其人为或者其他原因造成的证据，“未完工部分”被告也未提供有效证据予以证明。被告如在沧州市科技检验鉴定研究所现场勘查2019年10月10日后，保修期届满前，发现原告装修质量问题，被告可另行主张或依合同约定告知原告让其维修。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）永清县熙瑞健身服务有限公司于本判决生效后五日内给付原告（反诉被告）固安县玖天建筑工程有限公司工程款、质保金，共计207020元（已扣除原告用石膏线取代龙骨造型吊顶费用17930元）。二、原告（反诉被告）固安县玖天建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付被告（反诉原告）永清县熙瑞健身服务有限公司维修费86333.27元。三、驳回原告（反诉被告）固安县玖天建筑工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）永清县熙瑞健身服务有限公司其他反诉诉讼请求。五、鉴定费25000元，由原告（反诉被告）固安县玖天建筑工程有限公司负担20000元，被告（反诉原告）永清县熙瑞健身服务有限公司负担5000元。（于本判决生效后五日内本案本诉原告支付给被告）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5919元，保全费1620元，案件反诉受理费3060元，共计10599元，由原告固安县玖天建筑工程有限公司负担2095元，被告永清县熙瑞健身服务有限公司负担8504元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明事实本院依法予以确认。 本院认为，一审中，永清县熙瑞健身服务有限公司称案涉装修工程在使用中出现质量问题，并对工程质量申请鉴定。一审法院依法委托沧州市科技检验鉴定研究所对该工程进行了质量鉴定，并对鉴定结论中的质量问题出具了维修方案。永清县熙瑞健身服务有限公司并未对沧州市科技检验鉴定研究所出具的鉴定报告提出书面的重新鉴定申请。一审法院委托廊坊市嘉泽工程建设招标咨询有限公司依照沧州市科技检验鉴定研究所出具的维修方案进行工程造价，结论为86333.27元。一审法院依法认定固安县玖天建筑工程有限公司给付永清县熙瑞健身服务有限公司维修费86333.27元并无不当。永清县熙瑞健身服务有限公司上诉称沧州市科技检验鉴定研究所出具的鉴定报告显示存在50处质量问题，而只出具了12项维修方案，其余质量问题未予表述，导致部分质量问题的维修费用未予处理。因永清县熙瑞健身服务有限公司在二审庭审中认可报告中罗列的50处质量问题与12项维修方案并非一一对应，且其在一审中并未书面申请重新鉴定或者补充鉴定，故沧州市科技检验鉴定研究所出具的维修方案应系对全部质量问题出具的维修方案。永清县熙瑞健身服务有限公司另主张的维修费用157653.91元系根据其单方给出的维修方案作出，无事实及法律依据，一审法院未予认定并无不当。 综上所述，永清县熙瑞健身服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2262元，由永清县熙瑞健身服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盖秀红 审判员  韩静威 审判员  李成佳 二〇二一年五月十七日 书记员  徐世玄