广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7249号上诉人（原审被告）：林清泉，男，1969年8月1日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人（原审原告）：卢福棚，男，1981年11月2日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：谭意娣，广东金科律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。原审被告：林清毅，男，1975年4月11日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：林清泉，系林清毅哥哥。原审被告：胡储财，男，1992年2月9日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。原审被告：周朝忠，男，1972年12月23日出生，汉族，住四川省兴文县。原审被告：广州誉佰村物业管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区西华路525号1714房。法定代表人：刘芳，职务：经理。三原审被告共同委托诉讼代理人：王明伟，广东威戈律师事务所律师。三原审被告共同委托诉讼代理人：曾凯旋，广东威戈律师事务所律师。原审第三人：朱海明，男，1975年4月15日出生，汉族，住广东省广州市花都区。上诉人林清泉因与被上诉人卢福棚、原审被告胡储财、周朝忠、广州誉佰村物业管理有限公司（以下简称誉佰村公司）以及原审第三人朱海明装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林清泉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卢福棚的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、保全费由卢福棚承担。事实和理由：一、卢福棚诉讼主体不适格。涉案合同是誉佰村公司作为甲方，广州市华神装饰工程有限公司（以下简称华神公司）暨朱海明作为乙方签署，而华神公司已经注销，卢福棚作为该司注销时的清算人，其在本案中无权代替公司提起诉讼。1.华神公司在注销前未将债权转让给卢福棚并通知任何人，根据合同法相关规定，债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人，但必须通知债务人，同时受让人取得与债权人有关的从权利。2.华神公司未分配债权给股东。根据公司法相关规定，公司在清算完毕后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。但根据华神公司的工商查档资料，明显可知华神公司没有尚未实现的债权，也未有分配债权的记录。3.即使公司解散，公司的财产不等于股东的财产，需要按照法定程序分配，卢福棚主张林清泉直接向其支付工程款，没有法律依据。一审判决认为华神公司办理注销手续时曾表明债权债务已经清理完毕，只是登记时的必要承诺，完全是错误认定。该承诺更具有公信力、强制力，且完全是华神公司及卢福棚的真实意思表示。卢福棚在注销前后，根本未采取任何行为主张或催促过涉案债权，未以任何行为表明有遗漏债权的情况，卢福棚一审诉讼请求与之前具有公信力的注销公司行为前后矛盾，完全没有法律依据。二、誉佰村公司已经付清华神公司的所有款项，一审判决认定事实错误。1.朱海明不是华神公司的委托代理人，而是直接在涉案合同的乙方处签字，所以该合同的乙方是华神公司暨朱海明。涉案工程只需要装修一次，没必要反复装修。林清泉、林清毅等人都未与卢福棚接触过，该合同载明的工程款为832946元，林清泉已按照华神公司暨朱海明的委托，陆续付清了全部工程款。2.《花城美汇大厦、修复工程项目费用明细》周朝忠的落款时间为2018年12月1日，2019年1月29日。朱海明已经确认“到2019年1月29日止，尚欠68800元”（但该数额存在计算错误），两者数额不一致，可知誉佰村公司一直支付工程款，不存在拖欠行为。3.誉佰村公司签署《花城美汇大厦、修复工程项目费用明细》是华神公司单方要求，对涉案合同中结算前的工程质量的检查、核对，有关工程量均是合同约定工程的组成部分。根据涉案合同第1条约定“工程为铝合金铝门窗”，第3条约定“乙方包工包料、包质量、包工期”，以及合同附件，可知：铝窗安装必然存在打槽、平整、安装、修复等一系列工序，所以合同约定必然存在《费用明细》各类项目，根本不是新的工程量，《花城美汇大厦、修复工程项目费用明细》与涉案合同是包含关系，工程是一致的，并非原审法院认定的不一致或者相差较大。4.卢福棚提出的一些修补外墙和其施工的工程，实质上是林清毅一段时间后，现场需要小修补而委托其他施工单位或人员完成的。三、本案的证人江某明确称华神公司不拖欠其任何工程款的说法错误。林清泉还补充上诉意见为：一、林清泉与卢福棚根本不存在任何合同和委托关系。1.林清泉从未与华神公司、卢福棚、所谓的实际施工人江某接触过。林清泉作为业主，其向大厦物业管理公司提出修复铝合金窗和外墙、公共区域设备设施的要求，是作为业务权属人的正当权益，与施工方并不存在合同和工程委托关系。2.卢福棚向林清泉开具发票并不是林清泉的委托，系朱海明收取了誉佰村公司的工程款后开具的发票。且经向广州市电子税务局查询，上述发票是作废的发票，不能作为证据使用。二、卢福棚的诉讼主体不适格，请求法院驳回卢福棚的一审所有诉讼请求。三、卢福棚主张的涉案工程不是新工程，誉佰村公司已经付清华神公司的所有工程款项。四、一审期间卢福棚申请了工程鉴定，林清毅、胡储财、周朝忠、誉佰村公司均不同意该鉴定报告。卢福棚辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院予以维持。卢福棚是华神公司唯一股东，根据公司法相关规定，在公司遗漏债权的情况下，唯一股东可以向债务人主张。本案装饰工程与证人江某的工程是不一样的，对此，可以看双方约定的工程量明细，其工程与江某所做的工程范围不一样，是分开的。对于林清泉称没有和其接触过，对此其有提供发票予以证明。誉佰村公司的业主是林清泉，林清泉作为上述物业的一员，其应当对本案承担责任。卢福棚是施工人，和林清泉的弟弟林清毅商谈工程。根据林清泉提供的聊天记录显示，林清泉委托弟弟林清毅处理装饰装修事宜。所以其和林清毅的沟通磋商的法律后果应由林清泉承担。胡储财、周朝忠、誉佰村公司述称：其同意林清泉的上诉意见。朱海明二审未发表意见，也未提交书面意见。卢福棚向一审法院起诉请求：1.判令林清泉、林清毅、胡储财、周朝忠、誉佰村公司向卢福棚支付工程款138160元及延付金8221.48元（以138160元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年12月11日起计至付清款之日止）；2.案件受理费由林清泉、林清毅、胡储财、周朝忠、誉佰村公司承担。一审诉讼中，卢福棚结合工程造价鉴定结论，将第1项诉讼请求变更为：判令林清泉、林清毅、胡储财、周朝忠、誉佰村公司向卢福棚支付工程款128817.02元及延付金8221.48元（以128817.02元为基数按中国人民银行同期同类的贷款利率从2018年12月11日起计至付清之日止，现暂计至起诉之日）。一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市花都区新华路105号花城美汇大厦，林清泉确认其于2015年购买花城美汇大厦第6-21层房屋并登记至其名下。林清泉陈述其购入涉案物业后，因该物业年久失修，经其与物业所在区域的物业服务企业誉佰村公司协商，由誉佰村公司委托施工方对其中的铝合金门窗工程进行制作安装施工。誉佰村公司（甲方）与华神公司、朱海明（乙方）签订了《铝合金窗工程施工承包合同》，约定甲方将铝合金门窗制作安装发包给乙方施工，乙方包工包料、包质量、包工期，固定工程总价为832946元；工程款支付方式是签订合同后三天内支付总工程款的30%为定金，铝合金窗框安装90%经甲方确认后支付总价款的30%，固定玻璃安装完毕经甲方确认后付总价款的15%，窗扇安装完毕经甲方确认后付总价款的15%，工程整体验收后付总价款的9%，余款1%作为质量保修金，保修期为一年，期满后一个月内一次付清。该合同附件《花城美汇广场玻璃窗更换工程量（未含十九层南面）》，载明类别有六至十七层标准窗、六至十七层B户型客厅小窗、十八层背面标准窗（北）、十八层正面落地窗（南）、十九层背面标准窗（北）、十九层正面落地窗（南）、通道破损窗口、铝窗制安、修补窗体、土建费用，以及上述项目的工程量、工程款（合计832945.9268元）等。该合同落款处乙方处为华神公司的盖章及朱海明的签名。朱海明称其挂靠华神公司进行施工，其是实际施工人，其收取工程款后通过华神公司开具发票给誉佰村公司；施工时间是2017年7月至11月，工程款支付方式是誉佰村公司通过其他账户转给华神公司，华神公司扣除相关费用后再支付给其，该合同项下工程款未支付完毕，铝合金项目支出被扣除了10万元，且增加了3万元工程量。2018年11月8日，朱海明以华神公司名义出具《委托书》给誉佰村公司，要求誉佰村公司将上述合同项下的工程款项转入麻城市宇川石业有限公司和朱海明账下。2019年1月29日，朱海明在该《委托书》左下角写明：“到2019年1月29日止，尚欠68800元”。上述《委托书》由誉佰村公司持有及提供给法庭。卢福棚称2017年11月，涉案房屋因铝合金窗及防水存在质量问题需要进行修复，林清泉、林清毅将修复工程口头发包给其，双方没有签订书面合同；工程完工后，其要求结算，林清泉、林清毅要求核对工程量并先后口头委托胡储财、周朝忠到施工现场核对。经核对，华神公司就该修复工程出具《花城美汇大厦、修复工程项目费用明细》（以下简称《修复项目费用明细》），载明工程项目有18-19层加宽铝窗口、6-19层修复铝窗边及做防水、19层外墙外边线、17层楼梯3个铝窗修复焗漆安装、停车场后面外墙修补换瓷砖、电房门口改建打洞口一项、七楼外墙修补贴瓷砖、五楼外墙柏叶窗做样板，工程款合计138160元。该明细表并载明各项工程的具体数量情况。周朝忠在落款处签名并备注“已核实数量属实，2018年12月1日”，胡储财在落款处签名并备注“已核实以上工程量属实，单价需协商调整”，案外人江某在落款的施工方处签名。庭审中，卢福棚申请江某作为证人出庭作证，江某在庭审中陈述其挂靠华神公司对上述修复工程进行施工，施工时间是2017年年底至2018年1月，工程款是13万多元，支付方式为华神公司收到工程款后再支付给江某，但其目前尚未收到该部分款项；除了该笔工程款，华神公司在其他工程中未拖欠其款项。卢福棚主张《修复项目费用明细》载明的工程与《铝合金窗工程施工承包合同》为两个不同的工程项目。胡储财、周朝忠、誉佰村公司认为上述两个项目为同一工程项目，其已按《铝合金窗工程施工承包合同》的约定付清工程款。庭审中，一审法院要求胡储财、周朝忠、誉佰村公司解释，既然其认为上述合同及明细表属同一工程项目，而《铝合金窗工程施工承包合同》已约定按固定工程款计付，为何在《修复项目费用明细》中胡储财、周朝忠又确定工程量及胡储财备注工程单价需协商调整。对此，胡储财、周朝忠、誉佰村公司回答因在施工中还有确认其他工程，有签订其他合同，但其无法提供该证据。誉佰村公司提交付款明细表、以及通过其和案外人账户向华神公司及指定账户付款的凭证拟证明其已付《铝合金窗工程施工承包合同》项下工程款932946元。其中2017年9月7日和2017年9月15日两笔共25万元没有对应的付款凭证，2017年9月30日至2019年2月1日期间28笔共682946元有对应的付款凭证。卢福棚认为《铝合金窗工程施工承包合同》项下的款项支付情况应由朱海明确认。朱海明对上述证据不发表意见。卢福棚明确其与林清泉、林清毅成立装饰装修合同关系，林清泉、林清毅将涉案工程发包给其施工。另查明，华神公司是自然人独资的有限责任公司，法定代表人及股东是卢福棚。卢福棚于2019年1月8日向广州市白云区市场监督管理局申请华神公司的注销登记，并提交股东会决议和清算报告，报告提到债权债务已清理完毕。华神公司于2019年1月11日被准予注销登记。诉讼中，卢福棚申请对涉案房屋装饰装修修复工程进行工程造价鉴定（参照《修复项目费用明细》）。一审法院摇珠选定广东明润工程造价咨询有限公司（以下简称明润公司）进行评估，卢福棚为此预付评估费4400元。明润公司于2020年7月27日出具《工程造价鉴定征求意见稿》，评估涉案房屋装饰装修修复工程含税工程造价是128817.02元，其中含税金10636.27元。林清泉、林清毅对征求意见稿提出如下意见：……卢福棚说不清楚电房门修复情况，空调百叶窗并非卢福棚施工完成，旧窗拆除返新工程没有新旧区别和重新安装的痕迹，其他修复工程属于《铝合金窗工程施工承包合同》的范围……。胡储财、周朝忠、誉佰村公司对征求意见稿提出如下意见：……鉴定依据存在问题，《修复项目费用明细》是《铝合金窗工程施工承包合同》所包含的工程量……工程结算价无法律和事实依据，重复计算人工费，“其他拆除垂直运输”、“人工装自卸汽车运其他拆除料”、“安全防护、文明施工措施项目费”、“预算包干费”无依据，税金应由华神公司自行承担，且华神公司从未开具过发票给誉佰村公司……。明润公司出具《关于的意见的回复》，其中对林清泉、林清毅意见的回复内容主要是：鉴定是按法院的评估委托书要求，参照《修复项目费用明细》并结合现场勘测进行工程造价鉴定。对胡储财、周朝忠、誉佰村公司意见的回复内容主要是：1.鉴定的工程量是参照《修复项目费用明细》结合现场勘验情况计量、计价，并有《现场勘验记录》；《单位工程结算价汇总表》序号7的人工费只是计价软件单列，没有重复计算；本项工程发生在18-19层，按定额计算，其施工所产生的建筑垃圾由18-19层清理至首层室外产生“拆除料垂直运输费用”，再由涉案工程运至垃圾填埋场产生外运费用；“安全防护、文明施工措施费”按照2010广东省鉴定计价执行施工时的定额计算；“预算包干费”根据定额规定计算，其系数按上下限平均值；“税金”是工程造价的组成部分，施工方收取工程款应开具发票并缴税，实际是否发生税金以及其他意见由法庭审理裁定。明润公司于2020年8月24日出具广东明润价鉴（2020-009）号花都区新华街花城美汇公寓装饰装修修复《工程造价鉴定意见书》，评估涉案房屋装饰装修修复工程含税工程造价是128817.02元，含税金10636.27元。一审法院认为，一、关于卢福棚是否具备原告诉讼主体资格问题。第一，卢福棚是华神公司的唯一股东，虽然卢福棚、华神公司在向市场监管部门申请办理华神公司注销手续时曾表明债权债务已清理完毕，但该表示只是对工商登记机关在办理注销公司登记时必须履行的承诺，其效力并不及于公司债权人和债务人。第二，卢福棚、华神公司并未明确表示过放弃涉案债权，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款规定，公司清偿债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，涉案债权属于公司的剩余财产，卢福棚有权获得分配。第三，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十九条“有限责任公司的股东未经依法清算以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定表明公司虽注销，但在符合上述情形时，债权人仍可向公司股东主张权利；而本案的情形正相反，是公司及股东遗漏了公司拥有债权的清算即注销了公司登记，依据公司股东权利义务对等原则，在法律对本案情形缺乏明确规定的情况下，对最相近似的法律（含司法解释）进行反向解释后，可得出公司股东对公司注销时遗漏清算的债权亦可主张权利。综上，卢福棚有权就华神公司的债权向债务人主张权利。二、关于《铝合金窗工程施工承包合同》与《修复项目费用明细》项下工程是否属同一个工程项目的问题。第一，两份协议确定的工程项目明细、内容、性质不同，前者合同附有工程量明细表，且该工程量明细表与《修复项目费用明细》并不一致；前者主要是铝合金门窗制作安装工程等，后者包括修复或加宽铝合窗、防水、外墙外边线、补换瓷砖、电房门口改建、百叶窗样板等项目，两者工程内容、性质不同且相差较大。第二，若《修复项目费用明细》项下工程属于《铝合金窗工程施工承包合同》内的工程范围，则无法合理解释在承包合同已约定固定总工程款及项目明细的情况下，双方仍通过《修复项目费用明细》对工程量进行核算。胡储财、周朝忠、誉佰村公司一方面认为上述协议项下属同一工程，但其在解释为何核实《修复项目费用明细》时，又陈述除承包合同外，双方还存在其他工程施工关系，有签订其他合同。胡储财、周朝忠、誉佰村公司对此并未进一步提供证据证明，且即使《修复项目费用明细》是对其他合同工程量的核算，也反映该工程与承包合同并非同一项目。综上，一审法院采信卢福棚的主张，认定《铝合金窗工程施工承包合同》与《修复项目费用明细》项下工程不是同一个工程项目。三、林清泉、林清毅、胡储财、周朝忠、誉佰村公司是否应支付《修复项目费用明细》项下工程款。卢福棚明确与其成立装饰装修合同关系的是林清泉、林清毅，周朝忠、胡储财受林清泉、林清毅的委托核实工程量。林清泉明确其是涉案房屋的所有权人，与林清毅无关。周朝忠、胡储财在核实工程量时虽为誉佰村公司的员工，但其核实工程量时誉佰村公司与华神公司、朱海明之间《铝合金窗工程施工承包合同》项下的工程已结算完毕，现有证据无法证明周朝忠、胡储财受誉佰村公司委托核实涉案工程量。因此，一审法院认为，林清泉曾与誉佰村公司协商由誉佰村公司委托施工方进行门窗的更换和修复，誉佰村公司将铝合金门窗工程发包给华神公司、朱海明，但现有证据无法证明涉案修复工程也由誉佰村公司发包；林清泉作为涉案房屋所有权人和实际受益人，其应当支付涉案工程款。卢福棚请求林清泉支付涉案工程款合理合法，一审法院予以支持；其要求林清毅、胡储财、周朝忠、誉佰村公司承担付款义务，理据不足，一审法院不予支持。四、如何确定涉案工程款及延付金。《修复项目费用明细》项下工程量已经过确认，根据明润公司的鉴定结论，上述项目下的房屋装饰装修修复工程含税造价为128817.02元，含税金10636.27元。本案中，华神公司已注销，卢福棚作为个人无法开具发票，故对税金金额应予扣减。如之后因付款产生税金，双方可据实另行主张权利。扣减税金后，工程款为118180.75元。卢福棚请求林清泉支付工程款118180.75元及延付金，予以支持。延付金应从卢福棚主张权利之日即2020年3月16日起计算至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、林清泉于该判决发生法律效力之日起十日内向卢福棚支付工程款118180.75元及延付金（以118180.75元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率，自2020年3月16日起计至付清款项之日止）；二、驳回卢福棚的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3228元，由卢福棚负担600元，林清泉负担2628元；评估鉴定费4400元，由卢福棚负担636元，林清泉负担3764元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查明：一审中，誉佰村公司确认周朝忠、胡储财系其现场管理员工。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、卢福棚的诉讼主体是否适格。二、林清泉是否应向卢福棚支付涉案工程款。关于争议焦点一。根据公司法的规定，公司清偿债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东出资比例分配。华神公司是一人独资有限责任公司，其由自然人卢福棚独资设立，现已依法清算，有关债权债务已经清理完毕。现卢福棚主张林清泉等还欠华神公司的工程款，属于清算时遗漏处理的财产，也属于公司清偿债务后的剩余财产。卢福棚作为一人股东，其可以自己名义向林清泉等人主张权利。林清泉上诉主张卢福棚的诉讼主体不适格理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。誉佰村公司与华神公司、朱海明签订《铝合金窗工程施工承包合同》，朱海明主张其挂靠华神公司施工。卢福棚主张《修复项目费用明细》中的施工内容由华神公司完成，施工内容与《铝合金窗工程施工承包合同》约定的内容不同；林清泉则主张《修复项目费用明细》中的修复工程属于《铝合金窗工程施工承包合同》的范围。从合同主体看，两者的合同当事人两方基本一致。《铝合金窗工程施工承包合同》的当事人是誉佰村公司与华神公司、朱海明，《修复项目费用明细》的当事人为华神公司与周朝忠、胡储财，因周朝忠、胡储财系誉佰村公司员工，其后果应由誉佰村公司承担，则《修复项目费用明细》的两方当事人应为华神公司与誉佰村公司。从合同约定的施工内容看，两者施工的内容均为铝合金窗的制作安装修补施工，施工范围也基本一致。《铝合金窗工程施工承包合同》约定的施工内容为：铝合金门窗制作安装发包给乙方施工，乙方包工包料、包质量、包工期；施工范围为六至十七层标准窗、六至十七层B户型客厅小窗、十八层背面标准窗（北）、十八层正面落地窗（南）、十九层背面标准窗（北）、十九层正面落地窗（南）、通道破损窗口、铝窗制安、修补窗体、土建费用。《修复项目费用明细》的工程项目有18-19层加宽铝窗口、6-19层修复铝窗边及做防水、19层外墙外边线、17层楼梯3个铝窗修复焗漆安装、停车场后面外墙修补换瓷砖、电房门口改建打洞口一项、七楼外墙修补贴瓷砖、五楼外墙柏叶窗做样板。从两者的施工时间看，《铝合金窗工程施工承包合同》施工时间为2017年7月至11月，《修复项目费用明细》的施工时间为2017年11月至2018年1月左右，《修复项目费用明细》施工的内容为《铝合金窗工程施工承包合同》约定内容的维修项目。根据《铝合金窗工程施工承包合同》的约定，华神公司需包工包料、包质量、包工期完成工程。在华神公司完成《铝合金窗工程施工承包合同》约定的工程内容后，没有证据证明当事人已经进行竣工验收，如工程出现质量问题，华神公司有义务对合同约定的施工工程进行维修。故在华神公司完成《铝合金窗工程施工承包合同》约定的工程内容后，华神公司即对合同约定的施工工程进行修复，也符合建设工程施工合同的通常行为。根据上述分析，无论是签订合同的主体，还是合同约定的施工内容和施工时间，均应认定华神公司进行《修复项目费用明细》的施工内容，系完成《铝合金窗工程施工承包合同》的一部分。而华神公司在一审期间主张林清泉、林清毅口头将工程发包给其，缺乏事实依据。故华神公司起诉请求林清泉支付基于《修复项目费用明细》项下的工程款，理由不成立，本院不予支持。综上所述，林清泉的上诉请求依法成立，应予支持。依照中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4848号民事判决；二、驳回被上诉人卢福棚的诉讼请求。一审案件受理费3228元，评估鉴定费4400元，二审案件受理费2628元，均由被上诉人卢福棚负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年五月十九日法官助理戴巧利书记员周蓓