甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终562号   上诉人（原审原告，执行案外人）：包想子，男，1971年8月24日生，汉族，农民，住甘肃省漳县四族镇韩家山村彪各山社。   上诉人（原审原告，执行案外人）：包江龙，男，1992年9月13日生，汉族，农民，住甘肃省漳县四族镇韩家山村彪各山社.   被上诉人（原审被告，申请执行人）：成某，男，1970年3月6日生，汉族，农民，住甘肃省漳县。   被上诉人（原审被告，申请执行人）：麻某，男，1983年11月16日生，汉族，系漳县幼儿园校警，住甘肃省漳县。   被上诉人（原审被告，申请执行人）：白某，女，汉族，1969年10月18日生，汉族，农民，住甘肃省漳县。   被上诉人（原审被告，申请执行人）：乔某，女，1977年11月9日生，汉族，农民，住甘肃省漳县。   被上诉人（原审被告，被执行人）：包某1，男，1965年1月3日生，汉族，农民，住甘肃省漳县。   被上诉人（原审被告，被执行人）：丁某，女，1967年3月28日生，汉族，农民，住甘肃省漳县。   被上诉人（原审被告，被执行人）：包某2，男，1981年11月26日生，汉族，农民，住新疆维吾尔族自治区新源县。   上诉人包想子、包江龙因与被上诉人成某、麻风祥、白某、乔某、丁某、包某2案外人执行异议之诉纠纷一案，不服漳县人民法院（2020）甘1125民初208号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   包想子、包江龙上诉请求：1、依法撤销漳县人民法院做出的（2020）甘1125民初208号民事判决书；2、依法改判漳县人民法院返还已经扣划上诉人的资金223999.5元。事实与理由：一、漳县人民法院做出的（2020）甘1125民初208号民事判决缺乏基本的事实依据。上诉人和包某1在定西的项目是合伙投资，合伙项目完成后，双方并没有进行核算，上诉人多次找包某1进行算账，包某1均拒不算账。经上诉人核算，由于该项目严重亏损，并且在项目建设过程中，包某1从项目上拿走了不少款项，现在上诉人处并没有第一被执行人的任何款项，也就是说包想子处并没有包某1的任何到期债权。一审法院在双方没有算账的情况下将上诉人所有的资金无故执行明显缺乏事实依据。二、漳县人民法院做出的（2020）甘1125民初208号民事判决违反法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十五条规定，案外人执行异议之诉诉讼期间，人民法院不得对执行标的进行处分。现漳县人民法院已经将该款发放到被告，一审法院为了维护该错误事实，做出了缺乏事实和法律规定的判决，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人是低保户，也是精准扶贫户，生活相当困难，在定西的项目中已经亏损近200万元，外债累累，至今没有还清，恳请贵院依法改判，以维护上诉人合法权益。   成某服判未作答辩。   麻风祥服判未作答辩。   白某辩称，包某1欠自己的钱，一审法院的执行符合法律规定。自己与包想子并不认识，其上诉理由不能成立，二审应予驳回。   乔某辩称，包某1欠自己的钱，一审法院的执行完全符合法律规定。自己与包想子也相识，其上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。   包某1服判未作答辩。   丁某服判未作答辩。   包某2服判未作答辩。   包想子、包江龙向一审法院起诉请求：1、依法判决确认被告包某1、丁梅菊、包某2对二原告不享有到期债权；2、判决执行法庭立即终结对二原告的执行行为并依法返还二原告被扣划的执行标的款223,999.50元；3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2012年7月，包想子、包某1作为实际施工人与王有福签订《工程承包合同》承揽定西市博源小区3#楼进行施工，因给付工程款产生纠纷诉至法院。2017年9月14日定西中级人民法院作出（2015）定中民二初字第45号民事判决书确定：一、确认包想子、包某1与王有福签订的工程承包合同无效；二、王有福于本判决生效之日起十五日之内支付包想子、包某1工程款1350364.3元，甘肃海旺建筑安装（集团）有限公司承担连带责任。后原告包想子与被告包某1于2017年11月1日签订付款账户确认书，约定甘肃省海旺建筑安装（集团）有限公司将工程款1350364.3元分两笔分别打入包江龙、秦兵账户。原告包江龙（尾号7076）账户在2017年11月6日收到1147796元的工程款后，包想子于11月8日将剩余的1117796元转移至包江龙尾号1278的账户上，并将之前账户做了销户处理。漳县人民法院（2014）漳民二初字第93号民事调解书、（2014）漳民二初字第95号民事调解书、（2015）漳民二初字第332号民事调解书、（2016）甘1125民初399号民事判决书、（2016）甘1125民初661号民事调解书，确定包某1应向成某、麻某、白某、乔某等人承担付款义务。漳县人民法院在执行上述五案中，于2018年1月15日作出《通知书》，通知包想子、包江龙，被执行人包某1对其二人享用到期债权，并于第二日冻结包江龙尾号1278的账户资金223，999.5元。2018年4月27日漳县人民法院依法强制扣划了上述资金。2018年5月7日，原告包想子、包江龙提出书面执行异议，2018年5月29日，漳县人民法院裁定驳回原告包想子、包江龙的异议申请。后原告包想子、包江龙提起案外人执行异议之诉。   一审法院认为，本案是原告（案外人）对漳县人民法院的执行异议裁定不服提起的执行异议之诉。原告包想子与被告包某1共同享有定西市中级人民法院判决确定的由甘肃省海旺建筑安装（集团）有限公司支付的工程款1，350，364.3元，原告包想子、包江龙在收到工程款后，将大额款项转移，存在转移财产的行为，且该转移行为无证据证实征得共同享有人包某1的同意，而包想子、包某1二人在漳县人民法院强制执行前也未对工程款依法进行分割清算，漳县人民法院采取的执行强制措施及时有效且符合法律规定，维护了执行申请人的合法权益。在案件审理阶段，原告包想子诉称其转移的工程款1117796元为其独自享有，但其所举证据均系个人计算清单等，且无包某1的签字确认，更无工程财务报告，而其他单据只能证实工程部分资金往来，无证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故应驳回其诉讼请求。包想子、包某1关于承揽工程的合伙清算纠纷应另案解决，与本案无关，更不能以此作为对抗该工程借款人、赊账人和欠薪人的理由。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于的解释》第三百一十一条、第三百一十二条（二）项之规定，判决：驳回原告包想子、包江龙的诉讼请求。案件受理费4,660元，公告费600元，由原告包想子、包江龙负担。   本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。包想子提交了收条和其他凭证15张，用以证明其在定西市博源小区3#楼进行施工时，其投资98.188万元，但最后工程款才得到134万元，又支付了律师费20万元，该工程款所剩无几，一审执行错误的事实。包想子还提交了漳县法院的送达回证复印件一份，用以证明法院扣划款项在前，通知在后，程序违法的事实。白某、乔某质证认为包想子的上述证据与其无关，一审法院执行合法。当事人在二审争议的焦点问题为：包想子、包江龙是否享有足以排除强制执行法民事权益。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，案外人执行异议之诉，是案外人对执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求人民法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻却人民法院对执行标的进行强制执行。包想子上诉提出，其与包某1在定西市博源小区3#楼进行施工的项目工程是合伙投资，合伙项目完成后，双方并没有进行核算。由于该项目严重亏损，并且在项目建设过程中，包某1从项目上拿走了不少款项，现在包想子处并没有包某1的任何款项。一审法院在双方没有清算的情况下将包想子所有的资金无故执行明显缺乏事实依据。但因根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。由于定西项目工程款是包想子与包某1二人合伙投资后的收益，属于二人共同所有，且双方没有对合伙项目进行清算。故一审法院将该笔工程款中的属于包某1所有的部分款项执行给包某1的债权人成某、麻风祥等人，完全符合法律规定。包想子对属于包某1所有的款项并不享有足以排除强制执行的民事权益。至于包想子上诉提出，根据有关法律规定，案外人执行异议之诉诉讼期间，人民法院不得对执行标的进行处分，现一审法院已经将该款发放到成某等人，违反了该项规定的辩解，因包想子提出本案执行异议之诉的时间是在一审法院执行终结之后，故本案包想子所称的情形并不适用于《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十五条的规定。   综上所述，包想子、包江龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4660元，由包想子负担，因申请司法救助免交。   本判决为终审判决。   审判长 康**悌   审判员 张育林   审判员 黄 莉      二〇二一年五月三十一日   书记员 何婷婷