贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终750号 上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设公司，住所地贵州省遵义市南部新区南门关。 法定代表人：郑旭，总经理。 委托诉讼代理人：周玲，公司员工。 被上诉人（原审原告）：张月利，男，1974年11月9日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。 被上诉人（原审被告）：白正超，男，1957年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市江津区。 上诉人贵州省冶金建设公司因与被上诉人白正超、张月利劳务合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贵州省冶金建设公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回张月利的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由张月利、白正超负担。事实和理由：1、一审未对张月利与贵州省冶金建设公司第十一分公司（以下简称第十一分公司）签订《土石方工程施工承包合同》的真实性、合法性进行审查就认定张月利为该项目的施工单位错误。2、根据土石方合同约定的工程名称、工程地点、工程范围并不能说明这是上诉人或者第十一分公司承建的项目，未出现发包方（贵州省鑫盛昌置业有限公司）与承包方的主合同，一审认定上诉人承建该工程项目错误；3、根据合同约定结算应按照实际签证单结算，但是一审中张月利并未提供任何签证单。4、一审认定白正超不是本案的合同相对人，亦非受益人或者权利人，上诉人也未委托过白正超与张月利沟通过此事，张月利与白正超的聊天记录不足以证明未过诉讼时效，张月利从未向贵州省冶金建设公司主张权利，本案已过诉讼时效。5、在（2020）黔0626民初1199号案件的庭审笔录中，张月利自述其工程做到一半就不想做了，是白正超要求其继续完成，从保证金30万元系白正超退还给张月利也可印证这一事实，故双方履行的是两份合同，第一份为张月利与第十一分公司之间，第二份为张月利与白正超之间，张月利与第十一分公司的合同未履行完毕即终止。在后期工程为白正超分包的情况下，张月利未举证证明履行《土石方工程施工承包合同》的工程量，应承担举证不能的后果，驳回其诉讼请求。第十一分公司、白正超违法分包，应由工程的受益人贵州省鑫盛昌置业有限公司承担支付工程款的责任。 张月利未答辩。 白正超未答辩。 张月利向一审法院起诉请求：1、判决贵州省冶金建设公司、白正超向张月利立即支付劳务报酬700,699.6元；2、判决贵州省冶金建设公司、白正超支付张月利违约金及损失费用共计150,139.92元；3、诉讼费由贵州省冶金建设公司及白正超承担。 一审法院查明事实：2016年2月6日以第十一分公司为甲方（发包方），张月利为乙方（承包方）双方签订《土石方工程施工承包合同》，由张月利承包德江县城南新区42—2#宗地土石方开挖事宜。合同约定：工程范围：42—2#玉溪河南面依照用地红线甲方指定的工程范围内土石方工程量约为7万立方米，以甲方实际收方量为准；工程造价：经双方签订本合同最终结算按平场挖方量包干价每立方米12元，转运费每立方米4元；工程造价与拨付办法：结算按实际签证结算（签证单必须由乙方施工员和甲方现场代表2人即项目负责人签字确认）。本工程完工经验收合格并完善结算后，于2015年5月25日前一次性付清总工程款，到期不付清工程款每月按5%利息计算，此工程不能继续施工。合同明确甲方责任：工程竣工后，甲方应组织专门人员在3日内进行验收。违约条款：凡未按验收条款履行职责、义务视为违约，由违约方向守约方缴纳违约金按工程总价的200%赔偿，并承担相应的经济损失和相关责任。合同并对其他事项进行了约定。张月利作为承包方在该合同上签名，第十一分公司在合同发包方处盖章，该公司负责人任廷江作为该公司的代理人签名。当日张月利交纳保证金300,000元，任廷江、任廷辉作为收款人向张月利出具了收据一份。之后，张月利组织施工完成平场工程后，为了确认工程量，张月利与遵义焜炜测绘有限公司签订测绘合同，经遵义焜炜测绘有限公司测算得出土石方量报告书，确认张月利完成开挖区域计算面积18643.20平方米，挖方量为47711.80立方米，填方量为15672.30立方米。即根据张月利与第十一分公司合同约定单价，应当支付工程价款为700,699.6元。张月利多次向对接工作及监督施工的白正超主张权利无果，2020年5月26日张月利以贵州省冶金建设公司、白正超、贵州省鑫盛昌置业有限公司为被告向德江县人民法院提起诉讼，德江县人民法院认为：张月利无证据证明贵州省冶金建设公司、白正超是合同相对人和合同义务人及现有证据不能确定贵州省冶金建设公司、白正超是适格被告，以（2020）黔0626民初1199号民事裁定书驳回张月利的起诉。另查明，张月利施工的德江县城南新区42—2#宗地，最初是贵州省鑫盛昌置业有限公司作为开发商从德江县国土资源局出让取得，后因贵州省鑫盛昌置业有限公司未交足土地出让金违约，德江县国土资源局向铜仁市中级人民法院提起诉讼，铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初37号民事判决书，判决贵州省鑫盛昌置业有限公司支付德江县城南新区42—2#宗地使用权出让金1,900万元及利息和违约金，该地张月利平场后至今未开发。 一审法院认为，案件争议焦点：1、签订的《土石方工程施工承包合同》是否有效，张月利主张的劳务报酬的金额及其违约金是否应得到全部支持；2、案涉劳务报酬的责任主体是谁；3、张月利主张权利是否超过诉讼时效。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。个人不具备建筑工程承包资格。张月利以个人名义与第十一分公司签订的《土石方工程施工承包合同》显然是没有法律效力的。审理中，贵州省冶金建设公司、白正超提出该案属于建筑工程施工合同，不属于劳务合同。不管是劳务合同还是建筑工程施工合同均属于承揽合同的特殊形式，对本案定性并没有影响。虽然双方签订的《土石方工程施工承包合同》无效，但合同的效力并不影响工程款的支付，工程虽然未经验收，一方面是第十一分公司未按约定时间验收，另一方面工程未经验收，贵州省冶金建设公司可以对工程价款、方量进行抗辩。本案中，价款有合同明确约定，方量有张月利提供测绘报告，且贵州省冶金建设公司对单价、方量并没有进行抗辩，因此应按合同约定单价和测绘报告方量计算工程价款予以支持并承担因违约怠于履行验收义务张月利支出的测绘费10,000元；对违约金问题，因张月利没有资质承揽该合同，其签订的合同本身无效，双方都有过错责任，故对违约金请求不予支持。该合同是贵州省冶金建设公司十一分公司与张月利签订，张月利按合同约定实施了合同的内容，第十一分公司是合同相对人，其工程款应当由第十一分公司承担，但该第十一分公司已经注销。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，第十一分公司应承担的民事责任应当由贵州省冶金建设公司承担。关于白正超是否责任主体问题，白正超既不是合同相对人，张月利提供的证据也不足以证明其是受益人和权利人，也无证据证明白正超与任廷江、任廷辉之间的关系，因此白正超不是该案的责任主体。至于贵州省冶金建设公司承担支付责任后，可根据白正超在双方签订《土石方工程施工承包合同》时与第十一分公司的法律关系主张权利。诉讼时效问题，从双方合同约定是验收后付款，由于贵州省冶金建设公司的原因该工程至今没有验收；从张月利提供的聊天记录看，其一直在主张权利，且张月利陈述其向当地政府部门上访多次主张权利，因此，张月利提起诉讼主张权利没有超过法律规定的诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州省冶金建设公司在判决生效后十日内支付张月利工程款700,699.6元及测绘费10,000元；二、驳回张月利的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5,403元，由贵州省冶金建设公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：1、张月利与第十一分公司之间签订的《土石方工程施工承包合同》是否真实；2、张月利对合同中约定的德江城南开发地块42-4＃玉溪河南面地块是否实际施工；3、本案责任承担主体是谁；4、本案是否已过诉讼时效。 根据遵义焜炜测绘有限公司测量出具的《德江县城南开发地块42-2、42-4的土石方量计算报告书》载明，土石方量的计算依据为该公司2015年3月对德江县城南开发地块42-2、42-4地块原始地形地貌测量，及2015年10月对该地块开挖后地形地貌测量计算得来。由此可知，张月利与第十一分公司签订的《土石方工程施工承包合同》中约定的工程地点已实际施工，地形地貌已经发生变化。同时针对该合同张月利向第十一分公司缴纳了30万元的保证金，综合以上事实足以认定合同系双方签订并经过实际施工。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，双方当事人之间所签订的合同只约束合同双方当事人，贵州省冶金建设公司上诉所称发包方与承包方所签订的总合同为另一法律关系，与案涉合同无关。对于责任承担主体，经查明，案涉施工合同为张月利与第十一分公司签订，并进行了实际施工，第十一分公司应支付相应工程款，第十一分公司已经注销，一审依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决贵州省冶金建设公司承担责任并无不当，贵州省冶金建设公司的该上诉理由不能成立。对于诉讼时效问题，双方约定工程经验收合格结算后一次性支付款项，但因第十一分公司的原因工程一直未进行验收，后张月利委托测绘机构对工程量进行测算，并一直在积极主张权利，由此可知本案并未超过诉讼时效。 综上所述，上诉人贵州省冶金建设公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,807元，由贵州省冶金建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  代静云 审判员  芦化莉 审判员  罗依婷 二〇二一年五月二十五日 法官助理陆茜 书记员龙丹