上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3758号上诉人(原审原告)：陈丹雅，女，1980年10月7日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：夏烨，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海庭凯投资管理咨询有限公司，住所地上海市崇明区。诉讼代表人：赵晨，监事。上诉人陈丹雅因与被上诉人上海庭凯投资管理咨询有限公司(以下简称庭凯公司)请求变更公司登记纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初8405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本院于2021年5月11日公开开庭审理了本案，上诉人陈丹雅的委托诉讼代理人夏烨到庭参加诉讼，被上诉人庭凯公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈丹雅上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持陈丹雅的一审诉讼请求；2．判令由庭凯公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。(一)陈丹雅已穷尽一切途径向所有股东发送辞任法定代表人、执行董事的通知，并非一审法院认定的陈丹雅仅向部分股东发送了通知。庭凯公司的控股股东上海银来康科投资管理中心(有限合伙)(以下简称银来康科企业)已经倒闭，故无法向其办公地址寄送通知，只能多次向银来康科企业的实际控制人蒲晓东、夏小平发送通知要求其变更庭凯公司法定代表人与执行董事，但二人始终不予配合。因蒲晓东、夏小平于2020年3月涉嫌集资诈骗罪被立案侦查，导致陈丹雅的辞任通知无法以正常途径送达庭凯公司与其控股股东银来康科企业；(二)陈丹雅仅持有庭凯公司5.138％的股权，而非一审判决认定的18.8％，陈丹雅没有资格提起解散公司之诉，故陈丹雅已无其他途径维护自身权益。二、一审法院适用法律错误。(一)陈丹雅的诉请并非请求法院直接判令涤除登记，而是请求法院判令庭凯公司办理涤除登记，故陈丹雅系以民事主体身份就民事法律关系提起诉讼，而非以行政相对人身份，就行政法律关系提起诉讼，请求法院依据行政法律规定撤销某一行政行为；(二)无论庭凯公司股东会是否作出决议，陈丹雅均有权请求公司办理变更登记。1．陈丹雅与庭凯公司之间存在两重关系。其一，陈丹雅作为公司股东系社团法人的成员之一；其二，陈丹雅接受庭凯公司委托担任法定代表人与执行董事，陈丹雅与庭凯公司系委托合同关系，双方可以依法自愿变更、终止该法律关系。2．陈丹雅与庭凯公司之间的两重关系互相独立。我国法律并未规定公司法定代表人与执行董事必须由股东担任，仅凭股东会决议也不能强迫陈丹雅成为公司法定代表人与执行董事。综上，法院不能以庭凯公司未形成股东会决议为由驳回陈丹雅的诉讼请求；(三)在庭凯公司变更登记之前，陈丹雅的诉讼请求不会妨碍其依法继续履行执行董事职务；(四)上海法院存在支持陈丹雅观点的类似案例，一审判决违反了“同案同判”要求。庭凯公司未作答辩。陈丹雅向一审法院起诉请求：1．判令庭凯公司于本案判决生效之日起三十日内至市场监督管理部门办理涤除陈丹雅作为庭凯公司执行董事、法定代表人的登记事项；2．诉讼费由庭凯公司承担。一审法院认定事实：庭凯公司成立于2012年10月17日，目前注册资本365.9万元，股东为银来康科企业(占股41.03％)、李德媚(占股15.38％)、汪丽丹(占股14.87)、张斌(占股30％)、苏寿梁(占股18.8％)、董慧勇(占股18.8％)、陈丹雅(占股18.8％)、赵晨(占股18.8％)，法定代表人为陈丹雅。庭凯公司章程第九条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开股东会。”第十五条规定：“公司不设董事会，设执行董事一名，任期三年，由股东会选举产生。执行董事任期届满，可以连任。”第二十三条规定：“公司的法定代表人由执行董事担任。”2016年6月15日，陈丹雅与李德媚签订《股权转让协议》，约定李德媚将其持有的庭凯公司10％的股权作价1元转让给陈丹雅。2016年10月29日，庭凯公司作出股东会决议，同意将执行董事李德媚变更为陈丹雅，将监事陈丹雅变更为赵晨。陈丹雅在庭凯公司任职期间，庭凯公司按月向陈丹雅发放工资并缴纳养老保险。工资发放至2017年9月止，养老保险缴纳至2017年9月止。2020年6月8日，陈丹雅出具《关于不再担任公司法定代表人的声明》，言明：“从本声明作出之日起，本人不再担任公司法定代表人、执行董事，建议公司各股东选举委托他人继任。”次日，陈丹雅委托律师夏烨将该声明通过EMS快递给庭凯公司股东李德媚(退回)、汪丽丹(签收)、张斌(签收)、苏寿梁(签收)、董慧勇(签收)、赵晨(签收)。2020年6月17日，陈丹雅在《上海科技报》发布声明，声明辞去庭凯公司执行董事、法定代表人职务。庭审中，陈丹雅陈述庭凯公司的主营业务是企业培训、高管培训，其在担任庭凯公司执行董事和法定代表人期间，主要负责企业管理层培训工作的运营以及向大股东银来康科企业汇报工作。一审法院认为，首先，依据我国公司法的规定，有限责任公司董事会或执行董事为公司机构，由股东会选举产生或变更。庭凯公司章程作出同样规定，并规定执行董事出任公司法定代表人。在庭凯公司未就选举新的执行董事作出有效决议之前，陈丹雅无权请求庭凯公司办理法定代表人的变更登记。其次，登记为公司法定代表人的个人虽有权单方解除委任关系，但在公司作出变更法定代表人的有效决议之前无权主张涤除登记。依据国务院颁布的现行公司登记管理条例第九条和第三十条的规定，法定代表人为公司必须登记事项。公司登记具有公示公信之效力，公司法定代表人具有代表公司对外表意的职权，关涉公司正常运营，保障社会经济关系稳定，公司法定代表人的登记不得空缺。再次，庭凯公司章程规定，公司执行董事任期三年。章程未对任期届满后，公司未选举或无法选举出新的执行董事情形作出规定，则应按我国公司法第四十五条第二款的规定，由原董事继续履行董事职务。故即使陈丹雅任期届满，只要庭凯公司未选举出新的执行董事，陈丹雅仍应依法继续履行执行董事职务并出任法定代表人。现陈丹雅要求涤除其执行董事身份，其意在不愿担任执行董事一职，陈丹雅应当根据章程规定，作为持有庭凯公司18.8％股权的股东或者庭凯公司的执行董事，提议召开股东会，选举产生新的执行董事。现陈丹雅仅向个别股东发送的辞任通知及在报纸上发布的辞任声明，并非全体股东的意思表示或股东会决议的内容，不能产生否定其执行董事及法定代表人身份的效果。陈丹雅涤除其作为庭凯公司执行董事、法定代表人工商登记的请求，于法无据。如在陈丹雅的提议召集之下，庭凯公司不选举或无法选举出新的法定代表人，则说明庭凯公司已陷入僵局，则可依法通过公司解散、清算等方式处理。需要指出的是，我国现行法律对委任关系并无特别规定，法理上可以准用委托代理关系。参照我国民法典第一百七十三条的规定，代理人辞去委托的，委托代理终止。出任公司法定代表人的个人作为代理人有权辞去委托，委任关系得以终止，但委任关系终止的法律效果并不当然可以涤除登记。综上，陈丹雅的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院据此依照《中华人民共和国公司法》第十三条，第三十七条第一款第二项、第十一项，第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回陈丹雅的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由陈丹雅负担。本院经审理查明，一审判决认定庭凯公司目前各股东持股比例一节有误，更正如下：庭凯公司股东为银来康科企业(占股40.9948％)、李德媚(占股15.3867％)、汪丽丹(占股14.8675％)、张斌(占股8.199％)、苏寿梁(占股5.138％)、董慧勇(占5.138％)、陈丹雅(占股5.138％)、赵晨(占股5.138％)。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院另查明，庭凯公司的章程第十条约定，股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本院认为，首先，根据法律规定以及庭凯公司的章程第十五条、第二十三条规定，庭凯公司执行董事应由股东会选举和变更，并且由执行董事担任公司法定代表人；法定代表人作为依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，为公司必须登记事项，不得空缺。陈丹雅诉请要求庭凯公司办理涤除其作为法定代表人与执行董事的登记事项，应当先通过公司股东会会议作出有效决议，推选出新的执行董事与法定代表人，再办理工商变更登记；其次，虽然陈丹雅的执行董事任期在起诉时已届满，但是根据法律规定，在公司股东会选出新的执行董事之前，仍应由陈丹雅履行执行董事职务并担任法定代表人，并且陈丹雅系持有庭凯公司5.138％股权的股东，故陈丹雅可以依法以执行董事的名义召集股东会会议；最后，陈丹雅仅向公司股东单方面发送辞任通知并且在报纸上发布辞任声明，并未依据法律与公司章程的规定召集股东会会议以形成有效决议，尚未穷尽公司内部救济程序，本院对于陈丹雅要求庭凯公司办理涤除登记的诉讼请求不予支持。综上所述，陈丹雅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由陈丹雅负担。本判决为终审判决。审 判 员 庄龙平二〇二一年五月二十八日法官助理 贾佳秀书 记 员 蔡剑燕书 记 员 贾佳秀附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……