广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8909、8910号上诉人（原审11975号案被告，12329号案原告）：广州帝肯音响器材有限公司雅瑶加工厂，住所地广州市花都区新雅街聚福西路26号-。负责人：曾绍芬，职务：总经理。委托诉讼代理人：梁智贤，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亦文，广东合誉律师事务所律师。被上诉人（原审11975号案原告，12329号案被告）：廖锦红，男，汉族，住xxxx。原审被告（原审11975号案被告）：广州帝肯音响器材有限公司，住所地广州市花都区花山镇新和村三东大道南兴商业楼。法定代表人：曾宪龙。上诉人广州帝肯音响器材有限公司雅瑶加工厂（以下简称帝肯公司雅瑶加工厂）因与被上诉人廖锦红、原审被告广州帝肯音响器材有限公司（以下简称帝肯公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初11975、12329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人帝肯公司雅瑶加工厂的委托诉讼代理人梁智贤，被上诉人廖锦红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帝肯公司雅瑶加工厂上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判帝肯公司雅瑶加工厂与廖锦红在2012年6月25日至2013年7月18日期间不存在劳动关系；2.依法撤销一审判决第一项，并依法改判帝肯公司雅瑶加工厂无须向廖锦红支付经济补偿金40886.85元；3.依法判令一审与二审诉讼费用均由廖锦红承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。一、廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂之间在2012年6月25日至2013年7月18日期间明显不存在劳动关系，帝肯公司雅瑶加工厂已提供证据予以佐证。廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂之间签订的劳动合同期限为2013年7月19日至2015年7月19日，显然廖锦红入职时间应是2013年7月19日，在2012年6月25日至2013年7月18日期间帝肯公司雅瑶加工厂和廖锦红之间不存在劳动关系。二、廖锦红在离职时并没有通过书面形式明确是以单位未购买社保或拖欠加班费为由被迫离职，帝肯公司雅瑶加工厂直至仲裁阶段开庭时才得知廖锦红是以该理由提出解除劳动关系。而廖锦红也确认未曾以书面形式向帝肯公司雅瑶加工厂提出过解除劳动关系。廖锦红在2019年11月曾向广州市花都区新雅街劳动保障服务中心投诉过搬迁等事宜，但该投诉是在11月发生，双方已就相关问题协调处理完毕，而且廖锦红离职时间是在12月，该次投诉不应作为认定廖锦红离职原因的证据。廖锦红在离职时未曾以书面形式明确告知帝肯公司雅瑶加工厂是因帝肯公司雅瑶加工厂未购买社保而被迫离职。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》中“劳动者在离职时未以用人单位存在劳动合同法第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后又以用人单位存在劳动合同法第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持”的规定，廖锦红关于经济补偿金的主张不应得到支持。廖锦红辩称，不同意帝肯公司雅瑶加工厂的上诉请求，同意一审判决。帝肯公司经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。廖锦红向一审法院起诉请求：1.确认廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂、帝肯公司2012年6月25日至2019年12月13日期间存在劳动关系；2.请求2019年12月14日解除廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂的劳动关系（劳动关系存继期间为2012年6月25日至2019年12月13日）；3.请求帝肯公司雅瑶加工厂向廖锦红支付经济补偿金42741.9元（5698.92元/月×7.5个月=42741.9元）；4.请求帝肯公司雅瑶加工厂、帝肯公司向廖锦红支付2012年6月25日至2019年12月13日加班费工资187082.28元(262.02元/天×357天×2倍=187082.28元)；以上合计：229824.18元。帝肯公司雅瑶加工厂向一审法院提起诉讼请求：1.请求依法确认帝肯公司雅瑶加工厂与廖锦红在2012年6月25日至2013年7月18日期间不存在劳动关系；2.请求依法判决本案诉讼费由廖锦红承担。一审法院认定事实：帝肯公司雅瑶加工厂成立于2010年9月20日，属于有限责任公司分公司（自然人投资或控股），负责人曾是汪娴娴，现为曾绍芬，唐笑金是该公司的财务负责人，该公司已取得营业执照。帝肯公司成立于2005年7月5日，属于有限责任公司（自然人投资或控股），该公司股东是曾宪龙、汪娴娴。廖锦红是帝肯公司雅瑶加工厂的员工，工作岗位是研发部电子技术员。2013年7月19日，廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂签订了一份劳动合同，约定合同期限为2年，自2013年7月19日至2015年7月19日。同日，廖锦红在《不购买社会保险决定书》上签名，同意放弃要求帝肯公司支付社会保险费。在职期间，帝肯公司雅瑶加工厂、帝肯公司，没有为廖锦红缴纳社会保险。廖锦红在帝肯公司雅瑶加工厂的最后上班日是2019年12月13日，在当日廖锦红口头提出辞职，自次日起再未上班，双方劳动关系解除。2018年12月至2019年11月的工资数额依次如下：6365元、4927元、3466元、3816元、4443元、5464元、6211元、6261元、6011元、6387元、6000元、6068元。以上十二个月的工资合计65419元，月平均工资为5451.58元。2019年12月17日，廖锦红向帝肯公司邮寄发出《补缴社会保险申请书》，该邮寄于2019年12月19日被签收。廖锦红于2020年4月10日申请劳动仲裁，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月29日作出穗花劳人仲案〔2020〕126号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂从2012年6月25日至2019年12月13日期间存在劳动关系；二、确认廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂于2019年12月13日解除劳动关系；三、驳回廖锦红的其他仲裁请求。为查明案情，一审法院依职权到广州市花都区新雅街劳动保障服务中心进行调查取证，该中心向一审法院提交了一份劳资纠纷登记表，该表内容显示：2019年11月12日，廖锦红等人到该中心投诉帝肯公司雅瑶加工厂，要求按实际结清工资、协商补偿金和社保问题。处理经过：2019年11月13日上午，我工作人员到工厂了解情况，并组织了劳资双方在办公室进行协商，根据工厂负责人表示工厂是有搬迁的想法，但并未最终决定……而社保问题，工作人员已指引工人和工厂去税局处理进行补买。双方存在争议的事项及一审法院认定如下：一、廖锦红的入职时间问题。廖锦红主张入职时间是2012年6月25日，入职时填写了入职登记表，但是当时未签订劳动合同，2012年10月前的工资均是现金发放，2012年10月及之后的工资均是通过银行转账方式发放，当月发放上月工资，领取工资均要在工资条上签名，工资条由公司保管。帝肯公司雅瑶加工厂主张廖锦红于2013年7月19日入职，入职时未填写入职登记表，入职当天即签订了劳动合同及《补缴社会保险申请书》，工资均是通过汪娴娴的账户银行转账发放，当月发放上月工资，领取工资不需要签名。一审法院认为：其一，廖锦红提供的考勤报表、带薪年休假申请表虽无帝肯公司雅瑶加工厂的盖章，但是其中有公司财务人员唐笑金的签名，也有部门主管林福生的签名，帝肯公司雅瑶加工厂否认唐笑金、林福生是该公司的员工，与公司的企业信息中登记唐笑金为财务负责人的事实不符，也未提交员工名册佐证。其二，根据廖锦红收取工资的银行账户交易明细显示，2012年11月至2019年12月期间，廖锦红的工资发放具有连贯性，工资发放的时间均为每月20日左右，交易地点亦基本一致。其三，劳动合同仅能证明廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂在某一段时间的劳动关系，不能据此证明廖锦红的入职时间。综上，一审法院认为，廖锦红的主张具有高度盖然性，故一审法院予以支持，确认廖锦红的入职时间是2012年6月25日。另外，帝肯公司雅瑶加工厂虽是帝肯公司的分支机构，但由于帝肯公司已取得营业执照，帝肯公司雅瑶加工厂可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同，故一审法院确认廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂在2012年6月25日至2019年12月13日期间存在劳动关系。至于廖锦红要求确认其与帝肯公司存在劳动关系，由于廖锦红确认其一直在帝肯公司雅瑶加工厂工作，且工作期间与帝肯公司雅瑶加工厂签订劳动合同，故一审法院对其该主张不予支持。二、劳动关系解除的时间问题。廖锦红主张是2019年12月14日解除劳动关系，帝肯公司雅瑶加工厂主张是2019年12月13日解除劳动关系。一审法院认为：廖锦红最后上班至2019年12月13日，且廖锦红确认其是在2019年12月13日提出的辞职，由于劳动关系解除权系形成权，一方解除劳动关系的意思表示到达另一方时，劳动关系即解除，故此一审法院确认廖锦红与帝肯公司雅瑶加工厂双方劳动关系解除时间为2019年12月13日。三、2012年6月25日至2019年12月13日的加班费问题。廖锦红主张在职期间的工资组成是基本工资4500元+岗位补贴1300元+提成，每个月上班26天，每天上班8个小时，每月上满26天班即有基本工资4500元+岗位补贴1300元，帝肯公司雅瑶加工厂未支付每周六加班一天的加班费。帝肯公司雅瑶加工厂对廖锦红的主张不予认可，认为廖锦红的工资组成是底薪3000元+提成，每周上班5天，每天上班8小时，不需要向廖锦红支付加班费。一审法院认为：廖锦红提供的考勤报表及加班统计表无法证明廖锦红每周六加班一天，即便廖锦红每周六均加班1天，根据廖锦红的自述，其确认每月上班26天即有基本工资4500元+岗位补贴1300元，根据该工资标准进行折算，廖锦红每月正常工作时间的工资数额未低于广州市最低工资标准，应视为帝肯公司雅瑶加工厂已经足额支付了每月上班26天的工资，且在2019年11月之前，并无证据显示廖锦红对工资数额提出了异议。综上，廖锦红要求支付加班费的主张缺乏理据，一审法院不予支持。四、经济补偿金问题。廖锦红主张因公司没有为其缴纳社保、没有签订劳动合同及工厂搬迁提出离职，故要求帝肯公司雅瑶加工厂支付经济补偿金，并主张已在2019年11月12日到广州市花都区新雅街劳动保障服务中心投诉公司未购买社保等问题，该中心的工作人员已到公司要求为员工购买社保。帝肯公司雅瑶加工厂对廖锦红的该主张不予认可，称廖锦红离职时并未明确离职原因，直至仲裁庭审公司才知道廖锦红的离职原因，社保是廖锦红自己要求不予购买，工厂并未搬迁。一审法院认为：廖锦红虽然在《不购买社会保险决定书》上签名，同意放弃要求帝肯公司支付社会保险费，但是用人单位为员工缴纳社会保险是法定义务，不应双方的约定而免除，且廖锦红已在2019年11月12日向广州市花都区新雅街劳动保障服务中心投诉过社保问题，该中心的工作人员亦到帝肯公司雅瑶加工厂处理补缴社保的问题，但至廖锦红离职时帝肯公司雅瑶加工厂仍没有为其补缴社保。帝肯公司雅瑶加工厂在诉讼中称廖锦红在离职时未明确离职理由，但其在仲裁时确认廖锦红是以没有购买社保为由提出解除劳动关系，其没有相反证据推翻仲裁时的陈述，故一审法院采信其仲裁时的陈述。故此，廖锦红以公司没有为其缴纳社保为由离职，符合法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。廖锦红劳动关系解除前十二个月即2018年12月至2019年11月的月平均工资是5451.58元，计算7.5个月的经济补偿金，共计40886.85元（5451.58元/月×7.5个月）。廖锦红仅要求帝肯公司雅瑶加工厂支付经济补偿金，属于对自身民事权利的处分，一审法院予以准照支持。帝肯公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认廖锦红与广州帝肯音响器材有限公司雅瑶加工厂双方在2012年6月25日至2019年12月13日期间存在劳动关系；二、确认廖锦红与广州帝肯音响器材有限公司雅瑶加工厂双方的劳动关系于2019年12月13日解除；三、广州帝肯音响器材有限公司雅瑶加工厂于判决生效之日起十日内向廖锦红支付经济补偿金40886.85元；四、驳回廖锦红的其他诉讼请求；五、驳回广州帝肯音响器材有限公司雅瑶加工厂的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由广州帝肯音响器材有限公司雅瑶加工厂负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，帝肯公司雅瑶加工厂虽上诉称其与廖锦红在2012年6月25日至2013年7月18日期间不存在劳动关系，其无须向廖锦红支付经济补偿金，但结合双方陈述及提交的员工入职登记表、考勤报表、银行卡交易明细清单等证据可知，廖锦红早于2012年6月25日便入职帝肯公司雅瑶加工厂，帝肯公司雅瑶加工厂虽对双方在此期间是否存在劳动关系不予确认，但亦未提交充分有效的证据对上述事实予以反驳，另，仲裁期间，帝肯公司雅瑶加工厂已确认廖锦红以没有购买社保为理由提出解除劳动关系，二审中又对此予以否认，其陈述前后矛盾且违反禁止反言规则，故本院对帝肯公司雅瑶加工厂二审中的主张不予采信。本院审理期间，帝肯公司雅瑶加工厂既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对帝肯公司雅瑶加工厂的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费20元，由广州帝肯音响器材有限公司雅瑶加工厂负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年五月六日书记员  郑燕玲廖子倩