湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1002民初2637号原告：郴州盛名房地产开发有限公司，住所地:湖南省郴州市北湖区香雪大道今日兴城香雪苑东院26栋214号二楼。法定代表人：柳茂林。委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄朱璇，湖南星河律师事务所律师。被告：福建成森建设集团有限公司，住所地:福建省龙岩市新罗区莲东北路3号8层。法定代表人：苏永明。委托诉讼代理人：彭军，湖南顶璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻厚凯，男1979年12月12日出生，汉族，系公司员工。原告郴州盛名房地产开发有限公司（以下简称盛名公司）与被告福建成森建设集团有限公司（以下简称成森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2021年4月25日公开开庭进行了审理。原告盛名公司委托诉讼代理人李昌希，被告成森公司委托诉讼代理人彭军、喻厚凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告盛名公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付延期交房损失15129839.52元（损失计算时间自2017年11月21日至2018年7月1日）；2、依法判决被告承担本案全部诉讼费。被告成森公司答辩要点：1、本案审理程序上的问题。本案原定于2020年7月8日开庭，经我方申请法庭审查，认为本案必须以湖南省高级人民法院审理的（2017）湘民初33号案处理的结果为依据，而该案至今尚未审结，法庭于2020年7月29日作出民事裁定，本案中止诉讼。我方认为，（2017）湘民初33号案经双方均提起上诉，最高人民法院2020年12月21日作出（2020）最高法民终286号民事裁定，撤销湖南省高院（2017）湘民初字33号民事判决，将该案发回湖南省高级人民法院重新审理，湖南省高级人民法院将重新审理的案件案号为（2021）湘民初1号，该案即将于2021年5月7日开庭，我方认为本案应当以（2021）湘民初1号案的处理结果为依据，该案至今尚未审结，法庭仍应当依据民事诉讼法第一百五十条第五项的规定裁定本案中止诉讼，否则法庭作出的判决结果将可能出现同案不同判的情况，如果本案作出的判决与湖南省高院，甚至与最高人民法院的判决结果大相径庭，这显然不符合最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法的相关规定，更不符合最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作的机制意见的相关规定；因此，我方请求法庭将本案中止审理。2、原告主张损失确定的问题。从原告庭前提交的证据，不能得出原告方遭受损失的具体数额。原告提交的判决书没有进入法院的执行程序，原告也没有主动向业主履行判决义务，原告的损失没有实际发生。另外，基于原告在北湖区法院有245件案，已经执结，但均不是按判决所确定的数字执行。再者，原告没有主动履行判决义务，导致损失的扩大。对于扩大的部分，不应当作为逾期交房所造成的损失。3、原告提交的调解书，没有与之相对应的支付凭证，因此无法确定其实际损失，据此，原告提出的逾期交房损失1千5百余万元没有事实根据。4、原告逾期交房责任的问题。原告逾期交房主要有以下因素：①由于原告公司多次通过工程设计方案的变更，造成工期的延误；②原告公司将工程的消防、地下室等专业分包部分，不能与我方施工进度同步，也造成我方工期延误；③由于原告不能按时足额的支付每期的工程进度款，我方根据合同约定有权停工，工期顺延；④由于天气原因和山体滑坡等自然灾害也造成工期延误，所以原告所主张的由我公司造成逾期交房的责任没有事实根据。据此，我方请求法庭将本案中止诉讼或判决驳回原告的诉讼请求。查明的事实根据庭审原、被告的举证、质证及查明的情况，本院确认如下法律事实：一、2013年3月17日，盛名公司与成森公司签订《湖南省建设工程施工合同》，将郴州市寒溪路南段岭秀福城一期工程项目1、2、3、5、6栋及地下室发包给成森公司施工。合同约定：承包范围为“1、2、3、5、6栋建筑、结构(含桩基)装修、水电暖安装，不包含电梯、消防、有线、宽带、监控、燃气等配套工程”，案涉项目建筑面积约166700㎡，其中地下车库约43700㎡。土建部分包括桩基础、桩基承台及以上土建工程，合同价款2亿元（以实际决算价格为准）。开工日期2013年3月18日(具体以发包方书面通知为准)，竣工日期2014年9月28日，工期总日历天数550天，工程质量标准“合格，争创市优良工程”。承包方承担需向有关政府部门规定缴纳所需的费用及税金，并积极配合发包方进行质检站、安检站和其他相关政府部门的报审。二、福建成森建设集团有限公司郴州市分公司于2008年10月16日成立，负责人为廖建明。2013年3月27日，盛名公司与成森公司郴州分公司签订《建设工程施工补充协议》，约定：单栋施工工期由480天改为528天。单栋主体工程施工完成至十一层顶板，盛名公司必须按合同约定支付工程进度款，若不能按合同约定支付工程进度款，成森公司有权停工，盛名公司按月息2.5%支付应付款利息，并且工期顺延。成森公司若不能按合同履行，无法垫资施工至十一层顶板，盛名公司有权利终止内部承包协议，对已完工程量按直接费用结算。工程竣工验收合格(以市质安站验收通过之日)后一个月内支付工程总造价的85%。成森公司交付完整全套资料(包括安全、质量合格证在内)及工程结算清单后，盛名公司必须在4个月内审核完，工程结算审计定案后支付至工程总造价的95%。若不能及时支付，盛名公司必须用房子抵扣工程款，抵扣单价为2958元/㎡(抵扣单价为均价)，若建筑成本超过1250元/㎡或政府税费超过现行文件规定，其超过部分计入抵扣房价。工程保证金，完成至十一层顶板退50%，主体竣工验收后退还25%，竣工验收后退还25%。盛名公司在支付工程款时，成森公司必须提供60%的主材发票。成森公司施工归档资料必须符合备案要求，并配合盛名公司备案。工程保修时间按市质安站验收合格通过日起计算，保修期按主合同执行。三、涉案工程施工后，成森公司与盛名公司因合同履行产生争议，成森公司于2017年9月向湖南省高级人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求盛名公司支付工程欠款及损失合计1.45亿余元，盛名公司亦提起反诉，要求成森公司赔偿延期交房损失0.54亿余元。湖南省高级人民法院审理后作出（2017）湘民初33号《民事判决书》，双方当事人不服均提起上诉，最高人民法院于2020年12月21日作出（2020）最高法民终286号《民事裁定书》，裁定撤销（2017）湘民初33号《民事判决书》，案件发回重审。最高人民法院（2020）最高法民终286号《民事裁定书》认为：一审判决认定盛名公司和成森公司对合同无效均应承担过错责任,盛名公司作为工程发包方,明知案涉工程需招投标而未招投标,且仍签订虚假的备案合同,应对合同无效的法律后果承担责任。但从本案查明事实看,案涉项目系商品住宅,2013年10月28日,郴州市住房和城乡建设局出具《郴州市建设工程非政府性投资房地产开发项目直接发包审批表》,同意盛名公司对案涉项目直接发包。就盛名公司提交的该项证据,一审判决已作为双方当事人无争议事实于事实查明部分予以确认。且本案审理过程中,2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》,已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围。故一审判决将案涉合同未经公开招投标程序签订认定为盛名公司对合同无效应承担的过错责任,并以此为基础酌定盛名公司就停工损失及延期交房损失承担70%的主要过错责任,与查明事实不一致,亦未考量相关法律法规的调整变化,酌定依据及比例均有失当。四、原告盛名公司诉称，合同签订后，涉案工程于2013年4月26日正式开工，但由于被告原因工程不能按期完工，导致原告迟迟不能按合同约定向购房户交付房屋，直至2018年7月1日被告才配合原告交房给广大业主，造成原告重大的商业信誉损失和经济损失，现提起本案诉讼，是要求被告赔偿2017年11月21日至2018年7月1日期间因延期交房造成原告的损失【在湖南省高级人民法院受理的（2017）湘民初33号建设工程施工合同纠纷之诉中，所提反诉请求延期交房造成原告的损失是2017年11月21日之前的】。争议的认定一、原告称，盛名公司就案涉工程与购房人签订了936份商品房买卖合同，按照原告与购房人签订的商品房买卖合同的约定，因延期交房需赔偿全部购房人违约金合计15129839.52元（延期交房计算时间自2017年11月21日至2018年7月1日），这些需赔偿全部购房人的15129839.52元违约金是因被告违约造成的原告的损失，故提起本案诉讼，要求被告支付15129839.52元给原告。被告抗辩称，从原告提交的证据，不能得出原告方遭受损失的具体数额。本院认为，原告主张的损失，应以实际的损失为依据。本案原告依据与购房人签订的936份商品房买卖合同，按照合同的约定，计算出自2017年11月21日至2018年7月1日期间因延期交房需承担的合同违约金合计15129839.52元，认为这些违约金是因被告违约造成的原告的损失，故提起本案诉讼，要求被告支付15129839.52元给原告。但合同约定的违约金只是可能会产生的损失，原告现在要求被告支付可能产生的损失没有法律依据。二、原告称，因案涉工程项目延期交房致使购房业主中有613人提起诉讼，庭审中原告提交一份《北湖区法院冻结及划扣公司金额明细表》和银行回单，具体明细有20项，拟证明自2018年2月12日至2020年3月28日，法院执行部门因系列案件执行，已划扣盛名公司的执行款现金有7418987.51元，这些因诉讼被扣划的款项是全部15129839.52元违约金中的一部分。经双方举证、质证，查明该明细表具体情况如下：1、（2018）湘1002执26号执行案件，扣划金额35948元，但该案是当事人雷干劲与盛名公司的劳务纠纷，不是本案所涉纠纷；2、（2018）湘1002执75号执行案件，对应业主谢新矿（2017）湘1002民初1587号判决书的逾期交房违约金数额43321.5元，银行扣划单金额是65088.5元；3、（2018）湘1002执27号执行案件，对应业主朱新强（2017）湘1002民初3156号判决书的逾期交房违约金数额52165元，银行扣划单金额是72399元；被告认为根据原告所提交的和解协议，朱新强与原告已达成和解，不存在执行72399元；4、（2017）湘1002执1785号执行案件，对应业主刘殳扬（2017）湘1002民初1292号判决书的逾期交房违约金数额33362.6元，银行扣划单金额是67910.19元；5、（2017）湘1002执2104号执行案件，对应业主邓俊英（2017）湘10民终1910号判决书的逾期交房违约金数额29207元，银行扣划单金额是30328.89元；6、（2017）湘1002执2130号执行案件，对应业主邓俊志（2017）湘1002民初2369号判决书的逾期交房违约金数额48300元，银行扣划单金额是50257.21元；7、2018年9月20日法院扣划被告21784.34元，但不能确定对应的执行案号；8、银行划扣单上标明（2018）湘1002民执1642号等40案，总扣划金额100万，没有具体哪40个案件；9、银行划扣单上备注3个案号1698号、1652号、1710号的一批执行案件扣划1029088元，未具体明确；10、浦发银行划扣单上以343-353号案件扣划了772412元，未具体明确；11、从原告公司财务人员李彩霞私人账户扣划175081.12元，原告认为对应3个案件，分别是业主谢宁上达的（2017）湘1002民初1737号案件判决金额35278.34元（执行金额64482.5元）、业主许庆祝的（2017）湘1002民初3756号案件判决金额37631.74元（执行金额53229.62元）、业主臧孟华的（2017）湘1002民初3401号案件判决金额53326元（执行金额57369元），但没有相应法律文书明确认定扣划李彩霞私人账户与执行盛名公司的法律关系；12、法院从银行扣划507189.29元，没有标明哪些案件，没有相关执行依据；13、法院从银行转账置换解冻100万，没有标明哪些案件，没有相关执行依据；14、银行划扣单上标明以1170-1173号案件扣划了291000元，其中1170号执行案对应的判决案号（2018）湘1002民初3245号业主是黄征，判决金额55986.3元。1171执行案对应的判决案号（2018）湘1002民初3246号业主是肖景泓，判决金额73791.41元。1172执行案对应的判决案号（2018）湘1002民初3248号业主是丁立春，判决金额91075.32元。1173执行案对应的判决案号（2018）湘1002民初3249号业主是谭广清、袁文英，判决金额71229.26元，执行总金额是291000元；15、司法扣划1260000元，没有标明哪些案件，没有相关执行依据；16、冻结控制下银行扣划197183.83元，没有标明哪些案件，没有相关执行依据；17、（2018）湘1002执1118号执行案件，对应业主许俊勇（2017）湘1002民初1730号判决书的逾期交房违约金数额46175元，银行扣划单金额是53642元；18、（2019）湘1003执519号执行案件划款15805.83元，原告称，该案系郴州市苏仙区人民法院执行，但没有送达相应的执行文书给原告公司；19、本院从银行划扣领秀福城一期业主违约金750000元，但没有标明哪些案件，没有相关执行依据；20、2020年2月28日从银行新划扣3笔款共计17578元，但没有标明哪些案件，没有相关执行依据。原告称，法院判决盛名公司支付逾期交房违约金（包括法院已执行金额中的7418987.51元），是原告的损失；盛名公司的许多系列案件由法院统一在执行，法院直接划扣后进行分配，但至今没有给盛名公司具体案件分配表标明是哪些案子的具体执行情况，也没有下达执行裁定。被告认为，原告所称的损失是由判决确定的违约金、执行费和逾期利息组成，被告向法庭提交了部分涉案的盛名公司逾期交房违约金执行案件的执行文书，反映出原告在实际执行中并非是判决书确定的金额，原告有与各业主在执行程序中达成以判决金额的3-4折和解的先例，最终执行结案的数额远远低于原告所要求的赔偿金额，故应当以执行结案金额来确定原告实际损失；其中原告所称的人民法院执行部门划扣盛名公司的20项执行款7418987.51元，原告未能向法庭提交相对应的人民法院执行裁定文书与银行划扣款予以一一核对，不能确定划扣的款项与本案有关联性【如原告主张的（2018）湘1002执26号执行案件，就是当事人雷干劲与盛名公司的劳务纠纷，不是本案所涉纠纷】。法院总划扣不能与相应的执行裁定予以核对，总划扣的数字里是否包括逾期履行判决义务产生的利息和执行费用等现均不能确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。第二百五十八条规定：中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。本院认为，根据有关法律规定，案件执行中划扣被执行人的存款应当作出裁定，并发出协助执行通知书，案件中止和终结执行也应有相应的裁定。原告提交的购房人诉盛名公司的判决书，是判决盛名公司因违约应支付购房人逾期交房违约金，但不是盛名公司实际履行裁判文书的数额，盛名公司并未按照判决文书确定的金额和时间履行义务。现盛名公司大部分裁判文书未依法实际完全履行，也未提交合法有效的证据证明已实际履行的案件的数额。庭审中原告提交的只有银行出具的付款回单，显示的只是有7418987.51元款项被划扣，原告依据“银行回单”所称的实际履行的20项执行款7418987.51元，均未向法庭提交相关执行依据，不能确定具体个案的执行情况，也不能确定执行划扣的款项全部是盛名公司与岭秀福城商品房业主的执行案件，不能排除案涉纠纷以外的执行划款【如原告提交的《北湖区法院冻结及划扣公司金额明细表》中第1项，（2018）湘1002执26号执行案件，扣划金额35948元，是当事人雷干劲与盛名公司的劳务纠纷，不是本案所涉纠纷；第11项从原告公司财务人员李彩霞私人账户扣划175081.12元的执行依据不明确】，本案中原告称法院扣划的7418987.51元均是支付逾期交房违约金（是包含在诉讼请求中合同违约金15129839.52元中的一部分）的主张无充分证据证明，因原告提供的证据不足以证明其主张，故本院不予认定。三、原告称，公司为减少损失主动与业主商议达成和解，与230名岭秀福城小区商品房业主达成了和解协议，以免交物业管理费和抵扣车位价款的方式抵付延期交房违约金，因和解协议所造成的实际损失为4181535.65元。被告抗辩称，根据向部分业主调取的车位销售收据，可证明原告实际销售车位的价格是7万，并非是原告主张的车位价10万、然后与业主和解有4万的损失；原告提交的和解协议没有相应的支付凭证予以证实达成和解的义务已经履行，和解协议只是说明原告方同意业主免交物业管理费的时间，并没有注明相关物业费的具体数字，并且，原告提交的2019年3月5日盛名公司与刘玉萍达成的和解协议，是双方终止买卖合同约定的全部权利义务，刘玉萍放弃要求盛名公司延期交房所造成的全部损失，类似的和解协议有100多份，而且原告提交的和解协议中有桂阳县法院出具的（2017）湘1021民初2161号民事调解书，与本案无关。所以单凭和解协议不能认定原告产生了损失。庭审查明，原告提交的盛名公司与部分岭秀福城小区商品房业主达成的和解协议，是盛名公司与业主在履行双方签订的《商品房买卖合同》过程中产生争议，在盛名公司承诺分别以办理不动产产权证书、代缴物业专项维修基金、免交部分物业管理费、优惠停车位购买价格等条件下，业主承诺自愿放弃追究盛名公司延期交房的一切违约责任。本院认为，盛名公司与商品房业主达成的和解协议，对盛名公司、业主具有约束力，成森公司未参与和解协议的商议，诉讼中亦不认可，该和解协议对成森公司不具有拘束力。盛名公司向成森公司主张权利应当具有法定或约定的依据，现盛名公司根据无成森公司参与而与业主达成的和解协议，且在并未提交合法有效的证据证明其依约履行了与业主达成的和解协议的情况下，直接要求成森公司承担赔偿责任没有法律依据。原告向被告主张因和解议所造成的损失证据不足、于法无据，本院不予认定。四、庭审中被告成森公司认为，本案须以湖南省高级人民法院审理的（2017）湘民初33号处理的结果为依据，而该案至今尚未审结，本案原定于2020年7月8日开庭，经被告申请，法庭于2020年7月29日作出《民事裁定书》，本案中止诉讼；湖南省高级人民法院审理的（2017）湘民初33号案因双方均提起上诉，最高人民法院2020年12月21日作出（2020）最高法民终286号《民事裁定书》，撤销湖南省高院（2017）湘民初字33号《民事判决书》，将该案发回湖南省高级人民法院重新审理，湖南省高级人民法院将重新审理的案件案号为（2021）湘民初1号，该案即将于2021年5月7日开庭，被告认为本案应当以（2021）湘民初1号案的处理结果为依据，现仍应中止本案审理。原告盛名公司认为，本案要求成森公司支付延期交房的损失是2017年11月21日至2018年7月1日期间的，而在湖南省高级人民法院审理的（2017）湘民初33号案件中盛名公司提出的反诉，损失是计算到2017年11月21日之前的，两个案件主张的债权没有产生重复，可以分别向人民法院提出诉请，故无需中止审理本案。本院认为，本案因湖南省高级人民法院（2017）湘民初33号案件的审理而中止审理，现湖南省高级人民法院（2017）湘民初33号案已被最高人民法院二审撤销原判发回重审，因最高人民法院作出（2020）最高法民终286号《民事裁定书》中对部分案涉争议已作出了相应认定，为及时解决当事人纠纷，依照诉讼审限管理规定按时审结诉讼案件，原中止审理的本案宜依法恢复审理。判决的理由和结果本案系建设工程施工合同纠纷，原告盛名公司要求被告成森公司支付2017年11月21日至2018年7月1日期间的延期交房损失15129839.52元。本院认为，本案中原告要求被告赔偿因合同违约造成的损失，首先应确定损失，原告损失的数额，应以实际损失来认定。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告应对其主张的因被告延期交房造成其损失15129839.52元承担举证证明责任（原告称，法院扣划的7418987.51元和盛名公司与商品房业主达成的和解协议造成的损失4181535.65元，均包含在全部违约金15129839.52元中）。1、原告按照与购房人签订的商品房买卖合同的约定，计算自2017年11月21日至2018年7月1日期间因延期交房需承担的全部936份合同违约金合计15129839.52元，认为这些违约金是因被告违约造成的原告的损失，要求被告支付15129839.52元给原告，但合同约定的违约金只是可能会产生的损失，原告现在要求被告支付可能产生的损失没有法律依据；2、原告提交的银行回单只能显示盛名公司因未履行生效判决被法院执行的款项（并未提交合法有效的执行裁判文书），不能充分证明法院扣划的7418987.51元均是支付案涉工程逾期交房违约金；3、原告依据其与商品房业主达成的和解协议称造成了盛名公司实际损失4181535.65元并应由被告承担的主张，亦无合法有效的证据支持。综上，原告的主张没有充分有效的证据支持，应自行承担举证不能的不利后果，本案中原告要求被告支付延期交房损失15129839.52元的诉讼请求，因没有合法有效的事实依据与法律依据，本院不予支持，原告可在明确确定相关实际损失数额后，依法另行主张权利。因本案中原告的损失尚不能明确确定，而当事人在履行合同中是否违约的争议仍在湖南省高级人民法院（2021）湘民初1号案件中审理，故双方是否违约的争议本案中不予赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告郴州盛名房地产开发有限公司的诉讼请求。本案案件受理费112579元，由原告郴州盛名房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  张东明人民陪审员  王华勇人民陪审员  刘广丽二〇二一年五月十日法官助理李亚奇书记员罗百玉附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百四十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。第二百五十八条中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。