广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5637号上诉人（原审被告）：广州市乐豆网吧有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇官堂村双桂路38号301。法定代表人：何俊斯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓淑文，广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄剑凯，广东百健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢清泉，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：岑智锵，广东历恒律师事务所律师。原审第三人：张景帮，男，汉族，住xxx。上诉人广州市乐豆网吧有限公司（以下简称乐豆公司）因与被上诉人谢清泉、原审第三人张景帮劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人乐豆公司委托诉讼代理人黄剑凯，被上诉人谢清泉委托诉讼代理人岑智锵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐豆公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回谢清泉的全部诉讼请求；2.由谢清泉承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）乐豆公司已合理解释谢清泉进入网吧的原因是陪同人员，一审法院要求乐豆公司对谢清泉逗留网吧时长及逗留原因进行深入举证，没有法律依据，且该要求明显不合理，同时也不能免除谢清泉证明存在劳动关系的举证责任，谢清泉对劳动关系成立负有举证责任，一审法院单方采纳谢清泉的说法，认定乐豆公司与谢清泉存在劳动关系，没有事实和法律依据。网吧有大量的非上网人员逗留，由于网吧电脑设置了前台登记才能上网的程序，陪同上网人员一般也不会影响网吧秩序，因此网吧服务员不会主动责令陪同人员退出网吧或作强制登记。另，乐豆公司因客观原因暂时无法找到当时的监控录像，一审法院要求乐豆公司进行举证的做法不合理。（二）即便按照谢清泉的陈述及其提交的微信聊天记录，谢清泉是受聊天记录中的“店长”所雇佣的人员，且谢清泉收到了其以个人名义支付的1000元工资和营养费，一审法院不应忽略该事实，应依法认定谢清泉与他人成立雇佣关系或劳务关系。谢清泉所述的店长张景帮并非乐豆公司的员工，乐豆公司也并无店长一职，一审法院仅凭谢清泉为了本次诉讼刻意修改了备注名为“乐豆公司（店长张景帮）”的不实证据认定谢清泉系乐豆公司招用的人员，显然无事实和法律依据。乐豆公司并非个体工商户，不存在店长职位，微信聊天记录中，张景帮称“在我店里…”，而工商登记中清楚记载张景帮并非乐豆公司的股东，故张景帮所称的店，并非乐豆公司，一审法院将微信聊天中的店直接与乐豆公司相关联，没有事实依据。（三）谢清泉因患有自身疾病而晕倒，后改口称在工作中摔倒，前后矛盾，试图获取不正当利益，恳请二审法院责令谢清泉提交住院期间的所有住院病历、用药清单以及多次就医的门诊病历。根据谢清泉自行提交的聊天记录，“店长你好！我想问谢清泉当时晕倒你是在场的，对吗？他大概晕了多长时间…医生要了解病情”。“这种病，不能让他累着…”显示谢清泉当时在网吧并非因工作而摔倒，而是因自身疾病而晕倒。事后据了解，有人看到谢清泉癫痫发作，一审法院忽略该重要事实。谢清泉答辩称，同意一审判决。谢清泉向一审法院起诉请求：1.确认谢清泉与乐豆公司于2019年9月4日至2019年9月8日期间存在劳动关系；2.诉讼费由乐豆公司承担。一审法院认定事实，乐豆公司于2016年1月11日成立。2019年9月8日上午谢清泉于广州市番禺区南村镇官堂村双杜路38号301即乐豆公司的经营场所晕倒，随后谢清泉到广州市番禺区第六人民医院急诊。谢清泉陈述：事发后由店长张景帮送其到广州市番禺区第六人民医院就医。谢清泉就其与乐豆公司因确认劳动关系而引发的纠纷向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：确认双方于2019年9月4日至同月8日期间存在劳动关系。该会于2020年11月22日作出穗番劳人仲案〔2019〕5057号仲裁裁决书，裁决驳回谢清泉的仲裁请求。谢清泉不服裁决结果，提起本案诉讼。谢清泉为证明其与乐豆公司于2019年9月4日至同月8日期间存在劳动关系提交以下证据：1.谢清泉于广州市番禺区第六人民医院的门诊病历，载明2019年9月8日12:25谢清泉到该院急诊，主诉“摔倒致头晕头痛半小时”，诊断为头部外伤，患者家属要求上级医院治疗。同日谢清泉被转到其他医院治疗。2.谢清泉的母亲与微信号×××使用人（谢清泉称该微信号使用人为张景帮）的微信聊天记录，显示：2019年9月8日19:39双方互加微信好友；对方于2019年9月8日19:45发送微信“小谢在我店里做了差不多4天”随后微信转账1000元给谢清泉的母亲并发送微信“给小谢买点好吃的”；2019年9月9日11:24谢清泉的母亲发送微信“我想问谢清泉当时晕倒你是在场的，对吗？他大概晕了多长时间才醒来的，医生要了解病情”，对方回复“大概有5分钟左右就恢复意识”；2019年9月19日谢清泉的母亲发送微信“……因为谢清泉我帮他买了商业保险，现在要报了，有一项要填摔伤的具体地址，你能帮我发个详细地址吗？”对方回复“广州市番禺区南村镇官塘市场三楼乐豆电竞网咖”。乐豆公司提交其自行制作的2019年9月工资表及考勤表以证明谢清泉、张景帮均非其员工。乐豆公司确认谢清泉于2019年9月8日上午在其经营场所晕倒。乐豆公司陈述：顾客上网需登记个人身份信息并领取上网卡，但当天谢清泉没有领取上网卡，故推测谢清泉是和朋友一起到网吧来玩的。谢清泉的代理律师向一审法院申请律师调查令调查涉案微信号×××所对应的实名认证信息并经一审法院准许。财付通支付科技有限公司于2020年6月29日出具《协助查询复函》，回复称微信号×××绑定的财付通账户自注册之日至查询之日的实名认证信息为张景帮。一审法院认为，谢清泉提交门诊病历及其母亲与微信号×××使用人（谢清泉称该微信号使用人为张景帮）的微信聊天记录以证明其于乐豆公司工作过程中晕倒；乐豆公司虽否认谢清泉为其员工，但其未能合理解释为何未对进入其经营场所的人员进行登记，如谢清泉非顾客那么谢清泉在该公司逗留多长时间以及为何逗留，对此乐豆公司本可提交监控录像予以证明却未提交，乐豆公司仅凭其自行制作的2019年9月工资表及考勤表不足以证明谢清泉、张景帮非其员工。后经核实，微信号×××的使用人就是张景帮，即谢清泉的陈述可信度高；此外，谢清泉的母亲于事发当天与张景帮互加微信好友并形成微信聊天记录，该微信聊天所受干扰因素少，聊天内容较为客观、可信，谢清泉据此主张其于乐豆公司工作过程中晕倒一审法院予以采信。综上，乐豆公司具有用工主体资格，谢清泉提供的劳动是乐豆公司的业务范围，谢清泉在乐豆公司工作期间接受公司管理，谢清泉与乐豆公司的关系符合劳动关系法律特征。张景帮于其与谢清泉母亲的微信聊天记录中确认谢清泉入职4天后于工作过程中晕倒的事实，与谢清泉本人陈述一致，故一审法院采信谢清泉关于2019年9月4日入职的主张，并认定谢清泉与乐豆公司于2019年9月4日至同月8日期间存在劳动关系。张景帮经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。据此，一审法院于2020年10月29日作出判决：确认谢清泉与乐豆公司于2019年9月4日至2019年9月8日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由乐豆公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系，乐豆公司主张谢清泉是以陪同上网人员的身份进入网吧，但没有提交网吧录像等证据予以证明。而谢清泉与张景帮之间的微信聊天记录的内容则可以证实谢清泉进入网吧是以工作人员的身份提供劳动。故一审认定双方存在劳动关系正确。至于存在劳动关系的时间，在谢清泉已经证实存在劳动关系的情况下，乐豆公司作为用工管理方，应该对劳动关系存续时间进行举证，在举证不能的情况下，一审法院按照谢清泉的主张进行认定正确，本院予以维持。综上所述，乐豆公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州市乐豆网吧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年五月二十日书记员 陈泽如邱惠平