广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5624号上诉人（原审原告）：广州东玻装饰工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市鱼路116号（3号厂房）。法定代表人：何华森。委托诉讼代理人：黄丽君，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高强，男，1985年10月3日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：楚玲，广东格新律师事务所律师。上诉人广州东玻装饰工程有限公司（以下简称东玻公司）因与被上诉人高强劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初8192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人东玻公司的法定代表人何华森及其委托诉讼代理人黄丽君、被上诉人高强的委托诉讼代理人楚玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东玻公司向一审法院起诉请求，l.判决东玻公司支付高强业务提成6057.5元；2.驳回高强的其他仲裁请求。一审法院判决如下：一、广州东玻装饰工程有限公司在本判决生效之日起五日内一次性向高强支付工资、生活费、绩效奖金、提成共131845.46元。二、广州东玻装饰工程有限公司在本判决生效之日起五日内一次性向高强支付2019年8月26日至2020年5月25日未签订劳动合同二倍工资差额77376.76元。三、广州东玻装饰工程有限公司在本判决生效之日起五日内一次性向高强支付解除劳动关系经济补偿金53338.04元。四、驳回广州东玻装饰工程有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1842.8元（受理费10元、财产保全费1832.8元），均由广州东玻装饰工程有限公司负担（其中财产保全费1832.8元直接支付给高强）。东玻公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，判决东玻公司向高强支付业务提成6057.5元；2.判决本案诉讼费（受理费和财产保全费）由高强自行承担。事实和理由：一、高强自2019年9月30日离职后，便与东玻公司解除了劳动关系。其后成为东玻公司的兼职销售员，社保费用支出在高强的提成中予以扣减，而非高强因在东玻公司工作而导致东玻公司需为高强购买的社保情形。二、高强自2019年9月30日离开后，便不再参与东玻公司的经营管理。因东玻公司所生产的玻璃周期较长，客户要求多种多样，事无巨细，很多事宜由高强亲自负责，并未假手他人，故其离职后协助东玻公司处理生产交接和手尾事宜实属正常，绝非参与东玻公司经营管理之举。三、高强在东玻公司处担任行政主管和生产经理期间，均不涉及销售业务工作内容，薪资也不涉及业务提成。高强自2019年9月30日离职后担任兼职销售员期间，东玻公司承诺按照“回单率2%，中空、夹胶、防火、工艺3%”之约定支付业务提成，经核算东玻公司应支付高强自2019年10月至2020年5月期间的业务提成6057.5元。四、高强自2019年9月30日离职后，便不再担任东玻公司生产经理，不具备《生产经理考核制度》所规定的奖金发放标准，故不应支付。综上所述，高强主动离职，双方已解除劳动合同关系，故高强无权要求东玻公司支付其离职后的工资、生活费、绩效奖金、未签署劳动合同的双倍工资差额和经济补偿金。高强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回东玻公司的上诉请求。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审期间，东玻公司提供如下证据：1.与高强的微信聊天记录，内容如下：2019年9月11日，高强：“何总：早上好，生产我交给观海了，昨晚失眠，我状态不好，已经不适合在当管理了，我先请假调整一下。”2019年9月15日，高强：“何总，公司决定由谁做生产请尽快明确出通知了，我会尽快配合交接过度，以免出现车间问题不明确责任。”拟证明高强在2019年9月30日离职；2.社会保险费退费申请表、3.涉税文书受理回执、网上银行电子回单，拟证明高强在2019年9月30日离开东玻公司，东玻公司在2020年12月9日向税局申请退回2019年9月至2020年5月的缴纳费用，且获得了批准，社保费用也已经到账，说明税局已经对高强离职的情况进行了合法的审查，也确认了高强在2019年9月30日离开东玻公司。高强质证称，对于证据1微信聊天记录，不认可关联性，该证据只能说明高强曾有离职的想法，因东玻公司的法定代表人与高强多次进行沟通，最终高强撤销了离职决定，曾经书写过的离职申请书没有交给东玻公司；证据2社会保险退费申请表是东玻公司单方提出的，没有税务局的公章，高强不认可该证据。若庭后核实是真实的，高强会向社保机关申请东玻公司补交；确认证据3涉税文书受理回执的真实性、合法性，不认可关联性，该回执无法看出是什么事项的回执，与本案无关，不认可网上银行电子回单的三性，该回单没有备注具体的事项。另查明，1.东玻公司一审提交一份员工离职申请表，内容：申请人高强、申请离职时间为2019年9月1日、人事部接收日期为2019年9月1日、预计离职日期为2019年9月30日、离职原因为能力有限、经验不足，希望公司找到专业的人才，人力资源部意见处有游×辉的签名、日期为2019年9月3日，总经理批示处有何华森的签名、落款日期为2019年9月5日。2.高强提供了其与游×辉的微信聊天记录：2019年10月1日，高强：“你好游总，我家里有点事，国庆要回去一下，需要请假几天假期”，游×辉：“好的”；2019年10月9日，游×辉：“回来了吗？”高强：“在何总办公室”，游×辉：“想找你聊聊的”，高强：“好”。3.“东玻会议”微信群聊天记录：2019年9月17日、23日，2019年10月7日、14日、21日、28日，2019年11月4日、11日、18日，2019年12月2日、9日、23日、30日，2020年1月13日的周一例会的会议通知，通知中附有参会人员的名单，其中包括高强的名字，要求无特殊原因必须出席并不得迟到，如有违反按会议制度处罚。4.高强与东玻公司的会计何×愉的微信聊天记录：2020年4月1日，高强：“什么情况？怎么还不发工资呢”，“有空的话发一下余下工资和业务提成数据给我吧，我一分钱提成都没收过，这个月你能安排的先安排给我，其余的我找何总安排。”何×愉：“好的，等下我整理下发给你”。2020年4月5日，高强：“下午在忙也把余下的工资和提成算给我，跟你说了很多次了……”何×愉于该日下午3：30向高强发送“高强9-12月工资.xlsx”的文件。2020年5月26日，高强：“你今天忙完了就把2020年1月份的工资提成数据发给我一下”。何×愉：“好的，下午我整理下发给你”。何×愉于该日下午5:23向高强发送其工资条和2020年1月的业务提成表的截图。5.高强在东莞银行的交易明细显示，2019年11月29日、12月30日，2020年1月22日东玻公司向高强转账3笔款项，共6530元，转账摘要均为工资。6.高强与何华森的微信聊天记录：2019年10月10日，何华森：“每个小组需要多少人，合计多少人才能完成一件成品玻璃？切磨钢多少数量，中空就要做多少出来的，基本不下台。或者先提前做好白玻，你要组织一下生产部班组长开会商量后出方案。”高强：“开介、和磨边问题不大，主要是钢化和中空这里，我已经找过各个小组的组长了，上面用纸已经写的很清楚了”。2020年4月7日，何华森：“你先隔离，今晚把穗康码发上会议群，我安排胡威问一下当地政府的意思，才知道你的上班时间？”7.东玻公司于2019年11月8日发布《关于刘×职务任命的公告》，内容：“公司所属各部门/全体职员：根据公司经营发展及管理需要，经公司研究决定，现对刘×职务任命事项公告如下：任命刘×为东玻公司生产总监职务，主管生产部所有管理工作事务。以上任命从2019年11月8日起生效执行。”二审庭审中，东玻公司就上述部分证据，回应称：1.关于请假问题，按照公司的管理制度，请假需要书面凭证。游×辉不负责请假问题，故不清楚为何高强向其请假，且游×辉不清楚高强已经离职。2.关于参会问题，在高强离职后，其作为公司兼职销售人员的身份出现，在兼职销售过程，高强出于业务考量参加各类会议赚取中介费。参会不仅是赚取东玻公司的费用，同时也帮其他公司工作。3.关于工资条问题，因为高强是退伍军人，要求其补缴个人社保，当时公司的财务人员就给其出具该份工资单，实际上高强与东玻公司已经没有任何关系。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：双方劳动关系解除的时间，东玻公司是否需要向高强支付拖欠的工资、生活费、提成、未签订劳动合同二倍工资差额以及解除劳动关系的经济补偿金。关于劳动关系解除的时间。东玻公司主张双方的劳动关系在2019年9月30日因高强提出辞职而解除，但高强对此不确认，主张其虽曾有离职的想法，但因与东玻公司的法定代表人多次沟通，最终撤销了离职决定。而高强提供的证据显示，高强在2019年10月1日向东玻公司的游×辉提出请假申请并获批准；游×辉在2019年10月9日询问高强回来了没有，表示要找高强聊聊；何华森在2019年10月10日要求高强组织生产部班组长开会商量有关方案；“东玻会议”微信群通知高强参加2019年9月17日至2020年1月13日期间的周一例会；何×愉通过微信向高强发送2019年9月至2020年1月工资条；东玻公司为高强缴纳2019年9月至2020年5月社保；东玻公司在2019年11月29日、12月30日，2020年1月22日向高强转账的备注为工资。以上事实足以证明高强在2019年9月30日并未离职，其在2019年9月后仍接受东玻公司的劳动管理，高强提供的劳动仍是东玻公司的业务组成部分，东玻公司向高强支付劳动报酬，双方继续保持劳动关系。东玻公司虽主张高强在2019年9月离职后兼职公司的销售员，但未能对高强提供的上述证据所反映的事实作出合理的解释，且其在二审提供的证据也不能证明高强在2019年9月30日离职的事实。据此，一审根据本案的证据认定双方的劳动关系存续至高强所主张的劳动关系解除的时间，即2020年5月25日，并无不当，本院予以确认。关于工资的问题。如上所述，双方劳动关系存续至2020年5月25日才解除，故东玻公司应向高强支付2019年9月1日至2020年5月25日工资。在本案中，东玻公司未能提供证据证明高强在2019年9月之后的月工资发生变化，故可根据双方签订的生产经理考核制度约定的固定月工资10000元计算，高强2019年9月至2020年1月工资应为38177.68元（10000元/月×5个月-423.08元/月×5个月－3176.92元-6530元）。2020年2月1日至11日为东玻公司安排的春节放假时间，该期间应按高强的正常月工资标准计付工资。2020年2月12日至2020年4月30日为东玻公司的停工停产期间，在一个工资支付周期的，应按原工资标准支付，超过一个工资支付周期的，应按广州市最低工资标准的80%计发生活费，结合高强每周休息一天的约定，高强2020年2月至2020年3月11日工资应为14230.77（10000元+10000元/月÷26天/月×11天）；2020年3月12日至2020年4月30日的生活费为2761.38元（2100元/月×80%+2100元/月÷21.75天/月×14天×80%）。2020年5月1日东玻公司恢复生产经营后因新冠疫情，以隔离观察为由未安排高强上班，故应支付高强2020年5月1日至25日期间工资8076.92元（10000元/月÷26天/月×21天）。以上合计东玻公司应向高强支付2019年9月1日至2020年5月25日工资与生活费共61554.43元（38177.68元+14230.77元+2761.38元+8076.92元-423.08元/月×4个月）。一审对高强的工资认定正确，东玻公司主张无需支付依据不足，本院不予采纳。关于奖金的问题。高强确认其在仲裁所主张的2019年1月至2020年5月奖金共83471.42元是指生产经理考核制度中约定的每月5000元的考核奖金，高强自认其在2019年11月8日不再担任生产经理，对一审不予支持其2019年11月7日后的考核奖金并无提出异议。东玻公司虽主张高强在2019年9月底已经不再担任生产经理，其无需支付2019年9月之后的考核奖金，但未能提供充分有效的证据证明在2019年9月底已经免去高强生产经理职务。而根据高强与何华森的微信聊天记录，在2019年10月10日高强仍负责生产管理的工作，结合东玻公司是在2019年11月8日发布任命刘×为生产总监的公告，本院对高强关于在2019年11月8日不再担任生产经理的主张予以认定。据此，东玻公司应向高强支付2019年1月1日至2019年11月7日的考核奖金51153.85元（5000元/月×10个月+5000元/月÷26天/月×6天）。高强对仲裁裁决的绩效奖金49625.27元没有提出起诉，视为同意，故本院予以照准，东玻公司应向高强支付绩效（考核）奖金49625.27元。东玻公司关于奖金的上诉请求依据不足，本院不予采纳。关于提成的问题。高强主张其业务提成共为20665.76元，东玻公司确认需要向高强支付业务提成，但对高强提出的数额有异议，主张仅需支付业务提成6057.5元，东玻公司作为用人单位应对此应承担举证责任，但其提供的提成表没有相关人员及高强的签名确认，应承担举证不能的不利后果。高强主张的提成数据来源于东玻公司的员工提供，故一审对高强主张的提成数额予以确认，认定高强2018年至2020年5月的提成为20665.76元并无不当，本院予以支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。高强与东玻公司签订的劳动合同在2019年7月25日期满，期满后高强继续在东玻公司工作，但双方未再续签劳动合同，故东玻公司依法应向高强支付2019年8月26日至2020年5月25日未签订劳动合同二倍工资差额。一审根据高强在该期间的每月应得月工资，经计算认定东玻公司应向高强支付未签订劳动合同二倍工资差额77376.76元并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的问题。高强以东玻公司拖欠工资为由提出解除劳动关系，如上所述，东玻公司确实存在拖欠高强工资、绩效奖金、提成的行为，据此高强构成被迫解除劳动关系，东玻公司依法应向高强支付解除劳动关系经济补偿金。因新冠疫情的影响，一审以高强2019年3月至2020年2月月平均工资作为计算基数，并经核算，认定高强上述时间段的平均应发工资为13334.51元/月，东玻公司应向高强支付解除劳动关系经济补偿金53338.04元并无不当，本院予以维持。综上所述，东玻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州东玻装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梁小琳二〇二一年五月二十四日书记员  张 曦罗敏婷