贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终2194号上诉人（一审原告）：贵州龙华煤业有限责任公司，住所地：贵州省黔西县金兰镇双玉村玉米六组。统一社会信用代码：9152000071432033XW。法定代表人：唐仁森，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：蒙海龙，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：何卓耐，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：唐忠平，男，1986年2月28日出生，苗族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：龙正国，黔西县锦星法律服务所法律工作者。上诉人贵州龙华煤业有限责任公司（以下简称：龙华公司）因与上诉人唐忠平工伤保险待遇纠纷一案，均不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初5916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人龙华公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人不解除劳动关系，不支付上诉人唐忠平一次性伤残就业补助金，并对停工留薪期工资、住院期间护理费重新作出认定，或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人已按双方签订的劳动合同履行义务，被上诉人单方解除与上诉人之间的劳动关系无事实和法律依据，上诉人不应当支付被上诉人一次性伤残就业补助金。如认定上诉人与被上诉人之间劳动关系解除，则请求对一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费重新作出认定。上诉人已为被上诉人缴纳工伤保险，其工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间生活补助费、伤残等级鉴定费、交通费、住宿费，应由工伤保险基金支付，不应由上诉人承担。一次性伤残就业补助金就按2018年统筹地区（毕节市）人均工资61349元计算为30674.5元。被上诉人未举证证明其工资标准，应按上诉人为其缴纳社会保险的月缴费工资4000元计算其停工留薪期工资。被上诉人为外包队招工，工种为普工，工资不超4500元，不由上诉人发放工资，其工资为计件方式，具有不确定性，一审认定为6009.42元无事实依据。住院期间护理费应根据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，适用本地最低工资标准1790元的30%计算为196.9元。上诉人唐忠平上诉请求：撤销一审判决第二项，改判龙华公司支付上诉人九级伤残各项工伤保险待遇236866.04元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人在被上诉人处的月平均工资为10000元每月，一审以2019年全省社平工资6009.42元计算上诉人停工留薪期工资与事实不符。被上诉人掌握发放工资的证据而拒不提交，停工留薪期工资应按上诉人所主张的10000元每月认定。一次性伤残补助金应当按照本人工资进行计算，被上诉人未提供按本单位工资发放名册的工资标准为上诉人实际缴纳工伤保险费的依据，虽然提供了参保名单，但不能证明上诉人能依法足额享受工伤保险待遇。如果被上诉人缴纳的工伤保险费低于本人工资的，应当补足差额。一审未支持上诉人所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、鉴定费、交通费、住宿费、后续治疗费损害上诉人合法权益。根据工伤保险的相关规定，上诉人唐忠平应获工伤保险待遇为一次性伤残补助金90000元、停工留薪期工资60000元、一次性工伤医疗补助金36056.5元，一次性伤残就业补助金36056.5元、住院期间生活费242元、住院期间护理费1411.04元、鉴定费520元、交通费480元、住宿费100元、后续治疗费12000元，共计236866.04元。二上诉人针对对方的上诉均未作答辩。原审原告龙华公司一审诉讼请求：1.判决不解除原告龙华公司与被告唐忠平之间的劳动关系；2.判决原告龙华公司不支付被告唐忠平一次性伤残就业补助金，并对停工留薪期工资、住院期间护理费、交通费重新作出认定；3.案件受理费等费用由被告承担。一审法院认定事实：被告唐忠平系原告招用在龙华煤矿从事采煤工作的工人，工资标准为计件工资，2019年10月至2020年7月期间，原告为被告缴纳了工伤保险费，被告系原告的参保职工。2019年10月17日15时许，被告唐忠平在贵州龙华煤业有限责任公司井下采面进行挂网工作时被煤块砸中，造成右手手臂受伤。被告受伤当日被送往贵州林东矿业集团有限责任公司总医院黔西创伤急救分院医治，经林东矿业集团有限责任公司总医院黔西创伤急救分院诊断，被告伤情为：右尺骨中段粉碎性骨折，右前臂神经损伤，右前臂软组织损伤。被告住院11天后于2019年10月28日出院。被告的损伤经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告的伤情经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期为180天。被告于2020年8月3日向黔西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除原、被告的劳动关系；二、请求原告支付工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金人民币90000元（10000元×9个月）；2、停工留薪期工资60000.00元（10000元×180÷30）；3、一次性工伤医疗补助金36056.50元（72113元÷12×6）；4、一次性伤残就业补助金36056.50元（72113元×12÷6）；5、住院期间生活补助费242元；6、护理费1411.04元（46821元÷365天×11天）；7、伤残等级鉴定费520元；8、交通费480元，9、住宿费100元，10、后续治疗费12000元。黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月14日作出黔劳人仲字【2020】205号裁决：一、唐忠平与龙华公司劳动关系解除；二、由龙华公司支付唐忠平因工伤残九级的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、交通费共计97459.12元。原告龙华公司不服裁仲裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告的劳动关系应否解除；2、被告唐忠平的停工留薪期工资按什么标准进行计算？3、被告的一次性伤残就业补助金按何标准进行计算？4、被告住院期间护理费按何标准计算？关于原、被告的劳动关系应否解除的问题，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”被告提出解除劳动关系于法有据，故被告要求解除劳动关系的主张予以支持。关于被告唐忠平停工留薪期工资按什么标准计算的问题？《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告主张其工资每月10000元，但未提交相关证据。原告主张按缴费工资计算被告的停工留薪期工资，但被告称其工资高于缴费工资，且原告称被告的工资系由外包队发放，外包队已撤，原告无被告工资册。鉴于原、被告均未举证证明被告的工资标准，以2019年的全省社平工资6009.42元/月来计算被告的停工留薪期工资较为恰当。被告的停工留薪期为180天，6009.42元×6个月=36056.52元。关于被告的一次性伤残就业补助金如何计算的问题？《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残的为9个月的本人工资，十级伤残的为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条规定：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通[2014]341号）规定：“一、2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资计算的，按其参保市（州）（以下简称“市”）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算”,故被告主张按2019年度贵州省社平工资6009.42元/月计算一次伤残就业补助金，予以准许。原告主张按2018年贵州省全省全口径城镇单位就业人员平均工资统筹地区（毕节市）61349元/年计算唐忠平一次性伤残就业补助金不予支持。被告唐忠平系九级伤残，其一次性伤残就业补助金为：6009.42元/月×6个月=36056.52元。关于原告龙华公司应否支付被告住院期间护理费的问题？《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。故工伤职工住院期间的护理费，应由用人单位负责。2019年居民服务、修理和其他服务业平均工资为46821元/年，被告住院11天，46821元/年÷365天×11天=1411.04元，被告主张住院期间护理费为1411.04元，予以支持。原告为被告购买了工伤保险，被告主张要求原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残等级鉴定费、生活补助费、交通费、住宿费、后续治疗费于法无据。不予支持。综上，原告应支付被告的工伤保险待遇为：36056.52元+36056.52元+1411.04元=73524.08元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，一审判决：一、解除原告贵州龙华煤业有限责任公司与被告唐忠平的劳动关系；二、由原告贵州龙华煤业有限责任公司在判决生效之日起十日内支付被告唐忠平因工九级伤残的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费共计73524.08元；三、驳回原告贵州龙华煤业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告贵州龙华煤业有限责任公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人唐忠平在上诉人龙华公司处上班遭受工伤，龙华公司应当向唐忠平支付工伤保险待遇。因龙华公司已为唐忠平缴纳工伤保险，故其作为用人单位在本案应当支付唐忠平的工伤保险待遇项目为一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和住院期间护理费，而一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残等级鉴定费、生活补助费、交通费、住宿费、后续治疗费应由工伤保险基金支付，一审未予支持，并无不当。上诉人唐忠平如认为上诉人龙华公司存在未缴少缴社会保险的行为，可依法向社会保险行政部门反映。唐忠平根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，于2020年8月3日申请仲裁时主张解除双方之间的劳动合同，并要求龙华公司支付一次性伤残就业补助金，符合法律的规定，一审法院适用唐忠平主张解除劳动合同关系上一年度贵州省社平工资计算一次性伤残就业补助金，符合贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通[2014]341号）的相关规定，上诉人龙华公司主张不应解除劳动合同关系及应以2018年贵州省全省全口径城镇单位就业人员平均工资统筹地区（毕节市）61349元/年的标准计算无法律依据，本院不予采信。上诉人唐忠平的工资为计件发放，双方均未提交工资发放的客观证据，而上诉人龙华公司所主张的缴纳社会保险的缴费基数又不能客观体现唐忠平的实际工资标准，鉴于此，一审适用2019年贵州省社平工资计算唐忠平停工留薪期间工资，并无不当。二上诉人关于一审计算唐忠平停工留薪期间工资标准错误的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。上诉人唐忠平因伤住院期间确需护理，上诉人龙华公司并未证明在唐忠平住院期间已对其进行护理，在无护理人员工资标准的情况下，一审适用居民服务、修理和其他服务业平均工资计算护理费，并无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，对二上诉人的上诉请求均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人贵州龙华煤业有限责任公司和上诉人唐忠平各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年五月二十七日书记员  秦 倩