广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9946、9947号上诉人（28984号案原审被告）：深圳市中意集团有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道海秀路荣超海滨大厦B座903。法定代表人：赵心竹。上诉人（28984号案原审被告、33345号案原审原告）：深圳市中意智能家居有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道海秀路荣超海滨大厦B座1505。法定代表人：张芳。两上诉人的共同委托诉讼代理人：何标，广东诚邦律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：冯刚，广东诚邦律师事务所律师。被上诉人（28984号案原审原告、33345号案原审被告）：黄小榄，男，1971年7月25日出生，汉族，住海南省澄迈县。委托诉讼代理人：肖琳，广东顾浩巍律师事务所律师。上诉人深圳市中意集团有限公司（以下简称中意集团公司）、深圳市中意智能家居有限公司（以下简称中意家居公司）因与被上诉人黄小榄劳动争议二案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28984号、（2020）粤0106民初33345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中意集团公司、中意家居公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中意集团公司、中意家居公司无需支付黄小榄提成款788806.18元；2.撤销一审判决第二项，改判中意集团公司、中意家居公司无需支付黄小榄违法解除劳动关系赔偿金299975.76元；3.撤销一审判决第三项，改判中意家居公司向黄小榄支付2019年3月1日至3月27日的工资6289.86元；4.本案一审、二审受理费由黄小榄承担。事实和理由：一、一审法院对黄小榄平均工资数额的认定有误，本案劳动仲裁阶段，双方对于离职前12个月的平均工资为8200元/月无争议。因此，应以此平均工资为计算依据。二、一审法院关于解除劳动关系问题的认定事实错误。中意家居公司是根据经营需要，在不改变黄小榄职务、薪资待遇、劳动强度等前提条件下对黄小榄的职务进行适当的调动，是中意家居公司行使合法用工自主权的体现。以黄小榄当时的职务，其由广州分公司前往东莞公司报到是可以申请公司车辆出行的，拟调往的公司有员工宿舍供黄小榄住宿，无需两地往返。中意家居公司第一次向黄小榄发送《人事调令》的时间是2019年3月18日，到最后发出《辞退通知书》的时间2019年3月27日，期间间隔了10天，并非“立即将劳动者开除”。另外，在对黄小榄作出辞退之前，先后发送了两次《人事调令》，在黄小榄拒绝前往东莞公司上班的情况下，中意家居公司也并没有立即作出辞退处理，而是根据流程将整个经过交由工会委员会讨论，辞退决定才最终确定。三、一审认定提成工资78万多元，该金额完全没有计算依据，黄小榄也没有提供任何有效的证据予以证明。1.黄小榄在劳动仲裁阶段请求的提成为60万元，而在一审时却增加到788806.18元，超出部分没有经过劳动仲裁前置程序，不应直接在一审时予以增加。黄小榄提交的证据材料不能显示其所经办的业务合同项目的具体回款金额、回款时间，且没有任何回款的凭证。黄小榄提交的合同、结算单等只能证明相关项目由其经手，不能作为证明回款的依据，且结算单也不等于最终的回款金额。2.黄小榄诉讼请求的提成788809.18元的金额来源于其个人统计表《开发的非战略合作项目》，且是直接依据合同金额总和的千分之一加上表中4个战略合作伙伴的奖励金额再扣除其在起诉状中确认实际领取提成后所得的金额。但是，从其提交的证据部分相关合同、结算书等，特别是邮件中所列表显示有相当多其经手的项目存在未全额回款的情况。另外，黄小榄提交的个人统计表《开发的非战略合作项目》4个战略合作伙伴的奖励金额共计12万，黄小榄提交没有任何证据证明该奖励金额的来源与相关依据，在黄小榄本人提交的《深圳市中意集团2013年度提成方案》中也没有任何关于上述奖励金额的约定。3.黄小榄主张提成的起算时间从其入职之日2005年8月25日至其离职之日2018年3月27日，有大部分提成请求超过了诉讼时效。四、关于中意集团公司是否应承担连带责任的问题，二公司不存在混同用工的情况，不应承担连带责任。黄小榄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中意家居公司、中意集团公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定中意家居公司构成非法解除劳动关系是认定事实清楚。中意家居公司单方变更黄小榄劳动关系至案××东莞市中意厨房有限公司，并依据案外人发出的《辞退通知书》解除与黄小榄的劳动合同，构成非法辞退。二、一审判决认定黄小榄平均工资、提成等工资数额事实清楚。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。中意家居公司、中意集团公司在一审中未承担举证责任，一审判决认定依据黄小榄提交的证据予以认定符合法律规定。三、一审判决认定中意家居公司、中意集团公司对黄小榄的提成工资承担连带责任，认定事实清楚。结合黄小榄一审证据可知，中意家居公司、中意集团公司构成混同用工，应对黄小榄的工资承担连带责任。一审法院认定事实如下：一、劳动者入职时间：2005年8月25日。二、工作岗位：业务副总。三、工作地点：广州市。四、劳动合同签订情况：双方有签订书面劳动合同。黄小榄与中意集团公司签订的劳动合同期限自2005年8月25日至2017年12月31日，与中意家居公司签订的劳动合同期限自2018年1月1日起，无固定期限。五、考勤情况：指纹打卡。六、工资情况：底薪8000元/月，中意家居公司每月月底通过银行转账方式支付上一个月工资，工资支付至2019年2月28日止。以上事实，双方在仲裁时均无异议，在本案一审庭审时亦予以确认。八、离职前12个月平均工资：用人单位未向法院提交关于黄小榄工资数额的任何证据，而黄小榄提交的银行流水系2018年12月至2019年2月的流水，经核算，在这三个月期间，用人单位向黄小榄支付了32140.26元，一审法院认定黄小榄在离职前的平均工资为32140.26÷3=10713.42元。九、提成问题，黄小榄向法院提交了部分电子邮件及总表，拟证实其销售业务金额为123163785.8元，并向法院提交了《深圳市中意集团有限公司2013年公司提成方案》（下简称《2013提成方案》），内载明业务员如开发了战略合作伙伴（如万科）按销售金额的千分之一计提，非战略合作项目（独立开发）按1%计提。超出年度销售业务的部分，公司将给予翻倍计提提成。用人单位就提成问题向法院提交《深圳市中意集团有限公司2016年公司提成方案》，但无证据证明曾向黄小榄出示过，辩称提成系在回款到公司后才发放，具体回款情况应由黄小榄举证。十、未休年休假情况：用人单位举出考勤表、OA，拟证明2018年8月、10月各休假5日，合共休假10日。但2019年休年假部分无载明批准人，一审法院不予认可。十一、离职原因：由中意家居公司单方解除。双方均认可真实性的《辞退通知书》载明：因工作需要，2019年3月18日，本公司……决定在工作时间、薪资待遇保持不变的情况下，将你调至东莞公司结算中心工作。并于3月18日向你发出书面人事调令，要求你在20日上午8时到东莞公司工程结算中心上班。你收到调令后，拒不到新岗位上班，本公司于3月22日、25日多次向你发出书面通知敦促你到新岗位上班，你……拒不到岗上班，影响公司运作。本公司……决定对你作出辞退处理……，文件落款为3月27日。十二、申请仲裁时间：黄小榄于2019年4月25日向广州市劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁。十三、仲裁请求：黄小榄请求：1、由中意家居公司向黄小榄支付2019年3月1日至2019年4月8日工资10152.28元；2、由二中意公司共同向黄小榄支付违法解除劳动关系赔偿金1671600元；3、由二中意公司共同向黄小榄支付业务提成60万元；4、由二中意公司共同支付年休假补偿14880元。十四、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出了穗劳人仲案【2019】3528号仲裁裁决书，裁定：1、由中意家居公司向黄小榄支付2019年3月1日至2019年3月27日工资6289.86元；2、由中意家居公司向黄小榄支付违法解除劳动关系赔偿金229600元；3、由中意家居公司向黄小榄支付未休年休假工资2262.06元。十五、黄小榄的诉讼请求：1.由中意家居公司向黄小榄支付2019年3月1日至2019年4月8日工资10465.19元；2.由二公司共同向黄小榄支付违法解除劳动关系赔偿金1034796元；3.由二公司共同向黄小榄支付业务提成788806.18元，并向黄小榄支付资金占用费，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月31日起至实际支付之日止，暂计为45122.45元；4.由二公司共同支付2018年至2019年期间年休假补偿20810.5元；5.判令本案的诉讼费用由二公司负担。十六、中意家居公司的诉讼请求：1.请求判令中意家居公司无需向黄小榄支付违法解除劳动关系赔偿金229600元；2.请求判令亚信科技公司无需向黄小榄支付未休年休假工资2262.06元；3.由黄小榄方负担本案诉讼费。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。对本案的争议焦点，分别评析如下：一、关于解除劳动关系的问题，经查，用人单位未经劳动者同意，也未给予劳动者任何交通补贴的情况下，要求劳动者在两日内前往其他城市工作（报到时间还是早上8点——这意味着，通常按照深圳市和东莞市之间的交通情况来说，要求劳动者在5-6点起床，刁难之意跃然纸上），并立即将劳动者开除，明显属于违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。具体计算方式为10713.42×14×2=299975.76元，金额以一审法院计算为准。二、关于提成问题，劳动者对自己的提成业务进行了基本的举证，提交了邮件等力所能及的证据，黄小榄是销售不是财务，要求黄小榄对公司回款情况进行举证是根本不可能的。用人单位对此负有举证责任而不能举证，应当承担举证不能的法律责任。由于黄小榄在仲裁时提出的提成请求和诉讼时提出的诉讼请求属于不可分的标的，因此，对黄小榄关于支付提成的主张予以全部支持。双方未约定资金占用费，对黄小榄的相关诉请予以驳回。三、关于年休假的问题，用人单位已举证证明黄小榄已休2018年年休假，对该事实予以认可，并对黄小榄主张2018年部分的年休假工资不予认可。2019年方面，黄小榄从1月1日至离职的3月27日，共工作2个整月，3月工作了18个工作日，因此未休年休假工资的计算标准为（85（2019年度劳动关系持续日）÷365×10）×（10713.42÷21.75）≈1146.75元。对双方的相关诉请，予以部分支持。四、关于支付工资的问题，双方劳动关系解除于2019年3月27日，中意家居公司在仲裁时自承未支付3月工资，予以认定。因此，中意家居公司应向黄小榄支付2019年3月1日至27日工资（18÷21.75）×10713.42=8866.28元。五、关于二公司的责任承担问题。如上所述，向黄小榄发布的提成方案名称为《深圳市中意集团有限公司2013年公司提成方案》，而实际发放工资和进行管理的是中意家居公司，二公司显然构成混同用工。此外，经查询天眼查的资料，中意家居公司的唯一股东是东莞市中意厨房设备有限公司，而东莞市中意厨房设备有限公司的唯一股东就是中意家居公司。结合以上两个因素，二公司应对黄小榄承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，中意家居公司应支付黄小榄提成款788806.18元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，中意家居公司应支付黄小榄违法解除劳动关系赔偿金299975.76元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，中意家居公司应支付黄小榄2019年3月1日至27日工资8866.28元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，中意家居公司应支付黄小榄2019年度未休年休假工资1146.75元；五、中意集团公司、中意家居公司对亚信科技（中国）有限公司的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回黄小榄、中意集团公司、中意家居公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中意集团公司、中意家居公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审诉讼中，中意集团公司、中意家居公司向本院提供了施工合同、合同文件等证据，拟证明在黄小榄的合作项目统计表中，有部分项目合同的授权代表并非黄小榄，项目并非黄小榄开发、经手，不应计算提成，上述合同总金额为298241.69元。经质证，黄小榄对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为中意集团公司、中意家居公司所称的项目均是黄小榄经办的。本院认为：依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：一、关于解除劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。黄小榄与中意家居公司劳动合同中约定的工作地点为广州市，现《人事调令》变更工作地点为东莞市，且要求至东莞公司工程结算中心工作，该等重大变更双方应协商一致，未协商一致的，不可以变更。黄小榄因不同意变更工作地点和用人单位而未去新公司报到，东莞市中意厨房设备有限公司向黄小榄发出《辞退通知书》，解约主体和程序、事由均不合法，可认定属违法解除劳动关系。一审判令中意家居公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。二、关于未付工资的问题，双方劳动关系解除于2019年3月27日，中意家居公司自认未支付3月工资，故其应向黄小榄支付2019年3月1日至27日工资。因用人单位未向法院提交关于黄小榄离职前12个月平均工资的任何证据，而黄小榄提交了2018年12月至2019年2月的工资银行流水，一审法院据此计算认定黄小榄在离职前的平均工资为32140.26÷3=10713.42元，并以此基数计算未付工资和赔偿金数额，是可行的，本院予以认可。三、关于提成问题，中意集团公司作出的《深圳市中意集团有限公司2013年公司提成方案》《中意集团2016年年度区域提成方案与考核标准》均明确了相关提成指标，黄小榄对自身经办的提成业务已作初步举证，提交了邮件截图、合同、工程结算协议书等证据，中意家居公司、中意集团公司提交的证据不足以否定相关合同项目为黄小榄经手办理，亦未能明确其司此前所发提成对应的项目，对于工资提成方面的管理与统计工作存在不足，应承担不利后果。黄小榄在诉讼中增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，可予合并审理。另中意集团公司、中意家居公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，其在二审中又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，本院不予支持。综上，一审法院对黄小榄关于支付提成的主张予以支持，并无不当，本院予以维持。四、关于中意集团公司的责任承担问题。中意集团公司与中意家居公司存在关联关系，黄小榄先后与两公司签订劳动合同，由中意家居公司实际发放工资和进行管理，而向黄小榄发布的提成方案名称为《深圳市中意集团有限公司2013年公司提成方案》，从黄小榄提供的相关项目合同文件也可体现黄小榄代表中意集团公司开展业务，故一审认定两公司构成混同用工并无不当，中意集团公司、中意家居公司应对本案未付款项承担连带责任。但一审判决第五项判令中意集团公司、中意家居公司对“亚信科技（中国）有限公司”的债务承担连带清偿责任，显属笔误，本院予以纠正。此外，关于未休年休假工资的问题，鉴于中意集团公司、中意家居公司未上诉提出异议，故本院对一审处理予以维持。综上所述，中意集团公司、中意家居公司的上诉请求不成立，本院不予支持。因一审判决主文存在笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28984号、（2020）粤0106民初33345号民事判决第一、二、三、四、六项；二、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初28984号、（2020）粤0106民初33345号民事判决第五项为：深圳市中意集团有限公司对深圳市中意智能家居有限公司的涉案债务承担连带清偿责任。两案一审案件受理费20元，由深圳市中意集团有限公司、深圳市中意智能家居有限公司负担。两案二审案件受理费20元，由深圳市中意集团有限公司、深圳市中意智能家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年五月三十一日书记员 罗敏婷李爽