湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘03民终528号 上诉人（一审原告）：湖南四维抗震科技有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇荷花路以西宏信二期（天易示范区）。 法定代表人：谢熠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫耀辉，女，1979年6月30日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭县。系该公司员工。 被上诉人（一审被告）：童恒康，男，1997年2月2日出生，汉族，湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。 上诉人湖南四维抗震科技有限公司（以下简称四维公司）因与被上诉人童恒康劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 四维公司上诉请求：一、判决上诉人无需支付被上诉人未签订劳动合同另一倍工资42749.4元；二、判决被上诉人退回多发工资1878.72元。事实和理由：一、关于是否签订劳动合同。1.被上诉人于2019年4月30日进入上诉人公司，并于当日办理相关入职手续，包括：入职登记表、劳动合同、员工入职须知、保密协议等，被上诉人知悉并逐一签字。员工须知明确规定员工应在入职后一个月内与公司签订劳动合同，假使不签订劳动合同，过错也在被上诉人。其实，被上诉人明知其在入职时已签订了劳动合同。2.2020年8月6日上诉人发现部分员工劳动合同遗失，立即发布补签劳动合同的通知，丢失合同的员工除被上诉人外，都来补签了。一审出庭作证的证人也证实员工入职时就已签订了劳动合同。3.保密协议的签订是在劳动合同签订之后。4.上诉人支付了劳动报酬并购买了社会保险，证明上诉人履行了劳动合同，劳动者的权益未受到损害。一审法院忽视了员工入职须知对签订劳动合同的硬性规定，及入职时签订的保密协议、入职登记表、丢失部分劳动合同、实际支付了劳动报酬及购买社会保险等佐证材料，认定没有签订劳动合同是不公平的。二、被上诉人连续旷工3天，应赔偿3天×1.5×153.85元/天=692.33元的损失。被上诉人8月份上班3天应发工资3×153.85元/天=461.55元，故8月份被上诉人应支付上诉人692.33元-461.55元=230.78元，但一审法院没有考虑被上诉人旷工应该接受的处罚，推断核算被上诉人的工资是错误的。被上诉人7月份实际出勤23.5天。工资为3481.48元，扣除社保（养老228.7元，医保及大病互助177.17元，失业9.26元）后应发3066.35元，一审法院忽视上诉人提交的7月份应发工资清单，根据被上诉人的工资平均数核算7月份工资为3831.9元，多算了765.55元。被上诉人在2020年1月份实际出勤工资是2285.71元，2020年2月份实际出勤工资是857.14元，而上诉人给被上诉人发放的工资比实际出勤工资多4714.29元，目的是为了保住员工。上诉人关于疫情通知明确规定假如员工在2020年12月31日前离职，应扣出多发的部分，一审法院认定4714.29元是2020年1月及2月份的工资与事实相悖，故，被上诉人应退回工资金额4714.29元（2020年1、2月多发的工资）-2835.57元（7、8月份合计工资）=1878.72元。 童恒康辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方未签订劳动合同。被上诉人在公司上班，不存在退回工资。 四维公司向一审法院起诉请求：1.请求判决四维公司不一次性支付童恒康未签订劳动合同为一倍工资42749.4元；2.请求判决四维公司不一次性支付童恒康2020年7月和8月工资合计4360.4元；并判令童恒康退还2020年1月和2月份工资4714.29元，两者相抵，即退还1684.98元给四维公司。 一审法院认定的事实：童恒康2019年4月30日入职四维公司从事设计工作，四维公司于2020年8月5日下发《调岗通知书》，通知童恒康从营销岗位调岗至生产岗位，调岗从2020年8月5日开始执行，童恒康于当日下午因四维公司调岗一事而离职。四维公司于2020年8月6日下发《通知》：“四维员工童恒康：因之前《劳动合同》遗失，现请你于2020年8月7日内来人事部补签《劳动合同》，如因你单方拒签，所造成的后果一切自负”。2020年8月8日，2020年8月10日四维公司向童恒康发出通知:要求童恒康于2020年8月10日准时到生产车间报到上班，如未按时到岗，将继续按旷工处理，如连续旷工超过三天，按公司规章制度视为自动离职。随后,童恒康向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月28日作出（2020）潭劳仲字第51号仲裁裁决书并送达给四维公司、童恒康；四维公司不服前述仲裁裁决书，遂诉至一审法院。另查明，四维公司未支付童恒康2020年7月和8月工资。童恒康2019年5月至2020年6月工资分别为：3200元、4000元、4000元、4000元、3584.62元、3740.74元、7538.46元（11月和12月合计数）、3857.14元、4000元、4000元、3928.57元、3703.7元、3629.63元，2019年7月至2020年6月期间月平均工资为3831.9元。 一审法院认为，一、关于是否支付未签订劳动合同另一倍工资。童恒康于2019年4月30日进入四维公司工作，与四维公司形成劳动关系。童恒康述称入职后四维公司没有与其签订劳动合同，四维公司诉称童恒康入职后不久即与四维公司签订了书面劳动合同，但由于四维公司工作人员的疏忽将该劳动合同遗失了，虽四维公司提供了该公司与其他员工的劳动合同等证据，并申请了证人出庭作证，但四维公司没有提供已与童恒康签订《劳动合同》的证据，也没有提供遗失《劳动合同》的证据相佐证，故一审法院对四维公司主张已与童恒康签订《劳动合同》不予采信。四维公司请求判决其不一次性支付童恒康未签订劳动合同为一倍工资42749.4元的诉讼请求，无事实及法律依据，对四维公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，四维公司应支付童恒康2019年5月30日至2020年4月29日（共计11个月）期间二倍的工资，童恒康2019年5月工资为3200元、2020年4月工资为3928.57元，故童恒康2019年5月30日和31日工资合计为278.26元（3200元÷23天x2天）、2020年4月1日至29日期间工资为3750.18元（3928.57元÷22天x21天），四维公司已正常支付一倍工资，还应支付童恒康2019年5月30日至2020年4月29日的另一倍工资42749.4元（278.26元＋4000元＋4000元＋4000元＋3584.62元＋3740.74元＋7538.46元＋3857.14元＋4000元＋4000元＋3750.18元）。 二、关于是否支付童恒康2020年6月至8月工资。劳动者履行劳动义务后，依法享有获得劳动报酬的权利。本案童恒康工作至2020年8月5日，至四维公司起诉之日，四维公司已支付童恒康2020年6月工资，2020年7月和8月工资未支付，四维公司没有提供童恒康该2个月应发工资数额，该工资按童恒康2019年7月至2020年6月期间月平均工资3831.9元为计算标准，四维公司应支付童恒康2020年7月工资3831.9元、8月工资528.5元（3831.9元÷21.75天x3天），合计4360.4元，四维公司提出不应向童恒康支付2020年1-2月的工资的请求，因四维公司未提供童恒康2020年1-2月未工作的证据相佐证，且2020年1-2月由于新冠疫情的影响，童恒康系四维公司的员工，应由四维公司向童恒康支付相应的工资，故对四维公司请求其不一次性支付童恒康2020年7月和8月工资合计4360.4元，并判令童恒康退还2020年1月和2月份工资4714.29元，两者相抵，退还1684.98元给四维公司的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、由湖南四维抗震科技有限公司自本判决生效后十日内支付童恒康未签订劳动合同另一倍工资42749.4元；二、由湖南四维抗震科技有限公司自本判决生效后十日内支付童恒康2020年7月和8月工资合计4360.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南四维抗震科技有限公司负担5元。 二审期间，四维公司提交三组证据，第一组证据：关于新进人员办理入职手续公告、劳动合同遗失公告。拟证明：新进员工（包括童恒康）入职时应该且必须签订劳动合同；四维公司因管理不善导致劳动合同遗失及采取的补救措施。第二组证据：童恒康工资组成情况说明、童恒康入职以来考勤及工资核定表及实际发放工资银行回单。拟证明：童恒康每月工资不是固定工资4000元；四维公司支付给童恒康的实际金额及童恒康的考勤情况为1月份出勤12天，2月份出勤6天。第三组证据：8月份生产车间排班表，社保缴费记录，罗某、王某某的证人证言，拟证明：四维公司给童恒康购买了社会保险可佐证签订了劳动合同，被遗失劳动合同的员工入职时实际上已签订劳动合同，2020年8月6日劳动合同遗失就进行了补签，且该两证人与童恒康是同时入职的。 童恒康质证认为，对第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到证明目的。对第二组证据有异议，童恒康的固定工资每月4000元，对考勤记录无异议。对第三组证据，社保缴费记录有待核实，是2020年7月份缴纳的。对证人证言的真实性无异议，对关联性有异议，无法证明与童恒康签订过劳动合同。 本院认证认为，对第一组证据的真实性予以认定。对第二组证据中的考勤记录、发放工资银行回单的真实性予以认定；童恒康工资组成情况说明的真实性无法核实，本院不予认定。对第三组证据中的社保缴费记录的真实性予以认定；王某某、罗某已在一审过程中出庭作证，其证言不属于新的证据，本院不予审查；8月份生产车间排班表的真实性无法核实，本院不予认定。 童恒康在二审期间未提交新的证据。 经审理查明，四维公司于2019年2月12日发布《关于新进员工办理入职手续的公告》，公告要求新进员工入职时必须知悉《员工入职须知》，并办理劳动合同的签订等。2020年8月5日，四维公司向员工发布《劳动合同遗失公告》称王某某、罗某、童恒康等之前与公司签订的劳动合同遗失，要求于2020年8月7日前来公司人事部补签。2020年2月2日四维公司发布《2020年疫情期工资发放通知》称“由于今年新冠病毒疫情突然来袭，公司不能如期开工，为了使各员工能保障在疫情期间的生活开支，公司决定：1.疫情期间公司管理人员工资未上班期间按上班工天全额发放，但要求在2020年12月30日前不可离职，如有提前离职者，则在离职当月中扣除疫情期间多发的工天工资。2.疫情期间公司车间人员工资未上班期间按湘潭县最低工资标准如以发放。”2020年1月份被上诉人出勤12天，2月份出勤6天。此外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为双方之间是否签订了劳动合同，以及童恒康是否应当退还1878.72元工资。 一、本案双方是否签订了劳动合同。首先，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”四维公司主张双方签订了劳动合同，应就签订了劳动合同的事实承担举证责任。其次，《入职须知》明确必须签订劳动合同，并不能由此推定双方必然签订了劳动合同书，且用人单位负有与劳动者签订劳动合同的法定义务，若童恒康未按入职须知要求签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。双方建立劳动关系已超过一个月，假使未签订劳动合同，其过错亦不在童恒康；保密协议与劳动合同属于不同性质的合同，且法律法规未规定，双方亦未约定，签订保密协议须以签订劳动合同为前提，签订了保密协议不足以证实签订了劳动合同；四维公司为童恒康购买社会保险、同时入职的其他员工签订了劳动合同等并不能推定出本案双方签订了劳动合同。故，四维公司提交的证据不足以证实双方实际签订了劳动合同。再次，劳动合同遗失公告并不能排除双方未签订劳动合同的可能性，且该公告及要求童恒康补签劳动合同的《通知》，其时间在童恒康离职当日及之后，不足以证实离职之前双方已签订的劳动合同遗失。四维公司也未提交其他证据证实劳动合同遗失。综上，四维公司未提交双方签订的劳动合同，也未提交充分证据证实双方已签订的劳动合同遗失，应承担举证不能的不利后果。故，一审法院对四维公司主张已与童恒康签订《劳动合同》不予采信，并无不当。 二、童恒康是否应当退还1878.72元工资。首先，2020年1月和2月期间，因疫情原因无法正常上班，不属于劳动者童恒康的原因。国家劳动部《工资支付暂行条例》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”国家人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、中华全国工商业联合会联合颁布的《关于疫情防控期间劳动关系及工资支付意见》第三条（四）项规定：“支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”据此，停工停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的应按规定发放生活费。四维公司提出的应当按实际上班天数计算工资的上诉理由不能成立。四维公司为了使员工能保障疫情期间的生活开支，对在疫情期间未上班的管理人员按上班工天全额发放工资，符合上述规定的精神，也体现了其对员工的关爱。四维公司虽在《2020年疫情期工资发放通知》中要求员工在2020年12月30日前不可离职，否则在离职当月中扣除疫情期间多发的工资，但其所称的多发的工资中依前述规定属应当发放的工资和生活费，属于应履行的义务，依法不得扣除。其中若存在超过依前述规定应发的部分，亦因双方并未达成离职时扣除的合意，四维公司主张扣除没有法律和事实依据。综上，四维公司提出的童恒康应退还1878.72元工资上诉理由不能成立。 综上所述，四维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人湖南四维抗震科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏楚湘 审判员  肖瑞芬 审判员  唐 逊 二〇二一年五月十四日 法官助理付斯佳 书记员贺曦 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。