上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终4147号上诉人（原审被告）：上海乐乎公寓管理有限公司，住所地上海市宝山区双城路803弄8号1501-1011室。法定代表人：于洪胤，副总经理。委托诉讼代理人：徐斌斌，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈焕翔，男，1992年10月28日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。上诉人上海乐乎公寓管理有限公司（以下简称乐乎公司）因与被上诉人陈焕翔劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初27834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐乎公司上诉请求：撤销一审判决，改判乐乎公司：1．支付陈焕翔2018年12月24日至2020年1月17日期间的项目提成人民币（以下币种相同）19，416元；2．无需支付陈焕翔2018年12月24日至2019年2月24日期间的试用期工资差额800元；3．无需支付陈焕翔2020年1月1日至2020年1月17日期间的工资差额2，309.52元；4．无需支付陈焕翔2019年11月1日至2020年1月17日期间的绩效工资5，195.40元；5．支付陈焕翔合法解除劳动合同的经济补偿金及代通金27，500元。事实和理由：一、关于项目提成。乐乎公司认可一审法院对以下项目提成的判决：1．爱乐家公寓现回款已到位，流水已覆盖提成，可以发放剩余提成8，330元。2．杰优斯公寓，现已回款，可以发放剩余提成6，545元。3．悦空间公寓项目，因2019年11月的商务提成制度规定有业绩承诺条款，后期项目解约，所以应按照50％发放提成，乐乎公司可以发放金额603.5元。但一审法院关于以下部分项目提成的判决是错误的：1．乐乎公司在2019年7月的商务政策上有派人奖励，但是海格洛夫项目是2019年2月签约的，不适用奖励政策。2．逸巢公寓项目2019年2月签约，5月解约，公司无盈利，无提成。3．休思公寓项目，完成签约90间，后续因为甲方没有履行合同，乐乎公司没有收到足额的回款，因此剩余提成不予发放。4．凯兴公寓签约后第二天解约，按照7月份的考核制度，制度内约定“有对赌期，签约归档后发50％，项目过对赌期后发放剩余50％”，因该项目合同对入住率有约定，后因项目困难导致解约。后期因未达到对赔条件而解约，因此剩余50％项目提成3，937.5元不予发放。二、关于试用期差额。按照劳动合同法第二十条的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。陈焕翔的薪资并未低于同岗位最低档的工资，并且高于高级商务经理的薪酬标准，故公司并未违反上述规定，公司给予陈焕翔的转正工资高于正常转正工资1，000元，是本着鼓励陈焕翔留在公司，发挥所长，鼓励员工的原则。一审法院未查明事实，判决补差额800元，公司不能接受。三、关于工资差额。乐乎公司按照2019年11月出台的《商务升降级考核制度》第三项的规定，可根据各商务人员的业绩达成情况，直接调整相应指标、岗位职级、薪酬，陈焕翔知晓该制度并已签署《承诺书》。因此乐乎公司根据陈焕翔绩效指标的完成情况，将陈焕翔降级调整到商务专员，计算相应的薪资，有理有据。四、关于绩效工资差额。乐乎公司按照绩效考核制度中的绩效等级与绩效系数，因2019年9月至2020年绩效系数为0，故可不予发放绩效工资。五、关于解除劳动合同的赔偿金。陈焕翔已签署《承诺书》承诺遵守公司下发的商务升降级制度。鉴于陈焕翔一直业绩未达标，公司按照制度进行薪资降级，并一般会采取每周例会的形式对员工进行培训，领导会进行相应地总结每周的工作经验教训，并对业绩未达标的同学进行相关的辅导，公司还不断完善培训计划，通过建立微信群，线下开会等方式，线下培训与线上培训相结合的方式。但是，陈焕翔经过培训业绩仍未达标。2020年年初，公司受疫情影响，面临财务困难危机，且因陈焕翔的工作业绩在近5个月时间内一直未达标，公司才决定解除劳动合同并给予陈焕翔经济补偿金。本案应适用劳动合同法第46条第2款，即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同的规定。综上，请求二审法院依法改判，支持乐乎公司的上诉请求。陈焕翔辩称：不同意乐乎公司的上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。陈焕翔向一审法院起诉请求：1．乐乎公司支付陈焕翔2018年12月24日至2020年1月17日期间的项目提成44，457.50元；2．同意仲裁裁决的第一、三、四、五项。一审法院认定事实：陈焕翔于2018年12月24日入职乐乎公司处，担任商务经理，双方签订了期限自该日起至2021年12月23日止的劳动合同。乐乎公司于2020年1月17日向陈焕翔出具《解除劳动关系通知书》，通知自该日起解除双方间的劳动合同。一审法院又查明，2019年2月25日，乐乎公司与上海A有限公司就逸巢公寓项目签订《乐乎有朋UP运营管理服务合同》，该项目已经归档，后双方于2019年7月解约。该项目房间数108间，提成应发比例85％。乐乎公司处《商务基础提成;2-3月份激励制度》规定，有朋项目基础提成标准为100元／间，在运营管理服务合同及相关所有附件归档法务后在次月的发薪日发放。2019年8月14日，乐乎公司与案外人就爱乐家公寓项目签订《乐乎有朋UP服务合同》，现该项目的回款已经到位，陈焕翔可获得该项目的提成16，660元，乐乎公司已支付提成8，330元。2019年11月4日，乐乎公司与上海B有限公司就悦空间公寓项目签订《乐乎有朋UP服务合同》，其中第12.2条约定了业绩承诺条件，第12.2.1条规定“自3.2条各条件达成之日起算的［4］个自然月届满之日，项目入住率仍不足［85］％的，甲方有权单方解除本合同且无需因此承担相应的违约责任”；第12.2.2条规定“在3.2条全部履行前提下，项目连续［4］个自然月的月末入住率均不足［90］％的，甲方有权单方解除本合同且无需因此承担相应的违约责任”。悦空间公寓实际运营71间，提成标准120元／间，应发比例85％。乐乎公司处2019年11月商务提成制度规定有业绩承诺的基础提成发放标准为归档后发50％，项目通过业绩承诺后发放剩余50％。2020年3月26日，陈焕翔以本案讼争等事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2020年6月19日作出闵劳人仲（2020）办字第721号裁决：一、乐乎公司支付陈焕翔2018年12月24日至2019年2月24日期间的试用期工资差额800元；二、乐乎公司支付陈焕翔2018年12月24日至2020年1月17日期间的项目提成20，245元；三、乐乎公司支付陈焕翔2020年1月1日至2020年1月17日期间的工资差额2，309.52元；四、乐乎公司支付陈焕翔2019年11月1日至2020年1月17日期间的绩效工资5，195.40元；五、乐乎公司支付陈焕翔违法解除劳动合同的赔偿金55，448.30元；六、对陈焕翔的其余仲裁请求不予支持。陈焕翔、乐乎公司均对此不服，遂先后诉至一审法院。后因乐乎公司未预交案件受理费，故一审法院按其撤回起诉处理。该仲裁裁决的第二项项目提成20，245元包括休思公寓项目提成3，825元、杰优斯公寓项目提成6，545元、海格洛夫派人奖励2，000元和凯兴公寓项目提成7，875元。一审庭审中，陈焕翔陈述，其主张的项目提成包括海格洛夫派人奖励2，000元、逸巢公寓项目提成9，180元、休思公寓项目提成3，825元、凯兴公寓项目提成7，875元、爱乐家公寓项目提成8，330元、杰优斯公寓项目提成6，545元和悦空间公寓项目提成5，653元。其中，逸巢公寓项目已经归档完成，根据《商务基础提成;2-3月份激励制度》规定，该项目只要归档了乐乎公司就应支付提成，不涉及回款和解约的限制条件；悦空间公寓项目的签约房间数为85间，按照120元／间的提成标准和85％的应发比例，其应当获得提成8，670元，乐乎公司已支付3，017.50元，故还应支付提成5，653元。乐乎公司则陈述，爱乐家公寓项目现回款已经到位；逸巢公寓项目已经归档，按照2月份的提成发放办法原则上应当发放100％的提成，但该项目在签约后的第三个月就解约了，流水未覆盖成本，故不同意支付提成；悦空间公寓项目只上线了71间房间，故应当按照71间房间计算提成，现尚有7，115.75元未回款，流水未覆盖提成，而且该项目于2019年底解约，故不同意支付剩余提成。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于陈焕翔要求乐乎公司支付2018年12月24日至2020年1月17日期间的项目提成44，457.50元的请求。首先，仲裁裁决支持了陈焕翔主张的海格洛夫派人奖励2，000元、休思公寓项目提成3，825元、杰优斯公寓项目提成6，545元和凯兴公寓项目提成7，875元，乐乎公司不服仲裁裁决向一审法院起诉，后因未预交案件受理费，一审法院按其撤回起诉处理，故应视为其同意按仲裁裁决履行。因此，对陈焕翔主张的上述项目提成，一审法院予以支持。其次，对于陈焕翔主张的爱乐家公寓项目提成，乐乎公司确认该项目的回款已经到位，故乐乎公司应当支付陈焕翔该项目提成8，330元。再次，对于陈焕翔主张的逸巢公寓项目提成9，180元，乐乎公司处《商务基础提成;2-3月份激励制度》规定，有朋项目基础提成标准为100元／间，在运营管理服务合同及相关所有附件归档法务后在次月的发薪日发放。因该项目已经归档，故乐乎公司应当按照约定支付陈焕翔提成。乐乎公司辩称该项目已经解约，流水未覆盖成本，故不同意支付提成，然其未提供证据证明该情形下乐乎公司不应支付陈焕翔项目提成，故一审法院对此难以采信。最后，对于陈焕翔主张的悦空间公寓项目提成5，653元，乐乎公司要求按照实际运营房间数计算提成，一审法院认为并无不妥。乐乎公司处2019年11月商务提成制度规定有业绩承诺的基础提成发放标准为归档后发50％，项目通过业绩承诺后发放剩余50％。经计算，乐乎公司应支付陈焕翔该项的提成差额603.50元。综上，乐乎公司应支付陈焕翔2018年12月24日至2020年1月17日期间的项目提成38，358.50元。故一审法院仅支持陈焕翔该项诉讼请求中的合理部分。对于陈焕翔同意仲裁的第一、三、四、五项裁决的诉讼请求，一审法院认为，乐乎公司不服仲裁裁决向一审法院起诉，后因未预交案件受理费，一审法院按其撤回起诉处理，故应视为其同意按仲裁裁决履行。故对陈焕翔该四项诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，一审法院于2021年1月19日作出判决：一、上海乐乎公寓管理有限公司于判决生效之日起十日内支付陈焕翔2018年12月24日至2020年1月17日期间的项目提成38，358.50元；二、上海乐乎公寓管理有限公司于判决生效之日起十日内支付陈焕翔2018年12月24日至2019年2月24日期间的试用期工资差额800元；三、上海乐乎公寓管理有限公司于判决生效之日起十日内支付陈焕翔2020年1月1日至2020年1月17日期间的工资差额2，309.52元；四、上海乐乎公寓管理有限公司于判决生效之日起十日内支付陈焕翔2019年11月1日至2020年1月17日期间的绩效工资5，195.40元；五、上海乐乎公寓管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈焕翔违法解除劳动合同的赔偿金55，448.30元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、财产保全申请费1，020元，共计1，030元，由上海乐乎公寓管理有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。本院认为，关于项目提成，虽然乐乎公司对一审判决的四个项目的提成有异议，但其中三个项目的提成，即海格洛夫项目派人奖励2，000元、休斯公寓项目提成3，825元、凯兴公寓项目提成7，875元，均系仲裁裁决乐乎公司应支付陈焕翔的项目提成，乐乎公司向一审法院起诉后因未预交案件受理费而按撤诉处理，应视为同意按仲裁裁决履行，故乐乎公司在二审阶段再就该仲裁裁决内容提起上诉，本院难以采纳。关于逸巢公寓项目提成，乐乎公司认为该项目在签约后第三个月就解约了，流水未覆盖成本，故不同意支付提成，但根据乐乎公司当时制定的《商务基础提成;2-3月份激励制度》，其中规定在运营管理服务合同及相关所有附件归档法务后支付提成，并未规定如将来项目出现解约后不支付提成，故乐乎公司不同意支付陈焕翔逸巢公寓提成的理由亦不成立。综上，对乐乎公司要求不支付陈焕翔上述四个项目提成的上诉请求，本院不予支持。关于试用期工资差额、工资差额、绩效工资、违法解除劳动合同赔偿金，上述一审判决内容均系仲裁裁决乐乎公司应支付陈焕翔的裁决内容，同理，因乐乎公司一审时未预交受理费而按撤诉处理，视为同意按裁决履行，故乐乎公司在二审时再就该些仲裁裁决内容提起上诉，本院不再进行审查，对乐乎公司的该些上诉请求，亦不予支持。综上所述，上诉人乐乎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海乐乎公寓管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 茜审 判 员  周 寅审 判 员  郑东和二〇二一年五月二十七日法官助理  王正叶书 记 员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……