安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终671号 上诉人（原审被告）：合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司，住所地安徽省凤台县凤凰镇凤台一中新校区食堂一楼，统一社会信用代码91340421MA2N41AG02。 负责人：陈传忠，职务不详。 委托诉讼代理人：杨广保，安徽喻泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：穆建忠，男，1985年7月14日出生，汉族，住山西省临县。 被上诉人（原审被告）：合肥强瑞餐饮文化管理有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花私营经济区房10幢1号，统一社会信用代码91340123578509698J。 法定代表人：戴强，该公司总经理。 原审被告：陈传忠，男，1982年7月7日出生，汉族，住安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区。 上诉人合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司（以下简称合肥强瑞餐饮凤台分公司）因与被上诉人穆建忠、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司（以下简称合肥强瑞餐饮公司），原审被告陈传忠租赁合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 合肥强瑞餐饮凤台分公司上诉请求：撤销原判。事实和理由：1、一审适用法律错误，违法了公司法第十四条的规定。一审程序违法，一审判决是在合肥强瑞餐饮凤台分公司对其中一名合议庭成员申请回避的情况下开庭审理并做出判决的；2、一审认定事实不清。合肥强瑞餐饮凤台分公司收取穆建忠的押金，都上交给了合肥强瑞餐饮公司，由其出具的17万元押金的总收条，一审判决合肥强瑞餐饮凤台分公司退还，枉顾事实。退还穆建忠的营业款数额认定不清，该数额应当由各方对账，不能仅凭穆建忠自报的营业款；3、一、二审案件受理费由穆建忠、合肥强瑞餐饮公司承担。 穆建忠、合肥强瑞餐饮公司均未答辩。 陈传忠未陈述。 穆建忠向一审法院起诉请求：1、判决合肥强瑞餐饮公司、陈传忠支付营业款56169元；2、判决合肥强瑞餐饮公司、陈传忠返还收取的押金及进场费30000元；3、判决合肥强瑞餐饮公司、陈传忠赔偿穆建忠损失10000元；4、本案诉讼费用由合肥强瑞餐饮公司、陈传忠承担。 一审法院认定事实如下：2019年1月28日，穆建忠与陈传忠、合肥强瑞餐饮凤台分公司签订《合肥强瑞餐饮文化管理有限公司凤台分公司凤台一中西校区（一食堂）风味小吃责任书》。合同约定内容包括：经营项目与期限、考核经营管理指标、双方权利与义务、安全约定、保密、保险、违约与处罚等条款及其他附加条款。其中主要内容有：1、陈传忠每月按穆建忠营业额的24%收取管理费；2、承包期间水费、电费、燃气费按表计算，卫生费每月收取1000元；3、穆建忠承包的窗口为⑤、⑥；4、食品安全责任书2019年1月28日至2010年1月28日。2018年6月4日，穆建忠向李凯旋缴纳了经营风险保证金20000元，李凯旋在单位盖章处签名。 凤台一中西校区食堂一楼2019年4月窗口账目表中显示6-5交易额为15264.80元，6-6交易额为17715.80元，6-47交易额843.70元。2019年5月窗口账目表中显示6-5交易额为18687.40元，6-6交易额为20068.40元，6-47交易额402.10元，以上交易额合计72982.20元。 经向凤台县××查实，2018年8月21日凤台县××（委托方甲方）与合肥强瑞餐饮公司（受托方乙方）签定《凤台一中西校区食堂经营权转让项目委托管理协议》，协议内容共二十二条，另附件六条。其内容包含：经双方友好协商，甲方委托乙方对甲方凤台县××西校区（学生食堂）进行经营管理，特订立本合同。服务期限为三年，合同一年签订一次；合同金额：营业额的7.33%；收款方式：校园师生统一使用“校园一卡通”刷卡消费，校方将在每月末核算当月营业收入，扣除中标金额的当月设备折旧费用，下月5日前返还经营方；委托管理期为自合同生效之日起至2019年8月20日。凤台县××与合肥强瑞餐饮公司分别在甲方和乙方处盖章。 为查明本案事实，一审法院于2020年11月17日对现场进行了勘验。查明穆建忠经营的窗口⑤、⑥所对应的卡机号为5号、6号、47号。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。穆建忠与陈传忠签订租赁合同时，是在双方平等、自愿、意思表示真实的情况下签订的。合同签订后双方也履行了各自的义务。陈传忠作为合肥强瑞餐饮凤台分公司的负责人，签订合同的行为系职务行为，法律后果应由合肥强瑞餐饮凤台分公司承担。2019年5月，陈传忠与他人发生诉讼后，因经营款被冻结，影响了穆建忠经营款的领取，从而导致穆建忠无法正常经营，合肥强瑞餐饮凤台分公司存在过错。关于穆建忠主张的营业款56169元，2019年4月、5月两个的窗口营业额72982.20元，扣除双方协议中约定的24%的管理费，以及穆建忠当庭愿意扣除的卫生费、水电费合计2000元，剩余53466.47元，故对于穆建忠主张的营业款予以部分支持。对于穆建忠主张的押金20000元，该押金在缴纳收据上写明经营风险保证金，在该案中没有证据证明穆建忠在经营过程中出现过错，故风险保证金应予以退还。该风险保证金的收款人是李凯旋，李凯旋系合肥强瑞餐饮凤台分公司的工作人员，故该行为应认定为职务行为，退还保证金的责任应由合肥强瑞餐饮凤台分公司承担。关于穆建忠主张退还进场费10000元的请求，其在庭审中提交了一份微信转账记录，对于转出与转入的双方真实身份无法核实，该转账中也没有任何可以看出是进场费的说明，且双方对于进场费的性质及返还条件均没有约定，故难以支持。关于穆建忠主张赔偿10000元损失的请求，没有提交相关证据加以证明，不予支持。陈传忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证责任及抗辩权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1、合肥强瑞餐饮凤台分公司、合肥强瑞餐饮公司退还穆建忠营业款53466.47元，经营风险保证金20000元，合计73466.47元，于本判决生效之日起十五日内履行；2、驳回穆建忠其他部分的诉讼请求。案件受理费2204元，由穆建忠负担529元，由合肥强瑞餐饮凤台分公司负担1675元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。合肥强瑞餐饮凤台分公司提交证据收条复印件一张，证明保证金17万元已经交给合肥强瑞餐饮公司。合肥强瑞餐饮公司的质证意见为：17万元中的15万元是2016年交到凤台县××的履约保证金，另有2万元是交到合肥强瑞餐饮公司。后期陈传忠、李凯旋收取的小吃窗口保证金，既没有合肥强瑞餐饮公司同意，也没有交到合肥强瑞餐饮公司。本院的认证意见为：该收条的落款时间为2016年10月5日，而穆建忠交纳保证金20000元的时间为2018年6月4日，故对合肥强瑞餐饮凤台分公司的证明观点不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2021年4月9日，经穆建忠与合肥强瑞餐饮凤台分公司对账，穆建忠认可其营业款已从学校领取完毕，并愿意从保证金20000元中扣除多领取的8085元。其他查明事实同一审一致。 本院认为，鉴于穆建忠与合肥强瑞餐饮凤台分公司已就营业款数额进行了对账，穆建忠认可已领取到营业款、并愿意从保证金20000元中扣除多领取的8085元，故本案争议焦点为：1、合肥强瑞餐饮凤台分公司在本案中是否应承担退还保证金的责任；2、一审程序是否违法。针对上述焦点问题，本院评判如下： 关于第一项争议焦点，本院认为：《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”合肥强瑞餐饮凤台分公司系由合肥强瑞餐饮公司设立的分公司，根据上述法律规定，合肥强瑞餐饮凤台分公司不具有法人资格，其民事责任应由合肥强瑞餐饮公司承担。其次，穆建忠向一审法院起诉时，并未要求合肥强瑞餐饮凤台分公司承担责任。一审法院依职权追加合肥强瑞餐饮凤台分公司为本案被告后，穆建忠并未变更诉讼请求要求合肥强瑞餐饮凤台分公司承担责任。故一审法院判决合肥强瑞餐饮凤台分公司承担退还保证金责任于法无据。合肥强瑞餐饮凤台分公司上诉称其不应承担退还保证金责任的理由成立，本院依法予以支持。鉴于穆建忠在二审认可其已领取到营业款、并愿意从保证金20000元中扣除多领取的8085元，故合肥强瑞餐饮公司应退还穆建忠的保证金数额应为11915元（20000元-8085元）。 关于第二项争议焦点，本院认为：一审中，合肥强瑞餐饮凤台分公司提出回避申请，经一审法院院长决定：驳回申请人合肥强瑞餐饮凤台分公司提出的回避申请，一审法院已将该决定书按合肥强瑞餐饮凤台分公司提交的回避申请书中注明的地址向该分公司邮寄送达。故合肥强瑞餐饮凤台分公司上诉称一审法院未对其回避申请做出回复径行判决的理由与事实不符，本院依法不予采信。 综上所述，合肥强瑞餐饮凤台分公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十第第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初332号民事判决； 二、合肥强瑞餐饮文化管理有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性退还穆建忠经营风险保证金11915元； 三、驳回穆建忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2204元，由穆建忠负担1931元，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司负担273元；二审案件受理费1637元，由穆建忠负担1372元，合肥强瑞餐饮文化管理有限公司负担265元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年五月二十四日 书记员  朱 坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。