广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)粤民再329号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）:广东回元堂药业连锁有限公司。住所地：广东省广州市白云区京溪路天景新村E栋二楼（东面）。法定代表人：王正歆。委托诉讼代理人：杨宇鹏，广东富来之正律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：广州市家家建璜实业有限公司。住所地：广东省广州市白云区沙太路京溪桥侧。法定代表人：黄吉宗。委托诉讼代理人：刘涛，广东品盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：温素平，广东品盛律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审被申请人）：湛江市建筑工程集团公司。住所地：广东省湛江市霞山区民亨路32号。法定代表人：伍学斌。一审第三人：陆河县和诚商贸有限公司。住所地：广东省汕尾市陆河县河田镇朝阳路大东门酒店对面。法定代表人：叶祥俏。一审第三人：洪跃真，男，1968年8月4日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：蔡振国，广东圣方律师事务所律师。一审第三人：方镇平，男，1973年8月20日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：蔡振国，广东圣方律师事务所律师。一审第三人：柳巧云，女，1977年3月6日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：蔡振国，广东圣方律师事务所律师。申诉人广东回元堂药业连锁有限公司（以下简称回元堂公司）因与被申诉人广州市家家建璜实业有限公司（以下简称家家公司）、湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛建公司）、一审第三人陆河县和诚商贸有限公司（以下简称和诚公司）、洪跃真、方镇平、柳巧云返还代垫款纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（以下简称二审法院）（2019）粤01民再4号民事裁定，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）复查〔2019〕44000000542号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）粤民抗64号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员杨楠、谢涛出庭。申诉人回元堂公司委托诉讼代理人杨宇鹏，被申诉人家家公司委托诉讼代理人刘涛、温素平，一审第三人洪跃真、方镇平、柳巧云共同委托诉讼代理人蔡振国到庭参加诉讼。被申诉人湛建公司、一审第三人和诚公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，生效裁定认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：本案争议的焦点是，生效裁定认定回元堂公司曾提出诉讼主张，案涉代垫款亦已经判项认定。经查，在一审法院审理（2016）粤0111民初995号（以下简称995号案）建设工程合同纠纷过程中，回元堂公司在答辩时并未提出将案涉代垫款予以抵扣工程款；一审期间三次庭审时均无就案涉代垫钢材款提出抵扣主张；回元堂公司在2017年3月14日一审法院组织的询问笔录里明确表示案涉代垫款的相关收据复印件不作为证据提交。该案二审时，回元堂公司亦未就案涉代垫款提出上诉请求。虽然一审法院在2017年3月16日对案涉代垫款项的证据复印件组织了双方进行质证并在判决书记载了质证意见，但一、二审法院在该案判决里均未就该代垫款作出事实认定和法律认定。因此，关于案涉代垫款，回元堂公司在上述案件中未提出反诉，亦无要求家家公司、湛建公司予以清偿或抵扣。生效判决认定回元堂公司在该案已提出过主张，在此起诉属于重复诉讼，认定事实缺乏证据证明。该院认为，回元堂公司代实际施工人家家公司、湛建公司垫付钢材款给材料供应商，该司就代垫款的返还具有请求权，因此，回元堂公司在本案中另行主张，不构成重复起诉，也不违反“一事不再理”原则。生效裁定撤销一审判决并驳回回元堂公司的起诉不当，应予以纠正。申诉人回元堂公司同意检察机关的抗诉意见，并补充意见称：关于案涉钢材是否已经送到了施工工地用于案涉工程的问题，家家公司、湛建公司和第三人在多次庭审中已予以确认。故再审请求：判令家家公司、湛建公司共同向回元堂公司清偿其垫付的钢材款1641505元及利息，利息自起诉之日即2017年4月20日起计算至清偿之日止，按人民银行同期贷款利率计算。被申诉人家家公司答辩称，不同意检察机关的抗诉意见。1.回元堂公司在生效的995号案及其二审（2017）粤01民终9206号案（以下简称9206号案）中主张过工程款应扣除案涉垫付款1641505元，法院也就此组织了当事人进行了质证以及回应，但因回元堂公司未提供相应的证据予以证实，故法院认定应由回元堂公司承担举证不能的法律后果。回元堂公司以其没有做好质证准备进行抗辩，完全没有依据。同时，上述判决并没有就本案的垫付款示明回元堂公司可以另案诉讼主张。回元堂公司若认为前述判决查明的事实和判决结果有误，应当按照申诉程序解决。2.如基于同一工程，发包人垫付的材料款完全可以在工程款中予以扣减，并不属于独立的诉讼请求，无需另案主张或通过反诉主张。事实上，回元堂公司在995号案中也提出了抵扣的主张。但因证据不足未得到支持。回元堂公司未就此提出上诉请求，是其对自身权利的放弃，但不能因此否认回元堂公司已在995号案中主张过抵扣本案垫付款的事实。因此，回元堂公司主张原审判决违背了“不诉不理”的诉讼原则，完全没有依据。3.本案属于“一事不再理”，回元堂公司在995号案中主张垫付材料款1641505元并提交了相应的材料，而家家公司就其主张的垫付款事实和提供的相应材料进行了回应和质证，回元堂公司也明确没有证据证明家家公司确认了其主张的垫付行为，上述生效的判决也审理查明了该事实。现回元堂公司以相同的事实和证据，以及对判决书已经发生法律效力的案件提起诉讼，违反了“一事不再理”原则。4.无论是995号案还是本案，回元堂公司提供的证据均无法证明其因案涉工程为家家公司垫付了材料款1641505元的事实，故应当由回元堂公司承担举证不能的法律后果。5.退一万步讲，即使回元堂公司存在垫付款的行为，本案的诉讼时效也应当以垫付之日起算，本案已超过诉讼时效。一审第三人洪跃真、方镇平、柳巧云述称，案涉钢材已经送到工地用于案涉工程，发包方与施工方之间的结算纠纷与其无关。2017年4月25日，回元堂公司向广东省广州市白云区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.家家公司、湛建公司向回元堂公司清偿垫付的1641505元钢材款及利息（自起诉之日往前两年起计算至清偿之日止，按同期人民银行贷款利率5.9%/年计算，暂计至起诉之日为193697.59元，合计1835202.59元）；2.家家公司、湛建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2005年7月10日，广东园丁教育信息有限公司（以下简称“园丁公司”，后改名为回元堂公司）（发包人）与湛建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为广州市荣盛商业广场；工程地点：广州市白云区京溪犀牛角地段；建筑面积：23689平方米；工程内容：土建、装修工程施工；资金来源：自筹；开工日期：2005年7月18日；竣工日期：2006年7月17日；合同价款1950万元等。湛建公司加盖公章（带有“穗”字），湛建公司落款盖章处，案外人郑瑞亮则作为委托代理人签名。2007年2月6日，园丁公司银行转账317505元给和诚公司。2007年3月12日，园丁公司银行转账657000元给盛兴隆公司。2007年3月20日，园丁公司银行转账657000元给盛兴隆公司。2007年4月25日，园丁公司银行转账10000元给盛兴隆公司，支票存根标注用途为钢材款。上述转账金额共计1641505元。2007年2月5日至2007年4月10日期间，和诚公司和盛兴隆公司开具多张发票给园丁公司，金额分别合计为317505元和1324000元。2009年2月24日，湛建公司与园丁公司签订“荣盛商汇”项目工程款支付情况表，表中载明：园丁已付工程款包括：湛江23000000元；家家12161922元；园丁代付款3076996元；园丁转家家3315000元；家家退回园丁款11280010元，家家支付款项527695.71元；园丁实际支付工程款30146387.29元。2016年1月13日，就“荣盛商汇”的工程，因湛建公司与回元堂公司双方未能就工程款结算达成一致，湛建公司将回元堂公司诉至一审法院。一审法院于2017年3月23日作出（2016）粤0111民初995号民事判决（以下简称995号判决）：自判决生效之日起五日，回元堂公司支付湛建公司工程款2390577.44元及利息（以2390577.44元为本金，自2016年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止），并驳回湛建公司的其他诉讼请求。后回元堂公司不服判决上诉。2017年6月26日，广州市中级人民法院作出(2017)粤01民终9206号民事判决（以下简称9206号判决）：驳回上诉，维持原判。在995号判决书中，法院查明：“另回元堂公司主张还为家家公司垫付1641505元、购房款差额10万元及往来款3万元，均未能提供证据原件予以证实，家家公司及郑瑞亮均不予确认”，且判决书中认为：“对回元堂公司主张家家公司与湛建公司的挂靠关系予以采信；郑瑞亮作为家家公司代表人挂靠湛建公司与回元堂公司签订合同，实际施工人应为家家公司。家家公司借用湛建公司名义与回元堂公司签订的《建设工程施工合同》违反法律规定，应认定无效，涉案工程已竣工验收，故可按合同约定支付工程价款”。另查，盛兴隆公司已经清算完毕，并于2014年10月13日依法注销。清算组成员为洪跃真、方镇平、柳巧云。企业账本及营业、清算的重要文件，由洪跃真保存。再查，广东回元堂药业连锁有限公司原名为广东园丁教育信息有限公司，于2015年4月7日经工商部门核准变更为广东回元堂药业连锁有限公司。上述事实，有《建设工程施工合同》、银行进账单、支票存根、增值税发票、工程款支付情况表、民事判决书等证据证实。一审法院认为，家家公司借用湛建公司名义与回元堂公司签订的《建设工程施工合同》，承建“广州市荣盛商业广场”项目工程，该项目业已竣工验收，回元堂公司与家家公司、湛建公司之间建设工程合同关系成立，双方应依约结算并给付相应的工程款项。根据诉辩双方的意见和查明的事实，本案主要争议焦点为：一、本案纠纷是否只能通过再审程序解决；二、回元堂公司的起诉是否超过诉讼时效；三、回元堂公司要求返还代垫款是否有相应的依据。对于争议焦点一，首先，从生效的995号判决查明的事实来看，回元堂公司在该案中主张为家家公司垫付1641505元因未能提供证据原件予以证实，该案并未就回元堂公司提供的相关证据进行质证，没有作为该案的证据采纳使用。回元堂公司现主张并举证的垫付款情况，并不能影响995号案、9206号案的定性和实体审理问题，不属于该案的新事实、新证据，其可以另行主张权利。其次，本案回元堂公司起诉的家家公司、湛建公司及当事人与995号案、9206号案并不相同，对其他当事人回元堂公司也有权主张相应的权利，本案也不违反“一事不再理”原则。因此，湛建公司针对本案应该启动再审程序审理的抗辩，一审法院不予采信。对于争议焦点二，因回元堂公司与湛建公司、家家公司之间就工程款的问题一直未结算，只是通过诉讼在995号案中就工程款事宜进行了处理，所以，回元堂公司就本案涉案工程中遗漏的工程材料款提起的诉讼，诉讼时效应从995号民事判决书生效之日起计算，该起始日至今未超出诉讼时效的相关法律规定。家家公司、湛建公司及第三人和诚公司提出的本案超过诉讼时效之抗辩，不予采信。对于争议焦点三，虽然湛建公司与园丁公司于2009年2月24日签订“荣盛商汇”项目工程款支付情况表中，载明园丁代付款为3076996元，但一审法院调取995号案中的证据，经核实该3076996元并不包括回元堂公司在本案中举证的相关单据的金额，且该案判决书中也未对回元堂公司主张的1641505元予以冲减，因此，回元堂公司的主张应予另行计算。回元堂公司主张代垫的上述1641505元款项，有相应的转账凭证、发票以及第三人和诚公司、盛兴隆公司的认可，且上述工程材料确已送货到工程项目工地用于工程建设，故一审法院对回元堂公司自行支付工程材料款1641505元的事实予以确认。该款项应由湛建公司、家家公司从工程款中扣减或者直接支付给回元堂公司。家家公司实际挂靠于湛建公司承建涉案工程项目，故其应与湛建公司共同返还该垫付的工程材料款1641505元给回元堂公司。回元堂公司相应的诉请，一审法院予以支持。由于未约定相应的付款期限，故回元堂公司主张的逾期支付利息应从其起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项清偿之日止。回元堂公司主张从起诉之日前两年起算逾期利息的诉请，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，一审法院于2017年12月25日作出（2017）粤0111民初5483号民事判决：一、判决生效之日起五日内，家家公司、湛建公司共同向回元堂公司清偿代垫款1641505元及逾期利息（自2017年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回回元堂公司的其他诉讼请求。案件受理费21317元，由回元堂公司负担2250元，由家家公司、湛建公司负担19067元，并于判决生效之日起五日内迳付回元堂公司。家家公司、湛建公司不服，向二审法院上诉请求：1.撤销一审判决，改判家家公司、湛建公司无须向回元堂公司清偿代垫款1641505元；2.诉讼费用由回元堂公司承担。二审法院审理查明事实与一审认定事实一致。二审法院认为，在回元堂公司与家家公司、湛建公司履行《建设工程施工合同》中，回元堂公司主张另行代家家公司、湛建公司垫付钢材款1641505元，要求家家公司、湛建公司予以清偿。但在二审法院已经生效的9206号判决中，已经对该垫付款1641505元是否实际发生作出认定、并作出相应判决。因此，回元堂公司就该垫付款1641505元是否已经实际发生提出与生效判决不同的主张，应依法申请再审或提出抗诉，本案不应予以受理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，二审法院于2018年6月1日作出（2018）粤01民终6589号民事裁定:一、撤销一审判决；二、驳回回元堂公司的起诉。一审案件受理费21317元，退还回元堂公司；家家公司、湛建公司共同预交的二审案件受理费19574元予以退还。回元堂公司不服二审裁定，向本院申请再审。本院于2018年9月27日作出（2018）粤民申7072号民事裁定：指令二审法院再审本案。回元堂公司向二审法院提出以下再审请求：1.家家公司、湛建公司向回元堂公司清偿垫付的1641505元钢材款及利息（自回元堂公司起诉之日即2017年4月25日起计算至清偿之日，按同期人民银行贷款利率5.9%/年计算）；2.家家公司、湛建公司承担本案诉讼费。二审法院原再审查明，回元堂公司在995号案中将案涉款项以《荣盛商汇款项支付明细表》的“附件3”形式提交，在2017年3月14日的单方询问笔录中，问：“你司提交的说明所附的附件是否作为证据？”答：不作为证据提交，只做为一个说明。后在2017年3月16日，湛建公司、回元堂公司、家家公司三方询问笔录中，问：回元堂公司补充材料附件3主张为家家公司代垫付1641505元，湛建公司意见？湛建公司答：与本案无关，且过了举证期限。家家公司答：已经过了举证期限，也没有原件，不予确认。二审法院原再审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。二审法院原再审认为，本案的争议焦点是：回元堂公司在本案主张的代家家公司、湛建公司垫付钢材款1641505元，与二审法院已经生效的9206号案（一审995号案）是否违反“一事不再理”诉讼原则。在995号案中，回元堂公司将案涉款项的证据以《荣盛商汇款项支付明细表》的“附件3”形式提交，虽单方陈述不作为证据提交，只作为一个说明。但其后三方对此进行了质证。在该案的查明事实中，有表述“回元堂公司另主张还为家家公司垫付1641505元”，虽在判决中没有对案涉款项作出判项认定，但实然在该案中提出了主张。为避免诉讼的重复性，案涉款项宜在995号案中处理。回元堂公司如有新的事实或新证据认定二审法院已经生效的9206号案（一审995号案）遗漏处理，可通过申请再审或提出抗诉保障权益。综上所述，回元堂公司原再审请求理据不足，二审法院原再审不予支持。二审裁定并无不当，二审法院原再审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款的规定，二审法院于2019年4月28日作出（2019）粤01民再4号民事裁定：维持（2018）粤01民终6589号民事裁定。本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见以及双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是回元堂公司的起诉是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”经查，995号案是承包人湛建公司与发包人回元堂公司在履行《建设工程施工合同》过程中产生的建设工程款纠纷，湛建公司系基于建设工程合同关系而请求回元堂公司支付拖欠的工程款；而本案是回元堂公司在履行《建设工程施工合同》过程中，认为其在合同约定之外另行为承包人垫付了1641505元钢材款，基于债权债务关系而诉请湛建公司、家家公司予以返还，由此可见，两案所涉法律关系、当事人、诉讼标的均不相同。另外，在995号案中，回元堂公司并未提出反诉请求，虽然其以抗辩方式主张为湛建公司、家家公司垫付案涉钢材款，但并未要求在该案中予以抵扣，且明确表示案涉款项证明材料不作为证据提交。反诉与抗辩本质不同。前者是一种独立的诉,是本诉的被告以本诉的原告为被告提出的具有对抗性的独立的诉讼请求。后者不是诉,是被告提出证据或者理由反驳对原告诉讼请求的防御方法。因此,审理前案995号案时,只有回元堂公司提出反诉的情况下,人民法院才能展开对回元堂公司是否存在垫付的事实以及具体垫付款额等进行实体审理,否则该案的审理范围应当严格限定于湛建公司的诉讼请求。虽然995号案判决中提及案涉垫付款，但仅客观记载当事人对该垫付款的意见，并未对此进行实质审查及认定，且裁判结果并不涉及该款项。因此，回元堂公司在本案中以独立的诉的形式请求湛建公司、家家公司返还其代为垫付的钢材款,与995号案的诉讼请求不同,也不属于诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形。综上所述，本案不符合重复诉讼的构成要件，原再审裁定驳回回元堂公司的起诉,不符合法律规定,本院依法予以纠正。鉴于一审法院已经对本案作出一审判决，二审法院未作出实体判决,故二审法院应当按二审程序围绕回元堂公司的上诉请求继续审理本案。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民再4号民事裁定和（2018）粤01民终6589号民事裁定；二、指令广东省广州市中级人民法院对本案进行审理。审判长  陈小丽审判员  郑丽容审判员  晏 鹏二〇二一年五月二十四日法官助理陈培纯书记员苏芷杏