广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4358号上诉人（原审原告）：洪光荣，男，1963年4月3日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：洪柏祥，男，由湖南省桂阳县樟市镇红冲村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：广东新冬日实业有限公司，住所地广州市海珠区瑞康路389至395号（单号）、逸景路682至688号（双号）、逸景路679至685号（单号）一至四层广州长江（中国）轻纺城SC054（不可作厂房使用）。法定代表人：蔡晓民，职务：总经理。委托诉讼代理人：徐柏坚，广东经国律师事务所律师。上诉人洪光荣因与被上诉人广东新冬日实业有限公司（以下简称新冬日公司）劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。洪光荣上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决新冬日公司支付洪光荣被拖欠的2020年2月份工资5506元、2020年3月1日至18日的工资4556元、2016年8月10日至2020年3月18日的法定节假日和休息日的加班工资、以及工作日延长工作时间的工资共计240586元，支付洪光荣解除劳动合同的赔偿金44048元，支付洪光荣2017年度、2018年度、2019年度（共计三年）未休年薪假的三倍工资11391元；3.判决新冬日公司承担本案一审和二审的诉讼费用。主要事实和理由：一审法院作出的判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，应予以纠正。具体理由如下：第一，一审法院程序违法。在举证期限内，洪光荣提交《证据调查收集申请书》，申请法院前往广州市海珠区凤阳街道劳动保障监察中队调查收集证据，用以证实新冬日公司于2020年3月18日口头辞退洪光荣以及洪光荣工资标准等事实。申请法院前往新冬日公司处调证据，用以证实新冬日公司安排洪光荣每天工作11个小时以上、每月加班1至8天以及在20个法定节假日加班等事实。但是一审法院并未调取收集上述证据，导致认定案件事实不清，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定。第二，一审法院认为洪光荣仅提供了录音证据而没有提供书面辞退材料，不足以证实新冬日公司辞退洪光荣事实的裁判理由显失公正。新冬日公司已于2020年3月18日单方解除了与洪光荣的劳动合同。劳动关系解除权系形成权，一旦劳动者或用人单位以明示方式向对方作出解除劳动合同的意思表示即发生法律效力。具体到本案中，（一）根据海珠区劳动人事争议仲裁委员会查明的事实，邓×是新冬日公司的员工（职务为人事经理）；邓×代表新冬日公司于2020年3月18日将洪光荣叫到公司的会客厅，通知洪光荣“因为公司业务减少，现决定裁员，所以现在告诉你明天不用来上班了”。说完后随即拿出一份《员工离职申请表》要求洪光荣填写。据此，新冬日公司很明确地向洪光荣作出了要解除与洪光荣之间劳动合同的意思表示，该意思是当面向洪光荣表示的，3月18日当天已经发生了法律效力。（二）虽然新冬日公司没有向洪光荣出具书面通知，但是，洪光荣的堂弟洪柏祥于2020年3月19日晚用手机向新冬日公司的人事经理邓×了解公司辞退洪光荣一事的原委时，邓×对于3月18日口头辞退洪光荣这一事实予以了确认；另外在2020年3月20日双方就解除劳动合同后的办理离职手续、赔偿等事项进行协商时，邓×对于3月18日口头辞退洪光荣这一事再次予以了确认，3月20日的现场录音内容显示邓×在要求洪光荣填写《离职表》时，洪光荣堂弟洪柏祥问邓×，这里的“离职时间”是写18号还是19号呢？邓×回答18号。仲裁和诉讼过程中，新冬日公司对于洪光荣提交的上述多份录音的真实性和内容均予以确认。据此，洪光荣提交的通话录音和现场录音以及双方庭审中的陈述形成了一个有效证据链，足以证实新冬日公司于2020年3月18日以“因疫情导致公司业务减少、需要裁员”的理由解除了与洪光荣劳动合同这一事实。（三）邓×在劳动监察的《调解录像》中亦承认3月18号辞退洪光荣的事实，可以和前述几份录音证据相互印证。海珠区劳动人事争议仲裁委员会对洪光荣与新冬日公司于2020年3月18日解除劳动合同这一主张亦予以支持，一审法院在新冬日公司对这一仲裁结果未提出异议的情况下，认定双方是3月20日解除合同，明显与事实不符。事实上，洪光荣20号前往新冬日公司处是办理离职手续，不是协商解除劳动合同。一审法院混淆了解除合同与给付补偿费的关系，属认定基本事实错误。（四）根据现场录音内容可知，2020年3月20日双方就办理离职手续等事项进行协商时，新冬日公司先让洪光荣填写了《离职表》，然后给洪光荣打印《离职证明》，说明双方已经完成了离职办理手续。虽然后来新冬日公司又提出不辞退洪光荣了，但此时的新冬日公司是因为洪光荣不同意其仅补偿三千元的方案，如果洪光荣同意的话，新冬日公司则不会提出“不辞退洪光荣”了，此也足以证明新冬日公司辞退洪光荣的意思非常坚定、明确。所以新冬日公司在解除洪光荣劳动合同之后，又提出调换工作岗位及通知洪光荣上班的行为，不影响双方劳动关系已于2020年3月18日解除的法律事实。（五）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第九十条的规定，只有存有疑点的视听资料才不能单独作为认定案件事实的根据，而洪光荣提供的多份录音证据，新冬日公司均未对真实性和内容提出异议，依照上述规定，洪光荣提供的多份录音证据可以作为认定案件事实的依据，一审法院认为洪光荣提交的几份无疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，属于适用法律错误。（六）根据《最髙人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》（法释〔2001〕14号）第十三条的规定，本案中，新冬日公司在庭审中承认是“邓×代表柯亚公司向洪光荣提出因疫情想解除劳动关系，录音确实是这样记录的”，但却未对其提出解除劳动合同的合法性提供证据予以证实，应负举证不能的不利后果。一审法院要求洪光荣举证，明显适用法律错误。最后，一审法院对于洪光荣申请调查收集的证据没依法收集，却又指责洪光荣提供的证据不充分，明显是苛责劳动者一方而偏袒用人单位一方。退一万步来说，即使系新冬日公司对洪光荣进行调岗遭洪光荣拒绝而解除劳动合同的，新冬日公司仍应向洪光荣支付经济补偿金。据上所述，新冬日公司应当向洪光荣支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。第三，一审法院计算洪光荣工作年限错误。洪光荣2016年8月10日入职广州柯亚纺织实业有限公司（以下简称柯亚公司），在E小洲仓库任搬运工一职，2017年3月23日，洪光荣仍然在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体却由原用人单位柯亚公司变更为新用人单位新冬日公司，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》（法释〔2013〕4号）第五条第二款的规定，洪光荣要求把在柯亚公司的工作年限合并计算为新冬日公司工作年限，人民法院应当支持。一审法院将洪光荣2017年3月23日前的工作年限不予计算，属于适用法律错误。第四，一审法院计算洪光荣停工期间的工资标准错误。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，劳动者的工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等六个部分组成。一审法院一方面认定洪光荣离职前的月平均工资（剔除了加班费、车费）为5535.4元，但在计算洪光荣2020年2月份工资时，却又仅以基本工资4400元/月的标准进行计算，未将补贴、全勤奖、绩效工资等计算在内，计算洪光荣2月份少了1135.4元；2020年3月份少了1679元。第五，一审法院以洪光荣未提供证据证明所主张的加班事实以及新冬日公司存在拖欠加班费的事实，也未有证据显示洪光荣在此之前已就加班费提出异议为由，不支持洪光荣要求新冬日公司支付2017年3月23日至2020年1月15日期间休息日、法定节假日加班工资和延长工作时间加班工资的请求，属于认定基本事实错误和适用法律错误。一，关于洪光荣主张的加班事实。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释〔2010〕12号）第九条的规定以及最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的解答内容可知，劳动者主张加班费时，只需要提供诸如工资条、考勤表等基本证据即可。本案中，洪光荣对于自己提出的各项加班费主张，提供了三份证据予以证实：一是《劳动场所实景及打卡考勤实景》，能够证实洪光荣持有考勤身份识别编号为000000013进行打卡考勤的事实，新冬日公司对该证据的真实性未提出异议。二是2020年3月20日的《录音》。《录音》内容显示，员工方洪柏祥问：邓经理，昨天在电话中也已经谈过了。另外一个就是这个加班费的问题你昨天晚上已经跟我说了一下。他（洪光荣）说你们公司每天的工作时间是从早上9点到晚上20点，是这样的吗？公司代表邓×：嗯，是这样的。邓×：我这个岗位工资、基本工资是早上9点到晚上20点，然后超出这个工作时间的算额外加班。新冬日公司的仓库总管谢先生称：老洪，你说每天要上11个小时班，你觉得计较这些，纠结这些有意义吗？你难道是第一天知道我们是早上9点到晚上8点吗？不是这样了的。这是我们双方约定好的条件，你现在又来说要加班费，有意义吗？新冬日公司对该录音的真实性没有提出异议，该录音证据中新冬日公司的人事经理邓×和谢总管陈述的洪光荣工作时间与洪光荣陈述的加班时间相吻合，能够证实新冬日公司要求洪光荣每天11个小时，超过11个小时才计发加班费的事实。三是2016年12月至2019年12月的《工资条》上载明了洪光荣每月劳动29天至31天的事实；其中，洪光荣提供的2019年度的《工资条》与新冬日公司提供给广州市海珠区凤阳街道劳动监察的洪光荣2019年度的《工资条》相互印证，能够证实洪光荣每月加班7至8天、每天延长劳动时间3小时的事实。据此，洪光荣完成了举证责任。洪光荣提供的三份证据《考勤照片》《工资条》《录音》与新冬日公司提供给劳动监察的《工资条》等证据相互印证，形成了一个完整的证据链，足以证实洪光荣在2016年8月10日至2020年3月18日期间，在法定节假日加班共计20天、在休息日加班306天、在834个工作日中共计延长工作时间2085小时的加班事实的主张。二，关于新冬日公司是否足额支付了洪光荣依法应得的加班费的问题。一审法院认为洪光荣提供的工资条已载明加班费的具体金额，因此新冬日公司不存在拖欠加班费的事实。洪光荣认为一审法院这一基本事实认定错误。工资条已载明加班费的具体金额不假，但这个加班费是新冬日公司支付给洪光荣11个小时之外的加班费，而不是11个小时之内（即每天延长工作时间3个小时）的加班费。根据双方提供的《工资条》中载明的内容来看，洪光荣每月的基本工资为3200至4400元不等，按照这个工资数额为基数计算洪光荣的各项加班费的话，洪光荣每月依法应得的加班费为5000元以上，而新冬日公司并未支付洪光荣这些加班费。新冬日公司支付给洪光荣每天十一个小时之外的加班费远远不足洪光荣依法应得的上述加班费，故新冬日公司支付的加班费明显不符合法律规定的加班费数额。三，关于加班费争议时效的问题。首先，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释一》（法释〔2001〕14号）第六条的规定，洪光荣在诉讼过程中提出的法定节假日加班工资属于加班费的范畴，与休息日和延长工作时间加班工资的请求具有不可分性，应当合并审理。其次，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》（法释〔2006〕6号）第一条的规定，新冬日公司未提供证据证明其已经书面通知洪光荣拒付加班费，应以洪光荣于2020年3月20日主张加班费、未休年休假工资的日期作为争议发生之日。一审法院要求洪光荣提供在2020年3月20日之前已就加班费、未休年休假工资向新冬日公司提出异议的证据，显然太苛求于劳动者，明显适用法律错误。第六，一审法院以洪光荣未能提供证据证明已就2017年和2018年未休年休假的权利主张存在时效中止或中断的情形，故要求新冬日公司支付2017年和2018年未休年休假工资的请求，已超过申请仲裁的一年时效为由不予支持是适用法律错误。首先，根据《职工带薪年休假条例》第五条三项的规定，未休年休假的工资应该是三倍，而不是两倍。故一审法院以200%计算洪光荣未休年休假的工资属于适用法律错误。其次，如上所述，争议应以洪光荣2020年3月20日主张之日为争议之日，未休年休假的工资也应适用这个司法解释，故洪光荣要求新冬日公司支付2017年和2018年未休年休假工资的请求，未超过一年的时效。退一步来说，即使加倍的部分超过了时效，但是未休年休假的基本工资也应当按照特别时效予以支持。一审法院不予支持洪光荣2017年和2018年未休年休假基本工资明显不当。另外，新冬日公司一方面在给海珠区劳动人事仲裁委员会的《介绍信》中称邓×是其员工，一方面又在庭审过程中称邓×不是其员工，这种妨碍司法的不诚信行为，应当予以惩罚。一审法院未予处理有纵容新冬日公司不诚信诉讼之嫌。请求纠正一审法院存在的上述错误，作出公正判决。新冬日公司辩称，同意一审判决。当时是疫情期间，公司想与一部分人解除劳动合同，与洪光荣协商，洪光荣听到辞退，就要求新冬日公司出具辞退证明，新冬日公司就说若洪光荣不同意，就过来做，后洪光荣就没有在回来上班了。新冬日公司没有辞退洪光荣。洪光荣向一审法院起诉请求：1.确认新冬日公司于2020年3月18日解除洪光荣劳动合同的行为违法；2.新冬日公司支付洪光荣被拖欠的2020年2月工资5506元和3月1日至18日的工资4556元，共计10062元；3.新冬日公司支付洪光荣被拖欠的2016年3月10日至2020年1月15日的法定节假日、休息日加班工资以及工作日延长工作时间的工资共计240586元；4.新冬日公司支付洪光荣解除劳动合同的赔偿金44720元；5.新冬日公司支付洪光荣的2017年、2018年、2019年（共计三年）未休年假的三倍工资11391元；6.新冬日公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：洪光荣主张其与新冬日公司存在劳动关系，其入职时间为2016年8月10日，岗位是搬运工，其工作地点入职时是在海珠区逸景路679-685号1-4层广州长江（中国）轻纺城新南区三楼309，其自2020年3月19日起没有再上班。新冬日公司则主张洪光荣从未在其单位工作过，双方不存在劳动关系，且其单位的注册地是在逸景路679-685号1-4层广州长江（中国）轻纺城SC054室，与洪光荣的工作地点非同一地点，同时主张洪光荣是柯亚公司的员工。洪光荣为证明其诉讼主张还提交了以下证据：1.工资条，载有洪光荣的工资构成及工资数额等情况，其中有注明“柯亚代发”；2.中国银行交易流水明细清单，显示林×燕在2017年1月至2020年3月期间的每月10日前后均有向洪光荣转账款项的记录，洪光荣主张该些款项即为新冬日公司向其发放的工资；3.手机通话录音、公司和员工谈话现场录音，洪光荣主张该录音系其与新冬日公司的人事经理邓×等人员沟通的录音材料，拟证明新冬日公司将其辞退及存在加班等事实；4.劳动场所照片，显示的场所有“新冬日”的招牌标识，房号为SC309，该场所中有洪光荣及其他人员。5.前程无忧网站上显示的新冬日公司招聘信息，招聘信息中的公司日常活动图片有洪光荣本人。新冬日公司质证表示：证据1、2是柯亚公司发的，我司不发表意见；对证据3的真实性确认，但关联性不确认，邓×并非我司员工，邓×是代表柯亚公司与洪光荣协商，而且柯亚公司也告知洪光荣可以协商，协商不成可以回来上班，柯亚公司也没有出具解除劳动合同通知书，洪光荣自己就单方面走了，随后提起仲裁；对证据4的真实性、合法性、关联性不确认，因为柯亚公司与我司的经营场所位于同一层，洪光荣很容易进行拍摄。新冬日公司在一审法院限定期限内未对上述证据5发表意见。新冬日公司为证明其抗辩主张还提交了以下证据：1.《劳动合同》，显示甲方为柯亚公司，乙方为洪光荣，约定有劳动合同期限、工作内容和工作地点等内容，载明月工资（含其他费用）2000元，甲方落款处盖有柯亚公司的印章，乙方落款处有洪光荣签名。2.邓×的社保费申报缴款个人明细，显示纳税人名称为广州织银实业投资有限公司。洪光荣质证表示：对于证据1，仅确认合同中的签名系其在2020年1月7日所签，但主张其在该合同签名时并未载明用人单位名称，且其在2020年3月20日与被申请人的人事经理邓×现场交涉时，邓×还出示了该劳动合同，当时也未载明用人单位名称；对于证据2的真实性不认可，且该证据也不足以证明邓×是广州织银实业投资有限公司的员工。本案洪光荣曾向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：一、确认新冬日公司于2020年3月18日解除洪光荣劳动合同的行为违法；二、新冬日公司支付洪光荣2020年2月工资5535.4元、2020年3月1日至3月18日的工资4580元；三、新冬日公司支付洪光荣2016年3月10日至2020年1月15日的休息日加班工资和延长工作时间加班工资221768元；四、新冬日公司支付洪光荣解除劳动合同的经济补偿金44283.2元；五、新冬日公司支付洪光荣2017年度、2018年度、2019年度未休年休假工资11452.5元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日作出穗海劳人仲案字[2020]1049号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认洪光荣与新冬日公司于2020年3月18日解除劳动合同关系；二、在本裁决生效之日起三日内，新冬日公司一次性支付洪光荣2020年2月的工资4400元以及2020年3月1日至2020年3月18日的工资（含生活费）1629.43元；三、在本裁决生效之日起三日内，新冬日公司一次性支付洪光荣2019年未休年休假工资2545.01元；四、驳回洪光荣的其他仲裁请求。上述仲裁裁决书还查明以下事实：新冬日公司于2017年3月23日注册成立，林×燕为新冬日公司的监事。邓×于2020年4月21日持《介绍信》到本委领取了应诉材料以及开庭通知等材料，并填写了《当事人有效送达地址确认书》，其中，《介绍信》内容为“兹介绍我公司工作人员邓×……凭该工作人员有效身份证件到贵单位领取洪光荣劳动纠纷诉法材料……”落款处印有新冬日公司名称，并盖有新冬日公司名称的印章，《当事人有效送达地址确认书》填写的当事人为新冬日公司，有效送达地址为广东省广州市海珠区瑞康路389号新长江轻纺城南区三楼309，有效联系电话为邓×135××××9388。柯亚公司于2016年6月1日注册成立，法定代表人为黄×荣（股东之一），股东兼监事为阮×容，住所为广州市海珠区瑞康路389号至395号（单号）、逸景路682至688号（双号）、逸景路679至685号（单号）一至四层广州长江（中国）轻纺城SA131；等。裁决后，本案洪光荣不服仲裁裁决书，向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，洪光荣、新冬日公司均表示对上述仲裁裁决书查明事实没有异议。关于劳动合同的解除。洪光荣表示，因为邓×在2020年3月18日代表新冬日公司通知洪光荣已经辞退洪光荣，后续应该是协商赔偿的事宜，但劳动关系在3月18日当天邓×代表新冬日公司辞退时已经解除，虽然邓×在2020年3月20日向洪光荣表示“既然双方就赔偿协商不成，洪光荣可以回去上班”，但是洪光荣认为既然已经解除不存在回去上班的道理，就去申请仲裁。对此，新冬日公司认为，邓×代表柯亚公司向洪光荣提出因为疫情想解除劳动关系，录音确实是这样记载的，但是录音中显示洪光荣不同意柯亚公司的解除意见和补偿数额，也没有要求柯亚公司出具解除通知书，并且在邓×表示协商不成就要洪光荣回来上班，洪光荣就要求出具单方解除劳动合同通知书，由于柯亚不同意，洪光荣就单方面走了。关于工资问题。洪光荣表示：1.自2019年8月起的月工资标准为4400元，其2020年2月1日至3月15日期间因春节放假以及疫情原因新冬日公司未复工而未上班，其于2020年3月15日才收到新冬日公司的复工通知，其在2020年3月16日至3月18日正常上班3天，新冬日公司未支付其2020年2月工资和2020年3月1日至3月18日的工资。2.上班需要考勤，早上9点上班，晚上8点下班，各打卡一次；一个月休息一天，其余时间都上班；洪光荣截至2020年1月15日的工作期间存在休息日加班348天和延长工作时间加班2706小时的事实，新冬日公司未支付其前述休息日加班工资和延长工作时间加班工资。3.每年应休年休假为5天，洪光荣2017年至2019年从未休过年休假，新冬日公司亦未支付其未休年休假的工资，其离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资5535.4元。4.虽然洪光荣提交的仲裁申请书中没有载明法定节假日加班工资的字眼，但从该仲裁申请书的事实和理由部分中对于休息日的加班工资计算方法可以看出，洪光荣对于应休息而未休息的6天，全部主张了加班费，只是当时将法定节假日和一般休息日全部按照2倍工资计算，现诉讼中，明确将休息日区分为法定节假日和一般休息日，并对此主张按3倍和2倍的计算方法，因此并非法定节假日加班工资未经仲裁，而只是计算方法不一样。5.仲裁请求中主张的“经济补偿金”属笔误，洪光荣主张的实为新冬日公司违法解除劳动合同的“经济赔偿金”，仲裁中主张的数额也是按照“经济赔偿金”的计算方法计算得出的。一审法院认为：关于劳动关系的问题。首先，虽然新冬日公司提交的有洪光荣签名的《劳动合同》中所载之用人单位名称是柯亚公司，在新冬日公司承认其与该公司没有任何关系的情况下，新冬日公司未能对获取该证据的方式予以合理解释，故该劳动合同的来源不明，合法性存疑；而且，洪光荣陈述其在劳动合同上签名之时，用人单位处并未签署和盖章，由于劳动关系当中用人单位在签订劳动合同问题上占据主导地位，在劳动者签署劳动合同后，用人单位收回再签署并盖章的情况并不鲜见，且该情况亦符合签订劳动合同必然存在一方当事人先签而另一方当事人后签的逻辑常理，而在用人单位收回劳动合同之后，用人单位对于在劳动合同中签署哪个单位名称以及加盖哪个单位印章，实际上劳动者既无法知情，亦无法左右，因此，洪光荣上述意见并非毫无根据，故在本案没有充分证据证实劳动者在签署该劳动合同时已经知晓用人单位为柯亚公司的情况下，无法充分证实该劳动合同系洪光荣与柯亚公司就建立劳动关系合意而签署。现新冬日公司除提供了该来源不明的劳动合同之外，并无其他证据可证实柯亚公司与洪光荣存在实际用工之事实，故一审法院对该劳动合同以及新冬日公司主张洪光荣与系柯亚公司的员工不予采信。其次，洪光荣提交的工资条中注明“柯亚代发”，新冬日公司亦以此抗辩称是柯亚公司发放洪光荣工资，但如若洪光荣系柯亚公司的员工，该公司应可径直向洪光荣发放工资，而无需在工资条中另行注明“柯亚代发”，因此，新冬日公司该抗辩理由不符合常理，一审法院不予采纳。再次，洪光荣的银行交易流水明细清单来看，向洪光荣定期转账款项的是新冬日公司的监事林×燕，新冬日公司也未提供证据证明林×燕与柯亚公司存在关系，故新冬日公司主张系柯亚公司向洪光荣发放工资之事实，理据不足，一审法院不予采信。相反，林×燕作为新冬日公司的监事，其每月定期向洪光荣转账款项的行为具有连续性和规律性，符合用人单位向劳动者发放工资的常规做法，故洪光荣主张该些款项即为新冬日公司向其发放的工资，该事实有其合理性。而且从仲裁裁决书查明事实可知，邓×以新冬日公司工作人员的身份领取了仲裁应诉材料，邓×填写的《当事人有效送达地址确认书》中载明的新冬日公司有效送达地址与洪光荣主张的工作地址相近，与洪光荣提交的证据劳动场所照片所显示的房号亦相同，洪光荣主张与新冬日公司存在劳动关系，有理，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，用人单位应当建立职工名册，如实记录劳动者的相关信息以及用工起始时间等，因职工名册等入职登记材料属于用人单位掌握保管的证据，故本案新冬日公司对洪光荣的入职时间负有举证责任，现新冬日公司未能提供职工名册等入职登记材料予以证明洪光荣的入职时间，应承担举证不能的不利后果。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，新冬日公司在2017年3月23日之前并不具备用人单位主体资格，不可能与洪光荣建立劳动关系，故对于洪光荣主张的入职时间，一审法院不予采纳，一审法院认定洪光荣与新冬日公司自2017年3月23日起建立劳动关系。洪光荣主张新冬日公司已于2020年3月18日将其辞退并要求新冬日公司支付解除劳动关系的经济补偿。洪光荣对其主张之辞退情况仅有录音材料而未能提供其他直接证据或者间接证据与该录音材料形成完整的证据链予以证明，该录音材料不能单独作为认定案件事实的根据。而且，从录音内容来看，即使邓×代表用人单位于2020年3月18日向洪光荣提出要辞退洪光荣，但当天用人单位并未向洪光荣出具解除劳动关系的函件，洪光荣也未办理离职手续，而洪光荣与用人单位的代表邓×于2020年3月20日仍继续协商劳动关系解除事宜，在协商不成的情况下用人单位的代表邓×当即表示不再辞退洪光荣，而是让洪光荣回来上班。在此情况下，洪光荣主张用人单位已于2020年3月18日将其辞退，缺乏合理性，一审法院不予采纳。故洪光荣要求确认新冬日公司于2020年3月18日解除洪光荣劳动合同及支付经济赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。洪光荣自2020年3月20日起没有再去上班，而是提起了仲裁申请，一审法院认定洪光荣以其实际行为于2020年3月20日解除了洪光荣、新冬日公司之间的劳动关系。关于工资的问题。参照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，新冬日公司对洪光荣的工资情况负有举证责任，现新冬日公司未对此举证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对洪光荣主张的月工资标准予以采信。新冬日公司对洪光荣上述主张的上班情况也未能提供证据予以反驳，故一审法院对洪光荣上述主张的上班情况亦予以采信。参照《广东省工资支付条例》第三十九条及《广东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染××疫情做好劳动关系相关工作的通知》（粤人社明电〔2020〕13号）关于停工、停产期间工资支付相关规定，企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期的，应当按照正常工作时间支付工资；超过一个工资支付周期没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费。因此，本案新冬日公司应当按照洪光荣的月工资标准支付洪光荣2020年2月1日至2020年3月3日的工资，并自2020年3月4日起支付洪光荣生活费直至2020年3月15日，洪光荣2020年3月16日至3月18日正常上班，新冬日公司应正常支付洪光荣工资。经计算，新冬日公司应支付洪光荣2020年2月的工资4400元（4400元×1个月）以及2020年3月1日至2020年3月18日的工资（含生活费）1629.43元（4400元÷21.75天×2天+2100元÷21.75天×8天×80%+4400元÷21.75天×3天）。关于加班工资的问题。虽然洪光荣在仲裁请求中未提及法定节假日的字眼，但从其计算方式来看，其实已就其应休未休的时间提出了加班工资的主张，故一审法院对于洪光荣诉请中主张的法定节假日加班工资进行实体审理。由于新冬日公司在2017年3月23日之前不具备用人单位主体资格，双方于2017年3月23日才建立劳动关系，故洪光荣要求新冬日公司支付其2016年3月10日至2017年3月22日的休息日加班工资和延长工作时间加班工资的请求，于法无据，一审法院不予支持。洪光荣提供的工资条已载明加班费的具体金额，洪光荣未提供证据证明其所主张的加班事实以及新冬日公司存在拖欠加班费的事实，也未有证据显示洪光荣在此之前曾就加班费提出异议，洪光荣应承担举证不能的不利后果，故洪光荣要求新冬日公司支付其2017年3月23日至2020年1月15日期间休息日加班工资和延长工作时间加班工资的请求，依据不足，一审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。洪光荣未能提供证据证明其对2017年和2018年未休年休假的权利主张存在时效中止或中断的情形，洪光荣对此应承担举证不能的不利后果，故洪光荣要求新冬日公司支付其2017年和2018年的未休年休假工资的请求，已经超过申请仲裁的一年时效，一审法院对此不予支持。对于2019年的未休年休假工资，参照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，新冬日公司对洪光荣的工资情况负有举证责任，现新冬日公司未能提供工资台账等证据予以证明洪光荣的工资情况，新冬日公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对洪光荣主张其离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资数额予以采纳。新冬日公司并无证据证明已统筹安排洪光荣休2019年的年休假，亦无证据证明其单位已支付洪光荣2019年未休年休假工资，新冬日公司应承担举证不能的不利后果，故新冬日公司应支付洪光荣2019年未休年休假工资2545.01元（5535.4元÷21.75天×5天×200%）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条，参照《广东省工资支付条例》第三十九条、第四十八条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起三日内，广东新冬日实业有限公司一次性支付洪光荣2020年2月的工资4400元以及2020年3月1日至2020年3月18日的工资（含生活费）1629.43元；二、在本判决生效之日起三日内，广东新冬日实业有限公司一次性支付洪光荣2019年未休年休假工资2545.01元；三、驳回洪光荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由洪光荣负担。经审理查明，一审判决查明的事实并无不当，本院予以确认。另查明，根据洪光荣的工资条，其工资构成包括基本工资、岗位工资、社保、出勤、请假、迟到、考勤扣款、全勤、工龄奖、加班时间、晚餐宵夜、车费补贴、无休奖励、加班费、绩效、话费补贴及业务补贴等项目。其中基本工资、岗位工资、社保、全勤、工龄奖、业务补贴均为固定数额，绩效则每月数百元不等，加班工资数额根据工资条上记载的加班时间的时长而变化。部分工资条上有“柯亚代发”一栏。一审期间，洪光荣提交了洪柏祥在2020年3月19日18时56分至19时15分与邓×的手机通话录音以及2020年3月20日10时至11时29分在新冬日公司洪光荣、洪柏祥与邓×、黄总经理等人的谈话录音。新冬日公司对上述录音的真实性表示无异议。根据2020年3月19日的通话录音，邓×承认由于受到疫情影响，公司工作量不饱和，需要进行人事上的调整，于是人事的调整就调整到洪光荣身上，所以昨天找洪光荣说了这个事情，洪光荣说年纪大了，出去找工作不好找，公司把他辞退不近人情。根据2020年3月20日的谈话录音，洪光荣、洪柏祥与新冬日公司协商经济补偿金以及加班费的问题，双方对此未能达成一致意见，之后新冬日公司提出了调岗的方案，洪光荣不予接受并离开公司。二审期间，洪光荣提出了调取证据的申请，请求法院1.向广州市海珠区凤阳街道劳动保障监察中队（简称监察中队）调取新冬日公司于2020年3月26日向其提交的洪光荣2019年度的《工资条》、监察中队对新冬日公司所作的《询问笔录》以及新冬日公司与洪光荣在监察中队的调解过程的录像视频，拟证明新冬日公司在2020年3月18日口头辞退洪光荣及洪光荣每月工资标准等事实；2.向新冬日公司调取洪光荣2017年3月23日至2020年3月18日期间的《电子指纹考勤信息》，拟证明新冬日公司安排洪光荣每天工作11个小时以上、每月加班8天以及在20个法定节假日加班等事实。庭审中，新冬日公司确认洪光荣提供的工资条与其在仲裁阶段提出的工资条一致。新冬日公司提交了一份网上银行电子回单，显示付款方蔡×欣在2020年5月15日向洪光荣转账支付2266元，拟证明新冬日公司在2020年的5月15日向洪光荣支付了工资2266元，应在2020年3月1日至18日的工资中予以扣减2266元。洪光荣质证称，确认收到2266元，但付款方是蔡×欣，与之前发工资的不属同一个人，无法判断是工资，不同意抵扣。新冬日公司主张蔡×欣是柯亚公司的新财务，但未能提供证据证明。本院认为，关于洪光荣与新冬日公司是否存在劳动关系的问题。本案中，新冬日公司对仲裁裁决以及一审判决没有提出起诉和上诉。新冬日公司在诉讼中解释称洪光荣是柯亚公司的员工，因为仲裁、一审判决的数额不大，为息事宁人而没有起诉以及上诉。对此，首先，新冬日公司对仲裁裁决认定新冬日公司与洪光荣存在劳动关系，新冬日公司需向洪光荣支付工资和未休年休假工资，没有向人民法院提起起诉；对一审判决认定新冬日公司与洪光荣存在劳动关系、需支付洪光荣工资和未休年休假工资，也无提出上诉，应视为新冬日公司服从仲裁裁决和一审判决。其次，关于洪光荣与新冬日公司是否存在劳动关系的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定洪光荣与新冬日公司自2017年3月23日起建立劳动关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。关于工资的问题。洪光荣在2020年2月1日至3月15日，因春节放假以及新冠疫情公司未复工而没有上班，洪光荣确认自2019年8月起月固定工资为4400元，该工资与其工资条记载一致。据此，一审以月工资为4400元为计算基数计算新冬日公司应支付洪光荣2020年2月的工资4400元（4400元×1个月）以及2020年3月1日至18日的工资（含生活费）1629.43元（4400元÷21.75天×2天+2100元÷21.75天×8天×80%+4400元÷21.75天×3天）并无不当，本院予以维持。洪光荣根据其离职前12个月的平均工资计算得出2020年2月的工资为5506元，2020年3月1日-3月18日的工资4556元不能成立，本院不予采纳。新冬日公司未能充分举证证明蔡×欣是代表其向洪光荣转账工资2266元，新冬日公司请求予以扣减依据不足，本院不予支持。关于加班工资。洪光荣在起诉状称其工作每月休息2天，每天上午9：20至晚上20：00为正常工作时间，超过晚上20：00才能支付加班费，与新冬日公司约定的工资组成是基本工资+补贴+全勤奖+加班费+绩效工资。新冬日公司称洪光荣是中大布匹市场的仓库搬运，是有货物出入时才搬运，没有货物出入就不用搬，因此不可能整个上班时间都在搬运。对于洪光荣提出的加班工资，本院认为，新冬日公司在2017年3月23日才与洪光荣建立劳动关系，洪光荣向新冬日公司主张2017年3月23日之前的加班工资缺乏事实基础，本院不予支持。洪光荣入职新冬日公司后，工作岗位是搬运工，其在岗时间虽然较长，但工作时间存在间断，根据洪光荣提供的工资条，其自入职以来领取的工资报酬中除了基本工资、补贴、全勤奖，还有绩效工资和加班工资等，也即洪光荣清楚知道其每月的工资构成，现无证据证明洪光荣在职期间曾对加班费提出异议，故显然双方已经就其工作时间和对应的劳动报酬的计算及支付达成了一致意见。现洪光荣主张新冬日公司拖欠加班工资，但未能提供充分的证据予以证明，本院对洪光荣关于加班工资的请求不予支持。关于未休年休假工资问题。洪光荣在2020年4月12日申请劳动仲裁，洪光荣现未能提供证据证明其对2017年和2018年未休年休假的权利主张存在时效中止或中断的情形，故洪光荣要求新冬日公司支付其2017年和2018年的未休年休假工资的请求，已经超过申请仲裁的一年时效，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。至于2019年的未休年休假工资，由于新冬日公司已经支付了洪光荣正常上班的工资，故一审按照日工资的两倍计算未休年休假工资正确。洪光荣对一审以5535.4元/月作为计算未休年休假工资的计算基数表示无异议，故一审认定新冬日公司应支付洪光荣2019年未休年休假工资2545.01元（5535.4元÷21.75天×5天×200%）并无不当，本院予以支持。关于解除劳动合同的时间、原因以及应否支付赔偿金或经济补偿金的问题。洪光荣主张是新冬日公司在2020年3月18日将其单方辞退，构成违法解除劳动关系，并提供相关的录音为证。新冬日公司对洪光荣提供的录音的真实性予以确认。根据洪光荣提供的录音的内容，新冬日公司因受疫情影响订单量不足而在2020年3月18日口头向洪光荣提出解除双方的劳动关系，洪光荣在第二天即2020年3月19日没有回新冬日公司上班，在2020年3月20日向新冬日公司提出要求支付经济补偿和加班费。由此可见，洪光荣对新冬日公司提出解除双方的劳动关系是表示接受的，仅是就解除劳动关系后的补偿以及加班工资的问题未能与新冬日公司达成一致意见，故本案应视为由新冬日公司提出双方协商一致解除劳动关系。据此，新冬日公司依法应向洪光荣支付解除劳动关系补偿金。洪光荣主张新冬日公司构成违法解除劳动关系进而请求新冬日公司支付赔偿金依据不足，本院不予支持。关于计算解除劳动关系经济补偿金的工作年限，洪光荣主张其在2016年8月10日入职柯亚公司，2017年3月23日，洪光荣仍然在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体却由原用人单位柯亚公司变更为新用人单位新冬日公司，请求把在柯亚公司的工作年限合并计算为新冬日公司工作年限。新冬日公司对此不予确认。对于劳动者的工作年限，依法应由用人单位承担举证责任。而在本案中，新冬日公司没有提供洪光荣办理入职的相关材料，新冬日公司的监事林×燕在2017年1月至2020年3月期间的每月10日前后均有向洪光荣转账款项，新冬日公司未能合理解释在新冬日公司成立前林×燕向洪光荣转账的依据，且根据洪光荣的部分工资条上有“柯亚代发”一栏，结合新冬日公司一方面主张邓×是柯亚公司的员工，另一方面又委派邓×代表新冬日公司参加劳动仲裁，新冬日公司持有加盖柯亚公司公章和洪光荣签名的落款时间为2020年元月7日的劳动合同的事实，可以认定洪光荣主张其是由柯亚公司安排到新冬日公司工作具有高度可能性，故本院对洪光荣关于工作年限合并计算的主张予以支持。由于新冬日公司对洪光荣的工作年限未能举证，故本院采纳洪光荣关于2016年8月10日入职柯亚公司的主张，又根据如上所述，洪光荣与新冬日公司在2017年3月23日至2020年3月18日存在劳动关系，因此，计算洪光荣解除劳动关系经济补偿金的工作年限应为3年7个月。二审中双方确认洪光荣离职前十二个月月平均工资5535.4元。据此，经计算新冬日公司应向洪光荣支付解除劳动关系经济补偿金为22141.6元（5535.4元/月×4个月）。关于洪光荣申请调取证据的问题，鉴于根据双方当事人提供的证据已经足以查明本案的相关事实，故本院依法对洪光荣申请调取证据不予准许。综上所述，洪光荣的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，处理部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19450号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初19450号民事判决第三项；三、在本判决生效之日起三日内，广东新冬日实业有限公司支付洪光荣解除劳动关系经济补偿金为22141.6元；四、驳回洪光荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由广东新冬日实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  何慧斯审判员  李 婷二〇二一年五月十三日书记员  张 曦罗敏婷