湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终767号上诉人（原审被告）：湖南亿冠房地产开发有限公司，住所地通道侗族自治县双江镇河滨公园。诉讼代表人：李代江，公司管理人破产重整事务负责人。被上诉人（原审原告）：康厚祥，男，1968年11月21日出生，汉族，农民，住湖南省通道侗族自治县。委托诉讼代理人：李邦华，湖南怀天律师事务所律师。上诉人湖南亿冠房地产开发有限公司（以下简称亿冠公司）因与被上诉人康厚祥与破产有关的纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2020）湘1230民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人亿冠公司诉讼代表人李代江，被上诉人康厚祥的委托诉讼代理人李邦华均到庭参加询问。本案现已审理终结。湖南亿冠房地产开发有限公司上诉请求：撤销（2020）湘1230民初853号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：（一）管理人发出解除通知阐述的是依据除了《中华人民共和国企业破产法》第十八条，还参照了(2019)最高法民申3989号案例指导意见之规定。该案例指导意见认为“原审判决基于《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，认定破产管理人享有合同解除权。但该条仅适用于双方当事人均未履行完毕债务的情形，而本案中，仅金凤桐公司未履行还款义务，似不存在赵淑玉尚有其他义务未予履行的情形。就此而言，原审判决根据该条规定判令解除合同，适用法律确有不当。但在人民法院已经受理金凤桐公司破产申请的情况下，如不解除以物抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的赵淑玉事实上取得了所有权，对其他债权人不公。就此而言，原审判决判令解除合同，符合破产法公平清偿债务、避免个别清偿的精神，在结果上并无不当。”（二）经过案例检索，最高院大部分案例以及发达地区高级法院均是从结果上支持管理人解除权，从结果上支持管理人解除权的除了(2019)最高法民申3989号案例，还有(2020)最高法民申2256号（判决时间2020年8月25日）、(2020)最高法民申2255号（判决时间2020年8月25日）、(2020)最高法民申2681号（判决时间2020年6月30日）、(2019)最高法民申3582号（2019年9月24日），这些最高院判例对应的高级法院分别为“浙江省高级人民法院”、“河北省高级人民法院”、“山东省高级人民法院”。（三）云南腾峰投资有限责任公司弥渡第二分公司、刘红莲房屋买卖合同纠纷与本案事实不一致，最高人民法院(2020)最高法民申4265号指导意见不应适用于本案。最高人民法院(2020)最高法民申4265号根据云南省高级人民法院(2019)云民终1112号意见认定管理人不能解除合同，但是一审法院没有注意到最高人民法院(2020)最高法民申4265号与本案的情况不符合。通道侗族自治县“山水名居”项目，被上诉人没有任何抵押担保，其就是一个借款转房款，两者根本没有可比性。（四）根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》与《湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于规范法官裁量权行使保障裁判尺度统一的实施意见（试行）》的通知之规定，本案应当参照浙江省高院判例。（五）从破产的实际情况看，也应当支持管理人的解除权。如《商品房买卖合同》不能解除，商品房属于破产财产不能交付，那么上诉人对于自己的破产将无法处置，上诉人将或许将无所作为，如果另行根据民法典提起“法律上履行不能”之诉，势必增加成本，延误破产期限，损害大多数债权人利益。综上，本案应当从结果上按照最高院的主流观点进行裁判，以推进破产程序的进程，维护大多数债权人的利益。康厚祥辩称，1.上诉人适用法律是错误的；2.被上诉人所购买房产不符合企业破产法第18条规定的情形；3.上诉所引用的3989号案例不属于指导性案例，后面的案例更加不适用本案，与本案的情况都不一致；4.被上诉人认为一审判决适用法律正确，希望维持原判。康厚祥向一审法院起诉请求：1.确认被告亿冠公司管理人向原告康厚祥发出的（2020）亿破管字第解4号解除合同通知书不发生解除合同的效力；2.确认原告康厚祥为被告亿冠公司的鸿旺山水名居7栋603室、703室商品房的权利人;3.案件受理费由被告亿冠公司负担。一审法院认定事实：2014年8月29日，康厚祥、王青华、尹发岩、曾成洲与被告亿冠公司签订《借款合同书》，约定被告亿冠公司向康厚祥、王青华、尹发岩、曾成洲借款300万元作为项目周转资金，借款期限为3个月，借款月利率为2%。同日，康厚祥、王青华、尹发岩、曾成洲依约借给被告亿冠公司300万元。借款到期后，被告亿冠公司未如约归还借款本金及利息。2015年8月6日，康厚祥、王青华、尹发岩、曾成洲与被告亿冠公司签订《借款抵扣购房款协议书》，约定被告亿冠公司用“山水名居”项目的十五套在建房屋，按每套20万元的价格抵扣借款本金及利息。其中，“山水名居”项目7栋603室（面积117.91㎡）、7栋703室（面积117.91㎡）、8栋1001室（面积139.08㎡）、7栋601室（面积137.17㎡）抵给原告康厚祥，原告康厚祥决定将8栋1001室（面积139.08㎡）、7栋601室（面积137.17㎡）登记在其妻子王彦桦名下。2015年8月17日，原告康厚祥与被告亿冠公司签订2份《鸿旺山水名居商品房买卖合同》（合同编号为2015-995、2015-996）。同日，被告亿冠公司为原告康厚祥开具销售不动产统一发票，原告康厚祥交纳了契税及住宅专项维修费，并办理了房屋预告登记。2018年5月28日，该院作出（2018）湘1230破申1号民事裁定书，受理了被告亿冠公司破产重整申请。2018年6月15日，该院作出（2018）湘1230破1号决定书，指定湖南诚怀律师事务所担任亿冠公司管理人。2020年6月8日，被告亿冠公司管理人向原告康厚祥发出《湖南亿冠房地产开发有限公司管理人解除合同通知书》，通知解除原告康厚祥与被告亿冠公司签订的《鸿旺山水名居商品房买卖合同》。另查明，“山水名居”项目7栋603室、7栋703室尚未交付。一审法院认为：本案立案案由为合同纠纷，经审理查明，本案系被告亿冠公司管理人向原告康厚祥发出解除合同通知书引起的纠纷，但《民事案件案由规定》未对该类纠纷作出具体规定，本案案由宜根据案件性质定为二级案由：与破产有关的纠纷。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人……”原告康厚祥与被告亿冠公司签订的《鸿旺山水名居商品房买卖合同》属于以房抵债合同，双方亦对以房抵债不持异议，该合同系双方真实意思表示，合法有效。被告亿冠公司管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定向原告康厚祥发出解除合同通知，该条规定仅适用于双方当事人均未履行完毕的情形。本案中，原告康厚祥以其对被告亿冠公司享有的债权抵充了全部购房款，仅被告亿冠公司未履行交付房屋义务，不存在原告康厚祥有其他义务未履行的情形，被告亿冠公司管理人不能以该条规定解除合同，故该院认定被告亿冠公司管理人向原告康厚祥发出的（2020）亿破管字第解4号解除合同通知书不发生解除合同的效力。原告康厚祥的第二项诉讼请求系确认原告康厚祥为案涉房屋的权利人，从原告康厚祥的庭审辩论来看，原告康厚祥系向被告亿冠公司主张物权。根据企业破产法及相关司法解释的规定，原告康厚祥如主张物权应依照法定程序向被告亿冠公司管理人主张取回，在管理人不予认可的情况下再向法院提起诉讼行使取回权，故原告康厚祥的第二项诉讼请求不符合法定程序，应予以驳回。另，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，被告亿冠公司进入破产重整程序时，被告亿冠公司尚未将案涉房屋交付给原告康厚祥，且原告康厚祥仅办理了房屋预告登记，房屋预告登记是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记，预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，故案涉房屋仍属于被告亿冠公司的破产财产，如确认原告康厚祥为案涉房屋的权利人则会造成个别清偿，即使原告康厚祥主张行使取回权，依法也难以得到支持。原告康厚祥作为债权人可以金钱之债向被告亿冠公司管理人申报债权，并按企业破产法的相关规定实现权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项，《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十条、第三十八条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条第一款规定，判决如下：一、被告湖南亿冠房地产开发有限公司管理人向原告康厚祥发出的（2020）亿破管字第解4号解除合同通知书不发生解除合同的效力；二、驳回原告康厚祥的其他诉讼请求。案件受理费160.00元，减半收取计80.00元，由原告康厚祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为：本案系与破产有关的纠纷，争议焦点在于案涉因以房抵债产生的房屋买卖合同能否解除。本案中，争议双方对于案涉《鸿旺山水名居商品房买卖合同》系亿冠公司为了以房屋抵偿对康厚祥、王青华、尹发岩、曾成洲所负的借款债务，履行2015年8月6日《借款抵扣购房款协议书》约定内容，而与诸买受人签订商品房买卖合同并进行预告登记的事实均无异议，故案涉买卖合同从合同主体、行为体现的均是从借款到“以房抵债”的过程。“以房抵债”本质是以房屋物权转移替代履行清偿到期债务，即双方的债权债务到期后，双方另行达成了代物清偿协议，约定债权人受领他种给付代替原来的给付，债务关系归于消灭的制度。以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）意见指出，《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定适用的前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务，而在以物抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的义务，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订以物抵债协议，故在以物抵债协议的场合，不符合《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的条件，不得根据该条规定选择解除合同。但管理人不能解除合同，并不意味着债权人有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人有权请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，原审判决判定案涉商品房买卖合同不发生解除效力，同时驳回了康厚祥要求确认物权的诉请，并无不当。至于上诉人所称的案例并非指导性案例，且该案例处理的事实基础与切入点均与本案实际情况不同，对本案的处理结果不具有普遍指导意义。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人亿冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人湖南亿冠房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二一年五月二十六日法官助理谌奕书记员向丹