湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终524号上诉人（原审原告）：张晓映，女，1973年9月19日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：宋贻军，广东昂扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：怀化恒光电力集团五溪房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区红星北路130号，统一社会信用代码91431200779019599H。法定代表人：张先玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李闽，男，该公司工作人员。原审第三人：郑荣喜，男，1965年10月4日出生，汉族，住邵东县。委托诉讼代理人：周娟，湖南五溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅婷，湖南五溪律师事务所律师。原审第三人：湖南省鸿腾建设工程有限公司，住所地永州市零陵区何家坪23号，统一社会信用代码91431100770075287X。法定代表人：唐仁斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，湖南五湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：周茂强，湖南五湖律师事务所实习律师。上诉人张晓映与被上诉人怀化恒光电力集团五溪房地产开发有限公司（以下简称五溪公司）、原审第三人郑荣喜、湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称鸿腾公司）合同纠纷一案，前由湖南省怀化市鹤城区人民法院于2019年10月16日作出（2019）湘1202民初3919号民事判决，张晓映不服，向本院提起上诉，本院于2020年5月29日作出（2020）湘12民终427号民事裁定，将本案发回重审。湖南省怀化市鹤城区人民法院再次审理了本案，于2020年12月7日作出（2020）湘1202民初4059号民事判决，张晓映仍不服，再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年5月7日审理了本案。上诉人张晓映及其委托代理人宋贻军、马建凌，被上诉人五溪公司委托诉讼代理人李闽，原审第三人郑荣喜委托诉讼代理人周娟、张雅婷，原审第三人鸿腾公司委托诉讼代理人刘杰、周茂强等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人张晓映上诉请求：撤销一审判决，依法改判五溪公司支付上诉人310万元欠款及约定的利息至欠款付清之日止，一二审诉讼费由五溪公司负担。事实和理由：原审认定事实和适用法律错误。一、第三人郑荣喜挂靠鸿腾公司名义承建怀电巴厘右岸项目。为该工程的实际施工人，一审认定郑荣喜与鸿腾公司既非挂靠关系也非涉案工程的实际施工人是错误的。二、涉案6个商铺网签在上诉人名下是否已抵偿工程款不影响上诉人向被上诉人主张实现履行360万元债权的权利。三、重审认定被上诉人无须履行和上诉人之间的协议违反了《合同法》第60条规定，被上诉人应当偿还上诉人310万元及利息。一审法院既认定本案是合同纠纷，却无视合同相对性原则，违法过度保护第三人的利益，无视实际施工人郑荣喜故意不到庭导致事实真相无法查清，郑荣喜借鸿腾公司名义否定其个人的先前行为，无视上诉人作为受害人在抵押担保财产被被上诉人依法收回且被上诉人已经履行部分合同义务的情况下，武断认定有效合同相对方的被上诉人不需要履行合同义务的荒唐结果。被上诉人鸿腾公司辩称，中院生效判决已经跟鸿腾公司结算完了，且已经执行完了，没有工程款可以支付了。原审第三人五溪公司述称，一审判决正确，应当依法驳回上诉，维持原判。原审第三人郑荣喜述称，对一审判决结果没有异议，但对认定第三人郑荣喜并非涉案工程的实际施工有异议。张晓映向一审法院提出诉讼请求：1．判令五溪公司支付张晓映购铺款310万元；2．判令五溪公司支付张晓映利息1518000元（暂计算至2019年7月20日），并以购铺款310万元为基数，按2分利率的标准支付自2019年7月20日起至实际付清之日止的利息；3．本案诉讼及保全费由五溪公司承担。原审法院查明：2011年1月15日，鸿腾公司与五溪公司签订《怀电·巴厘右岸工程建筑工程施工合同》、《怀电·巴厘右岸工程施工合同补充条款（一）》、《怀电·巴厘右岸工程施工合同补充条款（二）》各一份，由鸿腾公司承建五溪公司开发“怀电·巴厘右岸项目工程”的建筑工程施工。合同主要内容为：鸿腾公司承包五溪公司“怀电·巴厘右岸开发项目”所属施工图所示全部建筑工程及安装工程，建设规模约12万平方米，并缴纳工程保证金1000万元；五溪公司按工程进度支付工程款，如不能按约定支付工程款，五溪公司按未支付工程款金额的每日千分之一支付鸿腾公司的资金占用补偿费等条款。合同签订后，2011年3月17日，五溪公司出具收取鸿腾公司方郑荣喜的工程押金1000万元的《收据》一张。鸿腾公司依约完成了“怀电·巴厘右岸项目”大部分建筑工程。由于五溪公司未能依约支付工程款，致使该工程停工。2015年8月25日，鸿腾公司与五溪公司签订《巴厘右岸项目施工补充协议》一份，主要内容为：一、乙方（即鸿腾公司）必须在2015年11月30日前完成项目施工合同范围内所承担的所有工程内容；二、甲乙双方协商确定对工程款支付采取一口价总包干方式。即：按项目乙方所承担的所有工程内容，工程余款一口价确定为5000万元包干（不包含之前甲方以抵工程款形式已支付给乙方的4号楼、2号楼裙楼2、3层及地下停车位120个等资产）；三、工程款支付方式：1、此协议生效后三天内甲方向乙方支付工程款350万元（含协议签订前已支付的200万元）；2、项目正式交房前（2016年1月31日前）甲方向乙方累计支付相当于3650万元的工程款（或资产），在乙方取得现金（贷款或销售变现款）支付后存在总额超付时乙方应返回抵款等额资产；3、项目正式交房后一个月内甲方再向乙方支付相当于1000万元的工程款（或资产），在乙方取得现金（贷款或销售变现款）支付后存在总额超付时乙方应返回抵款等资产。但建安税应由乙方负责部分，由甲方在上述未支付1000万元工程款中代扣代缴；4、待以上累计5000万元工程款支付到位后，即表示甲乙双方工程结算全部清算完成。四、乙方应积极完成承担合同范围内所有工程内容，同意甲方在项目现场设立营销办公室，还必须为后续配套及附属工程实施（配套及附属工程由甲方另行委托其他施工单位）提供最大的支持和配合，不得影响后续工程实施。乙方施工需要使用电梯由甲方解决。五、项目正式交房前，由甲方自行组织实施的配套及附属工程必须全部完工。4号楼交付标准必须按项目部与乙方签订的《房屋买卖协议》执行（由项目部负责的电梯、外墙漆、玻璃幕墙按协商价格在正式交房前另行补给乙方）。八、违约责任：本合同任何一方如违约，违约方必须向守约方一次性支付违金500万元。2016年4月15日，鸿腾公司与五溪公司签订《协议书》一份，该协议约定：第一条：截至2016年4月15日止，五溪公司尚欠鸿腾公司工程款45948118元（含《巴厘右岸项目施工补充协议》第五条的约定，即6898118元，但不含地下室的后续工程）；第二条：从2016年4月15日起，五溪公司取得的原销售房尾款及鸿腾公司抵押资产（含怀化恒光电力集团抵押资产）变现，全部用于支付鸿腾公司的工程款，按揭款（含银行和住房公积金）的80％用于支付鸿腾公司的工程款；第四条：被告应当在2016年7月底之前将4号楼的消防现场安装全部完成；第五条、违约责任按《补充协议》第八条的规定执行等条款。2016年4月5日，鸿腾公司与五溪公司就怀电·巴厘右岸地下室的后续工程施工签订《协议》一份。2016年6月24日经双方结算，地下室的后续工程的工程款为2849360元。2015年8月25日签订的《补充协议》工程余款一口价确定为5000万元包干，《补充协议》第五条约定“由（五溪公司）项目部负责的电梯、外墙漆、玻璃幕墙按协商价格正式交房前另行补给乙方（鸿腾公司）。”在此基础上，2016年4月15日，鸿腾公司将房屋钥匙交给巴厘右岸物业部门，五溪公司也正式交房给业主，同日，鸿腾公司与五溪公司再次签订《协议书》约定：第一条、《施工补充协议》第五条应补给鸿腾公司的协商价格为6898118元，即可说明该工程的工程款为6898118元。2016年4月5日，地下室工程计算出工程价款为2849360元。综合鸿腾公司与五溪公司所签三份《协议》及五溪公司的庭审陈述，五溪公司在2015年8月25日后，应支付鸿腾公司5000万元＋6898118元＋2849360元=59747478元。五溪公司称2015年8月25日之后，已支付工程款1760万元，鸿腾公司表示认可，双方已无异议。另以资产抵扣工程款13334461元，原告认可抵扣金额为11448896元，其中相差款项1885565元，系双方在该案中工程款结算的唯一争议。根据五溪公司的主张及所提供《证据》第34页，五溪公司将资产作价1885565元抵扣给案外人蒋卫华，即系向鸿腾公司支付工程款的行为，鸿腾公司对此并不认可，认为五溪公司支付工程款，理应支付给鸿腾公司或其他得到鸿腾公司授权或追认的第三人，但鸿腾公司从未授权或追认给蒋卫华的抵款行为。据此，五溪公司实际已支付鸿腾公司的工程款及以资产抵扣工程款金额总计为29048896元。依据鸿腾公司对五溪公司提供的支付所得工程款《票据》计算，扣除鸿腾公司不予认可案外人蒋卫华的1885565元一项外，双方在2015年8月25日签订《巴厘右岸项目工程施工补充协议》后，五溪公司应支付鸿腾公司工程款59747478元，已实际支付工程款及以资产抵扣工程款合计金额为29048896元，尚欠工程款为30698582元。根据上述查明的事实，该院判决五溪公司于判决生效后十日内向鸿腾公司支付尚欠的工程款30698582元。五溪公司不服上述判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，该院于2019年6月4日作出（2019）湘民终266号民事判决，除五溪公司提交另缴纳劳保基金100万元的新证据，认定五溪公司实际缴纳的社保基金从原认定的50万元变更为150万元外，其他事实与一审查明的事实一致，并判决维持了五溪公司向鸿腾公司支付尚欠工程款30698582元。上述两份判决未就郑荣喜与鸿腾公司之间的民事法律关系作出认定，鸿腾公司在本案庭审称郑荣喜系鸿腾公司委派至巴厘右岸项目的委托代理人，主要负责原材料的采购，当时材料款都是由郑荣喜代为购买，但后来发现郑荣喜领取的工程款高于其所支付的材料款，并表示鸿腾公司与郑荣喜之间关于巴厘右岸项目的债务纠纷尚未了结，而五溪公司认为郑荣喜与鸿腾公司为挂靠关系。2017年4月8日，郑荣喜向张晓映出具一份借款（承诺）书，载明：郑荣喜所借张晓映现金壹仟陆佰捌拾万元（16800000）整（截止于2017年4月7日前所有承诺作废，以此张借款承诺为准），因借款人长时间拖欠，今特承诺：从五溪房地产公司支付本人（郑荣喜）任何款项前必须通知张晓映，并在支付每笔款项中扣除80％归还张晓映借款（五溪房地产公司巴厘右岸项目银行按揭及巴厘右岸项目商住楼出售款），直至付清借款壹仟陆佰捌拾万元整为止。如郑荣喜在中途得到任何款项不按此承诺支付80％给张晓映，后果就是承担一定借款利息，此借款如履行承诺不承担利息。本人同意五溪房产公司直接将款项打入张晓映。根据借款（承诺）书，郑荣喜于2017年4月16日向张晓映出具委托书，载明：一、郑荣喜即日起（2017年4月16日）全权委托张晓映与付款方怀化恒光电力集团（五溪房产公司）发生支付工程款往来及相关财务事宜。二、郑荣喜授权张晓映开户银行……。三、郑荣喜同意五溪房产公司支付本人一切工程款划拨委托人张晓映开户银行账户内。2017年6月26日，郑荣喜在领据领款人处签名，该领据载明：今领到五溪公司人民币8316352元，领款用途说明：1#1802、1#2402、1#2804、1#3004、1#3204、1#3305、1#2807、1#3207、1#3309、1#2410、1#2610、1#2810、1#3010、1#3210、2#3001、2#3101、2#3004、2#3106、3#1802、3#2402、3#3002抵工程款。2017年6月27日，郑荣喜在领据领款人处签名，该领据载明：今领到五溪公司人民币4902964元，领款用途说明：巴厘右岸抵工程款4#401-413、4#501-513、4#601-613。2017年7月25日，五溪公司巴厘右岸项目部作为甲方与张晓映作为乙方签订一份《协议》，约定：根据郑荣喜所欠张晓映借款壹仟陆佰捌拾万元（16800000）［见借款书一份］还款计划承诺书，目前，郑荣喜已将巴厘右岸小区部分住房及商务写字楼折合壹仟叁佰贰拾万元（13200000元）［见2017年6月26日、2017年6月27日抵工程款领据两张］偿还给张晓映，尚欠张晓映叁佰陆拾万元（3600000元）。经与五溪公司友好协商，双方达成如下协议：1．甲方给付乙方张晓映现金叁佰陆拾万元，张晓映名下持有的商铺（2#105、3#104、3#105、3#106、3#107、3#112）［见郑荣喜财务结算委托书］改签到公司项目部指定名下。2．甲方承诺半年内（2017年7月28日至2018年元月28日）付清所欠张晓映叁佰陆拾万元（3600000元）。3．如甲方到期未按协议兑现付款，按年息2分支付乙方，利息自合同签订时起算。4．本协议一式三份，共同履行。五溪公司向怀化市房产管理局出具的情况说明载明：客户张晓映网签了该公司在巴厘右岸项目部2#楼和3#楼共6套商业房，该房屋用于抵清部分工程款，现张晓映已与该公司巴厘右岸项目部达成和解，将这六套商业房退还给项目部，因该公司无法出具张晓映退房款凭证，由此产生的一切法律纠纷由该公司承担。张晓映依双方约定将原网签在其名下的上述六套商铺进行签约撤销，自愿将六套商业房退还给五溪公司。五溪公司也依《协议》约定于2017年10月20日向张晓映支付了50万元。2017年10月22日，鸿腾公司起诉五溪公司要求支付工程欠款、社会保险费、违约金等，诉讼过程中，又申请财产保全，湖南省怀化市中级人民法院于2018年5月21日作出（2017）湘12民初133号之二民事裁定书，查封了张晓映撤销网签退还给五溪公司的六套商业房等资产。五溪公司的资产被查封后，无法履行《协议》，现尚有310万元未支付，遂引起本案诉讼。另查明：2017年8月21日，鸿腾公司向五溪公司发出《关于支付工程款的指定函》，载明：“我司有幸承建了贵公司的怀电·巴厘右岸商住楼建设工程，克服了重重困难，该项目即将顺利交房，根据合同约定，贵公司应将工程款支付到我司的指定账户，已确保按国家税务规定缴纳该项目的相应税金及人工工资、材料款等费用。但目前，贵公司没有经过我司的指定账户直接将工程款支付到私人账户，导致该项目拖欠税金600多万元，人工工资约200万元，材料款还未统计。为此，我司郑重声明：为了加强该工程的项目管理，保证该项目的工程款专款专用，工程款不能支付给其他单位和个人；因贵公司工程款没有按合同指定账户支付，已导致税金、人工工资及材料款不能支付到位，如贵公司不支付工程款缴清该项目的税金及人工工资、材料款等费用，我司将不再配合办理与该项目有关的竣工验收签字和盖章等事务。现我司开具支付工程款指定函，请贵公司将该工程项目与我司所承建工程合同范围内有关的所有工程款全部付至如下指定账户……”。再查明：湖南省怀化市中级人民法院（2017）湘12民初133号民事判决书查明的五溪公司已实际向鸿腾公司支付工程款及以资产抵扣工程款合计金额29048896元，包含了五溪公司向郑荣喜及鸿腾公司支付的现金1760万元（含2017年10月20日五溪公司付给张晓映50万元），以及郑荣喜在领据中签字以房抵工程款11448896元，不包含原、被告在《协议》中约定的剩余310万元，也不包含五溪公司代郑荣喜付蒋卫华打桩基础款1885565元，鸿腾公司表示其并未授权五溪公司将工程款支付给郑荣喜，只是对五溪公司支付给郑荣喜的部分工程款进行了追认。原审法院认为，本案系合同纠纷。从表面上看，张晓映与五溪公司于2017年7月25日达成《协议》，张晓映亦履行了协议约定的义务，五溪公司在鸿腾公司起诉其公司建筑施工合同纠纷前也同意依郑荣喜的指示付款给张晓映，但是该《协议》的前提和基础就是五溪公司向张晓映付款需要充抵其对鸿腾公司的工程款，张晓映与五溪公司及第三人郑荣喜均没有提交证据证实鸿腾公司同意双方签订的《协议》，也没有证据证实鸿腾公司对该《协议》予以追认。相反，鸿腾公司与五溪公司达成的《巴厘右岸项目施工补充协议》及鸿腾公司向五溪公司所发的《关于支付工程款的指定函》明确五溪公司必须将工程款打入鸿腾公司的账户，不能支付给其他单位和个人。所以本案从实质上看，五溪公司辩称的张晓映请求的款项就是巴厘右岸项目工程款一部分的意见，与事实相符，法院予以采纳。现生效判决判令五溪公司向鸿腾公司支付剩余工程款，鸿腾公司并无过错，而张晓映与五溪公司对《协议》的继续履行势必与生效判决相冲突，损害了第三人鸿腾公司的合法权益。张晓映认为其将六套商业房退还给五溪公司系一个相对独立行为的观点，法院认为，张晓映与五溪公司签订《协议》的前一行为，即五溪公司依郑荣喜的委托将六套商业房网签至张晓映名下，张晓映并没有支付购房款，也尚未取得六套商业房的所有权，更没有得到鸿腾公司的认可，故张晓映再将六套商业房撤销网签，实质上为一连续行为，不可分割，并非一独立行为，郑荣喜在没有得到鸿腾公司授权或追认时，以五溪公司应支付给鸿腾公司的工程款充抵其对张晓映的借款，亦损害了第三人鸿腾公司的合法权益，故本案存在法律和事实上的不能履行，现张晓映依《协议》请求五溪公司支付购铺款及利息的诉讼请求，理由不充分，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张晓映的诉讼请求。案件受理费43744元，减半收取为21872元，由张晓映负担。上诉人对一审法院认定的如下事实有异议：1、认定2015年8月25日协议后的补充意见是当日注明有异议，认为该补充意见并未注明时间，法院不能无依据认定；2、2016年4月15日的协议不是鸿腾公司与五溪公司签订，而是郑荣喜与五溪公司签订；3、一审判决书第9页第一段，将鸿腾公司的抗辩意见作为案件事实写入案件事实不当；4、一审判决书第11页，认定鸿腾公司未授权五溪公司将工程款支付郑荣喜，只是对部分工程款进行了追认有异议，认为郑荣喜是实际施工人，工程款就应当支付郑荣喜。郑荣喜对张晓映的异议表示认同。鸿腾公司和五溪公司对一审法院查明的事实没有异议。对上诉人以及郑荣喜提出的有异议的事实，本院认为，以上1、2点异议成立，本院予以支持，对一审法院认定的以上事实依上诉人的异议予以纠正。以上第3、4点异议，一审法院陈述清楚，均是鸿腾公司在本案中的主张和诉称，该表达不会产生歧义。因而，对上诉人的第3、4、点异议不予支持。对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：张晓映与郑荣喜之间形成民间借贷关系之后，张晓映与五溪公司于2017年7月25日签订的《协议》，是债务转移还是代为履行？310万元的支付主体是谁？本院认为，张晓映的债权来源于其与郑荣喜的民间借贷，郑荣喜利用其在怀电巴厘右岸项目的特别身份，不论其系实际施工人还是受鸿腾公司委托的项目管理人，其掌握了应当由五溪公司支付的该项目的工程款的预期利益，而与张晓映签订了用工程款（预期利益）直接偿还民间借贷债务的书面约定，基于此，五溪公司与张晓映形成了2017年7月25日的《协议》，根据以上书面约定的内容，五溪公司没有明确表示愿意承担郑荣喜对张晓映的债务，仅表示愿意从工程款中代为支付部分给张晓映，因而，本院认为，五溪公司的行为构成代为履行。而鸿腾公司作为工程款法律意义上的权利主体，在其起诉五溪公司工程款纠纷中，对该协议中未能履行完毕的310万元并不认可，导致鸿腾公司与五溪公司的工程款纠纷中，该310万元并未计入已付工程款中，现工程款纠纷案件已生效，五溪公司代为履行不能，导致纠纷产生。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，五溪公司仅是代为履行，不承担郑荣喜与张晓映之间民间借贷纠纷未能偿还的责任。张晓映的债权可向郑荣喜和鸿腾公司另行主张权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由张晓映负担。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  欧晓林审判员  黄丽霞二〇二一年五月十三日书记员  申沁瑶