湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终147号上诉人（原审被告）：郑州市景安网络科技股份有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（经开）第五大街172号二层北2号。法定代表人：杨小龙，董事长。委托诉讼代理人：王志华，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海奎，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：依米康智能工程有限公司（曾用名：西安华西信息智能工程有限公司），住所地陕西省西安市高新区枫叶新都市杰座A10-11002号。法定代表人：黄建军，总经理。委托诉讼代理人：史骄，上海市汇业（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王养锋，男，1975年8月20日出生，系该单位员工。上诉人郑州市景安网络科技股份有限公司（以下简称景安公司）与被上诉人依米康智能工程有限公司（以下简称依米康公司）建设工程施工合同纠纷一案，景安公司不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人景安公司上诉请求：1、请求依法撤销长沙市岳麓区人民法院作出的（2020）湘0104民初113号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由依米康智能工程有限公司承担。事实与理由：一、被上诉人依米康公司未按约定时间交付工程，案涉工程未竣工验收，依米康公司存在重大违约行为。《郑州景安长沙联通合作IDC建设项目水系统安装工程合同》（以下简称《工程合同》）第一部分第三条“合同工期”约定：一期竣工日期含竣工验收通过实践为2018年5月25日。根据《工程合同》第三部分第九条“竣工验收与结算”32项竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，承包人（依米康公司）应按有关规定向发包人（景安公司）提供完整竣工资料及竣工验收报告：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内基于认可或提出修改意见；发包人收到承办人竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。根据一审法院查明的事实，依米康公司于2018年10月26日向景安公司仅提交一份《工程初验报审表》，并未提供竣工验收报告。初步验收只是竣工验收的第一步，虽然监理单位广州汇源通信建设监理有限公司（以下简称监理单位）出具可以组织初步验收的意见，但不能依此认定案涉工程已经通过竣工验收。监理单位在初步验收过程中发现案涉工程中板式换热器、冷冻水循环泵、冷却水循环泵等数十项工程质量存在严重问题，未达到竣工验收标准，监理单位随即责成依米康公司立即整改，并对不达标工程作了备忘记录，要求依米康不达标工程整改完成时间限于2018年12月20日。但在初步验收之后，依米康公司并未就初步验收中存在的问题进行整改，因此依米康公司一直未向景安公司提出组织竣工验收的要求。因案涉工程不符合合同约定是质量标准，景安公司一直未收到依米康公司要求景安公司组织竣工验收的通知，景安公司也未主持验收会议，所以依米康公司未向法庭提交由建设单位即景安公司竣工验收的依据。一审法院认定2018年7月30日，上诉人微信公众号发出的一篇文庄为由认定案涉工程投入使用是严重错误的，明显偏袒被上诉人。首先，该微信公众号是上诉人为了宣传业绩使用。其次，从宣传的内容看，被上诉人施工的是水系统安装工程和上诉人机房的使用没有关系，水循环系统不是机房使用的必备条件。再次，2018年8月至2019年7月，被上诉人的施工人员还在进入案涉工地进行水体系管道安装、空调电源热缩管加装、保温修复更换、机房维修。被上诉人2018年11月还在和上诉人来函征询施工情况。最后，照片显示的也都是机房系统，并非上诉人施工的水系统安装工程。故，案涉工程并未经过竣工验收，依米康公司也未按合同约定的时间交付工程，依米康公司存在重大违约行为，一审法院认定事实错误，请求二审法院予以纠正。二、案涉工程存在重大质量问题，景安公司不应向依米康公司支付工程质保金。根据法庭查明的事实，在2018年8月2019年7月期间，依米康公司的工作人员王养锋、李胜等人多次出入案涉工程项目所在地，工作内容主要有“修补彩壳、补墙洞、空调电源热缩管加装、保温修复更换、机房维修等”说明案涉工程在2019年7月之前仍存在保温墙封堵、接地线、打孔等大量基础性工作尚未完成，根本不具有投入使用的必要条件，此也恰好证明涉案工程未按时交付、未通过竣工验收。案涉工程不但未通过竣工验收而且存在众多质量问题，2018年5月21日由于依米康公司施工工人违规操作，导致案涉工程项目部水系统施工现场发生火宅，现场多处的电路及设备被烧毁，资金案涉工程仍在巨大的安全隐患，该行为为景安公司造成了巨大的经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》第八条的规定，景安公司不应向依米康公司支付工程保证金。上述各项表明，案涉工程在2019年7月份之前根本不具备使用的必要条件，而2018年10月26日的《工程初验报审表》也仅仅是工程竣工验收的第一步，并且在初步验收过程中监理单位已经指出案涉工程尚存在众多质量问题，案涉工程也未经过竣工验收，景安公司不应向依米康公司支付工程质保金。三、依米康公司违约行为导致案涉工程款项未到约定的付款节点，景安公司不存在违约行为，不应承担违约责任。案涉工程存在众多质量问题，且未按时交付，未通过竣工验收，根据《工程合同》第三部分第十条“违约、索赔和争议”35.2项承包人违约约定，依米康公司不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的行为已经构成违约。根据《工程合同》第三部分第九条“竣工验收与结算”33项竣工结算约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款或专用条款约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算；承包人未能向发包人提交竣工结算包及完整结算资料，造成工程竣工结算和工程价款不能及时支付，法波爱人要求交付工程的，承包人应当交付。依米康公司至今未向景安公司提交竣工结算报告及结算资料，因依米康公司的违约行为导致案涉工程款项未到付款节点，致使景安公司无法向依米康公司支付工程款，景安公司没有违约，其不应承担违约责任。即使法院认为景安公司构成违约，那么依米康公司诉请的违约金也过高，景安公司因依米康公司违约而未支付相关款项的行为并未给依米康公司造成损失，一审法院判令景安公司承担24%的违约金没有事实及法律依据。四、依米康公司未经景安公司同意将案涉工程违法转包，存在重大违约，案涉合同应认定为无效合同。依米康公司未经景安公司同意将所承包工程进行了违法转包。期间景安公司就依米康违约行为与依米康公司多次协商，但依米康公司怠于解决。景安公司已于2019年5月15日向依米康多次协商，但依米康公司送达“违约告知函”函告其违约行为已对景安公司造成了重大经济损失且依米康公司应一绝对不符合约定的工程质量进行整改，在依米康公司整改完毕、工程达到合同的约定的工程质量之前景安公司暂停支付未完工和不符合质量标准部分的工程款项。同时通知依米康公司解除双方签订的《郑州景安长沙联通合作IDC建设项目水系统安装工程合同》。五、因疫情原因，上诉人向岳麓区人民法院提出反诉，被告知对被上诉人延期交工和工程质量问题另行起诉，目前该案件在岳麓区法院2020年9月16日开庭审理一次。上诉人提出了对工程质量和维修整改进行造价鉴定。被上诉人又提出了反诉，申请一审法院对工程进行造价鉴定申请，目前该案正在一审法院审理。为裁判的统一性和公平性，请二审法院发回重审，将本案一并处理。综上，一审判决所认定的事实严重错误，恳请二审法院本着实事求是的精神予以纠正。上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回上诉人的全部诉讼请求，或将案件直接发回重审。被上诉人依米康公司答辩称：一、一审法院认定涉案工程验收合格合理合法，且依米康不存在任何违约行为。1、组织竣工验收义务人系景安公司并非依米康公司。景安公司引用的通用条款第九条关于“竣工验收与结算”的约定于专用条款第27.2.1条约定相互矛盾，应当以专用条款规定为准。且根据专用条款27.2.1条约定可知发包方即景安公司应当于竣工后15天内组织验收。该条款并未以依米康公司提供竣工资料作为景安公司组织竣工验收的前提，则案涉工程并未办理最终竣工验收手续，系景安公司的单方过错，恶意拖延验收导致。2、案涉工程已视为竣工验收合格，一审法院认定合理合法。首先，依米康公司为证明案涉工程已被景安公司实际投入使用，提供了案涉工程现场拍摄照片和视频、分包方与依米康公司的邮件往来、景安公司自认实际使用的文章、录音、企业询证函等大量证据，一审法院系统合以上证据认定案涉工程已被景安公司实际投入使用，且视为验收通过的。其次，根据施工合同第27.2.1条约定，景安公司超过时间未组织竣工验收或验收后10日内未提出意见的，依米康公司视案涉工程验收通过。鉴于景安公司未按照合同约定组织竣工验收，依米康公司也在完工后报请了景安公司进行工程验收后，一审法院以此认定案涉工程视为验收通过也有事实而后法律依据。最后，一审法院在认定案涉工程基础上以依米康公司报送《工程初验报审表》的时间作为工程竣工验收时间符合建工司法解释十四条之规定。一审法院认定案涉工程已竣工验收合格合理合法。3、景安公司不能免除组织竣工验收的义务。景安公司自始至终未组织竣工验收，景安公司也未提交证据证明其对案涉工程进行了初步验收且提出了质量问题。即使景安公司组织了初步验收并发现了问题，因案涉工程已于2018年7月30日正式投入使用，则案涉工程已自2018年7月30日起进入质量保修期，即使依米康公司未履行保修义务也不能因此免除景安公司组织竣工验收的义务。4、涉案工程实际投入使用的证据充分。一审法院认定案涉工程实际投入使用并非仅依据景安公司公众号文章，还有其他多项证据予以佐证。依米康公司工作人员自2018年8月至2019年7月对案涉工程的修复、更换行为证号可证明案涉工程进入了质保期，依米康公司对该工程进行了检修工作，佐证了案涉工程已于2018年7月30日实际投入使用的事实。综上，案涉工程虽未办理竣工验收手续，但其已实际投入使用，应当视为验收合格，一审法院认定事实合理合法。二、案涉工程不存在任何质量问题，质保金支付条件已达成。因案涉工程已于2018年7月30日正式投入使用，则案涉工程已自2018年7月30日起进入质量保修期；且根据《工程初验报审表》可知案涉工程已于2018年8月17日完工，则依米康公司工作人员于2018年8月至2019年7月期间的修复、更换等行为系对案涉工程的维修，既然已完成了维修则说明案涉工程已不存在任何问题，景安公司不得再以此抗辩。质保期已满且景安公司提交的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，质保金支付条件也已达成。三、景安公司恶意拖延支付案涉工程款项构成了违约，应当受到相应惩罚。1、景安公司已经于另案（2020）湘0104民初8809号案件中提出了诉讼请求，根据一事不再理的原则，本案不应当再次审理该违约行为是否存在，也不应当以此违约行为可能产生的违约金抵扣本案中依米康的损失。2、景安公司逾期支付工程款，应当承担违约责任。首先，景安公司未组织竣工验收，且案涉工程实际投入了正常使用。其次，专用条款第27.3条明确了每笔款项的付款时间和付款金额，结算资料并非付款前提条件，依米康公司不构成违约。最后，本案涉工程结算方式为固定总价结算，且约定一、二期工程单独结算，依米康公司在完成案涉工程施工后多次要求景安公司支付剩余工程款项，其久久不予支付已经构成了严重违约，应当承担违约责任。3、景安公司应当支付的违约金并不高。施工合同明确约定逾期付款违约金标准系36%年，依米康公司主动调减违约金标准至24%年，已为景安公司减轻了负担。依米康公司因景安公司迟延支付工程款导致迟延向他人履行付款义务而支付了高额的违约金。景安公司迟延付款义务长达两年多且以各种借口继续拖延支付，主观恶意明显，其承担24%年标准的违约金合情合理。四、本案与他案并无关联。1、本案审理的一期工程计算问题，依米康公司于另案中提出的工程造价鉴定是针对二期工程，一、二期工程依照合同时单独计算。2、景安公司已于另案提出案涉工程质量鉴定并主张了违约金和维修费用。与本案的工程价款的支付无必然联系。3、为将独立的两案合并审理而将本案发回审理不符合法律规定。综上，请求驳回景安公司的全部上诉请求。依米康公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1、请求判令景安公司向依米康公司支付已完工工程剩余价款260万元（含质保金）;2、请求判令景安公司向依米康公司支付违约金（自2018年7月30日起，以260万元为基础，按24%／年的标准计算至景安公司付清所有工程款之日止，暂计算至起诉之日为880533.38元）;3、请求确认依米康公司主张的工程款享有工程款优先受偿权;4、本案诉讼费、保全费由景安公司承担。一审法院认定的事实：2018年2月5日，依米康公司与景安公司分别作为承包人和发包人签订《郑州景安长沙联通合作IDC建设项目水系统安装工程合同》（以下简称《工程合同》）一份。《工程合同》第一部分“协议书”第一条“工程概况”中约定：工程名称为郑州景安长沙联通合作IDC建设项目水系统安装工程；工程地点为长沙市桐梓坡西路与西三环东北角中国联通湖南长沙云数据中心。《工程合同》第一部分第三条“合同工期”中约定：一期开工日期为2018年2月1日；一期竣工日期含竣工验收通过时间为2018年5月25日；一期合同工期总日历天数115天；二期工程为双方协商并经书面确认后执行。发包方应在工程竣工验收后15日内将已竣工工程交付承包方。《工程合同》第一部分第五条“合同价款”中约定：合同价款金额为12940000元（一期二期单独结算）；一期结算金额为6500000元（含增值税）；二期结算金额为6440000元（含增值税）。《工程合同》第二部分“合同专用条款”第13.1条中约定：本工程采用固定总价合同，合同价款中包含的风险范围：合同履行期内，中标人报价中单价、人工费、材料设备价格、机械费以及所报各项费率标准结算不再调整。因发包方提出工程量及设备增加经双方协商一致并经书面确认后，进行调整。变更的费用应当是按照合同中的价格执行，合同中没有的价格按双方协商并经书面确认后的价格执行。若单独发包方的原因导致合同履行期超过1年，引起的材料和设备价格变动，经双方协商一致并书面确认后，按实调整结算；风险范围以外合同价款调整方法为：（1）发生工程变更和洽商，符合合同约定的价款变更条件的，合同价款按实际调整；（2）设备和施工材料再涨跌与发包方无关，维持现有价格不变；（3）本项目是本才招标所提供的图纸及招标清单进行报价，并按照图纸施工，总价包干，超过图纸部分另行计算，设备依据清单为准，清单量发生误差上下幅度不超过3%，工程量不做变更，清单中工程量误差上下幅度超过3%经双方书面确认后，对超过3%的部分按实际调整；（4）安装和材料实施部分依据清单为准，清单中工程量误差上下幅度不超过3%，工程量不做变更，清单中工程量误差上下幅度超过3%经双方书面确认后，对超出3%的部分按实际调整。《工程合同》第二部分第19.1条中约定：本合同中关于发包方违约的具体责任如下：（1）本合同通用条款第24条约定发包方违约应承担的违约责任：发包方每迟延付款一日，应按照应付而未付款项金额的日千分之一支付承包方违约金。（2）本合同通用条款第33.3款约定发包方违约应承担的违约责任：执行通用条款。《工程合同》第二部分第27.2.1条中约定：本工程竣工验收由发包方组织，发包方、承包方、设计或监理单位共同进行验收，各方验收意见不一致时，以发包方意见为主，竣工后15日内发包方应组织竣工验收并提出相应意见，超过时间未组织竣工或验收后10日内未提出意见的，承包方视本工程验收通过。《工程合同》第二部分第27.3条中关于付款的约定：（1）付款金额为12940000元，一期二期单独结算；一期结算金额为6500000元，二期结算金额为6440000元，本项目承包方提供给发包方11%的增值税专用发票。（2）合同签订后，收到承包方合同一期5%的履约保函15个工作日内，发包方向承包方支付合同（一期金额）总价20%（1300000元）的预付款。（3）主设备（保函水泵、板换、蓄冷灌、水处理、空调）到场开箱验收通过且安装完毕后15工作日内且收到承包方开具增值税专用发票后，发包方再付给承包方合同总价10%的工程款（2600000元）。（4）工程竣工验收合格后15个工作日内且工程交付，发包方收到剩余合同款增值税专用发票后，发包方支付给承包方合同总价35%的工程款（2275000元）。（5）剩余合同总价5%为质保金，保修期从工程竣工验收合格之日起计算，质保金从工程竣工验收合格之日起1年内如未出现工程质量问题（包括承包方负责采购和／或安装的物料、设备以及承包方施工的全部内容等质量问题），发包方向承包方支付合同总金额的5%的工程款（325000元）。《工程合同》签订后，依米康公司就涉案工程进行了施工。2018年10月26日，依米康公司向景安公司提交《工程初验报审表》，表格中依米康公司至景安公司（建设单位）及监理公司一栏中填写内容为：“我方于2018年8月17日已按合同要求完成郑州景安长沙联通合作IDC项目水系统安装工程，系统经试运行阶段，自检合格，请予以初验。我方已经制定好相关验收表格及材料，现申请2018年10月26日对该工程组织验收”；表格中监理单位审查意见为：经初步检查，该工程符合我国现行法律、法规要求，符合相关行业施工及验收标准，符合设计文件要求，符合工程合同要求，综上所述，该工程具备验收条件可以组织初步验收；表格中建设单位审核意见为：经初步审核，验收记录表验收项符合相关技术规范书、合同主要控制项，可以对该工程组织初步验收，验收结论以《验收记录表》《验收备忘录》为准。该表格中，承建单位及监理单位加盖了公章并有“项目经理”、“总监理工程师”签名；建设单位意见一栏中有“专业负责人”签名，未加盖公章。2018年7月30日，涉案工程所在的中国联通湖南长沙云数据中心一期正式落成，并投入运营。2018年8月至2019年7月期间，依米康公司的工作人员多次进出涉案项目所在地，工作内容主要表述为：“水系统管道彩壳安装、修复保温、调试水温、维修、空调管网系统补过墙洞、做防火泥、做防水、封堵、换温度表、空调卫生清理、空调内部线缆整理、压力表调整”等。另查，1、景安公司分别于2018年2月27日、2019年1月7日、2019年4月30日分别向依米康公司转账支付1300000元、2000000元、600000元，共计3900000元。2、2020年3月26日，景安公司向依米康公司送达《应付账款询证函》，其中确认：截至2019年12月31日，景安公司欠依米康公司款项2600000元。一审法院认为，依米康公司系由西安华西信息智能工程有限公司更名而来，两者为同一民事主体，故一审法院对景安公司关于依米康公司合同及诉讼主体资格的抗辩意见均不予采纳。依米康公司与景安公司签订的《工程合同》，系双方的真实意思表示，且均不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。一、关于涉案工程欠款是否满足支付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，依米康公司与景安公司签订合同后，依约就涉案项目进行了施工，虽无证据证明工程已经过竣工验收，但是，首先，2018年7月30日，涉案工程所在的中国联通湖南长沙云数据中心一期正式落成，并投入运营，该日期应认定为涉案工程的竣工时间。其次，根据《工程合同》第二部分第27.2.1条的约定，工程竣工验收应由发包方即景安公司组织，且竣工后15日内发包方应组织竣工验收并提出相应意见，超过时间未组织竣工或验收后10日内未提出意见的，承包方视本工程验收通过。依米康公司于2018年10月26日向景安公司提交了《工程初验报审表》，其中承建单位（即承包方）、监理单位、建设单位（即发包方）均以加盖公章并相关负责人签名，或相关负责人签名的方式签署了可以组织初步验收的意见，但至今无证据证明作为发包方的景安公司组织了工程竣工验收，据此，该院认为2018年10月26日可视为涉案工程的竣工验收时间。综上并根据双方《工程合同》中关于工程款支付节点的约定，可以认定合同约定的第三笔款项2275000元，景安公司应当至迟于2018年11月16日支付给依米康公司。二、关于工程质保金是否已经满足返还条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中，涉案工程于2018年7月30日即已投入使用，依米康公司作为承包人于2018年10月26日提交了《工程初验报审表》，景安公司作为发包人未依合同约定组织验收，属于因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的情形。故结合本案《工程合同》中关于质保金返还期间的约定，该院认定涉案工程款中预留的质保金325000元，景安公司应当至迟于2020年1月23日支付给依米康公司。三、关于违约责任的承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，首先，根据《工程合同》的约定，发包方每迟延付款一日，应按照应付而未付款项金额的日千分之一支付承包方违约金。现依米康公司主张按24%/年的标准计算违约金，符合合同约定，亦于法有据，一审法院予以支持。其次，违约金应当按前述付款日期届满起算。据此，该院认定景安公司应当向依米康公司支付的违约金为：1、以2275000元为基数，按24%/年的标准，支付自2018年11月17日至2020年1月23日期间的违约金；2、以2600000元为基数，按24%/年的标准，支付自2020年1月24日起至款项付清之日止的违约金。四、关于依米康公司主张的工程款优先受偿权问题。《最高人民法院》第四条规定:建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，依米康公司的主张已明显超过了行使优先受偿权的法定期间，故对依米康公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、限郑州市景安网络科技股份有限公司于本判决生效之日起五日内向依米康公司依米康智能工程有限公司支付工程款2275000元；二、限郑州市景安网络科技股份有限公司于本判决生效之日起五日内向依米康公司依米康智能工程有限公司支付预留的工程质保金325000元；三、限郑州市景安网络科技股份有限公司于本判决生效之日起五日内向依米康公司依米康智能工程有限公司支付违约金如下：以2275000元为基数，按24%/年的标准，支付自2018年11月17日至2020年1月23日期间的违约金；以2600000元为基数，按24%/年的标准，支付自2020年1月24日起至款项付清之日止的违约金；四、驳回依米康公司依米康智能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取17322元,财产保全费5000元，共计22322元，由郑州市景安网络科技股份有限公司负担。二审审理期间，上诉人景安公司向本院递交如下证据：证据一：司法鉴定申请书，证据二：湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初8809号案件通知书，证据三：苏州华壁微科检测技术有限公司补充材料函，证据一、二、三拟证明景安公司在2020年9月1日提交了司法鉴定申请，岳麓区人民法院已经受理了申请，委托了鉴定机构对整改修复方案进行鉴定；证据四：水系统安装工程问题验收情况，拟证明依米康公司在遗留工程进行部分整改，对工程质量问题进行了对审，当时该工程没有在使用。被上诉人依米康公司质证认为证据一、二、三真实性无异议，但与本案无关，该三份证据刚好证明案涉工程可能涉及的质量问题于另案处理，本案不该处理。对证据四真实性有异议，非原件，因案涉工程2018年7月已经投入使用，故8月到9月进行维修属于合理质保范围，不能达到上诉人景安公司的证明目的。本院对上述证据经审查认为，上述证据不能证明案涉工程现已确认存在质量问题，故本院不予采信。被上诉人依米康公司向本院递交如下证据：民事判决书及付款凭证，拟证明上诉人迟延给付工程款导致被上诉人拖欠他人款项而高额支付违约金。上诉人景安公司质证认为对民事判决的真实性无异议，但不能显示设备用于涉案工程，付款凭证均为复印件，与本案无关。本院对上述证据经审查认为上述证据与本案无关，故不予采信。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为,上诉人景安公司辩称案涉工程未竣工验收，一审法院不应根据上诉人景安公司微信公众号的宣传文章认定案涉工程投入使用，被上诉人依米康公司未按合同约定的时间交付工程，依米康公司存在重大违约行为。本院认为，当事人在民事活动中应当秉承诚实信用原则，且依据《中华人民共和国广告法》第三、四、五条的规定，上诉人景安公司发布的宣传内容应当真实、不得含有虚假的内容，不得欺骗、误导消费者。故一审法院依据涉案工程所在的中国联通湖南长沙云数据中心一期中心的投入使用日期认定涉案工程竣工时间，并无不妥。另上诉人景安公司主张依米康公司应按照《工程合同》第三部分第九条约定提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告，但其仅提交了《工程初验报审表》，且也未按照要求对验收中存在的问题进行整改，依米康公司未向景安公司提出组织竣工验收的要求。本院认为，建设工程施工合同中专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或者修改，故本院认为一审法院依据《工程合同》第二部分第27.2.1条的约定，认定工程竣工均验收应由发包方即景安公司组织，但至今无证据证明景安公司组织了竣工验收，以依米康公司向景安公司提交的《工程初验报审表》的时间即2018年10月26日视为涉案工程竣工验收时间，本院予以支持。综上，本院认为案涉工程款已达支付条件，上诉人景安公司应当依照合同约定履行支付义务。至于质保金的返还，本院认为，根据《工程合同》第二部分第27.3.5的约定，质保金从工程竣工验收合格之日起1年内如未出现工程质量问题，发包方向承包方支付合同总金额的5%的工程款。上诉人景安公司主张认为案涉工程存在重大质量问题，不应支付工程质保金，但上诉人景安公司并未在本案中提交相关证据证明案涉工程的质量问题，故本院不予支持，上诉人景安公司应当依照合同约定支付质保金，至于案涉工程是否存在质量问题，被上诉人依米康公司而应承担相应责任，基于上诉人景安公司已经另案主张，故本案件不再审理，双方于另案解决该纠纷。基于前述，上诉人景安公司应当按照合同约定支付工程款及质保金，但其逾期支付，应当根据双方《工程合同》约定，承担违约责任，现被上诉人依米康公司主动放弃主张上诉人景安公司按照合同约定的：发包方每迟延付款一日，按应付而未付款项金额的日千分之一支付违约金，仅主张24%每年的标准计算违约金，是对其自身权利的放弃，符合法律规定，故一审法院对此认定并不无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审法院存在认定瑕疵，本院依法予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34644元，由上诉人郑州市景安网络科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年五月二十五日法官助理刘婧书记员杨蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。