山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1599号上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，住山西省太原市。委托诉讼代理人：安某，山西恒驰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山西荣佳森和房地产开发有限公司。法定代表人：罗某，执行董事。委托诉讼代理人：王某，山西国晋律师事务所律师。上诉人李某与上诉人山西荣佳森和房地产开发有限公司（以下简称荣佳森和房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人安某，上诉人荣佳森和房地产公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某上诉请求：一、维持（2020）晋0110民初2195号民事判决书第一项、第三项内容。二、撤销（2020）晋0110民初2195号民事判决书第二项，依法改判被上诉人自2017年5月1日起，每日按照上诉人已付房款的万分之二，向上诉人支付至实际交付房屋之日止的违约金。三、本案全部的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订案涉房屋买卖合同后，上诉人依照合同约定于2017年4月11日之前已经支付首付款395000元，余款154万元由于客观原因未能如约办理银行按揭，之后双方以事实行为将原合同约定的按揭贷款的付款方式变更为分期付款方式。但合同的其他条款仍依照原约定继续履行。被上诉人应当于2017年4月30日前将验收合格的涉案房屋交付给上诉人使用。被上诉人应当依照合同约定从2017年5月1日起支付违约金。二、双方以事实行为将原合同约定的按揭贷款的付款方式变更为分期付款方式。上诉人至2019年9月9日止已经支付完毕全部余款154万元，完成了全部合同义务，被上诉人主张上诉人逾期付款无证据证明。被上诉人一审反诉的违约金无法计算，上诉人系因客观原因无法办理银行贷款，双方没有另行以书面方式重新约定付款方式，且被上诉人也没有以任何方式要求上诉人一次性支付余款。其反诉主张无事实和法律依据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。荣佳森和房地产公司答辩称，一审法院事实认定错误，应当驳回李某的上诉请求；予以改判李某向答辩人支付违约金。一、《商品房买卖合同》是涉案主合同，主合同的补充协议就房屋交付条件有明确约定，实质上已经变更了主合同房屋交付时间，只有在该交付条件成就时答辩人方可交付房屋。《商品房买卖合同》第八条虽然约定出卖人应当在2017年4月30日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但附件四补充协议第五条中约定“买受人须付清全部房价款、违约金，缴纳办理产权相关费用、物业费、能源费及物业相关一切手续。否则出卖人有权顺延该商品房交付的时间直至买受人按前述约定履行完毕全部义务，且无需承担任何违约责任。”该补充协议已经明确约定房屋交付条件，实质性变更了主合同约定的房屋交付期限，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在任何欺诈、胁迫的事实，双方均应当按照约定履行各自的义务。事实上李某所购买6号楼的房屋在双方签订商品房买卖合同时已经具备交付条件，按照主合同和补充协议约定，在李某未向答辩人付清全部房价款、违约金，缴纳办理产权相关费用、物业费、能源费及物业相关一切手续时，出卖人有权拒绝向其交付房屋。答辩人拒绝向李某交付房屋是顺序履行抗辩权的体现。换言之，李某作为房屋买受人在未付清全部房屋价款及违约金情况下，要求答辩人或者其他开发商交付房屋既不符合生活常识，也不符合商业习惯。二、答辩人与李某从未对付款方式和放弃违约金达成过任何口头或书面合意。一审判决认定事实错误。双方在《商品房买卖合同》第六条约定付款方式及期限，在房屋买卖合同中，开发商的合同目的是出卖房屋取得相应价款，房屋买受人支付相应价款后取得房屋，是房屋买卖合同的应有之义。以银行贷款形式支付房屋价款只是房屋买受人支付房屋价款的一种形式，办理银行按揭手续本身就是房屋买受人的义务，但李某并未在合同约定的期限内办理完毕银行按揭手续。李某后续付款是根据合同附件四补充协议第三条的约定提高首付比例以取得银行贷款审批的行为。答辩人在多次催告李某办理银行按揭手续无果的情况下，曾向小店区人民法院诉请解除合同，期间李某陆续交款并办理了公积金贷款手续后答辩人撤诉，但不能因此认为答辩人就付款方式作出变更或双方形成合意。三、李某应当向答辩人支付延期付款违约金。双方《商品房买卖合同》第六条明确约定了付款期限，而李某直至2019年9月9日才付完全部购房款，违反了合同关于付款期限的约定，已经构成严重违约。荣佳森和房地产公司上诉请求：一、依法撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初2195号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人违约金174,678元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定与事实不符。首先，被上诉人未按照《商品房买卖合同》的约定支付房款存在违约行为是事实，上诉人的收款行为并不能视为是对合同付款时间的变更。这显然是与事实与法律规定不符。二、上诉人从未就放弃违约金与被上诉人达成过任何明示或者默示的合意。上诉人在小店区人民法院撤诉是行使法律赋予上诉人的权利。上诉人有权利依照自己的意愿起诉或者撤诉。即便是上诉人曾撤诉也不能推断出上诉人放弃了主张违约金的诉求。被上诉人也没有证据证明达成过任何的合意。违约金如何计算从何时开始计算《商品房买卖合同》中已经明确约定，原判决认定的：“本院无法确定双方应从何时开始计算违约”与《商品房买卖合同》的约定不符。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依法改判。李某对荣佳森和房地产公司的答辩意见同李某的上诉理由。李某向一审法院起诉请求：1．判决山西荣佳森和房地产开发有限公司向李某立即交付房屋。2．判决山西荣佳森和房地产开发有限公司向李某支付自2017年5月1日起至实际交付房屋之日止的违约金。3．判决山西荣佳森和房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费用。荣佳森和房地产公司一审提出反诉请求：1．判令李某按照《商品房买卖合同》的约定支付山西荣佳森和房地产开发有限公司违约金174678元；2、诉讼费由李某承担。一审法院认定事实：2017年4月21日，李某与荣佳森和房地产公司签订一份《商品房买卖合同》，合同主要约定：李某购买荣佳森和房地产公司开发建设的案涉房屋，购房款总金额1935000元，李某应于2017年4月11日前付清首付款395000元整，余款1540000元办理按揭，并在2017年5月11日前办理完毕银行按揭贷款申请手续；买受人在逾期付款超过60日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。荣佳森和房地产公司应当在2017年4月30日前将符合约定的商品房交付给李某使用，如出卖人逾期交房超过90日，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。合同补充协议第五条中约定：买受人需付清全部房价款（包括应结算的面积误差款）、违约金、缴纳办理产权相关费用、物业费、能源费（供热费、制冷费、新风排风费等）及物业相关一切手续，否则出卖人有权顺延该商品房交付的时间直至买受人按前述约定履行完毕全部义务，且无需承担任何违约责任。另双方在合同中还对各自的其他权利义务作出了约定。2017年4月9日，李某向荣佳森和房地产公司支付395000元购房款。依照合同约定，李某本应于2017年5月11日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，但经银行审核，李某不满足银行贷款准入条件，导致李某未能及时支付余款1540000元。后李某于2018年6月3日向荣佳森和房地产公司支付300000元房款；于2018年9月24日向荣佳森和房地产公司支付210000元房款；于2019年5月13日向荣佳森和房地产公司支付530000元房款；于2019年7月31日向荣佳森和房地产公司支付460000元房款（公积金房款）；于2019年9月9日向荣佳森和房地产公司支付40000元房款。即，截止至2019年9月9日，李某共向山西荣佳森和房地产开发有限公司支付1935000元房款。另查明，荣佳森和房地产公司曾于2019年以房屋买卖合同纠纷为由，将李某诉至太原市小店区人民法院，后又于2019年6月18日申请撤回起诉，太原市小店区人民法院于当日作出（2019）晋0110民初3980号民事裁定书，准予其申请。一审法院认为，李某与荣佳森和房地产公司签订《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。现双方均同意继续履行《商品房买卖合同》，故本案应重点审查李某及荣佳森和房地产公司应否承担违约责任。根据案涉《商品房买卖合同》约定，李某本应于2017年5月11日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，荣佳森和房地产公司本应于2017年4月30日前将符合约定的商品房交付给李某使用。但在合同实践中，李某的按揭申请未能通过，未在合同约定的期限内办理完毕银行按揭贷款申请手续，而荣佳森和房地产公司也未在合同约定的期限内向李某交付房屋。根据荣佳森和房地产公司收取李某交付的房款并向其出具收据及撤回在太原市小店区人民法院的起诉的行为，可以认定双方在事实上同意李某采取分期付款的形式向荣佳森和房地产公司支付剩余房款，但双方未就具体的付款时间及交房时间形成一致意见，故无法确定双方应从何时开始计算违约，故对双方诉请的违约金不予支持。关于李某要求被告荣佳森和房地产公司交付房屋的诉讼请求，一审法院认为，根据日常交易习惯，买受人在交付房款后，出卖人应当向买受人交付房屋，现李某已向山西荣佳森和房地产开发有限公司付清房款，故李某的该项主张，予以支持。综上判决：一、被告（反诉原告）山西荣佳森和房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）李某交付位于××街房的房屋；二、驳回原告（反诉被告）李某的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山西荣佳森和房地产开发有限公司的全部反诉请求。本院二审期间，上诉人荣佳森和房地产公司提交如下证据：1.李某所购买六栋二单元十户业主的《业户检查验收记录表》，证明李某购买的6号楼2单元在2017年4月30日已具备交房条件，其他购房业主如期付款在2017年4月、5月均已收房；2.中国恒大集团2018年、2019年报节选；3.蓝光发展2019年年度报告节选；4.泰禾集团2019年年度报告节选，证据2-4证明同行业上市公司房地产企业融资年利率均高于7.3%。上诉人李某认为证据1不属于新证据，证据2-4均与本案无关联性。本院认为上诉人提交的上述证据均与本案无关联性，不予采信。二审审理查明的事实与一审法院认定一致，予以确认。本院认为，案涉《商品房买卖合同》双方约定了房款的支付方式，李某作为买方，其延迟付款系公积金贷款审批未获通过。根据合同中关于“买受人在逾期付款超过60日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行”约定，在李某逾期付款的情况下，上诉人荣佳森和房地产公司作为出卖人已向太原市小店区人民法院提起解除合同之诉，但又于2019年6月18日撤回起诉。在此期间买受人李某继续向上诉人荣佳森和房地产公司支付剩余房款，截止2019年9月9日上诉人荣佳森和房地产公司已经收取案涉房屋全款。据此荣佳森和房地产公司作为开发商其出售房屋并已取得相应价款，合同目的已经实现，房屋买受人李某支付相应价款后理应取得案涉房屋。上诉双方后期已经以实际履行方式变更了合同约定的剩余购房款的支付方式，且未以书面形式再次约定双方权利义务，一审法院据此不予支持双方违约金诉求，并无不当。综上所述，李某、山西荣佳森和房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5570元，由李某负担；二审案件受理费3794元，由山西荣佳森和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 武 涛审判员 吕 斌审判员 李翠萍二O二一年五月十日法官助理 尹 娟书记员 惠 曈