河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终1696号 上诉人（原审原告）：大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部，住所地大城县二姑院村。统一社会信用代码：92131025MA09AFXN9J。 经营者：王金水，男，1976年3月17日出生，汉族，住大城县。 委托诉讼代理人：王伟东，河北王伟东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜金星，河北王伟东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙若曦，女，1999年4月20日出生，汉族，住大城县。 委托诉讼代理人：魏红霞，河北刘文悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘子龙，河北刘文悦律师事务所实习律师。 上诉人大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部因与被上诉人孙若曦劳动争议一案，不服河北省大城县人民法院（2020）冀1025民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部上诉请求：撤销大城县人民法院（2020）冀1025民初2883号民事判决，改判上诉人与王春兰之间不存在事实劳动关系；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，上诉人与王春兰之间不存在事实劳动关系。1、上诉人和王春兰之间没有签订书面劳动合同，无法就双方的劳动期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等予以明确说明双方属于劳动关系。2、王春兰在上诉人处上班，并无固定的工作岗位，而是由上诉人临时派活，其每天工作的工种都不一样，工资数额也不固定，其报酬是每天发放，按月支付，计酬标准并不是按月计算，发放工资也没有工资表或记录。3、上诉人对王春兰并无管理行为，上诉人经营过程中，王春兰及其他人员是否上班完全看自己的时间，只要告诉上诉人负责人一声就可以休息或办其他的事情，具体休息时间完全不听从上诉人安排。王春兰到小吃部上班也不是通过上诉人招录、招聘的途径而来，而是王春兰主动来小吃部找的工作。上诉人没有管理工作人员的劳动规章制度，对每天上班的工作人员没有专门的考勤制度和记录。二、一审法院认定王春兰和上诉人之间存在事实劳动关系，缺乏证据支持。1、王春兰交通事故发生后，王金水在交警部门询问时，认可双方为雇佣关系，并没有认可属于劳动关系。2、上诉人虽通过微信向王春兰发放过工资，但王春兰的工资是按日计酬，按月发放，工作人员如需要用钱可随时支付。上诉人通过微信支付工资只是为了方便。上诉人也没有固定的工资表，工资发放不符合劳动法的相关规定。3、上诉人没有给王春兰缴纳过任何社会保险。根据我国劳动法律、法规，如果是劳动关系，用人单位应当给劳动者缴纳社会保险，但上诉人并未给王春兰缴纳过任何的社会保险。4、王春兰当天离开小吃部是自己去办理私事，并不是下班回家。三、一审法院关于王春兰一方的诉讼主体存在遗漏，一审法院未予审查，违反诉讼程序。本案被上诉人孙若曦只是王春兰的女儿。王春兰除去孙若曦以外还有儿子、父母等法定继承人。对于王春兰死亡的所有诉讼均应由王春兰的法定继承人参加诉讼。本案仅有被上诉人一人主张，一审法院没有审查，属于违反诉讼程序。综上，上诉人与王春兰之间仅为普通的雇佣关系，一审法院认定上诉人和王春兰之间存在劳动关系没有事实和法律依据 孙若曦答辩称，大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、上诉人与王春兰之间用工关系形式完全符合劳动关系构成要件。上诉人系依法设立的个体工商户，办有合法营业执照，具备劳动法律、法规规定的用人单位主体资格。王春兰亦具备劳动者身份。王春兰在上诉人处从事服务员工作，接受上诉人的日常安排与管理，受上诉人所制定的上下班制度、请销假制度及调休、倒班制度等劳动纪律、规章制度的规范和约束，并由上诉人按月支付相应工资报酬。王春兰所提供和从事的服务工作更是上诉人餐饮服务业务经营的组成部分。二、孙若曦系王春兰之女，有权就上诉人与王春兰之间用工关系是否属于劳动关系依法申请劳动仲裁或提起民事诉讼，相关案件仲裁和诉讼结果也不会损害王春兰其他近亲属的实体权利。上诉人在劳动关系确认仲裁程序中就此亦未提出异议。上诉人以本案遗漏诉讼主体为由主张原审违反法定程序缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉、维持原判。 大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部向一审法院起诉请求：1、请求依法确认被告之母王春兰和原告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：（一）原告和被告之母王春兰之间不属于劳动关系。1、原告和王春兰之间没有签订书面的劳动合同，无法就双方的劳动期限、工作内容、工作时间、劳动报酬等予以明确说明双方属于劳动关系。2、王春兰在原告处上班，王春兰没有固定的岗位，而是其工作时每天由原告派活儿；王春兰的工资数额也不固定，工作时间也不稳定，随时可以休息，没有固定的假期，报酬是按照每天发放，按月支付，计酬标准并不是按月计算，也就是上一天给一天的钱。发放工资原告没有工资表或记录。所以，王春兰的工作内容、时间、工资标准都不符合劳动关系的特征和条件。3、原告对王春兰并没有管理行为，原告在经营过程中，王春兰及其他人员是否上班完全看自己的时间，如果今天有事，只要告诉原告负责人一句话就可以休息或办其他事情，具体休息时间完全不听从原告的安排。原告对王春兰及其他工作人员没有专门的考勤制度和记录。原告没有关于管理工作人员的劳动规章制度，所以，根据上述情况原告和王春兰之间不属于劳动关系。（二）被告主张王春兰和原告之间存在事实劳动关系，没有任何证据予以证实。1、王春兰发生交通事故以后，在大城县询问原告经营者王金水时，王金水说原告与王春兰是雇佣关系。该询问笔录不能成为认定王春兰和原告属于劳动关系的证据。2、关于原告通过微信向王春兰发放工资的事实，王春兰的工资是按日计酬，原则上是按月发放，通过微信支付工资是为了方便，但原告没有固定的工资表，工资发放不符合劳动法规的相关规定。3、根据我国劳动法律、法规的规定，如果是劳动关系用人单位给劳动者应当缴纳社会保险，给劳动者一定的劳动保险待遇，但本案原告并没有给王春兰缴纳过任何的社会保险，被告也没有提供证据证实原告曾经缴纳过保险的事实。4、作为劳动争议的死亡一方当事人，应当是王春兰的法定继承人或直系亲属，但在仲裁时只有被告一人申请，原告认为在被告申请时，大城县劳动人事争议调解仲裁委员会没有就王春兰的法定继承人进行调查和询问，应当属于程序不合法，所以就该项程序方面的问题请求法院予以审查。综上，原告和王春兰之间是普通的雇佣关系，不是劳动关系，原告请求法院依法查明事实，作出原告和王春兰之间不属于事实劳动关系的判决。 一审法院认定事实：王春兰于2019年10月份到原告处（挂牌为第一家驴肉）从事服务员工作，日工资100元，按月结算，由原告的老板或老板娘安排具体的工作，并约定了工作时间。原告通过微信向王春兰支付工资情况如下：2019年11月16日支付3000元、2019年12月20日支付3400元、2020年1月22日支付2401元、2020年3月28日分两次支付1105元。2020年4月7日19时10分许王春兰在津保南线88KM+600M处（大城县东崔庄子路口）发生交通事故，经抢救无效死亡。王春兰（1973年10月3日出生）之父王义江（1950年6月28日出生）、之母陈**锦（1949年11月18日出生）、之女孙若曦（1999年4月20日出生）、之子孙权利（2005年7月9日出生）。王春兰生前与孙玉强已经离婚。 一审法院认为，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，认定劳动关系主要参考以下三个标准：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用与劳动者，劳动者收受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动时用人单位业务的组成部分。结合本案中原告有合法的营业执照，具备用人单位的主体资格；王春兰（1973年10月3日出生）具备劳动者的主体资格；王春兰所从事的服务员工作，是原告经营业务的组成部分；庭审中，原告亦认可王春兰在其店内工作，并由其不定期发放工资（按天计算工资，按月结算）。综上，王春兰与原告之间符合劳动关系的构成要件，可认定原告与王春兰之间存在事实劳动关系。原告主张与被告之母王春兰之间系雇佣关系未能提供充分证据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：原告大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部与被告孙若曦之母王春兰之间存在事实劳动关系。 本院二审期间，上诉人大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部提交王金水与马森2020年12月13日微信语言通讯录音一份，证明王春兰虽然在上诉人处上班，但是其并不受上诉人的管理，王春兰在本案交通事故发生时属于没有向上诉人负责人请假，擅自外出的行为，从而说明双方并不是劳动关系，只是雇佣关系。被上诉人对上述证据的质证意见是：该录音对方当事人身份不能确定，且该证据也不能证实上诉人的证明目的及证明主张，该证据内容与被上诉人方一审提交的王春兰妹妹与上诉人店长之间的聊天录像内容不符，被上诉人所提交的聊天录像中上诉人店长明确表示当天王春兰下班回家，其已经向店长请假，店长也知晓。因此对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案为确认劳动关系之诉。上诉人大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部认为其与被上诉人孙若曦之母王春兰之间不存在事实劳动关系。所谓事实上的劳动关系，是指用工单位与劳动者之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利、义务而形成的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。按照劳动和社会保障部相关规定，用人单位招用劳动者虽未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用与劳动者，劳动者收受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部取得合法的营业执照，具备用人单位的主体资格，王春兰具备劳动者的主体资格；王春兰所从事的服务员工作是上诉人经营业务的组成部分；上诉人连续三个月以上为王春兰发放工资。一审法院结合本案相关证据，认定王春兰与大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部之间符合劳动关系的构成要件，二者之间存在事实上的劳动关系，并无不当，本院依法予以确认。上诉人大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部一、二审提交的证据，不足以支持其主张，对其上诉理由本院不予支持。上诉人认为被上诉人孙若曦非王春兰唯一继承人，一审法院在孙若曦一人参加诉讼，未审查王春兰其他合法继承人的情况下作出裁判，属于程序违法。《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动者死亡的由其近亲属或者代理人参加诉讼活动。劳动者死亡后，其继承人有权要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系。申请确认劳动关系，并无法律明确规定必须由劳动者的全部法定继承人一同主张。因本案是确认之诉，作为王春兰的继承人，孙若曦有权提起诉讼，王春兰的其他继承人是否参加诉讼不影响本案的审理，也不影响本案劳动关系的确立。故在王春兰去世后孙若曦代其提起确认劳动关系之诉不违反相关法律规定。上诉人关于只有孙若曦参加诉讼，一审审判程序违法的上诉理由本院不予支持。综上所述，大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大城县二姑院尚家驴肉火烧小吃部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王章水 审 判 员 张 欣 审 判 员 代述平 二〇二一年五月五日 法官助理 杜振辉 书 记 员 韦 丹