山东省日照市岚山区人民法院  民 事 判 决 书 （2021）鲁1103民初1142号 原告：日照港岚北港务有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇东、龙王河南，统一社会信用代码913711005567328721。 法定代表人：崔恩海，总经理。 委托诉讼代理人：王庆建，该公司职工。 委托诉讼代理人：黄旭，该公司职工。 被告：山东润德建筑工程有限公司，住所地山东省日照市海曲东路59号8幢2层，统一社会信用代码91371100780799852P。 法定代表人：范开德，总经理。 委托诉讼代理人：范成磊，该公司职工。 委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。 被告：中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地广东省深圳市福田区莲花街道福中三路南面鹏程一路东面深圳建行大厦，统一社会信用代码914403004557663795。 负责人：王业，行长。 委托诉讼代理人：高伟峰，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈志栩，该公司职工。 原告日照港岚北港务有限公司（以下简称岚北港公司）诉被告山东润德建筑工程有限公司（以下简称润德建筑公司）、中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳分行）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告岚北港公司的委托诉讼代理人王庆建、黄旭，被告润德建筑公司的法定代表人范开德及其委托诉讼代理人范成磊、张子文，被告建行深圳分行的委托诉讼代理人高伟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岚北港公司向本院提出诉讼请求：1.被告润德建筑公司支付原告投标违约金80万元；2.被告建行深圳分行对润德公司不能履行部分承担保证责任。3.诉讼费、保全费等费用由被告负担。事实和理由：2021年1月，原告通过公开方式向包括润德建筑公司在内的多家公司发出招标文件，就原告职工宿舍楼及食堂施工项目进行招标，要求投标人交纳投标保证金80万元。润德建筑公司向原告进行了投标，并向原告交付了建行深圳分行开具的投标保函。其后，经评标委员会评选，润德建筑公司中标，该公司却在中标后表示弃标，给原告造成损失，按照约定，原告有权扣除其交纳的全部投标保证金，但经协商，该公司拒不支付。建行深圳分行对涉案保证金的支付承担一般保证责任，因此，应对润德建筑公司不能履行部分承担保证责任。 润德建筑公司辩称，第一，涉案工程涉及公众安全，原告未能依法采取公开招标的方式进行招投标。第二，原告在涉案招投标过程中存在诸多违法违规情形。原告给该公司的投标文件编制时间不合理；该公司的项目经理资格证书、总工证书均因过期无效，原告未依法严格进行资格审查，并确定该公司中标；该公司的报价严重低于成本，显示公平。投标保证金超过法定的2%的比例。第三，该公司在开标的当晚发现相关证书失效后，于次日主动向原告说明情况，已尽到告知义务及合理注意义务，原告不予理睬，仍向该公司发送价格确认书、中标通知书等，具有不正当性。第四，该公司并未明确弃标，亦未明示不签订合同的情况下，原告单方更改签订合同时间，并在法定的合同签订期间内与其他单位签订合同，原告存在过错及违约。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 建行深圳分行辩称，该行系一般保证责任保证人，依法享有先诉抗辩权，在本案未审结，并就润德建筑公司财产依法强制执行且无能力履行的情况下，该行不应当承担保证责任。请求法院驳回原告对该行的起诉。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了证据质证，对双方无异议的建行深圳分行开具的投标保函，本院予以认定，并在卷佐证。双方对如下证据及事实存在争议。 一、原告围绕诉讼请求提交的如下证据： 1.岚北港职工宿舍楼及食堂施工项目《建设工程施工总承包招标文件》及网易邮箱截屏打印件，用以证实原告向包括润德公司在内的12家公司发送了招标文件，该文件中明确记载，投标保证金80万元，投标人存在该文件10.5条规定的情形的，投标保证金将予以扣除。 2.施工投标文件，用以证实投标函明确约定，若在投标有效期内撤回投标，投标保证金将全部被没收。 3.原告工作人员与润德建筑公司授权的代理人范成磊的手机短信记录及邮件发送记录，用以证实原告分别通过手机短信及邮件方式通知润德建筑公司中标。 4.工作联系单，用以证实润德建筑公司单方弃标。 5.中儒科信达建设集团有限公司（以下简称中儒集团公司）等部分涉案工程的投标单位的投标报价，用以证实各投标单位的投标报价从3200万至3700余万元不等。 6.原告的建港指挥部制作的《岚北港职工宿舍楼及食堂工程概算书》，用以证实原告的涉案工程估算价为3890.2281元。 润德建筑公司对上述证据发表如下质证意见：对证据1与其收到的招标文件、以及发送该邮件的信箱、发送时间等信息的一致性不持异议，但认为原告没有给其留出制作投标文件的合理时间，开标程序未经公开程序违法，且因润德建筑公司项目经理、总工程师资质失效，按招标文件应按废标处理，但原告仍确定其中标，具有不正当性。原告要求该公司签订合同的时间，实系对招标材料的实质性变更，且在法定期限内原告又与中儒集团公司签订了合同，构成违约。 对证据2的真实性无异议，但认为投标函系完全依据原告提供的格式条款制作，该公司不能修改，属原告的单方约定，应属无效。 对证据3的真实性无异议，但认为短信记录不具有完整性，且发送方式不规范，原告应向该公司发送书面的中标通知。 对证据4的真实性无异议，但对证据与原告主张事实的关联性及证明力持有异议。 对证据5的真实性有异议，因加盖的系案外人的印章，无法核实其真实性，且即便真实，其中记载的时间在原告的最终招标材料形成之前，不能证实该报价即为案外人的最终投标价，该价格与润德建筑公司的投标价相差近千万元，亦能证实因时间仓促该公司的投标价严重低于成本。 对证据6的真实性不予认可，原告明知润德建筑公司的资质存在问题，仍以2800万元强行让该公司中标，严重违反相关法律规定。 建行深圳分行认为上述证据与该公司无关，由法院依法认定。 二、润德建筑公司围绕争议事实提交如下证据： 1.《山东省住房和城乡建设厅关于贰级建造师注册有效期自动延续的通知》、范开德的贰级注册建造师证书及网上信息查询打印件、范伟站助理工程师证书、润德建筑公司涉案投标经办人范成磊与原告的招标工作人员黄经理的手机短信通信记录，用以证实该公司的项目经理证书失效；范伟站系助理工程师，依法不能担任总工程师，且其证书因多年未评审失效。原告在招标时明确要求中标后项目经理、总工不能更换，因此，该公司的投标应按废标处理。 2.按建设工程项目参加工伤保险公示牌、工程概况照片打印件、投标函、现场录音，证明该公司的报价并非最低报价，且原告早就与中儒集团公司就涉案工程签订了施工合同，该中儒集团公司早已入场施工。因此，原告存在恶意让该公司中票，以扣除投标保证金。 3．范成磊与黄经理的邮件往来截屏及附件打印件、手机通话录音、短信通信记录，用以证实原告故意拖延发送招标文件给该公司，且招标文件后期又修改致原告前期的准备工作作废，原告未能给该公司留出合理时间准备投标事宜，违反法律规定，显示公平。并且，该公司在投标的次日及时向原告反映其项目经理及总工程师证件资质问题，已尽到合理注意义务。 原告对润德建筑公司提交的上述证据发表如下质证意见：1.对证书的真实性无异议，对建造师信息查询的真实性无法确认，因该查询信息上明确载明非及时信息。因为疫情范开德的建造师证书的有效期往后推延，该证件在投标时仍然有效。范开德的项目经理证书在涉案投标时仍处于有效期内。对于投标人的名称及资质情况，应由评标委员会评定是否有效，且该公司的投标经评定有效。并且，建造师证书到期系该公司内部个人行为，按招标文件可以由其他建造师进行补充。 2.对公示牌无异议，涉案工程确由中儒集团公司承建，我公司在收到润德建筑公司弃标通知后，为防止工期顺延，与次中标单位中儒集团公司沟通并签订合同，符合法律规定。润德建筑公司投标时报价2816.91万元，开标时调整为2676万元。中儒集团公司投标时报价3255.45万元，开标时调整为2868万元。涉案工程开标时投标人均有不同程度地价格调减，原告并不存在恶意招标的情形。 3.对2021年1月22日的邮箱截屏打印件的真实性无法确认，润德建筑公司所称的烟建公司并不在最终投标人范围内。对范成磊与黄经理邮件往来记录、联系单及微信聊天记录无异议。涉案投标文件仅进行部分调整，并非废除，原告并非未给该公司合理的时间，该公司对此亦未提异议，且该公司完全可以基于该考虑不参与投标。联系单发生在开标后，原告工作人员亦将该公司反映的情况反馈给评标委员会，但评标委员会仍认为该公司的投标仍然有效，且该公司对于部分人员证书过期的事实应该明知，只是以此为由在中标后拒绝签订合同。 4.对范成磊与黄经理的通话录音的真实性无异议，其中能够证实黄经理明确告知经评标委员会评定，该公司的投标继续有效。对现场录音有异议，不能证明通话双方身份，且通话内容亦不能证明原告主张的事实，对其合法性及与本案的关联性亦有异议。 建行深圳分行认为上述证据与其无关，由法院依法认证。 根据双方当事人的陈述及庭审举证、质证情况，对双方当事人存在争议的证据认定如下： 1.原告提交的证据1至证据4，作为相对方的润德建筑公司 对其真实性、形成的合法性，以及与本案的关联性未持异议，仅对证据本身的证明力持有异议，本院依法予以采信。 2.原告提交的证据5，因加盖有其他投标人的印章，并经相关造价工程师、预算人员签名及加盖相应资质印章，具备证据的形式要件，且与本案具有关联性，本院予以采信。 3.原告提交的概算书打印件，因系其单方制作，无其他证据印证该概算书具体如何形成、制作人员以及有无相应资质、计价依据等，本院不予采信。 4.被告润德建筑公司提交的范开德的资格证书，原告对其真实性无异议，该公司提供的查询信息，与上述资格证书记载基本一致，能够证实在投标时范开德持有的资格证到期。该公司提交的范伟站的资格证书（助理工程师），与其在招标文件中提交的资格证书（工程师）不一致，与本案无关联性，本院不予采信。 5.被告润德建筑公司提交的2021年1月23日的邮箱信息截屏，因未提交原始载体，原告不予认可，且无法核实发件人信息，对其真实性及与本案的关联性不能确认，本院不予采信。 6.被告润德建筑公司提交的该公司工作人员范成磊与原告的招标工作人员黄经理之间的手机短信通信记录、邮件往来记录、通话录音、微信聊天记录、投标函、工作联系单，原告作为相对方对其真实性无异议，且对其形成的合法性及与本案的关联性均未持异议，仅对其证明力有异议，本院予以采信。 7.被告润德建筑公司提交的关于现场施工的录音，因无法核对录音的相对人身份、录音时间、所涉工程等信息，不符合证据的真实性、合法性及关联性要求，本院不予采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2021年1月，原告就其职工宿舍楼及食堂施工项目进行招标，润德建筑公司了解到该招标项目后，与原告的招标工作组取得联系。1月23日，润德建筑公司涉案招投标项目的委托代理人范成磊开始通过手机短信及邮件等方式与原告招标项目工作人员黄旭（黄经理）沟通招投标事宜。2月3日，原告组织开标，原告参与投标，并经原告的评标委员会评定中标。2月4日，范成磊给黄旭发送邮件《联系单》，其中记载，润德建筑公司存在项目经理证书已过期、总工证书未提供工程师证书、公司资金链断裂无法缴纳保证金等情形，无法保证涉案招标项目的施工，要求原告给予放弃本项目的施工；两人并通过微信联系，黄旭表示将润德建筑公司提及的上述情况反馈给评标委员会。2月7日，黄旭通过手机短信及邮件形式通知范成磊，要求润德建筑公司于当日下午四时于指定地点签署合同；接收到信息后，范成磊给黄旭打电话，黄旭明确告知经评标委员会评定，该公司为中标单位，如果放弃盖章反馈。因润德建筑公司未在上述指定时间与原告签订合同，原告后于中儒集团公司签订了建设工程施工合同。 原告的招标文件规定，投标保证金为80万元银行保函，投标人在投标有效期内撤回其投标文件、未参加开标会议、未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议等情形的，原告予以没收投标保证金。关于投标答疑，截止时间为2月1日17时，投标人将疑问电子版、签章扫描件发送至指定邮箱。投标截止时间为2月3日下午3时，投标有效期自投标截止之日起90日内。在招标文件的合同的授予部分还规定，市场招标完成后，招标人与投标人将于中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和投标人的投标文件签订建设工程施工合同。投标人如不按投标须知与原告签订合同，则招标人将有充分理由废除授标，并没收其所有投标保证金，给招标人造成的损失超过投标担保数额的，还应当对超过部分予以赔偿。 另查明，关于双方争议的投标准备时间。因润德建筑公司提供的资质资料不全，在该公司补充相应材料后，原告于1月25日向范成磊指定的邮箱发送了招标文件。1月30日，原告将涉案施工项目定稿版技术文件（包含详细技术协议）、定稿版招标文件等发送给范成磊，同时黄旭通过手机短信通知范成磊发件信息，并告知“供参考的宿舍楼清单有调整，把之前的邮件删掉以免弄错”。2月2日，原告向范成磊发送最终版招标文件，黄旭并通过手机短信告知范成磊，招标文件里的技术要求和图纸有修订，尤其水暖变化较大。原告对开标时间进行了两次调整，最初确定为1月29日，后延期至2月1日，最终确定为2月3日下午3时。范成磊曾在1月25日向黄旭表示，“1月29日开标，仅有4天时间准备标书，时间太紧了。1月27日，范成磊先后通过邮件向黄旭发送了作为投标担保的银行保函”。 关于双方争议的资质。原告的招标文件第一章招标须知中规定，投标人资质等级为建筑工程施工总承包贰级及以上，以及相应安全生产许可证，开标时投标人应带相关资质文件原件及相关身份证明进行现场查验。授权代表、项目经理、总工必须提供社保证明，且原则上中标后不得更改，更改需经甲方签核同意。2月2日，黄旭给范成磊发送手机短信，要求投标人提交单位资质原件，授权人、项目经理及总工证书、社保，中标后不得更换项目经理、总工。润德建筑公司具有建筑工程施工总承包贰级资质，并持有建筑施工安全生产许可证。投标时，该公司还提交了项目经理范开德的项目经理证书及二级注册建筑师资格证书、总工范伟站的工程师资格证书上、副总工张朋的二级注册建筑师证书及上述人员的社会保险参保缴费证明等材料。范开德的项目经理证书有效期至2024年1月12目、二级注册建造师证书于2020年12月31日到期；范伟站的工程师资格证书登记时间为2007年11月30日，无相应年检记录。 关于双方争议的投标报价。原告通过投标文件、短信、邮件等形式明确，该公司不提供工程量清单，所提供的部分清单仅作参考，由投标人自行落实清单及工程量，并告知投标人充分考虑施工期间的风险因素、市场行情及企业自身情况等进行合理报价，总合同价不予调整。润德建筑公司的投标价为28169095.2元、中儒集团公司投标价为32554481.7元，其余投标人报价均在三千三百万元以上。在开标时，部分投标人降低了之前的投标价，其中，润德建筑公司降至2676万元，中儒集团公司降至2868万元。 还查明，1月26日、1月27日，建行深圳分行向原告先后出具《投标保函》，表示对润德建筑公司参加涉案投标提供一般保证责任的投标保证，担保金额分别为50万元、30万元，担保期间为投标有效期或延长的投标有效期后28日（含28日）。该行承担保证责任的情形包括在保证担保有效期间内，润德建筑公司在招标文件有效期内撤回其投标、收到原告发出的中标通知书后不能或拒绝按招标文件的要求签署施工合同等情形。 本院认为，原告就其涉案工程项目进行招标，润德建筑公司参与投标，并经评定中标，经原告通知，该公司未在指定时间与原告签订建设工程施工合同。本案双方争议的焦点问题，一是润德建筑公司的投标资质问题；二是原告的招投标程序是否符合法律规定；三是关于投标保证金数额的问题。 关于投标资质的问题。原告的招标文件仅对投标人的资质进行了规定，该规定系基于我国建设工程实行资质管理，而润德建筑公司作为投标人，具备相应的资质。对于原告要求招标时提交的项目经理及总工等材料，实系为确保投标人中标后的合同履行，与投标资质无关。况且，润德建筑公司提交的项目经理证书仍在有效期内，亦提交了总工的工程师证书。至于项目经理的注册建造师资格证书、总工的资格证书到期的问题，首先该事实不涉及投标资质；其次，根据双方均应遵守的招标文件，相应人员经原告签核后可以更换，该公司未能举证在中标后原告不同意更换相关人员；再者，相关人员资格证书在涉案投标前即已到期，该公司在整理及报送投标文件时即应明知，却在中标前未曾就该事实与原告进行咨询或提出疑问，中标后又以此为由辩称其投标应作废标处理，有违善意及诚实守信。对润德建筑公司关于资质的相关意见，本院不予采信。因此，润德建筑公司不存在投标资质问题。 关于招投标程序问题。首先，关于招标方式问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条之规定，涉案工程项目并非法定必须公开招标的工程项目，润德建筑公司关于涉案招标项目应采取公开招标方式进行招标的质辩意见不能成立。 其次，关于准备时间的问题。《中华人民共和国招标投标法》第二十三条、第二十四条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。在本案中，首先，原告在投标文件截止前一日仍对招标文件进行了修订，违反了上述规定，但该法并未规定违反上述规定导致招标无效，因此，上述法律规定属于管理性强制性规定。其次，在准备投标的过程中，润德建筑公司并未依招标文件规定的方式就时间问题向原告进行咨询或提出疑问。最后，涉案投标系润德建筑公司自愿报名参与，在对上述招投标时间明知的情况下，仍决定参与投标，应视为在经充分考虑后，该公司对上述时间问题的接受，并认为足以准备投标事宜。 关于投标报价问题。首先，每个企业存在自身的个别成本,企业个别成本与企业规模、管理水平相关。因此，投标人与其他投标人之间的报价存在较大差额，并不意味最低报价即低于成本。本案中，润德建筑公司亦未提供证据证实其投标报价低于成本。其次，在市场经济下,企业是自己最大利益的维护者。润德建筑公司作为专业的建筑公司，自愿参加投标涉案施工项目,自制工程清单并确定自己的投标价,该公司如果认为该报价低于其企业成本,完全可以不参与投标，该公司亦没有证据证明系被迫参加投标。况且，在开标时，该公司还将投标报价又减少了百余万元。第三，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标”之规定，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，但法律法规的禁止性条款应区分为管理性强制条款还是效力性强制条款,只有后者才影响合同的效力。在该法第五章第四十九条至六十条对导致中标无效的情形作了规定,其中并未规定低于成本的投标无效，并且该法的第五十四条规定:“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效”。可见,招标投标法对第三十三条规定的两种禁止情形,进行了区别对待:对投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,明确规定中标无效;对投标人以低于成本的价格竞标的,并未规定无效。因此，退一步讲，即便润德建筑公司的投标报价低于成本，亦不能因此导致中标无效。 关于润德建筑公司辩称的评标程序问题，因未能提供相应证据，对其相关质辩意见，本院不予采信。关于中标后签订合同的时间问题。法律规定的中标后签订合同的时间，系约束招标人、中标人签订合同的最长期间，在该期间内，由双方协商决定签署合同的时间。原告向润德建筑公司发送签署合同时间后，该公司并未能该时间提出异议，且发送中标通知及签订合同时间的方式，符合双方在涉案招投标过程中一直采取的方式。因此，对润德公司关于签署合同时间的质辩意见，本院亦不采信。 关于投标保证金数额。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条、第六十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。招标人超比例收取投标保证金给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在本案中，原告未能提供证据证实其估算价。根据原告提交的各投标人之间的投标报价及中标价等信息，本院酌定保证金的计算基数为30000000元，故保证金金额应为60万元。 因此，原告与润德建筑公司之间的招投标程序合法有效。原告向润德建筑公司发送招标文件系要约邀请，润德建筑公司向原告投标系要约，原告评定该公司中标系承诺，双方即就招标项目成立建设工程施工合同关系。润德建筑公司中标后无正当理由拒签合同，违反招投标文件约定及法律规定，原告有权要求润德建筑公司支付投标保证金60万元。 建行深圳分行为润德建筑公司的涉案投标提供一般保证，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第一款、第六百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第二款之规定，该行仅对润德建筑公司财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，并在承担保证责任后，有权向该公司追偿。 综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以支持，但数额以本院认定为准。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百七十一条、第四百七十二条、第四百七十三条、第四百七十九条、第四百八十条、第四百八十二条、第四百八十三条、第五百零二条、第五百零九条、第五百六十九条、第六百八十六条第一款、第六百八十七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第二十三条、第二十四条、第三十三条、第五十四条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条、第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告山东润德建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告日照港岚北港务有限公司投标违约保证金60万元； 二、对上述裁判的款项，被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行对被告山东润德建筑工程有限公司财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，并在承担保证责任后有权向被告山东润德建筑工程有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11800元，减半收取5900元，由原告日照港岚北港务有限公司1475元，被告山东润德建筑工程有限公司4425元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 员  赵 昕 二〇二一年五月二十七日 法官助理  李雪梅 书 记 员  任智琳