湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终478号上诉人（原审被告）：湖南省绿林市政景观工程有限公司，住所地：长沙市芙蓉区解放中路**鸿富大厦**，统一社会信用代码：91430000758001672W。法定代表人：文敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：任彩红，男，1967年8月3日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：覃朝阳，湖南正发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡佰林，男，汉族，1962年9月10日出生，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：任侠，湖南淮新律师事务所律师。上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司与被上诉人胡佰林建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖南省绿林市政景观工程有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人承担1193596.16元工程款；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实；二、一审判决将“左幅绿化设计变更前工程量”认定为被上诉人的工程，不符合事实，是错误的；三、一审判决上诉人支付被上诉人工程款2659672.36元没有事实依据和合同依据，上诉人尚欠被上诉人的绿化工程款只有1193596.16元；四、一审判决上诉人承担利息，不符合合同约定，也不符合法律规定。被上诉人胡佰林辩称：一、左幅绿化设计变更前工程由被上诉人完成；二、被上诉人为左幅绿化所做的工程量以审计核定的为准；三、被上诉人没有就左幅工程栽种树木向上诉人赔款和所谓“差旅费”与上诉人达成协议。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。胡佰林向一审法院提出诉讼请求：1判令被告向原告支付绿化工程款约3751975元；2、判令被告向原告支付逾期付款资金占用费750395元；3、判令被告承担本案诉讼费。原判认定：2014年，被告与案外人湖南海棠投资有限公司承接城投公司怀化市溆怀高速北连接线人行道绿化、亮化工程。2014年3月-4月，被告将左侧绿化带栽树工程分包给原告，将右侧分包给案外人中方县园林绿化有限责任公司，并与两方分别签订施工合同。原告和案外人中方县园林绿化有限责任公司完成部分栽树工程后，因市政规划变更，绿化带树木需重新种植，被告分别向原告和案外人中方县园林绿化有限责任公司发送一份《关于终止与前期绿化施工队合同的通知》，载明终止施工合同，工程款按照合格和不合格树木两种方式结算。案外人中方县园林绿化有限责任公司与被告结算了工程款，退出变更后的栽树工程。2019年8月30日，原告左幅绿化设计变更前工程量经审计为2126988.85元。2014年11月1日，原、被告双方重新签订一份《工程建设施工合同》，甲方为被告，乙方为原告，约定变更前原告所栽的杜英、银杏由原告负责移栽到自己的施工段、并养护一年，包成活。按450元/株结算。合同承包总金额以城投公司根据现场实际发生工程量清单及签证工程量按省2006年定额和怀化市价格及调差文件经财政评审审定金额为准。总承包价款按财审定金额的63%计取（不含税费）。按照4:3：2:1模式支付工程款，在施工过程中按工程量清单，按照建设单位所认定的工程进度款金额28%支付原告月工程款。工程验收合格后支付总工程款的21%，工程总价经财政审定确定并认可后再付此款项的14%，最后留总价款的7%作为质保金待一年后成活率达100%且验收合格后十年内，一次性结算支付给原告。其中第七条第（2）款第2点约定：乙方要负责之前所栽种树苗损失的补偿款30万元，并承担采购香樟树苗的旅差费10万元。双方签订合同时，原告在签字下方备注：第七条第二款第二项乙方不同意。但双方并未对该项达成变更协议。截至完工时，原告共移栽杜英、银杏354棵。2015年1月25日，绿化带工程完工，2016年1月7日竣工验收合格。2019年8月30日，怀化市建设项目审计中心对包括原告施工工程在内的怀化市城北高速主入口扩改工程（人行道、绿化带）制作一份审计报告，该报告审定绿化工程（右幅）项目金额为9159968.5元。2014年12月31日至2016年10月1日期间，被告共向原告支付工程款342万元，并通过抵债方式抵销78万元，共计支付420万元。原告向被告支付工程押金90000元。原判认为：本案系建设施工合同纠纷。本案原、被告对变更后的工程量没有异议，争议的焦点：一、左幅绿化设计变更前工程量；二、工程款的支付方式；三、尚欠工程款。现评析如下：一、左幅绿化设计变更前工程量原、被告于2014年4月16日签订的《工程建设施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。该合同在履行过程中，因业主需要，发生变更，经双方协商，同意终止，对于工程量，经审计，原告左幅绿化设计变更前工程量为2126988.85元。根据原、被告签订的合同，原告的工程系左幅绿化，被告主张该工程涵盖了案外人中方县园林绿化有限责任公司的右幅绿化工程，但被告没有证据证实该事实，被告应当承担举证不能的责任。故被告应当按照合同约定支付原告左幅绿化设计变更前工程款。二、工程款的支付方式本案中，双方签订了二份《工程建设施工合同》，对于2014年4月16日签订的《工程建设施工合同》，双方约定按照审定金额70%领取，该约定被告没有相反证据证实，被告应当按照审定金额70%予以支付。2014年11月1日签订的《工程建设施工合同》，合同中明确约定原告工程款按照财评审定金额63%计取，原告主张按照70%计算，原告无证据证实其诉求，应当按照审定金额63%予以支付。三、尚欠工程款1、左幅绿化设计变更前工程款：2126988.85元×70%=1488892.2元；2、2014年11月1日签订的《工程建设施工合同》所涉工程款：5770780.16元（9159968.5元×63%）。原告应当获取的工程款为：1488892.2元+5770780.16元=7259672.36元原告领取的工程款及约定的损失承担：4600000元。本案工程已经于2016年1月7日验收合格，财审评定时间为2019年8月30日，根据原、被告双方付款方式的约定，被告已经逾期付款，应承担相应违约责任。2016年1月8日至2019年8月30日的欠付工程款利息按照本金基数11286957.35×49%-4200000元=1330609元，2019年8月31日起欠付工程款利息的本金基数为1488892.2元+5770780.16元-4600000元=2659672.36元。原告请求被告支付工程款2659672.36元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院予以支持，其他超出部分诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南省绿林市政景观工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告胡佰林工程款2659672.36元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息（2016年1月8日至2019年8月30日的欠付工程款利息按照本金基数1330609元，2019年8月31日起欠付工程款利息的本金基数为2659672.36元）；二、驳回原告胡佰林的其他诉讼请求。案件受理费37377元，由原告胡佰林负担7377元，被告湖南省绿林市政景观工程有限公司负担30000元。二审中，上诉人提交证据:1、（2020）湘怀天字第1340号公证书，拟证明被上诉人认可变更后右幅绿化工程量是按怀化城投审计的进度工程款8113611.45元来进行支付，当时而不是按2019年8月30日最终审计报告中的9159968.50元来支付的；按合同约定上诉人已多付被上诉人工程进度款22.4333万元，不存在拖欠被上诉人的工程进度款的问题。2、被上诉人向上诉人借款125万元的《借条》三张，拟证明在被上诉人施工期间，还未到支付工程款的期限，被上诉人就向上诉人项目部借款125万元此款已抵工程款，并注明要支付利息。按被上诉人出具的借条利息约定，应向上诉人支付利息30多万元，而不是上诉人要支付被上诉人利息。3、2021年3月16日律师调查潘亮宇的笔录和潘亮宇写的“关于怀化市城北高速公路主入口扩改工程（人行道绿化工程）变更前绿化情况说明。拟证明左幅绿化设计变更前的工程量是如何组成的，同时证明左幅绿化设计变更前的工程量实际就是上诉人租赁苗圃、树木移植前前后后的工程量组成的，与被上诉人无关。4、上诉人项目部与仇秀高签订的《关于移栽树木的合作协议》，拟证明自2014年11月5日至2017年11月5日期间，上诉人租用仇秀高的苗圃用于怀化市城北高速公路主入口扩改工程的绿化工程，因此涉及苗圃的所有工程量是属于上诉人的，与被上诉人无关。5、当庭申请证人舒某出庭作证的证言：绿林公司申请我出庭作证，我不清楚我应当要证明什么。当时我做的是东边，两边工程量基本一致，给我100多万元的原因是，绿林公司没有支付我方员工工资和工程量计算没有计入。合同上的字跟我签订的不一样。被上诉人质证意见：1、证据一是上诉人与任彩红的聊天记录，系财评审计作出之前，当时并不能确定财评审计的金额是多少，只是被上诉人根据已知情况预估的价款，并不是双方的结算金额，双方未就结算金额达成新的合议。2、证据二，被上诉人向上诉人打的借条均已抵扣了工程款，未在被上诉人的诉请之中。3、证据三的三性均有异议，潘亮宇自称是监理人，但未出示其工作证明，也未出庭做证，要证明的事实和内容也只有一人作证，就证明内容看，其阐述的事实并不完整，本身被上诉人就是为该项目部实施工程，2014年上诉人与被上诉人已经中止了第一份施工合同，上诉人与被上诉人中止此前合同是因为设计改变，废止了与被上诉人之间签订的合同，上诉人与仇秀高之间栽种的树木再用于2015年前被上诉人工程场地是否符合事实逻辑。4、证据四，仇秀高与项目部签订的合同在2014年11月5日，此时上诉人与被上诉人已经中止了在4月份签订的工程施工合同，中止是因为设计改变，在设计改变之后，上诉人与被上诉人都不可能再按照变更前的要求在左幅栽种树木，设计报告中左幅变更量全部由被上诉人完成。本院对原判决业已查明的事实予以确认。本院认为：根据湖南省绿林市政景观工程有限公司的上诉请求及争议的事实与理由，本案的主要争议是原判决对“左幅绿化设计变更前工程量”的认定是否正确即怀化市建设项目审计中心于2019年8月30日作出的怀建审报（2019）96号《审计报告》的效力问题，现评析如下：根据2014年11月1日，上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司与被上诉人胡佰林双方签订《工程建设施工合同》约定：“合同承包总金额以城投公司根据现场实际发生工程量清单及签证工程量按省2006年定额和怀化市价格及调差文件经财政评审审定金额为准。”故本案的案涉工程量应以财政评审审定金额为准，该涉案项目业经怀化市建设项目审计中心于2019年8月30日作出怀建审报（2019）96号《审计报告》，其中审定被上诉人胡佰林完成的左幅绿化设计变更前工程量为2126988.85元，原判决对该审计结论予以采信，湖南省绿林市政景观工程有限公司对此不服，在上诉中主张“一审判决遗漏重要事实及将左幅绿化设计变更前工程量认定为被上诉人的工程不符合事实，”根据二审庭审调查，上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司陈述：“该《审计报告》系依上诉人申请所作且表示认可，但《审计报告》中变更前的绿化工程款的“左幅”两字写错，上诉人去找过审计部门，审计部门陈述说是你们资料员送过来的资料，我们是按照资料作出的，我们的资料员贺鑫已经作出情况说明。”由此可见，湖南省绿林市政景观工程有限公司上诉主张一审判决将左幅绿化设计变更前工程量认定为被上诉人的工程不符合事实，并未有证据予以证实原判决认定该项争议事实不清或错误，实系对该《审计报告》持有异议。经审查，上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司对《审计报告》虽持有部分异议，却并未依法采取补充审计或重新审计的方式，取得生效的《审计报告》并支持其主张，因双方除该《审计报告》外，并未有其他合法、有效的结算依据，故原判决对该《审计报告》作为证据予以采信，并作为本案案涉工程款的结算依据，并依合同约定付款方式计算上诉人尚欠的工程款，符合法律规定和本案实际，并无不当。上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司在二审中提交的证据，既不能否定《审计报告》的效力，也不能有效证明其主张或待证事实，因此所提出“上诉人尚欠被上诉人的绿化工程款只有1193596.16元”的主张也不能成立。另本案工程已经于2016年1月7日验收合格，财审评定时间为2019年8月30日，根据双方付款方式的约定，上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司已经逾期付款，应承担相应违约责任，原判决对胡佰林请求湖南省绿林市政景观工程有限公司支付工程款2659672.36元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息的诉讼请求予以支持，符合法律规定和本案实际。综上，湖南省绿林市政景观工程有限公司的上诉请求与理由均不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17995元，由上诉人湖南省绿林市政景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧晓林审判员  彭湘平审判员  周 晓二〇二一年五月十五日书记员  米玉巍