广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3823号上诉人（原审原告）：钟良，男，1980年6月13日出生，瑶族，身份证住址广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审原告）：广州香江物业管理有限公司。住所地：广州市增城区新塘镇陈家林路首层205号。法定代表人：罗振宇，执行董事。委托诉讼代理人：杨伟玲，女，该公司职员。委托诉讼代理人：吴晓翔，女，该公司职员。上诉人钟良因与被上诉人广州香江物业管理有限公司（以下简称香江公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月20日公开开庭审理了本案。钟良及香江公司的委托诉讼代理人杨伟玲、吴晓翔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。钟良上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或驳回香江公司提出的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由香江公司承担。事实与理由：一、香江公司故意隐瞒钟良有效诉讼文书送达地址和送达方式，原审法院未依法向钟良送达诉讼文书，违法剥夺钟良辩论权利，严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条第二款第（四）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十五条的规定，本案依法应当撤销原审判决，发回原审人民法院重审。钟良于2013年6月份收楼（即本案涉诉的翡翠绿洲森林半岛72栋2106房）以来，长期居住于该房屋，并按期缴纳大部分水电费、物业费。钟良的小孩于2020年9月入读涉案小区配套的香江育才学校（小学一年级），钟良早在2020年春季开学后即向该学校报名登记、申报学位、办理小孩入学手续等。钟良父母为照顾钟良小孩上学，亦长期跟随钟良居住于涉案房屋。香江公司物业管家添加有钟良微信，知悉钟良联系电话（186×××××××6、186××××8991），并经常通过微信、电话等方式催缴物业费水电费。无论从钟良的物业费、水电费的缴费记录、还是香江公司向钟良催缴物业费水电费的联系方式、或者是钟良小孩就读于涉案房屋配套的香江小学，存在必须经常居住在涉案房屋必要性，均可以充分证明钟良长期居住于涉案房屋，从不存在下落不明或失联等情形。但钟良的微信、电话、经常居住地（即涉案房屋所在地）从未收到原审法院通过任何方式送达的与本案有关的任何法律文书、诉讼文书、信息等，致使钟良未能依法参加本案庭审，未能依法行使辩护权利，并导致原审法院作出严重违背事实和法律，严重损害钟良合法权利的判决。直到2020年12月27日，香江公司的物业管理人员（管家）通过微信向钟良催缴原审判决所支持的物业费、水电费、违约金等债务，钟良才知道发生本案。钟良于次日即2020年12月28日向原审法院申请查询及调档，才取得本案一审判决书。经钟良向原审法院书记员询问了解，原审诉讼法律文书未能送达给钟良，系香江公司隐瞒钟良的有效联系方式，向原审法院虚假陈述称钟良不住在涉案房屋且下落不明，原审法院又未尽合理审查和通知义务所致。基于上述事实，原审法院未依法向钟良送达诉讼文书，违法剥夺钟良的辩论权利，钟良系因不可归责于本人的理由未参加诉讼，原审判决已经严重违反法定程序，依法应当撤销并发回重审。二、退一步而言，即使原审法院缺席审判的行为不属于程序违法，原审判决在认定事实和适用法律方面也存在一系列错误，依法应当改判。1、香江公司未按照双方签订的《前期物业服务合同》约定向钟良提供合格的物业管理服务，其物业服务存在严重缺陷，钟良拒绝缴纳相关物业费合理合法。（1）前期物业服务合同第三条有约定“物业公司每年不少于一次公布物业服务费用和收支情况”，“每年不少于一次进行物业管理服务满意率全面调查，征求业主意见，改善服务质量”，但香江公司在履行物业服务义务过程中，实际上在财务公示和满意度问卷调查等工作方面长期缺失。钟良入住近8年来，香江公司从未进行过物业服务费用和收支情况公示，从未进行过物业管理服务满意率调查。如此不负责任的行为己引起广大业主强烈不满。（2）香江公司未履行小区安全管理义务。钟良所居住的六期（森林半岛组团）楼下长期不锁门，二楼花园之间由于是联通的，二楼门禁也长期不锁门。固定保安和巡逻保安也不曾有过，各种人员进出小区畅通无阻。如果说这是小区里面的门无需保安，那外面的大门各种社会人员进出也同样畅通无阻，里面小门再无保安，我们的安全就更加得不到保障。2012—2016年整整四年多过去了，这种状况一点也得不到改善。这种严重缺失的安保工作，导致有外来人员进小区无故殴打欺凌业主，伤害妇孺，小偷行窃频频，人心惶惶，见视频附件《安保严重缺失1》、《安保严重缺失2》。更有甚者，2015年12月，钟良一家短暂离开涉案房屋回老家，一个星期后回来发现涉案房屋的金属防盗门锁也被无故拆下。如此安保小区业主的人身财产安全得不到任何保障。（3）香江公司对小区卫生和交通的管理不到位。社区内长期出现地面垃圾无人清理（实测超过六小时）的情况随处可见。保洁人员虽然也很努力，但保洁也现场抱怨说自己一人多岗负责的区域超负荷。基层员工勤奋但仍然解决不了问题，这明显是管理缺位所致。同时还存在不合理压缩物业开支，挪用物业管理资金的可能。此外，社区内无牌电动车、黄牌燃油机动车横行乱闯，多次危及老人和学童的安全。是由于香江公司根本没有施加现场管理、没有实行人车分流所致。（4）香江公司防疫工作不落实执行不到位。国家及广东省、广州市有明确的防疫要求，测温、无口罩禁入社区、限流等等，这些本社区物业并没有贯彻执行，一但疫情反扑，四万人的密集社区将会是巨大的灾难。更可怕的是，在社区内，随处可见丢弃的口罩（这属于法定的传染源）超过六小时无人打扫、隔离或销毁。这样的工作态度，对国家统一防疫要求漠视和无视，是对业主健康和社会防疫管理的极度不负责。（5）香江公司未征求业主意见，非法私自引入广告媒体，收取租赁费用，又对相关营收不作公示说明，严重损害业主知情权。前期物业服务合同第九条约定“本物业区域内乙方（即钟良）授权甲方（即香江公司）对物业共用部位、共用设施设备进行经营，所得收益用于小区社区文化活动费用”。但实际上小区社区文化活动匮乏，香江公司也从未公开、公示每年小区公共物业区域的经营所得情况和用于小区社区文化活动的情况。不排除香江公司挪用乃至私分属于业主共有的小区公共物业经营所得收益的可能性。基于香江公司上述一系列违约行为，钟良在多次投诉、反馈并要求香江公司加强管理而无果的情况下，通过不交物业费的方式予以抗辩，系不得己而采取维权措施，具有特定的原因和合理性，同时也不违反合同规定和法律精神。原审法院对香江公司的违约事实未予查明认定，径行认定钟良不交物业费的行为构成违约金，有违事实和法律规定，依法应当改判。三、再退一步而言，即使钟良未交物业费、水电费的行为有所不当，香江公司所主张违约金也不具有合理性、合法性而且违约金过高，人民法院依法不应予以支持。首先，《前期物业服务合同》系格式合同，其中约定的逾期缴纳物业费的违约金条款系格式条款（俗称霸王条款）。合同未对香江公司不履行物业服务义务的违约行为约定相应违约责任，也未将不交或缓交物业费作为维权的合理方式或抗辩方式，双方的权利、义务、责任特别是对违约责任的约定不对等，对钟良极不公平。相关违约金条款应当认定为无效条款。其次，《前期物业服务合同》约定的逾期缴纳物业费的违约金计算方式（按欠缴金额每日千分之一计）远超合同签订当时的同期银行贷款基准利率和目前实行的LPR，也超过目前司法保护的民间借贷利率上限。据此计算的违约金明显过高，在香江公司未能举证证明其因此遭受的实际损失的情况下，其有关违约金的主张应当不予支持或适当调减。再次，钟良不交物业费系香江公司存在一系列物业服务缺失、缺陷等违约行为又长期不予改正在先，钟良维权、抗辩在后。不交物业费系事出有因，情有可原，并非钟良有意违约。因此对于香江公司主张的违约金，于情于理于法均不应予以支持。最后，本案审判之前香江公司与涉案小区的其他业主就同类物业管理纠纷己发生大量诉讼且由原审法院审判，绝大部分同类案件的判决均认定香江公司在物业管理服务方面存在不足和过错并以此为由不支持香江公司关于违约金的主张。本案原审判决支持香江公司违约金主张，未做到同案同判，违反基本的公平原则，依法应当予以纠正。香江公司二审答辩，不同意钟良的上诉请求，同意一审判决的处理结果。香江公司2020年7月9日向一审法院提起本案诉讼，请求：一、钟良向香江公司支付自2016年3月至2020年6月拖欠的物业管理费5837.4元、水费262.56元、污水处理费119.45元、分摊电费1549.09元及违约金6847.63元（从逾期之日起按欠费总额每天千分之一计算至付清之日止，暂计至2020年6月30日，违约金为6847.63元），合计14616.13元；二、判令钟良承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：广州增城香江物业管理有限公司于2012年6月7日经核准登记为广州香江物业管理有限公司（香江公司）。2012年2月15日，广州增城香江物业管理有限公司（甲方）与钟良（乙方）签订《前期物业管理服务合同》，约定：鉴于乙方购买由增城香江房地产有限公司负责开发建设的翡翠绿洲中森林半岛组团72街/栋2106号商品房，该物业的建筑面积为93.16平方米；乙方每月五号前向甲方交纳本月物业管理费用及上月所实际发生的水电及公摊水电费用；物业管理服务费用（不含公摊水电费）单价为洋房（带电梯）住宅每月每平方米2.3元；无论是否居住或使用房屋，乙方都应自《商品房买卖合同》中约定的交付之日或《收楼通知书》中通知的收楼之日起按时足额交纳物业管理服务费用；接受有关部门或单位的委托，甲方可提供水费、电费、二次供水的加压电费、燃气费等代缴代收费服务（代收代缴费用不属于物业服务费用），收费标准执行政府及有关部门的规定；乙方不按约定的收费标准和时间交纳管理费等有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按欠费总额每天千分之一交纳违约金等。钟良于2012年12月21日签署涉案房屋的收楼通知书，于2013年5月4日签署涉案房屋的收楼确认书。另查明，香江公司提交的《森林半岛72栋2106》账单明细显示，2016年4月1日至2020年6月30日期间代收分摊电费1549.09元，2016年3月1日至2020年6月30日期间代收水费262.56元、污水处理费119.45元，2016年3月1日至2017年11月30日及2020年1月1日至2020年6月30日期间物业管理费5837.4元。再查明，根据《产权情况表》显示，案涉位于增城市××翡翠绿洲森林半岛街××房的房屋权利人为钟良，登记时间为2014年3月31日，建筑面积为94平方米。庭审中，香江公司陈述以下：1.违约金从欠费次月1日开始计算；2.钟良没有向香江公司支付诉求拖欠的费用。一审法院认为：本案属物业服务合同纠纷。香江公司与钟良签订的《前期物业管理服务合同》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。香江公司已依约对案涉房屋提供了物业服务，亦代钟良缴交了水电费等相关费用，故钟良应按上述合同的约定向香江公司支付物业服务费及水电费等相关费用。关于物业服务费及违约金问题。香江公司为涉案房屋提供了物业服务，钟良理应按合同约定支付物业服务费。现香江公司请求钟良按上述合同约定支付自2016年3月至2020年6月期间的物业服务费5837.4元，由于香江公司提交的《森林半岛72栋2106》账单明细显示钟良实际拖欠的是2016年3月1日至2017年11月30日及2020年1月1日至2020年6月30日期间的物业服务费，故物业服务费应计算27个月，按每月216.2元（2.3元/平方米×94平方米）计算，合计5837.4元。根据《前期物业服务合同》的约定钟良应在每月5日前支付物业服务费，逾期支付物业服务费的从逾期之日起以欠费总额每日千分之一计算违约金。现香江公司请求钟良以当月欠付的物业服务费为本金，从欠费次月1日起按每日千分之一标准计算违约金至付清之日止，一审法院予以支持；且每月违约金以216.2元为限，违约金总额以5837.4元为限。关于水电费、污水处理费、分摊电费及违约金问题。香江公司代钟良垫付了2016年3月1日至2020年6月31日期间代收污水处理费119.45元、代收水费262.56元、代收分摊电费1549.09元，因此，香江公司请求钟良支付上述费用，理据充分，一审法院予以支持。至于该部分费用的违约金，因《前期物业服务合同》未约定钟良逾期缴纳上述费用的期限，故对于上述费用的违约金，一审法院酌定调整为以上述拖欠费用（污水处理费119.45元、水费262.56元、分摊电费1549.09元，合计1931.1元）为本金，从起诉之日起即2020年7月9日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，违约金总额以1931.1元为限。钟良经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《物业管理条例》第七条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年11月20日作出一审判决：一、钟良于本判决发生法律效力之日起十日内向广州香江物业管理有限公司支付2016年3月1日至2017年11月30日及2020年1月1日至2020年6月30日的物业服务费5837.4元以及违约金（每月违约金以当月欠付的物业服务费为本金，按每日千分之一的标准自欠费次月1日起计算至付清之日止，每月违约金以216.2元为限，违约金总额以5837.4元为限）；二、钟良于本判决发生法律效力之日起十日内向广州香江物业管理有限公司支付2016年3月至2020年6月期间的污水处理费119.45元、水费262.56元、分摊电费1549.09元及违约金（违约金以1931.1元为本金，从2020年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，违约金总额以1931.1元为限）；三、驳回广州香江物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83元，由钟良负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，钟良提交8类40张照片，拟证明香江公司长期不作为，对业主发现的问题解决不及时，长期拖延，甚至不解决，管理过程中有打伤业主的行为。香江公司称其向一审法院提供的钟良联系方式中，地址是收楼时所留广西贺州的身份证地址及涉案房屋居住地址、手机号码为135××××8587。钟良称其身份证地址在已由广西贺州变更为广东珠海，此项变更未告知过香江公司，2014年以前手机使用135××××8587，此后用186×××××××6与香江公司管家一对一联系，因信息删除，只能提供从2021年3月16日开始与香江公司管家手机微信聊天记录。经查，一审法院曾以钟良原身份证地址及涉案房屋地址寄送诉讼文书，但均被退回；钟良于前期物业服务合同所留186×××××××3电话亦无法接听。双方均表示涉案小区尚未成立业主委员会，目前仍属前期物业服务期。钟良表示其第一个时段2016年3月1日至2017年11月30日拒交物业费用原因是香江公司物业服务缺失、履约不到位及收费经常变更方式所致，第二个时段2020年1月1日至2020年6月30日未交物业费用原因是香江公司要求其付清滞纳金后才收本金所致。本院认为：本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依本案一审判决和上诉人所提上诉的事实及理由，本案二审需要处理的问题是：一审法院对本案的程序、实体处理是否存在不当。案件事实表明，一审法院已依香江公司提供的钟良身份证地址及涉案房屋地址邮寄诉讼文书，但均被退回，在依香江公司提供的钟良手机电话未能与钟良取得联系的情况下，一审法院对本案进行缺席审理，并不属于严重违反法定程序的情形。由于物业服务是一个长期、动态的过程，对于物业服务企业是否履行物业服务合同义务的考量亦应综合判断。钟良上诉所提支付物业服务费合同履行抗辩权的行使，与其所述香江公司违约状况并不构成充分的对应关系。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。该项违约责任的处理，与业主所提物业服务质量异议并停止物业服务费支付的抗辩，并不相同。本案一审判决钟良向香江公司支付物业服务费、水电费、污水处理费、分摊电费及违约金，所作处理有双方所签《前期物业管理服务合同》约定为据，并无不当。其中违约金处理，一审判决对物业服务费用以本金为限，其他费用违约金从起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算且以1931.1元为限，并无明显不妥。综上所述，钟良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166元，由钟良负担。本判决为终审判决。审判员  赵云川二〇二一年五月七日书记员  李美琦吴敏玲