西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终304号上诉人（原审被告）：陈国良，男，1974年3月1日出生，汉族，务工，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：胡可，西藏伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：仁增，西藏伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘安兵，男，1966年8月5日出生，汉族，经商，住四川省遂宁市。委托诉讼代理人：陈勇，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：措姆，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。原审第三人：陕西润丰建设有限公司，住所地陕西省西安市曲江新区雁展路1111号莱安中心1幢1单元10808室。法定代表人：陈光斌，该公司总经理。上诉人陈国良因与被上诉人刘安兵、原审第三人陕西润丰建设有限公司（以下简称：陕西润丰公司）劳务合同纠纷一案，本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈国良的委托诉讼代理人胡可、仁增，被上诉人刘安兵的委托诉讼代理人陈勇、措姆到庭参加诉讼。原审第三人陕西润丰建设有限公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈国良向本院提出上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初3570号民事判决，并驳回刘安兵的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由刘安兵承担。事实与理由：一、陈国良对案涉结算单“陈国良”签名的真实性予以否认，一审法院依法应向本案双方当事人释明。即使当事人未申请鉴定，人民法院认为需要鉴定，也应依照职权进行，而一审法院在庭审过程中未向当事人释明是否申请鉴定以及不申请鉴定的法律后果的情况下直接作出判决，导致裁判结果错误。二、即使“陈国良”的签名系真实的，本案支付主体亦应为“西藏筑业茂宏建筑劳务有限公司”，陈国良作为该公司法定代表人行使的民事权利义务依法应当由公司承担，且陈国良已在一审庭审中提交了案涉工程由中标公司分包给西藏筑业茂宏建筑劳务有限公司的证据，故，本案中陈国良作为本案被告显属不适格。三、假设2020年1月25日双方订立《结算协议》为有效合同，亦应按约支付款项。综上，恳请二审法院查明事实后公正判决。刘安兵答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持一审法院判决。陕西润丰公司缺席，亦未提交书面的答辩意见。刘安兵向一审法院起诉请求：1.判令陈国良向其支付拖欠的质保金共计155 877.78元，并支付逾期付款违约金8763元；2.本案的诉讼费由陈国良承担。一审法院认定事实：刘安兵、陈国良于2017年7月12日签订《劳务承包协议》一份，协议约定陈国良将慈觉林幸福苑住××区的泥工、模工、钢筋工、脚手架工、安全文明施工、临时设施、施工管理等各项相关的附属工程劳务分包给刘安兵。双方在合同项下对承包的范围及内容进行了具体约定，同时还在合同项下对其他事项进行了约定。2019年1月25日，刘安兵、陈国良双方对工程项目劳务费用进行了结算，确定陈国良预扣的质保金为155 877.78元，约定在2019年8月份之前陕西润丰建设有限公司支付给陈国良后立即无息支付给刘安兵。一审法院认为，刘安兵、陈国良签订的合同虽然为《劳务承包协议》，但依据合同中确定的具体承包范围和内容，可以推定刘安兵、陈国良之间的合同并非是单纯的就劳务部分的分包，一审法院据此推定陈国良存在违反法律、法规规定将工程的部分项目分包给刘安兵个人施工的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……。”据此，一审法院确定刘安兵、陈国良所签订的《劳务承包协议》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……。”据此，刘安兵、陈国良签订的协议内容对双方当事人没有法律约束力。虽然双方签订的协议无效，协议内容对双方当事人没有法律约束力，但鉴于陈国良及第三人在庭审中均未提交证据证实案涉工程项目未竣工验收合格，且陈国良针对结算单中陈国良的署名捺印不是陈国良所为的辩解意见未提交证据予以证实。故陈国良依法应当向刘安兵退还预扣的质保金155 877.78元，一审法院对刘安兵的该诉讼主张依法予以支持。陈国良辩解本案被告不适格，陈国良是代表西藏筑业茂宏建筑劳务有限责任公司与刘安兵签订的协议，针对其辩解意见陈国良向法院提交其与第三人签订的《慈觉林幸福苑住宅小区及员工公寓EPC设计施工总承包项目（商业部分）二次结构劳务分包合同》一份、企业信息一份，虽然第三人对该份合同的真实性予以了确认，但首先通过陈国良提交的合同无法确定该份合同的签订时间，在合同中对施工期限亦未进行约定，故无法认定该合同与本案之间是否存在关联。其次通过陈国良提交的企业信息可以确认法定代表人为陈国良的西藏筑业茂宏建筑劳务有限责任公司成立于2017年10月13日，而本案刘安兵、陈国良签订协议的时间为2017年7月12日。综上，一审法院对陈国良的该辩解意见依法未予支持。对于刘安兵主张要求陈国良支付逾期付款违约金8763元诉讼主张，鉴于刘安兵、陈国良签订的协议为无效协议，该协议对双方当事人自始没有法律约束力，对刘安兵的该诉讼主张一审法院依法未予支持。综上所述，一审法院依据庭审查明的事实，对刘安兵的诉讼请求依法予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈国良自判决发生法律效力之日起十五日内向刘安兵退还质保金155 877.78元；二、驳回刘安兵的其他诉讼请求。本院二审中各方当事人均未提交证据。本院二审补充查明：二审庭审中，经向陈国良本人电话核实，陈国良认可案涉工程款已向刘安兵结清，尚欠其质保金155 000余元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法的问题；2.案涉质保金的支付承担主体。对此。本院评析如下：关于一审法院是否存在程序违法的问题。陈国良认为其对案涉《结算单》上“陈国良”的签字不予认可的情况下，一审法院应向其释明是否申请鉴定而一审法院未尽到释明义务直接作出判决，存在程序违法。对此，本院认为，陈国良对其在案涉《结算单》上的签字持异议的情况下，是否申请鉴定，应属其举证责任范畴，且一审庭审中陈国良的委托诉讼代理律师参加庭审，对此诉讼权利义务理应知晓，且该上诉理由不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条关于严重违反法定程序的情形，故对此上诉理由，本院不予支持。关于本案争议焦点二即陈国良关于案涉质保金的支付主体的认定。陈国良的委托诉讼代理人在本案二审庭审中主张认为，本案支付主体应为“西藏筑业茂宏建筑劳务有限公司”，理由为公司筹备时发生的债权债务，公司成立后应由公司承担责任，陈国良作为该公司法定代表人行使的民事权利义务依法由公司承担，在二审庭审中又主张陕西润丰公司作为发包方，应由陕西润丰公司承担支付责任，但对两者不同的主张其未提交相应的证据予以佐证。虽陈国良的委托诉讼代理人在本案一、二审庭审中对案涉结算单上陈国良签字的真实性不予认可，但二审庭审中，经向陈国良本人当庭电话核实，陈国良认可欠付刘安兵质保金155 000余元的事实，故一审法院认定案涉质保金应由陈国良承担支付责任并无不妥，本院予以维持。对刘安兵的该项主张予以支持并无不妥，本院予以维持。综上，陈国良的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费3417.56元，（陈国良预交），由陈国良自行负担。本判决为终审判决。审  判  长   白 玛审  判  员   格 珠审  判  员   胡晓雯二〇二一年五月十日书  记  员   拉 片