广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5410号上诉人（原审被告）：丁培君。被上诉人（原审原告）：吴吉忠。委托诉讼代理人：谢锋，广东聚英华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘德森，广东聚英华律师事务所律师。原审被告：刘建新。原审被告：刘建军。原审被告：吴冬炳。原审被告：惠磊贤。原审被告：刘林林。原审被告：戴大头。原审被告：王密娜。原审被告：黄启明。原审被告：甘梦。上述九原审被告共同委托诉讼代理人：吴秀丽，广东梵意律师事务所律师。上诉人丁培君因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初13852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。丁培君上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴吉忠对丁培君的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由吴吉忠承担。事实与理由：一、一审判决认定丁培君与刘建新、刘建军、吴冬炳、惠磊贤、刘林林、戴大头、王密娜、黄启明、甘梦（以下简称刘建新等九人）之间存在承揽关系是错误的，双方是雇佣关系。二、一审判决认定丁培君与吴吉忠之间是雇佣关系是错误的，双方及其他工友共同参与刘建新等九人的大棚搭建工作，双方地位是平等的，双方同为受雇方（即使承揽关系成立，双方也应认定为共同承揽人）。三、刘建新等九人是雇主，应承担雇员即吴吉忠的人身损害赔偿责任。吴吉忠是因自身重大过失导致其人身损害后果的发生，应承担相应的责任，并减轻雇主的责任。假设本案成立承揽关系，刘建新等九人作为定作人，对承揽人的选任由明显过失，依法应当承担相应的赔偿责任。四、一审判决关于吴吉忠的精神损害抚慰金、误工费等赔偿项目认定过高，应予核减。吴吉忠答辩称，丁培君及刘建新等九人对吴吉忠在工作中受伤的事情是无争议的，对于丁培君上诉状中陈述的吴吉忠存在过错是不成立的。一、搭建大棚为高空作业，存在坠落的风险，该风险是普遍存在的，不能将此风险等同于一般受雇方的过错。故吴吉忠在本案中不应承担责任。二、一审法院认定吴吉忠的各项损失是清楚且正确的。刘建新等九人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回丁培君的上诉请求，维持原判。吴吉忠向一审法院提出诉讼请求：一、判令丁培君和刘建新等九人依法赔偿吴吉忠医疗费102970.56元、后续医疗费30000元、住院伙食补助费2700元、营养费2000元、护理费4050元、交通费2000元、误工费75397元、鉴定费3150元、残疾赔偿金209684元、精神损害抚慰金20000元、残疾辅助器具费2800元；二、判令丁培君和刘建新等九人承担本案诉讼费。丁培君在一审中答辩称，吴吉忠并非为丁培君提供劳务。吴吉忠的损失应由雇主即刘建新等九人承担责任。刘建新等九人在一审中答辩称，2019年8月6日，我方将涉案大棚搭建工作交给丁培君负责，双方达成口头承揽协议，约定由我方提供材料，按固定单价与丁培君结算报酬。涉案大棚搭建工作不属于建筑活动范畴，无需具备特定资质。吴吉忠为丁培君提供劳务受损。吴吉忠要求我方承担赔偿责任没有法律依据。我方保留向吴吉忠追讨所垫付医药费的权利。一审法院经审理查明：2019年8月6日，刘建新等九人将涉案大棚的搭建工作交给丁培君负责。2019年9月9日，丁培君签署了《工程款确认书》，载明丁培君为刘建新、刘建军、吴冬炳、刘林林、黄启明进行大棚搭建工程，现已完工，工程款确认为：刘建新4900元，刘建军5700元，吴冬炳3700元，刘林林4900元，黄启明6100元。丁培君雇佣吴吉忠等人搭建涉案大棚。2019年8月15日，吴吉忠在搭建涉案大棚时摔伤。事发后，丁培君等人将吴吉忠送往广州钢铁企业集团医院治疗。当日，吴吉忠转入广州中医药大学第三附属医院，诊断为尺骨骨折（右侧开放性）、肋骨骨折（左侧多发）、多发性腰椎骨折（L1、L2）等，于2019年8月22日行右尺骨开放性骨折切开复位内固定术，于2019年8月30日行腰椎骨折切开复位内固定术。2019年9月10日，吴吉忠出院，医嘱为术后第1、3、6、12个月后回院复查X光了解骨折愈合情况，建议休息1个月，佩戴腰部支具护腰至少3个月，加强营养，18个月后视骨折情况回院取内固定，住院期间留陪护1名等。吴吉忠产生了门诊费3287.54元、检查费450元、住院费98976.62元、复诊费256.4元合计102970.56元。吴吉忠为购买胸腰骶保护支具支付了2800元。2019年9月，吴吉忠收取了由广州市荔湾司法局中南司法所、广州市荔湾区中南街安全生产委员会转交的垫付医疗费70000元，其中丁培君垫付了20000元；惠磊贤、王密娜各垫付了10000元；甘梦、刘建新、刘建军、黄启明、吴冬炳、刘林林各垫付了5000元。除此之外，丁培君垫付了转院车费等费用19500元。经吴吉忠申请，一审法院通过摇珠方式选定了广东恒鑫司法鉴定所对吴吉忠的伤残等级和后续治疗费进行鉴定。2020年10月29日，该鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定吴吉忠的伤残等级为九级，评定后续治疗费为30000元。吴吉忠支付了鉴定费3150元。2020年11月24日，龙山县石羔街道英家社区居民委员会出具证明，吴吉忠的户口性质为城镇户口。吴吉忠的母亲段六妹于1930年10月25日出生，由吴吉忠兄弟姐妹五人赡养；儿子吴兆浩于2003年12月28日出生，由吴吉忠夫妻抚养。一审法院认为，刘建新等九人主张于2019年8月6日将涉案大棚搭建工作交给丁培君负责，与丁培君存在承揽关系，提供了丁培君签名的《工程款确认书》等佐证。一审法院据此认定双方之间存在承揽关系。丁培君雇佣吴吉忠等人对涉案大棚进行搭建工作。吴吉忠在从事雇佣活动中遭受人身损害，其各项损失由雇主丁培君承担赔偿责任。本案吴吉忠存在以下损失：一、医疗费102970.56元（3287.54元＋450元＋98976.62元＋256.4元）。吴吉忠因本次事故受伤治疗，产生了门诊费3287.54元、检查费450元、住院费98976.6元、复诊费256.4元，有医疗费发票、病历、DR报告单等证实，一审法院予以确认。二、后续医疗费30000元。吴吉忠因本次事故进行了手术治疗，日后需要拆除内固定装置。吴吉忠主张后期医疗费30000元，提供了司法鉴定意见佐证，一审法院予以支持。三、住院伙食补助费2600元。吴吉忠因伤住院治疗26天，住院伙食补助费按每100元计算。四、营养费1000元。吴吉忠因本次事故致九级伤残。结合本案实际情况，一审法院酌定营养费1000元。五、残疾赔偿金203372.9元（192472元＋6884.8元＋4016.1元）。吴吉忠为城镇户口。按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》中2019年全省城镇居民人均可支配收入一般地区每年48118元计算残疾赔偿金为192472元（48118元×20年×20%）。至定残日，吴吉忠的母亲段六妹年满75周岁，生活费计算5年；儿子吴兆浩年满16周岁零10个月，生活费计算1年零2个月。按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》中2019年全省城镇居民人均生活消费支出一般地区每年34424元计算，段六妹生活费为6884.8元（34424元×5年×20%÷5）；吴兆浩生活费为4016.1元（34424元÷12月×14月×20%÷2）。六、精神损害抚慰金20000元。吴吉忠因本次事故致九级伤残。根据广州市司法实践及本案实际情况，一审法院酌定精神损害抚慰金20000元。七、护理费6700元（150元×26天＋2800元）。本次事故导致吴吉忠右尺骨骨折、腰椎骨折等，住院期间确需生活护理。住院期间护理费标准按每天150元计算。吴吉忠购置胸腰骶保护支具2800元有相应医嘱，列入护理费范畴。八、交通费780元。吴吉忠因本次事故受伤住院治疗26天，交通费按每天30元计算。九、误工费75539.1元。吴吉忠因本次事故受伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天为441天。按照2019年广东省城镇私营单位就业人员平均工资为62521元计算误工费为75539.1元（62521元÷365天×441天）。十、鉴定费3150元。吴吉忠主张的鉴定费3150元，提供了鉴定意见书和鉴定费发票佐证，一审法院予以确认。综上，吴吉忠各项损失共计446112.56元，由雇主丁培君承担赔偿责任。吴吉忠同意扣减惠磊贤、王密娜、刘建新、刘建军、黄启明、吴冬炳、刘林林、丁培君向有关部门转交的垫付医药费共计70000元，按其意见处理。对于丁培君另行垫付的19500元，应予扣减。经计算，丁培君应赔付吴吉忠356612.56元（446112.54元－70000元－19500元）。吴吉忠请求刘建新等九人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。吴吉忠在本案的其他诉讼请求及超出部分，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，作出如下判决：一、丁培君自判决发生法律效力之日起十五日内赔偿吴吉忠356612.56元；二、驳回吴吉忠其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3536元，由吴吉忠负担259元，丁培君负担3277元。二审中，丁培君提供了六份证人证言（包括付吉权、舒某、宋某1、阳某、宋某2和吴兆祥的证言，其中吴兆祥的证言为复印件），拟证明其与吴吉忠是同事关系，其并非包工头，也未雇佣吴吉忠，其也是被雇佣方。吴吉忠认为其真实性由法院依法认定，关联性不予确认。刘建新等九人对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案各方争议焦点在于法律关系、承责情形及损失数额的认定问题。关于各方法律关系的认定。本案中，一审法院结合《工程款确认书》等相关证据和本案案情，认定刘建新等九人与丁培君系承揽关系，丁培君与吴吉忠系雇佣关系，理据充分，本院予以确认。丁培君主张其与吴吉忠系同事关系，均直接受雇于刘建新等九人，依据不足，本院不予支持。关于承责情形的认定。首先，涉案工作内容是使用钢管搭造塑料棚，并无证据证实此项工作需要特殊资质，故刘建新等九人作为定作人并不存在选任过失，而丁培君亦未提供证据证实刘建新等九人存在定作或指示过失，故刘建新等九人无需就涉案事故承担赔偿责任。其次，吴吉忠在从事雇佣活动中因涉案事故受伤，丁培君作为雇主，应承担雇主责任。但根据原《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”丁培君与吴吉忠就涉案事故所致损失，应视双方之过错确定承责比例的分配。二审中，吴吉忠对涉案事故发生的描述为“从一个棚走到另一棚的过程中没有踩稳导致受伤坠落”，且各方确认涉案大棚高达5米。吴吉忠作为完全民事行为能力人，在高空作业中应尽到谨慎注意义务，其“没有踩稳”导致坠落受伤，存在疏忽大意的过失，应自负相应的责任。且吴吉忠亦承认，其并没有高空作业证。故本院酌定吴吉忠自负30%的责任，雇主丁培君承担70%的赔偿责任。关于损失认定的问题。丁培君对精神抚慰金和误工费的赔偿项目提出异议，对其余项目未提出异议，故本院仅对上述两项予以审查，对其余各项的具体数额予以确认。首先，精神抚慰金，该项费用系弥补受害方精神损害的费用项目，其酌定应考量受害方遭受的精神痛苦、双方过错程度、承责比例、伤残等级等因素，一审法院主要结合吴吉忠的伤残等级酌定本案精神抚慰金为20000元，原本并无不当，但如上述，本院对双方承责比例重新予以认定，故结合双方承责比例，本案精神抚慰金应酌定为14000元。其次，误工费。丁培君主要对误工时间的认定提出异议。原最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”但此处所规定的“计算至定残之日”系指在医嘱期间内定残之情形。如在医嘱期满之后定残的，应另行分析。医嘱系医疗机构的专业意见，其医嘱期满，一般认为相应的伤病应处于痊愈或稳定的状态。如此时受害人因客观原因或主观原因一直未能进行伤残等级鉴定，自医嘱期满至定残前一天期间是否存在误工，受害人应举证证实。本案中，吴吉忠自2019年9月10日出院，医嘱其休息1个月，佩戴腰部护具至少3个月。故，在无其他证据予以佐证的情况，至少至2020年1月10日，吴吉忠处于伤病稳定期间。而本案直至2020年9月29日吴吉忠才完成伤残鉴定，至于2020年1月11日至2020年9月29日期间，其是否继续产生误工费，其应举证予以证实。而其并未尽到相应的举证责任，故对该期间的误工费，本院不予支持。鉴于双方对误工费的计算标准均无异议，故本院计算误工费共计25693.6元（62521元÷365天×150天）。故此，结合上述承责比例、损失数额的认定及本案各被上诉人垫付费用的具体数额，丁培君共应向吴吉忠赔偿各项损失共计187886.9元【（102970.56元+30000元+2600元+1000元+203372.9元+6700元+780元+3150元+25693.6元）×70%+14000元-70000元-19500元】。综上所述，一审部分事实认定不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初13852号民事判决第二项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初13852号民事判决第一项为：丁培君自本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿吴吉忠187886.9元；三、驳回吴吉忠其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3536元，由吴吉忠负担1061元，丁培君负担2475元；本案二审案件受理费6649元，由吴吉忠负担3193元，丁培君负担3456元。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年五月二十五日书记员  杨昕梁安安