广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终2376号上诉人（原审原告）：霍志明，男，汉族，1983年9月30日出生，住广东省佛山市禅城区××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××612。委托诉讼代理人：陆颖欣，北京盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东特固力士工业皮带有限公司，住所地广东省佛山市南海区×××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××365Q。法定代表人：林广成。上诉人霍志明因与被上诉人广东特固力士工业皮带有限公司（以下简称特固力士公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初14189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、广东特固力士工业皮带有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年5月、6月汽油费1600元予霍志明；二、广东特固力士工业皮带有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年带薪年休假工资948.97元予霍志明；三、广东特固力士工业皮带有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年6月至10月、2019年6月至7月期间的高温津贴1050元予霍志明；四、广东特固力士工业皮带有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年5月1日至2019年6月30日期间的休息日加班工资26078.17元予霍志明；五、驳回霍志明的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。”上诉人霍志明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、特固力士公司应当向霍志明支付2019年7月1日至8月6日工资3997.28元。霍志明的工作岗位是业务员，由于该工作岗位的特殊性质，自入职之日起，并不需要上班打卡考勤。事实上，霍志明并未录入指纹，也无法进行指纹打卡考勤。霍志明已经提供2019年7月至8月期间到办公室工作的视频，足以证明霍志明在该期间有为特固力士公司提供劳动，所以特固力士公司应当向霍志明支付2019年7月1日至8月6日的工资3997.28元。二、特固力士公司应当向霍志明支付违法解除劳动关系的经济赔偿金158079.6元。首先，特固力士公司解除与霍志明之间劳动合同所依据的《管理制度》及2019年6月29日发布的《告示》的制定程序不合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条对用人单位制定规章制度应当履行的民主程序作了如下规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。由此可见，规章制度的民主程序可分为两大步骤，一是征求意见，二是协商确定。但特固力士公司在制定《管理制度》及《告示》的时候并没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序，只是特固力士公司管理层单方作出了《管理制度》及《告示》后立即施行。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四条对公示程序有如下规定：企业规章制度在经过民主程序后，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。特固力士公司在2019年6月29日单方出具告示，自2019年7月1日起实施指纹打卡的制度。但该制度只是在厂区张贴，并没有让霍志明进行签收，也没有组织员工培训或者通过其他方式送达霍志明。故特固力士公司制定的《管理制度》及2019年6月29日发布的《告示》的制定程序不合法，是无效的规定。其次，特固力士公司制定的《管理制度》及2019年6月29日发布的《告示》内容不合理。霍志明作为业务员，本来工作时间就不能固定，业务员的薪酬高低也多由业绩来决定，并不是依靠每天固定上下班时间来体现业务员的价值。而且业务员多数需要在晚上进行应酬，洽谈业务及培养客户，而且多数晚上的时间均需要处理客户的售后事宜。在工作的过程中不可能每天都有工程单。在2019年7月1日前，特固力士公司一直都不要求业务员进行打卡考勤。特固力士公司在2019年7月1日后要求霍志明每天回公司进行指纹打卡，对霍志明加班工作又不支付霍志明加班费，本来就是对业务员工作的限制，同时要求业务员以工程单签名方可不打卡，这个要求本来就不符合实际情况，所以霍志明在2019年7月31日得知该规定后马上向特固力士公司的行政管理人员反映意见，提出该考勤制度对业务员适用不公平不合理，但是霍志明的反馈意见并没有被特固力士公司采纳，反而是忽视霍志明的意见，该情况在特固力士公司2019年7月31拍摄对话视频中可以证实。最后，特固力士公司解除与霍志明的劳动合同具有针对性。特固力士公司在劳动仲裁阶段提交的员工打卡考勤记录可以看出整个业务部2019年7月份都没有打卡记录，但是特固力士公司仅是对霍志明一人发出打卡通知，并只是解除了与霍志明一人的劳动关系，对存在同样情况的业务部业务员郭六根、吴昌凌、李启恂却没有任何的处理。特固力士公司制定的新的考勤制度适用是有针对性的，并非是全体员工均要求适用。故霍志明并不存在旷工行为，特固力士公司故意制造霍志明旷工的证据并据此解除与霍志明的劳动关系，属于违法解除，应当向霍志明支付解除劳动合同的经济赔偿金。综上，霍志明认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，特提起上诉，请求：1.撤销一审判决第五项；2.改判特固力士公司向霍志明支付违法解除劳动合同的经济赔偿金158079.6元；3.改判特固力士公司向霍志明支付2019年7月至8月的工资3997.28元；4.由特固力士公司承担本案的诉讼费。针对上诉人霍志明的上诉，被上诉人特固力士公司答辩称：1.霍志明需要打卡，特固力士公司的规章制度对打卡有明确规定。霍志明拒绝录用指纹，导致没有指纹数据。霍志明清楚收到特固力士公司的通告。霍志明提供的办公室视频，其是有预谋拍摄，根据录音可知霍志明知道需要打卡，但霍志明故意不打卡，且在拍视频时称自己在上班，其有意在解除劳动关系时讹诈公司支付经济赔偿金。2.关于2019年7月至8月的工资，因为霍志明没有打卡，其处于旷工的状态，也没有给特固力士公司提供劳动，故无需支付2019年7月至8月的工资。3.关于货款问题，特固力士公司提供的电话录音可以证明公司要求霍志明提供送货单据，但霍志明明确该送货单据已经拿走，不能交还给特固力士公司，导致特固力士公司无法追到的货款的损失应当由霍志明承担。双方当事人在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据材料经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对一审判决第一项、第二项、第三项、第四项判项均未提出异议，本院对前述判项径行维持。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本院对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于解除劳动合同的经济赔偿金问题。本案双方劳动关系因2019年8月8日特固力士公司以霍志明连续旷工发出《公告》而解除，特固力士公司发公告的理由是霍志明2019年7月1日至8月7日一直没有按照单位要求进行考勤考核，已连续旷工1个月零7天，视作自动离职。首先，特固力士公司向法院提供了2019年6月29日的《告示》照片、2019年7月8日、7月15日的《通告》照片、2019年7月27日《通告》及顺丰快递运单详情复印件、2019年7月29日的《告知书》及顺丰快递运单详情复印件，2019年8月2日的《告知书》及顺丰快递运单详情复印件，可以确认特固力士公司自2019年6月29日至8月2日期间曾多次向霍志明发出通知，要求霍志明按照公司的规章制度进行打卡考勤，否则视为旷工并作自动离职处理，若业务员不进行打卡考勤，也可以以工程单签名代替打卡考勤。霍志明在收到上述通知的情况下，仍然没有进行打卡考勤，亦没有向特固力士公司提供工作日记或者工程单签名的证明，应视为旷工。其次，考勤制度是公司管理的基础性制度，为了维护良好的工作秩序，提高工作效率，加强公司的劳动纪律而制定，而打卡考勤应属于劳动者应知且必须遵守的基本劳动纪律。本案中霍志明旷工多天应属于严重违反了特固力士公司的劳动纪律。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，特固力士公司解除双方劳动关系，并无不妥，故霍志明主张特固力士公司支付违法解除劳动合同的赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定的支付解除劳动关系的赔偿金情形，原审法院对此处理正确，本院予以维持。二、关于2019年7月至8月期间的工资问题。根据特固力士公司提交的《员工刷卡记录表》和《异常考勤统计表》显示霍志明2019年7月和8月的考勤记录均为旷工，虽然霍志明对上述《员工刷卡记录表》和《异常考勤统计表》不予确认，其主张该期间均有实际上班，但其确认2019年7月1日至8月7日期间均没有打卡考勤，其提交的视频仅能反映其进入特固力士公司工作场所，但是否遵守公司劳动纪律按时提供劳动，该视频无法反映。故霍志明应承担举证不能的法律后果。综上，在霍志明不能举证证明2019年7月1日至8月7日期间为特固力士公司提供劳动的情况下，要求特固力士公司向其支付2019年7月1日至8月7日期间的工资缺乏理据，不予支持，原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人霍志明的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍志明负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二一年五月七日书记员  禤丽欣