云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终528号上诉人（原审被告）：秦皇岛金发建筑劳务有限公司，住所地：河北省秦皇岛市海港区迎宾路26号，统一社会信用代码：911303006720640076。法定代表人：李宗海，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李帅、孙绍生（实习），云南滇中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王朝军，男，1973年10月23日出生，住云南省双柏县。被上诉人（原审原告）：王继荣，男，1954年6月27日出生，住云南省双柏县。被上诉人（原审原告）：郭秀兰，女，1953年8月18日出生，住云南省双柏县。被上诉人（原审原告）：王琳琳，女，2004年2月1日出生，住云南省双柏县。法定代理人：王朝军，系王琳琳之父。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李连华，云南李连华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地：北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼，统一社会信用代码：91110000710921189P。法定代表人：张建喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵梦璠、程国静，中铁公司员工。上诉人秦皇岛金发建筑劳务有限公司（以下简称金发公司）因与被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳、中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初513号民事判决，提出上诉。本院于2021年2月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金发公司的委托诉讼代理人李帅、孙绍生，被上诉人王朝军及其与被上诉人王继荣、郭秀兰、王琳琳共同的委托诉讼代理人李连华，被上诉人中铁公司的委托诉讼代理人赵梦璠、程国静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金发公司上诉请求：一、请求依法撤销双柏县人民法院（2020）云2322民初513号民事判决书第一项、第二项并依法改判：按照实际认定的损失，改判由被上诉人伤者承担30%的责任，上诉人承担70%的责任，中铁建工在本案当中存在选任过失，应当与上诉人承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人于2013年8月24日办理了从农村居民转为城镇居民的相关手续、并且在外长期务工，据此按照城镇户口标准计算了被上诉人的残疾赔偿金错误。首先，被上诉人住址距离双柏县法滕镇二十多公里属于边远农村地区，并不属于城镇区域。其次，被上诉人在家中有田有地、家人均长期生活居住在农村，即便被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰办理了农转城的相关手续，但也改变不了被上诉人为农村居民的事实。本案中被上诉人没有提供任何证据能证明其在城镇生活居住满一年、并以打工收入为主要生活来源的事实。二、被上诉人伤残鉴定程序及结论存在明显的疑点错误和不合理之处，本案应依法启动重新鉴定程序，对被上诉人的伤残程度、后期治疗、护理误工期日等进行重新评定。被上诉人在一审庭审过程中提交了楚中大法医鉴字128号鉴定意见书，该鉴定结论无论从程序和内容上来说均存在明显的不合理及错误之处。首先该鉴定系单方委托，并没有征得金发公司的同意和在公司的参与下共同委托鉴定中心进行客观的鉴定。其次，被上诉人自出院至鉴定的时间未达三个月，不符合被上诉人关节障碍、功能障碍、神经损伤伤情鉴定的程序要求，存在程序上的明显错误。再次，鉴定结论的伤残八级和护理90日、误工250日以及后期治疗费的评定，也明显超出了合理的范围。三、被上诉人王朝军对其自身受到的损害存在重大过错，被上诉人对其损失至少承担30%以上的责任。根据加工钢筋操作车司机的常识和基本流程，加工人员应徒手或佩戴轻便且不影响行动的专用线手套进行施工操作。然而在本案案发时，被上诉人使用的却是焊工使用笨拙、宽大的皮质手套。因此被上诉人在操作加工钢筋过程中流程存在明显的错误，致使本案发生，被上诉人对其自身发生的损害也应当承担相应的次要责任。四、一审法院未查明本案基本事实认定被上诉人赔偿项目及赔偿标准事实认定错误。本案发生后对于上诉人已经垫付的医药费和其他费用部分未能查清，因此造成本案在赔偿数额的认定存在事实不清的情况。其次，一审法院在认定被上诉人误工费计算、误工天数的认定以及赔偿标准的认定上也存在明显的不合理之处。王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳辩称：根据最高人民法院司法解释的规定，在城镇居住生活满一年可以按城镇居民的生活标准予以支付。本案被上诉人提交的证据客观真实地证明了被上诉人王继荣、郭秀兰是王朝军的父母，在2013年8月24日就已经农村转为城镇居民，所以应当按照城镇居民生活标准予以支付支持。2.是否应当重新鉴定，第一，本案一审庭审过程当中，已经给了上诉人充分的准备时间，两次通知上诉人缴纳相关的鉴定费。第二，本案鉴定是由上诉人金发公司带着王朝军到中大司法鉴定中心所作出的128号鉴定书，不是当事人自己擅自做的鉴定。3.关于承担10%的责任，在一审庭审中被上诉人向法庭提交了相关的手套，证明了负有劳动安全责任保障义务的应当是上诉人。4.上诉人垫付的所有医疗费用，被上诉人在一审的时候都认可，且在本案当中被上诉人没有主张医疗费。相关医疗费的全部原始单据被上诉人拿去保险索赔，因此应当是按90%的责任进行承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中铁公司辩称：请求法院依法驳回上诉请求，维持原判，判决中铁公司不承担责任。王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳向一审法院起诉请求：1.判令金发公司、中铁公司赔偿王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳医疗费1065.84元、后期治疗费23000元、残疾赔偿金217428元（20年×0.3×36238元／年）、误工费50000元（250天×200元／天）、护理费14400元（90天×160元／天）、住院伙食补助费7300元（73天×100元／天）、营养费6000元（120天×50元／天）、鉴定费2600元、交通费4996元、住宿费2100元、被抚养人生活费66406.5元，合计445296.34元，扣除已给付的生活费3000元，还应赔偿442296.34元；2.本案诉讼费由金发公司、中铁公司承担。一审法院认定事实：中铁公司与金发公司签订劳务承包合同，中铁公司将G8012弥勒至楚雄高速公路玉溪至楚雄段工程TJ－15标钢筋加工的劳务承包给金发公司。2019年5月22日，王朝军到金发公司做工，约定月工资5000元。安排在双柏县小沙河水库项目钢筋场地做钢筋工。王朝军在没有专用的线手套后，佩戴金发公司提供的电焊工用的皮手套操作车丝机，2019年12月30日15时11分许，王朝军被车丝机损伤左手，直接送云南博亚医院治疗。诊断为左拇指指间关节脱位，左拇指血管、神经、肌腱损伤，左尺桡骨骨折，住院至2020年3月12日后好转出院，金发公司已支付住院费，并另向王朝军给付3000元生活费。出院后至鉴定前，王朝军支出医疗费383.04元。王朝军的损伤构成八级伤残，后期治疗费23,000元，误工期157天、护理期90天、营养期120天，支出鉴定费2600元。另查明，王继荣、郭秀兰是王朝军的父母，共生育三个子女，于2013年8月24日农村居民转为城镇居民，王朝军亦于2013年8月24日农村居民转为城镇居民，并长期在外务工，王琳琳是王朝军的女儿，为城镇居民，在双柏县职业高级中学读书。一审法院认为，王朝军为金发公司提供劳务，在工作中身体受到伤害，以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，金发公司应当依法承担民事侵权责任，中铁公司将中标的工程劳务承包给有资质的金发公司，没有过错，在本案中无须承担民事侵权责任。车丝机属于现代加工设备，有外露的旋转部件，对车丝机操作手具有较大的人身伤害危险，王朝军在操作车丝机的过程中身体受到伤害，金发公司应当承担主要赔偿责任，本案中，金发公司不注重安全，向王朝军提供非专用手套，增加王朝军受到伤害的危险，王朝军在操作中安全注意不到位，具有一定过错，应当减轻金发公司的赔偿责任，综合全案情况，由金发公司承担90%的赔偿责任为宜。王朝军已转为城镇居民，并长期在外务工，王继荣、郭秀兰、王琳琳也转为城镇居民多年，金发公司要求按农村居民标准计算相关经济损失的辩解不能成立，一审法院不予采纳。医疗费、后期治疗费、鉴定费依据发票或鉴定意见分别认定383.04元、2600元、23000元；王朝军主张误工费、护理费、营养费的标准过高，一审法院依照当事人的约定和相关规定，确认误工费164.38元/天、护理费134.98元/天、营养费20元/天，认定王朝军的误工费25807.66元、护理费12148.2元、营养费2400元；主张住院伙食补助费7300元、残疾赔偿金283834.5元（含被抚养人生活费王继荣32837元、郭秀兰3091.5元、王琳琳3078元）符合法律规定，一审法院予以确认；交通费、住宿费，根据王朝军就医情况，酌情认定交通费2000元、住宿费160元，王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳的各项经济损失合计359633.4元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条规定，判决：一、秦皇岛金发建筑劳务有限公司赔偿王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳各项经济损失359633.4元的90%，即323670.06元（其中王继荣、郭秀兰、王琳琳的被抚养人生活费分别为29553.3元、27442.35元、2770.2元），扣除已支付的3000元，还应赔偿320670.06元，限判决生效后10日内给付；二、中铁建工集团有限公司在本案中不承担责任。一审案件受理费减半收取1356元，由秦皇岛金发建筑劳务有限公司负担976元，限判决生效后10日内交纳，王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳负担380元（已交）。二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人金发公司对一审认定的以下事实有异议：1.“王朝军在没有专用线手套后，佩戴公司金发公司提供的电焊用的手套，操作车司机”和客观事实不符，公司给钢筋套丝工配备的都是线手套，焊工才会用皮质手套进行操作，公司并没有提供皮质手套，提供给他们的是线手套。2.“直接送到云南博亚医院治疗”与客观事实不符，首先送到的是州医院，由于州医院没有设备，无法接断指，后又建议转到昆明市第一医院，到昆明市第一医院之后，由于手术要排队耽误时间，所以后来就联系了云南博亚医院治疗。3.“王朝军的损伤构成八级伤残，后期治疗费23000元，误工期157天、护理期90天、营养期120天，支出鉴定费2600元。”认定错误，不认可该鉴定结果。同时认为一审遗漏认定：金发公司已支付住院费，并向王朝军给付3000元生活费，根据上诉人的统计，上诉人在被上诉人受伤后，分别分九次垫付被上诉人医药费和生活费合计143500元。被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳、中铁公司对一审认定事实无异议。对各方无异议的一审认定事实本院予以确认。二审中，上诉人金发公司提交了以下证据：1.微信转账截图6张，分别是：（1）2019年12月30日，转到云南博亚医院治疗2100元；（2）2019年12月31日转到云南博亚医院治疗20000元；（3）2020年1月3日转到云南博亚医院治疗10000元；（4）2020年1月10日转给王朝军的家人吴樊40000元；（5）2020年1月16日转给王朝军的家人吴樊20000元；（6）2020年1月23日转给王朝军的家人吴樊20000元。2.微信聊天记录截图3张。以上证据欲共同证明：被上诉人王朝军伤后上诉人支出医疗费共143500元的事实。经质证，被上诉人王朝军家认为上诉人所有的医疗费用在一审庭审当中双方都是确认的，对于医药费其是认可的；针对微信转账截图6张，转到云南博亚医院治疗的3笔金额其不清楚，无法质证，转给吴樊的三笔钱共计80000元，吴樊又交到医院，其认可；针对微信聊天记录截图3张，不能证明上诉人支付相关费用的金额。被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳提交金发公司的老总刘杨和与王朝军的电话录音，欲证明到中大司法中心鉴定是刘杨提出并带王朝军去鉴定的。经质证上诉人认为录音的时间、地点和人物不能辨认，无法确认和本案的关联性。被上诉人中铁公司对上诉人及被上诉人提交的证据均没有意见。被上诉人中铁公司提交了其与上诉人签订的劳务分包合同及附件，附件17的第四条第36点明确操作木工机械、绞丝机戴手套是属于违规操作，证实绞丝机是不允许戴手套的。经质证，上诉人对该份证据的真实性予以认可，但是对证明的内容不予认可，只是说不能戴厚的手套，没有说不准戴手套。被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳对证据的真实性没有异议，但认为王朝军操作的32圆的钢筋是很粗的，必须要戴手套，徒手是不能承受的。为核实王朝军受伤后的医疗费费用情况，中铁公司提交了其向中银保险有限公司云南分公司查询的相关材料：1。中银保险有限公司云南分公司出具的被保险人王朝军等人目前所缺资料明细，2.云南博亚医院医疗费用明细单（1页），主要是王朝军的住院费用情况，3.云南博亚医院病情证明书（1页），4.住院病历（10页），5.保险理赔申请书。经质证，上诉人金发公司、被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳对上述证据的三性均无异议。本院认为，金发公司提交的证据1王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳虽提出对部分不清楚，但其中32100元金发公司直接付给了云南博亚医院，另外的80000元转给了王朝军的女儿，王朝军自认收到的该款项已交纳了云南博亚医院的医疗费，上述金额合计为112100元，结合金发公司支付了王朝军在云南博亚医院住院的所有医疗费用119094.56元，二者的金额基本相符，本院予以采信；证据2不能证实金发公司共计支付给王朝军的费用为143500元的事实，本院不予采信。被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳提交的电话录音不能确认通话对象，录音内容无法辨别，本院不予采信；上诉人金发公司及被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳对中铁公司提交的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。对庭后中铁公司提交的证据各方当事人均无异议，本院予以采信，该组证据证实了王朝军于2019年12月30日至2020年3月12日在云南博亚医院住院治疗，共产生医疗费用119094.56元，双方认可该费用均由金发公司支付。对二审中双方有争议的事实，本院认为，上诉人金发公司认为公司给钢筋套丝工配备的都是线手套，公司并没有提供皮质手套，提供给的是线手套，但没有提交证据证实，本院对其异议不予确认；对王朝军受伤后是直接送到云南博亚医院还是辗转后才到云南博亚医院对本案的判处并无实质影响，本院不作认定；金发公司不认可王朝军的鉴定结果，但在一审申请重新鉴定后又不交纳鉴定费被退鉴，其应承担相应的法律后果，因此对该异议本院不予确认。一审未认定王朝军受伤后金发公司支付了王朝军在云南博亚医院住院的医疗费用119094.56元的事实，本院予以认定。本院对一审法院遗漏认定的以下事实予以认定：2019年5月22日，金发公司与王朝军签订《云南省农民工劳动合同》，合同期限自2019年5月22日起，为无固定期限，王朝军从事的工作内容为钢筋工，工资标准为5000元。2019年12月30日至2020年3月12日，王朝军在云南博亚医院住院治疗，金发公司支付了王朝军住院期间产生的医疗费119094.56元。2020年6月4日，经王朝军本人申请，楚雄中大司法鉴定中心出具了鉴定意见书，结论为：1.王朝军的伤残构成八级伤残。2.王朝军的后期治疗费、复查费一次性评定为人民币23000元。3.王朝军的误工期250天，护理期90天，营养期120天。2020年9月30日，金发公司向一审法院申请委托司法鉴定机构对王朝军是否构成伤残、伤残等级及误工费、护理期、营养期、后期治疗费、复查费进行鉴定，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定后，因金发公司未缴纳鉴定费，被鉴定机构退鉴。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.赔偿标准应按城镇居民还是农村居民计算。2.二审是否应当启动重新鉴定程序。3.赔偿责任应如何划分。4.上诉人垫付的相关费用是多少？上诉人应赔偿王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳的经济损失是多少？一、赔偿标准应按城镇居民还是农村居民计算的问题。本院认为，被上诉人王朝军、王继荣、郭秀兰的户口已于2013年8月24日农转城，按照户籍管理，其户口属城镇户口，因此赔偿标准应按城镇居民计算。王琳琳的户口未农转城，一审按农村居民标准计算并无不当。金发公司要求王朝军、王继荣、郭秀兰按农村居民标准计算相关经济损失的辩解不能成立，本院不予采纳。二、二审是否应当启动重新鉴定程序的问题。本院认为，王朝军受伤出院后，其伤情经楚雄中大司法鉴定中心鉴定并出具了鉴定意见书，金发公司在一审诉讼中虽对王朝军的伤情鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但其未向鉴定机构缴纳鉴定费导致退鉴，导致不能重新鉴定的原因在金发公司，其应承担相应的法律后果，上诉人二审中要求重新鉴定的申请本院不予采纳。金发公司与王朝军签订了劳动合同，但在王朝军受伤后金发公司及王朝军均未申请工伤认定，也未申请劳动能力鉴定，现金发公司及王朝军均已超过申请工伤认定和劳动能力鉴定的期限，王朝军选择以人体损伤鉴定标准结论提起诉讼未违反法律的规定，本院予以支持。三、赔偿责任应如何划分的问题。本院认为，王朝军为金发公司提供劳务，在操作车丝机的过程中身体受到伤害，金发公司不注重安全保障，向王朝军提供非专用手套，增加王朝军受到伤害的危险，金发公司应当承担主要赔偿责任。王朝军在操作中安全注意不到位，具有一定过错，应自行承担次要责任。综合本案的实际情况，一审认定由金发公司承担90%的赔偿责任、由王朝军自行承担10%的责任符合本案的实际，本院予以确认。王朝军系金发公司雇佣的员工，其与中铁公司无雇佣关系或劳动关系，金发公司要求中铁公司承担选任过失责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。四、上诉人垫付的相关费用的金额是多少？上诉人应赔偿王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳的经济损失是多少的问题。本院认为，王朝军于2019年12月30日至2020年3月12日在云南博亚医院住院治疗，共产生医疗费用119094.56元，双方认可该费用均由金发公司垫付，一审未予认定不当。上诉人提出其垫付的医疗费用及生活费为143500元的主张无证据证实，本院不予采纳。双方对一审认定金发公司给付王朝军3000元生活费、出院后至鉴定前，王朝军支出医疗费383.04元的事实无异议，一审认定王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳交通费2000元、住宿费160元、营养费2400元、住院伙食补助费7300元不违反法律的规定，且上诉人对该认定未提出上诉，视为无异议，本院予以确认。根据鉴定结论，王朝军的损伤构成八级伤残，后期治疗费23000元，护理期90天、营养期120天，支出鉴定费2600元，本院予以确认。鉴定结论认定误工期250天，一审认定王朝军受伤至鉴定前一天共计157天，以164.38元/天计算误工费符合法律的规定，王朝军无异议，且也未加重金发公司的责任，本院予以确认；按照王朝军的伤残等级及赡养份额，被抚养人王继荣、郭秀兰、王琳琳的生活费本应分别为35182元（23455元×15年×30%×1/3）、32837元（23455元×14年×30%×1/3）、4617元（10260元×3年×30%×1/2），但一审分别认定为32837元、30491.5元、3078元，王朝军及王继荣、郭秀兰、王琳琳未提出上诉，视为无异议，本院予以确认。据此，本院认定王朝军的各项经济损失为：住院医疗费119094.56元、门诊医疗费383.04元、后期治疗费23000元、误工费25807.66元（157天×164.38元/天）、护理费12148.26元（90天×134.98元/天）、残疾赔偿金217428元（36238元×20年×30%）、被抚养人王继荣生活费32837元、郭秀兰生活费30491.5元、王琳琳生活费3078元、交通费2000元、住宿费160元、营养费2400元、住院伙食补助费7300元、鉴定费2600元，以上合计478728.02元，由金发公司承担90%即430855.22元，由王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳自行承担10%即47872.8元，扣除金发公司已支付的医疗费119094.56元及生活费3000元，合计122094.56元，金发公司实际还应赔偿王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳各项经济损失308760.66元。综上所述，一审判决认定基本事实不清，导致判处不当，本院应予纠正；上诉人金发公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初513号民事判决第二项；二、撤销云南省双柏县人民法院（2020）云2322民初513号民事判决第一项；三、由秦皇岛金发建筑劳务有限公司于判决生效后10日内赔偿王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳各项经济损失308760.66元；四、驳回王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1356元，由秦皇岛金发建筑劳务有限公司负担953元，由王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳负担403元；二审案件受理费1718元，由秦皇岛金发建筑劳务有限公司负担1654元，由王朝军、王继荣、郭秀兰、王琳琳负担64元；秦皇岛金发建筑劳务有限公司多交纳的234元予以退还。本判决为终审判决。审判长  何永丽审判员  马春梅审判员  李 梅二〇二一年五月十日书记员  陈滇滇