黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终1452号上诉人（一审原告）：陈学军，男，1968年4月1日出生，汉族，无固定职业，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：于立臣，哈尔滨市于立臣企业法律顾问事务所律师。被上诉人（一审被告）：立邦装饰材料（广州）有限公司，住所地广东省广州市黄埔区（中新广州知识城）亿创街2号916房。法定代表人：钟中林，董事长。委托诉讼代理人：张寒，河北张寒律师事务所律师。上诉人陈学军因与被上诉人立邦装饰材料（广州）有限公司（以下简称立邦公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2020）黑0102民初4899号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，以调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。陈学军上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持陈学军一审的诉讼请求。事实和理由：第一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认为陈学军未举证证实其不了解《员工手册》内容属于适用法律错误。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位承担举证证明责任。依据《劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证实，与争议有关事项由用人单位掌握的，用人单位应当提供，不提供的，应当承担不利后果。立邦公司应当承担本案举证责任，陈学军违反《员工手册》内容并没有达到法律规定的严重违反用人单位规章制度的情形，立邦公司应当依法支付赔偿金。第二、一审法院以陈学军与龙运宾馆已经缴纳为由，不予支持陈学军的主张无事实依据，属于适用法律错误。第三、一审法院认为系陈学军自身原因致使其社会保险未能及时转至立邦公司，该理由属于事实认定不清，且证据不足。陈学军自2004年在第三方单位共计交纳社保费用150,346元，陈学军与立邦公司存在劳动关系，应当由立邦公司交纳，一审判决认定事实不清，适用法律错误。立邦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。仲裁及一审过程中，立邦公司举示了陈学军签字的员工手册确认函，其签字行为表明其对立邦公司的规章制度是知悉且认可的。陈学军对立邦公司SFA准则的实施及具体内容是了解并认可的，陈学军多次违反立邦公司上述行为准则，立邦公司依据员工手册给与其通告，直至解除劳动合同符合法律规定。失业保险给付前提是失业，但陈学军一直与龙云宾馆存在劳动关系且未解除，故其不符合领取失业保险金的条件。陈学军向一审法院起诉请求：1.判令立邦公司赔付违法解除劳动合同的赔偿金176,188.5元；2.判令立邦公司赔付失业保险损失36,288元；3.判令立邦公司赔付带薪年休假工资12,543元；4.判令立邦公司补偿养老、失业、医疗保险费用150,346元；5.判令立邦公司给付未与陈学军签订无固定期限劳动合同工资344,263.43元。一审法院认定事实：陈学军于2004年8月1日入职立邦公司工作，签署《确认函》，主要确认：陈学军自2004年8月1日起在立邦公司工作，并确认其已收阅员工手册，对立邦公司各项政策了解并接受；其明白立邦公司可能会根据管理需要，在征得工会的同意后，可随时更改、解释、取消或增加员工手册中所描述的任何程序、条款或做法；其亦明白，立邦公司对员工手册的修改将通过发送电子邮件的方式或者在内部公告的方式进行公布。其确认将按立邦公司要求定期访问内部网站或公告栏，定时查收电子邮件，以便及时获得信息，任何关于员工手册内容修改的信息在邮件发布、内联网或公告栏上公布14天后，视为其已经收到该信息并同意按修改后相关内容执行，无需另行签收。后陈学军在立邦公司工作，先后从事司机、销售员等工作。2014年3月31日，陈学军与立邦公司签订《劳动合同》。主要约定：陈学军在立邦公司任职，工作地点为设有相关联的企业/分支机构/业务点（本案中为哈尔滨）；工作内容按照岗位说明书为准，陈学军已充分了解岗位内容与岗位职责，并保证按照岗位要求忠于职守，按时、按质、按量完成本职工作，履行职责。陈学军明白其有义务在规定期限内，如实、完整地配合立邦公司提供缴纳对应的社会保险所需的信息、资料等。对于因陈学军个人信息、户籍、档案等原因或因陈学军原劳动单位关系所在单位退工手续不齐备、社会保险停缴手续未办等原因，造成立邦公司不能及时为其缴纳对应的社会保险的，其后果由陈学军承担。若陈学军严重违反立邦公司依法制定的规章制度，按照立邦公司应当解除劳动合同的，劳动合同可以解除。立邦公司可依据政策制订员工手册、奖惩制度等人事规章制度等，公布在公司的网站上或印制成册，立邦公司可依据政策的改变和经营、业务上的需要，对立邦公司的以上规章制度作相应的修改，并以电子邮件或其它方式提醒陈学军，陈学军应认真阅读并随时注意上述文件内容的更新，了解最新公布的规章。如立邦公司要求陈学军签署员工手册、奖惩制度等相关文件，陈学军必须签署，并保证严格遵守其中规定，上述文件如有更新，除非陈学军于发布之日起三日内向立邦公司提出异议，否则视同陈学军已充分了解并同意。2017年立邦公司对《员工手册》进行了部分修改并进行了公示。其中9.2.2.2规定：“一个自然年度内两次书面警告累计成一次最后警告。”；9.2.2.3规定：“该处分为员工犯非常严重的错误或公司/部分主管已经给予过书面警告……一个自然年度内累计两次最后警告，构成严重违反公司规章制度，公司可以与员工解除劳动合同。”附件一《公司纪律处分细则》中处分有四种，分别为A口头警告、B书面警告、C最后警告、D违纪解除劳动合同；其中关于“工作态度和行为a款5项规定不遵守操作规程、不能完成上级布置的认为，视情节轻重给予B-D之处理”。2019年5月1日，陈学军与立邦公司、立邦公司签订《劳动合同主体变更协议书》，主要约定：在原劳动合同中，立邦公司变更为立邦公司，由陈学军与立邦公司继续享受和承担原劳动合同的一切权利和义务。原劳动合同条款均不变，各项规章制度均有效适用。立邦公司制定SFA准则对销售人员进行管理，SFA拜访门店标准动作规定：专卖店拜访时长约60分钟、金形店拜访时长约30分钟、同城店拜访时长约20分钟，并根据城市等级及店面等级规定了拜访次数。陈学军的拜访情况显示：2019年7月5日、12日有拜访计划，0拜访率；2019年7月24日、25日、29日、8月1日、2日、5日、7日、9日、12日没有拜访计划；2019年7月23日至8月15日期间，拜访客户时间均短于立邦公司规定的拜访时间。因陈学军在2019年7月5日至2019年7月22日期间的SFA拜访率及转单达成率均为0，立邦公司依据《员工手册》附件一的公司纪律处分细则中的规定给付陈学军书面警告处分，并于2019年7月22日向其作出书面通告。因陈学军2019年7月23日至8月5日期间有6天SFA的线内及线外拜访率点数为0，低于立邦公司要求的10家，立邦公司依据《员工手册》附件一的公司纪律处分细则中的规定给付陈学军最后警告处分，并于2019年8月6日向其作出书面通告。因陈学军2019年8月6日至8月16日期间有3天SFA的线内及线外拜访率点数为0，低于立邦公司要求的10家/每天。同时，在2019年7月23日至8月15日有拜访记录期间，陈学军的拜访时间未按立邦公司规定的《SFA拜访门店标准动作》关于店型拜访时间要求执行，鉴于陈学军已经存在两次警告处分，结合此次违纪行为，给付陈学军违纪解除劳动合同处分，并于2019年8月16日向其作出书面通告。因陈学军于2019年7月5日至8月16日期间连续三次严重违反《员工手册》附件一公司纪律处分细则的规定，不能完成上级布置的任务，立邦公司给予陈学军严重违纪解除劳动合同处分，并于2019年8月16日向其作出《严重违纪解除劳动合同通知书》。上述通告及通知书均系立邦公司通告快递邮寄给陈学军，但均为拒收退回。陈学军在庭审中表示其通过上级领导知晓上述内容。陈学军系龙运宾馆停薪留职职工，其社会保险参保信息显示：陈学军自1996年7月起参加职工基本养老保险，2005年5月起参加基本医疗保险、大额医疗保险；2005年9月起参加生育保险；2000年1月至6月、2004年1月至今参加工伤保险；2007年1月起参加失业保险。截止2020年7月，陈学军的上述保险参保单位名称均为“哈尔滨龙运宾馆”，且人员类别均显示“在职”。陈学军就与立邦公司劳动争议一案向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委作出哈劳人仲字[2020]第297号仲裁裁决书。陈学军不服该裁决提起诉讼。另经陈学军与立邦公司确认，陈学军与立邦公司解除劳动关系前十二个月平均工资为5,683.5元；陈学军2018年未休年假15天、2019年未休年假9天。经哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会计算，立邦公司应予以陈学军未休年假工资共计11,085.54元，立邦公司对此无异议并予以给付。陈学军虽不服仲裁裁决，但对于上述款项予以收取。一审法院认为，关于立邦公司应否向陈学军赔付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定：劳动者严重违反用单人位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，陈学军自入职立邦涂料及立邦公司以来，分别签署了《确认函》、劳动合同、《劳动合同主体变更协议书》，上述文件中均有关于陈学军应确认知悉《员工手册》的内容，且陈学军未举示证据证实其不了解《员工手册》，另陈学军在庭审中自认其知晓立邦公司实行SFA准则对销售人员进行管理，故陈学军在明知立邦公司《员工手册》内容及其实行SFA准则对销售人员进行管理的情况下，仍未严格按照SFA准则进行工作，未完成立邦公司要求的拜访门店的时长和次数，属于违反《员工手册》的违规违纪行为，而立邦公司依据《员工手册》对其进行书面警告处分、最后警告处分继而违纪解除劳动合同处分并发出通告的行为符合法律规定，并非违法解除与陈学军的劳动合同，立邦公司无需对陈学军进行赔付。故陈学军要求立邦公司赔付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于立邦公司是否应赔付陈学军失业保险损失的问题。根据《哈尔滨市失业保险办法》第三十二条规定：“具备下列条件的失业人员，可以申领失业保险金：（一）用人单位及其职工、城镇个体工商户及其雇工、灵活就业人员按照规定参加失业保险1年以上并足额缴纳失业保险费的；（二）劳动合同期满，未续定劳动合同或者未被其他单位录用的；（三）非因本人意愿中断就业的；（四）按照规定进行失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”第五十二条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案中，陈学军的失业保险由龙运宾馆缴纳，其亦出具证明证实陈学军系其停薪留职职工。因此，立邦公司实为因陈学军个人原因无法为其缴纳失业保险而不是不按规定为其缴纳失业保险致使其不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的情况，且陈学军未与龙运宾馆解除劳动合同，在与立邦公司解除劳动合同后，不是失业状态。故陈学军要求立邦公司赔付其失业保险损失的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于立邦公司是否应赔付陈学军带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三项规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，陈学军在立邦涂料、立邦公司工作年限已满20年，应休年休假15天/年，但陈学军2018年度未休年休假共计15天、2019年度未休年休假共计9天，且立邦公司未支付陈学军未休年休假工资，故陈学军要求立邦公司支付其未休年休假工资的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于年休假工资数额的问题。陈学军举示哈劳人仲字[2020]第297号仲裁裁决书以证明其解除劳动关系前十二个月平均工资为5,683.5元，在该裁决书中认定，陈学军的工资由基本和相关奖金构成，2018年的基本工资为4917元/月（日工资为226.07元）、2019年基本工资为5200元/月（日工资为239.08元）。陈学军在本案庭审中未举示证据证实其基本工资及奖金的具体数额，故对上述裁决书关于陈学军基本工资的内容予以确认。因此，陈学军2018年度、2019年度未休年休假工资为[226.07元/天×15天×（300%-100%）+239.08元/天×9天×（300%-100%）]即11,085.54元。故陈学军对未休年休假工资要求的数额较多，予以部分支付。关于立邦公司应向陈学军支付未休年休假工资的问题，立邦公司无异议，并在收到哈劳人仲字[2020]第297号仲裁裁决书后全额给付陈学军，陈学军亦确认收到。关于立邦公司是否应补偿陈学军养老、失业、医疗保险费用的问题。用人单位与劳动者建立劳动关系应依法参加并为劳动者缴纳社会保险。但本案中陈学军经龙运宾馆证实系其单位停薪留职职工，其社会保险均由龙运宾馆缴纳至今。陈学军与立邦涂料、立邦公司签订劳动合同后，立邦公司并非不按规定为陈学军缴纳社会保险，而是因为陈学军个人原因致使其社会保险未能及时转至立邦公司，故陈学军要求立邦公司补偿其养老、失业、医疗保险费用的诉讼请求，不符合法律规定,不予支持。关于是否立邦公司应给付陈学军未与其签订无固定期限劳动合同工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，陈学军要求立邦公司向其支付未与其签订无固定期限劳动合同的工资，但其在向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时并未提出此项请求，系未经劳动仲裁直接向本院提起诉讼，故陈学军此项诉讼请求不符合仲裁前置的法律规定，故对其此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：立邦公司于本判决生效之日起十日内给付陈学军未休年休假工资11,085.54元；驳回陈学军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈学军负担。二审期间，陈学军举示一审中立邦公司举示的证据八即SFA拜访门店标准动作、陈学军拜访记录及岗位职责。拟证明陈学军没有违反立邦公司规章制度。立邦公司对该证据真实性无异议，本院对其真实性予以采信，通过该证据能够证实陈学军未能达到立邦公司SFA拜访门店相关规定要求，对该份证据拟证明问题不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。立邦公司已经举示了由陈学军签字确认的确认函，证实陈学军已经知悉员工手册相关内容，陈学军抗辩该确认函系其于2004年签署，且员工手册上并没有其签字，故该员工手册对其不发生效力。因陈学军在确认函上签字，故应当认定陈学军系在了解员工手册内容后签署确认函的，陈学军虽主张不了解立邦公司员工手册内容，但其并未提交有力反驳证据，立邦公司已经举证证明其作出的解除劳动合同决定符合其公司相关规章制度，故一审判决认定陈学军知悉立邦公司员工手册内容并认定立邦公司解除劳动合同合法并无不当。关于陈学军主张失业保险金的问题。因陈学军在来到立邦公司工作时，其社会保险手续仍留在案外人龙运宾馆处，其并未与原单位龙运宾馆解除劳动关系，社保记录显示其仍为龙运宾馆在职员工。本案中，立邦公司未能为陈学军缴纳相关社会保险手续系因陈学军未与原用人单位解除劳动关系并办理社会保险迁移手续导致，其仍为龙运宾馆停薪留职职工，故其主张应由立邦公司支付失业保险金的主张并无事实及法律依据，一审法院对其该项请求未予支持并无不当。陈学军主张应由立邦公司替其承担150,346元社会保险金的问题。因陈学军社会保险手续均在案外人龙运宾馆处，且龙运宾馆出具证明证实，陈学军自2004年至2020年5月共计欠缴养老保险、医疗保险、失业保险合计150,346元。陈学军主张该部分欠费应由立邦公司承担。本院认为，上述欠缴费用形成系陈学军与龙运宾馆之间因劳动关系而形成的社会保险欠费，并非陈学军与立邦公司间因劳动关系而形成的缴费义务，故其主张应由立邦公司替其负担上述欠费并无法律依据，一审法院对其此项请求未予支持并不不当。综上所述，陈学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈学军负担。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  石 磊审判员  贾晋璇（）二〇二一年五月二十四日书记员  孙瑛喆