山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民再141号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：烟台市福山区张格庄镇人民政府，住所地山东省烟台市福山区张格庄镇。法定代表人：张莹莹，镇长。委托诉讼代理人：王福利，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欣凯，北京市尚公（烟台）律师事务所实习人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：于宝友，男，1961年8月1日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。一审第三人：烟台金泉水泥有限公司，住所地山东省烟台市福山区张格庄镇。法定代表人：程立军，执行董事。再审申请人烟台市福山区张格庄镇人民政府（以下简称张格庄镇政府）因与被申请人于宝友、一审第三人烟台金泉水泥有限公司（以下简称金泉公司）执行异议之诉一案，不服本院（2019）鲁06民终443号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年9月4日作出（2020）鲁民申5029号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人张格庄镇政府的委托诉讼代理人王福利、李欣凯，被申请人于宝友到庭参加诉讼。一审第三人金泉公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张格庄镇政府申请再审称，一审判决错误适用了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的决定》第三十二条作为裁判依据，其对烟台市第三水泥厂（经下简称第三水泥厂）的增资行为不受公司法调整，一审法院适用现行公司法第二十条第三款及相关司法解释，违反了法不溯及既往原则，原审适用法律错误。原审推定其未全面履行对第三水泥厂出资义务存在逻辑矛盾，其审核乡村集体所有制企业第三水泥厂的增资完全合乎法律、政策法规，不存在任何瑕疵或不当。第三水泥厂以其净资产进行法人型联营，原债务转移由联营体承担并不构成人格混同，其人员在金泉公司任职系执行联营职务。第三水泥厂具备法人资格，应当独立承担民事责任。依最高法院规定，在执行程序中不应以出资瑕疵为由追及开办单位的开办单位。原审认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销（2017）鲁0685民初3574号民事判决和（2019）鲁06民终443号民事判决，改判不得追加再审申请人为（2011）招执字第630号案件的被执行人，诉讼费及公告费由被申请人负担。于宝友辩称，第三水泥厂对金泉公司出资没到位，可以调查张格庄镇政府和原先第三水泥厂投资的所有资料，镇政府应该拿出这个资料。第三水泥厂原工作人员说，原先张格庄镇政府投资15万，1983年10月1日由张格庄镇政府投资成立福山水泥二厂，后在1985年11月1日正式更名为第三水泥厂，1985年11月1日之前应当投入注册资金是570万元。张格庄镇政府向一审法院起诉请求：1.撤销（2011）招执字第630号《执行裁定书》；2.本案的诉讼费用由于宝友承担。一审法院认定的事实：1、本案所涉案件执行情况。于宝友因与金泉公司追索运费一案，向法院申请强制执行。执行过程中，于宝友申请追加本案张格庄镇政府作为该案的被执行人。招远市人民法院作出（2011）招执字第630号《执行裁定书》，以第三水泥厂系金泉公司的股东，其对金泉公司的出资未到位，第三水泥厂系张格庄镇政府的集体所有制企业，因此，应对金泉公司的出资未到位承担责任为由，裁定：一、追加张格庄镇政府为被执行人；二、张格庄镇政府应在裁定生效之日起10日内支付给于宝友运费85056.8元及利息（利息计算自2005年5月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算到给付之日），并负担案件受理费3562元，执行费1375元。张格庄镇政府不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。2、关于金泉公司的工商登记及其股东第三水泥厂出资情况。金泉公司是由第三水泥厂与四川金顶（集团）股份有限公司（以下简称四川金顶公司）出资设立的有限责任公司，成立时间为1997年1月10日。注册资本金5527.25万元，其中第三水泥厂认缴出资2708.35万元，占股本总额的49%；四川金顶公司认缴出资2818.9万元，占股本总额的51%。（1）第三水泥厂认缴出资情况。1996年11月28日，第三水泥厂与四川金顶公司签订了一份《合资联办烟台金泉水泥有限公司合同》，约定：第三水泥厂认缴的2708.35万元出资，以第三水泥厂资产净值缴付，包括：以1996年10月双方清产核资后编制的资产负债表中扣除四川金顶公司资本金后第三水泥厂的资产净值出资-1209.23万元，以第三水泥厂现有的156.87亩土地作价出资1568.7万元，以其现有6780千伏安容量供电权作价出资1350万元，以其九三年合资时固定资产评估增值出资998.88万元。1996年12月25日，第三水泥厂针对上述与四川金顶公司签订的出资协议内容向张格庄镇政府出具一份《关于与四川金顶（集团）股份有限公司合资经营的请示》。次日，张格庄镇政府作出回复，同意第三水泥厂提出的出资内容。1996年12月28日，第三水泥厂与金泉公司签字确认的《烟台金泉水泥有限公司章程》中对股东认缴股份的方式作了与《合资联办烟台金泉水泥有限公司合同》相同的规定。（2）金泉公司验资报告情况。1997年1月8日，烟台市福山区审计师事务所为金泉公司出具了烟福审事股验（1997）1号《验资报告》。该验资报告载明：金泉公司申请的注册资本为5527.25万元，截止九六年十二月三十日止，金泉公司已收到其股东投入资本5527.25万元，其中货币资产2818.9万元，无形资产2708.35万元。该验资报告在“验资事项说明”第二项“申请的注册资本及出资规定”中对金泉公司、第三水泥厂的出资额、出资比例、出资方式的说明同金泉公司、第三水泥厂签订的《合资联办烟台金泉水泥有限公司合同》及公司章程的规定。“验资事项说明”第三项“实际出资情况”载明：第三水泥厂合计投入2708.35万元，系于1996年12月31日投入无形资产（土地使用权1568.7万元，电权1350万元，扣除九六年十月双方清产核资第三水泥厂净资产－1209.23万元抵除九三年合资时固定资产评估增值998.88万元后的净资产为－210.35万元，出资的无形资产为2708.35万元）。（3）第三水泥厂实际出资情况。第三水泥厂系1989年7月14日由张格庄镇政府出资设立的集体所有制企业。原注册资本570万元，1996年12月25日，第三水泥厂以原注册资金不能适应需要，向福山区工商局申请变更原有的注册资金。1997年1月8日，烟台市福山区审计师事务所出具了烟福审事验（1997）7号《验资报告》，该验资报告载明，截止1997年1月8日，第三水泥厂的资本总额达到2918.7万元人民币，其中：土地使用权1568.7万元，电权1350万元。验资事项说明中对“注册资本及出资情况”载明：第三水泥厂的注册资金为2718万元人民币，由福山区张格庄镇政府投资，其中：土地使用权1568.7万元，电权1350万元。福国用1996－144号土地使用权证项下6506.5平方米的土地使用权、福国用1996－145号土地使用权证项下80615.9平方米的土地使用权及福国用1996－3855号土地使用权证项下17456.5平方米的土地使用权均登记在第三水泥厂名下，金泉公司名下无土地使用权登记。3、第三水泥厂与金泉公司的经营情况。张格庄镇政府主张上述两个公司虽然办公场所相同，但是独立的两个公司，至今仍然营业，并提交两公司的工商登记信息为证；于宝友则主张，第三水泥厂早已改名为金泉公司，后来金泉公司倒闭，张格庄镇政府先是将该公司出租给梁青，后来又将该公司卖给了案外人姜明波。于宝友对自己的上述主张未提交证据证实，张格庄镇政府对此予以否认，称出租系金泉公司的行为，与张格庄镇政府无关；其对出卖一事不了解。根据一审法院调取的已经发生法律效力的山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第25号民事判决书中载明：四川金顶公司曾在该案中提交金泉公司与梁青等签订的资产租赁合同作为证据；一审法院经到金泉公司的登记地址所在地查看，该厂区外除了悬挂有烟台宏星水泥销售处的牌子外，并没有悬挂金泉公司和第三水泥厂的牌子；在庭审中通过电话联系姜明波，其称，其现在的经营地址与金泉公司和第三水泥厂原来的经营所在地是一样的，金泉公司因为欠了很多债务，人都跑了。因为该公司欠银行的钱，资产抵押给了银行。后来经过烟台市中级人民法院拍卖，其购买了该厂，但是其和金泉公司没有任何关系，目前厂区中的设备都是其新上的。一审法院认为，1、第三水泥厂与金泉公司构成人格混同。张格庄镇政府主张，第三水泥厂与金泉公司虽然办公场所相同，但是独立的两个公司，至今仍然营业，但其只提交了两公司的工商登记信息证明两公司分别注册成立，至今尚未注销，并未提交公司账目等其他证据证实两公司不存在人格混同、经营混同、财务混同的情况，结合《验资报告》等证据，金泉公司成立时第三水泥厂是以其土地使用权和电权、净资产（含固定资产）作价出资的，而上述资产又一直登记在第三水泥厂名下未作变更，因此，第三水泥厂向金泉公司注资后，两公司注册地、营业地完全相同，资产、业务、人员均交叉、混同，因此，两公司已丧失独立人格，构成人格混同。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，第三水泥厂对金泉公司所欠于宝友的运费负有连带清偿责任。2、第三水泥厂对金泉公司的出资存在瑕疵。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”之规定，股东在证明出资到位时，应提供出资到位的实际材料。本案中，第三水泥厂与四川金顶公司共同出资设立金泉公司，虽然有验资证明，但第三水泥厂认缴出资的土地使用权、电权、固定资产增值出资至今仍登记在第三水泥厂名下，未办理相关转移登记。第三水泥厂未能提供证据证明其已将全部资产实际投入到金泉公司，第三水泥厂对金泉公司的出资未到位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款：“股东在公司设立时未履行或未全面履行出资义务，依照本条第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持”。因此，第三水泥厂因与金泉公司构成人格混同，对金泉公司所欠于宝友的运费负有连带清偿责任，故其股东张格庄镇政府因未全面履行出资义务，亦应对上述债务承担连带责任。综上所述，一审法院追加张格庄镇政府作为被执行人，并支付给于宝友运费及利息符合法律规定，张格庄镇政府的异议不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条的规定，判决：驳回烟台市福山区张格庄镇人民政府的诉讼请求。案件受理费2050元，公告费560元，由烟台市福山区张格庄镇人民政府负担。上诉人张格庄镇政府上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判撤销（2011)招执字第630号执行裁定书。2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审法院在没有对上诉人对第三水泥厂出资是否到位进行审理的情况下，径行认定出资不到位，属于认定事实不清。实际上，上诉人对第三水泥厂已出资到位，不存在未全面履行出资义务的情况。根据烟台会计师事务所工商企业验资报告书和投入资本明细表等相关证据，上诉人认缴出资的土地使用权、电权已经登记在第三水泥厂名下，上诉人以土地使用权和电权等资产作价2918.7万元己经出资到位。该出资事实在山东省高级人民法院（2015)鲁商终字民事判决书中已查明“1997年1月8日，烟台市福山区审计师事务所出具了烟福审事验（1997)7号《验资报告》，该验资报告载明，截止1997年1月8日，第三水泥厂的资本总额达到2918.7万元人民币，其中：土地使用权1568.7万元，电权1350万元。”验资事项说明中对“注册资本及出资情况”载明：第三水泥厂的注册资金为2718万元人民币，由上诉人投资，其中：土地使用权1568.7万元，电权1350万元。”故不存在一审法院认定的上诉人出资不到位的事实。因此，上诉人不应是被上诉人申请追加的适格被执行人。二、一审法院认定第三水泥厂与金泉公司系人格混同，缺乏事实依据。从程序上讲，被上诉人在庭审中并没有主张第三水泥厂与金泉公司存在人格混同，且也没有举证证明两者存在人格混同。一审法院不仅超越被上诉人主张审理，而且也未实际审理两者是否存在混同便径行认定两者混同程序违法，缺乏事实依据。实体上看，第三水泥厂以其名下的土地使用权、电权等出资与四川金顶公司现金出资成立金泉公司，两单位的法定代表人不同，财产界限明晰，财务独立，经营独立。因此第三水泥厂不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，不足以认定两公司的人格混同。三、第三水泥厂对金泉公司的出资是否到位，均不能作为追加上诉人为被执行人的事实依据。首先，第三水泥厂已出资到位，相关的出资财产已移交金泉公司。其次，上诉人系第三水泥厂的出资股东并非金泉公司的出资股东，所以即使第三水泥厂存在出资不到位的法律情形，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三）》第十三条第三款规定，也只能要求第三水泥厂承担出资不足的连带责任，不能据此追加张格庄镇政府承担出资不足的连带责任。再次，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，结合本案事实该法条适用的前提是金泉公司的自有财产不足以清偿债务时，才由出资不足的发起人承担出资不足的连带责任，但实际情况是，金泉公司有自己的资产（土地使用权等），且资产足以清偿债务。综上所述，一审法院的判决缺乏事实根据，适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，撤回追加张格庄镇政府为被执行人的裁定，并由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。被上诉人于宝友答辩称：第一，有新的证据，足以证明上诉人与第三水泥厂还有金泉公司是同一个单位，我有金泉公司原董事长的亲笔证明信，可以证明上述两个公司是一家公司，这是在另外一个案件里面他们给我出的证明。第二，本案一审期间现任张格庄党委副书记多次找我协商此案兑款20万让我放弃，并且把第一次与镇政府的判决的款项给我结清，是在福山法院执行局长办公室里办理的。庭审期间我将提交相应的证据。希望二审法院维持原判，给我一个公道。二审中，被上诉人提交的两判决及一份证明在一审庭审中已提交并经一审法院组织当庭质证。对于被上诉人提交的一份债权转让协议，从内容看系被上诉人与案外人间签订，被上诉人提交的一份资产股权转让协议无合同当事人签字盖章，被上诉人亦未提交其他证据予以佐证两份证据与本案的关联性，故本院对其提交的债权转让协议及资产股权转让协议本案中不予确认。本院二审查明的其他事实同一审。本院二审认为，山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第25号生效判决认定，金泉公司接收第三水泥厂的银行贷款债务，并从银行贷款偿还相应部分欠款。本案中被上诉人提交的2007年2月29日第三水泥厂与金泉公司共同出具的书面证明中载明，第三水泥厂的债权债务均由金泉公司负责。结合第三水泥厂及金泉公司工商登记情况及双方当事人陈述等证据，二者存在人员混同、办公场所混同及财务混同等情况，故，一审法院认定第三水泥厂与金泉公司构成人格混同正确。上述生效民事判决还认定第三水泥厂对金泉公司出资未到位。1996年第三水泥厂向上诉人请示与四川金顶公司合资成立金泉公司，并经上诉人同意。出资的土地及电权等资产同第三水泥厂1996年12月25日申请增资的资产，而金泉水泥成立及第三水泥厂增资的验资报告由同一家审计师事务所于同一天出具，从验资报告内容看向金泉水泥投资的时间早于第三水泥厂增资的时间，即将投资金泉公司的资产又投给第三水泥厂用于增资。如前所述，第三水泥厂与金泉公司还存在人格混同。故一审法院认定上诉人未全面履行出资义务正确。从一审法院调查第三水泥厂与金泉公司经营情况看，原经营地址已查找不到第三水泥厂与金泉公司，而是其他企业在该地址经营，该企业负责人称系通过法院拍卖取得企业，可是作为开办人及主管单位的上诉人，最应该了解开办企业的情况，但于诉讼中仍坚称两企业正常经营，除提交两企业的工商登记材料外，未提交其他证据予以佐证，亦不能提交或说明两企业账目及资产状况，现债权人因债务人企业无财产可供执行，利益得不到保障。故，一审法院于执行中追加上诉人作为被执行人符合法律规定。一审法院认定上诉人执行异议不成立，驳回其本案诉讼请求，并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人烟台市福山区张格庄镇人民政府负担。再审期间，再审申请人提交不动产登记情况查询结果，证明目前第三水泥厂名下仍然登记有其用于向金泉公司出资的土地使用权。另提交企业信用公示系统的查询报告和截屏，证明第三水泥厂和金泉公司仍然存续在业。对此被申请人于宝友有异议，称这已不是第三水泥厂的资产了，因为早已投入到金泉公司，且这些资料与本案没有任何关系。另再审申请人主张第三水泥厂、金泉公司仍在营业与事实不符。按照1989年7月12日由山东烟台会计师事务所出具的验资报告，再审申请人设立第三水泥厂时应投入的流动资金110万元，对此证据，再审申请人称时间太久，无法提供证据。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，第三水泥厂与四川金顶公司共同出资设立金泉公司，虽然有验资证明，但第三水泥厂认缴出资的土地使用权、电权、固定资产增值出资至今仍登记在第三水泥厂名下，未办理相关转移登记。第三水泥厂未能提供证据证明其已将全部资产实际投入到金泉公司，第三水泥厂对金泉公司的出资未到位。第三水泥厂因与金泉公司构成人格混同，对金泉公司所欠被申请人的运费负有连带清偿责任，而第三水泥厂系由再审申请人出资设立的集体所有制企业。再审申请人作为第三水泥厂的开办单位，因未全面履行出资义务，亦应对上述债务承担连带责任。综上所述，一审法院追加再审申请人作为被执行人，并支付被申请人运费及利息符合法律规定，再审申请人的再审请求不成立，依法不予支持。综上所述，烟台市福山区张格庄镇人民政府的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）鲁06民终443号民事判决。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  王汝娟二〇二一年五月二十五日书记员  张继化