广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6753号上诉人（原审原告、反诉被告）：卢海娟，女，1993年12月6日出生，汉族，住广西岑溪市。委托诉讼代理人：宋伟政，广东富正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州商汇人和置业有限公司，住所地：广东省广州市白云区人和镇凤和村凤和大街8号D幢201。法定代表人：曹炽林，总经理。委托诉讼代理人：何国贞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人卢海娟与上诉人广州商汇人和置业有限公司（以下简称“商汇公司”）租赁合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初3563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人卢海娟及其代理人宋伟政、上诉人商汇公司代理人何国贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢海娟上诉请求：1.依法撤销一审判决第二判项，改判商汇公司向卢海娟返还已付款项合计77000元（包括：入场费36000元、首月租金12000元、租赁保证金24000元），商汇公司赔偿卢海娟各项损失合计95948.8元（包括：加盟费33800元，装修款36588元，广告制作费1800元，奶茶设备费用21560.8元），并172360.8元为本金自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.本案诉讼费用由商汇公司承担。事实和理由：一、一审未厘清合同无效的过错责任，亦未完整适用法律。案涉《商铺租赁合同》因商汇公司出租的涉案商铺未取得建设工程规划许可证，导致合同无效，商汇公司作为出租方具有显著过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。卢海娟就此产生的相关损失，应由过错方即商汇公司承担。卢海娟就此产生的所有损失包括品牌加盟费、装修费用、设备投入费用以及营业执照代办费用等各项开支已经提供相应的证据予以证实，因案涉合同无效，导致卢海娟无法利用案涉商铺依法正常营业，上述开支亦无法重复利用，该损失应由商汇公司承担。其中关于涉案商铺内的装修物品残值，卢海娟已经提供装修费用的开支予以证实，商汇公司虽对此提出抗辩，在一审法院就鉴定事项曾召集双方做笔录时，商汇公司表示没有鉴定必要，亦不愿意缴纳鉴定费。而卢海娟表示举证责任在商汇公司、领信公司，应由商汇公司申请签订并缴纳鉴定费，如商汇公司、领信公司不申请鉴定，视为放弃举证的权利，卢海娟提交的装修开支可作为定案的依据。卢海娟亦表示如愿意提供担保，鉴定费可以由卢海娟垫付。但一审法院未释明该举证责任在于卢海娟，亦未要求卢海娟缴纳鉴定费。直接判决认定由卢海娟承担举证不利后果，对涉案店铺的装修损失不予支持，显然存在不当。如二审法院亦认为举证责任在于卢海娟，可由二审法院委托鉴定机构予以鉴定，鉴定费用亦可由卢海娟承担。二、一审判令卢海娟支付占用费无事实依据。商汇公司就涉案店铺租赁期间的租金问题已经明确答复，因商场周边反复修建，无法正常营业，2019年l2月之前均免租。商汇公司每月发出缴费通知书亦从未要求卢海娟缴付租金，且案涉商铺相邻商铺均未缴纳2019年12月前的租金。结合实际涉案商铺未取得建设工程规划许可证，致使卢海娟无法办理食品生产许可证，无法合法经营，卢海娟就此未存在任何收益，一审判决要求卢海娟支付占用费，无事实依据。综上，结合《全国民商事审判工作会议纪要》第三十二条之规定：“在确定合同不成立、无效或被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不得使不诚信的当事人因合同不成立、无效、或被撤销而获益”。请二审法院核查涉案事实，准确适用法律。综上所述，卢海娟请求二审法院依法予以改判。商汇公司二审答辩称：一、关于保证金的退还问题，实际上一审法院已经判决商汇公司退还保证金，商汇公司也没有就此提起上诉，因此商汇公司不明白为何卢海娟还对保证金提起上诉。二、关于设施设备所谓损失的赔偿问题，商汇公司不同意，因为卢海娟已经把商铺里所有可以搬走的东西都搬走了，余下的要求商汇公司赔偿设施、设备费用于法无据，详细理由见商汇公司一审书面答辩第三点。三、关于装饰装修的赔偿问题，司法实践当中关于装饰、装修的限制或残值问题肯定是要通过现场评估，由于卢海娟在一审过程中不同意申请评估，经一审法院释明之后，仍然拒绝申请评估，由此导致到的不利后果应当由卢海娟自行承担。四、关于占用费的问题。根据最高院的司法解释，合同无效可以参照合同中所约定的租金标准支付占用费。五、关于商铺周边的市政施工。商汇公司无法控制，更无过错可言。卢海娟开张短短几个月就关门，无非是经营不善，生意不好，但是做生意是有风险的，为此，卢海娟要求商汇公司赔偿，无非是想转嫁经济损失。综上所述，卢海娟的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院予以驳回。商汇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、第四判项，并改判：卢海娟向商汇公司支付占有使用费128760元（每月占有使用费12000元，自2019年8月1日起至2020年9月22日止折合13.73个月，占有使用费共计164760元，扣减首月占有使用费12000元、租赁保证金24000元以及装修押金5000元后余123760元），卢海娟交纳的入场费36000元归商汇公司所有；2.本案一、二审诉讼费用由卢海娟承担。事实和理由：一、一审法院以商汇公司已收到涉案商铺钥匙为由，驳回商汇公司2019年12月12日之后的占有使用费诉讼请求，明显是认定事实不清，更有失公允。（一）卢海娟于2019年12月12日强行将涉案商铺钥匙留置在现场管理的物业服务公司，其目的和用意非常明显，就是不想继续交纳租金。而在当时来说，强行留置钥匙已经是卢海娟所想到的令交纳租金风险降到最低的做法和选择。（二）但不能忽略的是，卢海娟在强行留置钥匙的同时，明确要求商汇公司赔偿现场全部的装饰装修损失，而且其要求赔偿装饰装修的意思表示一直持续，无论是在强行留置钥匙的当天，还是事后委托律师所发来的律师函，直到卢海娟2020年1月20日提起本案诉讼，赔偿现场装饰装修物的意思表示一直十分清晰。（三）然而商汇公司认为，不能简单以钥匙的交付时间作为截止计算租金的时点，卢海娟此举也是自相矛盾的：一方面强行留置钥匙，另一方面又要求商汇公司赔偿现场已形成附合的、无法移动的装饰装修，这无异于“实际占用”、“继续占用”。试想一下，在商言商，商汇公司收到钥匙肯定会重新招租，一旦成功出租，重新装修时必定导致现场装饰装修的破坏，卢海娟势必将无法评估的责任推卸给商汇公司，商汇公司只能“哑巴吃黄连”，任由卢海娟“宰割”，承受败诉结果。因此尽管钥匙在手，商汇公司却无法使用和收益，其结果与无钥匙并无区别。在此情况下，一审法院将占有使用费的计算时间截止于强行留置钥匙的2019年12月12日，明显有失公允。（四）更需强调，卢海娟对于占有使用费损失的扩大应承担全部的过错责任。“谁主张、谁举证”是基本举证原则，卢海娟作为承租人、作为原告，理应对其提出的装饰装修诉求提供充分有力的证据，最常见的做法就是在诉讼中向法院申请评估。而商汇公司作为出租人、作为被告，其义务就是妥善保管涉案商铺现场，配合法院的审理工作并耐心等待现场评估。然而卢海娟竟然荒唐到在一审法院释明法律风险后仍坚决不同意评估，由此产生的不利后果固然由卢海娟自行承担，但商汇公司迟迟不敢招租而扩大的占有使用费损失，也应当由卢海娟予以赔偿。（五）可见，一审法院简单地认为钥匙已在商汇公司手上、商汇公司可以收回商铺却未及时收回，由此导致的扩大损失应由商汇公司自行承担，明显是考虑欠妥、有违公平公正原则。按照一审法院的观点，商汇公司保留现场装修是错的（造成扩大损失），不保留装修也是错的（破坏现场已无法进行评估），商汇公司无异于“猪八戒照镜子，里外不是人？”所以，一审法院此判案思路无法令人信服。二、一审法院以涉案租赁合同无效为由，判决商汇公司向卢海娟返还入场费36000元，明显是适用法律错误。入场费是商汇公司和卢海娟协商一致后由卢海娟自愿交纳的费用，以作为卢海娟未经中介公司提供居间服务而增加商汇公司工作时间和服务时间的报酬，该费用的收取是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，商汇公司要求退还入场费36000元缺乏法律依据。综上所述，商汇公司请求二审法院依法予以改判。卢海娟二审答辩称：商汇公司的各项诉求无事实和法律依据，坚持卢海娟上诉意见。卢海娟于2020年1月20日向一审法院起诉请求：1.确认卢海娟与商汇公司签订的《商铺租赁合同》于2019年12月12日解除；2.商汇公司向卢海娟返还已付款项合计77000元（包括：入场费36000元、租赁保证金24000元、租金12000元、装修押金5000元），商汇公司赔偿卢海娟各项损失合计95948.8元（包括：加盟33800元、装修款36588元、广告制作费1800元、奶茶设备费用21560.8元），并以172360.8元为本金自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。商汇公司反诉请求：1.卢海娟将涉案商铺腾空并交还商汇公司；2.卢海娟向商汇公司支付自2019年8月1日起至涉案商铺实际交还之日止之租金，并向商汇公司支付从2019年8月6日起至租金实际付清之日止之滞纳金（每月租金标准为12000元，租金暂计至2020年2月29日为84000元，滞纳金以欠租金额为基数，按年利率24%的标准计算，暂计至2020年3月5日为6720元）；3.本案反诉费用由卢海娟承担。一审法院认定事实：2019年5月10日，卢海娟与商汇公司签订《商铺租赁合同》，约定乙方（卢海娟）向甲方（商汇公司）租赁位于广州市白云区人和镇人和马路西侧商贸中心一层A103的涉案商铺，建筑面积为30平方米，经营范围为乙方经营果茶、小吃，经营品牌为鲜茗叶果茶；租期自2019年7月1日至2022年6月30日止；租金包括管理费及其他费用，12000元/月；自2019年5月20日起至2019年6月30日止为乙方的免租装修期，期间无须交纳租金；商铺交付日期为2019年5月20日；签订协议时，乙方向甲方缴纳首月租金12000元及租赁保证金24000元；乙方经甲方审核后方可进场装修，同时应向甲方支付装修押金5000元。同日，卢海娟依约向商汇公司支付入场费36000元，租赁保证金24000元，装修押金5000元，租金12000元。2019年6月23日，商汇公司通知卢海娟领取涉案商铺的钥匙。后卢海娟于2019年12月12日向商汇公司寄出律师函，以商汇公司夸大宣传、涉案商铺存在严重租赁瑕疵为由解除合同，并于当日将钥匙交还商汇公司。另，涉案商铺所在商场已取得农村（墟镇）宅基地使用证，根据宅基地证登记的信息显示，该宅基地使用人为广州市人和建设开发公司，宅基地坐落于人和镇人和马路西侧商贸中心二楼，建筑种类为框架结构，层数为1层。一审庭审中，商汇公司确认涉案商铺系位于涉案商场的一楼楼道，没有相应的规划报建手续。经一审法院释明后，卢海娟变更其第一项诉讼请求为确认其与商汇公司签订的《商铺租赁合同》无效；商汇公司变更其第二项诉讼请求为要求卢海娟支付占有使用费。一审庭审中，卢海娟表示其在交还涉案商铺的钥匙时，已向商汇公司明确放弃商铺内的物品。另，卢海娟经一审法院释明法律风险之后，拒不垫付鉴定费用对涉案商铺内未拆除装修物品的价值进行司法鉴定。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，因为涉案商铺未取到建设工程规划许可证，故卢海娟与商汇公司就涉案商铺签订的租赁合同无效，一审法院对此予以认定。现卢海娟要求确认其与商汇公司在2019年5月10日签订的《商铺租赁合同》无效的诉讼请求合理合法，一审法院对此予以支持。基于上述认定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现卢海娟要求商汇公司返还入场费36000元、租赁保证金24000元、装修押金5000元合理，一审法院对此予以认定支持。另，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，房屋租赁合同无效，当事人可参照合同约定的租金标准主张房屋占有使用费。据此，商汇公司现主张卢海娟实际占用期间的占有使用费合理，一审法院对此予以支持。由于卢海娟在2019年12月12日将钥匙交还商汇公司，并明确放弃涉案商铺内的物品，故此时商汇公司已可自行收回涉案商铺，但商汇公司在可以收回涉案商铺的情况下，未及时收回涉案商铺，因此导致的损失属于商汇公司自行扩大的损失，该损失应由商汇公司自行承担，一审法院对此予以认定。考虑到卢海娟在2019年6月23日实际取得涉案商铺的钥匙，结合双方就装修免租期的约定，一审法院酌定卢海娟需向商汇公司支付相当于4个月租金的占用使用费48000元（12000×4），故在扣减卢海娟已支付的首月租金12000元，卢海娟还应向商汇公司支付占有使用费36000元。卢海娟现以商铺门前道路施工以及无法办理营业执照为由，主张其在占有使用涉案商铺期间未能正常营业，并以此作为拒绝支付占有使用费的抗辩意见于法无据，一审法院对此不予采纳。另，卢海娟主张商汇公司曾口头答应对其免租，但其提交的证据不足以证实其主张，故一审法院对此不予采信。综上，在扣减卢海娟应支付的占用使用费之后，商汇公司应向卢海娟返还入场费、租赁保证金、装修押金差额，合计29000元。基于上述认定，商汇公司现要求卢海娟腾空并交还涉案商铺的诉讼请求缺乏理据，一审法院对此不予支持。鉴于商汇公司在应当知道涉案商铺未取得规划报建手续的情况下，仍将涉案商铺出租给卢海娟；同时，卢海娟作为承租人，未对涉案商铺是否取得规划报建手续进行审慎的审查，故卢海娟、商汇公司双方均存在过错。基于此，对于卢海娟主张的利息损失，一审法院不予认定支持。同理，一审法院对商汇公司主张的滞纳金亦不予认定支持。对于卢海娟主张的加盟费、装修款、广告制作费及奶茶设备费用等经济损失。鉴于上述费用属于卢海娟的经营成本，其在交还涉案商铺时亦已将相关设备搬走；同时，卢海娟提交的现有证据不足以证实涉案商铺内的装修物品残值，而卢海娟拒不垫付鉴定费用导致无法就上述未拆除装修物品的价值进行司法鉴定，应由其自行承担举证不能的不利后果，故一审法院对卢海娟主张的该部分损失及相应利息均不予认定支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告卢海娟与被告广州商汇人和置业有限公司于2019年5月10日签订的《商铺租赁合同》无效；二、自本判决生效之日起三日内，被告广州商汇人和置业有限公司向原告卢海娟返还入场费、租赁保证金、装修押金差额，合计29000元；三、驳回原告卢海娟的其他诉讼请求；四、驳回被告广州商汇人和置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3758元、反诉受理费1034元，由原告卢海娟负担2533元，由被告广州商汇人和置业有限公司负担2259元（被告广州商汇人和置业有限公司须于上述履行期限内向原告卢海娟支付受理费1225元）。二审期间，卢海娟向本院提交2019年11月25日、2019年11月29日卢海娟、陈晓钦、杨**、杨**的妻子与商汇公司的经理陈少君的谈话录音，拟证明因案涉租赁物周边存在道路施工，没有达到相应的营商环境，卢海娟与商汇公司多次协商，对此商汇公司无法处理，商汇公司承诺商场存在市政施工及其他的一些施工问题，案涉的租赁店铺的租金免租至2019年年底。卢海娟涉及占用费的问题，因为扣减了，最后得出应返还的金额，即应扣减48000元。商汇公司质证认为：卢海娟二审中提交的证据反映时间为2019年11月25日、29日，在一审判决之前，其应该在一审中提交，但其一审没有提交，现提交并不符合法律规定的有关新证据的规定，所以商汇公司不同意质证。卢海娟在一审的时候也提交过类似的录音的证据，其目的是想证明陈少君同意免租，但实际上商汇公司在一审的时已经提交了相应的证据，证明陈少君并非商汇公司工作人员，其是商汇公司在现场管理商场的物业公司的工作人员，商汇公司已经提交了有关陈少君的社保记录，商汇公司认为作为物业公司的工作人员陈少君可以代为转达卢海娟的请求，但是无权决定是否可以免租。卢海娟在一审时也提交了一份录音证明，时间是2019年12月3日，当时也是卢海娟找陈少君商量免租的问题，经过一审的质证，该证据实质无法证明商汇公司、陈少君均同意免租，一审法院查明，陈少君在录音里面是多次提到的是“你们提交个申请过来，我给你们递到公司去。”经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、商汇公司是否应赔偿卢海娟各项损失95948.8元。二、卢海娟是否应向商汇公司支付2019年8月1日起至2020年9月22日止的占有使用费共计164760元，扣除首月占有使用费12000元、租赁保证金24000元以及装修押5000元后余123760元。三、卢海娟交纳的入场费36000元是否应归商汇公司所有。针对前述争议焦点，本院认定如下：关于焦点一、卢海娟提起本案诉讼虽要求商汇公司赔偿其各项损失95948.38元（包括：加盟费33800元，装修款36588元，广告制作费1800元，奶茶设备费用21560.8元），但上述费用中有关奶茶设备产生的费用因其在交还涉案商铺时已将相关设备搬走，不应予支持。而加盟费、广告制作费则属于卢海娟的经营成本，亦不应予支持。至于卢海娟要求赔偿的装修物品残值，则因卢海娟提交的现有证据不足以证实涉案商铺内的装修物品残值的价值，一审诉讼中，卢海娟经询问认为涉案场地已由第三方使用，已无评估的需要，视为其不同意垫付评估费用，导致无法就上述未拆除装修物品的价值进行司法鉴定，依证据规则，一审认定应由其自行承担举证不能的不利后果，对卢海娟主张装修款损失不予支持并无不当，本院予以认可和维持。由于前述各项费用未被法院支持，相关费用产生的利息亦不应予支持。关于焦点二、根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，房屋租赁合同无效，当事人可参照合同约定的租金标准主张房屋占有使用费。本案商汇公司要求卢海娟向其支付占有使用费于法有据。根据一审查明事实可知，卢海娟在2019年12月12日将钥匙交还给了商汇公司，并明确放弃涉案商铺内的物品，故此时商汇公司已可自行收回涉案商铺，商汇公司未及时收回涉案商铺导致的损失属于商汇公司自行扩大的损失，该损失应由商汇公司自行承担。一审法院考虑卢海娟在2019年6月23日实际取得涉案商铺的钥匙，结合双方就装修免租期的约定，酌定卢海娟需向商汇公司支付相当于4个月租金的占有使用费48000元，扣减卢海娟已支付的首月租金12000元，即为36000元合理合法，本院予以认可。商汇公司上诉要求卢海娟计付2020年1月1日至2020年9月22日止的占有使用费缺乏依据，本院不予支持。至于卢海娟二审提交的证据并不足以证实商汇公司同意免租期至2019年12月底，本院不予采信，为此，对卢海娟上诉认为不应计付48000元占有使用费的主张，本院不予采纳。关于焦点三、关于入场费36000元，商汇公司上诉主张该费用是作为商汇公司未经中介公司提供居间服务而增加商汇公司工作时间和服务时间的报酬，但该笔费用并非卢海娟签订合同的必要支出，商汇公司上述收取该费用主张亦不合理，一审判处商汇公司予以返还无误。对商汇公司上诉要求判处卢海娟交纳的入场费36000元归其所有的请求，本院不予支持。综上所述，卢海娟与商汇公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2009年9月1日实施)第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年7月1日施行）第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》（2015年2月4日施行）第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7354.18元，由上诉人卢海娟负担3178.98元，由广州商汇人和置业有限公司负担4175.20元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇二一年五月二十五日书记员  吴浩正徐毅敏