上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终840号上诉人（原审被告）：上海恒升汽车橡胶件有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇工业区厂房。法定代表人：傅忠耀，总经理。委托诉讼代理人：吕强，上海创言律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴芸，上海创言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘逊，男，汉族，1977年10月31日出生，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：郝胜，上海李东方律师事务所律师。上诉人上海恒升汽车橡胶件有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人刘逊劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初8619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒升公司上诉请求：撤销一审判决第一至二项，维持第三项，改判其公司无需支付刘逊2017年9月1日至2019年7月31日的工资差额人民币（以下币种同）203，715元、无需支付刘逊经济补偿金271，947元。事实和理由：一、原审错误认定上诉人与刘逊之间的法律关系，本案中恒升公司与刘逊并不存在劳动合同关系，更无需支付刘逊经济补偿金。（一）根据劳动合同关系的特征，劳动合同关系应当是具有隶属性的，劳动者应当在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制，并由用人单位支付劳动者的稳定的报酬。（二）本案中恒升公司与刘逊并不符合上述劳动合同关系的特征：1．刘逊并不在恒升公司处工作。刘逊自己称职务是销售主管和工厂主管，却又称自己是在家上班，而恒升公司是家传统的制造企业，不可能让自己的销售主管和工厂主管常年在家上班。2．刘逊并不受恒升公司控制。刘逊自己的公司是恒升公司的主要客户，也是恒升公司的重要供应商，双方之间有大量的交易，刘逊与恒升公司之间是平等合作关系。如果刘逊是恒升公司的员工，甚至是管理人员，恒升公司不可能允许刘逊的公司和自己做生意。3．恒升公司并未长期固定的支付刘逊工资，刘逊自己在诉状中称有两年多未发工资，而若双方系劳动关系，刘逊不可能在两年没有发工资的情况下还在为恒升公司工作。这也可以说明双方之间非劳动合同关系。4．刘逊社保是其自行缴纳，本案中是刘逊先把社保款支付给恒升公司，再由恒升公司支付给社保机构，刘逊自愿自行承担社保款项也足以说明双方并非劳动合同。（三）综上，恒升公司与刘逊之间的关系并不具有劳动合同关系的特征。刘逊不在恒升公司处工作，也未长期稳定的从恒升公司处领取报酬，且自行缴纳社保款项，并且恒升公司与刘逊的公司长期存在生意往来，双方之间应当属于合作关系，而非劳动合同关系。（四）退一步说，即使认定恒升公司与刘逊之间构成劳动合同关系，但刘逊平时并不在恒升公司处上班，平均每日工作时间不可能超过4小时。根据劳动合同法的规定，恒升公司与刘逊双方之间也应该属于非全日制用工，刘逊也无需支付恒升公司劳动合同解除的经济补偿金。二、刘逊原审提供的微信聊天记录并不能证明恒升公司有欠付刘逊工资的事实。原审以微信聊天记录认定恒升公司应支付刘逊工资系断章取义。（一）恒升公司法定代表人与刘逊的微信聊天内容仅是为了办理公司交接手续，而非确认应付工资金额。恒升公司与刘逊当时达成约定，由刘逊接手恒升公司。2019年8月27日微信聊天记录中刘逊向恒升公司法定代表人确认接手恒升公司，并“决定开始接手手续”。恒升公司法定代表人与刘逊有关核对款项的聊天记录都是在此前提下展开的，仅是为了交接而核对财务账册上的数据，而非真正确认应付刘逊款项。（二）原审判决认定的微信聊天内容系断章取义。微信聊天所涉对账表中，虽有刘逊工资等内容，但同样也写明“刘逊有未付的布款123.5万”等内容，故若按微信聊天的完整内容，实际上是刘逊欠恒升公司款项，而非恒升公司欠刘逊款项。（三）因此，恒升公司与刘逊的微信聊天内容是有前提的，且完整看并不具有恒升公司应付刘逊工资的意思表示，不应作为认定事实的意见。故请求依法改判。刘逊辩称：一、关于双方的劳动关系，在一审过程当中，有诸多证人在庭审当中做了一个客观陈述，可认定双方之间存在劳动关系。刘逊之所以陈述在上海的家中上班，是因为其所从事的主要工作内容是销售，而且恒升公司的销售是在全国各地，并不是在工厂所在地江阴，刘逊是要经常要出差的，当时恒升公司转到江阴去以后，为了保留销售主体，公司就把销售部门的一个办公地点设在上海的刘逊家里，但是并不是说刘逊不回公司，其每个月甚至每个礼拜，都要根据客户的反馈需要去公司汇报工作。尽管刘逊在与恒升公司存在劳动关系期间，在2007年至2013年间，在其他企业缴纳社保，但是完全是基于恒升公司当时是在江西成立了公司，应恒升公司的要求，刘逊才在其他公司代缴社保，但是其劳动关系依然是在恒升公司处。法律也并没有禁止劳动者在任职期间开设企业，不能与其所在的企业从事平等的交易，只要劳动者没有利用职务便利，侵害其所在公司的一个经济利益，都是受法律保护的。而且刘逊开设企业与恒升公司从事交易，完全是基于恒升公司的要求，因为恒升公司在经营期间企业经营出现亏损资金困难，要向刘逊个人借款，刘逊基于经营风险的考虑，当时并未同意，然恒升公司法定代表人傅忠耀提议，由刘逊个人申办企业，生产或者是采购恒升公司所需的原材料及零部件。该部分事实并不影响恒升公司与刘逊存在劳动关系的认定。二、关于聊天记录部分，可以清楚地载明恒升公司欠付刘逊工资的事实及具体金额，恒升公司应支付刘逊系争期间相应工资差额。三、刘逊在仲裁申请书中明确表示了因恒升公司长期拖欠工资，故申请解除劳动关系，并以此为由要求恒升公司支付经济补偿金，可视为其已经提出了解除劳动关系，鉴于恒升公司拖欠刘逊工资属实，故理应支付刘逊经济补偿金。故不同意恒升公司的上诉请求。刘逊向一审法院起诉请求：1．判令恒升公司支付刘逊2017年9月1日至2020年3月12日拖欠的工资307，260元；2．判令恒升公司支付刘逊解除劳动合同的经济补偿金337，260元。一审法院认定事实：2013年9月2日，恒升公司向有关部门提交的《全国工业产品生产许可证》申请书上载明的联系人为“刘逊”。刘逊提供的恒升公司与案外公司签订的合同显示：2014年、2015年、2017年，刘逊均存在作为恒升公司的代表与客户签订合同的情况。2000年7月至2007年2月、2013年8月至2019年11月期间，刘逊的社保缴费单位为恒升公司。恒升公司的经营期限自1998年11月9日至2020年11月8日止。自2019年8月1日起，恒升公司停止了生产经营活动。一审另查明，刘逊与恒升公司法定代表人傅忠耀之间的微信沟通内容显示，双方就恒升公司的经营情况存在大量工作上的交流，傅忠耀曾在微信中提及刘逊是工厂负责人以及双方之间除了雇佣关系还存在业务上的合作关系等内容。2019年8月，刘逊与傅忠耀商谈“债转股”事宜，拟以恒升公司的股份向债权人抵债，这里的债权人包括刘逊。2019年8月8日，傅忠耀发给刘逊的对账表中显示：“……刘逊布2，845，235.05元……刘逊业务费用40，914.23元……刘逊借款299，166.56元、刘逊工资社保203，715元、工人工资300，000元，应付合计6，278，000.24元”。后来，双方未能就抵债事宜协商一致。期间，刘逊多次向恒升公司催讨过工资。2020年5月17日，刘逊向傅忠耀发微信，指责其“为了赖钱，枉顾事实，甚至不承认刘逊是其公司员工”，傅忠耀未作回复。2020年7月6日，刘逊向傅忠耀发微信，以其去新公司入职、交社保为由，要求为其出具退工单。傅忠耀于次日晚回复：“……关于你的退工单，律师拿去了”。一审再查明，2019年8月2日，恒升公司处负责工资发放事宜的人员吴某（系本案证人）向刘逊发送“19年5月各部门工资单”，并让刘逊转发给傅总，上面除了傅忠耀、傅某和江某以外，还包括刘逊，其中显示刘逊基本工资16，745.25元，扣除餐费10元，当月应发工资16，735.25元，另加押工资的利息167.35元，合计16，902.60元。2020年4月10日，刘逊向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．恒升公司支付刘逊2017年9月1日至2020年3月12日拖欠的工资307，260元；2．恒升公司支付刘逊解除劳动合同的经济补偿金337，260元。2020年5月13日，该仲裁委员会作出松劳人仲（2020）办字第752号裁决，裁决对刘逊的请求事项不予支持。裁决后，刘逊不服诉至一审法院。一审审理中，刘逊提供付款凭证（13份，复印件），证明其月工资标准。恒升公司对其真实性不予认可，另提供工商银行往来明细清单，证明刘逊每月将社保缴纳费用全转账给恒升公司的事实。刘逊表示恒升公司位于上海的总公司2007年之后就没有业务了，而刘逊的劳动关系又隶属于上海总公司，工资却由江阴分公司发放，故每月江阴分公司将工资以现金形式发放给刘逊之后，再由刘逊将社保缴纳费用转账给恒升公司，之后江阴分公司会以报销形式向刘逊全额返还，恒升公司是为了避税，员工的工资均以现金形式发放。恒升公司提供轶逸贸易公司的企业信息、轶逸贸易公司开具给恒升公司江阴分公司的增值税专用发票及轶逸贸易公司与恒升公司江阴分公司签订的《还款协议书》（签订日期为2019年9月11日），证明刘逊担任该公司法定代表人和唯一的股东，该公司与恒升公司之间存在贸易往来，双方于2019年9月11日签订协议，约定恒升公司江阴分公司以实物抵偿其所欠轶逸贸易公司的货款500，000元。刘逊对此真实性不持异议，但表示其成立公司是应傅忠耀的要求，傅忠耀本来想让其入股，其不同意，傅忠耀遂让刘逊成立个贸易公司，这样就可以向刘逊名下的公司采购，刘逊可以从中获得利润。对于经济补偿金，刘逊表示因恒升公司欠薪，导致双方劳动关系事实上解除，故主张经济补偿金。恒升公司对此不予认可，辩称即便劳动关系成立，也应当是兼职，刘逊经营自己的公司，客观上不可能全职为恒升公司工作。一审中，应刘逊申请，案外人张某1、孔某、杨某、张某2、胡某和吴某出庭作证，其陈述：刘逊在恒升公司处担任管理人员，员工工资均以现金形式发放，2019年7月恒升公司江阴分公司停产停业。其中吴某陈述：其是办公室人员，负责一些财务工作，工资以现金形式发放，发放时间不确定，付款凭证（13份，复印件）除了收款人签字以外，其余内容均由其本人书写，刘逊每月工资11，863元，自2019年3月起调整为16，803元，由于刘逊不是一直待在江阴分公司，故而其会将刘逊的工资先留着，等刘逊来了签好字后，再发放给其本人，2019年3月领导说以后由刘逊管理，平时也是由刘逊与其进行对账，工资一般是押两个月再发放，有时候资金不够，刘逊的工资会先不发，其本人离职时，除了刘逊以外，其他员工的工资已结清，刘逊2017年的工资还差一些，2018年和2019年都有几个月没有发，刘逊于恒升公司之间对于工资没有书面约定，一般是老板说发多少，其就发给刘逊多少钱。一审法院认为，恒升公司法定代表人傅忠耀与刘逊之间的微信聊天记录中，清楚地显示双方之间存在用工关系。另，刘逊提供的其作为恒升公司的代表与客户签订的合同，也进一步印证了双方之间存在用工关系这一事实。双方均符合劳动关系的主体资格要求，客观上刘逊为恒升公司提供劳动，恒升公司对刘逊进行劳动管理并支付刘逊相应的工资报酬，显然符合劳动关系的基本特征，故恒升公司辩称其与刘逊之间非劳动关系，一审法院不予采纳。2019年8月8日恒升公司的法定代表人傅忠耀发给刘逊的对账单中载明，恒升公司欠刘逊“工资社保”203，715元，可见恒升公司拖欠刘逊工资情况属实。用人单位未及时、足额支付劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿，但适用这一规定，必须同时符合两个条件：其一、用人单位存在未及时、足额支付劳动报酬的事实；其二、劳动者以此为由解除了双方之间的劳动合同。本案中，仅凭恒升公司拖欠工资这一事实，并不足以推定刘逊以此为由解除了其与恒升公司之间的劳动关系，故刘逊据此主张经济补偿，显然依据不足。然而，刘逊与恒升公司一致确认恒升公司自2019年8月1日起歇业，且从刘逊与傅忠耀之间的微信沟通内容来看，自2019年8月起，双方之间的沟通也主要围绕“债转股”而展开，另恒升公司处其他员工也均已遣散，机器、设备等生产资料也已处理，显然劳动条件已不具备，而恒升公司也明确表示今后将不再经营，只是解散的手续尚未实际办理，故结合以上事实，能够认定刘逊于恒升公司之间的劳动合同实际已于2019年7月31日因恒升公司决定提前解散而终止。对于拖欠工资，对账单中清楚地显示恒升公司欠刘逊工资情况，当时刘逊对于这一结算金额也未提出异议，故一审法院以该对账单中载明的金额为准，确定恒升公司支付刘逊截止于2019年7月31日的工资203，715元。至于2019年7月31日之后的工资，由于双方之间的劳动关系已经终止，故刘逊再要求恒升公司支付其劳动关系项下的工资报酬，显然也缺乏基础条件，不予支持。关于经济补偿金，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位依法支付劳动者经济补偿。根据刘逊与恒升公司劳动合同终止的实际情况来看，符合经济补偿金的支付条件，故确定由恒升公司支付刘逊终止劳动合同的经济补偿。对于月工资标准，恒升公司既未能明确刘逊的工资标准，也未能提供证据证实刘逊的工资发放情况，而刘逊的陈述与证人证言以及微信聊天内容等证据能够相吻合。对于经济补偿的计算年限，恒升公司辩称劳动关系2007年中断过，但其未能提供劳动关系解除或者终止，以及刘逊再次入职等相关证据材料来佐证，故关于经济补偿金，按照刘逊陈述的工资标准及调整情况为依据，自2000年7月1日计算至2019年7月31日，金额为271，947元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条和第四十六条的规定，于2020年9月30日判决：一、上海恒升汽车橡胶件有限公司于判决生效之日起十日内支付刘逊2017年9月1日至2019年7月31日的工资差额203，715元；二、上海恒升汽车橡胶件有限公司于判决生效之日起十日内支付刘逊终止劳动合同的经济补偿金271，947元；三、驳回刘逊的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘逊负担（已付）。经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，恒升公司陈述，对2019年8月8日傅忠耀发给刘逊的微信聊天内容真实性认可，其中对账单中显示的“刘逊工资社保203，715元”是因为当时刘逊要接手公司，仅仅是账面上记载的工资，不是真的欠付刘逊这么多工资，其公司也不清楚是什么期间欠付的工资。刘逊则陈述，上述微信聊天内容是指恒升公司欠付其2017年9月1日至恒升公司不实际经营期间部分月份的工资，在2019年3月之前是以11，863元每月主张，之后是按照16，803元每月主张。二审中，刘逊另陈述，其提交的劳动仲裁申请书可以显示其是以恒升公司未及时足额支付劳动报酬为由，申请解除双方的劳动关系，并以此为由主张经济补偿金。二审另查明，2020年4月10日，刘逊提交的《劳动仲裁申请书》中载明：“申请人认为，被申请人长期拖欠工资严重侵犯了申请人的合法权益，因此，申请人依法申请解除劳动关系，并依据法律规定向贵委申请劳动仲裁……”。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：刘逊主张的系争期间的工资差额有无依据？刘逊主张的恒升公司支付其经济补偿金的理由能否成立？关于系争期间工资差额。首先，结合恒升公司为刘逊缴纳社保并承认有退工单、刘逊代表恒升公司与客户订立合同以及恒升公司法定代表人傅忠耀之微信聊天记录中认可双方之间存在雇佣关系等综合考量，可认定双方存在劳动关系。其次，关于刘逊主张的系争期间工资差额，恒升公司对傅忠耀发给刘逊的对账单中“欠刘逊工资社保203，715元”真实性认可，但对此却不能作出合理解释，理应承担不利后果。恒升公司主张的无需支付此期间工资差额，理由不能成立，本院不予支持。关于刘逊主张的经济补偿金的理由能否成立？本案中，刘逊系以恒升公司未及时足额支付劳动报酬为由要求恒升公司支付经济补偿金，诚然如一审法院所述，本情形适用的前提是劳动者以该理由提出解除劳动合同，本案中，刘逊虽未在提起仲裁申请前向恒升公司明确表达过解除劳动关系的意思表示，但其在《劳动仲裁申请书》中明确表示因恒升公司长期拖欠工资而申请解除劳动关系并以此为由向恒升公司主张经济补偿金，该解除意思表示应自《劳动仲裁申请书》副本送达恒升公司即生效，由此可知，本案符合劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同之情形，又由于本院已认定2017年9月至2019年7月恒升公司欠付刘逊工资之事实成立，所以恒升公司应支付刘逊解除劳动合同经济补偿金。综上所述，恒升公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海恒升汽车橡胶件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 茜审 判 员  周 寅审 判 员  郑东和二〇二一年五月二十七日法官助理  王正叶书 记 员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……