安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖0103民初2779号 原告:徐明柱,男,1957年8月20日出生,汉族,住安徽省合肥市包河区。 原告:徐柏林,男,1966年10月18日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：邱厚生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛捷中，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告:安徽东华建设有限公司,住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路景泰时代赢家广场1幢1101。 法定代表人:沈跃岗,执行董事。 委托诉讼代理人：张锐，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志海，安徽端维律师事务所律师。 原告徐明柱、徐柏林与被告安徽东华建设有限公司（以下简称东华公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐明柱、徐柏林委托诉讼代理人邱厚生、盛捷中，被告东华公司委托诉讼代理人张锐、王志海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐明柱、徐柏林向本院提出诉讼请求：一、确认两原告与被告签订的《承包协议》无效; 二、判令被告返还500万元工程保证金,并赔偿两原告利息损失2262479.19元(利息以500万元为基数,自2012年6月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起暂计算至2020年10月11日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止); 三、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由:被告2012年6月10日,与建设方安徽荣远置业有限责任公司签订《墨荷名邸合作建设工程施工合同补充协议》,约定安徽荣远置业有限责任公司将其墨荷名邸项目的一栋酒店、一栋17层公寓式住宅、地下室和人防工程发包给被告施工。在与建设方签订合同后的当日,被告即将其承接的工程转包给两原告施工,并与两告签订了《承包协议》。《承包协议》约定了诸多事项,其中包括:被告同建设单位签内订的《施工合同》及相关《补充合同》约定的内容均由两原告负责履行;被告向两原告收取结算审定价总价8.3%管理费;双方履行协议发生争执协商不成,可提交被告所在地法院裁决解决。为履行上述《承包协议》,原告徐明柱于2012年6月13日向被告指定账户转入300万元工程保证金,原告徐柏林于2012年6月14日向被告指定账户转入200万元工程保证金。但《补充协议》因签约主体和约定内容违反我国法律、法规禁止性规定,故此无效;且因建设方并未将墨荷名邸工程发包给被告,被告转包给两原告的墨荷名邸工程纯属子虚乌有,故被告应承担《承包协议》效的主要过错责任。被告一方面依据前述合法有效的《墨荷名邸合作建设工程施工合同补充协议》起诉建设方,法院判决由建设方向被告返还500万元保证金,并支付自2012年7月28日至2013年12月28日利息损失170款万元(之后的利息按照中国人民银行同期同类贷基准利率4倍支付协至履行期届满之日),另一方面其依据无效《承包协议》所收取的两原告500万元工程保证金,理应返还而未返还,给两原告造成了巨大经济损失,该损失被告理应予以赔。两原告为维护自身合法权益,现诉至法院。 东华公司辩称：一、徐明柱、徐柏林与东华公司之间不是建设工程转包关系，而是建设工程挂靠关系。案涉墨荷名邸项目是徐明柱、徐柏林以东华公司的名义所承揽的工程，依据有： 1、根据徐明柱、徐柏林（两原告间为兄弟关系，在本案涉法律关系为合伙关系）向法庭提交的安徽荣远置业有限责任公司（以下简称“荣远公司”）与东华公司签订的《墨荷名邸《合作建设工程施工合同补充协议》的落款日期是2012年6月12日，而据徐明柱、徐柏林向法庭提交的其二人与东华公司签订的《承包协议》在2012年6月10日，再据徐明柱、徐柏林提交的荣远公司于2012年6月10日即已出具了《承诺书》，可以判明，是徐明柱、徐柏林与荣远公司洽商好建设工程施工合同条件，达成承揽墨荷名邸工程的合意后，由荣远公司于6月10日单方出具《承诺书》，再由徐明柱、徐柏林与东华公司达成挂靠施工的合意，其后由东华公司按徐明柱、徐柏林与荣远公司达成的施工合意签订了6月12日的《墨荷名邸《合作建设工程施工合同》补充协议》。同时，两份合同施工范围不一致，所有表征均符合挂靠施工的要件。 在两原告向法庭提交的《承包协议》第二条承包内容中，已经明确两原告为“自负盈亏、独立核算”“甲方......内容均由乙方负责履行”，工程款“必须由建设单位转入甲方财务账户，甲方依据建设单位付款方法比例转付给乙方”，以及“乙方在承包期内外所发生的一切债务均由乙方承担，与甲方无关”的内容等，可以证明在东华公司受两原告所托向荣远公司支付500万元保证金如产生的风险，应由两原告自行承担。 2、2012年6月13-14日，在两原告分四笔将500万元转入东华公司账户后，在按两原告指令向荣远公司转付前，东华公司即要求两原告出具书面文件，明确向荣远公司转付500万元是受原告之托，出现“没有返还，造成经济损失与安徽东华建设有限公司无关”。对此，能够证明两原告应承担挂靠关系中与荣远公司间一切风险。在该《委托》中虽只有徐明柱一人签名，但徐明柱系徐柏林哥哥，且二人间为合伙关系，徐明柱系合伙事务负责人，其签字代表徐明柱、徐柏林两人。在原告出具委托后，东华公司当日即根据委托将500万元转付荣远公司。 3、在两原告与荣远公司间产生纠纷后，根据两原告指派和要求，东华公司配合完成了两原告通过诉讼主张其权利的工作，包括于2013年12月20日以东华公司名义向贵院提起诉讼；东华公司在该诉讼中所委派的代理律师即是两原告委派并指定的安徽原声律师事务所邱厚生律师，也即是本案中两原告委托的代理律师；判决后，东华公司亦根据两原告要求于2014年4月16日向贵院申请强制执行。 4、在荣远公司被裁定破产后，东华公司积极联系原告，告知情况。2020年10月19日东华公司即向荣远公司破产管理人申报债权，于今年1月15日参加第一次债权人会议。 二、基于两原告与东华公司之间的法律关系，以及原告所出具的承诺，东华公司亦以提起诉讼、申请执行、申报债权等积极为两原告主张权利，作为被挂靠人的东华公司不应向两原告承担责任。在破产清算后相应货偿由两原告根据约定依法享有。 三、退一步而言，两原告早于2012年6月委托转款、2013年12月即已通过东华公司以诉讼方式解决与荣远公司间纠纷，距今已九年余，两原告即便享有权益，其已经超过诉讼时效。 综上，请求依法驳回两原告诉讼请求。 本院经审理查明的案件事实如下，徐明柱、徐柏林（乙方）与东华公司（甲方）于2012年6月10日签订承包协议一份，约定承包17层公寓楼及17层公寓楼的地下室，建筑面积51000平方米。工程造价暂定1亿。甲方同意该工程建设单位签订的施工合同及相关补充合同约定的内容均由乙方负责履行。合同第二条还规定本工程在经营活动中，乙方属自负盈亏、独立核算。甲方保证该工程资金专款专用，建设单位要求的工程垫付资金均由乙方承担。乙方在承包期间内外所发生的一切债务均由乙方承担，与甲方无关。合同第三条约定乙方在生产经营中对工程质量、安全生产、债权债务全权负责。承包期间发生各种事故应积极妥善处理，并独立承担由此发生的各种风险、事故、债务、纠纷等造成的经济损失及全部法律责任。合同第四条双方承诺条款约定，甲乙双方互不承担双方的债权债务责任。在生产经营过程中所发生的债权债务均自行承担。合同第六条税费及管理费条款约定，甲方向乙方收取结算审定价总价8.3%（含税）。协议签订后一个星期内，乙方必须向甲方指定账户分批打入工程保证金，该款在工程主体结构验收合格后一次性返还。合同第九条投标费用条款约定，投标费用及本协议约定前的费用均由乙方承担。合同第十条违约责任条款规定，甲乙方积极履行本协议约定的条款，若双方中一方违约造成协议不能履行或不能完全履行，又不采取补救措施时，另一方有权终止协议，并按约定要求违约方赔偿守约方的经济损失，承担法律责任。 2012年6月10日荣远置业有限责任公司（甲方）向东华公司（乙方）发出承诺函一份，内容为双方于6月10日签订补充协议，东华公司按合同规定支付工程保证金。荣远公司确保自本补充协议签订后最长时间45天协调原义城建安公司的施工关系，并顺利进场施工。如在本时间内不能进场，荣远公司保证无条件的在三日内退还东华公司所交纳的工程保证金（并承担6%月息）。荣远公司以墨荷名邸22套住宅作为保障，逾期不退还保证金，此22套住宅东华公司处置，处置价格荣远公司确保不高于2500元/平方米。6月10日，东华公司与荣远公司签订墨荷名邸合作建设工程施工合同补充协议一份，约定了承接内容为一栋酒店、一栋17层公寓室住宅（总建筑面积约3万平方米）以及地下室和人防工程（总建筑面积21000平方米）。乙方在本合同签订两日内支付给甲方工程履约保证金500万元。在乙方正常履约后，甲方应按协议归还工程履约保证金和支付工程进度款。如到期甲方无法归还工程保证金，应承担剩余保证金5%的月利息，并按甲方的承诺书执行。 徐明柱2012年6月分三笔支付了300万元保证金到东华公司账上，2012年6月14日徐柏林支付200万元保证金到东华公司账上。2012年6月15日东华公司将500万元转给荣远置业公司，当日徐明柱向东华公司出具委托一份，称“本人委托东华公司转荣远置业公司工程保证金500万元，如出现保证金没有返还，造成经济损失与东华公司无关。” 后由于荣远公司未能将工程交给东华公司。因此原告承接工程未果。2014年徐明柱委托律师以东华公司名义起诉荣远公司合同纠纷一案，2014年3月14日本院（2014）庐民一初字第00410号民事判决书判决荣远公司返还东华公司保证金500万元，并支付利息。该案判决后生效。2014年4月16日东华公司申请执行，因被执行人财产暂无法处置，本院于2014年5月5日下过（2014）庐执字第00653号执行裁定书裁定终结本次执行程序。后荣远置业公司进入破产程序，东华公司作为债权人于2020年10月19日向清算组申报了本案的债权。 现原告诉至法院，要求判如所请。 以上事实由双方当事人陈述以及原告提供的原告身份证复印件、被告信用信息查询、墨荷名邸《合作建设工程施工合同》补充协议、承诺书、《承包协议》、工程保证金支付凭证、（2014）庐民一初字第00410号民事判决书、被告提供的《委托》、银行转账凭证、（2014）庐民一初字00410号案案件受理通知书、民事诉状、授权委托书、2014年4月16日《强制执行申请书》、（2014）庐执字第00653号执行裁定书、《破产债权申报表》、《第一次债权人会议通知》等相关证据证实。 本院认为，2012年6月10荣远公司向东华公司出具承诺书，在出具承诺书当日双方签订了墨荷名邸合作建设工程施工合同补充协议一份，6月10日原告与东华公司之间也签订了承包合同。关于承包合同和补充协议约定的工程的范围，承包协议约定17层楼以及17层地下室，而补充协议约定了一个酒店17层公寓楼以及水电安装地下室防火消防等约定，施工面积均约定51000平方米，因此应属于同一项工程。从原告陈述来看，原告通过联系东华公司书记知道荣远公司有本案所涉工程，并愿意承接该工程，从徐明柱出具的委托书来看，徐明柱承诺该保证金没能返还造成经济损失与东华公司无关。承包协议抬头，发包人写成荣远公司，承包人写成徐明柱、徐柏林，最终在甲方处加盖公司为东华公司。结合2014年原告徐明柱委托律师以被告东华公司名义起诉荣远公司的事实，因此可以认定原告以东华公司名义承接工程后，属于借用有建筑资质的施工企业名义，其与东华公司属于挂靠与被挂靠关系，原被告双方之间签订的承包协议违反法律强制性规定，应为无效，合同无效。 原告要求被告返还500万元工程保证金，并赔偿利息损失，虽然依法合同无效双方均有过错各自承担责任，但因徐明柱已在委托书中承诺如造成经济损失与东华公司无关，且徐明柱与徐柏林为共同承接工程，其一人对外承诺应视为其二人共同对外意思表示，故该诉讼请求没有依据，本院不予支持。原告主张该委托书为格式条款应为无效，因该委托书并非合同格式条款，属于一方向另一方作出的单方承诺，故该主张本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释2020）25号）第一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 驳回原告徐明柱、徐柏林的诉讼请求。 案件受理费62717元、保全费5000元，由原告徐明柱、徐柏林承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  许欣竹 人民陪审员  高 珊 人民陪审员  杨 煜 二〇二一年五月十二日 书 记 员  张而影 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释2020）25号） 第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：（一）、承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及七百九十一条第二款第三款的规定，认定无效 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。