湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终560号 上诉人（原审原告）：刘桂芬，女，1939年1月20日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：潘文青，湖南湘融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰思雪，湖南湘融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南君明房地产开发有限公司，住所地新化县上梅镇五里亭村。 法定代表人：阳小兰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾军，湖南省新化县天骄法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。 上诉人刘桂芬因与被上诉人湖南君明房地产开发有限公司（以下简称君明房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘桂芬上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘桂芬的诉讼请求，驳回君明房地产公司的反诉请求；一审、二审诉讼费用由君明房地产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定尚程家苑封顶时间为2018年6月是错误的。实际上，尚程家苑直至2018年12月底才陆续封顶。1.刘桂芬提供了新化县尚程家苑城建投团购工作小组的书面证明、《城建投团购房个人选房情况统计表》、君明房地产公司在网上发布的尚程家苑售房信息等证据予以证明。2.从2018年1月9日开始至2018年7月6日，君明房地产公司先后四次受到政府相关部门的停工、停电的处罚，2018年6月份被新化县控违拆违工作领导小组办公室责令停止建设，7月份还在私自拆封并恢复施工，尚程家苑不可能在2018年6月份封顶。3.一审判决认定尚程家苑在2018年6月份封顶与《新化县尚程家苑项目房屋团购协议》（以下简称《团购协议》）的规定相互矛盾。刘桂芬交纳第二笔购房款5万元的时间是2018年4月8日，根据《团购协议》的约定，项目工程达到正负零时交人民币5万元，即2018年4月8日时，尚程家苑只建设到正负零，到6月份短短两个月时间被上诉人不可能封顶。4.一审判决认定尚程家苑在2018年6月份封顶的证据严重不足。首先，《尚程家苑购房房款催缴函》列明的催缴单位是“上渡办事处团购房工作小组及各团购户”，与刘桂芬不存在关联，刘桂芬的团购房是城建投的团购房。其次，一审判决以“2018年6月，新化县城乡规划局及新化县控违拆违工作领导小组办公室对被告的违法加层等进行了处罚”为由，推断出“只有完成主体工程建设，才存在是否加层建设”的结论，从而认定尚程家苑的封顶时间为2018年6月，也是错误的。对于封顶的时间应该由君明房地产公司举证，而不是由法院去进行推断。（二）一审判决认定刘桂芬迟延交款构成违约的事实不清，证据不足。1.尚程家苑封顶的时间是2018年12月份，上诉人在2019年1月按照合同约定及君明房地产公司的安排交纳了70%的房款，并不存在迟延交款的违约行为。2.尚程家苑的其他已经签订《商品房买卖合同（预售）》的业主（包括城建投，上渡街道和国土局）的70%的房款都是在2019年1月这个时间段交纳的，也能印证刘桂芬交纳该房款总价70%时没有违约。3.君明房地产公司没有提交提前10天通知刘桂芬支付70%房款的证据，应承担举证不能的不利后果。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院判决解除《团购协议》违反法律规定。1.刘桂芬与君明房地产公司签订的《团购协议》具有商品房买卖合同的性质。该协议对当事人的名称，项目用地及开发概况，团购户型，团购价格（商品房价款的确定方式）、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，房屋质量及交房标准，双方的权利义务，违约责任等进行了具体的约定，具备了《商品房买卖合同》的主要内容。2.《尚程家苑各团购单位房源分配》明确了城建投分配“3栋1单元，6栋1单元”。《尚程家苑城建建投团购房3号栋（电梯房）选房表》明确了上诉人所购房屋为6栋1单元902号，房屋面积169.77平方米，补全了《团购协议》欠缺的商品房基本状况，完善了主要内容。3.刘桂芬已经按君明房地产公司的要求缴纳了购房款，履行了自己的义务。4.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《团购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，君明房地产公司收取了刘桂芬的全款，该协议应当认定为商品房买卖合同。一审将《团购协议》认定为预约合同是错误的。5.一审法院以上诉人拒绝签订商品房买卖合同为由判决解除合同，既违背客观事实，又违反法律规定。（1）本案中的团购协议就是商品房买卖合同。（2）根据法律规定，违约方没有解除合同的权利，而且，本案并不具备法定的解除合同的条件，一审判决解除合同不当。（二）一审判决认定双方互负违约责任，按刘桂芬已交房款的10%计算违约损失，既违背客观事实，又违反法律规定。首先，刘桂芬并不存在违约。其次，刘桂芬并没有与君明房地产公司就交房时间顺延至2019年5月31日达成合意，交房时间仍应当按团购协议约定的2017年12月31日予以认定。因此，刘桂芬主张按照合同约定，以已交房款为基数，按每日万分之五从2017年12月31日至2019年12月31日计算违约金，完全符合相关法律规定。三、一审判决对房价上涨的损失认定错误，严重损害刘桂芬的合法权益。尚程家苑同地段的相同房产的价格已经高达7000元/m2。一审法院在没有任何证据的情况下，按照4280/m2计算房屋上涨给刘桂芬所造成的经济损失，系偏袒君明房地产公司。而且，一审法院在计算该项经济损失时，房屋面积只算了120.88m2，而实际的房屋面积为169.77m2，因此该项经济损失应为（7000-2168）元/m2×169.77m2=820328.64元。 君明房地产公司辩称：一、一审认定事实清楚。（一）2018年8月21日的《尚程家苑团购房房款催缴函》明确注明：尚程家苑项目主体封顶已2个月有余，但各团购户至今未按团购协议约定缴纳房款及车库款，已严重违约。而且君明房地产公司在一审时也已提交了《主体结构分部验收记录》，足以证明尚程家苑封顶时间为2018年6月。（二）刘桂芬逾期支付房款，既属于先行违约，又属于重大违约。尚程家苑2018年6月封项时，依照《房屋团购协议》，刘桂芬应交到总价的70%，但其没有支付。2018年8月21日，君明房地产公司发出《尚程家苑团购房房款催缴函》，刘桂芬仍然没有支付。二、交房的时间延长至2019年5月31日是双方真实意思表示。（一）团购协议在交房时间上约定以最终的设计方案为准。而刘桂芬提交的证据“新化县城乡规划设计研究院的设计图”审批时间为2017年8月28日。至原约定的交房时间2017年12月，只有4个月的时间，君明房地产公司不可能在4个月的时间内完成建设并达到交房的条件。（二）君明房地产公司于2018年3月8日向团购房工作小组发出了《关于尚程家苑项目团购房相关事项的函》，明确提出须在原约定交房时间的基础上顺延18个月。2018年3月29日，团购房工作小组给答辩人的《关于尚程家苑项目团购房相关事项的复函》第8条也就顺延18个月的交房时间进行了协商。（三）2018年6月，团购负责人与君明房地产公司一起就团购中的问题召开会议，会议上明确同意将交房时间推迟到2019年5月31日，这有团购房工作小组负责人刘自忠、陈代昌的调查笔录足以证实。（四）结合《房屋团购协议》中关于“团购房工作小组，可全权代表与甲方协调并处理项目开发建设过程中的相关事项”的约定，君明房地产公司与团购房工作小组之间关于交房时间延长的意思表示，对刘桂芬发生法律效力。三、一审判决解除《房屋团购协议》，完全符合法律规定。（一）2016年9月22日团购房工作小组与君明房地产公司签订《尚程家苑项目开发建设管理协议书》、2016年9月27日刘桂芬与答辩人签订《团购协议》时，尚程家苑尚未开始建设，尚未进行选房，认购的商品房的楼层、房号、面积、房款等均处于不确定状态，因此，《房屋团购协议》对合同的标的、价款等合同必备条款均不明确具体。2018年5月31日君明房地产公司取得《商品房预售许可证》，按照团购协议的约定，刘桂芬应在2018年6月30日前选房，签订正式商品房买卖合同。但刘桂芬至今没有与君明房地产公司签订正式的商品房买卖合同。基此，刘桂芬与君明房地产公司签订的《房屋团购协议》并非商品房买卖合同，属预约合同的范畴。（二）君明房地产公司取得《商品房预售许可证》后，向刘桂芬发出了要约，刘桂芬以种种借口为由，拒绝签订正式的《商品房买卖合同》，拒绝接受要约。而没有签订《商品房买卖合同》，就无法办理相关备案及房产登记，以致双方的合同目的无法实现。根据《合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。四、刘桂芬没有如期支付房款，存在重大违约，君明房地产公司不应当承担违约责任，一审判决认定的赔偿数额偏高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘桂芬向一审法院起诉请求：1.由被告承担逾期交房违约金109，318元（该违约金以已交房款及相关款项299502元为基数按每日万分之五从2017年12月31日计算至2019年12月31日），并要求该违约金计算至被告向原告交付房屋止；2.被告向原告交付所购买的房屋（达到交房标准）并为原告办理房产、地产备案登记手续及不动产权证；3.被告返还原告支付的天然气初装费、办理产权证费、水电费、物业维修基金、契税共计37428元；4.解除原、被告签订的《新化县尚程家苑项目房屋团购协议》（以下简称《团购协议》）中关于购买车库的条款，并由被告向原告返还车库款（含电表初装费）74841元，并向原告承担违约责任27317元（该违约金以已交车库款为基数按每日万分之五从2017年12月31日计算至2019年12月31日），并应计算至向原告返还该款项止；5.被告拆除尚程家苑项目第11栋、12栋的第八层恢复至主管部门审批的七层楼房；6.禁止被告对外出售尚程家苑第6栋的闷顶层；7.本案诉讼费及财产保全费等相关费用由被告承担。 君明房地产公司反诉请求：1.解除原、被告签订的《团购协议》；2.由原告向被告支付违约金14505元。 一审法院认定事实： 一、双方当事人无争议的事实 （一）君明房地产公司成立于2003年5月6日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金1500万元，经营范围为三级房地产开发。 （二）2016年9月22日，新化县尚程家苑城建投团购房工作小组（乙方）与被告（甲方）签订《尚程家苑项目开发建设管理协议书》，主要内容有：“一、项目位置、总用地面积、总建筑面积、容积率、绿化率；二、乙方团购房屋户型（以最终设计方案为准）1.第一层为车库；2.楼梯房：A户型（三室二厅两卫，面积130.47㎡）；3.电梯房：B户型（三室二厅两卫，面积140.28㎡）；C户型等。三、购房价格：1.住房（1）楼梯房：第一层2108元／㎡；第二层2388元／㎡…上述价格包括水电（含装表落户）等和应由乙方承担的契税与物业维修基金。在该项目建设过程中，无论市场价格发生任何变化，甲方均不得调整上述价格。⑵车库，车库均价2980元／㎡。四、房屋质量及交房标准。1.工程质量标准为合格工程。2.交房标准（14项）：（1）房屋结构：砖混结构，现浇楼、地面。（2）层高：住宅净高为3米。（3）外墙：优质外墙砖。（4）屋面：半坡屋面。五、工程建设工期…3.2017年12月31日前完成项目扫尾工程（绿化亮化工程、道路工程、水电安装工程等）并达到房屋交房条件。5.自交房后18个月内将房地产登记证书办理到位。六、资金监管…（10）按项目进度需要付款时，甲方必须提前10天书面通知乙方，乙方负责在10日内将购房款收集到位后的三日内支付至甲方账户。如乙方延期付款，逾期在30日内，每逾期一日按逾期应付款的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过30日，则视为乙方团购户自动放弃购买权益，甲方有权自行处置，在扣除违约金后甲方将乙方团购户已交房款无息退回。（11）如甲方逾期交房30日，则每逾期一日按逾期应付款的万分之五向乙方支付违约金，如遇不可抗力因素，则甲方可延后交房工期。七、双方的权利及责任1.甲方的权利及责任…（3）在取得该项目《商品房预售许可证》后30日内与乙方团购户签订好正式《商品房买卖合同》。……”协议上甲方加盖公章及欧阳精华印章，乙方加盖公章及原告推举产生的城建投团购房工作小组代表谭军签名。 2016年9月22日，甲方尚程家苑项目部与乙方城建投团购房工作小组签订《补充协议》，主要内容为：甲方承诺在12号栋按乙方要求户型（原148.91㎡，D户型）建不少于一个单元供乙方团购户优先选购。 （三）2016年9月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《团购协议》，约定：1.项目位于湖南省新化县××路东侧，总用地面积为26742.2㎡，总建筑面积约53806㎡，容积率约≤2，绿化率≥25％。2.乙方团购房户型，原告选择电梯房Ｃ户型（四室二厅两卫，面积约168.95㎡）。3.团购价格⑴住房，楼梯房和电梯房均按楼层一房一价，电梯房第1层2068元／㎡、第2层2208元／㎡、第3层2268元／㎡、第4层2328元／㎡、第5层2388元／㎡、第6层2448元／㎡、第7层2388元／㎡，价格包括土地成本、建安成本、报批报建、水电（含装表落户）、消防、绿化、亮化、开发税费和应由乙方承担的契税与物业维修基金。在该项目建设过程中，无论市场价格发生任何变化，甲方均不得调整上述价格。⑵车库，车库均价2980元／㎡，在不改变整体均价的情况下，可根据车库位置、规格等情况由甲方与团购工作小组共同协商微调，但最高价与最低价之差不得超过500元／㎡。4.交款方式及资金监管⑴住房交款方式①签订本团购协议时交10万元；②项目工程达到正负零时交5万元；③项目主体工程封顶时交到乙方所选房屋总价的70％；④项目竣工并经相关部门验收合格后，交到乙方所选房屋总价的90％；⑤房地两证办理时交到乙方所选房屋总价的95％；⑥房地两证交付时交清余款。⑵车库交款方式①在签订本协议时交2万元；②在项目主体工程封顶时交2万元；③在选定车库时按车库价格交清余款。（3）乙方应交购房款均由乙方推举产生的团购房工作小组设立专管账户，选派专人管理，统一收取。（4）住房银行按揭或公积金贷款约定：在项目取得《预售许可证》时，乙方可选择银行按揭贷款或住房公积金贷款的方式支付房款，但乙方必须遵守并符合甲方、银行、住房公积金管理中心的相关规定，因乙方原因不能办理贷款的，则乙方必须按本协议约定的付款方式按期向甲方交付房款。5.选房时间及方式（1）选房时间，住房在项目取得《商品房预售许可证》30日内选房，签订正式商品房买卖合同；车库在住房选房后15日内选库，具体时间以甲方通知为准。（2）选房方式，由团购房工作小组根据房源与户型制定具体分房方案选房，车库按单元采取抓阄的方式选房。6.项目计划工期（1）2016年9月20日前取得项目土地使用权，确定规划设计方案。（2）2016年12月31日前完成三通一平，挡土墙及围墙工程。（3）2017年8月31日前完成主体封顶。（4）2017年12月31日前完成房屋扫尾工程、绿化亮化工程、道路工程，并达到房屋交房条件。（5）自交房后18个月内，将房地产登记证书办理到位。7.房屋质量及交房标准（1）甲方承诺按最终确定的设计方案严格施工。（2）建设质量必须达到设计要求，并通过相关职能部门验收合格。（3）交房标准，层高、主体结构等14项。8.双方权利与责任⑴甲方权利与责任①按主管部门批准的，并经乙方推选的团购房工作小组认可的户型、总体规划的内容和标准进行开发建设，中途不得随意更改，因特殊情况需要更改的，须经团购房工作小组协商并书面认定后方可更改。禁止增加容积率和减低绿化率。……③甲方在该项目取得《商品房预售许可证》后30日内，应与乙方签订正式《商品房买卖合同》。④甲方须按本协议约定的工期开发建设该项目，逾期交房超过30日，则每逾期一日，按乙方所交房款的万分之五向乙方支付违约金。如遇不可抗力因素，则甲方可免责顺延工期。⑵乙方权利与责任①乙方推举产生的团购房工作小组，可全权代表与甲方协调并处理项目开发建设过程中的相关事项……③乙方须按本协议约定的付款方式支付房款或车库款，逾期在30日内，则每逾期一日按逾期应付款的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过30日，则视为乙方放弃购买房屋及车位权益，甲方在扣除违约金后将乙方所交款项无息退还给乙方。协议书甲方由被告加盖印章及欧阳精华加盖印章，乙方由原告签名。 原告于2016年9月27日交纳房屋首付款100000元、车库首付款20000元，2018年4月8日交纳第二次房款50000元，2019年1月10日交纳水电、物业维修基金、契税34，538元，燃气、办证费2890元，70％房款112074元，车库款52341元、电表初装费2500元，合计交纳374343元。以上首付款、第二次房款系团购房工作小组向原告出具的收款收据被告予以认可，其余的款项系被告向原告出具的收款收据。2018年5月29日，原告通过选房确认所购房屋为尚程家苑6栋1单元902房（D户型），所购车库为6栋124号。 （四）尚程家苑项目团购房168套，团购房由上渡街道、国土局和城建投三个团购房工作小组认购。2018年6月11日，三个团购房工作小组签订《尚程家苑各团购单位房源分配》，主要内容有：一、城建投：3栋1单元；6栋1单元。二、国土局：3栋2单元；3栋1单元（1套）；2栋2单元顶楼（2套）。三、上渡办事处：5栋；2栋；6栋2单元。四、楼梯房：1栋，西面（301、401、501、601号房）归城建投选择；东面（302、402、502、602号房）归上渡办事处选择。4栋西面（301、401、501、601号房）归上渡办事处选择。 尚程家苑项目于2018年5月31日取得新房售许字（2018）第005号《商品房预售许可证》，目前主体工程已施工完毕，尚未通过最终的综合验收，未取得合格证，大部分买受人与被告签订《商品房买卖合同》并接收房屋。诉讼过程中，经法院现场勘察，部分买受人已装修入住。第6栋屋坡面为闷顶层，第11栋、第12栋为7＋1。原告认可收到过被告签订商品房买卖合同的要约，但其以房屋一直未验收合格为由拒绝承诺。 二、双方当事人有争议的事实 （一）封顶时间之争 双方对诉争商品房已封顶的事实没有异议，对封顶时间有争议。被告认为，商品房封顶之后才能取的《商品房预售许可证》，《商品房预售许可证》是2018年5月31日取得的，所以，其开发建设的尚程家苑商品房封顶时间为2018年5月31日之前，竣工时间是2018年年底。被告为证明其主张，向法院提交了《商品房预售许可证》、尚程家苑团购房房款催缴函、相关的工程质量验收记录等证据。原告则认为是2018年年底或2019年年初。 一审法院认为：1.根据2004年7月20日建设部《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。故商品房是否封顶并非取得《商品房预售许可证》的前提，被告主张的理由不成立。2.根据诉争《团购协议》约定，原告推举产生的团购房工作小组可全权代表团购户与被告协调并处理项目开发建设过程中的相关事项，故团购房工作小组代表了解项目建设的进度，从原告认可收到被告签订商品房买卖合同要约的事实判断，被告向原告或团购房工作小组送达了尚程家苑团购房房款催缴函的事实客观存在。落款时间为2018年8月21日尚程家苑团购房房款催缴函的内容有：尚程家苑项目主体封顶已2个月有余，但各团购户至今未按团购协议约定缴纳房款及车库款，已严重违约。同时，在法院审理的系列案件中买受人举证抗辩“2018年6月，新化县城乡规划局及新化县控违拆违工作领导小组办公室对被告的违法加层等进行了处罚”，可以推断出“只有完成了主体工程建设，才存在是否加层建设”的结论，故对原告的抗辩意见，法院亦不予采纳。综上，诉争商品房封顶时间认定为2018年6月。 （二）违约责任之争 首先，关于被告逾期交房的违约责任。对于房地产开发项目交付使用的条件，法律明确规定工程竣工验收合格是商品房交付的法定强制性条件，未经竣工验收的房屋不符合交付条件。尚程家苑项目目前仍未竣工验收，被告以与团购房工作小组达成房屋达到装修条件即可交房的抗辩主张不能成立。同时被告辩称，在未收到原告支付的全部价款之前，有权利不履行交房义务。现已查明，原告已向被告支付了70％的房款，而案涉工程尚未竣工验收，即使原告向被告交付了剩余房款，被告仍然无法履行房屋交付义务，即被告逾期交房与原告逾期支付后续房款之间无必然联系。故被告逾期交房已构成违约。其次，关于原告逾期交款的违约责任。诉争《团购协议》约定项目主体工程封顶时交到原告所选房屋总价的70％，诉争房屋主体封顶的时间是2018年6月，原告交纳70％的房款是在2019年1月10日，且被告在2018年12月通知原告交纳70％的房款及签订商品房买卖合同，被告虽已接收原告交纳的70％房款，但不能否认原告存在逾期交款的违约行为。原告认为因被告未按协议约定完成主体封顶，原告未按期交70％房款系行使不安抗辩权，不构成违约，其抗辩意见混淆了被告逾期封顶是被告违约的事实基础，封顶后原告逾期交款是原告违约的事实基础，故不予采信。 一审法院认为，原、被告在履行《团购协议》中互负违约责任，被告的违约责任大于原告的违约责任。根据合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方的违约责任互抵后，被告赔偿原告的违约损失按原告已交房款、车库款334415元（262074元＋72341元）的10％予以计算为33442元。 一审法院经审理认为，诉争《团购协议》能否继续履行是本案的争议焦点。首先，诉争《团购协议》对房屋的坐落、质量及交房标准、各楼层的价格、选房时间及方式、付款方式、双方的权利义务及违约责任等进行了约定，但在该协议中，尚未确定原告在被告处所购买商品房的具体房号及面积，房款亦处于不确定状态，即合同的标的尚未明确具体，故诉争《团购协议》的性质为认购、订购、预订，属预约合同的范畴。其次，诉争《团购协议》合法有效，该协议约定了被告取得预售许可证后30日内应签订正式的商品房买卖合同，被告向原告发出签订商品房买卖合同的要约时，原告以交房时间存在分歧、尚程家苑未竣工验收为由拒绝承诺，而房地产开发项目的验收属于行政管理范畴，具体的时间难以确定，双方形成合同僵局，已无法实现诉争《团购协议》的目的，继续履行诉争《团购协议》，不利于双方纠纷的化解和社会的稳定，故对原告要求继续履行合同的诉讼请求，法院不予采纳，对被告主张解除合同的反诉请求，法院予以支持。诉争《团购协议》解除后，由被告返还原告购房款、车库款及相关费用374343元，赔偿原告损失。原告的损失从三方面考虑，其一，房价上涨造成的损失。法院在庭审中已经释明，原告认为房价应根据房屋所处位置、容积率等因素以7000元／㎡计算，在多次调解过程中原告主张按5000元／㎡以上计算，法院依职权在房地产管理部门查询到的最新备案合同价为3980元／㎡，被告在庭审后提交的合同文本中的单价为4100元／㎡，此后经法院调查，有住户的最高出让价格为4280元／㎡，故法院酌定现行房价为4280元／㎡。原告已交纳房款262074元，按原告主张单价2168元／㎡计算损失为255305元（262074元÷2168元／㎡×4280元／㎡－262074元）；其二，车库价格上涨造成的损失，考虑车库价格浮动不大，增值不明显，不予认定；其三，违约损失，按原告已交纳房款及车库款的10％确定为33442元。以上原告的经济损失合计288747元。关于原告主张“拆除尚程家苑项目第11栋、12栋的第八层恢复至主管部门审批的七层楼房”的诉讼请求。法院认为，被告在开发建设尚程家苑过程中，虽受到了相关行政管理部门的查处，但案涉第11栋、12栋的第八层是否系违章建筑，是否应予拆除，依法属于行政管理的范畴，根据司法权与行政权分立的原则，被告的该诉讼请求不属于人民法院审理的范畴，法院依法另行裁定驳回原告该项诉讼请求的起诉。关于原告主张“禁止被告对外出售尚程家苑第6栋的闷顶层”的诉讼请求，因诉争《团购协议》已解除，原告主张“该闷顶层涉及到原告在第9层的房屋的相关权益”的理由已不成立，不予支持。基此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）刘桂芬与被告（反诉原告）湖南君明房地产开发有限公司于2016年9月27日签订的《新化县尚程家苑项目房屋团购协议》；二、由被告（反诉原告）湖南君明房地产开发有限公司返还原告（反诉被告）刘桂芬已交纳的房款、车库款及相关费用374343元；三、由被告（反诉原告）湖南君明房地产开发有限公司赔偿原告（反诉被告）刘桂芬经济损失288747元；四、驳回原告（反诉被告）刘桂芬的全部诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湖南君明房地产开发有限公司的其他反诉请求。以上款项限判决生效之日起十日内支付至新化县人民法院（账户名：新化县人民法院执行款专户，开户行：长沙银行新化支行，账号：8001××××0017）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4580元，反诉费3000元，合计7580元，由原告（反诉被告）刘桂芬负担4580元，被告（反诉原告）湖南君明房地产开发有限公司负担3000元。 二审期间，刘桂芬向本院提交了以下证据：证据一、《关于（2021）湘13民终560号调查令的回复》，拟证明：1.尚程家苑项目截止至2021年3月18日止尚未开展五方责任主体竣工验收；2.尚程家苑项目施工许可办结时间为2018年5月17日，不可能在2018年6月封顶，一审判决认定尚程家苑商品房封顶时间为2018年6月属于事实错误。证据二、对陈代昌的调查笔录，拟证明：1.上渡办事处、城建投、自然资源局在尚程家苑的团购协议系分别签署，并分别成立了团购房工作小组，三个工作小组各自独立；2.城建投团购房工作小组与君明房地产公司就延期18个月交房没有达成一致意见；3.陈代昌对陈晓东律师做的调查笔录的内容不认可，以本次调查笔录的内容为准；4.尚程家苑项目封顶的时间是2018年12月。证据三、对袁绍东的调查笔录，拟证明：1.城建投团购房工作小组不同意延期交房，要求君明房地产公司按期交房；2.三个团购房小组是各自独立的，上渡办事处与自然资源局团购房工作小组的决定对城建投不产生法律效力；3.尚程家苑项目封顶的时间是2018年12月；4.君明房地产公司通知上渡办事处团购房工作小组交第三笔款的时间为2019年5月；5.上渡办事处团购房工作小组成员亦认为一审判决解除合同是不合理的。证据四、尚程家苑收款收据，拟证明尚程家苑团购房其他业主交第三笔款的时间均在2019年1月或以后，印证君明公司直到2019年1月才通知所有团购房业主交第三笔款的事实。证据五、对姜友利的询问笔录及施工监理日记三份，拟证明：1.尚程家苑项目的监理单位为新化佳康建设监理有限公司，施工单位为娄底巨盛工程公司；2.尚程家苑至今都未办理竣工验收；3.2018年9月尚程家苑在施工中，一审判决认定其封顶时间为2018年6月的是错误的。证据六、尚程家苑团购房业主与项目开发商营销部经理的微信聊天记录，拟证明因君明房地产公司单方面变更了《团购协议》约定的付款时间、交房时间和交房条件等实质性内容，导致双方无法签订正式的商品房买卖合同；证据七、《深度调查：购房者交清全部房款遭遇合同解除湖南新化一房地产项目陷团购法律纠纷》，拟证明一审法院判决解除合同已引起了媒体与公众的高度关注。君明房地产公司经质证后认为：对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到其证明目的。对证据二、三的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不属于二审中新的证据，证人受到了胁迫，应以一审时未受到外界干预的情况下的证言为准。证据四是复印件，对其合法性、关联性有异议，不能达到其证明目的，且不属于二审的新证据。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，且不属于二审中的新证据。证据五，姜友利未出庭作证，且无身份证明，其证词不具有证明力；对施工监理日记的真实性、合法性有异议。对证据六的真实性、合法性有异议，不能达到其证明目的，也不能作为新证据。对证据七的关联性有异议。 二审期间，君明房地产公司向本院提交了以下证据：证据一、《和解协议》三份，证据二、兑现款专用凭证两份，两证据拟证明11个系列案中，1个撤诉、3个案件判决后达成和解，1个在判决后已履行到位。168户团购户只有包括刘桂芬在内的6户尚在诉讼中，正常签约率高达91%以上。证据三、尚程家苑团购房房款催缴函，拟证明君明房地产公司向城建投团购小组送达了书面催款函。刘桂芬经质证认为：证据一、二均与本案没有关联性，其他购房者放弃自己的权利，不能作为本案证据使用。证据三催款函所列单位是上渡办事处团购小组，不是城建投的团购小组，城建投团购小组从来没有收到过君明房地产公司的催款函。 经审查，刘桂芬提交的证据一、证据五系刘桂芬持本院调查令所调取的证据，本院对其真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据综合认定。证据二、三系证人证言，其后未附证人的身份证明，不符合证据的形式要求，且证人未出庭作证，本院不予采信。证据四系复印件，刘桂芬未提交原件核对，证据六、七系电子数据，真实性存疑，本院不予采信。君明房地产公司提交的证据一、二与本案无关，本院不予采信，证据三催款函的受文单位记载为“上渡办事处团购房工作小组及各团购户”，且无收件人签章，不能达到其证明目的，本院亦不予采信。 本院二审经审查，确认一审判决所查明的双方当事人无争议的事实。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点如下： 一、《团购协议》的性质和效力认定 刘桂芬上诉主张，《团购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，且双方已经按照协议履行，应认定为商品房买卖合同。经审查，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”案涉《团购协议》对当事人的名称、项目用地及开发概况、团购户型、团购价格（商品房价款的确定方式）、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、房屋质量及交房标准、双方的权利义务、违约责任等进行了明确、具体的约定，虽然签订协议时，刘桂芬所购房屋及总价款尚不明确，但2018年5月29日，刘桂芬通过选房确认所购房屋为尚程家苑6栋1单元902房（D户型），所购车库为6栋124号，补全了《团购协议》所欠缺的房屋基本状况，合同总价款亦可按约确定，至此，《团购协议》已具备商品房买卖合同的主要内容，同时君明房地产公司也已经按照协议约定收受了刘桂芬部分购房款，故案涉《团购协议》应认定为商品房买卖合同。该协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 二、案涉《团购协议》是否应予解除 君明房地产公司反诉请求解除《团购协议》的主要理由是，按照《团购协议》的约定，项目主体工程封顶时刘桂芬应交到所选房屋总价的70%，案涉房屋于2018年6月封顶，而刘桂芬到2019年1月10日才交纳70%的房款，已构成违约，按照《团购协议》第十条“如乙方延期付款，逾期在30日内，每逾期一日按逾期应付款的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过30日，则视为乙方团购户自动放弃购买权益，甲方有权自行处置，在扣除违约金后甲方将乙方团购户已交房款无息退回。”的约定，刘桂芬逾期付款超过30天，视为其放弃购买房屋，并应按照合同承担违约金。 对此，刘桂芬主张，案涉房屋于2018年12月才封顶，其于2019年1月10日交纳到70%的房款并未违反协议。 经审查，尚程家苑建有多栋房屋，2018年5月29日，刘桂芬选定6栋1单元902房。按照《团购协议》的约定，第三笔购房款的交款时间应为6栋封顶后。一审中，君明房地产公司并未提交证据证明6栋的封顶时间，二审中，刘桂芬向本院申请调查令，本院予以准许，但刘桂芬亦未能调取到能够证明6栋封顶时间的直接证据。因君明房地产公司系尚程家苑的建设方，其主张案涉房屋于2018年6月封顶，根据“谁主张，谁举证”的原则，本院责令君明房地产公司继续提交6栋封顶时间的相关证据，但其未在规定的时间内提交，应承担举证不能的不利后果，故本院对君明房地产公司提出案涉房屋于2018年6月封顶的主张不予采纳。 新化县尚程家苑城建投团购房工作小组与君明房地产公司签订的《尚程家苑项目开发建设管理协议书》第六条第十款约定，按项目进度需要付款时，君明房地产公司必须提前10天书面通知城建投团购房工作小组。二审中，君明房地产公司提交了房款催缴函拟证明其已书面通知城建投团购小组交款，但该催缴函的落款时间为2018年8月21日，受文单位为“上渡办事处团购委员会”，且该函上无城建投团购小组确认签收的签章，不能证明该催缴函已送达城建投团购小组。 综上，君明房地产公司既未举证证明尚程家苑6栋已于2018年6月封顶，又不能证明其已书面通知刘桂芬交款，其主张刘桂芬逾期付款不能成立，据此请求解除《团购协议》、由刘桂芬支付逾期付款违约金亦于法无据。在君明房地产公司于2017年年底不能如期交房的情况下，刘桂芬仍按该公司的要求于2019年1月交付案涉房屋的第三笔款项及其他相关费用，其购买案涉房屋的意思表示明确，君明房地产公司直接收取了前述款项，其在当时亦具有出售房屋的意思表示；双方之所以未能签订正式的商品房买卖合同，主要原因系双方对逾期交房的责任承担问题未能协商处理好，并非刘桂芬不愿意签订正式的商品房买卖合同，因此，刘桂芬请求君明房地产公司继续履行合同、向其交付房屋，有事实和法律依据，君明房地产公司应依据《团购协议》约定，对相关房产工程办理竣工验收手续，在刘桂芬交到总房款90%时交付案涉房屋，并于交房后18个月内为刘桂芬办理好不动产权证。 三、君明房地产公司是否应承担逾期交房的违约责任 按照《团购协议》的约定，君明房地产公司应于2017年12月31日前完成项目扫尾工程、绿化亮化工程、道路工程、水电安装工程等，达到交房条件，并自交房后18个月内，将房地产登记证书办理到位；如君明房地产公司逾期交房超过30日，则每逾期一日，按刘桂芬所交房款的万分之五向刘桂芬支付违约金，如遇不可抗力因素，则君明房地产公司可免责顺延工期。君明房地产公司主张，协议签订后，因拆迁受阻等原因，政府部门延迟交地，且尚程家苑的设计图迟至2017年8月28日才通过审批，2017年年底交房客观上无法实现，为此，君明房地产公司与城建投等三个团购房工作小组达成协议，将交房时间顺延至2019年5月31日，免加房屋由原定砖混结构改变为框架结构的价款。经审查，君明房地产公司提供的证据不足以证明城建投团购房工作小组同意将交房时间顺延至2019年5月31日的事实，其请求延期房时间的理由虽属于客观原因，但不属于合同约定的不可抗力，故君明房地产公司仍应承担逾期交房的违约责任。鉴于君明房地产公司对于政府迟延交地及设计变更等事项并不存在主观过错，且君明房地产公司客观上未对城建投的团购户加收房屋结构变更的费用，可酌情扣减相应的损失赔偿额，一审判决按刘桂芬已交购房价款的10%计算其违约损失，虽理由错误，但处理结果并无明显不当。 四、刘桂芬的其他诉讼请求是否应予支持 （一）关于刘桂芬请求君明房地产公司返还刘桂芬支付的天然气初装费、办理产权证费、水电费、物业维修基金、契税共计37，428元的问题。经审查，这些款项已包含在《团购协议》总价款范围内，君明房地产公司系按照《团购协议》的约定收取，刘桂芬无权要求返还，故本院对刘桂芬的此项诉讼请求不予支持。 （二）关于刘桂芬请求解除双方签订的《团购协议》中关于购买车库的条款、由君明房地产公司向刘桂芬返还车库款（含电表初装费）74，841元并向刘桂芬承担违约责任的问题。刘桂芬主张解除的理由是君明房地产公司将属于全体业主共有的架空层作为车库出售。经审查，刘桂芬提交的规划涉及图纸显示6栋“底层为架空停车位，层高2.18米”，刘桂芬提交的证据不足以证明该底层为全体业主共有，本院对其此一主张亦不予支持。 （三）关于刘桂芬请求君明房地产公司拆除尚程家苑项目第11栋、12栋的第八层恢复至主管部门审批的七层楼房的问题。经审查，尚程家苑第11栋、12栋的第八层是否系违章建筑，是否应予拆除，依法属于行政管理的范畴，不属于民事诉讼的受案范围，一审法院已另行裁定驳回刘桂芬的该项起诉，刘桂芬对该裁定未提出上诉，应视为服从该裁定，故本院对其此一诉讼请求亦不予审查。 （四）关于刘桂芬请求禁止君明房地产公司对外出售尚程家苑第6栋闷顶层的问题。经审查，闷顶层原应归6栋全体业主共有，但君明房地产公司已出资对闷顶层进行加高，现双方对闷顶层的权属存在争议，如刘桂芬认为君明房地产公司擅自对外销售闷顶层侵害了6栋全体业主的合法权益，可另行提起侵权之诉，或向有关部门反映情况，本案系房屋买卖合同纠纷，对此问题本院不予审查处理。 综上，刘桂芬的部分上诉理由成立，原判决适用法律错误，对本案处理不当，本院对原审判决应予适当改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初491号民事判决； 二、被上诉人湖南君明房地产开发有限公司于尚程家苑6栋竣工验收合格且上诉人刘桂芬累计支付房屋总价款的90%后3日内将尚程家苑6栋1单元902号房交给上诉人刘桂芬，并自交房后18个月内为上诉人刘桂芬办理不动产权证书，在不动产登记部门正式受理前述房屋的办证申请后3日内，上诉人刘桂芬向被上诉人湖南君明房地产开发有限公司累计支付前述房屋总价款的95%，在被上诉人湖南君明房地产开发有限公司将前述房屋的不动产权证书交给上诉人刘桂芬时，上诉人刘桂芬付清前述房屋的剩余房款；被上诉人湖南君明房地产开发有限公司于尚城家苑6栋竣工验收合格后且上诉人刘桂芬付清6栋124号车库余款后3日内将该车库交给上诉人刘桂芬； 三、被上诉人湖南君明房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内支付上诉人刘桂芬逾期交房违约金33442元; 四、驳回上诉人刘桂芬的其他诉讼请求； 五、驳回被上诉人湖南君明房地产开发有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费7580元，二审案件受理费2486元，财产保全费2620元（实收5000元，多收的2380元予以退回），合计12686元，由上诉人刘桂芬负担4580元，由被上诉人湖南君明房地产开发有限公司负担8106元。 本判决为终审判决。 审判长  童赞辉 审判员  袁米娜 审判员  王晶晶 二○二一年五月十七日 代理书记员 刘 银  附有关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。