广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终272号 上诉人（原审被告）：广西大业建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区北流市永安路11号，统一社会信用代码914509812005355282。 法定代表人：李寿坤，该公司总裁。 委托诉讼代理人：梁君昱，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：彭秋霖，男，1963年9月28日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：黄荣娟，上海市浩信（南宁）律师事务所执业律师。 上诉人广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）因与被上诉人彭秋霖建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2020）桂1424民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，于2021年3月30日组织当事人及委托诉讼代理人进行询问。被上诉人彭秋霖及其委托诉讼代理人黄荣娟于2021年3月30日到庭参加诉讼，上诉人大业公司的委托诉讼代理人梁君昱于2021年3月31日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大业公司上诉请求：撤销广西壮族自治区大新县人民法（2020）桂1424民初866号民事判决书的第一、二、三项判决，改判驳回彭秋霖的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由彭秋霖负担。事实和理由：1．彭秋霖提供的《移交报告》等材料的签署人员范徽团、颜建坤、彭定新并非大业公司的人员，该人员亦未经过大业公司签章确认，大业公司也没有出具任何授权，大业公司无需承担经济损失的赔偿责任。2．《楼层消防及施工用水与消防栓系统临时合用立管方案》（以下简称临时合同立管方案）仅仅是改变彭秋霖的施工工序，而并未增加彭秋霖的工程量，且《临时合同立管方案》明确约定此施工方案内容纳入原合同的施工进度范畴。因此，《临时合同立管方案》属于《消防工程施工合同》的施工内容范畴，并非另外的合同关系。大业公司就涉案消防工程施工项目已与彭秋霖结算完毕，彭秋霖在庭审中也自认双方确已结算，且该项目不存在增加工程量的情形，故一审判决大业公司向彭秋霖支付增加工程量的材料费及人工费17272元和更换消防水箱安装费12320元存在错误。 彭秋霖辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原判，驳回大业公司的上诉请求。 彭秋霖向一审法院起诉请求：1．大业公司赔偿彭秋霖经济损失196805.21元；2．大业公司支付彭秋霖工程款17272元；3．大业公司支付彭秋霖安装费12320元；4．大业公司负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年3月10日，彭秋霖与大业公司大新县县城星光扶贫生态移民示范小区（下称星光小区）项目部签订《消防工程施工合同》，约定大新县县城星光扶贫生态移民示范小区的消防工程由彭秋霖承包，承包方式为包工包料，合同暂定价为16000000元等。2016年10月经双方协商，大业公司该工程项目部另行提出《临时合用立管方案》，同年10月20日彭秋霖在该方案确认，即同意该方案施工。该方案约定，楼层临时消防及施工用水从每栋楼外围原有的DN100环管引入，进入到一层每个单元的电梯合用前室消火栓立管所在位置，该部分工作由项目部安排人员施工；而消火栓立管由消防施工队组（彭秋霖）负责按图施工，在每一层电梯前室对应的消火栓箱位置，在立管上开相应DN65螺孔；消火栓箱及横支管中用于临时施工用水的三通、螺纹直接、球阀及终端的消火栓阀口等由项目部安排人员安装；消防水带、水枪和消火栓箱及楼层消火栓立管等，由消防施工队组按设计图纸和消防施工规范要求统一购买，按正常报验程序进场，由消防施工队组（彭秋霖）自行组织材料进场报监理验收；验收合格的消防水带、阀门、水枪等交由仓库妥善保管，有检查验收等急需使用时由仓库取出放楼层消火栓箱内；楼层上安装的消火栓箱及配套的阀门全套配件，在消防验收前发现有碰撞损坏的，项目部安排相关人员修复，对于确实不能修复的，项目部以新的更换；待临时设施需拆除时，项目部负责派人拆除三通等至原立管的DN65螺口，由消防施工队组（彭秋霖）按图纸要求的位置安装该消防设施；此施工方案内容纳入原合同的施工进度范畴等内容。2016年11月始，彭秋霖即组织其消防施工队组进行临时合用立管施工，直至2018年10月结束。期间，彭秋霖购买临时消火栓系统材料即消火栓箱430个并移交给该工程项目部，项目部人员农微团、颜建坤在消防箱移交报告确认，并注明“项目部于2017年10月前借用”文字。2017年该工程项目部提出消防水箱整改单，彭秋霖按要求对消火栓箱进行整改，项目部黄建军在消防水箱整改单上确认。2018年1月12日该工程项目部因工程完成仅退还彭秋霖消火栓箱187个，收据上有项目部范微团签认、消防施工队组李有智签字见证。经清点，施工期间彭秋霖安装临时消火栓系统材料损耗为：1．消火栓箱（1000×700×210）340套；2．消火栓（SNW65）243套；3．水带（DN65×25米）390条；4．直流水枪430支；5．卷盘（25米）362套；6．玻璃（1000×700）200片；7．消火栓箱（800×650×210）59套；8．消火栓（SNW65）200套；9．水带（DN65×25米）20条；10．直流水枪200支；11.DN65短管60条；12.DN65短管带弯头107条；13．改动土建预留洞190个，以上13项共计费用196805.21元。2017年6月，因消火栓箱规格变更，彭秋霖组织人员拆除原装44套1000×700规格，另行安装44套1000×650规格，造成安装费用开支12320元，并已支付实际施工人员。另，根据《临时合用立管方案》的施工内容，因DN100热度锌立管现实不适合做防腐油漆，根据现场情况需要用铝合金专用保护膜包裹好钢管外壁，待内墙抹灰完成后再把保护膜撕下并清理干净表面，然后用手工按规范补刷防腐油漆，因此增加工程量即材料费和人工费等共计17272元其中包裹铝合金专用保护膜费10112元、拆除保护膜费7160元。2019年2月消防工程完工。后彭秋霖曾就安装临时消火栓系统材料损耗、增加工程量即材料费和人工费、更换消火栓箱开支安装费等向大业公司项目部报告及要求签证，均未果。2020年7月，大业公司与彭秋霖就消防工程施工完成结算。因未对楼层消防及施工用水与消防栓系统临时合用立管方案施工借用一并进行结算，2020年7月彭秋霖诉至一审法院，请求判决支持其前述诉讼请求。 根据当事人的诉辩意见，本案双方的争议焦点为：1．彭秋霖的临时合用立管方案施工是否已纳入消防工程施工结算；2．彭秋霖主张的经济损失、增加工程款、安装费是否符合法律依据。 一审法院认为，我国法律明确规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，建筑活动属该法调整范畴，建筑施工人应具备法定的从业资格，从事活动应接受该法的各项规制。本案大业公司将涉案星光小区消防工程及临时合用立管方案施工部分发包给彭秋霖，彭秋霖作为自然人，并不具备《中华人民共和国建筑法》第十二条规定的建筑施工企业从业资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的法律禁止性规定，大业公司与彭秋霖签订的《消防工程施工合同》为违法无效合同。关于彭秋霖的临时合用立管方案施工是否已纳入消防工程施工结算问题。根据查明事实，双方签订的《消防工程合同》时间在前，《临时合用立管方案》在后，但这两个合同性质不同，按照《临时合用立管方案》的内容和施工实际来看，彭秋霖施工队组主要负责提供借用和安装临时消火栓系统材料，与大业公司发生借用合同关系。故，一审法院立案理由为建设工程施工合同纠纷欠妥，应为借用合同纠纷，应予以纠正。双方之间的借用合同系双方真实意思表示，并不违法，属于合法有效。双方应当按照约定履行自己的义务。彭秋霖施工队组按照临时合用立管方案规定进行施工，完成包括购买和安装临时消火栓系统材料、更换消防水箱等内容，并已交付大业公司，对此大业公司并无异议。在这个事实基础上，大业公司辩称临时合用立管方案施工已纳入消防工程施工结算、双方已结算完毕，对此，作为接受方即大业公司应当对自己提出的主张，有责任提供证据。但经法庭要求，诉讼中大业公司并无临时合用立管方案施工已纳入消防工程施工结算的相关材料予以证实，故对大业公司该主张一审法院不予认定。 关于彭秋霖主张的经济损失、增加工程款、安装费是否符合法律依据的问题。公民从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。彭秋霖施工队组因提供和安装的临时消火栓系统材料损耗造成的经济损失、增加工程款、安装费开支均有临时合用立管方案、签证单、联系单、联系函、消耗清单、送货单等为凭，大业公司虽有异议，但无相反证据足以推翻，予以认定。彭秋霖出借临时消火栓系统材料，按约定完工后，大业公司至今未能按约作赔和支付施工费用，已构成违约，应当依法承担民事责任。至于经济损失、增加工程款、安装费的数额及其标准因符合事实和当时市场实际，予以认定。大业公司主张彭秋霖在施工中的材料损耗及人工应该由彭秋霖自行承担，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、大业公司应赔偿彭秋霖因借用消火栓系统材料损耗造成的经济损失196805.21元；二、大业公司应向彭秋霖支付增加工程量的材料费和人工费计17272元；三、大业公司应向彭秋霖支付更换消防水箱安装费12320元。一审案件受理费4512元，由大业公司负担。 本院二审期间，彭秋霖没有提交新证据。大业公司提交证据《星光扶贫生态移民小区消防工程款拨付申请表（结算）》［以下简称《工程款拨付申请表（结算）》］，拟证明彭秋霖与大业公司于2020年5月27日已经完成结算，双方结算总价为12947831.84元，该结算价已包含《临时合用立管方案》的施工内容，截止2020年5月27日，结算尾款是556641.88元。彭秋霖对大业公司提交的证据真实性、合法性没有异议，但对证据的关联性有异议，认为该证据并不能证实结算总价12947831.84元中已经包含了本案彭秋霖主张的三项费用；而且认为大业公司经传票传唤无正当理由拒不出庭，在庭后才提交证据，超过举证期限并且不属于新证据，不能作为定案依据。 本院对大业公司提交的证据认定如下：彭秋霖对大业公司提交的证据真实性及合法性予以确认，表明双方均认可双方已就消防工程施工进行了结算，本院对该证据予以确认。本院通知大业公司于2021年3月30日到庭参加询问，大业公司因故未到庭，但于2021年3月31日到庭参加询问，并提交了《星光扶贫生态移民小区消防工程款拨付申请表（结算）》，彭秋霖亦对大业公司提交的证据发表了质证意见。因此大业公司并未逾期举证，该证据如查证属实可作为定案依据。 彭秋霖对一审法院认定的事实没有异议。大业公司对一审法院认定的事实有异议，具体异议如下：1．对一审法院认定“项目部黄建军在消防水箱整改单上确认”有异议，认为是彭秋霖施工不符合要求，大业公司要求其整改，并非对彭秋霖主张损失赔偿的确认，因工程整改需要重新安装消防栓产生的费用，应由彭秋霖自行承担。2．对一审法院认定“2017年6月，因消火栓箱规格变更，彭秋霖组织人员拆除原装44套1000×700规格，另行安装44套1000×650规格，造成安装费用开支12320元，并已支付实际施工人员”有异议，认为彭秋霖与其雇佣施工人员的关系与大业公司无关，且该部分费用从未经过大业公司确认，退一步而言，若认为该部分费用应由大业公司承担，但该部分费用双方已经进行结算。3．对一审法院认定“根据《临时合用立管方案》的施工内容，．．．．．．向大业公司项目部报告及要求签证，均未果。”有异议，认为《临时合用立管方案》已经明确约定施工方案纳入原合同的施工范畴，因此，就消防施工项目的结算已经包括了《临时合用立管方案》的施工内容，彭秋霖不应再行主张。4．对一审法院认定“因未对楼层消防及施工用水与消防栓系统临时合用立管方案施工借用一并进行结算”有异议，认为《临时合用立管方案》已经明确约定施工方案纳入原合同的施工范围，因此彭秋霖与大业公司之间的结算应已包含《临时合用立管方案》的施工内容。 对于当事人争议的事实，本院分析如下：大业公司对一审认定事实提出的异议，主要围绕《临时合用立管方案》的施工内容、彭秋霖整改消防栓以及手工补刷防腐油的费用是否已经包括在结算价款内，是否应由大业公司承担的问题，本院将在裁判理由部分详述。 另查明，《临时合用立管方案》中双方确定该立管方案施工内容纳入原合同的施工进度范畴。彭秋霖在施工《临时合用立管方案》过程中于2017年7月23日分别出具两份《联系函》，分别主张包裹铝合金专用保护膜、拆除保护膜费用17272元和土建施工期间安装临时消灭栓系统材料消耗196805.21元及于2020年7月27日作出的《大新县星光扶贫小区消防补工》中主张2017年6月彭秋霖按大业公司的要求安装1#、2#消火栓箱（1000×700规格），拆除原已安装1#、2#消火栓箱（800×650规格），造成拆除消火栓箱费用损失12320元。 再查明，彭秋霖就其施工的消防工程向大业公司申请付款，大业公司于2020年5月年7日出具《工程款拨付申请表（结算）》，申请扣除3%质保金后的尾款556641.88元，经大业公司财务部、主管副总审核，本期工程结算款确实为556641.88元，扣减工地现场清理费、勾机台班费、借材料费等32946元后，应付结算款为523695.88元。 综上分析，除了上述事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。彭秋霖与大业公司签订的《消防工程施工合同》约定大新县县城星光扶贫生态移民示范小区的消防工程由彭秋霖承包，承包方式为包工包料，该合同因彭秋霖不具有相应的施工资质，违反法律强制性规定而无效。《临时合用立管方案》（也是无效合同）中彭秋霖与大业公司确定该立管方案施工内容纳入原合同（2016年3月10日，彭秋霖与大业公司星光小区签订《消防工程施工合同》）的施工进度范畴。彭秋霖在施工《临时合用立管方案》过程中于2017年7月23日分别出具两份《联系函》，分别主张包裹铝合金专用保护膜、拆除保护膜费用17272元和土建施工期间安装临时消灭栓系统材料消耗196805.21元及2020年7月27日作出的《大新县星光扶贫小区消防补工》中主张2017年6月彭秋霖按大业公司的要求安装1#、2#消火栓箱（1000×700规格），拆除原已安装1#、2#消火栓箱（800×650规格），造成拆除消火栓箱费用损失12320元。2020年5月27日，彭秋霖就其施工的大新县县城星光扶贫生态移民示范小区的消防工程向大业公司申请结算，申请金额为556641.88元，经核算，大业公司确认结算尾款为523695.88元，而该结算即为对结算之前涉及大新县县城星光扶贫生态移民示范小区的消防工程有关的债权债务的清理，因《临时合用立管方案》中彭秋霖与大业公司确定该立管方案施工内容纳入原合同，故彭秋霖施工《临时合用立管方案》中主张的三项费用（17272元、196805.21元、12320元）应包含在彭秋霖申请结算金额之内，且彭秋霖所主张的三项费用系自己作出的结算，大业公司不予认可。故彭秋霖主张《消防工程施工合同》不包括《临时合用立管方案》及大业公司支付彭秋霖三项费用分别为17272元、196805.21元、12320元共226397.21元没有事实与法律依据，不予支持。一审法院判决大业公司支付彭秋霖226397.21元不妥，应予纠正。 综上所述，大业公司的上诉请求成立；一审法院查明部分事实错误，实体处理不妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区大新县人民法院（2020）桂1424民初866号民事判决； 二、驳回彭秋霖全部诉讼请求。 一审案件受理费4512元（彭秋霖已预交），由彭秋霖负担。二审案件受理费4696元（广西大业建设集团有限公司已预交），由彭秋霖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二一年五月二十五日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。