山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终949号上诉人(原审原告)：武×，山西省太原市人，住山西省太原市。上诉人(原审原告)：李×，现住山西省太原市。被上诉人(原审被告)：牛×1，山西省石楼县人。上诉人武×、李×因与被上诉人牛×1合伙纠纷一案，不服山西省石楼县人民法院（2020）晋1126民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。武×、李×上诉请求：1.请求二审法院确认合伙从开始就无效，对一审未支持的上诉人的诉讼请求予以支持，判定被上诉人除一审判决金额外另支付武×81537元，支付李×20948元；2.要求被上诉人承担一二审全部诉讼费用;3.对相关人员作伪证的行为予以追究法律责任。事实和理由：1.被上诉人提供的证据大部分为口头证据,无相应的其他证据辅证,证人中有朋友、熟人、被上诉人的父亲,因人情、利益关系证据的证明力较差,上诉人对一审利用该部分证据得出的结果存疑。2.一审未考虑两年来被上诉人一直隐瞒经营情况,导致上诉人无法了解实际情况,无法作出正确的判断及时止损给上诉人造成的损失。3.一审认定牛的数量为14头,并作为分配依据上诉人不认可。4.实际情况是从2019年起被上诉人陆续告知上诉人在两年内5头大牛共生下7头小牛,其中2019年两头,2020年5头,其中2019年9月左右有1头牛被野兽咬伤后不治而死,2020年5月心肌梗死死亡当年生一头牛,2020年9月至10月又被野兽咬死2020年正月生的一头牛,另外被上诉人于2020年10月还告知上诉人2020年11月左右有一头要生(20年9月被咬死的牛的母亲),按照被上诉人的告知的情况,截止庭审时应该尚有5头小牛。5.一审上诉人方一名证人(售牛人及帮忙买牛人)在陈述时明确表明27头牛中公牛的数量是4到5头,被上诉人方另一证人(放牛人)陈述表明其后来接手牛群时在当中只有一头公牛,此处出现证词不符已经表明被上诉人从一开始就存在欺骗上诉人的行为(牛性别不同,价格不同),但一审法院并未对此引起重视。6.一审法院在对法院认定的14头牛估价参照了购买价,上诉人认为不恰当,牛经过两年的饲养自身增重了许多,目前大部分牛已怀孕,目前牛的行情与2018年并不相同,大公牛的价格要高出母牛许多。7.一审法院在无证据情况下对被上诉人方的出资按其自述的出资进行认定,上诉人认为不合理。对于一审法院按照出资承担亏损,上诉人认为不合理,当时三方约定共同投资,所占股份相等,后来上诉人李×因资金困难未继续投资。在一审中上诉人明确向法官表示多投入的部分属于借给合伙事务的款,并且多投入的原因是因被上诉人对牛死亡及抵账情况的隐瞒导致。一审法院未考虑实际情况直接以所支付资金承担亏损此举严重损害了武×的合法权益。8.从合伙养牛开始上诉人一直要求被上诉人算账，明确支出情况，被上诉人一直以各种理由推脱，并且被上诉人对合伙活动的重大事务自作主张。就牛的性别，数量，孳息存在严重的欺诈行为，基于被上诉人的欺诈行为上诉人有理由认为其在实际经营中还存在许多未告知上诉人的事情，被上诉人行为严重违反了合伙精神及诚实信用原则，导致上诉人无法进行及时止损，损害了上诉人合法权益。牛×1辩称，不同意退回被上诉人的全部投资，理由是：上诉人与被上诉人是合伙，养牛赔钱了，不同意二上诉人要求退回投资款。同意一审判决给钱，但是被上诉人现在没钱。武×、李×向一审法院起诉请求：1.请求判令被上诉人返还上诉人一人民币168755元，返还上诉人二人民币42000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。一审法院认定事实：1.2018年10月，上诉人武×、李×与被上诉人牛×1达成合伙养牛的口头协议。后上诉人武×共给付被上诉人牛×1168755元，上诉人李×共给付被上诉人牛×142000元。被上诉人牛×1共购买27头牛，因未能付款，退回出卖人8头，实际购买19头牛，共支付177000元，后由其经营、管理。至庭审时，尚有14头牛在栏，因双方未申请评估，参考购买时价格，酌情认定130421元；二上诉人主张对外债权为12000元，被上诉人牛×1认可10000元，因无相关证据证明，认定10000元。2.关于合伙出资。原、被上诉人对二上诉人出资金额均无异议，被上诉人牛×1作为合伙事务的执行人，出资款项、财物的管理者，自认出资80000元，予以认定，故原、被上诉人三人共出资290755元，其中上诉人武×占比58%、李×占比14%、牛×1占比28%。3.关于合伙开支。被上诉人牛×1作为合伙事务的执行人、合伙资产的实际管理者，对开支事项负有举证证明责任，若举证不足应由其承担不利后果。根据庭审情况，认定如下：（1）被上诉人主张中阳草场租用费用2年8000元及门窗费用2000元，共计10000元，二上诉人认可8000元，一审认定8000元；（2）被上诉人主张柳林草地使用费等费用10000元，二上诉人不予认可，考虑实际需要及中阳草地租赁费用，酌情认定4000元；（3）被上诉人主张猪脑沟养牛场地租赁费2年24000元，二上诉人不予认可，且其未提供充分的证据证明，不予支持；（4）×××号车款6500元，二上诉人及被上诉人均无异议，一审予以认定；（5）被上诉人主张药品5807元及车辆等开支22394元，二上诉人不予认可，其也未提供相关支付证据予以证明，酌情认定8000元；（6）被上诉人主张其他开支19759元，因其未提供相关证据予以证明，二上诉人认可部分予以支持，共计6500元；（7）被上诉人主张玉米33600元，虽然二上诉人只认可4800元，但考虑养牛的实际需要，酌情认定16800元；（8）养牛场地修缮费用13600元，二上诉人认可砖、水泥、沙子费用，并认为水池用不了3000元，修整场地25小时过长，不予认可，考虑双方意见，酌情认定8000元。以上共计57800元。4.原、被上诉人双方对雇佣高×养牛，每月3000元的事实均无异议，从2018年10月至2019年8月，共计30000元；被上诉人父亲牛×2从2019年9月至庭审时养牛共计15个月，因牛×2同时饲养自己的11头牛，二上诉人认为混养事实存在，对被上诉人主张的3000元工资不予认可，根据实际情况，酌情认定22500元。以上二人工资共计52500元。庭审中，被上诉人牛×1及证人高×、牛×2均称工资尚未支付，一审予以确认。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案系合伙协议纠纷。原、被上诉人均要求解除合伙关系，一审予以准许。原、被上诉人双方对出资数额、盈余分配、债务承担约定不明，故合伙的债务及合伙终止时的财产，按照合伙人实缴出资比例承担或分配。因被上诉人牛×1是合伙事务执行人、合伙财产的管理者，现二上诉人主张被上诉人牛×1返还投资款的诉讼请求，应综合考虑合伙人实缴出资比例、现有财产状况及债务（未付工资）等情况予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条、第54条、第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被上诉人牛×1于本判决生效之日起十五日内给付上诉人武×87218元；二、被上诉人牛×1于本判决生效之日起十五日内给付上诉人李×21052元；三、驳回上诉人武×、李×的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4461元，减半收取计2230.5元，由上诉人武×负担874元，上诉人李×负担218.5元，被上诉人牛×1负担1138元。二审审理期间，上诉人提供证据1：2020年6月1日的微信记录一页，拟证明退回去的是6头牛。证据2：微信记录三页，分别为2020年2月8日、2020年6月14日、2020年7月25日，被上诉人告诉上诉人生了3头牛。证据3：录音两段（提供U盘一个），2019年10月被上诉人在录音中说死了3头，第二段是2020年7月被上诉人说养牛不赔钱。被上诉人的质证意见为：证据1微信，被上诉人不承认，证人一审已经作证了，退回去的是8头；证据2，生下的是三头。有豹子咬死两头，心肌梗塞死了一头；证据3：根据录音当时的行情，就不赔钱，后来就赔钱了。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人武×、李×与被上诉人牛×1对三方口头约定合伙养牛的事实无争议。争议的是合伙协议是否有效，合伙财产如何分割。案涉口头合伙协议，是三方当事人协议当时真实意思表示，未违反法律法规强制性规定是为有效。关于财产分割分析如下：关于投资，三方认可合伙当时约定共同等额出资，但对如何经营及盈亏如何分配未进行明确约定。合伙过程中，三方因经济条件原因实际未进行等额出资。被上诉人牛×1认可收到上诉人武×、李×的投资款分别为168755元、42000元。一审庭审中，被上诉人牛×1称其出资为80000元，上诉人未提出异议，一审认定三方出资共计290755元，并以各方出资额多少认定三方各占股比为武×占比58%、李×占比14%、牛×1占比28%。关于合伙财产，包括现有牛的数量价值、债权和财产。合伙过程中，牛×1是合伙事务的执行人。一审根据被上诉人牛×1的陈述及证人证言认定牛的数量至一审开庭有14头。上诉人有异议，认为被上诉人未如实陈述，证人证言证明力不强。二审提供微信记录一页，拟证明退回6头而非被上诉人和卖牛人所称的8头。上诉人提供的微信内容“抵账的6头抵了多少钱……”，系上诉人所述，并非被上诉人牛×1陈述，上诉人以该微信内容主张认定已退回去的牛是6头而非8头，证据不足，不予认定。上诉人主张生了5头小牛，但只有2020年2月8日、2020年6月14日、2020年7月25日的微信可以证明生了3头，其二审所称的微信视频无法分辨视频上显示的小牛是区别于其他小牛的新生小牛。其主张生了5头小牛证据不足，不予认定。上诉人提供的与被上诉人的通话录音，其中2019年10月的录音，被上诉人告知上诉人“原先死亡牛3头”，不能证明共死亡3头。2020年7月9日左右的录音，被上诉人告知上诉人“现在不赔钱的”，录音时间在2020年7月9日左右，在一审开庭之前，上诉人以该录音主张养牛不赔钱并要求被上诉人退回全部投资款证据不足，二审不予认定。另，上诉人不认可一审以购买价认定14头牛的价值，但未能提供任何证据证明牛的现有价值或参考依据，也未提供其他更为合理的折价办法，一审以购买价认定也无不妥。一审依据购买价酌情认定14头年的价值为130421元，二审予以维持。一审认定对外债权为10000元，车款6500元当事人各方均未提异议，二审予以确认。综上合伙财产共计146921元。关于合伙开支，上诉人对一审认定的被上诉人关于药品、车辆开支（一审酌定8000元）、玉米款（一审酌定16800元）、养牛场地修缮（一审酌定8000元）不认可，认为上列开支虽实际存在，但一审酌定金额过高。本院认为，上诉人认为一审认定金额高，但不能提供任何证据证明合理价格应为多少，一审根据当事人双方陈述结合案情实际酌情认定养牛开支，酌定金额合理，二审予以维持。另，高×及被上诉人的父亲的养牛工资未支付，上诉人一审认可，其余一审认定的养牛开支上诉人无异议，二审予以确认。以上开支合计177000元(购牛款)+110300元=287300元。综上，一审认定合伙出资为290755元，合伙财产价值为146921元，合伙开支为287300元。一审根据当事人三方出资占股比例，判决被上诉人牛×1给付上诉人武×（290755+146921-287300）×58%=87218元；给付上诉人李×（290755+146921-287300）×14%=21052元。本案为合伙纠纷，合伙的三方武×、李×、牛×1对牛的数量、性别、大小、价格、合伙开支均有异议。二上诉人与被上诉人三方合伙，但被上诉人牛×1既是合伙事务管理人、又是合伙事务的执行人。二上诉人只出资，不参与经营管理，违背了合伙共同投资、共同经营的合伙原则。导致二上诉人对合伙事务不知情、不了解，同时也直接导致诉讼中对合伙事务陈述不清。一审根据当事人双方提供的证据查明事实，符合民事诉讼证据优势认证规则。上诉人无有效证据证明自己的主张，上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，武×预交的1838元，由上诉人武×负担。李×预交的324元，由上诉人李×负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年五月二十八日书记员 雷姗姗