广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终4607号上诉人[一审原告（反诉被告）]：朱艺红，女，1975年10月14日出生，汉族，住广州市海珠区花园街9号1001房。委托诉讼代理人：朱艺权，男，系朱艺红之弟，通讯地址同上。被上诉人[一审被告（反诉原告）]：莫国强，男，汉族，1966年10月23日出生，住广州市越秀区潮音街18号阁楼。委托诉讼代理人：廖涛，广东广信君达律师事务所律师。一审被告（反诉第三人）：黎素珍，女,1975年3月12日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：廖涛，广东广信君达律师事务所律师。上诉人朱艺红因与被上诉人莫国强、一审被告黎素珍民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱艺红上诉请求：1.撤销广州市海珠区人民法院作出的（2020）粤0105民初1785号民事判决书；2.改判支持朱艺红告的诉讼请求，驳回莫国强的反诉请求；3.由莫国强承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定本案事实不清，造成错判。一审法院将朱艺红借款给莫国强的15000元认定为返还于朱艺红开设账户代莫国强接收的款项的返还款．通过朱艺红提交的证据1,2,3,4,5皆表明此笔的确为朱艺红向莫国强出借的款项，与莫国强一审提出的反诉请求1并没任何关联性，属于不同法律关系，莫国强也没有足够相关证据证明该笔款项的用途是用于返还莫国强的，故一审法院应将朱艺红的请求和莫国强、黎素珍的反诉请求区分加以区别对待，不能作为同一案件处理，理应对莫国强的反诉讼请求予以驳回并建议另案起诉。现恳求二审法院基于证据和事实的情况下，敢于纠错的精神，撤销一审的错误判决。支持朱艺红的诉讼请求驳回莫国强的反诉请求。二审庭审中，朱艺红补充上诉意见称，双方有口头协议，朱艺红有偿为莫国强在香港开设银行账户为莫国强代收货款等，而去香港开户的签证费、车费、车费等约2500元应由莫国强负担；双方对账户所收款项所省的16%各占50%，即本案收益629103.91的8%计得为50328元归朱艺红所有；朱艺红及其丈夫彭贵华通过银行支付方式已回款565773元给莫国强；微信转账10500元。上述四项共款629101元。另外，莫国强有20091元没有支付给朱艺红，因鉴于目前疫情严重，不能前往香港银行打印银行流水无法提供证据。莫国强、黎素珍辩称：朱艺红上诉状及补充材料已确认其代我方收取应收货款629103.91元的事实，根据银行流水，朱艺红返还给我方的金额527273元，中间还有其他扣除的金额，一审认定尚欠5万多元，我方确认，但是朱艺红认为我方承诺负担的交通费、在香港办理银行开户手续费等，朱艺红并没有证据证明，我方也不予确认。朱艺红向一审法院起诉请求：1.莫国强、黎素珍返还借款15000元及其利息（按中国人民银行贷款利率支付利息从2019年2月27日起计算至款项清偿之日止）；2.莫国强、黎素珍承担本案诉讼费。莫国强一审反诉请求：1、朱艺红应返还代收款81830.91元；2、朱艺红承担反诉诉讼费。一审法院认定事实：朱艺红与莫国强是朋友关系。2018年，莫国强在香港特别行政区有应收货款款项，委托朱艺红在香港特别行政区开设账户代收款项。朱艺红于同年10月29日在中国银行（香港）有限公司开设账户，于2018年12月4日至2019年1月28日期间用该账户代莫国强收到款项合计人民币629103.91元。朱艺红通过其建设银行及中国银行账户合计返还款项547273元给莫国强，莫国强对应的收款账户分别为工商银行账户、广州农商银行账户及建设银行账户。朱艺红于2018年12月至2019年1月通过微信返还款项10500元给莫国强。朱艺红于2019年1月3日、2月27日通过微信分别转款5000元、10000元给莫国强。朱艺红主张上述款项是其出借给莫国强的借款。莫国强主张上述款项是朱艺红代收货款后返还的款项。另查，朱艺红于2019年12月18日使用其158××××4225手机拨打135××××1525手机，朱艺红在电话接通后对通话进行了录音。该录音的谈话内容节选如下：对方说：“我跟你拿了55万吗？”朱艺红说：“全部都有银行转账记录的，法院是讲究证据的，我把所有转账记录都打印出来了，这有借条借据都按了指纹，这些肯定的。你是不是还有一万五没有写借据给我啊？”对方说：“是的。”朱艺红说：“那就是啦。”对方说：“那次我没有写借据的是吧。”莫国强不确认135××××1525是其手机号码，不认可上述通话是其与朱艺红之间的通话。朱艺红未能举证135××××1525的手机登记使用的主体资料。本案庭审结束后，朱艺红确认其通过其建设银行及中国银行账户合计返还款项547273元给莫国强。一审法院认为：莫国强委托朱艺红在香港特别行政区开始账户代收款项，两人构成委托合同关系。朱艺红主张其受托代收款行为是有偿的，要按收取款项的8%收取报酬，莫国强对此予以否认，朱艺红未能提交双方就委托事务约定了报酬，一审法院对朱艺红主张按收取款项的8%收取报酬的意见不予采纳。朱艺红主张处理委托事务支出了香港开账户费用2500元、每月账户管理费360元、银行收取手续费（每提现5000元收取50元）等费用，另主张这些费用在应退款项中扣除，但朱艺红未能就其主张垫付的费用提交证据，一审法院对朱艺红的上述主张不予支持。朱艺红于2019年1月3日、2月27日通过微信分别合共转款15000元给莫国强，朱艺红提交其与135××××1525手机录音证据用以证明上述款项是出借给莫国强的借款，现有证据未能证明135××××1525手机的机主是莫国强，一审法院据此未能认定该录音是朱艺红与莫国强的通话录音。因朱艺红未能证明其转款15000元是其出借给莫国强的借款，一审法院据此认定这15000元是朱艺红向莫国强返还代收款，对朱艺红主张莫国强、黎素珍返还借款15000元及其利息的诉讼请求不予支持。朱艺红代莫国强收到了款项629103.91元，通过银行账户返还了547273元，微信转账返还10500元、15000元，尚欠莫国强56330.91元。综上，朱艺红开设账户代莫国强接收款项，应将扣除了处理委托事务垫付的必要费用后返还款项给莫国强，朱艺红未能举证证明其垫付处理委托事务费用的事实及对应的金额，故朱艺红占用莫国强剩余的代收款缺乏依据，一审法院对莫国强主张朱艺红返还剩余代收款项的诉讼请求予以支持，朱艺红应向莫国强返还款项56330.91元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、朱艺红在本判决发生法律效力之起十日内向莫国强返还款项56330.91元；二、驳回朱艺红全部诉讼请求；三、驳回莫国强其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费1098元（其中本诉受理费175元，反诉受理费923元），由朱艺红负担810元，莫国强负担288元。上述受理费已由朱艺红、莫国强预交，朱艺红、莫国强均同意由对方在履行本判决时将其应负担的受理费直接支付给己方。一审判决认定的事实，本院予以确认。二审过程中，朱艺红提交5组证据：1、朱艺红与莫国强实名注册微信主页；2、录音文字翻译稿及录音光盘；3、微信转账明细；4、朱艺红与莫国强微信记录；5、朱艺红丈夫与莫国强微信通话记录。莫国强质证称：其在微信通话中从未承认有1.5万元借款的事实，均是朱艺红个人所述。在没有书面借据证实情况下，我方不予确认借款事实，且我方反诉本金8万多元，这1.5万元在一审判决中已作为朱艺红代收款扣除了。本院认为：关于莫国强在本案中反诉是否成立问题。本案争议的1.5万元，朱艺红起诉主张是莫国强的借款，莫国强反诉主张是朱艺红代为收取货款的回款中的一部分。莫国强反诉的诉讼请求与朱艺红本诉的诉讼请求，是基于相同事实基础，莫国强反诉的目的在于抵消或吞并本诉的诉讼请求，故本案的本诉和反诉在法律关系上是有牵连关系的。一审判决将莫国强的反诉请求在本案中合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定。关于朱艺红主张1.5万元是借款问题。在一审程序中，朱艺红提交了其与135××××1525手机录音和微信语音等证据，因朱艺红未能举证证明手机机主是莫国强，不能证明手机录音是朱艺红与莫国强的通话录音，一审对该证据不予采信并无不当。在二审程序中，朱艺红提交微信语音文字整理版作为对微信语音证据的补强证据。但该微信语音文字整理版的内容，也不能显示莫国强有承认1.5万元是借款的事实。经审查朱艺红在二审提交的证据均不能证明朱艺红的主张，应承担举证不利的法律后果。关于朱艺红在香港开设银行账户所付费用、代收款8%的报酬等问题，朱艺红既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，不再赘述。综上所述，上诉人朱艺红的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1383元,由上诉人朱艺红负担。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二一年五月二十七日书记员  罗 钰书记员  曾晓敏