广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8819号上诉人（原审被告）：北京路客互联网科技有限公司，住所地北京市海淀区高梁桥斜街59号院6号楼2层202-71。法定代表人：苏同民。委托诉讼代理人：杨琼，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄成，男，1994年12月26日出生，汉族，住址江西省丰城市。委托诉讼代理人：罗敏，广东杰海律师事务所律师。上诉人北京路客互联网科技有限公司（以下简称路客公司）因与被上诉人黄成劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初20546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人路客公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判路客公司无须向黄成支付2020年2月20日至2020年3月6日期间的工资8275.86元及经济赔偿金30000元；2.本案一、二审诉讼费用由黄成承担。事实与理由：一审未认真审查导致路客公司与黄成解除劳动合同关系的背景且未依法查明双方解除劳动合同的真实时间。首先，路客公司不存在违法解除与黄成劳动合同关系的情形。2020年突发的新冠疫情造成路客公司经营严重困难，一度面临倒闭状态。路客公司已告知黄成该司因受疫情影响，导致生产经营遭受了严重的困难，将采取轮岗待休、待岗等方式变更劳动合同，来稳定黄成的工作岗位。同时，路客公司也与黄成进行了充分的沟通，要求采取轮岗待休或待岗的方式来稳定就业，但经多次协商后，黄成仍不服从路客公司的安排。路客公司根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同不属于违法解除，故不应向黄成支付经济赔偿金。其次，路客公司依法解除与黄成的劳动合同，且已于2020年2月28日向黄成告知并当面送达了《解除劳动合同通知书》，故2020年2月28日至2020年3月6日期间的工资路客公司无须再向黄成支付。被上诉人黄成辩称，一审判决事实查明清楚，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。黄成向一审法院起诉请求：1.路客公司向黄成支付2020年2月20日至2020年3月6日的工资8659.09元；2.路客公司向黄成支付违法解除劳动关系赔偿金30000元；3.路客公司向黄成支付2019年8月1日至2019年9月30日加班费12564.93元；4.路客公司向黄成提供离职证明；5.本案诉讼费由路客公司承担。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实：（一）入职情况及工作岗位：2019年7月3日入职，工作岗位为安卓开发工程师。（二）劳动合同签订情况：双方有签订书面劳动合同，期限为2019年7月3日至2022年7月2日。其中合同中约定，因公司经营或临时工作需要，甲方安排乙方加班的，将遵照《劳动合同法》和公司加班制度的规定，甲方首先发布正式书面通知告知乙方延长的工作时间和事项，或按乙方提出申请并记载的《加班申请单》的日期工时，提交总部人事主管部门和财务部确认后依法核发加班工资。乙方认同甲方的岗位设置和不定时工作制。乙方因个人灵活调整工作时间而未书面申请、未经甲方人事和主管部门书面确认的个人临时工作行为，不视为加班无需计算加班费。（三）工资标准：劳动合同约定，工资结构为试用期13000元/月，转正后月工资结构为基本工资为12000元+绩效工资3000元。路客公司每月10日通过银行转账方式发放黄成上月工资，发放工资有电子工资条，不需要签收。在职期间的平均工资为15000元/月。工资支付至2020年2月19日。（四）工作时间：每周5天，每天8小时。具体上班时间为9:00-18:00，中间休息两小时。（五）解除劳动合同通知书内容：自新冠病毒疫情发生以来，公司业务发展受到了很大的影响，您所在部门业务已严重缩减，暂时无法向你提供正常的工作业务，基于此，公司已于2月19日通知您休假，待业务恢复之时，再通知到岗工作。但您收到公司通知后不服从公司安排，仍以各种理由纠缠部门领导及同事，刻意到公司而有无所事事，对其正常工作的同事造成了严重的影响，经公司多次沟通、劝说后仍不改正。公司现阶段正处于生死存亡期间，而您却为了达到个人的目的，不服从公司安排，更加无视公司的规章制度。鉴于此，现经公司研究决定，自2020年2月20日起，公司正式与您解除劳动合同关系。自解除之日起，双方基于劳动合同所约定的权利义务全部终止，限您尽快办理交接手续，如不办理，造成公司损失的，公司保留追究你的法律责任。从解除之日起公司不再对您承担任何雇主责任，您在外从事的一切活动纯属个人行为，与公司无关。落款时间是2020年2月28日。黄成于2020年3月7日收到该书面解除劳动合同通知的快递。路客公司于2020年2月19日通过邮件通知黄成因新冠××疫情原因，安排黄成自2020年2月20日起休假事宜。（六）离职证明：未出具。（七）申请仲裁日期：2020年3月16日。上述事实双方没有异议，一审法院予以认定。二、关于工资问题。黄成主张，2020年2月20日开始路客公司未为其安排工作，其正常出勤至2020年3月6日，2020年2月20日至2020年2月29日出勤7天，2020年3月1日至2020年3月6日出勤5天，应按正常工作时间15000元/月的标准支付工资。路客公司对此不予确认，其认为2020年2月19日已向黄成送达了安排其休假的通知，2020年2月20日至2020年3月6日期间黄成没有提供劳动。一审法院认为，路客公司主张受新冠××疫情影响生产经营而安排黄成休假待岗，结合实际的疫情情况，对此予以采信，但在此期间应妥善保障职工的福利及生活，据此，参照停工停产期间的工资支付原则对黄成待岗期间的工资进行支付，在一个工资支付周期内，按照劳动合同约定的标准支付工资。故路客公司应向黄成支付2020年2月20日至2020年3月6日期间的工资8275.86元[计算公式：15000元/月÷21.75天/月×（7天+5天）。三、关于经济赔偿金问题。路客公司主张，双方的劳动关系于2020年2月20日解除，2020年2月28日曾试图当面将解除通知送达给黄成，黄成拒收，解除劳动关系的原因是受疫情影响，与黄成多次沟通无果，黄成不服从公司的安排，黄成与公司员工合伙扰乱公司秩序。黄成主张，其对路客公司的解除劳动合同通知内容不予确认，路客公司安排其休假，但没有出具书面的休假通知，且未告知其休假期间的工资及社保缴纳问题，其就相关问题与路客公司进行沟通，黄成于2020年3月7日收到路客公司的书面解除劳动合同通知，双方的劳动关系应于当日解除。本案仲裁庭审笔录记载：仲：解除劳动合同的补偿金？申：因为公司违法解除劳动合同，我对该两个概念不清楚，所以写的“补偿金”，15000元/月×2个月。一审法院认为，路客公司作出的解除劳动合同通知于2020年3月7日才送达至黄成，未提供证据证明在此前向黄成送达过该通知，故劳动关系应于送达之日解除。路客公司认为黄成以各种理由纠缠部门领导及同事，刻意到公司而无所事事，对其正常工作造成严重影响，且经多次沟通劝说仍不改正，而以黄成不服从公司安排为由解除双方之间的劳动合同，但路客公司未提供相应证据予以证明黄成不服从工作安排、纠缠领导、扰乱秩序的具体事实也未提供解除劳动合同的规章制度依据。另外，本次休假待岗仅涉及部分人员，涉及的员工都有维护自身合法权益的权利，路客公司应做好解释工作，明确待岗时间、待岗人数及待遇或者应该协商调整岗位，不应粗暴解决，在未清楚待岗时间及待遇等事宜的情况下，与公司领导等协商、询问符合常理，不能认定为纠缠领导、扰乱秩序，在未协商一致的前提下正常上班，不能认定为不服从公司安排，由此可见，路客公司解除合同无理，构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，路客公司应向黄成支付违法解除劳动合同赔偿金30000元（计算公式：15000元/月×2个月）。黄成庭审中主张因为其不清晰赔偿金与补偿金的的概念，所以在仲裁阶段适用名词错误，但其真实意思是主张赔偿金且在仲裁阶段也是按照赔偿金的计算标准主张金额30000元。如前文论述，路客公司确实存在违法解除劳动关系的行为，依法应支付赔偿金；黄成陈述其不清楚“赔偿金”及“补偿金”的概念，故申请仲裁时使用了“补偿金”字眼。根据黄成仲裁庭审陈述，其主张的依据是路客公司违法解除劳动合同，计算方式亦按照赔偿金的计算方式，黄成称其不清晰概念的陈述符合常理，予以采信，黄成的真实意思是要求路客公司支付赔偿金。广州市劳动人事争议仲裁委员会在没有进一步释明且在黄成明确依据及计算方式并陈述不清晰概念的情况下，简单认定因黄成主张补偿金视为黄成自由权利的处分进而裁决路客公司支付补偿金15000元处理不予认同，路客公司应该支付30000元赔偿金。四、关于延长工作时间加班费问题。黄成主张2019年8月1日至2019年9月30日的工作日延长工作时间的加班费，8、9月份均加班16天，每天加班3小时，上下班无需考勤，绩效3000元是固定的，如果任务没有完成，就会扣减一部分。在仲裁阶段主张2019年8月22个工作日每天加班3小时，2019年9月中16个工作日每天加班3小时，路客公司有安排黄成调休8天，系属于周六日加班的调休，非延长工作时间加班的调休，延长工作时间加班也可以安排调休（本案中主张已经补休7天）。周六日加班向路客公司提交加班申请单，延长工作时间加班未向路客公司提交过加班申请。黄成为证明其主张，提供2019年八月九月加班截图（复印件）、调休表（复印件）、《人力资源总监王润冬对7、8月份加班的回复》（复印件）、《路客公司部门负责人说明九月份开始加班时间》（复印件）等证据为证。路客公司则主张，没有实行上下班打卡制度。确认黄成有延长工作时间加班的事实，但不确认其整月都在加班，周一至周五有安排一天休假，一般周五运动，无需上班。黄成周六日加班均提交了加班申请，延长工作时间加班黄成从未向路客公司提出过加班申请。且加班需经劳动者本人提出申请，并经部门负责人、人力资源部门负责人审批同意登记之后方可有效。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄成提供的关于加班证据均为复印件，路客公司不予确认，故一审法院对该证据的真实性不予采纳。根据双方签订的劳动合同的约定，黄成提供的证据不能证明路客公司发布书面通知延长工作的时间和事项，且黄成亦没有向路客公司提交加班申请单作为延长工作时间加班的依据，不符合劳动合同中双方关于加班时间需支付加班工资的约定。另外，黄成周六日加班亦提供了加班申请并安排了调休，进一步印证路客公司有关加班需提出申请及审批后方可有效的主张。另外，由于黄成无需考勤，其实际加班时间及有效上班时间无法统计、且其绩效3000元的发放也与其是否完成工作任务有关，黄成延长工作时间完成任务也与其是否拿到足额绩效有关。综上所述，黄成的主张缺乏依据支撑，不足以成立，故其该项诉讼请求，不予支持。五、关于离职证明问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。路客公司尚未向黄成出具离职证明，根据法律规定，路客公司应向黄成出具离职证明，路客公司亦同意开具。故黄成的该项诉讼请求，于法有据，予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、路客公司在判决生效之日起三日内一次性向黄成支付2020年2月20日至2020年3月6日期间的工资8275.86元；二、路客公司在判决生效之日起三日内一次性向黄成支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；三、路客公司在判决生效之日起三日内向黄成出具离职证明；四、驳回黄成的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的主要问题是：路客公司解除双方劳动合同关系是否合法。首先，路客公司在本案中未提供证据证明该司因受疫情影响导致生产经营严重困难。其次，路客公司认为黄成不服从公司安排，以各种理由纠缠部门领导及同事，刻意到公司而无所事事，对该司正常工作的同事造成严重影响，但路客公司未能提供相应证据证明黄成存在上述行为。再次，在用人单位欲采用待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位的情况下，应做好解释工作，明确待岗时间、相应待遇等权利义务内容，而员工在未清楚待岗时间及待遇等事宜的情况下，与公司领导等协商、询问符合常理，路客公司在本案中亦无提供证据证明其与黄成已进行过充分协商、沟通。因此，路客公司解除双方劳动合同理由不充分，一审认定其构成违法解除劳动合同，并判决其支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。此外，关于工资差额的问题，路客公司作出的解除劳动合同通知于2020年3月7日才送达至黄成，其未提供证据证明在此前向黄成送达过该通知，故一审判令路客公司向黄成支付2020年2月20日至2020年3月6日期间的工资，合法合理，本院亦予维持。综上所述，路客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人北京路客互联网科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  刘敏审判员  乔营二〇二一年五月十二日书记员  李爽罗敏婷陈培铮