广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1971民初1700号原告：王志梅，女，1979年6月11日出生，汉族，住湖南省攸县×××××××××××××××××，公民身份号码：422××××××××××××468。委托诉讼代理人：单梦良，广东鹏典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘医平，男，1976年2月10日出生，汉族，住湖南省攸县××××××××××××××××，公民身份号码：430××××××××××××316。系原告配偶。被告：汇思文化传播（东莞）有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××之二205室，统一社会信用代码：91441900MA53Q8RJXH。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：周润山，男，1978年2月14日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区×××××××××××，公民身份号码：430××××××××××××019。系该公司员工。原告王志梅诉被告汇思文化传播（东莞）有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2021年1月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人单梦良、刘医平，被告委托诉讼代理人周润山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1.判令被告退还原告押金2788元；2.判令被告支付原告2019年11月23日至2020年5月23日未签订劳动合同的二倍工资差额42208.8元（计算方式为：8280.8+24378+4390+1720+1720+1720）；3.判令被告支付原告2020年2月-5月的工资1720+1720+1720+1720=6880元；以上合计：51876.8元。事实和理由如下：原告于2019年10月22日受聘于被告处，任职驻场老师。工作期间，双方未签订劳动合同，口头约定工资标准为不低于东莞市最低工资的业务提成方式支付，被告未为原告办理工伤、医疗、养老等社会保险。原告入职后，除在被告公司上班外，其余时间均由被告安排到各地担任珠宝销售的驻场老师，工资按销售收入的百分之五十提成。工作期间，原告每天尽职尽责长时间工作，为被告创收了不少的收入，但是被告以防止原告离职为由，每月从原告的工资中扣除百分之十作为押金。在职期间，原告2019年11月的应发工资为8280.8元，12月应发工资为24378元，2020年1月应发工资为4390元，被告每月均扣除原告百分之十的工资作为押金，2月后因疫情影响未发放原告工资。上述工资均由被告法定代表人李某1个人以微信方式支付，并列书面工资条详细说明。2020年5月，被告法定代表人李某1告知原告，因股东意见不合，准备解散公司，原告无需再上班，原告要求被告支付工资及退回押金未果，经原告多次要求，被告退回了部分押金，至今还有押金2788元未退还。无奈，2020年6月22日，原告向东莞市劳动人事仲裁院申请仲裁，该院在原告提供了微信聊天记录，工资条，工资发放记录、与法定代表人的电话录音等诸多证据后，机械适用法律，以原告无法提供签章的工资条、无法确认身份等理由，认为无法确认双方之间的劳动关系，并据此驳回申请的全部请求。原告认为已经提供了初步证据且形成了完整的证据链，足以证实双方之间的劳动关系，原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，请判如所请。被告辩称，关于押金2788元，是属于风险抵押金，一年后才退还，现在被告愿意退还。被告公司于2019年9月11日创立，是一家为黄金珠宝店开展临时活动的营销策划公司，在短期内为珠宝店快速提升业绩，增加现金流，创立初期，由被告的法定代表人李某1以电话邀约营销的方式在全国各地找有需求的珠宝店合作，确定合作后会收取珠宝店3000元的档期预留金，3000元的档期预留金在活动最后一天退还，每天收取当天有效业绩的10%作为报酬，公司的老师全部属于合伙制，双方是五五分成，没有最低保障，没底薪，只靠业绩提成，有档出档，没档安排其余时间自己安排，珠宝店会额外提供合作人的食宿和来回路费。公司没有长期聘用固定员工，共有三位合作的人员：宋少芬、陈乐莲及原告王志梅，均是长期合作关系，不是雇佣关系，接到档期就安排她们和周润山前往驻店，档期结束后三天之内结清款项给合作人员。以上三人均在出档前到公司见面，此后均不用回公司上班，也没有回公司上过一天班。注册成功不久即受疫情影响，无奈停业几个月，后决定关闭公司，公司关闭的理由并非股东意见不合。1.原告并不是被告员工，双方只是合作分成关系，没有劳动关系；2.因跟珠宝店这样的高资本公司合作，会对每位合作老师每档的费用里预留10%作为风险抵押金，一年后全部退还，故对于原告诉请的押金2788元，被告愿意退还；3.原告在与被告合作前没有一点珠宝工作经验和专业知识，于2019年10月底与合作老师宋少芬学习专业知识及如何操控正常活动，期间无任何底薪补助，只提供车马费，珠宝店提供食宿，临时接到广西蒙山的档期后才与原告正式合作，是由周润山带原告同去，档期是2019年11月1日到11日，此档总回款6190元，原告分成50%，即3095元；2019年11月30日至12月8日，原告被安排到河北定兴出档，总回款3326元，该珠宝店员工不配合，被告法定代表人自费前去了解情况，为照顾原告，此档回款全部由原告所得；4.原告与被告合作从2019年11月初至2020年元旦，大约两个月，共4档，总回款74695.8元，不包括河北定兴的3326元，实际出档30天左右，原告分得40674元，还有2788元抵押金未付。原告诉请的金额51876.8元，加之已领取分成，远远大于业绩总回款；5.原告丈夫刘某系在被告法定代表人生病不知情的情况下录下部分语音记录。经审理查明，原告所从事的梧州蒙山、南平顺昌、梧州蒙山金六福吉祥的三个档期区域的工作，担任驻场老师，均由被告安排，原告提供的《工资条和预留押金》显示档期区域为梧州蒙山的活动于2019年11月11日结束，总业绩为172677元，有效业绩为165616元，总回款16561.6元，工资提成8280.8元，预留押金828元，实发工资7453元；档期区域为南平顺昌的活动于2019年12月22日结束，总业绩为577312.2元，有效业绩为487557.2元，总回款48755.7元，工资提成24378元，预留押金2437元，实发工资21941元；档期区域为梧州蒙山金六福吉祥的活动于2020年1月1日结束，总业绩为93621元，有效业绩为93621元，总回款8779元，工资提成4390元，预留押金438元，实发工资3952元。原、被告双方确认每个档期是10-15天。原告确认上述工资条记载的三个月工资已经支付，除了押金，工资一般在档期结束后就发放。被告法定代表人李某1通过微信向原告支付情况如下：2019年11月12日支付7453元（备注：蒙山工资提成），2019年12月16日支付7301.6元（备注：14号活动结款）、7726元（备注：15号活动结款）；2019年12月17日支付3704.7元（备注：16号结款）、4530.6元（备注：17号结款），2019年12月21日支付7249.5元（备注：21号结款），2019年12月23日支付4629.9元（备注：22号结款，但被退回），2019年12月24日支付17311.1元（备注：南昌档费），2020年1月1日支付1438元（备注：元月1号结款；李某1说：“你退王总3000押金，今天已结清”）、3000元。原告与被告法定代表人李某1的微信聊天记录显示，2019年10月11日，原告问：“意思就是我现在先去跟阿芬学习哦，到时候如果出档的话是五五分，是这个意思吗”，李某1回复：“是的”“你是老手，老手直接55，我们到时候会请一些新手，新手是37，但要从助理做起”；2019年10月15日，原告问：“湖北那还没有定具体时间吗”，李某1说：“明天差不多定”“你是有自己的档要出吗”，原告说：“没事”。原告因未签订劳动合同与被告发生争议，向东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭申请仲裁，该仲裁庭于2020年10月10日作出东劳人仲院莞城庭案字[2020]241号仲裁裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。另查明，被告系于2019年9月11日成立的有限责任公司，经营范围为：文化艺术交流活动策划与咨询，市场营销策划，企业管理咨询，会议及展览服务，设计、制作国内各种广告，商务信息咨询，图文设计、制作。庭审中，原告称其工作听从公司安排，有时候去培训，或到客户处进行销售，具体工作就是去工资条上载明的档期区域销售，固定工作地点是公司，工作时间按照公司安排，没有考勤，工作时间不固定，主要参加内部培训或公司安排的销售工作。被告称原告所述不属实，原告没有在公司上过班，没有打过考勤，如果没有档期，原告是自己在家安排的，公司本身没有安排考勤或正常上下班，因为原告不是公司的员工，有档期的时候才会合作，没有档期的时候，与公司无关。关于被告的档期之外的安排，原告称主要是内部培训，公司当时通知档期之外不能做其他事情，随时要听从公司的派遣，如果请假需要与公司说，但是没有请过假；被告称公司从来没有要求合作的老师不能做其他事情，确定档期后会与老师沟通，确定好时间才安排档期。原告称每个档期的费用，是由原告代收，代收后再转给被告，第三次是商家直接把款转到公司的公账，原告2019年11月份的工资8280.8元，12月份工资24378元，1月份工资4390元，按照工资条的工资计算，2020年2至5月疫情期间未上班期间的工资，原告主张按照最低工资计算。以上事实，有原告提交的《工资和预留押金》、微信聊天记录、录音、工商登记资料等，被告提交的商家活动策划合作协议书、视频、微信聊天记录等证据及本案庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为劳动争议纠纷。原告诉请被告退还押金2788元，被告同意退还，本院予以支持。结合双方诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原、被告双方是否存在劳动关系。结合现有证据及各方陈述，现综合分析如下：原告与被告均符合法律规定的劳动关系的主体资格，原告担任珠宝销售驻场老师，该业务属于被告的业务组成部分，双方争议在于原告是否受被告的劳动管理。劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，具有以下几点特征：1、劳动者在用人单位的指挥监督下提供劳动服务，劳动的时间地点及方式由用人单位决定，劳动者不能自主决定；2、劳动者不享有拒绝执行事务指示的权利；3、劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；4、劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的；5、劳动者给付劳务以实现用人单位利益为目的；6、用人单位定期向劳动者发放工资，劳动者在经济上对用人单位有依附性。本案中，首先，原告于2019年11月、2019年12月、2020年1月所从事的被告安排的三个档期工作，被告仅以档期的销售业绩情况为基础，按照双方约定的五五分成的标准向原告支付的工资报酬，在档期结束后发放，发放时间及金额均不固定，除档期工作报酬外，原告实际收取的当月工资并不包含未出档期间的工资，原告确认上述三个月的工资已经支付完毕，而原告从事的每个档期只有10-15天，故档期之外的时间被告无需向原告支付工资；其次，原告与被告法定代表人的微信聊天记录显示，在原告提供案涉工作之前询问工作时间时，被告法定代表人问原告是否还有其他档期，说明被告并未禁止原告从事其他工作，原告主张档期之外参与被告安排的培训，但未提交相应的证据证实，故档期之外的时间，被告并未安排原告工作，也无需向其支付工资，原告不受被告管理。因此，原告仅提供了被告向其发放三次档期工资报酬的证据，不能证实双方存在劳动合同关系，本院认为，原告与被告之间按业绩分成的模式，符合合作关系的特征，并非劳动合同关系，故原告诉请被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额及工资等缺乏依据，本院予以驳回。另外，原告向本院申请调取微信主体的身份情况证实催讨工资及押金，因被告对微信聊天记录无异议，故无调取的必要，本院不予准许。综上所述，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告汇思文化传播（东莞）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王志梅返还押金2788元；二、驳回原告王志梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元（原告已预交），由原告王志梅负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  高庆珍二〇二一年五月十三日书记员  周连欢附相关法律条文：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。