河南省尉氏县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0223民初5170号原告：柴永辉，男，汉族，1981年7月23日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：张世华、周纤纤，上海段（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：河南开心仁食品有限公司，住所地尉氏县尉北科技食品工业园区皓月大道77号。法定代表人：张卫社，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文广、宋小超，河南博正律师事务所律师。代理权限为特别授权。原被告劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月8日受理后，依法适用简易程序审理，后发现案情复杂，双方争议较大，裁定转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告柴永辉及其代理人周纤纤、被告代理人杨文广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令原被告2018年5月15日至2020年9月16日存在劳动关系；2．判令被告支付原告经济补偿金40404.58元；3．判令被告支付原告带薪年休假工资33438.27元；4．判令被告支付原告加班费297229.05元；5．判令被告支付原告失业保险损失18240元；6．判令被告退还原告扣除的“大爱基金”款2091元。事实和理由：2018年7月8日，原告到被告处工作，为新品事业部营销人员。原告入职后，被告未与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会保险，还要求原告加班却不支付加班费。2020年9月16日，原告因被告拖欠工资、未缴纳社会保险等原因提出辞职。原告向法庭提交的证据有：1．仲裁申请书、尉氏县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书及送达回证、被告注册信息查询单，以证明原被告主体适格。2．招商银行户口历史交易明细表、中国银行交易流水明细清单、原告与被告出纳马巍巍的微信转账和微信聊天记录截图，以证明被告为原告发放工资的情况。3．被告新品事业部签呈、厚道小猪微信群聊天截图、朋友圈截图、原告与南山（谢燕峰）微信聊天记录截图、新品事业部工作群截图、原告销售记录、原告工作时的照片，以证明原被告存在劳动关系。4．新品事业部考勤明细表汇总、河南开心仁食品有限公司新品事业部（郑州）考勤表、微信截图，以证明原告在被告处工作时存在法定节假日加班的情况。5．冯亚军与张卫社、赵永洁及被告行政人员的微信聊天记录，以证明原告在被告处工作和提出辞职的情况。6．“大爱基金”扣除表格、工资表，以证明被告以“大爱基金”名义克扣原告工资共计2016元。7．二七区劳动仲裁委员会卷宗中被告提交的管辖异议书及证人证言、新品事业部办公地点及办公照片、工程项目合同、冯亚军名片，以证明在原被告存在劳动关系，冯亚军为被告公司经理。被告辩称，原被告之间不存在劳动关系，原告系冯亚军在与张卫社合作开发市场期间自行雇佣的人员，只受冯亚军的指挥与管理，不受被告的管理领导，因此原被告不具有人格上和经济上的从属性，双方之间未形成实质意义上的人身隶属关系，根本不符合劳动关系的基本法律属性。即使原被告之间存在劳动关系，原告主张经济补偿金缺乏事实法律依据。即使原告确实未休年休假，也只能享受共计十天的年休假工资。如果原告不能证明存在加班事实，则应承担举证不能的法律后果。原告主张失业保险损失，必须符合用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能办理补缴手续导致劳动者无法享受社会保险待遇两个条件，才属于人民法院的受案范围。“大爱基金”旨在救助贫困群体，不符合撤销赠与的条件，原告主张的“大爱基金”款2091元没有任何事实和法律依据，且不属于劳动争议的审理范围。被告向法庭提交的证据有：1.2019年6月至2020年8月部分员工工资电子回单，以证明被告是通过其公司账户于每月20日左右向员工发放工资的，原被告没有工资发放记录，原告不是被告员工。2．被告考勤、工装、工作证、会议管理制度，以证明原被告之间未形成实质意义上的人身隶属关系，不符合劳动关系的基本法律属性。3．另案原告冯亚军与张卫社的录音光盘及笔录，以证明冯亚军与张卫社是合作关系，原告受雇于冯亚军。经审理查明，2018年5月，被告组建新品事业部负责销售本公司产品，授予该部经理冯亚军有对营销团队成员的任免权及管理、薪酬等各项制度的制定和监督执行权。冯亚军制定了新品事业部人员薪资及KPI考核办法、出差管理办法等各项制度，经被告总经理张卫社签字后在新品事业部已实际执行。2018年7月8日，冯亚军招用原告作为新品事业部销售人员，但未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费用。新品事业部员工的工资由该部内部进行考勤并制作薪资考核表，经冯亚军签字后，被告依照该表确定的金额发放工资。被告薪资考核表中显示原告的基本工资为7000元，另有餐补、交通补贴、话费补贴、车辆补贴、月度绩效等各项补助，被告通过张卫社及其员工刘风琴、张付社、马巍巍个人银行账户向原告转账支付了2018年7月至2020年9月的工资，从中扣除了“大爱基金”共计2091元。原告与被告解除劳动关系前12个月的平均工资（包括被扣除的“大爱基金”）为12670元【（11651元＋8611元＋10507元＋9261元＋16953元＋9261元＋3000元＋17108元＋22633元＋16733元＋12868元＋13456元）÷12】。2020年9月16日，原告以被告未按约定发放薪资、未缴纳社会保险费、未签订劳动合同为由，向被告提出解除劳动关系。另查明，2020年12月7日，原告就该诉讼请求事项向尉氏县劳动人事争议仲裁院申请仲裁。同日，该院作出尉劳人仲裁字［2020］75号不予受理通知书，以缺少证明劳动关系的证据材料为由，决定不予受理。本院认为，劳动关系的成立，应结合劳动者向用人单位提供劳动的情况、用人单位向劳动者支付劳动报酬和进行劳动管理的情况等综合予以认定。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告的工作内容属于被告业务的组成部分，被告虽然没有通过公司账户向原告支付报酬，但张卫社系被告法定代表人，刘风琴、张付社、马巍巍均为被告工作人员，其通过个人账户每月向原告支付报酬可以认定为被告向原告支付劳动报酬。新品事业部实行单独的管理制度、不受被告各项管理制度的约束是基于被告法定代表人张卫社的授权，因此，原告受新品事业部的制度管理，也应当认为原告受到被告管理。另外，被告薪资考核表中显示原告的工资包括餐补、交通补贴、话费补贴等各项补助，对原被告之间的劳动关系也予以了佐证，故本院确认2018年7月8日至2020年9月16日原被告之间存在劳动关系。关于原告请求被告支付经济补偿金的诉讼请求。由于新品事业部实行独立的考勤及薪资制度，每月由该部内部进行考勤并制作薪资考核表，虽然该薪资考核表上只有冯亚军签字确认，但被告通过银行每月向原告实际支付的工资与该表确定的金额相符，可以认定薪资考核表是被告向原告发放工资的依据，对于原告工资的计算应当以薪资考核表中确定的金额为准。因被告未依法为原告缴纳社会保险费用，原告有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，与被告解除劳动关系，被告应当依法支付原告经济补偿金。原告的工作期间为2018年7月8日至2020年9月16日，因此被告应当向原告支付2.5个月的工资作为经济补偿。原告与被告解除劳动关系前12个月的平均工资为12670元，被告应当向原告支付经济补偿金为31675元（12670元×2.5月）。关于原告请求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告在被告公司工作期间为2018年7月8日至2020年9月16日，应当在其工作满一年后享受每年5天的年休假，因此原告应休年休假天数计算为，5天（176天÷365天×5天＋259天÷365天×5天，取整数）。按照原告月基本工资7000作为计算基数，被告已经向其支付过一倍的工资，还应向其支付二倍的工资，因此，被告还应向原告支付带薪年休假工资3218元（7000元/月÷21.75天×5天×2）。关于原告请求被告支付加班费的诉讼请求。原告为证明其加班的事实，向法庭提交了考勤表，该考勤表是冯亚军负责的新品事业部自行制作，被告不予确认，原告亦未提交制作的考勤表的依据，该考勤表不能作为原告加班的依据。同时，考虑到新品事业部实行独立的考勤及薪资制度，原告从事的是公司营销工作，工作时间比较灵活且具有弹性，其工资收入与销售业绩相关联，原告的工资组成亦包括补助与提成，故对原告要求被告支付加班费的诉讼请求本院不予支持。关于原告请求被告支付失业保险损失的诉讼请求。《河南省失业保险条例》第二十条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）所在用人单位和本人按照规定参加失业保险，缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）按照本条例规定已办理失业登记，并有求职要求的。”，第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案中，虽然被告没有依法为原告缴纳失业保险，但原告的举证不能证明其已经办理失业登记，因此，原告不符合领取失业保险金的条件，也不存在实际经济损失，故对原告请求被告支付失业保险损失的诉讼请求本院不予支持。关于原告请求被告退还扣除的“大爱基金”的诉讼请求。被告从原告的工资中强制扣除“大爱基金”没有法律依据，原告要求被告返还扣除的“大爱基金”2091元本院予以支持。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原被告自2018年7月8日至2020年9月16日存在劳动关系。二、被告于本判决生效后十日内支付原告经济补偿金31675元、带薪年休假工资3218元，退还原告“大爱基金”款2091元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  张发振人民陪审员  凡清梅人民陪审员  王连付二〇二一年五月二十八日书 记 员  付亢宁