广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤01民终3751号上诉人（原审被告）：叶福凌，男，1965年1月4日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区，委托诉讼代理人：王虎生，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜晓玲，女，1970年8月21日出生，汉族，身份证住址广东省广州市白云区，委托诉讼代理人：黄露，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕芳芳，广东盈安律师事务所律师。原审被告：广州凯晨建设工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区人和镇人和村富和花园202号。清算组负责人：李伟光。委托诉讼代理人：陈艳湘，湖南莽源律师事务所律师。上诉人叶福凌因与被上诉人杜晓玲、原审被告广州凯晨建设工程有限公司（以下简称凯晨公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初5293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。叶福凌上诉请求：1.撤销一审判决第一项或发回重审；2.杜晓玲承担本案一、二审的案件受理费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.杜晓玲在一审中提交的《退房款计划》无原件核对，无法确定真实性。2.即使《退房款计划》真实，也是凯晨公司依据双方签订的《合作建房协议》第四条“因政策变动或甲方原因造成停工超过三个月不能复工致使甲方不能按时交房给乙方，甲方退回全部乙方已付工程款给乙方”约定，基于涉案房屋无法按期交付的情况，于2019年8月24日出具《退房款计划》给杜晓玲的，尾部加盖了凯晨公司的公章，并有叶福凌及案外人刘钜华的签名。但叶福凌并未明确其在该份《退房款计划》中的身份地位，存在担保人、见证人、其他当事人等多种可能性。按照本案法律关系，应确定叶福凌是凯晨公司的委托代理人，即代理凯晨公司同杜晓玲签订合作建房协议和代收合作建房款。杜晓玲亦在一审庭审中确认该份《退房款计划》是一起去凯晨公司开具的，故叶福凌并非涉案《合作建房协议》的合同相对方，在该份《退房款计划》是以见证人的身份签名，并非担保承诺付款，也未同意与凯晨公司、刘钜华共同承担还款责任。3.一审法院认定涉案《合作建房协议》能否实际履行等事宜，均需由相关行政部门确认，即一审法院也认定涉案《合作建房协议》的效力待定，由此引起的纠纷需要待相关事实确认以后再循法律途径解决，本案应不予处理。一审法院在没有查清涉案法律事实的情况下，对基于《合作建房协议》签订的《退房款计划》予以判决，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。刘钜华是涉案房屋所在项目的实际控制人，杜晓玲在一审中亦申请追加在《退房款计划》中签名的刘钜华参加诉讼，但一审法院以刘钜华非必要共同诉讼人为由不予采纳，却将在《退房款计划》末尾签名的叶福凌认定为必要共同诉讼人承担连带责任，这是在同一法律文书中对同样诉讼地位的当事人不适用一样的法律规定，属于严重程序性错误。一审法院直接依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决叶福凌承担违约责任，属于适用法律错误。在涉案《合作建房协议》处于效力待定并明显存在争议的情况下，一审法院却优先适用从合同和补充合同《退房款计划》，违反了《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。三、《退房款计划》中涉及包括杜晓玲在内的五户人。对除杜晓玲、李琴外的其余三户，一审法院分别作出（2020）粤0111民初1710、1712、1714号判决，判令叶福凌与凯晨公司、刘钜华共同承担还款责任，这与本案没有追加刘钜华并判令刘钜华共同还款的处理属于同案不同判。四、一审法院开庭期间没有通知凯晨公司清算组及清算组负责人代表公司参加诉讼，也缺乏清算组的委托授权手续，一审程序违法，应当发回重审。被上诉人杜晓玲二审答辩称：不同意叶福凌的上诉理由，具体理由如下：一、杜晓玲在一审审理过程中已向一审法院提供了《退房款计划》原件予以核对。叶福凌及凯晨公司均在《退房款计划》上签名盖章，视为叶福凌、凯晨公司与杜晓玲就解决购房款退还纠纷另行订立的协议，属于双方真实意思表示，没有违反法规强制性规定，一审判决并无不当。二、根据《合作建房协议》第四条约定，若涉案房屋无法如期交付，凯晨公司退还全部杜晓玲已付的工程款给杜晓玲。叶福凌在该协议的尾页签名确认了“房屋未建好，全款由收款方全额退回”，而涉案房款是由叶福凌本人全额收取，在凯晨公司未能按期交房时，视为叶福凌对凯晨公司的违约行为愿意承担连带责任。至今凯晨公司一直未能交房，双方也未就涉案房屋另行交付时间达成其他协议，故杜晓玲有权要求叶福凌与凯晨公司共同返还已付购房款。三、《合作建房协议》应认定无效。凯晨公司至今仍不具有涉案房产的《建设规划许可证》，没有售房资格。从凯晨公司的工商登记记载的经营范围可知其并不具备承建资质，但凯晨公司却在《合作建房协议》中明确约定了其作为承建方，违反了行政法规的强制规定，应为无效。叶福凌在明知凯晨公司无相关资质且未依法办理相关规划报建手续的情况下，仍协助凯晨公司与杜晓玲签订《合作购房协议》，且收取了杜晓玲全额购房款，缺乏法律和事实依据。四、（2020）粤0111民初1710、1712、1714号案与本案无关。杜晓玲向一审法院起诉时并未将案外人刘钜华列为被告，一审庭询结束后才提交追加被告申请，已超过法定举证期限，一审法院不予准许并无不当，杜晓玲对此亦无提出上诉。杜晓玲在本案中不要求刘钜华承担责任，只要求叶福凌、凯晨公司共同承担责任。五、确认凯晨公司已进入清算，由法院决定。综上，杜晓玲有权要求叶福凌、凯晨公司连带返还已付购房款，请求驳回叶福凌的上诉请求。原审被告凯晨公司二审述称：一、凯晨公司同意叶福凌要求驳回杜晓玲全部诉请的上诉请求，但凯晨公司不认可叶福凌与凯晨公司之间存在委托代理关系。凯晨公司从未委托叶福凌收取涉案房屋的售房款。涉案退款计划中包含了多重复杂法律关系，即凯晨公司与杜晓玲的房屋买卖合同关系、凯晨公司与刘钜华的隶属关系、叶福凌与杜晓玲的债的关系等。虽然凯晨公司与杜晓玲签订了《合作建房协议》及《退款计划》，但是凯晨公司没有实际接收过杜晓玲、李琴的任何款项，上述协议均是凯晨公司基于刘钜华的申请出具的，是凯晨公司协助刘钜华、叶福凌明确具体的合同款项和涉案房屋的对应关系。刘钜华是涉案项目的负责人，与凯晨公司是劳务关系。凯晨公司与叶福凌没有关系，叶福凌收取的房款也没有交给凯晨公司。刘钜华借过叶福凌的钱，故将涉案房屋抵债给了叶福凌，叶福凌再将涉案房屋高价卖给了杜晓玲。凯晨公司与叶福凌没有债权债务关系，也没有委托代理关系。故涉案房款应由叶福凌退还，刘钜华与叶福凌的债权债务关系应另案解决，凯晨公司不应承担退款责任，凯晨公司因不能负担费用才没有上诉。二、一审没有查明事实。1.凯晨公司与杜晓玲之间的《合作建房协议》没有生效，凯晨公司不应承担责任。首先，本案为房屋买卖合同纠纷，合同相对方为凯晨公司、杜晓玲。因凯晨公司至今未收到杜晓玲任何工程款，故涉案合同生效条件未成就。其次，涉案房屋是否违法建设，是否具备出售条件，涉案合同能否实际履行等事宜，均需由相关行政部门确认。2.涉案房款由叶福凌收取，叶福凌认为其不应承担退款责任的理由不成立。如前所述，由于叶福凌收款后并未转给凯晨公司，凯晨公司亦未委托叶福凌收款，故一审法院判令凯晨公司承担退款责任没有法律和合同依据。3.刘钜华与叶福凌有债权债务关系，但无可抵销的法定理由。没有任何证据证明叶福凌收到的房款抵扣了刘钜华的借款本金和利息，叶福凌收取杜晓玲的房款，应由叶福凌负责，刘钜华与叶福凌之间的债权债务应另行处理。4.一审基于《退房款计划》简单处理多重法律关系，没有查清事实。三、凯晨公司于2020年4月19日进行清算，目前仍在清算中，没有注销，依法可以自己名义参加诉讼。2020年2月21日，杜晓玲向一审法院起诉请求：1.解除杜晓玲与凯晨公司于2017年8月4日签订的《合作建房协议》；2.凯晨公司退还房款370000元以及支付利息（自2017年8月4日计算至2020年1月5日为63847.81元，此后利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计付至实际清偿之日）；3.叶福凌对第二项诉请的款项承担连带清偿责任；4.诉讼费由叶福凌、凯晨公司承担。一审法院经审理查明：2017年8月4日，杜晓玲（乙方）与被告凯晨公司（甲方）签订了《合作建房协议》，载明杜晓玲委托在位于广州市白云区人和镇鸦湖海边社“大山布”地段建造房屋，负责提供图纸设计及施工队，按图纸要求进行施工，水、电到杜晓玲房屋门口，水电费按国家规定支付，具备一定绿化及公共设施配套，根据测算，房屋的建筑面积约82.93平方米，具体为8A栋07层04号房（面积以建筑面积测量为准）等等。凯晨公司在《合作建房协议》上加盖印章。2017年7月4日，叶福凌出具了一份《收据》，确认收齐杜晓玲交付的百明花园8A栋x房82.93平方米的集资款370000元。杜晓玲解释该日期应为8月4日，系笔误。叶福凌在涉案《合作建房协议》的尾页手写“房屋未建好，全款由收款方全额退回”。杜晓玲提交了叶福凌、凯晨公司于2019年8月24日签署的《退房款计划》，载明“石晓英8A603/许立明8B301/许立萍7C1107/杜晓玲8A704/李琴8A601以上五套房计划在2019年10月份、11月份、12月份内分次分批退回，如有失约，计回银行最高利息，特此承诺（每月20号）。”一审诉讼中，一审法院从（2019）粤0111民初7122号案中调取了穗规建证〔2015〕1215号、穗规建证〔2015〕1217号《建设工程规划许可证》，1215号《建设工程规划许可证》载明建设单位为广州市白云区人和镇新兴经济联合社，建设项目名称为商业楼（自编百明大厦A区），建设位置为白云区人和镇鸦湖海边社“大山布”（土名），建设规模为1幢、地上7层、5198.7平方米；地下1层、1265平方米；总建筑面积6463.7平方米。1217号《建设工程规划许可证》载明建设单位为广州市白云区人和镇凤和经济联合社，建设项目名称为商业楼（自编百明大厦B区），建设位置为白云区人和镇鸦湖海边社“大山布”地段，建设规模为1幢、地上8层、12279.3平方米；地下1层、4356平方米；总建筑面积16635.3平方米。以上事实，有《合作建房协议》、收据、《退房款计划》、穗规建证〔2015〕1215号、穗规建证〔2015〕1217号《建设工程规划许可证》及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，杜晓玲与凯晨公司签订了《合作建房协议》，从该合同载明的内容来看，杜晓玲按固定面积和单价交付货币，待涉案房屋建成后取得房屋，但并不参与房屋的具体建造，也不承担房产开发的经营风险，从《合作建房协议》的权利义务来看，该合同实为房屋买卖合同。杜晓玲是与凯晨公司直接签订房屋买卖合同，虽然款项是由叶福凌收取，但并不影响杜晓玲与凯晨公司订立房屋买卖合事实。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款的规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施，影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。涉案百明花园项目虽然已经办理了建设工程规划许可证，但相关证照中所列的建设单位为案外人广州市白云区人和镇新兴经济联合社和广州市白云区人和镇凤和经济联合社，杜晓玲所购的房屋位于8A栋7层楼，与建设工程规划许可证所列的内容并不一致，故涉案合同所涉房屋是否违法建设，是否具备出售条件，涉案合同能否实际履行等事宜，均需由相关行政部门确认。在此之后，杜晓玲对因涉案《合作建房协议》的效力等事宜仍有纠纷的，可再循法律途径解决。关于杜晓玲要求叶福凌、凯晨公司退还购房款370000元的诉请。鉴于杜晓玲与叶福凌、凯晨公司于2019年8月24日签订了《退房款计划》，叶福凌、凯晨公司同意向杜晓玲退还该款，该协议应视为双方就解决购房款退还纠纷另行订立的协议，是双方真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定。现杜晓玲要求叶福凌、凯晨公司退还该370000元，一审法院予以支持。叶福凌、凯晨公司承诺自2019年10月起分期退还房款，失约计息，现其未依约履行，杜晓玲主张叶福凌、凯晨公司支付利息，一审法院予以支持。利息以370000元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿之日止。杜晓玲申请追加刘钜华参加诉讼，因刘钜华非必要共同诉讼人，一审法院对该申请在本案中不予接纳，杜晓玲可另行主张。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年9月30日作出如下判决：一、自本判决生效之日起十日内，叶福凌、广州凯晨建设工程有限公司共同向杜晓玲返还购房款370000元并支付利息（利息以370000元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿之日止）；二、驳回杜晓玲的其他诉讼请求。一审案件受理费7808元，由叶福凌、广州凯晨建设工程有限公司共同负担。经审查，涉案《退房款计划》落款处由上至下依次有凯晨公司的盖章及刘钜华、叶福凌的签名，一审法院其余查明事实无误，本院予以确认。经本院询问，1.各方当事人均确认涉案房屋尚未建好；凯晨公司还称涉案房屋所在楼盘项目仅打了地基，且案外人刘钜华已于2020年4月被羁押，无人接盘处理建设事宜，而目前政府亦不让建设，故无法交楼及办证；2.叶福凌称因刘钜华、凯晨公司向其借款，故他们将涉案房屋的售房款用于抵债，但因目前未结算，故不清楚具体抵了多少债务；杜晓玲并不清楚上述以物抵债事宜。对此，杜晓玲表示其不清楚以物抵债情况，并称虽然凯晨公司、刘钜华、叶福凌均在《退房款计划》书中签名，他们三方应承担连带责任，但因杜晓玲并未直接对接刘钜华，且刘钜华没有收款，故杜晓玲在本案中仅要求叶福凌与凯晨公司承担责任，不在本案或另案起诉刘钜华承担责任，其清楚相应法律后果。二审另查明如下事实：一、关于涉案《退房款计划》。在2020年4月14日一审法院第一次开庭时，杜晓玲出示了2019年8月24日的《退房款计划》原件，叶福凌、凯晨公司均表示对该证据的真实性无异议。二、凯晨公司在二审庭询时当庭出示其在国家企业信用信息公示系统查询到的凯晨公司注销备案/公告，并称其司决议解散，成立了清算组，并于2020年4月19日进行工商备案，清算组负责人为李伟光，其司目前仍在清算中，没有注销。叶福凌、杜晓玲对此均表示无异议。据凯晨公司在二审庭询后提交的《广州凯晨建设工程有限公司股东会决议书》复印件载明：2020年4月21日，凯晨公司股东李伟光、刘焰华达成股东会决议，同意公司注销并成立清算组进行清算。三、凯晨公司在一审期间出具的《授权委托书》中加盖了凯晨公司公章以及李伟光的私人印鉴。二审期间，凯晨公司清算组出具《授权委托书》确认委托湖南莽源律师事务所陈艳湘律师作为本案一审、二审程序的委托代理人。四、叶福凌向本院提交了同楼盘类似案件（2020）粤0111民初1710、1712、1714、11669号案的民事判决书复印件，其中前三案原告依次为本案《退房款计划》中载明的许立萍、许立明、石晓英，该三案被告均为叶福凌、刘钜华、凯晨公司，三案原告均诉请判令叶福凌退还购房款及利息，并要求刘钜华、凯晨公司承担连带清偿责任等，一审法院对该三案均判令叶福凌、刘钜华、凯晨公司共同向各案原告返还购房款并支付利息等。刘钜华在该三案一审答辩时均表示其与三案原告没有签订过任何合同，也没有发生金钱支付往来，所以不存在任何债权债务关系。叶福凌对该三案均提起上诉。叶福凌、杜晓玲、凯晨公司均确认本案与（2020）粤0111民初1710、1712、1714号三案的案情相同，但杜晓玲认为其在一审起诉时未将刘钜华列为被告，其在一审庭审结束后才申请追加刘钜华已超过举证期限，故一审法院不准许其追加申请不属于法律程序上的错误；而11669号案与本案诉请、案情、证据均不一致，且房屋亦非同一处，不具有参考性。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.叶福凌是否应向杜晓玲承担退还房款的法律责任；2.一审是否存在遗漏诉讼主体等严重违反程序问题而应予发回重审的情形。具体分析如下：一、关于叶福凌应否承担退款责任问题。据杜晓玲提供的2019年8月24日由凯晨公司、叶福凌、刘钜华共同出具的《退房款计划》，已明确载明向杜晓玲等五人分批退回购房款的承诺内容。叶福凌上诉主张其签署协议的意思表示不明，存在担保人、见证人、委托代理人等多种身份的可能性，该项意见仅为叶福凌为免于己方责任而作出的单方主观推断，在协议未作特别标注的情况下，叶福凌于承诺书落款处签名的行为即视为其已承诺承担《退房款计划》中所载明的债权债务内容。而对于叶福凌提出的其他免责意见，本院认为，虽案涉款项往来是基于杜晓玲与凯晨公司签订的《合作建房协议》而发生，但各方为解决购房款退还问题而达成《退房款计划》具有其独立性，无论原《合作建房协议》是否有效，均不影响凯晨公司、叶福凌、刘钜华共同作出退款承诺的法律效力。因此，叶福凌以其并非《合作建房协议》主体以及该协议效力待定等为由，主张不应承担退款责任，理由均不成立，本院均不予采信。二、本案应否发回重审问题。关于本案是否需追加案外人刘钜华参与诉讼问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条规定：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”据此，民事责任按照责任主体划分，可以分为单独责任和共同责任，其中共同责任又可按照责任人之间的关系区分为按份责任和连带责任。虽然涉案《退房款计划》系由凯晨公司、叶福凌、刘钜华共同出具，凯晨公司、叶福凌、刘钜华应对此共同承责，但一方面，该退房款计划中并未明确约定凯晨公司、叶福凌、刘钜华之间是按照各自责任份额向债权人杜晓玲承担责任，亦未约定各责任人不对其他人所负债务向债权人承担清偿责任，且目前亦无证据显示各责任人之间存在按份承责的约定，故无法认定凯晨公司、叶福凌、刘钜华对李琴诉请的退款义务应按份承责；另一方面，涉案房款系由叶福凌一人实际收取，而杜晓玲仅起诉要求叶福凌对凯晨公司承担连带清偿责任，亦符合上述法律规定，故一审据此认定刘钜华并非本案必要诉讼参与人，不接纳杜晓玲追加刘钜华参与本案诉讼的申请，并判令叶福凌、凯晨公司共同承担退款及支付利息责任，合法有据。再者，经本院询问，杜晓玲亦明确表示其在本案中仅要求叶福凌、凯晨公司承担责任，不要求刘钜华承担责任；至于叶福凌与刘钜华之间是否存在债权债务、应否清理、如何清理等问题，均属于其二者内部关系，叶福凌可另循合法途径解决，并不能因此而免除其应对杜晓玲承担的外部责任。另，因本案杜晓玲与（2020）粤0111民初1710、1712、1714号三案的原告诉请主张的承责主体存在差异，故本案并不存在叶福凌上诉主张的同案不同判问题。基于上述分析，本案无需追加案外人刘钜华参与诉讼，叶福凌以本案遗漏诉讼主体为由要求将本案发回重审的上诉请求的理据不足，本院不予采纳。关于叶福凌提出凯晨公司注销清算期间，一审法院对该公司的通知送达程序有误的问题。本院认为，凯晨公司虽进入清算程序，但其主体资格尚未注销，仍具有相应诉讼主体资格。而根据凯晨公司清算组备案资料显示，其清算组负责人正是凯晨公司法定代表人李伟光，故一审法院根据李伟光签署的授权委托书确定凯晨公司的诉讼代理人资格，并不存在程序错误，更未实质影响凯晨公司的诉讼权利。因此，叶福凌以一审程序错误为由要求本案发回重审，本院不予支持。综上所述，叶福凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人叶福凌负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 戴俊英二〇二一年五月十二日书记员 黄咏欣李逸丹