新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵12民终50号 上诉人（原审被告）：特变电工新疆新能源股份有限公司，统一社会信用代码91650000625555217H，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长春南路399号。 法定代表人：张新刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋重葆，男，汉族，1976年9月25日出生，住新疆阜康市。 被上诉人（原审原告）：中油（新疆）石油工程有限公司，统一社会信用代码916502009289024319。住所地新疆克拉玛依市友谊路115号C座。 法定代表人：黄鹤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王志轮，新疆瀛华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜涛，男，汉族，1982年1月26日出生，住新疆克拉玛依市。 上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司（以下简称特变电工）因与中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油新疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2020）兵1201民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人特变电工的委托诉讼代理人宋重葆，被上诉人中油新疆公司的委托诉讼代理人王志轮、杜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 特变电工上诉请求：撤销原判，依法改判：1、驳回被上诉人要求上诉人支付574755.36元工程款及利息的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认为被上诉人出具的574755.36元收据并未载明系抵扣税金，载明的是工程款，属于认定事实错误。从574755.36元收据（编号［2011］0000617）来看，收据上虽然未写明是抵扣税金，但也并未载明是工程款，相反被上诉人提供的其它收据上载明的是工程款。一审法院主观臆断，在没有看清楚收据记载内容的情况下，错误认定该笔收据为被上诉人的工程款收据。纵观574755.36元收据（编号［2011］0000617）与被上诉人提供的其它收据的区别：一是没有注明具体日期，只填写了2015年；二是没有注明是工程款；三是在款项内容说明处填写以一个“补”字；四是该笔款574755.36元不是整数，而其他收据均是整数。事实情况是：2015年6月30日被上诉人开具票号为00007605的发票，发票金额14737317元，税率为0.03%，上诉人不同意，该发票不能抵扣，要求其开具税率为3.33%的发票。被上诉人于2015年8月21日出具《承诺函》，承诺可以从后续款项中扣减税金。2017年5月被上诉人完成结算审核定案表确认盖章后，确定结算款为16970264.65元，减去已支付金额13250508.48元及10%质保金1697026.46元，应付剩余款项为2022729.71元。在支付结算款时，上诉人要求被上诉人提供全额结算价发票，被上诉人表示无法提供，同意从结算款中扣除。因无发票上诉人无法抵扣税金还要多承担0.6%企业营业税，所以上诉人要求按照3.9%的税率扣减工程款，即14737317×3.9%=574755.36元，被上诉人同意扣减该笔款项，并补开了574755.36元的收据交由上诉人做账使用，扣减574755.36元后剩余的1447974.35元，上诉人于6月6日通过银行一次性支付给了被上诉人，自此上诉人已经付清了除质保金以外的所有款项。这就是为什么该笔收据上没有记载具体日期，没有注明是工程款，不是整数，以及收据注明是补开的原因。上诉人认为，综合被上诉人提供的14737317元免税发票、《承诺函》及574755.36元收据所记载的内容，加上这三项证据之间的关联性，足以证明扣减574755.36元款项是双方已经达成的合意，是双方的真实意思表示，被上诉人也已经通过补开收据的方式履行了扣减承诺。只是被上诉人在兼并重组后，新组建的单位领导不认可这笔扣款而已，但不能推翻之前双方已经达成并履行的承诺。一审法院完全将证据割裂开来，听信被上诉人一面之词，对案件事实作出错误认定；2、一审法院认为被上诉人的分包商给被上诉人开具了相应金额的发票，仅以发票上载明的工程项目为本案涉案工程，据此认定被上诉人缴纳了足额的税金，从而认定上诉人抵扣574755.36元工程款于法无据。我们认为一审法院认定事实错误。根据我国《税法》，依法纳税是每个公民和企业法人组织应尽的法定义务。所以，被上诉人在收到上诉人支付的工程款后，向上诉人开具合法正规的发票是被上诉人履行合同约定和法律规定的义务，被上诉人将“红星一牧场风电场二期49.5MWp项目”承包后，又再次违法分包给其他施工方，被上诉人的分包方按照法定义务向被上诉人开具合法发票也是该分包方的义务，被上诉人取得发票后，可以进行抵扣。但被上诉人不按照合同约定和承诺要求，给上诉人开具合法正规的发票，肯定损害了上诉人的权益。不能以被上诉人的分包方给被上诉人开具了发票，就可以免除被上诉人向上诉人开具发票的义务。双方在合同17.3条、17.6条，以及合同附件《开具发票承诺书》中均对提供发票做了明确约定，同时被上诉人在合同履行过程中也出具了同意扣减工程款的《承诺书》，上诉人认为，被上诉人有义务向上诉人提供符合上诉人要求的合法正规发票，上诉人扣减574755.36元工程款系双方达成的真实意思表示，法院应当予以支持。综上，请求二审查明事实，依法改判。 中油新疆公司辩称，一、上诉人本次诉讼请求的管理机关应是税务征收机关管辖范围之内，不应作为诉求由人民法院审理。根据上诉人的上诉内容，实质是时间为2015年6月30日、发票代码为265001420401、金额为14737317元、项目名称为：红星一牧场风电场二期49.5MWP项目工程款，中油新疆公司向特变电工开具的发票是否合规认定问题，该认定问题上诉人认为属于税务机关的征管问题，如上诉人认为该发票不符合法律规定，应该直接向税务机关进行核实，由税务机关向被上诉人进行处罚，而不应该向法院提起诉讼。二、上诉人以合同相对性原则，认为被上诉人分包单位向被上诉人开具的发票及完税证明，并不能当然认定为被上诉人向上诉人已开具发票并缴纳税金，属于对税务征收基本知识的认识错误。发票与完税凭证应属于两个概念，被上诉人已经向上诉人开具符合规定的发票，而且该发票金额已经远远超过了上诉人应向被上诉人支付款项，被上诉人所提供的发票均系工程所在地税务局开具，符合法律规定。被上诉人分包单位已经向工程所在地税务局缴纳了税金，被上诉人亦当庭提供相关证据资料，上诉人亦无任何异议，仅以不能发生相互关联关系予以抗辩，不符合营业税的相关规定；根据当时国家关于营业税暂定规定第5条第三款关于建设施工工程的营业税应缴税额的规定，被上诉人的分包单位已缴纳税金的情况下，被上诉人的应缴税金实际上应当进行差额征税，也就是对于营业税及附加税仅征收一次即可，被上诉人的上述做法完全符合税务规定，因上诉人自己财务人员的理解问题或对业务不精通造成的所有问题，均应由上诉人自行承担；三、上诉人向被上诉人出具的《往来及交易询证函》是双方的债权凭证。对于上诉人在2021年2月左右向被上诉人发送的《往来及交易询证函》，上诉人辩解是其财务人员按照双方一审结果所开具的，其不知情，完全不合情理和法理。上诉人在庭审中对税金的问题始终无法给法庭一个准确的回答，但其本次的诉求又是以财务提供资料作为主要主张。上诉人所谓的扣款难道仅是上诉人代理人的个人理解而不是公司的意思表示。上诉人作为上市公司，根据证监会的要求，每年必须进行财务审计。该审计是针对全体股东的一个说明及汇报，是证监会依据证券法规定加强上市公司的财务管理，让公众对上市公司进行充分了解的一个法律规定，其会计事务所的询证函具备法律效力。在最高院指导案例中，询证函均可直接作为债权凭证得到法律支持，如按上诉人的当庭解释，我们认为上诉人的上述行为实际严重违反了证监会的监督制度，整个公司的报表存在虚假问题，更应该对其不诚信作出严厉的惩罚。而且根据询证函内容，双方债务实际在2019年前已经存在，并不是出现在一审判决之后。四、上诉人主张扣除金额的依据与其主张的证据相互矛盾。上诉人一直强调其扣除的574755.36元就是发票金额为14737317元的税金，在一审庭审中其向法庭陈述构成是14737317×3.36%，超出部分是对被上诉人的惩罚。二审中又改变为是14737317×3.9%所得，但却无法解释其主张的3.9%是如何构成的，根据被上诉人提供，上诉人无异议的被上诉人向上诉人开具的发票总额为17999950元，其中一张是：时间为2015年11月9日，发票代码为265001420401，金额为3262633元；另外一张是时间为2015年6月30日，发票代码为265001420401，金额为14737317元。发票总额是按照合同价款1800万元开具的，实际上上诉人向被上诉人支付的总价款为16970264.65元，也就是说被上诉人向上诉人多开具了1029685.35元的税票。上诉人要主张14737317的发票扣款，依据从何而来，还是要向被上诉人再支付1029685.35元的工程款，所以主张扣款的依据是14737317×3．9%。574755.36元的构成是16970264.65元（工程结算款）-14698482.83元（已付款）-1697026.46元（质保金）所得，并非上诉人自说自话、前后矛盾的构成。综上，上诉人的上诉请求无法律和事实依据，应予以驳回。 中油新疆公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款2271781.82元，利息488400元（自2017年3月30日计算至2020年10月30日，共计43个月，按6%年利率计算），共计2760181.82元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月28日，新疆石油工程建设有限责任公司与被告特变电工签订合同编号为20141115121418《建设工程合同》。约定：“1、由乙方（新疆石油工程建设有限公司）分承包建“红星一牧场风电场二期49．5MWP”项目风机基础工程，合同总价款为18000000元；2、开工时间为：2014年10月28日，竣工时间为2014年12月20日；3、工程款支付：………验收款：待工程竣工验收结算完成并经审计后，甲方（特变电工）根据双方确定的最终工程总量支付至合同总价的90%，甲方收到乙方提交的资料审核合格后以电汇的方式支付；质保金：工程合同总价的10%为质保金，质保期为5年，在项目工程完工后经业主方最终验收合格之日起12个月后付质保金，业主方和甲方未提出质量异议及无索赔后无息支付，同时提供相应金额4年期的质量保函；发票：甲方只在收到乙方提供相应的发票后有义务付款，乙方任何一次不及时提供合法发票的行为，都将导致甲方有权拒绝继续付款而不承担任何责任（乙方与甲方签订代开发票协议的除外）；税务条款：1、根据国家有关税务的法律、法规和规定，乙方应该交纳的与本合同有关的税费，由乙方承担；2、本合同价格为含税价，乙方履行本合同项下的所有责任和义务所涉及的所有税费已经全部包含在合同价格内，由乙方承担”。合同签订后，新疆石油工程建设有限责任公司依约进行施工并完成施工项目。工程实际竣工日期为2015年6月30日，该工程经四方验收单位验收合格并已交付使用。2014年10月28日，新疆石油工程建设有限责任公司向被告特变电工出具开具发票承诺书。2017年3月30日，被告特变电工出具工程结算审核报告，工程结算价为16970264.65元。另查，被告特变电工向新疆石油工程建设有限责任公司支付工程款14698482.83元。剩余2271781.82元工程款未付（其中包含质保金）。新疆石油工程建设有限责任公司向被告特变电工开具了相应金额的发票。再查，2018年4月19日，中国石油工程建设有限公司下发关于新疆石油工程建设有限责任公司和新疆石油工程设计有限公司实施合并重组的通知文件。内容为：“一、将新疆油建公司和新疆设计公司合并重组为“新疆石油工程有限公司”；二、……；三、……；四、债权债务：新疆设计公司债权债务关系保持不变，新公司承继新疆油建公司的所有债权债务”。2018年5月17日，新疆石油工程建设有限责任公司和新疆石油工程设计有限公司在克拉玛依日报刊登合并公告。2018年5月29日，克拉玛依市市场监督管理局下发准予变更登记通知书。 一审法院认为，新疆石油工程建设有限责任公司与特变电工经协商自愿达成的《建设工程合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点在于：一、对于中油新疆公司主体是否适格；《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”。本案中，新疆石油工程建设有限责任公司与新疆石油工程设计有限公司实施合并重组新公司为新疆石油工程有限公司系新设合并。且新疆石油工程有限公司已依法在报纸上刊登公告且向公司登记机关办理变更登记。故中油新疆公司作为原告主张债权是适格的主体。二、对于未付工程款数额认定问题；原被告双方对工程结算款为16970264.65元无异议；原告认为被告已支付工程款14698482.83元，剩余2271781.82元工程款未付（包含质保金）；被告认为已向原告支付工程款15273238.19元，其中574755.36元是因新疆石油工程建设有限责任公司未足额开具工程发票扣除的税金，现仅有质保金1697026.46元未付。经该院分析认为：对于该笔574755.36元工程款，虽然新疆石油工程建设有限责任公司向被告开具了收据，但收据中并未载明该款项系抵扣税金，而载明的是工程款且新疆石油工程建设有限责任公司并未实际收到该款项；庭审中，原告提交了工程款相应金额的发票，虽然部分发票系原告的分包方开具的，但发票中载明的工程项目名称系本案涉案工程。故应认定原告交纳了足额的工程款税金。被告抵扣574755.36元工程款于法无据，该款项应向原告支付。综上，被告应向原告支付工程款2271781.82元。三、对于原告要求被告承担利息488400元（自2017年3月30日计算至2020年10月30日，共计43个月，按6%年利率计算）是否支持的问题；因验收工程时间为2017年3月30日，被告应自工程竣工后向原告支付工程款，原告主张自2017年3月30日起计算，该院予以认可；对于利息计算的基数，虽然双方约定质保期为5年，在项目工程完工后经业主方最终验收合格之日起12个月后付质保金，业主方和甲方未提出质量异议及无索赔后无息支付，但同时约定提供相应金额4年期的质量保函。合同履行中原告并未按照约定提供相应金额的质量保函，故质保金应在质保期满即2020年11月30日以无息支付。故利息的计算基数应以未付工程款574755.36元为基数。对于利息的计算标准，该院结合被告未及时支付工程款长期占用原告资金的实际情况，根据公平原则，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十三条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，于2020年12月29日作出判决如下：一、被告特变电工新疆新能源股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告中油（新疆）石油工程有限公司工程款574755.36元及利息（自2017年3月30日计算至2019年8月19日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20起至判决确定给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告特变电工新疆新能源股份有限公司于本判决生效后十五日内退还原告中油（新疆）石油工程有限公司工程质保金1697026.46元；三、驳回原告中油（新疆）石油工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28880元，减半收取14440元，邮寄送达费80元，合计14520元；由原告中油（新疆）石油工程有限公司承担2614元，被告特变电工新疆新能源股份有限公司承担11906元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中油新疆公司提交证据：《往来及交易询证函》，证明：上诉人一审判决后向被上诉人所发《往来及交易询证函》中，自认欠付被上诉人款项574755.36元。特变电工质证认为，对该证据真实性无异议，对关联性不予认可，上诉人系上市公司，财务审计机构发现公司财务风险即会发出询证函，该询证函仅有询证的意思表示，不代表上诉人认可一审判决。 经本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，2015年8月21日，中油新疆公司出具发票承诺书载明：“有新疆石油工程建设有限责任公司承揽的红星一牧场风电二期49.5MWP项目（2014111512418）。贵公司工程发票存在无法开出免税发票的风险，我公司承诺全权负责。同意在此次拨付进度款的时候给予扣除。待我公司人员协助贵公司开具发票后给予返还。”案涉《建设工程合同》第17.3条约定：“乙方提交资料清单：……合同全额工程发票……”、第25.3条约定：“乙方提供的发票出现税务问题时，乙方应承担赔偿责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚金及其他相关的甲方的损失”。 本院认为，本案争议的焦点是：关于特变电工应否向中油新疆公司支付工程款574755.36元及利息的问题。一、经查，案涉《建设工程合同》第3条约定：”……发票：甲方只在收到乙方提供相应的发票后有义务付款，乙方任何一次不及时提供合法发票的行为，都将导致甲方有权拒绝继续付款而不承担任何责任；税务条款：1、根据国家有关税务的法律、法规和规定，乙方应该交纳的与本合同有关的税费，由乙方承担；2、本合同价格为含税价，乙方履行本合同项下的所有责任和义务所涉及的所有税费已经全部包含在合同价格内，由乙方承担；”第17.3条约定：“乙方提交资料清单：……合同全额工程发票……”、第25.3条约定：“乙方提供的发票出现税务问题时，乙方应承担赔偿责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚金及其他相关的甲方的损失”。据此，中油新疆公司负有全面、恰当履行其交付全额工程发票的合同义务，若中油新疆公司不履行或瑕疵履行该义务，造成特变电工损失，应当承担赔偿损失的违约责任；二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。中油新疆公司虽于2014年10月28日向特变电工出具了发票承诺书，并出具574755.36元工程款收据，但根据该承诺书所载：“……同意在此次拨付进度款的时候给予扣除。待我公司人员协助贵公司开具发票后给予返还”之内容可知，中油新疆公司虽同意在拨付进度款的时候扣除税款，但同时认为待其协助特变电工开具发票后该部分工程款应当给予返还，该承诺书既未明确承诺开具工程发票的税率及税额，亦未有明确放弃部分工程款的意思表示，在中油新疆公司已开具全额工程款发票的情况下，对中油新疆公司应当开具何种发票、其产生了何实际损失、中油新疆公司应当承担何赔偿义务等，均应由特变电工继续举证加以证明，现上诉人特变电工的证据未能有效证明上述事实，故对其上诉请求，本院不予支持。本案特变电工仍应向中油新疆公司支付工程款574755.36元及利息，对相关发票问题，其可另案起诉主张。 综上，上诉人特变电工新疆新能源股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9548元，由特变电工新疆新能源股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  马占文 审判员  游乐然 二〇二一年五月十五日 书记员  付 灵