甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘06民终627号 上诉人（原审原告）：罗志军，男，1970年8月4日出生，汉族，户籍地湖南省桃源县，现住甘肃省兰州市城关区。 被上诉人（原审被告）：武威恒泰污水处理有限公司。住所地甘肃省武威市凉州区城东工业园区。 法定代表人：傅清炎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于春梅，甘肃致为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃中瀚建筑工程有限公司。住所地甘肃省兰州市城关区高新雁南路447号5层504-508、511-516室。 法定代表人：张翰予，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨栋栋，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 上诉人罗志军因与被上诉人武威恒泰污水处理有限公司（以下简称恒泰公司）、甘肃中瀚建筑工程有限公司（以下简称中瀚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗志军，被上诉人恒泰公司委托诉讼代理人于春梅、杨婵娟，被上诉人中瀚公司委托诉讼代理人杨栋栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗志军上诉请求：撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初1427号民事判决，支持罗志军一审诉讼请求。一、二审案件受理费由恒泰公司、中瀚公司负担。事实及理由：一、一审法院部分事实认定不清。1.罗志军实际为挂靠人，罗志军与中瀚公司的陈述均可予以认定，但一审法院认定中瀚公司为违法转包，属认定错误。2.罗志军提起诉讼的是原生效判决之外的工程增加签证部分结算费用，该部分费用是否存在是本案的关键事实，但一审法院却对该关键事实没有作出认定，显然属于认定事实不清。二、一审法院理解与适用法律错误。1.罗志军为挂靠人，根据《建设工程司法解释一》第二十六条的规定，罗志军有权要求恒泰公司、中瀚公司承担连带责任。2.参照最高院（2019)最高法民终1350号案的裁判观点：“合同相对人不晓得挂靠事实，则有理由相信承包人就是被挂靠人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就工程价款请求承包人和发包人承担相应民事责任；如果相对人知道挂靠事实，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务，挂靠人可之间向发包人主张权利。”本案中罗志军也有权要求恒泰公司、中瀚公司承担支付工程款的责任。3.中瀚公司与恒泰公司建设工程施工合同一案已经立案审理，中瀚公司要求恒泰公司支付工程款四百多万元，因此，至少恒泰公司是否欠付中瀚公司工程款并未依法确认，故本案与中瀚公司和恒泰公司建设工程施工合同一案具有关联关系，应当中止审理，一审法院无视法律，显然错误。 恒泰公司辩称，一、罗志军关于一审法院部分事实认定不清的上诉理由和观点不能成立。1.一审判决认定中瀚公司为违法转包人是基于中瀚公司在承包涉案工程后违反合同约定将涉案工程转包给无施工资质的罗志军这一客观事实基础之上的，且该违法转包事实已经在罗志军起诉的前一案件的一审、二审生效判决中认定，罗志军提出其与中瀚公司系挂靠关系而非工程转包关系与客观事实不符，系对转包关系的错误理解和认识。2.罗志军提起诉讼主张的增加签证结算费用客观上不存在，罗志军在本次提起诉讼的证据在前次诉讼的（2019）甘民终554号判决书中已经被认定：“上述证据显示是中瀚公司与恒泰公司之间的往来文件与本案无关联性，一审查明事实清楚，二审予以确认。”“罗志军在鉴定意见之外另行主张1909381.08元的工程增加签证费用。经审查，首先，无法从该部分签证资料的内容中直接得出变更签证工程款为1909381.08元的结论；其次，该项主张超出罗志军在一审中的诉讼请求范围，并且该部分签证资料均显示是中瀚公司与恒泰公司之间协商的内容。”客观上罗志军提交的证据中所谓协商的内容罗志军和中瀚公司均未实施，且涉案已完工程已经通过司法鉴定作出结论，司法鉴定的工程量是经各方确认的，不存在漏项的问题，反映的是全部工程量，罗志军对工程增加签证的主张系对已完工程工程量和工程价款的重复主张，一审判决驳回其起诉符合工程已被司法鉴定确认工程量及工程价款的事实。二、一审法院适用法律正确。1.原《建设工程司法解释一》第二十六条明确规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，因恒泰公司未欠付中瀚公司工程款，被答辩人罗志军主张恒泰公司作为发包人承担涉案工程款的支付责任没有事实依据，其次，该法律规定没有相关连带责任承担的内容，罗志军要求恒泰公司和中瀚公司依据该法律规定承担连带责任系对该法律规定的错误理解。2.罗志军要求参照（2019）最高法民终1350号判例与涉案的工程施工关系的性质截然不同，本案罗志军并非挂靠施工而是中瀚公司将涉案工程非法转包，所以该判例对本案的裁判没有参考性。罗志军主张其有权要求恒泰公司承担工程款支付责任的观点不能成立3.罗志军关于中止审理此案的上诉观点没有依据。中瀚公司向恒泰公司提起的诉讼尚未裁决，罗志军作为实际施工人向发包人恒泰公司主张权利应当提交恒泰公司欠付中瀚公司工程款的确定性证据，没有确定性证据的情况下，其应当承担举证不能的民事责任。对于恒泰公司和中瀚公司案件的审理结果并非是本案裁决的依据，故罗志军关于民事诉讼法第一百五十条的理解是错误的，并以此认为一审判决适用法律错误的上诉理由和观点不能成立。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审依法予以维持。 中瀚公司辩称，1.罗志军与中瀚公司属于挂靠关系。2.罗志军的起诉属于重复起诉。3.甘肃省高级人民法院认为签证由中瀚公司另行主张，但是资料属于协商性资料，且中瀚公司没有持有，无办法主张。 罗志军向一审法院起诉请求：1、判令恒泰公司支付工程增加签证部分结算费用1909381.08元及利息（利息自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令中瀚公司承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月19日，恒泰公司作为发包方与中瀚公司作为承包方签订了建设工程施工合同。合同约定由中瀚公司中标承建武威工业园区污水处理项目，开工日期为2011年7月19日，竣工日期为2012年1月19日，合同价款为25932500元。2011年7月29日，中瀚公司又与罗志军签订项目经营个人承包合同，将该工程全部转包给原告罗志军。约定开工日期为2011年7月18曰，竣工日期为2012年1月18曰，承包总价款为25932500元。罗志军分三次共计向中瀚公司交纳1.5%的管理费，工程实际由罗志军负责施工。2012年8月22曰，恒泰公司作为甲方、中瀚公司作为乙方,又签订了关于武威工业园区污水处理项目的补充协议，约定的承包内容中，将原建设工程施工合同建设项目中的部分工程予以去除，并将合同总价变更为21000000元。并对工期、付款方式及违约责任补充进行了约定。双方还约定补充协议为原建设工程施工合同内容的补充，与原施工合同具有同等法律效力，凡补充协议条款与原施工合同不一致或原合同中未涉及的以补充协议条款为准，补充协议未涉及的条款仍按原施工合同相关条款执行。在施工期间，工程停工，甘肃武威工业园区管委会接管了武威工业园区污水处理项目的建设和管理，原施工单位全部撤离现场，剩余工程由中瀚公司再次中标后组织他人施工完毕。在施工过程中，恒泰公司总计支付罗志军工程款14863191元。罗志军追偿剩佘工程款无果对武威恒泰污水处理有限公司、甘肃武威工业园区管理委员会、甘肃中瀚建筑工程有限公司诉提起诉讼。诉讼期间，经武威市中级人民法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对罗志军已完成的工程进行造价鉴定，工程总价款为18971229.11元。2019年6月21日，武威市中级人民法院作出（2017）甘06民初35号民事判决书，确定：一、甘肃中瀚建筑工程有限公司给付罗志军工程欠款4108038.11元（18971229.11元-14863191元），并从2013年6月10日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息。二、驳回罗志军的其他诉讼请求。罗志军及中瀚公司不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉，其中罗志军上诉请求2为：一审法院漏判了恒泰公司签字认可的涉案工程增加签证结算费用1909381.08元。上诉期间，罗志军提交了本案中提交的证据。2019年9月27日，甘肃省高级人民法院作出（2019）甘民终554号民事判决书，对罗志军提交的证据认定“上述证据显示是中瀚公司与恒泰公司之间的往来文件，与本案无关联性。一审查明事实清楚，二审予以确认”。“罗志军在鉴定意见之外另行主张1909381.08元的工程增加签证费用。经审查，首先，无法从该部分签证资料的内容中直接得出变更签证工程款为1909381.08元的结论；其次，该项主张超出罗志军在一审中的诉讼请求范围，并且该部分签证资料均显示是中瀚公司与恒泰公司之间协商的内容，可由签证当事人另行主张。故本院二审不予支持罗志军该项主张。”甘肃省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。现罗志军提起诉讼，请求恒泰公司支付其工程增加签证部分费用1909381.08元及利息，请求中瀚公司承担连带责任。 一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案争议的焦点为：一、罗志军作为原告起诉是否符合法律规定？二、罗志军的诉讼请求能否成立？恒泰公司与中瀚公司签订《建设工程施工合同》后，罗志军又与中瀚公司签订《项目经营个人承包合同》，该合同实为转包合同，罗志军作为实际施工人对涉案工程款提起诉讼，其主体适格。根据甘肃省高级人民法院就（2019）甘民终554号民事判决书中认定：罗志军对于1909381.08元的主张，超出一审中诉讼请求范围。据此可知，本案的起诉并不构成重复诉讼。对被告恒泰公司、中瀚公司辩解应当驳回起诉的理由不予支持。罗志军与中瀚公司签订的《项目经营个人承包合同》属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定，罗志军可以要求中瀚公司按照《项目经营个人承包合同》约定支付相应工程价款。罗志军提交的证据系报告、协商性文件，从其内容无法反映出恒泰公司欠罗志军工程款或签证费用1909381.08元的事实，对罗志军提交证据的证明目的不予认定。另外，本案中罗志军要求工程发包方恒泰公司支付工程价款，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但罗志军却未主张转包人中瀚公司欠付工程款，也未提交恒泰公司欠付中瀚公司工程款具体数额的相关证据，亦未提交中瀚公司与恒泰公司之间存在到期债务的证据。依照证据规则，罗志军应承担举证不利的后果。故罗志军诉请恒泰公司直接给付工程欠款、中瀚公司承担连带责任的主张，没有事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回罗志军的诉讼请求。案件受理费21990元，由罗志军负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审法院认定事实与一审法院认定事实相一致，本院予以确认。 本院认为，甘肃省高级人民法院作出的（2019）甘民终554号民事判决书，对罗志军在本案涉诉主张1909381.08元的工程增加签证费用，已经作出结论，认为罗志军提交的证据“显示是中瀚公司与恒泰公司之间的往来文件，与本案无关联性。一审查明事实清楚，二审予以确认。罗志军在鉴定意见之外另行主张1909381.08元的工程增加签证费用。经审查，首先，无法从该部分签证资料的内容中直接得出变更签证工程款为1909381.08元的结论；其次，该项主张超出罗志军在一审中的诉讼请求范围，并且该部分签证资料均显示是中瀚公司与恒泰公司之间协商的内容，可由签证当事人另行主张。”由此，罗志军继续主张1909381.08元的工程增加签证费用没有事实和法律依据。另本案的审理，与中瀚公司和恒泰公司建设工程施工合同的审理结果并没有直接的关联。 综上所述，罗志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21990元，由罗志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  蒋辉明 审判员  胡春芳 二〇二一年五月十九日 书记员  黄 蕊