河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终3960号上诉人（原审原告、执行案外人）：开封政通商砼有限公司，住所地国营开封市金明区杏花营农场文化教育服务中心。法定代表人：李琪，经理。委托诉讼代理人：钟志涛，男，法律顾问。被上诉人（原审被告）：田朋，男，汉族，1981年6月20日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：毛璐宝，河南潘胜超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开封世功房地产开发有限公司，住所地开封市开发区宋城雅居1号楼1层2号。法定代表人：于浩淼。委托诉讼代理人：于浩淼，男，法定代表人。被上诉人（原审第三人、被执行人）：开封豪门房地产开发有限公司，住所地开封市开发区宋城雅居1号楼2层2号。法定代表人：郑小装，总经理。委托诉讼代理人：张晨，男，员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：宋春丽，女，汉族，1981年4月12日生，住郑州市高新技术开发区。原审第三人：冯冰冰，女，汉族，1971年5月6日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：杜岷洁，河南汴睿律师事务所律师。原审第三人：河南华北建筑工程有限公司，住所地开封市北关街22号。法定代表人：李超，经理。委托诉讼代理人：王东艳，女，法律顾问。上诉人开封政通商砼有限公司（以下简称政通公司）与被上诉人田朋、开封世功房地产开发有限公司（以下简称世功公司）、宋春丽、原审第三人冯冰冰、河南华北建筑工程有限公司（以下简称华北建筑公司）、开封豪门房地产开发有限公司（以下简称豪门公司）执行异议之诉一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。政通公司上诉请求：1.请求撤销一审法院民事判决书，改判为排除对829、830房屋的执行或者发回重审。2.一二审诉讼费由田朋、世功公司、宋春丽承担。事实及理由：2014年12月23日，冯冰冰与世功公司签订房源预约保留协议书，合同房屋是豪门国际八层801-807室及824-832室，总面积2221.77平方米，总价款12219735元，约定预售许可证下来后签订正式《商品房买卖合同》。冯冰冰交纳预留金11500000元，世功公司给冯冰冰开足收款收据11500000元。2016年6月2日政通公司与华北建筑公司、冯冰冰签订房屋抵款协议书，约定豪门国际八层829、830、831、832室，四室面积578.18平方米，抵款2890900元，华北建筑公司欠政通公司商砼款2624449元，多出266451元，政通公司向华北建筑公司出具借款手续。2019年7月初，政通公司得知河南省开封市龙亭区人民法院要拍卖政通公司所购房屋，向河南省开封市龙亭区人民法院提出执行异议，河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202执异46号执行裁定书驳回政通公司的执行异议，裁定书称：2018年7月19日查封豪门国际8层全南户（包含829对应拍卖855和856室、830室对应拍卖857和858室）并进行司法评估。政通公司认为，冯冰冰全款购买豪门国际的房屋，其行为不违法，买卖合同成立，冯冰冰通过抵偿华北建筑公司债务方式卖给政通公司，其行为不违法，买卖合同成立；世功公司至今没有取得商品房预售许可证，没有签订正式的《商品房买卖合同》，一审法院据此认为冯冰冰与世功公司的买卖并非商品房买卖，是错误的，冯冰冰与世功公司的买卖就是商品房买卖，只是世功公司的销售资格原因带来的《商品房买卖合同》的效力问题；河南省开封市龙亭区人民法院现在评估拍卖的829对应拍卖855和856室、830室对应拍卖857和858室仍然没有商品房预售许可证，河南省开封市龙亭区人民法院在没有商品房预售许可证的情况下如果能够买卖，冯冰冰、及政通公司也可以买卖。冯冰冰、政通公司与河南省开封市龙亭区人民法院的买卖在同一基点上。综上所述，政通公司可以排除对829、830房屋的执行。田朋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，政通公司提出的上诉请求及理由不能成立，应当依法驳回其上诉。事实与理由：1.关于房屋抵款协议书限定于政通公司及第三人华北公司的债权债务关系，该协议具有债务清偿的性质，政通公司也没有向世功公司缴纳或支付任何购房款，且不是购房人，依据我国现行物权法第六条以及民事诉讼法的相关规定，本案中关于政通公司和华北公司所签订的房屋抵款协议书并不当然发生物权变动效力，政通公司基于此协议提出案外人执行异议之诉，因其不享有足以排除执行的民事权利义务，应当驳回其诉请。2.经一审法院查明事实以及政通公司自认，因华北公司拖欠政通公司的货款，双方特签订了房屋抵款协议书，该协议书项下存在另外两层法律关系：1.华北公司与政通公司的债权债务关系；2.华北公司与冯冰冰、世功公司之间的债权债务关系，在上述两种法律关系未经法院判决或确认的情况下，三方以协议的方式处分世功公司名下的财产，该效力不应到债权人，故请求驳回政通公司的上诉请求。冯冰冰、华北建筑公司、豪门公司答辩称，同意政通公司的上诉意见。开封世功房地产开发有限公司未答辩。宋春丽未答辩。政通公司向一审法院起诉请求：请求排除对豪门国际八层829、830、831、832室的强制执行。一审法院认定事实：田朋与李斌、宋春丽、吴钦、豪门公司、世功公司借款合同纠纷一案，一审法院于2017年6月6日作出（2017）豫0202民初750号民事调解书，内容为：“一、李斌偿还田朋借款本息共计2845.54万元及自2017年4月19日起按月息2分以2174.3万元为本金计算至借款本息还清之日止的利息。上述款项李斌于2017年6月起于每月月底前至少偿还田朋借款本息100万元，于2019年2月底前还清全部借款本息。二、宋春丽、开封豪门房地产开发有限公司、开封世功房地产开发有限公司对李斌的上述债务承担连带还款责任。三、如李斌、宋春丽、开封豪门房地产开发有限公司、开封世功房地产开发有限公司有履行能力时不受每月还款100万元的限制，应当提前足额偿还借款本息，如未按上述三项约定履行，田朋可以就剩余的借款本息一并申请强制执行。……”后因李斌、宋春丽、豪门公司、世功公司均未履行义务，田朋向一审法院申请强制执行。一审法院立案后，在执行过程中双方达成和解，该案终结执行。后因李斌、宋春丽、豪门公司、世功公司未按和解协议履行还款义务，田朋申请恢复执行。一审法院执行过程中，通过开封市中级人民法院委托将世功公司位于开封市六大街以东豪门国际共计第1层、6层、7层、8层、9层全南户房产进行了评估工作。后委托淘宝网对其中的第1层（119号-142号）、6层（631号-658号）、7层（731号-758号）、8层（833号-858号）、9层（931号-958号）进行公开拍卖。政通公司作为案外人对一审法院执行世功公司涉案不动产提出执行异议，一审法院于2019年7月22日作出（2019）豫0202执异46号执行裁定书，驳回了政通公司的异议申请。政通公司于2019年8月1日向一审法院提起执行异议之诉。2、2014年12月23日，第三人华北建筑公司（甲方）与李斌（乙方）、世功公司（丙方）签订协议书，约定：“鉴于乙方向甲方的借款截至2014年12月23日本息共计1150万元，经甲乙丙三方协商一致，现达成如下协议：一、丙方自愿以其建设开发的房产代乙方偿还债务。二、房产概况名称：豪门国际写字楼，位置：开封市西区六大街与郑开大道交汇口北200米，单价5500元/平方米，所抵房产为该楼八层西半部、共计约2200平方米，总价值约1210万元。三、丙方于本协议签订同日与甲方法定代表人王军的妻子冯冰冰签订购房合同，并开具金额为1150万元的收据。四、丙方于预售许可证办理下来之日起7日内与冯冰冰签订正式《商品房买卖合同》、到房管部门办理备案、开具发票，甲方按实际面积结清放款、多退少补。……”。同日第三人冯冰冰（乙方）与被告世功公司（甲方）签订《豪门国际大厦房源预约保留协议书》，且世功公司为冯冰冰开具收款11500000元收据。后世功公司为冯冰冰出具房源预留单，内容为“客户冯冰冰于2014年12月23日，申请预留豪门国际八层801-807室、824-832室，单价5500元/㎡，面积2221.77㎡，总价12219735元整（大写）壹仟贰佰贰拾壹万玖仟柒佰叁拾伍元整。并交纳预留金11500000元整（大写）壹仟壹佰伍拾万元整”，承诺在预售许可证办理后一次性付清余款719735元整（大写）柒拾壹万玖仟柒佰叁拾伍元整，……。”3、2016年6月2日，政通公司（乙方）与第三人华北建筑公司（甲方）签订《房屋抵款协议书》，约定：“鉴于乙方向甲方承建工程开封欧洲小镇1#、5#、8#楼项目及锦诚盛世12#楼项目供应商砼，甲方欠乙方商砼款共计2624449.00元。经甲乙双方协商，经甲乙双方协商，就甲方位于开封市西区六大街的房屋冲抵应付给乙方的工程款事宜达成协议如下：一、冲抵房屋位于开封市××大街与××大道××北200米，豪门国际8层29#、30#、31#、32#，总面积为578.18㎡，单价按5000元/㎡，总价款共计人民币贰佰捌拾玖万零玖佰元整（2890900.00元）。二、上述面积暂定，实际面积以房管部门测量确定为准。房款按上述单价多退少补。三、抵款房屋甲方不得另行出售或抵债，在该房具备预售条件时甲方及时通知乙方到房产开发单位签订正式购房合同。四、根据乙方于2016年5月25日提供的借款说明，甲方所抵房产总计2890900.00元，经核算后开封政通商砼有限公司下欠甲方266451.00元，乙方将以商砼或现金抵账，所欠发票经甲乙双方核准后3个月内开具。……”2016年6月21日，政通公司（乙方）与第三人华北建筑公司（甲方）签订《补充协议》，对上述《房屋抵款协议书》作出补充，约定：“……二、原协议第三条更改为：抵款房屋甲方不得另行出售或抵债，若出现该种情况，一切后果由甲方承担，并立即支付所有欠款给乙方另附加总欠款额每月2％的利息。在该房具备预售条件时，甲方及时通知乙方到房产开发单位签订正式合同。……”。其中，冯冰冰均在该协议书和补充协议上签署“同意”并签字按指印。4、截至本案法庭辩论终结前，涉案房产作为在建建筑，世功公司仍未取得商品房预售许可。冯冰冰与世功公司未就涉案房产签署商品房买卖合同。政通公司主张的829室位置与强制执行的855、856对应、830室位置与强制执行中857、858对应。以上事实，有房源预约保留书、房源预留单、协议书、借款说明、房屋抵款协议书、补充协议、收据、平面图、（2019）豫0202执异46号执行裁定书、（2019）豫0202执恢113号之一执行裁定书在卷佐证，可以认定。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第三人冯冰冰与被告世功公司签订的《豪门国际大厦房源预约保留协议书》中明确约定，在世功公司取得商品房（预）销售许可证时，双方按房源预留协议的价格及物业坐落签订正式的《商品房买卖合同》，该协议书是双方针对世功公司的涉案在建房产达成的预购买意向，并非商品房买卖合同，且截止至本案法庭辩论终结前，世功公司仍未取得商品房预售许可，双方也仍未就涉案房产签订商品房买卖合同，更未对涉案不动产进行物权登记，涉案房屋的产权仍归属世功公司，冯冰冰并未依法取得涉案房产的所有权，也即华北建筑公司并未因与李斌、世功公司签订的《协议书》取得涉案房产的所有权。政通公司与华北建筑公司签订的《房屋抵款协议书》中约定以未取得所有权的涉案房产折抵商砼款，是一种清偿债务的行为，不产生物权变动的效力，政通公司依据协议享有的仅是针对涉案房屋签订预售商品房买卖合同的请求权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，政通公司提供的证据不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回开封政通商砼有限公司的诉讼请求。案件受理费29928元、公告费560元，合计30488元，由开封政通商砼有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，二审争议的焦点为政通公司对涉案房屋享有的权利是否足以排除强制执行。经查，冯冰冰与世功公司签订的《豪门国际大厦房源预约保留协议书》中明确约定，在世功公司取得商品房（预）销售许可证时，双方按房源预留协议的价格及物业坐落签订正式的《商品房买卖合同》。该协议书是双方针对世功公司的涉案在建房产达成的预购买意向，并非商品房买卖合同。截止二审审理期间，世功公司仍未取得商品房预售许可，双方仍未就涉案房产签订商品房买卖合同，更未对涉案不动产进行物权登记，涉案房屋的产权仍归属世功公司。故，冯冰冰、华北建筑公司未取得涉案房产的所有权。另，政通公司与华北建筑公司签订的《房屋抵款协议书》约定，以未取得所有权的涉案房产折抵商砼款，是一种清偿债务的行为，不产生物权变动的效力。故，政通公司享有的仅是针对涉案房屋签订预售商品房买卖合同的请求权。一审法院认为政通公司提供的证据不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回其诉讼请求，并无不当。故田朋答辩意见成立，予以采信。冯冰冰、华北建筑公司、豪门公司答辩意见不能成立，不予采信。综上所述，政通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16614元，由开封政通商砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二一年五月二十六日书记员  王 萍