山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终718号 上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区兴盛西路2号3栋17层2号。 法定代表人:邹波，总经理。 委托诉讼代理人：何芬兰，重庆索达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶亮国，重庆索达律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市利泽建筑工程有限公司，住所地泰安市泰山区省庄镇张家庄村3号楼1单元101号。 法定代表人:张广禹，总经理。 委托诉讼代理人：刘刚，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：闫永磊，男，1986年12月2日生，住山东省滨州市滨城区。 上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆公司）因与被上诉人泰安市利泽建筑工程有限公司（以下简称利泽公司）闫永磊运输合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初5689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 四川鑫圆建设集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定事实错误。上诉人与被上诉人利泽公司未签订任何有效的书面合同，双方没有直接的商业往来，被上诉人闫永磊也不能代表上诉人，也不构成表见代理。被上诉人应该是明知工程的实际施工人情况，明知其合作的是实际施工人，即使不明知，在信息明确公开，且其两家公司同时合作的均是同一批人的情况下，上诉人又是四川的公司，不可能全部聘用的都是山东的员工的情况下，应该推定其明知，或者其存在重大过失，未向上诉人核实身份在如此多蹊跷的情况下，无论是明知或者是重大过失，均构不成表见代理。本案的运输费根本不存在，所以才没有任何合同，属于包含或者重复计费。在被上诉人无法举示更多的证据证明运输关系存在的情况下，本案的运输关系不应该进行认定。二、原审法院存在程序错误，导致应该质证和庭审确认的事实，未依法审查，上诉人在不知情的情况下，被判决。本案原审法院认定的已经支付的41万运输款，系案外人刘德英进行支付，但庭审中法院并未举示该证据，据上诉人了解，在本案第一次起诉中，原审法院进行了取证，但被上诉人一撤诉，法院并未将该证据举示或提供给上诉人，本案中法院直接使用，应该当庭举示，进行质证，法院依法调取的证据，也应该依法经过质证环节，上诉人同意至少已经支付了41万，但认为应该程序合法。一审法院认定被上诉人闫永磊能够代表上诉人错误。 泰安市利泽建筑工程有限公司辩称，根据一审法院调取的证据，可以证明闫永磊为上诉人工作人员。上诉人与泰山城乡建设发展有限公司签订的协议书，对闫永磊的行为进行了追认。要求驳回上诉，维持原判。 闫永磊未答辩。 泰安市利泽建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告运输款664,924.88元，并按同期银行贷款利率支付利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。本案审理中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告支付原告款574,924.88元，并按同期银行贷款利率支付利息。 一审法院认定事实：鑫圆公司在泰安市旅游经济开发区工程施工公开招标时中标。2017年7月21日，泰安泰山城乡建设发展有限公司作为发包人与承包人计鑫圆公司签订建设工程施工合同一份，双方约定，工程地点：位于泰安市旅游经济开发区内，桃花源路北段北起东岳大街、南至小官庄路，道路长3081.24m。K0+0000K0+574.03道路红线宽60m；其中机动车道30m，两侧向外依次3.5m宽机非分隔带，4m宽非机动车道，3.5m人行道，4m绿化带。K1+279.4-K3+081.24道路红线宽40m；其中机动车道30m，两侧向外依次3.0m人行道，2m绿化带。工程承包范围：本次招标范围包括施工设计图纸范围内的道路、板函、雨水、污水、照明、电力土建、弱电土建等工程的施工及保修。工期总日历天数120日（自计划开工日2017年7月25日至2017年11月21日止）。2017年8月1日，鑫圆公司作为甲方与乙方即案外人郑爱霞订立项目管理协议书一份，其中载明：“2.1、乙方受甲方聘用并委托本工程负责人，受甲方统一管理。代表甲方负责主持该工程的具体工作，对所承担工程的人工、材料、工期、进度、质量、安全等全面负责。享受约定收益，并承担责任风险。”同时，郑爱霞承诺对于因本项目施工有关的支付欠款等债务纠纷同意承担连带清偿责任。上述工程施工中即自2018年3月至同年8月12日期间，原告多次向鑫圆公司施工工地运送水泥稳定碎石材料，累计运输费664,924.88元。为此，闫永磊在汇总由施工人员崔强、王海龙等核实签单明细的基础上为原告出具了结算清单。期间，由案外人刘德英经手并转账共支付原告运输费41万元。另查明，2019年1月18日，鑫圆公司委托闫永磊处理相关事务并出具授权委托书一份，其中注明：现委托闫永磊以委托人名义办理泰安市旅游经济开发区工程结算定案及付款手续中的所有事宜，受委托人签署、说明、补正、递交、修改的所有与结算及付款有关的资料均具备法律效力，其法律后果由鑫圆公司承担。受托期限自竣工结算资料递交至工程定案且结算付款手续办理完毕为止。本案庭审中，闫永磊虽未到庭，但在与本案有关联的前案即（2020）鲁0911民初5630案件庭审中称其受郑爱霞雇佣，为其工作。另外，经原告申请，一审法院向泰安泰山城乡建设发展有限公司调取有关案涉工程的评审资料，其中，盖有鑫圆公司印章的《桃花源路北段施工单位通讯录》中载明：闫永磊为技术负责人、王海龙为技术员、崔强为材料员。一审法院认为，利泽公司为鑫圆公司运送施工材料，双方之间成立运输合同关系，合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自义务。原告履行运输义务完毕后，鑫圆公司理应及时结清运输费，而其拖欠未付，属违约行为，应当承担违约责任。鑫圆公司尚欠原告运输款254,924.88元（664,924.88元-41万元），事实清楚，证据确实充分，对此，一审法院予以认定。鑫圆公司辩称其非与原告签订合同的相对方，不应承担还款责任，这与一审法院查明事实不符，不予采信。鑫圆公司主张郑爱霞挂靠其名义进行项目施工，郑爱霞等作为实际施工人应承担还款责任。对此，一审法院认为，郑爱霞与鑫圆公司订立的项目管理协议属双方内部约定，与本案不是同一法律关系，可另行处理。原告同时诉请闫永磊承担还款责任，现有证据证实闫永磊在本案中所为系履行职务行为，原告的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求偿付因被告迟延付款造成的利息损失，可自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，原告的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告四川鑫圆建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告泰安市利泽建筑工程有限公司运输费254,924.88元，并偿付利息损失（以254,924.88元为基数，自2020年11月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告泰安市利泽建筑工程有限公司对被告闫永磊的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4775元及财产保全费4520元，共计9295元由原告泰安市利泽建筑工程有限公司负担5174元；被告四川鑫圆建设集团有限公司负担4121元。 本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，上诉人四川鑫圆建设集团有限公司为被上诉人闫永磊出具了授权委托书，相关路段取芯记录表中也有被上诉人闫永磊的签字，被上诉人闫永磊向被上诉人泰安市利泽建筑工程有限公司出具了结算清单，因此上诉人四川鑫圆建设集团有限公司应当向被上诉人泰安市利泽建筑工程有限公司支付相应款项。上诉人四川鑫圆建设集团有限公司没有提交充分证据证明涉案款项已经支付或重复计算，根据“谁主张，谁举证”原则，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，四川鑫圆建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9550元，由上诉人四川鑫圆建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二一年五月八日 书记员 苏 倩