广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终485号 上诉人（原审被告）：何小明，男，1990年12月1日出生，苗族，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县。 委托诉讼代理人：戴骏，广西万然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何松，男，1988年5月24日出生，汉族，住所地四川省甘洛县田坝镇仓库村2组9号。 上诉人何小明因与被上诉人何松买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月2日组织双方当事人对本案进行了询问。上诉人何小明的委托诉讼代理人戴骏，被上诉人何松到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人何小明上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回何松的诉讼请求或发回重审；2.一、二审的全部诉讼费用由何松承担。当庭明确上诉请求第一项为：撤销一审判决，改判驳回何松的诉讼请求。 事实和理由：据一审法院认定的事实可知：何小明于2020年7月12日至8月7日期间一直与何松针对木材买卖进行磋商，直至2020年8月19日双方签订《杉木购销合同》最终确定何松向何小明购买杉木的规格，运载方式，价格，违约责任等。何小明认为该约定已经明确具体，其中已包含木材买卖交易中涉及的木材长度，根节，不能烂心，空心如何计算，以及按木材直径大小来计算价格等，并且明确约定了何小明的义务是负责包装以及装货至何松聘请的司机车上（包括装车费）并护送至高速路口。并且，合同也明确约定了违约责任，即因何松原因不收购全部木头（拒绝收货及支付尾款），已预付的7万元定金不退。因此，本案依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定认为双方约定不明，而以交易习惯作为判决的理由确有不妥。另外，根据最高院关于适用《民事诉讼法》解释第九十条的规定，何松主张退还定金，应当由何松举证证明其验收的货物与双方合同约定的货物哪些方面不符。但一审过程中，何松仅依据手机照片以及视频就认定货不对版。由于不同材质以及规格的木材价值相差巨大，在没有经过有关部门或专业人士鉴定的情形下，一审法院仅依据照片和视频就按交易习惯认定木材不符合双方的约定，存在认定事实错误，证据不足，且适用法律错误的情形。 被上诉人何松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人何松向一审法院起诉请求：1.解除2020年8月19日何松、何小明签订《杉木购销合同》；2.判令何小明返还何松定金70000元。 一审法院认定事实：2020年何松与何小明通过微信认识，并初步达成了买卖杉木的意向，2020年7月12日何松应邀和何小明一同到安太乡某木材厂看货，何松对何小明所展示杉木的品种和材质都很满意，双方遂约定由何小明向何松出售一批杉木。同年8月7日何小明通过微信通知何松已经准备好杉木，并将杉木的相片和视频通过微信发给何松，并经双方协商，何松先后支付了现金20000元和微信转账50000元共计70000元定金；2020年8月19日双方签订《杉木购销合同》，该合同约定了价格、交付方式，但对于杉木品质仅简单约定为“长度2.3米或者以上，根节，不能烂心，空心不能大于6公分…”。该合同签订后，何小明备齐杉木并办理了《植物检疫证书》，但该证书载明的运输目的地和运输人均与双方约定不相符，何松对此提出异议但何小明无法更改，何松无奈只能根据何小明通知前往收货地点即柳州市航生路航生停车场接受货物，但在验货时发现该批杉木与何松在木材厂看到的杉木，以及何小明发给何松相片、视频上展示的杉木不一致，两者在品种、材质上完全不同，何松遂拒绝接收该批杉木。在何松明确拒绝收货后，何小明随后就将该批杉木转卖处理。事后，何松要求何小明按照双方约定重新提供合格杉木履行合同义务，遭到何小明拒绝，双方引发纠纷，何松遂诉至该院。 在本案庭前调解和庭审过程中，何小明主张：“自己从未表示过照片上展示的杉木就是出售给何松的杉木，何小明提供的照片中的杉木仅为双方最终约定之前的磋商阶段提供给何松的选择。何小明带何松去现场看的杉木，只是告诉其何小明处有这些品质的杉木，何小明处的杉木有好有坏，当时并未确定何松向何小明购买的杉木即为现场所看的杉木。何松提供的价钱无法达到品质好的杉木，不可能要求何小明提供照片显示的这些杉木。”，何小明基于上述理由，坚持认为自己所提供的杉木符合书面购销合同中的约定标准，不同意何松的诉讼请求，虽然在调解中何松出于尽快解决纠纷的考虑作出让步，愿意减少退还金额，但何小明坚持不同意退款，本案经反复调解仍未成功，只能由该院依法判决。 一审法院认为，本案争议焦点是何小明提供的杉木是否符合双方约定。何小明辩称涉案杉木已经达到了书面合同约定规格，就算这批木材的种类和价值与现场看的不一样，与微信里展示的不一样，但书面合同里并没有约定杉木品质必须和现场和图像展示的一样，因此不算违约。对此辩解该院认为不能成立，理由是：不同材质的木材其价值天差地别，这是木材买卖的基本常识，因此木材买卖必须明确木材品种、材质等重要指标，涉案合同里没有这方面的约定，只可能有两个原因：要么是双方已经有口头约定所以省略不写，要么是双方约定不明。如果是双方已有口头约定，除非有证据证明双方另行约定标准，否则按一般社会经验法则推定以现场和图片视频展示样品为准。如果是双方约定不明，根据合同法规定，按照“交易习惯”确定，而根据交易习惯显然也是以现场看货或图像展示为准。综上理由，该院认为无论于理于法，何小明提供的杉木都不符合双方约定，何小明已构成违约。现何松主张解除买卖合同并退还定金，有事实和法律依据，该院予以支持，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第四项之规定，一审法院判决如下：一、解除何松与何小明于2020年8月19日签订的《杉木购销合同》；二、何小明在本判决生效后十日内向何松支付70000元。案件受理费1550元，因适用简易程序减半收取775元（何松已预交），由何小明负担。 二审期间，被上诉人何松对一审法院查明的事实无异议。上诉人何小明对一审法院查明的事实“事后，何松要求何小明按照双方约定重新提供合格杉木履行合同义务，遭到何小明拒绝”有异议，认为何小明当时同意继续履行合同，是何松不同意。 本院二审期间，上诉人何小明未向本院提交新的证据，被上诉人何松则向本院提交了微信语音记录一份，拟证明何小明在微信聊天语音记录中答应将7万元尽快退给何松。 经质证，何小明对何松提交的证据的真实性及合法性无异议，但认为与本案没有关联性。聊天语音中无法确认何小明想要向何松人退还的定金金额是多少，且该行为属于双方发生争议后的一种和解的行为。最终应以双方书面合同确认的违约责任为准。 本院对当事人提交的证据的分析和认定：因何小明对何松提交的证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以认定，对其证明目的本院将结合全案予以认定。 对于何小明就一审法院查明事实提出的异议，本院将结合与本案争议焦点的联系予以考虑。 据此，一审法院查明的事实除了“事后，何松要求何小明按照双方约定重新提供合格杉木履行合同义务，遭到何小明拒绝”本院将结合与本案争议焦点的联系予以考虑外。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.何小明与何松达成的《杉木购销合同》是否应当解除？2.何小明是否应当向何松退还定金70000元？ 关于本案第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案中，何松主张因何小明未能依约交付杉木，导致合同目的不能实现，故应当解除《杉木购销合同》。何小明辩称，其已经按照合同约定向何松提供货物，不存在违约的情形，其要求继续履行合同。本院认为何小明的辩称不能成立，原因是：涉案合同的标的物为杉木，不同品质的杉木价值不同是基本常识，涉案合同虽对杉木的品质没有明确的约定，但2020年7月12日何松和何小明一起到融水苗族自治县某木材厂看货，而后2020年8月7日何小明还通过微信向何松发送了木材照片，何小明在一审庭审中以照片中的杉木仅为双方最终约定之前的磋商阶段提供给何松的选择，不可能要求其提供照片显示的这些杉木来进行抗辩，违反了一般社会经验法则及交易习惯，一审法院据此认定何小明构成违约，进而判令解除涉案《杉木购销合同》有事实和法律依据，本院予以维持。 关于本案第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，何松已向何小明交付了70000元定金，涉案《杉木购销合同》解除后，依据前述法律规定何松有权要求何小明返还70000元定金，据此，一审法院判令何小明返还70000元定金于法有据，本院予以维持。 综上所述，上诉人何小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人何小明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 深 审 判 员  温清华 审 判 员  彭 霞 二〇二一年五月二十八日 法官助理  童 迪 书 记 员  陈彦婷