贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2457号上诉人（原审原告）：王达涛，男，汉族，1951年5月26日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：令狐荣云。被上诉人（原审被告）：何安国，男，汉族，1964年7月10日出生，住重庆市合川区。原审第三人：贵州省鑫科房地产开发有限公司。住所地：桐梓县重庆工业园区孵化器大楼15楼。法定代表人：瞿祥萍，该公司董事长。上诉人王达涛因与被上诉人何安国及原审第三人贵州省鑫科房地产开发有限公司（以下简称鑫科公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王达涛上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审未将案涉170套房屋认定为“在何安国申请查封前上诉人已合法占有该不动产并支付全部购房款，以及因鑫科公司原因导致房屋未办理过户”，明显系认定事实不清；2.一审适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条在本案中产生竞合，一审仅依第二十九条而没有审查是否符合第二十八条规定就驳回诉讼请求错误。何安国辩称上诉人的条件并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，且涉案房屋并未竣工，不具备交付使用的条件，所以，一审判决适用法律正确，请求二审依法予以维持。鑫科公司未发表书面陈述意见。王达涛向一审法院起诉请求：1.判决撤销（2018）黔0322执2002号之一《执行裁定书》和（2019）黔0322执民42号《裁定书》；2.判决停止对原告所有的位于桐梓县产的查封措施，并解除查封；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告自述于2011年成立彩王公司，但一审法院通过国家企业信用信息公示系统查询，未查询到该公司登记注册信息。后彩王公司开发桐梓县重庆工业园区“水岸尚城”综合大楼项目，2011年11月11日彩王公司作为发包人与泸县九建公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，由彩王公司将案涉项目发包给泸县九建公司施工。2013年12月1日，彩王公司（甲方）、鑫科公司（乙方）、泸县九建公司（丙方）与遵义国盛投资建设有限公司（丁方、见证方）共同签订《补充合同》，主要约定：桐梓重庆工业园综合大楼因资金链断裂，彩王公司已无法脱离困境，为早日脱困，彩王公司决定放弃整体项目的建设、经营权，并经贵州娄山关高新区管委会同意引进鑫科公司开发建设综合大楼及后期项目建设，项目名称为水岸尚城，彩王公司自行负责处理好本协议签订并生效以前涉及本项目的所有债权债务关系；鑫科公司负责综合大楼的建设资金，并独资经营、销售及开发建设因综合大楼建设而新建的水岸尚城项目；泸县九建公司负责完成与彩王公司在2011年11月11日签署的综合大楼施工合同中，所涉及的全部工作内容，对施工成果承担全部责任；遵义国盛投资建设有限公司协助各方办理水岸尚城商住部分及综合大楼的土地使用权、规划、建设等手续，并监督其与三方实施、履行2011年11月11日签订的建设工程施工合同和本补充合同。2013年12月27日，原告（甲方）以个人名义与鑫科公司（乙方）签订《项目转让协议》，主要约定：甲方向乙方转让桐梓重庆工业园综合大楼、职工公寓、产业孵化园配套设施建设项目的权利、义务，以上标的物转让价为2100万元，转让价款为总价包干，付款方式为分期付款，利息按3%月利率计算。2014年2月20日，鑫科公司因资金周转紧张，向王达涛借款200万元，并出具《借条》一份，借期为6个月至2014年8月20日，月利率为2%。2016年7月12日，鑫科公司在借条上注明“此借条中借款贰佰万元和全部利息，借款人全部支付完毕，此借条终止。本借条原件于2016年7月12日由借款人收回。”鑫科公司在此内容上加盖公章。鑫科公司于2015年4月14日取得地字第520000201407415号建设用地规划许可证，用地位置为桐梓县三座村，用地项目名称“水岸尚城建设项目综合大楼”。鑫科公司于2015年11月5日取得水岸尚城综合大楼商品房预售许可，证号为遵市商房预证桐字（2015年）第11号。该项目现已竣工，但未竣工验收。2016年6月2日，原告（甲方）再次以个人名义与鑫科公司（乙方）签订《协议》，主要约定：乙方杨大明以案涉项目综合大楼18至27层共计10层抵付给甲方用以抵付欠甲方项目转让款2100万元的全部本金及一切费用，手续在签订协议后立马办理；甲方购买的房产，乙方负责办理相关手续，费用按有关买卖规定各自承担。同时注明：“18层至27层共计10层网签同时消防施工队王兵进场施工，王达涛将杨大明借款借条原件归还给杨大明，原项目转让协议终止。保证人：王达涛”。同日，鑫科公司（出卖人、甲方）与王达涛（认购人、乙方）共同签订《鑫科·水岸尚城认购协议》，主要约定：乙方认购水岸尚城项目综合大楼18层至27层住房，建筑面积共计8738.80㎡，建面单价2600元／㎡，总价为22720880元（此价款包括水、电费用），付款方式为一次性付款，由乙方在签订本协议时一次性付清。2016年6月21日至7月11日，原告与鑫科公司签订170份《商品房买卖合同》，约定鑫科公司将水岸尚城综合大楼第18层至27层共计170套房屋（房号分别为1-18-1至1-18-17号、1-19-1至1-19-2、1-20-13至1-20-17、1-21-1至1-21-17、1-22-1至1-22-5、1-23-16至1-23-17、1-24-1至1-24-17、1-25-1至1-25-8、1-27-2至1-27-17）出售给原告。同时，上述170份《商品房买卖合同》在桐梓不动产登记事务中心办理了商品房预售合同登记备案。被告何安国与鑫科公司合同纠纷一案，何安国于2016年7月1日向遵义市中级人民法院起诉。该院于2016年10月20日作出（2016）黔03民初350号《民事调解书》，确认鑫科公司应支付何安国19016914元。后何安国向遵义市中级人民法院申请执行，该院作出（2017）黔03执171号《指令执行决定书》，将该案指定一审法院执行。一审法院在执行过程中，依法作出（2018）黔0322执2002号之一执行裁定书，于2019年4月9日对登记在鑫科公司名下包括原告所购房屋在内的427间房屋进行了查封。查封后，原告认为上述查封的房屋系其自己购买所得，向一审法院提出异议。一审法院于2020年4月28日作出（2019）黔0322执异42号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告不服该裁定，以前述请求诉至一审法院。一审法院认为，鑫科公司开发建设桐梓县重庆工业园“水岸尚城”综合楼项目。现涉案房屋登记在鑫科公司名下，原告作为房屋买受人对涉案房屋提出执行异议，应符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”规定的条件。关于原告是否在一审法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。2016年6月21日至7月11日，原告与鑫科公司签订《商品房买卖合同》170份，约定鑫科公司将自己开发的水岸尚城综合大楼第18层至27层共计170套房屋出售给原告。该170份《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案房屋的查封时间为2019年4月9日，一审法院确认在查封前原告已与鑫科公司就涉案房屋签订了合法有效的买卖合同。关于原告所购涉案房屋是否用于居住且名下无其他用于居住的房屋问题。原告所购涉案房屋170套，涉案房屋并非原告因生活需要购买的消费性居住住房。关于原告已付房款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。根据涉案《鑫科·水岸尚城认购协议》约定，房款总价为22720880元，但原告并未实际付款，系以案涉《项目转让协议》中载明的项目转让协议款及相应利息抵偿。一审法院认定原告所交房款系以房抵债，原告并未实际付款。虽然原告办理了案涉170套商品房预售合同登记备案，但仅是合同登记备案，此登记备案是为了便于房地产管理部门对商品房预售合同进行管理、规范，不具有现实中的不动产所有权登记属性。此登记备案实际上就是通过一种债权物权化的登记备案办法来控制开发商因预售商品房特点而可能出现的违约行为，是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。此登记备案所登记的，不是现实的不动产物权，而是目的在将来发生不动产物权变动的请求权，故原告对案涉房屋不具有所有权。现原告主张排除对涉案房屋的执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，原告不享有足以排除强制执行涉案房屋的权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”和第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。……”之规定,对原告请求不得执行涉案房屋的主张，不符合法律规定，应予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决：驳回原告王达涛的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王达涛负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条分别规定了不动产买受人和商品房消费者享有的物权期待权能够排除执行的两类充分条件。虽然第二十八条和第二十九条在适用上存在竞合情形，但均系依据该规定第二十四条规定对合法、真实且能排除执行的物权期待权的认定标准。第二十八条系对登记在任何被执行人名下的所有不动产适用，属对不动产物权期待权排除执行的一般性认定标准规定。第二十八条和第二十九条并不是单纯以被执行人是否系房地产开发企业作为区分适用标准，也不因被执行人是房地产开发企业，在符合第二十八条规定情形下还需以满足第二十九条为必要条件。该两条均是得以排除执行的充分条件，符合任何一条均可排除执行。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，在一审法院查封涉案房屋之前，上诉人与鑫科公司已签订了合法有效的商品房买卖合同，且上诉人已对涉案房屋进行了占有、使用，并通过以房抵债的方式事实上支付了全部购房款，而涉案房屋不能办理物权登记系因鑫科公司未进行竣工验收而非上诉人的过错，因此，上诉人主张排除执行的请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，王达涛的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2895号判决；二、在贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322执2002号之一号执行裁定书中，不得执行贵州省鑫科房地产开发有限公司开发建设坐落于桐梓县水岸尚城综合楼项目以下房屋（房号分别为：18-01至18-17计17套、19-01至19-17计17套、20-01至20-17计17套、21-01至21-17计17套、22-01至22-17计17套、23-01至23-17计17套、24-01至24-17计17套、25-01至25-17计17套、26-01至26-17计17套、27-01至27-17计17套）。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由何安国负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿二〇二一年五月二十七日法官助理杨颜竹书记员冯滢