上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2212号上诉人(原审原告)：陈立明，男，1963年3月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：罗志奇(系陈立明配偶)，女，1966年9月20日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人(原审被告)：上海跨国采购发展(集团)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：王起，执行董事。委托诉讼代理人：滕之怡，女。委托诉讼代理人：马万利。上诉人陈立明因与被上诉人上海跨国采购发展(集团)有限公司劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初40908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈立明上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判上海跨国采购发展(集团)有限公司支付陈立明违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)420，720元、2019年9月28日至2020年3月27日期间的病假工资差额78，165元。事实与理由：1、关于续签无固定期限劳动合同：双方在订立无固定期限劳动合同的过程中，首先是上海跨国采购发展(集团)有限公司在对陈立明降职时没有走国企的干部任免程序，并且在正式面谈时也没有遵循法律规定的合法、公平、诚实信用的原则，公然违反有关规定，故意混淆“中层管理人员”的概念，随意降低陈立明的月固定工资，损害了陈立明的合法权益，才造成未能当场签署无固定期限劳动合同。其次，上海跨国采购发展(集团)有限公司已经明确了续订劳动合同的意思表示，根据《劳动合同法》应签订无固定期限劳动合同。未签署无固定期限劳动合同的，应视为双方之间已建立无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。2、关于病假工资：事实上上海跨国采购发展(集团)有限公司与所有员工的劳动合同中都未对病假工资的计算基数作出明确约定，病假工资是根据公司《考勤与假期试行管理办法》第九条的相关规定计算的，而且按照公司对其他员工病假期间工资以往的一贯计算方法，病假在6个月内的，工资高于上海市月平均工资的，根据其工龄和实际月工资来计发病假工资，并非如一审法院认定双方劳动合同未对病假工资的计算基数作出明确约定，故按沪劳保发(1995)83号的有关规定处理。3、法律规定，经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务。上海跨国采购发展(集团)有限公司至今未履行支付经济补偿金的法定义务。一审法院在判决不予支持陈立明要求上海跨国采购发展(集团)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的同时，亦没有释明上海跨国采购发展(集团)有限公司应当承担依法支付补偿金的法定义务。综上，请求二审法院依法支持陈立明的上诉请求。上海跨国采购发展(集团)有限公司辩称：针对违法解除劳动合同赔偿金，上海跨国采购发展(集团)有限公司完全同意一审法院的审判意见，陈立明于2021年1月25日已经就补偿金一事，向静安区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，可见陈立明已经放弃赔偿金的主张，亦认可顺延劳动合同终止的行为符合《劳动合同法》的规定。根据《劳动合同法实施条例》的有关规定，经济补偿和赔偿金不可同时取得。上海跨国采购发展(集团)有限公司在续订劳动合同时已经充分考虑其曾经是退伍军人的身份，而且其并非是经政府有关部门安排给上海跨国采购发展(集团)有限公司的退伍军人。陈立明仅是一般中层干部，不是东浩兰生集团直接管理范围的干部，因东浩兰生集团人力资源部门的要求，首次选任上海跨国采购发展(集团)有限公司人力资源部经理之前，需要履行“任职的前报备”程序，后续聘用或免职均由上海跨国采购发展(集团)有限公司决定，不必单独报备。上海跨国采购发展(集团)有限公司对陈立明的免职文件完全符合东浩兰生集团关于党管干部的程序和原则。针对病假工资差额，上海跨国采购发展(集团)有限公司亦不同意。公司的考勤制度明确规定按照上海市的规定发放病假工资，根据上海市政府的相关规定，如果本人的工资超过上年度的平均工资水平，可按该标准发放，陈立明病假期间本市上年度月平均工资为8，765元／月，上海跨国采购发展(集团)有限公司按8，765元＋工龄补贴370元／月，合计9，135元／月发放，符合规定，不存在差额，至于陈立明提及的其他员工情况，与本案没有可比性，而且也与发放给陈立明的工资没有矛盾，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈立明向一审法院起诉请求：1．判令上海跨国采购发展(集团)有限公司支付陈立明违法解除劳动合同赔偿金420，720元(按社平工资的三倍计算)；2．判令上海跨国采购发展(集团)有限公司支付陈立明2019年9月28日至2020年3月27日期间的病假工资差额92，940元；3．判令上海跨国采购发展(集团)有限公司支付陈立明2018年度11.5天、2019年度13.75天的未休年休假折算工资57，175元；4．判令上海跨国采购发展(集团)有限公司支付陈立明2020年4月1日、4月2日工资3，268.44元(按月工资24，625元＋600元交通津贴=25，225元计算)。一审审理中，陈立明变更第2项诉讼请求金额为78，165元［(24，625元×90％-9，135元)×6］；变更第3项诉讼请求为要求上海跨国采购发展(集团)有限公司支付2019年度13.75天未休年休假折算工资31，135.06元；变更第4项诉讼请求为要求上海跨国采购发展(集团)有限公司支付2020年4月1日的工资1，132.18元。一审法院认定事实：陈立明于2012年8月20日入职上海跨国采购发展(集团)有限公司，双方签订过两份劳动合同，期限分别为2012年10月1日至2014年9月30日、2014年10月1日至2019年9月30日。第二份劳动合同约定陈立明的岗位为人力资源部经理。2019年8月20日，陈立明以电子邮件的形式向上海跨国采购发展(集团)有限公司发送了《无固定期限劳动合同申请》，请求与上海跨国采购发展(集团)有限公司签订无固定期限劳动合同。2019年9月25日，双方就续签无固定期限劳动合同问题进行了面谈，当天上海跨国采购发展(集团)有限公司向陈立明出具了一份关于续订劳动合同的《通知》以及《劳动合同书》文本。其中，《通知》载明：“你并不当然符合‘法律规定’的签约条件。现本公司考虑，如果你能适应并能面对诸多变化因素，本公司可接纳你，并将重新约定双方的权利义务……对第二期劳动合同期限、工作岗位、工作内容、劳动报酬事项等双方在劳动合同汇总约定的权利义务，已因第二期劳动合同的终止而终结。本起劳动合同除劳动合同的期限应根据劳动合同法的规定，签订为‘无固定期限’劳动合同外，本期劳动合同涉及的权利义务应重新合意后确定……乙方的劳动报酬按2013年的标准，比照部门‘副经理’岗位对应的待遇，按较高享受(全年劳动报酬总额考核基数28万元)……如果乙方没有在2019年9月30日16：30之前(含当日)将其本人签名的第三期劳动合同交给分管领导游鸿飞同志的，第三期劳动合同将不生效；双方劳动合同于2019年9月30日终止。后续的后合同义务，将由甲方案第二期劳动合同到期终止处理……”。《劳动合同书》文本载明：“第四条乙方的工作内容为人力资源管理或其他管理工作……第十条本合同的工资计发形式为计时形式。乙方的月工资不低于上海市企业职工最低工资水平……第十二条乙方的劳动报酬按2013年1月1日起试行的上海跨国采购发展(集团)有限公司本部薪资激励政策的标准，比照部门‘副经理’岗位对应的待遇，按较高享受(全年劳动报酬总额考核基数28万元)。本合同履行期间，乙方的工资调整按照甲方的工资分配制度确定。甲方根据实际需要以及上级公司的改革、改制要求，可以调整乙方的工作内容和相关的工作岗位，劳动报酬按实际岗位对应的标准予以调整……第三十四条……(一)对上期劳动合同期限、工作岗位、工作内容、劳动报酬事项等双方在劳动合同中约定的权利义务，已因上期劳动合同的终止而终结。(二)本期劳动合同除劳动合同的期限应根据劳动合同法的规定，应签订‘无固定期限’劳动合同外，本期劳动合同涉及的权利义务应重新合意后确定”。陈立明自2019年9月28日开始病假。2019年9月29日，陈立明将《关于本人应当续签无固定期限劳动合同给公司的复函》及经其本人修改并签字的《劳动合同书》邮寄给上海跨国采购发展(集团)有限公司。陈立明在复函中表示对上海跨国采购发展(集团)有限公司在格式化《劳动合同书》中降低双方原约定的条件(包括岗位和薪酬)不能接受。同时，陈立明将上海跨国采购发展(集团)有限公司提供的《劳动合同书》文本第四条的工作内容修改为“人力资源部经理”、第十条修改为“年薪制，薪酬标准为每年肆拾壹万伍仟捌佰元整”，并划线删除第十二条、第三十四条。2019年9月30日，上海跨国采购发展(集团)有限公司收到陈立明的复函及修改并签字的《劳动合同书》后，又向陈立明寄送了《通知》并附两份《劳动合同书》文本。上海跨国采购发展(集团)有限公司在《通知》中明确不接受陈立明修改的《劳动合同书》，要求陈立明于2019年10月8日16：30之前将签字的《劳动合同书》交给上海跨国采购发展(集团)有限公司，并告知陈立明若未在2019年10月8日16：30之前将签字的《劳动合同书》交给上海跨国采购发展(集团)有限公司，或者陈立明仍坚持要求公司按照修改的内容签订劳动合同，则双方的劳动合同在2019年9月30日期满按合同终止处理，合同期限将顺延至陈立明病假期结束且最长不超过本市规定的医疗期限。2019年10月7日，陈立明将修改(修改内容同前一次一致)并签字的两份《劳动合同书》邮寄给上海跨国采购发展(集团)有限公司。陈立明于2020年3月27日结束病假，同月30日起正常出勤。上海跨国采购发展(集团)有限公司于2020年3月31日向陈立明邮寄了《关于劳动合同终止通知书》，载有：“如果自2020年3月30日起你没有病假凭证，你的劳动合同顺延至2020年3月29日。根据《劳动合同法》的相关规定，本公司通知你，本公司与你的劳动合同于2020年3月29日终止。”陈立明于2020年4月1日收到该通知。一审法院另查，陈立明病假期间，上海跨国采购发展(集团)有限公司按上海市社平工资8，765元／月加工龄补贴370元／月(2020年1月起为380元／月)的标准向陈立明支付病假工资。一审法院再查，2020年6月10日，陈立明向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海跨国采购发展(集团)有限公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金420，720元；2、支付2019年10月1日至2020年3月31日期间的病假工资差额92，940元；3、支付2018年度11.5天、2019年度13.75天应休未休带薪年休假折算工资57，175元；4、支付2020年4月1日、2020年4月2日的工资3，268.44元。同时，上海跨国采购发展(集团)有限公司提起反请求，要求陈立明移交人事档案、劳动手册原件等资料。该仲裁委于2020年9月4日作出静劳人仲(2020)办字第1352号裁决：一、上海跨国采购发展(集团)有限公司支付陈立明2019年度13.75天应休未休带薪年休假折算工资31，135.06元；二、上海跨国采购发展(集团)有限公司支付陈立明2020年4月1日的工资1，132.18元；三、对陈立明的其他请求不予支持；四、上海跨国采购发展(集团)有限公司的反请求事项不予支持。陈立明不服该裁决，诉至一审法院。一审审理中，陈立明另向一审法院提交：1、《上海跨国采购发展(集团)有限公司本部工资专项集体合同》，其中对于工资结构和工资标准的规定为职工工资由基本工资＋岗位工资＋绩效奖金构成，月工资占全部年度工资奖金总额的比例不低于85％，部门经理(含以上)干部月工资占全部年度工资奖金总额的比例不低于70％。陈立明认为，上海跨国采购发展(集团)有限公司仅是给予陈立明享受“部门副经理”的待遇，但陈立明并非副经理职位，故应当按照职工工资的分配比例即月工资不低于全年度工资奖金总额的85％的标准执行。上海跨国采购发展(集团)有限公司对该证据的真实性不持异议，但认为双方在面谈中陈立明接受了副经理的职务安排，上海跨国采购发展(集团)有限公司也向陈立明强调其仍然属于中层管理人员，工资按照70％和30％的比例发放，但陈立明不同意。2、上海跨国采购发展(集团)有限公司《考勤与假期试行管理办法》，证明该办法规定：“病假在一个月以内的，按本人月工资发给。病假超过一个月不满6个月的，按市府有关文件的规定，根据工龄疾病工资计发，从第七个月起，按疾病救济费计发。”上海跨国采购发展(集团)有限公司对真实性认可，认为上海跨国采购发展(集团)有限公司也是按市政府的规定发放病假工资。另外，上海跨国采购发展(集团)有限公司是当月发放当月工资，陈立明是9月28日病假，当月工资已在9月6日全额发放。上海跨国采购发展(集团)有限公司向一审法院提交：1、上海外经贸投资(集团)有限公司2019年9月30日的党委会会议记录、《关于撤销上海外经贸投资(集团)有限公司人事部的通知》、《关于陈立明同志免职的通知》，证明2019年9月30日经党委会讨论，决定撤销上海外经贸投资(集团)有限公司人事部，同时免去陈立明人事部经理职务。陈立明对该上述证据不予认可，认为未事先告知陈立明也未经过公示。2、案外人徐某某的工资单、费科加的考勤表、病假单及案外公司的劳动合同，证明上海跨国采购发展(集团)有限公司都是根据《考勤与假期试行管理办法》的相关规定，向上述人员发放病假工资。一审法院认为，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。若用人单位已与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。法律又规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。即订立无固定期限劳动合同既要符合法律规定的应当订立的情形，也需要用人单位与劳动者之间有订立劳动合同的合意。本案中，双方对续签无固定期限劳动合同的岗位及薪酬均未达成一致意见，上海跨国采购发展(集团)有限公司明确告知陈立明，不接受陈立明对劳动合同内容的修改意见，以及若陈立明坚持修改意见则双方劳动关系将按合同到期终止处理。在陈立明第二次将修改后的劳动合同寄给上海跨国采购发展(集团)有限公司后，上海跨国采购发展(集团)有限公司也未予以盖章确认。因此，双方对续签劳动合同并未达成合意。上海跨国采购发展(集团)有限公司将劳动合同期限顺延至陈立明病假期满后，向陈立明出具劳动合同终止的通知，并无不妥。陈立明以双方无固定期限劳动合同已生效，上海跨国采购发展(集团)有限公司在劳动关系存续期间终止劳动合同系违法解除为由，要求上海跨国采购发展(集团)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。关于病假工资，双方劳动合同并未对病假工资的计算基数作出明确约定。《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》(沪劳保发(1995)83号)的规定，职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。根据陈立明主张24，625元的月工资以及陈立明连续病假的时间，上海跨国采购发展(集团)有限公司按本市上年度月平均工资8，765元／月外加工龄补贴370元／月的标准向陈立明计发病假期间的工资，并无不当。陈立明要求上海跨国采购发展(集团)有限公司按正常出勤月工资90％的标准支付病假工资差额，缺乏依据，一审法院不予支持。鉴于上海跨国采购发展(集团)有限公司同意向陈立明支付2019年度13.75天未休年休假折算工资31，135.06元以及2020年4月1日的工资1，132.18元，一审法院予以照准。一审法院据此判决：一、上海跨国采购发展(集团)有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈立明2019年度13.75天应休未休年休假折算工资31，135.06元；二、上海跨国采购发展(集团)有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈立明2020年4月1日的工资1，132.18元；三、陈立明的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，陈立明称其确实于2021年1月25日(本案上诉后)另行提起经济补偿金的仲裁。对本院询问就经济补偿金和本案诉请的违法解除劳动合同赔偿金如何考虑，陈立明表示坚持本案诉请的赔偿金，认为是一事一议。本院认为，劳动合同法赋予劳动者在符合一定条件的情况下，有要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，但该权利的行使前提是劳动者与用人单位就签订劳动合同协商一致。本案中，从双方面谈及书面函件往来可见，上海跨国采购发展(集团)有限公司同意陈立明提出签订无固定期限劳动合同的要求，但是提出续签的合同条款要另行协商确定，而陈立明两次在公司给予的书面劳动合同中修改合同的主要条款，对此上海跨国采购发展(集团)有限公司亦书面回复不同意陈立明的修改意见，并告知相关合同后续处理的意见。因双方就此最终未能达成一致意见，致无固定期限劳动合同未能签署，陈立明上诉认为双方无固定期限劳动合同已经成立缺乏依据。双方末次劳动合同应于2019年9月30日届满，基于陈立明于同年9月28日开始病假，上海跨国采购发展(集团)有限公司将双方劳动合同终止时间顺延至陈立明结束病假正常出勤日止，并未违反法律规定，亦保障了陈立明合理的医疗期。一审法院判决未支持陈立明要求上海跨国采购发展(集团)有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，于法有据，本院予以维持。对于病假工资一节，双方在劳动合同中并未对病假工资标准进行过约定，因此上海跨国采购发展(集团)有限公司按照本市上年度月平均工资8，765元／月外加工龄补贴370元／月的标准向陈立明计发病假期间的工资，并无不妥。一审法院对此的观点，本院予以认同。鉴于上海跨国采购发展(集团)有限公司同意支付2019年度13.75天未休年休假折算工资31，135.06元以及2020年4月1日的工资1，132.18元，一审法院作出相应判决，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陈立明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈立明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年五月二十一日法官助理  范庆韵书 记 员  董佳欣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……