陕西省西安市中级人民法院       民 事 判 决 书       （2021）陕01民终6954号   上诉人（原审原告）：西安水晶丽舍酒店管理有限公司。住所地陕西省西安市。   法定代表人：崔静，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：郭建勋，陕西大唐律师事务所律师。   委托诉讼代理人：翁婧，陕西大唐律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：西安诠境装饰工程有限公司。住所地西安市碑林区房。   法定代表人：刘耿昌，该公司总经理。   上诉人（原审被告）：姚勇，男，汉族，1986年6月25日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省宝鸡市陈仓区。   上诉人（原审被告）：张琪，男，汉族，1985年5月22日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市未央区。   共同委托诉讼代理人：张俣华，陕西邦维律师事务所律师。   共同委托诉讼代理人：张雪梅，陕西邦维律师事务所实习律师。   上诉人西安水晶丽舍酒店管理有限公司（以下简称水晶丽舍公司）与上诉人西安诠境装饰工程有限公司（以下简称诠境公司）、姚勇、张琪装饰装修合同纠纷一案，因不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   水晶丽舍公司向一审法院诉请：1、判令诠境公司向水晶丽舍公司支付违约金123万元；2、判令姚勇、张琪对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由水晶丽舍公司、姚勇、张琪承担。   诠境公司、姚勇、张琪向一审法院提出反诉，请求判令：1、水晶丽舍公司支付诠境公司、姚勇、张琪工程款，具体金额以工程鉴定为准，剩余工程款50万元；2、水晶丽舍公司支付诠境公司、姚勇、张琪延期支付工程款违约金572678.5元；3、反诉诉讼费、工程鉴定费由水晶丽舍公司承担。   一审法院查明的事实：2018年7月18日，水晶丽舍公司法定代表人崔静（发包方、甲方）与诠境公司（承包方、乙方）签订《施工合同》，约定工程名称喆啡酒店，地XX城XX路海逸国际7、8、9层，施工范围预算范围内，建筑面积2200㎡，工程造价人民币410万元；开工日期2018年7月19日（以物业核发的进场施工许可证的时间为准），竣工日期2018年9月25日,9月26日竣工验收；工程价款的支付与结算：本合同签订后一日内甲方支付乙方205万元，施工30天内甲方支付乙方164万元，工程竣工验收完毕后甲方支付乙方41万元；如甲方拖欠工程款，应向乙方支付拖欠金额日千分之五的违约金，如乙方拖延工期，应向甲方支付未完成工程量的工程金额日千分之五的违约金；保修期1年；双方对其他权利义务亦进行了明确约定。诠境公司提供的报价清单中工程总造价4775484.29元，最终优惠价410万元，包含装饰工程、电气工程、水暖工程、物资、规费、施工管理费、措施费、建工保险、税金。合同签订后，诠境公司进场施工。2018年8月19日，水晶丽舍公司、诠境公司以合同造价表中有漏项及更改项，双方协商一致，增加补充条款：一、此报价内包含喆啡酒店至开业所需标准硬装修项；二、此报价内包含电视（2225元）、冰箱（620元）、投影仪（3100元）；三、此报价中所有材料主材、卫浴、五金及其他必采项按喆啡品牌方要求在品牌方提供的供应商处采购，否则产生的一切后果由乙方承担；四、如甲方要求超出喆啡标准的采购项将按合同原值增减，此报价是按喆啡酒店达到开业标准的包干价，后期不再出现任何增项（如因甲方特殊要求所增加的项目及因甲方原因造成的返工除外）否则此合同自动终止，因合同终止给甲方造成的一切损失由乙方承担并需支付乙方合同总价30%的违约金；五、补充协议与原合同具有同等法律效应。   2018年12月5日，甲方崔静与乙方诠境公司签订《委托付款协议》，由甲方代乙方支付工程材料款给工程材料提供方，经双方确认560270元，在双方合同总价款中扣除。同日，甲方、乙方及丙方姚勇、张琪签订《补充协议》：一、XX酒店XX城XX路海逸国际项目装修装饰工程以大包方式（一价全含）包给乙方施工，工程期限自2018年7月19日开工至2018年9月25日交工。甲方已按双方口头协商的按进度付工程款方式支付乙方工程款达到工程总价款100%（包含2018年12月5日代乙方支付的空调尾款和电器采购款），款项经乙方确认认可。现乙方因自身资金问题，无法按期给甲方交工，给甲方造成重大经济损失。现双方协商一致，限期乙方在2018年12月18日前此工程必须交工，达到甲方竣工验收标准。二、违约责任：如未按期交工，乙方无条件撤场，并将所有与本工程有关的第三方采购合同、付款票据、联系电话、售后服务电话等交接给甲方，甲方另行安排施工队施工。乙方须按合同约定履行质保义务。在甲方竣工验收时乙方必须配合到场验收，并从2018年12月19日起需按天支付甲方工程违约金人民币每日5万元，直到此项目达到竣工验收标准，此违约金终止。三、为了履行本协议，由姚勇、张琪作为担保人，来担保本合同完全履行。四、本协议与主合同具有同等法律效力，如果本协议与主合同不一致的地方，以本协议为准。   2019年1月7日，喆啡酒店店长给喆啡酒店管理有限公司工程部主管发送工程验收申请，确认1月14日到现场验收。   诠境公司提供水晶丽舍公司法定代表人崔静微信记录、用户点评记录，证明2019年1月13日下午酒店进入开荒阶段，2月8日、2月11日客人发表入住点评，诠境公司已在此之前向水晶丽舍公司交付装修酒店，水晶丽舍公司已接收并使用。   水晶丽舍公司提供2020年5月19日喆啡酒店管理（深圳）有限公司出具的函件，XX酒店XX城XX路XX店进行工程验收的时间为2019年1月14日，验收检查得分为58.5分，其验收合格分数为60分。诠境公司对函件真实性无异议，但认为双方竣工验收时间是2019年1月14日，因施工中水晶丽舍公司要求对工程进行变更，而喆啡酒店管理（深圳）有限公司是基于图纸进行评定，导致分数差异。诠境公司未向一审法院申请工程量鉴定。   水晶丽舍公司提交付款相关证据，自2018年7月18日至9月17日共支付被告工程款285万元；根据《委托付款协议》，11月13日代付家具款23万元及木地板款64000元、11月16日代付门牌号及床头灯款66270元、12月5日代付空调款20万元，合计560270元；在喆啡酒店采购平台充值415000元后共计花费414912.71元，11月8日因酒店需要采购家用厨房电器具、吧台设备等花费92345元；12月21日诠境公司因装修付款事宜向原告借款5万元，支付酒店挂画尾款13645元，12月21日支付工费26355元，12月27日垫付床垫运费1万元。水晶丽舍公司称工程报价410万元是按喆啡酒店达到开业标准的包干价，其已支付4155647元，坚持双方签订的《补充协议》明确工程以大包方式（一价全含）包给诠境公司施工，其已按双方口头协商按进度支付诠境公司工程款达到工程总价款100%，款项经被告确认认可。审理中，诠境公司对水晶丽舍公司在采购平台上采购明细核对后认可354867.96元，不认可的为177204.04元，其余付款项予以认可。诠境公司认为其2019年1月13日前已交工，有延误工期，与水晶丽舍公司图纸多次变更、增项及违约支付工程款有关，合同约定的违约金过高，应按水晶丽舍公司实际损失的30%参考。水晶丽舍公司未提供实际损失的相关证据，坚持其违约金金额。后诠境公司、姚勇、张琪向一审法院申请撤回反诉，依法口头裁定，准予被告撤回反诉。因双方争议较大，调解未果。   一审法院据此认为，本案争议焦点是违约责任主体、水晶丽舍公司主张违约金是否合理。水晶丽舍公司、诠境公司双方签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应确认合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方在合同附件中约定此报价内包含喆啡酒店达到开业标准的包干价，但是并未明确达到开业标准的具体内容，导致纠纷双方均有责任。约定合同签订后一日内水晶丽舍公司支付诠境公司工程款205万元，施工三十天内水晶丽舍公司支付诠境公司164万元。诠境公司于2018年7月19日开工，实际上水晶丽舍公司7月份向诠境公司付款合计55万元，8月20日前付款合计125万元。双方约定未按合同规定支付预付款、工程款而影响施工，工期相应顺延。虽然双方在2018年12月5日签订的《补充协议》明确工程以大包方式包给诠境公司施工，水晶丽舍公司已按双方口头协商按进度支付诠境公司工程款达到工程总价款100%，款项经诠境公司确认认可。一审法院认为，该《补充协议》可以确认诠境公司全额收到原水晶丽舍公司工程款，根据水晶丽舍公司提交的付款相关证据，并非在12月5日全额收到，水晶丽舍公司并未按约定时间向诠境公司付款属实。双方约定2018年12月18日前工程必须交工，如未按期交工，从2018年12月19日起按天支付水晶丽舍公司违约金5万元。水晶丽舍公司方崔静的微信记录、用户点评记录能够证明2019年1月13日下午酒店进入开荒阶段，工程验收的时间为2019年1月14日，2月份酒店开始营业，故诠境公司延期交工属实，应承担违约责任。结合本案实际，依据公平原则，对水晶丽舍公司主张诠境公司支付违约金调整为按工程总价款410万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍，以违约交工的天数进行计算。姚勇、张琪作为担保人，水晶丽舍公司主张姚勇、张琪承担连带责任，符合事实和法律，依法支持。诠境公司、姚勇、张琪向一审法院申请撤回反诉是对自己权益的处分，依法准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院关于适用的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、西安诠境装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向西安水晶丽舍酒店管理有限公司支付违约金247572.6元（以410万元为基数，自2018年9月26日至2019年1月31日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%的四倍计算）；二、姚勇、张琪对西安诠境装饰工程有限公司上述债务承担连带共同保证责任；三、驳回西安水晶丽舍酒店管理有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15870元（水晶丽舍公司已预交），现由水晶丽舍公司承担10856元，诠境公司承担5014元，诠境公司承担部分于上述付款时一并支付水晶丽舍公司。反诉费7227元（诠境公司、姚勇、张琪已预交），减半收取计3613.5元，由诠境公司、姚勇、张琪承担。   水晶丽舍公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7566号民事判决第一项，改判支持诠境公司、姚勇、张琪向水晶丽舍公司支付违约金123万元；2、一、二审诉讼费用由诠境公司、姚勇、张琪承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，错误分配水晶丽舍公司与诠境公司、姚勇、张琪的举证责任。水晶丽舍公司与诠境公司双方已对付款进度口头调整并顺延了工期，诠境公司对水晶丽舍公司按约定时间的部分付款不予认可无任何依据；一审法院在庭审中已认定诠境公司延期交工属实，故诠境公司理应承担违约责任；同时，水晶丽舍公司主张的违约金数额并未过高，且违约方应对其主张违约金过高承担举证责任，而一审判决认为水晶丽舍公司未提供实际损失相关证据是错误的。综上，请求法院依法判处。   诠境公司辩称：答辩意见同诠境公司上诉状观点。另补充两点1、2018年12月5日双方签订补充协议付款达到100%，但2018年12月21日水晶丽舍公司还在采购设备，实际上水晶丽舍公司付款还未达到100%，存在违约情形。2、证据显示2019年2月8日酒店已经有人入住，违约金计算时间应为2018年12月19日至2019年2月8日，以410万元为基数按照4.35%的四倍计算。综上，请求法院依法判处。   姚勇、张琪辩称：同意诠境公司的观点。综上，请求法院依法判处。   诠境公司、姚勇、张琪上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初7566号民事判决第一项，改判支持诠境公司、姚勇、张琪向水晶丽舍公司支付违约金5万元；2、一、二审诉讼费用由水晶丽舍公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。水晶丽舍公司超出部分应属双方合同签订内容外的增项，一审中水晶丽舍公司尚欠诠境公司工程款未支付完毕，增项部分也未支付；水晶丽舍公司并没有达到100%付款，且水晶丽舍公司未与诠境公司协商，不能将其私自在喆啡的充值计入应付款中。2、一审判决违约金过高。水晶丽舍公司晚付款也对延期交工存在过错责任。   水晶丽舍公司辩称：其答辩理由同其上诉状理由。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决查明的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一审判决的违约金数额是否适当。水晶丽舍公司上诉提出的双方对已付款进度进行了口头调整并顺延了工期，其已按照合同约定的时间全部付款，虽然在《补充协议》中诠境公司认可水晶丽舍公司已100%付款，但根据已查明的事实，水晶丽舍公司在约定的已付款时间之后存在付款情形，故可认定水晶丽舍公司存在迟延付款的情形；同时，《补充协议》中约定最后交工日期为2018年12月18日，而诠境公司并未按照约定交工，存在延期交工的情形，根据《补充协议》的约定，应当向水晶丽舍公司支付违约金。至于违约造成损失的大小，按照“谁主张谁举证”的原则，应当由水晶丽舍公司进行举证，一审法院举证责任分配并无不当。一审法院根据双方均存在违约行为的情形，按照公平原则同时考虑双方过错大小及案件事实，酌定诠境公司向水晶丽舍公司支付违约金247572.6元，约占总工程价款的6%，基本符合客观事实，并无不当，故双方认为一审判决对违约金判决不当的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。   综上所述，水晶丽舍公司、诠境公司、姚勇、张琪的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20883.5元，其中西安水晶丽舍酒店管理有限公司已预交15870元，由上诉人西安水晶丽舍酒店管理有限公司负担；西安诠境装饰工程有限公司、姚勇、张琪已预交5013.5元，由西安诠境装饰工程有限公司、姚勇、张琪负担。   本判决为终审判决。      审 判 长  田 勤 耕   审 判 员  田 任 华   审 判 员  魏 哲       二○二一年五月七日        书 记 员  张 蒙 蒙             1