山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1887号上诉人(原审被告)：贾某，住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：李某，临汾市尧都区贾得法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：山西成诚机电设备有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：冯某，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人贾某因与被上诉人山西成诚机电设备有限公司劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初8215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾某及其委托诉讼代理人李某，被上诉人山西成诚机电设备有限公司的委托诉讼代理人冯某到庭接受询问。本案现已审理终结。贾某上诉请求：1、撤销小店区人民法院（2020）晋0105民初8215号民事判决书，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人在被上诉人处工作时任“代班班长”，认定事实错误。上诉人受伤时在工地具体职务为“带班班长”，一字之差，完全不同的两种法律性质，带班班长的身份与普通员工有很大的区别，其更倾向于劳动关系的稳定性。上诉人提供劳动力的同时，更多的负责公司的管理工作，具体包括：工作的分配、人员的调动、工人的考勤记录、机械施工的指挥甚至工地后勤的米面油菜的采购都参与，这不是单独的提供劳动力，这些工作都不是一名普通的、提供单纯劳动力的临时雇佣工所能涉及的工作，带班班长的职务更能体现双方劳动关系的法律特征。2、一审法院认定公司法定代表人张某负责考勤记录，事实认定错误。考勤记录是上诉人贾某负责记录，只不过是将考勤记录上报公司负责人张某进行工资核定，这更能体现贾某劳动关系的特征，其除了提供劳动力之外，还负责工地的管理工作，并上交张某是为了最后上报财务核发工资；实际上，张某在山西省的吕梁市、运城市下属县市有多个工地，其除了往返多地，个人根本不可能同时驻扎多个工地并守候在工地上负责日常考勤记录，一审法院认定事实与事实不符。3、上诉人提供的工资支付凭证、被上诉人发放的工作制服、其他劳动者的证言、被上诉人提供的上诉人考勤记录及庭审笔录中双方一致认可的事实，已经完全符合劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于确立劳动关系的要件要求。工作地点的不稳定是由于被上诉人在多个地市有多个工地的性质决定；工作时间的不稳定是由于被上诉人工程进度、工作安排决定的；只要上诉人在工地，不管干不干活，都有工资，也就是说，不管出不出力，都有工资。综上，一审法院认定双方之间不存在从属关系，系事实认定错误，请求依法改判。山西成诚机电设备有限公司辩称，上诉人贾某与被上诉人山西成诚机电设备有限公司之间地位平等，没有人身的隶属关系，不存在管理与被管理的特征，双方没有上下级的制约关系，上诉人工作按日结算，也不需要请销假手续，即使走了不回来也没有任何处罚，上诉人向被上诉人提供劳动力服务，存在经济交换关系，被上诉人仅对甲方劳动力进行付费，而非对上诉人进行支配。从排他性来说，劳动者在同一时间仅能在一家单位上班，本案中，上诉人贾某人身自由，为被上诉人提供工作时间断断续续，不干活期间，根据被上诉人了解，在为省内其他老板工作。山西成诚机电设备有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2．由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告之间属于劳务关系。原、被告的劳动争议案件，芮城县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月13日作出芮劳人仲字［2020］第1号仲裁裁决书，裁决书中裁定：原被告自2019年10月起存在事实劳动关系。对此裁决，原告认为不符合事实，适用法律错误。理由如下：1．被告为原告提供劳动力期间，双方不存在行政隶属关系，被告人身不受原告管理、支配、控制。在仲裁开庭时原告及其人证均承认，期间想来就来，有事不来也没有处罚，足以证明双方地位平等，完全没有劳动关系中的隶属性；2．原被告之间并非按月领取工资，而是按被告提供的劳动力，按实际发生的天数计算的经济关系，且该费用已经一次性结清，这在仲裁程序中均已查明；3．劳务关系中工作地点、工作时间均相当自由，本案无论被告为原告提供劳务的地点、其工作的时问均满足劳务关系的要件，与劳动关系有重大区别；4．被告没有证据证明双方存在劳动关系，在仲裁程序中被告仅提供二名人证，但该二人均是被告同村村民且在干活时均由原告直接管理，其证言的证据力明显不足，不可采用。一审法院认定事实：原告山西成诚机电设备有限公司业务范围包括了机电设备的销售安装及技术服务、土木工程。原告承揽到电力工程的土建安装施工时，原告公司法定代表人张某联系被告到施工工地干活，被告在工地任代班班长，每月工资为7600元。自2015年至2016年，原告承揽的工程为短期工程，被告陆陆续续在原告工地上工作，在工地上干活期间均有工资发放，工程完工被告离开工地即不发工资。2017年开始，因施工工期较长，被告常年在原告工地上工作，2018年被告因身体原因请假大半年，在家休养未进行工作。2019年10月，被告来到原告在芮城的工地，任班长期间管理临时雇佣的15个工人，在工地干活期间原告公司法定代表人张某对考勤进行记录，依据考勤记录出勤不满30天的扣减工人工资。原告山西成诚机电设备有限公司向被告贾某支付劳动报酬28540元。2019年12月20日被告贾某在工地工作时被挖掘机碰伤牙齿及口腔。2020年7月13日，被告向芮城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：确认贾某和山西成诚机电设备有限公司之间存在劳动关系。2020年7月13日，芮城县劳动人事争议仲裁委员会作出芮劳人仲裁字［2020］1号仲裁裁决书，裁决贾某和山西成诚机电设备有限公司自2019年10月起存在事实劳动关系。原告不服该仲裁裁决，诉至本院。上述事实有原告提交的企业信息报告、转账凭证、芮城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（芮劳人仲字［2020］第1号），被告提供的身份证复印件、病历、诊断证明、X光片，经当庭举证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，可以采信。一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同，在劳动者与用人单位之间产生的法律关系，或虽未签订合同，但已形成事实上的劳动关系。存在劳动关系的双方主体，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其相关的规章制度等。本案中，被告贾某在原告山西成诚机电设备有限公司处工作时间、地点均不固定，原告有需求时联系被告过去工作，被告请假或者不在工地时便没有工资，原告根据被告工作时长及劳务工程量按约定给付报酬，双方之间系平等关系，各自独立，无从属性，不存在行政隶属关系，不具有劳动关系的一般特征。故对于原告要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，劳社部发［2005］12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：原告山西成诚机电设备有限公司与被告贾某之间不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告贾某负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以认可。本院认为，上诉人贾某在山西成诚机电设备有限公司处工作时间、地点均不固定，有需求时联系过去工作，贾某请假或者不在工地时便没有工资，公司根据其工作时长及劳务按约定给付报酬，双方之间系平等关系，各自独立，无从属性，不存在行政隶属关系，不具有劳动关系的一般特征，亦不符合劳社部发［2005］12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定的相关情形。上诉人贾某与被上诉人山西成诚机电设备有限公司之间的劳动关系不成立，一审法院认定正确，予以支持。至于贾某在工作过程中身体受伤，应否赔偿及数额问题，应通过其他途径另行解决。综上所述，贾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贾某负担。本判决为终审判决。审判长 景铜柱审判员 吕 斌审判员 李 清二O二一年五月十八日法官助理 刘 丹书记员 赵振清