山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3024号上诉人（原审被告）：太原重工股份有限公司，住所地山西省太原市万柏林区玉河街**。法定代表人：韩珍堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘仁杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：程熠彪，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东润海风电发展有限公司，，住所地山东省海阳市烟台街**法定代表人：杨春柳，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕建坤，山东星河泰律师事务所律师。上诉人太原重工股份有限公司因与被上诉人山东润海风电发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。太原重工股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人诉讼主体不适格。涉案风机属于案外人华夏金融租赁有限公司所有，与被上诉人无关。2014年9月10日签署的《山东润海峨山风电场（49.5MW）工程风力发电机组供货合同有关设备购买的权利义务转让协议》中明确约定供货合同项下有关设备购买方的权利义务全部转移给华夏金融租赁有限公司，华夏金融租赁有限公司取得设备所有权。该协议第2.1条约定被上诉人代为行使的权利不包括“设备所有权”和“支付设备购买款”，即使行使其它权利也应仅为“代理关系”。被上诉人主张的损失赔偿范围中包括了退货返还风机款，系对风机所有权的处分，应当由华夏金融租赁有限公司主张权利。二、一审认定上诉人承担发电量损失赔偿责任，认定事实不清。即使被上诉人主体适格，8#风机齿轮箱是否存在故障、齿轮箱现状如何、是否履行通知义务等，被上诉人在一审中均未举证，也未申请司法鉴定，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，上诉人不应承担任何损失赔偿责任。1.8#风机齿轮箱是否存在故障，被上诉人没有举证证明，未申请司法鉴定，也未申请勘验现场，所以，被上诉人主张的8#风机齿轮箱故障原因不明确。2.涉案风机的日常维护是由被上诉人自行负责的，被上诉人及其关联公司奥星公司实际掌控涉案风机的日常运行及维护数据。从上诉人一审提交的《工程分包合同》、《风电机组技术服务维护合同》可以证实。故被上诉人在没有证据证明8#风机齿轮箱存在故障以及属于上诉人责任的情况下，按照“谁主张谁举证”原则，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。三、一审认定8#风机发电量损失2035900.58元，缺乏依据。一审判决对损失金额的计算依据和计算方式没有任何表述。1.被上诉人在一审中没有提交证据证明其实际损失的具体金额及依据，《PC总承包合同补充协议》第6条虽约定“风电场发电量按照理论计算，每年电费预计收入6700万元左右”，但该约定仅为预估电费，不属于实际发生的电费。并且，被上诉人诉讼请求是赔偿发电损失，而电费收入并不等同于发电损失，“电费收入”是商业电价的收入，而“发电量损失”是扣除各项成本后的利润损失，二者法律概念并不对等。2.涉案风机已投入商业运营6年之久，即使认定存在发电量损失，被上诉人作为发电企业完全掌握每台风机的年收入电费数据，其有责任提供而拒不提供，按照民事诉讼法的相关规定，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。3.即便被上诉人提供了每台风机的年收入电费，也应当就其运营成本及利润损失进行举证，一审中，被上诉人没有提交任何证据，一审法院对此也没有进行任何审查。四、双方合同中没有关于律师费的约定，被上诉人亦未提交支付律师费的发票，同时其认可律师费没有实际支付，故一审法院判令上诉人承担10万元律师费缺乏事实及法律依据。二审中，太原重工股份有限公司补充事实与理由称，风机尚未通过240验收，所以整个风场的风机都应该处于试运行状态。所谓试运行状态就是我方对风场的风机进行调试工作的期间，在这段时间风机出现故障是双方都可以允许的。若在试运行期间风机出现故障，卖方只要修复让风机恢复正常运行即可。该期间内无论风机停止运行多长时间，卖方仅是有修复的义务，而不会去赔偿被上诉人所称的发电量损失。山东润海风电发展有限公司答辩称，1.被上诉人主体适格，根据《权利义务转让协议》第2.1条的规定，除了设备所有权和支付价款的义务归华夏金融租赁有限公司外，其余的权利义务，包括设备质量等，由被上诉人直接向上诉人主张，而华夏金融租赁有限公司的回函也证明了这一点。涉案风机是因齿轮箱故障导致的停机，被上诉人已经函告了上诉人。2.关于发电量的问题，上诉人与被上诉人的合同中已经明确约定了发电量是每年6700万，被上诉人按照该金额计算损失没有任何问题。3.关于律师费，上诉人与被上诉人的合同中有约定，如果有质量问题由上诉人承担全部责任。而上诉人在山东省高级人民法院（2017）鲁民初73号案件中也明确要求我方承担律师费，上诉人的该主张视为对律师费的认可，一审法院判令上诉人承担律师费是合理合法的。山东润海风电发展有限公司向一审法院起诉请求：1.请求退回风力发电机并判令太原重工股份有限公司返回风力发电机款570万元；2.请求赔偿山东润海风电发展有限公司发电量收入203.59万元；3.请求本案诉讼费、律师费等山东润海风电发展有限公司实现权利的所有费用由太原重工股份有限公司承担。一审法院认定事实如下：2013年2月5日，山东润海风电发展有限公司作为业主与总承包方太原重工股份有限公司签订了《山东烟台海阳市峨山风电场项目工程PC总承包合同》、2013年9月6日山东润海风电发展有限公司作为买方与太原重工股份有限公司作为卖方签署《山东润海峨山风电场（49.5MW）工程风力发电机组供货合同》、2014年9月10日华夏金融租赁有限公司作为受让方、山东润海风电发展有限公司作为转让方、太原重工股份有限公司作为卖方，三方签署《山东润海峨山风电场（49.5MW）工程风力发电机组供货合同有关设备购买的权利义务转让协议》约定山东润海风电发展有限公司代为华夏金融租赁有限公司履行一切权利。2014年9月28日山东润海风电发展有限公司作为甲方与太原重工股份有限公司作为乙方签署《烟台海阳市峨山风电场项目工程PC总承包合同补充协议》（一）。2014年9月30日、山东润海风电发展有限公司作为甲方、太原重工股份有限公司作为乙方、华夏金融租赁有限公司作为丙方签署《烟台海阳市峨山风电场项目工程PC总承包合同补充协议》（二）。本案涉及的合同条款内容详见判决书附页。2019年11月23日8号（2020鲁06**民初4519号）风机故障，经检查发现是由齿轮箱内齿轮损坏，无法正常运行，该故障发生后原告通知了被告。双方因陆续产生的2018年7月15号11号（2020鲁06**民初1180号）、2018年7月20日1号（2020鲁06**民初1179号）、2018年9月22日29号（2020鲁06**民初4520号）、2019年5月27日10号（2020鲁06**民初4521号），在履行合同约定的维修义务达不成一致意见，导致双方产生系列纠纷，继而产生融资租赁合同违约纠纷（2020鲁06**民初958号）。原告按照PC总承包合同补充协议第12条规定（条款略），是合同条款，是原告要求被告承担损失的依据，计算方式按照PC总承包合同补充协议第6条约定，年收入6700万元，而原告风电场有33台风电机，涉案风电机因质量问题停机后至今计算出时间天数，6700万元÷33台÷12个月÷30天×从2019年11月23号至2020年11月23日的共计天数。律师费有代理合同予以证实。一审法院认为，原被告双方对《山东烟台海阳市峨山风电场项目工程PC总承包合同》、《山东润海海阳峨山风电场项目工程49.5MW风力发电机组供货合同》、2014年9月10日山东润海风电发展有限公司、太原重工股份有限公司及华夏金融租赁有限公司签订了《权利义务转让协议》、《峨山风电场项目工程PC总承包合同补充协议》（一）、（二）的真实性无异议，系双方真实意思表示，属于有效合同，法院予以确认；上述合同及协议对原被告承担的权利义务作了明确约定，系合同双方的真实意思表示且不违背法律规定，在合同协议内容未做变更及解除的情况下，双方应全面履行合同约定。违约方应承担违约责任。太原重工股份有限公司在所提供风机连续多台发生故障的情况下，应积极而不是消极履行合同义务进行维修，太原重工股份有限公司未完成维修义务，构成违约；原告要求被告依据合同约定承担违约责任，符合合同约定及法律规定，法院予以支持；原告要求被告承担发电量损失应予支持，其按照合同约定收益计算发电量损失符合法律规定，应予支持；原告要求被告退还风机款，因未达到合同约定退货标准，原告应另行主张，本案不予处理；原告要求被告依据合同约定及对等原则承担律师费符合法律规定，法院予以支持。原告要求的发电量损失、律师费数额符合法律规定及合同约定，法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院于2020年12月29日判决：一、被告太原重工股份有限公司向原告山东润海风电发展有限公司支付8号风机发电量损失2035900.58元；二、被告太原重工股份有限公司向原告山东润海风电发展有限公司支付律师费100000.00元；上述二项内容于判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告山东润海风电发展有限公司要求被告太原重工股份有限公司退还货款5700000.00元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32975元（已减半），由被告太原重工股份有限公司负担7125元，原告山东润海风电发展有限公司负担25850元。二审中，被上诉人提交律师费收据、跨行转账回单各五张，证明包括本案的五个同类案件已经支付了500000元的律师费，剩下的律师费五月份支付。经质证，上诉人称，对该收据的真实性没有异议，对证明内容有异议。从时间上看是2021年4月28日开具及转账的，而并不是在双方一审期间实际支付，故该证据与本案没有关联。本院认为，被上诉人提交的证据能够证实被上诉人已实际支付本案律师费100000元，本院予以确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据已生效的山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终4052号民事判决书、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终116号民事判决书所确认的与本案相关的事实和被上诉人的举证情况，本院认为，涉案《山东烟台海阳峨山风场项目工程PC总承包合同》等合同合法有效。本案被上诉人作为原告向上诉人主张权利主体亦适格。关于上诉人承担的损失赔偿责任是否适当的问题。在山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终4052号案件中，被上诉人主张过发电量减少的损失，法院予以支持。本案和该案对于发电量的损失虽计算方式不同，但发电量损失是事实，上诉人应当承担赔偿责任。考虑到本案停机时间长，单日计算发电量及电费价值复杂且不具有可行性，更主要的是，已生效的本院（2017）鲁06民终4052号案是每天均计算损失且计算至分钟，本案如按此标准计算，损失数额可能会大于被上诉人本案中主张的损失数额，反而对上诉人不利。故结合一审法院查明的其他事实，本院对一审法院认定的损失数额予以确认。关于律师费的问题，本院支持本案律师费100000元。但一审法院以对等原则支持律师费表述的理由不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23887元，由上诉人太原重工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 李 安审判员 陈 勇二〇二一年五月十四日书记员 杨风华