云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10941号上诉人（原审被告）：邓博文，男，1987年11月17日生，回族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：罗金鹏，云南法安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉娜，云南法安律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：阮兆辰，女，1986年2月1日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：罗金鹏，云南法安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉娜，云南法安律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：马桂仙，女，1956年4月12日生，回族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：罗金鹏，云南法安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉娜，云南法安律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：昆明市城市资源开发股份有限公司，住所地昆明市华昌路永昌二村1号三楼。法定代表人：李杰，董事长。委托诉讼代理人：成连旭，云南天石智硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红，系云南天石智硕律师事务所律师。上诉人邓博文、阮兆辰、马桂仙因与被上诉人昆明市城市资源开发股份有限公司合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓博文、阮兆辰、马桂仙上诉请求：1.撤销云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初4210号民事判决；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费、律师费。事实和理由：一、被上诉人未履行合同约定义务，无权向昆明豆果朋奇广告有限公司主张收益分成。首先，被上诉人依据合同负责投入户外广告特许经营权及以其名义向行政部门申报户外广告设置审批，案涉行政许可是昆明豆果朋奇广告有限公司自行申请审批的；其次，案涉合同存在格式条款，应为无效；昆明豆果朋奇广告有限公司为达到合同目的无需向被上诉人支付收益分成。二、被上诉人向昆明豆果朋奇广告有限公司主张2017-2019年的收益分成不存在事实基础。首先，根据合同约定，双方的合同期限为三年，2018年4月14日合作期限终止，被上诉人无权就其后的收益分成进行主张；其次，案涉合同所依赖的昆明豆果朋奇广告有限公司与昆明老街商业经营管理有限公司的合同终止，被上诉人无权就上诉人未再使用案涉广告位时间的收益分成主张。三、一审对三上诉人未经依法清算即办理注销登记的债务承担连带责任的事实认定不清及使用法律有误。首先，如前所述，昆明豆果朋奇广告有限公司与被上诉人之间不存在债权债务关系；其次，被上诉人所发催款函系单方制作，上诉人不存在一审所认定理应告知而未告知情形。三上诉人作为清算组成员在办理昆明豆果朋奇广告有限公司注销登记前已经履行了清算义务，不应按出资比例承担付款义务。四、一审认定案涉合同与《户外广告牌租赁合同协议书》《补充协议》之间的关联性质认定有误。昆明豆果朋奇广告有限公司基于阻力案涉广告位与被上诉人签订案涉合同以获得行政许可，各合同虽然系独立合同，但是案涉合同项下权利义务的履行基于《户外广告牌租赁合同协议书》《补充协议》而签订，上诉人不再使用该广告位后仍然支付其后的收益分成不公平。五、一审认定昆明豆果朋奇广告有限公司应承担违约责任事实认定错误。昆明市城市资源开发股份有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。昆明市城市资源开发股份有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与昆明豆果朋奇广告有限公司于2015年4月9日签订的《昆明市户外广告设施特许经营合作协议》，并由被告邓博文、阮兆辰、马桂仙将协议中确定的正义坊文明街正义坊购物中心南馆东北角外立面设置新建户外广告设施予以拆除并恢复原状；2、被告邓博文、阮兆辰、马桂仙按照其持股份额的比例向原告支付合同约定价款59,123元以及违约金28,198.2元（以合同总价款93,994元的30%计算），以上共计：87,321.2元；3、被告承担本案诉讼费以及原告为实现债权而支付律师费、保全费、担保费等的所有费用。一审法院认定事实：一、2013年昆明豆果朋奇广告有限公司（乙方）与案外人昆明老街商业经营管理有限公司（甲方）签订《户外广告牌租赁合同协议书》载明，甲方拥有昆明市正义坊购物中心南馆东北角外立面广告位的收益或合法出租权，有权将该广告位进行出租，乙方有意向提升改造并租赁该广告位从事广告业务经营；租赁期限自2014年1月1日至2018年12月31日等。双方并签订《补充协议》，将租赁期限变更为2015年6月1日至2020年5月31日等。二、2015年4月9日，原告（甲方）、昆明豆果朋奇广告有限公司（乙方）签订《昆明市户外广告设施特许经营合作协议》约定，鉴于：1、甲方是市级国有投资公司，根据《云南省城市建设管理条例》《昆明市特许经营权管理办法》《昆明市人民政府办公厅关于印发将部分特许经营权注入昆明发展投资集团有限公司和昆明轨道交通有限公司的实施方案的通知》（昆政办【2011】66号）、《昆明发展投资集团有限公司关于将特许经营权注入各所属公司的通知》（昆发展通【2011】154号）等的相关规定，甲方已依法取得包括本协议第一条所述户外广告设施在内的昆明城市户外广告设施特许经营权。2、房屋所有权人昆明市之江置业有限公司授权昆明老街商业经营管理有限公司对正义坊商业项目进行商业管理，昆明老街商业经营管理有限公司现于2014年6月20日将正义坊购物中心A2地块（南馆）东北角外立面户外全彩广告显示屏升级改造等事宜全权委托昆明豆果朋奇广告有限公司。第一条合作的户外广告设施位置、类型及建设标准：1.1双方合作的户外广告设施位置及类型为，1.1.1正义坊文明街正义坊购物中心南馆东北角外立面设置新建户外广告设施LED屏一块，面积共计40.5平方米。第二条合作的方式于期限：2.1合作中甲方负责投入户外广告特许经营权，以及以甲方名义向昆明市各级户外广告设施设置审批主管部门申报广告设施设置审批。2.2合作中乙方负责户外广告设施的投资、建设、维护，并按照协议约定进行经营和管理。2.3双方合作期限：自本协议生效之日起至该户外广告设施设置审批许可期限届满之日或该案协议解除之日止，该合作期限不受任何人事变动影响，以确保乙方正常经营。第三条经营方式：3.2乙方独立经营：鉴于乙方具有良好的客户资源关系，甲方同意由乙方独立负责具体经营和管理合作的户外广告设施。第四条收益分成和标准：4.2采取乙方独立经营方式，由乙方按以下方式向甲方支付固定收益分成和按固定收益上浮基数支付费用，其中第一年固定收益分成为17,010元，自第二年起每年的固定收益分成为基数上浮5%计算：4.2.1乙方应在本协议签订后即日内先行向甲方支付第一年的固定收益分成17,010元；4.2.2乙方应在2016年3月31日前向甲方一次性支付第二年固定首期分成17,861元；4.2.3乙方应在2017年3月31日前向甲方一次性支付第三年的规定收益分成18,754元；4.2.4乙方应在2018年3月31日前向甲方一次性支付第四年的规定收益分成19,692元；4.2.5乙方应在2019年3月31日前向甲方一次性支付第五年的规定收益分成20,677元；第五条特别约定：……第六条甲方的权利义务……第七条乙方的权利义务：……；第八条协议的变更与解除：8.1甲乙双方经协商同意，可以书面形式变更或解除本协议；8.2乙方有下列情形之一的，甲方有权选择单方解除本协议：8.2.1拖延支付任何一期收益分成超过30日的……第九条违约责任：若乙方出现违约行为，应按照以下方式向甲方承担违约责任：9.1.1未按照本协议约定向甲方及时、足额支付收益分成的，每逾期一日向甲方支付违约金1,000元，逾期超过30日的，甲方还有权选择单方解除本协议，且已投入使用的户外媒体广告设施由乙方自行拆除并恢复原状……。三、2015年11月13日，昆明豆果朋奇广告有限公司（甲方）与案外人昆明丽人影视广告有限公司（乙方）通知电子邮件的方式签订《协议》载明，甲方转让乙方昆明市正义坊购物中心南馆东北角显示屏，期限自2015年11月至2020年5月31日，乙方在合作期内负责具体经营管理，并承担相关费用……。四、2015年4月10日，昆明豆果朋奇广告有限公司向原告支付了第一年的收益分成17,010元；2016年4月25日，案外人昆明丽人影视广告有限公司向原告支付案涉第二年的收益分成人民币17,861元。此后，原告未再收到合同约定的收益分成。五、昆明豆果朋奇广告有限公司与案外人昆明老街商业经营管理有限公司签订《合同终止协议》载明，双方于2013年签订《户外广告牌租赁合同协议书》及2015年签订《补充协议》，因乙方经营亏损严重，双方同意于2017年5月31日终止《户外广告牌租赁合同协议书》及2015年签订《补充协议》……。六、昆明豆果朋奇广告有限公司于2020年3月10日出具清算报告载明，2018年10月17日召开股东会议决议结算，并成立公司清算组于2018年10月17日开始对公司进行清算，现将清算情况报告如下：1、股东：邓博文，出资42.5万元，出资比例85%；阮兆辰，出资2.5万元，出资比例5%；马桂仙，出资5万元，出资比例10%。2、公司清算组已于2018年10月17日向公司登记机关备案，并取得《备案通知》，清算组成员由股东邓博文、阮兆辰及员工顾翠华组成，由邓博文担任清算组负责人。3、公司清算组于2018年10月17日通知公司债权人申报债权，并于2018年10月19日在云南信息报公告公司债权人申报债权。4、截止2020年3月10日，公司净资产为2,000元，负债总额0元。截止2020年3月10日清算完毕……。2020年3月12日，昆明市五华区市场监督管理局向昆明豆果朋奇广告有限公司出具《准予注销登记通知书》。2018年10月19日，昆明豆果朋奇广告有限公司在云南信息报登载了《注销公告》载明，昆明豆果朋奇广告有限公司于2018年10月17日经公司股东会决议解散，并成立清算组，请公司债权人自公告发布之日起45日内向公司清算组申报债权，逾期未申报债权的，视为放弃此权利。七、被告向一审法院出具的《情况说明》载明，昆明老街商业经营管理有限公司人员表明，昆明市正义坊购物中心南馆东北角外立面广告位，2017年5月31日后由该公司收回，并于2019年出租他人。八、原告因本次诉讼支付律师费人民币5,000元。该案主要争议的焦点为：原告与昆明豆果朋奇广告有限公司签订的《昆明市户外广告设施特许经营合作协议》是否已经解除？一审法院认为：一、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”、第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。1、该案原被告在平等自愿，意思表示真实的基础上签订的《昆明市户外广告设施特许经营合作协议》，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，为有效合同。2、依据合同内容，原被告间不存在实质性的合作，实则原告将其经审批取得的户外广告设施特许经营权出让给被告，由被告支付对价的合同关系。二、案涉被告在该案中的责任问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。该案中，昆明豆果朋奇广告有限公司虽然在2018年10月17日进行了清算，但清算报告中记载无债务，而昆明豆果朋奇广告有限公司与原告签订的案涉合同事实上尚未解除，在被告未履行付款义务的情况下，该清算报告缺乏客观性；其次，原告具有明确的住所地，被告清算时，有能力通知却未依法通知原告；第三，2019年8月1日，原告向昆明豆果朋奇广告有限公司出具《催款函》时，也无证据证明该公司已经告知原告公司处于注销清算阶段。综上，在昆明豆果朋奇广告有限公司于2020年3月12日登记注销后，原告要求三被告按出资比例承担付款义务，符合法律规定，一审法院予以支持。另，审理中，仅以原告提交的昆明豆果朋奇广告有限公司的流水，不能充分证明原告就昆明豆果朋奇广告有限公司股东抽逃公司注册资金的主张，对此，一审法院不予采信。三、合同履行的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。1、该案原告及昆明豆果朋奇广告有限公司应依据合同约定全面履行各自的合同义务，案涉合同生效后，昆明豆果朋奇广告有限公司即取得相应的特许经营权，此后，应依据约定按期足额向原告支付费用。昆明豆果朋奇广告有限公司在支付了第一年的费用后，将案涉合同权利义务让与案外人昆明丽人影视广告有限公司，虽然第二年的费用系案外人昆明丽人影视广告有限公司向原告支付，原告也向该公司出具了发票，但该转让行为昆明豆果朋奇广告有限公司并未通知原告，因此，原告收取了案外人昆明丽人影视广告有限公司的费用，不足以认定原告已认可并接受昆明豆果朋奇广告有限公司将案涉合同权利义务让与昆明丽人影视广告有限公司的行为；2、昆明豆果朋奇广告有限公司与案外人昆明老街商业经营管理有限公司签订的案涉昆明市正义坊购物中心南馆东北角外立面广告位的《户外广告牌租赁合同协议书》及其补充协议，与昆明豆果朋奇广告有限公司与原告签订的《昆明市户外广告设施特许经营合作协议》是两个独立的合同，合同标的物不同，内容也不同。昆明豆果朋奇广告有限公司与案外人昆明老街商业经营管理有限公司终止《户外广告牌租赁合同协议书》及其补充协议的约定，并不必然导致原被告签订的《昆明市户外广告设施特许经营合作协议》的终止或解除，只要昆明豆果朋奇广告有限公司不因此要求与原告解除案涉合同，合同对双方就具有约束力，昆明豆果朋奇广告有限公司就应依法履行合同义务。被告认为公司没有使用案涉广告位，即不应支付收益分成的主张，既混淆了两个合同指向的标的物，也混淆了合同内容，对此主张，一审法院不予采纳。昆明豆果朋奇广告有限公司自2017年3月31日起，对到期应付的第三年、第四年、第五年费用至今未向原告支付，违反了合同约定，原告以此为由，要求解除《昆明市户外广告设施特许经营合作协议》，及支付尚欠上述三年的费用人民币59,123元，于法有据，一审法院予以支持。四、违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。昆明豆果朋奇广告有限公司违反约定，未向原告支付到期收益分成，依法应承担违约责任。原告虽未要求被告依据合同约定的逾期付款按每日人民币1,000元计算支付违约金，但审理中，被告认为原告要求按合同总标的人民币93,994元的30%计算违约金也过高，要求予以调整。一审法院综合考虑该案实际，依据上述法律规定，确定以被告尚欠的人民币59,123元为基数，按照30%计算，被告应承担的违约金即人民币17,736.90元。五、恢复原状的问题。审理中，因对案涉特许经指向的LED显示屏现系何人使用不能确认，也可能涉及案外人的问题，因此，对原告的此项主张，在该案中，一审法院不予处理。六、律师费、保全费、担保费的承担问题。律师费是原告为本次诉讼支付的合理费用，对原告的此项主张，一审法院予以支持。而保全费及担保费，审理中，原告明确并未实际产生，对此一审法院不予支持。判决：一、解除原告昆明市城市资源开发股份有限公司与昆明豆果朋奇广告有限公司于2015年4月9日签订的《昆明市户外广告设施特许经营合作协议》；二、被告邓博文于本判决生效之日起十日内支付原告昆明市城市资源开发股份有限公司收益分成、违约金、律师费合计人民币81,859.9元的85%，计人民币69,580.90元【（59,123元+17,736.90元+5000）×85%】；三、被告阮兆辰于本判决生效之日起十日内支付原告昆明市城市资源开发股份有限公司收益分成、违约金、律师费合计人民币81,859.90元的5%，计人民币4,093元【（59,123元+17,736.90元+5000）×5%】；四、被告马桂仙于本判决生效之日起十日内支付原告昆明市城市资源开发股份有限公司收益分成、违约金、律师费合计人民币81,859.90元的10%，计人民币8,186元【（59,123元+17,736.90元+5000）×10%】；五、驳回原告昆明市城市资源开发股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交昆明市户外广告设置许可证，欲证明上诉人为租用案涉广告位自行申请广告牌设置，许可时间为2015年4月15日至2018年4月14日，被上诉人没理由收取2018年、2019年许可到期之后的收益分成。被上诉人质证称认可真实性、合法性，不认可关联性、证明目的，说明被上诉人已经履行完毕合同义务。本院认为，当事人对于真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对于关联性和证明目的，本院在说理部分予以阐述。当事人对于一审认定案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一、关于被上诉人是否履行合同约定义务。首先，昆明豆果朋奇广告有限公司与被上诉人于2015年4月9日签订了案涉合同；其次，双方履行了案涉合同，昆明豆果朋奇广告有限公司向被上诉人履行了合同义务；再次，被上诉人履行合同义务是案涉合同能够履行的前提条件，故三上诉人关于被上诉人未履行合同义务的主张不能成立。二、关于被上诉人是否有权主张2017年至2019年的收益分成。首先，昆明豆果朋奇广告有限公司未与被上诉人解除案涉合同；其次，昆明豆果朋奇广告有限公司与昆明老街商业经营管理有限公司所签订合同和案涉合同系各自独立合同，该合同的解除并不导致案涉合同的自动解除，故三上诉人关于被上诉人无权主张2017年至2019年的合同权益的主张不能成立。三、关于三上诉人是否应对昆明豆果朋奇广告有限公司未经依法清算即办理注销登记的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。昆明豆果朋奇广告有限公司与被上诉人就案涉合同并未解除，昆明豆果朋奇广告有限公司并未履行合同义务即自行清算注销，符合前述规定之股东承担包括违约责任在内的债务清偿责任情形，一审处理并无不当，本院予以维持。综上所述，邓博文、阮兆辰、马桂仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1984元，由邓博文、阮兆辰、马桂仙负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二一年五月十日书记员 王炜进