四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川06民终494号 上诉人（原审被告）：李斌，男，1972年2月9日出生，汉族，住四川省安县。 委托诉讼代理人：肖清，四川超宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊孝斌，男，1971年8月16日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：曾顺江，四川铁剑蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中江县新铭人酒吧，住所地四川省德阳市中江县凯江镇凯丰路1号附3号，统一社会信用代码91510623MA68QPC7F。 法定代表人：杜永堂,该公司总经理。 委托诉讼代理人：李坤，四川聚道律师事务所律师。 上诉人李斌因与被上诉人樊孝斌、中江县新铭人酒吧（以下简称新铭人酒吧）提供劳务者受害纠纷一案，不服四川省中江县人民法院作出的（2020）川0623民初3604号民事判决书，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 上诉李斌上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人李斌不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人樊孝斌的雇主不是上诉人李斌，是被上诉人新铭人酒吧。樊孝斌是在从事新铭人酒吧安排的工作受伤，应由新铭人酒吧承担赔偿责任。李斌与新铭人酒吧不构成承揽关系。 被上诉樊孝斌答辩称：其受雇于李斌，请求法院依法判决。 被上诉中江县新铭人酒吧答辩称：其与上诉人李斌系承揽关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 樊孝斌一审诉讼请求：一、被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计118080.75元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2018年11月，新铭人酒吧（甲方）将酒吧的漆工工程承包给李斌（乙方），双方于2018年11月29日签订了《漆工加工承揽合同》，主要约定，“甲乙双方就中江县新铭人KTV装修工程”漆工工程相关事宜，双方协商一致并达成如下承包协议。一、承揽方式：单包（包人工，含材料下车费、上楼人工费及三级配电箱以外的所有作业电缆、电线等）。二、承揽内容：墙纸基层、乳胶漆。三、承揽单价：综合单价17元/m2。四、结算方法：根据现场收方，按实际面积计算。……七、工期要求：该工程工期非常紧，2楼KTV总体工期7日，3楼总体工期15日，其余部位工期10日，延期按1000元/天赔偿甲方损失；若乙方作业人员少，甲方要求增加作业人员乙方无法完成，甲方有权另行增加漆工施工班组，乙方不得有任何异议。八、安全文明施工：1、乙方及聘请的人员在施工中应严格按安全损伤规范作业；保证施工安全防止事故发生；遵守甲方有关规定，接受甲方现场管理人员的安全检查、监督。3、如出现安全事故，所造成的一切责任和经济损失均由乙方负责。”李斌雇请樊孝斌等人为其承揽新铭人酒吧的装修工作提供劳务。 2019年1月30日，樊孝斌在施工过程中，从距离地面3米高的架凳上跌落受伤。樊孝斌于当日被送往中江县人民医院住院治疗至2019年2月13日，其伤经诊断为左内外踝骨折伴踝关系脱位；2、左足拇趾外翻畸形。樊孝斌共产生医疗费6952.94元（门诊498.5元、器具498元、住院费用5956.44元），经基本医疗保险报销2179.7元，新铭人酒吧为樊孝斌垫付医疗费3000元。 2020年7月13日，樊孝斌委托经德阳明睿司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所在司法鉴定意见书中载明：樊孝斌因外伤造成左内外踝骨折伴踝关节脱位致踝关节功能活动丧失的伤残程度为十级，误工期为160日，护理期为60日，营养期为90日。 另查明，樊孝斌在事故发生前从事漆工工作，一直租房居住于中江县附7号。李斌无装修装饰的相关资质证书。 还查明，四川省2019年度四川省城镇居民人均可支配收入为36154元/年，四川省居民服务行业平均收入为44085元/年，四川省建筑行业平均职工工资为53315元/年。 以上事实，有当事人陈述、鉴定意见、病历、住院结算票据及医疗费用明细清单、证人证言、新铭人酒吧与李斌的《漆工加工承揽合同》、证明、微信转账记录等证据在卷为凭、足以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、樊孝斌的雇主是李斌还是新铭人酒吧的认定问题；二、李斌、新铭人酒吧是否应当对原告承担赔偿责任、承担何种责任以及承担责任的比例；三、樊孝斌的各项赔偿数额的认定。一审法院论述如下： 一、关于樊孝斌的雇主是李斌还是新铭人酒吧的认定问题。 在雇佣关系中，雇员是雇主雇佣来完成某项工作的人，双方的权力义务为一方提供劳务，另一方支付报酬。本案中，樊孝斌为李斌所招募，到新铭人酒吧从事漆工工作，樊孝斌向李斌提供劳务，李斌接受劳务并支付报酬，故一审法院认定樊孝斌与李斌成立雇佣关系。关于李斌提出事故发生当日系新铭人酒吧雇请樊孝斌完成新增的修补工程，由新铭人酒吧另行支付报酬，李斌与原告不存在雇佣关系的辩论意见。一审法院认为，新铭人酒吧未对樊孝斌下达工作指令及安排，亦未向樊孝斌支付报酬；全部施工过程，樊孝斌均按照李斌的指示前往新铭人酒吧进行施工作业，樊孝斌的所有报酬包括事故当日报酬均由李斌按照200元/天的标准予以支付。另外，按照常理，装修中漆工完成大范围的作业后，业主方会将相关物品搬运至装修房屋内，搬运过程中，往往会造成漆面部分损伤，漆工会对这些损伤部位或施工中尚未完成的部分重新进行修补和完善，修补完成后，才全面完成合同义务，双方再行交付验收，该修补理应是整个漆工工程中的部分，而并不是李斌主张的新增工程。李斌该主张提供的证据亦不能证明属新铭人酒吧雇请樊孝斌完成新增项目。综上，李斌的辩解意见并无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 二、李斌、新铭人酒吧是否应当对樊孝斌承担赔偿责任、承担何种责任以及责任比例的认定问题； （一）李斌与新铭人酒吧达成书面协议，约定将新铭人酒吧装修的漆工工程承揽给李斌，新铭人酒吧按照综合单价17元/m2与李斌结算。李斌与新铭人酒吧不存在控制、支配和从属的关系，李斌按照新铭人酒吧的要求独立劳动，提供劳动成果，故李斌与新铭人酒吧构成承揽关系。樊孝斌与李斌成立雇佣关系，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，李斌作为雇主应当对樊孝斌的损害结果承担相应的责任，一审法院酌定其承担70%的责任为宜。 （二）新铭人酒吧与李斌构成承揽关系，劳务者在提供劳务过程中受到损害的，新铭人酒吧作为定作人原则上不承担责任，但定作人因定作、指示、选任有过错的，则根据其过错承担相应的赔偿责任。本案中，李斌虽然没有装修装饰资质，但对于室内装修，法律并无明文规定要求特定的资质，且对于小型、简单的装修，法律并未规定需要申请办理施工许可证，没有证据证明新铭人酒吧在定作、指示或选任方面存在过失，故樊孝斌要求新铭人酒吧承担责任无相应的法律及事实依据，一审法院不予以支持。新铭人酒吧仅为承揽合同中的定作人，并非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款中规定的“发包人”，樊孝斌主张新铭人酒吧与李斌承担连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予以支持。 关于樊孝斌主张新铭人酒吧与李斌签订的合同违反《中华人民共和国建筑法》和法律强制性规定，该合同无效，新铭人酒吧应当与李斌承担连带赔偿责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修施工，必须具备相应的施工资质，故李斌未取得装修装饰工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。樊孝斌主张案涉合同违反法律强制性规定应认定为无效的主张，亦缺乏法律依据，一审法院不予采信。 （三）樊孝斌作为成年人，应当对自己的行为有预知和判断的能力，在施工作业时未能尽到审慎的安全注意义务，对损害的发生亦有一定的过错，一审法院酌定其承担30%的责任。 三、关于樊孝斌的各项赔偿数额的认定问题。 虽然樊孝斌系农村居民，但在发生事故前一直租住于城镇，并长期在城镇从事装修工作，收入来源于城镇。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，樊孝斌的合理损失，一审法院确认如下： （一）医疗费。根据有效的医疗发票，扣除保险报销，此项费用为4773.24元（门诊498.5元、器具498元、住院费用5956.44元，总计6952.94元，经基本医疗保险报销2179.7元）。 （二）误工费。参照四川省建筑业平均职工工资计算，同时依鉴定结论误工期160天，即误工费为23370.96元（53315/年÷365天×160天）； （三）护理费。参照四川省2019年居民服务行业平均工资计算，结合实际住院天数，即护理费为7246.85元（44085元/年÷365天×60天）； （四）住院伙食补助费。一审法院参照本地区国家一般工作人员的出差伙食补助标准，结合实际住院天数，认定为420元（30元/天×14天）； （五）残疾赔偿金。根据樊孝斌受伤时的年龄，同时参照四川省2019年度城镇居民人均可支配收入计算，此项损失为72308元（36154元/年×20年×10%）； （六）营养费。虽然德阳明睿司法鉴定所的司法鉴定意见书中载明营养期为90日，但出院病情证明书中并未有加强营养的相关医嘱，一审法院酌定30日，此项费用为900元（30天×30元/天）； （七）交通费。结合樊孝斌入院、出院交通的实际情况，酌情认定200元； （八）精神损害抚慰金5000元。 以上损失合计114219.05元，李斌应当承担79953.34元（114219.05×70%），其余损失由樊孝斌自行承担。 另外，樊孝斌在事故发生后收到新铭人酒吧垫付的3000元。李斌主张该款项系新铭人酒吧扣除其应得的装修工程款，该3000元实质为李斌垫付。对此，李斌并未提供证据证明，新铭人酒吧亦不予以认可，而新铭人酒吧在本案中并不承担赔偿责任。故对于该款项，一审法院在本案中不予以品迭，新铭人酒吧可另行向樊孝斌主张返还，李斌与新铭人酒吧对漆工加工承揽合同中的工程价款问题应当由二被告另行处理。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李斌于本判决生效之日起十日内赔偿原告樊孝斌各项损失共计79953.34元；二、驳回原告樊孝斌的其他诉讼请求。 二审中，上诉人李斌向本院提交了证人文某书面证词一份，证明樊孝斌受伤当天所做的工作是被上诉人新铭人酒吧额外增加的工作，费用也是被上诉人新铭人酒吧支付。 被上诉人樊孝斌质证认为：不清楚该证言内容。 被上诉人新铭人酒吧质证认为：对该证据的真实性及证明力均有异议，李斌是证人的老板，双方之间存在利益关系。 本院审查认为，该证言与李斌在一审中的陈述相悖，不予采信。 二审中，上诉人李斌提交了对樊孝斌伤残等级重新鉴定的申请。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” 本案二审争议焦点为：被上诉人樊孝斌在受伤时是受雇于上诉人李斌还是被上诉人新铭人酒吧，李斌对樊孝斌在受伤是否应当承担赔偿责任？ 新铭人酒吧将酒吧的漆工工程承包给李斌并签订了《漆工加工承揽合同》，新铭人酒吧将酒吧与李斌构成承揽关系。一审中，上诉人李斌在答辩中陈述：“2019年是我雇请原告到新铭人酒吧做工，原告在此期间受伤……原告受伤构成10级伤残无异议……”依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定”的规定及全案证据，本院对李斌雇佣樊孝斌及樊孝斌的伤残等级予以确认。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，李斌作为雇主应当对樊孝斌的损害结果承担相应的赔偿责任，一审法院酌定其承担70%的责任并无不当，本院予以确认。上诉人主张不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二审中，上诉人李斌申请对樊孝斌的伤残等级重新鉴定，但李斌在一审中对樊孝斌的伤残等级无异议，上诉人李斌申请重新鉴定，违背诚实信用原则，本院不予准许。经审查，樊孝斌的伤残鉴定结论，其鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，可作为定案依据。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2662元，由上诉人李斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李玉兰 审 判 员 贾华荣 审 判 员 罗德东 二〇二一年五月三十一日 法官助理 黄 静 书 记 员 邱 怡