云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云民终172号 上诉人（原审被告）：湖南干杉建筑工程有限公司。住所地：湖南省长沙县星沙街道金茂路社区二区1栋北斗路1-7号。 法定代表人：胡佑如，董事长。 委托诉讼代理人：周路刚，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李小丰，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：陈鸿海，男，1976年10月17日生，汉族，现住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：李能杰，云南事兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宋辉，男，1968年4月27日生，汉族，住四川省资中县。 原审被告：云南大磊房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市经开区信息产业基地13#2号云南海归创业园7楼711-12号。 法定代表人：李良军，董事长。 委托诉讼代理人：马啸宇，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：云南恒沃房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市经开区云大西路39号科技孵化区A幢3楼307-309号。 法定代表人：宋辉，董事长。 委托诉讼代理人：刘香云。代理权限：特别授权代理。 原审被告：李铁锋，男，1973年3月17日生，汉族，住云南省昆明市西山区。 委托诉讼代理人：马啸宇，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉公司）上诉人陈鸿海、宋辉，原审被告云南大磊房地产开发有限公司（以下简称大磊公司）、云南恒沃房地产开发有限公司（以下简称恒沃公司）、李铁锋民间借贷2018）云01民初854号周路刚、李小丰，被上诉人陈鸿海李能杰，原审被告大磊公司及李铁锋的共同委托诉讼代理人马啸宇，原审被告恒沃公司刘香云 干杉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈鸿海对干杉公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由陈鸿海承担。上诉理由：1.一审认定干杉公司云南分公司与陈鸿海签订《借款担保合同书》错误。干杉公司云南分公司加盖在《借款担保合同书》上的合同专用章不真实，也未在其他业务中使用过。一审已查明宋辉是实际借款人，干杉公司云南分公司于2015年3月30日已经注销，而在2016年3月13日宋辉仍在向陈鸿海出具的证明文件上加盖合同专用章，说明宋辉私刻了印章。根据宋辉的陈述，合同专用章是宋辉根据陈鸿海的要求刻制。《借款担保合同书》无干杉公司任何股东签字，也无附件中提到的营业执照、法定代表人身份证明等材料，收款账户也是宋辉所控制的公司账户并非干杉公司账户。合同中明确约定了借款以干杉公司加盖公章及法定代表人签字的借条为据，但干杉公司并未出具。干杉公司无任何借款的意思表示，更非借款人。2.一审认定宋辉构成表见代理错误。《关于湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司宋辉等同志的任职通知》无原件，且认定宋辉是“云路裕庭”项目的实际施工人无事实及法律依据，仅能认定干杉公司是项目的承包方。陈鸿海明知宋辉是项目开发商恒沃公司的法定代表人，并非实际施工人。陈鸿海存在主观恶意，宋辉确认其向陈鸿海借款时要以干杉公司的名义且私刻合同专用章，款项也并未进入干杉公司的账户，而是进入宋辉指定的账户，明显不合常理。陈鸿海并未尽到一般自然人对于大额借款的谨慎审查义务，还具有主观恶意。3.本案已超过诉讼时效。借款时间是2013年9月，最后一笔还款时间是2014年9月，本案应适用2年的诉讼时效，民法总则施行前，诉讼时效已届满。陈鸿海2018年4月提起诉讼前并无证据证明其提出过还款请求，本案不存在诉讼时效中断的事由。超过诉讼时效后另行出具的文件，不符合诉讼时效中断的事由。4.《借款担保合同书》不发生法律效力。合同约定需在干杉公司云南分公司加盖公章且全体股东签字后才生效。且合同附件亦明确需要公司营业执照、股东身份证复印件等。5.借款当天宋辉向陈鸿海归还的600万元应视为归还借款本金，且不应计算利息。 陈鸿海辩称：在案证据没有显示宋辉是受陈鸿海的指示私刻公章。《借款担保合同书》并未约定全体股东及法定代表人签字才生效，而是指陈鸿海在发放借款后需干杉公司出具法定代表人及加盖公章的借条，但事实上干杉公司在收取借款后并未向陈鸿海出具借条。陈鸿海有理由相信宋辉是代表干杉公司借款，因为借款是用于“云路裕庭”项目，该项目的实际负责人及常务副经理有权代表公司借款，大磊公司愿意为借款提供担保的行为使宋辉可以代表干杉公司的身份进行了信用加成。开发商委托承包方建房，承包方为工程顺利推进对外借款，开发商进行担保，陈鸿海有理由相信宋辉的身份。在洽谈阶段陈鸿海明确提出需干杉公司才能借款，在签订合同时，宋辉就带了公章和任职通知书到现场，足以让陈鸿海相信宋辉的身份和权限。借款时，宋辉和李铁锋告诉陈鸿海，恒沃公司为干杉公司购买水泥的行为进行过担保，所以要把借款转至恒沃公司的账户中。干杉公司收到款项后支付了电梯款和工程款，款项全部用于工程。干杉公司云南分公司注销后，干杉公司仍继续放任宋辉等人以云南分公司的名义对外开展活动，多个审判中已经证实，这是干杉公司内部管理出现问题，陈鸿海是善意的出借人。 大磊公司述称：本案已超过诉讼时效，且担保期限约定不明的应为六个月，所以担保期限已超过。 恒沃公司述称：干杉公司是本案的实际借款人。 李铁锋述称：其在本案中不承担责任，不发表答辩意见。 宋辉未到庭发表答辩意见，也未向本院提交书面答辩意见。 陈鸿海向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒沃公司及干杉公司共同偿还2000万元借款，并支付利息（按照每月2%计算至还清之日止），并由大磊公司、宋辉、李铁锋承担连带保证责任；2.本案诉讼费、保全费由被告共同承担。 一审认定本案案件事实：2013年9月，陈鸿海（甲方）作为出借人，干杉公司云南分公司（乙方）作为借款人，大磊公司（丙方）作为担保人订立《借款担保合同书》。《借款担保合同书》约定，甲方为支持乙方项目的施工建设，同意借款两千万元给乙方用于该项目的建设；期限为六个月，自本合同生效起算，月利率为2.625%。乙方经丙方同意和授权，自愿提供在建项目的楼房作为借款的抵押担保物。若乙方违约，甲方可直接凭生效的《合作建房合同》向乙方和各担保人主张权利，包括该项目的全体股东或合伙人的共同财产。合同订立后，陈鸿海于2013年9月17日向恒沃公司转账1000万元，于2013年10月23日向恒沃公司转账500万元。陈鸿海担任法定代表人的云南锦嘉机电设备有限公司按照陈鸿海的指示，于2013年10月24日向恒沃公司转账500万元。恒沃公司亦于2013年9月17日向陈鸿海开具1000万元的收款收据，于2013年10月23日、2013年10月24日分别向陈鸿海开具500万元的收款收据。此后，宋辉于2014年1月22日偿还借款57.5万元、于2014年4月23日偿还52.5万元、并于2014年6月18日分别向陈鸿海偿还100万元及52.5万元。宋辉配偶刘君通过其中国光大银行账户分别于2013年10月16日偿还借款30万元、于2013年11月19日偿还借款35万元、于2013年11月26日偿还借款15万元、于2013年12月20日偿还借款55万元、于2014年2月21日偿还借款52.5万元、于2014年5月21日偿还借款52.5万元、于2014年7月22日偿还借款52.5万元、于2014年9月28日偿还借款5万元，共计偿还借款560万元。另查明，2015年3月30日，干杉公司云南省分公司注销。 一审法院认为，关于责任承担主体。（一）根据陈鸿海与干杉公司云南分公司及大磊公司订立的《借款担保合同书》，其上加盖了干杉公司云南分公司的合同专用章。从《借款担保合同书》的形式看，借款人系干杉公司云南分公司。虽然干杉公司否认其刊刻、使用过干杉公司云南分公司的合同专用章，同时，根据干杉公司提交的宋辉于2018年12月21日出具的《情况说明》可以证实，《借款担保合同书》中干杉公司云南分公司的合同专用章系宋辉私刻，但从订立合同时的权利外观判断，陈鸿海依据宋辉提供的任职通知，有理由相信宋辉有权代表干杉公司云南分公司向其借款。加之干杉公司曾系“云路裕庭”项目的总包方，宋辉系该工程实际施工人，故宋辉的行为构成表见代理，干杉公司在本案中应当承担还款责任。（二）《借款担保合同书》第二条约定，若乙方违约，甲方可直接凭生效的《合作建房合同》向乙方和各担保人主张权利，包括该项目的全体股东或合伙人的个人财产。因此宋辉作为“云路裕庭”项目的实际施工人及合伙人，在《借款担保合同书》中“乙方”处签名的行为不仅具有“代表”干杉公司云南分公司的身份，亦具有保证人身份。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故宋辉应当就干杉公司在本案中的债务承担连带保证责任。（三）《借款担保合同书》第四条约定，若乙方违约或没有履行承诺，丙方承担连带责任。大磊公司作为担保人在合同中签章，故大磊公司应当对债务承担连带保证责任。（四）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。虽然《借款担保合同书》第四条约定，“若乙方违约或没有履行承诺，丙方承担连带责任，包括全体股东或合伙人的个人财产”，且李铁锋系大磊公司的法定代表人，但其在合同中签章的行为并未明确表明系承担保证责任，故李铁锋在本案中不应承担保证责任。（五）对于恒沃公司，其并非合同订立主体，仅是借款人指定的收款人。尽管恒沃公司收取款项后出具了收据，但并无证据证实涉案借款用于恒沃公司生产经营或恒沃公司实际履行《借款担保合同书》。陈鸿海主张恒沃公司承担还款责任缺乏事实及法律依据，恒沃公司不应承担责任。另，根据《中华人民共和国担保法》第二十条规定，保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。故宋辉及大磊公司承担保证责任的范围应为干杉公司在本案中的全部债务。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故大磊公司承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向干杉公司追偿。但根据宋辉向干杉公司出具的《情况说明》，可以认定宋辉系本案实际借款人，鉴于陈鸿海在本案中仅要求其承担保证责任，故其承担保证责任后，不得向干杉公司追偿。二、关于欠付本息的认定。根据本院查明事实，陈鸿海及其所属的云南锦嘉机电设备有限公司分别于2013年9月17日出借1000万元、2013年10月23日及2013年10月24日各出借500万元，已履行出借2000万元借款本金的义务。恒沃公司称其于2013年10月24日当天就已偿还500万元，此后又以电梯工程款的形式偿还100万元。但其为此提交的《中国农业银行结算业务申请书》及《收条》中均载明款项性质为电梯款，故不属于对本案借款的返还。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因陈鸿海系分段出借借款本金，故一审法院结合已查明的恒沃公司实际偿还款项的时间及金额，逐笔计算应还利息，并对超出部分抵扣借款本金。因此，截至2014年9月28日，尚欠的借款本金数额为18914500.62元，借款利息为807457.36元。此后，应当已尚欠借款本金18914500.62元为基数，按照月利率2%的标准支付利息至款项实际清偿之日止。至于干杉公司及恒沃公司所称本案已过诉讼时效的问题，因宋辉的还款行为处于持续状态，陈鸿海并不明知其权利受到侵害，故本案诉讼时效并未经过。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条之规定，判决：“一、被告湖南干杉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陈鸿海偿还借款本金18914500.62元及截至2014年9月28日的利息807457.36元；二、被告湖南干杉建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈鸿海偿还以尚欠借款本金18914500.62元为基数，自2014年9月29日起至款项实际清偿之日止按照月利率2%的标准计算的利息；三、被告宋辉对被告湖南干杉建筑工程有限公司的上述债务承担连带保证责任；四、被告云南大磊房地产开发有限公司对被告湖南干杉建筑工程有限公司的上述债务承担连带保证责任，被告云南大磊房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向债务人湖南干杉建筑工程有限公司追偿；五、驳回原告陈鸿海其他诉讼请求。案件受理费241800元，由原告陈鸿海承担48360元，由被告云南大磊房地产开发有限公司、湖南干杉建筑工程有限公司、宋辉、李铁锋共同承担193440元。保全费5000元，由被告云南大磊房地产开发有限公司、湖南干杉建筑工程有限公司、宋辉、李铁锋共同承担。” 二审中，陈鸿海提交以下证据：1.项目施工合同，证明“云路裕庭”项目总投资10亿元，涉案借款仅占0.2%，陈鸿海有理由相信项目负责人宋辉有权代表干杉公司借款；2.函件、电梯移交单，证明案外人云南锦嘉机电设备有限公司实际完成了电梯施工；3.民事判决书，证明2015年3月30日干杉公司仍以云南分公司的名义对外开展民事活动，2016年3月13日宋辉以云南分公司的名义与宋辉协商还款事宜是合理的。2017年3月2日，恒沃公司为干杉公司云南分公司5亿元水泥款采购合同提供担保，为此，干杉公司云南分公司借款时指定恒沃公司收款是合理的。 干杉公司质证称：证据1无原件，三性不予认可；证据2无原件，且与干杉公司无关，三性不予认可；证据3真实性认可，证明目的不予认可。大磊公司、李铁锋质证称：证据1、2无原件，真实性不予认可；证据3认可。恒沃公司未对证据发表质证意见。 本院认为，证据1、2无原件，对真实性不予采信；证据3的真实性予以采信，证明目的本院将结合本案争议焦点综合评述。 二审另查明：我院作出的（2019）云民终1061号民事判决书中审理查明的事实：干杉公司以“湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司”名义与案外人大磊公司（发包人、宋辉签字）签订《建设工程施工合同》，工程名称：羊甫家园义路组团（云路裕庭）项目。……2016年11月8日，干杉公司以干杉公司云南分公司云路裕庭项目部（甲方、宋辉、胡卫安签字）名义与邬昌银签订《建设工程劳务承包合同》。……2017年9月9日，宋辉向邬昌银出具劳务估算单。该判决书认定：“在一审中，各方当事人对宋辉系干杉公司工作人员的身份均予以确认。”……“结合在案证据可以看出，宋辉基于干杉公司的委托，与大磊公司签订了《建设工程施工合同》，且在干杉公司云南分公司云路裕庭项目部与邬昌银签订的《建筑工程劳务承包合同》中，宋辉及胡卫安作为发包方签字。” 综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、干杉公司应否就 涉案借款向陈鸿海承担还款责任？二、借款本金中应否扣除600万元？三、本案是否超过诉讼时效？ 一、关于干杉公司应否就涉案借款向陈鸿海承担还款责任的问题 本院认为，我院作出的已生效的（2019）云民终1061号民事判决认定，干杉公司以干杉公司云南分公司的名义与大磊公司签订《建设工程施工合同》，干杉公司承建“云路裕庭”项目。宋辉基于干杉公司的委托，与大磊公司签订了《建设工程施工合同》，且代表干杉公司云南分公司“云路裕庭项目部”与实际施工人签订《建筑工程劳务承包合同》，并在实际施工人工程完工后，与其确定工程量、协商结算。包括干杉公司在内的各方当事人对宋辉系干杉公司工作人员的身份均予以确认。从该生效判决可以看出，干杉公司为承建“云路裕庭”项目，除成立干杉公司云南分公司外，还与宋辉发生过委托关系，委托宋辉从事“云路裕庭”项目合同签订、办理结算等相关事务。虽然陈鸿海在一审中提交的宋辉任职通知系复印件，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”，即复印件并非绝对不能采信，本院结合（2019）云民终1061号生效判决确认的以上内容，并在陈鸿海对不持有任职通知原件的原因已作出合理解释的情况下，本院对此份证据予以采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”，干杉公司认为宋辉并非其公司员工，也并未对宋辉出具过任何委托，其无权代表干杉公司云南分公司对外借款。但陈鸿海作为出借方，其有理由相信宋辉有权代表干杉公司云南分公司对外借款。理由如下：第一，宋辉作为干杉公司云南分公司的常务副经理，在与陈鸿海签订《借款担保合同书》时出示了任职通知，陈鸿海相信宋辉在干杉公司云南分公司担任了管理层的职务；第二，《借款担保合同书》上加盖了干杉公司云南分公司的合同专用章，使得陈鸿海相信宋辉的行为经过了干杉公司云南分公司的认可。虽然宋辉陈述该印章系陈鸿海授意其私刻，但除宋辉的陈述外，并无证据证明系由陈鸿海指示宋辉刻制且要求宋辉以干杉公司云南分公司的名义签订《借款担保合同书》。宋辉私刻印章的行为不能得出《借款担保合同书》无效或干杉公司云南分公司无借款意思表示的结论。第三，大磊公司作为“云路裕庭”项目的发包方，在《借款担保合同书》中以担保人的身份对该笔借款进行担保，使得陈鸿海更加有理由相信宋辉系代表干杉公司云南分公司借款。至于《借款担保合同书》尾部落款处无股东签字，也未附公司营业执照、组织机构代码证等材料，因以上事项并非《借款担保合同书》的生效要件，干杉公司以此抗辩合同无效不能成立。合同中虽然约定“上述款项均以甲方通过网银汇款的打印单，以及乙方出具的加盖公章及法律代表人签字的借条为据”，该约定同样亦非合同的生效要件，应视为干杉公司云南分公司在收到借款后的一种附随义务，但干杉公司云南分公司并未按约定向陈鸿海出具借条。款项虽然未进入干杉公司的账户，但陈鸿海系按照《借款担保合同书》的约定，向指定收款账户打入借款，干杉公司以未收到借款为由抗辩其并非借款人不能成立。综上，与陈鸿海发生借款关系的合同相对人是干杉公司云南分公司，一审认定由干杉公司承担还款责任并无不当。干杉公司主张其并无向陈鸿海借款的意思表示，不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于借款本金中应否扣除600万元的问题 干杉公司认为，陈鸿海出借的2000万元中，2013年10月24日的500万元已经在恒沃公司收到款项的当天向陈鸿海返还；2015年9月8日，宋辉向陈鸿海返还借款本金100万元。以上两笔款项合计600万元应从借款本金中扣除。 本院认为，2013年10月24日，由恒沃公司向案外人云南锦嘉机电设备有限公司转账支付的500万元，虽然发生在陈鸿海向恒沃公司支付借款的当天，但如前所述，涉案借款的主体是干杉公司云南分公司，恒沃公司仅是指定收款方，虽然宋辉系恒沃公司的法定代表人，陈鸿海系案外人云南锦嘉机电设备有限公司的法定代表人，但宋辉与恒沃公司以及陈鸿海与云南锦嘉机电设备有限公司均为不同的法律主体，恒沃公司向云南锦嘉机电设备有限公司支付的该500万元与本案的借款主体不同，法律关系不同，干杉公司主张该款项系恒沃公司、宋辉在收到陈鸿海的该500万元借款后已向陈鸿海返还的理由不能成立，本院不予支持。此外，2015年9月8日云南锦嘉机电设备有限公司向干杉公司出具的收条显示收到100万元，该款项已经注明系干杉公司支付的电梯款，同理，该款项与本案的借款主体不同，法律关系不同，干杉公司主张应在借款本金中扣除该100万元的理由不能成立，本院不予支持。结合干杉公司表示若其关于借款本金中应扣除以上600万元的主张不成立，一审以2000万为本金计算的本案尚欠款金额正确的意见，本院对于一审认定的干杉公司应向陈鸿海偿还的借款本金及利息予以维持。 三、关于本案是否超过诉讼时效的问题 本院认为，虽然《借款担保合同书》约定的借款期限为六个月，但干杉公司并未在约定的期限内还款，直至2014年9月28日还款一直在持续中。此外，虽然干杉公司云南分公司于2015年3月30日注销，但（2019）云民终1061号民事判决认定“2016年11月8日，干杉公司以干杉公司云南分公司云路裕庭项目部（甲方、宋辉、胡卫安签字）名义与邬昌银签订《建设工程劳务承包合同》。”“2017年9月9日，宋辉向邬昌银出具劳务估算单。”，即宋辉仍以干杉公司云南分公司的名义对外从事民事法律行为。同样，宋辉与陈鸿海直至2016年3月仍在协商相关的事宜，陈鸿海主张其一直在积极的向宋辉主张还款有事实依据，也并不违背常理。故陈鸿海提起本案诉讼并未超过诉讼时效。 综上所述，上诉人干杉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费241800元，由湖南干杉建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范蕾 审判员  张萍 审判员  刘希 二〇二一年五月七日 书记员  赵妍