江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1859号上诉人（原审被告）:连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路。法定代表人：马原野，该公司总经理。委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建林，男，汉族,住江苏省涟水县前进镇马圩村街北组。委托诉讼代理人：薛冰，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘平云，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。原审被告:伏涛，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：方光快，江苏善典律师事务所律师。原审被告:连云港市农业科学院，住所地连云港市海州区郁洲南路海州开发区迎宾大道西。法定代表人：徐大勇，该院院长。委托诉讼代理人:陈占婷,江苏瀛之志律师事务所律师。上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人徐建林，原审被告伏涛，连云港市农业科学院（以下简称市农科院）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人振东公司上诉请求：1.依法撤销原判发回重审或改判，驳回被上诉人对上诉人的讼请求。2.被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人称其从伏涛手中承揽钢筋工程劳务款，而伏涛系从上诉人手中承包了案涉工程，但上诉人与被上诉人无任何合同关系，且被上诉人提交的所谓“证明”中还涉及与本案无关的所谓中复联众用工款，与本案毫无关系，被上诉人主张的所谓工程债权是否属实及是否实际清偿，因伏涛缺席而不能得到确认，不排除虚假诉讼嫌疑。2.上诉人及被上诉人之间无合同关系，本案不属于一次转包或分包，而属于多层转包、分包情形。依据现行法律规定，被上诉人对上诉人无诉权。上诉人的诉讼地位既不是发包人，也不是与被上诉人有合同关系的转包人或违法分包人（应该是伏涛），在发包人未付清全部工程款的情况下，被上诉人无权起诉上诉人，因此，依据原审引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，本案合法的主体应该为：徐建林为原告，列伏涛、农业科学院为被告，上诉人最多是帮助查清事实的第三人地位，相关责任主体也只能是与被上诉人有合同关系的——伏涛及工程的实际受益者——市农科院。3.一审法院未能查明发包人拖欠工程款数额的情况下就径行下达判决，属于认定事实不清。原审依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，该规定已被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条修正，即实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。原审在案涉工程已被实际使用的情况下，未能查清发包人是否欠付转包人或违法分包人工程款以及欠付多少工程款数额的情况下，属于认定事实不清。被上诉人徐建林答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告伏涛答辩称：债权已经转让了。原审被告市农科院答辩称：1.市农科院的付款金额已超过与上诉人签订的合同约定，在现有条件下市农科院并不欠上诉人振东公司的工程款。在原审被告伏涛未出庭的情况下，伏涛与被上诉人之间的欠款数额及履行情况不得而知，但市农科院与被上诉人徐建林之间不存在任何的合同关系，在未经审计的情况下，振东公司已收到并认可市农科院已支付的10653315.53元工程款，按照合同约定的付款节点，市农科院已经支付超出合同约定的70%的进度工程款，因此，因付款条件尚未成就，在现有条件下市农科院并不欠振东公司工程款。如果上诉人已经足额履行了对原审被告伏涛的付款义务，市农科院作为本案工程的发包人更无对被上诉人徐建林的付款义务。2.涉案工程未能最终结算的原因在于上诉人振东公司未提供完整的竣工验收材料。本案涉案工程共有12个标段，已经有11个标段在施工方提供完整的工程资料后结算完毕。上诉人在一审中主张其于2017年提交了两份竣工结算书，事实情况是因为存在部分材料缺失，结算书已经被伏涛在2018年4月8日取回，其本人也出具了相应说明。后市农科院再未收到振东公司提交的完整的竣工决算材料，因此，涉案工程未能最终结算系因振东公司未提供完整的竣工验收材料导致，未能查明市农科院剩余未能支付的工程款原因也是因为振东公司的违约行为导致。徐建林向一审法院起诉请求：1、判决伏涛、振东公司连带给付徐建林工程款222800元及利息（自2017年9月3日起按同期银行贷款利率计算至付清工程款之日止），市农科院在欠付工程款范围内承担连带给付责任。2、本案诉讼费用由伏涛、振东公司、市农科院承担。一审法院认定事实：（一）市农科院与振东公司关系的相关事实振东公司中标市农科院的连云港农业科技创新中心工程。2014年8月18日，市农科院（发包人）与振东公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定市农科院将连云港农业科技创新中心工程发包给振东公司施工。工程内容：设计施工图纸中包含的所有内容与土建（含桩）、水电安装相关的内容，开工日期为2014年9月1日（以实际开工报告为准），竣工日期为2015年8月6日（按照开工时间顺延），合同工期日历天数340天。合同价款：13576599.44元。合同还对双方的其他权利、义务等内容做了详细约定。2015年6月15日，市农科院取得建设用地规划许可证，用地项目名称为连云港市农业科技创新中心。本案庭审中，市农科院陈述，建设工程规划许可证正在办理中。2016年9月16日，案涉工程已实际交付使用。2017年1月23日，振东公司向市农科院邮寄了连云港市农业科技创新中心决算书一正两副三本，报送工程总价为15459341.09元。2017年12月19日，振东公司出具《说明》，表示其承建的案涉工程于2016年11月退场，其公司已将竣工图纸、决算完成，望监理单位、审计单位能够帮助项目部签字审核，所欠缺资料于2018年2月前提供。2018年4月8日，伏涛签字取回农科院土建竣工资料决算原件。振东公司和市农科院至今未完成案涉工程结算。经对账，市农科院和振东公司无争议的是，市农科院已给付振东公司工程款10653315.53元。市农科院还主张于2014年10月9日代振东公司给付江瑞2万元电缆费用，但振东公司不予认可。另，市农科院主张本院扣留工程款462万元，后又陈述只是收到不予支持协助执行通知书，未实际扣划。（二）振东公司与伏涛关系的相关事实2014年10月15日，振东公司（甲方）将连云港农业科技创新中心工程全部承包给伏涛（乙方）施工，双方签订一份《建设工程承包合同》，约定的合同造价、工期等内容与市农科院、振东公司之间的《建设工程施工合同》一致。合同还约定本工程由乙方独立核算、承包经营、自负盈亏，对项目保修及经营本合同所发生的债权债务承担全部责任。乙方应负责工程款结算及工程款催收工作，所有的工程材料款、人工费、机械租赁费等均应按约定及时支付，否则引起的各类纠纷均由乙方负责，由此造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。乙方按工程总造价向甲方交纳8.5%的管理费（含税金），国家和当地有关税金由甲方负责交纳，其他与项目有关的费用等由乙方交纳。振东公司提供2014年9月29日、2015年10月12日、2016年7月11日三套记账凭证，显示：伏涛2014年7月至2015年6月期间的社保费，振东公司从其应返还给伏涛的连云港市农业科技创新中心投标保证金中扣除；伏涛2015年7月至2016年6月期间的社保费，系振东公司从其应当给付伏涛的连云港农业科技创新中心工程工程款中扣除；伏涛2016年7月至2017年6月期间的社保费，系伏涛转账给付振东公司。振东公司还提供会计记账凭证19组，证明已收市农科院的10653315.53元扣除8.5%税金管理费905531.83元后已全部转付给伏涛。（三）伏涛与徐建林关系的相关事实徐建林提供《瓦工班组施工协议》一份，甲方为连云港市振东建设有限公司农科院创新中心工程项目部，乙方为徐建林施工队，主要内容为：一、工程范围：市农科院科技创新中心体工程的基础分部所有需瓦工施工的各分项工程；主体分部所需瓦工施工的各分项工程（包括楼层清理及建筑物周边清理）；装饰分部工程内的内外墙面、装饰柱及框架柱及梁需找补的部分、一层地面的各工序的分项工程（防水层不包括在内），设计变更增加门厅雨棚工程，其它未考虑需要土建施工的部位。二、承包总价：乙方以包工不包料自带施工用具的形式承包，固定总价97万元，以上总价包含本单位工作中乙方施工所需的人工费、设计图纸变更增加或减少的费用不做调整，以及劳保医疗、管理费、节假日补贴、误工及施工过程中安全措施和产品保护费用，任何情况下总价不做调整。双方还就工期、安全施工管理、工程质量要求及违约责任等事项进行了约定。甲方由伏涛签名，落款时间为2015年8月14日，乙方由徐建林签名。徐建林还提供《欠据》一份，内容为：“今欠到工资款肆拾贰万贰仟捌佰元正（422800.00）。伏涛2017.9.2”。徐建林陈述，其承包了所有瓦工活，包括主体、装修、粉刷，合同系施工中途（主体结束后）补签，结算总价97万元，伏涛出具上述欠据后于2019年9月6日通过其他公司给付20万元，故主张22.28万元。一审法院认为，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程施工合同无效。案涉工程发包人市农科院至今未取得建设工程规划许可证，其与振东公司签订的《建设工程施工合同》无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。振东公司虽然为伏涛缴纳社会保险费，但其提供证据证明该费用的实际负担人为伏涛，即振东公司和伏涛之间并非真正的劳动合同关系，振东公司与伏涛签订的《建设工程承包合同》和其与市农科院之前签订的《建设工程施工合同》内容基本一致，故一审法院认定振东公司与伏涛之间为转包关系，双方签订的《建设工程承包合同》无效。伏涛将其承包工程中的钢筋劳务工程分包给没有相应资质的徐建林，双方口头约定的钢筋劳务施工协议亦属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利。虽然上述三份施工合同均无效，案涉工程亦未经竣工验收，但发包人市农科院已于2016年9月实际接收并使用案涉工程，故徐建林作为实际施工人有权主张工程价款。徐建林与伏涛签订的《瓦工班组施工协议》约定固定总价97万元，任何情况下不予变更，说明双方结算金额应为97万元。伏涛又向徐建林出具《欠据》，认可尚欠徐建林42.28万元，徐建林自认伏涛出具《欠据》后又支付20万元，故其要求伏涛给付工程款22.8万元，本院予以支持。徐建林还主张自2017年9月3日起按同期银行贷款利率计算工程欠款利息，根据伏涛出具《欠据》的时间，该利息起算点及2019年8月19日前的利率计算标准，一审法院予以支持，但自2019年8月20日之后利率标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院依法予以变更。徐建林要求振东公司与伏涛承担连带责任，由于振东公司与伏涛为非法转包关系，一审法院依法予以支持。振东公司辩称其收取农科院工程款扣除税金管理费后全部转付伏涛，其不欠付伏涛任何款项，不承担责任，但振东公司未提供证据证明其与伏涛就案涉工程已经全部结算并支付完毕，故该辩解意见，一审法院不予采纳。徐建林还要求市农科院在欠付工程款范围内承担连带给付责任，因市农科院与振东公司就案涉工程尚未结算完毕，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院遂判决：一、伏涛、振东公司于判决生效之日起十日内连带给付徐建林工程款228000元及利息（以228000元为基数，自2017年9月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、市农科院在欠付振东公司工程款范围内对判决第一项承担连带给付责任；三、驳回徐建林的其他诉讼请求。一审案件受理费4642元，由伏涛和振东公司连带负担。二审期间，被上诉人徐建林向本院提交：1.（2021）苏07民终693号民事判决书、（2020）苏0706民初3655号民事判决书，证明：两判决书认定的木工实际施工人嵇乐祥、钢筋工实际施工人高庆刚、水电工李长团等涉及相关工程非法转包等事实，与本案瓦工实际施工人徐建林涉及相关工程非法转包等事实基本一致，二审法院可以参考认定本案相关事实。2.振东公司支付陈亮亮、嵇乐祥、徐建林、高庆刚、李长团等工程款的单位记账支出凭单、银行付款回单等9份，证明振东公司已经支付过徐建林等人的部分相关工程款，也证明振东公司已经认可徐建林是涉案工程瓦工工程的实际施工人，并且徐建林已经收到振东公司支付过的部分相关工程款。上诉人振东公司质证称：1.对第一组证据的真实性无异议，但我方认为这两份判决书无法证明伏涛与徐建林之间准确的欠付劳务款金额。该两份判决虽然与涉案工程有关，但是因为徐建林与伏涛之间的准确欠款金额只有在查清之后才能依据相关司法解释认定和判决。2.对第二组证据的真实性无异议，但是在2016年11月2日上诉人付款给徐建林是因伏涛的指令而支付，但是上诉人与徐建林之间并不存在直接合同关系，只是代付款项的关系。该证据并不能证明上诉人认可徐建林是实际施工人。原审被告市农科院质证称：对两组证据的真实性和合法性无异议，但对证明目的有异议。即便证明上诉人认可被上诉人系实际施工人，但我方与被上诉人之间不存在任何的合同关系，我方仅与上诉人之间存在建设工程施工合同关系，在现有条件下，我方不欠付上诉人工程款，对该案更无付款义务。上诉人振东公司、原审被告伏涛向本院提供：1.2018年7月9日债权转让协议书一份，签订人伏涛，徐建林，证明：双方一致同意将伏涛对连云港润宏安房地产开发有限公司（以下简称润宏安公司）的债权中的40万转让给徐建林，徐建林表示同意并且签订了上述债权转让协议书，徐建林当时了解到伏涛在上述公司存在40万债权且自己已经核实；2.证明一份，证明：徐建林向伏涛出具关于40万工程款组成部分，是4个工地的工程款余款，并不仅仅是本案工程款余款，双方工程款已全部结清。3.EMS面单，证明：2021年5月26日伏涛再次将债权转让协议通知了上述债务人润宏安公司。被上诉人徐建林质证称：对证据一，乙方的签名是徐建林签字，其他内容是伏涛打印，对该证据三性有异议，润宏安公司不认可欠伏涛工程款40万元债权，徐建林没有实际取得40万工程款债权，该债权转让协议书伏涛没有履行通知润宏安公司的义务，该债权转让协议内容债权数额不属实，属于无效协议，事实上是徐建林向伏涛多次催要工程款，伏涛就打印了债权转让协议书给徐建林向润宏安公司要工程款，而徐建林也向润宏安公司多次要工程款，润宏安公司只认可20万元工程款债权，并且该20万工程款已经于2019年9月份支付给徐建林，徐建林拿到工程款后电话告知了伏涛，对另外20万工程款债权伏涛不管不问，当初伏涛将债权转让协议书交给徐建林时，也没有将伏涛与润宏安公司签订的付款协议复印件交给徐建林，徐建林也没有办法向润宏安公司主张权利，该债权转让协议其中20万元工程款债权不成立。对证据二，与证据一同一时间形成，是伏涛写的让徐建林签字，如果徐建林不签字，债权转让协议就不付给徐建林，是伏涛写的证明内容，该证明中的中复联众、香溢孔望、香溢江南均是振东公司所承包的工程，伏涛是振东公司项目经理，且上述工程均在农科院工程之前，上述工程工程款已经付清，伏涛只是为了防止工程款产生争议就自己写了所有工程款全部结清的证明，事实上该证明内容不属实，该40万就是农科院的工程款，就按付款顺序而言，农科院工程是伏涛代表振东公司施工的最后工程，剩余工程款相应就是农科院工程。对证据三，真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，该债权转让协议书是2021年5月26日寄出，不具有合法性。结合各方质辩意见，对于振东公司、伏涛提供的证据，因该证据系原件，且徐建林对签名的真实性予以认可，故本院对证据1,2的形式真实性予以确认。对于证据3，因徐建林对真实性认可，故本院对证据3的真实性予以确认。对于徐建林提供的证据，因上诉人振东公司、原审被告市农科院对证据的真实性予以认可，本院对被上诉人徐建林提交的证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，伏涛（甲方）与徐建林（乙方）于2018年7月9日签订债权转让协议书，内容为：一、经双方对账后，甲方欠乙方农民工工资款共计422800元（伏涛于2017年9月2日出具的欠据），现在通过双方协商乙方自愿放弃22800元，以400000元为准。二、伏涛与润宏安公司2017年12月20日签订的付款协议中明确约定了伏涛享有债权，现将其中的人民币400000元工程款债权转让于乙方。三、该债权转让后甲方不得再向润宏安公司主张此部分工程款。四、债权转让完毕后，甲、乙双方无其它债权债务纠纷。五、本协议双方签字盖章后即生效。再查明，2018年7月9日，徐建林出具证明，内容为：此由徐建林施工中复联众、香溢孔望、香溢江南、农科院工程所有余款共计肆拾万元正（400000元）全部结清。还查明，2021年5月26日，伏涛再次将债权转让协议通知了润宏安公司。本案二审争议焦点：振东公司是否应承担连带付款责任。本院认为，关于该项争议焦点，分述如下：首先，对于债权转让协议的效力。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，徐建林认可《债权转让协议》的上签名的真实性，且其已从润宏安公司受偿了20万元。据此，可以认定，伏涛与徐建林签订的《债权转让协议》是合法有效的，且已送达润宏安公司。其次，润宏安公司是否有权拒付工程款。依据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，据徐建林陈述，润宏安公司仅支付了20万元。对于剩余的20万元，润宏安公司主张其不欠付而拒绝支付。对此，本院认为，润宏安公司可以以其对伏涛的抗辩向徐建林进行主张。至于是否成立，因涉及到润宏安公司与伏涛之间的债权债务关系，应通过另案予以确认，本案中对此不予认定。最后，徐建林本案的诉求能否成立。徐建林诉求成立的前提系其与伏涛之间的债权仅转让了20万元，剩余的工程款才能继续向伏涛主张。而伏涛认为其已将40万元债权全部转让，应由润宏安公司向徐建林清偿。如前文所述，应通过另案确定债权转让应清偿多少后，才能认定徐建林是否有权向伏涛主张权利。故徐建林在本案中主张权利不能成立，本院对其诉求暂不予支持。综上所述，上诉人振东公司的上诉请求及理由部分能够成立。因二审出现新证据，致使一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院(2020)苏0706民初3647号民事判决；二、驳回徐建林的诉讼请求。一审案件受理费4642元（徐建林已预交），二审案件受理费4642元（连云港市振东建设工程有限公司已预交），均由徐建林负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年五月三十一日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。