安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1502民初2769号 原告：六安天锦云节能防水材料有限公司，住所地：安徽省六安经济技术开发区皖西大道亿丰建材市场F区3栋9、11号。统一社会信用代码91341500580119111W。 法定代表人：胡昭瑞，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘峰、金亮，安徽楚淮律师事务所律师。 被告：李和清，男，1957年3月26日生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴益红，安徽英锐律师事务所律师。 被告：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。统一社会信用代码913600006937085883。 法定代表人：唐勇，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：安娜娜，安徽深蓝律师事务所律师。 第三人：吴磊，男，1984年8月18日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 原告六安天锦云节能防水材料有限公司诉被告李和清、江西建工第一建筑有限责任公司、第三人吴磊建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员马从军独任审判，公开开庭进行了审理。原告六安天锦云节能防水材料有限公司的法定代表人胡昭瑞及其特别授权委托诉讼代理人刘峰，被告李和清及其特别授权委托诉讼代理人吴益红，被告江西建工第一建筑有限责任公司的特别授权委托诉讼代理人安娜娜，第三人吴磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告六安天锦云节能防水材料有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程款1504065.25元（以司法鉴定为准）及资金占有费用（自起诉之日起按年利率6%计算，直至工程款付清为止）。2、本案的诉讼费用、鉴定费用由二被告共同承担。事实与理由：2016年度，被告二承建了六安市清水河畔二期C标段工程，被告一为该工程10#、13#、14#、15#的实际施工人。2016年5月13日、7月2日，原告及其委托授权第三人分别与被告一签订《外墙保温真石漆合同》和《刮腻子油漆工程施工合同》，其中《外墙保温真石漆合同》中10#、13#、14#、15#楼外墙胶泥保温、真石漆案渉工程总价为4836033.25元，《刮腻子油漆工程施工合同》中10#、13#楼刮腻子油漆涂料案涉工程总价为487532元。上述工程原告方施工完毕并交付给被告后，被告仅支付部分工程款，尚有1504065.25元未支付。为维护原告合法权益，特具状诉至法院，请求判如所请。 被告李和清辩称：一、案涉工程的施工面积经市招标局和市审计局确认是52579平方米，第三人自认水泥砂石打底糙没有做，结合承诺，一共让步13.5元/平方米，需要从审计金额中扣除，虽然否认合同中没有明确注明水泥砂浆打底糙包含在案涉合同范围内，但与其出具承诺的原由及承诺本身的文义解释无法否认，原告也认可所有内容都约定在书面合同中，书面合同之外的承诺应该对双方发生法律效力；二、原告没有做保温部分的面积9895平方米，这个是审计局在审计时测算的，鉴定机构在出具终稿时，对施工面积进行全方位测算，对没有做的保温面积也应当扣除；三、对工伤费用，应当由原告分摊。 被告江西建工第一建筑有限责任公司辩称：1、根据合同的相对性，原告与被告一之间发生了合同关系，原告不应该向我司主张工程款的权利；2、根据原告提供的相关证据，合同上签字均为被告一，与我司没有关联性。 第三人吴磊辩称：以原告诉讼为准。 原告六安天锦云节能防水材料有限公司为证明其诉讼主张，向本院举出了以下七组证据：一、原告营业执照、企业名称变更核准通知书，证明：原告诉讼主体适格。二、被告一的身份信息、被告二企业登记信息，证明：被告诉讼主体适格。三、第三人身份证复印件，证明：第三人诉讼主体适格。四、外墙保温真石漆合同、决算单，证明：原告于2016年5月13日与被告一签订《外墙保温真石漆合同》，在《合同》中约定了清水河畔二期C标10#、13#、14#、15#楼外墙胶泥保温、真石漆工程以包工包料形式承包施工，结算面积为实际施工面积为准，另外在《合同》中还约定了承包单价（不含税金）、结算及付款方式等。该工程原告施工完毕后，经原告计算，该工程的实际总价为4836033.25元。五、《刮腻子油漆工程施工合同》、工程量计算单，证明：2016年7月2日原告委托第三人与被告一签订了《刮腻子油漆工程施工合同》，在《合同》中约定了C标室内、地下车库腻子涂料油漆采取包工、包料的方式由原告施工，在合同中还约定了承包单价（不含税）、付款方式等。该工程原告施工完毕后，经原告计算，该工程的实际总价为487532元。六、转账凭证4张，证明：被告就两份合同中涉及的工程，原告施工完毕并交付后支付原告工程款3819500元。七、工程竣工标识牌，证明：被告二为案涉工程的承建方，案涉工程已于2016年12月25日竣工并交付使用。 被告李和清对原告所举证据一、二、三三性无异议；对证据四应该按照鉴定结论为准；外墙保温按规范施工的话，应当包含三项内容：1、水泥砂浆打底糙；2、刮保温胶泥腻子，3、喷真石漆，原告只做了后两项，对水泥砂浆打底糙并未施工，对没有施工的部分应当从工程价款中扣除；对决算单的真实性及证明目的不予认可，系原告单方计算的；对证据五《刮腻子油漆工程施工合同》真实性无异议，但对工程量计算单有异议，不予认可，在外墙保温中，审计局扣除了没有做保温的款项1536841.48元，该项由第三人承包的，但没有做，也应当从价款中扣除；对证据六转账凭证，总的已付工程款高于原告自认的工程款，我方已经付的工程款是3887174元；对证据七工程应当以竣工验收单日期为准，工程竣工标识牌没有效力。 被告江西建工第一建筑有限责任公司对原告所举证据一、二、三三性无异议，但证明目的有异议，结合原告提供的所有证据来看，与被告一签订合同、收付款等均是第三人，甚至还有一家六安市七彩商贸有限公司，原告也没有对第三人的身份做出书面委托证明，以证明第三人是原告的企业员工；对证据四同被告一质证意见，应当以实际发生为准，另合同的签字人仍然是被告一；对证据五同被告一质证意见，仅有第三人签字，应当以实际发生金额为准；对证据六三性无异议，具体支付金额应该以实际支付金额为准，原告和被告一应当进行对账，以最终对账金额为准；对证据七同被告一质证意见。 第三人吴磊对原告所举证据未提出异议，说明：被告一说水泥砂浆打底糙不是我们干的是事实，合同上面本身也没有。 被告李和清为证明其反驳主张，向本院提供了以下四组证据：一、吴磊承诺，证明：李和清发包给吴磊的外墙保温真石漆按规范施工应包含三项内容，分别为：水泥砂浆打底糙、刮保温胶泥腻子、喷真石漆。因吴磊未找到工人，主动放弃打底糙项目的施工，让李和清找其他人做，吴磊于2016年5月13日书写“本人郑重承诺清水河畔二期C标项目外墙保温打底糙在原13元/㎡的基础上再让0.5元/㎡。该项工程的款项金额为：13.5元/㎡×52579㎡=709816.5元，该款项应从鉴定初稿金额中扣除。二、外墙抹灰合同书、工程款结算确认单，证明：李和清将吴磊未做的水泥砂浆打底糙包给了陈传国和徐登传，该项目有他人承包所发生的工程款数额为1259868元。三、审计局报告，证明：外墙保温，六安市审计局审计结算扣除了没有做保温的款项1536841.48元，因该项目为吴磊承包，但由于吴磊没有做该项目，所以，应该从应付吴磊款项中扣除。四、调解协议书，证明：因吴磊所用工人贲世俊发生工伤，支付费用12万元，吴磊应分摊其中的40529元。该款项应从鉴定初稿金额中扣除。 原告六安天锦云节能防水材料有限公司对被告所举证据一吴磊承诺真实性无异议，对证明目的有异议，原被告双方签订的外墙保温真石漆合同中第一条第二款明确规定了承包范围，即10#、13#、14#、15#楼所有外墙胶泥保温、外墙涂料饰面真石漆工程，并不包括被告所陈述的打底糙，这可以从双方签订合同的第四条的承包单价中施工工艺可以明确反映；对证据二与本案不具有关联性；对证据三审计报告，该份审计报告的被审计单位是六安市金安区安置房建设办公室，而并非本案两被告，该份审计报告是国家审计机关履行审计的行政职责和行政监督，是对被审计单位的财政、财务收支进行行政监督责任，该份审计报告的相对人是金安区安置房办公室，仅对金安区安置房办公室发生效力，该份审计报告不能作为本案定案依据，另外双方在签订合同中也没有约定最终决算以审计报告为准，对此最高院也有明确规定；被告一提供的审计报告中也明确记载竣工日期为2016年12月25日。对证据四无异议。 被告江西建工第一建筑有限责任公司对被告李和清所举证据无异议。 第三人吴磊对被告李和清所举证据一承诺认可字是我签的，但达不到被告的证明目的；对证据二、三我不知道，与我无关，对证据四无异议。 被告江西建工第一建筑有限责任公司、第三人吴磊未向本院举证。 经当庭举证、质证及本院认证，结合双方当事人的陈述，本院审理查明事实如下：2014年3月20日，六安市金安区安置房建设办公室与江西建工第一建筑有限责任公司签订《建设工程施工合同》，将位于六安市解放路与刘园路交叉口的六安市××小区××期××段的安置房工程发包给被告江西建工第一建筑有限责任公司施工。合同签订后，被告江西建工第一建筑有限责任公司将上述工程中的10＃楼、13＃楼及地下车库转包给不具备相关施工资质的被告李和清。2016年5月13日，原告六安天锦云节能防水材料有限公司（订立合同时的名称为六安市漆彩商贸有限公司，2016年7月19日经工商登记变更名称为六安天锦云节能防水材料有限公司）及第三人吴磊与被告李和清（李和清以被告江西建工第一建筑有限责任公司名义签订合同，江西建工第一建筑有限责任公司未在合同中盖章确认）签订《外墙保温真石漆合同》，约定甲方（李和清）将清水河畔二期Ｃ标10＃、13＃、14＃、15＃楼外墙胶泥保温、真石漆工程以包工包料形式发包给原告施工，结算依实际施工面积计算工程量。合同签订后，原告按约定完成了上述工程后，双方因实际施工工程量发生纠纷，致原告诉至本院。 另查明一：案件审理期间，受本院委托，博文房地产评估造价集团有限公司于2021年4月6日作出京博鉴字【2021】AHLA笫013号《工程造价鉴定意见书》鉴定：1、室内天棚腻子、公共部位乳胶漆工程造价440238.18元（确定性意见）；2、主楼和商铺的保温真石漆工程造价4095762.40元（确定性意见）；3、阳台梁底面及侧面单空调板顶面的保温真石漆工程造价86951.25元（选择性意见）；4、被告申请扣除的打底糙工程造价575234.73元（选择性意见）。原告支付鉴定费80000元。 另查明二：本院（2019）皖1502民初2548号民事判决书审理认定：被告江西建工第一建筑有限责任公司与李和清之间除李和清缴纳的400多万元质保金，江西建工第一建筑有限责任公司没有支付给李和清之外，其余工程款已结算完毕。 另查明三：合同履行过程中，原告认可己收到被告李和清支付的工程款为3819500元，被告李和清主张己支付工程款3887144元。 本院认为：六安市金安区安置房建设办公室作为发包方将六安市清水河畔小区二期C标段的安置房工程发包给被告江西建工第一建筑有限责任公司施工，被告江西建工第一建筑有限责任公司将上述工程转包给不具备相关施工资质的李和清，李和清又将案涉工程外墙保温真石漆分包给原告，上述转包、分包行为均因违反法律强制性规定而无效，但鉴于原告已将外墙保温真石漆工程完工且验收交付使用，故李和清应当承担支付工程款的责任。因江西建工第一建筑有限责任公司将涉案的工程违法分包给李和清，且李和清缴纳的400多万元质保金江西建工第一建筑有限责任公司没有支付给李和清，故江西建工第一建筑有限责任公司应在欠付李和清的工程款范围内对李和清欠付原告的工程款承担连带清偿责任。关于本案争议的焦点问题：1、工程价款的认定，根据司法鉴定评估意见，原告己完成的工程价款可以确定的是4536000.58元（440238.18元＋4095762.40元），关于阳台梁底面及侧面单空调板顶面的保温真石漆工程价款，因案涉工程的保温真石漆均为原告施工完成，故该部分工程量应计入工程价款内。至于李和清提出的应扣除打底糙工程造价575234.73元，根据被告提供的第三人吴磊的承诺书及庭审中原被告及第三人的陈述，可以认定原告对该打底糙工程未进行实际施工，故该部分工程量应从工程价款中比除。2、被告己付工程款数额的确认，原告提供的转帐记录证实被告共计四次支付给原告工程款3819500元，被告李和清主张己支付工程款3887144元，差额67644元，被告辩称系应由原告分摊的员工工伤费用和清理保洁费用，因该部分费用属于另一法律关系解决的问题，不是己支付的工程款，故本院采信原告自认的数额。综上被告应支付给原告尚欠的工程款为：228217.10元（4536000.58元+86951.25元-575234.73元-3819500元）。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第七百八十八条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告李和清于本判决生效之日起十五日内支付给原告六安天锦云节能防水材料有限公司工程款228217.10元。 二、被告李和清支付原告六安天锦云节能防水材料有限公司上述工程款的利息（利息自起诉之日2020年5月20日起，以228217.10元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至工程款清偿之日止）。 三、被告江西建工第一建筑有限责任公司在欠付被告李和清的工程款范围内对上述第一项、第二项款项承担连带清偿责任。 四、驳回原告六安天锦云节能防水材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处。账号2000××××0155。收款单位：六安市金安区人民法院）。 案件受理费18540元，按简易程序减半收取9270元，鉴定费80000元，计款89270元，由原告六安天锦云节能防水材料有限公司负担45000元，被告李和清负担44270元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  马从军 二〇二一年五月三十一日 书记员  高 帅 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百一十八条：民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第七百八十八条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十一条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。