安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终657号 上诉人（原审被告）：吴会保，男，1964年7月12日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：余七子，安徽致臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨帆，安徽致臻律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：潘雷，男，1969年2月23日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洋，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨根保，男，1962年8月10日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：唐宗钧，安徽夏商周律师事务所律师。 上诉人吴会保、潘雷因与被上诉人杨根保民间借贷纠纷一案,均不服安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴会保上诉请求：撤销原判，驳回杨根保所有诉讼请求；一、二审诉讼费由杨根保承担。事实和理由：1.一审将以房抵债的事实认定为卖房还款的事实错误。吴会保将五套房产抵给杨根保用于偿还所欠杨根保的钱，得到了杨根保同意，并且杨根保也多次自认这个事实。吴会保将从他处取得的五套房产网签于杨根保名下后，涉案房产物权发生了变动，吴会保无权出卖涉案房产用于清偿所欠杨根保的债务。吴会保提供的证据足以证明2017年5月25日其与杨根保之间存在以房抵债的事实，只是双方对抵债的金额没有进行结算而已。2.一审判决书第6页第（10）项2018年5月8日的21万元借款认定错误。虽然吴会保有出具借条的行为，但杨根保并没有实际交付该21万元，也没有提供任何转账凭证证明款项已经交付。一审结合吴会保于2018年8月8日出具的说明认定21万元借款真实存在错误。首先，2018年8月8日的说明并非吴会保书写，而是杨根保书写，吴会保只是签字而已；其次，杨根保在庭审中认可收到案外人胡春苗转账38.5万元的房款；再次，38.5万元没有进入吴会保的账户，也没有交付给吴会保；最后，2018年5月8日的21万元并没有出借，且没有相应款项出借证明。3.根据买卖双方的交易习惯和购房人及相关人的说明，应当对购房人及相关人交付的现金进行认定。4.以房抵债的事实发生于2017年5月25日，因而在此之前六笔达99万元债务的利息计算时间应当截止于此日，而不是2018年6月7日。5.一审未对网签备案在杨根保名下的4-1704号房产的权属作出认定，也未对其进行处理和说理，属于遗漏事实。6.一审判决后吴会保找到一张收条，证明在2018年11月22日偿还杨根保9万元的事实。 杨根保辩称，1.一审查明的事实是房屋网签在前，借款在后，双方结算时间是2018年6月7日。2018年7月25日双方结算后，吴会保继续向杨根保借款。结合以上事实可以明确房屋网签是一种抵押行为，而不是以房抵债行为。2.关于21万元如何认定的问题。一审中杨根保称该借款已经交付，且在2018年5月8日吴会保向杨根保出具借条时由潘雷提供担保。同时，在2018年8月8日杨根保收到房款以后，双方对该21万元作了结算，2018年8月8日以后吴会保仍然向杨根保借款并出具借条，足以认定该21万借款合同成立并且已经交付。3.关于现金交付的问题，在一审庭审中已经作出阐述。4.关于利息计算的问题。因为房屋变现偿还债务不是一次性完成，考虑到时间节点问题，杨根保确认利息计算时间节点为2018年6月7日，如果按照实际发生的时间计算出来的利息数额是大于法院判决数额的，故一审确认2018年6月7日为利息截止日正确。5.一审审理的是民间借贷而不是物权纠纷，且一审认定该房产的网签是抵押行为，而抵押权并没有实现，故不存在遗漏事实的问题。涉案4-1704号房产还存在其他纠纷，因此没有进行认定和处理是正确的。 潘雷辩称，1.本案中吴会保与杨根保之间存在以房抵债的事实，吴会保告知潘雷其提供的这个房产价值完全可以冲抵借款，不需要潘雷承担担保责任。2.潘雷对涉案10万元借款承担一般保证责任，因为保证期限已过，其不需要承担保证责任。 潘雷上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费由杨根保、吴会保承担。事实和理由：1.涉案10万元借款已经清偿，主债务已经用以房抵债、代收房屋销售款的方式履行完毕，潘雷对此不应承担保证责任。2.因借条未对保证方式、保证范围、保证期间和借款期间进行明确约定，根据民法典的规定，潘雷作为保证人应承担一般保证责任。由于吴会保通过以房抵债的方式清偿债务，并且杨根保也未在六个月内以诉讼或仲裁的方式向潘雷主张保证责任。因而潘雷不应对10万元借款承担保证责任。 杨根保辩称，1.货币是种类物并不是特定物，在吴会保的债务没有完全清算的情况下，潘雷仍然要对吴会保的债务在保证范围内承担连带清偿责任。2.10万元借条并没有约定保证方式，无论在出具借条还是一审判决时，民法典均没有发生法律效力，因此潘雷的第二项上诉理由不能成立。 吴会保辩称，根据吴会保和杨根保之间以房抵债的行为，完全已经清偿潘雷担保的10万元，因此潘雷对该10万元不应当承担保证责任。 杨根保向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴会保偿还所欠杨根保的借款本金594468元、利息251565元（详见计算清单，利息计算至2020年5月27日），合计846033元。2.潘雷对吴会保的上述债务在借款本金10万元、利息34000元，合计134000元范围内承担连带清偿责任。3.吴会保以594468元本金为基数、按年利率24%支付自起诉之日起至实际付清之日止的利息；潘雷在以借款本金10万元为基数、按年利率24%计算自起诉之日起至实际付清之日的利息的范围内承担连带清偿责任。4.吴会保、潘雷承担本案诉讼费用。杨根保一审第一次庭审中将第1项诉请中要求吴会保偿还的借款本金由594468元变更为709468元，利息由251565元变更为301565元。第二次庭审中将第1项诉请中要求吴会保偿还的借款本金变更为701638元，利息变更为298780元，本息合计1000418元。将第3项诉请中主张吴会保支付利息的本金基数变更为701638元，其他诉请没有变化。 一审法院认定事实如下：吴会保、杨根保系朋友关系，吴会保因经营缺乏资金周转于2017年至2018年期间多次向杨根保借款，期间为确保债务履行，吴会保将自他处取得的五套房产登记备案在杨根保名下，并用其中四套房屋的销售房款清偿了杨根保相应借款，后因双方对清偿借款的具体金额产生分歧，未能协商一致，以致成诉。另查明，吴会保于2018年12月27日向杨根保出具了一张10万元的借条，潘雷作为担保人在该借条上签字。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据庭审中双方的陈述及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：1.吴会保向杨根保借款的事实和具体借款金额。2.吴会保向杨根保还款的事实及具体还款金额。3.吴会保是否仍欠杨根保借款，如欠付具体金额是多少。4.潘雷就杨根保主张的10万元借款本息是否承担连带保证责任。 一、借款事实和借款金额。杨根保主张吴会保共向其借款157万元，提交借条11张、欠条1张、收条1张、清单1张、说明1张、银行交易流水4张加以佐证，现结合庭审中双方的陈述对上述证据分别予以审核认定。（1）2017年1月1日的41万元借款，杨根保提交了吴会保出具的借条及清单佐证，吴会保对该借款及借条、清单的真实性均予以认可，故依法予以确认。该借条同时约定按月息2分结算。（2）2017年2月18日的15万元借款，杨根保提交吴会保出具的借条一张佐证，吴会保对该借条及借款的真实性均予以认可，故依法予以确认，该借条同时约定按每月3分利率计算利息。（3）2017年3月14日的5万元借款，杨根保提交吴会保出具的借条及银行交易明细佐证，吴会保对该借条、银行明细及借款的真实性均予以认可，依法予以确认，该借条同时约定月息3分计算。（4）2017年4月1日的8万元借款，杨根保虽未提交银行交易流水，但吴会保对该借条及借款的真实性均予以认可，依法予以确认，该借条同时约定按月息3分计算。（5）2017年4月24日的12万元借款，杨根保提交借条一张佐证，吴会保对该借条和借款的真实性均不予认可，理由为该借条上并没有吴会保的签名，杨根保在第二次庭审中向法院补充提交银行交易明细一张，该交易明细显示杨根保于2017年4月25日向潘雷转账支付了12万元，杨根保主张该12万元系吴会保向其借款用于清偿所欠潘雷债务，故在吴会保向其出具借条后，由其直接向潘雷进行了转账，吴会保对此不予认可。经审查认为，杨根保提交的该张借条既没有吴会保的签名，借条所指款项也没有支付到吴会保本人账号，就杨根保主张的指定交付亦未能提交相应证据佐证，故对该借条及借款的真实性不予认定。（6）2017年5月11日的20万元借款，杨根保提交吴会保出具的借条和银行交易明细佐证，吴会保对该借条和借款的真实性予以认可，故依法予以确认，该借条同时约定月息三分计算。（7）2017年5月19日的10万元借款，杨根保提交吴会保出具的借条及银行交易明细佐证，吴会保对该借条、银行交易明细和借款的真实性予以认可，故依法予以确认，该借条同时约定利息三分。（8）2017年5月25日的5万元借款，杨根保提交吴会保出具的欠条佐证，吴会保对该欠条的真实性未提出异议，但认为该款项并非借款，但对此并未提交相应证据佐证，经审查对该欠条及借款的真实性予以确认，该欠条同时约定月息3分。（9）2018年4月23日的5万元借款，杨根保提交吴会保出具的借条佐证，吴会保对该借条的真实性无异议，但认为该借条所涉款项名为借款实为合作款，且双方已经结算。庭审中吴会保认可该借条所涉码头项目没有建成，故根据双方约定该款项应归为借款，就吴会保主张的已经结算，并未提交相应证据佐证，经审查对该借条及借款的真实性予以确认，该借条同时约定吴会保付3分利息给杨根保。（10）2018年5月8日的21万元借款，杨根保提交吴会保出具的借条一张佐证，吴会保对借条的真实性予以认可，但认为该笔借款虽是吴会保出具借条，但款项实际汇给潘雷，故吴会保不是借款人，只起到了记账的作用，杨根保对此抗辩不予认可。结合吴会保于2018年8月8日出具的说明，经审查对该借条及借款的真实性予以确认，该借条未约定利息。（11）2018年7月25日的115000元，杨根保提交潘雷出具的收条佐证，并陈述是代吴会保清偿欠潘雷的债务，吴会保对此不予认可，主张杨根保与潘雷之间也存在债权债务关系。经审查认为，潘雷未到庭参加诉讼，法院对该收条的真实性无法核实确认，且即使该收条是真实的，杨根保亦未能举证证明相应款项的支付取得了吴会保的授权或同意，故对该笔款项不予认定。（12）2018年7月30日的5万元借款，杨根保提交吴会保出具的借条佐证，吴会保对该借条及借款的真实性未提出异议，依法予以确认，该借条同时约定利息3分。（13）2018年12月27日的10万元借款，杨根保提交吴会保出具的借条佐证，吴会保对借条的真实性予以认可，但认为该笔借款虽是吴会保出具借条，但款项实际汇给担保人潘雷，故吴会保出具借条只起到了记账的作用，杨根保对此抗辩不予认可。经审查对吴会保的抗辩意见不予采信，对该借条及借款的真实性予以确认，该借条同时约定按月息伍分计算。以上借款本金合计145万元。 二、还款事实和还款金额。吴会保主张在向杨根保借款后，陆续清偿了杨根保165.2461万元的债务，并提交承诺书、安徽省商品住宅销售明码标价书、《东至县不动产登记档案证明》、《商品房买卖合同登记备案证明》、汇款凭证及购买人说明等证据佐证，杨根保对吴会保提交的除购买人说明之外的其他证据的真实性均无异议，对吴会保主张的还款金额不予认可，将结合庭审中双方的陈述和相关证据对吴会保的还款情况进行认定。（1）吴会保主张通过出售东至县大渡口镇北赛路荣成.滨江壹号4幢1703室房屋的售房款向杨根保清偿了386922元的债务，杨根保认可收到该房产变现37万元，扣除居间和其他费用1.6万元，实收35.4万元。根据吴会保提交的中国建设银行交易回单显示，付款人江锡隆于2018年7月6日转账支付37万元至杨根保账户，就杨根保主张的扣除了居间和其他费用1.6万元和吴会保提出的购房人以现金方式另行支付了16922元，双方均未提交相应证据加以佐证，法院均不予认定，故应以银行转账的实际金额37万元为准。（2）吴会保主张通过出售东至县大渡口镇北赛路荣成.滨江壹号4幢1705室房屋的售房款向杨根保清偿了448639元的债务，杨根保认可收到该房产变现38.5万元，扣除代潘雷支付的5万元利息和其他费用外，实收31万元。根据吴会保提交的中国银行业务回单显示，付款人胡春苗于2018年6月7日向杨根保转账支付了38.5万元，就吴会保主张的另行支付的63639元现金，仅有署名为“谢铸川”、“胡春苗”出具的说明一份，而无其他证据佐证，法院无法核实其真实性，结合吴会保于2018年8月8日出具的说明，依法确认杨根保2018年6月7日实际收到吴会保支付的款项为31万元。（3）吴会保主张通过出售东至县大渡口镇北赛路荣成.滨江壹号4幢1903室房屋的售房款向杨根保清偿了386900元的债务，杨根保认可收到银行转账支付的36万元，根据吴会保提交的中国建设银行交易信息显示，付款人吴福荣于2018年7月24日向杨根保转账支付了36万元，就吴会保主张的另行支付的26900元现金，仅有署名为“朱振国”、“江锡隆”的说明一份，而无其他证据佐证，法院无法核实其真实性，故应以银行转账的实际金额36万元为准。（4）吴会保主张通过出售东至县大渡口镇北赛路荣成.滨江壹号4幢1904室房屋的售房款向杨根保清偿了43万元的债务，杨根保认可收到了43万元，但认为应扣除代吴会保支付给潘雷的11.5万元和居间费等费用，实际收到29.5万元，就杨根保主张的代吴会保支付潘雷的11.5万元，吴会保对此不予认可，且该款项在借款事实部分已作认定，在此不再赘述；就杨根保主张的居间费，因并未提交相应证据佐证，不予认定，故依法确认吴会保于2018年7月24日再行支付了杨根保43万元。以上还款合计147万元。 三、欠款事实和欠款金额。结合上述借款事实和还款事实的认定，就吴会保的实际欠款情况作如下认定：（1）杨根保于2018年5月8日出借给吴会保的21万元，双方未约定借款利息，后双方均认可自吴会保2018年6月7日的31万元还款中扣除该21万元，法院予以确认，故剩余的还款金额应为126万元。（2）吴会保的还款发生在2018年6月7日至2018年7月24日，故为便于利息的计算，结合杨根保诉请，法院以2018年6月7日为节点计算利息。扣除已清偿的2018年5月8日的21万元借款外，自2017年1月1日至2018年4月23日产生的借款共计109万元，上述借款中除2017年1月1日约定的月息为2分外，其余均为3分或5分，该约定超出法律法规的强制性规定，依法应予以调整，上述借款均应按月利率2%计息。2017年1月1日的41万元借款，截止到2018年6月7日的利息为140456元＝（41万元×24%）÷365天×521天；2017年2月18日的15万元借款，截止到2018年6月7日的利息为46751元＝（15万元×24%）÷365天×474天；2017年3月14日的5万元借款，截止到2018年6月7日的利息为14729元＝（5万元×24%）÷365天×448天；2017年4月1日的8万元借款，截止到2018年6月7日的利息为22672元＝（8万元×24%）÷365天×431天；2017年5月11日的20万元借款，截止到2018年6月7日的利息为51419元＝（20万元×24%）÷365天×391天；2017年5月19日的10万元借款，截止到2018年6月7日的利息为25184元＝（10万元×24%）÷365天×383天；2017年5月25日的5万元借款，截止到2018年6月7日的利息为12395元＝（5万元×24%）÷365天×377天；2018年4月23日的5万元借款，截止到2018年6月7日的利息为1447元＝（5万元×24%）÷365天×44天，以上利息合计315053元，本金合计109万元，本息合计1405053元，扣除吴会保剩余的还款金额126万元，吴会保尚欠杨根保的借款本金应为145053元，该借款按月利率2%计算自2018年7月24日起至2018年12月26日止的利息为14688元＝（145053元×24%）÷365天×154天。（3）吴会保于2018年7月30日向杨根保借款5万元，该借款按月利率2%计算自2018年7月30日起至2018年12月26日止的利息为4899元＝（5万元×24%）÷365天×149天；2018年12月27日，吴会保再向杨根保借款10万元。故截止2018年12月27日，吴会保欠付杨根保的借款本金为295053元（145053元+5万元+10万元），利息为19587元（14688元+4899元），本息合计314640元，并应以本金295053元为基数、按月利率2%支付自2018年12月27日起至实际清偿之日止的借款利息。 四、保证责任的承担问题。杨根保主张潘雷就2018年12月27日的10万元借款本息承担连带保证责任，提交吴会保作为借款人、潘雷作为担保人的借条一张佐证，潘雷未到庭对担保事实提出异议，法院经审查予以确认。因该借条对保证方式、保证范围、保证期间和借款期间均未进行约定，故保证人应按连带责任保证承担保证责任，现债权人在主张债务人承担还款责任的同时，主张担保人承担保证责任，于法有据，应予支持，故潘雷应对10万元借款本息承担连带保证责任。潘雷经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、质证的权利，由此产生的不利后果应自行承担。判决：一、吴会保于本判决生效之日起十日内归还所欠杨根保借款本金295053元，截止至2018年12月26日止的利息19587元，本息合计314640元；并以本金295053元为基数、按月利率2%支付自2018年12月27日起至实际清偿之日止的借款利息。二、潘雷对上述借款中的本金10万元以及以10万元为基数、按月利率2%计算自2018年12月27日起至实际清偿之日止的利息承担连带清偿责任。三、驳回杨根保的其他诉讼请求。本案案件受理费13804元，由杨根保负担7709元，吴会保负担6095元，潘雷连带负担6095元中的2052元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴会保提交的收条原件，杨根保对真实性予以认可，本院予以认定。杨根保提交的欠条，不能足以反驳吴会保提交的收条，本院不予认定。 二审查明的事实和一审相同。另查明，杨根保于2018年11月22日出具收条，载明：今收到吴会保借款玖万元整￥90000元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决吴会保偿还杨根保借款本息，有无事实和法律依据。2.潘雷应否对10万元借款承担连带偿还责任。关于吴会保应否偿还杨根保借款本息的问题。对于吴会保提出的其以房抵债的方式足额偿还所欠杨根保债务的上诉理由。虽然有五套房产网签在杨根保名下，但实际变现的只有四套，杨根保亦实际获得四套房产的购房款，并且一审均作了相应冲抵。在网签之后，杨根保仍然向吴会保出借款项，故不能认为双方达成了以房抵债的协议。鉴于吴会保二审中提供了2018年11月22日杨根保收到其偿还的借款9万元的证据，本院对尚欠借款本金及利息的数额作如下调整。具体计算方式如下：截至2018年11月22日，尚欠借款本金和利息分两部分组成：①对一审确认的145053元，该借款按月利率2%计算自2018年7月24日起至2018年11月22日止的利息为11445元＝（145053元×24%）÷365天×120天；②吴会保于2018年7月30日向杨根保借款5万元，该借款按月利率2%计算自2018年7月30日起至2018年11月22日止的利息为3780元＝（5万元×24%）÷365天×115天。综上，截至2018年11月22日尚欠本金数额为120278元{（145053+5万）-[9万-（11445+3780）]}，以120278元为本金计算至2018年12月26日的利息为2688元＝（120278元×24%）÷365天×34天。2018年12月27日，吴会保再向杨根保借款10万元。故截止2018年12月27日，吴会保欠付杨根保的借款本金为220278元（120278+10万元），利息为2688元。关于潘雷应否对2018年12月27日的10万元借款承担连带担保责任的问题。一审对潘雷应对上述10万元借款承担连带担保责任的说理部分详实充分，本院不再赘述。对潘雷提出其不应承担连带担保责任的上诉理由，本院不予采信。 综上所述，吴会保的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。潘雷的上诉请求不能成立，应予以驳回。因二审中吴会保提供新的证据，导致本案改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初2336号民事判决第二项、第三项； 二、变更安徽省当涂县人民法院（2020）皖0521民初2336号民事判决第一项为吴会保于本判决生效之日起十日内归还所欠杨根保借款本金220278元，截止至2018年12月26日止的利息2688元，本息合计222966元；并以本金220278元为基数、按月利率2%支付自2018年12月27日起至实际清偿之日止的借款利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13804元，按一审判决执行；二审案件受理费6020元，由吴会保负担3720元，潘雷负担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 范秀媛 审 判 员 方 芳 审 判 员 张瑞菊 二〇二一年五月三十一日 法官助理 陈 曼 书 记 员 周 露