河北省唐山市路北区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0203民初1934号 原告：王树山,男，1971年1月27日生，汉族，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：张冬云，河北靖民律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地：唐山路北区金融中心5号楼1层部分区域、10-11层、12层部分区域，统一社会信用代码91130200935959989J。 负责人：张建威，该公司经理。 委托诉讼代理人：代二梅，河北唐佳律师事务所律师。 原告王树山诉被告中国平安财产保险股份有限公司唐山中心支公司劳动争议纠纷一案,本院于2021年3月25日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王树山及委托诉讼代理人张冬云，被告中国平安财产保险股份有限公司唐山中心支公司委托诉讼代理人代二梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王树山向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付违法解除合同赔偿金181956.45元(当庭撤回该项请求)；2、请求判决被告补发2017年11月1日至2019年12月扣发提成工资50296.04元；克扣的展业费9717.5元；克扣调级工资（2017-2019)23040元；3、请求判决被告支付2019年11月至2020年9月的工资（按最低工资标准计算）24200元；4、请求判决被告支付2019年度的提成工资28066.41元；5、或者请求判决被告继续履行合同，补足克扣的工资及单方面解除劳动合同之日起的五险一金及工资；6、请求判决被告支付本案的诉讼费及其他费用。事实与理由：原告1996年3月在被告处入职，至2016年1月与被告签订无固定期限劳动合同。2019年10月被告无故停发了原告的工资，经了解得知，原告已被辞退。原告在被告处做保险销售至今已达24年，为被告做出了很大贡献，与被告结下了深厚的感情，原告无故被辞退，感到难以接受。被告没有履行调查、告知程序解除劳动合同，违反劳动合同法的规定，为维护本人合法权益，原告于2020年9月4日向唐山市仲裁委员会申请了仲裁，2021年3月18日，仲裁裁决驳回原告的仲裁申请。故起诉至贵院，请求判决被告支付违法解除合同赔偿金181956.45元；补发2017年11月1日至2019年12月扣发提成工资50296.04元；支付2019年11月至2020年9月的工资（按最低工资标准计算）24200元；支付2019年度的提成工资28066.41元；或者请求判决被告继续履行合同，补足克扣的工资及单方面解除劳动合同之日起的五险一金及工资；请求判决被告支付本案的诉讼费及其他费用。请依法支持原告的主张。 被告中国平安财产保险股份有限公司唐山中心支公司辩称：一、被告不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金181956.45元。原告长期不到岗工作，被告于2018年12月24日向其发出返岗通知书，并且还就该返岗通知在唐山劳动日报上进行了登报声明，被告对此不予理睬。无奈被告又于2019年9月19日向其邮寄了处罚告知书，告知原告最晚在2019年10月8日前对解除劳动关系有异议的话可以找公司，但是原告一直也没有找被告提出异议。（被告邮寄这两份通知的地址均系原告当年入职时自行提供的地址，与此次原告在起诉书中自己书写的地址也是一致的）被告在解除与其的劳动关系时也征求了工会意见，并且在2019年10月11日向其邮寄解除劳动关系的通知前也电话通知了原告要解除与其的劳动关系，这足以证明被告解除与原告的劳动关是合法的，故被告不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、被告不应补发扣发的提成工资50296.04元、不存在克扣展业费9717.5元、克扣调级工资23040元。被告一直按时足额支付原告工资，即便在原告无故不到岗的期间被告也一直向其发放基本工资，对被告长期不到岗工作的行为，被告一直忍让，一直在给其机会想让其回到工作岗位上继续好好工作，但是原告并未珍惜，被告单位不存在展业费的发放科目，也未克扣其所谓的调级工资，其提交的工资发放的银行流水只能证明其工资发放情况。且该所谓的调级工资是在仲裁开庭的当时新增的，对此我方已经明确表示了异议。三、被告不应支付原告2019年11月至2020年9月的工资24200元。被告已于2020年10月11日合法的解除了与原告的劳动合同，也已通知了原告，双方劳动关系已于2020年10月合法解除，故原告主张被告支付2019年11月至2020年9月的工资没有任何事实及法律依据。四、被告不应支付原告2019年度的提成工资28066.41元。被告已按时足额支付了原告的全部工资，不存在任何的拖欠，故不应再支付其2019年度的提成工资，被告应就其2019年年度的业绩及业绩提成未发放提供证据，但是其在仲裁阶段并未提供有效的证据证明2019年度有未发放提成的业绩。五、原告的第5项诉请没有事实与法律依据。《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条的规定支付赔偿金。从该规定明显可以看出，即便是用人单位解除违法，劳动者就继续履行劳动合同和要求用人单位支付违法解除的赔偿金也是只能选择其中一项的，在劳动仲裁阶段，被告已就该两项诉请的矛盾之处进行了提出，但是原告仍然在诉讼请求的第一项要求被告支付违法解除的赔偿金，还要求被告支付2019年11月至2020年9月的工资，又在该项诉请中或者请求判决继续履行劳动合同，补足克扣的工资及单方面解除劳动合同之日起的五险一金及工资明显属于诉请矛盾。六、被告不应支付本案的诉讼费用及其他费用。原告在劳动仲裁阶段的该项诉请是要求被告支付律师费等一切费用，被告认为劳动争议案件没有明确的法律规定规定了用人单位应支付劳动者所请律师的律师费。诉讼费用由谁承担是由法院依法判决的，关于被告所指的一切费用应由其承担举证的责任。综上，恳请法院依法查明事实，维持仲裁裁决，驳回原告的全部诉讼请求。鉴于原告代理人不认可收到或看到过返岗通知，我方提交仲裁的开庭笔录，证明在仲裁阶段当庭拆开的返岗通知，而且也给原告的代理人看过了，并且证明在仲裁阶段对于处罚告知书原告代理人称是王树山的姐姐代收的，在9月底拆开了快递，并告知了原告，这与被告提交的电话录音相一致，处罚通知及返岗原告均已知晓。 原告向本院提交的证据及证明目的：证一、参保证明复印件三份，证明原告与被告存在劳动关系；证二、病例复印件，证明2019年8月29日原告住院，在住院期间被单位辞退，属于违法解除；证三、微信截屏，证明在住院期间与单位直接领导请假未被批准，声称保险公司没有病假，只有旷工；证四、银行流水，证明原告一直在上班发放工资，并且证明原告并没有无故旷工；证明原告的绩效工资被克扣的事实，被告克扣原告的展业费9717.5元；证五、业绩材料复印件，证明原告曾经一直是单位的骨干，因为原告长期有病，业务量减少，才被公司辞退；证六、保险业务单据材料复印件，证明原告一直有业务，并没有无故旷工，同时证明原告的业绩被他人侵占，原告的提成工资被克扣的事实；证七、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；证八、仲裁书回单，证明目的同证七。证九、当庭提交证人证言一份，冀东油田公司主抓保险的科长出具，证明每年是原告与冀东油田联系，确定好后，由其自己签单，后由经济代理公司签单，后来经济代理公司签单时未写王树山，写的陈先生，李先生。冀东油田重大疾病意外保险与被告合作持续到2019年10月，这也证明原告一直有业绩。 被告的质证意见为：证一真实性无异议，原告1996年8月份开始工作，证明了原告知晓其养老保险在被告处交到2019.10。证二，不予认可，其本人在路北区居住，却跑到丰南医院住院，在仲裁阶段，经仲裁员询问未给出合理解释，而且未提交相关的住院花费及用药明细，住院病历不完整，没有每日的测温单，也没有每日的病程记录单，真实性及证明目的均不认可。证三，三性均不认可，也未提交原始载体，而且无法证明其向领导请假的事实，其微信截图显示为语音聊天，该截图无法证明聊天内容。证四，真实性无异议，证明目的不认可，原告系业务员，工资的主要部分为提成，该证据只能证明工资发放情况，无法证明被克扣展业费的事实，而且被告不存在展业费的发放科目。证五，三性均不认可，无法表明这些奖章的所有人及年份，且即便是真实的，也只能证明其当年的工作业绩，而且该业绩在当年已获得相应的劳动报酬。证六，三性均不认可，该证均为复印件，无法看清日期，能看清的显示的是2014年，2016年，而被告说的原告旷工是从2019年3月份开始计算的。证七、证八，无异议。证九，三性均不认可，证人应当庭接受法庭的质询，而且该证人的身份也无法证实，如果证实原告的业绩情况，应由冀东油田公司以公司的名义出具证据，且在该证言末尾部分有手写的内容，对该证言不予认可。 被告为印证其请求提交了如下证据：证一、邮寄的返岗通知（庭后提交）及返岗公告，证明2018年12月24日要求原告返岗，就其返岗在2019年1月10日在唐山劳动日报进行了登报，要求其登报之日起60日内返岗，原告未返岗也未回复单位。证二、处罚告知及员工行为准则，证明2019年9月19日告知其2019年3月12日至2019年9月19日无故旷工，写明了对处罚有异议可在2019.10.8日前向公司提出申诉，该邮件被原告签收，但并未提出申诉。证三、2019.10.10的（2019）25号处罚通告及被告工会委员会的解除意见反馈书和解除劳动合同通知书，证明2019年10月10日单位因王树山无故缺席晨会，未实际到岗，已构成事实旷工，公司在征求工会意见后向其发出了解除劳动合同通知书。证四、2019年10月11日被告方李微与原告的录音光盘及文字材料一页，证明告知了原告解除事项。证五、2019年6月4日-9月19日原告的移动考勤打卡情况，证明在2019年8月29日-9月20日期间（也是原告提供的病历期间）存在12次打卡的情况。 原告质证意见为：证一，原告未收到返岗通知书，返岗通知被告也未提交，被告未提交邮寄的材料。证二，处罚告知书及员工行为准则原告也未收到过，被告也没有证据证明原告已收到。这个时间点原告正在住院。证三，（2019）25号通告原告也未收到，被告也无证据证明原告已收到。证四，真实性无异议，证明目的有异议，通过录音可以证实原告未收到被告邮寄的材料，而且已经出具了处罚手续后，才告知原告，只是告知了结果，被告前期做的事情原告均不知道。证五，因为原告在住院期间与领导请假，领导称没有病假，只有旷工，无奈原告早晨从丰南医院跑到单位打卡，这充分说明平安保险公司想要解除像原告这样的老员工。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：1996年3月，原告到被告处从事保险销售工作。2007年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。合同约定，原告工作岗位为业务员，工作时间为标准工时。2018年12月24日，被告由于无法联系到原告，于是按照原告预留的住址，通过邮政EMS给原告邮寄了《返岗通知书》，告之其已未到岗超过10个工作日，通知原告于2019年1月3日前返岗，逾期不返岗，公司将按旷工处理。但邮寄的《返岗通知书》被退回。在仲裁庭审时原告称其已搬离原住址，但未告知被告。2019年1月10日，被告在唐山劳动日刊登了《返岗公告》，要求原告于登报之日起60日内返岗并到人事部报到，逾期公司将按相关规定进行处理。原告一直未到岗。2019年9月19日，被告将《处罚告知书》、《员工行为准则》（2015版）邮寄给了原告，以原告旷工达133个工作日，已构成严重违纪为由，根据《员工行为准则》第七条第三款规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，决定对原告给予辞退处罚。并告知原告，如对处罚决定有异议，可在2019年10月8日前通过邮件系统或书面向唐山分公司违纪处理小组提出申请。逾期视为放弃上述权利……。《处罚告知书》和《员工行为准则》由原告姐姐代收。其姐收到材料后于2019年9月底到被告处交涉。原告称其姐简单和其说了收到相关材料及交涉的相关内容。2019年10月10日，被告制发《关于王树山严重违纪处罚的通报》和《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》内容为：“王树山，因你在2019年3月12日至2019年9月19日无故旷工累计133个工作时，严重违反公司规章制度，经公司慎重考虑，决定于2019年10月10日解除与您所签的劳动合同。工资结算截止日期为2019年10月10日，社保缴纳截止月份为2019年10月。”被告作出单方解除与原告的劳动合同征求了工会意见，工会同意解除决定。2019年8月29日至2019年9月20日，原告在唐山市丰南区医院住院，但未履行请假的相关手续。原告主张通过微信语音请假，未获批准。原告仅提供了微信聊天截图，具体内容无法印证。2019年8月29日-9月20日期间存在12次打卡的情况，被告认为原告是属虚假考勤。2018年8月24日至2019年9月19日期间，原告主张联系了石油的两笔业务，属于其业绩，但未提供相应证据，被告不认可原告有此两笔业务。原告正常工作期间月平均工资为3955.58元。原告与被告产生劳动争议后，到唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金181956.45元；2、裁决被告补发原告2017年1月1日至2019年9月扣发提成工资50296.04元，克扣的展业费9717.5元+23040元；3、裁决被告支付原告2019年11月至2020年9月的工资24200元；4、裁决被告支付原告2019年度至申请日止的提成工资28066.41元；5、裁决被告支付原告自申请仲裁后至解除劳动合同止的工资；6、裁决被告为原告缴纳自2019年11月至劳动合同终止之日的五险一金；7、裁决被告支付原告申请费、律师费及其他一切费用。2021年3月18日，该仲裁委作出唐劳人仲裁（终）字[2021]075号仲裁裁决书，裁决王树山的仲裁请求依据不足，不予支持。 另查明，自2020年1月1日被告因业务组织架构调整，原告所在业务部及相关岗位已撤销，原业务部相关人员已分流至其他相关岗位。被告表示不同意原告返岗。原告要求被告给付2017年11月至2019年12月的提成工资、展业费、调级工资的请求，仅提供了以前的工资银行流水，无其他证据相印证。 本院认为：劳动者患病，在规定的医疗期间内的，用人单位不得解除劳动合同。2019年9月19日被告作出辞退原告决定时原告正在住院，原告1996年3月入职被告处，停工医疗期为二十四个月，原告患病治疗在规定的医疗期间内，故被告此时解除与原告的劳动合同，属于违法解除。虽原告可以要求与被告继续履行劳动合同，但因被告业务组织架构调整，原告原所在业务部及相关岗位均已撤销，且被告不同意原告返岗，原告要求继续履行合同已无法实现，故原告该请求，本院不予支持。原告可依法另行主张因被告违法解除劳动合同的相关权益。原告要求被告补发扣发提成工资、展业费、调级工资，仅提供之前的工资银行流水印证其主张，证据不足，本院不予支持。原告要求被告给付2019年度提成，未提供相应证据，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告王树山的诉讼请求。 案件受理费5元，由原告王树山负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 员 董峰 二〇二一年五月十九日 法官助理 王治 书 记 员 张焕