江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1828号上诉人（原审第三人）：徐洪梅，女，汉族，住江苏省连云港市云台山风景区云台乡山东村。委托诉讼代理人：席时君，男，汉族，住江苏省连云港市海州区云台乡山东村518号。委托诉讼代理人：马江，江苏瀛之志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐光波，男，汉族，住江苏省连云港市云台山风景区云台乡凤凰村。委托诉讼代理人：隋新明，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。原审被告：通州建总集团有限公司苏北分公司，住所地江苏省南通市人民东路159号瑞景商贸广场4幢11层。法定代表人：陶国锋，该分公司负责人。委托诉讼代理人：陈爱峰，江苏祎华律师事务所律师。上诉人徐洪梅因与被上诉人徐光波、通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司），原审被告通州建总集团有限公司苏北分公司（以下简称通州建总公司分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初4564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年04月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐洪梅上诉请求：撤销一审判决书第二项，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审请求。事实与理由：一、一审法院将上诉人实际支出的农民工工资保证金认定为借款与事实不符，上诉人对该笔款项的支付并无作为借款出借的意思表示。二、在本案诉讼之前，被上诉人已计划将本案诉争的农民工工资保证金退还上诉人，但因被上诉人徐光波的起诉导致搁浅。另外，通过上诉人一审提交的证据10第8页即上诉人配偶与被上诉人通州建总公司的工程师赵某（微信昵称“一叶知秋”）截图时间为11时19分的聊天记录也能够反映出，被上诉人通州建总公司也是认为该农民工工资应当退还给上诉人。另外，被上诉人通州建总公司从主管部门退还的农民工工资保证金是在上诉人的全程参与下进行的，且通过上诉人一审提交的证据10(注：微信昵称“一缕微风”为灌南县电视台的工作人员）的第9页至21页可以证明，本案诉争的农民工工资保证金退还时需履行的电视台公告程序也是由上诉人独立进行的，相关的公告费用也是由上诉人实际支付的。因此，通过本案诉争的农民工工资保证金退还过程也能够从侧面证明，在本案诉讼之前，被上诉人通州建总公司也是认为并且愿意将农民工工资保证金退还上诉人。三、上诉人与被上诉人通州建总公司针对涉案工程本身并无任何的合同关系，在农民工工资保证金实际是由上诉人缴纳且该保证金已退还至被上诉人通州建总公司的情况下，其继续占有农民工工资保证金无合同依据。四、上诉人与被上诉人通州建总公司针对农民工工资保证金的退还事宜已达成新的契约，通州建总公司应当恪守诚实信用这一基本原则。在徐光波被清场后，上诉人曾通过配偶向被上诉人通州建总公司出具承诺书,承诺书上明确载明“被上诉人通州建总公司向上诉人支付剩余款项292333.23元，农民工工资保证金待灌南县建筑管理处全额退还后再由被上诉人通州建总公司退还上诉人”。后被上诉人通州建总公司也已依据此承诺书于2019年6月6日向上诉人实际支付了292333.23元,通州建总公司已通过其实际行为表明其自愿受此承诺书约束，该承诺书实际上已转化为上诉人与被上诉人通州建总公司之间针对农民工工资保证金退还达成的新的合同。因此，被上诉人通州建总公司应当按照双方之间的约定向上诉人退还农民工工资保证金。五、农民工工资保证金并非履约保证金或者是质量保证金，农民工工资保证金只为农民工工资的支付提供担保，并不是对工程的履约情况或者是工程质量提供担保。一审法院以被上诉人通州建总公司实际支出金额已超出其应付金额为由，认为不应退还农民工工资实际上是变相的将农民工工资保证金的性质更改为履约保证金的用途，已经从本质上改变了农民工工资保证金的属性。公平原则是民法的一项基本原则，案件的审理也必须符合公平原则。被上诉人通州建总公司的利益固然要保护，但上诉人的利益同样也要保护。本案诉争的农民工工资保证金高达765187元，对普通家庭而言是一笔不小的金额。上诉人作为自然人，其资金承受能力远不及被上诉人通州建总公司。通过一审法院查明的被上诉人通州建总公司实际及变相支付给徐光波的款项金额即便是将农民工工资保证金考虑在内，也无法完全弥补其损失，其应另案向徐光波主张赔偿损失，而不是用上诉人实际支出的农民工工资保证金弥补其损失，通过损害上诉人合法利益的方式变相的获得利益。被上诉人徐光波答辩称：我方在一审中已经主张农民工工资保证金应当退还给徐光波，一审判决上诉人无权主张农民工保证金是正确的，但依法应当判决将农民工保证金返还给徐光波。被上诉人通州建总公司，原审被告通州建总分公司共同答辩称：1.原审被告就案涉工程是与徐光波签订的项目承包责任书，责任书也约定是由徐光波向原审被告缴纳农民工工资保证金，徐光波向通州建总公司缴纳了765187元的农民工工资保证金。通州建总公司和原审被告并未向上诉人收取上述农民工工资保证金。根据上诉人一审提供的证据，上诉人也只是打了499700元给徐光波的委托收款人李延东，与765187数字也不符。且第三人在一审庭审中也陈述徐光波系其亲戚，恳请帮忙筹款，从性质上完全可以认定为借款，即使上诉人不认为是借款，那么就该款也是上诉人与徐光波之间的关系，与通州建总公司和原审被告无关。上诉人更无权向通州建总公司主张返还农民工工资保证金。2.上诉人上诉称被上诉人已经计划将本案诉争的保证金退还给上诉人，这个完全是上诉人自己认为的，被上诉人从未有过这个计划。3.上诉人上诉称与被上诉人对案涉保证金退还事宜已经达成新的契约也不是事实。双方并未达成过什么契约。4.徐光波在一审庭审中也没有认可是上诉人缴纳了案涉保证金。事实上保证金是徐光波的委托打款人李某打到通州建总公司账户的。5.本案案涉工程中，徐光波是实际施工人，但被上诉人替徐光波支出的费用已经远远超过收取的甲方工程款和农民工工资保证金及投标保证金总和，被上诉人也不应再返还农民工工资保证金。综上，上诉人不具有主张案涉农民工保证金的主体资格，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐光波向一审法院起诉请求：1.判令通州建总分公司、通州建总公司共同支付徐光波工程款7480861.87元；2.判令通州建总公司返还徐光波农民工工资保障金765187元和投标保证金30万元。徐洪梅向一审法院起诉请求：1.准许申请人徐洪梅以独立请求权的第三人身份参与徐光波诉通州建总分公司、通州建总公司建设工程施工合同纠纷一案；2.判令通州建总公司返还徐洪梅代缴的农民工工资保障金765187元及利息（利息自2019年6月3日至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至实际给付之日）；3.判令徐光波对上述款项承担连带付款责任。一审法院认定事实：2017年7月份，连云港凯创置业有限公司开发灌南信安阅城住宅小区，经协商，由徐光波挂靠通州建总公司和通州建总分公司签订了《建设工程施工合同》。同年7月10日，徐光波又与通州建总分公司签订了项目承包责任书，约定信安阅城小区二期（25#-32#楼）工程，由通州建总分公司聘用徐光波为工程项目经理，对该工程的建设施工实行内部项目经营承包责任制，由徐光波实行独立经济核算，自主经营，自负盈亏，自筹资金，并承担本工程全部经济责任。合同签订后，徐光波即组织施工人员进驻信安阅城小区进行施工。2018年8月，施工过程中因徐光波自身原因，造成施工无法正常进行，为此，发包方连云港凯创置业有限公司连续发了两份工作联系函给通州建总公司，要求其进行整改。2019年4月11日，通州建总公司经与发包方连云港凯创置业有限公司协商，签订了《施工合同补充协议书》，双方约定就终止原签订的施工合同相关事宜签订补充协议，协议约定前期所做工程暂定价为2616万元，实际以审定价为准。2019年6月2日，连云港凯创置业有限公司与通州建总公司正式签订了《建设工程施工合同解除协议》，同时经审计确定该工程前期已完成的工程量金额为26280583.37元，后发包方连云港凯创置业有限公司陆续将工程款支付给通州建总公司，后因支付该工程款时涉案双方发生争议，引起本诉。本案的争议焦点：一、通州建总分公司、通州建总公司是否截留了徐光波的工程款；二、涉案的765187元保障金是否应该返还，如果返还，应返还给谁；三、涉案的投标保证金300000元是否应该返还。关于第一个争议焦点，通州建总分公司、通州建总公司是否截留了徐光波的工程款问题。从一审庭审中徐光波对自己诉讼请求的说明可以知道，徐光波要求被告支付的7480861.87元是以通州建总公司于2019年9月25日前收到开发商连云港凯创置业有限公司的汇款27000016.67元减去其自认收到通州建总公司的工程款19519154.8元后得来的。在一审庭审中，徐光波认可了通州建总公司与连云港凯创置业有限公司关于终止合同后对前期工程款确定的价格，即26280583.37元。一审庭审中，通州建总分公司、通州建总公司举证证明在建设合同终止前后，其收到26166856.67元，但却支出了各项涉案款49955154.97元，庭审质证时徐光波认可了其中的16424050.41元。虽然其在后来提供书面质证意见对通州建总公司质证意见中《徐光波方认可的金额》的说明又对四笔付款提出异议，但其辩解均不能成立，①关于证据10、12两笔付款310000元，徐光波对通州建总公司支付该款不表异议，但提出该款系徐光波通过通州建总公司支付，但未提供证据证明该款系徐光波另行付款支付，故对该辩解本院不予采信。②对证据19所支出的300000元保证金，徐光波也认可已收到其中的210000元，只不过认为该款不应视为徐光波收到工程款而已。③对证据37、103所支出的活动板房费用300000元和130000元，徐光波承认通州建总公司已支出了该费用，但提出该活动板房已由通州建总公司强行拆除，所以认为不应视为徐光波已收到工程款，但徐光波未提供证据证明该活动板房已由通州建总公司强行拆除的证据，故对该辩解本院不予采信。④关于加气块砖质量不合格被罚款94000元，徐光波对该款项支出不表异议，但认为该款项应由吉华建设（供货方）承担，因该笔款项不包括在16424050.41元中，故对该笔一审法院暂不作认定。综上可以得出徐光波对通州建总公司支出的16424050.41元，虽对其中三笔付款有异议，但均不能成立，故应认定徐光波认可的已领工程款为16424050.41元。另外，通州建总公司、通州建总分公司举证证明因徐光波施工时引起的3件诉讼案件，分别为1、坤阳建材（2018）苏0724民初3406号，判决书确认的总货款5139860元，已付2550000元，判决给付2589860元，通州建总公司被法院实际执行2644620元，通州建总公司为该纠纷实际支付5194620元（2644620元+2550000元）。2、固盈贸易，连云港海州区人民法院（2018）苏0706民初9813号判决，确认总货款6760006.8元，前期已给付2800000元，判决给付3960006.8元，该案经海州法院执行，通州建总公司实际被执行5290000元，通州建总公司共支付给固盈贸易8090000元（5290000元+2800000元）。3、苏欣钢管，灌南县人民法院（2019）苏0724民初2111号判决，2019年4月25日前的租赁费894216.4元，4月25日以后的租赁费按合同价格支付到实际归还之日，同时该判决还认定通州建总公司前期已付苏欣钢管340000元，判决生效后，通州建总公司分别于2019年10月18日、2020年1月19日分别向苏欣钢管支付500000元和1600000元，通州建总公司前后共向苏欣钢管支付2440000元，上述三个诉讼案件，通州建总公司实际支付15724620元，除去徐光波在前面认可已收到的16424050.41元工程款中所包含的那部分外，尚有11614620元由通州建总公司实际另行支付。三笔诉讼确定的金额，徐光波虽对其中部分付款不予认可，但结合已生效的判决及通州建总公司实际支出等证据，可以得出，该11614620元系由通州建总公司代徐光波支付的，故可以认定为通州建总公司已代徐光波支出了该款项。综上，通州建总公司共领取工程款26166856.67元，加上其收取徐光波的农民工工资保障金765187元和投标保证金300000元，合计收到款项为27232043.67元，而通州建总公司实际支出的费用为徐光波认可的16424050.41元和经法院生效判决确认的由通州建总公司实际支出的11614620元，合计已达28038670.41元，其金额已超过通州建总公司收取的工程款加农民工工资保障金和投标保证金的总额27232043.67元。故通州建总分公司、通州建总公司未截留徐光波工程款，也就不存在返还工程款的情形。关于第二个争议焦点：涉案765187元农民工工资保障金是否应该返还、如何返还，应返还给谁。本案诉讼中，徐光波及第三人均要求通州建总公司返还农民工工资保障金765187元。但从本案工程徐光波系实际施工人来看，农民工工资保障金应由徐光波交纳，第三人没有交纳的义务，第三人在一审庭审中承认，其与徐光波家系亲戚关系，其丈夫也在工地上工作，因徐光波当时经济困难，故向其恳请帮忙筹款交纳，从该行为的性质来看，应认定该款系徐光波向第三人借款交纳该保障金，故第三人无权直接要求通州建总公司退还该农民工工资保障金，其应另案向徐光波主张权利。因在庭审时通州建总公司认可其已收到建设主管部门退回的农民工工资保障金，故其理应将该款退还给徐光波，但由于通州建总公司替徐光波支出的费用已超过其收取的涉案建设工程款和农民工工资保障金及投标保证金几项的总和，故通州建总公司不应再返还徐光波的农民工工资保障金。关于本案的争议焦点三，涉案的投标保证金300000元是否应该返还的问题，因在庭审质证中徐光波已认可收到通州建总公司退还的保证金210000元，故300000元保证金尚余90000元未返还，该90000元通州建总公司理应返还，但由于通州建总公司替徐光波支出的费用已超过了其收取的工程款和农民工工资保障金和投标保证金的总和，故通州建总公司不应再返还徐光波的300000元投标保证金。一审法院认为，合法的民事权益应受法律保护。本案徐光波作为涉案工程的实际施工人，挂靠通州建总分公司、通州建总公司施工，其实际施工的工程款应由其享有。但通州建总分公司、通州建总公司在收到由徐光波施工的工程款后，已代徐光波实际支出了本应由徐光波支出的各项费用，并且还超出了通州建总公司收到的各种款项的总和，徐光波无权再要求通州建总分公司、通州建总公司再行支付工程款，故对徐光波要求通州建总分公司、通州建总公司共同支付徐光波工程款7480861.87元的诉讼请求及要求返还农民工工资保障金765187元和投标保证金300000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对第三人要求通州建总分公司、通州建总公司返还农民工工资保障金765187元的诉讼请求，因其农民工工资保障金应由徐光波交纳，第三人的行为应认定为其借款给徐光波，故对其要求通州建总分公司、通州建总公司共同返还其农民工工资保障金765187元并由徐光波承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院遂判决：一、驳回徐光波的全部诉讼请求。二、驳回徐洪梅的诉讼请求。一审案件受理费71622元，保全费5000元，合计76622元，由徐光波负担。第三人预交案件受理费11671元，由第三人负担。二审期间，上诉人徐洪梅向一审法院提交：证据1，2017年8月22日上诉人徐洪梅配偶席时君与徐光波签订的《信安阅城小区二期费用协议书》一份；证据2，2017年9月9日徐洪梅与徐光波签订的《内部合作协议》一份。证据1-2证明：徐洪梅缴纳农民工工资保证金有合理理由，一审认定的徐洪梅与徐光波之间的借贷关系错误。且从本案农民工工资保证金的缴费主体来看，通州建总公司是农民工工资保证金的缴纳方，因此，徐洪梅缴纳的农民工工资保证金是以通州建总公司名义缴纳至主管部门的，在徐洪梅、席时君与徐光波签的协议及徐光波与通州建总公司签的协议均无效且该保证金现已返还至通州建总公司的情况下，通州建总公司应当依法返还给徐洪梅。证据3，2019年4月23日上诉人徐洪梅配偶席时君向通州建总公司出具的《承诺书》一份。证明：通过该证据并结合2019年6月6日席时君向通州建总公司出具的承诺书（详见一审徐洪梅证据7),通州建总公司已与徐洪梅方就农民工工资保证金返还事宜达成一致意见，且该两份承诺书均是通州建总公司要求上诉人方出具的，且通州建总公司已经按照承诺的内容于2019年6月6日出具第二份承诺书的当日向席时君支付了第二份承诺书上约定的除农民工工资保证金外的292333.23元，通州建总公司已按照承诺书内容履行相应的付款义务。证据4，席时君与通州建总公司项目负责人殷忠兵、通州建总公司处理涉案工程清算事宜组长王卫国的通话录音三份证明：通过该三份录音可以清楚的反映出涉案工程农民工工资保证金的退还是在徐洪梅一方全程参与下进行的，同时通过C00108录音也能够反映出通州建总公司方是认可农民工工资保证金应当退还给上诉人并且要求上诉人作为第三人参与本案的事实。被上诉人徐光波质证称：1.上诉人提供的证据均是形成于本案一审诉讼之前，不属于新证据。2.鉴于该证据系上诉人当庭提供，代理人当庭与徐光波本人电话沟通，其称对证据1、2记不清楚了。3.对证据3、4，与徐光波无关，且不能达到上诉人的证明目的。被上诉人通州建总公司、原审通州建总分公司质证称：1.对证据1的真实性无法确认，我方也不清楚有该份协议的存在，从该协议不能达到上诉人的证明目的，与农民工工资保证金没有任何关系。2.对证据2的真实性也无法确认，我方也不清楚该份证据的存在，该份证据只是徐光波与徐洪梅的内部合作协议，与农民工工资保证金无关，不能达到上诉人的证明目的。3.对证据3中2019年4月23日的承诺书没有席时君的签字，真实性不予认可，且在一审中本代理人整理涉案工程所有证据的时候也没有看到过这份承诺书。对2019年6月6日的承诺书，只是席时君单方的承诺，不能作为上诉人与我方达成的契约。4.对证据4，因为上诉人没有出具原始的录音，所以无法发表质证意见，如果后期上诉人向法庭出具了录音的原始载体，发表质证意见如下该三份录音不能证明是与殷忠兵、王卫国的录音，该录音不能证明我方应当将农民工工资保证金退还给上诉人。三份录音中没有任何农民工工资保证金的字样。本院结合各方质辩意见，对徐洪梅提交的证据1-4的认证意见如下：对证据1、2，因徐洪梅提供了证据原件，且徐光波也未提供证明证明该证据系虚假，故本院对该证据的形式真实性予以确认。对于证据3，虽然通州建总公司对其真实性不予确认，但一审期间，通州建总公司对2019年6月6日席时君出具的第二份承诺书的真实性系认可，而该份承诺书中已明确提及2019年4月23日的曾出具过承诺书，两份承诺书的内容基本一致，且通州建总公司也未能提交应由其保存的2019年4月23日的承诺书原件，故本院对该份证据的形式真实性予以确认。对于证据4，经本院核对，上诉人提交了该组证据的原始载体，能够确认该证据形成于2020年1月11日前后，故本院对其形式真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：农民工保证金是否应退还给上诉人。本院认为，关于该项争议焦点，分述如下：第一，涉案的农民工保证金是否由徐洪梅实际缴纳。根据徐洪梅提供的银行转账凭证以及徐光波会计李延东2019年3月28日手写证明的中国建设银行回执单，2019年10月28日徐光波的工作人员宋兴中、孙安全、杨炳林出具的证明，可以认定涉案的农民工保证金系徐洪梅提供资金。第二，徐洪梅与徐光波的关系如何认定。二审期间，徐洪梅提交了其与徐光波的《信安阅城小区二期费用协议书》以及《内部合作协议》。但本案中徐光波、徐洪梅均未主张双方系违法分包亦或是合伙关系，且双方均未举证证明该两份协议书是否实际履行，故依据现有证据，无法认定徐洪梅与徐光波之间的法律关系。但依据现有查明的事实，涉案的农民工保证金系徐洪梅实际交纳，故一审法院认定就农民工保证金的交纳问题，徐洪梅与徐光波应构成借贷关系并无不当，本院对此予以维持。第三，徐洪梅与通州建总公司的关系如何认定。二审期间，徐洪梅自认其与通州建总公司无合同关系，其与通州建总公司也无借贷或者代缴的意思表示，故其要求通州建总公司返还该费用无法律依据。另外，徐洪梅主张通州建总公司系债务加入。对此，本院认为，首先，徐洪梅的丈夫席时君出具的两份承诺书系其单方承诺，对通州建总公司并不具有法律上的约束力。其次，目前无证据证明通州建总公司的负责人或有权代表公司的人员作出清晰、明确的表示，将农民工保证金退还给徐洪梅。最后，通州建总公司的工作人员的录音、微信均是发生在一审法院第一次开庭之前。目前无证据证明通州建总公司在明知其超付徐光波工程款后仍然承诺将农民工保证金退给徐洪梅。相反，在一审庭审期间，通州建总公司一再主张其已超付工程款，不应再返还农民工保证金。故结合上述几点，本案中无法认定通州建总公司构成债务加入。综上所述，上诉人徐洪梅的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11671元（徐洪梅已预交），由徐洪梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年五月三十一日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。