山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1590号上诉人（原审原告）：鲍某，住太原市。委托诉讼代理人：庞某,系鲍某丈夫，住太原市。委托诉讼代理人：李某1，山西杏梅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太某。主要负责人：周某，站长。委托诉讼代理人：李某2，山西周斌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市急救中心。法定代表人：唐某，主任。委托诉讼代理人：闫某，住太原市。委托诉讼代理人：柴某，山西神角律师事务所律师。上诉人鲍某、太某、太原市急救中心医疗损害责任纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鲍某上诉请求：1、依法改判增加赔偿款542662.4元。2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、关于两人护理问题。1、上诉人主张确定2人护理有专业司法鉴定结论及权威三甲医院的诊断证明作为依据，应予支持。上诉人二级伤残，完全护理依赖，护理人数为二人，护理期为终身，有太原市小店司法鉴定中心和重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定结论予以佐证，护理人数应当确定为2人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。但在本案一审当中，二被上诉人均未提出申请，太原市小店司法鉴定中心的鉴定结论作为唯一专业意见具有绝对的权威性，而且该结论也有山西医科大学第一医院诊断证明书中明确记载“24小时护理，24小时不能离人”予以佐证，一审法院撇开专业鉴定结论，撇开专业医学建议，在被上诉人未申请重新鉴定的情况下（一审开庭过程中法庭曾明确询问二被上诉人是否申请重新鉴定），径直确定1人护理的做法，显然违背司法审判原则。2、一审判决对“单方委托的鉴定不予采信”系对我国单方委托鉴定制度的彻底否定，二审法院如不及时纠正乃至形成生效判例，对日后人民法院在单方鉴定法律效力的认定上势必导致无章可循的后果。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信。可见对于单方鉴定的效力，司法解释是持支持与鼓励态度的，当然是有条件和前提的，即需要其他当事人认可，才可以采信，具有证据效力，但是其他当事人不认可的呢，实际上很多现实情况下是，对立的其他当事人往往是不认可的，是否就可以理解为当然的无效，当然的不予采信呢，如果仅仅这样机械的反推，这一条司法解释就是空文一条，完全不具有现实的价值。单方鉴定，只要对方不认可就无效就不予采信，那基于趋利的基本现实条件考量，对方当事人都会选择不认可，都是不予采信，那这个司法解释的条款就完全没有适用的现实可能性和现实价值，只为偶尔的对方当事人犯傻或少量的认可，而专门规定一条司法解释，是没有意义的。显然是低估了这条司法解释的意义和价值。实际上，该条司法解释对于其他当事人不认可的这种情形，根本就没有再行具体的规定，也没有明确其他当事人不认可的这种情形就当然的不予采信，字面上也根本没有对这种情形作出规定，因而不能想当然的机械反推而得出结论。那是否这种情形没有规定就不能处理了呢。其实不是本次司法解释没有规定，而是之前的司法解释对此已经作出明确的规定，故本次没有必要再行重复规定，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据并足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。对方当事人不予认可单方鉴定的，应当有证据足以反驳并申请重新鉴定的，才能推翻单方鉴定，否则单方鉴定依然具有相应的证据效力，这两个司法解释的条款，分别从正反两面规定了不同的处理方式与原则，相辅相成，系统完整，既不冲突，又和谐统一，才构成了处理单方鉴定的完整举证、认证的规则。3、本案当中涉及的单方鉴定与太原市杏花岭区人民法院审理的董彦吉诉山西医科大学第二医院一案中的单方鉴定完全一致，为什么他案支持，本案不支持。请求二审法院查证太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3939号民事判决书及太原市中级人民法院（2019）晋01民终7048号生效判决书的裁判内容，该案例系原告单方鉴定之后，因被告山大二院未申请重新鉴定，杏花岭区人民法院最终认定原告单方鉴定的法律效力。该案经太原市中级人民法院最终维持原判，形成生效判决。4、上诉人目前需要两人全程护理是客观事实，是病情的确实需要。上诉人目前的护理依赖情况确实发生了很大变化，首先，上诉人进食方面，本案上诉人端碗手抖动厉害，手关节僵硬，无法抓物，需要专人喂食，同时其吞咽困难，喝水呛咳，且嘴歪，吃饭时间至少在一个小时以上，穿衣方面，上诉人无法扣扣子，拉拉链，以及系皮带和鞋带，上诉人脱衣服时无法解扣，均需专人协助。大小便方面，上诉人不能独立大小便，原因是没有平衡感，下蹲动作不能独立完成，上诉人家的坐便靠背已经坐坏数十个，原因系下蹲时惯性坐在坐便上，不能控制。洗漱方面，上诉人不能独立洗脸刷牙，手部僵硬畸形状，无法抓握牙刷，上诉人无法独立行走，因为没有平衡感，容易向后仰，随时有危险，需他人搀扶。交流方面，上诉人为失语，不能说话，不能和正常人交流，上诉人目前的情况是比植物人还难以护理，不能说话，因为上诉人有诉求，护理任务较一般植物人都要困难，故上诉人主张合理的护理费用是为了满足上诉人目前的基本开支，不是为了从中取利，请求二审法院查明客观事实。二、一审法院支持上诉人护理费用酌情计算五年，对上诉人存在很大风险，如果被上诉人之一太某倒闭，上诉人关于近一半的护理费去找谁要。太某为临时机构，其性质为公私参半经营状态，日后是否可以长期存在具有很大的不确定性，其是否具备可执行能力是上诉人最为担心的事情，现在该服务站的法人代表为邵泉，系太钢医院的院长，现在还是有执行能力的，将来如果变更成为其他人，本案的判决内容的执行很有可能没有着落，请求人民法院本着考虑上诉人长期生活有所保障的原则，以防将来落入巨额合理费用无从落实的境地，在法律的框架内至少按照10年的期限予以认定。三、关于上诉人的误工费，从太原市杏花岭区人民法院（2011）杏民重字第20号民事判决书当中可以看到，一个近五十多岁的妇女在原审定残处理完毕的后继诉讼中，依然能够再行要求主张误工费，且得到了法院根据实际情况自由裁量予以支持，为什么本案不可以，请求二审法院对此费用予以考虑。四、请求改判增加赔偿款的说明。上诉人在二审中主张医药费1202元，两人护理数，护理期为十年计：933860元（46693乘以2，乘以10年），误工费：74837元，交通费:1000元，营养费10000元，计1020899元，按照百分之七十的责任计算总计714629.3元，原一审支持了171966.9元（85983.45乘以2），差额为542662.4元，该费用为上诉人二审主张的增加赔偿额542662.4元。综上所述，本案患者年龄四十有余，将面临漫漫人生路，请求人民法院本着救济受害人的原则，本着就高不就低的原则，就长不就短的原则，认定本案的各项赔偿内容。太某辩称，1、本案纠纷已由太原市杏花岭区人民法院判决且生效（2016）晋0107民初885号。原诉讼过程中，三方共同委托上海东南司法鉴定所进行鉴定。本次诉讼，鲍某诉前单方委托小店司法鉴定中心作出的鉴定结论与原生效判决依据的鉴定结论相悖。上诉人上诉状中反复论证单方委托鉴定是否应当采信并不是本案关键，因为本案已经有鉴定结论，上诉人的目的是要推翻原鉴定结论，自己又单方做了个鉴定，如今还要求太某提供证据反驳，或者申请重新鉴定，是不合理的。2、上诉人提及的董彦吉诉山西医科大学第二医院一案、（2011）杏民重字第20号民事判决书等纠纷与本案无关联性，医疗案件本是专业、复杂、疑难案件，每个案件都有其特殊性，没有可比性。3、上诉人主张的误工费、营养费等，生效判决中已经在认定、支持伤残赔偿的基础上，又根据鉴定意见足额支持，上诉人重新主张缺乏事实与法律依据。太原市急救中心辩称，1、二审增加赔偿款超出一审的诉讼请求不在审理的范畴。2、事实与理由部分，关于这些问题，（2016）晋0107民初885号民事判决书已经全部处理过，所以鲍某的上诉没有任何事实与法律的依据，所以请求驳回上诉。太原市急救中心上诉请求：撤销一审民事判决书第一项，依法改判或发还重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，鲍某本次诉讼请求在一审已提出并经审理后依法予以驳回，本纠纷已作出最终处理，根据民事诉讼法第一百二十四条及民诉法司法解释第二百四十七条的规定，应驳回诉讼请求，告知其申请再审。故提出上诉，请二审依法裁判。鲍某辩称，对太原市急救中心的上诉不予认可，应当驳回其上诉请求。太某述称，认可太原市急救中心的上诉意见。鲍某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告各自赔偿原告各项损失：736695.75元，其中：医疗费1202元、交通费5000元、鉴定费4200元、护理费93386元、今后护理费1867720元、误工费74837元、营养费58500元，合计：2104845元，按照二被告各承担35%的责任计算，即：二被告各赔偿原告736695.75元。2.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2016年1月12日10时许，原告因“咳嗽近1月加重7天”，就诊于被告卫生服务站，诊断印象“急性支气管炎”，给予输液左氧氟沙星注射液等。输液过程中原告出现呼吸困难，当即向被告急救中心120呼救，由被告急救中心救护车送至太原市中心医院抢救，被告卫生服务站派员随车一同前往，后又住入山西中医学院第三中医院治疗。诊断均为“缺血缺氧性脑病”。2016年3月原告诉至本院要求二被告赔偿损失，诉讼过程中经二被告申请本院委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对原告精神伤残等级、二被告医疗行为是否存在过错、过错因果关系、参与度、原告护理依赖、护理人数、护理期、误工期、营养期进行司法鉴定。该鉴定机构于2018年5月23日作出上海东南[2018]法精鉴字第030号鉴定意见书，鉴定意见认为：原告鲍某患有器质性精神障碍（缺血缺氧性脑病），目前构成二级伤残。又于2018年5月29日作出上海东南[2018]医纠鉴字第021号鉴定意见书，鉴定意见为：1.卫生服务站、急救中心在对被鉴定人鲍某的诊疗行为中存在一定的同等过错，两者的共同过错对被鉴定人鲍某的损害后果为主要因素（建议各拟为30%-40%）。2.被鉴定人鲍某重度精神及智能障碍：①构成二级伤残；②被鉴定人鲍某重度精神、智能障碍，致其社会交往能力、日常生活活动能力及日常生活自理能力大部分受限，属于大部分护理依赖；③其住院期间，临床一级护理时需2人护理，临床转为二级护理时及出院以后需1人护理；④其护理期、误工期、营养期评定为定残日前一天。本院采纳了上述鉴定意见，并于2018年9月30日作出（2016）晋0107民初885号民事判决书，判令被告卫生服务站和被告急救中心各赔偿原告损失的35%，即338943元。其中护理期等各项费用计算到2018年5月22日，即定残日前一天。判决送达后三方均未上诉，上述判决已经发生法律效力，二被告已经全部履行。之后原告又于2019年4月15日在太原市中心医院进行检查，发生医疗费1202元。2019年4月24日原告自行委托太原市小店司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理依赖程度、护理人数、护理期限进行鉴定。该鉴定中心于2019年5月5日作出太原小店司鉴中心（2019）临鉴字第113号鉴定意见，结论为：鲍某为二级伤残，完全护理依赖，护理人数为二人，护理期为终身。原告于2019年6月3日向本院再次提起诉讼，本院于2019年7月11日作出（2019）晋0107民初2921号民事判决书，判令被告卫生服务站和被告急救中心各赔偿原告款项47725.38元。判决送达后三方均提出上诉，本案被发回重审。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告受到损害后，已经过本院原作出的（2016）晋0107民初885号生效判决处理，现作出原判决依据的鉴定结论并无正当理由予以推翻，原告自生效判决后自行委托鉴定的鉴定结论本院不予采信。本院885号判决各项费用的计算截止时间到2018年5月22日，即定残日前一天，本次诉讼各项费用经核，原告的各项损失如下：医疗费实际发生且提供有医疗票据计1202元，本院予以认定。误工费，因定残之后的误工损失已体现在原告所获赔的残疾赔偿金中，原告主张定残之后的误工费无法律依据。护理费，参照上海东南[2018]医纠鉴字第021号鉴定结论并结合原告的实际损害程度以及恢复状况，本案原告定残后仍然需要护理，但考虑到今后原告身体状况变化及经济发展等因素，原告的护理情况及护理费用也会随之变化，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定,护理费以1人护理按山西省2018年居民服务业年均工资46693元计，酌情计算五年(2018年5月23日至2023年5月22日)为233465元，对于2023年5月22日之后的护理费，原告可根据护理情况及护理费用的变化另行主张权利。交通费酌情认定1000元。营养费,原告未能提供医疗机构出具的医嘱需加强营养,但结合原告的病情及其应实际补充营养的需要,营养费酌情支持10000元。以上共计245667元。由二被告各赔偿35%，为85983.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四、第三十二条之规定，判决：一、被告太某、太原市急救中心于本判决生效之日起十五日内，各赔偿原告鲍某款项85983.45元。二、驳回原告鲍某的其他诉讼请求。案件受理费18060.5元，由原告鲍某负担14060.5元，由被告太某、太原市急救中心各负担2000元。上诉人太某在收到一审法院的书面缴费通知后，未在规定时间内缴纳诉讼费，又未提出缓交申请。二审期间，鲍某为证明目前的生活护理情况，向法庭补充提交了照片七张。太某、太原市急救中心质证认为照片没有形成时间，构不成审理过程当中的新证据，对证据的三性不予认可。本院认为，因鲍某提交的照片上没有显示拍摄时间，无法判断照片是否为鲍某本次诉讼过程中拍摄，故对照片与本案的关联性不予采信。本院查明事实与一审一致。本院认为，上诉人太某未按照一审法院指定的期间缴纳上诉费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十二条的规定，本案按上诉人太某自动撤回上诉处理。故对其上诉请求不再予以审查。关于鲍某自行委托鉴定的鉴定结论是否予以采信的问题，鲍某在受到损害后，于2016年3月诉至太原市杏花岭区人民法院要求太某、太原市急救中心赔偿损失，诉讼过程中已对鲍某伤残等级、医疗行为是否存在过错、过错因果关系、参与度、鲍某护理依赖、护理人数、护理期、误工期、营养期进行了司法鉴定。太原市杏花岭区人民法院依据鉴定结论作出（2016）晋0107民初885号生效判决。现鲍某在该判决之后自行委托鉴定机构进行单方鉴定，在其他当事人不认可的情况下，在本案发还重审期间也未提出重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于“当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，可予采信”的规定，一审法院结合其他当事人对鲍某自行委托鉴定的意见，对该鉴定结论不予采信并无不当。关于护理人数和护理期限的问题，鲍某主张2人护理，如前所述，一审法院参照上海东南[2018]医纠鉴字第021号鉴定结论并结合鲍某的实际损害程度、恢复状况以及鲍某定残后仍需护理的情况，确定1人护理并无不妥之处。至于鲍某主张在法律的框架内至少按照10年的期限予以认定护理费的意见，一审法院已经综合考虑到了鲍某今后身体状况的变化、经济发展的因素、鲍某的护理情况及护理费用的变化，酌情计算五年的护理费符合客观情况。如之后仍需护理可再行主张护理费。关于误工费，鲍某主张定残之后的误工费，因（2016）晋0107民初885号生效判决已按鲍某伤残等级支持其残疾赔偿金，残疾赔偿金本身就是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。现鲍某尚需要他人护理，故其主张定残之后的误工费无事实与法律依据，本院不予支持。关于太原市急救中心主张本案已有最终处理的生效判决，应当依法予以驳回诉讼请求的意见，因本案是在生效判决之后，鲍某根据目前的身体情况所产生的费用提起的新的诉讼，故对太原市急救中心的上诉理由，本院不予采信。综上所述，鲍某、太原市急救中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。鲍某交纳的二审案件受理费9226.6元，由鲍某负担。太原市急救中心交纳的二审案件受理费18060.5元，由太原市急救中心负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强二〇二一年五月二十五日法官助理 陈梦薇书记员 薛 英