湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘07民终987号上诉人（原审原告）：林武绵，男，1975年8月3日出生，汉族，居民，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：胡义志，湖南芙蓉(常德)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志，男，1987年10月27日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：李真，湖南弘一(永州)律师事务所律师。上诉人林武绵因与被上诉人王志合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院(2021)湘0721民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林武绵上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持林武绵一审的全部诉讼请求或者发回重审。2、一、二审全部诉讼费用由王志承担。事实和理由：1、一审判决事实认定错误。(1)如一审法院认定本案案由为合伙合同纠纷是成立的，那么合伙结算就是本案审理中的重要事项，一审法院对本应在本案必须审理的事项，未作任何处理的情况下，而要求双方在诉讼程序外解决，存在实体认定及程序上的错误。另外，王志抗辨合伙经营亏损，不能退回投资款，应由其承担举证不能的责任，但一审判决要求当事人诉讼外办理合伙结算并且驳回林武绵的全部诉讼请求，属于事实认定错误并且判决结果显失公平。(2)一审法院认定双方所签订的《木涩投资协议书》在《固定分红协议》签订后即已经解除，与客观事实不符。一审法院作出原双方的法律关系已经变更为民间借贷法律关系，完全没有事实、法律的依据，同时也违背了双方订立合同的真实意思。(3)一审判决所认定的事实，存在逻辑矛盾。(4)本案中，明显缺乏事实推定的前提下，运用推定的事实，并据此作出判决，违反法律规定。2、林武绵一审的诉讼请求，具有双方合同约定为依据，但一审判决对林武绵主张的诉讼请求所引用的合同条款，并没有提及，按照相关法律规定，如果双方的合同条款是合法有效的，一审法院有义务采纳，如果认为是无效的，也应当提出相关理由，显然是违背了法律的适用规则。一审判决认定事实错误，判决明显不公，请求二审法院判如所请。王志辩称，1、双方后期签订的《固定分红协议》不符合合伙应有的风险共担、收益共享的本质特征，双方实际已变更为借贷关系，但本金未明确，所以一审判决认定双方民间借贷合同未成立，正确且不矛盾。2、双方未就合伙期间盈亏进行自主清算，在盈亏不明的前提下，林武绵主张返还原始投资款并支付违约金的诉请明显证据不足。一审法院审理程序合法，认定事实正确，说理充分，请求驳回上诉，维持原判。林武绵向一审法院起诉请求：1、判令解除林武绵与王志签订的《木涩投资协议书》、《固定分红协议》；2、判令王志向林武绵返还投资费用36万元；3、判令王志向林武绵支付违约金20万元；4、本案诉讼费由王志承担。一审法院认定事实：2018年8月20日，林武绵与王志签订《木涩投资协议书》，约定主要内容：一、合作内容：1.双方共同出资在××路××号开设木涩美容美发店（以下简称赤岗店），林武绵出资20万元，占股20%；王志占股80%。2.王志在协议书中认可林武绵已全额出资。二、分红方式：1.2018年8月1日起开始分红，次月20日发完工资后10日为分红日，同时召开股东会议。2.红利按每月纯利润［每月营业额（总业绩）扣除所有支出］之金额分配，林武绵按占股比例分红。三、经营管理：1.王志为赤岗店的负责人或法定代表人，负责店面的经营管理、财务、采购、人员招聘，主导店面分红、店面所有决策及员工各方面培训等一切事务。2.本着财务公开透明宗旨，林武绵有权查询该店面账册，有异议可及时反映。3.双方按各自占股比例承担相应的法律责任。如合同期间出现亏损应共同承担；或遇店面经营不善转让时，双方应按股份比例分配剩余财产。四、违约责任：如有一方违约，守约方有权解除本协议，违约方须向守约方支付20万违约金及损害赔偿金共计90万元。五、协议补充：1.“木涩”第二分店赠送乙方原始股份5股（该股份不能转让）。2.遇经济危机或公司发展需要，林武绵作为投资方，有责任无条件给予资金支持。3.赤岗店装修事宜由王志全权负责，林武绵不支付费用。后因团队建设需要，林武绵又向该店铺转入10万元作为团队建设费。2018年10月14日，由于合作融洽，王志与林武绵再次签订《木涩投资协议书》，约定的主要内容为：一、合同内容：双方共同出资在××路××座××号商铺开设“木涩”美容美发第二分店（以下简称帝景店），林武绵出资6万元购买第二分店10%原始股，加上第二分店赠送5%的股份，林武绵共计占股15%，王志占股85%。二、分红方式：2018年9月10日开始分红，次月20日发完工资后5日为分红日，同时召开股东会议。红利按每月纯利润［每月营业额（总业额）扣除所有支出］之金额分配，林武绵按占股比例分红。王志必须每天营业额（业绩）向股东透明公开和开支透明公开。三、经营管理：王志为负责人或法定代表人，负责店面的经营管理、财务、采购、人员招聘，主导店面分红、店面所有决策及员工各方面培训等一切事务。2.本着财务公开透明宗旨，林武绵有权查询该店面账册，有异议可及时反映。3.双方按各自占股比例承担相应的法律责任。如合同期间出现亏损应共同承担；或遇店面经营不善转让时，双方应按股份比例分配剩余财产。四、违约责任：如有一方违约，需向守约方支付100万违约金及损害赔偿（金）。五、补充说明：林武绵为投资方，王志遇经济危机以及资金周转需要时，林武绵无条件支持。此后，除赤岗店、帝景店外，王志与林武绵还另外合伙开设了2家美容美发店。双方合作期间，王志通过微信群向包括林武绵在内的合伙人公布过赤岗店、帝景店及另外2家店铺的开支、节余等情况，并确定分红金额。2018年10月16日至2019年11月10日期间，王志多次向林武绵支付过合伙店面的分红款。2020年4月29日，因经营不善，加之受新冠疫情影响，店铺连续出现资金困难和亏损情况，王志与林武绵就赤岗店、帝景店的合作签订《固定分红协议》，约定：1.自协议签订之日起，将原赤岗店20股和帝景店15股两家店股份改为每月固定分红共计3000元；自2022年5月1日起，每月5日前固定分红4000元。2.门店经营管理由王志负责，林武绵只参与固定分红，不得以任何理由干涉。3.若王志未按时支付固定分红，则当月分红按固定分红金额10%/天计算。4.王志相关财务报表、财务数据，林武绵无权查看；王志负责店面的正常经营管理和人员调动，合理安排工作人员。5.王志每月5号为林武绵发放固定分红，以银行转账的方式转入(盈亏多少与林武绵无关，正常发放固定分红)。6.协议签订后，之前协议记为固定分红。若遇经营不善、转让或售卖，双方协商处理。协议签订后，王志按协议向林武绵支付了2020年5月至8月4个月的款项。2020年8月28日，王志与劳伯育签订《安哥国际美发美容》发廊联合经营清算协议书，将赤岗店以15万元转让给劳伯育。2020年8月30日，王志与王启鹏签订《转让协议》，将帝景店以32万元转让给王启鹏。因王志未经林武绵同意转店给他人，亦未继续按照《固定分红协议》向林武绵支付款项，遂成此诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、《木涩投资协议书》是否已解除；2、《固定分红协议》是否符合解除条件；3.王志是否应当返还林武绵投资款36万元及支付违约金20万元。关于焦点1，合伙是两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。首先，王志与林武绵先后就赤岗店、帝景店的合伙事宜签订了二份《木涩投资协议书》，形成了赤岗店、帝景店的合伙关系，但后期《固定分红协议》约定的分红方式为每月固定分红，未约定投资风险分担的内容，不符合合伙应有的风险共担、收益共享的本质特征。《固定分红协议》的签订，实际终止了赤岗店、帝景店的的合伙，并将前期合伙关系变更为借贷关系。故王志与林武绵先后就赤岗店、帝景店的合伙事宜签订的《木涩投资协议书》在《固定分红协议》签订之日即2020年4月29日即已终止，无需另行解除，对林武绵关于解除《木涩投资协议书》的诉求，不予支持。关于焦点2，首先，在《固定分红协议》关于终止赤岗店、帝景店合伙的意思层面，符合林武绵关于解除就赤岗店、帝景店的合伙事宜而签订的《木涩投资协议书》的诉讼目的，且王志亦同意解除《木涩投资协议书》，故《固定分红协议》的该部分内容没有解除之必要，否则将造成先解除《固定分红协议》再解除《木涩投资协议书》的程序繁琐。其次，《固定分红协议》签订时，双方本应当就前期合伙期间赤岗店、帝景店的盈亏进行清算，但双方未进行清算，造成《固定分红协议》虽然固定了分红(2020年5月至2022年4月为3000元/月，2022年5月起4000元/月)，但未明确固定分红的终止时间，且在前期合伙未清算的情况下，固定分红对应的本金亦不明确，也即《固定分红协议》关于另行成立民间借贷关系的主要内容不明确、不具体，不具备合同成立的要件，故民间借贷关系不成立，就该部分的内容，没有解除的基础。故林武绵关于解除《固定分红协议》的诉求，不予支持。关于焦点3，如上所述，《固定分红协议》在签订时，王志与林武绵并未就前期赤岗店、帝景店合伙期间盈亏进行清算，仅约定了固定分红，本案在未经清算、盈亏不明的前提下，林武绵主张返还原始投资款并支付违约金的诉讼请求证据不足，双方应另行组织清算。故对林武绵关于返还投资款36万元及支付违约金20万元的诉求，不予支持。一审法院据此判决：驳回林武绵的诉讼请求。本案受理费9400元，减半收取4700元，由林武绵负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。一审中，林武绵提出了解除《木涩投资协议书》与《固定分红协议》二份合同的诉请，《木涩投资协议书》涉及合伙关系，《固定分红协议》涉及林武绵投资分红事宜(具体性质下文阐述)，因此，本案应确定案由为“合同纠纷”。一审法院及本院二审立案时确定本案案由为“合伙合同纠纷”不能准确涵盖本案所涉法律关系，予以纠正。结合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点有二：一是关于《木涩投资协议书》、《固定分红协议》是否应解除的问题；二是关于王志是否应当返还林武绵投资款36万元及支付违约金20万元的问题。关于焦点一，第一，关于二份《木涩投资协议书》是否应解除的问题。王志与林武绵先后就赤岗店、帝景店的合伙事宜签订了二份《木涩投资协议书》，形成了赤岗店、帝景店的合伙关系。2020年4月29日，王志与林武绵就赤岗店、帝景店的合作签订《固定分红协议》，约定林武绵只参与固定分红，此时，双方已通过签订新协议《固定分红协议》而实际终止了原有合伙合同关系，无需另行解除。因此，对林武绵关于解除二份《木涩投资协议书》的诉求，不予支持。第二，关于《固定分红协议》是否应解除的问题。《固定分红协议》约定将原赤岗店20股和帝景店15股两家店股份改为每月固定分红、门店经营管理由王志负责、林武绵只参与固定分红，此时，双方已不符合共同出资、经营，共享收益、共担风险的合伙法律关系特征，双方已实际终止合伙关系而变为投资经营合同关系。一审判决在“焦点1”中认定“《固定分红协议》的签订，实际终止了赤岗店、帝景店的的合伙，并将前期合伙关系变更为借贷关系”，在“焦点2”中又认定“《固定分红协议》关于另行成立民间借贷关系的主要内容不明确、不具体，不具备合同成立的要件，故民间借贷关系不成立”，属前后矛盾，本院予以纠正。合同的解除，一般包括二种情形，一是约定解除(包括协议解除和约定解除权解除)，《中华人民共和国合同法》第九十三条对此种情形进行了专门规定；二是法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条对此进行了专门规定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，双方虽未在《固定分红协议》中约定解除条件，诉讼前亦未协商解除《固定分红协议》，但王志在一审庭审中明确表示同意解除该协议，应视为双方已就解除《固定分红协议》达成一致意见，符合上述法律规定的约定解除情形，且双方因赤岗店、帝景店被转让而无法继续履行，因此，对林武绵所提解除《固定分红协议》的主张，予以支持。关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”承前所述，在《固定分红协议》签订后双方已实际终止合伙关系而变为投资经营合同关系，但《固定分红协议》仅约定原赤岗店20股和帝景店15股两家店股份改为每月固定分红，双方并未明确约定林武绵投资的具体数额，如在赤岗店、帝景店连续出现资金困难和亏损及双方未合伙清算情况下，仍以林武绵原合伙资金36万元作为后期投资经营款，则显失公平。双方应对前期合伙事务进行结算，林武绵未充分举证证明后期投资经营款具体数额，依据上述司法解释，应承担举证不能的不利后果。故对林武绵所提王志返还投资款36万元的诉讼请求，不予支持。双方在《固定分红协议》中并未约定违约金条款，因此，林武绵所提王志应支付违约金20万元的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，林武绵的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省安乡县人民法院(2021)湘0721民初180号民事判决；二、解除王志与林武绵于2020年4月29日签订《固定分红协议》；三、驳回林武绵的其他诉讼请求。一审案件受理费9400元，减半收取4700元，由林武绵负担4600元，由王志负担100元；二审案件受理费9400元，由上林武绵负担9300元；由王志负担100元。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 朱梅安审判员 詹险峰二〇二一年五月三十一日书记员 曾 群附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。