广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2127号上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司广州市分公司，住所地：广州市海珠区碧悦街6号201房。负责人：陈禹平，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘楠，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄颖，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市花都区狮岭铭记养殖场，住所地：广州市花都区狮岭镇联合村联六经济杜铁路西边至新河边万家门口交界处至沙公岭整片。经营者：卢广铭。委托诉讼代理人:钟健，广东合慧益律师事务所律师。委托诉讼代理人:宋燕静，广东合慧益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市广锴环保科技有限公司，住所地：广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）。法定代表人：陈继朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：池猛，广东格林律师事务所律师。上诉人中国铁塔股份有限公司广州市分公司（以下简称铁塔广州分公司）因与被上诉人广州市花都区狮岭铭记养殖场（以下简称铭记养殖场）、广州市广锴环保科技有限公司（以下简称广锴公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初6661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。现已审理终结。上诉人铁塔广州分公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回铭记养殖场的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由铭记养殖场承担。上诉主要理由：一、(2018)粤0114民初10641号案民事裁定书未对案件事实进行确认，且与本案是两个独立案件，铭记养殖场应对事实部分进行举证，而一审却免除了铭记养殖场的举证责任，存在程序不当。该案于2018年审结，而该案民事裁定书仅对卢广铭主体是否适格进行了认定，未对该案事实部分进行确认，且无论从诉讼主体，还是从法律关系角度出发，与本案是相互独立的案件，不宜将两案混同。因此，铭记养殖场应对本案事实进行举证，不能免除铭记养殖场的举证责任。在本案中铭记养殖场应就其主张提供相应证据，而铭记养殖场从来没有申请证人出庭或提交证人证言作为证据。而且，在本案庭审前，本案代理人已经向法院表明其未曾代理10641号案，不清楚该案庭审情况，有关事实认定、证据质证等环节应以本次庭审为准，而一审法院却在未经本案各方质证的情况下，直接引用了10641号案证人证言，属于程序不当。二、法院仅凭鱼塘进水的位置推断铁塔广州分公司有侵权行为且侵权行为与损害结果之间存在因果关系，其认定事实错误。1.鱼塘淹没是由台风“艾云尼”持续强降水的自然灾害造成，与铁塔广州分公司无关。铁塔广州分公司曾向一审法院提出向气象局调取2018年6月8日气象信息，但未获得一审法院同意。然而，2018年6月8日当天受台风“艾云尼”影响，广州多地出现持续特大暴雨、长时间强降水。台风给涉案地区带来了特大暴风雨造成附近水位上升，从而导致鱼塘淹没。台风带来的暴雨属不可抗力，案涉鱼塘淹没与铁塔广州分公司通信基站毫无因果关系。2.修建基站后，铁塔广州分公司己按质量要求标准对鱼塘塘基进行回填夯实，回填至原有高度并与整个塘基高度一致。在完工后至“艾云尼”到来期间也发生过暴雨，均无出现基站塘基缺漏的情况，铁塔广州分公司工程不存在质量问题，不存在任何过错。铁塔广州分公司在案涉鱼塘边的通信基站由具备资质的施工单位施工建设，并经具有资质的第三方监理单位验收通过，对修建基站后的鱼塘塘基已按质量要求标准进行回填夯实，回填至原有高度。在施工后，该位置高度未低于原有的高度，与整个塘基高度一致，且直至“艾云尼”到来的期间也发生过暴雨情况，但均无出现过基站塘基缺漏的情况。由此可见，铁塔广州分公司工程不存在质量问题，能防御可预见的暴雨情况，然而“艾云尼”带来的洪水已经超过了可预见的程度，铁塔广州分公司通信基站并非防洪堤坝，铁塔广州分公司无义务、无能力阻止一切不可抗力的影响，铁塔广州分公司对此不存在任何过错。3.案涉鱼塘周边呈中间低四周为高的地形，铁塔广州分公司基站位于鱼塘边且同样位于低洼地区。当时洪水纷纷涌向低洼地区，水位高度己经超过了鱼塘塘基高度，洪水涌入鱼塘与铁塔广州分公司通信基站无关。首先，现场照片显示案涉鱼塘的塘基本身就是普通的泥土结构，并未有特殊的处理防护，且位于低洼地区。铁塔广州分公司基站位于鱼塘边且同样位于低洼地区，案涉鱼塘四周呈中间低四周为高的地形，四周雨水容易汇集流进鱼塘里。其次，铭记养殖场视频中也反映了台风暴雨导致雨水汇集形成洪水，洪水纷纷从高处涌向低处地区，当时洪水已经超过了鱼塘塘基的高度，漫过了四周植物和构筑物且十分湍急，被铁塔广州分公司基站底座亦被淹没，洪水顺着地势涌入了鱼塘。再次，铁塔广州分公司通信所处基站位置位于低洼地区，尽管已加建挡土墙也无法且无能为力阻挡洪水淹没其设施，洪水涌入低处是必然发生的，洪水漫过周边建筑涌入鱼塘与被铁塔广州分公司通信基站没有直接因果关系。铭记养殖场鱼塘在台风天强降水导致鱼塘淹没后，为获得财产损失赔偿，无任何证据便咬定铁塔广州分公司导致鱼塘淹没，完全与事实不符。综上，案涉鱼塘由于不可抗力导致淹没，铁塔广州分公司对于鱼塘因不可抗力导致淹没毫无过错和因果关系可言。一审法院未查明天气情况和现场地理环境情况，就认定铁塔广州分公司有侵权行为且侵权行为与损害结果之间存在因果关系，其认定事实错误。三、铭记养殖场并无证据证明实际损失，其应承担举证不利的后果，而一审判决却参照《关于印发广州市政策性水产养殖保险试点实施方案的通知》酌情认定铭记养殖场损失，适用法律错误。根据《民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，铭记养殖场应对其实际损失承担举证责任，在本案中，铭记养殖场均未能提供足够证据证明其承包鱼塘的投入、损失的严重程度，其所提供证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。此外，一审判决引用《关于印发广州市政策性水产养殖保险试点实施方案的通知》作为参考，适用法律错误。《通知》不属于法律、法规以及司法解释，不属于强制性文件，也不属于行业标准，不应作为本案认定损失的依据；该文所针对的主体是各政府部门，且为保险业务的试点工作，而投保人获得保险赔偿的前提是进行了投保且申报了保险数量、缴纳相应的保险费，而铭记养殖场未能够证明其放养鱼类种类和数量，所有材料均系其单方制作，无法考究是否属实。一审判决径直参照《通知》酌定赔偿金额，存在赔偿金额远大于其实际损失的可能性；关于损失金额的认定，铭记养殖场完全可以通过申请司法鉴定、评估的方式进行，而铭记养殖场从未提起申请，其应承担相应的举证不能风险。而一审判决却直接引用《通知》认定金额，属于适用法律错误。倘若要引用该文作为认定损失的依据，也应充分按照该文规定“见尸理赔”“数数量、称重量”进行计算，而铭记养殖场无法提供相关证据。因此，一审判决引用该文件认定铭记养殖场损失为270000元属于适用法律错误。四、铭记养殖场未能对鱼塘经营风险及时预见并采用相适应的措施，其对损害的发生存在过错，应由其自身承担责任。一审法院未结合不可抗力因素和铭记养殖场过错程度，将全部责任归责于铁塔广州分公司不公平。铭记养殖场作为专门的养殖场，对于鱼塘理应做好应对防洪防汛的措施，但是铭记养殖场未有其采取有关防洪和及时排洪措施，其对损害的发生也有过错，理应由其自身承担责任。而一审判决却将铭记养殖场鱼塘淹没的责任全部归责于铁塔广州分公司，忽略了不可抗力因素和铭记养殖场的过错程度，对铁塔广州分公司而言十分不公平。综上，请贵院支持铁塔广州分公司的诉讼请求，以维护铁塔广州分公司的合法权益。被上诉人铭记养殖场辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，铁塔广州分公司的上诉理由不成立，请依法对其上诉请求予以驳回。第一，一审的两个案件，第一个案件虽未就实体出具判决书，但就案情的调查，在案卷的笔录中已经做了明确的记载，该记载有各方当事人签名确认，能够清楚的证实案件的事实，可作为法院查明事实的依据。第二，涉案损害的发生原因在于铁塔广州分公司，在其施工过程中以及施工完成之后，存在其过错的行为所导致，且该过错是明显的，而且当天的暴雨仅仅是导致损害发生的一个原因，而事情的本质是铁塔广州分公司施工所造成的安全隐患一直存在。第三，关于损失的认定，一审法院处理得当并无不妥。综上，请依法驳回铁塔广州分公司的全部上诉请求。被上诉人广锴公司辩称：广锴公司受铁塔广州分公司的委托对基站建设进行选址，不负责基站的设计、建设、维护、管理及运营，广锴公司的选址行为与本案所涉及的侵权结果是没有因果关系的。铭记养殖场诉请的侵权后果是属于暴雨这种不可抗力因素所导致，所以广锴公司不应该、也没有任何的赔偿责任。铭记养殖场向一审法院起诉请求：1.广锴公司、铁塔广州分公司共同向铭记养殖场赔偿鱼的价值损失共599700元；2.广锴公司、铁塔广州分公司共同向铭记养殖场赔偿租金及人工损失共98400元；3.案件受理费由广锴公司、铁塔广州分公司共同承担。一审法院经审理查明：铭记养殖场是个体工商户，为水域滩涂养殖权人，其经营者是卢广铭。2018年9月29日，卢广铭曾就本案事实诉于一审法院【案号：(2018)粤0114民初10641号，以下简称10641号案】。一审法院依法以提起涉案损失赔偿的主体应为铭记养殖场，卢广铭作为原告起诉不符合相关法律规定为由驳回对卢广铭的起诉。结合10641号案及本案审理的情况，查明如下：2010年2月2日，卢广铭与案外人广州市花都区狮岭镇联合村联六经济社签订一份《承包鱼塘土地合同》，约定将经济社铁路西边至新河边万家门口交界处至沙公岭片约200亩土地（鱼塘、耕地包括空地沙公岭）承包给卢广铭经营使用，每年承包款为22万元，租赁期从2011年3月1日至2021年3月底。2017年12月18日，卢广铭（出租方）与广锴公司（承租方）通过中间人冯某介绍签订《关于广清城轨5C基站场地的租赁合同》，约定卢广铭向广锴公司提供位于花都区狮岭镇联合村联六经济社铁路西的鱼塘两个位置用作广锴公司建设通信塔及无人值守基站机房，卢广铭提供基站所处宗地内相应的地上或地下通信管道和楼内管道以便广锴公司布放相应缆线，租赁期为5年，自2017年8月8日起至2022年8月7日止，年租金60000元。签订上述合同后，广锴公司将上述约定的土地转租给铁塔广州分公司用于修建基站。铁塔广州分公司委托第三方施工单位完成基站建设，修好后将挖掘的基坑进行土方回填，第三方监理单位对工程建设实施了监控管理。铁塔广州分公司提交广州市工业和信息化委关于印发《广州市诚实通信基础设施专项规划》的通知、内部验收证书、随工记录表、广东省化州市建筑工程总公司第二公司营业执照及建筑业企业资质证书、广州市汇源通信建筑设监理有限公司营业执照及工程监理资质证书，拟证明基站建设工程符合规范，基站建设完毕后已对基站范围内土地进行回填夯实。2018年6月8日，广州市花都区受台风“艾云尼”影响，出现强降雨天气，涉案鱼塘发生塘基决堤。本案中，铭记养殖场陈述：其经营的1号鱼塘出现缺口，缺口位置为铁塔广州分公司施工回填部位。因1号鱼塘塘基回填高度不够以及因挖掘造成的塘基泥土疏松，鱼塘外围积水开始从塘基低处涌入l号鱼塘并导致1号鱼塘铁塔基座位置塘基决堤，最后l号-4号鱼塘全部被水淹没，鱼苗及鱼所剩无几。灾情发生后，铁塔广州分公司加固了决堤位置，补做了混凝土，在原来的高度上加高50厘米。铁塔广州分公司、广锴公司陈述：根据铭记养殖场提供的照片、视频无法确认决堤的具体位置。塘基本来就是黄土不是混凝土，决堤是洪水造成的，与基站的建设和使用并无关联，事后加固是出于人道主义，不可认定其有责任，另一方面担心垮堤会影响其基站的使用。决堤是不可抗力造成的，与修建基站没有因果关系。在10641号案件的第一次庭审中，证人冯某证实：广锴公司委托其联系铭记养殖场，要求在铭记养殖场经营的鱼塘建造通信塔，下大雨时冲垮了塘基，其第一时间向广锴公司的黄树荣反映，并发了视频给双方。决堤的位置在通讯塔水泥桩旁边，属于通信塔施工挖掘的范围，有五米的塘基没有加固，除这个缺口外，并没有其他缺口。在10641号案件的第二次庭审中，对如下问题进行了调查，各方当事人的意见为：1、各当事人共同确认：决堤的位置只有一个，在铁塔广州分公司施工的地方。2、铭记养殖场称决堤造成1至4号鱼塘损失，面积为60亩。铁塔广州分公司陈述：根据谷歌地图核算面积，1号鱼塘的面积是4031.4平方米，2号鱼塘的面积是1523.68平方米，3号鱼塘面积是3412平方米，4号鱼塘面积是2931平方米。且提供谷歌地图拟证明其上述陈述。3、针对铁塔广州分公司对受损鱼塘面积的陈述，铭记养殖场认为：该公司所说的是水面面积，还应算上塘基的面积，其缴纳租金也是发土地面积作为缴费依据。对此，铁塔广州分公司认为养鱼应按水面面积计算损失。4、铭记养殖场陈述：1号、2号鱼塘是鱼苗，是自己繁殖的，3号、4号鱼塘是饲料鱼，用于喂养1号、2号鱼塘的鱼苗。1号鱼塘放了12000尾、2号是11000尾、3号及4号一共是8000斤，1号和2号鱼塘按照平均150克每一尾的重量来计算，1号、2号鱼塘一共的重量是6900斤，笋壳鱼按照单价63元/斤计算，共计434700元，铭记养殖场投放饲料15000斤（1号8000斤、2号7000斤），在养殖期投放饲料每斤5元，共计75000元，3号、4号塘饲料鱼8000斤，每斤11.25元，共计90000元，所以铭记养殖场鱼的损失599700元。铁塔广州分公司陈述：其不清楚是否是笋壳鱼，铭记养殖场也没有证据证明，按照网上查询的信息，笋壳鱼的养殖方法是一亩3000至3500尾，每1000条鱼苗价格是1800元，结合鱼塘的面积，即使加上铭记养殖场所说的铁塔广州分公司认可的1、2、3号塘，总面积9000平方米折合14亩左右，按照3500尾一亩计算，只有8820元，铭记养殖场所说饲料鱼价格是11.25元/斤，价格高得离谱，据铁塔广州分公司了解草鱼价格是6到7块一斤，所谓11.25元一斤的饲料鱼是主观臆断。用了多少饲料没有证据证明，铭记养殖场是不是放了笋壳鱼没有证据证明，放了多少笋壳鱼、饲料鱼没有证据证明，鱼跑了多少，剩余多少都没有证据证明，仅仅提交单方制作的证据，显然不合规定，其认为铭记养殖场不存在损失。针对铁塔广州分公司关于饲料鱼的价格，铭记养殖场陈述：确认饲料鱼价格是5元一斤，损失是4万元，所以第1项诉讼请求变更为549700元。铭记养殖场提交水产养殖监管手册、水产苗种购买记录、2018年工资记录，拟证明其为养殖鱼苗投入的饲料款、工人工资等。铭记养殖场主张鱼塘决堤造成财产损失，具体的构成见起诉状，不再赘述。铭记养殖场陈述：鱼苗全部是铭记养殖场自行培育，不是购买的。关于受损鱼塘面积，铭记养殖场补充提交2019年9月5日鱼塘面积测量图4张，拟证明该面积问题。一审法院于2020年9月25日组织当事人进行质证并对有关问题进行调查。铭记养殖场陈述：该证据来源于征收土地进行的测量。经核对，上述测量图加盖了广州市都区狮岭镇规划办公室、广州市花都区狮岭镇联合经济联合社、广州市花区狮岭镇联合经济联六经济合作社的印章。经统计，铭记养殖场指认的1-4号鱼塘水面积共计33.96亩,其中1-2号鱼塘水面面积18.11亩,3-4鱼塘水面积15.85亩。另外，铭记养殖场认为：图中有个横线阴影面积是永久征用的，面积为1.82亩，在上述水面面积中没有体现，受损鱼塘水面面积共计35.78亩。经核对，1.82亩位于1-2号鱼塘。经质证，铁塔广州分公司、广锴公司认为：该证据与本案无关联性，其所说按水面面积进行赔偿，但水面面积不能证明该鱼塘里有多少鱼苗及无法证明存在缴纳租金和人工费用的事实，无法证明实际损失。广锴公司另认为：铭记养殖场计算的35.78亩面积中，其中增加计算的1.82亩中包含鱼塘面积1.48亩、青苗面积0.34亩，但青苗面积是不应计算到水面面积之内的。一审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”铁塔广州分公司承租铭记养殖场鱼塘两个位置用作建设通信塔及无人值守基站机房，修建后虽然进行了回填，但在台风带来的强降雨作用下，鱼塘决堤的位置只有一个，位于该公司施工处，足以证明决堤与该公司的施工有关。所以该公司有侵权行为且侵权行为与损害结果之间存在因果关系，该公司应对铭记养殖场的损失承担赔偿责任。故铭记养殖场要求铁塔广州分公司承担赔偿责任合理合法，一审法院予以支持。广锴公司作为中间人，将承租的涉案土地转租给铁塔广州分公司，其并非实际使用人，其承租土地的行为与本案损害结果无关，无须承担侵权责任。所以铭记养殖场要求广锴公司承担责任的请求没有依据，一审法院予以驳回。关于损失数额的问题。本案现有的证据不足以确定铭记养殖场的具体损失，应综合考虑铭记养殖场对承包鱼塘的投入、损失的严重程度、行为人与损害事件在事实上的关联性，但不要求行为与损害存在如一般侵权责任纠纷中严格的因果关系。决堤造成1至4号鱼塘损失，铭记养殖场称1号、2号鱼塘是鱼苗，是自己繁殖的笋壳鱼，3号、4号鱼塘是饲料鱼，用于喂养1号、2号鱼塘的鱼苗，因现场无法核实，铭记养殖场自称损失金额无法核实，但根据本案的实际情况，确实造成了铭记养殖场的损失，所以一审法院酌情认定。因征地对鱼塘的面积进行了测量，所以鱼塘的面积采纳测量结果，认定为受损鱼塘水面面积共计35.44（35.78-0.34）亩。因无法核实具体的损失，而广州市农业局、广州市财政局、广州市金融工作局的穗农[2017]179号文对鱼塘损失提供了参考意见，本案参照该文件计算损失为宜。经核算：1-2号鱼塘水面积共计19.59（18.11+1.48）亩，笋壳鱼损失酌情认定为200000元。铭记养殖场确认3-4号饲料鱼价格是5元一斤，面积15.85亩饲料鱼损失酌情认定为70000元。故铭记养殖场的损失酌情认定为270000元，铭记养殖场请求由铁塔广州分公司承担赔偿270000元予以支持，超额请求部分予以驳回。关于铭记养殖场要求赔偿租金及人工损失的请求。因铭记养殖场的鱼塘损失已酌情得到赔偿，租金及人工费应包含在其损失中，所以该请求没有理由和依据，一审法院予以驳回。为此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国铁塔股份有限公司广州市分公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州市花都区狮岭铭记养殖场赔偿损失270000元；二、驳回广州市花都区狮岭铭记养殖场的其他诉讼请求。一审案件受理费5141元，由广州市花都区狮岭铭记养殖场负担2999元，由中国铁塔股份有限公司广州市分公司负担2142元。二审中，铁塔广州分公司提交如下证据：1.现场谷歌地图截图，拟证明事故地点距离河涌拐弯点极近，强降水和河涌满溢时，易发生大洪水；2.鱼塘剖面图及基站平面图，拟证明鱼塘外施工前原有排水沟存在，塘基宽约4米；3.施工前勘察鱼塘图片，拟证明鱼塘周边中间低四周高的地形；4.洪水爆发是的视频截图，拟证明事发洪水高度漫过塘堤，洪水强度超过塘堤合理抵御能力。铭记养殖场质证对证据1的真实性没有意见，但认为与本案不具备关联性；证据2是由第三方制作的图纸，对其三性不予认可；证据3真实性予以认可，但该组证据不能证明铁塔广州分公司拟证明的内容；证据4三性予以认可，但当时的情况是由于铁塔广州分公司施工致使塘基松垮，低于原来高度，塘基在洪水的冲击下决堤并导致本案损失的发生。广锴公司对证据1到4的三性予以确认。二审查明，一审庭审中，一审法院向各方释明(2018)粤0114民初10641号案与本案诉请一致，该案中对本案有关的事实已经进行调查，并进行质证，故该案当事人的意见可依法作为本案认定事实的依据，并要求各方发表意见，铭记养殖场和广锴公司对此均没有意见，铁塔广州分公司发表意见称代理人未参加该案审理，不清楚情况，铁塔广州分公司以其答辩意见为准，其余由法院认定。此后，铁塔广州分公司并未就(2018)粤0114民初10641号案庭审过程中相关的事实调查提出异议。二审庭审中，经本院释明，铁塔广州分公司核对(2018)粤0114民初10641号案庭审笔录，确认一审判决事实查明部分查明的该案庭审过程，与该案记录在案的庭审笔录的记载一致。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为铁塔广州分公司是否应向铭记养殖场赔偿鱼塘损失。对此，根据本案查明的事实，首先，(2018)粤0114民初10641号案与本案均是针对同一事实的诉讼，(2018)粤0114民初10641号案因主体不适格驳回起诉，但在该案审理过程中，经双方质证固定下来的事实，在各方均无异议的情况下，可以作为本案裁判的事实依据之一。铁塔广州分公司一审明确此节交由法院认定，二审又提出异议，在核对一审查明的该案庭审情况无误的情况下，铁塔广州分公司作为该案庭审亲历者，虽有异议，但并未能提交相反证据反驳该案庭审记载，故本院对其该上诉请求不予采纳。一审法院对此在程序上虽有瑕疵，但采信并无不当。其次，（2018)粤0114民初10641号案中，各方当事人共同确认涉案鱼塘决堤的位置只有一个，即在铁塔广州分公司施工的地方，事发现场视频以及证人证言等证据对此亦可佐证，足以证明决堤与该公司的施工有关，一审法院认定铁塔广州分公司的施工行为与涉案鱼塘决堤造成的损失之间存在因果关系，铁塔广州分公司应对铭记养殖场的损失承担赔偿责任，亦无不当。第三，虽然铭记养殖场提交水产养殖监管手册、水产苗种购买记录、2018年工资记录等证据不足以证实具体损失，但鱼塘决堤受损是客观事实，一审法院综合考虑铭记养殖场对承包鱼塘的投入、损失的严重程度，在征地已经对鱼塘的面积有测量结果的情况下，参考广州市农业局、广州市财政局、广州市金融工作局的穗农[2017]179号文，对1-2号鱼塘的损失酌情认定为200000元，合法合理。但在铭记养殖场明确自认3-4号饲料鱼价格是5元一斤、3-4号塘饲料鱼8000斤（8000*5=40000元）的情况下，一审法院对铭记养殖场3-4号鱼塘的损失酌情认定为70000元，明显不当，故铭记养殖场的损失应酌情认定为240000元。第四，事发当日广州市花都区受台风“艾云尼”影响，出现强降雨天气，双方对该事实均无异议。铭记养殖场在一、二审均确认暴雨系导致损害发生的一个原因，仅坚持认为不是唯一原因。从事发视频以及各方陈述来看，“艾云尼”台风带来的暴雨导致附近河流倒灌，涉案鱼塘在河流积水冲击下在施工部位发生塘基决堤，此系多重因素作用下的受损。如前所述，铁塔广州分公司对于塘基决堤造成损失具有一定的过错，而铭记养殖场作为养殖经营单位，理应比一般人更关注天气状况，在现今能够多渠道知悉台风即将来临且已是连续降雨的情况下，铭记养殖场亦应对鱼塘及其财产采取额外的加固防损措施以应对灾害天气，铁塔广州分公司一、二审均提出此抗辩意见，铭记养殖场对此并未能举证证实其有采取必要的防损措施，可见铭记养殖场自身亦具有一定过错，一审法院对此未予认定，确有不当，本院予以纠正。综合本案案情，本院认为，铭记养殖场、铁塔广州分公司对涉案鱼塘决堤造成的损失均有过错，但铁塔广州分公司的过错较大，故本院酌定铁塔广州分公司应承担损失的80%为宜，铭记养殖场自行承担损失的20%，因此，铁塔广州分公司应向铭记养殖场赔偿的金额为192000元。综上所述，上诉人铁塔广州分公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初6661号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初6661号民事判决第一项为：中国铁塔股份有限公司广州市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市花都区狮岭铭记养殖场赔偿损失192000元；三、驳回广州市花都区狮岭铭记养殖场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5141元，由广州市花都区狮岭铭记养殖场负担3618元，中国铁塔股份有限公司广州市分公司负担1523元。二审案件受理费5350元，由中国铁塔股份有限公司广州市分公司负担3804元，广州市花都区狮岭铭记养殖场负担1546元。本判决为终审判决。审判员  庄晓峰二〇二一年五月二十六日书记员  胡 涛肖乔