贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1225号上诉人（原审原告）：冯丰富，男，汉族，1972年2月20日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏玉敏，贵州印鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市第一人民医院，住所地：贵州省毕节市七星关区广惠路112号。法定代表人：武卉，系该院院长。委托诉讼代理人：赵晓亚，男，白族，1965来了10月20日出生，贵州省毕节市，系该院职工。委托诉讼代理人：吴鹏，男，汉族，1978年11月12日出生，贵州省贵阳市观山湖区，系该院职工。上诉人冯丰富因与被上诉人毕节市第一人民医院（以下简称：市一医）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初9231号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。上诉人冯丰富的上诉请求：1、撤销（2019）黔0502民初9231号民判决，改判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神抚慰金、鉴定费等387，561.80元。（原一审少判决267，422.4元）2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决所依据的证据（西政司法鉴定中心［2019］鉴字第4742号）鉴定意见，缺乏事实依据，导致判决结果错误。关于过错程度参与度鉴定。上诉人认为，被上诉人的过错明显且重大，系导致本次医疗事故发生的直接原因，医方应承担全部责任。医院在术前未作必要的检查及准备。被上诉人在行腹腔镜胆囊切除术前，未进行MRCP检查了解肝门情况。被上诉人未对上诉人病症可能出现的风险作充分的评估。被上诉人在行腹腔镜胆囊切除手过程中存在过错。由于术者的经验、技术等因素，未能准确的分离粘连的胆总管、胆囊管、肝总，致使胆管损伤。术中未按规范转开腹术。被上诉人术后，知道或应当知道术中损伤上诉人胆管，却未采取相应的补救措施，导致病情迁延，加重了损害后果。关于伤残等级鉴定，鉴定机构评定上诉人的伤残等级仅为十级，与上诉人的伤势严重不相符。上诉人的伤残完全符合《人体损伤致残程度分级》5.8.46项规定，应评定为八级。西政司法鉴定中心于2019年9月26日接受贵院委托，却在一年后的2020年11月3日才下发《鉴定意见书》。鉴定超期，程序严重违法。被上诉人市一院二审答辩称，鉴定材料是通过双方质证后才提交的，且还召开过听证会，因此鉴定结论没有问题，一审法院依照鉴定报告作出的判决是正确的。原审原告冯丰富向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通食宿费等暂定40万元，待鉴定及评估后再据实计算。2、本案诉讼费用由被告承担。原审经审理查明：2019年1月26日，原告冯丰富因因上腹疼痛在被告市一医住院治疗。经诊断为：胆囊结石伴急性化脓性胆囊炎。被告市一医于2019年1月29日对原告冯丰富行“腹腔镜下胆囊切除术”，术中见胆囊炎症较重，胆囊三角疤痕化。术后43小时左右于腹腔引流管长期有胆汁样液体渗出，考虑冯丰富术中胆囊水肿严重且胆囊三角致密粘连，存在迷走胆管漏，不排除胆道损伤可能。经过20天的治疗后出院。出院诊断为：1、胆囊结石伴急性化脓性胆囊炎；2、胆囊切除术后漏胆：迷走胆管漏、胆道损伤?出院后两天，原告冯丰富于2019年2月17日，因引流管堵塞出现右上腹疼痛3个多小时后再次入院原告市一医治疗。被诊断为：1、胆囊切除术后漏胆：迷走胆管漏、胆道损伤?2、肝功能异常。原告冯丰富在被告市一医处再次住院治疗19天仍无好转，于2019年3月8日办理出院转至贵州省人民医院（下称贵医）肝胆外科治疗，于2019年3月11日办理入院手续。入院时经贵医行诊断为：漏胆、腹腔镜胆襄切除术后。入院后，经贵医胆道探查证实胆道损伤，行肝门胆管整形、高位胆肠吻合、肠粘连松解、小肠浆膜修补、肝组织活检等手术。于2019年4月3日出院，出院诊断为：1、胆管损伤并漏胆；2、肠粘连；3、肝功能损害；4、梗阻性黄疸；5、腹腔镜胆襄切除术后。上述三次住院原告冯丰富共计住院62天，产生医疗费人民币71,647.83元。后经原告冯丰富向一审法院申请，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对被告市一医在此次诊疗行为中是否有医疗过错及过错参与度、伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：1、毕节市第一人民医院对冯丰富的诊疗行为存在过错；2、毕节市第一人民医院的过错与原告冯丰富因素是导致冯丰富目前损害后果的共同因素；3、被鉴定人冯丰富属于十级伤残；4、被鉴定人冯丰富目前无后续治疗费；5、被鉴定人冯丰富误工期为90日、护理期为60日、营养期90日。冯丰富因因鉴定产生鉴定费及专家会诊费共计人民币11,000元。因鉴定产生交通费及食宿费共计人民币5,435.50元。另查明，冯丰富的户籍所在地为贵州省毕节市七星关区。发生医疗事故时，冯丰富之父冯永端（1932年5月21日出生）、之母王德英（1936年12月7日出生）均健在，其父母共同生育三子：长子冯丰吉（已故），次子即冯丰富、长女冯丰菊。原审法院认为，医疗人员应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，否则，造成冯丰富损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。冯丰富因交通事故就医于被告市一医，根据原告冯丰富病史、临床症状、体征及辅助检查结果，诊断“胆囊结石伴慢性胆囊炎急性发作”明确，具有手术指征，选择“腹腔镜下胆囊切除术”手术方式选择得当。在术前市一医针对手术方式、手术风险，以及术中术后可能出现的并发症已与冯丰富及其家属进行沟通告知并签字，应认为市一医术前已履行了相应的告知义务。根据手术记录显示：术区组织粘连、水肿严重，解剖结构不清，手术存在一定难度。此时可以中转开腹直视下手术，以减少胆道损伤等并发症的发生率。但市一医未中转开腹，而是继续施行腹腔镜下胆囊切除术，一定程度上增加了胆道损伤并发症的发生率，存在缺陷。原告冯丰富术后腹腔引流量较大（24小时引流量波动在380ml-600ml之间），术后第三天腹腔引流液颜色即为淡黄色，被告市一医考虑不排除胆道损伤可能。术后第四天24小时腹腔引流量为410ml，颜色为胆汁色。在不排除胆道损伤可能，且每天腹腔引流量较大的情况下，被告市一医采取予以长期安置腹腔引流管，予预防感染、补液、维持水电解质平衡等治疗，密切观察病情变化及腹部体征等处理措施；而未采取立即进行针对性的检查，以明确是否存在重要胆道损伤，并采取相应的处理措施等，导致病情迁延。应认为市一医手术操作技术存在缺陷，导致术中胆道损伤；且在发生胆漏后所采取的诊疗措施虽符合基本治疗原则，但处理欠积极、效果欠佳，存在缺陷。根据贵州省人民医院2019年03月20日手术术中所见证实：冯丰富腹腔广泛粘连（腹壁与大网膜、小肠、横结肠粘连；右肝下缘与大网膜、胃壁、小肠粘连等），肝总管上端损伤致胆漏，肝门部威克夹致肝总管损伤闭锁。术后发生胆漏，临床上有两种处理方式：①立即进行针对性的检查，以明确是否存在重要胆道损伤，并积极采取相应的处理措施；②先进行胆汁引流，保守治疗，密切观察病情变化，待情况好转后再进一步的明确诊断及处理。但具体采取哪种处理方式更恰当、更合理，应根据病人的具体情况进行具体分析。冯丰富有“右上腹疼痛3+月，加重3天”病史，结合入院时症状、体征及B超检查结果提示具有手术切除胆囊指征；根据被告市一医手术记录描述：腹腔内大网膜与右侧腹壁粘连明显，大网膜、横结肠及其系膜与胆囊前壁及肝门部致密粘连，胆囊明显充血水肿，大小约12cm×6cm，胆囊三角粘连较重，局部结缔组织瘢痕化。由于冯丰富术区组织粘连、水肿严重，解剖不清，给手术操作带来较大的难度，致胆道损伤发生机率增大，与冯丰富损害后果存在关联。由于被告市一医在术区组织粘连、水肿严重，解剖结构不清，腹腔镜下手术操作存在一定难度的情况下，未及时中转开腹直视下手术，一定程度上增加了胆道损伤并发症的发生率；且由于手术操作技术存在缺陷，导致术中胆道损伤，与冯丰富损害后果存在关联。由于冯丰富术后即发生胆漏，且胆汁引流量较多，在未排除存在胆道损伤的情况下，市一医未立即进行针对性的检查，以明确诊断，并及时采取相应处理措施，导致病情迁延，与冯丰富的损害后果存在关联。从而引起胆道损伤系腹腔镜胆囊切除术的并发症。综上所述，毕节市第一人民医院对冯丰富的诊疗行为存在过错；分析医、患双方因素，认为毕节市第一人民医院的过错与原告冯丰富因素是导致冯丰富目前损害后果的共同原因。结合鉴定意见书及原、被告双方的责任，酌定由市一医对原告冯丰富的损害后果承担60%的责任，冯丰富自身承担40%的责任为宜。经鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期为90日、护理期为60日、营养期为90日。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对原告冯丰富要求赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等合理费用的诉讼请求，应予以支持。本案中，冯丰富的医疗费应按三次住院的实际医疗发票据实计算为人民币71,647.83元；残疾赔偿金参照鉴定评定意见十级伤残，伤残系数为11%，赔偿二十年，且参照法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算；被抚养人生活费，发生事故时，冯丰富之父冯永端已年满八十七周岁、之母王德英已年满八十三周岁，应分别赡养5年，由二人赡养，且被抚养人生活费参照法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均消费支出标准计算；误工期参照鉴定意见评定天数90日，且误工费参照法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务及其他服务业年收入标准计算；护理期参照鉴定意见评定天数60日，且护理费参照法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务及其他服务业年收入标准计算；营养费参照鉴定意见评定天数90日计算，且参照黔高发［2020］100号文件要求的标准50元/天计算；住院伙食补助费，按冯丰富三次实际住院天数62天计算，且参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算；因鉴定产生的鉴定费及专家会诊费根据实际票据据实计算为人民币11,000元，交通费及食宿费，冯丰富因鉴定实际产生的交通费及食宿费根据票据据实计算为人民币5,435.50元；精神抚慰金，此次医疗事故原、被告双方均有责任，结合冯丰富的实际伤情及责任划分，酌情支持其精神抚慰金为4,000元为宜。根据冯丰富的请求及本院认定的事实，本案赔偿项目包括:1、医疗费。按冯丰富三次实际住院票据据实计算为人民币71,647.83元；2、残疾赔偿金（还包括被扶养人生活费）。结合鉴定意见评定十级伤残，伤残系数为11%，赔偿二十年，按受诉法院法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入标准34,404元/年计算，①残疾赔偿金为人民币68,808元（34,404元/年×20年×10%）；②被扶养人生活费，按受诉法院法庭辩论终结前贵州省上一年度城镇居民人均年生活消费支出21,402元/年计算，冯丰富之父冯永端已年满八十七周岁、之母王德英已年满八十三周岁，应分别赡养5年，由二人赡养，其被抚养人生活费为人民币10,701元（21,402元/年×,10年÷2人×10%）。残疾赔偿金共计为人民币79,509元①＋②＝（68,808元＋10,701元）；3、误工费。结合鉴定意见评定天数90天计算，参照法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务及其他服务业年收入43,654元/年标准计算，误工费为人民币10,764元（43,654元/年÷365天×90天）；4、护理费。结合鉴定意见评定天数60天计算，参照受诉法院法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务业职工平均工资43,654元/年标准计算，护理费为人民币7,176元（43,654元/年÷365天×60天）；5、营养费。结合鉴定意见评定天数90天计算，参照黔高发［2020］100号文件要求的标准50元/天计算，营养费为人民币4,500元（50元/天×90天）；6、住院伙食补助费，按冯丰富三次实际住院天数62天计算，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费为人民币6,200元（100元/天×62天）；7、鉴定费及专家会诊费据实计算共计为人民币11,000元；8、交通费及食宿费据实计算为人民币5,435.50元；9、精神抚慰金。本院酌情支持人民币4，000元。上述1-9项共计人民币200,232.33元。冯丰富诉请的其他损失，因未提供证据证明或无法律依据，不予支持。上述各项费用共计200,232.33元。综上所述，对冯丰富上述各项费用共计200,232.33元。根据鉴定意见书认定，市一医在本次事故中对冯丰富的损害后果承担同等责任，根据责任划分，市一医应承担60%的责任，即市一医应赔偿原告冯丰富在此次医疗事故中造成的各项损失共计人民币120,139.40元（200,232.33元×60%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、毕节市第一人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告冯丰富因医疗损害造成的医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费及专家会诊费、交通费和食宿费及精神抚慰金等各项损失共计人民币120,139.40元；二、驳回冯丰富的其他诉讼请求。案件受理费人民币3,650元，由毕节市第一人民医院负担。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：涉案鉴定结论能否作为本案定案证据采信？本院认为，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对被告市一医在此次诊疗行为中是否有医疗过错及过错参与度、伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：1、毕节市第一人民医院对冯丰富的诊疗行为存在过错；2、毕节市第一人民医院的过错与原告冯丰富因素是导致冯丰富目前损害后果的共同因素；3、被鉴定人冯丰富属于十级伤残，该鉴定结论系司法鉴定。且上诉人二审庭审时认可相关的住院病历是经过封存的并经双方质证后移送鉴定机构的。该鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具有相应的鉴定资质。上诉人对该鉴定结论不服并在二审中申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，上诉人应提供证据证明鉴定结论具有上述法定情形其申请重新鉴定的请求才予以批准。因上诉人在本案一、二审诉讼中均未提供证据证明本案存在重新鉴定的法定情形，因此，对于上诉人提出涉案鉴定结论不能作为本案定案证据，应重新鉴定的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人冯丰富提出的上诉主张不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7，300元，由上诉人冯丰富负担。本判决为终审判决。审判长 徐 洪审判员 刘光全审判员 殷 勇二〇二一年五月二十三日书记员 谭 湘