湖南省岳阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘06民终1234号之一上诉人（原审原告）：湖南城西建筑有限公司，住所地湘阴县新泉寺镇。法定代表人：易文锋，总经理。委托诉讼代理人：祝梦君，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德安，男，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：聂燚、舒洪武，湖南良锐律师事务所律师。上诉人湖南城西建筑有限公司（以下简称“城西建筑公司”）因与被上诉人刘德安合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0624民初2425号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。城西建筑公司上诉请求：1、撤销一审法院（2020）湘0624民初2452号之一民事裁定书，发回重审；2、诉讼费用由刘德安承担。事实与理由：一审法院对城西建筑公司提起的请求刘德安向其支付代缴税费人民币140.9594万元裁定驳回起诉，该裁定认定事实错误、适用法律不当。首先，我国税费的征收主体是国家税务主管部门，国家税务主管部门将按照法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等依法向相关义务主体收缴税款。在挂靠经营模式中，挂靠方不是对外的经营主体，其取得的利润无须缴纳企业所得税或个人所得税，这些纳税义务和风险全部转嫁到了被挂靠单位。本案中，刘德安已实际收取了工程款共计人民币1120万元，但该1120万元工程款尚未扣缴任何相应税费，城西建筑公司作为对外经营主体的被挂靠单位，将面临向税务部门缴纳相应税费的主体义务。因为该税费是将来一定会发生的，是城西建筑公司作为代扣代缴义务人必须依法向有关税务机关依法缴纳的，故不存在城西建筑公司必须以有关税费缴纳凭证才能在刘德安的工程款中予以扣除。故刘德安依法应将涉案工程所涉及的税费予以计提，即予以先前代扣计提。根据《营业税改征增值税试点实施办法》第十五条的规定，并结合税务部门实际开具税票的综合计税比例，建筑工程项目增值税的税率约13%。故刘德安依法应向城西建筑公司计提的代缴税费为人民币140.9594万元。其次，刘德安与城西建筑公司及案外人米雪公司建设工程施工合同纠纷一案，岳阳市中级人民法院于2020年4月9日作出了（2020）湘06民再4号民事判决书，判决城西建筑公司向刘德安支付剩余工程款人民币1349711.07元（该工程款亦未计提相关税费），且法院已依刘德安的申请冻结了城西建筑公司相应款额的银行账号。再次，在刘德安诉湖南米雪婴儿用品有限公司、城西建筑公司建设工程合同一案中，对于已确认的工程款（未计提相关税费）已全部结算完毕，即已支付1120万元和被冻结1349711.07元，但对已审定的待整改项目工程部分，刘德安并未实际施工和整改，且因城西建筑公司与刘德安签订的《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》已被岳阳市中级人民法院在（2020）湘06民再4号民事判决书中确认无效，故城西建筑公司亦无请求刘德安继续施工和整改的权利。第四，刘德安对涉案项目的工程款已全部结清和确认，已无任何其他支付请求权。就本案来看，如果人民法院裁定驳回起诉，那么城西建筑公司和刘德安之间的关于税费承担问题将没有任何其他的救济途径，势必会损害城西建筑公司的合法权利。刘德安辩称，1、案涉《湖南省建设工程施工合同》的效力不影响本案审理。2、案涉《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》因违反法律强制性规定属于无效合同，无效合同自始无效，项目管理费、税费承担及违约等条款自始无效，城西建筑公司的诉求无合同及法律依据。3、城西建筑公司已收取米雪公司工程款965万元，但并未全部支付给刘德安，剩余款项去向不明。城西建筑公司也未提供证据证明该965万元工程款的支付去向和说明合理理由，其诉求更无任何事实依据。4、城西建筑公司是案涉工程税费扣缴义务人，合同约定城西建筑公司应当在工程款支付时事先代扣，即使应由刘德安承担税费，但按照约定相关税费应当由城西建筑公司在工程款中留足。城西建筑公司已收取米雪公司工程款965万元，却未全部支付给刘德安，剩余款项去向不明，即使为了扣缴相关税费，未向刘德安支付的工程款足以甚至远远超过税费数额。且米雪公司已代扣15万元建安营业税，表明城西建筑公司已留足项目管理费及相关税费。因此，城西建筑公司要求支付税款的请求明显无事实及法律依据，明显属于拖延执行的行为，滥用诉讼权利，浪费国家司法资源。城西建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令刘德安向城西建筑公司支付112万元违约金；2、判令刘德安向城西建筑公司支付需代缴税款140.9594万元；3、由刘德安承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年7月城西建筑公司与案外人米雪公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定暂定工程总造价15000000元，同时约定基础工程完成15个工作日内发包人支付首期工程款3000000元，主体工程完成15个工作日内，第二次支付工程款6000000元，尾款在本工程验收合格之日起1年内付清，所产生延期支付利息按当期银行公布贷款利息计取息金。2016年11月20日城西建筑公司与案外人米雪公司签订补充协议，确认了重新启动项目后续施工任务和前期刘德安完成结算部分：后续配套用房施工的第二次脚手架重新搭设的相关费用、重新修补等费用（但需双方认可）、已完成部分工程质量的简单鉴定费用，且必须鉴定合格达到交房标准，同时承担一切简单鉴定费用、工程资料的完善和相关手续完善的费用。2012年9月14日，城西建筑公司将承包的米雪公司上述的工程转包给刘德安，双方签订了《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》。城西建筑公司与刘德安约定：按最终结算工程造价的1%提取工程管理费（管理费不包含国家规定的各项税费及行政部门、执法部门收取的各项费用）。2017年3月7日，施工方完成部分工程后退场，后也没有对待整改工程进行整改。同日，城西建筑公司、案外人米雪公司与华春建设工程项目管理有限责任公司共同签署了会议纪要和工程造价审核定案表，其中会议纪要确认前期工程中间阶段金额为14850000元，该数额包括已完工程的维修、整改、验收、资料移交备案、已施工项目但未完部分、内粉饰仿瓷材料一底两遍等，前述工作及后续施工继续由城西建筑公司在复工后完成。工程造价审核定案表确认已完成项目定审金额为12549711.07元，待整改项目定审金额为2409630.58元，合计14959341.65元，经建设方（案外人米雪公司）、施工方（城西建筑公司）协商确定为14850000元，刘德安亦在该表施工单位处签名。城西建筑公司、刘德安均确认案外人米雪公司已向刘德安支付工程款11200000元，并注明：发包方已付税务建安税款150000元，未见税票，经提供税票认可后确认，刘德安、熊利军与发包方（城西建筑公司）签订的合同终止，刘德安、熊利军配合城西建筑公司后续的施工任务。另查明，1.刘德安系借用城西建筑公司资质承建本案涉案工程，系所涉工程实际施工人。2.城西建筑公司、刘德安均确认刘德安已收到的11200000元工程款中有9800000元系案外人米雪公司向城西建筑公司支付，城西建筑公司再转交刘德安，另有1400000元直接向刘德安支付。3.刘德安诉米雪公司、城西建筑公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2017年10月10日立案受理后，于2018年7月14日作出（2017）湘0624民初1836号民事判决“一、米雪公司在判决生效后十日内向刘德安支付工程款1,349,711.07元；二、驳回刘德安的其他诉讼请求。”刘德安、米雪公司不服，向湖南省岳阳市中级人民法院提起上诉，湖南省岳阳市中级人民法院于2019年4月15日作出（2018）湘06民终2994号民事判决书“驳回上诉，维持原判”，刘德安、米雪公司申请再审，湖南省岳阳市中级人民法院于2020年4月9日作出（2020）湘06民再4号民事判决书，“一、撤销本院（2018）湘06民终2994号民事判决书及湖南省湘阴县人民法院（2017）湘0624民初1836号民事判决；二、湖南城西建筑有限公司在判决生效后10日内向刘德安支付工程款1349711.07元；三、驳回刘德安的其他诉讼请求。”一审法院认为：刘德安虽不具备建筑工程相应承包资质，但双方签订《湖南城西建筑有限公司项目责任承包合同书》后，组织人员施工，且完成了相应工程建设，是所涉工程的实际施工人。根据相关规定，刘德安的工程价款应包括直接成本、间接成本、利润和税金。因此税金应作为工程的一部分。城西建筑公司诉请的税金是出于自身计算，缺乏事实依据。城西建筑公司应就其代缴的税金进行举证，确系由其代缴部分，从工程款中扣除。城西建筑公司可就税金部分对刘德安诉湖南米雪婴儿用品有限公司和城西建筑公司建设工程合同一案申请再审，也可就在已审定的待整改项目工程结算时一并解决，故城西建筑公司单独要求刘德安支付其代缴税款的起诉，不予支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回城西建筑公司对刘德安的第2项起诉。案件受理费12157元，退还城西建筑公司。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，刘德安和城西建筑公司于2018年3月23日在刘德安起诉城西建筑公司和湖南米雪婴儿用品有限公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审过程中均认可刘德安对整改的工程量整改完毕才能主张2409630.58元。本院作出的（2018）湘06民终2994号民事判决书亦认为因刘德安未完成整改，故对刘德安主张的工程款2409630.58元没有支持。由此可知，刘德安与城西建筑公司之间尚有2409630.58元工程款没有清结，故一审法院认为城西建筑公司可就其与刘德安在已审定的待整改项目工程结算时一并解决税款问题并无不当，也未损害城西建筑公司的利益。综上所述，城西建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年五月九日书记员  刘 珂