贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1085号上诉人（原审被告）：贵州遵义远大建设工程有限公司,住所地贵州省遵义市汇川区高九路政府二区A栋2单元202,统一社会信用代码：915203006884405058。法定代表人：王泳，总经理。委托诉讼代理人：张波，贵州山一（正安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智林。被上诉人（原审原告）：向宁东，男，1987年1月4日生，汉族，重庆市人，住重庆市江北区。被上诉人（原审被告）：重庆惠源消防工程有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路221号，统一社会信用代码：91500103673352772W。法定代表人：肖逢春。原审被告：遵义港城置业有限公司，住所地湄潭县湄江街道香江半岛7栋501号,统一社会信用代码：915203285733152964。法定代表人：罗书力，董事长。委托诉讼代理人：文长春，四川银桥律师事务所律师。原审被告：重庆花合建筑工程有限公司,住所地重庆市巴南区花溪街道华西村,统一社会信用代码：91500113203413753C。法定代表人：罗书文，总经理。委托诉讼代理人：石升克。原审被告：贵州省冶金建设公司,住所地：贵州省遵义市南部新区南门关,统一社会信用代码：91520302214784576E。法定代表人：徐金明，总经理。委托诉讼代理人：崔玉龙。上诉人贵州遵义远大建设工程有限公司（以下简称“远大公司”）因与被上诉人向宁东、重庆惠源消防工程有限公司（以下简称“惠源公司”）、原审被告遵义港城置业有限公司（以下简称“港城公司”）、重庆花合建筑工程有限公司（以下简称“花合公司”）、贵州省冶金建设公司（以下简称“冶金公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人远大公司上诉请求：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2822号民事判决，改判远大公司不承担连带清偿责任或者发回重审；二、一二审诉讼费用由向宁东、惠源公司承担。事实与理由：一、原审法院遗漏必要当事人，程序违法；2013年，港城公司将湄潭县天文大道碧波湾区“香江半岛”一期工程部分发包给花合公司承建，同时将剩余部分工程发包给冶金公司承建。花合公司又将承建的工程转包给远大公司，远大公司承包后将该工程部分分包给肖再兴（惠源公司实际控制人），案涉项目工程是由肖再兴组织施工的，向宁东班组也是从肖再兴处分包的部分劳务工程施工，工程款也是由肖再兴向向宁东结算支付的。肖再兴才是向宁东的前手分包人，其对于向宁东的实际施工情况是最清楚的。一审法院未将肖再兴追加为被告，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，二审法院应当撤销原判，将本案发回重审。二、原审判决远大公司承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据；首先，远大公司与向宁东之间没有任何合同关系，远大公司并非案涉合同的合同相对人。其次，远大公司已与肖再兴结算并将工程款支付完毕，远大公司对于案涉工程款不产生支付义务。三、原审法院委托鉴定的案涉项目工程量有误；肖再兴将案涉项目工程劳务分包给向宁东后，向宁东施工至2016年9月便没有再继续施工了。案涉项目的收尾工程是吴道义安排工人施工的。因向宁东未及时完善收尾工程，导致工期延误被花合公司罚款，肖再兴才没有及时与向宁东进行结算。故向宁东没有按照合同约定的工程量完成施工，更没有完成合同约定外的工程，故一审法院对向宁东的工程量认定有误。综上，特提起上诉。被上诉人向宁东辩称：向宁东确实是与惠源公司签订合同，但是工作量是按照合同履行，履行过程中惠源公司没有按时支付工程款，并且安排向宁东实施过合同外的部分工程的施工。案涉工程量是通过一审法院、港城公司、向宁东、鉴定机构均在场时进行的现场勘测，最终由鉴定机构出具的鉴定报告确定的工程量和工程款项，不存在远大公司所谓的未完成约定的工程量。远大公司是案涉项目的验收单位，也是整个项目合法的分包单位，其不能将案涉工程再次分包给惠源公司，所以远大公司要承担连带责任。被上诉人惠源公司未答辩。原审被告港城公司辩称：港城公司系开发商地位，港城公司将工程合法承包给了花合公司与冶金公司，二公司具有总承包资质，港城公司也按照合同约定向两公司支付了工程款，故本案与港城公司无关。原审被告花合公司辩称：花合公司合法地将项目分包给有资质的远大公司，且已经按照合同约定向远大公司支付了工程款，故本案与花合公司无关。原审被告冶金公司辩称：向宁东所施工的工程属于远大公司的工程范围内，与冶金公司无关，冶金公司所负责的项目工程款已经收齐并向冶金公司在该项目的各施工队支付完毕，冶金公司不存在欠付工程款。被上诉人向宁东向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令惠源公司、远大公司、花合公司、冶金公司、港城公司连带支付向宁东工程款564115.44元，并根据中国人民银行同期贷款利率计算利息从2017年11月1日起至清偿完毕之日止；二、请求判令惠源公司、远大公司、花合公司、冶金公司、港城公司承担鉴定费20000.00元；三、请求判令惠源公司、远大公司、花合公司、冶金公司、港城公司连带支付向宁东支付给案外人卢应江的医疗费、误工费等费用16403元；四、本案诉讼费用由惠源公司、远大公司、花合公司、冶金公司、港城公司承担。一审法院认定事实：2013年10月28日,港城公司将自己承建开发的湄潭县天文大道碧波湾片区（贵州省农村商业银行旁）“香江半岛”一期工程的1、2、3、9、10栋房屋的部分工程发包给花合公司承建，同时将该处的4、5、6、7、8栋房屋的部分工程发包给冶金公司承建，并签订《建设工程施工合同》。后花合公司又将该工程转包给远大公司，远大公司之后又将该项工程，转包给惠源公司，惠源公司于2014年6月17日将该项工程的消防安装劳务承包给向宁东，并签订了《消防安装工程劳务承包协议书》，合同签订后，向宁东进场施工并完成了合同内的工程量，同时也实施了部分合同外的工程。向宁东与惠源公司在合同中约定了工程量的计算，由双方实际收方量为准。同时约定，消防竣工验收合格，移交物管后付至全部合同款的95％。该消防工程已于2017年9月18日经遵义市公安消防支队验收合格，现案涉工程已交付使用。惠源公司总共向向宁东支付了工程款497000.00元。双方就下欠工程款事宜未达成协议，向宁东于2019年6月13日向一审法院起诉，要求惠源公司和港城公司支付其未付工程款。在诉讼过程中，一审法院根据案情需要，于2019年11月25日委托贵州正业工程技术投资有限公司对向宁东与惠源公司鉴定的合同内容及向宁东实际实施的工程量进行了鉴定，鉴定金额为1061115.44元，鉴定费为20000.00元。向宁东于2020年8月17日向一审法院撤回起诉，后向宁东于2020年8月31日再次诉至一审法院，要求判如所请。另查明，向宁东以其所雇请的工人卢应江在案涉工程做工过程中受伤，其垫付了医疗等费用16403.00元，要求上列惠源公司、远大公司、花合公司、冶金公司、港城公司连带支付向宁东。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》明文规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人”，“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。本案中，花合公司和冶金公司作为总承包人在港城公司处承包的工程，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。花合公司将部分工程分包给远大公司承建，该分包行为亦未违反法律的规定，应为有效。但远大公司作为分包单位将工程再次分包给惠源公司，惠源公司又将该项工程承包给向宁东，远大公司与惠源公司以及与向宁东之间的分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的禁止性规定，所签订的合同应为无效合同。但向宁东作为实际施工人，尽管合同无效，其所做的工程已经验收合格并已交付使用，其请求按照合同约定支付工程价款，符合法律的规定，一审法院予以支持。其工程价款已经司法鉴定为1061115.44元，惠源公司已支付向宁东497000.00元，下欠564115.44元未付，已构成违约，该公司应当承担继续支付及违约的民事责任。本案中，港城公司作为承建单位已将工程款支付给花合公司，花合公司作为发包人已将工程款支付给分包人远大公司，故向宁东要求港城公司和花合公司承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。远大公司无论其与惠源公司之间工程款是否结清，因其违法分包，导致向宁东利益受损，就应当与惠源公司承担连带清偿责任。向宁东主张的利息，因双方未约定最后的付款期限，应当从向宁东向一审法院主张权利时计算较为合理。冶金公司在本案中与向宁东无法律上的利害关系，故向宁东要求其承担连带责任，一审法院不予支持。关于向宁东主张的其垫付的职工受伤的医疗费问题，属另一法律关系，不属于本案的审理范围，向宁东可依法另案主张，故一审法院在本案中不予支持。惠源公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对申请回避、举证质证、陈述辩论等诉讼权利的放弃，不影响一审法院对本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限惠源公司在本判决生效后三十日内一次性支付向宁东工程价款人民币564115.44元及利息，利息从2019年6月13日起以564115.44元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕之日止；二、限惠源公司在本判决生效后十日内一次性支付向宁东鉴定费人民币20,000.00元；三、远大公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回向宁东的其余诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因惠源公司与向宁东未对一审判决提起上诉，结合上诉人远大公司提出的上诉请求及理由，本案争议的焦点是：一、惠源公司应付向宁东的工程款及利息如何计算；二、远大公司是否应对惠源公司欠付向宁东的工程款承担连带责任；三、本案是否存在遗漏当事人的程序违法情形。针对争议焦点一，惠源公司与向宁东于2014年6月17日签订《消防报警安装工程劳务承包协议书》及《消防安装工程劳务承包协议书》，约定由惠源公司将湄潭香江半岛消防工程中的火灾自动报警及联动控制系统、防火卷帘、风机、风阀的联动系统、气体灭火系统、自动喷淋灭火系统、室内外消火栓系统、室内机械排水系统分包给向宁东进行施工；该《消防报警安装工程劳务承包协议书》及《消防安装工程劳务承包协议书》的性质属于建设工程劳务分包合同，从事建设工程劳务作业分包必须具备相应的资质；本案中，向宁东作为自然人并不具备从事建设工程劳务作业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，惠源公司与向宁东签订的《消防报警安装工程劳务承包协议书》及《消防安装工程劳务承包协议书》系无效合同。虽然《消防报警安装工程劳务承包协议书》及《消防安装工程劳务承包协议书》无效，但向宁东承包的消防安装工程已于2017年9月18日经遵义市公安消防支队验收合格并已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，惠源公司应参照合同约定向向宁东支付工程款。根据贵州正业工程技术投资有限公司于2020年6月22日作出的《工程造价司法鉴定意见书》，向宁东实际施工完成的湄潭香江半岛消防工程造价为1061115.44元，向宁东自认惠源公司已向其支付工程款497000.00元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，惠源公司还应向向宁东支付工程款564115.44元。至于向宁东要求自2017年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，因惠源公司与向宁东签订的《消防报警安装工程劳务承包协议书》及《消防安装工程劳务承包协议书》系无效合同，且双方在两份协议中均未约定逾期付款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，惠源公司应自向宁东起诉之日即2019年6月13日起，以欠款564115.44元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准向向宁东支付利息；因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日后应按全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR）计算。针对争议焦点二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，连带责任的适用遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。与向宁东签订《消防报警安装工程劳务承包协议书》及《消防安装工程劳务承包协议书》的合同相对方是惠源公司，远大公司并非案涉合同的合同相对方，其不负有向向宁东支付工程款的合同义务；虽然远大公司存在将案涉工程违法分包给惠源公司的情形，但法律并未规定违法转包、违法分包的转包人、分包人应承担连带责任，故对远大公司提出其不应承担连带责任的上诉意见，本院予以采纳。针对争议焦点三，根据惠源公司与向宁东签订的《消防报警安装工程劳务承包协议书》及《消防安装工程劳务承包协议书》，案涉两份合同的合同相对方是惠源公司与向宁东，肖再兴并非案涉合同的相对方，不属于本案必须参加诉讼的当事人，故远大公司提出本案遗漏必须参加诉讼的当事人肖再兴的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人远大公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2822号民事判决；二、由重庆惠源消防工程有限公司在本判决生效后十日内支付向宁东工程款564115.44元及利息（分段计算如下：1、以564115.44元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2019年6月13日起计算至2019年8月19日；2、以564115.44元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；三、驳回向宁东的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4903元(已减半收取)，鉴定费20000元，由被上诉人重庆惠源消防工程有限公司负担；二审案件受理费9806元，由被上诉人向宁东负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年五月十日书记员  刘守迪