贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1716号上诉人（原审原告）：彭友强，男，1971年10月25日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。委托诉讼代理人：张辉，贵州举贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭薛，贵州举贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钜才建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道松门里社区经发大道318号，统一社会信用代码：91330782744134802U。法定代表人：朱眉飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾熙明，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仁怀市交通运输局。住所地：仁怀市新车站。统一社会信用代码：11520382009856040G。负责人：陈洁，该局局长。委托诉讼代理人：邓建芳，贵州贵川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴思君，男，1970年9月17日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。委托诉讼代理人：卢锡波，贵州止争律师事务所律师。上诉人彭友强因与被上诉人钜才建设有限公司（以下简称：钜才公司）、仁怀市公路开发有限责任公司（以下简称：公路开发公司）、吴思君建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，二审中，仁怀市交通运输局（以下简称仁怀交通局）认为仁怀市公路开发有限责任公司属于其下属公司，因市政府明确将该公司划至仁怀市交通建设投资开发有限公司，目前处于划转中，由仁怀交通局代管印章，由仁怀交通局承担相应责任，本案现已审理终结。彭友强上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判被上诉人钜才公司、吴思君支付3988989.3元，公路开发公司在欠付工程款范围内承担付款责任以及本案一审、二审诉讼费由钜才公司、吴思君承担。事实与理由：1、一审遗漏了沥青透层、公里桩、单式△70，以至于部分认定事实不清。根据《公路沥青路面施工技术规范》第九章规定，沥青透层必须在透层油完全渗入基层后可铺筑，由此可以看出，沥青透层属于沥青路面的必须工序，且从钜才公司制作结算表、结算表中沥青面层和透层面积的施工量均为51806.85㎡，另外仁怀市交通建设工程质量监督站2017年8月25日验收时出具的《仁怀市九苍小学至寒坡通村油路交工验收质量检测》评定意见中的工程概括也叙述该项目里面结构为4cm细粒式沥青混凝土面层＋沥青透层。此外，单式△70、里程碑属于标志标牌，钜才公司工程计算表、结算说明中也载明里程碑数量为9块、金额854.40元，单式△70共计23块，金额为23733.26元；2、我方收到的款项为100万元，一审认定已收到工程金额1399605.4元错误。本案中，除了80万元外，其余599605.4元没有依据。虽然上诉人在诉状自认，但自认的规则在2020年5月1日后施行，此外，我方在庭审时已经撤销自认，认为实际收到的工程款为100万元，若我方收到了1399605.4元，如此大额的支付，必然会有相应的支付凭据，但被上诉人并未提供证据证明，故对被上诉人应当承担举证不能的法律后果。钜才公司辩称：1、我公司与吴思君系挂靠合同关系，吴思君将工程分包给彭友强，彭友强应当向吴思君主张权利；2、我方不清楚吴思君与彭友强之间的合同履行以及合同约定情况，从现有证据来某，不能足以证明彭友强完成了工程量，上诉人完成的工程量应当以审计为准；3、彭友强自认1399605.4元，应当予以认定。吴思君辩称：1、上诉人承建的合同内容不包括沥青透层；2、彭友强获得的工程款应当以审计为准；3、彭友强一审起诉时明确表示收到了599605.4元，一审直到辩论结束时也没有变更该事实。仁怀交通局辩称：对一审的诉讼程序和结果均无异议，彭友强的上诉金额和结算，以吴思君答辩意见为准。彭友强向一审法院提出诉讼请求：1.判决吴思君、钜才公司支付差欠工程款4395462元；2.公路开发公司在欠付工程款限额内承担连带责任。3.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2014年12月1日，钜才公司（原浙江永创建设有限公司）（甲方）与吴思君（乙方）签订《内部责任承包合同》，约定甲方以包工包料、保质量、保安全的方式将仁怀市九仓小学至寒坡通村油路工程承包给乙方施工；乙方上缴工程款结算价0.8%给甲方作为承包施工管理费；工程所需税费及费用由乙方承担。同日，钜才公司出具《聘任书》，聘任吴思君为涉案项目的项目负责人。2015年4月1日，公路开发公司作为发包人与承包人钜才公司签订《仁怀市九仓小学至寒坡通村油路工程施工承包合同》，约定以合同总价20216786元将仁怀市九仓小学至寒坡通村油路工程承包给钜才公司承建。2016年9月10日，钜才公司（甲方）与彭友强（乙方）签订《工程施工合同》，约定甲方将仁怀市九仓小学至寒坡通村油路工程中的4cm厚沥青面层、钢筋混凝土防撞护栏及波形梁护栏工程、公里桩、百米桩、标志标牌工程以包工包料、保质量、包工期、包安全、包文明施工及验收通过的方式转包给乙方修建；合同价款：单价按主合同（甲方与公路开发公司签订的合同）《工程量清单》中单价结算；主合同中该项工程款拨付产生的税费、公司管理费0.8%由乙方承担。材料费及检测费由甲方承担。2018年9月29日，被告制作《仁怀市九仓小学至寒坡通村油路工程结算清单》，其中载明细粒式沥青混凝土面层（厚4cm）：合同数量53802平方米，单价58.36元，实际竣工51806.85平方米，总金额为3023385.51元；钢筋混凝土防撞护栏：合同数量957米，单价679.52元，实际竣工698米，总金额为474305.7元；波形梁护栏：合同数量4372米，单价209.85元，实际竣工5062米，总金额为1062269.46元；百米桩：合同数量74块，单价10.99元，总金额为813.43元。2020年1月21日，仁怀市保障农民工工资支付工作领导小组向仁怀交通局作出《关于妥善处理仁怀市九仓小学至寒坡通村油路工程拖欠工人工资的通知》，该通知载明涉案工程拖欠彭友强组织的彭国强等人工人工资800000元。1月22日，公路开发公司垫付工人工资800000元。2020年5月13日，彭友强（乙方）与钜才公司（甲方）签订《协议书》，载明吴思君代表甲方与乙方签订《工程施工合同》且乙方按合同完成承包范围内的工程，同意按合同结算并支付工程款并根据审计报告确定乙方工程款；乙方涉案工程款由甲方向交通局出具发票。2020年7月20日，贵州和信智汇建设工程咨询有限责任公司作出黔合信智汇遵审（结）字［2018］第46号审核报告书，审计依据：1、投标清单价；2、变更资料、技术联系单、隐蔽工程验槽记录及现场影像资料；3、施工合同、施工图、竣工图、会议纪要、证明资料及工程结算书；4、材料单价按贵州省公路工程造价信息及结合当地市场价。审核方法：1、采用全面审核方法，全面审核工程量及单价；2由业主提供相关会议纪要及相关经济资料。审核说明：主要审减原因波形护栏工程量计算有误，本次审核扣减金额16368.3元。审核结论：仁怀市2014年通村油路工程九仓至的结算报审金额为21717506.57元，审定金额为21495039.33元，报审金额核减-222467.24元。2020年4月20日，彭友强申请冻结钜才公司账户。庭审中，彭友强陈述其收到工程款为1000000元；公路开发公司认可欠付工程款为3400390.63元，吴思君对此予以认可。一审法院认为，吴思君挂靠具有建设资质的钜才公司与公路开发公司签订《仁怀市九仓小学至寒坡通村油路工程施工承包合同》后与彭友强签订《工程施工合同》将该工程中的4cm厚沥青面层、钢筋混凝土防撞护栏及波形梁护栏工程、公里桩、百米桩、标志标牌工程转包给原告修建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，故本案所涉《仁怀市九仓小学至寒坡通村油路工程施工承包合同》、《工程施工合同》为无效合同。彭友强诉请被告支付工程款，因涉案工程已完工并交付验收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，钜才公司、吴思君应当支付差欠彭友强的工程款。公路开发公司在欠付款中承担付款责任。对于彭友强才工程款数额，应为沥青混凝土面层（厚4cm）、钢筋混凝土防撞护栏、波形梁护栏、百米桩的工程款之和扣减波形护栏工程量计算有误部分，为4544405.8元（3023385.51元+474305.7元+1062269.46元+813.43元-16368.3元）；扣除0.8%管理费后为4508050.55元（4544405.8元-4544405.8元×0.8%）。彭友强诉状中载明被告已支付599605.4元，起诉后公路开发公司垫付工人工资800000元，故彭友强尚未得到的工程款为3108445.15元（4508050.55元-599605.4元-800000元）。综上判决：一、钜才建设有限公司、吴思君在本判决生效后十五日内支付彭友强工程款3108445.15元；仁怀市公路开发有限责任公司在欠付工程款3400390.63元限额内承担付款责任。二、驳回彭友强的其余诉讼请求。案件受理费47755元、保全费5000元,由钜才建设有限公司、吴思君承担40816元（35816元+5000元），由彭友强承担11939元。本院二审期间，上诉人彭友强申请了陈良贵、彭国强、赵福伦、曾昭均四名证人出庭作证并提交了由深圳市建艺国际工程顾问有限公司出具的情况说明、仁怀交通局对陈良贵身份的证明、2019年的转账凭证。其中陈良贵系仁怀交通局工作人员，其在证言中陈述其在包括涉案项目的仁怀南边通村油路现场负责，其在巡查过程中，发现彭友强负责施工的沥青透层做的不是很好，所以批评了彭友强，也没有发现吴思君或者吴思君的工人在沥青透层施工等内容。彭国强证言中陈述其在彭友强手下做工，负责铺油，罐车里面装的乳化沥青，彭友强承包涉案工程后，转包给其施工，其完成的工程款150万到160万，已经从政府监管账户领取80万，沥青面层厚度5公分左右、油层厚度1公分左右，并且没有针对透油层进行整改等内容。赵福伦在证言中表示，其经人介绍给彭友强铺沥青，其工资由彭友强的财务蔡叶支付，沥青底层和面层都整改过，其最开始不知道彭国强的名字，后在做工过程中才知道彭国强的名字，其由彭国强带班，听彭国强指挥等内容；曾昭均在证言中陈述，其给彭友强做工，主要铺沥青，做工的时候不认识彭国强、陈良贵，工资系由彭友强现金支付，沥青面层大概5公分，其在施工过程中系彭友强指挥。仁怀交通局的证明，载明陈良贵系该局工作人员。深圳市建艺国际工程顾问有限公司出具的情况说明载明，其公司系九仓小学至寒坡通村油路工程监理单位，沥青透层、面层均由彭友强施工。该情况说明加盖该公司仁怀项目部项目监理章和现场监理李杰。2019年的转账凭证，拟证实吴思君转账20万元的事实。彭友强对上述证人证言均认可，认为达到了彭友强系透层实际施工人的证明目的；吴思君对上述证人证言均不认可，认为各证言内容存在矛盾，并不能达到透油层系彭友强施工的证明目的，对陈良贵的身份无异议，对监理的情况说明有异议，对吴思君支付20万元无异议；仁怀市公路局的质证意见认为，并不清楚现场施工情况，其只在欠付工程款范围内承担责任，对陈良贵的身份需要庭后核实，对其余证据由法院依法认定；钜才建设公司认为，证人之间存在串通，对细节问题均不清楚，相互存在矛盾、漏洞，因此不予认可。对于陈良贵的身份信息，由仁怀交通局核实，对于监理公司的情况说明有异议，对于转账20万元真实性认可，我方已经支付了1399605.4元。其余当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明，吴思君认可公里桩共计854.3元系彭友强施工，一审确实漏算。本院二审期间，针对彭友强不认可已经支付的工程款399605.4元，本院责令吴思君限期提交的相关凭据，吴思君提交了情况说明，认为工程结算应当按照合同约定，其已经支付1399605.4元，彭友强已经认可，并要求法院判决彭友强提供发票。此外，就沥青透层的施工问题，吴思君认为系其施工，本院亦责令其限期提交施工相关证据，吴思君提交了情况说明，陈述因沥青透层比较简单，其请了泸州的工人施工，施工完毕以后直接支付现金。彭友强的证人证言相互矛盾，达不到其证明目的。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院仅仅针对上诉人的上诉请求进行审理，对于未上诉的部分，视为服判，本院不作评析。综合本案各方诉辩称情况，本案争议的焦点为：1、彭友强已收取的工程款是多少。2、一审是否漏算了沥青透层、公里桩、单式柱△70工程价款。关于第一个焦点：一审认定彭友强收到工程款13995067.6元，基于彭友强在诉讼状中自认以及一审庭审中的自认，但彭友强认为其仅仅收到100万元，对此本院分析如下：首先，彭友强在起诉状中认可收到了工程款5995067.6元，该种情形符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于“自认”的规定，但一审庭审中，彭友强在陈述起诉意见时，补充认为起诉前后共计支付100万元，因此，尚欠工程款为3995067.6元，此时其通过陈述的方式，已经改变了其自认，即自认收到的款项为100万元，而非599605.4元，但对于起诉状中自认的599605.4元是否包含在庭审时自认的100万元内，一审并未查明；其次，彭友强在二审中，陈述了自认599605.4元的组成，即诉前收到的20万元，另加上管理费和税费（合同约定为0.8%，但误认为8%），即自认的599605.4元，包含了收到的工程款20万元和税费管理费399605.4元。对此陈述，从彭友强的起诉状来某，根据主张工程款4995067.6元和主张的管理费和税费的计算方式，得出管理费和税费为399605.4元（4995067.6元×8%），加上诉前已支付的20万元，刚好与其诉状中陈述的收到款项599605.4元相印证；再次，二审中，鉴于彭友强以上的陈述以及一审中即否认收到399605.4元，本院责令吴思君限期向本院提交其已支付给彭友强399605.4元工程款的支付依据，但吴思君仅向本院提交说明，并未提交了该部分的支付凭据。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定”之规定，对于一审认定彭友强收到的工程款599605.4元中的399605.4元没有依据，本院不予确认，鉴于吴思君未提交相应的支付凭据，其应当承担举证不能的法律后果；关于第二个焦点：关于彭友强主张的漏算的公里桩工程款854.3元，吴思君在二审中予以认可，本院予以确认；彭友强主张的单式柱△70，合同中并未明确约定，虽然二审中，彭友强认为单式柱△70属于标志标牌，但一审庭审中，彭友强明确表示标志标牌“合同中有，但没有做”，因此，对彭友强主张的单式柱△70由其施工并主张工程款，本院不予认可；关于沥青透层，《工程施工合同》约定的施工范围并未包含沥青透层，结算单中该部分与4ｃｍ厚沥青面层并列结算，因此，沥青透层不属于4ｃｍ厚沥青面层施工的内容。但即便如此，首先，从沥青透层与沥青面层的施工工序来某，沥青透层施工程序在前，沥青面层施工在后，但两者间隔时间不能过长，否则不能满足施工要求。因此，在两种工序间隔时间不能过长的情况下，考虑到施工衔接问题，同时交给不同施工队伍施工可能会面临工序衔接不畅的问题。其次，从彭友强二审期间申请出庭的证人来某，陈良贵系交通局的工作人员，其在现场巡查，应当对现场较为了解，其表示透油层的施工由彭友强完成。彭国强认可其收到了政府监管部门支付的80万元左右工程款，并认可透油层由其施工。曾昭均、赵福伦作为施工工人，对现场施工工序、内容均进行了陈述，均认可透油层系彭友强施工。虽然监理公司出具的情况说明并未加盖监理公司的行政印章而是加盖项目部印章，但具体实施监理的系项目部，该情况说明载明透油层的施工系由彭友强完成；再次，吴思君认为透油层由其施工，但未提交工资支付凭据、施工合同等证明由其交付给其他人施工的证据。虽然其认为施工工序简单，交给泸州工人施工后对工资进行现金给付，但透油层施工涉及到工人、材料、机械设备等开支，且从结算价格来某，该部分涉及金额403575.36元（51806.85×7.79），但吴思君未提供任何支付凭据。故综合双方证据，本院认为彭友强提供的证据已经形成高度的盖然性，能够证实透油层施工由彭友强完成。另，钜才公司虽提出上诉，但未在指定期间内交纳上诉费，本院已裁定按照自动撤回上诉处理。结合以上分析和一审认定的事实，彭友强应收的工程款为一审认定的4544405.08元的基础上，加上二审认定的沥青透油层的工程款403575.36元以及公里桩工程款854.3元，共计4948834.74元，扣除管理费0.8%后，彭友强应得的工程款4909244.06元{4948834.74×（1-0.8%）}，扣除已收取的100万元后，尚有3909244.06元未支付，一审认定的此节事实有误，本院予以纠正。二审中，仁怀交通局同意在仁怀公路开发有限公司欠款范围内承担责任，各方当事人均无异议，本院予以确认。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担”之规定，本院系彭友强在二审期间提出证据致使本案改判，故对于二审诉讼费，本院决定由彭友强承担。综上所述，彭友强的上诉理由部分成立，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7922号；二、由钜才建设有限公司、吴思君在本判决生效后十五日内支付彭友强工程款3909244.06元；仁怀市交通运输局在欠付工程款3400390.63元限额内承担付款责任；三、驳回彭友强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47755元、保全费5000元,由钜才建设有限公司、吴思君承担43204元（38204元+5000元），由彭友强承担9551元；彭友强二审案件受理费预交的诉讼费47755元，由彭友强向本院申请退还35150元，其余12605元由彭友强承担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年五月二十六日法官助理王鸿雁书记员姜璇