贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终4184号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司遵义市分行，住所地贵州省遵义市红花岗区中山路82号，统一社会信用代码：915203007096404271。负责人：李雅芳，行长。被上诉人（原审被告）：倪山均，男，1980年6月30日出生，汉族，住贵州省播州区。被上诉人（原审被告）：蔺小美，女，1987年2月12日出生，汉族，住贵州省播州区。被上诉人（原审被告）：遵义恒通房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区丁字口大厦附楼12楼。统一社会信用代码：91520300709641139E。法定代表人：杨进生。上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行（以下简称建行遵义市分行）因与被上诉人倪山均、蔺小美、遵义恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）金融借款合同一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建行遵义市分行上诉请求：依法改判支持上诉人对抵押物即播州区南白镇现代城市广场1栋2单元23层1号房屋享有优先受偿权；二、一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：就案涉房屋已办理抵押预告登记，证号为“遵房预遵义县字第××号”。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》第五十二条第一款之规定。本案中，因被上诉人未办理不动产权属证书致使无法办理抵押权登记，责任完全在被上诉人倪山均、蔺小美一方，且该预告抵押登记并未出现失效情形，该抵押权应当得到支持。被上诉人倪山均、蔺小美、恒通公司二审未答辩。建行遵义市分行向一审法院起诉请求：一、判决解除建行遵义市分行与倪山均、蔺小美签订的编号为2013109-08084《个人住房（商业用房）借款合同》；二、判令倪山均、蔺小美立即偿还建行遵义市分行贷款本金人民币121991.30元、利息4713.66元、罚息683.44元，因长期拖欠，恒通公司承担担保责任代偿72471.01元，共计：199859.41元（截止2013年3月12日）；并支付从2020年3月13日起至实际付清本息之日止按合同约定的计息规则计算出借款逾期罚息利率和结息方式计收利息、复利和罚息；三、判决倪山均、蔺小美向建行遵义市分行支付诉讼律师代理费12990元；四、判决确认建行遵义市分行对抵押物即播州区房屋享有优先受偿权；五、判决恒通公司对上述第二项、第三项所有债务承担连带清偿责任；六、本案诉讼费、保全费用由倪山均、蔺小美、恒通公司承担。一审法院认定事实：2013年7月31日，倪山均、蔺小美（借款人）与建行遵义市分行（贷款人）签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（以下简称借款合同）。借款合同第二十八条约定，倪山均、蔺小美为购买恒通公司开发的位于遵义县向贷款人贷款本金250000元，贷款期限为120个月，从2013年8月23日起至2023年8月23日止。贷款利率为浮动月利率，即在基准利率水平上保持不变，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。第三十一条约定，本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。第三十四条约定还款日为采用按月还本付息还款法，约定还款日为借款期限起始日在借款期限内每月的对日。如当月没有借款期限起始日的对日，则当月最后一日为约定还款日。借款采用等额本息还款法，每月归还本息金额为2845.06元。第三十五条约定本笔借款的担保方式为：抵押加最高额保证。抵押财产为：倪山均、蔺小美购买的位于遵义县房屋。同日签订的《个人住房（商业用房）借款合同补充协议》第二条第（二）项约定，贷款人为实现债权二十几发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、公告费、律师费等）由借款人承担。借款合同第十六条违约情形约定，借款人发生下列任一情况，均构成违约：借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项...第十七条违约救济措施约定，出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：2.宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；3.解除与借款人的借贷关系；6.对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利...。2013年8月20日，恒通公司（甲方，保证人）与建行遵义市分行（乙方，债权人）签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（编号：2011建遵高保字第0012号）（以下简称保证合同），约定，为保证乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证。本合同所称债务人为因购置坐落于遵义县项目所属之住房或商业用房而与乙方发生借贷关系的全部债务人。本最高额保证所担保的债权是指2011年6月21日至2016年6月21日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币壹亿壹仟万元整。保证方式为连带责任保证。保证期间为：该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。前述合同签订后，2013年8月23日，建行遵义市分行经借款人倪山均签字授权委托将贷款250000元转存至恒通公司账户名下，实际发放了贷款。借款后，倪山均、蔺小美未能按期还本付息，建行遵义市分行从2017年3月30日起至2019年5月17日止共计从恒通公司账户划扣款项72741.04元，截至2020年3月24日，倪山均、蔺小美尚欠贷款本金121991.30元，其中拖欠本金为21020.3元、拖欠利息5135.17元、拖欠罚息826.50元。起诉后，倪山均、蔺小美又于2020年7月24日归还贷款本金3000元，截至2020年8月1日，倪山均、蔺小美尚欠贷款本金为118691.3元，其中拖欠本金为50150.02元，拖欠利息为8509.64元，拖欠罚息为2894.62元。另，2017年3月8日，建行遵义市分行（甲方）与贵州他山律师事务所（乙方）签订了《个人类不良贷款批量诉讼委托代理合作协议》，约定乙方根据甲方的委托，代理甲方遵义地区个人类不良贷款客户诉讼工作。《个人类不良贷款批量诉讼委托代理合作协议》约定代理费的计付分为两部分，其中前期部分未基础代理费，具体金额为甲方委托批次标的金额（以贷款本金余额计算）×1.5%。建行遵义市分行因本次诉讼实际支付律师费1829.87元。本案建行遵义市分行提起诉讼后同时申请保全倪山均、蔺小美、恒通公司价值199859.41元的财产。一审法院审查后依法做出了（2020）黔0302民初2521号民事裁定书，裁定查封被申请人陈刚勇、李雪琴、金科公司价值199859.41元的财产，一审法院依法采取了保全措施。建行遵义市分行为此支付财产保全费1520元。一审法院认为，本案的事实发生于2021年1月1日民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律法规及司法解释。建行遵义市分行与倪山均、蔺小美、恒通公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》系各方当事人真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效。合同签订后，建行遵义市分行按约发放了借款，而倪山均、蔺小美未按合同约定偿还建行遵义市分行借款本息，根据合同约定，建行遵义市分行有权解除合同并提前收回已发放的贷款本息，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零五条、第二百零六条的规定，对建行遵义市分行要求解除与倪山均、蔺小美签订的借款合同及由倪山均、蔺小美偿还尚欠的借款本金118691.3元；截至2020年3月24日的利息5135.17元、罚息826.50元；并从2020年3月25日起按合同约定的计息规则支付利息、罚息至借款本息付清之日止的诉讼请求，依法予以支持。由于建行遵义市分行起诉后已经宣布剩余借款全部提前到期，此后建行遵义市分行主张的借款利息已经按照罚息利率计付利息和罚息，已经具有惩罚性，故对建行遵义市分行主张的此后的复息依法不予支持。建行遵义市分行主张倪山均、蔺小美支付其从恒通公司账户划扣的款项72471.01元，由于该笔款项建行遵义市分行已经根据三方签订的合同从恒通公司账户中划扣实现了债权，该部分债权权利已经转移至恒通公司与倪山均、蔺小美之间，建行遵义市分行无权再向倪山均、蔺小美主张该笔款项的权利，故对建行遵义市分行的该部分请求，依法不予支持。对建行遵义市分行要求倪山均、蔺小美支付律师费12990元的诉讼请求，因建行遵义市分行实际产生的律师费仅为1829.87元，故依法支持1829.87元，对未实际产生的部分，依法不予支持。建行遵义市分行主张对倪山均、蔺小美购买的位于遵义市播州区房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，本案的抵押物至今尚未办理产权登记，也未办理抵押登记，抵押权尚未成立，故对建行遵义市分行关于对位于遵义市播州区房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的请求，不符合法律规定，不予支持。建行遵义市分行主张被告恒通公司对被告倪山均、蔺小美差欠款项承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，结合建行遵义市分行与恒通公司在《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》中对债权产生期间、保证方式、保证期间的约定，对建行遵义市分行要求恒通公司承担连带保证责任的请求，符合法律规定，依法予以支持。倪山均、蔺小美经合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七的条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行与被告倪山均、蔺小美签订的编号为“2013109-08084”的《个人住房（商业用房）借款合同》；二被告倪山均、蔺小美于本判决生效后十日内归还原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行尚欠借款本金118691.30元，截至2020年3月24日的利息5135.17元、罚息826.50元及2020年3月25日起的利息和罚息（2020年3月25日起的利息和罚息分段计算为：以尚欠借款本金121991.30元为基数从2020年3月25日起按《个人住房（商业用房）借款合同》约定的罚息利率支付利息及罚息（不含复息）至2020年7月24日；以尚欠借款本金118691.30元为基数从2020年7月25日起按《个人住房（商业用房）借款合同》约定的罚息利率支付利息及罚息（不含复息）至款项清偿之日止）；三、被告遵义恒通房地产开发有限公司对前述第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行的其他诉讼请求。案件受理费2245元（已减半收取），财产保全费1520元，共计3765元，由原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行承担1538元，被告倪山均、蔺小美、遵义恒通房地产开发有限公司共同承担2227元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系因倪山均、蔺小美未按合同约定偿还建行遵义市分行借款本息，建行遵义市分行根据合同约定，诉请解除合同并提前收回已发放的贷款本息，故本案的法律事实发生于2021年1月1日民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律法规及司法解释。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案的抵押物至今尚未办理产权登记，也未办理抵押登记，抵押权尚未成立，故对建行遵义市分行关于对位于遵义市播州区房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的请求，不符合法律规定，不予支持。综上所述，建行遵义市分行的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国建设银行股份有限公司遵义市分行负担。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  杨恩高二〇二一年五月二十四日法官助理朱梅书记员胡汝静