广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤03民终1425号上诉人（原审原告）：李东财，男，汉族，1983年3月17日出生，住黑龙江省密山市。被上诉人（原审被告）：深圳市坪山区人民医院，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道办事处人民街19号，统一社会信用代码12440300455835266E。法定代表人：冯天元，院长。委托诉讼代理人：李治炳，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人李东财因与被上诉人深圳市坪山区人民医院（下称坪山医院）医疗损害责任纠纷一案，不服深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初1274号民事判决，上诉于本院。本院立案后，组成合议庭审理，已审理终结。李东财上诉请求：1.撤销一审判决；2.对于严重的腰椎L5中后柱粉碎性骨折，以及被误诊漏诊伟所谓的峡部裂瞒报脊柱裂，医院公开赔礼道歉；3.赔偿精神损失费10000万；4.赔偿因提供假病历报告误诊漏诊导致上诉人在工伤医疗期内被XXX汽车有限责任公司违法辞退产生的误工费118804元整；5.后续需手术治疗的医疗费、误工费、护理费等，参照深圳市工伤标准赔偿预估287608元；6.因被告提供假报告主观故意瞒报漏诊误诊把腰椎中后柱碎性骨折掩盖成疾病。单位以假报告为由强行解除劳动合同，导致33个月无法依法履行的误工费共计280038元；7.因被告出具假报告被法院解释为所谓的有瑕疵的报告，给工伤认定提供错误的引导、至工伤无法认定减少的伤残待遇赔偿金263066；8.因被告提供假核磁报告为基础于2019年1月23日深医学会医损鉴[2018]958号医疗损害技术鉴定书实为无效；9.撤销依法撤销广东中一司法鉴定中心函终止案件鉴定意见；10.现本人提起从新进行医疗过错、治疗时限，后期医疗费鉴定加伤残等级鉴定与劳动能力鉴定维护本人合法权利。主要事实和理由：广东省深圳市坪山区人民法院于2020年十一月十七日下达的（2019）粤0310民初1274号判决书确实缺少以事实为依据，为何法医学士通过科学的技术手段严谨的论证与推理的循证医学，在坪山区人民医院提供的证据中2018年12月11日补打的核磁报告单上未看到审核医师鉴定。而林某某是CT科室的报告医生，时隔十个月也不能反应真实的骨折伤情。实为假证为医学会提供错误的参考，法官纸质为何不做真假定性。就诊于坪山区人民医院2018年1月31日CT报告是经过审核医生王某确认，报告医生林某某结合当日的片子会诊的结果。粉碎性骨折知情不报。2018年2月1日以后科室内部更正增加所谓的L5椎体双侧椎体峡部裂的报告并不是真实正规渠道，由CT报告自助打印机领取与CT片子上反应的骨折现象实情不一致。上诉人要求公开赔礼道歉和赔偿精神损失费，赔偿被公司违法辞退产生的误工费；并应赔偿后续手术治疗的医疗费、误工费、护理费、减少的伤残待遇赔偿金及后续司法鉴定费用等。应当依法追究做假报告医生林某某的刑事责任。林某某身为医师严重违反《中华人民共和国执业医师法》第37条规定《医疗机构管理条例》第40条，要求传唤申请必须到庭接受质询。请二审公正审判。坪山医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李东财向一审法院起诉请求：1.公开向本人赔礼道歉；2.赔偿精神损失费10000元；3.误诊漏诊导致本人被XX汽车公司辞退的误工费118804元整；4.后续需手术治疗的医疗费、误工费、护理费等，参照深圳市工伤标准赔偿预估287608元；5.工伤二级损伤赔偿20万元，合计616412元。庭审中，原告李东财对诉讼请求做出变更。其中：第三项诉讼请求变更为：请求被告赔偿因本人投诉医院，存在误诊漏诊行为，单位以不胜任工作为由而解除与我的劳动合同，导致三年劳动合同剩余的33个月无法依法履行的误工费共计280038元；第四项诉讼请求变更为：请求被告赔偿因误诊漏诊的错误报告左右了工伤无法认定，而产生的后续治疗费等参考深圳市工伤赔偿标准，依据广东省职工外伤职业病医疗终结鉴定标准，深圳市劳动能力鉴定委员会办公室2010年8月出版的书，按照未手术实际伤情与后续需手术治疗后应评定等级十级和九级伤残等级结果，以合计31个月的工资待遇，共计263066元。放弃第五项诉讼请求即按照轻伤二级损害赔偿20万元。一审认定事实，原告于2017年11月2日入职XX汽车工业有限公司，合同期限为36个月，其中试用期三个月。2017年12月26日原告在XX汽车公司济宁邹城商业线项目工地工作时腰部受伤。2018年2月1日XX汽车公司提出解除劳动合同，原告予以同意。双方签订了《协议书》，XX汽车公司支付原告经济补偿金4821.72元。原告受伤后，2018年1月31日，原告由工友陪同到被告深圳市坪山区人民医院骨科门诊就诊。诊断为：1.腰扭伤？2.腰椎间盘突出？给予腰椎ＣＴ重建平扫检查，由于当日未出检查报告，未做任何处理。2018年2月1日，原告取了ＣＴ报告，被告医生阅片诊断意见：1.Ｌ4／5及Ｌ5／Ｓ1椎间盘轻度膨出，2.腰椎骨质增生。由于原告在邹城市中医院及邹城市人民医院进行腰椎ＣＴ检查，诊断为“Ｌ5双侧椎弓崩裂”，原告提出异议，医生重新阅片，将诊断意见修改为“1.Ｌ5椎体双侧椎体峡部裂、请结合临床；2.Ｌ5／5及Ｌ5／Ｓ1椎间盘轻度膨出、腰椎骨质增生”。2018年2月2日原告再次到被告处就诊。原告要求给予“腰椎核磁共振检查”。同年2月9日原告到被告处进行了腰椎核磁共振平扫。被告的ＭＲ（片号：196726）显示无明显骨质水肿，周围软组织无明显肿胀；上述表现属于陈旧××变，可排除新鲜损伤改变。同时患者存在腰椎骨质增生、椎间盘膨出，均属于退行××变。2018年10月22日，原告向深圳市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论为未达到伤残等级。原告未在规定期限申请复审或再次鉴定。2018年11月8日，原告与被告共同委托深圳市医学会对“1.深圳市坪山区人民医院在患者李东财的诊断治疗过程是否存在医疗过错？2.患者李东财是否存在损害后果，其损害后果是什么？3.如医方存在过错，医方的过错医疗行为与患者的损害后果有否因果关系？4.医方的过错在患者人身损害后果的因果关系中（原因力）参与度的比例（%）”进行鉴定。原告提供了：1.医疗损害技术鉴定患方陈述书8页；2.李东财的深圳市坪山区人民医院门诊病历两张（门诊号：7176172，分别为2018年1月31日和2018年2月2日），坪山区人民医院疾病诊断证明书一张（门诊号：7176172），CT报告单两张（2018年1月31日和2018年2月1日）。3.李东财的山东省邹城市中医院门诊病历原件一张（2018年1月4日）、CT报告单一张（2018年1月4日）、山东邹城市人民医院门诊病历一张（2018年1月26日）、CT报告单一张（2018年1月23日）。4.李东财的医学影像片7张（片号20558-1张、片号209411800-2张、196726-4张）。2019年1月23日，深圳市医学会出具深医会医损鉴【2018】958号《医疗损害技术鉴定书》，鉴定报告载明，深圳市医学会根据该起医疗损害争议所涉及的学科专业，确定脊柱外科为第一专业，医学影像为第二专业，专家鉴定组成员5人，其中主要学科专业脊柱外科的专家3人，大于专家鉴定组成员的1/2。参加鉴定会的全体专家认真审查了医患双方提交的材料，听取了患方当事人的陈述和医方当事人、代理人的答辩，并进行了核实，经过认真的讨论、分析和合议，作出如下鉴定结论：1.患者李东财在接受深圳市坪山区人民医院的诊疗过程中，不存在医疗损害后果；2.医方存在首诊时未详细询问患者受伤病史及就诊检查过程及2018年1月31日的CT报告遗漏了“腰5椎体双侧椎体峡部裂”诊断的过错。其过错与患者目前“腰5双侧椎弓根峡部裂”无因果关系，其原因力为没有作用；3.医方的上述过错在患者上述后果的因果关系中参与度的比例为0%；4.医方的上述过错在患者上述后果中不承担责任。在本案审理过程中，原告向法庭申请对上述与被告共同委托深圳市医学会鉴定的四项鉴定事项重新鉴定，并增加对原告伤残程度鉴定以及继续治疗费、营养费、误工费、护理费等进行鉴定。为尽可能维护患者的合法权益，法庭予以准予，并依法委托广东中一司法鉴定中心进行鉴定。被告预缴了鉴定费15578元。在鉴定过程中，原告在第一次鉴定笔录时，未对“2018年1月31日和2018年2月1日在深圳市坪山区人民医院的2份CT报告”提出异议，但在法庭应鉴定机构的要求补充其他检材并再次进行质证时，原告却提出对“2018年1月31日和2018年2月1日在深圳市坪山区人民医院的2份CT报告”的真实性、合法性、关联性都不予认可。鉴定机构认为，因原告前后意见不一致，且上述2份CT报告为鉴定关键检材，如原告对其真实性、合法性、关联性都不予认可，鉴定机构无法继续进行鉴定。法庭随后组织双方再次进行质证核实，原告仍坚持对该2份CT报告不予认可。法庭告知利害关系后，通知鉴定机构终止了鉴定委托。另查明，2018年12月11日，原告向深圳市坪山区卫生和计划生育局要求坪山区人民医院出具2018年2月1日门诊科室排班表和2018年1月31日、2月1日、2月2日监控原始资料。2019年1月16日深圳市坪山区卫生和计划生育局作出《关于深坪卫计信访2018019号办理情况的回复》，回复如下：1.根据《医疗卫生服务单位信息公开管理办法（试行）》（卫生部令第75号）相关规定，现将该院2018年2月1日门诊排班表提供给您。2.根据《广东省安全技术防范管理实施办法》（广东省人民政府令第238号）相关规定，该院监控仅在90天内可查看。原告在2018年12月11日要求出具2018年1月31日、2月1日、2月2日的监控原始资料，已超过信息的有效存储时间，故无法向原告提供监控原始资料。2019年2月27日原告向深圳市坪山区卫生和计划生育局投诉2018年1月31日到坪山区人民医院就诊时接诊医生未书写病历，2018年2月1日再次就诊时其他专业李姓医生冒充骨科医生接诊。2019年3月20日，深圳市坪山区卫生健康局作出《关于答复深坪卫计2019003号信访件办理情况的意见》，回复如下：关于2018年1月31日未提供病历的问题。原告于2018年1月31日下午15:00到被告骨科门诊就诊，接诊医师经询问病史，并进行相关体格检查后，为明确诊断给予行腰椎CT检查。查询该院门诊电子病历系统，显示存在2018年1月31日的病历记录。经询问接诊医生，因原告检查后未回诊室，故没有将病历打印并交给原告。次日原告再次到诊室咨询时挂号已超过24小时，接诊医生告知原告要重新挂号，原告不愿意，因此无法记录门诊病历。关于其他专业李姓医生冒充骨科医师接诊，原告要求与李医师当面对质的问题。经查，原告于2018年2月1日拿腰椎CT结果到428诊室咨询，接诊医生为骨科当值医师而非李医师，经询问李医师，其明确表示未接诊过原告，且不同意与原告当面对质。为此我局咨询律师，律师告知对质双方均有同意或不同意参加对质的权利，因对质一方不同意，因此无法安排对质。2019年3月19日15:40深圳市坪山区卫生健康局通过电话将上述调查处理结果告知原告。还查明，原告对深圳市人力资源和社会保障局工伤认定不服，提出行政复议及诉讼。根据原告提交的深圳市人力资源和社会保障局的答辩状，该局认为：一、李东财系在工作时因工受伤，工伤情形为“腰部外伤、腰椎棘间韧带损伤”，认定其属工伤；二、深圳市劳动能力鉴定委员会先后作出《深圳市工伤与病情关联性确认意见》、《深圳市工伤与病情关联性确认复审意见》，最终认定李东财的受伤与腰椎间盘突出、腰椎弓崩裂未构成关联性。一审认为，患者应当对医疗机构医疗行为存在过错、患者的损害后果、诊疗活动与损害后果之间存在因果关系承担举证责任，而有无过错或有无因果关系等情况的认定涉及专业性较强的医学知识，患者提交的初步证据不足以判定的，可以通过医疗损害鉴定来确定。医疗损害鉴定对医疗过错行为与损害结果之间因果关系的判断，主要考虑的是医疗过错行为是否“必然”导致损害后果的发生。在本案受理前，原被告已就上述争议共同委托深圳市医学会进行了鉴定。认定李东财在接受深圳市坪山区人民医院的诊疗过程中，不存在医疗损害后果；医方存在首诊时未详细询问患者受伤病史及就诊检查过程及2018年1月31日的CT报告遗漏了“腰5椎体双侧椎体峡部裂”诊断的过错，但其过错与患者目前“腰5双侧椎弓根峡部裂”无因果关系，其原因力为没有作用；医方的上述过错在患者上述后果的因果关系中参与度的比例为0%；医方的上述过错在患者上述后果中不承担责任。上述鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，结论正确，本不存在重新鉴定的必要。但为确保患者的利益，一审法院仍受理了原告的重新鉴定申请。在重新鉴定过程中，原告对关键检材即2018年1月31日和2018年2月1日在深圳市坪山区人民医院的2份CT报告，质证意见前后矛盾且无法做出合理解释，而该检材确属原告在诊疗过程中客观形成，在委托深圳市医学会鉴定时原告也提交了作为检材，现原告不予认可无事实根据，于理亦不合。对因此导致鉴定终止的法律后果，应由原告承担。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告认为被告诊疗活动中存在过错，漏诊误诊造成其相应损失，原告未完成相应的举证责任，故对于原告的诉讼请求，法院依法不予支持。鉴于被告2018年1月31日的CT报告存在遗漏“腰5椎体双侧椎体峡部裂”的诊断过错，故本案已产生的鉴定费由被告承担，被告自行向鉴定机构申请处理鉴定费事宜。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：驳回原告李东财的全部诉讼请求。一审案件受理费2998元，原告已申请缓交，由原告负担，原告应于收到判决书之日起七日内向一审法院缴纳。本院确认一审查明的事实。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，二审主要争议焦点为一审认定上诉人（下称患者）未能证明被上诉人（下称医方）的过错与其损害后果的因果关系是否正确。深圳市医学会的《医疗损害技术鉴定书》认定：1.患者李东财在接受深圳市坪山区人民医院的诊疗过程中，不存在医疗损害后果；2.医方存在首诊时未详细询问患者受伤病史及就诊检查过程及2018年1月31日的CT报告遗漏了“腰5椎体双侧椎体峡部裂”诊断的过错。其过错与患者目前“腰5双侧椎弓根峡部裂”无因果关系，其原因力为没有作用；3.医方的上述过错在患者上述后果的因果关系中参与度的比例为0%；4.医方的上述过错在患者上述后果中不承担责任。该鉴定机构具有相应的鉴定资质，为患者和医方共同委托，无证据证明鉴定程序严重违法，也无证据证明鉴定结论明显依据不足，故该鉴定结论可以采信，应当认定医方的过错与损害后果无因果关系。在该鉴定结论可以采信的情形下，一审仍受理了患者的重新鉴定申请，但因患者不认可关键的鉴定资料即医方的2份CT报告，导致未能重新鉴定。该两份CT报告是医方在诊疗过程中形成，在深圳市医学会的鉴定过程中，患者并未提出质疑，重新鉴定时提出不予认可，但又无充分的证据和理由，故导致未能重新鉴定，是患者自身原因导致。故根据深圳市医学会的《医疗损害技术鉴定书》，医方的过错与患者的损害无因果关系，患者又未能提供证据足以推翻该鉴定结论，应承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5996元，由上诉人李东财负担，根据其申请，本院已同意免交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二一年五月二十一日书记员  李明琼