贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终1519号上诉人（原审原告）：韩旭，男，1992年5月17日出生，汉族，河南省项城市人，住河南省项城市。委托代理人（特别授权）：赖辉，贵州名城（金沙）律师事务所律师。委托代理人（一般授权）：王领，贵州名城（金沙）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贵州仁德劳务有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道长安社区中华路209号，统一社会信用代码：91520523MA6E9ENC28。法定代表人：胡文圣，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）：王涛，贵州恒发律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：任荣刚，男，1982年12月31日出生，汉族，住贵州省金沙县。被上诉人（原审被告）：贵州开明房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市金沙县鼓场街道玉屏社区泰山路开明大厦，统一社会信用代码：915205235733280463。法定代表人：陈治岁，系该公司总经理。原审第三人：冯仕伦，男，1969年7月28日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。上诉人韩旭、上诉人贵州仁德劳务有限公司（以下简称仁德公司）因与被上诉人贵州开明房地产开发有限公司（以下简称开明公司）及原审第三人冯仕伦建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院作出的（2020）黔0523民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人韩旭及其委托诉讼代理人赖辉、仁德公司委托诉讼代理人王涛、任荣刚及原审第三人冯仕伦到庭参加了庭询。本案现已审理终结。韩旭上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院作出的（2020）黔0523民初4880号民事判决，查清事实后依法改判支持韩旭的全部诉讼请求或将本案发回金沙县人民法院重审；二、本案一、二审诉讼费由仁德公司承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，理由是：1、冯仕伦是代表仁德公司与原告进行工程量结算的项目负责人，其向韩旭出具的工程量单即代表了仁德公司的意思表示。仁德公司在涉案劳务合同中已经履行冯仕伦针对韩旭所做工程量作出的4#楼、14#楼工程价款结算单的大部分，符合建工合同中指派现场管理人员作出结算的一般交易习惯，因此仁德公司应当按照该结算单作为支付韩旭工程价款的依据。二、关于零星工程，根据《脚手架分项工程承包施工合同》第五条第3、4款的约定，该工程需要额外安全文明施工检查产生的人工费和所需材料费，应由仁德公司支付，故除了42元/㎡的包干单价以外，经原审第三人冯仕伦签字认可的费用应当由仁德公司承担。二、原审判决适用法律错误。理由是：1、韩旭提供的证据能证明冯仕伦系仁德公司的项目现场负责人，也提供了冯仕伦签字确认的工程量单，能证明仁德公司差欠韩旭工程款项未足额支付。相反，仁德公司及开明公司提供的证据并不能证明案涉工程量，应当承担举证不能的法律后果。2、一审认定开明公司已经完全支付工程价款，系对事实的错误认定，开明公司应当在未付工程款范围内承担连带支付责任。仁德公司上诉请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2020）黔0523民初4880号民事判决认定韩旭应获得工程款2038489.3元的事实，改判认定韩旭应获得工程款为人民币1589239.3元；二、本案二审诉讼费用由韩旭承担。事实及理由：一、一审人民法院认定韩旭应获得仁德公司不持异议的《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中第6、7、8项工程款，属事实认定不清，仁德公司不应支付，应当扣除。具体理由为：第一、根据本案一审庭审时仁德公司的陈述，仁德公司对韩旭提供的《开明同心城A区4#楼外架组工程量》的工程量及工程款均未予以认可，故对该量单中包含的第6、7、8项工程量及工程款也未予认可，一审人民法院认定仁德公司不持异议，无事实依据，属事实认定不清。第二、根据一审时仁德公司举证的《开明同心城A区监理日志》记载内容显示，本案中涉案的开明同心城A区4#楼并无原告举证的《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中第6、7项所记载的“钢筋棚二次搭设”和“办公区100平方”项目，故该项无事实依据；第二，根据原审第三人冯仕伦的陈述，其出具前述工程量单是否进行计价完全是根据仁德公司与一审被告开明公司间签订的《工程施工合同》的计价方式进行计价的，而并未按照仁德公司与韩旭间签订的《脚手架分项工程承包施工合同》的约定进行计价，所以对于第6、7项费用应当计价无合同依据。第三，根据建设工程施工的习惯，若存在增量或增项部分工程，业主方即开明公司应当对该部分给韩旭出具签证，以确定增量或增项的事实和对应的工程价款，然本案中一审时韩旭并未举证证明，故同样对于第6、7项工程是否存在，是否属增量或增项存疑。故一审人民法院将其认定为韩旭应获得工程款，属事实认定不清。第四，根据一审时仁德公司举证的《开明同心城A区监理日志》记载内容显示，韩旭签订《脚手架分项工程承包施工合同》后4#楼实际进场时间是2018年5月5日进场，根据一审时韩旭的陈述4#楼的退场时间是2019年6月份退场，所以根据前述韩旭进出场时间看，韩旭实际施工时间为4#楼13个月，其实际施工时间比双方签订的《脚手架分项工程承包施工合同》约定的工程期限短，故根本不存在原告举证的《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中第8项主体钢管超期150天的事实，韩旭不应获得该部分费用，一审人民法院予以支持无事实依据，属事实认定不清。综上，仁德公司认为一审人民法院认定韩旭应获得仁德公司不持异议的《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中第6、7、8项工程款，属事实认定不清，仁德公司不应支付，应当扣除。二、一审人民法院认定“对于《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中第11、12、13、14、15项安全检查的相关费用，依据合同第五条第4项的约定，应当认定为合同外增加的项目及费用”属事实认定不清。具体理由为：根据一审时仁德公司举证的《开明同心城A区监理日志》记载内容显示，韩旭所举证的《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中11、12、13、14、15项安全检查的安全检查日期并无任何的安全检查，故该《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中记载的11、12、13、14、15项安全检查无事实依据，一审人民法院认定其事实存在，并支持相应费用属事实认定不清，仁德公司不应支付，应当扣除。三、一审人民法院认定韩旭应获得仁德公司不持异议的《开明同心城A区14#楼外架组工程量》中第4项工程款，属事实认定不清，仁德公司不应支付，应当扣除。具体理由为：第一、根据本案一审庭审时仁德公司的陈述，仁德公司对韩旭提供的《开明同心城A区14#楼外架组工程量》的工程量及工程款均未予以认可，故对该量单中包含的第4项工程量及工程款也未予认可，一审人民法院认定仁德公司不持异议，属事实认定不清。第二、根据一审时仁德公司举证的《开明同心城A区监理日志》记载内容显示，韩旭签订《脚手架分项工程承包施工合同》后14#楼实际进场时间是2019年2月26日进场，根据一审时韩旭的陈述14#楼的退场时间为2019年10份退场，所以根据前述韩旭进出场时间看，韩旭14#楼实际施工时间为8个月，其实际施工时间和双方签订的《脚手架分项工程承包施工合同》约定的工程期限相同，故不存在原告举证的《开明同心城A区14#楼外架组工程量》中第4项主体钢管超期150天的事实，韩旭不应获得该部分费用，因此，一审人民法院予以支持无事实依据，属事实认定不清。综上，仁德公司认为一审人民法院认定韩旭应获得仁德公司不持异议的《开明同心城A区14#楼外架组工程量》中第4项工程款，属事实认定不清，仁德公司不应支付，应当扣除。四、一审人民法院认定“对于《开明同心城A区14#楼外架组工程量》中第9、10、11、13项安全检查的相关费用，依据合同第五条第4项的约定，应当认定为合同外增加的项目及费用”属事实认定不清，仁德公司不应支付，应当扣除。具体理由为：根据一审时仁德公司举证的《开明同心城A区监理日志》记载内容显示，韩旭所举证的《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中9、10、11、13项安全检查的安全检查日期并无任何的安全检查，故该《开明同心城A区14#楼外架组工程量》中记载的9、10、11、13项安全检查无事实依据，一审人民法院认定其事实存在，并支持相信费用属事实认定不清，仁德公司不应支付，应当扣除。综上所述，原判决认定韩旭应获得的工程款包括《开明同心城A区4#楼外架组工程量》中第6、7、8、11、12、13、14、15项，《开明同心城A区14#楼外架组工程量》中第4、9、10、11、13项，应获支持工程款为2038489.3元部分无事实依据，属事实认定不清，依法应当对认定的该部分事实予以撤销，并扣除对应费用后，改判认定韩旭应获得的工程款为1589239.3元。仁德公司针对韩旭的上诉辩称：除一审答辩意见，还补充如下答辩意见：一、上诉人韩旭的上诉理由不成立，涉案工程完工后，仁德公司曾多次要求韩旭对涉案工程进行结算，但韩旭均以涉案工程已与冯仕伦结算为由，未与仁德公司进行结算，故涉案工程至今未结算；二、仁德公司付款204万元的工程款，按照韩旭的领款单上的记载，其属于预付工程款，故从该点看，涉案工程至今未结算；三、我公司至今已付超了韩旭工程款，不存在韩旭所称的恶意克扣农民工工资的情况；四、本案韩旭一审所举证的工程量清单记载的事实与双方签订的承包合同所约定的事实以及案涉工程实际所产生的工程量等严重不符，本案可能存在相关人员恶意串通、侵占仁德公司财产的行为。韩旭针对仁德公司上诉辩称：首先，韩旭在受理进度款时所记载为预付工程款，预付工程款的概念是一个财务概念，在工程未最终审计结算和财务核算前，所有付款均为财务上的预付款。对仁德公司超付工程款的事实不予认可，本案中相关单据，仁德公司在支付款项的过程中，是第三人先制作工程量及价款单，由仁德公司审核后报送建设单位开明公司，所以所有的付款行为最原始的依据就是冯仕伦的结算凭证。其次，可能存在相关人员恶意串通、侵占仁德公司财产的行为不属于本案审理范畴。第三，仁德公司主张涉案工程尚未结算与客观事实不符，其理由是涉案工程已经由开明公司完成对施工单位的验收并且逐步交付购房者使用，开明公司和仁德公司正是利用建工合同中与单项分包人不作规范化的结算侵吞工程尾款。开明公司未进行答辩。原审第三人冯仕伦述称：以一审陈述为准。原审原告韩旭向原审法院起诉请求：一、判令被告仁德公司支付原告工程款334815.82元，并支付违约金46548.7元（从2019年10月20日起以334815.82元为基数，按市场贷款利率的四倍暂计至2020年9月15日，要求计算至工程款支付完毕之日止），合计381364.52元。二、判令被告开明公司对上述请求在未付工程款范围内承担连带支付责任。三、本案诉讼费、保全费由二被告承担。原审法院经审理查明的事实：被告开明公司是金沙县开明同心城三期建设项目的建设单位，被告仁德公司是该项目工程的施工单位。被告仁德公司（甲方）于2017年12月8日与原告韩旭（乙方）签订《脚手架分项工程承包施工合同》，约定被告仁德公司将其承建的4#楼、14#楼的脚手架分项工程承包给原告施工，《施工合同》主要内容载明：“承包形式：包材料、包人工。承包范围：金沙同心城三期项目工程所需要的钢管、扣件、顶托、槽钢、辅助材料（密目网、油漆、水平网）竹跳板等。承包价格：脚手架搭设价格42元/平方米（按建筑面积一次包死，包含所有费用）。乙方承包材料包含内容：项目规定范围内所需使用的钢管扣件等材料，包含下列内容：1.外架所需使用的钢管、扣件、卸料平台、工字钢、密目网、水平网、扎丝、铁丝、油漆。2.木工所需使用的钢管、扣件、顶托。乙方人工包含内容：落地双脚手架、悬挑脚手架及其它防护的搭设、拆除，含以下内容：1.施工中所有辅助材料、工具自理（油漆、滚筒、刷子等），工人的防护用品自理（安全带、安全帽、防滑鞋）；2.所有脚手架、剪刀撑的刷漆；3.楼梯防护栏杆、电梯井的防护脚手架、楼内临边防护、施工现场内所有临边防护栏以及机械防护鹏、楼层内安全通道等；4.落地脚手架基础的平整及挡脚板的垫放；5.悬挑脚手架预埋件的安放、工字钢的安放、预埋件的安放、悬挑层的竹跳板安放、踢脚板的安放（刷漆）；6.按规范要求进行脚手架的拉接及水平防护；7.按规范要求做好水平网、密封网的张拉；8.卸料平台的安放，每栋楼3个；9.施工中应做到当日完工清料，材料按指定位置地方整齐摆放；10.搭设、拆除脚手架时现场有专人看护，并设置警示牌及警示区域；11.脚手架拆除后钢管、扣件码放到指定场地，钢管上所有扣件拆除；12.配合项目部定期的安全、质量、文明施工检查；13.按照项目部的例会制度，按时参加例会。工程期限：本合同签订的2栋建筑楼主体工期为4#楼14个月、14#楼8个月，实际工期按主体材料进场起开始计算。付款方式：1.甲方在公司进度款开始支付工程款，拨款额度为进度的70%。2.在外脚手架拆除后甲方付乙方工程款97%，在工程验收结束付清全款。4.如本工程需要进行额外文明施工检查，甲方需要支付乙方人工费和所需材料费。安全生产：6.工伤事故及规定：进入事故现场内，违规操作发生工伤事故的，全部由乙方负责，如按照程序作业无法控制的，经甲方核实后情况属实，两万元以下由乙方自行解决，超出部分，甲方承担百分之七十，乙方承担百分之三十，如在作业过程中，甲方发现违规作业的，一旦取证，必须以罚款方式处理，如不接受处罚的，直接终止合同，甲方另行安排队伍进场施工，之前所做工程量按百分之五十结算。甲方职责：2.及时提供施工场地，确保工程施工的需要；5.负责预埋件的制作；6.及时组织有关部门人员对已完工程进行验收；组织木工班组自行装卸自需材料；8.按合同规定的支付方式及时按时支付工程款。乙方职责：2.进入现场后必须服从甲方技术、施工人员的管理及监督，维护甲方的利益。3.按照甲方总体施工计划进行施工，确保按期完成施工任务。4.严格执行施工做法要求，按施工图纸要求组织施工人员进行精心施工。5.乙方应为本工程在施工期间所发生的安全事故承担责任。6.乙方所有人员食宿及费用自身负责解决。7.乙方应充分考虑未预见情况等施工因素，不得在施工过程中以种种理由提出其他要求。8.乙方带班人员应组织工人积极配合项目部组织的安全、质量、技术技能学习。额外事宜：1.如有未尽事宜，双方另行以补充合同形式协商解决。”同时查明，原告提交的2019年10月20日第三人冯仕伦向原告出具“开明同心城A区4#楼外架班组工程量”载明16项合计款项1542920元；“开明同心城A区14#楼外架班组工程量”载明13项合计款项831895.82元，同时提交第三人冯仕伦签字的施工签证16页在卷。但被告仁德公司以没有授权第三人冯仕伦结算工程量及价款的权利为由不予认可，辩称涉案工程系按照建筑面积以42元/㎡一次包死的包干价格承包的，第三人出具的工程量单中总建筑面积出入3000多平方米，且各项施工均包含在合同包干价的总工程中，工程量及价款系重复计算。被告仁德公司提供的“关于开明同心城A区4#、14#楼面积情况说明”载明A区4#楼劳务班组施工的总面积25571.98平方米（注：A区4#楼与5#楼交界处S-2轴至1/5-1轴交1/5-OA轴至5-L轴的一二层属于A区5#楼劳务班组施工，因此，扣除该位置处的283.56平方，所以，A区4#楼劳务班组施工的总面积25288.42平方米，A区14#楼劳务班组施工的总面积11839.47平方米（注：A区14#楼一楼属于架空，增加未计部分的面积713.76平方米，所以，A区14#楼劳务班组施工的总面积12553.23平方米）。“4#楼、14#楼不应单独计价部分专业人士意见”载明：（4#楼部分）（1）4#楼工程量中第4、5条属于合同承包范围的内容，根据双方签订的承包合同中第二第三点中已经明确规定“乙方承包材料的内容包含：项目规定范围内所需的钢管扣件”，且合同第四点的第9小点，已经规定“施工中应该做到当日工完料清，材料按指定位置地方整齐摆放”，所以因为填土的原因掩埋钢管扣件为乙方自身的责任所以不能重复计量；（2）工程量中2、3、9、根据双方签订的承包合同中第四条的第3小点，明确规定承包内容包含了“施工现场所有临边防护栏杆”所以山墙外的防护属于乙方承包范围，所以不能重复计量；（3）工程量中10、16点无任何签证及支撑材料。（14#楼部分）（1）14#楼工程量中第2、3条属于合同范围的内容，根据双方签订的承包合同中第二第三点中已经明确规定“乙方承包材料的内容包含：项目规定范围内所需的钢管扣件”，且合同第四点的第9小点，已经规定“施工中应该做到当日工完料清，材料按指定位置地方整齐摆放”，所以因为填土的原因掩埋钢管扣件为乙方自身的责任所以不能重复计量；（2）工程量中第5点，根据双方签订的承包合同中第六条安全生产中第6点明确规定“违规操作发生工伤事故的，全部由乙方负责……且两万元以下的由乙方自行负责”所有根据合同该条属于乙方自身责任，不能计量；（3）工程量中6、7点，存在重大疑点，原因众所周知，电梯井内的防护，在电梯安装之前是不能拆除的，如果拆除存在重大安全隐患，所以不存在二次搭设的情况，如果在施工中清算有二次搭设的实际情况，根据合同第四条底点，所有的电梯井防护脚手架，临边防护都属于乙方承包范围，乙方自身存在违规操作，二次搭设的费用应该由乙方自己承担；（4）工程量中8、12点属于合同承包范围的内容，根据双方签订的承包合同中第二条中已经明确规定“按照建筑面积一次包死，包含所有费用”，基础和屋面花架都属于建筑图纸内建筑面积的施工内容，不能重复计量。另查明，第三人冯仕伦陈述其系被告仁德公司职工，同时也是涉案工程的现场负责人，但被告仁德公司只认可第三人冯仕伦系其公司职工，却否认冯仕伦系涉案工程的现场负责人，冯仕伦仅是一般协调人员。又查明，涉案4#楼外架于2019年6月拆除，14#楼外架于2019年10月拆除，工程已交付使用。庭审中，原告韩旭认可被告仁德公司已支付其工程款204万元。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原告韩旭系没有建筑施工企业资质的自然人，2017年12月8日其与被告仁德公司签订的《脚手架分项工程承包施工合同》（以下简称《施工合同》）应依法认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，原告韩旭所施工工程已交付使用，工程价款可参照双方合同约定予以计算。《施工合同》约定脚手架搭设价格42元/平方米，按建筑面积一次包死，包含所有费用。首先对于涉案4#楼、14#楼建筑面积的认定，原告主张4#楼总建筑面积为28461㎡，14#楼总建筑面积为11839.47㎡，但被告仁德公司不认可，原告亦无充分证据证明，结合被告仁德公司举证《关于开明同心城A区4#、14#楼面积情况说明》的相关内容，原审法院认为A区4#楼劳务班组施工的总面积25288.42㎡，A区14#楼劳务班组施工的总面积12553.23㎡的比较客观，应予以采信，原告的工程款按照合同约定计算为4#楼25288.42㎡×42元=1062003.64元；14#楼12553.23㎡×42元=527235.66元。其次，据原告提供的《开明同心城A区4#楼、14#楼外架班组工程量》，参照双方所签订《施工合同》的相关约定，结合被告仁德公司提供的《4#、14#楼不应单独计价部分专业人士意见》及其质证意见，被告仁德公司认为4#楼工程量中第2、3、4、5、9项认为已包含在单价中，不应重复计量，第10、16项认为无签证及支撑材料，原审法院予以采信；对于被告仁德公司不持异议的第6、7、8项原审法院予以支持；对于第11、12、13、14、15项安全检查的相关费用，依据合同第五条第4项“如本工程需要进行额外文明施工检查，甲方需要支付乙方人工费和所需材料费”的约定，应认定系合同外增加的项目及费用。被告仁德公司认为14#楼第2、3、8、12项已包含在单价中，不应重复计量，第5项按合同约定应由原告承担，第6、7项存在重大疑点，且因原告违规操作，应由原告承担，原审法院予以采信；对第4项不持异议，原审法院予以认定；对于第9、10、11、13项安全检查的相关费用，依据合同第五条第4项“如本工程需要进行额外文明施工检查，甲方需要支付乙方人工费和所需材料费”的约定，应认定系合同外增加的项目及费用。故原告韩旭应获支持的4#楼工程款为：1800元+4200元+146250元+7200元+10800元+9000元+3600元+6300元=189150元+1062003.64元=1251153.64元；14#楼工程款为：202500元+14100元+4500元+8100元+30900元=260100元+527235.66元=787335.66元，4#楼、14#楼合计工程款2038489.3元。对于原告韩旭所施工的工程量，被告仁德公司虽辩称双方没有经过结算，但原告提交的《开明同心城A区4#楼、14#楼外架班组工程量》，被告仁德公司以《关于开明同心城A区4#、14#楼面积情况说明》对涉案工程建筑面积进行了回应，以《4#楼、14#楼不应单独计价部分专业人士意见》对合同外零星工程量进行了回应，应视为双方对原告所施工工程量及价款予以确认，对双方无异议的部分，可作为定案依据，对有异议的部分双方可另行协商处理。综上，原告韩旭应获支持的工程款为2038489.3元，被告仁德公司已支付工程款204万元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告韩旭诉请被告仁德公司支付其工程款334815.82元及违约金，被告开明公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的主张，其所举证据不充分，应承担举证不能的不利后果，故原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告韩旭的诉讼请求。案件受理费7040元，减半收取计3520元，保全费2430元，合计5950元，由原告韩旭负担。仁德公司为支持其二审主张，举示以下证据，并经庭审质证：第一组证据：4#楼和14#楼监理施工照片（共计11页，复印件），证明涉案4#楼的韩旭进场时间，照片上记载时间2018年3月28日，韩旭并未进场，而是施工日志上记载的2018年5月5日4#楼才进场，至4#楼退场时间2019年6月，不存在4#楼工程量单上记载的主体钢管超期的情况。14#楼的进场时间为2019年2月26日进场，退场时间为2019年10月份，实际施工时间为8个月，也不存在14#楼工程量单记载的主体钢管超期的情况。照片上存在的零星钢管，是韩旭在开明同心城其他楼栋上撤场出来后即放到涉案工地上的零星钢管，并不能代表其已经实际进场。我公司承包的涉案工程基础尚未完工，不可能通知其脚手架工程的承包方进场。韩旭的质证意见：首先，该组证据不符合二审新证据要求，不应作为新证据采信。另外，从照片中已经能够充分的反映场地上分散有上诉人韩旭提供的钢管及跳板等劳务辅助器具，甚至在照片中还有上诉人韩旭所搭建的临时工棚，因此达不到仁德公司证明目的。冯仕伦的质证意见：拍摄时间为停工以后，到开工已经过去5个月时间，对照片拍摄时间真实性认可，对内容认可，对证明目的不认可。第二组证据：水电安装工程劳务合同以及变更通知等（共计28页，复印件），证明与本案类似的开明同心城4#楼、14#楼的水电安装工程的工程量变更，我公司及我公司发包后的承包方均是严格按照工程习惯，若存在零星工程及增减工程量，均需由总发包方开明房开公司总工程师签字确认后才存在。本案涉案的脚手架工程因不存在零星工程量，所以也不存在相应的签证单，工程量单中所记载的零星工程无事实依据，不应予以计算。本案中冯仕伦不仅管理着4#楼和14#楼，其他工地也是他管理，他有可能存在着拿他和其他公司结算的单据来给韩旭来和仁德公司结算。韩旭的质证意见：首先对该组证据同样不符合二审新证据要求，不应作为新证据采信。且郑世海与仁德公司签订的劳务合同时间是在开明公司发出多起变更通知之后，也就意味着该劳务合同的签订本身就是为了完成变更工程或增量工程，但是仁德公司所有提供的劳务合同均不包含韩旭所作的脚手架、外架合同，所以达不到仁德公司证明目的。冯仕伦的质证意见：对该证据的真实性认可，对内容不认可，证明目的也不认可。本院认为，仁德公司二审提交的证据，形式上不属于新证据，内容上，韩旭与冯仕伦对其证明目的不予认可，仁德公司不能提供其他证据予以佐证，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、冯仕伦对涉案工程的签证行为如何认定；二、涉案工程款如何认定；三、开明公司是否承担连带支付责任。本院认为：关于冯仕伦对涉案工程的签证行为如何认定的问题，上诉人仁德公司不认可其授权冯仕伦就涉案工程与施工人进行结算，上诉人韩旭也不能提供证据证明冯仕伦就涉案工程所进行的结算系仁德公司的授权范围，仁德公司向韩旭支付工程款的行为不能作为对冯仕伦结算行为的追认，韩旭以仁德公司根据冯仕伦所作的工程量和工程价款作为凭证支付进度款，应当认定为仁德公司对冯仕伦的签证和结算行为予以追认的上诉理由不成立。故冯仕伦就本案所进行的结算，不属于仁德公司的职务行为，依法对仁德公司不具有相应的约束力。关于涉案工程款如何认定的问题，上诉人主张4#楼的建筑面积为28461㎡，14#楼的建筑面积为11839.47㎡，但仁德公司对此不予认可，除了冯仕伦出具的结算单及签证，上诉人不能提供其他仁德公司认可的相应现场签证等证据予以佐证。相反，仁德公司一审提交的开明公司出具的《关于开明同心城A区4#、14#楼面积情况说明》及涉案工程的《建设工程规划许可证》《施工许可证》《工程质量验收会议记录》及《4#楼、14#楼施工图纸》，能相互印证涉案工程的建筑面积。上诉人韩旭认为开明公司恶意制造证据，对前述证据材料不予认可，但不能提供证据予以否定，故原审结合开明公司出具的《关于开明同心城A区4#、14#楼面积情况说明》的相关内容，认定上诉人韩旭所做的4#楼劳务班组施工的总面积为25288.42㎡，14#楼劳务班组施工的总面积12553.23㎡，其应得的该部分工程价款，参照双方约定的42元/约定㎡进行计算为：4#楼25288.42㎡×42元=1062003.64元；14#楼12553.23㎡×42元=527235.66元，本院予以确认。对合同外增加的工程价款，虽然双方签订签订的《脚手架分项工程承包施工合同》无效，但涉案工程已交付使用，相关工程及工程造价不能通过鉴定予以明确，只能根据在案有效证据和查明的案件事实，结合双方当事人的陈述综合进行认定。据此，对韩旭提供的冯仕伦签署的《开明同心城A区4#楼、14#楼外架班组工程量》，可以参照双方所签订《脚手架分项工程承包施工合同》的相关约定，结合仁德公司提供的《4#、14#楼不应单独计价部分专业人士意见》及仁德公司的质证意见进行认定。对4#楼的合同外工程量，仁德公司认为4#楼工程量中第2、3、4、5、9项已包含在单价中，第10、16项认为无签证及支撑材料。经查，前述项目没有仁德公司或者开明公司及监理人的签证等书面材料予以证实，仁德公司的抗辩理由成立，对其所对应的项目及相应款项不能作为韩旭主张工程款的计算依据；仁德公司一审质证过程中对第6、7、8项没有提出异议，原审法院予以认定作为计算工程款的依据，并无不当；第11、12、13、14、15项属于安全检查产生的相关费用，依据《脚手架分项工程承包施工合同》第五条第4项“如本工程需要进行额外文明施工检查，甲方需要支付乙方人工费和所需材料费”的约定，应认定系合同外增加的项目及费用，应作为上诉人韩旭应得工程款的计算依据。对14#楼的合同外工程，仁德公司认为14#楼第2、3、8、12项已包含在单价中，不应重复计量，第5项按合同约定应由原告承担，第6、7项存在重大疑点，且因系韩旭的违规操作所致，不应作为计算依据；仁德公司对第4项不持异议，应予作为认定工程款的依据；对于第9、10、11、13项安全检查的相关费用，如前所述，应认定系合同外增加的项目及费用，应作为计算工程款的依据。对以上工程项目及相应款项，仁德公司虽辩称双方没有经过结算，但冯仕伦签署的《开明同心城A区4#楼、14#楼外架班组工程量》，仁德公司以开明公司出具的《关于开明同心城A区4#、14#楼面积情况说明》对涉案工程建筑面积进行了回应，对合同外零星工程量以《4#楼、14#楼不应单独计价部分专业人士意见》进行了回应，应视为对上诉人所做工程量及价款予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，一审法院就本案的已查明的对上述双方无异议的部分先行作出判决，对双方有异议的部分不予处理，符合法律规定。关于开明公司是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，开明公司将涉案工程4#楼和14#楼的建设工程施工发包给仁德公司，仁德公司与韩旭签订《脚手架分项工程承包施工合同》将涉案工程4#楼和14#楼的外架工程分包给上诉人韩旭。根据合同的相对性原则，上诉人韩旭仅与上诉人仁德公司存在合同关系，与开明公司之间并不存在合同关系。开明公司与仁德公司之间就涉案工程不欠付工程款的事实，仁德公司明确表示认可。且上诉人韩旭在本案中系施工班组，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，其主张开明公司对涉案工程款承担连带支付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人韩旭和上诉人仁德公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费共计14,080.00元，由上诉人韩旭和上诉人贵州仁德劳务有限公司各负担7,040.00元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年五月二十五日书记员 李 睿