海南省高级人民法院   民事裁定书   （2021）琼民申37号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海南加朗建筑工程有限公司。住所地：海口市龙华区银湖路29号艺萍阁公寓二楼。   法定代表人：王广开，该公司总经理。   委托诉讼代理人：欧云斌，海南海新律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄种均，海南海新律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：海南天地和建筑开发有限公司。住所地：海口市龙华区国贸路城市精英A座304室。   法定代表人：王文，该公司总经理。   再审申请人海南加朗建筑工程有限公司（以下简称加朗公司)与被申请人海南天地和建筑开发有限公司(以下简称天地和公司）因合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2020）琼01民终1108号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   加朗公司申请再审称，1.原判决对双方于2018年2月5日签署的《关于项目履约保证金补充协议》中约定的“每日7000元的违约赔偿金”的性质理解错误，其实质是双方约定的违约赔偿数额，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定，因一方违约，合同双方可以约定损失赔偿的计算方法也可约定违约金，而人民法院能依据当事人的申请调整的仅仅限于“违约金”，而对于违约赔偿金额，法律未赋予人民法院调整的权利。2.原判决将被申请人已付的“违约赔偿金”进行调整，于法无据。合同法第一百一十四条规定了“约定违约金”过高或过低时，人民法院或仲裁机构可以依当事人申请进行调整，从法学方法论的角度，在法律条文进行解释时，首先使用的方法便是文义解释。因此，合同法的上述规定即表明违约金尚处于“约定”阶段的可以进行调整，而在“履行”阶段，享有的违约金调整请求权的仅局限于尚未履行完毕的违约金。3.原判决以《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干法律问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）规定的借贷利息最高限额来判断本案“违约赔偿金”是否过高与法相悖。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第50条明确规定了“违约金过高标准与举证责任”，该条强调，合同法第一百一十三条规定的损失包括了合同履行后可得利益的损失，并除借款合同之外的双务合同，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合判定。主张违约金过高一方应当就违约金是否过高承担举证责任。具体到本案，双方之间基础法律关系是建设工程承包合同关系，合同涉案金额5000多万元，这是再审申请人缴纳保证金300万元的前提和基础。被申请人收受再审申请人的保证金后，却未将合同约定工程交付再审申请人施工，甚至存在欺诈因素，故被申请人对此应承担全部过错。在此种情况下，双方约定违约赔偿金每天7000元，并一直按照此金额履行，是双方综合考虑了被申请人收受保证金却未将工程交付再审申请人施工且又未及时退还保证金的情况，以及涉案工程金额大、利润高的情况而确定，不但与客观情况相吻合，也符合法律规定。且案件审理中，违约方被申请人并未就违约给再审申请人造成的损失举证。综上，加朗公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，请求再审本案。   天地和公司未提交书面意见。   本院经审查认为，首先，违约金，是指根据法律的规定或者合同的约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱。本案中，《关于项目履约保证金补充协议》约定，被申请人承担每日向再审申请人支付违约赔偿金7000元。该约定虽未表述为违约金，但从本案查明的事实看，被申请人及其工作人员根据上述约定，向再审申请人转账支付款项的相关明细均明确载明为违约金，再审申请人未对此提出异议。且从再审申请人一审起诉状对《关于项目履约保证金补偿协议》的表述内容看，再审申请人亦同样认可该协议上的违约赔偿金为违约金。故原判决认定上述协议约定的“赔偿违约金”为违约金并无不当。再审申请人关于原判决对该协议约定的“每日7000元的违约赔偿金”的性质理解错误的理由不能成立。其次，合同法第一百一十四条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，约定违约金属于当事人事先约定，其具体数额与事后违约所造成的损失数额之间可能存在不一致。当事人可以通过诉讼或者仲裁的途径予以适当调整。人民法院或者仲裁机构有权根据当事人的申请，以违约方给对方造成的损失为标准，确定约定违约金是否过高或者过低，是否应该予以酌减或者增加，上述调整并不以违约方是否已实际支付约定的违约金及其数额为限。故再审申请人关于原判决将被申请人已付“违约赔偿金”进行调整错误的理由不能成立。再次，本案中，虽然《专业承包合同书》约定被申请人将位于海口市的海口玉湾公寓项目的园林绿化、景观等工程交由再审申请人承包，合同签订后再审申请人也如约支付3000000元履约保证金。但从本案查明的事实看，由于被申请人违约不能将合同约定工程交由再审申请人承包，被申请人向再审申请人退还了300000元保证金后，双方重新签订了《关于项目履约保证金补充协议》，明确专业承包合同不能执行，被申请人应当向再审申请人退还剩余保证金2700000元，并在保证金退还前每日支付违约赔偿金7000元，并赔偿90000元作为融资损失赔偿。可见，双方已协商解除了《专业承包合同书》，被申请人向再审申请人退还300000元保证金并赔偿90000元融资损失后，再审申请人的损失即为2700000元资金占用期间的利息损失，鉴于双方约定每日7000元的赔偿金，折合年利率约93%，已明显超过2700000元资金占用期间利息损失的百分之三十，原判决根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（以下简称合同法司法解释二）第二十九条认定当事人约定的违约金明显过高，并根据民间借贷司法解释第二十六条及合同法司法解释二第二十一条的规定进行相应调整并无不当。故再审申请人关于原判决以民间借贷司法解释规定的借贷利息最高限额来判断本案“违约赔偿金”是否过高与法相悖的主张缺乏充足的事实依据。同时，根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。考虑到违约方不可能举出非违约方损失全部证据的因素，在违约方提供足以让法院对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据的情况下，法院可将证明违约金合理的举证责任分配给非违约方承担。本案中，如前所述，《关于项目履约保证金补充协议》关于违约金的约定与2700000元资金占用期间利息损失相比，明显过高。该证据可以视为违约金约定过高的初步证据。故原判决对本案举证责任的分配并无不当，再审申请人关于被申请人并未就违约给再审申请人造成的损失承担举证责任的理由不能成立。   综上，加朗公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回海南加朗建筑工程有限公司的再审申请。   审判长 吴浩云   审判员 赖凯萍   审判员 郑 船      二〇二一年五月十九日   法官助理 赵晓青   书记员 柯丹盈   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。