甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2021）甘07民终306号上诉人（原审原告）：苗某，男，1964年4月24日出生，汉族，甘肃省高台县人，住高台县。委托诉讼代理人：裴某，甘肃鑫星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高台县安信汽车运输有限责任公司。住所：甘肃省张掖市高台县红色大道出口西侧。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛某，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘某，该公司副经理。原审被告：高台县安兴城市公交运输有限公司。住所：甘肃省张掖市高台县城关镇医院西路社区人民东路**。法定代表人：张某，该公司经理。委托诉讼代理人：刘某，该公司业务经理。委托诉讼代理人：盛某，该公司法律顾问。上诉人苗某因与被上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司（以下简称“安信汽车公司”）、高台县安兴城市公交运输有限公司（以下简称安兴公交公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人苗某提出上诉，1、请求撤销(2020)甘0724民初1835号民事判决；2、要求依法发回重审或改判由被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资及加班工资146051.62元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人违法解除劳动合同的事实客观存在。首先，被上诉人于2019年4月23日违法通知上诉人不要上班的事实，可以认定被上诉人作为用人单位，无故开除上诉人、非法解除与上诉人劳动关系的事实客观存在，一审认定“原告因违反工作纪律，公司停了原告工作”与客观事实明显不符，且该事实认定没有任何证据可以支持；其次，上诉人提交的“公交群”聊天记录可以证实上诉人2019年6月11日到被上诉人单位上班后，被上诉人是按照新招用的人员对待，并按照新人支付实习期工资，说明被上诉人认可2019年4月23日已经解除了与上诉人的劳动关系，完全可以证实被上诉人存在违法解除劳动合同的事实。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人认为是上诉人自动离职，应当举证证明自己的主张。二、上诉人苗某已经提交证据证实自劳动关系成立后，被上诉人就存在安排上诉人和其他劳动者加班的事实。1、上诉人苗某自2016年10月28日上班后，每年只有春节休息一天，其余时间从来没有休息过，根据《劳动法》的规定，劳动者每天工作时间为8小时，每周工作时间为44小时，每周工作时间为5天，而上诉人在被上诉人单位工作期间，从来没有被安排休息过，该事实上诉人及和上诉人一样的劳动者在诉讼期间均做了一致陈述，且被上诉人也在庭审中一再陈述“由于公交车的特殊性不可能周六、周日休息”，同时高台县公交车除春节一天外每天运营也是众所周知的事实，故上诉人自2016年10月28日上班后即被安排加班是客观事实，一审法院判决由被上诉人支付自2018年9月11日至2019年4月23日的加班工资没有事实依据。被上诉人作为用人单位既没有按照劳动法的规定报劳动行政部门批准，也没有安排上诉人调休或轮休，更没有给上诉人发放过加班工资，其行为已经严重违反了劳动法的规定。2、上诉人在一审期间提交的安排表、微信群聊天记录等证据能够证明上诉人在上班期间，每月在下班后由被上诉人安排到高铁火车站从事延长工作时间2小时的接站工作三至四次，在上班前和下班后安排从事延长工作时间1小时以上的接送大漠公司员工上下班工作。同时上诉人还提交证据证实被上诉人安排上诉人在下班时间进行与上诉人劳动关系没有任何关系的培训，而国家发放的培训补贴全部被被上诉人扣回，故被上诉人应当支付上诉人延长工作时间的加班补贴。一审法院以已发放绩效工资为由不支持上诉人应得延长工作时间的加班工资错误。三、上诉人苗某自与被上诉人建立劳动关系直至上诉人苗某被辞退，被上诉人从未与上诉人签订劳动合同，被上诉人的违法行为持续存在，并没有发生补订劳动合同的事实，根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条规定，被上诉人应当支付未签订劳动合同的二倍工资。被上诉人安信汽车公司辩称：1、被上诉人作为用人单位享有经营管理权和用工自主权，通过一审开庭审理，上诉人因违反工作纪律被暂停工作的事实客观存在，2019年6月上诉人重新上岗后，因上诉人嫌其运营的1路公交线客流量少影响其绩效工资而自动离职，并不存在被上诉人无故开除上诉人、非法解除与上诉人劳动关系的情形，上诉人主张违法解除劳动合同经济赔偿金没有事实依据，其上诉理由不能成立；2、根据上诉人陈述及证人证言、被上诉人提交的工资表及工资卡交易明细，上诉人与被上诉人是按照“上一天班发一天工资”的方式给上诉人支付工资的，上诉人领取的并非固定工资，上诉人工作和休息的时间由上诉人自己安排。证人尤某、王某2、吴某等证明，公交车司机以请假的方式休息，公交车司机请假被批准后，由替班司机或“二车三驾”的其他驾驶员替班，上诉人的休息时间由上诉人决定，不存在上诉人主张的除春节休息一天，其他时间从未休息的情况，同时被上诉人公司除了两车三驾的固定司机外，还有替班司机，公交车的运营时间与上诉人的上班时间不存在关联。另外上诉人在公交运营线外接送旅客、学生、职工的劳动报酬已经计入提成工资、按日或按月已经结算并由上诉人领取，上诉人主张每月因接送旅客、上下班职工延长工作时间并未提交相关证据，且上诉人主张每辆公交车每天运营时间达17小时以上，亦违背了生活常识；3、《劳动合同法》第八十二条第一款、《劳动合同法实施条例》第六条规定的用人单位因未与劳动者签订劳动合同每月支付二倍工资的时间段为用工之日起超过一个月不满一年，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，上诉人主张11个月的二倍工资明显是对法律的曲解，同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，上诉人的该项主张亦超过了一年的仲裁时效期间，应予驳回；4、《工资支付暂行规定》第六条第三款只规定用人单位保存工资表备查，并未要求保存考勤表和请假凭证，被上诉人一审提交的工资表与上诉人提交的银行卡交易明细完全吻合，一审将两年内无法提供考勤表和请假凭证的举证责任分配给被上诉人明显与上述行政法规的规定不符；同时被上诉人虽未与上诉人签订劳动合同，但被上诉人是按照上诉人的实际工作天数给上诉人支付工资的，上诉人提交的工资表中每月支付的200元即为加班工资，一审判决被上诉人给上诉人支付加班工资明显与事实不符，在上诉人没有主张每天加班的事实、也未提交每天加班证据的情况下，一审将加班工资除以30天再乘以休息日的做法错误。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字。苗某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金15000元（按照两年半计算，月工资3000元）；2、请求判决被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资（11个月，每月3000元）；3、请求判决被告向原告支付在劳动关系存续期间的加班工资98051.62元。一审法院经审理查明，2016年11月28日，原告到被告处工作，工作岗位为公交司机，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资3000元。2019年4月23日，原告因违反工作纪律，公司停了原告的工作；2019年6月11日至6月30日，原告陆续在被告公司上班15天，7月到公司上班5天后，原告自认为所发工资与新进公司驾驶员工资差不多，再未到公司上班。2020年4月15日，苗某向高台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求高台县民信实业有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、加班工资，2020年6月12日，高台县劳动人事争议仲裁委员会以苗某要求高台县民信实业有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求没有事实依据、未签订劳动合同的双倍工资已超过仲裁申请时效、工作期间所有周未加班的证据不足为由，作出高劳人仲案[2020]第14号终局裁决书，驳回了苗某的仲裁请求。苗某对高劳人仲案[2020]第14号终局裁决书不服，于2020年6月28日提起诉讼，2020年7月20日申请撤诉；2020年9月10日，苗某再次向高台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安信汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金15000元（按照两年半计算，月工资3000元）、支付未签订劳动合同的二倍工资15000元（11个月，每月3000元）、支付在劳动关系存续期间的加班工资12258.62元。同日，高台县劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案[2020]第39号不予受理案件通知书，以本委作出的高劳人仲案[2020]第14号终局裁决书已发生法律效力，现在基于同一事实、理由和仲裁请求又申请仲裁，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十四条之规定，决定不予受理。2020年9月16日，原告提起本案诉讼。另查明，被告安信汽车公司经营的公交业务，除春节外需全年运行，工作时段分别为7时至14时30分、11时至19时、7时至11时30分和14时至19时，由三名司机交替运营两辆公交车。2018年9月11日至2019年4月23日，共32周，每周加班1.5天，共计48天，除春节外节日加班5天。在上述上班时间外，原告接送过火车站旅客，职教中心、王家村、太安村学生，大漠紫光公司上下班职工，接送费用有被告安信汽车公司按日或月进行结算，其效益量化后进行提成。一审法院认为，原告与安信汽车公司存在劳动关系，安信汽车公司是用人单位，其应承担民事责任；安兴公交公司不应承担本案民事责任。2019年4月23日，原告因违反工作纪律，公司停了原告的工作；2019年6月，原告到被告公司上班15天，7月到公司上班5天后，原告自认为所发工资与新进公司驾驶员工资差不多，再未到公司上班，不存在被告安信汽车公司违法解除与原告劳动关系的事实，原告要求被告安信汽车公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告主张被告未签订书面劳动合同二倍工资的劳动仲裁时效期间，应从被告应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起算一年，而原告于2020年9月10日才向被告安信汽车公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资并申请仲裁，且未提供证据证明存在劳动仲裁时效中止、中断情形，原告要求被告安信汽车公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求，已超过劳动争议申请仲裁的时效期间，其诉讼请求不予支持。原告在上班时间外接送火车站旅客，职教中心、王家村、太安村学生，大漠紫光公司上下班职工从事有偿服务，其效益计算在工资收入提成中。原告要求再计算加班费的请求不予支持；原告在工作之余，参加技能培训，要求支付加班工资于法无据，不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，原告于2020年9月10日向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告安信汽车公司支付加班工资，故被告安信汽车公司应对原告2018年9月11日至2020年9月10日节假日加班情况负有举证责任，原告对其2018年9月11日前节假日加班情况负有举证责任。原告未能对2018年9月11日前节假日加班情况提供证据证明，其要求2018年9月11日前的节假日加班工资的请求不予支持。被告安信汽车公司对原告2018年9月11日至2019年4月23日节假日加班情况（考勤、请假凭证）未举证证明，应承担举证不力的法律后果。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。其每周超过四十四小时的时间为休息日加班时间，即每周休息日加班1.5天，被告安信汽车公司应当按法律规定支付休息日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：1、驳回原告苗某要求被告高台县安信汽车运输有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金15000元、未签订劳动合同的二倍工资33000元的诉讼请求；2、被告高台县安信汽车运输有限责任公司支付原告苗某2018年9月11日至2019年4月23日法定节日加班工资1379.31元（3000元÷21.75天×5天×2倍）；休息日加班工资5140.69元（3000元÷21.75天×48天×1倍－200元÷30天×222天）；合计6520元。上述给付款项限于判决生效10日付清。案件受理费10元，由被告高台县安信汽车运输有限责任公司承担。案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2018年4月至2019年4月，被上诉人每月给上诉人支付加班工资200元，共计2400元（12月×200）。本院认为，上诉人苗某自2016年11月28日自用工之日起与被上诉人建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。2019年4月23日，上诉人苗某被暂时停职，2019年6月11日继续前往被上诉人处上班。根据一审上诉人申请到庭的证人尤某、赵某关于2019年4月23日上诉人是被公司停职还是被开除，其证言不能相互印证，且上诉人在二审陈述，其于6月11日到被上诉人处上班，是按原条件继续履行劳动合同，2017年7月5日，上诉人自动离职，属劳动者解除与用人单位劳动关系的情形，故上诉人主张2019年4月23日被上诉人违法解除与上诉人劳动关系的主张不能成立，其请求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，用人单位因未与劳动者签订劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资，但每月支付二倍工资的时间段为用工之日起超过一个月不满一年，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。同时《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故上诉人主张被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效期间，应从被上诉人应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起算一年，即上诉人主张支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效期间截止2018年12月27日止，而上诉人于2020年4月15日向被上诉人主张未签订书面劳动合同的二倍工资并申请仲裁，已超过了仲裁时效期间，同时上诉人亦未提供证据证明存在劳动仲裁时效中止、中断的情形，故上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于被上诉人应否向上诉人支付2016年11月至2019年4月23日期间因接送火车站旅客、接送大漠紫光员工上下班、接送职教中心、王家村、太安村学生延长工作时间加班工资的问题。本院认为，加班是指超过正常工作时间长度的工作时间，具体包括加班和加点两种形式。加班是指用人单位在公休假日或法定节假日安排劳动者从事职业劳动。加点是指用人单位在法定工作日之外延长劳动时间，主要包括提前上班或推迟下班。因此，加班费即是指用人单位用于支付劳动者在法定工作时间之外提供劳动的费用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案上诉人虽然提交了2018年6月至11月的高铁站接达旅客安排表，但不能证明上诉人是否参与了接站及因每次接站需延长的工作时间，同时上诉人亦未就是否存在接送职教中心、王家村、太安村学生而延长工作时间的证据，故上诉人应对其主张延长工作时间加班工资的主张承担举证不力的责任；对上诉人主张要求支付休息日及法定节假日加班工资的问题。经审查，根据双方陈述、被上诉人提交的工资表及被上诉人在劳动关系存续期间给上诉人发放的工资数额，能够认定被上诉人是按照不定时工作制给上诉人发放工资的。虽然《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》关于劳动报酬方面第八条：“用人单位虽未办理不定时工作制审批，但与用人单位约定的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。”，但作为用人单位的被上诉人也不得违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定的工作时间，本案中，根据上诉人苗某提交的公交车辆驾驶员安排表、公交车售票值班安排表、春节期间安排表及双方当事人陈述的劳动者的工资是按照“上一天班发一天工资”形式发放的，能够证明在法定节假日及休息日，上诉人苗某存在加班的事实，但根据被上诉人提交的证据和陈述，反映不出被上诉人有安排上诉人轮休或休息的情况，故依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”规定，被上诉人应当向上诉人支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被上诉人苗某提交了公交车辆驾驶员安排表、公交车售票值班安排表、春节期间安排表用以证明存在加班的事实，则用人单位应当就其不应支付加班工资的主张进行举证，但被上诉人并不能证明其主张，其应承担举证不力的法律后果。关于上诉人认为，上诉人自2016年10月28日上班后即被安排加班是客观事实，但一审法院判决由被上诉人支付自2018年9月11日至2019年9月10日的加班工资没有事实依据的上诉理由。本院认为，上诉人于2020年4月15日以高台县民信实业有限责任公司为被申请人，要求支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、加班工资为由，向高台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申请被仲裁驳回后，又于2020年9月10日再次向高台县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，上诉人二次仲裁申请是基于同一事实申请仲裁的，故2019年4月15日应为上诉人与被上诉人发生劳动争议的时间，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，被上诉人作为用人单位应承担自劳动争议发生之日，即自2020年4月15日前两年给上诉人发放工资的数额、时间等书面记录的举证责任，被上诉人虽在一审提交了自2016年11月至2019年4月份的工资表，但该工资表只能证明每月给上诉人发放了200元加班费，不能证明该200元加班费中是否包括当月休息日及法定节假日具体加班的天数，故应由被上诉人承担举证不力的责任。被上诉人应当支付2018年4月15日至2019年4月23日期间加班52周，认定苗某每周休息日加班1.5天，休息日共计加班78天。根据上诉人提交的工资表，可以认定被上诉人自2018年4月至2019年4月共计向苗某发放加班工资2400元。被上诉人安信汽车公司应当向上诉人苗某支付2018年4月15日至2019年4月23日休息日加班工资8358.62元（3000元÷21.75天×78天×1倍-2400元）。综上所述，上诉人苗某认为被上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资和延长工作时间加班工资的上诉理由不能成立，应予驳回，但其认为一审判决被上诉人支付上诉人2016年11月至2019年4月23日的加班工资没有事实依据的部分上诉理由成立，应予支持。一审认定苗某休息日加班天数为48天，并判决被上诉人支付上诉人休息日加班工资5140.69元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省高台县人民法院(2020)甘0724民初1835号民事判决第（一）项；二、变更甘肃省台县人民法院(2020)甘0724民初1835号民事判决第（二）项，即：“被告高台县安信汽车运输有限责任公司支付原告苗某2018年9月11日至2019年4月23日法定节日加班工资1379.31元（3000元÷21.75天×5天×2倍）、休息日加班工资5140.69元（3000元÷21.75天×48天×1倍－200元÷30天×222天），合计6520元。上述给付款项限于判决生效10日付清”为“被上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司支付上诉人苗某2018年4月15日至2019年4月23日法定节日加班工资2206.89元（3000元÷21.75天×8天×2倍）；休息日加班工资8358.62元（3000元÷21.75天×78天×1倍-2400元），共计10565.50元。被上诉人高台县安信汽车运输有限责任公司于判决生效后十日内一次性付清。”。二审案件受理费10元，由上诉人苗某负担。本判决为终审判决。审判长 张文清审判员 杨祝续审判员 高彩虹二○二一年五月十三日书记员 郑 哲【附法律条文】《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。