贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终573号上诉人（原审被告）：铜仁交旅集团交通建设工程有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区河西光明路38号。法定代表人：杨胜忠，公司总经理。委托诉讼代理人：吴志成，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨念念，贵州驰铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：任招明，男，1982年2月3日出生，土家族，住贵州省印江土家族自治县。委托诉讼代理人：张海，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：任立志，贵州巨合律师事务所律师。上诉人铜仁交旅集团交通建设工程有限公司（以下简称交通公司）因与被上诉人任招明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。交通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，第二项；2.依法改判驳回任招明的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由任招明承担。事实及理由：一、一审判决无事实依据。任招明不具备建设工程施工资质，案涉《合作协议书》无效；任招明对案涉工程组织施工属实，但其施工路段至今未进行任何验收，一审中，任招明也未提供任何验收合格的资料，其一审中提供的“资料移交清单”及“分项工程质检资料”显然不是验收合格的资料，“资料移交清单”只是施工过程的自检施工材料，“分项工程质检资料”只是施工单位的自检资料。工程竣工验收必须由业主方组织相关部门进行，而不是由施工单位和监理自己验收即可；任招明施工路段的工程量及金额至今未进行结算。任招明提供的“工程量完成情况”和“完成情况汇总”只是双方对完成的工程量及金额进行初步汇总统计，并非最终工程量结算清单。关于工程量及金额的问题，在汇总当天双方对工程量及金额已最终达成一致意见，所有工程量及金额最终以审计结果为准，并且双方均已在汇总单上签字认可，显然，双方达成的结算协议已经证明了任招明所完成的工程量及金额至今未结算的事实。二、一审判决违反当事人意思自治原则，且有失公平。双方对任招明完成的工程量及金额也已经达成“所有的工程量及金额最终以审计结果为准”的协议，且均已在汇总单上签字认可，显然该签字认可的行为已是双方重新达成的协议，该行为也是为保护双方的合法权益不受损害，该约定并不违反我国法律法规的规定，更未限制民事权利，也与国家相关政策规定相符；一审判决采信“工程量完成情况”和“完成情况汇总”，却未采信“所有的工程量及金额最终以审计结果为准”的协议有失公平。三、一审判决认定前后矛盾。一审判决认定：“2018年6月双方竣工结算后至今未进行审计”，而后又认定“本案案涉工程虽未经竣工验收结算”，显然该认定已明确案涉工程未竣工未结算，前后矛盾，理应纠正。四、一审判决对利息支付及起算时间错误。案涉工程投入使用时间并不是2018年10月，任招明施工的部分工程完工时间是2019年10月，且未通过竣工验收。在本案中并无证据证明案涉工程交付使用的时间。五、工程质量保证金尚未达到支付期限。双方签订的《合作协议书》约定：保修期限为两年。相关法律明确规定，工程质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。案涉工程至今未经竣工验收，也未进行审计，显然工程质量保修期尚未起算。六、目前关中坝街道办事处和孙家坝政府正在和交通局成立炮损补偿领导小组，对施工路段的房屋进行补偿，属于任招明施工路段引起的补偿金额，应由任招明承担，目前补偿金额政府还在统计中。任招明未答辩。任招明向一审法院起诉请求：1.判令交通公司支付任招明工程款6,183,367.55元及利息（以6,183,367.55元为本金，按年利率6%计算利息，从2018年12月1日起至全部款项付清之日止），利息暂计算至2020年10月22日为701,515.747元；2.判令交通公司支付任招明工程质量保证金2,795,390.59元及利息（以2,795,390.59元为本金，按年利率6%计算利息，从2018年12月1日起至全部款项付清之日止），利息暂计算至2020年10月22日为317,142.805元；3.本案诉讼费、保全费、保险费由交通公司承担。一审法院认定事实：2014年4月28日，交通公司与思南县交通运输局签订《S203思南县城至灯油坝公路改建工程（K0+000-K9+756.861段）》施工合同书，取得思南县城至灯油坝公路改建工程的承建权，2014年5月18日，交通公司与任招明签订《S203思南县城至灯油坝公路改建工程合作协议书》，协议书约定：“交通公司将该工程的路基土石方开挖、涵洞工程、M7.5级砂浆砌片（块）石（勾缝、压顶）砌体工程、边沟、路缘带等劳务工程分包给任招明进行施工，施工路段：K2+800-K6+000段。协议书第二条：1.施工单价工程量清单，2.本合同价包括完成本工程全部工作需要的一切费用、税金、拟获利润，并考虑了应承担的风险及保险费，本合同完工后如施工班组未按图施工，业主单位及审计单位扣除部分未做工程量及质量不合格工程量，则本承包价相应扣出；3.工程款的支付：分项工程完工后，工程质量经业主、监理验收合格后支付工程款85%；剩余10%作为工程质量保证金，保修期为贰年；5%作为安全保证金。”协议书同时对工程进度、工程质量等事项分别进行约定。协议书签订后，任招明组织施工班组进场进行施工。任招明承建路段的路基工程于2018年2月完工，施工完成的分项工程分别经监理单位检测合格，此后公路改建工程路段按照工程规范完成路面铺油工程后已经满足通车使用，2018年6月双方竣工结算，任招明组织施工班组与交通公司案涉工程项目负责人李华共同签署S203思南县城至灯油坝公路改建工程K2+800-K6+000段工程量完成情况分项统计表，统计表载明：完成总产值55,907,811.78元（合同内+变更+滑坡治理）、应扣除相关费用6,828,397.23元（其中质保金280万元）、已支付42,896,047.00元、剩余6,183,367.55元。双方同时签署S203思南县城至灯油坝公路改建工程K2+800-K6+000段工程量完成情况汇总表，汇总表载明：1.已计量金额合计41,454,515.16元，2.已计量质保金2,072,725.76元，3.已计量部分扣税2,557,743.59元，4.已计量部分扣税及质保金后金额36,824,045.82元，5.已付金额42,896,047.00元，6.代扣其他费用340,641.10元，7.已垫付金额-6,412,642.28元，8.未计量部分总金额14,453,296.62元，9.未计量部分质保金合计722,664.83元，10.未计量部分扣税合计1,134,621.95元，11.剩余金额6,183,367.55元。S203思南县城至灯油坝公路改建工程（K0+000-K9+756.861）段虽未全线通车，任招明承建的公路改建工程路段，在未经竣工验收结算情况下已于2018年10月投入使用。2020年8月4日，任招明将该工程竣工验收合格的相关质检资料移交交通公司项目负责人李华，任招明承建公路改建路段投入使用至今交通公司尚欠工程款6,183,367.55元未予给付，工程质保金2,795,390.59元未予以返还。另查明，案涉公路全程为新建公路，任招明承建的案涉工程路段从2018年6月双方竣工结算后至今未进行审计。一审法院认为，交通公司因承建案涉工程项目建设需要，将工程部分路段发包给任招明负责施工建设，双方形成建设工程施工合同关系，合法有效，应予以确认。任招明按照约定完成施工任务，并经过检验合格，交通公司应当履行工程款的给付义务，经结算尚欠任招明工程款6,183,367.55元未予给付，交通公司应当按照路基合作协议书的约定承担相应的民事责任。关于任招明要求交通公司给付尚欠工程款及利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程虽未经竣工验收结算，但任招明承建的案涉工程，在未经竣工验收结算情况下2018年10月已投入使用，视为工程已经实际交付，应当认定以2018年10月交通公司转移占有建设工程之日为竣工日期，交通公司应在2018年10月支付工程余款，故对任招明主张交通公司给付尚欠工程款6,183,367.55元的诉讼请求，予以支持。本案双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，交通公司在2018年10月未支付工程余款，交通公司应当承担逾期付款利息的给付责任，任招明诉请逾期付款利息从2018年12月1日至全部款项付清日止，系其对其实体权利的处分，予以采纳，逾期付款利息应分别从2018年12月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付；从2019年8月20日至履行完毕止的利息按照按全国银行间同业拆借中心2019年8月发布的一年期贷款市场报价利率4.25%计息给付。关于任招明主张交通公司给付工程质量保证金及利息的问题，案涉工程交通公司投入使用至今已逾两年，按照双方路基合作协议书的约定返还质保金的条件已经成就，故对任招明要求交通公司返还工程质保金2,795,390.59元的诉讼请求，予以支持，返还工程质保金2,795,390.59元的逾期付款利息应从2020年11月1日至履行完毕止按照按全国银行间同业拆借中心2020年11月发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计息给付，对于任招明诉请返还工程质保金2,795,390.59元的逾期付款利息从2018年12月1日起至付清日止的诉请，不予支持。关于交通公司辩称案涉工程未经审计，尚未达到付款条件的意见，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据，本案双方当事人在合同中并未明确约定以审计结论作为结算依据，且以审计结果作为竣工结算依据的约定，限制了民事权利，与国家相关政策规定不符，故对交通公司的辩称意见，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条的规定，判决：一、由铜仁交旅集团交通建设工程有限公司在判决生效后十五日内给付任招明工程款6,183,367.55元及利息（利息6,183,367.55元为基数，从2018年12月1日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付；从2019年8月20日至履行完毕止的利息按照按全国银行间同业拆借中心2019年8月发布的一年期贷款市场报价利率4.25%计息给付）；二、由铜仁交旅集团交通建设工程有限公司在判决生效后十五日内给付任招明工程质保金2,795,390.59元及利息（利息以2,795,390.59元为基数，从2020年11月1日至履行完毕止按照按全国银行间同业拆借中心2020年11月发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计息给付）；三、驳回任招明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取40,891元、保全费5,000元、保全责任保险费5,400元，合计51,291元，由铜仁交旅集团交通建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于交通公司上诉所称涉案合同效力的问题。交通公司与任招明于2014年5月18日签订的《路基合作协议书》名为合作，实为分包，任招明作为自然人不具备资质，案涉《路基合作协议书》违反法律行政法规的强制性规定，应属无效合同。一审判决认定案涉合同有效错误，本院二审予以纠正。关于涉案工程是否竣工验收合格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程未经竣工验收，但已在2018年10月即已投入使用，故案涉工程应视为在2018年10月即已竣工验收合格。至于交通公司上诉所称交付使用时间无证据证明的理由，经查，案涉工程所涉公路段均为新修公路。一审中，任招明陈述2018年10月工程正式通车投入使用，交通公司则认为一直都在使用，边通车边施工，双方的陈述亦与证人证言相印证，交通公司亦未提供相应证据予以反驳，一审判决认定2018年10月案涉工程投入使用并无不当，应予确认。关于交通公司上诉称双方间的结算应以审计结果为准的问题。经查，双方在合同中约定的工程数量为以双方收方数量为准，双方已对任招明完成工程量及价款均进行了结算。只是在“工程量完成情况”的签名后备注“上述所有工程量最终以审计结果为准”在“情况汇总”的签名后备注“完成产值最终以审计结果为准”，该备注系因案涉合同属于违法分包合同，其工程量的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中双方约定的工程量以双方收方数量为准，双方已经对工程量进行了收方结算。不能仅以该并不明确的备注即认为当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。另，案涉工程自2014年即开工建设，2018年已投入使用，至今已两年有余，如因审计机构不能形成审计结论，任招明则迟迟不能拿到工程价款，对任招明亦明显有失公允。因此，交通公司所持应以审计结论为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于交通公司应支付的工程价款的问题。案涉工程应视为已经竣工验收合格，虽案涉合同无效，但任招明请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。交通公司与任招明已对工程量及工程价款作了结算，欠付工程款具体明确，至于质保金，双方约定保修期为两年，案涉工程2018年10月竣工，约定的质保金返还期限业已届满，交通公司应予返还。一审判决关于交通公司应支付任招明的工程价款、工程质保金及利息的处理正确，本院予以维持。综上，交通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81,782元，由上诉人铜仁交旅集团交通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  龙 俊审判员  芦化莉二〇二一年五月十四日法官助理高艳书记员刘鹏