上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1041号上诉人（原审被告）：巴测电气（上海）有限公司，住所地上海市长宁区天山路780号119幢108室。法定代表人：汪永安，执行董事。委托诉讼代理人：吉祥，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周若蒙，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁延年，男，1974年11月22日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：祁施诺，宁夏泽芸律师事务所律师。上诉人巴测电气（上海）有限公司（以下简称巴测电气公司）因与被上诉人祁延年劳动争议纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初16199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴测电气公司上诉请求撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回祁延年一审诉讼请求。事实与理由：未签订劳动合同的过错不应归于巴测电气公司，因祁延年未提供劳动手册、退工单等，巴测电气公司曾两次要求祁延年处理社保及公积金问题，处理该问题的原因就是为了签订劳动合同。本案实质是员工已充分承诺劳动合同签订要求，但其怠于达成签订条件，故应视为该员工以其客观行为拒绝签订劳动合同，巴测电气公司与祁延年只能形成劳务关系。在此情形下，巴测电气公司不应承担劳动合同项下的赔偿责任。被上诉人祁延年不同意上诉人巴测电气公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。祁延年向一审法院起诉请求：巴测电气公司支付：1、2019年11月8日至2020年3月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额91，034元；2、2020年2月9日至2020年2月24日工资差额4，597.5元；3、解除劳动合同经济补偿金20，000元；4、失业保险损失3，540元。后祁延年变更诉请3为要求巴测电气公司支付违法解除劳动合同赔偿金40，000元。一审法院认定事实：2019年10月，巴测电气公司向祁延年发送《录用通知书》，载明：“尊敬的祁延年先生：您好。非常荣幸的通知您，经前期的面试沟通，本公司决定录用您为本企业员工，请您按以下通知到公司报到……二、职位及聘用期，根据我们在面试中的协商，现我司聘请您担任研发部工程师职位，合同期限叁年，试用期陆个月。三、薪酬福利，1．薪资：试用期月薪RM巴测电气公司16，000元／月（税前，此月薪含基本工资、岗位工资及绩效考核等），转正后月薪RM巴测电气公司20，000元／月（税前，此月薪含基本工资、岗位工资及绩效考核等）……4．其他福利：全勤补贴100元／月；午餐补贴200元／月。四、个人资料，请务必在报到当日提供以下所有资料入职，若在30天内无法补齐，视为不符合录用条件，我公司有权不与您签订劳动合同，并终止劳动关系……5．加盖原单位公章的离职证明原件及复印件，上海户籍员工需提供劳动手册、退工单……”。2019年10月8日，祁延年进入巴测电气公司工作，担任研发工程师，由杜某管理其工作。巴测电气公司按16，000元／月标准支付祁延年工资。双方未订立劳动合同。2020年3月20日，杜某与祁延年微信聊天对话内容：“杜某：把东西收拾整理下吧，下周就不来了，薪资结算到月底。祁延年：这样就完了？杜某：嗯。祁延年：总有个书面手续吧，好歹也半年了……祁延年：昨天骗我签劳务合同的事她们说会给答复。杜某：合同不签了。祁延年：就这样？杜某：嗯。”祁延年最后工作至2020年3月20日。2020年4月14日，祁延年向本区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决巴测电气公司：1、确认2019年10月8日至2020年3月20日双方建立劳动关系；2、支付2019年11月8日至2020年3月20日未订立劳动合同二倍工资差额80，919.54元；3、支付2020年2月9日至2020年2月24日工资差额4，597.5元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金20，000元。2020年6月30日，仲裁裁决：对申请人（祁延年）的请求事项均不予支持。祁延年不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审另查明：祁延年系上海XX有限公司（以下简称XX公司）股东及法定代表人。XX公司于2011年2月1日为祁延年办理招工手续，至今未办理退工。XX公司自2011年2月起为祁延年缴纳社会保险费至今。一审中，1、祁延年表示，其与巴测电气公司系劳动关系。XX公司自2019年11月起仅为祁延年代缴社保费，因当时XX公司于停滞状态即将关闭，仅有祁延年一人，如果祁延年办理退工后XX公司将无任何员工，无法进行清算。祁延年在巴测电气公司主要从事项目研发，直属领导为研发部总监杜某，祁延年做五休二，通过钉钉进行考勤，但对上下班时间无要求。巴测电气公司曾向其发放过生日蛋糕卡及京东购物卡作为福利待遇。巴测电气公司表示，双方系劳务关系，因祁延年未按《录用通知书》要求提供加盖原单位公章的离职证明原件及复印件、退工单，导致巴测电气公司无法与祁延年建立劳动关系，只能建立劳务关系。巴测电气公司未提供双方间系建立劳务关系的证据。2、祁延年称，2019年10月8日因其未提供退工单，故当天没有签订劳动合同，巴测电气公司要求其书写一份情况说明并提供社保缴费证明后才能签订劳动合同。2019年11月其提供社保缴费证明后，巴测电气公司仍未与其签订劳动合同。巴测电气公司称，因祁延年一直未提供离职证明及退工单，导致双方未签订劳动合同，也未签订劳务合同。3、祁延年表示，2020年2月10日至2020年2月24日期间，巴测电气公司按事假扣除5天工资后，仅支付其2020年2月工资11，969.4元，但上述期间祁延年系居家隔离办公，巴测电气公司应按原标准支付工资。巴测电气公司确认祁延年上述期间系在家隔离，但双方为劳务关系，故不同意支付工资。4、祁延年各项诉请均以20，000元作为计算基数，巴测电气公司对此不予认可。祁延年为证明其主张向一审法院提交证据如下：1、复工工作证明，载明：祁延年为巴测电气公司员工，巴测电气公司于2020年2月10日复工等；2、银行交易明细，显示：2020年1月15日，巴测电气公司通过银行转账支付祁延年工资15，308.37元；2020年3月13日，巴测电气公司通过银行转账支付祁延年工资11，969.4元；3、收入纳税明细详情，显示2019年12月3日及2020年1月17日，巴测电气公司作为扣缴义务人代扣代缴祁延年工资薪金个税；4、钉钉考勤记录及请假申请截图；以上证据共同证明双方存在劳动关系。5、XX集团微信群聊天截图，显示2020年2月11日，微信昵称“巴测高某”通知在公司与在家办公人员，注意安全，有不适情况及时通知上级领导等，祁延年回复“健康，计划明天返沪”；6、微信健康上报截图；以上证据共同证明巴测电气公司安排祁延年于疫情期间居家办公。7、2020年3月17日至2020年3月19日，祁延年与巴测电气公司人事陈某微信聊天截图，显示：陈某要求祁延年提供系祁延年要求公司不为其缴纳社保的情况说明；祁延年询问谁要求其签订劳务合同，证明巴测电气公司拒绝签订劳动合同；8、照片复印件；9、2020年2月9日，祁延年与杜某微信聊天截图（当庭演示），显示祁延年询问今年工作任务安排等；10、2020年3月，祁延年与巴测电气公司员工高某微信聊天截图（当庭演示），显示：高某表示2020年2月10日至2020年2月24日期间，5天按年休假，5天按正常上班执行，剩余5天为事假；以上证据共同证明巴测电气公司无故克扣祁延年2020年2月的5天工资。11、XX公司企业信用信息公示报告；12、2019年10月12日，XX公司出具的情况说明，载明祁延年系该公司法定代表人及股东，公司仅有祁延年一名参保人员，祁延年自愿前往巴测电气公司工作，申请社保先由祁延年垫资由XX公司代缴等；13、祁延年基本养老保险缴费情况表，显示XX公司自2017年12月至2019年11月为祁延年缴纳养老保险费；以上证据共同证明XX公司仅为祁延年代缴社保费。14、仲裁庭审笔录，证明仲裁中巴测电气公司对钉钉截图及祁延年与高某的微信聊天记录真实性均予以认可。经质证，巴测电气公司对祁延年提交的证据1、证据2、证据3、证据5、证据6、证据7、证据9、证据10、证据11、证据13、证据14真实性均无异议，对证据4、证据8、证据12真实性不予认可，表示上述证据无法证明双方存在劳动关系；陈某、高某身份不予确认；仲裁中其仅表示对钉钉截图需庭后审核，并未确认真实性。巴测电气公司为证明其主张向一审法院提交证据如下：1、2019年10月8日，祁延年出具的情况说明，载明祁延年劳动关系尚在XX公司，由该公司代扣代缴其的社保及公积金；其自愿放弃在劳动关系存续期间由巴测电气公司承担社保及公积金等；2、2020年3月18日，祁延年书写的情况说明，载明祁延年自愿放弃试用期社保及公积金；以上证据共同证明，祁延年确认劳动关系在XX公司，且巴测电气公司无法缴纳社保及公积金之责任由祁延年自行承担。经质证，祁延年对上述证据真实性无异议，表示情况说明的内容并非由其书写，其仅在巴测电气公司打印好的内容后签名署期。仲裁中，巴测电气公司确认祁延年工作作息为做五休二，弹性工作制，每天保证8.5小时工作时间并执行考勤；确认扣除了祁延年2020年2月5天在家隔离期间的工资。一审法院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。用人单位与劳动者之间应有建立劳动关系的合意，有严格的管理和被管理关系，有密切的人身隶属性质。本案中，从现有证据来看，祁延年在巴测电气公司工作，为巴测电气公司提供劳动，巴测电气公司对祁延年进行管理，巴测电气公司按月发放祁延年劳动报酬，具有规律性，且工资金额相对稳定。巴测电气公司否认双方存在劳动关系，主张系劳务关系。巴测电气公司对其主张未提供任何证据予以证明，不予采信。巴测电气公司又主张因祁延年与案外人XX公司存在劳动关系，致双方无法建立劳动关系，然我国并不排除双重劳动关系，巴测电气公司该项主张，缺乏依据，不予采纳。祁延年与巴测电气公司之间符合劳动关系的特征，祁延年主张2019年10月8日至2020年3月20日期间双方存在劳动关系，理据充分，予以采信。根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据本案查明的事实，祁延年于2019年10月8日至巴测电气公司工作，双方自该日起建立劳动关系，巴测电气公司应在一个月内与祁延年签订书面劳动合同，但双方实际未签订书面劳动合同。巴测电气公司主张因祁延年与案外公司存在劳动关系且未办理退工而无法签订劳动合同，然祁延年未提供退工单或离职证明并不妨碍双方签订劳动合同，且巴测电气公司亦未举证证明其履行了诚实磋商的义务且最终未签订书面劳动合同的原因在于祁延年；祁延年与杜某的微信聊天记录显示，巴测电气公司于2020年3月19日要求与祁延年签订劳务合同，故巴测电气公司应支付祁延年2019年11月8日至2020年3月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额，祁延年月工资标准为16，000元，据此计算，上述差额为69，885.06元。根据人力资源和社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬；企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。本案中，祁延年于2020年2月12日返回上海，根据上海市疫情防控规定需居家隔离14天，故巴测电气公司应根据相关规定正常支付祁延年居家隔离期间的工资，巴测电气公司将祁延年居家隔离期间的5天作为事假扣除工资，缺乏依据，难以认同。巴测电气公司应支付祁延年2020年2月5天工资差额3，678.16元。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，巴测电气公司于2020年3月20日向祁延年作出解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系解除，巴测电气公司未举证证明其解除行为符合法律规定，现祁延年要求巴测电气公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法不悖，一审法院予以认可。根据祁延年工资标准及工作年限，经核算，巴测电气公司应支付祁延年违法解除劳动合同赔偿金16，000元。至于祁延年要求巴测电气公司支付失业保险损失的诉请，因未经仲裁前置程序，不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条及《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、巴测电气（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付祁延年2019年11月8日至2020年3月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额69，885.06元；二、巴测电气（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付祁延年2020年2月工资差额3，678.16元；三、巴测电气（上海）有限公司应于判决生效之日起七日内支付祁延年违法解除劳动合同赔偿金16，000元；四、驳回祁延年的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由祁延年、巴测电气（上海）有限公司各半负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，当事人双方既无异议，亦无补充，本院依法予以确认。本院认为，一审法院在判决巴测电气公司支付祁延年未签订劳动合同二倍工资差额、工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。巴测电气公司上诉认为其不应支付上述款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。因此，巴测电气公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人巴测电气（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇二一年五月十九日书记员  金 晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……