湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘12民终806号上诉人（原审被告）：怀化天成房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市中方县生态城怀黔路中华源商业会所，统一社会信用代码91431221678030860X。法定代表人：雷伍全，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺茂华，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司怀化分行，住所地怀化市鹤城区迎丰东路9号，统一社会信用代码914312001888850736。负责人：易松寿，该分行行长。委托诉讼代理人：张利军，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡辛由，曾用名蔡鑫，男，汉族，1983年1月23日出生，住湖南省隆回县。被上诉人（原审被告）：廖英柳，女，汉族，1985年4月13日出生，住湖南省隆回县。上诉人怀化天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行（以下简称中行怀化分行）、蔡辛由、廖英柳金融借款合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：请求依法撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初3745号民事判决，改判由被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行直接对涉事房产进行处置，不足部分由上诉人承担连带责任。事实与理由：一审判决适用法律错误，债务清偿顺序和债务清偿范围有误，依法应当撤销一审判决，恳请贵院依法改判支持上诉人的诉讼请求，理由如下:一、案涉房屋已经办理预抵押登记，因此在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保，被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行应当依法先对债务人提供的物的担保行使权利，即先处置案涉房屋，清偿不足后再由担保人承担保证责任。若被上诉人放弃行使物的担保，则上诉人在被上诉人放弃权利的范围内免除保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十八条“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权:没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，上诉人与被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行签订《担保合同》设定保证义务时、上诉人与被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行以及同案被上诉人蔡辛由、廖英柳签订《个人一手房贷款协议》设定物的担保时，物权法已经实施，依照相关法律规定关于解决法律冲突问题的原则，结合本案的案件事实，应当适用物权法的相关规定。故在本案中，物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，应当根据物权法规定的下列规则确定当事人的担保责任承担:(一)根据当事人的约定确定承担责任的顺序;(二)没有约定或者约定不明的，如果保证与债务人提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保求偿，保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任;(三)没有约定或者约定不明的，如果保证与第三人提供的物的担保并存，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，即第三人提供物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。在本案中，上诉人与同案被上诉人蔡辛由、廖英柳于2012年7月27日对案涉房屋办理了预抵押，从这天起上诉人对案涉房屋已经形成了排他性的权利，案涉房屋上既有债务人(即同案被上诉人蔡辛由、廖英柳)提供的物的担保又有上诉人提供的保证，属于共同担保且未约定具体的履行顺序，此时上诉人在行使担保权时具有法定顺序，即应当先对债务人(即同案被上诉人蔡辛由、廖英柳)提供的物的担保行使权利，清偿不足后才能要求上诉人承担补充清偿责任。即被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行应当先对债务人提供的案涉房屋行使处置权，如存在清偿不足的情况，才可要求上诉人就不足部分承担补充清偿责任,不能直接绕过债务人的物的担保而直接要求上诉人承担保证责任，否则将视为被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行放弃行使物的担保的权利，那么上诉人将在被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行放弃权利的范围内免除保证责任。二、一审法院判决忽视了《中华人民共和国担保法》第二十八条及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的有关担保的规定，直接判定由上诉人怀化天成房地产开发有限公司承担连带责任，被上诉人中国银行股份有限公司怀化分行没有依法先履行抵押物的清偿权，对抵押物依法处置，不足部分再由担保人清偿，而将所有风险全部转嫁到上诉人身上，适用法律明显错误。中行怀化分行答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。蔡辛由、廖英柳未予答辩。中行怀化分行向一审法院起诉请求：1、判令解除中行怀化分行与蔡辛由、天成公司签订的《个人一手住房贷款合同》；2、判令蔡辛由、廖英柳偿还中行怀化分行借款本金176853.84元，利息5685.32元，罚息281.86元，利息及罚息计算至2020年5月14日，之后的利息及罚息按借款合同约定计算至借款清偿之日止；3、判令蔡辛由、廖英柳承担中行怀化分行为实现债权产生的律师代理费计10000元；4、判令怀化天成房地产开发有限公司对上述借款本息、罚息及实现债权的费用承担连带保证责任；5、判令中行怀化分行、蔡辛由、廖英柳承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，中行怀化分行变更第一项诉讼请求为请求法院判令中行怀化分行与蔡辛由签订的《个人一手住房贷款合同》中的借款全部提前到期。一审法院认定事实：2013年5月6日，中行怀化分行与蔡辛由、天成公司签订一份编号为2013年怀中银个借合字122号的《个人一手住房贷款合同》，该合同约定：蔡辛由向中行怀化分行借款22万元，借款期限240个月，用于购买天成公司开发的位于怀化市中方县××路××的房屋。贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.4583‰。每月的10日结息和付息。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。借款人按每月等额本息还款方式还款，每期还款1646.7元。借款人未按合同约定归还贷款本息的，贷款人有权宣布全部借款提前到期，同时可终止或解除本合同。因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用、催收短信费用、鉴定费、公告费等）由借款人承担。保证人天成公司（开发商）提供阶段性连带保证责任。《个人贷款保证合同》中约定了保证范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费等）、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。蔡辛由以所购怀化市中方县××路××的房屋为该笔借款提供抵押担保，抵押人蔡辛由、抵押物共有人廖英柳签字并按手印，且已办理抵押权预告登记。蔡辛由、廖英柳向中行怀化分行出具了贷款声明：借款人蔡辛由（与廖英柳为夫妻关系），与中行怀化分行签订的借款合同项下的所购房产为双方共有所有；一旦借款人不能按期还款，借款人及共有权人自愿承担相关法律责任。合同签订后，中行怀化分行于2013年9月10日向蔡辛由发放贷款22万元。贷款发放后，蔡辛由未按约定归还贷款本息，截止2020年5月14日，尚欠贷款本金176853.84元（其中已拖欠分期还款本金5912.28元），利息5685.32元，罚息281.86元。另查明：蔡辛由与廖英柳于2011年5月24日登记结婚。2019年6月22日，中行怀化分行与湖南五溪律师事务所签订一份《民事委托代理合同》，约定中行怀化分行委托湖南五溪律师事务所办理中行怀化分行与蔡辛由、廖英柳、天成公司金融借款合同纠纷一案。2020年8月4日，湖南五溪律师事务所向中行怀化分行出具律师代理费10000元发票一份。一审法院认为：中行怀化分行与蔡辛由、天成公司于2013年5月6日签订的编号为2013年怀中银个借合字122号的《个人一手住房贷款合同》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按约定全面履行合同义务。中行怀化分行已履行出借义务，但蔡辛由未按合同约定偿还借款本息，构成根本违约，中行怀化分行有权根据合同约定宣布全部借款提前到期及要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，故对中行怀化分行要求蔡辛由偿还借款本金176853.84元及暂计至2020年5月14日的利息5685.32元、罚息281.86元的诉请，该院予以支持。中行怀化分行为实现债权而支出律师费用具有事实依据，且出具了发票，根据双方约定，蔡辛由还应支付中行怀化分行律师费10000元。蔡辛由与中行怀化分行签订借款合同时，蔡辛由与廖英柳处于婚姻存续期间，且双方共同出具了《贷款声明》，故该案债务属于蔡辛由、廖英柳的夫妻共同债务，应当共同偿还。天成公司作为借款合同的保证人，为蔡辛由所借中行怀化分行款项提供阶段性连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费等）、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，该保证合同合法有效，故中行怀化分行要求天成公司对上述借款本息、罚息及实现债权的费用承担连带保证责任，理由充分，该院予以支持，天成公司辩称的中行怀化分行要求其承担责任的种类有误，无事实和法律依据，该院不予采纳。对天成公司辩称的蔡辛由所购商品房已经预抵押登记，为该笔借款提供担保，中行怀化分行应当依法行使优先受偿权，但案涉房屋仅到房产管理部门办理了预抵押登记，并未办理正式的不动产权证，因此，中行怀化分行仅在一定期限内取得对抗他人的权利，并未取得正式的抵押权，故对该辩论意见该院不予采纳。天成公司代债务人蔡辛由偿还中行怀化分行借款本息、罚息及律师费后，有权向蔡辛由追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国银行股份有限公司怀化市分行与蔡辛由于2013年5月6日签订的《个人一手住房贷款合同》中的借款全部提前到期；二、蔡辛由、廖英柳于本判决生效后十日内偿还中国银行股份有限公司怀化市分行借款本金176853.84元及暂计至2020年5月14日的利息5685.32元、罚息281.86元，2020年5月14日之后的利息及罚息按照合同约定计算至借款还清之日止；三、蔡辛由、廖英柳支付中国银行股份有限公司怀化市分行律师费10000元；四、怀化天成房地产开发有限公司对上述第二、三项债务承担连带偿还责任，怀化天成房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告蔡辛由、廖英柳追偿。案件受理费4156元，减半收取2078元，由蔡辛由849元、廖英柳600元、怀化天成房地产开发有限公司692元负担。本案二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。本案争议的焦点是中行怀化分行与借款人对案涉房屋到房管部门办理了预告抵押登记手续，中行怀化分行是否已取得正式的抵押权。上诉人认为案涉房屋到房管部门办理了预告抵押登记，中行怀化分行已经取得了抵押权，案涉房屋上既有债务人提供的物的担保又有上诉人提供的保证，中行怀化分行在行使担保权时应先对债务人即蔡辛由、廖英柳提供的物的担保行使权利，清偿不足后才能要求上诉人承担补充清偿责任。经审查，根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，案涉房产上设定的预告抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。对房屋或者其他不动产作了预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记的权利人并不享有抵押物权，而是将来发生抵押权变动的能够产生顺位效力的请求权，该请求权具有排他效力，可以对抗第三人。经审查，本案中行怀化分行为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理正式抵押登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，未经其同意处分该房屋的，不发生物权效力，但并非对系争房屋享有现实抵押权。因此，本案不能适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的相关规定，即先对债务人既蔡辛由、廖英柳提供的物的担保行使权利，清偿不足后才能要求上诉人承担补充清偿责任。故一审判决认定案涉房屋抵押权未成立并无不当。本院对天成公司的上诉请求不予支持。综上所述，天成公司的上诉请求不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4156元，由上诉人怀化天成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  舒易成审判员  杨立平审判员  胡海雄二〇二一年五月十二日法官助理田利文书记员丁鼎