新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终104号 上诉人（原审被告）：新疆天北房地产开发有限责任公司，住所地新疆伊犁州奎屯市绿荷里98-251号。 法定代表人：于水勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴通翌，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：王新，新疆汇帆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代仕树，男，1953年9月29日出生，住新疆乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：李长贵，新疆广翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雪燕，新疆广翼律师事务所律师。 上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司（以下至判决主文前简称天北房产公司）与被上诉人代仕树建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天北房产公司的委托诉讼代理人吴通翌、王新，被上诉人代仕树的委托诉讼代理人李长贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天北房产公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）兵0701民初8号民事判决第一项，即依法撤销天北房产公司于判决生效后十日内支付代仕树工程款3,098,804.5元、赔偿其他损失22,205元的诉讼请求；2.依法撤销（2020）兵0701民初8号民事判决第二项，即依法撤销天北房产公司于判决生效后十日内退还代仕树履约保证金1,000,000元的诉讼请求；3.依法改判驳回代仕树的一审全部诉求；4.一、二审诉讼费用由代仕树承担。事实与理由：1.2016年7月，天北房产公司与代仕树签订的劳务施工合同合法、有效，合同约定暂定价是26,400,000元。2017年7月6日，天北房产公司与代仕树签订补充协议，对上述劳务施工合同中的第六条第一款做了明确规定，由代仕树组织人员及设备进行施工，双方约定施工内容于2018年6月完工。劳务施工合同签订后，代仕树向天北房产公司交付1,000,000元保证金。2.在劳务合同履行中，天北房产公司向代仕树支付完毕款项。经双方核对，代仕树施工面积应为36,978.27平方米，但代仕树并未全部完成施工内容，同时，还存在施工项目不合格、合同约定的相关义务未履行、文明施工未达标，部分项目天北房产公司不得已委托其他外派单位进行施工造成损失及其他违约期限。经核算并冲减代仕树已领取的相关费用外，截至目前为止，代仕树倒欠天北房产公司损失近500,000余元。故望二审法院依法改判，支持天北房产公司各项上诉请求。 代仕树辩称，1.天北房产公司与代仕树签订的劳务施工合同，名为劳务合同，实为建设工程施工合同，应当认定为无效合同。故一审法院认定上述合同无效完全正确。2.天北房产公司上诉称代仕树未完成全部施工，与其在一审法院开庭审理时的答辩相互矛盾，天北房产公司当庭答辩案涉工程于2018年6月完工，法庭也作为一个无争议事实进行了确认。现在天北房产公司上诉时又称工程没有完工，文明不达标等等，无任何事实和法律依据。3.一审法院判决天北房产公司退还保证金1,000,000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》完全正确，故代仕树认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 代仕树向一审法院起诉请求：1.判令天北房产公司支付代仕树人工费、机械费2,270,029.19元；2.判令天北房产公司退还代仕树合同履约保证金1,000,000元；3.本案的诉讼费、邮寄费由天北房产公司承担。诉讼过程中，代仕树变更第1项诉讼请求数额为3,113,384.50元（其中增减项目增加工程款164,334.20元、工程保修金679,021.11元）。 一审法院认定事实：1.2016年7月26日，代仕树(乙方承包方)与天北房产公司(甲方发包方)签订了一份劳务施工合同，合同约定，工程名称“XXXX广场”，工程地址奎屯市XX街以西，XX路以南，XXX小区；工程暂定建筑面积4.4万m2（以实际施工图面积为准），合同工期自2016年8月1日至2017年12月31日主体竣工。合同第五条承包模式：综合劳务承包以建筑面积400元/㎡，机械设备及小型机具的费用以建筑面积200元/㎡（机械、机具、围护），合同总价款暂定26,400,000元，一层高度超过二层标准层高以上部分，按实际工程量进行核算计价；为确保本合同的顺利履行，乙方愿在合同签订之日向甲方缴纳1,000,000元作为此项工程的履约保证金，合同期内如因乙方违约或管控不善、材料采购债务、机械租赁债务等，甲方有权从合同履约保证金中直接扣除或支付，余额待工程主体竣工移交后，合同价款清算之日起60日内无息一次性退还给乙方，若履约保证金不足以弥补由乙方造成的损失，甲方在工程款中继续扣除；合同约定工程竣工移交结算时，甲方应按竣工结算总价的3%扣留工程保修金，保修期为2年，保修期内乙方应主动上门回访，保修期满乙方凭借本工程《质量回访验收单》提出书面申请，经甲方签批之日起30日内一次性退还本金。合同约定施工内容为：地基基础、主体工程、地面工程、装饰工程、配套工程、施工现场、技术施工、工程进度、材料采供、双方权利义务等相关内容。2.2017年7月6日，代仕树与天北房产公司签订补充协议，对2016年双方签订的劳务施工合同第六条第一款内容进行了补充约定：影剧院、北楼六层部分支模高度以4.2米以内为准，超过4.2米部分，另按超过部分计算增加实际工程量。3.2016年7月26日，代仕树向天北房产公司交纳1,000,000元工程履约保证金。4.代仕树、天北房产公司双方认可XX广场施工面积为36,978.27平方米，该工程于2018年6月竣工。5.代仕树申请对XX广场“增减项目”的人工费、机械费进行鉴定，法院委托新德旺建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。2020年12月3日，新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作出新德旺造(鉴)字第20200008号XX广场“增减项目”项目工程造价鉴定意见书及关于XX广场“增减项目”造价鉴定意见书异议的回函，鉴定意见为：工程增减项目造价为565,139.50元，其中增加项目造价为850,713.15元，扣减项目造价为285,573.65元。代仕树支付鉴定费22,000元。6.2017年4月28日因图纸变更代仕树增加支模人工费44,190元。7.天北房产公司共向代仕树支付工程款19,684,987元（包括代仕树认可的“代仕树施工队工资成本汇总表2019.01.22”中的19,647,498元以及代仕树在诉讼中认可的材料费37,489元）。8.2017年4月17日第七师建设局行政处罚罚款20,000元，确定对该罚款由代仕树和天北房产公司双方各负担10,000元。9.对于《代仕树施工队罚款单汇总表》其中杨全伟签字的三笔金额为2500元的罚款，有杨全伟出庭作证予以认可，予以确认。10.代仕树为本次诉讼支付邮寄费205元。 一审法院认为，代仕树未取得建筑施工劳务资质，故其与天北房产公司签订的劳务施工合同无效，但该工程经竣工验收并已经使用，故天北房产公司应当按照合同约定向代仕树支付工程价款并返还保证金。双方当事人对XX广场施工面积没有异议，合同施工工程合同价款为22,186,962元（36,978.27平方米×600元），2017年4月28日增加人工费44,190元，鉴定意见书确定的增减项目造价565,139.50元，代仕树施工的工程价款为22,796,291.5元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案代仕树、天北房产公司双方合同约定工程保修期为2年，质保期已届满，代仕树要求返还工程保证金的请求，予以支持。本案中，天北房产公司已支付工程款19,684,987元、扣减罚款2500元、代仕树应承担的建设局罚款10,000元，天北房产公司应支付代仕树工程款3,098,804.5元。天北房产公司还应返还代仕树履约保证金1,000,000元。对代仕树支付的鉴定费22,000元，系由天北房产公司的过错造成，应由天北房产公司赔偿代仕树。天北房产公司还应赔偿代仕树邮寄费损失205元。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、天北房产公司于判决生效后十日内支付代仕树工程款3,098,804.5元，赔偿代仕树其他损失22,205元；二、天北房产公司于本判决生效后十日内退还代仕树履约保证金1,000,000元；三、驳回代仕树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,763元，由代仕树负担173元，天北房产公司负担39,590元。 二审中，当事人没有提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、代仕树与天北房产公司双方签订的劳务施工合同是否合法有效。二、双方在实际履行上述合同过程中，代仕树实际完成施工部分的工程量范围，应领取工程款的具体数额是多少，应当如何计算。三、代仕树向天北房产公司交纳的1,000,000元保证金是否应当予以返还，天北房产公司是否应赔偿代仕树其他损失鉴定费22,000元、邮寄费205元。 关于争议焦点一，代仕树未取得建筑施工劳务资质，其与天北房产公司签订的劳务施工合同，应定性为建设工程施工合同，为无效合同。故对天北房产公司关于双方签订的劳务施工合同合法有效的上诉观点，本院不予支持。 关于争议焦点二，一审审理时，代仕树、天北房产公司双方认可XX广场施工面积为36,978.27平方米，该工程于2018年6月竣工的事实，而天北房产公司上诉主张的关于代仕树并未全部完成施工内容的事实，在二审中并未提供新的证据加以证明；天北房产公司上诉还主张代仕树同时还存在施工项目不合格、合同约定的相关义务未履行、文明施工未达标，部分项目天北房产公司不得已委托其他外派单位进行施工造成损失及其他违约期限，因在一审中并未提起反诉，不属于本案审理范围，故本院对该公司的上述观点均不予支持。一审法院依据查明的事实，判决天北房产公司支付代仕树工程款3,098,804.5元正确，本院予以确认，不再赘述相同理由。 关于争议焦点三，一审法院支持代仕树要求返还工程保证金1,000,000元的请求，符合法律规定，理由不再赘述，本院予以确认。另代仕树因作鉴定支出的鉴定费22,000元及因诉讼支出的邮寄费205元，合计22,205元，是其产生的实际经济损失，应由天北房产公司予以赔偿，一审判决由天北房产公司赔偿代仕树上述损失，本院予以确认。 综上所述，天北房产公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39,768元，由上诉人新疆天北房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈建琴 审判员  刘双全 审判员  张 悦 二〇二一年五月二十七日 书记员  韩 月 1