青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民初99号 原告:格尔木楚云商贸有限公司,住所：青海省格尔木市昆仑经济开发区商业街12号，统一社会信用代码:91632801679165353P。 法定代表人:吴广耀，该公司董事长。 诉讼代表人:青海树人律师事务所，格尔木楚云商贸有限公司管理人。 委托诉讼代理人:蔡有钦、庞丹丹,格尔木楚云商贸有限公司管理人工作组成员。 被告:马有华,男,1978年5月24日生，回族，住青海省格尔木市。 委托诉讼代理人：马彪，青海盐成律师事务所律师。 原告格尔木楚云商贸有限公司（以下简称楚云商贸）与被告马有华合同纠纷一案，本院于2020年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告格尔木楚云商贸有限公司委托诉讼代理人蔡有钦、庞丹丹，被告马有华及其委托诉讼代理人马彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告楚云商贸向本院提出诉讼请求：1.确认解除楚云商贸与马有华签订的《协议书》;2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2014年9月28日,楚云商贸与马有华签订一份《协议书》,约定楚云商贸将其位于格尔木市昆仑经济开发区金川路的宾馆及所属土地转让给马有华,转让价格为1380万元。协议签订后,马有华仅支付部分价款,剩余价款尚未支付。双方合同均未履行完毕。2018年8月20日,海西州中级人民法院作出(2018)青28破申2号《民事裁定书》,裁定受理楚云商贸破产清算,并于2019年6月11日指定青海树人律师事务所担任管理人。2019年10月9日,海西州中级人民法院作出(2018)青28破申2号之一《民事裁定书》,宣告楚云商贸破产。根据《企业破产法》第十八条第一款规定,人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人于2019年6月11日接受指定并开展工作,接管后管理人2个月内未通知马有华合同是否解除,合同视为解除。综上,请求法院确认楚云商贸与马有华签订的《协议书》解除。 被告马有华辩称：1.双方签订的合同已经履行完毕，管理人无权解除合同并且无需解除。首先，楚云商贸与马有华于2014年9月28日签订的《协议书》，所涉及的土地为国有土地，楚云商贸没有使用权，所涉房屋为非法建筑，楚云商贸没有所有权。双方签订协议后马有华支付了9967848元的购房款，因楚云商贸无法办理产权证书，要求马有华自行办理，未支付的价款顶抵土地出让金，实际土地出让金的数额大于未付款，双方的合同已经实际履行完毕。破产管理人有权解除合同的目的是收益大于继续履行合同的收益，使破产财产最大化，但本案解除合同后，标的物的土地是不存在的，房屋为非法建筑，没有收益，反而减少了破产财产，并且损害了其他债权人的利益，所以管理人无权解除合同。其次，双方交易的标的物为非法建筑，不准买卖，是一份无效合同，无效合同致使没有法律约束力，不需要解除。2.涉案财产不属于破产财产。楚云商贸对土地没有使用权，房屋为非法建筑，没有登记，因此也没有所有权，所以，涉案财产不属于破产财产。3.被告马有华支付的9967848元的债务，应按共益债务清偿。4.本案应驳回起诉，本案所涉标的物为非法建筑，不受法律保护。如人民法院判决解除合同，就将该非法财产以判决的形式返还给当事人，等于以判决的形式确认当事人对该非法财产有所有权，该财产不能返还，该判决就无法执行。根据非法财产不受法律保护的原则，应依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院审理查明：2014年9月28日，原告楚云商贸作为甲方，吴广耀作为甲方代表人与乙方马有华及其担保人马青良签订《协议书》，载明“甲乙双方经过协商就将甲方位于格尔木市昆仑经济开发区金川路的宾馆及所属土地转让给乙方一事达成如下协议:一、甲方将为位于格尔木市昆仑经济开发区金川路的宾馆及所属土地转让给乙方。(以实测的登记面积为准)。宾馆房屋面积约5000平方米(以实测的登记面积为准)。土地使用性质为商业用地。〈南院子全部〉。二、宾馆及所属的土地转让价格为壹仟叁佰捌拾万元整(13800000元)。协议签订时乙方支付购房款肆佰万元(4000000元）,甲方将房屋交给乙方。乙方于2014年10月30日前支付购房款贰佰万元(2000000元）,于2014年11月30日前支付购房款壹佰万元(100000元),于2014年12月30日前支付购房款壹佰万元(1000000元)。2015年办理宾馆及所属土地的产权过户手续后一个月之内支付购房款叁佰万元(3000000元)，余款贰佰捌拾万元(2800000元)于2015年11月30日前付清。如逾期支付每天支付违约金5000元。 三、甲方协助乙方办理宾馆及所属土地的过户手续,过户应交的税费由乙方承担伍万元(50000元)其余由甲方承担。如将宾馆及所属土地作为公司的注册资本金,过户手续按公司登记的有关规定办理。手续在2015年6月30日前办理完成。【包括宾馆全部手续】。四、甲方保证该宾馆及所属士地为自己所有,无任何纠纷。如有纠纷由甲方负责处理,并承担相应的责任。五、宾馆及所属土地的水电由甲方提供,独立安装水电表。水电费按自来水公司、供电公司的规定收取有乙方承担。供暖由甲方提供,暖气费由乙方承担,暖气价格按宾馆的市场价收取。宾馆的电话、电视、网络的使用费有乙方承担。六、马青良为乙方马有华的担保人,承担连带担保责任。七、如一方违约赔偿另一方违约金伍佰万元(5000000元）……”。 《协议书》签订后，原告将案涉宾馆实际交付于被告，被告马有华支付了部分房款，原告楚云商贸对于马有华付款以及被告马有华担保人马青良出具了收据及借据，具体如下： 票据1.2013年9月29日楚云商贸出具借条载明“今借到马青良现金人民币贰佰壹拾万元正（以付清）；借款用途说明：还款时间2014年玖月贰拾玖日；本次欠款以转定金”。 票据2.2014年9月22日楚云商贸出具盖有格尔木楚云商贸有限公司公章，收款人为吴广耀的收据载明“今收到马有华买房定金人民币【叁佰壹拾万元正】。小写【3100000.00元】”。 票据3.2014年9月29日出具盖有格尔木楚云商贸有限公司公章，经手人为吴广耀的收据载明“今收到马有华现金人民币玖拾万元；摘由：房款”。 票据4.2014年10月28日出具盖有格尔木楚云商贸有限公司公章财务专用章，记账人为吴广耀的收据载明“今收到马有华买房现金1500000元”。 票据5.2014年11月29日出具盖有格尔木楚云商贸有限公司公章财务专用章，经手人为吴广耀的收据载明“今收到马有华买房现金1000000元”。 票据6.2014年12月2日吴广耀出具收款收据载明“今收到马青良银行承兑汇票房款；摘由：10200052/23107607；人民币457848元”。 票据7.2014年10月6日出具盖有格尔木楚云商贸有限公司公章，借款人签章为吴广耀的借据载明“今借到马青良现金500000元”。 票据8.2014年10月30日出具盖有格尔木楚云商贸有限公司财务专用章，借款人签章为吴广耀的借据载明“今借到马青良现金1000000元”。 票据9.2015年10月18日出具盖有格尔木楚云商贸有限公司财务专用章，借款人签章为吴广耀的借据载明“今借到马青良现金1000000元；月息2分正”。 票据10.2016年4月6日出具盖有格尔木楚云商贸有限公司财务专用章，借款人签章为吴广耀的借据载明“今借到马青良现金510000元；借款用途说明：2015年1月转20万、2015年8月20万、转利11万、合计510000.00、月利3分”。 就上述钱款原告提交证据并自认票据1借条2100000元、票据2收据3100000元、票据3收据900000元、票据4收据1500000元、票据10借据510000元，共计8110000元系被告马有华支付的购房款。被告提交了除票据1以外的其他票据，认为票据2至10项系案涉购房款，共计已支付购房款9967848元，其中被告担保人马青良借款顶抵购房款3010000元（票据7至票据10）、承兑汇票顶抵购房款457848元（票据6）；原告对此认为，票据6仅有吴广耀签字并无公章（457848元）、票据7至9（共计2500000元）为借马青良的钱款，无证据证实系购买土地及房屋款项。 另查明，本院于2018年8月20日作出（2018）青28破申2号民事裁定书，裁定受理楚云商贸破产清算，并于2019年6月11日依法指定青海树人律师事务所担任管理人。案涉《协议书》所涉土地双方当事人均认可现为国有土地，被告并未依法取得该土地使用权。 再查明，根据原告管理人陈述，楚云商贸目前的债权申报情况及审查结果，除去破产费用及优先债权，普通债权的受偿率不足0.5%。 本院认为，本案争议的焦点系案涉《协议书》解除问题，以及涉及到的购房款问题，就此焦点分两部分评判如下： 关于案涉购土地房屋款。首先,双方就案涉房款所举证的证据均为收据或借据，其中原告虽自认票据1借条2100000元已转定金系案涉房屋房款，但被告方所出示的证据并无此借条，结合案涉购房屋、土地《协议书》中约定的协议签订时被告应支付购房款4000000元，双方均认可的票据2收据3100000元与票据3收据900000元，共计4000000元应属首笔购房款，票据1借条为重复计算。其次，对于原告自认的票据4收据1500000元、票据5收据1000000元、票据10借据510000元，共计3010000元应属购房款。再次，原告虽对票据6收据“马青良银行承兑汇票”有异议，但该收据载明“购房款”，马青良亦是原告的保证人，对此457848元应认定为购房款；票据7借据、票据8借据，共计1500000元，结合《协议书》中2015年前需由原告交足8000000元的约定，可认定为购房款。最后，对于2015年10月18日出具的票据9借据1000000元，与《协议书》所约定的2015年办理宾馆及所属土地的产权过户手续后再付款的条件及时间不符，亦无相应的证据予以佐证，本院不予认定为案涉购房款。综上，本院认定原告向被告就案涉房屋、土地所交款额为8967848元。 关于案涉《协议书》解除问题。首先，双方当事人之间的买卖、转让标的物为格尔木市昆仑经济开发区金川路的宾馆及所属土地，该土地在转让时原告并未取得建设用地使用权证，属于无权处分行为，本案起诉是在《民法典》实施以前，按照《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，双方所签订的《协议书》为效力待定合同，此效力待定的时间限定在向人民法院起诉前原告已取得土地使用权证或者有批准权的人民政府同意转让的，本案中双方当事人均认可涉案土地并未取得土地使用权证，应认定合同无效，至于被告所提案涉宾馆系非法建筑的问题应由行政机关认定，本院不作评判。其次,本案中系原告破产管理人请求确认解除案涉《协议书》，目的系解除合同后由被告申报债权，并就此前已经进行分配的债权不再对被告马有华进行分配，原告所提法律依据系《中华人民共和国企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同……”，按此规定双方均未履行完毕，包括了双方当事人均未开始履行、双方均已开始履行但是均未履行完毕、一方已经开始履行但是未履行完毕同时另一方尚未开始履行这三种情形。从《协议书》被告就案涉宾馆及所属土地价款应在2015年前分笔交付共计8000000元，2015年办理宾馆及所属土地的产权过户手续后支付剩余的钱款的约定看，被告已经履行了在办理过户手续前的付款义务。最后，原告申请解除合同的事实依据为“管理人于2019年6月11日接受指定并开展工作,接管后管理人2个月内未通知马有华合同是否解除,合同视为解除”，按照《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，法律赋予了管理人有权决定继续履行或者解除合同，但管理人行使选择权，无论作出何种选择，都应当在人民法院裁定受理破产申请之日起两个月内通知对方当事人，这种做法要求管理人对破产程序启动时双方均未履行完毕的合同采取及时的行动，而不是“2个月内未通知”就是视为解除合同。综上，按照《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，原告与被告签订的《协议书》应认定合同无效，同时按照《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，管理人受理破产申请之日起两个月内应当通知对方当事人是否解除合同，而不是二个月内未通知即视为解除合同，且实践中管理人解除合同同样应当考虑合同对方当事人的合法权益，故原告诉求确认解除楚云商贸与被告马有华签订的《协议书》，本院不予支持。 综上所述，原告格尔木楚云商贸有限公司的诉讼请求不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条,《中华人民共和国企业破产法》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 驳回原告格尔木楚云商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费104600元，由原告格尔木楚云商贸有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长 彭 建 玉 审 判 员 樊 旭 华 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年五月二十日 法官助理 罗 丽 娟 书 记 员 马 绍 颖  杜 娟 玲