广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终11467号 上诉人（原审被告）：广州市花都区住宅建设公司，住所地广州市花都区。 法定代表人：汪世文，职务：经理。 委托诉讼代理人：李增禄，广东裕信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏刚，男，1963年6月24日出生，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：任皓明，广东益航律师事务所律师。 上诉人广州市花都区住宅建设公司（以下简称“住建公司”）因与被上诉人夏刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初9873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号）适用普通程序独任制开庭进行了审理，住建公司委托诉讼代理人李增禄，夏刚委托诉讼代理人任皓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 住建公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判误工费和精神损害抚慰金。二、本案一审、二审诉讼费用由夏刚承担。 上诉主要理由：一、一审判决计算误工费有误。首先，夏刚为工地临时性务工人员，并非每天都有活干，其干一天才获得一天的劳动报酬，上诉人一审提交的工资签收表已证明夏刚每月的实际工资为3000元。即使参照国有建筑业在岗职工年平均工资62404元的标准，也只能按该标准的60%计算误工费。其次，涉案两份《司法鉴定意见书》对误工期认定随意，一份为120天，一份为90天，均与夏刚的病情不符。误工期应根据医院出院记录的医嘱来确定。夏刚的出院医嘱表明，其出院后的拆线和石膏托外固定时间均在一个月的休息期间以内，故误工期应为36天才合理。二、一审判决精神损害抚慰金10000元过高。尽管夏刚的伤情经鉴定为伤残十级，但其住院才6天，病情并非十分严重，精神损害抚慰金应定为3000元为宜。综上，住建公司认为，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，应予依法改判。 夏刚答辩称：同意一审判决，不同意住建公司的上诉请求。一、关于计算误工费的工资标准，因双方当事人在一审期间均无证据证明，一审法院根据同行业平均工资标准认定并无不可；二、关于误工天数，一审期间住建公司提出重新鉴定，重新鉴定的鉴定报告将原误工天数改为90天，重新鉴定程序合法，应以该报告为准。三、关于精神损害抚慰金，夏刚构成十级伤残，根据广州市生活收入水平综合相应司法实践，一审法院对精神损害抚慰金1万元的认定并无不当。 夏刚在一审诉讼请求：1.住建公司赔偿夏刚161707.68元；2.住建公司承担本案诉讼费用。 一审法院认为：夏刚经江波介绍，到住建公司承包的广州市花东镇秀塘河联村商业楼项目从事木工工作，住建公司主张将涉案项目木工工程分包给江波，夏刚系江波聘请的工作人员，但并未对此提交证据，故夏刚应为住建公司雇佣人员。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中夏刚作为住建公司聘请的工作人员，住建公司应当对夏刚在工作中所受损害承担赔偿责任。根据该司法解释第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，夏刚于2019年9月10日起受雇在涉案项目负责木工工作，其受伤发生在2019年10月15日，期间已经对工作场所、使用工具、工作内容熟悉，使用电锯本身具有一定危险性，夏刚在操作电锯时自身应当尽最大限度的谨慎注意义务，以避免因意外而受伤，原审法院酌定夏刚对自身损害承担30%的责任，住建公司应当承担70%的赔偿责任。 夏刚的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算： 1.医疗费，夏刚因受伤住院及门诊治疗，有病历和医疗费发票佐证，其中住建公司垫付14000元，夏刚自负3155.83元，双方对此无异议，予以确认； 2.误工费：夏刚主张其工资每月12000元，计算误工天数90天为36000元，工资均是现金发放，没有证据提交。住建公司提交工资签收表主张夏刚每月工资为3000元，夏刚误工费应以此进行计算。夏刚从事建筑行业，一审法院酌情按照2019年度国有建筑业在岗职工年平均工资62404元标准进行计算。关于误工期，根据夏刚住院、门诊及医嘱并参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，一审法院采信鉴定意见确定为90天。经计算，夏刚误工费为15387.29元； 3.交通费：夏刚主张30元×6天=180元，一审法院予以支持； 4.护理费：夏刚主张护理费150元/天×60天=9000元，住建公司不确认。因医嘱并未确定夏刚需要人护理，一审法院支持住院期间护理费900元； 5.住院伙食补助费：夏刚主张100元×6天=600元，予以支持； 6.伤残赔偿金：夏刚构成十级伤残，伤残赔偿金为48118元×20年×10%=96236元； 7.精神损害抚慰金：夏刚主张10000元，予以支持； 8.营养费：夏刚主张500元，予以支持； 9.鉴定费：夏刚花费鉴定费2628元，一审法院予以支持，住建公司申请重新鉴定的费用3066元由其自行负担； 10.被抚养人生活费：夏刚提交蓬安县徐家镇唐家祠村村民委员会出具的亲属关系证明书载明夏刚的被扶养人为其母亲何兴碧（1939年10月22日出生），由其与兄弟姐妹4人共同抚养，经计算为34424元/年×5年×10%÷5人=3442.4元。 夏刚的上述损失共计147029.52元，由住建公司承担70%的赔偿责任为102920.66元，扣减住建公司垫付的14000元后，住建公司还应向夏刚赔偿88920.66元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决如下：一、广州市花都区住宅建设公司于判决发生法律效力之日起十日内向夏刚赔偿88920.66元。二、驳回夏刚的其他诉讼请求。案件一审受理费1842元已由夏刚预缴，由夏刚负担874元，由广州市花都区住宅建设公司负担968元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。 关于误工费计算的工资标准问题。住建公司主张夏刚属于工地临时性务工人员，每月实际工资为3000元，该主张缺乏有效证据予以证实。住建公司主张其一审提交的工资签收表可证明夏刚每月的实际工资为3000元，因该签收表不能反映该金额就是夏刚一个月的全部工资收入，故不能据此认定计算误工费的工资标准是每月3000元，一审判决对该项主张不予采纳并无不当。在双方均无充分证据证明各自主张的工资标准的情况下，一审法院参照2019年度国有建筑业在岗职工年平均工资62404元标准计算夏刚的误工费，合乎情理，并无不当，本院予以维持。 关于误工费计算的误工时间问题。一审期间住建公司对夏刚单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见不予确认，申请重新鉴定，一审法院依法准许重新鉴定，并经法定程序摇珠选定鉴定机构重新鉴定出具鉴定意见。重新鉴定的程序合法，鉴定意见的依据明确，一审法院予以采纳，证据采信并无不当。住建公司主张应以医院出院记录的医嘱来确定误工时间，该主张缺乏法医方面的依据，本院不予采纳。一审法院根据广东恒鑫司法鉴定所出具的鉴定意见确认误工期为90天并无不当，本院予以维持。 关于精神损害抚慰金的问题，夏刚所受伤害构成十级伤残，一审判决10000元的精神损害抚慰金，在合理范围之内；住建公司主张夏刚的精神损害抚慰金应为3000元，本院不予采纳。 综上所述，本院认可一审法院对事实的分析认定及法律适用，一审判决并无不当，本院予以维持。住建公司上诉未提出新的证据证实其事实主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费269.68元，由广州市花都区住宅建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 魏 巍 二〇二一年五月二十一日 书记员 赵洋洋 谢兵