山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终1985号上诉人（原审原告）：单炳君,男,1965年8月31日出生,汉族,住黑龙江汽穆棱市，现住临沂市兰山区。委托诉讼代理人:钱娟娟,山东方良律师事务所律师。上诉人（原审被告）:乔善梅,女,1979年8月10日出生,汉族,住临沂市兰山区。委托诉讼代理人:全蒙蒙,山东有泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张乐强,男,1983年6月1日出生,汉族,住山东省郯城县。被上诉人（原审被告）:中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司,住所地临沂市经济技术开发区软件园一楼。负责人：王存现,总经理。委托诉讼代理人：刘海杰，山东铭星律师事务所律师。上诉人单炳君、乔善梅因与被上诉人张乐强、中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司(以下简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初9016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单炳君上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费、保全费等相关费用。事实和理由：一审法院对部分事实认定不清，医药费金额认定错误。医药费34887.53元是被上诉人尚未向上诉人支付的医药费金额，而非医药费总额。上诉人所花费的医药费金额为54887.53元，在一审诉讼时，上诉人已经将被上诉人王乐强支付费的2万元医药费扣减完毕，并未包含在起诉金额中，而一审判决将未支付的医药费34887.53元认定为医药费的总金额，在此基础上再次扣减2万元，属于重复扣减。乔善梅辩称，请求法院驳回上诉人单炳君的上诉请求。乔善梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担一审、二审费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清。1.事故的发生时间是晚上9点48分，系张乐强下班后私自驾驶上诉人车辆，上诉人并不知情。庭审时上诉人也已提交张乐强本人书写的书面证明一份，证明事故发生的原因是系张乐强下班后私自驾驶上诉人车辆发生交通事故，所有责任由张乐强自行承担，与上诉人无关。张乐强下班后私自驾驶车辆，上诉人没有任何过错，根据法律规定，应由实际驾驶人承担责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，在一审庭审中，上诉人已明确表示被上诉人张乐强与上诉人配偶存在雇佣关系，上诉人与被上诉人张乐强没有关系。一审法院认定上诉人为张乐强的雇主，明显认定事实错误。即使上诉人是张乐强的雇主，也未证实张乐强私自驾驶车辆的行为是属于从事雇佣活动。实际上，在交警大队二大队对张乐强的调查笔录中，张乐强明确表示其系下班后觉得很无聊开着车出去按摩，接到朋友电话让其开车送他发生的交通事故，不属于任何雇佣行为，一审法院认定事实明显错误。二、一审法院适用法律错误。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人单炳君未提交任何证据证实上诉人与张乐强存在雇佣关系，也未举证证实张乐强的私自驾驶车辆中的行为属于从事雇佣活动，因此应当承担举证不能的后果，责任应当由侵权人张乐强承担。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条法律规定错误。在一审判决中，法院以上诉人提交的张乐强书写的其私自驾驶车辆，与上诉人无关的证明，因张乐强未到庭，无法核实真实性为由，不认可该证据的真实性，属于适用法律错误。根据法律规定，认定上诉人承担责任应由单炳君举证，但单炳君提供的录音不能证实上诉人应当承担责任。因此，即使是上诉人在未提交任何证据的情况下，鉴于被上诉人无法证实上诉人存在过错，上诉人也不应承担任何赔偿责任。单炳君辩称，上诉人乔善梅与被上诉人张乐强应当对单炳君的人身损害承担连带赔偿责任。保险公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。张乐强未答辩。单炳君向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告260646.43元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月31日21时48分许，被告张乐强驾驶被告乔善梅所有的鲁Ｑ×××××号微型轿车，沿兰山区创业路富源超市门口路段由东向西行驶时，该车的正前与沿创业路由东向西步行的原告单炳君发生碰撞，造成单炳君受伤，车辆不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，被告张乐强驾车逃逸。该事故经交警部门认定被告张乐强负事故全部责任，原告单炳君无事故责任。原告单炳君受伤后在临沂市人民医院住院治疗费16天，花费住院及门诊医疗费共计34887.53元。其中，被告张乐强垫付医疗费20000元。原告伤情经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定构成九级伤残，二期手术等费用约需15000元，误工期180日，护理期75日，营养期75日。鲁Ｑ×××××号微型轿车在被告保险公司处投保有交强险及商业三者险10万元，事故发生在保险期间内。综合双方举证、质证、辩论情况，该案主要涉及原告伤情与该案交通事故是否具有关联性、被告乔善梅是否应当与被告张乐强承担连带赔偿责任这两个方面的争议焦点。对此一审法院分别评析如下：1、关于原告伤情与该案交通事故是否具有关联性的争议。原告提交的事故认定书记载有其因交通事故受伤，另有临沂市人民医院出具的诊断证明、住院病历等证据，佐证原告伤后入院治疗并被诊断为“胫骨远端骨折伴腓骨骨折（左侧）、踝关节脱位（左侧）、头皮血肿、皮肤挫伤、肋骨骨折、肺不张等”的事实。被告乔善梅虽对原告伤情与该案事故的关联性存有异议，但放弃关联性鉴定的权利亦未向法庭提供证据证明原告伤情另有其他原因。结合现有证据分析，原告因该案交通事故受伤这一事实能够认定。2、关于被告乔善梅是否应当与被告张乐强承担连带赔偿责任的争议。综合庭审举证、质证，能够认定二被告之间系雇佣关系以及涉案肇事车辆归雇主乔善梅所有的事实。被告乔善梅以张乐强系下班以后私自驾驶涉案车辆为由主张免除已方责任，应当举证证明。被告张乐强无正当理由未到庭，被告乔善梅提交证明的真实性不能认定，而该案中被告乔善梅未再提交其他证据相印证，不足以证明其上述主张。综合原、被告举证情况，被告张乐强系从事雇佣活动过程中发生事故致原告人身损害这一事实已达到高度盖然性的证明标准，对此一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”具体到该案中，被告乔善梅作为雇主应当对其雇员在驾驶车辆过程中发生交通事故致原告人身损害承担赔偿责任。同时因被告张乐强在事故的发生中实施了驾车逃逸、行车未确保安全的违法行为负全部责任，属于存在重大过失，故应当与雇主乔善梅承担连带责任。至于二被告间内部责任如何划分，可待该案赔偿完毕后另行主张权利。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，造成他人人身、财产损害的，应当承担赔偿责任。被告张乐强经一审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭，视为其对相应民事诉讼权利的放弃。结合庭审查明的事实及对争议焦点的分析认定，原告因该次事故造成的损失，首先应当由被告保险公司在其承保的交强险限额内赔偿，因驾驶员逃逸，被告保险公司在商业险范围内免除赔偿义务。对于原告损失中超出交强险限额的部分，由被告乔善梅承担赔偿责任，被告张乐强对被告乔善梅所负赔偿义务承担连带赔偿责任。一审法院对原告各项损失确认如下：医疗费34887.53元、后续治疗费15000元、伙食补助费480元（16日×30元）、营养费2250元（75日×30元/天）、误工费13800.43元（计算至定残前一日119日×115.97元/天）、护理费8697.75元（75日×115.97元/天）、伤残赔偿金169316元、交通费160元、鉴定费2320元、精神损害抚慰金2000元。复印费80元。后续检查费1000元，因无证据证实，一审法院不予支持。综上，原告因该起事故造成的各项损失计248911.70元，被告保险公司在交强险限额内承担120000元，剩余部分由被告乔善梅承担128911.70元、被告张乐强负连带责任，张乐强已垫付的20000元应当予以扣减。一审法院判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司临沂市中心支公司在交强险限额内赔偿原告单炳君120000元；二、被告乔善梅与被告张乐强连带赔偿原告单炳君108911.70元；三、驳回原告单炳君的其他诉讼请求。上述款项均于判决发生法律效力后七日内汇入原告单炳君个人账户：中国邮政储蓄银行黑龙江省穆棱市穆棱镇中心街支行，602753003201229916。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取2605元、保全费420元，计3025元，由被告张乐强、乔善梅承担2937元，由原告单炳君承担88元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，经审查单炳君医疗费票据，其医疗费数额应为54887.53元，其本案中的损失总额应为268911.70元。经乔善梅申请，本院依职权调取了交警部门对张乐强的询问笔录，张乐强在交警部门询问笔录中陈述：“2019年7月31日18点许，我在木工机械市场尚洪木工机械下班，就在公司玩手机，玩到19点30分许，就驾驶鲁ＱＤ03360知豆牌车去临西××菜市场买饭，当时就买3元钱的饼，别的什么都没买，然后就驾驶鲁ＱＤ03360知豆牌车回公司了，吃完饭我就继续玩手机，玩到21点40分。到22点许，我觉着无聊，就驾驶鲁ＱＤ03360知豆牌车找个地方按摩，我找一圈没找到，到了22点多，我在临西××菜市场附近遇到了我以前干零活的同事小周（名字我不知道叫什么），小周说叫我把他送到义堂来，我就让小周上车，我就驾驶鲁ＱＤ03360知豆牌车上义堂这边了，沿着什么路我不知道，我就知道在加州小镇××那××路，我当时由东往西行驶，行驶到什么位置也不知道，我低头看了一下手机，我踩了一下刹车，我就撞个行人。我停了一下，大概有几秒钟，我就驾驶车辆驶离故事故现场了，在下个红绿灯我就往左拐弯了。”单炳君质证称：第一，该份询问笔录时间为2019年8月1日，交通事故责任认定书是在8月21日作出，乔善梅在一审过程中并没有申请一审法院对该份证据进行调取，其本应该并且可以在一审过程中提交本份证据，不属于新证据，已经过了举证期限不能作为新证据使用。第二，即便二审法院调取了该份证据，上诉人单炳君对该份证据的内容及证明目的均有异议，该份证据属于被上诉人张乐强单方陈述，属于单方证据。上诉人乔善梅并没有其他证据相互佐证，不予认可，不能作为定案依据使用。第三、乔善梅称被上诉人张乐强私自驾驶车辆，其并没有报警记录，也没有尽到对其车辆及员工的管理职责，被上诉人张乐强受雇于乔善梅为乔善梅买菜、做饭、发货等零活，因此，一审法院认定被上诉人张乐强是从事雇佣活动发生交通事故，致受害人损害这一事实是不容置疑的。乔善梅质证称，根据询问笔录及交通事故认定书，事故发生时的时间为晚上10点左右，根据张乐强的陈述，张乐强系下班以后，未经车主允许私自驾车出去吃饭，并二次驾车出去按摩，接朋友小周，根据其时间和行为，均不是从事雇佣行为，被上诉人受伤值得同情，但是法院裁判应以事实为依据，以法律为准绳。其他二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对单炳君、乔善梅上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案事故发生于2019年7月31日，交警部门于2019年8月1日对张乐强作出询问笔录，该询问笔录对案件事实具有较强的证明效力。乔善梅并非交通事故的直接参与者，其在本案二审中申请调取交警部门询问笔录，属于二审中的新证据。根据交警部门询问笔录，张乐强在发生事故时其驾车行为的性质、时间、地点与从事职务行为的关联性不足，一审法院以高度盖然性认定乔善梅承担雇主责任确有不妥。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”张乐强驾驶车辆发生交通事故，其作为车辆使用人应承担赔偿责任，肇事车辆系乔善梅所有，其对车辆脱离其管理和控制存有过错，也应承担相应的赔偿责任。张乐强肇事后逃逸，该行为导致商业险免责，张乐强应对受害人交强险外的损失承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任，应由乔善梅承担。单炳君医疗费票据数额应为54887.53元，其本案中的损失总额应为268911.70元，保险公司在交强险限额内承担120000元，剩余损失148911.70元，应由张乐强赔偿104238.19元（扣减张乐强已垫付的20000元后，张乐强应再赔偿84238.19元），由乔善梅赔偿44673.51元。综上所述，单炳君的上诉理由成立，予以支持；乔善梅的上诉请求部分成立，予以支持，不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初9016号民事判决第一项、第三项；二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初9016号民事判决第二项为：上诉人单炳君交强险外的损失为148911.70元，由被上诉人张乐强赔偿104238.19元（扣减张乐强已垫付的20000元后，张乐强再赔偿84238.19元），由上诉人乔善梅赔偿44673.51元。以上给付条款于接到本判决十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半后收取2605元、保全费420元，计3025元，由被上诉人张乐强负担2117.5元，由上诉人乔善梅负担907.5元；二审案件受理费3278元，由上诉人乔善梅负担，预收乔善梅的二审案件受理费5210元退回1932元，预收单炳君的二审案件受理费5210元予以退回。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年五月二十七日书记员  刘 欣