贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1981号上诉人（一审原告）：徐延章，男，1953年7月20日出生，汉族，住毕节市七星关区。被上诉人（一审被告）：毕节市百铭水物业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区环城北路234号，统一社会信用代码：91520502780184030L。法定代表人：郭华平，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：陈广，贵州伍尊律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：陈阳萍，贵州伍尊律师事务所律师。上诉人徐延章因与被上诉人毕节市百铭水物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人徐延章上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人于2020年11月30日将事先准备好的《解除劳动合同书》要求上诉人签字，并向上诉人出具两份《证明》，该两份《证明》是《解除劳动合同协议书》的补充条款。从《证明》内容可见，系被上诉人以上诉人年龄偏大为由单方面提出终止和解除合同，而非上诉人申请。双方解除的劳动合同不包括2020年6月1日之前的一切劳动合同，就养老保险、经济补偿等双方仍存在争议。且被上诉人将上诉人入职时间写成2020年6月1日，有意规避支付补偿金的责任。《解除劳动合同协议书》第三条约定被上诉人为上诉人缴纳社会保险至2020年11月30日止，但被上诉人并未为上诉人缴纳。综上，双方所签《解除劳动合同协议书》应当认定无效。上诉人并未享受保险待遇也未领取退休金，自2012年3月9日至2020年11月30日期间与被上诉人之间存在劳动关系而非劳务关系。上诉人提起仲裁和诉讼的时间并未超过一年仲裁时效。上诉人在被上诉人处工作8年零9个月，被上诉人应当支付上诉人经济赔偿金47658元或经济补偿金23829元。被上诉人毕节市百铭水物业管理有限公司二审未作答辩。原审原告徐延章一审诉讼请求：1.依法确认原告与被告于2020年11月30日签订的《解除劳动合同协议书》第二条无效；2.依法确认原告与被告自2012年3月9日至2020年11月30日期间存在劳动合同关系；3.依法裁决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金47,658.00元（2,647.66元/月×18个月）；4.判决被告支付原告因其未向原告缴纳的社会保险的经济补偿金23,829.00元，以离职前的基本工资2,647.66元乘以9个月计算（从2012年3月9日起至2020年11月30日止）。一审法院认定事实：原告自2012年3月9起在被告承接的百铭水花园小区物业管理事务中从事安保工作，工作期间被告一直未给原告缴纳社会保险。2019年5月1日双方签订了《退休返聘合同》，约定聘用期限自2019年5月1日起至2020年5月1日止。该合同到期后，双方又于2020年5月28日再次签订《退休返聘合同》，约定聘用期限自2020年6月1日起至2021年5月31日止。原告因年龄偏大，于2020年11月30日与被告协商一致共同签订了《解除劳动合同协议书》，双方一致同意于2020年11月30日解除劳动合同，双方的劳动权利终止。原告与被告签订《解除劳动合同协议书》后，到毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年12月8日，该仲裁委员会以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出不予受理通知书。原告认为，原告工作期间被告未为原告缴纳社会保险，已严重违反劳动合同法的规定，其次，被告在与原告解除劳动合同关系时以格式条款的形式迫使原告签订《解除劳动合同协议书》，且未支付经济补偿金，属于《劳动合同法》规定的应该支付经济赔偿金的法定情形，提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，对于原、被告双方协商一致签订的《解除劳动合同协议书》，系双方真实意思表示，予以确认。对于原告请求依法确认原告与被告于2020年11月30日签订的《解除劳动合同协议书》第二条无效的诉请，原、被告双方于2020年11月30日签订《解除劳动合同协议书》是双方真实意思表示，原告称其签订该协议书系其受到被告的引诱、误导，其未提供证据证明，不予支持；对于原告请求确认原、被告双方自2012年3月9日至2020年11月30日期间存在劳动合同关系，2012年3月9日至2013年7月30日，原告未满60周岁，该入职时间距原告申请劳动仲裁的时间已超过1年的仲裁时效，故原告请求确认在该时间段与被告存在劳动关系的诉请，不予支持；2013年7月31日至2020年11月30日期间，原告已年满60周岁，已不符合劳动法律对劳动者主体资格的要求，双方成立劳务合同关系，故原告请求确认在该时间段与被告存在劳动关系的诉请，不予支持。对于原告请求裁决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金和请求判决被告支付原告因其未向原告缴纳的社会保险的经济补偿金，因双方签订的《解除劳动合同协议书》，系双方真实意思表示，不属于原告方所说的违法解除劳动合同，且原告诉请经济赔偿金和经济补偿金超过仲裁时效，故对原告诉请的经济赔偿金和经济补偿金，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回原告徐延章的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告徐延章承担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动法》第十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条并未对劳动者的年龄上限作出限制性规定，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中有关退休的规定，针对的是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，所作关于退休、退职的年龄规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”的规定，在劳动者未享受法律、法规规定的养老保险待遇或领取养老金的情况下，不应确认为劳务关系。被上诉人并未举证证明与上诉人签订《退休返聘合同》时上诉人已享受养老保险待遇或领取养老金，上诉人主张于2012年3月9日至2020年11月30日期间与被上诉人成立劳动关系的事由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，被上诉人与上诉人协商一致，可以解除劳动关系。上诉人与被上诉人协商一致，共同签署《解除劳动合同协议书》解除双方之间的劳动合同关系，并不违背法律的规定。上诉人主张该协议书无效，但并未举证证明该协议书存在法律规定的无效情形，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人与被上诉人之间系协商一致解除劳动合同，并不存在违法解除的情形，上诉人要求被上诉人支付赔偿金无事实理由。上诉人在《解除劳动合同协议书》中所作“不要求甲方（被上诉人）支付经济补偿金、赔偿金等费用”的约定，系其对自身权利所作处分，并不违背法律法规定的强制性规定，应当约束上诉人。上诉人在作出前述处分的情况下，再行要求被上诉人支付经济补偿金于不无据，不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初18557号民事判决；二、确认上诉人徐延章与被上诉人毕节市百铭水物业管理有限公司于2012年3月9日至2020年11月30日期间存在劳动关系；三、驳回上诉人徐延章的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人徐延章负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年五月二十日书记员  秦 倩