贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1542号上诉人（原审被告）:贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。统一社会信用代码：91520000214410777M。法定代表人：叶春，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州筑安黔起律师事务所律师。上诉人（原审原告）：湄潭县马兰建筑工程设备租赁站，经营场所：贵州省遵义市湄潭县湄江街道观音村。统一社会信用代码：92520328MA6DXH0W87。经营者：张基华，男，1964年12月16日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：赵莎，贵州如松律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红红，贵州如松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建华，男，1964年5月6日出生，汉族，住贵州省平坝县。被上诉人（原审被告）：魏孝明，男，1973年12月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：陈运超，男，1978年2月1日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团第五公司）因与上诉人湄潭县马兰建筑工程设备租赁站（以下简称马兰租赁站），被上诉人张建华、魏孝明、陈运超建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建工集团第五公司上诉请求：1.撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2835号民事判决，查清本案事实，依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，双方在《建筑设备材料租赁合同书》第二条约定：租赁合同期限自还清租赁物资并结清本合同所有账目款项后终止。现有部分租赁物资上诉人尚在使用期间，故合同并未解除，一审认定合同解除时间不当导致租金及违约金计算错误。二、一审认定租赁物的损毁赔偿时间为2019年6月30日（双方结算租金289864.24元日期），但在支持赔偿金同时还计付逾期租金至2020年8月31日属重复计算，损毁赔偿和租金只能取一样进行。三、上诉人一审期间证明有部分租赁物正在使用中，完全可以归还，在马兰租赁站明确要求返还租赁物的情况下，一审法院直接判令赔偿不当。马兰租赁站上诉请求：一、撤销贵州省湄潭县人民法院于2020年12月1日作出的黔0328民初2835号民事判决书第五项；二、判令被上诉人向上诉人按每日669.14元的标准，支付从2020年9月1日起至实际返还全部租赁器材或付清器材赔偿费之日止的租金（截至2020年12月15日为70928.84元）；三、判令被上诉人向上诉人支付违约金人民币100000.00元（截止2020年8月31日），并以欠付租金人民币516254.48元为基数，从2020年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准，向上诉人支付违约金直至所有款项付清之日止；四、判令被上诉人向上诉人支付律师代理费144835元；五、判令被上诉人张建华、魏孝明、陈运超对本上诉请求第二项、第三项、第四项承担连带责任；六、本案一、二审诉讼费（包括案件受理费、保全费、保全责任保险费）由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以合同解除后，未履行部分不再履行为由，未支持上诉人后续租金计算至实际返还全部租赁器材或付清器材赔偿费之日止，无事实及法律依据。二、一审判决以被上诉人未还完最后一批租用材料，上诉人未单方终止合同为由，不支持上诉人违约金请求，无事实及法律依据。三、律师代理费、保全责任保险费为上诉人为实现债权而支出的必要费用，应由被上诉人予以承担。马兰租赁站答辩称：双方在合同约定，未还材料时租金计算至赔偿款付清之日，其次，一审解除合同之前，双方之间的租赁关系在持续，工作人员的签字行为仅是对合同履行期间产生的债务对账确认，并非对归还租赁物进行结算，故应支付租金及赔偿金。其余以答辩人的上诉状为准，请求法院查明事实并依法改判。建工集团第五公司答辩称：被答辩人的上诉请求无事实和法法律依据，请求依法驳回。被上诉人张建华、魏孝明、陈运超二审期间未作答辩。马兰租赁站向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2018年3月30日签订的《建筑设备材料租赁合同书》；2.判令被告向原告支付截至2020年8月31日的建筑材料租金人民币516254.48元，并按每日669.14元的标准支付自2020年9月1日起至实际返还全部租赁器材或付清器材赔偿费之日止的租金；3.判令被告向原告返还未还材料钢管40096米、扣件24612套、顶托1256根、套管1120个，并支付返还材料时的下车费、材料维修费等，如不能返还，则按合同约定赔偿单价赔偿人民币781392元；4.判令被告向原告支付截至2020年8月31日的违约金人民币100000元，并以欠付租金人民币516254.48元为基数，从2020年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准，向原告支付违约金直至所有款项付清之日止；5.判令被告向原告支付律师代理费144835元；6.判令被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于本案案件受理费、保全费、保全责任保险费等）。一审法院认定事实：原告马兰租赁站是依法登记设立的个体工商户，其经营范围包括钢管、扣件、顶托租赁服务；被告建工集团第五公司是于1990年8月1日登记设立的其他有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括建筑工程施工总承包壹级等。2018年3月27日，被告建工集团第五公司与案外人贵州正创城投商业管理有限公司订立《建设工程施工总承包合同》，案外人贵州正创城投商业管理有限公司将其湄潭县核桃坝茶旅小镇综合开发项目发包给被告建工集团第五公司施工，2018年5月1日，被告建工集团第五公司与案外人贵州湄潭回香茶业有限公司订立《建设工程施工总承包合同》，案外人贵州湄潭回香茶业有限公司将其湄潭回香茶业厂区改造项目发包给被告建工集团第五公司施工。2018年8月8日，被告张建华、魏孝明、陈运超订立《合作协议》，合伙承包施工“湄潭县核桃坝茶旅小镇综合开发项目”、“湄潭回香茶业厂区改造项目”、“贵州省湄潭县水墨桃园别墅酒店1-10栋装饰装修工程”，约定的主要内容有：1、合伙项目以被告建工集团第五公司施工合同内容及范围为准；2、合伙期限至合伙施工的项目完工、各方结算完毕并收回工程款；3、被告张建华以300万元左右的现金出资，并负责与被告建工集团第五公司进行业务对接，合伙项目风险由被告张建华承担，被告张建华占利润的50%；4、被告陈运超负责合伙项目的工程承揽、协调支付工程款事宜及当地社会关系，占利润的25%；5、原告魏孝明负责项目的施工及现场管理，占利润的25%；6、在合伙期间，任何一方不得退伙，因退伙而给合伙人造成损失应进行赔偿。被告张建华、魏孝明、陈运超系被告建工集团第五公司承建的上述案涉项目的实际施工人。2018年3月30日，被告建工集团第五公司承建“湄潭县核桃坝茶旅小镇综合开发项目”工程所需，经与原告协商后签订了《建筑设备材料租赁合同书》。合同对租赁合同期限、租金计算方式及租金的付款方式、违约责任、保证金、维修标准、赔偿标准等做了约定。合同约定的主要内容有：1、钢管的租金为每天0.01元/米，扣件的租金为每天0.008元/套，顶托的租金为每天0.03元/根，套筒的租金为每天0.03元/根，租用数量以双方经办人签字的清单数量为准；2、租赁期限自2018年3月30日至乙方还清租赁物并结清所有款项；3、租金每月结算一次，每月发生的租金及其他费用乙方应在次月5日前支付给甲方；4、乙方最后一批租用材料还完后，必须在当日付清租金及相关款项，如乙方在15日内未付清租金及相关款项或者甲方单方终止合同，甲方向乙方加收租金及相关款项总合计金额28%的违约金，直到甲方收到所有租金款项为止；5、违约方向守约方支付因实现债权而产生的诉讼费、律师费、保全费等；6、乙方工程未完工前不履行合同义务时，甲方有权单方终止本合同，并要求乙方返还所租赁的物资，自甲方单方终止本合同之日起15日内仍未返还甲方的租赁物资，乙方有权按照钢管0.1元/米、扣件0.1元/套、顶托0.5元/根、套筒0.5元/根进行赔偿；7、乙方如果由于损坏、缺少、保管不善等及自然条件下不能返还的租赁物部分按照钢管15元/米、扣件5元/套、顶托15元/根、套筒12元/根进行赔偿，乙方未付清赔偿款前，视同继续租用，向甲方支付租赁费；8、乙方指定经办人为景出发、魏孝军；9、合同约定了租赁物的规格和其他事项；10、双方因本合同发生争议，由甲方注册所在地法院管辖。合同上加盖了原告马兰租赁站印章和被告建工集团第五公司印章，有经办人被告张建华和经办人景出发签名。合同订立后，双方开始履行合同，在领取材料和退还材料的清单上，有经办人魏孝军、景出发、张剑臣、王良炯签名，其间不断发生领取和退还租赁物的行为。2019年6月30日，景出发在原告的《钢管、扣件及配件租金结算明细表》上签名，确认截止2019年6月30日被告累计下欠原告租金289864.24元，并有钢管40096米、扣件24612套、顶托1256根、套筒1120个未退还。此后，被告建工集团第五公司未再向原告马兰租赁站结算下欠租金，也未继续返还租赁物。庭审中，被告建工集团第五公司明确表示案涉工程还在建中，部分租赁物仍在使用中的事实。在本案诉讼过程中，根据原告马兰租赁站的申请和提供的担保，法院对被告建工集团第五公司的财产釆取了保全措施。一审法院认为，当事人应当诚实守信，依约履行义务，保证实现双方的合同目的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告建工集团第五公司与原告马兰租赁站订立《建筑设备材料租赁合同书》，租赁原告马兰租赁站的建筑设备材料，用于被告建工集团第五公司承揽的“湄潭县核桃坝茶旅小镇综合开发项目”建设项目，被告建工集团第五公司承揽了“湄潭县核桃坝茶旅小镇综合开发项目”建设项目工程是事实，被告张建华代表被告建工集团第五公司与原告马兰租赁站于2018年3月30日订立的《建筑设备材料租赁合同书》的主要内容，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方权利义务平等，内容明确具体，系双方真实意思表示，应当有效，双方应诚信地履行。被告建工集团第五公司在2019年6月30日结算后未依约（次月5日前）支付租金，也未返还租赁物，且继续租用建筑材料，致使原告马兰租赁站的合同目的无法实现，被告建工集团第五公司的行为已构成根本违约，法院对原告马兰租赁站要求解除合同的诉讼请求予以支持。被告建工集团第五公司经办人景出发在原告马兰租赁站提供的《钢管、扣件及配件租金结算明细表》上签名并备注，双方的这一结算行为和对合同的变更行为有效，同时也证明了被告建工集团第五公司收到了租赁物，且使用后已退还了部分租赁物。按照法律的规定，合同解除后，未履行部分不再履行。就本案而言，原告马兰租赁站不是选择通知方式解除合同，而是釆用诉讼方式解除合同，双方合同解除的时间为法院通知被告应诉的时间，所以，原告马兰租赁站主张的租金计算到2020年8月31日止符合法律规定，故法院认定被告建工集团第五公司欠付原告马兰租赁站租金516254.48元（截止2020年8月31日止）。原告马兰租赁站要求被告建工集团第五公司返还租赁物钢管40096米、扣件24612套、顶托1256根、套筒1120套，因双方合同解除，且对未返还的租赁物进行了结算，原告马兰租赁站的该项诉讼请求符合法律的规定和合同的约定，但被告建工集团第五公司未明确表示此部分租赁物能否予以返还，故只能依约进行赔偿，所以，法院对原告马兰租赁站要求赔偿损失781392元的诉讼请求予以支持。按照双方“乙方最后一批租用材料还完给甲方后，必须在当日付清租金及相关款项（材料赔偿费、上下车费、维修费等）给甲方。如乙方在15日内未付清租金及相关款项或者甲方单方终止合同，甲方向乙方加收租金和材料赔偿费、上下车费、维修费、损失费及所有相关款项总合计金额的28%的违约金”的约定，现被告建工集团第五公司未还完最后一批租用材料,原告马兰租赁站也未单方终止合同，故原告马兰租赁站要求被告建工集团第五公司支付违约金不符合合同约定，法院对其该项诉讼请求不予支持。原告马兰租赁站要求被告承担保全费、保全责任保险费、律师费，但原告马兰租赁站未提供收费票据等证据证明产生了律师费，对其要求被告承担律师费的请求不予支持。保全责任保险费是原告马兰租赁站申请财产保全产生的费用，双方对这一费用的承担无约定，是原告马兰租赁站申请财产保全应承担的义务，对原告马兰租赁站的这一诉讼请求不予支持。保全费是原告马兰租赁站申请财产保全产生的费用，双方在《建筑设备材料租赁合同书》中约定由违约方承担，对原告马兰租赁站的这一诉讼请求予以支持。本案中，被告张建华、魏孝明、陈运超订立《合作协议》，合伙承揽建设工程，无论其《合作协议》是否有效、是否实际履行，均不影响被告张建华、魏孝明、陈运超之间合伙关系的成立，合伙人对合伙债务应当承担连带清偿责任。原告马兰租赁站主张的租金516254.48和赔偿的损失781392元等，是被告魏孝明、张建华、陈运超的合伙债务，被告魏孝明、张建华、陈运超应当承担连带清偿责任。被告魏孝明、张建华、陈运超挂被告建工集团第五公司对外承揽工程，被告魏孝明、张建华、陈运超与原告马兰租赁站权利义务的形成与被告建工集团第五公司为挂靠提供便利之间有因果关系，且被告建工集团第五公司从挂靠中取得了挂靠利益，应当与被告魏孝明、张建华、陈运超共同对原告马兰租赁站承担连带清偿责任。综上所述，原告马兰租赁站的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持，原告马兰租赁站对其部分诉讼主张举证不足，不予支持。被告张建华、陈运超经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对申请回避、举证、质证、陈述辩论等诉讼权利的放弃，不影响对本案的审理和裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零九条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告湄潭县马兰建筑工程设备租赁站与被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于2018年3月30日订立的《建筑设备材料租赁合同书》。二、限被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司在本判决生效后三十日内支付所欠原告湄潭县马兰建筑工程设备租赁站经营者张基华的租金人民币516254.5元。三、限被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司在本判决生效后三十日内赔偿原告湄潭县马兰建筑工程设备租赁站经营者张基华的损失人民币781392元。四、被告张建华、魏孝明、陈运超对本判决主文第二项、第三项的履行承担连带责任。五、驳回原告湄潭县马兰建筑工程设备租赁站经营者张基华的其余诉讼请求。案件受理费9341元，由原告湄潭县马兰建筑工程设备租赁站经营者张基华负担1483元，由被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司和被告张建华、魏孝明、陈运超连带负担7858元，财产保全申请费5000元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司和被告张建华、魏孝明、陈运超连带负担。诉讼财产保全责任保险费2313元，由原告湄潭县马兰建筑工程设备租赁站经营者张基华负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明，建工集团第五公司对部分租赁材料尚在使用中，本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、《建筑设备材料租赁合同书》解除时间及欠付租金的认定；二、违约金、律师代理费、保险费应否支持；三、租赁物的返还及赔偿认定。关于《建筑设备材料租赁合同书》解除时间及欠付租金的认定问题。本院认为，当事人一方未先行通知即直接向法院起诉请求解除合同的，原告递交起诉状并经由法院向被告送达的行为视为向合同相对方发出了解除合同的通知，如确认合同解除有效，合同解除的时间为起诉状副本送达至被告之日。本案中，马兰租赁站以起诉方式提出解除合同，一审法院以通知被告建工集团第五公司（合同相对方）的时间，即2020年8月31日为合同解除时间符合法律规定，予以确认。虽然《建筑设备材料租赁合同书》于2020年8月31日解除，但建工集团第五公司并未归还完毕租赁物，按照双方在合同第十一条的约定“租赁方未如数退还租赁物的，应偿付材料赔偿金，未付清材料赔偿金前，视同继续租用并支付租赁费”，从合同解除次日起至实际归还之日止也应按合同约定的租金标准计付费用。故建工集团第五公司除支付2020年8月31日合同解除前欠付的租金516254.5元外，还应支付自合同解除次日起至实际返还租赁物之日止期间的租金，按照《建筑设备材料租赁合同书》约定的租金标准计算，2020年9月1日起的租金为每日669.14元。马兰租赁站关于合同解除时间的上诉理由不成立，不予采纳，但其关于合同解除后的租金请求符合双方约定，予以支持。关于违约金、律师代理费、保险费应否支持的问题。双方在在《建筑设备材料租赁合同书》第二条约定“租赁期限自2018年3月30日至还清租赁物并结清所有款项后终止”，在第三条约定“乙方最后一批租用材料还完给甲方后，必须在当日付清租金及相关款项（材料赔偿费、上下车费、维修费等）给甲方。如乙方在15日内未付清租金及相关款项或者甲方单方终止合同，甲方向乙方加收租金和材料赔偿费、上下车费、维修费、损失费及所有相关款项总合计金额的28%的违约金”，故在马兰租赁站向一审法院提起诉讼时，双方均属于合同履行期间，并且在一审诉讼前，建工集团第五公司未还完最后一批租用材料,马兰租赁站也未单方终止合同，故马兰租赁站要求支付违约金不符合合同约定，不予支持，马兰租赁站关于违约金的上诉理由上不成立，不予采纳。同理，律师代理费和保全产生的保险费均系马兰租赁站诉讼所产生的费用，不属于建工集团第五公司应承担的责任范围，马兰租赁站的该部分费用请求也不符合合同约定，不予支持。关于租赁物的返还及赔偿认定问题。双方最后一次结算确定尚有材料钢管40096米、扣件24612套、顶托1256根、套管1120个未归还。按照《建筑设备材料租赁合同书》约定的赔偿标准计算，前述器材如不能归还，则应赔偿781392元。马兰租赁站诉请建工集团第五公司返还租赁物，如不能返还，则按合同约定的赔偿单价赔偿，二审亦查明建工集团第五公司对部分租赁材料尚在使用中，故本案双方之间的租赁合同解除后，案涉租赁物应由建工集团第五公司予以返还，若限期不能返还，则按合同约定单价赔偿。一审径行判决赔偿与案件事实以及诉请不符，应予改判，建工集团第五公司关于返还租赁物的上诉请求成立，予以支持。综上所述，建工集团第五公司、马兰租赁站的上诉请求部分成立，相应予以支持，一审认定事实不清，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2835号民事判决；二、解除湄潭县马兰建筑工程设备租赁站与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于2018年3月30日订立的《建筑设备材料租赁合同书》；三、限贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司在本判决生效后三十日内支付湄潭县马兰建筑工程设备租赁站2020年8月31日前的租金516254.5元；并按每日669.14元的标准，支付从2020年9月1日起至实际返还全部租赁器材或付清器材赔偿费之日止的租金；四、限贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司在本判决生效后三十日内返还湄潭县马兰建筑工程设备租赁站钢管40096米、扣件24612套、顶托1256根、套管1120个；如逾期未归还，则赔偿湄潭县马兰建筑工程设备租赁站的损失781392元；五、张建华、魏孝明、陈运超对本判决主文第三项、第四项的履行承担连带责任。六、驳回湄潭县马兰建筑工程设备租赁站的其余诉讼请求。一审案件受理费9341元、财产保全费5000元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司和张建华、魏孝明、陈运超连带负担；财产保全保险费2313元，由湄潭县马兰建筑工程设备租赁站负担。二审案件受理费37364元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担18682元，湄潭县马兰建筑工程设备租赁站负担18682元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  任建毅审判员  陈文玉审判员  张 睿二〇二一年五月十三日法官助理叶迪书记员黄佩玉