山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1130号上诉人（原审原告、反诉被告）：泰安恒源建筑工程有限公司，住所地山东省泰安高新技术产业开发区龙潭南路商业街。法定代表人：周传岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：李乐成，山东胜远律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市兴源房地产开发有限公司，住所地山东省泰安高新技术产业开发区龙潭路南段龙泉小区。法定代表人：张桂萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋铭然，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵民山，山东泰诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市正兴建筑安装有限公司，住所地山东省泰安高新区龙潭南路正兴大厦。法定代表人：宋均昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：米守亮，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵民山，山东泰诚律师事务所律师。上诉人泰安恒源建筑工程有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人泰安市兴源房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）、被上诉人泰安市正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒源公司的法定代表人周传岭、委托诉讼代理人李乐成，被上诉人兴源公司的委托诉讼代理人宋铭然，被上诉人正兴公司的委托诉讼代理人米守亮，被上诉人兴源公司、被上诉人正兴公司的共同委托诉讼代理人赵民山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒源公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁09民初332号民事判决第一、二、三项，依法改判支持恒源公司的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费由兴源公司、正兴公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据适用错误，理由如下：1.一审认为恒源公司的证据不足以证实要求兴源公司、正兴公司支付补偿1140平方米商业房的款项15794700元的主张，是错误的。关于如何××公司在××商业街××土地××房产权益的问题，2015年1月14日恒源公司与兴源公司、正兴公司签订的《合同》第一条第（一）款明确约定：“其中置换给乙方（恒源公司）龙城国际西侧沿龙泉路的二层商业楼一栋（1140平方米）。”第二条第（三）款约定：“乙方15亩土地应建商住楼面积为37900平方米。”第（四）款约定：“乙方在建Ｆ楼规划容积率面积34000平方米，由乙方自行投资建设，产权归乙方所有。”第（五）款还就不足面积及差价找补进行了约定。这是恒源公司提出第一项诉讼请求的事实依据。上述合同签订时，恒源公司并不知道Ｆ楼总面积已包含二层商业楼。恒源公司与兴源公司、正兴公司到土管和规划部门办理过户手续后得知，Ｆ楼总建筑面积34000平方米包括Ｆ楼主楼32860平方米和二层商业楼1140平方米，该二层商业楼已包括在恒源公司所有并投资建设的Ｆ楼中，很明显，该二层商业楼1140平方米在龙潭商业街项目中的抵顶不成立。一审诉讼中，恒源公司提交的证据足以证实恒源公司的主张。（1）本案所涉及的龙城国际西侧沿龙泉路的二层商业楼在签订《合同》时，因所有土地及规划建设手续均登记在兴源公司名下，二层商业楼是否包括在Ｆ楼中恒源公司毫不知情，只是后来土地分割时才知道二层商业楼是包含在Ｆ楼中的。如果恒源公司在签合同时就知道二层商业楼包含在Ｆ楼中，恒源公司不会同意《合同》第一条第（一）款。因此，二层商业楼并非独立存在，是包含在Ｆ楼中本属于恒源公司的房产。（2）2016年2月15日签订的《土地过户补充协议》第一条明确约定：“甲方（兴源公司）同意将龙城国际项目中乙方（恒源公司、泰安市恒信置业公司）在建工程Ｆ商住楼及西侧二层商业所占土地变更过户到乙方所属的泰安市恒信置业公司名下。”2016年2月19日签订的《土地分摊（分割）协议》第五条也作了类似约定：“对Ｆ楼及西侧沿街商业地上建筑物由乙方（恒源公司）建设，为方便以后小区整体的管理，现对一些责任和权利进一步明确。”上述两份协议，也足以证明恒源公司对Ｆ楼包含二层商业楼的事实并不知情。过户后，恒源公司多次找兴源公司董事长宋均昌理论，对方拒不认账，恒源公司被逼无奈才向法院提起诉讼。（3）2016年10月25日，Ｆ楼（含西侧二层商业楼）楼整体竣工验收。恒源公司在一审庭审时向法庭提交了龙城国际项目Ｆ楼（含西侧二层商业楼）《工程竣工验收报告》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《建设工程竣工验收报告》、《建设工程竣工规划核实合格证》、《竣工规划勘验测绘报告》，上述材料均证实Ｆ楼（含西侧二层商业楼）产权为恒源公司。一审以恒源公司的证据不能证明主张为由，直接驳回了恒源公司的第一项诉讼请求，属于认定事实严重错误。2.一审判决对恒源公司请求支付3860平方米商业房面积折价抵顶后的剩余款项5897382.37元不予处理，是错误的。恒源公司依据《合同》第一条第（二）款以及第二条第（六）款的约定，要求兴源公司、正兴公司支付用住宅折价1644.36万元抵顶Ｆ楼前期费用后的剩余款项，符合合同约定，法院应予以支持。一审判决以双方对前期费用存在争议、无法达成一致为由不予处理，要求进一步核对确认后另行起诉，违背了“法官不能拒绝裁判”的规则。在本案中，双方对龙城国际项目的前期费用已经进行过确认，如《龙城国际总土地款及相关费用》、《龙城国际开发成本》两份证据，《龙城国际总土地款及相关费用》的费用双方均认可无异议，恒源公司根据（2015）泰民一初字60号案件确认的《龙城国际开发成本》以及相关合同对本案的开发成本进行了调整，并制作了《龙城国际开发成本调整表》。兴源公司、正兴公司虽提出异议，但并未提供足以反驳的证据，法庭应当支持恒源公司的主张。3.一审判决对恒源公司请求支付住宅找补差价的利润6339684元，依据泰天隆专审字［2020］第002号《专项审计报告》作出判决，违背客观事实，错误适用证据，程序违法，应予以纠正。（1）一审以泰天隆专审字［2020］第002号《专项审计报告》作为鉴定依据是错误的。恒源公司在收到泰天隆专审字［2020］第002号《专项审计报告》后就向法院提交了《关于的异议》，对该审计报告的规范性、客观性、关联性均提出了异议，但鉴定机构对恒源公司的异议仅做了不痛不痒的答复，未就实质性问题做出答复。恒源公司在庭审时对鉴定人的答复也提出了异议，但一审判决并未依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第38条的规定通知鉴定人出庭接受法庭的询问，而是直接对该鉴定意见进行适用，违背审判程序。在恒源公司提出诸多异议而没有取得有效答复的情形下，法院却认定该鉴定意见客观真实，实在欠妥。该鉴定意见所依据的材料大多都是兴源公司、正兴公司单方提供，且许多未经法庭质证，鉴定意见明显违背常理。龙城国际2012年10月开盘，4260元／平方米是2015年签合同时的房价，由于兴源公司、正兴公司一直拒不进行结算，如今时过境迁，现在每平方米已涨到8000元／平方米-9000元／平方米。但兴源公司、正兴公司一方面享用土地增值带来的巨大利润，一方面不仅没有及时履行《合同》约定的给付利润的义务，反而利用兴源公司、正兴公司的关联关系，无限制地加大成本，人为压榨利润空间。房地产是暴利行业路人皆知，采用的评估报告对属于恒源公司的3900平方米房产的开发利润鉴定只有34万余元，同期相邻地段的土地出让楼面地价是每平方1千多元（附政府土地出让公告证据）。据此，3900平方米房产仅土地增值就近400万元。（2）住宅找补差价的利润应当以山东东岳联合工程咨询有限公司鲁东联价鉴字［2020］第002号《关于龙城国际Ｆ楼建筑成本鉴定意见书》作为计算的依据。首先，对于3900平方米利润的计算是依据Ｆ楼的建筑成本还是龙城国际项目（Ｆ楼除外）的建筑成本，首先需要弄清楚3900平方米的性质。根据本案的事实来看，龙城国际项目72.15亩，其中包含恒源公司的15亩地，根据容积率计算兴源公司、正兴公司的15亩地的建筑面积应该是37900平方米。但经过实测，龙城国际Ｆ楼（含二层商业楼）所占用的面积不足15亩地，但3900平方米是在15亩土地之内的。因此，计算3900平方米的利润所依据的成本只能是Ｆ楼（含二层商业楼）的建筑成本，与天隆公司审计的整个龙城国际项目（Ｆ楼除外）的成本没有关联。如果按照一审的计算逻辑，兴源公司既享有恒源公司土地增值的利益，还通过任意加大成本的方式将利润计算至将近归零，相当于恒源公司无偿地向兴源公司提供土地进行开发，其结论肯定是错误的。其次，按照房随地走的基本原则，理应以Ｆ楼的建筑成本进行计算，因为3900平方米是找补Ｆ楼所在15亩土地不足部分的差价，这不足的3900平方米也是附着在恒源公司应得的15亩土地之上的，既然3900平方米的土地是恒源公司的，就应按房随地走的通用原则，按照Ｆ楼计算建筑和开发成本。再次，一审曲解恒源公司的表述，作出了不利于恒源公司的认定。一审判决认定“恒源公司对如按审计结论计算则涉案3900平方米的每平方米实际成本为4172.24元无异议”，是完全错误的。庭审时，恒源公司针对天隆公司的鉴定意见提出异议，其中就包括对鉴定机构龙城国际项目每平方米成本为4172.24元的鉴定结论的异议，认为不符合房地产市场规律，严重与现实不符。恒源公司在庭审时陈述：“如果依据天隆公司出具的审计报告的话，则每平方米成本为4172.24元。但是该数据不符合房地产市场规律，不能作为依据使用。”综上，一审判决认定事实有误、审理程序违法、证据适用不当，判决结果显失公平公正，恳请二审法院查清事实依法改判，支持恒源公司的诉讼请求。兴源公司辩称，1.龙城国际西侧二层商业楼是由兴源公司、正兴公司出资建造。2015年1月14日的《合同》，是在双方激烈对抗的背景下签订的（合同第十四条证实），由恒源公司起草合同全部内容，所有条款均由恒源公司拟定，兴源公司、正兴公司的法定代表人及主要负责人均出差在外，由工作人员在电话中粗略表述并加盖公章，合同内容极不公平。2002年兴源公司、正兴公司尚欠恒源公司龙泉小区四号楼工程款99万余元，在本《合同》中则要用5666平方米的商业房来归还，而恒源公司尚欠兴源公司、正兴公司240万元的欠款只表述为“并入龙城国际项目账面往来中处理”。兴源公司、正兴公司负责人发现《合同》加盖公章后，为时已晚。《合同》第一条第（一）款约定，兴源公司、正兴公司用龙城国际西侧1140平方米二层商业楼一栋抵偿给恒源公司，如此重大事项，双方应系在充分了解、知晓上述二层商业楼坐落位置、建设情况等具体事宜的基础上做出的约定。恒源公司退出龙城国际项目合作后，2015年1月14日双方进行结算并签订上述《合同》时，二层商业楼已经竣工，部分铝合金门框都已经安装完毕，F楼桩基和楼南地下车库也均由兴源公司、正兴公司建造。一审时，兴源公司、正兴公司提交了足够的施工证据予以证实，恒源公司则没有任何相关的施工证据，一审法院认定正确。2.恒源公司计算F楼前期垫付的费用时，遗漏了《龙城国际总土地款及相关费用》、《龙城国际开发成本》明细表中的“待定”项目。2005年，恒源公司、正兴公司、泰安市正源工贸有限公司三方合作，以兴源公司名义开发高新区龙城国际项目，其中恒源公司用15亩土地进行投资。在龙城国际项目建设中期，恒源公司要求退出合作，自己承建龙城国际项目F楼工程。此时，兴源公司、正兴公司对F楼进行了部分施工。2015年1月14日的《合同》对于F楼前期垫付费用问题做了详细的约定。《合同》第二条第（一）款约定：“合同签订前甲方垫付的F楼前期费用……能确定的双方签字认可，不能确定的暂时挂账处理。”结合上述明细表栏目中尚有“待定”的垫付项目，事后经过兴源公司、正兴公司认真核算，出具《龙城国际地下车库建筑成本、总面积及每平方米建筑成本》明细表、《F楼地下车库工程结算汇总表》、《单位工程投标报价汇总表》（待定栏目的F楼基础挖运土石方），“待定”项目共计5,937,817.20元，各方签章认可的《龙城国际总土地款及相关费用》、《龙城国际开发成本》明细表中前期费用仅为13,543,272.67元，以上垫付F楼工程总费用合计为19,481,089.87元。在一审时，兴源公司、正兴公司提出反诉，按《合同》多退少补的约定，两者相抵后，要求恒源公司支付垫付的F楼前期费用3,037,489.87元。上述待定项目和欠款数额，双方无法达成一致，且不在本案纠纷范围内，一审法院认为这一纠纷应另行起诉主张处理是正确的，兴源公司、正兴公司将在基层法院就F楼前期建设中施工的项目和垫付的费用向恒源公司主张权利。二审期间，兴源公司、正兴公司提供新证据，证实恒源公司所建F楼的面积为37863.18平方米，不存在减少3900平方米的事实，恒源公司的第四项诉讼请求不能成立。恒源公司退出龙城国际项目合作开发后，并划定F楼位置和西侧二层商业楼，认为根据确定的容积率3.79×15亩土地×666.67平方米计算，应当建造面积为37900平方米的商住楼，而F楼的规划面积为34000平方米，恒源公司在《合同》第二条第（三）、（四）、（五）条款中，要求兴源公司、正兴公司支付少建面积3900平方米房屋的利润。在2015年1月14日签订《合同》时，兴源公司、正兴公司认为F楼只能建造出34000平方米房屋，才同意支付减少面积3900平方米房屋的利润。2016年10月27日泰安市房产交易中心对竣工后的龙城国际F楼进行房屋面积测绘，结论是“龙城国际F楼建筑面积为37863.18平方米”。《合同》中F楼应当建造的面积已经足够，不存在3900平方米的减少，《合同》第二条第（三）、（四）、（五）条款的前提不能成就，也就不需要再由兴源公司、正兴公司支付其少建造3900平方米房屋的利润问题。即使减少，也只有36.82平方米的减少。该份泰安市房产交易中心《房屋实测成果技术报告》作为重要证据，恒源公司在一审时拒不提供，试图掩盖事实真相，依据《合同》条款约定赚取3900平方米房屋的利润。二审开庭前，兴源公司、正兴公司经几番周折，于2021年5月25日才收集到该证据，对本案来讲，这份证据足以改变案件的事实和一审判决判定的数额，是新证据。综上，请求上级法院依法判决驳回上诉人的全部诉讼请求。正兴公司辩称，答辩意见同兴源公司。恒源公司向一审法院起诉请求：1.兴源公司、正兴公司支付补偿1140平方米商业房的款项15,794,700元；2.兴源公司、正兴公司支付3860平方米商业房面积折价抵顶后的剩余款项5,897,382.37元；3.兴源公司、正兴公司支付商住差价240万元；4.兴源公司、正兴公司向恒源公司支付住宅找补差价的利润6,339,684元；5.以第二、三、四项数额之和（14,637,066.37元）为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年9月15日起的利息4,183,761.50元（暂计算至2019年8月15日），并支付至实际付清之日止。上述五项共计34,615,527.87元；6.案件受理费、保全费、担保费由兴源公司、正兴公司承担。诉讼中，恒源公司将上述第二项诉讼请求中的剩余款项数额变更为6,160,651.65元，将上述第四项诉讼请求中的利润变更为4,670,640元，第五项本金数额亦相应变更为13,231,291.65元，并要求以年利率4.9%的两倍计算利息，自2016年9月15日起计算利息至实际付清止，同时将鉴定费明确为30万元，将担保费明确为28,000元。兴源公司、正兴公司向一审法院反诉请求：1.恒源公司向兴源公司、正兴公司支付欠款240万元；2.恒源公司向兴源公司、正兴公司支付尚欠的垫付F楼前期工程费用3,037,489.87元；3.恒源公司向兴源公司、正兴公司支付垫付F楼前期工程费用的利息3,227,569.20元；4.恒源公司向兴源公司、正兴公司支付垫付的银行贷款130万元及拖欠至今的利息（按人民银行同期贷款利率计算）；5.恒源公司向兴源公司、正兴公司支付房款30万元及拖欠至今的利息（按人民银行同期贷款利率计算）；6.反诉案件受理费由恒源公司承担。一审法院认定事实：2002年7月，正兴公司作为发包方与泰安市恒源建筑装饰工程有限公司时任法定代表人周传武签订《建筑安装工程承包合同》一份，工程名称为龙泉小区4号宿舍楼西段。2002年8月29日，正兴公司与周传武签订《合同书》一份，约定用17亩土地抵顶拨付工程款，土地位于三号路以南、龙潭路以西，东段。关于土地手续，约定“争取在30日内办理完毕，特殊情况例外”。其后，正兴公司并未按约定办理土地手续。2015年1月14日，周传武在与正兴公司、兴源公司达成的《协议》上签字确认，该协议落款处打印的日期为2014年12月31日，协议内容为：“周传武在2014年12月31日之前同正兴公司、兴源公司的往来账对抵后，所欠正兴公司、兴源公司现金贰佰肆拾万元，双方同意并入到龙城国际账目往来账中处理。本协议签订后双方所持有的欠条及借据等一律作废，互不追究，以本协议为准。”2015年1月14日，兴源公司、正兴公司作为甲方与乙方泰安市恒源建筑装饰工程有限公司签订《合同》一份，其中约定：一、经友好协商乙方在龙潭××17亩商住用地应分：商业房产为17亩地×1（实际容积率）×666.67＝11333平方米，乙方应分得位于龙潭××东头的商业房面积5666平方米，666平方米抵顶乙方在2014年12月31日前使用甲方的全部混凝土款。（一）其中置换给乙方龙城国际西侧沿龙泉路的二层商业楼一栋（1140平方米）。（二）剩余面积3860平方米（5000平方米-1140平方米），按4260元／平方米，折价16443600元抵顶甲方垫付的Ｆ楼前期费用。（三）甲方向乙方找补240万元商住差价。二、乙方在位于高新区龙城国际项目中有高新区管委会置换的商住用地15亩，经双方平等协商，乙方按规划要求自行投资建设和自行销售，双方就有关事项规定如下：（一）合同签订前甲方垫付的Ｆ楼前期费用，乙方按甲方支出凭证双方核实认可后公平分摊（另见附表）。能确定的双方签字认可，不能确定的暂时挂账处理。（二）本合同签订以后乙方自建项目所产生的费用及有关税费由乙方承担。（三）乙方15亩土地应建商住楼面积为：15亩×3.79容积×666.67＝37900平方米。（四）乙方在建Ｆ楼规划容积率面积：34000平方米，由乙方自行投资建设，产权归乙方所有。甲方不得对上述房产的建设和销售做任何阻止，否则甲方承担由此给乙方造成的一切损失。（五）不足面积及差价找补：1、住宅找补：住宅37900平方米-34000平方米＝欠乙方3900平方米，甲方同意按住宅价4260元／平方米，扣除双方认可的实际成本后，找补乙方全部利润。2、乙方放弃Ｆ楼商业房面积找补差价。（六）甲方垫付的Ｆ楼前期费用及Ｆ楼相关税务（双方共同签字认可为准），乙方用龙潭商业街置换的住宅折价16443600元抵顶，不足部分用房屋差价找补，多退少补，双方均不计算利息。双方在《合同》中还就开发资质和房屋销售及税务结算等其他权利义务进行了约定。2015年12月24日，泰安市恒源建筑装饰工程有限公司名称变更为泰安恒源建筑工程有限公司。2016年2月15日，兴源公司、恒源公司、泰安市恒信置业有限公司签订《土地过户补充协议》，其中第二条约定：“龙城国际项目中自土地取得以及项目开发以来发生的各项费用，双方本着公平、公正、公开、合理、合法的原则进行核算。双方自结识以来所发生的全部经济账务、财物等事项，双方同意进行核算，并合理、合法的予以结算，欠款方应在10日内归还应收方，否则按银行基准利率的两倍支付欠款利息（如有争议由市中级法院处理）。”2016年6月14日，兴源公司、正兴公司、泰安市恒信置业有限公司、恒源公司签订《协议书》，约定：“1.自双方认识以来的往来账目，及后来高新区龙城国际项目泰安市兴源房地产开发公司从购买土地、建设规划、工程施工及其他配套的全部费用、工程财务费用、税金等均由四方按开发所占土地比例，应给予摊销算账，以实际发生为准。其他个人往来账目一并算清。2.从今日起3个月内四方把账目算清，四方共同承诺签字盖章确认。”2016年6月22日，周传岭向正兴公司出具书面材料一份，内容为：“2012年2月1日正兴公司替周传武还工商银行贷款壹佰叁拾万元正，此款为周传武欠款。”周传岭在落款处注明系代签。同日，周传岭向正兴公司出具另一份书面材料，内容为：“景龙城50#楼西单元二层西户，姓名：李**，此房计款：叁拾万元。此款也为周传武借款。”周传岭在落款处注明系代签。以上事实，由双方无异议的2002年7月《建筑安装工程承包合同》、2002年8月29日《合同书》、2015年1月14日《协议》及《合同》、2016年2月15日《土地过户补充协议》、2016年6月14日《协议书》、2016年6月22日周传岭出具的两份书面材料等在卷证实。另，双方对2015年1月14日《合同》约定的“住宅找补：住宅37900平方米-34000平方米=欠乙方3900平方米，甲方同意按住宅价4,260元/平方米，扣除双方认可的实际成本后，找补乙方全部利润”中应扣除的“实际成本”存在争议。恒源公司主张“实际成本”应以F楼的建设成本为基础进行计算，并申请对F楼的建设成本进行鉴定。正兴公司、兴源公司主张“实际成本”应以龙城国际项目的开发成本为基础进行计算，兴源公司申请对龙城国际项目的开发项目成本及相关税金进行审计鉴定。一审法院委托山东东岳联合工程咨询有限公司对龙城国际F楼建筑成本进行了鉴定，该公司作出了鲁东联价鉴字[2020]第002号鉴定意见书。恒源公司支付了鉴定费300,000元。一审法院委托泰安天隆联合会计师事务所对龙城国际项目（除F楼外）项目成本及税金进行了审计，该事务所作出了泰天隆专审字[2020]第002号专项审计报告，审计结论为：兴源公司龙城国际项目（除F楼外）项目不含税项目成本共666,519,068.43元，基于销售价格4,260元/平方米计算税金47,792,838.51元，含税总成本714,311,906.94元。兴源公司支付了鉴定费200,000元。正兴公司、兴源公司主张根据审计结论龙城国际项目（除F楼外）项目含税总成本714,311,906.94元，计算出的欠恒源公司3900平方米的每平方米实际成本为4,172.24元，则应支付恒源公司住宅找补差价的利润为342,264元[（4,260元/平方米-4,172.24元/平方米）×3900平方米]。恒源公司对如果根据审计结论计算欠恒源公司3900平方米的每平方米实际成本为4,172.24元无异议，但认为不能根据审计结论计算，而应以龙城国际F楼建筑成本为基础进行计算。本案审理过程中，正兴公司、兴源公司要求追加泰安市恒信置业有限公司为反诉被告。一审法院认为，关于正兴公司、兴源公司是否应向恒源公司支付补偿1140平方米商业房的款项15794700元问题，恒源公司主张案涉2015年1月14日《合同》签订后在办理所涉土地过户的过程中其发现该合同中正兴公司、兴源公司用以抵顶其1140平方米商业房的龙城国际项目西侧二层商业楼本就规划在恒源公司的土地上，后由恒源公司自行投资建设，因此，合同中关于以商业楼抵顶1140平方米商业房面积的约定无法实现，要求正兴公司、兴源公司向其支付1140平方米商业房面积补偿款15794700元。一审法院认为，2015年1月14日《合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性规定，合法有效。双方约定用龙城国际西侧沿龙泉路的二层商业楼一栋抵顶恒源公司在龙潭××17亩商住用地中应得的1140平方米，对于用商业楼抵顶土地该如此重大事项，双方应系在充分了解、明确知晓上述二层商业楼坐落位置、建设情况等具体事宜的基础上作出的约定，现恒源公司主张其在合同签订后办理土地过户过程中发现上述二层商业楼本就规划在其土地上、后由其自行投资建设，但其提供的龙城国际小区Ｆ楼工程竣工报告等证据并不足以证实其主张，要求正兴公司、兴源公司支付1140平方米商业房面积补偿款15794700元，一审法院不予支持。关于恒源公司要求正兴公司、兴源公司向其支付商住差价240万元问题，其系依据2015年1月14日《合同》中“一、……（三）甲方（正兴公司、兴源公司）向乙方（恒源公司）找补240万元商住差价”提出该项诉讼请求，该条款约定了正兴公司、兴源公司向恒源公司支付240万元的义务，但2015年1月14日《协议》约定周传武欠正兴公司、兴源公司的240万元并入到龙城国际项目往来账中处理，上述两笔款项可相互抵顶，恒源公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。恒源公司主张2015年1月14日《合同》中“二、……（五）……2、乙方（恒源公司）放弃F楼商业房面积找补差价”的约定是对周传武欠正兴公司、兴源公司240万元问题的处理，没有对周传武所欠240万元欠款的抵顶也不会有恒源公司放弃自己应得商业找补差价的利益，一审法院认为，《合同》并未作如此约定，恒源公司亦未提供证据证实“F楼商业房面积找补差价”的具体数额，恒源公司主张“放弃F楼商业房面积找补差价”即是对周传武欠正兴公司、兴源公司240万元问题的处理，基于现有证据并不能予以认定，对恒源公司该主张，一审法院不予采纳。关于恒源公司要求正兴公司、兴源公司支付3860平方米商业房面积折价抵顶后的剩余款项问题，双方在2015年1月14日《合同》中约定，“剩余面积（5000平方米-1140平方米）=3860平方米，按4,260/平方米，折价16,443,600元抵顶甲方（正兴公司、兴源公司）垫付的F楼前期费用”、“合同签订前甲方垫付的F楼前期费用，乙方（恒源公司）按甲方支出凭证双方核实认可后公平分摊（另见附表）。能确定的双方签字认可，不能确定的暂时挂账处理”、“甲方垫付的F楼前期费用及F楼相关税务（双方共同签字认可为准），乙方用龙潭商业街置换的住宅折价16,443,600元抵顶，不足部分用房屋差价找补，多退少补，双方均不计算利息”。双方无异议的《龙城国际开发成本》中“周传武应分摊”部分有多项显示为“待定”，恒源公司对显示由周传武分摊的部分费用在本案中亦提出异议、认为不应由周传武分摊，对显示由周传武分摊的另一部分费用主张亦应予调整数额，双方存在较大争议，鉴于双方对甲方垫付的F楼前期相关费用及应由恒源公司分摊的费用尚未达成一致，更未经双方共同签字认可，本案中对恒源公司就此提出的诉讼请求及正兴公司、兴源公司就此提出的反诉请求不宜处理，双方可进一步进行核对确认，另行起诉主张处理。关于恒源公司要求正兴公司、兴源公司支付住宅找补差价的利润问题，恒源公司系依据涉案2015年1月14日《合同》中约定的“住宅找补：住宅37900平方米-34000平方米=欠乙方3900平方米，甲方同意按住宅价4,260元/平方米，扣除双方认可的实际成本后，找补乙方全部利润”提出该项诉讼请求。双方对应扣除的“实际成本”存在争议。恒源公司主张“实际成本”应以F楼的建设成本为基础进行计算，并申请对F楼的建设成本进行鉴定。正兴公司、兴源公司主张“实际成本”应以龙城国际项目的开发成本为基础进行计算，并申请对龙城国际项目开发成本进行鉴定。因此，“实际成本”计算基数是首先应予确定的问题。一审法院认为，根据涉案2015年1月14日《合同》约定，恒源公司15亩土地应建商住楼面积为37900平方米，恒源公司在建F楼规划容积率面积34000平方米，因此，双方才进一步约定“不足面积”的找补问题，即“住宅37900平方米-34000平方米=欠乙方3900平方米，甲方同意按住宅价4,260元/平方米，扣除双方认可的实际成本后，找补乙方全部利润”，欠恒源公司的3900平方米是恒源公司应建商住楼面积37900平方米减去F楼面积34000平方米后的结果，正兴公司、兴源公司向恒源公司找补所欠3900平方米的利润时，所需扣除的“实际成本”与恒源公司所建F楼并无关联，并不能以F楼建设成本为基础计算3900平方米的“实际成本”，而应以龙城国际项目（除F楼外）的开发成本为基础计算。关于龙城国际项目（除F楼外）的开发成本，经兴源公司申请，一审法院委托鉴定机构进行了审计，恒源公司对审计报告提出了异议，鉴定机构针对恒源公司提出的异议进行了书面答复，审计程序合法，审计依据已经双方质证，客观真实，审计意见应予采信。恒源公司对如按审计结论计算则涉案3900平方米的每平方米实际成本为4,172.24元无异议，则结合双方2015年1月14日《合同》约定的住宅价4,260元/平方米，正兴公司、兴源公司应支付恒源公司住宅找补差价的利润为342,264元[（4,260元/平方米-4,172.24元/平方米）×3900平方米]。关于恒源公司要求的利润计算利息如何确定起算点问题，恒源公司主张依据2016年6月14日《协议书》的签订时间及《协议书》约定的“从今日起3个月内四方把账目算清，四方共同承诺签字盖章确认”，应确定利息起算点为2016年9月15日。正兴公司、兴源公司主张利息起算点应为成本核算确定之日，即从正兴公司、兴源公司收到涉案审计报告之日起计算利息，之前无法确定利润的具体数额。一审法院认为，恒源公司要求的“住宅找补差价的利润”虽经本案中审计才予确定，但正兴公司、兴源公司欠付恒源公司“住宅找补差价的利润”是客观事实，且正兴公司、兴源公司并未按2016年6月14日《协议书》的约定在协议签订后3个月内算清账目以确定该项“住宅找补差价的利润”，综合该协议签订的时间及约定的内容，以2016年9月15日作为“住宅找补差价的利润”计算利息的起算点较为公平合理，符合本案客观实际。关于恒源公司要求的利润计算利息如何确定利率问题，恒源公司本案中明确主张是依据2016年2月15日《土地过户补充协议》第二条中“按银行基准利率的两倍支付欠款利息”的约定，正兴公司、兴源公司对双方约定按银行基准利率的两倍支付欠款利息无异议，但认为按银行基准利率的两倍支付利息是有条件的，即协议各方将全部的经济账务、财务等事项进行核算，并合理合法地予以结算的情况下计算数额后支付对方。一审法院认为，正兴公司、兴源公司主张的各方核算、结算与利率的确定并无关联，恒源公司主张应按《土地过户补充协议》约定的利率计算利息，应予支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已取消，计付利息的标准应变为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。结合对利息起算点的分析，及恒源公司诉讼中明确要求按4.9%的两倍计算利息的主张，则自2016年9月15日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计息，如中国人民银行同期同类贷款利率高于4.9%，则按年利率4.9%的两倍计息；自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的两倍计息，如全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率高于4.9%，则按年利率4.9%的两倍计息。关于恒源公司要求正兴公司、兴源公司承担第三方担保费用28,000元问题，恒源公司该项诉讼请求并无合同依据，且并非实现债权的必要支出，该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。关于正兴公司、兴源公司要求恒源公司支付欠款240万元问题，其系依据2015年1月14日《协议》提出该项诉讼请求，协议明确约定该笔款项并入到龙城国际项目往来账中处理，双方同日所签《合同》亦约定了正兴公司、兴源公司向恒源公司支付240万元商住差价的义务，如前述，两笔款项可相互抵顶，正兴公司、兴源公司该项诉讼请求亦不应支持。关于正兴公司、兴源公司要求恒源公司支付垫付的银行贷款130万元及至今利息、房款30万元及至今利息问题，正兴公司、兴源公司提供的2016年6月22日周传岭代签的关于130万元银行贷款的书面材料注明了正兴公司垫付时间为2012年2月1日，而涉案2015年1月14日《协议》约定周传武在2014年12月31日之前同正兴公司、兴源公司的往来账对抵后，所欠正兴公司、兴源公司现金240万元双方同意并入到龙城国际账目往来账中处理，该协议签订后双方所持有的欠条及借据等一律作废，互不追究，以该协议为准。根据上述书面材料显示的正兴公司垫付时间，结合2015年1月14日《协议》约定，该笔130万元款项已包括在《协议》约定范围内，正兴公司、兴源公司要求恒源公司再予支付，并无事实根据，不应支持；关于正兴公司、兴源公司主张的30万元及利息，体现在周传岭代签的另一份书面材料上，该书面材料也是由周传岭代签，并未经周传武确认，且结合2015年1月14日《协议》约定的内容，正兴公司、兴源公司亦未提供证据证实该笔款项发生在2014年12月31日之后，正兴公司、兴源公司该项诉讼请求缺乏事实根据，不应支持。关于正兴公司、兴源公司本案中申请追加泰安市恒信置业有限公司为反诉被告的问题，2015年1月14日《合同》系正兴公司、兴源公司与恒源公司所签，本案双方因履行该《合同》而产生纠纷，正兴公司、兴源公司所主张的泰安市恒信置业有限公司在本案中并非必须共同进行诉讼的当事人，该公司亦非本案本诉当事人，正兴公司、兴源公司主张泰安市恒信置业有限公司在多份书面合作材料中签章、是周传武的实际控制企业、与本案有利害关系、应与恒源公司共同承担付款责任，申请追加泰安市恒信置业有限公司为反诉被告，不能成立，一审法院不予准许，正兴公司、兴源公司可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、泰安市兴源房地产开发有限公司、泰安市正兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付泰安恒源建筑工程有限公司“住宅找补差价的利润”342,264元；二、泰安市兴源房地产开发有限公司、泰安市正兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付泰安恒源建筑工程有限公司“住宅找补差价的利润”342,264元的利息（自2016年9月15日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计息，如中国人民银行同期同类贷款利率高于4.9%，则按年利率4.9%的两倍计息；自2019年8月20日至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的两倍计息，如全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率高于4.9%，则按年利率4.9%的两倍计息）；三、驳回泰安恒源建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回泰安市兴源房地产开发有限公司、泰安市正兴建筑安装有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费186,929元，由泰安恒源建筑工程有限公司负担184,725元，泰安市兴源房地产开发有限公司、泰安市正兴建筑安装有限公司负担2,204元，一审保全费5,000元，由泰安市兴源房地产开发有限公司、泰安市正兴建筑安装有限公司负担，鉴定费300,000元，由泰安恒源建筑工程有限公司负担；一审反诉案件受理费19,400元，由泰安市兴源房地产开发有限公司、泰安市正兴建筑安装有限公司负担，鉴定费200,000元，由泰安市兴源房地产开发有限公司、泰安市正兴建筑安装有限公司负担14,656元，泰安恒源建筑工程有限公司负担185,344元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。恒源公司提交证据一、关于泰安市的情况说明，拟证明2021年3月23日，泰安市地理信息中心出具《关于泰安市的情况说明》，载明：“龙城国际商业总建筑面积经核算为5066.85平方米，该面积包含Ｆ楼一层、二层及Ｆ楼南侧2层商业部分。”上述合同、建设工程规划许可证、建设工程规划核实合格证、龙城国际Ｆ楼的情况说明能够证明以下事实：1.恒源公司与兴源公司、正兴公司在分配17亩土地上所建商业房时，兴源公司、正兴公司用龙城国际Ｆ楼南侧2层商业房1140平方米抵顶了恒源公司应分得商业房中的一部分。2.龙城国际Ｆ楼规划建设面积34035平方米，该面积包括Ｆ楼1-2层商业5016平方米和3-27层住宅29019平方米，Ｆ楼1-2层商业5016平方米（建成后实测面积为5066.85平方米）包括Ｆ楼一层、二层及Ｆ楼南侧二层商业部分。很明显，Ｆ楼南侧1140平方米的二层商业楼已经包含在Ｆ楼总面积34035平方米内，属于合同第二条约定34000平方米的范围。因此，合同第一条关于“置换给恒源公司龙城国际西侧沿龙泉路的二层商业楼一栋，面积1140平方米”的约定，与合同第二条重复计算，兴源公司、正兴公司在恒源公司根本不知情的情况下，用1140平方米二层商业楼重复抵顶了恒源公司应当分配的商业房面积。兴源公司、正兴公司质证认为，该证据中体现的建筑面积5066.85平方米指的是F楼的商业房面积，不包括住宅。在F楼及商业房全部竣工之后，是由恒源公司及其全资子公司泰安市恒信置业有限公司办理的竣工验收、面积实测、房产证、土地证等事宜。在这份证据当中，5066.85平方米包括抵顶的二层商业楼和其他F楼的商业房，这一点兴源公司、正兴公司没有异议。但是不能否认二层商业楼是由兴源公司、正兴公司建造的事实。在2015年1月14日签订《合同》时，二层商业楼已经主体建造完毕，并经兴源公司、正兴公司核实，才同意用该商业楼抵顶恒源公司的相应款项。兴源公司提交证据一、泰安市房产交易中心的《房屋实测成果技术报告》，测绘项目是龙城国际F楼，测绘日期是2016年10月27日，测绘单位是泰安市房产交易中心。拟证明恒源公司所建的F楼的面积实测为37863.18平方米，不存在2015年1月14日《合同》当中约定的减少3900平方米的事实。一审判决依据的是当初初步规划面积34000平方米，与依据容积率计算的37900平方米所减少的3900平方米，再根据《合同》的约定判定由兴源公司、正兴公司支付恒源公司减少房屋建造面积3900平方米的利润。该份新证据恒源公司一直持有，但自始至终没有提供。开庭前两天兴源公司、正兴公司才取得，是一份重要证据。恒源公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议。规划许可证是规划面积，测量报告是实测面积，规划面积与实测面积之间存在误差在所难免，恒源公司和兴源公司、正兴公司在合同当中并没有约定以实测面积作为双方分配利益的依据，而是约定的以规划面积作为分配依据。同时，该实测报告在第6项当中也有明确载明，实测面积和规划面积应当有不一致的地方，但这都是符合法律规定的，不然房管部门也不会给颁发相关的手续。正兴公司质证认为，认可兴源公司的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点是：一、正兴公司、兴源公司是否应向恒源公司支付1140平方米商业房的补偿款；二、一审未对3860平方米商业房折价抵顶后的剩余款项进行处理是否正确；三、住宅找补差价的利润应如何认定。一、兴源公司、正兴公司应否向恒源公司支付1140平方米商业房的补偿款恒源公司主张其在与兴源公司、正兴公司签订《合同》时并不知道Ｆ楼总面积已包含二层商业楼，其与兴源公司、正兴公司到土管和规划部门办理过户手续后得知，Ｆ楼总建筑面积34000平方米包括Ｆ楼主楼32860平方米和二层商业楼1140平方米，该二层商业楼已包括在Ｆ楼中。对此，本院认为，第一，2015年1月14日的合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同第一条明确约定用龙城国际西侧沿龙泉路的二层商业楼一栋抵顶恒源公司在龙潭××17亩商住用地中应得的1140平方米。Ｆ楼总建筑面积34000平方米，包括Ｆ楼主楼和二层商业楼，上述信息记载于建设工程规划许可证，即使当时建设工程规划许可证办理在兴源公司名下，但签订合同时恒源公司亦应进行了解核实，其在本案中以签约时不知晓上述信息为由主张不执行合同条款，缺乏依据。第二，双方二审确认二层商业楼主体工程系由兴源公司建设，合同约定用二层商业楼一栋抵顶恒源公司在龙潭××17亩商住用地中应得的1140平方米，具有相应的事实基础。综上，恒源公司依据合同提起本案诉讼，其主张不执行合同第一条内容，依据不足，本院不予支持。二、一审未对3860平方米商业房折价抵顶后的剩余款项进行处理是否正确《合同》载明：“合同签订前甲方垫付的F楼前期费用，乙方（恒源公司）按甲方支出凭证双方核实认可后公平分摊（另见附表）。能确定的双方签字认可，不能确定的暂时挂账处理。”因双方对兴源公司、正兴公司垫付的F楼前期相关费用及应由恒源公司分摊的费用尚未达成一致，双方亦未共同签字认可，故本案处理该事项的基础尚不完备，一审未在本案中对3860平方米商业房折价抵顶后的剩余款项进行处理，并无不当。三、住宅找补差价的利润应如何认定第一，关于实际成本的计算标准问题。《合同》明确约定：“住宅找补：住宅37900平方米-34000平方米=欠乙方3900平方米，甲方同意按住宅价4,260元/平方米，扣除双方认可的实际成本后，找补乙方全部利润。”该约定表明，正兴公司、兴源公司欠恒源公司的3900平方米系扣除F楼面积后的剩余面积，与F楼并无关联，恒源公司主张以F楼的建设成本为标准进行计算，依据不足，一审以龙城国际项目（除F楼外）的开发成本为标准计算，认定正确。第二，关于审计报告问题。一审审计报告具有证据效力，恒源公司未提供充分的反驳证据或理由，该审计报告可以作为认定龙城国际项目（除F楼外）的开发成本的依据。根据《合同》及审计报告，住宅找补差价的利润计算为342,264元[（4,260元/平方米-4,172.24元/平方米）×3900平方米]，一审计算方式及结果均正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186,929元，由泰安恒源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 娄勇军审判员 陈 浩二〇二一年五月三十一日书记员 李 倩