青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终190号 上诉人（原审原告）：邵芸芳，女，1970年5月19日生，汉族，住青海省德令哈市。 委托诉讼代理人：李信善，青海汇元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海省祥达建设工程有限公司海西分公司，住所地：青海省德令哈市河西区莲湖路路西，统一社会信用代码：91632802564942730L。 负责人：顾梅新，该公司经理。 委托诉讼代理人：王振福，男，1967年4月26日生，汉族，住青海省德令哈市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：文涛，四川法邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海谷鸿森房地产开发有限责任公司，住所地：青海省德令哈市祁连路5号，统一社会信用代码：91632800595013715A。 法定代表人：何琰，该公司董事长。 上诉人邵芸芳因与被上诉人青海省祥达建设工程有限公司海西分公司、青海谷鸿森房地产开发有限责任公司执行分配方案异议之诉一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵芸芳委托诉讼代理人李信善，被上诉人青海省祥达建设工程有限公司海西分公司委托诉讼代理人文涛、王振福到庭参加诉讼；被上诉人青海谷鸿森房地产开发有限责任公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人邵芸芳上诉请求：1.撤销德令哈市人民法院（2020）青2802民初1289号民事判决书，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、祥达公司海西分公司不享有建设工程优先权，无权参与分配。建设工程优先权保障的是有效合同情形下承包人合法利益，本案中仵建国挂靠祥达公司海西分公司资质进行施工，其与谷鸿森公司签订的合同系无效合同，但德令哈市人民法院执行局未予认定。本案中建设工程施工合同存在两份，无法确定祥达公司海西分公司与谷鸿森公司具体实际履行的是哪一份，故应以在住建局备案的合同为准，按照该合同约定的工程价款，案涉工程款已付清不存在拖欠。海西州中级人民法院（2018）青28执5号财产分配方案已生效，明确祥达公司海西分公司对9号楼不享有建设工程优先受偿权，此种情况下祥达公司海西分公司无权参与本案分配。二、德令哈市人民法院执行局做质证笔录时违反法律程序，有关笔录应当不予认定或撤销。2020年8月13日，赵海瑛法官通知上诉人对其搜集的两份证据做质证意见，上诉人及代理人参加质证时名为质证实为调解，且其独自完成了询问及笔录制作，不符合两名工作人员在场要求，导致发生争议后对真实的过程难以查明。合议庭成员也未核实笔录的真实性而出具财产分配方案，违反法律程序。三、上诉人从未表示放弃两套房给被上诉人，被上诉人主动撤回异议和未按期提起诉讼不能等同。本案中各方当事人诉讼连年，调解中提出调解意见，如果仵建国撤回在海西州中级人民法院提出的分配方案异议，则同意将德令哈市法院正在执行的房屋中两套给付仵建国，后因仵建国不接受我方意见，故此调解从未生效，调解在未形成最终意见前，所陈述的意见仅是各方的阶段性理解。后祥达公司海西分公司未撤回异议，我方又对其异议提出了反对意见，按照程序祥达公司海西分公司应当提起诉讼，其或许因为错过时间未按期起诉导致诉权消灭，这与其在协商阶段主动放弃诉权有着本质区别，导致上诉人产生新的诉讼成本与应对时间成本。故认定给付祥达公司海西分公司两套房屋系损害上诉人合法权益。 被上诉人青海省祥达建设工程有限公司海西分公司辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审法院分配方案合法合理，被上诉人与青海谷鸿森房地产开发有限责任公司签订建设建筑合同提出优先受偿权，均以祥达建设工程有限公司海西分公司的主体资格提出，仵建国并没有以自然人身份提出，因此被上诉人的主体身份正确。根据海西州中级人民法院（2018）青28执5号财产分配方案确认被上诉人对10号楼享有建设工程优先受偿权，因此上诉人所称被上诉人没有权分配错误。2.一审法院在执行分配时所做的调解程序合法，被上诉人向一审法院申请优先受偿并参与分配，经德令哈市执行局组织对双方进行调解，调解中上诉人同意将案涉两套房屋分配给被上诉人，前提是撤回对海西州中级人民法院（2018）青28执5号的财产分配案的异议申请，虽被上诉人没有申请撤回，但事后也并未进行诉讼，其目的都是基于让海西州中级人民法院财产分配方案生效，因此不存在上诉人所称的程序违法。 被上诉人青海谷鸿森房地产开发有限责任公司未提交答辩意见。 上诉人邵芸芳向一审法院提出诉讼请求：一、维持德令哈市人民法院（2018）青2802执334号《财产分配方案》第一项，撤销第二项，改判德令哈市河东区滨河东路“巴音河畔”小区9号楼2单元1012室变卖价450840.18元归原告所有；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告邵芸芳诉求中的第一项诉讼请求中出现笔误，其正确的诉讼请求应为“一、维持德令哈市人民法院（2018）青2802执334号《财产分配方案》第一项，撤销第二项，改判德令哈市河东区滨河东路“巴音河畔”小区9号楼1单元1011室变卖价450840.18元房屋归原告所有”。2020年7月27日，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2018）青28执5号财产分配方案，债权人为邵芸芳、青海省祥达建设工程有限公司海西分公司、严进平，被执行人系青海谷鸿森房地产开发有限责任公司，该财产分配方案中将德令哈市河东滨河路以东“巴音河畔”小区10号楼以33625000元抵偿于青海省祥达建设工程有限公司海西分公司，将德令哈市河东滨河路以东“巴音河畔”小区9号楼一单元1031室、1032室、1041室、1042室、1052室、1062室六套房的拍卖价款2843552.2元支付于邵芸芳，未成交的1021室、1022室，以流拍价923122.76元抵偿于邵芸芳，该分配方案已经生效。原告邵芸芳申请保全，德令哈市人民法院对德令哈市河东滨河路以东“巴音河畔”小区9号楼1单元1071室、2单元2011室、2012室、2021室、2022室、2032室、2052室、2061室、2081室、2082室10套房屋及10号楼2-7层宾馆进行了保全。2020年8月13日听证会笔录中对调取的新证据进行了质证，债权人青海省祥达建设工程有限公司海西分公司及被执行人青海谷鸿森房地产开发有限责任公司均陈述德令哈市河东滨河路以东“巴音河畔”小区9号楼一单元1011室及9号楼2单元2012室均已经抵偿给了青海省祥达建设工程有限公司海西分公司，后该公司又抵偿给了仵建国，在听证笔录中邵芸芳的意见记录为“我方的意见就是把对方已经装修的那两套房屋（9号楼1单元1011室和9号楼2单元2021室）分配给债权人。其他的房屋和拍卖款不作让步”。鉴于此德令哈市人民法院于2020年8月25日作出了（2018）青2802执114号财产分配方案，将9号楼2单元2012室分配给了青海省祥达建设工程有限公司海西分公司。原告邵芸芳陈述，制作听证笔录的时候只有一个人，且其从未表示放弃该套房屋的分配，庭审查明，原告表示案涉房屋分配给青海省祥达建设工程有限公司海西分公司的前提是该公司撤回对青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2018）青28执5号财产分配方案的异议，其目的是为了使（2018）青28执5号财产分配方案生效。虽青海省祥达建设工程有限公司海西分公司未撤回异议，但也未对该分配方案提起诉讼，现（2018）青28执5号财产分配方案已经生效。（2018）青28执5号财产分配方案已经确认青海省祥达建设工程有限公司海西分公司对德令哈市河东滨河路以东“巴音河畔”小区9号楼不享有建设工程优先受偿权。青海省祥达建设工程有限公司海西分公司与青海谷鸿森房地产开发有限责任公司之前的债权债务已被青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出的（2018）青28民初78号民事调解书进行了确认，该判决书系生效裁判文书。 一审法院认为，原告邵芸芳与被告青海省祥达建设工程有限公司海西分公司同为债权人，对被执行人青海谷鸿森房地产开发有限责任公司的财产享有分配的权利，（2018）青28执5号财产分配方案已经确认青海省祥达建设工程有限公司海西分公司对德令哈市河东滨河路以东“巴音河畔”小区9号楼不享有建设工程优先受偿权，故本案中均不涉及优先受偿权的问题。原告邵芸芳对于财产涉案的房屋提出了财产保全，一审法院进行了保全，其作为提出保全方应当在财产分配时分配的财产适当多于未保全方的债权，但不能将被执行人在分配方案中的财产均分配给邵芸芳，该分配方案中邵芸芳取得了六套房屋的拍卖价款并抵偿了三套房屋，且邵芸芳同意将案涉房屋分配给青海省祥达建设工程有限公司海西分公司的前提是青海省祥达建设工程有限公司海西分公司撤回对青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2018）青28执5号财产分配方案，其目的是为了让该分配方案生效，现该分配方案已经生效，青海省祥达建设工程有限公司虽未撤回异议申请，但是不影响最终的结果。故德令哈市人民法院作出的（2018）青2802执334号财产分配方案并无不妥。原告请求维持德令哈市人民法院（2018）青2802执334号《财产分配方案》第一项的意见，一审法院予以支持；原告要求撤销第二项，改判德令哈市河东区滨河东路“巴音河畔”小区9号楼1单元1011室变卖价450840.18元房屋归原告所有”的意见，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定，判决：一、维持德令哈市人民法院作出（2018）青2802执334号《财产分配方案》；二、驳回原告邵芸芳的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新的证据。对一审查明的事实和证据，本院予以确认。同时，二审依据原审当事人出示质证的证据另查明：德令哈市人民法院于2020年8月25日作出了（2018）青2802执334号财产分配方案，将德令哈市河东区滨河东路“巴音河畔”小区9号楼1单元1011室变卖价450840.18元分配给了青海省祥达建设工程有限公司海西分公司。 本院认为，本案的争议焦点为青海省德令哈市人民法院（2018）青2802执334号《财产分配方案》第二项中“巴音河畔”小区9号楼1单元1011室分配问题。经查，本院作出的（2018）青28民初78号民事调解书对青海省祥达建设工程有限公司海西分公司与青海谷鸿森房地产开发有限责任公司间债权债务进行了确认，青海省祥达建设工程有限公司海西分公司系案涉财产分配标的物施工单位，债权为工程款；邵芸芳与青海省祥达建设工程有限公司海西分公司同为青海谷鸿森房地产开发有限责任公司债权人，均对被执行人青海谷鸿森房地产开发有限责任公司的财产享有分配的权利，一审法院就本案审理时并未涉及建设工程优先受偿权。2020年8月13日德令哈市人民法院组织债权人邵芸芳、青海省祥达建设工程有限公司海西分公司与被执行人青海谷鸿森房地产开发有限责任公司作了笔录，该笔录首先就该院调取的《德令哈市巴音河畔项目工程进度及资金保障协议》《（德令哈）房预售证第00000031号商品房预售许可证》组织了质证，并对案涉两套房屋进行调查，后债权人邵芸芳发表了同意将案涉1011室分配于债权人青海省祥达建设工程有限公司海西分公司意见，该笔录有邵芸芳及其委托诉讼代理人李信善签字确认。通过一审及本院庭审查明，上诉人邵芸芳同意将案涉房屋分配给青海省祥达建设工程有限公司海西分公司的目的系让青海省祥达建设工程有限公司海西分公司撤回对本院作出的（2018）青28执5号财产分配方案的异议，使得该分配方案生效，后该分配方案未进入诉讼程序已生效。一审法院结合上诉人邵芸芳实际分配财产以及其发表的对案涉房屋分配的意见，维持德令哈市人民法院（2018）青2802执334号《财产分配方案》并无不当，上诉人邵芸芳的上诉理由本院不予采纳。 综上，上诉人邵芸芳的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7914元，由上诉人邵芸芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭 建 玉 审 判 员 哈斯朝鲁 审 判 员 乔 巴 图 二〇二一年五月二十八日 法官助理 马 忠 玲 书 记 员 马 绍 颖  杜 娟 玲