广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤06民终1464号上诉人（原审被告）：广州市第四建筑工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞洗，广东润平律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海鹰，广东润平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市建山建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：蔡某。委托诉讼代理人：邓春燕，广东瀛双律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎文逸，广东瀛双律师事务所律师。上诉人广州市第四建筑工程有限公司（以下简称广州四建）与被上诉人佛山市建山建筑工程有限公司（以下简称建山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初16017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院经审查，作出（2021）粤06民终1464号民事裁定，驳回建山公司要求广州四建支付工程款1415750元及利息的起诉。本案现已审理终结。广州四建上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回建山公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由建山公司承担。事实和理由：（一）建山公司提起本案诉讼构成重复起诉，应驳回其起诉。1.2019年1月18日，建山公司向一审法院起诉要求广州四建支付欠款，前案与本案的主要合同依据均是两份《广东农信数据中心土建施工总承包土石方运输合同》及《协议》。前案经一审、二审，现已审理完毕。本案与前案当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，构成重复起诉。2.本案一审的处理结果与前案生效判决相矛盾。生效判决未支持建山公司根据实际完工工程量占总工程量的比例计算实际工程价款的主张，本案一审判决却支持依据双方结算工程量与合同约定工程量的比例结算补偿款，相互矛盾。（二）双方合同权利义务因履行完毕而终止，建山公司提出本案诉讼缺乏依据。就两份《广东农信数据中心土建施工总承包土石方运输合同》项下的工程款及《协议》项下的补偿款，广州四建均已履行完毕，前案生效判决已予以确认。（三）《协议》明确约定补偿款分五期支付，现前三期已支付，在没有证据证明已达到第四期、第五期补偿款的支付条件的情形下，一审判令广州四建支付补偿款，缺乏合同依据。（四）一审判令广州四建支付台班费用35025元及利息，属于认定事实不清。1.台班费属于工程款，建山公司在前案中已主张，且前案已处理，故其无权再次主张。2.建山公司提交的台班单反映的工作内容为合同项下工作，不属于合同范围外工作，且该证据未经双方确认，不能作为主张费用的依据。3.一审判决以广州四建工作人员黄某侨曾与李某玲、邓某波有共同签字的台班单为由，认定李某玲、邓某波即是广州四建工作人员，属于认定事实不清。4.台班单中存在送货方是案外人而非建山公司的情形。（五）一审判令广州四建支付税款90000元，属于认定事实错误。《协议》未要求建山公司开具发票，广州四建实际履行过程中也未要求建山公司开具发票，该费用应由建山公司自行承担。建山公司辩称,（一）本案属于裁判发生法律效力后、发生新的事实而提起的诉讼，不构成重复诉讼。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。生效民事判决[案号：（2019）粤06民终7794号]认定，双方解除合同后案涉工程已由广州四建另聘他人进场继续施工，没有证据反映案涉工程已经完工并结算，即案涉工程的总工程量亦无法确定……基于公平合理的原则，在有新证据证明具备计算条件的情况下建山公司可另行主张。现案涉工程已全部竣工，总工程量以及广州四建另聘他人进场继续施工的工程量已确定，属于前述司法解释中“发生新的事实”的情形，这一新事实使得建山公司提起诉讼要求广州四建应按照《协议》约定支付的补偿款具备现实条件。建山公司根据广州四建完成的工程量占总工程量的比例计算实际工程款，于法有据。（二）双方的合同权利义务并未完全履行完毕。1.关于案涉工程的结算。（1）按照建筑施工行业的习惯，应当按照实际已完工工程量价格进行结算。（2）从案涉《协议》开头叙述的签订原因可见，该协议约定的570万元是对客观因素造成外运成本上涨导致建山公司损失的补偿，完全符合土方挖运工程的特性。该补偿款属于工程款的一部分，且广州四建也在一审答辩中认可该补偿款为工程进度款，因此结算时应当将补偿款折算成单价，按照工程量计算。（3）《协议》第四条约定的是支付形式，第二点约定的是补偿金的支付方式。从文义上均不包含条件的意思表示，而且每次进度款的支付时间节点的约定都是一种主观的状态，而非以土方挖运工程的土方量衡量。如果按照广州四建的说法，将工程状态（完成情况）作为结算支付条件，那么建山公司在完成两道内支撑后，不需要开挖其他底板，只需挖掘出一块可施工底板即可获得前三笔补偿款共370万元。但在实际履行中，土方挖运在挖掘施工底板的同时，还需要根据发包方的要求在其他底板挖掘电梯井、塔吊基础、水池等位置，而施工方为了配合发包方要求而先行挖掘其他部位，也会大大延误施工方申领工程进度款的时间，因此以收取进度款的时间节点作为最终结算的条件，是不符合建筑施工行业的习惯的。另外，建筑施工行业一般都是施工方垫资施工，如果把进度款支付时间节点当成结算款的支付条件，发包方就可以在施工方即将完成一阶段工程时提出解除合同，发包方就不再需要支付该阶段的工程款了，这将导致支持发包方随意违约解除合同，明显不符合公平原则。（4）《关于广东农信数据中心项目土方工程纠纷协调会议纪要》中，经三方协商确认建山公司完成工程量为35.9万立方，根据《广东农信数据中心土地工程施工总承包土石方运输合同》确定总工程量为28万立方+13万立方=41万立方，《协议》明确阐明是基于外运成本上涨而签订，并约定有1万立方的土方无须外运，因此《协议》中对应的总工程量为41-1=40万立方，建山公司已完成了35.9万立方，占总工程量的89.75%。如果把这个因弥补建山公司实际损失的补偿款视为条件而进行结算的话，建山公司收取的补偿款仅为370÷570=64.91%。如果把该约定视为补偿款支付条件，等于否认了建山公司已完成的工程量，显失公平。2.广州四建拒不与建山公司进行最终结算。广州四建另聘他人进场继续施工后，案涉土方工程已于2019年9月30日竣工。广州四建一直拒绝与建山公司进行最终结算，致使双方一直未就案涉工程完成结算，广州四建也并未全额支付工程款。现案涉工程已竣工，建山公司完成的工程量可以确定，一审法院认定按照双方的结算工程量与合同约定的工程量的比例结算补偿款，有事实和法律依据，也符合公平原则。（三）建山公司在前案中并未主张新增工程款，建山公司在本案中主张新增工程款，应当得到支持。（四）关于税金。开发票是法定义务，《协议》中约定的570万元不包含税金等必要费用。一审判决广州四建应当另行支付税金，处理正确。建山公司向一审法院起诉请求：1.广州四建向建山公司支付工程款1415750元[（35.9/41-1）×570万元-370万元]及自2019年1月16日起至2019年8月19日止的利息36780.01元（按年利率4.35%计算），自2019年8月20日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.广州四建向建山公司支付工程款税费306346.88元[（1415750元+35025元+100万元）×12.5%]；3.广州四建向建山公司支付新增工程款35025元及自2018年7月29日起至2019年8月19日止的利息1633.62元（按年利率4.35%计算），自2019年8月20日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.广州四建承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，建山公司（乙方）与广州四建（甲方）就广东农信数据中心项目土石方运输工程签订合同编号分别为市四建佛（2017）专业分字第2、3号的《广东农信数据中心土建工程施工总承包土石方运输合同》（即合同一、二），约定：信息中心机房、业务大楼及相应地下室深基坑工程（合同一）工程量约28万立方，综合楼、保安室及相应地下室深基坑工程（合同二）工程量约13万立方；工程内容：1.挖运土方场地内的临时通道铺设；2.外运土方及余泥排放；3.运输过程的运输车辆必须按省有关对散体运输的规定……；4.运输过程泥土或其它污染路面的清洗；按双方指定专人签认的实际完成方量计算（按图纸及现场实际标高），实方计价每立方25.8元（含税）；乙方每次收款时应提供完税、有效、合规的一般纳税人增值税专用发票；如甲方拖欠乙方工程款，乙方有权要求甲方按银行同期贷款利率支付给乙方逾期付款违约金；因乙方原因无故停工，甲方有权解除合同，余款不结算。2018年2月8日，建山公司（乙方）与广州四建（甲方）签订《协议》，约定：双方在互惠互利的基础上就佛山某高速化改造封路、佛山市某采用某环保土方运输车等事宜协商一致并签订本协议；一、乙方责任：1.负责降水井挖掘工作；2.进度方面：从双方认可的时间内，每天出土不少于2000立方，……确保在2018年5月31日前交付一块完整的甲方认可的底板工作面给甲方，甲乙双方确定开挖的时间后，每隔15天交付一块完整的甲方认可的底板工作面，直至基坑内施工主路边为止；3.乙方必须保证本项目土方挖运施工于2018年2月25日全面复工，复工后，施工进度必须符合“2.进度方面”条款要求；4.剩余泥浆池的泥浆由乙方负责清运；二、甲方责任：1.乙方挖好降水井后，及时安排水泵抽水，2.乙方交付内支撑工作面后15天内完成内支撑结构施工并交付乙方开挖，3.甲方提供回填土方的放置位置，可堆放不少于10000立方的土方，距离不可超过500米，本项目的土方回填由双方另行洽商解决；三、其他事项：1.工期如项目遇中、大雨天或佛山市政府明确禁止出土的天气及政策，可相应顺延；2.基坑底板以上土方如遇风化岩等挖掘机无法挖掘的情况，由双方另行洽商解决；四、补偿金额为570万元（不含税），乙方不得以任何原因、任何政策调整再要求甲方进行第二次补偿，除双方另行洽商解决的条款外（上述甲方责任第3条款、其他事项第2条款），支付方式：（1）西南角第一道内支撑土方出完，满足第一道内支撑结构施工，支付150万元；（2）第二道内支撑土方全部出完，满足第二道内支撑结构施工，支付120万元；（3）基坑土方挖至可施工底板的标高，支付100万元；（4）除场内施工主路土方外，基坑其余部位土方全部挖至可施工底板处的标高，支付100万元；（5）基坑内所有土方挖运完成后，支付100万元。2018年10月14日，广州四建送达《解除合同通知书》予建山公司，称：广州四建决定解除合同一、二及《协议》，余款不予结算。2018年10月30日，经佛山市某区国土城建和水务局组织，广州四建（施工总承包）、建山公司（土方分包单位）与广州某江工程建设监理有限公司（监理公司，以下简称某江公司）、广东某农村商业银行股份有限公司（建设单位，以下简称某农商）就土方工程纠纷进行了协商，并达成《关于广东农信数据中心项目土方工程纠纷协调会议纪要》（即会议纪要）。会议纪要载明：一、关于原合同部分结算问题：建山公司、广州四建友好协商达成一致意见，土方工程量按35.9万方（广州四建认为完成35万方，建山公司认为完成36.8万方，经双方协商按加权平均35.9计量）进行结算，工程款为9262200元（35.9万立方×25.8元/立方），已支付工程款7188460元，广州四建须支付建山公司剩余工程款2073740元。二、关于《协议》约定的补偿金问题，建山公司认为甲方已支付补偿金270万元，甲方应按照《协议》约定的金额（570万元）比照乙方实际施工完成的工程量（35.9万方）比例继续结算支付余下的补偿金。甲方不同意乙方提出的补偿金结算方案。后经参加会议各方协商提出建议方案，根据出土方难易程度进行原双方约定的补偿金结算，即0-10万方内按每方8元补偿，10-20万方内按每方10元补偿，20-30万方内按每方12元补偿，30-40万方内按每方14元补偿，40-50万方内按每方16元补偿。经协商，建山公司基本同意该补偿方案，广州四建认为该补偿方案需向公司汇报并与合作协商。三、会议决定，广州四建在收到建山公司提供发票后3日内支付建山公司2073740元，建山公司在双方签署《协议书》后3日内完成退场，广州四建在签署协议书第二天可组织项目施工；会议各方一致同意关于工程补偿金的问题处理方式，由某农商和某江公司督促广州四建在签署《协议书》后的5天内提出对工程补偿金补偿方案，10天内签署工程补偿金支付《协议书》，如建山公司、广州四建协商不成可以通过法律途径解决。等等。后建山公司撤场，广州四建另聘他人进场实施土方挖掘、运输工作。2019年1月16日，建山公司向一审法院提起诉讼，请求判令广州四建支付工程款2915264.12元、逾期付款利息、诉讼保全责任保险费，一审法院立案案号为（2019）粤0605民初1556号。一审法院经审理后依法作出（2019）粤0605民初1556号民事判决书，判决广州四建支付补偿款100万元及以该款为本金从2019年1月16日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金予建山公司、驳回建山公司的其他诉讼请求。建山公司、广州四建不服该判决，提起上诉，佛山市中级人民法院经审理后依法作出（2019）粤06民终7794号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，其中认为：“建山公司、广州四建均未提供证据证明双方解除合同时建山公司已完成的实际工程量，双方就案涉工程量的结算是在住建部门主持下协商的结果，并非实际测量所得。而双方解除合同后案涉工程已由广州四建另聘他人进场继续施工，没有证据反映案涉工程已经完工并结算，即案涉工程的总工程量亦无法确定。故建山公司上诉主张根据其实际完工工程量占总工程量的比例计算实际工程价款缺乏依据，一审法院不予支持。但是，基于公平合理的原则，在有新证据证明具备计算条件的情况下建山公司可以另行主张”。建山公司根据（2019）粤06民终7794号民事判决书向一审法院申请执行，一审法院立案案号为（2019）粤0605执28245号，一审法院在该案中依法扣划广州四建银行存款1065046.22元。建山公司开具了金额为1052124.97元的土方运输款发票，发票税率为9%。建山公司持有一组机械台班单原件，记载：工程名称为某建农信数据中心项目或广东农信，工作内容为平场地、平垫层、控沙、吊材料、拉沙里的钢筋等，“工地负责人”“使用单位签名”有邓某波、李某玲、黄某侨等签名，部分台班单“使用单位签名”同时有黄某侨、李某玲签名，部分台班单“使用单位签名”同时有邓某波、李某玲签名，合计金额35025元。另查，施工过程中，建山公司、广州四建及建设单位、监理单位的工作人员组建了“农信数据中心项目交流群”进行沟通，李某玲在该群的昵称为广州四建李某玲。一审中，建山公司、广州四建一致确认：建山公司履行合同内容的挖运土方不需要签署台班单。建山公司陈述：台班单中“使用单位签名”的人员均是广州四建的工作人员。广州四建陈述：案涉项目的土方施工已完成，广州四建与其后入场施工土方挖掘、运输的施工单位尚未办理工程结算；台班单上“使用单位签名”人员，除黄某侨是广州四建的工作人员外，其余人员不是广州四建的工作人员。一审法院认为，建山公司、广州四建于2018年2月8日签订的《协议》,是原合同一、二的补充，约定的补偿金额570万元属于案涉工程的施工对价。建山公司、广州四建均未提供证据证明双方解除合同时建山公司已完成的实际工程量，双方就案涉工程量的结算是在住建部门主持下协商的结果，并非实际测量所得，广州四建称其也未与之后施工的单位办理工程结算，即建山公司实际完成的工程量、案涉工程的总工程量均无法确定。建山公司主张按双方的结算工程量与合同约定工程量的比例结算补偿款，一审法院予以采纳。（2019）粤0605民初1556号民事判决书未对案涉工程的补偿款进行结算，广州四建辩称建山公司属重复起诉，一审法院不予采纳。从《协议》内容来看，补偿款570万元是对土方运输、降水井挖掘工作、剩余泥浆池的泥浆清运、施工进度等的补偿，是对案涉工程的整体补偿，建山公司主张补偿款仅是对土方运输的补偿，一审法院不予采纳。综上，广州四建应支付补偿款4990975.61元（570万元÷41万方×35.9万方）予建山公司，广州四建已支付建山公司370万元补偿款，故广州四建还应支付建山公司1290975.61元。建山公司主张的补偿款超出上述核定的部分，一审法院不予支持。建山公司、广州四建就案涉工程的补偿款支付问题各执一词，双方对于未能结算补偿款均存在一定过错，一审法院酌定广州四建以1290975.61元为本金从建山公司本案起诉之日即2020年7月9日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予建山公司。建山公司主张的利息超出上述核定的部分，一审法院不予支持。建山公司持有的台班单“工地负责人”“使用单位签名”有邓某波、李某玲、黄某侨等签名，广州四建确认黄某侨为其工作人员，另“农信数据中心项目交流群”成员昵称及部分台班单“使用单位签名”同时有黄某侨、李某玲签名，一审法院对建山公司主张李某玲为广州四建的工作人员予以采信；部分台班单“使用单位签名”同时有邓某波、李某玲签名，一审法院对建山公司主张邓某波为广州四建的工作人员予以采信。广州四建的工作人员签名确认机械台班单，而建山公司、广州四建均确认建山公司履行合同内容不需要签署台班单，建山公司主张台班单显示的工程属于增加工程，一审法院予以采纳。建山公司主张广州四建支付台班单对应的费用35025元，一审法院予以支持。建山公司未在前案主张该款项，结合本案实际情况，一审法院确定广州四建以该款项为本金从建山公司本案起诉之日即2020年7月9日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息予建山公司。建山公司主张的利息超出上述核定的部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。在民事活动中，双方可另行约定税费的实际分摊、确定支出的最终负担主体。《协议》约定570万元补偿款为不含税，现建山公司已依据税法规定向广州四建开具了100万元补偿款的发票，故广州四建应承担相应的税费。建山公司开具的发票显示税率为9%，建山公司主张按12.5%计算税费缺乏依据，一审法院不予采纳。经核算，广州四建应支付建山公司税费90000元（100万元×9%）。建山公司主张的其余工程款尚未支付，纳税额尚未确定，建山公司可在支付行为发生后就税费损失向广州四建另行主张权利。建山公司主张的税费超出上述核定的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、广州四建于判决发生法律效力之日起十日内支付补偿款1290975.61元及以该款为本金自2020年7月9日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予建山公司；二、广州四建于判决发生法律效力之日起十日内支付台班单费用35025元及以该款为本金自2020年7月9日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予建山公司；三、广州四建于判决发生法律效力之日起十日内支付税费90000元予建山公司；四、驳回建山公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，一审案件受理费21405.33元，减半收取10702.67元，由建山公司负担1930.67元，由广州四建负担8772元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：一审判决广州四建支付补偿款1290975.61元及利息是否合法有据；一审判决广州四建支付台班费用35025元及利息是否合法有据；一审判决广州四建支付税款90000元是否合法有据。关于第一个争议焦点。就建山公司在本案中诉请的补偿款及利息问题，因属于重复起诉，本院已作出（2021）粤06民终1464号民事裁定驳回该项主张的起诉。一审判决广州四建仍应向建山公司支付补偿款及利息，处理不当，本院对该判项予以撤销。关于第二个争议焦点。根据一审查明的事实，在建山公司持有的台班单“工地负责人”“使用单位签名”处签名的人员均为广州四建的工作人员，建山公司、广州四建均确认建山公司履行合同内容不需要签署台班单，且台班单显示的工程并不属于建山公司承建的土方工程，建山公司亦未在前案中主张该部分工程款。一审法院判令广州四建支付台班单对应的费用35025元，处理得当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。本院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，收取工程款后开具工程款发票，是承包方根据税法应当承担的法定义务。案涉《协议》约定，570万元补偿款为不含税。因建山公司已依据税法规定向广州四建开具了发票，一审法院认定广州四建应承担相应的税费，处理得当，本院予以维持。根据建山公司在一审中提交的证据显示，其共向广州四建开出12张发票，票面税率为9%，税额总计86872.7元，故本院判令广州四建公司应向建山公司支付86872.7元税费。一审判决广州四建公司应向建山公司支付90000元税费，缺乏事实依据，本院予以纠正。综上，广州四建的上诉请求部分成立，予以支持；广州四建的上诉请求部分不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初16017号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初16017号民事判决第一项、第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初16017号民事判决第三项为：广州市第四建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市建山建筑有限公司支付税费86872.7元；四、驳回佛山市建山建筑有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2387.75元，由佛山市建山建筑有限公司负担71.63元，广州市第四建筑工程有限公司负担2316.12元；二审案件受理费2800.5元，由佛山市建山建筑有限公司负担84.01元，广州市第四建筑工程有限公司负担2716.49元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二一年四月三十日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰