广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5625、5626号上诉人【（2020）粤0115民初5968号案被告、（2020）粤0115民初6254号案原告】：广州星诺音响设备有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇大鱼公路291号伟健工业园4号厂房4楼。法定代表人：杨福花，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁健，广东雄远律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘国良，广东雄远律师事务所律师。被上诉人【（2020）粤0115民初5968号案原告、（2020）粤0115民初6254号案被告】：宋**祥，男，1963年5月14日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：郭静雯，广东可与言律师事务所律师，系广州法律援助处指派。上诉人广州星诺音响设备有限公司（以下简称星诺公司）与被上诉人宋**祥因劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初5968、6254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人星诺公司委托诉讼代理人梁健，被上诉人宋**祥及其委托诉讼代理人郭静雯均到庭参加诉讼。现已审理终结。星诺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋**祥全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由宋**祥承担。事实和理由：一、关于2020年1月24日至26日，2018年10月法定节假日工资，星诺公司已支付给宋**祥，无需再支付。关于2020年1月15日病假工资，当月工资表“其他补贴”一栏中已包括病假工资，故星诺公司已支付给宋**祥，无需再支付。二、关于2019年1月至6月休息日加班工资。宋**祥作为全公司唯一保安，在考勤打卡问题上区别于其他员工，宋**祥周六未上班打卡（见《关于考勤记录、加班费时效抗辩的情况说明》）。因此，星诺公司并非拒不提供掌握的加班时长证据，因为本不存在的某些加班时长（消极事实）难以证明不存在；已发加班费，如未发，宋**祥应知晓，受1年仲裁时效约束，2019年6月之前的不予支持。2019年1月和2019年6月宋**祥周六均无加班，但是工资表显示的工资计算天数却多于正常工作时间，原因如下：2019年1月的工资计算天数本应为19天，但是工资表多计算了8天的出勤天数，因为当月提前透支了下个月8天工资，给宋**祥春节回家过年使用。2019年6月的工资计算天数本应为22天，但是工资表多计算了4天的出勤天数，因为当月宋**祥父亲病危，星诺公司出于人道主义和惯例多支付4天工资的丧葬费，不仅如此，还特批了8天丧假。另外，宋**祥后续两次补充提交照片均已过举证期限，应不予采纳，而且照片模糊，不能确定拍照时间、拍照地点，不能构成主张加班时间中证明加班时长的证据。此外，宋**祥起诉状主张的是加班费差额，也即除去上述加班统计表已发放的加班费之外的差额，但是其加班时间差额无法举证，反而是拍照了照片作为其加班时长差额的证据，明显依据不足。关于加班时长的计算，不能简单按照其每周六上午出勤4小时作计算基础，没有任何依据。星诺公司并非每周六都要出勤4小时，很多时候周六没有请假也直接可以全天不到公司加班。三、关于2020年2月至4月工资和生活费差额。首先，程序违法，宋**祥于仲裁开庭后提交天门市某村证明和微信号文章等书面补充说明，未经星诺公司质证，即被仲裁庭作为定案依据，甚至被认定为该“证据”证明力高于星诺公司提交天门市政府官网的解封通知，违反法律规定。其次，差额计算错误，2020年2月至4月工资已足额发放共计1204元，宋**祥三个月内出勤天数共9天。宋**祥2月无出勤，3月份共出勤3天。3月份的工资表中“其他补贴”一项是包括2月份所有工资，3月份共计应发1045元。退一步讲，即便天门南站于3月25日解封，3月份应发总工资为1706.59元。2020年4月的应发工资1351元，已足额发放。四、关于解除劳动合同经济补偿金。本案不符合《劳动合同法》第38条的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，星诺公司无需支付经济补偿金。宋**祥因不同意承担社保费个人部分为由不同意参缴社会保险，直到2020年1月8日，星诺公司突然收到宋**祥书面申请，表明其需要补缴社保，该公司当即同意补缴。2020年1月19日宋**祥请假回老家，由于疫情原因在湖北，补缴社保的事宜就停止了。补缴社保需要劳资双方配合处理，单凭用人单位一方无法完成补缴。此后，宋**祥就以星诺公司未为其购买社保为由解除劳动合同，不应支持经济补偿金。其次，计算经济补偿金的基数错误。根据《劳动合同法》第47条规定，计算月平均工资的期间应为解除合同前的十二月月平均工资，但仲裁剔除2019年2月、2020年2月、2020年3月违反法律规定。四、关于2019年和2020年应休未休年休假工资。第一，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定，不属于劳动仲裁受理范围，应通过劳动行政部门解决。第二，宋**祥要求2019年度年休假工资，该性质不属于工资报酬，仲裁时效为一年，故已过仲裁时效。第三、2020年度年休假安排前，宋**祥已离职，没给星诺公司安排其休假时间及机会。另，本案属于宋**祥单方解除劳动合同，应驳回其主张。第四、《关于广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅关于审理新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》、人社部8号文件第六条等，已申明补休时间应服从调整。在疫情期间，星诺公司已经为员工安排了年休假。第五、退一步讲，即使需支付未休年休假工资，一审计算月平均工资过高，应按照不超过2100元标准计算。宋**祥答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。宋**祥向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认宋**祥与星诺公司于2007年12月7日至2020年4月26日存在劳动关系；2.判决星诺公司支付宋**祥2020年2月至2020年4月工资差额共6182.22元；3.判决星诺公司支付宋**祥2019年与2020年应休未休带薪年休假工资共3866.43元；4.判决星诺公司支付宋**祥2018年1月1日法定节假日工资87.13元；5.判决星诺公司支付宋**祥2018年2月16日至2月18日春节假期工资共261.38元；6.判决星诺公司支付宋**祥2018年9月24日法定节假日工资96.55元；7.判决星诺公司支付宋**祥2018年10月1日至10月3日法定节假日工资共289.66元；8.判决星诺公司支付宋**祥2019年2月1日至2月4日、2019年2月8日至2月11日春节假期工资共772.41元；9.判决星诺公司支付宋**祥2020年1月24日至2020年1月31日春节假期工资共772.41元；10.2020年1月15日病假工资77.24元；11.判决星诺公司支付宋**祥2019年6月4日至6月12日丧假工资共772.41元；12.判决星诺公司支付宋**祥2017年1月1日至2020年4月26日休息日加班工资27066.67元；13.判决星诺公司支付宋**祥2017年1月1至2020年4月26日全勤奖共1500元、伙食补贴共12000元、月绩效奖共6800元、优秀奖共3400元、岗位津贴共52000元；14.判决星诺公司支付宋**祥支付解除劳动关系经济补偿金43371.88元；15.判决星诺公司向宋**祥出具离职证明。星诺公司向一审法院提出诉讼请求：l.判令星诺公司无需向宋**祥支付2020年1月24日至1月26日法定节假日工资289.66元；2.判令星诺公司无需向宋**祥支付2018年10月法定节假日工资193.1元；3.判令星诺公司无需向宋**祥支付2020年1月15日病假工资77.24元：4.判令星诺公司无需向宋**祥支付休息日加班工资435.97元；5.判令星诺公司无需向宋**祥支付2020年2月至4月工资和生活费差额4545.76元；6.判令星诺公司无需向宋**祥支付解除劳动合同经济补偿金40253.76元；7.判令星诺公司无需向宋**祥支付2019年与2020年应休未休带薪年休假工资3961.99元；8.判令宋**祥承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：宋**祥于2007年12月7日入职星诺公司，双方签订多份书面劳动合同，岗位为保安。星诺公司在2009年8月至2011年7月期间为宋**祥参缴失业保险和工伤保险。2020年2月至4月，星诺公司共向宋**祥支付工资1204元。2020年4月9日，星诺公司向宋**祥发出《放假通知》。内容为“受新冠疫情影响，公司业务量下滑，部分工作岗位人员工作量不足。你所在岗位门岗值更实际工作量非常少，通知你放假停工待产3个月，从4月10日-6月30日止”。2020年4月24日，宋**祥以快递方式向星诺公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，星诺公司于2020年4月27日签收。《被迫解除劳动关系通知书》以“一、本人2007年12月7日入职贵司并与贵司签订劳动合同，但贵司没有把劳动合同交与本人一份；二、自本人2007年12月7日入职至今，贵司未按照法律相关规定为本人购买社会保险，也未通过书面或者口头的方式将贵司应支出的社会保险费用随工资一同发放给本人。2020年1月8日，本人向贵司正式提出补缴2007年12月至今的社会保险，贵司同意本人社保补缴申请后但至今仍未为本人补缴；三、贵司从未给本人安排年休假和法定节假日，也从未向本人发放过应休未休带薪年休假工资和法定节假日双倍工资；四、本人为湖北人，2020年春节回湖北过年，后因疫情影响被滞留湖北，贵司拒不支付本人2020年2月、3月工资；五、2020年3月27日回贵司上班，2020年4月9日通知本人放假3个月，违法剥夺本人正常上班权利，要求按正常出勤支付2020年4月10日至22日工资；六、贵司克扣本人全勤奖、工龄奖等”为由，主张被迫与星诺公司解除劳动关系。宋**祥以星诺公司为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认双方于2007年12月7日至2020年4月26日存在劳动关系；二、裁决星诺公司向宋**祥支付2020年2月至2020年4月工资差额共4545.76元；三、裁决星诺公司向宋**祥支付2019年与2020年应休未休带薪年休假工资共3849.49元；四、裁决星诺公司向宋**祥支付2018年1月1日法定节假日工资148.06元；五、裁决星诺公司向宋**祥支付2018年2月16日至2月18日春节假期工资共444.17元；六、裁决星诺公司向宋**祥支付2018年9月24日法定节假日工资148.06元；七、裁决星诺公司向宋**祥支付2018年10月1日至10月3日法定节假日工资共444.17元；八、裁决星诺公司向宋**祥支付2019年2月1日至2月4日、2019年2月8日至2月11日春节假期工资共1184.46元；九、裁决星诺公司向宋**祥支付2020年1月24日至2020年1月31日春节假期工资共1480.57元；十、裁决星诺公司向宋**祥支付2020年1月15日病假工资148.06元；十一、裁决星诺公司向宋**祥支付2019年6月4日至6月12日丧假工资共1184.46元；十二、裁决星诺公司向宋**祥支付2017年1月1日至2020年4月26日休息日加班工资19691.64元；十三、裁决星诺公司向宋**祥支付2017年1月1至2020年4月26日全勤奖共1500元、伙食补贴共12000元、月绩效奖共6800元、优秀奖共3400元、岗位津贴共52000元；十四、裁决星诺公司向宋**祥支付解除劳动关系经济补偿金41863.25元；十五、裁决星诺公司向宋**祥出具离职证明。广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出穗南劳人仲案[2020]848号《仲裁裁决书》，裁决：一、星诺公司在本裁决生效之日起五日内向宋**祥一次性支付2020年1月24日至1月26日法定节假日工资289.66元。二、星诺公司在本裁决生效之日起五日内向宋**祥一次性支付2018年10月法定节假日工资193.1元。三、星诺公司在本裁决生效之日起五日内向宋**祥一次性支付2020年1月15日病假工资77.24元。四、星诺公司在本裁决生效之日起五日内向宋**祥一次性支付休息日加班工资共435.97元。五、星诺公司在本裁决生效之日起五日内向宋**祥一次性支付2020年2月至4月工资和生活费差额4545.76元。六、星诺公司在本裁决生效之日起五日内向宋**祥一次性支付解除劳动合同经济补偿金40253.13元。七、星诺公司在本裁决生效之日起五日内向宋**祥一次性支付2019年与2020年应休未休带薪年休假工资3961.99元。八、驳回宋**祥本案的其他仲裁请求。宋**祥、星诺公司均不服上述裁决结果，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷，双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。一审法院根据宋**祥与星诺公司的多项诉讼请求，对本案评析如下：一、关于宋**祥请求确认劳动关系以及出具离职证明的问题，双方在仲裁期间对于2007年12月7日至2020年4月26日期间存在劳动关系并无争议，该事项为无争议事项，仲裁委依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，对该项仲裁请求不予调处依法有据，一审法院亦不予处理。星诺公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定向宋**祥出具解除或者终止劳动合同的证明，并办理相关离职手续。该事项属于法定要求，但该行为需要在双方劳动争议处理完毕且确认离职时间后才能实施，宋**祥在向星诺公司发送《被迫解除劳动关系通知书》后就申请仲裁，双方劳动争议并未处理完毕，故仲裁并未对此进行处理。若在劳动争议判决生效后，星诺公司未依法出具解除或者终止劳动合同证明的，宋**祥应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，向劳动部门进行投诉，并由劳动行政部门责令改正。因此，该项诉求不属于劳动争议案件处理事项，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，一审法院不予处理。二、关于宋**祥要求星诺公司支付2020年2月至2020年4月工资差额的问题。星诺公司以宋**祥违反劳动合同第九条规定为由，扣减其2100元工资。宋**祥依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向星诺公司提出解除劳动合同，其行为不属于违约，星诺公司在宋**祥的应得工资中扣减2100元没有法律依据。宋**祥提交的天门市拖市镇何场村民委员会出具的证明，予以证明何场村在2020年3月23日解封，2020年3月25日为宋**祥办理了复工返岗证明。星诺公司提交的湖北天门市政府关于解除交通管制的新闻报道，记载天门市解除交通管制时间为2020年3月14日，主张2020年3月15日至3月26日无需向宋**祥支付工资。上述期间因受新冠疫情的影响，湖北省内各地区疫情严重，根据当地情况可能采取避免人群聚集、分地区不同时间解封的措施，且延长的管制时间仅有十天，属于合理期间，故一审法院对宋**祥的证据予以采信。此外，双方签订的劳动合同约定正常工作时间为不低于当地最低工资标准，仲裁委以2100元/月的标准予以计算合法有据。星诺公司原定复工时间为2020年2月3日，受疫情影响延迟至2020年2月17日，应当依照《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费”的规定，计算星诺公司延迟复工时间与宋**祥受疫情影响不能在复工期间上班期间的工资及生活费。其中2020年2月1日至2日宋**祥请事假，星诺公司无需向其支付工资，停工停产的时间从2020年2月3日起开始计算，2020年2月3日至2020年3月3日为一个支付周期，宋**祥工资为2100元；工资签收表记载宋**祥2020年3月实发工资为1953元（出勤3天工资290元+其他补贴1714元-51元水电费），其他补贴项目包含了宋**祥放假期间的生活费，无需再向其支付2020年3月4日至26日生活费；2020年4月10日至26日星诺公司安排宋**祥放假期间，应以2100元/月的标准计算工资，经核算，宋**祥2020年4月工资为1834.48元（2100元/月÷21.75天/月×1天）。综上，宋**祥2020年2月至4月工资和生活费差额共4683.48元（2100元+1953元+1834.48元-1204元），宋**祥在仲裁请求时的金额为4545.76元，但在向一审法院起诉时将请求金额变更为6182.22元，宋**祥的代理人当庭表示该请求内容与其所列计算公式内容确认完全一致，因为在申请仲裁计算时遗漏了。经一审法院审查，宋**祥在起诉状的计算公式中将2020年3月、4月工资均已列入其中，而将扣款的2100元与2020年2月份应发2100元进行重复计算，其主张计算遗漏缺乏事实依据，系肆意变更诉请金额导致，一审法院不予采信。仲裁时其主张金额为4545.76元，低于仲裁委与一审法院核算金额，仲裁委视为其对自身权利的自由处分，一审法院予以认可。故星诺公司应向宋**祥支付2020年2月至4月工资和生活费差额4545.76元。三、关于宋**祥要求星诺公司支付2019年与2020年应休未休带薪年休假工资的问题。双方确认2007年12月7日起建立劳动关系，2020年4月27日解除劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，宋**祥在2019年工作已满10年不满20年，应当享受年休假10天。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”的规定，经核算，宋**祥在2020年，应当享受年休假天数为3天（不足1整天的部分不享受年休假）。星诺公司主张2019年年休假超过仲裁时效以及主张已经安排了2020年的年休假，但在仲裁阶段并未提出相应抗辩，且在本案庭审中对于仲裁确认的双方无争议事项中第十三项“带薪年休假休假情况：星诺公司确认没有安排宋**祥休2019年与2020年带薪年休假，星诺公司确认宋**祥以上年度每年可享受10天带薪年休假。”并未提出异议。星诺公司未提交年休假请假单或者其他充分的证据材料证实已经安排宋**祥2020年已享受年休假或者发放工资的情况，其关于“安排2020年年休假前宋**祥已经离职，没有机会对其安排年休假”的理由缺乏法律依据，且该抗辩理由与其表示的“在疫情期间已经安排了员工们年休假”的主张相互矛盾，一审法院不予采信。此外，星诺公司对《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条仲裁时效的计算理解有误，年休假为整体性待遇，即便按照一年的仲裁时效计算，2019年的年休假的起算时间也是2019年12月31日24时起，至2020年12月31日24时结束，因此宋**祥在2020年6月就该事项申请仲裁并未超过仲裁时效。经核算，因2019年2月存在工资明显差异应予以剔除，按照2019年1月以及3月至12月剔除加班工资后的平均工资为3299.27元/月，高于仲裁时宋**祥主张的计算标准3220.25元/月，以及诉讼时主张的计算标准3234.42元/月。该项因宋**祥在仲裁和诉讼认定范围内主动变更计算标准，其计算方式未超过仲裁委和一审法院的计算标准，视为其对自身权利的自由处分，且仲裁计算金额时出现笔误，一审法院予以校正，因此不属于改变仲裁裁决结果。因2020年宋**祥出勤情况异常，仲裁委以其2020年1月工资2649.28元为计算标准合理有据。故，星诺公司应向宋**祥支付2019年与2020年共计13天的应休未休年休假工资3705.02元（3234.42元/月÷21.75天/月×10天×200%+2649.28元/月÷21.75天/月×3天×200%）四、关于宋**祥要求星诺公司支付2018年1月、2月、9月以及2019年2月法定节假日及春节放假期间的工资问题。星诺公司提交的工资签收表记载宋**祥2018年1月出勤23天，出勤工资2004元；2月出勤6.5天，法定节假日休假3天，出勤工资828元，以9.5天计算该月出勤工资，宋**祥以不清楚为由没有否认星诺公司的主张；2018年9月出勤20天，出勤工资1931元；2019年2月出勤7天、法定假3天、出勤工资966元。2018年1月工作日和法定节假日共有23天、2018年2月1日至28日休病假，2018年9月工作日和法定节假日共有20天，2019年1月28日至2月21日事假。星诺公司应以广州市最低工资标准除以21.75天/月再乘以每月出勤天数计算出勤工资，所以存在部分月份在满勤的情形下出勤工资高于最低工资标准，部分月份在满勤的情形下出勤工资低于最低工资标准，按整年来计算，宋**祥的权益没有受到损害。虽然争议月份的法定假期项目没有填写内容，但是星诺公司统计宋**祥2018年1月、2月、9月出勤天数包括法定节假日，且提交了2019年2月宋**祥的请假单，宋**祥对请假单上的“宋**祥”签名不予确认，但当庭表示不申请笔迹鉴定。经一审法院进一步释明相关法律后果，宋**祥仍坚持表示不对请假单中“宋**祥”的签名进行笔迹鉴定，故一审法院依法采信星诺公司的上述证据。上述相关月份工资表有宋**祥的签名确认，宋**祥未能提交证据予以反驳星诺公司的主张，且拒绝申请笔迹鉴定，一审法院对星诺公司的主张予以采信，星诺公司无需向宋**祥支付2018年1月、2月、9月以及2019年2月法定节假日及春节放假期间的工资。五、关于宋**祥要求星诺公司支付2019年6月4日至6月12日丧假工资的问题。宋**祥主张其因父亲去世2019年6月休丧假8天，已向星诺公司办妥了请假手续，但星诺公司未向其支付该期间的工资。星诺公司主张已经在当月工资中予以支付，具体在工资发放表中的“其他补贴”中有体现。根据《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第四条及《广东省工资支付条例》第十九条的规定，星诺公司于2019年6月向宋**祥支付了26天的出勤工资数额为2510元，宋**祥并未因休假而少发工资，且在该月工资表中签名确认，该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。六、关于宋**祥要求星诺公司支付2018年10月1日至10月3日法定节假日工资的问题。根据星诺公司提交的工资表显示，宋**祥2018年10月出勤21天，出勤工资2028元，经核算，该月工作日和法定节假日共有23天，星诺公司向宋**祥发放的出勤工资所对应的天数比该月工作日和法定节假日天数少2天。星诺公司未能举证证明宋**祥在该月存在请假或旷工的情形，视为没有向宋**祥支付2天的法定节假日工资，因此应向宋**祥支付2018年10月法定节假日工资193.1元（2100元/月÷21.75天/月×2天）。七、关于宋**祥要求星诺公司支付2020年1月24日至1月31日法定节假日工资以及2020年1月15日病假工资的问题。星诺公司仲裁时确认没有向宋**祥支付2020年1月15日病假工资，根据《广东省工资支付条例》第二十四条“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，星诺公司应向宋**祥支付2020年1月15日病假工资77.24元（2100元/月÷21.75天/月×1天×80%）。此外，宋**祥在2020年1月19日至2月3日请事假，根据星诺公司提交的工资表显示，宋**祥2020年1月出勤15天、应计工资天数15天、出勤工资1038元。双方当庭确认宋**祥该月出勤11天，4天为法定节假日，1天病假。经核算,宋**祥2020年1月出勤及法定节假日工资与其该月实际发放的出勤工资存在差额，但该月春节法定节假日仅为3天，因此星诺公司应向宋**祥支付2020年1月24日至1月26日法定节假日工资金额应为289.66元（2100元/月÷21.75天/月×3天）。八、关于宋**祥要求星诺公司支付2017年1月1日至2020年4月26日休息日加班工资的问题。宋**祥在仲裁时主张的该项金额为19691.64元，向一审法院起诉时变更为27066.67元，理由为仲裁前担心证据不足而只提出了每周六上午四小时的加班费，诉讼时因获取新的材料而增加了周六下午加班费。但是宋**祥当庭表示并不清楚具体的加班时间，且将包括2020年2、3月份未出勤期间的所有周六均计入加班计算，因此其变更增加周末加班时间的主张缺乏充分的事实依据，主张的计算标准明显存在错误，简单的将每个周六折算计入加班，无法证明实际存在加班的事实情况，宋**祥在仲裁和诉讼阶段肆意变更该部分的诉请金额说明其并没有充分证据证明真实的周末加班数据以及加班工资未付的实际情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，宋**祥应承担举证不能的不利后果，宋**祥应当在提供充分证据证明其余时间的加班情况后，另行提起仲裁。针对宋**祥就周六加班工资提出的请求，剔除上述因无法充分明确的增加部分，一审法院仅对其在仲裁期间主张的每月周六半天加班是否足额支付进行审查。工资表明确记载每月的加班时间，宋**祥清楚知悉且在工资表上签名确认，视为其对加班时间的确认。星诺公司主张的2019年1月工资多算8天是提前透支宋**祥下月工资以及2019年6月多算4天工资是因宋**祥请丧假多支付的工资，未向一审法院提供充分证据证明上述情况，且星诺公司对于发放工资的项目和补贴的组成部分无法进行明确，有时主张补贴包括节假日工资和病假、丧假等工资，有时又存在单独列出法定节假日工资等情况，故无法采信。仲裁委依据实际情况核算2019年1月、6月期间存在周六上午加班应支付加班工资部分为435.97元合法有据，一审法院予以确认。九、关于宋**祥要求星诺公司支付2017年1月1至2020年4月26日全勤奖、伙食补贴、月绩效奖、优秀奖、岗位津贴的问题。宋**祥向一审法院提交案外人吴柳珍、徐东丽的生效判决以及2019年拍摄的《招工广告》用于主张上述奖金、补贴。吴柳珍、徐东丽均是普通员工，主张其本人岗位保安属于普工。《招工广告》明确了适用的岗位以及明确的年龄限制，宋**祥当庭确认年龄均不符合上述条件，也没有证据证明在其入职前，有载明全勤奖、优秀奖、伙食补贴等项目的类似《招工广告》或者在签订劳动合同时对相关奖金、补贴进行约定，故该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。十、关于宋**祥要求星诺公司支付解除劳动关系经济补偿金的问题。宋**祥向星诺公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》当中的一个理由是“二、自本人2007年12月7日入职至今，贵司未按照法律相关规定为本人购买社会保险，也未通过书面或者口头的方式将贵司应支出的社会保险费用随工资一同发放给本人。2020年1月8日，本人向贵司正式提出补缴2007年12月至今的社会保险，贵司同意本人社保补缴申请后但至今仍未为本人补缴”。星诺公司确认在2011年7月之后没有为宋**祥参缴社保，但主张是因宋**祥主动要求不需要购买社保。星诺公司确认宋**祥在2020年1月8日提出过要求补缴社保的申请，但由于公司效益不好，认为宋**祥应当先行支付一部分其本人应缴纳的社保费用然后再办理补缴事宜，后因疫情，宋**祥回老家就暂时停止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费。”与第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，星诺公司未能提交证据证明与宋**祥协商不缴纳社保，且即便通过推理认为宋**祥默认其过去曾同意不缴纳社保，且补缴社会保险费不属于劳动争议受理案件范围。但宋**祥在2020年1月8日已经明确向星诺公司表示要求补缴社保之时到双方解除劳动关系期间，星诺公司应当按照相关法律规定及时为宋**祥办理社保增员的手续，其以宋**祥不配合支付本人应缴纳的社保费用部分为由进行抗辩不能成立。社保机构并未要求为当前在职员工参缴社保必须补缴清此前欠缴的社会保险费，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的共同义务，无论宋**祥是否要求缴纳都应当履行，星诺公司作为用人单位同时应当负有督促劳动者依法参保的义务。本案中，即便星诺公司以宋**祥要求不缴纳社保为由而没有补缴2020年1月之前的社保费用，但在宋**祥提出补缴的时候就应当及时履行参缴义务。然而，星诺公司在此后继续向宋**祥发放工资且双方劳动关系存续期间，并未依法参保，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条有关规定，应当向宋**祥支付经济补偿金。经济补偿金应当从2008年1月1日起计算。因宋**祥2019年2月的出勤天数由于春节放假导致远少于正常工作时间的出勤天数，以及双方对于2020年2月、3月的工资存在争议，因此仲裁委将上述月份的工资剔除后计算平均工资，符合客观实际情况和公平原则，且并未违法相关法律规定，合理有据。以宋**祥2019年1月和2019年3月至2020年1月期间的平均应发工资为经济补偿金的标准，经核算上述月份平均工资为3444.25元。宋**祥在仲裁阶段主张按照3220.25元作为计算标准，但在诉讼中以增加加班费为由对该计算标准进行增加，但一审法院并未支持其有关增加加班费的诉讼请求，故其增加计算标准缺乏事实依据。宋**祥的诉讼请求主张明显超过仲裁请求，且仲裁委依据宋**祥的仲裁请求作出裁决并不违反相关法律规定。本案为劳动合同纠纷，劳动仲裁为必经的前置程序，此时当事人提出的仲裁请求系自身计算问题导致而非在诉讼中增加的不可拆分的新诉求，宋**祥在没有充分证据证明其具有合理增加计算标准的情况下，肆意提出或者变更计算标准属于对自身权利的自由处分，并应当承担由此带来的法律后果。故，一审法院采信仲裁委根据仲裁时宋**祥自行提出的计算标准，星诺公司应向宋**祥支付解除劳动合同经济补偿金40253.13元（3220.25元/月×12.5月）。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十九条、第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十条、第八十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第四条等以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决如下：一、广州星诺音响设备有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向宋**祥支付2020年1月24日至1月31日法定节假日工资289.66元；二、广州星诺音响设备有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向宋**祥支付2018年10月法定节假日工资193.1元；三、广州星诺音响设备有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向宋**祥支付2020年1月15日病假工资77.24元；四、广州星诺音响设备有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向宋**祥支付加班工资435.97元；五、广州星诺音响设备有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向宋**祥支付2020年2月至4月工资和生活费差额4545.76元；六、广州星诺音响设备有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向宋**祥支付解除劳动合同经济补偿金40253.13元；七、广州星诺音响设备有限公司应当在本判决生效之日起五日内一次性向宋**祥支付2019年与2020年共计13天的应休未休年休假工资3705.02元；八、驳回宋**祥的其他诉讼请求；九、驳回广州星诺音响设备有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由宋**祥、广州星诺音响设备有限公司各自负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，关于星诺公司是否需支付2020年1月24日至26日法定节假日工资、2018年10月法定节假日工资以及2020年1月15日的病假工资的问题，一审法院根据双方确认的出勤天数、工资表中显示的出勤天数以及仲裁时确认，对上述争议期间的法定节假日和发放工资数额进行了计算，并计算出星诺公司应支付的具体数额，认定并无错误，现星诺公司上诉提出已经支付，并无新的事实与理由，本院对星诺公司关于上述费用的上诉主张不予采纳。关于2019年1月、6月休息日加班工资的问题，关于周六加班半天的事实，宋**祥在一审提供了照片证实加班事实的存在，星诺公司工资条中的计薪天数也可以证实存在加班，故宋**祥在本案已经完成了举证责任，已经就其在周六有加班的事实提供证据予以证实。在工资表中载明了2019年1月和6月的计薪天数，星诺公司主张2019年1月份的工资是提前透支了下个月8天的工资，在该工资表中并未进行说明，星诺公司提供的证据不能证实这一主张。关于2019年6月份工资的问题，星诺公司上诉主张多计算了4天是支付的丧葬费，但星诺公司也未提供证据证实这一主张，故本院对星诺公司关于上述加班费的上诉请求，不予支持。关于2020年2月至4月的工资和生活费差额问题，星诺公司主张应采纳天门市政府官网的解封通知，但宋**祥提供了当地村委的证明，当地村委的证明与天门市政府出具的解除交通管制时间仅相差十天，一审法院考虑到湖北当地的实际，认定该十天为合理期限，认定并不不当，本院予以确认。一审法院依据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费”的规定，根据宋**祥的出勤时间及受疫情影响不能在复工期间上班期间的工资及生活费，计算出差额并无不当。星诺公司上诉称差额计算有误理由不成立，本院对其该项上诉请求予以驳回。关于解除劳动合同经济补偿金，依法为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务。本案中，宋**祥以星诺公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，构成被迫解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，星诺公司依法应向宋**祥支付解除劳动关系经济补偿金。星诺公司虽上诉称因宋**祥未配合缴纳社保，导致其司无法完成缴纳事宜，但未提供相应的证据证明其主张，理据不足，本院不予采纳。一审剔除了非正常出勤时间的月份，计算出宋**祥的月平均工资，并据此认定星诺公司应向宋**祥支付解除劳动合同经济补偿金40253.13元并无不当，本院予以确认。关于2019年与2020年应休未休年休假工资问题，2019年带薪年休假属于该年度可享受的假期，即宋**祥可在2019年12月31日前享受本年度年休假，故按照一年的仲裁时效计算，宋**祥在2020年6月就该事项申请仲裁并未超过仲裁时效。至于2019年与2020年应休未休年休假工资具体数额，星诺公司仲裁期间确认上述两年时间未安排宋**祥休年休假，且双方对一审认定的年休假天数并无异议，一审根据宋**祥正常出勤月份的月平均工资及2020年1月份工资分别计算2019年及2020年未休年休假理据充分，本院予以维持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，星诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元,均由广州星诺音响设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年五月七日书记员  何晶陈培铮