山西省高级人民法院   民事判决书   （2021）晋民终75号   上诉人（原审原告）：中铁广州工程局集团第二工程有限公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：赵某、张某1，山西晋商律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：阳翼高速公路建设管理处。   负责人：张某2。   委托诉讼代理人：任某，山西国晋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中铁大桥局集团有限公司。   法定代表人：文某。   委托诉讼代理人：邓某、何某。   上诉人中铁广州工程局集团第二工程有限公司（以下简称中铁广州局第二公司）因与被上诉人阳翼高速公路建设管理处（以下简称阳翼高速管理处）、中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁大桥局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月7日对本案进行了公开开庭审理。上诉人中铁广州局第二公司的委托诉讼代理人赵某、张某1，被上诉人阳翼高速管理处的委托诉讼代理人任某及被上诉人中铁大桥局的委托诉讼代理人邓某、何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中铁广州局第二公司的上诉请求：1.撤销山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05民初2号民事判决，依法改判阳翼高速管理处、中铁大桥局支付上诉人中铁广州局第二公司工程款（含材料差价）26735978元，并自起诉之日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；或撤销原判，发回原审法院重审。2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。   事实与理由：原审法院将阳翼高速管理处应当支付上诉人中铁广州局第二公司因北深沟特大桥设计变更增加的工程量款项24543569元误认定为是双方施工过程中材料价格发生重大变化引起的商业风险，是完全错误的，属于基本事实不清。上诉人中铁广州局第二公司诉讼请求中，其中2192409元系双方施工过程中材料价格发生重大变化引起材料重大差价，该差价形成系因山西省交通运输厅批复概算是2007年价格，工程建设期间2008年材料价格大幅上涨，工程完工后阳翼高速管理处统一发通知要求各施工主体上报材料差价，并经阳翼高速管理处、监理审核确定后形成。阳翼高速管理处在向山西省交通运输厅报多，山西省交通运输厅无理由批少的情况下，以山西省交通运输厅不批复为由，停止支付上诉人中铁广州局第二公司因材料价格发生重大变化而多支付的价款，已经严重超出商业风险可承担的范围，系合同法上当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为条件成就，应向上诉人中铁广州局第二公司支付该材料差价款。具体理由如下：   一、上诉人中铁广州局第二公司向被上诉人请求支付的26735978元款项中24543569元系因桥梁设计变更增加的工程量款，是包括建筑业劳务、钢管拱结构加工制造、桥上焊接以及与此相关费用、防护涂装材料等内容的综合单价。上诉人与阳翼高速管理处所举证据均证明，列举在《调价额计算表（2009年第二季度）》《调价额计算表（2009年第三季度）》《调价额计算表（2009年第四季度）》中第（8）钢拱肋、（9）吊索、（10）钢纵栋梁发生的价差不属于材料因市场价格变动所引起，而是因上诉人中铁广州局第二公司施工中，在桥位补充钻探中，发现桥址区发育了两条断层F1、F2，呈阶梯状组合，两条断层组成的破碎带宽约100米，地质稳定性较差，严重影响桥梁安全，设计单位又针对北深沟大桥跨越方案重新进行了布置和方案设计，设计变更为“钢管混凝土拱桥方案”。因“钢管混凝土拱桥方案”设计变更，该钢管混凝土拱桥制造工艺复杂、焊接要求高，不适合现场制造，需委外加工。中铁大桥局经过考察对比，初步选定了三家厂家，通过内部招投标，最终选定中铁大桥局集团第七工程有限公司为钢管拱桥制造厂家。合同价为54512499元，综合单价为15324.38元/吨，其中建筑业劳务价款为15382859元。该合同通过阳翼高速管理处阳翼高速公路L3监理部报阳翼高速管理处后，该管理处领导提出因当时钢材价格下降，要求下调价格，经阳翼高速管理处、大桥局三公司、大桥局七公司负责人对钢管拱桥价格进行友好协商，签订补充协议，每吨综合单价下调800元，降至14524.38元/吨。按照2008年7月24日业主阳翼高速管理处、承包人中铁大桥局、监督保证方河南省高等级公路建设监理部签订的补充协议，第二条费用支付第2项约定，“本工程钢管拱部分即为阳翼高速公路全线的控制工程，为了保证本工程能够顺利进行，本项目业主可代付承包人钢管拱外委加工的预付费用”，该款项不在材料差价以交通厅批复为准的第3项中包含（阳翼高速管理处证据卷第二组证据23-25页）。中铁大桥局给阳翼高速管理处报批的该外委钢管拱桥加工费用支付节点为：“中标单位中标报价5451万元为基数，签订工程合同十五日内支付合同总价40%的工程预付款（2180万元）；钢管运抵工地后十日内支付合同总价的10%（545万元）；工地预拼完成后支付合同总价10%（545万元）；合同工程量全部拼架完毕，经验收合格后支付合同总价的35%（1908万元）；剩余5%（273万元）作工程质量保证金，在钢管拱质量保修期满后三十日内付清。”在调价后，相应支付款数额有所下调，但在下调基础上，阳翼高速管理处至今仍欠中铁广州局第二公司24533569元，该款项不存在商业风险材差问题。被上诉人应当按约支付给上诉人中铁广州局第二公司。   二、上诉人中铁广州局第二公司已经将24533569元支付给钢管拱桥的承揽方中铁大桥局集团第七工程有限公司（后变更为中铁九桥工程有限公司）。因上诉人中铁广州局第二公司实为施工人，钢管拱桥设计变更、外委中铁大桥局集团第七工程有限公司委托加工业务，名为中铁大桥局，实为上诉人中铁广州局第二公司。因阳翼高速管理处未及时支付该钢管拱桥外委中铁大桥局集团第七工程有限公司加工费用，上诉人中铁广州局第二公司垫付了外委加工费用，阳翼高速管理处应支付上诉人中铁广州局第二公司该工程款项。   三、2012年调价额计算表中材料差价款2192409元，被上诉人阳翼高速管理处也应当向上诉人中铁广州局第二公司支付。2012年调价额计算表中材料差价款2192409元，其涉及钢材、水泥、沥青、油料、炸药等类别。该材料差价款形成系因2008年全国性物价大幅上涨，工程当时用钢材、水泥、火工品等主要材料价格远远高于山西省交通运输厅《关于阳城至翼城高速公路施工图设计的批复》（晋交建管〔2011〕296号）文件批复的2007年概算价格。该材差申报也符合省厅会议纪要精神及相关调整材差的各项规定。该市场价格变动形成的材差在被上诉人给山西省交通运输厅阳翼工字〔2014〕153号《阳翼高速公路建设管理处关于申请调整阳翼高速公路项目概算投资的请示》中进行了详细说明（详见阳翼高速管理处证据卷第三卷第六组证据），该材料差价的调整，也符合招标文件专用条款70.1规定，本合同在合同执行期间不做价格调整。合同执行完后根据市场价格波动情况予以了调整。对该材料差价的调整，按照2008年7月24日业主阳翼高速管理处、承包人中铁大桥局、监督保证方河南省高等级公路建设监理部签订的《补充协议》中第二条费用支付第3项约定了“材料差价以交通厅批复为准”的条件，但不是阳翼高速管理处拒绝支付该款项的理由，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”上诉人中铁广州局第二公司在当初投标时山西省交通运输厅批复的概算价格是2007年材料价格，实际施工是2008-2010年，期间2008年材料价格大幅上涨，山西省交通运输厅、阳翼高速管理处也予以认可，所报该部分材料差价也经过阳翼高速管理处、阳翼高速公路监理部审查确认。山西省交通运输厅理应批准。山西省交通运输厅与阳翼高速管理处系内部管理关系，其利益完全一致，山西省交通运输厅没有任何理由就大幅下调其下属阳翼高速管理处上报的材料差价的情况下，阳翼高速管理处以此拒付上诉人中铁广州局第二公司该部分款项，应视为“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，二审法院应依法判决阳翼高速管理处支付上诉人中铁广州局第二公司该部分款项。   阳翼高速管理处答辩称，一、涉案L12A合同段工程现已竣工验收，同时阳翼建管处、大桥局股份、监理公司已进行终期结算，且在终期结算中包括了材料差价，不存在材料差价争议。招标文件（L12A合同段）专用条款70.1规定：本合同在合同期内不做价格调整（但如因国家政策调整，某一材料价格发生重大变化，业主可根据市场情况按国家政策、国家相关文件并报山西省交通运输厅批准后进行调价）；同时承包人大桥局股份有限公司在投标文件承诺函中第一条：在工程实施过程中，我们完全响应招标文件中的所有条款，履行合同义务。质量检验标准不低于招标文件或国家强制性标准要求。另，阳翼高速管理处处与中铁大桥局签订《补充协议》第二条第3款约定：材料差价以交通厅批复为准。涉案工程虽在施工过程中存在工程量变更，但阳翼高速管理处已依法依约增加工程变更价款，同时L12A合同段工程已经阳翼高速管理处与监理单位、承包人大桥局股份有限公司进行终期结算，且结算前三方对材料差价进行了前期确认，阳翼高速管理处向山西省交通运输厅提交调整概算请示后，山西省交通运输厅最终核定数为4651024915元。结合L12A段实际情况，中铁大桥局股份有限公司阳翼高速公路L12A合同段项目主材补差额为922562元，上述材料差额已经包含在终期结算中，不存在漏算、错算材料差价的情况，不存在另行支付材料差价的前提。   二、在工程价款已经结算且支付完成的前提下，中铁广州局第二公司不应突破合同相对性原则向阳翼高速管理处主张不合理诉求。中铁广州局第二公司诉称的所谓L12A合同段工程系阳翼高速管理处作为业主不知情、未批准的情况下的合同主体签订的内部行为，根据合同相对性原则，与阳翼高速管理处无关；且作为承包方，中铁大桥局股份有限公司此举已系严重违约行为，《内部施工协议》第9.2条约定乙方（中铁广州局第二公司）不全面履行主合同时，要承担主合同中的中铁大桥局股份有限公司的违约责任，即双方的内部行为已经以债务连带承担方约定实际承继方的义务，但任何承继方非经答辩人书面同意，不得因上述协议对答辩人主张任何权利。即中铁大桥局股份有限公司作为中标承包人，在未经阳翼高速管理处书面同意下非法转包，其行为依法无效，中铁广州局第二公司依法不应以内部协议要求阳翼高速管理处支付所谓材料差价款项；同时在价款支付已经结算完结情况下，阳翼高速管理处不承担任何价款支付的义务和责任。   综上，一方面，阳翼高速管理处与中铁广州局第二公司自始不存在合同关系，也未明示批准或许可承包人中铁大桥局股份有限公司与中铁广州局第二公司签订所谓的内部协议、补充协议；另一方面，涉案工程L12A合同段已经竣工结算并进行了政策审计，不存在所谓拖欠材料差价款项事宜，中铁广州局第二公司也不存在向阳翼高速管理处主张任何权利的基础和前提，中铁广州局第二公司诉求于法无据，请求人民法院依法裁判，驳回中铁广州局第二公司的上诉请求，依法维持一审原判。   中铁大桥局辩称，1.一审时上诉人是请求中铁大桥局承担诉讼费，现在上诉请求中要求中铁大桥局承担支付工程款的义务不符合法律规定；2.诉讼费的承担需要有实际的权利，本案中没有该权利，所以不应该请求中铁大桥局支付诉讼费，请求驳回上诉人的对中铁大桥局的上诉请求。   中铁广州局第二公司在一审时的诉讼请求：1.依法判决被告阳翼高速管理处支付原告工程款（材料差价）26735978元，并自起诉之日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.本案诉讼费用由二被告承担。   原审法院经审理查明的事实：2006年8月原阳关高速公路建设管理处发出招标邀请，对“山西省重大工程晋城至侯马高速公路阳城至关门路段”项目的“路基、桥涵、隧道”工程的实施和完成进行公开招标；招标范围中记载“L12A标段的主要工程内容为北深沟特大桥7-40+260+4-40m钢管混凝土拱，路基工程”。招标文件专用条款第4.1条约定“在工程施工过程中，承包人如有分包计划，则必须遵守以下规定：（1）允许分包的工程范围仅限于非关键性工程或者适合专业化队伍施工的分部工程…；（2）分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应，具备相应的专业承包资质或劳务分包资质；…（4）工程分包计划和所有分包协议须报监理工程师审查，并报业主批准；……”；51.3条约定“工程变更原则，对于所有的工程变更的确认应经过业主、监理工程师、设计代表和承包人四方的现场确认，有相应的会议纪要，有监理工程师、设计代表、业主的明确意见”。专用条款52.1约定了工程变更后的作价方式“如果在中标后发生重大变更（如改变桥梁结构形式、取消隧道等），其单价确定方式为：如果全线有类似项目，则取全线类似项目单价的平均值作为该项目的计量单价；如果全线无类似项目，则该项目总价=批准的该项目概算×（1-所有中标人的中标价与最高限价的降幅百分比之平均值），其中‘中标人的中标价’不含暂定金”。第70.1条约定“对于本合同执行期间，因劳务、材料和设备等价格上涨对工程成本产生的影响，承包人应在编制投标文件时予以充分考虑，并计入工程量清单中的各项目单价或总价之中，合同执行期间不再调整，风险自负。本合同在合同期内不做价格调整（但如因国家政策调整，某一材料价格发生重大变化，业主可根据市场情况按国家政策、国家相关文件并报山西省交通运输厅批准后进行调价）”。2007年9月7日，中铁大桥局股份有限公司提交了投标文件，投标山西省重大工程晋城至侯马高速公路阳城至关门路段路基、桥隧工程施工第L12A合同段。2007年10月15日，阳翼高速管理处向中铁大桥局股份有限公司发出中标通知书，确定中铁大桥局股份有限公司为第L12A合同段的中标单位，中标价为78278549元。中铁大桥局股份有限公司中标后，阳翼高速管理处与中铁大桥局股份有限公司签订了《山西省重点工程项目晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥隧工程第L12A合同段施工合同书》，合同约定：“一、第L12A合同段由K37+850至K38+900，长约1.05km，技术标准高速。主要工程内容：北深沟特大桥，路基工程。二、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，1.合同协议书及附件；2.中标通知书，3.投标书和投标书附录，4.合同专用条款及数据表（含招标文件补遗书中与此有关的部分），5.合同通用条款；……四、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币137978341元。”合同的专用条款见《招标文件》第四篇，《招标文件》第四篇为合同专用条款。合同签订后，施工人进场后因地质原因，案涉工程发生了重大工程变更，主桥由T型刚构桥改变为1-260米钢管混凝土拱桥。2008年7月24日，阳翼高速管理处作为业主、中铁大桥局股份有限公司作为承包人、河南省高等级公路建设监理部作为监督保证方，签订《补充协议》，该补充协议第二条约定“费用支付，1.工程量清单以交通厅批复概算为准。在交通厅未批复概算前，为保证承包人能正常施工，业主每月按实际完成的工程量及暂定工程量清单的单价进行借款支付。暂定工程量清单待交通厅批复概算后再进行修正工程量清单。2.本工程钢管拱部分即为阳翼高速全线的控制工程，为了保证本工程能够顺利进行，本项目业主可代付承包人钢管拱外委加工的预付费用。3.材料差价以交通厅批复为准。”2008年9月3日，中铁大桥局股份有限公司向监理方出具文件，“北深沟特大桥（案涉工程）主桥为跨径260m的中承式钢管混凝土拱桥，由于钢管拱制造工艺复杂，焊接要求高，不适合现场制造，需委外加工，公司经过考察对比，通过内部招投标，最终选定中铁大桥局集团第七工程有限公司为钢管制造厂家。根据招标文件规定，现将钢管拱分包合同上报贵部，请贵部审查并报业主批准。”2008年9月4日，监理单位河南省高等级公路建设监理部向被告阳翼高速管理处出具文件，“经监理部审查，同意L12A合同段将北深沟特大桥主桥钢管拱加工分包给中铁大桥局七分公司，请管理处进一步审核”。2008年9月7日，阳翼高速公路管理处出具回复函，“同意监理部的审查意见，将L12A合同段北深沟特大桥主桥钢管拱加工进行分包”。后中铁大桥局股份有限公司与中铁大桥局集团第七工程有限公司签订《阳翼高速公路L12A合同段钢管拱施工分包合同》，约定由中铁大桥局集团第七工程有限公司为案涉工程提供施工所需的钢管拱结构制造及桥上焊接，合同价为人民币54512499元，综合单价为15324.38元/吨。2008年9月22日，双方签订《关于北深沟大桥钢管拱材料价格的补充协议》，约定“甲方对乙方在合同执行过程中，由于钢材价格波动较大，导致乙方制造成本有较大幅度变化的情况，将按照乙方实际采购的钢材价格调整合同单价。”11月3日，双方再次签订补充协议，约定合同综合单价由原来的15324.28元/吨调整为14524.28元/吨。   2008年12月19日中铁大桥局股份有限公司工程管理部作为甲方、中铁大桥局第三工程有限公司作为乙方，双方签订了《晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥隧工程第L12A合同段项目内部工程施工协议》，约定通过内部议标确定中铁大桥局第三工程有限公司为案涉工程的施工单位，约定的工程内容与工程范围均与主合同一致。   合同签订后，中铁大桥局第三工程有限公司按照约定进场施工，2010年案涉工程完工后，施工单位、监理单位、设计单位以及项目方四方签字盖章确认案涉工程经验收合格，同意交工。案涉工程交工后，双方进行工程款的结算。阳翼高速管理处向施工单位发出《关于提交调整材差所需资料的通知》，经阳翼高速管理处、河南省高等级公路建设监理部阳翼高速公路L3监理部、中铁大桥局股份有限公司阳翼高速公路L12A合同段项目部三方调价统计，最终统计的进度调价差额为26735978元，需要调差的材料包括：钢材、水泥、沥青、汽油、柴油、重油、炸药、导火线、普通雷管、电雷管共10项；发包人、承包人和监理单位均在调价额计算表中签字盖章确认。2014年，阳翼高速管理处向山西省交通运输厅提交了阳翼工字〔2014〕153号《阳翼高速公路管理处关于申请调整阳翼高速公路项目概算投资的请示》，该请示中载明“三、材料价差；该项目建设期间（特别是2008年）全国性物价大幅上涨，工程当时用钢材、水泥、火工品等主要材料价格（依据为当时山西省交通运输厅公路交通工程定额站公布的材料价格）远远高于山西省交通运输厅《关于阳城至翼城高速公路施工图设计的批复》（晋交建管〔2011〕296号）文件批复的材料单价，而此概算批复单价仍为2007年山西省交通运输厅《关于晋城至侯马高速公路阳城至翼城（关门）段调整概算的批复》（晋交公字〔2007〕412号）文件中批复的单价。目前，根据省厅会议纪要精神及相关调整材差的各项规定，本项目材差申报工作基本完成，主材申报金额为22011万元，地材申报金额为17486万元”。2015年，山西省交通运输厅发出《山西省交通运输厅关于晋城至侯马高速公路阳城至翼城段初步设计概算调整的批复》，该文件中载明“建设期间主要材料价格上涨，同意核增主要材料价差49909397元”。2016年，阳翼高速管理处出具《关于中铁大桥局股份有限公司阳翼高速公路L12A合同段项目部主材补差的批复》，载明“按照山西省交通运输厅《关于晋城至侯马高速公路阳城至翼城段初步设计概算调整的批复》文件中关于主材补差的批复，依据各路基桥隧施工单位材差申报数量占所有路基桥隧施工单位总申报数量的百分比乘以省厅批复相关材差总金额（49909397元）得出的结果，作为各路基桥隧施工单位的主材补差金额，经核定中铁大桥局股份有限公司阳翼高速公路L12A合同段项目部主材补差金额为922562元”。中铁广州局第二公司不认可上述阳翼高速管理处确认的主材补差金额。   2017年10月20日，建设单位、监理单位和施工单位对案涉工程进行工程结算，并共同签订了工程结算书，该结算书中结算的工程总结算金额为138510321元，其中结算的材差为922562元，该结算书中的结算汇总表中原告方备注“我单位对于本结算汇总表中的结算清单、变更金额予以认同，我单位承建的L12A合同段在2008年正处于施工大干期间，当时钢筋、水泥等材料价格疯涨，钢筋最高时候超过6300元/吨，材料价格的上涨给我标段造成了巨大亏损，而项目清算不对除柴油以外的主材进行调差明显不合理，我单位对不调钢材、水泥等材差的结果不予认同，在此次结算中只确认柴油调差。”工程结算后，阳翼高速管理处已陆续支付工程款138510321元。   2017年10月20日，山西省交通建设安全监督局出具《参建单位总做综合评价登记证书》，并出具竣工验收结论，案涉工程于2017年9月通过山西省交通运输厅组织的竣工验收，被评为优良工程。   原审法院另查明，2007年阳关高速公路建设管理处更名为阳翼高速公路建设管理处。   案涉工程的中标单位为原中铁大桥局，后通过内部议标确定原中铁大桥局第三工程有限公司为案涉工程的实际施工单位。2010年原中铁大桥局第三工程有限公司整体重组并入中铁港航局集团有限公司，2011年原告工商登记变更名称为中铁港航局集团第二工程有限公司。2016年中国中铁股份有限公司新设中铁广州工程局集团有限公司，并对中铁港航局集团有限公司进行重组，后中铁港航局集团第二工程有限公司名称变更为中铁广州工程局集团第二工程有限公司。2014年原中铁大桥局股份有限公司被中铁大桥局集团有限公司吸收合并，中铁大桥局股份有限公司注销。   原审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案原告主体是否适格；2.中铁广州局第二公司与中铁大桥局之间签订的内部分包协议是否有效；3.中铁广州局第二公司要求阳翼高速管理处支付工程款（材料差价款）26735978元是否有事实和法律依据。   关于第一个争议的焦点。案涉工程的中标单位为原中铁大桥局，后通过内部议标确定原中铁大桥局第三工程有限公司为案涉工程的施工单位，原中铁大桥局第三工程有限公司为案涉工程的实际施工人。原告中铁广州局第二公司是因母公司多次重组后，由原中铁大桥局第三工程有限公司变更名称为中铁港航局集团第二工程有限公司后又变更名称为中铁广州工程局集团第二工程有限公司。故中铁广州局第二公司是本案适格的当事人。   关于第二个争议的焦点。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”中铁大桥局承包了案涉工程后，未依约履行施工义务，而是与中铁广州局第二公司签订了《晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥隧工程第L12A合同段项目内部工程施工协议》，该内部施工协议约定的工程内容、工程范围均与中标合同一致，中铁大桥局将其承包工程交由中铁广州局第二公司施工的行为违反了法律规定，属于转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中铁广州局第二公司与中铁大桥局签订的内部工程施工协议应属无效。协议虽然无效，但中铁广州局第二公司实际进行了施工，且案涉工程已竣工验收合格并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，中铁大桥局仍需参照合同约定支付工程价款，阳翼高速管理处在欠付工程款范围内对中铁广州局第二公司承担责任。故中铁广州局第二公司有权要求阳翼高速管理处支付相应的工程价款。   关于第三个争议的焦点，《中华人民共和国合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。阳翼高速管理处与中铁大桥局签订的《山西省重点工程项目晋城至侯马高速公路阳城至翼城段路基、桥隧工程第L12A合同段施工合同书》和《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，且双方当事人已依据合同实际履行，故该施工合同及补充协议合法有效。关于中铁广州局第二公司提出的案涉工程进行了重大设计变更而未重新进行招投标故合同无效的主张，《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》中均未规定中标后工程出现重大设计变更是需要重新进行招投标，且在本案的招标文件第4篇合同专用条款第52条52.1（4）项约定了中标后如发生重大变更（包括改变桥梁结构形式、取消隧道等）时的工程款单价确定方式，可视为双方在招投标时已对工程设计变更的情形作出了约定，故阳翼高速管理处与中铁大桥局在案涉工程发生设计变更的情况下，依据双方签订的施工合同书签订补充协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。阳翼高速管理处与中铁大桥局在施工合同中约定“对于本合同执行期间，因劳务、材料和设备等价格上涨对工程成本产生的影响，承包人应在编制投标文件时予以充分考虑，并计入工程量清单中的各项目单价或总价之中，合同执行期间不再调整，风险自负。本合同在合同期内不做价格调整（但如因国家政策调整，某一材料价格发生重大变化，业主可根据市场情况按国家政策、国家相关文件并报山西省交通运输厅批准后进行调价）”；在补充协议中约定“3.材料差价以交通厅批复为准”。依据阳翼高速管理处与中铁大桥局签订的施工合同以及补充协议中关于材料差价的约定，材料差价的调价应以山西省交通运输厅的批复为准，本案中铁广州局第二公司主张的材料调差款并未全部通过省交通厅的批复，视为中铁广州局第二公司主张的材料差价款未完成审批程序，支付条件尚未成就，另双方在施工合同及补充协议中均约定了材料价格重大变化时的调价规则，说明施工单位在订立合同时已预见到材料价格可能出现大幅波动，故材料价格变化属于商业风险，应如何负担应按双方合同约定执行。现阳翼高速管理处与中铁大桥局已就涉案工程价款完成结算且价款已支付完毕，阳翼高速管理处并不欠付转包人中铁大桥局工程价款，故中铁广州局第二公司主张**翼高速管理处支付工程材料差价款的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决驳回中铁广州局第二公司的诉讼请求。   本院查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。   本院另查明，2019年1月29日，山西省审计厅作出晋审政投决〔2019〕6号《山西省审计厅关于阳城至翼城高速公路竣工决算草案的审计决定》，对包括本案诉争工程在内的阳翼公路建设项目作出了审计决定。   本案中上诉人在原审时的诉讼请求是针对阳翼高速管理处应支付其工程款（含材料差价）26735978元及利息，而在上诉请求时又要求阳翼高速管理处及中铁大桥局支付工程款，因此对其要求中铁大桥局支付工程款的请求超出了原审的诉讼请求，经本院当庭向上诉人进行释明，对其要求中铁大桥局支付工程款的上诉请求，本院不予审理。   本院认为，本案的争议焦点是阳翼高速管理处是否应支付上诉人中铁广州局第二公司工程款（含材料差价）26735978元及利息。   26735978元及利息包括两部分，一部分是24543569元及利息，另一部分为2192409元及利息。针对24543569元及利息，上诉人主张该笔款项系因桥梁设计变更增加的工程量款，包括建筑业劳务、钢管拱结构加工制造、桥上焊接以及与此相关费用、防护涂装材料等内容的价款。针对2192409元及利息，上诉人主张该材料差价款形成系因2008年全国性物价大幅上涨所致，应由阳翼高速管理处向上诉人支付。而被上诉人阳翼高速管理处主张招标文件（L12A合同段）专用条款70.1规定在合同期内不作价格调整，阳翼高速管理处与中铁大桥局股份有限公司签订《补充协议》第二条第三款约定材料差价以交通厅批复为准。涉案工程虽在施工过程中存在工程量变更，但阳翼高速管理处已依法依约增加工程变更价款，同时L12A合同段工程已经阳翼建管处与监理单位、承包人大桥局股份进行终期结算，且结算前三方对材料差进行了前期确认，阳翼高速管理处向山西省交通运输厅提交调整概算请示后，山西省交通运输厅最终核定数为4651024915元。本院认为，首先，在2011年3月1日阳翼高速管理处向施工单位发出《关于提交调整材差所需资料的通知》后，上诉人向阳翼高速管理处提交过《关于管理处提供的阳翼高速L12A合同段施工主合同相关问题的报告》（2012年2月12日）及《关于管理处提供的阳翼高速L12A合同段施工合同相关问题的函》（2012年2月17日），从两份文件可以看出，上诉人是要求将钢管拱材料调差项目纳入清单内，并没有明确其是新增工程，2012年4月20日，阳翼高速管理处、河南省高等级公路建设监理部阳翼高速公路L3监理部、中铁大桥局股份有限公司阳翼高速公路L12A合同段项目部三方确认了调价额计算表，从该表中也可以看出，24543569元为钢拱肋、吊索及钢纵横梁三部分的调价之和，当时上诉人也未指出该部分是新增工程，说明上诉人也认可当时的24543569元是调价款。2017年10月20日，建设单位、监理单位和施工单位对案涉工程进行工程结算，并共同签订了工程结算书，该结算书中结算的工程总结算金额为138510321元。该结算书的备注栏中施工单位也只提到不认可材料调差，并没有明确其有变更的工程量。2019年1月29日，山西省审计厅对包括本案诉争工程在内的阳翼公路建设项目作出了审计决定，在该审计决定中也未指出诉争工程中上诉人提出的问题。其次，本案所涉及招标文件的合同专用条款第70.1条约定“对于本合同执行期间，因劳务、材料和设备等价格上涨对工程成本产生的影响，承包人应在编制投标文件时予以充分考虑，并计入工程量清单中的各项目单价或总价之中，合同执行期间不再调整，风险自负。本合同在合同期内不做价格调整（但如因国家政策调整，某一材料价格发生重大变化，业主可根据市场情况按国家政策、国家相关文件并报山西省交通运输厅批准后进行调价）”，在之后由阳翼高速管理处、中铁大桥局股份有限公司及河南省高等级公路建设监理部签订的《补充协议》中第二条第3款中约定“材料差价以交通厅批复为准”，本案中，2014年10月12日，阳翼高速管理处曾因申请调整阳翼高速公路项目概算投资向山西省交通运输厅请示，2015年2月15日，山西省交通运输厅进行了批复，2016年2月4日，阳翼高速管理处按照山西省交通运输厅的批复对上诉人进行了批复，核定补差金额为922562元。由此可知，因本案涉案工程只是阳翼高速公路的一部分，阳翼高速管理处对包含涉案工程的项目概算投资已向山西省交通运输厅进行了请示，山西省交通运输厅也进行了批复，根据《补充协议》的约定，材料差价以山西省交通运输厅的批复为准，结合双方的约定，材料价格变化应属于商业风险，双方应按合同约定执行。虽然上诉人不认可，主张第70.1条约定的只是合同执行期间不再调整，本案的工程在2010年进行了通车，合同已经执行完毕，2011年才进行的调差，已经过了合同执行期限，但这显然是对合同期限的误解，本案所涉工程虽然在2010年进行了通车，但价格调差是针对施工期间所完成的工程材料进行的调差，实际上，建设单位、监理单位和施工单位在2017年10月20日才对案涉工程进行工程结算，并共同签订了工程结算书，因此并不存在上诉人主张的已超过合同的执行期限。   综上，阳翼高速管理处不应支付上诉人中铁广州局第二公司工程款26735978元及利息。上诉人中铁广州局第二公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费175479.89元，由上诉人中铁广州工程局集团第二工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 卜文礼   审判员 卞俊梅   审判员 何炳武      二○二一年五月七日   法官助理 董丽娟   书记员 秦 凯