贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1211号上诉人（原审被告）：唐忠永，男，1978年9月26日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：李辅智，贵州承宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱燕玲，贵州承宣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市第一人民医院，住所地：贵州省遵义市汇川区凤凰路98号。法定代表人：袁正强，该院院长。委托诉讼代理人：吴杰，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：任博，贵州他山律师事务所律师。上诉人唐忠永因与被上诉人遵义市第一人民医院侵权责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，唐忠永委托诉讼代理人李辅智、朱燕玲，遵义市第一人民医院委托诉讼代理人吴杰到庭接受询问，本案现已审理终结。唐忠永上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．被上诉人承担全案诉讼费。事实和理由：一、一审法院因未经上诉人同意采用电子送达开庭通知，其效力不能等效于传票。即使开庭通知等效于传票，但因电子送达未经上诉人同意亦不能作为送达依据。且原审法院未向上诉人合法、有效送达起诉状副本、权利义务告知书等，剥夺上诉人一审辩论权利，属于严重程序违法，本案应当发回原审人民法院重审。原审法院应当在本案立案后，向上诉人送达起诉状副本、权利义务告知书、适用简易程序通知书等诉讼文书。但原审人民法院在邮寄送达未能签收的情形下，既未电话告知上诉人又未在征询上诉人同意后通过电子送达形式送达上述文书。因此，原审法院剥夺了上诉人辩论权利。二、上诉人属于必须到庭参与原审的被告未到庭，原判决查明事实不清，证据不足，依法应当撤销原判发回重审。原审判决在事实查明、判决依据部分完全依据贵州省遵义市中级人民法院作出的（2020）黔03民终3229号民事判决书作出。但就被上诉人原审主张2019年9月19日至2020年6月18日的房屋占用费的诉讼请求，在（2020）黔03民终3229号民事判决书中载明：“但咖啡厅返还的事实处于未确定状态，唐忠永称于疫情前已向市一医提出返还，市一医拒收，另加自年初至今仍处于疫情期间，故市一医就咖啡厅起诉后至返还前的占有使用费处于不确定状态，待其另行主张，本案对市一医关于占有使用费计算至唐忠永返还时的请求不予支持”，即（2020）黔03民终3229号案件认为咖啡厅起诉后至返还前的占有使用费处于不确定状态，由于唐忠永提出已返还和疫情等因素该案件中不能查清该事实。因此，本案原审需要充分查明疫情、唐忠永在（2020）黔03民终3229号案件提出返还的事实才能作出判决。因此上诉人系必须到庭参加诉讼的原审被告。原审径行作出缺席判决无法查明事实，且在引用（2020）黔03民终3229号民事判决书的情况下又忽略该判决提出的唐忠永提出已返还和疫情等两个因素。鉴于此，上诉人唐忠永系必须到庭的原审被告，本案应发回原审人民法院重审。三、上诉人在2019年9月19日至2020年6月18日占有被上诉人涉案房屋系采取的自助行为，主观不具有过错。被上诉人扣留了上诉人应当获得的123596.8元结算款，上诉人为维护自身合法权益，占用被上诉人房屋并等待遵义市中级人民法院作出判决，系自助行为。上诉人采取的自助行为并不具备主观过错，且占用行为因系维护自身权益等待法院判决而不具备违法性。因此，该占用行为不成立侵权，不应承担侵权责任。四、即使认为构成侵权，但在疫情期间不可能构成占用即不可能构成侵权，应当依法予以纠正。案涉房屋系遵义市第一人民医院二号住院大楼房屋系属于被严格管控场所，自疫情开始后上诉人继续占用经营的情况不可能存在。在疫情缓和进入常态化防控后，医院仍属于严格管理、控制区域，上诉人亦不可能继续占用案涉房屋。贵州省遵义市中级人民法院作出的（2020）黔03民终3229号民事判决书亦载明：“另加自年初至今仍处于疫情期间”的认定亦可佐证上诉人唐忠永不可能在疫情期间占有案涉房屋。因此，原审判决认为上诉人在疫情期间构成侵权的认定与事实不符，于法无据，应当予以纠正。五、即使认为在疫情期间仍构成侵权，但依法应予免除疫情期间占用费。原审未就此减免应当依法予以纠正。遵义市第一人民医院辩称，一审程序是否违法由人民法院依法核实，本案中唐忠永的侵权行为及应赔偿的标准已在（2020）黔03民终3229号案件中认定，一审中被上诉人已举证证明侵权期间。双方合同关系已于2018年10月18日解除，上诉人的侵权行为从2018年10月19日至2020年6月18日一直持续，该行为对被上诉人造成严重经济损失，疫情因素不能作为上诉人免责理由。遵义市第一人民医院向一审法院起诉请求：1．判令唐忠永向遵义市第一人民医院支付2019年9月19日起至2020年6月18日的房屋占用费225000元；2．案件受理费由唐忠永承担。一审法院认定事实：遵义市第一人民医院与唐忠永就遵义市第一人民医院二号住院大楼房屋的租赁合同纠纷发生诉讼，后经遵义市中级人民法院于2020年6月10日作出（2020）黔03民终3229号终审民事判决，载明：……双方租赁合同已于2018年10月18日解除。……唐忠永收到租赁合同解除通知后，既未对解除通知的效力提起诉讼，也未及时返还所承租经营的涉案咖啡厅，故其占有该咖啡厅期间仍应按该租赁合同的租金标准每月25000元向遵义市第一人民医院支付占有使用费，至遵义市第一人民医院于2019年9月19日起诉时，其占有使用该咖啡厅的时间11个月，应支付占有使用费275000元。……另，案涉咖啡厅租赁合同已经解除，但该咖啡厅返还的事实处于未确定状态，唐忠永称于疫情前已向遵义市第一人民医院提出返还，遵义市第一人民医院拒收，另加自年初至今仍处于疫情期间，故遵义市第一人民医院就该咖啡厅起诉后至返还前的占有使用费处于不确定状态，待其另行主张，本案对遵义市第一人民医院关于占有使用费计算至唐忠永返还时的请求不予支持。……判决：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初6847号民事判决；二、唐忠永于本判决生效后十日内返还遵义市第一人民医院二号住院大楼的二楼经营场所（场地面积约128平方米）；三、唐忠永于本判决生效后十日内支付遵义市第一人民医院拖欠租金、违约金以及自2018年10月19日起至2019年9月19日占有使用费共计169903.2元；四、驳回遵义市第一人民医院的其余诉讼请求。审理中，遵义市第一人民医院自认唐忠永已于2020年6月18日将案涉租赁物返还。一审法院认为，遵义市中级人民法院作出的终审判决已判决唐忠永限期返还遵义市第一人民医院房屋并支付2019年9月19日前的对房屋的占有使用费，对此后至返还前的占有使用费告知遵义市第一人民医院另行主张。唐忠永实际于2020年6月18日返还房屋。在2019年9月20日至2020年6月18日期间，房屋被唐忠永占用，对遵义市第一人民医院造成了损失，根据《侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，唐忠永应该赔偿遵义市第一人民医院房屋被其占有使用的费用损失，因（2020）黔02民终3229号民事判决已25000元/月的租金标准支持房屋占用费至2019年9月19日，故按该判决标准支持遵义市第一人民医院方的损失为225000元。为此，判决：唐忠永于本判决生效后十五日内支付遵义市第一人民医院房屋占用费225000元。案件受理费2340元（已依法减半收取），由唐忠永负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。唐忠永提交了遵义市人民政府于2020年1月26日发布的《关于突发公共卫生事件一级响应实行社会管控措施的通知》《遵义市进一步加强疫情防控期间群体性聚餐监管工作的通告》，证明疫情期间医院属于严格管控区域，上诉人不可能继续占用案涉房屋，不可能产生经济效益，对被上诉人不构成事实损害，原审判决认为上诉人在疫情期间构成侵权与事实不符。遵义市第一人民医院质证认为，对真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。双方合同关系在疫情前就已解除，上诉人侵权行为发生与疫情前并持续至2020年6月18日，不能达到上诉人证明目的。以上证据符合证据三性，能够证明疫情期间唐忠永不能开展经营活动，本院予以确认。关于疫情复工、复产唐忠永开展经营活动的时间，遵义市第一人民医院陈述“疫情期间因为管控没有经营，2020年3月下旬复工复产后好像又经营了一段时间”。本院二审中查明，一审法院于2020年11月12日电话联系唐忠永送达应诉材料，唐忠永回复于2020年11月19日到一审法院领取。2020年11月19日唐忠永未到一审法院领取应诉材料，一审法院电话联系唐忠永，唐忠永告知将应诉材料邮寄到汇川区高桥北门提督C栋22-4。一审法院按照唐忠永告知的地址分别于2020年11月19日、12月21日唐忠永向邮寄送达起诉状副本、传票和判决书，邮件均被退回。遵义市人民政府于2020年2月26日发布《市人民政府关于切实做好分区分级疫情防控恢复生产生活正常秩序的通知》载明所有餐饮场所可通过外卖方式经营。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：一、一审是否存在程序违法，本案是否应当发回重审；二、唐忠永是否存在侵权行为，如存在，应赔偿的金额为多少。关于第一个争议焦点，唐忠永上诉主张一审法院未经其书面同意采取电子送达的方式通知开庭，并且未向其送达应诉材料，剥夺其辩论权利，属程序严重违法，应发回重审。经本院核实，一审法院两次电话联系唐忠永后，唐忠永请求将应诉材料邮寄到其指定地址。一审法院按照唐忠永提供的地址邮寄送达应诉材料、开庭传票后被退回，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条“因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。”之规定，上述法律文书被退回之日即为送达日，故唐忠永主张一审法院送达程序违法，本案应发回重审的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，双方租赁合同于2018年10月18日解除系由生效判决确认的事实，本院予以确认，合同解除后唐忠永继续占有租赁物无事实及法律依据，构成侵权，其继续占有咖啡厅期间应按租赁合同约定的租金标准向遵义市第一人民医院支付占有使用费。唐忠永主张其占有租赁房屋系实施自助行为，不构成侵权。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十七条第一款“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。”规定，本院认为唐忠永与遵义市第一人民医院租赁合同履行过程中，唐忠永违反合同约定擅自改变租赁房屋经营范围，在合同解除后唐忠永仍然继续占有房屋不构成自助行为。截止2019年9月19日的占有使用费，已在（2020）黔02民终3229号案件中进行处理。2019年9月20日至2020年6月18日期间的占有使用费，唐忠永主张疫情期间应予扣除，虽然此期间双方租赁合同关系已经解除，但案涉房屋实际不能经营，即便遵义市第一人民医院将案涉房屋收回另行出租，参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第六条：“6．承租国有企业房屋以及政府部门、高校、研究院所等行政事业单位房屋用于经营，受疫情或者疫情防控措施影响出现经营困难的服务业小微企业、个体工商户等承租人，请求出租人按照国家有关政策免除一定期限内的租金的，人民法院应予支持”，疫情期间租金应当免除，故本院认为唐忠永疫情期间占有案涉房屋未对遵义市第一人民医院造成实际损失，对唐忠永主张扣除疫情期间的占用费的请求予以支持。根据遵义市人民政府文件，本市疫情防控始于2020年1月26日，于2020年2月26日餐饮场所可经营外卖，结合遵义市第一人民医院二审中陈述实际复工复产时间为2020年3月下旬，本院酌定扣减疫情期间房屋占用费50000元，唐忠永应支付的金额为225000元-50000元=175000元。唐忠永主张于疫情前已向遵义市第一人民医院提出返还案涉房屋但遵义市第一人民医院拒收，未提供相应证据予以证明，本院对其主张的该事实不予确认。综上所述，唐忠永上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初7088号民事判决；二、唐忠永于本判决生效后十五日内支付遵义市第一人民医院房屋占用费175000元；三、驳回唐忠永其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2340元，由唐忠永负担1820元，由遵义市第一人民医院负担520元；二审案件受理费4680元，由唐忠永负担3640，由遵义市第一人民医院负担1040元。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  张瑛娟审判员  唐 妍二〇二一年五月十九日法官助理赵凯书记员苟勇