广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7488号上诉人（原审被告）：广州夫美医疗美容门诊部有限公司（原广州韩致医疗美容门诊部有限公司），住所地广东省广州市天河区马场路28号201A、202C单元。法定代表人：张洋祥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宁容，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：康芷霖，女，汉族，身份证住址广东省佛山市顺德区。原审被告：广州恒美中颜医疗美容门诊部有限公司，住所地广东省广州市越秀区杨箕大街10号201房、301房。法定代表人：吴立铭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：潘东彬，男，该公司员工。原审被告：陈夏娜，女，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。原审被告：张洋祥，男，汉族，身份证住址四川省成都市武侯区。上诉人广州夫美医疗美容门诊部有限公司（以下简称夫美公司）因与被上诉人康芷霖、原审被告广州恒美中颜医疗美容门诊部有限公司（以下简称恒美中颜公司）、陈夏娜、张洋祥医疗服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初28260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人夫美公司上诉请求：1.撤销原判，改判夫美公司对康芷霖的诉讼请求不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由康芷霖承担。事实和理由：一、康芷霖已提交相关的病历资料，故夫美公司未重复提交，一审因此认定“夫美公司未能证实按规范提供美容服务”属事实认定错误。1.康芷霖在起诉时提交的证据“美容科手术知情同意书、手术安全核查表、病历”等资料显示，夫美公司在术前、术中、术后均按规范提供美容服务。2.广州市天河区卫生健康局出具的《信访事项处理意见书》认定夫美公司不存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动行为，医生和护士符合要求，未发现存在违规执业行为，证实了夫美公司不存在未按医疗规范提供美容服务的行为。二、一审适用法律错误。1.本案属医疗服务合同纠纷，非侵权责任纠纷，不适用过错推定责任原则。且因康芷霖已提交相关的病历资料，故夫美公司未重复提交，也不属于“拒不提交”，夫美公司的医疗行为也有有权机构提供的法律文书证实医疗服务行为的合法性。一审推定夫美公司存在过错，属适用法律错误。2.根据“谁主张、谁举证”原则，应由康芷霖承担夫美公司违约的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，康芷霖未能提供证据证实夫美公司提供的医疗服务不符合规范或约定，且夫美公司已在术前告知疤痕等风险并经康芷霖同意。因此，对于康芷霖的主张无事实与法律依据，依法应予以驳回。3.在双方合同合法有效且义务履行完毕前提下，一审擅自解除双方美容服务合同关系，判决退回全额美容服务费，违反不告不理原则。康芷霖以欺诈为由起诉要求夫美公司退一赔一，但一审认定本案不适用《消费者权益保护法》。对此，康芷霖未变更诉讼请求和事实与理由，也未提出解除双方医疗服务合同关系的诉求，一审的处理违反了不告不理原则，属于适用法律错误。被上诉人康芷霖辩称，请求维持一审判决。理由为：一、恒美中颜公司、夫美公司对康芷霖实施全麻且抽脂量超出2000ml，与他们的资质不相符。二、夫美公司在2019年1月25日才设麻醉科，而康芷霖是在2018年做麻醉手术，夫美公司当时做麻醉手术超出其诊疗科目范围。三、给康芷霖做手术是李医生，但在病历中却没有出现该名字。四、夫美公司不但没有依法依规妥善保管康芷霖的病历资料，且随意删改病历资料。其违法实施手术，给康芷霖造成身体损害。原审被告恒美中颜公司述称，请求维持一审判决。原审被告陈夏娜、张洋祥经本院合法传唤未到庭应诉。康芷霖向一审法院起诉请求：1.判令恒美中颜公司、夫美公司、陈夏娜、张洋祥向康芷霖退还已支付的手术费78060元并赔偿78060元；2.恒美中颜公司、夫美公司、陈夏娜、张洋祥承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：夫美公司于2016年11月17日成立，该司名称于2017年5月18日由广州新蒂瑞娜医疗美容门诊部有限公司变更为广州韩致医疗美容门诊部有限公司，于2019年3月5日由广州韩致医疗美容门诊部有限公司变更为广州夫美医疗美容门诊部有限公司，该司法定代表人于2019年3月5日由陈夏娜变更为张洋祥。该司于2017年5月23日取得《医疗机构执业许可证》，诊疗科目为美容外科、美容牙科、美容皮肤科。广州市天河区卫生和计划生育局曾于2017年6月19日作出穗天卫医罚[2017]06160101号行政处罚决定书，以夫美公司未取得医疗机构执业许可证擅自开展诊疗活动为由对夫美公司处以没收非法所得26598元及罚款2000元的行政处罚。2019年7月2日广州市越秀区卫生健康局作出越卫医罚[2019]64号行政处罚决定，以夫美公司未按规定填写病历资料和未遵守《医疗美容服务管理办法》的规定擅自使用不具备美容主诊医师资格的执业医师单独开展医疗美容诊疗服务项目为由，对夫美公司处以警告并罚款24000元。2020年1月7日，夫美公司的医疗机构执业许可被广州市天河区卫生健康局以穗天卫医罚[2020]011701001号文件注销。恒美中颜公司于2018年4月19日成立，该司名称于2020年4月2日由广州东山韩致医疗美容门诊部有限公司变更为广州恒美中颜医疗美容门诊部有限公司，该司法定代表人于2019年3月15日由陈夏娜变更为周彦瑾。康芷霖曾向夫美公司支付医疗美容费用78600元。2018年3月14日，康芷霖在夫美公司处接受全身抽脂手术。康芷霖术后出现发炎、瘢痕等不良症状。本案一审庭审中，康芷霖为证明其主张提交证据如下：一、手术知情同意书、手术安全核查表、门诊病历复印件，康芷霖主张上述材料为恒美中颜公司向其提供的复印件，其不清楚该材料真实性。二、《公司登记（备案）申请书》、《董事、监事、经理、法定代表人任职证明》、《公司登记（备案）申请书》、《准予变更登记（备案）通知书》，拟证明恒美中颜公司、夫美公司有关联关系，陈夏娜为恒美中颜公司、夫美公司的原法定代表人及股东，张洋祥为夫美公司股东，应承担赔偿责任。恒美中颜公司、陈夏娜质证认为，对证据一应由夫美公司确认，对证据二真实性无异议，但对康芷霖证明目的不予认可。夫美公司质证认为，对证据一因材料交接问题，无法核实，对证据二真实性无异议，证明目的不予认可。夫美公司未提交涉案手术手术记录等病历材料。一审法院认为：康芷霖向夫美公司缴纳医疗美容服务费，在夫美公司处接受医疗美容服务，故康芷霖与夫美公司之间成立医疗服务合同关系。本案中夫美公司未提交手术记录等病历材料证明其按相关医疗美容规范为康芷霖提供美容服务，康芷霖术后出现的不良症状与其医疗美容行为不存在法律上的因果关系，对此应承担举证不能的不利后果。对康芷霖要求夫美公司退回美容服务费78060元的请求，予以支持。关于康芷霖主张的78060元赔偿款问题，本案中的全身抽脂手术属于医疗美容的范畴，系由医疗机构实施的具有高度专业性的医疗执业行为，属于医疗行为的范畴，受相关医疗专业的管理法规和诊疗常规规范，不适用《消费者权益保护法》，故康芷霖主张的惩罚性赔偿欠缺依据，不予支持。关于恒美中颜公司的责任问题，康芷霖与夫美公司成立美容服务合同关系时恒美中颜公司尚未设立，且本案中亦欠缺证据证明康芷霖有与恒美中颜公司建立服务关系，对康芷霖要求恒美中颜公司承担责任的请求不予支持。关于陈夏娜、张洋祥的责任问题，同理，该两人不属于本案服务合同的主体，康芷霖请求该两人承担合同责任欠缺依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，判决：一、夫美公司应在判决发生法律效力之日起三日内向康芷霖退回医疗美容服务费78060元。二、驳回康芷霖其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3422元（康芷霖已预付）由康芷霖负担1711元，夫美公司负担1711元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，康芷霖向本院提供了广州医科大学附属顺德医院病历及疾病诊断证明书，拟证明其在实施涉案抽脂手术后腿部出现伤口感染及瘢痕增生等情况。经质证，夫美公司认为康芷霖提供上述证据已经超过法律规定的举证期限，且对上述证据的关联性不予确认。本院认为，康芷霖与夫美公司虽未签订书面合同，但康芷霖向夫美公司缴纳医疗美容服务费，在夫美公司处接受医疗美容服务，故一审认定康芷霖与夫美公司之间成立医疗服务合同关系，是正确的。关于夫美公司是否构成违约的问题，康芷霖到夫美公司处进行美容手术的目的在于改善外貌、优化感官。现康芷霖对手术效果不满意，认为给其造成损害，根据康芷霖提供的病历资料、照片与微信聊天记录等，可初步佐证康芷霖所述手术给其造成一定损害的事实存在。在此情况下，夫美公司如坚持认为手术成功，其应对此负有举证责任。但在一审中夫美公司未提交手术记录等病历材料予以证明，且其对于康芷霖提供的病历材料的真实性亦不作确认，故夫美公司应承担不利的后果。鉴于夫美公司提供的医疗美容服务效果不佳甚至给康芷霖造成一定程度损害的情况，一审判令夫美公司向康芷霖退还美容服务费78060元，并无不当，本院予以维持。综上所述，夫美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3422元,由上诉人广州夫美医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  刘敏二〇二一年五月三十一日书记员  李爽罗敏婷陈培铮