四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终1230号 上诉人（原审原告）：四川南充当代运业（集团）有限公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江中路二段87号。统一社会信用代码915113007175940530。 法定代表人：陈登才，董事长。 上诉人（原审原告）：邓开林，男，汉族，生于1949年2月4日，住四川省阆中市。 上诉人（原审原告）：罗培勇，男，汉族，生于1967年8月1日，住福建省厦门市思明区。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：张勇，四川智典律师事务所律师。 上列三上诉人共同委托诉讼代理人：王玲，四川智典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司，住所地四川省阆中市张飞大道27号。 原审第三人：纪大章，男，汉族，生于1955年11月20日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：陈少志，四川纪明律师事务所律师。 原审第三人：纪大华，男，汉族，生于1968年6月10日，住成都市金牛区。 原审第三人：于承农，男，汉族，生于1950年2月26日，住四川省阆中市。现住四川省阆中市。 上诉人四川南充当代运业（集团）有限公司（下称当代公司）、邓开林、罗培勇因与被上诉人南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司（下称天乙公司）、原审第三人纪大章、纪大华、于承农公司决议效力纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2020）川1381民初2485号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 当代公司、邓开林、罗培勇上诉请求：撤销原判，改判确认天乙公司第一届第十三次董事会作出的决议、决定及第一届第十五次董事会作出的决定均不成立。事实及理由：（一）原判认定事实错误。1.天乙公司现任董事长为陈登才。天乙公司章程第二十三条规定，董事会议由董事长召集和主持。一审判决在没有任何事实依据证明天乙公司董事长陈登才不履职的情况下，违反天乙公司章程规定，剥夺时任董事长陈登才召集和主持天乙公司董事会的法定权利，也没有证据证明天乙公司董事长陈登才授权纪大章召集和主持天乙公司董事会议。因此，一审判决认定纪大章为天乙公司董事会第十三次会议的召集和主持人没有事实依据。2.2018年5月16日纪大章、纪大华、于承农系冒用天乙公司董事会名义召开的第一届第十三次董事会议并非天乙公司召开的董事会议。天乙公司章程第二十四条规定“董事会必须有三分之二以上的董事出席方为有效。对所议事项作出的决定应由占全体董事三分之二以上的董事表决通过”，天乙公司有5名董事，故天乙公司要召开董事会议，必须要有4名董事参加，该次董事会所作出的决定必须经4名董事表决通过。因此，2018年5月16日纪大章、纪大华、于承农三人召开会议作出的决定并非属于天乙公司董事会决定。3.2018年11月8日纪大章、纪大华、于承农冒用天乙公司董事会名义召开的第一届第十五次会议，其召集和主持会议主体不合法，天乙公司召开董事会议应当由董事长陈登才召集和主持，而非应当由纪大章召集和主持，且出席该次会议的董事人数不符合天乙公司章程第二十四条规定。故2018年11月8日召开会议作出的决定并非属于天乙公司董事会作出的决定。（二）原判决认定天乙公司董事会第一届第十三次会议所作决定成立系适用法律错误。该次董事会出席会议的董事人数不符合章程第二十四条规定，表决不符合章程第二十四条所规定的通过比例。原审依据天乙公司章程第二十五条作出认定，显然不当。公司章程第二十五条的适用前提是必须符合章程第二十四条设置的条件。（三）原判认定天乙公司董事会第一届第十三次会议所作决议不成立，而对同一次董事会会议作出的决定却认定成立，对同一事实“一案二判”，适用不同的裁判标准，显属错误。综上，请求依法改判。 原审第三人纪大章陈述，原判认定事实清楚，适用法律正确。（一）原判认定纪大章为天乙公司董事会第一届第十三次会议的召集和主持人具有充分的事实和法律依据。首先，天乙公司原董事长陈登才严重不履行董事长职责。陈登才担任天乙公司董事长职务长达7年之久，从未在天乙公司上班，也未依法召开过董事会会议，纪大章、纪大华、于承农在两年内三次以书面形式联名向陈登才提议召开董事会会议，但陈登才均不予理睬，甚至明确拒绝召开董事会会议，严重不履行董事长职责，公司管理混乱，股东权益受到严重损害。其次，《中华人民共和国公司法》第四十七条规定“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”，天乙公司章程第二十三条亦对此作了规定。故在陈登才不履行董事长职务的情况下，纪大章、纪大华、于承农于2018年5月8日在公司会议室举行董事会议的召集和主持人的推举会，出席会议的三名董事共同推举纪大章担任天乙公司第一届第十三次董事会会议的召集和主持人。该推举会召集程序合法，出席会议人数和表决比例符合法律和公司章程的规定，一审判决认定纪大章为天乙公司董事会第一届第十三次会议的召集和主持人具有充分的事实和法律依据。（二）一审判决根据天乙公司章程第二十五条认定天乙公司董事会第一届第十三次会议决定（2018年5月16日通过）成立正确。《中华人民共和国公司法》第四十四条第三款规定“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”，天乙公司章程第二十五条规定“公司设董事长，董事长为公司法定代表人。董事长由过半数以上董事参加的董事会议选举或更换，任期三年，届满可连选连任”，天乙公司于2018年5月16日召开第一届第十三次董事会会议，并在董事会会议中一致通过会议决定，解除陈登才天乙公司董事长职务，选举纪大章为天乙公司董事长，选举于承农为天乙公司副董事长。该会议决定符合法律规定，亦符合天乙公司章程第二十五条关于过半数以上董事参加的董事会议选举或更换的规定，合法有效。天乙公司章程第二十四条是对董事会处理其职权范围内的事务的一般规定，董事会对公司董事长选举或更换以外的事项均应遵守章程第二十四条的规定，而章程第二十五条是针对选举或更换董事长的特别条款。同理，天乙公司董事会第一届第十五次会议决定（2018年11月8日通过）亦应成立。（三）上诉人滥用诉权，多次变更诉讼请求，妨碍诉讼程序的正常进行，属恶意诉讼。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人纪大华陈述，（一）原判认定事实清楚。陈登才十多年来从未召集和主持过董事会会议，也从未在天乙公司上岗履职，多年来未向股东分红。由于陈登才的不履职行为，董事纪大章、纪大华、于承农等才三次书函提议召开公司董事会，都遭无理拒绝，遂于2018年5月8日推举大股东董事纪大章为天乙公司第一届第十三次董事会会议的召集和主持人，并公告和通知各董事于2018年5月16日届时参会，如期召开该次董事会会议并作出了“解除陈登才董事长职务，选举纪大章为董事长”的决定。（二）原判适用法律正确。上诉人混淆了公司章程第二十五条、第二十四条的适用情况，且属断章取义。同时，天乙公司第一届第十五次董事会会议，是为了落实第一届第十三次董事会决定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人于承农陈述，（一）原判认定事实正确。陈登才自2011年以来一直未上岗履职，没有召集和主持过天乙公司董事会会议，其三次无理拒绝关于召开公司董事会会议的提议后，纪大章、纪大华、于承农等过半数董事遂依照《中华人民共和国公司法》第四十七条和公司章程第二十三条之规定，于2018年5月8日推举大股东董事纪大章为天乙公司第一届第十三次董事会会议的召集和主持人。并公告和通知各董事于2018年5月16日届时参会，进而如期召开该次董事会会议，并作出了“解除陈登才董事长职务，选举纪大章为董事长”的决定。该次董事会会议的召集和召开之全过程均有录音录像和公证人员签字见证。（二）一审认定天乙公司董事会第一届第十三次会议所作决定成立是正确的，既符合天乙公司章程规定，又符合法律规定。公司董事长、副董事长的产生办法系由公司章程规定，从公司章程第二十四条和第二十五条之参会人数和表决比例分别不同的限制规定看，公司章程第二十五条正是选举或更换董事长的办法规定。故一审依据公司章程第二十五条认定天乙公司第一届第十三次董事会作出关于“解除陈登才董事长职务，选举纪大章为董事长”的决定成立是正确的。一审认定第一届第十五次董事会决定成立，同理正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人天乙公司未提交答辩意见。 邓开林、罗培勇、当代公司向一审起诉请求：确认天乙公司第一届第十三次董事会决议、决定和第一届第十五次董事会决定不成立。 一审查明的事实，2006年7月19日，当代公司、纪大华、于承农和邓开林等协商设立天乙公司，并制定了公司章程。《南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司章程》第十一条载明“股东按投入公司的资本额，享有所有者的知情权、资产收益权、重大决策权和选择管理者权利，并承担相应义务”、第十七条载明“公司设股东会…股东按出资比例行使表决权”、第十八条载明“股东会分定期会议和临时会议。定期会议一年召开两次，由董事会召集，董事长主持…”、第二十三条载明“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持…”、第二十四条载明“董事会必须有三分之二以上的董事出席方为有效，董事因故不能亲自出席董事会会议的，必须书面委托他人参加，由被委托人履行委托书中载明的权利。对所议事项作出决定应由占全体董事三分之二以上的董事表决通过，并制作会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名”、第二十五条载明“公司设董事长，董事长为公司法定代表人。董事长由过半数以上董事参加的董事会议选举或更换，任期三年，届满可连选连任。” 2006年7月25日，天乙公司注册成立，董事长为何建全，股东有当代公司、纪大华、于承农、邓开林。2007年6月24日天乙公司变更工商登记，股东及出资情况为：当代公司出资66万元、纪大华出资150万元、纪大章出资100万元、于承农出资30万元、邓开林出资29万元、罗培勇出资26万元；董事长由何建全变为纪大华。2011年3月7日，天乙公司召开有法人股东当代公司董事长陈登才、自然人股东纪大华、纪大章、于承农、邓开林参加的临时股东会议，经会议决议产生，陈登才为该公司董事长、法定代表人。天乙公司工商登记董事为当代公司、纪大章、纪大华、邓开林、于承农五人，陈登才为董事长。 2018年5月8日，天乙公司董事纪大章、纪大华、于承农在通知另两位董事邓开林、当代公司法定代表人陈登才参加但两人未参加的情况下，形成由董事纪大章为2018年5月18日董事会会议召集和主持人的决议。2018年5月16日，天乙公司董事纪大章、纪大华、于承农在通知另两位董事当代公司法定代表人陈登才、邓开林参加但两人未参加的情况下召开了该公司第一届第十三次董事会会议，纪大章、纪大华、于承农一致通过了董事会会议决议和决定。此次董事会会议决议的内容为：一、公司2018年的经营方式，实行股东个人承包经营；二、客观公正地处理2010年以前历史遗留问题；三、按照股东实缴出资给股东分取红利；四、合法有效适时召开公司股东会会议。此次董事会会议决定的内容为：一、共同推举董事纪大章担任本次董事会会议的召集和主持人合法有效；二、解除陈登才天乙公司董事长职务；三、选举纪大章为天乙公司董事长，选举于承农为副董事长。2018年11月8日，天乙公司董事纪大章、纪大华、于承农以上述同样方式召开了该公司第一届第十五次董事会会议，并一致通过了董事会会议决定：对天乙公司的法定代表人进行变更，由原法人代表陈登才变更为纪大章。 原审另查明，2018年6月8日，天乙公司股东当代公司、邓开林、罗培勇召开临时股东会议，并召开了由董事当代公司法定代表人陈登才、邓开林、监事罗培勇参加的董事会会议，选举陈登才担任天乙公司董事长、法定代表人。 原审认为，天乙公司董事会有法人股东当代公司及自然人股东纪大章、纪大华、于承农、邓开林五个董事，公司召开董事会会议的程序及表决应遵守《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定。天乙公司章程第二十四条规定“董事会必须有三分之二以上的董事出席方为有效，董事因故不能亲自出席董事会会议的，必须书面委托他人参加，由被委托人履行委托书中载明的权利。对所议事项作出决定应由占全体董事三分之二以上的董事表决通过，并制作会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名”。2018年5月16日，纪大章、纪大华、于承农召开的该公司第一届第十三次董事会会议因未达到公司董事会三分之二以上的董事参加，通过的对公司经营方式、分红等问题的决议没有形成占全体董事三分之二以上的董事表决通过，故该董事会会议决议不成立。 《中华人民共和国公司法》第四十七条规定“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”。天乙公司的董事当代公司的法定代表人、邓开林与纪大章、纪大华、于承农之间矛盾较大，董事长陈登才难以召集全体董事召开董事会会议，公司管理处于无序状态。纪大章、纪大华、于承农三位董事推举纪大章召集和主持该公司第一届第十三次董事会会议，并在董事会会议中一致通过会议决定，解除陈登才公司董事长职务，选举纪大章为天乙公司董事长，选举于承农为副董事长。该会议决定符合《中华人民共和国公司法》的规定，亦符合天乙公司章程第二十五条董事长由过半数以上董事参加的董事会议选举或更换的规定，该会议形成的决定成立。2018年11月8日，天乙公司董事纪大章、纪大华、于承农召开第一届第十五次董事会会议，是为了落实第一届第十三次董事会会议决定，该次董事会形成的决定同理亦应成立。 依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条之规定，判决：一、南充当代运业（集团）阆中天乙有限公司董事会第一届第十三次会议决议不成立（2018年5月16日通过）；二、驳回邓开林、罗培勇、四川南充当代运业（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费525元，由邓开林、罗培勇、四川南充当代运业（集团）有限公司负担。 二审查明，陈登才在担任天乙公司法定代表人期间，因时有在国外工作生活，且在公司其他董事要求其主持召开董事会议处理公司事务的情况下，陈登才未履行相关职责，亦未委托其他董事召集召开董事会议。二审对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，公司董事会议的及时召集召开，系为了作出公司事务处理决策的需要，系为了维护公司的正常经营及良性运转。天乙公司长时期内未召开董事会议，存在诸多需要及时处理的公司事务，陈登才作为公司董事长、法定代表人，未能积极召集主持董事会议，且在其他公司董事的多次要求下仍未履行相应职责。根据《中华人民共和国公司法》第四十七条之规定，公司董事长、副董事长不能履行或不履行召集主持董事会议的职责时，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持董事会议。且根据天乙公司章程第二十五条之规定，天乙公司董事长可以由过半数以上董事参加的董事会议选举或更换。故纪大章、纪大华、于承农三位董事推举纪大章召集和主持天乙公司第一届第十三次董事会会议，并通过了关于“解除陈登才公司董事长职务，选举纪大章为天乙公司董事长，选举于承农为副董事长”的会议决定，该决定并不违反法律及公司章程规定，依法成立。此后召开的天乙公司第一届第十五次董事会会议形成的决定，其内容系对天乙公司法定代表人进行登记变更，系对第一届第十三次董事会会议形成的决定的具体实施，该次会议决定亦理应依法成立。 天乙公司章程对于公司董事长的选举、变更的决定程序与除此以外的涉及公司其他事务的决议程序进行了不同规定。纪大章、纪大华、于承农参与召开的天乙公司第一届第十三次董事会会议形成的关于公司经营方式、利润分红等事务的决议，因参与此次董事会议的董事未达到公司董事会三分之二以上，不符合《中华人民共和国公司法》及天乙公司章程的相关会议程序规定，故原审认定该次董事会议形成的决议不成立并无不当。 综上，当代公司、邓开林、罗培勇的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费525元，由上诉人四川南充当代运业（集团）有限公司、邓开林、罗培勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二一年五月十八日 书记员  廖志宏