广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终668号上诉人（原审原告）：黎东海，男，1987年7月28日出生，汉族，住广东省始兴县×××××××××××××。委托诉讼代理人：范武武，广东磨铁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭豪，广东磨铁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：始兴县隘子镇人民政府。地址：广东省始兴县×××××××。法定代表人：朱县军，该政府镇长。委托诉讼代理人：聂威，该政府副镇长。委托诉讼代理人：刘经纬，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广东宏建建设有限公司。住所地：广东省始兴县×××××××××××××××××××（办公场所）。法定代表人：刘晓茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓亮，该公司员工。上诉人黎东海因与被上诉人始兴县隘子镇人民政府（以下简称隘子政府）、广东宏建建设有限公司（以下简称宏建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2020）粤0222民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎东海的委托诉讼代理人范武武、被上诉人隘子政府的委托诉讼代理人聂威、刘经纬、宏建公司的委托诉讼代理人李晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎东海上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回一审法院重新审理；2.本案所需诉讼费用由隘子政府、宏建公司负担。事实和理由：一、一审判决认定隘子政府与宏建公司在工程施工过程中，协商将工程项目变更属于认定基本事实不清。本案中，隘子政府无理由且通过强硬的态度逼迫黎东海增加合同项外的工程量，系隘子政府单方面的要求，不存在任何协商的情况。隘子政府称若不增加额外的工程量，则不予支付工程款及返还保证金等，无奈之下，黎东海只能对超出合同约定的工程量进行施工。因此，二审法院应当以一审法院认定基本事实不清将本案发回重审。退一步说，一审法院得出“双方协商变更工程量”，依据的是黎东海提交隘子政府出具的通知，但该证据上只有隘子政府与宏建公司的盖章，没有黎东海的签名。二、一审法院认定黎东海在无异议的情况下，将新增工程量完成施工属于认定事实错误。黎东海在一审起诉状中，已经将情况陈述的非常清楚，系隘子政府利用其强势地位，要求黎东海额外完成合同项外的工程量，至今为止，隘子政府对于合同项外的工程款分文未付。三、隘子政府支付的款项仅限于涉案合同项内的2294165.47元，但实际工程款多于该数额，一审期间，黎东海申请就新增工程量的工程价款进行鉴定，一审法院不予准予，存在严重程序违法之情况，故本案应当发回重审。本案中，隘子政府提交的结算文件明确列明结算依据为招投标文件、施工合同等，故该结算文件仅系对原合同项内的工程量进行了结算，未对新增的工程量进行结算。因此，新增的工程量所对应的工程价款系隘子政府应当支付的款项，但其并未实际支付。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，二审法院应当将本案发回重审。隘子政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回黎东海的上诉请求。一、隘子政府对接的是宏建公司，黎东海所述变更工程量的协议无需其签名确认，其亦无资格评判该协议，其诋毁隘子政府强迫增加工程量纯属无理取闹。对黎东海的不当言论，隘子政府将保留追究的权利。二、黎东海所称变更的工程项目，已经结算并支付完毕。通过对比涉案工程的预算书及结算书，如地坪项目特征描述，厚度由12厘米变更为20厘米，足以说明黎东海所主张的底板厚度已经进行了结算。由此可知，黎东海所称的变更工程项目实际均已结算。三、结算书是根据始兴县人民政府下发的始府办（2018）56号文规定的程序，由施工单位上报相关资料，经过财政局委托第三方机构，通过第三方机构组织建设单位、施工单位、监理单位现场勘查，最后审定所得。施工单位参加现场勘查的人系黎东海，故结算书的出具在程序上及实体上均具备合法性，无须再次进行司法鉴定，一审法院不予受理黎东海提出的司法鉴定申请符合法律规定。且，按照计算书作为本案结算依据、标准，符合隘子政府与宏建公司签订的涉案合同第8条的规定。四、一审法院判决隘子政府从2020年3月1日起支付利息，不符合法律规定。黎东海与宏建公司从未要求隘子政府退还保证金，根据《建设工程质量保证金管理办法》第十一条的规定，质保金退还的前提是施工方的申请。隘子政府在接待群众信访时，有众多材料商反映黎东海拖欠其款项，为了配合人民法院冻结黎东海质保金的需要，在黎东海没有要求退回质保金的情况下，由隘子政府保管质保金合情合理合法。因此，质保金的利息应当从起诉之日起按存款利息计算。宏建公司辩称，不进行答辩。黎东海向一审法院起诉请求：1.判令隘子政府返还工程质量保证金131175元及利息4279.58元给黎东海（利息自2020年1月21日起暂计至2020年10月21日），自2020年10月21日之后的利息则以131175元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.35%来计算;2.判令隘子政府支付工程款300000元及利息22837.5元（利息自竣工日即2019年1月21日起暂计至2020年10月21日），自2020年10月21日之后的利息则以300000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.35%来计算；3.诉讼费由隘子政府负担。一审法院认定事实：2018年9月12日，宏建公司（原为始兴县城建建设工程有限公司）经竞标取得始兴县隘子镇精准扶贫香菇基地项目工程的承包权后，与隘子政府签订了《始兴县隘子镇精准扶贫香菇基地项目施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定，工程地点在始兴县××××××，工程规模为办公区工程、料场工程、麦皮仓工程、成品生产工程、消毒房工程、高压锅台工程、工人房生活区工程、室外道路工程、厂房地面硬化工程、配套埋地管线工程、安装调试、购买设备及配套设施等，工期为90天，施工方式为包工包料，合同约定价款为2295352.34元，对工程款的支付方式，合同则约定为：“1.本工程施工人员进场后15天内乙方（即宏建公司）提供相应数额的有效发票，甲方（隘子政府）向乙方支付30%工程预付款；2.本工程于10月10日前完成厂棚主体工程乙方提供相应数额的有效发票，甲方向乙方支付30%工程进度款；3.本工程竣工验收合格后，乙方必须向监理方及甲方提交一份完整的工程验收综合档案资料，按照乙方向甲方提交的并经始兴县财政局工程预决算审核中心审验的工程结算书和发票金额，扣除3%工程质量保修金外，甲方向乙方一次性付清工程余款。”对工程竣工结算则约定，由宏建公司在竣工验收合格后15天内向隘子政府提交竣工结算资料，隘子政府在收到宏建公司提交的结算资料后60天内审核完毕；对于工程质量保证金，合同约定在结算审核完成后，扣留合同总价的3%作为工程质量保修金，自工程竣工验收合格之日起满一周年，若未发生任何重大质量问题，于次月付清余下全部工程款（不计算利息）。《施工合同》签订当天，宏建公司又与黎东海签订《始兴县隘子镇精准扶贫香菇基地项目工程项目内部承包经营合同》（以下简称《内部承包合同》），由黎东海以挂靠宏建公司的方式对上述工程进行施工，《内部承包合同》约定工程中标价为2416160.36元，合同造价为2295352.34元，对工程施工内容、工期及施工方式则与《施工合同》所约定的一致；对于工程款支付及竣工结算，《内部承包合同》则约定为：“1.本项目下的工程款由业主（隘子政府）支付至《施工合同》指定的银行账户，在扣除相关费用后，由甲方（宏建公司）支付给乙方（黎东海），工程款支付按照甲方与业主签订的施工合同执行；2.工程竣工结算，乙方按照甲方与业主工程结算总造价扣除附表1（即项目扣除相关费用明细表：1.管理费，扣除3%，在每次进度款中扣除；2.税金，按国家缴税标准扣除，需甲方代缴时，在每次进度款中扣除；3.结算书押金，5000元，在最后一次进度款中扣押；4.合同管理费，30元/本，在第一次进度款中扣除）相关费用后进行结算，本工程的一切税费及代收代付费用由乙方负责支付和承担。”工程施工过程中，经隘子政府与宏建公司共同协商，双方将工程部分施工项目变更如下：“1.厂房内地面砼按使用方要进货车，地面砼厚度由原来的10厘米厚改为20厘米厚；2.厂房高度由3米改为5米高，增加砌墙砼圈梁一道，高度30厘米；3.框架柱增加2米高；4.厂房有2个原90公分×2.1米的塑钢门改为3米×3米的大门。”黎东海按照上述整改方案进行了施工。2019年1月15日，因部分工程项目存在质量问题，隘子政府组织召开隘子镇精准扶贫香菇基地验收反馈会议，并于会议中指出工程存在质量问题如下：“1.地面裂痕需补好；2.外墙瓦檐滴水处需增加排水沟；3.加装4条钢柱；4.立柱焊接处需包起。”上述质量问题由施工方于2019年1月31日前完成整改，黎东海作为实际施工人到会参加了会议。因上述工程质量问题逾期未能得到整改，隘子政府又于2019年4月17日向宏建公司发出《要求对隘子镇精准扶贫香菇基地工程进行整改的通知》，要求对“1.外墙瓦檐滴水处未建排水沟；2.厂房立柱上焊接钢筋处未用混凝土包裹；3.施工队撤场后未进行清场，水泥地面凹凸不平，需进行铲除平整；4.工作房外墙未砌到顶；5.工作房卫生间瓷盆未安装、水管龙头未安装；6.工作房全部门锁钥匙未移交业主。”其中的五项工程质量问题进行整改。由于黎东海拒不整改上述工程项目，隘子政府又与案外人官钰签订《隘子镇精准扶贫香菇基地厂房维护工程委托施工协议》，由官钰对上述工程质量问题进行整改。维修工程于2019年5月22日经验收结算后，隘子政府支付了维修工程款85270元。另查明，虽然涉案工程部分项目存在质量问题，但由于主体工程合格，工程于2019年1月21日通过竣工验收，经审定，工程总价为2294165.47元，该款项已由隘子政府支付清。再查明，黎东海作为工程实际施工人，由其实际支付了工程质量保证金200000元，因黎东海在工程完工后仍拖欠工人工资，遂由隘子政府从上述工程质保金中代为支付了工人工资84066元。本案审理过程中，黎东海申请对隘子政府与宏建公司协商变更的四项工程施工项目是否包含在工程验收评估报告结算范围内及四项工程施工项目的工程造价进行司法鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。隘子政府与宏建公司于2018年9月12日签订的《施工合同》程序合法，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。结合查明的事实及诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点如下：一、黎东海诉请的工程质量保证金应否予以返还？本案中，黎东海作为工程实际施工人已实际支付工程质保金200000元，由于黎东海在工程完工后拖欠工人工资，隘子政府已从该工程质保金中代为支付了刘世洪等四人的工人工资84066元，该数额有隘子政府提交的《始兴县乡镇经费拨款申请表》《预算拨款凭证》《关于请求代付部分工人工资款项的函》《始兴城建建设工程有限公司工资表》证实，该院予以认定，从黎东海起诉的事实及理由来看，其也同意将该笔款项从工程质保金中予以扣除，但其主张扣除的数额68825元与该院查明的数额84066元不相符，对此应以该院查明的数额为准来进行扣减。此外，由于黎东海施工的部分工程项目存在质量问题，隘子政府为此也召开了会议及发出工程整改通知来要求施工方对存在的工程质量问题进行整改，黎东海作为实际施工人也列席了会议，但由于黎东海拒不按照要求进行整改，隘子政府遂雇请了案外人官钰来进行整改，并为此支付工程维修款85270元，该数额同样有隘子政府提交的《始兴县乡镇经费拨款申请表》及官钰出具的收据证实，该院予以认定，依据《施工合同》第十条关于工程质保金的约定，该笔款项同样应从200000元工程质保金中予以扣减，扣除上述两笔款项后，对于剩余的工程质保金30664元（200000元-84066元-85270元），因《施工合同》约定的工程质保期已届满，在涉案工程未再出现质量问题的情况下，隘子政府应将该款项退还给黎东海；对于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，因《施工合同》已约定：“质量保证金从工程竣工验收合格之日起满一周年，若未发生任何重大质量问题，于次月付清余下全部工程款（不计算利息）。”在双方未对工程质保金的利息计付标准进行约定的情况下，结合工程竣工验收的时间（2019年1月21日），黎东海可要求隘子政府自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率来支付利息，对其主张超出部分，因与合同约定不相符，该院不予支持。对于黎东海抗辩维修工程并不属于其承包工程范围的意见，结合涉案《施工合同》《内部承包合同》所约定的施工内容及官钰与隘子政府签订的《隘子镇精准扶贫香菇基地厂房维护工程委托施工协议》（以下简称《委托施工协议》）来看，《委托施工协议》约定的施工项目：“墙体增高，洗涤盆、大便池安装，矩形柱混凝土加固，混凝土台阶，平整场地，更换门锁及水沟三面光硬化”均包含在了《施工合同》《内部承包合同》所约定的“办公区工程、料场工程、麦皮仓工程、成品生产工程、消毒房工程、高压锅台工程、工人房生活区工程、室外道路工程、厂房地面硬化工程、配套埋地管线工程、安装调试、购买设备及配套设施”施工工程范围内，故对黎东海的上述抗辩意见，该院不予采纳。二、隘子政府与宏建公司协商变更的四项工程施工项目是否属于新增工程？即隘子政府应否另行补偿支付工程款给黎东海？从查明的事实可知，隘子政府与宏建公司是在工程完工前协商变更了四项工程施工项目，而黎东海亦在无异议的情况下按照要求完成了施工，直至整体工程验收结算，各方均未对《施工合同》约定的工程款计算方式（即按始兴县财政局工程预决算审核中心审验的工程结算书来实际支付工程款）及据此结算而得的工程款数额提出异议，且经结算所得的工程款2294165.47元亦早已由隘子政府支付清，现黎东海再以涉案四项变更工程项目属新增工程量为由来要求隘子政府另行补偿支付工程款，显然不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款所规定的情形，对此不予支持，基于此，黎东海于本案申请的司法鉴定事项亦已无任何意义，同样应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年12月22日作出（2020）粤0222民初1453号民事判决：一、始兴县隘子镇人民政府应于判决生效之日起十五日内返还黎东海工程质量保证金30664元，并自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率来向黎东海支付利息至判决确定的履行之日止；二、驳回黎东海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8174元，按减半收取计4087元，由黎东海负担3814元，隘子政府负担273元；上述款项已由黎东海预交，隘子政府负担部分，由该院退回给黎东海，并由隘子政府在履行判决义务时一并将所负担的案件受理费缴交至该院诉讼费账户。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。隘子政府向本院提交了涉案工程的预算书及结算书，拟证明黎东海所主张的增加工程量已经实际结算，隘子政府亦支付了款项。黎东海质证称：对该证据的真实性、合法性无异议，但该证据不能达到隘子政府所主张的证明目的。宏建公司质证称：对该证据无异议。对于隘子政府提交的证据，本院认定如下：因黎东海、宏建公司均对该证据的真实性、合法性无异议，故本院对其真实性、合法性予以确认。本院另查明，涉案工程中，项目编码为010507002003的地坪项目预算厚度为8厘米，结算实际厚度为20厘米；项目编码为010401003009、010401003010的砌筑外内墙预算工程量为117.41立方米及88.26立方米，结算工程量为200.8立方米及59.4立方米；项目编码为010502002005的构造柱预算工程量为5.76立方米，结算工程量为8.64立方米；第6分部项目中，预算工程为塑钢防火门，结算工程为铝合金门。黎东海、隘子政府均认可上述项目即涉案新增工程量的项目。本院二审庭询时，对于在涉案工程施工过程中形成，加盖了隘子政府与宏建公司公章，变更部分工程量的协议，宏建公司称：“是隘子政府与实际施工人确定的，其双方协商好后，黎东海将材料拿到我方公司盖章的。”黎东海称：“是的，是我拿到广东宏建公司盖章的。”另，黎东海明确表示对一审判决第一项无异议。对于一审法院认定的事实中，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕黎东海上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一审法院驳回黎东海要求隘子政府向其支付涉案四项增加工程量对应工程款的诉请是否妥当。本案中，黎东海主张隘子政府逼迫其增加合同项外的工程量，但未提交证据予以证实，且本院二审庭询时，黎东海自认约定变更部分工程量的书面协议，系其交由宏建公司盖章的，因此，黎东海的该项主张不能成立，本院不予采信。从该书面协议的内容分析，双方所约定的变更工程量，系在《施工合同》约定的部分工程项目基础上增加工程量，而非新增工程项目。黎东海主张涉案四项增加工程量未计入竣工验收时的结算中，但从已查明的事实可知，涉案四项增加工程量所对应的工程项目中，厂房的门由塑钢门变更为了铝合金门，其他项目的结算工程量均高于预算工程量，因此，隘子政府主张涉案工程的竣工结算已包含涉案四项增加工程量较为合理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黎东海主张涉案四项增加工程量未计入竣工结算中，则应承担相应的举证责任，但其并未提交相关证据予以证明。因此，一审法院对黎东海的该项主张不予支持，并驳回其要求隘子政府向其支付涉案四项增加工程量对应工程款的诉请并无不当，本院予以维持。因涉案四项增加工程量已计入涉案工程竣工结算中，故一审法院不予准许黎东海提出涉案四项工程项目是否包含在工程验收评估报告结算范围内及工程造价司法鉴定的申请，并未违反法定程序，黎东海以此为由主张将本案发回重审不能成立，本院不予支持。至于隘子政府主张涉案工程质量保证金的利息应按存款利率从黎东海提起本案诉讼之日起开始计算的问题，因一审判决作出后，隘子政府并未提起上诉，应视为其认同一审判决，故对于隘子政府的该项主张，本院不予审查。综上所述，黎东海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8174元，由黎东海负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 梁晓芳审 判 员 毛文芳二〇二一年五月八日法官助理 张 莹书 记 员 林子峻