中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1916号再审申请人：（一审被告、二审上诉人）：谢成书，男，1950年3月24日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：白洋安，四川科星律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋太明，四川科星律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖永全，男，1967年8月22日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：林勇，四川久太律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏，四川久太律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：肖永秀，女，1964年6月23日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：林勇，四川久太律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏，四川久太律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：谢庆远，男，1969年1月21日出生，汉族，住四川省三台县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省耀森房地产开发有限公司，住所地四川省三台县北坝镇耀森路2号。法定代表人：贺光耀，该公司董事长。再审申请人谢成书因与被申请人肖永全、肖永秀、谢庆远、四川省耀森房地产开发有限公司（以下简称耀森公司）合资合作开发房地产纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终1067号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。谢成书申请再审称，（一）肖永全、肖永秀以损害赔偿纠纷向人民法院起诉，一、二审法院认定本案法律关系为土地转让关系，但既没有向各方当事人释明，也未要求肖永全、肖永秀进行变更，程序严重违法。（二）一、二审法院关于肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书以及耀森公司之间不构成合资、合作开发房地产关系的认定前后矛盾、适用法律明显错误。1.2009年10月21日，谢成书与谢庆远、肖永全、肖永秀签订《联合建房开发协议》，谢庆远按照该协议向肖永全、肖永秀履行了支付定金100万元的合同义务，该协议已由生效法律文书确认有效并实际履行。2.谢庆远、肖永全、肖永秀就合伙建房事务先后挂靠绵阳市兴盛家房地产开发有限公司（以下简称兴盛家公司）和耀森公司，并签订《房地产项目联合开发协议》，不仅为合伙事务组建了项目部开展拆迁工作，而且还吸收了新合伙人谢庆林。3.谢成书虽然签订了2009年10月21日的《联合建房开发协议》，但并未投资和参与经营管理，同时也未对后来签订的《房地产项目联合开发协议》进行确认和实际履行。2010年4月9日，谢成书向谢庆远、肖永全、肖永秀出具了书面的《退伙声明》，谢庆远签字确认，肖永全接收留存，谢成书在本案中不应承担责任。4.案涉土地由肖永全、肖永秀书面承诺自愿加入耀森公司统一开发，绵阳市国土资源局于2014年9月1日公告注销了肖永全、肖永秀的案涉土地证，上述事实已经为生效法律文书确认。5.《联合建房开发协议》明确约定案涉土地价款为650万元，案涉土地容积率的提高是为解决139户灾后重建户还建所需要的成本，一、二审法院以2014年11月23日未经各方签字确认的《合作协议》认定案涉土地价格为1680万元，明显与客观事实不符。6.一、二审法院认定2009年10月21日签订的《联合建房开发协议》未履行，不仅与生效法律文书认定的客观事实相矛盾，而且对谢庆远履行该协议时支付的定金100万元和谢庆远、肖永全、肖永秀成立案涉项目部时租赁办公场地、支付办公费用和受灾户拆迁安置过渡等费用、项目部员工工资等只字不提，明显事实认定不清，适用法律不当。（三）谢成书提供的新证据可以证明案涉土地必须与绵阳市轧钢厂139户灾后重建户统一开发、政府提高案涉土地的容积率是为了解决139户灾后重建户的重建问题、案涉土地被政府合宗经过了肖永全和肖永秀的同意。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回肖永全、肖永秀的全部诉讼请求。肖永全、肖永秀提交意见称，（一）谢成书提交的新证据在一审中已经向一审法院提交过，也不能够达到足以推翻原判决的目的。（二）二审判决认定事实清楚、证据充分。肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书、耀森公司之间的法律关系是逐渐变更的，后通过口头协议明确了土地使用权转让关系，2014年11月23日《合作协议》是口头协议的书面形式。参照当时周边土地的政府招标价，案涉土地使用权转让价格应当高于3126万元，二审判决根据《合作协议》确定支付给肖永全、肖永秀案涉土地价款1680万元并非显失公平。（三）二审判决适用法律正确，不存在遗漏或者超出诉讼请求情形。请求驳回谢成书的再审申请。谢庆远提交意见称，（一）二审判决关于案涉合同法律关系为土地使用权转让合同关系的认定缺乏事实依据。（二）肖永全于2010年3月1日作出《承诺》，已经履约提供土地，二审判决以2015年3月政府强行合宗为时间点确认土地价值，与案件事实不符，而且土地容积率发生较大变化与肖永全、肖永秀的土地无关。（三）耀森公司起草《合作协议》，谢庆远不在场，根本不是各方当事人多次磋商确认。（四）一、二审判决更改了肖永全、肖永秀的诉讼请求。（五）《合作协议》约定肖永全、肖永秀不承担的“开发过程中的税费”与“土地使用权转让中的税费”完全不同。（六）肖永全、肖永秀违背诚信原则，阻止两块土地合宗，导致开发周期延长。综上，二审判决确有错误，应当依法再审。本院认为，谢成书的申请再审事由不能成立。理由如下：（一）二审判决关于案涉法律关系性质的认定是否正确2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”根据原审查明的事实，2009年10月21日，肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书签订《联合建房开发协议》，约定肖永全、肖永秀以土地使用权入股，谢庆远、谢成书投入现金开发，对于开发所获取的利润，各方各分得25%,肖永全收到100万定金后将土地使用权证交给了谢庆远保管，剩余100万定金至今未支付。2009年12月26日，基于在案涉土地上开发房地产的目的，兴盛家公司、肖永全、谢庆远签订了《房地产项目联合开发协议》，因兴盛家公司不具有开发灾后重建工程的资质被原绵阳市轧钢厂回迁户反对其参与开发，该协议签订后未实际履行。2010年4月6日，谢庆远与耀森公司签订《房地产项目联合开发协议》，由耀森公司承接兴盛家公司的权利义务进行房地产开发。但是，由于各方当事人因土地容积率发生变化而对利润分配无法达成一致，进而无法达成合作开发的合意。因此，虽然肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书有一方出资、一方出地合作建房的《联合建设开发协议》，但因项目规模、土地容积率、承建方等情况发生较大变化，实际上该协议并未实质履行。在项目开发过程中，肖永全、肖永秀未进行投资、未参与管理，也没有与谢庆远、谢成书以及耀森公司达成共担风险、共享利润的合意。肖永全出具的《承诺》内容仅为同意将案涉土地使用权纳入耀森公司灾后重建开发，并无关于“共同投资、共享利润”尤其是“共担风险”的明确意思表示。根据前述司法解释规定，二审判决关于肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书以及耀森公司之间不构成合资、合作开发房地产法律关系的认定并无不当。（二）二审法院判决耀森公司、谢成远、谢成书共同承担1680万元的土地使用权转让款是否正确绵阳市相关政府部门出于公共利益的考虑，在未经肖永全、肖永秀同意的情况下对案涉土地进行合宗，并于2015年3月将案涉土地使用权转移至耀森公司名下进行房地产开发，实际上案涉合同的客观履行后果是土地使用权转让已经履行完毕。根据原审查明的事实，谢庆远、谢成书系借用耀森公司的名义进行房地产开发，耀森公司系出借资质的合同一方当事人，耀森公司、谢庆远、谢成书均未支付土地使用权转让对价。对于土地使用权价款问题，2014年11月23日《合作协议》虽未经各方当事人签字，但该协议系耀森公司起草，其中约定的“乙方固定享有1680万元收益”系各方当事人经多次磋商后确认的土地转让价款，可以作为认定土地转让价款的依据。2009年签订的《联合建房开发协议》未实际履行，2015年3月案涉土地使用权才转让至耀森公司名下，且土地容积率发生较大变化，以该协议约定的650万元作为土地转让价款，缺乏事实依据。谢成书申请再审称，2010年4月9日，谢成书向谢庆远、肖永全、肖永秀出具了《退伙声明》，谢成书在本案中不应当承担责任。经查，根据四川省高级人民法院（2015）川民终字第935号民事裁定书和四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第19号民事判决书，谢庆远和谢成书作为原告，以肖永全、肖永秀、耀森公司为被告提起合同纠纷诉讼，谢庆远、谢庆书在该诉讼中主张其为履行2009年10月21日《联合建房开发协议》、2010年4月6日《房地产项目联合开发协议》已经投资达几千万元；而且，谢成书还参加了2012年12月20日、2014年6月27日涉及案涉土地款的谈判。一、二审法院综合考虑在案证据，判令谢成书承担责任并无不妥。谢成书向本院提交了绵涪府函[2007]118号《绵阳市涪城区人民政府关于商请暂缓对肖永全和肖永秀取得的原轧钢厂土地未按期开发进行处理的函》、绵重建办[2010]23号《绵阳市重建委办公室关于“市轧钢厂灾后重建项目”的批复》、关于《确认城镇住房灾后重建相关事宜的函》的复函、2014年9月1日《绵阳市国土资源局公告》，用于证明案涉土地容积率从1.8调整至5.0是为解决139户灾后重建户还建所需的成本，而不是为肖永全、肖永秀的自有土地即案涉土地增加的容积率。对此，本院认为，139户灾后重建户地块和肖永全自有土地的容积率统一变更为5.0，谢成书提交的上述证据不足以否定二审判决关于案涉地块容积率发生变更的认定。综上，谢庆书的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回谢成书的再审申请。审 判 长 郎贵梅审 判 员 王朝辉审 判 员 刘丽芳二〇二一年五月二十五日法官助理 梁 欣书 记 员 刘洪燕