上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2735号上诉人（原审原告）：吴松林，男，1960年5月1日生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：张慧，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海福颖多媒体科技有限公司，住所地上海市长宁区仙霞路350号14幢302室。法定代表人：王璐，经理。委托诉讼代理人：龚德宏，上海申安律师事务所律师。原审第三人：苏州沙家浜旅游发展有限公司，住所地江苏省常熟市沙家浜镇芦苇荡。法定代表人：谭志华，副总经理。委托诉讼代理人：顾建军，男，苏州沙家浜旅游发展有限公司工作人员。上诉人吴松林因与被上诉人上海福颖多媒体科技有限公司（以下简称福颖公司）及原审第三人苏州沙家浜旅游发展有限公司（以下简称沙家浜旅游公司）其他合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初8932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴松林上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴松林的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、吴松林在一审中已提供初步证据，证明福颖公司并未将吴松林的投资款人民币（币种下同）120万元足额投入到涉案项目中，福颖公司也未提供证据证明120万元的去向用途。1．吴松林从未拿到涉案项目的审计报告原件，一审中向法院申请调取审计报告原件，起初仅收到福颖公司摘取的8页审计报告，庭审结束后才收到整份审计报告的复印件，但始终未见原件。2．该份审计报告存在诸多问题，包括：部分项目价格畸高，各种费用没有评估直接得出金额，费用认定缺乏相应证据材料支撑，部分费用发票的开票日期与发票号码顺序不一致等等，令人高度怀疑审计报告的完整性及其内容的真实性，应予重新进行审计鉴定。鉴于一审法院未准许吴松林的审计鉴定申请，吴松林又提交了依职权调查申请书，请求法院调查吴松林汇入福颖公司账户的120万元的资金去向，但一审法院也不予处理。二、双方合作协议约定吴松林在涉案项目运营一年内收回投资，但因福颖公司违约导致上述合同目的未能实现，故其存在根本违约。福颖公司的违约行为包括：对吴松林的投资款120万元，未用于采购德国进口设备而是自行采购国产设备，未足额投入使用；未按约提供片源；未按约及时处理故障和维护系统性能。福颖公司承诺吴松林在项目运营一年内收回投资并获得收益，因其存在的诸多违约行为，涉案项目自运营后系统故障不断、整体性能差，无法实现建设一个高质量影院并实现销售目标的初衷，导致吴松林的合同目的无法实现。三、吴松林从福颖公司处的收款其性质分两个阶段，在收满120万元及合理开支之前的收款性质是以逐期分成形式收回投资款，收满120万元及合理开支后的收款性质属于项目投资收益，故一审判决中对涉案项目自投入运营至吴松林起诉的每期收款性质认定错误。吴松林认为，是福颖公司的多种违约行为相结合，共同导致吴松林的合同目的无法实现，一审判决单独就福颖公司的某种违约行为进行是否构成根本违约、是否导致合同目的不能实现的认定，显然是不合理的。福颖公司辩称：不同意吴松林的上诉请求及事实理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决书第13页对双方的投资作了阐述，虽确认不包含系统、片源、人员培训等费用，但这些费用也是双方合作协议书约定的组成部分，不应由福颖公司额外承担，否则不符合利益共享、风险共担的原则。在双方各投入120万元的情况下，收益分成为吴松林6成、福颖公司4成。前三年吴松林已经获得收益分成32万余元，其主张合同目的无法实现不符合事实。二、吴松林歪曲解释合同条款，福颖公司从未承诺过在一年内返还吴松林投资款以及给与其后续收益。双方的合作期限为10年，吴松林的120万元投资不是一次性的，后续要不断承担片源开发和设备维修等费用，如果合同继续履行，福颖公司投入的资金将不止120万元。三、吴松林起诉本案后即未参与到项目中，由于疫情影响，项目处于亏损状态，是福颖公司承担了亏损。综上，福颖公司不存在根本违约，要求驳回上诉，维持原判。沙家浜旅游公司述称：本案是吴松林与福颖公司之间的纠纷，与其无关。吴松林向一审法院起诉请求：1．确认双方于2015年12月21日签订的《常熟沙家浜风景区360度立体穿透体验馆合作协议书》于2020年5月30日解除；2．福颖公司返还吴松林投资款875，417元；3．福颖公司因未按时返还投资款支付吴松林资金占用期间利息损失（以875，417元为基数，自2017年9月15日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；4．福颖公司支付吴松林自2016年9月15日起至2019年11月24日的投资收益326，245元；5．福颖公司支付吴松林逾期支付投资收益违约金42，345.35元；6．福颖公司向吴松林赔偿律师费损失20，000元、诉讼财产保全责任保险费损失1，500元；7．福颖公司支付因其原因终止合作的违约金90，048.94元；8．本案诉讼费、保全费由福颖公司负担。一审法院认定事实：2015年12月17日，沙家浜旅游公司（作为甲方）与福颖公司（作为乙方）签订了《360立体穿透艺术体验馆项目合作协议》，约定甲方通过公开招租，与乙方就40座以上360立体穿透艺术体验项目投资及运营达成协议。第二、三条约定：项目地点在沙家浜风景区XX园内，合作方式为共同投入，按招标认定比例分成，合作期为十年，（自2016年4月1日至2026年3月31日，如因工程延期，实际开始时间按收费运营之日起计算，另行签订补充协议予以明确），项目实际投入金额由甲方指定的审计部门审计后确定……其中，双方投入资金仅指初次投入，由审计报告确定，不含土地出让金或租金、片源费、设计费和双方日常维护费。第五条约定：乙方保证日常有不少于贰部的优质片源，并承诺在合作期内每年提供一部新的优质片源。第七条约定：乙方的投标文件系合同附件，与合同具有同等法律效力。同日，双方还签订了《关于〈360立体穿透艺术体验馆项目合作协议〉的补充协议》，作出了甲方提供的房屋按评估价计入甲方投入资金等补充约定。福颖公司在投标涉案项目时曾向沙家浜旅游公司提供《方案说明》，其中第七章投资估算及资金筹措载明，该项目总投资350万元，资产投资350万元（含固定资产、研发费用、无形资产、延资资产、预备费用）。预算见以下表：表1：一、硬件（250万元）含投影机（型号德国）、多通道融合播放机（德国）、多通道音频系统（德国）……；二、软件研发费用：免费（发明专利号：201320360652.7）；三、2个6D360度全立体穿透片源：《水世界》＋《穿越侏罗纪》，30万（10套平摊成本）；四、房屋搭建：（50万）；五、装修：（10万）；六、其他不可预见费用：（10万），合计350万元（按沙家浜风景区相关招标要求承担项目相应资金）；第八章效益评价载明，经测算，扣除经营成本，预计2年内即可收回成本。2015年12月21日，吴松林（作为乙方）与福颖公司（作为甲方）签订了《合作协议书》，载明甲方是“360度立体穿透艺术体验馆”项目国内目前领先研发、生产和经营商；乙方有广泛的人脉资源和良好的资金运作经验，鉴于甲方和沙家浜旅游公司签署了常熟沙家浜风景区360度立体穿透艺术体验馆相关合作协议，在“360项目”甲、乙双方相互承诺：对外宣传作为一个整体，甲方主要负责整体系统整合、新片开发和技术研发维护，乙方主要负责部分资金操作并协助甲方及景区方共同做好运营管理。第三条合作内容及说明第4款约定：双方合作经营在常熟沙家浜风景区建设成立的“360项目”，360度立体穿透艺术体验项目系统（3.0标准版40人座）设备和场地房屋建设总投资预计约为300万元；其中房屋建筑和外装修等已由常熟沙家浜风景区出资，另外还需设备和系统成本投资约为240万元（不含税，不含房屋建设和外装修）。具体金额以最终审计结果为准。第4款约定：“常熟沙家浜风景区360项目”投入方式：360立体穿透艺术体验馆项目的系统设备所需投入由甲乙双方共同承担；甲方具体承担系统、片源及其他设备等折合120万元；乙方具体承担现金投资120万元。该“360项目”的系统设备产权归甲乙双方所有；第6款约定合作期限：双方正式签订合作运营协议书并正式投入运营后10年；10年后是否继续合作及其期限，与甲方与常熟沙家浜风景区所签协议的规定相同。第四条甲方的责任与义务约定：1．负责提供360项目全套系统设备，并在技术允许的前提下尽量增加体验馆的坐席数量……2．遵照甲方与常熟沙家浜景区签署的协议，负责对本协议所述360项目的后续技术支持、系统质量三包服务、保养服务等；对现场人员进行基础技术培训，使其具备排除简单故障的能力；如有重大故障须1个工作日内赶到现场进行处理；3．按照甲方与常熟沙家浜景区签署协议、合同的规定，负责提供项目所需的360°立体片源……第五条乙方的责任与义务约定：1．负责出资“360项目”（3.0标准版40人座）主要硬件设备投资款120万元；2．协助甲方进行设备安装调试……第六条营业收入分配与结算约定：2．在“沙家浜360项目”实现票房收入之日起，甲乙双方按照本协议规定进行收入分成。双方确认：由于本协议的签署，福颖公司与沙家浜旅游公司所签“360项目”合同、协议中规定的福颖公司应得分成中也包含了本协议中乙方的应得分成。甲方和乙方的分成比例为甲方40％、乙方60％；并且，其他收入也按此比例分成。3．“常熟沙家浜风景区360项目”的收入按照合同先存入甲乙双方共同指定的“常熟沙家浜风景区360体验馆”项目专用账户。4．双方安排专人核对财务数据，月底统计确认完毕结算清单，双方在每月10日前结算上一个月的360度立体穿透艺术体验收入。经双方按本协议规定进行结算并确认后由甲方支付给乙方……第七条设备投资款支付方式与结算约定：由甲乙双方于常熟沙家浜景区共同投资建设“360度立体穿透艺术体验”项目，自本合作协议签订之日起7日之内，乙方向甲方支付“沙家浜360项目”系统设备投资款120万，另外120万系统投资成本由甲方负责支出，系统整体设计、建设、采购、集成、安装和调试全权由甲方负责。第十条违约责任约定：1．在本运营协议合作期间，自“沙家浜360项目”开始投入运营开始，如甲方未按约定向乙方支付相应分成收入，甲方须按照当月应该向乙方支付费用的5‰／天从当月11日开始向乙方支付违约金；2．如本协议任何一方违反其在本运营协议中规定的义务和责任，应进行补正并赔偿由其违约行为给另一方造成的全部损失；3．如因甲方原因导致本协议涉及的项目终止合作，甲方需按照月可分成收入平均值的5倍向乙方支付违约金并退还乙方在本合作协议项下的全部投资款，由于乙方原因造成停止项目运营超过2个月，甲方有权无条件收回相关设备。第十三条其他规定约定：3．甲乙双方一致同意：乙方在常熟沙家浜风景区360项目正式运营1年并收回投资后，具有是否将该合作项目的后续收益作为对甲方的投资并且有以此为对价拥有甲方总股本5％股权的选择权。4．除非发生本条第3款所述的乙方以后续投资收益换取甲方公司股权的情形，无论甲方与其他方协作、合作、股权兼并、上市、重组、经营方式改变或者发生破产、歇业以及债权债务等情形，乙方在本协议项下常熟沙家浜风景区360项目上的投资收益不受甲方经营业态的影响，乙方根据本协议享有沙家浜风景区360项目投资收益的权利。5．本协议未尽部分参照甲方与沙家浜旅游公司签署的、并与本协议涉及项目有关的协议、合同、会议纪要及其补充规定，上述文件均作为本协议的附件并与本协议一起构成完整的合同文本，如这些附件中的条款与本协议不一致，则以本协议的规定为准。2015年12月24日，吴松林向福颖公司转款120万元。2016年9月15日，360度立体穿透艺术体验馆项目正式运营，有《水世界》和《穿越侏罗纪》两部影片上映。2018年年底及2020年年底，项目场馆上映了《中华之歌》和《穿越Marianna海沟》两部影片。2017年2月10日，案外人XX有限公司出具编号为诚信虞咨［2017］1025号《工程造价咨询报告书》，沙家浜旅游公司委托XX有限公司就本案涉及的项目进行工程结算审核，审核结论为：工程送审金额2，107，007.20元，审定金额2，022，803.20元，核减额84，204元，核减率4％。金额构成分为：多媒体系统1，238，965元；室内装修费123，078元；家具清单25，478元；土地场馆及配套设施费用635，282.20元。审理中，双方确认其中土地场馆及配套设施费用635，282.20元系由沙家浜旅游公司出资，剩余1，387，521元系吴松林、福颖公司出资，该费用不包含系统、片源等费用。2017年2月9日，福颖公司（作为乙方）与沙家浜旅游公司（作为甲方）签订《关于〈360立体穿透艺术体验馆项目合作协议〉的补充协议二》，约定合作时间按实际收费运营日期，确定十年合作期为2016年9月15日至2026年9月14日止；分成比例按审计报告，确定双方分成比例为甲方30％，乙方70％（审计报告为本协议附件）。2017年11月9日，吴松林通过电子邮件向福颖公司发送了《〈关于常熟沙家浜风景区360度立体穿透体验馆合作协议书〉合同执行需要解决问题的函》，提出了关于工程质量和设备维护存在问题，片源没有更新以及合作协议13.3条等的承诺要求福颖公司返还剩余投资款等。2019年12月26日，吴松林通过电子邮件向福颖公司发送了《要求上海福颖多媒体科技有限公司切实履行合同的函》，要求福颖公司继续履行合同，提供片源、维修设备并继续返还投资款。2020年3月25日，吴松林通过电子邮件向福颖公司发送了《催告函》，要求福颖公司就之前相关问题给予答复。审理中，吴松林及福颖公司确认投影机、播放器等部分设备系国产品牌；2016年至2019年期间机器设备出现故障由福颖公司负责免费修理；项目正式运营后，项目收益由沙家浜旅游公司与福颖公司按照三七比例分成支付给福颖公司，福颖公司收到后，扣除相关员工工资、社保、其他支出等，再与吴松林按照四六比例分成，截至2019年11月，吴松林共计收到福颖公司打款326，245元。双方亦确认，2020年年初受到新型冠状病毒疫情影响，项目场馆所在的景区关闭，项目场馆有几个月未正常运营，目前已恢复运营。2020年4月21日，吴松林为本案聘请上海市海华永泰律师事务所代理本案，支付律师费20，000元。同时，吴松林为办理诉讼保全，向案外人中国XX股份有限公司上海分公司支付保全责任保险费1，500元。另查明，2015年，案外人衢州XX有限公司出具衢瑞评字［2015］156号《评估报告》，该报告系福颖公司为确定资产转让价值提供参考依据，对福颖公司拥有的位于浙江常山县的360度全立体穿透体验馆硬件设备、软件、片源及内部装修价值，以2015年11月13日为基准日进行的评估。该评估报告显示：片源《水世界》，申报价格250，000元，重置价值166，800元，成新率80％，评估值133，440元；片源《穿越侏罗纪》，申报价格250，000元，重置价值166，800元，成新率80％，评估值133，440元；软件平摊投资成本（专利号：201320360652.7），申报价格200，000元，重置价值200，000元，成新率80％，评估值160，000元。审理中，吴松林与福颖公司均确认该两部片源和使用软件与涉案项目相同。一审法院认为，吴松林、福颖公司双方签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。本案争议焦点在于：一、双方签订《合作协议书》的合同目的；二、福颖公司是否存在违约行为导致合同目的无法实现。关于争议焦点一，吴松林认为双方签订《合作协议书》的目的是保证其一年内收回120万元的投资成本，按60％的比例享有项目收益分红，且吴松林不承担涉案项目的任何亏损。福颖公司辩称双方系合作关系，合同目的系共同经营涉案项目，风险共担、利益共享，福颖公司并未向吴松林承诺过一年内返还投资款。对此，一审法院认为，第一，协议第十三条第3款约定了在项目运行满一年并在吴松林收回投资成本后，吴松林有权决定是否将项目后续收益作为对福颖公司的投资置换股权。该条款的文意解释无法得出吴松林诉称的福颖公司须一年内返还其投资成本。第二，协议第十三条第4款的约定明确了若福颖公司经营业态发生了股权兼并、上市、重组等情形，吴松林在涉案项目中的投资收益不受影响，享有协议约定的投资收益，该条款的文意解释亦无法得出吴松林在该项目中不承担亏损，只享有收益的结论。第三，福颖公司提供的《方案说明》第八章记载的“预计2年内即可收回成本”之内容，亦无法推导出福颖公司作出了一年内归还吴松林投资成本的承诺。纵观《合作协议书》的全文，其主要内容系双方对于共同经营涉案项目的具体约定，双方实际合作的内容亦为合作经营涉案项目场馆，取得收益并按比例进行分配，故吴松林依据合同该三条内容主张福颖公司承诺一年内归还其投资成本且无需承担涉案项目亏损的观点，缺乏事实与合同依据，无法采信。关于福颖公司向吴松林转款326，245元的性质。审理中，吴松林、福颖公司均确认该部分款项系福颖公司收到沙家浜旅游公司与其结算的每月项目收益分成后，扣除成本，再按四六比例支付给吴松林。从款项的来源、结算模式来看，该钱款的支付系双方履行《合作协议书》约定的结果，吴松林并未提供证据证明该款系福颖公司向其返还的投资款，而福颖公司关于该款系对于项目收益分成的说法更具合理性，根据高度盖然性标准，采信福颖公司的主张。综上，吴松林要求福颖公司归还875，417元投资款、支付因未按时返还投资款的利息损失、支付326，245元投资收益及逾期支付投资收益违约金的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于争议焦点二。首先，关于福颖公司的投资，《工程造价咨询报告书》显示涉案项目工程款项中1，387，521元系福颖公司出资，庭审中福颖公司确认该部分款项中120万元系吴松林出资，福颖公司出资现金部分为187，521元，该费用不包含系统、片源以及人员培训、设备维修等费用。福颖公司在涉案项目中提供了四部片源及相应的系统支持，对该部分投入的价格双方并无明确约定，综合参考福颖公司的《方案说明》及《评估报告》，其该部分投入估值约700，000元左右，福颖公司亦表示会继续按约为涉案项目提供新的片源。吴松林、福颖公司签订的《合作协议书》期限为十年，福颖公司的投入除了前期投资外，还分散在每年的片源及维修维护等方面，即使截至目前福颖公司履约过程中存在投资不足的瑕疵，亦并不影响涉案项目的正常运营。涉案项目自2016年9月开始正常运营至今，截至2019年11月均进行了项目收入分成结算，吴松林据此认为合同目的不能实现的说法难以采信。其次，关于投影机等部分设备的品牌问题。《方案说明》中载明设备品牌系德国，实际项目使用设备品牌系国产，但涉案项目已经过结算审核并正式投入运营，即使部分设备品牌与《方案说明》不一致，吴松林亦未提供充足证据证明因为部分设备品牌为国产而导致合同目的不能实现。再次，福颖公司与沙家浜旅游公司签订的《360立体穿透艺术体验馆项目合作协议》中明确约定福颖公司在合作期内每年提供一部新的片源，故自2018年9月16日起，福颖公司应每年再提供一部新的影片。截至吴松林起诉至法院，福颖公司仅提供了三部片源，其应于2020年9月前继续提供新的片源，但因受新冠肺炎疫情等的影响，福颖公司延迟至2020年年底才上映了新的影片。福颖公司虽然迟延履行了相关义务，但系有合理理由，该行为亦不构成根本违约。综上，福颖公司的行为并未达到根本违约之程度，亦不符合合同法定解除之要求，故对吴松林要求福颖公司支付因福颖公司原因导致合同解除的违约金及律师费损失、财产保全责任保险费损失等诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吴松林的全部诉讼请求。案件受理费17，996.94元，财产保全费5，000元，均由吴松林负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，吴松林与福颖公司双方签订的《合作协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。《合作协议书》第十三条第3款约定，甲乙双方一致同意：乙方在常熟沙家浜风景区360项目正式运营1年并收回投资后，具有是否将该合作项目的后续收益作为对甲方的投资并且有以此为对价拥有甲方总股本5％股权的选择权。该条款应理解为，在项目正式运营满1年且吴松林收回投资后，其有权选择是否将后续收益作为对福颖公司的投资而拥有福颖公司的股权，现吴松林将该条款解释为双方约定在涉案项目运营一年内保证其收回投资，不符合合作协议之精神。至于福颖公司转账给吴松林的32万余元的性质，一审判决认定是项目收益分成而非返还投资款，并已充分阐述理由，对其认定意见本院予以赞同，不再赘述。吴松林提出，福颖公司在履约过程中存在一系列违约行为，导致其合同目的无法实现，构成根本违约，其有权解除《合作协议书》。对此，本院认为，吴松林主张合作协议约定确保其在涉案项目运营一年内收回投资的说法不成立，福颖公司虽然在履约过程中存在一定程度的瑕疵，包括未采购德国进口设备、未按约提供片源等，但此属于轻微违约，尚不构成根本违约，不影响合同目的的实现，对此一审判决亦已作出充分阐述，其认定意见本院予以赞同，不再赘述。故，吴松林认为福颖公司构成根本违约，导致其合同目的无法实现而要求解除合同，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吴松林的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17，996.94元，由上诉人吴松林负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯卫清审 判 员 寻增荣审 判 员 潘春霞二〇二一年五月十三日法官助理 吴 晔书 记 员 吴 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……