湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘11民再66号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李某，男，1973年2月11日出生，汉族，湖南省娄底市人，住湖南省道县（道州北路437号）。 委托诉讼代理人：奉翔，湖南众睿律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乐某军，男，1978年4月10日出生，汉族，湖南省双牌县人，住湖南省双牌县。 再审申请人李某因与被申请人乐某军民间借贷纠纷一案，不服本院（2020）湘11民终844号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年3月30日作出（2021）湘11民申17号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李某及其委托诉讼代理人奉翔、被申请人乐某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某申请再审称：请求撤销(2020）湘11民终884号民事判决。事实与理由：一、被申请人未实际出借2003年3月3日和2003年4月1日约定的借款174,000元，原终审判决认定事实和适用法律均有错误。终审判决在未要求被上诉人提供取款或转账凭证的基础上仅以被申请人已出具刑事判决书为由，笼统的确认该借款系挪用而来，其理由太过草率。二、被申请人在原审和终审庭审中对出借借款的地点陈述不一。再审申请人借条签订的时间点身在外地，借条系其先前拟好，待被申请人资金到位后再出借给再审申请人。然而，再审申请人至今未收到上述两笔借款。 被申请人乐某军辩称，两个借款的时间不在同一天，写了两张借条，钱没有收到，作为一个正常人，不可能第一张借条钱没有收到，还写第二张借条。开始对方不承认借条是他写的，但是借条是可以申请鉴定的。如果没有收到钱，在问对方还钱的时候，难道不会说没收到钱怎么问我要钱呢？5月8日对方通过道县人民法院执行局法官联系我调解，我跟法官说以18万的数额和解，法官说对方同意，但约到5月17日到道县法院执行局调解时对方又反悔，答应的数额不承认，说只归还8万至9万，这个也说明借款是事实。 乐某军向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还借款本金人民币214,000元及利息；2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告乐某军于1995年至2003年7月31日任道县建设银行合同制员工，并于2002年3月任道县建设银行车站储蓄所主任，在任职期间贪污了该储蓄所储户的存款，2003年7月原告乐某军携款潜逃。原告乐某军于2014年12月被某某机关抓获，该院于2015年11月判处原告乐某军有期徒刑五年，并处没收财产。原告乐某军于2019年8月刑满出狱。被告李某以做工程需要资金为由，分别于2003年1月25日、2003年3月3日、2003年4月1日向原告借款40,000元、84,000元、90,000元，共计214,000元。被告均向原告出具了借款借条，内容为：“今借到乐某军人民币肆万元正是实（￥40,000.00元），李某，2003.1.25”，“今借到乐某军人民币捌万肆仟元正是实（￥84,000.00元），利息月息叁分，借款人李某，2003.3.3”，“今借到乐某军人民币玖万元正是实（￥90,000.00元），借款人李某，2003.4.1”，上述三笔借款原告均是以现金的方式给付被告。此后，被告未将借款偿还给原告，在原告多次向被告李某催讨后，被告于2006年经转账偿还了5000元给原告。原告乐某军于2019年8月刑满出狱后向被告追讨借款，原告提供了向被告催收借款时的微信聊天记录。被告于2019年10月偿还了20,000元给原告，共计偿还了借款25,000元，下欠的189,000元至今未偿还。原告遂诉至本院，请求依法支持其诉讼请求。 一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。被告李某向原告乐某军的借款，系双方当事人的真实意思表示，双方的借贷关系合法有效。原告出借给被告的钱虽然是原告的贪污款，但原告已受到了刑事处罚并已退还赃款。原告乐某军诉请被告李某偿还借款本金214,000元，但被告已经偿还了25,000元，实际尚欠原告的借款为189,000元。被告辩称实际只借了原告4万元，并已偿还大部分，未提供相关的证据予以证实；被告另辩称其他两笔借款原告未给付被告款项，但从被告出具的借条来看，如果被告在出具第二张借条时没有收到原告的借款，就不可能再向原告出具第三笔借款的借条，故被告的辩称不符合常理，理由不成立，不予采纳。关于原告诉请的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条的规定，应按照年利率6%支付资金占用期间利息，利息的起算时间为原告的起诉之日。一审法院判决：一、限被告李某在本判决生效之日起十五日内偿还借款本金人民币189,000元及利息（利息按照年利率6%计算，从2019年11月12日起至借款本金偿还完毕止）给原告乐某军；二、驳回原告乐某军的其他诉讼请求。 李某不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人与上诉人仅4万元的借款，其他借款不能成立，无转账记录，且借条出具时上诉人并未在道县，故不可能进行现金给付。 二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。 二审法院认为：根据上诉人的陈述，借条签订期间上诉人均在外地工作，并未收到借款。但根据核实的证据显示，三张借条的签名均系上诉人所签，按照其陈述当时并未在当地，正常情况下是无法签订借条，既然本人能签订借条，说明其能同时收取借款，上诉人的该上诉理由与案件事实存在矛盾。另外，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，上诉人抗辩借贷事实尚未发生的，应当结合相关因素予以确定被上诉人是否有出借能力。在本案中，被上诉人已经出具刑事判决书确认该借款系挪用而来，已经明确该借款的来源，且上诉人并未就三张借条的出具进行合理抗辩说明。综上所述，对上诉人提出的上诉理由，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 本案再审争议的证据和事实是涉案两笔借款是否实际履行。根据核实的证据显示，三张借条的签名均系再审申请人李某所签，再审申请人李某亦予以认可。再审申请人李某陈述借条签订期间其均在外地工作，并未收到借款，但如果再审申请人李某当时不在当地，正常情况下无法出具借条。既然再审申请人李某能出具借条，就说明其也能同时收取借款。再审申请人李某在出具第二张借条时如果没有收到被申请人乐某军的借款，就不可能再向被申请人乐某军出具第三笔借款的借条，再审申请人李某的辩称不符合常理，且被申请人乐某军通过微信方式向再审申请人李某催收借款时，再审申请人李某亦未否定借款的存在。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，再审申请人李某抗辩借款事实尚未发生，应当结合相关因素予以确定被申请人乐某军是否有出借能力。本案中，被申请人乐某军自始至终陈述出借给再审申请人李某的借款是自己的贪污款，并提供了生效的刑事判决书予以佐证，再审申请人李某并未就三张借条的出具进行合理抗辩说明，故应认定涉案两笔借款已实际履行。 本院再审查明的事实与证据与原一、二审查明的事实与证据一致。 另查明，2001年4月9日至2003年7月15日期间，被申请人乐某军利用职务上的权利，窃取储户的存款并据为己有，共贪污公款325002.4元，并利用与其他工作人员熟悉的便利，秘密取得他人存折并将89000元取出据为己有，其行为分别构成贪污罪、盗窃罪。道县人民法院于2015年11月判处乐某军有期徒刑五年，没收乐某军所有的粤Ｂ0××××马自达桥牌车一辆，并处罚金一万元。2003年1月25日、2003年3月3日、2003年4月1日被申请人乐某军分三次将贪污所得的赃款共计214000元出借给再审申请人李某，被申请人被抓获归案后退赃57900元。 上述事实，有被申请人乐某军的陈述、生效的刑事判决书予以证明。 本院再审认为，涉案两笔借款已实际履行。被申请人乐某军出借给再审申请人李某的款项是被申请人乐某军的贪污款，被申请人乐某军虽然已受到了刑事处罚，但只退还了部分赃款，尚有大部分赃款未退还，原一、二审法院认定被申请人乐某军已退还赃款，判决由再审申请人李某偿还借款本金人民币189,000元及利息给被申请人乐某军不当。被申请人乐某军出借的涉案款项系犯罪所得，在赃款未全部退还的情况下，其对出借的赃款不适用占有即所有原则，不具有合法所有权，故被申请人乐某军的诉讼请求于法无据，依法应予以驳回。本案移送相关部门处理更为妥当。 综上所述，再审申请人李某主张涉案两笔借款未实际履行的再审理由不能成立，本院依法不予支持。鉴于被申请人乐某军对涉案款项不具有合法所有权，一、二审判决再审申请人李某偿还被申请人乐某军借款本息不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）湘11民终844号民事判决及湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初3558号民事判决； 二、驳回被申请人乐某军的诉讼请求。 一审案件受理费2255元，二审案件受理费4510元，由被申请人乐某军负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑江云 审判员  张新民 审判员  唐军杰 二〇二一年五月三十一日 书记员  雷连玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国民法通则》 第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。