河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1565号 上诉人（原审被告）：王建红，男，1966年11月15日出生，汉族，住邢台市任泽区。 委托诉讼代理人：王均成,男，1975年1月10日出生，汉族，现住邢台市任泽区。系邢台市任泽区村民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：邢台达强建筑工程有限公司，住所地邢台市襄都区祝村镇中兴村002号。 法定代表人：秦海斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王德权，河北凯华律师事务所律师。 上诉人王建红因与被上诉人邢台达强建筑工程有限公司劳动争议一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2021）冀0502民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建红的委托诉讼代理人王均成、被上诉人邢台达强建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王德权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建红上诉请求：请求依法撤销（2021）冀0502民初177号民事判决，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定王建红属王苏龙施工队雇佣错误，咱们邢台市和全国普遍存在的农村抹墙施工队，都是由数个乡亲组织在一起，其中有一个带头个负责全面事务，但劳动报酬统一按照出勤天数结算（技工和壮工劳动报酬分配时会有一定差距）。施工队带头人一般都是有购买施工架具（架子板、搅拌机等工具）的一人或数人担任。带头人也确实对业务承接有高于其他人员的话语权，劳动报酬一般也都是由带头人负责与雇主对接，但这些都是建立在施工队人员之间彼此高度信任的基础上，属合伙性质，并无雇佣关系。全体人员平行受雇于雇主，这是我们农村长期形成的一种外出务工方式。退一步讲也是受雇于从中获取经营利润的宋燕芳个人，怎么讲也不是受雇于无经济实力的施工队，且无任何证据证明上诉人受雇于王苏龙施工队。一审期间上诉人也只是同意仲裁结果，认同双方存在劳动关系，并不认同受雇于施工队。二、一审以上诉人所从事业务属于自建民房而适用《建筑法》第八十三条第三款规定错误。1、本业务确属民房无误，但并不属于农民自建民房。第一，房主农民身份并无证据支持，房主所处区域居民应都属于邢东开发区城镇户口。2、自建民房应指房主自行采购原材料，自行招募施工人员，但现已查明，房主不管原材料采购，也不管施工人员招募选任，房主只是以约定价格获得房屋。除土地不是承建人提供以外，其它与商品房买卖并无区别，不属自建性质。3、被上诉人工商注册范围包括住宅房屋建筑、高层住宅。城市规划范围内的商品房住宅施工却都需要施工建筑资质，被上诉并无任何建筑资质，即被上诉人工商注册“住宅房屋建筑”也只能是针对本案所涉及的民房建筑。所以一审以《建筑法》第八十三条第三款规定从而认定不属公司行为明显不当。三、一审将房屋承包人认定为宋燕芳个人而不认定为公司行为显失公平。1、如该案最后被认定为个人承包工程，并分包给王苏龙施工队，上诉人是受王苏龙雇佣，如果不发生任何事故，获得利益最大的是不直接参与施工的承包人宋燕芳，而事故风险由施工队承担，明显不公平。2、如果房屋建造期间发生大的人身伤害事故或其他经营风险，当赔偿金额明显超过公司注册资金数额时，公司方以公司行为承担有限责任。不发生问题时以个人名义逃避税收和公司其他责任，公司岂不成了可视情况而使用的挡简牌。公司注册岂不成了逃避责任的途径之一，这对依法经营、合理纳税的公司和劳动者明显的不公平。三、宋燕芳是否公司名义承包该业务也并不影响双方劳动关系成立。根据合同相对性，劳动关系是否成立在于宋燕芳是否以公司名义将相关业务交于上诉人所在施工班组施工，在于宋燕芳是否能够代表被上诉人公司。被上诉人的工商登记是宋燕芳的手机号码，宋燕芳在该公司任职，宋燕芳的抖音账号和手机转声也都显示他代表这个公司开展业务。宋燕芳明显属于被上诉人公司的实际经营人。宋燕芳在以公司名义对接本建筑业务，王苏龙施工班组施工人员当然有理由相信接受的是被上诉人公司的业务，法庭也应依法认定本业务分包是公司行为，而非宋燕芳个人行为。综上，上诉人认为双方劳动关系成立请求贵院依法改判。 邢台达强建筑工程有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邢台达强建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原、被告之间不存在事实劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年8月，史志辉将自家住宅建造工程承包给宋燕芳，宋燕芳将外墙抹灰部分分包给王苏龙施工队进行施工，被告王建红系王苏龙施工队雇佣工人。2020年10月13日，被告王建红在搭建外墙架子时不慎从房顶坠落摔伤。被告以宋燕芳系原告邢台达强建筑工程有限公司监事为由，向邢台市襄都区劳动人事争议调解仲裁委员会申请确认与原告邢台达强建筑工程有限公司存在事实劳动关系，邢台市襄都区劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年12月15日作出邢襄劳人仲案[2020]112号裁决书，认定双方存在事实劳动关系，原告邢台达强建筑工程有限公司不服该裁决，形成本诉。另查明，案涉住宅建造工程系房主史志辉发包给宋燕芳个人，未签订书面合同，款项已由史志辉支付给宋燕芳；各项主体材料款及人工费用，由宋燕芳对外结算支付。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。关于劳动法律关系，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，原告邢台达强建筑工程有限公司与被告王建红之间既未签订劳动合同，被告王建红也并非原告公司招录，不由原告进行用人管理和工资发放，原、被告之间不存在劳动关系。关于用工主体责任，被告辩称原告系有施工资质及具备用工主体资格的承包单位，应由原告承担用工主体责任，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”由此可见，农村自建住房不属于建筑法调整范畴，实践中，房主也大多将房屋交给有一定技术水平和建房经验的包工头承建，而非选任具备资质的承建人，案涉住宅的建造并不要求承包者必须具备用工主体资格，且现有证据显示工程并未发包给原告，原告并非被告的用工主体，故对被告该辩解本院不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告邢台达强建筑工程有限公司与被告王建红之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告王建红负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，上诉人王建红称其经王永祥（王苏龙的叔叔）介绍到涉案房屋施工工地干活，王苏龙给其发放工资。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人王建红与被上诉人邢台达强建筑工程有限公司之间是否存在劳动关系。本案，涉案房屋的建造属于农民自建住宅的建筑活动，不适用于《中华人民共和国建筑法》。案涉住宅建造工程系房主史志辉发包给宋燕芳，宋燕芳又将外墙抹灰部分分包给王苏龙施工队进行施工，上诉人王建红称其经王永祥（王苏龙的叔叔）介绍到涉案房屋施工工地干活，王苏龙给其发放工资。虽然宋燕芳在被上诉人公司担任监事，但上诉人的证据不能证明涉案房屋的建造系宋燕芳代表被上诉人与房主史志辉协商一致的结果，且上诉人不受被上诉人管理，其工资由王苏龙发放，被上诉人主张涉案房屋的建造与其没有关系，故，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 综上所述，王建红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王建红负担。 本判决为终审判决。 审判长 信深谦审判员张庆格 审判员 张   志   春 二〇二一年五月二十八日 书记员 张       雪