贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终973号上诉人（原审被告）：贵州筑腾建设集团工程有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区高桥棚户区A栋B区二楼框架。统一社会信用代码：915203033142983728。法定代表人：夏吉友。委托诉讼代理人：江梦玲，贵州文治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义腾达宏城混凝土有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区播南街道后坝社区赵家湾组。统一社会信用代码：91520321MA6DNGA29Q。法定代表人：李维洪。委托诉讼代理人：于志群，湖南通达恒信律师事务所律师。上诉人贵州筑腾建设集团工程有限公司（以下简称筑腾公司）因与被上诉人遵义腾达宏城混凝土有限公司（以下简称腾达公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初5850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。筑腾公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实错误及适用法律错误。一、双方并未对货款进行结算，被上诉人作为证据出示的8张结算单中，除2018年7月8日这张结算单上有上诉人的合同指定经办人签字外，其余均没有上诉人的员工或合同指定经办人签字确认，上诉人也未收到结算单上的混凝土，一审法院在被上诉人未提供有效的发料单情况下，仅凭未经上诉人签字确认的结算单就认定上诉人欠付货款，属于认定事实错误；二、一审法院审理认定桃溪寺经济适用房项目已完工不是事实，该项目目前尚未完工，还处于修建状态，被上诉人没有任何证据证明该项目已竣工验收。因此，根据双方签订的《预拌混凝土供应合同》约定的付款方式，剩余的20%尾款应当在工程完工后一个月内支付，如法院认定上诉人欠付被上诉人货款，那么也未达到付款期限；三、一审法院判决上诉人承担违约金没有事实依据，上诉人并未欠付被上诉人货款，就算欠付货款，根据合同的约定也未达到付款期限，因此，上诉人没有任何违约的行为。并且，一审判决按照月息2%支付违约金过高，且没有法律依据，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金较为适宜；四、一审法院判决上诉人承担保全担保保险费没有事实和法律依据，担保保险费并不是被上诉人实现债权的必要费用，并且根据双方的合同约定，违约方应支付守约方的费用仅为：律师费、诉讼费、保全费、差旅费，担保保险费并未约定在其中，因此上诉人不应当承担该笔费用。腾达公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审中被上诉人提供的证据足以证明双方的买卖真实存在，被上诉人向上诉人供货合计1990680元，上诉人也认可已支付货款120万，足以证明上诉人的上诉理由不成立；2、按照合同第五条的约定滚动支付，上诉人应按照该约定支付货款及利息；3、上诉人逾期付款行为已经违约，给答辩人造成严重经济损失，按照合同的约定双方约定的资金占用费的计算标准是月息3%，一审中被上诉人已经对合同进行调整只主张月息2%，综上请求维持原判。腾达公司向一审法院起诉请求：1.由筑腾公司向腾达公司支付拖欠货款790680.00元；2、由筑腾公司按照《预拌混凝土供应合同》的约定承担违约责任，依照未付货款的2%的月利息计算违约金至筑腾公司付清货款为止，暂算至2020年8月1日，共计277016.60元（990680.00元×6个月×2%+790680.00元×10个月×2%），2020年8月1日后的利息参照上述计算方式计算；3.诉讼费、律师费、保全费、保险费等案件费用由筑腾公司承担。一审认定事实：2018年5月29日，腾达公司（乙方）与筑腾公司（甲方）签订《预拌混凝土供应合同》，约定腾达公司将桃溪寺贵州绿色经济适用房所需的预拌砼由腾达公司供应，双方对预拌砼的强度、单价、结算等均进行了约定，其中对结算、付款方式的约定为“每月结算付款一次，每月1-5日为供货量的结算期，月结已供混凝土货款的80%，余款20%加在次月货款中同样按80%支付，每月以此类推，工程完工后一个月内付清全部商砼款，如不按上述条件支付货款，乙方有权停止供货，并不提供商砼资料，且甲方必须向乙方支付所欠货款总额3%的月息作为资金占用费，且甲方还应支付乙方因维权而产生的包含而不限于催收货款的差旅费、诉讼费、保全费、律师代理费等”。另在违约责任中双方又约定“甲方不按合同履行义务，不按合同约定支付货款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价3%和未付款部分每日3‰的违约金；乙方不按合同约定供应预拌砼，或因其他原因给甲方造成损失，应支付合同总价3%的违约金”。合同签订后，腾达公司从2018年5月28日起开始向筑腾公司供应商砼直至2019年1月20日。供货期间，双方每月进行了结算，双方工作人员均在结算单上签字确认，腾达公司共向筑腾公司供应商砼5632方，价值金额1990680.00元，筑腾公司在2018年9月至2019年2月期间向腾达公司支付了1000000.00元商砼款，2019年10月，筑腾公司又向腾达公司支付商砼款200000.00元。另，桃溪寺贵州绿色经济适用房工程大约于2019年2月完工。现腾达公司诉至法院，请求支持如前诉请。审理中，腾达公司申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，为此向保险公司交纳诉讼保全担保保险费1068.00元。庭审中,腾达公司在原有诉讼请求基础上增加解除双方签订的《预拌混凝土供应合同》。筑腾公司对解除合同无异议。一审法院认为，双方签订的《预拌混凝土供应合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现桃溪寺贵州绿色经济适用房工程大约已于2019年2月完工，且双方已进行结算，故筑腾公司应当按照合同的约定在工程完工后一个月内付清剩余商砼款990680.00元，筑腾公司直至2019年10月才向腾达公司支付商砼款200000.00元，筑腾公司未如约支付商砼款990680.00元的行为，已构成违约，故对腾达公司要求筑腾公司支付货款790680.00元，并从2019年4月至2019年10月以990680.00元为本金，以月息2%计算支付腾达公司违约金118881.60元（990680元×6个月×2%），从2019年10月至2020年8月以790680.00元为本金，以月息2%计算支付腾达公司违约金158136.00元（790680元×10个月×2%），从2020年8月1日之后以上述方式计算违约金未超过合同约定的违约金计算方式和起算点，予以支持。关于腾达公司要求解除双方签订的《预拌混凝土供应合同》的问题，因筑腾公司对此无异议，予以支持。关于腾达公司要求筑腾公司承担保全担保保险费1068.00元的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，当事人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产提供担保。其为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于当事人的损失部分，该费用应由败诉方承担，故对腾达公司该诉请予以支持。筑腾公司辩称工程未完工，未结算，未达付款条件与查明事实不符，不予采信。关于腾达公司要求筑腾公司承担律师费的问题，因腾达公司未提供委托代理合同及支付代理费的发票，故不予支持。综上，为维护社会主义市场经济秩序，保护合同当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条之规定，判决如下：一、解除贵州腾达宏城混凝土有限公司与贵州筑腾建设集团工程有限公司签订的《预拌混凝土供应合同》。二、贵州筑腾建设集团工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向贵州腾达宏城混凝土有限公司给付货款790680.00元并支付违约金（自2019年4月起至2019年10月止，以990680.00元为基数，按月利率2%计算；自2019年10月起至给付之日止以790680.00元为基数，按月利率2%计算）。三、贵州筑腾建设集团工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向贵州腾达宏城混凝土有限公司给付保全担保保险费1068.00元。四、驳回贵州腾达宏城混凝土有限公司的其余诉讼请求。案件受理费14409.00元，减半收取7204.50元，诉讼保全费5000.00元，共计12204.50元，由贵州筑腾建设集团工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提供新证据，二审查明的事实与一审一致。另查明，腾达公司提供八张结算单，2018年7月3日需方对量人为付传伟及陈老二，金额309900元；8月14日需方对量人陈老二（陈明生），金额77620元；9月6日需方对量人陈老二，金额203900元；10月9日需方对量人陈老二，金额491780元；11月8日需方对量人陈老二，金额276010元；12月8日需方对量人陈老二，金额340830元；2019年1月7日需方对量人陈老二，金额188580元；3月18日需方对量人陈老二，金额102060元。本院认为，本案争议的焦点是一、全部结算单能否作为认定上诉人差欠被上诉人货款的证据；二、上诉人是否符合双方合同约定的付款条件。关于全部结算单能否作为认定上诉人差欠被上诉人货款的证据的问题。双方签订买卖合同合法有效，但合同中没有约定买受人的收货人为谁。从腾达公司提供的八张结算单中其中在2018年7月3日需方对量人有付传伟及陈老二，其余七张结算单需方对量人均为陈老二,上诉人认可付传伟为其工作人员，否认陈老二系其工作人员，陈述陈老二为业主方代表。八张结算单总计金额为1990680元，但2018年7月3日结算单的价款仅为309900元，同时上诉人亦向被上诉人支付货款120万元，超过其仅认可的2018年7月3日的结算单，显然上诉人认可双方除了2018年7月3日结算单明确的方量外继续进行了商品砼的交易。上诉人二审中陈述双方还有其他经济关系，但未提供证据证明，故结算单应作为上诉人差欠被上诉人货款的证据。被上诉人已按约定交付货物，上诉人应当支付货款。关于上诉人是否符合双方合同约定的付款条件的问题。双方合同约定工程完工后一个月内付清全部货款。涉案工程早在2019年2月完工，上诉人认为工程未完工没有提供任何证据证明，与查明的事实不符。故上诉人应按约支付货款。上诉人至今尚有部分货款未支付被上诉人，显然其已经构成违约，按照约定上诉人应当在2019年4月就应该支付被上诉人货款，但至今仍有近80万元未付，双方约定违约金为所欠货款总额3%月息作为资金占用费，被上诉人在主张权利时已经进行了调减，从上诉人违约时间、履行合同程度等考虑，一审以月利率2%认定违约金并不过高。双方合同约定因违约上诉人还需要支付被上诉人因维权产生的费用，因此被上诉人因本案保全所需支付的担保保险费属于维权产生费用，一审支持并无不当。综上所述，筑腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14409元，由贵州筑腾建设集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年五月十一日法官助理李艳丽书记员饶正娇