广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7474号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州卓越地王广场经营管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场西路26号。法定代表人：彭百祥，职务总经理。委托诉讼代理人：廖海林，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市文韵装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道福保社区黄槐道3号深福保科技工业园A、B栋A栋6层B02单元。法定代表人：陶嘉，职务总经理。委托诉讼代理人：彭艳军，广东建旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建武，广东建旗律师事务所律师。原审被告：深圳卓越世纪城房地产开发有限公司，住所地广东省深圳市福田区金田路皇岗商务中心1号楼6501。法定代表人：李华，职务董事长。上诉人广州卓越地王广场经营管理有限公司（以下简称地王广场公司）因与被上诉人深圳市文韵装饰设计工程有限公司（以下简称文韵公司）、原审被告深圳卓越世纪城房地产开发有限公司（以下简称世纪城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地王广场公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回文韵公司的全部诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判文韵公司退还地王广场公司多支付的工程款324508.08元，支付地王广场公司违约金185000元；3.本案一审、二审全部诉讼费用、鉴定费、保全费由文韵公司承担。事实和理由：1.在地王广场公司按时足额支付工程款的情况下，文韵公司却恶意拖延案涉工期，施工过程偷工减料、以次充好，文韵公司承诺整改的事项均未能兑现。地王广场公司多次联系文韵公司，文韵公司却失联，失联2年后现又故意提起本案诉讼，很显然其行为构成根本性违约。2.地王广场公司与文韵公司往来函件足以证明文韵公司未依约完工，也未依约整改，一审法院也就此进行了认定。但一审法院仅以鉴定报告的评估金额作为工程款要求支付给文韵公司，却未能考虑工程质量问题，极为不公。3.一审法院以地王广场公司明知未完工、未整改完成即在中秋期间投入使用，认定地王广场公司存在过错，明显违背常理、有违基本价值取向。事实上，地王广场公司从未放弃权利主张，中秋期间投入使用是为了免于损失扩大，否则合同目的根本无法实现。4.《广州卓越地王广场项目一期二标段装饰工程专业分包合同》对于工期如何顺延、工程价款如何结算均有明确约定，然而文韵公司从未就增加、减少、变更、调整的工程量向地王广场公司提出延长施工期限要求、也未要求变更项目价款，地王广场公司也一直未收到文韵公司的结算报告及完整的结算资料及其他反馈意见。本案不存在地王广场公司同意延长工期的问题，也不存在合同价款变更的问题，造成工期结算不能正常进行的责任由文韵公司承担。文韵公司辩称：一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，地王广场公司的上诉理由不能成立。案涉工程评估价格为1175147.44元，地王广场公司对该鉴定报告没有异议，扣除已支付的102万元，地王广场公司还需向文韵公司支付工程款155147.44元。双方在施工过程中以工程会议纪要、工程联系单、工程联系函等形式对工期进行了调整和顺延。2016年中秋（9月15日）期间，在案涉工程未完工，且未经竣工验收的前提下，地王广场公司擅自使用案涉工程，对外正式营业，存在明显过错。世纪城公司二审未发表陈述意见。文韵公司向一审法院起诉请求：1.地王广场公司向文韵公司支付工程款545416元（以鉴定的金额为准）；2.地王广场公司向文韵公司支付逾期支付进度款的利息（以鉴定金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月21日计至实际支付之日止）；3.世纪城公司在抽逃出资的范围内对地王广场公司的上述债务承担补充赔偿责任。地王广场公司向一审法院反诉请求：1.文韵公司退还地王广场公司多支付的工程款324508.08元；2.文韵公司向被告地王广场公司支付逾期竣工违约金185000元（从2016年8月24日计至2016年10月1日，每日按5000元计算）。一审法院认定事实：2016年7月25日，文韵公司（乙方）与地王广场公司（甲方）签订《广州卓越地王广场项目一期二标段装饰工程专业分包合同》，写明：工程地点广州市越秀区较场西路26号、承包范围负三层二标段招标图纸签订范围及内容，甲方代表梁峰，乙方代表蹇文武；工程工期31日历天，开工时间以甲方指定时间为准，计划于2016年7月25日开工，2016年8月24日全部工程竣工；2016年7月30日前完成所有主材样板封板确认，并批量定制生产，完成二标段签订范围内的所有拆除面的拆除及清运施工，2016年8月7日前完成二标段范围内的所有天花顶部喷黑施工，地坪漆基础层地面施工，进入养护期，完成样板间主材确认，2016年8月20日完成二标段签订范围内所有装饰面施工，进入收尾细节调整；因以下原因在施工关键线路造成工期延误，经乙方申请，甲方监理确认，工期相应顺延：2、设计变更或修改导致增加的工程量一次增加超过工程总价的10%；非上述原因，如乙方未能按期完成合同约定工期要求，必须向甲方支付违约金每日5000元并承担甲方由此引发的所有相关损失，甲方在当期工程款项中扣除；本合同为固定单价合同，合同金额暂定170万元，计价依据详见本合同附件一，该单价中已综合考虑了在合同有效期内的材料设备、机械、人工等所有市场价格波动及政府政策调整带来的风险，在合同有效期内不作任何调整；首笔30%进度款51万元支付此款项必须符合6.3.1约定条款，第二笔30%进度款51万元支付此款项必须符合6.3.2约定条款，第三笔30%进度款51万元支付此款项必须符合6.3.3约定条款，第四笔5%进度款85000元支付此款项必须完成竣工验收、标段内完成面开荒、施工人员及工具撤场，5%质保尾款等。合同签订后，文韵公司进场施工，被告地王广场向文韵公司支付工程款102万元。2016年8月22日，地王广场公司向文韵公司发出DW0015号工程联系函，写明水泥原色地面在进行面层收浆时不均匀，存在多处未收浆压光地面，铺位不锈钢边线与交接地点出现后续处理的严重色差……自地面施工时发现存在以上问题，截止2016年8月22日，文韵公司未提供任何处理方案至甲方等。同日，地王广场公司向文韵公司发出DW0021号工程联系函，写明公共区域地面存在色差、收边不整齐，天花顶棚整体喷黑80%，街舞区地面灯槽处理50%，整体进度未按签订节点时间完成等。2016年8月30日，双方召开会议并制作地王广场第一、二标段装饰工程会议纪要，写明：9月4日前，GRG定位安装、轻餐区，未安装设施设备需全部完成；9月1日前，所有地面一、二标段AM10点前完成地面防护；9月1日二标段完成所有空调风管拆除；9月4日一、二标段完成所有工程量99%以上施工；8约1日完成所有地面地坪漆施工。注明：以上节点现已全部超出两个标段签订合同及协议内约定时间，如无法按以上会议节点时间完成，按合同或协议签订条款进行处理，并追加相应经济补偿给甲方等。2016年9月6日，文韵公司向地王广场公司发出工作联系函，写明：依据甲方2016年9月4日邮件发来图纸设计新增春之花店面前天花吊装一组10个GRG菱形拼成的造型，现场材料不足只能从新定做，新增材料到货周期20天，完成吊装2-3天，补缝、打磨、喷漆3-4天等。地王广场公司在联系函下方回复：增加GRG事宜，请价款定制节点、工期、尽快完成安装等。同日，地王广场公司向文韵公司发出DW0027号工程联系函，写明：地坪漆进行底漆施工后出现较多严重色差，街舞区地面灯具存在色差等，请就以上问题2016年9月8日前出具整改方案，并上报甲方审核。2016年9月26日，地王广场公司向文韵公司发出DW0030号工程联系函，写明：截至2016年9月26日，精品区GRG吊装及喷漆（拼接缝处理粗糙痕迹明显、喷漆与设计不符）、多边形吊灯安装（存在内部喷漆不均、厚度不够）、街舞区框架灯安装……截止9月26日未提交轻餐区配电方案，变色控制方案，服装区灯具未进行安装等，请对现场未完工及完成项目存在的品质问题的整改给出最终竣工日期，甲方享有保留工程超期及质量造成严重后果的经济补偿等。2016年9月29日，赢商网刊登《广州地王广场负三层形象升级增加VR乐园等体验业态》，写明：地王广场经过三个月的施工，负三层的形象升级告一段落，也取得了不错的成效，中秋期间，负三层也已全面对外亮相等。本案一审审理期间，文韵公司申请对合同内工程及合同外增加工程造价进行鉴定。地王广场公司陈述涉案现场同文韵公司施工时一致，没有新增装修，其为此提供了工程量清单报价表、图纸、主材料明细等资料，文韵公司对这些证据予以确认。一审法院依法委托广东飞腾工程造价咨询有限公司负责鉴定，一审法院于2020年1月9日组织双方当事人及鉴定机构前往涉案工程现场勘察。广东飞腾工程造价咨询有限公司在2020年3月20日出具评估报告，认定评估价格为1185248.39元。文韵公司对该报告有异议，认为公共区域原装饰顶棚拆除、原地面拆除等工程量应为1713.9平方米，轻餐区喷黑实际工程量为496.6平方米，方管工程量为1015.12平方米，街舞区发光砖定制工程量为278米，精品区GRG造型工程量为376.85米，合同外部分计算方式有误等。地王广场公司对该报告有异议，认为公共区域、轻餐区、街舞区、金属圆管服饰区、精品区的评估价有误，加上合同外增加工程总评估价应为1102112.46元。广东飞腾工程咨询有限公司于2020年11月16日作出评估报告（终稿），写明：1、合同内……（2）本次评估根据现场勘察及法院提供的资料（施工图纸、预算报价、公共区域装修主材明细、第一次开庭审理笔录），经现场勘察，公共区域施工完成，地王3272样板房、地王3278样板房、地王3696样板房、地王3276样板房均未施工，现场已完成施工部分工作内容根据装饰图纸及现场勘察工程量按实进行工程量计算，单价按合同单价综合评估，评估金额为1103839.35元；2、合同外增加的工程造价……（6）工程联系函DW-0004，经现场勘察没有看到实物、没有相关资料提供评估，该项评估金额为0；（7）无工作联系函1、2、3，经现场勘察没有看到实物，没有相关资料提供评估，三项评估金额为0；3、其他说明……（2）评估金额按合同双方约定最后优惠金额后与清单金额计算下浮率……合同清单存在让利下浮，但本项目文韵公司未全部完成，本次评估金额暂按6.98%下浮率下浮，最终金额是否执行下浮，请法院定夺；（3）合同外新增单间套用《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013，《广东省建筑与装饰工程综合定额》（2010），主材价采用施工同期信息价；4、不明确部分金额，天棚喷黑项目，根据合同清单约定工程造价减轻轻餐区第一项报价（顶棚喷黑）工程量为495.11平方米，涉及金额不含税金额17264.06元，无法确定是否属于文韵公司施工内容，本次评估金额未包括该项内容等，认定评估价格为1175147.44元（下浮6.98%后金额）。文韵公司对该报告终稿提出异议，认为报告中的争议部分属于文韵公司完成的施工内容，应当予以计量，报告中描述现场未见到实物的项目，如消防警铃、地面疏散指示灯等，现场均是有实物的，却没有给出相应的计量，对于合同外项目应当按照合同清单取费，且报告中的单价偏低等。文韵公司不申请评估人员出庭作证，其没有补充证据证明报告中不明确部分为文韵公司施工。地王广场公司对该报告没有异议。一审法院认为：文韵公司与地王广场公司签订的《广州卓越地王广场项目一期二标段装饰工程专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，文韵公司按照约定以及地王广场公司的指示对涉案工程合同内外项目进行施工，地王广场公司已向文韵公司支付工程款102万元，此后双方未对涉案工程价款进行结算。经文韵公司申请鉴定，一审法院依法委托的鉴定机构出具评估报告（终稿），认定涉案工程已施工内容总评估价为1175147.44元。文韵公司对该评估报告有异议，认为报告存在漏评项目，其中争议部分项目属于文韵公司施工范围等，但没有提供证据予以反驳，一审法院对该评估报告（终稿）予以采信，地王广场公司应按照评估报告认定的工程总价与文韵公司进行工程款结算，扣除已付工程款102万元，地王广场公司还应向文韵公司支付工程款155147.44元，其反诉要求文韵公司退回多支付的工程款没有依据，一审法院不予支持。根据评估报告以及文韵公司与地王广场公司往来的函件，文韵公司负责施工的项目部分没有按照要求完工，且地王广场公司向文韵公司提出需要整改的施工项目，文韵公司也没有完成整改，文韵公司在合同履行中存在过错，其要求地王广场公司支付工程款的利息，一审法院不予支持。关于逾期竣工违约金，地王广场公司要求文韵公司在9月4日前完成GRG定位安装，文韵公司称需20天周期定做新增材料，地王广场公司回复加快定制节点工期等，并在9月26日向文韵公司提出GRG吊装喷漆与设计不符等问题，故地王广场公司增加了合同外项目指定文韵公司施工，客观上延长了涉案项目的工期。根据文韵公司提供的赢商网信息，地王广场公司已于中秋期间将涉案工程所在负三层对外正式营业，其明知文韵公司的施工未完工、部分施工项目需要整改，仍自行接收使用涉案工程，明显存在过错，故地王广场公司要求文韵公司按照合同约定期限及违约金标准支付逾期竣工违约金缺乏依据，一审法院不予支持。世纪城公司与文韵公司不存在合同关系，也没有实际使用涉案工程，文韵公司要求世纪城公司与地王广场公司共同承责没有依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第十八条规定，判决如下：一、广州卓越地王广场经营管理有限公司在该判决发生法律效力之日起7日内，向深圳市文韵装饰设计工程有限公司支付工程款155147.44元；二、驳回深圳市文韵装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广州卓越地王广场经营管理有限公司的全部反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9984元，由深圳市文韵装饰设计工程有限公司负担6581元，广州卓越地王广场经营管理有限公司负担3403元；反诉费4447元，由广州卓越地王广场经营管理有限公司负担；鉴定费18551.47元，由深圳市文韵装饰设计工程有限公司负担15044.47元，广州卓越地王广场经营管理有限公司负担3507元；保全费3570元，由深圳市文韵装饰设计工程有限公司负担2895元，广州卓越地王广场经营管理有限公司负担675元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。一审期间，地王广场公司反诉要求文韵公司退还工程款324508.08元的依据如下：实际应付工程款695491.92元=合同签订金额1700000元-未施工项目费用626019.62元-需整改项目费用378488.46元，应退工程款324508.08元=已付款项1020000元-实际应付工程款695491.92元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.文韵公司应否向地王广场公司退还工程款，以及地王广场公司应否向文韵公司支付工程款；2.文韵公司应否向地王广场公司支付违约金185000元；关于第一个问题。地王广场公司要求文韵公司退还工程款324508.08元，主要是以合同价1700000元为基础，扣除未施工项目费用626019.62元以及需整改项目费用378488.46元。对此本院认为，关于未施工项目费用并没有充分的证据证明，而案涉工程一审经过鉴定已经确定了已经完成工程的造价，故本院对地王广场公司所主张的未施工项目费用的金额不予确认。关于需整改项目费用378488.46元的问题，虽然地王广场公司提出案涉工程存在质量问题，但是地王广场公司除在工作联系函中单方提出之外，没有其他证据证明，上述费用的计算依据也不充分和明确，且地王广场公司已于2016年中秋期间将案涉工程所在负三楼对外正式营业，故本院对该部分费用亦不采信。据此地王广场公司要求文韵公司退还工程款的依据不足，一审法院驳回地王广场公司的要求退还工程款以及支持文韵公司要求支付工程款的处理正确，本院予以认同。关于第二个问题。地王广场公司要求文韵公司支付违约金的计算期间为2016年8月24日至2016年10月1日。对此本院认为，双方在2016年8月30日的会议纪要中写明在9月4日前完成设施设备的安装，据此可以认定双方协议延长了工期，至少逾期完工的期限不应从2016年8月24日开始计算。文韵公司于2016年9月6日向地王广场公司发出联系函，提出新增到货周期20天、完成吊装2-3天，地王广场公司在回函中提出“请价款定制节点、工期、尽快完成安装等”，可见地王广场公司对延长工期并没有提出反对，且文韵公司要求延长工期也是基于新增工程，具有合理的理由，故一审法院驳回地王广场公司要求支付违约金的诉请，处理并无不当，本院予以认同。综上所述，地王广场公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7850元，由上诉人广州卓越地王广场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二一年五月二十七日书记员 林谷曼