广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7248号上诉人（原审被告）：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭元道，男，1965年8月26日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：贺春姣，广东启源律师事务所律师。原审被告：广州华南商贸职业学院，住所地广东省广州市天河区天源路740号。法定代表人：胡春芳，职务：总裁。委托诉讼代理人：曾玮，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。原审被告：广东永和建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号。法定代表人：何明理，职务：总裁。委托诉讼代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。原审被告：黄艳桃，女，1979年8月30日出生，壮族，住广东省廉江市。上诉人肖汉祥因与被上诉人彭元道、原审被告广州华南商贸职业学院（以下简称华南商贸学院）、广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）、黄艳桃建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初18359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖汉祥上诉请求：1.撤销一审判决，驳回彭元道的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由彭元道承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。肖汉祥与彭元道签订了《建设工程（木工）劳务承包合同》，但肖汉祥已经按照合同约定的进度支付了工程款，没有拖欠工程款的情况。同时，彭元道施工范围内部分工程没有完工，未完成的工程包括学生宿舍共9栋，教师宿舍共4栋，教学楼3栋，饭堂2栋别墅区共5栋，人防洞口等23栋建筑的人货梯位置尚未施工，需在拆除人货梯后建设完工，每栋楼大约需要5万元的工程款。上述收尾工程彭元道没有做完，是在其退场后由永和公司施工的，相应的工程款也应从永和公司应当支付给肖汉祥的工程款中扣除。根据《建设工程（木工）劳务承包合同》的约定，全部工程完成并无任何质量问题验收合格后双方才办理结算手续，结算款在本工程通过综合竣工验收合格后60天内付清。而彭元道施工的工程至今还没有验收合格，肖汉祥不应支付工程款。另肖汉祥二审补充上诉理由如下：肖汉祥与彭元道就本案建设工程合同并没有最终结算，一审判决认定双方已经结算是错误的。根据彭元道提交的证据，是由其他人和彭元道算的账，即使如此，也不是最终结算，工程并未完工，根据双方合同约定，也没有到最终结算的条件。彭元道辩称：其请求法院驳回上诉，维持原判。肖汉祥没有证据证明已经支付完毕全部工程款，结算单明确是已完工工程量，肖汉祥一直强调工程未完工不支付工程款没有依据。关于支付时间的问题，涉案工程其已经退场，肖汉祥也不再做这个工程，肖汉祥与彭元道签订的合同已经被认定无效，肖汉祥支付工程款的条件已经成就，其应支付工程款。华南商贸学院述称：其意见与一审意见一致。永和公司述称：涉案工程没有完成结算。根据一审提交的证据，彭元道在肖汉祥的授意下爬上塔吊威胁甲方索取工程款，表明彭元道与肖汉祥的关系之前非常融洽，所以之前所做的单据并不是真实结算，目的是以此为由以农民工工资的名义追索工程款。并且在当时政府要求下，其也垫付了大量工程款，所以一审法院认定结算的数据仅仅是肖汉祥与彭元道制作的虚假的，并不是真实结算。彭元道向一审法院起诉请求：1.肖汉祥向彭元道支付1396287.16元及利息（以1396287.16元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.永和公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.华南商贸学院在欠付永和公司工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任；4.黄艳桃对肖汉祥欠付彭元道的1396287.16元及利息（以1396287.16元为基数，从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任；5.肖汉祥、华南商贸学院、永和公司、黄艳桃承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月1日，华南商贸学院与永和公司签订了《广州市建设工程施工合同》，合同约定华南商贸学院将钟落潭校区首期建设工程（不包括人防工程）发包给永和公司。2016年7月23日，永和公司（甲方）与肖汉祥（丙方）、案外人古激扬（乙方）签署《项目经营管理协议书》，协议约定，乙丙双方自主经营、独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全、包文明施工、材料供应、施工管理，以利润上缴方式承包广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目的工程施工，乙丙双方全面履行甲方与广州华南商贸职业学院签订的建设工程项目合同条款的权利、责任和义务；乙丙双方自行组织施工管理人员组建项目经理部，进行对广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目施工管理承包，对工程进度、工程质量、施工安全全面负责；甲方收到建设方工程款扣缴税费、企业所得税费、甲方应收的利润管理费、甲方为乙丙双方代支代付项目的其他应付款后，余下部分分别支付乙丙双方指定本工程项目的材料设备供应商的材料设备款、分包工程款、工程项目备用金等费用。2017年1月18日，华南商贸学院与肖汉祥签订《人防工程施工承包合同》，合同约定华南商贸学院将2#地下人防工程的通风工程、防雷工程、水消防工程、消防报警工程、基础工程、主体工程、暖通工程、装饰工程、给排水工程、电气工程的施工范围，包基础土方和回填土方、战时和平时设施设备制安（施工图中涵盖的全部工作内容）工程发包给肖汉祥，合同总造价10500000元，肖汉祥包工包料、包工程造价，包工期、包质量、包安全、包设备、包文明措施等大包干形式并通过广州市人防办验收等全部手续。2016年5月28日，肖汉祥以广州华南商贸职业学院项目部的名义与彭元道签订《建筑工程（木工）劳务承包合同》，合同约定，甲方（指工程项目部）将广州华南商贸职业学院钟落潭校区工程中的木工分项发包给乙方（即彭元道），约定乙方包工、包进度质量、包人工、包附材（铁钉铁线等）、包安全、包机具（机具必须配一机一闸一箱的三级配电箱）、夜间加班需要的照明灯及电线等大包干形式承包木工工程。工程单价及工程量计算方法：1.工程单价：2#教学楼地下室部分（含全部基础承台、底板、砼墙，但不包地下室层柱）按图示展开面积38.00元/㎡综合单价计算，2#教学楼首层梁板（含地下室层柱）及上部按建筑面积98.00元/㎡综合单价计算。其他无地下室各栋（含基础部分）按建筑面积98.00元/㎡综合单价计算。综合单价包含但不限于人工、材料、工伤福利费、高温补贴费、含水电、住宿、车旅、加班、误工、病事假、工伤、工伤补贴或索赔、劳动保险等费用。乙方需带资到甲方收到第一期进度款，在甲方收到建设方第一期进度款后支付第一次进度款，按完成量的70%于次月的15日前支付；在甲方收到建设方第二期进度款后支付第二次进度款，按完成量的70%于次月的15日前支付，以此类推。全部单体工程封顶并完成二次结构的窗飘板、构造柱、过梁圈梁及梯间结构、斜面女儿墙、阳台压顶等全部主体结构后，按全部完成工程量的85%于收到建设方相应进度款次月的15日前支付。全部工程完成并无任何质量问题验收合格后双方办理结算手续，结算款在本工程通过综合竣工验收合格后60天内付清等等。2017年3月15日，肖汉祥以广州华南商贸职业学院项目部的名义与彭元道签订《建筑工程（木工）劳务承包合同》，合同约定，甲方（指工程项目部）将广州华商商贸职业学院钟落潭校区2#人防地下室工程的木工分项发包给乙方（即彭元道），乙方包工、包进度质量、包人工、包附材（铁钉铁线等）、包安全、包机具（机具必须配一机一闸一箱的三级配电箱）、夜间加班需要的照明灯及电线等大包干形式承包木工工程。甲方只提供一台25吨吊车与其他班组共用，其他一切铁钉铁线、斗车、机具及个人劳保用品等均由乙方负责。乙方承包的范围为楼栋为2#人防地下室主体结构工程按承包工程建施、结施、人施、设计变更及甲方指定完成的所有模板制作、安装与拆卸工作。工程单价按2#人防地下室（含全部基础承台、底板、砼墙、地下室墙柱）等全部按图示展开面积55.00元/㎡综合单价计算。综合单价包含但不限于人工、材料、工伤福利费、高温补贴费、含水电费、住宿、车旅、加班、误工、病事假、工伤、工伤补贴或索赔、劳动保险等费用。乙方需带资到甲方收到第一期进度款，在甲方收到建设方第一期进度款后支付第一次进度款，按完成量的70%于次月的15日前支付；在甲方收到建设方第二期进度款后支付第二次进度款，按完成量的70%于次月的15日前支付，以此类推。全部工程完成并无任何质量问题验收合格后双方办理结算手续，结算款在本工程通过综合竣工验收合格后60天内付清等等。彭元道提交五份华南商贸职业学院项目班组结算款审批表,为复印件，主张结算款审批表均是对已经完成工程的项目进行的结算，不包含未完成的工程，主张结算款审批表原件已由肖汉祥拿走申请款项。其中日期为2016年11月25日、2017年1月18日、2017年10月8日的三份结算款审批表是对应彭元道与肖汉祥签订于2016年5月28日签订《建筑工程（木工）劳务承包合同》的分阶段结算，该工程最终结算总价3501524.32元，已付款1191590元，未付2309934.32元；2017年7月21日及2017年10月8日的两份结算款审批表复印件对应的是彭元道与肖汉祥于2017年3月15日签订《建筑工程（木工）劳务承包合同》承包2#人防地下室工程的分阶段结算，结算总价799230元，已付300000元，未付499230元。肖汉祥认为彭元道未提交以上结算款审批表原件，对真实性不予确认，但确认双方存在书面结算事实。彭元道提交工人工资表及收据、承诺书复印件，主张书面结算后收到永和公司支付的工人工资1412877.16元，肖汉祥还欠1396287.16元未付。以上结算款审批表载明由现场施工员、主管施工员、班组长签名确认，签名的人员包括彭东元、欧亚辉、庞增琰、林国文、林增春、杨帝权及彭元道，肖汉祥确认除彭元道外，其他人为其员工。永和公司辩称支付的1412877.16元是受肖汉祥委托，由钟落潭镇人民政府在2017年12月29日向彭元道工人支付的工资。肖汉祥抗辩已支付全部的工程款，认为彭元道提交的工人工资表上登记的工资已在2017年12月20日发放了一半，剩余一半工资由永和公司在2017年12月29日全部支付完毕。肖汉祥确认期间有阶段性支付工程款，但因已将审批报告交给永和公司申请款项，所以未能提交证据证明，同时抗辩全部工程未完工，没有最终结算，且认为两份合同第四条约定工程验收合格后60天内付清，工程未验收，所以支付条件未达成。至于施工期间工程款支付，肖汉祥主张均由永和公司向彭元道支付，永和公司确认只于2017年12月29日受肖汉祥委托，将款交由钟落潭镇政府向工人发放1412877.16元，其余款项均非其直接向彭元道支付。永和公司提交审计报告，显示肖汉祥、古激扬多次向永和公司出具收款收据，收到永和公司支付给彭元道木工班组等班组的工资预付款。庭审中，华南商贸学院抗辩称已经支付全部进度款，不存在拖欠工程款情况，永和公司确认华南商贸学院已支付了7400多万元，但华南商贸学院、永和公司均确认未对涉案建设工程款进行最终结算。华南商贸学院主张已经向肖汉祥支付1060万元已经超出合同约定的工程款金额，肖汉祥主张未付完款项，但肖汉祥、华南商贸学院均确认双方未完成工程、也未完成工程结算。另，彭元道主张与肖汉祥履行两份合同期间，黄艳桃、肖汉祥是夫妻关系，黄艳桃应当承担连带清偿责任，黄艳桃提交离婚证，证明其与肖汉祥于2018年11月5日离婚，并提交离婚证证明。再另，在（2019）粤0111民初5711号案中，一审法院查明“永和公司在承包涉案建设工程项目后，不履行涉案建设工程施工合同约定的责任和义务，而将涉案建设工程全部交由肖汉祥和案外人古激扬实际施工，项目经理部由肖汉祥、古激扬自行组建，工程施工管理由肖汉祥、古激扬负责，肖汉祥、古激扬也不直接与华南商贸学院进行结算，故一审法院认定永和公司与肖汉祥、古激扬之间存在转包关系。”广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终23727号判决，对原审查明的事实予以确认，上述判决已生效。该案所涉肖汉祥与永和公司签订的《项目经营管理协议书》与本案所涉《项目经营管理协议书》为同一合同。以上事实，有劳务承包合同、结算款审批表、工资表、收据、承诺书、建设工程施工合同、补充协议、申请、报表、单据、项目经营管理协议书、审计报告、民事判决书、开庭笔录、人防工程施工承包合同、离婚证及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：永和公司与肖汉祥、古激扬之间存在转包关系已由生效法律文书予以确认，一审法院予以采纳。肖汉祥与华南商贸学院签订《人防工程施工承包合同》，由华南商贸学院将相应工程发包给肖汉祥，肖汉祥与华南商贸学院之间存在承包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，肖汉祥承接涉案工程后，将部分工程分包给未取得建筑施工资质的彭元道，彭元道与肖汉祥签订的两份《建筑工程（木工）劳务承包合同》均属无效。合同无效后，肖汉祥因该合同取得彭元道的财产已物化为涉案工程，无法返还，应当参照合同约定的计价标准折价补偿给彭元道。至于工程款金额的问题。彭元道、肖汉祥确认存在书面结算并在施工期间阶段性支付工程款。彭元道提交五份《广州华南商贸职业学院项目班组结算款审批表》复印件，主张彭元道与肖汉祥根据完成工程量进行结算。审批表显示肖汉祥分期支付了部分款项及未付款具体金额，表上有肖汉祥的现场施工员、主管施工员的人员彭东元、欧亚辉、庞增琰、林国文、林增春、杨帝权等人的签名确认。肖汉祥抗辩彭元道未提交原件，对真实性不予确认，同时辩称书面结算资料因已提交永和公司申请款项故未能提交。一审法院认为，彭元道虽未提交结算款审批表原件，但结算款审批表复印件由多人签名确认，肖汉祥也确认表上签名的名字人员均为其员工，在双方均确认有书面结算的情况下，彭元道主张以上结算款审批表即为双方书面结算存在高度可能性，肖汉祥作为结算方确认结算书面原件已由其交给永和公司申请款项。由此可见，双方结算的书面原件实际由肖汉祥持有和保管，肖汉祥未提交原件及证明存在其他形式结算的情况下，一审法院对彭元道主张五份结算款审批表即为双方书面结算的意见依法予以采信。至于肖汉祥辩称工程未完成，未作最终结算的意见，彭元道主张双方结算仅是对完成工程结算，肖汉祥未提交证据证明结算款审批表含有对未完成工程的结算，应负举证不能责任。一审法院对肖汉祥主张结算中含有未完成工程的抗辩意见不予采纳。至于肖汉祥是否已支付完全部款项的问题。彭元道提交了工人工资表、收据及承诺书主张结算后只收取了1412877.16元。工人工资表为复印件，上有肖汉祥签名及书写“以上工人工资各发一半”。肖汉祥对工人工资表真实性不予确认，但辩称根据工资表显示其已在2017年12月20日发放了一半工资，剩余的一半工资由永和公司在2017年12月29日全部发放完毕。但肖汉祥并未提供证据证明其存在2017年12月20日支付工资事实，而肖汉祥庭审辩称彭元道工程款均由永和公司支付，但据永和公司提交的审计报告显示，肖汉祥实际多次向永和公司出具收款收据，收取了永和公司支付的彭元道等班组的预付工资，据以上证据可见，肖汉祥庭审中陈述与其收款情况相互矛盾，且庭审中，永和公司也明确只在2017年12月29日受肖汉祥委托，将1412877.16元交由钟落潭镇政府支付给彭元道，不存在向彭元道支付其他款项情况。由此可见，永和公司不存在于2017年12月20日代肖汉祥向彭元道支付另一半工资的事实，肖汉祥也未能举证证明其本人存在付款事实，综上，一审法院对肖汉祥辩称在2017年12月20日支付一半工资的意见不予采信。认定彭元道只收取结算款中的1412877.16元。关于肖汉祥仍需支付工程款金额的问题。根据彭元道提交的五份结算款审批表，彭元道施工工程结算总金额为4300754.32元（3501524.32元+799230元），扣除前期已付款1191590元及300000元，以及2017年12月29日付款1412877.16元，肖汉祥仍欠彭元道工程款1396287.16元。彭元道要求肖汉祥继续支付上述工程款及从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。永和公司与彭元道之间没有合同关系，其非涉案建设工程的发包人，彭元道要求永和公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。华南商贸学院虽是涉案工程的发包人，但因肖汉祥分包给彭元道施工的仅是涉案工程的一部分项目，华南商贸学院与承包人永和公司、肖汉祥尚未对涉案工程进行最终结算，就彭元道已完工的工程项目部分华南商贸学院是否欠付永和公司工程款的事实无法确定，且华南商贸学院已支付的工程款数额远远超过了彭元道已完工部分的工程价款数额，彭元道要求华南商贸学院在欠付的工程款范围内承担责任依据不足，一审法院不予支持，彭元道可在相关事实确定后再另循途径处理。彭元道主张与肖汉祥履行合同期间，肖汉祥、黄艳桃属于夫妻关系，黄艳桃应当对肖汉祥以上债务承担连带清偿责任。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，肖汉祥与黄艳桃虽曾为夫妻关系，但双方已经于2018年11月5日登记离婚，且彭元道并未向一审法院提供证据证明在肖汉祥与黄艳桃夫妻关系存续期间，黄艳桃共同参与肖汉祥发包给彭元道的案涉工程，故彭元道主张黄艳桃承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、自该判决生效之日起七日内，肖汉祥支付彭元道工程款1396287.16元及利息（以1396287.16元为基数，从2020年7月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿之日止）；二、驳回彭元道的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17366.6元，由肖汉祥负担（于该判决生效之日起五日内向一审法院缴纳）。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：肖汉祥是否应支付工程款给彭元道。肖汉祥与彭元道签订两份《建筑工程（木工）劳务承包合同》，约定涉案工程由彭元道施工。涉案合同因彭元道未取得相应的施工资质而无效。根据彭元道提供的证据，可证实两份合同项下的工程已经分别结算，肖汉祥尚欠部分工程款。肖汉祥上诉主张其已经按照合同约定支付了相应的进度款，不存在拖欠工程款的情况，但两份结算款审批表记载肖汉祥尚有款项未付，肖汉祥也没有提供证据证明在双方结算后，其已经支付完毕，故肖汉祥的该理由不成立，本院不予采纳。肖汉祥主张彭元道未完成部分工程问题，首先，肖汉祥未提供证据证明；其二，肖汉祥已经与彭元道就涉案工程进行结算，其主张仍有部分工程未完工，不符合常理。故对肖汉祥的该主张，本院不予采纳。至于肖汉祥主张按照合同约定，结算款在本工程通过综合竣工验收合格后60天内付清，而涉案工程至今还没有验收问题，因肖汉祥与彭元道签订的涉案合同无效，该合同约定的付款条件不能作为约束当事人权利义务的依据，故肖汉祥的该主张亦无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，肖汉祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17366.6元，由上诉人肖汉祥负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年五月二十一日法官助理戴巧利书记员周蓓