云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终1160号上诉人（原审原告）：云南昭通昭阳农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码：915306022169917396。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路**。法定代表人：肖叁，该公司董事长。委托代理人：赵锦峰、王垚，云南宏通律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：黄志伟，男，1981年9月1日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，，住云南省昭通市昭阳区被上诉人（原审被告）：冷亚平，女，1985年6月29日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，，住云南省昭通市昭阳区原审被告：云南家乐佳科技有限责任公司，统一社会信用代码：91530602670871622C。住所地：云南省昭通市昭阳区望海路金色外滩**法定代表人：黄志伟。原审被告：昭通市仕伟商贸有限责任公司，统一社会信用代码：91530602064264419N。住所;'>住所地：云南省昭通市昭阳区火车站飞机场交叉路口侧）。法定代表人：刘玉。上诉人云南昭通昭阳农村商业银行股份有限公司（以下简称“昭通昭阳农商行”）因与被上诉人黄志伟、冷亚平、原审被告云南家乐佳科技有限责任公司（以下简称“家乐佳公司”）、昭通市仕伟商贸有限责任公司（以下简称“仕伟商贸公司”）金融借款合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初4152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行书面审理。本案现已审理终结。昭通昭阳农商行上诉请求：1.依法撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初4152民事判决第四项，并改判确认昭通昭阳农商行与黄志伟、冷亚平之间的抵押担保关系成立；2.本案的上诉费用由黄志伟、冷亚平承担。事实及理由：1.原审判决适用法律部分错误。原审法院适用物权法的相关规定认定：黄志伟、冷亚平提供抵押的三处房屋未办理抵押登记手续，抵押权未设立；但是双方签订的《抵押合同》合法有效。昭通昭阳农商行认为原审法院在此部分中适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”之规定，能够证明：以未办理权属证书的财产进行抵押的，在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定为抵押有效。而未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人；换言之也就是，未办理抵押物登记手续的仅仅只是不得对抗第三人，不享有抵押物拍卖价款的优先受偿权，而并不否认抵押权人与抵押人之间的抵押担保关系成立。所以上诉人认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条之规定，上诉人与被上诉人黄志伟、冷亚平之间的抵押担保关系是依法成立的，仅仅只是三处抵押房产因为客观原因未办理抵押登记手续，上诉人暂时对该三处抵押房产的拍卖价款不享有优先受偿权而已。2.黄志伟、冷亚平提供的三处抵押房产是因为客观原因导致的不能办理抵押登记，并不是因为上诉人的原因所导致的不能办理抵押登记，上诉人就该事实并不存在任何过错。黄志伟、冷亚平向上诉人提供的三处抵押房产之所以一直未能办理抵押登记的原因是：由于黄志伟、冷亚平提供抵押的三处房产一直未办理有房屋所有权证或者不动产权利证书，没有房屋的权属证明，房产管理部门是不办理抵押权登记手续的，所以才导致到上诉人起诉时，黄志伟、冷亚平向上诉人提供的三处抵押房产一直未能办理抵押登记手续。被上诉人黄志伟、冷亚平未作答辩。原审被告家乐佳公司、仕伟商贸公司未作陈述。昭通昭阳农商行一审中的诉讼请求：一、依法判决家乐佳公司向昭通昭阳农商行偿还下列款项：（一）借款本金人民币3380000元；（二）截止2020年6月21日拖欠的利息人民币376349.14元；（一）、（二）项合计人民币3756349.14元。二、依法判决家乐佳公司向昭通昭阳农商行支付自2020年6月22日起至家乐佳公司全部还清借款本息之日止所产生的利息、罚息及复利。三、依法判决确认昭通昭阳农商行与黄志伟、冷亚平之间的抵押担保关系成立，如家乐佳公司无法履行上述一、二项金钱偿还义务，则黄志伟、冷亚平依法承担抵押担保责任：即拍卖或者变卖黄志伟、冷亚平提供抵押的位于昭阳区201的三处房产，且昭通昭阳农商行对拍卖价款享有优先受偿权。四、依法判决确认昭通昭阳农商行与仕伟商贸公司之间的连带责任保证担保关系成立，仕伟商贸公司对上述一、二项款项承担连带偿还责任。五、本案的诉讼费用以及昭通昭阳农商行为实现债权和相关从权利所产生的实际费用（包括但不限于公告费、保全费、鉴定费等）均由黄志伟、冷亚平、家乐佳公司、仕伟商贸公司承担。原审法院认定法律事实如下：2018年，家乐佳公司因资金周转困难、无法按时偿还上一笔向昭通昭阳农商行的贷款，再次向昭通昭阳农商行申请借新还旧贷款人民币3420000.00元，并提供黄志伟、冷亚平的三处房产进行抵押担保，及仕伟商贸公司提供连带责任保证担保。2018年4月25日，昭通昭阳农商行与家乐佳公司签订了合同编号为0302012719180425530000069的《流动资金借款合同》，约定：家乐佳公司向昭通昭阳农商行借款3420000.00元，借款用途为：用于归还原贷款0302012719161228530000004下本金；款期限为36个月，自2018年4月25日起至2021年4月25日止；借款利率为固定利率，年利率为7%，在合同有限期内利率不变；按季结息，付息日为每季末的20日，借款到期，利随本清；昭通昭阳农商行为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等，法律、法规另有规定或双方另有约定的除外）；家乐佳公司未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下的陈述、保证或承诺的，即构成借款人违约；家乐佳公司违约的，昭通昭阳农商行有权宣布合同到期，并要求家乐佳公司立即偿还款项；借款到期，家乐佳公司未按照合同约定偿还借款的，自逾期之日起按合同利率加收50%利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%利率计收复利。同时，双方对资金来源及还款、担保以及争议的解决等作了明确约定。同时，黄志伟作为家乐佳公司的法定代表人，向昭通昭阳农商行出具了《还款计划承诺书》，载明：本人系云南家乐佳科技有限责任公司法人，因公司资金周转困难，特向贵行营业部申请贷款借新还旧3380000元，贷款期限3年，我承诺以以下还款方式还款：按季结息，分期还款，利随本清。现特拟定分期还款计划：2018年6月，归还贷款本金210000元；2018年9月，归还贷款本金100000元；2018年12月，归还贷款本金50000元；2019年3月，归还贷款本金100000元；2019年6月，归还贷款本金100000元；2019年9月，归还贷款本金100000元；2019年12月，归还贷款本金100000元；2020年3月，归还贷款本金150000元；2020年6月，归还贷款本金150000元；2020年9月，归还贷款本金150000元；2020年12月，归还贷款本金150000元；2021年3月，归还贷款本金400000元；2021年4月，归还贷款本金1620000元。同日，昭通昭阳农商行与黄志伟、冷亚平签订了编号为0302012719180425530000069的《抵押合同》，约定黄志伟、冷亚平以二共同所有的、位于昭阳区房屋为上述抵款进行抵押担保，担保的金额和期限以主合同约定的为准，抵押担保范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用（法律、法规另有规定或双方另有约定的除外），并对抵押物、抵押权的实现、陈述与保证、承诺、违约以及争议解决等作了明确约定。昭通昭阳农商行与黄志伟、冷亚平双方签订上述《抵押合同》后，黄志伟、冷亚平向昭通昭阳农商行提供了昭阳区省耕山水1-1地块7幢22层703号房屋、昭阳区恒嘉凤凰城11幢1单元201号房屋的《商品房购销合同》，而昭阳区碧桂园22幢202号房屋仅向昭通昭阳农商行提供了一分黄志伟自己书写的已经购房的《情况》，且双方并未就上述抵押房屋办理抵押登记手续。也是同日，昭通昭阳农商行还与仕伟商贸公司签订了编号为0302012719180425130000007的《保证合同》，约定仕伟商贸公司为昭通昭阳农商行与被告家乐佳公司签订的合同编号为0302012719180425530000069的《流动资金借款合同》项下的债权提供连带责任保证，保证范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用（法律、法规另有规定或双方另有约定的除外），保证期间为主债权到期或被宣布提前到期之日起两年，并对陈述与保证、承诺、违约以及争议解决等作了明确约定。上述合同签订后，昭通昭阳农商行即按照家乐佳公司的申请一次性足额向家乐佳公司发放了贷款人民币3380000元。家乐佳公司借款后，未按照承诺的还款方式及计划进行还款，昭通昭阳农商行员工多次向家乐佳公司催收贷款本息，但家乐佳公司均未偿还拖欠贷款本息。截止2020年6月21日，家乐佳公司尚拖欠昭通昭阳农商行贷款本金3380000元、利息376349.14元，合计人民币3756349.14元未偿还。遂昭通昭阳农商行以金融借款合同纠纷为由起诉来院。原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，昭通昭阳农商行与家乐佳公司签订的编号为0302012719180425530000069的《流动资金借款合同》是双方的真实意思表示，是双方自愿签订，对双方均具有法律约束力。现昭通昭阳农商行按照约定向家乐佳公司发放了贷款3380000元，家乐佳公司也应当按照合同约定履行自己的还款义务。经查，截至2020年6月21日，家乐佳公司尚欠昭通昭阳农商行贷款本金3380000元、利息376349.14元，合计人民币3756349.14元未偿还。因此对于昭通昭阳农商行要求家乐佳公司偿还贷款本金3380000元、利息376349.14元，合计人民币3756349.14元未偿还的诉讼请求，本院依法予以支持。关于昭通昭阳农商行要求家乐佳公司按照编号为0302012719180425530000069的《流动资金借款合同》的约定，自2020年6月22日起至实际履行完毕之日止，支付其利息、罚息、复利的诉讼请求。本案中，昭通昭阳农商行与家乐佳公司签订的《流动资金借款合同》中约定借款利率为固定利率，年利率为7%，在合同有限期内利率不变；同时约定借款到期家乐佳公司未按照合同约定偿还借款的，自逾期之日起按合同利率加收50%利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%利率计收复利。故对于农商行的此部分诉讼请求，本院依法予以支持。关于昭通昭阳农商行要求确认其与黄志伟、冷亚平之间的抵押担保关系成立，如云南家乐佳公司有限责任公司无法履行上述一、二项金钱偿还义务，则黄志伟、冷亚平依法承担抵押担保责任：即拍卖或者变卖黄志伟、冷亚平提供抵押的位于昭阳区201的三处房产，且昭通昭阳农商行对拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求。经审理查明，黄志伟、冷亚平就上述房屋与昭通昭阳农商行签订编号为签订了编号为0302012719180425530000069的《抵押合同》后，黄志伟、冷亚平向昭通昭阳农商行提供了昭阳区省耕山水1-1地块7幢22层703号房屋、昭阳区恒嘉凤凰城11幢1单元201号房屋的《商品房购销合同》，而昭阳区碧桂园22幢202号房屋仅向昭通昭阳农商行提供了一分黄志伟自己书写的已经购房的《情况》，双方并未就抵押房屋办理抵押登记。因此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”规定，上述房屋的抵押并未办理抵押登记手续，抵押权未设立；但是该《抵押合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，昭通昭阳农商行可基于抵押合同向黄志伟、冷亚平主张对债务承担连带清偿责任，但昭通昭阳农商行要求的是黄志伟、冷亚平就上述抵押房屋承担抵押担保责任，并享有优先受偿权。故对于昭通昭阳农商行的此部分诉讼请求，本院依法不予支持。关于昭通昭阳农商行要求认定其与仕伟商贸公司之间的连带保证责任关系成立，仕伟商贸公司对上述一、二项款项承担连带偿还责任。本案中，昭通昭阳农商行与仕伟商贸公司签订的编号为0302012719180425130000007的《保证合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。经审理查明，双方在《保证合同》中约定，仕伟商贸公司就家乐佳公司的上述借款向昭通昭阳农商行提供连带责任保证，保证担保的范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用（法律、法规另有规定或双方另有约定的除外），保证期间为主债权到期或被宣布提前到期之日起两年，故对于昭通昭阳农商行的此部分诉讼请求，本院依法予以支持。关于农商行要求由家乐佳公司、黄志伟、冷亚平、仕伟商贸公司承担保全费、担保费等实现债权的费用的诉讼请求。昭通昭阳农商行并未提交证据证明已经实际产生了上述费用，其应当承担举证不能的不利后果，因此，对于昭通昭阳农商行的此部分诉讼请求，本院依法不予支持。关于家乐佳公司、仕伟商贸公司主张约定的借款期限为36个月，即从2018年4月25日起至2021年4月25日止，至今还期限仍未届满的辩论意见。昭通昭阳农商行与家乐佳公司签订的编号为0302012719180425530000069的《流动资金借款合同》第十一条“违约责任”11.2.1明确约定：“借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下的陈述、保证或承诺的，即构成借款人违约”；同时约定，家乐佳公司未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下的陈述、保证或承诺的，即构成借款人违约；家乐佳公司违约的，昭通昭阳农商行有权宣布合同到期，并要求家乐佳公司立即偿还款项。家乐佳公司借款后，未按照承诺的还款方式及计划进行还款，昭通昭阳农商行员工多次向家乐佳公司催收贷款本息，但家乐佳公司均未偿还拖欠贷款本息。家乐佳公司已经构成违约，其行为导致昭通昭阳农商行有权提前宣布合同到期，并要求其立即偿还款项。故对于家乐佳公司、仕伟商贸公司的此部分辩论意见，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条，第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：由家乐佳公司偿还昭通昭阳农商行贷款本金3380000元、利息376349.14元，合计人民币3756349.14元；由家乐佳公司按照编号为0302012719180425530000069的《流动资金借款合同》的约定向昭通昭阳农商行支付自2020年6月22日起至实际履行完毕之日止的利息、罚息、复利；上述款项于本判决生效之日起60日内一次性履行完毕。昭通市仕伟商贸有限责任公司对上述款项承担连带还款责任；驳回昭通昭阳农商行对黄志伟、冷亚平的诉讼请求；驳回昭通昭阳农商行的其他诉讼请求。案件受理费44070元，由家乐佳公司、黄志伟、冷亚平、仕伟商贸公司共同负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。双方当事人对一审认定的基本事实均未提出实质性异议，本院对无异议的事实予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：一审判决驳回昭通昭阳农商行对黄志伟、冷亚平的诉讼请求是否恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下：经审查，昭通昭阳农商行与黄志伟、冷亚平针对案涉借款签订了《抵押合同》，黄志伟、冷亚平自愿用其购买的案涉房屋为案涉借款提供抵押担保，但双方对黄志伟、冷亚平提供的抵押房屋并未办理抵押登记，昭通昭阳农商行对黄志伟、冷亚平提供的抵押房屋未取得权利证书也明知，且签订合同至今，双方对抵押物一直未能办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案中，抵押权未有效设立，昭通昭阳农商行不能基于抵押权向黄志伟、冷亚平主张优先受偿权，故原审依据上述法律规定判决驳回昭通昭阳农商行对黄志伟、冷亚平主张优先受偿权的诉讼请求并无不当，本院予以维持。针对争议焦点，本院评判如下：上诉人认为，本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条规定，认定双方之间的抵押担保关系成立，一审适用法律部分错误。经审，黄志伟、冷亚平与上诉人签订的《抵押合同》中明确约定，黄志伟、冷亚平自愿以其购买的房屋作为抵押担保，但双方签订合同后，未按合同约定依法办理房屋抵押登记手续，且在合同签订后直止本案一、二审期间，黄志伟、冷亚平的房屋始终没有能够办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，一审认为抵押合同成立，房屋抵押权尚未设立，抵押权人昭通昭阳农商行不能享有优先受偿权，故判决驳回昭通昭阳农商行对黄志伟、冷亚平提供的抵押物享有优先受偿权的诉求，适用法律并无不当。昭通昭阳农商行主张一审存在适用法律错误缺乏依据，本院不予支持。窗体顶端六、处理意见和理由综上所述，昭通昭阳农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36851元，由云南昭通昭阳农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  杨稳香审判员  肖荣蓉审判员  李 宏二〇二一年五月二十六日书记员  祖维灿