山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民初335号原告：金某，一九六七年八月四日出生，户籍地浙江省绍兴市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：董某，浙江君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡某，浙江君策律师事务所律师。被告：浙江亚厦装饰股份有限公司，统一社会信用代码9133000014616098X3。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：郑某，北京商顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，北京商顺律师事务所律师。被告：太原俊景房地产开发有限公司，统一社会信用代码91140100551497770T。法定代表人：赵某。原告金某与被告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称浙江亚厦装饰公司）、被告太原俊景房地产开发有限公司（以下简称太原俊景房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于二〇二〇年四月七日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告金某申请撤回对被告太原俊景房地产公司的起诉，本院准许，不再另行制作民事裁定书。原告金某及其委托诉讼代理人董某，被告浙江亚厦装饰公司的委托诉讼代理人郑某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金某向本院提出诉讼请求：1．判令被告浙江亚厦装饰公司立即向原告支付工程款37177988.75元，并自二〇一五年九月十六日起按人民银行同期同类银行贷款基准利率支付利息至二〇一九年八月十九日，自二〇一九年八月二十日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至被告清偿日止；2．判令被告浙江亚厦装饰公司奖励原告678966.94元；3．判令被告浙江亚厦装饰公司赔偿原告损失7260905.27元；4．判令被告太原俊景房地产公司对前述第一项债务在欠付被告浙江亚厦装饰公司工程款范围内承担付款责任；5．本案的诉讼费用由两被告承担。后原告金某变更诉讼请求为：1．判令被告浙江亚厦装饰公司立即向原告支付工程款39909115.83元，并自二〇一五年九月十六日起按人民银行同期同类银行贷款基准利率支付利息至二〇一九年八月十九日，自二〇一九年八月二十日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至被告清偿日止；2．判令被告浙江亚厦装饰公司奖励原告678966.94元；3．判令被告浙江亚厦装饰公司赔偿原告损失4529778.19元；4．本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：二〇一三年六月，太原俊景房地产公司就太原恒大华府首期住宅楼首批豪华装修工程进行公开招标，后由被告浙江亚厦装饰公司中标。二〇一三年八月二十六日，双方签订《太原恒大华府首期13-14#住宅楼首批超豪华装修工程（四标段）施工合同》（以下简称《施工合同》）一份。合同约定，太原俊景房地产公司将太原恒大华府首期13-14#住宅楼（大楼号为8号楼）首批室内超豪华装修工程发包给被告浙江亚厦装饰公司施工，承包方式为包工包料、包安全文明等，暂定合同总价为123606415.41元。被告浙江亚厦装饰公司中标后，即于二〇一三年七月三十日与原告签订《太原恒大华府首期1-4#、9-10#、13-14#首批超豪华装饰工程内部考核责任书》（以下简称《内部考核责任书》）一份。责任书约定，被告浙江亚厦装饰公司将本工程以内部考核的形式转包给原告施工，由原告对施工项目进行全过程、全面管理、全面负责，并承担亏损风险；被告浙江亚厦装饰公司履行一定的管理职责，并收取工程合同总价款16.5%的管理费；如工程施工受到业主好评，被告浙江亚厦装饰公司奖励原告本工程装饰总造价的0.5%。另外，责任书中还约定了其他权利和义务。涉案工程于二〇一三年八月二十九日开工，二〇一五年九月十五日竣工验收为合格。施工过程中，原告投入了大量的人力、物力，工程完工后受到业主的一致好评，而被告浙江亚厦装饰公司没有履行任何合同义务。经结算，本工程13-14#楼的工程结算价款为135114863.91元，加上施工过程中增加的本工程8#楼装修整改工程款628124.14元、电梯管理费用50400元，合同总价款为135793388.05元。经原告核算，因被告浙江亚厦装饰公司在投标时报价错误，以及其他方面等原因，本工程原告亏损7260905.27元。尽管如此，被告浙江亚厦装饰公司却一直没有与原告结算工程价款，至今尚欠原告工程款37177988.75元。原告认为，原告系涉案工程的实际施工人，被告浙江亚厦装饰公司不予结算工程款的行为损害了原告的合法权益。因被告浙江亚厦装饰公司报价错误以及其他方面原因产生的亏损，应当由被告浙江亚厦装饰公司承担。据此，为维护原告的合法权益，根据我国法律的有关规定，原告特向贵院提起诉讼，恳请人民法院能支持原告的诉讼请求。被告浙江亚厦装饰公司答辩称：一、原告金某是答辩人在册职工，双方系内部承包关系。（一）金某在签订及履行《内部考核责任书》期间，系答辩人在册职工。双方签订有劳动合同，且自二〇一〇年十月至二〇一四年五月期间，答辩人一直在为金某足额缴纳五险一金，金某与答辩人存在合法的劳动关系。二〇一三年六月，答辩人中标太原俊景房地产公司的涉案工程，答辩人与太原俊景房地产公司磋商确定并签署了装修工程施工合同，后答辩人与金某签订《内部考核责任书》，在签订责任书前以及履行该责任书期间，金某均是答辩人在册职工，在答辩人的管理和授权下履行相关合同权利义务。（二）答辩人安排财务专员，处理一切涉案工程财务收支事宜，并对金某提供包括资金在内的相关支持。1、《内部考核责任书》第二条第2.6项约定“与案涉工程有关的一切资金均需通过甲方财务，甲方与乙方结算考核价款前一切资金的所有权属于甲方。”事实上，案涉项目涉及的款项往来收支极其复杂，包含了进度款、材料款、税费、水电费、劳务费等等事项，金某并不具备财务专业知识，均是由答辩人安排的财务专员进行专业的处理。2、《内部考核责任书》第四条第5项约定：“收到每笔款项后，先扣除公司规定的管理费用及税金后作为此项目的可动用资金。……乙方可申请现金的额度为不超过每笔预付款或进度款的15%（用于零星材料费用、交际费用等），人工费、大宗材料费用乙方另行申请，由甲方直接支付。项目经理有权向甲方申请800万借款……”。涉案项目的财务往来事项，均需在答辩人的监督指导下进行，方能保证工程的顺利、有效事实。且在太原俊景房地产公司拨付进度款不及时的情况下，答辩人以借款的名义前后共向金某直接提供了800余万元的现金支持，为其顺利推进工程提供了强有力的支撑。3、《内部考核责任书》第四条第6.1项及6.2项约定：项目管理团队、施工队的工资支付，按出勤天数报答辩人，由答辩人按照相应的工资标准造册发放。答辩人在合同履行过程中，也根据合同约定向金某支付了大量的资金，多次提供合同期间的无息借款，也曾多次根据金某申请支付批量人工费等费用。该约定说明了答辩人对包括涉案工程的务工人员的工资等费用都进行了有效的管理，本质上也是对涉案工程用工方面的一个有效管理措施。（三）答辩人向金某提供管理、技术人员支持，对金某选聘的人员行使最终决定权。《内部考核责任书》第二条约定，甲方对乙方施工管理工作进行指导、检查、监督、协调，审核乙方选聘的管理人员、劳务分包单位和人员，行使最终决定权。答辩人与太原俊景房地产公司签订的《施工合同》第十二条约定，答辩人委派在册职工郑水华作为项目经理负责施工期间的施工质量、安全等问题。实际上答辩人委派了包括郑水华、郑云栋在内的十余名安全管理、技术人员对工程进行现场管理。郑水华灯多名被指派人员在工程施工以及竣工验收过程中，与太原俊景房地产公司直接进行了相关对接工作。（四）答辩人向金某提供案涉工程材料支撑。根据《内部考核责任书》第二条第2.2项约定，根据公司相关文件规定，项目的所有大宗材料（主材）由甲方统一集团采购、配送。第四条第5项约定：甲方根据乙方申请向其拨付进度款15%的费用用于零星材料费、交际费用等，大宗材料费用由甲方根据乙方的申请直接支付。答辩人与太原俊景房地产公司签订的施工合同第七条约定：由作为承包人的答辩人自行选择材料供应商，进行材料采购。事实上除了甲供材料外，答辩人也从关联公司购进大量相关建工材料并提供给金某使用。（五）答辩人对金某进行监督管理、考核审计。《内部考核责任书》第二条约定：甲方负责督促乙方按照业主的要求及时制定施工组织方案和工程进度技术啊，组织项目管理期间和终结时的考核审计，兑现乙方经济收益或实施经济赔偿处罚；涉及改变工程合同中承包范围、承包方式、甲供材料的增减及其他合同约定事项时，乙方应报告甲方，由甲方审定后执行；乙方存在违法、违约行为的，甲方有权予以纠正。《内部考核责任书》第三条第1.1、1.3、1.7及第2项约定：乙方在甲方授权范围内组织施工，管理工程，与建设单位等相关单位进行工作联系和协调，实施项目管理，并接受甲方的检查监督和考核审计。事实上，在施工过程中，增加的8#楼整改装修工程也系金某根据合同约定报答辩人审核后才与太原俊景房地产公司于二〇一三年十一月二十二日签订《太原恒大华府首期8#楼装修整改工程合同》的，答辩人充分地履行了相应的管理措施。（六）答辩人是对外承担施工合同权利义务的主体。答辩人是涉案工程的承包方，是《施工合同》的权利义务主体，对工程质量、税费、安全文明施工等问题承担最终责任，答辩人也投入了大量的人力物力成本，对包括财务、工程材料、金某的现场施工等进行有效管理，保证了工程的正常施工以及竣工验收合格，并交付使用，履行了施工合同的义务，项目所涉一切对外交易均以答辩人名字签约履行，答辩人对外承担一切责任。二、答辩人从太原俊景房地产公司收取到的全部工程款，在扣除包括管理费、税费等相关款项后，均已足额支付给金某，答辩人目前不差欠金某任何款项；后续相关工程款还应继续扣除相应管理费、税费等。（一）金某应向答辩人交纳工程价款16.5%的管理费。根据《内部考核责任书》第一条第3项约定，结合答辩人在人员、资金、技术、材料、财务等方面均提供了相应支撑的事实，在承建案涉工程的过程中，无论是招募工人、购买材料、工程开工和工程结算，都是以答辩人的名义对外签订合同，所以答辩人对包括工程的质量在内的相关问题都要承担最终责任，答辩人收取相应的管理费，合情合理合法。（二）金某应向答辩人支付相关税金。根据《内部考核责任书》第一条第3项约定，税费由乙方按公司规定另行缴纳。以及第三条、第四条约定，按照约定应向乙方承担的税费由甲方代扣代缴，工程款收取到95%时，甲方可预留管理费和税金。答辩人与太原俊景房地产公司签订的《施工合同》第九条第3项约定，答辩人在领取每次工程款时应向太原俊景房地产公司提交建安发票，答辩人向太原俊景房地产公司提供的发票累计金额为包含太原俊景房地产公司代付代扣材料款在内的工程总价。（三）审计的总工程款数额应扣除所谓的“赶工奖”3796656.89元，该部分不应算作工程款。太原俊景房地产公司在支付工程款过程中，存在用未到期的商业承兑汇票的方式支付答辩人大量工程款的情况，为了弥补承兑汇票未到期无法直接进行使用给答辩人造成的损失，太原俊景房地产公司以“赶工奖”的名义对答辩人进行补偿，该部分不属于工程款的性质和范围，答辩人是不存在用未到期的商业承兑汇票向金某支付工程款的情况，都是按时足额拨付相应的款项，该部分款项应归答辩人所有，与金某无关，不应作为支付金某工程款的计算基数。（四）《内部考核责任书》第四条第5项约定：业主不支付或延期支付工程款的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任。太原俊景房地产公司截至目前共支付答辩人的款项是105296496.14元，答辩人在扣除管理费21667504.18元、税费2681230.27元、材料款31374931.44元等费用后，已经足额支付给金某，不存在欠付的情况，相反是存在超付的情况。三、原告金某诉请奖励678966.94元，没有事实和法律依据。《内部考核责任书》第六条约定，如乙方按照工程合同的要求，如期、保质、安全地完成工程，并获得业主好评，除考核价款外，甲方另行拨付本工程装饰总造价的0.5%作为对乙方的奖励。根据该约定，金某要达到主张奖励的条件，必须同时满足“如期、保质、安全……获得业主好评、本工程装饰总造价”五个条件，金某并不具备主张奖励的条件。（一）工程延期竣工。超过合同约定期限七百多天，严重延误工程。根据《内部考核责任书》附件《施工合同》第六条关于合同工期约定：（1）套内装修单元装修工程及公共部分装修工程总工期为一百五十日历天，含开荒工程的总工期为一百六十五天；（2）合同附件8中的套内装修单位装修工程在二〇一四年三月三十一日前、清洁开荒工程在二〇一四年四月十五日前全部完工并通过发包人竣工验收，除此以外的装修工程在二〇一四年四月三十日前、清洁开荒工程在二〇一四年五月十五日前全部完成并通过发包人竣工验收。但涉案工程于二〇一三年八月二十九日开工，二〇一五年九月十五日竣工验收合格，其实际完成工程通过历时七百四十七天，不但延误工期将近六百天，还超过约定的竣工验收合格日起将近五百天。（二）并没有获得全体业主好评。在工期延误七百多天，又发生大量整改的情况下，业主不可能还给予好评的，并且金某作为原告，并未提供任何证据证明案涉工程获得业主好评，应承担举证不能的法律后果。（三）计算错误。根据《内部考核责任书》第七条的约定，在其他条件满足的情况下，奖励的计算基础为本工程装饰造价，包括且仅包括本合同约定的工程的装饰造价，既不包括合同约定施工范围外的工程造价，也不包括装饰工程以外的清洁、整改等费用，因此金某主张其单方认定的整改工程工程款628124.14元、电梯管理费用50400元在内的所有款项加起来的135793388.05元×0.5%＝678966.94元，计算基础扩大，没有合同依据。（四）金某在完全没有满足以上条件的情况下，更没有为此支付了额外的费用，付出了额外的代价，达到预期的效果，所以相应地也不应得到完全没有任何事实和法律依据的所谓奖励。四、原告金某诉请赔偿其损失没有任何事实和法律依据。（一）答辩人在投标时不存在任何报价错误，严格根据市场行情以及工程的实际情况，由公司专业人员审核计算后，与太原俊景房地产公司进行磋商并最终确定，并在合同中写明，科学合理清晰准确。（二）根据双方签订的《内部考核责任书》的约定，原告金某应对相关的市场风险承担相应的责任，金某在签订《内部考核责任书》之前，是完全知悉《施工合同》的一切内容的，且金某所谓的4529778.19元的损失，没有任何证据支持。（三）答辩人包括报价行为在内的相关行为均不存在过错的情况下，更与金某遭受的所谓“损失”没有任何因果关系，不应承担任何责任。综上，请求法院驳回原告金某的全部诉讼请求。原告金某围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据1．《太原恒大华府首期13-14#住宅楼首批超豪华装修工程（四标段）施工合同》，证明二〇一三年八月二十六日，太原俊景房地产公司与被告签订装修工程施工合同，合同约定太原俊景房地产公司将太原恒大华府首期13-14#住宅楼（大楼号为8号楼）首批室内超豪华装修工程发包给被告施工，承包方式为包工包料、包安全文明等，暂定合同总价为123606415.41元。证据2．《内部考核责任书》。证明二〇一三年七月三十日被告与原告签订内部考核责任书，约定被告将本工程以内部考核的形式转包给原告施工，由原告对施工项目进行全过程、全面管理、全面负责，并承担亏损风险；被告履行一定的管理职责，并收取工程合同总价款16.5%的管理费；如工程施工收到业主好评，被告奖励原告本工程装饰总造价的0.5%，另外，责任书中还约定了其它权利和义务。证据3．开工令、工程竣工验收表，证明涉案工程于二〇一三年八月二十九日开工，二〇一五年九月十五日竣工验收为合格。证据4．工程结算书，证明涉案工程13-14#楼的工程结算价款为135114863.91元。证据5．8#楼装修整改工程结算书，证明施工过程中增加本工程8#楼的装修整改工程款628124.14元。证据6．工程委托书两份、工程签证单一份，证明施工过程中增加电梯管理费用50400元。证据7．案涉工程施工情况的函、精装单位进度评比、装修单位平分表、获奖证书，证明通过原告在施工过程中的努力和投入，案涉工程获得业主好评，被告在与原告结算时，应当支付总造价0.5%的奖励，即678966.94元。证据8．（2019）浙0604民初7313号民事判决书，证明原告系案涉工程实际施工人，原被告双方签订的内部考核责任书不具有法律效力；被告认为原告借了其款项，施工过程中发生了纠纷。证据9．绍兴市中级人民法院民事询问笔录、出借明细表、（2019）浙06民终5217号民事调解书，证明借贷案件二审调解时，原告对于被告提供的出借明细表中的4962020元不予认可，应当在原告的“归还借款”中扣除；并且因调解书中已经先行作为借款进行了认定，这几笔款项应当与被告的已付款进行抵消。证据10．社保证明，证明案涉工程施工过程中，所有管理人员均为原告聘请，被告没有派遣任何管理人员到项目部，六个人的社保是在原告的浙江金赛装饰工程有限公司。证据11．建筑业统一发票和付款凭证，证明建筑业统一发票的税金由原告支付，并非由被告支付，被告要求扣除的税金没有事实依据。证据12．施工技术资料，证明案涉工程中被告挂名的项目经理郑水华以及挂名的其他管理人员李永春、王栋等，根本没有到过施工现场，更没有参与工程管理、验收，所有签字都是原告聘请的人员代签；装饰工程图纸会审记录表的签名戴冰冰不是被告工作人员，是原告外面聘请的。证据13．木制品定制合同、石材供应合同（部分），证明案涉工程施工过程中，所有的材料由原告购买，被告诉称材料由其购买与事实不符。证据14．（2019）浙0604民初7313号民间借贷案庭审告知确认书及录音光盘资料，证明被告在该案庭审中明确承认原告并不是其公司的员工。证据15．（2018）浙06民初962号民事判决书，证明在二〇一一年十二月十日至二〇一五年十一月二十六日期间，郑水华在浙江省绍兴大香林风景区的“天宫装饰工程”担任项目经理，根据建筑法关于建设工程项目经理负责制的规定，项目经理同一时间只能负责一处工程，因此本案工程中的项目经理郑水华只是挂名而已，并未参与工程施工。证据16．经济责任承包合同（兰溪世茂大饭店1标段室内装饰工程）、证据17．建设工程施工合同和经济责任承包合同（江苏驿都国际大酒店二期谁内装饰工程二标段施工承包合同），证明二〇一一年十二月至二〇一四年十二月期间，除了案涉工程项目，原告还向其他公司承包了工程项目，表明原告不是被告的员工，并不只是承包被告公司的项目。证据18．交税明细，证明税费是原告方缴纳。证据19．情况说明（夏红彪、张高龙），证明被告并未指派任何人员，对案涉工程施工进行实质性管理，所有技术资料的签字均是代签。被告浙江亚厦装饰公司依法提交了如下反驳证据：证据1．《战略合作协议》及太原俊景房地产公司工商信息，证明太原俊景房地产公司是恒大地产集团有限公司的全资控股子公司，被告系恒大地产集团及其子公司的多年合作承包商。证据2．《招标文件》《定标审核意见的回复》《定标审核意见》《工程造价汇总表》，证明涉案工程的招标内容，被告与太原俊景房地产公司就涉案工程的招标事宜进行反复磋商的过程。证据3．《太原恒大华府首期13-14#住宅楼首批超豪华装修工程（四标段）施工合同》及附件4，证明承包方式为包材料、包市场风险、包税金等，总工期为一百五十日历天，材料的供应及送检由被告负责，被告委派郑水华为项目经理，负责施工期间的施工质量、安全等问题，被告指派郑水华等多名现场工程管理技术人员。以上证据证明：涉案工程是被告通过招投标中标后与太原俊景房地产公司磋商并签订工程施工合同，施工合同约定相关税金的问题由被告方处理，涉案工程材料问题由被告来处理，被告委派郑水华等在册职工实际参与工程的技术、安全、管理等工作。证据4．《内部考核责任书》，第二条约定被告负责督促原告按照业主的要求及时制定施工组织方案和工程进度计划，组织项目管理期间和终结时的考核审计，兑现原告经济收益或实施经济赔偿处罚，涉及该变承包范围和方式、甲供材的增减以及其他合同约定事项时，原告应报告被告，由被告审定后执行；第2.6款约定与案涉工程有关的一切资金均需通过被告财务，被告与原告结算考核价款前一切资金的所有权属于被告。第三条第3.1款约定上交管理费指标确定为工程总价款16.5%，税费按被告规定另行缴纳；第2.3款约定原告可以决定被告已拨付给其项目部的工程款的使用和分配。第四条第2款约定工程款的收取由原告负责，被告财务部负责协助，但工程款必须进入被告银行账户；第5款约定收到每笔款项后，被告扣除管理费和税金后，作为项目可动用资金；第6.1及6.2款约定项目管理团队、施工队的工资支付按出勤天数报被告，由被告按照相应的工资标准造册发放。第五条第5.1款约定在业主不支付或延期支付工程款的情况下被告可以相应扣减或延期。证据5．《太原恒大华府首期8#楼装修整改工程合同》。证据6．金某社保证明，在二〇一〇年十月至二〇一四年五月期间被告一直持续给原告缴纳社保。证据7．郑水华的社保证明及优秀项目经理奖、《开工报告》《工程竣工验收报告》，被告承建涉案工程时郑水华系被告在册职工，参与合同签订、开工、实际施工、工程验收等全流程工作。证据8．为涉案工程提供材料的被告关联公司工商信息，浙江亚厦产业园发展有限公司、浙江亚厦木石制品专业安装有限公司都是被告全资控股子公司。以上证据证明：原告和被告之间就案涉工程系内部承包关系；承建涉案工程前以及施工过程中原告是被告在册职工；被告委派包括郑水华在内的相关公司工作人员全流程地参与了涉案工程的技术、安全、财务等管理工作；涉案工程的材料供应问题系被告通过名下的全资控股子公司解决的；被告中标该工程并为该工程提供人员、资金、工程材料、财务、技术等管理工作付出了巨额成本，结合责任书约定以及国家税费的相关管理规定，被告应收取相应的管理费和税费；被告和原告一致同意太原俊景房地产公司支付工程款后，首先应扣除相应的管理费、税费、材料款等费用后再支付给原告，如遇太原俊景房地产公司拖延支付款项时，被告也不具有继续支付工程款的义务；8#楼的装修整改工程是经过被告审定后直接与太原俊景房地产公司签订工程合同。证据9．13-14#楼工程款收款明细表及相应的收款凭证、8#楼工程款收款明细及相应的收款凭证，证明在13-14#楼的工程上，被告目前实际收到太原俊景房地产公司支付的工程款数额为105296496.14元，在8#楼的工程上，被告目前实际收到太原俊景房地产公司支付的工程款数额为677381.27元；太原俊景房地产公司支付给被告的款项均是通过商业承兑汇票的方式支付。证据10．13-14#楼工程款支付明细表及支付凭证、8#楼工程支付明细表及支付凭证，证明在13-14#楼的工程上，被告目前已支付给原告的工程款数额为105296496.14元，在8#楼的工程上，被告目前已支付给原告的工程款数额为677381.27元；被告都是通过现金的方式向原告支付工程款；被告向关联公司支付了1000余万元的材料款。证据11．13-14#楼装修工程汇总表、《关于工程款支付的补充协议》。以上证据证明：被告已按合同约定向原告全额支付涉案工程款，不存在欠付原告工程款的情况；施工工程中因为太原俊景房地产公司支付被告工程款是通过商业承兑汇票的方式，由此造成一定的损失和负担，为了弥补被告，太原俊景房地产公司以“赶工奖”名义对被告进行贴息补偿，该部分款项数额为3796656.89元，在结算审计时被计在13、14#楼的结算造价里，该部分款项不应算作太原俊景房地产公司向被告支付的工程款，应当从总工程造价数额中扣除。证据12．13-14#楼开票明细表及发票，证据13．8#楼开票明细表及发票，证明被告全程对涉案工程进行管理，及时、足额向太原俊景房地产公司开具全部发票，13-14#楼的发票135370871.96元，产生税费4420000元；8#楼的发票706359.86元，产生税费25000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告浙江亚厦装饰公司对原告金某提交的证据质证意见：证据1施工合同无异议。证据2内部考核责任书真实性无异议，但不认可原告的证明目的，内部考核责任书的性质并非转包，而是内部承包，并非我方的证据证明对工程投入了大量的资金、人力、财物等物力支持。证据3开工令、工程竣工验收表真实性认可，恰好证明原告实际施工七百零五天，并未如期完成涉案工程。证据4的13-148#楼工程结算书真实性认可，不认可原告证明目的，该结算价款实质上应扣除太原俊景房地产公司因以商业承兑汇票支付我方工程款而以赶工奖名义给予的贴息费用3796656.89元。证据5的8#楼装修整改工程计算书，真实性、合法性、关联性无异议，但我方已经支付完毕。证据6工程委托书、工程签证单三性无异议，但我方已经支付完毕。证据7施工情况函、精装单位进度评比、装修单位评分表、获奖证书，对原告证明目的不认可，进度评比、评分表真实性无法核实，内容为8#楼月度评比结果，只是涉案工程很小一部分，证明不了满足获得业主好评的条件，施工合同约定的总工期是一百五十日历天，而原告提交的三组证据自认其实际用时七百四十八天，也没有达到奖励标准。证据8民事判决书真实性认可，但是该判决书为民间借贷纠纷案件，与本案建设施工合同纠纷不同，在该案中双方并未围绕双方之间的关系进行举证，法院也未对双方之间的关系进行审查和审判，就直接错误认定双方系挂靠关系，实质上双方系内部承包关系。证据9询问笔录、民事调解书真实性认可，但达不到原告证明目的，原告强调双方在借贷案二审庭审记录里我方律师表述认可一审判决，这只是概括性表述，一审支持了我方诉讼请求，律师表述的是借款事实认可，不能依据这一句话就反推我方对所有事实认可；原告在借贷案中的身份、涉案工程情况，双方没有举证质证，也不是该案审查重点。证据10社保证明真实性请法庭审查，不具有关联性，达不到原告证明目的，原告提供的相关人员社保资料中有些人员的参保时间是在涉案工程开工之前或竣工验收之后，工程施工期间这些人都不是原告的浙江金赛装饰工程有限公司的员工，怎么可能被原告派遣到涉案工程参加工作；原告金某本人社保缴纳记录显示和我方提交的证据一致，二〇一〇年七月到二〇一四年五月，金某的社保由被告缴纳。证据11建筑业统一发票和付款凭证，三性不认可，根据合同约定，该部分税款应由原告承担，我方扣除的2690000元税金系原告提交的单据以外的税款，原告没有提供原件，也没有款项数额，其说的税款和我方的扣税款不是一回事，是两个税，内部考核责任书已经清楚哪部分由谁承担。证据12施工技术资料真实性认可，郑水华是我方员工，有建工资质，本身说明我方对工程的支持，原告称签名是代签，我方不认可。证据13木制品定制合同、石材供应合同，合同主体不是我方，合同真实性不确定，是否真实履行原告没有提供证据证明；即使签订了合同、履行了合同，并不代表我方没有提供施工材料的事实，涉案工程不可能只有这两个合同；工程时间不同，最多就是某种时间重合，无法达到原告证明目的。证据14庭审告知确认书和光盘录音资料，当时我方律师的表述是“应该不是吧……”，其误以为法官问的是原告当时是否是我公司员工，而且律师是一般代理，重点是二〇一九年该借贷案审理的是借款纠纷，原告是否我方员工并非审理重点，当时我方人员也无法确定原告是否为我方员工；原告清楚地知道我公司给他缴纳了社保，同时他自己有公司，为什么不在自己的公司交社保，还承包我公司的工程？借贷案的庭审内容达不到原告的证明目的，应该以我方提交的证据证明涉案工程当时原告的身份。证据15民事判决书需向公司核实，证据16、17经济责任合同的主体真实性不确定，实际履行情况不确定；原告举证说明其在做我方项目经理的同时，也在其他项目做项目经理，是否违反法律规定也是一个问题，即使全部是真实的，也不能推翻原告是我方员工的事实，对该证据三性均不认可。证据18交税明细表，数额对不上，个人交易流水看不出交易对方是谁，也看不出款项性质，真实性认可，但与本案没有关联。发票都在我公司，很多都是从我公司直接支付出去的。证据19情况说明，都是证人口头陈述，没有可信度，不能作为认定案件事实依据。原告金某对被告浙江亚厦装饰公司提交的证据质证意见：证据1《战略合作协议》无原件，证据2、3除了招标文件有原件其它都是复印件，项目是被告投标后竞得的，转包给原告；郑水华没有参与工程，这几份证据只是招投标前期的工作。证据4内部考核责任书、证据5的8#楼装修整改工程合同、证据6金某社保证明、证据8被告关联公司信息真实性没有异议，证据7郑水华社保证明真实性有异议，对证据4~8证明对象有异议，不能证明被告证明目的。其中，内部考核责任书约定很明确，被告将案涉工程违法转包给原告；原告有段时间的社保是被告缴纳，但是原告不知情，缴纳社保不能证明原告是被告的职工，事实上自始至终被告没有向原告支付过工资，原告不需要到被告处考勤，原告在其他地方还承接工程项目；是否是员工是违法转包还是内部承包关键要素，被告没有委托任何人到涉案工程项目部，开工报告、竣工验收报告上的签字不是郑水华写的，是原告雇佣的张高荣代签的；其关联公司信息不能证明被告为案涉工程材料提供任何帮助，双方合同约定有10%备料款，工程开工就要有12000000元的资金，不能证明被告有权扣除管理费、税费；8#楼装修整改工程合同是原告与业主签订的，不需要被告审核。证据9收款明细和收款凭证是被告与太原俊景房地产公司之间来往。证据10付款明细及支付凭证，原告对13-14#楼支付明细表中的1~5、24~28、52~56、75~77、82~88、90~92、95、104~110、114、131~133、142~145、158~166、168~183、200~209、219~228、230~237、252~271项均有异议，对8#楼支付明细表中除4~7项认可，其他都有异议。证据11的13-14#楼装修工程汇总表和工程款支付补充协议有异议，无原件，不能证明被告证明目的。证据12、13开票明细表和发票需核对原件，证明对象有异议，被告没有管理案涉工程，所有发票都是原告聘请的工作人员支付税金后开具的，被告没有开具案涉工程的发票。根据原、被告的陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：二〇一三年六月，太原俊景房地产公司作为工程发包单位，委托恒大地产集团有限公司招投标中心就太原恒大华府首期1-4#、9-10#、13-14#住宅楼首批豪华装修工程进行公开招标，被告浙江亚厦装饰公司中标。二〇一三年七月三十日，被告浙江亚厦装饰公司（甲方）与原告金某（乙方）签订《内部考核责任书》，主要约定：一、考核方法及考核工程概况，乙方严格履行母合同（即甲方与业主方签订的施工合同）的各项条款，对母合同的施工负全部责任，在考核价款的范围内自负盈亏；工程名称、地点、内容、责任承包范围均见母合同，施工日期、总日历工期具体以开竣工报告为准；上缴管理费指标确定为工程合同总价款的16.5%，一次性包干，税费按公司规定另行缴纳；质量指标、安全指标、进度指标及其他指标均见施工合同。二、甲方职责、权限，督促乙方按照业主要求及时制定施工组织方案和工程进度计划，协助乙方组织竣工验收、竣工决算和评优申报，负责组织项目管理期间和终结时的考核审计，兑现乙方经济收益或实施经济赔偿处罚；对乙方的施工管理工作进行指导、检查、监督、协调；项目的所有大宗材料（主材）由甲方统一集团采购配送；审核乙方选聘的项目管理人员、劳务分包单位和人员；与工程有关的一切资金均需通过甲方财务，甲方与乙方结算考核价款前一切资金的所有权属于甲方。三、乙方职责、权限，代表甲方组织施工，确保工程质量、进度、工期及其他事项符合工程合同的要求，对所施工的项目，实施全过程、全面管理、全面负责，承担亏损风险；负责收取工程预付款、进度款及其他工程款，负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术经济资料；负责项目工程部善后工作和工程质量保修服务，完成清收工程款等债权债务的清理和移交；及时足额发放和缴纳工作人员的工资、社保等费用；应按主合同约定的时间完成本工程的结算；代表甲方实施项目管理，严格按照工程合同的约定履行，根据甲方的授权组建项目部，选择符合法律规定的劳务单位和人员，主持项目部全面工作，确定管理人员职责权限并组织考核奖惩；决定甲方已拨付给项目部的工程款的使用和分配。四、工程款收取、拨付，工程款收取至工程总造价的95%时，甲方预留工程管理费用和税金；以项目合同总价为基准，每笔预付款或进度款到账后，先扣除公司规定的管理费用及税金后作为项目的可动用资金；乙方可申请现金的额度为不超过每笔预付款或进度款的15%，人工费用、大宗材料费用乙方另行申请，由甲方直接支付；项目经理有权向甲方申请800万借款，在工程合同期内不计取利息；发生业主不支付或延期支付工程款、业主追究甲方违约责任等情形之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书、……六、奖励，如乙方按照工程合同的要求，如期、保质、安全地完成工程，并获得业主好评，除考核价款外，甲方另行拨付本工程装饰总造价的0.5%作为对乙方的奖励，等。二〇一三年八月二十六日，太原俊景房地产公司（发包人）与被告浙江亚厦装饰公司（承包人）签订《太原恒大华府首期13-14#住宅楼首批超豪华装修工程（四标段）施工合同》，主要约定：承包人负责按照发包人审核通过的施工图纸及相关设计变更通知对太原恒大华府首期13-14#住宅楼（大楼号为8号楼）首批套内、首层住户大堂及电梯间、标准层电梯间装修进行施工，承包方式为承包人以包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包市场风险、包验收合格、包税金的形式承包本项目；套内装修单元装修工程及公共部分装修工程总工期为一百五十个日历天，含开荒工程的总工期为一百六十五个日历天，具体竣工日期以发包人现场管理代表签发的开工令日期及合同总工期确定；合同暂定总价123606415.64元，合同签订、承包人进场施工后，发包人扣除代供代扣代付材料款后支付承包人合同暂定总价金额的10%作为工程备料款；承包人每三十天申报一次进度款，发包人按当期实际完成工程量金额扣除代供代扣代付材料款后的70%作为工程进度款，工程竣工验收合格、办理结算后，发包人累计支付承包人至实际工程结算的97.5%，工程结算价的2.5%作为保修金等。涉案太原恒大华府首期13-14#住宅楼首批超豪华装修工程3-16层套内于二〇一三年八月二十九日开工，17-18层套内、2-18标准层电梯前室于二〇一三年十一月二十六日开工，首层大堂及电梯前室于二〇一三年十二月十日开工。二〇一四年十一月三十日，套内及公共部位装修竣工验收合格。二〇一五年九月十五日，13-14#住宅楼首批超豪华装修工程竣工验收合格。最终结算总金额为135114863.91元。二〇一三年十一月二十二日，太原俊景房地产公司（发包人）与浙江亚厦装饰公司（承包人）签订《太原恒大华府首期8#楼装修整改工程合同》，承包范围为太原恒大华府首期精装修整改工程，包括卫生间、厨房、生活阳台给排水改造、空调外机房墙体拆除重新砌筑、电梯门洞边封堵等零星工程；承包人以包工、包料、包机械、包工期、包验收合格、包所有税费、包管理费等方式承包本工程，具体开工日期以发包人现场代表或发包人委托的监理公司开具的开工令所示开工时间为准，总工期三十天，若因发包人原因引起开工日期推后或工期延误，承包人可提出工期顺延，但不可提出费用索赔；暂定合同总价585630元，最终价款以结算为准；承包人项目负责人金某，负责施工期间的施工质量、工期、安全等问题。后太原恒大华府首期8#楼装修整改工程结算628124.14元。金某称另增加电梯管理费50400元。截至二〇二一年一月，太原俊景房地产公司共支付浙江亚厦装饰公司13-14#楼工程款105296496.14元、8#楼工程款677381.27元。浙江亚厦装饰公司在上述款项中扣除管理费、税金、材料款等费用后支付金某，金某提出异议，双方未能就结算款项达成一致。金某遂提起本案诉讼。本院认为，根据在案证据及双方当事人陈述，原告金某与被告浙江亚厦装饰公司之间既未签订劳动合同，也不存在人身、经济和组织上的隶属关系，原告金某实施的施工行为亦非受被告浙江亚厦装饰公司的劳动管理，从事被告浙江亚厦装饰公司安排的有报酬的劳动。被告浙江亚厦装饰公司以施工期间替金某缴纳社保主张金某系其单位员工，不足为凭。从被告浙江亚厦装饰公司与发包人太原俊景房地产公司签订装修工程《施工合同》，被告浙江亚厦装饰公司与原告金某签订《内部考核责任书》以及实际施工情况看，涉案《内部考核责任书》不同于原告金某借用被告浙江亚厦装饰公司资质、名义与发包人签订施工合同的挂靠情形，也不是企业对员工工作进行内部考核管理的制度，其实质是被告浙江亚厦装饰公司将其中标的装修工程以企业考核员工形式整体转包给原告金某，由原告金某个人组织人员以被告浙江亚厦装饰公司名义进行施工，被告浙江亚厦装饰公司从中抽取管理费、税费等费用的转包协议，依法应认定无效，相关条款争议不属法院审理、调整范围。原告金某虽进行了实际施工，但其并不具备相应的施工资质，其以《施工合同》《内部考核责任书》为据主张工程款，没有法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十五条第一款的规定，判决如下：驳回原告金某的诉讼请求。本案受理费267389.3元，由原告金某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 雷 晨审判员 王 薇审判员 任 华二〇二一年五月十七日法官助理 闫 旭书记员 齐文姝