广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4241号上诉人（原审原告）：文怀菊，女，1977年1月5日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：湛少桥，广东群竹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤青，女，1988年10月2日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：赵俊，广东致亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳卓越中和医疗美容门诊部，住所地广东省深圳市南山区南山街道前海雷圳碧榕湾花园东区商业301。法定代表人：王海云。被上诉人（原审被告）：深圳市一生美医疗美容健康管理有限公司千颂伊医疗美容门诊部，住所地广东省深圳市福田区民田路二号发展兴苑3号楼会所。负责人：王家会。原审被告：广州市增城纤亿美容美发店，住所地广东省广州市增城区新塘镇解放北路148号。经营者：蒋平。上诉人文怀菊因与被上诉人汤青、深圳卓越中和医疗美容门诊部（以下简称卓越中和门诊部）、深圳市一生美医疗美容健康管理有限公司千颂伊医疗美容门诊部（以下简称千颂伊门诊部）、原审被告广州市增城纤亿美容美发店（以下简称纤亿美容美发店）医疗服务合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初6497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人文怀菊上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令汤青、卓越中和门诊部、千颂伊门诊部向文怀菊退还手术费用11980元；3.判令汤青、卓越中和门诊部、千颂伊门诊部向文怀菊赔偿损失合计25245.55元（包含医疗费用445.55元、律师费6000元、交通费800元、误工费8000元、精神损害抚慰金10000元）；4.判令汤青、卓越中和门诊部、千颂伊门诊部承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院错误分配举证责任，属于适用法律错误，卓越中和门诊部、千颂伊门诊部应当对其举证不能承担相应的过错责任。1.为文怀菊进行手术的医师是否具备《医疗美容服务管理办法》第十一条规定的条件，由于卓越中和门诊部、千颂伊门诊部理应持有并掌握该证据，相关举证责任应当由其承担。2.文怀菊在本案中已穷尽了各种途径向卓越中和门诊部、千颂伊门诊部要求提供医疗手术档案等材料，均无果，文怀菊自身根本无法提供医疗手术档案。文怀菊患有干眼症是否因进行上述祛眼袋手术而产生，在司法实践中往往需要申请医疗效果鉴定。而综合本案实际，本案根本不具备申请司法鉴定的基本条件，卓越中和门诊部、千颂伊门诊部应承担相应的举证责任，否则应视为举证不能。二、一审法院适用法律错误，汤青在本案中存在欺诈行为且存在绝对过错，应当承担相应的过错责任。三、一审法院查明事实不清，没有对本案的争议焦点进行任何审查，本案的争议焦点为卓越中和门诊部、千颂伊门诊部是否有全面履行合同义务。四、卓越中和门诊部、千颂伊门诊部对其是否有全面履行合同义务负举证责任，根据相关事实及法律规定，其已构成违约。五、文怀菊因卓越中和门诊部、千颂伊门诊部的违约行为而导致如下财产损失，其均应予以赔偿：1.返还祛眼袋手术费用11980元；2.文怀菊因做两次“祛眼袋”手术而产生的误工费、交通费，以及后续维权所支出的律师费、交通费及误工费；3.文怀菊眼睛后续出现各种不适，身心遭受极大的痛苦，应赔偿精神损失；4.文怀菊因“祛眼袋”手术而导致的一些后遗症如“干眼症”。六、按照法律的规定，汤青、卓越中和门诊部、千颂伊门诊部应当承担连带赔偿责任。被上诉人汤青答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。被上诉人卓越中和门诊部、千颂伊门诊部和原审被告纤亿美容美发店经本院传票传唤无到庭应诉。文怀菊向一审法院起诉请求：1.请求判令汤青、纤亿美容美发店、卓越中和门诊部、千颂伊门诊部向文怀菊退还手术费11980元；2.判令汤青、纤亿美容美发店、卓越中和门诊部、千颂伊门诊部向文怀菊赔偿损失合计25245.55元，包括医疗费445.55元，律师费6000元，交通费800元，误工费8000元，精神损害抚慰金10000元；3.本案诉讼费用由汤青、纤亿美容美发店、卓越中和门诊部、千颂伊门诊部承担。一审法院经审理查明：2018年7月，文怀菊在纤艺美容美发店美发期间，经案外人“CoCo晓燕”和汤青推荐，购买了“卓越中和维纳斯医疗美容980元大礼包”，并于2018年7月5日向案外人“CoCo晓燕”支付了980元。2018年7月6日，文怀菊向汤青转账5000元，当日，汤青向卓越中和门诊部转账5000元。2018年7月31日，文怀菊向汤青转账6000元，并在汤青和案外人“CoCo晓燕”的陪同下，在卓越中和门诊部进行了祛眼袋手术。2018年7月31日，汤青向南通维纳斯医疗美容诊所转账6000元。2018年8月7日，汤青陪同文怀菊到新塘镇太阳城附近的一家美容店拆除手术缝合线。2019年4月13日，汤青陪同文怀菊到千颂伊门诊部进行了第二次祛眼袋手术。2020年4月9日，文怀菊委托广东群竹律师事务所律师代理本案，支出律师费6000元。2020年4月11日，文怀菊去广东省水电医院就诊，医院诊断文怀菊具有“干眼症”，文怀菊花费医疗费445.55元。2020年5月14日，文怀菊就涉案纠纷向深圳市谐和医患关系协调中心申请调解，因“深圳卓越中和维纳斯医疗美容”主体找不到，调解中止。汤青主张是纤亿美容美发店的员工，执行的是职务行为，其陈述2017年8月至2019年7月期间与纤亿美容美发店存在劳动合同关系，2018年7月在“广州市增城纤艺美容美发店太阳城店”工作，该门店属于纤亿美容美发店，当时的老板是王新军，现在该门店已经不再经营。汤青为证明其主张，提供了《广东省社会保险个人缴费证明》和银行交易流水明细清单予以证明。《广东省社会保险个人缴费证明》显示2019年1月至10月，汤青的社保缴纳单位为广州市增城纤艺汇太西美发店，2019年11月至2020年4月，汤青的社保缴纳单位为广州市增城名汇造型理发店。汤青陈述其是从2019年1月才开始缴纳社保，无法提供2018年7月的社保缴纳记录。纤亿美容美发店主张与本案无关，是现经营者蒋平受让了王新军经营的纤艺美容美发店，之后重新办理的营业执照。纤亿美容美发店为证明其主张，提供了一份《纤艺美容美发门店股权转让合作协议书》予以证明，该协议载明的甲方（出让方）为王新军，乙方（受让方）为蒋平、丁文山，约定甲方将广州市增城纤艺美发解放北路店、广州市增城纤艺美发店、广州市增城纤艺汇太西美发店转让给乙方。一审庭审中，文怀菊确认在本案中主张违约责任，认为合同关系的相对方为与汤青、纤亿美容美发店存在居间合同关系。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第二款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”本案中，文怀菊主张与汤青、纤亿美容美发店存在居间合同关系，要求汤青、纤亿美容美发店承担违约责任，应举证证明文怀菊的利益受到损害。现文怀菊主张眼睛产生各种不适，其提交的2020年4月11日的门诊病历虽证明文怀菊患有干眼症，但该诊断结果距文怀菊2018年7月31日第一次手术已经过较长时间，距文怀菊2019年4月13日第二次手术也已将近一年，文怀菊提交的证据尚不足以证明其患有干眼症是因进行上述祛眼袋手术而产生，不足以证明其利益受到损害，故文怀菊要求汤青、纤亿美容美发店承担违约责任，依据不足，不予支持。因文怀菊主张案涉合同关系的相对方为汤青、纤亿美容美发店，且提供的证据不足以证明其利益受到损害，故文怀菊要求卓越中和门诊部、千颂伊门诊部承担违约责任，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回文怀菊的诉讼请求。一审案件受理费200元，由文怀菊负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，文怀菊向本院提供了以下证据：1.深圳12345公众号截图，拟证明文怀菊经投诉仍无法找到其医疗手术档案；2.录音光盘及录音内容摘录，拟证明2020年1月9日文怀菊要求千颂伊门诊部提供医疗手术档案，无奈遭拒。经质证，汤青对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据2的三性不予认可。汤青向本院提供了以下证据：1.2018年8月汤青的工资条及银行流水，拟证明汤青是履行职务行为；2.汤青原公司财务的证言，拟证明汤青是在履行职务行为。经质证，文怀菊对上述证据1的三性不予认可；对证据2的合法性、关联性不予认可，认为不能证明汤青属职务行为。另查明，根据文怀菊一审提供的其与汤青之间的微信聊天记录显示，文怀菊于2019年5月29日称：“我还准备让你给我看一下眼睛，我感到眼睛又没装好”，5月30日称：“感觉到我的眼睛还没做好，还是有一大个隆起”，12月5日称：“昨天你已看了我的眼袋还是很大，你有没有帮我联系上医院”。二审庭审中，文怀菊主张其与汤青成立居间合同关系，其与卓越中和门诊部、千颂伊门诊部成立医疗服务合同关系。汤青确认文怀菊与卓越中和门诊部、千颂伊门诊部成立医疗美容服务合同关系，但认为文怀菊系与纤亿美容美发店成立居间合同关系，汤青与文怀菊之间不存在居间合同关系。本院认为，文怀菊通过汤青介绍，分别在卓越中和门诊部、千颂伊门诊部进行了祛眼袋手术，文怀菊与卓越中和门诊部、千颂伊门诊部虽未签订书面的医疗美容服务合同，但双方已形成了事实上的医疗服务合同关系。文怀菊对两次手术效果不满意，认为卓越中和门诊部、千颂伊门诊部已构成违约。经审查，文怀菊提供的其与汤青之间的微信聊天记录、术前术后的照片及诉讼中通过目测可见仍存在眼袋，能佐证其所述成立。卓越中和门诊部、千颂伊门诊部经合法传唤无参加本案诉讼，未提出手术成功的抗辩，亦无提供相关病历资料，应承担不利的后果。总体而言，文怀菊术后现状明显偏离其缔约初衷，未能实现美容手术目的，可认定卓越中和门诊部、千颂伊门诊部已构成违约，现文怀菊要求卓越中和门诊部、千颂伊门诊部返还全部手术费11980元，合法合理，本院予以支持。因卓越中和门诊部、千颂伊门诊部缺席诉讼，未陈述其对于手术实际收取的价格，无法区分其各自应当退还的费用，故两者应连带承担返还责任。至于文怀菊主张赔偿医疗费用、律师费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等损失，因本案为违约之诉，且文怀菊前往就医被诊断为干眼症距手术已经过较长时间，亦未有初步证据证明是因手术导致，故对上述诉请均不予支持。另汤青并非医疗美容服务合同当事人，文怀菊主张其承责依据不足，本院不予支持。综上所述，文怀菊的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初6497号民事判决；二、于本判决书送达之日起10日内，深圳卓越中和医疗美容门诊部、深圳市一生美医疗美容健康管理有限公司千颂伊医疗美容门诊部向文怀菊返还手术费11980元；三、驳回文怀菊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，由文怀菊负担150元，深圳卓越中和医疗美容门诊部、深圳市一生美医疗美容健康管理有限公司千颂伊医疗美容门诊部负担50元。二审案件受理费400元，由文怀菊负担300元，深圳卓越中和医疗美容门诊部、深圳市一生美医疗美容健康管理有限公司千颂伊医疗美容门诊部负担100元。本判决为终审判决。审判员  黄嵩二〇二一年五月十九日书记员  李爽罗敏婷陈培铮