贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3211号上诉人（原审原告）：曾林杰，男，1997年7月24日出生，汉族，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：由晨超，北京市中唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张福刚，北京市中唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市乾豪房地产开发有限公司。住所地:桐梓县娄山关镇河滨南路少帅桥旁。法定代表人：杨国培，系该公司负责人。诉讼代表人：贵州子尹律师事务所。系遵义市乾豪房地产开发有限公司管理人。法定代表人：李泽友，贵州子尹律师事务所主任。委托诉讼代理人：黄军平，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小娅，贵州子尹律师事务所律师。上诉人曾林杰因与被上诉人遵义市乾豪房地产开发有限公司（以下简称乾豪公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人曾林杰委托诉讼代理人由晨超、张福刚，被上诉人乾豪公司委托诉讼代理人黄军平、丁小娅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。曾林杰上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院未对乾豪公司管理人作出的《遵义市乾豪房地产开发有限公司管理人关于不履行商品房买卖合同的通知》是否有效作出认定，而以涉案房屋不能作为合法的商品房交付而不能实现合同目的，故乾豪公司管理人不履行该《商品房认购书》符合法律规定，系适用法律错误。一方面，我国企业破产法并未赋予破产管理人以合同无效为由不履行合同的权利，企业破产法第十八条仅赋予了破产管理人解除或者继续履行合同的权利。本案中，涉案项目是否取得预售许可证在管理人发出不履行通知时尚处于不确定状态。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定第一款规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”另一方面，合同是否有效，应当由人民法院作出认定。因此，在人民法院未对商品房买卖合同是否有效作出认定前，破产管理人以合同无效为由作出的不履行通知应属无效。另外，一审法院一方面认为无效的合同自始无效，另一方面又以合同目的不能实现支持乾豪公司的不履行行为，明显属于适用法律错误。基于上述，乾豪公司管理人于2019年12月11日作出的《遵义市乾豪房地产开发有限公司管理人关于不履行商品房买卖合同的通知》当属无效。二、曾林杰与乾豪房地产公司签订的《商品房认购书》的性质和目的并非以房抵债。曾林杰与乾豪房地产公司在本案中签订的《商品房认购书》本质上属于买卖合同，而非抵债协议。只不过曾林杰支付的购房款系由工程款转化而来。最高人民法院发布的指导案例第72号：（2015）民一终字第180号民事判决亦对借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款的性质进行了确认，本案完全符合该情形。因此，本案中，曾林杰等人与乾豪房地产公司签订的《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。一审判决认为，曾林杰并未实际向乾豪公司支付购房款系事实认定错误。曾林杰等人已经依照《商品房认购书》约定履行了给付购房款的合同义务。原合同关系解除后，原合同项下的相关款项已经全部转化为商品房买卖合同项下的购房款。三、曾林杰系基于居住使用之目的购入房屋，其所想要实现的是个人乃至于家庭的基本居住权。买卖合同的继续履行不会损害其他债权人的利益。对此，在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（以下简称“答复”）中，最高人民法院以对“开发商未建成房产时购房者的购房款能否优先于建筑工程价款和土地使用权抵押债权受偿问题”作出答复。基于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。同时，最高人民法院在答复中亦明确，与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中，《批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用。因此，上诉人在本案中《商品房买卖合同》的已付购房款应当优先于其他债权人进行保护。乾豪公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。曾林杰向一审法院起诉请求：1.确认乾豪公司管理人于2019年12月11日作出的《遵义市乾豪房地产开发有限公司管理人关于不履行商品房买卖合同的通知》无效；2.判决确认曾林杰与乾豪公司于2018年8月9日签署的《商品房认购书》合法有效；3.判令乾豪公司继续履行与曾林杰于2018年8月9日签署的《商品房认购书》，向曾林杰交付黔北风情一条街16号楼2单元4层1号房屋；4.确认双方签订的《商品房认购书》项下的商品房（即：黔北风情一条街16号楼2单元4层1号房屋）不属于乾豪公司的破产财产；5.本案诉讼费由乾豪公司承担。一审法院认定事实：2018年1月12日，乾豪公司向曾林杰之父曾贵出具《欠条》一份，确认乾豪公司欠曾贵花秋黔北风情一条街8号、15号楼工程款306700元，并明确此款在2018年6月30日前付清。并注明：此款属于张齐强转账，在张齐强工程款中扣除。2018年8月9日，曾林杰之父曾贵代曾林杰与乾豪公司签订《商品房认购书》，约定曾林杰认购乾豪公司预售的“黔北风情一条街”16号楼2单元4层1号房，建筑面积约120㎡，单价为1500元/㎡，房屋总价款为180000元整，曾林杰向乾豪公司支付认购定金180000元，签订合同时认购金自动转为购房款。同日，乾豪公司向曾林杰出具金额为180000元的《收据》一份，并在该《收据》上备注：收款事由为订花秋风情一条街16＃-2-4-1号房，收款方式为抵款（张齐强）。同时，乾豪公司曹姓工作人员在前述《欠条》备注：于2018年8月9日以抵房形式支付180000元，下欠106700元。曾林杰当庭陈述：1.2010年期间，曾林杰之父曾贵与案外人张齐强一同为乾豪公司开发的黔北风情一条街项目8号楼、15号楼进行施工建设，基于此曾贵对乾豪公司享有的工程款债权306700元；2.在曾贵与张齐强合作施工过程中以张齐强名义与乾豪公司对接，但对接过程中包括有曾贵的工程款债权，所以在2018年1月12日曾贵、张齐强和乾豪公司进行工程款梳理，确定了曾贵对乾豪公司所享有的工程款债权额度；3.2018年8月9日，曾贵代替曾林杰与乾豪公司协商将上述工程款债权中180000元折算为购房款，将该部分工程款对应的债权债务关系转化为曾林杰、乾豪公司之间的房屋买卖合同关系，所以案涉认购书对应的购房款180000元均来源于曾林杰之父曾贵对乾豪公司享有的工程款债权。后经管理人查实，案涉“黔北风情一条街”项目16号楼尚未取得相关建房资格及预售许可证明。另查明，乾豪公司成立于2007年9月12日，法定代表人为杨国培，登记机关为桐梓县市场监督管理局，注册资本2200万元。因乾豪公司于2019年1月18日申请破产，一审法院做出（2019）黔0322破1号裁定书予以受理，并指定贵州子尹律师事务所为破产管理人。曾林杰向管理人登记权利，请求交付案涉房屋并办理相关证件。管理人以涉案房屋因未取得相关建房及预售许可证明，不符合商品房出售条件为由，于2019年12月11日向曾林杰发出《遵义市乾豪房地产开发有限公司管理人关于不履行商品房买卖合同的通知》，通知曾林杰与乾豪公司于2018年8月9日签订的《商品房认购书》无效，不再履行，并告知曾林杰在乾豪公司破产财产分配时全额退还曾林杰已经支付的购房款及因购房已支付的其它费用，因合同无效给曾林杰造成的损失，曾林杰可依法向管理人申报债权，该损失作为普通债权参与破产财产分配。现曾林杰不服该通知内容，以前述请求诉至一审法院。一审法院认为，双方争议的焦点为：一、乾豪公司管理人作出的《遵义市乾豪房地产开发有限公司管理人关于不履行商品房买卖合同的通知》是否有效？二、涉案《商品房认购书》是否有效、是否应继续履行？三、涉案商品房是否属于乾豪公司的破产财产？关于第一、二争议焦点，曾林杰与乾豪公司签订《商品房认购书》的性质和目的属于以房抵债，即双方签订《商品房认购书》的目的是为了冲抵乾豪公司欠曾林杰之父曾贵的债务，曾林杰并未实际向乾豪公司支付购房款，其提供的证据不能证明将购房款支付给了乾豪公司，且《商品房认购书》约定的“黔北风情一条街”项目16号楼由于未取得相关建房资格和预售许可证等合法手续，不符合商品房出售条件，案涉的房屋不能作为合法的商品房出售，故案涉《商品房认购书》应当认定为无效。无效的合同自始对缔约双方均不具有法律约束力，双方均无需继续履行合同义务。现乾豪公司已进入破产程序，如果继续履行该认购书，将构成对一般债权人的个别清偿，不符合破产程序公平受偿的原则。由于双方的基础法律关系是以物抵债，且由于涉案房屋不能作为合法的商品房交付而不能实现合同目的，故乾豪公司管理人不履行该《商品房认购书》符合法律规定，一审法院予以支持。对曾林杰请求判决确认乾豪公司破产管理人作出的《遵义市乾豪房地产开发有限公司管理人关于不履行商品房买卖合同的通知》无效及确认曾林杰、乾豪公司双方于2018年8月9日签署的《商品房认购书》合法有效，并请求继续履行的主张，一审法院均不予支持。关于第三争议焦点，由于涉案《商品房认购书》约定的“黔北风情一条街”16号楼未取得相关建房和预售许可证等合法手续，不符合商品房出售条件，案涉的房屋不能作为合法的商品房出售，案涉房屋并未交付给曾林杰，仍然登记在乾豪公司名下，物权并未发生变动，曾林杰对涉案房屋不享有物权，而是对乾豪公司享有债权，因此，涉案房屋仍然是乾豪公司的破产财产，对曾林杰请求判决涉案房屋不属于乾豪公司破产财产的主张，一审法院不予支持。另，曾林杰之父曾贵对乾豪公司的工程款债权可依法另案主张。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回曾林杰的诉讼请求。案件受理费减半收取120元，由曾林杰负担。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，曾林杰与乾豪房地产公司签订的《商品房认购书》虽然约定了认购金、房产房号、面积、单价，但缺少付款方式及时间、交付使用条件和期限、公共设施和配套设施的交付承诺、办理产权登记的有关事宜、违约责任等商品房买卖合同的必备条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”、《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”之规定，双方未成立商品房买卖合同关系。曾林杰与乾豪公司签订《商品房认购书》，并向乾豪公司支付认购金，双方成立有效预约合同关系，曾林杰关于双方成立商品房买卖合同关系的上诉主张不成立。双方成立预约合同关系，互负就签订正式商品房买卖合同进行磋商的义务，现《商品房认购书》约定的“黔北风情一条街”项目16号楼由于未取得相关建房资格和预售许可证等合法手续，乾豪公司已进入破产清算程序，双方签订正式的《商品房买卖合同》已无可能。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，乾豪公司管理人有权解除《商品房认购书》。乾豪公司管理人于2019年12月11日向曾林杰发出《遵义市乾豪房地产开发有限公司管理人关于不履行商品房买卖合同的通知》告知曾林杰不再履行《商品房认购书》时，双方签订的《商品房认购书》已经解除。故曾林杰关于上述通知无效、《商品房认购书》合法有效并继续履行的主张不能成立。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”之规定，案涉房屋系乾豪公司建造，破产宣告后即为乾豪公司破产财产，故曾林杰关于确认《商品房认购书》项下的商品房不属于乾豪公司破产财产的主张不能成立。综上所述，曾林杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由曾林杰负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇二一年五月二十五日法官助理张洋书记员田林