上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2362号上诉人（原审被告）：朱翔舟，男，1968年12月29日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人（原审被告）：上海外服（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路655号707室法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：李白，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：美国力马工程公司上海代表处，住所地上海市徐汇区漕宝路103号自动化仪表城1317室。首席代表：TERRYLEEWEIS。委托诉讼代理人：官莉，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：章晓科，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人朱翔舟、上诉人上海外服（集团）有限公司（以下简称外服公司）因与被上诉人美国力马工程公司上海代表处（以下简称力马代表处）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初25039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱翔舟上诉请求撤销一审判决第一、二项，依法改判外服公司支付朱翔舟：1、违法解除劳动合同赔偿金739，846.80元；2、2019年11月1日至2019年11月18日的工资12，005.63元；3、2019年11月19日至二审法院判决之日期间的工资（暂计至2021年3月25日审理日，为352，165.08元）。朱翔舟并要求改判：4、力马代表处对外服公司支付2018年度未休年休假十五天及2019年度未休年休假十三天的折算工资56，026.26元承担连带责任；5、外服公司支付朱翔舟2003年1月1日至2019年11月18日休息日加班工资200，093.79元、法定节假日加班工资42，019.70元，力马代表处承担连带责任；诉讼费及律师费由外服公司承担。主要事实和理由：1、仲裁委员会认为，力马公司将朱翔舟退回外服公司缺乏依据，外服公司解除劳动合同亦缺乏依据，属违法解除。一审法院亦确认外服公司违法解除，应支付赔偿金。2、朱翔舟与外服公司签订的合同约定，实行非固定地点的工作制。自称力马代表处的律师提供的3段短视频（每段20至30秒）不能认定旷工。3、力马代表处2002年成立至今，从未有过任何规章制度、劳动纪律、员工手册，更没有经过任何协商、公示、签收。既无规章制度，就不存在违反规章制度。4、朱翔舟是力马代表处中国负责人，持有公章，监督使用，合法合规。而且，力马代表处也没有证明不交公章造成了经济损失。自称力马代表处的律师私刻公章，朱翔舟已报案。5、自称力马代表处的律师谎称发邮件要求朱翔舟到办公室，但朱翔舟从未收到过邮件。公证员亦表示“对邮件的真实性不认可，是否发送，是否收到该等邮件等均不认可”。6、从2019年12月19日起至今，自称力马代表处的律师都未曾提供证据中涉及力马美国公司CEO、首代特芮韦氏、章晓科等人身份、有限授权书、邮件等的翻译、公证、认证。7、自称力马代表处的律师只公证部分证据，邮件等并未被全部翻译、公证和认证，证据不完整、不相关、不真实、不合法，不具证据能力效力。8、外服公司业务员始终未主动与朱翔舟沟通，只被动接听电话，态度恶劣，傲慢无礼，拒绝朱翔舟与其领导、法务直接面谈的请求，未尽到与员工见面和书面沟通的义务。9、朱翔舟只在2019年11月19日收到劳动手册和上海市单位退工证明，没有收到外服公司解除劳动合同的通知，合同仍在执行中，朱翔舟仍继续为力马代表处客户服务，外服公司需支付朱翔舟收到解除通知前的工资。10、外服公司单方编造印制的“劳动合同2008版”第8页12.3条及第10页16.7条属霸凌条款，应按有利于非提供格式方解释。11、仲裁中，外服公司两次提供金额不同的朱翔舟平均月工资，为20，955.19元、21，760.20元，造成仲裁计算赔偿金错误，一审法院未予更正，外服公司应承担连带责任。12、有关证据可以证明系单位要求朱翔舟加班。力马代表处、外服公司均不接受朱翔舟的上诉请求。外服公司上诉请求撤销一审判决，依法改判外服公司无需支付朱翔舟违法解除劳动合同赔偿金712，476.51元、2019年11月3日至2019年11月13日工资8，003.75元、2018年度未休年休假十五天及2019年度未休年休假十三天的折算工资56，026.26元。主要事实和理由：外服公司收到力马代表处的书面退回通知后，根据劳动合同第12条约定及《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条的规定解除朱翔舟的劳动合同，并通知工会，解除合法，无需支付赔偿金及2019年11月2日解除之后的工资。根据外服公司与朱翔舟、力马代表处的约定，年休假应由力马代表处安排，责任应由其承担。力马代表处同意外服公司的上诉请求。朱翔舟不接受外服公司的上诉请求。力马代表处向一审法院起诉，请求判令其不支付朱翔舟2018年度及2019年度未休年休假工资56，026.26元。外服公司向一审法院起诉，请求判令其：1、不支付朱翔舟违法解除劳动合同赔偿金712，476.51元；2、不支付朱翔舟2019年11月3日至2019年11月13日期间工资8，003.75元；3、无需就力马代表处支付朱翔舟2018年度及2019年度未休年休假工资56，026.26元承担连带责任。一审法院认定事实：朱翔舟于2003年1月1日与外服公司建立劳动关系，经外服公司派遣至力马代表处担任中国区经理一职，双方签订的最后一期劳动合同为自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定朱翔舟被派遣在用工单位期间的月工资为每月19，988.71元，朱翔舟确认外服公司与其之间的任何文件经由外服公司送达以下地址即视为送达朱翔舟，在以下地址需要变更时朱翔舟应以书面形式或其他外服公司认可的方式通知外服公司，否则朱翔舟理解并同意外服公司送达以下地址即视为送达朱翔舟：XX路XX弄XX号XX房。2019年12月16日，朱翔舟向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求：1、外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金712，476.51元，力马代表处承担连带责任；2、外服公司支付2019年11月1日至2019年11月18日的工资11，561.49元，力马代表处承担连带责任；3、外服公司支付2003年1月1日至2019年11月18日休息日加班工资183，056.85元、法定节假日加班工资40，465.20元；4、力马代表处支付2003年1月1日至2019年11月18日未休年休假折算工资472，575.70元，外服公司承担连带责任。2020年2月14日，该仲裁委员会作出裁决：外服公司支付朱翔舟违法解除劳动合同赔偿金712，476.51元、2019年11月3日至2019年11月13日的工资8，003.75元，力马代表处支付朱翔舟2018年度未休年休假十五天及2019年度未休年休假十三天的折算工资56，026.26元，外服公司承担连带责任。力马代表处及外服公司均不服，遂分别向一审法院提出起诉。一审中，力马代表处提供2019年10月19日9：01、9：16、2019年10月22日8：15、2019年10月28日8：09、2019年10月28日8：12、2019年11月2日18：04电子邮件及附件（附公证书、中文翻译件）。经质证，朱翔舟表示，均未收到过，故不予认可；外服公司表示，真实性均无异议。经审查，因朱翔舟确认收件人电子邮箱系其使用的电子邮箱，且已经公证，故一审法院对真实性予以确认。力马代表处提供2019年10月21日、10月25日、10月28日拍摄的视频。经质证，朱翔舟表示，不认可视频拍摄时间点，且其需要出外勤工作，故即使不在办公室也无法佐证其未正常出勤，上述日期其正常出勤工作；外服公司表示，真实性均无异议。经审查，因力马代表处未进一步就上述证据的真实性进行补强，故一审法院对上述证据不予确认。力马代表处提供2019年9月11日11：44、2019年9月12日10：51、2019年11月2日15：15、17：30、2019年11月7日10：54电子邮件（附公证书、中文翻译件）。经质证，朱翔舟表示，其并非上述电子邮件收件人，故不予认可；外服公司表示，真实性均无异议。经审查，因力马代表处已就上述电子邮件进行公证，故一审法院对真实性予以确认。力马代表处提供2019年9月19日授权书。经质证，朱翔舟表示，不符合证据形式，不予认可；外服公司表示，真实性无异议。经审查，该证据形成于域外，力马代表处而未就此提供公证认证手续，故一审法院在本案中不予确认。力马代表处提供2019年7月22日21：12、2019年8月16日21：04、20：07、2019年8月15日19：20、2019年8月21日20：59、2019年8月24日1：16、2019年8月22日21：29、2019年8月27日1：46、2019年8月27日21：10、2019年9月12日0：19、2019年8月30日4：25、2019年9月11日1：14、2019年6月19日21：23、21：27、2019年6月13日21：34、2019年7月10日21：34、2019年7月17日8：23、2019年10月23日电子邮件。经质证，朱翔舟未予认可；外服公司表示，真实性均无异议。经审查，因力马代表处未就上述电子邮件进行公证，不符合证据形式，故一审法院在本案中不予确认。朱翔舟提供2019年7月22日等电子邮件（英文件）。经质证，力马代表处及外服公司表示，系英文件，不符合证据形式，不予认可。经审查，因朱翔舟无法当庭演示上述电子邮件，亦未就上述电子邮件进行公证，且未提供中文翻译件，不符合证据形式，故一审法院在本案中不予确认。朱翔舟提供关于销售会议的电子邮件、日程表、报销单（均为英文件）。经质证，力马代表处及外服公司表示，均不予认可。经审查，上述证据与本案争议无涉，一审法院不作认定。朱翔舟提供人力资源社网站报道等证据。经质证，力马代表处及外服公司均表示，与本案无关。经审查，上述证据与本案争议无涉，一审法院不作认定。朱翔舟提供情况说明。经质证，力马代表处及外服公司均表示，系朱翔舟单方陈述，不予认可。经审查，该情况说明确系朱翔舟单方制作，故一审法院不予确认。朱翔舟提供员工手册（英文件）。经审查，力马代表处及外服公司表示，员工手册不符合证据形式，不予认可。经审查，朱翔舟未提供中文翻译件，不符合证据形式，故一审法院在本案中不予确认。朱翔舟提供收入纳税查询。经质证，力马代表处表示，因工资由外服公司发放，故无法确认；外服公司表示，与本案无关。经审查，上述证据与本案争议无涉，一审法院不作认定。外服公司提供派遣员工退回通知书，其上载明的退回理由为：严重违反力马代表处的规章制度，包括：1、不服从工作制度及安排；2、旷工；3、工作懒散。经质证，力马代表处表示，力马代表处于2019年11月2日即将朱翔舟退回外服公司，但版本问题，故出现两个版本的退回通知书；朱翔舟表示，未收到过，不予认可。经审查，该通知书发生于力马代表处及外服公司之间，两方均认可该证据真实性，故一审法院对该证据予以确认。外服公司提供解除劳动关系通知书（附快递单及签收记录），其上载明外服公司根据劳动合同法第六十五条第二款等相关法律规定及劳动合同约定，现决定以相同情形（即严重违反用工单位的规章制度）为由与朱翔舟解除劳动关系，解除日期为2019年11月2日；外服公司于2019年11月12日邮寄该解除劳动关系通知书，朱翔舟于2019年11月13日收到。经审查，力马代表处表示，真实性均无异议；朱翔舟表示，仅收到劳动手册，未收到解除关系通知书，故不予认可。经审查，因外服公司已出示邮寄凭证原件，且收件地址系朱翔舟确认的送达地址，故一审法院对真实性予以确认。外服公司提供解除劳动合同通知书回执。经质证，力马代表处表示，真实性无异议；朱翔舟表示，未收到过，不予认可。经审查，上述证据系外服公司解除与朱翔舟劳动关系履行通知工会程序的材料，且外服公司已出示原件，故一审法院对该证据予以确认。外服公司提供2018年11月至2019年10月朱翔舟收入明细。经审查，力马代表处表示，真实性无异议；朱翔舟表示，不予认可。经审查，该证据系外服公司单方制作，并无朱翔舟签字确认，故一审法院不予确认。力马代表处及外服公司对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金712，476.51元该数额无异议；力马代表处、朱翔舟及外服公司对仲裁裁决的2018年度未休年休假十五天及2019年度未休年休假十三天的折算工资56，026.26元所涉及的年休假天数及数额均无异议。力马代表处主张，朱翔舟存在如下严重违纪行为：一、严重失职、不服从工作指令及安排（1、2019年10月11日力马代表处CEO要求朱翔舟于2019年10月15日交还公章、合同及财务物品等，朱翔舟均予以拒绝；2、2019年10月17日力马代表处CEO要求朱翔舟于2019年10月21日交还公章、合同及财务物品等，朱翔舟均予以拒绝；3、2019年10月21日力马代表处CEO要求朱翔舟于2019年10月25日交还公章、合同及财务物品等，朱翔舟均予以拒绝；4、2019年10月25日力马代表处CEO要求朱翔舟于2019年10月28日交还公章、合同及财务物品等，朱翔舟均予以拒绝）。二、2019年10月15日至2019年11月2日旷工。三、工作懒散，朱翔舟收到交还公章、合同及财务物品的电子邮件，但未按照工作指令完成。力马代表处并无关于上述违纪行为可以解除劳动关系或退回外服公司的规章制度，力马代表处系根据劳动法第二十五条第二项规定将朱翔舟退回外服公司。外服公司表示，其根据力马代表处退回的理由，依据劳动合同法第六十五条第二款规定，解除与朱翔舟的劳动关系。朱翔舟则认为，2019年8月25日起，力马代表处代理人章晓科自称是力马代表处的律师，与其取得联系，其向章晓科律师表示自2019年8月初开始无法收到力马代表处总部发送的电子邮件，但章晓科律师未予回复，也未收到力马代表处所称的要求交还公章等物品的电子邮件；2019年10月15日至2019年11月2日期间朱翔舟正常出勤工作；因朱翔舟未收到相关电子邮件，故不存在工作懒散。一审法院认为，根据规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，朱翔舟虽称从未收到过解除劳动关系通知书，但根据外服公司提供的邮寄解除劳动关系通知书的凭证来看，外服公司确系根据双方劳动合同中朱翔舟确认的地址于2019年11月12日邮寄，根据邮件跟踪查询来看，该快递于2019年11月13日妥投。而朱翔舟亦于2019年12月19日即提出仲裁，要求外服公司支付违法解除劳动合同赔偿金，与其所称未收到过解除劳动关系通知书不符。因此，一审法院确认外服公司于2019年11月13日解除与朱翔舟的劳动关系。现外服公司主张根据力马代表处退回的理由解除与朱翔舟的劳动关系，而力马代表处主张朱翔舟存在严重失职、不服从工作指令及安排、旷工、工作懒散的严重违纪行为。对此，一审法院认为，首先，关于严重失职、不服从工作指令及安排的违纪事实，力马代表处虽举证力马代表处代理人章晓科发送给朱翔舟的电子邮件，要求朱翔舟完成交还公章等工作，但根据证据显示朱翔舟已多次表示未收到过相关电子邮件，力马代表处可采取其他方式告知朱翔舟，而不应只通过章晓科律师与朱翔舟联系。因此，对力马代表处主张朱翔舟存在严重失职、不服从工作指令及安排的违纪事实，一审法院不予采纳。其次，关于2019年10月15日至2019年11月2日旷工的违纪事实。力马代表处及朱翔舟均确认朱翔舟无需考勤，而力马代表处未提供确凿证据证明上述期间朱翔舟存在旷工的事实，故力马代表处应承担举证不能的法律后果，对力马代表处主张朱翔舟存在旷工的违纪事实，一审法院不予采纳。再次，关于工作懒散的违纪事实，力马代表处未提供确凿证据证明朱翔舟存在工作懒散的情形，且一审法院未予确认朱翔舟有严重失职、不服从工作指令及安排的情形，因此对力马代表处关于朱翔舟存在工作懒散的违纪事实，一审法院不予采纳。最后，力马代表处并未提供规章制度依据证明朱翔舟存在上述违纪事实，其可将朱翔舟退回外服公司或解除劳动关系。因此，力马代表处以朱翔舟存在严重违纪行为为由将其退回外服公司，并无事实依据，一审法院不予采纳。现外服公司确认其以力马代表处退回的理由解除与朱翔舟的劳动关系，而一审法院未予认同力马代表处的退回理由，因此一审法院确认外服公司违法解除与朱翔舟的劳动关系，应支付朱翔舟违法解除劳动合同赔偿金。对外服公司要求不支付朱翔舟违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。现力马代表处及外服公司对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金712，476.51元该数额无异议，一审法院亦予以确认。根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，力马代表处主张其于2019年11月2日将朱翔舟退回外服公司，但外服公司表示其于2019年11月11日才收悉退回通知书，然力马代表处及外服公司均未举证证明其曾将最终版本的退回通知书告知朱翔舟，而朱翔舟亦表示2019年11月3日至2019年11月13日期间仍然在力马代表处工作。因此，外服公司仍应按原工资标准支付朱翔舟上述期间的工资。根据外服公司提供的工资明细上载明的朱翔舟月工资标准，经计算，仲裁裁决外服公司支付朱翔舟2019年11月3日至2019年11月13日的工资8，003.75元未高于法定标准，一审法院予以确认。综上，对外服公司要求不支付朱翔舟2019年11月3日至2019年11月13日工资8，003.75元的诉讼请求，一审法院不予支持。根据规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，力马代表处及外服公司应就朱翔舟享受年休假情况承担举证责任，现力马代表处及外服公司均未提供证据证明朱翔舟已享受2018年度及2019年度的年休假，故一审法院采信朱翔舟的意见，确认2018年、2019年朱翔舟未享受年休假，现三方当事人均对仲裁裁决的2018年度未休年休假十五天及2019年度未休年休假十三天的折算工资56，026.26元所涉及的年休假天数及数额无异议，一审法院亦予以确认。年休假应由用人单位安排，故未休年休假折算工资亦应由用人单位即外服公司支付。仲裁裁决力马代表处支付2018年度未休年休假十五天及2019年度未休年休假十三天的折算工资56，026.26元，外服公司承担连带责任有误，一审法院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，一审法院于二○二○年十一月三十日判决：一、上海外服（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付朱翔舟违法解除劳动合同赔偿金712，476.51元；二、上海外服（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付朱翔舟2019年11月3日至2019年11月13日工资8，003.75元；三、上海外服（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付朱翔舟2018年度未休年休假十五天及2019年度未休年休假十三天的折算工资56，026.26元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审中，朱翔舟提交加班明细摘要、计算总表等有关加班的证据，以证明其主张的加班工资。力马代表处、外服公司对该证据真实性均不予认可。外服公司并表示该证据不属于新的证据，且是否存在加班与本案无关联。鉴于该节内容与本案的处理无关联，本院不予审查。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，朱翔舟、外服公司的上诉请求是否成立。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。本案中，朱翔舟向仲裁委员会申请仲裁，主张违法解除劳动合同赔偿金、2019年11月1日至2019年11月18日的工资、2003年1月1日至2019年11月18日期间的未休年休假折算工资及加班工资后，仲裁委员会作出了裁决，但朱翔舟并未在十五日内向人民法院提起诉讼。一审法院鉴于朱翔舟未起诉而作出判决正确。仲裁中朱翔舟并未主张2019年11月19日之后的工资，其该项主张未经仲裁前置程序，本院不予处理。朱翔舟要求力马代表处对年休假折算工资承担连带责任，没有依据。审理中，朱翔舟并未委托律师参加诉讼，其要求对方承担律师费没有依据。力马代表处提供的证据并不足以证明朱翔舟接到了相关工作指令，其关于朱翔舟不服从工作安排的主张难以成立。力马代表处确认朱翔舟无需考勤，其提供的短时间段朱翔舟不在场的证据不足以证明朱翔舟旷工。外服公司据此解除劳动合同违法，一审判决外服公司支付赔偿金正确。鉴于外服公司于2019年11月12日邮寄解除劳动关系通知，朱翔舟次日收到，外服公司要求不支付2019年11月3日至2019年11月13日工资的上诉请求不成立。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。外服公司系朱翔舟的用人单位，即使按其所述，其与朱翔舟、力马代表处约定年休假由力马代表处安排，该约定亦不能排除外服公司支付未休年休假折算工资的法定义务。一审判决其支付未休年休假折算工资亦无不当。综上所述，朱翔舟、外服公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由上诉人朱翔舟、上诉人上海外服（集团）有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇二一年五月八日书记员  焦志坚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……