贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔03民再97号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何育华，男，1969年9月6日生，汉族，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：戴伟，贵州汝洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海林，贵州汝洋律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州南卓建设集团有限公司［曾用名：贵州卓越建设（机械化施工）有限公司］。住所地：贵州省毕节市七星关区观音桥街道观水路电子商务产业园4号楼。统一社会信用代码：91520502057076671P。法定代表人：王丰院，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨益明，贵州博腾律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：卓越市政园林建设集团有限公司。住所地：浙江省衢州市九华北大道353幢7层。统一社会信用代码：91330800777247977D（14/14）。法定代表人：童建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈娇，该公司职工。被上诉人（原审被告）：遵义市新区开发投资有限责任公司。住所地：贵州省遵义市新蒲新区。法定代表人：王大江，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘薇，该公司职工。再审申请人何育华与被申请人贵州南卓建设集团有限公司、卓越市政园林建设集团有限公司、一审被告遵义市新区开发投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，因何育华不服本院（2019）黔03民终6695号民事判决及遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8683号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2020年12月25日作出（2020）黔民申3693号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人何育华的委托诉讼代理人戴伟、赵海林，被申请人贵州南卓建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘荣凤、杨益明，卓越市政园林建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈娇，一审被告遵义市新区开发投资有限责任公司的委托诉讼代理人刘薇到庭出具了诉讼。何育华再审申请称：再审请求：一、请求依法撤销（2019）黔03民终6695号民事判决主文第一项、第二项，同时撤销（2018）黔0302民初8683号民事判决主文第一项，改判为“被申请人贵州南卓建设集团有限公司支付再审申请人何育华工程款11547143.26元及承担利息（从2016年10月1日起至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；二、请求依法撤销（2019）黔03民终6695号民事判决主文第三项，改判为“被申请人贵州南卓建设集团有限公司支付再审申请人何育华工程款（质保金）1581379.5元及承担利息（从2018年10月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、维持（2018）黔0302民初8683号民事判决主文第二项、第三项，维持（2019）黔03民终6695号民事判决主文第四项、第五项、第六项；四、依法判令本案一审、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一、二审法院认为机械化公司不应当承担合同主体责任属于事实认定错误，应当予以纠正。理由如下：1、基于合同相对性，机械化公司应当承担合同主体责任。首先，依据原一审、二审查明的事实，遵义市新区开发投资有限责任公司在尚未完成招投标手续及签订建设施工合同的情况下，为追求效率，允许投标单位机械化公司先进场施工，机械化公司因此成立项目部，并以该项目部名义开展工程建设。该项目部于2015年11月2日与何育华签订《内部管理承包合作协议（土建部分）》，项目部系机械化公司的内设机构，其与何育华签订合同的行为依法应视为机械化公司的行为，双方签订的该合同约定将学生公寓1号楼、2号楼转包给何育华施工，何育华即具备施工主体资格，何育华也是基于该份合同有理由相信该项目的责任主体为机械化公司。何育华按照合同约定组织人员、机械设备施工，完成该项目并于2016年9月上旬交付使用至今，业主方也未对质量提出任何异议，依法应视为验收合格，故机械化公司与何育华之间存在事实上的建设工程转包合同关系，何育华以实际行为履行完毕约定事项，机械化公司应承担相应的合同义务。其次，2016年8月5日，机械化公司、卓越公司正式中标航天职业技术学院新校区工程项目，遵义市新区开发投资有限责任公司随后分别与机械化公司、卓越公司签订《建设工程施工合同》。虽然该合同明确将涉案工程学生公寓项目发包给卓越公司承建，但遵义市新区开发投资有限责任公司与卓越公司签订《建设工程施工合同》时，已明知学生食堂公寓项目已施工完毕（实际系机械化公司转包何育华施工完毕），其以貌似合法形式罔顾施工实际情况，将学生公寓项目发包给卓越公司明显违背客观事实，二审法院认定实际履行《内部管理承包合作协议（土建部分）》的是卓越公司是错误的。再次，遵义市新区开发投资有限责任公司未完成招投标程序即允许投标单位先进场施工，且在何育华已经完成涉案工程后，卓越公司、机械化公司才中标涉案项目，根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，遵义市新区开发投资有限责任公司在尚未完成招投标手续及签订建设施工合同的情况下，允许投标单位先进场施工，很显然双方已经就投标价格、投标方案等实质性内容进行过磋商、谈判，故遵义市新区开发投资有限责任公司与机械化公司及卓越公司签订的《建设工程施工合同》依法属无效合同，合同约定将涉案工程学生公寓项目发包给卓越公司的行为当然无效。最后，机械化公司、卓越公司于2016年8月正式中标航天职业技术学院新校区工程项目，对此何育华并不知情，但涉案学生公寓于2016年9月上旬即交付业主使用，业主方也未对质量提出任何异议系客观事实，前述事实经一审、二审法院已查明并确认。从时间上来看，机械化公司、卓越公司中标后一个月涉案学生公寓就能够施工完毕并交付业主使用，明显违背客观事实。因此，卓越公司不得基于违法中标事实，否定机械化公司系事实上的建设工程转包合同关系主体。2、从涉案工程管理及机械化公司自认涉案工程由其施工的客观事实来看，机械化公司应当承担合同主体责任。首先，何育华在农民工工资支付、施工人员管理等方面严格接受机械化公司管理。例如，何育华与机械化公司签订《内部管理承包合作协议（土建部分）》后，于当日向机械化公司出具《民工权益保障承诺书》一份，承诺不拖欠民工工资等事宜；再如，2015年11月24日，机械化公司设立的项目部向何育华下达书面《通知》，要求加强施工人员生活区宿舍安全管理、杜绝安全隐患等事项。其次，机械化公司多次就学生公寓工程与何育华等人就施工过程中有争议事项进行磋商。例如，2017年6月27日，机械化公司法定代表人王丰院以及何育华等人在航天职业技术学院二期项目部会议室就学生公寓工程在内的事项进行磋商，王丰院专门就学生公寓主体工程结算问题发表意见。再如，2017年12月12日，机械化公司、何育华等人专门就学生公寓主体工程、装修材料以及劳务单价事宜进行磋商并形成会议终稿。3、机械化公司应当承担合同主体责任，在何育华对学生公寓项目进行施工过程中，机械化公司向何育华支付过大量款项，其中包括由何育华直接向机械化公司申请支付工程款。如2016年6月26日向机械化公司申请支付进度款2273774元，预算员审核后同意支付进度款200万元；2016年7月5日向机械化公司申请支付进度款1447170元，预算员审核后同意支付进度款120万元。另外，机械化公司向何育华支付大量建筑材料款或直接向原材料厂商支付大量款项，或以工程借款名义向何育华提供款项。例如，机械化公司向曹伟支付钢材款、混凝土材料款近四百万元，支付何忠宗建筑材料款近百万元向或由机械化公司以借款名义向何育华支付工程款。综上，基于合同相对性，结合工程管理、支付款项、自认施工等法律事实，二审法院认定机械化公司不应承担支付工程款的合同主体责任系事实认定错误，应当予以纠正。二、二审法院认定学生公寓工程应当按照鉴定意见造价金额下浮10%确定工程总价款系适用法律错误，应当予以纠正。其理由如下：1、总价下浮10%属无效约定，不应成为二审法院的裁判依据。首先，机械化公司与何育华签订的《内部管理承包合作协议（土建部分）》属于无效合同，各方并无异议。但机械化公司与何育华在该内部承包协议中约定按业主方审计价款下浮10%确定，该工程自2016年9月交付业主方使用至今，业主方并未对其进行审计，所以前述关于按业主方审计价款下浮10%的约定为无效约定，也无法具体执行，故该下浮10%的无效约定不能作为涉案项目结算的依据。其次，虽然双方于2017年12月22日就学生公寓工程在内的事项达成《关于航天职院未签订合同单价事宜的定价会议终稿》，约定学生公寓按目前定价部分和公司结算，双方认可后按合同约定收取下浮管理费10%出具结算书后协商支付，该约定明确该下浮10%的比例为管理费，但机械化公司作为“相对发包人”，不应当在中间环节收取管理费。退一万步讲，即使机械化公司对部分日常事务进行过管理，正如二审法院结合机械化公司在涉案项目中实际管理情况认定该管理费过高，下浮比例过大，施工方也即实际施工人的成本过高，不利于工程施工质量控制。因此，该下浮10%的约定不应当作为双方结算的依据。再次，机械化公司与何育华签订的《内部管理承包合作协议（土建部分）》属于无效合同，机械化公司管理并不充分，仅仅负责在涉案项目中资料的收集、报送等常规事务，并不涉及涉案项目核心部分如施工技术的指导和管理，故机械化公司在此前提下向实际施工人何育华收取巨额管理费实属不合理。因此，二审法院认定学生公寓工程应当按照鉴定意见造价金额再另行下浮10%确定工程总价款系适用法律错误。2、二审法院依据无效约定作出总价下浮10%的认定，有违公平原则，应依法参照鉴定意见向实际施工人支付工程价款。2018年12月13日，经遵义市红花岗区人民法院委托，遵义中审会计师事务所出具编号为遵中审价鉴［2019］第4010号《鉴定意见书》，其中已经将双方签订的内部承包合作协议中关于承包价格计算的相关约定作为考虑因素，即承包价格包括但不限于承包范围中所有工作内容及材料费、人工费、机械费、管理费、利润医疗工伤保险费和文明施工费用以及施工所必须的所有措施费用等（参考鉴定意见第5页）。如上所述，机械化公司与何育华双方于2017年12月22日就学生公寓工程在内的事项达成《关于航天职院未签订合同单价事宜的定价会议终稿》中约定的下浮10%的性质为“管理费”，既然遵中审价鉴［2019］第4010号《鉴定意见书》对学生公寓1号楼、2号楼造价进行鉴定时已经将管理费因素考虑进去，所以学生公寓1号楼、2号楼的造价不应当再次下浮10%的管理费确定其造价金额，也即学生公寓1号楼、2号楼合计造价金额52712650.12元系其真实造价，系已经综合考虑了管理费、人工费、机械费、利润等各种因素鉴定得出的结果。综上，本案中，总价下浮10%的约定，实属违法转包中收取的“管理费”，系非法利益。如得到法庭支持，将有违《建筑法》第二十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于禁止转包获利，保护承包人实际施工权益的立法取向，也不利于建筑行业的健康、合规发展，造成建筑工程质量隐患。同时，按鉴定总价再下浮10%收取高额转包“管理费”，是侵害实际施工人合法权益，引发本案诉累的主因，对二审法院按鉴定总价再下浮10%确定工程总价款的错误认定，恳请再审法院依法予以纠正。三、一二审法院认为逾期付款利息应从何育华起诉之日起计算，属于适用法律错误，依法应当予以纠正。理由如下：首先，根据一审、二审查明事实，何育华与机械化公司或卓越公司并未对工程款进行最终结算，虽然双方在《内部管理承包合作协议（土建部分）》第六条工程款支付中约定，经甲方审计后支付审计结果的80%，竣工验收合格后支付至工程总款的90%，政府结算审计完成后支付至总款的97%，但本案中甲方（业主方）并未进行审计，该约定无法具体执行，故支付至80%价款的时间不确定，应当视为没有约定或约定不明。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，何育华与机械化公司或卓越公司并未就学生公寓工程付款时间进行明确约定，但学生公寓工程已完工并于2016年9月上旬交付使用，各方是无争议的，故根据上述司法解释规定，建设工程已实际交付使用的，交付之日应视为付款时间，利息从应付工程款之日计付。何育华主动要求利息从2016年10月1日期计算符合上述司法解释规定，应当予以支持。原一二审法院以何育华起诉之日作为计算利息的起算点明显与上述司法解释的规定不符，应当予以纠正。贵州南卓建设集团有限公司答辩称：我方主张按总价下浮10%支付工程款及利息的支付符合法律规定。卓越市政园林建设集团有限公司答辩称：1、驳回何育华的再审请求，我公司认为二审判决认定书事实清楚，适用法律正确，且我公司已经根据二审判决履行完毕支付何育华义务款项。2按总价下浮10%支付工程款是何育华的真实意思表示，《会议终稿》是双方真实意思表示且未违反法律禁止性规定。3、何育华要求支付质保金已包含在工程款内不应重复计算。4、利息应该按何育华同意司法鉴定的时间开始计算。遵义市新区开发投资有限责任公司答辩称：一审原告撤回对我公司起诉，二审中我公司也未参与开庭，请求驳回对我公司的诉求。本院再审认为，原一、二审认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）黔03民终6695号民事判决及遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8683号民事判决；二、本案发回贵州省遵义市红花岗区人民法院重审。审判长  朱晓东审判员  王 妤审判员  张 荣二〇二一年五月二十四日书记员  钟永海书记员  张晓丽