湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3630号上诉人（原审被告）：北京中润置家房地产经纪有限公司长沙分公司，营业场所湖南省长沙市芙蓉区文艺路街道五一大道389号华美欧大厦904号。统一社会信用代码91430102MA4PJWQX39。负责人：孙兴驰。委托诉讼代理人：王伟顺，男，1994年6月11日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：谢晓萌，女，1994年7月18日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：谭利，广东国晖（长沙）律师事务所律师。原审被告：北京中润置家房地产经纪有限公司，住所地北京市海淀区上地三街****C912。统一社会信用代码9111010855310298X3。法定代表人：田清华。上诉人北京中润置家房地产经纪有限公司长沙分公司（以下简称长沙中润）因与被上诉人谢晓萌、原审被告北京中润置家房地产经纪有限公司（以下简称北京中润）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0102民初7680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告北京中润经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。长沙中润上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项；2.判令由谢晓萌承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：2018年6月17日，谢晓萌入职长沙中润从事文秘工作。谢晓萌入职后，长沙中润多次要求谢晓萌签订劳动合同，但谢晓萌一直以工作原因为由拖延签订劳动合同的时间，直至2020年2月谢晓萌提出解除劳动合同。本案中，谢晓萌系自动离职，长沙中润并未出示任何书面解除劳动合同的通知，不存在任何违法行为。且谢晓萌主张的2018年7月-2020年2月期间未签订书面劳动合同的经济补偿金已过诉讼时效。故长沙中润无需支付违法解除劳动合同的经济补偿金。此外，未签订劳动合同系谢晓萌自身原因所致，谢晓萌存在过错，故不应由长沙中润承担责任。综上，请求判如所请。谢晓萌答辩称：1.长沙中润应向谢晓萌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据谢晓萌提交的电话通话录音显示，长沙中润负责人明确通知谢晓萌不用来上班了，且并未讲明具体辞退谢晓萌的原因。根据法律规定，长沙中润在无法定理由的情况下，通知谢晓萌离职，属于非法解除劳动关系，应向谢晓萌支付赔偿金。2.长沙中润应向谢晓萌支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，且谢晓萌的主张并未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，谢晓萌于2018年6月17日入职长沙中润，双方未签订书面劳动合同，故谢晓萌主张二倍工资差额的仲裁时效应当从2019年6月17日起算一年，至2020年6月17日。谢晓萌于2020年4月20日申请仲裁，并未超过时效。综上，长沙中润的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回长沙中润的上诉请求，维护谢晓萌的合法权益。北京中润未作陈述。谢晓萌向一审法院起诉请求：1.长沙中润支付2018年7月至2019年5月未签劳动合同的二倍工资差额73000元；2.长沙中润支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25791.5元；3.长沙中润支付所欠发的工资4200元；4.长沙中润支付休息日加班工资52749.4元；5.长沙中润支付未休年休假工资2068.95元；6.长沙中润、北京中润共同对上述款项承担清偿责任。一审法院认定事实：长沙中润系2018年5月10日在长沙市芙蓉区市场监督管理局登记成立的有限责任公司分公司，经营范围为在隶属企业经营范围内开展下列经营活动：房地产经济；房屋租赁；建筑物清洁服务等。2018年6月17日，谢晓萌入职长沙中润，在华美欧店上班，从事文秘工作。双方未签订书面合同，口头约定工资由底薪3000元/月+绩效+提成组成，谢晓萌领取工资时需分别在底薪工资表和提成工资表上签名，长沙中润均以现金方式发放工资。长沙中润的考勤制度为在中润置家APP上定位打卡。2020年1月份春节期间长沙中润向谢晓萌支付了2020年1月部分工资1800元，未向谢晓萌支付2020年2月疫情休息期间工资。长沙中润的负责人孙兴驰在电话中表示谢晓萌2020年春节后不用再来上班。2020年春节后，谢晓萌返岗与孙兴驰沟通时，孙兴驰再次表示不会发放谢晓萌2020年2月份工资以及谢晓萌不用返岗。另认定，长沙中润为北京中润的分公司。因疫情期间没有正常发放工资，故从2019年2月至2020年1月计算离职前十二个月的平均工资较为合理，其离职前十二个月的工资分别是2019年2月5300元、3月8600元、4月5000元、5月7100元、6月6200元、7月5975元、8月6425元、9月5750元、10月4400元、11月3450元、12月3000元以及2020年1月3000元，离职前十二个月的平均工资为5350元。谢晓萌因与长沙中润、北京中润的劳动争议纠纷，向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年6月4日，该委员会作出芙劳人仲案字（2020）第388号《仲裁裁决书》，裁决北京中润支付谢晓萌未签订劳动合同二倍工资差额33000元、2020年1月及2月工资4200元。一审法院认为：长沙中润认可谢晓萌2018年6月17日入职的事实，双方虽未签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自2019年6月17日，视为谢晓萌已与长沙中润订立了无固定期限的劳动合同，长沙中润应向谢晓萌支付2018年7月17至2019年6月17日的11个月期间的两倍工资。因《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者获得的双倍工资并非是劳动者提供正当劳动所获得的劳动报酬，而是用人单位所承担的法定责任，应当扣除常规性奖金、福利性、风险性项目，以双方合同约定的基本工资3000元作为基数较为合适，故对谢晓萌要求长沙中润支付2018年7月至2019年5月未签劳动合同的二倍工资差额73000元的诉讼请求，一审法院仅支持33000元。对于谢晓萌要求长沙中润支付违法解除劳动合同的经济赔偿金25791.5元的诉讼请求，因谢晓萌提交了其与长沙中润的负责人的电话通话录音，证实该负责人通知谢晓萌不用来上班了，并未讲明具体辞退谢晓萌的原因。且根据法律规定，视为谢晓萌与长沙中润订立了无固定期限的劳动合同，故长沙中润在无法定理由的情况下，通知谢晓萌离职，属于非法解除劳动关系，应当依法向谢晓萌支付经济赔偿金。谢晓萌2018年5月10日入职至2020年3月初离职，工作超过一年半但不满两年，其在职期间的十二个月平均工资为5791.6元，故长沙中润应当向谢晓萌支付经济赔偿金21400元（5350元×2×2）。对于谢晓萌要求长沙中润支付所欠发的工资4200元的诉讼请求，双方均无异议，一审法院依法予以支持；对于谢晓萌要求长沙中润支付休息日加班工资52749.4元的诉讼请求，因谢晓萌提交的证据均是整个年度的打卡统计，其中有显示谢晓萌在2018年9月至2019年9月30日期间存在请假32天、迟到17天的情况，并不能直接证明谢晓萌存在加班的情况，故一审法院对该项诉讼请求，不予支持；对于谢晓萌要求长沙中润支付未休年休假工资2068.95元的诉讼请求，因2020年春节期间已经放假超过15天，且一审法院已经判令长沙中润向谢晓萌支付合同约定的基本工资，故一审法院不再支持其未休年假工资。长沙中润系北京中润的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故对谢晓萌要求长沙中润、北京中润共同对上述款项承担清偿责任的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，一审法院判决：一、长沙中润向谢晓萌支付11个月未签劳动合同的二倍工资差额33000元；二、长沙中润向谢晓萌支付违法解除劳动合同的经济赔偿金21400元；三、长沙中润向谢晓萌支付所欠发的工资4200元；四、北京中润对长沙中润的上述支付义务承担连带清偿责任；五、驳回谢晓萌的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，长沙中润、北京中润于判决发生法律效力之日起七日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院依法予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、长沙中润应否向谢晓萌支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、长沙中润应否向谢晓萌支付赔偿金。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经审查，本案中，长沙中润未与谢晓萌签订书面劳动合同，亦未提供证据证明系因谢晓萌的原因导致，故一审法院判决长沙中润支付谢晓萌未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以确认。关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。以及第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经审查，本案中，谢晓萌于2018年6月17日入职长沙中润，长沙中润一直未与谢晓萌签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。长沙中润无故辞退谢晓萌，依据上述法律规定，应当支付谢晓萌赔偿金。综上所述，长沙中润的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人北京中润置家房地产经纪有限公司长沙分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年五月十四日法官助理邹志斌书记员陈涛代理书记员吉博文附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。