安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终868号 上诉人（原审被告）：赵新卫，男，1998年2月14日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：杨爱民，安徽八公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱传菊，安徽八公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段罗罗，男，1985年4月2日出生，汉族，农民，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：张兴牛，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人赵新卫与被上诉人段罗罗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2021）皖0406民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵新卫上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回段罗罗的诉讼请求。事实和理由：1、一审虽然查明了事实，但却错误认定段罗罗系从事雇佣活动中受到自身损害，赵新卫应承担雇主责任。段罗罗的受伤与其从事的雇佣活动无关，不属于雇佣活动范围，也不属于延伸意义上的雇佣活动范围；2、即使认定段罗罗是在雇佣活动中受伤是正确的，一审判决赵新卫承担60%的赔偿责任并按300元/天赔偿误工费错误。段罗罗作为一个成年人，没有充分注意好自身的安排，应承担全部或大部分责任。段罗罗作为农民，提供的仅仅是临时性的劳务活动，并没有稳定收入，按照法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 段罗罗辩称，段罗罗因在工地施工驾驶挖掘机工作，挖掘机内容包括挖土、填埋等事项，其工作内容也按照现场施工员的指挥与安排，听从其吩咐。段罗罗在工作过程中受伤，应认定为雇佣关系中受到的伤害，段罗罗在本次受伤过程中没有故意或重大过失等事由，雇主应当承担相应的赔偿责任。段罗罗有挖掘机驾驶资格证，每天工资300元也是双方协商的结果，赵新卫也按照约定按期足额支付了工资。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 段罗罗向一审法院起诉请求：1．判令赵新卫赔偿段罗罗医疗费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计189032.82元（后附赔偿计算清单）；2．判令本案诉讼费用由赵新卫承担。 一审法院认定事实：2020年5月，赵新卫雇佣段罗罗从事小型挖掘机驾驶员工作，段罗罗受雇于赵新卫在淮南天鹅湾工地负责施工工地平土作业，段罗罗提供有操作证及合格证，对此赵新卫予以认可，双方约定段罗罗每天工资300元，施工期间工资由赵新卫全部支付。赵新卫认可天鹅湾工地租赁其所有的挖掘机在工地进行施工，约定每台挖掘机每小时150元。段罗罗驾驶挖掘机作业期间受工地施工人员朱承保安排指示，赵新卫不在现场安排和指挥驾驶员作业。2020年6月2日下午15时许，施工期间，朱承保安排两个开翻斗车的工人和其一起把埋在地里的南北走向的整体泵管拔出来，并安排段罗罗用挖掘机拉南头的泵管，因未拉动，朱承保便和开翻斗车的两个工人到北边卸北头的泵管，此时段罗罗从挖掘机上下来往北边跑去看，跑的过程中不慎踩到土块崴到脚摔倒在一米高左右的土坑外，事发后段罗罗将自己摔伤事情告知赵新卫。当日段罗罗被淮南朝阳医院120急救车送往淮南市××人民医院住院治疗，伤情经诊断为：右侧双踝骨折；高血压。于2020年6月29日出院，住院治疗27天。花去医药费21497.82元。另住院治疗期间购买润化康腋下拐，花去费用110元。2020年12月2日，段罗罗自行委托安徽百友司法鉴定中心对其伤残等级、三期、后续医疗费进行法医学鉴定，安徽百友司法鉴定中心于2020年12月4日作出皖百友〔2020〕临鉴字第1666号司法鉴定意见书，经鉴定，段罗罗因外伤致右内外踝骨折经手术治疗后，现遗留右踝关节功能丧失50%以上，评定为十级伤残；误工期180天，护理期90天，营养期90天；段罗罗后续取骨折内固定物医疗费用，建议人民币10000元-12000元，不包括手术可能出现意外所需的费用。花去鉴定费2300元。 2019年度农、林、牧渔业标准46917元，居民服务、修理和其他服务业标准49472元，城镇居民人均可支配收入37540元。 一审法院认为：本案争议的焦点：1、段罗罗是否在从事雇佣活动中受到损害，如果在从事雇佣活动中受到损害，赵新卫对段罗罗受到的损害是否承担民事赔偿责任，段罗罗自身对损害后果的发生有无过错，是否承担相应责任，双方责任如何划分。2、段罗罗各项诉请有无事实和法律依据。 针对争议焦点1，段罗罗系赵新卫雇佣的挖掘机驾驶员，并受雇于赵新卫在淮南天鹅湾工地驾驶挖掘机作业，对此，赵新卫予以认可，段罗罗系提供劳务一方，赵新卫系接受劳务一方，双方形成雇佣关系，予以确认。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，赵新卫自认天鹅湾工地租赁其挖掘机在工地作业，每小时150元，段罗罗工资由赵新卫支付，挖掘机施工期间，赵新卫不在现场，由工地施工人员安排指挥挖掘机作业，段罗罗受施工人员的安排用挖掘机拉埋在地里的南头泵管时，因未拉动，在施工人员和其他人在卸北头泵管时，段罗罗自行从挖掘机上下来往泵管北头跑去看，跑的过程中不慎摔倒在土坑外受伤，综上，可以认定段罗罗系在从事雇佣活动中受到损害，作为雇主的赵新卫应承担赔偿责任，对赵新卫辩称段罗罗不是在从事雇佣活动中受到损害的意见，不予采纳。被侵权人对损害后果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。段罗罗作为完全民事行为能力人，在施工员带开翻斗车的两名工人卸北头泵管时，段罗罗自行从挖掘机下来去查看，应当预见到在施工工地跑的过程中可能造成的危险，由于自身未尽到注意安全义务，其对自身受到的损害后果的发生亦有过错，应承担相应责任，结合段罗罗损害后果的发生事实，酌定双方责任按6：4负担为宜，即赵新卫承担60%责任，段罗罗自行承担40%的责任。段罗罗要求赵新卫承担全部责任，无事实依据，不予采纳。 针对争议焦点2，1、对段罗罗主张的医疗费21497.82元，提供有医疗机构出具的正式票据及住院病历和用药清单为证，予以认定；对段罗罗主张的购买拐杖费用110元，提供有收据为证，且根据其伤情需要购买，予以确认；对段罗罗主张的复查费用400元，仅提供淮南市××人民医院的充值票据，未提供相应发票予以印证，不予支持；对段罗罗主张的120出车费用300元，因未提供正式发票，不予支持。2、对段罗罗主张的住院伙食补助费1350元，按每天30元计算为宜，段罗罗实际住院27天，其住院伙食补助费应为810元，对其多主张部分，不予支持。3、对段罗罗主张的误工费，其提供有挖掘机操作证及合格证，经鉴定段罗罗误工期为180天，其主张误工费54000元，予以认定。4、对段罗罗主张的营养费，经鉴定段罗罗营养期为90天，因其未提供医疗机构的意见，其营养费按每天30元计算为宜，应为2700元，予以认定，对其多主张部分，不予支持。5、对段罗罗主张的护理费，应按照居民服务、修理和其他服务业标准计算，经鉴定段罗罗护理期为90天，其仅主张护理费12195元，予以确认。6、对段罗罗主张的后续治疗费12000元，经鉴定机构鉴定出具鉴定意见书，建议在10000元至12000元之间，根据段罗罗的伤情等因素综合考量，酌情11000元为宜，对其多主张部分，不予支持。7、对段罗罗主张的交通费1000元，其虽未提供相应票据，鉴于在住院治疗期间确需花去必要的交通费用，酌定每天10元为宜，应为270元，予以认定，对其多主张部分，不予支持。8、对段罗罗主张的残疾赔偿金，段罗罗虽系农村居民，但自2019年12月16日起，残疾赔偿金按照上年度城镇居民人均可支配收入计算，经鉴定，段罗罗构成十级伤残，其残疾赔偿金为75080元，予以认定。上述损失共计177662.82元，赵新卫按所承担的责任比例60%予以赔偿，即赔偿106597.60元。对段罗罗主张的精神损害抚慰金5000元，结合段罗罗一处十级伤残等级及双方的过错程度等因素，酌定赔偿3000元为宜，对其多主张部分，不予支持。对段罗罗主张的因鉴定花去的鉴定费2300元，可在诉讼费用承担中一并处理。 综上所述，本案法律事实发生在民法典施行前，适用当时的法律、司法解释的规定。段罗罗受雇于赵新卫从事挖掘机作业，双方形成雇佣关系，且段罗罗系在从事雇佣活动中受到损害，作为雇主的赵新卫应对段罗罗受到损害的后果承担民事赔偿责任，段罗罗对自身受到的损害后果的发生亦有过错，应承担相应责任；对段罗罗合情、合理、合法的诉讼请求，予以支持，对其多主张部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：1、赵新卫赔偿段罗罗医疗费21607.82元、住院伙食补助费810元、误工费54000元、营养费2700元、护理费12195元、后续治疗费11000元、交通费270元、残疾赔偿金75080元，合计损失177662.82元的60%，即赔偿106597.60元，于判决生效后十日内付清；2、赵新卫赔偿段罗罗精神损害抚慰金3000元，于判决生效后十日内付清；3、驳回段罗罗的其他诉讼请求。案件受理费4095元，由段罗罗负担1603元，赵新卫负担2492元。鉴定费用2300元，由段罗罗负担920元，赵新卫负担1380元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：赵新卫是否应当对段罗罗的损失承担赔偿责任，如承担，数额应如何认定。针对上诉焦点问题，本院评判如下： 本案中，段罗罗受雇于赵新卫从事挖掘工作，其向赵新卫提供的雇佣活动是一个不可分割的整体，驾驶挖掘机进行挖掘是在提供劳务，在工作场所以工作为目的进行的相关活动亦是在提供劳务的范畴之内，赵新卫将其挖掘机租赁给案涉工地，但其并未在现场对挖掘机进行指挥、管理，段罗罗作为挖掘机的驾驶员，必然要听从案涉工地现场施工人员的指示进行挖掘，故赵新卫上诉称段罗罗并非是在驾驶挖掘机的过程中受伤、不属于雇佣活动范围的理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”段罗罗作为完全民事行为能力人，其在工作过程中未尽到合理注意义务导致崴脚受伤，其自身存在重大过错。赵新卫作为雇主，未在现场进行管理、未能尽到安全提示义务，亦对段罗罗的受伤存在一定过错，但比较双方的过错程度，段罗罗自身的过错程度较重，应当对其损害承担主要责任，一审认定赵新卫承担主要责任，不符合客观事实，本院依法予以纠正，即段罗罗对其自身损害承担60%的责任，赵新卫承担40%的责任。赵新卫认可其与段罗罗协商的工资标准为300元/天，一审按照双方协商的工资标准计算段罗罗的误工费并无不当。综上，赵新卫应赔偿段罗罗各项损失合计为73065.13元（177662.82元×40%＋精神抚慰金2000元）。综上所述，赵新卫的部分上诉请求成立，一审认定基本事实清楚，但责任比例划分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市潘集区人民法院（2021）皖0406民初140号民事判决； 二、赵新卫于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿段罗罗各项损失合计73065.13元； 三、驳回段罗罗的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4095元，由段罗罗负担2512元，赵新卫负担1583元。鉴定费用2300元，由段罗罗负担1411元，赵新卫负担889元；二审案件受理费2492元，由段罗罗负担831元，赵新卫负担1661元。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年五月二十日 书记员  朱 坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。