文书内容湖南省湘潭县人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0321民初631号原告：湖南恒宇建材有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区双马工业园。法定代表人：周敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢计安，男，1959年4月17日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，该公司法务。被告：湘潭县建设投资有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇天易路南侧、杨柳中路西侧。法定代表人：莫明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨伦淼，湖南湘晋律师事务所律师。第三人：湘潭市宏瑞实业投资有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇天易示范区荷花路以西。法定代表人：陈超定，该公司董事长。委托诉讼代理人：易军，湖南湘晋律师事务所律师。原告湖南恒宇建材有限公司（以下简称“恒宇公司”）与被告湘潭县建设投资有限公司（以下简称“县建投公司”）、湘潭市宏瑞实业投资有限公司（以下简称“宏瑞公司”）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒宇公司的委托诉讼代理人卢计安、被告县建投公司的委托诉讼代理人杨伦淼、第三人宏瑞公司的委托诉讼代理人易军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒宇公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告履行代位清偿义务即向原告支付2442585.72元，含货款本金1146477元、逾期付款违约金以1146477元为基数自2015年10月1日起按年利率15.4%计算至货款清偿完毕之日止（暂计至2020年12月31日为926926.65元）、迟延履行金从2016年7月1日起以1146477元为基数按日利率1.75?计算至货款清偿完毕之日止（暂计算至2020年12月31日为330042.07元）、原告与第三人及案外人湖南三建华鑫混凝土有限公司（以下简称“华鑫公司”）买卖合同之诉一审、二审的案件受理费、保全费合计39140元。事实和理由：原告与案外人华鑫公司、本案第三人买卖合同纠纷一案，经湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终574号民事判决确定，原告对案外人华鑫公司、第三人享有合法债权1146477元，该判决生效后，原告于2016年8月31日向湘潭市岳塘区人民法院申请执行，但经法院多年执行仍无法实现原告债权。经查，第三人与被告于2012年7月30日就芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）项目签订了“合作协议书”，协议约定该项目采用“BT”模式建设，由第三人负责筹措项目范围内所需建设资金，并承担因建设约定范围内项目引起的债务清偿，在项目完工并通过竣工验收后，第三人将项目及附属设施移交被告，由被告负责按约定期限回购和向第三人付款。现该项目已经竣工并投入使用多年，合同约定的付款期限早已届满，但第三人怠于向被告行使债权，已损害了原告的债权实现。原告为维护自身合法权益，特具状提起诉讼，请求判如诉请。被告县建投公司辩称：一、被告与第三人就芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）项目签订了“合作协议书”及第三人承担该项目建设资金筹措和因此产生的债务清偿、被告负责按约定期限回购情况属实，被告采取4:3:3支付项目建安工程费用；二、“合作协议书”履行过程中，被告自2013年6月起开始支付项目工程费用，据被告统计，截至2021年3月止，仅有1000余万元未支付，但由于第三人因拖欠工程款陆续涉诉，自2015年12月起，第三人在本项目中的建安工程款分别被湘潭市岳塘区人民法院、湘潭县人民法院、湘潭市中级人民法院、宁波市海曙区人民法院等冻结，故被告无需再支付第三人工程款，第三人已不再享有对被告的债权，原告主张行使代位权不符合法律规定，应驳回原告的诉讼请求。第三人宏瑞公司述称，第三人与被告对建设工程的回购尚未进行最终结算，请求法院依法公正处理。本院根据原、被告诉辩称和第三人述称，经审理查明和认定本案法律事实如下：原告系从事水泥生产和销售的企业。案外人华鑫公司因建设第三人承建的芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）项目之需与原告签订了“水泥买卖合同”向原告购买水泥。经双方结算，截至2014年12月31日止，案外人华鑫公司共欠付原告水泥价款1146477元，原告、案外人华鑫公司、第三人达成并签署了“付款协议”，后因案外人华鑫公司未履行付款责任、第三人亦未承担连带保证责任，由此酿成纠纷，原告遂向湘潭市岳塘区人民法院提起诉讼，同时提出了财产保全申请，2015年12月15日，该院向被告送达了（2015）岳执保字第28号执行裁定和协助执行通知书，对被告应付第三人的1400000元工程款采取了保全措施。庭审中，经询问，被告明确该保全措施系“首保”，处于第一序位。2016年3月3日，该院作出了（2015）岳民初字第2038号民事判决，原告不服该判决遂提起上诉，湘潭市中级人民法院于2016年6月20日作出了（2016）湘03民终574号民事判决，确定“华鑫公司于判决生效之日起十日内一次性支付恒宇公司价款1146477元，并自2015年10月1日起以1146477元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期付款违约金至清偿之日止，宏瑞公司对上述确定的华鑫公司应承担的债务承担连带责任，宏瑞公司承担保证责任后，有权向华鑫公司追偿；另本案一审案件受理费17070元、保全费5000元、二审案件受理费17070元，合计39140元，由华鑫公司、宏瑞公司共同负担”，经查，上述诉讼费均已由原告预交。上述（2016）湘03民终574号民事判决生效后，原告申请执行，湘潭市岳塘区人民法院于2016年9月18日作出了（2016）湘0304执806号执行裁定，因华鑫公司、宏瑞公司无确定财产可供执行，该院于2016年10月27日作出了（2016）湘0304执806号之一执行裁定“终结了本次执行程序”。此后，原告申请恢复执行，因原告诉讼中提交的证据部分系复印件，本院在核实证据时发现：2020年7月2日，湘潭市岳塘区人民法院向被告送达了（2020）湘0304号执恢358号“履行到期到期债务通知书”，限令被告自收到通知书之日起15日内，将被告应支付宏瑞公司、华鑫公司工程款或其他财产性收益1472585.58元，支付至湘潭市岳塘区人民法院执行款专用账户，并明确“如有异议，应当自收到本通知书之日起15日内向本院提出”。2020年7月13日，被告提出“到期债务履行异议”，认为“被告与第三人尚未结算清偿，被告是否还应付第三人回购款以及付款数额不确定，且款项被多家法院冻结”。至此，原告的案涉债权通过执行程序未得以实现。另2019年8月1日，浙江省宁波市海曙区人民法院向湘潭天易示范区管理委员会和被告送达了（2017）浙0203执1603号“到期债务履行通知书”和“协助执行通知书”，继续查封第三人对被告享有的结算债权，查封期限为两年。又查明，2012年7月30日，被告和第三人分别作为甲、乙方签订了“合作协议书”合作建设芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）项目，协议书第三项约定“本项目采用‘BT’模式建设，由乙方（第三人）负责筹措本项目约定范围内所需建设资金和由乙方承担因乙方建设约定范围内项目引起的债务的清偿，在项目完工并通过竣工验收之后，乙方将本项目及其附属设施移交甲方（被告），由甲方负责按约定期限回购”、“建设项目回购资金支付办法：采取4:3:3的支付方式，工程竣工交付使用（道路通车）后一个月内支付本协议项下2.2条约定之建安工程费估算价4.5亿元的40%，工程竣工通车后一年内通过验收并支付审计金额的30%，工程竣工通车后第二年内付清回购款余额。若甲方未按时足额支付上述款项，除按年利息12%计取利息外，甲方还应按照未偿还款项乘以万分之二/天进行计算向乙方支付违约金”。再查明，芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）已于2015年底竣工通车。诉讼中，被告自认截至2021年3月止尚有1000万余元工程费用未支付。本院认为：一、关于法律适用的问题：依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，本院于2021年3月1日受理本案，故本案系基于民法典实施后原告主张行使代位权之法律事实引起的民事纠纷，应适用民法典的规定，但对民法典施行前的案涉如“相关法院向被告送达履行到期债务通知书、被告提出书面异议”等原基础法律事实则应按“法不溯及既往”的原则适用行为发生时的法律、司法解释的规定来甄别和认定。二、原告提起代位权之诉是否合法的问题：本案原告是债权人、第三人是主债务人、被告是次债务人，原告曾通过诉讼程序经由湘潭市岳塘区人民法院一审、湘潭市中级人民法院二审向第三人主张权利，并向湘潭市岳塘区人民法院申请执行，该院裁定“终结本次执行程序”后，原告又申请恢复执行，期间，被告对该院向其送达的“履行到期债务通知书”提出异议，在案涉债权未得以实现的情况下，原告提起本诉符合法律规定：（1）原告的起诉符合代位权诉讼的构成要件，即当主债务人怠于行使其对次债务人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以向法院请求以自己的名义代位行使主债务人对次债务人的权利。本案中，第三人作为主债务人对次债务人即被告的债权早已到期，而第三人从外观表征上未积极主张权利，诉讼中，第三人虽始终以“未最终结算”为由进行抗辩，现芙蓉大道湘潭县段（五大桥——武广大道）竣工通车已长达五年多时间，究竟是第三人考虑到“工程款在扣除税负、履行到期债权”等情节后，恐余额不多导致积极性不高，主观上不愿？亦或其他因素使得客观上主张不能？第三人均未提供任何证据证明，故第三人应承担举证不能的法律后果，对其抗辩意见，本院不予采纳。反观被告明确了尚有1000万余元的款项未付，至于最终结算的数额是多少并非本案审理范围，只要原告本案中主张的金额未超出被告确认的数额即可，故本院认定第三人有怠于行使对被告享有的债权之情节，而原告对第三人的案涉债权至今未实现，故原告提起代位权之诉符合代位权诉讼的构成要件；（2）依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行义务。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，法院不予支持…”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(法释〔1998〕15号)第六十三条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”之规定，被告在湘潭市岳塘区人民法院指定的期间内就其送达的“履行到期债务通知书”提出了异议，该院依法不得进行审查，至此，原告通过执行程序实现案涉债权的目标落空，但如果第三人长期不向被告主张该债权，又不赋予原告代位权的话，势必造成对原告到期债权的损害，在此情况下赋予原告代位权进行救济，也是法律规定的应有之义。三、被告在自认尚有1000万余元未付予第三人的情况下，又以该款被多家法院冻结、乃至限期履行和应抵作税款，且第三人未开具发票（税票）为由抗辩之意见的合法性审查问题：（1）原告在向第三人主张权利、提起诉讼过程中申请了财产保全，湘潭市岳塘区人民法院亦于2015年12月15日向被告送达了（2015）岳执保字第28号执行裁定和协助执行通知书，对被告应付第三人的1400000元工程款采取了扣留、提取的保全措施，经庭审询问，被告也确认原告申请对关联工程款的该保全系首次保全，处于第一序位；原告申请执行中，被告未配合，执行法院裁定“终结本次执行程序”，后原告又申请恢复执行，过程中，被告对执行法院送达的“履行到期债务通知书”在指定期间内提出异议，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(法释〔1998〕15号)第八十八条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”之规定，上述保全和执行措施衔接紧密，且并未指定协助执行期间，实质上，被告亦未履行，故原告对被告应付而未付第三人之款项的保全或执行序位效力明显，被告以关联款项被多家法院冻结、乃至限期履行为由抗辩并拒付，本院不予支持；（2）鉴于支付工程款与开具发票（税票）系两种不同性质的义务，前者为合同的主要义务，后者为非主要义务，二者不具有对等关系，而只有在对等义务履行时才存有先履行抗辩权行使的问题，非对等义务之合同相对人在无特别约定的情况下不能行使先履行抗辩权，故被告以将工程款抵税款和第三人未开具税票为由直接拒绝履行合同主要义务即支付工程价款、间接阻却原告行使代位权的行为与法相悖，对其抗辩意见本院不予采纳。四、原告对被告行使代位权其债权数额的确定问题：（1）原告请求的主债权额即货款本金1146477元、通过诉讼主张主债权而产生的一审、二审诉讼费39140元，均经湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终574号民事判决确认，对此本院亦予认定和支持；（2）该判决确定的逾期付款违约金标准为“中国人民银行同期同类贷款利率的四倍”，因中国人民银行公告〔2019〕第15号明确自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）实际上取代了贷款基准利率，案涉逾期付款违约金本应按不同标准分段计算，现原告请求按年利率3.85%的四倍计，其中年利率3.85%的标准相对中国人民银行2015年10月24日公布的金融机构人民币贷款基准利率和为低，但与现行有效的一年期的贷款市场报价利率一致，故原告的请求实质上放弃了部分利益，该意思表示自愿、合法，本院予以确认；原告请求按该标准的四倍以1146477元为基数，自2015年10月1日起计算至清偿完毕之日止，本院予以支持；按原告的请求路径暂计至2020年12月31日止逾期付款违约金应为927773.16元[1146477×(3.85%÷365)×4×1918]原告请求按926926.65元计，本院亦予确认；（3）鉴于《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕8号）“加倍部分债务利息按日1.75?计”的规定仅适用于执行程序，本案虽系原告经由执行程序执行未果转而引发的诉讼，但并非执行程序，且若本判决被告不履行，执行中仍应按上述规定计算加倍部分的债务利息，故原告请求按日利率1.75?计付迟延履行金有重复计算之虞，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第五百三十七条之规定，判决如下：一、被告湘潭县建设投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南恒宇建材有限公司货款1146477元和逾期付款违约金[自2015年10月1日起以1146477元为基数按年利率15.4%计付逾期付款违约金至清偿完毕之日止（暂计至2020年12月31日为926926.65元）]、诉讼费39140元；上述给付义务履行完毕，原告湖南恒宇建材有限公司与第三人湘潭市宏瑞实业投资有限公司、第三人湘潭市宏瑞实业投资有限公司与被告湘潭县建设投资有限公司之间相应的权利义务终止；二、驳回原告湖南恒宇建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26340元，减半收取13170元，由原告湖南恒宇建材有限公司负担1991元、被告湘潭县建设投资有限公司负担11179元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审判员  张洪亮二〇二一年五月二十八日法官助理王娇代理书记员赵听附本判决所适用的法律条文：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。第五百三十七条人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。