广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7424号上诉人（原审原告）：中园园林股份有限公司，住所地广东省广州市天河区海安路13号之一财富世纪广场2501室。法定代表人：吴青华，总经理。委托诉讼代理人：刘益臣，男，公司职员。被上诉人（原审被告）：广东众匠劳务有限公司，住所地广东省化州市下郭区兴郭三路23号二楼之二。法定代表人：梁伟恩，总经理。委托诉讼代理人：付克江，广东卓明律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾建文，广东卓明律师事务所实习人员。上诉人中园园林股份有限公司（以下简称中园公司）与被上诉人广东众匠劳务有限公司（以下简称众匠公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初26581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中园公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持中园公司的全部诉讼请求；2、判令众匠公司承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院因举证责任分配错误致使认定事实错误，进而错误判决驳回中园公司的诉请。一审法院认为“在工程期间及竣工后中园公司从未对‘刘国川’本人身份提出异议，未显示因中园公司主张的转包或者分包引发工程质量、工程安全等问题造成实际损失”明显是概括性的适用了一般合同纠纷裁判方式，未考虑建设工程承包合同的特殊性，且违反了合同的意思自治性。首先，中园公司和众匠公司签订的合同明确约定众匠公司不得进行再分包，一旦发现按照合同价的10%进行罚款。可见，该约定不是以损失及工程质量为前提。其次，对于刘国川的身份上的异议应为自中园公司发现，中园公司在一审已经对“刘国川”是否为众匠公司员工举证。结合众匠公司在一审中的答辩得知，众匠公司承认“刘国川”作为其员工，经过众匠公司授权，全程参与了合同的洽谈。而后却提出是否签订劳动合同、是否购买社会保险是其内部关系，与中园公司无关。该论断明显存在错误，《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定，明显禁止了劳务作业承包人的再分包。再次，依据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查出管理办法的通知》第八条之三的规定，众匠公司派驻的项目负责人必须为其员工。所以无论是从主客观举证责任还是从举证就近原则，关于“刘国川”本人的身份均应由众匠公司举证。而一审法院仅仅依据中园公司在工程期间未提起就认定中园公司应知，很明显属于认识事实不清，判决错误。最后，在中园公司发现众匠公司实际将该工程转包或分包后要求其提供相关证明并无不妥，因为在合同中己经约定系指“一旦发现”。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律存在错误，故依据相关法律规定，请求二审法院查明案件事实，支持中园公司诉请。众匠公司辩称，一审适用法律正确，程序合法，中园公司的上诉请求、事实及理由缺乏事实和法律依据，请求二审驳回中园公司的上诉请求。中园公司向一审法院起诉请求：1.众匠公司向中园公司赔偿违约金771880.45元；2.本案诉讼费由众匠公司承担。一审法院认定事实：2015年8月3日，中园公司（承包方/乙方）与众匠公司（发包方/甲方）签订《劳务工程承包合同》，约定：承包项目负责人为刘国川；工程名称为佛山新城消防站工程（以下简称案涉工程）；工程地点为佛山顺德区雅居乐新城湾畔西南；乙方以包工、包上述材料、包安全、包质量、包工期、包现场文明施工及安全生产、包管理费、包利润、包税费的方式承包施工；本合同按固定综合单价（含管理费、利润及各项税费）包干，按建筑面积计为人民币550元/平方米（其中人工费为385元/平方米），本项目总建筑面积为14034.19平方米，合同总价为7718804.5元（其中人工费为5403163.15元）；禁止乙方将工程再进行分包，一旦发现按合同价的10%进行罚款；总工期为270天，开工日期为2015年8月3日；按每月进度支付实际完成劳务工程量的劳务款75%，工程全部完成后支付至合同总价的85%，工程全部完成并经有关主管单位验收合格及甲乙双方结算后15天内支付至合同结算总款的97%，其余款作为工程质量缺陷保修金，待质量期满后无息结清；本工程质量缺陷保修期为2年，保修期在工程竣工验收合格后之日起计算；如因本协议发生纠纷，双方一致同意由甲方所在地广州市天河区人民法院诉讼解决等内容。中园公司主张众匠公司违反上述协议约定，将案涉工程转包给案外人刘国川，故要求众匠公司向其支付违约金。为此，中园公司提交如下证据：1.落款时间为2020年1月19日的《要求提供佛山新城消防站工程项目项目部负责人身份证明的函》（显示中园公司函告众匠公司：2020年有合同项目负责人刘国川带领工人来我司追索款项，经审查未经贵司授权，且其本人亦承认为贵司将该工程项目转包，贵司应将其是贵司人员的相关证明提交我司予以查验）；2.落款日期为2020年6月11日的《要求提供佛山新城消防站工程项目项目部负责人身份证明的函》（显示中园公司函告众匠公司：要求众匠公司于2020年6月15日前向中园公司提交刘国川的相关证明）及EMS快递单、物流查询信息。众匠公司表示只确认收取到落款时间为2020年6月11日的函件，众匠公司与刘国川虽未签订书面劳动合同及未缴纳社保，但双方存在劳动关系，现刘国川已不是众匠公司员工。一审另查，众匠公司于2020年4月23日向一审法院提起劳务合同纠纷诉讼，主张案涉工程于2017年7月竣工验收合同，要求中园公司向其支付劳务款253106.08元。众匠公司为此提交中园公司、众匠公司于2016年7月签订的《零星工作补充协议》及附件、《佛山新城消防站项目结算书》，显示刘国川在上述多份材料中签名。一审法院认为:关于众匠公司是否违约及是否应当支付违约金的问题。首先，根据双方签订的《劳务工程承包合同》，明确刘国川为众匠公司的承包项目负责人，且在相关补充协议及结算文件中均有刘国川的签名，中园公司对此应已知晓，亦未有证据显示众匠公司与刘国川之间存在违法转包或分包的关系。其次，但直至案涉工程竣工，中园公司从未就刘国川的身份问题提出异议，其主张2020年1月向众匠公司发函，但并未提交该函于该时送达至众匠公司的证据，亦未显示因中园公司主张的转包或分包引发工程质量、工程安全及拖欠工资等问题，造成其实际损失。再次，根据查明的事实，众匠公司于2020年4月23日向一审法院提起诉讼，要求中园公司支付案涉工程的劳务款，中园公司在收到该案起诉书后，才向众匠公司发出通知函，要求众匠公司提交刘国川的相关证明，而此时距离案涉工程竣工已近三年，且质保期亦已届满。综上，中园公司签署《劳务工程承包合同》已知晓刘国川为众匠公司项目负责人，直至案涉工程竣工及质保期届满均未提出异议，亦未有证据证明案涉工程因中园公司所主张的转包或分包存在任何损失，其在众匠公司向其主张支付劳务款时要求众匠公司提供刘国川身份材料，众匠公司予以拒绝，应属合理，故一审法院对其主张众匠公司支付违约金771880.45元不予支持。一审法院判决：驳回中园园林股份有限公司的全部诉讼请求。本案受理费11519元，由中园园林股份有限公司负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审中，众匠公司在庭后提交了《零星工作补充协议》及附件、结算书及附件。中园公司表示对该证据的三性不予认可。二审另查明，中园公司与众匠公司于2016年7月10日签订《佛山新城消防站工程劳务工程承包合同零星工作补充协议》，约定原劳务合同中部分未明确和现场增加工程量的总工程造价约为601064.81元，众匠公司的代表为刘国川。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为众匠公司是否违约的问题。首先，双方于2015年8月3日签订的《劳务工程承包合同》明确显示刘国川为众匠公司的承包项目负责人；其次，双方在对原劳务合同中部分未明确和现场增加工程量的总工程造价进行结算时，刘国川亦是作为众匠公司的代表签名确认；第三，中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》于2019年1月1日施行，而本案双方签订的为《劳务工程承包合同》，且双方在2016年7月已对大部分劳务款进行了结算，故中园公司以该办法的规定主张众匠公司违约理由不成立。据此，在双方均确认刘国川是案涉工程的众匠公司的项目负责人及中园公司无证据证明众匠公司系将涉案工程的劳务分包给刘国川的情况下，中园公司主张众匠公司违约理由不成立，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，经审中园公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11519元，由上诉人中园园林股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年五月二十五日书记员  贺紫荆郭桂芳