广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6256号上诉人（原审被告）：广东君康药业有限公司。法定代表人：黄立洪，董事长。委托诉讼代理人：李纯斌，该公司销售总监。委托诉讼代理人：朱树林，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中寰信域医药科技有限公司。法定代表人：张爱华，经理。委托诉讼代理人：伍林峰，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江春，北京市康达（广州）律师事务所律师。上诉人广东君康药业有限公司（以下简称君康公司）因与被上诉人北京中寰信域医药科技有限公司（以下简称中寰公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初4099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人君康公司委托诉讼代理人朱树林、被上诉人中寰公司委托诉讼代理人伍林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君康公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回中寰公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由中寰公司负担。事实与理由：（一）一审判决在举证责分配上有悖常理，明显对君康公司不公。君康公司已经依法提交了《广东君康药业有限公司协议书》（以下简称协议书）的复印件，并将已签章协议书快递给中寰公司，中寰公司也明确表示收到有关证据，君康公司的证据已经充分证实该协议书原件在中寰公司控制下。一审法院要求君康公司提交该协议书，对君康公司不公，应依法予以纠正。（二）君康公司已经依法申请一审法院责令中寰公司提交该协议书，但一审法院对君康公司的申请置之不理，却要求君康公司提交该协议书，明显违反有关规定。（三）协议书是否已经签署，只要中寰公司将控制的该协议书原件提交就一目了然。君康公司完全有理由相信，该协议书已经签订好了，只是中寰公司不愿意承担法律责任，恶意不提交。（四）在君康公司提交的证据中，中寰公司明确表示签协议，并且按照该协议书的约定支付了保证金，依据最高院的相关规定，应认定该协议书已经签订并成立。（五）根据与当事人核实，姜辉告诉君康公司的洽谈人员，其是该公司的实际控制人，是隐名股东。中寰公司辩称，（一）君康公司主张案涉协议成立并生效，应当就此承担举证责任，一审判决举证责任分配符合法律规定。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款的规定，君康公司主张案涉协议成立生效，双方之间成立合同关系，应当举证证明，其未能提供证据应当承担举证不能的不利后果。2.君康公司上诉所称其向一审法院提交的书证提出命令申请缺乏法律依据，一审法院经审查后未予准许符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第四十七条的规定，案涉协议书并非法律规定的书证提出命令的客体范围，中寰公司既未能控制该书证，也不具有提出该书证的法律义务。君康公司既未控制该书证，也不具有提出该书证的法律依据。君康公司混淆客观证明责任和书证提出命令的规定，企图滥用书证提出命令规则逃避其应当承担的举证责任，于法无据。（二）案涉协议并未生效，君康公司收取中寰公司44万元资金缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.从法律规定来看，中寰公司收到君康公司的合同后，因对部分合同条款有异议，便和君康公司进行磋商。最终，因双方未能就合同内容达成一致意见，中寰公司不同意签订案涉协议，未将合同盖章寄回至君康公司，案涉合同未能成立、未生效。2.从合同约定来看，案涉合同约定的成立生效条件比合同法第三十二条规定的条件更加严格，中寰公司未将合同签字盖章寄回，也未支付首批货款，所支付的谈判保证金也并非合同所称的销量保证金和窜货保证金，案涉合同未成立生效。3.从事后行为来看，双方事后并没有表露出履行案涉合同的意愿和行为。中寰公司收到案涉合同后，没有签字盖章寄回，更没有支付首付款，君康公司也没有催促签署合同和发货给中寰公司。以上双方的事后行为也表明双方并没有就合同内容达成一致，事实上都没有履行该合同，合同没有成立和生效。中寰公司向一审法院起诉请求：1.判令君康公司向中寰公司返还44万元及该款项的利息（以44万元为基数，自2019年7月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按权银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令君康公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月23日，中寰公司通过银行转账向君康公司交付44万元。为证明该事实，中寰公司向一审法院提供招商银行股份有限公司石家庄分别出具的《付款回单》予以证明，该回单的摘要一栏记载为“保证金”。君康公司对《付款回单》的真实性予以确认，并表示其在2019年7月19日将协议书发给中寰公司后，中寰公司在2019年7月22日同意签订协议并在翌日将保证金交付给君康公司。故君康公司认为双方的买卖合同成立且中寰公司也在履行该合同，并认为中寰公司陈述称合同未签订不符合事实。一审庭审中，中寰公司还向一审法院提供如下证据：1.北京市康达律师事务所于2019年11月29日向君康公司出具的《律师函》，用以证明中寰公司委托康达律师事务所向君康公司发函要求君康公司退还44万元款项；2.北京-广州往返机票的手机购票截屏，用以证明中寰公司的负责人何霄与股东潘娜在案外人姜辉的推荐前往君康公司实地考察的事实；3.中寰公司的股东潘娜与君康公司的联系人李纯斌的手机短信截屏，用以证明双方未能就合同达成一致意见。君康公司对中寰公司提供的上述证据质证意见如下：1.君康公司确认收到中寰公司委托相关律师事务所发送的《律师函》，但该函件的陈述与事实不符；2.对中寰公司提供的机票手机截屏的真实性无异议，但不认可其关联性。中寰公司派员到君康公司希望变更原合同。由于双方的协议已经签订，故君康公司希望法院能要中寰公司将协议提交法院，由法院依法处理；3.对中寰公司提供的其公司人员与君康公司职员的手机短信截屏真实性无异议，但同意不认可其关联性。中寰公司提供的该证据只能证明中寰公司曾派员来君康公司处，并不能证明双方未就合同达成一致意见。一审庭审中，君康公司提供如下主要证据：案外人姜辉与中寰公司股东潘娜的微信聊天记录的手机截屏、《广东君康药业有限公司协议书》及《价格调整通知》，上述三份证据用以证明中寰公司、君康公司就相关合作事宜协商一致后，君康公司将协议书签章后交给中寰公司。中寰公司收到协议书后，已按约向中寰公司交付保证金44万元，而且中寰公司还表示会将向君康公司支付首批货款86万元。后因中寰公司的内部原因要求变更合同条款未果，中寰公司才以各种借口不同意履行涉案合同。另外，涉案的协议书是君康公司签章后寄给中寰公司签章的，而且中寰公司与君康公司沟通时也明确表示其已在涉案的协议书上签章确认，故中寰公司现不将相关协议书提交法院审查，应对此承担相应的法律后果。中寰公司对君康公司提供的上述证据均不予认可，理由如下：其一，微信聊天记录中的案外人姜辉并非中寰公司的职员及股东，其与中寰公司的股东潘娜为朋友关系。在本案纠纷中，案外人是代表君康公司与中寰公司洽谈业务的，故对中寰公司而言，其不清楚案外人与君康公司就合同条款的商定情况，而且中寰公司也从未委托案外人与君康公司商谈业务。正是基于中寰公司收到君康公司的协议书后，发现合同条款差异巨大，才不同意协议书的签订；其二，对于《广东君康药业有限公司协议书》及《价格调整通知》，中寰公司是在收到协议书后，才知道中寰公司除了需要向君康公司支付44万元外，还需要支付串货及销量保证金这些不合理的费用。故中寰公司才不同意签订协议书。即使协议书有效，根据协议书合同条款的约定，协议生效的前提是双方签字确认，且君康公司收到保证金及首批货款才能生效。由此可见，涉案协议根本未生效。再者，中寰公司向君康公司支付的诚意金是在2019年7月23日，而协议书是在2019年7月24日收到，也即中寰公司向君康公司支付诚意金时尚未收到涉案协议书。故协议书处于未成立未生效的状态。一审庭审中，君康公司还向一审法院提供其职员李纯斌与中寰公司的股东潘娜之间的微信聊天记录，用以证明上述两人从2019年8月7日开始沟通，而且直至2019年10月28日还在协商。中寰公司则认为正是由于双方未能协商一致，导致涉案合同未能签订。一审诉讼中，中寰公司表示案外人姜辉并非其公司职员，其也从未授权案外人与君康公司洽谈涉案合同的合作事宜。君康公司在诉讼中也未能举证证明案外人为中寰公司的职员及案外人受中寰公司的委托与君康公司商谈涉案合同的合作。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，中寰公司以涉案合同未成立为由要求君康公司退还44万元。君康公司则认为双方签订的合同已成立及生效，在中寰公司未按协议履行的情况下，君康公司有权对中寰公司交付的44万元保证金予以扣收。故本案争议的主要焦点是：《广东君康药业有限公司协议书》是否成立及生效。关于上述争议焦点，一审法院认为，根据合同法的相关规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方的当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，虽然君康公司将其已签章的协议书寄送给中寰公司，且中寰公司也确认收到该协议书，但鉴于君康公司未能向一审法院提供经双方签章确认的协议，中寰公司在本案中也明确表示因协议部分条款未能达成一致意见而不同意签订涉案协议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”相关规定，君康公司抗辩称涉案协议已成立及生效，没有事实及法律的依据。一审法院对君康公司的上述抗辩不予采信，并依法予以驳回。关于君康公司收取的44万元款项应否退还的问题上。一审法院认为，虽然中寰公司向君康公司交付的44万元汇款单上备注为保证金，但鉴于涉案协议尚未成立生效，现中寰公司主张君康公司退还上述款项，并无不当，一审法院对此予以支持。至于中寰公司主张的资金占用费的问题，一审法院则认为，中寰公司于2019年7月23日向君康公司交付的44万元款项后至今未予退还。现中寰公司主张君康公司支付上述款项的资金占用期间的利息损失，合法有理，一审法院对此予以支持。鉴于中寰公司在2019年11月29日已委托律师事务所向君康公司发函催收，君康公司也在2019年11月30日签收律师函。又根据律师函的记载，君康公司应在收到律师函三日内向中寰公司退还上述款项。故君康公司应向中寰公司支付上述款项的资金占用费应自2019年12月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上，君康公司应向中寰公司支付的资金占用费为：以44万元为基数，自2019年12月4日起计至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二条、第第三十二条，第一百一十八条，第一百二十条，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、君康公司于判决生效之日起十日内向中寰公司返还44万元及资金占用费（以44万元为基数，2019年12月4日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、驳回中寰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8024元，由中寰公司负担50元，君康公司负担7974元；财产保全费5000元，由君康公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议的焦点问题为：案涉协议书是否已经双方签订并成立。就本案争议的焦点问题，本院分析如下：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，虽然君康公司将其已签章的协议书寄送给中寰公司，且中寰公司也确认收到该协议书，但鉴于君康公司未能向一审法院提供经双方签章确认的协议，且中寰公司在本案中也明确表示因协议部分条款未能达成一致意见而不同意签订涉案协议。故君康公司上诉称案涉协议已经双方签订并成立，没有事实依据，本院不予采信。因案涉协议未成立，故君康公司理应向中寰公司返还44万元保证金。综上所述，君康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7974元，由上诉人广东君康药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年五月二十一日书记员 沙宇航