湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终616号上诉人（原审原告）：安徽鸿道公路工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛街道金星北路万泰大厦******。负责人：邓黄毅，总经理。委托诉讼代理人：周英杰，男，1986年12月19日出生，系公司职工。委托诉讼代理人：杨敏，湖南言顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：怀化五湖建设工程有限公司，住所地，住所地湖南省怀化市溆浦县卢峰镇丰收村iv>法定代表人：顾小光，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宗玉，男，1996后1月30日日出生，系公司员工。委托诉讼代理人：孙保年，男，1988年7月20日出生，系公司员工。上诉人安徽鸿道公路工程有限公司湖南分公司（以下称安徽鸿道公司）与被上诉人怀化五湖建设工程有限公司（以下称怀化五湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2020）湘1224民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。安徽鸿道公司上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人付清上诉人全部工程款。事实和理由：一、一审判决没有认真细致的看清楚合同的约定；二、涉案工程系固定总价合同的工程，应按照合同约定认定应付工程款。被上诉人怀化五湖公司辩称：上诉人完成的实际工程量尚未结算，不是合同暂定的工程量和价款，应当以被上诉人现场实际测量为准。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。安徽鸿道公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付欠付原告的工程款579521.97元；2.本案全部诉讼费由被告承担。原判认定：2018年11月12日，被告怀化五湖公司为甲方（发包人）、原告安徽鸿道公司为乙方（分包人/劳务合作人），就溆浦县屈原大道二期建设项目老桥提质加固工程签订了1份《劳务合作合同》，合同包含劳务合作人情况、劳务合作工作对象及提供劳务内容、工期、劳务费用的结算支付、劳务报酬支付方式、农民工工资发放、材料供应、工程质量及验收、安全生产及文明施工、甲方责任和义务、乙方责任和义务、风险划分及防范、附则。主要内容有：二、提供劳务活动内容，除甲供材料外的本工程所需的人工、机械（小型）、辅材、水电、措施费等；食宿、工具、施工水电等施工由乙方自行解决并承担相关费用，甲方予以协助；其他明示或暗示的工作和材料。三、劳务协议工期90日，自2018年10月25日开始至2019年1月25日结束。四、合同暂定含税总价款为2329521.97元，其中税金67849.78元，税率3%，最终价款以实际完成工作量为准。合同的劳务费用采用约定的劳务分包单价，按确认的工程量计算。施工期间若涉及合同外工程变更及增加工程量的，乙方必须按照甲方要求执行，实际数量以现场实际测定数量为准。五、劳务报酬支付方式：工程施工期间，每月中旬甲方应给付乙方计量，每月月底按完成工程量60%支付工程款，待工程完工后付至已完工程总价款的85%，剩余款项在老桥提质加固工程全部完工并通过分部分项工程验收合格后六个月内付至工程量总额的95%，剩余5%作为质量保证金在竣工验收一年后付清。乙方在收款时需提供甲方认可的相应税票，如乙方不能提供税票，除扣除相应税金外，导致甲方与业主方结算时产生损失的，由乙方承担。八、上道工序必须经监理、业主验收合格后方可进行下道工序施工。因溆浦二桥老桥提质加固工程须在2018年12月24日前完成桥面沥青铺装工作。2018年12月1日，被告为甲方（发包方）、原告为乙方（劳务合作人），又签订了1份《老桥加固工程赶工协议书》，约定了甲方、乙方的责任和义务、支付方式等内容。主要内容有：一、甲方的责任和义务，甲方需12月5日负责完成赶工期间桥面的防雨及烘干设施，确保乙方雨天正常施工；甲方应及时按照赶工协议书支付乙方工程款。二、乙方的责任和义务，乙方必须在12月2日前配齐符合工期要求的各个工种人员，确保在12月21日前完成体外索、桥面粘钢及人行道路缘石工程，保证12月24日沥青摊铺的施工任务；乙方必须制定赶工期间切实可行的详细的施工计划，精心组织施工，确保在甲方要求的工期内完成各项施工任务，届时甲方给予乙方20万元现金奖励，用以补偿乙方赶工期间因机械、人员投入而增加的费用，如因乙方原因不能按期完成，乙方还将承担不超过20万元的责任。三、支付方式，甲方于11月30日借款给乙方20万，剩余工程款给甲方分三次支付，12月5日支付60万、12月15日支付85万、12月21日支付70万，在12月21日按既定工期完成任务后将20万元借款以奖金形式奖励乙方，剩余工程款完工后6个月内付清。原告按期完成了《老桥加固工程赶工协议书》约定的工程内容，被告已向原告支付了工程款160万元。2019年1月29日，原告向被告发出工程款代付委托函，要求被告于2019年2月3日前支付部分尚欠的农民工工资。2019年7月29日，被告向原告出具了1份承诺书，内容载明：签订的劳务合同金额为2329521.97元，另签订了赶工协议，由于原设计图纸与现场实际情况不符合，导致不能进行张拉施工，必须增设齿块，才能进行体外预应力穿索和张拉施工，被告已向原告公司支付140万元工程款和20万元赶工协议中的赶工奖励；被告公司已按照设计变更图纸完成了新增齿块和转向器的施工，只剩下体外预应力张拉施工。被告在承诺书中承诺：1.被告支付15万元工程款后，原告在承诺书签订之日起1个月内完成《屈原大道二期老桥提质加固工程》合同中其余工程内容，以便于竣工验收；2.原告将在被告完成《屈原大道二期老桥提质加固工程》合同中所有剩余工程项目后按实际完成工程量结算，在扣除5%质保金后将剩余工程款在完工后3个月内支付给原告，质保金在完工期满1年后10日内返还。随后，被告向原告支付了15万元，原告也按期完成了《劳务合作合同》所涉溆浦县屈原大道二期建设项目老桥提质加固工程的全部工程并交付使用。2019年12月30日，原告通过湖南言顺律师事务所向被告发出律师函，要求被告支付除5%质保金以外的工程款663045元。在收到律师函后，被告在2020年1月23日向原告支付了20万元，但至今未向原告支付剩余工程款和质保金，故酿成纠纷。原判认为，本案系建设工程分包合同纠纷。原告与被告签订的《劳务合作合同》，仅暂定含税总价款为2329521.97元，原告已实际履行合同义务，案涉工程已经完工，并已交付，原告主张未结清的工程款，于法有据，本应得到法律保护。但是，《劳务合作合同》《承诺书》均约定了工程款按原告实际完成的工程量结算，原告对其实际完成的工程量负有举证责任，而原告未提供充分证据证明其所主张金额构成的事实成立，既无双方签署的竣工结算文件，也无原告方编制的竣工结算文件。因此，原告在本案中提出的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。对于未结清的工程款，原告可在备齐相关证据后另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告安徽鸿道公路工程有限公司湖南分公司的诉讼请求。案件受理费9595元，减半收取计4798元，由原告安徽鸿道公路工程有限公司湖南分公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据《工程量清单》一份，拟证明需要做的工程量，承诺书中间就是合同的暂定价格。被上诉人质证意见：属实，是合同的附件，暂定完成工程量的清单。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《劳务合作合同》合法有效，双方当事人均应严格履行合同约定的义务，上诉人已实际履行合同义务，案涉工程已经完工且已交付，其主张未结清的工程款应受法律保护。根据本案实际，案涉合同虽约定了工程暂定含税总价款2329521.97元，但依据双方签订的《劳务合作合同》及《承诺书》，均约定了工程款按上诉人实际完成的工程量结算，上诉人在本案中既无双方共同签署的竣工结算文件，也无上诉人编制的竣工结算文件，不能证明其事实主张。因上诉人在本案中提出的诉讼请求缺乏事实依据，原判决对其诉讼请求不予支持，符合法律规定和本案实际，并无不当。另对于未结清的工程款，上诉人可在备齐相关证据后，另行主张权利。综上，安徽鸿道公路工程有限公司湖南分公司的上诉请求与理由不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9595元，由上诉人安徽鸿道公路工程有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧晓林审判员  周 晓审判员  彭湘平二〇二一年五月二十五日书记员  米玉巍