鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0611民初2023号原告：刘生民，男，1967年8月17日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：连福宇，河南豫龙律师事务所律师。被告：鹤壁市谦诚置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区漓江路铂金翰宫小区**楼****。法定代表人：王振，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宏斌，河南明星律师事务所律师。第三人：杨振志，男，1973年2月11日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。第三人：熊玉海，男，1966年8月28日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。原告刘生民与被告鹤壁市谦诚置业有限公司（以下简称谦诚置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用普通程序，分别于2021年1月15日和2021年5月10日二次公开开庭进行了审理。原告刘生民委托诉讼代理人连福宇，被告谦诚置业委托诉讼代理人赵宏斌到庭参加诉讼，第三人杨振志、熊玉海经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘生民向本院提出诉讼请求：1、请求法院确认被告与第三人杨振志签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》为无效合同；2、请求依法判令被告支付原告所欠工程款4780629.04元及利息（利息以4780629.04元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年11月1日起计算至履行完毕之日）；3、诉讼费和鉴定费由被告承担。事实及理由：2015年3月2日，被告与没有建筑资质的第三人杨振志签订了《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》，合同载明:被告鹤壁市谦诚置业有限公司将其开发的鹤壁市水岸风情小区7＃物业配套用房、2＃地下车库工程承包给第三人杨振志建设施工。由于第三人杨振志既无建筑公司，又无建筑资质和资金，他找到原告和另一第三人熊玉海，名义上为三人共同投资进行该工程的建设施工，其实第三人杨振志并未投资，他就是为了通过跑工程，从中谋取一些好处费。原告为实际施工人，后原告于2018月2月11日分别与第三人杨振志、熊玉海签订了《协议书》，杨振志、熊玉海二人分别退出。上述工程已按期完工，并已交付使用，经验收工程质量合格。被告向原告共支付工程款不足300万元，尚欠工程款100余万元未付，导致原告无法向工人结算劳务费，经鹤壁市淇滨区长江办事处调解未果。由于被告的原因，上述工程没经过招标，违法将工程承包给无建筑资质的第三人杨振业，承包人为个人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被告与第三人杨振志签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》为无效合同，原告要求根据工程造价据实结算。综上所述，被告拖欠原告工程款，迟迟不予结算，严重损害了原告的合法权益，故诉至法院。庭审中，原告撤回请求法院确认被告与第三人杨振志签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》为无效合同的诉讼请求，变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告所欠工程款2957133.53元及利息（利息以2957133.53元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月1日起计算至履行完毕之日止）；2、诉讼费和鉴定费65000元及补充鉴定费10000元由被告承担。被告谦诚置业辩称，1、原告施工的涉案工程存在质量问题，应当予以修复；2、原告诉请的工程款应当减去修复费用，余款86112.34元被告可以支付；3、请法院依法驳回原告主张利息的诉求。第三人杨振志、熊玉海未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对于原告刘生民提交的证据原告身份证复印件、协议书两份，被告对其真实性无异议，本院予以确认，可以证明原告为涉案工程的实际施工人；对于原告刘生民提交的证据《建设工程施工合同》、《工程质量保修协议》、《工程施工合同补充协议》，被告对其真实性无异议，认为不能证明被告欠付工程款的事实，本院对其真实性予以确认，可以证明上述合同为无效合同；对于原告刘生民提交的证据鉴定费票据，被告认为鉴定费和补充鉴定费是由于原告不诚信的诉讼导致鉴定费的数额，应该由原告承担，本院认为，鉴定费票据系正规发票，能够与鉴定意见书相印证，对该证据本院予以采信，具体鉴定费用的承担，本院将在诉讼费用部分予以确定；对于原告刘生民提交的证据《工程预付款支付明细表》及《其他应付款-杨振业（未付）》，被告有异议，认为没有反映出工程付款的真实情况，对该证据本院不予确认；对于原告刘生民提交的证据《信访事项答复意见书》，被告有异议，认为与本案没有关联性，本院认为，该证据来源合法，客观真实，本院予以确认，可以证明原告一直在向被告主张权利。对于被告谦诚置业提交的证据《建设工程施工合同》，对其真实性无异议，对证明的目的有异议，认为该合同签章发包方为工程部，工程部不是独立的法人，无权对外签订合同，承包人是杨振志，杨振志没有建筑企业施工资质，该签约行为违反《中华人民共和国民法典》153条，该合同属于无效合同，根据相关规定无效合同应自始都无效，但根据尊重事实，保护实际施工人的合法权益，根据相关规定计算工程款条款具有法律效力，除此之外该合同不应作为有效合同（违约条款应为无效条款），本院认为，该合同中，杨振志借用鹤壁市昌弘建设工程有限公司的资质与被告签订了合同，而杨振志不具有建筑工程施工资质，《建设工程施工合同》为无效合同；对于被告谦诚置业提交的证据《工程结算书》，原告有异议，认为该结算书存在造假嫌疑，出具的时间为2018年1月16日，杨振志不是实际施工人，无权进行结算，该结算并未通知原告，计算书也未经任何单位确认，也未经有资质的评估单位进行认证，不具有任何的法律效力，应当以法院委托的鉴定机构所作的鉴定报告为准，本院认为，涉案工程的实际施工人是原告刘生民，工程结算书未经刘生民签字认可，该工程结算书对原告不具有法律效力，对该证据本院不予采信；对于被告谦诚置业提交的证据《协议书》，原告对其真实性无异议，认为该协议书和原告提交的一致，根据该协议原告取得原告的主体资格，相关工程款也应当由原告与被告进行结算，更进一步证明杨振志无权与被告在本案原告不知情的情况下私自结算，本院认为，工程《协议书》未经刘生民签字认可，该协议书对原告不具有法律效力；对于被告谦诚置业提交的证据付款明细表和原始凭证复印件，原告有异议，认为经过双方对账，被告扣除了原告税金232360.02元属于企业所得税，应当由被告来承担，不应由原告支付，被告已付工程款数额应该是3428601.15元，而被告认为原告主张的已付工程款数额不对，被告实际支付了工程款3660961.17元，本院认为，原告作为收款方应当支付税金，该组证据可以和原告刘生民提交的证据《工程预付款支付明细表》及《其他应付款-杨振业（未付）》记载的已付款为3660961.17元（已付款4358601.15元-未付款930000元+税金232360.02元=3660961.17元）相互印证，可以证明被告实际支付了工程款3660961.17元，本院予以采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月2日，被告谦诚置业与第三人杨振志签订了《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》，合同载明:被告谦诚置业将其开发的位于鹤壁市淇滨区嵩山路西、柳江路北的鹤壁市水岸风情小区2＃地下车库、7＃物业配套用房施工工程承包给第三人杨振志建设施工。之后杨振志找到原告和另一第三人熊玉海，三人共同投资对该工程进行建设施工。2018月2月11日，原告分别与两个第三人杨振志、熊玉海签订了《协议书》，杨振志、熊玉海二人退出，并在协议中承诺：协议签订后第三人不再参与涉案工程的所有事宜，工程的所有债权债务均由刘生民负责，工程款的申领及工人工资、材料款支付全由原告刘生民负责。涉案工程已于2016年10月1日竣工验收合格，并已交付使用。2021年4月25日高达建设管理发展有限责任公司作出高建管鉴〔2020〕HNHB1228号补工程造价鉴定补充意见书：工程造价为6385734.68元。原被告认可截至开庭之日，被告已经向原告支付了工程款3660961.17元，尚欠工程款2724773.51元未付，原告向被告主张剩余工程款未果，诉至本院。另查明，原告刘生民和第三人杨振志、熊玉海均没有相应的建筑施工资质。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告刘生民和第三人杨振志均没有相应的建筑施工资质，被告谦诚置业将建设工程违法分包给没有相应的建筑施工资质的第三人杨振志，杨振志又将涉案工程转包给实际施工人原告刘生民，违反了法律规定，被告谦诚置业和第三人杨振志签订的《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》应为无效合同。之后杨振志和原告及另一第三人熊玉海，三人共同投资对该涉案工程进行建设施工。2018月2月11日，原告分别与两个第三人杨振志、熊玉海签订了《协议书》，杨振志、熊玉海二人退出工程施工，工程款的申领由原告刘生民负责，原告刘生民承继了《建设工程施工合同》及《工程施工合同补充协议》的权利和义务。本案中，原告刘生民依约完成了涉案的鹤壁市水岸风情小区2＃地下车库、7＃物业配套用房工程的施工，履行了自己的义务，涉案工程也已竣工验收合格，被告谦诚置业应当支付原告作为实际施工人的工程款。故关于原告刘生民请求被告谦诚置业支付工程款2724773.51元部分的诉讼请求，本院予以支持，超出部分本院不予支持。关于原告刘生民请求被告谦诚置业支付利息（利息以2957133.53元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年11月1日起至履行完毕之日止）的诉讼请求，因原告刘生民与被告谦诚置业未就利息计付标准作明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，所欠2724773.51元工程款的逾期付款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息或者同期贷款市场报价利率计息。关于原告诉请利息的起付时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（〔2004〕14号）第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，被告最后一次支付原告工程款的时间为2019年1月31日，利息应从2019年1月31日起计付为宜，故本院对以2724773.51元为本金，自2019年1月31日至2019年8月19日利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的诉请予以支持，超出部分不予支持。综上，经合议庭评议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告鹤壁市谦诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘生民支付工程款2724773.51元及利息（利息以2724773.51元为本金，自2019年1月31日至2019年8月19日利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付完毕之日止）；二、驳回原告刘生民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30457元，由原告刘生民负担2393元，被告鹤壁市谦诚置业有限公司负担28064元；鉴定费75000元，由原告刘生民负担5893元，鹤壁市谦诚置业有限公司负担69107元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  张保平审 判 员  武文英人民陪审员  宁春杰二〇二一年五月二十七日书 记 员  薛纪爽