广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9110号上诉人（原审原告）：钟某，女，1989年3月16日出生，汉族，住广东省广州市花都区。被上诉人（原审被告）：汤某，男，1989年7月30日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：张钦华，广东粤邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：付克银，广东粤邦律师事务所实习人员。上诉人钟某因与被上诉人汤某扶养费纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初8670号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。钟某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判汤某支付抚（扶）养费47万元；3.本案诉讼费由汤某负担。事实和理由概述如下：一、钟某起诉本案的初衷是为了要汤某支付抚养费。钟某起诉时，主要是基于考虑到双方的《离婚协议书》中第2点书写的内容为“婚后双方无生育子女”，钟某如向法院主张抚养费的话，法院根据协议第2点书写的内容，也许会认为钟某的诉讼请求无事实和法律依据，当时钟某委托的律师建议钟某主张该协议为同音字所致，实为“扶养费”，只有这样才能对协议的第2点做出合理的解释，不与第2点相互矛盾。也正是因为如此，钟某的代理人在一审法院第一次庭审时陈述双方没有孩子。二、本案的证据只有一份《离婚协议书》，对于钟某而言，不论是抚养费还是扶养费，都是钟某日后用来养小孩的费用，因此，钟某起诉的实质是抚养费。事实上，钟某目前确实独自抚养小儿子。1.本案实际情况是钟某与汤某离婚时为了快速办理离婚登记手续而草率拟定了在案的《离婚协议书》。双方离婚当时确实生育了两个孩子，但当时主要为了顾及隐私，想快刀斩乱麻才在协议上陈述婚后无生育子女。双方在离婚时口头约定两个孩子的抚养费均由汤某负担，但大儿子汤某2跟随汤某生活、小儿子汤某1跟随钟某生活。2.回归到协议本身，当事人有合同约定的意志自由。正是基于跟随钟某生活的小儿子的抚养费也由汤某负担，且小儿子是在美国出生，考虑到孩子将来会去美国，且1万元人民币折合成美金也仅为1000多元，双方在协议中所作出的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约恪守。法院应具体本案中双方当事人之间的具体情况及双方契约约定而作出判决。三、双方签订协议的背景是汤某婚内出轨，给婚姻造成了不可逆转的伤痕，所以在离婚时，汤某因自己存在过错，愿意负担两个孩子的抚养费。汤某辩称，一、钟某确认是抚养费，表明该费用给钟某及孩子的生活费。如果主张孩子的抚养费，就应该以孩子作为原告，钟某作为孩子的法定代理人，而不是钟某本人直接就作为原告。所以，钟某不是适格的主体。二、对钟某而言，其与汤某曾经是夫妻关系，是平等的，钟某不是汤某抚养的对象。所以，从这个角度来说，应当驳回钟某要求向其支付扶养费的诉讼请求。钟某向一审法院起诉请求：1.判令汤某支付扶养费47万元（按每月1万元计算，暂从2014年4月9日起计至起诉之日止）。2.诉讼费用由汤某承担。汤某辩称：请求驳回钟某的诉讼请求。一审法院认定事实：钟某与汤某于2011年12月5日非婚生育儿子汤某2，于2013年3月11日登记结婚，于2013年9月30日生育儿子EDWARDTANG（中文名汤某1），于2014年4月9日在广州市花都区民政局登记离婚并签订《离婚协议书》，约定：1.汤某与钟某自愿离婚。2.婚后双方无生育子女。3.男方给女方抚养费每月人民币壹万元，直至20年为止。4.双方婚后无共同财产。5.我们夫妻婚姻关系存续期间双方各自对外的债务，离婚后由各自享有与承担。庭审时，钟某陈述离婚时双方口头约定两个小孩由汤某抚养，小儿子汤某1由钟某携带照顾，两个小孩的抚养费均由汤某负担；汤某陈述离婚时双方口头约定两个小孩由钟某抚养，汤某每月支付两个小孩的抚养费1万元给钟某，但离婚后钟某按照约定抚养两个小孩一、二个月，之后汤某抚养大儿子汤某2，钟某抚养小儿子汤某1。一审法院认为，钟某与汤某在民政部门离婚时隐瞒生育子女的事实，钟某在一审法院审理（2018）粤0114民初6160号案件过程中，亦没有如实告知双方已经生育子女的事实，致使该判决认定双方婚后无生育子女的事实错误，钟某与汤某违反诚实信用原则，对钟某与汤某的此种行为予以谴责。钟某主张汤某每月支付扶养费1万元，对此提供了《离婚协议书》予以证明。首先，《离婚协议书》中第3条约定男方给女方每月抚养费1万元。抚养费是父母给付未成年或不能独立生活的子女生活费、教育费、医疗费等费用。扶养费是夫妻之间或平辈亲属之间互相生活扶助和经济供养。抚养费与扶养费显然属于不同概念。双方《离婚协议书》中约定的是抚养费，而非扶养费。其次，钟某主张《离婚协议书》中“抚养费”系笔误，应当是“扶养费”，但没有提供证据予以证明，且汤某不予认可钟某的主张。钟某没有提供证据证明离婚时双方就汤某给付钟某扶养费进行过协商和约定，也没有提供证据证明离婚后汤某给付过扶养费。钟某的该项主张，不予采信。再次，结合双方已生育两名小孩的事实，离婚时双方必然对小孩抚养权和抚养费进行协商和约定。汤某陈述《离婚协议书》中第3条约定是给付两名小孩的抚养费，更符合常理。综上，钟某主张汤某每月支付扶养费1万元，没有事实依据和法律依据，不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条之规定，于2020年10月9日判决：驳回钟某的全部诉讼请求。案件受理费50元，由钟某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钟某提交以下证据：1.2014年1月19日的微博截图（私信聊天）；证明：汤某存在婚内出轨的行为。2.“天眼查”广州市XX服装有限公司查询截图；证明：汤某的经济实力。汤某和他的女朋友（微博名叫“无字幕”的一个女孩，该女孩在微博私信聊天给钟某发的信息）开了一个服装公司。（钟某到庭出示手机）汤某质证称：1.对证据1的真实性、合法性、关联性不认可。钟某所要证明的事实是子虚乌有的。2.证据2，真实性没有意见。该服装公司经营了几年就已经关闭了，截图上面显示实际注缴的资本只有10万元，也因为经营不慎就关闭了，不能证明汤某有扶养的能力，更不能证明有扶养的义务。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，钟某起诉要求汤某向其支付扶养费47万元，依据是其与汤某离婚时签订《离婚协议书》第三条“男方给女方抚养费每月人民币壹万元，直至20年止”的约定。经审查，钟某与汤某分别于2011年12月5日非婚生育儿子汤某2，2013年9月30日婚后生育儿子汤某1，钟某与汤某在2014年4月9日登记离婚，双方依法应对两儿子的携带抚养作出处理，但两人隐瞒了生育汤某2和汤某1的事实。现钟某与汤某对《离婚协议书》中“抚养费”的性质意见不一，钟某主张“抚养费”实际为两个儿子的抚养费及汤某给付扶养费，而汤某主张为两个儿子的抚养费。对此，本院认为：首先，如果双方约定的是汤某支付给两个儿子的抚养费，则诉讼主体应为汤某2和汤某1，钟某无权作为原告向汤某主张权利；其次，钟某主张该款项其中部分为汤某承诺向其支付的扶养费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院鉴于钟某未能提供证据佐证其主张，对钟某的该项主张不予采信的依据充分。二审期间，钟某提交的证据亦不足以证实其主张，故本院对钟某的上述主张予以驳回。综上所述，钟某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由钟某负担。本判决为终审判决。审判长  沙向红审判员  黄咏梅审判员  徐俏伶二〇二一年五月二十一日书记员  龙劲文梁珊