重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终3466号上诉人（原审被告）：何树华,男，1976年10月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：幸萍，女，1974年6月27日出生，汉族，系何树华配偶。上诉人（原审被告）：幸萍，女，1974年6月27日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：广东中奥物业管理有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区XX路10号（杨坪一社）奥园康城1栋负4楼，统一社会信用代码91500107559037496N。负责人：刘娟，经理。委托诉讼代理人：周桂生，重庆坤驷律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱强强，重庆坤驷律师事务所律师。上诉人何树华、幸萍因与被上诉人广东中奥物业管理有限公司重庆分公司（以下简称中奥物业重庆分公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初14328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人幸萍（同时作为上诉人何树华的委托诉讼代理人）、被上诉人中奥物业重庆分公司的委托诉讼代理人邱强强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何树华、幸萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中奥物业重庆分公司的所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中奥物业重庆分公司承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，违背公平、公正原则。（1）何树华、幸萍与中奥物业重庆分公司之间根本不存在物业服务合同关系，一审判决认定双方之间存在事实服务亦无法律依据。（2）鉴于何树华、幸萍与中奥物业重庆分公司之间不存在物业服务合同关系，本案案由不应为“物业服务合同纠纷”，而应重新选择案由对本案进行审理。（3）重庆市九龙坡区法院作出的（2019）渝0107民初16751号民事判决书不属于法律条款，不应作为本案判决的法律依据。（4）中奥物业重庆分公司未经业主大会依法选聘，何树华、幸萍与中奥物业重庆分公司之间未形成合法有效的物业服务合同关系，中奥物业重庆分公司的诉求不具有合法性，对何树华、幸萍及案涉小区其他业主不具有约束力。（5）广东雅博物业管理有限公司重庆奥园物业分公司从未向全体业主提出退出案涉小区，何树华、幸萍与其签订的合同至今仍然合法有效。（6）走访调查证据与（2011）九法民初字第9750号民事判决中广东雅博物业管理有限公司重庆奥园物业分公司向法院出具的情况说明内容矛盾，且社区及物管科相关证明人在2010年均未在相关岗位，调查证据不具有合法性、真实性和关联性。（7）一审判决认定中奥物业重庆分公司进驻案涉小区违背法律强制性规定，该行为属于违法行为，而非存在瑕疵。（8）一审判决认定中奥物业重庆分公司与广东雅博物业管理有限公司重庆奥园物业分公司完成交接，开始为小区提供物业服务，该认定与何树华、幸萍在一审中出具的“2012年6月8日九龙镇杨坪居委会公示的《关于奥园康城小区相关事宜的情况说明》”内容矛盾。2.一审判决主观认定双方存在“事实服务”缺乏法律依据，一审判决结果错误，违背法律精神。3.根据相关法律规定，中奥物业重庆分公司必须通过书面方式向业主进行催收，但其所提交的催收证据存在明显瑕疵，人民法院对该证据应不予采信。中奥物业重庆分公司辩称：何树华、幸萍的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决结果。中奥物业重庆分公司向一审法院起诉请求：1.判决何树华、幸萍支付从2017年4月1日至2020年6月30日拖欠的物业管理服务费、公摊水电费共计7749.3元；2.本案诉讼费由何树华、幸萍承担。一审法院认定事实：何树华、幸萍系重庆市渝中区XX路X号X幢7-2#的房屋权利人，该房屋建筑面积为125.77平方米。2009年9月21日，何树华、幸萍作为奥园康城的业主与广东雅博物业管理有限公司重庆奥园物业分公司签订《奥园康城前期物业服务协议》，约定：住宅物业服务费：电梯高层物业费按建筑面积+赠送面积1.5元/平方米/月计收。公摊水电费根据政府规定的据实摊销及核算从简原则，住宅从交房通知文书确定的交房日期至次年12月31日按建筑面积0.2元/平方米/月计收，以后年度的收费标准按上一年度每月实际发生平均数计算，当年实际发生平均数与上年之间的差额部分和面积核算前后甲方收取的公摊水电费差额不作退补。物业服务费、公摊水电费按月缴纳，在当月15日之前将费用缴清，逾期将按日加收应交纳费用3‰的滞纳金。2019年7月15日，中奥物业重庆分公司作为原告起诉案外人王建平、案外人黎安平物业服务合同纠纷一案，九龙坡区法院于2019年10月31日作出（2019）渝0107民初16751号民事判决书，载明：“王建平、黎安平与广东雅博物业管理有限公司重庆奥园物业分公司签订《奥园康城前期物业服务协议》，约定电梯高层物业按建筑面积+赠送面积1.5元/平方米/月计收（其中业主支付1.3元，开发商补贴0.2元，含电梯运行费用），开发商补贴物管费时段：2009年6月1日-2012年5月31日，2012年5月31日后物管费由业主全额承担。公摊水电费根据政府规定的据实摊销及核算从简原则计费，物业服务费、公摊水电费应按月缴纳，在当月15日之前缴清。……重庆市九龙坡区谢家湾街道杨坪社区居民委员会出具的《证明》复印件，其内容均为证明原告于2010年9月1日开始在奥园康城小区提供物业服务……本院于2019年8月14日前往谢家湾街道杨坪社区走访调查，经询问该社区党委书记，其称前述《证明》确系该社区出具，其自2016年5月从九龙镇接手杨坪社区后就知晓奥园康城小区的物业服务企业就是原告，并且据其了解该小区的物业标准为1.5元/月/平方米。本院又于2019年8月16日前往九龙镇物管科走访调查，经询问物管科工作人员，其称自2012年1月到杨坪社区工作时，就知晓原告在奥园康城小区提供物业服务。同日，本院还走访了谢家湾街道办事处人大办公室工作人员，其称自2016年5月九龙镇代管杨坪社区时，原告即在奥园康城小区提供物业服务……广东雅博物业服务有限公司在该案中出具了《广东雅博物业服务有限公司关于奥园康城小区提供物业服务情况说明》，称其公司于2010年8月31日因公司内部问题退出奥园康城小区，同年9月1日，原告开始在小区提供物业服务，2009年3月左右，其公司与原告商讨合并事宜，2010年5月8日起公司形成股东会决议，确定其公司与广东中奥物业管理有限公司合并，但最终没有合并成功，其公司撤销了奥园康城小区重庆分公司物业服务项目部，公司原班物业工作人员一并并入广东中奥物业管理有限公司。2010年9月1日，原告开始以分公司名义正式在奥园康城小区提供物业服务，广东雅博物业服务有限公司与原告最终于2011年10月16日完成了奥园康城小区物业交接以及工作人员人事交接……本院认为，根据本案庭审中查明的事实，可以认定在原告所起诉的2016年7月1日至2019年6月30日期间，事实上在奥园康城小区提供物业服务的即为原告广东中奥物业管理有限公司重庆分公司，虽原告进入奥园康城小区提供物业服务在进场手续上存在瑕疵，但不宜据此径行否定原告在其所诉称的2016年7月至2019年6月期间为该小区提供了物业服务这一事实，根据权利义务相一致的原则，对于原告主张物业服务费的诉请依法予以支持。……就中奥物业重庆分公司所主张的公摊水电费，中奥物业重庆分公司现要求按照10元/月/户的标准进行主张，法院经审理认为，公摊水电系小区日常运行中必然产生的支出，该费用应由小区全体业主共同承担，中奥物业重庆分公司的此项主张并无不妥，且综合考虑到涉案小区目前的现实状况，对于中奥物业重庆分公司的此项主张予以支持”。上述案涉判决支持了中奥物业重庆分公司请求的物业服务费及公摊水电费。后案外人王建平、案外人黎安平不服一审判决上诉至重庆市第五中级人民法院，重庆市第五中级人民法院于2020年3月27日作出（2020）渝05民终586号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2020年4月22日，中奥物业重庆分公司通过EMS向何树华、幸萍进行过书面催收。何树华、幸萍于2017年4月1日后未向中奥物业重庆分公司交纳物业服务费、公摊水电费。一审审理中，中奥物业重庆分公司自愿将公摊水电费的请求期间变更为至2020年2月29日止，是其权利的处分且不违反法律的规定，该院予以准许。一审法院认为，根据法院生效判决认定，虽然中奥物业重庆分公司进入案涉小区提供物业服务未经过多数业主同意并未按照法律法规规定签订正式物业服务合同，其管理案涉小区缺乏法律依据，但中奥物业重庆分公司事实上在奥园康城小区提供了物业服务。并且中奥物业重庆分公司在2011年10月16日与案外人广东雅博物业服务有限公司完成了奥园康城小区物业交接以及工作人员人事交接，开始为小区提供物业服务。何树华、幸萍提供的证据均不能达到否认前述事实的目的，故该证据依法不予采信。中奥物业重庆分公司已经事实上提供了物业管理服务，物业服务能够满足业主日常生活需要，并且没有依照法律规定形成业主多数决议正式通知中奥物业重庆分公司退出小区，因此，中奥物业重庆分公司与业主之间形成了事实上的物业服务关系，业主应当交纳服务费。业主可以按照法律、法规的规定形成多数意见，决定是否聘请中奥物业重庆分公司继续提供物业服务，决定服务价格等事项。何树华、幸萍以中奥物业重庆分公司曾受过行政处罚、进场手续不合法、小区环境差等为由进行抗辩，不能对抗中奥物业重庆分公司请求何树华、幸萍交纳物业服务费的主张，故该院依法不予采信。何树华、幸萍以案涉小区不存在物业服务为由的抗辩理由，因缺乏事实依据，该院依法不予采信。鉴于案外人广东雅博物业服务有限公司与中奥物业重庆分公司最终于2011年10月16日完成了案涉小区物业交接以及人员交接，故该院认定中奥物业重庆分公司提供事实服务的期间从2011年10月16日起算。就中奥物业重庆分公司所主张的物业服务费的收费标准问题，中奥物业重庆分公司现要求按1.5元/月/平方米的标准向何树华、幸萍主张物业服务费，且按照10元/月/户的标准主张公摊水电费，综合考虑到涉案小区目前的现实状况，根据涉案生效裁判认定，中奥物业重庆分公司的此项主张并无不妥，该院予以支持。关于物业服务费、公摊水电费核算问题，参照广东雅博物业管理有限公司重庆奥园物业分公司签订的《奥园康城前期物业服务协议》约定，物业服务费、公摊水电费按月缴纳，当月15日之前缴清，中奥物业重庆分公司应自何树华、幸萍欠付物业费等费用的当月16日就知道或应当知道其权利受到损害，诉讼时效应自被告欠费当月16日开始计算，结合一审庭审中中奥物业重庆分公司举示的时间为2020年4月22日、收件人为何树华、幸萍的邮件交寄单，该交寄单载明了何树华、幸萍的详细地址、邮寄的文件名称，并查询了邮件的签收情况，中奥物业重庆分公司此次催收符合书面催收的前置程序。因物业服务费、公摊水电费按月计算，每个月的物业服务费、公摊水电费可以单独计算其诉讼时效，故2020年4月22日起倒推3年内的物业服务费、公摊水电费未超过诉讼时效，但2017年5月之前的物业服务费、公摊水电费，因中奥物业重庆分公司未举示充分的证据证明未超过诉讼时效，故对于2017年4月1日至2017年4月30日期间的物业服务费、公摊水电费，该院依法不予支持。何树华、幸萍应向中奥物业重庆分公司支付从2017年5月1日至2020年6月30日期间的物业服务费7168.89元（125.77平方米×38个月×1.5元/月/平方米）；关于公摊水电费，鉴于中奥物业重庆分公司自愿将公摊水电费的请求期间变更为至2020年2月29日止，故何树华、幸萍应向中奥物业重庆分公司支付从2017年5月1日至2020年2月29日期间的公摊水电费340元（10元/月/户×34个月）。综上所述，中奥物业重庆分公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：“一、被告何树华、被告幸萍于本判决生效后十日内向原告广东中奥物业管理有限公司重庆分公司支付2017年5月1日至2020年6月30日的物业服务费7168.89元，2017年5月1日至2020年2月29日期间的公摊水电费340元；二、驳回原告广东中奥物业管理有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取25元，由被告何树华、被告幸萍共同负担。”本院二审期间，何树华、幸萍向本院提交照片十一张，拟证明案涉小区没有物业公司在提供物业服务。中奥物业重庆分公司质证后对照片的真实性不予认可，认为上述照片系何树华、幸萍单方提供，中奥物业重庆分公司对证据来源不清楚；照片拍摄不清晰，无法达到何树华、幸萍的证明目的；事实上，中奥物业重庆分公司在提供物业服务的过程中，会定期小区垃圾的清理和保洁工作；由于何树华、幸萍未及时支付物业服务费以及公摊水电费，其主张不应被采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，根据已生效的重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初16751号民事判决查明的事实，案涉小区业主从接房时起，在小区提供物业服务的，原为广东博雅物业服务有限公司重庆分公司，但从2010年9月1日起，中奥物业重庆分公司开始以分公司名义正式在案涉小区提供物业服务。2011年10月16日，广东博雅物业服务有限公司重庆分公司完成案涉小区物业交接以及工作人员人事交接。何树华、幸萍在本案中举示的证据不足以推翻该生效判决认定的事实，其上诉认为该生效判决采信的证据不实，走访调查流于形式，该判决不应作为本案定案依据的上诉理由不能成立。虽然中奥物业重庆分公司未与何树华、幸萍签订物业服务合同，但中奥物业重庆分公司为案涉小区提供了物业服务，与案涉小区业主之间形成了事实上的物业服务关系。根据权利义务相一致的原则，一审判决支持中奥物业重庆分公司要求何树华、幸萍支付物业服务费和公摊水电费并无不当。何树华、幸萍上诉认为中奥重庆分公司入驻案涉小区未经法定程序，不应支持中奥物业重庆分公司诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予支持。中奥物业重庆分公司在一审中提交的催收函、照片、交寄清单等证据足以证明其向何树华、幸萍催收物业服务费的事实，故一审法院对上述证据予以采信，并无不当。何树华、幸萍在二审中提交的照片，就拍摄地点而言，有在案涉小区拍摄的，也有在其他小区拍摄的。对此本院认为，对于在其他小区拍摄的照片，与本案判决结果不具有关联性；对于在案涉小区拍摄的照片，拍摄时间有在一审判决之前形成的，也有在一审判决之后形成的；在案涉小区拍摄的照片，不管拍摄时间是在一审判决之前还是之后，仅能说明案涉小区的一些设施设备存在陈旧、失修的情况以及小区道路存在需要维护的情况，并不能当然否定中奥物业重庆分公司未在案涉小区提供物业服务。因小区设施设备的维修以及小区道路的维护涉及全体业主的利益，需全体业主共同商议形成多数意见，决定是启用小区公共收益还是启用大修基金进行维修、维护，并不能仅靠在小区提供物业服务的物业服务企业单方即能解决这些问题。故何树华、幸萍在二审中提交的新证据并不能证明其上诉请求成立。综上所述，何树华、幸萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何树华、幸萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦 敏审 判 员  周海燕审 判 员  苏致礼二〇二一年五月七日法官助理  陈园媛书 记 员  蒋 茜