山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终4043号上诉人(原审被告)：济南普田工贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：隋萍，董事长。上诉人(原审被告)：济南普田工贸有限公司红星家居分公司，住所地济南市。法定代表人：隋萍，董事长。两上诉人委托诉讼代理人：张南南，山东圣义律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：付伯芝，山东圣义律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：马岚，女，1980年6月6日出生，汉族，住宁夏吴忠市。原审被告：济南普田工贸有限公司天桥第一分公司，住所地济南市。负责人：隋萍，董事长。委托诉讼代理人：张南南，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：付伯芝，山东圣义律师事务所实习律师。上诉人济南普田工贸有限公司（以下简称普田工贸公司）、济南普田工贸有限公司红星家居分公司（以下简称普田工贸红星分公司）因与被上诉人马岚、原审被告济南普田工贸有限公司天桥第一分公司（以下简称普田工贸天桥分公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。普田工贸公司、普田工贸红星分公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0105民初6179号民事判决书，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用均由马岚承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。一、马岚在2019年11月7日来普田工贸红星分公司工作，因马岚自己在济南要照顾孩子，可能无法兼顾工作，普田工贸红星分公司便先与马岚签订了书面的《雇佣协议》，协议约定马岚应当服从普田工贸红星分公司分配的工作地点进行实习，实习期为三个月；在职期间，马岚应当按照公司的制度进行日常工作，且享受公司提供的一切福利待遇；马岚离职，必须提前一个月，以书面形式向单位提交辞职申请，填写工作交接单，马岚需进行工作交接，工作交接单经单位逐级审批后，马岚妥善办理离职手续后，方可离职。该份协议，虽然没有书面具体记载工作地点、工作内容、劳动报酬等，但是对于马岚的工作地点、工作内容、劳动报酬、工作时间等实际双方已经达成口头约定，且也是按照约定在履行。马岚的求职意向在其填写的员工档案信息表中有体现，普田工贸红星分公司根据马岚的求职意向，安排马岚在普田工贸红星分公司门店做置业顾问工作，由普田工贸红星分公司对其管理。一审法院认定该雇佣协议系“实习协议”，其不具备劳动合同的必要条款，不应视为劳动合同，属于对于劳动合同的片面理解，该份协议已经约定了实习期限三个月、约定了入职、培训、遵守的公司制度、离职等内容，劳动报酬、工作地点等系双方通过口头的形式进行了约定，且已经履行，应当视为书面劳动合同。而且一审法院既已认定该协议系具有实习性质的协议，实习期间双方并不具有劳动关系，那么对于应当签订劳动合同的期限应当为2020年2月7日实习期结束一个月内，至2020年5月8日离职也只有2个月的时间，即使支付未签订劳动合同的双倍工资，也应当支付其2020年3月7日至2020年5月8日未签订劳动合同的双倍工资。二、马岚系因个人原因擅自离职，不应当支付其经济补偿金。即使支付经济补偿金，按照根据雇佣协议的约定，也应自三个月实习期结束后计算正式入职时间，经济补偿金数额应是其半个月的工资即1500元。综上，一审法院认定事实存在错误。马岚辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律适当，对一审结果无异议。普田工贸天桥分公司述称，该案与普田工贸天桥分公司无关，普田工贸天桥分公司不承担任何责任。马岚向一审法院起诉请求：1.依法判令普田工贸公司、普田工贸红星分公司、普田工贸天桥分公司支付马岚自2019年12月7日至2020年5月8日期间的未订立书面劳动合同二倍工资差额19730元（3946元/月×5个月）；2.依法判令普田工贸公司、普田工贸红星分公司、普田工贸天桥分公司支付马岚自2019年11月7日至2020年5月8日期间的加班工资21532.9元（其中延长工作时间加班工资6111.76元、休息日加班工资13788.32元、法定休假日加班工资1632.82元）；3.依法判令普田工贸公司、普田工贸红星分公司、普田工贸天桥分公司支付马岚解除劳动合同经济补偿金3946元（3946元/月×1个月）；4.依法判令普田工贸公司、普田工贸红星分公司、普田工贸天桥分公司支付拖欠马岚工资8683元（2020年3月1日至同年5月8日）。一审法院认定事实：2020年5月14日，马岚为申请人，以被告普田工贸天桥分公司、普田工贸公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人2019年12月7日至2020年5月8日期间的未订立书面劳动合同二倍工资差额15000元（3000元/月×5个月）；2.被申请人支付申请人2019年11月7日至2020年5月8日期间的加班工资17,655.16元（其中延长工作时间加班工资4551.72元、休息日加班工资11862.06元、法定休假日加班工资1241.38元）；3、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金3000元；4、被申请人支付申请人2020年3月和4月两个月工资8200元。2020年9月10日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案〔2020〕527号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。马岚于法定期限内向一审法院提起诉讼，诉讼中马岚申请追加普田工贸红星分公司为共同被告，并要求其承担相应的责任。另查明，普田工贸天桥分公司、普田工贸红星分公司均系普田工贸公司的分公司，法定代表人均为隋萍，且普田工贸公司、普田工贸红星分公司均认可普田工贸红星分公司财务并不独立。马岚于2019年11月7日到普田工贸红星分公司工作，马岚与普田工贸红星分公司签订了《雇佣协议》，该协议中约定了实习期三个月；如马岚不能胜任工作，但还具备可培养的潜质，实习期顺延至其具备转正条为止；经考核马岚具备录用条件的，在双方自愿条件下，办理转正手续，签订劳动合同，缴纳社会保险；在职期间需按照公司的制度进行日常工作，享受被告提供的一切福利待遇；离职需提前一个月（内勤三个月）以书面形式提交辞职申请等内容。但该协议中未约定马岚的具体工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等劳动合同的应具备的条款。马岚工作至2020年5月8日提出辞职，普田工贸公司、普田工贸天桥分公司、普田工贸红星分公司均未给马岚缴纳社会保险。马岚工作期间，于2019年11月至2020年2月的工资分别为：2997元、3946元、2997元、2997元；2020年3月1日至2020年5月8日的工资普田工贸公司、普田工贸天桥分公司、普田工贸红星分公司均未支付。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。据此，经马岚申请，本案追加普田工贸红星分公司一并处理，符合法律规定。马岚于2019年11月7日到普田工贸红星分公司从事有报酬的工作，且从马岚提交的证据可以证实其提供的劳动属于普田工贸红星公司的业务范围，虽普田工贸红星分公司的财务不独立，马岚的工资系由普田工贸公司支付，但基于劳动合同的相对性，一审法院认定马岚应与普田工贸红星分公司之间存在劳动关系。因马岚工作至2020年5月8日提出辞职，故双方劳动关系的存续期间自2019年11月7日起至2020年5月8日止。关于马岚的工资数额，普田工贸公司及普田工贸红星分公司均未能提交相关证据，应承担对其不利的法律后果，但马岚主张按照3946元计算其月平均工资，亦未能提交有效证据佐证，故一审法院认定应按照马岚的实发月平均工资3234.25元计算。因此，普田工贸红星分公司应向马岚支付2020年3月1日至2020年5月8日的工资7360.70元。关于马岚要求普田工贸红星分公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条详细规定了劳动合同应当具备的必要条款。本案中，虽马岚与普田工贸红星分公司签订了《雇佣协议》，但该协议未载明马岚具体的工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等劳动合同应具备的条款，且根据载明的内容，该协议仅系“实习期”协议，办理转正手续后才签订劳动合同，而协议中记载的“实习期顺延至具备转正条件为止”并未有具体的期限，“实习期”亦非劳动关系中法定期间，因此该《雇佣协议》无法实现书面劳动合同的功能，故该《雇佣协议》不应视为劳动合同，因此马岚要求普田工贸红星分公司支付其2019年12月7日至2020年5月8日期间的未签订劳动合同二倍工资差额，符合法律规定，一审法院予以支持，故普田工贸红星分公司应向马岚支付未签订劳动合同二倍工资差额16438.92元。关于马岚要求普田工贸红星分公司支付加班工资的请求，因其未能提交有效证据证实其加班事实的存在，亦未能提交有效证据证实普田工贸红星分公司掌握加班事实存在的证据，故马岚的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，关于马岚的离职原因，普田工贸红星分公司未能提交相关证据，马岚主张系因普田工贸公司、普田工贸红星分公司、普田工贸天桥分公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险而提出辞职，且该辞职事由确实存在，故普田工贸红星分公司应向马岚支付解除劳动合同经济补偿金3234.25元。关于马岚要求普田工贸公司承担付款义务的诉讼请求，因普田工贸红星分公司财务并不独立，且马岚的工资均系由其支付，故马岚的该项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于马岚要求普田工贸天桥分公司承担付款义务的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三十一条、第四十四条规定，判决：一、被告济南普田工贸有限公司、被告济南普田工贸有限公司红星家居分公司于判决生效之日起10日内向原告马岚支付工资7360.70元；二、被告济南普田工贸有限公司、被告济南普田工贸有限公司红星家居分公司于判决生效之日起10日内向原告马岚支付未签订劳动合同二倍工资差额16,438.92元；三、被告济南普田工贸有限公司、被告济南普田工贸有限公司红星家居分公司于判决生效之日起10日内向原告马岚支付经济补偿金3234.25元；四、驳回原告马岚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由被告济南普田工贸有限公司、被告济南普田工贸有限公司红星家居分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，马岚2019年11月7日至2020年5月8日在普田工贸红星分公司从事有报酬的劳动，接受该公司管理，双方之间存在劳动关系。普田工贸红星分公司虽与马岚签订了《雇佣协议》，但该协议并不具备劳动合同的必备条款，不能视为双方签订了劳动合同，普田工贸红星分公司未及时支付马岚工资，亦未为马岚缴纳社会保险，马岚因此离职，并要求支付拖欠的工资、经济补偿及未签订劳动合同二倍工资，符合法律规定，一审判决正确。普田工贸公司、普田工贸红星分公司的上诉请求不成立。综上所述，普田工贸公司、普田工贸红星分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南普田工贸有限公司、济南普田工贸有限公司红星家居分公司负担。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年五月二十八日书记员  马 晴