黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终5336号上诉人(一审原告)：黑龙江桐楠格房地产开发集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区怡园路18号。法定代表人：吴建民，董事长。委托诉讼代理人：王占军，黑龙江百程律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：于清波，男，1968年7月21日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。上诉人黑龙江桐楠格房地产开发集团有限责任公司（以下简称桐楠格公司）因与被上诉人于清波劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桐楠格公司的委托诉讼代理人王占军，被上诉人于清波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐楠格公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于清波的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误,应当依法改判。一、桐楠格公司与于清波之间应当是劳务合同关系，不是劳动关系。劳动或者劳务关系都是民事法律关系范畴，都应当遵守自愿原则，也就是应当尊重当事人的意思表示。于清波系完全民事行为能力人，在到桐楠格公司工作前，有过工作经验，对劳动关系与劳务关系的区别是清楚明白的。所以于清波在与桐楠格公司2016年劳动合同期满后，自愿选择与桐楠格公司签订劳务合同，不违反法律法规，该劳务合同具有法律效力，法院应当确认双方系劳务关系。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条有明确的适用对象即企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放假人员，于清波没有证据证明自己属于上述四类人员，其与桐楠格公司的关系就不是劳动关系，仲裁委及一审法院适用该规定是错误的，请二审予以纠正。二、桐楠格公司与于清波之间应当是劳动合同终止，而不是劳动合同解除。双方于2019年签订的劳务合同的期限自2019年11月4日至2019年12月31日止。所以，即使桐楠格公司向于清波送达了辞退通知书和离职通知，也只是桐楠格公司的工作人员不了解法律，业务不精导致的，不能改变双方合同期限届满应当终止的事实。三、即使双方之间系劳动关系，桐楠格公司也解除了与于清波的劳动关系，桐楠格公司的行为符合法律规定，不应向于清波支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第三十九条(二)“严重违反用人单位的规章制度”;（四）“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的规定，桐楠格公司依据在公司内部公开通告且于清波已经阅读知晓的《关于规范集团劳动关系、社会保险管理的通知》即黑桐集字（2019）17号文件，与拒不与原单位解除劳动关系，拒不在桐楠格公司缴纳社会保险的于清波解除劳动关系，也是符合法律规定的，不应当向于清波支付经济补偿金。四、裁决书将于清波加班工资计算在经济补偿金赔偿基数当中是错误的，加班工资不应当计算在经济补偿金当中。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资不包括加班工资。加班工资不是劳动者应得工资，而是其牺牲个人休息时间，在特殊情况下提供劳动获得的额外收入，不属于正常工作时间内的劳动报酬，不应当计算在经济补偿金当中。综上，请二审法院支持桐楠格公司的上诉请求。于清波辩称，同意一审判决。桐楠格公司没有解除我的劳动合同，实际上解除的是劳务合同。桐楠格公司说是自愿是不对的，当时桐楠格公司让我们签劳务合同，公司称如果我把保险迁过来，就签劳务合同，但也就是保证签一年,一年以后也是辞退的。在2019年年末的时候，我们单位很多人没有签这个劳务合同，也没有把社保转过来，那些人还在上班，实际上桐楠格公司就针对我们几个人，用辞退来减少补偿。1年工资是平均工资。以前我有一个加班补偿请求，但是仲裁没给判。我的工资有银行流水为证，补偿应为38，528元。劳动合同实施条例第27条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资及奖金、津贴和补贴等。货币性收入规定中很明确是全部收入，而不是桐楠格公司所说的只是基本工资。桐楠格公司向一审法院起诉请求：1．判决桐楠格公司无需支付于清波解除劳动关系经济补偿38，528元；2．诉讼费用由于清波承担。一审法院认定事实：于清波入职桐楠格公司从事电器工程师岗位工作，双方于2016年9月1日签订劳动合同，合同期限自2016年9月1日至2019年8月31日。该劳动合同期满后于清波继续在桐楠格公司工作，双方于2019年11月11日签订合同期限自2019年11月4日至2019年12月31日的《劳务合同》。2019年12月30日，桐楠格公司以于清波拒不改正社保关系在外参保、拒绝配合桐楠格公司办理社会保险为由，向于清波发送《员工辞退通知书》，通知于清波于2020年1月1日与其解除劳动合同。于清波此前12个月（2019年1月至2019年12月）的平均工资为10,925元，在桐楠格公司工作三年零四个月。2020年6月15日，于清波向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求桐楠格公司给付经济补偿及休息日加班费。2020年8月14日，该仲裁委员会作出哈松新劳人仲字（2020）第291号仲裁裁决书，裁决桐楠格公司支付于清波解除劳动关系经济补偿38,528元，驳回于清波其他仲裁请求。桐楠格公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，桐楠格公司、于清波签订的劳动合同到期后，于清波继续在桐楠格公司工作。此后，双方虽签订名为《劳务合同》的协议，但根据于清波在桐楠格公司工作的情况及双方之间的人身、经济依附关系，至2019年12月30日双方仍应认定为劳动关系。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，桐楠格公司、于清波劳动合同期满，不存在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的情形，桐楠格公司应当给付于清波经济补偿，其不支付经济补偿的诉讼请求无依据，法院不予支持。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，应当包括加班费，法院对桐楠格公司要求按基本工资计算经济补偿的意见不予采纳。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，桐楠格公司应向于清波支付经济补偿38,237.50元（10,925元×3.5个月），法院对于清波相应的请求予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回桐楠格公司的诉讼请求；二、桐楠格公司于判决生效之日起三日内给付于清波经济补偿38,237.50元；三、驳回于清波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由桐楠格公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审查一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本案争议焦点：一、桐楠格公司与于清波之间是劳务合同关系，还是劳动关系；二、桐楠格公司应否向于清波支付经济补偿金；三、一审判决将于清波加班工资计算在经济补偿金赔偿基数中是否正确。关于桐楠格公司与于清波之间是劳务合同关系还是劳动关系的问题。本院认为，双方于2016年9月1日签订的《劳动合同书》到期后，虽然双方于2019年11日11日签订了《劳务合同》，但根据于清波在桐楠格公司继续完成工作的情况以及于清波与桐楠格公司之间的人身、经济依附性，至2019年12月30日双方之间并不具备劳务合同关系的要件，仍应认定为劳动合同关系，且根据桐楠格公司于2019年12月30日出具的《员工辞退通知书》规定：“本公司将于2020年1月1日起与你依法解除相关劳动合同及协议。”说明桐楠格公司对与于清波之间为劳动合同关系是认可的，因此，桐楠格上诉主张其与于清波之间是劳务关系，非劳动合同关系的理由不成立，本院不予支持。关于桐楠格公司应否向于清波支付经济补偿金问题。上诉人桐楠格公司主张依据《劳动合同法》第三十九条第(二)款“严重违反用人单位的规章制度”及第（四）款“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”的规定，桐楠格公司依法与拒不与原单位解除劳动关系，拒不在桐楠格公司缴纳社会保险的于清波解除劳动关系符合法律规定，因此不应当向于清波支付经济补偿金。本院认为，首先，根据2016年9月1日桐楠格公司与于清波签订的劳动合同第十七条：“乙方入职后，其社会保险关系仍在原单位，没有迁入本公司，由原单位继续为其缴纳保险。员工本人也知晓此事，并同意且已经与甲方签署不参保声明。”说明桐楠格公司在2016年与于清波签订劳动合同时对于于清波的社会保险关系仍保留在原单位双方已经达成一致意见；其次，桐楠格公司并未提供证据证实因于清波与原用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响。因此，桐楠格公司主张的《劳动合同法》第三十九条规定并不适用本案。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”本案中，桐楠格公司与于清波之间的劳动合同履行期限届满，桐楠格公司并未举示证据证实该公司存在“维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”，因此，按照上述法律规定，双方劳动合同履行期限届满，桐楠格公司应当向于清波支付经济补偿金。关于一审判决将于清波加班工资计算在经济补偿金赔偿基数中是否正确的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。根据上述法律规定，上诉人桐楠格公司主张一审法院不应将于清波加班工资计算在经济补偿金赔偿基数中无事实及法律依据，故对于桐楠格公司提出的此项上诉主张本院不予支持。综上所述，桐楠格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黑龙江桐楠格房地产开发集团有限责任公司。本判决为终审判决。审判长  刘建民审判员  于 波审判员  张天翼（）二〇二一年五月二十六日书记员  李 娜