上海市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪03民终11号上诉人(原审原告)：上海天翼通用航空有限公司，住所地上海市浦东新区。诉讼代表人：叶锋，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：黄艳，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵柯仪，上海市金茂律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王英超，男，1973年9月4日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：夏晓萍，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁绍淳，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：钟建峰，男，1974年5月2日生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张培英，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：范志国，男，1967年9月3日生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：张培英，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李皋，男，1973年5月22日生，汉族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：张培英，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王凯，男，1967年10月27日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：张培英，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：滕石敏，男，1973年12月14日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张培英，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郭良，男，1980年2月10日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张培英，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杜海勇，男，1973年10月30日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张培英，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海天翼航空科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区康桥镇康桥东路XXX号XXX幢XXX层XXX室。法定代表人：王春业，执行董事。上诉人上海天翼通用航空有限公司(以下简称天翼航空公司)诉被上诉人王英超、钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇、上海天翼航空科技有限公司(以下简称天翼科技公司)股东出资纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初74076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天翼航空公司上诉请求：一、依法撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初74076号民事判决书判决内容，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。二、依法裁判本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1.被上诉人存在抽逃出资行为。根据上诉人原审提交的证据三“验资报告”显示，截至2011月12月7日，上诉人账户收到全体股东缴纳的第2期出资合计1600万元，连同第1期出资累计实收注册资本2010万元。然而，根据上诉人原审提交的证据五“银行流水”显示，完成验资的次日(2011年12月8日)第2期出资款项合计1600万余元未经法定程序旋即被转至上海朝睿投资咨询有限公司(以下简称朝睿公司)账户。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释三》)第十二条规定第(四)款、第十四条、第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》(以下简称《企业破产法司法解释二》)第二十条第二款的规定，被上诉人“其他未经法定程序将出资抽回的行为”应当被认定构成抽逃出资，应当返还抽逃本息，依法全面履行出资义务，且九被上诉人之间形成连带责任。2.原审法院错误认定被上诉人抽回资金及后续向公司支付款项行为的性质。被上诉人在原审证据交换及庭审中，反复变更陈述，2020年1月14日，被上诉人王英超称其向公司转入的28,510,850元中有一部分是验资款转出后陆续补回的注册资本。2020年4月13日其反言称转出款项系股东向上诉人借款用于归还上海朝睿投资咨询有限公司的借款，后续通过向上诉人陆续转账28,510,850元已经归还借款。被上诉人钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇对于被上诉人王英超代其行使股东权利的转款行为也不置可否。但是九被上诉人均无法提供相关《借款合同》《股东会决议》公司账目或其他证明转出款项性质为股东借款的证据。2019年8月1日，被上诉人王英超还曾使用本案转账28,510,850元的银行流水向上诉人管理人申报过债权。原审法院忽略被上诉人“一证三用、前后矛盾、恶意混淆案涉款项性质”，在无证据证明且未经被上诉人同意的情况下，采信了被上诉人“股东借款”的反言主张，确认被上诉人王英超2012年3月至2013年7月向上诉人账户转款性质为“还款”，迳行错误认定被上诉人抽回资金及后续向公司支付款项行为的性质。3.原审法院错误认定《股东出资证明书》的真实性，并以此作为被上诉人钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇履行出资义务的证明。被上诉人钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇提交的《股东出资证明书》证据上加盖的为合同专用章而非上诉人公司公章符合《股东出资证明书》的形式要求。在无其他证据辅助证明的情况下，原审法院认定上诉人向被上诉人钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇出具《股东出资证明书》的事实错误。此外，被上诉人钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇提交的向被上诉人王英超转账的银行记录均无款项的性质或用途说明，且该等款项往来有的发生在2011年12月7日验资之前，有的发生在其后，无明确证据证明该等转款系出资或补足出资。二、原审法院错误适用《公司法司法解释三》第二十条规定的举证责任分配规则，遗漏适用《公司法司法解释三》第十二条规定第(四)款对转款行为的程序问题进行评价。上诉人已证明上诉人有符合《公司法司法解释三》第十二条第(四)款规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”的行为外观，加上被上诉人在审理时言辞前后矛盾、恶意混淆案涉款项性质，足以达到“对股东履行出资义务产生合理怀疑”的程度。然而，原审法院将“转至第三方上海朝睿投资咨询有限公司账户资金的用途、性质等”证明责任强加于上诉人，使上诉人无端承担举证不能的后果。此外，虽然《公司法司法解释三》第十二条在2014年修订后删除了“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”，但(2019)最高法民申3194号裁定书指出，“该修订仅为适应公司注册资本登记制度改革，并不意味着该种行为一律不再认定为抽逃出资之性质，该行为已经被修正后的《公司法司解(三)》第十二条规定第(四)款所吸收。”本案系股东出资纠纷，然而原审法院却完全未依据该条款对上诉人账户向朝睿公司转款的行为是否经过合法程序等问题进行评价，在法律适用上存在重大遗漏。三、原审判决列明的上诉人原审主体错误。本案系股东出资纠纷，上诉人虽然进入破产程序，但其法人主体资格仍然存续，是原审案件的适格原告。上诉人的管理人根据《企业破产法》第二十五条(七)款规定，应为诉讼代表人地位，而非原告。上诉人在原审起诉材料中的名称为“上海天翼通用航空有限公司”,原审法院庭审笔录中记载的原告名称也为“上海天翼通用航空有限公司”,但是原审判决书却突然将管理人的组成单位“上海公信会计师事务所”列为原告，明显错误。四、上诉人存在高额的外部债权，被上诉人侵害外部债权人的利益，迫切需要予以追回。上诉人因不能清偿到期债务，经上海宝冶建筑装饰有限公司申请，由上海市浦东新区人民法院于2018年9月18日裁定受理破产清算，债权申报总额约5800万元，除被上诉人王英超申报的债权外，尚有约2300万元外部债权。该等外部债权中，除2笔合计约95万元的申报债权因依据不足未被管理人认可外，其余均有相应裁判文书，具备确认条件，亟待清偿。注册资本是公司履约能力和偿债能力的证明，保障资本充实系股东的法定义务，被上诉人抽逃出资的行为严重影响原审原告偿债能力，极大地侵害了外部债权人的利益，迫切需要追回。被上诉人王英超辩称：一、不构成抽逃出资。章程约定出资是2年，验资报告显示股东出资已全部到位。1600万元是过桥垫资。王英超向公司借款履行归还义务。其后王英超向公司转款共计2000余万元，超过了注册资本。有些是代上诉人天翼航空公司向第三人支付的公司债务。即便法院认定王英超有抽逃出资行为，也已归还。二、王英超向管理人第一次申报的是5000多万，但最终变更为3000多万。管理人最终确认为2200万。中间的差额，是已经扣除了王英超对公司的欠款或者说是补足出资。三、从上诉人天翼航空公司的日常经营流水来看，大量资金往来均是由王英超个人支付，进项远超出项。王英超向公司的汇款均用于公司实际经营，且超过1600万元。被上诉人钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇辩称：一、注册资本2010万元已经实际出资到位，不存在补足出资前提。二、转出的款项1600万元，虽金额与第二笔出资接近，但上诉人天翼航空公司并未举证证明非股东向公司借款。三、被上诉人王英超举证1600万元是借款，并已陆续归还。四、原审判决认定，被上诉人钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇的股权均由王英超代持。上述八被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人天翼科技公司未到庭发表意见。各方在二审期间均未提交新证据。天翼航空公司向原审法院起诉请求：判令由王英超、钟建峰、范志国、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇、李皋及天翼科技公司按认缴出资比例向天翼航空公司补足抽逃出资并赔偿损失，计本金1,600万元及利息损失(以1,600万元为基数，自股东应当出资之日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算；以1,600万元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。原审法院认定事实：2011年10月28日，原审被告王英超、钟建峰、范志国、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇、李皋及天翼科技公司签订《关于共同出资设立“天翼航空公司”之合资经营及股权代持协议》，约定共同出资设立天翼航空公司。第十条公司注册资本为人民币2,010万元。第十一条股东出资方式、出资额和出资比例：天翼科技公司出资1,005万元，占50%股份：王英超出资201万元，占10%股份；钟建峰出资201万元，占10%股份；范志国出资100.50万元，占5%股份；王凯出资100.50万元，占5%股份；滕石敏出资100.50万元，占5%股份；郭良出资100.50万元，占5%股份；杜海勇出资100.50万元，占5%股份；李皋出资100.50万元，占5%股份。上述为天翼航空公司股份的实际持有人，即本协议中所称的“股东”，以上出资为现金。钟建峰、范志国、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇、李皋七人所持股份由原审被告王英超代为持有。代持固定期至2016年12月31日止，到期后30日内由王英超按当前比例无条件将股份转至各人名下。如因公司发展原因需在代持固定期截止日之前至少三个月提出，经由公司股份实际持有人组成的股东大会决议，至少公司75%股份之股东同意方可通过。第十二条股东各方的出资期限：根据公司章程规定。第十三条股东足额缴纳出资后，由出资各方共同委托验资机构验资并出具验资报告。第十四条股东的出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。第二十条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长担任，并依法登记。各方共同推选王英超担任公司董事长，公司董事长的产生办法等由公司章程进一步确认。董事会的设立、议事规则、职权、任免等事项依公司章程规定。2011年11月11日，天翼航空公司经上海市浦东新区市场监督管理局登记设立。类型为有限责任公司(国内合资)，注册资本为人民币2,010万元，注册号为XXXXXXXXXXXXXXX。经营范围为从事通用航空科技领域内的技术服务、技术开发、技术转让、技术咨询，从事货物及技术的进出口业务【企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营】。股东为天翼科技公司，占50%的股份；自然人王英超，占50%的股份。天翼航空公司章程第五条规定，股东的实缴出资时间为公司成立起两年内。【沪君会验(2011)YN11-090号】验资报告显示，2011年11月4日，原审被告王英超、原审被告天翼科技公司各转入天翼航空公司账户205万元，共计出资410万元；根据沪深诚会师验字(2011)第8427号验资报告显示，2011年12月7日，原审被告王英超、原审被告天翼科技公司各转入天翼航空公司账户800万元，共计出资1,600万元。截至2011年12月7日，天翼航空公司累计实收注册资本为人民币2,010万元，占已登记注册资本总额的100%。天翼航空公司于2011年12月8日就实收资本出资情况：实收资本2,010万元办理工商变更登记。审理中，原审被告王英超与原审被告钟建峰、范志国、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇、李皋均确认，作为隐名股东的七名原审被告已经将各自应缴纳的出资款支付给代持股东王英超。2011年12月8日天翼航空公司银行账户向朝睿公司的银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX5)转账16,000,170元。2012年5月28日，天翼航空公司分别向原审被告钟建峰、范志国、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇、李皋出具《股东出资证明书》。2013年7月23日，出让方王英超将其持有的天翼航空公司10%股权以对价500万元转让给受让方上海双亚文化发展有限公司。2014年3月11日，出让方王英超将其持有的天翼航空公司15%股权以对价500万元转让给受让方陈金凤。2014年3月26日，天翼航空公司就股权变更情况：天翼科技公司占50%、王英超占25%、陈金凤占15%、上海双亚文化发展有限公司占10%办理了工商变更登记。2014年10月24日原审被告范志国、王凯、滕石敏、杜海勇、李皋出席天翼航空公司临时股东会议，《临时股东会纪要》载明“隐名股东共同认为，王英超个人原在通用公司占股10%，但已转让25%的股权给陈金凤和双亚公司，不仅将自己的股权转让掉，还擅自转让了其代持的其它隐名股东的股权，实际上，王英超个人在通用公司已没有股权。”。2012年2月至2013年7月期间，原审被告王英超向天翼航空公司转入多笔款项，根据银行对账单显示，原审被告王英超通过其本人的中国工商银行账户(账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)、中国建设银行账户(XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)及中国民生银行账户(XXXXXXXXXXXXXXXX)分别向天翼航空公司转入款项3,390,000元、9,263,700元及15,857,150元，共计28,510,850元。2012年7月30日、2013年3月14日、2013年6月6日，原审被告天翼科技公司分别向天翼航空公司银行账户转账500,000元、300,000元、1,872,800元，共计2,672,800元。2019年8月1日，原审被告王英超向原审原告申报债权金额33,985,253.50元。其中，包括了前述其向天翼航空公司转入款项28,510,850元。2019年12月9日，天翼航空公司债权人会议确认债权数额22,230,850元。审理中，原审原告表示未接管到账册及相应财务资料，确定上述资料已经找不到了。对此，原审被告王英超表示，因其被赶出公司，故当时将账册及相应财务资料留在公司办公室，现本原审被告也无法提供账册及相应财务资料。原审被告王英超又表示其申报债权中的28,510,850元仅依据银行流水，原审原告对此予以确认。原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原审原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，原审被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，截至2011年12月7日，原审被告王英超、原审被告天翼科技公司已经向天翼航空公司账户实缴资本2,010万元，认缴资本已经实缴完毕，并于2011年12月8日办理实收资本2,010万元的工商变更登记。次日，虽天翼航空公司账户向朝睿公司转账16,000,170元。原审被告王英超表示，向朝睿公司转账16,000,170元系王英超、天翼科技公司向天翼航空公司借款用于归还原审被告王英超、天翼科技公司向天翼航空公司实缴资本用于验资时向朝睿公司的借款(过桥垫资)，且2012年2月至2013年7月期间原审被告已经归还向天翼航空公司的借款16,000,170元。对此，本院认为，根据司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，首先需要原审原告提供对王英超、天翼科技公司抽逃出资构成合理怀疑的初步证据。但原审原告除了银行流水以外，未能提供任何其他证据予以证明。银行流水仅能证明资金流向，无法证明资金的用途、性质，且对原审原告的上述原审被告王英超抽逃出资的主张，也遭到了原审被告王英超否认。原审被告钟建峰、范志国、李皋、王凯、滕石敏、郭良、杜海勇系实际出资人，其股东权利义务由显名股东王英超代为行使。综上，原审原告主张本案九名原审被告抽逃出资，缺乏事实和法律依据，本院不予认同，其要求九名原审被告补足抽逃出资及赔偿利息损失的诉讼请求，本院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回原审原告上海公信会计师事务所的诉讼请求。原审案件受理费156,910元，由原审原告上海公信会计师事务所负担。2021年3月15日，原审法院出具更正裁定书，将原审判决中原审原告“上海公信会计师事务所”更正为“上海天翼通用航空有限公司”。本院确认原审审理查明的基本定案事实。同时，本院补充查明如下事实：2018年9月18日，经上海宝冶建筑装饰有限公司申请，上海市浦东新区人民法院裁定受理上海天翼通用航空有限公司破产清算一案。2019年3月12日召集第一次债权人会议。第一次债权人会议前，王英超向管理人申报债权金额为58,737,022元。2019年8月1日王英超将申报债权金额调整为33,985,253.50元。2019年12月9日管理人审查确认的债权金额为22,230,850元，但未经债权人会议核查。本院认为：本案争议焦点为，被上诉人转出天翼航空公司账户内1600万元资金的行为是否构成抽逃出资？现行《公司法司法解释三》第十二条对认定抽逃出资设置了一项实质要件和四款形式要件。损害公司利益作为实质要件，该条四款内容为形式要件。即在同时满足形式要件和实质要件的情况下，才能认定股东存在抽逃出资行为。《公司法司法解释三》曾把“将出资款项转入公司账户验资后转出”作为认定股东抽逃出资的形式要件之一，后被第十二条第(四)款吸收，纳入“其他未经法定程序将出资抽回的行为”的条款中。即公司成立后，股东将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序又转出的，可以认定为符合抽逃出资的形式要件。本案中，上诉人以《公司法司法解释三》第十二条第(四)款作为请求权基础，以期证明被上诉人存在抽逃出资的情形。因此，上诉人应举证证明：一、被上诉人存在“将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序又转出”的行为；二、该行为“损害公司权益”。一、关于被上诉人是否存在“将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序又转出”的行为。根据天翼航空公司验资报告显示：2011年12月7日，股东王英超与天翼科技公司向天翼航空公司账户转入1600万元并完成验资。次日，公司账户向朝睿公司转账16,000,170元。上诉人已举证证明股东将出资款转入公司账户验资后又转出。本案需要认定该资产转出行为是否经过法定程序。《公司法司法解释三》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。虽然该条规定的是股东出资义务争议的举证责任分配方式，而未涉及股东抽逃出资争议。但抽逃出资是指在公司成立后，股东非经法定程序从公司抽回相当于已缴纳出资金额的财产，同时继续持有公司股份的行为。基于这一定义，抽逃出资实质属于变相违反出资义务的行为，对公司本身、其他股东及外部债权人等利益相关方的影响与股东未履行或未全面履行出资义务相当。相关举证责任的分配也可参照该条规定，即上诉人提供对股东抽逃出资产生合理怀疑的证据，被上诉人股东就资金使用已经法定程序承担举证责任。本案中，被上诉人应举证证明资产转出行为系经法定程序。现被上诉人虽辩称转出款项系股东向上诉人借款用于归还朝睿公司的借款，后续通过向上诉人陆续转账28,510,850元已经归还借款。但是九被上诉人均无法提供相关《借款合同》《股东会决议》公司账目或其他证明转出款项性质为股东借款的证据。被上诉人无法证明转出款系经法定程序，应当承担举证不利的后果。因此，被上诉人将1600万元转出的行为符合《公司法司法解释三》第十二条第(四)款规定的认定抽逃出资的形式要件。二、关于被上诉人将1600万元转出的行为是否“损害公司权益”。注册资本作为公司的特定资产，决定了公司对外的偿付能力。《公司法司法解释三》第十二条中规定的“损害公司利益”应当解读为，由于公司资本减损导致的对外偿付能力降低，使得公司资不抵债或者不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。上诉人对该实质要件负有举证责任。天翼航空公司破产清算案的受理时间为2018年9月18日，上诉人作为管理人，在未接管到足以进行审计的财务账册的前提下，难以判断天翼航空公司在2011年12月7日及其后一段时间的运营过程中，是否产生实质运营风险。相反，被上诉人提供了相应银行流水，显示2012年2月至2013年7月间，王英超共计向天翼航空公司转账28,510,850元；2012年7月30日至2013年6月6日间，天翼科技公司共计向天翼航空公司转账2,672,800元。同时，被上诉人指出，天翼航空公司股东出资实缴的截止时间为2013年11月10日。尽管被上诉人未举证证明对应的资本补足情况，被上诉人未经法定程序转出公司资本的行为也符合《公司法司法解释三》第十二条第(四)款规定的形式要件。但上诉人对“损害公司利益”的实质要件举证不足，且根据银行流水显示，被上诉人王英超和天翼科技公司转入上诉人账户的金额远远超过转出的金额。故上诉人主张被上诉人转出天翼航空公司账户内1600万元资金的行为构成抽逃出资，本院不予支持。综上所述，上诉人天翼航空公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156,910元，由上诉人上海天翼通用航空有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 锐审 判 员  刘 琳审 判 员  姚 磊二〇二一年五月六日法官助理  宋一丁书 记 员  宋一丁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……