广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0303民初5835号原告：深圳市人力资本（集团）有限公司，住所地深圳市罗湖区桂园街道桂园路红围街19号综合楼2栋第一层，统一社会信用代码91440300755658126H。法定代表人：詹星洲，系执行董事。委托诉讼代理人：胡丽莎，广东鹏浩律师事务所律师，执业证号14403200211718002。委托诉讼代理人：尤祯宁，广东鹏浩律师事务所实习律师，实习证号190220051117846。被告：李晓磊，男，1990年3月7日出生，汉族，身份证住址河南省禹州市。委托诉讼代理人：林苑青，北京市京师（深圳）律师事务所律师，执业证号14403202011253397。委托诉讼代理人：李小婷，北京市京师（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201911081083。第三人：包商银行股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区钢铁大街6号，统一社会信用代码91150000701463032C。法定代表人：周学东。诉讼代表人：包商银行股份有限公司清算组，系包商银行股份有限公司管理人。负责人：孙天琦，包商银行股份有限公司清算组组长。第三人：包商银行股份有限公司深圳分行，住所地深圳市福田区金田路3038号现代商务大厦1-3楼，统一社会信用代码914403006875902375。法定代表人：潘慧盛。原告深圳市人力资本（集团）有限公司与被告李晓磊、第三人包商银行股份有限公司、包商银行股份有限公司深圳分行劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市人力资本（集团）有限公司诉讼代理人胡丽莎、被告李晓磊诉讼代理人李小婷到庭参加诉讼。第三人包商银行股份有限公司、第三人包商银行股份有限公司深圳分行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。深圳市人力资本（集团）有限公司向本院提出诉讼请求：判决原告无须支付被告：1.代通知金人民币7524.78元；2.2019年度的年休假工资3459.67元。本案相关情况一、劳动关系情况被告于2018年12月6日入职原告，由原告派遣至第三人包商银行股份有限公司深圳分行处工作，岗位为催收信息核实岗，工作地点在深圳。原被告之间签订了劳动合同，合同期限自2018年12月6日至2020年12月31日。被告离职前12个月平均工资是7885.9元。二、劳动合同的解除2020年6月28日原告以第三人被申请破产并由其他公司（徽商银行股份有限公司、蒙商银行股份有限公司）接管，接管公司未再与原告合作，故客观情况发生重大变化导致原被告之间的劳动合同无法继续履行为由，向被告出具《终止（解除）劳动合同通知书》，载明“因项目结束，自2020年6月30日起与您解除劳动合同”。三、关于被告在职期间休假情况被告主张2019年未休年假天数为5天。原告辩称被告入职首年度不享受带薪年假。被告提供其在入职原告处之前工作年限证据，显示被告自2013年11月起开始工作，2018年12月起由原告为其缴纳社保。原告辩称被告2018年10、11月两个月社保缴纳记录中未缴纳养老保险，仅缴纳医疗、生育、工伤及失业保险，认为原告系挂靠深圳市鸿博普惠科技有限公司，并未实际入职。被告称已实际入职，但为何深圳市鸿博普惠科技有限公司未为其缴纳养老保险，其本人也不知道。四、仲裁情况因本案争议事项，被告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、原告支付违法解除劳动合同赔偿金36483.16元；二、原告、第三人包商银行股份有限公司深圳分行支付2019年7月1日至2020年6月30日期间平日延时加班工资52418.33元；三、原告支付2019年未休年休假工资5870.85元；四、原告、第三人包商银行股份有限公司深圳分行支付2019年7月1日至2020年6月30日期间休息日加班工资87224.11元。后被告撤回了第2和第4项仲裁请求。该委员会于2020年9月28日作出深劳人仲案【2020】第8285号仲裁裁决书，裁决：一、准许被告撤回诉求二及诉求四的仲裁请求；二、原告支付被告解除劳动合同经济补偿及代通知金合计23657.70元；三、原告支付被告2019年度未休年休假工资3459.67元；四、驳回被告其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼，要求判如所请。五、诉讼中被告与北京市京师（深圳）律师事务所签订《委托代理协议》，委托北京市京师（深圳）律师事务所指派律师代理本案，案件代理费3000元。被告向北京市京师（深圳）律师事务所支付律师费3000元，北京市京师（深圳）律师事务所向被告出具发票。在诉讼中，被告主张律师费由原告承担。本院认为，原告当庭认可了仲裁裁决第一项内容及第二项内容中的“经济补偿金”部分，被告及第三人未对此提出异议，本院经审核亦认为该二项裁决中关于经济补偿金的部分有法律和事实依据，本院予以认可。关于代通知金。原告以第三人被申请破产并由其他公司（徽商银行股份有限公司、蒙商银行股份有限公司）接管，接管公司未再与原告合作，故客观情况发生重大变化导致原被告之间的劳动合同无法继续履行为由，要求解除与被告之间的劳动合同，其情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，属于合法解除，但用人单位应当“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”。本案中原告未提供证据证明其已经提前三十日以书面形式通知被告解除劳动合同，且未额外支付被告一个月工资。原告认为被告未在仲裁中提出代通知金的仲裁请求，仲裁委不应主动裁决支付代通知金。本院认为，被告在申请仲裁时认为原告是违法解除劳动合同，主张原告应当支付经济赔偿金。但仲裁委在审理后认为原告系合法解除劳动合同，而代通知金系合法解除劳动合同的情形下适用。本院认为，被告未提出代通知金的仲裁请求，不是其对自身权利的放弃，而是对原告解除劳动合同是否合法的误解所致，故仲裁委裁决原告向被告支付代通知金并无不妥，本院予以支持。经审查，仲裁委裁决原告应支付被告的代通知金金额为7885.9元，本院予以认可。关于年休假工资。被告已提供社保记录证明其就职年限，原告认为被告在2018年10、11月系挂靠其他公司缴纳社保，无证据予以证明，故对于原告的意见本院不予采纳。被告主张原告应当支付其2019年年休假5天的工资差额，本院予以认可。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资。仲裁阶段将被告2019年度年终奖4333.33元进行剔除后计算被告未休年休假工资报酬工资差额为3459.67元，被告对上述计算方式予以认可，并在答辩状中主张原告“理当支付答辩人2019年度的年休假工资3459.67元”，故本院对上述计算方式不再调整。第三人包商银行股份有限公司、包商银行股份有限公司深圳分行经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为放弃答辩。本院经审理认为第三人无需承担责任。关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但是最高不超过5000元。被告主张由原告承担其支出的律师费3000元，本院予以支持。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告深圳市人力资本（集团）有限公司应当自本判决生效之日起七日内支付被告李晓磊解除劳动合同经济补偿金及代通知金合计23657.7元；二、原告深圳市人力资本（集团）有限公司应当自本判决生效之日起七日内支付被告李晓磊2019年度未休年休假工资差额3459.67元；三、驳回原告深圳市人力资本（集团）有限公司全部诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  年鹤童二〇二一年五月三十一日书记员  龚小梅