广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5651号上诉人（原审被告）：广州纤珈荟美容科技有限公司，住所地广州市增城区永宁街创盈路62号。法定代表人：罗慧芬，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘振海，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢晓敏，女，汉族，住xxxx。上诉人广州纤珈荟美容科技有限公司（以下简称纤珈荟公司）因与被上诉人卢晓敏侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初8579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人纤珈荟公司的委托诉讼代理人刘振海，被上诉人卢晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。纤珈荟公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判不用赔偿和道歉；2.本案受理费由卢晓敏承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，卢晓敏自身皮炎造成损害。一审判决认为“2020年7月28日，在卢晓敏、纤珈荟公司就卢晓敏额面部发红一事进行沟通中，纤珈荟公司确认其美容师使用仪器不当，导致卢晓敏面部有的地方受伤。卢晓敏陈述现在其右颧骨还有一点点暗沉的痕迹，额面部其余部分均恢复正常。”首先，纤珈荟公司的负责人并不了解当时情况，其与卢晓敏微信对话表示“给你做的美容师她不知道这个仪器比她之前用的更强，所以她按她自己之前用的那样反复导入，导致次数做得多的地方有点伤了。”该负责人只是从经营者负责任的角度表达了一种导入次数多造成伤可能性，是商家从诚信角度请求对方谅解而说的客套话，实际上该负责人当时并不在现场，不了解实际情况。从卢晓敏的病历可以看出，其在7月27日晚在增城区永和医院治疗确诊为过敏性皮炎。卢晓敏接受美容服务后自己拍的照片可以看出其脸色微红，和第一次接受同样的水光无针项目服务后效果基本相同，第一次的脸部红色在3天内自动消失。水光无针的原理是通过拍打皮肤致毛孔扩张同时将皮肤精华液渗透导入皮肤，并不会造成过敏，而纤珈荟公司负责人所说的导入次数过多的意思是机械拍打次数多导致皮肤发红，机械导致的损伤。负责人是半夜和卢晓敏联系，不了解实际情况作出的一种猜测，是从安慰卢晓敏的角度表达的自责，但是和医生的诊断皮肤发炎结果不一致。卢晓敏在接受水光无针后拍照留存脸部照片自我感觉良好，为何只是过了一夜才感觉皮肤干燥疼痛呢？是其涂抹花生油并且用水洗脸被细菌传染导致的，并且纤珈荟公司在一审提交的微信对话证据中，卢晓敏在微信也基本承认了涂抹过花生油用水洗脸，导致细菌侵入发炎。因此，一审认为纤珈荟公司确认其美容师使用仪器不当，导致卢晓敏面部有的地方受伤是断章取义，忽视了卢晓敏病历中的医疗诊断以及事发的时间和原因，造成了错误判断。二、纤珈荟公司没有在微信群侵犯肖像权。一审判决认为：纤珈荟公司员工在“誉山国际物品转让群（禁广告376人）的微信群中发布了一幅由两张卢晓敏额面部照片拼接的图，第一张为卢晓敏微红的额面部照片，第二张为存在较多红点的额面部照片，第二张照片上还配有“她自己回去不知道涂了啥变成这样”，纤珈荟公司员工在其微信朋友圈亦发布了上述内容的图。纤珈荟公司认为，上述行为是纤珈荟公司员工的个人行为，是工作之外的言论，不是职务行为。纤珈荟公司员工作为业主在业主群和邻居之间聊的日常生活琐事，工作中的个别事情也会作为日常生活话题聊天。更重要的是，卢晓敏及其丈夫在各个业主群里大肆诋毁、污蔑纤珈荟公司的美容服务。有些员工在群里看到自然不服便作出澄清，并非刻意侵犯卢晓敏的肖像权，如有侵权只能找个别员工个人索赔，况且卢晓敏自己都上传了类似照片。卢晓敏辩称，不同意纤珈荟公司的上诉请求，同意一审判决。卢晓敏向一审法院起诉请求：1.确认纤珈荟公司的行为对卢晓敏构成侵权。2.纤珈荟公司向卢晓敏赔偿精神损失费20000元。3.纤珈荟公司向卢晓敏赔偿误工费200元。4.纤珈荟公司向卢晓敏退回“小气泡”项目的款项588元。5.纤珈荟公司通过朋友圈方式以及微信群方式向卢晓敏赔礼道歉，以文字或书面道歉内容上传至朋友圈以及微信群。一审法院认定事实：2020年7月12日，卢晓敏在纤珈荟公司处购买了“小气泡”及“水光无针”项目的面部护理服务，并支付了“小气泡”服务费588元以及“水光无针”服务费500元，其中，“小气泡”项目为半年不限次数的项目。2020年7月26日，卢晓敏在纤珈荟公司处接受了“水光无针”项目的面部护理服务。2020年7月27日，卢晓敏额面部出现发红现象，并与纤珈荟公司进行沟通，后，纤珈荟公司向将冻干粉及医用面膜交付卢晓敏修复使用；2020年7月27日23点，纤珈荟公司陪同卢晓敏就卢晓敏额面部发红前往广州市增城区永和医院就诊，卢晓敏被医院诊断为过敏性皮炎；2020年7月29日8时43分，纤珈荟公司再次陪同卢晓敏就卢晓敏额面部发红前往南方医科大学南方医院就诊，卢晓敏被医院诊断为接触性皮炎。2020年7月28日，在卢晓敏、纤珈荟公司就卢晓敏额面部发红一事进行沟通中，纤珈荟公司确认其美容师使用仪器不当，导致卢晓敏面部有的地方受伤。卢晓敏陈述现在其右颧骨还有一点点暗沉的痕迹，额面部其余部分均恢复正常。纤珈荟公司员工在“誉山国际物品转让群（禁广告376人）”的微信群中发布了一幅由两张卢晓敏额面部照片拼接的图，第一张为卢晓敏微红的额面部照片，第二张为存在较多红点的额面部照片，第二张照片上还配有“她自己回去不知道涂了啥变成这样”，纤珈荟公司员工在其微信朋友圈亦发布了上述内容的图。纤珈荟公司员工还在微信群“誉山国际公益2群.佳。（263人）”、“誉山学校咨询交流协会（500人）”、“誉山业主论坛（488人）”的微信群中就其与卢晓敏之间发生的事情、其对事情的看法以及采取或拟采取的措施进行了陈述。“84栋业主群（193人）”的群友在微信群“84栋业主群（193人）”中转发了纤珈荟公司员工在“誉山国际物品转让群（禁广告376人）”发布的涉案的图。卢晓敏在2020年7月26日前接受过“小气泡”项目的服务，纤珈荟公司同意退还剩余的“小气泡”项目的款项。原、纤珈荟公司双方同意法院酌情确定已接受的“小气泡”项目服务的金额。在一审庭审中，卢晓敏明确其撤回第一项诉讼请求，并明确其第五项诉讼请求为：纤珈荟公司通过微信在其朋友圈或者微信群“誉山国际物品转让群（禁广告376人）”、“誉山国际公益2群.佳。（263人）”、“誉山学校咨询交流协会（500人）”、“誉山业主论坛（488人）”“84栋业主群（193人）”向卢晓敏赔礼道歉。另，纤珈荟公司存在微信工作号。一审法院认为，自然人的生命权、健康权、身体权以及肖像权受法律保护。因在卢晓敏、纤珈荟公司双方沟通交流中，纤珈荟公司明确确认其员工操作不当导致卢晓敏受伤，故纤珈荟公司依法应当承担侵权责任。同时，纤珈荟公司员工未经卢晓敏许可将卢晓敏接受服务后对比的肖像发布在朋友圈以及微信群的行为侵害了卢晓敏肖像权，依法亦应当承担侵权责任。虽然纤珈荟公司的行为存在不当导致卢晓敏额面部红斑，但是卢晓敏被医院诊断为过敏性皮炎、接触性皮炎，且经过治疗，根据卢晓敏的陈述，其额面部基本恢复正常，并未对卢晓敏额面部造成不可逆的永久伤痕，故纤珈荟公司的上述不当操作行为尚未对卢晓敏造成严重后果；同时，纤珈荟公司发布卢晓敏肖像的行为，亦未对卢晓敏造成严重后果，为此，卢晓敏要求纤珈荟公司赔偿精神损失费20000元的诉讼请求，一审法院不予支持。因纤珈荟公司明确表示其愿意退还剩余的“小气泡”项目的款项，且卢晓敏、纤珈荟公司双方均同意酌情确定退款金额，为此，一审法院酌情确定纤珈荟公司需向卢晓敏退还“小气泡”项目款项530元。因纤珈荟公司的行为导致卢晓敏需在工作日就诊，故上述情况必然导致卢晓敏误工，现卢晓敏并未提交证据证明其具体误工金额，为此，一审法院酌情确定纤珈荟公司需向卢晓敏赔偿误工费100元。因纤珈荟公司在朋友圈及微信群“誉山国际物品转让群（禁广告376人）”发布卢晓敏肖像侵害了卢晓敏肖像权，为此，对于卢晓敏要求纤珈荟公司通过朋友圈或微信群“誉山国际物品转让群（禁广告376人）”向其赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。虽然纤珈荟公司员工在微信群“誉山国际公益2群.佳……（263人）”、“誉山学校咨询交流协会（500人）”、“誉山业主论坛（488人）”陈述涉案情况，但并未发布卢晓敏肖像，且其言论亦未对卢晓敏人格造成贬损，为此，卢晓敏要求纤珈荟公司在上述微信群赔礼道歉的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。因纤珈荟公司并未在微信群“84栋业主群（193人）”发布卢晓敏肖像，为此，卢晓敏要求纤珈荟公司在该微信群赔礼道歉的诉讼请求，亦缺乏事实依据，一审法院不予支持。卢晓敏向一审法院撤回第一项诉讼请求，系其真实意思表示，属于对自身权利的合法处分，一审法院予以准许。综上，卢晓敏要求纤珈荟公司退还“小气泡”项目款项530元、赔偿误工费100元以及在微信朋友圈或微信群“誉山国际物品转让群（禁广告376人）”赔礼道歉的诉讼请求，一审法院予以支持。对于卢晓敏主张的超过上述部分的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州纤珈荟美容科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向卢晓敏退还530元；二、广州纤珈荟美容科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向卢晓敏赔偿100元；三、广州纤珈荟美容科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内在微信朋友圈或微信群“誉山国际物品转让群（禁广告376人）”向卢晓敏赔礼道歉；四、驳回卢晓敏其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费160元，由卢晓敏负担155元，广州纤珈荟美容科技有限公司负担5元。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方对纤珈荟公司向卢晓敏退还项目款项530元均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是纤珈荟公司是否应向卢晓敏赔偿误工费100元及赔礼道歉。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，结合卢晓敏提交的微信聊天记录、照片、病历资料等证据显示，卢晓敏在纤珈荟公司处接受了面部护理服务后额面出现发红现象，后就医诊断为过敏性皮炎、接触性皮炎，且纤珈荟公司明确表示因其员工操作不当导致卢晓敏受伤，故纤珈荟公司依法应承担侵权责任。现纤珈荟公司主张负责人称其员工操作不当是因为当时不了解情况，卢晓敏是因自身皮炎造成损伤，该主张缺乏理据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”，因纤珈荟公司的侵权行为导致卢晓敏需在工作日就医，纤珈荟公司应承担就此产生的误工费用，一审法院酌情确定纤珈荟公司需向卢晓敏赔偿误工费100元并无不当，本院予以维持。纤珈荟公司虽主张其员工在微信群和朋友圈中发布卢晓敏的照片属于个人行为，纤珈荟公司没有侵犯卢晓敏的肖像权，但根据微信群和朋友圈截图显示，纤珈荟公司员工在案涉期间公开发布卢晓敏面部受损的照片，侵害了卢晓敏的肖像权，一审法院将该行为视为纤珈荟公司的行为，并且结合该侵权行为的影响判决纤珈荟公司在微信朋友圈或微信群“誉山国际物品转让群（禁广告376人）”向卢晓敏赔礼道歉并无不当，本院亦予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州纤珈荟美容科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年五月七日书记员  郑燕玲廖子倩