上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3140号上诉人(原审原告)：上海淘金餐饮管理有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：黄蔚，总经理。委托诉讼代理人：徐颖，上海元竹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浙商银行股份有限公司上海分行，住所地上海市静安区。负责人：周向军，分行行长。委托诉讼代理人：张晓莉。委托诉讼代理人：周妍燕。上诉人上海淘金餐饮管理有限公司(以下简称淘金公司)因与被上诉人浙商银行股份有限公司上海分行(以下简称浙商银行上海分行)承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初32072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淘金公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持淘金公司一审第一项诉讼请求。事实和理由：案涉合同约定浙商银行上海分行“付款时”而非“付款前”有权要求淘金公司提供发票，付款和开票是同时进行的，浙商银行上海分行提前取得发票并非其支付餐费的必要条件。根据国家税务部门相关规定，企业当月开具发票必须纳税申报。如果无法确定浙商银行上海分行何时付款，淘金公司提前开具发票，就必须垫付税费，若浙商银行上海分行拖付款项，则会造成淘金公司税费损失。因此，合同约定淘金公司在浙商银行上海分行付款时给予发票更为合理。虽然淘金公司经常提前给浙商银行上海分行发票，但此系淘金公司基于双方合作“情谊”自愿提前履约，而非淘金公司应为的义务。因此，一审法院认定如果浙商银行上海分行未收到发票，付款时间可予相应顺延系错误的。案涉合同系双方自愿签订，淘金公司和浙商银行上海分行作为合法的商事主体，对违约金的计算标准有足够的承受力和预见力，双方均应严格准守。根据《九民纪要》中对“违约金过高标准及举证责任”的规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。浙商银行上海分行并未提供证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失。因此，一审法院不应适当减少违约金。且一审法院直接将违约金的计算从每日“千分之五”调整到每日“万分之五”，不符合适当之标准。根据法工委关于民法典释义中的观点，法院干预违约金数额的司法调整规则，是“可以”调整，而并非“应当”干预。违约金条款具有对违约方的惩罚性功能和对守约方的补偿性功能，同时还应体现预先确定性和效率性原则。对于商事主体间关于违约金的约定，法院应秉持审慎的态度，不应过多介入。如果随意大幅降低违约金，会导致违约方的违约成本降低，非但不能对违约方起到警示作用，反而会成为违约方钻法律“空子”的手段。一审法院在未明确违约金过高的情况下，随意大幅度调整违约金的计算标准有失公允。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。浙商银行上海分行辩称：不同意淘金公司的上诉请求。案涉合同约定，浙商银行上海分行付款时有权要求淘金公司提供正规发票，否则浙商银行上海分行有权拒绝付款。淘金公司对浙商银行上海分行根据正规发票才付款的事实是非常清楚的。淘金公司在上诉状中所假设的“如果无法确定浙商银行上海分行何时付款”的情形不存在。浙商银行上海分行作为金融机构，有严格的会计制度规定，付款前必须要进行审批，而正规的发票是审批的内容之一。浙商银行上海分行需对淘金公司提交的发票是否正规向税务机关进行核实，所以根本不可能存在淘金公司所称“付款和开票是同时进行”的情形。违约金的性质应以补偿性为主、以惩罚性为辅。本案中，浙商银行上海分行的延期支付行为并未造成淘金公司的实际损失，故一审法院根据公平原则，根据合同履行情况和双方当事人的过错程度对违约金进行调整并无不当。淘金公司因浙商银行上海分行未在服务合同期限届满后与其继续签约而心存不满，不但置双方在服务合同履行期间建立的良好合作关系于不顾，而且在浙商银行上海分行提出对其在疫情期间的经营损失进行适当补助的意向时，妄图借疫情期间国家对企业复工复产的政策支持，将与服务合同无关的购置物料及聘用员工的费用强加于浙商银行上海分行。综上，淘金公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。淘金公司向一审法院起诉请求：判令浙商银行上海分行支付拖欠餐费的违约金132，996元、未提前通知而终止合同的违约金20，000元、分担因浙商银行上海分行在疫情期间违约造成淘金公司解除员工劳动合同的补偿金损失20，000元及原物料的进货损失80，000元，诉讼费由浙商银行上海分行承担。一审法院认定事实：2018年11月1日，淘金公司与浙商银行上海分行签订员工餐配送服务合同。约定，由淘金公司为浙商银行上海分行制作、加工并配送员工午餐。配送服务期限从2018年11月1日起至2019年10月31日止。餐费的付款时间与方式为每月前5个工作日内双方确认上月消费数量，每月前10个工作日内支付上月消费餐费。特殊的临时订餐费用另计，结算周期同员工餐周期。浙商银行上海分行在付款时有权要求淘金公司提供正规发票，否则有权拒绝付款。浙商银行上海分行如无故拖欠或拒付餐费的，应按未付餐费的每日千分之五支付违约金，淘金公司有权单方面解除合同。淘金公司与浙商银行上海分行在合同有效期内均不得单方面变更、终止或解除合同。如确需变更、解除或终止的，一方须提前七个工作日书面与对方协商，否则应向守约方支付2万元的违约金。合同约定的期限届满后，经协商一致可续签合同。合同还对配送员工餐的质量、数量、标准等做了约定。2019年6月14日，淘金公司与浙商银行上海分行签订员工餐配送服务补充合同，对前述合同中的员工餐标及供餐标准做了变更。之后，淘金公司又与浙商银行上海分行签订员工餐配送服务补充合同二。对员工餐配送服务合同和员工餐配送服务补充合同双方签订补充协议补充约定，将服务期限届满日延至2020年2月29日。上述合同签订后，淘金公司向浙商银行上海分行供餐。2020年2月29日合同终止，双方未再续约。淘金公司向浙商银行上海分行开具了2018年12月至2020年2月的餐费发票，具体为2019年1月3日、4日分别开具了5张2018年12月的餐费发票，金额共计157，420元；2019年2月1日开具2张2019年1月的餐费发票，金额共计152，965元；2019年3月5日开具2019年2月的餐费发票，金额为100，915元；2019年4月8日开具2张2019年3月的餐费发票，金额共计144，125元；2019年5月15日开具2张2019年4月的餐费发票，金额共计161，810元；2019年6月10日开具2张2019年5月的餐费发票，金额共计146，605元；2019年7月26日开具2张2019年6月的餐费发票，金额共计127，015元；2019年8月6日开具3张2019年7月的餐费发票，金额共计203，950元；2019年9月6日开具2张2019年8月的餐费发票，金额共计176，450元；2019年10月9日开具2张2019年9月的餐费发票，金额共计163，700元；2019年11月6日开具2张2019年10月的餐费发票，金额共计147，240元；2019年12月5日开具2张2019年11月的餐费发票，金额共计160，280元；2020年1月10日开具2张2019年12月的餐费发票，金额共计187，400元；2020年2月21日开具2张2020年1月的餐费发票，金额共计134，740元；2020年3月3日开具2张2020年2月的餐费发票，金额共计103，720元。浙商银行上海分行通过银行转账给付淘金公司餐费，分别于2018年12月21日支付2018年11月的餐费153，795元、2019年1月29日支付2018年12月的餐费157，420元、2019年2月26日支付2019年1月的餐费152，965元、2019年3月20日支付2019年2月的餐费100，915元、2019年4月29日支付2019年3月的餐费144，125元、2019年5月28日支付2019年4月的餐费161，810元、2019年6月24日支付2019年5月的餐费146，605元、2019年8月1日支付2019年6月的餐费127，015元、2019年8月20日支付2019年7月的餐费203，950元、2019年9月17日支付2019年8月的餐费176，450元、2019年10月21日支付2019年9月的餐费163，700元、2019年11月18日支付2019年10月的餐费147，240元、2020年1月21日支付2019年11月的餐费160，280元及2019年12月的餐费187，400元、2020年3月3日支付2020年1月的餐费134，740元、2020年3月23日支付2020年2月的餐费103，720元。2019年12月4日9：31，淘金公司的员工金勋将账单通过微信发送给浙商银行上海分行的员工周妍燕，要其“看下”。周妍燕回复“你看吧”，金勋答“好”。周妍燕再回复“反正要1月份付了，这个月肯定来不及了，合同还没好，审批现在流程很长。”金勋回答“好的”。一审法院另查明，2018年12月至2020年3月，每个月前10个工作日的截止日为2018年12月14日、2019年1月15日、2019年2月19日、2019年3月14日、2019年4月15日、2019年5月16日、2019年6月17日、2019年7月12日、2019年8月14日、2019年9月16日、2019年10月18日、2019年11月14日、2019年12月13日、2020年1月15日、2020年2月14日、2020年3月13日。经调解，淘金公司与浙商银行上海分行协商不成。一审法院认为：本案的争议焦点在于浙商银行上海分行是否拖欠餐费、是否应承担未提前通知而终止合同的违约责任，以及淘金公司解除员工劳动合同的损失和进货损失。首先，关于支付餐费。浙商银行上海分行辩称并未无故拖欠餐费，付款均征得淘金公司的同意，而且，合同约定浙商银行上海分行只有在收到发票后才能付款，淘金公司却存在延期交付餐费发票的情况。合同约定每月前5个工作日内确认上月消费数量，每月前10个工作日内支付上月消费餐费；浙商银行上海分行在付款时有权要求淘金公司提供正规发票，否则有权拒绝付款。可见，浙商银行上海分行的付款除应在每月前10个工作日内外，还需满足收到发票的付款条件。如果浙商银行上海分行未收到发票，付款时间则可予相应顺延。鉴于，淘金公司无证据证明浙商银行上海分行同意将付款时间变更为每月的15号，而从浙商银行上海分行提供的2019年12月4日的微信聊天记录看，浙商银行上海分行告知12月来不及支付11月的餐费，要1月付。淘金公司员工的回答仅表示知晓，并不表示淘金公司同意变更付款时间。因此，付款日期仍以合同约定为准，每月有所变化。经查，淘金公司于2019年7月26日开具2019年6月的餐费发票、2020年2月21日开具2020年1月的餐费发票，这两个月餐费发票的开票时间均在浙商银行上海分行应付款截止日之后，浙商银行上海分行按约可以顺延付款。比照合同约定可给予浙商银行上海分行顺延付款合理的截止时间，从淘金公司的开票日起顺延5个工作日。因此，浙商银行上海分行于2019年8月1日支付6月的餐费并未逾期，但仍逾期支付2020年1月的餐费。合同约定浙商银行上海分行如无故拖欠或拒付餐费的，应按未付餐费的每日千分之五支付违约金。淘金公司按照此约定计算违约金，浙商银行上海分行则提出违约金比例过高，请求予以调整。对此，一审法院在尊重双方意思自治的前提下，综合本案淘金公司因违约而造成的损失以及浙商银行上海分行的过错等诸多因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金酌情予以调整为按每日万分之五计算。其次，合同约定，淘金公司与浙商银行上海分行在合同有效期内均不得单方面变更、终止或解除合同。该约定是指在合同有效期内不得单方作出，不包括合同自然终止的情形。合同于2020年2月29日到期自然终止，浙商银行上海分行认为不适用上述约定，不应承担违约责任的辩称，可予采信。淘金公司关于此节的诉请缺乏依据，不予支持。第三，淘金公司供餐恰逢“新冠疫情”严重期间，其坚持履行合同义务，符合契约精神，值得嘉许。但是，由于合同未对淘金公司的用工及准备物料作出约定。淘金公司主张要求浙商银行上海分行分担损失，缺乏证据和法律依据，浙商银行上海分行也未同意分担淘金公司的相关损失。淘金公司主张浙商银行上海分行分担其解除员工劳动合同的补偿金损失及进货损失的诉请，亦难以支持。综上，一审法院判决如下：一、浙商银行上海分行应于判决生效之日起十日内支付淘金公司违约金(分别从2018年12月15日起至2018年12月21日以153，795元为基数、从2019年1月16日起至2019年1月29日以157，420元为基数、从2019年2月20日起至2019年2月26日以152，965元为基数、从2019年3月15日起至2019年3月20日以100，915元为基数、从2019年4月16日起至2019年4月29日以144，125元为基数、从2019年5月17日起至2019年5月28日以161，810元为基数、从2019年6月18日起至2019年6月24日以146，605元为基数、从2019年8月15日起至2019年8月20日以203，950元为基数、从2019年10月19日起至2019年10月21日以163，700元为基数、从2019年11月15日起至2019年11月18日以147，240元为基数、从2019年12月14日起至2020年1月21日以160，280元为基数、从2020年1月16日起至2020年1月21日以187，400元为基数、从2020年2月29日起至2020年3月3日以134，740元为基数、从2020年3月14日起至2020年3月23日以103，720元为基数，均按每日万分之五计算；以176，450元为基数按日万分之五计算)。二、淘金公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5，104元，由淘金公司负担4，899.84元，浙商银行上海分行负担204.16元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉合同约定，浙商银行上海分行付款时有权要求淘金公司提供正规的发票，否则浙商银行上海分行有权拒绝付款。从该表述看，浙商银行上海分行付款需满足收到发票的付款条件，否则其有权行使拒绝付款的抗辩。结合双方的交易习惯和交易惯例，都是先由淘金公司开具发票，后浙商银行上海分行付款，故一审法院认定如果浙商银行上海分行未收到发票，付款时间可予相应顺延并无不当。关于一审法院将本案违约金计算标准酌降至每日万分之五是否适当。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，违约金的性质是以补偿为主，惩罚为辅。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。合同自由并非绝对，须以合同正义予以规制。衡量违约金是否过高最根本的标准是违约造成的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致。法院有权对不合理的违约金数额进行调整，以维护公平和诚实信用原则。从案涉合同的履行情况来看，双方合作期间浙商银行上海分行虽多次在付款日期截止后才向淘金公司付款，但逾期时间不长，违约情节相对轻微，淘金公司对此也未曾提出异议。淘金公司未提供证据证明其存在其它实际损失，故淘金公司的损失应为浙商银行上海分行迟延付款期间的利息损失。案涉合同约定按照未付餐费每日千分之五(年利率182.5％)支付违约金，该计算标准远超同期银行同类贷款基准利率四倍以及24％的民间借贷利率司法保护上线，明显过高，应予调整。一审法院根据浙商银行上海分行因违约而给淘金公司造成的损失，结合浙商银行上海分行的过错程度等因素，酌定将违约金计算标准调整至每日万分之五(年利率18.25％)，尚属合理，本院予以认可。综上所述，淘金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人上海淘金餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李非易审判员  岳 菁审判员  沈 俊二〇二一年五月二十五日书记员  张婷婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……