山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3048号 上诉人（原审原告）：王立波，女，1977年7月4日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：周崇斌，山东元冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛淄创房地产开发有限公司，住所地山东省平度市。 法定代表人：王书兴，执行董事。 委托诉讼代理人：王斌，男，该公司职工。 上诉人王立波与上诉人青岛淄创房地产开发有限公司（以下简称淄创公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王立波上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判淄创公司支付王立波自2019年6月至2020年2月扣发工资13788元(1532元*9个月)、2019年5月21日至2019年12月31日绩效工资51789元、2019年4月至2020年2月未签书面劳动合同二倍工资差额131428元。2.一、二审诉讼费用由淄创公司承担。事实与理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。1.关于淄创公司扣发王立波2019年6月至2020年2月的工资问题。淄创公司向法庭提交的工资表中载明：2019年6月份之前，王立波的基本工资每月2964元，自6月份之后，改为星级工资每月1432元，每月相差1532元。淄创公司无故减少王立波的工作报酬，属于变更劳动合同的重要事项，依法应当与王立波协商一致，应当采用书面形式变更合同内容。即便淄创公司认为王立波工作过程中有严重失职行为或违反公司规章制度行为，也应当查明事实后依据公司制度作出处理决定，并书面告知王立波。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审法院仅根据王立波对少发工资的事实是明知的，认定王立波要求补发工资，证据不足，不予支持，属适用法律错误。对于少发工资的问题，应由淄创公司承担举证责任。2.关于绩效工资问题。首先，一审中王立波提交的销售收入明细及销售回款表是淄创公司出具的，淄创公司没有盖章或工作人员签字，是其一贯做法，淄创公司提交的工资表也没有盖章或签字。其次，该销售收入明细及销售回款表是淄创公司会计人员做成，用于与销售人员核对发放绩效工资，并作为会计资料入账，虽然没有盖章或签字，但是真实的。第三，该资料保存在淄创公司的财务部门，淄创公司否认王立波提交材料的真实性，依据证据规则等相关法律规定，应当由淄创公司提交该部分证据，证明淄创公司认可的销售收入明细及销售回款。淄创公司持有对其不利的证据拒不提交，应当承担不利的法律后果。3.关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。2019年1月23日，淄创公司停止为王立波缴纳社会保险，2019年1月24日办理解聘备案，2019年2月15日，淄创公司又为王立波重新办理用工手续，并补缴社会保险，青岛社保网将相关发送信息至王立波手机中，王立波已提交一审法院。且王立波的投保记录明确显示2019年2月份的社会保险是补缴，证据之间能够相互印证，足以证实淄创公司于2019年1月24日办理解聘手续，双方的劳动合同即已解除。之后，虽然淄创公司重新为王立波办理了用工手续，补缴了社会保险，但其依法应当与王立波签订书面劳动合同。淄创公司没有签订书面劳动合同，应当承担二倍工资差额的法律责任。一审法院仅依据淄创公司持续为王立波发放工资，连续为王立波缴纳社会保险，认为王立波的主张证据不足，对王立波的主张不予采纳，属于认定事实错误。 淄创公司辩称，1.淄创公司不存在扣发王立波2019年6月份至2020年2月份工资问题，已提供工资表予以证实。2.2019年5月至12月，淄创公司已经将营销业务委托给其他公司销售，王立波不存在绩效工资问题。3.王立波与淄创公司的劳动关系一直存续，不存在支付未签订劳动合同二倍工资问题。 淄创公司上诉请求：撤销一审判决，改判淄创公司不支付王立波经济补偿金52965元。事实与理由：一审法院认定的事实与实际不符。2018年下半年王立波的应发奖励为64627元，实发奖励也是64627元。淄创公司不存在未及时足额支付报酬问题，不应按劳动合同法第三十八条规定支付经济补偿金。 王立波辩称，淄创公司的上诉理由不成立。 王立波向一审法院起诉请求：1.确认王立波与淄创公司2014年11月至2020年2月29日期间存在劳动关系；2.判令淄创公司支付王立波经济补偿金65714元；3.判令淄创公司支付王立波自2019年6月至2020年2月扣发工资13788元；4.判令淄创公司支付王立波2019年5月21日至2019年12月31日绩效工资51789元；5.判令淄创公司支付王立波2018年绩效工资2734元；6.判令淄创公司支付王立波2019年4月至2020年2月未签订书面劳动合同二倍工资差额131428元；7.判令淄创公司支付王立波2018年、2019年高温补贴1120元。 一审法院认定事实：王立波与淄创公司签订了书面劳动合同，约定劳动合同期间为2015年5月1日至2016年12月31日。2015年6月至2020年2月期间，淄创公司为王立波缴纳社会保险。双方均认可双方的劳动关系自2014年11月开始，并因王立波提出解除合同双方劳动关系于2020年2月29日解除。 王立波尾号6824工商银行卡2017年1月至2020年1月交易明细显示，自2018年6月至2019年5月，淄创公司共发放给王立波工资30149元，共发放给王立波奖金、福利85416元。 2020年3月9日，王立波以淄创公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：一、确认王立波与淄创公司自2014年11月至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、淄创公司支付王立波经济补偿金65714元；三、淄创公司支付王立波自2019年6月至2020年2月扣发的工资9000元；四、淄创公司支付王立波2019年5月21日至2019年12月31日的绩效工资51789元；五、淄创公司支付王立波2018年绩效工资2734元；六、淄创公司支付王立波2019年3月至2020年2月未签订书面劳动合同二倍工资差额131428元；七、淄创公司支付王立波2018年、2019年防暑降温费1120元，带薪年休假工资31861元；八、淄创公司返还强制收取王立波的30000元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月2日作出平劳人仲案字〔2020〕第143号裁决书，裁决：一、王立波与淄创公司自2014年11月至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、淄创公司支付王立波2018年绩效工资2734元、防暑降温费1120元，以上共计3854元；三、驳回王立波对淄创公司其他的仲裁请求。王立波不服裁决，提起本案诉讼，淄创公司未起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、淄创公司是否扣发王立波2019年6月至2020年2月的工资；二、淄创公司应否支付王立波绩效工资；三、淄创公司应否支付王立波经济补偿金；四、淄创公司应否支付王立波2019年4月至2020年2月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。 一、淄创公司是否扣发王立波2019年6月至2020年2月的工资。王立波对淄创公司提交的工资发放表没有异议，从发放表中可以看出，自2019年6月份开始，王立波的实发工资从2019年5月份之前的2500元左右降低到1500元左右，一直到双方于2020年2月解除劳动合同关系，每月少发1000元左右，王立波对工资少发的事实是明知的。庭审中，王立波也自认因为工资少发的问题向淄创公司询问过，淄创公司答复说是销售人员出事的原因。以上可以证实，淄创公司已经就降低王立波工资的事由通知了王立波。王立波与淄创公司法定代表人的通话录音中，王立波仅是询问和主张绩效工资奖金的事情，并没有提及扣发实发工资的事情。据此，王立波主张淄创公司无故降低工资发放标准，进而要求补发工资，证据不足，一审法院不予支持。 二、淄创公司应否支付王立波绩效工资。首先，关于王立波主张的2019年5月至2019年12月的绩效工资51789元。根据双方签订的劳动合同约定，绩效工资根据王立波实际劳动贡献确定。王立波为证明其绩效工资提交的销售收入明细及销售回款表，均没有淄创公司签章或淄创公司工作人员签字，淄创公司也否认真实性，王立波提交的该部分证据不具有证明效力，一审法院不予采信。王立波主张2019年5月至2019年12月的绩效工资51789元，证据不足，一审法院不予支持。 其次，王立波主张2018年绩效工资2734元。王立波提交的2018年下半年销售奖励计算表、销售奖励明细，淄创公司没有异议，能够证明王立波2018年下半年绩效工资应为70099元，但实际发放67365元，差额为2734元。淄创公司认为该差额是扣缴了个人所得税，但没有提交证据证明，一审法院采信王立波的该组证据。王立波主张淄创公司克扣2018年绩效工资2734元，从而要求淄创公司支付，一审法院予以支持。 三、淄创公司应否支付王立波经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，淄创公司拖欠王立波2018年绩效工资2734元的事实成立。庭审中王立波主张提出解除劳动的原因之一是淄创公司克扣王立波绩效工资，据上，淄创公司未足额支付王立波劳动报酬，王立波提出解除劳动合同，符合上述法律规定，淄创公司应当支付给王立波经济补偿金。 王立波的月工资标准应依据王立波离职前正常发放工资的12个月的平均工资计算，平均工资包含奖金和福利。即从2018年6月至2019年5月计算为9630元((30149+85416)/12)。王立波主张依据淄创公司为王立波出具的个人住房公积金贷款收入证明确定月工资，与事实不符，一审法院不予采纳。经济补偿金计算为52965元(9630元*5.5个月)，王立波主张淄创公司支付经济补偿金52965元，一审法院予以支持。 四、淄创公司应否支付王立波2019年4月至2020年2月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。王立波主张淄创公司于2019年2月解除王立波的劳动关系，淄创公司予以否认。本案中，淄创公司持续为王立波发放工资，连续为王立波缴纳社会保险，王立波的该项主张，证据不足，一审法院不予采纳。 双方签订的劳动合同于2016年12月到期后，再未签订书面劳动合同，王立波自2017年开始即应当知道自己的权利被侵害，其主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，已超过1年的仲裁时效，其该项请求，一审法院不予支持。 关于王立波主张的防暑降温费，淄创公司没有证据已为王立波发放，应当承担不利的法律后果，王立波主张淄创公司支付2018年、2019年防暑降温费1120元，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、王立波与淄创公司自2014年11月至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、淄创公司于判决生效之日起10日内支付王立波2018年绩效工资2734元、防暑降温费1120元、经济补偿金52965元，以上共计56819元；三、驳回王立波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由淄创公司负担。 本院二审期间，淄创公司提交王立波向其邮寄的解除劳动合同通知书，以证明王立波提出解除劳动合同的理由。王立波质证称，该通知书是其邮寄给淄创公司的。 二审查明，王立波于2020年3月向淄创公司邮寄的解除劳动合同通知书载明，因淄创公司自2019年6月份开始无故克扣其工资并拒绝发放其2019年5月21日至2019年12月31日的绩效工资，王立波提出解除双方劳动合同。王立波称其先口头提出了辞职，后向淄创公司邮寄书面通知。 根据淄创公司提交的工资表，所有职工的工资具体构成项目自2019年6月起均发生了变化。2019年6月之前，王立波的月应发工资项目包括基本工资和午餐补贴；2019年6月之后，王立波的月应发工资项目包括星级工资、福利补贴、通讯补助及误餐补贴。对于工资构成项目的变化，淄创公司称系因集团公司在2019年6月份重新理顺工资，原销售人员王立波根据新的体系标准确定为按一星三档领取工资，一星三档的标准即星级工资为2046元每月，王立波按照70%计发即1432元。双方当事人均确认王立波从事销售内勤工作。 根据淄创公司提交的工资表，王立波2019年2月至2020年1月期间应发工资共计29849元。双方在一审庭审中均确认淄创公司于2019年9月向王立波发放了2019年1月至5月奖金50152元。 二审中，双方当事人均确认王立波在2019年1月、2月正常上班。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.淄创公司是否克扣王立波2019年6月至2020年2月期间的工资；2.淄创公司应否支付王立波2019年5月21日至2019年12月31日期间的绩效工资；3.淄创公司应否支付王立波解除劳动合同经济补偿；4.淄创公司应否支付王立波2019年4月至2020年2月期间未签劳动合同二倍工资差额。 关于第一个焦点问题。淄创公司称其自2019年6月份重新确定工资体系，王立波的星级工资为每月2046元，淄创公司按70%计发即每月1432元。对于按70%计发王立波的星级工资，淄创公司并未作出合理解释，且根据淄创公司提交的工资表，王立波自2019年6月起并不存在缺勤应扣除工资情形，故淄创公司应足额向王立波发放星级工资。淄创公司2019年6月至2020年2月期间每月已向王立波支付星级工资1432元，尚应支付王立波该期间工资5526元[（2046元-1432元）×9]。 关于第二个焦点问题。王立波主张淄创公司支付其2019年5月21日至2019年12月31日期间的绩效工资51789元，其应对此承担举证责任。王立波在本案审理中所提交的季度收入明细及销售完成回款表并无淄创公司的印章或工作人员签字，且其提交的证据中并未体现王立波的工作量，故本院对其提交的证据不予采信。王立波主张绩效工资，证据不足，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。王立波以淄创公司自2019年6月起无故克扣其工资并拒绝发放其2019年5月21日至2019年12月31日的绩效工资为由提出解除双方劳动合同并主张经济补偿。因根据本院前述认定事实，淄创公司自2019年6月起欠付王立波星级工资，故王立波有权据此提出解除劳动合同并主张经济补偿。关于经济补偿的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方均确认于2020年2月29日解除劳动合同，故计算经济补偿的月工资应按王立波2019年2月至2020年1月期间的平均工资计算。根据该期间王立波工资表中的应发工资数额及已发放的奖金、尚欠的星级工资数额，王立波该期间的月平均应发工资为6240.22元[（29849元+40121.60元+4912元）÷12]。根据王立波的工作年限，淄创公司应支付王立波经济补偿34321.21元（6240.22元×5.5）。一审法院以王立波2018年6月至2019年5月期间的月平均工资作为计算经济补偿的月工资标准，该认定错误，本院依法予以纠正。 关于第四个焦点问题。王立波主张2019年1月淄创公司为其办理网上解聘备案，后于2019年2月为其重新办理用工手续，故淄创公司在双方重新建立劳动关系后未与王立波签订书面劳动合同，应自2019年4月起支付王立波未签劳动合同二倍工资差额。本院认为，双方均确认王立波2019年1月、2月正常向淄创公司提供了劳动，淄创公司向其发放了该两个月工资，也为其缴纳了该两个月的社会保险费，故双方的劳动关系在2019年1月、2月处于存续状态，并未解除。王立波以双方曾解除劳动关系为由主张未签劳动合同二倍工资，缺乏事实依据，本院不予支持。 一审判决其余各项，处理正确，本院不予变更。 综上，王立波与淄创公司的上诉请求均部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9049号民事判决第一项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初9049号民事判决第二、三项； 三、青岛淄创房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付王立波2018年绩效工资2734元； 四、青岛淄创房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付王立波防暑降温费1120元； 五、青岛淄创房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付王立波2019年6月至2020年2月期间工资5526元； 六、青岛淄创房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付王立波解除劳动合同经济补偿34321.21元； 七、驳回王立波的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、减半收取计5元，二审案件受理费20元，均由青岛淄创房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年五月二十八日 书记员  张 恬 书记员  韩 平