河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申1599号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王勤峰，男，1963年11月15日生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：刘怀成，河南益仟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李庆林，河南益仟律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：邵杨，男，1977年2月6日生，汉族，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：刘怀成，河南益仟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李庆林，河南益仟律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：永城市永昌建筑工程有限公司，住所地：河南省永城市产业集聚区总部经济楼（经营地址：河南省永城市侯岭乡还金湖社区商业街109号）。 法定代表人：张书广，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛建平，河南旺达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：郭海兵，男，1973年9月3日生，汉族，住河南省。 再审申请人邵杨、王勤峰因与被申请人永城市永昌建筑工程有限公司（以下简称永昌公司）、郭海兵建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2020）豫14民终5593号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 邵杨、王勤峰申请再审称，（一）二审判决确认永昌公司承担连带责任没有法律规定和合同约定是错误的。1.永昌公司承担连带归还保证金责任有合同约定。首先，邵杨、王勤峰提交的有永昌公司对郭海兵的委托授权书，该委托授权书上加盖有永昌公司的公章。其次，郭海兵出具的保证金收条上，有永昌公司项目部的公章。合同履行过程中，永昌公司在项目工地有派驻人员，并参加每天的工作会议及协调会议，并且邵杨、王勤峰工程进度款是由永昌公司通过其公账支付。前述事实足以使邵杨、王勤峰相信郭海兵具有代理权。同时，郭海兵代表永昌公司与邵杨、王勤峰签订《产业集聚区职工花园项目工程内部管理协议》，该协议约定了邵杨、王勤峰缴纳保证金以及保证金退还条件。郭海兵作为代理人已经同意归还保证金，即是永昌公司同意归还保证金的意思表示。因此，永昌公司对郭海兵的行为承担连带责任的事实依据就是双方的合同约定。2.永昌公司承担连带责任有法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条之规定，永昌公司明知郭海兵代理行为违法而未明确作出反对，依法应当对郭海兵的行为承担连带责任。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，即使认定郭海兵和永昌公司是挂靠关系，永昌公司对于因挂靠导致合同无效也存在过错，对于郭海兵以永昌公司名义收取的保证金，永昌公司也有退还的义务。因此，永昌公司承担连带责任有法律依据。（二）本案存在同案不同判情形。1.在本案诉讼之前，二审法院作出（2019）豫14民终字1451号判决，内容基本相同，认定永昌公司应当就保证金归还承担连带责任。2.二审法院作出的（2020）豫14民终1263号判决认为，海兰公司将其建筑资质出借给张景华，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，且海兰公司从中获得管理费收益，应承担连带偿还责任。而本案违反了最高人民法院关于同案同判的要求。（三）二审法院错误理解关于工程建设承包合同因借用资质致合同无效的规定。首先，郭海兵与永昌公司是委托代理关系，郭海兵的代理行为，永昌公司应当承担责任。承包人与第三人签订的合同并没有法律明确规定为无效合同。即使法院认定郭海兵与永昌公司是借用资质行为，不影响永昌公司与邵杨、王勤峰签订协议的有效性，该协议是永昌公司内部承包和管理的协议，是双方真实意思表示，应当认定为有效协议。二审法院将工程建设承包合同因借用资质导致合同无效的规定扩大到了工程承包人与第三人签订的协议。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。 永昌公司提交意见称，（一）永昌公司与郭海兵系基于借用资质而产生的挂靠关系。本案项目始终由郭海兵出资完成，永昌公司仅在资料上加盖公章，未参与其他事项，郭海兵认可与永昌公司间为借用资质关系。邵杨、王勤峰在项目发生前就知悉郭海兵为借用资质承揽工程。（二）邵杨、王勤峰认为永昌公司应承担连带责任于法无据。1.邵杨、王勤峰在一审中未提出请求永昌公司与郭海兵承担连带责任，所谓的“连带责任”在一审中也未得到审理。2.根据法律规定，资质出借人的民事责任是法定的，也是唯一的。只有在构成质量侵权等情况下，才能以侵权责任法之“共同侵权”理论要求出借人承担侵权责任。（三）邵杨、王勤峰将表见代表、表见代理与连带责任混为一谈。1.邵杨、王勤峰的违法行为和过错应予评价，本案不适用表见代理制度。首先，邵杨、王勤峰知道自己和郭海兵均不具有资质，其承包协议无效，表见代理不适用于无效的合同关系；其次，永昌公司与郭海兵和邵杨、王勤峰之间没有任何关系，邵杨、王勤峰也从未到永昌公司签订内部协议。邵杨、王勤峰认为郭海兵代表永昌公司，那么保证金应该打到永昌公司账户，而不是郭海兵账户，邵杨、王勤峰没有尽到注意义务，主观上有重大过失，不能适用表见代理；再次，郭海兵所盖永昌公司项目部公章为其私刻，永昌公司已提起刑事控告。永昌公司从未向邵杨、王勤峰直接拨付工程款，所有工程款均由郭海兵出具手续，然后向其指定的账户拨款。最后，永昌公司对郭海兵出具的委托书是在投标之前，用途仅为让郭海兵参与投标，中标后委托事项即告终止。邵杨、王勤峰称基于该委托书才签订协议，那么保证金应打入永昌公司账户，而非郭海兵账户。2.如果基于“表见”而使邵杨、王勤峰与永昌公司成立合同，则与连带责任无关；若郭海兵代表的为永昌公司，则永昌公司与郭海兵间为合法承包关系，邵杨、王勤峰援引的民法总则第一百六十七条于本案就无法适用。以上足见邵杨、王勤峰的主张自相矛盾。邵杨、王勤峰援引的“当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，程序法上的共同诉讼人不能成为实体法上承担共同责任的依据。3.借用资质不在出借人与发包人之间产生合同关系。资质出借人欠缺与发包人订立合同的意思表示，工程建筑完成后，则实际施工人与发包人成立事实合同关系。永昌公司并不属于合同当事人，不承担给付工程款的民事责任，更不用说连带责任。（四）关于邵杨、王勤峰所称“同案不同判”所援引的判决，对本案不具有影响。随着调查与辩论的深入，本案原终审判决不受类似判决的影响，才是对法律和事实的尊重。综上，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请应予以驳回。 本院经审查认为，（一）关于永昌公司是否承担偿还履约保证金责任的问题。1.关于郭海兵是否是永昌公司代理人的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。永昌公司给郭海兵出具的《企业法人委托书》，写明授权郭海兵以永昌公司的名义参加永城市产业集聚区职工花园项目工程的施工组织管理活动，负责此项目工程合同洽谈与签订、工程施工与管理、工程结算与财务等一切事宜。永昌公司称该委托书是为了与发包人签订承包合同出具的，虽然该授权委托书写明郭海兵是永昌公司的代理人，但是该授权行为仅是表面行为，并非真实的意思表示。永昌公司对郭海兵的授权，仅是实施挂靠行为的手段和方法，其真实意思还是履行挂靠协议，故邵杨、王勤峰认为郭海兵是永昌公司代理人的理由不能成立。2.关于永昌公司是否承担连带责任的问题。连带责任，是指依照法律的直接规定或者当事人的约定，两个以上的责任主体向权利人连带承担全部赔偿责任，权利人有权要求连带责任人中的一人或数人承担全部责任，而一人或数人在承担全部赔偿责任后，将免除其他责任人的赔偿责任的民事责任形态。连带责任系侵权法律关系中一种比较严重的责任方式，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案系建设工程合同纠纷，并非侵权纠纷，根据一、二审判决查明的事实，郭海兵借用永昌公司的资质承包工程，与永昌公司成立挂靠关系，目前没有明确的法律规定出借资质与借用资质的主体承担连带责任。从本案的合同约定看，合同中亦未约定永昌公司对邵杨、王勤峰交纳的履约保证金承担连带清偿责任。邵杨、王勤峰申请再审依据的《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条之规定，“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，前提是形成代理和被代理关系，但是本案中并没有证据证明永昌公司与郭海兵形成了代理关系，故该法条不适用本案。另外，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定是程序法规定，并非连带责任的法律依据。综上，邵杨、王勤峰请求永昌公司承担连带责任的理由缺乏事实及法律依据，生效判决未判令永昌公司承担连带责任并无不当。3.关于郭海兵的行为是否构成表见代理的问题。表见代理系无权代理，代理行为外观上须存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，而且相对人须善意且无过失。如果第三人非善意，则不产生表见代理的法律后果。本案中，邵杨、王勤峰与郭海兵签订《产业集聚区职工花园项目工程内部管理协议》，该协议和保证金收条上虽然加盖了项目章，但是所盖印章并非永昌公司具有公示效力的公章，项目印章在建设工程领域大量存在，不足以构成表见代理的合理理由。其次，协议书的甲方写明是郭海兵而非永昌公司，邵杨、王勤峰没有证据证明在签订协议时，郭海兵出示了明确授权其对外签订分包合同的委托书。再次，邵杨、王勤峰将履约保证金交给了郭海兵个人，并没有打到永昌公司的账户。上述事实证明邵杨、王勤峰没有尽到善意相对人的注意义务，不具备表见代理制度中的善意且无过失要件，故邵杨、王勤峰认为郭海兵的行为构成表见代理因而永昌公司应当承担偿还责任的理由不能成立。（二）关于邵杨、王勤峰所称同案不同判的问题。判决是法官根据法律结合案件特定事实作出的，类似案件对同类案件的判决结果仅具有参考价值，并不具有既判力和拘束力，邵杨、王勤峰提交的判决不能作为认定本案生效判决错误的依据。（三）关于生效判认定永昌公司与邵杨、王勤峰签订协议无效是否正确的问题。郭海兵借用永昌公司的资质与邵杨、王勤峰签订内部承包协议，其真实意思是将工程分包给邵杨、王勤峰施工，邵杨、王勤峰是不具有施工资质的自然人，该行为违反了国家效力性的强制性法律规定，生效判决认定该协议是无效协议并无不当。综上，邵杨、王勤峰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回邵杨、王勤峰的再审申请。 审判长  姚世宏 审判员  范书伟 审判员  于跃辉 二〇二一年五月十七日 书记员  孙 萍