山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终5757号 上诉人（原审被告）：青岛优纽蕾丝有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：ChristophLeemann，董事长。 委托诉讼代理人：孙开展，山东盈康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈誉，山东盈康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵海霞，女。 委托诉讼代理人：王艳艳，山东向真律师事务所律师。 上诉人青岛优纽蕾丝有限公司（以下简称优纽蕾丝公司）因与被上诉人赵海霞劳动争议一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，决定对本案不开庭审理，并于2021年5月26日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人优纽蕾丝公司的委托诉讼代理人孙开展，被上诉人赵海霞的委托诉讼代理人王艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 优纽蕾丝公司上诉请求：1、依法撤销平度市人民法院（2021）鲁0283民初2034号民事判决书，依法改判或发回重审；2、诉讼费由赵海霞承担。事实和理由：一、一审关于赵海霞劳动关系起始时间认定有误，且适用举证规则错误。赵海霞与优纽蕾丝公司劳动关系开始时间为2006年11月。一审中，根据赵海霞提交的社会保险参保证明，在2006年11月之前，赵海霞是在青岛优纽花边有限公司缴纳社保，其与青岛优纽花边有限公司成立劳动关系，优纽蕾丝公司与赵海霞于2006年11月成立劳动关系，一审认定赵海霞2003年6月份开始与优纽蕾丝公司成立劳动关系明显错误。根据举证责任，谁主张谁举证，赵海霞的证据不能证明其入职时间，一审法院违反举证规定，要求优纽蕾丝公司承担举证责任明显错误，且时间久远，优纽蕾丝公司客观上也无法举证。二、优纽蕾丝公司与赵海霞解除劳动合同并不违法。优纽蕾丝公司主营出口贸易，自2019年起因受外贸订单和疫情影响，经营严重困难，经公司工会决定赵海霞待岗，赵海霞另谋职业，2020年6月30日合同到期，未到优纽蕾丝公司处上班，不应当签订无固定期限劳动合同，赵海霞实际再也未到公司签订任何劳动合同（庭审中赵海霞也未提供证据证明曾向优纽蕾丝公司提出签订无固定期限劳动合同），经工会同意后于2020年7月14日解除劳动合同，符合相关法律规定和国家关于疫情期间处理规定，工会决定合法有效并已实际履行。赵海霞待岗及解除劳动合同并不适用《劳动合同法》第14条和41条规定，优纽蕾丝公司没有违法解除，不存在向赵海霞支付解除劳动合同赔偿金的法定事由。另外，赵海霞庭审中并未提供短信聊天记录截屏，一审法院明显没有查清事实。三、根据法律规定经济补偿金和赔偿金工资计算标准为劳动合同解除前12个月的月平均工资，而一审法院违法认定应当按照解除劳动合同前赵海霞为优纽蕾丝公司正常提供劳动的工资计算，无法定事由及法律依据，明显适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。 赵海霞辩称，一、优纽蕾丝公司违法解除劳动合同事实清楚。1、优纽蕾丝公司以其公司经营困难为由于2020年7月14日解除劳动合同，一审责令优纽蕾丝公司提交证据证明企业经营困难的事实，但其没有提供，因此优纽蕾丝公司以经营困难解除合同的理由不成立。2、赵海霞符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，即便是优纽蕾丝公司经营困难，赵海霞也属于企业裁减人员时应当优先留用的人员。赵海霞在优纽蕾丝公司工作的期限超过10年，优纽蕾丝公司非但不与赵海霞签订无固定期限劳动合同，反而解除了与赵海霞之间的劳动合同，违反法律规定，属于违法解除。赵海霞仲裁立案时要求确认从2006年11月开始至2020年7月30日与优纽蕾丝公司存在劳动关系，但是在庭审过程中又对申请事项进行了变更，变更为从2003年6月开始与优纽蕾丝公司存在劳动关系。二、关于优纽蕾丝公司提到的计算基数问题。因为双方劳动合同存续期间优纽蕾丝公司2019年7月未经与赵海霞协商即向赵海霞发出了待岗通知。一审中赵海霞向法庭提交了要求回公司上班但优纽蕾丝公司不让赵海霞进大门的证据，因此赵海霞被迫待岗长达一年的时间。因此，赔偿金的计算基数应当以赵海霞提供正常劳动期间的前12个月的平均工资数额作为计算基数。综上，优纽蕾丝公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 赵海霞向一审法院起诉请求：1、请依法确认赵海霞与优纽蕾丝公司双方自2003年6月至2020年7月14日期间存在劳动关系；2、判决优纽蕾丝公司支付给赵海霞经济补偿金43163元（2539元×17年）；赔偿金86326元（2539元×17×2）；未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额2539元×7=17773元；支付带薪年休假工资4669元（2539元/21.75天×8天×200%=4669元）；3、请依法判决优纽蕾丝公司为赵海霞办理解除劳动关系、社会保险及档案移交手续。 优纽蕾丝公司向一审法院起诉请求：1、优纽蕾丝公司不向赵海霞支付经济补偿金20760元；2、本案诉讼费由赵海霞承担。 一审法院认定事实：赵海霞系优纽蕾丝公司职工。2019年7月25日优纽蕾丝公司安排赵海霞待岗，每月发放生活费。2019年7月25日优纽蕾丝公司决定赵海霞等7人待岗，待岗期间每月发放生活费884元至2020年7月。2020年7月14日，优纽蕾丝公司以因疫情影响为由单方解除了与赵海霞等7人的劳动关系。 2020年7月16日，赵海霞向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认赵海霞与优纽蕾丝公司之间自2003年6月至2020年7月14日期间存在劳动关系；要求优纽蕾丝公司支付经济补偿金43163元、赔偿金86326元；要求优纽蕾丝公司支付未签劳动合同两倍工资差额17773元、带薪年休假工资差额4669元；要求优纽蕾丝公司为赵海霞办理解除劳动合同、社会保险及档案转移手续。平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2020]第707号裁决书，裁决：赵海霞与优纽蕾丝公司自2006年11月至2020年7月14日期间存在劳动关系；优纽蕾丝公司自裁决之日起10日内支付赵海霞经济补偿金20760元；优纽蕾丝公司为赵海霞办理档案和社会保险关系转移手续；驳回赵海霞的其他诉讼请求。赵海霞与优纽蕾丝公司均不服，分别提起民事诉讼。 关于青岛优纽花边有限公司和优纽蕾丝公司的关系。赵海霞提交了上述两公司的网络查询企业登记信息，具有较高可信度，虽然优纽蕾丝公司不予认可，但优纽蕾丝公司未在一审法院限定的时间内提交上述两个公司的企业登记信息，或者提供相反证据予以证明，因此对该两份企业登记信息真实性予以认定。因青岛优纽花边有限公司和优纽蕾丝公司的法定代表人均为christoph.1eemann（克里斯托夫.雷曼），青岛优纽花边有限公司的股东为christoph.leemann（克里斯托夫.雷曼），持股100%；优纽蕾丝公司的股东为青岛优纽花边有限公司持股54%，christoph.1eemann（克里斯托夫.雷曼）持股46%。赵海霞称该两个企业为关联企业，优纽蕾丝公司予以否认，但不能提供证据证明该两个公司独立分别经营，无关联关系，因此应当认定两个公司为关联公司。 关于谭长凯的身份认定。赵海霞提交的税务部门的个人所得税扣缴表有谭谋凯的员工及工资。优纽蕾丝公司未按照一审法院限定的期限提交公司上报税务部门的个人所得税扣缴表的有关资料，对该上述表中谭谋凯及后边身份证是否为谭长凯、谭长凯是否为优纽蕾丝公司的工作人员、手机号码185××××6517是否为谭长凯使用，均未提交核实意见。而第二次庭审中，赵海霞提交了联通公司关于号码为185××××6517的信息打印件记载：该号码的客户名称为谭长凯，客户类型为公众客户，身份证号码为：3702821995××××××××，而税务部门申报表中记载的谭谋凯的身份号码为370282......的首部和尾部的数字相同，上述证据足以证明谭谋凯与谭长凯为同一人，为优纽蕾丝公司的工作人员。 关于赵海霞与优纽蕾丝公司劳动关系存续期间。赵海霞称自2003年6月至优纽蕾丝公司处工作，但未提交证据证明。通过赵海霞的社会保险参保证明，可以确定自2003年6月至2006年10月，由案外人青岛优纽花边有限公司为赵海霞缴纳社会保险，自2006年11月至2020年7月，由优纽蕾丝公司为赵海霞缴纳社会保险。优纽蕾丝公司未提交证据证明赵海霞从青岛优纽花边有限公司转到优纽蕾丝公司工作，是赵海霞本人意愿，也没有提供证据证明青岛优纽花边有限公司为赵海霞办理了解除劳动合同手续，且青岛优纽花边有限公司与优纽蕾丝公司系关联企业，因此赵海霞主张与优纽蕾丝公司存在劳动关系起算点从入职青岛优纽花边有限公司开始，一审法院予以支持，其入职时间应当自青岛优纽花边有限公司为赵海霞缴纳社会保险费时间算起，终止时间至优纽蕾丝公司与赵海霞解除劳动合同之日，即从2003年6月起至2020年7月14日止，工作年限为17年1个月14天。 关于赵海霞解除劳动合同前12个月的月平均工资。赵海霞主张其解除劳动合同前12个月的月平均工资为待岗前的月平均工资2539元，即2018年6月份至2019年5月份期间正常提供劳动情况下12个月的月平均工资。优纽蕾丝公司单方与赵海霞解除劳动合同前，是经优纽蕾丝公司同意在家待岗，因此计算赵海霞解除劳动合同前12个月的月平均工资，应当按照解除劳动合同前赵海霞为优纽蕾丝公司正常提供劳动的工资计算，赵海霞的该主张一审法院予以支持。优纽蕾丝公司是在2019年7月25日安排赵海霞待岗，单位提交考勤表和工资表，因此计算其解除劳动合同前12个月平均工资应当从待岗时间之前起算，以2018年7月至2019年6月期间的月平均工资为优纽蕾丝公司解除劳动合同前12个月的月平均工资，即2521.5元[（2549＋2539×10＋2319）÷12个月]，优纽蕾丝公司主张以赵海霞待岗期间的生活费作为支付经济补偿金的基数，一审法院不予支持。 一审法院认为，本案争议的焦点：优纽蕾丝公司是否应当与赵海霞签订无固定期限的劳动合同；优纽蕾丝公司与赵海霞解除劳动合同是否违法。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；......用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”该法第八十二条规定，“用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。”按照一审法院认定赵海霞在优纽蕾丝公司处工作的起始时间，自2003年6月至2019年12月30日，已经超过上述规定10年，优纽蕾丝公司应当按照法律规定与赵海霞签订无固定期限的劳动合同，但是赵海霞没有提供证据证明曾向优纽蕾丝公司提出签订无固定期限的劳动合同，而是与优纽蕾丝公司了签订自2020年1月1日至2020年6月30日6个月固定期限的劳动合同，赵海霞称在2020年1月1日签订劳动合同时要求签订无固定期限的劳动合同未提供证据，一审法院不予采信。因此赵海霞请求优纽蕾丝公司支付无固定期限的劳动合同的双倍工资差额，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定，“裁决人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；......”优纽蕾丝公司与赵海霞之间符合签订无固定期限劳动合同的条件，双方应当签订无固定期限的劳动合同。根据上述规定，赵海霞属于优纽蕾丝公司在裁决人员时应当优先留用的人员。优纽蕾丝公司不仅未与赵海霞签订无固定期限的劳动合同，而是以疫情的影响为由，决定与赵海霞解除劳动合同，且优纽蕾丝公司未按照一审法院限定的期限提交其公司资产损益表等，以证明其公司经营确属生产发生严重困难的情形，因此优纽蕾丝公司与赵海霞解除劳动合同属于违法解除。优纽蕾丝公司应当按照一审法院认定的赵海霞解除劳动合同前12个月的月平均工资2521.5元，向赵海霞支付17.5个月赔偿金88252.5元（2539元×17.5个月×2倍），赵海霞主张的赔偿金86326元，不超过该数额，一审法院予以支持。赵海霞已经主张了赔偿金且一审法院已经支持其请求，其主张经济补偿金没有法律依据，一审法院不予支持。 赵海霞要求优纽蕾丝公司支付2019年7月份至2020年7月份的带薪年休假工资差额，因此期间赵海霞按照优纽蕾丝公司的安排待岗，领取生沽费，但未为优纽蕾丝公司提供劳动，故赵海霞的该主张，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款和第三款、第四十一条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、赵海霞与优纽蕾丝公司2003年6月份开始至2020年7月14日期间存在劳动关系；二、优纽蕾丝公司于判决生效之日起10日内向赵海霞支付违法解除劳动合同赔偿金86326元；三、优纽蕾丝公司于判决生效之日起15日内给赵海霞办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回赵海霞的其他诉讼请求；五、驳回优纽蕾丝公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由赵海霞和优纽蕾丝公司各负担5元。 本院二审期间，优纽蕾丝公司提交利润表打印件三张，证明：优纽蕾丝公司自2017年至2019年经营状况严重恶化，在2019年利润出现亏损300多万，无奈在2019年7月对赵海霞进行调岗整顿；2020年因疫情原因企业经营更加困难，在2020年7月解除劳动合同。赵海霞质证称，该三份表格只是打印件，没有盖章，对其真实性不予认可，不能证明优纽蕾丝公司所主张的事实。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、赵海霞的劳动关系存续期间问题应如何认定；2、优纽蕾丝公司解除双方的劳动合同是否合法；3、一审认定赵海霞解除劳动合同前12个月的月平均工资数额是否适当。 关于第一个焦点问题。本院认为，赵海霞在一审期间提交的证据足以证明优纽蕾丝公司与案外人青岛优纽花边有限公司系关联公司，且该两公司针对赵海霞存在混同用工现象，因优纽蕾丝公司未举证证明赵海霞明确知晓其在2003年6月至2006年10月期间系与案外人青岛优纽花边有限公司建立劳动关系，赵海霞有权选择与混同用工的任一公司确认劳动关系，一审根据赵海霞在本案中的主张认定混同用工期间其系与优纽蕾丝公司存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。优纽蕾丝公司主张一审认定双方劳动关系的存续期间有误，不符合法律规定，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，优纽蕾丝公司于2020年7月14日以受外贸订单及疫情影响为由解除与赵海霞的劳动合同，赵海霞对此不予认可，优纽蕾丝公司作为用人单位应当对其解除劳动合同的合法性承担举证责任。赵海霞在优纽蕾丝公司工作已超过十年，符合劳动合同法规定的签订无固定期限劳动合同的法定条件，但优纽蕾丝公司并未依法与赵海霞签订无固定期限劳动合同。优纽蕾丝公司二审中提交的三份利润表系其自行制作的打印件，并非经专业机构出具的财务审计报告或者税务机关出具的税务凭证，不足以证明优纽蕾丝公司经营发生严重困难，且优纽蕾丝公司无证据证明其要求与赵海霞签订无固定期限劳动合同而赵海霞予以拒绝，亦未举证证明2020年6月30日劳动合同到期后其要求处于待岗状态的赵海霞回公司上班而赵海霞拒绝回公司上班，优纽蕾丝公司解除赵海霞的劳动合同缺乏合法依据，系违法解除，一审据此判令优纽蕾丝公司支付赵海霞相应的违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。 关于第三个焦点问题。本院认为，优纽蕾丝公司自2019年7月25日起安排赵海霞待岗，赵海霞未再提供劳动，在此情况下，一审按照双方解除劳动合同前赵海霞正常提供劳动的前12个月的月平均工资数额认定赵海霞的月平均工资数额，符合公平、诚信原则，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人优纽蕾丝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛优纽蕾丝有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明明 审 判 员 孙向东 审 判 员 齐 新 二〇二一年五月二十八日 法官助理 王莉莉 书 记 员 胡荣华 书 记 员 于国英