上海金融法院民 事 判 决 书（2021）沪74民终403号上诉人(原审原告)：沈建华，男，1954年3月6日生，汉族，住上海市黄浦区。被上诉人(原审被告)：海顺证券投资咨询有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：朱佳民，董事长。被上诉人(原审被告)：海顺证券投资咨询有限公司上海分公司，营业场所上海市崇明区。负责人：李伟光，总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐方增，上海保泰律师事务所律师。上诉人沈建华因与被上诉人海顺证券投资咨询有限公司(以下简称海顺咨询公司)、海顺证券投资咨询有限公司上海分公司(以下简称海顺咨询上海分公司)证券投资咨询纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初8223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼简繁分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案于同年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人沈建华与两被上诉人的委托诉讼代理人徐方增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈建华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。事实真相是：(1)海顺咨询上海分公司在沈建华支付产品服务费后，没有提供服务，沈建华进行投诉，提出退还产品服务费人民币(币种下同)48，000元，并赔偿这段期间因不履行合同给沈建华造成的损失。经协商，海顺咨询上海分公司同意赔偿，只是提出不退还现金，改为提供“实战宝典A款”产品服务一年。(2)一审法院认定“2019年9月11日至2020年7月7日期间共推荐股票17支”，服务日期、推荐股票数量与事实不符。而且，以月计算推荐股票是不科学的，因为双方约定的服务项目是短线操作，海顺咨询上海分公司应每日提供盘中4小时热点板块解析、投顾指导、投资操作意见及点评服务，故应当以日为单位来判断海顺咨询上海分公司的服务情况。2．根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，合同价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案《服务协议》未记载“实战宝典A款”产品的价格，签订协议时海顺咨询公司对外销售价格是一年16万元，故应按这个价格确定。3．关于要求赔偿投资损失10万元的诉讼请求，一审法院混淆了证券投资存在的风险与违法违约造成的损失，本案的违法违约是人为的、有责任可追偿的，也没有超出《服务协议》一年服务价格16万元。如果海顺咨询上海分公司履行合同，沈建华获得的收益应当超过16万元，否则没有投资者会购买这个产品。被上诉人海顺咨询公司、海顺咨询上海分公司共同辩称：1．虽然“实战宝典A款”产品对外标价为16万元，但实际与上诉人沈建华约定的价格是48，000元，且在合同履行过程中，两被上诉人也提供过服务，一审法院依据提供的服务情况，酌情认定退回合同款45，000元，正确无误。2．一审中，沈建华明确其主张的经济损失10万元是指因两被上诉人违约导致的投资收益减少，但是两被上诉人提供的是证券投资咨询服务，该服务并不能确保投资一定会产生盈利，甚至可能会产生损失，故沈建华主张的损失是一项或然性的损失，且没有提供相应证据证明该损失的确存在，一审法院不予支持也完全正当合理。故请求驳回上诉，维持原判。沈建华向一审法院起诉，请求判令：1．海顺咨询公司退还“实战宝典A款”产品一年期合同款16万元；2．判令海顺咨询公司赔偿经济损失10万元。一审审理中，沈建华明确，第1项诉讼请求16万元的组成为海顺咨询公司提供一年期的“实战宝典A款”产品的对外销售价格；16万元包括沈建华于2018年6月购买投资咨询服务时支付的48，000元以及因被告违约应当赔偿原告的损失5万元；第2项诉讼请求的损失10万元为因对方违约行为而造成其减少投资收益。一审法院认定事实：双方当事人于2018年3月开始就存在证券投资咨询服务合同关系。2019年6月20日，海顺咨询公司出具情况说明，言明沈建华于2018年11月2日向其打款48，000元，并与其签订“实战宝典A款”合约，在履约期间沈建华反映对产品内容不太满意，经协商再为沈建华服务一年“实战宝典A款”合约，从2019年6月20日开始。2019年7月6日，沈建华(甲方)与海顺咨询上海分公司(乙方)签订《服务协议》1份，载明：甲方于2018年6月29日支付48，000元购买乙方“实战宝典A款”产品。2018年8月14日，甲方催问乙方收费后为何不提供服务。乙方传递一份名为“实战宝典A款”的投资顾问电子产品合同，合同签订日期为2018年11月2日，合同编号XXXXXXXX-506，服务期限为2018年11月2日至2019年2月2日。此服务期内乙方没有向甲方提供“实战宝典A款”产品服务，甲方不满，向海顺咨询公司投诉。经双方协商，乙方同意为甲方按全套“实战宝典A款”产品提供服务。产品服务时间为2019年7月5日至2020年6月4日，产品项目包括乙方为甲方提供投资顾问服务，盘中文字直播间提供行情解析，对短线操作进行点评等。乙方安排投资顾问人员高某(执业编号：AXXXXXXXXXXXX)为甲方提供投资顾问咨询服务。乙方承诺为甲方提供全套“实战宝典A款”产品投资建议服务，辅助甲方作出投资决策，但不保证甲方资产一定盈利，也不保证最低收益，股市有风险，投资需谨慎……违约责任约定：乙方为甲方提供全套“实战宝典A款”产品的服务，如有减少服务产品项目属于违约，乙方向甲方进行退费处理。一审庭审中，双方当事人一致确认，双方未签署过该份《服务协议》中提到的“实战宝典A款”的投资顾问电子产品合同。海顺咨询公司官网中的“海顺选股步骤”显示，最后一步为操作部老师设定买卖点位、仓位、止损止盈等，通知客户进行操作。2019年7月11日至2020年7月7日期间，海顺咨询上海分公司为沈建华安排的投资顾问陆续向沈建华发送短信。其中，2019年7月11日至2019年8月10日期间，共推荐股票5支，每支股票均附有买入点、止盈点、止损点提示，技术指标分析，入选理由，仓位配置，投资者风险提醒等信息。2019年8月11日至2019年9月10日期间，共推荐股票5支，每支股票均附有买入点、止盈点、止损点提示，技术指标分析，入选理由，仓位配置，投资者风险提醒等信息。2019年9月11日至2020年7月7日期间，共推荐股票17支，1支股票附有买入点、止盈点、止损点提示，技术指标分析，入选理由，仓位配置，投资者风险提醒等信息，其余股票未附相关信息。2019年10月、11月，2020年2月、4月、5月、6月期间，海顺咨询上海分公司均未向沈建华发送股票信息。一审庭审中，海顺咨询公司、海顺咨询上海分公司表示，在实际履行中，如果是投资助理提供咨询服务则会有止损点和止盈点，如果是老师提供服务，老师会提供股票代码，并持续关注该支股票，并在过程中给予指导。关于盘中文字直播间提供行情解析的服务项目，海顺咨询公司、海顺咨询上海分公司陈述，没有专门的文字直播间，文字直播间只试运营了一到两个月就停了。沈建华的股票账户由其自己控制。一审法院认为，沈建华与海顺咨询上海分公司签订的《服务协议》系当事人真实意思表示，依法成立并生效，双方均应诚实履约。根据该协议约定，海顺咨询上海分公司的主要义务是为沈建华提供投资顾问服务，盘中文字直播间提供行情解析以及对短线操作进行点评，对此分析如下：首先，根据双方当事人的当庭陈述以及沈建华提供的证据，海顺咨询上海分公司在2019年10月、11月，2020年2月、4月、5月、6月期间，未向沈建华发送过一条股票推荐短信，也未能提供证据证明其通过其他途径向沈建华提供了咨询服务，显属违约。其次，《服务协议》虽未对投资顾问服务的内容进行明确约定，但海顺咨询公司、海顺咨询上海分公司当庭表示，如果是助理提供咨询服务则会提供止损点和止盈点，如果是老师提供服务，老师会提供股票代码，并持续关注该支股票，并在过程中给予指导，说明无论是投资助理还是投资老师均有提供止损点和止盈点的义务，只是提供的时间和形式不同。且如果缺乏止盈点、止损点等信息，对沈建华来说缺乏可操作性。此外，海顺咨询公司的宣传材料“海顺选股步骤”上含“操作部老师设定买卖点位、仓位、止损止盈等，通知客户进行操作”的内容，沈建华据此亦会对海顺咨询上海分公司提供上述信息产生合理信赖。综上，提供止盈点、止损点等信息应属于海顺咨询上海分公司的义务，海顺咨询上海分公司自2019年10月之后提供的服务中未包含上述信息，显属违约。再次，海顺咨询公司、海顺咨询上海分公司当庭陈述其盘中文字直播间仅试运行了一两个月就停止运行，故在提供文字直播行情解析上亦存在违约行为。综上，海顺咨询上海分公司在履约中存在未能按照合同约定全面履行合同义务的违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《服务协议》约定，海顺咨询上海分公司如有减少服务产品项目的，应进行退费处理。现沈建华在该《服务协议》中付出的价款为48，000元，沈建华关于应按照被告对外销售“实战宝典A款”产品的销售价格16万元进行退还的意见，不予支持。沈建华虽提出，《服务协议》中除其直接付出的对价48，000元外，还有因被告在履行前一个合同中因违约而应赔偿沈建华的损失5万元，但其未能提供证据证明该5万元损失的存在，以及已包含在《服务协议》中，故不予采信。综上，结合《服务协议》的实际履行情况、海顺咨询上海分公司的违约责任以及过错程度等，酌定海顺咨询上海分公司应退还沈建华已支付的合同项下的服务费45，000元。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。现沈建华要求海顺咨询公司承担责任，符合法律规定，予以支持。关于沈建华要求赔偿投资损失10万元的诉讼请求，根据《服务协议》的约定，海顺咨询上海分公司的合同义务是向沈建华提供咨询服务，为沈建华的投资决策提供参考性意见，而决策由沈建华自己作出，具体的股票交易行为也由沈建华自己实施。沈建华作为一名合格投资者应当明知证券投资存在风险，双方在《服务协议》也约定不保证沈建华盈利也不保证最低收益。此外，沈建华的该项诉讼请求，也超出了海顺咨询上海分公司订立合同时预见或应当预见的范围，故对沈建华的该项诉讼请不予支持。一审法院遂判决：1．海顺咨询公司于判决生效之日起十日内返还沈建华服务费45，000元；2．驳回沈建华的其余诉讼请求。一审案件受理费5，200元，减半收取计2，600元，由沈建华负担2，150元，海顺咨询公司负担450元。二审中，上诉人沈建华提供了其与被上诉人海顺咨询上海分公司员工的微信记录，以证明海顺咨询上海分公司承诺其有“VIP房间”服务，但交钱后又说房间撤销了，改为一对一的电话服务，但“VIP房间”服务是其购买涉案产品的重要考虑因素。两被上诉人对该证据真实性不予认可，因为该证据是文字版本，没有原件供核实，另外，涉案产品并不存在“VIP房间”服务，而是曾为方便客户沟通，尝试建立过“VIP客户微信群”，但因效果并不理想，后期就没有继续采用。鉴于沈建华仅提供聊天记录的文字整理版，两被上诉人对其真实性不予认可，聊天记录所涉人员的身份难以确认，故本院对该证据不予采信。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。其中，关于签订《服务协议》的原因，一审法院分别查明了被上诉人海顺咨询公司出具的情况说明，以及《服务协议》的内容，认定事实正确。关于订约原因的记载，二者并不一致，故应以双方确认的《服务协议》所载内容为准。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被上诉人海顺咨询上海分公司未能按照《服务协议》的约定提供服务，应当依约承担退费等违约责任。关于上诉人沈建华所主张的合同价款，根据双方当事人确认的《服务协议》记载，沈建华最初支付48，000元购买期限为一季度的“实战宝典A款”产品服务，因海顺咨询上海分公司未提供服务，引发沈建华不满和投诉，经协商，海顺咨询上海分公司为其提供为期一年的“实战宝典A款”产品服务，由此可知，对于海顺咨询上海分公司前次违约责任的承担，双方已达成了合意，即沈建华无需另行付款即可享有为期一年的投资顾问服务。虽然一年期“实战宝典A款”产品对外售价为16万元，但沈建华实际支出的价款为48，000元，本案不属于价款不明的情形。沈建华还提出，合同价款中还包括了前次违约5万元的补偿，但《服务协议》中并无相关记载，也无其他证据证明沈建华该项主张的成立，本院难以支持。对于海顺咨询上海分公司实际提供服务的情况，一审法院对该节事实查明无误，在此基础上酌定认定该公司返还沈建华45，000元亦无不妥。关于上诉人沈建华所主张的投资损失10万元，经查，《服务协议》载明，被上诉人海顺咨询上海分公司并不保证沈建华资产一定盈利，也不保证最低收益。从法律关系的性质而言，本案双方当事人之间系服务合同关系，海顺咨询上海分公司提供的是投资顾问咨询服务，并不对沈建华的投资盈亏负责。因此，沈建华的该项诉讼请求没有法律、合同依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人沈建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，200元，由上诉人沈建华负担。本判决为终审判决。审判员  孙倩二〇二一年五月十一日书记员  包翌附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……