青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终115号 上诉人(原审原告)：青海中扬装饰工程有限公司，住所地青海省西宁市城东区八一路15号，统一社会信用代码：916329003108498433。 法定代表人：朱玉平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施月海，青海西海律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：德令哈建全鑫房地产开发有限公司，住所地青海省德令哈市河西区安泰大厦西侧，统一社会信用代码：81632802310834318Y。 法定代表人：张玉芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋建雄，男，汉族，1970年7月18日生，该公司项目经理，住青海省德令哈市，身份证号码XXX。 上诉人青海中扬装饰工程有限公司因与被上诉人德令哈建全鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海中扬装饰工程有限公司（以下简称中扬公司）的委托诉讼代理人施月海、被上诉人德令哈建全鑫房地产开发有限公司（以下简称建全鑫公司）的委托诉讼代理人蒋建雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中扬公司上诉请求：1.撤销青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初1382号民事判决书，予以改判为支持上诉人的全部诉求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法改判。上诉人与被上诉人在一审中提供的证据证明，上诉人与被上诉人签订的《外墙保温一体板工程施工合同》约定工程造价为每平方米330元，双方均认可案涉实际施工面积1900平方米，在工程量与工程单价均无异议的情况下，涉案工程款总额能计算出来，并不需要双方再次进行对账，人民法院应当根据证据查明已支付工程款和欠付工程款的具体数额作出公正判决。一审法院以上诉人的主张缺乏事实依据，应按法律规定对其主张承担举证不能的法律后果为由驳回上诉人的诉讼请求不符合事实和法律规定。 建全鑫公司辩称，对上诉人的上诉请求不认可，请求法院维持原判。 中扬公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款40万元及利息6.16万元（暂算至2020年10月20日），并以40万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付2020年10月20日至实际付清日止期间的利息（合计：46.16万元）；2.本案诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月23日，李岩受原告中扬公司的委托，于2016年5月25日与被告签订了《外墙保温一体板工程施工合同》，合同约定：工程项目名称为德令哈市河西新世界美食城；项目地点：河西莲湖路；使用产品：“固安捷”保温装饰一体化板外墙外保温，保温厚度5㎝，面板厚度12㎜，保温材料为岩石板，防火等级：A级；工程造价：“固安捷”保温装饰一体化外墙保温系统，包料价每平米330元，（包工包料价含脚手架、吊篮，不含总包方配合费），暂定施工面积为2500平方米；窗边、线条按实际展开面积计算。本合同总价暂定为人民币800000元，计算时以实际面积×单价为准，此合同价格不含税。注：成品造型线条另行议价。施工范围：甲方要求；承包方式：包工包料。施工工期：计划材料进场需15天，自材料进场之日起计算工期，总施工工期为70日历天（乙方要求甲方抹灰基面达到中级抹灰要求，但不需要压实收光）等。合同后有原、被告双方加盖公司印章，原告法定代表人或代理人处有李岩签字；被告法定代表人或代理人处有蒋建雄签字。 2018年9月16日，原、被告签订《德令哈市新世界美食城工程结算单》，载明：“乙方按照甲方要求及合同约定完成新世界美食城外墙外保温大理石一体板工程（包工包料），面积1780平方米，单价330元／平方米；工程款合计587400元，大写（伍拾捌万柒仟肆佰元）。已支付工程款：326000元，大写（叁拾贰万陆仟元）【2016年-2018年8月30日止】，甲方为乙方代购招待物品及工程款折合人民币：106017元，大写：（壹拾万陆仟零壹拾柒元），剩余工程款：155383元，大写（壹拾伍万伍仟叁佰捌拾叁元）。”甲方（被告）委托人处有侯小兵签字；乙方（原告）委托代理人处有李岩签字。 2018年10月15日，被告和李岩签订德令哈新世界美食城工程结算协议，载明：“经甲乙双方协商约定，乙方按照甲方要求及合同约定已完成德令哈市新世界美食城外墙大理石一体板面积约1900平方米（按实际面积计算），单价330元／平方米，工程款合计：627000元，已支付工程款。206000元（按支付明细计算），烟酒款152317元（按实际清单计算），乙方向侯小兵借款27380元（信用卡刷卡由李雄娥转入刘凤英账户目前只按照13000元计算的，有壹万元争议）。剩余工程款：241303元。”甲方（被告）委托人处有侯小兵签字；乙方处有李岩签字。在该结算协议上，有手写的内容为“最终剩余工程款为：现在剩余工程款减去甲方支付中扬公司的剩余工程款所剩余的余款。2016.10.12、2017.8.15两份收条均为陆万元，只作为甲方与中扬公司纠纷一案作为证据与本协议无关。” 2018年12月19日，原告向德令哈美食城蒋建雄总经理发公函，载明：“本人朱玉平是中扬公司的法人。2016年8月，本公司委托李岩在你美食城做装饰外墙一体板工程，按当时的合同签订了1800平方米，每平方米330元（包工包料），合计人民币：594000元整。2016年12月16日，李岩同公司汇报，美食城已付过19万元，余下404000元未付。因李岩一直未回公司对账，公司多次催促无果，李岩有时关机有时不接电话，本公司也没有收到美食城工程结算清单。今特来你处通知，你美食城装饰工程所有投资款为中扬公司垫付，李岩作为我公司的现场代表无权在你公司取款。从2018年12月19日起，请将工程所有余款汇入中扬公司财务账上，从即日起，我公司抓紧通知李岩一同到你公司按实际面积对账。”收函人签名处由蒋建雄签字，原告加盖公司印章。在该公函上由蒋建雄手写内容为：“以上所述三方同时认可，方可成立。”字样，由原告在该内容上加盖公司印章。 2020年6月3日，李岩与郑长虹、朱玉平签订委托书，载明“由本人李岩名义承揽的德令哈河西新世界美食城项目外墙保温一体板施工工程，现委托股东郑长虹、股东朱玉平代表李岩处理与贵公司的外墙保温一体板施工工程所有结算及款项支付，有郑长虹、朱玉平全权处理相关事宜。” 在庭审中，被告认可李岩在2016年10月27日及12月7日出具给被告的收条。并认可2018年10月15日被告和李岩个人签订的德令哈市新世界美食城工程结算协议中已完成德令哈市新世界美食城外墙大理石一体板面积为1900平方米的事实。 以上事实有原告提交的《外墙保温一体板工程施工合同》《公函》、委托书。被告提交的《结算单》《结算协议》等证据及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告要求被告支付工程款的依据是其于2018年12月19日向原告出具的公函，因该份公函中对实际施工面积的核实和对账要由原、被告及李岩三方认可，该公函内容成立的事宜进行了约定，原告也在该手写的约定上进行了盖章确认。经查，2018年12月19日至今原、被告及李岩均未对工程量及实际施工面积进行核实和对账。虽然庭审中原告认可被告与李岩于2018年10月15日签订的德令哈新世界美食城工程结算协议中的1900平方米的施工面积，但该结算协议在时间节点上在前，公函在后。而且就该工程被告与李岩之间存在两份结算单，现原告以2018年12月19日向原告出具公函中的数额要求原告支付工程款40万元工程款及利息，因原、被告及李岩未按约定进行对账，实际施工面积和具体工程款的数额无法确定，认定公函内容真实性的条件未成就，故原告的主张缺乏事实依据，应按法律规定对其主张承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告青海中扬装饰工程有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人中扬公司与被上诉人建全鑫公司于2016年5月25日签订的《德令哈市河西新世界美食城项目外墙保温一体化装饰板合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李岩系中扬公司代理人，经中扬公司出具的《法人授权委托书》授权其负责涉案合同的一切事务。2018年12月19日中扬公司致建全鑫公司公函载明因李岩未与公司对账，中扬公司要会同李岩与建全鑫公司按实际面积对账，而建全鑫公司的代理人蒋建雄签字后手书：“以上所述三方同时认可，方可成立。”根据《公函》内容可知，三方尚未对实际施工面积进行最终核对和结算，虽然对案涉工程于2018年9月16日和2018年10月15日由候小兵与李岩分别进行结算，但中扬公司显然对两份结算单中施工面积和工程款的结算数额不予认可，仅凭李岩的汇报，认为剩余工程款404000元未付。二审中中扬公司承认公司未在涉案工程中出过资、收过款，而建全鑫公司则认为李岩系挂靠中扬公司资质承揽工程，是涉案工程的实际施工人，已与其结清工程款，故一审认为上诉人中扬公司诉讼主张缺乏事实依据，并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人青海中扬装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8224元，由青海中扬装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 毅 审 判 员  邢 昌 审 判 员  陈治冈 二〇二一年五月十九日 法官助理  刘永龙 书 记 员  严学婷