河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2054号上诉人（原审原告）：张凯，男，汉族，1989年1月12日出生，住安阳市殷都区。现住安阳市龙安区。上诉人（原审被告）：安阳市宜隆食品有限公司,住所地：安阳市龙安区安彩大道与烟厂路交叉口向西100米路南。法定代表人：李意盎，执行董事。委托诉讼代理人：李小明，男，该公司员工。上诉人张凯因与上诉人安阳市宜隆食品有限公司（以下简称宜隆食品公司）劳动争议一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2021)豫0506民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张凯上诉请求：一、请求上诉人张凯的经济补偿金、双倍工资、加班工资按照5000元月工资标准进行计算;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为,上诉人在被上诉人处工作，口头约定每月工资5000元,3000元为基本工资每月发放，剩余2000元按月提留用于公司扩大再生产,年终发放。通话录音中被上诉人也承认承诺的是5000元月薪。综上,一审判决认定事实错误,故请求二审法院查清事实,支持上诉人的诉讼请求。补充意见：1、公司所谓的年薪是要建立在给劳动者按时发工资的基础上，被上诉人长期拖欠工资，劳动者的生活问题都解决不了，谈何干一年。月工资都发不下来，谈何年薪，换成是谁面对如此情况都无法干一年。2、公司还有很多人也是因为拖欠工资辞职，所谓的年薪都没有发。由此可见，宜隆食品有限公司以此获取廉价劳动力。如果此行为得不到法律的制裁，其还将会以年薪的方式进行招聘，拖欠工资，继续伤害其他劳动者的合法权益。宜隆食品公司对张凯的上诉请求辩称，劳动仲裁及一审法院认定均很清楚，2000元属于年终奖金，为公司服务满一年，才能享受。张凯的工作职责作为总经理助理，也管工资的发放，同时也是办公室主任。核算、发放工资是其工作职责。薪资水平在5000元，已经算是公司的中层以上管理干部了，并不是廉价劳动力。年薪制只对相对应的管理干部。宜隆食品公司上诉请求：一、依法撤销河南省安阳市龙安区人民法院（2021)豫0506民初11号民事判决书，并改判或者发回重审。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人张凯存在加班事实，属于事实认定错人误。劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。结合本案,被上诉人张凯主张其存在加班事实，对此被上诉人应当承担举证责任,即使让上诉人宜隆食品公司承担存在加班事实的举证责任,也应当由被上诉人张凯证明上诉人宜隆食品公司掌握该项证据。被上诉人张凯既没有提交其加班的证据，亦没有提出证明加班事实的证据由上诉人宜隆食品公司掌控,因此被上诉人张凯应当承担举证不能的不利法律后果,一审法院不应当支持其加班工资的主张。一审庭审中,法庭直接让上诉人宜隆食品公司提供被上诉人张凯的工资单及考勤表,用于证明被上诉人张凯存在加班的事实,不仅违反了相关司法解释的关于举证责任的相关规定,而且也确是为难上诉人宜隆食品公司。被上诉人张凯在宜隆食品公司主要职务为总经理助理兼办公室主任,主要负责人事招聘及员工考勤、工资单制作等工作,因此关于考勤表、工资单据都是被上诉人张凯负责审核、管理,在被上诉人张凯擅自离职后也由其实际控制，并非由上诉人宜隆食品公司掌控。其次,在一审判决书中，一审法院根据被上诉人4月份工资单及5月、6月的工资发放情况,就认定被上诉人张凯满勤的逻辑推理也是极其错误的。综上，一审法院认定被上诉人张凯存在加班事实，不仅违反法律规定,也存在错误逻辑推理的情况。二、一审法院认定双方当事人未签订书面劳动合同的责任在于上诉人宜隆食品公司，属于事实认定错误。首先,被上诉人张凯在宜隆食品公司主要职务为总经理助理兼办公室主任,主要负责人事招聘、考勤等行政工作,有监督、管理签订劳动合同的职责,也有签订劳动合同的便利条件，没有签订劳动合同的责任不在于上诉人宜隆公司。其次,通过对上诉人宜隆食品公司在仲裁案件中的答辩意见和一审法院庭审中的答辩情况进行体系理解可以看出，被上诉人张凯入职宜隆食品公司后,双方就达成了口头协议。并把公司通用劳动合同格式打印出来交付被上诉人张凯签订,此时不管被上诉人张凯作为普通员工,还是主要负责人事招聘、管理的特殊管理人员，都有签订劳动合同的权力和义务。相反被上诉人张凯不仅没有签订该劳动合同,也严重违反了与其职务所要求的工作职责。因此未签订劳动合同的责任在于被上诉人张凯,上诉人宜隆食品公司不应当承担未签订劳动合同的责任。张凯对宜隆食品公司的上诉请求辩称，应按照5000元的工资标准进行计算。其他同一审的答辩意见。张凯向一审法院提出诉讼请求：1.请求撤销《安龙劳人仲案字【2020】0108号》仲裁裁决书第二项裁决,并判决被告向原告支付所欠工资7800元,经济补偿金2500元,加班费14712.64元,两个半月的双倍工资12500元,以上合计37512.64元;2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、原告张凯于2020年3月16日到被告宜隆食品公司工作，担任经理助理职务，2020年6月30日，原告张凯向被告宜隆食品公司邮寄辞职报告，正式离职。原告张凯在被告宜隆食品公司工作期间，被告宜隆食品公司未为原告张凯缴纳社会保险，也未与原告张凯签订书面劳动合同。二、被告宜隆食品公司于2020年6月2日向原告张凯发放3月份工资1200元、2020年6月18日向原告张凯发放4月份工资2500元、2020年7月1日向原告张凯发放5月份工资3000元、6月份工资3000元。三、原告张凯提供4月份考勤表显示张凯4月份出勤天数为28天，其中4月4日（周六）、4月20日（周一）休息。在案件审理过程中，一审法院要求被告宜隆食品公司提供工资表，被告宜隆食品公司提供的原告张凯工资条仅显示3月份和4月份的工资，其中3月份原告张凯基本工资80元/天实发工资1200元、出勤天数15天，4月份原告张凯出勤28天、公休2天、全勤奖100元、绩效工资2400元、应发工资2500元。四、原告张凯从被告宜隆食品公司辞职后向安阳市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为：1、请求确认申请人与被申请人2020年3月16日至2020年6月30日之间存在劳动关系；2、请求裁决被申请人向申请人多支付一个月工资5000元；3、请求裁决被申请人向申请人支付2020年3月16日至2020年6月30日劳动关系存续期间节假日加班费5000/21.75×2倍×29天=13333.33元、法定节假日5000/21.75×3倍×2天（清明、端午）=1379.31元，合计14712.64元；4、请求裁决被申请人向申请人支付2020年3月16日到2020年6月30日劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额5000×2.5月×2倍+5000（首月薪资）-（1200+2500+3000+3000）=20000元；5、请求依法裁决被申请人向申请人补缴2020年3月16日到2020年6月30日的社保。被告宜隆食品公司在安阳市××区劳动人事争议仲裁委员会答辩称，我方认可申请人与被申请人2020年3月16日至2020年6月30日存在事实劳动关系,未与申请人签订书面劳动合同,但与申请人有口头约定及草拟合同,而且是公司正规打印出来的合同。张凯由原人事主管马叶帆招聘入职，担任总经理助理兼办公室主任,主要负责人事招聘工作,整个公司的行政办公区域都是由张凯负责。约定月基本工资3000元,试用期工资每天80元,如果公司在试用期间辞退张凯要按每天100元支付，试用期两个月。工作满一年后发放奖金24000元,张凯入职期间由于受疫情影响我单位销售模式发生转变,公司工作繁忙,没有心情和时间及时与张凯签订书面劳动合同。公司规定加班要有标准的加班申请书,经过一系列签字,按国家法律规定安排工作时间和休息。原告张凯在仲裁案件开庭中明确第二项仲裁请求的依据是《劳动合同法》第四十七条，应由宜隆食品公司支付经济补偿金。2020年12月10日，安阳市××区劳动人事争议仲裁委员会作出安龙劳人仲案字[2020]0108号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2020年3月16日至2020年6月30日之间存在事实劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁申请。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于当事人之间的劳动关系，双方均无异议，根据一审法院查明的事实，对此予以确认。对于原告张凯要求被告宜隆食品公司支付所欠工资7800元的诉讼请求，本案中原告张凯与被告宜隆食品公司未签订劳动合同，双方对原告张凯的工资支付标准各持己见，原告张凯认为其每月工资为5000元，其中3000元每月发放、2000元每月年终发放，现在原告张凯已经离职，应当全额发放，被告宜隆食品公司所述试用期2个月违反法律规定；被告宜隆食品公司认为，原告张凯月基本工资3000元，试用期工资每天80元，试用期两个月，工作满一年后发放年终奖24000元。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，本案中双方虽然没有签订劳动合同，但根据一般生活经验，满一年期的劳动合同比较常见，现有证据无法证明两个月的试用期违反法律规定；其次，即使双方约定每月2000元在年终发放，现原告张凯已经离职，不符合年终奖发放的条件，故对原告张凯主张按照每月5000元计算其工资，不予支持，应按每月3000元计算原告张凯的工资。故原告张凯要求被告宜隆食品公司支付拖欠的工资没有事实和法律依据，不予支持。对于原告张凯要求被告宜隆食品公司支付经济补偿金2500元的诉讼请求，虽然原告张凯在其仲裁请求中未明确写明“经济补偿金”，但在仲裁案件开庭中其已实质明确第二项仲裁请求系要求被告宜隆食品公司支付经济补偿金，故应视为原告张凯的该项诉讼请求已经经过仲裁处理，对此项诉讼请求应依法审理。被告宜隆食品公司未为原告张凯缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，被告宜隆食品公司应支付原告张凯经济补偿金1500元。对于原告张凯要求被告宜隆食品公司支付加班费14712.64元的诉讼请求，第一，根据被告宜隆食品公司提供的原告张凯3月份工资单，可以确定原告张凯至少工作15天，但被告宜隆食品公未提供原告张凯的具体出勤时间，应认定被告宜隆食品公司掌握原告张凯加班事实存在的证据但其不提供，故认可原告张凯主张其3月份加班4天的事实；其二，根据被告宜隆食品公司提供的原告张凯4月份工资单，原告张凯出勤28天且为满勤，结合4月份考勤记录复印件，可以确定原告张凯4月份休息2天（4月4日、4月20日）、周末加班7天，故应认定原告张凯休息日加班为6天（7天-1天）；第三、根据原告张凯4月的工资单及5月、6月的工资发放情况，应认定原告张凯为满勤；同时根据前文分析，被告宜隆食品公司应该掌握原告张凯加班事实存在的证据但其不提供，故对原告张凯主张其5月、6月份休息日加班18天、端午节加班1天的事实，予以认可。故被告宜隆食品公司应支付原告张凯加班费共计7398.62元（80元/天×4天×2+2500元/月÷21.75×6天×2+3000元/月÷21.75×18天×2+3000元/月÷21.75×3天）。对于原告张凯要求被告宜隆食品公司支付两个半月的双倍工资12500元的诉讼请求，根据被告宜隆食品公司在仲裁案件中的答辩意见，未签订书面劳动合同的责任在于被告宜隆食品公司，故其应自2020年4月16日起支付原告张凯未签订劳动合同的双倍工资7250元（1250元+3000元+3000元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告张凯与被告安阳市宜隆食品有限公司自2020年3月16日至2020年6月30日之间存在事实劳动关系；二、被告安阳市宜隆食品有限公司于本判决生效后十日内给付原告张凯经济补偿金、加班费等共计16148.62元；三、驳回原告张凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取计5元，由被告安阳市宜隆食品有限公司负担。二审期间，各方当事人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于张凯月工资标准如何认定的问题。根据庭审查明的事实，张凯每月基本工资3000元，张凯主张的每月2000元工资是在年终发放，现张凯未工作满一年，故张凯主张每月按照5000元认定工资标准无事实依据，对张凯该上诉请求本院不予支持。关于宜隆食品公司诉请加班费不应支持的问题。根据庭审查明的事实，结合张凯工资的发放情况，一审认定张凯在工作期间存在加班的事实并无不当，本案诉争张凯3月份、4月份的工资表在宜隆食品公司保存，一审要求宜隆食品公司提供并无不当，一审对张凯加班费数额的认定亦无不当。关于本案诉争的经济补偿金应否给付的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，一审判令宜隆食品公司支付张凯经济补偿金1500元亦无不当。关于本案诉争的未签订劳动合同双倍工资的问题。宜隆食品公司未与张凯签订劳动合同，一审判令宜隆食品公司支付张凯未签订劳动合同双倍工资7250元亦无不当。综上所述，上诉人张凯、上诉人宜隆食品公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张凯负担10元，上诉人安阳市宜隆食品有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  杨 晓审判员  常 青二〇二一年五月二十日书记员  张思光