甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终352号上诉人（原审被告）：舒某，男，汉族，静宁县火柴厂下岗工人，现住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：袁某，甘肃唯真律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某，甘肃唯真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟某，男，汉族，移动公司静宁分公司退休职工，住甘肃省静宁县。上诉人舒某因与被上诉人翟某民间借贷纠纷一案，不服静宁县人民法院（2020）甘0826民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。舒某上诉请求:1.撤销静宁县人民法院（2020）甘0826民初1777号民事判决，发回重审或直接改判舒某支付翟某欠款本息共计9.5万元;2.一、二审诉讼费用由翟某承担。事实和理由:1.一审程序违法，剥夺了舒某包括质证权在内的诉讼权利，导致一审判决认定事实不清，判决错误。一审法院在决定开庭前一天才电话通知舒某应诉，违反了法律关于送达的规定。舒某工作和经常居住地在兰州市，离静宁县人民法院有200多公里，这么短的时间根本无法调整工作时间，也很难委托律师参加庭审。为此，舒某向法庭陈述理由，请求更改开庭日期，至少给舒某三天时间，否则无法按时应诉。但法庭对此予以拒绝，导致舒某没能参加庭审。2.本案舒某欠翟某款项是事实，但欠款的数额严重不实。事实是:双方是多年的老朋友，翟某曾多次找舒某给其介绍工程。舒某为其找工程、介绍工程产生了一部分费用，这是翟某给舒某支付款项的原因。翟某决定给舒某支付一部分费用。当时，翟某称自己要向家里说清楚一笔开支的方向，需要舒某给他先打一个22万元的条子。至于实际款项是多少，以实际打款数额为准，舒某也就按照翟某的需要，打下了22万元的条子。因同一理由，翟某其后又让舒某写了一份22万元的“承诺书”。此后一段时间，翟某实际给舒某打款共18万元（有银行交易记录为凭）。3.本案双方虽然有借款行为，但其实质并不是民间借贷，而是工程合作伙伴间的资金往来。事实是，在此前后，双方在兰州新区等工程项目上多有合作，翟某也有欠付舒某款项的情况。因此，舒某认为一审判决认定本案为民间借贷纠纷不当。其间舒某在争取兰州新区科技园土地平整项目中，前期费用支出约4-5万元。项目争取成功后，全部交翟某承包，翟某没有给舒某开支一分钱前期费用。在该工程的施工过程中，经翟某的合作人冯志孝的手，舒某又开支200元给工地购置对讲机、给工地上开支工程机械修理费及其他费用约5000元(有翟某的合作人当时的工地负责人冯志孝的证言和打款凭证可以证明)。4.2018年8月22日、23日两天，舒某通过微信转账，向翟某支付了19600元。2019年1月8日，通过微信转账向翟某支付了1000元。合计向翟某支付20600元。综上，舒某实际欠付翟某本金约6.5万元，同期利息约3万元，两项合计约9.5万元。以上事实有银行交易记录、证人证言及微信截屏可以证明。翟某辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.舒某说一审违法纯属无理狡辩，两次开庭，法官给舒某本人和代理律师打电话，都没人接听。2.关于欠款数额问题，舒某一共从翟某处拿过两笔钱，一笔18万元，一笔5万元，一共23万元，为什么打了22万元的条子，是因为舒某曾经给翟某付过20600元，减掉了10000元，剩下的10600元是两人相互之间正常的经济往来，与本案无关。舒某说翟某是为了向妻子交账让他打的条子，纯属无稽之谈。3.关于承诺书的问题，舒某拿了翟某的钱多年不还，银行一直向翟某催要并要起诉翟某，翟某没有办法，就给舒某打电话。翟某没有办法正常生活，和妻子打算给舒某父母去说这个事，准备到兰州住在舒某家要钱，舒某急了，他父母身体不好，他老婆也知道这个事，舒某说他有一笔款，马上就下来了，下来了就给翟某还了，先给翟某写个承诺书，稳几天，翟某回家就把老婆安顿下，再没有说这个事。翟某全家到处借钱，把银行的贷款还了，最后翟某就决定起诉了。4.关于本案案由问题，舒某说翟某和他是合作关系，没有任何证据证实。如果项目是舒某争取的，周波为什么没有和舒某签合同，舒某为什么没有交20万元的保证金，周波从甘肃九建承包的工程，甘肃九建后来和周波终止了合同，周波就和翟某终止了合同。翟某的20万保证金至今没有退回来，2015年3月16日签的合同，3月底就终止了，甘肃九建就和别人签了合同。5.舒某说他和翟某是合作伙伴关系，有合作合同吗，如果是合作关系就应该利益共享，风险共担，翟某给周波的20万元保证金，现在没有追回一分钱，现在本息30多万元，如果是风险共担，应该一人承担一半。6.翟某到兰州，舒某把翟某介绍给周波，周波把项目拿下来，翟某和周波签了合同，交了20万元的保证金，翟某对工程不熟悉，舒某把冯志孝介绍给翟某，冯志孝是给翟某施工的，翟某是老板，舒某和冯志孝的经济往来，给冯志孝打钱与翟某无关。如果舒某要给冯志孝给钱，应该通过翟某给。翟某向一审法院起诉请求：1.依法判令舒某清偿翟某借款本金22万元，利息118532.83元，本息共计338532.83元；2.本案诉讼费由舒某承担。一审法院认定事实：2015年4月，舒某因资金周转困难，向翟某提出借款请求。翟某应舒某请求，以自己名义于2015年4月16日从银行贷款40万元，将其中的22万元贷款借予舒某，并约定舒某应按银行贷款利率支付利息。借款后，舒某于2018年11月30日就借款事实向翟某出具借条一张，载明借款本金22万元，2015年4月至2018年11月30日期间的利息93000元，合计313000元。后经翟某催要，舒某未按约定还本付息。另查明，2015年4月16日至2016年4月15日期间，翟某借予舒某的该笔银行贷款年利率为9.282%；2016年4月16日至2018年1月30日的银行贷款正常年利率为10.763%；2018年1月31日至2018年8月28日的银行贷款年利率为8.513%；2018年8月29日至2020年8月28日的银行贷款年利率为9.025%。后翟某于2019年11月22日将银行贷款还清。一审法院认为，翟某应舒某借款请求，将其从银行贷款的部分资金借予舒某，并按银行贷款利率计收利息的行为，符合法律规定，不构成套取金融机构贷款转贷中规定的民间借贷合同无效的情形，故对翟某诉请的22万元借款本金予以支持；关于翟某诉请的借款利息，应根据该笔银行贷款利率分段依法予以计算，即以22万元为基数，从2015年4月16日按银行贷款年利率9.282%计算至2016年4月15日，计20420.40元；从2016年4月16日按银行贷款年利率10.763%计算至2018年1月30日，计42362元；从2018年1月31日按银行贷款年利率8.513%计算至2018年8月28日，计10925元；从2018年8月29日按银行贷款年利率9.025%计算至2019年11月22日，计24500元；共计98207.40元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：舒某于本判决生效后十日内偿还翟某借款本金22万元，支付利息98207.40元，合计318207.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6387元，减半收取3193.50元，由舒某负担。二审中，舒某向本院提交了以下证据:1.农业银行交易明细一份，证明舒某向翟某的工地负责人冯志孝转账3万元，用于机械修理；2.微信转账截屏打印件一份，证明舒某于2018年8月22日、23日，2019年1月8日共8次给翟某微信转账20600元；3.舒某名下工商银行转账记录一组，证明舒某向翟某微信转账20600元；4.律师调查笔录一份，证明舒某与翟某之间是工程施工合作关系。翟某质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是与本案无关；对证据2和证据3的真实性、合法性、关联性，都没有异议；证据4周波的证言是虚假的，是翟某与周波签订的合同，与舒某没有关系。翟某向本院提交了以下证据：1.翟某和周波签订的承包合同一份，周波的收条及银行汇款单各一份，证明周波的证人证言是虚假的，这个工程与舒某无关；2.催款的录音优盘一个，证明舒某从翟某处借了23万元，翟某向舒某催款；3.银行存款业务回单一份，证明第一次翟某给舒某打款5万元。舒某质证认为：对证据1的真实性和合法性无异议，对证明目的有异议，这些证据与舒某提交的证据4能相互印证，正好证明了舒某在上诉状中说的事实，舒某和翟某纠纷的实质是工程合作施工纠纷，双方存在合作关系，这一份合同清晰地载明了合同双方的权利、义务以及责任和利益，充分证明了舒某完全地完成了介绍本项工程的任务，舒某完成工程的前期投入，然后把工程转交给翟某，翟某和周波签订了合同，至于本合同根据翟某的陈述，在十几天后就被解除，这个责任不在舒某身上，不应该由舒某承担，同时根据翟某的陈述，进一步印证了舒某、翟某和冯志孝三人之间的关系，冯志孝是翟某的工程负责人，在与舒某共同管理翟某的工程过程中，每天的日常开支均由舒某代为支出，交给冯志孝，冯志孝的职务行为产生的后果理应由翟某承担。对证据2第一段录音不清晰，对录音载体的形式有质疑，应提供光盘和文字整理，内容不清晰；第二段录音形式不合法，内容不能证明与本案有关，从其片段中，正好印证了双方的合作伙伴关系；第三段录音形式要件不合法，内容无法证明与本案借款的关联性，仅仅能证明双方之间往来频繁，有朋友和合作伙伴关系的事实。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。以上证据，本院经审查认为，因翟某对舒某提交的证据1、2、3的真实性无异议，故对其真实性予以确认。舒某提交的证据4，因翟某有异议，且周波本人未到庭，故不予确认。因舒某对翟某提交的证据1、3的真实性无异议，舒某也认可翟某提交的录音是翟某与舒某之间的通话录音，故对翟某提交的证据的真实性予以确认。依据双方当事人一、二审的陈述及提交的证据查明，翟某与周波签订的合同，2015年3月底就终止了。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为舒某应偿还翟某多少本金和利息。舒某主张双方虽然有借款行为，但其实质并不是民间借贷，而是工程合作伙伴间的资金往来。但翟某与周波签订的合同，2015年3月底就终止了。2015年3月31日冯志孝与甘肃九建签订了合同，该项目与翟某就无关了。舒某2015年5月26日给冯志孝转款3万元，与翟某无关。2015年4月17日翟某通过银行给舒某转款5万元。2015年4月19日张志学向翟某借款15万元，要求翟某直接将款项转给周波，2015年4月20日张志学向朱明霞借款20万元，经翟某同意，张志学指示朱明霞将其中的应偿还翟某的15万元直接转给了舒某。舒某在上诉状中自认，翟某实际给舒某打款共计18万元，并说有银行交易记录为凭。舒某通过银行转账收到的翟某款项比15万元多出3万元，该3万元与2015年4月17日的5万元不是同一笔款项，故应认定舒某通过银行转账至少收到翟某23万元，这与舒某和翟某的通话录音中翟某说的“二十几万元呢，不是一万、两万”能相互印证。2018年11月30日舒某给翟某出具了22万元的借条，该借条的出具时间在2018年8月22日、23日的还款19600元之后，故应认定截至2018年11月30日舒某尚欠翟某本金22万元，利息93000元。2019年1月8日，舒某向翟某转账1000元，因无证据证实双方约定是偿还的本金，故应认定为利息。22万元自2018年12月1日至2019年11月22日按年利率9.025%计算的利息为19689.54元，故截至2019年11月22日舒某尚欠翟某本金22万元，利息111689.54元（93000元+19689.54元-1000元）。一审判决舒某偿还翟某借款本金22万元、利息98207.40元，翟某未上诉，是对其权利的处分，本院予以尊重。关于本案一审程序是否违法的问题。一审法院于2020年11月12日电话联系到舒某的委托诉讼代理人吴某，在电话中吴某同意电子送达，一审法院于当日通过电子送达的方式向吴某送达了传票、小额诉讼告知书、民事诉讼风险提示书、应诉通知书、举证通知书、出庭通知书、起诉状副本，2020年11月23日开庭当日舒某及其委托诉讼代理人均未到庭。2020年11月24日一审法院又电话联系到舒某，在电话中舒某认可本人身份并同意电子送达，一审法院于当日又通过电子送达的方式向舒某送达了传票、小额诉讼告知书、民事诉讼风险提示书、应诉通知书、举证通知书、出庭通知书、起诉状副本。因此本案并非舒某陈述的开庭前一天一审法院才电话通知其应诉，一审程序并不违法，舒某该项上诉理由不能成立。综上所述，舒某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6387元，由舒某负担。本判决为终审判决。审判长 摆建军审判员 宫在霞审判员 杨振兴二○二一年五月十日法官助理 徐 芸书记员 史鹏飞