河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终2187号 上诉人（原审原告）:闫会军，男，1978年2月7日生，汉族,现住曲周县。 委托诉讼代理人：王真，河北振远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:霍红军，男，1967年3月27日生，汉族，现住曲周县。 上诉人闫会军因与上诉人霍红军民间借贷纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2020）冀0435民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫会军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审错误判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决驳回上诉人诉请被上诉人偿还4.204万元属于事实认定错误。其中的2万，有被上诉人签字，应予支持。剩余的22.204万，也均有被上诉人签字，并非公司用款。2.因对方一直拒绝还款，对我们产生了逾期还款的利息损失，依法应当由对方承担。 霍红军答辩称，1.4.204万元都是支取的我工资，不是借款。有支取条为证，不是借款，如果是借款就应该达成借条。2.我支取的我自己的工资，所以不需要偿还对方，也不需要支付逾期利息。 霍红军上诉请求：1.请求依法撤销曲周县人民法院（2020）冀0435民初977号民事判决。2.请求依法判决驳回被上诉人的起诉。事实与理由：1.一审法院审理本案时，程序存在违法。一审平均认定被上诉人变更了诉讼请求，但被上诉人在开庭前和开庭时未提出变更诉讼请求的主张。被上诉人变更诉讼请求未通知上诉人，未给上诉人提供答辩期和举证期限。2.一审法院认定事实错误，应当驳回被上诉人起诉。一审认定被上诉人为债权人主体的事实错误，被上诉人认可其与上诉人和刘某共同经营腾达公司，三人为合伙关系，一审认定的6.5万以及被上诉人提供的其他债权凭证均是上诉人与腾达公司之间的财务往来。如果要清偿债务，那么债权人也应当是腾达公司，不是闫会军。该6.5万的债权是由被上诉人直接给付的，但该财产属于腾达公司，不是被上诉人的个人财产。 闫会军答辩称，1.我认为一审我方并未变更诉讼请求，不存在程序违法的情况。2.一审法院判决的应当归还我们6.5万的债务合理合法，我们认同。对方上诉不能成立。 闫会军向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告归还借款本金10.704万元并承担相应逾期还款利息；2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原被告系朋友关系。被告霍红军因个人原因资金周转紧张，2017年11月份至2019年1月份从原告处共借到10.704万元整，出具借条8张，未约定还款期限及利息。原告多次要求被告归还以上借款，但被告拒绝履行还款义务。被告的行为已严重侵害了原告的正当权益。被告首先应归还原告本金10.704万元，并应支付自2019年2月1日起至实际还清借款时止按照月利息2分计算给原告造成的逾期还款利息损失，并负担因此使原告产生的不必要的诉讼费等各项损失。综上所述，为了维护原告的权益，特向法院提起诉讼，请求贵院依法查明事实，依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：原被告系朋友关系，并自2017年6月份合伙经营曲周县腾达建筑有限公司（曲周镇临堂村窑厂），合伙期间被告霍红军因先后从原告及窑厂现金会计闫某处支款，分别为2017年11月8日从闫某处支款1.2万元；2018年6月1日从原告处支取款6万元（支付方式：银行转账）；2018年7月23日支取款0.152万元；2018年7月31日支取款0.04万元；2018年8月10日支取款0.792万元；2018年9月9日从原告处支取款2万元；2018年9月10日从原告处支取款0.5万元（支付方式：微信转账）；2019年1月22日支取款0.02万元；共计八笔计款107040元，以上款项均由被告给原告出具了支取款凭证；因该八笔款偿还，致成纠纷，原告诉至法院。另，庭审后经法院二次调查询问公司会计闫某本人，其陈述主要内容“除2017年11月8日办证拿现金12000元这张条经我手外，其他7张条均未经我手，砖厂所有开支都是闫会军从外筹借，并与闫会军同用一个保险柜，大约在2019年我不干会计闫会军将我手中所有账条都拿走了。霍红军提交的支款记录复印件是我自己个人记录的一个底，与公司无关，是将经我手的条及经闫会军手中条自己做了个记录。”又查，原告对闫某笔录质证意见为，除2018年6月1日支取款6万元（支付方式：银行转账），2018年9月9日支取款2万元，2018年9月10日支取款0.5万元（支付方式：微信转账）计8.5万元系霍红军个人借款；其余五笔霍红军支取款认可系霍红军代表公司（窑厂）支款，属于公司债务，该五笔款计2.204万元。被告辩驳“2018年6月1日从原告支取款6万元，条是后补得，当时原告承诺如果窑厂效益好了这是奖金”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告提交了被告出具的八张支款条，诉讼中原告变更诉求仅对被告三张支款凭证计8.5万元，主张系被告个人借款，但被告对2018年9月9日支取款2万元辩驳系用来付窑厂共同贷款利息，结合被告自身职业（就职信用社）、调查询问窑厂会计闫某现金记账、被告支款情况、原告陈述和公司财务混同现象等，均不能证明该笔款系被告个人借款，故对原告主张该笔2万元为被告个人借款，法院不予认定。原告可待证据充分后再行主张。对原告要求被告偿还2018年6月1日支取款6万元，2018年9月10日支取款0.5万元，计6.5万元。该二笔支款有原告提交银行转账凭证、微信支付凭证、调查笔录及原被告陈述，均能印证该两笔款系被告个人从原告处取款，现原告持该二张支款凭证主张债权，符合民间借贷法律关系构成要件，法院依法认定原告同被告之间的借贷关系成立，被告应承担向原告偿还该二笔借款本金的责任。经原告催要被告未及时偿还借款，应属违约，对原告请求被告偿还借款6.5元，法院予以支持。被告辩驳上述款项系均为公司款项，非其个人借款，其支款属于职务行为等，但未提交用于证明所支款项的原因及去向的证据，也未能提交支款记载于公司相关联会计账簿能佐证其所述事项的证据，反之，被告庭审中虽辩驳支取款6万元系原告承诺可以转化为其本人奖金等。但也未提交相关证据证明，故被告辩驳事实或法律依据不足，法院不予采信。因双方未约定借款利息，故对原告主张借款逾期利息，法院不予支持。综上所述，依照相关法律规定，判决如下：一、被告霍红军于本判决生效之日起十日内向原告闫会军偿还借款6.5万元；二、驳回原告闫会军其他诉讼请求。案件受理费1220元，由被告霍红军负担740元，原告闫会军负担480元。 本院二审期间，霍红军提交如下证据：1.刘某和常某的书面证明材料，刘某证明其与霍红军签有腾达公司的股东协议，常某证明其担任腾达公司会计期间，闫某也是该公司现金会计，公司人员的支款均经闫某或闫会军办理。2.（2021）冀0435民初118号民事判决书，证明在闫某诉本案双方及腾达公司劳务合同纠纷案中，闫会军辩称2017年6月开始，他与刘某、霍红军一起经营公司，一直经营到去年四五月份，闫会军起诉我的这个钱，不是他个人的，是公司的钱。 闫会军对霍红军上述证据质证认为：1.对常某书面证明材料，我不认可。常某当时是记账会计，无法证明其所出具的证明内容。并且该证明内容是猜测性的，没有证明效力。关于刘某说的股东协议的事儿是存在的，但与本案没有关系。2.对（2021）冀0435民初118号民事判决书不予认可，证明不了本案起诉的钱并非闫会军的钱。 二审中，霍红军申请证人刘某到庭作证。刘某主要证实：我与双方当事人以前在一起合作做生意。霍红军在腾达公司支款，支取的钱都是他本人的工资和股东的分红。霍红军支取的钱不是归个人而是归公司。腾达公司的钱都在闫会军处保管，所以霍红军支取的钱是公司的钱。当时合作时就我们三个人，我不参与经营，是他俩商量着经营，我出资了400万左右，是在建公司的时候拿的钱，直接给公司置办机器设备用了。闫会军和霍红军出资了，具体出资多少我不清楚，都是会计掌握这个事，闫某和常某知道，闫会军不是会计，但管钱，常某是会计，公司挣的钱都在闫会军处。合伙还没有结算过。我没有从闫会军处支款，因为我没有管具体事情。霍红军对证人刘某的证言发表质证意见：证人说的是事实，但是对于一些细节说的不清楚，证人一般不参与经营管理，所以证人不了解细节。闫会军对证人刘某的争议发表质证意见：证人说的双方关系与本案无关。关于支款的问题系听说，而不是亲见，并且证人明确说明有账本记录，我方认为该证词待提供账目后才能确定其真实性。 霍红军申请证人常某出庭作证。常某主要证实：我在腾达公司打工，负责给客户开票拉砖。我对闫会军与霍红军民间借贷的事情不清楚。我只知道他俩是腾达公司的老板，具体什么职务不清楚。公司里有一个现金会计闫某。我也不清楚他们去公司办理业务或支款的手续是怎么走的。我没有见过会计记账。闫会军负责给我开工作，我一共就在腾达公司干了一年。有时候是闫会军给我工作，也有在闫某处支过钱，在闫某处支款需要闫会军同意。支工资的时候我签了字的，支款的时候需要写个支款条。我是2018年11月份离开公司的。离开公司的时候，公司属于停工状态，我在公司干活的时候，公司偶尔也会停工，应该属于暂时性停工。霍红军对证人常某的证言质证认为：证人证言属实。闫会军对证人常某的证言质证认为：常某对闫会军和霍红军之间的事实称不清楚。对其本人提供的书面证明材料不能立即做出解答，我方认为其陈述的事实与本人出具的书面材料相互矛盾，应以陈述为准。常某陈述凡是支款时，支款条都写明用途，支工资，我方起诉的原审证据并不显示支工资或关于工资的任何内容。 根据双方的举证质证情况，本院对霍红军提交的证据分析认证如下：1、对于常某与刘某的书面证明材料，其性质属于证人证言，因二审中两位证人已到庭，故应以出庭陈述的证言作为相关的证据。2、（2021）冀0435民初118号民事判决书，其审理的是闫某与腾达公司及霍红军、闫会军之间的劳务合同纠纷，与本案不是同一法律关系，且该判决尚未生效，故本院不予确认。3、关于证人刘某的证言，其陈述内容中关于与霍红军、闫会军合伙的事实有《曲周县腾达建筑材料有限公司股份协议》及一审法院对闫某的询问笔录可以相互印证，故对该部分事实的陈述，本院依法予以确认。另关于合伙经营期间款项支取的情况，证人刘某系听说，并未参与，故对该部分证言内容，本院不予采信。4、关于证人常某的证言，双方对其证言均内容不持异议，其有关证明内容也与证人刘某的证言及一审中法院对闫某的询问笔录能够相互印证，故对常某的证人证言，本院予以确认。 经审理查明，2015年1月1日，案外人刘某与霍红军签署《曲周县腾达建筑材料有限公司股份协议》，闫会军作为见证人在该协议上签字。其后闫会军与霍红军合伙经营曲周县腾达建筑材料有限公司（曲周镇临堂村窑厂），期间闫某任该公司会计。2017年11月8日，霍红军从闫某处支款1.2万元，出具证明条，内容为：去办证拿现金壹万贰仟元整（12000元），回来换票。2018年6月1日，霍红军出具证明条，内容为：支现金陆万元整（60000元）。2018年7月23日，霍红军出具证明条，内容为：支现金壹仟伍佰贰拾元整（1520元）。2018年7月31日，霍红军出具证明条，内容为：支现金肆佰元整（400元）。2018年8月10日，霍红军出具证明条，内容为：收到现金柒仟玖佰贰拾元整（7920元）。2018年9月9日，霍红军出具证明条，内容为：临时收到现金贰万元整（20000元）。2018年9月10日，霍红军出具证明条，内容为：收到现金伍仟元整（5000元）。2019年1月22日，霍红军出具证明条，内容为：支现金贰佰元整（200元）。除2019年1月22日支现金200元之外，其余7笔款项均记录在闫某手写的一页“红军支款记录”里，第一笔记录的是2017年11月8日取现金12000元为办证换票，还有“5月15号开砖用款58000元收常手”等等除勾划之外的共计11笔。对于这8张证明条的由来，在2020年9月23日一审法院对闫会军的询问笔录里，闫会军解释道：“因我同闫某共同使用一个保险柜，且公司所运转的资金都系我个人筹措，故在审核账目时，我让闫某将霍红军所打的支款条都交由我保管，是我将账本交给会计公司的，所以，我认可除第二笔6万、第六笔2万及第七笔5000元系霍红军个人借我款，其余5张条可认定霍红军代表公司支款，属于公司债务，但我保留诉权。” 本院认为，本案的争议焦点是：双方之间是否存在民间借贷法律关系及诉争款项的金额是多少。首先，民间借贷行为是借贷双方之间意思自治的法律行为。民间借贷的成立有两个前提条件，一是借贷的合意，即是双方当事人之间有借贷的意思表示；二是借贷履行凭证，即通过现金或者银行转账等方式交付借款的凭据。本案中，霍红军所出具的8张手写凭条均为证明条而非借条，闫会军作为完全民事行为能力人，应当能够明确认识借条与证明条法律性质的不同。若霍红军以个人名义向闫会军借款，其应向闫会军出具借款事实明晰的借据而非证明条，且该8份证明条均是在霍红军与闫会军二人合伙经营曲周县腾达建筑材料有限公司期间出具，其中7份证明条载明的款项均被公司会计闫某记录在“红军支款记录”里，记录的内容包括开砖用款、回收租赁费、工资等项目开支，并非一审中证人闫某所称“自己个人记录的一个底，与公司无关”，可见，霍红军与闫会军之间不存在借贷的合意，上述款项是合伙经营期间的资金往来。其次，根据2020年9月23日一审法院对闫会军的询问笔录，闫会军自称与公司会计闫某共用一个保险柜，是闫会军让闫某将霍红军所打的支款条都交给闫会军保管的，可见霍红军出具的支款条原本是在公司会计手中保管，并非是对闫会军个人出具。闫会军在一审中也认可诉争的8张证明条中有5张条与霍红军个人无关，是代表公司支款，而闫会军上诉却主张这8张证明条款项均系霍红军个人借款，其陈述自相矛盾，不能自圆其说。最后，案涉款项属于霍红军与闫会军合伙经营期间的资金往来，闫会军主张系霍红军个人向其借款的依据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销河北省曲周县人民法院（2020）冀0435民初977号民事判决； 二、驳回闫会军的诉讼请求。 一审案件受理费1220元，由闫会军负担。 二审案件受理费2275元，由闫会军负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 雪 审判员 宋世忠 审判员 徐海燕 二〇二一年五月三十一日 书记员 常新蕊