贵州省余庆县人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔0329民初297号之二原告：贵州省余庆交通投资有限责任公司,住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇外环路。法定代表人：田应刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎虹均。被告：黄士冯，男，1981年12月3日出生，汉族，广东省番禹区人，住广东省番禹区。被告：张凯，男，汉族，1980年1月10日出生，辽宁省鞍山市人，住辽宁省鞍山市铁西区。二被告共同委托诉讼代理人：胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：孙赞翔，贵州子尹律师事务所律师。第三人：贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区孟关村。法定代表人：欧阳腾平，系该公司总经理。第三人：余庆碧桂园房地产开发有限公司，住所地：贵州省余庆县白泥镇外环路。法定代表人：黄士冯。原告贵州省余庆交通投资有限责任公司（以下简称余庆交投公司）与黄士冯、张凯，第三人贵阳花溪碧桂园物业发展有限公司（以下简称花溪碧桂园公司）、余庆碧桂园房地产开发有限公司（以下简称余庆碧桂园公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年1月22日立案后，依法适用简易程序进行了审理。本案现已审理终结。原告余庆交投公司提出诉讼请求：一、请求依法判令二被告赔偿第三人余庆碧桂园公司因擅自降价销售房屋所造成的损失1000万元；二、请求判令由二被告承担本案的全部诉讼费及保全费。事实及理由：2018年5月8日，原告余庆交投公司与第三人花溪碧桂园公司作为股东，原告认缴490万元，占第三人余庆碧桂园公司49%的股份；第三人花溪碧桂园公司认缴510万元，占余庆碧桂园公司51%的股份，共同出资1000万元设立了第三人余庆碧桂园公司，开发位于余庆县子营街道西部新城原木老寨。其中，第三人余庆碧桂园公司在工商登记的高管为董事长黄士冯、副董事长李正龙、董事曾德宽、监事康慧强、柏洪彪、经理张凯。但之后第三人余庆碧桂园公司又分别于2018年9月18日召开股东会暨董事会，重新选举了黄士冯为董事长、范开庆为副董事长、张凯为董事、康慧强及柏洪彪为监事、聘任彭军为总经理，并因此形成了《第一次会议纪要》但并未向工商部门申请变更登记；于2019年9月4日召开会议，重新聘任贺定为总经理并形成《第七次会议纪要》。2019年12月14日，余庆碧桂园公司拟聘经理杨俊斯在违反公司法及公司章程所规定的召集程序、通知程序和表决方式的情形下，通过创建微信群的方式召集会议，于12月16日12时将未包含会议审议议案的议程单方面发布在微信群中通知各董事会成员于当日16时30分召开会议。会议上提出了《营销方案》，即尽管12月份中清水房的营销价格不低于3000元的备案价格，但实际的价格会针对不同楼栋进行6万到12万的凤凰体验官推广佣金返现，使得客户的到手价格降低到2400—2600元，经会议讨论，张凯和宋永飞同意执行该方案、董事范开庆反对该方案，故最终以董事会2票赞成，1票反对的结果通过了该营销方案，但事实上非董事的宋永飞在出席董事会时所持的由被告黄士冯出具的授权委托书根本未载明明晰的委托事项，故宋永飞根本就不具备出席董事会会议的条件。因此，原告交投公司曾于2020年1月19日向余庆县人民法院提起诉讼，要求法院撤销第三人余庆碧桂园公司于2019年12月16日形成的公司决议并最终得到了余庆法院（2020）黔0329民初318号民事判决的支持。综上，二被告作为第三人余庆碧桂园公司的董事、高级管理人员，在执行公司职务的过程中，在召集程序、通知程序、表决方式等方面均严重违反了第三人余庆碧桂园公司章程及公司法的规定，在未尽到忠诚勤勉的义务、超出合理商业判断规则的情形下擅自通过涉案《营销方案》的行为，已经严重侵害到了第三人余庆碧桂园公司和原告的合法权益，给公司及公司股东造成了巨大的经济损失并严重扰乱了当地房地产行业的市场经济秩序，依法应当承担相应的赔偿责任，故原告为维护公司及自身的合法权益，特起诉至人民法院，望法院判如所请。原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：贵州省余庆交通投资有限责任公司的身份证复印件，余庆碧桂园项目合同书复印件，余庆碧桂园房地产开发有限公司章程复印件，企业信用信息公示报告，余庆县人民法院（2020）黔0329民初318号民事判决书复印件。在诉讼过程中，经本院审查，认为原告的第一项诉讼请求存在歧义，经本院释明后，原告于2021年2月24日将第一项诉讼请求明确为：请求依法判令二被告赔偿因擅自降价销售房屋所造成的损1000万元给第三人余庆碧桂园房地产开发有限公司。被告黄士冯、张凯于2021年3月27日以书面答辩状辩称，被答辩人的诉讼主体依法不适格，2018年5月8日，第三人余庆碧桂园公司经余庆县市场监督管理局登记设立，性质为有限责任公司，注册资本为1000万元，股东为原告余庆交投公司和第三人花溪碧桂园公司。其中余庆交投公司认缴出资490万元，占股份49%；花溪碧桂园公司认缴出资510万元，占股份51%；答辩人黄士冯为法定代表人，登记高管为董事长黄士冯，副董事长李正龙，董事曾德宽，经理张凯，监事康慧强、柏洪彪。尽管本案第三人设立了监事，但截止答辩人答辩之时，被答辩人没有向“监事康慧强、柏洪彪提起书面请求”违反了前置程序，其行为违反了《公司法》第151条的规定，其程序严重不合法。要求驳回原告的起诉。被告黄士冯、张凯未向本院提交证据。第三人花溪碧桂园公司未进行答辩，也未向本院提交证据。第三人余庆碧桂园公司未进行答辩，也未向本院提交证据。经审查本院认定如下事实：第三人余庆碧桂园公司于2018年5月8日在余庆县市场监督管理局登记成立，性质为有限责任公司，注册资本为1000万元，股东为余庆交投公司和花溪碧桂园公司，其中余庆交投公司认缴出资490万元，占股份49%，花溪碧桂园公司认缴出资510万元，占股份51%；余庆碧桂园公司工商登记的高管为董事长黄士冯，副董事长李正龙，董事曾德宽，监事康慧强、柏洪彪，经理张凯。2018年5月16日，余庆交投公司与花溪碧桂园公司签订余庆碧桂园项目合同书,合同书中约定双方共同出资成立余庆碧桂园公司的目的是开发位于余庆县子营街道西部新城原木老寨项目。2018年9月18日，余庆碧桂园公司召开股东会暨董事会，形成了《第一次会议纪要》。纪要中载明选举黄士冯为董事长、范开庆为副董事长、张凯为董事，选举康慧强、柏洪彪为公司监事，聘任彭军为公司总经理。纪要形成后，余庆碧桂园公司未及时对高管人员进行工商变更登记，其工商登记的高管人员仍为原登记人员。2019年12月16日，余庆碧桂园公司召开会议，由杨俊斯主持，出席人员有张凯、宋永飞、杨俊斯、彭曦、杜钦、罗毅、罗彪、伍园园、包秋玲、卢文林，范开庆作为合作方公司人员参会。会议没有形成会议记录，会议后形成了《第八次会议纪要》，纪要中载明宋永飞受董事长黄士冯委托。会议通过了《营销方案》，即12月份中清水房的营销价格为不低于3000的备案价格，实际价格会针对不同楼栋进行6万到12万的凤凰体验官推广佣金返现，客户到手价格为2400-2600元，张凯和宋永飞同意执行该方案，范开庆反对该方案，最终以董事会2票赞成，1票反对通过该营销议案，范开庆未在会议纪要上签字。2019年1月19日，余庆交投公司以余庆碧桂园公司作为被告、以花溪碧桂园公司作为第三人向本院提起诉讼，请求判令撤销余庆碧桂园公司于2019年12月16日作出的“余庆碧桂园项目2019]008号《2019年第八次股东会暨第八届董事会第一次会议会议纪要》，并不得按照《关于余庆碧桂园12月份营销方案》进行降价销售余庆碧桂园项目剩余房屋224套”。该案经本院审理，于2020年4月9日作出（2020）黔0329民初318号民事判决，判决：一、撤销被告余庆县碧桂园房地产开发有限公司于2019年12月16日作出的“余庆碧桂园项目[2019]008号《2019年第八次股东会暨第八届董事会第一次会议会议纪要》；二、驳回原告贵州省余庆交通投资有限责任公司的其余诉讼请求”。现该判决已发生法律效力。2020年6月11日，余庆交投公司向余庆碧桂园公司监事康慧强、柏洪彪发出《关于请求公司监事康慧强、柏洪彪先生依法提起诉讼的通知》，请求二人依法对负有责任的侵权行为人提起诉讼。2020年8月17日，柏洪彪作为原告，黄士冯、花溪碧桂园公司作为被告，将花溪碧桂园公司和余庆交投公司作为第三人以损害股东利益为由向本院提起诉讼，要求黄士冯、花溪碧桂园公司赔偿第三人余庆碧桂园公司因擅自降价销售房屋所造成的损失1000万元，本院于2020年9月23日，以（2020）黔0329民初2033号裁定，裁定驳回原告柏洪彪的起诉，2020年10月14日，柏洪彪不服该裁定，提出上诉，遵义市中级人民法院于2020年11月20日作出（2020）黔03民终7549号裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2021年1月22日，余庆交投公司作为原告，以黄士冯、张凯作为被告，余庆碧桂园公司、花溪碧桂园公司为第三人，以公司高管损害公司利益为由提起诉讼，要求判如所请。2021年5月25日余庆碧桂园公司监事柏洪彪向本院递交了其自书的一份情况说明，证明在被法院驳回起诉后余庆交投公司未向其提出过任何提起诉讼的书面请求，并表示愿意履行提起诉讼的监事职责。经本院询问，原告余庆交投公司也表示其在收到（2020）黔03民终7549号裁定书后，未向监事提出要求其提起诉讼的申请，也不存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使余庆碧桂园公司利益受到难以弥补的损害情形，并表示同意由监事柏洪彪履行提起诉讼的职责。本院认为，原告余庆交投公司是余庆碧桂园公司股东，被告黄士冯、张凯系余庆碧桂园公司的高管，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”之规定，原告贵州省余庆交通投资有限责任公司作为余庆碧桂园公司股东，认为黄士冯、张凯作为余庆碧桂园公司的高级管理人员，损害了余庆碧桂园公司的利益，其未以书面形式要求余庆碧桂园公司监事以余庆碧桂园公司名义提起诉讼，违反了前置程序，同时也不存在情况紧急、不立即提起诉讼将会使余庆碧桂园公司利益受到难以弥补的损害情形，故在余庆碧桂园公司监事柏洪彪愿意履行提起诉讼的职责情况下，余庆交投公司不能直接以自己是股东的身份提起诉讼，因此，原告余庆交投公司不具备本案原告的诉讼主体资格。对二被告所持原告余庆交投公司不具备原告的诉讼主体资格的答辩意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告贵州省余庆交通投资有限责任公司的起诉。案件受理费81800元，减半收取40900元（原告已预交），由本院退还原告贵州省余庆交通投资有限责任公司；保全费5000元，由原告贵州省余庆交通投资有限责任公司负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  王**二〇二一年五月二十六日法官助理谢红书记员杨秀敏