贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1382号 上诉人（原审原告）：贵阳黔勃电力建设有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区云潭北路与金珠西路交叉口西侧天田智慧产业园。 法定代表人：母先军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴益权，贵州鼎晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯超超，贵州鼎晋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市甘塘产业园区管委会。 法定代表人：安德扬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王登玉，贵州一民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵思强，贵州一民律师事务所实习律师。 上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司（以下简称黔勃电力公司）与上诉人都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司（以下简称绿茵湖园区置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初5191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黔勃电力公司上诉请求:1.撤销都匀市人民法院（2020）黔2701民初5191号民事判决第二项，并依法改判支持黔勃电力公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费及保全费由绿茵湖园区置业公司承担。事实及理由：一审法院对逾期付款违约金的计算基数认定错误、计算方式错误。（一）一审法院认定质保金的返还时间为2020年4月20日，及认为黔勃电力公司未开具发票即未达到付款条件，属认定事实错误。1.案涉工程于2018年4月20日验收合格，根据合同约定，质保金的返还时间应为2019年4月20日，而非一审法院认定的2020年4月20日。2.合同虽约定工程结算后，黔勃电力公司开具发票，由绿茵湖园区置业公司支付工程价款至95%。但建设工程施工合同属双务合同，支付工程款义务与施工义务对应，系合同的主义务，而开具发票仅是施工合同的从义务，不能以从义务对抗主义务。况且合同约定的逾期付款违约金是针对绿茵湖园区置业公司未按时支付工程款而设立的，与是否开具发票无关。绿茵湖园区置业公司欠付工程款违约在先，以致黔勃电力公司欠缺资金，无力开具发票，应由绿茵湖园区置业公司承担其逾期付款导致的后果。（二）一审法院按照年利率6%计算逾期付款违约金，属适用法律错误。1.合同约定的违约金条款系双方真实意思表示，符合法律规定，不应当调整。2.黔勃电力公司主张违约金，绿茵湖园区置业公司抗辩违约金过高，应由绿茵湖园区置业公司举证证明，而不是由黔勃电力公司举证证明绿茵湖园区置业公司逾期付款造成的违约损失。3.违约金具有惩罚性，旨在督促双方依约履行合同义务，惩罚不按照合同约定履行义务的一方。4.根据《保障中小企业款项支付条例》，未约定逾期利息的，尚且应当按照每日利率万分之五支付逾期利息。故一审法院适用年利率6%计算逾期付款违约金过低，严重损害了当事人权益。 绿茵湖园区置业公司未针对黔勃电力公司的上诉作答辩。 绿茵湖园区置业公司上诉请求：1.撤销（2020）黔2701民初5191号民事判决第二项，改判绿茵湖园区置业公司向黔勃电力公司支付违约金147559.07元（该违约金计算至2020年11月11日）；2.二审上诉费由黔勃电力公司承担。事实和理由：绿茵湖园区置业公司对一审判决其支付黔勃电力公司工程款1726481.94元及违约金计算利率无异议，但一审判决对违约金计算错误，多计算95315.56元。案涉工程于2018年4月20日经电力主管部门验收合格，此时，绿茵湖园区置业公司应支付黔勃电力公司工程价款为2521100元（2966000×85%=2521100元）。2019年1月19日，经审计，案涉工程审定决算总价款为4026481.94元。案涉工程质保期为验收合格后一年即至2019年4月20日届满，双方合同约定，5%质保金支付时间为质保期满一年后，即2020年4月21日应支付201324.09元。按照合同约定，黔勃电力公司应当在决算审定后向绿茵湖园区置业公司开具正规发票后，绿茵湖园区置业公司在十五日内付至工程总价款的95%，在黔勃电力公司向绿茵湖园区置业公司开具增值税发票前，绿茵湖园区置业公司应向黔勃电力公司支付的工程价款只能以合同价款为基数计算。黔勃电力公司在2020年10月27日出具了共计4026481.94元的增值税发票，故在2020年11月11日前，绿茵湖园区置业公司应向黔勃电力公司支付的工程价款应仅为2722424.09元（合同价款2966000元×85%+质保金2966000元×5%），至2020年11月11日才达到支付完毕经审计的工程总价款，扣除已支付的230万元，绿茵湖园区置业公司还应支付1726481.94元。根据前述付款时间节点及绿茵湖园区置业公司已付款、未付款情况，至2020年11月11日，绿茵湖园区置业公司应支付黔勃电力公司的违约金应为147152.33元。从2020年11月11日起至一、二审判决书生效之日止期间不应计算违约金，从判决书发生效力后的违约金，应当以实际欠付工程款本金为基数，按年利率6%计算至工程款本金全部支付完毕时止。 黔勃电力公司未针对绿茵湖园区置业公司的上诉作答辩。 黔勃电力公司向一审法院起诉请求：1.判令绿茵湖园区置业公司支付黔勃电力公司工程款1726481.94元；2.判令绿茵湖园区置业公司支付黔勃电力公司逾期付款违约金（违约金以分段方式，违约金每逾期一天按当期进度工程款的千分之一计算：自2017年12月9日至2018年4月20日以89800元为基数，计11943.4元；自2018年4月21日至2018年8月7日以1721100元为基数，计187599.9元；自2018年8月8日至2019年1月31日以1121100元为基数，计198434.7元；自2019年2月1日至2019年4月20日以2325157.84元为基数，计183687.47元；自2019年4月21日至2020年1月21日以2526481.94元为基数，计697309.02元；自2020年1月22日至2020年6月29日以1926481.94元为基数，计308237.11元；自2020年6月30日起至绿茵湖园区置业公司付清工程款之日止，以1726481.94元为基数，现暂计至2020年8月7日，计67332.8元；以上违约金为1654544.4元）；3.本案诉讼费用由绿茵湖园区置业公司负担。 一审法院认定事实：2017年11月17日，黔勃电力公司（乙方）与绿茵湖园区置业公司（甲方）签订《绿茵湖产业园区标准化厂房5号厂房配电工程施工合同》（下称《施工合同》），约定由黔勃电力公司承包都匀市绿茵湖产业园区标准化厂房5号厂房配电工程的施工；本工程的承包总造价为2966000元（含税），注乙方开具的税票为普通增值税发票（不可抵扣）；付款方式为合同生效后甲方预付工程款30%给乙方；工程主体完工经相关部门验收符合要求后支付工程款的60%，其余部分待工程整体结束至竣工验收合格后支付进度款到85%给乙方；竣工决算审定后乙方开具正规发票，甲方十五日内付至工程总价款的95%，剩余5%质保金待保修期满一年后按规定付清。同时，双方还约定甲方付款每逾期一天，无条件按当期进度款的千分之一违约金支付给乙方。该合同加盖有黔勃电力公司、绿茵湖园区置业公司的公司印章。合同签订后，黔勃电力公司依约完成了施工义务。2018年1月2日，黔勃电力公司、绿茵湖园区置业公司及设计单位等单位相关人员形成《都匀市绿茵湖产业园区标准化厂房5号厂房配电工程施工图会审会议纪要》，就现场施工情况与设计和工程招标文书结算确定的工程量存在差异予以明确。2018年4月20日，绿茵湖产业园标准厂房5号厂房配电工程竣工验收合格并经供电部门验收合格。2019年1月17日，绿茵湖园区置业公司委托贵阳汇丰工程建设中介服务有限公司对绿茵湖产业园标准厂房5号厂房配电工程结算审核审定金额为4026481.94元，黔勃电力公司、绿茵湖园区置业公司对该审定金额予以确认。2020年9月9日，一审法院作出（2020）黔2701财保270号民事裁定书，裁定冻结绿茵湖园区置业公司的银行存款3381026.34元，冻结期限一年，案件申请费5000元，由黔勃电力公司预交。 一审法院另查明,在履行合同过程中，黔勃电力公司、绿茵湖园区置业公司一致确认绿茵湖园区置业公司于2017年12月8日向黔勃电力公司支付工程款80万元，于2018年8月8日向黔勃电力公司支付工程款60万元，于2019年2月1日向黔勃电力公司支付工程款10万元，于2020年1月22日向黔勃电力公司支付工程款60万元，于2020年6月30日向黔勃电力公司支付工程款（代付农民工工资）20万元，绿茵湖园区置业公司已支付工程款230万元，现尚欠黔勃电力公司工程款1726481.94元。2017年12月6日，黔勃电力公司向绿茵湖园区置业公司出具80万元的贵州增值税普通发票；2018年8月3日，黔勃电力公司向绿茵湖园区置业公司出具60万元的贵州增值税普通发票；2019年2月1日，黔勃电力公司向绿茵湖园区置业公司出具10万元的贵州增值税普通发票；2020年10月27日，黔勃电力公司向绿茵湖园区置业公司出具2526481.94元的贵州增值税普通发票。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力，双方当事人应当按照合同约定全面履行各方的合同义务。本案中，黔勃电力公司、绿茵湖园区置业公司于2017年11月1日签订的《施工合同》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方应该按照合同约定履行各自的义务。黔勃电力公司已按照合同约定履行了施工工程，且工程竣工验收合格并经供电部门验收合格，故已达到合同约定的支付工程进度款85%的付款条件。庭审中，双方一致确认绿茵湖园区置业公司尚欠黔勃电力公司工程款1726481.94元，根据合同约定，黔勃电力公司截止至2020年10月27日出具了共计4026481.94元的增值税发票，故至2020年11月11日达到支付总款到95%的付款条件，而5%的质保金因2018年4月20日竣工验收合格，于2019年4月20日质保期满，故绿茵湖园区置业公司应在质保期满一年内即2020年4月20日之前支付5%的质保金。综上，绿茵湖园区置业公司尚欠黔勃电力公司1726481.94元现已达到付款条件，绿茵湖园区置业公司应依照合同约定支付该工程款。 关于逾期付款违约金问题，绿茵湖园区置业公司逾期付款，构成违约，理应支付逾期付款违约金，但合同约定的逾期付款违约金过高，绿茵湖园区置业公司主张按照全国同业拆借中心公告的报价利率的1.3倍计算，由于黔勃电力公司并未举证证明绿茵湖园区置业公司逾期付款造成的违约损失，故一审法院参考市场资金占用成本，酌定按照年利率6%计算逾期付款违约金。根据黔勃电力公司提供的违约金计算表，一审法院确认以下情况：1.绿茵湖园区置业公司应于合同生效后预付工程款30%给黔勃电力公司，但黔勃电力公司自愿从2017年12月9日起开始计算该部分违约金，系黔勃电力公司对其权利的处分，系其真实意思表示，一审法院予以确认；2.本案工程于2019年1月17日经审定工程金额为4026481.94元，黔勃电力公司主张2019年2月1日之前以原合同约定的工程价款2966000元为基数计算违约金，而2019年2月1日之后以审定后工程金额为基数计算违约金，亦系黔勃电力公司对自己权利的处分，一审法院予以确认。具体2020年11月11日之前的逾期付款违约金详见违约金统计表，而2020年11月12日之后的逾期付款违约金，以实际尚欠工程款为基数，按照年利率6%计算至绿茵湖园区置业公司付清欠款之日止。                            时间                       当期支付金额                       累计支付金额                       应付金额                       差付金额（违约金计算依据）                       起始日                       截止日                       天数                       违约金（年利率6%）                       备注                               2017年12月8日                       800000                       800000                       889800                       89800                       2017年12月9日                       2018年4月19日                       131                       1933.78                       应付至合同总价的30%                               2018年4月20日                       0                       800000                       2521100                       1721100                       2018年4月20日                       2018年8月7日                       109                       30838.34                       应付至合同总价的85%                               2018年8月8日                       600000                       1400000                       2521100                       1121100                       2018年8月8日                       2019年1月31日                       176                       32435.11                                                       2019年2月1日                       100000                       1500000                       3422509.65                       1922509.65                       2019年2月1日                       2020年1月21日                       354                       111874.26                       应付审定金额的85%                               2020年1月22日                       600000                       2100000                       3422509.65                       1322509.65                       2020年1月22日                       2020年4月20日                       89                       19348.50                                                       2020年4月20日                       0                       2100000                       3623833.75                       1523833.75                       2020年4月21日                       2020年6月29日                       69                       17284.03                       应付至审定金额的90%（其中包括5%质保金）                               2020年6月30日                       200000                       2300000                       3623833.75                       1323833.75                       2020年6月30日                       2020年11月11日                       134                       29160.61                                                       总计                                                                                                                                                                                               242874.63                                        综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，判决：一、都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司于判决生效之日起十日内向贵阳黔勃电力建设有限公司支付工程款1726481.94元；二、都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司于判决生效之日起十日内向贵阳黔勃电力建设有限公司支付违约金242874.63元（该违约金已计算至2020年11月11日），并自2020年11月12日起以实际尚欠工程款为基数按年利率6%向贵阳黔勃电力建设有限公司计付违约金至欠款清偿之日止；三、驳回贵阳黔勃电力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33848元，因适用简易程序减半收取16924元，保全费5000元，合计21924元，由贵阳黔勃电力建设有限公司负担9144元，都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司负担12780元。 本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，双方当事人对于一审认定工程欠款为1726481.94元均无异议，本院予以确认。 关于质保金的返还时间应如何认定的问题。双方《施工合同》对质保金返还约定为“剩余5%质保金待保修期满一年后按规定付清”，同时约定质保期为“当地供电部门验收合格后一年”，结合建筑行业的交易习惯，该条应理解为质保金应在案涉工程满一年保修期后由绿茵湖园区置业公司予以返还。本案工程于2018年4月20日经供电部门验收合格，故质保金的返还时间应为2019年4月20日。黔勃电力公司主张一审认定质保金的返还时间为2020年4月20日错误，理由成立，本院予以支持。 关于开具发票是否是绿茵湖园区置业公司支付95%工程款的前提条件问题。双方《施工合同》约定“竣工决算审定后黔勃电力公司开具正规发票，绿茵湖园区置业公司十五日内付至工程总价款的95%”，但该约定并未明确绿茵湖园区置业公司付款时间为黔勃电力公司开具发票后的十五日内。建设工程施工合同系双务合同，绿茵湖园区置业公司支付工程款的对价义务即为黔勃电力公司依约完成工程施工，开具发票并非黔勃电力公司的主合同义务，绿茵湖园区置业公司不能以此作为付款时间节点的抗辩，否则有违诚实信用原则，对于作为已经完成施工义务的施工方而言也显失公平。故绿茵湖园区置业公司应于2019年1月17日竣工结算审定后的十五日内支付黔勃电力公司95%的工程价款。一审认定开具发票系绿茵湖园区置业公司支付95%工程款的前提条件不当，导致逾期付款违约金计算节点错误，应予纠正。案涉工程经双方结算审定后，绿茵湖园区置业公司欠付工程款应以结算审定的工程款金额作为基础计算，绿茵湖园区置业公司主张黔勃电力公司向其开具发票前，欠付工程只能以合同价款为基础计算，无相应事实和法律依据，本院不予支持。 关于违约金是否应当调整的问题。双方合同约定的违约金计算标准为日千分之一，折合年利率为36%，显然过高。绿茵湖园区置业公司一审中提出了利息损失的抗辩，在黔勃电力公司无证据证明因绿茵湖园区置业公司逾期付款造成其何种损失的情况下，综合双方合同履行情况、过错程度以及预期利益等因素考虑，一审法院酌定按年利率6%的标准计算违约金并无不当。 综上所述，结合黔勃电力公司一审的诉讼主张及绿茵湖园区置业公司的付款情况，本院确定2020年8月7日前的逾期付款违约金为271482.28元（详见下表），2020年8月7日后的逾期付款违约金，以实际尚欠工程款为基数，按年利率6%计算至欠款付清之日止。                            支付时间                       当期支付金额                       累计支付金额                       应付金额                       差付金额（违约金计算依据）                       起始日                       截止日                       天数                       违约金（年利率6%）                       备注                               2017年12月8日                       800000                       800000                       889800                       89800                       2017年12月9日                       2018年4月19日                       131                       1933.78                       应付至合同总价的30%                               2018年4月20日                       0                       800000                       2521100                       1721100                       2018年4月20日                       2018年8月7日                       109                       30838.34                       应付至合同总价的85%                               2018年8月8日                       600000                       1400000                       2521100                       1121100                       2018年8月8日                       2019年1月31日                       176                       32435.11                                                       2019年2月1日                       100000                       1500000                       3825157.84                       2325157.84                       2019年2月1日                       2019年4月20日                       79                       30195.20                       应付审定金额的95%                               2019年4月20日                       0                       1500000                       4026481.94                       2526481.94                       2019年4月21日                       2020年1月21日                       276                       114626.14                       应付审定金额的100%                               2020年1月22日                       600000                       2100000                       4026481.94                       1926481.94                       2020年1月22日                       2020年6月29日                       160                       50669.11                                                       2020年6月30日                       200000                       2300000                       4026481.94                       1726481.94                       2020年6月30日                       2020年8月7日                       38                       10784.60                                                       总计                                                                                                                                                                                               271482.28                                        另，绿茵湖园区置业公司主张其自2020年11月11日起至判决生效之日期间不应支付违约金，于法无据，本院不予支持。 综上，黔勃电力公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。绿茵湖园区置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，导致裁判结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初5191号民事判决第一项； 二、撤销贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初5191号民事判决第二、三项； 三、上诉人都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司于判决生效之日起十日内向上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司支付违约金271482.28元，并自2020年8月8日起以实际尚欠工程款为基数按年利率6%计付违约金至欠款清偿之日止； 四、驳回上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16924元，保全费5000元，合计21924元，由贵阳黔勃电力建设有限公司承担8989元，都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司承担12935元。贵阳黔勃电力建设有限公司交纳的二审案件受理费17505.03元，由都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司承担2880元，贵阳黔勃电力建设有限公司承担14625.03元；都匀市绿茵湖产业园区建设开发置业有限责任公司交纳的二审案件受理费3251元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  吴美岭 审判员  万 青 二〇二一年五月二十五日 书记员  詹 劭