广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7345号上诉人（原审被告）：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。法定代表人：刘巽全。委托诉讼代理人：杨贵杭，该公司职员。委托诉讼代理人：孙润琼，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广东省天科人防防护工程有限公司（原名称广东省天科人防防护设备工程有限公司），住所地广州市天河区科华街251号20栋101室（1-9）层。法定代表人：陈玉全。委托诉讼代理人：刘辉辉，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗绮婷，北京德和衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州绿地房地产开发有限公司，住所地广州市白云区云城西路882号603房。法定代表人：侯光军。委托诉讼代理人：方雅兰，该公司员工。委托诉讼代理人：周倩，该公司员工。上诉人上海建工五建集团有限公司（以下简称“建工五建公司”）与被上诉人广东省天科人防防护工程有限公司（以下简称“天科人防公司”）、广州绿地房地产开发有限公司（以下简称“绿地公司”）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初17007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。建工五建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判天科人防公司的全部诉讼请求由绿地公司承担，或依法发回重审；2、天科人防公司和绿地公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院错误认定建工五建公司与天科人防公司存在发承包关系的基本事实，真实发承包关系双方主体是绿地公司和天科人防公司。一审法院所认定绿地公司向天科人防公司出具的《中标通知书》的时间2013年3月，但根据建工五建公司在一审中提供证据《中标通知书》的时间为2012年3月30日，且天科人防公司也在庭审中认可该通知书内容，所以一审法院认定就该事实审查错误。2011年5月3日，建工五建公司与绿地公司签订《广东省绿地中心项目施工总承包工程合同补充协议条款》，建工五建公司作为该项目总承包单位，根据该协议第9条约定，天科人防公司负责的人防工程不属于总承包单位的承建范围，而属于总承包单位管理、协调及配合的范围。绿地公司将涉案项目的人防工程进行招标，天科人防公司于2012年3月30日接到绿地公司《中标通知书》。2012年7月，天科人防公司和建工五建公司、绿地公司签订《人防工程合同书》，该合同书为了应绿地公司要求以及财务审计中合同流、资金流须一致的要求所签订，用于走账使用非实际履行的合同，实际履行合同仍是涉案人防工程的《中标通知书》，建工五建公司非该工程的直接管理方。一方面，从该合同书第一条第1.5款及第五条约定的合同价款和涉案人防工程的《中标通知书》的中标总价均是651万得出该合同书照搬《中标通知书》的主要条款，天科人防公司费建工五建公司的分包单位。另一方面，建工五建公司提供的整套人防工程签证结算汇总可看出绿地公司是该工程的直接管控方。且从《工程结算确认协议书》可看出，最终结算也是由天科人防公司与绿地公司之间直接进行，并不经过建工五建公司审批和结算。二、一审法院认定建工五建公司对《工程结算确认协议书》盖章确认结算金额是错误的。天科人防公司和绿地公司直接进行结算，并未经建工五建公司审批，加盖的“上海建工五建集团有限公司广州分公司”章是为配合绿地公司走账使用，非建工五建公司对结算金额的确认。建工五建公司对天科人防公司的工程款支付仅是转付的作用，实际支付工程款的义务主体在绿地公司。天科人防公司提供证据四《工程结算确认协议书》结算的双方为绿地公司与天科人防公司且落款处仅有其双方盖章，该协议书结算日期是2017年8月17日。天科人防公司庭审当庭提交有“上海建工五建集团有限公司广州分公司”章的《工程结算确认协议书》中的该印章是在2020年7月8日至2020年8月31日期间加盖的。而从该协议书中看出绿地公司和天科人防公司已于2017年8月17日就办理结算，该结算时间和印章加盖时间明显有出入，足以证明非建工五建公司对该结算金额进行确认。该印章的作用仅作为配合绿地公司走账，知晓该项目的结算金额。甲方直接分包和甲方指定分包是不同的概念，主要区别于直接分包由建设单位直接管理，签证变更由专业分包直接报建建设单位审批，结算由建设单位和专业分包单位直接进行。专业分包与总承包单位是平行关系。甲方指定分包是总承包单位与分包单位签署合同，由总承包单位直接管理，签证变更由总承包单位向建设单位报送，建设单位与总承包单位进行直接结算。根据《白云绿地金融中心项目付款对账单》中，所有分包范围均是平行关系，对各自承包单位内工程质量、工期向绿地公司负责，工程价自行与绿地公司结算，建工五建公司和天科人防公司均是绿地公司直接分包的单位，相互独立。且在该表中可看出最终由绿地公司对账单数据确认盖章。综上，绿地公司将涉案人防项目的直接发包给天科人防公司，建工五建公司非支付工程款义务主体，所以请求改判天科人防公司全部诉讼请求由绿地公司承担，或撤销一审判决，发回重审。天科人防公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，天科人防公司请求维持一审判决。天科人防公司认为《人防工程合同书》是属于三方合同，建工五建公司可向天科人防公司就涉案工程下达指令，且工程结算由绿地公司审核发给天科人防公司再交给建工五建公司，由建工五建公司向绿地公司申请工程款。建工五建公司和绿地公司是总承包关系，其余施工单位视为该总承包的分包单位，由总承包单位支付工程款给分包单位，且发票均是由总承包单位开具。绿地公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，绿地公司请求维持一审判决。天科人防公司向一审法院起诉请求：1.建工五建公司向天科人防公司清付工程款2625355.64元及工程质保金327992.402元；2.建工五建公司向天科人防公司支付逾期付款的利息（其中以1601500元为本金，从2014年10月14日开始计算；以1023855.64元为本金从2017年9月1日开始计算；以327992.402元为本金，从2017年9月1日起计算。上述利息均按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计至实际支付之日止）；3.绿地公司对第一项诉讼请求中的工程款2625355.64元及逾期付款的利息承担连带清偿责任；4.绿地公司对第一项诉讼请求中的工程质保金327992.402元及逾期付款利息承担共同清偿责任；5.本案受理费由建工五建公、绿地公司承担。一审法院认定事实：天科人防公司是已取得国家人民防空办公室核发的人民防空工程防护设备定点生产和安装企业资格认定证书的企业。2012年，天科人防公司（乙方，分承包商）与建工五建公司（甲方，总承包商）、绿地公司（丙方，业主方）签订《广州绿地金融中心项目人防工程合同书》，约定：工程名称广州绿地金融中心项目人防工程（以下简称涉案工程）；承包范围广州绿地金融中心项目人防门及所有设备的预埋、制作、运输、安装和验收等。按国家人民防空办公室规定必须由专业定点厂家负责制造和安装地下室人防门及所有设备，具体根据人防方案图及施工图纸约定的所有范围。工程承包面积为17898平方米；具体如下：（1）人防工程的协助报建，包验收工作。（2）人防给排水：人防区域内的人防穿墙预埋套管、防爆地漏、防爆清扫口，孔框埋管。（3）人防电气：抗爆呼唤按钮、人防区域内的人防穿墙预埋套管、孔框埋管，到人防屋顶报警器房的预埋钢管。（4）人防通风：预埋密闭穿墙短管、超压排气阀、测压管等。（5）人防密闭门及门框；（6）人防区内的非人防工程的电气、通风、给排水系统不在本次招程范围内；承包方式：包工包料、包工期、包质量、包验收、包安全及文明施工的方式承包；本合同采用单价闭口包干方式，合同价款暂定为651万元。此暂定价款不作为工程造价结算依据，工程竣工后，按合同专用条款约定，将所有结算资料提交业主审核，工程造价结算以审定金额为准；工期暂定2012年3月25日开工，2012年9月10日竣工验收；合同签订后，乙方按甲方的要求进场配合施工。甲方需在地下室的地板浇捣前6天书面通知乙方具体进场安装门框及预埋件的日期，门框安装的日期由甲方提前30天书面通知乙方，乙方必须在约定的时间内进场安装门框；甲方权利和义务……负责协调乙方和现场各施工单位的关系，确保施工单位不以任何形式向乙方收取施工配合费用。按合同第五条的约定及时支付工程款，并在乙方工程全部完工7天内协助乙方对工程进行预检和竣工正式验收，验收合格后即按合同规定的时间办理工程进度款支付；乙方权利和义务……经人防办及有关部门验收合格后保修期两年，保修期内，如因人防设备质量问题需要维修，维修费用由乙方承担；关于工程进度款支付、结算及税费承担的约定：本工程无预付款，门框全部安装完成并验收合格后支付至合同金额的25%，人防门全部安装完成并验收合格后支付至合同金额的65%，人防所有设备全部安装完成并验收合格后支付至合同金额的75%，经人防部门验收合格并取得验收合格证后支付至合同金额的80%，办理竣工结算后支付至结算金额的95%，余款5%作为质保金，两年保修期满后14日内业主将剩余保修金无息返还给乙方等。上述合同签订后，天科人防公司组织人员对涉案工程进行了施工。2014年9月29日，广州市民防办公室出具穗民防验[2014]39号《人防工程专项竣工验收备案意见书》，批复涉案工程同意竣工验收备案。2017年8月17日，绿地公司（甲方）与天科人防公司（乙方）签订《工程结算确认协议书》，约定所订立之本结算书如下：合同价款651万元，增减价款49848.04元，结算价款6559848.04元。双方同意：1、本结算协议书的签订仅代表甲乙双方就合同执行价款的最终核定，并不解除乙方按2012年5月与甲方签署的“广州绿地金融中心项目人防工程（编号1dzx350/hy034）”中所规定的所有责任及义务，除非该责任及义务已被乙方遵照合同文件完整无误的履行完毕（包含保修期内的所有责任及义务）。2、双方同意，除乙方未能履行合同规定的责任而发生保证金扣款外，从本结算协议书签订之日起，互不向对对方提出增加工程费用要求。建工五建公司在上述《工程结算确认协议书》中盖章确认。另查，截至目前，建工五建公司向天科人防公司支付工程款共计3606500元。2011年5月，建工五建公司（总承包单位）与绿地公司（业主）签订《绿地中心项目施工总承包工程合同补充协议条款》，约定：工程名称绿地中心项目；工程内容主要包括主塔楼、商业裙楼、地下车库及公共配套工程；本合同价款总额暂定为15亿元或根据下述总承包合同条件指定的时间或方法应支付的其他金额。最终合同总价以根据合同条件发出的最终结算书上显示由双方签订确认的承包合同的结算额为准；总承包单位作为本工程的项目总承包，包括但不限于业主提供的本工程招标图纸中的全部土建工程、水电安装工程、室外总体和专业设备安装等专业分包工程或指定分包的配合工作等；总承包单位承建范围……业主保留对工程中任何内容或系统需业主确认的分包给其他承包单位进行施工的权利，需业主确认的分包应视为总承包单位雇佣的自有分包单位，在业主行使该权利时，总承包单位仍具有对本工程提供基本措施服务并对需业主确认的分包及或市政部门及或政府部门进行配合与协调管理的职责。在工程进行过程中业主有权书面指令总承包单位完成本工程合同范围外的其他工作，总承包单位需按业主指令执行；总承包单位管理、协调及配合范围，除9.1所述之外，总承包单位还应对下列需业主确认的分包工程、业主自行发包之独立承包工程及指定材料供应工程提供服务，提供总包管理、配合及协调服务；业主有权就本合同所列的分项工程，指定任何一家或多家施工单位或供应商为总承包工程下的“分包工程”，总承包单位必须在规定的期限内按合同规定的分包合同内容及格式与需业主确认的分包签署分包合同（分包合同内容及格式由业主提供），总承包单位应就该等分包工程向业主负责，总承包单位应按分包合同规定及时向分包单位付款。业主有权指定总承包单位负责管理/施工本工程所需的任何分项工程，总承包单位不能拒绝业主的委托与任命。2013年3月，绿地公司向天科人防公司出具《中标通知书》，通知天科人防公司中标“广州绿地金融中心项目人防工程”。诉讼中，建工五建公司为证明涉案工程实质是由天科人防公司与建工五建公司之间建立的关系，其不应承担向天科人防公司直接支付工程的责任。提交工程业务指令单、现场签证单、签证结算汇总表、项目付款对账单等证据。天科人防公司对上述工程业务指令单、现场签证单、签证结算汇总表真实性无异议，对结算汇总表真实性不予确认，并表示涉案工程确属绿地公司另行招标的项目，但上述材料只能说明在施工过程中有部分指令是业主直接下达，其配合总包方完成施工，并不能代表其与业主方直接建立了合同关系。绿地公司认为上述证据均无原件，故对上述证据真实性无法确认。一审法院认为，天科人防公司和建工五建公司、绿地公司就涉案工程签订的《合同协议书》是各方的真实意思表示，内容无违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上述合同书签订后，天科人防公司已组织人员对涉案工程进行施工，后涉案工程已竣工并通过验收，建工五建公司作为合同相对方负有向天科人防公司支付工程款的义务。天科人防公司与绿地公司已于2017年8月17日签订《工程结算确认协议书》确定了涉案工程的结算价款为6559848.04元，建工五建公司对该协议书亦盖章确认，故一审法院对涉案工程的结算款为6559848.04元予以确认。涉案工程结算至今，建工五建公司共计向天科人防公司支付工程款3606500元，故目前尚有共计2953348.04元未支付。根据上述合同书关于支付工程进度款的约定比例计算，上述欠付的2953348.04元中2625355.64元为工程进度款，327992.4元为工程质保金。涉案工程于2014年9月29日通过验收，根据上述合同书约定的经人防办及有关部门验收合格后保修两年，质保金在两年保修期期满后14日内支付的约定，涉案工程的保修期已于2016年9月29日届满，故对于工程质保金亦达到了支付条件。另由于上述合同书还约定对于工程质保金，是由业主方直接向天科人防公司退还，故工程质保金的直接退还主体应为绿地公司。综上，天科人防公司要求建工五建公司支付欠付工程进度款2625355.64元和要求绿地公司退还质保金327992.4元有据，一审法院予以支持。因建工五建公司和绿地公司逾期支付工程款和退还质保金，故现天科人防公司要求建工五建公司和绿地公司支付利息有据，一审法院予以支持。结合合同书约定的支付款项的期限和涉案工程验收、结算的时间，天科人防公司主张其中1601500元的利息从2014年10月14日开始计算；1023855.64元的利息从2017年9月1日开始计算；327992.4元的利息从2017年9月1日起计算的意见合理，一审法院予以采纳。利息的计算按从2014年10月14日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至实际支付之日期间的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付为妥。涉案合同书合法有效，该合同书约定的工程款支付方为建工五建公司，天科人防公司要求业主方绿地公司连带支付2625355.64元工程进度款及利息缺乏依据，一审法院不予支持。因涉案合同书明确约定，质保金由业主方绿地公司退还，故天科人防公司要求建工五建公司承担共同支付责任缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、该判决生效之日起五日内，上海建工五建集团有限公司向广东省天科人防防护工程有限公司支付欠付工程款2625355.64元及利息（以1601500元为基数，从2014年10日14日起计算，以1023855.64元为基数，从2017年9月1日起计算，均计至实际支付之日止。上述自2014年10月14日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至实际支付之日期间的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、该判决生效之日起五日内，广州绿地房地产开发有限公司向广东省天科人防防护工程有限公司支付质保金327992.4元及利息（以327992.4元为基数，从2017年9月1日计至实际支付之日止。其中2017年9月1日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日至实际支付之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回广东省天科人防防护工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费36621元，由上海建工五建集团有限公司负担29246元，广州绿地房地产开发有限公司负担7375元。由上海建工五建集团有限公司和被告广州绿地房地产开发有限公司负担的受理费于该判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据建工五建公司的上诉意见，本案二审争议焦点在于建工五建公司是否有向天科人防公司支付工程价款的义务。天科人防公司、建工五建公司、绿地公司就涉案工程签订的《广州绿地金融中心项目人防工程合同书》是各方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对合同各方当事人均具有法律约束力，各方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。而根据该合同书的约定，建工五建公司有向天科人防公司及时支付工程款的义务。现天科人防公司在涉案工程完工并在《工程结算确认协议书》已在建工五建公司盖章确认的情况下，天科人防公司依照该合同书请求建工五建公司支付工程款有事实和合同依据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。针对建工五建公司提出涉案工程属于绿地公司直接分包，承发包关系主体应为绿地公司与天科人防公司，故其不应承担支付工程款的义务的上诉理由。本院认为，鉴于天科人防公司、建工五建公司、绿地公司三方就涉案工程签订的《广州绿地金融中心项目人防工程合同书》已明确建工五建公司有向天科人防公司支付工程价款的义务，故无论三者之间存在何种承发包关系，均不能否定建工五建公司的付款义务，故本院对建工五建公司的上诉理由不予采纳。至于建工五建公司向天科人防公司支付涉案工程价款后，其与绿地公司之间的权利义务的确定，可另循法律途径解决。综上所述，上诉人建工五建的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29246元，由上诉人上海建工五建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二一年五月十八日书记员 吴嘉茵