贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1151号上诉人（一审原告）：王政贤，男，汉族，生于1971年3月2日，贵州省习水县人，住习水县。被上诉人（一审被告）：习水县协诚物业管理有限公司，住所地为习水县东皇镇西城区，统一社会信用代码91520330688429146Q。法定代表人：曾健。上诉人王政贤因与被告习水县协诚物业管理有限公司（以下简称习水协诚物管公司）劳动争议纠纷一案，不服习水县人民法院（2020）黔0330民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人王政贤到庭参加诉讼，被上诉人经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王政贤上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人继续履行和续签无固定期限合同，判决被上诉人赔偿上诉人加班工资以及未就业造成的损失。事实和理由：1、一审判决认定节假日加班的事实属实，但未责令被上诉人提供其所有的证据计算加班天数，造成加班天数计算错误。2、上诉人在被上诉人解除劳动合同后到县医院等单位上班，被上诉人不给上诉人出具解除劳动关系的证明，还打招呼不让新单位招录上诉人，给上诉人造成损失。被上诉人习水协诚物管公司未提供答辩意见。王政贤向一审法院提出诉讼请求：1、撤销被告的违法《解除劳动合同通知书》决定，判令继续履行劳动关系，给付此违解期工资到此诉讼终结；如不能继续履行合同，则要求被告支付违法解除劳动合同的补偿金8440.69元，赔偿金16881.39元。2、判令被告支付原告被克扣2018年1月、2月份的工资4496.46元，补偿金1123.61元，赔偿金11240.15元，共计16860.22元；3、判令被告支付原告被违法解聘克扣的年终奖3600.00元，赔偿金7200.00元、共计10800.00元；4、判令被告支付原告入职以来安排原告双休节假日加班报酬92475.60元，补偿金23118.90元，劳动报酬和补偿金总和的赔偿金231189.00元，共计346783.50元；5、判令被告未足额缴纳社会保险应赔付原告未尽快就业损失43200.00元，以及足额给原告缴纳各项社会保险；6、判令被告因未足额缴纳失业保险而造成原告不能进行失业登记的损失33912.00元；7、判令被告赔偿违法约定试用期损失1800.00元和涂改合同损失3269.00元及补订书面劳动合同的双倍工资132390.00元，共计137293.00元；8、判令支付未安排原告年休假，报酬9930.60元，赔偿金6620.40元，共计16551.00元。原告在庭审中增加诉讼请求：要求被告向其支付2018年2月1日至2018年11月30日期间的五险费用共1.2万元。一审经审理认定事实如下：2015年5月13日，原告王政贤到被告单位工作，2015年9月1日双方签订《劳动合同书》月工资2400元，试用期为月工资的80%。2016年7月1日，被告习水协诚物管公司与原告王政贤签订《劳动合同书》，合同期限为2015年5月13日至2017年6月30日，试用期为2015年5月13日至2015年7月1日，月工资为1822.00元，试用期工资为每月工资的80%，从事在维修岗位的电工工种工作，工作内容为：维护本公司有关电的正常使用。2017年7月1日，双方续签了《劳动合同书》，合同期限为2017年7月1日至2018年7月1日，月工资为2000.00元，原告从事在工程部岗位的工程员工种工作，工作内容为：负责工程部相关事项。2017年1月6日，被告制定《员工转正后考核工资发放标准》、《员工转正后职务津贴工资发放标准》中载明：一、休假规定：1、公司规定以上岗位员工（除食堂外）每月只有4天休假…9、以上规定2017年1月1日起执行。2018年2月2日，被告习水协诚物管公司向原告王政贤出具《解除劳动合同通知书》，通知书载明“现因公司亏损，经营项目无法继续，已退出经营，员工无法安置，合同无法继续履行，决定从2018年2月2日起解除劳动合同，工资、福利发放截止2018年2月2日，并根据《劳动法》规定对员工给予相应补助，每年补助一月基本工资，1520元/年×2.5年=3800元。”原告王政贤在《解除劳动合同签收回执》上签名，但未领取补助和工资。被告习水协诚物管公司未向原告发放2018年1月的工资2523.00元。2018年5月19日，原告王政贤作为申请人，习水协诚物管公司作为被申请人，原告王政贤向习水县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人支付申请人被违法解聘的补偿金8440.69元，二倍赔偿金16881.39元；2、裁定支付申请人被克扣1月、2月的工资4496.46元，补偿金1123.61元，赔偿金11240.15元，共计16860.22元；3、裁定被申请人支付申请人被违法解聘克扣的年终奖3600.00元，克扣年终奖的赔偿金7200.00元，共计10800.00元；4、裁定支付申请人入职32个月以来，安排双休节假日加班报酬92475.60元，补偿金23118.90元，劳动报酬和补偿金总和的赔偿金231189.00元，共计346783.50元；5、依法裁定未足额给申请人办理社会保险，补缴2015年5月起的社会保险，依照社保计算补齐，给造成损失应赔偿，不出具社会保险转移手续，造成不能尽快就业损失43200.00元；6、依法裁定未给申请人缴纳社会保险的失业保险金损失33912.00元；7、裁定支付申请人被违法约定试用期及涂改合同损失，和2016年7月1日才给补订书面劳动合同的2倍工资132390.00元，违反约定试用期工资损失1800.00元，赔偿金3269.00元，共计137293.00元；8、依法裁定支付未安排申请人年休假，从2015年5月至2018年7月期间的年休金9930.60元，赔偿金6620.40元，共计16551.00元。2018年7月23日，习水县劳动人事争议仲裁委员会作出习劳人仲字（2018）100号裁决书，裁决：一、由被申请人习水县协诚物业管理有限公司在本裁决生效后十日内一次性支付申请人王政贤解除劳动关系的经济补偿3800.00元，未休年休假的工资4137.00元；二、驳回申请人王政贤的其余仲裁请求。原告王政贤对该仲裁裁决不服，遂持上述诉请诉至本院。另查明，原告王政贤2017年2月至2018年1月的工资分别为：2539.00元、2377.00元、2300.00元、2561.00元、2374.00元、2350.00元、2156.00元、2392.00元、2392.00元、2442.00元、2243.00元、2523.00元，月平均工资为2387.42元。被告习水协诚物管公司为原告王政贤缴纳了2015年9月1日至2018年1月期间的养老保险，2015年5月至2017年12月期间未为原告王政贤缴纳其他社会保险。再查明，原告王政贤于2001年5月6日到习水县三益工贸公司从事水电维修工作直至2010年1月，后习水县兴达工贸有限公司收购了习水县三益工贸公司，2010年1月1日至2011年1月11日，王政贤与习水兴达工贸有限公司签订了劳动合同，建立了劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就达成变更劳动合同的内容达成协议的。”但被告习水协诚物管公司2018年2月2日，以“公司亏损，经营项目无法继续，已退出经营，员工无法安置，合同无法继续履行”为由，当日通知原告王政贤并当日解除劳动合同，其行为既不符合无过失性辞退又不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的经济性裁员的规定，被告应承担举证不能的不利后果，故被告习水协诚物管公司系违法解除劳动合同。针对原告的第1项诉讼请求：1、撤销被告的违法《解除劳动合同通知书》决定，判令继续履行劳动关系，给付此违解期工资到此诉讼终结。如不能继续履行合同，则要求被告支付违法解除劳动合同的补偿金8440.69元，赔偿金16881.39元。本院认为，被告习水协诚物管公司以公司亏损，经营项目无法继续，已退出经营，员工无法安置，合同无法继续履行为由提出解除劳动合同，原告在《解除劳动合同签收回执》上签名，虽未注明是否同意解除，但于2018年2月起就未上班，双方的劳动关系已经解除，且双方签订的劳动合同于2018年7月1日终止。故原告王政贤要求继续履行劳动合同并给付此违解期工资到此诉讼终结的请求不符合双方约定也不符合法律规定，本院不予支持。被告习水协诚物管公司违法解除劳动合同，其应当向原告王政贤支付赔偿金，原告王政贤在被告习水协诚物管公司上班的时间为2015年5月13日至2018年2月2日，月平均工资为2387.42元，故赔偿金计算为2387.42元/月×3个月×2=14324.52元，对原告王政贤主张的解除劳动合同的补偿金，因本院已支持其赔偿金，故对其补偿金的请求不予支持。针对原告王政贤的第2项诉讼请求：2、判令被告支付原告被克扣2018年1月、2月份的工资4496.46元，补偿金1123.61元，赔偿金11240.15元，共计16860.22元。本院认为，原告王政贤上班至2018年2月2日，被告习水协诚物管公司未向原告王政贤支付2018年1月的工资2523.00元，其应当向原告王政贤支付2018年1月工资2523.00元，对原告王政贤主张的2018年2月的工资，因原告王政贤在2月份只上班2天，根据双方约定的月工资2000.00元，结合《劳动和社会保障部关于职工每年月平均工作时间和工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部[2018]3号）》中确定的月工作日为20.83天/月的规定。计算其2月应得的工资为2000.00元÷20.83天×2天=192.04元，被告习水协诚物管公司应向原告王政贤支付2018年1月和2月的工资为2715.04元，对原告王政贤主张的未支付工资应支付补偿金和赔偿金的请求于法无据，故不予支持。针对原告王政贤的第3项诉讼请求：3、判令被告支付原告被违法解聘克扣的年终奖3600.00元，赔偿金7200.00元、共计10800.00元。虽然原告王政贤提供2016年度《员工工资福利报账标准》主张2017年度年终奖，该证据不足以证明被告习水协诚物管公司2017年度应向其支付年终奖，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告王政贤的该请求不予支持。针对原告王政贤的第4项诉讼请求即：4、判令被告支付原告入职以来安排原告双休节假日加班报酬92475.60元，补偿金23118.90元，劳动报酬和补偿金总和的赔偿金231189.00元，共计346783.50元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班的，应当就加班事实存在承担举证责任…”原告提供的《员工转正后考核工资发放标准》、《员工转变正后职务津贴工资发放标准》中载明：一、休假规定：1、公司规定以上岗位员工（除食堂外）每月只有4天休假…9、以上规定2017年1月1日起执行。原告提供了证据证明从2017年1月1日起每月只有4天休息日的证据证明加班事实存在，被告应支付原告从2017年1月1日起至2018年1月31日止（因2月份只工作2日）的双休节假日加班费，因原告未举证证明其法定节假日加班天数，本院酌情认定为：法定节假日春节、国庆加班各3天；平时双休节假每月4天。被告应支付原告的加班费为：1、法定假日2000元/月÷21.75×300%×6天=1655.17元；2、双休日加班2000元÷21.75×200%×52天=9563.22元。共计11218.39元。原告主张的补偿金23118.90元，劳动报酬和补偿金总和的赔偿金231189.00元，因无法律规定被告对此应支付补偿金和赔偿金，故本院对原告的该请求不予支持。针对原告王政贤的第5项诉讼请求：5、判令被告未足额缴纳社会保险应赔付原告未尽快就业损失43200.00元并要求被告习水协诚物管公司缴纳养老保险之外的社会保险。本院认为，原告王政贤收到《解除劳动合同的通知书》后，未按照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定及时到登记机关进行失业登记也未提供证据证明已向登记机关提出求职要求，不符合领取失业保险金的条件，原告诉请由被告赔付其未尽快就业损失于法无据，本院不予支持。对原告王政贤要求被告习水协诚物管公司缴纳养老保险之外的社会保险，原告王政贤可通过社会保险费征收机构责令其限期缴纳维护自身的合法权益，该请求不属于民事案件处理范围。针对原告王政贤的第6项诉讼请求：6、判令被告因未足额缴纳失业保险而造成原告不能进行失业登记的损失33912.00元。本院认为，原告的本项诉请无法律支撑，本院不予支持。针对原告王政贤的第7项诉讼请求：7、判令被告赔偿违法约定试用期损失1800.00元和涂改合同损失3269.00元及补订书面劳动合同的双倍工资132390.00元，共计137293.00元。本院认为，因原告王政贤未就试用期及涂改合同存在损失向本院提供证据证明，故对原告王政贤提出的赔偿违法约定试用期损失1800.00元和涂改合同损失3269.00元的该主张不予支持；对原告王政贤主张的补订书面劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定。双方对原告2015年5月13日到被告单位工作无争议，现供证据可证明2015年9月1日双方才签订《劳动合同书》月工资2400元试用期为80%，由此可认定从2015年6月13日至2015年9月1日期间，双方未签订书面劳动合同，习水协诚物管公司依法应向王政贤支付该期间的二倍工资，结合双方签订劳动合同约定的月工资标准计算为：2400元/月×80%×0.57个月+2400元/月×2个月=5894.4元。针对原告王政贤的第8项诉讼请求：8、判令支付未安排原告年休假，报酬9930.60元，赔偿金6620.40元，共计16551.00元。本院认为，原告王政贤2001年至2011年间，先后在习水县三益工贸有限公司、习水县兴达工贸有限公司工作，工作年限已满10年，加上其在习水县协城物管公司工作的时间，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满一年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”以及，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付年休加工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”等规定，本院认定原告王政贤在被告单位工作期间应休年休假天数为：2015年8天，（292天÷365天×10天）、2016年10天、2017年10天、2018年0天，共计28天，原告王政贤主张其工作期间应休年休假为28天，由于习水协诚物管公司未举证证明王政贤工作期间已安排其年休假，本院查明王政贤月平均工资2387.42元，其未休年休假工资应为6146.92元（2387.42元/月÷21.75天×28天×200%）。针对原告王政贤新增的诉讼请求：9、要求被告向其支付2018年2月1日至2018年11月30日期间的五险费用共1.2万元。本院认为，因双方在此期间不存在劳动关系，且该费用也无法律依据应由用人单位直接支付给劳动者，故对原告王政贤的该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审判决：一、由被告习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王政贤支付违法解除劳动合同的赔偿金14324.52元；二、由被告习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王政贤支付2018年1月至2月2日的工资2715.04元；三、由被告习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王政贤支付工作期间双休节假日加班工资共11218.39元；四、由被告习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王政贤支付未签订劳动合同的双倍工资5894.4元；五、由被告习水县协诚物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王政贤支付未休年休假工资6146.92元；六、驳回原告王政贤的其余诉讼请求。本案案件受理费收取10.00元，由被告习水县协诚物业管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院确认原审认定的案件基本事实。本院二审认为，从本案事实看，习水协诚物管公司以公司亏损，经营项目无法继续，已退出经营，员工无法安置，合同无法继续履行为由提出解除劳动合同，上诉人王政贤在《解除劳动合同签收回执》上签名，于2018年2月起就未上班，双方的劳动关系已经解除。上诉人王政贤要求继续履行劳动合同并要求被上诉人给付工资到此诉讼终结的请求不符合双方约定也不符合法律规定，本院不予支持。关于本案加班费的赔偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班的，应当就加班事实存在承担举证责任…”之规定，王政贤应提供证据证明其主张，但王政贤并未提供直接证据证明其加班天数。一审根据王政贤提供的《员工转正后考核工资发放标准》、《员工转变正后职务津贴工资发放标准》酌情认定为：法定节假日春节、国庆加班各3天；平时双休节假每月4天并未不当。故被上诉人应支付上诉人的加班费为：1、法定假日2000元/月÷21.75×300%×6天=1655.17元；2、双休日加班2000元÷21.75×200%×52天=9563.22元。共计11218.39元。上诉人王政贤所持一审对加班赔偿计算错误的上诉理由，缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王政贤负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  王 妤审判员  张 荣二〇二一年五月十四日法官助理周益书记员张晓丽书记员钟永海