江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终3523号上诉人（原审原告）：李陆军，男，1986年10月10日出生，汉族，住河南省宜阳县。被上诉人（原审被告）：苏州市曼特机械有限公司，统一社会信用代码91320594738277364P，住所地江苏省苏州市吴中区甪直淞港村淞石路268-18号。法定代表人：顾学明，总经理。委托诉讼代理人：陆香珍，公司员工。委托诉讼代理人：廖洁，江苏拙正律师事务所律师。上诉人李陆军因与被上诉人苏州市曼特机械有限公司（以下简称曼特公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省工业园区人民法院（2020）苏0591民初8966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。李陆军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：上诉人于2018年11月26日至被上诉人处应聘焊工职位，约定基本工资2802元/月，岗位津贴暂定为2600元/月。11月28日上诉人入职，并签订的《劳动合同》，约定标准工时制，期限自2019年2月1日起至2020年4月30日止。但到2019年12月13日才拿到劳动合同，焊工证，2019年11月至2019年10月份的工资条，工资条上记载基本工资2000元/月，显然被上诉人每月扣发了802元。上诉人在2019年12月因在工作中感觉身体不适提出职业病健康检查要求，被上诉人收走上诉人的考勤卡片，不提供劳动条件，以业务量不足需要裁员为由解除劳动合同。一审认定周末加班时间有误，认定加班工资计算基数也有误。在用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数的情形下，应当以该劳动者的月平均工资为计算加班工资的算基数。上诉人提出以约定的基本工资+每月实发的岗位补贴，作为加班费基数既有事实根据又有法律依据。上诉人从事的是电弧焊工作，工作环境中充斥满大量的致癌烟尘、有毒气体、射线、噪音、高频电磁场以及强烈的紫外线对身体伤害极大，依据《职业病防治法》与《劳动合同法》规定，从事和接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病检查，用人等单位不得解除与其的劳动合同。被上诉人至今尚未为上诉人做职业病健康检查，用人单位应当继续履行。2019年度13薪（年终奖）应视为工资的一部分。上诉人在被上诉人处连续工作14个月有余，应享有5天带薪年假。曼特公司辩称，服从一审判决。上诉人所主张的加班工资，原审判决也做了相应的认定。上诉人在上诉状提及的体检的问题，不是仲裁受理范围，不应该由本案来审理。请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。李陆军向一审起诉请求：1.曼特公司支付李陆军2018年12月28日至2019年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资的差额11004.87元；2.支付基本工资差额11228元；3.支付2018年11月28日至2019年12月17日期间加班的加班费差额48089.67元；4.支付2019年度年固定发放年终奖5702元；5.支付2019年度应休而未休年休假的工资3932.41元；6.曼特公司撤销2019年12月12日做出的解除劳动合同的决定，并继续履行与李陆军签订的劳动合同；7.支付违法解除劳动关系始至劳动关系恢复之日止的工资损失109213.44元；8.曼特公司为李陆军做职业病健康筛查。一审查明事实：曼特公司向李陆军发出报到录取通知书上明确报到时间为2018年11月27日，李陆军于2018年11月28日入职曼特公司。2019年1月28日，双方签订劳动合同，期限自2019年2月1日至2020年4月30日，实行标准工时工作制，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，每月基本工资2802元，加班工资计算基数为集体合同或规章制度规定。2019年12月，曼特公司发布裁员申请，明确因业务量不足，导致人员过剩，要求提前终止与李陆军的劳动合同。2019年12月18日，曼特公司作出解除劳动关系通知，明确双方劳动关系于2019年12月13日解除，曼特公司支付李陆军高温费1000元、2019年11月、12月工资7777.33元、解除劳动关系两个月补偿金10173.74元。曼特公司已支付李陆军补偿金10173.74元。李陆军签字的工资条显示，出勤天数、周日加班时数、平时加班时数、缺勤时数、基本工资、岗位补贴、周六补贴、加班临加、缺勤临减、迟到扣款等项目，其中基本工资为2000元，2019年2月起岗位补贴由2600元调整至2900元。经统计李陆军签字的工资条记载的加班时间及工资发放金额，2018年11月平时加班6小时、周末加班0小时，实发工资617.8元；2018年12月周日加班32小时、平时加班48小时，实发工资6416元；2019年1月周日加班32小时、平时加班16小时，实发工资5889.8元；2018年12月至2019年11月平时加班161.5小时，周末加班245.5小时，2019年12月平时加班0小时、周末加班0小时；2018年12月至2019年11月期间已发放的应发工资合计为64187.13元、加班临加7573.4元、周六补贴2350元。再查明:李陆军于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2020年7月20日裁决曼特公司支付李陆军基本工资差额8425.61元、加班工资差额33077.66元、未签订书面劳动合同二倍工资差额5889.8元；不予支持李陆军的仲裁请求。李陆军不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审。上述事实有报到录取通知书、劳动合同、工资条、解除劳动关系通知、苏园劳仲案字[2020]第214号仲裁裁决书及当事人一审庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审予以认定。法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于工资差额，双方签订的劳动合同中约定基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，明确载明李陆军每月基本工资2802元，加班工资以集体合同或规章制度规定为基数计算。但李陆军的2018年11月工资条上显示其每月基本工资2000元，岗位补贴2600元；2019年2月开始基本工资2000元，岗位补贴2900元，与劳动合同约定不符。李陆军虽在工资条上签名，但并未明确对工资金额无异议，曼特公司应当按照合同约定向李陆军支付工资差额。李陆军未提供证据证实双方在签订劳动合同前对工资存在明确约定，李陆军主张该期间的工资差额，缺乏事实依据，一审不予支持。仲裁根据劳动合同的约定裁决曼特公司支付李陆军工资差额8425.61元[(2802-2000)×10+(2802-2000)/21.75×11]，金额符合法律规定,且曼特公司未在法定期限内以法定形式提出异议，应当视为其对仲裁裁决的认可，故一审予以确认。关于加班工资差额，劳动合同上并未明确约定加班工资的计算标准，且双方均未提供证据证实双方明确约定加班工资的计算基数，李陆军主张按照基本工资及岗位补贴为加班工资计算基数，缺乏事实依据，一审不予采信。就加班时长，李陆军对其主张的加班时长无相关证据予以证实，一审不予采信，一审对曼特公司提供李陆军签字的工资条上加班时长予以认定。经核算，仲裁裁决的加班工资差额33077.66元，不低于合同约定基本工资标准核算的加班工资差额，且曼特公司未在法定期限内以法定形式提出异议，应当视为其对仲裁裁决的认可，故一审予以确认。关于李陆军主张的继续履行劳动合同及工资损失，本案中，曼特公司单方解除与李陆军的劳动合同，并无合法依据，已构成违法解除。李陆军作为劳动者虽要求继续履行劳动合同，但劳动关系的履行是建立在劳动者与用人单位相互信任的基础上，双方已产生劳动争议仲裁、诉讼，表明双方在劳动关系中已经互相丧失信任，缺乏继续履行劳动合同的信任基础，不适宜实际继续履行。为避免诉累，曼特公司应向李陆军支付违法解除劳动合同的赔偿金。因双方劳动合同于2019年12月13日解除，根据李陆军签字工资条记载的加班时数，经核算李陆军离职前十二个月平均工资6305.28元[64187.13/12+（2802-2000）+（2802/21.75/8×161.5×1.5+2802/21.75/8×244.5×2-7573.4-2350）/12]，扣除曼特公司已支付李陆军二倍的解除劳动合同的经济补偿10173.74元，曼特公司仍应支付李陆军赔偿金差额8742.1元（6305.28×1.5×2-10173.74），李陆军主张的继续履行劳动合同及工资损失，一审不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额，双方确认李陆军2018年11月28日入职曼特公司处，双方于2019年1月28日签订2019年2月1日起的书面劳动合同。曼特公司未在用工之日起一个月内及时与李陆军签订书面劳动合同，应向李陆军支付自用工次月起即2018年12月28日至2019年1月31日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因该期间涉及三个工资核算周期且包含加班的情形，故一审参照李陆军离职前十二个月平均工资，认定曼特公司应支付李陆军二倍工资差额为7464.87元（6305.28+6305.28/21.75×4）。关于2019年度年终奖，李陆军未提供证据证实双方对年终奖存在明确约定，而年终奖系用人单位支付的奖励薪资，其发放属于用人单位的经营自主权，用人单位可以自行决定年终奖的发放。李陆军主张的年终奖，缺乏事实依据，一审不予支持。关于未休年假工资，职工连续工作满一年以上，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。李陆军未提供证据证实其在入职曼特公司前累计工作年限的证据，理应承担举证不利的法律后果。李陆军2018年11月28日入职曼特公司至2019年11月27日工作满1年，李陆军2019年度可享受的年休假天数按工作满1年后的剩余日历天数折算确定，经折算李陆军应休未休年休假不足1整天，不享受当年度的年休假。李陆军主张的未休年假工资，缺乏事实依据，一审不予支持。关于职业病健康筛查，非法院受案范围，一审不予理涉。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、苏州市曼特机械有限公司于判决生效之日起十日内支付李陆军基本工资差额8425.61元、加班工资差额33077.66元、未签订书面劳动合同二倍工资差额7464.87元、赔偿金差额8742.1元。二、驳回李陆军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由李陆军李陆军负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。李陆军在二审中提交2020年10月22日在斜塘人才市场拍摄的曼特公司在人才市场张贴的招聘简章，2021年3月26日在公司门口拍摄的曼特公司门口张贴的招聘岗位信息，以证明公司还有用工缺口，有继续履行劳动的条件。曼特公司表质证意见为：招聘信息是在李陆军离职之后公司发布的，相隔不止一年时间了；公司与上诉人李陆军解除劳动关系是因为公司要搬厂，从工业园区搬到吴中区，在搬厂的筹划过程当时确实是一个人员过剩的问题；李陆军在职期间有消极怠工的事实，他还多次向各个行政部门进行投诉，对公司影响非常不好的，双方已经没有了信任基础，继续履行劳动关系实属是不切实际的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方签订的劳动合同约定实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，每月基本工资2802元，但李陆军工资条上显示的基本工资为2000元，与双方约定不符，应补足差额。李陆军对其主张的加班时长未提供相关证据予以证实，而工资条上记载有加班时长，李陆军亦在其上有签字，故可作为认定加班时长的依据。曼特公司对其主张的加班工资计算基数2020元未提供事实依据，双方签订的劳动合同约定加班工资计算基数为集体合同或规章制度规定的基数计算，但曼特公司亦未提交相关依据，而李陆军提出的以基本工资和岗位补贴作为加班工资计算基数的意见具有合理性，故可以此可算加班工资。经核算，一审确定的基本工资差额、加班工资差额并无不当。曼特公司未在建立劳动关系之日即2018年11月28日起的一个月内与李陆军签订劳，故应支付该期间内的二倍工资差额。一审核定的未签订书面劳动合同二倍工资差额亦无不当。曼特公司以业务量不足导致人员过剩为由单方解除与李陆军的劳动合同，并非正当理由，亦缺乏事实依据，构成违法解除。李陆军虽要求继续履行劳动合同，但劳动关系的履行是建立在劳动者与用人单位相互信任的基础之上，双方于2019年12月发生本案纠纷，至本案二审已经一年多，曼特公司在本案仲裁、一审、二审中均表示不愿意继续履行劳动合同，故一审认定双方缺乏继续履行劳动合同的信任基础，不适宜继续履行，并从避免当事人诉累考虑判令曼特公司向李陆军支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。李陆军要求曼特公司支付违法解除劳动关系之日至劳动关系恢复之日止的工资损失即无事实依据。李陆军未提供证据证实双方对年终奖有明确约定，也未提供证据证实其在入职曼特公司前累计工作年限的证据，故一审认定李陆军该两项诉请缺乏事实依据，对李陆军主张的2019年度年终奖、未休年休假工资不予支持，亦无不妥。李陆军要求曼特公司为其做职业病健康筛查的请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围。综上所述，李陆军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李陆军负担。本判决为终审判决。审判员  锁文举二〇二一年五月十八日书记员  徐立晨