贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1829号上诉人（原审被告）：刘波，男，1990年9月5日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：陈静，贵州山一（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大方县黄泥乡箐门口粉砂厂。住所地：贵州省毕节市百里杜鹃管理区黄泥乡桃园村箐门口。投资人：符开华。委托诉讼诉讼代理人：田伦利。上诉人刘波因与被上诉人大方县黄泥乡箐门口粉砂厂买卖合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初6677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘波上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在一审自认付琴曾做过一段时间粉砂厂的负责人（出纳）、安全员。上诉人向付琴支付15000元，是基于付琴是粉砂厂的负责人（出纳），且支付时间也是在上诉人欠付被上诉人货款期间。上诉人与付琴之间无其他债权债务，上诉人在一审提交的录音证据能证实该笔款是用于归还被上诉人货的货款。一审法院对上诉人提交的录音证据未予认定，也未将该15000元从货款总金额中扣除错误。2.因被上诉人的挖机在坝子村修路时碰坏了老百姓的树木，符开华打电话给上诉人，请上诉人支付2000元赔偿费给树木主人。该款项也应从货款中扣除。3.一审已认定上诉人为被上诉人运输砂石的运费为8503元，但在判项中仅扣减了4255.50元，差额部分应当折抵砂石款。被上诉人大方县黄泥乡箐门口粉砂厂辩称，1.上诉人主张将其2018年支付给付琴的15000元从货款中扣除，该理由不能成立。上诉人向一审法院提交的录音证据能证明其曾经向付琴支付过15000元，该录音同时证明上诉人除了欠砂石款外，还欠有付琴家为上诉人打混凝土坝子的混凝土款等，而录音不能证明具体支付的是什么款。答辩人在一审提交的上诉人与付琴之间的转账记录也能证明双方存在大量经济往来。2.付琴虽然是符开华的妻子，也在砂厂担任过出纳、安全员，但上诉人是一个合伙企业，2018年是李世学在负责，符开华是在2020年4月28日才变更为负责人的，答辩人有健全的财务制度，财产独立于合伙人的家庭财产。在上诉人无证据证明其支付款项性质的情形下，仅凭付琴是符开华的妻子，曾担任过出纳、安全员，就主张将其付给付琴的款项从砂款中扣除于法无据。3.上诉人主张将2000元树木赔偿款从砂石款中扣除的上诉理由不能成立。4.一审仅将4255.50元运费用于折抵砂石款，是因为上诉人仅要求抵扣4255.50元。大方县黄泥乡箐门口粉砂厂向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告砂石货款89345.00元，并从2018年6月1日起以砂石货款89345.00元为基数按年利率6%计算资金占用费至支付完毕日止（至起诉日为12507.00元）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘波欠原告大方县黄泥乡箐门口粉砂厂砂石款89345.00元。自2017年12月至2018年1月，送货人为刘波、订货单位为符开华、出纳为付琴、备注为“欠”的大方县黄泥乡箐门口粉砂厂专用砂石票据显示费用为坝子4188.00元、坪上4315.00元，共计8503.00元。庭审中，原告方认可900.00元掏砂小工费，亦认可付琴系原告投资人符开华妻子，付琴做过一段时间负责人，有时在砂厂当安全员。2018年3月刘某与被告合伙修路，后刘某与付琴进行结算。一审法院认为，原、被告对被告刘波欠原告砂石款共计89345.00元的事实无异议，予以确认。当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。被告刘波主张双方及刘某经原告同意已分割债务并由刘某向原告出具欠条，刘某支付39345.00元，剩余部分由被告刘波偿还的意见，证人刘某出庭作证陈述其承认合伙期间的票是6万多，其和付琴结算时除了刘波承担3万，剩余的3万多全由其承担，后写了一张合计的条子，但条子上未注明每一笔欠多少钱，合伙期间其承担的只是3万多。原告自认付琴为投资人符开华的妻子、亦认可付琴做过一段时间负责人及安全员，付琴与刘某之间的结算行为构成了表见代理，故对被告刘波的上述意见，予以采信。被告刘波主张其为原告运输砂石产生运费4255.50元、为原告处理修路时赔偿树木费用2000.00元及900.00元掏砂小工费应予以扣除的意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告未提供证据证明赔偿树木的2000.00元费用，故对该2000.00元不予支持；原告认可900.00元掏砂小工费，被告提交的大方县黄泥乡箐门口粉砂厂专用砂石票据虽没有出收货人签字，且未注明出货的内容，但有原告方投资人符开华认可的妻子付琴在出纳处签字且原告方亦认为该票据为出货依据，该票据显示费用为坝子4188.00元、坪上4315.00元，共计8503.00元，被告刘波主张扣除4255.50元，予以支持。被告刘波主张微信支付26500.00元，现金支付15000.00元的意见，原告提供的刘波与付琴间转账记录、被告提供的微信转账记录只能证明双方之间有大量的经济往来，且有些记录时间段为深夜，若付琴与刘波有其他的经济纠纷，双方可另案进行主张；被告提供的录音，只能证明其向付琴支付了一万五，不能证明支付的内容，且被告自认15000.00元是2018年4、5月支付，而证人刘某陈述其与刘波合伙是在2018年3月，到4、5月份刘波去对接原告方砂子，最终由刘某结算，在支付时间点上不能形成完整的证据链，故对被告的该意见本院不予采信。综上，被告刘波尚欠原告大方县黄泥乡箐门口粉砂厂的砂石款为44844.50元（89345.00元-39345.00元-900.00元-4255.50元）。原告主张按年利率6%计付资金占用费（庭审中要求按月利率2%支付）的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，因原、被告双方未签订合同，亦未约定付款期限及逾期利息，结合本案的实际情况，被告刘波未及时支付原告砂石款，其行为已构成违约，应当承担违约责任，原告于2020年10月13日提起诉讼，该日期可认定为逾期之日，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对原告诉请的资金占用费本院调整为以被告所欠砂石款44844.50元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从原告起诉之日（即2020年10月13日）计算至所欠款项实际付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘波于判决生效之日起三十日内支付原告大方县黄泥乡箐门口粉砂厂砂石款44844.50元及资金占用费，资金占用费以44844.50元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年10月13日起计算至截止时间为全部款项付清之日止；二、驳回原告大方县黄泥乡箐门口粉砂厂的其他诉讼请求。案件受理费1200.00元，由被告刘波负担600.00元，原告大方县黄泥乡箐门口粉砂厂负担600.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人提交了录音整理笔录一份，证明制作人付给付琴的15000元是砂石款。被上诉人提交了企业信用信息公示报告一份，证明刘波拉沙的时候，被上诉人的负责人是李世学，符开华是在2020年4月28日才变更为负责人的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为，录音未体现具体付的是什么款。刘波确实问过“我付过你家多少钱”，付琴也确实说付过15000元，但其并没有说这15000元是付的砂石款。针对被上诉人提交的证据，上诉人质证认为，对真实性、合法性无异议，但一审已查明付琴曾做过砂石厂一段时间的负责人，还和刘某进行过结算，其结算行为构成表见代理。本院审查认为，上诉人提交录音及录音整理笔录符合证据三性，能证实其曾向付琴支付砂石款15000元，本院依法予以采信。被上诉人提交的企业信用信息公示报告具有真实性、合法性，本院依法予以采纳。该报告显示，被上诉人类型属个人独资企业，投资人为符开华，2020年4月28日，负责人由李世学变更为符开华。经本院二审询问，上诉人称，上诉人还欠被上诉人砂石款25597元，我方不在本案中主张赔偿树木的2000元费用。被上诉人称，砂石厂在变更负责人之前是个人独资企业，还是合伙企业，我不清楚。但砂石厂实际上是由李世学与符开华于2016年合伙开的，后来李世学将其份额转给了符开华。刘波支付15000元的时候，付琴在砂石场担任安全员，没有兼任财务，也不是负责人。我方认可上诉人与刘某之间的债务分割，扣除刘某应当负担的39345元，上诉人实际欠被上诉人50000元砂石款。李世学将砂石场负责人变更给符开华的时候进行过结算，砂石场的债权债务由符开华享有和承担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘波向符开华妻子付琴支付了砂石款15000元。二审审理查明的其余事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见及本案事实，本案二审争议焦点是：刘波向付琴支付的15000元应否从欠付的砂石款中扣除。经查，上诉人与付琴的通话录音载明：“刘波：你算一下，我总共还差你家多少钱。付琴：你打路拉泥浆这段是六万多，之前拉的是两万九千多，然后我家给你打的混凝土坝子，要具体测量才晓得。沙款加起来是八万九千多。刘波：我付了多少给你？付琴：一万五。”从上诉人与付琴的前述通话录音可知，其支付给付琴的一万五千元是用于支付沙款。虽然被上诉人主张上诉人支付砂石款时，砂石场的负责人是李世学，而非符开华，付琴的收款行为也不能代表砂石厂。但从双方当事人向一审法院提交的大方县黄泥乡箐门口粉砂厂专用砂石票据可知，订货单位为刘波的2017年、2018年票据中，出纳一栏有付琴签字。证人刘某在一审出庭作证证实，其曾与付琴就其与刘波合伙拉沙的砂石款问题进行结算。被上诉人在二审期间亦明确表示认可前述结算行为。为此，上诉人有理由相信付琴收取其15000元砂石款的行为是代表被上诉人进行的。该款项应依法从欠付砂石款总额中予以扣除。一审未予抵扣不当，本院依法予以纠正。因上诉人在一审期间明确要求法院将其为被上诉人拉沙的运费4255.50元予以扣除，故一审根据上诉人的请求进行扣减并无不当。鉴于上诉人在本院二审期间明确表示，其不在本案中主张树木赔偿款，故本院二审期间对树木赔偿款问题不再审查。综合欠款总金额、刘波与刘某的债务分割、债务清偿、债务抵消等，刘波尚需支付被上诉人砂石款29844.50元（89345.00元-39345.00元-15000.00元-900.00元-4255.50元）。因双方当事人对一审确定的资金占用费计算标准未提出异议，本院依法异议予以确认。综上所述，刘波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初6677号民事判决；二、由上诉人刘波于判决生效之日起三十日内支付被上诉人大方县黄泥乡箐门口粉砂厂砂石款29844.50元及资金占用费，资金占用费以29844.50元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年前贷款市场报价利率从2020年10月13日起计算至全部款项付清之日止；三、驳回被上诉人大方县黄泥乡箐门口粉砂厂的原审其他诉讼请求；四、驳回上诉人刘波的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200.00元，由上诉人刘波负担400.00元，被上诉人大方县黄泥乡箐门口粉砂厂负担800.00元。二审案件受理费2400.00元，由上诉人刘波负担800.00元，被上诉人大方县黄泥乡箐门口粉砂厂负担1600.00元。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  李中付审 判 员  郭友浪二〇二一年五月十二日法官助理  王 跃书 记 员  罗倩倩