上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3365号上诉人(原审原告)：丁松林，男，1974年3月1日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。被上诉人(原审被告)：孙亚东，男，1967年12月19日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：何臻伟，上海市祥华律师事务所律师。原审第三人：上海住豪建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：陈旭林，董事长。委托诉讼代理人：倪永明，上海市申光律师事务所律师。原审第三人：溧阳双菱电梯工程有限公司，住所地江苏省溧阳市。法定代表人：黄志明，总经理。委托诉讼代理人：何臻伟，上海市祥华律师事务所律师。上诉人丁松林因与被上诉人孙亚东及原审第三人上海住豪建筑工程有限公司(以下简称“住豪公司”)、溧阳双菱电梯工程有限公司(以下简称“双菱公司”)建设工程施工合同纠纷，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初8198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁松林上诉请求：1．请求依法撤销原判或依法改判；2．上诉费用由孙亚东承担。事实和理由：一审法院认为丁松林为实际施工人并认定了丁松林和钱维泉、宋磊之间的聘用关系及丁松林开展工作的相关内容。由此可见丁松林为工程的实际施工人和负责人，与孙亚东所称其聘用丁松林和钱维泉、宋磊的表述完全相反。同时，一审法院还认为丁松林就工程情况向孙亚东汇报，孙亚东就有关事宜发出相应指令，即孙亚东与丁松林之间是管理与被管理的关系。若真实情况真是如此，则不能得出一审法院确认的系争工程由孙亚东挂靠后转包给丁松林的说法，因为转包不会产生丁松林与孙亚东之间的管理与被管理的关系。因此一审法院认定事实错误。一审法院基于认定丁松林与孙亚东双方为转包关系的前提下认为双方应按照实际施工成本结算。显然这是不符合常理的，案涉工程款巨大，若双方是转包关系，双方应已经约定好结算方式，仅在双方约定按比例结算时才会出现双方不签书面合同的情形。丁松林收到的费用不足整个工程款的50％，而孙亚东认为已完成结算，这显然更不符合常理。因为丁松林完成了整个工程，却只能拿到不足50％的工程款，这也与市场行情相背离。一审认定孙亚东付人民币(以下币种均为人民币)2，600，000元发生在其收到工程款之后，系垫付行为。该事实亦未查清。实际情况是孙亚东在收到上海建工四建集团有限公司(以下简称“建工四建公司”)支付的支票后才付款给丁松林，不存在垫付行为。请求支持丁松林的上诉请求。孙亚东未向本院提供书面答辩意见。住豪公司未向本院提供书面诉讼意见。双菱公司未向本院提供书面诉讼意见。丁松林向一审法院起诉请求判令：1．孙亚东支付工程款3，272，518.83元；2．孙亚东按中国人民银行同期贷款利率的标准支付上述工程款自2017年2月1日起至2019年8月19日止的逾期付款利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算自2019年8月20日起至本案判决生效之日止的逾期付款利息。一审法院认定事实如下：一、本市黄浦区南京东路河南中路“上海新世界名品城”项目发包方为上海新南东项目管理有限公司，建工四建公司系该项目的总包方。2014年，发包人建工四建公司(甲方)与分包人住豪公司(乙方)就该项目签订《工程分包合同》《补充合同1》《分包项目履约保证金协议》，主要内容为：1．承包范围：观光电梯厅精装修工程；2．分包方式：包工、包料、包质量、包工期，确保安全生产及文明施工等；3．工期：暂定自2014年11月1日起至2014年12月30日止，工期60天；4．工程价款暂估6，031，580元(含税)，合同总价包含安全防护、文明施工措施费，甲方收取乙方的管理及配合费双方另行协商，税金由甲方代扣代缴，甲方提供免税证明给乙方，最终结算价以建设单位委托审价单位的最终审定价为准；5．工程款支付：预付款以建设单位最终批复为准，甲方收到建设单位批复的款项后向乙方同比例支付。甲方收到款项后按建设单位核定工程量向乙方支付70％工程款，扣除10％履约保证金后实际支付60％进度款，履约保证金待竣工备案验收通过后无息返还，本工程全部完工并经验收合格后甲方按照核定已完成工程量相应工程款的80％支付乙方，乙方完成全部工作内容、工程竣工经建设单位验收并向甲方移交完整工程资料和竣工图，办理工程结算后甲方向乙方支付工程款结算总价95％，余款5％作为工程的保修金，待保修期二年期满，甲方收到建设单位退还的保修金后一个月内无息付于乙方；6．乙方委派王国荣为乙方驻工地代表，钱维泉为现场安全员，负责合同履行，解决由乙方负责的各项事宜；7．甲方按照业主委托审计单位核定的工程总造价向乙方收取4.5％的总包管理费及配合费，税金由甲方代扣代缴，甲方提供免税证明给乙方；8．甲方根据与业主方的约定，乙方应向甲方提交合同总价10％的履约保证金，该款于每期支付进度款时，根据上述比率扣除。双方对于工程的质量验收、工程保修、双方职责等事项亦进行了约定。孙亚东代表住豪公司在《补充合同1》上签字。二、2014年12月3日，住豪公司(甲方)与孙亚东(乙方)签订《项目内部承包协议》，约定，1．工程名称：新世界名品城观光梯装饰；2．工程造价：6，031，580.24元；3．承包范围：履行建设方和本公司签订的总承包合同和有关协议的所有条款，该项目施工总承包、总管理和总协调，对建设单位指定的分包工程负有总包的管理责任；4．甲方按照该项目结算工程款向乙方收取管理费，并向乙方收取企业所得税；甲方按照国家法律法规和公司规章制度向乙方提供对外办理有关手续的便利，并负有对该项目监督管理职责；甲方指定财务专员负责对该项目财务的跟踪管理并每月向乙方索要原始凭证等所需资料；甲方代扣代缴乙方按照国家规定应当缴纳的职工养老保险、公积金等费用和企业所得税1％；5．乙方承包该项目后可享有该项目所应支付的上缴管理费、税收、间接费、职工工资和其他费用后的余下利润；管理班子由乙方配备等；6．所有结算由乙方完成，甲方负责监督审核，与业主结算期限为竣工备案后6个月内完成。乙方上缴公司费用为项目保证金5％、上缴公司管理费5％、上缴企业所得税0.5％、工期、质量、安全、文明未达标违约金2％。三、孙亚东在签订上述《项目内部承包协议》后，将系争工程交由丁松林负责施工。钱维泉、宋磊为丁松林聘用的工作人员，钱维泉、宋磊以住豪公司员工的身份参与系争工程的施工，包括参加现场工程例会、与供货商订立采购合同并进行收货、结算、施工验收等工作。四、丁松林、钱维泉、宋磊在系争工程施工过程中，就有关合同审核、报价审批、项目确认、成本核算、开票、审计验收等工程情况通过邮件、短信向孙亚东汇报请示，孙亚东就有关事宜亦发出相应指令。五、系争工程于2015年5月15日竣工。经结算，系争工程结算价为7，146，139.93元，扣除总包管理费及配合费4.5％计321，576元，合计结算款为6，824，563.93元，再扣除税金、保险费、水电费、罚款等，建工四建公司与住豪公司的分包结算应付款为6，380，834.93元。六、双菱公司的股东为孙亚东。住豪公司在收到建工四建公司的工程款后，将孙亚东应得的工程款打入双菱公司账户，再由双菱公司支付丁松林。一审中，住豪公司、孙亚东、双菱公司均认为双菱公司仅仅是孙亚东与住豪公司之间用于转账工程款的第三方公司。丁松林则认为通过双菱公司支付工程款是孙亚东作为中介方为了管控介绍费。七、2015年1月12日，双菱公司支付丁松林工程款800，000元。2015年1月28日，双菱公司支付丁松林工程款800，000元。2015年2月15日，双菱公司支付丁松林工程款1，000，000元。丁松林共计收到工程款2，600，000元。八、一审中，住豪公司表示工程款6，380，834.93元，扣除应付税金213，112.08元、应交管理费及代征企业所得税5.5％计350，945.92元、以及已经交付的3，812，803.03元，剩余部分未支付。对于已支付的款项，1.6张工程款支票领取存根，领用的用途为“新世界材料款”，共计领款金额为2，558，688.53元，领款人中有孙亚东作为领款人的记录，孙亚东表示上述款项中的2，401，320.40元分别于2015年1月26日转入双菱公司1，220，120.40元，于2015年3月18日转入双菱公司300，000元、200，000元、381，200元、300，000元，另有157，368.13元以住豪公司名义转给上海煊益实业有限公司购买材料款；2．转账给案外人上海洪宏建筑劳务有限公司劳务费1，100，000元(扣除费用后转给孙亚东1，041，370元)；3．本案律师费150，000元；4．其他费用：停车费305元、业务费2，000元、税金1，809.50元。对于上述已支付的费用，丁松林不予认可。九、经一审法院多次释明，丁松林不同意就其施工的实际工程量申请司法鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点之一为当事人各方在系争工程中的法律地位。根据本案查明的事实：1．住豪公司对于系争工程的来源不清楚，仅仅是与孙亚东签订了《项目内部承包协议》，由于孙亚东并非住豪公司的职工，故上述协议应认定无效；2．丁松林和孙亚东均确认该工程来源于孙亚东，双方的争议在于丁松林认为孙亚东为居间介绍人，孙亚东认为其为实际承包人，丁松林为其聘用人员。由于孙亚东与丁松林之间不存在书面约定，故应从本案查明的施工实际情况来确定两人的法律地位。实际施工中，孙亚东有代表住豪公司在与发包方建工四建公司签订的《补充合同1》上签字；有从住豪公司领取工程款支票的记录；丁松林以及其委派的人员宋磊和钱维泉在系争工程施工过程中，就有关合同审核、报价审批、项目确认、成本核算、开票、审计验收等工程情况通过邮件、短信向孙亚东汇报请示，孙亚东就有关事宜亦发出相应指令；相关的工程款项由孙亚东控制的双菱公司转给丁松林；孙亚东通过双菱公司支付丁松林第一笔工程款800，000元的时间为2015年1月12日，而孙亚东通过双菱公司收到住豪公司第一笔工程款1，220，120.40元的时间为2015年1月26日，孙亚东存在垫付工程款的行为，因此，法院确认孙亚东是以挂靠住豪公司的方式承包系争工程，其挂靠行为无效。关于丁松林认为孙亚东为居间介绍人、其通过双菱公司转账以及要求丁松林向其汇报系为了控制资金流向有利于以后收取佣金的主张，即便居间介绍人需要控制资金流向，但居间介绍人无需参与与发包方合同的签订、向实际施工负责人发布指令，更无需垫资给挂靠人，丁松林的上述意见，有违常理，丁松林亦未提供充分的证据证明孙亚东是居间介绍人，故对丁松林的上述意见，法院不予采信。至于孙亚东认为丁松林系其聘用的施工负责人的主张，因孙亚东并未提供其与丁松林之间存在聘用关系的证据，亦未提供其支付丁松林聘用报酬以及支付其他施工人员报酬的证据，根据现场施工人员钱维泉、宋磊的证人证言，其均受雇于丁松林而非孙亚东，故对孙亚东的上述主张，法院亦不予采信。法院依法确认，本案系争工程，是由孙亚东挂靠住豪公司后，又将系争工程转包给丁松林施工，由于挂靠、转包行为均违反法律法规的禁止性规定，上述行为均应确认为无效行为。本案的争议焦点之二为丁松林是否可以按照建工四建公司与住豪公司的结算价格向住豪公司主张工程款。因丁松林系通过孙亚东转包而进行施工，虽然其未与孙亚东签订转包合同，但转包行为的双方为孙亚东和丁松林，故丁松林应当向孙亚东主张工程款。至于丁松林施工工程量的确定，由于转包行为系无效行为，且丁松林和孙亚东之间不存在书面合同约定，故丁松林应当以其实际施工的成本作为结算的依据。一审中，法院经多次释明，丁松林均不同意就其施工的工程量进行司法鉴定，其要求根据建工四建公司和住豪公司之间的结算价格为依据的主张，因建工四建公司和住豪公司之间为合同关系，双方结算的价格只能约束合同相对方，丁松林要求以此结算的主张，既缺乏合同约定，亦不符合合同相对性的法律原则，法院不予支持。判决：驳回丁松林的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，丁松林主张通过孙亚东居间介绍其借用住豪公司的名义与建工四建公司签订《工程分包合同》，遭对方否认，丁松林对其所称并未提供充分确凿证据，一审法院不予采信并无不当。丁松林以孙亚东系介绍人为由，要求孙亚东向其支付工程款，缺乏依据和理由。一审中，对法院多次释明，因丁松林坚持不同意就其施工的工程量进行司法鉴定，一审法院据此对其诉求所作的处理亦无不当，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币31，415元，由上诉人丁松林负担。本判决为终审判决。审 判 长 周刘金审 判 员 刘海邑审 判 员 王 伟二〇二一年五月二十四日法官助理 朱 敏书 记 员 朱 敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……