上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终4226号上诉人（原审原告）：张亚波，男，1972年11月8日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陆颖颖，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：帝肯（上海）贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路388号18层02、03、04单元和2层05单元。法定代表人：偶铁明，总经理。委托诉讼代理人：张翌，上海至合律师事务所律师。上诉人张亚波因与被上诉人帝肯（上海）贸易有限公司（以下简称帝肯公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初26755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张亚波及其委托诉讼代理人陆颖颖、被上诉人帝肯公司的委托诉讼代理人张翌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张亚波上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判支持其一审全部诉请。事实和理由：一、一审法院认为54，663.38元医药费应向保险公司主张，系事实认定和法律适用错误。1、张亚波与帝肯公司签署的《劳动合同书》附件一明确约定，“员工将获得额外的医疗保险：100％的医疗费用报销和每年一次的健康检查”，另在帝肯公司发送张亚波的《2018薪酬手册》中也特别强调，“公司提供补充福利，员工享受医疗保障，个人承担部分给付100％报销”。据此可知，本案中，工伤保险基金未核定报销的54，663.38元医疗费用，应当由帝肯公司100％支付张亚波。而一审法院认为由于帝肯公司提供的福利系帝肯公司为张亚波购买的商业保险，因此，应向保险公司主张，显然系事实认定和法律适用错误。2、从司法判例来看，在劳动合同中明确约定了由用人单位承担医药费的，法院最终会判决由用人单位承担付款责任。二、一审法院未支持张亚波关于要求帝肯公司支付2017年欠付工资229，857.61元和2018年欠付工资194，524.92元的诉讼请求，系事实认定和法律适用错误。1、关于欠付工资的性质，张亚波认为根据双方签订的劳动合同可知，浮动工资是张亚波固定工资的组成部分，一审法院认定性质为奖金，系事实认定和法律适用错误，应予纠正。2、帝肯公司所制定的2017、2018年的考核指标、考核标准等不具有客观性、公平性，且未综合考虑张亚波发生工伤等客观原因，故考核结果不能作为帝肯公司拒绝支付张亚波欠付工资的依据，张亚波也及时向直线经理提出了异议，一审法院未仔细查明该节事实，导致遗漏关键事实，作出错误判决。一方面，帝肯公司制定的2017、2018年的销售指标不能作为考核依据。2017年的销售任务指标，张亚波并没有签字确认，因此不能作为考核的依据。而2018年的销售任务指标，相较于2017年的销售指标，进行了大幅度的调整。另一方面，帝肯公司考核时未考虑张亚波工伤原因，考核结果欠缺公平合理性。从张亚波2016年至2019年的税后固定工资来看，张亚波的固定工资呈逐年上涨趋势，由此也进一步证明帝肯公司对张亚波的工作能力是认可和肯定的，同时也证明张亚波若不受工伤，完全有能力完成2017、2018年的销售任务。3、根据《工伤保险条例》第33条的规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，一审法院忽略2017、2018年张亚波处于停工留薪期间，应按照原工资福利待遇发放工资，系事实认定和法律适用错误。张亚波认为，2017、2018年张亚波处于停工留薪期间，帝肯公司应按照张亚波受伤前12个月的平均工资标准发放停工留薪期间的工资，而计算张亚波受伤前12个月的平均工资时应包括基本工资和浮动工资。本案中，帝肯公司只发放了月基本工资，并没有发放浮动工资。故，帝肯公司应支付张亚波2017、2018年浮动工资。三、一审法院认为张亚波关于3，700元住院补贴的诉讼请求未经仲裁前置程序，系事实认定和法律适用错误。根据2019年12月7日的仲裁庭审笔录第2页可知，张亚波第3项仲裁请求为，“支付2017年7月12日至2017年8月18日期间的33天餐费补贴10，395元。”而对于10，395元的具体构成，张亚波当时解释为，“住院期间，申请人发生了护工费、餐费补贴，被申请人也未报销，公司的补充福利还规定有住院期间享受每天100元福利补贴，被申请人也未支付”。（详见上述笔录第3页）据此可知，张亚波在仲裁中主张的“10，395元餐费补贴”，具体包括伙食补贴、每天100元福利补贴等住院期间的补贴。因此，张亚波该项诉讼请求已经经过仲裁前置程序，一审法院认为未经仲裁前置程序，不予处理，系事实认定和法律适用错误，请求二审予以纠正。综上，一审法院不仅对部分事实认定错误，而且遗漏对关键事实的查明及认定，导致错误判决，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判支持张亚波的全部上诉请求。帝肯公司辩称，不同意张亚波的上诉请求，要求二审法院驳回上诉，维持原判。关于医疗费，帝肯公司不予同意。张亚波工伤认定后，后续医疗费均由工伤保险基金报销，张亚波诉请的医疗费为非合理费用、非必要费用，不符合工伤保险要求的费用，故社保部门不予赔付。张亚波曾经投保过团体保险，但保险公司认为该医疗费不属于承保范围故不予理赔。双方相关约定的100％医疗费报销，均是根据团体保险的摘抄。关于住院补贴，帝肯公司不予同意。劳动仲裁及一审阶段的诉请均为伙食补助费，张亚波现将伙食补助费改为住院补贴，帝肯公司认为这与伙食补贴为不同的项目，因为未经仲裁前置，帝肯公司不予同意。关于2017、2018年欠付工资，帝肯公司不予同意。双方的劳动合同、薪酬手册约定张亚波工资是固定工资和浮动工资，张亚波未达到指标，帝肯公司已经按照其完成的业绩发放了相应的奖金，不存在差额。张亚波向一审法院提出诉讼请求，要求判令帝肯公司支付：1．医药费54，663.38元；2.2017年7月13日至2017年8月18日期间住院补贴3，700元；3.2017年浮动工资229，857.61元、2018年浮动工资194，524.92元。一审法院认定事实：2014年2月，帝肯公司向张亚波发出录用通知书，载明：正式向张亚波提出加入帝肯公司“区域销售经理，中国西部-科研与生物制药”一职的邀请，自2014年2月15日起生效，张亚波将常驻重庆，向上海办公室汇报工作。该录用通知书中亦载明了张亚波的薪酬福利的关键要素：目标薪酬、福利、假期等，其中福利为“社会保险，例如养老医疗保险：根据政府政策规定；补充商业保险：见附录1”。2014年4月1日，张亚波进帝肯公司处工作，双方签订期限自2014年4月1日至2017年3月31日止的劳动合同及附件一、二，劳动合同附件一约定：“工资种类为销售提成，目标工资总额为586，000元，其中固定工资总额288，000元。每月固定工资和社会福利：税前工资24，000元，固定工资每月支付”；另约定：“员工将获得额外的人身保险：意外死亡的，人民币40万；因病死亡的，人民币10万；因交通事故死亡的，人民币20万。员工将获得额外的医疗保险：100％的医疗费用报销和每年一次的健康检查。员工将获得独生子女保障：独生子女门急诊和住院报销支付金额的50％，按照国家规定，每月可以享受独生子女托费报销（不高于或者等于50元）。公司保留在任何时候单方面修改或停止上述额外人身和／医疗保险的权利。”合同到期后，双方续签劳动合同期限自2017年4月1日至2020年3月31日止，并约定原劳动合同的其他部分继续有效。2017年7月12日，张亚波在江苏省苏州市参加帝肯公司组织的团队建设活动时摔倒受伤，经苏州大学附属第二医院诊断为：右胫腓骨下段骨折，后经西南医院诊断为：右踝关节骨折。2017年7月13日至2017年7月15日期间，张亚波至第三军医大学西南医院入院接受手术治疗。当月15日至8月18日，张亚波转入重庆医科大学附属第一医院接受手术治疗。同年9月25日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定张亚波受到的伤害为工伤。2018年1月24日，经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论为：伤残八级，无生活自理障碍。经重庆市渝中区社会保险局核对，张亚波申请工伤报销费用发生额共计164，548.07元，报销费用支付额82，130.79元，未通过核定额为82，417.28元。2019年10月9日，帝肯公司向张亚波发出停职通知，同年11月20日通知张亚波于当日解除劳动合同，解除理由是张亚波严重违反公司规定。张亚波最后正常工作至2019年10月9日。张亚波于2019年10月16日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．返还2017年7月12日至2017年12月31日期间垫付的工伤治疗康复期间医药费82，417.28元；2．返还2017年7月12日至2017年8月18日期间垫付的护工费7，590元；3．支付2017年7月12日至2017年8月18日期间的33天餐费补贴10，395元；4．支付2017年1月1日至2018年12月31日期间奖金500，000元，该会裁决帝肯公司支付张亚波2017年7月12日至2017年8月18日期间护工费7，590元，对张亚波的其余请求不予支持。张亚波不服裁决，乃诉至一审法院。一审法院另查明，张亚波工作地点位于重庆市，帝肯公司委托案外人上海B公司为张亚波在重庆市缴纳社会保险。一审法院再查明，2017年8月8日，帝肯公司人事通过电子邮件形式告知张亚波2017年销售指标。2018年4月24日，帝肯公司人事通过电子邮件形式告知张亚波2017年销售指标完成情况及奖金发放数额。2018年5月21日，帝肯公司通过电子邮件形式告知张亚波2018年销售指标，张亚波签字确认。2019年4月3日，帝肯公司通过电子邮件形式告知张亚波2018年销售指标完成情况及奖金发放数额。帝肯公司向张亚波发送《2018薪酬手册》，其中规定自2018年4月1日起张亚波每月基本工资26，233元，固定工资314，795.98元，浮动奖金319，361.90元，交通补贴1，200元……医疗保障为门急诊和住院费用，医保范围个人自负部分给付100％……住院按每天100元补贴，每一保障年度给付天数累计不超过180天……以上福利由公司委托上海B公司提供，所有费用由公司承担。2019年12月7日仲裁庭审笔录中，张亚波陈述：“住院期间，申请人发生了护工费、餐费补贴，被申请人也未报销。公司的补充福利还规定有住院期间享受每天100元福利补贴，被申请人也未支付。”一审庭审中，张亚波表示，其诉请3，即要求帝肯公司支付2017年浮动工资229，857.61元及2018年浮动工资194，524.92元，就是仲裁时主张的2017年1月1日至2018年12月31日期间奖金500，000元，计算方式也都一样，并表示仲裁主张的因工伤住院餐费补贴没有劳动合同依据，故本次诉讼调整为有劳动合同依据的住院补贴。一审庭审中，帝肯公司提供如下证据：1．委托人事管理合同、委托管理协议、上海B公司电子邮件截图、上海B公司附表-人力资源主要服务项目明细和项目报价，证明帝肯公司委托上海B公司为员工提供人事管理服务，包括团体保险综合保障，帝肯公司为员工提供的医疗保障福利是基于参加上海B公司团体综合医疗保障项目而享有的；2．医疗费发票和收据，证明帝肯公司已经为张亚波向保险公司理赔，但不属于理赔范围；3.2019年4月3日张亚波、帝肯公司电子邮件打印件截图及翻译件，证明张亚波知晓2018年销售任务完成情况；4.2015年浮动佣金表，证明2015年张亚波未完成公司销售指标；5.0ffer的附录1-中国员工团体健康保障计划、人力资源外包服务确认单，证明张亚波所说的“门诊费和住院费医保范围自付部分给付100％”实际为帝肯公司通过上海B公司为员工购买的商业保险中的相关条款。经质证，张亚波对帝肯公司提供的证据1表示无法确认，且不认可其证明目的，但确认张亚波在职期间上海B公司对其进行人事管理；对帝肯公司提供的证据2中的医疗费发票的真实性表示无异议，对收据的真实性有异议；对帝肯公司提供证据3、4的真实性表示无异议，但对证明目的有异议，表示其向直线经理何某提出异议的；对帝肯公司提供证据5表示无法确认，表示该证据所载的与劳动合同条款是一致的，应以劳动合同为准，该附件是帝肯公司与上海B公司之间协议，不应对抗帝肯公司对张亚波在劳动合同中的承诺。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，帝肯公司在双方劳动合同存续期间已为张亚波缴纳工伤保险，并在规定期限内为张亚波提交工伤认定申请，张亚波被认定为工伤，故根据相关规定，其因治疗工伤所需医疗费用符合国家和相关地区的工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。重庆市渝中区社会保险局已对张亚波2017年7月12日至2017年12月31日期间工伤医疗费用予以核对并报销。张亚波主张根据《2018薪酬手册》规定，帝肯公司承诺医保范围个人自负部分给付100％，故帝肯公司应当支付工伤保险报销以外的医疗费用。然，根据《2018薪酬手册》规定，张亚波主张的相关福利系由帝肯公司委托上海B公司提供，所有费用由帝肯公司承担。故相关福利系帝肯公司为张亚波购买的商业保险，如张亚波认为其治疗工伤发生的费用符合商业保险理赔范围，应向保险公司主张。张亚波要求帝肯公司支付医药费54，663.38元的诉讼请求，一审法院不予支持。企业依法享有自主经营管理权，有权根据企业自身经营状况，员工工作表现等对于奖金或提成的计算方式、发放条件等作出规定。因奖金或提成的性质系基于企业取得业绩利润后给予劳动者的额外奖励，而不同于劳动者提供正常劳动即可获得的固定工资。庭审中张亚波确认其本次诉讼要求帝肯公司支付的2017、2018年浮动工资就是仲裁期间主张的2017年1月1日至2018年12月31日期间奖金。双方签订的劳动合同、《2018薪酬手册》均约定张亚波的工资构成为固定工资及浮动工资（浮动奖金），同时帝肯公司已明确告知张亚波2017年及2018年销售指标、销售完成情况及奖金发放数额，张亚波对浮动工资（浮动奖金）的计算方式未持异议，亦确认帝肯公司已根据张亚波销售指标完成情况而足额发放了相应的浮动奖金。在张亚波未能完成销售指标，帝肯公司未能获得相应业绩利润的情况下，张亚波仅以其处于工伤停工留薪期而主张帝肯公司应按完成销售指标的标准发放浮动工资（浮动奖金），缺乏依据，一审法院不予采纳。张亚波要求帝肯公司支付2017年浮动工资229，857.61元、2018年浮动工资194，524.92元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张亚波要求帝肯公司支付2017年7月13日至2017年8月18日期间住院补贴3，700元。张亚波申请仲裁时曾主张因工伤住院的餐费补贴，本次诉讼调整为依据双方劳动合同约定的住院补贴，虽张亚波在仲裁庭审时表示帝肯公司未支付过住院补贴，但该表述系事实陈述而非作为请求提出，故帝肯公司主张张亚波该请求未经仲裁前置程序，一审法院予以采纳。张亚波要求帝肯公司支付2017年7月13日至2017年8月18日期间住院补贴3，700元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。基于双方当事人对仲裁裁决帝肯公司支付张亚波2017年7月12日至2017年8月18日期间护工费7，590元不持异议，一审法院对该裁决主项予以确认。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院经审理后遂于二○二○年十一月二十七日作出判决：一、帝肯（上海）贸易有限公司于判决生效之日起五日内支付张亚波2017年7月12日至2017年8月18日期间护工费7，590元；二、驳回张亚波要求帝肯（上海）贸易有限公司支付医药费54，663.38元、2017年浮动工资229，857.61元、2018年浮动工资194，524.92元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，根据《2018薪酬手册》的规定，在公司补充福利医疗保障一栏载明，门急诊和住院费用，医保范围个人自负部分给付100％，给付不封顶（三十六种重大疾病除外）。并在公司补充福利部分的最后有提示，医疗保险报销单据请快递至：上海外服健康保障部。本院认为，本案争议焦点之一为帝肯公司是否应当支付张亚波医药费54，663.38元。张亚波主张的医药费54，663.38元系工伤保险报销以外的医疗费用，张亚波要求帝肯公司支付的依据是《2018薪酬手册》。而根据《2018薪酬手册》的规定，在公司补充福利医疗保障一栏载明，门急诊和住院费用，医保范围个人自负部分给付100％，给付不封顶（三十六种重大疾病除外）。并在公司补充福利部分的最后有提示，医疗保险报销单据请快递至：上海外服健康保障部。结合《2018薪酬手册》公司补充福利部分的其他栏目，可以得知相关福利系帝肯公司为张亚波购买的商业保险，具体由上海B公司操作。因此，如张亚波认为其治疗工伤发生的费用符合商业保险理赔范围，应向保险公司主张。张亚波要求帝肯公司支付医药费54，663.38元，确实缺乏依据，本院不予支持。本案争议焦点之二为帝肯公司是否应当支付张亚波2017年浮动工资229，857.61元、2018年浮动工资194，524.92元。双方签订的劳动合同、《2018薪酬手册》均约定张亚波的工资构成为固定工资及浮动工资（浮动奖金），同时帝肯公司已明确告知张亚波2017年及2018年销售指标、销售完成情况及奖金发放数额，张亚波对浮动工资（浮动奖金）的计算方式未持异议，亦确认帝肯公司已根据张亚波销售指标完成情况而足额发放了相应的浮动奖金。在张亚波未能完成销售指标，帝肯公司未能获得相应业绩利润的情况下，张亚波仅以其处于工伤停工留薪期而主张帝肯公司应按完成销售指标的标准发放浮动工资（浮动奖金），确实缺乏依据。张亚波主张浮动工资是固定工资的组成部分，亦难以令人信服。因此，张亚波要求帝肯公司支付2017年浮动工资229，857.61元、2018年浮动工资194，524.92元的上诉请求，本院不予支持。本案争议焦点之三为帝肯公司是否应当支付张亚波2017年7月13日至2017年8月18日期间住院补贴3，700元。经查，张亚波申请仲裁时曾主张因工伤住院的餐费补贴，在一审中调整为依据双方劳动合同约定的住院补贴，虽张亚波在仲裁庭审时表示帝肯公司未支付过住院补贴，但该表述系事实陈述而非作为请求提出，故帝肯公司主张张亚波该请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理，并无不妥。综上所述，张亚波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张亚波负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二一年五月二十七日书记员  张 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……