四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川04民终243号 上诉人（原审原告）：姜美连，女，1971年2月26日出生，汉族，居民，住四川省米易县。 委托诉讼代理人：邓赵伦，四川安宁律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：成都童欣缘贸易发展有限公司，住所地四川省成都市高升桥东路6号罗马假日广场Ｂ4Ｅ-304号。注册号：×××36。 法定代表人：李福珍，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何小利，四川谦亨律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人：王明金（又名王旭），男，1979年2月17日出生，汉族，农村居民，户籍所在地重庆市永川区，经常居住地四川省成都市武侯区。 上诉人姜美连、成都童欣缘贸易发展有限公司（以下简称：童欣缘公司）因与被上诉人王明金追偿权纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2020）川0421民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月7日公开进行了审理。上诉人姜美连及其委托诉讼代理人邓赵伦，上诉人童欣缘公司的委托诉讼代理人何小利到庭参加诉讼。被上诉人王明金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜美连上诉请求：请求撤销四川省米易县人民法院（2020）川0421民初9号民事判决，改判童欣缘公司、王明金共同赔偿姜美连经济损失83903.9元，并由童欣缘公司、王明金承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：姜美连仅仅提供了经营场所和POS机，分得的介绍费856元占比为0.856%，却要承担30%的责任，明显不公；张大荣的损失完全是王明金的非法行医侵权行为所致，应由王明金承担全部赔偿责任，童欣缘公司承担共同赔偿责任；在姜美连先行对张大荣承担全部赔偿责任后，姜美连的损失系由童欣缘公司、王明金的全部行为所造成，理应由童欣缘公司、王明金全部赔偿。 童欣缘公司辩称，一审法院的判决错误，童欣缘公司不应对姜美连承担任何赔偿责任。童欣缘公司仅仅是受姜美连的请求为其找一个为张大荣服务的人员，没有在在业务范围内为张大荣从事该项目服务。姜美连提出侵权人系王明金，王明金依法应当对姜美连构成的损失承担相应赔偿责任，是符合事实和法律规定的。请求二审法院驳回姜美连的上诉请求。 童欣缘公司上诉请求：请求撤销四川省米易县人民法院（2020）川0421民初9号民事判决书第一项判决内容，依法改判驳回姜美连对童欣缘公司的全部诉讼请求，并由姜美连、王明金承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。童欣缘公司与王明金之间没有任何法律关系，也没有为张大荣提供服务的业务范围内的服务，童欣缘公司在其中仅起到居间介绍的作用，姜美连向童欣缘公司转款9144元属支付欠付的货款，王明金与姜美连之间应当属于雇主与雇员的关系，童欣缘公司在本案的整个过程中没有任何过错，依法不应承担责任；童欣缘公司与姜美连在2015年4月13日至2016年4月12日是合作关系，合同终止后，双方还存在一定的业务往来，但不能就此对合同条款作扩大或缩小解释，违背居间裁判原则；事故发生后多方的聊天记录、通话录音、证人证言因有删减或不实之处，不应被采纳；本案应当引用《侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定驳回姜美连的全部诉讼请求，而不应适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》的相关法条。 姜美连辩称，姜美连与童欣缘公司之间是加盟特许经营关系，王明金与童欣缘公司是合作关系，王明金与姜美连之间不是雇主与雇员关系，童欣缘公司称其与王明金之间没有任何法律关系，童欣缘公司收到姜美连支付的9144元是货款，与本案在案证据所证明的客观事实不符；姜美连收到张大荣支付的一万款项后，没有支付分文给王明金，而是将收到的绝大部分款支付给童欣缘公司法定代表人李福珍；对于姜美连所遭受的损失，应当全部由王明金与童欣缘公司共同承担。姜美连对童欣缘公司要求撤销一审判决第一项的请求无异议，但不同意童欣缘公司第二项上诉请求，应当改判由童欣缘公司和王明金对姜美连的损失承担全部责任。 王明金经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见及证据。 姜美连向一审法院起诉请求：判决童欣缘公司、王明金共同赔偿其经济损失83903.90元，并由童欣缘公司、王明金承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年4月13日，姜美连经营的丽群美容馆与童欣缘公司签订《童欣缘加盟合同》，成为童欣缘公司授权的一星型连锁店，在四川省米易区进行经营。经营期间参加了童欣缘公司在米易县安宁明珠大酒店召开的新产品面部美容除皱项目宣传推广会。会后，姜美连向丽群美容馆客户张大荣进行介绍，张大荣听了介绍后，表示想做眼部抬头纹手术。此后，姜美连将张大荣想做眼部抬头纹手术的情况告知了童欣缘公司法定代表人李福珍，李福珍在得知此情况后于2017年1月13日带着王明金到了米易，同日姜美连告知张大荣做眼部抬头纹手术的老师来了，叫张大荣到丽群美容馆，王明金在张大荣到丽群美容馆后遂向张大荣讲解了眼部抬头纹手术的相关事宜，并对张大荣实施了眼部抬头纹手术，术后张大荣在《雾化美雕告知/知情书》上签了字，并在姜美连的POS机上刷卡10000元，同日下午姜美连向李福珍转款9144元。2017年5月17日，姜美连再次电话联系张大荣到丽群美容馆做第二次眼部抬头纹手术，张大荣到后王明金再次为其实施了眼部抬头纹手术。后张大荣以眼部抬头纹手术给其造成伤害，于2017年10月13日向一审法院提起诉讼，要求姜美连给予赔偿。此案经一审、二审判令姜美连赔偿张大荣82898.90元，承担一审、二审诉讼费1005元。上述款项姜美连已支付。 一审法院认为，王明金经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利。本案双方争议的焦点是童欣缘公司和王明金应否对姜美连的上述经济损失（即赔偿费用82898.90元、诉讼费1005元）承担赔偿责任。对此，一审法院分析认定如下： 1、关于王明金的身份问题。姜美连、童欣缘公司及证人颜某均证实王旭就是王明金，对此一审法院予以确认。 2、关于童欣缘公司的诉讼主体资格问题。童欣缘公司抗辩主张其法定代表人李福珍带王明金到姜美连经营的丽群美容馆，为张大荣实施抬头纹手术并导致张大荣眼睛受损的行为与童欣缘公司无关，系李福珍个人行为，但童欣缘公司并未提供相应的证据予以证明。且童欣缘公司也认可其与姜美连经营的丽群美容馆之间于2015年4月13日签订了《童欣缘加盟合同》，其虽主张该合同已于2016年4月12日终止，但根据该合同载明的“若协议期内无违反协议的情况发生，且协议双方均无异议，则协议自动顺延一年”的规定以及张大荣眼睛受损以后，姜美连与童欣缘公司法定代理人李福珍的聊天记录、通话录音可以认定，双方的加盟合同已经延期一年，故张大荣做抬头纹手术受损是发生在延期后的合同期间内。因此，姜美连有理由相信李福珍的上述行为系童欣缘公司的职务行为。综上，童欣缘公司是本案的适格被告，对童欣缘公司诉讼主体资格的异议，一审法院不予采纳。 3、关于姜美连是否还有权主张上述损失的问题。童欣缘公司抗辩主张张大荣上述损失赔偿费用已经一审法院（2018）川0421民初1432号及攀枝花市中级人民法院（2020）川04民终908号民事判决书确认，由姜美连承担赔偿责任，因此姜美连承担赔偿责任后无权再起诉其公司与王明金分担。但根据攀枝花市中级人民法院（2020）川04民终908号生效民事判决载明：“关于赔偿责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：‘患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。’即患者在诊疗活动中受到的损害，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：‘医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。’即医疗机构邀请本单位以外的医务人员进行诊疗的，邀请医疗机构应当对受邀医务人员的侵权行为承担赔偿责任。本案中，虽米易县丽群芳舍美容美体生活馆不属于医疗机构，但本案所涉及的美容项目与一般的美容项目有所区别，属于医疗美容范畴。王旭在姜美连经营的米易县丽群芳舍美容美体生活馆为张大荣实施眼部抬头纹手术，同日张大荣在姜美连POS机上刷卡消费10000元，并且张大荣经常在该馆进行水疗和眼护，可以认定姜美连经营的米易县丽群芳舍美容美体生活馆向张大荣提供了本次诊疗服务。张大荣在诊疗活动中受到的损害应当由米易县丽群芳舍美容美体生活馆承担赔偿责任，因米易县丽群芳舍美容美体生活馆已注销，其责任应由其经营者姜美连承担。”由此可见，该案姜美连经营的丽群美容馆被视为医疗机构，姜美连因此对受害者张大荣承担了赔偿责任，但是该案并没有对手术的操作者王明金及带王明金来的童欣缘公司是否存在过错进行认定。因此姜美连现在起诉童欣缘公司及王明金，请求法院确认其与童欣缘公司、王明金之间的内部责任承担问题，与前案并不重复，也不冲突。故一审法院予以支持。 4、关于姜美连、童欣缘公司、王明金的内部责任承担问题。 （1）姜美连、童欣缘公司、王明金的内部法律关系； 一是姜美连与童欣缘公司的关系。如上所述，姜美连与童欣缘公司之间签订了《童欣缘加盟合同》，姜美连与童欣缘公司系加盟合同关系，且张大荣做抬头纹手术受损是发生在合同期间内。因此，童欣缘公司是否承担责任，应根据双方的合同予以确定。二是童欣缘公司与王明金的关系。王明金系童欣缘公司的法定代表人李福珍带来实施手术，李福珍的行为属于职务行为。童欣缘公司未就王明金是其公司的员工、雇员还是存在其他合同关系提供充分的证据予以证明，王明金也未出庭应诉，因此童欣缘公司与王明金的法律关系在本案中无法认定。但是童欣缘公司与王明金的法律关系如何并不影响童欣缘公司在本案中对王明金的行为后果承担责任。若童欣缘公司在本案中依法承担责任，并不影响其基于其他法律关系向王明金追偿。三是姜美连与王明金的关系。姜美连主张其在张大荣实施手术之前并不认识王明金，一直是跟李福珍联系；童欣缘公司及证人颜某的陈述证实王明金系童欣缘公司的法定代表人李福珍带来实施手术的；张大荣损害发生后，姜美连与李福珍、王明金的微信聊天记录也显示王明金是李福珍喊其来的，故一审法院认定在张大荣一事中，王明金的行为应为童欣缘公司的行为，王明金的行为后果应由童欣缘公司承担。姜美连与王明金没有直接的法律关系，姜美连要求王明金分担损失无法律依据。 （2）童欣缘公司是否应承担责任的问题； 首先，从违约的角度上看，童欣缘公司给张大荣做抬头纹手术美容项目没有达到预期的目标并造成张大荣眼睛受损，根据合同已构成违约，童欣缘公司应当承担违约责任。姜美连与童欣缘公司签订的《童欣缘加盟合同》，虽然对于具体产品没有作明确约定，对于本案抬头纹手术是否属于合同约定的产品也没有约定，对于抬头纹手术致人损害后的责任承担更没有明确的约定。但是该合同载明：“根据《中华人民共和国合同法》及共同推广健康美容高科技产品的共识，双方按照自愿、平等、互惠互利和共同发展的原则，达成合作协议”；“甲方（即童欣缘公司，下同）确保提供的产品的质量，产品质保期内正常使用下如出现质量问题，概由甲方负责”；“甲方有新的产品推出乙方（即姜美连经营的丽群美容馆，下同）有优先权在该区域销售”；“乙方获得区域经营甲方指定产品的权利”；“任何违反以上条款的行为均视为违约；在合作方没有违约的情况下单方面终止合同的一方也视为违约，在合作单方违约的情况下，守约方可即时终止合同，违约方应向守约方支付合同标的20%的违约金”。因此，童欣缘公司、姜美连宣传、推广，由王明金实施的抬头纹手术项目，性质上符合双方加盟合同约定的合作内容，抬头纹手术项目未达到预期效果，并导致消费者张大荣眼部受损的后果，童欣缘公司应当根据合同对该后果承担质量责任。 其次，从过错的角度上看，在履行合同过程中，童欣缘公司带来的王明金实施的诊疗行为存在过错造成损失，童欣缘公司也应当承担赔偿责任。王明金是自始至终、唯一一个给张大荣实施抬头纹手术和用药的人。攀枝花市中级人民法院（2020）川04民终908号生效民事判决认定，王明金为张大荣实施抬头纹手术，导致张大荣眼睛受损，存在过错。因此，童欣缘公司应当对王明金的损害后果承担赔偿责任。 再次，从举证责任的角度上看，童欣缘公司未能提供证据证明其在履行合同过程中没有过错，应承担举证不能的法律后果。童欣缘公司对其带来的王明金向姜美连负责，但是童欣缘公司至今未向本院提供王明金的医疗资质、所用药物、手术操作过程，甚至从未主动透露王明金的身份，因此其应当承担相应的不利后果。 最后，从追偿权的角度上看，姜美连对张大荣承担赔偿责任后，也有权向童欣缘公司追偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条的规定“因产品存在缺陷造成损害的，产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿”。因此姜美连对张大荣承担赔偿责任后，基于童欣缘公司带来的王明金的过错，姜美连同样有权向童欣缘公司追偿。 姜美连作为童欣缘公司的一星型连锁店，对该美容项目的性质、使用的产品、操作的过程、操作人员王明金的资质等一无所查、一无所知，而盲目向张大荣开展宣传、推广和销售行为，其应当承担相应的责任。 综上，一审法院在双方均不能举证证明在涉案事故中的过错大小的情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”、《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”的规定及双方收取张大荣手术费的金额，酌情确定姜美连承担30%的责任、童欣缘公司承担70%的责任。 依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第一项、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百二十条、第一百二十一条、第一百二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、由童欣缘公司赔偿姜美连经济损失人民币58732.73元[（82898.90+1005）×70%]；二、驳回姜美连的其他诉讼请求。 二审中，姜美连、童欣缘公司均未提交新证据。 经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，公民的生命健康权依法受到法律保护。童欣缘公司带王明金在姜美连的经营场所为张大荣进行医疗美容服务，最终造成了张大荣身体受到损害的后果，张大荣身体受到损害，系姜美连、童欣缘公司、王明金的共同行为所致，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，姜美连、童欣缘公司、王明金应对张大荣的损害后果承担连带责任。王明金作为张大荣医疗美容服务的直接责任人，在为张大荣实施医疗美容服务过程中，造成张大荣身体受到损害，依法应承担主要赔偿责任，鉴于王明金拒不配合出庭参与诉讼，童欣缘公司不能举证证明王明金的身份、资质、行为及与童欣缘公司之间的关系，不能证明王明金为张大荣实施医疗美容服务系王明金个人行为，而王明金由童欣缘公司法定代表人李福珍带至姜美连的经营场所为张大荣实施医疗美容服务行为，即便不能被认定为职务行为，亦足以构成表见代理，故王明金为张大荣实施医疗美容服务造成的损害后果，应由童欣缘公司承担。姜美连虽未直接为张大荣进行医疗美容服务，但姜美连在对该美容项目的性质、使用的产品、操作的过程、操作人员王明金的资质等一无所查、一无所知的情况下，盲目向张大荣开展案涉医疗美容服务的宣传、推广并提供场所，其行为存在过错，依法应当对张大荣的损害后果承担次要赔偿责任。张大荣身体受到损害后，起诉要求姜美连予以赔偿，经四川省米易县人民法院一审及本院二审审理，判决姜美连赔偿张大荣医疗费、住院伙食补助费等费用82898.9元，并承担一、二审诉讼费1005元，姜美连履行判决确定的赔偿义务后，向童欣缘公司进行追偿，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”、“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定。一审法院对张大荣的损害后果，酌定由姜美连承担30%的责任，童欣缘公司承担70%的责任，并判决童欣缘公司赔偿姜美连经济损失58732.73元的处理结果正确，本院予以确认。姜美连的上诉理由及童欣缘公司提出的一审认定事实不清的上诉理由，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。 关于本案的法律关系应当如何认定的问题，本案中，姜美连、童欣缘公司虽然签订了《童欣缘加盟合同》，但双方的纠纷并非因履行《童欣缘加盟合同》所产生，而是姜美连、童欣缘公司共同侵权后，姜美连就其已承担的医疗损害责任向童欣缘公司进行追偿所产生，故对本案的法律关系，应当认定为追偿权纠纷较为恰当。一审法院认定本案法律关系为特许经营权纠纷不当，本院予以纠正。 童欣缘公司提出一审适用法律错误的意见，本院认为，本案存在合同违约责任与侵权责任的竞合的情形，而从张大荣向姜美连主张的医疗损害责任赔偿及姜美连向童欣缘公司进行追偿的诉求反映，本案系因侵害人身权引发的纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》进行审理判决，判决结果虽然正确，但适用法律明显不当，本院予以更正。童欣缘公司的该意见成立，本院予以采信。 综上所述，上诉人姜美连、童欣缘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果正确，但适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条、第十四条和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3796元，由上诉人姜美连负担1898元，上诉人童欣缘公司负担1898元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐贝贝 审 判 员 熊 疆 审 判 员 刘起新 二〇二一年五月二十七日 法官助理 潘红梅 书 记 员 姚星延