山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2685号 上诉人（原审原告）：陶喜寿，男，1963年9月19日出生，汉族，住山东省平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：郭湃，山东勇华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛平建建筑安装股份有限公司，住所地山东省平度市。统一社会信用代码：91xx7Q。 法定代表人：杜光磊，董事长。 委托诉讼代理人：许宗金，男。 原审被告：马炳昌，男，1966年6月16日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审第三人：侯晓斌，男，1969年6月18日出生，汉族，住山东省平度市。 上诉人陶喜寿因与被上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司（以下简称平建公司）及原审被告马炳昌、原审第三人侯晓斌建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初6942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陶喜寿及其委托诉讼代理人郭湃，被上诉人平建公司的委托诉讼代理人许宗金及原审被告马炳昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陶喜寿上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项，改判平建公司给付陶喜寿工程款85,671.1元及利息。（不服一审判决部分的上诉请求数额为62,267.5元）；2.一、二审诉讼费用由平建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、侯晓斌是平建公司的工地技术人员，陶喜寿承包平建公司的钢筋制作和安装工程都是由侯晓斌在施工现场具体负责监督、管理，工程的变更也都是由侯晓斌具体负责。侯晓斌作为技术员，如需变更必须和陶喜寿及平建公司协商一致，如果变更单价达不成一致就无法变更，就会影响变更的方案，虽然侯晓斌对变更工程的单价无决定权，但协商的变更内容及价格约定，侯晓斌都是知情的。故侯晓斌作为平建公司的工作人员出具的工程量、变更工程量及单价应予以采信。二、陶喜寿提供的和侯晓斌的录音可以证实：2018年6月份结算时，陶喜寿和马炳昌、侯晓斌都在场，马炳昌没有在结算单上签字，都是由侯晓斌签字结算，陶喜寿有理由相信侯晓斌是得到马炳昌即平建公司的授权。另，陶喜寿和平建公司之间没有签订书面的分包合同，对工程单价只有口头约定。2018年6月份结算时，工程已经结束，结算工程量实际就是结算工程款，必然要有单价，侯晓斌出具工程量单价及变更单价是符合实际的。三、关于变更24吨，证明人马炳昌，陶喜寿提供的和侯晓斌的录音中，侯晓斌已经承认是其书写，而且侯晓斌在工程量结算时写上了“变更增加钢筋24吨”，后又自己划掉写上了“变更24吨；证明人：马炳昌”。陶喜寿提供的工程钢筋工程量明细中，虽然“水池钢筋量33.857吨”“单价每吨1100元”是陶喜寿书写，但侯晓斌已经签字确认。故应当认定变更钢筋按吨位计算的是57.857吨，单价每吨1100元。四、平建公司辩称工程变更没有按吨位计算的约定，但实际上即便在侯晓斌承认的其自己书面的变更工程量中也有王连先474KG（即0.474吨）的记录，该事实充分证明了双方有按吨位计算的约定，否则就不可能出现474KG的记录，而且一审对该0.474吨按1100元计算也予以支持、认定。五、侯晓斌在录音中承认陶喜寿的总工程款为20来万，这也与根据陶喜寿陈述的工程款的计算方式得出23万余元相一致；而按照平建公司及马炳昌在一审陈述的计算方式（每平方米8.5元）计算出的工程款仅为13余元，平建公司已经支付给陶喜寿的数额是15万元，已超过其自称的工程款数额，自相矛盾。六、以水池变更为例，水池变更的平方数是125㎡，钢筋使用量是33.857吨，如按一审认定的每平方米11元计算，工程款共计是1375元，每吨仅为40.61元，连钢筋的装车、卸车费都不够，更不用说运输、制作、安装费用。 被上诉人平建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。侯晓斌作为平建公司的技术人员，对涉案工程价格不知情，也无决定权。平建公司和马炳昌是内部承包关系，工程价格涉及马炳昌的切身利益。平建公司及马炳昌从没有也不可能将价格决定权授予技术人员，技术人员只对数量及技术问题负责。陶喜寿与平建公司及马炳昌之间一直有书面分包合同，并据此执行，陶喜寿虽未在合同上签字，但口头同意，侯晓斌在工程结算书上签字时并未有单价，只是对工程量割算的确认，如果结算时涉及价格，马炳昌在现场，马炳昌不可能不签字，而让技术员签字，与常理不符，这也说明工程量割算单上的价格部分，是陶喜寿在侯晓斌签字后添加的，并不代表陶喜寿与马炳昌认可这一价格。三、王连先0.474吨属于警卫室工程，不是平建公司的工程范围，因为王连先使用平建公司的钢筋，所以王连先让平建公司代付这部分费用，该部分单价三方并无约定。侯晓斌并非会计，欠款具体数额只是随口而说，并不能据此认定欠款数额就是二十多万，至于超过的一万余元，是因为陶喜寿带领工人，主管部门明令平建公司必须按照工人诉求支付工资。平建公司是出于维稳及在主管部门的压力下支付该款项，并非真实意愿，所以平建公司的陈述并无虚假和矛盾。钢筋装卸部分是由平建公司执行，制作安装等费用的高低与工程结构形式、制作方式等息息相关，不能单纯按吨位计算。如果双方当时对价格有异议，陶喜寿不可能进场施工，因陶喜寿自身施工及报价等原因造成损失，理应由其个人承担。 原审被告马炳昌述称，同意平建公司的答辩意见。 原审第三人侯晓斌未作陈述。 陶喜寿向一审法院起诉请求：1.依法判令平建公司立即给付拖欠的工程款85,671.1元；2.判令平建公司自陶喜寿起诉之日起，以85,671.1元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际付款之日；3.本案诉讼费用由平建公司承担。 一审法院认定事实：马炳昌系平建公司项目经理，侯晓斌系平建公司工地技术员。2017年，平建公司承包环山集团平度华育养猪场建设工程，马炳昌为该项目负责人，组织人员具体施工。2017年9月份，陶喜寿从马炳昌处承包该项目钢筋制作与安装工程。平建公司已支付陶喜寿工程款150,000元。庭审中，陶喜寿提交平度华育养猪场工程量明细表及变更工程量明细表。工程量明细表中载明：配电室66、死猪房195合计14741㎡×11元/㎡，变更24吨，证明人：马炳昌，零工8个扣李国营、王连先474kg，配怀舍43㎡、泵房25㎡、出猪台110.2㎡、粮台468㎡、水池钢筋33.857吨、配怀舍外出部分8㎡，水池面积125㎡。陶喜寿主张明细表中“11元/㎡，变更24吨，证明人：马炳昌，零工8个扣李国营、王连先474kg，配怀舍43㎡、泵房25㎡”等内容系侯晓斌书写，“出猪台110.2㎡、粮台468㎡、水池钢筋33.857吨、配怀舍外出部分8㎡，水池面积125㎡”等内容系陶喜寿自己书写。变更工程量明细表中载明：出猪台110.2㎡（地面变更加钢筋）、粮台468㎡、配怀舍外出部分8㎡、水池钢筋量33.857吨（水池125㎡），单价每吨1100元，工程技术员：侯晓斌。陶喜寿称括号内的内容及侯晓斌的签名由侯晓斌书写，其他内容由陶喜寿自己书写。平建公司、马炳昌及侯晓斌均认可工程量明细表中记载的工程量14741㎡。侯晓斌认可工程量明细表中记载的“零工8个扣李国营、王连先474kg、配怀舍43㎡、泵房25㎡”由其书写，系因木匠李国营破坏钢筋给陶喜寿的补偿。同时，侯晓斌认可增加工程量明细表中增加工程量：出猪台110.2㎡（地面变更加钢筋）、粮台468㎡、配怀舍外出部分8㎡、水池125㎡。 对双方有争议的证据及事实，一审法院认定如下。一、平建公司、马炳昌对陶喜寿提交的平度华育养猪场工程量明细表中记载的工程单价11元/㎡不予认可，主张工程单价应为8.5元/㎡。平建公司提交一份工程量明细表，该明细表的上部记载：平度华育养猪厂工程项目钢筋工程按每平方米捌点伍元计算。陶喜寿对该部分内容不予认可。第一次庭审中，侯晓斌不认可平度华育养猪场工程量明细表中记载的“11元/㎡”及“变更24吨，证明人：马炳昌”等字样由其书写。陶喜寿申请对“11元/㎡”及“变更24吨，证明人：马炳昌”字迹是否由侯晓斌书写进行鉴定，青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见：无标称时间的“平度市华育养猪场工程量明细表”上的“变更24吨，证明人：马炳昌”字迹及“11元/㎡”字迹不是侯晓斌书写。陶喜寿花费鉴定费2600元。第二次庭审中，陶喜寿对该司法鉴定意见书质证称对真实性没有异议，但对鉴定意见有异议，称该鉴定意见依据明显不足、程序违法。陶喜寿提交2020年1月16日与侯晓斌的通话录音，证明：“变更24吨，证明人：马炳昌”及“11元/㎡”等内容为侯晓斌书写。侯晓斌对该通话录音的真实性予以认可，认可“11元/㎡”由其书写。侯晓斌两次庭审中对相关事实陈述相互矛盾，导致一审法院根据陶喜寿申请启动鉴定程序，虽然经鉴定“11元/㎡”签字字迹不是侯晓斌所写，但在陶喜寿出示通话录音后，侯晓斌承认该“11元/㎡”签字是其本人所签，侯晓斌的行为妨害民事诉讼的正常进行，浪费了司法资源，一审法院已对其行为予以处罚。一审法院认为，虽经鉴定11元/㎡非侯晓斌书写，但在第二次庭审过程中，陶喜寿提交其与侯晓斌的通话录音，通过录音，证实陶喜寿与马炳昌、侯晓斌曾对工程单价进行协商，协商后，侯晓斌在工程量明细表工程量14741㎡后添加工程单价11元/㎡。侯晓斌对该录音的真实性没有异议，并认可11元/㎡由其书写。故，综合陶喜寿提交的通话录音及侯晓斌的自认，一审法院对工程单价11元/㎡的事实予以采纳。青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见与一审法院认定的事实不符，一审法院对该鉴定意见不予采纳。平建公司提交的工程量明细表中顶部记载的工程单价8.5元/㎡系马炳昌单方书写，陶喜寿不予认可，一审法院不予采信。 二、陶喜寿主张变更24吨、增加水池钢筋量33.857吨，每吨1100元。平建公司、马炳昌及侯晓斌均不予认可，主张工程量一直按平方米计算，从未按吨计算。侯晓斌称其在增加工程量明细表上签字时，没有单价每吨1100元的记载。一审法院认为：工程单价计算方式的变更是对施工合同主要内容的重大变更，应由陶喜寿与平建公司或马炳昌协商确定。现平建公司、马炳昌对该变更均不予认可，虽陶喜寿提交工程量明细表主张变更24吨，并且主张侯晓斌代替马炳昌签字，但侯晓斌并不认可，况且侯晓斌作为工程技术员，对工程单价计算方式的重大变更无决定权，也没有证据证明得到平建公司和马炳昌的授权，所以不论“变更24吨，证明人：马炳昌”是否由侯晓斌书写，均不能证明存在变更工程单价计算方式的事实。综上，一审法院认定，涉案基础工程量为14741㎡，单价11元/㎡，增加工程量779.2㎡（43㎡+25㎡+110.2㎡+468㎡+8㎡+125㎡）、零工8个、王连先474kg。 一审法院认为，陶喜寿承揽平建公司平度华育养猪厂钢筋制作及安装工程，平建公司应按实际工程量及约定的单价与陶喜寿进行结算。侯晓斌作为平建公司的技术员，负责工地施工，其确认的增加的工程量具有清楚记载明细的，应由平建公司给付工程款。陶喜寿主张扣李国营零工8个，人工费应按每人每天270元计算，王连先474kg按每吨1100元计算，平建公司、马炳昌均未提出异议，亦未提交证据予以反驳，一审法院对陶喜寿的主张予以采纳。陶喜寿主张增加水池钢筋量33.857吨，因陶喜寿自己书写，无其他证据证明，一审法院不予认定。陶喜寿的工程款应为173,403.6元〔（14741㎡+779.2㎡）×11元/㎡+8人×270元/人0.474吨×1100元/吨〕，平建公司、马炳昌已支付150,000元，尚欠23,403.6元。陶喜寿主张自起诉之日（2020年8月4日）起至实际付款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。因侯晓斌虚假陈述，导致陶喜寿申请鉴定并由青岛青大司法鉴定所进行鉴定，产生的鉴定费2600元应由第三人侯晓斌承担。马炳昌系平建公司的项目经理，其对涉案工程的管理系履行职务行为，陶喜寿要求马炳昌承担付款责任，证据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平建公司于判决生效后十日内给付陶喜寿工程款23,403.6元及利息（利息的计算：自起诉之日即2020年8月4日起至实际付清欠款之日止，以23,403.6元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、侯晓斌于判决生效后十日内给付陶喜寿鉴定费2600元；三、驳回陶喜寿对平建公司的其他诉讼请求；四、驳回陶喜寿对马炳昌的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1942元，减半收取971元，由陶喜寿负担706元，平建公司负担265元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陶喜寿提交证据一：2013年10月14日，青岛正泰永建筑劳务有限公司与陶喜寿签订的班组劳务承包合同。证明：2013年钢筋制作，梆扎人工费单价就是每吨830元，陶喜寿承包涉案工程钢筋制作，安装工程时间是2017年，人工费单价每吨1100元是真实合理的，应当予以采信。平建公司质证称对该证据的真实性不清楚。该证据与本案无关，不同的工程会有不同的人工费价格，该证据的价格不能证明陶喜寿与青岛平建公司价格接近或者相同。马炳昌质证称，该证据并非涉案项目的合同，与本案无关。本院经审查认为，陶喜寿提交的该劳务承包合同与本案没有关联性，本院不予采信。陶喜寿提交证据二：陶喜寿于2017年9月份至2018年4月份期间自己原始记录的变更，增加24吨钢筋详情内容以及水池变更33.857吨的标准图上等钢筋型号、吨位明细。证明：24吨的变更增加包括：配怀舍东边钩一变更、西边变更、中间东西柱变更、南北柱变更、产房现浇板（XB）变更、产房高变更、产房水连间变更、配怀舍水连间、配怀舍挡土墙、中间挡土墙、西挡土墙、1-1墙、死猪房共25.114吨，当时结算时按24吨计算。另证明变更增加的水池钢筋量33.857吨的标准图上记录的钢筋的具体型号、具体吨位。平建公司与马炳昌质证称，对该证据的真实性不予认可，该证据系陶喜寿自己制作，属于单方证据。本院经审查认为，该证据系陶喜寿单方制作，并无平建公司及马炳昌的签字或盖章，平建公司、马炳昌对此亦不认可，本院对此不予采信。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：涉案工程结算时是否对增加的部分工程量按照每吨1100元进行结算。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陶喜寿承揽平建公司华育养猪场钢筋制作及安装工程，平建公司应按实际工程量及约定的单价与陶喜寿进行结算。现陶喜寿主张工程量变更增加钢筋24吨、增加水池钢筋量33.857吨，按照每吨1100元计算，应对其主张依法举证，否则应承担举证不能的法律后果。陶喜寿提交的平度华育养猪场工程量明细表及变更工程量明细表中，均无平建公司和马炳昌的签字或盖章。其中，变更工程量明细表中载明的“水池钢筋量33.857吨、单价每吨1100元”，陶喜寿自认系其自行书写，而在水池钢筋量33.857吨后，平建公司的技术员侯晓斌又用括号注明了“水池125㎡”，难以认定系双方对变更工程单价的计算方式达成一致。陶喜寿主张工程量明细表中的“变更24吨、证明人：马炳昌”系侯晓斌书写，但侯晓斌对此不予认可，陶喜寿亦未提交其他有效证据予以佐证，本院对此不予采信。因此，陶喜寿的上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，陶喜寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1357元，由上诉人陶喜寿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯 娜 审 判 员  王化宿 审 判 员  盛新国 二〇二一年五月二十八日 法官助理  石 晗 书 记 员  马文淑 书 记 员  李珊珊