贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终3069号上诉人（原审原告）：李安乾，男，1968年10月13日出生，汉族，住贵州省习水县杉王街道羊九村桥头组43号。上诉人（原审原告）：王少达，男，1972年6月29日出生，汉族，住贵州省习水县东皇街道银龙村九组。共同委托诉讼代理人：赵润春，习水县中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王兆平，男，1985年10月14日出生，汉族，住贵州省习水县东皇镇街道关坪村新田组。委托诉讼代理人：张建林，习水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王明飞，男，1979年5月16日出生，汉族，住贵州省习水县东皇街道木楠村孟家组16号。被上诉人（原审被告）：敖华荣，男，1971年8月14日出生，汉族，住重庆市江津区李市镇富硒街151号。委托诉讼代理人：程宝昌，重庆市江津区蔡家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈安彬，男，1973年12月25日出生，汉族，住重庆市江津区塘河镇滾子坪村4组633号。被上诉人（原审被告）：重庆贝邦建设工程有限公司赤水分公司，住所地：贵州省赤水市葫市镇高竹村天鹅堡森林公园A1栋2-1号，统一社会信用代码：91520381MA6DW6PF2D。负责人：罗阳伟，该公司经理。委托诉讼代理人：吴庆，贵州良方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆贝邦建设工程有限公司，住所地：重庆市江津区鼎山街道鼎山大道518号祥瑞大厦1幢14-2号，统一社会信用代码:9150011634602419X5。法定代表人：罗铁灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴庆，贵州良方律师事务所律师。上诉人李安乾、王少达、王兆平因与被上诉人王明飞、敖华荣、陈安彬、重庆贝邦建设工程有限公司赤水分公司（以下简称贝邦赤水分公司）、重庆贝邦建设工程有限公司（以下简称贝邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王少达、李安乾上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定王兆平支付的173814元工程款中，包含了敖华荣于2019年7月10日和2019年7月16日分别替王少达、李安乾支付的民工工资51073元、13758元，一审将前述款项均作为已支付款项扣除属于重复计算。2、一审判决未认定王少达向王兆平支付的20000元履约保证金属于认定事实不清，该事实有秦登学的证人证言可以佐证，应予认定。3、一审未认定上诉人的施工机械、辅材、炊具等损失，属于认定事实不清。4、一审判决认定贵州赤水恒信置业有限公司将涉案工程发包给贝邦赤水分公司属于认定事实错误。案涉工程的《建筑工程施工许可证》载明，施工单位是贝邦公司。5、一审判决认定2019年6月，因王兆平未及时支付民工工资，导致木工施工人员罢工并以阻工方式索要工资错误，索要工资属实，但没有阻工。二、一审适用法律错误。1、一审法院口头裁定驳回上诉人关于施工机械、辅材、炊具的评估申请并不认定该部分损失属于适用法律错误。王少达、李安乾放在涉案工地上的施工机械、辅材、炊具等被强行清场，尽管该行为不是王兆平、王明飞实施，但仍应由王兆平、王明飞承担违约赔偿责任，该二人承担责任后，再向其他主体追偿。2、一审驳回王少达、李安乾对王明飞的诉讼请求适用法律错误。王兆平进场施工前，王明飞与王少达并未进行清算，三方也没有商定王少达在此之前已经完成的工程量对应的工程价款到底应由谁支付。王兆平进场只是构成债的加入，并非债的转移。因此，王明飞应与王兆平就差欠王少达、李安乾的所有工程款、履约保证金、违约赔偿款承担共同连带清偿责任。3、一审未判令敖华荣、陈安彬、贝邦赤水分公司、贝邦公司在欠付的工程款范围内承担连带责任属于适用法律错误。法律规定的发包人的理解不应局限于第一手的发包人，前述主体应在王兆平欠付王少达、李安乾的工程款范围内承担连带责任。综上，一审认定事实错误，适用法律错误。王兆平辩称,答辩人垫资几十万至今未得到结算。答辩人被清理退场后，是王少达和贝邦公司继续在做。答辩人在本案中不应承担责任。对于一审扣除的已支付工程款是否存在重复答辩人不清楚。王明飞辩称,对于一审扣除的已支付工程款是否存在重复以及履约保证金的问题答辩人不清楚。答辩人从敖华荣的手上接的涉案工程，然后把泥工的单项拿给王少达，后面答辩人不想做了，把拿给王少达的泥工合同拿回来全部转给王兆平做。王兆平不是答辩人的现场管理人员，是答辩人直接将工程转给他做。敖华荣给的钱答辩人直接转给王兆平。敖华荣辩称,一审判决符合客观实际和法律规定，请求二审驳回上诉维持原判。已支付金额没有重复计算。机具等问题王少达等无证据，且二审中也无证据证明，请求二审不予支持。陈安彬辩称，与敖华荣的答辩意见一致。贝邦赤水分公司和贝邦公司辩称：一、一审认定事实清楚，王少达和李安乾上诉主张有6万工程款重复计算没有证据证明，当时一审是根据不同的证据认定王少达领取的工程款，其上诉理由不应成立；二、保证金、机械等费用无证据予以证明，也不能成立；三、答辩人与贵州赤水恒信置业有限公司签订合同，是以赤水分公司名义签订，因此法院认定贵州赤水恒信置业有限公司发包给赤水分公司并无不当，王少达和李安乾的该项上诉理由不成立；四、根据合同相对性，涉案工程是王少达、李安乾与王少平之间的合同关系，与答辩人无关，且到目前答辩人已超额支付陈安彬工程款160余万元，因此答辩人不再拖欠任何工程款，也不应当在所欠工程款范围内承担责任。王兆平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判。事实和理由：一、本案争议的涉案工程系敖华荣转包，而王兆平是受王明飞的委托，进行工程管理，且在管理过程中，王兆平垫资30多万元的工资给王少达；二、王少达所做的工程，都是被上诉人王明飞签订合同承包的，王兆平与王少达没有任何承包关系；三、王兆平管理工程过程中被贝邦赤水分公司请出场，至今未进行任何结算，该工程仍然继续由王明飞管理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。所作出的判决直接损害了上诉人的合法权益。王少达、李安乾辩称，一、王兆平与王明飞之间的关系答辩人不清楚；二、答辩人与王明飞签订合同后，工程是王兆平指挥安排。三、王明飞让答辩人做泥工，王明飞说把合同收回去不属实，双方未解除2018年5月20日的合同，王兆平和答辩人打交道时没说他代表他自己还是其他人，有时答辩人打电话给王明飞他说喊答辩人直接找王兆平。王明飞辩称，王少达说答辩人没有收回合同不属实，答辩人有证据证明。关于王兆平和王少达之间关于工程价款和工程量等约定答辩人不清楚。敖华荣辩称，一审判决合法，一审中王明飞与王兆平从证据看表面是委托关系，实际是承包关系，委托书上的内容有载明，请求判决支持答辩人的意见。陈安彬辩称，同意敖华荣的答辩意见。贝邦赤水分公司和贝邦公司辩称，根据王明飞出具给王兆平的委托书，委托书明确涉案项目所有的债权债务均由王兆平自行承担，足以认定该委托书实际是发包合同，不能以委托书歪曲合同实际内容的真实性；二、根据王兆平支付给王少达的相应的工程款，王少达应当知道实际发包人是王兆平。因此一审查明事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。王少达、李安乾向一审法院起诉请求：一、王兆平支付王少达、李安乾工程款1796000元；二、王兆平返还王少达、李安乾履约保证金20000元;三、王兆平赔偿王少达、李安乾施工机械、材料、炊具等损失45000元；四、王明飞、敖华荣、陈安彬、贝邦赤水分公司、贝邦公司在欠付工程价款范围内对前述款项承担连带清偿责任；五、本案诉讼费由王兆平、王明飞、敖华荣、陈安彬、贝邦赤水分公司、贝邦公司负担。一审法院认定事实：2018年，贵州赤水恒信置业有限公司将恒信?森林21C度假区S组团1#-4#楼、14#-18#楼工程发包给贝邦赤水分公司，继而贝邦公司赤水分公司将前述工程的劳务部分分包给陈安彬，陈安彬又转包给敖华荣。敖华荣承包总劳务工程后，将其中的木工、泥工劳务工程分包给王明飞。2018年5月20日，王明飞与王少达签订《建设工程劳务分包合同书》约定，王明飞将前述泥工劳务工程分包给王少达(实际系王少达、李安乾合伙承包）。2018年5月23日，王明飞与王兆平签订《建设工程委托书》约定，王明飞将前述木工、泥工劳务工程转包给王兆平。此后，王兆平与王少达约定，王少达只承包3#-4#楼、14#-16#楼工程的泥工劳务工程（以下简称涉案泥工劳务工程）。至2018年结束，王少达向王兆平预支工程款共计173814元。2019年6月，因王兆平未及时支付民工工资，导致木工施工人员罢工并以阻工方式索要工资。此后，贝邦赤水分公司要求陈安彬以及总劳务工程的所有施工人员退场，并与监理单位、陈安彬一同对总劳务工程已完工部分的工程量予以确认。2019年7月10日、16日，敖华荣分别替王少达支付民工工资51073元、13758元。2020年1月17日，陈安彬替王少达支付民工工资共计298036元。本案诉讼过程中，王少达、李安乾向法院提出对涉案泥工劳务工程的工程量及劳务工程款鉴定的申请，组织双方当事人对工程量予以确认后，委托四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司鉴定劳务工程款，产生鉴定费7670元，所得意见为：涉案泥工劳务工程的劳务工程款为767082.72元。一审法院认为，王少达、李安乾无相关施工资质承包建设工程，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“有下列情形之一的，合同无效：……(五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，王少达、李安乾与王兆平之间分包建设工程的行为无效。涉案泥工劳务工程因故未能完工，并非王少达、李安乾的原因造成，且无证据表明王少达、李安乾已完工部分存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王少达、李安乾可以要求王兆平支付工程款。经鉴定确认，涉案泥工劳务工程的工程款为767082.72元，扣除王兆平、敖华荣、陈安彬预支或代付的款项共计536681元(173814元+51073元+13758元+298036元)，王兆平还应支付王少达、李安乾工程款230401.72元(767082.72元-536681元)。王少达、李安乾主张的保证金20000元，因王兆平不予认可，且王少达、李安乾未充分举证证明，故不予支持。王少达、李安乾主张的施工机械、材料、炊具等损失45000元，因王明飞、敖华荣、陈安彬、贝邦赤水分公司、贝邦公司不予认可，且王少达、李安乾未举证证明，故不予支持。王明飞、敖华荣、陈安彬、贝邦赤水分公司、贝邦公司并非涉案泥工劳务工程的发包人，没有在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的义务，故对于王少达、李安乾提出王明飞、敖华荣、陈安彬、贝邦赤水分公司、贝邦公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告王兆平于本判决生效之日起十五日内支付原告王少达、李安乾工程款230401.72元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费10455元，由原告王少达、李安乾负担8077元，被告王兆平负担2378元。鉴定费7670元，由被告王兆平负担。本院二审期间，王明飞向本院提交了一份2019年10月25日其在给王少达打电话时的录音，证明其将涉案工程转包给王兆平后收回了与王少达的合同。王少达对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。其认为该录音是在本案起诉后制作，且录音中提到的工程与涉案工程不是同一工程。同时，王少达在一审提交的与王明飞2018年5月20日签订的劳务合同是原件，足以证明王明飞所述不实。本院认为，王明飞提交的前述证据，来源合法，内容真实，与本案处理有关联，应予采信。结合王兆平的诉讼请求和本案其他证据，王明飞的证明目的应予采纳。本院根据该证据认定如下事实：王明飞与王兆平签订《建设工程委托书》后，其告知王少达解除双方于2018年5月20日签订《建设工程劳务分包合同书》，由王少达找王兆平另行达成协议，并收回了其与王少达签订的前述《建设工程劳务分包合同书》。后王兆平从王明飞手上拿回该合同，称修改一下和王少达签订合同，后其将这份合同原件给了王少达，未与王少达签订书面承包合同。王少达在2019年10月25日与王明飞的电话通话中陈述王明飞将涉案工程转给了王兆平。本院根据一审卷宗中当事人提交的其他证据及双方当事人的陈述认定如下事实：2018年5月23日，王明飞与王兆平签订《建设工程委托书》中载明：“委托人：王明飞……被委托人：王兆平……由于本人工作繁忙，不能亲自参与贵州省赤水葫市正二郎坝恒信·森林21℃度假社区S组团1#-4#、14#-18#楼的建设，现特将贵州省赤水葫市正二郎坝恒信·森林21℃度假社区S组团1#-4#、14#-18#楼的泥工、木工委托给王兆平（身份证号：……）施工。委托内容：严格按照2018年5月15日王明飞与敖华荣签订的两份合同书（建设工程劳务分包合同书）的内容，被委托人严格履行《合同书》中王明飞的一切义务，享有《合同书》中王明飞的一切权利。在委托期限内，被委托人在施工过程中的一切安全生产事故、债务、工人工资等一切事宜由被委托人自行负责，与委托人无任何关系”。另查明：王少达在《2018年出账记录表》上签字确认其向王兆平预支工程款共计173814元。关于该记录表王少达签字的时间，王兆平陈述是2018年。王少达陈述是2019年6月底。关于前述预支方式，王少达陈述并非直接从王兆平手上支取173814元，而是在对账时将王兆平代付的工人工资全部计算在内。王兆平不认可，其陈述王少达签字时173814元已经全部预支出去，预支内容有材料款和工人工资。再查明：袁政系王兆平的涉案工程管理人员。2019年7月10日，袁政出具的《情况说明》中载明张绍玉、钟正清等人工资共计51073元为涉案工程中王少达班组工作人员。一审法院询问王少达前述《情况说明》上的51073元是否为替其支付，王少达回答：“是的。另外还有工资表载明的肖登强13758元是帮我支付的”。本院认为，本案争议的焦点为：一、王兆平与王明飞在涉案工程中的法律关系是什么；二、王少达向王兆平预支的173814元工程款中是否包含敖华荣于2019年7月10日和2019年7月16日分别替王少达、李安乾支付的民工工资51073元、13758元;三、王兆平是否应当返还王少达、李安乾履约保证金20000元；四、王兆平是否应当赔偿王少达、李安乾施工机械、材料、炊具等损失45000元；五、王明飞、敖华荣、陈安彬、贝邦赤水分公司、贝邦公司是否应在本案中承担责任。关于焦点一。王明飞与王兆平2018年5月23日签订《建设工程委托书》虽名为委托，但根据双方对各自权利义务的约定可知，王明飞将自己从敖华荣处违法分包的涉案工程（包括泥工和木工）全部转包给了王兆平，由王兆平自行施工并承担相应债务、人工工资等，且实际履行情况与双方的约定一致，故王明飞与王兆平之间形成工程转包关系。虽然王明飞在前述委托书签订之前，已将涉案工程中的泥工部分分包给王少达，但其在将涉案工程转包给王兆平后，已通知王少达解除双方于2018年5月20日签订《建设工程劳务分包合同书》，告知其找王兆平另行订立承包合同。根据王少达在王明飞二审提交的电话录音中的自述和一审查明的事实，其知晓前述转包事宜，且与王兆平重新就承包范围达成了口头承包协议并进行了相应施工，故王少达实际同意终止了与王明飞签订的前述合同。由此，王兆平是王少达及其合伙人李安乾的合同相对方和涉案工程款的支付主体。王兆平上诉认为其只是受王明飞委托进行工程管理、王明飞才是本案工程款责任主体的上诉理由不能成立，不予采信。关于焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，王少达与李安乾主张敖华荣代付的民工工资51073元、13758元包含在其向王兆平预支的173814元工程款中，首先，从其主张和庭审中的陈述可知，其对前述三笔款项的真实性不持异议，而一审对前述三笔款项的认定分别来源于王少达签字的领款记录、证人书面证明材料和王少达和李安乾的自认等不同的依据，支付主体和时间不同，证据内容和形式上无法认定王少达领取的173814元包含敖华荣代付的工人工资51073元、13758元。其次，王少达和李安乾主张前述款项存在包含关系，但未提交充分证据证明，王兆平对此亦不予认可，故其应承担举证不能的法律后果，本院对此不予采信。关于焦点三。王少达、李安乾要求王兆平返还其履约保证金20000元，应对双方之间存在履约保证金约定、其已向王兆平交付了20000元履约保证金及现已符合双方约定的返还条件进行举证，但其未提交充分证据证明，其在二审中主张证人秦登学在一审中的证言能够证明，但本院经审查一审庭审笔录，秦登学在一审中并未作此陈述，故王少达、李安乾的该项上诉请求不能成立，不予支持。关于焦点四。王少达、李安乾要求王兆平赔偿其施工机械、材料、炊具等损失45000元，首先，并未举证证明其前述损失的客观存在及该种损失属于双方在施工合同中约定的王兆平的赔偿范畴；其次，若其所述属实，因王兆平以外的第三方清场导致前述损失，其应当另行主张侵权损害赔偿责任，该部分不属于本案的审理范畴。由此，不管是前述哪种情形，一审口头驳回王少达、李安乾的鉴定申请并对其该项主张不予支持正确。王少达、李安乾的该项上诉请求不能成立，不予支持。关于焦点五。王少达、李安乾系从王兆平处承包的涉案工程，其合同相对方和工程款支付主体为王兆平。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，仅在发包人欠付工程款的情况下实际施工人能突破合同相对性，要求发包人在欠付范围内承担连带责任。本案中，王明飞、敖华荣、陈安彬、贝邦赤水分公司、贝邦公司并非本案的发包人，故王少达、李安乾要求前述主体在本案中承担工程款的连带支付责任于法无据，不应支持。综上所述，李安乾、王少达、王兆平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11459.49元，由李安乾、王少达负担6703.49元，王兆平负担4756元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年五月二十六日法官助理李艳丽书记员饶正娇