广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10182号上诉人（原审原告）：广州九色鹿视觉设计有限公司，住所地广东省广州市越秀区流花路117号流花展贸中心10号馆4层自编4015号。法定代表人：黄金顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡智慧，广东国政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦笛，广东国政律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：方玺翔，男，1999年8月1日出生，汉族，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：雷莉莉，广东大篆律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州九色鹿视觉设计有限公司（以下简称九色鹿公司）因与被上诉人方玺翔劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人九色鹿公司的委托诉讼代理人蔡智慧、刘梦笛，被上诉人方玺翔及其委托诉讼代理人雷莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九色鹿公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判九色鹿公司无需向方玺翔支付工资差额2099.07元以及经济补偿金4500元；3.本案诉讼费由方玺翔承担。事实和理由：1.一审认定方玺翔2月份不存在事假或者缺勤的情况，属于事实认定错误。通过方玺翔在仲裁期间提供的录音材料可以证明，方玺翔曾与九色鹿公司沟通考勤及工作汇报事宜，证明方玺翔确实存在没有汇报工作事实。一审没有对该证据进行认定，即认定不存在事假或者缺勤情况，属于认定事实错误。2.一审认定九色鹿公司需要支付方玺翔绩效工资差额属于事实认定错误。一审在事实不清的情况下，驳回九色鹿公司诉讼请求，损害了该公司利益，请求二审依法改判。方玺翔辩称，同意一审判决结果。九色鹿公司向一审法院起诉请求：1.九色鹿公司无需支付工资差额2099.07元；2.九色鹿公司无需支付解除劳动关系经济补偿金4500元。一审法院认定如下事实：九色鹿公司、方玺翔双方无争议的事项如下：一、申请仲裁时间：2020年3月27日，方玺翔作为申请人，以九色鹿公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.九色鹿公司支付方玺翔2020年2月份工资差额1384.62元；2.九色鹿公司支付方玺翔2020年2月、3月绩效工资差额714.45元；3.九色鹿公司支付方玺翔解除劳动关系经济补偿金4500元；4.确认方玺翔与九色鹿公司在2019年5月28日至2020年4月29日期间存在劳动关系；5.九色鹿公司出具离职证明。三、仲裁结果：广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月28日作出穗越劳人仲案[2020]508号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.确认方玺翔与九色鹿公司在2019年5月28日至2020年4月29日期间存在劳动关系；2.九色鹿公司一次性向方玺翔支付2020年2月工资差额1384.62元；3.九色鹿公司一次性支付2020年2月、3月绩效工资差额714.45元；4.九色鹿公司一次性向方玺翔支付解除劳动关系的经济补偿金4500元；5.九色鹿公司向方玺翔出具离职证明。四、诉讼请求如前所述。五、劳动合同签订情况：方玺翔与九色鹿公司签订期限为2019年5月28日至2022年5月28日的《劳动合同》，约定试用期为2019年5月28日至8月28日，任职电商运营岗位。六、劳动关系存续时间及社会保险缴纳情况：2019年5月28日至2020年4月29日期间，方玺翔与九色鹿公司存在劳动关系。九色鹿公司未为方玺翔缴纳社会保险。九色鹿公司、方玺翔双方有争议的事项：一、关于2020年2月工资差额问题。九色鹿公司每月均以银行转账方式发放上月工资。方玺翔主张月工资标准及离职前月平均工资为4500元，其2020年2月全勤，但九色鹿公司未足额支付工资，并提供2月工资汇总表佐证，该汇总表显示因存在缺勤、迟到情形，并称方玺翔的旷工时间为2020年2月5日、6日、13日、15日，故扣减1384.62元工资，实发工资3115.38元。九色鹿公司未能提供方玺翔在职期间的考勤记录及工资支付台账。一审法院认为：九色鹿公司作为用人单位，掌握方玺翔的考勤记录及工资支付台账，故应对此承担必要的举证责任，现九色鹿公司未能提交充分证据证明方玺翔2月存在事假或缺勤、工资情况，且方玺翔提交的微信聊天截图及附图可以证明其在2020年2月5日、6日、13日、15日均有出勤且为九色鹿公司提供劳动，故九色鹿公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院采纳方玺翔主张的月工资标准及离职前月均工资，经计算九色鹿公司应支付方玺翔2020年2月工资差额1384.62元（4500元-3115.38元）。二、关于2020年2月、3月绩效工资差额问题。方玺翔提供2020年2月-3月提成表证明九色鹿公司应以2020年2月总业绩43504.4元的0.4%为标准计提该月174.01元绩效工资，应以2020年3月总业绩135111.72元的0.4%为标准计提该月540.44元绩效工资。九色鹿公司称方玺翔是从事运营的，其没有超过双方约定的运营业绩，故没有业绩提成。一审法院认为：双方《劳动合同》并未约定方玺翔由业绩考核条件，且九色鹿公司未提交证据证明双方曾就业绩目标进行约定或绩效工资发放标准的调整已事先征得方玺翔同意，故九色鹿公司应支付方玺翔2020年2月、3月绩效工资差额共计714.45元。三、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。方玺翔主张其最后工作至2020年4月29日，因九色鹿公司未依法缴纳社会保险、未足额支付工资，故通过快递发出《解除劳动合同通知书》，内容为“公司未按劳动合同法为我依法缴纳社保，且公司未能足额支付我工资，已经严重侵害我的合法利益，因此本人因公司未足额支付工资向公司提出解除合同，我与公司劳动合同于2020年4月29日解除”，但九色鹿公司2020年4月30日签收后未支付经济补偿金及出具离职证明。一审法院认为：九色鹿公司没有依法为方玺翔缴纳社会保险，并存在拖欠方玺翔2月工资情形，方玺翔以此为由解除劳动关系合法有据，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的事先告知程序，九色鹿公司应支付方玺翔解除劳动关系经济补偿金4500元并出具离职证明。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、确认广州九色鹿视觉设计有限公司与方玺翔于2019年5月28日至2020年4月29日期间存在劳动关系。二、广州九色鹿视觉设计有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向方玺翔一次性支付2020年2月工资差额1384.62元。三、广州九色鹿视觉设计有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向方玺翔一次性支付2020年2月、3月绩效工资差额714.45元。四、广州九色鹿视觉设计有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向方玺翔一次性支付解除劳动关系的经济补偿金4500元。五、广州九色鹿视觉设计有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向方玺翔出具离职证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回广州九色鹿视觉设计有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由广州九色鹿视觉设计有限公司负担。本院二审期间，九色鹿公司提交了一份“九色鹿工资汇总表（2020.02月份）”及中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，拟证明方玺翔2020年2月份工资的实际发放情况。方玺翔对此质证称，该证据形成于2020年3月1日，不属于新证据，关于方玺翔2月份实际工资情况，以一审判决书认定为准。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为九色鹿公司是否需支付方玺翔工资差额和经济补偿金。关于九色鹿公司是否需支付工资差额的问题，九色鹿公司主张有对方玺翔实施考勤，但九色鹿公司并未提供考勤的证据。至于九色鹿公司在二审提交的证据，工资汇总表上无方玺翔签字确认，方玺翔对此也不予认可，转账汇款电子回单上未注明该笔款项对应的性质，九色鹿公司作为用人单位，未提供工资台账证实其已经向方玺翔发放工资的情况，九色鹿公司应提供举证不能的不利责任。关于九色鹿公司是否需支付经济补偿金问题，九色鹿公司未提供证据证实其已经为方玺翔办理了社保手续，方玺翔以此为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，九色鹿公司应向方玺翔支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广州九色鹿视觉设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由广州九色鹿视觉设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年五月二十四日书记员  何晶陈培铮