中华人民共和国上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0106民初57532号原告：MarkoDomagojGanza，男，1976年5月14日出生。委托诉讼代理人：郑重，上海上正恒泰律师事务所律师。被告：BC教育咨询(北京)有限公司上海申宇教育科技分公司，营业场所上海市静安区北京西路XXX号XXX、XXX、XXX、XXX室。法定代表人：周荻，华东区总监。委托诉讼代理人：段海燕，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓钰，北京市中伦律师事务所律师。原告MarkoDomagojGanza与被告BC教育咨询(北京)有限公司上海申宇教育科技分公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年12月16日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员陈秀兰独任审理，法官助理肖楠协助审理，于2020年4月19日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人郑重、被告的委托诉讼代理人段海燕、马晓钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告MarkoDomagojGanza向本院提出诉讼请求：要求被告支付原告1.经济补偿金人民币172,440元(以下币种均为人民币)；2.2015年3月至2019年8月平日延时及休息日加班工资差额120,619.08元；3.2020年6月1日至2020年7月6日工资差额2,457.78元。事实和理由：被告系雅思考试中国地区的组织者。原告自2014年11月14日起入职被告处，担任雅思测评顾问，劳动合同期限至2016年11月13日，后多次续签至2020年11月13日。由于被告未及时足额支付劳动报酬且未为原告支付社会保险费，双方于2020年7月6日解除劳动合同。《劳动合同》约定，原告加班将获得相应的报酬，且被告有义务根据法律规定在政府指定机构处为原告缴纳基本社会保险，包括养老保险、失业保险、医疗保险及工伤保险，如被告未及时足额支付劳动报酬或未依照规定为原告缴纳社会保险费的，原告可解除劳动合同，且被告应根据法律规定对原告进行赔偿。然而，被告存在下列违反合同约定及法律规定的情形：第一，被告未及时足额支付2020年6月及7月的劳动报酬，并在劳动仲裁中自认确实扣划原告工资2,457.78元；第二，被告未及时足额支付2015年3月至2019年8月期间的劳动报酬，原告系适用标准工时制，被告从未经劳动部门批准对原告实行其他工作和休息办法，因此，对于超出标准工时以外的工作被告应支付加班工资，然而在原告的强硬要求下，被告仍然恶意拒绝支付该期间的加班工资差额，在劳动仲裁过程中，被告亦自认存在加班情况，且未另行支付加班工资；第三，关于被告拒绝为原告缴纳社会保险费存在主观恶意的事实，首先，《劳动合同》明确约定被告应当为原告支付社会保险费，否则将对员工进行赔偿，且被告为其位于北京等地的外籍员工均缴纳了社会保险费，被告在明知存在相关约定且已为部分外籍员工缴纳社会保险费的情况下，仍拒绝为原告支付社会保险费，存在明显恶意。其次，被告于2020年5月13日向原告发送的邮件中明确告知：“当我们为您缴纳2019年度个人所得税时，已经从您的月薪中扣除社会保险费”，原告也一直以为被告已经为其缴纳社会保险费，但当原告提出进一步疑问时，被告方才于2020年6月1日发邮件告知原告：“我们不为上海的考官支付社会保险费”。再次，原告于2020年6月6日发邮件告知被告未缴纳社会保险的行为已经违法，但被告拖延至2020年6月30日方才回复，并在邮件中坚称其未缴纳社会保险费的行为不违法。原告被迫于2020年7月14日向劳动保障监察总队进行投诉，被告直至收到认定被告违法的《责令整改通知书》后方才缴纳社会保险费。最后，《劳动合同》约定，被告可自行决定缴纳超出适用法律规定的社会保险费和/或为原告提供或取得其他超出适用法律规定的福利。事实上，提供社会保险以外的商业保险等额外福利是许多外企普遍采纳的吸引员工的方式，虽然被告为原告购买了商业保险，但在被告为所有员工(包括已为其缴纳社保的外籍员工)购买了商业保险的情况下，无法证明被告不缴纳社保的行为不存在恶意。鉴于上述原因，2020年6月6日，原告通知被告于2020年7月6日解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金。被告未足额支付工资、拒绝支付经济补偿金的行为严重侵害了原告的合法权益。被告BC教育咨询(北京)有限公司上海申宇教育科技分公司辩称：不同意原告的诉讼请求，服从仲裁裁决。被告未拖欠原告2020年6月和7月的工资，鉴于仲裁委裁决后被告未起诉，被告同意支付原告该期间的工资差额2,457.78元。原告辞职理由不成立，被告无须支付解除劳动合同补偿金。理由：1.公司已足额支付原告的劳动报酬，未欠付加班费。原告在职期间的每月薪酬构成包括核心薪资与计件薪资两个部分，原告因工作到异地出差的，还将根据实际情况获得相应出差补助，其中，每月的核心薪资在当月发放，计件薪资和出差补助在次月发放。原告在职期间不论是核心工作日还是非核心工作日，均主要是作为考官参加雅思口语考试、对雅思笔试或口试进行评分，其执行的并不是常规的标准工时制和计时工资制，而是一种特殊的、基于雅思考试安排及雅思考官意愿确定每月实际工作时间的工作模式，计时加计件工资并存。根据被告统计，被告已足额发放了原告的工资，不存在任何拖欠加班费的情形；2.未缴纳社会保险系基于被告与原告的协商一致的结果。原告入职时被告为其购买了商业保险，并口头告知了原告上海市不要求为外籍人士强制缴纳社会保险的情况，对此，原告从未提出要求缴纳社会保险，且自2014年11月至2020年6月期间，原告从未对未缴纳社会保险的情况提出任何异议，原告在职的五年多时间里，被告未曾在原告每月工资中扣除社会保险费，且原告每月均能收到载有具体项目明细的工资单，原告知道或应当知道未缴纳社会保险的事实，但原告从未提出异议，在此情况下，可见双方已经就不缴纳社会保险以行为的方式达成了一致意见，且该等合意于原告在职期间持续存在，原告从未提出过异议；3.被告不存在拒绝为原告缴纳社会保险费的事实。被告根据2014年与人社局沟通的结果及至今有效的文件，认为为外籍员工缴纳社保不是强制性的，被告没有为外籍员工缴纳社保的义务，所以被告没有拒缴社保的恶意。在原告向劳动行政部门提出投诉、要求补缴社会保险后，被告已经积极、快速反应，及时联系并告知原告将为其补缴，并持续推动补缴工作。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交了如下证据予以佐证诉讼请求，被告对原告提供的证据，发表了质证意见：1.原告与被告人力资源部门的邮件打印件及翻译件，证明2020年6月1日被告人力资源部门邮件告知，未为原告缴纳社保，被告表示邮件中之所以提及社保，是因为该邮件为模板邮件。被告认为：该证据不具备真实性及合法性，不具备证据效力，不能证明原告主张的证明对象；该证据的内容也不能证明公司有义务为原告缴纳社会保险或者存在不缴纳社会保险、或逃避社会保险缴纳义务的主观故意或恶意；原告在2014年即知道或应当知道没有缴纳社会保险，且一直同意不缴纳社会保险、从未提出异议。该证据也不能证明原告不知道未缴纳社会保险的事实。2.责令改正通知书复印件，证明上海市人力资源和社会保障局于2020年8月4日认定，被告未为原告缴纳社保的行为，违反劳动法第七十二条的规定并责令其于2020年8月31日前改正。被告认为：该通知书的出具背景是，原告在就职公司五年多期间均与公司协商一致不缴纳社会保险且未向公司提出要求补缴社会保险的前提下，单方面向劳动行政部门提出要求缴纳社会保险，因此，该证据并不能推翻原告与公司就不缴纳社会保险达成一致的事实，不能证明公司与原告协商一致不缴纳社保的做法违背了上海市的规定，也不能证明公司有义务为原告缴纳社保，更不能证明公司有不缴纳社会保险或逃避缴纳义务的故意或恶意。3.原告与领导及人力资源部门的邮件打印件，证明2020年6月6日原告以被告未及时足额支付工资及未缴纳社保为由，通知被告于2020年7月6日终止劳动关系并要求被告支付经济补偿，2020年6月30日被告回复同意终止劳动关系，但表明根据法律规定，被告无需向原告缴纳保险费，存在明显拒缴社保的恶意。被告认为：该证据不具备真实性及合法性，不具备证据效力，不能证明其主张的证明对象；该证据的内容不能证明原告在职期间存在加班以及应付而未付的加班费，公司不存在欠付劳动报酬的事实或相关的支付义务，也不存在因未及时足额支付工资而需支付经济补偿的问题；该证据并不能推翻原告与公司就不缴纳社会保险达成一致的事实，不能证明公司与原告协商一致不缴纳社保的做法违背了上海市的规定，也不能证明公司有义务为原告缴纳社保，更不能证明公司有不缴纳社会保险、或逃避缴纳义务的故意或恶意以及支付经济补偿金的义务。4.原告的加班明细复印件及翻译件，工作时间明细系被告按月通过邮件发送给原告的，原告现已离职，无法进入工作邮箱查看明细表，证明原告的加班情况。被告认为：该组证据为原告个人制作的表格，不具备真实性及合法性，无证据效力；该证据内容也未能证明存在加班事实和欠付加班工资，且无从显示工作时间明细系被告提供给原告的。5.雅思考官计算工作时间估计明细表复印件及翻译件，证明不同口语考试数量所需时间、不同城市与上海之间单程通勤时间、外地市内通勤时间。被告认为：该证据为原告个人制作的表格，不具备真实性及合法性，无证据效力；该证据内容上也不能证明在途期间提供劳动或完成工作任务，不能证明在途时间属工作时间。6.原告加班月份差旅所涉车票、小票等复印件，证明构成原告加班的工作时间。被告认为：该证据内容无从显示是原告为工作出差而产生，即使该证据中的票据是因为工作出差产生的，也证明不了在途期间原告提供了劳动或完成工作任务，不能证明在途时间属工作时间。7.被告于仲裁阶段提交的证据说明复印件，证明被告在仲裁阶段对部分证据的自认等。被告认为：该证据并不能证明公司存在应付而未付加班费，也不能证明公司存在欠付劳动报酬的事实或相关的支付义务，更不能证明公司有拒绝支付劳动报酬的情形或主观故意以及支付经济补偿的义务。被告提供了如下证据予以佐证抗辩事实，原告对被告提供的证据发表了质证意见：1.原、被告签订的《劳动合同》及《劳动合同续订协议》，证明劳动合同(含续订后的合同)履行期间，原告采取灵活工作时间。原告每个月需完成6个核心工作日的工作，并按月获得固定的薪资；在核心工作日之外，原告可自愿选择是否工作，公司根据原告完成工作的数量支付计件工资。原告认为：对证据三性无异议，但对于证明目的存在异议，原告实行的应为标准工时制，另外该证据中明确约定了应当支付加班费的情形及明确约定工作地点为上海。2.2020年6月4日至30日，被告与原告往来的电子邮件，证明2020年6月6日，原告向公司提出解除劳动合同，解除日为2020年7月6日；公司不存在原告主张的未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的可解除劳动合同的情形，原告提出的解除劳动合同及要求支付经济补偿的理由不能成立。原告认为：对证据三性无异议，但对于证明目的存在异议，被告存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的情形，原告有权利解除劳动合同并要求经济补偿。3.(2017)京长安内经证字第50345号公证书，证明原告的薪资构成等。原告认为：对证据三性无异议，但对于证明目的存在异议，被告并未及时足额向原告支付劳动报酬。4.《口语考官记录》[(2020)沪静证经字第1715号公证书]及相关中文翻译、雅思考试重新评分记录、笔试阅卷记录及相关中文翻译，证明7个争议月份期间，原告在标准工作时间外的工作时间总计为47.46小时，其中发生在工作日8小时外的时间34.83小时、发生在休息日的时间12.63小时、发生在法定节假日的时间为0。原告认为：对证据三性予以认可，但双方争议的月份一共为11个月。5.原告提交的出差报销材料，证明七个争议月份期间，原告因工作出差的在途时间共计186小时12分，其中发生在工作日在途时间为165小时48分，发生在休息日的在途时间为20小时24分，发生在法定节假日的在途时间为0。原告认为：对证据三性予以认可，但双方争议的月份一共为11个月。6.LingtaoKong与ZhangWei之间的微信记录[(2020)京方圆内经证字第310319号公证书]，证明根据2014年5月20日向上海市劳动行政部门咨询的结果，在上海市对外籍人不强制要求缴纳社会保险。原告认为：对证据三性予以认可，但对于证明目的不予认可，该证据材料系被告公司内部员工的相互交流情况，无法证明是人力资源和社会保障局的回复，邮件发生时间为2014年5月20日当时原告尚未入职且距原告离职已逾6年无法成为被告不予缴纳社会保险的理由。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2014年11月14日入职被告处工作，担任雅思考试考官，工作内容是作为考官进行雅思口语考试，以及对笔试和口语进行阅卷评分。原、被告签订有劳动合同及多份续订协议，最后一份续订协议的期限为2019年11月14日至2020年11月13日。劳动合同第7.1条约定，原告的核心工作时间为每天8小时，每月工作6天。第10.1条约定，被告有义务根据适用法律的规定在政府指定机构处为原告缴纳基本社会保险，其中包括养老保险、失业保险、医疗保险及工伤保险等。原告工资分为核心工资和计件工资，如至上海之外的地区参加考试，另享有额外出差补助。原告每月核心工资为8,000元，自2017年12月起调整为8,320元。被告处《考官聘用条款和条件》第3节规定：每个月的额外工作将按照计件工资率计算，并在下个月末与当月规定薪资共同发放。核心工时薪资标准及计件工资参见附录B；附录B规定：核心月薪(每个月6天)8,000元(税前)；考官计件薪资水平：首次评分中口语面试(陈述及评分)为122元/件，写作评分Task1和Task2均为31元/件，二次评分中口语为88元/件，写作Task1和Task2均为31元/件。2020年6月6日，原告向被告发出电子邮件，提出解除劳动合同，理由是被告未缴纳社会保险及未足额支付加班工资。原告于2020年7月6日离职。另查明，原告为被告办理的外国人就业证有效期为2014年11月26日至2017年11月13日，2017年11月14日至2020年11月13日。该外国人就业证于2020年7月8日注销。2020年7月14日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1.解除劳动合同经济补偿172,440元；2.2015年3月至2019年8月期间平日延时加班工资33,539.57元；3.2020年6月1日至2020年7月6日工资差额2,457.78元。2020年7月30日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出反请求，要求原告返还一次性补助金差额4,742.22元。上海市劳动人事争议仲裁委员会合并审理，并于2020年10月28日，依法作出沪劳人仲(2020)办字第1124号裁决书，裁决一、被告支付原告2020年6月1日至2020年7月6日工资差额2,457.78元；二、驳回原告其余请求；三、驳回被告所有请求。原告不服仲裁裁决结果，在法定期限内向本院起诉。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议焦点：1.原告在职期间被告是否存在延时支付原告加班工资及休息日加班工资的情况；2.原告要求被告支付解除劳动合同补偿金是否合理。对于双方的争议焦点，本院分析如下：被告对于雅思考试考官岗位员工的计薪方式有完整的制度规定，原告入职时知晓并签收该规定，且被告一直按制度发放原告工资，原告每月均收到工资单，原告在职期间从未对计薪方式提出异议，原告在离职后要求被告支付2015年3月至2019年8月平日延时及休息日加班工资差额，依据不足，本院难以采信；原告入职被告处工作后，被告为其购买了商业保险，原告按月领取的工资单中显示社会保险个人承担均为0元，原告在职期间应当知晓被告并未为其缴纳社会保险，原告在劳动合同长期履行过程中从未向被告提出过异议，且原告向被告提出解除劳动合同前亦未提出要求被告补缴社会保险，本院采信被告抗辩未缴纳社会保险系基于被告与原告协商一致结果的理由，不存在主观恶意，原告以被告未支付劳动报酬和未缴纳社保为由解除劳动合同，要求被告支付解除劳动合同经济补偿的请求，理由不足，不予支持。被告同意支付原告2020年6月1日至2020年7月6日工资差额2,457.78元，本院予以采信。综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告BC教育咨询(北京)有限公司上海申宇教育科技分公司应自本判决生效之日起七日内支付原告MarkoDomagojGanza2020年6月1日至2020年7月6日工资差额2,457.78元；二、驳回原告MarkoDomagojGanza的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告MarkoDomagojGanza负担。如不服本判决，原告MarkoDomagojGanza可在判决书送达之日起三十日内、被告BC教育咨询(北京)有限公司上海申宇教育科技分公司可在判决书送达之日十五日起内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 陈秀兰二〇二一年五月二十四日法官助理 肖 楠书 记 员 俞晓岚附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……