广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8809号上诉人（原审原告）：广东广利汽车销售服务有限公司，住所地广东省广州市白云区政通路25号。法定代表人：周树培，总经理。委托诉讼代理人：翁林霞,广东高睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄坤红,广东高睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林舒敏，女，1990年4月27日出生，汉族，住广西桂平市。委托诉讼代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师。上诉人广东广利汽车销售服务有限公司（以下简称广利公司）因与被上诉人林舒敏劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初31373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人广利公司的委托诉讼代理人翁林霞、黄坤红，被上诉人林舒敏及其委托诉讼代理人李红卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。广利公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判广利公司无需支付解除劳动合同经济补偿金42819元；3.改判广利公司无需支付2019年5月20日至2019年12月13日产假工资差额20782.44元；4.改判广利公司无需支付2019年12月14日至2020年5月19日期间哺乳期工资6524.79元；5.一、二审诉讼费由林舒敏承担。事实与理由：一、根据林舒敏仲裁阶段提交的银行流水可知，其2018年5月至2019年4月工资依次为：6060.15元、6014.88元、5501.25元、6170.39元、6287.19元、5769.60元、6337.22元、6720.43元、6349.58元、5162.32元、6631.48元、6410.31元，由此可计算出林舒敏产假前的平均工资应为6117.9元。二、广利公司无需支付林舒敏解除劳动合同经济补偿金42819元。1.自林舒敏入职以来，广利公司依法足额支付其工资，并未存在任何克扣并拖欠其工资的行为。2.林舒敏产假期间的工资，广利公司已按生育保险基金一次性向其足额发放生育津贴金额，即使存在未支付的部分，也是因双方对生育津贴的计算及理解存在争议，并非广利公司恶意克扣其生育津贴。3.2019年9月16日，林舒敏休了119天产假后自愿放弃未休完的剩余产假，回到广利公司上班，所产生的工资，广利公司也已于2019年10月21日按时支付。由此可见，林舒敏作为老员工，广利公司自始至终都依法足额给付其劳动报酬，不可能在产假期间存在故意克扣或者恶意不足额支付产假工资。相反，林舒敏主观不想继续在原岗位就职，为了获取经济补偿金而不与广利公司协商，直接申请劳动仲裁的行为，存在恶意要求经济补偿金之嫌。林舒敏回到广利公司上班，在长达一个月的时间里，广利公司从未收到其关于未休完产假的任何异议，且在上了一个月的班后，其又按正常上班的请假流程提出2019年10月16日-18日例休、年假的申请，并未提及其目的是为了休产假。在休完三天假期后，其未按期到广利公司上班，经过广利公司催促后，依旧未到岗，也从未提出继续休产假的申请。林舒敏的行为无视公司的规章管理制度，足以构成旷工并自动离职。三、广利公司无需支付林舒敏2019年5月20日至2019年12月13日产假工资差额部分20782.44元。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，广利公司已为林舒敏购买生育保险，因林舒敏的工资组成为基本工资1800元+绩效工资，绩效工资是根据其工作中的实际业务提成进行计算，并非必须发放。其在休产假期间，并不存在绩效工资，广利公司根据其基本工资1800元作为基数计算，总金额低于生育保险基金所确定的20072.9元。故广利公司才按生育保险基金所确定的金额一次性足额向林舒敏发放。四、广利公司无需支付林舒敏2019年12月14日至2020年5月19日期间哺乳期工资6524.79元。林舒敏无视广利公司规章管理制度，擅自旷工构成自动离职，一审法院以基本工资6392.53元作为基数计算有误。综上，一审判决认定事实明显有误，未能依法维护广利公司的合法权益，请求二审法院依法查明事实，并予以改判。林舒敏辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回广利公司的上诉请求，维持一审判决。一、广利公司存在克扣工资及未足额支付产假工资行为。一审已查明林舒敏离职前十二个月平均工资为6392.53元，广利公司未及时足额支付林舒敏的产假工资。另，广利公司在林舒敏的绩效工资中扣取部门基金，但扣款明细未在工资单中体现出来。广利公司提交的工作联络单、运营中心激励政策、提成表中也未有林舒敏的签名确认，不视为林舒敏默认同意其扣取部门基金的行为，故其该行为属于克扣工资。广利公司拖欠林舒敏2019年9月16日-10月16日的工资，在双方协议抵扣社保款后，广利公司未将剩余工资付清。二、广利公司应当支付林舒敏产假期间工资差额。林舒敏是剖腹产，产假时间是208天，林舒敏从2019年5月20日-2019年12月13日休产假。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，工资标准是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。从广利公司一审提交的生育津贴审核表及转账记录中可以看出，广利公司支付明显低于林舒敏休假前12个月的月平均工资。三、本案不存在林舒敏自行离职。林舒敏的产假是在2019年12月13日到期，林舒敏与广利公司行政人员朱文珍于2019年10月18日的聊天记录中也有提到广利公司同意林舒敏继续休未休完的产假。从离职申请表、离职交接表、离职证明均能证明林舒敏是被迫离职，广利公司主张林舒敏自离没有事实依据。四、广利公司拖欠林舒敏产假期间工资，根据《劳动合同法》第38条第（一）款、第（二）的规定，林舒敏向广利公司出具《因拖欠工资被迫解除劳动合同通知书》解除劳动合同，根据《劳动合同法》第46条规定，广利公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。五、广利公司应当支付林舒敏哺乳期工资至2020年5月19日。根据《女职工劳动保护特别规定》第九条规定，林舒敏享有每天1小时的哺乳时间，其哺乳期至2020年5月19日，广利公司应当按照法律规定支付林舒敏哺乳期工资。广利公司向一审法院起诉请求：一、判令我司无需向林舒敏支付解除劳动合同经济补偿42819元；二、判令我司无需向林舒敏支付2019年5月20日至2019年12月13日产假工资差额部分20782.44元；三、判令我司无需向林舒敏支付2019年12月14日至2020年4月7日期间哺乳期工资7941.38元；四、本案诉讼费用由林舒敏承担。一审法院认定事实：一、入职时间：2013年4月27日。二、岗位：客服。三、工资构成及发放情况：基本工资＋绩效工资组成，广利公司每月20日左右以银行转账形式支付林舒敏上月工资，有工资清单，无需签收。四、参加社会保险情况：广利公司有为林舒敏参加社会保险。五、开始休产假的时间：2019年5月20日。六、解除劳动关系时间：2019年12月12日，林舒敏提交《辞职信》，以广利公司克扣拖欠产假及工资等问题，与广利公司解除劳动关系。七、产假前平均工资为6392.53元。八、关于产假工资差额。广利公司的主张及依据：我司已经为林舒敏购买生育保险，故林舒敏的生育津贴由生育保险基金支付，且林舒敏的工资组成为基本工资1800元＋绩效工资，绩效工资是根据林舒敏工作中的实际业务提成进行计算，并非必须发放，林舒敏休产假期间不存在绩效工资。根据《广州市职工生育保险待遇审核表》计算，林舒敏的生育津贴为20072.96元，该生育津贴已由生育保险基金向我司支付，我司在收到后于2019年10月15日向林舒敏支付，因此我司无需再向林舒敏支付2019年5月20日至2019年12月13日产假工资差额部分20782.44元。有广州市职工生育保险待遇审核表、交通银行网上转账电子回执等为证。林舒敏的答辩及理由：根据《广东省职工生育保险规定》第十七条“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足”的规定，工资标准是指职工依法享受产假或计划生育手术休假前12个月的月平均工资，从广利公司提交的生育津贴审核表及转账记录中可以看出，广利公司支付明显低于林舒敏休假前12个月的月平均工资，故广利公司应支付2019年5月20日至2019年12月13日产假工资差额部分。有工资银行流水等为证。一审法院认为：产假工资为劳动者产假前的平均工资，绩效工资也是劳动者工资收入的一部分，广利公司主张计算产假工资不应包括绩效工资没有依据。参照《广东省实施办法》第十一条及《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，林舒敏可享受产假至2019年12月13日，林舒敏2019年5月20日至2019年12月13日产假工资应为44321.54元（6392.53元÷30天×208天）。广利公司主张已支付林舒敏2019年9月工资3466.14元，但未举证证实其主张，故一审法院不予采信。根据广利公司提交的网上转账电子回执及中国工商银行凭证显示，广利公司于2019年10月15日向林舒敏支付生育津贴20072.96元，于2019年10月21日向林舒敏支付工资48.82元，还需支付24199.76元（44321.54元－20072.96元－48.82元）。林舒敏在收到仲裁裁决书后未提起诉讼，视为对仲裁裁决无异议，故一审法院认定广利公司应支付林舒敏2019年5月20日至2019年12月13日产假工资差额部分20782.44元。九、关于哺乳期工资。广利公司的主张及依据：林舒敏属于主动提出辞职，故我司无需向林舒敏支付2019年12月14日至2020年4月7日期间哺乳期工资7941.38元。另外，双方的开庭时间因疫情而延后，仲裁庭以开庭时间作为计算哺乳期的时间点明显不公平。有离职申请表、离职交接表等为证。林舒敏的答辩及理由：根据女职工劳动保护特别规定，小孩一周岁前林舒敏是每天享有一小时的哺乳时间，林舒敏的产假是从2019年5月20日开始，因此哺乳假要计算至2020年5月19日，广利公司应支付林舒敏哺乳期工资至2020年5月19日。一审法院认为：林舒敏的哺乳假从2019年5月20日至2020年5月19日止，因广利公司的原因导致林舒敏提出解除劳动关系无法享受哺乳期待遇，应由广利公司按照林舒敏产假前平均工资的20%支付哺乳期工资待遇，故一审法院酌定2019年12月14日至2020年5月19日哺乳期的工资为6524.79元（6392.53元×4个月×20%+6392.53元÷21.75天×24日×20%）。十、关于解除劳动关系经济补偿金。广利公司的主张及依据：自林舒敏2013年4月27日入职以来，我司依法按时足额支付其工资，不存在任何克扣拖欠工资的行为；林舒敏产假期间的工资，我司已经将生育保险基金发放额生育津贴金额一次性足额向林舒敏支付，即便存在不足额支付，也是因为我司与林舒敏双方对生育津贴的计算及理解存在争议，并非我司恶意克扣；林舒敏在2019年9月16日休了119天的产假后自愿放弃未休完的剩余产假回到我司上班所产生的工资，我司已于2019年10月21日按时支付；2019年10月16日至10月18日，林舒敏在提出请假申请后未经过行政主管及总经理审批的情况下便擅自休假，且在未被批准的假期结束后，林舒敏在我司通知的情形下仍未按时到岗，存在严重旷工行为，属于自己离职，最后上班日为2019年10月15日，直至2019年12月12日，林舒敏才到我司以后补的方式办理离职手续，因此，双方解除劳动关系的情形为林舒敏主动提出并与我司协商一致解除劳动合同的情形，我司无须支付经济补偿金。林舒敏的答辩及理由：我不是自动离职的，因广利公司拖欠我产假期间工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，我向广利公司出具《因拖欠工资被迫解除劳动合同通知书》解除劳动合同，广利公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。有辞职信等为证。一审法院认为：参照《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。第十九条规定，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、产假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。根据上述规定，产假工资应视为正常工作时间的工资报酬。在广利公司没有提交证据证明关于产假工资的支付与员工存在特殊约定的情况下，结合林舒敏休产假前广利公司均按月支付工资报酬，广利公司应当按月支付林舒敏产假工资。此外，《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。这也与前述《广东省工资支付条例》规定的按确定的工资支付周期支付产假工资的规定相吻合。本案中，林舒敏产假前十二个月的平均工资为6392.53元，广利公司在林舒敏休产假期间没有按照原工资标准每月垫付生育津贴即支付林舒敏产假工资，显然违反上述规定。林舒敏以广利公司未及时足额支付产假工资为由与广利公司解除劳动关系并主张经济补偿金理由成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，林舒敏主张广利公司支付解除劳动合同经济补偿42819元，在法律规定范围内，一审法院予以支持。广利公司主张林舒敏自愿放弃产假提前回公司上班，但未举证证实其主张，一审法院不予采信。十一、仲裁结果：2020年5月9日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2020〕315号仲裁裁决书，裁决：一、广利公司支付林舒敏解除劳动合同经济补偿42819元；二、广利公司支付林舒敏2019年5月20日至2019年12月13日产假工资差额部分20782.44元；三、广利公司支付林舒敏2019年12月14日至2020年4月7日期间哺乳期工资7941.38元；四、驳回林舒敏的其他仲裁请求。一审法院认为，林舒敏入职广利公司处，双方劳动关系成立，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。据此，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起三日内，广利公司支付林舒敏解除劳动合同经济补偿金42819元；二、自判决生效之日起三日内，广利公司支付林舒敏2019年5月20日至2019年12月13日产假工资差额部分20782.44元；三、自判决生效之日起三日内，广利公司支付林舒敏2019年12月14日至2020年5月19日期间哺乳期工资6524.79元；四、驳回广利公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广利公司负担。二审中，广利公司提交林舒敏产假前12个月银行流水，拟证明林舒敏产假前的平均工资应为6117.9元，并非一审认定的6392.53元。林舒敏质证称，对该证据的真实性、合法性确认，关联性不确认，广利公司计算平均工资错误，一审的计算平均数正确。二审中，双方确认，林舒敏产假前12个月的平均应发工资为6392.53元，平均实发工资为6117.9元。仲裁核算产假工资差额为20782.44元（计算公式：6392.53元/月÷30天/月×208天-20072.96-3466.14元），一审庭审中，双方均表示对仲裁关于产假工资的计算方式无异议，但林舒敏主张3466.14元广利公司没有支付。林舒敏的社保缴费历史明细表显示，2019年7月至11月，林舒敏没有缴纳养老保险，失业保险中单位缴费共计43.68元，个人缴费共计21元，缴纳了工伤保险共计10.5元，生育保险共计237.65元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、广利公司是否应向林舒敏支付产假及哺乳假工资。二、广利公司是否需向林舒敏支付解除劳动关系经济补偿。关于争议焦点一。《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。依照上述规定，产假工资为劳动者产假前的平均工资，绩效工资是劳动者工资收入的一部分，广利公司主张计算产假工资不应包括绩效工资没有依据。一审庭审中，双方均表示对仲裁关于产假工资的计算方式无异议，故一审认定林舒敏2019年5月20日至2019年12月13日产假工资应为44321.54元（6392.53元÷30天×208天）并无不当，本院予以确认。一审法院根据广利公司已向林舒敏支付生育津贴数额、向林舒敏支付工资的数额，以及林舒敏在收到仲裁裁决书后未提起诉讼，视为对仲裁裁决无异议，认定广利公司应支付林舒敏产假工资差额20782.44元，并无不当，本院予以维持。因广利公司的原因导致林舒敏提出被迫解除劳动关系，无法享受哺乳期待遇，广利公司应向林舒敏赔偿哺乳期待遇损失，一审按照林舒敏产假前平均应发工资的20%计算哺乳期工资待遇为6524.79元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。第十九条规定，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、产假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。根据上述规定，产假工资应视为正常工作时间的工资报酬。依照《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，林舒敏产假期间，广利公司应当按林舒敏产假前的工资标准逐月支付林舒敏产假工资。本案中，林舒敏产假前十二个月的平均应发工资为6392.53元，广利公司在林舒敏休产假期间没有按照原工资标准每月垫付生育津贴即支付林舒敏产假工资，违反了上述规定。林舒敏以广利公司未及时足额支付产假工资为由与广利公司解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的的规定，广利公司应向林舒敏支付解除劳动关系经济补偿。根据林舒敏的工作年限，离职前12个月的平均工资数额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，林舒敏主张广利公司支付解除劳动合同经济补偿42819元，在法律规定范围内，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，广利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东广利汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年五月十九日书记员  曾凡峰李书琪