陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0102民初2776号 原告（异议人）：段银萍，女，1968年12月26日出生，汉族，西安尔海商贸有限公司总经理，住西安市新城区。 委托诉讼代理人：肖玉娟，陕西标典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡志强，陕西标典律师事务所律师。 被告（债权人）：王小凤，女，1960年8月20日出生，汉族，西安盈盛钢铁有限公司总经理，住西安市。 委托诉讼代理人:弓超，男，1984年8月21日出生，汉族，西安铁盛物资有限公司财务经理，住址同上，系被告之子。 第三人（被执行人）：余华山，男，1965年12月2日出生，汉族，住西安市莲湖区。 第三人（被执行人）：陕西凯华工贸有限公司，住所地西安市新城区。 法定代表人：余华伟，该公司执行董事兼经理。 第三人（被执行人）：余华伟，男，1971年11月4日出生，汉族，住西安市莲湖区。 原告段银萍与被告王小凤、第三人余华山、陕西凯华工贸有限公司、余华伟执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告段银萍委托诉讼代理人肖玉娟、胡志强，被告王小凤及其委托诉讼代理人弓超到庭参加诉讼。第三人余华山、陕西凯华工贸有限公司、余华伟经依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告段银萍向本院提出诉讼请求：一、请求撤销（2018）陕0102执恢115号《执行财产分配方案》；二、请求法院判令原告对第三人余华山房屋拍卖价款2536600元与被告王小凤按债权比例参与分配；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月23日原告与第三人余华山、陕西凯华工贸有限公司民间借贷纠纷一案经法院主持调解出具（2017）陕0102民初825号民事调解书。该调解书确认余华山欠原告本金100万元、利息15万元，陕西凯华工贸有限公司对前述确定的支付义务承担连带保证责任。后余华山、陕西凯华工贸有限公司未按调解书约定向原告偿还借款本金和利息，原告向法院申请强制执行，执行过程中法院依法拍卖余华山房屋得款2536600元。2018年12月11日，原告就前述房屋拍卖款申请参与分配，法院召集原告与被告王小凤作出按比例分配的决定并办理领款手续。后因被告王小凤多次上访，法院重新作出（2018）陕0102执恢115号《执行财产分配方案》，截止2020年3月30日，原告未清偿的债权约为135万元。另被告王小凤对案涉房屋并不享有抵押权及其他优先权，原告与被告王小凤有同等的受偿权。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告王小凤辩称，原告及其对余华山的债权均为普通债权，被告王小凤在执行过程中已经对本案所涉标的进行了财产保全，原告未对该标的进行保全，故根据2020年修正后的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条之规定，法院应对该财产按照采取执行措施的先后顺序受偿。另外，其与原告在另案中均对执行回的财产申请参与分配，法院支持了原告的参与分配请求，但没有支持王小凤的请求。因此，在本案中法院做出的没有给原告分配财产的执行财产分配方案正确，应驳回原告参与分配的诉讼请求。 第三人余华山、陕西凯华工贸有限公司、余华伟未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：1、原告段银萍与被告余华山、陕西凯华工贸有限公司借款纠纷一案，本院于2018年3月23日做出（2017）陕0102民初8252号民事调解书，调解协议为“被告余华山共欠原告段银萍借款本金100万元、利息15万元。被告余华山于2018年3月31日前向原告段银萍偿还50万元，于2018年4月30日前偿还50万元，于2018年5月31日前偿还15万元。如被告任一期未足额支付，原告有权就剩余全部款项向法院申请强制执行，并要求被告就下欠款项按照月息1.5%支付自逾期之日到实际给予之日止的利息。被告陕西凯华工贸有限公司为被告余华山上述借款、利息及诉讼费提供连带保证责任。”2、调解书生效后，原告段银萍向本院申请强制执行。后因被执行人暂无可供执行的财产，本院作出（2018）陕0102执2746号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。3、被告王小凤与被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司民间借贷纠纷一案，王小凤在该案审理过程中申请对被告的财产进行保全。本院于2018年3月6日做出（2017）陕0102民初8118号民事调解书，调解协议为“截止2017年10月27日被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司欠原告王小凤借款本金2992259.83元及利息357058.05元，共计3349317.88元。被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司共向原告王小凤偿还借款本金及利息3349317.88元：被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司于2018年5月31日前向原告王小凤支付款项600000元；被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司于2018年10月31日前向原告王小凤支付款项1000000元；被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司于2019年3月31日前向原告王小凤支付款项1749317.88元，双方民间借贷纠纷就此了结。如被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司有任何一期未按期、足额履行上述付款义务，则被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司须向原告王小凤承担以借款本金2992259.83元为基数自2017年10月28日起以月息2%计付至实际清偿之日止的借款利息，且原告王小凤有权自被告余华伟、余华山、陕西凯华工贸有限公司逾期之日起就剩余全部借款及利息向人民法院申请强制执行。”4、调解书生效后，王小凤向本院申请强制执行。执行中，本院依法执行回款2536600元，原告段银萍及案外人段某某提出参与分配请求。2020年3月31日，本院做出（2018）陕0102执恢115号《执行财产分配方案》，该分配方案载明“本院在执行王小凤与余华山借款一案中，因被执行人余华山财产不足以清偿全部债务，债权人段某某、段银萍申请参与分配……本院现已查控被执行人余华山的财产为2536600元；位于烟台市龙口东海旅游度假区XX区XX号楼XX号房屋一套……本院认为，余华山在山东还有财产尚未执行，其他债权人不能参与分配。综上所述……债权人受偿如下：王小凤2536600元，段某某0元，段银萍0元。”后原告段银萍对该《执行财产分配方案》提出异议，王小凤针对段银萍的异议提出反对意见，段银萍向本院提起诉讼。5、审理中，原告段银萍及被告王小凤均认可双方的债权均为普通债权，均无担保物权。关于烟台市龙口东海旅游度假区XX区XX号楼XX号房屋的价值，原、被告双方均未提交充分证据证明该房屋的确切市场价值。经询问本院执行局，该房屋面积为77.17平方米，目前尚未办理产权证书，该房屋价值亦不确定。原告称其已向本院执行部门提交了恢复执行申请书但未予恢复执行。 以上事实有本院（2017）陕0102民初8252号民事调解书、本院（2017）陕0102民初8118号民事调解书、本院（2018）陕0102执2746号之一执行裁定书、（2018）陕0102执恢115号《执行财产分配方案》、当事人陈述等证据在卷佐证。 本院认为，本案第三人余华山等并未反对或支持原告主张，故应为第三人。被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。本案的诉辩焦点问题是：1、被执行人余华山在山东尚有财产未执行完毕是否为原告不能参与分配的依据。本案中，本院依法查封的被告余华山名下位于山东省烟台市龙口东海旅游度假区XX区XX号楼XX号房屋一套，其价值在做出财产分配方案前未进行评估，亦没有其他证据证明该房屋的确切市场价值，即在做出财产分配方案前并不能确定该房屋的价值足以清偿被执行人的所有债务，且根据原告提供的网络信息并结合生活经验判断，该房屋价值尚不足以清偿被执行人其他债务。故在原告及被告王小凤的债权均为普通债权的情况下，原告有权参与分配。2、关于被告王小凤称最高人民法院修正后的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》取消了参与分配制度，对该财产法院应按照采取执行措施的先后顺序受偿。因该修正是依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定并结合执行工作实际经验作出，且《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条至第五百一十一条明确规定了参与分配制度，并未修改或删除，原告段银萍之请求符合以上规定，可以申请参与分配。3、关于原告请求对房屋拍卖价款2536600元按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿一节，因《执行财产分配方案》被撤销后可重新对执行财产进行分配，且被告余华山名下位于山东省烟台市龙口东海旅游度假区XX区XX号楼XX号的房屋的价值尚不确定，故对于原告该请求，本案不宜处理。被告王小凤辩称其在另一案件中申请参与分配但执行机构未予答复一事不属本案处理事项。 综上所述，原告请求撤销本院做出的（2018）陕0102执恢115号《执行财产分配方案》，于法有据，本院依法予以支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百零八条、第五百一十条、第五百一十二条规定，判决如下： 一、撤销本院于2020年3月31日做出的（2018）陕0102执恢115号《执行财产分配方案》； 二、驳回原告（异议人）段银萍其余诉讼请求。 案件受理费7150元，由原告段银萍、被告王小凤各负担3575元。公告费1200元，由原告段银萍、被告王小凤各负担600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  胡九红 审 判 员  耿 垒 人民陪审员  李 涛 二〇二一年四月三十日 书 记 员  杨 罡 1