安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖05民终478、479号 上诉人（原审原告、原审被告）:陈芳，女，1982年11月8日出生，汉族，住安徽省当涂县经济开发区。 委托诉讼代理人：芮铭乐，安徽民主律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：马鞍山苏宁易购销售有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区解放路2号。 法定代表人：倪治华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐凌云，江苏君劭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凌怡，江苏君劭律师事务所实习律师。 上诉人马鞍山苏宁易购销售有限公司（以下简称苏宁易购）与上诉人陈芳因双方之间劳动争议纠纷两案，均不服安徽省当涂县人民法院(2020)皖0504民初3614、3619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈芳的委托诉讼代理人芮铭乐；上诉人苏宁易购委托诉讼代理人唐凌云、刘凌怡到庭接受询问。本案现已审理终结。 陈芳上诉请求：一、撤销安徽省当涂县人民法院(2020)皖0521民初3614、3619号民事判决;二、将案件发回重审或依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：原审法院关于工作日加班工资、休息日加班工资、节假日加班工资的计算属于认定事实错误。其提交的证据可以反映,苏宁易购在对其进行管理时,每日进行考勤,并且结合考勤情况发放工资待遇。苏宁易购虽然提交了其整理的所谓考勤记录,但是该记录并非原始记录,是其后期整理制作的表格,且被告以未能保存考勤记录为由拒不提供该证据,根据规定,用人单位应当对考勤记录等保存两年,其应当承担举证不能的法律后果。只有根据原始考勤记录才可以计算出其在工作期间每日具体上下班时间,但是原审法院在苏宁易购未提交原始考勤记录的情况下,计算其每日具体工作时间,属于事实查明不清,举证责任分配不当。综上,原审判决认定事实和适用法律错误。 苏宁易购辩称，1.关于未休年休假工资，其已于2020年11月20日通过邮寄和手机短信的形式通知了陈芳，自2020年11月23日至2020年12月休年休假，所以陈芳2019年和2020年的年休假在此前已全部休完，故不应再支付年休假工资。2.关于工作日加班工资以及法定节假日加班工资，因为公司在报马鞍山市花山区人力资源与社会保障局批准同意之后，自2019年4月开始实行综合计算工时制，陈芳根据排班表上班，每周的工作时间均没有超过40个小时，并不存在加班的情况。关于法定节假日，根据排班表显示是休息状态，所以公司也不应支付其法定节假日的加班工资。3.至于休息日加班工资，因为实行的是综合计算工时制，并不存在双休日加班问题。 苏宁易购上诉请求：撤销安徽省当涂县人民法院(2020)皖0521民初3614、3619号民事判决，并依法改判支持其诉讼请求、驳回陈芳的全部诉讼请求。事实与理由：1.其公司《员工手册》经过民主程序且经过公证，并挂在公司内网公示，陈芳在《员工手册》签收单上签名，表示同意遵守其规章制度。其公司管理施行的是排班制，陈芳如需要加班应当经申报、审核后加班。陈芳不能提供证据证明在系统网上进行申报或者审批通过，因应担举证不能的法律后果。其公司考勤表只是对排班是否到岗的确认，现一审判决以其未提供考勤表，判定其承担支付加班费的责任无事实和法律依据；2.年休假按照法律规定可以跨年安排，现其已经安排陈芳休年假，故不应支付年休假工资。 陈芳辩称，1.其至今未休年休假，苏宁易购应当支付其年休假工资；2.苏宁易购虽然制定了排班表，但该表并不是实际工作表，其每天上班都是打卡，苏宁易购根据打卡情况核算上班时间进行管理，现苏宁易购提供的考勤表与其提供的工作照片时间相互矛盾，苏宁易购不能提供由单位保存的原始考勤记录，则应当承担举证不能的责任。 陈芳向一审法院起诉请求：1.确认苏宁易购解除与其劳动合同关系违法；2.苏宁易购向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金84000元；3.苏宁易购支付其未休年休假工资26068元；4.苏宁易购赔偿其失业保险金损失14904元；5.苏宁易购支付其工作日加班工资54225元，休息日加班工资37056元，节假日加班工资12738元。 苏宁易购向一审法院起诉请求：判决其无需支付陈芳未休年假工资1931.03元、法定节假日加班费4248.27元、休息日加班费20082.75元，共计26262.5元。 一审法院认定事实如下：陈芳于2010年9月到苏宁易购工作，工作地点在苏宁电器当涂县提署西路店。陈芳的工作岗位原为销售岗，2012年调整为管理岗担任销售督导。2018年8月24日，苏宁公司（甲方）与陈芳（乙方）签订《劳动合同书》，合同期限为2018年9月26日至2023年9月25日，合同约定工作地点为马鞍山。《劳动合同书》第三条工作时间和休息休假规定：乙方实行标准工时制，具体工作时间和休息时间按照甲方《考勤管理制度》执行。乙方因工作需要加班的，应按照甲方《考勤管理制度》办理申请手续，经甲方同意后方可加班。乙方考勤中未经审批同意的超出排班部分的时间记录，不属于加班。《劳动合同书》第七条劳动报酬规定：乙方经甲方同意产生的加班，甲方优先安排乙方调休（法定节假日除外），若无法安排乙方调休的，甲方按乙方基本工资（当地最低工资标准）作为发放基数依法发放加班费。因苏宁公司在仲裁时未提交陈芳的工资表及相关证据，仲裁机构根据《安徽省工资支付规定》第三十六条及庭审情况，认定陈芳的平均月工资为4200元。诉讼过程中，苏宁易购仍未提交陈芳的工资表及相关证据，确认陈芳的月平均工资为4200元。陈芳正常的工作时间是每周星期一到星期四上半天班，上午8时30至13时或者下午13时30分至18时，星期五、星期六、星期日上全天班，上班时间为上午8时30分至11时30分、下午是13时至18时，如此循环，法定节假日及双休日都上班。2019年、2020年,经马鞍山市花山区人力资源和社会保障局审批，苏宁易购继续实行不定时工作制和综合计算工时工作制。2020年8月份，苏宁易购实行内部承包，对陈芳的工作岗位进行调整，双方未能达成一致意见。目前，陈芳仍正常打卡上班，苏宁易购并未解除与陈芳签订的劳动合同，陈芳的工资正常发放，社会保险、公积金正常缴纳。 一审法院认为，苏宁易购与陈芳签订《劳动合同书》，双方系劳动合同关系，陈芳在苏宁易购当涂县提署西路店工作，苏宁易购应按合同约定及国家法律规定支付劳动报酬。2020年8月苏宁易购实行内部承包后，对陈芳的工作岗位进行了调整，陈芳目前仍正常打卡上班，苏宁易购并未解除与陈芳签订的劳动合同，陈芳的工资正常发放，社会保险、公积金正常缴纳，陈芳请求确认苏宁易购解除与陈芳的劳动合同关系违法、苏宁易购向陈芳支付违法解除劳动关系经济赔偿金84000元、苏宁易购赔偿陈芳失业保险金损失14904元的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。苏宁易购与陈芳签订的《劳动合同书》约定陈芳实行标准工时制，但在实际工作中，经马鞍山市花山区人力资源和社会保障局审批，苏宁易购实行不定时工作制和综合计算工时工作制，陈芳的具体工作安排是每周星期一到星期四上半天班，星期五、星期六、星期日上全天班，如此循环。可见，陈芳实际执行的是综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。陈芳每周星期一到星期四上半天班，上午8时30至13时或者下午13时30分至18时，星期五、星期六、星期日上全天班，上班时间为上午8时30分至11时30分、11下午是13时至18时，陈芳每周工作42个小时，超过国家规定工作时间2小时。根据《安徽省工资支付规定》第十八条规定，经劳动保障部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，应视为延长工作时间，支付不低于劳动者本人小时工作150%的工资报酬。劳动者在法定节假日劳动的，用人单位应支付劳动者本人日工资或者小时工作300%的工资报酬。陈芳每年超过国家规定工作时间104小时（2小时/周×52周）。苏宁易购应支付延长工作时间工资报酬3765.52元（平均工资4200元÷21.75÷8×104小时×150%）。根据《职工带薪年休假条例》的规定，陈芳带薪休假的时间为5天，苏宁公司应支付陈芳未休年休假工资1931.03元（平均工资4200元÷21.75天×5天×200%）。根据苏宁易购提交的陈芳年休假系统截图，陈芳2019年已休年休假8天（2019年2月11日、13日、5月5日、8月22日、23日、24日、10月11日、11月14日），但苏宁易购提交的2019年8月至2020年9月陈芳排班表显示2019年8月22日、23日、24日、10月11日、11月14日陈芳均正常工作，苏宁易购提交的2份证据相互矛盾，对苏宁易购提出的2019年陈芳已休年休假的主张，不予采信。根据《全国年节及纪念日放假办法》规定，仲裁前一年的法定节假日为11天，苏宁易购提交的证据不足以证明陈芳已休假11天，苏宁易购也未提交证据证明其已支付未休假加班工资，苏宁易购应支付陈芳11天法定节假日加班工资6372.41元（平均工资4200元÷21.75×11天×300%）。综上，苏宁易购应支付陈芳延长工作时间工资报酬3765.52元、未休年休假工资1931.03元、法定节假日加班工资6372.41元，合计12068.96元。苏宁易购未提供陈芳基本工资的证据，依据仲裁机构认定的陈芳工资标准作为发放加班工资的计算基数。苏宁易购辩称以当地最低工资标准作为计算加班工资的基数的意见，不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈芳主张工作日每天加班3小时，但未提供证据证明，对其主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，陈芳也未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的事由，支持仲裁前一年的未休年休假工资、法定节假日加班工资、延长工作时间工资，其余部分已经超过仲裁时效期间，不予支持。遂判决：一、马鞍山苏宁易购销售有限公司于判决生效之日起五日内给付陈芳延长工作时间工资报酬、未休年休假工资、法定节假日加班工资计12068.96元；二、驳回陈芳、马鞍山苏宁易购销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈芳、马鞍山苏宁易购销售有限公司各负担5元。 二审中，陈芳提交了一组打卡照片打印件，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，因该组证据系陈芳自行制作提供，且苏宁易购对真实性有异议，而陈芳未提交原始载体，故不予认定。 二审确认一审认定的事实。 本院认为，陈芳与苏宁易购于2009年9月起建立的劳动关系合法有效，陈芳的休息权依法受法律保护。苏宁易购因工作需要未能安排陈芳享受带薪休假，应当支付陈芳仲裁前一年5天年休假工作的工资，即按照陈芳月平均工资的二倍支付。苏宁易购提交的证据不足以证明陈芳已休法定节假日假11天，苏宁易购也未提交证据证明其已支付未休假加班工资，苏宁易购应支付陈芳仲裁前一年11天法定节假日加班的工资，即按照陈芳月平均工资的三倍支付。经劳动保障部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，应视为延长工作时间，苏宁易购应支付陈芳仲裁前一年延长工作时间104小时的工资，即按照陈芳月平均工资的150%支付。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。陈芳、苏宁易购的上诉理由，均缺乏事实与法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由陈芳、马鞍山苏宁易购销售有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪和平 审 判 员 吴静旻 审 判 员 费长城 二〇二一年五月十二日 法官助理 艾海涛 书 记 员 李欣彤 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。