青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终84号 上诉人（原审被告）：青海圣鑫电力科技有限公司，住所地青海省西宁市城西区冷湖路2号14号楼2单元102室，统一社会信用代码：91630000564906414W。 法定代表人：刘生斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹建民，青海恩泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟，男，1958年11月21日生，汉族，住青海省西宁市。 上诉人青海圣鑫电力科技有限公司与被上诉人李伟建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省天峻县人民法院（2019）青2823民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海圣鑫电力科技有限公司法定代表人刘生斌及其委托诉讼代理人曹建民，被上诉人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青海圣鑫电力科技有限公司上诉请求：一、撤销天峻县人民法院（2019）青2823民初83号民事判决，改判或驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、从本案的事实和相关证据来分析，应认定为劳务分包合同纠纷，理由如下：1.双方虽未签订书面合同，但事实上双方之前多次合作中都是采取口头约定方式，由其提供劳务，按约定支付劳务报酬。本案所涉提供劳务范围是在闫震劳务队发生倒塔事由后，对原线路设计进行优化后的劳务量，该范围内已包含了前劳务队已完成的劳务范围。李伟承诺该线路工程费和劳务费应该能控制在1500000以内，双方才约定李伟作为劳务队长身份承包该劳务，李伟根据进度向被告分批申请资金，只负责记账，工程完工后双方进行对账，如总费用控制在1500000元以内，公司一次性给李伟劳动报酬100000元，如超支给付报酬了50000元。2.该工程本身系被告分包工程，且李伟个人不具备施工资质，只是指派李伟在工地上作为劳务负责人管理有关事务，李伟并没有以其个人名义垫付任何工程费用。二、一审法院参照440余万元的预算价作为双方合同价款做出判决，无事实依据，无证据支持，且显失公平。1.上诉人和三佳公司签订的《电力建设工程施工分包合同》所附的《建筑安装工程（预）算书》线路本体预算价4409076．94元的组价中含发包方自供的铁塔费1243000元，才有4409076.94元这个线路本体总价。2.一审法院同样对闫震和被告签订的《劳务分包意向协议》内容理解存在两方面的错误，一方面，先从工程范围来讲，该协议第一条1.3项工程内容中约定：“包括除塔材供应以外…”，其含义是指工程范围是除了三佳公司供应的塔材外的工程范围才属于闫震的分包范围。3.整个工程中除了线路工程还有变电工程和其他项目工程，也就是9000000元的费用，减去铁塔费用1243000元，再减去箱变费用1668500元，再减去设计费358500元，剩余5730000元，减去三佳公司扣除的229200管理费后为整个工程剩余的费用，其中包括施工费，管理费，税金等，施工费包括案外人闫震与李伟实施的线路本体工程，也包括上诉人实施的变电安装工程（调试、电力电缆及终端材料采购、电缆敷设及接线，T接点材料采购及安装，箱变安装等），还包括冬措费等其他费用。没有经过详细计算就认为线路本体施工费为4409076.94元，没有事实根据。 李伟辩称：2013年4月24日，刘总打电话谈的不垫资的情况下3050000元，所有的材料、人工都是本人垫付，有合同为证。工程款付到1900000元时，一直未付款，消缺就用了50多天，因为刘总说想要求三佳公司追加工程款，才把施工日记送到公司财务，全线路所有基础都是重新放线、修路、开挖、浇筑、组塔放线，共浇基础23基，故恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 李伟向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1150000元；2、被告承担违约利息174927.78元（根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年3月1日至2018年3月23日计算利息）；上述费用合计：1324927.78元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月份，青海盐湖能源有限公司将木里聚乎更三井田煤矿35KV输变电工程承包给青海三佳工程设计咨询有限公司，合同价款为9007830元，2013年6月18日，青海三佳工程咨询有限公司作为发包人将该工程承包给被告青海圣鑫电力科技有限公司，约定合同总价9000000元，其中设计费358500元、设备费1668500元、铁塔费用1243000元三项计3270000元由青海三佳工程咨询有限公司承担，其余5730000元为合同施工费用，并由被告青海圣鑫电力科技有限公司支付青海三佳工程咨询有限公司4%的管理费计229200元。被告青海圣鑫电力科技有限公司遂与案外人闫震签订《劳务分包意向协议》约定工程内容为“35KV输变电工程35KV同塔双回线路6.8KM，包括除塔材供应以外的冻土层铁塔基础施工，导线、金具、绝缘子、地脚螺栓等材料采购，组塔立塔，放线等线路施工”。同时约定：“本工程合同价按甲方（青海圣鑫电力科技有限公司）与业主（青海盐湖能源有限公司）签订合同价扣除税金管理费及其他费用后进行协商”。案外人闫震遂组织施工人员对涉案工程（16基铁塔）进行施工，在施工过程中由于发生倒塔事故，而案外人闫震与青海圣鑫电力科技有限公司就该工程优化后的设计施工（23基铁塔）未能达成协议，双方对闫震完成的工程量及价款确认为1400000元（已支付）。后被告青海圣鑫电力科技有限公司要求原告李伟接手该工程后续施工，原告李伟亦同意对后续工程进行施工，但双方对后续工程未签订书面合同，工程价款约定不明，原告李伟提出对后续工程双方口头约定合同价款3050000元；被告青海圣鑫电力科技有限公司提出双方约定后续工程款控制在150万元以内，同时给予原告劳动报酬100000元，如超支则支付原告劳动报酬50000元。原告李伟组织施工人员对优化后的后续工程进行了施工，施工过程中新增7基铁塔，并对优化前的16基铁塔进行了修复和重建。该工程完工后验收合格，已交付使用。 一审法院认为，本案原、被告双方争议的是劳务分包合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，本案中原、被告双方在前一施工队发生倒塔事故后，订立了由原告对后续工程进行施工的口头协议，该口头协议约定不明，劳务分包合同是指总承包企业（工程承包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。作为工程承包人应完成施工组织设计、负责工程测量定位，交付工程应供材料、设备，提供施工机械设备等，本案中原告李伟并不具备分包资质，在具体施工中，原告组织人员负责工程打桩、定位等测量工作，并自行租赁机械设备用于施工，在设备材料的采购方面双方也没有订立代为采购的合同，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。但原告李伟亦无建设承包资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，一审法院予以支持”，对双方争议的合同价款，由于原、被告双方约定不明，对此可参照《建筑安装工程（预）算书》中预算价4409076.94元执行，但被告青海圣鑫电力科技有限公司提出该款应扣除发包方自供的铁塔费用1243000元的主张一审法院不予支持。因为发包方自供的铁塔费用1243000元已在9000000元的合同价款中扣除，在此不应重复扣除，即涉案工程剩余工程价款计算为4409076.94元-1400000元（闫震施工部分）-229200元（管理费）-1889720元（已付工程款）=890156.94元。对原告诉求的利息，由于原、被告双方约定不明，故一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告青海圣鑫电力科技有限公司支付原告剩余工程款890156.94元（判决生效后十日内付清）；二、驳回原告李伟的其他诉讼请求。案件受理费16725元，由原告李伟负担5520元，由被告青海圣鑫电力科技有限公司负担11205元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院认为，关于上诉人青海圣鑫电力科技有限公司认为本案应为劳务分包合同的意见，经查，被上诉人李伟承接案涉工程后投入资金购买部分材料，组织人员、机械投入施工，直接完成案涉工程，并由上诉人方向其支付相应款项，其应为案涉工程的实际施工人。被上诉人李伟并非仅提供劳务，不符合劳务分包的实质要件，故该上诉意见本院不予采纳。关于上诉人青海圣鑫电力科技有限公司认为一审法院参照4409076.94元的预算价作为合同价款无事实依据的意见，经查，首先，案涉《建筑安装工程（预）算书》系上诉人提交，其证明目的为“本案所涉工程范围总价款为4409076.94元”，则其认可案涉工程范围总价款为4409076.94元，与其上诉意见相矛盾；其次，上诉人认为《费用汇总表》中第四项“杆塔工程”本体工程1506776.6元，对应《建筑安装工程（预）算书》第17页18项，包含自供铁塔费1243000元，应予扣除的意见，经查，根据《建筑安装工程（预）算书》17页、18页对应的“杆塔工程”安装费为1506776.6元，并不包含自供铁塔费1243000元，该费用系甲供材，已在上诉人青海圣鑫电力科技有限公司与青海三佳工程设计咨询有限公司2013年6月18日签订的《电力建设工程施工分包合同》总价9000000元中核减（铁塔：1243000元），故一审法院依据上诉人提交的《建筑安装工程（预）算书》，认定本案所涉工程范围总价款为4409076.94元并无不当，本院予以确认。关于案涉应付工程款的问题，经查，案涉工程价款为4409076.94元，双方对前期闫震完成1400000元工程量及应支付4%管理费229200元均不持异议，被上诉人李伟认可上诉人支付案涉工程款1900000元，对此一审法院认定有误，本院予以纠正；上诉人青海圣鑫电力科技有限公司亦未提供应扣除其他相关费用的证据，故上诉人青海圣鑫电力科技有限公司应向被上诉人支付剩余工程款879876.94元（4409076.94-1400000-229200-1900000元=879876.94）。 综上所述，上诉人青海圣鑫电力科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决对付款事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更青海省天峻县人民法院（2019）青2823民初83号民事判决第一项“被告青海圣鑫电力科技有限公司支付原告剩余工程款890156.94元（判决生效后十日内付清）”为“青海圣鑫电力科技有限公司支付李伟剩余工程款879876.94元（判决生效后十日内付清）”； 二、撤销青海省天峻县人民法院（2019）青2823民初83号民事判决第二项“驳回原告李伟的其他诉讼请求”； 三、驳回李伟的其他诉讼请求。 二审案件受理费16725元，由上诉人青海圣鑫电力科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  青 审 判 员 彭 建 玉 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年五月二十五日 法官助理 罗 丽 娟 书 记 员 刘 霞 青  杜 娟 玲