贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终2210号 上诉人（一审被告）：都匀市第二建筑工程公司，住所地贵州省都匀市。 法定代表人：徐德斌，该公司经理。 被上诉人（一审原告）：都匀市宏泰伟业建材有限公司，住所地贵州省都匀市。 法定代表人：周志清，该公司经理。 委托诉讼代理人：尚中平，贵州法庄律师事务所律师。 上诉人都匀市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人都匀市宏泰伟业建材有限公司（以下简称宏泰公司）买卖合同纠纷一案，不服都匀市人民法院于2021年1月29日作出（2020）黔2701民初6353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人二建公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审。 事实和理由：第一，本案一审判决程序错误，遗漏重要当事人。《付款承诺书》是案外人郑志阳向被上诉人出具，一审判决又将此证据作为最重要依据之一，那么，该证据真实与否，郑志阳是否应该对出具《付款承诺书》承担付款责任等，都应该通过追加郑志阳作为本案的共同被告或者第三人参加诉讼来查清。否则，案件的事实就难以查清，或者出现认定事实错误，从而导致作出违背事实和法律的错误判决。本案应根据《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定追加郑志阳作为第三人参加诉讼。一审法院应该依职权追加而未追加，属于重大的可能影响公正判决的程序性错误。因此，本案应根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定撤销原判，发回重审。第二，一审判决上诉人支付违约金责任错误。虽然上诉人与被上诉人签订了《都匀市宏泰伟业建材有限公司购销合同》，但是合同第六条约定：合同执行期间内任何一方擅自解除本合同，不按合同约定履行义务并且给对方造成损失的，必须承担违约责任，并支付合同总价5%的违约金。也就是说，承担违约责任的前提条件是必须给对方造成了损失。被上诉人作为提出要求支付违约金诉讼主张的一方，有责任提供证据证明遭受了损失，但是被上诉人并没有举证证明。因此，一审判决支付违约金属于违背双方合同约定的错误判决。第三，一审判决对于货款数额的认定错误。郑志阳与被上诉人约定的所欠货款金额是403657元，这是双方认可的，也是被上诉人自己举证的，一审判决把欠款金额认定为441525元，则明显违背双方一致认可的约定。第四，本案未达到双方约定的付款条件。一审判决支付货款严重违背事实和法律，在黔南州救灾物资储备库工程项目竣工验收及结算审计后30日内，甲方（发包方）工程款拨付后，将上述货款由都匀市第二建筑工程公司财务打入被上诉人公司指定账户，这是双方明确约定的付款条件。该工程至今未竣工验收，甲方也尚欠大量工程款未拨付，双方约定的支付货款条件尚未成就，此时，被上诉人无权向上诉人主张货款，一审判决上诉人支付货款也属于错误判决。 被上诉人宏泰公司二审未作答辩。 一审原告宏泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告砼货款441525元，并向原告支付违约金42076元（合同总价841525元×5%）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年2月27日，原告宏泰公司作为合同乙方及供方，与被告二建公司作为合同甲方及需方签订编号为HT20170227《都匀市宏泰伟业建材有限公司购销合同》，约定：1.工程名称为州民政局物资救灾仓库项目部；工程地点为甘塘园区；计划方量约1500立方；2.甲方向乙方订购以下商品砼，强度等级、数量、单价明细如下：                            混凝土强度等级                       R28                       R28                       R28                       R28                       R28                       R28                       R28                       R28                       R28                       R28                       合计                               等级                       C10                       C15                       C20                       C25                       C30                       C35                       C40                       C45                       C50                       C55                                                      非泵送单价                       元/m3                                              260                       270                       280                       290                       300                       320                                                                                                                           合计人民币(大写）                       约：                               备注：以下价格在非泵送基础单价上增加，运输距离超过15公里按超出公里数：每公里每立方增加2元计算。电泵送增加15元/m3，柴油泵送增加25元/m3，柴油泵送每次不能低于80m3，低于80m3每次另收取1600元出车费。乙方负责泵送设备，泵管及架接管工作,臂架泵送增加25元/m3。臂架泵送每次不能低于60 m3，低于60 m3按公司规定每次另加收1500元出车费。抗冻混凝土增加30元/m3；水下孔桩增加30元/m3；早强混凝土增加20元/m3；细石混凝土增加20元/m3；p6增加30元/m3；p8增加40元/m3；p10增加50元/m3；p12增加60元/m3。泵送商品砼所需的润管砂浆，按同标号商品砼价格/m3收取。用户如需特殊混凝土需提前3天书面通知，价格另议。             注：此价格随水泥原材料的调整而进行调整：即水泥价格上涨或下跌30元/吨时，则混凝土各等级单价在现有基础上涨或下跌10元/m3，依次类推。                3.付款方式为乙方每次供应商品砼方量达到1000m3时，双方结算付款，因甲方原因乙方在60日内供应量未达到1000m3时，甲方按当时乙方实际方量进行结算付款。甲、乙双方每月30日前正常结算当月商品砼供应量，乙方每次正常供应量累计达到1000m3后双方进行结算3日内结算完毕，甲方3日内一次性付清该批次全部货款，以此类推，直至工程顺利完工；4.在合同履行期间，因甲方原因未及时办理结算支付乙方商品砼货款或因甲方工程项目停建，甲方接到乙方催款通知书7日内必须付清该工程所欠乙方货款，若逾期或者拖欠结算时间的，甲方必须按当时所欠货款金额，按当时中国人民银行同期基准贷款利率的/倍补偿乙方的资金占用费，直至付清乙方货款，并承担违约责任；5.本工程完工后，甲方30日内必须付清该工程所欠货款，若逾期或拖延结算时间的，甲方必须按当时所欠货款金额，按当时中国人民银行同期基准贷款利率/倍补偿乙方的资金占用费，直至付清乙方货款，并承担违约及法律责任；6.合同执行期间内任何一方擅自解除本合同，不按合同约定履行义务并给对方造成损失的，必须承担违约责任，并支付合同总价5%的违约金。同时，合同还约定其他权利义务。原告副总周开勇在乙方宏泰公司法定代表人处签字，被告在甲方处盖印公章。合同签订后，原告依约向被告供应商品砼。2019年2月2日，被告二建公司向原告公司副总周开勇付款20000元。2019年7月9日，原告制作《都匀市宏泰伟业建材有限公司（商砼）货款往来确认函》，载明：“自2017年2月至2019年3月，客户欠公司款项总计441525元。”该确认函客户确认一栏备注如下：从2017年2月至2019年3月份止，郑天助本人确认总数量贰仟陆佰肆拾玖立方。2020年3月11日，案外人郑志阳以被告项目管理人身份向原告出具《付款承诺书》，载明：......贵公司从2017年2月到2019年3月止，总共供应给我公司的黔南州救灾物资储备库工程商品砼2649立方，金额841525元，公司已付款400000元，截止2019年12月31日尚欠原告的商砼款441525元，因被告公司不需要提供发票，故扣除该部分金额37868元后余额为403657元。我公司承诺：在黔南州救灾物资储备库工程项目竣工验收及结算审计后30日内，甲方工程款拨付后，将上述货款由都匀市第二建筑工程公司财务打入原告公司指定账户。未按上述承诺付款的，将由被告公司承担按项目所欠款金额、所欠时间2500元/月计算资金占用费。该《付款承诺书》左下方备注如下：“在黔南州救灾物资储备库项目竣工验收及结算审计后30日内，甲方工程款拨付后，由都匀市宏泰伟业建材公司到都匀市二建公司财务室办理拨款事由。如不拨款按贰仟伍佰元/月计算资金占用费。郑志阳。2020.3.17。”2020年11月16日，原告向法院提起诉讼，请求判决如诉所请。原告庭审陈述，案涉《都匀市宏泰伟业建材有限公司购销合同》系后来补签，2017年11月前的商砼由案外人惠水县恒基水泥制品有限公司都匀分公司向被告提供，并提交案外人惠水县恒基水泥制品有限公司都匀分公司于2020年10月9日出具的《债权转让说明》一份，内容为：“都匀市第二建筑工程有限公司于2017年因承建黔南州民政局甘塘物质救灾仓库项目工程，于当年向我公司购买商砼共1664吨，货值50余万元。后经我公司、市二建公司及都匀市宏泰伟业建材有限公司三方口头协商一致，我公司对市二建公司所享有的该笔债权转让给都匀市宏泰伟业建材有限公司享有。”另查明，原告于本案庭审后提交了盖印“都匀市第二建筑工程公司”印章的《黔南州救灾物资储备库建设项目民工工资保障支付表》复印件一份，其中第34项载明：周开勇，522701197312312813，砼混403657.00元，户名为都匀市宏泰伟业建材有限公司。 一审法院认为：被告二建公司在收到法院送达的应诉通知、举证通知书、开庭传票等诉讼文书后，未到庭参加诉讼，视为其放弃本案诉讼权利。关于法律适用。本案原、被告合同关系成立于2016年，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外......”以及第二十八条“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定。关于本案民事责任。原、被告签订的《都匀市宏泰伟业建材有限公司购销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。原告履行供货义务后，被告应履行支付对价之对待给付义务。原告主张被告尚欠货款441525元系直接供货与案外人惠水县恒基水泥制品有限公司都匀分公司债权让与所得，并已提供《惠水县恒基水泥制品有限公司都匀分公司商砼对账单》、《都匀市宏泰伟业建材有限公司商砼对账单》、《都匀市宏泰伟业建材有限公司（商砼）货款往来确认函》、银行转账凭证、《付款承诺书》、《黔南州救灾物资储备库建设项目民工工资保障支付表》、《债权转让说明》等证据加以证明，前述证据相互印证形成证据锁链，且被告在收到法院送达的诉讼文书后，未到庭应诉答辩提出异议主张及提交反驳证据，应承担举证不能的不利后果，据此确认被告尚欠原告的货款数额为441525元，虽案涉《黔南州救灾物资储备库建设项目民工工资保障支付表》载明货款为403657元，但依据《付款承诺书》载明的内容，该款系扣除税费后的金额，因税款属纳税人应履行的法定义务，不宜在本案中予以扣除，原、被告可依法另行处理。根据案涉购销合同关于付款时间的约定，被告应于结算后30日内付款，现依据《付款承诺书》载明的结算日期计算，本案的付款期限已届满，故对原告主张被告支付货款441525元的诉讼请求，予以支持。关于违约金。被告迟延履行付款义务，构成违约，理应承担违约责任，根据案涉《都匀市宏泰伟业建材有限公司购销合同》第七条第（二）款第2项的约定，被告应支付原告合同总价5%的违约金，被告对此并未提出抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少......”的规定，原告主张被告支付违约金42067元（合同总价841525元×5%）的主张，并无不当，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告都匀市第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告都匀市宏泰伟业建材有限公司货款人民币441525元、违约金42067元，共计483592元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定、加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8554元，适用简易程序审理减半收取4277元，由被告都匀市第二建筑工程公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、一审程序是否违法；2、一审认定尚欠货款金额是否正确；3、上诉人是否应当承担违约责任；4、付款条件是否已成就。 本院认为：第一，对于一审程序是否违法问题。因向被上诉人出具付款承诺书的郑志阳，是以上诉人公司的项目管理人身份出具，其履行的是职务行为，相应的责任应由上诉人承担，故一审不存遗漏必要参加诉讼当事人的情形，一审程序合法。第二，对于一审认定尚欠货款金额是否正确问题。虽然在上诉人公司项目管理人郑志阳出具的付款承诺书约定，上诉人尚欠被上诉人货款为403657元，但是该付款承诺书中已明确注明，尚欠货款实际为441525元，而403657元是扣除税款37868元后的货款金额。因税款属于纳税人的法定义务，双方以约定方式扣除违反了法律规定，故一审按照上诉人实际尚欠被上诉人货款441525元予以认定并无不当，应予确认。第三，对于上诉人是否应当承担违约责任问题。上诉人主张被上诉人对其是否造成损失未提供证据证实，上诉人不应当承担违约责任。因双方合同和付款承诺中对违约责任均进行了约定，虽然被上诉人对其损失未提供证据证实，但上诉人未按期支付被上诉人货款，已给被上诉人造成资金占用损失，故一审认定由上诉人按合同约定承担违约责任并无不当，应予确认。第四，对于付款条件是否已经成就问题。因双方当事人在购销合同中约定，上诉人应当于涉案工程完工后30日内付清所欠被上诉人的货款，虽然事后在上诉人出具给被上诉人的付款承诺中，又明确在涉案工程竣工验收及结算审计后30日内支付货款，但因涉案工程竣工验收及审计结算系上诉人与业主单位之间的合同权利义务，以此约束被上诉人显失公平，不能以此约束被上诉人，故一审按照购销合同约定认定货款的付款条件已经成就并无不当，应予确认。 综上所述，上诉人二建公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8554元，由上诉人都匀市第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年五月二十六日 书记员  刘 皓