广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终1955号上诉人（原审被告）：惠州市阳光海岸酒店有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头安惠大道1号3栋（5-33楼）。法定代表人：陈敬锐委托代理人：曾顺刚，广东卓凡（大亚湾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李斌景，男，汉族，1989年10月26日出生，住惠州市大亚湾澳头，身份证号码：500××××××××××××030。上诉人惠州市阳光海岸酒店有限公司因与被上诉人李斌景劳动争议一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人惠州市阳光海岸酒店有限公司上诉请求：一、依法撤销惠州大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2020）粤1391民初4495号民事判决第一、三项，改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人不存在应付加班费而未付的情形。在一审庭审过程中，上诉人对于被上诉人工作时间的陈述为，被上诉人每月休息4天，如果当月有法定节假日，额外休息法定节假日天数。被上诉人对于上诉人陈述的工作时间并未提出异议。原审判决认定，上诉人在庭审过程中对被上诉人的加班事实予以认可，是上诉人认可被上诉人有不超过32小时的加班，不认可存在应另付加班工资的情形。事实上，被上诉人在2019年中秋节1天、国庆节3天、2020年5月周末2天及劳动节1天，虽有上班，但都在当月补休，如前所述，被上诉人每月假期天数为4天加上当月法定节假日天数。因此，原审法院判决上诉人向被上诉人支付上述日期的加班工资，是基于错误的事实认定作出的。二、原审判决上诉人向被上诉人支付被迫解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。1、上诉人不存在拖欠被上诉人加班工资的情况。如上文所述，被上诉人若在法定节假日当天有上班，均有在当月补休，不存在上诉人应付加班工资而未付情况，原审判决认定事实错误。2、被上诉人从未就工资金额向上诉人提出过异议，其发出的《解除劳动合同通知函》亦未提及加班工资问题，不存在因上诉人拖欠加班工资被迫解除劳动合同的情由。上诉人向被上诉人发放的工资金额是符合法律规定及劳动合同约定，清晰而无争议的，被上诉人在酒店行业从业多年，对于岗位工作时间、薪资待遇等市场行情是清楚知悉的，且其在领取工资后对工资条进行签署，直至被上诉人向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，亦从未向上诉人提出任何异议。即便被上诉人向上诉人发出的《解除劳动合同告知函》，其讲述的解除劳动合同的原因，也只是疫情期间无法正常提供劳动，以及待业期间生活保障金的问题，并未提及其因被上诉人拖欠加班工资而离职。上诉人认为，被上诉人从其公司离职后，为谋求经济利益而对其签署的劳动合同及工资条等文件，以及其离职的事实情况进行否定，本身是违反诚信的，虽然法律并无规定该等违反诚信的行为后果，但其主张不应当得到法律的保护和支持。综上所述，上诉人依法提起上诉，请求贵院判如所请。上诉人于二审中提交了考勤表，欲证实被上诉人节假日加班已进行了调休。被上诉人李斌景答辩称：一、被答辩人所主张的第一项罔顾事实，弄虚作假。1、被答辩人所提供的证据1《情况说明》并没有明确要求答辩人不得上班、被答辩人既然能在2020年3月5日支付答辩人2020年1月份上班工资3879.7元，2020年5月15日支付答辩人2020年4月份上班工资487.8元、2020年6月15日支付答辩人2020年5月份上班工资3074.49元、还有整有零，足以证明被答辩人财务部门全员在岗。2、被答辩人明显违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，第八款之规定，用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；胁迫签《劳动合同附件二自愿承诺书》没有任何商量的余地，要么签、要么走。如若不是被迫我相信没有任何人会签这么违背常理的文书。3、被答辩人所提供的证据4《员工考勤表》既无答辩人签名也没有统一样式，完全是弄虚作假。二、2020年2月14日被答辩人工程部经理在工作群所通知的工资延后发放，仅仅是指2020年一月份是工资。1、2020年3月3日被答辩人工程部经理通知2020年一月份工资中的工龄奖金推迟发放，并没有提及任何正常工资，以及基本工资。2、2020你那3月21日被答辩人工程部经理通知，基本工资需等疫情全面结束后，在根据政府相关规定，还要结合酒店行业实际情况再另行通知。直到2020年6月16日本人提出解除劳动合同的第二天，被答辩人人事经理依然说，基本工资需等疫情全面结束后，在根据政府相关规定，还要结合酒店行业实际情况再另行通知。4、被答辩人明显违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，第五款之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的；和《中华人民共和国劳动法》第三十二条，第三款用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的以及人社部发[2020]8号人力资源社会保障部关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见。三、导致本案诉讼的根本原因均因被答辩人的单方面过错造成，因此本案的诉讼费用应当由被答辩人承担。综上所述，请贵院依法判决，被答辩人所主张均不应得到支持，且需依法支付答辩人全部加班工资，赔偿答辩人相应经济补偿金。李斌景一审诉讼请求：1、判令被告支付2020年2月1日至2020年6月21日工资8126元；2、判令被告向原告支付被告单方面解除劳动合同的经济补偿金8400元；3、判令被告向原告支付2019年7月19日至2020年5月2日加班工资17125元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月19日，被告作为甲方（用人单位），原告作为乙方（劳动者），双方签订《劳动合同》，约定：被告岗位为工程部生产操作员；合同期限为3年，自2019年7月19日起至2022年7月18日止；每日工作8小时，每周工作5天（不超过40小时），每周至少休息一天。关于劳动报酬，合同第四条约定：“乙方的基本工资为当地最低工资1550元/月、绩效工资最高额为2450元/月（每月视考核结果确定金额）”、“每月15日发放上月工资，如遇法定假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。乙方对上月的工资如有异议，应在收到工资后三天内向甲方提出书面异议，否则，视为同意甲方发放的工资数额”、“甲方依法安排乙方延长工作时间或者休息日、法定节假日加班的，应按……的规定支付加班工资，但乙方休息日加班被安排补休的除外”、“甲方依照当地最低工资标准向乙方支付加班费。乙方加班均应向甲方提交加班申请，如没有提交加班申请视为乙方没有加班，甲方有权不予支付加班费”。关于合同的解除和终止，合同第八条规定：“……4.乙方解除本合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方……有下列情形之一的，乙方可以解除本合同，甲方应按规定支付经济补偿：……（2）甲方未及时足额支付劳动报酬的……”。同日，原告向被告出具了作为《劳动合同》附件二的《自愿承诺书》，内容为：“本人在身体健康、头脑清晰、无特殊外来压力的情况下，自愿服从惠州市阳光海岸酒店有限公司的加班安排，每月不超过32小时的超时工资已包含在本人工资总额中，并对加班补偿标准表示理解和接受，本人无异议。但每月加班时间不得超过32小时，如超过的时间必须经双方另行协商，并对该加班补偿标准另行协商。本人自愿选择并理解和接受超时工资支付方式，无任何异议”。2020年1月29日，因疫情影响，原告所在职的被告阳光海岸酒店被政府征用作为大亚湾区集中隔离健康观察酒店，期限从2020年1月29日至2020年7月2日。2020年2月14日，被告工作人员在原告所在的微信工作群发出通知，内容为“由于现在疫情的影响，人事部无法落实考勤，财务部人员暂不能来惠，原本每月15号发工资日不得不推后，具体时间待定，特此通知”。此后，被告未向原告发放2020年2月份工资4200元。2020年3月份，被告未安排原告上班，被告应发原告生活费1240元，但被告未发放。2020年4月1日至4月25日，被告未安排原告上班，被告应发原告生活费1033元，但被告未发放。2020年4月26日至5月21日期，原告上班后，被告向原告正常发放了工资。2020年5月22日至5月31日，被告未安排原告上班，被告应发原告生活费413元，但被告未发放。2020年6月1日至21日，被告未安排原告上班，被告应发原告生活费868元。2020年6月15日，因工资发放问题，原告通过邮寄方式向被告送达了解除合同通知书。该通知书于2020年6月21日送达被告。2020年7月，原告以被告为被申请人，向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，提出仲裁请求：1.被告向原告支付2020年2月1日至2020年6月21期间的工资14150元；2.被告支付解除劳动合同经济补偿金8400元；3.被告支付2019年7月19日至2020年5月21日加班工资17125元；4、补交2019年8月、9月、2020年6月社保。2020年10月15日，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出惠湾劳人仲案字（2020）221号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决书发生法律效力之日起三天内支付申请人2020年2月份工资4200元、3月工资1240元、4月份工资1033元、5月份工资413元、6月工资620元；二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服上述裁决结果，于2020年11月2日向原审法院起诉，提出前述诉讼请求。另查明，在2019年7月20日至2020年5月19日期间，原告有在休息日和法定节假日加班。其中：2019年7月，周末加班2天各8小时；2019年8月，周末加班4天各8小时；2019年9月，周末加班4天各8小时，中秋节加班1天8小时；2019年10月，周末加班4天各8小时，国庆节加班3天各8小时；2019年11月，周末加班4天各8小时；2019年12月，周末加班4天各8小时；2020年1月，周末加班1天8小时，元旦加班1天8小时；2020年4月，周末加班1天8小时；2020年5月，周末加班6天8小时，劳动节加班1天8小时。庭审中，被告对原告加班的事实予以认可，但认为其支付给原告的工资里已经包含了加班费。一审法院认为：本案争议的焦点主要为是否存在原告被迫解除劳动合同的事实认定问题。关于被告提供劳动条件的问题。被告的生产经营活动受到了新冠疫情和酒店被政府征用的影响，这些影响是被告不能预见、不能克服的不可抗力影响。因此，被告因为不可抗力影响，不能向原告提供相应的劳动条件，不能构成原告解除劳动合同的理由。故对于原告以此为理由提出的被迫解除劳动合同的主张事实，原审法院依法不予认定。关于原告的加班工资问题。根据原告签署的《自愿承诺书》，原告在每月32小时（按每日8小时折算为4天）之内的加班工资，均已经计入被告发放给原告的每月工资总额之内。故原告每月低于4天的加班时间，不应再计算加班工资。据此，原告仅有在2019年9月中秋节1天的加班、2019年10月国庆节3天的加班、2020年5月周末的2天和劳动节1天的加班，应当由被告支付加班工资。该加班工资，按每月4200元计算，共计为3669元（4200元/21.75天*19倍）。加班工资应当随同当月工资同时支付。被告未及时足额向原告支付2019年9月和10月的加班工资，原告有权提出被迫解除劳动合同。因此，对于原告要求被告支付被迫解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，原审法院依法予以支持。对于原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，原审法院予以部分支持。而被告未向原告支付的2020年2月份工资和未安排工作期间生活费，经原告请求，被告也应当予以支付。故对原告的该项诉讼请求，原审法院依法给予相应支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、被告惠州市阳光海岸酒店有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李斌景支付解除合同经济补偿金8400元。二、被告惠州市阳光海岸酒店有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李斌景支付2020年2月工资4200元、2020年3月工资1240元、2020年4月（25天）工资1033元、2020年5月（10天）工资413元及2020年6月（21天）工资868元，总计7754元。三、被告惠州市阳光海岸酒店有限公司于本判决生效之日起10日内向原告李斌景支付加班工资3669元。四、驳回原告李斌景的其他诉讼请求。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审案件的争议焦点是：上诉人惠州市阳光海岸酒店有限公司是否拖欠被上诉人李斌景工资、加班工资，以及是否应当支付经济补偿金的问题。被上诉人李斌景于一审提交了《加班工资统计表》，证实上诉人未支付加班工资的情况。上诉人在庭审中承认被上诉人存在加班的事实，但是辩称该节假日的加班已进行了调休，但是，上诉人在仲裁及原一审阶段均未提交考勤记录证实其主张，故原审认定上诉人未支付被上诉人（包括2019年9月中秋节1天、2019年10月国庆节3天、2020年5月周末2天和劳动节1天）加班工资3669元，并无不当。关于上诉人于二审中提交的考勤表，被上诉人主张考勤表未经被上诉人签名确认并对该项证据的真实性不予认可；结合上诉人于二审中提交的考勤表系原审时已经存在而在举证期限内未提交，故不属于二审新的证据，本院不予采纳。因上诉人未举证证明已足额支付被上诉人2月至6月份工资及节假日的加班工资，故被上诉人以上诉人拖欠工资及加班工资为由，提出被迫解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，故原审判令上诉人应向被上诉人支付经济补偿金8400元正确，本院予以维持。上诉人主张无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人惠州市阳光海岸酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  严丽芳审判员  钟震强审判员  丁晓鹏二〇二一年五月十三日书记员  赵顺东