贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1547号 上诉人（原审原告）：广东亚美特艺术雕塑集团有限公司，住所地广州市荔湾区。 法定代表人：吴金茂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱灏，广州金鹏律师事务所律师。 上诉人（原审原被）：贵州凤凰建筑工程有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县。 法定代表人：潘洪武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴兴宇，贵州宇兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何家敏，贵州宇兴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：三都水族自治县林业局，住所地贵州省三都水族自治县。 法定代表人：饶文祥，该局局长。 上诉人广东亚美特艺术雕塑集团有限公司（以下简称广东亚美特公司）、贵州凤凰建筑工程有限公司（以下简称贵州凤凰公司）因与被上诉人三都水族自治县林业局（以下简称三都林业局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广东亚美特公司上诉请求撤销原判第二项，改判三都林业局在欠付工程价款范围内对广东亚美特公司承担责任；增加原判第一项应付工程款1500000元并以此为基数，按年利率4.75%计息，从2020年1月2日起计至实际付清之日止。事实与理由，一、一审判决认定事实错误，案涉工程款不应扣除案外人贵州黎明风景雕塑设计有限公司（以下简称黎明公司）工程款1500000元。首先，贵州凤凰公司与黎明公司签订合同约定的部分工程量，广东亚美特公司已实际安装完毕，其重装增加的工程量费用不应由广东亚美特公司承担，至于未完成工程量对应的工程款，应以广东亚美特公司和贵州凤凰公司约定的合同价计算少算工程款，不能以贵州凤凰公司与黎明公司签订合同约定的价格扣抵广东亚美特公司的工程款；其次，贵州凤凰公司为完成剩余工程量向黎明公司支付的工程款，其性质属于该公司在案涉合同中受到的损失，但案涉工程未完成是因为逾期支付工程款所致，故相关损失理应由贵州凤凰公司承担。且其主张的1500000元工程款并未提供足额的转账凭证证实，无法证实其已实际支付，对该合同对应的工程价是否匹配，一审判决亦未查清，因此该款不应在本案中进行抵扣。二、一审判决适用法律错误，无论是否为劳务工程，实际施工人均有权要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。由于广东亚美特公司为实际施工人，其实施工程是通过贵州凤凰公司转包而来，一审判决不适用建设工程施工合同司法解释（一）第二十六条和司法解释（二）第二十四条关于实际施工人向发包主主张权利，而发包方应在欠付工程款范围内承担责任的规定错误，属擅自限制解释法律的行为。应当认定三都林业局在欠付工程款内承担责任。 贵州凤凰公司上诉请求撤销原判，改判该公司不承担付款责任或将案件发回重审。事实与理由，一、一审判决认定事实不清，案涉工程的×××部分项目未实施，效果不符合合同约定，且质量不合格，未能通过验收，其有权拒付工程款。二、一审判决未依据合同约定扣除合同价款5%即1046802元的质保金。根据合同约定的质保期为验收合格后的二年，但因工程质量不合格，广东亚美特公司也从未通知贵州凤凰公司验收，也未提交竣工验收报告，因此该质保金应予以扣除，待条件成熟后再返还。三、一审判决适用法律错误。首先，根据建设工程施工合同司法解释（一）第十条第一款规定，建设工程合同解除后，已经完成的工程质量合格的，才应当支付相应工程款，如质量不合格的，经修复后仍验收不合格的，承包人请求支付工程款不应支持。一审判决按照已完工部分质量合格处理，显然错误。其次，三都林业局为发包方，贵州凤凰公司为承包方，广东亚美特公司为实际施工人，一审判决在已查明发包方仅支付本案工程款51%左右的情况下，根据建设工程施工合同司法解释（一）第二十六条第二款规定，三都林业局应在欠付工程价款范围内承担责任。 贵州凤凰公司辩称，一、一审判决认定扣除1500000元工程款支付给黎明公司正确。在广东亚美特公司逾期违约而解除合同后，案涉工程中××××××雕塑的后期工程是黎明公司实施，贵州凤凰公司与黎明公司后期工程的合同价格合理，贵州凤凰公司已支付给黎明公司800000余元工程款，不存在虚假交易的情形，故涉及的相应工程款理应支付给黎明公司。二、广东亚美特公司主张将应支付给黎明公司的后期工程款及利息向其支付，无事实依法律依据。案涉工程已依法解除，合同解除后未完成的部分已交由黎明公司施工，故广东亚美特公司不能请求按照合同约定的价款全额支付。至于广东亚美特公司严重违约造成的经济损失，贵州凤凰公司保留相应诉权。 三都林业局未答辩。 广东亚美特公司向一审法院起诉请求：1、判令贵州凤凰公司向其支付已经履行完毕的剩余工程款合计6568304.91元；2、判令贵州凤凰公司向其支付延迟履行工程款的利息损失，以6568304.91元为本金，按银行同期贷款利率4.75％计算，自2017年7月26日起算，计算至清偿之日止。 一审法院认定事实：2016年6月8日，广东亚美特公司与贵州凤凰公司签订了《雕塑工程合同》，施工项目为《五×××》，合同约定总造价为198万元；2016年7月27日广东亚美特公司与凤凰公司签订了《雕塑工程合同》，工程项目为：《陆××》主题圆雕、《水书××××》圆雕、《陆××》基座雕塑《××》圆雕、《龙×××》圆雕。于2016年8月31日双方又签订了《雕塑工程合同》，合同约定贵州凤凰公司将雕塑工程的制作、安装以包干价的形式发包给广东亚美特公司，合同总造价为20936044.49元。一、合同工程内容及合同价为：1．《拱××》主题圆雕（骑马）（黄铜，三人一马，高20M，长18M，宽8M,厚度2mm），合同价为5612335.24元；2．《拱××》背景浮雕、浮雕墙及基础，合同价为2260702.36元；3．《拱×》基座雕塑，合同价为623504.20元；4．《××》圆雕（黄铜锻造2只），合同价为347005.55元；5．《龙×××》圆雕，合同价为725687.67元；6．《高××》圆雕（10个，铸铜，尺寸为等人大小5mm厚），合同价为657378.92元；7．《盛×××》主题浮雕，合同价为6475320.67元；8．《三×××××》情景圆雕（5组），合同价为4006609.88元。二、合同工期为：该项工程的内容现场安装时间完成时间为9月28日。广东亚美特公司按照约定完成雕塑制作并现场安装了1、2、3、4、6项目的大部分工程，合同约定1、2、3、4、6项目总造价为10107108.89元。2017年6月5日，贵州凤凰公司发函给广东亚美特公司解除合同中第四、七、八项目，并要求广东亚美特公司继续完成1、2、3、4、6项目工程。2017年6月19日广东亚美特公司向贵州凤凰公司回函。2017年7月26日，贵州凤凰公司发函给广东亚美特公司全面解除合同。2018年11月27日，广东亚美特公司委托律师向贵州凤凰公司回函，认为该公司违约，要求其在三日内支付尚未支付的工程款及相应利息，如未支付，将追究其法律责任。2016年7月15日至2017年4月13日期间，贵州凤凰公司共支付广东亚美特公司工程款共计7426803.28元（其中包含五×××雕塑项目工程款1888000元），故贵州凤凰公司支付广东亚美特公司涉案工程价款为5538803.28元。2017年8月1日，贵州凤凰公司向三都县公证处申请对涉案项目的施工现场情况进行证据保全。2017年7月7日，2017年8月15日贵州凤凰公司分别将《拱××》雕塑及龙×××工程的剩余扫尾工程交由贵州黎明风景雕塑设计有限公司进行施工，双方签订了《三都县×××施工及安装合同》及《三都县×××工程施工及安装合同》，合同约定工程施工内容包括骨架拼接、雕塑修补成型、表面油漆颜色处理，拼接过度平整处理、平整度处理等后续工作，其中拱恩公雕塑合同价为1400000元，龙头鱼身工程价款为100000元。一审另查明，三都林业局为涉案工程的发包方，涉案工程现处在清算审计阶段，还未出审计结果，三都县林业局尚未付清工程款。 一审法院认为，广东亚美特公司与贵州凤凰公司2016年8月31日签订的《雕塑工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，双方应按照约定，履行自己的义务。双方在履行合同过程中，贵州凤凰公司已两次向广东亚美特公司提出解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。该《雕塑工程合同》已解除。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿；同时，《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。根据广东亚美特公司完成的工程对应的价款，故应当支付其已完成的工程价款为3068305.64元（涉案工程合同总价款为10107108.89元，扣除贵州凤凰公司已支付5538803.28元，扣除黎明公司工程款1500000元）；关于延期支付的利息问题。根据《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程未交付的，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。因该项目至今未验收，工程价款亦未结算，广东亚美特公司于2020年1月2日提起诉讼，故利息应从2020年1月2日计算，即利息应以3068305.64元基数，按银行同期贷款利率4.75％计算，从2020年1月2日至实际付清之日止；关于三都县林业局是否在未付工程价款内承担支付责任问题。案涉雕塑的制作安装工程，是专业技术制作安装工程并非普通劳务工程，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于突破合同相对性要求发包方支付工程款的适用条件，故对此主张，不予支持；对合同约定的工期问题，合同载明现场安装完成时间为9月28日，因合同载明完成时间未写明年份，广东亚美特公司提出涉案工程量大，工期仅为几个月不符合常理，故完成时间应为2017年9月28日；贵州凤凰公司提出涉案工程是为了赶在三都县庆2016年9月28日前完工，所以合同上约定的工期应为2016年9月28日，从签署合同的时间来看，该院认定合同工期为2016年9月28日；关于贵州凤凰公司提出的违约问题，广东亚美特公司提出贵州凤凰公司未按合同约定支付进度款和未找到安装地点等，导致其无法进行相应的施工，而贵州凤凰公司提出因广东亚美特公司严重超工期导致违约，故无法查明，故对违约金问题，贵州凤凰公司可另案起诉解决；关于贵州凤凰公司提出的质量问题，因项目的最终完工是由黎明公司施工完成，故对所完成项目的质量问题在本案中无法查明，贵州凤凰公司如认为因质量问题造成损失，要求进行赔偿的，亦可另案起诉解决；关于贵州凤凰公司提出因广东亚美特公司违约，双方又签订了《×××雕塑安装施工工程补充协议》，故广东亚美特公司应按协议约定支付违约金的问题。广东亚美特公司认为该协议不是其所签订，协议上的委托人汪森林也不是该公司员工，且也没有委托过任何人签署该协议，协议上所盖的公章也不是其公章，经双方同意，该院委托鉴定公司对印章进行鉴定，鉴定结论为《×××雕塑安装施工工程补充协议》上的广东亚美特公司印章与该公司出具给贵州凤凰公司的复函及2016年8月31双方签订的《雕塑工程合同》上的印章不是同一枚印章，故该协议的真实性在本案中无法查明，对贵州凤凰公司提出的证明目的，不予采纳。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款（三项）、第九十六条，《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、贵州凤凰公司在判决生效之日起十五日内支付广东亚美特公司工程款3068305.64元，利息以3068305.64元为基数，按银行同期贷款利率4.75％计算，从2020年1月2日至实际付清之日止；二、驳回广东亚美特公司的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63238.00元，财产保全申请费5000.00元，由贵州凤凰公司负担36347.00元，由广东亚美特公司负担31891.00元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，贵州凤凰公司与广东亚美特公司就案涉雕塑工程的制作、安装问题签订《雕塑工程合同》，该相关合同系双方真实意思表示，订约主体适格，约定的内容未违反法律法规强制性规定，且对于案涉工程合同的效力，各方当事人均未持异议，一审判决认定该相关合同的效力并无不当，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有三，一是，贵州凤凰公司与黎明公司就未完工部分签订合同后主张的工程款1500000元应否在应付广东亚美特公司工程款中予以扣除；二是，在双方解除合同的情况下，广东亚美特公司应否有权获得相应完成部分的工程款；三是，三都林业局应否在本案中承担责任。 关于问题一，本院认为，该款应当扣除。理由如下，首先，对于广东亚美特公司已完成部分和未完成部分，双方当事人并未持有异议。因此，在贵州凤凰公司向广东亚美特公司发出解除合同通知后，广东亚美特公司未就解除通知的效力提出诉讼的情况下，其另行与第三方签订后续施工合同，约定且产生相应的工程款1500000元，该后期工程并非广东亚美特公司实施，因此该相关工程款理应扣除；其次，广东亚美特公司虽对后续工程造价的合理性存在疑义，但并未就此提供充分的证据证实该主张，故对其主张该款应全额向其支付的请求，本院不予支持。 关于问题二，本院认为，广东亚美特公司应有权获得相应工程款。理由如下，首先，对于广东亚美特公司已实施部分的造价，双方均有明确约定，在合同解除且未明确双方责任的情况下，一审判决认定由贵州凤凰公司支付相应的对价并无不当；其次，贵州凤凰公司主张广东亚美特公司实施的工程不符合合同约定，质量不合格，且未进行竣工验收，从而不应支付工程款，一方面，贵州凤凰公司在合同履行过程中，向广东亚美特公司发出解除合同通知，且将该公司未完工部分交由案外人黎明公司实施，已就后续工程进行了施工，不能得出因工程质量不符合约定且归责于广东亚美特公司的结论；另一方面，合同解除后，包括业主方在内的各方，均未就工程质量问题提出有效证据，三都林业局仅主张工程现正处在清算审计阶段，对于工程是否进行验收，在合同已解除的情况下，现再以此作为阻却支付工程款的条件，该理由显然不成立；再次，案涉工程总造价为20936044.49元，实际实施的工程造价为10107108.89元，约占总造价一半的工程并未实施，且已实施部分工程中，有相应后续工程为案外人黎明公司组织实施，在未验收不能归责于施工单位广东亚美特公司的情况下，贵州凤凰公司还主张扣除包括未实施部分在内的质保金1046802元，其理由不成立，本院不予支持。 关于问题三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据现有证据，案涉工程正在清算审计阶段，还未出审计结果，因此对发包人欠付的工程价款数额尚未明确，故暂无法认定三都林业局的具体应承担的欠付金额支付责任。一审虽对此说理有误，但处理结果正确，本院在纠正该说理后，对该判决予以维持。 综上所述，广东亚美特公司、贵州凤凰公司的上诉请求不成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75262.45元，由广东亚美特艺术雕塑集团有限公司负担43916元，贵州凤凰建筑工程有限公司负担31346.45元。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月十八日 法官助理裘文昕 书记员齐雯