贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终1804号上诉人（原审原告）：大茂建设集团有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路168号15层1501室，统一社会信用代码：915200007221051626。法定代表人：石砚，系该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：龙海燕，执业证号：15201201810046356，系贵州简曦律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：何强，执业证号：15270202010202596，系贵州简曦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市实验高级中学，住所地：贵州省毕节市七星关区洪山路156号，统一社会信用代码：1252240042979070032。法定代表人：谢军，系该学校校长。委托诉讼代理人：陈厚廷（一般授权代理），男，1972年3月2日出生，蒙古族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：曹鸿猷（一般授权代理），男，1977年7月23日出生，汉族，住贵州省毕节市。上诉人大茂建设集团有限公司（下称大茂公司）与被上诉人毕节市实验高级中学（下称实验高中）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初10554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大茂公司委托诉讼代理人龙海燕、何强、实验高中委托诉讼代理人陈厚廷、曹鸿猷到庭参加庭询。本案现已审理终结。大茂公司上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初10554号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、涉案工程已完工并移交实验高中开始使用至今，且被上诉人也认可使用涉案工程。涉案工程完工后，因实验高中未能办理施工许可证，导致该项目未竣工验收，报审的结算书至今不予确认。一审以上诉人未提交竣工报告和结算资料，项目未审计为由驳回上诉人的全部诉讼请求属于事实认定不清，有失公平公正。二、工程造价属于本案主要争议焦点，大茂公司在实验高中至今不出具结算报告的情况下向一审法院申请司法鉴定，要求对案涉工程进行造价鉴定，一审法院同意后并将鉴定所需材料全部提交的情况下，一审法院未作处理而直接驳回大茂公司的全部诉讼请求，严重损害了大茂公司的合法权益。实验高中答辩称：一、关于未办理施工许可证的事实，2014年前后，根据当时市委市政府的安排，学校的运动场项目确实有先施工后补办手续的问题，但后来陆续补办了土地使用证、工程规划许可证等手续。大茂公司上诉所称施工许可证，学校多次到质监站等部门办理，因施工单位大茂公司未办理质监和安监等备案手续，导致施工许可证无法办理，不能进行竣工验收。施工许可证未办理是大茂公司原因造成，并非其上诉状中所称的实验高中的法定义务。二、没有付工程尾款的原因是，大茂公司未提供相关结算资料，导致学校无法通过财政部门审核，目前财政部门尚有专款190余万元，但学校无法支付。保证金未退还的原因，学校曾经派人和大茂公司到财政部门退还，但财政部门认为不符合合同第十七条工程款支付中约定的保证金退还条件未予退还。三、关于一审判决未予造价鉴定的情况：一审庭审中，实验高中表示未收到大茂公司结算资料，大茂公司委托代理人表示当庭送达，但提供的资料均是零散、不完整的资料，我方无法判断是否符合财政审核，学校也不可能为大茂公司制作结算书去进行财政审核。虽然后来大茂公司申请鉴定，但经了解，主要是大茂公司提供资料达不到鉴定要求，无法进行鉴定，但不知什么原因在一审判决中没有说明未予鉴定的原因。至于大茂公司无法提供相关资料的原因，学校了解情况，主要是大茂公司签订协议后，并未实际组织人员施工，而是由其他人施工，实际施工人在施工过程中，因与技术人员发生矛盾，技术人员将相关资料带走，导致相关资料无法提供。综上所述，未付款的原因是大茂公司造成，学校愿意积极履行义务，但前提是大茂公司提交相关资料，学校向相关部门报送审定后支付。大茂公司因自身原因意图通过鉴定避开审计，但鉴定也需相关资料，大茂公司应主动查找备齐资料，争取早日解决争议。大茂公司向原审法院提出诉讼请求：一、判令实验高中向大茂公司支付工程余款2,508,866.83元，并以人民币2,508,866.83为基数按银行同期贷款利率计算向大茂公司支付从2013年12月1日起至余款付清之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年6月1日为774,612.60元）；二、判令实验高中退还大茂公司的履约保证金62万元，并以人民币62万元为基数按银行同期贷款利率计算向大茂公司支付从2013年12月1日起至该笔履约保证金还清之日止的资金占用费（暂计算至2019年6月1日为191,425.00元）；三、本案诉讼费、律师费等由实验高中承担。原审法院查明的事实：大茂公司系实验高中运动场塑胶跑道建设工程中标建设单位。2012年11月24日，大茂公司与实验高中签订了《毕节市实验高级中学运动场塑胶跑道建设项目施工合同》（以下称《施工合同》），约定由大茂公司承建实验高中运动场塑胶跑道建设工程，工程地点为毕节市实验高级中学内，承包方式为包工包料、包机械、包质量等，资金来源为财政及自筹资金。合同工期为120日历天，合同价为6,235,766.14元，合同价款的方式为可调价合同。《施工合同》第七条工程款支付约定：17.1发包人向承包人支付工程预付款的比例及数额：在合同签订后7天内，发包人按暂定合同金额的30%拨付工程预付款给承包人，从工程进度款中分期扣回（如遇承包人违约，承包人除本合同专用条款有关规定承担违约责任和赔偿因其违约给发包人造成的损失外，发包人还有权视承包人违约情节的严重情况，扣减其履约保函项下的保证金，否则，发包人将在工程竣工并经验收合格及提交竣工决算资料后7天内退还履约保证金）；17.1.1.1承包人从开工后第一个月起的每月28日，提交上月已完成的工程量报告，经工程监理单位确认质量、进度、安全、造价后填《工程款支付证书》，据此向建设单位申请工程款，发包人在15天内向承包人支付该部分工程款的80%金额；工程量增加部分按进度同期支付。17.1.1.2工程完成，通过竣工验收合格后的15天内，发包人支付至合同总额的85%金额给承包人。17.1.1.3工程结算审计完成后的15天内，发包人向承包人支付至结算金额的97%。17.1.1.4余下的3%工程尾款被转为合同文件规定的缺陷保修期内的保修金。待工程竣工满一年之日起十四天内一次性支付该保修金给承包人。《施工合同》第九条20.1工程竣工验收报告批准后14天内。承包人向工程师递交竣工结算报告及完整的结算资料。20.2审价单位收到工程竣工结算报告及完整的结算资料后即时行审价，并给予确认或提出修收意见，出具审核意见的时间是按照《建设工程价款结算暂行办法（财建[2004]369号文）》执行。20.4本项目需经审计单位审核。合同还约定了其他事项。《施工合同》签订后，大茂公司向实验高中支付了62万元履约保证金，大茂公司即对该工程进行施工。合同履行过程中，实验高中支付大茂公司工程款共计535万元。涉案工程已完工，未经竣工验收，但已交付实验高中使用。因涉案工程至今未进行政府审计部门审核审定，故实验高中未与大茂公司结算工程尾款，大茂公司遂以前述诉讼请求诉至原审法院。原审法院认为：实验高中运动场塑胶跑道建设项目资金来源于财政拨款，该建设项目经过招投标程序，大茂公司系该建设工程项目中标建设单位，双方签订的《实验高中运动场塑胶跑道建设项目施工合同》合法有效，双方均应当按合同履行各自义务。根据合同约定，工程款支付为通过竣工验收合格后的15天内，发包人支付至合同总额的85%金额给承包人。工程结算审计完成后的15天内，发包人向承包人支付至结算金额的97%。而涉案工程完工后，未经竣工验收，实验高中已使用，实验高中支付大茂公司535万元工程款，已达合同总金额的85%以上。未付的工程尾款，根据合同约定应在审计完成后15天内支付，因大茂公司未向实验高中提交竣工结算报告及完整的结算资料，至今审计部门对工程价款未审核审定，故支付条件尚不成就，大茂公司诉请实验高中支付工程尾款，原审法院不予支持。对大茂公司退还履约保证金的62万元的诉请，根据合同约定，发包人在工程竣工并经验收合格及提交竣工决算资料后7天内退还，故退还履约保证金的条件也不成就，该诉请原审法院亦不支持。综上所述，因大茂公司诉请的工程尾款尚不具备支付条件，故大茂公司的诉请，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回原告大茂建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费19,780.00元，由原告大茂建设集团有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：案涉工程工程价款如何认定，支付涉案工程尾款及工程保证金的条件是否成就。本院认为：关于涉案工程价款如何认定的问题。根据在案有效证据和查明的案件事实，上诉人与被上诉人签订涉案建设工程施工合同虽约定了合同价款，但同时约定了合同价款的方式为可调价合同。因涉案工程系政府财政拨款，双方也约定本项目最终的工程造价需经审计单位审核确定。故上诉人对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，因不符合双方就涉案工程价款约定的解决方式，故对上诉人提出的鉴定申请，依法应不予准许。关于工程尾款及保证金的支付条件是否成就的问题。首先，如前所述，涉案工程的资金来源于财政拨款，涉案建设工程施工合同也明确约定，涉案建设工程价款需要审计确定，但涉案工程至今尚未通过审计，故被上诉人实际欠付上诉人涉案工程尾款的金额尚不能确定。其次，就涉案工程款的支付方式，根据合同约定，在涉案工程通过竣工验收合格后的15天内，被上诉人支付至合同总金额85%的工程款给上诉人。被上诉人已支付给上诉人的工程款为535万元，已超过合同总金额的85%。其余未付工程尾款的支付条件，根据合同的约定，上诉人应在工程竣工验收报告批准后14天内向工程师递交竣工结算报告及完整的结算资料供审计单位进行审计，待审计完成后15天内支付工程结算审计金额的97%。因大茂公司未向被上诉人提交竣工结算报告及完整的结算资料，涉案工程至今尚未通过审计部门的审核审定，故上诉人请求被上诉人支付工程尾款的条件尚未成就，应不予支持。需要说明的是，向建设单位提供竣工结算报告及完整的结算资料，既是建设工程项目施工承建单位的合同义务，也是其法定义务。上诉人称，其未向被上诉人提供竣工结算报告及完整结算资料的原因，系被上诉人未办理施工许可证的原因所致的上诉理由，经本院二审询问，被上诉人认可项目确实有先施工后补办手续的问题，但后来陆续补办了土地使用证及工程规划许可证等手续，上诉人上诉所提的施工许可证，系因上诉人未办理质监和安监等备案手续，导致施工许可证无法办理，不能进行竣工验收。上诉人对被上诉人的该抗辩意见，也没有提供相应证据证明未能提供竣工结算报告及完整结算资料的原因系被上诉人的原因所致。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由上诉人承担对自己举证不力的法律后果。至于履约保证金的问题，根据合同约定，被上诉人退还保证金的条件是上诉人在工程竣工并经验收合格及提交竣工决算资料后7天内予以退还，涉案工程虽已投入使用，但因上诉人至今尚未向被上诉人提交竣工决算资料，故其请求被上诉人退还履约保证金，也没有事实依据，依法亦不予支持。综上，大茂公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费39,560.00元，由上诉人大茂建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年五月二十五日书记员 李 睿