甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终527号上诉人（原审原告）：杜某，女，汉族，住甘肃省庄浪县。委托诉讼代理人：袁某，甘肃率诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃圣大房地产开发有限公司。住所地：甘肃省庄浪县水洛镇。法定代表人：赵某，该公司执行董事。委托诉讼代理人:梁某，甘肃方家律师事务所律师。上诉人杜某因与被上诉人甘肃圣大房地产开发有限公司（以下简称圣大房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省庄浪县人民法院（2020）甘0825民初409号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜某上诉请求：撤销原判，改判支持杜某一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由圣大房产公司承担。事实和理由：1.双方签订的《订房协议书》既不具备商品房预售合同性质，也不是正式商品房销售合同，为预约合同，而不是本约合同，一审法院对此事实认定错误。依据《城市商品房预售管理办法》第十条规定，本案双方之间不仅未签订商品房预售合同，而且未向当地房地产管理部门办理预售合同网上备案登记，不具有预售合同的性质，依法应当认定为预约合同，即约定将来订立合同的合同。2.杜某与圣大房产公司签订《订房协议书》前的协商阶段，圣大房产公司复印了《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目协议书》和《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目补充协议书》，提供了宣传彩页。这些宣传内容对当事人是否订立正式合同产生重大影响，是判断正式《售房合同》未能订立及预约合同解除中判定过错责任的重要依据。3.无论是否解除《订房协议书》，圣大房产公司收取的18万元都应当无条件返还，资金占用期间的利息应当承担。圣大房产公司辩称，《订房协议书》是本约合同，本案具备预售合同的条件,登记备案不影响合同性质,并且合同已经登记备案。合同中标的物约定明确，楼号、房号均已确定，且杜某在之前庭审中也已确定。2.圣大房产公司宣传以实现正常销售，并无过错。3.《订房协议书》合法有效，杜某可以继续履行。如果杜某以违约方式解除，需承担违约责任。杜某向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法解除杜某与圣大房产公司之间签订的《订房协议书》；2.要求圣大房产公司返还杜某购房款18万元，并要求圣大房产公司承担至2020年6月24日期间的资金占用利息46980元；3.本案诉讼费用由圣大房产公司负担。一审法院认定事实：2014年10月7日至2014年11月29日期间，圣大房产公司先后两次与庄浪县南湖镇北关村委会签订了《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目协议书》、《庄浪县南湖镇北关村棚户区改造项目补充协议书》，约定将南湖镇北关村消防街北面两层商住楼北面至南湖供销社北面5.5亩，列为北关村棚户区改造项目，改善该区域居民居住条件并配建百货市场;约定工程正式开工大约拟定在2015年4月1日开工建设，工程总工期以2016年11月底市场建成，将市场迁入该区域内。2015年5月，圣大房产公司向杜某等人发放宣传彩页，宣传该项目由圣大房产公司投资建设，整个项目规划占地面积约7300㎡，规划修建12层框剪结构楼房一栋，7层框架结构楼房2栋，规划总建筑面积约15000㎡，总投资约1亿元人民币。这对杜某订立合同的目的和房屋价款的确定产生了重大影响。2015年5月21日，杜某与圣大房产公司签订了《订房协议书》，合同约定圣大房产公司将其开发建设的的位××庄房屋一间，面积53.42m2,单价8800元/m2，房价总计47万元，预售给杜某；约定了订金交付期限；约定了乙方（杜某）在签订本协议及交付定金后，须在八月底按所订楼房约定的首付款数额减去定金后剩余部分全部交清；约定了解除订房协议的期限（协议签订后的三日内）。该商铺所在××镇改造项目，圣大房产公司办理了“五证”即《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。其中《建设用地规划许可证》载明用地面积7337㎡，总建筑面积20590㎡；《建设工程规划许可证》载明建设规模总建筑面积19357.52㎡，其中1#、3#为框架七层，2#为框剪12层；《建筑工程施工许可证》载明工程期限730天（2016年4月11日-2018年4月11日）；《国有土地权证》所载明的国有土地使用权4873㎡。《订房协议书》签订之日，杜某交纳订金1万元。该收据在注明订购商铺信息外，还注明10日内再交5万元，剩余首付9万元于8月底交清，2015年8月24日，杜某交纳首付款9万元。但是乙方（杜某）并没有在签订本协议及交付定金后，在八月底按所订楼房约定的首付款数额减去定金后剩余部分全部交清，杜某首先开始违约。2016年7月1日，杜某交纳购房款8万元，该收据首付栏注明首付为23.5万元。2017年5月26日，杜某收到圣大房产公司短信通知要求于2017年5月26日前交清剩余首付款后办理按揭。杜某询问再付多少能办按揭，收到圣大房产公司回答5.5万元。2017年10月27日，杜某再次收到圣大房产公司通知要求办理按揭，并告知办理按揭应提交的资料。此后杜某再没有交纳房款，也没有提交办理按揭资料。2019年1月9日杜某起诉来院，要求解除合同，返还房款及其利息，案件在一审和重审的审理过程中，2019年11月18日，2020年5月20日，南湖镇人民政府曾先后两次公告告知各居民、经商户、流动商户，要求将维新街搭建的彩钢棚市场搬迁至北关棚改院内，彩钢棚的搭建已经在棚改院内建成，市场迁入工作正在有序推进。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，并对合同当事人具有法律约束力。合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行并赔偿损失的违约责任。本案双方签订的《订房协议书》合法有效，受法律保护，本合同为双务合同，但是杜某应当先行履行交付房款的义务，在双方签订的《订房协议》预售合同的第三条明确约定：“在乙方（杜某）签订本协议及交付定金后，须在八月底按所订楼房约定的首付款数额减去定金后剩余部分全部交清”。杜某没有按照约定交付房款首先开始违约，涉案总房款47万元，时至现在杜某先后分三次只交付房款18万元，目前还拖欠房款29万元未履行交付义务。《中华人民共和国合同法》明确规定，在先履行义务一方没有完全履行主要义务的情况下，对方享有同时履行抗辩权。现涉案商铺已经竣工，只要杜某承担继续履行给付房款的义务，圣大房产公司就应当在杜某交清房款后，向杜某交付涉案2#楼的4号商铺一间。杜某认为圣大房产公司存在该商铺所在地域虚假宣传设立“百货市场”，致其重大误解订购房屋，致合同目的无法实现，应当解除《订房协议书》的法定事由和约定事由均不能成立，不予支持。一审法院认为，圣大房产公司在承建该建设项目时，本案商铺所在地存在设立“南湖百货市场”的意向，但在该地区何时设立市场，应由当地政府统筹规划决定，截至目前，根据圣大房产公司提供的证据“两次公告”足以证明南湖镇人民政府正在积极组织实施“南湖百货市场”这一目标，杜某认为圣大房产公司虚假宣传设立“百货市场”的请求事由不能成立。综上事实及理由，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：驳回杜某的诉讼请求。案件受理费3900元，由杜某负担。二审期间，双方当事人未提交新证据，一审法院认定本案基本事实属实，予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点问题为：1.杜某与圣大房产公司签订《订房协议书》的性质；2.《订房协议书》能否继续履行、应否解除；3.如解除《订房协议书》，如何确定双方责任。关于杜某与圣大房产公司签订《订房协议书》的性质问题。杜某上诉认为，《订房协议书》是预约合同，《订房协议书》第二条写的是订金而不是定金，第四条第四款约定在甲方电话或短信通知三日内签订《售房合同》，《订房协议书》没有约定房屋如何交付，也没有约定款项如何交付，在签订协议的时候标的物不明确，没有平面图予以标注。签订合同并不是只为了在办理按揭时使用，应根据法律关系来确定案由。圣大房产公司认为，意向书、备忘录才属于预约合同。本案当事人签订的《订房协议书》是商品房预售合同，建筑面积是53.42平方米、房屋确定是2号楼一层商铺4号。《订房协议书》第四条第四款约定的《售房合同》指的是在办理按揭时签订的商品房销售合同，对方在签订协议书之前通过宣传册上都看到了效果图、地理及位置朝向等，杜某说标的物不明确是在否认案件事实。杜某已经分三次支付了18万元，双方当事人履约的行为过程完全符合商品房的预售合同纠纷法律特征。经审查，双方在《订房协议书》第四条第四项中明确约定了将来签订《售房合同》，故本案《订房协议书》应视为预约合同。杜某该上诉理由成立。关于《订房协议书》能否继续履行、应否解除问题。经审查，杜某明确表示不愿意签订《售房合同》，双方继续协商签订《售房合同》的义务不适于强制履行，故案涉《订房协议书》应当解除。关于解除《订房协议书》后双方责任问题。经审查，《订房协议书》第四条第四款约定：“杜某须在圣大房产公司电话或短信通知三日内签订《售房合同》，并前来售房部签订办理《售房合同》等手续，并按售房合同中缴款约定准备款项，不得逾期缴款，逾期者视为杜某违约，杜某每日向圣大房产公司支付本合同项下房款余额的百分之二作为违约金。超过15日杜某仍未办理《售房合同》签订等手续或者未办理缴款事宜的，视为杜某严重违约，圣大房产公司有权将合同项下房屋另行销售，杜某交纳的订金不予退还”。本案中圣大房产公司于2017年5月24日、2017年7月7日、2017年10月27日多次通知杜某办理手续，杜某均未办理，按照《订房协议书》该条约定，圣大房产公司可以对杜某交纳的订金1万元不予退还，对于圣大房产公司要求的违约金不予支持，杜某要求的资金占用期间利息亦不予支持。综上所述，杜某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省庄浪县人民法院（2020）甘0825民初409号民事判决；二、解除杜某与甘肃圣大房地产开发有限公司于2015年5月21日签订的《订房协议书》；三、甘肃圣大房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还杜某款项17万元。四、驳回杜某其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3900元，由杜某负担1950元，由甘肃圣大房地产开发有限公司负担1950元。二审案件受理费3900元，由杜某负担1950元，由甘肃圣大房地产开发有限公司负担1950元。本判决为终审判决。审判长 摆建军审判员 杨振兴审判员 宫在霞二〇二一年五月二十八日法官助理 李 丽书记员 曹海睿