贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1317号上诉人（原审原告）：叶举，男，彝族，1990年8月22日出生，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：廖进，贵州宗庭律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人（特别授权）：况颖，贵州宗庭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿，住所地贵州省毕节市大方县普底乡东风村。负责人：叶青波，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈志铺，该公司员工。上诉人叶举与上诉人贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿（以下简称：渝兴煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初6464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人叶举上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由渝兴煤矿承担。事实及理由：1.一审法院以统筹地区职工平均工资确认上诉人停工留薪期工资错误。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据此规定，停工留薪期工资是以伤前“原工资福利待遇”为基数计算而非缴费工资。一审法院混淆了“停工留薪期工资”与“本人工资”的定义。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，渝兴煤矿未提供叶举签字领取工资的依据，应承担不利后果，停工留薪期工资应以9000元/月计算。2.渝兴煤矿以3955元/月作为缴费工资为叶举缴纳工伤保险费，社会保险经办机构向叶举拨付一次性伤残补助金的标准是按3955元/月核定为27685元，而叶举的实际工资为9000元/月，一次性伤残补助金按9000元/月计算应为63000元，导致叶举损失35315元，应由渝兴煤矿补足。上诉人渝兴煤矿上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由叶举承担。事实及理由：一审中，渝兴煤矿已提供叶举的工资表证实其受伤前月平均工资为4272.37元，停工留薪期工资应按照4272.37/月元计算，一审法院笼统认为渝兴煤矿提供的工资表不能充分证明叶举受伤前12个月平均工资，按2019年社平工资计算叶举停工留薪工资认定事实错误。叶举未提交证据证明其住院期间护理人员收入情况，也未提供医嘱证明需要护理，一审法院按居民服务行业标准判决渝兴煤矿支付护理费缺乏事实及法律依据。另根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”，叶举至今未做离岗体检，一审法院判决解除双方劳动关系违反法律规定。叶举答辩称：1.认定员工工资标准的依据是用人单位掌握管理的工资发放册。一审中，渝兴煤矿提供的证据并不能证明叶举的工资标准，一审法院按2019年的社平工资计算停工留薪期工资明显低于叶举实际工资9000元/月，应按9000元/月计算。2.叶举受伤住院并实施手术，理应需要护理，一审按居民服务业平均工资标准计算护理费符合法律规定。3.解除或终止劳动合同，是《工伤保险条例》赋予工伤职工的权利，叶举经鉴定为伤残十级，符合规定的可以提出解除劳动关系的情形。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定的是“用人单位”对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，本案是叶举提出解除劳动合同，一审判决解除双方劳动合同符合规定。渝兴煤矿未进行答辩。叶举诉向一审法院起诉请求：一、判决解除原告与被告之间的劳动关系；二、判决被告支付给原告一次性伤残补助金63000元（7个月×9000元）、停工留薪期工资36000元（4个月×9000元）、一次性工伤医疗补助金18028.25元（3个月×72113元/年/12个月）、一次性伤残就业补助金18028.25元（3个月×72113元/年/12个月）、住院期间伙食补助费308元（14天×22天）、住院期间护理费1795.87元（参照贵州省2019年居民服务修理和其他服务业平均工资46821元/年/365天×13天）、劳动能力鉴定费520元，共计137680.37元；三、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告叶举在被告渝兴煤矿处从事采煤工作，双方于2019年9月16日签订劳动合同，合同期限从2019年9月16日至2020年9月15日。被告渝兴煤矿从2019年9月起为原告叶举交纳工伤保险。2020年3月28日凌晨4点左右，原告在被告渝兴煤矿井下10901采面中段拉放炮线时，被顶板上掉落的矸石砸在其右手食指上导致受伤。原告受伤后在贵州林东总医院黔西创伤急救分院住院治疗14天，经该院诊断为：1、右手食指远节开放性骨折；2、右手食指血管、神经断裂；3、右手食指甲床损伤。2020年6月15日，毕节市人力资源和社会保障局认定原告所受之伤为工伤。2020年8月31日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残十级，停工留薪期自受伤之日起120天。原告向百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，百里杜鹃管理区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月3日作出百劳人仲案字（2020）第206号仲裁裁决。原告不服，诉至法院。一审法院认为，原告叶举在被告渝兴煤矿工作期间受伤后被认定为工伤的事实清楚，应该享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”和第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，对于原告因工受伤前12个月平均月缴费工资的情况，因被告提交的劳动合同书及工资表不能充分证明原告工资为4272.37元/月，故应按上年度职工平均工资72113元/年计算。对于护理费标准，按照上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为46821元／年计算。因此，原告因工受伤的停工留薪期工资为23708.38元（72113元／年÷365天×120天），住院期间护理费为1795.87元（46821元／年÷365天×14天）。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，原告叶举诉请要求解除与被告渝兴煤矿的劳动合同，原告叶举应获得的一次性伤残就业补助金为18028.25元（72113元／年÷12个月×3个月）。被告渝兴煤矿从2019年9月起为原告叶举交纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十七条的规定，原告诉请要求被告支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费，应从工伤保险基金支付，本案中不进行处理。综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条之规定，判决：一、解除原告叶举与被告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿之间的劳动关系；二、被告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于判决生效后十日内支付原告叶举因工伤残十级的停工留薪期工资23708.38元、住院期间护理费1795.87元、一次性伤残就业补助金为18028.25元，合计43532.5元。案件受理费5元，由被告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案中，因双方所举证据均不能证明叶举的工资发放情况，一审法院据此以叶举受伤上年度职工平均工资72113元/年计算停工留薪期工资符合本案实际，较为公平，本院予以确认。叶举主张应按9000元/月计算停工留薪期工资，渝兴煤矿主张应按4272.37元/月计算停工留薪期工资均无事实依据，不予采纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”之规定，工伤保险费系按照用人单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳；未按规定缴纳的，应由社会保险经办机构处理。叶举主张渝兴煤矿未按其实际工资9000元/月缴纳工伤保险，导致其损失35315元，应由渝兴煤矿补足其损失无事实及法律依据，不予采纳。叶举受伤后住院治疗14天，因其未提供护理人员收入证明，一审法院按照上年度居民服务、修理和其他服务业平均工资计算住院期间护理费并无不当，本院予以确认。渝兴煤矿主张不应支付护理费的理由不成立，不予采纳。本案中，叶举根据《工伤保险条例》第三十七条的规定提出解除双方劳动关系于法有据，渝兴煤矿主张一审判决解除双方劳动关系违法的理由不成立，不予采纳。综上，上诉人叶举及上诉人渝兴煤矿的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人叶举负担10元，贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年五月十七日书记员 高 进