陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕0102民初2831号 原告：陈俊香，女，1973年10月24日出生，汉族，职业护士，住西安市莲湖区。 委托诉讼代理人：余洋，陕西存实律师事务所律师。 被告：中国人民解放军空军军医大学第一附属医院，住所地西安市新城区。 法定代表人：李晓康，院长。 委托诉讼代理人:宋晨，女，1995年4月15日出生，汉族，该院人力资源部职员，住西安市新城区。 原告陈俊香诉被告中国人民解放军空军军医大学第一附属医院劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈俊香及其委托诉讼代理人余洋、被告中国人民解放军空军军医大学第一附属医院委托诉讼代理人宋晨到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。 原告陈俊香向本院提出诉讼请求：1、要求被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金809865.26元（16821.82元*26.5*2倍-已付81691.20元）；2、要求被告向原告支付终止劳动合同的经济补偿金364087.03元（16821.82元*26.5-已付81691.20元）。事实及理由：原告于1994年8月入职空军军医大学第一附属医院，即原第四军医大学第一附属医院（简称“西京医院”），2017年西京医院变更为空军军医大学第一附属医院，原告一直在该院心血管内科护理岗位从事护士工作，至2020年8月31日离岗时，其工作地点及工作岗位均未变更过。入职之初，被告一直未与原告签订书面劳动合同，双方建立事实劳动关系。2005年6月1日，双方签订书面《聘用合同》，合同期限自2005年6月1日起至2008年6月1日止，合同到期后分别于2008年、2011年、2016年、2018年续签了4次。最后一份续签劳动合同的终止日期为2020年7月31日。原告的工资由基本工资、绩效、津贴（放射补助）构成，工资次月发放，绩效奖金一般延迟一个季度发放，津贴半年或一年发放一次。原告在职期间工作兢兢业业，多次被该院评为技术能手、优秀护士。2020年8月5日，被告书面告知原告劳动合同期满后不再续签，但被告要求原告继续工作至8月31日方能离岗。原告的月平均工资应为16821.82元，且在被告处连续工作了26.5年，但被告告知原告经济补偿金标准仅按照原告的实发工资支付，不包含法律规定的应当计入工资总额的各种津贴、补贴等；工龄仅按12年支付，被告支付的经济补偿标准及年限均严重缩水，与实际情况和法律规定相距甚远。原告多次找被告相关负责人沟通要求签订无固定期限劳动合同及赔偿事宜未果，被要求离岗并不按法律规定支付经济补偿。原告所在岗位为接触有毒有害物质的岗位，依法应当进行离岗前职业健康检查。但被告未给原告进行任何离岗前职业健康检查就直接要求原告离岗，违反了《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，违法解除了与原告的劳动合同。原告于2020年11月向新城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2021年2月4日作出【2020】第402号裁决书，裁决被告一次性支付经济补偿金109945.31元，驳回其他申请。仲裁裁决没有计算原告的连续工龄及按照实发工资计算补偿金标准与法相悖，无事实及法律依据。故提起诉讼。 被告中国人民解放军空军军医大学第一附属医院辩称：原告陈俊香2005年6月1日与其院签订聘用合同，之前可能是各自科室聘用的。2020年7月31日合同到期医院提出终止合同，原告8月30日办理完离院手续，社保缴纳至9月底，工资发放到8月底。医院根据2008年《劳动合同法》第九十七条、第九十八条规定，于10月28日向原告一次性支付经济补偿金81691.2元（月平均实发工资6807.6元*12年，从2008年1月1日起算），不同意原告诉请，服从仲裁裁决。 原告围绕其诉讼请求向本院提交如下证据;一、1、《聘用合同书》及续订表；2、《证明》；3、临床护理带教人员资格证书；4、《西京医院聘用人员年度考核登记表》；5、荣誉证书三份，证明原告与被告之间是劳动关系，原告于1994年8月至2020年8月在被告心血管内科护理岗位从事护士工作。二、1、放射装置统计表；2、放射工作人员证书；3、原告工作环境照片8张；4、临潼职业病医院在岗体检报告三份；5、第四军医大学有毒有害岗位医疗卫生保健津贴管理办法及附表；6、个人剂量监测报告，证明原告的工作岗位在被告心内科导管室，是在强辐射工作环境下使用射线装置的工作人员（需要操作各类血管造影x射线机），被告向原告颁发有放射工作人员证书，并参照四医大放射津贴发放标准（五等），每月向原告发放650元的放射津贴（有银行流水佐证）。上述事实证明：原告是使用Ⅱ类放射装置的工作人员，是从事接触职业病危害作业的劳动者，依照《职业病防治法》和《劳动合同法》的规定，被告未对原告进行离岗前职业健康检查就终止劳动合同的行为属于违法行为，应按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。三、1、原告离职前12个月工资收入计算表；2、原告银行流水11页；3、原告工资发放明细表10页；4、原告养老保险、医疗保险、住房公积金参保证明，证明原告离职前12个月的月工资收入为16821.82元，应以此作为计算原告赔偿金或经济补偿金的基数。四、聘用合同到期不续签通知书，证明2020年8月5日，被告书面通知原告聘用合同到期后不再续签，既没有依法对原告进行离岗前职业健康检查就终止劳动合同，也没有按照原告的实际工作时间计算并支付经济补偿金。被告质证意见：对证据一、1-5、真实性及证明目的无异议。二、1、无法确认证据来源，需要核实；2-6、真实性无异议。三、1、实发与奖金津贴认可，应发部分需要核实；2、无异议；3、真实性需要核实；4、无异议。四、无异议。 被告未提交证据。 本院对原告提交的被告无异议的证据予以认定，对有争议的证据结合本案事实综合认定。 根据双方当事人陈述和本院确认的证据，本院综合认定事实如下：原告于1994年8月入职空军军医大学第一附属医院，即原第四军医大学第一附属医院（简称“西京医院”），2017年西京医院变更为空军军医大学第一附属医院，原告一直在该院心血管内科护理岗位从事护士工作，2005年6月1日，双方签订书面《聘用合同》，合同期限自2005年6月1日起至2008年6月1日止，合同到期后分别于2008年、2011年、2016年、2018年续签了4次。最后一份续签劳动合同的终止日期为2020年7月31日。2020年8月5日，被告书面告知原告劳动合同期满后不再续签，但被告要求原告继续工作至8月31日方能离岗。原告向西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人（本案被告）支付违法解除劳动合同赔偿金868589元。2、请求被申请人支付终止劳动合同经济补偿金434295元。3、请求支付2020年7月、8月放射补助费1300元。4、请求支付失业保险待遇损失9720元。被告在仲裁期间向原告发放了经济补偿金81691.2元。西安市新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字【2020】第402号裁决书裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人终止劳动合同经济补偿金109945.31元。二、驳回原告其余仲裁申请。原告的工资由基本工资、绩效、津贴（放射补助）构成，工资次月发放，绩效奖金一般延迟一个季度发放，津贴半年或一年发放一次。原告离职前12个月的月平均工资为16821.82元。原告对该裁决不服，认为被告构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，经济补偿金计算年限应自其入职算起，计算补偿金的工资基数应以离职前12个月应发工资数额计算，遂诉至本院。经查，西安市2020年在岗职工年平均工资是61626元。 本院认为，合法的劳动关系应受法律保护。原告于1994年8月入职空军军医大学第一附属医院属实，双方自此建立劳动关系。原、被告双方于2005年6月1日起开始签订书面聘用合同，合同期限自2005年6月1日起至2008年6月1日止，合同到期后又分别于2008年、2011年、2016年、2018年续签了4次。最后一份续签劳动合同的终止日期为2020年7月31日。以上合同是在双方平等自愿的基础上签订的，该合同形式及内容均不违反法律规定，应为有效合同，双方均应自觉履行合同义务。本案争议的焦点是：一、在2020年7月31日聘用合同期满后被告不再与原告签订劳动合同是否构成违法解除。即使通知不再续签劳动合同时未作体检是否能够认定为违法解除。二、被告应当向原告支付赔偿金还是支付经济补偿金。三、被告向原告支付经济补偿金或赔偿金的工资基数应以应发工资计算还是以实发工资计算，计算年限应按几年计算。关于焦点一：原、被告于2018年签定的聘用合同终止日期为2020年7月31日，合同期满后被告选择不再续签聘用合同，并不构成违法解除劳动合同。被告是在合同到期后通知不再续签劳动合同，并非提前解除劳动合同。在被告与原告的劳动合同到期后未做体检，不再续签合同，形式上有瑕疵，应予弥补，但并不足以认定被告违法解除劳动合同。关于焦点二，被告虽不再与原告签订劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：其中第（五）条除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，有下列情形之一的，劳动合同终止：其中第（一）项，劳动合同期满的。由此被告应当向原告支付经济补偿金。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、社区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。被告应向原告支付经济补偿金。但原告工资已超过本地区上年度职工月平均工资三倍，被告应当按照本地区上年度职工月平均工资三倍向原告支付12个月的经济补偿金。关于焦点三，被告向原告支付经济补偿金的工资基数应以基本工资、绩效、津贴为基数计算。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算；本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立；本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。国务院国发【1986】77号《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第二十三条规定，劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条（二）项和第十五条规定情况解除劳动合同时，企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费，但最多不超过十二个月的本人标准工资。另据劳动和社会保障部办公厅关于《国营企业实行劳动合同制暂行规定》废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函（劳社厅函【2001】280号）第一条规定，《国营企业实行劳动合同制暂行规定》废止后，对在《规定》废止前企业录用的职工，劳动合同期满后与企业终止劳动关系时，应计发劳动者至《规定》废止前工作年限的生活补助费，最多不超过12个月。综上，针对本案原告经济补偿金的计算年限应按照19.5年计算。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、中华人民共和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、中国人民解放军空军军医大学第一附属医院在本判决生效后十日内再向陈俊香支付解除劳动关系经济补偿金219788.5元。 二、驳回原告其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元减半收取5元，由被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 员 孟晓红 二〇二一年四月二十八日 法官助理 宋 蕾 书 记 员 潘 婷