贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1714号上诉人（一审原告）：张万珍，女，1971年8月20日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：詹俊宇，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：张静，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：毕节市恒宇物业管理有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区观音桥街道办塘坊村（碧海公司办公楼内），统一社会信用代码：91520502MA6DJ34R88。法定代表人：王杨富，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：文彪，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：向桂林，贵州本芳律师事务所实习律师。上诉人张万珍因与被上诉人毕节市恒宇物业管理有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初15596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人张万珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，上诉人的工资低于统筹地区平均工资的60%，应按贵州省上年度职工月平均工资6009.41元的60%即3605.65元，计算上诉人的一次性伤残补助金为25239.55元。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以6009.41元为基数计算。停工留薪期工资应以2100元作为基数计算。到贵州医科大学附属医院就诊的医药费实际发生，应予支持。被上诉人因违法解除劳动合同的经济赔偿金应为5737.56元，一审计算为4200元错误，上诉人在诉状中写成“2868.78元（1912.52×1.5年×2）”系笔误，一审未予释明，程序违法。上诉人主张的加班工资有事实基础和法律依据，应予支持。上诉人受伤时虽工作未满一年，但解除劳动合同时已满一年，未休年休假工资1318.98元应予支持。被上诉人毕节恒宇物业管理有限公司二审答辩称,一审认定上诉人工资标准正确，一审庭审中上诉人已明确了诉讼请求，一审判决正确，请求二审予以维持。原审原告张万珍一审诉讼请求：1.判决被告向原告支付工伤保险待遇80206.01元，其中一次性伤残补助金25239.55元（3605.65×7）、一次性工伤医疗补助金18028.23元（6009.41×3）、一次性伤残就业补助金18028.23元（6009.41×3）、停工留薪期工资12137.93元（2200÷21.75天×120天）、住院伙食补助费990元（22元×45天）、交通费、食宿费2000元、护理费4500元（100元×45天）、劳动能力鉴定费520元、医疗费2100元；2.判决被告因违法解除劳动合同支付原告经济赔偿金2868.78元（1912.52×l.5年×2）；3.判决被告支付原告加班工资31215.02元﹛17255[（1912.52÷21.75×150％）-（1912.52×l2÷365）]×250天工作日}＋{11749.92[（1912.52÷21.75×200％）-（1912.52×l2÷365）]×104天休息日﹜＋﹛2210.1[（1912.52÷21.75×300％）-（1912.52×12÷365）]×11天法定节假日}；4.判决被告支付原告应休未休年假工资1318.98元（1912.52÷21.75×300％×5天年休假）；5.判决被告退还收取原告的服装费500元，以上合计：l16208.79元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月4日，原告张万珍入职被告毕节市恒宇物业管理有限公司，被安排在碧海阳光城移民新城项目上班，从事保安工作，原被告于2019年3月4日签订劳动合同书，合同书第四条劳动报酬约定月工资标准为2100元。2019年11月16日早上，原告张万珍在上班期间，被保洁员徐廷艳打伤后送至毕节市第一人民医院住院治疗45天,被告毕节市恒宇物业管理有限公司垫付了医疗费38403.79元。2020年3月2日，毕节市人力资源和社会保障局根据被告的申请，认定原告张万珍属工伤，并出具认定工伤决定书（毕工认字（20200100062号）。2020年4月15日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，张万珍劳动能力障碍程度为伤残十级，停工留薪期确认为120天。后原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委2020年8月14日作出七劳人仲案字（2020）第0270号仲裁裁决书，裁决：“一、解除双方之间的事实劳动关系；二、由被申请人支付申请人工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金：2100元/月×7个月﹦14700元；2、停工留薪期工资：2100元/月÷21.75×120天﹦11586.2元；3、一次性工伤医疗补助金：（61349÷12）元/月×3个月﹦15337.2元；4、一次性伤残就业补助金：（61349÷12）元/月×3个月﹦15337.2元；5、住院期间的伙食补助费：22元/天×45天﹦990元；6、住院期间的护理费：（61349元÷12个月）×0.6÷21.75×45天﹦6346.4元；7、交通费：232元；以上1-7项合计64529元。三、驳回申请人的其他仲裁请求”，原告不服该仲裁，于2020年9月14日提起诉讼。庭审中，原告对仲裁委裁决的“解除双方之间的事实劳动关系”的裁决无异议。另查明，2018年毕节地区统筹职工月平均工资基数为61349元。一审法院认为，对原告请求判决被告向原告支付工伤保险待遇80206.01元，其中一次性伤残补助金25239.55元（3605.65×7）、一次性工伤医疗补助金18028.23元（6009.41×3）、一次性伤残就业补助金18028.23元（6009.4I×3）、停工留薪期工资8800元（2200×4）、住院伙食补助费990元（22元×45天）、交通费、食宿费2000元、护理费4500元（100元×45天）、劳动能力鉴定费520元、医疗费2100元的诉请，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”（贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见）第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，对原告享有的工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残补助金：2100元/月×7个月﹦14700元；2、停工留薪期工资：2100元/月×4个月﹦8400元；3、一次性工伤医疗补助金：（61349÷12）元/月×3个月﹦15337.2元；4、一次性伤残就业补助金：（61349÷12）元/月×3个月﹦15337.2元；5、住院伙食补助费：22元/天×45天﹦990元；6、住院期间的护理费：（61349元÷12个月）÷21.75×45天﹦10577.4元，原告诉请4500元，予以支持；7、交通费：232元；8、到贵州医科大学附属医院就诊产生的医药费1989.82元，原告未能提供票据证明产生的食宿费及鉴定费用，因此，原告主张被告支付食宿费及鉴定费的请求，不予支持。对原告请求判决被告因违法解除劳动合同支付原告经济赔偿金2868.78元（1912.52×l.5年×2）的诉请，经查,原告经毕节市劳动能力鉴定委员会确认，其停工留薪期自受伤之日2019年11月16日起至2020年3月14日止共计120天，被告于2020年2月13日书面通知原告2020年2月14日回公司上班，此时原告停工留薪期尚未届满，被告要求其上班，如不上班将视其自动离职的通知违反劳动合同法第三十九条规定，属于违法解除劳动合同的情形，根据劳动合同法第四十七条、第八十七条规定，经济赔偿金计算为4200元，对原告主张被告因违法解除劳动合同应支付经济赔偿金2868.78元的诉请，予以支持。对原告请求判决被告支付原告加班工资31215.02元，判决被告支付原告未休年休假工资1318.98元的诉请，首先，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满一年以上的才享有年休假工资，原告2018年12月4日进入被告单位工作，至2019年11月16日被保洁员徐廷艳打伤，累计工作未满一年，其不应享受年休假；其次，基于物业服务行业的特殊性，保安工作劳动强度小，专业技术性不强，其工作执行不定时工作制比较符合物业服务行业的特殊性；再次，从被告提供的2018年12月份至2019年12月份期间工资表看，原告在此工作期间，如夜间值班或加班的都发放了夜间值班补贴或加班费。故对原告的该两项诉请不予支持。对原告请求判决被告退还收取原告的服装费500元的诉请，经查，被告提供的2018年12月份工资表其他扣款项目栏载明被告扣收了原告500元服装及岗位保证金，该扣收的500元费用应当退还给原告，对此诉请予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、被告毕节市恒宇物业管理有限公司支付原告张万珍工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金：14700元；2、停工留薪期工资：8400元；3、一次性工伤医疗补助金：15337.2元；4、一次性伤残就业补助金：15337.2元；5、住院伙食补助费：990元；6、住院期间的护理费：4500元；7、交通费：232元；8、到贵州医科大学附属医院就诊产生的医药费1989.82元。以上1-8项合计61486.2元。以上费用限判决生效之日起十日内履行；二、被告毕节市恒宇物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张万珍经济赔偿金2868.78元；三、被告毕节市恒宇物业管理有限公司于判决生效之日起十日内退还原告张万珍服装费500元；四、驳回原告张万珍的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告毕节市恒宇物业管理有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人已为上诉人缴纳了工伤保险，受伤时在工伤保险期内。本院认为：上诉人在被上诉人处遭遇工伤，应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”和第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，因被上诉人已为上诉人缴纳工伤保险，故上诉人工伤保险待遇中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、医药费，应由工伤保险基金支付，一审径直判决由被上诉人支付不当，但因被上诉人未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和迁用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，并经二审向双方当事人释明，双方均同意在实际执行过程中共同向工伤保险基金申领，故在此本院不予处理。应由用人单位向劳动者支付的工伤保险待遇为停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金和住院期间护理费。双方当事人对于停工留薪期工资和住院期间护理费的金额均无异议，本院予以确认。对于一次性伤残就业补助金，根据贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”和贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通[2014]341号）：“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资计算的，按其参保市（州）（以下简称“市”）的上年度职工月平均工资计算；2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算”的规定,上诉人主张按上年度（2019）贵州省职工月平均工资6009.41元/月计算一次伤残就业补助金，符合法律的规定，本院予以支持，计算为6009.41×3=18028.23元。一审适用法律错误，本院予以纠正。关于违法解除劳动关系的经济赔偿，上诉人在起诉状中已提出明确的金额2868.78元，且在一审庭审中已予以固定。上诉人主张系其笔误，实际应为5737.56元，一审应予释明，无法律依据，本院不予采信。关于上诉人所主张的加班工资，并无证据证明上诉人在正常工作时间外加班而被上诉人未支付加班工资，对该请求一审未予支持，并无不当。上诉人受伤至解除劳动合同关系期间均处于停工留薪期期间，虽在此期间工作时间满一年，因其此期间实际处于休息状态，被上诉人不可能安排其休假，故对上诉人所主张的未休年休假工资，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初15596号民事判决第二、三、四项，即“被告毕节市恒宇物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张万珍经济赔偿金2868.78元；被告毕节市恒宇物业管理有限公司于判决生效之日起十日内退还原告张万珍服装费500元；驳回原告张万珍的其他诉讼请求”。二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初15596号民事判决第一项为：被上诉人毕节市恒宇物业管理有限公司支付于本判决生效之日起十日内支付上诉人张万珍一次性伤残补助金14700元、停工留薪期工资8400元、一次性工伤医疗补助金15337.2元、一次性伤残就业补助金18028.23元、住院伙食补助费990元、住院期间的护理费4500元、交通费232元、医药费1989.82元，共计64177.25元。三、驳回上诉人张万珍的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人毕节市恒宇物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年五月二十四日书记员  秦 倩