贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终1461号上诉人（原审原告）：杨光勇，男，1967年7月2日出生，土家族，重庆市秀山县人，现住岑巩县。委托诉讼代理人：伍勋,男,贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗云,男,贵州巨合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉显奇，男，1968年1月16日出生，汉族，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：何智，男，重庆星空律师事务所律师。原审第三人：贵州铭星建设有限公司，统一社会信用代码91520603709542173F，住所地贵州省铜仁市万山区解放街。法定代表人：余清，男，系该公司总经理。上诉人杨光勇因与被上诉人冉显奇、原审第三人贵州铭星建设有限公司（以下简称：铭星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省岑巩县人民法院（2019）黔2626民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2021年4月21日公开进行庭询，杨光勇委托诉讼代理人伍勋，冉显奇委托诉讼代理人何智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨光勇上诉请求：一、依法撤销（2019)黔2626民初331号民事判决，并将本案发回重审或依法改判支持上诉人在本案一审中提出的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用（含一审保全费用）由被上诉人承担。事实及理由：1、一审采信工程造价鉴定意见书明显于法无据,一审中上诉人在对工程造价鉴定意见书质证时，明确指出该意见书存在的诸多问题,陈佳签字的4张计量单上诉人质证时未予认可，不应计入鉴定范围；1#2#3#库地面硬化与事实不符；1#仓大渣回填、超深回填是上诉人自己做的，所有材料、机械都是上诉人提供的，不应列入鉴定范围等。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，因支撑工程造价鉴定意见书的依据不足，以不能作为证据的材料用作鉴定证据，且鉴定人未出庭，一审采信该意见书的程序同样明显违法。3、一审对上诉人已付被上诉人款项的事实认定明显错误。一审对上诉人代被上诉人支付杨文德工资24000元不予认定与客观事实不符，该款项确系被上诉人施工期间产生，系被上诉人债务，包括杨文德在内的民工在工地闹事，冉显奇不予支付，为不影响施工，上诉人不得已代为支付，一审却违背事实不予认定。一审对上诉人代被上诉人支付姚瑞金工资43311.80元不予采信明显错误。1076884元的借条并未注明该笔款项已包含其中，且借条并非结算依据，被上诉人也未提供任何证据支撑其质证观点，一审不予采信毫无根据。一审对上诉人一审证据工资结算单、工资发放表不予认定同样存在前述问题。4、一审上诉人在休庭后向法庭提交了花了很大力气才找到的新证据，即证实上诉人已付款给冉显奇（含上诉人代被上诉人支付的款项）证据材料。一审在接收该材料后，明知应当组织双方当事人进行质证，却要求上诉人在二审中作为新证据提供。此举显然违背了民事诉讼法的规定。冉显奇二审期间未提交书面答辩意见，委托诉讼代理人口头答辩称，一审鉴定机构及鉴定意见都是合法且科学的，鉴定人也出庭进行了说明，一审法院对案件的审查也非常清楚，铭星公司对一审的鉴定意见书是无异议的，故请求二审法院对一审予以维持。杨光勇向一审法院起诉请求：1、依法判令冉显奇立即退还杨光勇超付的款项人民币801663.80元，并支付自2017年1月22日起（冉显奇擅自离开工地的次日）按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费）；2、本案诉讼费由冉显奇承担。一审法院认定事实：2015年5月1日，冉显奇与杨光勇签订了《建筑劳务工程施工合同》，合同约定由冉显奇以大劳务的方式承包岑巩县3万吨粮油储备中心项目，合同约定价为含顶和不含顶两种价格，不包含顶的单价586元/平方米，含房顶单价846元/平方米，结算方式以冉显奇完成工程量的进度拨付。合同签订后，冉显奇进场施工，杨光勇陆续向冉显奇付款，至2016年9月18日冉显奇自认领取到1076884.00元工程项目进度款，并出具借条一张。2017年1月22日，因农民工索要工资，岑巩县粮食购销公司支付给冉显强200000.00元、冉苗苗80000.00元、张绪前40000.00元、汪勇福230000.00元，用于支付农民工工资。岑巩县粮食购销公司在2017年1月22日垫付的550000.00元已在杨光勇应得的工程款中扣除，由杨光勇实际支付。冉显奇与杨光勇尚未就即岑巩县3万吨粮油储备中心项目施工量进行正式结算。后双方发生矛盾，冉显奇离开工地，2017年3月之后，由杨光勇另找案外人继续施工完成。对冉显奇实际施工的工程量经杨光勇测算，冉显奇实际完成的工程量最多仅应付工程款1425000元，而冉显奇实际已从杨光勇处得到的款项远大于应付工程款，扣除应付冉显奇已完成工程的价款而剩余的款项，冉显奇理应退还杨光勇。为此杨光勇特诉至一审法院，请求依法判决。再查明，杨光勇与铭星公司系挂靠关系，涉案工程项目系岑巩县粮食购销公司发包给铭星公司，杨光勇为项目承包人。根据在案证据，一审法院确认从2015年1月至2017年1月22日间冉显奇收到的款项可分为以下三部分：1．工程进度款。合同签订后，冉显奇进场施工，杨光勇陆续向冉显奇付款，至2016年9月18日冉显奇自认领取到1076884.00元工程项目进度款。2．岑巩县粮食购销公司代冉显奇支付农民工工资。2017年1月22日，岑巩县粮食购销公司代支付给冉显强200000.00元、冉苗苗80000.00元、张绪前40000.00元、汪勇福230000.00元，共计550000元，岑巩县粮食购销公司垫付的550000.00元已在杨光勇应得的工程款中扣除，由杨光勇实际支付，认定为冉显奇收到的款项。3．杨光勇代为支付的工人工资、生活费等。①支付给冉苗苗材料款6600.00元，②冉显奇向杨光勇借款3500元，③冉苗苗向杨光勇借支生活18000.00元，合计28100.00元。以上1-3项共计1654984.00元。诉讼中，根据杨光勇申请，一审法院依法委托北京安诚建工造价咨询有限公司对冉显奇案涉项目由其完工的部分进行工程造价鉴定，鉴定过程为，2019年08月27日，一审法院依法委托北京安诚建工造价咨询有限公司对涉案施工范围内的贵州省岑巩县３万吨粮油储备中心项目施工的工程量及对应的工程款和工程计价进行工程造价鉴定，一审法院组织鉴定机构及当事人进行现场勘验，双方确定了冉显奇施工部分。2020年05月29日，一审法院根据冉显奇在庭审中提交的3号仓库B轴1轴超深方量、2#、4#、5#仓库超深方量两份证据材料，再次委托北京安诚建工造价咨询有限公司对冉显奇提出增加内容进行补充鉴定。鉴定机构于2020年06月05日出具《岑巩县３万吨粮油储备中心项目施工的工程量及对应的工程款工程造价鉴定意见书》，载明鉴定意见为：按照黔建[2014］463号文件执行计算为：１、施工内容部分经过测算，取整确定岑巩县3万吨粮油储施工的工程量及对应的工程款的工程造价在鉴定基准平估价格(不包含措施费)￥1645405元。其中有争议部分措施费为￥42712元。２、有争议部分，塔吊及脚手架部分造价在鉴定基准日的造价(不包含措施费)为￥158966元。其中有争议部分措施费为￥1874元。３、增加部分，基础超深及钢筋增加部分造价在鉴定基准日估价格(不包含措施费)为￥48285元。其中有争议部分措施费为￥1298元。以上1-3合计为：1645405元+42712元+158966元+1874元+48285元+1298元=1898540.00元杨光勇针对鉴定意见提出：１、对鉴定报告有异议。认为造价咨询报告只能证明被告完成工程总价款1286420.00元，杨光勇只在这个价款内认可该鉴定报告。２、增加部分基础超深及钢筋增造价48285元。不予认可，冉显奇向法庭出示了有陈佳签名的证据，杨光勇不认可陈佳是其的施工人员，而鉴定报告中将其签字的工程量计入鉴定报告。３、鉴定报告中人工浇筑基础的1#、2#、3#库地地面硬化不是冉显奇施工的。４、鉴定报告中的工程造价1645405元对其构成和来源有异议，认为材料、机器设备都是原告方提供，被告只是劳务单包工，只提供劳务。5、预算书中单位工程费用表第六项规费，费用是原告方支付的。6、预算书的单位工程费用表中的费用，被告只是辅材和人工费，其他都是原告方支付的。冉显奇对这份鉴定报告的真实性没有异议，认为鉴定报告是按照定额计算的，但是本案中原告与被告签订劳务施工合同约定的单价高于了定额，是因为需要被告垫资还要缴纳保证金，以此交换来的价格，按照规定合同有约定的，按照合同约定来计算价格，但鉴定报告没有按照这个原则，被告实际的费用要高于鉴定报告的费用；关于陈佳的身份问题，在上次庭审中已经查明了身份是杨光勇的现场管理人，陈佳所签字所施工的的工程量视为杨光勇方确认的工程量。铭星公司对鉴定报告无异议。针对杨光勇、冉显奇对鉴定意见的异议，一审法院评析如下：一、1、杨光勇认为鉴定报告只能证明被告完成工程总价款为1286420.00元，杨光勇只在这个价款内认可该鉴定报告。一审法院认为，对冉显奇施工部分一审法院组织鉴定机构及当事人进行现场勘验、确认，鉴定意见依据双方确定的施工范围，按照黔建通［2014］463执行计算而得出的鉴定意见，鉴定报告中的计算方法合法有效。２、杨光勇对增加部分基础超深及钢筋增造价48285元不予认可。一审法院认为，基础超深及钢筋增加部分造价在鉴定基准日估价格为￥48285元，是根据冉显奇向法庭出示并当庭质证的陈佳签名的证据3号仓库B轴1轴超深方量、2#、4#、5#仓库超深方量两份证据材料补充鉴定，杨光勇不认可陈佳是其方的施工人员，而庭审中当庭却认可陈佳是跟着其施工员杨浪一起在工地做事。一审法院认为，陈佳系和杨光勇的施工员杨浪一起施工的工人，陈佳签字两份证据证明了增加工程量的事实，故对增加部分工程量计入鉴定报告符合客观事实。3、杨光勇对鉴定报告中将人工浇筑基础的1#、2#、3#库地地面硬化计入冉显奇工程量异议。一审法院认为，对涉案施工范围双方已有现场确认，故对鉴定报告根据双确认的施工范围计算工程量予以认可。４、杨光勇针对鉴定报告中工程造价的构成、规费承担、辅材的投入等费计入工程款有异议。一审法院认为，鉴定机构出具的鉴定报告是按照黔建通[2014]463号文件计算的，对涉案工程量和对应的工程款计算方法合法有效，一审法院予以采信。二、针对冉显奇认为鉴定报告是按照黔建通[2014]463号文件计算的，比双方合同价格低的异议。一审法院认为，双方签订的合同仅约定由冉显奇以大劳务的方式承包岑巩县3万吨粮油储备中心项目，合同约定价为含顶和不含顶两种价格，不包含顶的单价586元/平方米，含房顶单价846元/平方米；其他细项没有详细约定。鉴定机构按照黔建通[2014]463号文件执行计算工程量和对应的工程款计算方法合法有效，一审法院予以采信。一审法院于2020年07月15日发函给鉴定机构，对鉴定报告中关于措施费和有争议部分是否为必须产生的费用给予明确答复。鉴定机构向一审法院出具函件，载明：1、根据双方当事人提交到贵院质证后移交给我司资料显示，无法确定措施费(临吋设施、夜间施工、二次搬运)部分是否实际产生。关于措施费施工工具、机具使用费、工程定位复测、点交、场地清理部分等措施费根据鉴定规范可以确认为施工方实际产生费用。2、塔吊及脚手架根据资料及现场确认为施工方实际发生工作内容，由于支付费用的原因由法院审理时确认认定双方具体产生费用的多少。针对上述鉴定意见，一审法院认为，根据双方当事人提供的证据和庭审查明的事实，对鉴定报告不能确定的措施费44370.18元（措施费汇总表:一、措施目费第4、5、6、13、14项，括号内的核对后删除）这部分措施费用以实际产生而确定计算，根据本案证据不能确定是否实际产生，故一审法院对这部分费用不予认定。对措施费中施工工具、机具使用费、工程定位复测、点交、场地清理部分等施工方实际必须产生费用，根据贵阳观山湖源丰租赁站租赁结算单（2015年6月25日-2015年6月30日）可以认定租赁费用由冉显奇负担，再根据一审法院（2017）黔2626民初216号民事判决书中证人杨某的证言可以认定塔吊的租金属冉显奇承担的费用，一审法院对施工方实际产生措施费用予以认定。鉴定报告中的其他计算方法符合公平原则，一审法院确认涉案工程量对应的工程款为1898540.00元－44370.18元＝1854169.82元。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张以及庭审查明的事实，归纳本案争议焦点为：（一）案涉工程价款应当如何认定；（二）杨光勇支付给冉显奇的各项款项共计多少；（三）杨光勇要求冉显奇退还超付的工程款801663.80元，并按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算资金占用费的诉请是否成立？（一）案涉工程价款应当如何认定。关于案涉工程款。冉显奇与杨光勇签订的《建筑劳务工程施工合同》，双方对合同价仅约定包含屋顶和不包含屋顶两价格，其他基础设施的价格没有详细约定，导致对涉案的工程量对应的工程款无法依据合同计算。一审法院根据杨光勇申请，依法对外委托咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司依法出具了《岑巩县３万吨粮油储备中心项目施工的工程量及对应的工程款工程造价鉴定意见书》。一审法院认为，本案司法鉴定程序合法，鉴定过程独立，鉴定结论客观，依法作为认定本案工程造价的依据。根据该鉴定意见书，载明：鉴定结果涉案工程量对应的工程款的造价在鉴定基准日的造价评估价格为1898540.00元（包含实际发生措施费），扣除不能确定是否实际产生的措施费的44370.18元，即1854169.82元（1898540.00元-44370.18元），一审法院认定涉案工程款为1854169.82元。（二）杨光勇支付给冉显奇的各项款项共计多少；根据在案证据，1．工程进度款1076884.00元，2．岑巩县粮食购销公司代冉显奇支付农民工工资550000元，3．杨光勇代为支付费用等计28100.00元（①支付给冉苗苗材料款6600.00元②，冉显奇向杨光勇借款3500元，③冉苗苗向杨光勇借生活18000.00元），以上共计1654984.00元。（三）杨光勇要求冉显奇退还超付的工程款801663.80元，并按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算资金占用费的诉请是否依法成立？根据《岑巩县３万吨粮油储备中心项目施工的工程量及对应的工程款工程造价鉴定意见书》，载明鉴定结果涉案工程量对应的工程款的造价在鉴定基准日的造价评估价格为1898540.00元（包含措施费），扣除不能确定实际发生的措施费44370.18元，即1854169.82元（1898540.00元-44370.18元），一审法院认定涉案工程款为1854169.82元，杨光勇支付给冉显奇涉案预付工程款等共计1654984.00元。故杨光勇要求冉显奇退还超付的工程款801663.80元的诉请与本案查明事实不符，一审法院不予支持。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，杨光勇要求冉显奇退还超付的工程款801663.80元的诉请与本案查明的事实不符，故杨光勇的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。针对双方如还有涉案工程未结算的费用，可在结清后以新的事实另行主张，本案不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨光勇的诉讼请求。案件受理费11518.00元，申请费4020.00元，由杨光勇负担。二审期间，当事人未提交新的证据材料。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。案经调解未果。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、北京安诚建工程造价咨询有限公司于2020年6月5日出具的京安鉴字[2020]第014号《岑巩县３万吨粮油储备中心项目施工的工程量及对应的工程款工程造价鉴定意见书》是否可以作为定案的依据？2、一审法院计算认定的收付工程款项是否正确？关于北京安诚建工程造价咨询有限公司于2020年6月5日出具的京安鉴字[2020]第014号《岑巩县３万吨粮油储备中心项目施工的工程量及对应的工程款工程造价鉴定意见书》是否可以作为定案依据的问题，该鉴定意见是诉讼过程中由上诉人杨光勇申请，由一审法院委托北京安诚建工程造价咨询有限公司进行鉴定，由一审法院组织鉴定机构及当事人双方进行现场勘验，依据双方确定的施工范围对冉显奇施工部分进行鉴定，并按照黔建通[2014]463执行计算得出的鉴定意见；鉴定程序合法、计算方法有效。可以作为本案的定案依据。关于上诉人杨光勇辩称鉴定人未到庭的问题，本案一审期间经过两次鉴定第一次鉴定因鉴定人工作原因无法到庭，一审法院经询问双方当事人，均表示对该份鉴定意见书不予认可。一审法院充分听取当事人的意见，对该份鉴定意见书不予采纳。2020年6月5日北京安诚建工程造价咨询有限公司重新作出了第二份鉴定意见书，在意见书中对被上诉人冉显奇补充的鉴定意见也进行了鉴定。虽然本次鉴定意见书因疫情原因鉴定人还是无法出庭，但在一审第四次庭审过程中上诉人与被上诉人及原审第三人并未对此提出异议，并对该鉴定意见书发表了质证意见。说明对该份鉴定意见程序上并无异议。故对京安鉴字[2020]第014号《岑巩县３万吨粮油储备中心项目施工的工程量及对应的工程款工程造价鉴定意见书》本院予以采信。关于一审法院计算认定的收付工程款项是否正确的问题，在采信京安鉴字[2020]第014号《岑巩县３万吨粮油储备中心项目施工的工程量及对应的工程款工程造价鉴定意见书》的前提下一审的计算方法并无不妥对此本院予以确认，现对上诉人二审期间提出的有异议款项本院评析如下：关于杨文德工资24000元，如果属于被上诉人冉显奇应付的费用，那么应当由杨文德向冉显奇自行主张，或是杨光勇代付后经冉显奇签字确认，现杨光勇无法向本院提供相应的证据佐证,对此本院不予采信；关于姚瑞金工资43311.80元及欠潘仁国13561元，因2016年9月18日冉显奇出具的借条载明1076884元系工程项目进度款，可以视为对之前工程进行的结算，那么这两笔费用属于该结算之前的费用，在没有新证据证明其未包含在1076884元结算款里之前本院对此不予采信；关于冉显强银行流水100050元，因双方签订的建筑劳务工程承包合同中甲方为杨光勇，乙方为冉显奇，根据合同相对性该合同对冉显强没有约束性,冉显强也不对合同享有权利义务。在没有冉显奇的授权委托手续委托冉显强代其收款之前，该银行流水不能认定为系杨光勇支付给冉显奇的工程款，故对此本院亦不予认可。关于冉苗苗收条，一审法院认为冉苗苗向杨光勇借生活费18000元和冉苗苗打的收条6600元，发生在冉显奇负责施工期间，且冉苗苗是冉显奇的施工人员予以认可，且在判决书中冉显奇收到的款项部分已经计算在内，对此本院予以确认。关于上诉人诉称一审法院没有在庭后对上诉人提交的证据进行质证的问题，上诉人在二审期间并未向本院提交新的证据，对此本院不予采信。综上所述，杨光勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11518元，由上诉人杨光勇负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 欧阳樟审判员 王大梅二〇二一年五月三十日法官助理孙瑜书记员赵艳萍