贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1265号上诉人（一审被告）：贵州省凯兴后勤管理服务有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县顺德新区贵阳一中金塔英才学校内，统一社会信用代码：91520521MA6DU7EP6U。法定代表人：骆维，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何玉，贵州济元（水城）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：汪明艳，女，彝族，1966年2月4日出生，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：彭龙雨，贵州本芳律师事务所律师。上诉人贵州省凯兴后勤管理服务有限公司（以下简称：凯兴公司）因与被上诉人汪明艳劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0527民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人凯兴公司上诉请求：撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初6739号民事判决书，本案一、二审诉讼费由被告承担。事实及理由：1.被上诉人已经超过法定退休年龄，一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系适用法律错误。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应当退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁……。”且《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”从前述规定来看，明确规定了女职工达到50周岁时就应该退休，达到退休年龄的劳动合同终止，对劳动者资格作出了明确的限制性规定以及对劳动合同终止条件的明确规定，只要达到法定退休年龄，劳动合同终止，如何建立劳动关系？这本质上就是对劳动关系和劳动者资格的禁止性的规定，如果超过法定退休年龄仍然可以建立劳动关系，仍然可以签订劳动合同，那国务院又何必对退休年龄作出规定，《劳动合同法实施条例》又何必规定达到法定退休年龄劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”然而，达到法定退休年龄就可以依法办理退休手续并开始享受养老保险待遇，不能以劳动者怠于办理离退休手续和怠于享受养老保险影响劳动关系的终止。显然，一审判决对法律规定的理解和适用明显错误。本案中，被上诉人的出生时间是1966年2月4日，2017年9月1日进入上诉人公司时已经超过了法定退休年龄，与上诉人之间不可能建立劳动关系，一审判决明显错误。2.上诉人2017年9月1日与被上诉人是签订了一年期的书面劳动合同，一审判决认定上诉人在劳动合同期满后未与被上诉人签订书面劳动合同，判决上诉人支付被上诉人2018年9月2日至2019年7月31日期间的二倍工资适用法律错误，依法应当予以纠正。首先，根据上诉人与被上诉人签订的书面劳动该合同及双方共同认可的事实来看，被上诉人2017年9月1日进入上诉人公司工作是没有争议的事实，被上诉人进入上诉人公司工作时已经超过法定退休年龄，不能与上诉人建立劳动关系，依法应当按照劳务关系处理，既然按照劳务关系处理，也就不存在未签订书面劳动合同支付二倍工资的事实基础。其次，退一步讲，就算存在劳动关系，本案能够明确的建立劳动关系的时间即用工之日是2017年9月1日，法律规定的是“自用工之日”起满一年未签订劳动合同的，应当支付二倍工资。本案中“自用工之日起满一年”上诉人与被上诉人之间是签订了书面劳动合同的,并不属于该条规定的应当支付二倍工资的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”一审判决认定只要存在劳动关系未签订书面劳动合同就应当支付二倍工资显然是对《劳动合同法》第八十二条规定的错误理解。《劳动合同法》规定的自用工之日起一个月内应当签订书面劳动合同，满一年未签订书面劳动合同支付二倍工资的立法目的是在于对劳动者的劳动报酬、工作岗位、工作地点等劳动保护条件进行明确，避免损害劳动者合法权益，而劳动合同期满后未续签书面劳动合同视为继续履行原劳动合同，因为已经签订的书面劳动合同对劳动者的劳动条件是明确了的，不会对劳动者造成任何侵害，也就不能简单的视为未签订书面劳动合同而给予二倍工资，一审判决认定劳动合同期满后未续签书面劳动合同，片面的将用工之日理解为第一年的劳动合同期满后的第二日明显错误，并以此依据《劳动合同法》第八十二条的规定判决支付劳动合同期满后满一个月的次日向劳动者支付二倍工资，明显是对《劳动合同法》第八十二条错误理解和适用。因此，一审判决认定“用工之日”的事实错误，导致适用法律错误，依法应当予以纠正。3.一审判决超出了当事人诉讼请求判决，违反了不告不理原则，程序违法，依法应当撤销一审判决。被上诉人一审时“民事起诉状”中的第2项诉讼请求是“请求裁决二被告连带支付拖欠原告2020年1月份工资1780.65元”，被上诉人在一审庭审中认可其领取了2020年1月份的工资，一审判决认定上诉人与被上诉人合同关系已于2020年3月21日解除，并判令上诉人支付2020年2月至3月21日的工资2097元，而被上诉人的诉讼请求并未主张2020年2月份和3月份的工资，一审判决显然超出了当事人诉讼请求进行裁决，程序明显违法。另，被上诉人自2020年1月14日之后就没有上班，其已经以实际行为解除了双方的合同关系，并且2020年2月和3月受疫情影响，加之被上诉人也没有来上班，不应当再支付工资，不存在拖欠工资之事实。4.被上诉人已经超过法定退休年龄，一审判决上诉人违法解除或者终止劳动关系认定事实错误，判决上诉人支付被上诉人赔偿金适用法律错误。首先，被上诉人已经超过法定退休年龄，应当按照劳务关系处理，按照劳务关系处理就不应当再适用《劳动合同法》关于经济补偿金的相关规定。其次，上诉人已经超过法定退休年龄，符合法定退休条件，根据《劳动合同法实施条例》的规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。被上诉人已经超过了法定退休年龄，上诉人有权随时终止其合同关系，不存在违法解除或者终止劳动合同的事实，依法不应当支付赔偿金。被上诉人汪明艳辩称，一审判决上诉人支付被上诉人双倍工资差额及解除劳动合同无异议，但一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金10000元计算错误，应为15000元。2020年2月和3月虽为放假期间，但上诉人仍应支付被上诉人工资5000元。一审原告汪明艳起诉请求：1.判决被告支付原告自2018年10月1日至2019年11月1日二倍工资33000元（起诉状中该请求为裁决被告支付原告自2018年9月1日至2020年3月21日二倍工资54000元，开庭时变更了）；2.判决被告支付拖欠原告2020年1月份工资1780.65元；3.判决被告向原告支付违法解除劳动合同双倍赔偿金12000元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审查明事实：2017年，一中金塔学校将其后勤工作承包给被告凯兴公司进行管理。2017年9月1日，被告凯兴公司作为甲方，原告作为乙方，签订《劳动合同书》，约定甲方招用乙方在一中金塔学校后勤部担任生活老师，合同于2017年9月1日生效，于2018年8月31日终止，试用期为1个月。试用期工资为2000元，试用期满后按固定2500元/月+绩效工资。2020年3月21日，一中金塔学校宿管部主管张林在一中金塔学校宿管中心交流微信群里发布通知：“因学校裁员，凡是没有接到宿管中心通知的原生活老师，即是被裁人员，因学校要统一调整寝室，请这些老师在3月23日（下周一）前，到学校整理自己的东西拿走。逾期未来处理的，由学校组织相关人员统一整理寝室内物品。谢谢理解！”之后，张林通知原告去宿舍拉东西。再之后，原告向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决凯兴公司、一中金塔学校连带支付申请人自2018年9月1日至2020年3月21日二倍工资54000元；连带支付拖欠申请人2020年1月份1780.65元；连带支付违法解除劳动合同双倍赔偿金13500元。大方县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月1日作出方劳人仲案字（2020）第150号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁申请。原告于2020年10月9日收到仲裁裁决书后于2020年10月14日起诉，要求被告凯兴公司、贵阳一中金塔英才学校连带支付申请人自2018年9月1日至2020年3月21日二倍工资54000元；连带支付拖欠申请人2020年1月份1780.65元；连带支付违法解除劳动合同双倍赔偿金13500元。后当庭撤回对被告一中金塔学校的起诉，一审口头裁定予以准许撤回。同时，原告要求被告支付2020年1月至2020年11月的工资。一审认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系？2、双方之间的合同关系何时解除？3、原告诉请的金额是否应当得到法律的支持？1.原、被告之间是劳动关系还是劳务关系？虽然《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定了女职工的一般退休年龄为50岁，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，法律没有规定劳动关系中的劳动者一方不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。虽然《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但该条例只是赋予用人单位、劳动者在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到退休年龄时劳动关系就自动终止。本案中，原告在与被告签订《劳动合同法》时虽已满50周岁，但双方皆未提供证据证明原告已享受养老保险待遇或领取了养老金，故原、被告之间形成劳动关系。2、双方之间的合同关系何时解除？根据原告陈述，其于2020年1月14日放假后就未继续上班了，2020年3月21日贵阳一中金塔英才学校宿管中心的主管就通知解除合同，并于4月3日通知其收拾东西，且之后也未在一中金塔学校继续上班。被告虽然不认可2020年3月21日的通知，但一中金塔学校认可张林是其学校人员，且原告虽然是与被告签订合同，但在一中金塔学校上班，在工作中接受的是一中金塔学校的管理，同时被告也认可原告未继续上班的事实及未支付工资的事实。虽然原告2020年1月14日后未继续上班，但因疫情原因，2020年3月21日前并未开学，尚属假期，故原、被告之间的合同关系于发出通知时即2020年3月21日解除。3、原告诉请的金额是否应当得到法律的支持？对原告要求支付2018年9月1日至2019年8月1日11个月双倍工资33000元的诉讼请求，因被告在合同期满后未与原告签订劳动合同，视为原、被告已于2019年8月2日签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，可见只要存在劳动关系，用人单位即负有与劳动者签订书面劳动合同的法律义务，不因在某个阶段曾订立过劳动合同而免除后续的签订义务，否则应承担相应的法律责任。本案中，被告在合同期满后未与原告履行签订书面合同的义务，故应从用工之日起满一个月的次日即2018年9月2日至2019年7月31日向原告每月支付2倍工资。《劳动合同书》约定的工资标准为2500元+绩效，原告要求按每月3000元计算，但未提供证据证明。虽然《劳动合同书》明确了绩效工资，但原告提供的银行流水支付的工资高低不一，无法核实是否享有绩效工资及绩效工资为多少，故原告的工资只能以《劳动合同书》中约定的每月2500元计算,故被告应向原告支付2倍工资的差额共计27500元（11个月×2500元）。对原告要求支付2020年1月份-11月份工资的诉讼请求，原、被告签订的《劳动合同书》中并未约定假期工资如何计算，被告也未证明假期工资应如何发放，原告自认假期发一半，由此可认定假期的工资为1250元。原告认可领到了2020年1月的工资，其收到解除劳动合同通知的时间为2020年3月26日，因今年疫情影响，一中金塔学校疫情期间并未开学，尚在假期，则被告还应支付2020年2月至3月21日的工资2097元（1250元+1250元÷31天×21天）。对原告要求按月工资2倍计算违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，劳动者存在上述情形的，用人单位可以单方解除劳动合同。本案中，被告并未提供证据证明原告存在上述法律规定的情形，被告属单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告自2017年9月1日与被告签订《劳动合同书》至2020年3月26日解除劳动合同差不多2年零8个月，按原告要求的2个月工资的双倍计算为10000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条规定，一审判决：被告贵州省凯兴后勤管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告汪明艳2020年2月至3月21日的工资2097元；未签订劳动合同的工资差额27500元；违法解除劳动合同的赔偿金10000元。案件受理费5元，由被告贵州省凯兴后勤管理服务有限公司承担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.超过法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系；2.用人单位在劳动合同期满后继续用工但未与劳动者签订书面劳动合同应否支付未签订书面劳动合同双倍工资；3.一审判决上诉人支付被上诉人2020年2月至3月21日的工资2097元是否正确。关于焦点1，首先，法律并未规定超过退休年龄的人不可以作为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，只是赋予劳动关系的双方可以在劳动者达到退休年龄时终止劳动合同的权利，但是否终止，应尊重当事人的意愿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，本案被上诉人虽然超过退休年龄，但直至2021年3月份才享受养老保险待遇，故不能以被上诉人超过退休年龄为由否定双方的劳动关系。故，上诉人以被上诉人超过退休年龄为由主张双方不是劳动关系的上诉理由不能成立。关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”根据前述规定，本案双方当事人签订的《劳动合同书》至2018年8月31日届满，劳动合同期满后上诉人仍在被上诉人处工作，视为双方按照原合同的权利义务继续履行合同，但用人单位仍有义务在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，被上诉人未履行该义务，一审判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当。关于焦点3，被上诉人一审诉讼请求为：1.上诉人支付被上诉人自2018年9月1日至2020年3月21日的双倍工资54000元；2.上诉人支付拖欠被上诉人2020年1月份工资1780.65元；3.上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同关系双倍赔偿金1.2万元；4.请求诉讼费由上诉人承担。因被上诉人并未请求上诉人支付其2020年2月至3月21日的工资，不应判决上诉人承担该义务。一审判决上诉人支付被上诉人2020年2月至3月21日的工资2097元，超出被上诉人的诉讼请求，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决适用法律及判决结果错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更贵州省大方县人民法院（2020）黔0527民初6739号民事判决为：上诉人贵州省凯兴后勤管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人汪明艳未签订劳动合同的工资差额27500元、违法解除劳动合同的赔偿金10000元。二、驳回上诉人贵州省凯兴后勤管理服务有限公司其他上诉请求。三、驳回被上诉人汪明艳其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人贵州省凯兴后勤管理服务有限公司负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二一年五月十四日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印