山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1317号 上诉人（原审被告):和顺县绿和生态农牧业开发有限公司，住所:和顺县阳光占乡崔上庄村。 法定代表人:张润刚，职务:执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:武占明，男，1971年12月29日生，汉族，和顺县人，现住和顺县。 委托诉讼代理人：左丽，山西哲宇律师事务所律师。 原审第三人:李武彦，男，1966年11月4日生，汉族，现住和顺县。 原审第三人:李会彦，男，1955年3月16日生，汉族，和顺县人，现住本村东头街××号。 原审第三人:和顺县海兰矿山物资销售供应站，住所:和顺县幸福路30号（207国道）。 经营者:刘篆红。 委托诉讼代理人：刘王兰，男，1963年12月16日生，汉族，系原审第三人和顺县海兰矿山物资销售供应站实际负责人。 上诉人和顺县绿和生态农牧业开发有限公司（以下简称“绿和公司”）因与被上诉人武占明及原审第三人李武彦、李会彦、和顺县海兰矿山物资销售供应站（以下简称“海兰供应站”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2020）晋0723民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿和公司上诉请求：1、撤销（2020）晋0723民初824号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。2017年8月1日，上诉人向海兰供应站购买了电葫芦，向海兰供应站支付了电葫芦及其配件以及安装费等共计5004元,其中电葫芦及其配件4684元、运费120元和安装费200元，由海兰供应站为上诉人出具发票。2017年8月2日下午，海兰供应站安排武占明到上诉人的经营场所内安装电葫芦。武占明在安装电葫芦过程中，从梯子上摔下来受伤，经和顺县人力资源与社会保障局认定为工伤，并领取了相应的工伤保险赔偿款。本案中，上诉人在购买海兰供应站的电葫芦时，要求海兰供应站提供送货以及安装电葫芦的服务，经海兰供应站同意后，上诉人向海兰供应站支付了货款4684元之后，又分别支付了运费120元和安装费200元，足以认定上诉人与海兰供应站之间的货物买卖合同关系中包含了运输、安装的内容。上诉人没有请求武占明提供劳务的意思表示，武占明也没有为上诉人提供任何劳务活动,双方更没有约定报酬，武占明在上诉人的经营场所内实施的电葫芦安装行为，属于履行海兰供应站指派的职务行为，与上诉人无关，双方不存在劳务关系。鉴于武占明与海兰供应站存在劳动关系的前提，武占明在安装电葫芦过程中受伤，当然属于工伤，依法应当享受工伤保险待遇。劳动关系与提供劳务关系，在同一时间是不能够并存的。本案中,鉴于武占明与海兰供应站存在劳动关系,2017年8月2日下午，武占明安装电葫芦时受伤已经认定为工伤，并领取了相应的工伤待遇的客观事实，那么，武占明在上述时间内实施的安装电葫芦并受伤的事实，则不应当与上诉人同时存在提供劳务的关系，更不应当获得相应的赔偿。原审认定上诉人与武占明存在提供劳务关系明显错误。二、原审判决适用法律错误。“谁主张、谁举证”是民事诉讼的基本原则，本案中，武占明请求上诉人承担民事赔偿责任，就应当提供证据证明以下事实以及法律依据:1、在同一个时间内，武占明实施的一个行为，武占明能够既与海兰供应站存在劳动关系，又与上诉人存在提供劳务的关系;2、武占明基于同一个时间实施的同一个行为，既可以享受工伤保险待遇，又可以同时以提供劳务纠纷请求上诉人承担侵权赔偿责任。否则，就应当承担举证不能的不利的法律后果。本案中，武占明没有提供任何证据证明上述事实能够成立以及相应的法律依据，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。原审判决要求上诉人举证证明武占明享受了工伤保险待遇，而不能主张侵权赔偿的依据，违反了“谁主张、谁举证”的基本原则。上诉人提供的由海兰供应站为上诉人出具的《和顺县修理费、材料费清单》,李会彦的答辩意见以及武占明、海兰供应站认可的领取工伤保险待遇的事实，足以推翻武占明的主张，原审法院对此不予采信，违背了证据审核认定规则。鉴于原审违背证据审核认定规则，且对本案的定性存在错误认识，导致其适用《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条予以裁判，也是错误的。 被上诉人武占明辩称：1、原审中，上诉人以及原审第三人李武彦、李会彦均认可答辩人是在为上诉人安装电葫芦（将近500斤左右）过程中受伤，这是无争议的事实。需要特别说明的是，上诉人在4米以上的地方安装电葫芦，从设备上需要脚手架、高梯等设备，而人员最少需要地上2人、高空2人，共4个人相互配合分工合作才能完成。被上诉人只是焊工，只负责其中的切割和焊接。当时，上诉人仅仅提供了一个立梯，未能提供其他安全保护措施致被上诉人受伤，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，依法有据，应予维持。2、工伤保险待遇和侵权赔偿是两个不同的法律关系，互不排斥。最高人民法院2016年12月28日作出了《关于第三人造成工伤的职工或者其近亲属在获得民事赔偿后，是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，该答复明确指出，根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，因第三人造成工伤的职工或者近亲属，从第三人从获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第十七条规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇。另外，《2015年全国民事审判会议纪要》第十五条对此也明确规定，劳动者所在的用人单位参加工伤保险，因第三人侵权造成人身损害的，劳动者获得工伤保险待遇后，仍有权请求侵权人依照法律规定赔偿损失。原审法院判决上诉人承担主要责任，于法有据，应予维持。 原审第三人海兰供应站述称：我站与上诉人协商后的供应配件及价格如下：3T电葫芦一套，单价3000元；300工字钢1根，单价1484元；铁板4块，价格200元，配件计4684元。运费120元是经上诉人的人（李会彦）同意租用冯保卫的三轮车运送配件的。武占明去焊接的工资是一天200元。因路远、用人多、费用高，我站没有承揽上诉人的安装，并且因安全问题不予派人协助，后来是在李会彦、张润钢磨缠将近3个小时并保证焊工安全的情形下，才安排武占明去协助焊接。我站各种安装设备、货运、人员出行都有专门机械，本案所涉安装我站只是提供配件和协助焊接，不是承揽。我站承揽安装的，就无须租用外部农用三轮车，我站会带工具车、专人负责送人、负责安全，到点收工下班。上诉人所称的“200安装费”只是一个焊工的一天人工费用，200元承揽3T电葫芦的安装是不符合客观实际的。为此，向法庭提供当时发票的清单“存根”，上面注明“开车老二李会彦”，该清单可以证明费用明细，还可以证明我站人员不得乘坐三轮车前往、上诉人老二开车拉焊工的要求和事实。我站认为，一审法院判决公平公正，应予维持。 原审第三人李武彦、李会彦未提交述称意见。 武占明向一审法院提出起诉请求:判令绿和公司支付武占明人身损害经济损失赔偿284030.55元（具体数额以鉴定结果为准）。 一审法院认定事实：武占明系海兰供应站的职工。李武彦、李会彦系绿和公司的职工。2017年8月1日，绿和公司向海兰供应站购买了电葫芦，并支付了安装费200元。2017年8月2日上午，海兰供应站安排武占明去往绿和公司配合安装电葫芦。当晚7时左右，绿和公司未提供脚手架，只为武占明提供了立梯，武占明在梯上操作，绿和公司工作人员李武彦、李会彦配合，安装过程中，槽钢掉下，致使武占明从梯上摔下，致腰部爆裂骨折，绿和公司工人李会彦、李武彦及时开车将武占明送至医院救治，武占明第一次住院12天，第二次手术住院6天。武占明作为海兰供应站的职工已经享受了工伤保险待遇。武占明认为向绿和公司提供劳务受伤，主张赔偿无果后，诉至法院，要求绿和公司赔偿检查费用128元、救护车费用1000元、交通费3000元、住院伙食补助费1800元、护理费3000元、营养费900元、误工费47450元、残疾赔偿金199572元、被抚养人武静雯生活费12695元、被抚养人常银兰生活费9521.55元,精神损害抚慰金5000元，共计284030.55元。诉讼期间，武占明提出了伤残等级司法鉴定，经该院委托山西省昔阳司法鉴定中心对武占明的伤残等级予以鉴定，被鉴定为构成九级伤残。 一审法院认定武占明损失：1、赔偿检查费用128元，未提供证据证实，不予支持;2、救护车费用1000元，有票据证实，予以支持;3、交通费3000元，未提供证据,酌情支持500元;4、住院伙食补助费1800元，武占明住院18天，符合规定，予以支持;5、护理费3000元，按每天120元，支持2160元;6、营养费900元，予以支持;7、误工费47450元，因武占明未提供近三年的收入，按每天80元计算，支持29200元;8、残疾赔偿金199572元，因武占明系九级伤残，支持133048元;9、被抚养人武静雯生活费12695元，因武占明被评为九级伤残的日期为2020年12月25日，武静雯出生于2005年10月21日,支持6348元;被抚养人常银兰生活费9521.55元，常银兰出生于1947年8月1日，生育有四个子女，支持7406元;10、因武占明构成九级伤残，支持精神损害抚慰金10000元;11、鉴定费1500元，有票据证实，予以支持。以上共计193862元。 一审法院认为，武占明系在为绿和公司安装电葫芦时受伤，因工作场所在绿和公司处所、劳动工具、设备由绿和公司提供、工作时间由绿和公司决定，故武占明与绿和公司之间已经构成提供劳务关系。因绿和公司未能为武占明提供保护设施，是造成此次事故的主要原因，武占明未尽到安全注意义务系次要原因。绿和公司对武占明的损失应负60%的赔偿责任。武占明的损失为193862元，绿和公司应赔偿60%，计116317元。绿和公司称武占明已经享受工伤保险待遇，而不能向绿和公司主张侵权赔偿的抗辩,无法律依据,不予支持。本案经调解未果，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、绿和公司于本判决生效后三十日内赔付武占明各项损失116317元;二、驳回武占明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2792元，由绿和公司负担1313元,武占明负担1479元。 二审中，原审第三人海兰供应站提交0000077号和顺县修理费、材料费清单存根（2017年8月2日，5004元）一份，欲证明：上诉人绿和公司支付费用的明细，海兰供应站没有承揽安装，上诉人绿和公司与被上诉人武占明形成劳务关系。上诉人绿和公司质证称：该清单除了车号、提货人处的文字，其他与上诉人一审所举证据完全一致，真实性无异议，对海兰供应站证明内容有异议，该清单证明海兰供应站向上诉人提供产品并负责安装，上诉人与被上诉人武占明没有任何关系，该清单结合上诉人一审所举0003098号和顺县修理费、材料费清单（2017年11月17日，345元）、0000306号和顺县修理费、材料费清单（2017年11月28日，718元）、24127008号山西增值税普通发票（2019年11月13日，6067元），印证海兰供应站向上诉人提供了产品、运输和安装。被上诉人武占明质证称：真实性、合法性、关联性均无异议，该清单上写明不是用海兰供应站的车送货，200元仅是被上诉人的工资。 经审查，上诉人绿和公司一审所举0000077号和顺县修理费、材料费清单显示2017年8月2日，5004元（含3T电葫芦3000元、300工字钢1484元、铁板200元、用冯保卫三轮车送货120元、武占明去安装200元）；0003098号和顺县修理费、材料费清单显示2017年11月17日，345元；0000306号和顺县修理费、材料费清单显示2017年11月28日，718元；24127008号山西增值税普通发票显示2019年11月13日，6067元。被上诉人武占明及原审第三人海兰供应站对上诉人绿和公司一审所举证据的真实性无异议。 其余事实与一审法院认定基本一致。 本案二审的争议焦点：上诉人绿和公司与被上诉人武占明是否形成劳务关系，上诉人绿和公司是否应当赔偿被上诉人武占明116317元。 本院认为，依照《工伤保险条例》第十四条规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”另依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，武占明已获得工伤保险待遇。武占明受伤与海兰供应站安排的工作相关是武占明获得工伤保险待遇的必要条件，武占明亦认可受海兰供应站安排去安装，现武占明又以为绿和公司提供安装劳务中受伤为由请求判令绿和公司承担赔偿责任，自相矛盾。另外，结合0000077号清单、0003098号清单、0000306号清单、24127008号山西增值税普通发票，可以证明海兰供应站收取款项中包含安装费，现有证据亦不能证明绿和公司对武占明存在侵权行为。故原判决绿和公司承担赔偿责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省和顺县人民法院（2020）晋0723民初824号民事判决； 二、驳回武占明的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取2792元，由武占明负担；二审案件受理费2626元（绿和公司预交5584元），由武占明负担。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  杨姣瑞 审判员  侯建伟 二〇二一年五月二十一日 书记员  赵晨阳