上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终1709号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报冯德荣，男，1972年10月5日出生于安徽省长丰县，汉族，半文盲，无业，户籍所在地安徽省长丰县，因本案于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人廖大林，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报冯德其，男，1970年10月4日出生于安徽省长丰县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省长丰县，因本案于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人李旭、祝雨晴，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告人自报吕增增，男，1989年10月2日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省利辛县；因犯盗窃罪于2008年11月被判处拘役六个月，并处罚金人民币二千五百元，因本案于2019年8月15日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院起诉指控被告人冯德荣、冯德其、吕增增犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出（2019）沪0105刑初1135号刑事判决。原审被告人冯德荣、冯德其不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员朱能立出庭履行职务，上诉人（原审被告人）冯德荣、冯德其及相关辩护人到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原判经审理查明：2014年至2017年，被告人冯德荣、冯德其、吕增增及蔡某（在逃）等人形成恶势力，实施“套路贷”诈骗。冯德荣分别伙同被告人冯德其、吕增增为谋取非法利益，明知被害人叶某、杜某、陈某等人因赌博向其高利借贷且无力还款后，仍不断向相关被害人放贷，分别以不断恶意垒高被害人的债务、出具虚假借条、制造银行流水、迫使被害人亲属以自住房代偿债务及进行恶意诉讼等方式，骗取被害人叶某的财物人民币（以下币种均为人民币）40余万元、尚有60万元未遂；骗取被害人杜某的财物200余万元、尚有100余万元未遂；骗取被害人陈某的财物200余万元。其中，冯德荣为主诈骗三名被害人的财物500余万元、尚有100余万元未遂，冯德其参与诈骗叶某的财物40余万元、尚有60余万元未遂；吕增增参与诈骗杜某、陈某的财物500余万元、尚有100余万元未遂。原判认定上述事实的证据有：被害人叶某、杜某、陈某的陈述、证人邹某、雷某、顾某和、孙某、桑某的证言、借条、借据、收条、相关银行账户明细、借款合同、贷款合同、抵押合同、公证书、起诉状、调解书、裁定书等。原审法院认为，被告人冯德荣、冯德其、吕增增伙同他人，形成恶势力，以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人冯德荣、吕增增诈骗既有既遂，又有未遂，均系数额特别巨大，达到同一量刑幅度，以诈骗罪既遂处罚，未遂部分在量刑时作为情节予以考虑。被告人冯德其诈骗既遂数额巨大、诈骗未遂数额特别巨大，分别达到不同量刑幅度，应当依照处罚较重的规定处罚。对于被告人冯德其诈骗未遂部分，依法比照既遂犯减轻处罚，减轻处罚后与其诈骗既遂部分达到同一量刑幅度，故以诈骗罪既遂处罚，未遂部分在量刑时作为情节予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯德荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年十个月，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人冯德其犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。三、被告人吕增增犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元。四、责令各被告人退赔违法所得发还各被害人。冯德荣上诉提出原判事实不清、证据不足，量刑过重。主要理由是：本案不属于恶势力犯罪；冯未采用套路贷骗取涉案被害人的钱财；其与涉案被害人之间的债务属民事借贷纠纷。二审期间，冯又提出涉案被害人均参与赌博活动，冯作为被害人与赌博活动后台之间的中间人，与涉案被害人之间的钱款往来属于涉赌资金的流转，而非借贷，且其与胞兄冯德其不属共同犯罪。据此，冯要求对本案予以改判。冯德荣的辩护人除同意冯的上诉意见外，还认为原判认定本案构成诈骗罪的事实不清，证据不足。主要理由是：1．涉案被害人均有赌博恶习并因此对外举债，将其与冯德荣间的赌资往来认定为诈骗，有利于被害人摆脱赌债压力。2．被害人及其亲属与本案有利害关系，相关陈述无其他客观证据相印证。3．冯德荣未参与冯德其出借120万元给叶某，冯德荣与叶某间的50万元赌资款已结清，且无证据证明冯德荣伙同冯德其、吕增增向叶讨债；有关杜某与冯德荣间的债务及垒高过程不清，不能排除双方的钱款往来系赌资流转，涉案40万元最后去向存疑，且此节系冯德荣与吕增增共同作案的证据不足；陈某与蔡某、冯德荣之间就涉案100万元的转账不能排除系赌资流转，本节事实中的结伙犯罪仅是陈的推测，原判仅依据银行流水认定共同作案，证据不足。4．原判认定的犯罪金额不清，仅有转账金额的表述，且相关金额中未区分赌资数额与犯罪金额。5．本案属于套路贷、且系结伙犯罪的证据不足。据此，辩护人建议本院查清事实后，对本案予以改判。冯德其上诉提出：原判事实不清，罪名有误。主要理由是：1．冯德其与叶某之间的借贷属民事经济纠纷。2．冯德其转账给叶某的钱款共计310万元左右，原判却认定仅有184万元，辩护人提交的相关转账记录未被原判采信。3．原判认定冯德荣、冯德其共同转账给叶某与事实不符。4．冯德其与冯德荣平时虽有经济往来，但其工作内容没有交集，并非诈骗团伙，也未实施套路贷诈骗行为及分赃，原判认定两人为诈骗团伙、黑恶势力不当。冯德其的辩护人认为：一、原判将冯德其的民间借贷行为认定为套路贷属事实认定错误。1．冯德其出借钱款给叶某系为到期按约收回本金并获取利息，两人间属民间借贷关系。2．冯德其未虚增借贷金额、制造虚假给付的痕迹。冯与叶某签署120万元借款合同并走银行流水系做公证所需，后叶某将76万元转款至冯亲戚盛某的账户中。冯、叶均明知该76万元不属借款，冯也未向叶主张过相关权益。3．冯未恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据。二、原判认定冯德其构成诈骗罪属适用法律错误。冯、叶在民间借贷中，按实际借款额出具借条，实际月息2％。根据银行转账记录，叶某至今仍有86万余元本金未偿还。三、原判认定冯德其、冯德荣、吕增增等人系犯罪组织属事实认定错误。冯德其独自向叶某出借款项，未与他人合谋。四、原判认定冯德其为收回借款强行入住叶某的房屋系暴力讨债，证据不足。五、原判未对冯德其的犯罪金额及量刑情节进行认定。六、刘亚华等赌场人员与冯德其的资金往来不能认定为双方有借贷关系。原审法院庭前未告知辩护人及被告人有新的补充证据，程序不当。据此，辩护人要求对本案予以改判。原审被告人吕增增对原判的定罪量刑及诉讼程序无异议，未提出上诉。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，原判认定上诉人冯德荣、冯德其及原审被告人吕增增犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明本案的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人冯德荣以非法占有为目的，分别伙同上诉人冯德其、原审被告人吕增增等人骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪，且分属数额特别巨大、数额巨大，依法均应予惩处。原判根据各名上诉人及原审被告人所具有的未遂等情节，已对其依法量刑。关于各名上诉人及辩护人分别所提上诉理由、辩解及辩护意见，本院评判如下：一、本案符合套路贷诈骗犯罪的特征。1．虚构事实，隐瞒真相，恶意放贷经查，在案证据证实涉案被害人叶某、杜某、陈某因赌博而负债并因此先后向冯德荣借款。冯德荣明知三人赌博且无力归还借款，仍分别伙同冯德其、吕增增向三人放款，并采用利滚利、以新借条替换旧借条及制造虚假给付的银行流水等方法恶意垒高相关被害人的债务。其中，冯德荣及其胞兄冯德其净转给叶某184万余元，叶某归还150余万元后，经冯德其等人索要，叶某又归还冯德其75万元，已累计归还225万余元；杜某实际从冯德荣处得款60余万元，该冯及吕增增却恶意垒高债务，并在该款已由杜母归还的情况下，逼杜将母亲居住的房屋过户给杜，后杜被逼将该房屋抵押得款276万元，该款由冯德荣及在逃人员蔡某瓜分；陈某从冯德荣处实际得款100余万元，经冯德荣、吕增增、蔡某恶意垒高债务并上门催讨后，陈父被迫将住房出售后归还冯德荣357万元。上述相关被害人归还冯德荣等人的钱款远超其实际举债的数额，尤为恶劣的是冯德荣竟然还引诱杜某、陈某继续赌博以归还“旧债”或为该冯继续垒高债务提供依据。2．企图通过司法判决，非法占有相关被害人的钱财经查：在案证据证实：冯德其于2017年4月对叶某提起民事诉讼并经司法机关调解由叶分期归还60万元，后因本案案发未实际支付；吕增增亦于2017年3月，以制造的银行流水及让杜某书写的虚假借条提起民事诉讼，要求杜归还110万元借款及利息，后遭司法机关裁定驳回起诉。综上，冯德荣分别伙同冯德其、吕增增等人，明知被害人因赌博无力归还借款，仍恶意放贷，并采用利滚利、出具虚假借条、制造银行流水及诉讼等套路骗取涉案被害人的钱财，非法占有的目的明显，显然不属于民事纠纷，原判认定冯德荣、冯德其构成诈骗罪，无不当之处。辩方的相关辩解及辩护意见与本院查明的事实及证据不符，本院不予采纳。二、关于本案的犯罪数额原判根据相关被害人的陈述，证人证言，借条、收条、借款合同、贷款合同、抵押合同、公证书、起诉状、调解书、裁定书并结合相关银行交易明细、银行流水等书证，认定涉案的犯罪数额，无明显不当之处。辩方认为冯德其转给叶的钱款总数为300余万元，本院认为涉案认定的冯德荣、冯德其转给叶某的钱款数额系净转数即本金。辩方基于涉案的借条，冯德荣、冯德其等人制造的银行流水等认为“两冯”转给叶的数额为310万余元，该数额正是“两冯”恶意垒高被害人债务的结果，理当不能照此认定本节中冯德荣、冯德其的本金。至于辩方认为本案中应区分赌资数额与犯罪金额，本院认为相关被害人如何使用相关上诉人及原审被告人净转的钱款不影响涉案犯罪数额的认定，相关上诉人及原审被告人正是以这些钱款为基础不断垒高涉案被害人的债务，原判在确定涉案犯罪数额时已扣除相应的本金也即净转数。三、本案属于恶势力经查：在案证据证实，冯德荣、冯德其、吕增增、蔡某（在逃）经常纠集在一起，以冯德荣为首，对涉案三名被害人实施套路贷诈骗犯罪，并累及相关被害人的父母，实属欺压百姓，扰乱社会生活秩序。原判认定本案属恶势力，无不当之处。综上所述，原判认定上诉人冯德荣、冯德其、原审被告人吕增增犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蒋红玮审 判 员 高丹丹审 判 员 陈 捷二〇二一年五月二十八日法官助理 李卓宏书 记 员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……