广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5806、5807号上诉人[（2019）粤0104民初39140号原告、（2019）粤0104民初39141号被告]：陈瑜。委托诉讼代理人：杜漪茗，广东华盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊霖，广东华盛律师事务所律师。上诉人[（2019）粤0104民初39140号被告、（2019）粤0104民初39141号原告]：广东粤侨国际旅行社有限公司。法定代表人：肖靖，执行董事。委托诉讼代理人：李伟业，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚青，国信信扬律师事务所实习人员。上诉人陈瑜因与上诉人广东粤侨国际旅行社有限公司（以下简称粤侨公司）劳动争议两案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39140、39141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本两案进行了审理。上诉人陈瑜及其委托诉讼代理人杜漪茗、上诉人粤侨公司委托诉讼代理人李伟业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈瑜上诉请求：1.维持一审判决第一、二、五项；2.撤销一审判决第三、四项，改判粤侨公司向陈瑜支付违法解除劳动合同赔偿金366909.3元、返还陈瑜备用金70235.36元；3.撤销一审判决第六项，改判两案的审计费用全部由粤侨公司承担；4.两案一审、二审诉讼费用由粤侨公司承担。事实和理由：一、粤侨公司违反法律规定单方解除与陈瑜的劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金366909.3元。本案系因粤侨公司作出辞退陈瑜的决定而发生的劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，粤侨公司应负举证责任证明陈瑜2017年12月仍在粤侨公司工作，但粤侨公司并未就此举证。一审判决根据陈瑜提供的《国际部利润分配协议》和《国际部经营情况》上显示陈瑜于2017年12月12日签字，以及陈瑜已收到2017年12月“工资”等费用，认定陈瑜于2017年12月仍在粤侨公司工作，陈瑜与粤侨公司之间劳动关系因劳动合同到期不续签而终止，属于认定事实及适用法律错误。陈瑜已经提供相应证据证明粤侨公司单方违法解除与陈瑜的劳动关系。粤侨公司于2017年11月30日在公司行政微信群发出《通知》，明确“陈瑜自2017年11月30日起离任，不再担任粤侨公司的一切职务”。此后，粤侨公司又于2017年12月1日通过邮件向陈瑜送达《解除劳动合同通知书》，再次通知陈瑜“公司自2017年11月30日起将与您正式解除劳动关系”，且该邮件正文陈述与《解除劳动合同通知书》一致。由此可见，粤侨公司与陈瑜的劳动关系已于2017年11月30日因粤侨公司单方违约而解除。陈瑜认为，一审法院所作认定均为推断，无法正确反映案件事实，理由如下：1.2017年11月30日，陈瑜已被粤侨公司辞退，因2017年12月5日形成的《国际部利润分配协议》和《国际部经营情况》直接影响陈瑜在2017年发放的绩效工资，陈瑜在被辞退后为领取绩效工资，于2017年12月12日再次回到粤侨公司签字确认，属于离职后的结算手续。2.2017年12月27日，陈瑜就本案纠纷提起劳动仲裁。粤侨公司却在陈瑜提起劳动仲裁后即2018年1月15日单独通过陈瑜2017年12月“工资”的内部审批，故意向陈瑜支付7170.21元。陈瑜2017年12月“工资”的审批时间已远超双方劳动合同约定的工资发放期限（每月6日），且该行为系恶意的诉讼应对措施，目的系营造陈瑜在2017年12月仍在粤侨公司处工作，粤侨公司仍需支付陈瑜2017年12月工资及社保费用的假象，掩盖粤侨公司已于2017年11月30日强制辞退陈瑜的事实，以避免支付赔偿金。虽然粤侨公司违法解除劳动关系的时间在劳动合同期限届满前一个月，但剩余劳动合同期限长短并非判断解除劳动合同行为是否违法的考虑因素。因为临近劳动合同届满，粤侨公司以通告的形式强行辞退陈瑜，导致同事、同行之间对陈瑜被辞退的原因、业务水平甚至人品口碑产生各种疑问，陈瑜不仅受到精神上的重大压力，且被辞退至今将近三年仍未找到工作，为了维权更付出大量的时间和金钱，粤侨公司应为其违法行为承担法律责任。二、一审法院错误分配备用金的举证责任，粤侨公司应向陈瑜退还备用金70235.36元。陈瑜主张粤侨公司应予以退还备用金70235.36元，就此已经举证，备用金收存证明记载了部分款项“入粤部”，并有相关工作人员签字确认，故应改判粤侨公司返还陈瑜备用金70235.36元。三、审计费用应由粤侨公司自行承担。本案中，仲裁及第一次一审审理已就陈瑜的绩效工资计算方式作出了相关认定。粤侨公司仍坚持其主张的不应按《国际部利润分配协议》向陈瑜支付绩效工资而提起审计鉴定申请。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，因粤侨公司对其主张的陈瑜绩效工资负有举证责任，且一审法院最终仍按《国际部利润分配协议》对陈瑜的绩效工资进行认定，故该审计鉴定费用应由粤侨公司承担。综上，请求二审法院支持陈瑜的上诉请求。粤侨公司对于陈瑜的上诉意见答辩称：一、双方的劳动关系是因劳动合同到期而终止，并非粤侨公司违法解除劳动合同导致。1.本案中，除《解除劳动合同通知书》以外，未有其他文件提及解除劳动合同。从粤侨公司发出的其他文件可知，粤侨公司只是解除陈瑜在公司的职务，并非想要解雇陈瑜。2.《解除劳动合同通知书》是错误发出的一个文件，因为当时粤侨公司确实有意与不需要的员工协商提前解除劳动合同，在双方协商一致，而且员工签订解除劳动合同书的情况下，粤侨公司会再向员工发出解除劳动合同通知书予以确认，并通知员工办理离职交接等手续。当时，粤侨公司误以为陈瑜已经签订了解除劳动合同书，才向其错误地发出了解除劳动合同通知书，实际上，解除劳动合同通知书中所载明的“根据公司与您签订的解除劳动合同的合同通知书”等字句，也证明了上述事实。从后面往来的邮件可以知道，粤侨公司也已经更正该错误，也为陈瑜发放了2017年12月的工资并购买了该月的社会保险。从正常的逻辑来说，劳动合同还有一个月就到期的情况下，不可能会有公司选择以成本大得多的方式去违法解除与员工的劳动合同关系。3.粤侨公司解除陈瑜在公司的职务之后交接的工作，属于劳动内容，而且陈瑜也领取了粤侨公司2017年12月的工资，陈瑜也接受了粤侨公司该月为其购买的社会保险，陈瑜也没有退回该笔费用，陈瑜已经以实际行动证明其继续履行劳动合同的事实。二、关于陈瑜主张的备用金问题。粤侨公司认为该问题不属于劳动争议的范畴，不应该在本案中审理，且陈瑜的主张已经超过诉讼时效，粤侨公司在一审时也已经提出了抗辩。三、陈瑜没有证明相关款项是否进入了粤侨公司的账户，故相关款项的性质是不明确的，不能证明是粤侨公司经营所产生的款项。粤侨公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五、六项判决，改判驳回陈瑜的全部诉讼请求；2.判令案件受理费、审计费由陈瑜承担。事实和理由：一、一审法院错误地将陈瑜提交的《国际部利润分配协议》作为认定案件基本事实的依据，导致认定事实不清，判决错误。1.原二审裁定已经否定分配协议的证明力，但一审法院仍以此作为判决依据。原二审裁定发回重审的理由是原一审判决未接纳粤侨公司的审计申请，无法解决陈瑜于2017年1月1日至2017年10月31日经营的国际部是否存在利润的争议问题，从而导致认定基本事实不清，可能影响案件公正判决。原二审在审查原一审案件材料后认为，陈瑜提交的包括分配协议在内的证据，不能作为认定陈瑜于2017年1月1日至2017年10月31日经营的国际部利润金额或是否存在利润的依据。然而，一审法院却无视原二审裁定发回重审的理由，采用了分配协议上的内容作为案件关键事实以及金额认定的依据，判决结果和金额与原一审判决一致，使案件发回重审丧失实质意义。2.审计报告结论和分配协议的内容相悖，一审法院无视审计报告的结论，照搬原一审判决的结果。本案发回重审后，一审法院依据粤侨公司申请，依法委托广州正德会计师事务所有限公司进行了审计，并出具了审计报告。审计报告表示，由于粤侨公司和陈瑜均无法提供相关原始凭证，因此无法对297193.32元是否应计入成本或费用扣减利润发表审计意见。但是，审计报告在不将297193.32元纳入计算的前提下，对粤侨公司2017年度的利润总额进行了审计，得出利润总额为72917.09元。可见，即便不将争议的297193.32元当作成本计算，审计报告得出的结论也与分配协议的内容完全相悖，足以对分配协议内容的真实性予以否定。然而，一审法院却无视审计报告得出的结论，仍以分配协议载明的利润金额作为判决绩效工资及经济补偿金的依据。3.分配协议并非由粤侨公司出具，所记载的内容与金额没有其他证据予以佐证，故不具备证明力。首先，分配协议未有粤侨公司加盖公章确认，仅有陈瑜、李玉燕、孔某及封葆玲四人的签名确认，而陈瑜在签名时已不再负责国际部的工作，其余三人在签名时均已离职，四人均无权代表粤侨公司对相关内容及金额作出确认。其次，一审法院在未查明分配协议由何人起草、分配协议所载明的内容和金额的依据、何人何时计算，采纳该分配协议作为证据，存在错误。二、一审法院在能够对争议款项297193.32元的性质作出判断的情况下，却采取了回避的态度，导致案件基本事实仍未查明，损害了粤侨公司的合法权益。1.一审法院应当对争议297193.32元的性质进行判断。审计报告之所以未对争议款项297193.32元是否计入成本或费用扣减利润发表审计意见是因为缺少相关原始凭证，因此从财务审计的角度不能对该款项性质作出判断。在此情况下，法院应当结合其他证据以及各方当事人的陈述，对案件争议标的款项的性质进行事实上的判断，以查明案件基本事实，作出公正判决。事实上，陈瑜在2020年2月25日向审计机构出具的《关于人民币297193.32元的说明》中，已明确表示该款项是粤侨国际部2017年1月至8月期间没有取得发票的团费支出。（2019）粤01民终11400号案中的证人孔某的证言也证实粤侨公司支付给陈瑜的争议款项297193.31元是没有发票的团费。“团费”属于成本的范畴，因此，一审法院完全可以对争议款项的性质作出确认，然而，一审法院却回避问题，导致案件基本事实仍未查明。2.若法院不对本案争议款项297193.32元的性质予以确认，粤侨公司的合法权益将无法得到救济。由于原一审判决也未对争议款项的性质进行认定，故此粤侨公司尝试另案提起不当得利之诉，诉请陈瑜返还争议款项297193.32元，但该案生效判决已驳回粤侨公司的诉讼请求。在本案中，如果法院也不对争议款项297193.32元的性质予以确认，将导致陈瑜毫无根据取得粤侨公司的财产，而粤侨公司又无法主张要求陈瑜归还该款项，故粤侨公司的合法权益将无法得到救济。综上，请求二审法院支持粤侨公司的上诉请求。陈瑜对于粤侨公司的上诉意见答辩称：不同意粤侨公司的上诉意见，一审法院根据《经营责任书》、《国际部利润分配协议》、《国际部经营情况表》认定陈瑜的绩效工资具有事实和法律依据。实际上，粤侨公司否定陈瑜应得的绩效工资是属于其内部股权交接时前后股东交接不清所导致，该责任不应当由劳动者陈瑜承担，故请求二审法院驳回粤侨公司的上诉请求。陈瑜在（2019）粤0104民初39140号案的诉讼请求：1.确认陈瑜与粤侨公司在2009年6月1日至2017年11月30日期间存在劳动关系；2.粤侨公司向陈瑜支付效益工资183007.61元；3.粤侨公司向陈瑜支付违约解除劳动合同赔偿金364908.96元（2017年11月30日前12个月平均工资20272.72元×工作年限9年×2倍）[注：原一审案件请求该项金额为348342.75元]；4.粤侨公司向陈瑜退还已支付的备用金70235.36元。粤侨公司在（2019）粤0104民初39141号案的诉讼请求：1.粤侨公司无须支付陈瑜2017年1月1日至2017年10月31日的绩效工资183007.61元；2.粤侨公司无须支付陈瑜赔偿金348342.75元或陈瑜变更请求金额后的364908.96元；3.粤侨公司无须向陈瑜退还备用金70235.36元。一审法院认定事实：2009年6月1日，陈瑜入职粤侨公司，双方有签订劳动合同，最后一期劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日，约定陈瑜工作岗位为国际部副经理，每月工资3700元。由粤侨公司提供，陈瑜确认的工资表显示陈瑜2017年1月至同年9月应发工资均为4253元，2017年10月应发工资为6915.64元，2017年11月应发工资为8203元，2017年12月应发工资为8203元。粤侨公司已向陈瑜支付工资至2017年12月。2018年1月19日，粤侨公司向陈瑜支付了经济补偿金43632.37元。2017年12月27日，陈瑜作为申请人，以粤侨公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认陈瑜与粤侨公司于2009年6月1日至2017年11月30日间存在劳动关系；二、粤侨公司支付2017年1月1日至2017年10月31日的效益工资183007.61元；三、粤侨公司支付违法解除劳动合同赔偿金348342.75元；四、粤侨公司退还2012年度至2014年度已支付的备用金70235.36元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月20日作出穗劳人仲案〔2018〕329号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认粤侨公司与陈瑜2009年6月1日至2017年11月30日期间有劳动关系；二、裁决生效之日起三日内，粤侨公司支付陈瑜2017年1月至10月绩效工资183007.61元。三、驳回陈瑜的其他仲裁请求。”陈瑜与粤侨公司均不服上述《仲裁裁决书》，分别向一审法院提起原二案诉讼，案号为（2018）粤0104民初19559、20602号。在该二案件审理过程中，陈瑜对上述《仲裁裁决书》的事实查明部分无异议，粤侨公司陈述对“发放工资需要签收”有异议，对其他事实查明部分无异议。陈瑜为证实粤侨公司属于违法解除劳动合同，提供了如下证据及陈述：1.《通知》（陈瑜主张是粤侨公司于2017年11月30日在公司行政微信群发出的网络图片），载明陈瑜自2017年11月30日起离任，不再担任粤侨公司的一切职务。2.《解除劳动合同通知书》，载明“根据公司与您签订的《解除劳动合同书》，公司自2017年11月30日起将与您正式解除劳动合同关系，双方解除劳动合同后，双方的权利义务随之终止。请接到本通知书后，在2017年11月30日前办理完成相关离职手续。”3.《关于限期办理工作交接的函》，时间显示是2017年12月15日，内容为粤侨公司通知陈瑜，因其与粤侨公司签订的《劳动合同》将于2017年12月31日期满，公司已于2017年11月30日正式通知不再续订新的劳动合同，公司要求其于2017年11月30日前妥善完结所有工作移交手续，交还所有属于公司的文件、物品以及其他各种财产，因其尚未交还，故请其在收到此函在12月18日前办理交接手续。4.邮件，陈瑜主张由粤侨公司发送，显示发送时间为2017年12月1日，内容为“陈瑜：公司与您于2017年11月30日面对面协商未能续约及表达解除劳动合同的情况，并于当日寄出《解除劳动合同通知书》快递函件被拒收。请您于2017年12月1日上午9：00到公司确定相关交接事务”等。粤侨公司不确认上述证据1、2、4的真实性、合法性、关联性，认为2017年11月30日的《通知》中没有表述要辞退陈瑜，仅表示停止其职务，2017年11月30日的《解除劳动合同通知书》仅是证据4邮件错附的附件，该邮件为半夜发出，正文表述为未能就解除合同事宜谈妥，请陈瑜2017年12月1日到公司办理交接事务；对证据3的真实性、合法性、关联性确认，该证据表示的是合同到期不续签，最终粤侨公司也按照该通知的内容支付陈瑜工资、社保、公积金到2017年12月31日。粤侨公司为证实与陈瑜之间的劳动合同属于到期不续签，不属于违法解除劳动合同，提供了如下证据及陈述：1.《通知》《终止劳动合同协议书》及送达信息，拟证实2017年11月30日，粤侨公司与陈瑜沟通不续签劳动合同未果，向陈瑜送达书面不续签的通知及协议，陈瑜不予签收。2.《关于限期办理工作交接的函》《通知》、快递单及送达情况，拟证实因陈瑜一直不配合工作交接，粤侨公司向陈瑜再次发出通知，要求陈瑜按时交接及相应补偿标准。3.会议记录及签到记录，拟证实2017年11月30日会议通知，合同于2017年12月31日到期后将不续签，2017年11月30日开始，原员工暂停工作，工作交接给新团队并办理离职手续，合同到期不续签的员工工资将发放到合同到期日即2017年12月31日。陈瑜对上述证据中证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，陈述未收到其中的《通知》，未签署《终止劳动合同协议书》，该系列材料是粤侨公司单方解除劳动合同后可能得到法律人士指点事后采取的侵害陈瑜权益的证据材料，应综合陈瑜提供的已经收到的《解除劳动合同通知书》来确认真实的劳动合同解除原因，且从时间先后顺序讲，若陈瑜收到《解除劳动合同通知书》在前，则不存在之后终止劳动合同的情形。对证据2中《关于限期办理工作交接的函》的真实性认可，合法性、关联性不认可，对证据2中其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该系列材料是粤侨公司解除劳动合同后采取的措施。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据无陈瑜签名，也无原来员工的签名，只有后来新来的员工签名。陈瑜为证实粤侨公司应向其发放2017年效益工资183007.61元，提供了如下证据及陈述：1.2012年1月1日、2012年12月3日、2014年1月1日、2015年12月30日、2016年12月29日陈瑜与粤侨公司签订的《经营责任书》。2.《国际部利润分配协议》，显示该协议于2017年12月5日作出，载明“国际部于2017年10月31日已与广东粤侨国际旅行社有限公司结清账务，现结清未分配利润，分配金额为183007.61元，尚未提取。所得人为陈瑜，红利分配金额为183007.61元，扣除个人所得税20%后实发金额为146406.09元”。陈瑜于2017年12月12日在该协议“国际部确认人”处签名；“广东粤侨国际旅行社有限公司确认人”处分别有李玉燕、孔某于2017年12月12日签名，有封葆玲于2017年12月13日签名。3.《国际部经营情况表》，显示该表于2017年10月制作，国际部尚未提取利润为183007.61元，有李玉燕于2017年12月14日签名确认。粤侨公司对上述证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，其中2014年的《经营责任书》中第四大点第一小点中列明年结或季结均可，第二个指标是纯利的分配；对上述证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，孔某及封葆玲在2017年7月19日起不担任任何职务，李玉燕2017年12月1日已经离职；对证据3的真实性、合法性、关联性不予确认，陈瑜提交的该表格与粤侨公司提交的统计表的差别主要在于营业成本和费用，营业成本的差额是297193.32元，费用的差额是60641.59元，包括了陈瑜2017年11、12月的工资、社会保险、公积金，成本存在差额的原因在于2017年8月28日陈瑜支走的一笔款项，该笔款项已经转到其本人账户。粤侨公司为证实不应向陈瑜发放2017年效益工资183007.61元，提供了如下证据及陈述：1.李玉燕的《员工离职申请/交接表》，有申请人李玉燕签名，日期为2017年12月1日，无各部门签名。2.《通知》，显示由粤侨公司于2017年7月19日发出，载明免去封葆玲的公司股东、董事长兼法定代表人及其他职务，自公布之日起，原财务部孔某不再担任公司的一切职务，任命李玉燕为财务主管。3.国际部经营汇总表、国际部经营情况统计表、收入及成本的凭证及报销。4.付款申请表（显示2017年8月24日，陈瑜申请支取国际部往来款297193.32元）、付款通知书（显示2017年8月29日，粤侨公司向陈瑜转账297193.32元）。陈瑜对上述证据中证据1的真实性、合法性认可，认为该证据显示李玉燕在2017年12月1日仍为粤侨公司员工，为财务部负责人，因此其知悉2017年12月之前的公司财务情况，其在工作移交过程中与陈瑜所确认的可分配利润金额应予以确认；对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为该证据是粤侨公司对其治理结构的正常调整，正说明孔某、封葆玲在公司曾经或正在担任核心岗位，知悉国际部经营利润情况；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，该材料是粤侨公司事后变造的假账，真实的数据应以粤侨公司与陈瑜确认的为准；对证据4的真实性确认，陈瑜主持的国际部承接港澳旅客等政府机构人员，均由陈瑜先行垫付酒店、机票等费用，然后再报账从公司领取，但旅客的团款是直接进入公司账户，该费用大约是2017年3月至8月的费用，粤侨公司与陈瑜确认的国际部的可分配利润为2017年1至同年10月份，确认时间为2017年的12月，因此无论该费用是何性质，是否实际发生，该金额已经统计在粤侨公司与陈瑜对账确认的数额当中。陈瑜为证实粤侨公司应向其支付备用金70235.36元，提供了手写账单一份，显示2012年1月10日，20000元汇入封姐账号，代用；2012年1月11日，5235.36元汇入，客户多汇的团款；2013年1月15日，30000元汇入封姐账号，备用；2014年3月1日，15000元汇入封姐账号，备用。粤侨公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，认为上述所列款项无论是什么名目均已超过诉讼时效，且不属于劳动争议的范畴，另外该款项是否实际进入粤侨公司账户陈瑜未能明确，所列的代用、多汇团款、备用等用途不明，不能证实是因粤侨公司经营业务所产生。陈瑜申请证人吴某出庭作证，证人陈述“我原是粤侨公司出纳，工作时间是从2013年3月到2017年11月30日，我证实2017年11月30日通过粤侨行政群收到解雇本人及陈瑜等人的通知（即陈瑜提供的《通知》），其中陈瑜自2017年11月30日离任。我已申请劳动仲裁，仲裁已经结束，我收到了赔偿款项后不再诉讼，公司也没有起诉。我认识封葆玲，她在2017年6月前是公司的法人，之后是俞雪勇作为公司法人。我认识孔某，其是前财务主管，李玉燕是孔某之后的财务主管，两人交接时间应该是在2017年7月左右。国际部的账目是由粤侨公司财务部管理。我与陈瑜不存在管理和被管理关系。我不清楚国际部是否有国际部的印章，不清楚在财务部的管理中有无需要使用到国际部的印章，不清楚粤侨中国银行广州大东门华庭支行的账目是否归财务部管理。陈瑜在2017年8月24日向财务部申请支付297193.32元的款项，是由我操作转向陈瑜个人账户，依据的是陈瑜的申请，不清楚该款项用途。孔某、封葆玲2017年7月后还有在公司工作，一直工作至2017年11月底，具体担任何职务我不清楚。我是2017年11月30日当天离职，我离职时李玉燕还在公司工作，离职后就不清楚了”。陈瑜认为吴某是公司原财务人员，和陈瑜无管理和被管理关系，并且与粤侨公司的劳动争议已经通过和解解决，因此其具有作证的条件，其证言具有较强的可信力，由其证言内容与本案其他证据相互印证，其证言逻辑清楚，前后不存在矛盾，也不存在夸张、隐匿的情形，足以反映客观事实，应当综合本案其他证据予以采信。粤侨公司对吴某的证言不予认可，认为吴某所述粤侨公司解雇陈瑜依据的《通知》的内容是指陈瑜不再担任职务，并非解除劳动关系，吴某与陈瑜同属本次事件的员工，对理解该事情有偏差，不能作为证据。粤侨公司陈述孔某与封葆玲已经退休，从2017年7月19日起二人已经不在粤侨公司上班，但未能提供其退休的相应证据。粤侨公司另陈述李玉燕2017年12月1日写了离职申请后就离职了。一审法院于2019年1月3日作出（2018）粤0104民初19559、20602号《民事判决书》，判决：“一、确认广东粤侨国际旅行社有限公司与陈瑜在2009年6月1日至2017年11月30日期间存在劳动关系；二、广东粤侨国际旅行社有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈瑜支付2017年绩效工资146406.09元；三、广东粤侨国际旅行社有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈瑜支付解除劳动关系的经济补偿金139822.28元；四、驳回陈瑜的其他诉讼请求；五、驳回广东粤侨国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案受理费20元（陈瑜、广东粤侨国际旅行社有限公司各已预付10元），由陈瑜、广东粤侨国际旅行社有限公司各负担10元。”陈瑜、粤侨公司均不服二案判决，上诉于广东省广州市中级人民法院，广东省广州市中级人民法院于2019年6月24日分别作出（2019）粤01民终7519号、（2019）粤01民终7520号《民事裁定书》，该案中广东省广州市中级人民法院认为：“本案争议焦点为陈瑜于2017年1月1日至2017年10月31日经营的国际部是否存在利润。关于该问题，陈瑜、广东粤侨国际旅行社有限公司二审庭审时均确认广东粤侨国际旅行社有限公司在一审时提出过审计申请，原审法院未接纳广东粤侨国际旅行社有限公司审计的申请，不利于解决双方争议的问题。原审法院认定的本案基本事实不清，可能影响案件的公正裁决。”裁定：撤销广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初19559号民事判决；撤销广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20602号民事判决；二案发回广州市越秀区人民法院重审。二案在一审法院重审过程中，一审法院根据粤侨公司的申请，依法委托广州正德会计师事务所有限公司对（一）粤侨公司国际部2017年年度利润以及（二）陈瑜于2017年8月29日提取的297193.32元是否应计入成本或费用扣减利润进行了审计，该会计师事务所于2020年3月27日作出正审字E（2020）第1034号《广东粤侨国际旅行社有限公司国际部专项审计报告》，该报告四、审计情况部分对（一）粤侨国际部2017年年度利润列出项目：1.营业收入：账面金额2558340.75元，审计调整-492172元，审计金额2066168.75元。2.营业成本：账面金额2058807.32元，审计调整-397282.02元，审计金额1661525.3元。3.营业税金及附加：账面金额0，审计调整8264.68元，审计金额8264.68元。4.营业费用：账面金额279517.31元，审计调整43632.37元，审计金额323149.68元。5.财务费用：账面金额312元，审计调整0，审计金额312元。6.利润总额：账面金额219704.12元，审计调整-146787.03元，审计金额72917.09元；对（二）陈瑜于2017年8月29日提取的297193.32元作出说明：“根据陈瑜于2020年2月25日出具的《关于人民币297193.32元的说明》，其于2017年8月29日提取的297193.32元为粤侨国际部2017年1月至8月期间没有取得发票的团费支出，在提取款项前已将有关单据（如地接社的确认、景点门票、地方票据、手写单据、餐饮小票等）交至粤侨公司审核。但由于粤侨公司和陈瑜均无法提供与该款项相关的原始凭证，如团费支出明细、地接社的确认、景点门票、地方票据、手写单据、餐饮小票等，因此我们无法对陈瑜于2017年8月29日提取的297193.32元是否应计入成本或费用扣减利润发表审计意见。”五、其他说明部分记载：《广州市越秀区人民法院司法委托评估委托书》委托事项第2点中的297193.32元提取时间2017年8月28日，审计发现该笔资金实际支付日期为2017年8月29日，因此审计报告均以2017年8月29日为陈瑜提取的297193.32元的日期。粤侨公司于2020年3月27日向广州正德会计师事务所有限公司交纳了审计费用30000元。2020年4月13日，陈瑜书面提出《对审计报告的异议》，异议内容为：“一、由于《广东粤侨国际旅行社有限公司与国际部经营责任书》中约定，粤侨公司按国际部开出之发票金额的0.4%收取税金，现粤侨公司未能提供相关开票资料，故‘营业税金及附加’项应为0元。二、《审计报告》第四条第（一）项第2点倒数第二行，‘团号“YQGJ161203珠海”的团费成本37,39100元’存在笔误，应为37,391.00元。三、对陈瑜于2017年8月29日提取的297193.32元，2017年8月（陈瑜提取297193.32元前），香港工俱旅行社港币结汇人民币到粤侨公司公账，其中含客人支付给国际部的自费费用297193.32元。事实上297193.32元是陈瑜代收代付旅行团客人自费费用，因此才出现上述收支抵平的情况。因此，无论陈瑜于2017年8月29日提取的297193.32元是否应当计入成本或费用，该款对应的进账均应当在审计报告中体现，以便贵院全面了解案情。广州正德会计师事务所有限公司对297193.32元的进账应予审计或说明。四、陈瑜已于2017年11月1日不再担任国际部负责人，调任粤侨公司市场拓展部经理，因此对于‘营业费用’项单以‘2017年度’计，不利于本案的处理。请广州正德会计师事务所有限公司对‘营业费用’予以划分时间段，即分别审计2017年1月-10月、2017年11月-12月的营业费用。五、对于《审计报告》中‘营业费用-差旅费’项，附表4序号48发生于2017.3.20日的31396元，实际为陈瑜提取的2016年度国际部利润，并非差旅费，请广州正德会计师事务所有限公司予以修正。六、由于《审计报告》中营业收入、营业成本两项的账面金额与审计金额之差别，在于粤侨公司与审计公司对‘YQGJ160722代订房’、‘YQGJ161203珠海’、‘YQGJ161224云南’三个旅行团的收入及成本的‘所属期’的定义不一致，请广州正德会计师事务所有限公司在《审计报告》中对‘账面金额’、‘审计金额’之定义予以说明，同时请贵院结合当事人的约定与结算，全面、综合地认定有关事实。七、由于粤侨公司掌握了全部的会计资料，陈瑜请求贵院指令广州正德会计师事务所有限公司或粤侨公司在第二次开庭时提供如下证据原件以核对：1.2017年8月，香港工俱旅行社港币结汇人民币到粤侨公司公账，其中含客人支付给国际部的自费费用297193.32元，与此相关的凭证；2.2017年11月-2018年1月，计入营业费用-工资、社保费的费用的相关凭证；3.附表4序号48发生于2017.3.20日的31396元的相关凭证。”一审法院于2020年4月16日向广州正德会计师事务所有限公司发出《审计意见函》，向其提交上述陈瑜对审计异议书，请其书面答复。该会计师所于2020年4月20日作出正审字E（2020）第1034号-说明1《关于广东粤侨国际旅行社有限公司国际部专项审计报告补充说明》，内容为：“一、对于《对审计报告的异议》第一点，我所因粤侨公司未能提供相关开票资料而无法确认粤侨国际部2017年度的发票金额，但是根据粤侨公司执行的《企业会计制度》（财会〔2000〕25号）第十一条企业在会计核算时，应当遵循以下基本原则‘（十二）企业在进行会计核算时，应当遵循谨慎性原则的要求，不得多计资产或收益、少计负债或费用，但不得计提秘密准备’的规定，我所认为基于谨慎性原则，应就粤侨国际部2017年度的营业收入计算营业税金。二、关于《审计报告》第四条第（一）项第2点倒数第二行，‘团号“YQGJ161203珠海”的团费成本37,39100元’确认存在笔误，团号‘YQGJ161203珠海’的团费成本应为37,391.00元。三、根据《司法委托评估委托书》委托事项第2点，我所接受委托是对陈瑜于2017年8月29日提取的297,193.32元是否应计入成本或费用扣减利润而进行审计。我所已多次就陈瑜于2017年8月29日提取的297,193.32元向粤侨公司和陈瑜要求提供该款项相关的原始凭证（如团费支出明细、地接社的确认、景点门票、地方票据、手写单据、餐饮小票等），但截止至《审计报告》出具日我所仍未取得上述有关资料，因此我们无法对陈瑜于2017年8月29日提取的297,193.32元是否应计入成本或费用扣减利润发表审计意见。关于《对审计报告的异议》第三点，粤侨公司于2017年8月11日收到GOLDSTATESTRAVELLTDADD.G/F50MA（香港工俱旅行社）转入人民币1,874,620.00元，除后附的原始凭证收款收据、中国银行对公客户收款通知单均备注粤侨国际部团费、团款外，没有资料表明上述款项跟297,193.32元相关或不相关。四、关于《对审计报告的异议》第四点，根据《司法委托评估委托书》委托事项第1点，我所接受委托是对粤侨国际部2017年年度利润进行审计，如异议人（陈瑜）仍需取得2017年1-10月、2017年10-12月营业费用数据，可见《审计报告》附加4.广东粤侨国际旅行社有限公司国际部2017年营业费用明细账。五、关于《对审计报告的异议》第五点，我所现场审计期间已检查31,396.00元的相关记账凭证和原始凭证（2017年3月记-0108），会计核算使用科目为‘营业费用/差旅费’，凭证摘要为国际部业务考察费，原始凭证包含支付证明单、增值税普通发票、付款通知单。因此，我所就已获取的信息判断2017年3月记-0108凭证不存在会计差错。六、关于《对审计报告的异议》第六点，账面金额和审计金额定义为账面金额：粤侨公司会计账面核算金额。审计金额：以权责发生制为基础，粤侨公司会计账面核算金额中所属期为2017年度的金额。”陈瑜对上述审计报告和审计补充说明质证意见：要求粤侨公司出示鉴定所依据的材料，特别是2017年8月11日粤侨公司收到香港工俱旅行社1874620元款项，该款项有297193.32元进账，摘要都是往来款，这个款是客户代收代付的自费项目是真实的。附表2收入明细账是不包括1874620元这笔款项，有可能是因为往来而不是收入所以没有列入。陈瑜只是对该进账单有要求，对其他审计依据是没有意见的。陈瑜认为具体问题应具体分析，不应单单看审计报告。一、陈瑜于2017年8月29日提取的297193.32元不应记入成本或费用扣减利润。二、粤侨国际部2017年年度利润应为228758.94元（具体项目金额与粤侨财务李玉燕所制作的《国际部经营情况表》一致）。1.本案应参考审计报告中的“账面金额”而非“审计金额”。《补充说明》中已对账面金额与审计金额作出解释，账面金额为粤侨公司会计账面核算金额，审计金额为以权责发生制为基础，粤侨公司会计账面核算金额中所属期为2017年度的金额。2.不应计算营业税金。3.粤侨国际部2017年“营业费用”应为239066.95元。三、从审计报告的账面金额来看，其账面金额的利润总额（219704.12元）与陈瑜提供的粤侨财务李玉燕所制作的《国际部经营情况表》（228758.94元）基本一致；结合陈瑜上述质证意见的修正后，其金额则与《国际部经营情况表》完全一致。该审计报告进一步证实陈瑜提供的粤侨财务李玉燕所制作的《国际部经营情况表》的真实性。粤侨公司质证意见：1.2017年全部财务账册已给会计师事务所，审计报告第6页所列的5项附件已经列明粤侨公司提交的审计资料，因此审计报告及补充说明均能正确体现2017年粤侨国际部的收支情况。2.根据专项审计报告显示，撇除争议标的297193.32元，粤侨国际部2017年的利润为72917.09元，而审计机构没有将该款项纳入计算范围的原因是未有相应的单据，因此从财务审计的角度来说此笔款项不能入账。但陈瑜已在2020年2月25日向本案审计机构出具的《关于人民币297193.32元的说明》中，已明确表示该款项是粤侨国际部2017年1月至8月期间没有取得发票的团费支出。也就是说，事实上该297193.32元就是粤侨国际部的运营成本。用审计报告得出的利润数额扣减后，可得出2017年粤侨国际部是亏损了22万左右，因此陈瑜不应有绩效工资。双方确认陈瑜从2017年11月1日起调任市场部经理。陈瑜在二案重审过程中新增证据：1.孔某（粤侨公司原财务部负责人）证人证言，证明：“本人证明粤侨公司2017年8月24日支付国际部陈瑜297,193.32元，这是支付2017年香港工会进步团队回国内参观、学习、活动团费，内蒙、西藏等团，因途中支付团费，有的没有发票，有的增加项目（客人要求）。所以只有以现金方式退回陈瑜。”陈瑜陈述证人孔某因疫情和上次庭审已出庭原因，该证人证言已在粤侨公司另就陈瑜于2017年8月29日支取的297193.32元提起的不当得利纠纷一案即（2018）粤0104民初31583号案中提交过原件，故证人孔某在本案中没有出庭及提交证言原件[本案注：上述31583号案中证人孔某的证言为：“证人原是粤侨公司财务部的员工，财务部于2017年7、8月期间支付陈瑜预先支付旅行团的费用，有内蒙古、西藏等地的旅游团，大约转了200000多元，当时陈瑜拿了好几个团的票据拿过来报销，有大部分有发票，有部分没有发票，本案约20多万元应该都是没有发票的，因为证人已经收了团费，所以证人将该部分的款项给回陈瑜，每个团都有预算，大部分有发票的就报销，没有发票的就退给陈瑜自己处理，由第一股东核实后签名证人才退款，没有发票的部分付给陈瑜，是依据地接社的确认及景点门票及我方预算付给陈瑜，陈瑜有向证人提供预算、发票等资料，证人将款项支付给陈瑜后，将资料转给国际部，由部门保存，业务部归档后应由拓展部保存”]。2.广州市越秀区人民法院于2019年1月15日作出的（2018）粤0104民初31583号《民事判决书》，判决驳回了粤侨公司主张不当得利请求陈瑜返还297193.32元及利息的诉讼请求，判决书中关于孔某出庭作证的事实认定与本案有关。3.广东省广州市中级人民法院于2019年6月26日作出的（2019）粤01民终11400号《民事判决书》，证明上述31583号案民事判决已经二审维持生效。4.2017年8月11日《收款收据》、2017年8月14日《记账凭证》、2017年8月11日《中国银行对公客户收款通知单》。粤侨公司质证意见：证据1三性不予确认，证人没有出庭作证，不符合证据规则。证据2、3三性予以确认，孔某在2017年7月已离职，不再担任粤侨公司财务，故孔某在该案中作出的证言不具有可信性，无法证明陈瑜将相关凭证交回粤侨公司，事实上在粤侨公司如今能够找到的财务账册中并无涉案款项的基础凭证，粤侨公司在申请审计的基础上不将该凭证拿出来是对粤侨公司没有任何好处的，而且从孔某在该案中的证言及陈瑜的陈述可知，诉争款项是团费，属于粤侨公司国际部的成本，是应该在利润中予以扣减的。证据4三性予以确认。（1）该三项凭证均已提交给审计，所牵涉的款项1874620元如收款通知书的备注显示为“团款”，而并非陈瑜所说的“往来款”，而且，该笔款项已在《专项审计报告》的附表二，即营业收入明细账中有所体现，对应的项目为13项（凭证号：记-0362）及14项（凭证号：记-0513），审计报告不存在遗漏的情况；（2）关于诉争297193.32元是否包含在上述1874620元的账目之中，由于没有对应的原始凭证，粤侨公司不置可否，但无论该费用性质如何，该费用已确实支付给陈瑜，而如今陈瑜也确认该笔费用是包含在1874620元的账目中的团费，因此，粤侨公司认为297193.32元应当在对应营业收入明细账中项目13项（凭证号：记-0362）及14项（凭证号：记-0513）中予以扣减。陈瑜对此回应：粤侨公司提供的证据案涉29万元付款申请表中盖有孔某私章，因此孔某就是案涉29万元经办人，其证言最能反映该款项的性质，其证言亦说明涉案款项是陈瑜垫付旅行团客人自费的项目，所以会计项目列为往来款，如果是团费的话，根据粤侨公司提供的其他凭证，应列为某某团。粤侨公司则新增证据：1.资料交接清单，证明陈瑜于2017年12月18日与粤侨公司进行资料交接，仍有在粤侨公司上班。2.核准变更登记通知书，证明因股权转让同，2017年7月13日之后，封葆玲不再是粤侨公司的股东、法定代表人、董事长。3.专项审计报告（正审字E2020第1034号）。陈瑜质证意见：证据1真实性、合法性确认，关联性不予确认，所有资料劳动者已于2017年11月30日交还给用人单位，但当时没有签交接清单，离职后经粤侨公司催促通知才于2017年12月18日签署交接清单，不能证明劳动者于2017年12月仍有上班。证据2三性予以认可，且该证据可以证明封葆玲在很长一段时间是担任公司股东、法定代表人、董事长，因此，封葆玲是非常清晰本案所涉利润分配的实情，因此，有封葆玲签名的国际部利润分配协议能够反映国际部利润的真实情况。关于证据3，陈瑜要求用人单位出示鉴定所依据的材料进行质证，因为根据证据规则，未经质证的鉴定材料所作出的鉴定报告是无效的，根据陈瑜当庭提交的质证意见，涉案款项实际在2017年8月11日是有对应收入，金额完全一致，摘要均是往来款，而用人单位没有将该凭证提交，故陈瑜认为如果用人单位未将鉴定所依据材料提交质证的话，三性不予认可，如果材料经质证无问题，则质证意见与书面质证意见一致。在二案重审的2019年11月28日第一次庭审过程中，一审法院在委托审计前询问双方相关要求时，其中粤侨公司陈述：“我方可提供完整的财务账册供审计。”陈瑜陈述：“同意。”粤侨公司确认已将完整财务账册交给审计师事务所审计，陈瑜虽持异议，但未能提供充分证据证明粤侨公司提供的财务账册不完整或不真实，亦未能提供相关交接凭据证明有财务凭据交给了粤侨公司被遗失或刻意隐匿。一审法院认为，关于效益工资，双方对实际支付日期为2017年8月29日由陈瑜提取的款项297193.32元存在较大争议，陈瑜主张该款项属于代客收支自费项目。粤侨公司则主张该款项只有支付凭证，没有收入凭证或原始票据凭证，陈瑜无证据证明其已将相关凭证交回粤侨公司，粤侨公司主张只能认为属于成本。为此，一审法院在重审过程中，根据粤侨公司的申请，依法委托广州正德会计师事务所有限公司对上述款项进行专项审计，审计机构是在公开、公平、公正的基础上选定，具有合法审计资质，审计工作依据《企业会计制度》和《中国注册会计师执业准则》等有关规定要求进行，因此，一审法院对广州正德会计师事务所于2020年3月27日作出的正审字E（2020）第1034号《广东粤侨国际旅行社有限公司国际部专项审计报告》及2020年4月20日作出的正审字E（2020）第1034号-说明1《关于广东粤侨国际旅行社有限公司国际部专项审计报告补充说明》的合法性和效力性予以确认。该会计师事务所的审计结论是无法对陈瑜于2017年8月29日提取的297193.32元是否应计入成本或费用扣减利润发表审计意见。造成该审计结论的原因在于粤侨公司和陈瑜均无法提供与该款项相关的原始凭证，如团费支出明细、地接社的确认、景点门票、地方票据、手写单据、餐饮小票等。一审法院认为造成无法得出审计结论的过错完全在于粤侨公司和陈瑜在经营过程中未按财务制度进行出入账和账面登记，且陈瑜强调已将票据交给粤侨公司，却未留下签收凭证或副本保护自己的合法权益，陈瑜与粤侨公司均应自行承担由此产生的法律后果，并应平均分担审计费用。一审法院只能从证据证明力的盖然性，结合双方陈述、证人证言等进行综合认定：陈瑜提供了《经营责任书》《国际部利润分配协议》及《国际部经营情况表》，其中《国际部利润分配协议》载明“国际部于2017年10月31日已与广东粤侨国际旅行社有限公司结清账务，现结清未分配利润，分配金额为183007.61元，尚未提取。所得人为陈瑜，红利分配金额为183007.61元，扣个人所得税20%后实发金额为146406.09元”，“广东粤侨国际旅行社有限公司确认人”处分别有李玉燕、孔某于2017年12月12日签名，有封葆玲于2017年12月13日签名。《国际部经营情况表》有李玉燕在2017年12月14日签名。粤侨公司主张孔某、封葆玲在签字前已经退休，李玉燕已于2017年12月1日离职，相应国际部利润不应以该《国际部利润分配协议》为准，但上述人员在退休及离职的合理交接时间内，对在任职管理期间的事务进行处理，符合实践操作情况，且在诉讼前并无人员提出相关异议，因此，粤侨公司主张不应以该《国际部利润分配协议》确定的利润作为国际部利润计算陈瑜的绩效工资无相应依据。粤侨公司另主张在核算上述国际部利润时，未计算陈瑜于2017年8月支取的297193.32元，但该款项发生在2017年8月，由粤侨公司向陈瑜转账发放，相应国际部利润核算发生在2017年12月，核算的是2017年10月31日前的账目，对于该笔款项的性质以及核算国际部利润时是否应计算该笔款项，应以粤侨公司与陈瑜核算时确认的为准。综上，粤侨公司主张不应向陈瑜支付2017年绩效工资无事实及法律依据，一审法院不予支持。另因双方已确认该笔绩效工资需扣除20%的个人所得税，实际应发金额为146406.09元，因此，一审法院认定粤侨公司应向陈瑜支付的2017年绩效工资为146406.09元。关于陈瑜与粤侨公司的劳动合同是否属于违法解除，从陈瑜提供的《国际部利润分配协议》及《国际部经营情况表》上显示的签字时间可见，陈瑜在2017年11月30日后还有在粤侨公司上班，粤侨公司也如数向其发放了2017年12月工资及缴纳了相应社保、公积金等，综合考虑双方提供的往来邮件，一审法院认定陈瑜与粤侨公司的劳动关系因劳动合同到期不续约而终止，粤侨公司应向陈瑜支付解除劳动合同经济补偿金。根据双方确认的工资发放数额，另加陈瑜应得的2017年绩效工资，核算陈瑜离职前12个月月均工资应为20383.85元[（4253元×9个月+6915.64元+8203元×2个月）÷12个月+（183007.61元÷12个月）]。陈瑜在粤侨公司的工作时间已满8.5年不满9年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条的规定，粤侨公司应向陈瑜支付解除劳动关系的经济补偿183454.65元（20383.85元×9个月）。粤侨公司已向陈瑜支付经济补偿金43632.37元，扣减后，粤侨公司还应向陈瑜支付经济补偿金139822.28元。对于双方存在劳动关系的时间，因陈瑜未要求确认2017年11月30日后的劳动关系，双方也未就仲裁确定的劳动关系存续期间提起诉讼，因此，一审法院确认陈瑜与粤侨公司于2009年6月1日至2017年11月30日期间存在劳动关系。关于备用金，陈瑜提供的证据未能体现款项的性质，也未能体现粤侨公司已实际收取该款项且属于应在其离职时退还的款项，应对此承担举证不能的法律后果，故对该主张一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年12月16日作出判决如下：一、确认广东粤侨国际旅行社有限公司与陈瑜在2009年6月1日至2017年11月30日期间存在劳动关系。二、广东粤侨国际旅行社有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈瑜支付2017年绩效工资146406.09元。三、广东粤侨国际旅行社有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈瑜支付解除劳动关系的经济补偿金139822.28元。四、驳回陈瑜的其他诉讼请求。五、驳回广东粤侨国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。六、陈瑜在判决发生法律效力之日起五日内，一次性返还应分担审计费用15000元给广东粤侨国际旅行社有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本二案受理费共20元（陈瑜、广东粤侨国际旅行社有限公司各已预交10元），由陈瑜、广东粤侨国际旅行社有限公司各负担10元。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审时，粤侨公司向本院提交李玉燕、孔某、封葆玲三人出具的《情况说明》作为证据，拟证明在分配协议上签名的三人均作出情况说明表示撤回对分配协议中的内容和金额的确认，因此分配协议所载明的内容和金额不能作为判决的依据。陈瑜对于上述三份《情况说明》发表质证意见称：对上述证据真实性、合法性及关联性均不予认可。陈瑜认为上述证据不属于二审的新证据，故不应采纳。况且，该三份证据本质上属于证人证言，但三证人没有到庭作证，故证人证言不可作为认定案件事实的依据。该《情况说明》明显是由粤侨公司提供的模板，再由说明人签字，三份的内容基本一致，由此其真实性较低。根据陈瑜了解，粤侨公司在去年及今年均因为财务违规问题被税务局处罚，现在正被调查中，而该三位说明人也是有一定责任的人员，因此说明人与粤侨公司之间存在着利益关系，其为粤侨公司所做的证言，也不应当作为本案的证据予以使用。孔某是股权交易前的财务负责人，封葆玲是股权交易前的法定代表人，李玉燕是股权交易之后的财务负责人，该三人所作出和签名的分配协议是具有法律效力的，陈瑜不同意对方要求撤回对分配协议的内容和确认。二审期间，陈瑜没有向本院提交新的证据。再查明，二审庭询时，陈瑜主张要求粤侨公司返还备用金的性质为陈瑜承包了粤侨公司的国际部，备用金类似于承包部门的保证金或押金，是陈瑜个人缴纳。粤侨公司则主张根据财务的反馈，没有了解到有所谓的押金或者备用金，况且如是押金的话，双方应以书面方式确认押金的金额。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据陈瑜、粤侨公司的上诉以及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.粤侨公司应否向陈瑜支付解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动合同的赔偿金；2.粤侨公司应否支付陈瑜2017年绩效工资146406.09元；3.粤侨公司应否返还陈瑜备用金；4.涉案审计费用由何方当事人负担。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于粤侨公司应否向陈瑜支付解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动合同的赔偿金问题。陈瑜上诉主张双方劳动关系因粤侨公司于2017年11月30日发出《解除劳动合同通知书》而终止，粤侨公司属于单方违法解除劳动合同，故应向陈瑜支付违法解除劳动关系的赔偿金。粤侨公司则抗辩称其于该日发出《解除劳动合同通知书》系工作失误，并以2017年12月仍向陈瑜发放工资及购买社会保险的行为实际继续履行双方的劳动合同关系，并上诉主张其无需向陈瑜支付解除劳动关系的经济补偿金。对此，本院认为，虽然陈瑜上诉主张双方劳动关系因粤侨公司2017年11月30日发出《解除劳动合同通知书》而终止，但对于发出上述通知书的行为，粤侨公司已经作出了合理解释，并且结合双方提交的证据，双方在2017年12月仍存在工作邮件往来，而陈瑜提交的《国际部利润分配协议》以及《国际部经营情况表》上其签名日期亦在2017年11月30日之后，故一审法院未予支持陈瑜的主张，并认定双方劳动合同因到期不续约而终止，并判令粤侨公司向陈瑜支付解除劳动合同的经济补偿金139822.28元，并无不当，本院予以维持。本院对于陈瑜主张粤侨公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，以及粤侨公司主张无需向陈瑜支付解除劳动关系的经济补偿金的上诉请求，均不予支持。二、关于粤侨公司应否支付陈瑜2017年绩效工资146406.09元的问题。粤侨公司上诉主张其无需向陈瑜支付2017年的绩效工资146406.09元，并主张涉案《国际部利润分配协议》不应作为认定事实的依据，且签订上述分配协议的除陈瑜外三人，即李玉燕、孔某及封葆玲在签名时已经从粤侨公司离职，并且二审时亦提交了该三人出具的情况说明作为证据。对此，本院认为，粤侨公司二审提交了李玉燕、孔某及封葆玲三人出具的《情况说明》，但上述三人未出庭作证，故在粤侨公司未提交其他客观证据予以佐证的前提下，该三人出具的《情况说明》证明力较弱，不足以证明粤侨公司的该项上诉请求。关于《国际部利润分配协议》应否作为本案定案证据以及李玉燕、孔某、封葆玲三人在签名协议时已经离职的问题。对此，一审法院已经根据双方当事人的诉辩、提交的证据以及相应的审计报告结果进行了认定，并认定李玉燕、孔某、封葆玲签订《国际部利润分配协议》时属于合理职务工作交接时间内，且属于对在任职管理期间的事务进行处理的情形，一审法院据此采纳《国际部利润分配协议》的约定，认定粤侨公司应向陈瑜支付2017年的绩效工资146406.09元并无不当，本院予以确认。综上，粤侨公司上诉主张涉案《国际部利润分配协议》不应作为认定事实的依据，缺乏相应依据，本院不予采纳。关于粤侨公司主张在核算国际部利润时未计算陈瑜于2017年8月支取的297193.32元款项的问题。对此，本院认为，双方对于该笔297193.32元款项的性质各执一词，但均未能充分举证。一审法院对该笔297193.32元款项的性质虽然委托会计师事务所进行了审计，但由于双方均无法提供与该款项相关的原始凭证，而最终无法得出审计结论。此外，粤侨公司亦曾以返还不当得利为由，另案起诉要求陈瑜返还该笔297193.32元款项及利息，但另案生效判决对于粤侨公司该项诉讼请求并未予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26）号第四十四条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，粤侨公司上诉主张无需支付陈瑜2017年的绩效工资146406.09元，应由粤侨公司对此承担举证责任。故此，本院认为粤侨公司提交的证据不足以推翻上述《国际部利润分配协议》，粤侨公司应依据《国际部利润分配协议》向陈瑜支付相应绩效工资，对于国际部相应利润核算亦应当以该协议为准，一审法院判令粤侨公司应向陈瑜支付2017年的绩效工资146406.09元并无不当，本院予以维持。三、关于粤侨公司应否返还陈瑜备用金问题。二审庭审时，陈瑜表示其承包了粤侨公司的国际部，备用金类似于承包部门的保证金或押金，是其个人缴纳的。陈瑜对其该项主张应当承担举证责任，但其未能提交充分证据证明双方曾就其主张的备用金的收取及退还进行过约定，故其主张粤侨公司返还备用金，缺乏依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。四、关于涉案审计费用由何方当事人负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”如前所述，双方对于涉案297193.32元款项的性质各执一词，均未能充分举证，而根据一审法院委托审计机构作出的审计报告，造成审计机构无法对于该笔款项发表审计意见的原因系双方均无法提供与该款项相关的原始凭证，故双方就该审计结果均应承担相应责任，故一审法院判令双方平均分担本案审计费用，符合上述法律法规的规定，本院予以维持。本院审理期间，粤侨公司虽然提交了新的证据，但该证据不足以证明其上诉主张，本院对该证据不予采纳；陈瑜在二审期间未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对陈瑜、粤侨公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，陈瑜及粤侨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由陈瑜、广东粤侨国际旅行社有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇二一年五月十七日书记员  王威淞黄翠婷