青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终850号上诉人(原审被告)：北京同盛假期国际旅行社有限公司，统一社会信用代码：91110106071747216H。法定代表人：刘某1，该公司经理、执行董事。委托诉讼代理人：孙某，北京京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某2，北京京都律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司，统一社会信用代码：91630103MA752XA5XW。负责人：刘某3。委托诉讼代理人：孙某，北京京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某2，北京京都律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：马某，公民身份号码：×××，住青海省西宁市。被上诉人(原审被告)：高某，公民身份号码：×××，户籍地：云南省昭通市大关县，现在青海省女子监狱服刑。上诉人北京同盛假期国际旅行社有限公司（以下简称同盛公司）、北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司（以下简称同盛西宁分公司）因与被上诉人马某、高某旅游合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月14日立案后，依法组成合议庭于2021年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人同盛公司及同盛西宁分公司的委托诉讼代理人孙某、刘某2，被上诉人马某、高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同盛公司、同盛西宁分公司上诉请求：1.请求撤销（2020）青0103民初2412号判决，改判由高某退还马某的旅游团款，驳回马某的其他诉讼请求；2.一、二审案件受理费由马某、高某承担。事实与理由：一、马某与同盛西宁分公司不存在旅游合同关系。（一）马某与同盛西宁分公司未签订过旅游合同。一审中，马某未提供与同盛西宁分公司签订的书面出境旅游合同，无法认定马某与同盛西宁分公司之间签订过旅游合同。此外，马某所主张的旅游合同也未实际履行，无法认定马某是与同盛西宁分公司之间达成过出境旅游协议。就一审认定高某向其他游客出具过《关于因冠状肺炎退/改/延期团队的处理协议》并承诺向该部分游客退还旅游款项的事实，首先，高某在出具该协议时并非同盛西宁分公司的员工，其前述行为属于无权代理；其次，即便该协议成立，也并非在马某与同盛西宁分公司之间成立，高某承诺向其他游客退还旅游款项并不必然得出高某承诺向马某退还旅游款项的结论，更无法得出其二者之间存在旅游合同的事实。另外，马某的陈述“未能出行后曾与黎志玉到同盛西宁分公司位于××街办公场所交涉由同盛西宁分公司退款事宜"并无任何其他证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（一）项，该陈述不能单独作为认定案件事实的根据，因此仅凭马某的陈述无法认定马某与同盛西宁分公司之间建立了旅游关系。因此，一审认定马某与同盛西宁分公司之间建立旅游关系属于事实认定错误。2.马某未将旅游费用支付给同盛西宁分公司。一审中，马某未提供将旅游费用支付给同盛西宁分公司对公账户的证据，也未提供同盛西宁分公司开具的相应增值税发票，无法认定马某向同盛西宁分公司支付过旅游费用。马某称其将旅游款通过微信转账支付给案外人黎志玉，但未举证证明该陈述，无法认定转账行为的发生。且黎志玉不是同盛西宁分公司的员工，无权代表同盛西宁分公司收取旅游款项，马某对此知情。马某主张同盛西宁分公司向其开具过收款收据的事实也没有相应证据佐证。因此，一审认定由同盛西宁分公司向马某承担退款责任缺乏事实依据。3.高某及案外人之间自行交易，与同盛西宁分公司无关。一审审理过程中，马某的证据显示黎志玉向高某通过微信转账17896元，证明系该二人之间自行交易，应由高某退还其欠付黎志玉的款项，与同盛公司及同盛西宁分公司无关。因此，一审法院认定同盛西宁分公司和马某之间存在出境旅游合同缺乏事实和法律依据，一审判决所依据的《合同法》第一百零七条适用错误。（二）即便马某与同盛西宁分公司之间存在旅游合同关系，一审判决对责任认定存在错误，马某对该交易并未尽到合理的审查和注意义务，应对其自身行为后果承担责任。马某未签订旅游合同，也未到同盛西宁分公司的营业场所查看，还未索要增值税发票，其仅在达成口头协议的情况下贸然向第三人转账且数额较大，对该交易存在重大过失，应对其行为后果承担责任，不应由同盛公司及同盛西宁分公司承担责任。二、一审审判程序违法。一审中，马某的诉讼请求为退还旅游费用，而一审判决同盛西宁分公司向马某退还的款项除了旅游团款外，还有押金1500元，押金部分属于超出马某诉讼请求的范围，一审超出马某的诉讼请求作出裁判，属于审判程序违法，应根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，撤销原判决，发回重审。综上，请二审法院查明事实，将本案发回重审或依法驳回马某的诉求。马某辩称，2020年初，黎志玉联系马某及家人到迪拜旅游，马某向黎志玉支付旅游款，黎志玉为其办理护照等出境旅游手续。马某及家人一共支付护照押金3000元，旅游款21396元。黎志玉称出境旅游需通过同盛西宁分公司进行，故到该公司办理了相关手续。现无法成行，相关款项亦应由同盛公司西宁分公司承担，一审认定的退款金额正确，应予维持。高某辩称，马某的答辩意见属实，一审判决正确，同盛公司及同盛西宁分公司的上诉请求及事实理由不成立，应予驳回。马某向一审法院起诉请求：1.判令同盛公司及同盛西宁分公司、高某退还马某旅游费用21396元；2.判令同盛公司及同盛西宁分公司、高某赔付给马某行业规定的违约金及拖欠马某欠款5个月的利息损失；3.判令同盛公司及同盛西宁分公司、高某承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2020年1月13日，马某与案外人黎志玉联系有关全家人赴出境迪拜旅游事宜，经黎志玉联系，介绍到同盛西宁分公司具体办理，2020年1月24日，马某通过微信转账方式将旅游款18396元转给黎志玉，黎志玉将该其中的17896元转给高某，并在微信聊天记录中注明系马某、马昕怡、马昕颜、杨永秀四个人走2月1号迪拜团款，高某收取了该款项。后因疫情影响，马某的此次出境旅游未能成行。马某要求同盛西宁分公司退还旅游款，同盛西宁分公司未予退还，马某索要未果，向法院提起诉讼。审理中，马某申请追加高某作为本案的被告参加诉讼，为查明本案事实，法院对马某的申请予以准许。另查，马某曾于2018年期间，通过同盛西宁分公司办理护照，共向同盛西宁分公司支付押金1500元，同盛西宁分公司给马某出具了押金收据，该收据加盖了同盛西宁分公司的“业务专用章”。庭审中，高某称，收取押金是旅游行业的惯例，该押金是为防止游客不按约出游，如按约出游，该押金可冲抵旅游费，如因游客不按约出游或因不可抗力取消出游，将从每位游客的押金中扣除200元，剩余的押金予以退还。再查，至2020年4月16日，高某仍在同盛西宁分公司从事相关业务，并以同盛西宁分公司的名义给因疫情影响未能出行的其他游客出具过《关于因冠状肺炎退／改／延期团队的处理协议》，承诺向该部分游客退还旅游款项。一审法院认为：高某原系同盛西宁分公司的工作人员，对于给马某办理护照的事宜予以认可，并出具了加盖有该公司业务专用章的收款收据，且高某认可该印章是在同盛西宁分公司办理相关业务时使用的，同盛公司及同盛西宁分公司对此虽不予认可，但未提交反驳证据予以证明，故对此一审法院予以认定。高某对此所称收取的押金在旅游者未按约定出行或因不可抗力未能出行的，按照行业惯例需每人扣除200元的理由，未提交相关证据予以证明，且其惯例不符合法律规定，故不予采信和支持。该押金系高某在同盛西宁分公司从事业务期间办理的，其行为代表被告同盛西宁分公司，故该押金应由同盛西宁分公司予以退还。有关退还数额，因马某提交的收据中只有1500元，故应以该数额为准。有关马某主张退还的旅游费用，因高某于2020年4月16日期间还以同盛西宁分公司的名义就因疫情影响未能出行的其他游客出具过《关于因冠状肺炎退／改／延期团队的处理协议》，并承诺向该部分游客退还旅游款项，且根据马某所述，未能出行后曾与黎志玉到同盛西宁分公司位于××街办公场所交涉由同盛西宁分公司退款事宜，故应认定马某的此次旅游事项是其与同盛西宁分公司之间建立的，向马某退款的责任应当由同盛西宁分公司承担。有关退款数额，应以高某收到的具体数额17896元为准。高某提出马某所支付的旅游款中部分已经用于支付机票款，给马某退还的款项中应扣除该部分费用，但其未提交相应证据予以证明，对此一审法院不予采信。高某所持其给马某办理相关业务属职务行为，向马某退款的责任应当由同盛公司和同盛西宁分公司承担的抗辩理由成立，一审法院予以支持。但高某所持退还的款项应原路先退还给黎志玉，再由黎志玉退还给马某的抗辩理由，因该款项是马某通过黎志玉转付给高某的，马某是该款项的所有人，故马某有权向同盛公司和同盛西宁分公司主张。高某的该理由不能成立，一审法院不予支持。马某主张由同盛公司、同盛西宁分公司及高某支付按行业规定的违约金及拖欠未退还款项5个月利息损失的诉讼请求，因双方未签订书面旅游合同，未对违约责任进行约定，又因马某办理的出境旅游正处于新冠肺炎的疫情期间，同盛西宁分公司未能完成相关的出境游，属于不可抗力所导致，同盛西宁分公司对此不应承担赔偿责任，故对马某的该部分诉讼请求一审法院不予支持。另同盛西宁分公司不具有法人资格，不能对外独立承担民事责任，故向马某退还款项的责任应由同盛西宁分公司和同盛公司共同承担。同盛西宁分公司、同盛公司所持抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。遂判决：一、同盛公司、同盛西宁分公司于判决发生法律效力后十五日内向马某退还旅游团款17896元、押金1500元，合计19396元。二、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费334元，由马某承担30元，同盛公司、同盛西宁分公司承担304元（该款马某已预交167元，由马某于判决生效后向法院补缴167元，同盛公司、同盛西宁分公司承担的费用随上述款项一并支付给马某）。本院二审期间，同盛公司及同盛西宁分公司、马某、高某均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为高某的行为是否属于职务行为？退还旅游款的责任应由高某承担还是同盛公司及同盛西宁分公司承担？同盛公司及同盛西宁分公司对高某在2019年1月之前是同盛西宁分公司员工的事实并无异议，该公司的经营范围中包含出境旅游的业务，旅游业同行及广大游客对高某具备代表同盛西宁分公司对外承揽业务、签订合同的职权早已形成确信，同盛公司及同盛西宁分公司现主张自2019年1月起已与高某解除劳动合同关系，高某不再是其公司员工，但其提交的证据同盛西宁分公司负责人刘某3通过微信通知高某停止业务的函，不具备对外公示的效力，同盛公司及同盛西宁分公司亦未提交证据证明上述函件送达至旅游业同行并告知社会各界，马某作为游客亦不知情，且该通知函仅是从形式上通知高某个人停止开展业务，从实质上并不产生解除劳动合同关系的法律效力。故同盛公司及西宁分公司以此通知函送达高某为由主张与其解除劳动合同关系高某不再是其员工的抗辩理由不能成立，本院不予采信。从高某向马某出具加盖同盛西宁分公司业务专用章的收款收据及与马某签订《关于因冠状肺炎退／改／延期团队的处理协议》并加盖同盛西宁分公司出境旅游专用章等事实来看，同盛西宁分公司并未从高某处收回该公司公章，高某仍持有公章对外代表同盛西宁分公司行使职权，故本案中高某与游客签订《关于因冠状肺炎退／改／延期团队的处理协议》的行为应认定为职务行为，该行为的法律后果应由同盛公司及同盛西宁分公司承受，马某预交的旅游款亦应由同盛公司及同盛西宁分公司承担退还责任。综上所述，北京同盛假期国际旅行社有限公司、北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费334元，由北京同盛假期国际旅行社有限公司、北京同盛假期国际旅行社有限公司西宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长 纳 敏审判员 李 娟审判员 张洁琼二〇二一年五月二十四日书记员 张 媛附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向一审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。