新民市人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0181民初6161号原告：林州市恒安建筑劳务有限公司，住所地林州市开元区长安路中段。法定代表人：杨茂青，男，系该公司总经理。委托代理人：张宇晨，男，辽宁冠维律师事务所律师。委托代理人：常红江，男，1969年8月13日出生，汉族，系原告工作人员，住址河南省林州市。被告：王振友，男，1960年1月14日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托代理人：杨晓宁，男，辽宁晟盟律师事务所律师。原告林州市恒安建筑劳务有限公司（以下简称恒安建筑劳务公司）诉被告王振友建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，于2020年5月19日作出（2019）辽0181民初7893号民事判决。宣判后，被告王振友不服判决，向沈阳市中级人民法院提起上诉。沈阳市中级人民法院于2020年8月14日作出(2020)辽01民终8199号民事裁定，将本案发回本院重新审理。本院受理后，依法由审判员曹娜担任审判长并主审、与审判员齐良标、人民陪审员杨玉娟组成合议庭，于2020年12月10日公开开庭进行了审理。原告恒安建筑劳务公司的委托代理人张宇晨、常红江，被告王振友及委托代理人杨晓宁均到庭参加诉讼，本案已审理终结。原告恒安建筑劳务公司诉称，2014年6月，沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）与沈阳德宝嘉泓农业科技有限公司（以下简称嘉泓公司）签订《建设工程施工总承包合同补充协议》，将位于新民市厂房全部工程发包给山盟公司，后山盟公司将全部工程转包给被告，被告与山盟集团于2014年7月2日与原告签订《土建劳务施工合同》，约定辽宁德宝农牧集团食品产业园4号厂房（建筑面积约6万平方米，单价为405.00元）的主体结构与粗装修由原告施工。合同签订后，原告组织人员、机械进场施工，2015年3月，由于被告原因案涉工程停工。2015年6月1日，沈阳德宝泓泰农业开发有限公司（以下简称德宝泓泰公司）与山盟公司签订《建设工程施工总包施工复工协议》，案涉工程恢复施工。2016年10月18日，工程全部竣工并交付，但被告尚欠原告工程款8,885,000.00元未支付。施工期间，德宝嘉泓公司、德宝泓泰公司的法定代表人、实际投资人郭福来分别于2015年9月26日及2016年1月27日签订《顶房协议书》及《顶付工程款协议书》，郭福来自愿用位于沈阳市于洪区、17门房屋抵顶4,439,440.00元工程款，以位于胡台唐轩英郡房屋及雷克萨斯车辆抵顶工程款4,862,400.00元，郭福来应对原告承担连带责任。2019年10月27日，被告再次单方确认尚欠原告工程款8,885,000.00元。此款经原告多次催要未果，故原告诉到法院，要求:1、被告给付原告工程款8,885,000.00元；2、被告支付原告违约金第一笔605,000.00元、第二笔2,132,400.00元（按同期银行贷款利率的2倍计算，至付清之日止）；3、被告负担本案诉讼费用。另外，案涉工程于2016年完工，被告与其上手于2018年已经完成结算，却迟迟不与原告结算，是严重损害原告利益的行为。原告认为，被告在与上手完成结算后，即应与原告进行结算，被告拖延至2019年10月才进行结算，原告认为是第二次的债权确认，是再一次确认原告的债权。而且，现在结算付款的条件已经成就，被告应按结算付款，所以原告认为真正的结算时间应为（2017）辽01民初71号民事判决的生效日期。关于违约金，原告认为，应当从被告占用原告资金，并取得原告资金被占用的既得利益开始计算。因原告是垫资施工，被告向沈阳中院起诉是用原告的资金与上手进行违约金计算，而且沈阳中院以同期贷款利率2倍，判决被告胜诉，也不是因为被告与其上手约定了违约责任，是因为其上手间的违法转包行为，突破了合同的相对性，适用了山盟集团与德宝公司的违约金约定，原告认为，既然被告突破合同相对性适用违约责任，原告也可以突破合同相对性适用违约责任，因为毕竟被告占用原告资金取得利益。原告也是根据沈阳中院已经生效判决违约金条款的计算方法，分段计算违约金。关于被告答辩所述的增项及扣减问题，金刚砂地面都是原告施工的，原告也参与了房顶改造部分的施工。根据最高人民法院相关司法解释第2条、第12条规定，原告对被告提出的工程造价鉴定申请不认可。最高法院民一庭观点认为，在双方已有结算依据的情况下，不应再重新组织鉴定，司法实践中应避免以鉴代审，不应当把司法审判权交给鉴定机关。被告王振友辩称，我不同意原告的诉讼请求，理由为：一、工程结算书并非双方的真实意思表示。因工程建设单位德宝牧业未支付我工程款，且我已经向人民法院申请强制执行，原告与我约定，待我执行回款后，再结算双方的工程款项。2019年10月27日，原告找到我，希望我草签一份结算书，证明原告尚未收到工程款，以便年底安抚工人。我考虑到该份结算书的目的是为了安抚工人，于是按平方米造价计算总价款，并按照我拨付工程款金额计算已付款，出具了一份结算书。该份结算书并非我的真实意思表示，并未扣减我主张的相应款项，特别是原告未完成抹灰及大白、贴砖工程是客观存在的事实，施工现场目前仍保持现状，原告对此事也予以认可。二、双方尚未结算，合同约定的支付条件未成就。根据《土建劳务施工合同》第三条约定，施工完成结算完毕后一年内支付剩余工程款。案涉工程目前双方尚未实际结算，如法院坚持根据我签字确认的工程结算书认定结算时间，应当以2019年10月27日作为双方结算的时间。三、原告主张的工程款项金额错误。1、根据《土建劳务施工合同》第1.6.1条约定，工程内容包括抹灰工程、大白工程。实际上，原告尚未完成上述两项合同内容，主体室内抹灰及大白工程（原告提供人工，我提供材料），我已经准备了材料，未实际施工，卫生间贴瓷砖（包含在合同第1.6条约定的粗装修范围内）、室外台阶、坡道、排水坡工程（及外墙涂料）都未施工，应当扣减相应工程款2,317,583.04元。如原告对未完工程涉及的价款有异议，我请求人民法院委托工程造价机构出具司法鉴定意见，以查清未完工程造价；2、根据《土建劳务施工合同》第1.6.2条约定，模板、木方等周转材料包含在原告承包范围内。第2.2.5条约定，原告提供材料及机械费。施工期间，原告使用了答辩人提供的木材及跳板等周转材料，价值225,500.00元，应当从工程款中相应扣减；3、根据《土建劳务施工合同》第1.6条约定，原告负责土建主体结构。实际施工过程中，为避免主体二次浇筑，加快施工进度，节约原告施工成本，我支出了措施费130,000.00元，原告同意承担50,000.00元，应当从工程款中扣减;4、根据《土建劳务施工合同》第2.2.5条约定，原告负责材料费、机械费。实际施工过程中，原告向案外人李龙租赁机械，尚欠李龙租赁费145,000.00元。经三方协商一致，李龙将债权转让给我，从我应付原告的工程款中扣减；5、根据《土建劳务施工合同》第1.5条约定，原告承包范围包括现场文明施工。在实际施工过程中，原告野蛮施工，我根据《土建劳务施工合同》第八条约定，对原告作出17,000.00元的罚款，该款应从工程款中扣减。以上我认为应当扣减的项目未经过原告认可。综上，案涉4号厂房总面积57000平方米，《土建劳务施工合同》约定单价405.00元/平方米，工程总价为23,085,000.00元，扣减后实际工程款应为20,299,916.96元，计算方式为：23,085,000.00元-2,317,583.04元-255,500.00元-50,000.00元-145,000.00元-17,000.00元=20,299,916.96元。我已经实际支付工程款14,200,000.00元，尚欠6,099,916.96元。四、原告主张的违约金缺乏合同及法律依据。《土建劳务施工合同》第三条约定，三层主体完成后，建设单位向甲方（我）拨付工程款的同时，我向原告支付工程款2,500,000.00元。主体完成后，建设单位向我拨付工程款的同时，我向原告支付工程款7,500,000.00元。合同内工程施工完成后，结算完毕后，一年内我向原告支付剩余全部工程款。预留总工程款3%的质保金，保修期两年。根据上述约定，我支付进度款10,000,000.00元的必要条件是原告完成相应进度，且建设单位拨付工程款。施工过程中，我均是在收到建设单位拨付工程款后第一时间支付原告进度款，且实际支付14,200,000.00元，超额付款4,200,000.00元。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。我与原告之间关于逾期付款的违约责任没有约定，因此，不应按照贷款利率2倍计算违约金。综上所述，原告诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求人民法院查清案件事实后依法作出客观、公正的判决。另外，我是实际施工人，我将我分包的全部工程施工内容除提供主材外，其余的都转包给了原告，转包给原告的包括人工费、辅材、大型机械和小型机械，都在原告的承包范围内，实际上也都是原告提供的大型机械和周转材料。我除了提供钢材、混凝土等材料外，还提供了现场的管理人员，包括技术人员、安全员、工程师等。我与原告签订合同，合同内容包括室外排水坡道等，原告没有施工是不争的事实，室内的大白、内抹，除了楼梯间抹了一半，其它都未抹是不争的事实。我与原告签订的合同当中都有这些施工内容，我与德宝公司签订的合同中也包含上述施工内容。关于排水坡和坡道没做的原因，是整个厂区的规划没做，当时是甲方没要求做，我与原告签的合同中有这个内容就必须扣除。我和德宝公司结算时没有将我说的上述的施工项目扣除，原因是：1、当时德宝公司要求我方按现状交付工程；2、除合同内工程之外，我方还为德宝公司施工了合同外的施工内容，主要是金刚砂地面和外墙保温，该两项增加工程项目，德宝公司没有另行再支付，所以合同内的未施工部分德宝公司也没有在与我结算时扣减。其中，金刚砂地面部分是原告施工的，但我认为不应视为增加工程项目，就包含在合同约定的范围内，所谓金刚砂地面就是在地面施工的材料内掺杂金刚砂，金刚砂地面并不增加人工成本，只是增加材料成本，这部分材料是我提供的。原告施工金刚砂地面没有给原告造成任何费用的增加，同时也包含在原告的施工范围内。外墙保温项目不是原告施工的，原告所述的参与房顶改造部分施工，是由于德宝公司要求屋面工程上土做种植，实际上等于减少了合同约定的工程量。但是，德宝公司对我工程量的认可，并不代表我认可原告完成全部工程量，原告未完成施工范围是客观存在的事实。根据相关司法解释，如有相反证据足以认定生效判决所查明的事实是错误的，应当以相应的证据为准，鉴于原告对未完成工程量及相应造价不予认可，我向法庭提出司法鉴定申请书，请求对未完成部分工程造价进行鉴定。经审理查明，2014年6月，沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）与沈阳德宝嘉泓农业科技有限公司（以下简称嘉泓科技公司）签订《建设工程施工总承包合同补充协议》，约定嘉泓科技公司将位于新民市厂房全部工程发包给山盟公司承建。后山盟公司将全部工程转包给被告实际施工。2014年7月2日，被告以沈阳山盟建设集团辽宁德宝农牧集团食品产业园4号厂房项目部（甲方）的名义与原告（乙方）签订《土建劳务施工合同》，约定辽宁德宝农牧集团食品产业园4号厂房主体结构及粗装修工程转包给原告施工，承包方式为：扩大劳务（包括周转料具）、包辅材、包小型机械、包工期、包质量、包安全、包现场文明施工、包小型机械操作等少数工种用工等。双方于合同第一条第1.6项中约定，劳务承包范围：土建主体结构和粗装修，具体区域为区，具体包括：1.6.1基底土方清槽、小型土方挖、回填。配合甲方大型机械回填、钢筋工程（包括电渣压力焊）、模板工程、脚手架工程、砼工程、砌筑工程、抹灰工程、大白工程的人工费、二次结构、构造要求等。1.6.2模板、木方、支撑体系（提供至外抹灰结束）、对拉螺杆（不包括止水螺杆）周转材料费及其他辅材及各分项的加工机械和手动工具。1.6.3一级电箱以下的箱体及线缆（甲方办公室水电安装由甲方负责提供），生活区给排水材料由甲方负责。双方于合同第二条中约定承包单价及计算方式为：按建筑面积综合单价计算，建筑面积按405元/㎡包死。双方于合同第三条中约定劳务报酬及支付方式为：3.1工程进度款：第一次拨款三层主体完成后，建设单位向甲方拨付工程款的同时，甲方向乙方支付工程款2500,000元人民币（大写：贰佰伍拾万元人民币）。第二次拨款施工合同范围内工程主体完成后，建设单位向甲方拨付工程款的同时，甲方向乙方支付工程款7500,000元人民币（大写：柒佰伍拾万元人民币）。第三次付款合同内工程施工完成后，结算完毕后，一年内甲方向乙方支付剩余全部工程款。甲方预留乙方总工程款3%的质量保证金，保修期两年。合同签订后，原告开始进行工程施工。案涉工程经过两次停工后（非原告原因），于2016年10月17日办理了交接撤场手续，工程施工完毕。2017年年初，被告向沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求德宝泓泰公司等给付工程款。经沈阳市中级人民法院于2018年6月28日作出的（2017）辽01民初71号民事判决书认定，案涉工程曾于2015年3月停工，约于2015年6月复工（即沈阳德宝泓泰农业开发有限公司与山盟公司签订《建设工程施工总包施工复工协议》，案涉工程恢复施工），后又于2016年3月停工。2016年4月12日，山盟公司向案外人沈阳德宝泓泰农业开发有限公司提交报告，请求德宝泓泰公司拨付工程款并提交设计变更及招标时不含的项目预算，德宝泓泰公司现场负责人于绪江签收。2016年8月，案涉工程又复工，2016年10月17日完成施工并撤场交接。2016年10月18日，德宝泓泰公司工作人员于绪江在山盟公司提交的《施工报告》中签署意见，4号楼土建、水电已施工结束，可以撤场。沈阳市中级人民法院经审理后认为，被告已经完成《建设工程施工总承包合同补充协议》中约定的全部合同内工程内容，依法判决德宝泓泰公司等给付被告工程款及违约金。该判决已经生效。2019年10月27日，被告为原告出具《工程结算》，载明：工程名称辽宁德宝农牧集食品产业园4#厂房工程；建筑面积57000平方米；单价405元/㎡；工程总造价23085万元整（贰仟叁佰零捌拾伍万元），已付工程款1420万元整（壹仟肆佰贰拾万元整），尚欠888.5万元（整）。同时，被告于该结算单下部记载：该工程建设单位老总（郭富来）被判刑，导致建设单位欠施工单位款项，施工单位已向沈阳市中级人民法院起诉。已胜诉，等法院执行结果后再商量还欠款事宜。现原告主张，案涉工程已经施工完毕，被告未按约定给付原告全部工程款，故原告诉至法院，要求:1、被告给付原告工程款人民币8,885,000.00元；2、要求被告支付原告违约金：第一笔人民币605,000.00元、第二笔人民币2,132,400.00元（均按同期银行贷款利率的2倍计算，至付清之日止）；3、被告负担本案诉讼费用。本案经调解无效。上述事实，有双方当事人的陈述、土建劳务施工合同、工程结算单、扣款明细、照片、证明、扣款情况说明、罚款通知、知会及现场照片、施工日记、拨付工程款明细及凭证、拨付工程款日期明细及凭证、民事判决书、情况说明（未完成项目）、建筑设计说明及建筑装修构造表等证据材料，经庭审质证，可以作为定案依据。本院认为，民事主体的合法民事权益应受法律保护。案外人沈阳德宝嘉泓农业科技有限公司将位于新民市厂房工程发包给案外人沈阳山盟建设集团有限公司承建，后山盟公司将案涉工程转包给被告实际施工，被告以案涉工程项目部的名义与原告签订《土建劳务施工合同》，将案涉工程的主体结构及粗装修工程转包给原告施工。现被告作为案涉工程的实际施工人，已经另案起诉要求案涉工程的发包人、转包人等承担给付工程款的责任，且另案判决已经生效，故原告作为案涉工程主体结构及粗装修工程的承包人，有权要求被告给付拖欠的工程款。关于工程款数额的认定，根据被告为原告提供的《工程结算》可知，被告已经确认案涉工程总造价为人民币23,085,000.00元，已付工程款为人民币14,200,000.00元,尚欠工程款人民币8,885,000.00元。对于被告主张该《工程结算》并非被告的真实意思表示，且付款条件未成就的答辩意见，因被告未提供证据证明其出具《工程结算》系受胁迫或出于重大误解等，被告应当承担举证不能的法律后果。并且，被告于《工程结算》中表明“等法院执行结果后，再商量还欠款事宜”，该表述应视为被告预等待执行结果，再与原告协商付款时间。但该《工程结算》为被告向原告出具，双方未实际重新协商付款期限，故应当依据双方合同约定期限认定被告的应付款期限，故对被告的上述答辩意见，本院不予采纳。对于被告主张原告未完成全部工程项目施工，应当扣除相应工程款的答辩意见，根据被告于本次庭审中所述，被告将其承包的全部工程施工内容，除提供主材外，其余部分均转包给原告施工。被告于另案中已经确认，其承包的工程已经全部施工完毕，并经案涉工程发包人德宝泓泰公司现场负责人于绪江签字，同意撤场，该事实已经另案生效判决确认。同时，被告于庭审中确认，未施工排水坡和坡道的原因是“整个厂区的规划没做，当时甲方没要求做”。被告亦确认，除合同约定项目外，原告还参与了房顶改造部分及金刚砂地面施工，虽然被告主张该两项增加工程项目并未增加原告的施工成本，但原告对此未予认可，且被告未提供证据证明双方已经就节约施工成本或未增加施工成本，是否变更工程款数额进行约定，被告应当承担举证不能的法律后果。被告主张原告未完成的卫生间贴瓷砖等工程项目，未明确包含在双方约定的劳务承包范围内，故对被告主张扣减原告未完成工程量的答辩意见，本院不予采纳。被告要求对其主张的原告未完成工程项目造价进行评估的请求，本院不予准许。关于被告要求扣减部分工程款，即原告使用被告提供的建筑辅材、被告为原告节约了施工成本、案外人租赁费债权转让及罚款等的答辩意见，因被告提供的扣款明细、扣款情况说明、罚款通知等均为被告单方制作，被告提供的证实，出证人未出庭作证，且原告对此不予认可，被告未提供其他相应的证据证明其主张，被告应当承担举证不能的法律后果，故对被告的该项答辩意见，本院不予支持。关于原告要求被告给付违约金的诉讼请求，双方于合同第三条中约定工程款支付方式为分三次支付，依约定被告应于“合同内工程施工完成后，结算完毕后，一年内甲方（被告）向乙方(原告)支付剩余全部工程款。甲方预留乙方总工程3%的质量保证金，保修期两年。”本案中，根据已经生效的民事判决认定，案涉工程于2016年10月18日全部完成并交付，根据约定现案涉工程已经超过两年的质量保证期，故被告应当将剩余工程款全部支付原告。因原告除被告于2019年10月27日出具的《工程结算》外，未提供其他证据证明双方已经对案涉工程进行了结算，故对原告主张该《工程结算》为再次确认欠款数额的主张，本院不予采纳，该时间应认定为原、被告双方的工程结算时间，对被告的该项答辩意见，本院予以采纳。依据约定，被告应于2020年10月27日前向原告支付剩余全部工程款。现被告未按约定支付剩余工程款，被告已构成违约，故被告应当支付原告逾期付款违约金，违约金数额应当按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算，原告诉讼请求超出部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王振友于本判决发生法律效力后十日内给付原告林州市恒安建筑劳务有限公司工程款人民币8,885,000.00元；二、原告林州市恒安建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付被告王振友逾期付款利息（以欠付工程款人民币8,885,000.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心同期发布的一年期贷款市场报价利率计算，期限自2020年10月28日始至款项付清之日止）；三、驳回原告林州市恒安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91,534.00元，由被告王振友负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  曹 娜审 判 员  齐良标人民陪审员  杨玉娟二〇二一年五月十四日书 记 员  纪峰亮本案判决依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。