贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2300号上诉人（原审被告）：田雄，男，1968年8月21日出生，土家族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：申海松，贵州舸林（务川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚燕蓝，贵州舸林（务川）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：洪才友，男，1971年4月13日出生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：杨洪生，男，1972年1月28日出生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。系洪才友的妹夫。上诉人田雄与被上诉人洪才友承揽合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初1934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2021年5月20日进行了二审调查询问，上诉人田雄及其委托诉讼代理人申海松，被上诉人洪才友及其委托诉讼代理人杨洪生到庭参加调查。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。田雄上诉请求：1、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2020）黔0326民初1934号民事判决，改判驳回洪才友一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由洪才友承担。事实及理由：1、一审法院适用法律不当，本案应当根据2016年7月29日双方签订的《双联村沙坡至邓家湾组××事一议公路堡坎承包协议》合同确定本案案由，即本案的案由应为建设工程施工合同纠纷；2、第三方测绘程序违法，一审法院直接委托第三方进行测绘，并未告知田雄享有与洪才友协商委托第三方进行测绘的权利，第三方在测绘时，亦未书面告知田雄测绘的时间，导致田雄未到现场参加测绘，第三方最终测量的1199.94立方米工程量与现场洪才友实际完成的工程量严重不符，致使案涉工程测绘量被扩大，有部分工程属于案外人施工，测量数据应根据案涉工程经政府实际验收的工程量以及田雄对案涉工程量的缴税证据，进一步验证洪才友施工的工程量为768.9立方米；3、案涉工程于2016年底完工且政府验收合格并已支付工程款，田雄按政府的实际验收工程量已经支付了案涉工程款185327元，故田雄已经履行完毕并按政府实际验收的工程量支付了洪才友工程款；4、本案遗漏必要被告，本案的实际被告为川江公司与田晶波，本案田雄仅是代表田晶波与洪才友签订承包协议，不是本案适格的主体，故一审遗漏本案的必要被告。综上，请支持上诉请求。洪才友辩称：1、一审法院适用法律正确，根据《双联村沙坡至邓家湾组××事一议公路堡坎承包协议》足以证明双方之间是承榄合同纠纷并非田雄上诉称的建设工程施工合同纠纷；2、田雄在上诉中称部分工程不属于洪才友承建的事实不成立，田雄在一审中未提交任何书面证据证明上诉的事实，应当承担举证不能的不利后果；3、关于工程量的问题，经法院依法选择的测绘公司做出的测绘结果依法应当得到支持和保护，在第一次庭审时，双方均当庭认可由法院选择测绘公司的，同时测绘公司进行现场测量工程量时，已通知田雄，田雄因自己的原因没有到场，属于对自己权利的放弃，理应承担由此产生的后果；综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洪才友向一审法院起诉请求：1、判令田雄支付洪才友堡坎工程款85,000元，并以此为基数按中国人民同期贷款利率向洪才友支付利息自2017年1月1日直至全部付清为止；2、本案诉讼费由田雄承担。一审法院认定事实：2016年3月17日，务川自治县浞水镇人民政府（以下简称“浞水镇政府”）与贵州川江建设工程有限公司（以下简称“川江建设公司”）签订《浞水镇双联村沙坡至邓家湾一事一议公路硬化项目施工合同书》，浞水镇政府将该镇双联村沙坡至邓家湾一事一议公路硬化项目发包给川江建设公司承建。田晶波代表川江建设公司在该合同上签字并加盖公司印章。田雄与田晶波系父子关系。同年7月29日，田雄（甲方）与洪才友（乙方）签订《双联村沙坡至邓家湾一事一议公路堡坎承包协议》，田雄将该公路水毁塌方的堡坎实行包工包料包税收合并承包给洪才友承建。约定堡坎采用M7.5浆切石、单价230元/立方米（含基础开挖和堡坎勾平缝及填方）。工程量甲乙双方现场实际丈量认定为准，该工程经政府组织验收合格支付总工程款给甲方后，甲方一次性支付完乙方工程款。如堡坎工程经政府验收不合格，所造成的一切费用乙方自行负责，甲方不负任何责任，工期为两个月，从签完合同之日起。洪才友从2016年7月份开工，同年8月底完工。浞水镇双联村沙坡至邓家湾一事一议公路硬化项目整个工程于2016年11月1日实际完工，并验收合格且早已投入使用。2017年8月31日，浞水镇政府已支付工程款完毕。洪才友完工后，双方未到现场实际丈量。后经委托务川自治县图腾测绘有限公司测量，洪才友实际完成的堡坎方量为1199.94立方米，洪才友花去评估费5,000元。田雄已代付材料款和工人工资共计170,037元。一审法院认为，本案争议焦点是洪才友实际施工完成的堡坎方量是多少。双方在承包协议中对承包方式、施工内容、计价方式、结算方式进行了约定。双方约定工程量以现场实际丈量为准，但双方未实际丈量。故第三方务川自治县图腾测绘有限公司实际测量的堡坎方量1199.94立方米能够作为认定工程量的依据。田雄辩称工程量不准确，但未提供充分证据予以证明。故一审法院对田雄的辩解意见不予采纳。按实际堡量计算，洪才友应得工程款275,986.2元。因田雄已代付了材料款和工人工资170,037元。故扣除后，洪才友还应得工程款105,949.2元。一审庭审中，洪才友只要求田雄支付55,986.2元，这是洪才友对其诉讼权利的合法处分，予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，田雄还应支付洪才友工程款55,986.2元。关于洪才友主张的逾期付款利息，双方虽未明确约定，但田雄逾期未付确已给洪才友造成了利息损失，故一审法院支持从2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。关于测绘公司去现场测量产生的费用5,000元，因洪才友未举证证明系田雄不同意由双方现场测量，故过错不完全在于田雄，故由双方各承担2,500元。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条规定，判决如下：一、田雄于本判决生效后十日内支付洪才友工程款55,986.2元及逾期付款利息，利息以55,986.2元为基数，从2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；二、田雄于本判决生效后十日内支付洪才友因测量堡坎方量产生的测量费用2,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,926元，减半收取计963元，由田雄承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。田雄提交以下证据：证据1田晶波与吕兴飞签订的承包协议、欠条、证实材料各一份，以证明实际工程负责人已经将部分涉案挡墙承包给案外人吕兴飞，方量为123.8立方米；证据2田雄单方委托测绘报告书一份、照片五张及说明，以证明洪才友实际完成的挡墙方量690.25立方米；证据3照片三张及村委证明两份，以证实案涉工程中5、8号挡墙是案外人周波承建的，7号挡墙是案外人吕兴飞承建的，与洪才友无关，但该3个挡墙被测绘公司测绘在方量内。洪才友质证表示：证据1与本案无关联；证据2系上诉人单方制作，不予认可；证据3达不到证明目的，1-8号挡墙全是由答辩人承揽完成。本院审查认为田雄提交的证据1、2载明田晶波与吕兴飞就案涉堡坎另行签订了承包协议，相关人员未出庭作证，该组证据的真实性无法核实，对证明内容本院不予采信；证据2由田雄单方委托第三方测绘公司制作，洪才友不予认可，达不到证明目的，本院不予采信。本院认为，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为以下两点：一、关于案由的确定及应否追加当事人的问题。田雄与洪才友签订的《双联村沙坡至邓家湾一事一议公路堡坎承包协议》,是双方真实意思表示,符合法律规定，本院予以确认。根据该合同约定，洪才友按照田雄要求，完成公路水毁塌方堡坎工程，交付工作成果,田雄给付洪才友报酬，符合承揽合同的性质。洪才友已完成案涉堡坎工作，要求田雄依约支付尚欠的工程款，具有合同依据。田雄主张田晶波及川江建设公司才是合同一方当事人,与事实不符，及其主张本案系建设工程施工合同的理由，均不能成立，本院不予支持。二、一审判决认定洪才友完成的堡坎方量是否正确。经查，一审法院在审理中依当事人的申请委托务川自治县图腾测绘有限公司对案涉堡坎进行收方测绘，务川自治县图腾测绘有限公司进行实地测绘后，在法定期间内作出编号202001207测绘报告，该测绘机构及测绘人员均具有测绘资质，且该测绘报告客观真实。虽然田雄在二审中提出对该测绘报告存有异议,但未提供有效证据否定务川自治县图腾测绘有限公司作出的案涉测绘报告，其辩称因太忙而未到现场参与测绘，理由不正当。同时，田雄主张案涉堡坎部分由案外人完成，但并没有足够证据证明其所述属实，考虑到洪才友完工后，双方未进行测量，在一审法院委托务川自治县图腾测绘有限公司测量时，田雄并未到现场就洪才友完成的堡坎进行核对确认等因素，一审法院采信案涉测绘报告确定洪才友完成的堡坎方量为1,199.94立方米,并无不当。综上所述，田雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,926元，由田雄负担。本判决为终审判决。审判长 张 睿审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇二一年五月二十六日法官助理王莹书记员夏同英