文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终505号上诉人(原审原告）：邓国庆，男，1981年10月1日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：冉从林，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆豪度装饰有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇万寿大道关门岩安置房2楼，统一社会信用代码91500240759292109R。法定代表人：朱明忠，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：刘育刚，重庆经冠律师事务所律师。上诉人邓国庆因与被上诉人重庆豪度装饰有限公司（以下简称豪度装饰公司）劳动争议一案，不服石柱土家族自治县人民法院(2020)渝0240民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日受理后，依法组成合议庭对上诉人邓国庆及其委托诉讼代理人冉从林、被上诉人豪度装饰公司的委托诉讼代理人刘育刚进行了调查询问。本案现已审理终结。邓国庆向本院上诉请求：撤销一审判决，改判为支持邓国庆的诉讼请求。事实和理由：从2016年12月20日起至2020年9月14日，邓国庆与豪度装饰公司之间一直存在劳动关系。从2016年11月20日开始，双方劳动关系建立。邓国庆只接受豪度装饰公司的规章制度的管理。石柱土家族自治县三盛广告经营部（以下简称三盛广告经营部）不是工资实际支付人。2020年9月14日豪度装饰公司收到解除通知之日，是双方劳动关系解除时间。劳动关系的解除不存在自动解除之说，必须一方有解除劳动合同的意思表示并到达对方。双方之间不存在合伙关系。2019年7月1日至2020年9月14日，双方劳动关系仍然存续，有邓国庆在一审提交的参保证明、考勤记录，二审提交的聊天记录为证。一审判决显失公正，导致本案判决错误。豪度装饰公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。邓国庆向一审法院起诉请求：1.豪度装饰公司支付邓国庆解除劳动合同经济补偿金23843.64元、2016年11月至2019年6月加班工资17103.45元；2.豪度装饰公司赔偿邓国庆失业保险待遇损失15552.00元。一审法院认定事实：邓国庆工资由三盛广告经营部发放至2017年12月。2018年1月起，邓国庆的工资由豪度装饰公司发放。2019年6月前，邓国庆在豪度装饰公司的工资标准为每月3000.00元加上2.5%的业务提成。2019年8月5日，工资表上备注：6月份提成4019元（2874.08+1145.225），7月没有基本工资成为合伙人直接分利润15%，邓国庆在工资表上签字确认。此后，邓国庆均在项目分红表上签字。邓国庆的社会参保证明（2018年9月-2020年9月）显示，豪度装饰公司给邓国庆缴纳了2018年9月至2020年2月的工伤保险，其余社会保险未缴纳。2020年9月2日，邓国庆以豪度装饰公司未依法申报缴纳社会保险为由，向豪度装饰公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，豪度装饰公司于2020年9月3日收到该解除通知。2020年11月24日，邓国庆向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请豪度装饰公司支付邓国庆解除劳动合同经济补偿金23843.64元、2016年11月至2019年6月加班工资17103.45元并赔偿邓国庆失业保险待遇损失15552.00元，该仲裁委员会认为邓国庆的仲裁申请无明确的仲裁请求和事实理由，于同日作出石劳人仲不字〔2020〕第235号《不予受理通知书》。庭审中邓国庆认可在2019年7月前均打卡上班，之后上班均不需打卡。一审法院认为，本案的争议焦点是邓国庆、豪度装饰公司劳动关系的成立时间及解除时间。根据豪度装饰公司提供的经邓国庆签字的工资表，自2018年1月起，邓国庆的工资才由豪度装饰公司发放，2017年12月及之前的工资由三盛广告经营部发放。因此，邓国庆与豪度装饰公司成立劳动关系的时间为2018年1月。关于劳动关系的解除时间，豪度装饰公司主张自2019年7月起，双方系合伙关系，劳动关系于2019年6月30日解除，此后，邓国庆得到的是分红款而不是工资，邓国庆按照个人业务提85%、公司业务提15%参与分红。对于2019年7月后邓国庆与豪度装饰公司是否是劳动关系，根据2019年8月5日工资表上载明的“7月没有基本工资成为合伙人直接分利润15%”的备注，邓国庆在工资表上签字确认。邓国庆还自行收取货款到其个人账户，并且邓国庆认可此后系按照个人业务提85%、公司业务提15%参与分红，2019年7月后不再打卡上班，上班时间自由，故从此时起，邓国庆、豪度装饰公司之间不具有人身依附性和管理性，不符合劳动关系的成立要件，双方不存在劳动关系，故双方劳动关系的解除时间为2019年6月，邓国庆应在一年内申请仲裁，但邓国庆在2020年11月才申请仲裁，故邓国庆主张的经济补偿金、加班工资、失业保险待遇均已超过仲裁时效，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回邓国庆的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由邓国庆负担。在本案二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：邓国庆签字的发放时间分别为2019年11月5日、2019年12月5日的项目分红表上均注明邓国庆领取的是公司业务分红和个人业务分红。邓国庆签字的领款时间为2019年9月9日的领条上也载明领取的是分红。本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是2019年6月以后，邓国庆与豪度装饰公司之间是否继续成立劳动关系，评述如下：有邓国庆签字的发放时间为2019年8月5日的工资表上注明从7月开始，邓国庆没有基本工资成为合伙人直接分利润15%。此后邓国庆从豪度装饰公司处领取的款项均是以分红的名义领取，不再是以工资名义领取。邓国庆有一定的文化水平，其对分红与工资的含义差异应当够作出区分。邓国庆述称，从2019年7月开始，其以分红名义领取的款项包含两部分，公司的业务利润其提取15%作为分红，邓国庆自己承揽的业务其提取85%作为分红。即从2019年7月开始邓国庆能够获得的分红收入多少与其自己所承揽的业务量大小息息相关，邓国庆的收入金额并非由豪度装饰公司完全掌控和决定，邓国庆对于其收入大小有更多的自主性。对于自己承揽的业务收入利润邓国庆提成高达85%，邓国庆在完成自己承揽的业务过程中所提供的劳动是为自己提供，是在为自身谋取利益。邓国庆陈述从2019年7月开始，豪度装饰公司并不要求其打考勤。从邓国庆提交的其与朱焱豪的聊天记录上看，是否接单朱焱豪还要征求邓国庆的意见，邓国庆并非只能被动接受豪度装饰公司的安排，双方不是支配与被支配关系。综上所述，可以认定双方自2019年7月开始成立合作关系。邓国庆提供的其与朱焱豪聊天记录中朱焱豪虽提到2019年6月以后的工资问题，但所提及的“工资”指的应是基于合作关系邓国庆可以取得的利润分红，与双方合作关系形成前邓国庆向豪度装饰公司提供劳动从该公司领取劳动报酬有所不同。邓国庆需利用豪度装饰公司作为平台承揽业务，豪度装饰公司对邓国庆所做的值班安排、以及要求邓国庆关闭电脑等行为应理解为基于双方之间的合作关系邓国庆应当履行的合同义务，并非豪度装饰公司对邓国庆实施了劳动法意义上的管理行为。邓国庆与豪度装饰公司之间原存在的劳动关系被合作关系所取代，双方之间的劳动关系在2019年6月底终止。与豪度装饰公司存有劳动争议，邓国庆应在劳动关系终止后一年内提起仲裁。邓国庆在2020年11月24日申请仲裁已过一年的仲裁时效，豪度装饰公司也提出了时效抗辩，邓国庆超出时效主张权利，一审法院对其请求不予支持并无不当。综上，邓国庆的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人邓国庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 徐婷婷审 判 员 王军峰二〇二一年五月十一日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪