山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终2072号上诉人（原审被告）：马某，户籍地四川省广元市苍溪县，现住太原市。被上诉人（原审原告）：陈某，户籍地湖北省石首市，住山西省太原市。委托诉讼代理人：闫某，山西知达律师事务所律师。上诉人马某因与被上诉人陈某建设工程分包合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民终8039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马某，被上诉人陈某的委托诉讼代理人闫某到庭参加接受询问。本案现已审理终结。马某上诉请求：1、撤销（2020）晋0105民初8039号民事判决并驳回被上诉人陈某的一审诉讼请求；2、判令被上诉人陈某承担一审、二审案件诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，导致作出了错误的判决结果。1、原审判决认定上诉人向被上诉人以借款及垫付劳务费的形式共借款434100元，属于认定事实错误。原审判决认定陈某向案外人张海涛、邢智虎支付的劳务费200000元是代马某支付，属于认定事实错误。本案中，陈某作为实际承包人承接了案外人郝跃海转包的案涉工程，而该工程在陈某承包前，是由张海涛、邢智虎从郝跃海处承包并进行了部分施工。但因张海涛、邢智虎撤场时建设方未就工程支付进度款，因此郝跃海承诺后续施工进度款到位后向二人支付劳务费300000元。后，在陈某承包案涉工程时其明确知道张海涛、邢智虎已施工部分的费用将统一对陈某结算，并由陈某支付给张海涛、邢智虎。此时，上诉人马某还未承包案涉工程，与张海涛、邢智虎二人更不存在任何经济上的纠纷。2017年8月，陈某与上诉人马某签订了《土建施工劳务分包合同书》，因被上诉人陈某称其要规避税费，故主张提高承包单价，进而给张海涛、邢智虎二人的费用从马某的劳务费中支付，故此双方约定“综合承包单价为389元每平米；以上单价包含张海涛及邢聪智有关人员的工资与进出场等费用......”。也就是说在合同中约定的陈某向马某支付劳务费中包含了前期案外人张海涛等的费用，该费用是以马某的名义代陈某支付的。原审判决在未查明马某何时进场施工的情况下，错误的作出了“山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司将被告清场后，将劳务分包给原告”事实认定，进而错误的认为“原告承包案涉工程劳务前，被告就已经欠付案外人张海涛、邢智虎劳务费未支付”。另外，根据《土建施工劳务分包合同书》约定内容，只有在上诉人马某按合同结算到劳务费用后才向案外人支付相应退场费。因此，在陈某未向马某支付劳务费的情况下其直接向案外人张海涛、邢智虎支付20万元的承兑汇票，是陈某对自身权利的处分，不能认定是代马某支付的款项。故原审判决错误的认定了马某的进场施工时间，错误的认定了张海涛、邢智虎债务的承担主体，明显属于认定事实错误。2、原审判决对应付给冯中法班组劳务费124100元全部认定为陈某垫付属于认定事实错误。本案中，因被上诉人陈某怠于履行支付进度款义务，导致拖欠施工人员的劳务费。2017年12月29日，在万柏林区劳动部门的主持下对应付给冯中法班组的劳务费进行确认并形成《工资结算书》，结算书中明确冯中法班组的费用合计为124100元。因冯中法已领取过48000元，且冯中法确认曾向被上诉人陈某借款25000元，故被上诉人陈某此次向冯中法实际支付了劳务费51100元。关于其中已支付的48000元，其中40000元是由上诉人向被上诉人陈某出具借条后，由被上诉人陈某支付；剩余8000元是上诉人直接向冯中法支付。因此，在向冯中法支付的124100元劳务费中，只有116100元是通过被上诉人陈某支付。原审中，被上诉人陈某未举证证明其承担了全部支付义务，原审判决也未查明已支付费用的支付主体，就认定全部已付款项都是由被上诉人陈某支付，属于认定事实错误。3、原审判决将上诉人马某向被上诉人出具的40000元借条重复认定为上诉人应偿还款项，属于认定事实错误。本案中，上诉人马某于2017年9月29日、11月5日分别向被上诉人陈某出具借款30000元、10000元的收据存根。在上诉人马某出具收据后，被上诉人陈某将上述款项直接支付给冯中法用于支付其班组的劳务费。该40000元借款与《工资结算书》中提到的已发放工资48000元是相一致的，为一笔费用。但原审法院没有审查被上诉人陈某是否将该40000元提供给马某，也没有查明该款项的用途与去向，而是依据两张收据就简单的将该40000元认定为借款。4、原审判决将双方确认的劳务费190505元认定为被上诉人陈某应向上诉人马某支付的全部费用，属于认定事实错误。本案中，因案涉工程手续不全导致工程停工，双方未对已施工工程进行结算。但根据双方确认，仅施工人员中冯中法班组的劳务费用，陈某就应当向马某支付190505元。另外，根据2018年1月3日上诉人马某向建设单位太原西山共建安装工程有限公司出具的借款单，在案涉工程中建设单位向部分管理人员发放了工资70000元，上诉人马某也向部分管理人员发放过工资，该部分工资与冯中法班组的劳务费用190505元没有任何关系。因此，即使上诉人马某承包的工程未经结算，但该部分实际产生的费用也应当计算至被上诉人向上诉人马某支付的费用当中。原审判决将施工过程中支付的部分劳务费用190505元认定为全部工程款属于认定事实错误。综上，原审判决认定事实不清，导致作出错误的判决。故此，请求撤销一审判决，并改判驳回被上诉人陈某的一审诉讼请求。被上诉人陈某辩称，1、马某关于20万元工程款的上诉理由违背客观事实。本案陈某作为实际施工人在承揽涉案工程前并不认识案外人张海涛、邢智虎，涉案工程也没有任何已施工迹象，当时只是在工地有部分切割机、钢筋等器具。工程开工后，陆续出现一些不明身份人员围堵工地，并且矛头直指马某。后马某找到陈某，说其奔驰车被围堵工地的人扣了，请求陈某预支工程款应对当时的困局。考虑要保障工程的正常进度，陈某答应帮其协调。2017年8月17日马某自愿向陈某出具了本案的“情况说明”和“借支单”，后陈某按照“情况说明”和“借支单”的指令，向案外人支付20万元。后经陈某侧面了解，陈某在承揽涉案工程前，马某曾与案外人共同承揽该工程，且存在利益关系，案外人部分材料进场后又被清退，才与马某产生纠纷，至于具体纠纷的内容陈某并不清楚。2、马某关于20万余劳务费的上诉理由与客观证据相矛盾，明显虚假陈述。马某自书的“情况说明”中明确写明“因有马某……与张海涛、邢智虎……发生工程上的经济纠纷”，很明显，客观证据表明是马某与案外人有经济纠纷，而不是陈某，陈某没有义务帮马某买单，只是出于保障工程进度的考虑帮着协调处理。相反，如若案外人是与陈某或工程发包方有纠纷，案外人应当是找陈某或工程发包方而不会找马某，也更不会与马某有纠纷，马某也无需写“借支单”，马某的说辞明显与客观证据相矛盾，明显是在虚假陈述。3、关于20万元劳务费的支付明显是一个指令代付款，应由指令人马某承担。马某自书的“情况说明”第二段写明“陈某在第一次进度款中扣出30万元，用于支付给张海涛、邢智虎”，有此指令，加上马某出具有“借支单”，为保障工程进度，陈某按马某指令付款合理合法。同时，马某允许“扣出”，也证明这笔钱的责任主体就是马某，否则不会同意陈某“扣出”。4、马某陆续向陈某以支付工人工资为由借款11万元，但却将该11万元挪作他用，导致工人上访劳动部门介入。一审查明，马某于2017年9月29日借款3万元，11月5日借款1万元，2018年1月3日借款7万元，均是以向工人支付工资为由，但马某却未向工人实际发放，导致工人在春节前夕集体上访，太原市万柏林区劳动监察大队介入处理。当时马某作为直接负责人避而不见，而陈某所在的公司又是合法的用工单位，迫于劳动行政部门的压力只得由陈某出面处理。经劳动部门多次协调，陈某在劳动部门的协调下总计向工人支付124100元。至于马某本人之前是否曾经向工人支付工资，支付数额是多少，陈某当时并不知晓，也无法知晓。因马某当时避而不见，拒不配合劳动部门调查，由此而产生的责任应由马某承担，如确实有重复付款情形，马某应向工人主张返还，责任不应由陈某承担。5、马某完成工作的劳务费190505元由马某自己核算，陈某亦表示认同，应当作为定案依据。需要说明的是，该190505元的费用是明显高于正常的费用的，马某所带工队的产值明显低于该费用。根据马某出具的该单据中第六项，仅管理利润就6万元，达全部费用的30%以上，明显高于正常利润，但出于解决事情的目的陈某依然做出让步，予以认同。马某在上诉状中提出该190505元仅是冯中法班组的劳务费，而经劳动部门查证由冯中法签字确认的“工资结算书”，明确证明冯中法班组的劳务费是124100元，马某的上诉理由明显是在混淆是非。综上所述，一审法院判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，判决结果正当合法，马某的上诉理由不符合客观事实，与客观证据相矛盾，请二审法院依法予以驳回上诉、维持原判。陈某向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款243595元；2、判令被告支付原告利息损失19426．7元（以243595元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4．35％自2018年1月4日起计算至2019年11月4日）；3、判令被告支付自2019年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付未还本金的利息，直至本息全部付清为止；4、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告系挂靠山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司（以下简称“中恒瑞鑫”），承建“西山煤电集团公司杜儿坪矿虎胜街回收公司片区2#3#住宅楼”工程（以下简称“该工程”）的实际施工人。原告于2017年8月5日以中恒瑞鑫的名义与被告马某签订建设工程劳务分包合同，以采用大清包的方式将该工程劳务分包给被告，还约定付款方式及违约责任等。被告进场施工，但在2017年底停工后未再次复工，致使工程停工，2017年12月3日，原、被告将已完工部分的工程进行结算，总劳务费为190505元。施工期间，被告以各种名义向原告借款240000元，但其借款后并未支付班组工人劳务费，直接导致工人2017年年底的上访事件，为了维护社会稳定，在太原市万柏林区劳动局的监督下，原告于2017年12月29日支付了被告下属冯中法班组工人劳务费124100元。在支付了该班组的劳务费后，所谓的马某管理人员又到工地堵门要求支付劳务费，为了防止再次发生上访事件，原告于2018年再次借给被告70000元。至此，原告共计支付被告款项共计434100元，抵扣已完成劳务费190505元，尚有借款243595元未偿还。因被告退场后拒绝复工，原告无法按照双方约定从工程款中抵扣借款，被告也拒绝偿还借款。故为了维护原告合法权益，特诉至人民法院，请求法院查明事实，依法判决。一审法院认定事实：2017年8月5日前，被告与山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司没有签订劳务分包合同，被告在杜儿坪矿虎胜街回收公司片区2#3#住宅楼从事劳务总包，被告没有资金继续从事劳务，山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司将被告清场后，将劳务分包给原告。山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司为甲方，与马某为乙方签订《建设工程劳务分包合同》，约定：甲方将自己承建的西山煤电集团公司杜儿坪矿虎胜街回收公司片区2#3#住宅楼大清包施工任务交由乙方完成，施工地点为太原市杜儿坪矿虎胜街12号。第三条，承包单价按建筑面积单价方式进行包干承包，综合承包单价为389元每平米；以上单价包含张海涛及邢聪智有关联人员的劳务费与进出场等费用（乙方负责收回张海涛及邢聪智手中的合同交给甲方，再有相关纠纷均由乙方负责）．．．．．．。合同落款处甲方加盖公章，负责人处原告陈某签字，乙方代表人处被告马某签字捺印。2017年8月17日，被告在一张A4纸上向原告出具情况说明：“因有马某身份证号（510824196909255075）与张海涛、邢智虎，就西山煤电集团公司杜儿坪矿虎胜街回收公司片区2#3#住宅楼建设项目发生工程上的经济纠纷，致该工程停滞无法展开施工，劳务队负责人马某申请由陈某在第一次进度款中扣出300000元用于支付给张海涛、邢智虎，（附借支单），此条书写后，陈某负责处理张海涛与邢智虎关于本工程的相关事宜。张海涛、邢智虎不能再次参与本工程。”被告马某签字捺印。同时，被告马某在情况说明内容的下方向原告出具借支单：“今借到杜儿坪矿虎胜街回收公司片区2#3#楼劳务费300000元，此款在第一次进度款中扣除。”被告马某签字捺印。2017年9月6日，山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司出具一份加盖公章的经济责任书，内容为：“陈某是山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司领导下作业层，实行自主经营、自负盈亏、自我完善、自我约束的经营承包责任制。其在完成太原西山土建安装工程有限公司承建的西山煤电集团公司杜儿坪矿回收公司片区公租房2#3#住宅楼建设项目的过程中，公司收到每月进度款与结算款项时，收取1％的管理费后，其余款项交给项目负责人陈某自行支付相应款项给各材料供应商及劳务方……在陈某经营该项目过程中，发生的任何事情均由陈某承担，与公司无关。”2017年9月29日，被告马某向原告出具内容为：收到回收公司片区3#2#劳务款，现金30000元的收据存根一份。2017年11月5日，被告向原告出具内容为：工程借支款（虎胜街回收公司工地），金额为10000元的收据存根。2017年12月3日，被告马某向原告出具一份2017年在杜儿坪虎胜街回收公司工人劳务费表，列明：钢筋工48000元、砌砖40000元、模板14000元、砼8250元、零工7455元，工人杂工劳务费60000元（包括管理技术员、工长做饭）、生活费12800元，合计190505元，下方备注：该工程款是冯中法班组，由于不能按合同面积计称，按实际发生的费用向贵公司借款支付工人劳务费。2017年12月15日，案外人张海涛、邢智虎共同向原告出具收条证明，内容为：今收银行承兑汇票票号（3030005124132824）壹张￥贰拾万元整。此收条款项为2017年6月-8月在虎胜街工地劳务费用，收到此承兑汇票后与工地没有任何纠纷；并附票号为3030005124132824银行承兑汇票的复印件。因案涉工程于2017年底停工，2017年12月29日，在太原市××区的协调下，形成一份劳务费结算书：其中施工班负责人签字冯中法，劳务公司项目部签字和盖章处加盖山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司项目专用章，同意发放，陈某；主要内容为：杜儿坪虎胜街回收公司2#、3#公租房工程项目，钢筋工、砌砖、木工、混凝土班组，电工安装班分别为48000元、40000元、14000元、12500元和9600元，收入部分合计124100元；应扣部分为已发放的钢筋班组劳务费48000元、冯中法之前借款25000元；劳务费结余51100元。备注代马某支付人工劳务费。1、因冯中法签订的劳务清包合同的付款约定是以建筑面积为结算依据，依据该合同无法确定发生的人工费（年内所完成工作量无法核定建筑面积的原因）。2、我劳务公司考虑到年底放假、工人需要清算劳务费的问题，特根据工地现场所发生的实际工作量，套用当地市场行情为依据开具此结算书并在万柏林区劳务监察大队当场付清。因被告未到场，原告代被告支付上述劳务费。被告认可原告代其支付劳务费124100元。2018年1月3日，被告马某向原告出具借款单：由于杜儿坪矿2#3#工地，由于按工程量结算，不够发放工人劳务费，特向中恒瑞鑫建筑工程有限公司，借款70000元发放工人劳务费，由西山土建公司监护发放给刘仕洲、杨利、周泽钢三人劳务费……。案涉工程已停工。本院所确认的上述事实有，土建施工劳务分包合同书、经济责任书、情况说明、借支单、收条、劳务费表、劳务费结算书及庭审笔录等材料在案为凭，可以采信。一审法院认为，根据2017年9月6日，山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司出具的经济责任书，可以证明原告陈某系挂靠山西中恒瑞鑫建筑工程有限公司对案涉工程施工的实际施工人。原告陈某与被告马某签订建设工程分包合同后，原告将案涉工程的部分劳务分包给被告。现案涉工程已经停工，分包合同已经终止，原告与被告对关于劳务费的结算、借款产生纠纷。本案争议的焦点是原告与被告就案外人张海涛、邢智虎的劳务费200000元应当由谁承担。案外人张海涛、邢智虎系案涉虎胜街工程2017年6月-8月的劳务承包人，产生此期间的劳务费未及时结清，原告于2017年8月5日进场接手案涉工程，并与被告马某签订建设工程劳务分包合同，根据分包合同第三条劳务报酬结算及支付款方式3．2条款的约定，被告向原告出具的情况说明和收条等书面证据，及被告的陈述，可以证明在原告承包案涉工程劳务前，被告就已经欠付案外人张海涛、邢智虎劳务费300000元未支付，被告同意原告扣除其进度款300000元，由原告代被告向张海涛、邢智虎支付。根据案外人张海涛、邢智虎出具的收条证明，可以证明原告已代被告向案外人张海涛、邢智虎支付劳务费200000元双方了结纠纷，在原告代被告支付劳务费200000元，原告与被告形成借款200000元的民间借贷法律关系，被告应向原告支付借款200000元。2017年12月3日，被告马某向原告出具2017年在杜儿坪虎胜街回收公司工人劳务费表，可以证明被告确认案涉工程的劳务费为190505元。2017年9月29日，11月5日，被告马某向原告出具借款30000元、10000元的两张收据存根，2018年1月3日，被告马某向原告出具70000元借款单，可以证明被告因支付工人劳务费共向原告借款110000元，且被告予以认可，本院予以确认。原告与被告对2017年杜儿坪虎胜街回收公司工人劳务费表中，原告代被告支付冯中法班组劳务费共计124100元，均无异议，本院予以确认。原告代被告垫付劳务费124100元和被告以借款的方式累计向原告借款310000元，以上合计434100元，核减双方确认的劳务费190505元，被告应向原告偿还剩余借款243595元。被告至今未偿还原告借款243595元，应支付原告以该笔款项为基数自2018年1月4日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。被告提出被告与原告口头约定劳务合同中389元／平方米中多出60元每平方米系向张海涛、邢聪智支付的劳务费，但被告并未提供证据证明，故对被告提出张海涛、邢智虎劳务费200000元应由原告承担的抗辩意见，理由和证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告马某于本判决生效后十日内向原告陈某偿还借款243595元，并支付该款自2018年1月4日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5246元（原告已预交），由被告马某负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以认可。本院认为，本案争议的焦点是1.陈某支付给案外人张海涛、邢智虎的20万元劳务费由谁承担；2.马某借款与陈某代付劳务费的问题。关于陈某支付给案外人张海涛、邢智虎的20万元劳务费由谁承担问题。上诉人马某上诉称，根据《土建施工劳务分包合同书》约定内容，只有在马某按合同结算到劳务费用后才向案外人支付相应退场费。因此，在陈某未向马某支付劳务费的情况下其直接向案外人张海涛、邢智虎支付20万元的承兑汇票，是陈某对自身权利的处分，不能认定是代马某支付的款项。本院认为，2017年8月17日马某出具的“情况说明”和“借支单”系其真实意思表示，陈某按照上述“情况说明”和“借支单”的要求，向案外人支付20万元系出于保障工程进度目的，陈某按照马某的指令代付款，所产生的责任应由马某承担。涉案工程因其他原因停工，是当事人双方均无法预见的，不能归责于当事人任何一方，双方均因工程停工付出大的代价，属于正常的商业风险，上诉人马某因未获利就否认自己出具的“情况说明”和“借支单”中借款的事实，与事实不符，也悖于常理，本院不予支持。关于马某借款与陈某代付劳务费的问题。庭审查明，马某以向工人发工资为由，于2017年9月29日借款3万元，11月5日借款1万元，2018年1月3日借款7万元，共计11万元，但马某未向法庭提交工资发放的相关凭证。陈某代付劳务费的问题，2017年12月29日的“工资结算书”载明，收入部分合计124100元，应扣部分为已发放的钢筋班组劳务费48000元、冯中法之前借款25000元；劳务费结余51100元，备注代马某支付人工劳务费。因冯中法已领取过48000元，且冯中法确认曾向被上诉人陈某借款25000元，故陈某实际向冯中法实际支付了劳务费51100元。一审认定陈某代马某垫付劳务费124100元有误，应纠正为代付51100元。综合上述，陈某代垫付劳务费51100元和马某以借款的方式累计借款310000元，以上合计361100元，核减双方确认的劳务费190505元，马某应偿还剩余欠款170595元。对于双方当事人所主张的所付劳务费有重合之处，待证据补充后可另行主张。综上所述，马某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更太原市小店区人民法院（2020）晋0105民终8039号民事判决“被告马某于本判决生效后十日内向原告陈某偿还借款243595元，并支付该款自2018年1月4日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息及自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。”为“马某于本判决生效后十日内向陈某偿还借款170595元，并支付该款自2018年1月4日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，及自2019年8月21日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”。一审案件受理费按一审判决确定的执行；二审案件受理费5246元，由马某负担3700元，陈某负担1546元。本判决为终审判决。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判长 景铜柱审判员 吕 斌审判员 李 清二O二一年五月十四日法官助理 刘 丹书记员 赵振清