上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4389号上诉人(原审被告)：上海中墅实业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：杨**，总经理。被上诉人(原审原告)：张彦，女，1985年11月3日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。上诉人上海中墅实业有限公司(以下简称“中墅实业”)因与被上诉人张彦装饰装修合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初25414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人中墅实业的法定代表人杨**、被上诉人张彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中墅实业上诉请求：撤销一审判决主文第二项，发回重审或改判中墅实业退还张彦花园装修款5，925.50元。事实和理由：中墅实业已施工的设备间基础、二次作设备间基础、移挖树木场地整理等应计价6，274.50元，已为张彦定制铝合金、木结构物件并向案外人交某定金11，000元，多次为张彦现场服务应计费4，800元。以上合计22，074.50元，张彦已付款28，000元，扣除以上项目款项，同意退还张彦5，925.50元。被上诉人张彦辩称：对于中墅实业已施工的内容，二次做基础是因中墅实业第一次就未按照图纸要求浇筑，才出现二次整改的情形，不应另行计费。中墅实业对外定制木制品或铝合金，从未告知过张彦交付定制或制作细节确认，此些非为张彦量身定制，不应该由张彦承担费用。合同约定是包工包料的，合同中未提及现场服务费项目及内容，不同意支付现场服务费。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张彦向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除双方之间的施工合同；2．判令中墅实业退回28，000元花园装修款项。中墅实业提起反诉：1．要求解除双方间工程合同；2．要求张彦支付违约金13，760元；3．退还张彦5，925.50元。一审审理中，中墅实业又表示违约金不在本案反诉主张，将另案诉请主张，但是中墅实业已经付出的人工费服务费以及支出的各项费用要求结算，该退的费用同意退还。一审法院认定事实如下：2019年10月19日，张彦(发包方、甲方)与中墅实业(承包方、乙方)签订《园林景观工程施工合同》，约定：乙方为甲方位于青浦区联民路771弄君悦湾27号房屋花园以包工包料的形式承包园林绿化设计及施工(详见图纸和预算书)，工程造价68，800元(达成协议首付定金27，000元、园建基础完工付31，800元、竣工验收完毕付10，000元)，因施工图变更而产生的预算增减费用另行计算；开工日期2019年11月18日，竣工日期2020年1月30日；合同签订施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款20％支付违约金，办理终止合同手续。合同另对其他内容进行了约定。上述合同签订前后，张彦于2019年10月13日支付中墅实业定金1，000元、于2019年10月21日支付中墅实业首付款27，000元，合计支付了款项28，000元。但因包括张彦修改图纸设计、受新冠疫情影响等各方面的综合原因，中墅实业并未按照合同约定的时间施工。2020年6月20日及2020年8月29日-30日施工了：(1)设备间基础搭建；(2)部分场地整理；(3)一楼北门门下混凝土修补；(4)挖珊瑚树、移树木。且，2020年7月22日时，双方尚有设计变更和重新报价的沟通交流。2020年9月5日双方相约至现场施工，但因中墅实业人员迟到，张彦认为在之前约2年的时间中，中墅实业有多次不诚信不守信的情形、多次拒接电话；张彦在外租房要尽快入住涉案房屋，但中墅实业拖延施工，已无法也没有精力让中墅实业施工了，因此拒绝让中墅实业进入施工。后，张彦即诉至法院作如上诉请。一审审理中，中墅实业认为：1．已施工的设备间基础、二次作设备间基础、移挖树木场地整理等应计价6，274.50元；2．已为张彦定制铝合金、木结构物件并向案外人交某定金11，000元；3．多次为张彦现场服务应计费4，800元。以上合计22，074.50元，扣除张彦已付款28，000元，同意退还张彦5，925.50元。为此，中墅实业提供了微信聊天记录截屏、定金收款收据、施工工人签名清单等证据予以佐证。对此，张彦表示：1．对于中墅实业已施工的内容，按照施工的具体情况及报价情况，应计费为2，253.45元；考虑到中墅实业的设计师确实存在为张彦重新更改图纸的情形，张彦对此愿意支付一部分改制图费用。二次做基础是因中墅实业第一次就未按照图纸要求浇筑，才出现二次整改的情形，不应另行计费。2．中墅实业不可能在2019年12月时就对外开始定制木制品或铝合金，2020年1月时张彦即已告知中墅实业要进行修改设计，期间中墅实业从未落实沟通方案，亦未告知过张彦交付定制或制作细节确认，此些非为张彦量身定制，不应该由张彦承担费用。3．不同意支付现场服务费，合同约定是包工包料的，合同中未提及现场服务费项目及内容；事实上中墅实业从未按照合同约定来施工或服务，更未达到合同的目的。一审法院认为：张彦与中墅实业于2019年10月19日签订的《中墅园林景观设计工程施工合同》，客观上已不具备继续履行的条件，且双方当事人一致表示解除合同，于法无悖，法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后应当对中墅实业已完工作量依法进行结算。双方对中墅实业已完工程内容陈述一致无异议，法院结合合同约定、报价价格、工程内容、现场情况和双方当事人自愿表态的陈述，依据客观事实酌情确定中墅实业包括施工、设计、修改等在内的全部已完工作量为8，000元。比对张彦已付款28，000元，中墅实业尚需退还张彦20，000元。基于中墅实业自愿撤回违约金之请求，其反诉要求退还张彦款项的主张已本质上不具备反诉之要件，对于中墅实业要求抵扣的费用，法院作为解除合同的后果一并处理。中墅实业要求结算的对外已付定金，一方面双方间合同尚未至根本性履行的阶段，另一方面该些定金的支付并未告知张彦或征得张彦的确认，故要求张彦承担定金没有法律和事实依据。至于中墅实业要求结算的现场服务费，更无合同依据和事实依据，法院不予采信。一审法院判决：一、解除张彦与上海中墅实业有限公司签订的《中墅园林景观设计工程施工合同》；二、上海中墅实业有限公司应于判决生效之日起十日内退还张彦花园装修款20，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对解除合同均无异议，本院予以确认。二审审理中，中墅实业表示，二次作设备间基础是因合同中约定设备间铺设混凝土的高度为15厘米，应张彦的要求，将设备间铺设混凝土的高度再增加5厘米至20厘米，因此张彦应支付二次作设备间基础的款项。张彦对此不予认可，其表示双方约定设备间铺设混凝土的高度本就是15厘米，因中墅实业第一次未按要求浇筑，才产生二次整改的情形。结合双方合同约定及微信聊天记录，中墅实业关于张彦要求在合同约定基础上再增加5厘米的主张，缺乏事实依据，本院对此不予采信。关于中墅实业上诉请求扣除已为张彦定制铝合金、木结构物件并向案外人交某的定金一节，本院认为该些定金的支付并未告知张彦或征得张彦的确认，且结合工程进度，中墅实业上诉理由缺乏合理性，故本院亦不予采信。一审法院综合考量双方合同约定、现场情况及当事人陈述，酌情确定中墅实业已完工作量为8，000元，金额尚属合理，本院予以认同。综上，中墅实业的上诉意见，依据不足，本院难以支持，一审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人上海中墅实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  俞 璐二〇二一年五月二十四日法官助理  夏 兰书 记 员  姜晓洁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……