江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终3226号上诉人（原审被告）：泰安市昊旭环保建材有限公司,住所地山东省泰安市肥城市老城街道办事处东关居旧址济兖路以东。法定代表人：冉令功，该公司经理。委托诉讼代理人：张涛，山东信望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏曙光新型建材有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区高新技术设备产业园区园二路6号。法定代表人：蒋家华，该公司董事长。委托诉讼代理人：许炜，北京大成（南京）律师事务所律师。原审被告：冉令功，男，1969年4月11日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：张涛，山东信望律师事务所律师。上诉人泰安市昊旭环保建材有限公司（以下简称昊旭公司）因与被上诉人江苏曙光新型建材有限公司（以下简称曙光公司）、原审被告冉令功产品责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昊旭公司上诉请求：1.依法撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初6923号民事判决，发回重审或改判驳回曙光公司一审诉讼请求；2.上诉费用由曙光公司负担。事实和理由：一、一审法院根据昊旭公司的宣传画册记载的内容作为确认涉案产品的质量标准和使用寿命的标准是错误的。2017年7月16日双方订立的买卖合同中没有约定质量标准，也没有使用寿命的承诺，这说明曙光公司购买的涉案产品与昊旭公司宣传画册宣传的不是同一产品。曙光公司一审庭审中没有证据证实案涉产品就是昊旭公司宣传画册介绍的产品，亦未能证实所购买产品须达到昊旭公司宣传册记载的标准。根据法律规定，合同中没有质量标准的参照国家标准确定，涉案产品国标中没有质保期和使用寿命的要求，所以一审法院确认案涉产品使用寿命为20年是错误的。二、（2020）明检质检字第010号产品质量鉴定意见书不能作为定案依据。鉴定机构选择检材方法错误，昊旭公司并未认可鉴定机构现场选定的检材。案涉产品属特种水泥，送鉴的检材应当参照水泥产品的程序，也就是说应当对曙光公司保存的随货同行的样品进行鉴定，该样品最能客观反映涉案产品出厂时的指标性能。本案委托鉴定时，昊旭公司要求曙光公司提供该样品，昊旭公司也通过一审法院向鉴定机构提交了该样品，但鉴定机构并未对该样品进行鉴定。鉴定意见书中无检测实验、无检测数据，鉴定意见书是个人主观臆断，并非经检测后根据检测数据对案涉产品现状的客观评价。鉴定意见书第五条“技术分析”表述：……问题可能出在产品制备过程中的原材料配比及成型后养护条件控制；……但可以反过来推定产品当初性能就存在严重问题。从上述意见中可以看出鉴定机构主要采用主观推定的方式得出的个人意见，法院委托鉴定的目的就是要求鉴定机构给出明确结论，并且找出产品出现问题的确切原因，可以该鉴定意见书不能作为定案依据。三、昊旭公司提供的产品是合格产品。合同第二条第一款约定，货物（产）品到货验收包括：数量、外观、质量等。所以曙光公司收到货物时，应当对货物的数量、外观等进行初检，在安装使用前合理期限内对产品质量进行抽检，曙光公司将货物安装使用，说明昊旭公司提供的是合格产品。曙光公司将案涉产品安装完毕后申请第三方对车间整体工程进行验收，验收报告显示合格，也进一步证实涉案产品为合格产品。涉案产品出现变软的原因是使用过程中出现。鉴定意见书中“样品检测”表述，安装穿钉孔处及其附近端面粉化明显，昊旭公司认为是曙光公司安装打孔及拧螺丝时使其该部位受损，再加上可能曙光公司钢架结构檩条不平，导致拧螺丝时使瓦局部变形损伤，引起的粉化。通过鉴定机构对样品的描述，该原因导致瓦损害的可能性最大。涉案产品在出厂时抗折力达标，没有出现变软的现象，说明交付时产品质量没有问题。曙光公司安装完毕，厂房交付使用时，曙光公司与承建方共同委托第三方进行鉴定，鉴定工程质量合格并交付曙光公司，进一步证明昊旭公司提供的产品当时是合格产品。四、一审判决是依据产品责任纠纷处理的，适用的是产品侵权责任法。如果适用该法的话，曙光公司应当对昊旭公司产品存在缺陷进行举证。鉴定报告不能证明昊旭公司的产品存在缺陷，鉴定报告是基于产品质量纠纷和合同依据作出的，一审法院适用法律错误。被上诉人曙光公司二审辩称，一、案涉双方签订合同时曙光公司就是根据昊旭公司所提供的产品样本确定购买案涉产品，产品样本中的技术参数、使用寿命等是很明确的，合同中没有约定质量要求，是因为双方通过产品样本的方式就产品质量达成一致，在此基础上双方才签订买卖合同，所以一审中以产品样本记载的数据进行鉴定是合理的。二、鉴定程序是合法的，形成的鉴定意见是客观的。昊旭公司有义务确保产品质量符合相关指标。产品质量是否合格不是以买方是否检验为依据，由于产品在使用不久就丧失了力学性能，实际上已经不具备机械检验的参数条件，根据生活标准和常识判断即可判断。三、一审判决已经减轻了昊旭公司的部分责任。原审被告冉令功二审意见同昊旭公司。曙光公司向一审法院起诉请求：1.昊旭公司赔偿曙光公司损失1028038元（含购买价款700000元、运费32550元、安装费147744元、拆卸费147744元）；2.冉令功承担连带赔偿责任；3.本案鉴定费、诉讼费用由昊旭公司、冉令功负担。一审法院认定事实：1.昊旭公司成立于2015年8月13日，注册资金200万元，冉令功为公司股东（发起人），认缴出资额200万元，认缴出资比例100%，认缴时间2020年12月31日。工商登记显示冉令功尚未有实缴出资额。庭审中，冉令功亦未举证证明其已实缴出资。2.昊旭公司印刷的宣传画册中有昊旭防腐隔热瓦成型后强度高，耐酸碱，耐腐蚀，抗风性强，使用寿命长，使用寿命在20年以上等文字表述。3.2017年7月16日，曙光公司、昊旭公司签订销售合同一份，合同约定曙光公司向昊旭公司购买防腐隔热瓦等轻钢屋面材料，其中包括960型*6.2米顶瓦、960型*6.3米顶瓦、600型*1.95米脊瓦，该三种屋面瓦合计数量21601.6米，单价均为31.46元/米，总价679586.34元。另有金额为7184元的波缝堵条和金额为58324.5元的防水帽、钻尾丝。合同总金额为745094.84元。合同签订后曙光公司支付了价款700000元，昊旭公司交付全部合同标的物。曙光公司从昊旭公司处运回涉案的防腐隔热瓦等材料，花去运费32550元。2018年初江苏吉扬钢结构有限公司为曙光公司将涉案的防腐隔热瓦等材料安装完毕，曙光公司花去安装费147744元。4.2018年9月前后，曙光公司即发现屋面防腐隔热瓦陆续出现变形、下垂、断裂、漏雨，影响正常使用。双方发生争议，诉讼过程中，原告申请司法鉴定。花去鉴定费60000元。江苏明鉴质量技术服务有限公司2020年6月12日作出产品质量鉴定意见书，认为：涉案的960型防腐隔热瓦三年时间内即变形明显、粉化严重，力学性能几乎完全丧失，存在严重质量问题；而被告产品宣传册中多处提到其防腐隔热瓦强度高、寿命长，与事实不符。鉴定人员刘建勋当庭接受了质询，其陈述防腐隔热瓦的使用期应当在十年之上，二十年之内。一审法院认为，因产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担侵权责任。本案司法鉴定机关经过现场取样鉴定后，认为涉案的960型防腐隔热瓦三年时间内即变形明显、粉化严重，力学性能几乎完全丧失，存在严重质量问题，可以认定昊旭公司销售给曙光公司的960型防腐隔热瓦存在缺陷，给曙光公司造成了损失，昊旭公司作为生产者应当承担侵权责任。冉令功系昊旭公司的独资投资人，认缴出资200万元，出资时间截止2020年12月31日，因其尚未实际出资，无法确认昊旭公司有独立的财产，故不能认定昊旭公司的财产独立于股东（即冉令功）自己的财产，且冉令功对此亦未能提交相关证据予以反驳，其应当对昊旭公司的债务承担连带赔偿责任。曙光公司的诉讼请求符合法律的规定，予以支持。昊旭公司、冉令功的辩论意见因无证据予以证明，不予支持。关于损失的认定。其中，价款700000元、运费32550元，双方不持异议，予以确认。安装费147744元，曙光公司提交了安装工程合同及安装工程增值税发票且其陈述符合情理，应予以支持。拆卸费因尚未发生，无法确认其数额，且曙光公司未能举证证明拆卸确实需要费用147744元，不予支持，曙光公司可在实际发生后另行主张。另涉案防腐隔热瓦曙光公司已使用近三年，参照昊旭公司宣传画册及鉴定人员的当庭陈述，涉案防腐隔热瓦寿命20年，该三年的损失予以核减，据此，一审法院酌情确定曙光公司损失为748249.9元。依照《中华人民共和国债权责任法》第四十一条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、昊旭公司于判决生效之日起十日内赔偿曙光公司损失748249.9元；二、冉令功对昊旭公司的上述债务承担清偿责任；三、驳回曙光公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14460元，保全费5000元，鉴定费60000元，合计79460元，由昊旭公司、冉令功负担（昊旭公司、冉令功于判决发生法律效力之日起十日内向曙光公司支付）。二审中，曙光公司、昊旭公司、冉令功均未提交新证据。经审理,本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为，案涉产品是否存在缺陷。本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。本案中，案涉产品为工业厂房屋面使用的防腐隔热瓦，应当在一定周期正常使用的情况下保持特定的强度指标以保障使用方人身和财产的安全性。而司法鉴定机构出具的质量鉴定意见书显示，现场取样的防腐隔热瓦内部镁质胶凝材料已松散和分层，相邻瓦迭盖的部分部位残留一定强度，尚能够成型，但未被迭盖的部分则普遍严重粉化；整块瓦已无法自我支撑成型，内部的玻纤镁质胶凝材料明显严重风化，强度性能丧失殆尽。同时，玻纤镁质胶凝波瓦及脊梁瓦行业标准（JC/T2002）物理力学性能项中抗冻性项目要求，经过25次（-20±2）℃～（20±5）℃浸水溶解的冻融循环后，瓦不得有起层、鼓泡、剥落等破坏现象。该标准说明瓦应当具备一定的使用寿命，昊旭公司宣传画册也载明案涉产品使用寿命为20年。但实际上，案涉960型防腐隔热瓦经过一年左右的使用就开始出现问题，大约三年即变形明显、粉化严重，力学性能几乎完全丧失，存在极大安全隐患。昊旭公司认为曙光公司安装打孔及拧螺丝时使相关部位受损，再加上可能系曙光公司钢架结构檩条不平，导致拧螺丝时使瓦局部变形损伤，引起的粉化，但相关厂房在投入使用之前已进行过质量评估鉴定，未见主体结构问题和相关安装问题，故对于昊旭公司的该上诉理由，本院不予支持。综上，应当认定案涉产品存在缺陷，由此对曙光公司造成的损害，昊旭公司作为产品的生产者应当予以赔偿。昊旭公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一审判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费14460元，由上诉人泰安市昊旭环保建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年五月二十日书记员  王 春