四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川20民终354号 上诉人（原审被告）：四川浙粤置业有限公司，住所地四川省资阳市雁江区书台路251号。 法定代表人：胡士宽，执行董事。 委托诉讼代理人：徐宗宪，四川精略律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：四川京龙建设集团有限公司，住所地四川省资阳市雁江区滨河西路二段159号车苑小区A区18幢。 法定代表人：吴卫，执行董事。 委托诉讼代理人：谢瑞兵，四川达捷律师事务所律师。 上诉人四川浙粤置业有限公司（以下简称浙粤公司）因与被上诉人四川京龙建设集团有限公司（以下简称京龙公司）建设施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4670号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙粤公司的委托诉讼代理人徐宗宪、被上诉人京龙公司的委托诉讼代理人谢瑞兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 京龙公司上诉请求：请求全部支持上诉人的诉讼请求（一审本金少支持了1816487元，补偿金少支持了8418108元，合计少支持了10234595元），一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审部分事实认定错误、适用法律不当，请二审法院依法改判。一、一审认定上诉人应当承担造价审计咨询费为988620.63元而不是717317.14元属于事实认定错误。被上诉人主张上诉人一方应当承担的审减费用为717317.14元，双方差距只有不到5万元，且在计算方式上双方均认可上诉人承担的审减费用为结算造价审减额超出最终审定总价的5%部分，虽然一审再次开庭时被上诉人主张全部审减费用988620.63元由上诉人负担，但与合同精神相悖，也与第一次答辩意见和多次协商精神相悖，所以上诉人承担的审减费用最多不超过761754.23元。二、一审适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率一年期贷款利率LPR的4倍来计算补偿金至2020年3月3日止属于适用法律错误。2015年4月2日至2020年8月19日的利息应按月息2分计算，之后的才能按LPR的4倍计算，补偿金应计算至付清为止。三、一审统一以现在没有支付的工程款5912550.21元为基数、从2015年4月2日起计算补偿金属于适用法律不当。按双方约定补偿金计息时间应按财务部门分段支付工程款的时间减去工程部开具的请款单时间。截止2015年4月1日，被上诉人还应向上诉人支付工程款16240531.48元，以该金额为基数，年利率30%计算补偿金至2020年8月31日，金额为26783343.00元。后被上诉人每支付一笔工程款，扣减该笔支付款项为基数、以该笔支付时间为节点、按年利率30%暂计算至2020年8月31日，这样的计算方式才是正确的。四、关于质保期是否已过，被上诉人是否应当向上诉人支付质保金的问题。被上诉人2015年4月1日将本案案涉工程移交装修公司进行装修，擅自使用案涉工程，故从2015年起上诉人不再对工程的质量保修承担责任，仅对建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故被上诉人应全额退还质保金。 浙粤公司辩称，一、京龙公司主张工程款的主体不适格，虽然双方有书面合同，但实际施工人是徐元彬。2020年1月13日双方的结算依据上有徐元彬的签名确认，也有对方公司盖章。徐元彬与京龙公司之间不存在劳动关系，也不是内部承包人，本案应由徐元彬主张工程款。同时双方不仅仅有本案案涉工程，还有双方没有最终的三个项目。答辩人已经超额支付了400多万元。三个工程没有进行结算，但已按进度超额支付了。由于上诉人没有按合同出具发票，发票是支付工程款的必备条件，上诉人于2020年1月9日发出的拨款通知书，可以认定上诉人截止到申请书出具之日，没有出具相关发票。双方对案涉工程的合同约定，竣工的最迟时间为2014年4月18日，但本案判决依据通知发出的时间即使是真实的，也是2014年11月15日。其依据的通知内容还包含了案涉工程以外的项目。一审查明事实没有对双方存在争议的部分进行查明，上诉人没有举证证明按照通知要求向财务部门根据节点分段计算的依据。并且各方的结算2020年1月13日。补偿金在办理竣工结算时一并结算，系在确认金额时对补偿金也要进行确认。根据结算审核表，自2020年1月13日起，双方就已经产生的工程价款包含补偿金最终进行了确认。答辩人不存在拖欠款项的事实，上诉人也没有证据证明主张工程款的函告等。请求驳回京龙公司的上诉请求。 浙粤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人主张案涉工程款主体缺少必要的诉讼参加人，涉案工程实际施工人为徐元彬，由于本案存在程序瑕疵将会直接导致实际施工人的实体权利无法得到救济。被上诉人的付款条件不成就，上诉人与被上诉人双方与资阳高新技术产业园区管理委员会签署了《资金监管委托支付协议书》，约定了付款流程及条件，被上诉人的拨款申请书指示交付2352102.86元税费至税务局，简阳市人民法院冻结了被上诉人在上诉人处的应收工程款1090万元，被上诉人未提供工程款请款资料，也未开具票据，按照合同约定，上诉人无义务支付案涉工程款，被上诉人主张的工程款未扣除质量保证金，案涉工程竣工时间为2019年12月27日，尚在质保期，质保金不符合支付条件。被上诉人主张的工程款未扣除造价审计咨询费，按照合同约定，报送的结算造价审减额超过最终审定总价的5%，则造价审计咨询费应由被上诉人负担，上诉人实际支付988620.63元造价审计咨询费应扣减。综上，被上诉人单方面主张工程款不应得到支持。二、被上诉人主张补偿金缺乏事实依据，被上诉人依据的《通知》不具备真实性、合法性的基础，被上诉人没有证据证明该通知来源合法，没有法人单位之间相关的送达书面证明。上诉人不知晓该通知，也未查到相关决议等，该通知落款时间为2014年11月15日，现被上诉人公司副总贺英等当时均为上诉人员工，庭审中被上诉人认可上述事实。不能保证其法人独立地位意思表示，在此情形下上诉人处违反基本决策流程出具的明显违背交易习惯、损害自身利益的文件无效。该通知内容不明确，其补偿基础“应付未付工程款”没有具体结算清单或双方财务对账单，未明确利息计算方式，其承诺的30%年利率显失公平。通知称本补偿金在工程办理竣工结算时一并结算，但工程结算审核报告中载明结算总价，被上诉人及徐元彬均认可，双方结算应以该结算报告为准。若要在此基础上增加利息应当由被上诉人撤销该结算书及所确定的金额。涉案工程长期烂尾，上诉人被并购后，收购方投入了数10亿资金盘活该项目，为当地减少了矛盾，对所在地的经济发展作出了突出贡献，不能因烂尾工程有起色就将严苛的所谓合同责任强加于上诉人。 京龙公司辩称，一、京龙公司与上诉人签订了合同，主张适格。徐元彬虽然是实际施工人，但与我公司系挂靠关系，真实的合同相对方是本案双方。二、付款是否成就问题。双方签订资金监管协议，约定了付款流程和条件，但被上诉人认为不管签订了委托协议也好还是执行裁定也好，上诉人是没有代被上诉人进行执行，依然拖欠工程款。支付工程款不一定是开具发票为前提。三、是否支付质保金的问题。上诉人2015年就将案涉工程交付装修，其行为是认可工程质量，上诉人应当支付质保金154万元。四、上诉人通知是通过上诉人多次商讨后作出的决定。作出通知的时候是没有经过一把手的决定，是和事实不符，我方没有义务通知是多久收到的，但通知就是在我们手上。五、结算总价，上诉人认为结算总价已经包含了补偿金，关于结算总价的问题，双方认可结算价5100多万，该金额是对工程造价的审定，并不包含补偿金等项目，汇总表在一审我们是提供的，汇总表是没有包括补偿金那一项。 京龙公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告立即支付工程款7,728,794.74元；2．判令被告按年利率30%支付原告补偿金至工程款付清之日止（暂计算至2020年8月31日止的补偿金为17,433,901元）；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月22日，被告浙粤公司作为甲方与原告京龙公司作为乙方签订了编号为201401005号的《资阳．国际商贸城建设施工承包合同》，项目名称为资阳．国际商贸城1-6、1-7、1-8、1-10#楼。该合同约定：承包方式、范围及内容为资阳．国际商贸城1-6、1-7、1-8、1-10#楼工程，甲方提供之全套施工图纸与合同文件所显示的全部建筑、结构、水电安装、装饰（室内外具体做法以甲方书面确定的交房标准为准）等全部工程，并承担工程质量、安全管理、进度管理、施工总配合、总协调。乙方直接施工的范围和内容为土建、室内强电安装、弱电管线预埋及给排水安装工程、防水工程、门窗工程、栏杆工程、保温工程、外墙装饰工程、部分零星工程。合同暂估价9,400万元，具体金额以双方实际结算为准。合同还对工程款支付、履约保证金、竣工结算、工期、工程质量与检验、违约责任等做了约定，其中约定合同结算总价的3%作为工程质量保证金，保修期满两年且经甲方验收合格后一月内无息退还70%，满五年经甲方验收合格后一个月内无息退还30%。该合同还约定若甲方委托造价咨询单位进行结算审核，乙方无条件配合，若乙方报送的结算造价审减额在最终审定总价的5%以内，造价审计咨询费由甲方承担，若乙方报送的结算造价审减额超出最终审定总价的5%（含5%），则造价审计咨询费由乙方承担。该合同约定本工程总工期为210天，开工及竣工时间暂定于2014年2月20日开工，2014年9月18日竣工，实际开工时间以甲方下达的开工令为准，但最迟不超过2014年4月18日。合同签订后，原告组织人员、施工机械及材料等，于2014年3月进场施工，2014年8月26日、2014年9月3日，地基与基础部分工程质量通过验收，2014年9月17日，2014年12月10日、2015年4月15日主体结构分部工程质量通过验收。2014年11月15日，被告向原告出具加盖被告单位印章的书面通知，载明“四川京龙建设集团有限公司：受国际金融大气候的影响，导致我公司从今年11月份后资金较为紧张，贵公司在资阳国际商贸城施工的1-4、1-5、1-6.7.8、1-9、2-3.4.5.6号楼项目部的工程款未能按施工合同全额支付，经我公司研究及同各项目部商谈后决定：以、从2014年11月份开始，各项目部应付未付的工程款，我公司可按照年利率30%进行补偿。二、计算方法：按照财务部门实际拨付工程款时间节点、金额分段计算，计息时间按照财务部门分段支付工程款的实际减去工程部开具的请款时间。三、本补偿金在工程办理竣工结算时一并进行结算。四川浙粤置业有限公司。二零一四年十一月十五日。”。2015年4月10日，被告与资阳权润装饰有限公司签订的《资阳．国际商贸城8号楼公共部分装饰施工工程承包合同》，约定承包范围资阳．国际商贸城8号楼，总共4层公共部分装修工程，工期从2015年4月1日至2015年5月10日竣工。2018年9月20日，6-9#楼及地下车库A区工程竣工验收。期间经原告多次催促被告办理结算，2019年12月27日，建银工程咨询有限责任公司根据被告的委托出具了资阳．国际商贸城1-6、1-7、1-8、1-10#楼工程结算审核报告，审定的工程造价为51,496,113.55元。被告支付了建银工程咨询有限责任公司造价审计咨询费988,620.63元，其中2019年6月12日支付基本造价咨询费审计结算送审金额69,306,003.81元×0.13%×20%=18,019.56元，2020年10月13日支付建设工程造价咨询费970,601.07元。2020年1月13日，双方对该造价签字确认。2020年1月9日，原告向被告出具拨款申请书，载明申请被告将尚需支付原告工程款按照资金监管协议转入监管账户。上述工程款从2014年7月3日起至2020年3月18日，被告品迭已支付原告43,050,059.31元，其中包含被告已经缴纳的税费324,740.95元。 另查明，2018年1月8日，资阳高新技术产业园区管理委员会与原告、被告三方签订《资金监管委托支付协议书》，约定为保证工程款的顺利拨付及农民工工资及时发放，资阳高新技术产业园区管理委员会受托监管资金支付的项目为被告承建资阳国际商贸城项目【一期6、7、8号楼（徐元彬项目部范围），二期2-3、2-4、2-5、2-6号楼（刘锋项目部范围），和一期10-12号楼、二期2-13号楼及地下室C区（冯波项目部范围）】所涉及的后续工程款，委托资金监管支付的期限为从被告第一笔监管工程进度款项存入资阳高新技术产业园区管理委员会指定银行账户之日起至项目施工建设完成，工程款结算支付完毕之日止。 再查明，2020年3月4日，被告浙粤公司收到四川省简阳市人民法院（2019）川0180执263号之二执行裁定书及协助执行通知书，该执行裁定书裁定“继续冻结被执行人刘锋、四川京龙建设集团有限责任公司在四川浙粤置业有限公司的应收资阳．国际商贸城刘锋项目工程款1,090万元，冻结期限三年。” 一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，现双方均认可工程结算审核，符合合同约定的付款条件，且被告已支付部分工程款，故浙粤公司辩称案涉工程款主体存在争议，原告未提供请款资料和开具票据，被告无义务支付，被告不存在违约行为不应承担付款义务的主张没有事实和法律依据，不予支持，原告诉请被告支付尚欠工程款的主张于法有据，予以支持；关于尚欠工程款的金额问题，双方均认可工程审核总造价为51,496,113.55元，已经支付43,050,059.31元，尚欠8,446,054.24元。因合同约定报送的结算造价审减额超出最终审定总价的5%（含5%），则造价审计咨询费由原告承担，故被告已经实际支付了的造价审计咨询费988,620.63元应该扣减，案涉工程结算时间为2019年12月27日，按照合同约定结算总价的3%作为工程质量保证金即1,544,883.40元，不符合支付条件，应从应付工程款中扣除，故确定被告应支付原告的尚欠工程款金额为51,496,113.55元-43,050,059.31元-988,620.63元-1,544,883.40元=5,912,550.21元；关于原告主张的补偿金是否应该支付及如何计算补偿金的问题，因案涉工程从2014年8月26日起至2015年4月15日地基与基础部分工程质量、主体结构分部工程质量陆续通过验收，且2015年4月1日被告将部分案涉工程进行了装修，被告未按照合同约定全面履行付款义务，构成违约，给原告造成相应的损失应当进行补偿。因被告资金紧张的原因，未能按照合同约定支付工程款，被告2014年11月15日以通知的形式向原告承诺各项目部应付未付的工程款，按照年利率30%进行补偿。该通知系被告加盖印章后出具给原告的，是其对欠付工程款补偿金计付标准的约定，未违反法律规定，故原告主张从2015年4月2日起计算补偿金的诉请予以支持；2020年3月4日，被告浙粤公司收到法院的执行裁定书及协助执行通知书，协助执行继续冻结被执行人刘锋、四川京龙建设集团有限责任公司在四川浙粤置业有限公司的应收资阳．国际商贸城刘锋项目工程款1,090万元，故原告诉请补偿金计算至付清之日止，确定补偿金计算至2020年3月3日止；被告出具的通知对补偿金的计算方式约定不明确，且被告在抗辩中主张补偿金违反交易习惯，显失公平，可视为被告对补偿金过高问题已提出异议，故对原告主张按照年利率30%分段计算补偿金的诉请，依据诚实信用和公平原则，并考虑涉案合同履行情况，确定被告应支付补偿金计算标准为以尚未付工程款5,912,550.21元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期贷款利率LPR的4倍计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告四川浙粤置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川京龙建设集团有限公司支付欠付的工程款5,912,550.21元及欠付工程款的补偿金（补偿金以5,912,550.21元为基数，自2015年4月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至2020年3月3日止）；二、驳回原告四川京龙建设集团有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二审中，浙粤公司提交以下的公司财务部门向京龙公司就未结算项目支付款项的明细、浙粤公司向京龙公司发出的工作联系单、1-4号3-7单元的结算审核报告、工程承包合同、备忘录、实际施工人出具的承诺书，京龙公司虽称与本案无关，但未对其真实性提出异议，本院认为，该部分证据均系浙粤公司与京龙公司之间就国际商贸城项目形成的文件，与本案有关联，本院对其真实性予以采信。 二审查明：本案所涉工程系京龙公司在浙粤公司资阳国际商贸城所承建的工程的一部分，双方还有其余工程未就结算达成一致意见。在2014年11月15日，双方未针对案涉工程进行结算，亦未明确案涉工程具体欠款金额。2019年1月29日，浙粤公司（甲方）、京龙公司（乙方）、罗重森、谢呈贵、吴永孝、曾孝彬、刘永生、傅安明、黄奎、李大华（丙方）达成共识，形成《备忘录》，约定：双方目前只是中间结算成果，还未办理正式的最终结算……各项目按照本次暂定审计金额扣减已付工程款作为本次支付依据，本次暂定审计金额仅仅作为本次支付工程款的参考依据，不作为甲乙双方各项目的最终审定结算金额，如因备忘录所涉款项在今后结算时有超额支付据实由乙方承担并由丙方承担连带责任。乙方有权向相应的丙方追偿超额部分。 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应追加徐元彬为第三人？二、本案案涉工程的付款条件是否成就？浙粤公司是否有欠付工程款的情况？具体金额为多少？三、浙粤公司是否应当支付补偿金？如果应支付，计算的基数和标准应当如何确定？ 一、本案是否应追加徐元彬为第三人？ 本案案涉合同双方系京龙公司和浙粤公司，虽然徐元彬系案涉工程的实际施工人，但其未参加本案诉讼不影响本案事实的认定，且双方已就案涉工程结算达成一致意见。徐元彬作为实际施工人，其可另行向京龙公司主张权利，故上诉人浙粤公司称应追加徐元彬为本案诉讼参加人的上诉理由不能成立。 二、本案案涉工程的付款条件是否成就？浙粤公司是否有欠付工程款的情况？具体金额为多少？ 浙粤公司上诉称其他项目工程款有超付的现象。虽然双方就国际商贸城其他项目的结算还未达成一致，但不影响本案案涉工程已结算的事实。因其他项目双方未最终结算，无法确定是否确有超付，故本案中对此不予处理，双方可在其他项目结算后予以品迭。针对案涉工程，双方均认可工程审核总造价为51,496,113.55元，已经支付43,050,059.31元，尚欠8,446,054.24元。虽然双方存在案涉工程各方签署了《资金监管委托支付协议书》、简阳法院冻结京龙公司在浙粤公司的应收工程款等情况，但不影响浙粤公司应给付尚欠工程款的事实。如一审所述，双方在合同中约定报送的结算造价审减额超出最终核定总价的5%（含5%）、则造价审计咨询费由京龙公司承担，故浙粤公司已实际支付的造价审计咨询费988,620.63元应由京龙公司负担。案涉工程结算时间为2019年12月27日，按照合同约定结算总价的3%作为工程质量保证金即1,544,883.40元，现案涉工程未达到保修期，支付条件未成就，该部分工程质量保证金应从应付工程款中扣除，故一审认定浙粤公司应支付京龙公司的尚欠工程款金额为51,496,113.55元-43,050,059.31元-988,620.63元-1,544,883.40元=5,912,550.21元是正确的。 三、浙粤公司是否应当支付补偿金？如果应支付，计算的基数和标准应当如何确定？ 根据本案查明的事实可知，浙粤公司在2014年11月15日以书面通知的形式向京龙公司承诺包括案涉工程在内的1-4、1-5、1-6.7.8、1-9、2-3.4.5.6号楼应付未付的工程款按30%的年利率进行补偿。本案案涉工程包括1-6、1-7、1-8、1-10#楼，而1-10#楼未包括在通知应补偿工程的范围内。且双方在2014年11月15日未就案涉工程进行结算，根据京龙公司提交的证据无法确定1-6、1-7、1-8#楼当时应付未付的工程款。因计算补偿金的基数无法明确，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，京龙公司依法应承担举证不能的法律后果。上诉人京龙公司要求浙粤公司给付补偿金的诉讼请求实质是要求浙粤公司给付资金占用利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”如前所述，无法按照双方约定计算工程价款利息，但浙粤公司仍应按同期贷款市场报价利率向京龙公司给付利息。2020年3月4日，浙粤公司收到法院的执行裁定书及协助执行通知书，协助执行继续冻结被执行人刘锋、京龙公司在浙粤公司的应收资阳国际商贸城刘锋项目工程款1090万元，但该冻结的款项系国际商贸城刘锋项目工程款，非案涉项目工程款，故浙粤公司应给付利息至付清为止。 综上，上诉人京龙公司的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人浙粤公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4670号民事判决； 二、上诉人四川浙粤置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人四川京龙建设集团有限公司支付欠付的工程款5,912,550.21元及利息（以5,912,550.21元为基数，按同期贷款市场报价利率计算至付清为止）； 三、驳回上诉人四川京龙建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费167,613元，由上诉人四川浙粤置业有限公司负担39,385元，上诉人四川京龙建设集团有限公司负担128,228元；二审案件受理费136,396元，由上诉人四川浙粤置业有限公司负担53,188元，上诉人四川京龙建设集团有限公司负担83,208元 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 罗文利 审 判 员 刘 彤 审 判 员 王 力 二〇二一年五月二十七日 法官助理 周 群 书 记 员 孙毓灵