新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵05民终48号 上诉人（原审被告）：新疆中基红色番茄产业有限公司，住所地：乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：赵连发，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛晓欢，女，该公司人事主管。 被上诉人（原审原告）：李勇，男，1973年8月7日出生，住博乐市。 上诉人新疆中基红色番茄产业有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人李勇劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2020）兵0501民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中基公司的委托诉讼代理人牛晓欢、被上诉人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中基公司上诉请求：1．判决撤销（2020）兵0501民初104号判决，改判上诉人无须承担赔偿责任；2．案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：2019年6月20日，中基公司的股东中基健康产业股份有限公司决定，同意中基公司对下属全资子公司吸收合并，合并基准日为2019年7月1日，2019年8月27日，向被上诉人送达《终止劳动合同通知书》，被上诉人签署了不同意见，双方就解除劳动合同未达成一致，同年9月30日，上诉人向被上诉人发送了《工作调动通知》，上诉人继承了之前的劳动合同，要求被上诉人继续履行劳动合同，但是被上诉人至今未报到。被上诉人至今未履行原劳动合同，上诉人不可能一直为不来上班的员工发工资，被上诉人因旷工严重违反公司规章制度，因此不属于违法解除劳动合同，不应当向被上诉人支付经济赔偿金。 被上诉人李勇答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，上诉人应当承当赔偿责任。 李勇向一审法院起诉请求：1．判令中基公司向李勇支付违法解除劳动合同经济补偿金378000元（待岗前月工资7000元/月×27月×2）；2．判令中基公司支付拖欠的工资10500元（2017年1月至2017年3月工资的50%）。 一审法院认定事实，1992年9月至1999年6月，李勇在农五师热电厂参加工作。1999年7月起李勇转入天泉公司工作，2014年至2016年李勇月薪7000元，2017年1月开始，因中基公司持续亏损，中基公司应股东中基健康产业股份有限公司的要求，各公司、厂领导月薪按照原50%执行，李勇时任天泉公司副总经理，工资依照标准月薪按3500元执行。2018年3月15日，中基健康产业股份有限公司决定免去李勇天泉公司副总经理职务，待岗期间薪酬待遇按照博州当地最低工资标准月1460元发放。2019年6月20日，中基公司的股东中基健康产业股份有限公司决定，同意中基公司对下属全资子公司天泉公司进行吸收合并，吸收合并基准日为2019年7月1日。2019年8月27日，天泉公司给李勇送发《终止劳动合同通知书》，解除与李勇的劳动合同，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项终止劳动合同，同年10月10日，李勇提出不同意解除劳动合同，并提出质疑。2019年11月6日，天泉公司注销。李勇申请劳动仲裁，2019年11月18日，第五师劳动人事争议仲裁委员会作出第五劳人仲案字（2019）8号仲裁裁决书，申请人李勇不服，诉至本院。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动者有权获得劳动报酬，用人单位违法解除或者终止劳动合同的应当进行经济补偿。企业依据经营状况、经济效益。公司章程，按照会议程序制定薪酬分配标准及分配方式，系企业用工自主权，中基公司及天泉公司持续亏损，依照上级公司文件精神，调整李勇薪酬至每月3500元并无不当。李勇待岗期间，中基公司按照博州当地最低工资标准月1460元发放。天泉公司依照国资国企改革要求解除富余人员的劳动关系并无不妥，但应依法进行，天泉公司在与李勇未协商一致的情况下解除劳动关系合同，违反法律规定，应当按照待岗期间工资标准月1460元、工作年限27年两倍计算并支付赔偿金78840元。期间天泉公司发生合并，原劳动合同继续有效，劳动关系由中基公司承接。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、新疆中基红色番茄产业有限公司于本判决生效后十五日内支付李勇赔偿金78840元。二、驳回李勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新疆中基红色番茄产业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1．被上诉人提交的“关于停产工厂人事调整的决定”（中健康党发（2018）13号文件）复印件一份，是2018年3月15日印发的，证明被上诉人与中基公司存在劳动关系，是让被上诉人回家待岗并没有对被上诉人进行工作调动。经质证，上诉人对该证据无异议，本院对该证据予以采信。 2．被上诉人提交的“变更（解除）劳动合同变更通知书”一份，证明上诉人要把被上诉人调到天泉公司，被上诉人有权拒绝不去那里，最终劳动合同签订工作地点是定在博乐，其他内容没有进行变更，被上诉人仅同意签订地的变更，被上诉人也做了说明的，而且被上诉人也没有在变更的合同上签字。经质证，上诉人对该证据的真实性没有异议，但是认为只能说明因为天泉公司停产后，原合同隶属于天泉公司，上诉人不得不变更劳动合同关系。对被上诉人证明的问题不认可，劳动地点的变更是因为公司经营困难产生的变更。本院认为，因中基公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，但并不能证明被上诉人有权拒绝去天泉公司，故对证明的问题不予采信。 经二审查明，认定事实如下：2018年3月15日，中共中基健康产业股份有限公司委员会下发中健康党发〔2018〕13号《关于停产工厂人事调整的决定》的文件，经研究决定，李勇免职后待岗，待岗期间薪酬待遇按当地最低工资标准发放，社保、公积金作相应调整。2018年10月22日，中基健康产业股份有限公司向李勇下发《变更（解除）劳动合同通知书》，通知书中写明“根据相关规定，您的劳动合同应自2018年3月15日起变更至天泉公司，但您到目前仍未办理变更手续，现再次通知您变更（解除）劳动合同至天泉公司。请在收到本通知书之日起5个工作日内办理变更（解除）相关手续。逾期不来办理，视为自动辞职”。被上诉人李勇在通知书签收栏注明“同意与原新疆中基番茄制品有限责任公司于2013年1月1日所签订合同变更为新疆中基天泉番茄制品有限公司，原合同其他条款不变”。在二审中，被上诉人同意与上诉人解除合同。本院认定的其他案件事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人是否应当承担赔偿金78840元。根据中基天泉公司向被上诉人送达的《终止劳动合同书》，在该通知书中中基天泉公司以第3、13项的原因决定与被上诉人终止劳动合同关系，该通知书中第3项是以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定为依据终止劳动合同，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项终止劳动合同的前提是：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而上诉人未举证证明中基天泉公司提前三十日以书面形式通知被上诉人或额外支付了被上诉人一个月工资，且也未举证证明中基天泉公司与被上诉人进行过协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。故中基天泉公司解除与被上诉人的劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当向被上诉人支付赔偿金。 综上，上诉人中基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1771元，由上诉人新疆中基红色番茄产业有限公司负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  钱新茹 审判员  张本成 审判员  朱 芳 二〇二一年五月九日 书记员  杨 超