上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终4194号上诉人（原审原告、反诉被告）：申臻商贸（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区真南路******。法定代表人：张志红，执行董事。委托诉讼代理人：孙民杰，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陆逊梯卡（上海）商贸有限公司，住所地上海市，住所地上海市徐汇区陕西南路******法定代表人：孔翮敏，董事长。委托诉讼代理人：张柯炜，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜雨楠，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人申臻商贸（上海）有限公司（以下简称申臻公司）因与被上诉人陆逊梯卡（上海）商贸有限公司（以下简称陆逊梯卡公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初24962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申臻公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持其一审的诉讼请求，并驳回陆逊梯卡公司一审的反诉请求。事实和理由：陆逊梯卡公司向申臻公司发送的《零售商样品销售协议》（以下简称《样品销售协议》）明确陆逊梯卡公司向申臻公司提供样品眼镜，申臻公司享有自主定价权，可自行销售并有权将剩余样品眼镜退回，后双方虽未签订书面协议，但陆逊梯卡公司实际陆续提供大量样品眼镜，申臻公司亦按照上述协议约定作为代销方组织特卖进行销售，可见双方已实际履行《样品销售协议》项下主要义务，故该协议应认定为成立并生效，双方就样品眼镜已达成代理销售关系；双方所签经销商购销合同等协议达成买卖合同关系，但该等协议项下的货物为正品眼镜，而本案诉争货物均为样品眼镜，定价远低于正品价格，故该等协议关于退换货的约定不应作为本案诉争货物不予退回的合同依据。据此，根据《样品销售协议》、双方实际履行行为及已有商业惯例，应认定双方就诉争货物在内的样品眼镜已达成代理销售关系，申臻公司作为代销方有权在代销关系终止时将剩余样品眼镜退回陆逊梯卡公司，并由陆逊梯卡公司支付相应价款。综上，一审法院认定本案主要事实错误，适用法律不当，申臻公司请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。陆逊梯卡公司辩称，申臻公司提供的《样品销售协议》陆逊梯卡公司并未盖章，故该合同并未成立，且申臻公司就该协议约定的相关订单及代销活动并未能提供确实有效的证据，同时在诉争货物退货与货款结算的顺序及货物寄送时间等方面均与上述协议约定相悖，故双方之间未签订书面代销协议，也没有事实上的履行行为；双方之间存在长期买卖合同关系，双方购销合同明确约定“特价销售的产品不能退货”，故即使诉争货物属于特价产品，依据双方购销合同的约定，诉争货物也不符合退货条件；双方已通过2017年3月22日所签《协议》最终确认了各自的权利义务，申臻公司再次提起本案诉讼有违诚信原则。综上，双方之间仅成立买卖合同关系，双方在2017年3月22日的《协议》中也仅同意对货品进行更换而非退货，现陆逊梯卡公司就该《协议》及生效判决确定的义务已经全部履行完毕，对于超出部分的货物陆逊梯卡公司没有义务进行退货处理，申臻公司应自行负责取回，故陆逊梯卡公司不同意申臻公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。申臻公司向一审法院起诉请求：判令陆逊梯卡公司支付货款2，458，143元，后申臻公司货款金额变更为2，318，623元。陆逊梯卡公司向一审法院提出反诉请求：申臻公司自行取回滞留在陆逊梯卡公司仓库内（位于广东省东莞市XX镇XX村XX仓**售后服务部）的3，465副眼镜（具体见本案一审判决书附录）。一审法院认定事实：2016年1月1日，上海赞灵珠宝有限公司［以下简称赞灵公司，2018年4月8日名称变更为申臻商贸（上海）有限公司，即本案上诉人］与陆逊梯卡公司签订《2016年度经销商购销合同》，约定：前者向后者购买并经销本合同约定的产品（XX产品）。陆逊梯卡公司出售给赞灵公司每批产品的实际规格、数量和价格以陆逊梯卡公司开具的发货清单上标明的规格、数量和价格为准。赞灵公司收到产品后应检查产品的规格、数量、价格和质量是否符合合同及订单的约定。若认为不符合约定，赞灵公司应在收到产品之日起7个工作日内书面通知对方，并提供书面检验报告或实物证明等相关依据，否则视为对交付的产品无异议。若产品没有质量问题或规格型号错误，陆逊梯卡公司有权不接受对方任何形式的退换货要求。若产品被证实存在质量问题，陆逊梯卡公司的责任应限于提供备件或更换相关产品或返还已支付的价款。特价销售的产品不能退货。2017年6月23日，陆逊梯卡公司签收了相关回执单，确认2017年6月20日实发7箱，明细为PS301副1箱、TF174副1箱、OX852副3箱、BE568副2箱。2017年6月21日实发50箱，明细为AR453副1箱、BV94副1箱、DG1974副7箱、EA1933副6箱、HC1392副4箱、MU214副2箱、OO1053副5箱、OV150副1箱、PR1608副4箱、RB3789副10箱、RX4481副8箱、RY61副1箱。同年7月7日，陆逊梯卡公司签收了相关回执单，确认2017年7月5日实发9箱，太阳镜明细为RB329副、TF52副，合计381副1箱；DG242副2箱，HC46副、PS49副、OO42副，合计137副3箱；EA156副4箱；PR107副、BE61副、BV4副，合计172副5箱；0V18副、AR127副、MU41副，合计186副6箱。光学镜明细为PR114副、HC105副、BV26副，合计245副7箱；RX144副、EA47副、DG52副、BE35副，合计278副8箱；PS31副、0X22副、TF17副、MU19副、AR10副、0V5副，合计104副9箱。同年7月28日，陆逊梯卡公司签收了相关回执单，确认第一箱合计313副，分别为AR-S26副、BE-S5副、BV-S8副、DG-S9副、EA-S80副、HC-S9副、MU-S5副、OO-S20副、PR-S28副、PS-S8副、RB-S91副、TF-S24副。第二箱154副，分别为BE-F11副、BV-F9副、EA-F9副、OX-F3副、PR-F46副、PS-F8副、RX-F62副、TF-F6副。以上合计21，465副眼镜。2018年1月16日，陆逊梯卡公司向赞灵公司发出函件，要求对方退回多发出的眼镜。2018年4月8日，一审法院作出（2017）沪0104民初24949号民事判决，认定赞灵公司、陆逊梯卡公司先后签订了《2015年经销商购销合同》（包括补充协议、补充合同）及《2015年度生意协作计划》、《2016年经销商购销合同》（包括补充协议、补充合同）及《2016年度生意协作计划》，双方确定了买卖合同关系。赞灵公司作为陆逊梯卡公司的经销商，经销其商品。一审法院另查明，双方于2017年3月22日达成的《协议》，约定陆逊梯卡公司同意更换18，000支货品。赞灵公司已将18，000支货品退回入库，双方已经更换9，128支，尚余8，872支未更换，且双方确认该8，872支眼镜对应价值2，083，790元。在该案一审审理中，陆逊梯卡公司承诺：同意换货，于该案判决生效之日起6个月内负责将系争的8，872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜，其中1个月内，提供清单以供赞灵公司确定货物，其后5个月内予以送货并承担运费，并确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价，但是换货仅限于一次，所换商品概不负责。赞灵公司对陆逊梯卡公司擅自单方面对所涉单价设定换货次数仅限一次前提，表示异议。一审法院又查明，双方于2017年4月30日达成《门店交接协议》，陆逊梯卡公司回收了赞灵公司在南京XX的两家加盟店和杭州XX的一家加盟店。一审法院再查明，《2015年度生意协作计划》《2015年经销商购销合同补充协议》《2016年度生意协作计划》《2016年经销商购销合同补充协议》均有关于返利的约定；结合双方的往来帐明细，确实存在返利的实际结算，再结合公证书（2017）沪长证经字第3762号、（2017）沪长证经字第3763号，可见陆逊梯卡公司的原工作人员朱某，在职期间曾书面（邮件）与赞灵公司就“陆逊梯卡公司自2015年1月1日起至2015年11月30日止的应付销售返利171，424元”与“陆逊梯卡公司自2016年1月1日起至2016年6月30日止的应付销售返利182，000元”作出确认，且朱某出庭作证予以佐证；另陆逊梯卡公司的原工作人员宰某也出庭作证予以佐证。一审法院认为，赞灵公司、陆逊梯卡公司之间买卖合同关系依法成立，双方于2017年3月22日达成的《协议》也合法有效，理应遵照执行。案件争议焦点主要包括系争8，872支眼镜能否主张更换或者退款。依据双方于2017年3月22日达成的《协议》第3条，且结合庭审笔录内容（陆逊梯卡公司承诺：同意换货，于一审判决生效之日起6个月内负责将系争的8，872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜，其中1个月内，提供清单以供赞灵公司确定货物，其后5个月内予以送货并承担运费，并确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价），首先确认可更换符合双方的真实意思表示合意，应予以认定。其次，结合庭审笔录内容，双方均确认系争的8，872支眼镜对应款项为2，083，790元，但是对于所换的新品单价存有争议，陆逊梯卡公司确认所换新品单价为给予经销商价格的最低价，而赞灵公司认为因对方提出这次更换仅此一次，不得再行更换，故单价理应比之更低。结合查明事实，双方于2017年4月30日达成《门店交接协议》，陆逊梯卡公司回收了赞灵公司在南京XX的两家加盟店和杭州XX的一家加盟店，因此，陆逊梯卡公司的迟延换货行为，导致赞灵公司实际丧失了实现销售的最好时机和最好的销售平台，换句话说，赞灵公司继续销售势必比之前大大增加人力、财力成本。同时，结合双方的协议、交易习惯，文意内容并没有限制更换次数，也未就系争该批货物的买卖合同关系予以解除，然而陆逊梯卡公司当下就该批货物同意更换的承诺是基于解除系争该批货物的买卖合同关系为前提的，是“绝卖”，同时限制了再次更换的权利，因此以给经销商的价格为单价，显失公平，故酌定为给同等经销商的价格的70％计。再次，自双方于2017年3月22日达成的《协议》至今已有一年有余，虽然陆逊梯卡公司承诺系争的8，872支眼镜的换货事宜，但是始终口惠而实不至，即使于一审庭审期间，仍迟迟不提供具体换货方案。因此，如陆逊梯卡公司仍然不能履行其换货承诺的，应视为其拒绝换货，单方面解除合同，理应承担退款法律责任，即陆逊梯卡公司逾期未履行的或者未完全履行的，则支付赞灵公司款项2，083，790元。综上，一审法院于2018年4月判决：一、陆逊梯卡公司于判决生效之日起180日负责将系争的8，872支眼镜予以更换同等价值的正价新品眼镜，逾期未履行的或者未依照判决履行的，则直接转化为债务，即自更换履行期满之日起支付赞灵公司款项2，083，790元（已履行更换部分相应扣除，不转化）［具体更换事项：自一审判决生效之日起15日内，陆逊梯卡公司提供可更换商品的目录供赞灵公司选择，包括商品名称、数量、单价等；自一审判决生效之日起30日内，双方共同确定更换商品和被更换商品明细；自一审判决生效之日起180日内，陆逊梯卡公司负责将双方确认的更换商品全部安全地运输至赞灵公司住所地，并承担运费，如果因赞灵公司原因导致逾期，则相应顺延；更换商品仅限一次，即不得再次更换，但陆逊梯卡公司必须保证商品的质量；系争更换商品单价依照陆逊梯卡公司给同等经销商的价格的70％计］；二、陆逊梯卡公司于判决生效之日起十日内支付赞灵公司自2015年1月1日起至2015年11月30日止的返利171，424元；三、陆逊梯卡公司于判决生效之日起十日内支付赞灵公司自2016年1月1日起至2016年6月30日止的返利182，000元。后该案经上诉后，二审法院维持原判。本案一审审理中，申臻公司提交其于2017年6月至7月间退还给陆逊梯卡公司3，718副眼镜的清单。陆逊梯卡公司对此表示，其反诉要求退回的3，465副眼镜的单价与对方主张的一致。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。申臻公司要求陆逊梯卡公司支付货款，其中包括业已退货至陆逊梯卡公司仓库的3，465副眼镜，对应款项1，512，673元。虽然申臻公司主张此系有瑕疵的样品眼镜，并提交了2015年9月18日陆逊梯卡公司发给其的《零售商样品销售协议》，其中约定其有权在活动结束后3个工作日内退货，但鉴于该份协议双方最终未予签订，故该协议并未发生法律效力。本诉诉请中还包括现在申臻公司处的2，392副眼镜，金额为805，950元，申臻公司对此主张按照双方之前的商业惯例要求退货，但根据双方之前签订的经销商购销合同，明确约定申臻公司向陆逊梯卡公司购买并经销系争眼镜，若产品没有质量问题或规格型号错误，陆逊梯卡公司不接受对方任何形式的退换货要求，故对申臻公司该诉讼请求，不予支持。陆逊梯卡公司反诉要求申臻公司自行取回在其仓库处的3，465副眼镜的反诉请求，因生效判决判令陆逊梯卡公司需接受退货18，000副眼镜，而最终申臻公司退还了21，465副眼镜，其中3，465副眼镜的退还无任何法律及事实依据，故对申臻公司该项反诉请求，予以支持。但在实际退还中，若陆逊梯卡公司存在不能完全退回该批眼镜的情形，则应赔偿相应价款。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、申臻公司应于判决生效后十日内至陆逊梯卡公司处取回3，465副眼镜。若逾期不领取，则陆逊梯卡公司可向申臻公司退回相应眼镜，相应产生的退货费用由申臻公司负担。具体清单见判决书附录。若陆逊梯卡公司无法退回以上眼镜的，则应按照相应单价、数量向申臻公司支付价款。二、驳回申臻公司全部诉讼请求。如果当事人未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26，464元，财产保全费5，000元，合计诉讼费31，464元，由申臻公司自行负担；反诉案件受理费9，207元，由申臻公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。申臻公司提交《同款正价特价单价对比》统计表一份，以证明本案诉争货物均系特价产品。陆逊梯卡公司经质证认为，该统计表系由申臻公司单方制作，且仅系部分产品，而即使该表格所列特价及正价均属实，也与本案争议的双方是否存在代销关系的事实不具有必然联系，特价产品并不等同于代销产品，故对该证据的真实性及关联性均不予认可。陆逊梯卡公司没有提交证据。本院认为，申臻公司提交的上述统计表的内容即使真实，也与本案争议事实无关，本院对陆逊梯卡公司上述质证意见予以认可，故对该证据不予认定。本院认为，本案争议在于就诉争货物，双方系买卖合同关系还是代理销售关系。申臻公司认为就诉争货物双方系代销关系，并提供了《样品销售协议》等证据予以证明；陆逊梯卡公司则认为上述协议双方并未签署，根据双方所签经销商购销合同及补充协议等的约定及履行情况，双方之间仅存在买卖合同关系。关于双方上述争议，本院认为，一方面，就申臻公司主张的合同依据而言，其一，申臻公司对其提供的《样品销售协议》亦确认双方并未签署书面协议。其二，根据该协议的约定，协议有效期至2015年12月31日或活动结束日（以在先日期为准），申臻公司应在活动结束后三个工作日内寄出剩余商品至陆逊梯卡公司，而本案诉争部分货物系于2017年6月、7月才寄送给陆逊梯卡公司，时隔已一年半之久，且陆逊梯卡公司收货后亦发函要求退回，故亦难以认定双方实际行使和履行了《样品销售协议》中关于剩余商品可予退货的权利义务。其三，申臻公司在本案中并未能举证证明双方存在特价产品代销的交易惯例，如2017年3月22日双方所签《协议》也仅约定换货，而非退货。另一方面，就陆逊梯卡公司主张的合同依据而言，双方所签年度经销商购销合同明确约定特价销售的产品不能退货，可见该买卖合同项下货物包括了特价产品，故就本案诉争特价产品，应适用该合同关于特价产品不能退货的约定。据此，申臻公司主张双方就诉争货物成立代销关系并要求退货，缺乏合同等事实依据，难以成立。陆逊梯卡公司依据双方年度经销商购销合同认为双方仅存在买卖合同关系，同时以双方约定特价产品不能退货为由予以抗辩，并主张由申臻公司自行取回其超过另案法院判决数额退还的3，465副眼镜，具有合同等事实和法律依据，应予支持。综上所述，申臻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35，671元，由上诉人申臻商贸（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  季伟伟审判员  刘 雯二〇二一年五月三十一日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。