山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终3413号上诉人（原审原告）：吕辉，女，1985年10月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范雷，山东北方永丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九六○医院，住所地济南市。法定代表人：康万军，院长。委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院（以下简称九六〇医院）与上诉人吕辉因劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吕辉上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第四项，改判支持吕辉一审判决第四项、第五项请求，判决九六〇医院向吕辉支付2019年期间的防暑降温费560元、休息日加班工资131635.86元。二、本案诉讼费用由九六〇医院承担。事实与理由：一审法院就吕辉主张加班费及防暑降温费认定事实不清。1.关于防暑降温费。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁劳社[2006]44号)规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。九六〇医院作为用工单位应遵守国家及地方规定，吕辉是按非高温作业人员标准主张的，作为部队更应遵守相关规定。综上，九六〇医院应支付吕辉2019年度防暑降温费560元(140元/月×4月)。2.关于休息日加班工资。吕辉提供的2009年8月、2009年9月、2018年9月的考勤表以及2019年春节值班表可以证实，吕辉休息日加班的事实和天数。上述2009年8月、2009年9月、2018年9月的考勤表证据为原件，其他均由吕辉手机拍照后留存，2018年9月的拍摄的监控、消防考勤表，虽然没有盖章，但有班长及报表人签字，以及显示为2018年10月8日的报纸予以佐证，足以说明内容的真实性。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吕辉所提交的跨度十余年的部分考勤记录以及值班表等证据，上述证据不仅可以证明加班的事实，还能证明上诉证据由九六〇医院存档保存事实，九六〇医院应提供吕辉无法掌握的考勤记录，来证明是否加班的事实，否则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定应承担举证不能的法律后果，即支持吕辉主张的休息日加班工资。2009年8月吕辉休息日加班4天、2009年9月吕辉休息日加班4.5天，2018年9月考勤表记录吕辉节假日加班2天，依此计算2009年8月至2018年8月吕辉休息日加班448天；2018年9月至2020年1月共计17个月，每月休息日加班2天合计34天，上述合计休息日加班482天。九六〇医院应向吕辉支付休息日加班工资131635.86元(2970元÷21.75天×482天×2)。综上，吕辉的主张有充分的事实和法律依据，请求贵院查明案件事实，依法改判支持吕辉的上诉请求。九六〇医院辩称，吕辉要求支付加班费及防暑降温费证据不足，一审判决不支持该诉讼请求正确，应予以维持。九六〇医院上诉请求：1.依法撤销济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初5377号民事判决第一、二、三项；2.本案一、二审诉讼费用由吕辉承担。事实与理由：一、一审判决对劳动关系时间认定事实错误，经济补偿金计算错误。一审判决认定吕辉与九六〇医院2009年4月至2011年7月存在劳动关系认定事实错误，吕辉提供的其单方制作的日志等无法证明其该期内在九六〇医院工作，一审判决亦论述“对该证据的真实性，本院不予确认”，在对该证据真实性不予确认的情况下，却推定在该时间段内存在劳动关系是认定事实错误。劳动关系的确定应当以事实为依据，在缺乏事实基础的情况下，不能推定存在劳动关系，因此，一审判决认定2009年4月至2011年7月存在劳动关系是认定事实错误，九六〇医院与吕辉存在劳动关系的时间应为2011年8月至2020年1月20日，应当按照仲裁裁决书认定的2970元/月×8.5月计算经济补偿金。一审判决认定事实错误，应予纠正。二、一审判决认为未休带薪年休假工资属劳动报酬，未超过诉讼时效是适用法律错误。年休假期间工作报酬为工资的300%，其中100%为正常工资，另外的2倍工资并不是劳动者提供正常劳动的对价，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的追索劳动报酬的特殊仲裁时效，是指正常劳动时间内对劳动者提供劳动支付对价的部分，不包括正常劳动时间之外的报酬，故未休带薪年休假工资应适用一年仲裁时效，劳动者应当在知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁。因此，吕辉2011年8月至2018年12月31日期间未休年休假工资报酬请求已超出法律规定的一年仲裁时效期间，不应支持。另外，一审判决统一按照离职前月平均工资计算未休带薪年休假工资没有法律依据。吕辉辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，支持吕辉的上诉请求。吕辉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令吕辉与九六〇医院2009年4月至2020年1月存在劳动关系；2.请求依法判令九六〇医院向吕辉支付解除劳动合同经济补偿金32670元；3.请求依法判令九六〇医院向吕辉支付2009年4月至2020年1月期间带薪年休假工资22121.38元；4.请求依法判令九六〇医院向吕辉支付2019年期间的防暑降温费560元；5.请求依法判令九六〇医院向吕辉支付休息日加班工资131635.86元；6.本案诉讼费用由九六〇医院承担。一审法院认定事实：吕辉于2011年8月至2020年1月期间在九六〇医院工作。双方于2020年1月20日解除劳动关系。吕辉离职前12个月的平均工资数额为2970元。2020年6月16日，吕辉作为申请人，以九六〇医院为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人2009年4月至2020年1月存在劳动关系；2.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金32670元；3.被申请人向申请人支付2009年4月至2020年1月期间带薪年休假工资24579元；4.被申请人向申请人支付2012年至2019年期间的高温津贴6160元；5.被申请人向申请人支付休息日加班工资15020.5元；6.被申请人向申请人支付未签劳动合同双倍工资32670元。2020年8月17日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字［2020］第382号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人在2011年8月1日至2020年1月20日期间存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付经济补偿25245元；三、被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付未休年休假工资报酬2731.03元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”吕辉于法定期限内向一审法院提起诉讼，九六〇医院未提起诉讼。另查明，根据吕辉社会保险个人权益记录单记载，其已于2005年9月即有青岛世洲国际商贸有限公司济南办事处为其缴纳社会保险。本案争议的焦点问题为：一、吕辉的入职时间及加班情况；二、吕辉的离职原因。关于第一个焦点问题，吕辉称，其于2009年4月入职九六〇医院从事超市收银工作，并称2009年8月吕辉休息日加班4天、2009年9月吕辉休息日加班4.5天，2018年9月考勤表记录吕辉节假日加班2天，依此计算2009年8月至2018年8月吕辉休息日加班448天；2018年9月至2020年1月共计17个月，每月休息日加班2天合计34天，上述合计休息日加班482天。针对上述主张，吕辉提交记录本明细、监控消防考勤。九六〇医院质证称，对记录本明细的真实性及与本案的关联性均不予认可，该证据不能支持吕辉的证明目的；对监控消防考勤真实性无法确定，只是反映2018年9月份工作时间的安排，不能证实吕辉从2009年4月开始工作起每月都有休息日加班，每月的值班情况并非固定的。九六〇医院辩称，吕辉自2011年8月入职九六〇医院从事超市收银工作。对此九六〇医院未提交证据。关于第二个焦点问题，吕辉主张，本案系九六〇医院裁员，由九六〇医院提出解除劳动合同，后吕辉、九六〇医院协商一致解除劳动合同。九六〇医院抗辩称，本案系吕辉提出的辞职。为证明其抗辩意见，九六〇医院提交《聘用人员辞职申请审批表》。吕辉对该证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，其坚持主张系九六〇医院先提出的解除劳动合同，后双方协商一致解除了劳动合同。对上述焦点问题中争议的证据，一审法院认定如下：对吕辉提交的记录本明细，因未有九六〇医院相关负责人员的签章，且九六〇医院对此亦不予认可，故对该证据的真实性，一审法院不予确认；对监控消防考勤，因未能提交原件，九六〇医院对此亦未予以认可，且该证据亦仅反映了该月的值班情况，故对该证据的真实性及证明力，一审法院亦不予确认；对九六〇医院提交的《聘用人员辞职申请审批表》，当事人对真实性均无异议，一审法院对此予以确认。根据吕辉、九六〇医院的举证、质证及陈述，一审法院对争议的事实认定如下：对吕辉的入职时间，虽对吕辉提交的证据一审法院未予以确认，但九六〇医院作为用人单位未能提交应由其掌握的入职登记表等相关证据，应承担举证不能的法律后果，故对吕辉陈述的入职时间，即2009年4日入职，一审法院予以确认。关于吕辉的离职情况，根据《聘用人员辞职申请审批表》记载吕辉的离职原因为“部队人员分流，协商一致”。诉讼中，吕辉主张其于2009年至2020年每年的月平均工资分别为：1800元、1800元、2700元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3200元、3276元、2846元、2970元；九六〇医院未能提交吕辉工作期间的具体工资数额，并称对于吕辉的工资仅能查询到以银行转账方式支付的工资数额。因对于吕辉工作期间的每年月平均工资数额，九六〇医院应负有举证责任，但其未能提交相关证据，故对吕辉的上述关于工资数额的主张，一审法院予以采纳。一审法院认为，吕辉于2009年4月入职九六〇医院工作，双方建立劳动关系，至2020年1月20日双方协商一致解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”本案中，虽九六〇医院抗辩称系吕辉提出的辞职，但根据其提交的《聘用人员辞职申请审批表》记载吕辉的离职原因为“部队人员分流，协商一致”且九六〇医院未能提交其他有效证据佐证本案系由吕辉提出的辞职，故一审法院认定本案应为九六〇医院提出解除劳动合同并与吕辉协商一致解除劳动合同。因此，九六〇医院应向吕辉支付解除劳动合同经济补偿金32670元（2970元×11个月）。关于吕辉要求九六〇医院支付2009年4月至2020年1月期间未休带薪年休假工资22121.38元的诉讼请求，因九六〇医院未能提交证据证明吕辉已休带薪年休假或存在符合不支付带薪年休假工资的法定情形，应承担对其不利的法律后果，且因未休带薪年休假工资中的超出正常工资的额外两倍工资，是劳动者在特殊情况下付出劳动力的溢价，仍然属于劳动的对价，属于劳动报酬的范围，故吕辉要求九六〇医院支付其在九六〇医院工作期间未休带薪年休假工资的主张，未超过诉讼时效，并根据吕辉社会保险个人权益记录单记载，其于2005年9月起即存在工作单位，故九六〇医院应向吕辉支付未休带薪年休假工资20792.56元。关于吕辉要求九六〇医院支付2019年期间的防暑降温费560元的请求，于法无据，一审法院不予支持。关于吕辉要求九六〇医院休息日加班工资的请求，吕辉未能提交有效证据证明加班事实的存在，故该项请求证据不足，一审法院不予支持。关于济劳人仲案字［2020］第382号仲裁裁决书驳回的吕辉要求九六〇医院支付未签劳动合同双倍工资32670元的请求，吕辉、九六〇医院对此均未提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决结果，对此一审法院予以确认。综上所述，一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告吕辉与被告中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院于2009年4月至2020年1月20日期间存在劳动关系；二、被告中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院于判决生效之日起10日内向原告吕辉支付经济补偿金32670元；三、被告中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院于判决生效之日起10日内向原告吕辉支付未休带薪年休假工资20792.56元；四、驳回原告吕辉的其他诉讼请求；五、被告中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院不负有向原告吕辉支付未签劳动合同双倍工资32670元的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计5元，由被告中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院负担。二审中，当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中,九六〇医院作为用人单位未提交职工名册、职工入职登记表等充分有效证据证实吕辉的入职时间，其应当承担举证不能的不利后果，吕辉主张与九六〇医院自2009年4月至2020年1月20日期间存在劳动关系，一审法院予以认定并无不当。关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，未休年休假工资属于工资报酬，吕辉主张的未休年休假工资不受一年仲裁时效限制，2020年1月20日双方劳动关系解除，吕辉于2020年6月申请仲裁并未超过仲裁时效。一审法院根据其认定的吕辉2009年至2020年的平均工资标准判决九六〇医院支付吕辉未休年休假工资20792.56元，并无不当。关于防暑降温费，《山东省高温天气劳动保护办法》第二条规定，本省行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）在高温天气期间安排劳动者工作适用本办法。国家机关、事业单位、社会团体在高温天气期间安排与之建立劳动关系的劳动者户外露天作业，参照本办法执行。第九条规定，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用在成本费用中列支。《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015]45号)规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。本案中，九六〇医院并非企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，吕辉亦不属于户外露天作业人员，故一审对于吕辉要求支付防暑降温费的请求不予支持，并无不当。关于加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本院认为，是否存在加班事实应根据用人单位与劳动者约定的工作时间、劳动者的工作岗位特点、劳动者实际在岗情况、是否由用人单位安排加班等综合认定。依据上述规定，吕辉应当就2009年8月至2020年1月期间存在加班的事实承担举证责任，但吕辉提交的证据不足以证实九六〇医院安排其加班的情况，且吕辉提交的部分月份考勤表中部分天数仅上半天班，总工作时间并未超过法定的工作时间，亦不能据此推导出吕辉休息日加班482天的结论。因此，对于吕辉加班费的主张，一审法院不予支持正确。综上所述，吕辉、九六〇医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院与上诉人吕辉各自负担10元。本判决为终审判决。审判员  何菊红二〇二一年五月二十六日书记员  马 晴