广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8823号上诉人（原审原告）：覃祚超，男，1983年3月9日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县。委托诉讼代理人：李大庆,北京市盈科(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙美芳,北京市盈科(广州)律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：洪龙根，男，1948年2月2日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：谭伟民，男，1955年6月21日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原审第三人：广州恒进木业有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇鸭利村工业开发区18号。法定代表人：洪龙健，该公司董事兼总经理。两被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：林欢挺,广东港宏律师事务所律师。两被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：曾敏华,广东港宏律师事务所律师。上诉人覃祚超与被上诉人洪龙根、被上诉人谭伟民与原审第三人广州恒进木业有限公司（以下简称恒进木业公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。覃祚超上诉请求：一、撤销一审判决第三项内容，改判洪龙根、谭伟民支付未依法缴纳社保费损失59817.3元（2014.07.07-2019.03.31）及休息日加班工资34934元（2017.12.1-2019.2.28）；二、判决洪龙根、谭伟民承担全部诉讼费。事实与理由：一审判决认定部分事实有误。1.原广州市恒健木业有限公司（以下简称恒健木业公司）未为覃祚超依法缴纳社保费，目前己注销，但未依法进行清算，洪龙根、谭伟民作为原恒健木业公司股东，应对该公司债务承担连带责任。根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局粤人社发【2011】237号文件《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》规定，覃祚超作为非广东户籍人员，无法参照该《通知》补缴社保，且覃祚超己经向社保局询问过，其工作人员明确告知由于公司己经注销，无法为覃祚超补缴社保。洪龙根、谭伟民注销公司必然导致覃祚超无法享受或不能享受相应的工作期间缴纳社保退休待遇损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，洪龙根、谭伟民应当支付未依法缴纳社保费的损失。2.覃祚超的劳动合同显示，覃祚超实行标准工时制度，计件工资标准，2018年7月至2019年2月，由覃祚超的工资条可知，覃祚超除正常上班外还有加班天数，洪龙根、谭伟民应支付覃祚超加班费。洪龙根、谭伟民及恒进木业公司共同辩称，请求驳回覃祚超全部诉讼请求。一、洪龙根、谭伟民是自然人，并非劳动争议案件中用人单位的适格主体。二、恒健木业公司经过合法清算程序后注销，所有已知债务已全部清偿，本案诉讼请求不属于该公司注销已知债务。洪龙根、谭伟民作为股东，无需对此债务承担责任。三、关于确认劳动关系，洪龙根、谭伟民不是适格用人单位主体，无法确认劳动关系。四、关于经济补偿金，恒健木业公司未主动与覃祚超协商解除劳动合同，覃祚超在恒健木业公司与在恒进木业公司工作内容相同，恒进木业公司也承诺承接覃祚超在恒健木业公司的工龄。因此，覃祚超要求支付经济补偿金缺乏事实与法律依据。此外，覃祚超曾在2018年辞职，其工龄应重新计算。五、关于加班费，恒健木业公司已足额支付劳动报酬，并含加班费，未拖欠加班工资。六、关于社保待遇损失，覃祚超未符合社保待遇领取条件，也未发生医疗费待遇等损失情况。同时，该主张也未经补缴社保须经的前置程序。覃祚超曾向恒健木业公司提交《放弃购买社保申请书》，因覃祚超自身问题，放弃购买社保，因此产生的社保待遇损失也应由覃祚超自行承担。恒进木业公司于2019年1月9日成立，2019年9月与覃祚超建立劳动关系，覃祚超主张的各项诉讼均发生在与恒进木业公司建立劳动关系之前，与恒进木业公司无关，无需承担责任。覃祚超向一审法院起诉请求：1.确认覃祚超与恒健木业公司在2014年7月7日至2019年3月31日期间存在事实劳动关系；2.洪龙根、谭伟民支付解除劳动关系经济补偿金39299.20元（2014年7月7日至2019年3月31日）；3.洪龙根、谭伟民赔偿支付未依法缴纳社保费损失59817.30元（2014年7月7日至2019年3月31日）；4.洪龙根、谭伟民支付休息日加班工资34934元（2017年12月1日至2019年2月28日）；5.由洪龙根、谭伟民承担诉讼费。一审法院认定事实：恒健木业公司属有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2010年4月13日，股东为洪龙根、谭伟民，该公司已于2019年8月8日被核准注销。恒进木业公司属有限责任公司（台港澳与境内合资），成立于2019年1月9日，营业期限2019年1月9日至2049年1月9日。上述两公司地址均在广州市南沙区大岗镇鸭利村工业开发区18号。覃祚超是原恒健木业公司的生产工，双方于2014年7月7日签订的劳动合同约定，覃祚超工作时间实行标准工时制度，劳动报酬实行计时工资制度，双方没有约定正常工作时间的工资标准。覃祚超在2017年12月出勤29天、加班2天，2018年1月出勤7天、加班1.5天，2018年2月出勤28天，2018年3月出勤26天、加班3.5天，2018年4月出勤29天、加班7天，2018年5月出勤26.5天、加班5.5天，2018年6月出勤27天、加班6天，2018年7月出勤23天、加班4天，2018年8月出勤22天、加班5.5天，2018年9月出勤29天、加班4天，2018年10月出勤21天、加班5天，2019年1月出勤12.5天、加班1天，2019年2月出勤28天、加班7天，原恒健木业公司向覃祚超发放对应月份工资分别为7766元、1717元、7422元、7051元、8638元、7540元、7463元、6145元、6545元、8535元、7011元、3629元、8481元。原恒健木业公司没有为覃祚超购买社会保险。从2019年4月起，恒进木业公司为覃祚超缴纳社会保险，覃祚超工作地点、岗位没有发生变动，覃祚超最后工作至2020年3月9日。从原恒健木业公司注销后至2020年3月9日前，覃祚超的工资由恒进木业公司发放。原恒健木业公司于2019年6月18日成立清算组进行清算，清算组成员为洪龙根、谭伟民。清算组在2019年6月22日在信息时报刊登清算公告，并于2019年8月8日出具《广州市恒健木业有限公司清算报告》，其中载明“公司已按以下顺序清偿债务；……所欠职工工资、社会保险费用和法定补偿金0元。”2020年1月14日，覃祚超以洪龙根、谭伟民为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求两被申请人支付经济补偿金、加班工资等款项，该仲裁委于2020年1月19日作出穗南劳人仲不〔2020〕31号不予受理通知书，对覃祚超提出的仲裁申请不予受理。覃祚超不服该不予受理决定在法定期限内向一审法院提起诉讼，诉求如上。诉讼中，双方对如下事实存在争议：一、劳动关系的存续期间以及工龄是否连续。覃祚超主张于2014年7月7日入职，双方于2019年3月31日解除劳动关系；洪龙根、谭伟民确认覃祚超的入职时间，认为双方劳动关系直至原恒健木业公司被注销后才终止。一审法院认定事实及理由：覃祚超主张于2014年7月7日入职，洪龙根、谭伟民确认覃祚超的入职时间，一审法院予以确认。对劳动关系的解除或终止时间，双方庭审中确认，覃祚超、原恒健木业公司均没有向对方提出解除劳动关系，覃祚超主张其从2019年4月1日起向恒进木业公司提供劳动，工资由恒进木业公司发放，洪龙根、谭伟民、恒进木业公司均予以否认，一审法院由此确认覃祚超与原恒健木业公司的劳动关系直至恒健木业公司于2019年8月8日因被核准注销而终止。洪龙根、谭伟民主张覃祚超于2018年6月26日向原恒健木业公司填写《辞职申请表》申请离职后又重新入职，洪龙根、谭伟民提供《辞职申请表》予以证明，覃祚超否认签名的真实性并申请司法鉴定，一审法院依法委托广东恒鑫司法鉴定所对洪龙根、谭伟民提供的证据《辞职申请书》中落款部位“申请人”的签字“覃祚超”三个字的真实性进行司法鉴定。2020年9月16日，广东恒鑫司法鉴定所作出粤恒[2020]文鉴字第79号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倾向认为送检的落款日期为2018年6月26日的《辞职申请书》上“申请人：”栏的“覃祚超”签名笔迹与提供样本上的“覃祚超”签名笔迹不是同一人书写。据此，一审法院对洪龙根、谭伟民主张的事实不予确认。二、解除、终止劳动关系前十二个月的平均工资。覃祚超与原恒健木业公司的劳动关系于2019年8月8日终止，原恒健木业公司于2019年6月18日成立清算组，并停止生产经营活动，终止劳动关系前十二个月的平均工资应取2018年6月至2019年5月工资计算，根据覃祚超自认2018年6月至2019年2月工资，剔除没有正常出勤的11月工资计算的月平均工资与其主张的月平均工资基本相当，而洪龙根、谭伟民没有举证证明覃祚超2018年6月至2019年5月应发工资数额，故可采信覃祚超主张的工资数额，确认其终止劳动关系前十二个月的平均工资为7859.83元/月。三、覃祚超的工时制度、工资标准。覃祚超主张其实行标准工时制度，实行计件工资标准，每月休息二天，每天正常工作9小时，没有劳动定额，按照完成的方数计算工资；洪龙根、谭伟民则主张覃祚超是实行固定工作时间、固定工资的用工模式。一审法院认定事实及理由：双方于2014年7月7日签订的劳动合同虽约定覃祚超的劳动报酬实行计时工资制度，但是，从覃祚超提供的工资条反映，其月基本工资按方计算，因此，覃祚超属计件工，工资标准按方支付。一审法院认为,覃祚超与原恒健木业公司就确认劳动关系、支付经济补偿金等产生的争议，因原恒健木业公司已被注销而要求作为原恒健木业公司的投资人承担相应民事责任，本案属于劳动争议纠纷。覃祚超要求确认其与原恒健木业公司在2014年7月7日至2019年3月31日期间存在事实劳动关系的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。关于经济补偿金问题。覃祚超与原恒健木业公司的劳动关系直至恒健木业公司于2019年8月8日因被核准注销而终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项、第四十六条第（六）项的规定，原恒健木业公司应当向覃祚超支付经济补偿金。覃祚超于2014年7月7日入职，劳动关系于2019年8月8日终止，覃祚超的工作年限为5年零1个月，原恒健木业公司应当向覃祚超支付5.5个月的经济补偿金，覃祚超仅请求5个月的经济补偿金，是自行处分其民事权利，一审法院予以准许；覃祚超终止劳动关系前十二个月的平均工资为7859.83元/月，原恒健木业公司应支付覃祚超经济补偿金39299.15元（7859.83元/月×5个月）。原恒健木业公司应当向覃祚超支付补偿金而没有支付，虽然原恒健木业公司注销前成立了清算组进行清算，并在2019年6月22日在信息时报刊登清算公告，但是，作为清算组成员洪龙根、谭伟民没有证据证明其已经按照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，覃祚超主张清算组成员洪龙根、谭伟民对因此造成的损失承担赔偿责任，一审法院依法予以支持。因此，洪龙根、谭伟民应赔偿覃祚超经济补偿金39299.15元。关于社会保险待遇损失问题。诉讼中，覃祚超明确其要求洪龙根、谭伟民支付的未依法缴纳社保费损失主要包括养老保险待遇损失和医疗保险待遇损失。虽然原恒健木业公司没有为覃祚超购买社会养老保险，但是，覃祚超尚未达到退休年龄，亦未提供证据证明社会保险经办机构已明确答复不能补办，覃祚超也没有提供证据证明因原恒健木业公司未为其缴纳社保而产生医疗费的实际损失。况且，社会保险费应由社会保险经办机构收取，覃祚超主张原恒健木业公司欠缴的2014年7月7日至2019年3月31日期间的社会保险费作为损失，缺乏法律依据。综上，覃祚超要求洪龙根、谭伟民支付社保费损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于原恒健木业公司是否拖欠覃祚超加班工资问题。覃祚超属计件工。根据《广东省工资支付条例》第二十一条“实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。用人单位在劳动者完成劳动定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，应当依照本条例第二十条的规定支付加班或者延长工作时间的工资。”的规定，用人单位本应合理确定计件工的劳动定额，却没有确定，从而无法确定正常工作时间的工作定额，也无法确定加班的工作量，由于计件工资只是计时工资的一种转化形式，因此，可根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪与当地最低工资标准作比较来审查加班工资的支付问题，如折算出的时薪不低于当地最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中包含了加班工资，否则，应当按当地最低工资标准支付加班或者延长工作时间的工资。覃祚超2017年12月的工资为4766元，覃祚超2017年12月出勤天数29天、休息日加班2天，工作日延长工作时数和休息日加班时数分别为21小时和72小时(按每天工作9小时计算)，故覃祚超2017年12月的工资换算成时薪是13.87元/小时[4766元/月÷（21天/月×8小时/天＋21小时×150%＋72小时×200%）];如此类推,覃祚超主张存在加班月份的工资折算出的时薪均不低于广州市最低工资标准，可认定原恒健木业公司支付覃祚超的工资中已包含了加班工资，覃祚超以原恒健木业公司拖欠其加班工资为由，要求洪龙根、谭伟民支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十七条、第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《广东省工资支付条例》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：一、确认覃祚超与原广州市恒健木业有限公司在2014年7月7日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、洪龙根、谭伟民应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿覃祚超经济补偿金39299.15元；三、驳回覃祚超的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、鉴定费3600元，由洪龙根、谭伟民负担。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，根据各方诉辩，本案二审争议焦点为洪龙根、谭伟民应否赔偿覃祚超未依法缴纳社保费损失及休息日加班工资。覃祚超虽上诉要求洪龙根、谭伟民赔偿因原恒健木业公司欠缴的2014年7月7日至2019年3月31日期间的社会保险费作为其损失，但该笔费用依法应由社保部门收取，且覃祚超未提供证据证明社保部门已无法为其补缴，亦未举证证明因原恒健木业公司未为其缴纳社保已产生实际损失，故本院对覃祚超该项请求不予支持。至于休息日加班工资问题，覃祚超实行计件工资，一审根据覃祚超主张加班的月份工资收入折算出的时薪不低于广州市最低工资标准，可认定原恒健木业公司支付的工资中已包含加班工资。现覃祚超要求洪龙根、谭伟民再支付其加班工资理据不足，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。综上所述，覃祚超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人覃祚超负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘庆国审判员 杨玉芬二〇二一年五月十日书记员 何 晶陈培铮