广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8821号上诉人（原审原告）：单争，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：贾盼斐，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州卡拉宝饮料有限公司，住所地广东省广州市天河区花城大道68号环球都会广场56楼01-02单元。法定代表人：楚成发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧静敏，该公司员工。上诉人单争因与被上诉人广州卡拉宝饮料有限公司（以下简称卡拉宝公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初35604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人单争委托诉讼代理人贾盼斐，被上诉人卡拉宝公司委托诉讼代理人欧静敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。单争上诉请求：1.撤销一审判决，改判卡拉宝公司向单争支付违法解除劳动合同赔偿金48106.98元；2.本案诉讼费用由卡拉宝公司承担。事实和理由：1.根据《解除劳动合同通知书》载明的内容可知，卡拉宝公司解除劳动合同的依据是《关于卡拉宝销售管家小程序使用守则》规定及《员工手册》。《关于卡拉宝销售管家小程序使用守则》存在涉及劳动纪律以及劳动定额管理等关乎劳动者切身利益的规章制度，卡拉宝公司并未将使用守则的内容向单争及其他员工公示，《签字表》是在领导强制要求下补签，单争与其同事高某都是由单争补签的。故卡拉宝公司提交的《关于卡拉宝销售管家小程序使用守则》不符合劳动合同法规定，卡拉宝公司不能依据上述规定解除与单争的劳动关系。2.根据《关于卡拉宝销售管家小程序使用守则》第三项纪律处分第二款的规定，对于卡拉宝公司主张的单争未完成拜访数据的违规行为，卡拉宝公司应先予以单争警告的处分而不是直接解除劳动合同。根据卡拉宝公司提供的数据和单争提供的微信打卡照片相作证，单争已使用小程序签到，并且当月签到信息完整，故不存在旷工行为。至于单争小程序11月25日-11月29日拜访数据未达标的事实，卡拉宝公司并没有与单争核实调查确认，也没有依照规定予以警告处分等行为，单争在收到解除劳动合同通知后，向原江苏分公司总经理、华东人资发送过申诉短信和信息但并未答复受理审查。3.至于本案卡拉宝公司提供的苏北办事处经理马某，因马某与单争存在直接利害关系（有另案审理完毕），故其提供的微信聊天记录单争认为与本案无关，因单争实名举报过马某，单争有理由认为马某关于本案的言辞存在打击报复的意图。综上，单争认为卡拉宝公司解除劳动合同并不合法，也有失公允，极大地损害了单争作为劳动者的权益。卡拉宝公司辩称，同意一审判决。单争向一审法院起诉请求：卡拉宝公司向单争支付违法解除劳动合同赔偿金48106.98元。一审法院认定事实，一、申请仲裁情况：单争于2019年12月27日向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：卡拉宝公司向单争支付违法解除劳动合同赔偿金48106.98元。徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月31日出具劳人仲不字[2020]第5号不予受理通知书，以单争申请不符合《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定为由不予受理。后单争向徐州市泉山区人民法院提出诉讼，该院于2020年4月13日作出（2020）苏0311民初156号民事裁定书，裁定将该案移送一审法院审理。三、劳动合同签订情况：单争与卡拉宝公司于2018年8月17日签署书面劳动合同，约定期限为2018年8月17日至2021年8月16日。单争主张其于2017年5月入职了广州快联商贸有限公司，卡拉宝公司注册成立后，单争于2017年11月被安排调入卡拉宝公司处工作，2017年11月起单争的工资由第三方深圳易才人力资源有限公司发放。单争表示其通过面试入职卡拉宝公司，面试人员为卡拉宝公司员工高某。卡拉宝公司主张广州快联商贸有限公司是其经营品牌的上一个代理公司，卡拉宝公司成立后，与广州快联商贸有限公司的员工口头沟通后，原来广州快联商贸有限公司的员工入职卡拉宝公司，单争的工资在签订劳动合同的次月开始发放，在此之前，单争并未在卡拉宝公司处上班。四、工作岗位：销售。五、工作地点：江苏省徐州市。六、离职时间：2019年12月3日。七、离职前十二个月平均工资：8017.83元/月。八、离职原因：单争与卡拉宝公司均确认双方劳动关系因卡拉宝公司于2019年12月3日向单争发出《解除劳动合同通知书》而解除。该《解除劳动合同通知书》内容包括：2018年8月7日，你与本公司签署了劳动合同，约定合同期限为3年，你的岗位为业务代表，经核实，在2019年11月25日至11月29日，你未按照公司《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》中的要求进行每日的客户拜访并录入小程序中，系统中拜访数据共计18条，公司于2019年11月29日通过微信通知你按照公司规章制度进行客户拜访并在系统中录入拜访数据，并且告知你的行为已构成旷工且累计旷工已达到5天，你的行为违反公司《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》及《卡拉宝员工手册》中的记录管理政策，依据《劳动合同法》第三十九条及《卡拉宝员工手册》的相关规定，解除与你之间的劳动合同关系。卡拉宝公司主张单争阅读了《员工手册》《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》并签署了确认函及确认表，《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》第二条的规定，“本准则使用范围内的销售人员每天执行线路拜访时必须使用MiniApp小程序在拜访的门店进行签到，确保MiniApp小程序的使用率为100%，同时每天人均门店拜访家数不得低于15家，一个月累计拜访门店数不得低于150家（含重复拜访门店），如有特殊情况需提前向其直线主管进行报备，并获得直线主管的批准”、第三条规定“如销售人员执行线路拜访时未按照要求使用MiniApp小程序进行签到，则视同当天未执行线路拜访工作任务构成旷工，旷工1次，公司有权给予“警告处分”的纪律处分，旷工达3天或3次以上的，公司有权给予“解除劳动合同”的纪律处分。”2019年11月25日至11月29日，单争拜访数据共计17条，违反上述准则的规定，故卡拉宝公司解除与单争的劳动合同。为此，卡拉宝公司提交《员工手册确认函》（显示单争于2018年8月17日确认收到《卡拉宝员工手册》）；2.确认表（显示单争于2019年7月28日确认收到公司于2019年6月10日发布的《考勤政策》及6月11日发布的《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》）；3.《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》；4.卡拉宝销售管家小程序系统截图；5.微信聊天记录截图（拟证明销售经理马某在2019年11月29日通过微信告知单争已构成旷工，并要求单争完成15家门店拜访并出具书面说明，微信记录显示发送内容为“单争，自11月25日开始，你未按照公司要求使用小程序上传拜访记录，公司要求每日拜访记录为15家，否则当日按旷工处理，你已连续4天未完成，请你在11月29日下班前给出书面说明，并完成当日15家拜访”；答复内容为“给你什么书面说明？督查到淮安调查你的时候，你为什么不配合没有书面说明？整个11月你打卡两次，你还代表公司说管理制度？这不是你要求的吗？你打电话说大家都被干掉了，凑合完这个月就算了，你敢说你没讲过？另外4季度考核每天15家且当月要大于150家有效网点，我当月已经超过150家，现在特殊拜访开发空白市场，不够每天15家的，可以按照权重扣分”）经质证，单争对上述证据的真实性予以确认，但认为未经公示及民主程序。单争主张2019年11月25日起的期间属于单争与卡拉宝公司存在争议的期间，单争对《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》的理解是只要一个月拜访门店达到150家即可，如果按照每天不低于15家的规定，每个月累计拜访应不低于450家。一审法院认为，根据查明的事实，单争与卡拉宝公司劳动关系因卡拉宝公司主动发出《解除劳动合同通知书》而解除，为此，卡拉宝公司应对其《解除劳动合同通知书》中解除合同依据即单争行为违反《卡拉宝员工手册》中的纪律管理政策，构成严重违纪承担举证责任。一审法院对此分析如下：第一，卡拉宝公司制定的《员工手册》，其内容未违反法律、行政法规的规定，没有明显不合理的情形且单争于2018年8月17日签署确认函表示收到《员工手册》，并承诺严格遵守，故《员工手册》可以作为用人单位用工管理的依据。第二，关于单争违反用人单位规章制度是否成立的问题。《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》规定销售人员每天人均门店拜访家数不得低于15家，一个月累计拜访门店数不得低于150家（含重复拜访门店）。根据查明的事实，单争在11月25日至11月29日拜访数据共计17条，远远低于上述准则的要求。单争主张只要满足一个月累计拜访门店不得低于150家的条件则完成任务，而从微信聊天记录来看，单争的上级马某通知单争，自11月25日开始单争未按照公司要求使用小程序拜访记录，公司要求每天拜访记录为15家，否则当日按旷工处理，但单争连续4天未完成，要求单争在11月29日下班前给出书面说明。单争答复的内容为“给你什么书面说明？督查到淮安调查你的时候，你为什么不配合，没有书面说明？”、“你打电话说大家都要被干掉了，凑合完这个月就算了”、“每天15家且当月要大于150家有效网点”。上述微信记录形成于诉讼之前，在单争连续4天未达到每天拜访15家门店之后，可以反映出当事人的真实意思。从单争以上微信答复内容可知，单争明确知晓准则规定为“每天15家且当月要大于150家有效网点”，在上级明确要求其按照每天15家的要求拜访门店并给出书面说明时，如单争对准则规定确有异议，应在此时予以提出，但单争并未提出异议，不符常理，单争主张其在11月22日实名举报销售经理马某违法行为，故认为马某在微信向其发出通知为打击报复行为，但并未有证据显示其事后向卡拉宝公司提出异议或做出合理说明。综上，单争知晓相关准则规定每天拜访门店应达15家，在2019年11月25日至11月29日期间连续4天拜访门店远远低于上述要求的情况下，并未向卡拉宝公司提出异议或做出解释说明，其主张其举报马某并认为马某对其打击报复等均属于其与马某之间的个人行为，不能作为其可不遵守准则要求的合理解释。据此，在单争连续4天未按规定拜访门店的情况下，卡拉宝公司按累计旷工达3天以上解除双方劳动合同，并无不当。单争主张卡拉宝公司违法解除劳动合同，要求卡拉宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2021年1月22日作出判决：驳回单争的全部诉讼请求。本案受理费10元，由单争负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于劳动关系的解除是否违法，单争主张据以解除劳动关系的《员工手册》《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》不能用作单位用工管理的依据，但是上述《员工手册》《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》均已经单争签名确认收到，故其应知晓其内容。现单争主张其仅签名，并未收到《员工手册》《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》缺乏证据支持，本院不予采信。至于单争是否违反了《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》关于用工管理的规定，本院认为，该《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》明确了单争应当按照要求执行线路拜访，否则视为旷工，且旷工达3天或3次以上即可解除劳动关系。而单争在2019年11月25日至29日期间，未按要求执行线路拜访，卡拉宝公司依据《员工手册》《关于卡拉宝销售管家小程序使用准则》的规定解除双方劳动关系理据充分，属于合法解除劳动关系，单争要求卡拉宝公司支付违法解除劳动关系赔偿金的理据不足，本院不予采信。至于单争主张其领导马某恶意不提醒其改正旷工的事实属于对其打击报复的问题，本院认为，马某是否善意提醒其纠正旷工的问题并不能作为其违反单位用工管理规定的合理依据，亦不能据此免除其承担自身行为后果的责任。综上所述，单争的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由单争负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年五月六日书记员 陈泽如邱惠平