陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）陕01民终7313号上诉人（原审被告、反诉原告）：白芳，女，1981年4月7日出生，汉族，无业，住西安市未央区。委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨涛，男，1975年6月2日出生，汉族，陕西四通安装工程有限公司员工，住西安市新城区。委托诉讼代理人：杨涛，陕西德伦律师事务所律师。上诉人白芳因与被上诉人杨涛房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。白芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回杨涛诉讼请求，并支持其反诉请求；2.诉讼费由杨涛负担。事实和理由：2019年8月13日，其与杨涛达成了口头转让安仔包品牌转让协议，由杨涛交付10万元的品牌和经营权转让费，由杨涛经营其的安仔包加盟品牌，后杨涛因自身资金不足，人手不够，单方毁约。该转让合同的绝大部分转让费用不涉及租金，有微信记录证明杨涛要继续向房东交纳租金的内容，还有租赁合同约定的租金的交纳方式。其通知杨涛去特许加盟方培训，且杨涛在两个月的经营过程中，掌握了加盟店的特许品牌和加工配方，现毁约要求其归还所谓的租金等属于违约行为。由于杨涛单方撤店，店内投资设备和用品均遗失，其损失巨大。其与特许经营方的合同允许转让特许经营权，杨涛自己不愿意继续经营，不能归罪于其。在市场经济条件下，因各自承担市场经营的风险，不应让无过错方承担。杨涛辩称，一审认定事实清楚，2019年8月13日，其与白芳协商将涉案商铺及经营权转让给其，由白芳办理租赁合同更名及经营权转让手续，口头约定转让费10万元，先付8万元，待白芳办理商铺租赁合同更名及经营权转让手续后再付剩余2万元。白芳与案外人签订的商铺租赁合同约定不得转让第三方使用。白芳转让安仔包商铺及特许经营权与其未签订书面协议，安仔包的商标所有权系陕西中盛企业管理顾问有限公司所有，白芳只有使用权。《安仔包服务合同》中约定不得私自转让门店，若需要转让，必须有实体店存在。一审开庭时，白芳向法院提交的《证明》，2020年8月6日陕西中盛企业管理顾问有限公司才予以追认，但实体店已不存在。一审白芳提交的微信聊天证明白芳违背诚实信用原则，采取欺诈方式，因未签订书面协议，使双方产生重大误解，在订立合同时显失公平。白芳认为其单方撤店不符合事实。杨涛向一审法院起诉请求：1.白芳立即向杨涛退还房屋转让费8万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2019年10月28日起，计算至白芳付清全部款项之日止）；2.本案诉讼费用由白芳负担。白芳向一审法院反诉请求：判令杨涛支付拖欠的品牌转让费2万元并负担诉讼费。一审法院认定事实：杨涛与白芳经人介绍，于2019年8月13日，达成口头协议，白芳将其经营的位于西安市长安区XX街XX街安仔包子铺转让给杨涛经营，约定转让费为10万元。同日，杨涛向白芳支付定金5000元，并于8月14日向白芳支付75000元转让费，后白芳通过微信向杨涛发送了“今收到定金五千元，收款人白芳”、“今收到杨涛智慧城安仔包品牌转让费七万五（75000）收款人白芳”的消息。2019年10月12日案外人要求白芳交纳下半年的房租，白芳通过微信向杨涛发送了其与案外人张某某签订的商铺租赁合同，杨涛得知白芳无商铺转让权。2019年10月16日白芳要求杨涛尽快给案外人交纳房租，杨涛称以资金紧张未向原房东支付。2019年10月28日杨涛未再继续经营涉案商铺。审理过程中杨涛称，自己受让的是房屋承租权以及特许经营权，白芳辩称，转让的仅仅为品牌使用权和特许经营权。杨涛称2019年10月28日其未再继续经营的原因为房东要求收回房屋，白芳称杨涛离开后，房东才更换了门锁。审理过程中，杨涛坚持以白芳存在欺诈为由，撤销双方之间的商铺转让协议。另查明，白芳从案外人张某某处承租涉案的XX城XX号楼XX号门面房”。白芳及张某某之间的合同约定租期为一年，2019年5月1日至2020年4月30日，租金半年支付一次，每次35000元人民币，租金提前30日交付。白芳无权将租赁商铺转租或转让第三方使用。白芳与陕西中盛企业管理顾问有限公司签订的《安仔包服务合同约定》：未经甲方（陕西中盛企业管理顾问有限公司）许可乙方（白芳）不得私自转让门店，若因故需转让，必须要有实体店存在，乙方可以向甲方申请转让,但该门店只允许转让一次，且办理转让后不允许更换门店地址。转让门店经甲方审查同意后，乙方需协助甲方与新经营方重新签订服务合同，甲方免费为新经营方提供辅导服务……杨涛交纳2019年4月至2020年4月的品牌使用费及管理费3000元。一审法院认为，本案的争议焦点是白芳转让的是特许经营权还是特许经营权及房屋租赁权的问题。本案中杨涛与白芳未签订书面合同，对争议焦点双方亦各执一词，均无有力证据证明。但根据《安仔包服务合同》中规定特许经营权有特定的经营范围，不允许变更门店地址，因特许经营权的转让不能独立于门店而存在，结合证人证言、商铺经营权转让的交易习惯，依法认定杨涛受让的不仅有安仔包的特许经营权、室内经营设施，还应当有获得承租设施与物品所依附的商铺房屋权利。虽白芳微信向杨涛发送了“今收到杨涛智慧城安仔包品牌转让费七万五（75000）”的信息，但显与其租金已交至2019年10月底的事实不符，不予采信。商铺经营权转让，转让人既要保证商铺所有人同意与受让人签订新的租赁合同；又要保证受让的商铺能够用于从事商业经营，本案中白芳隐瞒其不具有房屋租赁转让权的事实，承诺为杨涛办理房屋租赁合同更名事宜，促使杨涛与其达成商铺转让的合意，依法应当认定为欺诈。故杨涛有权行使撤销权，现杨涛主张撤销该协议，予以确认。因杨涛已实际使用涉案商铺经营2月有余，且在达成合意时未要求白芳提供房屋租赁合同，未尽到相应的审慎义务，再考虑白芳客观上亦具有一定的损失，故酌定白芳返还杨涛转让费5万元，对其主张的其他款项以及利息的主张不予支持。关于白芳的反诉请求，双方约定完成更名后再予以给付2万元，因白芳未能依照约定完成《商铺租赁合同》以及《安仔包服务合同》的更名，故杨涛具有先履行抗辩权，加之涉案协议应被撤销，依法对白芳要求杨涛支付2万元转让费的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条规定，判决：一、被告白芳于本判决生效后十五日内日退还杨涛转让费50000元；二、驳回原告其余诉讼请求；三、驳回反诉原告的诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1800元，杨涛已预交，由白芳负担1125元，杨涛负担675元。反诉受理费150元，由白芳负担。白芳负担的受理费限本判决生效后十五日内给付杨涛。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，结合双方陈述与提交的证据，能够认定涉案转让费用系涉案商铺使用权及经营权的相关费用，合同目的系白芳将涉案商铺交由杨涛使用并经营，白芳收取转让费用。后因杨涛发现白芳与房东的租赁合同中不允许转租，杨涛亦未与房东及品牌公司签订新的租赁合同、服务合同，故合同目的无法实现，白芳未完成其义务，构成违约。现杨涛主张返还其已支付的转让费，于法有据。根据本案实际及履行情况，一审酌定白芳退还杨涛5万元，与法不悖，本院依法予以确认。白芳反诉要求杨涛支付剩余2万元转让费，无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，白芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由白芳负担。本判决为终审判决。  审 判 长  姜 亦 君审  判  员  赵 羽 嘉审  判  员  林   瀚 二Ｏ二一年五月二十八日 法官助理    高  喜  平书 记 员  朱  琳 婧