中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法民终339号上诉人（原审被告）：四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城北区海西东路3号。负责人：王斌，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁风，青海凡圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川黄瓦台建筑工程有限公司。住所地：四川省南充市嘉陵区滨江南路二段78号滨江印象1号楼7层。法定代表人：魏纲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁风，青海凡圣律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李海军，男，1970年4月12日出生，汉族，住青海省西宁市城北区祁连路西99号9栋321室。委托诉讼代理人：张宝旺，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢翔，北京恒都（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：崔有良，男，1975年2月13日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：张宝旺，北京恒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢翔，北京恒都（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海中发源实业有限公司。住所地：青海省西宁市城东区树林巷1号。法定代表人：马义良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鑫，男，该公司工程管理顾问。委托诉讼代理人：李凯鸿，青海海博律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中兴建设有限公司。住所地：江苏省泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：印凤斌，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：梁三军，青海军辉良剑律师事务所律师。上诉人四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司（以下简称黄瓦台青海分公司）、四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称黄瓦台公司）、李海军、崔有良因与被上诉人青海中发源实业有限公司（以下简称中发源公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司的委托诉讼代理人王国堂，李海军、崔有良的委托诉讼代理人张宝旺、卢翔，被上诉人中发源公司的委托诉讼代理人王鑫、李凯鸿，中兴公司的委托诉讼代理人梁三军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司上诉请求：1.撤销青海省高级人民法院（2018）青民初84号民事判决并发回重审或者依法改判为：黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》合法有效；驳回李海军、崔有良对黄瓦台公司与黄瓦台青海分公司的起诉。2.本案一、二审诉讼费用由李海军和崔有良承担。事实与理由：1.原审法院认定黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》未实际履行，李海军、崔有良为实际施工人的事实错误。诉争工程系中兴公司承包施工的基坑支护及地基基础专业分包工程，具体项目负责人是中兴公司邱甲文和李岩。在基坑支护和地基基础工程的中间隐藏工程验收均由邱甲文、李岩代表中兴公司参加，中兴公司在验收记录中加盖公章认可。且工程结束后是由中兴公司提交《工程概（预）算书》要求对工程款进行结算。李海军、崔有良没有参与工程的具体施工。2.原审法院认定黄瓦台青海分公司与李海军、崔有良达成口头协议，将时代广场二、三期4号-12号楼的地基基础桩工程及抗浮锚杆工程发包给李海军、崔有良施工，二人垫资完成上述工程与事实不符。“地基基础桩工程及抗浮锚杆工程”系增加的工程量，由中兴公司施工。工程完工后，中兴公司及项目负责人邱甲文、李岩参加工程验收并加盖中兴公司印章。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。原审法院认定黄瓦台青海分公司与李海军、崔有良之间存在口头协议无证据证实且不符合法律规定。3.原审法院以李海军、崔有良与中兴公司的自认为依据确定其双方为挂靠关系，由此认定黄瓦台青海分公司与中兴公司专业分包合同无效的认定证据不足，即便是专业分包合同无效，无效的责任亦不应由黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担。黄瓦台青海分公司与中兴公司的合同系合法的专业分包合同。黄瓦台青海分公司在签订合同时已尽到合同审查义务，对其两方是否为挂靠的内部关系无法判断并知悉。中兴公司与李海军、崔有良两方虽均自认为挂靠关系，但该自认损害第三方的利益。不排除其两方串通规避合同约定20%管理费和仲裁管辖条款，损害黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司的利益。4.根据最高人民法院（2017）最高法民申3613号民事裁定，挂靠情形下，挂靠人不可越过被挂靠单位，直接向合同相对方主张工程款。原审法院直接越过被挂靠单位中兴公司判令黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担付款责任，属适用法律错误。即便专业分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程合同无效，参照合同约定支付工程价款的规定，法院在判令黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司支付李海军、崔有良工程款时不能只参照有利于其二人的约定确定工程款，也应当支付20%管理费。5.黄瓦台青海分公司与中发源公司签订的两份合同的总价款为3亿8千万元，合同工程价款均为暂定价款，以实际施工价款为准结算。中发源时代广场工程，在施工过程中增加工程量至6亿余元。原审法院认定中发源公司付款347992811.99元，是工程实际发生的工程价款50%左右，未达到支付工程款80%的比例。原审法院对中发源公司以合同约定的价款计算付款比例，有失公允。故，中发源公司应当在未付款范围内承担付款责任。6.原审法院判令黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担逾期付款利息，认定责任错误。由于中兴公司施工工程量增加，且其在提交结算《工程概（预）算书》时虚增工程价款合计至175018578.78元，与实际发生量差额巨大，导致与发包方中发源公司发生争议，致工程款无法结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付，工程价款结算无异议之后，才能确定应付之日。故基坑支护及地基基础工程款未能结算的责任在于中兴公司，原审法院判令黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担未付款的利息错误。李海军、崔有良辩称，1.针对黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司第一至第三项上诉理由，原审法院认定李海军、崔有良为案涉工程实际施工人、黄瓦台公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》无效且黄瓦台公司需承担付款责任符合事实及法律规定。2.针对黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司第四项上诉理由，在黄瓦台公司明确知晓李海军、崔有良为案涉工程实际施工人的情况下，黄瓦台公司应当向李海军、崔有良承担付款责任。李海军、崔有良全程管理、负责案涉工程施工，黄瓦台公司无权扣除管理费。3.针对黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司第五项上诉理由，李海军、崔有良予以认可，中发源公司应当在欠付工程款范围内承担责任。4.针对黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司第五项上诉理由，工程款利息属于法定孳息，利息的起算点有明确法律规定，李海军、崔有良施工的项目已交付且通过竣工验收，原审法院认定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司承担利息正确，但利息起算时间有误。中发源公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。中兴公司辩称，（一）本案中崔有良、李海军为该工程的实际施工人。1.案涉《建设工程施工合同》实际组织人员进行施工的为崔有良、李海军，其中资金的投入，人员组织、材料的采购均由崔有良、李海军进行。2.工程保证金由李海军向黄瓦台青海分公司支付。3.崔有良、李海军不仅是该工程的实际施工主体，更是实际结算主体，是该施工工程中商业利益的实际享有者。4.该工程所有原始施工资料均由崔有良、李海军制作、掌握。5.原审时出具的《说明书》的真实性、合法性、关联性均予以认定。（二）崔有良、李海军没有施工资质，借用中兴公司资质，与黄瓦台公司签订《建设工程施工合同》为无效合同。（三）黄瓦台青海分公司要求中兴公司支付20%管理费不符合法律规定。李海军、崔有良上诉请求：1.请求依法撤销青海省高级人民法院（2018）青民初84号民事判决，依法将本案发回重审或依法改判支持李海军、崔有良的原审诉讼请求（需扣除原审法院认定的已付款15253182.5元）；2.一审案件受理费、二审上诉费、保全费等由黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司、中发源公司承担。事实与理由：（一）原审法院委托青海五联工程造价咨询有限公司（以下简称五联公司）作出五联鉴字（2019）002号鉴定报告以及补充说明，鉴定依据偏离了合同约定且鉴定结果存在多处遗漏项。原审法院依据鉴定认定涉案工程总造价为66592961.95元属事实认定错误。针对鉴定报告中的遗漏项，李海军、崔有良多次向鉴定机构以及原审法院提出异议，鉴定机构及原审法院不予处理属程序瑕疵。1.鉴定报告存在遗漏项。入岩增加费一共包括五部分：（1）土钉锚杆部分入岩增加费；（2）预应力锚索部分入岩增加费；（3）支护桩部分入岩增加费；（4）基础桩及旋喷桩部分入岩增加费；（5）抗浮锚杆部分入岩增加费。五联公司仅仅针对抗浮锚杆部分的入岩增加费计入鉴定报告中进行分析认定，剩余四部分入岩增加费根本未在鉴定报告中体现。李海军、崔有良多次提出异议，原审法院及五联公司并未理会，这属严重的程序瑕疵以及鉴定遗漏。2.鉴定报告中关于抗浮锚杆部分入岩增加费以及根本未列明数额的土钉锚杆、预应力锚索入岩增加费的鉴定依据与合同约定的结算方式不符，直接导致该部分入岩增加费未予计入工程总造价。3.《岩石工程勘察报告》以及鉴定报告明确确认涉案工程的土层分布情况系第4层为卵石层。卵石层系属于《青海省建筑消耗量定额（2004）》（以下简称2004年定额）中明确记取入岩增加费的砾石层部分，但鉴定报告中完全没有体现，导致原审法院未计取卵石层部分的入岩增加费。4.从设计规范、安全规范以及施工建筑常识来看，不计取入岩增加费也是错误的。（二）原审法院认定李海军、崔有良中兴公司资质与黄瓦台公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。在合同无效的情况下，原审法院依据无效合同约定的付款节点、付款比例作为欠付工程款利息的计算依据属事实认定错误。同时，原审法院选取的付款节点本身也系错误的。（三）李海军、崔有良仅施工整个项目中的部分工程，原审法院以中发源公司与黄瓦台公司未完成结算为由，认定本案中无法确认中发源公司欠付黄瓦台公司的款项数额，李海军、崔有良不具备向中发源公司主张权利的前提系错误的。原审法院未查明涉案工程实际产值，仅将合同暂定价作为中发源公司是否欠付工程款的标准，并据此认定中发源公司不欠付黄瓦台公司款项属事实认定错误。1.李海军、崔有良仅施工整个项目中的部分工程，中发源公司与黄瓦台公司是否进行结算与中发源公司是否欠付黄瓦台公司工程款无必然关联性，双方是否结算也不是判断是否存在欠付款的唯一标准。2.涉案工程目前施工产值约在7个亿左右，黄瓦台公司已上报结算材料。同时，黄瓦台公司已将30万平方米左右的工程交付至中发源公司使用，中发源公司与黄瓦台公司之间完全具备付款条件，双方未进行结算系双方恶意拖延。在上述事实的基础上，原审法院以合同约定的暂定价作为中发源公司是否欠付黄瓦台公司款项的标准显然是错误的，属事实认定错误。3.在中发源公司欠付黄瓦台公司的款项数额大于李海军、崔有良诉讼请求的情况下，即便双方未完成最终结算，未确认准确的欠款数额，法院判令中发源公司向李海军、崔有良承担责任也不会损害中发源公司的合法权益。4.中发源公司与黄瓦台公司针对涉案工程的结算依据与黄瓦台公司与中兴公司约定的结算依据系相同的。在针对涉案工程的工程总造价系通过司法鉴定程序确认的事实来看，足以证明中发源公司针对涉案工程（基坑支护、地基基础桩工程）存在欠付款。黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司辩称，（一）崔有良、李海军提出五联公司鉴定依据偏离合同约定且鉴定结果存在多处遗漏的上诉理由不能成立。第一，原审期间，崔有良、李海军就鉴定报告中的异议提过多次，鉴定机构已经明确答复“在鉴定过程中没有提供实际地质情况发生变化与《岩石工程报告》不符的变更签证，计算入岩增加费缺少合理依据”。第二，崔有良、李海军称以《青海省建筑消耗量定额（2016）》（以下简称2016年定额）作为依据是严重瑕疵，实际是出现在初稿中，并没有产生证明效力。第三，所谓导致原审法院未计取卵石层部分片入岩增加费的上诉理由，是对卵石层概念的混淆。《岩土工程勘察报告》第4页第④中对该层岩土情况的表述是:“层卵石:杂色，以中密为主，成份以变质岩为主，母岩由花岗岩麻岩、石英岩、砂质板组成”，其中④-1层为层砾砂，④-2层是层细砂。以上描述对应的是2004年《青海省建设工程消耗量定额・建筑工程》中的土壤层，不是岩石层，不计取片入岩费。第四，李海军、崔有良主张从设计规范、安全规范以及施工建筑常识来看，不计取入岩增加费也是错误的说法本身没有说服力。一是崔有良、李海军讲不出所谓设计规范、安全规范以及施工建筑常识的具体内容。二是正是由于对入岩增加费等具体的工程量、价款无法确定才委托鉴定机构确定，与其原审申请鉴定的理由相矛盾。（二）关于崔有良、李海军认定基坑支护合同无效的情况下，原审法院依据无效合同约定的付款节点、付款比例作为欠付程款利息的计算依据属事实认定错误的上诉理由于法无据。既然认定合同无效，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生法律效力后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还;不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”对于无效合同只是折价补偿其施工投入，不应承担利息损失。其次，与李海军、崔有良之间除基坑支护工程有书面建设工程施工合同外，地基基础桩和抗浮锚杆工程没有签订建设工程施工书面合同，双方对付款时间、结算办法以及违约责任和利息均没有约定。而原审法院对没有约定的事项参照其已经认定为无效的合同计算利息错误，应当纠正。（三）黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司同意崔有良、李海军的第三条上诉理由，但原审法院以黄瓦台公司与中发源公司的工程合同暂定价为依据确定没有付清的理由错误。根据双方实际履行的合同价款为3亿6千多万元，现尚欠2亿7千多万元未付。即便是暂定工程合同价3亿8千万元计算，中发源公司也未付清工程，其亦应在未付款范围内承担付款责任。（四）鉴定机构鉴定程序规范合法，不违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，应当依法采信鉴定意见。中发源公司辩称，1.原审法院认定案涉合同效力及责任承担正确，应予维持。2.原审法院就鉴定意见已组织各方多次进行质证询问，程序上不存在不当之处，李海军、崔有良所持异议不足以推翻鉴定意见。3.原审法院不同意聘请专家辅助人介入案件符合法律规定。中兴公司辩称，中兴公司认为本案所涉的《建设施工合同》应当属于无效合同，因为该合同是李海军和崔有良借用中兴公司的资质进行的施工，且本案工程与中兴公司没有任何经济关系，同时该工程的施工结算等等，中兴公司均没有参与，也没有得到任何收益。因此关于本案的具体情况中兴公司并不知情。对于李海军和崔有良的上诉请求，请求人民法院依法予以裁定。李海军、崔有良向原审法院起诉请求：1.请求判令黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司支付工程款174899555元；2.请求判令黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司按照银行同期贷款利率支付自2016年8月8日起至实际付款之日止的逾期付款利息；3.请求判令中发源公司在欠付工程款范围内对李海军、崔有良承担付款责任；4.本案诉讼费及其他费用由黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司、中发源公司承担。李海军、崔有良在庭审时将上述第一项诉讼请求变更为：1.请求判令黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司支付工程款131171267.44元，其余诉求不变。原审法院认定事实：2015年4月，发包人中发源公司与承包人四川南充市第四建筑工程有限公司（以下简称南充公司，即黄瓦台公司）签订《建设工程施工合同》，中发源公司将位于青海省西宁市城东区建国大街45号的待建工程中发源时代广场4号-9号楼的施工项目发包给南充公司建设，约定：1.工程内容和承包范围是施工图内（除门窗、电梯、燃气锅炉、高低压配电柜及消防工程等）的土建和安装工程，2.资金来源是自筹，3.工程质量标准是合格，4.合同价款是人民币300000000元，5.合同生效时间是双方签字盖章后生效。专用条款部分：23.2本合同价款采用预算审定价方式确定。26.工程款支付方式约定：工程具备验收条件时，发包人向承包人支付到工程总价款80%的工程款。38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：工程严禁转包，分包项目必须由发包人审定确认后，方可分包给有相关资质的公司，承包人承担总包管理责任。47.补充条款，本合同工程总造价以发包人审定的结算值为准，工程总造价结算费用按以下内容确定：土建工程定额执行2004年定额，安装工程定额执行《青海省安装消耗量定额（2004）》，工程取费类别按二类取费后总价下浮2%结算，本合同最终以双方审定价作为正式的合同价。2015年4月，发包人中发源公司与承包人南充公司签订《建设工程施工合同》，中发源公司将位于青海省西宁市城东区建国大街45号的待建工程中发源时代广场10号-12号楼的施工项目发包给南充公司建设，约定：1.工程内容和承包范围是施工图内（除门窗、电梯、燃气锅炉、高低压配电柜及消防工程等）的土建和安装工程，2.资金来源是自筹，3.工程质量标准是合格，4.合同价款是人民币80000000元，5.合同生效时间是双方签字盖章后生效。专用条款部分：23.2本合同价款采用预算审定价方式确定，26.工程款支付方式约定：工程具备验收条件时，发包人向承包人支付到工程总价款80%的工程款。38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：工程严禁转包，分包项目必须由发包人审定确认后，方可分包给有相关资质的公司，承包人承担总包管理责任。47.补充条款，本合同工程总造价以发包人审定的结算值为准，工程总造价结算费用按以下内容确定：土建工程定额执行2004年定额，安装工程定额执行《青海省安装消耗量定额（2004）》，工程取费类别按二类取费后总价下浮2%结算，本合同最终以双方审定价作为正式的合同价。2015年5月14日，甲方四川南充市第四建筑工程有限公司青海分公司（以下简称南充青海分公司）与乙方中兴公司签订《建设工程施工合同》，南充青海分公司将中发源时代广场项目工地的4号-12号楼基坑支护工程转包给中兴公司建设，约定：1.4工程量是支护桩、土钉支护、预应力锚杆（锚索）、冠梁、腰梁等（最终按实际工程量结算），2.1承包范围：甲方提供中发源时代广场全场基坑支护工程图纸范围（含设计变更）内及甲方现场指定的支护工程。2.2承包内容：包工；包机械、工器具、辅材、耗材、周转材料；包生产、生活临时设施设备；包工期（建设单位总工期及项目下达的阶段性进展计划）、质量、安全、文明施工；包环境保护、工完场清；包甲方与业主约定的责任和义务及投标文件的承诺；包遵守和接受业主、监理、甲方制定的规章制度和处罚条例；包全面负责本承包范围内的全部施工管理工作、处理好主管部门、社区地方、参建各方的关系；包备案、资料；包各方面检查、专项验收、竣工验收及验收产生的费用，配合甲方与建设方进行结算、决算，并承担所发生的费用。3.1合同总额约6000万元整（暂定，最终按实际结算），3.2合同价款：本工程根据施工蓝图工程量，按甲方和建设单位大合同的取费标准组价，甲方提取20%的管理费，其余工程款的80%归乙方。3.3.1根据甲方和建设单位的付款方式执行（垫资至主楼结构三层）。工程完成三层结构十五个工作日内，支付本基坑支护工程款60%，主体封顶全部付清。3.3.2本工程主材料、钢筋、混凝土由甲方提供（按市场价），在乙方工程款中扣除，每次扣除款按甲方支付乙方工程款的相等比例计算扣除。3.3.3.乙方开具70%材料发票，30%提供劳务工资表（附身份证复印件），税金甲方也可代扣代缴。5.2乙方任命邱甲文为乙方代表行使乙方责任、权利和义务。该合同签订后并未实际履行，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的建筑施工资质对案涉工程进行施工。2015年7月20日，李海军、崔有良组织施工队伍就基坑支护工程进场施工，2016年8月初，李海军、崔有良携施工队伍撤场。在施工期间，黄瓦台青海分公司与李海军、崔有良达成口头协议，将时代广场二、三期4号-12号楼的地基基础桩工程及抗浮锚杆工程发包给李海军、崔有良施工，李海军、崔有良垫资完成上述工程的施工。2016年4月16日，时代广场三期10号-12号楼的基坑支护工程验收合格，同年7月15日，时代广场三期10号-12号楼的基础桩工程验收合格。2016年5月9日，四川南充市第四建筑工程有限公司更名为四川黄瓦台建筑工程有限公司。2016年6月20日，时代广场二期8号、9号楼的基础桩工程验收合格。同年8月8日，时代广场二期5号-9号楼的基坑支护工程验收合格。案涉整体工程中的4号楼是最后施工的，4号楼的三层结构完成的时间是2017年5月7日。2018年8月23日，时代广场二期4号-9号楼及裙楼主体结构封顶并验收合格。2018年8月24日，时代广场三期10号-12号楼主体结构封顶并验收合格。截至2019年4月26日，中发源公司已累计向黄瓦台公司支付工程款347992811.99元。黄瓦台公司已累计向李海军、崔有良支付工程款15253182.5元。诉讼中，经李海军、崔有良申请，2018年10月12日，原审法院委托五联公司对案涉工程中4号-12号楼依据设计图纸施工的基坑支护、地基桩基础及抗浮锚杆工程已完工工程造价进行鉴定，2019年6月26日，五联公司出具《青海中发源时代广场三期基坑支护、基础井桩工程、二期基坑支护、地基处理（素混凝土桩）及抗浮锚杆工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见：（一）青海中发源时代广场三期基坑支护工程造价：3,919,021.39元。其中：1.按《建设工程施合同》（ZFY-SHD201504）青海中发源时代广场三期基坑支护工程造价：3,550,241.89元；2.工程签证单部分造价：274,310.98元；3.钢筋笼场外制作进场运输费：94,468.52元；小计：3,919,021.39元。（二）青海中发源时代广场三期基础井桩工程造价：11,205,962.98元。其中：1.按《建设工程施合同》（ZFY-SHD201504）青海中发源时代广场三期基础井桩工程造价：9,111,228.48元；2.工程签证单部分造价：2,094,734.50元；小计：11,205,962.98元。（三）按照履带式长螺旋钻孔灌注桩的青海中发源时代广场二期基坑支护工程造价：35,556,803.51元。其中：1.按《建设工程施合同》（ZFY-SHD201504）青海中发源时代广场二期基坑支护工程造价：30,730,126.24元；2.工程签证单部分造价：2,213,937.91元；（1）工程联系单17-0815泥浆护壁制作及外运费用：1,499,361.52元；（2）工程联系单QZ15-0815西侧3-3剖面土钉墙部位堆土袋费用：1,174.29元；（3）工程联系单16-0519垫砖渣费用：713,402.10元；3.依据：中兴建设有限公司青海中发源时代广场二期基坑支护工程《降水日志》计算的基坑降排水费：1,906,266.90元；4.钢筋笼场外制作进场运输费：706,472.46元；小计：35,556,803.51元。（四）按照旋挖机钻孔灌注桩的青海中发源时代广场二期基坑支护工程造价：35,237,413.81元。其中：1.按《建设工程施合同》（ZFY-SHD201504）青海中发源时代广场二期基坑支护工程造价：30,410,736.54元；2.工程签证单部分造价：2,213,937.91元；（1）工程联系单17-0815泥浆护壁制作及外运费用1,499,361.52元；（2）工程联系单QZ15-0815西侧3-3剖面土钉墙部位堆土袋费用：1,174.29元；（3）工程联系单16-0519垫砖渣费用：713,402.10元；3.依据：中兴建设有限公司青海中发源时代广场二期基坑支护工程《降水日志》计算的基坑降排水费1,906,266.90元；4.钢筋笼场外制作进场运输费：706,472.46元；小计：35,237,413.81元。（五）青海中发源时代广场二期基坑井桩及抗浮锚杆工程造价：21,633,045.15元。其中：1.青海中发源时代广场二期基坑井桩及抗浮锚杆工程造价：14,727,150.48元；2.工程签证单部分（泥浆护壁）造价：2,304,354.27元；3.锚杆入岩增加费部分造价：4,601,540.40元；小计：21,633,045.15元。2019年11月29日，原审法院再次委托五联公司就上述《鉴定意见书》中泥浆护壁制作及运输造价单列，同年12月9日，五联公司出具《青海中发源时代广场三期基坑支护、基础井桩工程、二期基坑支护、地基处理（素混凝土桩）及抗浮锚杆工程工程造价鉴定意见书关于拆分泥浆护壁制作及运输费用的补充说明》（以下简称《补充说明》），意见为：贵庭2019年11月29日《委托函》我公司已收悉，现回复如下：贵庭委托的我公司于2019年6月26日出具的《对中发源时代广场二期4-9号楼、三期10-12号楼的基坑支护、地基基础桩及抗浮锚杆工程依据设计图纸施工的已完工程造价进行鉴定》（五联鉴字（2019）002号）鉴定意见书中“泥浆护壁制作及运输费用”单列，现补充说明如下：（一）青海中发源时代广场三期基坑支护工程的泥浆护壁和运输（详见附件一补充）：2.工程签证单部分造价：274,310.98元。其中：（1）工程联系单16-0620泥浆护壁制作费用：26,747.46元；（2）工程联系单16-0620泥浆护壁运输费用：245,615.40元。（二）青海中发源时代广场三期基础井桩工程造价泥浆护壁和运输（详见附件二补充）：2.工程签证单部分造价：2,094,734.51元。其中：（1）工程联系单16-0620（泥浆护壁制作）174,859.91元；（2）工程联系单16-0620（泥浆护壁运输）1,605,696.20元。（三）按照履带式长螺旋钻孔灌注桩的青海中发源时代广场二期基坑支护工程泥浆护壁和运输（详见附件三补充）：2.工程签证单部分造价：2,213,937.91元。（1）工程联系单17-0815泥浆护壁制作及外运费用1,499,361.52元；其中：Ⅰ.工程联系单17-0815泥浆护壁制作费用147,245.14元；Ⅱ.工程联系单17-0815泥浆护壁外运费用1,352,116.38元。（四）按照旋挖机钻孔灌注桩的青海中发源时代广场二期基坑支护工程泥浆护壁和运输（详见附件四补充）：2.工程签证单部分造价：2,213,937.91元。（1）工程联系单17-0815泥浆护壁制作及外运费用1,499,361.52元。其中：Ⅰ.工程联系单17-0815泥浆护壁制作费用147,245.14元；Ⅱ.工程联系单17-0815泥浆护壁外运费用1,352,116.38元。（五）青海中发源时代广场二期基坑井桩及抗浮锚杆工程泥浆护壁和运输（详见附件五补充）：2.工程签证单部分（泥浆护壁）造价：2,304,354.24元。其中：Ⅰ.工程联系单17-0815泥浆护壁制作费用226,511.25元；Ⅱ.工程联系单17-0815泥浆护壁运输费用2,077,842.99元。以上结论仅对泥浆护壁及运输费用拆分单列，未改变原鉴定意见书中的鉴定意见。原审法院认为，本案争议焦点为：一、关于李海军、崔有良诉请黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司共同给付工程款131171267.44元的请求是否成立的问题；二、关于李海军、崔有良诉请黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司支付欠付工程款利息的请求是否成立的问题；三、关于李海军、崔有良主张中发源公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求是否成立的问题。一、关于李海军、崔有良诉请黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司共同给付工程款131171267.44元的请求是否成立的问题。就本争议焦点，原审法院将从以下方面进行分析论证：（一）关于李海军、崔有良是否为案涉工程实际施工人的问题原审法院认为，李海军、崔有良是案涉工程的实际施工人，该二人主体适格。理由如下：第一，2015年5月14日，南充青海分公司将中发源时代广场项目工地4号-12号楼基坑支护工程分包给中兴公司建设，双方签订《建设工程施工合同》后，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的建筑施工资质对案涉工程进行施工，中兴公司未参与施工。待基坑支护工程完工后，南充青海分公司又将4号-12号楼的地基基础桩及抗浮锚杆工程口头分包给李海军、崔有良施工并完成，该二人与南充青海分公司已形成实际施工关系；第二，上述《建设工程施工合同》签订后，李海军就案涉工程向南充青海分公司转账支付履约保证金，即李海军、崔有良系缴纳履约保证金的施工主体；第三，案涉工程施工期间，南充青海分公司多次向李海军、崔有良支付工程款，同时还用以房抵款、垫付原材料款的形式支付工程款，李海军、崔有良对已收到的工程款具有实际支配权；第四，南充公司在举示的《扣款单》《派工单》等证据中，对分包工程名称的表述为“南充四建基坑支护队（崔有良）”，该行为认可崔有良为案涉工程的实际施工人；第五，就案涉工程李海军、崔有良与黄瓦台青海分公司未能结算，本案启动司法鉴定程序进行造价鉴定，期间李海军、崔有良作为施工方提交了大量原始施工资料。（二）关于案涉三份《建设工程施工合同》效力的问题原审法院认为，本案中有三份《建设工程施工合同》，按时间顺序论，前两份均由中发源公司与南充公司签订，合同的签订时间、工程内容、承包范围、双方享有的权利和应承担义务、合同生效时间、取费标准等均一致，区别之处在于合同价款和施工范围不同。该两份合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合同有效，双方应按合同约定予以履行。2015年5月14日，南充青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》，中兴公司虽有施工资质，却将施工资质无偿出借给李海军、崔有良使用，该二人本无施工资质，借用他人资质进行施工的行为违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”的规定，中兴公司与南充青海分公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。（三）关于中发源公司提交的2015年4月17日的《补充协议书》、2017年的《中发源时代广场4号-9号商住楼建筑工程施工合同的补充协议书》、2018年4月17日的《补充协议》对二实际施工人是否具有约束力的问题原审法院认为，上述协议的签订主体是中发源公司与南充公司或者黄瓦台公司，本案中南充公司是黄瓦台公司的前身，这是不争的事实，故该三份协议的签订主体相同。虽然三份协议的签约内容各自不同，但三份协议对案涉工程的实际施工人李海军、崔有良不具有约束力。理由如下：从协议签订时间上来论述，第一份2015年4月17日签订的《补充协议书》在南充青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》之前，此时李海军、崔有良二人尚未进场施工，第二份2017年签订的《中发源时代广场4号-9号商住楼建筑工程施工合同的补充协议书》、第三份2018年4月17日签订的《补充协议》，均在李海军、崔有良完工撤场后，二实际施工人对该三份协议的真实性不予认可，虽然三份协议真实存在，但不能约束案涉工程的实际施工人。（四）关于李海军、崔有良作为案涉工程的实际施工人主张欠付工程款的条件是否成就的问题原审法院认为，黄瓦台分公司作为工程总承包方是不争的事实，其将工程的部分内容进行专业分包符合法律规定。本案中，黄瓦台青海分公司将案涉4号-12号楼的基坑支护工程分包给中兴公司，中兴公司将施工资质无偿借给实际施工人李海军、崔有良使用，该二人与黄瓦台青海分公司已形成实际施工关系，9栋楼的基坑支护工程由李海军、崔有良独立施工完成且已分项验收合格。在建设工程施工领域中，基坑支护工程的性质是临时性工程，若该工程存在质量问题，将会影响毗邻建筑物的安全，具有保护作用。而4号-12号楼的基坑支护工程已分项验收合格，成为隐蔽工程。故，在中兴公司与黄瓦台青海分公司的《建设工程施工合同》无效的前提下，基于二实际施工人与黄瓦台青海分公司已实际形成施工关系，且工程质量合格，应对二实际施工人完成的基坑支护工程进行据实结算，该二人据此主张基坑支护工程款的付款条件已成就，原审法院予以支持。同理，虽然地基桩基础及抗浮锚杆工程属口头分包无书面合同，但黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司及中发源公司对上述工程由李海军、崔有良完成并无异议，仅认为上述工程款的付款条件并未成就，中发源公司又认为，李海军、崔有良无权突破合同相对性直接向其主张工程款。原审法院认为，就地基桩基础及抗浮锚杆工程，该二人已全面履行了建设施工义务并独立完成，其与黄瓦台青海分公司已形成实际施工关系。虽然案涉工程至今未竣工验收，但原审法院已查明案涉9栋楼的主体结构及裙楼已于2018年8月23日、8月24日验收合格。结合地基桩基础的属性，其主要作用是将上部结构的荷载传递到深部较坚硬、压缩性小的土层或岩层，而抗浮锚杆是建筑工程地下结构抗浮措施的一种，其与基础桩共同作用形成整体、稳定的岩石带加固地基。两者亦属隐蔽工程，虽然李海军、崔有良未能提交该两项工程的验收合格记录，但若其存在工程质量问题，监理公司是不会同意案涉工程进入下一道施工工序的，现案涉工程9栋楼的主体结构已全部封顶，在没有证据证明该两项工程质量不合格的前提下，应视为工程质量合格。故，二人主张此项工程款的付款条件已成就，黄瓦台青海分公司应与二实际施工人据实结算。至于中发源公司主张李海军、崔有良无权突破合同相对性直接起诉并索要工程款，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以发包人为被告起诉，否则不利于对农民工利益的保护，且实际施工人已全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。故，李海军、崔有良作为案涉工程的实际施工人主张欠付工程款的条件已成就。（五）关于案涉工程应付款如何认定的问题双方当事人对五联公司出具的《鉴定意见书》及《补充说明》均有异议，本案在审理期间，原审法院组织鉴定机构对各方当事人的异议进行梳理并组织鉴定机构当庭答疑，鉴定机构也提交了书面答复意见。鉴于本案各方当事人对案涉工程的《鉴定意见书》和《补充说明》异议点较多，原审法院就相关问题亦向鉴定机构进行调查并形成调查笔录，并让双方当事人进行质证。结合案涉工程的《岩土工程勘查报告》（以下简称地勘报告）《现场勘验记录》及鉴定机构的答疑和调查笔录及各方当事人的质证意见，原审法院对当事人争议的异议点进行如下分析认定。第一，关于鉴定意见中锚杆入岩增加费造价4601540.4元能否计入应付款的问题。原审法院认为，李海军、崔有良所提的此项异议不能成立，鉴定意见中锚杆入岩增加费4601540.4元不应计入案涉工程的应付工程款，理由如下：《鉴定意见书》中的鉴定说明部分载明：1.根据广东顺协工程勘察有限公司的《地勘报告》，本次鉴定的中发源时代广场二期基坑支护工程中，土层的分布情况：第1层杂填土、第2层湿陷性黄土状土、非湿陷性黄土状土、第3层饱和黄土、第4层卵石、第5层第三系强风化泥岩；土钉锚杆和预应力锚索在第1层至第5层之间，根据2004定额第一章土石方工程说明第11页第五条：土壤及岩石（普氏）分类表，第128页注3“砾石层、中风化岩及微风化岩作入岩计算”，本次鉴定中土钉锚杆及预应力锚索所处的地基土都不属于坚硬岩，因此不应计入岩增加费；2.根据地勘报告的钻孔柱状图，案涉的青海中发源时代广场二期基坑井桩及抗浮锚杆工程中，土层的分布情况：抗浮锚杆从筏板底标高为-23.400（2214.95）开始至-28.7~-25.2米（2209.50~2207.85）为强风化泥岩，属极软岩，底标高--28.7~-25.2米（2209.50~2207.85）到-37.8（2200.00）为中风化泥岩，质地坚硬，属软岩；根据2004年定额第一章土石方工程说明第11页第五条：土壤及岩石（普氏）分类表，第128页注：3“砾石层、中风化岩及微风化岩作入岩计算”。本次鉴定中抗浮锚杆在平均-26.95至平均-32.45之间，抗浮锚杆在长度平均1.95米范围内为中风化泥岩，质地坚硬，属软岩，不属于入岩计算范围的岩石，因此不应计入岩费。另外，鉴定机构的上述鉴定说明提到“中风化岩”和“中风化泥岩”两个概念，鉴定机构解释两者的区别在于“中风化岩”是岩石，但属软岩，而“中风化泥岩”不是岩石，遇水后会融化变成泥浆。且根据地勘报告，案涉工程的土层结构中亦无砾石层和微风化岩。虽然案涉工程的鉴定报告中计算了锚杆入岩增加费造价为4601540.4元，但该造价对应的“岩”是“中风化泥岩”并非“中风化岩”，所以，鉴定机构在鉴定说明中明确案涉工程不应计入岩增加费。同时，本案鉴定期间，李海军、崔有良未能提交关于入岩增加费的经济签证单。故，根据2004年定额的规定“砾石层、中风化岩及微风化岩作入岩计算”，则案涉工程的土层结构为中风化泥岩，不应计入岩增加费。对此，原审法院认为鉴定机构的鉴定意见符合客观事实，说理充分，故确认案涉工程造价4601540.4元不应计入应付款。第二，关于时代广场二期基坑井桩工程中“钻孔灌注井桩”鉴定采用取费标准的问题。李海军、崔有良主张《鉴定意见书》采用了2016年定额的取费标准，不符合黄瓦台公司与中发源公司签订的《建设工程施工合同》约定。原审法院认为，根据双方当事人在鉴定中形成的《现场勘验记录》记载，若鉴定中有2004年定额缺项部分，则参照2016年定额或市政定额子项中消耗量来计算造价，各方当事人均表示同意并签字确认。同时，鉴定机构在答疑中称案涉工程鉴定中就旋挖机钻孔方面的个别项目在2004年定额中有缺项，根据双方当事人的认可采用2016年定额，符合法律规定。故，鉴定机构采用的取费保准符合法律规定，原审法院予以认定。第三，关于时代广场二期的基坑支护工程中高压旋喷灌注桩套定额子目2-49（单管旋喷桩中1000）未换算，单价偏低的异议是否成立的问题。原审法院认为，李海军、崔有良所提此项异议不能成立，理由是：李海军、崔有良提交的施工资料显示案涉工程中仅有单管旋喷桩，不存在三管旋喷桩，根据据实结算的原则，只能按照单管旋喷桩予以核算。同时，两种桩型在工程造价上并无区别，不同之处仅表现在施工工艺方面，施工中采用三管旋喷桩的施工工艺可以节约施工时间，据此鉴定机构未予换算。第四，关于鉴定意见终稿中基坑降排水费应按降排水工作时间由黄瓦台青海分公司与二实际施工人按比例分摊计算的异议点是否成立问题。原审法院认为，黄瓦台青海分公司所提此项异议不能成立，理由是：根据《鉴定意见书》终稿显示，基坑降排水费1906266.9元是依据李海军、崔有良提交的《降水日志》记载的时间节点来核算造价，该日志未显示降排水工作为中兴公司和黄瓦台青海分公司共同施工完成，对此，黄瓦台青海分公司未能提交其参与施工的经济签证。第五，关于鉴定意见终稿中的砖渣费用602775.65元系黄瓦台青海分公司施工，是否应计入二实际施工人的工程造价的问题。原审法院认为，黄瓦台青海分公司所提此项异议不能成立。理由是：李海军、崔有良提交的施工资料显示，此项工程造价对应的工程量由李海军、崔有良完成，黄瓦台青海分公司并未参与施工，其亦未提交其参与施工的经济签证或施工资料。第六，关于时代广场三期基坑支护工程签证单部分造价274,310.89元、关于时代广场三期基础井桩工程签证单部分造价2,094,734.50元、关于就按照旋挖钻机钻孔灌注桩的时代广场二期基坑支护工程中工程签证单部分造价2，213，937.91元、关于时代广场二期基坑井桩及抗浮锚杆工程中工程签证单部分（泥浆护壁）造价2,304,354.27元是否应计入应付款的问题。原审法院认为，首先，根据鉴定意见记载，该四笔工程造价均为施工中泥浆护壁制作和运输的费用，合计6887337.57元。其相应的工程签证单或工程联系单均由分包单位中兴公司制作并加盖公章，再由总包单位黄瓦台青海分公司项目经理邹家刚签名确认并加盖公章，虽然没有监理单位的确认，对此，发包方中发源公司亦表示有争议，但在审理期间未能提出反驳证据予以证明，原审法院对其真实性予以认定；其次，中发源公司提交的《关于“中发源时代广场”基坑支护及地基基础工程施工现场监理情况的说明》形成时间是2019年7月30日，即案涉工程的《鉴定意见书》终稿质证后，其主要内容是针对鉴定意见中的钢筋笼运输行为的相应造价和泥浆护壁运输行为的相应造价。李海军、崔有良经质证不认可该份证据的真实性，黄瓦台公司及黄瓦台青海分公司虽认可其真实性，但该说明载明的内容与之前李海军、崔有良提交的相关施工资料内容相悖，且中发源公司未能提交反驳证据予以证明，故该说明缺乏证明力，不足以采信，在无其他证据佐证情况下，原审法院对该份说明的真实性不予认定；最后，原审法院就此节向鉴定机构进行调查并形成调查笔录，鉴定机构称，建工领域泥浆护壁制作有两种方式，一是从施工现场外购买泥土运至场内制作加工，二是在施工现场内就地取土进行加工，现有施工资料证明案涉工程采用的是场内取土就地加工的方式制作泥浆护壁。制作过程中会产生废泥浆，而废泥浆必须运输至场外倾倒，故而产生外运费用。李海军、崔有良主张案涉工程的废泥浆全部在西宁市火烧沟垃圾倾倒场倾倒，运距达30公里，但无证据佐证。结合西宁市现有的三家建筑垃圾倾倒场的具体位置和案涉工程的具体位置，案涉工程离西宁市韵家口的垃圾倾倒场较近，运距为10公里，鉴定机构根据就近原则确定案涉工程的废泥浆倾倒至韵家口垃圾倾倒场符合自然规律，并根据2004年定额的单价进行核算后得出6887337.57元的造价。原审法院认为，鉴定机构的计算方法和计算原则符合客观规律，较为合理，该造价客观真实，且中发源公司未提出反驳证据证明其主张，应予认定。故，对案涉工程中的泥浆护壁制作和运输的造价6887337.57元应计入应付款，中发源公司所提上述异议无事实依据，不能成立。第七，关于时代广场三期基坑支护“钢筋笼场外制作进场运输费94,468.52元”和关于就按照旋挖钻机钻孔灌注桩的时代广场二期基坑支护工程中“钢筋笼场外制作进场运输费706,472.46元”是否应计入应付款的问题。原审法院认为，上述两笔费用均为钢筋笼场外制作进场运输费，合计800940.98元。就此节，原审法院向鉴定机构进行调查并形成调查笔录，鉴定机构称，该两笔费用的造价来自李海军、崔有良的单方预算，该二人主张案涉工程的钢筋笼系场外制作并运输至施工现场，运距10公里，但施工资料中并无相关签证予以佐证。因此节是双方的争议项，鉴定机构根据二实际施工人主张的10公里运距，结合2004年定额的计算方法得出800940.98元的造价。原审法院认为，鉴于无签证证明钢筋笼场外制作进场运输费用系实际费用，故对李海军、崔有良主张的800940.98元的造价不予支持，不应计入应付款。第八，关于案涉工程机械是采用履带式长螺旋钻孔灌注桩还是采用旋挖机钻机灌注桩的问题。原审法院认为，中发源公司所提此项异议的核心在于案涉工程中二实际施工人就支护桩采用机械是什么，是履带式长螺旋钻机还是旋挖机钻机，根据《鉴定意见书》终稿第八页鉴定说明部分载明的内容“青海中发源时代广场二期基坑支护工程中：依据施工图纸和施工组织方案，支护桩钻孔机械均为旋挖机；根据2016年10月15日中兴公司致南充青海分公司的关于支护桩采用机械的《情况说明》中‘我施工现场采用的是新型履带式长螺旋钻机’”一个工程项目的施工图纸和施工组织方案是经过建设方、监理方、施工方、设计单位、勘察单位等相关单位共同确认的，而上述《情况说明》仅是单方出具，如无其他证据佐证，则不具有证明力。故，本案中施工图纸和施工组织方案的证明力明显优于上述《情况说明》，根据民事证据规则中的证据优势原则，原审法院认定案涉工程就支护桩采用的是旋挖机钻机，并非履带式长螺旋钻机，旋挖机钻机的相应造价应予以认定并计入应付款。故，中发源公司所提异议成立，本案应按旋挖机钻机认定相应工程造价。按照旋挖机钻孔灌注桩的青海中发源时代广场二期基坑支护工程造价为35,237,413.81元。综上所述，案涉工程应付款由以下四项组成：一项是青海中发源时代广场三期基坑支护工程造价3,919,021.39元中扣减钢筋笼场外制作进场运输费94,468.52元，实得3824552.87元。二项是青海中发源时代广场三期基础井桩工程造价11,205,962.98元。三项是按照旋挖机钻孔灌注桩的青海中发源时代广场二期基坑支护工程造价35,237,413.81元中扣减钢筋笼场外制作进场运输费706,472.46元，实得34530941.35元。四项是青海中发源时代广场二期基坑井桩及抗浮锚杆工程造价21,633,045.15元中扣减锚杆入岩增加费部分造价4,601,540.4元，实得17031504.75元。上述四项合计66592961.95元。故案涉工程应付款为66592961.95元。（六）关于案涉工程已付款如何认定的问题原审法院认为，本案在审理期间，经原审法院组织双方当事人对账，李海军、崔有良认可的已付款部分包括：黄瓦台公司代付工人工资、以房抵款6804260元、混凝土款8367422.5元、罚款扣减81500元，合计15253182.5元。对已付款15253182.5元原审法院予以确认。另外，李海军于2020年5月26日提交《情况说明》一份，拟证明对黄瓦台公司提交的银行转账凭证中2017年1月24日、1月26日和2018年2月14日、6月8日支付李海军的共计260万元与案涉工程无关，不应计入已付工程款。黄瓦台公司在该份说明中加盖公章表示认可，中发源公司对其真实性不持异议。故，原审法院将该四份证据从黄瓦台公司出示的已付款证据中撤回，不再认定。对于李海军、崔有良不认可的已付款款项原审法院分析认定如下：第一，关于《青君建材2015年12月-2016年5月份中发源对账单》一份，金额为305269.8元，该份对账单中防腐阻锈剂使用时间虽然与李海军、崔有良进场施工的时间吻合，但缺乏黄瓦台青海分公司、中兴公司的确认，亦无监理单位和西宁青君建材有限公司的确认，即该对账单与案涉工程的关联性未得到证明，原审法院对该份证据的关联性不予认定，故305269.8元不应在已付工程款中核减。第二，关于《扣工单》《扣款单》《入库单》《出库单》《借条》《派工单》十八份，金额为145360元，该组证据的每份证据中仅有黄瓦台公司一方项目经理邹家刚、总工程师张志等人的手写体签名，并无李海军、崔有良一方及项目经理邱甲文、丁安辉的确认，亦无监理单位的确认，原审法院对该份证据的真实性不予认定，故145360元不应在已付工程款中核减。第三，关于《青海时代广场二期项目部罚款单》《违约处罚通知书》《罚款通知》《罚款单》十七份，金额为158150元，该组证据中李海军、崔有良认可其中的81500元予以认可，对其余的76650元不予认可。该76650元的相应证据中，并无李海军、崔有良及项目经理邱甲文、丁安辉的确认，原审法院对其真实性不予认定，故76650元不应在已付工程款中核减。第四，关于《电费账单》七份、《国网青海省电力公司青海省国家税务局通用机打发票》三份，金额为488995元，以及《中发源时代广场三期工程电费分段止说明》一份，金额为3万元，该组证据的来源是黄瓦台公司提交的反驳证据。根据本案已查明事实，李海军、崔有良实际撤场时间为2016年8月初，根据我国电费催缴单和电费账单的打印时间均晚于实际用电时间的客观规律，黄瓦台公司提交的2016年7月27日的《电费账单》显示电费为75330.45元，实际是用电单位6月份的实际用电费用，但黄瓦台公司并未提交相同金额的缴纳电费发票，故该笔电费是否缴纳尚不清楚，由谁缴纳及是否产生滞纳金亦不明确。其提交的上述机打发票中亦无关联发票。依据民事证据中关于举证期限的规定，截止本案法庭辩论终结前，双方均未举证。故黄瓦台公司主张为二实际施工人垫付施工用电费用并从工程款中扣减的事实可另诉。综上，关于李海军、崔有良诉请黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司共同给付工程款请求部分成立，数额为66592961.95元，扣减已付款15253182.5元，实得未付工程款为51339779.45元。二、关于李海军、崔有良诉请黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司支付欠付工程款利息的请求是否成立的问题原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，根据2015年5月14日甲方南充青海分公司与乙方中兴公司就案涉中发源时代广场4号-12号楼基坑支护工程签订的《建设工程施工合同》3.1条约定：“合同总额约6000万元整（暂定，最终按实际结算），”3.3.1条约定：“根据甲方和建设单位的付款方式执行（垫资至主楼结构三层）。工程完成三层结构十五个工作日内，支付本基坑支护工程款60%，主体封顶全部付清”。本案李海军、崔有良承建了案涉中发源时代广场项目工地4号-12号楼的基坑支护工程、地基基础桩及抗浮锚杆工程。对于基坑支护工程的工程款利息支付，理应按照《建设工程施工合同》约定计付；对于南充青海分公司口头分包给李海军、崔有良的地基基础桩及抗浮锚杆工程的工程款利息支付，原审法院认为，其一，原审法院已审理查明黄瓦台公司欠付李海军、崔有良工程款51339779.45元，但是截止本案法庭辩论终结前，各方当事人均不能明确与基坑支护工程、地基基础桩及抗浮锚杆工程相对应的工程款数额；其二，结合上述《建设工程施工合同》约定的工程暂定价6000万元的工程款数额来看，可以得出基坑支护工程应为李海军、崔有良履行的案涉工程中的主要施工义务；其三，依据基坑支护工程和地基基础桩、抗浮锚杆工程的施工关系及各方当事人的真实意思表示，地基基础桩、抗浮锚杆工程亦应参照基坑支护工程的合同约定支付工程款及利息。据此，原审法院认为，对于地基基础桩及抗浮锚杆工程的工程款利息应参照上述《建设工程施工合同》的约定履行。故，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司支付给李海军、崔有良的利息应从2017年5月23日（三层结构完成十五日后）起以中国人民银行同期同类贷款利率为准，以24702594.67元(66592961.95×60%－15253182.5)为基数计算至2018年8月24日；从2018年8月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率为准，以51339779.45元为基数计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为准以51339779.45元为基数计算至实际付清之日止。三、关于李海军、崔有良主张中发源公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求是否成立的问题原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，案涉整个工程尚未完工，黄瓦台公司与中发源公司未进行工程款结算，不具备结算条件，故，中发源公司欠付黄瓦台公司的工程款数额不能确定，据此，李海军、崔有良向发包人中发源公司主张在欠付黄瓦台公司建设工程价款范围内承担给付责任的条件不成就。此外，截止本案法庭辩论终结前，中发源公司已向黄瓦台公司支付工程款347992811.99元，依据发包人中发源公司与承包人南充公司签订的两份《建设工程施工合同》中关于支付工程进度款的约定，即工程具备验收条件时支付总工程款的80%，即便按照合同约定的价款计算，上述347992811.99元也已超过两份《建设工程施工合同》约定的工程支付价款304000000元（3.8亿元×80%），原审法院该分析不发生认定中发源公司与黄瓦台公司之间工程造价的效力。综上，李海军、崔有良主张发包方中发源公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求无事实依据，不能成立。李海军、崔有良可在发包人中发源公司与黄瓦台公司的整体工程结算后或双方以其他方式确定欠付工程款数额后另行向中发源公司主张该项权利。综上所述，原审法院认为，李海军、崔有良主张由黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司支付欠付工程款及利息的诉求部分成立，原审法院予以支持；李海军、崔有良主张由中发源公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉求不符合法律规定，原审法院不予支持；李海军、崔有良主张的其余诉讼请求不能成立，原审法院予以驳回。判决：一、被告四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告李海军、崔有良工程款51339779.45元；二、被告四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告李海军、崔有良工程款的利息，利息从2017年5月23日起以中国人民银行同期同类贷款利率为准，以24702594.67元为基数计付至2018年8月24日；从2018年8月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率为准，以51339779.45元为基数计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为准以51339779.45元为基数计付至实际付清之日；三、驳回原告李海军、崔有良的其他诉讼请求。案件受理费由崔有良预交916297.78元，由原告李海军、崔有良负担641408.45元，由被告四川黄瓦台建筑工程有限公司负担192422.53元，由被告青海中发源实业有限公司负担82466.8元。工程造价鉴定费390300元，由原告李海军、崔有良负担195150元，由被告四川黄瓦台建筑工程有限公司负担126848元，由被告青海中发源实业有限公司负担68302元。诉讼保全费用5000元，由原告李海军、崔有良负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司提交案涉中发源时代广场工程二期、三期预算书各一册及工程款明细，拟证明中发源公司欠付工程款274676319.06元。李海军、崔有良质证称，认可该证据，可以证明中发源公司支付的款项中不包含案涉地基基础工程和基坑支护工程款。中发源公司质证称，不予认可该证据，因其系黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司单方制作，不能证明中发源公司没有支付案涉工程的工程款。本院认为，案涉中发源时代广场工程并未进行结算，依据黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司单方制作的预算书及明细，不能证明中发源公司与黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司之间的欠付工程款数额，对该证据不予采信。李海军、崔有良提交《岩土工程勘察规范》节选，并申请一名专家辅助人对相关问题提出意见，拟证明卵石比砾石粒径大，应予计取入岩费。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》，当事人在二审程序中申请专家辅助人出庭，人民法院经审查确有必要的，可以准许。双方当事人对于入岩费应否计取争议颇大，故本院准许李海军、崔有良申请专家辅助人就相关问题提出意见。原审判决关于李海军、崔有良提交证据部分“8.《安全技术交底记录》”经审查并非李海军、崔有良提交，系原审法院依职权调查取证，本院予以更正。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》的效力应如何认定，以及李海军、崔有良是否为案涉工程实际施工人；2.入岩增加费应如何认定；3.应付工程款中应否扣除20%管理费；4.原审判决认定利息部分是否正确；5.中发源公司应否承担责任。关于黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》的效力应如何认定以及李海军、崔有良是否为案涉工程实际施工人的问题。黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司主张其与中兴公司签订的《建设工程施工合同》有效，且案涉工程由中兴公司施工，李海军、崔有良不是实际施工人。本案中，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的施工资质，代表中兴公司签订《建设工程施工合同》，自筹资金缴纳履约保证金，并以施工队的形式对外开展活动，与黄瓦台青海分公司存在工程款支付关系，全面实际地履行了黄瓦台青海分公司与中兴公司之间的合同，且与黄瓦台青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与黄瓦台青海分公司形成了事实上的权利义务关系。故李海军、崔有良作为案涉工程的实际施工人，主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人李海军、崔有良借用有资质的中兴公司名义签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效。黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于入岩增加费应如何认定的问题。李海军、崔有良主张案涉鉴定意见以卵石和中风化泥岩不作入岩计算，原审法院据该意见认定工程造价事实错误。关于鉴定意见中入岩费问题，鉴定机构五联公司已在原审中对各方当事人提出的各项异议逐项进行解答，出具书面意见并出庭进行质证。原审程序合法，各方当事人充分行使了相关诉讼权利。李海军、崔有良在本案二审期间针对入岩费问题再次提出异议，并申请专家辅助人对案涉鉴定意见中“卵石”、“中风化泥岩”提出意见。该专家辅助人系代表李海军、崔有良一方发表意见，该意见应视为当事人的陈述。案涉《鉴定意见书》和《补充说明》是经当事人共同选定鉴定机构，依据当事人约定的2004定额标准及检测结果确定，专家辅助人的意见不足以推翻案涉鉴定意见，且鉴定意见不存在法定可以重新鉴定的情形。故鉴定意见合法有效，本院予以采信。李海军、崔有良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于应付工程款中应否扣除20%管理费的问题。黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司主张黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》即使无效，应参照约定扣除20%管理费。如前所述，黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》无效，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司未实际收取管理费。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，只能折价补偿。实际施工人对发包人的管理成果负有同等的折价补偿义务。原审中，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司未就扣除20%管理费明确提出抗辩，亦未就是否存在管理行为进行认定，对于李海军、崔有良是否因合同无效获得比合同有效时约定的工程价款还高的利益尚未查明。因此，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司可就此另行主张权利。关于原审判决认定利息部分是否正确的问题。李海军、崔有良主张原审判决利息起算点错误，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司则主张不应支付未付款利息。本案中，黄瓦台青海分公司与中兴公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效，但案涉工程款支付时间约定明确，意思表示清楚，应以该约定参照计算利息。对于案涉工程款的支付时间，在约定的基础上，按照双方当事人履行情况确定。故工程款利息的起算以应付而未付工程款的时间作为起算点，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。原审判决对利息认定并无不当，应予维持。关于中发源公司应否承担责任的问题。李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李海军、崔有良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，黄瓦台青海分公司、黄瓦台公司、李海军、崔有良的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费739456.34元，由上诉人四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司负担298498.90元，上诉人李海军、崔有良负担440957.44元。本判决为终审判决。审 判 长  宋 冰审 判 员  陈宏宇审 判 员  徐 霖二〇二一年五月二十八日法官助理  葛 琦书 记 员  张 利附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。