新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书      （2021）兵10民终2号   上诉人（原审被告）：孙浩，男，1996年5月20日出生，住新疆北屯市。   委托诉讼代理人：孙中静(系孙浩之父)， 1975年10月6日出生，住新疆北屯市。   上诉人（原审被告）：孙中静，男， 1975年10月6日出生，住新疆北屯市。   被上诉人（原审原告）：缪新春，男， 1970年2月27日出生，住新疆北屯市。   上诉人孙浩、孙中静因与被上诉人缪新春承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2020）兵1001民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案经院长批准延长审限一个月。本案现已审理终结。   孙浩、孙中静上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2020）兵1001民初35号民事判决并依法改判；2.诉讼费用由缪新春承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.鉴定机构出具了错误鉴定意见，一审法院依据该鉴定作出错误判决。2.缪新春班组的工人未实际施工，杨奎文可以证实上诉人与缪新春签订的劳务合同已解除。因此，上诉人无义务向缪新春支付劳务费。   缪新春未发表答辩意见。   缪新春向一审法院起诉请求：判令孙浩、孙中静向其支付工程款34 300元及逾期付款损失（以中国人民银行同期贷款基准利率4.75%为基础，自2016年10月1日至2019年7月1日为4 480元，按照上述利率计算以34 300元为本金，自2019年7月2日至实际付清为止）。庭审过程中，变更诉讼请求为：孙浩、孙中静支付其工程款44 038.50元及逾期付款利息（利息自2016年11月1日起按年利率4.75%计算至付清日止）。   一审法院认定的事实：2016年8月，孙中静将其承揽的福海县、北屯、183团外墙保温施工（张大杰）工地工程中的劳务施工项目与缪新春商定后，由孙中静之子孙浩（甲方）与缪新春（乙方）于2016年8月18日签订《劳务总承包合同》。合同约定：甲方将其承揽的福海县、北屯、183团外墙保温施工（张大杰）工地工程中的劳务施工项目分包给乙方；甲方提供建筑材料，乙方负责工具等完成施工所需要的全部材料或设施设备，乙方负责施工安装；具体施工项目：位于福海县、北屯、183团外墙保温、乳胶漆等，具体施工中，乙方自行决定工人雇佣、管理等事项；承包期限：自本合同签订之日起30天完成；承包方式：乙方所承包劳务工作，甲方以施工面积单价方式计量支付，每平方米37元整，包括刮槽、抹灰、贴苯板、腻子粉、乳胶漆等所有外墙装饰；结算：乙方完成的劳务工作量按施工进度结算，甲方支付工程进度结算价款的生活费，剩余部分在合同履行完毕业主验收后一次性支付等。   2016年8月24日，缪新春与杨某的工人喻德明、张光军分别签订《建设工程施工劳务分包合同》，将涉案外墙保温项目即“183团锡伯家园B区3#、4#楼、公共租赁住房、北屯明润花园7#楼”工程的外墙苯板以单价23元/㎡分包给喻德明，外墙涂料以单价8.5元/㎡分包给张光军，并约定以外墙实际面积计算（不扣除门窗洞口面积），缪新春负责一切材料供应。随后喻德明、张光军对涉案工程外墙苯板、涂料进行施工。期间，缪新春根据施工需要购买麻袋、钢丝绳、脚手架等材料及设施设备用于外墙苯板、涂料施工，花费13 552元。2016年11月，杨某代表其工人喻德明、张光军就涉案工程外墙苯板、涂料劳务费与缪新春及孙中静结算。三方确认完成工程量为183团外墙苯板2 762㎡、北屯外墙苯板5 245㎡、北屯外墙涂料5 322.7㎡，喻德明、张光军的劳务费计229 403元，扣减借支等费用，欠付喻德明、张光军劳务费222 403元。孙中静在该结算单上签名，缪新春在该结算单上注明“同意支付”并签名。后孙中静陆续将上述劳务费支付喻德明、张光军。   同日，孙中静按完成工程量“183团锡伯家园外墙面积2 762㎡、北屯明润花园7#楼面积5 245㎡、北屯明润花园外墙涂料面积5 322.7㎡”给缪新春结算：5 245㎡×37元/㎡=194 065元，2 762㎡×25元/㎡=69 050元，77.7㎡×11元/㎡=854.7元，合计263 969元。后缪新春一直按34 300元向孙中静催要扣除喻德明、张光军劳务费后的剩余款项。孙中静至今未付，缪新春诉至法院。   审理过程中，该院根据缪新春的申请依法委托新疆恒正司法鉴定中心对结算清单内容是否孙中静书写进行笔迹鉴定。2020年5月19日，新疆恒正司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见认为：1.“183团外墙苯板……”、“183团锡伯家园外墙面积……”2张结算清单是原件；“外墙面积……”结算清单不是原件。2.“183团外墙苯板……”（除“同意支付缪新春”字迹外）、“183团锡伯家园外墙面积……”2张结算清单上的字迹是孙中静本人所写。缪新春因鉴定交纳鉴定费3 000元。   一审法院认为，缪新春、孙浩双方签订的《劳务总承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。该案中，缪新春虽将涉案工程劳务分包给喻德明、张光军进行实际施工，但缪新春在施工过程中根据双方签订的合同约定，购买涉案工程劳务施工所需材料及设施设备并提供给实际施工人员。且喻德明、张光军施工完成与孙中静进行结算时，缪新春亦参与结算，且在结算清单上注明“同意支付”，表明其同意喻德明、张光军的劳务费由孙中静直接支付。故缪新春虽将涉案工程劳务分包由他人实际施工，并不影响缪新春、孙浩之间的合同效力，孙中静、孙浩应当给付缪新春工程款。孙中静、孙浩辩称缪新春未完全独立完成施工，不应给付工程款的抗辩主张，不能成立，该院不予采信。   关于欠付工程款数额的确定。缪新春、孙浩约定外墙保温单价37元/㎡，但缪新春实际完成183团外墙苯板2 762㎡、北屯外墙苯板5 245㎡、北屯外墙涂料5 322.7㎡，并未按合同约定完成对183团外墙涂料的施工。缪新春现主张按约定单价37元/㎡与其分包单价即苯板23元/㎡、涂料8.5元/㎡之间的差价5.5元/㎡计算其应得工程款为44 038.50元，没有依据，该院不予   支持。缪新春与孙中静结算时，缪新春对孙中静按“5 245㎡*37元/㎡=194 065元，2 762㎡*25元/㎡=69 050元，77.7㎡*11元/㎡=854.7元”计算工程款为263 969元并未提出异议，结合缪新春实际完成工程量情况，该院认为孙中静计算工程款合理，确认涉案工程总价款为263 969元，扣减已付喻德明、张光军劳务费229 403元，孙中静、孙浩欠付缪新春工程款应为34 566元。缪新春、孙中静于2016年11月进行了结算，孙中静、孙浩未及时付款，且双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，孙中静、孙浩应当自2016年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付缪新春逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：孙中静、孙浩于该判决生效后十日内支付缪新春工程款34 566元及逾期利息（自2016年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，减半收取计450元，由缪新春负担65元，孙中静、孙浩负担385元；鉴定费3 000元，由缪新春负担1 000元、孙中静、孙浩负担2 000元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点：一是鉴定机构出具的鉴定意见是否错误，能否作为一审法院的裁判依据。二是上诉人孙中静、孙浩是否应向被上诉人缪新春支付劳务费。   一、关于鉴定机构出具的鉴定意见是否错误，能否作为一审法院的裁判依据问题。一审中，被上诉人缪新春提出鉴定申请，一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心鉴定，该司法鉴定中心于2020年5月19日作出鉴定意见书，鉴定意见认为：1.“183团外墙苯板……”、“183团锡伯家园外墙面积……”2张结算清单是原件；“外墙面积……”结算清单不是原件。2.“183团外墙苯板……”（除“同意支付缪新春”字迹外）、“183团锡伯家园外墙面积……”2张结算清单上的字迹是孙中静本人所写。一审法院2020年6月3日法庭审理笔录中显示，上诉人孙中静与被上诉人缪新春对该鉴定意见均表示：“没有意见。”现上诉人孙中静在上诉状中称：鉴定机构出具了错误鉴定意见，一审法院依据该鉴定作出错误判决。上诉人孙中静的做法违反了禁止反言原则。而且，上诉人孙中静也没有提供足以推翻其在一审庭审中对涉案鉴定意见没有意见是错误的证据。故上诉人该上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见正确，可以作为一审法院裁判的依据。   二、关于上诉人孙中静、孙浩是否应向被上诉人缪新春支付劳务费问题。被上诉人缪新春与上诉人孙浩签订的《劳务总承包合同》系双方真实意思表示，合法有效。虽然，被上诉人缪新春将涉案工程劳务分包给喻德明、张光军进行实际施工，但其本人按照双方签订合同约定，购买涉案工程劳务施工所需材料及设施设备并提供给实际施工人员。在喻德明、张光军与孙中静进行结算时，被上诉人缪新春不仅参予了结算，而且其在结算清单上注明“同意支付”，表明其同意喻德明、张光军的劳务费由孙中静直接支付。上诉人孙中静、孙浩理应按合同约定向缪新春支付劳务费。故上诉人关于：“缪新春班组的工人未实际施工，杨奎文可以证实上诉人与缪新春签订的劳务合同已解除。因此，上诉人无义务向缪新春支付劳务费。”的上诉意见与本案已查明的事实不符，本院不予支持。   综上所述，上诉人孙中静、孙浩的上诉请求，因无相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审案件受理费664.15元，由上诉人孙中静、孙浩负担。   本判决为终审判决。               审   判   长  徐 雷   审   判  员   蓝 文 瑜   审  判   员   刘 文 胜          二〇二一年四月二十八日         法  官  助  理   毛 文 冰   书  记    员   宗 琦   1