广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8877号上诉人（原审被告）：广州大禺工程勘察设计有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街西城路339号427。法定代表人：石翔，该公司经理。委托诉讼代理人：王春来，广东穗港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘跃有，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：郭婉珊，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余欣恩，北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。原审被告：徐金红，男，汉族，住xxx。原审被告：中煤江南建设发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风西路140号1002-1007单元。法定代表人：武岳彪。上诉人广州大禺工程勘察设计有限公司（以下简称大禺公司）因与被上诉人刘跃有、原审被告徐金红、原审被告中煤江南建设发展有限公司（以下简称中煤公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初19324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人大禺公司委托诉讼代理人王春来，被上诉人刘跃有委托诉讼代理人郭婉珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大禺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判大禺公司支付刘跃有医疗费、住院伙食补贴、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费等各项损失共计14898.54元；2.本案一审、二审诉讼费用由刘跃有承担。事实和理由：1.一审查明中煤公司在刘跃有进场工作前已对其进行了安全教育，刘跃有违章操作，疏忽大意，安全意识淡薄，是导致事故发生的重要因素。本案应按各自过错划分责任，根据民法典第一千一百九十二条之规定，刘跃有应对其自身损伤后果承担30%的责任。2.关于营养费500元。按照司法实践，没有医嘱显示“需加强营养”，则不支持营养费。各类疾病的性质和治疗方案不同，是否需要加强营养应以医疗机构专业意见为准。3.关于误工费。一审法院根据刘跃有受伤前一个月与徐金红的聊天记录，认定刘跃有受伤时的工资标准为7000元/月并按此标准计算误工费，缺乏事实依据，应以3000元/月计算。综上，按照一审判决第8页核定的金额98499.54元，扣减营养费500元及误工费差额20000元，金额为77999.54元，大禺公司只需承担70%的责任，即54599.67元，扣减徐金红垫付的医疗费23701.13元及已付的16000元，大禺公司最终应支付的金额为14898.54元。刘跃有辩称，同意一审判决。徐金红、中煤公司未到庭陈述意见。刘跃有向一审法院起诉请求：1、徐金红向刘跃有赔偿104224.25元（医疗费3032.25元、住院伙食补助费1800元、营养费2000元、误工费45000元、护理费3240元、交通费1000元、第一次鉴定费用2700元、第二次鉴定费3452元、后续治疗费32000元、精神损害抚慰金10000元）；2、中煤公司、大禺公司对上述赔偿金额承担连带责任；3、本案的诉讼费用由徐金红、大禺公司、中煤公司承担。一审法院认定事实，根据中煤公司、大禺公司签订的《详细勘察钻探施工劳务分包协议书》《劳务分包安全生产协议书》以及各方陈述可知，中煤公司承包广州市轨道交通十二号线工程勘察8标工程勘察项目并将该项目部分钻探外业劳务工作分包给大禺公司，徐金红系大禺公司项目经理，刘跃有受徐金红雇佣在广州市轨道交通十二号线工程勘察8标仑头站进行钻机作业，2019年5月20日刘跃有在进行钻机作业时头部被扎伤。受伤后，刘跃有被送至广东省第二人民医院住院治疗（2019年5月23日至2019年6月10日，住院天数18天），产生医疗费23701.13元，出院诊断1.右侧颧骨和上颌骨骨折2.乙型××大三阳，出院医嘱1、近期勿进食过硬食物……4、定期复诊，不适随诊。后刘跃有至南方医科大学南方医院、广州市番禺区中心医院、广东省第二人民医院、广州市白云区太和人民医院门诊治疗，产生医疗费3032.25元。2020年4月1日，刘跃有委托广东广大法医临床司法鉴定所，要求依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对其进行伤残程度鉴定、后期医疗费评定。2020年4月3日，该所出具穗司鉴204401000221500074《司法鉴定意见书》，鉴定意见为伤残等级评定为九级，内固定物取出的后期医疗费评估为26000元。刘跃有为此产生鉴定费2700元。2020年8月28日，经刘跃有、徐金红、中煤公司及大禺公司各方同意，一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心对刘跃有进行伤残程度、后期医疗费评估、误工期评定。该中心出具穗司鉴204401000212500781《司法鉴定意见书》，鉴定意见为刘跃有右颧弓、右颧突骨折，右上颌窦壁粉碎性骨折的伤残程度为不构成残，仅就刘跃有右侧颧骨骨折内固定物取出费用而言，建议结案时给予其拆除内固定物后期医疗费用32000元，刘跃有右颧弓、右颧突骨折，上颌窦壁粉碎性骨折手术修复自受伤之日起，给予其误工期150日。刘跃有为此产生鉴定费3452元。2019年6月10日刘跃有、徐金红签订《协议》，载明今双方协商，工资受伤脸部、药费和工资共计16000元，付给6000元，剩下10000元2019年9月1日之前全部付清。刘跃有出具《承诺》，载明刘跃有因受徐金红雇请为其提供劳务时不慎脸部受伤，后就医治疗，现已康复，徐金红已承担全部医药费用，本人承诺徐金红在医疗费之外额外补偿本人款项16000元之后本人与徐金红因此次事故受伤引起的权利义务已结清，双方均不再追究对方的法律责任，另本人确认签署此承诺书时已收到徐金红支付的款项16000元。刘跃有在“承诺人”处签名并按指印。刘跃有提交其与徐金红的微信聊天记录，显示双方就工资报酬进行协商，其中4月19日21:05徐金红表示“每月最低6000元至7000元吧！……”4月19日21:16刘跃有表示“好吧每月最低按排7000元……”徐金红确认上述聊天记录，但表示上述聊天记录并非针对本案工程，本案工程刘跃有工资为3000元/月；刘跃有表示后双方口头协商约定工资为9000元/月，为此提交刘某出具的《证人证明》（载明2019年4月6日至2019年5月13日徐金红雇佣刘某、刘跃有在涉案工地工作，每人工资都是9000元/月），但该证人并未到庭接受询问。中煤公司提交《公司（第一级）安全教育记录》、《项目部（第二级）安全教育记录》、《班组（第三级）安全教育记录》、《新工人入场三级安全教育登记表》、《安全生产承诺书》（落款日期均为2019年5月15日且均有刘跃有签名）。刘跃有、徐金红均确认《协议》出具在前，《承诺》出具在后；刘跃有表示徐金红垫付了住院期间医疗费23701.13元，且转账了16000元工资，不存在其他垫付情况；徐金红确认其垫付了住院期间医疗费23701.13元，且转账了16000元（含工资700元、本案补偿款15300元）给刘跃有，该16000元中徐金红个人支付1000元，其余15000元为大禺公司支付，不存在其他垫付情况；中煤公司确认无垫付款项；大禺公司表示支付了15000元给刘跃有，不存在其他垫付情况。另，徐金红表示其见到刘跃有违规操作，就阻止刘跃有，但其走后，刘跃有继续开工，如果刘跃有没有违规操作，怎么会伤到脸，系因刘跃有违规操作没有戴安全帽，碰到了机器，所以右脸受伤；中煤公司表示不清楚事情经过，但根据其司现场管理人员事后向班组对该事件进行调查了解，系因刘跃有操作不当导致发生安全事故；刘跃有否认，表示其没有违规操作，当时有戴安全帽。一审法院认为，关于徐金红、中煤公司及大禺公司是否需对刘跃有的损害后果承担责任及承担责任的范围。综合各方的陈述及证据可知，中煤公司承包广州市轨道交通十二号线工程勘察8标工程勘察项目，并将该项目部分钻探外业劳务工作分包给大禺公司，徐金红系大禺公司项目经理，刘跃有受徐金红雇佣在广州市轨道交通十二号线工程勘察8标仑头站进行钻机作业，2019年5月20日刘跃有在进行钻机作业时头部被扎伤。本案中，刘跃有是由徐金红决定雇佣，并在徐金红指定的工作场所完成指定的工作内容，并以其劳动付出作为获取报酬的对价。因此，刘跃有、徐金红之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘跃有受伤所引发的损害责任，应根据其与徐金红各自的过错程度加以确定，又因徐金红在本案中系履行职务行为，其行为的法律后果由大禺公司承担。现未有证据显示刘跃有在进行钻机作业时存在过错，存在未戴安全帽、违规操作等情况，故其受伤所引发的损害责任，应由大禺公司承担。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”中煤公司将其承包项目部分钻探外业劳务工作分包给具有工程勘察资质的大禺公司，双方亦签订了分包协议，安全生产协议书，且中煤公司在刘跃有进场工作前已对其进行了安全教育，中煤公司已尽到审慎注意义务，其对刘跃有受伤不存在过错，无需承担侵权责任。综上，一审法院认定大禺公司应对刘跃有的损害承担全部责任，刘跃有要求徐金红、中煤公司承担赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。对于刘跃有主张的各项损失认定如下：一、医疗费，刘跃有因此次事故住院治疗产生医疗费23701.13元（已由徐金红垫付），提交病历、费用清单为证，一审法院予以认可。刘跃有主张因此次事故产生门诊医疗费3032.26元，但根据其提交的发票、病历、用药清单等，一审法院确认上述门诊医疗费中与本案有关的医疗费为1846.41元。二、住院伙食补助费。刘跃有因本次事故住院治疗18天，其要求住院伙食补助费1800元，于法有据，一审法院予以确认。三、营养费。虽然未有医嘱显示刘跃有需加强营养，但考虑到刘跃有因此次事故造成骨折，确需加强营养，一审法院酌情确定营养费为500元。四、误工费。根据刘跃有提交的经徐金红确认真实性的其二人的微信聊天记录，可知双方曾在刘跃有受伤前一个月达成一致，即约定刘跃有工资7000元/月，该工资符合刘跃有所在行业标准的薪资水平，且距离刘跃有受伤时间较近，工资变动的可能性不大，刘跃有主张双方口头约定其工资为9000元/月，但未能就此提交证据，且证人刘某未出庭作证，徐金红辩称刘跃有工资为3000元/月，但未能提交证据加以证明，故一审法院认可刘跃有工资为7000元/月，又《司法鉴定意见书》鉴定刘跃有误工期为150日，故误工费应为35000元（计算方式7000元/月÷30天×150天）。五、护理费。现未有证据显示刘跃有伤情需护理，其主张护理费3240元，一审法院对此不予确认。六、交通费。虽然未能提交交通费证据，但考虑刘跃有复诊等确会产生交通费，一审法院酌情确定交通费为200元。七、鉴定费用。首次鉴定的鉴定标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，刘跃有未能提交证据证明其首次鉴定与本案关联，故一审法院对首次鉴定费用2700元，不予认可。诉讼中刘跃有因本案产生鉴定费用3452元，并提交鉴定发票为证，一审法院予以认可。八、后续治疗费。《司法鉴定意见书》已经明确就刘跃有右侧颧骨骨折内固定物取出费用而言，建议结案时给予其拆除内固定物后期医疗费用32000元，该费用虽未实际产生，但考虑到上述费用必将产生，且为了减少诉累，一审法院对后续治疗费32000元予以确认。九、精神损害抚慰金。刘跃有因此次事故受伤但经鉴定并未构成伤残，其要求精神损害抚慰金10000元，于法无据，一审法院不予支持。综上，刘跃有因此次事故产生损失共计98499.54元。又徐金红已垫付医疗费23701.13元、支付1000元给刘跃有，大禺公司已支付15000元给刘跃有，虽然双方对于徐金红、大禺公司已经支付给刘跃有的16000元性质存在分歧，但出具时间在后的《承诺》已经载明该16000元为刘跃有受伤的额外补偿，一审法院予以采信，已经支付的16000元应作为赔偿款予以扣减，故大禺公司应赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费共计58798.41元给刘跃有。据此，一审法院于2020年12月30日作出判决：一、大禺公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费共计58798.41元给刘跃有。二、驳回刘跃有的其余诉讼请求。本案受理费2384.49元，由刘跃有负担1039.27元，由大禺公司负担1345.22元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于承担损害后果的比例，大禺公司主张刘跃有应自行承担30%的损害后果，但又未能举证证实刘跃有在劳动过程中存在过错，故大禺公司该主张本院不予采信。关于营养费500元，该费用不高，且伤者为了尽快恢复身体健康，增加营养供给属于合理的范畴，故该费用本院不再予以调处。关于误工费，刘跃有提交的微信聊天记录可以证实其每月工资按7000元计，大禺公司主张按照每月3000元计算缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，大禺公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理898元，由广州大禺工程勘察设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇二一年五月十日书记员 陈泽如邱惠平