河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终787号上诉人（原审原告）：王高峰，男，1977年12月9日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。上诉人（原审原告）：王小燕，女，1981年2月26日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李慧荣，上海市华诚律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李凯扬，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝帅兵，男，1987年2月16日出生，汉族，住河南省襄城县。委托诉讼代理人：李群，河南汉风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许昌市大众房地产开发有限公司，住所地：河南省许昌市魏都区东城区兴业路与东泰路交叉口东泰大厦。法定代表人：杨东亮，该公司执行董事。原审原告：王波，男，1983年4月12日出生，汉族，住天津市滨海区。上诉人王高峰、王小燕因与被上诉人郝帅兵、许昌市大众房地产开发有限公司（以下简称大众公司）及原审原告王波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初6286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王高峰、王小燕的共同委托诉讼代理人李慧荣、李凯扬，被上诉人郝帅兵及其委托诉讼代理人李群到庭参加诉讼，被上诉人大众公司，原审原告王波经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王高峰、王小燕上诉请求：1.撤销（2020）豫1002民初6286号民事判决，改判郝帅兵向上诉人支付锦绣佳苑商务区第三笔工程清算款1422600元；2.判令郝帅兵向上诉人支付第二笔和第三笔工程清算款自结算之日起至实际结清之日止的逾期付款违约金（以1422600元为基数，按每月2％，自2017年8月1日起计算至该款实际结清之日止；以3556500元为基数，按每月2％，自2017年6月1日起计算至2017年7月14日止，为101953元）；3.判令大众公司对郝帅兵上述付款义务承担连带责任；4.本案一审案件受理费、财产保全费、上诉费全部由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“（清算）协议履行中，原告合伙人之间产生纠纷，原被告之间进行协商……证明原告（原审原告为王高峰、王小燕、王波）与被告郝帅兵指定的第三方许昌县开翔置业有限公司（以下简称开翔公司）签署的商品房买卖合同成立新债，新债、旧债并存并正在履行中”而不予支持上诉人的部分诉请，欠缺事实和法律依据，存在认定事实、适用法律规定错误。1.一审法院认定原被告之间因原告三人之间的合伙纠纷，原被告之间在协商清算款支付而不支持被上诉人应在新债成立前向上诉人支付逾期付款违约金，缺乏事实和法律依据，属于认定事实和适用法律错误。王波与被上诉人之间不存在事实上的建设工程施工合同法律关系抑或合同法律关系、不能突破合同相对性，无权直接以其自身名义向被上诉人追讨工程款。一审法院采纳了上诉人提出的王波因其主张项目合伙利润的分配与王高峰、王小燕三人间的合伙纠纷不属于本案所提起的建设工程施工合同纠纷审理范围的意见，此点与一审法院采信被上诉人所提出的王波为项目投资人之一构成被上诉人有权暂缓支付工程清算款的辩解的做法自相矛盾。郝帅兵并未与三原告就如何支付后续工程款达成新的补充约定，亦未提供证据证实三原告抑或上诉人与郝帅兵就暂缓支付工程款或者放弃追究逾期支付工程清算款违约金达成一致意见，原告均明确表示未放弃追究其逾期付款违约金。在上诉人向其追讨工程款中多次表示资金短缺，以王波为由拒绝支付工程款实为被上诉人因自身原因无法履行合同义务的托辞。2.上诉人与被上诉人郝帅兵就以第三人名下的房产达成合意应为2020年10月15日，2020年10月21日并非新债成立的日期。等额抵销乙方即郝帅兵于清算协议项下对上诉人所负的工程款债务，此外工程款债务根据该协议上下文指欠付的工程款本金及逾期付款违约金在内，而不应擅自缩窄范围解释为仅限于工程款本金，或者理解为上诉人放弃追究被上诉人逾期付款违约金的责任。案外人开翔公司未按照商品房买卖合同约定在王小燕交纳房屋维修基金30天内履行预售合同登记备案手续，郝帅兵亦未根据委托付款书约定将购房款和车位款交付出卖人，且聚贤人家员工已明确向上诉人表明债务人将无法履行基于商品房买卖合同建立的新债，构成预期违约，一审法院认定新债仍在履行中，属于认定事实错误。二、一审认定新债自2020年10月21日成立，逾期付款违约金应以28万余元为基数，自2020年10月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍计算，无事实和法律依据，存在认定事实和适用法律错误。违约金计算的基数及起算时间认定有误。清算协议约定的每月2分支付逾期付款违约金亦未超过法定保护上限，应予以保护。即使一审法院认为原被告约定的违约金超出法定上限，也应当基于当事人的请求予以适当减少，而本案中被告从未提出违约金过高或者超过法定保护上限的抗辩，一审法院主动适用相关法律规定调低违约金违反不告不理原则。三、一审法院依职权追加王波为共同原告而判决结果与王波无任何关联、经过两次完整庭审流程结束后创造性增加质证，无视民事诉讼举证时限和规则及上诉人提出的书面异议等程序处理上明显失当，一再延长案件审理流程，严重影响审判公正，应予纠正。四、在郝帅兵未按照清算协议及新债协议履行完毕合同义务时，大众公司仍为诉争工程款项当然的付款主体，结合清算协议第三条第一款的约定，大众公司应承担连带付款义务，而上诉人持续向大众公司追讨工程款债务，事实上也不存在诉讼时效已过的障碍，大众公司对上诉人追索的工程款项仍有付款义务。综上，请求支持上诉人的上诉请求。郝帅兵辩称，就王高峰、王小燕与大众公司锦绣佳苑商务楼工程款欠付纠纷由郝帅兵代为支付，郝帅兵已支付两笔费用，因王波持与王高峰、王小燕的合作投资协议、告知书、律师函等材料要求暂停支付并由案涉主体重新签订补充协议的事由，若仍按原协议执行将引发法律风险，据此郝帅兵才与王高峰、王小燕、王波等了解情况沟通协商处理，并在2020年10月21日达成一致意见，用开翔公司开发的聚贤人家小区10号楼1002号房及车位抵偿王小燕1133952元，上述情况说明郝帅兵与其新债、旧债并存且正在履行中，至此郝帅兵并未违反约定损害其利益，还有其主张的利息因超过法律保护的上限没有法律依据不应支持，同时王高峰、王小燕与大众公司工程款欠付纠纷与郝帅兵没有法律关系，就未付款项郝帅兵是不断与王高峰、王小燕、王波等协商处理，根据合同法第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此本案责任不应由郝帅兵承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。王高峰、王小燕向一审法院起诉请求：1.判令被告郝帅兵向原告支付锦绣佳苑商务区工程款人民币1422600元；2.判令被告郝帅兵向原告支付逾期支付工程款的违约金1197355元（以1422600元为基数，按每月2％，自2017年8月1日起计算至工程款实际结清之日止，其中截至2020年11月30日，金额更新为1256155.8元；以3556500元为基数，按每月2％，自2017年6月1日起计算至2017年7月14日止，为101953元）；3.判令大众公司对郝帅兵上述付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月14日，王小燕、王高峰、王波签订了《合作协议》，三人合伙投资大众锦绣佳苑商务区写字楼项目。2015年12月3日，发包方大众公司（甲方）与承包方王高峰、王小燕（乙方）签订了《锦绣佳苑商务区工程施工协议》。约定乙方承包甲方锦绣佳苑商务区1#、2#写字楼和地下车库工程施工。2016年12月20日，大众公司（甲方）与王高峰、王小燕（乙方）和郝帅兵（丙方）签订了《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》，三方就乙方承包施工的甲方锦绣佳苑商务区项目清算达成协议。协议约定，三方确认清算工程款7113000元，三方签订本合同后1日内，丙方一次性支付乙方2133900元；乙方向丙方指定负责人交接完工程手续后10日内或者截至2017年6月1日，丙方一次性支付乙方3556500元；该项目四层封顶办理出预售证后10日内或者截至2017年8月1日，丙方一次性支付乙方剩余款项1422600元。甲方在每次付款及交接手续中起联系确认及担保责任，如果乙方丙方没有按照本约定例行合同，甲方应付连带责任。若逾期支付工程款，丙方应按逾期时间向乙方支付应付工程款月息2分的违约金。2016年12月28日，郝帅兵给付王小燕工程款2133900元。2017年3月16日，王波委托河南君志合律师事务所向大众公司发出律师函。2017年3月17日，王波向郝帅兵送达《告知书》。上述律师函、《告知书》中，王波以合伙人身份对《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》提出异议，请求变更付款途径及比例、修正或重新签订补充协议，若得不到满足，将采取相关法律措施对其相关权益进行保障。2017年6月1日，王小燕向郝帅兵、大众公司发出通知，提示履行《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》约定义务。当日，郝帅兵回复王小燕：已收到您的通知，我并非存在推迟付款意愿。2017年3月17日接到王波的告知书，我通知大众公司负责人与你们协调尽快处理此事，在未处理完你们内部合伙人相关事宜的同时，我们签订的协议具有不完整性，我将无法按时按照原协议执行，需让王波签署新的补充协议同意该项目的退场清算，如果我按照原协议执行后造成的影响及损失谁承担。2017年6月2日，大众公司向王小燕、王高峰发出通知：收到你通知首先表明拨付方并不存在推迟付款意愿，2017年3月17日我方收到王波的告知书（附有你三人出资合同），告知书及合同明确表明王波为该项目实际出资人之一，并且告知书表明王波不同意该清算款的拨付方式，就此事已和你们进行了交流，你们认同了此合同的真实性，并表示会协调此事。2017年5月31日上午王小燕、杨志远、王高峰、郝帅兵在天河公司进行沟通，王小燕、王高峰明确表示2017年6月1日你们三人会达成统一意见，补签合同，之后再进行清算款的拨付，也就是说，在未处理完你们工程投资合伙人相关事宜的同时，我们签订的协议是由你方原因造成了不完整性，导致无法正常执行。我方正式通知你们尽快签订补充协议，即全部工程出资人一致同意该项目的退场清算约定，否则由此对我方工程的进一步实施造成的一切损失由你方全部承担。2017年7月5日，王波就上述合伙纠纷向法院提起诉讼。2017年7月14日，郝帅兵给付王小燕工程款3556500元。原告及被告郝帅兵同意以开翔公司名下的房产和车位向原告抵偿应付第三笔工程款债务。2020年10月15日，开翔公司与原告王小燕签订了商品房买卖合同（预售）。当日王小燕缴付住宅维修基金10686元并提交了商品房预售登记备案申请。2020年10月21日上午11点45分，王小燕向郝帅兵发出抵债协议，内容为：鉴于2016年12月10日甲方（王小燕、王高峰）与乙方（郝帅兵）和大众公司（以下简称大众房产公司）共同签署了《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》（以下简称“清算协议”），约定乙方分三笔向甲方支付锦绣佳苑商务楼清算工程款7113000元，逾期支付的应按照月息两分支付违约金，大众房产公司对乙方前述付款义务承担连带责任。截至本协议签署之日，乙方因资金周转问题尚未向甲方支付第三笔工程清算款1422600元。丙方（开翔公司）为乙方关联方，经乙方协调丙方自愿以其开发的聚贤人家楼盘的房产和车位，抵销乙方于清算协议下对甲方所负的债务。甲方愿意按照本协议载明的条件和规定接受丙方代偿乙方债务。现甲、乙、丙三方，经友好协商，就丙方以其名下房产和车位代替乙方偿还《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》项下的债务事宜达成如下协议：一、截至本协议签署日，乙方尚未向甲方支付清算协议第二条第三款约定的工程清算款1422600元（该款项应于2017年8月1日支付）。二、各方确认并同意，丙方以其名下位于许昌市××区××人家××室××房产××套作价人民币1053952元（市场单价6400元／平方米，建筑面积164.68平方米）和车位一个（车位编号207）作价人民币80000元，合计作价1133952元，等额抵销乙方协议项下对甲方所负的债务。抵债务具体信息如下：1、房产：坐落于许昌市××区××与××交叉口××人家××室，房屋编号HID201808021652313038，建筑面积164.68平方米，无抵押、未出租、未出售、未被查封或有其他权利限制。2、车位：许昌市建安区聚贤人家楼盘编号为207的车位，未出售、未被查封或有其他权利限制。三、甲方同意接受本协议第二条的抵债物后，乙方应促使丙方在本协议签订后3日内，与甲方指定人员王小燕签署抵债务的房屋买卖合同和车位买卖合同，并根据商品房出售有关法律法规和政策办理网签备案手续，并在上述抵债物具备办理产权登记后30日内，配合甲方办理完毕上述房产和车位的产权登记手续。乙方对丙方在本协议项下的合同履行承担连带责任。四、各方一致认可并同意，本协议约定的抵债房产和车位产权变更至甲方指定人员名下之日，视为乙方在清算协议项下对甲方所负债务等额抵销完成，否则甲方有权依据清算协议向乙方追索全部的欠款。丙方与乙方之间有关抵债房产和车位的价款结算，概与甲方无涉，本协议一经签署，丙方不得因为乙方或他人之间任何纠纷或事由拒绝履行本协议。2020年10月21日中午，王小燕、王高峰、郝帅兵及聚贤人家员工均同意上述以房抵债，并就以房抵债的执行细节进行协商。当日郝帅兵向开翔公司出具委托付款书，言明王小燕所购买聚贤人家10号楼1002室房屋及车位款项由郝帅兵支付，共计1133952元，此款项是郝帅兵应支付王小燕、王高峰大众公司支付的下余工程款部分。付款后所引起的一切经济纠纷、法律责任，与贵公司无任何联系，由我个人承担。开翔公司在该委托付款书上签章同意。2021年1月19日，开翔公司出具保证书，内容为：兹有王小燕于2020年10月15日购买开翔公司开发建设的聚贤人家项目10号楼10层东户1002室房屋。现开翔公司已办理豫（2021）许昌市建安区不动产权第0000720号不动产权证书。开翔公司承诺：王小燕缴纳契税后，开翔公司10个工作日内将相关手续移交给王小燕办理不动产权证。一审法院认为，2016年12月20日大众公司与王高峰、王小燕和郝帅兵签订的《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》合法有效，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。协议履行中，原告合伙人之间产生纠纷，原被告之间进行协商，实际履行了《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》前两笔应付给原告的工程款，原告与被告郝帅兵就第三笔应付工程款的给付，从开翔公司与原告王小燕签订了商品房买卖合同（预售）、王小燕缴付住宅维修基金10686元并提交了商品房预售登记备案申请、王小燕向郝帅兵发出抵债协议、郝帅兵向开翔公司出具委托付款书、开翔公司出具保证书等事实，证明原告与被告郝帅兵指定的第三方开翔公司签署的商品房买卖合同成立新债，新债、旧债并存且正在履行中。原告要求被告郝帅兵给付上述1133952元旧债务及相应违约金及3556500元工程款相应违约金的诉讼请求，不予支持。2020年10月21日，原告与被告郝帅兵已就第三笔抵债额1133952元予以确认，下余288648元（1422600元-1133952元）工程款，被告郝帅兵未给付，应当承担违约责任，但原被告约定的超过法律保护上限的违约金不予支持。《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》约定大众公司在支付工程款的过程中承担连带责任保证，协议中没有约定保证期间，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满六个月内要求保证人承担保证责任。根据清算协议约定，最后一笔工程款的支付期间为2017年8月1日，所以大众公司承担保证责任的期间至2018年2月。大众公司于2017年3月16日收到王波的律师函，要求重新签订清算协议并暂停支付工程款，后原告和郝帅兵协商达成以物抵债协议，大众公司未参与也未提供新的担保。保证期间不因任何事由发生中断、终止、延长的法律后果，在前述规定的保证期间，原告未要求保证人大众公司承担保证责任，保证人大众公司免除保证责任。原告之间的合伙纠纷与本案非同一诉，应另行处理。判决如下：一、被告郝帅兵于判决生效后十日内给付原告王小燕、王高峰人民币288648元及违约金（违约金以288648元为基数，自2020年10月21日起至付清288648元止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回原告王小燕、王高峰的其他诉讼请求。案件受理费27760元，财产保全费5000元，以上共计32760元，原告王小燕、王高峰负担26410元，被告郝帅兵负担6350元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王高峰、王小燕与郝帅兵及大众公司达成《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》后，郝帅兵未按约定支付履行部分工程款的支付义务，但后经协商，郝帅兵与王高峰、王小燕另行达成以房抵债协议，王小燕已与房产及车位的出卖人开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金。以房抵债协议为诺成性合同，除当事人明确约定外，双方当事人于工程款清偿期届满后签订的以房抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。故郝帅兵与王高峰、王小燕达成以房抵债协议有效，且王小燕与开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金，合同目的基本能够实现，因此一审法院对王高峰、王小燕诉讼请求中的1133952元不予支持并无不当。关于郝帅兵逾期付款违约金是否应支持的问题，虽然《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》约定了逾期付款违约金，但后来王高峰、王小燕与郝帅兵就未付工程款又达成了以房抵债协议，该以房抵债协议中未就之前协议中约定的逾期付款违约金是否仍需支付予以明确约定，故一审法院认定双方已经形成新债，在新债履行过程中对旧债约定的逾期付款违约金不予支持并无不当。对于下余款项288648元因郝帅兵未按时支付，故其应承担违约责任，一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍作为计算标准亦无不当。关于大众公司是否应承担付款责任的问题。因保证期间内，王小燕、王高峰未要求大众公司承担保证责任，大众公司已免除保证责任，故一审法院认定大众公司不应承担相关责任并无不当。另，本案一审程序无严重违反法定程序之处。综上所述，王高峰、王小燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27760元，由王高峰、王小燕负担。本判决为终审判决。审判长  蔡文慧审判员  古绍禹审判员  颜 森二〇二一年五月七日书记员  杨 阳执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口