内蒙古自治区杭锦旗人民法院   民事判决书   （2020）内0625民初1998号   原告：王某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：李某、段某，内蒙古京蒙律师事务所律师。   被告：刘某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   原告王某诉被告刘某合伙协议纠纷一案，本院于2020年10月27日立案受理，案件第一次庭审时原告申请对芒哈图村部建筑及硬化进行施工成本鉴定，内蒙古国宏价格评估有限公司出具鉴定结果后适用简易程序公开开庭进行了第二次审理。原告王某及委托诉讼代理人李某、段某，被告刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告王某提出如下请求：一、被告支付原告合作工程款285433元及从起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、被告承担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：原、被告于2015年5月共同承包了十个全覆盖期间搭建了芒哈图村部，建筑面积为293㎡，并硬化了村院1500㎡，双方以原告提供施工所用的机械设备、工具及提供施工过程中部分劳务的方式共同承包工程，且原告垫付了30000元工程款，后被告支付给原告20000元，剩余10000元未支付，后工程验收合格，发包方认定的工程总价款为930000元，经核算除去施工发生的费用外，尚有巨额工程结算款，现被告已经将结算款领取，但是被告未支付原告应得工程款项。   被告辩称，2015年4月份，杭锦旗独贵塔拉镇芒哈图村建设村部，因为资金不足，把事情说给王某，王某说与其合伙共同盖建芒哈图村村部。双方约定每人拿出资金18-19万，后来王某没有出资，2015年5月份，因为建设需要资金，给王某打电话，王某说没有资金，故合伙关系不存在。硬化村落等与原告没有一点关系。原告的诉讼请求均不成立。   原告为证明其诉讼主张的成立，向法庭提交并出示了以下证据：   出示证据一：协商过程的录像，证明目的：一、本组中光盘共两段录像，属于针对同一个协商过程的不同视角的拍摄，其中一段开始录像的时间较早，但两段录像结束时间相同，其余的内容均一致。第一段录音编号为：00000000363000000，形成于2020年8月24日，开始于当天14点59分、结束于17点46分。第二段录音编号为：00000000364000006，形成于2020年8月24日，开始于当天15点21分，结束于17点46分。形成地点在乡政府调解中心。参与的人员有本案原被告、派出所工作人员、法律援助中心工作人员、纪检委工程人员、综合办工作人员。二、以00000000363000000编号的录音为例：在第41分钟01秒的在第43分钟之间：调解中心的工作人员提出：要是没有合作关系的话，王某小子不可能从乌兰镇拿着营业执照回来，被告答复：嗯，对的。工作人员又说：肯定有合作关系，工程做完之后，工程款怎么个算法，用了多少砖、多少水泥，肯定要计算，我们要是没有做过调查，也不可能把你们叫过来。被告回答：嗯，对。三、录像中，被告对原告垫资30000元是认可的，对其提供了施工所用的大量资料的事实也是认可的。对于工程总造价是930000元双方是认可的，现在已经支付了900000元，剩余30000元已经直接抵扣为税款。四、双方存在合作关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第48条规定“协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”，同时参照《合伙企业法》第三十三条的规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。   被告质证称，证据不合法，对证明目的均不予认可。原告所说的30000元，其中10000元是我向王升借的，另20000元是原告自己的盖房款。   出示证据二：协商过程的录音，证明目的：一、本组中的光盘共一段录音，录音地点在被告家中，录音总时长119分钟48秒。二、在第47分钟到52分钟：原告要求对合作施工中的明细进行算账，但是被告无理由拒绝算账，拒绝支付工程款。三、第97分钟到第100分钟，可以确认原告提供了资金，以及施工过程中所需要的机械设备、工具，具体有手推车、水表、电表、安全帽、水管、加油等设备。四、原、被告合伙施工是事实。   被告质证称，均不认可。   出示证据三：案外人张志明证人证言，证明目的：一、原、被告合伙承包了案涉工程项目，而且张志明称只有王某参与建设才会给他们干活。二、张志明证明案涉工程中搅拌机、发电车底盘、安装电器、串户线均是王某提供的。   被告质证称，对证据真实性、证明目的均不认可。   出示证据四：证人温翠兰出庭作证。证明目的：一、原、被告是合伙人。二、我是王某雇佣的工人。在我于2015年6月20日离开施工现场前，手推车、水管、架板均是由王某提供。后期是否继续提供不清楚。   原告质证称，对证人证言真实性、关联性、合法性证明问题均认可。   被告质证称，对证人证言、证明目的均不认可。   出示证据五：国宏（价）字2021第019号司法鉴定结论，证明目的：一、鉴定报告显示案涉工程的施工成本为349134元，现在工程已经竣工验收，工程总价款经发包人审定为930000元，同时依据第一次开庭出示的录音证据及查明的情况，被告也自认已经收到了900000元工程款，剩余30000元已经直接抵扣为税款。二、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”，本案应该适用《中华人民共和国民法通则》《物权法》等事实发生时的法律规定，根据《中华人民共和国民法通则》第32条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。同时根据《物权法》第103条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”；第104条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”。三、原、被告对于案涉工程的出资均无法确定，对于工程收益依法应该视为等额享有，即实际获得的工程总价款900000元核减工程成本349134元的后，工程总收益为550866元，应该由原、被告各享有275433元，被告应该向原告支付工程收益275433元。四、加上被告欠付原告10000元的垫资款，被告应该向原告合计支付285433元。   被告质证称，对证据真实性认可，对鉴定结论及证明目的不认可。鉴定结论中一是未估算环境状况产生费用，二是鉴定是按照平房构造进行的，并未按照村部实际建设的进行。   出示证据六：信用社结算业务申请书一份，证明目的：本案发生鉴定费10000元。   被告为证明主张出示以下证据：   出示证据一：借条1支，证明目的：原告未垫付资金30000元，因别人给我钱我都出示借据。   原告质证称，对证据真实性及证明目的均不认可，该证据与本案不具有关联性。   出示证据二：杭锦旗芒哈图村房屋建设明白单4页，证明目的：在村部建设中需要先垫高90公分，才能进行工程建设，故成本并非结论中所作出的成本数额。   原告质证称，对证据真实性不认可，对证明目的不认可。证据形成时间不能确定，也不能反映村部在建设时的现状，与本案不具有关联性。   本院依职权向杭锦旗独贵塔拉镇人民政府财政所调取了2015至2018年期间其支付给被告刘某工程款流水。   原告质证称：对证据真实性予以认可。案涉工程款项包括文化室建设、村部建设、硬化三部分款项，合计给付900000元。   被告质证称：对证据真实性认可，2015年政府确实给付过案涉工程款80000元、90000元、499400元。2016年至2018年给付过一部分钱一部分物，出具收据是收到现金形式。   经审查，对原告提供的证据三因证人未出庭无法核实真实性，不予以采信，证据四证人与原告具有利害关系，不予以采信。对原告提供的其他证据真实性本院予以采信。被告出示的证据无其他证据佐证，未形成完整证据链，达不到被告欲证明的目的。   经本院审理认定事实如下：原、被告于2015年4月份口头达成一致意见合伙承包芒哈图村村部建设。2015年杭锦旗独贵塔拉镇政府招标建设杭锦旗独贵塔拉镇芒哈图村村部，2015年4月10日刘某与独贵塔拉镇政府签订了建设芒哈图村村部合同，开工建设日期为2015年4月24日，2015年8月竣工，工程验收合格投入使用。芒哈图村部及院落工程总造价为930000元，杭锦旗独贵塔拉镇人民政府财政所已经给付刘某案涉工程款900000元。   本院认为，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，被告对合伙关系认可，因被告未出资18到19万元及后期施工中未进行资金投入，所以认为合伙关系中止，但是被告未有证据证明合伙关系解除。被告质证称，原告所述的垫资30000元，其中10000元是向王升借的，另20000元是原告自己的盖房款。庭审中被告出示关于被告向王升出具的10000元的借据，因无其他证据佐证，不予以采信，关于另20000元是原告自己的盖房款，被告未有证据出示，应承担举证不能的法律后果。原告主张被告给付垫资款10000元，本院予以支持。双方争议的焦点为村部建设是否包含硬化部分，从杭锦旗人民法院向杭锦旗独贵塔拉镇人民政府财政所调取的付款流水，可以看出案涉工程包含硬化，工程总价款930000元，已经支付给被告900000元工程款，原告称30000元直接抵扣为税款，扣除施工成本349134元，纯收入550866元。该案涉工程经内蒙古国宏价格评估有限公司案涉工程施工成本为349134元，被告认为评估公司未估算环境状况产生费用，且鉴定是按照平房构造进行的，并未按照村部实际建设的进行。被告不申请鉴定人员出庭接受质询，也未有工程施工成本的证据出示，所以被告的主张不予以采纳。本院认定案涉工程成本为349134元，原告垫资30000元。原告未按照口头协议出资，也没有提供证据证明盈余利润平均分配，但综合考量原告的出资金额及原告提供的录音证据中被告对于原告施工过程中一些设备、原告在该工程施工期间时间投入的认可，本院酌情支持原告分得盈利工程款110173.2元（550866元×20%）。原告主张被告应承担未给付工程款的利息，无事实和法律依据，不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：   一、被告刘某于本判决生效之日起十日内给付原告王某合伙盈利工程款110173.2元；   二、被告刘某于本判决生效之日起十日内给付原告王某合伙期间出资10000元；   三、被告刘某于本判决生效之日起十日内给付原告王某鉴定费用10000元。   四、驳回原告其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2791元，由原告王某负担1339元，由被告刘某负担1452元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。   审判员 单志敏   二〇二一年五月八日   法官助理 杨 磊   书记员 牛毓健   附法律条文：   《中华人民共和国民法通则》   第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。   最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）   第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》   第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。   民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。   民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。