贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1322号上诉人（原审被告、互为原告）：贵州兴源矿业有限公司,住所地：贵州省黔西县新仁乡文化村。法定代表人：黄家伦，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡顺友，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：张配瑜，贵州本芳（黔西）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、互为被告）：王正明，男，1971年9月3日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：田景华，黔西县钟山法律服务所法律工作者。上诉人贵州兴源矿业有限公司（以下简称：兴源公司）因与被上诉人王正明劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初5218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州兴源矿业有限公司上诉请求：改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同赔偿金31881.5元，无须支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人于2005年3月在文化煤矿工作，证据不足。被上诉人一审提交工作证、上岗证、三项岗位人员安全生产资格证报考申请表，用以证明被上诉人从2005年3月至2019年12月在上诉人处工作。其中三项岗位人员安全生产资格证报考申请表上加盖的印章为黔西县新仁乡文化煤矿，填写时间为2015年11月12日，工作简历一栏载明（手写）“2005年3月至今在黔西县新仁乡文化煤矿任瓦检员”。该证据仅能证明被上诉人于2005年取得进下操作瓦斯检验员资格，不能体现其于2005年3月入职，且该证据系复印件，无原件与之核对，作为传来证据类型，其证明力明显较弱或者没有证明力，不能证明被上诉人于2005年3月入职上诉人单位。庭后，一审法院要求上诉人在一定期限内提供2004年1月至2005年12月的职工名册，若上诉人不能提供，则承担举证不能的法律后果。一审法院该举证责任分配缺乏法律依据，有违公平原则。首先，此职工名册距今已有16年，公司（上诉人）管理人员几经变更，上诉人因档案能力差，未能妥善保管该职工档案，事实上已提交不能。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；......”之规定，本案被上诉人主张其与上诉人之间已于2005年3月建立劳动关系，举证责任应当由其承担，而不应当由上诉人承担。本案中，被上诉人未能举证证明其于2005年3月即与上诉人建立了劳动关系，则应当以社会保险查明等方式查明劳动关系，而不是要求作为用人单位的上诉人举证排除的方式查明。如果劳动关系不存在需由用人单位举证排除，则任何与用人单位未建立劳动关系的人向用人单位胡乱主张权利，用人单位都将无法提交排除该劳动关系的证据。因此，一审法院以上诉人不能提交已经没有保管的证据而承担举证不能的后果从而认定被上诉人与上诉人的劳动关系，既无法律依据，也明显有违公平原则，严重损害了上诉人利益，应当予以纠正。现有证据能够证明被上诉人与上诉人之间的劳动关系时间仅为两年零二十日。2017年1月至2017年4月、2017年9月至10月，文化煤矿为上诉人参加了工伤保险；2019年5月29日，文化煤矿更名为兴源公司（即上诉人），2020年5月6日，上诉人为被上诉人出具了《解除劳动合同证明书》。上诉人为被上诉人进行社保登记并缴纳保险费的时间累计为24个月零20日（即两年零二十日），对此，上诉人亦确认在此期间与被上诉人的劳动关系，且愿意承担相应责任。二、一审判决上诉人向被上诉人支付未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额违反证据裁判规则，认定事实不清。如前所述，被上诉人未能举证证明其具体入职上诉人单位的时间，同样地，被上诉人与上诉人之间除了2018年10月16日签订了一年期固定期限劳动合同外，另行签订了几次固定期限劳动合同，均属待证事实，并未查清。一审法院仅凭错误的举证责任分配方法，将不该由上诉人承担且事实上已属履行不能的举证责任分配予上诉人，从而判决上诉人承担不该承担的不利后果。被上诉人王正明二审未作答辩。王正明向一审法院起诉请求：1.兴源公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金191289元；2.兴源公司向我支付未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资差额18337元；3.兴源公司赔偿我生活费补助损失19332元。兴源公司向一审法院起诉请求：我公司支付王正明解除劳动合同赔偿金20505.2元。一审法院认定事实：兴源公司系于2019年5月29日依法注册成立的由自然人投资或控股的有限责任公司，其前身系贵州天伦矿业投资控股有限公司黔西县新仁乡文化煤矿（以下简称：文化煤矿）。王正明于2005年3月在文化煤矿任瓦检员。2017年1月至2017年4月、2017年9月至2017年10月，文化煤矿为王正明参加了工伤保险。2015年12月、2017年11月至2018年5月文化煤矿停产，在此期间王正明仍在该矿工作。2018年10月17日，文化煤矿与王正明签订了《劳动用工合同书》，约定：固定期限自2018年10月17日起至2019年10月16日止，王正明为该矿瓦检员，该矿应按国家有关规定组织王正明在离岗前进行职业健康检查，并将检查结果如实告知王正明。2018年9月，文化煤矿为王正明参加工伤保险。2019年5月29日，文化煤矿更名为兴源公司。王正明与文化煤矿签订的《劳动用工合同书》期满后，未与兴源公司续签劳动合同，但双方劳动关系存续。2019年12月下旬，兴源公司停产。2020年5月，兴源公司终止了王正明的工伤保险参保缴费。2020年3月15日，兴源公司恢复生产，王正明与工友杨忠仁、向成军、向立明（三人另案）等人到兴源公司要求安排工作或进行离职前体检及出具解除劳动合同证明，与兴源公司领导层干部高军、周公胜发生争执。5月6日，兴源公司在未安排王正明进行离职前健康检查的情形下，向王正明出具了《解除劳动合同证明书》，该证明书内容为“王正明在本公司岗位为瓦检员，其合同到期，我公司在2019年12月份公布续签劳动合同公告，不来续签合同，其无故旷工7天以上，违反公司规章制度，视为自动离职，现出具解除劳动合同证明”。2020年5月14日，王正明向黔西县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1.兴源公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金211800元；2.兴源公司向其支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额84720元；3.兴源公司赔偿未缴纳失业保险给其造成的损失19332元；4.兴源公司赔偿其拒不出具解除劳动合同证明书造成的损失30593元。黔西县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出黔劳人仲字［2020］125号《裁决书》，裁决：一、兴源公司向王正明支付解除劳动合同的赔偿金191289元；二、兴源公司向王正明支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额12060元；三、驳回王正明的其他仲裁请求。王正明与兴源公司均不服仲裁裁决，提起诉讼。另查明，对仲裁庭认定的“王正明被解除劳动合同前在兴源公司正常工作前12个月的平均工资为6376.3元，其中2019年11月至2020年1月期间，王正明的工资分别为：6380元、7060元、1810元；2020年2月，王正明未实际在兴源公司工作”及“贵州黔西泰来矿业有限责任公司于2020年3月至2020年6月期间为王正明参加工伤保险，王正明现仍在该煤矿工作”的事实，双方均无异议。再查明，王正明2019年10月领取工资5720元。一审法院认为，本案争议的焦点为：王正明在兴源公司工作的年限如何认定。本案系劳动争议纠纷，应受《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律法规调整。本案中，王正明与文化煤矿在2018年10月17日签订《劳动用工合同书》之前，双方未订立书面劳动合同，但王正明在此之前在文化煤矿工作系本案不争的事实，2018年10月17日前，双方系事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，王正明的入职时间应由兴源公司承担举证责任，兴源公司在规定的期限内，未能提供2004年1月至2005年12月的职工名册，也未提交证据证明王正明的实际工作年限，应承担举证不力的法律后果。根据王正明提交的“三项岗位”人员安全生产资格证报考申请表，该表填写时间为2015年11月12日，工作简历一栏载明“2005年3月至今在黔西县新仁乡文化煤矿任瓦检员”，文化煤矿在单位意见一栏由负责人签字并加盖文化煤矿印章，证明明文化煤矿对王正明的入职时间予以确认，故王正明入职文化煤矿的时间应认定为2005年3月。文化煤矿分别于2017年1月至2017年4月、2017年9月至2017年10月为王正明缴纳了工伤保险费，证明王正明在此期间仍在文化煤矿工作。2017年5月至8月，文化煤矿未为王正明参加工伤保险，不能证明王正明在此期间与文化煤矿解除了劳动关系，2015年12月、2017年11月至2018年5月，文化煤矿停产期间，王正明一直在文化煤矿工作，故在此期间，王正明的工作年限应连续计算。2019年10月16日，王正明与文化煤矿签订的劳动合同期满，此时文化煤矿已变更登记为兴源公司，兴源公司未与王正明续订劳动合同，但王正明仍在兴源公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，王正明于2019年10月16日之后，与兴源公司仍然存在劳动关系。2020年3月15日，兴源公司领导层干部高军、周公胜明确表示不再安排王正明等人工作岗位，但该意思表示不能代表兴源公司的最终决定，故应以兴源公司出具《解除劳动合同证明书》的时间即2020年5月6日认定为双方劳动关系的解除时间。虽然王正明于2020年3月起在贵州黔西泰来矿业有限责任公司工作，但因法律并不禁止劳动者建立双重劳动关系，王正明在兴源公司工作的时间应从2005年3月起计算至2020年5月6日止，共计15年零1个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离职前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”及第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”之规定，兴源公司未按双方劳动合同约定及法律规定对王正明进行离职前健康检查，而单方解除与王正明之间的劳动关系，属于法律规定的违法解除劳动关系的情形，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，王正明的工作年限为15年零1个月，按15.5个月计算，双方当事人对仲裁委认定的王正明正常工作12个月的平均工资6376.3元无异议，故兴源公司应向王正明支付违法解除劳动合同赔偿金197665.3元（6376.3元×15.5个月×2倍）。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”之规定，参加社会保险，缴纳社会保险费系用人单位和劳动者的法定义务，也是劳动者依法享受社会保险待遇的前提条件，王正明与兴源公司之间建立了劳动关系，兴源公司应当为王正明参加社会保险。根据本案查明的事实，兴源公司仅为王正明参加了部分年度的工伤保险，而未依法参加含失业保险在内的其他社会保险，由此造成的后果应由兴源公司承担。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”及第五十一条第一款“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的……”之规定，本案中，王正明非因本人意愿中断就业，若兴源公司按照法律规定为其缴纳了失业保险费，王正明失业后可从失业保险基金中领取失业保险金，但兴源公司至今未为王正明参加失业保险，导致王正明丧失领取失业保险金的权利，根据《最高人民法院管理审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，因王正明不能领取失业保险金而造成的损失，应由兴源公司赔偿。王正明与兴源公司的劳动关系于2020年5月6日解除，但其在兴源公司停产期间，于2020年3月即就职于贵州黔西泰来矿业有限责任公司，其并未因不能领取失业保险金而造成损失，故对王正明主张的失业保险金损失，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为从用工之日起满一个月的次月，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，王正明在兴源公司工作已超过十年，双方于2018年10月17日订立了一年期的固定期限劳动合同，合同期满后，符合订立无固定期限劳动合同的情形，兴源公司应当于2019年10月17日与王正明订立无固定期限劳动合同，兴源公司未与王正明订立无固定期限的书面劳动合同，应从2019年10月17日起向王正明每月支付两倍工资。因王正明于2020年2月起未实际在兴源公司工作，其领取工资至2020年1月，故未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资应从2020年10月17日起计算至2020年1月。根据查明的事实，王正明2019年10月的双倍工资差额应计算15天即2767.74元（5720元÷31天×15天）、2019年11月至2020年1月双倍工资差额分别为6380元、7060元、1810元，共计18017.74元。原告兴源公司诉被告王正明劳动争议纠纷一案［（2020）黔0522民初5158号］，已并入本案进行审理，在本案中一并判决，（2020）黔0522民初5158号案件不再另行制作判决书。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州兴源矿业有限公司于判决生效后十日内支付原告王正明解除劳动合同赔偿金197665.3元；二、被告贵州兴源矿业有限公司于本判决生效后十日内支付原告王正明未订立无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额共计18017.74元；驳回原告王正明的其他诉讼请求。案件受理费10元，已减半收取5元，由被告贵州兴源矿业有限公司负担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，计算劳动者工作年限的举证责任在用人单位，一审将举证责任分配给上诉人并无不当。且被上诉人一审提交的加盖黔西县新仁乡文化煤矿印章的《生产经营单位“三项岗位”人员安全生产资格证报考申请表》明确记录了被上诉人的入职时间为2005年3月，一审法院综合全案证据及举证责任原则认定双方劳动关系自2005年3月至2020年5月6日并无不当，予以确认。上诉人主张一审分配举证责任错误，应根据社会保险经办机构登记的缴纳保险费时间认定其与被上诉人之间的劳动关系存续时间为24个月零20天的理由不成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州兴源矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年五月二十五日书记员 高 进