山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021）鲁01民终4385号 上诉人（原审被告）：付天国，男，1966年1月1日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：亓仲举，上海汉盛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟凡雨，上海汉盛（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张型彦，男，1971年6月20日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：劳国锋，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 原审被告：吴萍，女，1966年1月15日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：亓仲举，上海汉盛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟凡雨，上海汉盛（济南）律师事务所律师。 上诉人付天国因与被上诉人张型彦、原审被告吴萍房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初14463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 付天国上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审案件受理费均由张型彦承担。事实和理由：一、一审审理程序存在重大错误，严重违反法律规定。在一审审理过程中张型彦申请撤回了对第三人济南中住城南房地产经纪有限公司的起诉，一审法院也予以准许，但是在审理过程中，济南中住城南房地产经纪有限公司的工作人员董庆武、陈文出庭作证，张型彦并未提交证人出庭作证申请书等材料，付天国亦未收到证人出庭的通知，一审法院对两人进行了询问，并将两人的陈述作为重要证据使用，严重违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条的规定，董庆武、陈文所述依法不能作为证据使用。二、一审法院根据济南中住城南房地产经纪有限公司的工作人员董庆武、陈文所述以及付天国与案外人王婵存在纠纷就认定付天国存在违约行为，事实不清。1.付天国与案外人王婵存在不定期租赁关系并不影响付天国与张型彦之间的房屋买卖合同，2019年11月10日下午付天国与王婵及其前夫王艺和孩子在涉案房屋已经达成了一致意见，付天国付款给王婵15万元，王婵当日即可腾房（家电、家具等物品可以折价给付天国或者在交房后两日内搬走），后续付天国等待张型彦给付首付款。如果张型彦给付首付款，则付天国给王婵15万元，王婵腾房，付天国向张型彦交房；如果张型彦没有按期给付首付款，则付天国与王婵的不定期租赁关系通过其他途径解决。直至合同约定的2019年11月30日之前张型彦仍未按时给付首付款，系违约，一审法院仅认定付天国违约，而不去考虑系张型彦违约在先，认定事实不清，显失公平。2.张型彦了解并清楚付天国与王婵之间的不定期租赁关系，张型彦在得知王婵与付天国有不定期租赁关系后，付天国在与张型彦沟通过程中，明显感觉到张型彦是为孩子买的婚房，因为此房有纠纷、不吉利，不愿再购买此房，并联系其他房源。且张型彦未按时给付首付款，已经构成违约，付天国才把定金还给张型彦，对此张型彦并未提出异议，现张型彦向付天国主张双倍定金返还，违背诚信，亦无事实依据。三、根据《民法典》第五百二十六条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。根据《存量房屋买卖合同》第五条第一款之规定，甲方应当于收到首付款后且于2019年11月30日前将房屋交付给乙方。合同签署后，张型彦未按照合同约定的期限在2019年11月30日前缴纳首付款，故付天国行使顺序履行抗辩权，未将涉案房屋交付给张型彦。且张型彦至今仍未向付天国给付首付款，张型彦违约在先，无权要求双倍定金。自始付天国与张型彦之间不存在合同解除的情形，付天国所有的涉案房屋产权清晰、无查封抵押，不存在无法转让、过户的情形，付天国与张型彦的房屋买卖关系可以依据合同约定继续履行，张型彦未按合同约定及时给付首付款，却要求付天国支付双倍定金，于法无据，不应被支持。 张型彦辩称，1.一审审理程序不存在任何错误，没有违反法律规定，对济南中住城南房地产经纪有限公司工作人员的问询，属于法官依职权进行法庭调查，符合法律规定。2.一审法院已查明付天国存在严重违约行为，无法按期交付房屋，当张型彦要求支付首付款时，付天国已明确通过前述房产中介人员告知张型彦无法腾房，不需要交首付款，因此张型彦不存在任何违约行为。3.付天国主张其不应向张型彦双倍返还定金，没有任何法律和事实依据。 吴萍述称，同付天国上诉意见。 张型彦向一审法院起诉请求：1.判令解除张型彦与付天国、吴萍签署的《存量房屋买卖合同》；2.判令付天国、吴萍向张型彦双倍返还定金10万元（扣除已返还的10万元，剩余10万元），付天国、吴萍承担合同价款30%的违约金；3.诉讼费用及因诉讼而发生的其他费用由付天国、吴萍承担。诉讼中，张型彦撤回了要求付天国、吴萍承担合同价款30%违约金的请求。 一审法院认定事实：2019年10月11日，张型彦（买受方乙方）与付天国、吴萍（出售方甲方、共有权方）、济南中住城南房地产经纪有限公司（居间方丙方）签订《存量房屋买卖合同》一份，主要内容为：“第一条房屋状况，一、房屋基本状况甲方自愿向乙方出售坐落于济南市历下区华洋名苑*号楼*-302的房屋……房屋所有权人为付天国（共有权人：吴萍）……三、该房屋的租赁情况为……甲方已将该房屋出租第三人，承租人已放弃优先购买权。如房屋已出租的，交易房屋的租赁期限至未签订租赁合同，就房屋租金及押金事宜，甲、乙双方一致同意：交房前甲方解除租赁关系并结清租金和押金……第三条成交价格、付款方式，一、成交价格甲、乙双方经协商一致，同意本合同项下房产、装饰装修及共同出售的附属设施的总价款为人民币（大写）壹佰贰拾伍万元整，该价格不因市场价格的波动或面积的变化而变动。二、定金乙方于2019年10月11日向甲方支付定金人民币（大写）壹拾万元整。若乙方违约定金不退，若甲方违约将双倍返还定金给乙方……三、付款方式……2、按揭贷款：（商业贷款）乙方于2019年11月30日前将首付房款人民币（大写）肆拾万元整（含定金）存入甲方账户……第五条房屋的交付，一、甲方应当于收到首付款后且于2019年11月30日前将该房屋交付给乙方……第八条违约责任……二、甲方若出现下列情形之一的，构成根本违约，乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：……3、逾期履行本合同约定的义务超过二十日的……五、违约方除按照上述约定承担违约责任外，还应当赔偿守约方因此所遭受的损失：包括但不限于房屋价格上涨所带来的差价损失、律师费、诉讼费、交通费、居间佣金等……第九条合同解除……二、经双方协商一致，可解除本合同。如存在赔偿事宜，可由双方协商确定，协商不成的，依照本合同项下违约责任之约定履行赔偿义务……”。合同签订的当天，张型彦向付天国支付10万元定金，付天国向张型彦出具定金收条。2019年12月2日，付天国通过其中国工商银行账户向张型彦转账退还10万元。 案件审理过程中，一审法院询问济南中住城南房地产经纪有限公司工作人员董庆武、陈文，陈文陈述，“我是原告与被告该笔业务的业务员”，“合同签订后，原告向被告支付了10万元定金，约定11月30日之前交首付、腾房，在我不知情的情况下，被告返还了原告10万元定金，理由是租客不能如期腾房了，所以被告返还了原告10万元定金，我们作为第三方督促他们履行合同，我们也进行过调解，在11月30日之前我也明确告知被告原告提出要交首付，我向被告转达，被告明确指出房屋中有租客，问题还没有完成，不需要交首付，交了也腾不了房……”。 2016年8月31日，付天国取得济南市历下区华洋名苑*号楼*-302号房屋产权登记，产权证书显示：证号鲁（2016）济南市不动产权第0109***号、权利人付天国、共有情况为单独所有。付天国、吴萍系夫妻关系，付天国取得上述房屋系与吴萍夫妻存续期间。 另查明，付天国曾以案外人王婵为被告向济南市历下区人民法院提起排除妨害纠纷案件，2020年4月22日经济南市历下区人民法院调解达成调解协议，协议内容包括“王婵于2020年4月30日前搬离位于华洋名苑*号楼*单元302室房产”。 庭审中，付天国、吴萍自认签订涉案《存量房屋买卖合同》时，涉案房屋由王婵不定期租赁，2020年4月30日租赁合同解除，王婵搬出了涉案房屋。 庭审中，付天国、吴萍表示同意解除合同。 一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。张型彦与付天国、吴萍签订的《存量房屋买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同履行各自的义务。对于涉案合同解除的问题，张型彦要求解除涉案合同，付天国、吴萍表示同意解除涉案合同，故涉案《存量房屋买卖合同》应予解除。对于张型彦主张的返还定金的问题，张型彦主张付天国、吴萍存在违约，应双倍返还定金；付天国、吴萍主张张型彦未按期缴纳首付款，付天国、吴萍具有顺序履行抗辩权，张型彦无权要求双倍返还定金；一审法院认为，通过张型彦及济南中住城南房地产经纪有限公司工作人员陈文的陈述并结合付天国、吴萍自认签订涉案《存量房屋买卖合同》时涉案房屋由王婵不定期租赁，2020年4月30日租赁合同解除王婵搬出涉案房屋，可以认定系因付天国、吴萍原因致使涉案房屋未能在2019年11月30日前交付，付天国、吴萍存在违约，应承担相应违约责任，张型彦要求付天国、吴萍按合同约定双倍返还定金，于法有据，一审法院予以支持，因付天国已返还10万元，故付天国、吴萍应向张型彦再返还定金10万元。对于张型彦主张的1万元律师费，虽涉案《存量房屋买卖合同》对律师费作出约定，但庭审时张型彦仅提交《委托代理合同》，未提交其他有效证据证实律师费的支出情况，庭后张型彦虽提交律师代理费发票及转账凭证，但已超过举证期限，且张型彦陈述其本次诉讼主张的为前期律师费，后期风险代理费用待发生后另行主张，因此，张型彦可待律师费确定后一并主张。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除张型彦与付天国、吴萍于2019年10月11日签订的《存量房屋买卖合同》；二、付天国、吴萍于判决生效之日起十日内返还张型彦定金10万元；三、驳回张型彦其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由付天国、吴萍负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付天国提交其与王婵之夫王艺微信聊天记录原件，证明其与王婵及其丈夫王艺协商过退房事宜，在张型彦如期缴纳首付款后，付天国可以把涉案房屋交付给张型彦，王艺、王婵也会按期搬离涉案房屋。张型彦质证称，对真实性有异议，无法证明聊天对象的真实身份，其次，即使该聊天对象为案外人王婵的丈夫，但该聊天记录也没有表明双方达成任何腾房的合意，恰恰相反，双方在争论中王艺要求给付15万元，而付天国并没有同意，此后双方聊天内容为2020年4月份腾房事宜，恰恰说明截止到2020年4月29日案外人王婵才腾房。吴萍质证称，对真实性与证明目的均无异议。 二审查明，一审法院于2020年11月27日对济南中住城南房地产经纪有限公司工作人员董庆武、陈文制作调查笔录；张型彦于2020年11月30日撤回对济南中住城南房地产经纪有限公司的起诉。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一是付天国应否双倍返还定金；二是一审程序是否合法。 关于争议焦点一，张型彦与付天国、吴萍签订的《存量房屋买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同履行各自的义务。合同明确约定，若张型彦违约定金不退，若付天国、吴萍违约将双倍返还定金给张型彦；根据一审查明的事实，在合同约定的交房日期2019年11月30日前，涉案房屋由案外人王婵不定期租赁，王婵系经过诉讼程序于2020年4月30日解除与付天国的租赁合同后搬出涉案房屋，一审法院认定因付天国、吴萍一方违约导致涉案房屋未能如期交付，付天国、吴萍应按合同约定双倍返还定金，符合合同约定，本院予以确认。付天国主张张型彦违约在先，与济南中住城南房地产经纪有限公司工作人员陈述不符，在其未提交其他有效反驳证据的情况下，对付天国主张张型彦无权要求双倍返还定金的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，根据二审查明的事实，一审法院系在济南中住城南房地产经纪有限公司作为案件第三人期间对其工作人员董庆武、陈文进行调查并制作笔录，在经双方当事人质证后，一审法院作为认定案件事实的依据，程序合法。付天国主张一审程序违法，证据不足，对其该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，付天国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人付天国负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 李莎莎 二〇二一年五月八日 法官助理 杨志颖 书 记 员 林子煜