江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终4176号上诉人（原审原告）：张家港德盛投资有限公司，住所地张家港市杨舍镇人民东路华昌东方广场605室。诉讼代表人：公羊杨，该公司监事。委托诉讼代理人：徐芸芸，江苏国之泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹吉夫，江苏国之泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国泉，男，1962年8月3日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：陆许勇，江苏陆陈单律师事务所律师。上诉人张家港德盛投资有限公司（以下简称德盛公司）因与被上诉人陈国泉损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初9708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。德盛公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持德盛公司全部诉讼请求；2、本案诉讼费由陈国泉承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，陈国泉事实上侵害了公司利益且持续侵权。1、一审认为将应属德盛公司的A1402房屋归属陈国泉、A2110归属公羊杨的行为没有侵害公司利益是错误的。首先，陈国泉利用职权授意江苏华昌东方置地有限公司（以下简称华昌公司）财务将应属德盛公司的两套房产区分成两个股东所有，存在侵权的故意。公司对获得的货币类分红在未召开股东会情况下，按照股权比例进行分配虽有先例，但不能视作惯例。公司有章程规定的营运规则，与交易习惯有本质区别，案涉房屋并非货币，房产具有特殊性。陈国泉作为德盛公司股东，只能由其向华昌公司主张投资分配所得的房产，在未取得股东会决议的情况下，陈国泉无权对公司投资分配的房产在股东之间进行分配。其次，尽管案涉两套房屋是按照德盛公司两个股东的持股比例进行计算区分，但该两套房屋并未实际交付给德盛公司，未办理房屋产权的转移手续，只能视作华昌公司内部对其股东的权益进行了相应分配，德盛公司并未实现最后的投资收益。即使2015年4月27日华昌公司将销售A1402房屋后相应款项支付给德盛公司，也只能认定德盛公司回收了部分投资收益，该款项属于公司所有，而不应属于股东个人。再次，陈国泉在未经德盛公司股东会决议的情况下，擅自将属德盛公司的房产出售，回款划归本人所有，违反了公司章程规定的利益分配程序和原则，侵害了其他股东的知情权和表决权，违反忠诚和勤勉义务，应属侵权。2、一审认定本案已过诉讼时效，存在错误。首先，陈国泉将应属德盛公司的房产指令华昌公司作出区分，并将其中一套房屋的出售款占为己有，对另一套房产放任不管，导致自2014年12月起，该房产一直在华昌公司控制下，公司无法获得该房产，无法收回投资收益。陈国泉占有公司财产的侵害行为是持续的。其次，根据施某,4证言，德盛公司的财务是在陈国泉及其妻子的管控下，施某,4按照指示进行记载，无从知晓华昌公司实物分配、处置情况，也不可能向公羊杨或邹云汇报。对于陈国泉的侵权行为，公羊杨或者邹云是不知情的。二、一审适用法律错误。公司法第三十七条关于公司利润分配方案应当召开股东会或者股东一致书面确认，该规定不能因公司此前有过分配先例而免除。即使参照公司以前做法，也应当对房屋变现款进行分配，而不应直接由陈国泉占有。公司法及公司章程均有提取法定公积金的强制性规定，陈国泉擅自转移房款，侵害公司利益。被上诉人陈国泉辩称，一、公羊杨实际代邹云持股，邹云自2007年8月11日被选举为华昌公司董事兼总经理后一直任职至今。虽然2014年8月23日华昌公司董事会纪要有同意邹云不再担任华昌公司总经理的要求的说法，但工商信息显示华昌公司总经理一直是邹云，邹云对于华昌公司的经营情况，尤其是涉及到自身利益的德胜公司的分红情况完全是明知的。二、德胜公司的股东仅两名，唯一的经营活动是投资入股华昌公司获得利益。其成立以来一直是在收到华昌公司分红款后，按出资比例马上分配，从未迟延，这符合该公司设立的目的和经济现实。德胜公司的起诉和和上诉时强调2014年获得华昌公司房产实物分红后，没有股东会决议即进行分配，有违该公司的一贯做法，显然不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判决。德盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈国泉返还公司3439469.04元并承担利息(利息以3439469.04元为基数，自2015年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至支付日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、本案诉讼费由陈国泉承担。一审法院认定的事实：德盛公司成立于2007年6月8日，注册资本1118万元，股东为：公羊杨出资614.9万元持股55%、陈国泉出资503.1万元持股45%。陈国泉任公司法定代表人，公羊杨任公司监事。德盛公司于2007年8月、2008年1月、3月、4月分批向江苏华昌东方置地有限公司（以下简称为华昌公司）共投资1100万元，为华昌公司的股东，持股份额为22%。德盛公司成立至今，除了投资于华昌公司以外，无其他业务。华昌公司为房地产企业，德盛公司投资于华昌公司之后，分别于2012年5月29日、2013年1月8日、2013年8月29日、2013年10月31日获得如下分红款：1952.5万元（应分红的款项为2200万元，扣除因陈国泉向华昌公司购房的款项247.5万元）、550万元、220万元、220万元。收到分红款的当日或次日，扣除税金后，德盛公司会将其中对应的分红款按股权比例支付给股东陈国泉、公羊杨，具体为：对应的分红款2200万元公羊杨分得968万元（应分1210万元，扣除20%税金后为968万元）、陈国泉分得742.5万元（应分990万元，扣除陈国泉向华昌公司购房的款项247.5万元之后为742.5万元，陈国泉应付的20%税金为198万元，于2015年6月14日、15日分二次向德盛公司支付，由德盛公司代交）；对应的分红款550万元扣除20%的税金后公羊杨分得242万元、陈国泉分得198万元；对应的分红款220万元扣除20%的税金后公羊杨分得96.8万元、陈国泉分得79.2万元，对应的分红款220万元扣除20%的税金后公羊杨分得96.8万元、陈国泉分得79.2万元。2014年12月3日，华昌公司形成股东会决议，全体股东一致同意《关于对华昌东方广场尾房进行清盘》的提案，通过对华昌东方广场尾房进行清盘，将剩余房产作为分红分配给各股东，《华昌东方广场清盘处理房屋情况一览表》（以下简称“一览表”）记载显示：股东分房拟案（1%比例可分房49.12㎡），德盛（1）488㎡按9.9%应分486.3㎡、单元号A1402、面积487.59㎡、配车位5个，……房与车位按折后总额4148829元……应486.3㎡，多1.6㎡应扣差1.24万元；德盛（2）499㎡按12.1%应分594.35㎡、单元号A2110、面积499㎡、配车位5个（1只双位）……房与车位按折后总额4460463元……应594㎡，少95㎡应补差76.09万元-税12.98万元=63.11万。即德盛公司作为华昌公司的股东分得华昌东方广场A1402、A2110房屋两套，面积分别为487.89平方米、499平方米，A1402房屋于2015年4月27日通过华昌公司销售给顾常斌，销售价为4148829元，顾常斌全款支付给华昌公司。华昌公司扣除各项税金后将结余资金3439469.04元支付给德盛公司。华昌公司分别于2015年8月26日、8月27日、9月1日汇入德盛公司80万元、20万元、2439469.04元，合计3439469.04元，德盛公司于2015年9月1日向陈国泉汇款2751575.23元（即3439469.04-687893.81）。德盛公司2015年12月10日第9号记账凭证记载：摘要投资分红、应付利润-陈国泉，借方金额3439469.04元；摘要代扣分红个税、应交税金-个人所得税，贷方金额687893.81元；摘要提款、银行存款/农行，贷方金额2751575.23元。德盛公司2015年12月30日第15号记账凭证记载：应付股东红利转出、利润分配、借方金额3439469.04元；应付股东红利转入、应付利润-陈国泉，贷方金额3439469.04元。另查明，另一套房屋A2110至今未销售，华昌公司确认该房屋属于德盛公司。公羊杨持有的德盛公司股份实际为邹云所有。2007年8月11日起2014年8月23日期间邹云担任华昌公司总经理，2014年8月23日起由陈国泉担任华昌公司总经理。为此，陈国泉主张，德盛公司的公羊杨名下的股份实际为邹云所有，2007年8月11日起2014年8月22日期间邹云担任华昌公司总经理，且其一直是华昌公司的董事会成员，故其对华昌公司2014年12月3日的股东会决议是明知的，“一览表”载明的A2110室的房屋为公羊杨所有。公羊杨认为邹云自2014年8月23日起不再担任华昌公司总经理后，已全面退出华昌公司所有工作，华昌公司任何董事会会议均未通知其参加，故其并不知悉该两套房屋在德盛公司股东之间的分配。一审庭审中，双方对于公羊杨及邹云是否在2014年12月即已知悉德盛公司分得的二套房屋其中1402室对应陈国泉、2110室对应公羊杨的事实存在争议，为此，陈国泉提供了以下证据：在一审法院受理的（2020）苏0582民初6577号案件（该案原告公羊杨撤回了起诉）2020年8月4日的庭审中，陈国泉申请证人陈某,4、施某,4出庭作证，具体内容为：一、证人陈某,4系华昌公司的财务总监，其陈述“2014年底的时候，华昌公司开发的华昌东方广场还有部分尾盘由于各方面的因素没有出售掉，九个股东开会一致同意房子分给股东。当时德盛公司也是股东，陈国泉是法定代表人，他告诉我德盛公司的股东情况，他是占45%，另外一个股东是55%，让我按照这个比例分两套房子给德盛公司，所以形成股东会决议，我们还制作表格。第二天陈国泉将公羊杨叫到他办公室，我把表格（指“一览表”）也交给公羊杨的。”在回答“你在股东会议之后将这个表格交给公羊杨的时候，公羊杨有无提出异议？”时，其陈述：“我提供给他表格，他就问了一下是怎么算的。”二、证人施某,4目前已退休，退休之前为江苏国泰东方天地置业有限公司（当时邹云为法定代表人）的会计，其陈述：“大约在2014年年底的时候，邹云（时任江苏国泰东方天地置业有限公司的法定代表人）叫德盛公司的原会计游会计将德盛公司的账交给我，由我替德盛公司作账，我做到2019年5月份之前，因为5月份退休了，我就交出去了”，在回答法官“关于2015年9月1日，德盛公司付给陈国泉的2751575.23元的这笔账是谁记的？”施某,4回答：“这笔款项并不是我经办支付的，我只负责税务申报，个人所得税的税务申报，我只做的总账和明细账，银行流水账并不是我做的，我也不管的。”德盛公司代理人问：“你在替德盛公司做账的时候，具体做账还有财务材料的交接是谁来跟你进行对接的？”其回答：“邹云说账让我做我就做了，材料是陈国泉老婆拿来给我的。”在回答陈国泉代理人“德盛公司账面上的情况，你要不要向邹总汇报的？”其回答：“都是跟邹总汇报的，跟公羊杨是没有接触的”，德盛公司代理人问“记账凭证中2015年12月30日第15号凭证中应付利润——陈国泉。这个谁让你这么记载的？”其回答：“是陈国泉以及公司的财务总监陈某,4告诉我卖掉的房子的钱是陈国泉的，账目就是应该这么处理的。”陈国泉认为证人证言可以证明，德盛公司财务施某,4在邹云担任总经理的江苏国泰东方天地置业有限公司工作，受邹云委派兼任德盛公司的财务，德盛公司涉及股东公羊杨的事务一直由邹云处理，邹云、公羊杨对2014年德盛公司分得二套房子中1402室对应陈国泉、2110室对应公羊杨均知情，同时证明德盛公司公司所有财务凭证在邹云或公羊杨处，二人对本案所涉房款属于并已支付给陈国泉均早已知悉。德盛公司认为，根据施某,4的证人证言可知，德盛公司的财务实际是在陈国泉与其老婆管控制之下，施某,4只是按照指示进行记载，且施某,4无从知晓陈国泉对德盛公司的房产进行分配，进行处置，故也不可能将情况向公羊杨或邹云汇报，故对陈国泉的侵权行为，公羊杨或邹云是不当然知晓的。陈国泉认为事后已将该分配方案一览表给公羊杨看过，德盛公司认为该一览表所显示的也只是华昌公司将两套房屋作为分红分配给德盛公司，并未明确要以此作为德盛公司股东分红分配的依据。一审法院于2020年12月17日对证人陈某,4进行了调查，其陈述：当时其是华昌公司的会计，陈国泉是华昌公司的总经理，又是德盛公司的法定代表人，华昌公司开发的华昌东方广场存在尾房，股东会决议分配给华昌公司的股东，陈国泉考虑到与邹云关系的问题，让其将分配给德盛公司的两套房进行区分，具体体现在“一览表”中，是这样计算的：华昌公司每1%的股份可分得49.12平方的房子，德盛公司在华昌占股22%，德盛公司的两个股东公羊杨、陈国泉分别占55%、45%，折合到华昌公司的占比分别为12.1%、9.9%，应分得房子的面积为594.35平方、486.3平方，因为房子最大的是499平方，故分别配套的房屋面积为499平方（即A2110）、487.89平方（即A1402），根据多退少补的原则计算，其标注的分别为德盛（2）、德盛（1），因为考虑到投资华昌公司的是德盛公司并非是股东个人，故也不可能写成陈国泉、公羊杨。股东会决议的第二天，陈国泉通知公羊杨到华昌公司的售楼中心，其也在场，对表格的相关情况向公羊杨作了解释，陈国泉让公羊杨告知邹云。在2020年5、6月，邹云也找过华昌公司售楼中心的郭虹，询问A2110的房子，郭虹因不了解情况，让他找其，其过了二天与邹云见面，邹云当时对A2110的房子属于他是没有异议的，对计算的原理基本认可。所以其认为邹云肯定知道A2110的房子属于他，否则也不会来问房子的事情。德盛公司对上述调查笔录的质证意见为，对真实性无异议，但对陈某,4陈述的猜测公羊杨或邹云应当知道且认可分配的陈述不予认可，从调查笔录的内容中可以看出，陈某,4是在陈国泉的授意下对华昌公司的股东分红作出“一览表”中的分配，即便公羊杨在华昌公司决议之后看到该“一览表”，但其未作出认可的表示。陈国泉对上述调查笔录的质证意见为，陈某,4的陈述是事实，无异议。一审法院认为，德盛公司营业期限已届满，目前公司仍继续存续，在未重新选举产生公司监事的情况下，公羊杨仍然为德盛公司的监事，同时，其身份又为德盛公司的股东，因此，依据公司法第一百五十一条的规定，公羊杨作为监事有权代表公司向存在公司法第一百四十九条情形的董事、高级管理人员提起诉讼，故本案中公羊杨有代表公司提起诉讼的权利，陈国泉认为公羊杨不能代表公司提起本案诉讼的主张，一审法院不予采纳。本案系公司权益受损的股东救济，为股东代表诉讼。根据公司法第一百四十九条的规定，公司的董事、高级管理人员如存在侵害公司利益的情形，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，德盛公司的唯一业务为投资于华昌公司并获取分红，在取得华昌公司前数次分红款后，德盛公司均在扣除应交税金后，按股东出资比例计算后将分红款支付给股东公羊杨、陈国泉，据此可以认为德盛公司的两股东对于华昌公司的分红款的分配虽未形成书面分红的决议，但按其前数次分红的做法，可以认为股东已形成分红习惯，因德盛公司并无其他业务，也不存在公司的债权人，该分红习惯也不会损害公司债权人的利益，故该分红习惯并不存在无效之情形，应为有效。关于案涉中争议的华昌公司分配给德盛公司的两套房屋，根据证人陈某,4的陈述，可以认定，华昌公司在作为股东分红分配给德盛公司的A1402、A2110的房屋时，根据陈国泉的要求将A1402、A2110作了区分，该区分是按房屋价值对应股东公羊杨、陈国泉的股权比例计算得出的，陈国泉并未利用其任华昌公司、德盛公司高管的地位刻意为自己获得更多的利益，也即其主观上不存在侵害德盛公司利益的故意，客观上也未造成德盛公司利益受损，故德盛公司认为陈国泉利用公司高管职权的便利损害德盛公司利益的主张，无法成立。关于诉讼时效问题，本案本质上为侵权责任之诉，而侵权行为之债为债权，适用诉讼时效的规定。根据证人陈某,4、施某,4的证人证言可知，华昌公司在将作为股东分红分配给德盛公司的A1402、A2110的房屋时，在“一览表”中已作了标记，对应股东取得哪一套房屋陈国泉告知了公羊杨，陈某,4也对计算方式向公羊杨作了解释，也就是说公羊杨在2014年12月4日即已知道上述房屋对应的德盛公司股东的具体分配方案。施某,4在做账时也将A1402售房款扣除个人所得税后的剩余款项支付给陈国泉的情况作了账面记录，同时其也陈述向公羊杨股份的实际持有人邹云汇报过德盛公司的账面情况，故可以认定在2015年9月1日的账面记载时，公羊杨股份的实际持有人邹云亦已知悉上述房屋的具体分配情况及房款的实际支付情况，如果其认为公司利益受损，诉讼时效期间至少应从2015年9月1日起算，而公羊杨作为监事代表公司起诉的时间为2020年8月，早已超过了法律规定的诉讼时效期间。综上，德盛公司的诉讼请求并无事实与法律依据，且已超过诉讼时效期间，故德盛公司的诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回张家港德盛投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费17158元由德盛公司负担。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于陈国泉是否存在损害德盛公司利益的问题，首先，案外人华昌公司在向德盛公司分配案涉房屋时，根据陈国泉的要求对两套房屋按照陈国泉、公羊杨在德盛公司的股权比例进行了区分，该区分与以往德盛公司分配分红款的方式相符合，结合德盛公司仅有陈国泉、公羊杨两个股东及公司业务仅为投资华昌公司获取分红，对外并无负债等事实，陈国泉指示华昌公司对分配给德盛公司的房产按照相应股权比例进行区分，并不能以此认定损害德盛公司利益。其次，华昌公司时任会计陈某,4陈述其在对分配给德盛公司的两套房屋进行区分时，已将相关情况告知公羊杨，而公羊杨股份的实际持有人邹云委派施某,4担任德盛公司会计，施某,4在将案涉A1402号房款作为应付利润支付给陈国泉时亦进行了账面记录，且其陈述德盛公司相应的账面情况要向邹云汇报。结合德盛公司财务账册存放于邹云持股且担任总经理的公司的事实，一审认定德盛公司其他股东于2015年9月1日即已知晓案涉房屋具体分配情况及A1402号房款作为公司利润支付陈国泉的事实，进而认定本案已过诉讼时效，并无不当。综上，德盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34316元，由张家港德盛投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 高小刚二〇二一年五月三十一日法官助理 孙 蕾书 记 员 刘 彤附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。