上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1066号上诉人（原审原告）：杨平，男，1978年10月19日出生，汉族，原户籍地武汉市洪山区，现住安徽省合肥市庐阳区。上诉人（原审被告）：中铁物流集团飞豹物流有限公司上海分公司，营业场所上海市松江区九亭镇九泾路701号9幢第二层201室。负责人：马雪丽，经理。委托诉讼代理人：付成长，男，该分公司工作人员。上诉人杨平、上诉人中铁物流集团飞豹物流有限公司上海分公司（以下简称飞豹分公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初10617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨平上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判飞豹分公司按每月20，000元的标准支付杨平自2020年3月24日至2020年4月12日的工资。主要事实和理由：1、双方劳动合同第三十五条约定，飞豹分公司克扣或者无故拖欠工资，除全额支付工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25％的经济补偿金。一审将支付补偿金的标准提高至飞豹分公司须存在主观恶意，违反了当事人意思自治和契约自由精神。一审以无证据显示飞豹分公司存在克扣或拖欠工资的恶意不支持杨平该项主张，适用法律错误。2、双方约定每月25日支付上月工资。飞豹分公司分别于2020年3月26日、4月9日、4月13日、4月29日和5月20日支付杨平1月份工资4，934.48元、4，689.66元、4，664.14元、1，337.25元和1，379.31元共计17，004.84元，尚余2，995.16元未付清。2020年2月份、3月份正常工资和加班工资分文未付，飞豹分公司存在克扣或拖欠杨平工资的故意。3、杨平一审中主张2020年2月9日、15日、16日、22日、23日、29日加班6天，3月7日、8日、14日、15日和21日加班5天，合计11天，一审认定为8天错误。4、该两个月杨平未至飞豹分公司上班，是遵循国家防疫政策和公司规章制度所致，非本人原因。期间杨平一直要求返岗，均被拒绝。飞豹分公司下发的通知明确要求返岗须经审批。实际上，杨平只是身份证上的地址在武汉，户籍及原住所地在安徽，不应以湖北籍员工对待。居家办公的工作量并不少。根据飞豹分公司的工作平台流程和工作运行机制，每个工作步骤都有敦促监督机制，必须及时完成，必要时加班，居家办公工作时间并不能自由安排。一审以杨平居家办公，工作时间可以自行安排为由未认定加班错误。5、杨平加班的证据，掌握在飞豹分公司手中，其不提供应承担不利后果。6、飞豹分公司解除劳动合同没有提前30天书面通知，杨平2020年3月20日收到书面通知后，至2020年4月19日期间可选择继续上班或申请仲裁。杨平继续上班，飞豹分公司应支付劳动报酬。一审不支持3月23日工资和3月21日加班工资的请求没有依据。7、2020年3月、4月疫情肆虐，上海市严格执行管控出入，劳动仲裁受理窗口也不例外。加上杨平身份证地址是湖北省武汉市，因此延迟至4月13日申请仲裁。人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第三条规定，“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止、中断的。从中止、中断时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”根据《最高院关于审理涉新冠疫情民事案件若干问题的指导意见》的规定，2020年3月24日至4月13日期间，申请仲裁延迟是受疫情的迅猛发展和国家防疫政策的影响，而非杨平怠于行使权利。因此，支付工资的起算点不应以4月13日申请仲裁为准，而应以2020年3月24日解除为准。一审不支持杨平2020年3月24日至4月12日期间工资没有依据。飞豹分公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判驳回杨平一审中关于恢复劳动关系、自2020年3月24起的工资的诉讼请求。主要事实和理由：1、杨平月工资20，000元，其中基本工资12，000元，绩效工资8，000元。2020年1月扣除事假9天、社保、公积金后，发放工资4，934.48元，加上个人卡转账发放工资4，689.66元，合计9，624.14元，不存在差额。2、春节假期后暂不开工上班，再加上杨平回武汉过年，放假和隔离期间（19天）按上海市最低工资标准发放，正常上班和居家办公工资正常发放，疫情期间没有绩效工资，扣除社保和公积金，杨平2月份银行转账发放工资4，664.14元，不存在差额。3、扣除3月份18天事假，以及社保和公积金，杨平银行转账发放工资1，337.25元，不存在差额。一审判决第一至三项没有依据。4、2020年3月19日，飞豹分公司决定辞退杨平，当面送达《辞退通知函》，杨平在“公司留存”页签字认可劳动关系解除，说明其同意解除。即使一审认为飞豹分公司辞退不合法，也可以判决飞豹分公司支付经济赔偿金，现判决恢复劳动关系没有事实依据。飞豹分公司履行了通知程序，劳动关系的解除已成事实，一审不能越权强加干涉。劳动关系已解除，就不存在解除后的工资。疫情期间，全国经济大萧条，杨平不工作竟然得到正常工作期间的收入，有失公平。5、飞豹分公司的法务岗位只有一人。杨平离职后，2020年四五月飞豹分公司就聘请了兼职法律顾问。约2020年10月又招聘了一名法务，该名员工工作了一个半月后又离职。杨平及飞豹分公司均不接受对方的上诉请求。杨平向一审法院起诉，请求判令飞豹分公司：1、支付杨平2020年1月1日至2020年1月31日的工资20，000元以及拖欠或克扣工资25％的经济补偿金5，000元；2、支付杨平2020年2月1日至2020年2月29日的工资20，000元，及拖欠或克扣工资25％的经济补偿金5，000元和拖欠或克扣双休日加班工资11，034.48元，及拖欠或克扣双休日加班工资25％的经济补偿金2，758.62元；3、支付杨平2020年3月1日至2020年3月23日的工资15，402.29元，及拖欠或克扣工资25％的经济补偿金3，850.57元和拖欠或克扣双休日加班工资共9，195.40元，及拖欠或克扣双休日加班工资25％的经济补偿金2，298.85元；4、自判决生效之日起恢复与杨平的劳动关系，并按每月20，000元的标准支付杨平自2020年3月24日至判决生效之日的工资。飞豹分公司向一审法院起诉，请求判令飞豹分公司：1、无需向杨平支付2020年3月1日至2020年3月20日应发工资差额12，455.85元；2、无需恢复与杨平的劳动关系，不支付杨平2020年4月13日至2020年5月22日仲裁期间的工资27，586.21元。一审法院认定事实：杨平于2019年12月4日进入飞豹分公司担任法务副总监一职，双方签订过一份期限为2019年12月4日至2022年12月3日的书面劳动合同，约定试用期为2019年12月4日至2020年3月3日。其中，劳动合同第五条约定，飞豹分公司安排杨平加班加点的，应安排杨平同等时间补休或依法支付加班加点工资，但杨平个人因工作需要加班加点的，必须填写“加班审批单”，经主管领导批准确认后，方可按加班加点工作；第九条约定，飞豹分公司每月月底前支付上个月工资；第三十五条约定，飞豹分公司违反劳动合同约定条件的，应按下列标准支付经济补偿金：（一）克扣或无故拖欠工资，以及拒不支付加班工资的，除在规定时间内全额支付工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金等。月工资税前20，000元。每月25日支付上个自然月工资。飞豹分公司每月通过银行转账方式支付杨平上月工资。2019年12月4日至2020年1月15日，飞豹分公司对杨平实行打卡考勤。另查明，2020年1月17日至2月2日，飞豹分公司安排员工春节放假。之后，因新冠肺炎疫情影响，飞豹分公司延长了春节假期。飞豹分公司实行分批复工，于2020年2月28日起全面复工。2020年2月29日，杨平向公司提交了复工材料，飞豹分公司相关人员告知杨平于周一将复工材料上交。2020年3月1日，飞豹分公司相关人员通知杨平因其系武汉户籍，暂不返岗，如有工作，可居家办公。2020年3月17日，飞豹分公司相关人员通知杨平次日到岗。2020年3月18日，杨平返岗复工。2020年3月20日，杨平收到飞豹分公司出具的辞退通知函，该通知函中记载：“因春节假期和疫情发生，您在我司的实际工作日共35天。经公司与您的工作评估，认为不适合当前岗位，不予转正……”再查明，2020年3月26日、4月9日、4月13日、4月29日，飞豹分公司分别通过银行转账支付杨平4，934.48元，4，689.66元，4，664.14元及1，337.25元。2020年4月13日，杨平向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求飞豹分公司：1、支付杨平2020年1月1日至2020年1月31日工资20，000元以及拖欠或克扣工资25％的经济补偿金5，000元；2、支付杨平2020年2月1日至2020年2月29日工资20，000元，及拖欠或克扣工资25％的经济补偿金5，000元，双休日加班工资11，034.48元，及拖欠或克扣双休日加班工资25％的经济补偿金2，758.62元；3、支付杨平2020年3月1日至2020年3月23日的工资15，402.29元，及拖欠或克扣工资25％的经济补偿金3，850.57元，双休日加班工资9，195.40元及拖欠加班工资25％的经济补偿金2，298.85元；4、恢复与杨平之间的劳动关系，并按每月20，000元的标准支付杨平自2020年3月24日至仲裁裁决生效之日的工资。2020年5月22日，该仲裁委员会作出松劳人仲（2020）办字第782号裁决书：一、飞豹分公司支付杨平2020年1月应发工资差额10，375.86元；二、飞豹分公司支付杨平2020年2月应发工资差额15，335.86元；三、飞豹分公司支付杨平2020年3月1日至20日应发工资差额12，455.85元；四、飞豹分公司与杨平自裁决书生效之日起恢复劳动关系，并支付飞豹分公司2020年4月13日至2020年5月22日仲裁期间工资27，586.21元；五、杨平其余仲裁请求不予支持。嗣后，杨平不服向一审法院提起诉讼。审理中，飞豹分公司明确杨平试用期不能胜任公司工作，主要表现在其态度问题和疫情期间的到岗情况。杨平对此不予认可，表示实际原因是新来的领导跟杨平商量2020年2月的员工工资能否不发或者按照最低工资标准支付，杨平向其分析了其中的法律风险，该领导遂认为杨平冒犯了他。另外，关于工作能否胜任的问题，杨平陈述其2008年至2011年在华中科技大学攻读法律专业硕士，并取得了硕士学位，而且也通过全国司法考试，持有法律职业资格证书。飞豹分公司对此未提出异议。关于劳动关系的恢复问题，飞豹分公司辩称原岗位已招录了新的人员，只是还尚未入职。关于2020年2月加班工资，杨平表示其主张的是2020年2月24日、25日和26日共3天，2020年3月主张的是2020年3月7日、8日、14日、15日和21日共5天，合计8天。飞豹分公司对此不予认可。一审法院认为，关于2020年1月、2月的工资差额，杨平、飞豹分公司对于仲裁裁决金额均无异议，一审法院予以确认。关于2020年3月的工资，飞豹分公司于2020年3月20日向杨平送达了辞退通知，意思表示到达对方时生效，故双方的劳动合同实际于2020年3月20日解除。飞豹分公司应当支付杨平2020年3月1日至3月20日的工资，至于金额，飞豹分公司要求按照最低工资标准支付，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于该部分工资差额，杨平接受仲裁裁决结果，飞豹分公司也确认按照20，000元的标准进行计算，仲裁裁决金额无误，故对于仲裁裁决的该部分工资数额，即12，455.85元，一审法院予以支持。关于克扣或拖欠工资25％的经济补偿金，并无证据显示飞豹分公司存在克扣或拖欠杨平工资的恶意，故对于杨平该项主张，一审法院不予支持。关于2020年2月、3月的加班工资，该两个月杨平并未正常至飞豹分公司上班，而是居家办公，工作时间完全可以自行安排，且工作量也不同于正常出勤，故对于杨平主张的该两个月的加班事实，一审法院不予确认。关于恢复劳动关系，根据有关法律规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。飞豹分公司辩称杨平不符合录用条件，其依据杨平的工作态度和出勤情况得出这一结论，然对于杨平的工作态度，飞豹分公司未能举证证明杨平的工作态度不符合录用条件，而对于出勤，2020年春节后，飞豹分公司是逐步分批复工，直至2020年2月28日才全面复工。对于杨平，飞豹分公司直至2020年3月17日才批准其于2020年3月18日复工。而杨平于当日复工后，飞豹分公司则于2020年3月20日就解除了与其的劳动合同，显然出勤率不高并非杨平本人的原因所致。因此，飞豹分公司的解除行为难以称之为合法、有据。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现杨平坚持要求恢复劳动关系，而根据现有证据，也不足以认定双方存在恢复劳动关系的障碍。有鉴于此，杨平要求恢复与飞豹分公司的劳动关系，一审法院予以支持。用人单位解除劳动者的劳动合同，引发劳动争议，其单方决定被撤销，并且双方恢复劳动关系的，用人单位应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资，其标准为劳动合同解除前12个月劳动者本人的月平均工资乘以工资停发月份。飞豹分公司解除行为作出后，杨平于2020年4月13日申请劳动仲裁，故飞豹分公司应当按照每月20，000元的标准支付杨平自仲裁申请之日起，即自2020年4月13日起至判决生效之日止的工资。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条之规定，一审法院于二○二○年十一月三日判决：一、中铁物流集团飞豹物流有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付杨平2020年1月1日至1月31日应发工资差额10，375.86元；二、中铁物流集团飞豹物流有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付杨平2020年2月1日至2月29日应发工资差额15，335.86元；三、中铁物流集团飞豹物流有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付杨平2020年3月1日至20日应发工资差额12，455.85元；四、中铁物流集团飞豹物流有限公司上海分公司于判决生效之日起与杨平恢复劳动关系，并按照每月20，000元的标准支付杨平2020年4月13日至本判决生效之日的工资；五、驳回杨平的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杨平负担（已付）。二审中，杨平对一审认定“关于2020年2月加班工资，杨平表示其主张的是2020年2月24日、25日和26日共3天……合计8天”提出异议，表示其主张的是2月9日、15日、16日、22日、23日、29日共6天，加上3月的5天，合计11天。飞豹分公司表示一审认定正确。经查，2020年9月10日一审庭审笔录第9页记载，审判人员要求杨平明确2020年2月加班工资的计算方式，杨平表示2月24日至26日共3天；审判人员进一步询问仅去了3天为何加班工资主张11，000元，杨平表示2月9日、15日、16日、22日、23日、29日居家办公，一天24小时。据此，一审认定有误，杨平的异议成立。经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。二审中，杨平提供以下证据：1、仲裁庭审笔录1份，以证明飞豹分公司仲裁中陈述解除理由是3月18日未到岗。2、关于对陈民德先生的离职决定1份，以证明飞豹分公司不可能对杨平进行口头评估。3、物流人才网关于招聘的截图8页，以证明飞豹分公司至2021年2月23日仍在招聘法务。4、前程无忧网关于招聘的截图2页，以证明飞豹分公司通过关联公司招聘法务。5、国家企业信用信息公示系统截图1份，以证明飞豹分公司与飞豹智行系关联企业。6、爱企查有关截图7页，以证明飞豹分公司多次侵害劳动者权益涉诉。7、爱企查有关截图6页，以证明飞豹分公司的关联企业多次诉讼。8、交接文件清单1份，以证明飞豹分公司法务有3人以上。鉴于飞豹分公司对证据1、2真实性予以认可，本院予以认定。飞豹分公司对证据3不予认可，对证据4、5表示，有关企业业务独立，与飞豹分公司无关；对证据6、7表示，公司存在有关纠纷，已与律师事务所合作，外聘法务处理。鉴于有关证据不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，杨平还提供以下证据：9、工商信息4页，以证明中铁集团飞豹物流有限公司与XX集团有限公司法定代表人、统一社会信用代码均相同，系同一公司，飞豹分公司是中铁集团飞豹物流有限公司的分支机构。10、聊天记录3页，以证明杨平入职时一直有外聘法律顾问，不属于法务3名人员。11、前程无忧网截图1页，以证明XX集团有限公司正通过关联公司招聘法务。飞豹分公司表示，有关企业之间的关系，已有启信宝网截图说明，飞豹分公司已外聘法务，其他企业招聘与飞豹分公司无关。鉴于有关证据不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，飞豹分公司提供启信宝网截图2页，以证明相关企业之间的关联关系；法律顾问服务合同一份，以证明飞豹分公司已有法律顾问负责法务工作。鉴于有关证据不影响本案的处理，本院不予审查。二审另查明，仲裁庭审中，仲裁员询问解除理由，飞豹分公司表示系3月17日通知杨平于3月18日到岗，但杨平没有到岗。二审中，本院询问飞豹分公司一审中其称杨平在试用期的态度问题和疫情期间的到岗情况是何含义，飞豹分公司表示，就是指其通知杨平报到，但杨平以疫情为由不到岗。杨平表示，3月18日其已到岗。经查，仲裁审理笔录记载，仲裁员询问飞豹分公司，杨平应几点上班，飞豹分公司表示是上午9点；仲裁员又询问飞豹分公司，为何其提供的证据显示3月18日杨平8：48已打卡，飞豹分公司表示对该事实认可。二审还查明，《辞退通知函》（公司留存），杨平在“被通知方”栏签名。2020年9月10日一审庭审中，飞豹分公司表示接受仲裁裁决的2020年1月和2020年2月工资。本院认为，本案的争议焦点为，飞豹分公司是否应当恢复与杨平的劳动关系，是否应支付杨平自2020年3月24日起的工资。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，飞豹分公司以杨平在《辞退通知函》签字为由主张杨平同意解除，该主张没有依据。飞豹分公司以杨平3月18日没有到岗为由解除劳动合同，但飞豹分公司实际认可杨平该日已在规定时间前到岗，因此其解除没有事实依据，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，杨平可以主张恢复劳动关系。飞豹分公司以聘请兼职法律顾问而认为劳动合同不能继续履行，没有依据。飞豹分公司又主张2020年10月另招聘了一名法务，但按飞豹分公司所述，该名员工一个半月后也离职，因此一审判决双方恢复劳动关系，并判决飞豹分公司支付杨平申请仲裁之日起的工资正确。虽然相关期间仍存在疫情，杨平本人前往有关部门申请仲裁存在困难，但杨平亦未证明其不能通过其他途径提出申请。杨平要求飞豹分公司支付2020年3月24日至2020年4月12日的工资亦难以成立。双方上诉提出的其余内容，不影响本案的处理，不予审查。综上所述，上诉人杨平、上诉人飞豹分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨平、上诉人中铁物流集团飞豹物流有限公司上海分公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年五月十九日书记员  王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……