山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1499号 上诉人（原审原告）：刘得生，男，1947年5月27日生，汉族，平遥县居民，住平遥县。 委托诉讼代理人：巩文婕，山西显耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程国锁，山西显耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹长亮，男，1961年10月31日出生，住平遥县。 委托诉讼代理人：王**文，山西廷政律师事务所律师。 上诉人刘得生因与被上诉人曹长亮排除妨害纠纷一案，不服平遥县人民法院（2021）晋0728民初26号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘得生上诉请求：一、撤销原审判决,依法改判被上诉人立即停止侵害、排除妨害，将搭建在上诉人种植土地出口处的砖墙、房屋、钢结构棚子等拆除;二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:上诉人于1995年在本村“西南疙瘩”地段分得土地后，被上诉人违法修建将原有唯一出路堵死,导致上诉人几年来无法正常出入土地播种经营直接对上诉人通行形成妨害，此点有村委出具的证明予以证实。上诉人认为:原审判决认定事实错误，故请求二审法院撤销原审判决依法改判。 曹长亮答辩称：一、上诉人承包地的东临没有走道。二、上诉人承包地的西头有集体走道，直接和上诉人承包地相连。完全能够满足上诉人出入承包地的通行。三、上诉人出具的证明被村委后期出具的证明予以否认。四、一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。 刘得生向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止侵害，排除妨害，将搭建在原告种植土地出口处的砖墙、房屋、钢结构棚子等拆除;二、案件受理费由被告承担。 原审查明：1995年以原告为户主，家庭承包了平遥县中都乡桥头村民委员会位于本村“西南圪塔”地段的土地1.05亩，承包期限30年，1995年11月1日，平遥县人民政府核发了集体土地农业用地使用证。该证登记的西南疙瘩地的四至范围为：东邻土堰、西邻三组、南邻刘治安、北邻朱汝迁。1995年以原告的父亲刘治安为户主家庭承包平遥县中都乡桥头村民委员会位于本村“西南圪塔”地段的土地1.05亩，承包期限30年，当时的家庭成员为原告的父母及弟弟刘得祥，原告的父母现已去世。在原告承包土地东侧土堰下，被告用砖垒起砖墙，搭建了钢架棚子。原告承包地高于被告占用土地2米左右。2020年8月31日，平遥县中都乡桥头村出具了说明，载明：兹说明刘得生在桥头村六组西南疙瘩分得二轮延包地1.05亩，又从弟刘德祥名下（分）下来老人地0.35亩，合计新的确权面积1.4亩，长（东西）105米，宽（南北）8.82米，东临机耕路，系本地唯一走道，西邻3组耕地，南邻刘治安，北邻朱汝迁。2021年1月10日，该村委会又出具情况说明，载明：我村于2020年8月21日（应为31日）为刘德（应当为得）生出具的证明材料，未经严密调查核实，应将系本地的唯一走道删除，希法院实地考察加以认定。 原审认为，本案原、被告双方争执的主要问题如下： 一、原告主体是否适格。原告刘得生承包了本村西南疙瘩土地1.05亩，并由平遥县人民政府核发了集体土地农业用地使用证，此为双方不争之事实。被告据以提出原告主体不适格的理由为原告系退休工人，不是本村村民，无权在本村承包土地。审理中原告也认可其户口不在桥头村，但原审认为原告仍具有本案诉讼主体资格。其一，我国土地承包系以户为单位，原告名义承包的土地实际是原告家庭成员共同承包，原告仅是家庭承包户的代表人，其有权代表家庭承包户提起诉讼；其二，原告户口虽不在本村，但并未全家将户口转入设区的市，并不符合收回承包地的法定条件。 二、原告本次诉讼是否为重复起诉。原告及其家人于2013年将被告起诉到我院，请求被告腾交侵占的耕地，将破坏的耕地、走道和水渠恢复原状，并赔偿一年的经济损失5000元。而本次诉讼的诉讼请求为判令被告立即停止侵害，排除妨害，将搭建在原告种植土地出口处的砖墙、房屋、钢结构棚子等拆除。两次诉讼请求并不相同，并不构成重复起诉。 三、原告承包土地东侧土堰下是否有原告承包土地的必要通道。被告在原告承包土地东侧土堰下修建砖墙、搭建棚子等建设行为，被告既无土地使用权属，也未经过有关主管部门审批，属于违法建筑。但人民法院作为审判机关，并不具有处理违法建筑的职能，故而本案审理的范围仅为原告承包土地东侧土堰下是否有原告承包土地的必要走道。审理中查得平遥县人民政府为原告核发的集体土地农业用地使用证注明原告承包地东临土堰，并未明确东临机耕路，从该证所载并无法判断原告承包土地东侧有路。而且村委两次出具情况说明，前后矛盾，也不能说明村委规划的路径，究竟为何。从现状来看，该土堰落差近2米，并不具备实际的通行条件。庭审中经原审询问原告，原告也认可可以从邻地进入自己家承包地，只是路途遥远，较为不便。综上，在被告的建筑未拆除前，案涉地块并不具备通行的条件。原告诉请判令被告立即停止侵害，排除妨害，将搭建在原告种植土地出口处的砖墙、房屋、钢结构棚子等拆除，并不具有民事实体法上的请求权基础，故对原告诉讼请求，原审不予支持。然沧海易为桑田，天堑变为通途，世所恒有，但此均非法院所得裁断，原告自可向相关部门反映解决。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，原审判决：驳回原告刘得生的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘得生负担。 二审中，上诉人补充提供如下证据：一、照片三张，去年照的，证明被上诉人搭建的钢筋、架子把上诉人的走道已经完全堵死；二、2020年7月11日村委会出具的证明，证明上诉人现在使用的1.4亩的土地的四至情况，有村委主任签字、村委会计和副主任的签字和村委的印章；三、2013年12月11日村委的证明，也是证明上诉人使用地的四至情况。 被上诉人质证称：一、对2013年村委的证明：时间上看是2013年出具的，至今时间久远，当时开具的证明用途不明；该证明和刘得生持有的土地使用证载明的信息相互矛盾，应当以土地使用证的记载为准；该证明只是记载东头，没有记载东头的具体状况和位置，不能证明与被上诉人之间的关联性。二、对2020年7月11日的村委证明：该证明已经被村委会2021年1月10日出具的证明予以否认；鉴于村委会多次就本案事实出具了内容相互矛盾的证明，建议法庭通知村委会到庭，当庭陈述清楚；该证明有3个自然人的署名，但是这3个自然人身份不明，署名时间不明，不能表明是哪一自然人对这个证明负责。 上诉人针对被上诉人异议解释称：2013年的证据，和上诉人的土地使用证载明的情况基本一致。都说明了西、南、北都是别人的耕地，没有走道，只有东面这一边，但是被堵了。三个人的签字，一个是村长、一个是副村长、一个是会计，就算对方代理人不知道身份，被上诉人本人也在，他应该知道三个人的身份，虽然被上诉人代理人表示异议，但是我们觉得这个异议不成立。对于2013年村委证明的证明用途，上诉人解释称：被上诉人在2012年开始在上诉人入口处修建砖墙，2013年就起诉到一审法院，当时还做出了（2013）平民初字第912号判决书，就是因为起诉，才去开了证明。配合证明只有这一条走道的事实。 被上诉人则称：2013年诉讼过程中向法院提供过的话，那么就在2013年的判决书中对这个证据有认定。上诉人当庭出示（2013）平民初字第912号判决书（上诉人当庭已取回该判决）。经质证，双方当事人称在该案中上诉人未提供该份2013年村委证明。 被上诉人二审坚持称：2013年上诉人承包地东头，东临土堰，没有机耕路的记载，村委2021年1月10日出具的情况说明明确载明了村委会为上诉人出具的证明材料没有经过调查核实，应当将证明内容删除。以上两点足以证明上诉人承包地东头不存在走道。被上诉人并当庭提交2013年6月4日的照片（电脑打印件，一审卷正卷第37页已存），称是自己还没有建筑行为时候的状况，足以证明和反映一审认定的2米落差是事实。并解释照片拍摄的原因是要在这里准备搭建，清理下面垃圾的时候拍的，在2013年6月24日诉讼的时候提供过，当时就提供给了法庭。 上诉人质证称，没有见过，不认可。 被上诉人解释称2013年的案子撤诉了，没有收到裁定。上诉人也确认自己起诉过，撤诉了，没有开庭，没有收到裁定。 为进一步查明案件事实，二审期间，本院赴平遥县人民法院依法调取了（2013）平民初字第912号（判决案）及（2013）平民初字第251号（撤诉案）相关卷宗材料，并经双方当事人质证无异议。经质证：上诉人刘得生确认912号案卷中2013年12月11日的村委证明，与该在本案二审该提供的证明大体一致；被上诉人曹长亮确认该在912号案卷中提供的16张照片无本案此次二审提交的照片；251号案卷中曹长亮提供的村委证明是关于土地尺寸的，没有走道的证明。本院并在双方当事人均在场情况下进行了现场勘验、拍照。 其余二审查明事实与原审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：曹长亮是否应立即停止侵害、排除妨害，将搭建在刘得生种植土地出口处的砖墙、房屋、钢结构棚子等拆除。 尽管被上诉人在上诉人承包土地东侧土堰下修建的砖墙和棚子属未经有关部门批准的建筑，但上诉人对于其陈述的上述建筑将该种植土地唯一出路堵死、对其构成侵权的事实依法应负举证责任。经审查上诉人所提供的证据，并不能达到最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定的对负有举证证明责任的当事人提供的证据证明标准的法定要求，并不足以证实该侵权事实的存在，故本院对其上诉请求难以支持。 综上，上诉人刘得生的上诉请求证据不足，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由刘得生负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓明 审判员  韩 敏 审判员  段梦然 二〇二一年五月六日 书记员  李 婷