山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终956号上诉人（原审被告）：威海瑞祥建筑材料有限公司，住所地山东省威海市环翠区羊亭镇北江疃镇。法定代表人：王忠义，经理。委托诉讼代理人：王者严，山东严翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱杰，男，1984年4月8日出生，汉族,住山东省广饶县。委托诉讼代理人：刘志强，山东君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鹏飞，山东君澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文登奥文置业有限公司，住所地山东省威海市文登经济开发区昆嵛北路196-1号。法定代表人：谷祖龙，执行董事。委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。上诉人威海瑞祥建筑材料有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人朱杰、文登奥文置业有限公司（以下简称奥文置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初5565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞祥公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。一、一审法院认定朱杰系实际施工人错误。奥文康城6号、7号住宅楼外墙一体板建设工程合同系瑞祥公司与奥文置业公司签订的，朱杰作为瑞祥公司方的授权代表参与签订合同，系瑞祥公司的代表人行为。瑞祥公司则为案涉工程的实际施工方，一审中朱杰提供的证据不能证明系案涉工程的实际施工人。瑞祥公司与奥文置业公司关于案涉合同价款工程款抵房的形式结算系奥文置业公司按照瑞祥公司的指示，将房屋认购协议签至瑞祥公司指定的人员名下，不能证实房屋购买者即为案涉工程的实际施工人。就案涉工程，若朱杰系借用资质的承包人，双方之间不可能不签订施工协议或分包协议，双方之间若存在借用资质，瑞祥公司必定会收取相应的管理费，而朱杰与瑞祥公司至今没有关于案涉工程的资金流动，明显不符合常理，且朱杰也没有提供工程签证单等相关施工证据。二、朱杰虽将50万元通过银行转账的方式转给邱某，但无法确定款项的用途及来源，是否是邱某所借，也无法证明该50万元打入了奥文置业公司的帐户，如果该50万工程保证金系朱杰所交，那么朱杰手中就应该有单据，而该保证金也是由他人交纳，瑞祥公司是将工程发包给了邱某，至于朱杰与邱某是何关系瑞祥公司不知道，但50万元保证金是他人所交，不是朱杰所交。实际上实际施工人为邱某，邱某挂靠瑞祥公司进行了施工。一审期间因瑞祥公司考虑不想认可存在挂靠关系，故一审主张是瑞祥公司进行了实际施工。被上诉人朱杰辩称，一审认定朱杰是实际施工人正确，50万元保证金在合同中和微信中，瑞祥公司及奥文置业公司均已确认收到。而且50万元保证金的事情与瑞祥公司无关，瑞祥公司对此也无权上诉。涉案工程款应为331万元，而不是278万元。瑞祥公司一审中称由自己实际施工，不存在挂靠，二审又突然称邱某是实际施工人，不仅自相矛盾，也均与事实不符。6号、7号楼外墙施工最初介绍人是邱某，在朱杰做该诉争工程时，邱某给朱杰帮忙，但工程结算都是由奥文置业公司与朱杰之间进行。6号、7号楼合同上最后一页瑞祥公司只有朱杰作为联系人的签字，施工中朱杰与邱某都在施工现场进行管理，工程垫资由朱杰垫资，款项转给了邱某约二百余万元，合同签订及履行、垫资支付工人工资及材料款、工程结算，均为朱杰，朱杰是实际施工人。被上诉人奥文置业公司辩称，认定朱杰为实际施工人证据不足，是邱某在现场进行管理。施工期间，奥文置业公司的合同相对方是瑞祥公司，瑞祥公司给奥文置业公司出具了两份授权委托，一份是邱某，一份是朱杰，所以奥文置业公司与朱杰进行过结算。奥文置业公司推断邱某可能是实际施工人。50万元保证金朱杰并未交纳，而是邱某委托徐某与奥文置业公司会计蔡凌燕共同成立了一个双方共管账户，并未交到奥文置业公司的账户，不应由奥文置业公司返还朱杰。朱杰向一审法院起诉请求：一、请求判令瑞祥公司支付6#、7#楼工程款3311044.94元;二、请求判令瑞祥公司支付利息暂计5万元(以3311044.94元为本金，自2020年1月13日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算，要求计算至实际支付止);三、奥文置业公司返还保证金50万元以及税费押金5万元（后放弃请求返还押金5万元的诉请）;四、奥文置业公司赔偿朱杰为5#楼施工所采购材料时交纳的定金损失8万元（后放弃该请求）；五、奥文置业公司在欠付6#、7#楼工程款的范围内对诉请一、二中奥文置业公司付款责任承担连带责任。一审法院认定的事实：朱杰为证明自己的主张成立，提交《合同书(奥文康城7#住宅楼)》、《合同书(奥文康城6#住宅楼)》、《法定代表人授权书(6#)》、《法定代表人授权书(7#)》。合同书名为外墙仿石材一体板工程合同，签订时间分别为2019年7月19日及2019年9月16日，约定瑞祥公司承包奥文置业公司开发的奥文康城居民小区6号、7号住宅楼外墙一体板工程，包工、包料、包质量等，施工期为35天等。法定代表人授权书系瑞祥公司授权朱杰为该公司的代理人，该公司授权朱杰签订合同、签署文件等一切事物。合同书、法定代表人授权书上均由朱杰签名，包括未能履行的5号楼合同书上也是由朱杰签名的，拟证明自己是文登奥文康城6号、7号楼外墙装饰工程的实际施工人。朱杰陈述奥文置业公司当时提出需要由公司与其签订合同，是奥文置业公司当时介绍的瑞祥公司，故朱杰就用瑞祥公司的名义与奥文置业公司签订合同，朱杰系挂靠瑞祥公司。奥文置业公司与瑞祥公司对两份合同书的真实性无异议，但主张根据该两份合同书可以看出均系瑞祥公司签订。瑞祥公司对两份授权委托书的真实性无异议，但是该两份授权委托书也仅是授权朱杰签订合同、签署文件，不能证实朱杰就是实际施工人；朱杰提交《6#、7#一体板、防火墙隔离带》结算单一份、结算明细表三份、证明一份，上述证据均有朱杰与奥文置业公司的工程管理人员王春孚、林福生签字确认，证明是朱杰为奥文置业公司完成的工作量结算达331余万元，但奥文置业公司及瑞祥公司从未支付过工程款。奥文置业公司与瑞祥公司主张结算单中朱杰是作为合同的联系人代表瑞祥公司对工程价款进行签字确认，并不能体现出其实际施工人身份：朱杰提交《合同书(奥文康城5#住宅楼)》、定金收据各一份，证明双方约定朱杰继续为5号楼外墙一体板工程施工，朱杰为进行5号楼施工采购一体板支付定金8万元。奥文置业公司与瑞祥公司均不认可定金收据的真实性；朱杰提交照片三张，系6号、7号、5号三栋楼在2020年8月10日的情况，证实6、7号楼朱杰已经完成外墙工程，并且奥文置业公司也后续进行了太阳能板的挂设施工，5号楼已由其他人施工；朱杰提交《文登区商品房认购书》、《收款收据》、文登奥文康城项目资金支付审批表等，证明奥文置业公司拟结算工程款78万元，并拟用认购书中载明的房屋顶抵工程款给朱杰，双方订立了房屋买卖合同，但未成行。奥文置业公司陈述其系按照瑞祥公司的指示将房屋认购协议签至其指定的人员名下，但这并不代表认购协议书中载明的买房人与本案的施工合同有任何关系。瑞祥公司陈述商品房认购书与该公司无关；朱杰陈述奥文置业公司同意用一套房屋抵工程款时，要求朱杰向其交纳5万元的工程发票税费押金，奥文置业公司称其已经用该5万元代朱杰支付了工地上的工人工资（后提交证据证实），奥文置业公司的陈述和作法恰恰证明朱杰的实际施工人身份；朱杰提交（2020）鲁1003民初3092号案件其起诉奥文置业公司房屋买卖合同纠纷庭审笔录一份，其中的第5、6页的内容可确认奥文置业公司是认可朱杰系该项目的实际施工人身份的。朱杰主张涉案工程结束后，其与奥文置业公司于2020年1月8日对工程量进行测量和计算，形成了三份结算明细表，并在此基础上形成2020年1月9日的结算单，及后在文登奥文康城项目资金支付审批表，都确认朱杰的施工量及工程款为3311044元，但在决定抵房给朱杰前，奥文置业公司又要求朱杰签订2020年1月13日的结算单。1月13号的结算单，奥文置业公司扣除了两笔质保金（6号楼10%、7号楼20%），并且防火隔离带没有乘以单价，只有数量，因此应当以2020年1月9日的结算单作为依据即朱杰的工程款应为3311044元。对此，奥文置业公司主张是瑞祥公司并未将6、7号楼外墙工程全部完工，虽有施工面积但施工范围内有大量的工序未完成，所以上述的10%、20%是对未施工完成的施工量的扣减，且该结算单系双方代表予以最终签字确认，应以2778379元作为工程结算数额。朱杰对其主张没有提交相关证据证实。奥文置业公司出具瑞祥公司的收据五份，证实其在2019年已经向瑞祥公司支付工程款2803341元，不欠该项目的工程款；另奥文置业公司提交终止合同通知函一份及特快专递单、快递查询单各一张，证实2020年1月19日其向瑞祥公司发函解除了本案所涉及的施工合同。朱杰主张在6号楼的合同第八条明确约定交保证金100万元后来手写改为实收50万元，并加盖奥文置业公司公章；朱杰提交银行转账记录证实该50万元通过银行转账给了现场人员邱某（系朱杰的帮忙人），邱某以何种形式交给奥文置业公司其不清楚；朱杰与奥文置业公司总经理涂宏民的微信聊天记录证实涂宏民承认邱某是以个人名义办理，将该款交付奥文置业公司；另在7号楼合同第八条有关合同保证金全款手写撤销，因为当时将6号楼的保证金转到7号楼了，所以手写撤销，5号楼的合同第八条明确写明顺延6号楼保证金50万元到5号楼，故奥文置业公司收到其50万保证金，应予返还。奥文置业公司陈述并未查到朱杰或者邱某向其转账50万元的记录，合同的双方是瑞祥公司和奥文置业公司，如果是确实存在合同保证金，朱杰也无法证实出资人是其本人还是瑞祥公司。朱杰主张其以瑞祥公司的名义与奥文公司签订合同，并由其实际完成施工和结算，且瑞祥公司在庭审陈述其已经将涉案工程所抵的房屋拿走（朱杰认为该陈述是虚假的），因此，首先应当由瑞祥公司将涉案工程款全部支付给朱杰；最高人民法院的相关司法解释均规定发包人应当在欠付的范围内对实际施工人承担责任，上述司法解释的立法背景就是在不增加发包人额外负担的前提下，突破合同的相对性，以保护实际施工人利益，因为实际施工人的利益直接与农民工的利益相关。而发包人在欠付范围内承担责任，丝毫没有增加发包人的负担。因此，奥文置业公司如果还有欠付的工程款，应当在欠付的范围内承担责任。朱杰主张2020年1月初，涉案工程已竣工并交付给奥文置业公司，并且在2020年1月8日、9日、13日进行测量工程量和结算，因此，应当自结算完成之日起计算欠付工程款的利息。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、参与建设工程承包合同的履行过程，存在投资或收款行为等等。瑞祥公司与奥文置业公司订立了奥文康城6号、7号、5号住宅楼外墙一体板工程，双方形成建设施工合同关系，但瑞祥公司并未实际施工。朱杰提交了大量证据证实如下事实：涉案工程的保证金、工程量及工程款的结算、以房抵款、税费押金的缴纳与处理等都是以朱杰的名义与奥文置业公司发生的直接关系，另朱杰为履行5号住宅楼外墙一体板工程的而购买材料、奥文置业公司在一审法院（2020）鲁1003民初3092号房屋买卖合同纠纷案件中认可朱杰是该项目的实际施工人等等，上述证据和事实，详实、充分，证据之间能够相互印证，能够证实是朱杰全面实际履行了瑞祥公司与奥文公司订立的奥文康城6号、7号住宅楼外墙一体板工程的建设工程施工合同中相应的承包义务，朱杰与奥文置业公司形成了事实上的权利义务关系，符合实际施工人的认定条件与标准，故应认定朱杰为涉案工程的实际施工人，其系挂靠瑞祥公司进行的工程施工。瑞祥公司与奥文置业公司主张朱杰系履行职务责任，不是实际施工人的抗辩意见，不予采信。涉案工程结束后，朱杰与奥文置业公司形成2020年1月9日的结算单，确认朱杰的施工量及工程款为3311044元，但在2020年1月13日奥文置业公司又与朱杰签订了新的结算单，以2778379元作为工程结算数额。朱杰不认可该结算数额，但对其主张没有提交相关证据证实，一审法院认定以2778379元作为工程结算数额。同时，奥文置业公司出具瑞祥公司的收据五份，证实其已经向瑞祥公司支付工程款2803341元，故奥文置业公司不欠瑞祥公司的工程款。虽然朱杰挂靠瑞祥公司的行为因违反国家强制性规定而无效，但瑞祥公司仍有给付朱杰工程款的义务，瑞祥公司收到了工程款后应及时给付朱杰，现朱杰请求瑞祥公司给付其工程款，予以支持，该工程款数额应认定为2778379元。由于朱杰与瑞祥公司未约定工程款给付的具体时间，朱杰请求判令瑞祥公司自2020年1月13日起支付利息，没有事实依据，不予支持，应从起诉时起算。现没有证据证实奥文置业公司仍欠瑞祥公司工程款，故朱杰请求奥文置业公司在欠付6号、7号楼工程款的范围内承担连带责任的诉请，不予支持。在6号楼的合同中第八条明确约定交保证金100万元，后来手写改为实收50万元，并加盖奥文置业公司公章；朱杰提交银行转账记录证实该50万元通过银行转账给了邱某；朱杰与奥文置业公司总经理涂宏民的微信聊天记录证实涂宏民承认邱某是以个人名义将该款交付奥文置业公司；5号楼的合同第八条明确写明顺延6号楼保证金50万元到5号楼，上述证据互相联系、互相印证，形成完整的证据链条，能够证实奥文置业公司收到朱杰50万保证金，现工程已竣工结束，朱杰请求奥文置业公司返还该款，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，判决：一、威海瑞祥建筑材料有限公司于判决生效后十日内给付朱杰工程款2778379元，并给付以该款为基数，自2020年10月12日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、文登奥文置业有限公司于判决生效后十日内给付返还朱杰工程款保证金50万元；三、驳回朱杰的其他诉讼请求。（朱杰的收款卡号为：建设银行山东省东营广饶支行，卡号62×××70）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37288元，由朱杰负担5212元，威海瑞祥建筑材料有限公司负担27184元，文登奥文置业有限公司负担4892元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人瑞祥公司提交以下证据：证据一，2019年11月15日邱某与李某签订的外墙保温一体板施工合同，拟证实该工程系邱某所承包，不是朱杰所承包；证据二，租赁租金结算清单两份，拟证实6号楼、7号楼吊篮是李某所承租；证据三，外墙一体板人工费收条七张，证实6号、7号楼的人工费由邱某支付，与朱杰无关；证据四，外墙一体板工人误工费清单一份，拟证实人工费由邱某所支付，与朱杰无关；证据五，6号、7号楼工资发放表四张，拟证实工人工资系邱某所支付；证据六，2019年7月26日威海江南装饰工程有限公司与邱某签订的材料销售合同一份，证实材料系邱某购买；证据七，户名为黄娟娟（邱某的妻子），账号为62×××79中国农业银行银行卡交易明细清单一份，证实该账户自2019年7月1日至12月4日共向王海燕（朱杰的妻子）转账七笔，向朱杰转账两笔，共计325000元。拟证实朱杰向邱某支付的50万元，系邱某向朱杰的借款，且邱某已还款325000元。2019年11月26日，黄娟娟向山东斯普睿节能科技有限公司支付货款3万元，与朱杰无关。证据八，2019年9月10日由瑞祥公司出具的法定代表人授权委托书一份，拟证实该工程系邱某所施工；证据九，2019年7月22日邱某委托书一份，徐某的身份证复印件一份，拟证实2019年7月22日邱某委托徐某代表邱某与奥文置业公司，办理共同监管账户的相关业务；证据十，2019年8月27日邱某代表瑞祥公司与奥文置业公司签订的确认单一份，拟证实案涉工程施工的6号楼采用斯普睿牌板材材料系邱某所购买；证据十一，户名徐某，卡号为62×××27，中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细清单一份，户名徐某卡号为62×××15，中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细清单一份，银行交易打印件一份，拟证实案涉50万元保证金是从徐某尾号6927卡转到徐某尾号8815号，后转到了徐某与奥文置业公司的联合监管账户尾号6553卡中，拟证实50万元保证金系案外人徐某所交纳，不是朱杰所交纳。朱杰质证认为，对证据一真实性无法确认，李某即使是涉案项目上进行了施工，奥文置业公司在一审的时候提供的一份证据也能够证明奥文置业公司将朱杰交给该公司的5万元税费押金，用于支付李某的人工费。如果朱杰不是实际施工人，奥文置业公司不会拿朱杰的钱来付给李某，用于支付工人工资；对证据二真实性无法确认，李某所做劳务与本案也没有关联性；证据三、四、五、六真实性和关联性无法确认；证据七，朱杰转账给邱某的款项有200余万元，双方之间本身有经济往来，邱某帮忙看工地的时候朱杰确实交给他一些钱用于买材料和支付工人工资；对证据八、九、十、十一真实性、关联性不予认可；认为本案中瑞祥公司和奥文置业公司在一审的时候完全是统一口径，一致行动的，二者之间有串通，作出虚假陈述。且上述证据都不是在一审之后形成的证据，不属于新证据。瑞祥公司意图证明邱某才是实际的施工人，而其在一审的时候说得清清楚楚，这个工程就是瑞祥公司亲自负责进行施工的，二审与一审的陈述完全不一致。邱某的真实身份是朱杰的帮忙人，朱杰为此工程向邱某转账了200余万元，部分款项转账给邱某后，由邱某代朱杰支付工人工资及材料款，这是很正常的行为。奥文置业公司质证认为对证据一至证据七真实性无法确认，但是对于瑞祥公司的待证事实予以认可。认为邱某在整个项目的施工过程中，参与了材料的采购、现场的管理、人员的工资的发放结算等事宜，朱杰在该项目中并没有参与到施工过程中，没有对该项目进行投资，施工管理和材料采购；对于证据八、九、十、十一真实性予以认可，与公司保存的材料一致。认为邱某委托徐某办理涉案合同履约保证金事宜是委托徐某到公司办理的，该款项并未支付到奥文置业公司的账户上，而是形成了由徐某与公司财务人员的共管账户，2019年7月22日合同履约保证金已经缴存到共管账户上，与朱杰在一审陈述2019年7月24日将60万元打到邱某的账户上作为缴纳履约保证金相矛盾。瑞祥公司二审期间申请证人邱某、李某、曲某、徐某到庭作证。证人一：曲某（男，1965年2月24日出生）证称，从2019年4月到10月，先是邱某找证人给邱某承包的2号楼和4号楼外墙喷漆，证人在工地负责收材料，后来开始干6号、7号楼外墙保温，也负责收材料。工地上李某负责找工人干活，由邱某给工人发工资，7号楼施工时朱杰去了几次，7号楼后半段因为邱某说干不了了所以证人就不再管工地上的事了，离开工地时间大约是2019年8、9月份。证人二：李某（男，1990年4月16日出生）证称，2019年7月左右开始领工人干6号、7号楼外墙保温施工，干清工，2020年1月6日离开的，期间邱某欠工资给李某打了欠条，人工费由邱某给李某，前后给了大约70多万元，有转账有现金，再通过证人发给工人工资。有一笔5万元是不是朱杰给邱某的证人不清楚，证人在2019年10月找朱杰要过钱，但工钱是由邱某转给了证人。2019年10月后朱杰和邱某都在工地上，都管工地上的事情，邱某和证人说过朱杰的事，但具体怎么说的证人不清楚，证人不知道朱杰与邱某是什么关系。证人三：邱某（男，1973年8月26日出生）证称，证人挂靠瑞祥公司，施工了奥文康城5号（应为6号）、7号楼外墙保温项目，从2019年7月至12月底，期间证人负责支付工人工资及垫资购买材料，为了施工此工程，证人向朱杰借了高利贷共计60余万元。参与奥文康城项目共四栋楼，其中两栋是喷漆改造，在7月之前完成的，工程款46-52万元之间，实际给了42万元（一套房子顶款）。6号、7号两栋是施工外墙保温，约定每平方235元，平方数没有量也没有结算，但期间给了自己四套房子，一套小平方的，三套大平方的，顶款200多万元。之后房子就被证人卖掉了，用于进材料和给工人工资，支付材料款都是用房子款抵的。施工期间自己总共垫资了200多万元，买材料（保温板和胶）花了将近200万元，给工人工资几十万元。因为工程中证人借了朱杰的钱，朱杰为了放心，就参与管理项目，以保证朱杰在两栋外墙保温工程中的钱应该结算给朱杰。在6号楼和7号楼合同上，签订合同时朱杰怕证人借给邱某的钱收不回来，证人就找了瑞祥公司的王总，说签朱杰的名字。朱杰是2019年10月开始进入现场参与管理的，现在工程款并未结清，尚欠100余万元。保证金50万元是徐某转入奥文置业公司的。朱杰提供的自己出具的证明中是邱某本人的签字，微信聊天是本人与朱杰的聊天记录，录音中是本人与朱杰的对话。证人四：徐某（男，1979年2月2日出生）证称，证人与邱某是朋友关系，邱某借证人的50万元，证人在2019年7月22日与奥文置业公司会计蔡玲燕成立了一个共同监管账户，作为施工保证金，只有徐某与蔡玲燕共同可动用里面的保证金。经质证，瑞祥公司、奥文置业公司对上述证据无异议，认为能够证明实际施工人是邱某，人工费由邱某支付。朱杰提出异议认为，证人邱某说的很多都是假话，不予认可。证人曲某是因为在2号楼和4号楼就在工地给邱某负责收料，只能证明邱某给其付款，而证人李某证明了向朱杰要过工钱，无非有时是由邱某支付给他，实际上朱杰为工程出资的垫付款都是朱杰转到邱某处，再由邱某进行支付。朱杰提供以下证据：1、转账记录银行流水、微信转账记录，涉及转给邱某的款项约150万元；2、与邱某2020年10月3日通话记录，内容中包括邱某称奥文置业公司古总说外墙做完了，让朱杰下个月来把账给结一结，公司的钱结完账都给朱杰就行了。朱杰：“干这个工程，6号楼7号楼是不是我干的，我的钱？我问你。”邱某：“对啊，那你过来算账不就行了吗。”3、2020年1月16日邱某出具证明，内容为合同保证金是由朱杰出资委托邱某办理的，应由邱某配合，由朱杰签字领取。4、邱某与朱杰之间的微信聊天记录。2019年8月8日朱杰：“进的料呢。什么时间能开工啊。”邱某：：“明天”。8月9日邱某：“朱总明天早上把材料和施工全部发视频给你。”朱杰：“尽快吧”。邱某：“好的”。8月10日邱某发工地材料视频，并称“下午添墙面。二十号完成一半以上”。朱杰：“还有10天能干这么快吗。”邱某：“放心吧。下午给你发工人干活视频。工人上班时间是早上五点到晚上八点。”朱杰：“下午主要干什么活。”邱某：“添墙面一体板。”朱杰：“上一体板的时候给我拍视频，千万别忘了。”邱某：“好的。等会儿去工地拍，我现在在涂总办公室。”（发一体板照片）“都搬到屋里去了下大雨。有台风工人不敢上吊篮。安全局下了命令，我们刚刚把一体板搬到楼里去了。明天看一下如果不下大雨马上给你拍工人贴一体板视频。我比你都着急啊。”8月11日邱某：（发一体板视频）“设备全部盖起来了，怕有雨。”8月12日邱某：“朱总今天风太大不能开工，明天差不多吧，人多开工很快。”8月15日邱某：（发工人施工一体板视频）。8月26日朱杰：“咋样了，这都到下班了”。邱某：（发施工视频）。“这是北面墙两个山头等会拍给你。”8月28日邱某：“明天给工人生活费。”朱杰：“哦。”9月11日邱某（发施工视频）。朱杰：“背面什么情况了。”邱某：（再发施工现场视频）“背面完工了”。10月19日朱杰：“进度太慢了。”邱某：“五十天二栋完工”。朱杰:“12月中旬了”。邱某：“下个月就完了。”12月18日邱某：“工人要工资。”12月21日邱某：“朱总今天能打款吗。进一体板。等会清单发给你。”朱杰：“好。”经质证，瑞祥公司提出异议认为录音证据中邱某并未认可6号、7号楼由朱杰施工，且保证金一事与证人徐某所证不符合；转账记录真实性无法确认；邱某签字的证明不是真实的情况；邱某与朱杰的微信聊天记录不完整，不能证明待证事实。奥文置业公司质证意见同瑞祥公司。本院经审查认为，瑞祥公司提供的证据与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。朱杰提供的证据与其他在案证据可相互印证，本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为一审认定朱杰为实际施工人是否有依据。首先，从证据的审查认证分析看，本案诉讼中朱杰在一审提交了大量证据，包括涉案工程工程量及工程款的结算、以房抵款协议、税费押金的缴纳与处理等，都是以朱杰的名义与奥文置业公司发生的直接关系。奥文置业公司与瑞祥公司签订6号、7号楼外墙保温施工合同时，亦是朱杰作为联系人在瑞祥公司盖章处签字，且瑞祥公司向奥文置业公司出具了朱杰的授权委托书。上述证据之间相互印证，能够证实是朱杰全面实际履行了瑞祥公司与奥文置业公司订立的奥文康城6号、7号住宅楼外墙一体板工程的建设工程施工合同中相应的承包义务，朱杰与奥文置业公司形成了事实上的权利义务关系，一审据此认定朱杰为实际施工人，符合实际施工人的认定条件与标准，符合民事诉讼的证据认证规则。反观上诉人瑞祥公司的证据，一审中瑞祥公司主张工程由瑞祥公司施工，不存在与其他人的挂靠关系。而二审中，瑞祥公司以一审期间不想承认挂靠为由，提出实际施工人是邱某，是邱某挂靠公司资质进行施工，并提供了大量未在一审期间提供的证据。该行为本身就是妨碍民事诉讼秩序的行为，已由法庭当庭进行训诫。上诉人瑞祥公司在二审期间提供的证人李某、曲某等虽能证明邱某确实在工地参与管理和有支付工人工资行为，但二人均证明朱杰后期也在工地参与管理，李某还向朱杰要过工人工资，而且二证人均不清楚邱某与朱杰是什么关系。证人邱某证称仅向朱杰借款60余万元，但根据朱杰提供的转款凭证，已经至少向邱某转款150万元以上，对此邱某不能给出合理解释，足以说明邱某的证言存在很多与事实不符之处。邱某称自己是实际施工人，由邱某支付材料款及工人工资，自己与朱杰之间仅是借贷关系，但根据朱杰提供的二人之间微信聊天记录，能够较完整地反映邱某与朱杰之间的关系，表明邱某自2019年8月初（工程开始施工时）直至12月底（工程施工结束），期间不间断地向朱杰主动汇报和请示工地施工进展，并多次向朱杰要求支付材料款和工人工资，用于案涉工程的施工。上述证据能够互相印证，朱杰所主张的朱杰是实际施工人、由朱杰出资购买材料和支付工人工资、朱杰一直参与工地管理的事实，而邱某在施工6号、7号外墙保温工程时是在工地为朱杰帮忙，材料款和工人工资由朱杰支付给邱某后，再由邱某转付等事实，形成完整的证据链条，具有更高的可信度。而邱某所证称的“朱杰怕邱某向朱杰借的钱收不回来，邱某就找了瑞祥公司的王总，说6号、7楼合同上签朱杰的名字”，与6号、7号楼的合同上由朱杰代表瑞祥公司签字也能够反向印证，瑞祥公司早在合同签订时即明知朱杰为实际施工人。故瑞祥公司在二审中主张实际施工人不是朱杰，而是邱某，缺乏依据，本院不予支持。其次，上诉人瑞祥公司主张50万元保证金不应由奥文置业公司返还朱杰，对此瑞祥公司并无诉的利益，其就此提出上诉是有悖常理的。并且，证人徐某虽然可以证明徐某在2019年7月22日有一笔50万元款项转给了邱某以及该笔款项的现况，但该事实并不能反证朱杰未将50万元转给邱某，且用于支付保证金，徐某的证言亦缺乏与本案待证事实的关联性。在6号楼的合同中第八条明确约定交保证金100万元，后来手写改为实收50万元，并加盖奥文置业公司公章。朱杰提交银行转账记录证实该50万元通过银行转账给了邱某；朱杰与奥文置业公司总经理涂宏民的微信聊天记录也佐证了该款已交付奥文置业公司；5号楼的合同第八条明确写明顺延6号楼保证金50万元到5号楼。上述证据互相联系、互相印证，能够证实奥文置业公司收到朱杰50万保证金，现工程已竣工结束，一审支持朱杰由奥文置业公司返还该款的请求，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，瑞祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74576元，由上诉人威海瑞祥建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 芳审 判 员  董光成审 判 员  潘 慧二〇二一年五月二十五日法官助理  肖芸芸书 记 员  丛丽颖