广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7434号上诉人（原审被告）：于敏。委托诉讼代理人：陈玮玮，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁庆，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市洛士儿童服饰有限公司。法定代表人：孙卫艳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宏，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪顺锤，广东圣和胜律师事务所律师。原审原告：广州市慧宸服装有限公司。法定代表人：罗志明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宏，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪顺锤，广东圣和胜律师事务所律师。上诉人于敏因与被上诉人广州市洛士儿童服饰有限公司（以下简称洛士公司）及原审原告广州市慧宸服装有限公司（以下简称慧宸公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。慧宸公司、洛士公司在一审共同的诉讼请求：1.慧宸公司无须就2019年6月1日至2019年7月16日期间工资7099元承担连带清偿责任；2.洛士公司无须向于敏支付解除劳动关系经济补偿金40793.63元；3.本案诉讼费由于敏负担。一审法院判决：一、洛士公司无须向于敏支付解除劳动关系经济补偿金40793.63元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，洛士公司向于敏支付2019年6月1日至2019年7月16日期间工资7099元，慧宸公司承担连带清偿责任；三、驳回慧宸公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由慧宸公司、洛士公司负担。判后，上诉人于敏不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判洛士公司向于敏支付解除劳动关系的经济补偿金40793.63元；2.本案二审案件受理费由洛士公司承担。上诉的主要事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审对于敏的工资构成及项目明细未查明，用人单位实际并未向于敏支付社保费用。（1）于敏的劳动合同约定与慧宸公司提交的工资条存在矛盾。于敏与慧宸公司于2015年5月1日签订的劳动合同约定工资标准为基本工资2000元/月、岗位工资500元/月，劳动合同的期限为2015年5月1日至2018年4月30日。慧宸公司提交的工资条显示于敏2017年6月至2018年2月工资被拆分为基本工资1895元、加班津贴528元、社会保险福利费796元，扣项其他719元，合计为2500元；2017年7月至9月的工资条显示岗位工资为0元，该工资条名义上是已向于敏支付的社会保险福利费796元，但实际上在扣项中又以“其他”名义扣除719元。一审以工资条中包含有“社会保险福利费”，就认为洛士公司及慧宸公司已向于敏支付社会保险福利费，属于未查清事实。若按劳动合同约定的2500元工资，扣除社会保险福利费796元，则于敏的工资仅有1704元，低于当时广州市的最低工资标准1895元。（2）于敏与慧宸公司于2018年4月27日续签的劳动合同并无约定试用期，但又约定试用期工资为1895元，未约定转正后的工资。根据洛士公司、慧宸公司提供的于敏与孙卫艳2018年3月12日的QQ聊天记录显示“关于你涨底薪的事，决定涨三百块！”，结合2015年5月1日劳动合同中关于工资的约定以及上述聊天记录的时间和2018年4月27日续签劳动合同的时间及工资条的构成变化，可知本次涨薪是在原月工资标准2500元/月的基础上涨为2800元/月。慧宸公司自2018年3月至2018年6月将原工资条扣项其他719元变更为419元，扣除金额减少300元，即底薪工资增加300元。之后由于广州最低工资的调整，工资条中将基本工资调整为2100元，社会保险福利费未调整，扣项其它项调整为624元，可见洛士公司及慧宸公司均是以工资底薪的变化而调整工资条的构成，工资条的项目及构成都是为了凑成于敏的底薪而拆分的，洛士公司及慧宸公司均未向于敏支付社会保险福利费，一审未查清该事实。（3）工资条中根据“统一加班工时”和“加班津贴”计算出的加班费为22元/小时，无论按照何种工资标准计算都无法得出，而于敏的工资构成并不像洛士公司提供的工资条那样。于敏作为业务员，工资仅为底薪加上提成，不存在加班之说，即使有加班，也不可能长达几年的工作时间，每个月的加班时长、加班工资都是一样的，复杂的工资条是洛士公司为了逃避购买社保的义务而进行的拆分，是洛士公司及慧宸公司特意制作，逃避法定义务，可以证明其未向于敏支付社会保险福利费，一审未查清该事实。（4）根据于敏提交的洛士公司及慧宸公司认可的电话录音，于敏提出要求洛士公司补齐社保，孙卫艳回复：“那这个公司补，你自己也要补啊”。如果用人单位已将社会费用在每月的工资中向于敏支付，则用人单位可以直接明确拒绝补缴，或者向于敏提出要求先返还公司已支付部分，再帮于敏补缴社保，这样对用人单位来说不存在任何的利益损失，用人单位完全不用考虑，也无需商量，但用人单位的回复却并非如此，这也可以证明洛士公司及慧宸公司未向于敏支付社会保险福利费。一审认为用人单位已向于敏支付社会保险福利费属于事实认定错误。2.一审未查明洛士公司及慧宸公司与于敏对劳动合同社保部分的约定是否适用于所有员工及该两公司为所有劳动者购买社保的整体情况。（1）于敏入职洛士公司及慧宸公司前是未在其他公司参保的，不存在用人单位无法为其购买社保的情形，而每次所签署的劳动合同均由洛士公司及慧宸公司提供的格式合同，于敏即使清楚明白劳动合同中对社保的约定是损害其权利的，但是作为弱势方为了保留该工作，也不敢随意提出异议。为员工缴纳社保是用人单位的义务，用人单位把劳动合同给于敏签的时候所有条款都是固定的、不能修改的，没有给予于敏任何选择权，故不能以劳动合同中存在的相关规定认定于敏是自愿不购买社保的。对于社保部分的约定并非因于敏本人提出或本身原因而造成，而是用人单位提供的格式合同，直接要求于敏按照不购买社保签署，且不是单单针对于敏一人，公司所有的劳动者都是按照同样的社保版本签订的劳动合同，故未购买社保的主要过错方是用人单位，而非于敏。（2）如果不购买社保是于敏的特殊要求或者与用人单位的特别约定，则洛士公司及慧宸公司应提供其单位己为全体员工购买社保的清单，以证明未购买社保是于敏自身的原因所造成，一审未查明洛士公司及慧宸公司为全体员工整体购买社保的情形，将未购买社保的主要过错归于于敏，认为于敏违背诚实信用原则，属于未查明事实。二、一审适用法律错误。1.依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以请求解除劳动合同并依据劳动合同法第四十六条第一款的规定请求用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金。所谓用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费，不仅包括用人单位应当为劳动者办理缴纳社会保险费的手续，建立有关社保缴费账户，也包括用人单位应当依照社会保险法的要求，依法承担本应由用人单位承担的社会保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”之规定，缴纳社会保险费是用人单位、劳动者的法定义务。由于依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位直接将社会保险费支付给劳动者，也不能免除其法定义务。本案中，于敏与洛士公司及慧宸公司订立的劳动合同中虽有关于于敏自行参保的约定，该条款中同时约定了洛士公司及慧宸公司应当每月向于敏支付社保费用，但结合工资条和劳动合同可知，社会保险福利费实际是未支付的，故不能视为双方已经有效履行上述约定。于敏以洛士公司及慧宸公司未为其购买社保为由解除双方劳动关系并要求支付经济补偿金的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。2.根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条的规定，“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持”。即使是用人单位与劳动者明确约定将社会保险费直接支付给劳动者且劳动者单独出具此类的承诺书，劳动者依然可以以未缴纳社保主张经济补偿金，何况于敏并未出具任何放弃社保的承诺。且关于社保的约定均是作为强势方用人单位提供的格式劳动合同和用人单位单方制作的拆分工资条，一审据此直接以于敏明显违背诚实信用原则，不予支持于敏的请求是错误的。综上，请求二审法院支持于敏的上诉请求。被上诉人洛士公司、原审原告慧宸公司二审共同答辩称：同意一审判决，不同意于敏的上诉请求和理由。二审期间，慧宸公司、洛士公司向本院提交：1.慧宸公司2016年12月、2017年12月、2018年12月、2019年12月《广东省社会保险参保证明》；2.洛士公司2019年12月《广东省社会保险参保证明》，拟证明慧宸公司、洛士公司有为员工缴交社会保险。于敏对上述证据质证认为，上述《社会保险参保证明》的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。参保证明不足以证明慧宸公司、洛士公司为全部员工购买了社会保险。本院审查认为，慧宸公司、洛士公司二审提交的证据与本案处理无关，本院不予采纳。二审庭审中，于敏承认其知悉劳动合同中关于不缴交社保的约定。当时她不懂法，而且工资较高，觉得无所谓，也就同意公司不（为其本人）买社保。2016年9月至2018年11月期间，其本人的社保由广州采卖顺进出口贸易有限公司缴纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于洛士公司应否向于敏支付解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，依据双方劳动合同的约定，慧宸公司不为于敏缴交社保，由慧宸公司向于敏每月发放社保费用。于敏知悉该内容，且也同意由慧宸公司每月向其发放社保费用。同时，慧宸公司、洛士公司提交的工资单显示，慧宸公司、洛士公司向于敏发放的工资中包含了社保补贴一项。鉴于该工资单有于敏本人的签字，而且，双方劳动合同履行多年，于敏知道或者应当知道其工资结构。于敏也未提交证据证明对慧宸公司、洛士公司发放的工资提出异议，故此，于敏上诉对工资提出异议，以洛士公司、慧宸公司未向其实际发放社保补贴为由主张经济补偿金，理由不充分，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，用人单位及职工均有缴交社会保险的义务。慧宸公司、洛士公司与于敏在劳动合同中约定慧宸公司、洛士公司以支付社会保险补贴的形式替代缴交社会保险，违反了社会保险法的强制性规定，该约定无效。于敏可以向慧宸公司、洛士公司要求补缴在职期间的社会保险。慧宸公司、洛士公司应当为其补缴。但因为于敏对于未及时缴交社会保险费也存在过错，故此，于敏应当给予慧宸公司、洛士公司合理期限予以补缴。于敏没有证据证明在其发出解除劳动合同通知前，曾向慧宸公司、洛士公司提出补缴社会保险费遭到拒绝，或者已给予慧宸公司、洛士公司合理期限，两公司仍然未缴交的事实。因此，于敏以慧宸公司、洛士公司未依法为其缴交社会保险为由，提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。于敏请求支付解除劳动合同经济补偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。于敏上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于敏负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年五月二十五日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞