广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终597号上诉人（原审被告）：始兴县深广兴混凝土有限公司。住所地：广东省始兴县××××××。法定代表人：黄履全，该公司董事长。委托诉讼代理人：张锦雄，男，该公司法务。委托诉讼代理人：杨彪，男，该公司销售经理。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司韶关中心支公司。住所地：广东省韶关市浈江区韶南大道北69号南枫碧水园东区××××××××及二。负责人：陈劼，该公司总经理。委托诉讼代理人：何伟、罗美，均系北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶关市新城兴建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区××××××××新城兴办公综合楼9楼。法定代表人：林俊雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓芳，广东众同信（始兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨姗姗，广东众同信律师事务所律师。上诉人始兴县深广兴混凝土有限公司（以下简称深广兴公司）、中国大地财产保险股份有限公司韶关中心支公司（以下简称大地财保韶关支公司）因与被上诉人韶关市新城兴建筑工程有限公司（以下简称新城兴公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2020）粤0222民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深广兴公司上诉请求：1．撤销一审判决，并予以判决驳回新城兴公司的诉讼请求；2．变更判决第一项由大地财保韶关支公司承担赔偿损失243288.7元给新城兴公司；3．一、二审诉讼费用由大地财保韶关支公司、新城兴公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，深广兴公司不存在保全不当或保全错误。本案中，在2017年7月期间双方通过结算，新城兴公司仍然存在尚欠深广兴公司货款合计4088886.71元及利息的事实。正因为新城兴公司与深广兴公司对账结算之后，仍然继续拖欠上述货款的情况下，深广兴公司被迫无奈于2018年1月31日起诉新城兴公司。后经双方在2018年4月2日达成并签订书面的《和解协议书》。虽然该《和解协议书》重新明确实际欠款人为刘智发、彭忠生、彭桦林，但同时亦明确新城兴公司作为协调人对其拖欠款承担协调义务的责任。故新城兴公司不能利用其和解协议的重新签订，就此认为深广兴公司存在保全错误。该协议与新城兴公司仍然存在关联关系。上述货款存在继续拖欠的情况下，2019年1月7日，深广兴公司再次向法院起诉新城兴公司，虽然二审新城兴公司胜诉，但其不能以胜诉为由，认为深广兴公司申请诉中财产保全损害赔偿，应以过错责任划分过错，且新城兴公司更不能利用其和解协议后的主体变更不履行自己的义务，就此认为其没有过错。二、本案中，财产保全担保方不应承担连带责任，应直接承担赔偿责任。大地财保韶关支公司为财产保全提供了担保，而非平等民事主体之间的担保。大地财保韶关支公司对被保全人的损失，应当按照承诺承担相应的担保责任，而不是连带责任。一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定认定大地财保韶关支公司对深广兴公司赔偿承担连带责任属于适用法律不当，且大地财保韶关支公司出具的保函中没有承诺承担连带赔偿责任的意思表示。三、即使认定深广兴公司保全错误，新城兴公司损失计算时间与事实不符。如果本案诉讼保全错误存在，计算错误时间应从一审判决生效之日，即2019年8月23日开始计算利息“损失”。本案查封如存在错误，新城兴公司亦有过错，应按过错划分责任，分摊赔偿费用。综上，一审判决对事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判。大地财保韶关支公司对深广兴公司上诉辩称，同意深广兴公司上诉请求的第一项，但是不同意其第二项上诉请求，由大地财保韶关支公司向新城兴公司承担损失，大地财保韶关支公司认为本案并不存在保全错误，而且一审法院也未查清事实，新城兴公司提供的证据不足以证实因保全错误所承担的损失。大地财保韶关支公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判深广兴公司不存在保全申请错误，深广兴公司与大地财保韶关支公司均无需对新城兴公司承担责任；2．本案一审、二审诉讼费用由新城兴公司、深广兴公司负担。一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，本案不存在保全错误，大地财保韶关支公司和深广兴公司无需对新城兴公司承担责任。第一，保全申请的错误与否，其评判依据并非是生效裁判结果是否支持申请人的诉讼请求。一审法院认定保全错误的依据明显错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，诉讼保全目的是为了保障生效判决能够顺利执行，并非对实体权利义务的终局确认。因此，不能简单地以申请人在财产保全案当中的诉讼请求是否得到人民法院的支持为依据，判断申请人在主观或客观上是否有过错。而且保全案即（2019）粤0222民初14号案中一审法院支持了深广兴公司的诉求，二审法院没有支持，基于上述情况，如果依照本案一审法院的上述观点认定保全错误与否，那么深广兴公司在上述案一审阶段不存在保全错误，二审阶段存在保全错误。实际上上述案一二审都是基于同一个诉讼请求和财产保全进行审判的，深广兴公司不可能因为同一个诉讼请求和财产保全既存在保全错误又不存在保全错误。第二，保全错误与否是以申请人的保全申请是否有事实和法律依据，是否存在恶意、过错等作为审判依据。深广兴公司提起诉讼和保全有理有据，已尽到了合理的注意义务，不存在主观上的故意或者重大过失。（2019）粤0222民初14号案中的和解协议未明确约定深广兴公司已经明确放弃了对新城兴公司的债权，该和解协议也可以视为仅仅是对新城兴公司增加了一个监督调和的义务。根据一审判决，也可以看出一审法院和深广兴公司对和解协议的理解是一致的，进一步证实了深广兴公司提起该案和保全的合理性及谨慎性。本案一审法院仅是因为深广兴公司与（2019）粤0222民初14号案二审法院对和解协议的理解及法律知识的认知不一致，就认为深广兴公司对其诉讼请求没有尽到合理性的判断，明显是对财产保全申请人的苛责。二、一审法院的判决与最高院公报案例以及广东高院的裁判观点相左，与司法责任制改革类案指导制度不符，应予以纠正。三、新城兴公司提供的证据不足以证实产生损失，更不能证实所谓的损失与（2019）粤0222民初14号案的财产保全具有因果关系。新城兴公司一审并未提供证据证实贷款合同实际上贷款了多少钱以及该贷款款项是否与本案的保全有关，冻结账户存款只是资金被封存，在银行不能自由支取，但是还是会产生相应的利息，新城兴公司原本就产生且持有利息。新城兴公司应承担举证不能的不利后果，一审法院判决大地财保韶关支公司与深广兴公司向新城兴公司承担相应的利息损失没有事实依据。贷款合同、贷款款项与本案如存在因果关系，损失也应当扣除冻结期间原本产生的利息。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回新城兴公司的诉请。深广兴公司针对大地财保韶关支公司的上诉辩称，如果法院认定本案保全错误，应该由大地财保韶关支公司承担责任，因为深广兴公司在诉讼保全期间已经向人民法院提供相应的保函，一审法院通过对保全申请审理认为我们提供的保函符合相关规定，程序合法。新城兴公司对深广兴公司及大地财保韶关支公司的上诉辩称，本案事实清楚，本案关键是法律适用问题，一审适用法律正确，符合财产保险损害侵权构成要件。首先深广兴公司实施了财产保全行为，大地财保韶关支公司对财产保全产生错误提供担保；其次因保全行为造成新城兴公司的损失，损失之间有因果关系，新城兴公司认为通过所有的案件事实以及材料反映，深广兴公司存在过错行为，没有按照双方签订的和解协议履行，导致新城兴公司账户400余万元长达一年时间无法使用。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回深广兴公司、大地财保韶关支公司上诉请求。新城兴公司向一审法院起诉请求：1．深广兴公司、大地财保韶关支公司立即连带赔偿新城兴公司财产保全损害赔偿款计243288.7元；2．本案诉讼费由深广兴公司、大地财保韶关支公司负担。一审法院认定事实：2019年1月，深广兴公司因与新城兴公司存在买卖合同纠纷向始兴县人民法院提起诉讼，并申请财产保全，大地财保韶关支公司提供不可撤销保函作为担保，担保金额为4088886.51元。始兴县人民法院作出（2019）粤0222民初14-1号民事裁定书，冻结了新城兴公司在中国建设银行韶关武江支行账户44001628××××××××2292存款4088886.51元。对该案实体方面，始兴县人民法院作出（2019）粤0222民初14号民事判决书，认定新城兴公司、深广兴公司之间的买卖合同关系，并判决新城兴公司支付相应的贷款及利息。新城兴公司不服该判决，向本院提起上诉，二审法院经审理认为新城兴公司与深广兴公司签订买卖合同，虽然新城兴公司作为需方在合同落款处盖章，但在2018年4月2日，新城兴公司、深广兴公司与实际施工人彭忠生、刘智发、彭桦林三方达成并签订《和解协议书》，三方共同确认涉案货款的总金额并确认由新城兴公司负责协调监督合同实际使用人彭忠生、刘智发支付所欠货款，新城兴公司仅作为协调人及在收到韶关市福兴置业房地产有限公司工程款后，按收到款总额的比例优先代替彭忠生、刘智发、彭桦林将款项支付给深广兴公司。此《和解协议书》表明深广兴公司已认可涉案货款由实际施工人彭忠生、刘智发、彭桦林承担支付责任，合同履行主体已经发生变更，且当时无证据表明新城兴公司已收到韶关市福兴置业房地产有限公司工程款。故判决撤销（2019）粤0222民初14号民事判决，驳回深广兴公司的诉讼请求。二审判决生效后，新城兴公司向始兴县人民法院提出解除保全措施的申请，始兴县人民法院依法作出（2019）粤0222民初14-2号民事裁定书，并于2020年1月21日，系统自动解除新城兴公司在中国建设银行韶关武江支行账户44001628××××××××2292存款4088886.51元的冻结。另查明，新城兴公司于2018年10月24日向韶关市曲江区××信用合作联社贷款1600万元，借款利率为在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率基础上上浮32.63%，实际支付年利率为6.3%。因深广兴公司申请财产保全，导致新城兴公司贷款无法使用，但需固定支付银行贷款利息。现新城兴公司提起本案诉讼，请求判令深广兴公司、大地财保韶关支公司立即连带赔偿新城兴公司财产保全损害赔偿款计243288.7元。一审法院认为，本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷。案件的争议焦点是有三个，一是财产保全申请是否错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则，申请人赔偿责任的前提是“申请有错误”。财产保全是否错误，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持和申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务两方面进行审查。深广兴公司在另案中要求新城兴公司支付货款，并基于该主张申请冻结新城兴公司银行账户4088886.51元或查封等值财产，但其主张并未获得生效判决支持，未获支持的关键是在另案中，相关方签订的《和解协议书》表明深广兴公司已认可涉案货款由实际施工人彭忠生、刘智发、彭桦林承担支付责任，合同履行主体已经发生变更，且当时无证据表明新城兴公司已收到韶关市福兴置业房地产有限公司工程款，在明知此情况下，深广兴公司仍然主张新城兴公司支付货款，并申请保全冻结新城兴公司银行帐户存款，明显缺乏依据。可见，深广兴公司诉讼请求及保全申请没有尽到合理、谨慎的注意义务，也即对其诉讼请求缺乏相应的合理性判断，故其保全申请错误；二是赔偿数额的确定。冻结资金，有合同等证据证明存在借贷利息损失的，应赔偿的实际损失为该合同约定的利息损失，但该利息损失与被冻结资金的银行利息之和不能超过民间借贷司法解释规定的年利率24%上限。新城兴公司向韶关市曲江区××信用合作联社贷款1600万元，借款利率为在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率基础上上浮32.63%，实际支付年利率为6.3%，同期银行活期存款利率年利率为0.35%。故深广兴公司赔偿新城兴公司财产保全损害赔偿款计243288.7元[4088886.51×（6.3%-0.35%）]，依法有据，一审法院予以支持；三是责任承担的问题。大地财保韶关支公司提供不可撤销保函作为担保，保单保函中已明确担保金额为4088886.51元，如申请保全错误导致被申请人遭受损失，大地财保韶关支公司保证向被申请人在赔偿限额内进行赔偿。因此，因申请诉中财产保全造成对新城兴公司损失，深广兴公司应承担赔偿的责任，大地财保韶关支公司应承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、第一百五十二条之规定，判决：一、始兴县深广兴混凝土有限公司应于判决生效之日起十日内向韶关市新城兴建筑工程有限公司赔偿损失243288.7元；二、中国大地财产保险股份有限公司韶关中心支公司对判决第一项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费4950元，减半收取计2475元，由始兴县深广兴混凝土有限公司负担。本院二审期间，深广兴公司提交两组证据，第一，两份网上银行电子回单，2019年11月22日16点和2019年11月22日17点支付两笔款项；拟证明新城兴公司在2019年10月22日已经收到了始兴县碧福房地产开发有限公司支付的两笔款项，但新城兴公司未及时向深广兴公司支付，说明深广兴公司不存在保全错误，因为新城兴公司在2019年11月22日之前是有承担协助义务的，收到款项后没有及时给付。第二，始兴煌宫豪庭项目协议书；拟证明协议第二条新城兴公司承担支付深广兴公司款项的义务，在收到款项后新城兴公司没有履行支付款项的义务。大地财保韶关支公司对深广兴公司提交的证据发表质证意见称，对于证据一，根据基础案件中，深广兴公司和新城兴公司签订的和解协议书第二条，收到韶关市福兴置业房地产有限公司款项要支付给深广兴公司，如果按照该证据显示，新城兴公司已经在基础案件审理过程中收到了款项，但是又未支付给深广兴公司，新城兴公司也是违反了和解协议约定，深广兴公司起诉以及保全新城兴公司是合法合理的。对于证据二，三性没有异议，该证据与财产保全案及深广兴公司与新城兴公司之间的纠纷息息相关，且互相印证，亦有新城兴公司的盖章确认，因此对该证据真实性无异议，该协议也明确韶关市福兴置业房地产有限公司已委托始兴县碧福房地产开发有限公司分期支付工程款以及如何支付的事宜，与深广兴公司在本案二审当庭提交的网上回单证明事实互相印证。新城兴公司对深广兴公司提交的证据发表质证意见称，对于证据一，真实性无意见，关联性有意见，不知道深广兴公司转账与本案财产保全错误有无关联。既然认可始兴县碧福房地产开发有限公司在支付工程款，就认可新城兴公司只是协助他人付款的义务，新城兴公司并不是付款主体，深广兴公司在一年时间查封其账户存在过错。对于证据二，对三性不予认可。大地财保韶关支公司、新城兴公司二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2016年11月29日，深广兴公司与新城兴公司签订《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》，约定深广兴公司向新城兴公司提供商品混凝土，交货地点是始兴县煌宫豪庭，深广兴公司与新城兴公司予以盖章，深广兴公司签约代表人为彭忠生、对账单签署人彭桦林。上述合同签订后，深广兴公司向新城兴公司供应了混凝土。2017年4月双方进行对账结算新城兴公司应付货款为180500元，2017年7月双方结算确认新城兴公司应付货款为2826034.2元。对账单新城兴公司方签名人为彭桦林、刘智发。上述货款合计3006534.2元。2018年4月2日，深广兴公司（甲方）、新城兴公司（乙方）与彭忠生、刘智发、彭桦林（丙方）三方达成并签订《和解协议书》，该协议书载明：一、甲方向法院撤回所有诉讼请求及财产保全申请。甲方撤诉后，人民法院就该案收取的所有诉讼费及财产保全费在撤诉完成后，明确了相关诉讼费数额后，由乙方负责协调要求上述合同中商品的实际使用及签署人彭忠生、刘智发、彭桦林承担。二、乙方负责协调及监督合同实际使用人支付上述合同中涉及的货款1、锦绣豪庭混凝土款￥397850.42元（大写：叁拾玖万柒仟捌佰伍拾元零肆角贰分整）；货款2、煌宫豪庭混凝土款￥3547710.36元（大写：叁佰伍拾肆万柒仟柒佰壹拾元零叁角陆分整），合计总货款为￥3945560.78（大写：叁佰玖拾肆万伍仟伍佰陆拾元零柒角捌分整）（含滞纳金及利息，但滞纳金及利息甲方可与丙方自行协商是否收取或收取多少，乙方不负责协调该部分金额）。乙方将代丙方通过强而有力的途径向韶关福兴置业房地产有限公司（以下简称福兴置业）追讨上述合同中涉及项目的工程款，如福兴置业将工程款项汇入乙方账户，乙方将按收到款项总额的比例优先代替丙方将款项支付给甲方（支付期限为2018年7月30日前）。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对深广兴公司、大地财保韶关支公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：深广兴公司申请案涉财产保全是否存在过错。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。财产保全申请错误行为是一般侵权行为，应当符合一般侵权行为的构成要件，包括财产保全申请错误的违法性即存在过错和违法行为造成损害结果。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。本案中，前诉案件涉及货款支付主体的争议。虽在（2019）粤02民终2012号案中，本院因合同履行主体已发生变更为由认定深广兴公司在前诉案件中主张新城兴公司支付涉案货款理据不足，驳回了深广兴公司的诉讼请求。但是，结合深广兴公司与新城兴公司于2016年11月29日签订的《始兴县预拌（商品）混凝土购销合同》及深广兴公司、新城兴公司与实际施工人彭忠生、刘智发、彭桦林在《和解协议书》中关于新城兴公司作为协调人及在收到韶关市福兴置业房地产有限公司工程款后，按收到款总额的比例优先代替彭忠生、刘智发、彭桦林将款项支付给深广兴公司的约定可知，新城兴公司虽无需在前诉案件中承担货款支付责任，但其与前诉案件并非毫无关系，新城兴公司系前诉案件所涉买卖合同的签订主体，及合同履行主体变更后货款支付的协调和监督人，与前诉案件存在关联。前诉案件所涉货款纠纷产生后，深广兴公司提起诉讼，属于行使正当的诉讼权利，亦具有合理性，不构成恶意诉讼。深广兴公司申请财产保全，已就其诉讼请求提供了初步证据，且其提起诉讼后申请财产保全的目的是为了保障裁判的执行，系依法行使法律赋予的诉讼权利。因此，深广兴公司申请财产保全已经尽到合理审慎的注意义务，并不存在主观过错，应认定深广兴公司并没有通过申请财产保全以造成新城兴公司损失的故意或重大过失。新城兴公司以申请保全错误为由主张深广兴公司赔偿其因保全所遭受的损失理据不足，应予驳回。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，深广兴公司、大地财保韶关支公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销广东省始兴县人民法院（2020）粤0222民初1138号民事判决；二、驳回韶关市新城兴建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4950元，减半收取计2475元，由韶关市新城兴建筑工程有限公司负担。二审案件受理费4949.33元，由韶关市新城兴建筑工程有限公司负担。始兴县深广兴混凝土有限公司已向本院预交二审案件受理费4949.33元，由本院予以退回4949.33元。中国大地财产保险股份有限公司韶关中心支公司已向本院预交二审案件受理费4949.33元，由本院予以退回4949.33元。韶关市新城兴建筑工程有限公司应向本院交纳二审案件受理费4949.33元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二一年四月三十日法官助理 龙 娟书 记 员 刘宇璠