陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书      （2021）陕01民终7076号   上诉人（原审原告）：西安成长商业运营管理有限公司，住所地：西安市。   法定代表人：夏家增，该公司经理。   委托诉讼代理人：荆徐静，陕西萃泽律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西安莱奥信息科技有限公司，住所地：西安市高新区XX路XX号陕西省。   法定代表人：王寄红，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘章成，男，该公司员工。   上诉人西安成长商业运营管理有限公司（以下简称“西安成长公司”）因与被上诉人西安莱奥信息科技有限公司（以下简称“西安莱奥公司”）委托合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初11784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人西安成长公司之委托诉讼代理人荆徐静，被上诉人西安莱奥公司之委托诉讼代理人刘章成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   西安成长公司上诉请求：1.维持原判第三项，改判原判第一、第二项为：解除涉案合同，并判令西安莱奥公司返还西安成长公司已付款项66000元并向成长公司支付违约金66000元。事实及理由:1.一审判决认定“西安莱奥公司按合同约定履行了产品开发、交付、培训义务......该产品研制开发成功如期交付”属事实认定错误，且与案涉合同约定严重不符。首先，本案中，西安莱奥公司涉案软件交付西安成长公司进行测试后，因系统不断产生问题，故案涉软件一直未经西安成长公司验收合格，且西安莱奥公司并未按照合同约定指派专业技术人员驻扎现场服务。其次，软件测试过程中，在双方建立的名为“成长顺发沟通平台”的微信群中，西安成长公司相关工作人员多次以书面、视频、图片等各种形式向西安莱奥公司负责人反馈系统存在的具体问题，但西安莱奥公司均未按照合同约定履行解决故障的义务，且以各种理由进行拖延甚至明确拒绝解决。第三、根据双方沟通显示，案涉软件一直处于不断出现问题——反馈问题催告修复——修复问题——出现新问题的测试中，西安莱奥公司也自认软件尚处于测试阶段，且于2018年11月9日关闭了系统。因此，西安莱奥公司并未按照合同约定全面履行义务，一审判决认定西安莱奥公司成功交付软件，履行合同义务与事实不符。2.在西安莱奥公司明显未履行合同义务，构成违约的情况下，一审判决西安成长公司履行付款义务，违反法律规定。根据合同第三条的约定，西安成长公司履行剩余支付款项的前提是：（1）案涉软件经西安成长公司验收合格；（2）案涉软件上线且正常运营满一年。但在本案中，截至2018年11月9日，双方认可系统尚处于测试修复阶段，未验收合格，且在2018年11月9日，西安莱奥公司擅自关闭了案涉软件系统后台。故，案涉软件系统从未正式上线正常运营，西安成长公司支付剩余款项的条件始终未成就。西安莱奥公司在软件测试过程中，未按照约定积极履行技术修复、服务义务，且关闭系统后台，其以实际行动表明不再继续履行合同，致使合同目的无法实现，构成违约。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百六十三条之规定，双方签订的合同得以解除且西安莱奥公司应对西安成长公司承担违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，应依法改判。   西安莱奥公司答辩称，1.西安成长公司认为涉案产品系统没有交付不符合事实。西安莱奥公司已经完成产品交付，产品系统确系在西安莱奥公司的服务器上，但是使用权限已经完全向西安成长公司开放，并且西安成长公司也一直在使用并产生了大量的数据。2.西安莱奥公司作为技术委托方已经完成了相应的委托事项，履行了合同约定的义务，西安成长公司主张西安莱奥公司向其退还合同款及支付违约金无事实和法律依据。3.一审阶段西安莱奥公司向法庭展示了系统可以正常使用，西安成长公司提出系统无法正常使用与事实不符。4.西安成长公司称系统不合格不符合事实。如果西安成长公司要求继续使用系统，西安莱奥公司可以继续履行合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   西安成长公司向一审法院起诉请求：1.判令解除西安成长公司、西安莱奥公司于2017年9月1日签订的《莱奥信息科技计算机软件产品委托技术开发服务合同书》；2.判令西安莱奥公司向西安成长公司返还已支付的合同款66000元；3.判令西安莱奥公司向西安成长公司支付违约金66000元；4.本案受理费由西安莱奥公司承担。   西安莱奥公司向一审法院反诉请求：1.判令西安成长公司支付西安莱奥公司合同尾款154000元及违约金60000元；2.判令西安成长公司承担律师费、反诉受理费。   一审法院认定的事实：2017年9月1日，西安成长公司作为甲方，西安莱奥公司作为乙方，就甲方委托乙方定制开发“成长顺發信息化平台（定制版）”软件产品签订《莱奥信息科技计算机软件产品委托技术开发服务合同书》，约定合同总价含税为220000元，合同签订7个工作日内，甲方支付合同总价的30%，即66000元，乙方完成开发并正式移交系统给甲方，经甲方验收合格，7个工作日内第二次支付乙方合同总价款的30%，即66000元，乙方移交正式系统给甲方，并完成系统上线正常运营3个月后，7个工作日内甲方第三次支付乙方合同总价款的35%，即77000元，系统上线正常运营满一年后，7个工作日内甲方第四次支付乙方合同总价款的5%，即11000元。双方对产品服务、产品功能需求、开发进度规划、各自权利义务、违约责任等亦予约定。合同签订后，西安成长公司于2017年9月14日通过银行转账支付西安莱奥公司合同价款66000元。2017年11月25日、29日，西安莱奥公司对西安成长公司相关人员培训演示了涉案软件，2017年12月1日西安莱奥公司将内测版产品交付西安成长公司，并以邮件的形式告知了PC登录地址、管理员账号、密码。2018年10月至11月，西安莱奥公司与西安成长公司法定代表人夏家增联系沟通并申请二次付款事宜未果。2018年11月9日，涉案系统平台上线运营209天，并已产生大量数据，西安成长公司并未按约定支付后续各期款项，随后西安莱奥公司关闭系统服务，双方协商无果，西安成长公司提起诉讼。上述事实，有西安成长公司、西安莱奥公司的陈述，双方签订的《莱奥信息科技计算机软件产品委托技术开发服务合同书》，西安莱奥公司交付涉案产品的邮件截图，西安莱奥公司对西安成长公司相关人员培训演示涉案软件照片，微信聊天记录截图，涉案系统员工注册记录，经销商入驻登录系统使用记录等证据在案证实。   一审法院认为，合同依法成立，当事人应当全面履行。本案中，西安成长公司和西安莱奥公司签订了《莱奥信息科技计算机软件产品委托技术开发服务合同书》，西安莱奥公司按合同约定履行了产品开发、交付、培训义务，西安成长公司亦应按合同约定全面履行支付价款义务，长期不付，违反法律规定及合同约定。由于西安莱奥公司按合同约定为西安成长公司开发的定制产品，具有使用的专属性，在该产品研制开发成功如期交付后，西安成长公司作为委托方，不及时支付合同价款，反而起诉要求解除合同、返还已付合同价款，其行为不符合合同约定，同时也违背法律规定。西安成长公司的诉讼请求缺乏事实依据，属证据不足，不予支持。西安莱奥公司要求西安成长公司支付合同尾款的反诉请求，事实清楚，证据确实充分，应予支持；对于西安莱奥公司要求西安成长公司支付违约金60000元，因合同未约定西安成长公司迟延付款的违约责任，对该反诉请求不予支持；要求支付律师费的反诉请求合同亦无约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告西安成长商业运营管理有限公司本案诉讼请求。二、反诉被告西安成长商业运营管理有限公司于本判决生效后10日内向反诉原告西安莱奥信息科技有限公司支付合同剩余未付价款154000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。三、驳回反诉原告西安莱奥信息科技有限公司其余诉讼请求。案件受理费2940元西安成长公司已预交，由西安成长公司负担；反诉案件受理费2255元西安莱奥公司已预交，由西安莱奥公司负担632元，西安成长公司负担1623元，西安成长公司负担部分在执行时一并付给西安莱奥公司。   二审中，西安成长公司提交两组证据:第一组证据：微信聊天记录截图。证明从2018年4月至2018年11月初，西安成长公司与西安莱奥公司之间一直就软件测试阶段的问题进行沟通，西安成长公司一直向西安莱奥公司反应软件的各种问题及错误，西安莱奥公司前期尚能及时查找问题原因、进行修复，但是后期却不再按时进行修复，导致软件测试中的大量问题不能解决，产品始终未能达到合格交付的条件。在沟通过程中，西安莱奥公司自始至终也是多次强调并承认产品是测试产品。该证据可以证明涉案产品属于测试阶段，非合格产品，尚未达到合同约定的付款条件，一审判决认定产品已经合格交付，判令西安成长公司承担付款责任完全与事实不符，属于对事实的认定错误。第二组证据：西安成长公司发送的邮件截图及西安莱奥公司邮件截图。证明西安成长公司向西安莱奥公司正式发函，对西安莱奥公司在合同履行期限内的多处违约行为进行告知，并明确要求交付合格产品。西安莱奥公司自认涉案产品属于测试产品，非合格产品，且存在大量问题未能修复。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。西安莱奥公司发表如下质证意见：对第一组证据真实性、证明目的均不予认可。一审判决西安莱奥公司提交的证据2017年12月西安莱奥公司给西安成长公司项目负责人王某某及法人夏家增发送了邮件，移交了系统，履行了合同约定的第一阶段的义务。而第一组证据所显示的内容均是在2018年4月9日之后，该阶段属于双方对产品的测试和沟通，不能否定西安莱奥公司履行了交付义务。对第二组证据真实性认可，对证明目的不予认可。邮件的时间均是在2018年8月28日，均晚于西安莱奥公司2017年12月1日移交系统之后，无法证明其证明目的。另，西安莱奥公司未提交新证据。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：西安成长公司二审中提交的证据因无原始载体，不符合证据的形式要件，因此不属于二审程序中的新证据，且该证据与本案的待证事实不具有证明力，因此本院对西安成长公司二审提交的证据，依法不予认定。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，归纳诉辩双方的意见，总结本案争议焦点为：一、涉案合同是否应当解除；二、西安莱奥公司主张涉案货款的支付条件是否成就。   关于争议焦点一、依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“合同的法定解除有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，本案中，西安成长公司上诉主张因合同目的无法实现，故要求解除西安成长公司与西安莱奥公司于2017年9月1日签订的《莱奥信息科技计算机软件产品委托技术开发服务合同书》。对此，西安莱奥公司不予认可，主张其公司已履行了合同约定的义务，已向西安成长公司交付了涉案软件产品，因此不同意解除合同。从双方一审提交的证据及诉辩双方的陈述可以认定，涉案产品属于定制品，具有使用的专属性，该产品已由西安莱奥公司研制开发成功，并向西安成长公司交付。虽西安成长公司在该产品使用过程中提出过相应的质量及使用问题，但该问题并不能直接证明有涉案合同目的无法实现的事实存在。故西安成长公司主张解除涉案合同的理由不能成立。本院对西安成长公司此节上诉请求，不予支持。   关于争议焦点二、根据《莱奥信息科技计算机软件产品委托技术开发服务合同书》，约定合同总价含税为220000元，合同签订7个工作日内，甲方支付合同总价的30%，即66000元，乙方完成开发并正式移交系统给甲方，经甲方验收合格，7个工作日内第二次支付乙方合同总价款的30%，即66000元，乙方移交正式系统给甲方，并完成系统上线正常运营3个月后，7个工作日内甲方第三次支付乙方合同总价款的35%，即77000元，系统上线正常运营满一年后，7个工作日内甲方第四次支付乙方合同总价款的5%，即11000元。双方对产品服务、产品功能需求、开发进度规划、各自权利义务、违约责任等亦予约定。合同签订后，西安成长公司于2017年9月14日通过银行转账支付西安莱奥公司合同价款66000元。现西安成长公司作为委托方，在西安莱奥公司交付涉案产品后，应支付剩余合同价款。因2017年12月1日西安莱奥公司将内测版产品交付西安成长公司，并以邮件的形式告知了PC登录地址、管理员账号、密码。截止2018年11月9日，涉案系统平台上线运营共209天，并已产生大量数据，因此根据上述合同的约定西安成长公司应向西安莱奥公司支付143000元，西安莱奥公司应在收到该款项后向西安成长公司开通该系统，并积极履行调试等相关义务，待该系统能够正常运营满一年后再主张剩余的合同价款11000元。因此，对于西安莱奥公司主张涉案的合同总价款剩余5%，即11000元一节，因该款项的给付条件并未成就，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。   综上所述，西安成长公司的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:   一、维持西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11784号民事判决第三项；   二、撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11784号民事判决第一项；   三、变更西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初11784号民事判决第二项为：西安成长商业运营管理有限公司于本判决生效后10日内向西安莱奥信息科技有限公司支付合同剩余未付价款143000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。   四、西安莱奥信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内向西安成长商业运营管理有限公司开通涉案成长顺發信息化平台（定制版）。   五、驳回西安成长商业运营管理有限公司其余诉讼请求。   一审案件受理费2940元（西安成长商业运营管理有限公司已预交），由西安成长商业运营管理有限公司负担；反诉案件受理费2255元（西安莱奥信息科技有限公司已预交），由西安莱奥信息科技有限公司负担632元，西安成长商业运营管理有限公司负担1623元，二审案件受理费2940元（西安成长商业运营管理有限公司已预交），由西安成长商业运营管理有限公司负担2600元，由西安莱奥信息科技有限公司负担340元。一审案件受理费于执行时一并清结。   本判决为终审判决。      审 判 长 李 雪 晴   审 判 员 姬 钊   审 判 员  蒋 瑜      二○二一年四月二十五日      书 记 员 周 燕          1