新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民事判决书（2020）新2301民初3456号原告：陈戈，男，1975年12月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。    委托诉讼代理人：秦勤，新疆立业律师事务所律师。    委托诉讼代理人：李晓芳，新疆立业律师事务所律师。    被告：方录军，男，1973年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国路街道晶彩社区。    委托诉讼代理人：马振东，新疆同创律师事务所律师。    被告：于忠志，男，1968年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国路街道五彩新城社区。    委托诉讼代理人：马振东，新疆同创律师事务所律师。    原告陈戈与被告方录军、于忠志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈戈及其委托诉讼代理人秦勤、李晓芳，被告方录军的委托诉讼代理人马振东到庭，被告于忠志及其委托诉讼代理人马振东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    陈戈向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告返还未完成工程量的工程款324,061.22元；2．请求判令被告向原告支付占用期间利息损失以工程款324,061.22元为基数，年息4.75％为计算利息为65,746.69元（324,061.22元×4.75％÷365天×1559天=65,746.69元，2016年12月21日至2021年3月29日合计1559天）；3．请求判令被告向原告按年息4.75％支付自2021年3月30日起至欠款清偿之日止期间的利息损失；4．请求法院依法判令被告向原告提供劳务费发票以及工程材料费发票（以实际付款金额为准）；5．请求判令本案的保全费4,270元、鉴定费4,248元由被告承担。事实与理由：2014年6月，原告将昌建集团中标承建的昌吉市长宁路沿街外立面改造工程-外立面改造项目（第一标段）以口头100万的价格交由被告施工，双方约定按照中标图纸施工。被告进场施工后，陆续支取工程款100万元。被告领取工程款后，未按照图纸完成施工，且已完成工程在未交验之前存在多处毁损和返工情形。原告多次要求被告按照图纸继续完成项目施工并对毁损部分进行修复和返工，因被告拒不履行，现因被告的原因导致中标项目迟迟未验收合格，给原告造成巨大经济损失。    被告方录军、被告于忠志共同辩称，原告主体不适格，涉案工程由昌吉建设集团与城乡建设局签订合同后，将工程转包给不具备资质的原告，原告陈述是口头约定转包给被告方录军，按照司法解释规定原告没有施工资质，不具备主体资格。原、被告之间不存在按照图纸施工的说法。原告的第一项请求没有法律依据，虽然通过鉴定，鉴定不足以证实原告的诉讼请求，同样对利息的请求也不认可。对原告主张提供发票的请求不认可，被告二人就是干活的，当时没有约定。该工程全程原告操作指挥，还有监理公司现场监理。涉案工程施工是发生在2014年6月，2016年原告已经把钱付完了，原告现在主张权利，超过诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉讼请求。    双方当事人围绕着诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，双方当事人对对方提交的证据均有异议。    1．原告提交（2019）新2301民初545号民事判决书1份、（2020）新23民终826号民事裁定书1份，证明：陈戈将涉案工程转包给方录军，方录军与于忠志合伙对涉案工程进行施工，双方口头约定将图纸范围内的工程干完，陈戈支付100万元，就工程增加的工程款方录军、于忠志通过诉讼取得360,261.32元及利息损失78,432元，合计438,693.32元。在该案中陈戈抗辩原图纸范围内有36％的活没干，要求对图纸内及增项范围内未完工程量、返工量及工程价款进行鉴定，法院告知陈戈可以另案主张。二被告质证后对证据的真实性认可，对证明的问题不认可，施工过程中并没有图纸内图纸外的概念。本院对生效法律文书确认的事实予以采纳。    2．原告提交鉴定评估意见书1份，证明在该意见书第十六页中，双方认可涉案工程原图纸内工程口头约定工程价款100万元，增项范围以建委和设计院变更内容为准，增项工程价款经鉴定为360,261.32元，涉案工程是包工包料而非单包工。二被告质证后对证据的真实性认可，关联性不认可。鉴定时候是按照鉴定机构要求对图纸内、图纸外做区分。本院对证据的真实性予以确认。    3．原告提交的长宁路2014年外立面街景整治第一标段未完成工程量明细及未按图纸完成工程量、价款及现场图片，证明涉案工程未完成工程量清单及未完工程量价格清单及现场图片。二被告对证据不认可。本院认为，该组证据系原告自行整理后出具，本院不予确认。    4．原告提交的涉案图纸及2020年11月25日评估鉴定申请书，在（2019）新2301民初545号民事案件中，双方无争议的施工图纸。二被告质证后对证据不认可。本院认为，该图纸经核对与双方在第一次作鉴定的参考依据相符，本院予以确认。    5．原告提交鉴定意见书1份、鉴定费票据1张，证实经原告申请鉴定，被告未完成工程量工程款324,061.22元，鉴定费4,248元。被告质证后对鉴定书的真实性认可，对证明的问题、合法性不认可，对鉴定结果324,061.22元不认可，本工程于2014年工程施工，至今各门面房经过多次改建、维修、换老板，被告于忠志表示现场修改过多次，但鉴定机构不予采纳，现在以住建局的合同、图纸作为本案依据不认可，鉴定书中显示38项内容，当时被告按照陈戈的意图进行施工。鉴定报告不全面，不能反映当时的情况。本院对证据的真实性予以确认。    6．证明1份，证实2016年12月20日原告支付被告第一标段工程款100万元。被告质证后对证据的真实性认可，对证明的目的不认可。本院对证据的真实性予以确认。    7．原告提交保全费票据1张，证明本案产生的保全费4,270元，由被告方承担。被告对证据认可，不同意承担保全费。本院对证据的真实性予以确认。    8．被告提交的（2018）新2301民初1662号民事裁定书1份，证实一开始于忠志起诉方录军、陈戈、昌建集团、住房建设局，方录军没有作为共同原告进行诉讼，于忠志对本案各种都不知情，经过法庭示明之后才有545号案件，确定方录军、陈戈之间是承揽合同法律关系。原告质证后对真实性认可，关联性不认可。本院对证据的真实性予以确认。    9．被告提交的（2019）新2301民初545号判决书1份，证实因为双方没有合同，所以起诉住建局、昌建集团，诉状中是对住建局合同的价格核算，本案陈戈依据的图纸没有依据。原告质证后对真实性没有异议，施工完毕后并未与进行工程核算当时原告派驻监理进行监理。本院对生效判决认定的事实予以确认。    10．被告提交照片36张打印件，2014年拍摄，证实2014年被告施工时现场的照片，真实反映全部施工的情况。原告质证后对证据不认可，照片没有拍摄时间，2014年至今不能证明是否是施工现场。本院综合全案的证据予以认定。    11．被告提交异议回复1份，证实被告对本案鉴定意见书不认可，提出异议申请，鉴定机构给予的回复，鉴定机构考虑的是建筑现状，但施工2014年至今有改变，没有考虑到损耗不合理，对鉴定结果不认可。原告质证后对证据认可。本院对证据的真实性予以确认。    12．被告提交2014年7月11日建设工程施工合同，证实该合同是由住建局和昌建公司签订的，合同上项目经理是滕善勇，涉案工程是昌建集团施工，该工程转包给陈戈，陈戈没有任何资质，违法分包，所以原告不具备主体资格。原告质证后对，对证据的真实性、合法性认可，关联性及证明的问题不认可。本院对证据的真实性予以确认。    13．被告申请鉴定人出庭，鉴定人刘中保到庭后陈述：鉴定时共看过两次现场，分别是2021年1月14日和2021年3月2日。2014年施工现场已看不到，根据于忠志、陈戈陈述现场是有变化的，鉴定机关是结合图纸、报价单进行鉴定的，鉴定结果324,061.22元按比例下浮后，单项也是同样的比例。原告质证后对鉴定人陈述的内容认可，被告对鉴定人陈述下浮比例，没有考虑单项，认为总体和单项比例是不相符，鉴定人仅考虑图纸，没有考虑施工现状，图纸并不是施工时原告给被告的依据，图纸不能作为鉴定的依据，另外2014年施工，2021年鉴定，7年时间不存在鉴定的条件，鉴定人也陈述发生变更，所以对鉴定人的陈述不认可。本院综合全案的证据进行认定。    经审理查明：2014年6月18日，新疆昌吉建设（集团）有限责任公司中标昌吉市长宁路沿街改造工程-外立面改造项目（第一标段），昌吉市住房和城乡建设局出具中标通知书。2014年6月28日，新疆昌吉建设（集团）有限责任公司与昌吉市住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》，合同约定总价为2,285,396.69元。新疆昌吉建设（集团）有限责任公司将该工程转包给陈戈，收取4％的管理费及税金。2014年7月10日，陈戈与新疆昌吉建设（集团）有限责任公司方源分公司签订《建设工程项目经济目标责任书》，约定工程承包范围为包工包料。陈戈又将该工程转包给方录军，双方未签订书面合同。2019年6月-8月，方录军与于忠志合伙对涉案工程进行施工。原告陈戈与被告方录军口头约定原告将图纸范围内的工程干完，陈戈支付1,000,000元。该工程结束施工后，陈戈实际向方录军支付了1,000,000元。方录军、于忠志认为除图纸范围内的工程外，原告另还对图纸以外增加的工程进行了施工，于2019年1月9日向昌吉市人民法院起诉陈戈、昌吉建设（集团）有限责任公司、昌吉市住房和城乡建设局要求支付图纸以外增加部分的工程款558,329.13元，利息187,598.59元，经新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理后，以该项工程的设计图纸为依据，对超出图纸范围的工程造价进行鉴定，鉴定结论为360,261.32元，后于2019年11月4日作出（2019）新2301民初545号民事判决书，判决陈戈支付于忠志、方录军工程款360,261.32元，利息78,432元。现该判决已生效。    此后原告陈戈起诉至本院，认为双方合同约定图纸以内的工程完工支付1,000,000元工程款，但在实际施工过程中，被告并没有完成合同约定的图纸范围内的工程，要求对被告未完成图纸施工内容的工程量造价进行鉴定，经本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对合同图纸中未施工部分进行鉴定，鉴定结论为：按清单计价675,796.19元，按100万元下浮后价格324,061.22元。被告表示，施工时，是按原告指示进行施工的，并不是因为被告的原因没有做。    本院认为：本案陈戈从新疆昌吉建设（集团）有限责任公司承包昌吉市长宁路沿街改造工程-外立面改造项目（第一标段），又将该工程转包给方录军，被告方录军与于忠志合伙对该工程进行施工，并且二被告共同向原告出具收到1,000,000元的收据，故双方形成口头的承包合同关系，因双方属于转包合同关系，故双方的合同关系属于无效合同关系。    原、被告双方未签订书面承包合同，但双方均认可口头约定图纸范围内的工程施工完毕工程价款为1,000,000元，二被告实际进行了施工，在施工结束后原告向被告支付工程款1,000,000元。在施工过程中二被告对图纸范围外的工程进行施工的增加工程价款，被告另行主张并得到法院支持。关于合同范围内的工程，因双方口头协议约定完成图纸范围内的工程量工程款为1,000,000元，实际在施工过程中，原告对图纸中部分施工内容未进行施工，被告未完成相应的义务，亦不应取得相应的价款。故被告收取超出其完成工程的价款应当退还原告，因此本院对原告主张被告返还工程款324,061.22元的诉讼请求予以支持。原告还要求被告向原告支付2016年12月21日至2021年3月29日合计1559天利息损失65,746.69元，因在2019年8月19日之前同期银行贷款利率为年息4.75％，自2019年8月20日之后为贷款市场报价利率一年期3.85％，故自2016年12月21日至2019年8月19日计971天按年息4.75％计息，自2019年8月19日至2021年3月29日计587天利率按年息3.85％计息，计61,014元（324,061.22元×4.75％÷365天×971天＋324,061.22元×3.85％÷365天×587天），二被告还应按年息3.85％支付自2021年3月30日起至欠款清偿之日止期间的利息损失。原告要求被告提供劳务费发票以及工程材料费发票，双方对是否提供发票并没有约定，本院对原告的此项请求不予支持。原告因确认工程量价款支出的鉴定费4,248元均为合理正当的支出，应由被告承担。关于原告因保全支出的保全费4,270元，因原告变更了诉讼请求，且部分请求得到支持，按比例由双方承担，本院确认由原告承担1,825元，由被告承担2,445元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定〉第一条第二款之规定，判决如下：    一、被告于忠志、方录军于本判决生效后十五日内向原告陈戈返还工程款324,061.22元；    二、被告于忠志、方录军于本判决生效后十五日内向原告陈戈支付利息损失61,014元，并以未付款324,061.22元为基数，按年息3.85％支付自2021年3月30日至实际付清之日期间的债务利息；    三、被告于忠志、方录军于本判决生效后十五日内向原告陈戈支付鉴定费4,248元、保全费2,445元；    四、驳回原告陈戈的其他诉讼请求。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    案件受理费11,300元，因原告变更诉讼请求退付原告受理费4,153元，本案受理费7,147元，由原告陈戈承担71元，被告于忠志、方录军承担7,076元。    如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。    审判长唐文琳人民陪审员张文杰人民陪审员吴琪年二〇二一年五月二十七日书记员杜雅楠