山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终4144号上诉人（原审原告）：代修香，女，1975年8月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中儒科信达建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：高淑梅，董事长。委托诉讼代理人：孙可，男，该公司员工。原审被告：张遵峰，男，1968年7月1日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：任平，山东唯贤律师事务所律师。上诉人代修香因与被上诉人中儒科信达建设集团有限公司（以下简称中儒科信达公司）及原审被告张遵峰民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。代修香上诉请求：1.依法撤销济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初428号民事判决第三项，改判被上诉人对第一、二项判决承担连带清偿责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以上诉人诉讼超过保证合同的诉讼时效，认定被上诉人不承担连带清偿责任，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、上诉人对被上诉人诉讼未超过保证合同的诉讼时效，被上诉人应当承担连带清偿责任，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带保证责任的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”上诉人2016年1月26日起诉，要求被上诉人承担保证责任，属于在保证期间主张权利，因被上诉人同意承担保证责任，2016年2月24日撤回起诉，上诉人系在保证期间提起的诉讼，因此，诉讼时效应从上诉人2016年2月24日撤回起诉送达之日开始计算，一审按照上诉人申请撤诉之日起计算无法律依据。二、被上诉人已经出具承诺书，承诺承担支付义务，其董事长高俊海亦同意还款，因此，上诉人起诉未超过保证合同的诉讼时效，一审判决是错误的。1、2017年6月24日被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺如一审被告无法偿还本息，被上诉人承担支付义务。2、高俊海系被上诉人董事长，是公司经营实际控制人，根据上诉人与高俊海的微信聊天记录，能够证实上诉人一直要求被上诉人与一审被告还款，高俊海一直未表示不还款，另根据上诉人提供的被上诉人对外宣传资料，能够证实高俊海系被上诉人公司实际经营控制人，高俊海作为公司实际控制人表态符合表见代理的形式要件，被上诉人已经作出承诺承担支付义务，因此，上诉人诉讼并未超过保证合同的诉讼时效。三、上诉人在被上诉人保证期间提起诉讼，被上诉人的保证期间转为诉讼时效。根据法律规定，诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。上诉人2016年1月26日起诉，至2016年2月24日撤回起诉及2020年1月17日第二次起诉前，被上诉人从未拒绝过还款，在第二次起诉的（2020）鲁0112民初939号案件中，被上诉人以超过保证期限为由拒绝还款，因此，本案诉讼时效应自2020年被上诉人明确表示不还款开始计算三年，因此，一审判决是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。中儒科信达公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。张遵峰述称，一审法院认定事实不清，中儒科信达公司应当为该笔借款提供连带责任，上诉人的催收为连续催收，请求二审法院依法予以改判。代修香向一审法院起诉请求：1.请求依法判令第一被告向原告支付借款本金38万元及利息(利息以欠付的38万元本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍为标准，自2015年6月25日起计算至实际偿付之日)；2.请求依法判令第二被告对上述借款本金及利息向原告承担连带保证还款责任；3.本案诉讼费等费用由两被告共同承担。一审法院认定事实：1.2015年6月25日，张遵峰向代修香出具《借据》一份，内容为：今借到代修香人民币现金伍拾万元整(通过银行汇款汇至张遵峰银行账户内)，借款期限五个月，自2015年6月25日至2015年11月25日止；如果借款人五个月内如期还款，出借人代修香免收利息；逾期全额还款，每逾期一日，每日须按借款总额加付万分之五的违约金、并同时按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，逾期还款的违约金和利息支付至全额还清止；如因逾期还款发生争议，双方协商解决，协商不成，由历城区人民法院管辖，由此产生的一切费用(费用包括但不限于律师代理费、调查等费用，诉讼费等)均由借款人承担。落款处借款人张遵峰签字捺印，并手写“注与公司借款协议一致保证人山东科信达建筑安装有限公司盖章。经一审法院查明，山东科信达建筑安装有限公司成立于2000年5月12日，2020年5月6日变更名称为中儒科信达建设集团有限公司。2015年6月25日，张遵峰向代修香出具《收条》一份，内容为：今本人张遵峰收到代修香现金银行转账〈电汇伍拾万元正〉。同日，代修香通过尾号为8625的中国工商银行账号分两笔向张遵峰尾号为8708的账号转款共计380000元。2.2016年1月26日，代修香向一审法院起诉张遵峰、山东科信达建筑安装有限公司民间借贷纠纷，因代修香向一审法院申请撤诉，2016年2月24日一审法院作出（2016）鲁0112民初1119号民事裁定书，裁定准许代修香撤回对被告张遵峰、山东科信达建筑安装有限公司的起诉。2020年1月17日，代修香向一审法院起诉张遵峰、中儒科信达建设集团有限公司民间借贷纠纷，因代修香向一审法院申请撤诉，2020年10月16日一审法院作出（2020）鲁0112民初939号民事裁定书，裁定准许原告代修香撤回对被告张遵峰、中儒科信达建设集团有限公司的起诉。因案涉借款两被告对代修香向两被告上述两次起诉事实予以认可。代修香称其对中儒科信达公司有依法有效的连续催收，中儒科信达公司的实际控制人高俊海同意偿还，中儒科信达公司应当承担保证责任，代修香为证明其主张提交以下证据：代修香于2018年11月、12月、2019年2月、3月与中儒科信达公司的实际控制人、董事长的微信催收聊天记录；中儒科信达公司官方网站的宣传截图。张遵峰辩称对上述证据真实性予以认可，2016年6月份张遵峰因项目工程借用资质的关系，向中儒科信达公司借款，中儒科信达公司将代修香介绍给张遵峰，中儒科信达公司声称可以从支付给张遵峰工程款中向代修香支付借款的本息，当时实际的借款本金为38万元，而非借据上的50万元，12万元的差额为三方口头约定的五个月利息，如果张遵峰在借款期限内按时偿还，则张遵峰应向代修香偿还50万元，如果未能偿还则应按50万元本金加算利息予以偿还，对该约定三方均予以知悉，但是该约定违反了法律的相关规定，应当按照张遵峰实际收到的借款本金为准，上述款项出借后代修香曾多次向张遵峰和中儒科信达公司催收该款，对催收事实没有异议。中儒科信达公司辩称根据中华人民共和国担保法第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任的规定，中儒科信达公司担保已超法律规定的担保期间应当免除担保责任，并且代修香在2019年提起的诉讼已经超过了法定的诉讼时效；中儒科信达公司对微信催收聊天记录真实性不予认可，该证据并不完整，亦无法体现代修香的证明目的，该证据及证据体现内容与本案无关；对宣传截图真实性无异议，但是该证据与本案无关，中儒科信达公司的法定代表人为高淑梅，该证据中体现的高俊海在公司无任何职务，无任何实体权利，该证据的原始出处系中儒科信达公司单方面制作，其仅是为了宣传公司使用。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。一审法院根据代修香提交的借据、收条、银行流水等证据，认定代修香与张遵峰之间存在真实有效的民间借贷关系，代修香共计向张遵峰出借38万元。张遵峰认可代修香向其出借款项后，自2016年起每年春节都会通过短信、电话形式催收该债权，应认定诉讼时效中断，主债务未超过诉讼时效。代修香已经按照约定履行出借义务，张遵峰应当按照约定履行偿还借款本金及利息的义务。张遵峰逾期未还款，代修香要求张遵峰偿还38万元借款本金的请求，于法有据，一审法院予以支持。关于利息，本案立案时间为2021年1月11日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条第二款，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第一款，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。因借期内双方并未约定利息，对借期内利息一审法院不予支持，对逾期利息一审法院支持自2015年11月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息。关于中儒科信达公司的担保责任，因双方对保证方式约定不明，中儒科信达公司应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”本案借款未约定保证期间，保证期间应为借款期限届满之日起六个月，即保证期间自2015年11月26日至2016年5月25日，代修香曾于2016年1月26日起诉要求中儒科信达公司承担保证责任，属于在保证期间内主张权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。代修香于2016年2月24日撤回起诉，中儒科信达公司的保证期间转为诉讼时效，代修香应于2016年2月24日至2019年2月23日向中儒科信达公司主张权利，但代修香提交的微信聊天等证据不能证明其向中儒科信达公司主张承担保证责任，应认定已超过保证合同的诉讼时效期间，故一审法院对代修香要求中儒科信达公司承担连带还款责任的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十八条第一款、第三十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张遵峰于本判决生效之日起十日内向代修香偿还借款本金380000元；二、张遵峰于本判决生效之日起十日内支付代修香以380000元为基数，自2015年11月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息；三、驳回代修香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，减半收取计3500元，保全费4020元，均由张遵峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：代修香提交证据一、承诺书复印件一份，以证实2017年6月24日被上诉人为上诉出具“承诺书”，承诺一审被告欠上诉人款如无法偿还本息，该本息自华海古城光岳府项目建设单位支付工程款后，协助上诉人从工程款中扣除支付上诉人，如违反承诺，导致上诉人无法收回本息，被上诉人承担还款义务。证据二、王**微信聊天记录打印件一张，2018年7月27日上诉人与被上诉人单位聊城地区区域经理。即：华海古城光岳府项目负责人王**微信聊天记录，因承诺书书写时间超过了一年，上诉人电话询问王**是否再写一份，王**微信将承诺书发给上诉人，并回复不需要更换。证据三、社会保险个人权益单、建筑施工特种作业人员安全技术考核管理系统发布的信息打印件一份，以证实上诉人是被上诉人2014年11月-2019年11月23日是被上诉人员工。证据四、被上诉人发放的文件、微信工作群聊天记录打印件，以证实文件上及工作群均有高俊海在董事长处签名及在工作群众发布命令，在工作群众也记载了王**是聊城地区区域经理，进一步证实高俊海是被上诉人实际控制人。证据五、向法庭提交济南市历城区人民法院代修香保全的通知书复印件，以证明历城区人民法院在保全时查明被上诉人承诺书所称的工程项目发包方聊城华海古城投资置业有限公司已经将工程款足额支付给了被上诉人及原审被告。证据六、聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终3668号民事判决书打印件，以证明被上诉人承诺书中所称的项目款项被上诉人已经收到。证据七、济南市中级人民法院（2021）鲁01民终146号民事判决书打印件，以证明被上诉人以及济南科信达建筑安装有限公司、山东科信达建筑安装有限公司三家是同一个公司，同时证实被上诉人对其加盖的公章也是不认可，法院对此不予采信，能够证实被上诉人对自己加盖的公章不讲诚信，不承认是其单位出具的公章已经有这种情况了，法院对此已经不予采信了。证据八、被上诉人在公众号上对外发布的信息打印件，以证明在2020年5月1日、2020年2月22日、2020年5月14日、2021年1月29日、2019年9月29日对外公布的信息高俊海均是董事长。证据九、高俊海与上诉人的微信聊天记录打印件一份，以证明高俊海作为董事长一直主持工作，是公司实际控制人。中儒科信达公司质证认为，对证据一，该证据不具法律效力，该证据并非新证据，在之前的上诉人因与本案相同案由、相同事件起诉的案件中，上诉人已经提交过该证据，并且经过了庭审质证。现上诉人再次提交，该证据不具法律效力。对该承诺书是原件无异议。但是根据该承诺书上诉人没有证据证明在承诺书出具之后聊城华海古城公司向我公司支付过工程款，质证意见同上次庭审笔录。对证据二，该证据与本案无关，且该证据并不完整，从该证据的内容中无法证明上诉人的证明目的。从该证据中体现的应该是上诉人提交的证据一的图片，从该图片中明显看出我公司对证据一没有加盖公章，这也印证了上诉人提交的证据一与我公司无关。对证据三该组证据与本案无关。对证据四与本案无关，从该证据中不能证明上诉人的证明目的。且该证据为打印件，应出示证据原始载体。被代：对证据五真实性不清楚，我公司没有收到该通知书。对证据六真实性无异议，但是该证据与本案无关，并且不能证明上诉人的证明目的。对证据七判决书真实性无异议，但是无法证明上诉人的证明目的，在本案中我公司已向公安部门调取了我公司的备案公章，证明该案中加盖的印章并非我公司备案印章。对上诉人所述的三家公司为一家公司无异议。对证据八真实性无异议。对该证据予以认可，被上诉人代理人在被上诉人公司工作时间较短，上次庭审中对于高俊海身份问题不明确，以本次该公众号的质证意见为准。对证据九真实性不清楚，不予以质证。张遵峰质证认为，对该承诺书真实性认可，该承诺书在聊城项目经理王**也曾经向原审被告提到过该承诺书，且在上诉人与王**之间的聊天记录中也明确发过该承诺书的照片，三方当时均同意从聊城项目工程款中偿还上诉人的借款本息，原审被告对此无异议。对证据二的真实性予以认可，聊天记录当中的王**为我方在聊城项目当中的项目经理，系被上诉人的员工，该聊天记录中所体现的承诺书就是本案证据一的承诺书，我方对此没有任何异议。对证据三、证据四的真实性予以认可，本案借款事实发生时系由被上诉人向原审被告介绍的本案上诉人，借款之前原审被告与上诉人并不认识，因工程承包关系科信达公司作为原审被告的挂靠单位，由于原审被告资金紧张，挂靠单位主动将上诉人介绍给原审被告，并向我方出借资金，提供担保，我方在与挂靠单位进行业务往来的5年间，自2015年开始被上诉人的实际控制人即实际的董事长均为高俊海，且根据上诉人提交的聊天记录中被上诉人内部工作群所体现的董事长签字也为高俊海，与我方所了解的情况相符。对证据五真实性认可，且三方在进行款项出借时也声明是以聊城华海项目工程款作为还款来源，偿还上诉人的相关借款本息。对证据六真实性认可，聊城中院出具的该判决书所涉款项被上诉人尚未主动支付，且上诉人与原审被告之间又产生其他的诉讼，相互查封，导致原审被告也无法偿还上诉人的借款本息。对证据七真实性认可。且被上诉人有刻制多个公章的嫌疑，在本案中被上诉人出具的承诺书虽然可能不是以其公安备案的公章进行盖章，但是其出具该承诺书的行为应当视为被上诉人对所承诺事项的认可，无论其选择用哪个公章进行加盖均是被上诉人自行选择的行为，应当约束被上诉人。对证据八真实性认可，该证据可以证明高俊海即为被上诉人的实际控制人董事长，被上诉人代理人在上次庭审中向法庭作出了虚假陈述，应当根据相关法律规定予以处罚。对证据九真实性认可，该证据的聊天相对人即为高俊海本人，该微信号可以通过微信官网进行核对，也可以证明上诉人已经向被上诉人多次进行催要的过程，诉讼时效为连续。本院二审查明：2017年6月24日，中儒科信达公司出具承诺书，内容为：张遵峰与代修香于2015年6月25日签订的借款协议，因张遵峰无能力履行偿还义务，现公司承诺：如张遵峰无法偿还本息，该本息自华海古城·光岳府项目建设单位支付工程款后，协助代修香从工程款中扣留本息，支付至代修香账户；如本公司违反承诺导致代修香无法收回本息，我公司承担支付义务。同日，代修香在该承诺书左下方签署“同意按照承诺书内容履行”字样。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：中儒科信达公司应否就涉案借款本息承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中儒科信达公司在2015年6月25日《借据》中作为保证人盖章，应当依法承担保证责任。但2017年6月24日中儒科信达公司出具的承诺书中，将中儒科信达公司的保证义务变更为“如张遵峰无法偿还本息，该本息自华海古城·光岳府项目建设单位支付工程款后，协助代修香从工程款中扣留本息，支付至代修香账户”，且中儒科信达公司“违反承诺导致代修香无法收回本息”时，中儒科信达公司才承担直接支付义务。代修香在该承诺书上签署“同意按照承诺书内容履行”字样，应当视为双方就中儒科信达公司的责任承担达成了新的约定，代修香与中儒科信达公司均应按照2017年6月24日承诺书的内容履行义务和行使权利。代修香未能提供证据证实2017年6月24日之后，建设单位向中儒科信达公司支付过华海古城·光岳府项目的工程款，因此代修香要求中儒科信达公司承担责任，不符合承诺书的约定，一审法院对其主张不予支持，符合上述法律规定。此后建设单位向中儒科信达公司支付华海古城·光岳府项目工程款时，代修香可以按照《最高人民法院关于适用的解释》（法释［2020］20号）第二百四十八条的规定，再次提起诉讼。综上所述，代修香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由代修香负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二一年五月十七日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂