山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1935号上诉人（原审被告）：马某，住山西省太原市。委托诉讼代理人:王某1，山西晋商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原市矿山救护大队。法定代表人：王某2。委托诉讼代理人:张某，山西华炬律师事务所律师。上诉人马某因与被上诉人太原市矿山救护大队不当得利纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初5735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马某的委托诉讼代理人王某1，被上诉人太原市矿山救护大队的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马某上诉请求：1、请求依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的（2020）晋0107民初5735号民事判决；2、请求依法改判驳回被上诉人的各项诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据现有证据认定上诉人马某自2006年9月起未在被上诉人处工作，系事实认定错误。第一，被上诉人所提供请假条及疾病诊断书，只能证明上诉人马某2006年因腰椎间盘突出请假休息，无法证明马某自请假之后未上班的事实；第二，被上诉人提供《报工表》无法证明马某旷工的事实，报工表由被上诉人保存且内容均为手写，不符合证据真实性要求，同时从报工表可以看出，被上诉人每月考勤人员不一致，人数一直在变化，可以看出并非全部人员均进行报工且用其他人员考勤事实去证明未考勤的人员系旷工不妥。第三，双方签订的《山西省事业单位聘用合同书》第六条（四）明确约定被上诉人可以随时单方面解除聘用合同的情形，《山西省人民政府办公厅转发省人事厅关于在全省事业单位实行人员聘用制暂行办法的通知》第三十三条也明确了聘用单位单方解除合同的情形。本案中，若马某确实存在自2006年9月旷工的情形，聘用单位应及时行使单方解除合同的权利，而不是十多年之后再去追缴，该行为不利于社会关系稳定。二、一审法院依据现有证据判决上诉人退还旷工期间多领取工资495785.25元，系事实认定错误。《关于做好市矿山救护大队涉案款追缴的函》显示上诉人被采取强制措施，但并无刑事判决书等法律文书佐证；即使该事实存在，2006年至2019年期间，上诉人也并非一直处于强制羁押状态，因此一审法院所认定的不当得利数额错误。三、一审法院认定上诉人取得工资报酬为不当得利，系法律适用错误。自1981年起，上诉人作为被上诉人事业编制工作人员，一直为被上诉人提供劳动，理应获得劳动报酬,根据《民法典》第一百二十二条之规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”显然，本案并无构成不当得利之前提。本案中上诉人与被上诉人在办理辞退手续之前聘用合同关系始终处于存续状态，不符合不当得利的情形。综上所述，一审判决事实认定与适用法律错误，损害上诉人的合法权益，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。太原市矿山救护大队辩称，一、上诉人马某自2006年9月起一直未在被上诉人处工作。1、被上诉人为聘用上诉人的事业单位，国家规定对包括上诉人在内的工作人员的考勤方式为《报工表》，被上诉人已向人民法院提供上诉人未到岗的《报工表》，可以证明上诉人自2006年9月起一直未到被上诉人处工作。2、纪委监委驻市××组对上诉人进行调查时发现,上诉人自2006年9月起一直未到被上诉人处工作。后根据该事实，中共太原市煤炭工业局党组于2019年2月3日作出《关于给予马某开除处分的决定》（并煤党组发[2019]4号）。太原市纪委监委驻市交通运输局纪检监察组于2019年10月22日作出“原职工马某因多次被采取强制措施、受刑事处罚而不在岗期间正常领取工资奖金495785.25元，造成吃空饷，给国家带来较大损失。”的《关于做好市矿山救护大队涉案款追缴的函》（并驻交纪（监）函[2019]24号）对此予以证实。二、上诉人马某自2006年9月起在未到岗情况下正常领取工资奖金495785.25元。1、因被上诉人处原管理制度不完善原因，在上诉人自2006年9月未到岗情况下，给其发放了工资奖金495785.25元。2、经太原市纪委监委驻市交通运输局纪检监察组调查取证，也发现了上诉人马某自2006年9月起在未到岗情况下正常领取工资奖金495785.25元的客观事实。三、根据被上诉人作出的马某的情况说明、中共太原市煤炭工业局党组的《关于给予马某开除处分的决定》（并煤党组发[2019]4号）均可以得知,2005年12月27日马某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年。根据《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》之规定，自2005年12月27日起，就应当取消马某的原工资待遇，且结合本案上诉人在未到岗的情况正常领取的工资奖金495785.25元的客观事实，上诉人应予以返还。四、本案属于不当得利纠纷，上诉人应当依法予以返还。1.自2005年12月27日马某被判处有期徒刑八年起，就应当取消其原工资待遇，其取得的工资待遇属于不当得利。2.太原市中级人民法院作出的（2020）晋01民终3495号《民事裁定书》已明确，本案属于不当得利纠纷。3.双方间已于2019年2月3日解除事业单位人事管理关系，并被上诉人将该决定送达至上诉人处，上诉人未提起异议。太原市矿山救护大队向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告马某退还不当得利495785.25元。2.本案诉讼费由被告马某承担。一审法院认定事实：1981年10月，被告马某被调入原告太原市矿山救护大队，为原告处的正式职工。2006年7月1日，被告马某因腰椎间盘突出请假休息。后根据原告提供的报工表显示从2006年9月起，被告马某未在原告处工作。2019年2月3日中共太原市煤炭工业党组作出《关于给予马某开除处分的决定》。2019年10月22日驻市交通运输局纪检监察组作出《关于做好市矿山救护大队涉案款追缴的函》其中载明：“原职工马某因多次采取强制措施、受刑事处罚而不在岗期间正常领取工资奖金495785.25元，造成吃空饷，给国家带来较大损失。”要求做好涉案款追缴工作。上述事实有，原、被告身份信息、太原市矿山救护大队《花名册》《太原市矿山救护大队马某2006年-2018年12月收入统计表》《马某2006-2018年扣款合计》《给予马某开除决定》开庭笔录及开庭笔录在卷佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当得利。造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中被告马某作为原告处的正式职工，在旷工期间仍然领取工资，属于不当得利，应退还旷工期间多领取的工资。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告马某于本判决生效之日起10日内退还原告太原市矿山救护大队495785.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8737元，减半收取4368元，由被告马某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。本院二审期间，上诉人马某提交《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》，该通知第一条第一款规定即使被采取强制措施，用人单位须按本人原基本工资的75%计发生活费，但一审法院直接把马某从被上诉人处所得全部款项认定为不当得利，明显错误；通知第一条第四款规定事业单位工作人员被判有期徒刑以上的刑事处罚，处分决定机关尚未作出开除处分决定的，从人民法院判决生效之日起取消原工资待遇，被上诉人主张上诉人受到有期徒刑以上刑事处罚未举证。被上诉人质证称，对于证据真实性、合法性认可，关联性以及证明目的不予认可，通知第四条明确,尚未作出开除处分决定的，从人民法院判决生效之日起取消原工资待遇，马某的工资待遇已于2005年12月27日取消，结合本案马某在2006年起9月起未提供劳动，不应当为其发放工资奖金。被上诉人太原市矿山救护大队提供证据《关于马某、王成岗吃空饷期间工资奖金情况的说明》。上诉人质证称，对于证据三性均不予认可，理由是证据的来源问题，该有关情况说明是太原市矿山救护大队自己出具，证明自己所述事实，不符合证据形式的要求。本院调取了（2005）并刑重字第3号刑事附带民事判决书,上诉人质证称，对证据真实性无异议，对关联性有异议，判决书仅可以证明马某被判刑八年，执行刑期是从1997年的11月30日起至2005年的11月29日止，即使是按照刑期全部执行，马某也在2005年11月29日服刑期满，而本案要求马某退还的是2006年至2019年的工资福利，该证据与本案无关联性。本案应该由用人单位举证马某不在服刑期间且未解除劳动关系情形下处于旷工状态。被上诉人质证称，对该刑事附带民事判决书三性均予以认可，根据该判决书可以得知2005年12月27日上诉人被判处有期徒刑八年。根据《关于事业单位工作人员和机关人员被采取强制措施和受行政、刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》第一条第四项的规定，自2005年12月27日起，上诉人就无权取得原工资待遇。结合该判决书、中共太原市煤炭工业局党组关于给予马某开除处分的纪委监委驻市××组于2019年12月22日作出的文件、申报表，可以证明本案的上诉人马某自2006年9月起一直未到被上诉人处工作，但却正常领取了工资奖金495785.25元，故上诉人应当予以返还。对当事人没有异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对认可真实性否认证明目的的证据，本院对其真实性予以认可，对证明目的本院将结合其他证据综合予以认定。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人太原市矿山救护大队能否要求上诉人马某返还工资及福利待遇495785.25元。被上诉人系财政拨款事业单位，上诉人系该单位原职工。综合（2005）并刑重字第3号刑事附带民事判决书以及上诉人提供的报工表、收入统计表等证据，依据《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》第一条第四款规定，上诉人在2006年至2018年12月期间获得的工资及福利待遇无事实和法律依据，一审判决马某退还太原市矿山救护大队495785.25元，并无不当，应予维持。综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8737元，由上诉人马某负担。本判决为终审判决。审判长 李 清审判员 李 峻审判员 郝文晋二O二一年五月二十八日法官助理 侯小敏书记员 陶一彪