云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8546号上诉人（原审被告）：昆明医科大学第一附属医院呈贡医院，住所地昆明市呈贡区春融街2030号。法定代表人：王昆华。委托诉讼代理人：陈延龙，云南震序律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑楠，云南震序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋德美，女，1980年11月8日出生，汉族，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：蒋德科（姐弟），男，住云南省昭通市昭阳区。上诉人昆明医科大学第一附属医院呈贡医院因与被上诉人蒋德美医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。昆明医科大学第一附属医院呈贡医院上诉请求：1.撤销云南省昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初3991号民事判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审认为上诉人未进行替代方案的告知错误。2017年7月17日，被上诉人向上诉人出具承诺书、授权委托书，被上诉人授权其丈夫签署相应文件。同日，被上诉人及其丈夫签署手术有创操作同意书，被上诉人丈夫提交手术申请，该证据可以证实上诉人进行了全面告知，不存在未告知的情形。二、一审认定存在替代性方案错误。被上诉人行二次手术为脑瘤复发所致，二次手术与上诉人所行手术一致，不存在替代情形。三、麻醉记录单与手术记录单失血量记录不一致，不影响实质治疗，不能证明上诉人的诊疗行为存在过错。四、本案被上诉人并未完成法定举证责任，司法鉴定退鉴为被上诉人所致，一审认定退鉴原因错误。五、病历个别瑕疵不影响实质治疗，该瑕疵与损害后果没有因果关系，上诉人不应该承担赔偿责任。蒋德美辩称，一、上诉人术前并未告知替代治疗方案并由上诉人一声引导签字同意手术方案，二次手术说明有其他手术方式可以选择。两次手术及检查材料显示二次手术系因上诉人未切除干净造成，并非上诉人所称复发。上诉人亦未就未切除干净告知被上诉人。二、一审判定退鉴原因正确。1.在案证据使被上诉人有充分理由认为，上诉人从应该完成病历的时间到2017年10月13日期间因未打印签字可以随意修改病历，导致病历的真实性、准确性、完整性、规范性无法得到保障，故而2017年10月13日的病历不能作为鉴定的客观依据。2.2017年10月13日与2017年10月23日的病历存在多处不一致，上诉人的行为违反了相关法律规定。请求驳回上诉，维持原判。蒋德美向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿损失100000元（包含医疗费55215.67元，2017年8月至2018年1月期间的误工费39300元，陪护费3930元，住宿费2000元，交通费2000元，住院期间伙食补助费2700元，精神损失30000元，参加医疗纠纷处理人员的交通费、误工费、住宿费等费用2000元，右眉弓疤痕等各项赔偿损失140145.67元，要求被告向原告赔偿其中100000元）。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告蒋德美于2017年7月17日在被告昆明医科大学呈贡医院微创神经外科入院治疗，入院诊断为右额极纵裂旁占位病变，脑膜瘤可能。2017年7月26日进行右额部脑膜瘤切除术，术前诊断为右额部占位病变脑膜瘤，术后诊断右部脑膜瘤手术护理记录单载明术中失血量30毫升。麻醉记录单载明失血量50毫升。原告蒋德美于2017年8月11日出院。出院记录载明入院完善相关检查于2017年7月26日行右额部脑膜瘤切除术，术后恢复良好，今日予以出院。2018年1月16日，原告蒋德美到四川大学华西医院上锦南府医院就诊。2018年1月30日出院诊疗小结记载如下：患者蒋德美，女，32岁2月因右额部脑膜瘤术后6月＋入院，6月前患者因头痛就诊于昆明医科大学第一附属医院，诊断为前额部占位，行开颅手术明确为脑膜瘤，术后头痛未缓解，复查ＭＲ提示头颅ＭＲ平扫加增，右前额部颅板硬脑膜增厚强化，因右额部脑膜瘤未全部切除，为求第二次手术切除，故来我院，以右额部脑膜瘤切除术后收住我科，右侧眉弓可见一长约8ｃｍ手术瘢痕，双侧瞳孔等大等圆直径约0.3ｃｍ，直接间接对光反射灵敏，颈软无抵抗，四肢肌力五级，肌张力基本正常，辅助检查，头颅ＭＲ平扫加增强（昆明医科大学第一附属医院2017年10月1日）：右前额部颅板下片状异常信号，并邻近硬脑膜增厚强化。入院诊断，右额部脑膜瘤术后，完善术前准备，于2018年1月22日全麻下行右侧额叶占位××变切除术，矢状窦修补术开颅颅内减压术，颅底重建术，手术顺利术后，给予脱水止痛等对症支持治疗，术后病检结果提示脑膜瘤。ＷＨＯ1级。目前患者病情稳定，无特殊不适，伤口愈合好，今日给予办理好转出院。出院医嘱载明，院外继续康复医院治疗，休息一个月。2018年1月24日病理诊断报告载明“右侧额叶占位”：灰白不整型组织一块，大小1.5ｃｍ×1.2ｃｍ×0.6ｃｍ，切面灰白、实性、质中。原告蒋德美到四川大学华西医院上锦医院就诊支付医疗费55215.67元，住院治疗14天。2017年10月13日，原告到被告医院复印的病历资料中，入院记录、手术记录无主治医生、护士的签字。2017年10月23日被告将蒋德美的病历资料封存，在封存病历中入院记录、手术记录补充了医生签字，麻醉记录单记录术中失血量50毫升，手术护理记录单记录术中失血量30毫升。一审法院认为，对于被告在为原告提供诊疗服务过程中是否存在过错的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”原告作为患者请求医疗机构承担侵权责任，应提供医疗结构及医务人员有过错的初步证据。首先，原告提交了于2017年10月13日至被告医院复印的病历资料，被告不予认可，但与被告提交的封存病历资料作对比，两份病历资料上记载的内容大体一致，一审法院对两份病历资料均予以采信，同时能够证实被告存在医生未及时在入院记录、手术记录上签字，手术护理记录单与麻醉记录单记载的出血量不一致等瑕疵。第二，根据《病历书写基本规范》规定，住院病历内容包括住院病案首页、入院记录、病程记录、手术同意书、麻醉同意书等，入院记录是指患者入院后由经治医师通过问诊、查体、辅助检查获得有关资料，并对这些资料归纳分析，书写而成的记录可分为入院记录、再次或多次入院记录、24小时内入出院记录、24小时内入院死亡记录、入院记录、再次或多次入院记录，应当于患者入院后24小时内完成，24小时内入出院记录应当于患者出院后24小时内完成。原告于2017年7月17日入院，于2017年7月26日进行手术，于2017年10月13日至被告医院复印的病历资料，但被告并未在《病历书写基本规范》规定的时间内完成相关的病历资料，同时，原告复印的病历没有住院病案首页、病程记录。第三，被告提交的手术有创操作同意书、手术申请等证据中并未进行替代医疗方案的告知，而结合原告到华西医院的治疗情况，该手术存在替代性方案。综上，原告的初步证明责任已经完成。被告向一审法院申请司法鉴定，一审法院委托昆明法医院司法鉴定中心对被告在提供医疗服务过程中是否存在过错，该过错与原告损害后果之间的因果关系以及过错参与度进行司法鉴定，但被告作为医疗机构对病历资料内容存在的明显瑕疵不能作出合理解释，导致鉴定机构做退鉴处理，医疗机构是否具有过错不能通过医疗损害鉴定予以认定，被告应当承担不利法律后果，一审法院认定被告的医疗行为与损害后果之间存在因果关系，原告由此产生的损失应当由被告承担。对于原告主张的各项损失，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……”。原告到四川大学华西医院上锦医院就诊支付医疗费55215.67元，有医疗费发票予以佐证，一审法院予以确认。误工费，参照城镇国有单位在岗职工年平均工资，原告主张每人每天100元在该标准范围以内，一审法院予以支持，原告的误工期结合住院治疗14天，出院医嘱休息一个月，误工期计算为44天，原告的误工费计算得4400元，陪护人员的误工费属于护理费，误工费不再重复计算。原告诉讼的护理费，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”原告并未提交证据证实陪护人员的工资，结合原告的住院天数14天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，计算得护理费3175.2元（226.8元／天×14天）。原告主张的住院伙食补助费，按照每天100元计算，一审法院予以支持1400元。原告诉讼的交通费，根据《人身损害赔偿解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告主张2000元，一审法院予以支持。原告主张的住宿费，一审法院综合原告到成都四川大学华西医院上锦医院就医，并进行手术的情况，酌情支持1000元。原告诉讼的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑因被告在向原告提供诊疗活动中存在过错，导致被告二次手术，原告自身不存在过错，原告主张精神抚慰金，一审法院予以支持10000元。对于原告主张的参加医疗纠纷处理人员的交通费、误工费等损失以及右眉弓疤痕损失，并未提交相应的证据予以证实，也无法律依据，故，该项诉请一审法院不予支持。原告主张的各项损失计算如下：医疗费55215.67元、住院伙食补助费1400元、误工费4400元、护理费3175.2元、交通费2000元、住宿费1000元、精神抚慰金10000元，共计77190.87元。判决：一、由被告昆明医科大学第一附属医院呈贡医院在本判决生效后十日以内向原告蒋德美赔偿经济损失77190.87元；二、驳回原告蒋德美的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交录音，欲证明二次手术系因肿瘤没有切除干净，并非复发；上诉人质证称认证据真实性、合法性，不认可关联性、证明目的。本院认为，当事人对于证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认，对于关联性、证明目的，本院在说理部分予以阐述。本案经审理认定案件事实与一审认定案件事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”本案中，在案证据证明上诉人并未按照《病历书写基本规范》规定完成病历资料，且被上诉人自上诉人处取得的病历与上诉人鉴定中提交的病历并不一致，符合前述推定医疗机构存有过错的情形；在此情况下，一审认定上诉人的医疗行为与损害后果存有因果关系并判令上诉人承担损失并不违反法律规定，本院予以维持。对于上诉人所提出的护理费标准，一审认定趋于合理，本院予以维持。综上所述，昆明医科大学第一附属医院呈贡医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1775元，由昆明医科大学第一附属医院呈贡医院负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二一年五月三十一日书记员 王炜进