甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘02民终272号 上诉人（原审被告）：陈其君，男，1974年10月15日出生，汉族，住甘肃省景泰县，现住甘肃省嘉峪关市。 委托诉讼代理人：赵健，甘肃强齐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫茹茹，女，1973年7月8日出生，回族，住甘肃省康乐县。 委托诉讼代理人：杨睿睿，酒泉阳关律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嘉峪关金东阳环保建材有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市嘉北工业园区54-31号，统一社会信用代码91620200MA73EAUD39。 法定代表人：郑俊美，执行董事。 委托诉讼代理人：郭臻，甘肃衡轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）陈其君因与被上诉人（原审原告）闫茹茹、被上诉人（原审被告）嘉峪关金东阳环保建材有限责任公司（以下简称金东阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈其君的委托诉讼代理人赵健、被上诉人闫茹茹的委托诉讼代理人杨睿睿、金东阳公司委托诉讼代理人郭臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈其君上诉请求：1.撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初2082号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回闫茹茹对陈其君的诉讼请求，由金东阳公司与闫茹茹按照主次责任承担赔偿责任；2.金东阳建材公司、闫茹茹承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审判决陈其君与闫茹茹形成雇佣关系并承担全部赔偿责任，金东阳公司不承担责任错误，属认定事实不清。1.陈其君与闫茹茹同在金东阳公司上班，工作地点为金东阳公司厂房，工作内容为岩棉加工打包，二人均向金东阳公司提供劳务，且劳动收入亦由金东阳公司支付。因金东阳公司系按照提供劳务人员的名单支付工资，其为避税，让陈其君将工人工资打入嘉峪关安久商贸有限责任公司账户，然后再支付给实际劳务者（包括闫茹茹），故不能仅凭工资支付结果认定陈其君与闫茹茹存在雇佣关系；2.闫茹茹不是由陈其君招聘，是否录用的决定权属于金东阳公司；3.陈其君垫付的42000元住院费系金东阳公司让陈其君代付，陈其君在工作中代金东阳公司履行了部分监管工作，但不能据此认定陈其君与闫茹茹之间存在雇佣关系。事实上，金东阳公司与闫茹茹之间属于雇佣关系，故应由其承担全部赔偿责任。二、金东阳公司生产车间打包设备没有相应的防护设备和措施，不符合安全生产条件，存在过错，应对此次事故负主要赔偿责任。三、闫茹茹违反应有的注意义务，存在一定过错，应承担次要责任。闫茹茹系成年人，应知道岩棉打包设备具有一定危险性，应具有高度的注意义务，且事故发生时属于晚上八点多，闫茹茹明知属于倒班岗位，应保证精神饱满的投入工作，但其严重违反设备操作规程，具有一定过错。四、一审判决依据司法鉴定意见书认定闫茹茹的后续治疗费10000元无事实依据。因后续治疗费未实际发生，故闫茹茹应待二次手术费发生后另行起诉。 闫茹茹辩称：一、关于本案责任承担主体的问题，闫茹茹系外来务工人员，经同乡介绍到金东阳公司从事岩棉打包工作，工作地点是在金东阳公司，工资由陈其君发放，其不清楚陈其君与金东阳公司之间的关系，一审时金东阳公司未到庭，陈其君也未提供与金东阳公司关系的证据。因此，其对责任承担的问题无法辨别；二、闫茹茹对一审判决的赔偿金额无异议，关于后续治疗费，一审法院已将闫茹茹第二次手术时的费用10000元进行扣减。综上，请二审法院驳回陈其君的上诉请求。 金东阳公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈其君的上诉请求。一、金东阳公司未聘用或者雇佣闫茹茹工作；二、金东阳公司关于岩棉打包及装车已承包给陈其君并由其负责，其不清楚陈其君是否进行再分包或者雇佣其他员工。 闫茹茹向一审法院起诉请求：判令陈其君、金东阳公司赔偿各项损失共计232289.20元，其中医疗费19914.60元、住院伙食补助费8600元、营养费4200元、误工费35700元、护理费17850元、残疾赔偿金129293.60元、交通费1531元、精神抚慰金2000元、鉴定费3200元、二次手术费10000元。 一审法院认定事实：2019年9月4日晚，闫茹茹在上夜班从事盐棉加工打包工作时，左手被绞入传送带后受伤。闫茹茹于2019年9月4日至2019年11月19日在酒钢医院骨科住院治疗76日，伤情经诊断为左前臂碾挫伤、开放性左尺骨桡骨远端骨折、左前臂部分皮肤缺损、左前臂伸肌腱损伤断裂部分缺失、左前臂皮神经损伤。诊疗经过：患者入院后完善术前检查，急诊2019年9月5日在臂丛麻醉下行左前臂碾挫伤清创、探查肌腱断裂缝合，尺骨桡骨远端开放性骨折切开复位内固定术。手术顺利，术中出血800ml，给予输去白红细胞2u，输血中未见输血反应，预防感染、消肿、支持、止痛等对症治疗，抬高患肢。2019年9月24日，CR：左尺桡骨远端开放性骨折金属内固定术后复查：断端对位对线良好，边缘可见小骨片影，临近软组织肿胀；左尺骨茎突骨皮质不连续，可见斜行透亮线影，余左尺桡骨骨质未见明显骨折征象，所见关节间隙及关节关系尚可，余无特殊所见。1.左尺桡骨远端骨折金属内固定术后改变；2.左尺骨茎突骨折；3.左前臂远段软组织肿胀。术后伤口创面长期愈合欠佳，经长期换药，创面消失。出院情况：患者左前臂切口无疼痛，神志清，精神可。查体：左前臂敷料包扎良好，敷料无渗出，无肿胀、周围皮肤颜色正常。桡动脉可触及搏动，末梢感觉麻木。出院医嘱：1.嘱其出院后避免上肢剧烈活动，必要时二期手术功能重建治疗；2.定期复查，门诊随访。 闫茹茹于2020年7月17日至2020年7月27日在兰州大学第二医院骨科三病区住院治疗10日，伤情经诊断为陈旧性桡骨骨折、桡骨骨折不连接。病情及治疗经过：患者于入院前9月因左侧尺桡骨骨折于当地医院行手术治疗，术后恢复可，后于入院前5月摔倒致桡骨内固定钢板断裂，患者在当地县医院住院治疗，后建议上级医院就诊，患者及家属为求进一步诊治遂就诊于我院，我院以“陈旧性桡骨骨折”收住我科，患者自入院以来神清、精神可，二便正常，体重未有明显变化。否认高血压、糖尿病史。专科查体：脊柱生理曲度存在，各段棘突无压痛，叩击痛阴性，活动度正常。左侧前臂外旋活动轻度受限、腕关节及手指活动受限，右侧关节活动自如。双上肢等长，末梢血运正常，感觉正常。全身其余各关节活动正常，生理反射存在，病理反射未引出。辅助检查：X线片示：左侧尺桡骨骨折术后，桡骨内固定断裂，桡骨骨折不连接。诊断明确后行桡骨内固定取除，桡骨骨折切开复位取髂骨植骨内固定术，术后对症治疗。出院医嘱：定期伤口换药、拆线；术后2日门诊复查。 2019年12月5日，闫茹茹自行委托甘肃诚信司法鉴定所对其伤情进行鉴定。甘肃诚信司法鉴定所于2019年12月26日作出甘诚司鉴[2019]临鉴字第0245号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：（一）被鉴定人闫茹茹损伤后的伤残程度评定为九级伤残；（二）被鉴定人闫茹茹损伤后的误工期限评定为210日，护理期限和营养期限均评定为105日（包括二次手术所需误工期限30日、护理期限15日、营养期限15日在内）；（三）被鉴定人闫茹茹后续仍需行左尺骨桡骨内固定物取出术，符合后续诊疗项目，治疗费用约需人民币10000元左右（供参考）。闫茹茹因鉴定支出鉴定费3200元。 2020年10月25日，闫茹茹向一审法院提交说明记载：被告陈其君在闫茹茹酒钢医院住院治疗期间共计支付42000元，闫茹茹花费31358.40元，退费10641.60元，该笔退费由闫茹茹自行领取，并未退还陈其君。 一审法院认为，本案的焦点问题为与闫茹茹形成雇佣关系的主体是陈其君还是金东阳公司。陈其君对其为闫茹茹垫付医疗费的行为解释称，其与闫茹茹均系金东阳公司员工，应金东阳公司要求为闫茹茹垫付医疗费用，但其并未提交劳动合同、务工证明、授权委托书等相关证据证实其确为金东阳公司员工，且受金东阳公司委托为闫茹茹垫付医疗费，应承担举证不能的法律后果。同时，陈其君称向闫茹茹发放工资的陈其武与其系兄弟关系，陈其武之所以向闫茹茹发放工资，是因为金东阳公司的工人工资无法从金东阳公司账户发放，只能将工人工资转入陈其武作为法定代表人的嘉峪关安久商贸有限责任公司账户，再由嘉峪关安久商贸有限责任公司转入陈其武账户，由陈其武通过银行转账方式向金东阳公司的劳务人员发放工资。陈其君的上述解释不符合常理，其对此亦未提交相关证据证实，一审法院不予采信。基于上述行为，并结合陈其君在闫茹茹务工期间亦对闫茹茹进行工作监管等情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》有关“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定陈其君与闫茹茹之间存在雇佣关系。陈其君以闫茹茹在工作时未尽到注意义务致其受伤，自身存在重大过错为由抗辩，其负有举证证明闫茹茹存在重大过错的举证责任，现其并未对此提交相关证据证明，一审法院对其该项抗辩意见不予采纳。闫茹茹要求金东阳公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。闫茹茹主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费：闫茹茹在兰州大学第二医院就诊期间的医疗费虽系其摔倒致酒钢医院治疗期间放置的桡骨内固定钢板断裂导致再次就医而产生，但根据甘肃诚信司法鉴定所于2019年12月26日作出的甘诚司鉴[2019]临鉴字第0245号司法鉴定意见书记载的有关“闫茹茹后续仍需行左尺骨桡骨内固定物取出术，符合后续诊疗项目，治疗费用约需人民币10000元左右”的鉴定意见，其在酒钢医院治疗期间放置的桡骨内固定钢板确需取出，其在兰州大学第二医院骨科住院治疗期间，经诊断明确后已行桡骨内固定取除，基于以上情况，一审法院对闫茹茹主张的后续治疗费10000元予以确认，对于其余医疗费不予确认；2.住院伙食补助费：闫茹茹在酒钢医院住院治疗76日，期间住院伙食补助费按照甘肃省党政机关工作人员出差伙食补助每日100元计算，核定为7600元（100元/日×76日）；3.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工期限从闫茹茹受伤之日（即2019年9月4日）计算至定残前一日（即2019年12月25日），共计112日。闫茹茹提交的证据不能证实其因本次事故造成的实际误工损失，亦未提交证据证实其从事农业生产，故误工费参照2020年公布的甘肃省上一年度城镇居民年人均可支配收入32323.40元计算，核定为9918.41元（32323.40元/年÷365日×112日）；4.护理费：经鉴定，护理期限为90日（鉴定的护理期限105日扣除二次治疗护理期限15日）。闫茹茹提交的证据不能证实护理人员因本次事故为其提供护理造成的实际误工损失，亦未提交证据证实护理人员从事农业生产，故护理费参照2020年公布的甘肃省上一年度城镇居民年人均可支配收入32323.40元计算，核定为7970.15元（32323.40元/年÷365日×90日）；5.残疾赔偿金：闫茹茹伤情经鉴定构成九级伤残，伤残系数为0.2。至定残之日，闫茹茹年满46周岁，伤残年限为20年。闫茹茹主张残疾赔偿金按照2020年公布的甘肃省上一年度城镇居民年人均可支配收入32323.40元计算，不违反甘肃省高级人民法院《关于在全省法院人身损害赔偿纠纷案件中开展统一城乡居民赔偿标准试点的通知》的规定，一审法院予以确认，残疾赔偿金核定为129293.60元（32323.40元/年×20年×0.2）；6.营养费：因营养费已包含在残疾赔偿金中，一审法院不予确认；7.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，闫茹茹提交的火车票、中国铁路行程信息单不能证实票载费用系闫茹茹及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗而产生，一审法院不予确认。被告陈其君认可交通费750元，一审法院予以确认；8.精神抚慰金：根据闫茹茹伤情、伤残程度，结合闫茹茹经常居住地的经济水平，酌情确认2000元；9.鉴定费：经核对鉴定费票据，闫茹茹因鉴定本次事故所致伤情支出鉴定费3200元，一审法院予以确认。闫茹茹的各项损失合计170732.16元，扣除其收取的酒钢医院退费10641.60元，剩余损失160090.56元（170732.16元-10641.60元）由陈其君予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款规定，判决：一、陈其君赔偿闫茹茹各项损失160090.56元，于本判决生效后30日内履行完毕；二、驳回闫茹茹的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1361元，闫茹茹负担361元，陈其君负担1000元。 二审中，陈其君围绕上诉请求提交2021年2月拍摄的传送带照片两张。拟证明：1.事故发生时传送带未安装防护设备，事后金东阳公司加装了防护设备；2.传送带接头位置有一定的危险性，但稍加注意即可避免，所以该事故并非高度危险。闫茹茹无法辨认该照片是否系事故发生后拍摄，对该证据不认可。金东阳公司发表以下质证意见：对照片的真实性不认可，认为照片未显示日期，无法证实系事故发生后拍摄，且仅通过照片无法证明该生产项目具有危险性。因该证据无法证实拍摄地点及拍摄时间，故对该证据本院不予采信。 金东阳公司提交以下证据：劳务承包合同、合同承包费结清协议书各一份，拟证明金东阳公司于2019年将岩棉包装和装车工序承包给陈其君。工程地点在金东阳公司厂区内，工作内容是陈其君负责对金东阳公司生产出来的产品进行打包和外发装车，且2019年至2020年3月份之前的承包费已经结清。陈其君、闫茹茹对该证据均无异议。本院对该证据予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，2019年2月25日，金东阳公司与陈其君签订劳务承包合同，约定陈其君（乙方）承包金东阳公司（甲方）生产产品的包装倒运和外发装车，工程地点在金东阳公司厂区，计划开工日期为2019年2月25日。乙方责任和义务：按国家政策规定与每个务工人员签订劳动合同并按照合同所约定的条款支付务工人员工资（务工人员工资每月造册备案），购买劳动人员的相关保险，承担因此项工作不到位而引起的纠纷或当地相关行政部门的处罚及责任后果；为其施工人配备必要的劳动保护和安全防护用品（如安全帽、安全带、工作服、手套及其它相关的防护用品）。2020年4月8日，双方签订承包费结清协议书，载明：2020年3月份之前陈其君承包金东阳公司所生产产品的打包、装车的所有承包费用已全部结清，陈其君承诺发放工资数额给打包、装车工人，在2020年3月之前所发生的工人承包费未结清等事项，均与金东阳公司无关，由陈其君负责并处理。 本院认为，根据陈其君的上诉意见及闫茹茹、金东阳公司的答辩意见，结合本案事实，本案争议的焦点是：一、一审判决陈其君向闫茹茹承担赔偿责任是否正确；二、闫茹茹二次手术费是否应予支持。 关于一审判决陈其君向闫茹茹承担赔偿责任是否正确的问题。陈其君主张其与闫茹茹受雇于金东阳公司，应由金东阳公司、闫茹茹按照主次责任承担赔偿责任。根据金东阳公司提交的劳务承包合同、承包费结清协议书，可以证实金东阳公司与陈其君之间系劳务承包关系，且双方的承包费已结清，故对陈其君关于其受雇于金东阳公司的抗辩理由本院不予采纳。陈其君主张闫茹茹佩戴首饰违反设备操作规程，具有一定过错，应承担次要责任，但其仅口头抗辩，未提交证据予以证实，且闫茹茹佩戴首饰与其损害后果的发生并无因果关系，故应由陈其君承担举证不能的法律后果，对其该项上诉理由本院不予支持。 关于闫茹茹二次手术费是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“…但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，根据甘诚司鉴[2019]临鉴字第0245号司法鉴定意见书记载“闫茹茹后续仍需行左尺骨桡骨内固定物取出术，符合后续诊疗项目，治疗费用约需人民币10000元左右”的鉴定意见，闫茹茹的二次手术费属于必然发生的费用，故一审法院对闫茹茹主张的后续治疗费10000元予以支持并无不当，对陈其君的该项上诉理由本院不予支持。 综上所述，陈其君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1361元，由陈其君负担。 本判决为终审判决。 审判长  李应玉 审判员  王亚娟 审判员  王 丽 二〇二一年五月六日 书记员  王 融