广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6090号上诉人（原审原告）：长沙华路文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五里牌街道长岛路8号商住综合楼2613房。法定代表人：罗学明，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗伟立，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州厚道传媒有限公司，住所地广东省广州市荔湾区信义路24号4幢自编308房。法定代表人：罗春华。委托诉讼代理人：杨志华，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑扬韬，广东智洋律师事务所律师。上诉人长沙华路文化传播有限公司（以下简称华路公司）因与被上诉人广州厚道传媒有限公司（以下简称厚道公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初9778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人华路公司委托诉讼代理人罗伟立，被上诉人厚道公司委托诉讼代理人杨志华、郑扬韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华路公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.厚道公司支付华路公司2019年投资收益860000元、2020年递增10%收益946000元，两年合计1806000元；3.本案一、二审受理费由厚道公司承担。事实和理由：2015年4月22日，华路公司与厚道公司就长沙火车南站西出口中央通道LED显示屏项目以真实意愿签订了《合作合同》。由于负责经营的厚道公司不作为导致该项目严重亏损，不得已于2016年3月后改由华路公司、厚道公司各自对外转让股份份额经营，并按各自股份份额承担运营成本。其各自按股份份额经营形式在(2017)粤0103民初3096号14页和(2017)粤01民初22277号17页中已作明确判定。2016年10月1日至2018年9月31日，厚道公司在华路公司采取多种形式催告下，拒绝支付《合作合同》应承担的运营成本份额。厚道公司以伪证欺骗法官，导致一审采信伪证致使厚道公司逃避法律制裁。华路公司提起上诉，二审法院虽然纠正了一审采信伪证的错误，却未对厚道公司违约、持伪证等违法行为予以责任追究。在二审法院明确判决厚道公司应支付运营成本的情况下，厚道公司仍拒绝向华路公司支付运营成本，直到法院采取强制措施才得以执行。根据双方2015年4月22日签订的《合作合同》在第九款违约责任第1条中明确约定：如一方未按《广告代理协议》或《协议书》约定按时付款时，守约方有权选择依约支付款项，守约方付款后，按照谁投资谁受益的原则，该等付款期间所对应的合同权益由付款方享有，同时违约方未付款项每日按0.05%向守约方支付违约金。基于谁投资谁受益原则，《合作合同》第九款第1条约定，守约方支付铁路方应付款后，该等付款期间所对应的合同权益均由守约付款方享有。因此，以厚道公司2016年11月21日与湖南拓合传媒有限公司（以下简称拓合公司）签订的《广告经营权买卖合同》A款第3项为据，厚道公司应支付华路公司投资2019年收益860000元、2020年为第三年递增10%收益946000元，两年合计1806000元。厚道公司辩称，（一）华路公司违约在先，向厚道公司隐瞒了广告代理协议的真实承包年限。（二）生效判决已认定双方变更了合作模式，各自取得合作份额对外转让的权益，华路公司无权主张厚道公司应得利益。（三）华路公司违约行为导致《合作合同》无履行的可能，涉案广告牌已被权属人收回经营权。华路公司向一审法院起诉请求:1.依《合作合同》第二款第2条，判令厚道公司支付两年项目运营成本40万元的51%即204000元；2.依《合作合同》第九款第1条约定，判令厚道公司违约应支付违约金每天0.005%（204000元×365×2年×0.005%÷2=372300元）；3.基于谁投资谁受益原则，《合作合同》第九款第1条约定，守约方付款后，该等付款期间所对应的合同权益均由守约付款方享有。为此，以厚道公司2016年11月21日与湖南拓合传媒有限公司签订的《广告经营权买卖合同》A款第3项为据，依法判令厚道公司2019年支付860000元，2020年为第三年递增10%应支付946000元，两年合计1806000元；4.厚道公司藐视法律、毫无诚信契约意识，经2018年法律诉讼后又连续两年拒不履行合同义务，构成根本性违约，彻底丧失合作基础，依法判令解除2015年4月22日华路公司、厚道公司所签《合作合同》；5.依法判令厚道公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月20日，华路公司（乙方）与广州铁路集团文化广告总公司（甲方，以下简称广铁文广公司）签订《广告代理协议》约定：甲方同意将长沙南站一层出站中央通道位置（项目场地）交与乙方代理经营图腾柱广告业务，用于设置1台图腾柱广告媒体（摆放位置面积不超过20㎡）；广告费按20万元/台/年计收，仅包含项目场地使用费用，按季度支付，每季度支付年广告费的25%；媒体的维护、电费、保险费、运营管理费用及其他与媒体及广告发布有关的费用均由乙方自行承担；协议有效期限为2015年2月1日起至2018年3月31日止，协议履行完期满乙方无违约、双方无异议的情况下本协议顺延2年。2015年4月22日，华路公司（甲方）与厚道公司（乙方）签订了《合作合同》约定，就甲方在上述《广告代理协议》项下所享有的权益进行项目（长沙南站一层出站中央通道位置图腾柱广告业务）合作；合作项目收益为合作项目运营所得的收入扣除乙方为履行合同所投入的日常经营、管理成本后的税后利润；自合同生效之日起，按甲方49％，乙方51％的比例享有合作项目的收益权；乙方负责投入项目所需的设备、设施，并有乙方承担购买的全部费用；根据《广告代理协议》约定应付未付的广告费及《协议书》约定的应付未付场地费以及因履行协议所产生的全部经营管理费用均由乙方承担，在项目产生收入后可直接以项目收入支付并计入合作项目的成本；乙方负责信息发布和商业广告经营的日常运营、管理；如一方未按《广告代理协议》或《协议书》约定按时付款的，每逾期一日，违约方就应付未付部分款项每日按0.05％的标准向守约方支付违约金，如因此可能造成违反《广告代理协议》约定的，则守约方有权选择依约支付款项，守约方支付款项后，该付款期间所对应的合同利益均由付款方享有，且守约方有权要求违约方赔偿其因此所遭受的全部损失；甲、乙双方之任何一方违反其在合同项下之任何声明、保证和承诺，或合同的任何条款，致使合同无法履行，应赔偿守约方所遭受的全部损失；等等。2016年11月21日，厚道公司（乙方）与拓合公司（甲方）签订《广告经营权买卖合同》约定，乙方就所控制武广高铁长沙南站出站口LED广告屏51％的经营权买断经营达成协议，甲方买断乙方控制的武广高铁长沙南站出站口三面LED广告屏经营权；买断期限2017年1月1日至2026年2月28日；买断价格按年度结算86万元/年，按满3年递增10%结算，其中包含场地租金、场地管理协调费、电费、设备维护费用、税金等相关运营费用；乙方对合同涉及的广告媒体所控51％的经营权具有合法的真实有效的发布权，如有第三方对此有争议，乙方应负责出面解决并维护甲方权益。2017年1月19日，华路公司（乙方）与拓合公司（甲方）签订《广告经营权合作合同》约定，乙方就所控制武广高铁长沙南站出站口三面LED广告屏49％的经营权合作经营达成协议；合作标的为乙方控制的武广高铁长沙南站出站口三面LED广告屏经营权，规格（米）4.1*3*3面，合作期限2017年2月29日至2026年2月28日，合作价格按年度结算100万元/年，按满3年递增10%结算，其中包含场地租金、场地管理协调费、电费、设备维护费用、税金等相关运营费用；合作标的乙方所控的武广高铁长沙南站出站口三面LED屏四周围栏广告经营权，合作期限2017年2月29日至2026年2月28日止，2017年2月29日至2018年2月28日，因乙方制作、审批四周围栏产生的制作、审批费用及相关收益用乙方在金煌装饰收取的广告费中予以抵充四周围栏灯箱的设立费用，2018年2月29日至本合同结束，该四周围栏经营权和收益归甲方所有，甲方每年为四周围栏支付乙方租金20万元，按季度支付；乙方对合同涉及的广告媒体所控49％的经营权具有合法的真实有效的发布权，如有第三方对此有争议，乙方应负责出面解决并维护甲方权益。2017年4月17日，厚道公司因与华路公司合同纠纷，向一审法院提起民事诉讼，要求判决华路公司支付合作收益、违约赔偿金等，华路公司提起反诉，要求厚道公司支付广告费、违约金及解除双方签订的《合作合同》。一审法院于2017年10月11日作出（2017）粤0103民初3096号民事判决，驳回本诉与反诉的所有诉请。双方不服，遂上诉至本院，本院于2018年3月19日作出（2017）粤01民终22277号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年7月11日，华路公司向一审法院提起民事诉讼，要求判令厚道公司支付：2016年10月1日至2018年10月1日的合同利益费；场地资源费（2016年10月1日至2018年10月1日止，每年20万元计，共40万元）、安保费、电费等广告运营成本；场地资源费、安保费、电费的违约赔偿金（按日0.05%计）；解除双方签订的《合作合同》等。一审法院于2018年12月11日作出（2018）粤0103民初4974号民事判决书，判决驳回华路公司的所有诉请。华路公司不服，遂上诉至本院，本院于2019年5月15日作出（2019）粤01民终3779号民事判决，判决：厚道公司支付华路公司经营成本236755.34元及违约金（违约金以236755.34元为本金，以每日万分之五为计算标准，自2018年7月11日起计付至款项付清之日止）；维持一审其他判项；驳回华路公司其他诉请。华路公司依《广告代理协议》向广铁文广公司方缴纳广告费用，具体如下：2018年9月29日支付5万元、2018年12月29日支付5万元、2019年4月2日支付5万元、2019年5月24日支付5万元、2019年8月26日支付5万元、2019年12月2日支付5万元、2020年3月2日支付5万元、2020年6月3日支付5万元。庭审中，华路公司称，第一项诉请中两年运营成本的时间是指2018年10月至2020年9月，第二项诉请是厚道公司未支付运营成本，应依照合同第9条第1项支付的违约金。一审法院认为，本案符合我国民事诉讼法第一百一十九条关于起诉条件的规定，一审法院依法予以审理。厚道公司与华路公司签订的《合作合同》已经生效民事判决认定为合法有效的合同，双方均应恪守履行。双方之前诉讼的判决已生效，可作为本案判决的依据。关于运营费用：华路公司实为主张已垫付的2018年10月至2020年9月广告费。华路公司与广铁文广公司签订的《广告代理协议》从而承包了涉案广告牌的经营权并用于与厚道公司合作，双方签订《合作合同》并持续履行至今。根据合同相对性以及本案华路公司提交的缴纳费用证据显示，华路公司一直在向广铁文广公司缴纳运营费用，2018年10月至2020年9月广告费用40万元已由其缴。《合作合同》中约定费用本应由厚道公司承担，但华路公司同意按收益比例分摊，一审法院对此予以认可，厚道公司应当依约负担。《合作合同》关于“项目产生收入后，双方同意可以可直接以项目收入支付并计入合作项目的成本”的约定，只是可以以收入支付成本，并非约定收入有权优先扣除成本。本案华路公司主张的是其垫付的运营资金的分摊，厚道公司并无反诉要求合作期间的分配利益，本案不宜将利益分配一并予以处理。本案华路公司向广铁文广公司支付运营成本（广告费40万元）的事实清楚，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，属于可先行判决部分，华路公司诉请合法，一审法院予以认可。厚道公司以未结算作为抗辩理由，一审法院不予支持。综上，按厚道公司收益比例为51%，可计得其应向华路公司返还代垫广告费204000元。关于违约金：关于违约金的计算问题，涉案合作合同约定，如未按时付款的，每逾期一日，违约方就其应付未付部分款项每日按0.05%的标准向守约方支付违约金。华路公司主张按每日0.005%计，属于自由处分权益，一审法院予以认可。基于厚道公司存在未按时付款的行为，其应向华路公司支付违约金。厚道公司主张各期垫付广告费（每期5万元）的违约金应其自实际付款第二日起计合理，一审法院予以采纳，违约金为各期计得之和，计至代垫广告费还清日止。关于合同利益：依照生效判决书认定，华路公司在得到厚道公司认可的前提下，将合作合同项下的经营权对外转让，双方就收益在合作合同中约定了分配比例，此后，双方均将各自持有的收益份额对外转让，并无继续共同经营。形同已经以行动改变了原来的约定，各自就转让的份额获得收益。现华路公司依据厚道公司于2016年11月21日与湖南拓合传媒有限公司签订的《广告经营权合作合同》约定的年度收益为依据，要求就厚道公司对外转让部分收益理据不足，一审法院不予支持。关于解除合同：对比华路公司与广铁文广公司之间《广告代理协议》约定的合同截止日期（2020年3月31日）和华路公司垫付的广告费截止日期（2020年9月30日）可见，截止一审辩论结束前，本案虽无华路公司与广铁文广公司之间续签书面合同的证据，但双方已实际继续履行合同。厚道公司与华路公司均将合作合同项下的经营权对外转让，且经营权转让合同仍在履行期限内之中，本案合同解除会影响到案外人的利益。而厚道公司除了未予足额支付经营成本之外并无其他严重违约导致合同无法继续履行的情形。据此，一审法院认为华路公司无权单方面解除合作合同，驳回其诉请。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、厚道公司应在判决发生法律效力之日起三日内向华路公司返还代垫广告费204000元；二、厚道公司应在判决发生法律效力之日起三日内向华路公司支付违约金（违约金为八部分之和，每部分基数均为50000元，计算比例均为每日0.005%，均计至代垫广告费还清日止，起算时间分别为：2018年9月30日、2018年12月30日、2019年4月3日、2019年5月25日、2019年8月27日、2019年12月3日、2020年3月3日、2020年6月4日）；三、驳回华路公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12929元，由华路公司负担11798元，由厚道公司负担1131元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明如下事实：华路公司在（2019）粤01民终3779号案件中，以与本案相同的事实理由和合同依据要求厚道公司向其支付2016年10月1日-2018年10月1日的合同利益1720000元（按照860000元/年计算）。该案生效判决驳回了华路公司该项诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：厚道公司应否向华路公司支付其所获得的2019年、2020年合同利益。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，一审法院对华路公司主张垫付的广告费和违约金，已在一审判决中按比例和过错责任作出分配，各方对此均无提出上诉。除此外，华路公司并无证据证实因厚道公司该违约行为给其造成其他损失。第二，根据生效判决确认的事实，2016年3月8日，华路公司在得到厚道公司认可的前提下，将《合作合同》项下的经营权对外转让。此后双方均将各自持有的收益份额对外转让，并无继续共同经营。双方已经以实际行动改变了原来的约定，各自就转让的份额获得收益。因此，华路公司要求取得厚道公司对外转让部分收益理据不足，本院不予支持。综上所述，华路公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21054元，由上诉人长沙华路文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年五月二十日书记员 林燕贞梁惠康