上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终357号上诉人(原审被告)：上海市浦东新区塘桥街道果唯伊水果店，经营场所上海市浦东新区浦东南路XXX号XXX幢-1商铺。经营者：叶军。委托诉讼代理人：曹祥龙，北京盈科(上海)律师事务律师。被上诉人(原审原告)：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：聂云宸，董事长。委托诉讼代理人：宋胡笳，上海佳铎律师事务所律师。上诉人上海市浦东新区塘桥街道果唯伊水果店(以下简称果唯伊水果店)与被上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司(以下简称美西西公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初24342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人果唯伊水果店的委托诉讼代理人曹祥龙、被上诉人美西西公司的委托诉讼代理人宋胡笳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人果唯伊水果店上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人的赔偿金额为不超过20,833元，并且驳回被上诉人关于合理费用的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人店铺经营时间非常短暂，在被上诉人一审起诉前，上诉人就因为疫情的影响无力支付房租而关闭经营，上诉人并未因为商标侵权获得实质利益。2.被上诉人主张的赔偿金额过高，严重脱离奶茶行业的行业标准，即使按照授权经营的最高标准5万元每年，应当支付的加盟费也不超过20,833元。3.被上诉人主张的律师费、公证费无依据。被上诉人美西西公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人美西西公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令果唯伊水果店立即停止侵害其第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为；2.判令果唯伊水果店赔偿其经济损失88,400元及合理费用11,600元。一审法院认定事实：美西西公司成立于2016年1月11日，为有限责任公司，经营范围有一般经营项目为餐饮企业提供管理服务、企业营销策划、食品加工技术的技术开发、转让等；许可经营项目冷热饮品、小吃、甜品、蛋糕的制售、预包装食品、散装食品、乳制品(不含婴幼儿配方乳粉)的批发与零售等。第XXXXXXXX号“喜茶”、第XXXXXXXX号“”商标的注册人为美西西公司，核定使用服务均为第43类咖啡馆、餐厅、流动饮食供应等。注册有效期分别自2017年11月7日至2027年11月6日止、2017年9月21日至2027年9月20日止。美西西公司及其“喜茶”品牌经过其长期使用及广泛宣传，在业内具有高知名度，获得了较多荣誉，如由广东省餐饮服务行业协会颁发的2016-2017年度食在广东“最具人气餐厅”“品牌餐饮企业”及2017、2018年度广东餐饮百强企业，由中国连锁经营协会颁发的2019CFFA连锁餐饮创新奖等。果唯伊水果店成立于2017年10月26日，为个体工商户，经营范围为餐饮服务(现制现售饮料、冷冻饮品及果蔬)、食品销售、食用农产品的零售。2019年7月31日变更经营场所为现址，原注册登记的经营场所为上海市浦东新区浦东南路XXX号XXX幢。2019年8月1日，上海佳铎律师事务所向上海市长宁公证处申请证据保全公证。申请人的代理人在公证员和公证人员的监督下，通过公证处提供的手机进行如下操作：连接网络后点击打开“美团外卖”程序，在地址栏选择“学而思培优(浦东南路服务中心)”、在搜索框输入“熹茶浦东店”，截屏并进行搜索，点击店铺“熹茶(浦东店)”进入店铺页面，页面上方显示饮品制作插画，左侧“点菜”栏显示折扣、莓莓芒芒、满杯水果、当季限定、冰激凌茶、热饮推荐、芝士茗茶、纯茶、温馨提示等分类，右侧显示“多肉葡萄，月售207，赞1，￥28起”“啵啵奶茶，月售149，赞0，￥21”“满杯水果绿，月售64，赞0，￥23”“满杯红柚，月售45，赞0，￥25”“芝芝莓莓，月售197，赞1，￥32起”“冰激凌西瓜，月售35，赞0，￥25”等热销商品情况；“评价”栏显示78；点击“商家”栏查看“食品安全档案”，显示果唯伊水果店营业执照、食品经营许可证等信息，经营者名称均为果唯伊水果店，负责人/经营者为叶军，经营场所为上海市浦东新区浦东南路XXX号XXX幢。配送服务栏显示由美团跑腿提供送餐服务，配送时间11：00-20：00及用户优惠等信息。点击“评价”栏，显示2019年6月8日-2019年7月26日发布的部分用户评价。用户评价显示“请同事喝喜茶，一不留神点到山寨的了。很烦，完全抄袭喜茶店铺设置。好尴尬呀，虽然花了和正牌店里一样的钱，但同事指不定会以为我图便宜买山寨，丢人咯。况且味道是真的差，我喝的是芝芝莓莓，草莓根本就不是新鲜的味道。请认准，这个有领结的LOGO是山寨的。附图中显示的饮料杯上有小人喝茶图案，小人脖子处有领结”“无语，买到假货了，没看清就下单了，现在的奶茶店能不能有点基本的创新意识啊，抄袭喜茶的名字，抄袭菜单，味道又做得比人家差多了”“味道棒棒哒，力推。附图中显示的饮料杯上有小人喝茶图案”等。2019年10月22日，上海佳铎律师事务所向上海市长宁公证处申请证据保全公证。申请人的代理人在公证员和公证人员的监督下，通过公证处提供的手机进行如下操作：连接网络后点击打开“饿了么”程序，登陆账号后，在搜索栏中输入“浦东南路XXX号”，选择“学而思培优(浦东南路服务中心)”、在搜索框输入“heeytea熹茶”，截屏并进行搜索，搜索结果显示“HEEYAE熹茶(八佰伴店)”，左侧有小人喝茶图案(小人脖子处有领结，右下角有TM)。进入店铺页面，左侧“点菜”栏显示热销、优惠、推荐、当季限定、莓莓芒芒、冰激凌茶、满杯水果、啵啵奶茶、芝士茗茶等分类，右侧显示“阿华田波波冰，月售374，好评率92%，￥28起”“芝士蓝莓双拼，月售41，￥33起”“多肉瓜瓜，月售35，￥25起”“芝士蜜瓜，月售94，好评率70%，￥25起”“芝士桃桃，月售269，好评率89%，￥28.16起”“多肉葡萄，月售854，好评率85%，￥34起”“芝士西瓜，月售145，好评率96%，￥25起”“芝士火龙果，月售37，￥29起”“芝士莓果，月售56，￥34起”“芝士莓莓，月售422，好评率91%，￥34起”“芝士芒芒，月售219，好评率86%，￥29起”“冰激凌火龙果，月售25，￥29起”“冰激凌西瓜，月售38，￥28起”“冰激凌芒芒，月售112，好评率86%，￥29起”“满杯红柚，月售220，好评率78%，￥25起”“满杯香水柠，月售34，￥22起”“满杯水果绿，月售179，好评率100%，￥25起”“满杯百香果，月售58，￥26起”“满杯橙橙，月售63，好评率80%，￥25起”“满杯金菠萝，月售47，￥28起”“芋泥波波茶，月售275，好评率93%，￥25起”“啵啵奶茶，月售319，好评率82%，￥25起”“金凤茶王，月售92，￥25起”“绿妍，月售23，￥19起”“荔枝红茶，月售36，￥25起”“四季春，月售27，￥26起”“嫣红，月售5，￥25起”“翠玉抹茶，月售9，￥27起”“奥利奥抹茶，月售35，￥28起”“桃香乌龙，月售43，￥25起”“纯桃香乌龙，月售48，￥17起”“纯绿研，月售31，好评率90%，￥13起”“纯金凤xi茶王，月售12，￥19起”“纯荔枝红茶，月售20，￥17起”“纯四季春，月售11，￥20起”“纯嫣红，月售6，￥18起”等商品情况；“评价”栏显示293；点击“商家”栏，显示商家品类、地址、电话、营业时间等，点击“营业资质”，显示营业执照、食品经营许可证等信息，经营者名称均为果唯伊水果店，负责人/经营者为叶军，经营场所为上海市浦东新区浦东南路XXX号XXX幢-1商铺。点击“评价”栏，显示商家评分4.1，好评217，差评56等，下方显示2019.09.16-2019.10.19发布的部分用户评价。用户评价显示“感觉是个假的喜茶，满杯橙橙喝出的是冲调出来的橙汁，不是鲜榨的，不好喝。奥利奥抹茶只有抹茶，没有奥利奥，芝士分装全部打翻，一点不好喝，就和买的冲调的抹茶奶茶一个味道，再也不会买了”“太差了吧，假冒难喝”“假的！破店碰瓷喜茶，饿了么竟然把这种店审核通过”“假的”“味道很棒哦”“口感清爽味道真美味这天气适合来一杯爽口凉了心。附图中饮料杯上有幻想男孩图案”“好喝，还想喝。附图中饮料杯上有小人喝茶图案”“不是真的喜茶，被骗了”“冒充喜茶”“高仿喜茶”“冲着喜茶去的，原来是熹茶…”“居然是假的喜茶，没看清楚直接点了，拿到是什么玩意儿？不怕喜茶告你们吗？太难喝了，恶心死了…”“饿了么外卖的这个喜茶，为什么从商标和口味都跟商铺买的不一样？附图中饮料杯上有小人喝茶图案”“原来是大兴的，品牌效应骗钱，学到了”“假的吧你们家？HEEKTEA？”“一开始没仔细看，拿到手外卖员对我说煮茶，我猛一愣才发现居然卖了冒牌货…”等。上海市长宁公证处为此出具(2019)沪长证经字第3069号、第4135号公证书，美西西公司为此花费1,600元。另查明，美西西公司为本案诉讼与上海佳铎律师事务所签订聘请律师合同，花费律师费1万元。北京三快在线科技有限公司向一审法院出具的说明显示，商铺熹茶(浦东店)统一社会信用代码XXXXXXXXMA1LA48UX0，经营者叶军，营业执照名称上海市浦东新区塘桥街道果唯伊水果店，经营场所上海市浦东新区塘桥街道浦东南路XXX号XXX幢，自上线日至调查令签发日订单量为1574，销售额88,840元。该公司未提供上述店铺的收款人身份信息及收款账户信息。上海拉扎斯信息科技有限公司向一审法院出具的说明显示，上海市浦东新区塘桥镇果唯伊水果店在饿了么外卖平台经营商铺的主体信息实名认证为叶军，店铺线下实际经营地址于平台上登记的为浦东南路XXX号。2019年9月16日至2020年1月14日的经营数据分别为36,326.78元、144,696.56元、130,585.03元、103,834.31元、63,440.14元。该店铺收款人为方飞虎，该店铺于2020年1月15日更名为“Royeltea皇茶”。本案庭审中，美西西公司确认涉案美团外卖平台的“熹茶(浦东店)”及“饿了么”外卖平台的“HEEYTAE熹茶(八佰伴店)”已停止营业，其委托诉讼代理人至上海市浦东新区浦东南路XXX号进行了现场查看，确认位于该地址的奶茶店已停止营业。一审法院认为，涉案第XXXXXXXX号“喜茶”、第XXXXXXXX号“”商标经核准注册，现在有效期内，美西西公司对上述商标享有的专用权受我国商标法的保护。根据《商标法》第五十七条第(二)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。认定商标近似一般按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，果唯伊水果店通过饿了么、美团外卖平台销售相关饮品，与美西西公司第XXXXXXXX号“喜茶”、第XXXXXXXX号“”注册商标核定使用的流动饮食供应服务属同种服务。美西西公司的“喜茶”品牌近年来获得诸多荣誉，在业内具有一定的知名度，果唯伊水果店作为美西西公司的同业经营者，应当知晓美西西公司品牌。将果唯伊水果店通过饿了么、美团外卖平台销售饮品的店铺名称“熹茶”“HEEYTAE熹茶”与美西西公司第XXXXXXXX号“喜茶”商标相比，中文字“熹”与“喜”读音相同，文字结构上“喜”亦占据较大部分，“熹”仅在底部多了四点，且与“茶”结合在一起使用；“HEEYTAE熹茶”的中文部分与“喜茶”构成近似，英文部分“HEEYTAE”无固定含义。结合美西西公司的知名度情况，在隔离比对的状态下，以相关公众的一般注意力，易对商品来源产生误认，即误认为果唯伊水果店经营的奶茶店与美西西公司具有特定联系，故前述标识与美西西公司第XXXXXXXX号“喜茶”商标构成近似。涉案网络平台店铺名称左侧及用户评论中部分上传图片显示的饮料杯上的“小人喝茶图案”，与美西西公司第XXXXXXXX号“”商标相比，仅小人发型、眼睛方向、手臂与衣服是否相连等存在细微区别、脖子处多了一个领结，小人抬头喝茶的动作、小人整体造型、拿着饮料杯的样子均高度近似。在隔离比对的状态下，以相关公众的一般注意力，易对商品来源产生误认，故前述标识与美西西公司第XXXXXXXX号“”商标构成近似。综上，果唯伊水果店在相同服务上使用与美西西公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标近似的商标，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成对前述注册商标专用权的侵犯。果唯伊水果店实施了侵害美西西公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于美西西公司当庭确认果唯伊水果店在饿了么、美团外卖平台开设的店铺及线下店铺均已停止营业，美西西公司所提要求判令果唯伊水果店立即停止侵权行为的诉讼请求，一审法院不予支持。关于经济损失赔偿。鉴于美西西公司未提供证据证明因果唯伊水果店实施商标侵权行为导致其所遭受的实际损失及果唯伊水果店因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的宣传情况、知名度、美西西公司的经营规模、经营时间，果唯伊水果店的主观过错程度、店铺同时在美团、饿了么平台进行经营，店铺开设的时间、销售额较大等因素，对美西西公司主张的88,400元予以全额支持。关于合理费用，美西西公司提交了聘请律师合同、发票及公证费发票，一审法院对美西西公司主张的11,600元予以支持。果唯伊水果店经一审法院合法传唤，未到庭应诉亦未提供相应的证据，视为其放弃相应的权利，应承担不利的后果。综上所述，一审法院为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：1.果唯伊水果店于本判决生效之日起十日内赔偿美西西公司经济损失88,400元及合理费用11,600元。2.驳回美西西公司的其余诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一审法院确定的赔偿数额是否适当。本院认为，因美西西公司由于侵权导致的实际损失及果唯伊水果店因侵权行为所获得的利益无法查明，一审法院综合考虑涉案注册商标的宣传情况、知名度、美西西公司的经营规模、经营时间，果唯伊水果店的主观过错程度、侵权规模、侵权时间、销售额等因素，对美西西公司主张的经济损失予以全额支持；同时考虑本案维权的实际情况综合确定的合理费用均无不当，故对于果唯伊水果店的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，果唯伊水果店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人上海市浦东新区塘桥街道果唯伊水果店负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 宓审 判 员  易 嘉审 判 员  杜灵燕二〇二一年五月二十六日法官助理  张凌辰书 记 员  张凌辰附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……