四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终510号 上诉人（原审被告）：张华菊，女，1974年7月3日出生，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：闫选明，男，1970年9月6日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：张华刚，四川衡义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省同创伟业建设工程有限公司，住四川省广安开发区广惠街167号，统一社会信用代码：915116007175022270。 法定代表人：徐天辉，董事长。 委托诉讼代理人：吴兴华，四川别致律师事务所律师。 上诉人张华菊因与被上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称同创伟业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省通江县人民法院(2020)川1921民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张华菊上诉请求：1.撤销通江县人民法院（2020）川1921民初3126号民事判决，依法改判上诉人在被上诉人处工作期间（2020年4月19日至2020年8月4日）劳动关系成立；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判决认定“原告与被告之间没有隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务”，系认定事实不清；上诉人在原审中提供了考勤表、工资表、聊天记录、与被上诉人材料部部长聊天记录等证据，证明被上诉人对上诉人进行了统一管理。上诉人与被上诉人之间存在管理与被管理、支配与被支配的隶属关系。2.原判决认为劳务关系的特征之一是“一定工作量完成之后，雇主支付报酬后双方关系自行解除”，并将此作为否定存在劳动关系的依据之一，系法律理解错误；上诉人与被上诉人之间的用工关系符合劳动关系特征。3.原判以“上诉人不享有被上诉人单位的其他待遇”为由否认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，系法律理解错误；被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，这并不能成为被上诉人否认存在劳动关系的理由，被上诉人的这一行为是对上诉人应有权利的侵害。 被上诉人同创伟业公司辩称，1.上诉人的上诉请求均不能成立，混淆了劳动关系与劳务关系的法律特征；2.（2020）川1921民初3126号民事判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法予以维持。 同创伟业公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告不构成劳动关系；2.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实，原告同创伟业公司系1999年12月登记成立的房屋建筑公司，其承建了位于通江县××镇××道××商住楼项目。2020年4月19日，被告张华菊经人介绍到该项目工地做工，从事钢筋搬运工作，协商报酬为小工130元／天、杂工140元／天，由材料部带班头每天记工，每月统计后支付报酬。2020年5月8日，被告张华菊在工地干活时受伤。后被告张华菊向通江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告同创伟业公司构成劳动关系，2020年10月9日，通江县劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案［2020］43号仲裁裁决书，认定张华菊与同创伟业公司2020年4月19日至2020年8月4日构成劳动关系，同创伟业公司不服该裁决。 一审法院认为，本案争议的是原、被告之间究竟是劳动关系还是劳务关系。首先从二者的概念和特征进行分析：劳动关系指用人单位与劳动者之间依照《中华人民共和国劳动法》的规定，明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。 其次从双方区别进行分析：一是从合同的主体上看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人。劳务关系的双方可能都是个人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是个人。二是从用工双方的关系上看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，劳动者必须成为用人单位的成员（即为用人单位的职工），与用人单位建立人身依附关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），享受用人单位的福利待遇（如培训、体检、社保、医保等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，只需对报酬达成协议，一方愿意提供劳务，一方支付报酬，即构成劳务关系，对报酬或工作等不满意可随时终止，这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。按照原告的陈述，原告经人介绍到被告工地做工，工作具有随意性，协商报酬为每天130—140元，工作自由，是否上班不受劳动纪律的约束，不具有强制性，与原告不具有人身依附关系，其工作由雇主安排指挥，报酬不定时支付，一定工作量完成，雇主支付报酬后双方关系自行解除，不享受被告单位的其他任何待遇，也不受被告制度的约束管理，仅是按照出勤天数计算报酬，不上班或请假期间没有报酬。原告与被告没有建立人身依附关系，更不存在隶属关系，来去自由选择，参与做工就领取报酬，不做工不领取报酬。三是从支付报酬的形式上看。劳动关系报酬构成是以基本工资加上各项考核、绩效等构成并以月计算，支付方式以工资的方式定期支付，多是按月支付，具有一定规律性。劳务关系是以完成劳务量计算报酬，多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，不具有规律性。以上特征显示，原、被告之间系典型的劳务关系，符合劳务关系的法律特征，应当认定为劳务关系。 一审法院判决：原告四川省同创伟业建设工程有限公司与被告张华菊不存在劳动关系。 二审审理中，当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点，上诉人张华菊与被上诉人是否形成了劳动关系。 上诉人张华菊主张在被上诉人同创伟业公司的工地上班，与被上诉人同创伟业公司形成了劳动关系。经查，2020年4月19日，上诉人张华菊经人介绍到被上诉人同创伟业公司承建的项目工地做工，从事钢筋搬运工作，协商报酬为小工130元／天、杂工140元／天，由材料部带班头每天记工，每月统计后支付报酬。 劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供属于用人单位业务组成部分的劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，成为用人单位的内部职工。而劳务关系是劳动者与用工单位根据口头或者书面约定，由劳动者向用工单位提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工单位依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者与用工单位各自独立、地位平等。本案中，上诉人张华菊在被上诉人同创伟业公司上班，从事的工种是转运钢管材料，具有临时性、短期性特点，同时，按上班的天数即提供的劳务多少结算工资，且双方的地位平等，无招聘内部职工记录，未签订劳动合同，未缴纳社会保险，被上诉人同创伟业公司与上诉人张华菊之间不存在人身管理关系，双方的用工关系不符合劳动关系特征，未形成劳动关系。上诉人张华菊主张与被上诉人同创伟业公司形成了劳动关系的理由不成立。 综上所述，上诉人张华菊的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张华菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杜觐良 审 判 员 苟华林 二〇二一年五月二十七日 法官助理 陈长育 书 记 员 郭 亭