文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10022号上诉人（原审原告）：郑聪，男，汉族，身份证住址广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：广州大都市国际旅行社有限公司，住所地广州市越秀区广卫路**之**自编**。法定代表人：郑聪。上诉人郑聪因与被上诉人广州大都市国际旅行社有限公司（以下简称大都市公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初43425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人郑聪上诉请求：1.判决解除双方之间的劳动关系；2.判决大都市公司支付解除劳动合同补偿金合计8个月工资共51760元；3.判决大都市公司按照每月6470元的标准向郑聪支付自2019年7月1日至2020年8月31日止的工资共90580元；4.判决按2020年广州市标准为郑聪补缴社保费或直接支付金额给郑聪补缴社保费。事实和理由：一、一审程序上存在瑕疵。法官用电话向改革导报社，云南经贸（广州）公司取证，郑聪不予认可。黄日强、罗斌到庭被问询，他们并不是被告，又不是员工，两人不能代表大都市公司抗辩。郑聪提交了重要证据，一审没有质证。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。由于股东黄日强，罗斌不承认社保费和补偿等情况，郑聪决定放弃降薪，要求大都市公司按照劳动合同的工资标准6470元补足工资差额，要求补买社保。当事人不因庭上对自愿的陈述而丧失个人意志的自由支配权，郑聪撤回自愿降薪，合情合理。大都市公司应补发郑聪2019年7月1日至2020年8月31日期间的工资共90580元。既然一审判决2020年8月以后不再发工资，即双方劳动合同自然终止，故应同时判决解除劳动合同，大都市公司支付补偿金。三、一审判决未考虑到公平。郑聪作为员工，股份只占25%，并不是一股独大，各项工作都是执行股东会决议。郑聪为了公平公正，已经提前在11月5日用短信、微信通知各股东出庭了解案情，也提交了联系电话给审判员去通知，股东说不知道郑聪起诉是不诚实的表现，应该承担不利后果。被上诉人大都市公司经本院合法传唤未到庭答辩。郑聪向一审法院提出诉讼请求：1.大都市公司向郑聪支付2019年7月1日至劳动合同解除之日止的工资，按照每月6470元的工资；2.大都市公司退还扣发郑聪的2012年4月1日至劳动合同解除之日止的社保款项，按照每月965元；3.大都市公司向郑聪支付解除劳动合同补偿金6470元*8个月。一审法院认定事实：郑聪为大都市公司的法定代表人，大都市公司的出资人（股东）包括：云南省（广州）经济贸易公司、广州市新华书店集团有限公司、改革导报杂志社、罗斌、黄日强及郑聪。双方于2012年8月7日与大都市公司签订《劳动合同》，约定工资6470元/月。大都市公司未为郑聪缴纳社会保险。大都市公司向郑聪转账的情况如下表：            日期              金额              日期              金额              日期              金额              日期              金额                  2012.4.6              5505.2              2013.1.8              5512              2014.1.8              5517.1              2015.1.8              5117.1                  2012.5.8              5712              2013.2.4              5517              2014.2.10              5517.1              2015.2.6              5517.1                  2012.6.8              5712              2013.3.8              5517.1              2014.3.7              5517.1              2015.3.6              5517.1                  2012.7.6              5712              2013.5.8              5717.1              2014.3.25              13333              2015.4.9              5517.1                  2012.8.8              5712              2013.6.8              5717.1              2014.4.8              5517.1                                              2012.9.10              5712              2013.7.8              5717.1              2014.5.8              5717.1                                              2012.10.9              5712              2013.8.8              5717.1              2014.6.6              5717.1                                              2012.11.7              5712              2013.9.4              5717.1              2014.7.8              5717.1                                              2012.12.7              5512              2013.10.8              5717.1              2014.8.8              5717.1                                                                          2013.11.8              5717.1              2014.9.11              5717.1                                                                          2013.12.6              5517.1              2014.10.8              5717.1                                                                                                      2014.11.7              5717.1                                                                                                      2014.12.8              5717.1                                              日期              金额              日期              金额              日期              金额              日期              金额                  2016.9.8              2500              2017.1.6              2500              2018.2.11              3500              2019.1.7              3500                  2016.10.8              2500              2017.2.8              2500                            3500                            300                  2016.11.8              2500              2017.3.7              2500                            3500              2019.2.1              3500                  2016.12.15              2500              2017.4.7              2500              2018.3.8              3800                            300                                              2017.5.8              2500              2018.4.9              3500              2019.3.14              300                                              2017.6.8              2500              2018.5.8              3700              2019.3.18              1000                                              2017.7.7              2500              2018.6.8              3700              2019.4.8              500                                              2017.8.8              2500              2018.8.6              3100              2019.4.10              300                                              2017.9.8              2500              2018.8.8              3500              2019.4.22              500                                              2017.10.12              3500              2018.9.30              300              2019.4.29              2500                                              2017.11.13              3500              2018.10.10              500                            3500                                                                                        500              2019.5.8              3500                                                                          2018.10.23              300                            300                                                                                        3500              2019.7.11              3800                                                                          2018.10.31              630                                                                                                      2018.11.5              500                                                                                                      2018.11.8              3500                                                                                                                    300                                                                                                      2018.12.6              300                                                                                                                    3500                                                                                                      2018.12.25              500                                                                                                                    1000                                  郑聪以大都市公司为被申请人于2020年8月10日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2020年8月14日作出穗越劳人仲案不【2020】426号《不予受理通知书》，通知郑聪因其申请不属于劳动争议处理范围不予受理。郑聪不服上述通知于2020年9月29日向一审法院提起诉讼。郑聪主张于2012年4月入职大都市公司任职执行董事，双方经协商，郑聪同意不购买社保，大都市公司在每月工资中扣除965元（计算公式：6470元-2012年4月工资5505元），在郑聪离职或退休后一次性返还或补缴社保。大都市公司经营不善，故工资发放数额不稳定，有时存在不发放的情况，从2019年6月起无发放工资。郑聪为证明其主张提交以下证据：1.支付证明清单复印件一份，拟证明郑聪履行董事长的职责签发同意发放节日费，其中包括郑聪的节日费；2.社保费购买名单一份，拟证明郑聪同意不购买社保，其余人员为大都市公司购买社保的人员名单，上述显示郑聪作为董事长签署同意；3.工资表复印件一份，拟证明郑聪作为大都市公司的员工2013年7月发放工资情况；4.2013年3月至2014年7月的手写考勤表复印件若干，表中的员工包括郑聪。大都市公司对上述证据同意由法院审查认定。一审诉讼中，郑聪主张大都市公司尚有旅游质量保证金约20万元在大都市公司的账户中冻结，需要大都市公司注销后才能解冻支配或法院的强制执行措施予以划扣；大都市公司代理人主张因本案起诉后才接受大都市公司委托，关于大都市公司的状况亦从郑聪处得知，故同意由法院审查认定。一审法院传唤大都市公司的所有股东到庭接受询问，其中罗斌、黄日强到庭陈述内容包括：不同意郑聪、大都市公司成立劳动关系，认为大都市公司完全由郑聪一人操控，郑聪担任董事长期间导致公司经营不善，股东从未享受分红，大都市公司早应注销，只是郑聪拖延注销；其不知道郑聪、大都市公司关于社保购买的约定；其认为可以按照每月2000-3000元的标准发放郑聪的职位补贴；质量保证金并非大都市公司的财产，而是大都市公司旗下门店在大都市公司成立时缴纳的款项，大都市公司注销后应予退还给缴纳人。一审法院认为，本案的争议焦点为郑聪、大都市公司是否成立劳动关系。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条之规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，要判断郑聪、大都市公司是否存在劳动关系，需考察郑聪、大都市公司是否符合劳动关系的基本特征。鉴于目前并无法律否定公司法定代表人及股东作为劳动者的主体资格，故郑聪应然属于符合法律、法规规定的主体资格；郑聪、大都市公司签订书面劳动合同、大都市公司定期向郑聪发放报酬，股东亦确认郑聪担任董事长的职务，从郑聪提交的证据亦能证明郑聪在职期间行使董事长的职权，故可认定郑聪接受大都市公司的管理、领取大都市公司的报酬、为大都市公司提供劳动，故此，一审法院认定郑聪、大都市公司的劳动关系。关于郑聪的各项诉讼请求，依据《广东省工资支付条例》第十条第一款规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院分析认定如下：一、关于欠发工资。鉴于郑聪系大都市公司的法定代表人和股东的特殊身份，大都市公司的营收与郑聪的经营管理行为密切相关，郑聪亦自认其工资待遇会因为大都市公司的效益不好而降低，从郑聪入职以来的工资发放情况亦与郑聪所述的大都市公司经营状况相符，故郑聪主张的从2019年7月起欠发的工资标准不应以《劳动合同》约定的标准计算，一审法院参照2019年7月前12个月的平均工资即4119.17元作为欠发工资的标准为妥；关于欠发工资的计算期间，由于郑聪自认大都市公司从2019年7月开始已经经营不善，再加上2020年新冠××疫情对旅游行业的打击使大都市公司无法经营并已经开始注销工作，郑聪作为大都市公司的法定代表人应当及时、积极地为大都市公司办理注销工作，不应因大都市公司未注销而继续领取每月报酬，故酌定大都市公司的欠发工资期间从2019年7月至郑聪提起仲裁之时即2020年8月，故此，大都市公司应向郑聪支付欠发工资53549.21元（计算公式：4119.17元/月×13个月）。二、关于扣发的社保费用。郑聪主张该部分费用为大都市公司承诺将于郑聪离职或退休后一次性补发，但郑聪作为大都市公司的法定代表人兼董事长，对大都市公司的所有员工社保购买事宜具有决定权，其自愿不购买，亦无证据证明双方的上述约定，对郑聪该项请求不予支持。三、关于经济补偿。由于郑聪、大都市公司的劳动关系尚未解除，郑聪要求大都市公司支付该项请求于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《广东省工资支付条例》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条之规定，判决：一、大都市公司应于判决发生法律效力之日起十日内向郑聪支付欠发工资53549.21元；二、驳回郑聪的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由大都市公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审中，郑聪向本院提供了以下证据：1.清税证明，拟证明大都市公司所有税务事项已结清；2.邓平平的仲裁裁决书，拟证明其劳动关系已终止；3.社保局的照片，拟证明郑聪曾去社保局投诉；4.当事人提交诉讼材料清单，拟证明郑聪的上诉请求；5.临时股东会董事会决议，拟证明大都市公司应按照上一届董事长的待遇向郑聪发放工资和购买社保；6.股东会决议，拟证明大都市公司将注销，应按照法律规定给予补偿；7.2021年5月19日银行流水清单，拟证明大都市公司已停发郑聪工资。二审诉讼中，郑聪表示对于一审判决确定的应支付欠发工资的期间为2019年7月至2020年8月无异议。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：一、关于欠发工资金额问题。郑聪具有大都市公司的法定代表人和股东的特殊身份，从大都市公司的实际运作层面而言，郑聪对于大都市公司的经营收益，劳动分配、工资数额及发放、社会保险缴纳等所有事务具有一定的控制权，郑聪亦自认其工资待遇会因为大都市公司的效益不好而降低，郑聪入职以来的工资发放情况亦与郑聪所述的大都市公司经营状况相符，故郑聪所主张的欠发工资标准不应以《劳动合同》约定的标准计算，一审法院参照2019年7月前12个月的平均工资即4119.17元作为欠发工资的标准，并无明显不当，本院予以认可。另一审确定欠发工资的计算期间为2019年7月至2020年8月，郑聪二审中对此无异议，本院予以照准。二、关于退还扣发的社保费用问题。郑聪主张大都市公司每月扣除其社保费用并承诺将于郑聪离职或退休后一次性补发或补缴社保，但未能提供确切证据证明双方存在上述约定。且郑聪作为大都市公司的法定代表人和董事长，对员工社保缴纳事宜具有支配权，其自愿不购买，应承担相应责任。故一审对郑聪要求大都市公司退还扣发社保款项的诉请不予支持，并无不当。三、关于劳动关系的解除问题。一审中郑聪表示双方目前尚未解除劳动合同，其也一直在履行法人义务，可见郑聪作为该公司劳动者的身份仍然存在。根据《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。目前大都市公司尚未被吊销营业执照或解散，亦并未提出与郑聪终止劳动关系，故双方的劳动关系仍然存续。郑聪上诉要求判决解除双方劳动关系，已超出其一审诉请范围，对此不予处理。郑聪主张大都市公司支付解除劳动合同补偿金依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑聪负担。本判决为终审判决。审判员  黄嵩二〇二一年五月三十一日书记员  李爽罗敏婷