山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3016号 上诉人（原审原告）：黑汝堂，男，1963年4月28日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛众磊房地产开发有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：修伟刚，职务：总经理。 被上诉人（原审被告）：修伟刚，男，1964年7月1日出生，汉族，住青岛市市北区。 二被上诉人的委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 上诉人黑汝堂因与被上诉人青岛众磊房地产开发有限公司（以下简称众磊地产公司）、修伟刚商品房预约合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黑汝堂向本院提出上诉请求：1.依法维持山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7180号民事判决第一项、第二项、第四项；2.依法撤销判决第三项，改判众磊地产公司、修伟刚承担违约责任，损失数额为讼争房屋现实价值与合同约定价格之间的差价（暂定30万元，具体以评估为准）；3.本案全部诉讼费用由众磊地产公司负担。事实和理由：一审法院审理事实不清，适用法律错误。1.一审法院已认定众磊地产公司拒绝签订正式的房屋预售合同，已构成根本违约，理应承担违约责任。2.合同约定的双倍返还定金30万是作为最低损害赔偿数额的预定，具有填补损害的功能，30万元的性质应作为最低数额的违约金。3.众磊地产公司作为一家房地产开发企业，明知涉案房产价格已大幅度增长的情况下，在签订协议后长达四年多时间，不告知黑汝堂其已不履行约定，众磊地产公司主观上是恶意的，违反了诚信原则。4.黑汝堂已预交全部房款的70%，远超法律意义上的定金。5.众磊地产公司、修伟刚明明知道讼争房屋现实价值与合同约定价格之间的差价不但大于合同约定的违约金30万元，更远远大于一审判决的定金86572.2元，如黑汝堂的损失不按照现行商品房价格予以确定，使众磊地产公司违背诚信原则没有惩戒反而通过违约出售涉案房产获益，违背公平正义，显失公平。6.在一审法院（2020）鲁0281民初3009号一案中，原、被告及诉讼标的均相同，众磊地产公司在庭审中自认“在上诉人交纳房款的情况下，众磊地产公司应当按讼争房屋现实价值与合同约定价格之间的差价赔偿损失”。另，黑汝堂只对一审法院的判决第三项提出上诉，应按照第三项请求数额缴纳案件受理费，而一审法院仍按一审全部诉讼请求缴纳案件受理费错误。 众磊地产公司、修伟刚辩称，虽然对一审判决认定的事实和所作的判决不满意，但众磊地产公司、修伟刚也同意二审法院维持一审判决。 黑汝堂向一审法院提出诉讼请求：1.解除合同，众磊地产公司返还购房款303000元并赔偿黑汝堂损失暂定为300000元（具体数额待价格评估后确定），暂合计603000元；2.修伟刚承担连带责任；3.众磊地产公司、修伟刚承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年8月15日，黑汝堂与王世光签订《购房协议书》约定：1.黑汝堂以3300元／平方米的价格购买位于胶州市李哥庄镇《鑫都合苑小区》xx号楼xx单元xx楼xx户房屋，建筑面积134平方米（具体面积以实测为准）。2.黑汝堂向王世光交纳购房定金300000元。合同签订后黑汝堂向指定的刘庆海账户转账支付300000元。2015年8月18日，王世光向黑汝堂出具加盖有众磊地产公司合同专用章的300000元收据一份，注明为购房定金。2016年1月29日，黑汝堂（乙方）与众磊地产公司（甲方）签订《鑫都合苑商品房认购书》一份，约定：1.乙方自愿认购鑫都合苑项目xx栋xx单元xx号，商品房暂测建筑面积131.17㎡，认购价格单价3300元／㎡，依暂测建筑面积计算总价432861元。2.认购须知：乙方应在签订本认购书时，向甲方交纳以上物业认购定金人民币300000元；在定金上方手写“应交303003元”“还差3003元”内容；本认购书自甲乙双方签字盖章且乙方支付本认购书约定的定金后生效，……双方签订《青岛市商品房预售合同》后本认购书的效力自行终止，由甲方收回此认购书。3.双方责任：如甲方违约需双倍返还乙方认购定金，如乙方违约则甲方无需退还乙方所交定金。同日，众磊地产公司向黑汝堂出具3000元收据一份。在本案其他同类案件中查明，涉案房屋位于李哥庄镇金××都××小区，2017年9月23日，该小区2、4、6、7号楼办理了预售许可证，2018年7月份，该小区1、3、5、8号楼办理了预售许可证。涉案房屋并未网签，亦未交付。众磊地产公司系自然人独资的有限责任公司，修伟刚系公司股东。黑汝堂基于本案《鑫都合苑商品房认购书》曾向本院提起（2020）鲁0281民初3009号一案，该案认定“原被告均认为上述认购书并非商品房买卖合同，而是双方之间的预约合同，对认购书效力原被告均无异议均认为合法有效。”该案判决：黑汝堂与众磊地产公司于2016年1月29日签订的《鑫都合苑商品房认购书》有效。 一审法院认为，本案争议焦点：一、黑汝堂是否已向众磊地产公司交付303000元；二、众磊地产公司是否构成违约；三、黑汝堂主张按照房屋差价计算损失是否合理。 关于焦点一：1.黑汝堂与王世光签订合同后支付了300000元，王世光向黑汝堂出具盖有众磊地产公司合同专用章的300000元的收据。黑汝堂有理由相信将300000元交付给了众磊地产公司。2.黑汝堂与众磊地产公司签订的《鑫都合苑商品房认购书》中手写部分“应交303003元”“还差3003元”，黑汝堂于《鑫都合苑商品房认购书》签订当日交纳了3000元，众磊地产公司出具3000元的定金收据。若众磊地产公司不认可收到300000元，应当根据《鑫都合苑商品房认购书》让黑汝堂交纳定金300000元后向黑汝堂出具300000元的收据，而非仅收取了差额3000元。综上，黑汝堂提交的证据足以形成证据链条证明其已于2016年1月29日向众磊地产公司交付303000元（虽然黑汝堂于合同签订前将300000元按照王世光的要求转入指定账户，但考虑到原被告约定于合同签订时黑汝堂交付定金300000元，故一审法院认定303000元交付时间为2016年1月29日）。 关于焦点二：（2020）鲁0281民初3009号一案已经确认《鑫都合苑商品房认购书》为有效合同，双方当事人应当根据合同约定全面履行。黑汝堂根据约定向众磊地产公司交付了303000元，众磊地产公司拒绝签订正式的房屋预售合同，构成违约。黑汝堂要求解除合同，并要求众磊地产公司返还已支付的303000元，理由正当，一审法院予以支持。 关于焦点三：黑汝堂主张按照房屋差价计算损失是否合理，一审法院认为，一审法院在庭审中多次要求黑汝堂明确暂定损失300000元的性质，黑汝堂含糊应对法院询问。最终黑汝堂主张“暂定300000元是对方因违约给黑汝堂造成的损失，是违约金，但这违约金包含定金，在约定的定金不足以赔偿黑汝堂的损失时，黑汝堂可以要求适用定金，并要求超出定金的损失。”一审法院询问黑汝堂是否变更诉讼请求，黑汝堂明确表示不变更。为避免当事人诉累，一审法院根据黑汝堂对“违约金”的说明，认定黑汝堂主张损失实际为双倍返还定金；若双倍返还定金不足以弥补黑汝堂实际损失，返还数额按照实际损失计算。黑汝堂实际损失如何计算要根据黑汝堂与众磊地产公司签订的《鑫都合苑商品房认购书》的性质确定。（2020）鲁0281民初3009号一案中已经确认《鑫都合苑商品房认购书》为预约合同，而非正式预售合同，即《鑫都合苑商品房认购书》是为了保证以后双方能够签订正式的预售合同而订立，在计算黑汝堂实际损失时应按照立约定金合同确定。故黑汝堂要求对房屋价格进行评估，一审法院不予准许。黑汝堂实际损失应当以303000元为基数，自2016年1月29日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率上浮30%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率上浮30%计算。涉案房屋总价432861元，故定金数额应为86572.2元（432861元×20%）。综上，众磊地产公司应当双倍返还黑汝堂定金86572.2元，若黑汝堂实际损失超过86572.2元，则返还数额以实际损失为准。修伟刚未提交证据证明众磊地产公司财产独立于自己财产，应当对众磊地产公司债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除黑汝堂与众磊地产公司于2016年1月29日签订的《鑫都合苑商品房认购书》；二、众磊地产公司于本判决生效之日起十日内返还黑汝堂303000元；三、众磊地产公司于本判决生效之日起十日内双倍返还黑汝堂定金86572.2元，若黑汝堂实际损失（以303000元为基数，自2016年1月29日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率上浮30%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按一年期贷款市场报价利率上浮30%计算）超过86572.2元，则返还数额以实际损失为准；四、修伟刚对上述第二、三项承担连带清偿责任；五、驳回黑汝堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9830元，由黑汝堂负担3277元，众磊地产公司、修伟刚负担6553元。众磊地产公司、修伟刚负担部分应于判决生效之日起十日内直接支付黑汝堂。 本院二审期间，黑汝堂向本院提交如下证据： 证据一、（2020）鲁0281民初3009案的庭审笔录。拟证明：1.在案卷90页、庭审笔录第4页中，众磊地产公司自认黑汝堂多次至政府上访，多次向青岛市市长热线投诉信访，要求众磊地产公司履行合同，并以逼迫黑汝堂起诉的方式以阻止黑汝堂上访。可以证明双方签订认购协议后，黑汝堂多次要求众磊地产公司履行合同，其拒不履行，直至起诉之日。2.在案卷98页，庭审笔录第7页中，众磊地产公司明确拒绝履行认购协议。3.在案卷100页，庭审笔录第9页中，众磊地产公司自认，“如果黑汝堂是通过正常途径认购协议的购房者，黑汝堂刚才所讲的确从法律上很有道理”，“2017年9月23日房屋的市场售价是7000元左右”。证明一是众磊地产公司在庭审中自认在黑汝堂交纳认购房款的情况下，众磊地产公司应当按讼争房屋现实价值与合同约定价格之间的差价赔偿损失。二是众磊地产公司承认至2017年9月23日房价已由3300元暴涨至7000多元。 证据二、@山东高法微信公众号2021年2月11日文章《房价暴涨，卖方违约只双倍返还定金还不够，还应赔偿超过定金部分的损失！》。文章指出，“当卖方恶意违约拒绝履行定金协议，而房屋上涨的价格远超交付的定金时，应积极要求卖方返还定金并赔偿房屋上涨带来的损失！”拟证明：在本案中，黑汝堂已经交纳全房款的70%，现房屋比原合同价格暴涨60多万，而一审判决众磊地产公司双倍返还定金86572.2元，显然一审判决使违约方通过恶意违约获取了暴利，显失公平正义。 众磊地产公司、修伟刚质证称，证据一，真实性无异议。但黑汝堂等9人并不是通过正常途径认购房屋的购房者，且其所付购房款也并没有支付给众磊地产公司，其从2019年下半年开始多次上访，政府多部门多次组织协调也未能协商解决，故众磊地产公司才会在庭审中自认。如果黑汝堂的确是通过正常途径在众磊地产公司的售楼处签订的认购协议的购房者，众磊地产公司违约，黑汝堂主张有理，但本案事实恰恰证明黑汝堂等9人并不是通过正常途径认购的众磊地产公司的房屋。本案中，黑汝堂所缴纳的购房款绝大部分均是支付给案外人王世光，所以才会发生本案纠纷。证据二，真实性没有异议。但该文章所描述的案情与本案并不一致，并不能机械的断章取义，应该结合本案实际进行裁判。 二审中，众磊地产公司称，案涉房屋已另行出售。黑汝堂对此不知情。 黑汝堂称，2017年，众磊地产公司将同一小区情况基本相同的房屋以4000多元的价格重新签订后出售，黑汝堂要求以3300元履行被拒绝。 本院查明其他的事实与一审一致。 本院认为，黑汝堂要求解除《鑫都合苑商品房认购书》、并要求众磊地产公司、修伟刚返还购房款303000元，一审判决予以支持，众磊地产公司、修伟刚未对此提起上诉，视为不持异议，本院予以维持。本案双方的争议焦点为：众磊地产公司、修伟刚应赔偿黑汝堂的损失数额。 根据我国法律规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书、意向书等构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。本案中，黑汝堂与众磊地产公司于2016年1月29日签订的《鑫都合苑商品房认购书》中明确约定“双方签订《青岛市商品房预售合同》后本认购书效力自行终止”，可以认定双方签订的认购书应认定为预约合同而非本约合同。因众磊地产公司在取得预售许可证后拒绝签订本约即《青岛市商品房预售合同》，构成违约，其应承担预约合同的违约责任或本约合同的缔约过失责任，该责任应限于不能签订本约合同所产生的损失，而非因拒绝履行本约所产生的违约损失，黑汝堂要求按照房屋现实价值与合同约定价格之间的差价计算损失，本质是要求众磊地产公司承担本约合同的违约责任，缺乏法律依据，本院难以支持。 《鑫都合苑商品房认购书》明确约定了众磊地产公司不履行预约合同应承担的违约责任，即双倍返还认购定金，但一审法院既参照双倍返还已付款20%的定金计算损失86572.2元，又按照已付款的利息计算损失，取其大者为实际损失，属于判决不明。因，一审按照贷款利率上浮30%计算损失，截止目前已多于86572.2元，本院将众磊地产公司应赔偿黑汝堂的损失确定为：以303000元为基数，自2016年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。 另，本案中，黑汝堂仅对损失的数额有异议并提起上诉，而其请求的损失数额暂定为30万元，应收取案件受理费的数额为5800元，不应以总标的603000元收取，多收取部分应予以退还。 综上所述，上诉人黑汝堂的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7180号民事判决第一、二项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7180号民事判决第四、五项； 三、变更山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7180号民事判决第三项为：青岛众磊房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿黑汝堂损失，以303000元为基数，自2016年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算； 四、修伟刚对本判决确定的青岛众磊房地产开发有限公司的返还及赔偿责任承担连带清偿责任； 五、驳回黑汝堂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9830元，由黑汝堂负担6856元，青岛众磊房地产开发有限公司、修伟刚负担2974元；二审案件受理费9830元，退还黑汝堂4030元，应缴纳部分，由黑汝堂负担4045元，青岛众磊房地产开发有限公司、修伟刚负担1755元。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 潘红燕 审判员 李 丽 二〇二一年五月二十八日 书记员 邴兴飞 书记员 孔 怡 书记员 庞连捷