中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2021）最高法民申1645号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西志华置业有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：黄秀琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：李智，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周亚光，陕西永嘉信律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏天宇建设集团有限公司。住所地：江苏省宝应县。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗军锋，陕西君璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔灿，陕西君璟律师事务所实习律师。再审申请人陕西志华置业有限公司（以下简称志华公司）与被申请人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终701号民事判决，向本院申请再审。本案依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。志华公司申请再审称，一、原审法院未查明工期延期的相关事实。1.开工日期确定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。志华公司于2011年12月5日向天宇公司发出了开工通知书，载明开工日期为2011年12月10日。应以此日期为开工日期。另外，以下施工工序也可充分证明开工日期：（1）2012年1月2日向施工单位（即天宇公司）发的边坡支护的通知;（2）2011年12月19日工作联系督促土方于2012年1月20前完成土方开挖工作；（3）2012年1月1日发的关于西城港湾DK-9工程总工期节点计划安排表调整的通知（此通知有天宇公司的回复单）；（4）2012年2月6日关于试桩检测配合安排等资料。2.根据双方签订的《建设工程施工合同》，工程总工期为730天，工期应从2011年12月10日至2013年12月9日。首先，依据双方合同所约定的工程范围，施工过程并没有变化。其次，合同约定的总价只是暂估价，最终应以决算为准。最后，虽然志华公司于2015年4月10日将房屋交付村民，但天宇公司实际已于2014年12月31日退场，工程未施工完毕。二、原审法院对争议工程款认定错误。1.人工费调整。2013年8月1日以前施工的内容按2011年277号文件，土建、安装55元/工日，装饰65元/工日即合同价款不变，2013年8月1日以后到2013年12月9日执行陕建发[2013]181号文件,土建、安装72.5元/工日，装饰86.1元/工日，2013年12月9日以后施工人工费不做调差。2013年12月9日以后施工人工费调差是因天宇公司工期延误导致，故在延期期间的人工费不应给予调整。即2013年12月9日以后施工人工费不应调整。只增加造价2,418,321.23元。2.采保费。首先，施工过程中材料均是天宇公司采购的，自行采购的材料，应由天宇公司自行保管。其次，在认价单和认质认价通知中明确写了每种材料的认价含所有费用，是最终价即到场价，不再另行计算采保费。鉴定过程中，因定额办对本工程不了解，资料没有全部看，只采纳了认质认价通知，定额办的答复不能作为此项费用的计算依据。3.关于安全文明工地费计算的问题。本工程合同签订计算规则采用《1999年陕西省建筑工程综合概预算定额》《2001年陕西省安装工程综合概预算定额》及配套的相关费用定额及文件说明，本工程天宇公司未创建文明工地，此项费用不予计算，按不含税造价的2.6%扣除。天宇公司在施工过程中垃圾乱堆乱放严重，经常督促，在安全方面也不重视，监理例会纪要、监理通知单、工作联系单、安全隐患整改通知、天宇公司的专题会议纪要等资料为证。若无论是否创建安全文明工地均计取则该约定没有实质意义，原审法院认定错误。三、原审法院认定已付款数额错误。1.2014年5月22日支付94534元的工程保险费，根据合同约定此费用应由天宇公司承担，故应计算在已付工程款中。2.2019年6月12日《以房抵款协议书》约定了志华公司用东大街26号商铺抵偿工程款6928200元，该房产处于出租状态，志华公司已将该房产的手续移交给天宇公司，天宇公司已接受该房产，此款项应计入已付工程款中。四、工程延期给志华公司造成巨大经济损失，原审法院未支持志华公司反诉请求错误。合同约定工期为2011年12月10日至2013年12月9日，该工程实际于2015年4月10日给村民交房，自2013年12月10日至2015年4月10日工期拖延共计487日历天，依据双方合同第九条工期奖罚规定，按照合同工期，工期延误五天以外，第六天开始计算，按合同价的万分之三/工作日罚,逾期482天×160,000,000元×3÷10000=23,136,000元。同时，因该工程是曹家堡村民的拆迁安置房屋，由于天宇公司工程延期，导致志华公司延迟交房，为此多支付过渡费两千万余元，故志华公司的实际损失已远远大于原审法院所认定延期罚款。五、原审法院计算工程款延迟付款利息错误。依据双方合同约定，验收合格支付工程造价的90%，而合同约定预估价1.6亿元，志华公司在本案起诉前已向天宇公司支付工程款1.89亿元，已超过了合同价款，并不构成迟延付款。其次，天宇公司没有向志华公司交付合格工程，其于2014年12月自行退场，未将工程施工完毕。故双方一直无法进行决算是天宇公司的原因造成，利息不应由志华公司承担。综上，原审法院未查明涉案工程情况，认定事实和适用法律错误，请求依法予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项申请再审。天宇公司提交意见称，一、关于工期及工期延期。1.开工日期的认定。志华公司主张应以2011年12月5日出具的开工进场通知载明的日期为开工日期，即2011年12月10日为开工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，应以开工条件具备的时间为开工日期。依据一、二审查明事实，因志华公司原因导致案涉工程一直不具备开工条件。直至2013年6月10日，志华公司才取得《建筑工程施工许可证》，且建设行政主管部门批准的施工许可证开工日期为2013年6月10日。故二审法院以开工条件具备确定开工日期并无不当。2.工期顺延。（1）案涉工程存在工程量增加，工程量增加是工期合理顺延的常见原因，即符合建设工程的实际情况，也与合同约定相符。原审以此为由顺延工期是正确的。（2）志华公司未按合同约定支付工程款，致使工程不能如期进行也是工期顺延的原因。（3）2012年7月18日志华公司工作联系回复单中也认可因政府政策和高考、中考等客观因素影响，导致工程整体建设进度滞后7个多月。以上均为工期顺延的合法理由。故二审法院认定本案不存在工期延误正确。二、关于争议工程款。1.人工费调整。关于人工费调整问题，双方合同第2页4-2-2中遇政府最新调价，按政府最新调价文件精神执行。因本案不存在工期延误，按照陕建发[2013]181号文件规定及合同约定，应当调整人工费。2.材料采保费。《1999年陕西省建筑工程综合概预算定额》第8页明确规定材料价中包含2.2%的采购、保管费。志华公司认价单中未包含此部分价格，按照定额规定应该计取2.2%的材料采保费。对此，陕西省定额办亦作出明确答复，确定本项目认价单未包含采保费，应另行计算采保费。天宇公司、志华公司均在陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司整理的咨询结果上签字确认。3.安全文明施工费。国家和城乡建设部建办[2005]89号《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第三条规定，安全防护、文明施工措施费用，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。第四条规定，建筑工程安全防护、文明施工措施费用是由《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2003]206号）中措施费所含的文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费组成。第十一条规定：施工单位应当确保安全防护、文明施工措施费专款专用，在财务管理中单独列出安全防护、文明施工措施项目费用清单备查。施工单位安全生产管理机构和专职安全生产管理人员负责对建筑工程安全防护、文明施工措施的组织实施进行现场监督检查，并有权向建设主管部门反映情况。据此，安全文明施工措施费用属于建筑施工成本的一部分。根据陕西省建设厅陕建发（2007）232号《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程量清单计价安全文明施工措施费及综合人工单价的通知》第二条规定，安全文明施工措施费调整为2.6%。第二条规定安全文明施工措施费用为不可竞争费用，标准调整后按规费的计价程序计列。故二审法院按照2.6%对安全文明施工费予以调整符合法律规定。三、关于已付款数额错误。1.工程保险费包括建筑工程保险费和安装工程保险费，保险范围是整个建筑工程，是业主方用于工程的不可预见费用，在工程承包范围之外，应由业主方承担，原审认定并无不当。2.关于商铺抵偿问题，东大街商铺至今未办理过户手续，房产未发生产权转移，抵账协议未生效，原审认定并无不当。四、关于工程延期损失。本案不存在工期延误，志华公司主张的经济损失无事实和法律依据。五、关于欠付工程价款利息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。原审判令志华公司承担利息符合合同约定及法律规定。综上，志华公司申请再审理由不成立，应予驳回。本院经审查认为，本案争议焦点问题是：一、天宇公司是否存在工期延误；二、本案工程款数额如何认定，包括人工费应否调整、采保费应否支持及安全文明施工费应否计入工程总造价问题；三、已付工程款数额如何认定；四、天宇公司应否承担工期延误的损失；五、志华公司应否承担工程款延期付款利息。一、对于天宇公司是否存在工期延误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。……”根据该条规定，开工日期的确定不仅需要以开工通知为准，还需要志华公司履行必要的协助义务，提供符合正常施工条件的场地及必要准备工作。首先，从2012年4月8日志华公司给天宇公司及其他整体项目各承包人的工作联系单来看，此时各承包人施工范围尚未确定；从2012年6月27日联系单来看，2012年6月初志华公司才完成施工场地高压线拆除。前述证据表明，至2012年6月案涉工程并不具备完备的施工条件。其次，根据2012年7月18日志华公司出具的工作联系单，因政府政策、高、中考等原因整体计划滞后7个多月。综合前述分析，即使志华公司2011年12月5日发出开工通知，并于其后发出数份工作联系单，天宇公司于2012年1月2日出具《通知回复单》表明已进场施工，但因施工条件不完备及政策、高、中考等原因，天宇公司并不能正常施工，因前述原因造成工期延误，不可归责于天宇公司。另外，根据双方当事人一、二审提交的工程资料及鉴定结论，在案涉工程施工过程中，存在工程量变更增加的情况。原合同约定发包总价160000000元，根据鉴定意见，案涉工程双方无争议部分的造价为220963379.09元，可见工程量变更增加的幅度比较大，在这种情况下，工期亦应当顺延。故工期延误是施工条件不完备、政府政策、高、中考以及工程量变更增加多种因素造成，这些因素造成的工期顺延天数无法计算，不能得出天宇公司延误工期的结论，故原审法院认定天宇公司不存在工期违约情形并无不当。二、关于本案工程款数额如何认定的问题。1.人工费应否调整。根据双方签订的《建设工程施工合同》第4-2-2条约定：“施工中如遇政府最新调价，按政府最新调价文件精神执行”，根据该约定，天宇公司2018年8月1日以后完成的工作量，应执行陕建发[2013]181号文件对人工费进行调差。双方争议的焦点在于，志华公司认为合同约定工期为2011年12月10日至2013年12月9日，仅应调整2013年8月1日至2013年12月9日期间完成的工程量，2013年12月9日以后工程量属于工期延误期间完成的，人工费不应给予调差。根据前述对工期延误问题的分析，案涉工程工期延误不是天宇公司的原因造成，应按合同约定进行调差。原审未支持志华公司的该请求并无不当。2.采保费应否支持。双方签订《建设工程施工合同》约定执行《1999年陕西省建筑工程综合概预算定额》，该定额中规定材料价中包含采购、保管费。对案涉工程施工材料是否包含采保费问题，在双方存有争议的情况下，原一审法院组织双方当事人及陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司向陕西省定额办进行咨询，陕西省定额办答复认质认价通知未包含采保费，原审法院采纳陕西省定额办的答复意见认定采保费并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”志华公司认为施工过程中材料均是天宇公司自行购买，应由天宇公司自行保管，对此没有相关法律规定，双方当事人在合同中亦未进行约定。本案中志华公司作为支付工程款义务方，在对采保费约定不明确的情况下，应根据前述规定支付采保费。3.安全文明施工费应否计入工程总造价。安全文明施工费是施工过程中必然发生的费用。志华公司与天宇公司签订的《建设工程施工合同》约定安全文明工地费按2.6%计算，志华公司提供的《施工组织设计》方案第2.7工程标准（四）文明施工和环保目标：创西安市“文明工地”。第16.2.1文明施工标准：保证达到“西安市安全文明工地”要求并获得相关荣誉称号。对此，本院认为，首先《施工组织设计》方案不属于新证据，志华公司一、二审均未提交，志华公司亦不是因出现新证据申请再审；其次，《施工组织设计》方案仅仅是提出文明施工标准，未明示未达到要求如何承担责任。故原审判决对安全文明施工费予以调整并无不当之处。三、关于已付工程款数额如何认定的问题。1.工程保险费94534元应否计入已付工程款。志华公司认为合同约定的《1999年陕西省建筑工程综合概预算定额》中将保险费计入工程造价中，但志华公司举示的是《陕西省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》，与合同约定不符。故对该项请求不予支持。2.以房抵款问题。根据一、二审查明事实，2019年6月12日双方签订的《以房抵款协议书》约定需将房屋过户合同才生效。因双方未办理过户手续，不符合合同约定的生效条件。故原审未将东大街26号商铺抵偿工程款6928200元，处理适当。四、关于天宇公司应否承担工期延误的损失问题。基于双方签订的合同，天宇公司承担责任的前提是存在违反合同约定的情形。根据前述对工期延误问题的分析，天宇公司不存在工期违约，志华公司要求天宇公司承担工期延误损失没有合同及事实依据，原审对此未支持并无不当。五、关于志华公司应否承担工程款延期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2015年4月28日实际交付，志华公司欠付工程款的事实存在，原审从2015年4月29日起计算利息符合法律规定。对于志华公司认为天宇公司2014年12月31日提前退场，未将工程施工完毕之意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”依据该条规定，双方当事人都存在违约行为的，应各自就自己的违约行为向对方承担违约责任。天宇公司退场时仅剩极少部分零星工程未完成，该部分工程款未支持，而利息亦未从天宇公司退场时起算，除此之外天宇公司还承担了案涉工程修复费用。故天宇公司已向志华公司承担其相应的违约责任。志华公司未按合同约定支付工程价款，亦应承担延期付款利息。综上，志华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回陕西志华置业有限公司的再审申请。审 判 长  宋 冰审 判 员  陈宏宇审 判 员  徐 霖二〇二一年五月二十八日法官助理  张晓丽书 记 员  张 利