贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终406号 上诉人（原审被告）：贵州智奥建筑劳务有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市牛场坝路**。 法定代表人：林俊忠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：田景成，贵州维律（三穗）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘广斌，贵州维律（三穗）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州铜仁万利建材有限公司，，住所地贵州省铜仁市碧江区百花路** 法定代表人：阮孙卫，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何昌月，贵州泽富律师事务所律师。 原审被告：彭茂江，男，1989年04月25日出生，苗族，住贵州省锦屏县。 原审被告：彭林玉，男，1981年05月23日出生，苗族，住贵州省锦屏县。 原审被告：蒋寿贵，男，1975年05月16日出生，汉族，住贵州省福泉市。 原审被告：杨文铨（曾用名：杨文发），男，1974年8月12日出生，布依族，住贵州省福泉市。 上诉人贵州智奥建筑劳务有限公司(以下简称智奥公司)因与被上诉人贵州铜仁万利建材有限公司（以下简称万利建材）、原审被告彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月18日立案后，依法成合议庭，于2021年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人智奥公司委托诉讼代理人潘广斌，被上诉人万利公司委托诉讼代理人何昌月，原审被告彭茂江，彭林玉，蒋寿贵，杨文铨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 智奥公司上诉请求：1、请求法院依法撤销铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初4446号民事判决书；2、请求发回重审或依法改判驳回一审原告的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清、认定事实错误，上诉人并不存在违约行为，而是被上诉人先存在违约行为，不应当由上诉人赔偿违约金。上诉人因黄平县土牙坡水库建设项目工程需要向被上诉人购买一批HDPE给水管，双方于2019年5月19日签订了《供货合同》，被上诉人按照合同约定依约向上诉人发货。收到货物后，上诉人将水管用于施工工程，但是没过多长时间，施工工地多处混凝土包管跟混凝土镇墩整条管线不同程度裂开，经工地工作人员与监理派来的技术人员轮流排查监测，发现爆裂的原因是由于被上诉人提供的水管达不到质量要求，经抽样测量后发现大部分水管壁厚仅有13cm左右，而符合质量要求的水管壁厚为16.9cm左右，由于工地部分地区已经施工完成，不可能将所有混泥土凿开检查水管，所以上诉人面临着工程无法验收，还要进行翻工的风险，这都是被上诉人提供不符合质量的水管造成的，是被上诉人违约在先，根据《民法典》的相关规定，被上诉人提供质量不符合要求的，上诉人可以要求被上诉人更换符合质量要求的水管并赔偿上诉人的损失，在被上诉人不能按照合同约定提供符合要求的水管时，上诉人有权拒绝支付货款，那么上诉人也就不存在违约行为，不应当承担支付货款与违约金的责任。二、一审中上诉人曾提出被上诉人提供的名称为HDPE给水管部分壁厚达不到质量要求，导致工地多处混凝土包管跟混凝土镇墩整条管线不同程度裂开，但是一审并没有记录下去，因此，请求二审法院依法调取一审庭审笔录，认真核实上诉人所陈述的内容。一审答辩时上诉人已经明确提到过水管的质量问题，但是不知为何判决书上面没有显示，上诉人认为争议焦点应当为两个：1.上诉人是否存在违约行为？2.上诉人是否应当支付货款？是否承担违约金？首先，上诉人不存在违约行为，是被上诉人违约在先，没有按照合同约定提供符合质量要求的水管，因此上诉人拒绝付款行为不构成违约；其次，上诉人不应当支付货款，被上诉人未按照合同约定的内容向上诉人提供符合质量要求的水管，上诉人不支付货款的行为不属于违约行为，而是属于同时履行抗辩权，先提供货物的被上诉人没有按照合同约定提供符合质量的水管，后履行付款义务的上诉人有权拒绝付款，因此不构成违约；最后，由于一审庭审并没有将上诉人关键的答辩内容记录，导致了一审法院查明的事实不清，认定了错误的案件事实，造成了错误的裁判，为此，上诉人请求二审法院依法调取一审庭审录音录像，查明上诉人的答辩意见内容，能够更好的查明案件事实的真相。综上所述，一审法院查明的事实不清，认定了错误的案件事实，因此，请二审法院发回重审或依法改判。 被上诉人万利建材辩称，请求二审人民法院依法维持铜仁市碧江区人民法院作出的（2020）黔0602民初4446号民事判决书，驳回被答辩人智奥公司的上诉请求。所有诉讼费用由被答辩人智奥劳务公司承担。 彭茂江述称，被上诉人说我们施工程序不对，但是我们是严格按照程序施工，后期施工时水管发生爆管裂开，且我在电话中联系被上诉人告知水管的质量不合格，他们后面说是供货时送错水管。业主方一直叫我们停工整改，且工程已经交由其他人施工，我们的工程无法验收，工程款也无法获得。 彭林玉述称与彭茂江陈述内容一致。 蒋寿贵述称同意彭茂江陈述内容，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 杨文铨述称同意彭茂江陈述内容，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 万利建材向一审法院提出诉讼请求：1、判决智奥公司、彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨连带支付万利建材货款374,564元和违约金112,369元，两项共计486,933元；2、保全费5,000元、保险费1,000元由智奥公司、彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨共同承担；3、诉讼费由智奥公司、彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨共同承担。 一审法院认定事实：以万利建材为乙方（供货方），以智奥公司为甲方（采购方），双方于2019年05月19日签订了《供货合同》一式两份，《供货合同》约定：万利建材向智奥公司在黄平县土牙坡水库建设项目工程销售HDPE管件系列，智奥公司由彭茂江代为签订合同。其中在《供货合同》中第五条约定“结算方式及期限：本合同采用以下第3种方式结算货款：（1）先款后货，（2）现货现款，（3）每月甲方25号报进度款次月15号前付款95%，余款以最后一车货到一个月付清，货款可以现金、电汇或双方同意的其他方式结算，货款支付到乙方（或账户）方为有效支付。”第七条第3款约定“3、甲方逾期付款的，每逾期一日应按到期应付货款金额的千分之一支付乙方违约金，且乙方有权暂停供货，直至甲方结清欠款；”双方同时还对其他方面进行了约定。合同签订后，万利建材分六次发送货物给智奥公司，其中于2019年05月24日发货PE管价值68,488元，于2019年05月25日发货PE管价值80,352元，于2019年05月30日发货PE管价值77,376元，于2019年06月08日发货无缝钢管价值109,098元，于2019年06月12日发货PE管价值74,850元，于2019年08月23日发货PE管价值74,400元，共收到万利建材货物价值484,564元，万利建材已收货款100,000元，在这已支付了100,000元中，彭茂江指示覃新叶于2019年05月31日转账支付了70,000元；杨文铨于2019年06月24日分两笔微信转账支付了30,000元，此外，智奥公司未再支付。按照《供货合同》约定，运费10,000元万利建材已支付。至今尚欠货款374,564元未支付。 另查明，智奥公司的法定代表人彭茂江于2018年08月17日变更为林俊忠，彭茂江在签订《供货合同》时，彭茂江已不是智奥公司的法定代表人。彭茂江、杨文铨、彭林玉、蒋寿贵于2019年05月10日签订《合伙经营协议书》，约定：合伙经营项目名为黄平县土牙坡水库管线工程；合伙期限从2019年05月21日起至2020年05月20日止；债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人各自的占股份额为依据，按占股份承担；全体合伙人决定，委托彭茂江方为合伙负责人，其权限为：在单笔交易额为贰万元内全权进行交易，1.对外开展业务，订立合同，……3.订立经营价格，购进常用货物。4.支付合伙债务等等。万利建材追讨未果，故提出前列诉讼请求。在庭审中彭茂江主张应扣除4根爆管、9根质量不合格共计13根的货款，货物还在工地上，折计价:248每米×6米×13根=19,344元。万利建材同意扣除9根质量不合格的货款13,392元，总的货款货款金额为361,172元，违约金以3,561,172元×30%=108,351.6元，但仅主张108,351元；其他请求事项不变；四根爆管因施工操作不当造成，因智奥公司的原因引起的，不应扣除。 一审法院认为，本案争议焦点：应当支付万利建材的货款是多少？是否承担违约金？支付万利建材的货款义务主体？ (一)万利建材与智奥公司成立合法的买卖合同纠纷民事法律关系。万利建材向智奥公司购买PE管，双方签订的《供货合同》，系双方当事人真实意思表示，未存在违反法律、法规强制性规定及侵害他人、集体、组织利益的情形，合法有效，因此，万利建材与智奥公司之间成立合法的买卖合同纠纷民事法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，因此，当事人应按照约定履行自己的义务。 支付万利建材货款及违约金问题。第一，货款问题。根据万利建材提供的证据，可以确认，万利建材为智奥公司提供货物共计484,564元，自行承担其中运费10,000元，已支付货款100,000元，则至今尚欠货款374,564元未支付，因万利建材在庭审中表示，同意扣除存在质量问题的9根管，将货款金额调整为361,172元，该项主张成立，予以支持。万利建材主张违约金以3,561,172元×30%=108,351.6元，但仅主张108,351元，没有法律计算依据。结合双方在《供货合同》第五条关于结算方式及期限的约定，应分期计算:（1）2019年05月24日发货PE管价值68,488元、2019年05月25日发货PE管价值80,352元，付款金额为总货款68,488元+80,352元=148,840元，除万利建材应付10,000元运费，即尚欠138,840元，其中9根质量不合格，万利建材自认可扣除13,392元，因此，在双方没有举证证明是哪一批货不合格的情况下，酌情以该批质量不合格酌情考虑，予以扣除，即还须支付货款金额为138,840元-13,392元=125,448元，付款期限为2019年06月15日到期。因2019年05月31日已付70,000元，则还须付货款总金额为125,448元×95%-70,000=49,175.6元；2019年06月24日付30,000元，则还须付款金额为：49,175.6元-30,000元=19,175.6元。（2）2019年05月30日发货PE管价值77,376元、2019年06月08日发货无缝钢管价值109,098元、2019年06月12日发货PE管价值74,850元，共计216,324元，应付至95%×261,324元=248,257.8元；付款期限为2019年07月15日到期。（3）2019年08月23日发货PE管价值74,400元，该笔款应于2019年09月15日前支付完毕，同时还应支付前五期应付未付款项（1）余款125,448元×5%=6,272.4元+（2）5%×261,324元=13,066.2元+74,400元=93,738.6元。第二，违约金问题。智奥公司的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据双方在《供货合同》的约定每逾期一日按照到期应付货款金额的千分之一支付违约金，折合为月息3%，根据我区经济发展水平，违约金明显过高，予以调整为按照到期应付未付货款的月1%的标准计算,其中计算基数及期限为:第一期货款付款时间为应付货款金额为49,175.6元，自2019年06月15日起计算至2019年06月24日止，2019年06月25日起按照19,175.6元为基数计算至货款付清为止;第二期应付货款金额为248,257.8元为基数,自2019年07月15日起计算至货款付清为止;第三期货款以93,738.6元为基数2019年09月15日计算至货款付清为止。另，万利建材主张的保全费5,000元，保险费1,000元，没有证据予以证明，并未产生，对该请求，不予支持。 (二)智奥公司作为违约方，理当承担支付货款并承担违约责任，至于金额问题，不再赘述。彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨是否应当承担支付货款的民事法律责任。在本案中，彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨不应承担支付责任。主要从以下几方面进行考量。第一，根据合同的相对性，万利建材系与智奥公司签订《供货合同》，该约定应直接约束合同的相对方，彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨承包黄平县土牙坡水库建设工程存在《合伙经营协议书》，四人系项目合伙人，而该项目是否全部由四人合伙承接、从万利建材处所提购之材料是否全部用于本项目，不属于本案审查范围之列，因此，在本案中不予处理。第二，《合伙经营协议书》系彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨之间的约定，该约定与《供货合同》之间是否存在必然的、内在的联系，不属于本案审查之范围，鉴于此，彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨在本案中不承担民事法律责任。换言之，万利建材提供的材料运输至彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨使用，并非等同于四自然人应当在本案中须承担民事法律责任，四人与智奥公司之间的民事法律关系，不宜在本案中进行处理。因此，万利建材诉请彭茂江、彭林玉、蒋寿贵、杨文铨承担民事法律责任的请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”万利建材应当承担举证不能的法律后果，其要求四自然人承担民事法律责任的请求，不予支持。 另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”本案诉讼费因万利建材变更货款金额为361,172元，违约金变更为108,351元，应收取4,216元，万利建材已经预交4,347元，应收取4,216元，应退还万利建材131元，应由智奥公司负担4,216元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决：一、智奥公司于判决生效之日起十日内支付万利建材货款361,172元及违约金（违约金均按照到期应付未付货款月利率1%的标准计算,其中计算基数及期限为:第一期以49,175.6元为基数自2019年06月15日起计算至2019年06月24日止，自2019年06月25日起按照19,175.6元为基数计算至货款付清为止;第二期以应付货248,257.8元为基数,自2019年07月15日起计算至货款付清为止;第三期货款以93,738.6元为基数自2019年09月15日计算至货款付清为止。)。二、驳回万利建材其他诉讼请求。本案诉讼费收取4,347元，应退还万利建材131元，应由智奥公司负担4216元。 二审中，上诉人为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1.监理通知。证明黄平县土牙坡水库工程因水管质量不合格而导致工程质量不合格的事实。被上诉人质证认为该份证据是监理公司出具，监理单位不是水管检测机构，不能证明水管有质量问题，内容体现的是包管、混凝土的开裂，不是说水管质量问题。被上诉方提供的水管是经过上诉人验收，是验收后才使用，且水管是分批次供货，如果水管有质量问题，在从供货2019年5月24日至2019年8月23日应分次交付时上诉人应该提出问题，但是却没有提出，在起诉后才提出该事项。2.图片25张。拟证明被上诉人提供水管达不到质量要求的事实；不符合质量要求的水管导致工程路面不同程度的渗水、裂开的事实；被上诉人未按照合同约定提供符合质量要求的水管构成违约的事实。被上诉人质证认为真实性无法核实，照片拍照地点、拍照人是谁无法清楚。该组证据达不到证明目的，上诉人提供的水管是合格的，是被上诉人施工时操作不当导致的，安装水管是有程序要求。彭茂江答辩中提出，是安装完之后施压，显然这个程序错误。本院经审查认为，涉案水管在交货时已经上诉人在销货清单上签字验收，上诉人在验收过程并未提出质量问题。故本院对上诉人提交的证据不予采信。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人的签订供货合同中，已明确约定供货的验收方式为当场验收，若有异议，当场提出。从被上诉人提交的产品销货清单来看，均有被上诉方彭茂江的签字确认，应当认定上诉人已对水管质量进行了验收，故现在上诉人又对水管质量提出异议的，本院不予支持。另上诉人在庭审后，向本院提交司法鉴定申请，拟对涉案水管的质量问题进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，本院认为，该司法鉴定申请于本案的事实无意义，故对该申请本院不予准许。 综上所述，上诉人智奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,668元，由上诉人贵州智奥建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  龙 俊 审判员  芦化莉 二〇二一年五月十一日 法官助理翁寿炳 书记员李徐