广西壮族自治区灌阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0327民初254号 原告：卿德祥，男，1974年4月6日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。 委托诉讼代理人：胡乾祖，灌阳县启航法律服务所法律工作者。 被告：胡俊发（曾用名胡祖辉），男，1975年7月16日出生，汉族，个体工商户（“俊发电器维修部”业主），住广西壮族自治区灌阳县。 原告卿德祥与被告胡俊发合伙协议纠纷一案，本院于2021年3月12日立案后，依法适用简易程序于2021年5月7日公开开庭进行了审理。原告卿德祥及其委托诉讼代理人胡乾祖、被告胡俊发、证人唐某、熊某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卿德祥向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告给付原告（原、被告为汪维账户操作代理亏损的赔偿金的一半）人民币60490元;2、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：2019年1月2日，原、被告作为甲方与乙方汪维签订了《账 -2- 户代理操作协议书》。乙方汪维于2019年1月2日委托甲方托管资金为12.8万元。代理期限从2019年1月2日至2019年4月2日。乙方委托甲方代理乙方账户（88×××37）进行买卖操作（包括手动和交易软件自动两种操作方式）。乙方汪维选择保本型操作方式，即合同期满如账户还处于亏损状态，操作亏损部分由甲方承担，保险仓资金全额退还给乙方。合作终止时乙方所得利润大于保险仓资金且超过托管总资金的15%时，乙方不得向甲方索要保险资金。当其盈利小于等于托管总资金的每月1%时,盈利全部归乙方。当其盈利大于托管总资金的每月1%时，先扣除每月盈利的1%归乙方，利润超过以上的部分甲乙按4:6分成。在操作过程中，汪维的资金操盘全部亏损,亏损金额为120980元。2019年5月31曰，原告给付了汪维人民币120980元。 因原告与被告作为甲方与汪维签订了《账户代理操作协议书》，对于汪维的账户代理亏损的120980元的赔偿金，应当由原告与被告共同承担。原告己经将汪维亏损的120980元全部赔偿给了乙方汪维。根据《中华人民共和国民法典》笫119条、第125条、第681条之规定:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。民事主体依法享有股权和其他投资性权利。为了保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，保证人履行债务或者承担责任。原告与被告对于代理汪维账户亏损负有保证责任。因此，请求人民法院依法判决被告给付原告因汪维账户代理亏损的赔偿金一半60490元。为此，原告诉至本院，恳请依法判决。 原告卿德祥为证明自己的主张，向本院提供下列证据：1、身份证复印件，证明原告的身份情况；2、《账户代理操作协议书》，证明原、被告与汪维签订协议，负同等责任；3、交易明细，证明原告分四次给付汪维赔偿金120980元；4、证 -3- 券截图，证明汪维账户88×××37亏损18495.71美元；5、领条，证明汪维收到120980元赔偿金，说明一下领条为什么写两人名字，主要是为表明两人负同等责任,不是原告个人的责任；6、微信聊天截图，证明钱是原告转给汪维的。 被告(答辩人)胡俊发答辩称，原告起诉主张答辩人给付双方为汪维账户操作代理亏损的赔偿金一半60490元，既无事实根据，又无法律依据。 一、答辩人认可：原告与答辩人作为甲方与乙方汪维签订了2019年1月2日《账户代理操作协议书》，从2019年1月2日至2019年4月2日，乙方汪维委托甲方托管资金为12.8万元。乙方委托甲方代理乙方账户进行买卖操作。 二、原告未经答辩人同意即独自操作，原告在独自操作过程中，造成了汪维的资金操盘全部亏损。亏损金额为120980元。这本来是原告未经答辩人同意独自操作造成的亏损，应由原告承担。答辩人因签订了合同即《账户代理操作协议书》，为避免汪维的损失，答辩人认可为原、被告双方共同承担汪维的上述亏损。 三、2019年5月25日左右，答辩人拿事先准备好的现金60490元交给原告卿德祥；之后，由原告经手，将两人各50%共计120980元赔付给了汪维。汪维收到了赔款，原、被告与汪维三人约定，相邀于2019年5月31日在答辩人“俊发电器维修部”写收条，汪维按原告卿德祥的要求写的是领条，《领条》内容为：“兹领到卿德祥、胡俊发交来的代客理财（见账户代理操作协议书）赔偿金壹拾贰万零玖佰捌拾元(120980元）。此据/领款人：汪维/2019.5.31年”。对此，答辩人认可属实。 四、原告起诉举证，以上述书证《领条》为据，主张赔款120980元是原告 -4- 一人垫付两人的赔款，这一事实虚假而不能成立。答辩人认可《领条》内容的真实性、来源的合法性、与本案事实具有关联性。故上述书证《领条》应当作为认定本案事实的依据。答辩人认为原告起诉所举书证而且经答辩人确认的书证《领条》，恰恰证明汪维领到的120980元赔偿金，是原、被告两人交付的赔款。 五、为什么说经原告之手给付汪维的赔款120980元是原、被告两人交付的赔款？答辩人因汪维在四月份就追索赔款，于2019年5月25日左右拿事先准备好的现金60490元交给原告卿德祥，所以，2019年5月31日由原告经手交付赔款。答辩人为什么拿现金给原告？答辩人为筹集赔款，于2019年5月10日、12日用自己的银行信用卡以消费名义在别人的“POS机”刷卡套取资金54500元（需交手续费2‰-5.6‰),这样套取的资金有两种无息期限即一种周转使用30天、一种周转使用50余天，期限内归还银行，不计利息；逾期付银行利息），还有家里自己做生意的现金约6000元。答辩人拿现金给原告，当时曾要原告写个收条，因原告说就这两天就给汪维的，由汪维写个收条就可以了,答辩人也就未坚持要原告写收条了。 六、答辩人举证，即答辩人与汪维的手机微信聊天记录，亦证明2019年5月31日由原告经手交付的赔款，是原、被告两人所付的赔款而不是原告一人交付两人的赔款。答辩人请求法官考虑:如果答辩人事先没有拿现金给原告卿德祥,那么，①原告为何不当着汪维的面讲明这12万赔款是自己一个人交的？为何不要求汪维在《领条》上写明“兹领到卿德祥交来……赔偿金120980元”或者写明“兹领到卿德祥、胡俊发交来……赔偿金120980元（赔款胡俊发未拿钱是卿德祥一个人赔给我的）”？②原告为何不当着汪维的面讲明胡俊发的一半赔款未给钱?既然原告手中缺钱要贷款赔偿，为何不当着汪维的面讲明要胡俊发及时拿钱，要在几天内给他 -5- 6万？③如果是原告卿德祥一个人用自己的钱交的赔款，那么，原告为何不当着汪维的面要求答辩人写一张欠条？原告为何不与汪维两人在其他地点写《领条》？本案事实为什么是原、被告与汪维三个人互相邀约并确定到答辩人“俊发电器维修部”三个人在场写收条？由此可见，答辩人与汪维的手机微信聊天记录，佐证了答辩事实(附微信聊天记录)。 (一）第一次微信聊天记录：①俊发（4月2日13:01):“汪维您好！这张收据是汪维，卿德祥，胡俊发三人在胡俊发店里写的对吧？”；②俊发（4月2日13:01):“当时是卿德祥叫你这样写的对吧？”汪维（4月2日13:36)回答：“哦，是啊” (二）第二次微信聊天记录：俊发（4月2日18:46):“汪总，请你认真回忆一下，你写收条是：兹领到卿德祥、胡俊发交来……赔偿金120980元。你当时是否听到卿德祥讲了这十二万块钱是他一个人赔付给你的，我胡俊发未付赔款，欠了他卿德祥六万多元，要我尽快拿钱给他卿德祥的话”？俊发（4月2日晚20:52):“汪总！这两个问题请你好好回想一下，凭良心讲话，我相信你是讲良心讲真话的，如果你不回答，有可能导致我冤枉的要再交六万元给卿德祥，发生这样的后果，你良心上也过意不去”！汪维（4月2日晚22:39)回答：“当时我没听到他这样说过”。 (三）第三次微信聊天记录：俊发（4月9日晚20:37):“汪总，不好意思，又想到一个问题，打扰你了。就是再问一下，在你收到十二万多赔款，我和卿德祥和你三人当面，且是你按卿的要求写好领条的。当时你是否听到卿德祥要我写张欠他六万多元的欠条？请你回答一下”。汪维（4月10日晚21:56)回答：“未听到过”。需要说明一个问题，就是原告卿德祥收了答辩人给的现金，为什么原告要用贷款来交付赔款？一是原告自己一半的赔款六万多元也无着落，又拿答辩人给的现金用于生 -6- 意上的临时周转；二是原告自己一半的赔款六万多元也无着落，又拿答辩人给的现金用于因离婚而补给前妻;三是原告自己一半的赔款六万多元也无着落，又使用了答辩人给的现金，加上有其他项目或者生意要投入资金,因此，需要贷款来交赔款。 七、答辩人举证即灌阳县人民法院（2020）桂0327民初1027号案件的民事调解书、调解笔录、庭审笔录和被告卿德祥的答辩状，亦证明本案2019年5月31日由原告经手交付的赔款，是原、被告两人所付的赔款而不是原告一人垫付两人的赔款。在法院审理该案即原告胡俊发与被告卿德祥、第三人唐某、熊某合伙协议纠纷一案中，原告胡俊发起诉主张：被告开办了“善德资产管理公司”，其与第三人唐某己共同开发好了软件，要求原告投资占股，共同经营理财软件。原告于2018年11月26日交付投资款75000元给被告卿德祥。后原告以“善德资产管理公司”、“善德智能有限责任公司”均未成立也未共同经营软件为由提起诉讼，请求法院依法判令被告卿德祥及时将原告的75000元投资款返回给原告并按月息1%支付资金占用费。该案诉讼中被告卿德祥提交《答辩状》辩称“本金风险由我们承担有收据为证”（注：意思为“汪维本金120980元的亏损赔偿，是卿德祥、胡俊发两人承担，有收据为证”），并举证提交2019年1月2日《账户代理操作协议书》、2019年5月31日《领条》，以证明两人共同经营了软件为汪维运营资金，且“本金风险由我们承担有收据为证”即“汪维本金120980元的亏损赔偿，是卿德祥、胡俊发两人承担”。在此，答辩人请求法官考虑:（一）如果本案是原告卿德祥一个人用自己的钱垫交两人的赔款，那么在（2020）桂0327民初1027号案中，卿德祥（被告）为何不主张权利，为何不提起反诉（这两起案件基本事实都是涉及使用唐某开发的理财软件进行共同经营）？ ㈡答辩人在(2020)桂0327民初1027号案中，本着拿回多少算多少和减 -7- 少讼累的想法而同意调解让步，减少债务，达成调解协议即“被告卿德祥自愿分期分批返回原告胡俊发的投资款60000元”；后一案原告卿德祥要求胡给付60490元。这两起案件双方债务数额相当，为何卿德祥在前一案中不主张两人的债务互相抵消？ ㈢书证（2020）桂0327民初1027号案的庭审笔录，①庭审笔录第13页记载：卿德祥（被告）举证领条一张，证明我将钱120980元给汪总……”；胡俊发（原告）质证“……汪总的事（即两人共同赔汪维12万元的事）与本案无关，他的事己经处理好了的”。②庭审笔录第16页记载：卿德祥（该案被告）发问“原告，关于汪总的事原告己经签字，为什么不承认？”；胡俊发（该案原告）回答“那件事（即两人共同赔汪维12万元的事）己经解决”。上述庭审笔录内容足以证明卿德祥与胡俊发就赔偿汪维亏损12万多元的事，两人已解决、已经处理好了。③法院调解（2020）桂0327民初1027号案从上午至下午6:40才签字，卿德祥在调解中拿共同经营理财软件赔汪维12万元的事说明共同经营“善德资产管理公司”事实，当时答辩人胡俊发则强调说明是两人拿钱各人六万，是两人共同赔汪维12万元的！这事早就己经解決!以上事实，该案的主审法官、书记员及第三人唐某、熊某都可以证明。卿德祥没有反诉也没有辩解提出互相抵消债务。在此，答辩人申请法院通知证人唐某、熊某到庭作证；申请法院向前一案的主审法官、书记员调查核实。总之，答辩人的上述事实及理由，足以否定原告卿德祥的起诉主张，原告卿德祥起诉要求答辩人给付赔款60490元，其请求与案件事实不符，缺乏法律依据，人民法院应当判决驳回。 被告胡俊发为证明自己的主张，向本院提供下列证据：一、汪维书写的《领条》1张，证明领到卿德祥、胡俊发交来的赔偿金为12980元及赔偿日期；二、农行 -8- 信用卡交易明细查询回单，证明：1、被告除自有资金外，筹集赔偿方式为：信用卡套取资金;2、筹款时间是2019年5月10日、12日；3、套取资金除手续费外，余额约54500元；三、被告与汪维的手机微信聊天记录，证明：1、2019年5月31日的赔款由原告经手交付;2、赔款是原、被告两人所付的而不是原告一人交付两人的赔款,3、汪维未听到卿德祥讲了这十二万块钱是他一个人赔付的;4、汪维未听到卿德祥讲要胡俊发写张欠他六万多元的欠条；四、灌阳县人民法院（2020）桂0327民初1027号案件的民事调解书、调解笔录、庭审笔录和被告卿德祥的答辩状，证明：1、2019年5月31日原告经手交付的赔款，是原、被告两人所付的赔款而不是原告一人垫付两人的赔款;2、胡俊发质证说：汪总的事（即两人共同赔汪维的事）与本案无关，他的事已经处理好了的。 证人熊某、唐某出庭证明:在上一个案即（2020）桂0327民初1027号案庭审中对卿德祥拿出的证据质证时，胡俊发说这个事情（指案涉款项）已经弄清了，两人已经赔完了这个钱，卿德祥当时没有提出任何的异议;在该案主办法官调解过程中,也没有听说卿德祥讲这个钱是他一个人出的。 经庭审质证，被告胡俊发对原告卿德祥所提供证据的质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议；对证据3的质证意见，退赔款中有一半是我退还的，当时我是提前准备好现金交给卿德祥，汪维在我门面写领条时三个人都在场，如果我没有给他钱，原告肯定会让我写欠条的;对证据4的质证意见，这是原告操盘的，因为我不懂操作，也不是很清楚是否亏损;对证据5的质证意见，这个领条是真实的，退还的12万多元是我们两个人的钱;对证据6的质证意见，退款是原告经手的，但其中一半退款是我先给原告的，后由原告再全部一起退给汪维的 。 原告卿德祥对被告胡俊发提供证据的质证意见如下：对证据1的质证意见,该 -9- 证据是真实的;对证据2的质证意见,该证据与本案无关联；对证据3的质证意见，聊天记录是真实的，但该证据只能证明了原告给了汪维120980元，不能证明被告支付了其中的一半;对证据4的质证意见，该证据是真实的,但对证明的内容有异议，不能证明被告给了原告60490元，当时（2020）桂0327民初1027号案件主审法官讲上述退款与该案件无关,叫原告另行起诉;对两位证人的质证意见,他们没有亲自看到被告给付原告款项的过程,只是听被告说退赔了,因此不能证明被告给付了原告60490元。 本院对双方当事人均无异议的证据予以认定和采纳，对当事人有异议的，但能反映本案客观事实，与本案有关联性的证据，本院亦予以认定和采纳，与本案无关联性的证据，本院不予采纳。 根据原、被告提供的证据、陈述及开庭审理，本院确认本案以下法律事实：2019年1月2日，原、被告一起作为甲方与乙方汪维签订了《账户代理操作协议书》,乙方汪维委托甲方托管资金12.8万元。在原告操作过程中，汪维的操盘账户资金亏损120980元。2019年5月6日、23日原告通过中国农业银行转账方式分别退赔汪维1万元、3万元;2019年5月10日、12日,被告通过刷信用卡方式套取资金扣除手续费后约54500元;2019年5月31日,原告通过中国邮政银行汇款5万元退赔给汪维,其另在该行取款4万元将其中30800元以现金方式退赔给汪维,原告共退赔汪维损失款合计120980元,同日,汪维在被告门面亲笔书写出具一张《领条》给原告收执,该《领条》载明“兹领到卿德祥、胡俊发交来的代客理财(见账户代理操作协议书)赔偿金壹拾贰万零玖佰捌拾元整(120980元)。领款人:汪维”。为此,原告起诉要求被告给付因代理汪维账户亏损一半的赔偿金60490元。 -10- 本院认为，原告向被告主张应给付帮其垫付退赔给第三人汪维的款项60490元,而被告辩解称上述款项已经通过现金方式给付了原告,后由原告经手全部退赔给汪维了。故本案的争议焦点是被告是否用现金方式支付了案涉标的款60490元给原告的问题。因被告辩解标的款是用现金方式给付的,故应从原、被告的款项来源、经济状况、交易习惯、交易地点、双方的经济往来、证人证言等事实综合判断。具体理由评述如下: 其一、第三人汪维在被告门面且原、被告在场的情况下亲笔书写出具给原告收执的《领条》是处理本案的关键证据。该《领条》明确载明汪维领到的是原、被告两人的退款,对这么一大笔金额,如果是原告一人出钱退还的,原告至少当场会说明是谁出的钱,或者在《领条》上注明是由谁付的钱,反之则不符合领条的一般书写习惯,故该《领条》不能证明上述款项就是原告个人退还的,反而证明是原、被告双方一起退还的。而原告辩称之所以在《领条》上写有被告的名字,仅仅是为了表示退还款项是他们两个人的责任,但这一责任双方早已在《账户代理操作协议书》进行了约定,故原告的上述理由不能成立,本院不予采信。 其二、从原、被告的款项来源、经济状况来看。被告刷信用卡套取资金54500元,结合被告夫妻经营门面的事实,被告给付原告现金并非不可能,反观原告其通过向邮政银行贷款方式个人偿还本应由被告承担的一半债务,其承担责任后既不向被告索要欠条又不向债权人汪维解释说明,显然与生活常识相悖,亦不符合平常的交易习惯。 其三、从双方的经济往来、证人证言来看。首先从双方的经济往来来看,本院在处理另一案即(2020)桂0327民初1027号案件中,假如被告尚未给付原告案涉金额60490元的话,为何原告既不反诉又不主张抵销双方债务?其次从证人证言、该 -11- 案庭审笔录来看,被告在此案证据质证时说那件事（指退赔汪维损失）已经解决,原告当场并未提出任何的异议,且在该案调解过程中,作为此案的第三人即本案证人熊某、唐某亦证明只听说双方已经退赔了汪维的损失,双方已经搞清楚了,但从未听原告讲上述款项是其一个人的钱退还给汪维的。故原告再行要求被告给付案涉款项60490元,理由不能成立,本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告卿德祥的诉讼请求。 案件受理费1312元，依法减半收取656元,由原告卿德祥负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 员 李峥春 -12- 二〇二一年五月十七日 法官助理 张爱军 代书记员 陆秋艳