安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终256号 上诉人（原审原告）：余成林，男，1972年12月6日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市人民医院，住所地安徽省马鞍山市花山区湖北路45号。 法定代表人：张明林，该院院长。 委托诉讼代理人：徐刚，男。 委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人余成林因与被上诉人马鞍山市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余成林，被上诉人马鞍山市人民医院的委托诉讼代理人徐刚、曹芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余成林上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。本案一、二审诉讼费用由马鞍山市人民医院负担。事实和理由：1.一审程序违法。我在一审中依法对北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见提出了书面异议，一审没有要求鉴定人作出解释、说明或者补充，更没有将鉴定人的书面答复交给我，而是直接将该鉴定意见作为认定案件事实的重要依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款的规定，属于程序违法，应将本案发回重审。2.一审判决中有一处关键事实认定失实。一审对“患者自身患有泌尿系病史，因疾病发展而出现肾积水、肾功能丧失等并发症”这一事实认定，主要是依据北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见，但该意见书只给出了模糊的结论，没有明确指出患者患了何种并发症，更没有列出关于该并发症的证据材料。3.北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见，违反了鉴定规则，明显依据不足，不能作为认定案件事实的依据，应当重新鉴定。4.一审已同意我重新鉴定的申请，应依法确认司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见依据不足，继而裁定司法鉴定科学研究院退还我鉴定费用。 马鞍山市人民医院辩称，1.该案已经两次鉴定。第二次鉴定意见对余成林更有利，且余成林在鉴定意见出具后一年，才提出异议，不符合法律规定，一审不存在程序违法。2.关于马鞍山市人民医院的医疗过错，以鉴定意见为准。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 余成林向一审法院起诉请求：1.判令马鞍山市人民医院赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、误工费合计478725.86元；2.本案诉讼费用、鉴定费、律师费由马鞍山市人民医院承担。 一审法院认定事实：余成林的婚生子余君儒于2003年5月16日出生。2016年1月24日，余成林因检查发现左肾结石伴积水1月入住马鞍山市人民医院，初步诊断：左肾结石伴左肾积水。1月28日在全麻下行左侧输尿管硬镜碎石+软镜下钬激光碎石术。8月15日余成林因检查发现双肾结石伴积水半月再次入住马鞍山市人民医院，初步诊断：1.双肾结石；2.左输尿管上段结石，8月16日检验报告单（血清提示肌酐：145umol/L，参考范围：62.0-106.0）,8月19日在全麻下行左侧输尿管镜检查+碎石术。2017年1月3日因左输尿管结石术后4月余，2月前复查腹部CT提示：左肾及左肾盂输尿管交界处多发结石，继发左肾扩张积水；右肾小结石；为进一步治疗于半月前就诊住院，行双肾GFR提示：右肾功能基本正常，左肾未显影，无功能入住第二军医大学附属长征医院。2017年1月9日在全麻下行腹腔镜肾癌根治性切除术，最后诊断：1.左肾无功能2.左输尿管结石3.双肾结石4.高血压5.胆囊切除术后。2017年9月7日，余成林体检报告提示肌酐：133umo。诉讼中，法院委托司法鉴定科学研究院对马鞍山市人民医院的医疗行为是否存在医疗过错，与余成林的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。后余成林对鉴定意见有异议，再次委托北京通达法正司法鉴定中心对马鞍山市人民医院的医疗行为是否存在医疗过错，与余成林的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，鉴定意见：1.马鞍山市人民医院在对余成林实施的医疗行为过程中存在医疗过错，该过错与余成林左侧肾切除、右侧肾功能轻度下降的损害后果之间存在因果关系，医疗过错对损害起次要作用（作用力为20-40%）；2.余成林的伤残等级为七级；3.余成林误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日。余成林支付鉴定费17000元。之后，余成林与马鞍山市人民医院就赔偿事宜协商未果，以致成讼。 一审法院认为，一、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。马鞍山市人民医院在对患者余成林的医疗行为中存在以下过错（医疗过失）：1.第一次住院：马鞍山市人民医院对余成林诊断明确，有手术适应症，术式选择无原则性错误。但对患者告知不充分，使患者丧失了选择权。第二次住院：漏诊肾功能不全，2016年8月16日马鞍山市临床检验中心检验报告单提示血清肌酐：145umol/L,参考范围62.0-106.0,直至出院时都没有此诊断，说明医方对此没有充分重视，术后观察不够，对应措施不足（在发现左肾输尿管、肾盂交界处狭窄时，可行狭窄段切除，放置双J管），使患者病情进一步发展。损害后果为左侧肾切除，右侧肾功能轻度下降。关于因果关系及作用力程度，患者入院时无左肾切除及右肾功能轻度下降，因医方存在上述的医疗过错，使患者随后在第二军医大学附属长征医院治疗时行了腹腔镜左侧无功能肾根治性切除术。可见医疗过错与损害后果之间具有相关性和时序性，故具有因果关系。患者自身患有泌尿系病史，因疾病发展而出现肾积水、肾功能丧失等并发症。而医疗过错仅对患者自身疾病的加重起加码作用，即医疗过错对损害后果起次要作用，过错参与程度拟为30%。二、关于损失计算。对余成林提出的医疗费12678.86元，予以认可。对残疾赔偿金等应当依法据实计算，残疾赔偿金309832.8元（其中含被扶养人生活费9512.8元）、住院伙食补助费690元、营养费2700元、护理费7200元、交通费酌定为1000元、住宿费596元，予以确认。上述损失合计为334697.66元，故马鞍山市人民医院应当承担上述损失的30%，即100409元。对余成林主张高出部分的诉讼请求，不予支持。对余成林提出的误工费，因无具体数额且未提供相关证据，不予采信。对余成林提出的律师费，于法无据，不予采信。余成林对司法鉴定科学研究院的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，故司法鉴定科学研究院的鉴定意见已经不是本案的定案依据，对其提出的该部分鉴定费用，不予支持。本案实际发生的鉴定费17000元，系马鞍山市人民医院的过错所产生的费用，故依法应当由马鞍山市人民医院承担。对余成林提出的精神抚慰金的诉请，酌定为7200元，对于过高部分，不予支持。判决：一、马鞍山市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿余成林医疗费12678.86元、残疾赔偿金309832.8元（其中含被扶养人生活费9512.8元）、住院伙食补助费690元、营养费2700元、护理费7200元、交通费1000元、住宿费596元，合计334697.66元的30%，即100409元；二、马鞍山市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿余成林精神损害抚慰金7200元；三、马鞍山市人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿余成林鉴定费17000元；四、驳回余成林的其他诉讼请求。案件受理费8480元，减半收取4240元，余成林负担2844元，马鞍山市人民医院负担1396元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。余成林对北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见有异议，鉴定人作出了书面答复，并在本院的通知下予以出庭作证，对余成林提出的异议，鉴定人员当庭予以答复。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否存在违法之处；二、北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见能否作为认定本案事实的根据。 一、关于一审程序是否存在违法之处的问题。1.经核实，在北京通达法正司法鉴定中心出具鉴定意见后，余成林对该鉴定意见提出异议，一审未按照法律规定让鉴定人出具书面答复或出庭作证，程序上存在瑕疵。二审中，针对余成林提出的异议，本院依法通知鉴定人进行了书面答复并予以出庭作证，对一审中程序上存在的瑕疵进行了补正。本院认为，一审虽程序上存在瑕疵，但对余成林的实体权利并无实质影响，不属于严重违反法定程序的情形，对余成林要求将本案发回重审的上诉请求，不予支持。2.一审虽然同意余成林提出的重新鉴定申请，但余成林提供的证据不能证明司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的第一款第一项至第三项规定的情形，也不存在其他应当退还鉴定费用的情形，故余成林认为一审应裁定司法鉴定科学研究院退还鉴定费用的主张，依据不足，本院不予支持。二、关于北京通达法正司法鉴定中心出具的鉴定意见能否作为认定本案事实的根据的问题。首先，一审中，余成林对司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，一审予以准许。北京通达法正司法鉴定中心出具第二份鉴定意见后，余成林再次提出异议。二审中，针对余成林提出的书面异议，鉴定人员予以书面回复，余成林仍有异议，鉴定人员在本院的通知下予以出庭作证，对余成林提出的异议予以解释说明。在鉴定程序上，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，充分保障了余成林的权利。其次，余成林虽对第二次鉴定意见仍有异议，但鉴定人已对余成林提出的异议进行书面答复并出庭作证，本院对鉴定人作出的专业性答复意见予以认定。余成林在二审中再次提出重新鉴定，但其未提供证据证明北京通达法正司法鉴定中心作出的鉴定意见存在程序上或实体上的错误，故余成林提出的重新鉴定申请不符合法律规定的情形，本院不予准许。一审将第二次鉴定意见作为认定案件事实的根据，确认余成林的伤残等级为七级，马鞍山市人民医院的医疗过错对余成林的损害后果起次要作用，过错参与程度为30%，并据此对余成林的损失予以认定，并无不当。 综上所述，余成林的上诉请求不能成立，应予驳回;一审认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8480元，由余成林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范秀媛 审 判 员 方 芳 审 判 员 张瑞菊 二〇二一年五月十一日 法官助理 陈 曼 书 记 员 袁 园