贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终633号上诉人（原审被告）：贵州国华建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花果园国际金融街E9栋1单元37层3号。法定代表人：吴情，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：徐国山，男，1972年8月1日出生，汉族，住湖北省云梦县。被上诉人（原审被告）：盛建林，男，汉族，1968年5月20日生，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州国华建筑劳务有限责任公司(以下简称国华公司)因与被上诉人徐国山、盛建林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初4624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由盛建林支付徐国山工程款40,000元；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用民法通则第四十三条进行裁判属适用法律错误。一、一审法院认定国华公司承包案涉工程后，实际由张延华挂靠国华公司施工，2016年2月5日谭浩与徐国山对账时徐国山出具的收条中载有“尾款由盛建林代张延华付给徐国山”，说明上诉人与张延华的挂靠关系徐国山已经知悉且已明确张延华为案涉工程的付款义务人。在挂靠关系中要求被挂靠人承担连带责任需遵循权利义务对等原则，转包合同的承包人在签订合同时明知挂靠关系存在时，其并不会产生信赖利益损失，此时被挂靠方将资质借用给挂靠方的行为并不是造成工程欠款的直接原因，在被挂靠方未实际参与工程项目，未获得工程利润情形下，其对工程欠款承担连带责任违背权利义务对等的原则。鉴于此，上诉人认为，被挂靠人应否对挂靠人欠付的工程款承担连带责任应审查转包合同的承包人在签订合同时是否明知挂靠关系存在，如果转包合同的承包人在签订合同时明知挂靠关系存在，事后又由挂靠方以被挂靠方名义直接履行该合同（本案支付工程款均是由张延华、谭浩（张皓月）支付给被上诉人），合同相对方并不是基于对被挂靠方的施工资质及履约能力的信赖，而与挂靠方签订合同并履行合同的，则真正的合同关系仅在挂靠方与第三方之间，被挂靠方并未参与到该合同关系中来，挂靠人张延华应对欠付的工程款承担给付责任。二、即使国华公司应承担支付徐国山工程款的责任，但在2016年2月5日徐国山出具的收条中表明“经张延华、盛建林和徐国山三方协商同意，并达成以下协议，外架班组剩余尾款40,000元由盛建林代张延华付给徐国山，付清后锦江壹品外架班组（包括钢管租货）工程全部结清同时合同终止”此收条实际为免责的债务承担协议，已经通过该协议将支付工程尾款的义务转移给了盛建林，免除了张延华的付款义务亦即免除了国华公司的付款义务。盛建林在此时并不是代表国华公司从事经营活动，其行为后果不应由国华公司承担，而应由盛建林承担支付徐国山剩余工程尾款的义务。徐国山、盛建林未答辩。徐国山向一审法院起诉请求：1.判令国华公司、盛建林立即支付徐国山207,500元工程款及资金占用费51,070.94元（资金占用费以207,500元为基数，从2015年3月12日起按照年利率4.5％计算资金占用费至全部费用付清之日止）；2.本案诉讼费用由国华公司、盛建林负担。一审法院认定事实：铜仁锦江壹品工程由案外人贵州省桥梁建设集团有限责任公司(以下简称桥梁公司)承包，该公司在建设过程将项目主体结构及精装修工程分包给国华公司施工，该合同已全部履行完毕，桥梁公司已向国华公司付清所有工程款。国华公司承包案涉工程后，实际由案外人张艳华挂靠国华公司施工。徐国山在国华公司承包了案涉项目外架劳务工程。后因徐国山要退出施工，经与国华公司在案涉工地的工长盛建林协商，盛建林代表国华公司与徐国山于2013年5月18日签订《协议书》一份，内容为：贵州省国华建筑劳务有限公司、铜仁市贵州省桥梁总公司，锦江一品工程1、2号楼，因超出合同工期，徐国山退出本工程项目，款项以达成协议，现场有钢管及扣件材料已交国华劳务有限公司归还贵阳乌当国辉建筑物资租赁站，剩余租赁费款项已由劳务公司和租赁公司结算；周转钢管扣件材料的归还及租赁费款项如徐国山无关”。同日，徐国山和盛建林对徐国山完成的工程量进行对账结算，徐国山完成的工程价款共计357,514元，双方均在结算单上签名。2015年3月12日，徐国山和盛建林再次对账，双方确定还欠工程款207,500元，双方仍均在对账单上签名。2016年2月5日，徐国山经与国华公司的案涉工地工长谭浩对账协商，确定还欠徐国山工程款120,000元，当天通过谭浩妻子张皓月账户向徐国山转款80,000元。同日，徐国山向谭浩微信送达收条一张，内容为：今收到锦江一品工地工程款80,000元，大写：捌万元整，锦江一品工地还欠徐国山40,000.00元工程尾款，经张艳华、盛建林和徐国山三方协商同意并达成以下意见，外架班组剩余尾款40,000元由盛建林代张艳华付给徐国山，付清后锦江一品外架班组(包括钢管租赁)工程全部结清，同时合同终止。之后，徐国山再未收到案涉项目的工程款。另查明，徐国山在承包本案工程劳务期间，曾于2011年6月3日与国辉租赁站签订《周转材料租赁合同》，约定由徐国山向国华公司承建的项目出租钢管、扣件。后因欠国辉租赁站租赁费，国辉租赁站于2018年1月5日向贵州省贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼，要求徐国山、桥梁公司、国华公司、盛建林支付所欠租赁费等。贵州省贵阳市中级人民法院对该案作出终审判决，认定：徐国山系实际承租人，又因徐国山于2013年5月与国华公司的代表盛建林协商签订《协议书》后，徐国山已将租赁合同的剩余全部权利义务转让给国华公司，因此，从2013年5月后应由国华公司承继租赁合同中承租方的义务。一审法院认为，盛建林作为国华公司的工作人员代表国华公司与徐国山签订《协议书》，该协议书的内容明确，约定案涉工地现场有钢管及扣件材料已交国华公司归还国辉租赁站，剩余租赁费款项已由国华公司和国辉租赁站结算；周转钢管扣件材料的归还及租赁费款项与徐国山无关，而现盛建林以徐国山欠租赁站费用为由不付款的理由不成立。盛建林作为国华公司派出到案涉工地的管理人员，其与徐国山多次对账并签订结算单、对账单，盛建林系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，盛建林代表国华公司签订的关于案涉项目的相关协议对国华公司产生法律效力。现徐国山主张工程款207,500元，根据徐国山自己向谭浩出具的收条，可明确反映现只欠徐国山工程款40,000元，故认定现国华公司尚欠徐国山工程款40,000元。该款项应由国华公司进行支付。因徐国山与盛建林对工程款最初结算时间为2013年5月18日，徐国山要求从2015年3月12日按照年利率4.5%计算资金占有费用至付清之日止，因双方未约定付款时间，且徐国山未提交工程验收竣工合格的时间及相关证据，故对其该项请求不予支持。关于本案诉讼时效问题，因徐国山与谭浩于2016年2月5日最后进行对账结算时，对余款40,000元的支付时间未作约定，而国华公司、盛建林未举证证明其间徐国山向其主张付款的最后时间距离徐国山起诉时间超过三年，故该辩称理由不成立，应不予支持。本案审理过程中，考虑到张艳华挂靠国华公司承包工程，经征求徐国山意见，其不同意追加张艳华为被告参加诉讼，徐国山不同意追加被告，是对自己权利的放弃，应予准许。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条的规定，判决：一、由贵州国华建筑劳务有限责任公司于判决生效之日十日内支付徐国山工程款40,000元；二、驳回徐国山的其他诉讼请求。案件受理费5,178元，减半收取计2,589元，由徐国山负担2,089元，由贵州国华建筑劳务有限责任公司负担500元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，盛建林、谭浩均为国华公司工作人员，派驻涉案工地从事管理工作，涉案工程款由盛建林代表国华公司与徐国山结算，盛建林与谭浩代表国华公司支付，案涉工程款为国华公司所欠付，国华公司仅以徐国山出具的收条中载明的“由盛建林代张艳华付给徐国山”即认为案涉工程欠款应由张艳华支付依据不足，且案涉工程欠款40,000元依该收条所载亦由盛建林支付，盛建林系在国华公司经营活动中履行职务行为，一审判决依照民法通则第四十三条规定判令案涉工程欠款由国华公司承担支付责任并无不当，应予维持。国华公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，国华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人贵州国华建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  龙 俊审判员  芦化莉二〇二一年五月十四日法官助理高艳书记员刘鹏