上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4954号上诉人(原审原告)：沪鑫(上海)建设发展有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：汪发祥，董事长。委托诉讼代理人：钱力宏，上海申浩律师事务所律师。上诉人(原审被告)：杨小蓉，女，1969年12月11日生，汉族，户籍所在地四川省。委托诉讼代理人：李文玲，北京市京师(上海)律师事务所律师。原审第三人：杜章文，男，1983年7月24日生，汉族，户籍所在地湖北省。上诉人沪鑫(上海)建设发展有限公司(以下简称“沪鑫公司”)因与上诉人杨小蓉劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初25565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沪鑫公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判沪鑫公司无需支付杨小蓉2019年6月至2020年1月期间的工资差额20，400元。事实与理由：一、杨小蓉无证据证明2019年6月至2020年1月期间其在杜章文处的实际工作天数，而且杜章文与杨小蓉约定的劳务费标准也无法确认。沪鑫公司并不知晓杜章文已经向杨小蓉支付的劳务费金额，不排除杨小蓉已足额领取劳务费。二、劳动合同法与《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号文)都是以双方存在劳动关系为前提的，而一审法院认定沪鑫公司与杨小蓉不存在劳动关系，故不应当适用劳动合同法和上述通知。而且上述通知第四条系针对高空、危险作业工程，本案所涉工程系室内装饰，不存在高空操作或危险性，两者有着本质区别。另，上述通知是在当时相关法律并不完善的情形下制定，系部门规章且属于旧法，效力低于现行法。根据特别法优于普通法、新法优于旧法的法律适用原则，本案应优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款的规定，查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如此则沪鑫公司不但没有欠付，还已经多支付了105，863元。一审法院的判决会导致个体老板恶意拖欠其劳务人员的劳务费，甚至个体老板与劳务人员相互串通，恶意诉讼。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判如所请。杨小蓉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判沪鑫公司与杨小蓉2018年10月1日至2020年1月31日期间存在劳动合同关系以及沪鑫公司支付杨小蓉2019年6月17日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额28，528.85元、2019年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额43，140元；2、一审、二审诉讼费由沪鑫公司承担。事实和理由：一、沪鑫公司与杨小蓉之间存在劳动合同关系。依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定，杨小蓉按照沪鑫公司的安排从事与沪鑫公司经营范围有关的工作，工作时身穿沪鑫公司标识的工作服、安全帽等带有公司标志的劳保用品，沪鑫公司亦依据杨小蓉提交的劳动量通过银行卡的方式按月发放劳动报酬。二、2019年3月至5月，杨小蓉为沪鑫公司提供了劳动，沪鑫公司理应依法支付该期间的劳动报酬。三、杨小蓉自2019年1月与沪鑫公司建立事实上的劳动关系，但沪鑫公司却未依法与杨小蓉签订劳动合同，应当支付杨小蓉未签劳动合同双倍工资差额。四、根据杨小蓉提供的证据，可以推断出其工资标准为280元／天，但沪鑫公司仅支付了178元／天。沪鑫公司应向杨小蓉支付工资差额。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院判如所请。杜章文未作书面陈述。沪鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令沪鑫公司、杨小蓉于2019年6月17日至2020年1月31日期间不存在劳动关系；2．判令沪鑫公司无需支付杨小蓉2019年6月17日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额13，550.5元。杨小蓉诉至一审法院，要求：1．确认双方于2018年10月1日至2020年1月31日期间存在劳动合同关系；2．沪鑫公司向杨小蓉支付2019年6月17日至2019年9月30日未签订劳动合同期间双倍工资差额28，525.85元；3．沪鑫公司向杨小蓉支付2019年1月1日至2020年1月31日期间的工资差额43，140元；4．沪鑫公司向杨小蓉支付2019年1月1日至2020年1月31日期间的加班费5，250元。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中法院查明事实及判决理由部分，本院不再重复表述。一审法院判决：一、确认沪鑫(上海)建设发展有限公司与杨小蓉于2018年10月1日至2020年1月31日期间不存在劳动合同关系；二、沪鑫(上海)建设发展有限公司无需支付杨小蓉2019年6月17日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额13，550.5元；三、沪鑫(上海)建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付杨小蓉2019年6月至2020年1月期间的工资差额20，400元；四、对杨小蓉的其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。本案中，杨小蓉与沪鑫公司之间并无建立劳动关系的合意，从杨小蓉提供劳动的实际情况看，与沪鑫公司之间尚未建立紧密的依附关系。根据在案证据，沪鑫公司将迪轩工地、常州工地的油漆工程项目发包给杜章文。一审法院确认杨小蓉受杜章文雇佣并无不当之处。杨小蓉主张其与沪鑫公司之间存在劳动合同关系，本院不予采信。杨小蓉基于双方劳动关系而提出的相关诉请，本院不予支持。但是沪鑫公司作为建筑施工用人单位，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，故沪鑫公司负有支付杨小蓉劳动报酬的责任。关于杨小蓉劳动报酬的标准，根据其2018年工资发放情况和工作天数，可以确认每天280元。关于杨小蓉的工作天数，杨小蓉未有充分证据予以印证，而沪鑫公司提供的工资明细表系根据杜章文提供的数据进行统计。一审法院据此确认杨小蓉2019年6月至2020年1月期间的工作天数无不妥之处。沪鑫公司与杜章文之间因履行油漆工程合同而产生的权利义务关系不属于本案处理范围，当事人可另行主张权利。综上所述，沪鑫公司和杨小蓉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沪鑫(上海)建设发展有限公司、杨小蓉各半负担。本判决为终审判决。审判长 邬 梅审判员 陶 静审判员 焦明静二〇二一年五月二十一日书记员 汪汝珏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……