上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3484号上诉人(原审原告)：林烜烨，男，1985年7月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：李明霞，上海大邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冯亦斌，男，1976年9月26日出生，汉族，住上海市杨浦区。原审第三人：上海斌有网络科技有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：冯亦斌，总经理。上诉人林烜烨因与被上诉人冯亦斌、原审第三人上海斌有网络科技有限公司(以下简称斌有公司)股权转让纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初17874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，于2021年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人林烜烨委托诉讼代理人李明霞，被上诉人冯亦斌及原审第三人斌有公司法定代表人冯亦斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林烜烨上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持林烜烨一审诉请。事实与理由：一、一审事实查明有误。首先，一审认定斌有公司于2017年3月28日向林烜烨出具股东资格证明，且已将林烜烨记载于公司股东名册，无证据证实，非客观事实。其次，一审将斌有公司在另案中的陈述作为事实直接予以认定，认定错误。再次，一审遗漏了林烜烨第一次起诉中冯亦斌陈述其与林烜烨不存在股权转让关系一节事实。二、一审适用法律有误。合同关系系意定行为，须双方当事人意思表示一致方才成立。一审对于股权转让关系的存在系依据股东名册确认股东身份，进而推断股权转让协议成立，适用法律有误。请求二审法院判如所请。冯亦斌辩称，不同意林烜烨的意见。林烜烨所述非客观事实，2017年3月双方达成一起投资公司的口头协议，林烜烨出资后，斌有公司向其寄送了股东出资证明，这一点林烜烨在另案诉讼中确认收到公司寄送的东西。此后4月、7月林烜烨均参加了公司董事会，8月至11月参与公司经营并可以了解公司财务。直到2018年公司亏损，2019年林烜烨才提起诉讼要求撤出。林烜烨一方面持有股东出资证明，希望若公司盈利，其可主张分红，另一方面又不配合办理工商变更，是想钻空子撤回出资。请求二审驳回林烜烨的上诉请求。斌有公司述称，同意冯亦斌的意见。林烜烨向一审法院起诉请求：一、确认林烜烨与冯亦斌之间关于斌有公司标的为人民币75，000元(以下币种相同)的股权转让关系不成立；二、判令冯亦斌返还林烜烨75，000元。一审法院认定事实：斌有公司于2017年2月14日成立，注册资本2，000，000元。根据2016年12月30日的公司章程，斌有公司由冯亦斌、案外人肖海波和曾端共同出资设立，其中冯亦斌出资1，200，000元，曾端和肖海波各出资400，000元，出资时间均为2026年12月29日。该公司章程有冯亦斌、肖海波和曾端签名盖章，并经工商登记备案。目前斌有公司的显名股东仍为上述三人。一审审理中，冯亦斌及斌有公司提供2017年1月9日的斌有公司章程，载明：“……公司目前为三人出资，总资本为200万人民币，冯亦斌任董事长兼执行董事，曾端为监事。因目前公司资本为认缴制，所以实际出资比例为3人各20万元，曾端和肖海波各占20％股份，冯亦斌占60％股份(其中30％为自有股份，30％为代持股份)。如今后还有其他人想要入股本公司，按5％一股进行股权投资，一股资金为75，000元，资金直接转入公司账户，在冯亦斌代持的30％股份中进行股权无偿划拨(或股权再分配)，最多转让6股。”三名发起人股东未在该公司章程上签名盖章，但在(2019)沪0110民初20865号案件审理中，冯亦斌、肖海波和曾端均到庭表示该公司章程是三人共同协商、一致同意的，并对上述公司章程的内容作如下陈述：公司设立之初需要启动资金，我们三人各出资200，000元直接汇入斌有公司账上，之所以同意肖海波、曾端各占20％股份，冯亦斌占30％自有股份，是因为肖海波、曾端都在外地，冯亦斌在上海，公司注册在上海，由冯亦斌负责经营管理，所以冯亦斌比肖海波、曾端多占10％的管理股份。另外，冯亦斌名下还有30％代持股份，是希望今后能够吸收更多的人入股斌有公司，所以我们三人口头协商一致，今后谁想要入股斌有公司，就按5％一股进行股权投资，一股资金为75，000元，资金直接转入斌有公司账户。关于林烜烨于2017年3月24日支付75，000元受让冯亦斌代持的斌有公司5％股权，肖海波和曾端向法庭表示：我们知道这件事情，同意放弃股权的优先购买权，由林烜烨以75，000元购买冯亦斌名下斌有公司30％代持股份中的5％，是否召开过股东会记不清了，即使没有形成书面的股东会决议，我们也一定口头协商一致，直到现在我们仍予以认可。股东资格证明上总股本的设定是我们协商后确定的，予以认可。一审审理中，林烜烨与冯亦斌均提供双方的微信聊天记录。在前期磋商过程中，林烜烨问道：“母公司75，000元，销售公司60，000元，各占5％股份对吧？”冯亦斌答道：“母公司集资没有任何问题，已经到位105万，还差15万就是你和潘俊的。”2017年3月20日，冯亦斌将斌有公司名称、银行账号及开户行等信息发送给林烜烨，并让林烜烨打款后告知冯亦斌。林烜烨问：“到时候公司章程和验资报告都可以看得出所有股东的比例吧？”冯亦斌答：“公司的验资报告已经出完了，是代验资的，公司注册资本是200万元。公司初始章程是工商局的模板，后续我们要改章程是通过董事会。我们现在出具的是每个人的股东资格证明，有公司法人签字和公司盖章，有绝对的法律效力，互联网融资都是用这一套的。”林烜烨表示：“好的。股东资格证明有吗，发我看看。”冯亦斌表示：“等下个月，股东都到位了，所有想要变更股东名称和持股比例的，我们一起去一次工商局，做一下变更，这样比公司章程保险。”2017年3月24日，林烜烨将转账75，000元至第三人账户的短信截屏发送给冯亦斌，并称“投资款到位”，冯亦斌表示收到。同时，冯亦斌要求林烜烨提供其身份证号码和地址，用于制作和寄送股东资格证书，于是林烜烨将自己的身份证号码和地址发送给冯亦斌，冯亦斌表示“收到”，“今天就给你寄出”，林烜烨问：“如果掉了，哪里可以查到吗？”冯亦斌答：“掉了，公司有存档，再给你开一份，没事的。”2017年7月1日，冯亦斌发微信告知林烜烨召开股东会的地址，林烜烨表示收到，后林烜烨询问：“那天你旁边那个是？”冯亦斌回答：“那天都是股东。”林烜烨继续问道：“好，他们三个天天来，就是你说的全职？”冯亦斌答道：“至少都是在母公司子公司各有5％的，我旁边是徐汤君吧，徐不是全职，另两个是。”林烜烨问：“玩猫的叫frank？”冯亦斌答：“是的，还有一个做综合管理的女的。”另，冯亦斌将公司的微信公众号发送给林烜烨，让林烜烨看看，林烜烨问：“运行的这几天，反响如何？”冯亦斌答：“可以扫描领卡，可以下载游戏，可以自助买卡，还不错，有好有坏，你看后台，有1000多销售额吧。”林烜烨接着问道：“财务统计是吧？将近3000。”冯亦斌答道：“是的，有些是股东送卡，很多都是新群主，新用户，还要些时间，我们还会做群主座谈会，还有很多推广方案，逐步展开，当然游戏也在不断完善。”2017年9月11日，林烜烨询问能否看一下公司的收支账目，冯亦斌表示：“可以啊，你有股东账户可以看销售情况。我们的开支目前就是房租和两个员工工资。到现在为止的开发费用支出，我让财务做个表，月底前公布给所有股东。”2017年12月24日，冯亦斌将斌有公司2017年度的收支和明细账发送给林烜烨，让林烜烨看一下，并表示“下周找时间股东开会”，林烜烨表示OK。2018年1月6日，冯亦斌将召开股东会的地址发送给林烜烨，与2017年7月1日发送的召开股东会的地址一致，林烜烨表示“马上上来”。斌有公司于2017年3月28日向林烜烨出具股东资格证明，且已将林烜烨记载于公司股东名册。庭审中，冯亦斌与斌有公司均称，根据林烜烨提供的地址曾向其寄送股东资格证明，但是几年前的事，已无法提供寄送凭证，除此之外，召开股东会时也曾向林烜烨当场交付股东资格证明，但没有想到要让林烜烨签收，现林烜烨表示从未收到过股东资格证明，为此当庭向林烜烨送达股东资格证明。林烜烨代理人拒收。一审另查明，林烜烨曾在上海市青浦区人民法院对斌有公司提起民间借贷纠纷的诉讼，案号为(2019)沪0118民初3455号。冯亦斌作为斌有公司的法定代表人到庭参加诉讼。斌有公司辩称，林烜烨支付的75，000元是投资入股的钱，不是借款，公司在浦东康桥路，办公室是租的，2017年5月开始经营，一直到2018年1月退租，公司开发游戏软件，林烜烨是股东之一，没有参与经营，但参加了董事会，林烜烨和冯亦斌都没有拿过工资，总投资到账800，000元左右，包括林烜烨的75，000元和冯亦斌投入的约275，000元，林烜烨持股比例为5％，从冯亦斌代持的股份划了5％，没有股权转让协议，只有股东资格证明，是当面给林烜烨的，之所以没有办理股权变更登记，是因为王俊凯的原因，约过很多次，一直办不成。后林烜烨撤诉，转而以冯亦斌为原告、以斌有公司为第三人向一审法院提起股权转让纠纷的诉讼，要求：1．判决确认林烜烨与冯亦斌之间关于斌有公司、标的为75，000元的股权转让协议无效；2．判决冯亦斌返还林烜烨75，000元。审理中林烜烨变更诉讼请求为：1．判决确认林烜烨与冯亦斌之间关于斌有公司、标的为75，000元的股权转让协议不成立；2．判决冯亦斌返还林烜烨75，000元；3．斌有公司承担连带责任。该案中，冯亦斌辩称林烜烨与冯亦斌之间没有股权转让关系，钱款不是股权转让款，也不是冯亦斌收取的，不应由冯亦斌返还。斌有公司述称，林烜烨的确转账75，000元至斌有公司账户，这是林烜烨的股权投资款，斌有公司不同意返还，因为投资款已经投入公司运营，若林烜烨要求返还，需有充分的理由，且由斌有公司召开股东会决定。后林烜烨撤回起诉，又于2020年8月具状来院，作如上诉请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，从林烜烨与冯亦斌提供的微信聊天记录，林烜烨提供的建设银行转账通知，冯亦斌和斌有公司共同提供的斌有公司章程(2017年1月9日)、股东资格证明、股东名册，一审法院于2020年1月15日与冯亦斌、案外人曾端和肖海波、斌有公司所做谈话笔录来看，虽然林烜烨与冯亦斌没有签订书面的股权转让协议，但双方确实具有转让、受让冯亦斌代持的斌有公司5％股权的真实意思表示，形成了事实上的股权转让民事合同关系，且斌有公司的其他股东均同意转让，故林烜烨与冯亦斌之间的股权转让关系依法成立，且合法有效，一审法院予以确认。林烜烨根据冯亦斌的指示已支付股权转让款75，000元，斌有公司也已向林烜烨出具、送达股东资格证明，并已将林烜烨记载于公司股东名册，股权转让合同项下的义务履行完毕，林烜烨已成为斌有公司的股东。需特别指出的是，虽然冯亦斌无法提供向林烜烨寄送或当场交付股东资格证明的凭证，但通过微信聊天记录不难看出，林烜烨曾向冯亦斌索要股东资格证明，冯亦斌询问林烜烨的身份证号和地址后表示“今天就给你寄出”，林烜烨还进一步询问如果股东资格证明掉了怎么办，冯亦斌当即表示公司有存档，可以再开一份给林烜烨，若林烜烨确未收到股东资格证明，按常理会要求冯亦斌或斌有公司补寄一份，但事实却没有，退言之，若冯亦斌确实从未向林烜烨送达股东资格证明，则冯亦斌或斌有公司当庭向林烜烨交付亦不违反法律禁止性规定，林烜烨代理人拒绝接收不能改变林烜烨已是斌有公司股东的事实。至于未办理变更登记，只是不得对抗第三人，而不是股权转让合同生效的法定要件。股东的形成标志是记载于股东名册。现林烜烨已被记载于斌有公司股东名册，即可依股东名册主张行使股东权利。其次，林烜烨诉称冯亦斌在磋商过程中对林烜烨构成欺诈。一审法院认为，欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。冯亦斌不是法律专业人士，自斌有公司成立之初就一直错误地将“股权转让”表述为“股权划拨”，同样在股东出资实行认缴制的情形下，错误地认为公司已经验资注册成功即为验资报告已出，投资人承诺资金到位即为资金实际到位等。股权转让是一个比较复杂的法律关系，作为普通民众，冯亦斌缺乏相关法律知识作出上述行为，尚在情理之中，并非其有意为之。若以法律专业人士的标准要求冯亦斌，则过于严苛。既然冯亦斌自身存在错误认识，又何来故意错误陈述使林烜烨发生认识上的错误的主观恶意，故冯亦斌对林烜烨不构成欺诈。况且，欺诈并不发生法律关系不成立的法律效果，受损害方仅享有请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同的权利。经释明，林烜烨坚持要求法院确认林烜烨与冯亦斌之间的股权转让关系不成立，一审法院难以支持。在股权转让关系依法成立，且合法有效，林烜烨已成为斌有公司股东的情形下，林烜烨主张冯亦斌返还75，000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审判决：驳回林烜烨的全部诉讼请求。一审案件受理费1，675元，减半收取计837.50元，由林烜烨负担。本院审理中，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是林烜烨与冯亦斌的股权转让关系是否成立。林烜烨主张双方未达成股权转让的合意，故股权转让关系未成立。本院结合林烜烨的上诉理由作如下分析：首先，林烜烨根据冯亦斌指示实际支付了款项75，000元。对于该75，000元，若如林烜烨所称是帮助冯亦斌缓解斌有公司资金困难，则性质为借款，该主张与双方微信聊天记录中询问股东资格证明相关事实明显矛盾；若为林烜烨所称双方确协商过投资合作，故而支付出资款，但该行为系基于轻信了冯亦斌的虚假陈述，则林烜烨应在知道被欺诈后于合理的期限内通过协商或诉讼的方式撤回投资或撤销出资行为，然林烜烨实际于两年后才提起诉讼主张返还，显然不合常理。其次，林烜烨认为该款项性质因其认知变化存在转化，性质处于模糊地带。对此，根据谁主张谁举证原则，一审法院认定林烜烨对其主张举证不力，并无不当。而冯亦斌对于其辩称主张，提供了林烜烨出资、关切股东出资证明，寄送股东出资证明，参加公司董事会，了解并参与公司经营等证据，一审法院据此采纳冯亦斌的主张，具有事实和法律依据，本院予以确认。且一审法院确认双方成立股权转让法律关系系根据前述系列证据综合认定，并非单纯依据股东出资证明这一证权性文件推论而来。综上所述，林烜烨的上诉理由依据不足，本院难以支持。一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，675元，由上诉人林烜烨负担。本判决为终审判决。审 判 员 王曦二〇二一年五月七日法官助理 沈洁书 记 员 刘琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……