江苏省南通市海门区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0684民初2024号原告：何伟，男，1978年11月20日生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：邢会均，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。被告：江苏顺通建设集团有限公司（统一社会信用代码91320623138675027X），住所地江苏省如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，董事长。委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宝泉，江苏祎华律师事务所律师。被告：海门国际车城有限公司（统一社会信用代码913206847691219445），住所地江苏省南通市海门区南海东路48号。法定代表人：吴涌均，总经理。委托诉讼代理人：张亮亮，该公司员工。原告何伟与被告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）、海门国际车城有限公司（以下简称车城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月24日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月3日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，于2020年8月7日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邢会均、被告顺通公司委托诉讼代理人吴宝泉、被告车城公司委托诉讼代理人张亮亮均到庭参加了上述二次庭审，被告顺通公司委托诉讼代理人陆祎参加了上述第一次庭审，本案现已审理终结。原告何伟提出诉讼请求称：1、要求被告顺通公司给付原告工程款人民币以下币种相同）1710785.89元；2、要求被告顺通公司偿付原告工程款利息损失（自2012年11月26日起至实际给付日止，以所欠工程款总额为基数按银行同期基准贷款利率上浮30%计算至2019年7月25日，金额为人民币911848.88元）；3、要求被告车城公司在欠付工程款范围内对被告顺通公司应付原告工程款承担连带偿还责任。4、本案诉讼费用由被告顺通公司承担。事实与理由：2009年5月17日，被告顺通公司及南通富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）就被告车城公司开发的海门国际车城外商大厦A座工程（以下简称目标工程）项目联营事宜签订了一份《联营协议书》，协议约定由被告顺通公司负责对整体工程的管理协调、主体部分工程施工，富强公司负责该项目劳务分包作业，具体事宜根据项目工程情况另行订立详细合同条款共同遵守，并根据被告顺通公司与被告车城公司签订的合同条款双方共同施行。同年8月8日，被告顺通公司与被告车城公司签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称合同一），合同约定被告顺通公司承包建设海门国际车城一期1#楼土建、水电等工程（以下简称承建工程）。合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款与支付、竣工验收与结算等作了约定。同年10月12日，富强公司与原告签订了一份《海门国际车城1#楼工程安装合同》（以下简称合同二），约定富强公司将其与被告顺通公司合作联营的海门国际车城1#楼工程的水电安装（以下简称案涉工程）发包给原告，承包方式为包工包料，工程承包价为固定价8791800元，如图纸变更等原因引起的工程量增减，结算时作相应调整，承包款支付按合同一同比例支付。合同二签订后，原告按约定完成了施工任务。2011年12月，经被告顺通公司与被告车城公司审定，原告承建的水电安装工程总价款为人民币9910785.89元，至2013年前，被告顺通公司、富强公司共支付原告工程款820万元，尚欠1710785.89元至今未付。为此，原告曾数次向法院提起诉讼，因原告举证的《工程结算内部审定单》（以下简称内部审定单）所附的《海门国际车城1#楼工程内部审核结算汇总表》（以下简称汇总表，共两页）系复印件，被告顺通公司对其真实性不予认可，原告无奈撤诉。2019年8月，原告再次提起诉讼，被告车城公司当庭对原告举证的内部审定单所附的汇总表的真实性予以确认，但法庭查明原告起诉的时间在南通市中级人民法院受理富强公司破产案件之后，且该案立案后南通市中级人民法院己裁定终结富强公司破产程序，故以（2019)苏0684民初4584号民事裁定书裁定驳回原告起诉，并认为“原告何伟可在本案程序终结后另案提起诉讼”。现贵院（2019)苏0684民初4584号民事裁定书己生效，且富强公司已被依法注销，故原告再次依法向贵院起诉，提出如上诉讼请求。被告顺通公司辩称：首先，被告顺通公司并非原告在案涉工程承包关系中的相对方，相对方应为富强公司，被告顺通公司与富强公司为工程转包关系，故原告无权直接向被告顺通公司索要欠付工程款；其次，原告未在富强公司的破产程序中主张工程债权，所造成的损失应由其自行负担，更无权向被告顺通公司主张欠付工程款的利息；最后，被告顺通公司已将收到被告车城公司的工程款扣除相关税金后全额支付给了富强公司，原告无权要求被告顺通公司在欠付工程款范围内承担给付义务。被告车城公司辩称：依南通市仲裁委员会（2019）通仲调字第100号调解书，被告车城公司仅欠付被告顺通公司工程款100万元，在原告提起的（2019)苏0684民初4584号案件中，已提交上述调解书，目前，该100万元工程款，因在案件审理过程中提出诉讼保全而被冻结。被告车城公司并不了解原告与被告顺通公司的工程款结算情况。原告为证实其陈述案情，举证如下：1、2009年5月17日，被告顺通公司与富强公司签订的《联营协议书》一份；2、2009年8月8日被告顺通公司与被告车城公司依中标文件签订的合同一；3、2009年8月10日建设单位经被告车城公司审核同意的《工程项目施工管理人员名单》一份；4、《地基与基础分部工程质量验收记录》、《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》各一份；5、《竣工验收备案表》、2015年1月12日吴勇飞出具的《情况说明》各一份及吴勇飞庭审证言；6、2013年4月15日被告顺通公司出具给被告车城公司的《关于要求支付工程款的函》一份；7、2009年10月12日富强公司与原告签订的合同二一份及其附件《工程数量计算表》；8、内部审定单、汇总表、洽谈记录各一份；9、2013年12月2日《情况说明》一份；10、海门市人民法院(2019)苏0684民初4584号民事裁定书一份；11、富强公司营业执照信息。被告顺通公司为支持其抗辩，举证如下：1、被告顺通公司与富强公司订立的《工程施工协议书》一份；2、南通仲裁委员会（2019）通仲调字第100号调解书；3、《海门国际车城工程款明细》部分节录复印件；4、工程款记账凭证；通过对上述双方举证及质证，结合庭审陈述及本案关联案件材料，本院认定事实如下：2009年4月，被告车城公司就海门国际车城外商大厦A座工程的施工（即目标工程）进行招标，被告顺通公司具备土建总包特级资质，该公司与富强公司为承接车城公司招标的目标工程，于2009年5月17日订立《联营协议书》，内容为：1、甲方（指被告顺通公司）负责对整体工程的管理协调，负责主体部分工程施工；乙方（指富强公司）负责该项工程的劳务分包作业。2、工程施工过程中的安全工作由甲、乙双方共同做好，各自承担有关安全费用、安全责任。3、甲乙双方各自抓好工程技术资料的编制、收集、归档和管理工作，如因工程资料遗失，影响工程质量评定和验收交付或产生其他损失，由责任方承担全部责任。4、具体事宜，根据项目工程情况另行订立详细合同条款共同遵守，并根据与业主方签订的合同条款甲乙双方共同实施。甲方负责对整体工程的管理协调，负责主体部分工程施工；乙方负责该项目的劳务分包作业。上述《联营协议书》订立后，被告顺通公司于同年6月中标目标工程。2009年8月8日，被告顺通公司与被告车城公司就中标工程的施工订立合同一，在合同一中，被告车城公司为甲方；被告顺通公司为乙方。在合同一中明确：乙方承包方式为包工包料；开工日期为2009年8月30日（具体以甲方批准的开工报告为准），竣工日期为2011年8月20日（其中二层以上楼面梁板钢筋绑扎在2009年8月10日以前完成）；合同总工期为720日历天，并以合同总价的2%为工期保证金（无息），合同总价的3%作为工程质量保证金（无息）；合同总价为7820万元。合同一还明确：监理单位委派的总监理工程师为沙永明，甲方派住总工程师为工程部经理薛宜春，甲方派住项目经理为袁卫明、副经理为张义华（实际为富强公司员工）；合同一中，甲方就以下部分工程进行分包，即电梯工程、铝合金门窗、3-31层进户门、消防工程、自动喷淋、火灾自动报警系统、通风工程（含排烟系统）、二挂石材幕墙、地上室变电所变配电设备和柴油发电机组。本工程不允许转包。被告车城公司当时的总经理自称曾索要了上述《联营协议书》。本案中的目标工程在合同一订立之前对被告顺通公司中标工程的称谓，而合同一中的承建工程是指目标工程的具体化。合同一订立后，被告顺通公司与富强公司又订立了《工程施工协议书》，在该协议中，被告顺通公司为甲方，富强公司为乙方，协议明确，甲方将承接上述合同一中的承建工程交由乙方主管，全面负责该工程的质量与安全。为此，双方明确：1、乙方根据合同一中对甲方的要求组织施工，达至合同一中工程质量要求，实行“终身负责”，履行保修义务；2、根据工程规模及要求的进度情况，乙方自行聘用相关技术人员和施工人员，有关报酬及相关保险、安全施工、有关劳务保障措施，由乙方支付与落实；3、根据合同一，需要垫付的工程款、由双方协商解决，如不能协商，由乙方自筹解决，不得因此延误工期。乙方向有关材料供应商采购材料时，其质量、价格、品牌需符合被告车城公司要求，并以乙方名义直接与供应商发生买卖关系。如供应商因货款支付等原因发生纠纷，由乙方负责，与甲方无关。如因此产生甲方责任，乙方应支付甲方所有支付的费用；4、甲方根据被告车城公司支付的工程款数额及乙方所履行义务的情况，向乙方支付同期工程款；5、甲方向乙方支付上述款项的时间为被告车城公司向甲方支付结算款的一个月内，如乙方不能履行上述条款或在本工程中甲方与相关部门发生纠纷，甲方有权扣押乙方相应所得作为保证金；6、本工程管理费为“1.5”（即1.5%），由甲方在工程款中分次扣回；7、为更好的履行本协议，甲方视工程情况派专人监督，如发现乙方违反上述约定，甲方有权解除本协议，同时乙方应赔偿甲方因合同一对被告车城公司赔偿的费用及损失；8、乙方与材料供应商及分包商签订的协议未经授权不得加盖项目部章，所有乙方与材料供应商及分包商签订的协议需交甲方备案，如乙方未能按协议支付材料供应商及分包商的相关款项，甲方有权直接从工程款中拨付；9、乙方每次支付工程款时，须按财务要求提供相应的材料发票和工资表等；10、本协议一式四份，甲方执二份，乙方执二份。本协议经甲、乙双方签字盖章后生效，双方共同遵照执行。上述协议由被告顺通公司与富强公司签章，但未注明落款时间。上述承建工程实际上由富强公司完成。2009年10月12日，富强公司与原告订立合同二，在合同二中，富强公司将承建工程中的水电安装部分（即案涉工程）交原告完成，承包方式为包工包料，案涉工程价款为一次性包定价8791800元，如图纸变更等原因引起的工程量变化，结算时作相应调整。承建工程（包括案涉工程）于2011年6月30日竣工并经验收合格。2011年12月18日，被告车城公司对承建工程进行审定，确定工程总造价为72531719.64元。根据被告车城公司“海门国际车城1#楼工程内部审核结算汇总表”，涉及案涉工程部分，签证、设计变更部分增项为1751040.49元、人工工资调整部分增项为386111.11元、认质认价部分增项为155361.52元、合同范围内未施工部分（含母线槽部分）减项1955527.13元、其他项目（洽谈记录）增项800000元，总计增项为1118985.89元，而富强公司与原告就案涉工程订立的合同二中的合同价为8791800元，与上述增项1118985.89元相加，合计案涉工程造价为9910785.89元，扣除原告自认的已收到富强公司的8200000元，尚有1710785.89元未付，即原告第1项诉讼请求的金额。必须说明的是，案涉工程中母线槽部分，在合同一中并不属于被告顺通公司的施工内容，后被告车城公司在结算时作了相应的工程量扣除1314998.35元，但实际为原告施工完成，后经被告顺通公司代表张义华与被告车城公司协调，由车城公司补偿80万元，并制作了相应的“治谈记录”。2013年4月15日，被告顺通公司向被告车城公司发函称：承建工程资料已于2011年12月18日送被告车城公司审核，经双方最终确认工程总造价为72531719.64元，被告车城公司已支付64162139.97元，至2012年7月1日还应支付4742993.68元（5%保证金扣除），施工期间由顺通公司项目部副经理张义华经办，现因张义华与顺通公司解除聘用关系并离开顺通公司，故通知车城公司与顺通公司南通分公司经理朱明华办理付款手续。此外，根据被告顺通公司提供的“海门国际车城工程款明细”记录，被告顺通公司已支付富强公司工程款61280885.05元。被告顺通公司曾向南通市仲裁委员会提起仲裁，要求被告车城公司承担如下责任：1、支付工程款余款人民币6449989.4元(按合同约定预留的5%质保金到期后再行主张)2、支付从2012年6月27日至2013年5月31日止延期付款利息人民币263270.69元，并支付以本金人民币6449989.4元计算从2013年6月1日起按照银行同期利率年利率6.31%计算至实际履行日止的利息；3、仲裁费用由被申请人承担。后经南通市仲裁委员会调解，达成如下仲裁调解协议并由该委制作且已生效：一、双方确认被告车城公司还应向被告顺通公司支付工程款人民币1000000元。二、上述款项由被告车城公司分别于2019年9月30日前支付人民币200000元，于2019年10月31日前支付人民币200000元，于2019年11月30日前支付人民币200000元，于2019年12月31日前支付人民币200000元，于2020年1月31日前支付人民币200000元。三、本案仲裁案件受理费人民币37378元、处理费人民币11213元，合计人民币48591元，由被告顺通公司和被告车城公司各半负担人民币24295.5元。鉴于本案仲裁费用已由被告顺通公司预交，被告车城公司应于2019年9月30日前将由其负担的仲裁费用人民币24295.5元给付被告顺通公司。四、如被告车城公司逾期支付上述任何一期款项，被告车城公司还需另行向被告顺通公司支付违约金人民币200000元，被告顺通公司有权就被告车城公司未付款项及违约金人民币200000元一并向人民法院申请强制执行。五、被告顺通公司放弃其他仲裁请求。六、双方当事人就本案项下再无其他争议。2014年8月6日，原告向本院提起诉讼，要求被告顺通公司、富强公司给付工程款1890703.54元，后原告因证据不足提出撤诉，获本院（2014）门民初字第00643号民事裁定书裁定照准。2015年7月3日，原告再次以同样理由和同样的诉讼请求提起诉讼，后因送达程序问题再次撤回起诉，本院以（2015）门民初字第483号民事裁定书裁定照准。此后，富强公司进入破产程序。2016年1月20日，原告又提起诉讼，要求被告顺通公司、富强公司给付工程款1710785.89元，后又于2016年12月22日撤回起诉，获本院（2016）苏0684民初427号民事裁定书裁定照准。2019年8月5日，原告提起诉讼，要求被告顺通公司和富强公司共同给付工程款1710785.89元及相应的利息，要求被告车城公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，后因南通市中级人民法院于2016年3月3日作出（2015）通中商破字第0007-1号民事裁定书，裁定受理富强公司破产清算申请；于同日作出（2015）通中商破字第0007-1号决定书，指定海安中信会计师事务所有限公司担任富强公司管理人。本院立案后，南通市中级人民法院于2019年9月20日作出（2015）通中商破字第0007号之七民事裁定书，裁定终结南通富强建设集团有限公司破产程序，致本案无法移送该院继续进行处理，故该案应予驳回。遂作出（2019）苏0684民初4584号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。现富强公司已被依法注销，原告遂于2020年4月24日再次起诉来院，提出本案诉讼请求。本院认为，本案中，被告车城公司与原告之间，并不存在直接的合同关系，尽管被告车城公司原总经理自称在与被告顺通公司订立合同一时，索要了《联营协议书》，但这并不表示其与原告之间由此形成了直接的合同关系，且在合同一中仍然明确约定不得转包。被告顺通公司中标目标工程后，与被告车城公司订立合同一之前，与富强公司订立《联营协议书》，但从其内容判断，双方既没有成立独立的法人实体，也无符合合伙型联营的权利义务设定，至于合同型联营，因该协议中也未明确存在双方之间的出资比例及债务分担比例的明确约定，从双方此后订立的《工程施工协议书》内容看，被告顺通公司具备土建总包特级资质，目前并无证据显示富强公司具备这样的资质；双方之间无资产产权关系；被告顺通公司实际允许富强公司以该企业的名义从事工程建设，被告顺通公司除明确可从工程款中扣除一定比例的管理费之外，其余部分工程成本支出及工程的保修等义务均由富强公司承担，富强公司仅在工程财务管理及工程资料管理方面对被告顺通公司负有责任；上述施工协议未明确征得被告车城公司同意，本身应认定无效。故应认定富强公司挂靠被告顺通公司从事工程建设。富强公司与原告订立合同二，将承建工程中的案涉工程部分交原告完成，确定一次性包定价为8791800元，如图纸变更等原因引起的工程量变化，结算时作相应调整。但原告并无相应资质，合同二应认定无效。目前，案涉工程已经竣工验收合格，在被告顺通公司与被告车城公司的结算过程中，案涉工程增量为1118985.89元，与上述包定价相加，总计为9910785.89元，其中因原告实际施工完成的母线槽部分补偿的80万元。目前并无充分证据证明富强公司实际给付原告工程款金额，原告自认已收取工程款820万元，应予以认定。富强公司实际欠付原告1710785.89元。目前，富强公司已因破产被注销，但基于被告顺通公司与富强公司曾经存在的挂靠关系，被告车城公司为承建工程的建设方，也是工程发包方，被告顺通公司为该工程的名义承包人，也是被挂靠方，原富强公司为实际施工人，也即挂靠方。原告就承建工程中的案涉工程直接与富强公司订立合同二，合同相对方为富强公司，并不具备突破合同相对性原则主张被告车城公司、顺通公司对原告承担责任的条件。但富强公司已破产注销，显然无法主张工程债权，而被告车城公司与被告顺通公司在仲裁调解中确认的被告车城公司欠付被告顺通公司的100万元工程款，实际上属于富强公司；被告顺通公司承认已收到被告车城公司工程款64162139.97元，扣除管理费962432.1元【64162139.97元×1.5%】，应支付富强公司63199707.87元【64162139.97元-962432.1元】，已支付富强公司工程款61280885.05元，依《工程施工协议书》，本来还需支付1918822.82元【63199707.87元-61280885.05元】，但承建工程总结算价为72531719.64元，相应约定管理费总额不过1087975.80元【72531719.64元×1.5%】，扣除已支付的962432.1元，被告顺通公司还可扣除125543.7元【1087975.80元-962432.1元】，故被告顺通公司至少还欠付富强公司1793279.13元【1918822.82元-125543.7元】。加上依仲裁调解协议由被告顺通公司收取后本应转付给富强公司的100万元，富强公司本对被告顺通公司至少享有2793279.13元债权，被告车城公司在未付工程款100万元的范围内承担连带责任。原告可在富强公司享有工程债权范围内，代位行使相应债权。原告的第2项诉讼请求中，要求自2012年11月26日计算迟延支付工程欠款的利息，承建工程于2011年6月30日竣工并经验收合格，2011年12月18日经审核确定造价为72531719.64元，其中包括案涉工程，故原告的该项诉讼请求应予以支持，但原告主张按银行同期基准贷款利率上浮30%计算至2019年7月25日的利息，欠缺法律依据，本院认为按中国人民银行公布的同期银行基准贷款利率计算为宜。据此，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、原《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告江苏顺通建设集团有限公司于本判决生效后十日内在人民币2793279.13元范围内偿付原告何伟工程款人民币1710785.89元，并支付自2012年11月26日起至2019年7月25日止按中国人民银行公布的同期银行基准贷款利率计算的利息。二、被告海门国际车城有限公司在人民币100万元范围内对被告江苏顺通建设集团有限公司承担的上述债务承担连带责任。三、驳回原告何伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币27778元，由原告何伟承担人民币2126元，由被告江苏顺通建设集团有限公司承担人民币25652元。原告何伟预交的人民币25652元，由原告何伟于本判决生效后申请退还。被告江苏顺通建设集团有限公司承担的人民币25652元，由该公司于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币27778元。审 判 长  陈 伟人民陪审员  季红卫人民陪审员  陈帅花二〇二一年五月二十六日书 记 员  余 婷