贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2978号上诉人（原审被告）：桐梓县黔渝建筑材料有限公司，住所地：贵州省桐梓县尧龙山镇大面坡村期岗组沙林。法定代表人：杨家秋。委托诉讼代理人：张绍明，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：高丹丹，贵州贵遵律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:邓腊林，男，汉族，1965年3月12日出生，重庆市綦江区人，住綦江区。委托诉讼代理人：张体文，桐梓县燎原镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄建雄，桐梓县高桥镇法律服务所法律工作者。原审被告：王良登，男，汉族，1960年2月28日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。上诉人桐梓县黔渝建筑材料有限公司（以下简称“黔渝公司”）因与被上诉人邓腊林、原审被告王良登劳动争议纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黔渝公司上诉请求：1、撤销桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5645号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审尚未追加熊宗用、吴虹参加诉讼，程序违法。在本案中，上诉人已经举示了2019年6月25日上诉人与熊宗用、吴虹签订的《承包经营合同书》，用以证明：上诉人已将现场碎石承包给了案外人熊宗用、吴虹，且案外人已经向被上诉人支付了工资，被上诉人对自己在熊宗用、吴虹处领取工资的事实也无异议。因此，熊宗用、吴虹与本案的审理和是否存在劳动关系，也具有利害关系，应当追加为本案的当事人参加诉讼。二、原审判决认定事实错误、不清，且证据不足。1、原审判决认定“被上诉人连续在上诉人公司工作的时间为10年零7个月”事实错误，且缺乏证据证明。被上诉人从2019年6月份开始，为熊宗用、吴虹提供劳务，工资也由熊宗用、吴虹支付，被上诉人邓腊林在该期间不受上诉人的管理，也无需遵守上诉人的劳动纪律，双方之间不具有人身依附关系，也不存在劳动关系。2、原审判决认定“沙林采石场与桐梓县黔渝建筑材料有限公司于2016年3月4日完成兼并重组，邓腊林继续在上诉人处上班，上诉人承继原用人单位的所有权利和义务”事实错误，且缺乏证据证明。3、原审判决未对“上诉人将采石场碎石承包给邓腊林”的事实进行认定，属于认定事实不清，且可能影响案件的正确审理。在2016年4月至2019年6月份期间，上诉人与被上诉人之间系碎石承包关系，4、原审判决认定“上诉人于2019年6月将采石场的碎石业务承包给案外人熊宗用、吴虹二人，双方签订了合同”事实清楚，但是，原审判决认定“2019年6月至今双方存在劳动关系，且月平均工资为7475元”事实错误。5、原审判决认定“被上诉人其一直处于连续主张权利的状态，本案的起诉并未超过起诉时效”事实错误。被上诉人与上诉人之间的劳动争议，被上诉人曾经以相同的理由和请求，向桐梓县劳动人事争议委员会申请仲裁，后该委通过审理驳回了全部仲裁请求。被上诉人已经于2020年9月23日收到桐梓县劳动人事争议委员会桐劳人仲字第（2020）241号《仲裁裁决书》，但未在15天提起诉讼，该裁决已经发生法律效力，仲裁机构已经对被上诉人的请求作出实体处理。后被上诉人又于2020年10月15日再次以相同的理由，并增加原审被告王良登为当事人申请仲裁，属重复诉讼。三、原审判决适用法律错误。1、原审判决认定“上诉人与被上诉人未签订劳动合同、以及解除劳动关系违法”适用法律错误。鉴于上诉人已将涉案碎石承包给被上诉人，且被上诉人也自行雇佣其他劳务人员，上诉人与被上诉人之间不存在事实上的劳动合同关系，上诉人无义务与被上诉人签订书面劳动合同，也不存在违法解除劳动合同。邓腊林、王良登未提交书面答辩意见。邓腊林一审诉讼请求：一、判决确认黔渝公司未与邓腊林签订劳动合同、解除劳动合同违法；二、判决黔渝公司支付邓腊林未签订书面劳动合同的双倍工资差额88000元（8000元/月×11个月）；三、判决黔渝公司支付邓腊林违法解除劳动合同关系的赔偿金240000元（8000元/月×15年×2倍）；四、判决黔渝公司退还扣除社保金11000元（黔渝公司从2016年1月至12月每月扣除1000元为申请人交社保未交，黔渝公司只在2016年3月为邓腊林缴纳1个月的社保费）；五、判决黔渝公司一次性赔偿邓腊林存在劳动关系期间的养老保险待遇损失161100元（2005年2月份至2020年1月份按900元/月×179个月计算）。一审法院认定事实如下：原沙林采石场系王良登于2009年4月21日注册登记的个体工商户。邓腊林于2009年6月起进入沙林采石场工作，主要从事打砂、石粉工作。沙林采石场自2010年9月9日起为邓腊林缴纳工伤保险至2016年3月31日，为邓腊林缴纳了2016年3月的基本养老保险、失业保险、基本医疗保险和生育保险。2015年6月20日，桐梓县人民政府印发《桐梓县砂石土矿山兼并重组整顿关闭工作方案》，根据该方案，沙林采石场与天坪乡便民采石场采矿权进行整合，并于2016年3月4日兼并重组后成立黔渝公司。黔渝公司的采矿许可证标明的矿山名称为：桐梓县黔渝建筑材料有限公司尧龙山镇沙林采石场；有效期限：伍年，自2016年7月至2021年7月。黔渝公司成立后，沙林采石场于2016年10月17日登记注销，邓腊林继续在采石场上班。黔渝公司称邓腊林于2016年3月起承揽了沙林采石场的碎石等业务，2019年6月起黔渝公司又将相关业务发包给案外人熊宗用、吴虹二人，由该二人对采石场的销售活动进行承包经营，双方签订《桐梓县黔渝建筑材料有限公司承包经营方案》，约定该二人的承包经营从2019年6月25日起施行。熊宗用、吴虹的承包经营活动开始后，邓腊林领取了从2019年6月25日至2019年12月31日的期间6个月的工资共计44850元，月平均工资为7475元。2020年2月过后，邓腊林欲返回采石场继续上班，并就社保问题提出异议，但被采石场拒绝。后邓腊林与案外人张绍荣、罗义开、罗瑞刚四人就劳动报酬、社保等问题与黔渝公司发生纠纷并向当地政府反映，桐梓县尧龙山镇人民调解委员会组织调解未果。邓腊林等人遂于2020年5月29日向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认黔渝公司未与邓腊林签订劳动合同、解除劳动合同违法；裁决黔渝公司支付邓腊林未签订劳动合同二倍工资差额88000元、黔渝公司违法解除劳动合同经济赔偿金176000元、黔渝公司退还邓腊林工资中扣除的社保金12000元。该仲裁委于当年9月21日作出贵桐劳人仲裁字[2020]第241号《仲裁裁决书》，以黔渝公司与沙林采石场不是同一用工主体为由，裁决驳回了邓腊林的仲裁请求。邓腊林于2020年9月23日签收该裁决书。后邓腊林又于2020年10月15日将黔渝公司和王良登共同作为被申请人以前述仲裁请求再次向仲裁委申请仲裁。仲裁委于同日作出桐劳人仲字[2020]第571号《不予受理通知书》，决定不予受理。邓腊林不服该决定，于2020年10月20日以本案诉讼请求诉至本院。庭审后，邓腊林向一审法院书面申请表示放弃要求一次性赔偿存在劳动关系期间的养老保险待遇损失161100元的主张。一审法院认为：邓腊林与黔渝公司具备合法的劳动关系，邓腊林作为劳动者的相关权利受法律保护。关于劳动关系的认定，邓腊林于2009年6月与沙林采石场建立劳动关系，至2016年3月沙林采石场因政策需要与另一采石场兼并重组整顿，后成立了新的经营主体黔渝公司。根据黔渝公司采矿许可证的情况反映，黔渝公司的采矿范围承继了沙林采石场的采矿范围，其采矿许可证虽系重新办理，但与原沙林采石场的采矿许可证具有延续性。据此，一审法院认定黔渝公司系沙林采石场与另一采石场兼并重组后成立的新企业，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，合并后的法人或者其他组织作为一个新的用人单位承继了原用人单位所有的权利和义务，包括原用人单位对其劳动者的权利和义务。因此，邓腊林与沙林采石场的劳动关系继续有效，由合并后的新用人单位即黔渝公司继续履行该劳动关系中的权利和义务，且邓腊林在原沙林采石场的工作年限合并计算为黔渝公司的工作年限。黔渝公司辩称其成立后将相关业务先后承包给邓腊林及案外人熊宗用和吴虹经营，邓腊林的工资由承包人支付。但根据黔渝公司提交的《桐梓县黔渝建筑材料有限公司承包经营方案》显示，此种承包只是黔渝公司内部的承包经营管理行为，系黔渝公司为激励其员工创造更多产值而采取的一种措施，所谓的承包人并不具有独立用工主体资格，其承包行为也并不能剥离邓腊林等劳动者与黔渝公司的劳动关系。故对黔渝公司辩称与邓腊林不具有劳动关系的主张，不予采信。关于邓腊林主张黔渝公司未与邓腊林签订劳动合同、解除劳动关系违法，邓腊林与沙林采石场于2009年6月建立了劳动关系，沙林采石场最迟应于2009年7月与邓腊林签订书面劳动合同，但其一直未与邓腊林签订书面劳动合同，其行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，同时，作为沙林采石场权利义务承继者的黔渝公司在邓腊林无任何法律规定的过失情形下拒绝邓腊林继续到采石场工作，以其行为解除了与邓腊林的劳动关系，其行为亦违反法律规定。故对邓腊林的该主张，予以支持。关于邓腊林主张的二倍工资差额，邓腊林于2009年6月到沙林采石场工作，沙林采石场一直未与邓腊林签订书面劳动合同，故沙林采石场应当从2009年7月起支付邓腊林11个月的二倍工资，扣除已付工资后，即为邓腊林主张的二倍工资差额。关于该请求的仲裁时效，用人单位未订立书面劳动合同的惩罚性规定自用工之日起满一年已结束，满一年后视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，不存在未订立书面劳动合同的情形。因此，用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。结合本案实际，邓腊林的该项请求仲裁时效期间应从2010年6月起算，届满之日为2011年5月，因为从2010年6月起已视为邓腊林与沙林采石场建立了无固定期限劳动合同，故邓腊林在本案中主张该项请求，已超过仲裁时效期间，不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金，因黔渝公司违法解除了与邓腊林的劳动关系，邓腊林在采石场连续工作的时间为10年7个月，故黔渝公司应当向邓腊林支付11个月平均工资二倍的赔偿金，结合邓腊林解除劳动关系前平均工资7475元的事实，黔渝公司应支付的赔偿金为164450元（7475×11个月×2），邓腊林主张的金额为240000元，故对其超过部分的主张不予支持。关于退还代扣的社保金11000元，邓腊林并无充分证据佐证黔渝公司有代扣社保金的行为，故对该请求不予支持。关于一次性赔偿养老保险待遇损失161100元，邓腊林已书面申请表示放弃该请求，予以确认。关于王良登对原沙林采石场的义务是否承担连带责任问题，黔渝公司已承继了沙林采石场的权利和义务，邓腊林的工作年限也已计算到黔渝公司的工作年限内，故要求王良登承担连带责任的主张并无事实和法律依据，不予支持。关于黔渝公司主张邓腊林已超诉讼时效，邓腊林在仲裁时效期间内申请第一次仲裁，被申请人仅有黔渝公司，仲裁委以黔渝公司与沙林采石场不是同一用工主体为由驳回了邓腊林的请求。邓腊林为主张权益将黔渝公司及王良登共同列为被申请人，仲裁委决定不予受理，仲裁委的两次处理结果均未对邓腊林的实体权利进行处理。邓腊林据此向起诉，符合法律规定，其一直处于连续主张权利的状态，其起诉并未超过诉讼时效。综上，判决：一、桐梓县黔渝建筑材料有限公司与邓腊林未签订劳动合同、解除劳动关系违法；二、桐梓县黔渝建筑材料有限公司于本判决生效后十日内支付邓腊林违法解除劳动关系经济赔偿金164450元；三、驳回邓腊林的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明:二审审理期间，黔渝公司陈述：“黔渝公司是由包括天坪乡沙林采石场在内的五家个体工商户整合而来”；“2019年6月，邓腊林就去熊宗用处上班了大约半年，2020年1月就回来要求我公司与其签订劳动合同，因邓腊林已与熊宗用、吴红成立了劳务关系，所以我公司不再与其订立劳动合同，我方未安排邓腊林到熊宗用处去上班”。本院对一审查明的除“邓腊林于2009年6月起进入沙林采石场工作”之外的事实予以确认。本院认为：邓腊林主张其于2005年2月进入天坪乡沙林采石场工作，但未提供相关证据予以证明。由于天坪乡沙林采石场自2010年9月9日起为邓腊林缴纳工伤保险，本院认定邓腊林入职时间为2010年9月9日。一审认定邓腊林于2009年6月起进入沙林采石场工作无证据予以证明，本院予以纠正。关于邓腊林与黔渝公司之间是否存在劳动关系的问题，天平乡沙林采石场具备用工主体资格，邓腊林自2010年9月9日起进入该沙石场工作，沙林采石场为其缴纳工伤保险，邓腊林与天平乡沙林采石场之间形成了合法的劳动关系。后因天平乡沙林采石场与其余个体工商户整合形成黔渝公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条关于“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”之规定，黔渝公司依法承继原天平乡沙林采石场与邓腊林之间的劳动关系。邓腊林在天平乡沙林采石场的工作年限依法应连续计算至黔渝公司的工作年限内。关于黔渝公司是否违法解除劳动合同的问题：在黔渝公司与邓腊林形成劳动关系后，双方从未签订过书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，双方自2011年9月10日起形成了无固定期限的劳动合同关系。2021年2月，黔渝公司在邓腊林无过错的情况下拒绝与其签订劳动合同，也拒绝其继续在该公司劳动，黔渝公司以其实际行为解除了黔渝公司与邓腊林之间的劳动关系，该行为依法应属违法解除劳动关系的行为。虽然黔渝公司辩称其已将相关业务承包给了案外人熊宗用、吴虹，邓腊林与熊宗用、吴虹形成了劳务关系。因该承包行为属内部行为，不具有对抗第三人的效力。黔渝公司也未提供证据证明邓腊林的工作性质、工作地点等发生了变化，故对黔渝公司的该辩称意见，本院不予采信。关于邓腊林工资标准的问题：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，黔渝公司虽对邓腊林的工资有异议，但未提供证据证明，因工资表册由用人单位保管，故对上诉人关于工资的上诉理由不予采信。本院对一审认定邓腊林每月工资7475元予以确认。综上，黔渝公司违法解除了其与邓腊林之间的劳动合同，依法应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，黔渝公司应当支付的经济赔偿金为7475元/月×9.5月×2=142025元。一审判决因认定邓腊林入职时间有误，致经济赔偿金计算错误，本院予以纠正。综上，一审认定事实不清，判决结果不当，依法应予改判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5645号民事判决第一项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初5645号民事判决第二、三项；三、桐梓县黔渝建筑材料有限公司于本判决生效后十日内支付邓腊林违法解除劳动关系经济赔偿金142025元；四、驳回邓腊林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由桐梓县黔渝建筑材料有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  喻 茜二〇二一年五月十三日法官助理张洋书记员田林