上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1024号上诉人（原审原告）：吴正刚，男，1991年8月10日出生，汉族，住安徽省肥西县。上诉人（原审原告）：王海燕，女，1968年6月19日出生，汉族，住安徽省肥西县。上诉人（原审原告）：杨翠英，女，1933年12月26日出生，汉族，住安徽省肥西县。上述三名上诉人共同委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上述三名上诉人共同委托诉讼代理人：肖瑶，北京金诚同达（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海奥汇劳务派遣有限公司，住所地上海市松江区九亭镇九亭大街1118号。法定代表人：王立厂，总经理。委托诉讼代理人：徐传富，上海金钻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海诺尔国际物流有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区顺通路5号B楼DX159室。法定代表人：王屹，总经理。委托诉讼代理人：何迁，女，上海诺尔国际物流有限公司工作人员。委托诉讼代理人：周陈秋，女，上海诺尔国际物流有限公司工作人员。上诉人吴正刚、王海燕、杨翠英因与被上诉人上海奥汇劳务派遣有限公司（以下简称奥汇公司）、被上诉人上海诺尔国际物流有限公司（以下简称诺尔公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初55605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴正刚、王海燕、杨翠英上诉请求：撤销一审判决，依法改判奥汇公司支付吴正刚、王海燕、杨翠英2020年4月20日工资144.50元，诺尔公司承担连带责任。主要事实和理由：1、吴某2于2020年4月20日工作中死亡，上海市松江分局九亭派出所对死亡事故进行了调查询问。在派出所的《询问笔录》中，诺尔公司的仓库主管张某认可吴某2的身份为劳务工，明确吴某2为奥汇公司派遣过来的临时工，且确认诺尔公司与奥汇公司签订了正式劳务派遣合同。这说明吴某2与奥汇公司系劳动关系，与诺尔公司系劳务派遣关系。一审法院遗漏了以上重要事实。2、吴某2是标准的、清洁的劳动者，奥汇公司是标准的用人单位，吴刚向奥汇公司提供连续的、多日的劳动，奥汇公司实际支付了劳动报酬。至于报酬的计算形式，是日薪还是月薪，并不影响劳动关系的性质，通俗来说，小时工也是劳动关系，非全日制用工也是劳动关系。关于对吴某2的管理，不应局限于是否考勤打卡。现实中，存在大量不打卡考勤的劳动关系。实际上，奥汇公司法定代表人王立厂系通过电话、微信对吴某2进行管理，吴某2称其“老板”，双方有持续的、稳定的手机沟通记录。可见，双方之间具有人事隶属性，存在劳动关系。一审仅因吴某2无需考勤和请假，即认定吴某2和奥汇公司之间不存在劳动关系，认定错误。3、吴某2是非全日制用工劳动关系。吴某2和王立厂微信聊天一开始说的是“老板你好，我是做长期临时工”，王立厂接受并一直指令其提供劳动且支付报酬。劳动合同法要求用人单位合法用工，禁止用临时工等概念逃避签订合同和缴纳社会保险费等法定义务。劳动合同法实施以后，临时工的概念已日趋淡化甚至消亡。吴某2文化水平不高，使用长期临时工这一用语。奥汇公司是专业的劳务派遣公司，应当了解长期临时工就是劳动关系中的非全日制用工。奥汇公司不与吴某2签订合同，也不缴纳社会保险费，现吴某2因工死亡，后果应由奥汇公司承担。诺尔公司作为实际用工方，应承担连带责任。4、本案中安排吴某2到诺尔公司工作的是奥汇公司。诺尔公司称其与上海XX有限公司（以下简称XX公司）存在外包关系，该抗辩不能否定诺尔公司的责任。诺尔公司所述的外包，是指门卫或保洁绿化等，并不是吴某2的搬运服务。5、吴某2到奥汇公司工作，劳动报酬是每小时17元，是固定的，符合非全日制用工时薪的特征。吴某2的工资是当日或隔日结算，符合非全日制用工中劳动报酬结算不超过十五日的要求。吴某2已死亡，大量证据都由两被上诉人掌握。6、即便不认定劳动关系，奥汇公司也应当支付吴某2死亡当日的报酬。被上诉人奥汇公司辩称：奥汇公司与吴某2是合作关系，双方没有签订劳动合同，没有考勤。奥汇公司不进行管理，双方没有人身隶属性，不存在劳动关系。吴某2系由于自身疾病死亡，奥汇公司不应承担责任。4月20日吴某2的报酬应当按每吨15元计算，但吴某2只做了10分钟的活，工作没有做完，不能确定搬了多少，不应计算报酬。奥汇公司不接受吴正刚、王海燕、杨翠英的上诉请求，要求维持原判。被上诉人诺尔公司辩称：诺尔公司与XX公司存在劳务外包关系。诺尔公司有业务时通知XX公司，XX公司组织人员提供劳务，外包费用以吨计算。4月20日吴某2搬了多少不能确定。诺尔公司不接受吴正刚、王海燕、杨翠英的上诉请求，要求维持原判。吴正刚、王海燕、杨翠英向一审法院起诉请求：奥汇公司支付吴正刚、王海燕、杨翠英2020年4月20日工资144.50元，诺尔公司承担连带责任。一审法院认定事实：吴某2，男，1966年6月14日出生，汉族，住安徽省肥西县XX镇XX村XX村民组，2020年4月20日死亡。杨翠英为吴某2母亲；王海燕与吴某2系夫妻，两人生育独子即吴正刚；吴某2父亲吴某1于1970年5月6日死亡。XX公司与奥汇公司是关联公司，两公司的法定代表人均为王立厂。2020年4月6日，王立厂以微信名“奥汇劳务派遣”通过了吴某2的朋友验证请求，当日吴某2即发微信告知王立厂“老板你好，我是做长期临时工”。次日，王立厂邀请吴某2加入了群聊“（四）奥汇人力资源零工群”。同月8日，王立厂以微信名“XXHR”在群聊“（四）奥汇人力资源零工群”中发布“明早要男女零工，17元／小时，分拣、扫描，下班结算工资，能去的请微信或电话联系133＊＊＊＊＊101”，吴某2即回“明天几点，我去”。同月14日上午，王立厂以微信名“XXHR”在群中发布“现在要男零工，有时间做的联系133＊＊＊＊＊101”，当天下午吴某2私信王立厂称“老板明天那里有活算我一个，谢谢”。2020年4月8日至同月21日期间群聊“（四）奥汇人力资源零工群”的聊天内容中包含了王立厂以微信名“XXHR”不时发布的用工信息和群内成员发的“老板明天有日结的临时工吗”“做明后天可以吗？老板”“今天有小时工吗？”“@XXHR男的要不”“要几个人？什么时候去？”“@XXHR现在去行吗”“现在来还要吗，三个人”“@XXHR老板明天有临时工吗？”“老板，快递公司招不招临时的，麻烦问下”“@XXHR宜家仓库，还招人吗”“有没有女的可以做的临时工”“临时工有吗，这两天”“王老板有没有晚上干的临时工”“老板地址远吗？”“几点上班”等信息，还有当王立厂发布“今早要女零工”信息时，微信名“史庆斌”回复“我知道，我老婆去”，但未见有群内成员向王立厂请假的内容，期间王立厂与吴某2之间的私信中也未见有吴某2向王立厂申请休假的内容，2020年4月18日吴某2也只是私信告知王立厂“谢谢王老板，明天有活把（给）我留一份，今天乙（已）休息”。2020年4月22日，奥汇公司出具情况说明称：2020年4月20日接到吴某2微信问“今天有活吗？”。当天下午一点四十九分接到诺尔公司的微信信息，要求安排三人去仓库卸车，奥汇公司即派临时兼职人员吴某2、冯磊及付孝才（按吨位结算，15元每吨，包于他们三人，卸完结钱）前往诺尔公司卸货。上述三人刚工作10分钟左右，吴某2在车厢内晕倒，后经120送至上海市松江区九亭医院。2020年4月20日下午五点二十分，上海市松江区九亭医院出具居民死亡医学证明书，死亡原因为“来院已死亡”。2020年4月23日，诺尔公司出具情况说明称：2020年4月20日下午二点四十分左右，公司需要卸货，就通知有长期劳务外包合作的中介公司即XX公司安排人员来卸货；之后XX公司即安排了包括吴某2在内的三人来卸货，吴某2在工作中晕倒，后送至医院抢救无效身故。2020年4月30日，吴正刚、王海燕、杨翠英向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令奥汇公司支付2020年4月20日的工资144.50元，由诺尔公司承担连带责任。经审理后，仲裁委员会以“吴某2与奥汇公司之间没有劳动法意义上的人身从属性，双方之间不符合劳动关系建立的特征”、“吴某2与诺尔公司之间亦不存在劳动关系，也不存在劳务派遣关系”为由于2020年6月28日作出终局裁决，对吴正刚、王海燕、杨翠英的请求事项不予支持。审理中，吴正刚、王海燕、杨翠英确认吴某2的工资是王立厂通过个人微信转账方式每日或隔日结算，吴某2无底薪，也不需要考勤，并称吴某2在奥汇公司一共工作4天（即2020年4月的15日～17日和20日），工资均按每小时17元结算，15日和16日工资均为136元、17日为144.50元，20日工资未结。2020年10月20日，一审法院就本案请求权基础性质依法向吴正刚、王海燕、杨翠英进行释明并提示相应的诉讼风险，但吴正刚、王海燕、杨翠英在此情况下仍然坚持其诉讼请求的请求权基础为2020年4月15日至同月20日期间吴某2与奥汇公司、诺尔公司之间存在劳务派遣法律关系，其中奥汇公司是用人单位、诺尔公司为用工单位。一审法院认为，本案的争议焦点是吴某2与奥汇公司、诺尔公司之间是否存在劳务派遣法律关系。劳务派遣是指由劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。劳务派遣法律关系在形式要件上涉及三方主体，分别为劳动者、劳务派遣单位（用人单位）与用工单位，由此产生三重法律关系：1、劳务派遣单位（用人单位）与劳动者的劳动合同关系，双方形成订立劳动合同的合意；2、劳务派遣单位（用人单位）与用工单位的民事合同关系，双方形成订立劳务派遣协议的合意，劳务派遣单位（用人单位）将劳动者派遣至用工单位工作；3、劳动者与用工单位系实际用工关系，劳动者向用工单位提供劳务，用工单位对劳动者指挥监督。就本案而言，首先要判断的是吴某2与奥汇公司之间是否存在劳动合同关系，继而再判断三方当事人之间是否存在劳务派遣法律关系。而判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动合同关系，关键是需要查明：1、双方之间是否存在建立劳动合同关系的合意；2、双方之间是否已实际发生用工事实；3、双方之间的法律关系是否符合劳动关系的本质特征（即双方之间是否存在人身、经济和组织上的从属性）。劳动关系（包括事实劳动关系）一经建立，劳动者成为用人单位的员工，其与用人单位之间并非单纯体现为以劳动力为对价的财产关系，其在身份上、组织上都从属于用人单位，用人单位成为劳动力的支配者和管理者，即双方之间形成一种隶属主体之间的以指挥和服从为特征的管理与被管理关系，劳动者完全被纳入用人单位的经济组织和生产结构之中，在劳动关系存续期间，劳动者一方必须向特定雇主提供劳动，出资购买劳动力的雇主在规定的时间内可以对劳动者进行排他性使用，这种劳动者对用人单位人身的隶属性，是劳动关系区别于其他民事法律关系的最显著的本质特征。在本案审理中，吴正刚、王海燕、杨翠英确认吴某2的工资是王立厂通过个人微信转账方式每日或隔日结算，吴某2无底薪，也不需要考勤，也无证据证明奥汇公司直接或者通过诺尔公司间接对吴某2实施了指挥监督及请销假制度等管理措施；而案涉的微信聊天记录反映王立厂在2020年4月6日加了吴某2微信后，吴某2即称“老板你好，我是做长期临时工”。同月8日，王立厂以微信名“XXHR”在群聊“（四）奥汇人力资源零工群”中发布“明早要男女零工，17元／小时，分拣、扫描，下班结算工资，能去的请微信或电话联系133＊＊＊＊＊101”，吴某2即回“明天几点，我去”。同月14日上午，王立厂以微信名“XXHR”在群中发布“现在要男零工，有时间做的联系133＊＊＊＊＊101”，当天下午吴某2私信王立厂称“老板明天那里有活算我一个，谢谢”，2020年4月18日吴某2也只是私信告知王立厂“谢谢王老板，明天有活把（给）我留一份，今天乙（已）休息”。由上可见，吴某2与奥汇公司之间的关系极为松散，双方之间既没有建立劳动关系的合意，也未形成隶属主体之间的以指挥和服从为特征的管理与被管理关系，也即吴某2对奥汇公司不存在劳动关系所要求具备的人身隶属性，故吴正刚、王海燕、杨翠英主张吴某2与奥汇公司之间存在劳动合同关系无相关的事实依据，其依据劳动关系提出的请求判令奥汇公司支付吴正刚、王海燕、杨翠英2020年4月20日工资144.50元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。对于吴正刚、王海燕、杨翠英以诺尔公司系劳务派遣法律关系中的用工单位为由提出要求其承担连带责任的诉讼请求，首先，依照相关法律规定，劳动报酬的支付主体是劳务派遣单位（用人单位），吴正刚、王海燕、杨翠英要求用工单位承担连带责任无法律依据；其次，劳务派遣法律关系是三方法律关系，在吴某2与奥汇公司之间不存在劳动合同关系的情况下，吴正刚、王海燕、杨翠英主张当事人之间存在劳务派遣法律关系及诺尔公司系劳务派遣法律关系中的用工单位的主张也不能成立。据上，吴正刚、王海燕、杨翠英请求判令诺尔公司承担连带责任的诉讼请求，与法有悖，一审法院亦不予支持。综上，一审法院认为，吴正刚、王海燕、杨翠英的诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，一审法院于二○二○年十月二十日判决：驳回吴正刚、王海燕、杨翠英的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，各方亦无异议，本院予以确认。二审中，吴正刚、王海燕、杨翠英补充一节事实，称吴某2死亡后，诺尔公司的仓库主管张某在派出所的《询问笔录》中，认可吴某2的身份为劳务工，是奥汇公司派遣过来的，诺尔公司与奥汇公司签订了劳务派遣合同。奥汇公司表示该仓库主管是诺尔公司的员工，不能证明吴某2与奥汇公司的关系；奥汇公司与诺尔公司没有签订劳务派遣合同，吴某2也不是劳务工。诺尔公司表示，张某是诺尔公司的仓库主管，不负责人事，对诺尔公司和奥汇公司的人员关系并不了解；诺尔公司系与XX公司签订外包合同。吴正刚、王海燕、杨翠英表示一审中的《询问笔录》可予证明。经查，一审案卷中该《询问笔录》记载，警官要求“具体情况讲一下”，答“……14时49分，仓库的现场仓管联系我，说有个劳务工晕倒了……”；问“晕倒的工人信息”，答“我不知道，对方是奥汇劳务公司派遣过来的临时工”；问“你公司是否与奥汇劳务公司签订了正式劳务派遣合同”，答“签订了的”，据此，有关内容以笔录记载为准。本院认为，本案的争议焦点为，奥汇公司是否应当支付吴正刚、王海燕、杨翠英2020年4月20日工资144.50元，诺尔公司是否应承担连带责任。一审法院释明后，吴正刚、王海燕、杨翠英坚持其系基于吴某2与奥汇公司、诺尔公司之间存在劳务派遣关系而提出请求。二审中，上诉人主张即便不认定劳动关系，奥汇公司也应当支付吴某2死亡当日的报酬，二审中的该主张超出了一审诉请范围，本院不予审理。关于吴某2与奥汇公司、诺尔公司是否存在劳务派遣关系。从一审查明的微信记录来看，要做的活是前一天或当天确定，吴某2也是询问当天或者明后天有没有活可以做，双方既不是标准劳动关系，也不是非全日制用工关系。诺尔公司的仓库主管在《询问笔录》中关于事发经过的陈述，可以作为认定有关事实的依据，但其有关法律关系的陈述系其理解。由于王立厂同时是奥汇公司与XX公司的法定代表人，仓库主管在陈述时出现理解偏差亦符合常理。吴正刚、王海燕、杨翠英以此上诉，依据尚不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴正刚、王海燕、杨翠英负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年五月十日书记员  王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……