海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终566号   上诉人（原审被告）：黎国郎，男，1974年1月6日生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：符永胜，男，1977年2月13日生，汉族，住海南省儋州市。   上诉人（原审被告）：羊开业，男，1986年1月10日生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：郭乾，海南昌宇律师事务所律师。   委托诉讼代理人：符传锂，海南昌宇律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：羊后立，男，1989年8月15日生，汉族，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：王荣彬，海南林源律师事务所律师。   上诉人黎国郎、羊开业因与被上诉人羊后立身体权纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   黎国郎上诉请求：1.依法撤销海南省儋州市人民法院作出的（2020）琼9003民初900号《民事判决书》第二项即“黎国郎对上述损失负连带责任”的判决；2.依法驳回羊后立在一审时对黎国郎提出的诉讼请求；3.案件诉讼费全部由羊后立负担。事实和理由：一、涉案房屋的外墙防水工程确实由黎国郎的妻子全部负责处理并且已尽安全提示义务。二、涉案工程的工具由羊开业提供，并且以羊开业技术和劳力做完防水工程后将工作成果交付，双方之间已明确形成了承揽合同规定的法律关系，不应当对涉案损失承担赔偿责任。三、涉案工程是在房屋外面，事故发生现场在房屋内部。羊后立及羊开业作为具有民事行为能力人，应当具有注意安全和接受安全提示义务，确保施工安全。四、涉案房屋坐落在那大镇头谭村，而黎国郎所建房屋按照农村规格建房，不受《建筑法》等法律法规约束。五、羊后立与羊开业形成的是雇佣关系，羊开业作为雇主，应负担劳动保护和安全保护的职责和义务。羊开业未尽提醒和禁止羊后立上二楼换服装以及羊后立擅自上二楼换服装的行为，明显存在过错，应当由其承担相应的过错责任。黎国郎在案件中，不存在过错行为，不承担任何法律责任。从此可见，一审判决黎国郎承担连带赔偿损失责任是错误的，故黎国郎依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第（二）项规定和第（三）项规定，特向二审法院提起上诉，请求依法重新审理本案并依法支持黎国郎的上诉请求，以维护黎国郎的合法权益。   羊后立辩称，黎国郎与羊后立之间不是承揽关系，黎国郎与羊后立之间没有直接的法律关系，案件经过原审、二审、发回重审直到今天的开庭，羊后立都没有见过黎国郎，黎国郎的老婆只见过一面，也没有跟他们通过电话，所以黎国郎与羊后立之间不可能有直接的法律关系，黎国郎把外墙防水工程发包给羊开业，羊开业雇佣羊后立，羊后立在施工过程中发生事故造成伤害，黎国郎与羊开业都要承担责任。   羊开业上诉请求及答辩意见：1.依法撤销海南省儋州市人民法院作出的（2020）琼9003民初900号《民事判决书》，并依法驳回羊后立对羊开业的全部诉讼请求；2.依法改判羊后立、黎国郎承担案件全部受理费、鉴定费。事实与理由：一、一审法院对案件基本法律关系性质，判断存在严重错误，认定的基本事实错误，羊开业和羊后立之间是居间合同关系，并非雇佣关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系最主要的特点在于雇员对雇主存在一定的人身依附性，双方之间具有控制、支配和从属关系。案件中，黎国郎将涉案防水工程发包给羊开业后，因羊开业的时间与涉案工程工期冲突，其将涉案防水工程居间给羊后立施工，并非雇佣羊后立进行施工，羊开业与羊后立之间成立居间合同关系。在整个涉案防水工程施工过程中，羊后立自行携带施工工具，自行与黎国郎沟通防水工程的施工位置、施工时间、施工质量，以自身的劳力和技术完成涉案防水工程，其工作具有独立性，并非以羊开业的设备技术为依托而开展施工，也从未受到羊开业的指挥和管理，羊开业与羊后立双方均是各自独立从事外墙防水施工工作的，羊开业对羊后立不存在身份上的支配性和控制性。综上，羊后立从羊开业手中承包涉案防水工程后，自行提供工具设备，以自身的专业技术独立施工，又没有受到羊开业的控制、指挥和监督，不存在人身依赖性，不符合雇佣关系的形式和实质构成要件，羊开业无需对本次事故承担任何责任。二、羊后立自身的行为对其受伤存在重大过错，一审法院未予以查清，径直判决羊开业承担全部赔偿责任，属于事实认定不清，判决结果错误。首先，涉案防水工程系后外墙防水和右外墙防水，施工地点在室外，而事故发生地点是在室内二楼楼梯处，事故发生地点与施工地点不是同一地点。其次，事故发生时涉案工程已经完工，羊后立前往涉案房屋二楼并非是基于施工的需要，即羊后立前往涉案房屋二楼与涉案工程施工无关，并不是在从事施工过程中遭受的损害。最后，事故发生前，羊后立作为身体健康，能够完全控制自身行为的完全行为能力人，因其自身疏忽大意跌落楼梯，羊后立对本次事故的发生具有重大过错，其应当承担本次事故的全部责任。三、退一步而言，即使认定羊开业与羊后立系雇佣关系，羊开业对本次事故不存在故意或重大过失，其也仅需承担次要责任，且一审法院采用的误工费、护理费计算标准错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。......受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”案件中，羊后立系从事防水工程的施工人，属于建筑行业大类别，依据前述规定，误工费应当参照2019年儋州市建筑业职工平均工资65814元的标准计算，误工费应为65814元*1476/365=266141元，而原审法院参照2019年海南省职工平均工资的标准所计算的误工费296789元错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理费根据护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”案件中，羊后立未举证证明进行护理的家人的收入，参照误工费的规定，护工属于服务行业，护理费应当参照2019年儋州地区居民服务、维修和其他服务行业职工平均工资47215元的标准计算，护理费应为47215元*1476/365=190929.7元，而一审法院参照2019年海南省职工平均工资的标准所计算的护理费296789元错误。如第二点所述，羊后立对本次事故的发生具有重大过错，即使羊开业和羊后立之间成立雇佣关系，羊开业对本次事故不存在故意或重大过失，羊开业也仅需承担本次事故的次要责任，一审法院判决羊开业全额承担本次事故所产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补足费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，属于判决结果错误，应当按照各方过错程度，按过错比例承担前述费用。况且，羊开业属于普通的农村务农家庭，农闲时依靠给他人做防水工程补贴家用，根本无力承担上百万的巨额赔偿款。综上，一审判决在认定事实和判决结果上存在明显错误，如不予纠正，将导致损害羊开业的合法权益。为维护羊开业的合法权益，恳请撤销一审判决，并依法改判支持羊开业的上诉请求。   羊后立辩称，羊开业与羊后立即不是中介也不是转包的法律关系，通常中介的话，那么羊开业只拿取佣金即可，案件的实际情况是羊开业对羊后立的工作进行监督、指导，还细化到要求羊后立怎么做，工钱也不是黎国郎付给羊后立，而是羊开业付给羊后立，充分说明羊开业雇佣羊后立，羊后立在施工过程中发生伤害，羊开业应承担责任。   黎国郎辩称，1.我方认可羊后立的答辩意见；2.黎国郎与羊开业的法律关系，涉案工程是由黎国郎的妻子负责处理，与羊开业直接联系，然后双方以口头的方式约定由羊开业承包涉案工程，工具由羊开业提供，并且以技术劳力做完防水工程之后，将工作成果向黎国郎的妻子交付，然后支付工程款给羊开业作为工作报酬，从此证实黎国郎与羊开业的行为符合承揽人按照订做人的要求完成工作，交付工作成果，订做人给付报酬的法律关系，因此黎国郎与羊开业形成了承揽合同的法律关系，并且黎国郎在选任上不存在过错，因此不承担羊后立所造成的经济损失，上诉人的经济损失理所当然由羊开业承担赔偿；3.羊后立在案件中未注意安全保障义务，本身存在过错，理所当然由此承担相应的过错责任。   羊后立向一审法院起诉请求：判令羊开业赔偿羊后立1011987.93元（待鉴定结论出来后重新计算各项赔偿金额），黎国郎承担连带责任。   一审法院认定的事实：黎国郎将建造位于儋州市那大镇石头谭小区的房屋（三层，建筑面积为360平方左右），以9元每平方米的价格将其外墙防水程承揽发包给羊开业，羊开业雇佣羊后立进场施工，按照每平方7元的价格计付。羊后立于2018年8月3日进驻施工。2018年8月8日下午5点左右羊后立在施工过程中从二楼楼梯口坠落下一楼受伤。随后，羊后立先后在儋州市人民医院和海南医学院第一附属医院住院治疗，期间自费医疗费为64268.14元。   另查明：羊开业无防水施工资质，在事故发生后，黎国郎和羊开业各自支付了3000元赔偿费。   一审庭审中，羊后立申请人身损害伤残鉴定，鉴定结果为，1.羊后立损伤为一级伤残；2.目前羊后立所需残疾辅助器具费用合计10900元；3.羊后立自受伤之日起算误工期为1476日、护理期为1476日，营养期为180日，24个月后视病情可再次申请延续。现，羊后立与黎国郎、羊开业因赔偿事宜发生纠纷，羊后立诉至一审法院，请求依法判决。   一审法院认为，案件的争议焦点为：1.羊后立与羊开业、黎国郎三者之间是何种法律关系；2.羊开业和黎国郎应当承担什么责任。   根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。案件案涉房屋三层，建筑约为360平方米且防水工程需有资质进行施工。另，根据一审庭审笔录的调查，黎国郎与羊开业约定的防水工程价格为每平方9元，羊开业与羊后立约定的案涉工程价格为每平方7元且在施工过程中，羊后立接受羊开业的指挥和监督。故一审法院认为三者法律关系为：黎国郎将案涉防水工程发包给羊开业，羊开业雇佣羊后立施工。案件的防水工程属于建筑活动。黎国郎作为防水工程工程发包人,按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》等法律规定需审查羊开业的施工资质,聘请具有相应资质或生产条件的人实施装修工程。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”和国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》阐明:“生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故,属于生产安全事故。……四、关于农村房屋建筑造成事故的认定。1.由建筑施工单位(包括无资质的施工队)承包的农村新建、改建以及修缮房屋过程中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故,属于生产安全事故。”的规定,黎国郎明知羊开业没有相应资质而将涉案工程防水分包,违反了法定义务,与羊开业具有共同过错,应承担连带赔偿责任。   羊开业抗辩，案涉防水工程在法律上没有收尾工作规定，一审法院认为参照《工伤条例》第十四条第二款的规定，从事与工作性有关的预备性、收尾性工作可以视为在施工范围内，故整个三层建筑都应视为施工场所，在原告羊后立没有完全处理完涉及施工工作时，都应视为在施工状态。   关于羊开业和黎国郎赔偿数额问题。   羊后立请求羊开业赔偿羊后立1011987.93元（伤残等级以鉴定为准），黎国郎承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，羊后立的各项损失应当按照2020年度海南省统计局公布的上一年度各项数据计算如下：   1.医疗费。羊后立因案件产生的个人报销治疗费用共计64268.14元，现主张医疗费64268.14元，予以支持。   2.误工费。73393元（2019年海南省职工平均工资）×（1476天÷365天）年=296789元；   3.护理费。依照法律规定，护理人员原则上为一人。在案件中并未举证证明进行护理的家人的收入，其护理费应为为73393元（2019年海南省职工平均工资）×（1476天÷365天）年=296789元；   4.交通费。羊后立主张3000元。但其未能提交发生交通费的有效证明，考虑到其确实需要花费一定的交通费，酌情支持1500元，对羊后立多主张的部分，不予支持。   5.住院伙食补助费。羊后立主张其住院为131天，羊开业、黎国郎应支付13100元，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每天100元的标准计算，为13100元（131天×100元/天），其主张于法有据，予以支持。   6.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，酌定支持9000元（50元/天×180天）；   7.根据伤残鉴定结论，伤残赔偿金应为15113元（2019年海南农村居民人均纯收入）×20年=302260元；残疾辅助器及费用应为10900元；   8.精神损害抚慰金。羊后立主张40000元。因羊后立在本次事故中构成一级伤残，给其精神造成一定伤害，其请求羊开业、黎国郎赔偿精神损害抚慰金，依法应予支持，但其请求数额过高，酌情支持10000元。   综上，羊后立因本次侵权发生各项损失共计：1004606.14元，其中医疗费64268.14元、误工费296789元、护理费296789元、交通费1500元、住院伙食补助费13100元、营养费9000元、伤残赔偿金302260元、残疾辅助器及费用10900元和精神抚慰金10000元。扣除黎国郎和羊开业各自支付的6000元，即羊开业应支付羊后立各项损失998606.14元（1004606.14元-6000元），黎国郎负连带责任。   一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第三十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、羊开业应在判决生效之日起二十日内支付羊后立各项损失998606.14元，黎国郎对上述损失负连带责任；二、驳回羊后立的其他诉讼请求。如果羊开业、黎国郎未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1715元、鉴定费2900元（羊后立已预缴），由羊开业、黎国郎负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为：羊开业支付羊后立各项损失998606.14元，黎国郎对上述损失负连带责任是否有事实依据和法律根据。   关于赔偿数额问题，由于羊后立起诉时没有主张小孩的抚养费，一审法院没有对相关内容进行判决并无不当。鉴于羊后立没有上诉，一审法院适用农村户口赔偿的标准，本院予以照准，故一审认定羊后立因本次侵权发生各项损失共计：1004606.14元（尚未扣除黎国郎、羊开业已经支付的6000元）的数额准确。本案中，黎国郎将涉案工程发包给羊开业，羊开业雇佣羊后立施工。由于涉案工程属于建筑活动，按照《中华人民共和国建筑法》等法律规定黎国郎需审查羊开业的施工资质,黎国郎应当聘请具有相应资质或生产条件的人实施装修工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定,黎国郎作为涉案工程发包人,明知羊开业没有相应资质而将涉案工程防水分包,违反了法定义务,与羊开业具有共同过错,应承担连带赔偿责任。羊后立作为成年人，应知在高处施工中存在的危险，因其自身疏忽大意跌落楼梯，羊后立应对本次事故承担40%的责任。据此，本案的赔偿数额为1004606.14元×60%-6000元=596763.68元。   综上，黎国郎、羊开业的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省儋州市人民法院（2020）琼9003民初900号民事判决；   二、羊开业应在本判决生效之日起二十日内支付羊后立各项损失596763.68元，黎国郎对上述损失负连带责任；   三、驳回羊后立的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1715元、鉴定费2900元，由羊后立负担1846元，羊开业、黎国郎负担2769元；二审案件受理费3430元，由羊后立负担1372元，羊开业、黎国郎负担2058元。   本判决为终审判决。   审判长 潘心情   审判员 平英梅   审判员 周翼腾      二〇二一年五月十三日   法官助理 梁典芝   书记员 曾 婕   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。