海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2021）琼97民终892号   上诉人（原审原告）：海南三友创彩光电有限公司，住所地海南省三亚市天涯区。   法定代表人：柳作文，该公司运营总监。   委托诉讼代理人：彭勇，该公司销售经理。   被上诉人（原审被告）：三亚麒麟广告有限公司，住所地海南省三亚市，现住海口市龙华区。   法定代表人：朱兵，该公司董事。   上诉人海南三友创彩光电有限公司（以下简称三友公司）与被上诉人三亚麒麟广告有限公司（以下简称麒麟公司）定作合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院作出的（2020）琼9007民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   三友公司上诉请求：1.请求法院依法撤销（2020）琼9007民初2951号判决，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付拖欠的项目款人民币212000元，并自2018年3月24日起，以总项目款265000元为基数，每天按0.5‰计收违约金，暂计算至2020年9月23日，实际应计算至被上诉人支付完毕之日止；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，对上诉人提交的证据“通话录音”、“被上诉人法定代表人朱兵微信朋友圈截图”，先是认可其真实性、合法性和关联性，但又对证据材料反映的真实内容置之不理。1.一审判决第5页倒数第2行“另查明，案涉显示屏安装工程尚未完工即被原告拆除，拆除模组由原告回收”，该认定与事实严重不符。案涉工程被拆除，是上诉人为配合被上诉人向业主即东方市旅游集散中心索要工程款，在被上诉人带领下拆除了一部分，剩余部分被东方市旅游集散中心处理。录音证据可以证明，显示屏是在被上诉人的带领下被拆除，上诉人派出人员参与拆除工作，是为了配合被上诉人向其合同相对方即东方市旅游集散中心索要工程款，并不是一审判决认定的“被原告拆除”。2.一审判决仅以《个人车辆抵押工程进度款协议书》的签订，而推断案涉工程达到第二笔进度款的支付时间，又以“而原告主张案涉显示屏制作安装工程已经基本完工，但并未提交确凿充分的证据予以证实”，进而认定超出第二笔工程款支付范围的不予认可的做法，与事实不符。录音证据中多处明确，案涉工程已经安装完毕，就待甲方验收。一审判决无视证明工程进度的其他证据，对上诉人有证据证明案涉工程已经安装完毕的事实置若罔闻，严重侵犯了上诉人的合法权益。二、一审判决忽略被上诉人提交的证据《室内Q2.5全彩LED显示屏工程报价单》做出的前提和背景，在被上诉人没有任何证据的前提下直接认定“以上证据不能证明原告实际完成的工程量”，严重侵犯了上诉人的合法权益。首先，一审判决认定“原被告双方均无法确认原告实际施工的工程量和工程进度”错误。案涉工程已经全部施工完毕，且处于等待被上诉人通知甲方即东方市旅游集散中心验收。上诉人在提交的录音证据中和被上诉人亦确认案涉工程已经全部安装完毕，其次，被上诉人提交的证据《室内Q2.5全彩LED显示屏工程报价单》是上诉人做出，提出该报价单的时间点是在上诉人配合被上诉人将部分模组进行拆除后，且是为了妥善解决合同纠纷，上诉人向被上诉人提出的和解方案。需要明确的是：上诉人在一审中自认未安装的价值14400元的部件，是在配合被上诉人拆除模组时将安装好的部件拆回。上诉人为了能与被上诉人达成和解，在向被上诉人发送报价单时对该部分进行了扣减。第三，被上诉人在一审中对该报价单不认可，认为上诉人实际未安装的工程不止这些，在上诉人有证据证明其已经认可案涉工程已经全部安装完毕的前提下，如被上诉人对上诉人确认的“已拆回或未安装部分”有异议不予认可，被上诉人也应提交证据对其主张加以证明。在其没有任何证据证明的前提下，一审判决认定“原被告双方均无法确认原告实际施工的工程量和工程进度”的说法，显然与事实不符，明显加重了上诉人的举证责任，本应被上诉人承担的举证不能的不利后果却让上诉人承担。三、被上诉人应向上诉人支付拖欠的项目款212000元。1.案涉《室内全彩Q2.5LED显示屏购销合同书》合法有效，为当事人之间真实意思表示，双方均应严格履行合同约定。上诉人已按案涉合同约定将显示屏制作安装完毕并验收合格，被上诉人应按合同约定支付尾款212000元。被上诉人除支付第一笔定金53000元外，在第二笔、第三笔款项及尾款应付时间节点均未按照合同约定支付款项。经上诉人多次催告被上诉人进行验收，但被上诉人均不予理会，对于此事实被上诉人在庭审中以及上诉人提交的录音证据中均予以认可。案涉合同约定，被上诉人收到上诉人验收通知后应于七日内组织验收，逾期视为自动验收合格。上诉人安装完毕并通知被上诉人验收后，被上诉人怠于履行验收义务，根据案涉合同约定，逾期七日视为验收合格。上诉人按照合同约定安装施工完毕并视为验收合格，被上诉人应按合同约定履行付款义务，即向上诉人支付拖欠的工程款212000元。2.案涉工程被拆除，是上诉人为配合被上诉人向业主即东方市旅游集散中心索要工程款，在被上诉人带领下进行的拆除，剩余部分被东方市旅游集散中心处理。原《中华人民共和国合同法》第七十九条、一百一十二条、一百一十三条第一款以及现行《中华人民共和国民法典》都规定了不履行或不完全履行合同的一方当事人应承担完全赔偿责任的内容。其目的就是使守约方处于合同获得履行一样的地位，实现订立合同时期待的商业利润，保障和促进合同信用和市场交易安全，是基于诚信、公平原则对违约后当事人利益的再平衡。守约方对违约方不履行或不完全履行合同失去的任何利益都有权得到赔偿，使守约方的利益恢复到合同如期履行的状态。本案中，上诉人严格按照合同约定制作安装，但由于被上诉人违约拒不按合同约定支付工程进度款，又不配合上诉人进行验收，最终导致合同项下本已施工完毕的工程被拆除。案涉工程被拆除，且是在视为验收合格后被拆除的过错在于被上诉人违约，故被上诉人应按合同约定履行付款义务。四、被上诉人应向上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人签订案涉合同后即备货进场施工，截至2018年3月23日，上诉人按照合同约定完成了显示屏的制作安装和点亮调试工作，届时被上诉人已拖欠上诉人第二及第三笔工程款。案涉合同第八条违约规则第3款约定，被上诉人在合同签订后未能及时按照进度支付项目款，则每天应向上诉人按照总项目款的千分之零点五支付违约金。故，自2018年3月24日起，以总项目款265000元为基数，每天按0.5‰计收违约金，实际应计算至被上诉人支付完毕之日止。五、上诉人以被上诉人提供的质押车辆在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿。2018年4月20日，因被上诉人拖欠上诉人第二笔工程款，被上诉人以其法定代表人亲属名下个人车辆作为抵押物，抵押给上诉人作为支付进度款的担保，并签订《个人车辆抵押工程进度款协议书》。该协议第三条第2款约定，被上诉人交来抵押物后，抵押车辆在现场停好并上锁，钥匙交付上诉人，双方都不得动用该抵押物。上述协议书虽名为车辆抵押，但从实际履行来看，更符合质押的法律规定，质权的设定是通过对质物的占有来担保债务的履行。原《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第六十三条规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。现行《中华人民共和国民法典》与上述规定表述一致。质押和抵押的根本区别在于是否转移担保财产的占有。案涉协议中的车辆已经转移占有，所以，该协议虽名为抵押实为质押合同。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十八条、五十一条规定，认定案涉抵押行为属于无权处分，明显适用法律错误。案外人也即车辆的实际所有人与被上诉人系叔侄关系，被上诉人在质押车辆时，车辆实际所有人如不知情，与事实不符更与日常交易习惯相悖。被上诉人将车辆交付上诉人做质押担保时，被上诉人向上诉人提交了车辆所有相关证件，并在指定地点存放一年后，案外人才主张权利显然存在与被上诉人恶意串通的嫌疑。此外，从质押担保的整个履行事实来看，上诉人作为善意第三方，有理由相信车辆质押担保已经车辆所有权人同意。故，应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。被上诉人不履行付款义务时，上诉人作为善意第三人有理由相信被上诉人的法定代表人有权处分其叔叔的车辆，上诉人依照上述法律规定依法享有以该质押车辆折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。综上所述，鉴于一审判决事实认定不清，存在多处明显错误或疏漏且适用法律错误，请求二审人民法院依法发回重审或作出公正判决支持上诉人的上诉请求。   麒麟公司辩称，首先，对方上诉的项目款项为212000元，工程的总项目款是265000元，现在要按照265000元的基数来计收违约金，这是不合理的。第二，对方称我方拖欠了212000元不符合事实，工程没有完工，怎么会产生余款212000元。且对方把自己没有做完的东西，在制作过程中拆除掉了，然后对方反过来告我方，对方的起诉是无理由的。   三友公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令麒麟公司向三友公司支付拖欠的项目款212000元；2.请求法院依法判令麒麟公司向三友公司支付违约金120906元（自2018年3月24日起，以总项目款265000元为基数，每天按0.5‰计收违约金，暂计算至2020年9月23日，实际应计算至麒麟公司支付完毕之日止）；3.请求法院依法判令以麒麟公司提供的质押车辆在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿；4.因办案产生的诉讼费等合理费用由麒麟公司承担。   一审法院认定事实：2018年3月15日，双方签订《室内全彩Q2.5LED显示屏购销合同书》，约定麒麟公司委托三友公司承制东方市旅游集散中心强力巨彩Q2.5LED显示屏制作和安装项目，其中强力巨彩Q2.5LED显示屏费用为230000元，安装费为35000元，合计为265000元。关于项目费用结算方式，合同约定双方合同签订后，麒麟公司支付三友公司总价款的20%即53000元作为订金，款到合同生效；显示屏屏体模组材料送达现场后（附送货清单），麒麟公司须在两天内支付第二笔工程进度款30%即79500元；待显示屏箱体安装完毕调试点亮正常播放画面起三天内麒麟公司支付第三笔工程进度款给三友公司总价款的30%即79500元；显示屏调试点亮成功后三友公司递交验收报告通知书，七天内麒麟公司组织验收（逾期未组织验收且显示屏无故障情况下，视为自动验收合格），验收完毕后，麒麟公司支付三友公司总价款的20%即53000元。关于违约责任方面，合同约定由于三友公司的原因，显示屏项目未能按预定工期交付麒麟公司，给麒麟公司造成的损失，则三友公司应按总项目款的0.5‰/天向麒麟公司支付拖期罚金；麒麟公司在合同签订后未能及时按进度支付项目款，则麒麟公司按总项目款的0.5‰/天向三友公司支付延迟付款罚金。合同签订后，麒麟公司于2018年3月16日支付三友公司50000元、于2018年3月17日支付三友公司3000元。2018年4月20日，双方签订《个人车辆抵押工程进度款协议书》，约定因麒麟公司拖欠三友公司第二笔工程进度款，麒麟公司急需三友公司配合完成显示屏安装调试点亮，双方经协商一致同意将登记在朱瑞云名下的一辆汽车（车牌号：×××，发动机号：2472750，车架号：LGB82AE44HSO75985）抵押给三友公司。朱瑞云为麒麟公司法定代表人朱兵的叔叔，双方未提交相关证据证明朱兵抵押案涉车辆时取得了朱瑞云的授权和同意。   另查明，案涉显示屏安装工程尚未完工即被三友公司拆除，拆除模组由三友公司回收。目前双方均无法确认三友公司实际施工的工程量和工程进度。根据三友公司在与麒麟公司协商时发给麒麟公司的《室内Q2.5全彩LED显示屏工程报价单》显示，三友公司自认案涉工程还有控制主机、视频控制器、视频处理器、功放、音柱未安装，价值共计14400元；拆回的模组价值80002元。麒麟公司对此《室内Q2.5全彩LED显示屏工程报价单》不认可，认为三友公司实际未安装的工程不止这些，三友公司报价有误。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一是三友公司要求麒麟公司支付拖欠的项目款是否有事实根据和法律依据；二是三友公司要求麒麟公司支付违约金以及违约金的计算标准是否有事实根据和法律依据；三是三友公司要求对麒麟公司提供的抵押车辆拍卖、变卖后所得价款实现债权享受优先受偿权是否有事实根据和法律依据。   关于争议焦点一，三友公司要求麒麟公司支付拖欠的项目款是否有事实根据和法律依据问题。经审理查明，案涉显示屏安装工程尚未完工即被三友公司拆除，目前双方均无法确认三友公司实际施工的工程量和工程进度。又结合因麒麟公司拖欠三友公司第二笔工程进度款，双方签订《个人车辆抵押工程进度款协议书》，约定将朱瑞云名下的车牌号为×××的一辆车抵押给三友公司，故可以确定的是三友公司的工程施工进度至少已经达到支付第二笔进度款的程度。而三友公司主张案涉显示屏制作安装工程已经基本完工，但并未提交确凿充分的证据予以证实。现案涉已安装部分的显示屏已被拆除，案涉标的物已不存在，无法进行司法鉴定且双方亦均认为案涉标的物不存在故不同意申请司法鉴定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故确认三友公司的工程进度到支付第二笔工程进度款时，三友公司的主张超出该部分的缺乏事实根据和法律依据，不予支持。根据双方合同约定，第一笔进度款为53000元，麒麟公司已经支付完毕；第二笔进度款为79500元，麒麟公司尚未支付。结合三友公司在与麒麟公司协商时发给麒麟公司的《室内Q2.5全彩LED显示屏工程报价单》显示，三友公司自认案涉工程拆回的模组价值80002元。即三友公司拆回模组的价值已超过麒麟公司应支付的第二笔进度款，故三友公司主张麒麟公司支付拖欠的项目款缺乏事实根据和法律依据，不予支持，三友公司应承担举证不能的不利后果。   关于争议焦点二，三友公司要求麒麟公司支付违约金以及违约金的计算标准是否有事实根据和法律依据。结合争议焦点一的认定，既然三友公司所主张的要求麒麟公司支付拖欠的项目款缺乏事实根据和法律依据，不予支持，那么也就不存在支付违约金问题，故三友公司的该项主张亦不予支持。   关于争议焦点三，三友公司要求对麒麟公司提供的抵押车辆拍卖、变卖后所得价款实现债权享受优先受偿权是否有事实根据和法律依据问题。首先，经审理查明，案涉车辆并非麒麟公司所有，而是登记在朱瑞云名下，双方均未提交相关证据证明朱兵抵押案涉车辆时取得了朱瑞云的授权和同意，也未提交相关证据证明事后获得了朱瑞云的追认。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”故该抵押行为属于无权处分，事后未获得车主朱瑞云的追认，该抵押协议为无效合同。其次，结合争议焦点一的认定，三友公司所主张的要求麒麟公司支付拖欠的项目款缺乏事实根据和法律依据，不予支持，也就不存在对抵押财产拍卖、变卖后所得价款享受优先受偿权问题。因此，三友公司的该项主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回三友公司的诉讼请求。案件受理费6293.59元，由三友公司负担。   二审中，当事人均未提交新的证据。   除对另查明部分不予认可外，二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   二审另查明，案涉显示屏屏幕安装完毕后，因款项支付问题，三友公司与麒麟公司工作人员共同将已安装的部分显示屏屏幕拆除，拆回显示板362块。未能拆完的部分已被业主单位处置。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人主张的款项及违约金是否有事实和法律依据；2.双方是否存在车辆的质押关系，即上诉人请求将质押车辆拍卖、变卖后所得价款优先受偿是否有事实和法律依据。   关于争议焦点一。首先，麒麟公司是否是违约方问题。从在案证据及当事人陈述可知，因麒麟公司未能收到业主单位支付的工程进度款，为了向业主单位要钱，其才与三友公司合意采取拆除显示屏的方式敦促业主单位付款，麒麟公司当庭陈述拆屏时其也通知业主单位到场。在三方人员均在场的情况下，由于业主单位报警，三友公司仅是拆下了大屏部分的显示板，小屏部分未能拆除。在拆屏事件发生后，业主单位终止了与麒麟公司的合同。由上述经过可知，导致麒麟公司和三友公司的合同未能履行完毕，即合同约定的两块显示屏屏体安装完毕但未能继续安装控制系统等进行调试点亮系因麒麟公司与业主单位之间的合同纠纷导致。鉴于合同的相对性原则，具体到麒麟公司和三友公司的案涉合同不能继续履行，应归责于麒麟公司，即麒麟公司是本案合同关系的违约一方。其次，麒麟公司应支付三友公司的金额应如何确定的问题。案涉合同因业主单位与麒麟公司终止合同，导致麒麟公司和三友公司的合同事实上履行不能，双方签订的《室内全彩Q2.5LED显示屏购销合同书》符合《中华人共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，属于法定解除的情形，根据《中华人共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鉴于合同不能履行后，麒麟公司对三友公司向其出具的结算需补金额为117598元的《结算表》不予认可，且双方之后亦未对结算达成一致意见，故本院结合双方的合同约定及合同的实际履行情况，对麒麟公司应支付的款项进行确定，确定方法为：根据双方都认可的《室内Q2.5全彩LED显示屏工程报价单》，两块显示屏显示板的数量分别为19×30+10×11=680块，减去三友公司拆回的362块，三友公司损失显示板318块；《室内Q2.5全彩LED显示屏工程报价单》全部报价为295695元，协商后双方确定合同价为265000元，折扣约为九折（265000元÷295695元=0.9）；损失显示板价格为112067元（318÷680×266267元×0.9=112067元）；安装、调试、运费报价10578元，根据完成进度，本院酌定按80%计算，该部分费用为7616元（10578元×0.9×0.8=7616元）；扣除已付款，麒麟公司还应向三友公司支付的费用为66683元（112067元+7616元-53000元=66683元）。鉴于三友公司向本院出具书面意见，愿意麒麟公司一共支付其50000元，该数额未超过麒麟公司应支付的款项，故本院予以照准。   关于争议焦点二。首先，关于麒麟公司和三友公司之间是否存在质押关系的问题。质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，以此作为债权的担保。质押属于担保物权，其要求出质人对质物有处分权。本案三友公司主张的质物为小汽车，该小汽车的权利人为朱瑞云，即便存在麒麟公司将该小汽车出质的事实行为，亦因麒麟公司无处分权而导致质权未设立。且在事实上，麒麟公司和三友公司签订的是《个人车辆抵押工程进度款协议书》，协议中亦未有任何质押的意思表示。综上，双方不存在质押关系。其次，鉴于不存在质押关系，故上诉人请求将质押车辆拍卖、变卖后所得价款优先受偿没有事实和法律依据。此外，关于麒麟公司抗辩其已用朱瑞云的小汽车抵债的抗辩能否成立的问题。虽然双方签订的《个人车辆抵押工程进度款协议书》约定“如LED显示屏调试点亮成功后拖欠第二笔款及后续工程货款超过20天，乙方（麒麟公司）抵押物乙方必须办理车辆过户手续并无条件支付除《显示屏合同》第二笔工程进度款外额后续工程进度款，过户费由乙方承担”，但在事实上，双方嗣后并未将案涉车辆过户至三友公司或者三友公司指定的人名下，且双方在嗣后亦未达成以物抵债的新的合意，《个人车辆抵押工程进度款协议书》上关于流押的约定因违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的约定而无效。因此，麒麟公司以物抵债的抗辩不能成立，三友公司应将案涉车辆的钥匙等与车辆有关的材料及时归还麒麟公司。   综上所述，一审判决适用法律错误，裁判结果不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销海南省东方市人民法院（2020）琼9007民初2951号民事判决；   二、三亚麒麟广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向海南三友创彩光电有限公司支付50000元。   三、驳回海南三友创彩光电有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6293.59元，由海南三友创彩光电有限公司承担4293.59元，由三亚麒麟广告有限公司承担2000元；二审案件受理费6293.59元，由海南三友创彩光电有限公司承担4293.59元，由三亚麒麟广告有限公司承担2000元。   本判决为终审判决。   审判长 廖长荣   审判员 赖永驰   审判员 叶玉华      二〇二一年五月三十一日   法官助理 白 黎   书记员 王雪娟   附相关法律条文:   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。   第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。