山东省烟台市中级人民法院山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1468号上诉人（原审原告）：山东金盾经贸投资有限公司，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街133号附1号科技创业大厦B座318室。法定代表人：董洪岩，董事长。上诉人（原审被告）：丁红平，男，1980年6月26日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：叶华珍，浙江铁诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳嘉，浙江铁诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州润鑫供应链管理有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇秀水大道1988号207室。法定代表人：丁红平，经理。被上诉人（原审被告）：浙江大蜂运力供应链管理有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇秀水大道1988号202室。法定代表人：李小伟，经理。上诉人山东金盾经贸投资有限公司与上诉人丁红平、被上诉人杭州润鑫供应链管理有限公司、被上诉人浙江大蜂运力供应链管理有限公司因合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东金盾经贸投资有限公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁0613民初1936号民事判决书第一项对支付服务费18319元、律师费55000元、上门催收费10000元的判决，依法改判为自2019年5月1日至2019年9月4日应支付服务费146189.75元、律师费131756元、上门催收费30000元、违约金70000元。2.撤销(2018)鲁0613民初1936号民事判决书第二项，依法改判为：杭州润鑫供应链管理有限公司、浙江大蜂运力供应链管理有限公司对上述第一项承担连带责任。3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，原审判决第7页第十行的本院认为部分认定的事实不清、证据不足。上诉人认为本案服务费约定明确，即“被告丁红平自2019年5月1日起以欠费总数额为基数，按照每日千分之二计算服务费给原告”，被告在起诉之前并没有主动支付通行费，待上诉人申请财产保全后才陆续支付的通行费。一审法院无权干涉、创立计算服务费的标准，即“应以欠付款为基数、按年利率24%的标准计算”。第二，原判决第8页第一行关于律师费的支持数额也是错误的。本案律师费的诉请是按照《三方协议》约定的相关条款进行的，并不违反公平原则，法院不需要参照任何标准进行判决，在本案中按照“公平原则”是最大的违反“契约自由原则”，是严重的适用法律错误。第三，原判决7页倒数第三行对上门催收费的认定“本院根据实际情况酌定该费用为10000元”没有事实依据。本案中，上诉人为了催收通行费用到被上诉人处达5次之多，实际费用支出达50000元之多，一审中提供催收费用票据作为证据就达35905元，还有上门催收的人工成本没有计算在内，法院应当以事实为依据，无权酌定自由裁量。再是按照《三方协议》催收费的相关条款也是每去一次15000元，一审判决视而不见，认定事实严重错误。第四，原审判决第8页第六行认定被上诉人浙江大蜂运力供应链管理有限公司对本案债务已经加入，就应对全部债务承担责任，不应仅对涉案通行费承担责任，原审对债务加入范围的理解错误，也是认定事实上的错误。上诉人认为被上诉人浙江大蜂运力供应链管理有限公司应对涉案全部债务承担债务加入责任。在车辆挂靠证明中已经明确约定所挂靠车辆的通行费用大蜂公司承担还应再承担相关法律责任。第五，上诉人主张的违约金依据是《三方协议》相关条款，本案中上诉人与被上诉人争议的最大焦点是违约金是否过高问题，上诉人认为本案诉请的违约金数额并不过高而是过低，依据合同约定向被上诉人(违约方)主张200000元违约金符合现行法律规定，不违反合同法有关违约赔偿损失的立法精神，又未过分高于损失，上诉人现主张违约金70000元，具体理由是，山东省高级人民法院及最高人民法院均认为违约金系惩罚性的合同补救措施；违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用；上诉人主张违约金的数额并不过高，诉请的违约金数额在预期利益与可得利益范围内，且未超过被上诉人在订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，应当予以支持；被上诉人应对其认为“涉案件违约金过分高于损失”的抗辩主张承担举证责任，否则法院不应支持被上诉人的主张及相应抗辩理由。被上诉人作为违约方虽提出案涉20万元违约金过高，但至今没有提出证据予以佐证，按照现行法律规定，其抗辩主张及理由不应得到法院的支持。综上，一审判决认定的基本事实不清甚至错误，尤其对上诉人与被上诉人之间约定的证据没有全面理解，在没有综合分析的前提下滥用自由裁量权，且对《合同法》及九民纪要规定的违约金条款没有准确理解和适用，以致适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，全面查清证据的基础上，依法作出公正判决，切实维护上诉人的合法权益。丁红平辩称，丁红平已支付上诉人金盾公司合同履行期间全部通行费、服务费、违约金，以及支付金盾公司代理律师的10000元，足以涵盖金盾公司的所谓损失，请求驳回上诉人金盾公司的上诉请求。丁红平上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0631民初1936号民事判决，发回重审或依法改判。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏上诉人已支付违约金180097元的重要事实，上诉人已支付的违约金足以涵盖被上诉人律师费、上门催收费、担保费的损失，一审法院判令上诉人支付被上诉人服务费、律师费、上门催收费、担保费没有事实和法律依据。（一）一审判决遗漏上诉人已支付违约金180097元及律师费10000元的重要事实。一审中，上诉人提供被上诉人官网ｗｗｗ.ｊｉｎｄｕｎｗａｎｇｌｉａｎ.ｃｏｍ中《2018年11月-2019年6月账单》作为证据以证明上诉人累计支付违约金180097元的事实。上诉人在开庭前仍可登入账号查询账单信息，但在提供证据清单后，在质证时却发现账号密码被修改，无法登入账号查询账单信息。鉴于“月通行费账单指当月期间上传至省厅系统的通行记录”，第二次开庭时上诉人向一审法院提交两份《调查取证申请书》，申请一审法院分别向被上诉人及山东省交通运输厅调取浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××七辆车在2019年5、6月高速公路通行费金额信息，以证明上诉人已支付费用中除通行费外包括违约金180097元的事实。一审法院对上诉人提交的证据二《2018年11月-2019年6月账单》和证据三《微信聊天截图》未予以认定，遗漏上诉人已支付违约金180097元及上诉人已向被上诉人支付律师费10000元的事实。一审判决中的服务费18319元实则是违约金，在整个合同履行过程中，上诉人已为自己的违约行为按日千分之五相当于年息182.5%支付了违约金，一审法院仍判决上诉人支付违约金，显然过分高于被上诉人的损失，请求二审法院予以纠正。（二）一审法院对上诉人委托第三人于2019年9月4日向被上诉人支付的412520.14元款项构成认定错误，上诉人已在被上诉人起诉后支付违约金、赔偿金51140元以及律师费10000元，足以涵盖本次诉讼给被上诉人造成的律师费、担保费损失。上诉人在得知被起诉后，第一时间委托第三人向被上诉人支付412520.14元，其中包括5月通行费243277.85元、5月服务费1702.93元、6月通行费116399.35元、6月服务费814.8元以及其他费用51140元。一审法院认定“2019年9月4日，案外人赵威代被告丁红平向原告转账支付2019年5月、6月欠付通行费196120.79元、116399.35元，案外人徐欢代被告丁红平支付2019年5月欠付通行费100000元”与客观事实不符，是错误的。上诉人于2019年9月4日支付的51140元以及9月5日支付的律师费10000元足以涵盖本次诉讼给被上诉人造成的律师费、担保费损失，一审法院重复判令上诉人支付被上诉人律师费、担保费损失是错误的。综上，律师费、上门催收费、担保费系损害赔偿的范畴，应以实际发生为准，现上诉人已支付的违约金足以涵盖律师费、上门催收费、担保费，现被上诉人因上诉人违约产生的损失金额未超过上诉人已支付的违约金、赔偿金，被上诉人因上诉人违约没有损失反而获利，一审法院判令上诉人支付被上诉人服务费、律师费、上门催收费、担保费没有事实和法律依据。二、退一步讲，如二审法院审理后仍认为上诉人应支付费用，上诉人对服务费（违约金）、律师费、上门催讨费、担保费的金额存在异议。（一）关于服务费（违约金）：欠付5月份款项296120.79元、6月份款项116399.35元已包含违约金51140元，上诉人已于2019年9月4日支付完毕，一审法院再行要求上诉人支付违约金于法无据。（二）关于律师费、担保费：如果二审法院认为上诉人已支付的180097元不足以涵盖律师费、担保费损失，那么应以被上诉人实际产生的律师费损失为基础，扣除上诉人已支付的律师费10000元。（三）关于上门催讨费：本案中被上诉人主张的是2019年5月、6月的通行费，根据合同第二条第二款约定“每期账单在账单出具日后，乙方应在出具的当日20号进行结算”，即2019年5月通行费上诉人应在2019年6月20日进行结算，然而被上诉人提供的照片均在2019年6月16日之前，未到2019年5月、6月通行费的支付日期，与本案无关。另被上诉人提供的照片既不能证明上门催讨2019年5月、6月通行费的事实，也不能证明实际支出上门催讨费金额，应承担举证不能的不利后果，一审“酌定该费用为10000元”没有事实和法律依据，二审法院应予以纠正。综上所述，一审判决遗漏重要事实，事实认定错误，请二审法院依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。山东金盾经贸投资有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分。金盾公司为丁红平办理鲁通卡并提供服务，2019年6月17日在杭州双方作出高速公路通行费和服务费欠款的证明。上诉人丁红平的上诉理由不能成立，请求予以驳回。山东金盾经贸投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告丁红平、润鑫公司、大蜂公司给付未付通行费412520.14元、服务费127318.74元、律师费131756元、上门催收费30000元、违约金20万元，并以该数额为基数按年利率24%给付利息；2、诉讼费、保全费及保全担保费1622元由三被告承担。事实和理由：2017年11月1日，被告丁红平与原告签订了鲁通卡A卡客户服务协议，2019年6月17日双方又签订了补充协议，同日双方将2019年4月1日至5月31日通行费进行了对账，共同签署鲁通卡通行费及服务费欠款证明。被告润鑫公司为被告丁红平的担保人。被告丁红平将挂靠在被告大蜂公司名下的7部车办理了鲁通卡A卡。2017年11月10日，被告大蜂公司对上述7部车出具车辆挂靠证明给原告，同时承诺通行费由其承担并承担相关后续法律责任。被告丁红平与原告签署的欠款证明显示，2019年4月1日至5月31日欠款数额为575550.3元。2019年7月8日被告丁红平将2019年4月的欠款279429.48元主动给付原告，余2019年5月欠款296120.79元尚未给付。2019年6月通行费账单为116399.35元。这样共欠2019年5、6月通行费412520.14元。根据服务协议约定，被告应向原告支付上门催收费、律师费。根据被告丁红平与原告签署的欠款证明，被告应向原告支付服务费127318.74元、违约金20万元。一审法院认定事实：一、原告金盾公司与齐鲁交通发展集团有限公司合作，由原告办理车辆高速公路鲁通卡并代收车辆鲁通卡高速通行费，原告按合同约定向齐鲁交通发展集团有限公司交费。原告开展业务时，与办理鲁通卡的客户签订合同，约定客户通过原告办理鲁通卡，并享受先通行后付费的服务，客户按合同约定向原告支付通行费。2017年11月1日，原告与被告丁红平签订《鲁通卡A卡（记账式）客户服务协议》，约定，丁红平通过对原告转账的方式，向原告按时主动支付高速路通行费，一并按当月实际产生的高速路通行费的千分之七支付原告综合服务费；被告丁红平应在账单出具当月20号进行结算，如被告丁红平在上述日期内未进行通行费结算，原告有权暂停鲁通卡的使用，并按照欠费天数计算违约金，违约金按欠缴通行费金额的日千分之五计算，自欠费之日起直至被告丁红平给付所有应付费用止；双方共同认可并同意如果单方违约，违约方应承担守约方20万元违约金，如因被告丁红平欠费所造成的原告委派人员上门催收费（山东省外）一次为15000元，不再提供发票，如果被告丁红平违约造成原告诉讼解决，所聘用的律师代理费基础费用为8000元并还要按被告丁红平所欠通行费30%计算律师费，如因诉讼过程中产生的保全担保费等支出均由被告丁红平承担；担保人的保证期间自被告丁红平欠通行费及相关欠费之日起，担保期限为3年，并承担连带保证责任。被告润鑫公司作为保证人在该协议落款处盖章。协议还约定了其他内容等。协议签订后原告依约为车牌号为浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××办理了鲁通卡。2017年11月10日，被告大蜂公司向原告出具《单位开具票据证明》，要求上述车辆的鲁通卡统一开具该公司户头的山东省高速公路增值税发票，并出具《车辆挂靠证明》，证明上述车辆系挂靠该公司经营，同时承诺车辆通行费由该公司承担。后因被告丁红平未能及时支付通行费，原告根据协议约定为其垫付了通行费。2019年6月17日，原告与被告丁红平签订《高速公路鲁通卡通行费及服务费欠款证明》，载明月通行费账单指当月期间上传至省厅系统的通行记录，每月账单于月初出具，需于次月20日进行付款，自办理鲁通卡之日至2019年3月31日的所有通行费及相关费用已全部结清，被告丁红平总计拖欠原告2019年4月欠款（4月1日至4月30日通行记录，需5月20日进行付款）279429.48元，2019年5月欠款（5月1日至5月31日通行记录，需6月20日进行付款）296120.79元，2019年6月及以后的欠款按实际产生的费用账单为准，上述欠款自2019年5月1日起被告丁红平以此为基数按每日千分之二向原告缴纳服务费用，直至结清为止。当日双方还签订《鲁通卡A卡（记账卡）客户服务协议-补充协议》，约定将《鲁通卡A卡（记账式）客户服务协议》中逾期结算通行费违约责任“违约金按欠缴通行费金额的日千分之五计算，自欠费之日起直至被告丁红平给付所有应付费用止”变更为“被告丁红平自2019年5月1日起以欠费总数额为基数，按照每日千分之二计算服务费给原告”。被告丁红平使用鲁通卡至2019年6月，欠付6月份的费用总额为116399.35元。2019年7月8日被告丁红平将2019年4月的欠款279429.48元主动给付原告。2019年9月4日，案外人赵威代被告丁红平向原告转账支付2019年5月、6月欠付通行费196120.79元、116399.35元，案外人徐欢代被告丁红平支付2019年5月欠付通行费100000元。二、庭审中，原告主张，服务费是根据《高速公路鲁通卡通行费及服务费欠款证明》和《鲁通卡A卡（记账卡）客户服务协议-补充协议》约定，以欠付通行费412520.14元为基数，从2019年5月1日起算，按照日千分之二标准计算；律师费根据《鲁通卡A卡（记账式）客户服务协议》约定，8000元加上所欠通行费30%计算；上门催收费根据《鲁通卡A卡（记账式）客户服务协议》约定主张两次的费用，原告为此提供了上门催款的相关票据一宗及照片一宗证明其在2019年4月、6月向被告丁红平催款的事实，并称因此促成双方签订《高速公路鲁通卡通行费及服务费欠款证明》和《鲁通卡A卡（记账卡）客户服务协议-补充协议》；违约金根据《鲁通卡A卡（记账式）客户服务协议》约定，被告丁红平单方违约未及时结算通行费，应承担违约金20万元；利息是以欠款数额为基数按年利率24%计算；原告在本案中不主张鲁通卡A卡（记账式）客户服务协议》约定的综合服务费；被告润鑫公司系服务协议履行的连带保证人，应对被告丁红平所负债务承担连带保证责任；被告大蜂公司自愿为被告丁红平承担通行费，系债务加入，原告有权要求其对被告丁红平债务承担清偿责任。三、原告在本案中为申请保全被告财产，在中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司投保了责任保险，为此支出保费1622元。原告为委托诉讼代理人代理本案，与山东星河泰律师事务所签订委托代理合同，约定律师费为131756元。一审法院认为，原告为被告丁红平垫付涉案车辆通行费的事实清楚，但被告丁红平已在本案审理过程中向原告全额偿还了通行费，故法院不再支持原告关于通行费的诉讼请求。《高速公路鲁通卡通行费及服务费欠款证明》和《鲁通卡A卡（记账卡）客户服务协议-补充协议》中的服务费与《鲁通卡A卡（记账式）客户服务协议》中的违约金均系被告逾期付款应承担的违约责任，该违约责任应以原告损失为基础适当体现惩罚性，原告未提交有效证据证明被告逾期付款给其造成其他损失，故被告丁红平主张服务费和违约金系同一性质且计算数额过高，要求调整，法院予以支持，法院认为服务费（包括违约金）应以欠付款为基数、按照年利率24%的标准计算，其中欠付5月份款项296120.79元、6月份款项116399.35元分别应自2019年6月21日、7月21日计付服务费（包括违约金）至2019年9月4日，综合计算为18319元，法院对原告主张服务费（包括违约金）超出部分不予支持。服务费（包括违约金）既已包含逾期付款利息损失，原告主张利息系重复请求，法院不予支持。原告主张上门催收费有合同依据，且提交的相关证据可以证实其曾至被告处催收，但法院同时认为，原告主张的催收费应以实际支出为准，法院根据实际情况酌定该费用为10000元。虽然协议约定了律师费的计算标准，但法院认为根据该约定计算的律师费金额远超出参照之前山东省律师收费标准计算的律师费金额，鉴于本案实际情况，适用该约定计算律师费缺乏合理性，亦有违公平原则，故法院酌定支持律师费55000元，对原告主张超出部分不予支持。原告为本案支出保全担保费用1622元，系为本次诉讼支出的必要合理费用，根据协议约定，应由被告丁红平负担。因被告润鑫公司系被告丁红平本次债务的连带责任保证人，故原告要求其对被告丁红平所负债务承担连带责任，于法有据，法院予以支持。被告大蜂公司承诺债务加入，但约定承担债务的范围仅为通行费，本案被告丁红平对原告不负有支付通行费的义务，故原告要求被告大蜂公司在本案中承担清偿责任，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年5月19日作出民事判决：一、被告丁红平支付原告山东金盾经贸投资有限公司服务费18319元、律师费55000元、上门催收费10000元、担保费1622元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告杭州润鑫供应链管理有限公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回原告山东金盾经贸投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14783元、保全费5000元，由原告山东金盾经贸投资有限公司负担6388元，被告丁红平、杭州润鑫供应链管理有限公司负担13395元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人金盾公司提交其于2020年12月21日交纳申请保全费2410元的山东省非税收入通用票据（电子），称该费用是一审法院因疫情未与保全查封的当地法院衔接好，造成第一次保全超期，金盾公司申请第二次保全又重新缴纳的保全费用，因丁红平违约，主张该申请保全费应由丁红平承担。上诉人丁红平对此质证称，金盾公司自身原因造成第一次保全超期，金盾公司提出该申请保全费已经超出一审诉讼请求范围，费用应由其自身承担或另案主张。本院二审查明的其他事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，上诉人金盾公司与上诉人丁红平签订的《鲁通卡A卡（记账式）客户服务协议》约定金盾公司为丁红平交纳高速路通行费提供服务，在协议履行过程中，因丁红平未依约履行按时交纳通行费及服务费的义务，在金盾公司向丁红平催收相关款项时，双方于2019年6月17日签订《高速公路鲁通卡通行费及服务费欠款证明》和《鲁通卡A卡（记账卡）客户服务协议-补充协议》，后丁红平向金盾公司履行了部分款项的交付义务，均事实清楚。一审法院根据当事人双方所签相关协议内容和协议实际履行情况，确认以欠款额按年利率24%的标准计算服务费（包括违约金）、酌定上门催收费10000元和律师费55000元，判令由丁红平向金盾公司支付上述等费用，并无不当。在二审审理中，上诉人金盾公司、上诉人丁红平针对各自的上诉请求均未提交充分证据予以证实，所称理由没有事实根据和法律依据，本院依法均不予支持。上诉人金盾公司在二审审理中提交的其交纳申请保全费2410元单据，请求丁红平予以承担。但因该请求并不在原审审理的金盾公司诉讼请求中，其在二审审理中提出，本院依法不予审理。综上所述，山东金盾经贸投资有限公司、丁红平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5719元，由上诉人山东金盾经贸投资有限公司负担。二审案件受理费1924元，由上诉人丁红平负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  王汝娟二〇二一年五月十日书记员  王 元