内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2021）内07民终295号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。法定代表人：沈卫东，总经理。委托诉讼代理人：贲惠泉，北京汉卓（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金柱，北京汉卓（上海）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：额尔古纳市红水泉农场，住所地内蒙古自治区额尔古纳市拉布大林街道办事处。法定代表人：李继财，董事长。委托诉讼代理人：周宇，内蒙古援音律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英春，额尔古纳市红水泉农场职工。被上诉人（原审被告）：额尔古纳市红水泉大酒店有限公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市哈撒尔路中石油加油站对面。法定代表人：李世峰，总经理。委托诉讼代理人：马占京，内蒙古援音律师事务所律师。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）、上诉人额尔古纳市红水泉农场（以下简称红水泉农场）因与被上诉人额尔古纳市红水泉大酒店有限公司（以下简称红水泉大酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2020）内0784民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人南通六建的委托诉讼代理人贲惠泉、杨金柱，上诉人红水泉农场的法定代表人李继财及委托诉讼代理人周宇、李英春，被上诉人红水泉大酒店的委托诉讼代理人马占京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通六建上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持南通六建的一审诉讼请求。一、二审案件受理费由红水泉农场、红水泉大酒店负担。另外，红水泉农场、红水泉大酒店欠付工程款的利息应当从2015年7月16日起算。事实和理由：一、南通六建在合同履行过程中不存在违约行为，法院对红水泉农场主张逾期完工的违约金不应支持。1.南通六建与红水泉农场签订的《建筑装饰工程施工合同》系闭口合同，关于合同外增加的工程，工期应当顺延。补充协议约定五楼增加六间客房及相应的过道装修，并明确约定工期相应顺延；该工程需增加空调、通风系统，工期也相应顺延。另外根据签证单载明增加的工程量，也存在工期顺延。2.红水泉农场未按照合同约定支付工程进度款，法律规定工期应顺延。因红水泉农场没有及时给付工程进度款，双方签订的协议约定工期顺延。根据合同法关于发包人未按照约定的时间和要求支付资金，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失的规定，根据《建筑装饰工程施工合同》关于进度款约定：吊顶轻钢龙骨安装完毕的时间是2015年1月10日，红水泉农场应支付工程款150万元，但红水泉农场迟延一个月支付该笔进度款，工期应当顺延1个月；墙面柱面干挂石材轻钢龙骨安装完毕应支付工程款100万元，轻钢龙骨石膏板安装完毕应支付工程款100万元，两笔工程款200万元支付的时间节点为2015年3月8日，但红水泉农场推迟一个月支付，工期应当顺延一个月；干挂石材轻钢龙骨大理石安装完毕应支付工程款50万元，地面大理石瓷砖施工完毕应支付工程款50万元，红水泉农场均没有按期给付工程款；红水泉农场以上工程进度款没有一期按照协议约定的时间付款，故南通六建根本不存在工期违约的事实。3.经双方共同签字、盖章的《装饰装修工程竣工验收移交书》确认的工期为2015年5月10日。一审法院在综合认定工期时，对《装饰装修工程竣工验收移交书》中双方所确认的工期完全视而不见。涉案工程存在工程变更、合同外增加施工项目、红水泉农场未及时给付工程进度款等因素，所以在《装饰装修工程竣工验收移交书》中，双方达成共识，竣工时间仍视为2015年5月10日，工程移交时间为2015年7月16日。《装饰装修工程竣工验收移交书》是一个整体，双方在最后一页共同签字、盖章，即视为对《装饰装修工程竣工验收移交书》全部记载事项予以认可。一审法院判令南通六建给付红水泉农场逾期完工违约金错误。4.一审法院对逾期完工的违约金计算公式也存在错误。一审法院以已完工程量总价款占合同约定价款比值作为系数，仅认定工期顺延10日有误。首先，合同外增加的工程产生的工期未予扣减；其次，因红水泉农场未及时给付工程进度款，工期顺延也未予考虑；最后，《装饰装修工程竣工验收移交书》中双方已经一致认可涉案工程视同按时竣工。5.一审法院对违约金145万元的认定没有依据。二、一审法院未支持南通六建主张的违约金显属错误。南通六建与红水泉农场签订的《建筑装饰工程施工合同》约定了红水泉农场逾期付款每日按应付款额的1％支付滞纳金。即使剔除增项部分的工程款，至南通六建起诉时逾期给付的工程款统计为1320万元（1280万元＋40万元），扣除红水泉农场已经给付的8 880 267元，扣除未到期的回访费20万元，余款为4 119 733元，按照日1％计算违约金为 41 197.33元，协议约定除回访费之外的工程款最后一期到期日即2016年1月1日，仅计算一年即为14 995 828.12元，南通六建调低违约金为396万元。该协议对红水泉农场逾期付款有明确约定，既然红水泉农场逾期给付工程款，则应承担违约责任。一审法院一方面认可红水泉农场存在逾期给付工程款的违约行为的事实，但又认为没有举出造成停工损失的证据，判令驳回南通六建要求红水泉农场给付违约金的诉讼请求，显属错误。南通六建主张逾期付款违约金合同依据及法律依据充分，应予维护。三、一审法院对红水泉农场给付工程款数额的认定错误。1.红水泉农场提供财务凭证25张，证明其已经给付工程款9 891 000元，一审法院对该证据全部认可，明显不符合事实。2015年7月17日的50万元收据，红水泉农场提供的证据仅汇款158 734元，另有341 266元扣款没有任何依据；2015年5月11日的50万元收据，没有给付凭证。2015年5月21日热水器货款7万元的收据，热水器属于动产，南通六建仅负责施工，热水器应由红水泉农场自行购买，红水泉农场应支付此款。2015年8月13日、2015年8月16日曹某签字的借据18 000元不应计入红水泉农场已付工程款。2015年6月1日的3 468 000元欠据，名为借款，实为工程款，付款人也是红水泉农场的负责人，该款不应作为借款抵扣工程款，因此对所谓利息468 000元不认可。2015年6月1日红水泉农场存在以下行为：应当给付的工程进度款不予支付，骗取南通六建向其借款并出具虚假借条，以此为借口骗取南通六建签下所谓工期违约补充协议。2.一审法院对红水泉农场主张的赔偿款115万元予以支持错误。两份赔偿协议均是影印件，姚某、许某无权代表南通六建签订协议，且该赔偿协议与客观事实相互矛盾，竣工验收交付证明书中双方确认质量合格，不存在质量问题。一审法院以二人未到庭说明影印件基本情况，以此认定影印件效力，没有法律依据。南通六建已经对二人无法到庭的原因进行了说明，故应驳回红水泉农场的该项诉讼请求。3.增项部分的工程款，经鉴定机构鉴定增项造价为787 145.4元，一审法院仅以南通六建认可468 927.41元作为工程增项的工程款，显然不符合事实及法律规定。四、红水泉大酒店应承担共同给付义务。红水泉大酒店的资产是红水泉农场的，至今也没有看到红水泉农场的资产如何变成红水泉大酒店资产的交易记录，红水泉农场将自身的酒店房产无偿剥离出来，另行成立红水泉大酒店，本身就有转移资产逃避债务之嫌，况且红水泉农场及红水泉大酒店本身就是家庭经营，二公司人员混同、资产混同，除非红水泉农场提供其资产公平、等价出售给红水泉大酒店，红水泉大酒店给付了对价，而红水泉农场未提供任何证据。一审法院仅以合同相对性为由认定红水泉大酒店不承担给付义务有误。五、一审法院对诉讼费、鉴定费的分担有误，请求二审法院予以纠正。综上，一审法院对本案相关事实认定有误，适用法律不当，请求二审法院判决支持南通六建一审诉讼请求或发回重审。红水泉农场辩称，一、南通六建存在违约行为。2014年12月8日，南通六建与红水泉农场签订了《建筑装饰工程施工合同》。双方约定南通六建承包红水泉大酒店装饰工程，承包方式为包工、包料，自2014年12月8日开工，2015年5月10日交工。合同约定价款为1280万元，红水泉农场根据工程完成情况分批支付工程款。1.南通六建存在逾期施工。合同约定2015年5月10日完成装修工程，但南通六建施工过程中材料质量及施工质量不合格，造成返工，直至2015年7月16日才交工，逾期67天。《装饰装修工程竣工验收移交书》上均明确显示工程验收、工程移交、包括移交书的填报时间均为2015年7月16日。2.南通六建承建的部分工程没有施工。南通六建承建的部分工程没有完成，根据涉案鉴定报告，南通六建实际施工面积5954.47平方米，有1333.53平方米没有施工，包括一层商服、二层商服等部分面积未施工。而且南通六建没有按照图纸施工，实际施工与合同要求存在重大差距，差价为300余万元。3.南通六建施工存在严重的质量问题。首先，红水泉大酒店内部木饰面、衣柜、门、电视背景墙等施工质量不合格，南通六建向红水泉农场赔偿95万元。其次，红水泉大酒店内部部分地面砖、卫生间地面砖、墙砖、大理石地面、楼梯台阶施工质量不合格，并造成部分卫生间漏水等现象，南通六建向红水泉农场赔偿损失20万元。4.根据《建筑装饰施工合同》的约定，南通六建应当提供工程预算书等材料，但南通六建不提供相关材料，导致工程无法验收。因此，为减少损失，宾馆投入使用，但不能认为已竣工验收。二、南通六建未能按时交工，双方签订补充协议，南通六建承诺不能按时交工承担违约金。南通六建于2015年7月16日交付工程，逾期67天。红水泉农场已经按照双方约定的竣工时间2015年5月10日，做好了酒店开业的全部准备工作，红水泉农场为此支付了设备费用、人员工资等各项费用。因为呼伦贝尔的旅游季节很短，红水泉农场必须按部就班抓紧开业才能赶上2015年旅游季节的经营，否则还要再承担一年的费用。在红水泉农场的一再催促下，南通六建承诺2015年6月15日完工，否则每天支付违约金三万元，双方签订了补充协议。南通六建还有部分工程没有完成也不具备完成条件的情况下，于2015年7月16日将工程移交给了红水泉农场。按照双方的约定，南通六建应支付红水泉农场违约金160万元。三、红水泉农场与红水泉大酒店是两个独立的法人，双方之间无法律上的关联性，南通六建以二公司的法定代表人系父子关系而要求二公司承担连带责任，无法律依据。根据合同相对性原则，红水泉大酒店不应作为本案的被告承担责任。另外，对于红水泉农场已付工程款是否存在延期的问题，按照合同约定在整个工程施工完毕时，红水泉农场应支付工程款500万元。但是实际上在竣工验收完毕之后，实际拨付工程款达800余万元。因此红水泉农场不但不存在拖欠的问题，还存在多支付的问题。一审法院认定红水泉农场共计给付工程款9 873 000元，对曹某的付款18 000元，一审法院并未认定为已付工程款，红水泉农场对该笔款项也不再主张。南通六建一审时自认已收到工程款8 880 267元。南通六建于二审时对红水泉农场已付工程款中五笔款项有异议（合计150余万元）。南通六建于一审、二审认可的红水泉农场给付工程款数额前后不一致，且红水泉农场对已付工程款均提供了收据，故南通六建的该项主张不成立，不应维护。综上，南通六建存在逾期交工、工程质量不合格、没有完成施工面积等违约行为，其应承担违约责任。南通六建要求红水泉农场承担违约责任，依据不足，应予驳回。红水泉大酒店有限公司辩称，答辩意见与红水泉农场的答辩意见一致。红水泉农场上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回南通六建的诉讼请求；判决南通六建返还红水泉农场回访费200 000元；一、二审诉讼费用由南通六建承担。二审审理过程中，红水泉农场增加上诉请求：撤销一审判决第五项，要求南通六建返还红水泉农场工程款3 313 139.15元及占用该款的利息596 365.05元。事实和理由：一、南通六建逾期交工六十多天后，在红水泉农场一再催促下涉案工程才交付使用，而非南通六建完成全部工程竣工交工。南通六建于2015年7月16日交付工程，逾期67天。红水泉农场已经按照双方约定的竣工时间2015年5月10日，做好了酒店开业的全部准备工作，红水泉农场为此支付了设备费用、人员工资等各项费用。额尔古纳受天气影响，旅游季节非常短暂，红水泉农场被迫在南通六建没有完工的情况下，接收工程。工程交接单上列举了31项质量不合格需要整改的地方。二、南通六建主张按照固定价结算，却没有扣减未施工部分的工程款，不符合法律规定。合同约定了工程的总造价、面积及范围，即红水泉大酒店的室内装修。南通六建未施工范围包括一层商服、二层商服等部分面积。北京国宏信价格评估有限公司呼伦贝尔分公司及三方当事人在法院的带领下，到现场测量，实测未施工面积为1333.53平方米，其中未施工部分的工程款为2 667 060元及返工费用，合计为5 959 066.56元，此工程款应当在工程总造价中扣除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的相关规定及相关案例，对于固定价款结算的前提应当是全部工程施工完毕，中途撤场尚有未完成全部工程的，则不再考虑固定价款。三、红水泉农场不存在拖欠工程款的事实。涉案工程价款1280万元，加上增项部分工程款 468 927.41元、五楼增项40万元，合计13 668 927.41元，扣除未施工部分的工程款及返工费用5 959 066.56元。红水泉农场已经实际支付南通六建工程款9 891 000元（此款包括红水泉农场代偿的南通六建借款3 468 000元）。因此，红水泉农场并不拖欠南通六建工程款，相反，南通六建应返还红水泉农场超付的工程款。四、南通六建没有尽到回访义务，红水泉农场自行维修了房屋，南通六建应当返还回访费。根据红水泉农场提交的证据能够证明回访并非是南通六建施工，事实上自南通六建撤场后再没有到过现场。南通六建未对交工时存在的31项质量问题及回访期内的质量问题进行返修。因此红水泉农场不应当支付南通六建回访费。综上，南通六建在施工过程中存在违约行为。请求人民法院依法查明案件事实，驳回南通六建的诉讼请求，支持红水泉农场的上诉请求。南通六建辩称，其答辩意见与南通六建的上诉状内容一致，另外，结合南通六建认可酒店于2015年6月开始正常经营，南通六建主张涉案工程的竣工日期2015年5月10日是正确的。2015年5月10日竣工之后，对工程量进行的变更，因增加工程量导致工期延长。红水泉大酒店辩称，认可红水泉农场的上诉请求、事实与理由。南通六建向一审法院起诉请求：1.请求法院判令红水泉农场、红水泉大酒店立即支付工程款5 844 411.4元。2.请求法院自2016年1月1日起按5 844 411.4元为本金，判令红水泉农场、红水泉大酒店按照同期银行贷款利率（在最高院司法解释出台后，为同业拆借中心公布的利率）给付利息至实际还款之日止。3.请求法院判令红水泉农场、红水泉大酒店支付违约金3 960 000元。4.判令红水泉农场、红水泉大酒店对上述款项承担连带给付责任。5.本案诉讼费、鉴定费23 000元、鉴定人员出庭费3000元，由红水泉农场、红水泉大酒店负担。红水泉农场向一审法院反诉请求：1.要求南通六建给付违约金1 600 000元（其中包括2015年5月10日至2015年7月16日计67天，每天10 000元，2015年6月16日至2015年7月16日计31天，每天30 000元）；2.给付违约赔偿款1 150 000元；3.返还其他垫付费用111 384.67元；4.返还垫付住宿费8780元；5.返还垫付空调费600 000元；6.返还垫付排风费117 052.5元；7.返还回访费200 000元；8.返还超付工程款5 959 066.56元，并支付占有使用该款期间的同期贷款利息1 072 631.98元（5 959 066.56元×6%×3年）；1-8项合计10 818 915.71元；9.反诉费用由南通六建承担（案件受理费78 000元，司法鉴定费100 000元）。一审法院认定事实：2014年12月8日，南通六建与红水泉农场签订了《建筑装饰工程施工合同》，双方约定工程名称为额尔古纳市红水泉大酒店装饰工程；承包范围：室内装修（室内装修面积6428平方米，简单装修面积860平方米），不含以下项目：电梯工程、消防工程、监控工程、厨房操作间、公安110联动、电信电话、外接水电项目、二个大厅铝合金玻璃门、音响、舞台灯光、窗帘、家具（床、床头柜、床上用品、桌、椅、沙发、以及可移动部分项目）该建筑以外的项目；承包方式：双包；工期：本工程自2014年12月8日开工，2015年5月10日竣工；工程质量：合格；合同价：壹仟贰佰捌拾万元整，地方相关费用由红水泉农场承担；奖励和违约责任：由于红水泉农场的原因（含电梯、消防、监控等非南通六建承接工程影响工期），导致延期开工或中途停工，红水泉农场应补偿南通六建因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，红水泉农场支付南通六建1万元，红水泉农场不按合同的约定拨付款导致停工造成的损失由红水泉农场负责，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。由于南通六建原因，逾期竣工，每逾期一天，南通六建支付红水泉农场违约金1万元。双方约定了驻工地代表，南通六建驻工地代表为姚某、许某，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由南通六建负责的各项事宜。双方还约定了工程款支付时间。2015年3月28日南通六建与红水泉农场签订了补充协议，约定五楼增加6间客房及相应的过道装修，在原合同总金额的基础上增加造价400 000元。2015年6月1日双方签订了合同补充协议书，约定：如南通六建无法在2015年6月15日前完成额尔古纳市红水泉大酒店室内装修工程，则自2015年6月16日开始计算，南通六建每日在原合同的基础上额外支付红水泉农场人民币叁万元，直至全部工程完工。2015年7月16日南通六建填报了装饰装修工程《装饰装修工程竣工验收移交书》，工程验收时间、移交时间均为2015年7月16日。2016年1月2日双方签订了两份补充协议书，分别约定：由于南通六建无法按照原协议的要求完成对红水泉大酒店内部木饰面、衣柜、门、电视背景墙的返修更换，南通六建应向红水泉农场赔偿人民币玖拾伍万元，南通六建同意上述赔偿款在红水泉农场向南通六建支付红水泉大酒店装修工程款时予以扣除；由于南通六建无法按照原协议的要求完成对红水泉大酒店内部部分地面砖、卫生间地面砖、墙砖、大理石地面、楼梯台阶及部分卫生间漏水等现象的返修，南通六建应向红水泉农场赔偿这相关方面带来的损失人民币贰拾万元，南通六建同意上述赔偿款在红水泉农场向南通六建支付红水泉大酒店装修工程款时予以扣除。南通六建申请工程量变更造价，经北京市国宏信价格评估有限责任公司呼伦贝尔分公司评估，造价为787145.4元，红水泉农场认可468 927.41元；红水泉农场申请少装修面积等鉴定，经北京市国宏信价格评估有限责任公司呼伦贝尔分公司鉴定，造价为5 959 066.56元，南通六建对此不认可。另查明，红水泉农场成立于1998年5月12日，其已付南通六建工程款9 873 000元。红水泉大酒店成立于2015年4月8日，类型为自然人独资有限责任公司，红水泉农场、红水泉大酒店之间不存在隶属关系。一审法院认为，南通六建与红水泉农场签订的建筑装饰工程施工合同合法有效，双方应当按照约定履行。本案中双方争议的装修面积问题，因双方在合同中约定室内装修面积6428平方米，简单装修面积860平方米，在双方均未提供充分的证据证明装修面积的情况下，按合同条文应理解为总装修面积为6428平方米。关于合同价款及已付款问题，双方约定合同总价格为 12 800 000元，2015年3月28日双方签订补充协议，五楼增加400 000元，合同总价变更为13 200 000元，南通六建申请增加工程量鉴定，评估价格为787 145.4元，红水泉农场认可468 927.41元，其余部分南通六建未提供证据予以证明，故该院确认增加工程量价款为468 927.41元，合同总价款为13 668 927.41元，红水泉农场已付工程款9 873 000元，红水泉农场应给付南通六建工程款3 795 927.41元。红水泉农场申请对少装修面积及造价等进行鉴定，经评估价格为 5 959 066.56元，此鉴定包含少装修面积1333.53平方米，评估价格为2 667 060元，因该工程已经竣工验收，交付红水泉农场使用，故对少装修面积不予支持；其余3 292 006.56元为施工价格差额，红水泉农场未提供证据予以证明，故不予确认。关于南通六建主张的空调电梯配套费50 000元，未提供相应的证据，故不予支持；南通六建主张的设计费256 000元，声称是红水泉农场委托其找设计公司，并由其先行垫付了一部分，但红水泉酒店的李世峰的签字指的是确认后方可施工，涉及版权归额尔古纳市红水泉大酒店所有，双方并没有约定设计费的负担，故该院对南通六建的该项主张不予支持；南通六建主张的违约金3 960 000元，根据双方合同第9条9.1约定，红水泉农场不按合同的约定拨付款导致停工造成的损失由红水泉农场负责，每拖期一天，按付款额1%支付滞纳金，南通六建未提供证据证明红水泉农场未按合同约定拨付款导致停工的损失，故此项请求不予支持。关于红水泉农场主张的违约金1 600 000元，根据双方合同第9条9.2约定，由于南通六建原因，逾期竣工，每逾期一天，南通六建支付红水泉农场违约金10 000元；2015年6月1日双方签订的合同补充协议书约定了如南通六建无法在2015年6月15日前完成额尔古纳市红水泉大酒店室内装修工程，则自2015年6月16日开始计算，南通六建每日在原合同的基础上额外支付红水泉农场人民币叁万元，直至全部工程完工；建筑装饰工程施工合同约定的竣工日期为2015年5月10日，实际竣工交付日期为2015年7月16日，南通六建未能按照合同约定的日期完成装饰装修工程，应当按照约定给付违约金，庭审中南通六建要求予以适当调整，该院根据违约情况及额尔古纳市当地酒店经营情况予以适当调整，考虑双方有顺延工期的签单，按照已完工程量总价与合同约定总价的比值作为计算系数，以该系数乘以合同约定总工期计算工期顺延10天 （13 668 927.41元×152天÷12 800 000元-152天），酌定南通六建给付红水泉农场违约金1 450 000元。关于红水泉农场主张的赔偿款1 150 000元，南通六建不认可，该院认为该两份补充协议书虽为影印件，但是有南通六建驻工地代表姚某、许某的签字确认，双方是在充分协商的基础上，达成协议，并由双方代表签字确认，构成表见代理，在诉讼中，一审法院要求南通六建的职工姚某、许某到庭说明影印件的基本情况，但二人无故未到庭，对此应由南通六建承担不利后果，故对红水泉农场的此项请求予以支持。关于红水泉农场主张的返还其他垫付费用111 384.67元、返还垫付住宿费8780元、返还垫付空调费600 000元、返还垫付排风费117 052.5元，未提供充分的证据予以证明，故不予支持；红水泉农场主张的南通六建占用多付工程款的利息1 072 631.98元，证据不足，故对此项请求不予支持。关于红水泉农场主张的返还回访费200 000元，该费用是工程款12 800 000元的一部分，是在拨付工程中最后尾款的列明于2016年5月支付，南通六建认为该款是质保金，本质上工程质量保证金属于工程款，双方合同约定是保修期是一年，如红水泉农场有证据证明该工程有质量问题需要回访而南通六建未进行回访，其可要求违约责任，但本案中双方在已经实际竣工验收合格的情况下，双方就工程质量返修问题达成补充赔偿协议，该院对红水泉农场的该项请求不予支持。以上各项款项合计红水泉农场应付给南通六建 3 795 927.41元；南通六建应给付红水泉农场的赔偿款 1 150 000元，两项相减，红水泉农场应给付南通六建 2 645 927.41元，南通六建主张的2016年1月1日起及除回访费外的最后付款期限次日，按同期银行贷款利率给付逾期利息至实际还款之日止，不违反法律规定，该院予以支持。回访费200 000元应当在保修期一年后予以返还，逾期承担相应利息。故红水泉农场应自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以2 645 927.41元为基数给付利息至本息付清之日止，自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以200 000元为基数给付利息至本息付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场给付原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司2 645 927.41元，此款于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司上述未付工程款2 445 927.41元的利息至付清为止，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司上述未付工程款200 000元的利息至付清为止；三、原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司赔偿被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场违约金1 450 000元。此款于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 90 882.64元，被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场负担20 885.32元，原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司负担69 997.32元；反诉费42 426.75元，原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司负担5686.22元，被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场负担36740.53元；本诉鉴定费23 000元，鉴定人员出庭费用3500元，由被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场负担15 786.88元，由原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司负担10 713.12元；反诉鉴定费100 000元，由被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场负担。二审审理过程中，南通六建向本院提交新证据：证据1、照片、住宿结算单，欲证明南通六建装修的衣柜、电视背景墙、卫生间、地面砖等均没有质量问题，南通六建不应给付红水泉农场赔偿金。红水泉农场经质证，南通六建拍摄照片时，红水泉农场并不在场。仅凭照片无法确认是否在现场进行拍摄，对该组证据的真实性不认可。该组证据不能证明涉案工程不存在质量问题。协议约定的赔偿款是经过双方确认签字的，而且《装饰装修工程竣工验收移交书》中也列明了31项质量不合格的问题，故对证明目的不认可。红水泉大酒店对该组证据的质证意见与红水泉农场的质证意见一致。证据2、国家企业信用信息公示系统截图、欣欣旅游网站截图、途牛网网站截图，欲证明涉案工程的竣工日期是2015年5月10日，交接日期是2015年7月16日，与《装饰装修工程竣工验收移交书》是一致的，能够佐证南通六建不存在违约行为。红水泉大酒店于2015年4月8日成立，取得特种行业许可证。证明红水泉大酒店于2015年6月正式运营，2015年7月11日、2016年1月2日的协议中关于返修及南通六建给付红水泉农场赔偿金的约定不符合常理，损害了南通六建的利益。红水泉农场经质证，对国家企业信用信息公示系统截图显示的特种行业许可证的真实性认可，对其他证据的真实性不认可，该组证据与本案不具有关联性。红水泉大酒店具有相关资质是合法经营。自2015年5月份开始，红水泉农场已经为了正常经营，提前做了许多准备工作，包括在相关网站提前进行宣传。网站的预期宣传并不能够证明涉案工程不存在质量问题。红水泉大酒店对该组证据的质证意见与红水泉农场的质证意见一致。红水泉农场向本院提交新证据：2015年7月11日由红水泉农场与南通六建项目部签订的协议书，欲证明：1.在南通六建撤场之前，在红水泉大酒店内部装修工程没有达到双方合同标准的前提下签订协议。回访费问题，约定施工时间为2015年10月1日至2015年12月31日，如在此期间不能回访，则20万元不予退还。2.协议约定赔偿金115万元。不能在2015年10月1日至2015年12月31日完成施工，则支付赔偿款。该协议书所约定的赔偿款，也是后来2016年1月2日没有在约定期限内进行施工所产生的95万元和20万元的影印件合同协议的前身。南通六建经质证，对证据的真实性无法确认，对证明目的不认可。从证据的形式要件上看，该协议需要双方签字盖章，但是该合同上没有南通六建盖章。红水泉大酒店经质证，对该组证据的真实性及证明目的予以认可。本院对南通六建提交的上述两组证据经审核，因南通六建提供的照片、欣欣旅游网站截图等证据，均不足以证明其所要证明的问题，故本院对上述两组证据不予采信。对红水泉大酒店提交的证据经审核，因南通六建与红水泉大酒店就工程质量问题返修达成了补充赔偿协议，故本院对红水泉农场关于回访费不予返还的证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。另外，二审审理过程中，北京市国宏信价格评估有限责任公司呼伦贝尔分公司的鉴定人韩某、武某，对涉案工程的两份鉴定意见出庭接受了质询。对于合同外增项部分工程款的鉴定意见，鉴定人韩某、武某陈述该鉴定意见中的价格评估明细表根据一审法院提交的鉴定明细计算，如何形成并不清楚。对涉案工程少装修面积等产生的工程款差额的鉴定意见，鉴定人韩某、武某陈述对涉案工程实际装修的面积进行实地测量后，与合同约定的装修面积的差额，就是少装修的面积。本院认为，本案的争议焦点为：一、红水泉农场应否给付南通六建工程款；二、南通六建、红水泉农场在合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任；三、红水泉大酒店应否与红水泉农场共同承担责任。一、红水泉农场应否给付南通六建工程款。2014年12月8日，南通六建与红水泉农场签订的《建筑装饰工程施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行义务。涉案工程已经验收合格并交付使用，故红水泉农场应当给付南通六建工程款。1.关于涉案工程款的数额应如何确定的问题。南通六建与红水泉农场签订的《建筑装饰工程施工合同》约定工程款为1280万元，系双方对涉案工程的工程款约定了固定价，虽然双方对协议约定的具体装修面积理解有分歧，但不影响双方对工程款的约定，因此合同内价款为1280万元。根据2015年3月28日南通六建与红水泉农场签订的《补充协议》的约定，五楼增加6间客房及相应的过道装修，工程款为40万元。因此，合同内工程款合计为1320万元。对于合同外增项部分的工程款，经北京市国宏信价格评估有限责任公司呼伦贝尔分公司评估，造价为787 145.4元，红水泉农场认可增项部分的工程款468 927.41元。该鉴定机构的鉴定人韩某、武某出庭接受质询时，未能明确陈述鉴定意见的鉴定依据，且未提供现场查勘记录等材料。因该鉴定意见，依据不足，故该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。因南通六建未提供其他证据证明合同外增项部分的工程款数额，而红水泉农场认可增项部分的工程款468 927.41元，故一审法院认定增项部分的工程款468 927.41元，并无不当。红水泉农场主张涉案工程存在少装修面积等问题，应扣减相应工程款。为此，红水泉农场申请对南通六建实际完成的工作量少装修面积的工程款对设计的效果图与南通六建实际施工存在的价格差额进行鉴定，经北京市国宏信价格评估有限责任公司呼伦贝尔分公司鉴定，造价为5 959 066.56元，南通六建对此不认可。该鉴定机构的鉴定人韩某、武某出庭接受质询时陈述的关于涉案工程少装修面积的计算方式与其庭后提交的部分价格评估勘验记录载明的计算方式不一致，且考虑涉案工程已经竣工验收并实际交付使用，在工程竣工验收合格单中并未体现红水泉农场所述的上述情形，故红水泉农场要求扣减相应工程款的理由不成立，本院不予支持。综上，涉案工程款为13 668 927.4元（1280万元+40万元+468 927.41元）。2.关于红水泉农场已付工程款的数额，红水泉农场主张已付工程款9 873 000元，二审审理过程中，南通六建对其中的五笔不认可，本院认定如下：（1）2015年7月17日的50万元，南通六建主张红水泉农场仅汇款158 734元，另有341 266元扣款没有任何依据。对此本院认为，红水泉农场提供2015年7月17日的收据载明了工程进度款50万元，南通六建项目部在收据上加盖公章，应认定红水泉农场已付该笔工程款50万元。（2）2015年5月11日的50万元，南通六建主张没有付款凭证。对此本院认为，红水泉农场提供2015年5月11日的收据上载明了工程款数额50万元并标注了给付方式为现金，南通六建的项目部在该收据上加盖公章，应认定为红水泉农场已付该笔工程款50万元。（3）热水器货款7万元，南通六建主张应由红水泉农场承担。对此本院认为，2015年5月21日的收据中载明了7万元系热水器货款，南通六建项目部在收据上加盖公章，应视为其同意该笔款项在应付工程款中扣减。（4）2015年8月13日、2015年8月16日曹某签字的借据18000元，南通六建主张不应计入已付工程款。二审审理过程中经核实，一审法院并未认定该笔款项为已付工程款，红水泉农场对此无异议。（5）2015年6月1日的欠据上载明的3 468 000元，名为借款，实为工程款，南通六建主张该笔款项不应作为借款抵扣工程款，因此对所谓利息468 000元不认可。对此本院认为，姚某、许某在2015年6月1日的欠据中以欠款人的身份签字，该欠据载明了款项3 468 000元，并未明确该笔款项包括利息，结合姚某签字的借款合同中明确了借款的数额3 468 000元及用途为购买装修材料，故南通六建要求在该笔款项中扣减468 000元，本院不予支持。综上，一审法院认定红水泉农场给付南通六建已付款项为9 873 000元，并无不当。另外，红水泉农场要求南通六建返还回访费20万元。本院认为，因涉案工程自交付之日起已经超过1年，红水泉农场未提供证据证明其在回访期内要求南通六建对涉案工程进行维修，且红水泉农场与南通六建对涉案部分工程的质量问题，双方已经达成赔偿协议，故红水泉农场要求返还回访费，依据不足，本院不予支持。综上，红水泉农场应当给付南通六建工程款 3 795 927.41元（1320万元+468 927.41元-9 873 000元）。红水泉农场要求南通六建返还超付的工程款及相应利息的上诉请求不成立，本院不予支持。二、双方当事人在合同履行过程中是否存在违约行为，及应否承担违约责任。关于涉案工程的竣工日期，南通六建主张竣工日期为2015年5月10日，并提供了《装饰装修工程竣工验收移交书》。该移交书的首页载明“竣工日期2015年5月10日”，但根据南通六建陈述的涉案工程因工程变更、增加等情形，实际上2015年5月10日涉案工程并未完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期…”的规定，涉案工程于2015年7月16日验收并移交，双方当事人对此均表示认可，故本院认定涉案工程于2015年7月16日竣工。南通六建主张竣工日期为2015年5月10日，依据不足。根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》的约定，涉案工程应于2015年5月10日完工，南通六建承建的涉案工程逾期完工67天。红水泉农场主张逾期完工违约金160万元。关于逾期完工的原因，南通六建在施工过程中存在增项工程。根据红水泉农场的法定代表人签字的《工作联系单》，南通六建在施工过程中根据红水泉农场的要求对部分工程进行了变更。另外，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定按照施工进度阶段性付款，根据红水泉农场提交的收据及付款凭证载明的具体付款时间与南通六建提交的工程检验批质量验收记录表中载明的吊顶轻钢龙骨等工程的安装完毕时间有一定的时差，红水泉农场未能按协议约定进行拨款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条（以下简称合同法解释（二）第二十九条）关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，红水泉农场因涉案工程逾期完工产生了一定的经济损失，红水泉农场未提供证据证明其实际损失的具体数额，且涉案工程逾期完工存在工程增项、变更及红水泉农场未按期拨付工程款等诸多因素，结合本案实际，对南通六建应当给付红水泉农场的违约金调减为800 000元。一审法院仅考虑工程增项部分，而未考虑双方当事人在合同履行过程中存在的违约行为，一审法院调减的违约金数额不当，本院予以纠正。关于红水泉农场主张南通六建应给付赔偿款115万元。本院认为，2016年1月2日红水泉农场与南通六建的项目部签订了两份补充协议书，姚某、许某在该协议书上签字，并加盖了南通六建的项目部公章。姚某、许某作为南通六建的驻工地代表，负责合同的履行，并对工程质量负责。该两份协议对施工过程中存在的具体质量问题，及南通六建给付红水泉农场赔偿115万元，约定明确。姚某、许某作为涉案工程的现场负责人，在该两份协议上签字，由此而产生的法律责任应由南通六建承担。故一审法院判令南通六建应给付红水泉农场赔偿款115万元，并无不当。关于南通六建要求红水泉农场给付逾期付款违约金396万元的问题。根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》关于“红水泉农场不按合同的约定拨付款导致停工造成的损失由红水泉农场负责，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金”的约定，南通六建因红水泉农场逾期付款造成的停工损失，应由红水泉农场承担。案件审理过程中，因南通六建未提供证据证明因红水泉农场逾期付款实际造成了工程停工，故对南通六建主张的逾期付款违约金，本院不予支持。三、红水泉大酒店应否与红水泉农场共同承担责任。南通六建主张红水泉大酒店应与红水泉农场共同承担责任。对此，本院认为，红水泉农场与红水泉大酒店系独立法人，南通六建提供的证据不足以证明二公司存在人格混同、财产混同等情形，故南通六建要求红水泉大酒店与红水泉农场共同承担责任，依据不足，本院不予支持。另外，南通六建主张红水泉农场应给付工程款利息。如前所述，红水泉农场应当给付南通六建工程款3 795 927.41元，扣减南通六建应给付红水泉农场的赔偿款1 150 000元，红水泉农场应当给付南通六建工程款2 645 927.41元。南通六建主张2016年1月1日起除回访费外的最后付款期限次日，按同期银行贷款利率给付逾期利息至实际还款之日止给付利息，符合法律规定。回访费200 000元亦应承担相应利息。故一审法院判令红水泉农场给付的利息自2016年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以2 445 927.41元为基数给付利息至本息付清之日止，自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率以200 000元为基数给付利息至本息付清之日止，亦无不当。但自2019年8月20日至实际支付之日止的利率计算标准，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。南通六建二审审理过程中主张利息自2015年7月16日起算，因该项上诉请求超过了一审的诉讼请求，对此本院已经释明，故对该项上诉请求不予审理。综上，红水泉农场应当给付南通六建工程款 2 645 927.41元及相应利息。南通六建应当给付红水泉农场违约金800 000元。南通六建的上诉理由部分成立，本院予以支持。红水泉农场的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院对南通六建应给付红水泉农场的违约金数额认定不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2020）内0784民初164号民事判决第一项，即“一、被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场给付原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司2 645 927.41元，此款于本判决生效后十日内付清”；二、撤销内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2020）内0784民初164号民事判决第四、第五项，即“驳回原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求”，“驳回被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场的其他诉讼请求”；三、变更内蒙古自治区额尔古纳市人民法院(2020)内0784民初164号民事判决第二项，即“二、被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司上述未付工程款2 445 927.41元的利息至付清为止,自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率给付原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司上述未付工程款200 000元的利息至付清为止”为：上诉人额尔古纳市红水泉农场于本判决生效后十五日内给付上诉人江苏南通六建建设集团有限公司自2016年1月1日起至实际给付之日止的利息，其中自2016年1月1日至2019年8月19日的利息，以2 445 927.41元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息；其中自2019年8月20日至实际支付之日止的利息，以2 445 927.41元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。上诉人额尔古纳市红水泉农场于本判决生效后十五日内给付上诉人江苏南通六建建设集团有限公司自2017年1月1日起至实际给付之日止的利息，其中自2017年1月1日至2019年8月19日的利息，以 200 000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计息；其中自2019年8月20日至实际支付之日止的利息，以200 000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；四、变更内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2020）内0784民初164号民事判决第三项，即“三、原告（反诉被告）江苏南通六建建设集团有限公司赔偿被告（反诉原告）额尔古纳市红水泉农场违约金1 450 000元。此款于本判决生效后十日内付清；”为：上诉人江苏南通六建建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人额尔古纳市红水泉农场违约金800 000元；五、驳回上诉人江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人额尔古纳市红水泉农场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费90 882.64元，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担65 435.64元，上诉人额尔古纳市红水泉农场负担25 447元；一审反诉案件受理费42 426.75元，上诉人额尔古纳市红水泉农场负担33 942.75元，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担8484元；一审本诉案件鉴定费23 000元，鉴定人员出庭费用3500元，由上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担；一审反诉案件鉴定费100 000元，由上诉人额尔古纳市红水泉农场负担。二审案件受理费 75 683.54元（上诉人江苏南通六建建设集团交纳部分），上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担74 492.54元，上诉人额尔古纳市红水泉农场负担21 191元；二审案件受理费 57 625.85元（上诉人额尔古纳市红水泉农场交纳部分），上诉人额尔古纳市红水泉农场负担46 100.85元，上诉人江苏南通六建建设集团有限公司负担11 525元。本判决为终审判决。审判长 李洪波审判员 王维江审判员 王丽英二○二一年五月十四日法官助理 包珊珊书记员 张 璐附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；