湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3072号上诉人（原审原告）:张志文，男，1966年3月17日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：黄建军，男，1960年4月24日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人（原审被告）：湖南东晟康达新材料有限公司，住所地湖南省浏阳市浏阳高新技术产业开发区永和路1号。法定代表人：谢杰，总经理。委托诉讼代理人：李华维，男，1979年3月9日出生，汉族，住湖北省京山县。系湖南东晟康达新材料有限公司售后经理。委托诉讼代理人：吉文帮，湖南鼎忠律师事务所律师。上诉人张志文与上诉人湖南东晟康达新材料有限公司（以下简称东晟公司）合同纠纷一案，双方均不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）作出的（2020）湘0181民初11742号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。张志文上诉请求：1、撤销一审判决第三项，并改判支持张志文提出的增加赔付违约金20万元的请求;2、由东晟公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:1、一审判决对东晟公司违约致张志文损失的事实认定不清。根据涉案合同，东晟公司奖励张志文开拓销售网络补贴其自建房屋250平方米样板房的材料及带内装材料。现前者收益全部丧失并无法统计，后者补贴全部丧失，直接损失约30万，尚不包括张志文拆旧房建新房所产生的20万元费用。就违约金双方也进行了约定:一是东晟公司逾期供货达15天的，张志文除有权解除合同外，还可以要求东晟公司承担已付货款每日千分之一的逾期供货违约金;二是违反本合同任何条款，均视为违约，违约方应向守约方支付合同标的额50%的违约损失。另外，张志文支付的合作货款39.8万元其中有10万元是定金，但一审法院在确认东晟公司构成严重违约的情形下，只判决其赔付71,640元违约金，与违约程度和违约损害相差甚远。2、对赔付违约金的判决适用法律不当。首先，由东晟公司承担每日张志文已付货款千分之一的逾期供货违约金，是本协议书的一项单独约定，目的是保证东晟公司及时提供同等价值的轻钢别墅材料及其产品，不能包括其他违约金。其次，违约方应向守约方支付合同标的额50%的违约损失并非约定不明，协议双方均已签字生效，对双方具有约束力。再次，张志文为履行本协议，借款全额支付了合作货款，并且已经开通了两个以上客户，同时花大量人力财力拆除旧房，因东晟公司严重违约，给张志文造成的经济损失远高于违约金。最后，仅就定金10万元而言，东晟公司应加倍返还于上诉人。故请依法应当予以纠正。针对张志文提出的上诉请求，东晟公司辩称：关于张志文主张的经济损失，根据一审查明的事实，没有证据予以证实。民事经济损失是以填补经济损失为原则，对于张志文主张的经济损失系间接损失，得不到法律的支持，所以张志文的上诉请求没有事实和法律依据。东晟公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判东晟公司不承担违约金71640元。2、本案一、二审的诉讼费用由张志文承担。事实与理由:1、东晟公司在签订涉案合同后，已经积极履行了合同义务。例如与第三人签订相关材料购销合同，且已支付相应的货款。在庭审中也表示可以继续履行涉案合同。而一审判决中没有查清导致合同不能履行的原因，导致合同不能履行的责任主体，在没有证据证明张志文向东晟公司支付了案涉合同的货款后，主张过要求发货的事实，而是直接向法庭提交没有东晟公司上签收或者接收“协商函”、“解除合同通知书”等，直接认定东晟公司严重违约系事实不清。涉案合同虽有双方的签字或盖章，但部分条款不是双方的真实的意思表示，对双方不具有约束力。一审违约金的计算方式是依据《合同书》7-2-3，而该条款是双方协商待处理条款:“下单后多久供货、逾期供货责任如何承担，因乙方作为买方，需要有违约条款保证能督促甲方按时发货，例如约定...违约金。”不论从格式上还是文义上，该条款是待商议条款，不能作为一审违约金计算的依据。2、涉案合同书是由东晟公司提供、经张志文修改添加后形成的，“合同书”中带括号部分均为张志文添加，其中部分条款责任不明确，且有部分假设情况。并非如“判决书”中所述“《合同书》是东晟公司提供的”。案涉合同书不是格式合同，是双方均有权草拟、修改的合同文书，仅是在东晟公司打印出来，并不是东晟公司提供。一审直接认定是东晟公司提供是错误的。因产品细节，双方未能达成一致意见，张志文拒绝接收货物，而一审判决书中所述未向张志文提供货物，造成违约。3、一审判决判罚依据错误。涉案合同有重大误解的情形。从“合同书”中可以明显看出，有部分条款(待括号部分)效力待定，有很多疑问句。由此双方多项权利和义务未确定。双方在商议合同细节时，没能达成一致意见，不是双方的真实意思表示，应属权利、义务不明条款，双方均不存在违约。一审法院将东晟公司判定为违约方，有失公平。东晟公司为张志文定制了轻钢房屋材料，但在就交付细节上没有达成一致意见，而造成的未交付货物，不是东晟公司违约。东晟公司为张志文设计、定制了轻钢房屋材料也有损失。考虑到合同有误解，双方都有责任，为及时止损，不能继续交付货物，否则会造成更大的损失。东晟公司在与张志文协商初期，愿意全额退还货款，但张志文一直主张高额赔偿金，故未达成一致意见。针对东晟公司提出的上诉请求，张志文辩称：一、一审判决认定被答辩人严重违约的事实清楚。1、双方签订的协议书内容真实，约定明确。张志文支付合作货款39.8万元后，享有三项权利：（1）东晟公司应向张志文提供同等价值的轻钢别墅材料及其产品，并提供经营性配套开业产品，全部销售利润关于归张志文所有。（2）张志文负责建立东晟公司在长沙县的销售网络，后又补充增加了浏阳市望城区平江县区域。（3）东晟公司补贴张志文自建房屋250平方米样板房括号的材料在内装材料。同时双方明确约定了东晟公司违约应承担的责任：（1）东晟公司逾期供货达15天的，张志文有权解除合同，要求东晟公司退回全部已付货款，并承担每日已付货款千分之一的预约供货违约金。（2）双方违反本合同、任何条款，均为违约，约方应向守约方支付合同标的额的50%的违约损失。（3）除本合同约定外，未经双方同意并签订书面合同的，任何一方不得单方面变更本合同。2、东晟公司违约事实清楚。（1）东晟公司已经超过15天逾期供货，构成根本性违约。（2）为追回货款，张志文及代理人多次与东晟公司协调，并提出多个解决争议的协商方案，但均遭拒绝，东晟公司明显故意不履行合同，最后不得已解除合同并通知了东晟公司。二、张志文向东晟公司送达了解除合同通过书。（1）张志文已经提供证据证明东晟公司已经确认收到解除通知书。（2）依据《中华人民共和国合同法》第93条之（二）、（四）款的规定，答辩人可以行使解除双方所签协议书的权利。张志文向一审法院起诉请求：1、判令解除张志文与东晟公司签订的《合同书》；2、判令东晟公司立即返还张志文合作货款39.8万元；3、判令东晟公司赔偿张志文违约金和损失36.8万元；4、本案诉讼费用由东晟公司承担。一审法院查明的事实：2020年5月21日，张志文与东晟公司签订了由东晟公司提供的《合同书》，《合同书》中约定：1、甲、乙双方（甲方为东晟公司、乙方为张志文）都是独立自主、自负盈亏的合法经营者，仅存在受本合同约束而形成的供销合作关系，乙方不具有代表甲方或代为甲方发生任何行为的权利，甲乙双方不存在任何隶属、投资、雇佣、承包等关系，双方雇佣的员工不属于对方的员工，相互间对其劳资关系及行为不承担任何责任，经营中形成的债权债务，各自承担对应的法律义务和责任；2、乙方自愿加入甲方的销售网络，乙方的经营区域为湖南省长沙市长沙县星沙镇，乙方只能在此区域内经营相关业务，不得以任何形式跨区域经营及网上销售；3、乙方在签订本合同时未能明确店址的，应在确定店址后书面报请甲方备案，以免商品销售市场布局重叠，未经甲方书面备案且给甲方造成损失的，乙方承担一切相关责任；乙方无店经营，则不需备案；4、乙方签订本合同时向甲方支付合作货款39.8万元，乙方向甲方支付完毕合作货款后，甲方向乙方提供同等价值的轻钢别墅材料及其他产品，同时向乙方提供经营性配套开业用品，乙方销售产品的一切利润归乙方所有；5、乙方可亲自或委托代理人到甲方订货，乙方填写订单并签字，甲方确认后，该选货订单生效；乙方向甲方支付订单的全额货款后，甲方按照双方约定的时间向乙方发送订单所列货物；6、甲方应在乙方下单后3日内向乙方发送货物，如甲方逾期供货的，每逾期1日则每日按乙方已付货款的1‰向乙方支付逾期供货违约金，逾期供货达15天的，乙方有权解除合同，要求甲方退还全部已付货款，并要求甲方每日按乙方已付货款的1‰向乙方支付逾期供货违约金；7、本合同签字生效后，甲乙双方应严格履行合同，在本合同履行期内任何一方违反本合同任何条款，均视为违约，违约方承担相应责任，守约方对违约方已产生和正在产生的任何款项不退，并应向守约方支付本合同标的额50%的违约损失，同时合同自行终止；8、本合同有效期限从2020年5月21日起至2021年5月20日止；9、附（说明：所附内容为手写）：⑴甲方补贴乙方250平方样板房材料带内装材料，⑵乙方代理区域为长沙县、浏阳市、望城区、平江县。同时，《合同书》中还对其他事项进行了约定。同日，张志文在签订《合同书》后还在《轻钢建房材料（产品）配置单》上签字确认，东晟公司亦在《轻钢建房材料（产品）配置单》上盖章确认。《轻钢建房材料（产品）配置单》中列明了建造轻钢别墅所需相关材料的清单，其合计报价为1260元/平方米，还列明了内装材料的清单。《合同书》签订后，张志文分4次共计向东晟公司支付了合作货款39.8万元，其中，2020年5月21日支付10万元、2020年5月25日支付3万元、2020年6月1日支付10万元、2020年6月28日支付16.8万元，每次收到合作货款后，东晟公司都向张志文出具了《收据》（说明：2020年5月21日和2020年6月1日的2份《收据》中写明的是“定金10万”、“轻钢合同定金”，2020年6月28日和2020年7月26日的2份《收据》中写明的均是“合同款”，2020年7月26日的《收据》收的是2020年5月25日的3万元）。东晟公司收到合作货款后，并没有根据约定向张志文提供同等价值的轻钢别墅材料及其他产品、提供经营性配套开业用品，也没有根据约定向张志文补贴250平方样板房材料带内装材料。此后，张志文与东晟公司多次协商无果，遂诉至一审法院。庭审中，张志文提交了一份手写的《建样板房费用清单》，以此证明张志文为了建造样板房，拆除旧房、整理地基等的费用为20万元，要求东晟公司予以赔偿。对此，东晟公司提出，这是张志文单方制作的，对东晟公司没有约束力。庭审中，东晟公司提出，《合同书》中的部分条款效力待定，无法确定双方的权利义务，现双方正在协商，但张志文对此予以否定并提出，《合同书》是东晟公司提供的，东晟公司拒绝发货，要求变更合同，但双方没有为此进行过协商。庭审中，东晟公司提出，《收据》中写明了东晟公司所收款项中有一部分是定金，现张志文违约，根据定金罚则，东晟公司所收的定金不予返还，对此，张志文提出，张志文是根据《合同书》的约定交纳合作货款39.8万元的，东晟公司在《收据》中是怎么写的，张志文不清楚。庭审中，东晟公司提出，张志文违约，给东晟公司造成了损失9万元，要求张志文赔偿，但东晟公司未提出反诉，一审法院对此未予审查。一审法院认为，张志文与东晟公司签订的《合同书》，是双方真实意思的表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方都应当根据约定全面履行自己的义务。张志文根据约定向东晟公司交纳合作货款39.8万元后，东晟公司就应当根据约定向张志文提供同等价值的轻钢别墅材料及其他产品、提供经营性配套开业用品，并补贴张志文250平方米的样板房材料带内装材料，东晟公司未履行上述义务，已构成严重违约，东晟公司应承担违约责任，因此，张志文要求解除其与东晟公司于2020年5月21日签订的《合同书》、并要求东晟公司返还合作货款39.8万元的请求，一审法院予以支持。《合同书》中约定:“甲方应在乙方下单后3日内向乙方发送货物，如甲方逾期供货的，每逾期1日则每日按乙方已付货款的1‰向乙方支付逾期供货违约金，逾期供货达15天的，乙方有权解除合同，要求甲方退还全部已付货款，并要求甲方每日按乙方已付货款的1‰向乙方支付逾期供货违约金”，“在本合同履行期内任何一方违反本合同任何条款，均视为违约，违约方承担相应责任，守约方对违约方已产生和正在产生的任何款项不退，并应向守约方支付本合同标的额50%的违约损失，同时合同自行终止”，同时还约定，“乙方向甲方支付完毕合作货款后，甲方向乙方提供同等价值的轻钢别墅材料及其他产品，同时向乙方提供经营性配套开业用品”，“甲方补贴乙方250平方样板房材料带内装材料”（《轻钢建房材料（产品）配置单》中写明，“合计报价为1260元/平方米”），现东晟公司违约，张志文要求支付违约金，而法律规定，在确定违约金时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则确定，因此，根据法律规定、《合同书》的约定及本案事实，违约金酌情确定为71640元，即以39.8万元为基数按每日1‰的标准计算6个月（即398000元×1‰×30天×6个月），故张志文要求东晟公司支付违约金71640元的请求，予以支持，超过部分违约金的请求，一审法院不予支持。张志文虽然提交了《建样板房费用清单》，证明张志文为了建造样板房，拆除旧房、整理地基等的费用为20万元，要求东晟公司赔偿，但张志文提交的证据并不能证明，而东晟公司又不予认可，因此，张志文要求东晟公司赔偿损失20万元的请求，不予支持。东晟公司虽然提出，《合同书》中的部分条款效力待定，无法确定双方的权利义务，但《合同书》是东晟公司提供的，张志文和东晟公司都已签字盖章并已生效，因此，东晟公司提出的抗辩理由，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）、（九）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条第一款第（二）、（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除张志文与东晟公司于2020年5月21日签订的《合同书》；二、东晟公司在判决生效后十日内返还张志文合作货款39.8万元；三、东晟公司在判决生效后十日内向张志文支付违约金71640元；四、驳回张志文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11460元，减半收取5730元，由张志文负担2217元，由东晟公司负担3513元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张志文提交了以下证据：证据一：东晟公司胡总与张志文代理人的微信聊天记录,拟证明东晟公司已经收到合同解除通知书的事实。证据二：东晟公司法务万经理与张志文代理人的微信聊天记录,拟证明东晟公司已经收到合同解除通知书的事实。东晟公司质证意见为：对于该证据三性均有异议。1、上述证据不属于二审的新证据，在一审的时候已存在，应当在一审开庭期间予以提交。即使是真实的也达不到证明的目的，无法确认该微信聊天的双方主体，鉴于主体无法确认，不能证明张志文已向东晟公司送达了解除协议通知书。本院经审查认为，张志文提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案的案情与各方当事人的陈述，本案的争议焦点为：1、涉案合同是否合法有效；2、东晟公司在本案中是否存在违约行为；3、东晟公司应当向张志文支付多少的违约金。关于焦点一。经审查，张志文与东晟公司之间签订的《合同书》经过双方当事人反复磋商，有双方当事人的签字或盖章，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且已部分实际履行，合法有效，应受法律保护。故上诉人东晟公司提出的涉案《合同书》部分条款效力待定的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。关于焦点二。经审查，涉案《合同书》签订后，张志文与东晟公司都应当根据约定全面履行自己的义务。根据《合同书》的约定，东晟公司应在张志文下单后3日内向张志文发送货物，如东晟公司逾期供货的，每逾期1日则每日按张志文已付货款的1‰向张志文支付逾期供货违约金，逾期供货达15天的，张志文有权解除合同，要求退还已付全部货款，并要求东晟公司每日按张志文已付货款的1‰向张志文支付逾期供货违约金。现张志文根据约定向东晟公司交纳合作货款39.8万元，下了相应货物的订单，但是东晟公司一直未履行上述供货义务，构成严重违约。故上诉人东晟公司提出的其并未违约，是张志文自己的原因致使合同不能履行的上诉意见不成立，本院不予支持。关于焦点三。经审查，第一，基于上述分析，东晟公司构成违约，应当向张志文支付相应的违约金。第二，就违约金的数额确定，应当依据法律规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则确定。根据法律规定、涉案合同的约定以及本案事实，一审法院酌定以39.8万元为基数按每日1‰的标准计算6个月违约金并无不当，本院予以维持。第三，张志文提交的《建样板房费用清单》等证据不能充分、有效证实其违约损失费用为20万元，且东晟公司对此亦不予认可，故对于上诉人张志文提出的要求东晟公司向其增加赔付违约金20万元的上诉请求，本院不予支持。至于上诉人张志文的其他上诉意见，经审查，均无事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，上诉人张志文、东晟公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4459元，由上诉人张志文负担2868元，由上诉人湖南东晟康达新材料有限公司1591元。本判决为终审判决。审  判  长  李祖湖审  判  员  王 鹏审  判  员  何琪莎二〇二一年五月十四日法官助理谢莉莎书记员(兼)  谢莉莎附本判决所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。