广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5889号上诉人（原审被告）：王某。被上诉人（原审被告）：广州香岚王子酒店管理有限公司。法定代表人：陈淑梅，董事长。委托诉讼代理人：杨建军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄仕果，女，该公司员工。上诉人王某因与被上诉人广州香岚王子酒店管理有限公司（以下简称香岚王子公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。香岚王子公司一审诉讼请求：1.判决香岚王子公司无需支付王某2020年2月11日至2020年2月29日期间的工资19954.02并退回香岚王子公司多支付的1520元经济补偿金；2.判决香岚王子公司无需支付王某代通知金31000元；3.本案全部诉讼费用由王某承担。香岚王子公司当庭变更第一项诉讼请求为：判决香岚王子公司无需支付王某2020年2月11日至2020年2月29日期间的工资19954.02元。一审法院判决：一、广州香岚王子酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性向王某支付2020年2月11日至2020年2月29日期间的工资19954.02元；二、广州香岚王子酒店管理有限公司无需向王某支付代通知金31000元；三、驳回广州香岚王子酒店管理有限公司的其他诉讼请求。债务人如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州香岚王子酒店管理有限公司负担。判后，王某不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判香岚王子公司支付王某代通知金31000元；2.本案全部诉讼费用由香岚王子公司承担。事实和理由：一、一审法院认为王某与香岚王子公司为协商解除劳动合同，故不存在代通知金，属于适用法律错误。1.本案应当遵循《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形，即劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。王某正是基于香岚王子公司经营情况发生重大变化而要求王某再次休3个月无薪假，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化且香岚王子公司没有提前1个月通知王某解除劳动合同，导致劳动合同实际无法履行，王某无法继续提供劳动和获得薪资。王某多次向香岚王子公司高层请求但协商无果的情况下，在2020年3月12日同意香岚王子公司的建议，解除劳动合同，同时向香岚王子公司提出按照劳动合同法规定支付1个月工资的代通知金和经济补偿金。2.本案不符合劳动合同法第三十六条规定的协商解除劳动合同的情形。何况，即使按照劳动合同法第三十六条的情形协商解除劳动合同，法律也没有规定反对员工主张用人单位支付代通知金，且事实上很多用人单位均会支付代通知金作为补偿。3.《协商解除劳动合同协议书》上未充分记载代通知金事宜，法院应当充分考虑本案劳动合同的解除情形。香岚王子公司已经违反劳动合同法第四十条第三款的规定，《协商解除劳动合同协议书》载明按照劳动法规定协商解除合同，且香岚王子公司已口头同意解除劳动合同并付代通知金，因此香岚王子公司理应遵循劳动合同法第四十条第三款的规定支付代通知金给王某。法院应当考虑劳动争议协商时的公平性、合理性、逻辑性原则。4.王某在仲裁及一审均提供了2020年3月12日的商谈视频，且香岚王子公司在仲裁时确认该份证据的真实性，而香岚王子公司并未举证王某同意接受香岚王子公司的不支付代通知金事宜，反而，王某可以举证不同意香岚王子公司仅支付半个月经济补偿金，并重申要求支付代通知金的诉求。5.根据本案仲裁笔录，香岚王子公司已确认王某于2020年3月12日与香岚王子公司业主代表温某俊商谈时明确提出了代通知金的要求。正是基于达成香岚王子公司同意支付代通知金的口头意向，王某才同意提前于2020年3月1日解除劳动关系。二、事实经过。香岚王子公司成立于2019年8月26日，负责广州香岚王子明时酒店的开业筹备及运营工作，目前处于开业筹备初期阶段，香岚王子公司目前共有含业主代表及德国籍总经理的六名员工，其中四人（王某，刘某，占某平，赵某）申请了劳动仲裁。王某于2019年9月16日进入香岚王子公司，担任人力资源总监，月薪为33100元/月。王某认为，香岚王子公司先后两次以新冠疫情为由通知王某等四名同事自2020年2月10日至2020年5月31日期间停工休无薪假，休假期间时间长达近4个月，符合劳动合同法第三十八条第二款的规定未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件。根据广东省人力资源和社会保障厅2020年1月25日发布的《关于积极应对新型冠状病毒感染××疫情做好劳动关系相关工作的通知》第四条的规定，“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位……”在疫情相对控制较稳定，政府提倡积极复工的情况下，香岚王子公司要求王某自2020年2月11日至2月29日休了19天无薪假后，总经理ThomasGertz代表公司于2020年2月26日在未与王某提前进行任何沟通协商的情况下，通过邮件通知王某自2020年3月1日至5月31日期间休3个月无薪假，停工3个月，违反上述政府文件的规定。一是不符合受疫情影响导致生产经营困难的情况（未正式营业，仅处于企业筹备初期）；二是没有与员工协商达成一致。香岚王子公司的行为违反政府法律法规立法精神。此外，2020年3月2日，在王某仍在岗的情况下，王某再次收到香岚王子公司总经理的邮件，要求王某尽快交接手中的工作和保管的公司物品，理由为王某休假3个月期间需保证公司运营，王某从未不愿意工作，甚至在2020年2月期间仍在家按照总经理的指示进行工作。王某自2020年3月3日起多次以书面邮件方式要求香岚王子公司总经理、业主代表温某俊及公司实际控制人香雪制药董事长王永辉协商并妥善解决相关劳动争议事宜。2020年3月12日，香岚王子公司派业主代表温某俊与王某进行协商，并在协商过程中向王某改口承认“要求放三个月无薪假的原因是香岚王子公司经营情况发生重大变化”。基于王某无法同意按照香岚王子公司休3个月无薪假的要求，香岚王子公司明确询问王某是否同意解除劳动合同，王某答复同意解除劳动合同，但是要求香岚王子公司按照劳动合同法第四十条第三款的规定支付一个月工资的代通知金，并按照劳动合同法第四十六条第二款、第四十七条的规定支付经济补偿金。在香岚王子公司业主代表温某俊对此要求无异议情况下，王某签署了同意协商解除劳动合同的协议并同意按香岚王子公司要求的在协商日期前12天，即2020年3月1日解除劳动合同。2020年3月19日下午，香岚王子公司代表电话通知王某根据协商解除劳动合同协议，香岚王子公司仅同意按照劳动合同法第四十六条第二款、四十七条的规定支付王某经济补偿金，即半个月工资，并单方发出了领取半个月工资的经济补偿金的通知书，王某在2020年3月27日明确回复邮件拒绝签收，理由为香岚王子公司未按约定支付王某代通知金。综上，请求二审法院支持王某的上诉请求。香岚王子公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故同意一审判决，请求二审维持原判。香岚王子公司在一审判决后已经于2020年12月15日向王某支付了一审判决第一项的金额即19954.02元。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。另查明，二审时，王某提交本案仲裁阶段的庭审笔录作为证据，拟证明笔录第7页倒数第1行显示王某提交的录音文件记录了2020年3月10日王某在与香岚王子公司协商解除劳动合同时，提出过需要公司支付代通知金的问题，而且香岚王子公司也确认该事实。香岚王子公司对于上述证据发表质证意见称：对于真实性、合法性及关联性均不予认可，该笔录并非在一审判决后形成，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题》的规定，不属于新证据；且香岚王子公司从未与王某达成任何支付所谓代通知金的事实，从协商到签订解除劳动合同协议，香岚王子公司均明确表明王某要求支付代通知金没有任何的法律依据且与事实不符，双方的劳动关系是经过协商解除的，应当予以遵守与执行。又查明，根据王某提交的仲裁庭审笔录记载，仲裁庭询问王某：“要求香岚王子公司支付代通知金的依据是？”王某回答称：“因公司发生重大经营情况变化，且香岚王子公司要求刘某从3月1日开始放无薪假，因为公司没有拿出相应证据证明也没有与刘某协商，香岚王子公司没有足额发放工资也没有提供劳动岗位，所以要求香岚王子公司支付代通知金，沟通的时候有向香岚王子公司提出过。”香岚王子则回应称“2020年3月12日谈的时候，王某有向香岚王子公司提出过要求公司支付代通知金，也有提出过放无薪假的意见……，当时香岚王子公司并未有解除王某劳动合同的意思，只是后来闹得不愉快才会协商解除。”再查明，二审时，香岚王子公司提交中信银行客户回单，拟证明香岚王子公司已于2020年12月15日向王某支付19954.02元，其已经履行完毕一审判决。王某对于上述证据发表质证意见称：对于真实性予以确认，王某确认已收到上述金额，但认为该证据与王某的二审诉求无关联。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据王某的上诉以及香岚王子公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：香岚王子公司应否向王某支付代通知金31000元。本院对上述争议焦点具体分析如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据已经查明的事实，香岚王子公司与王某之间劳动关系系双方于2020年3月12日签订《协商解除劳动合同协议书》而协商一致解除劳动关系，双方已经就解除劳动关系达成一致合意，该情形不符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付一个月工资即代通知金的情形。况且，现无证据显示双方签订的《协商解除劳动合同协议书》存在无效或者可撤销的情形，故本院认为上述协议书为双方真实意思表示，双方当事人理应遵守并履行该协议书。王某又上诉主张香岚王子公司已口头同意解除劳动合同并支付其代通知金，但对于该主张，王某除其单方陈述外，未能提交其他客观证据予以佐证，故本院对王某的该项上诉理由，亦不予采纳。综上，王某上诉主张香岚王子公司向其支付31000元代通知金，缺乏依据，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。对于王某二审时提交的仲裁庭审笔录，经审查，香岚王子公司在笔录中仅陈述双方协商解除劳动关系时王某曾提出过支付代通知金的请求，并不能证明香岚王子公司在双方协商或仲裁庭审时同意向其支付一个月工资的代通知金，王某二审时提交的证据不足以证明其上诉主张，本院对该证据不予采纳。香岚王子公司二审时提交中信银行客户回单，证明其已经履行了一审判决第一项的支付义务，且王某对此予以确认，故本院对香岚王子公司提交的上述证据予以采纳。综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于一审判决作出后香岚王子公司已经履行支付王某2020年2月10日至2020年2月29日期间工资的判项，故本院对相应的判项予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7313号民事判决第二项、第三项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初7313号民事判决第一项。一审案件受理费10元，由广州香岚王子酒店管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由王某负担。本判决为终审判决。审判员  杨玉芬二〇二一年五月十八日书记员  王威淞黄翠婷