湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终869号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李森，男。 委托诉讼代理人：周志军，湖南华方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：喻华钦，男。 委托诉讼代理人：喻琳，女。 委托诉讼代理人：罗曜强，湖南迪成律师事务所律师。 上诉人李森因与被上诉人喻华钦合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 李森上诉请求：撤销一审判决，改判并驳回喻华钦的诉讼请求，支持李森的反诉请求。事实和理由：1．喻华钦在一审中提供的证据2、3、5均没有双方的签字，而一审均予以错误采信。2．窑炉改造及建设均属于后续投资，双方应按股份比例承担费用。喻琳收取谷伍芽及李威货款共计448979.7元应属于双方合作期间公司的销售收入，不能认定为喻华钦的个人财产。3．喻华钦在签订转让协议时，未得到第三方及厂房场地出租方的同意，隐瞒事实，构成根本违约，应承担违约责任。 喻华钦辩称，没有任何生效的裁判文书认定喻华钦存在违约情形，假如真的违约，也不影响转让，不影响本案的审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 喻华钦向一审法院起诉请求：1.依法判决李森立即支付所欠喻华钦资产转让款74万元；2.依法判决李森支付喻华钦违约金60万元；3.本案诉讼费用由李森承担。 李森向一审法院反诉请求：1.判令喻华钦返还李森多支付的股份转让款639317.7元；2.判令喻华钦追加投资1540734.09元；3.判令喻华钦支付李森违约金60万元。 一审法院认定事实如下：喻华钦曾在衡山县长江镇柘塘村五组开办了一个青砖厂。2017年1月3日，喻华钦与李森签订《转让协议书》，双方约定喻华钦以200万元的价格将自己经营的青砖厂的51%的股份转让给李森，双方共同经营该青砖厂。合同并明确约定甲方负责人是李森、乙方负责人是喻琳，甲方负责管钱，乙方负责管账。合伙期间，喻琳主要通过微信和QQ邮件等方式与李森及其妻子进行对账经营。在此期间，李森陆续进行了追加投资，喻华钦以收取李森转让款的方式曾投入了50万元。2017年5月，案外人陈建英等人因与喻华钦个人债务纠纷曾到青砖厂催讨债务并关闭了生产用气，后由公/安机关出警进行了处置。2017年12月6日，双方再次签订《资产转让协议》，该协议对《转让协议书》中的约定事宜再次进行了确认，并约定由李森以300万元价格收购喻华钦剩余的49%股份。此后，李森先后向喻华钦支付2260000元并按喻华钦要求以代其交纳房屋首付款的形式支付150000元后未再支付余款。双方因剩余转让款支付事宜产生纠纷，喻华钦遂向该院起诉，李森亦提起反诉。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。除法律另有规定或者当事人另有约定外，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经审理查明，喻华钦与李森于2017年1月3日签订《转让协议书》，双方约定：喻华钦以200万元的价格将自己经营的青砖厂的51%的股份转让给李森，“在签订本协议之日后……债权、债务、收益……由甲乙双方共同享有和承担”、“自签订本协议之日起……厂房、建筑物……和所有产品库存归双方所有……”，足见该协议双方系为了共同的事业目的而订立，该协议虽然名为“转让协议书”，但对经营期间共享利益、共担风险作了明确约定，实则系合伙合同。该合伙合同对合伙期限没有约定，视为不定期合伙。合伙期间，双方又于2017年12月6日再次签订《资产转让协议》，该协议对《转让协议书》中的约定事宜再次进行了确认，并约定：由李森以300万元价格收购喻华钦剩余的49%股份、“……2017年1月6日前……一切债权债务由甲方（喻华钦）自行承担……2017年1月6日至本协议签订之日时……债权债务，由甲乙双方按照：甲方承担49%，乙方承担51%，进行分摊；本协议签订之后，所发生的债权债务……风险及收益由乙方（李森）一人承受，甲方不承担任何责任”。从上述协议内容来看，该协议虽然名为“资产转让协议”，实则合伙终止协议。该两份协议系双方基于真实意思表示达成，且不违反法律的强制性规定和公序良俗，对双方当事人均有约束力。双方终止合伙后，青砖厂所有资产归李森所有，所发生的债权债务、风险收益均由李森承受，与喻华钦无关，相应的，李森应当按约足额支付300万元给喻华钦。本案的主要争议焦点为：一、李森是否足额或超额支付了“转让款”；二、喻华钦是否应当按约配合李森追加投资；三、喻华钦因其过错导致工厂停产是否构成根本性违约，李森是否得主张返还转让款和违约金。一、关于李森是否足额或超额支付了“转让款”。经审理查明，双方于2017年12月6日签订《资产转让协议》后，李森分多次向喻华钦及其女儿喻琳支付“转让款”。喻华钦主张李森只支付了226万元，下欠74万元。李森主张按两份协议共支付了转让款现金4763685元，垫付购房款401888元，投入生产费用、追加投资3370877元，外加喻琳代收货款448979.7元，则不但已经全部支付了股份转让款，还超额支付了639317.7元，应由喻华钦返还。该院认为，双方对李森足额支付了合伙协议约定的200万元没有异议。庭审并查明李森按喻华钦要求以代其交纳房屋首付款的形式支付150000元。则李森共支付了2410000元。根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。《资产转让协议》明确约定李森应当支付3000000元，故李森尚未履行协议约定的义务，还需支付590000元。李森主张合伙期间实为亏损，喻华钦没提供旧账依据。但双方系经过协商后签订的《资产转让协议》，履行过程中发生纠纷后双方再次经过协商，李森方面还通过微信形式向喻华钦发送电子版的协议并按喻华钦要求代其交纳房屋首付款150000元。该协议系经双方协商后由李森发出，依法宜认定为要约，一经喻华钦承诺即发生法律效力，故李森的辩驳主张不能成立，应不予采纳。喻华钦主张因李森未支付尾款导致房屋权属未知，故不认可该150000元。该院认为，喻华钦主张的房屋买卖合同并非李森和销售方直接签订，李森虽然书面承诺代付款项，但并不是买卖合同的相对方，故其虽然没有全额支付购房款，但不能否定其已经支付的款项数额。喻华钦如果想购买该房屋可以自己先行付清尾款后基于李森的承诺向其追偿，或者直接在本案转让款中不予核减。喻华钦还提出20%转让总金额即60万元违约金的诉讼请求。经审查认为，虽然喻华钦依据双方最终签订的《资产转让协议》约定提出该项诉求于法有据，但李森签订协议后基于核算认为自己超额支付了转让款，进而认为自己不构成违约，客观上也就不认可该违约金。在这种情况下，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，因李森实际未付款项为590000元，则其给喻华钦造成的损失数额宜认定为该数额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故应核定李森应当支付的违约金数额为177000元。二、关于喻华钦是否应当按约配合李森追加投资。李森主张双方合作期间，公司窑炉改造以及窑炉建设均属后续投资，其单方面投入了826390.5元，故喻华钦应按股份比例投入793886.95元。对此喻华钦辩称，李森在合伙期间从未向其提起过新建窑炉的相关事宜，且新建窑炉是否投入了82万元没有双方签字认可的对账单或者其他证据可以进行佐证，其不予认可。该院认为，合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。同时，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。经审理查明，本案双方当事人合伙期间，喻华钦委托女儿喻琳代表其管账，双方通过电子邮件或者微信聊天等方式对账。但截至庭审辩论终结，李森并未提供有效证据证明其就窑炉改造和建设与喻华钦或者喻琳协商一致，也没有证据证明其改造和加建窑炉花费的具体数额。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,依法应当承担不利的后果。关于李森主张喻琳的丈夫也在厂里上班，对此理所当然知情。该院认为，无论是喻琳的丈夫还是喻琳都不能未经喻华钦授权而径行代理其就合伙事务与其他合伙人进行协商。即使喻琳或其丈夫经过喻华钦授权与李森就合伙事务协商，也应有明确的意思表示，而李森并未提供喻华钦、喻琳或者喻琳之夫关于此事的签字、邮件或者微信聊天记录。虽然根据法律规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示，但沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。而本案并无证据表明存在符合以沉默方式作出意思表示的情形，李森的该项反诉主张亦不能成立，应不予支持。但双方一致认可喻华钦在合伙期间还曾以收取李森转让款的方式投入了50万元，说明双方经协商追加了投资，合伙资产增多，故49%股份转让款比51%股份转让款多，该院予以确认。三、关于喻华钦因其过错导致工厂停产是否构成根本性违约，李森能否主张返还转让款和违约金。经查明，双方合伙期间，案外人陈建英等人因与喻华钦在合伙前的经营债务纠纷曾到青砖厂催讨并关闭生产气源，厂里报警后由公/安机关出警处置。李森认为“工厂是烧气的，（关闭气源）这一批产品必然报废，……要重新点火，原先的产品质量会有影响，影响了公司的正常生产经营……，符合第一份转让协议中第三条的违约责任”。喻华钦辩称关闭生产气源时厂里并未进行生产，且李森没有提供任何证据证明工厂停产期间造成多少损失，喻华钦的过错不构成根本性违约，不符合解除合同的条件。该院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中，案外人陈建英因与喻华钦的个人债务于2017年5月到秦汉砖瓦建材科技有限公司厂里关闭生产用气，导致公司停产，则喻华钦确实构成违约。但从2017年5月到双方签订第二份协议已过大半年时间，李森并未提出解除合同，双方均以行为表明继续履行合伙协议，且在终止合伙协议中载明合作愉快。足见喻华钦虽然构成违约，但并未达到合伙协议约定的“无法正常使用或者取得以上土地租赁权……或者影响甲方正常生产经营活动”的程度，何况双方在后签订的《资产转让协议》中对终止合伙事宜进行了明确约定，根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。故对李森的该项反诉主张，亦不予支持。综上，李森未按约定足额支付资产转让款构成违约，酿致本案纠纷，依法应当承担本案的全部民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李森于本判决生效之日起十日内支付喻华钦资产转让款590000元、违约金177000元；二、驳回喻华钦的其他诉讼请求；三、驳回李森的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16860元（此款已由喻华钦垫付，待执行时由李森直接支付给喻华钦），反诉案件受理费29040元、减半收取计14520元，由李森负担。 本院二审期间，李森提交了以下证据：合作协议、曹海清与曹文剑起诉喻华钦和喻琳的材料及（2021）湘0423民初139号案的开庭传票、场地租赁协议、回函等证据。因上述证据待证事实及证明目的与争议焦点相关，本院将结合本案中其他案件事实在说理部分予以综合认定。原审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审中，李森提交了四份证据，认为其与喻华钦签订青砖厂股份转让协议时，因喻华钦未得到第三方人员曹海清、曹文剑的同意，引发曹海清、曹文剑与喻华钦、喻琳，李森合伙合同纠纷一案，违反了股份转让协议中关于不涉及第三方权利纠纷的约定。同时，喻华钦亦未得到厂房场地出租方的同意，致李森合法经营权益得不到保障。因此，喻华钦构成违约，应承担违约责任。经查实，2021年4月15日，衡山县人民法院作出（2021）湘0423民初139号民事判决，该生效判决认定曹海清、曹文剑与喻华钦、喻琳于2016年12月29日在李森的斡旋下一致决定终止合作协议。曹海清、曹文剑出具了《合作协议终止书》，承诺“终止协议，与盈亏无任何关系”。相应的，喻琳向曹海清支付了88000元，足见双方对终止合伙协议后如何分配合伙财产已经作了明确约定，不存在争议。关于一审对喻华钦提供的证据2、3、5予以采信以及一审对窑炉改造费用的承担，喻琳收取货款448979.7元的认定问题。经查，一审已对该问题进行了详细阐述，本院予以确认，不再赘述。关于未得到厂房场地出租方的同意及砖窑突然断气造成巨大损失的问题。经查，李森与喻华钦于2017年1月3日签订《转让协议书》到2017年12月6日签订《资产转让协议》，二协议的签订时间间隔近一年之久，在此期间，李森应当知道厂房场地出租方是何意见，虽2017年5月发生案外人陈建英等人关闭生产用气一事，但即使砖窑突然断气造成了损失，按常理也应在双方后续签订《资产转让协议》时对上述问题一并解决，而非待本案诉讼时才予以提出。据此，李森提出的喻华钦隐瞒相关事实，违反合同约定，致其合法经营权益得不到保障，应承担违约责任的主张，既未能作出合理的解释，又未能提供足够证据予以证实。因此，李森应承担相应的不利后果，故对其该项主张本院不予支持。 综上所述，李森的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25201元，由上诉人李森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 驰 审 判 员  周 宏 审 判 员  丁枥澎 二〇二一年五月二十二日 法官助理  刘 艳 书 记 员  谢倩茜