广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1267号上诉人（原审原告、反诉被告）：区海平，女，1969年10月17日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。委托诉讼代理人：查琴芳，广东伯方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，广东伯方律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：梁日东，男，1965年11月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：彭薇薇，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人区海平因与上诉人梁日东合同纠纷一案，均不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初10111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人区海平委托诉讼代理人查琴芳、刘倩，上诉人梁日东及其委托诉讼代理人彭薇薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。区海平上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判梁日东退还按金50万元，并向区海平支付资金占用利息（以50万元为基数，自2016年11月20日起计算至实际退还按金之日止）；3.驳回梁日东的全部反诉请求；4.本案一、二审诉讼费用由梁日东承担。事实和理由：（一）一审判决部分事实认定错误。1.(2019)粤Ol民再90号案(以下简称90号案)并没有对解除协议的签署时间进行实质审查。90号案认定梁日东于2016年11月20日与区海平签署《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》(以下简称《承包经营协议书》)及《盛苑酒家有限公司承包经营协议书〈补充协议〉》(以下简称《补充协议》)时，对广州市盛苑酒家有限公司(以下简称盛苑酒家)仍有经营权，一审判决同样采纳了90号案的认定，故认为梁日东在与区海平签署二份协议时不存在欺诈的情况。不论梁日东有无伪造《解除协议书》的签署日期，但《解除协议书》约定收回场地的时间是2016年12月1日，这个事实各方均予以确认。盛苑酒家的面积l万多平方米，梁日东在90号案和本案一审中均陈述《解除协议书》是2016年12月1日签署的，这么大面积的酒楼，同日签署，同日交接，完全违背常理，不具备可操作性。已经生效的(2018)粤01民终3798号案(以下简称3798号案)判决经过一审【(2017)粤0103民初7620号(以下简称7620号案)】、二审，均认定《解除协议书》的签署时间为2016年11月13日。对于盛苑酒家这么大面积的场地，11月13日签署，17天后(即12月1日)收回场地是符合交易习惯的，因此3798号案判决认定的梁日东签署《解除协议书》的时间肯定是真实的。梁日东仍然于2016年11月20日与区海平签署《承包经营协议书》及《补充协议》，就是故意欺诈。因梁日东的恶意欺诈，造成区海平的重大误解(以为能经营五年，实际上根本不可能经营五年)而签署了协议，因此《承包经营协议书》和《补充协议》明显违背了区海平经营五年的真实意思，属于可撤销合同。2.一审判决认为梁日东无需全额返还区海平的按金50万元，也属认定事实错误。前已阐述，《承包经营协议书》和《补充协议》属于可撤销合同。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条的规定，梁日东应全额退还区海平的按金50万元。3.一审判决认为区海平应承担梁日东所谓的经营期间的经营费用，属于认定事实错误。梁日东并没有提供充分证据证明其支付了这些费用。首先，污水处理费、水费、电费、燃气费等，均显示支付方是盛苑酒家，而不是梁日东，梁日东也没有证据证明是其支付了这些费用。另按照本案查明的事实，2016年12月1日原发包方已经收回盛苑酒家，而上述单据除燃气费外，其他单据显示的支付时间分别为2016年12月19日、12月20日，如果这些费用真实，支付方应是原发包方江永杰等人，而不是梁日东。其次，其他的单据是梁日东自己制作的工资单和支付证明等，关于员工社保费用的支付，梁日东也没有提供已缴纳社保费的任何凭证，上述材料均不具有任何证据效力。4.一审判决计算的区海平接手经营盛苑酒家的时间和应承担的经营费用错误。根据一审法院的认定，如果区海平真的接手过盛苑酒家，接手时间只能从2016年11月22日起，11月30日止(原发包方12月1日收回场地)。即使区海平应该承担经营费用，也仅应支付9天的费用（2016年11月22日至2016年11月30日)，一审判决认定区海平应支付从2016年11月21日至12月1日止11天的费用明显计算错误。区海平提供第二张金额为692元的水费发票显示支付单位是盛苑酒家仓库，污水费发票中的第三张收据252元显示付款方是盛苑酒家仓库。上述收据与区海平无关，计算时也应剔除。（二）一审判决遗漏重要事实。1.一审判决遗漏“盛苑酒家属于临时建筑，许可证早已到期，梁日东无权转包、区海平不可能再经营五年”等重要事实。2.一审判决未对“区海平要求梁日东支付资金占用利息的请求是否成立、应支付多少”等事实进行审查和认定。（三）一审判决存在程序违法的情况。1.在《解除协议书》的签署时间存在重大争议的情况下，一审法院未组织双方对调取的证据质证，程序违法。梁日东在90号案及本案中从未出示过《解除协议书》的原件，但现一审判决又阐述“在该二案存档的其三方签订的解除承包经营协议落款时间均为2016年11月31日”。2.一审法院举证责任分配不当，且存在不公平的情况。梁日东对其支付了经营费用承担举证责任，梁日东提供的所谓支付证明完全没有任何证据效力，区海平也没有认可，梁日东应承担举证不能的不利法律后果。梁日东针对区海平的上诉请求辩称，（一）梁日东与区海平签订的《承包经营协议书》以及《补充协议》合法有效且已经履行。依据2019年10月30日广州市中级人民法院（以下简称广州中院）作出的90号案判决书中已确认。（二）区海平要求梁日东返还50万的押金没有事实与法律依据。根据双方所签订的《承包经营协议书》第五章第13条第二款，非本协议约定的理由，乙方单独解除协议的，甲方不返还押金，该押金归甲方所有。经营承包期间，区海平在未获得梁日东的同意，也没有合同约定的可以解除协议的情况下擅自离场，且未进行场地交接手续，该行为符合协议书的约定，梁日东有权没收押金，不予返还。（三）区海平应当支付本案所涉及的承包费、水电、煤气及工人的工资等相关费用。90号案判决书已经确认，2016年11月22日，梁日东已经将盛苑酒家场地移交给区海平，区海平已经接收并且经营盛苑酒家，由此所产生的经营费用应由区海平来承担。另外，由于区海平擅自撤场导致梁日东不得不接手盛苑酒家，梁日东为其支付了场地承包费、水电煤气费、税费、员工社保、工人工资等。在支付时显示盛苑酒家，但实际上是由梁日东支付的，因此由区海平向梁日东支付，合法合理。（四）关于盛苑酒家是否属于临时建筑等问题。首先，区海平没有提供证据证明在梁日东转给区海平时，该场地属于临时建筑。另外梁日东对于盛苑酒家主张是否属于临时建筑也不知情，否则梁日东也不会在2014年的时候与盛苑酒家签订《承包经营协议》。综上，区海平主张返还押金没有事实依据，应当予以驳回。梁日东上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.区海平支付2016年11月21日至2016年12月31日的承包费333333.33元；3.区海平支付2016年11月21日至2016年12月31日止的水电煤气费66021元；4.区海平支付2016年11月21日至2016年12月31日税费等4360.2元；5.区海平支付2016年11月21日至2016年12月31日员工社保费25321.81元；6.区海平支付2016年11月21日至2016年12月31日员工工资111863.98元；7.本案一、二审诉讼费用由区海平承担。事实与理由：（一）一审法院就按金问题事实认定存在错误，梁日东对合同解除不存在过错。其一，90号案民事判决书及一审判决已认定，梁日东与区海平于2016年11月20日签订的《承包经营协议书》及《补充协议》依法有效，区海平已接收盛苑酒家经营。双方权利义务应受合同条款约束。其二，基于合同有效之前提，梁日东积极履行合同义务，配合区海平经营管理工作。但区海平却擅自离场，违反合同约定，给梁日东造成巨大经济损失，该事实在广州中院90号案诉讼中已经法院审查认定，且一审判决对该部分事实也进行了认定。因此，区海平对于合同解除存在严重过错。其三，在90号案件中，梁日东提交的梁日东与区海平的谈话录音光碟证据中，区海平承认违约，且因给梁日东造成的经济损失，区海平同意按金50万不予退还。（二）一审法院就梁日东反诉请求，事实认定错误，超出审理范围，严重损害梁日东合法利益。首先，关于按金约定问题，是梁日东与区海平双方真实意思表示。区海平自认存在违约的情形下，同意不予退还按金50万元。一审法院忽视该部分事实，将梁日东2016年11月2l日至2016年11月30日的经营支出从50万元按金中扣除，已经超出审理范围。且，按金退还与梁日东请求支付区海平擅自离场后的经营支出不是同一法律关系，而一审法院混淆该部分事实，忽视区海平的违约行为给梁日东造成巨大经济损失的事实。其次，虽然梁日东与盛苑酒家三股东签订了解除承包协议，但梁日东仍然承担了2016年12月份盛苑酒家当月租金及当月盛苑酒家各项支出(以上支出均有相关票据或凭证证实)。依据2016年11月20日区海平与梁日东签订《补充协议》第四条约定：免租期到2016年12月31日，2017年1月1日开始计租金。后区海平擅自离场，梁日东不得不接手，并承担租金等支出。即因区海平违约行为，梁日东承担了自2016年11月21日至2016年12月31日期间盛苑酒家租金、员工工资等各项支出。其他股东给予梁日东的补偿的真实原因在于，梁日东曾在盛苑酒家投资上百万元用于装修，各股东针对于此，通过补偿方式弥补梁日东的部分投资损失。最后，关于梁日东在一审中的反诉诉求问题。梁日东在区海平擅自离场后，梁日东随即不得不接手经营，对于梁日东接手经营期间，一审法院仅认定2016年11月21日至2016年12月l日止，属于事实认定错误。（三）区海平就同一事项重复起诉，违反一事不再理原则。区海平针对梁日东的上诉请求辩称，（一）依据合同法规定，涉讼二份协议属于可撤销合同，应予撤销。因梁日东存在欺诈行为，区海平对二份协议的解除不存在过错，梁日东应向区海平返还50万元按金并支付资金占用利息，且区海平无需对梁日东所谓的损失承担任何责任。1.梁日东明显存在欺诈行为，具体理由与区海平上诉意见中理由一致。不论梁日东与盛苑酒家原股东的《解除协议书》签署于2016年11月13日还是所谓的11月31日，签署于2016年12月1日前是肯定的。退一万步讲，如果《解除协议书》真的签署于11月31日，即涉案二份协议签署十日后，区海平作为不是《解除协议书》的一方当事人，根本无法预见梁日东十日后会签署《解除协议书》的重大变化，而且鉴于原发包方于12月1日收回场地，区海平已经无法继续经营盛苑酒家，继续履行二份协议对区海平来说明显不公平。一审判决认定二份协议已经实际解除正确。2.区海平对二份协议的实质解除不存在任何过错，不应承担任何责任。首先，因经营合同没有合同当事人丙方（即盛苑酒家）的盖章而没有生效，因此区海平不具备接手经营盛苑酒家的条件而未实际进场。另不论区海平有没有接手过盛苑酒家，盛苑酒家原股东已经于12月1日收回场地，根本不存在擅自离场的情况。其次，梁日东和盛苑酒家原股东于2016年签署《解除协议书》后也一直没有告知区海平其已经丧失转包权、区海平无法继续履行二份协议的事实。梁日东一直存在欺诈行为，因此无论二份协议是撤销还是实际解除，梁日东均存在重大过错。最后，90号案判决仅认定区海平曾接手盛苑酒家（区海平认为该认定也是错误的），而本案一审判决从未对区海平是否接手盛苑酒家作出任何认定，因此无论是90号案判决还是本案一审判决，均没有认定“梁日东擅自离场，对合同解除存在重大过错、造成区海平损失”等所谓的事实。另区海平在一审起诉状、庭审答辩和庭后代理词中均已详细阐述，二份协议是否解除，梁日东均不存在损失，即使有所谓的损失，也是由梁日东的过错造成的，理应由梁日东承担，和区海平无关。（二）梁日东上诉状多处虚构事实，故意误导法庭，部分内容完全与事实不符。梁日东依据一份没有证据效力的录音光碟认为“梁日东承认违约，同意50万元按金不予退还”，录音光碟中根本没有相关内容。2016年12月1日，原发包方已经收回场地，12月1日以后有没有损失或经营支出都和梁日东无关。至于11月22日（二份协议约定的交接时间）至11月30日期间（9天）的费用，首先，区海平没有接手，有无损失和区海平无关。其次，既然梁日东主张12月1日前区海平曾接手盛苑酒家，那盛苑酒家的相关费用就是区海平支付的，不可能由梁日东垫付，梁日东也没有损失。再次，梁日东提供的所谓支付水电费、污水费、燃气费、员工工资等证据绝大部分都是手写或单方打印，且绝大部分没有支付凭证。（三）原股东将盛苑酒家承包给梁日东时，盛苑酒家已经是随时可以经营的状态，梁日东根本不需要支付所谓的装修费。梁日东称“投资上百万元装修”也没有任何证据予以佐证。另梁日东有无投资装修和区海平无关，原股东给予梁日东的补偿足以弥补梁日东所谓的损失，（四）浪费司法资源的是梁日东，而不是区海平。区海平向一审法院起诉请求：1.撤销区海平与梁日东于2016年11月20日签署的《承包经营协议书》《补充协议》；2.梁日东立即返还50万元按金给区海平；3.梁日东向区海平支付资金占用期间的利息（以500000元为基数，自2016年11月20日起计至实际退还按金之日止，按年利率6%计算的利息）；4.本案的诉讼费用由梁日东承担。梁日东向一审法院反诉请求：1.判令区海平违约，梁日东所收50万元押金不予返还；2.判令区海平支付承包费33.3333万元（从2016年11月21日计至2016年12月31日承包费）；3.判令区海平支付水电煤气费66021.06元（从2016年11月21日起计至2016年12月31日止）；4.判令区海平支付税费等4360.2元（从2016年11月21日至2016年12月31日）；5.判令区海平支付员工社保费25321.81元（从2016年11月21日至2016年12月31日）；6.判令区海平支付员工工资111863.98元（从2016年11月21日至2016年12月31日）；7.判令区海平支付本案的诉讼费。一审法院认定事实：1.盛苑酒家于2002年6月13日设立，股东为江永杰、梁雁行、黄玉兰。2014年10月25日，盛苑酒家三股东作为甲方，梁日东作为乙方、盛苑酒家作为丙方签订《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》一份，约定：乙方愿意按照承包协议约定的条件对丙方实施有条件的承包经营，承包经营的押金170万元，除出现合同约定没收押金的情形外，甲方应于合同终止后一个月内将押金退还乙方，押金不计利息；每月承包费为30万元整；承包经营协议有效期自2014年11月1日起至2021年12月31日止；等。2016年1月31日，上述三方又签订关于上述承包经营协议的补充协议一份，其中约定：乙方承诺每月承包费为20万为基数，若当月税后利润大于（含）20万，则当月承包费为25万，当月承包费必须在当月10日前付清；本补充协议与原承包经营协议具有同等法律效力，若二者约定不一致的，以本补充协议为准等。2016年9月20日，上述三方又再签订关于上述承包经营协议的补充协议一份，其中约定：乙方（梁日东）有权将盛苑酒家转包或分包他人经营。2.2016年11月20日，梁日东作为甲方、区海平作为乙方、盛苑酒家作为丙方，订立《承包经营协议书》一份，该协议书约定：乙方愿意按照承包协议约定的条件对丙方实施有条件的承包经营，承包经营的押金170万元，除出现合同约定没收押金的情形外，甲方应于合同终止后一个月内将押金退还乙方，押金不计利息；双方在该《承包经营协议书》上签字之日起三日内，乙方应一次性全部交付170万元承包经营押金给甲方；每月承包费30万元整，乙方应于每月的第10日前将当月承包费一次性全部交付甲方；协议生效后，甲方应于2016年11月22日向乙方移交丙方的经营管理权；承包经营的有限期自2016年11月22日起至2021年12月31日止；在承包经营期限内，非本协议约定的理由乙方单方解除协议的，视为违约，甲方不再返还押金170万元，押金全部归甲方所有，并且甲方有权单方解除本协议，追究乙方违约责任和赔偿甲方的损失；协议书一式两份，自各方签署之日起生效；等。在该协议的末尾只有甲方梁日东、乙方区海平的签名及捺指印，丙方盛苑酒家并无签章。同日，上述三方又订立《补充协议》一份，该《补充协议》约定：每月承包费30万元整（含停车场、一楼商铺蜀山龙、村委会、江永杰、梁雁行、黄玉兰、梁日东的全部承包费）；乙方承诺由2016年11月22日开始每月的应付款必须在次月30日前付清，工资必须在次月15日前付清，否则视为违约处理；免租期到2016年12月31日，2017年1月1日开始计租金；在乙方接管前丙方所产生的债权债务全部由甲方承担，在接管之日起所产生的费用或债务由乙方承担；本《补充协议》与承包经营协议书具有同等法律效力，若二者有约定不一致的地方，以本《补充协议》为准；本协议由甲乙双方签字之日生效；等。该份《补充协议》的开头及末尾同样列有丙方盛苑酒家，但丙方盛苑酒家同样未签章。3.区海平分别于2016年11月11日和13日通过广州市荔湾区佰沐林园艺的账户分别向梁日东银行账户转账5000元及15000元，于2016年11月16日又通过案外人余新权的账户转账480000元至梁日东上述账户；2016年11月20日，梁日东向区海平出具收到其交来盛苑酒家按金500000元的收据一张。4.盛苑酒家三股东作为甲方、梁日东作为乙方、盛苑酒家作为丙方，签订《解除协议书》一份，载明：甲乙丙三方同意从2016年12月1日起解除于2014年11月1日签订的《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》及其他相关协议，自本解除协议生效之日起，甲乙丙三方的权利义务关系自行消灭；在解除协议生效之日起乙方将经营期间在丙方所产生的债务全部结清后甲方在30天内无息退回押金170万元给乙方；在承包经营广州市盛苑酒家有限公司期间，丙方产生的一切债权、债务及应缴税款、水费、电费、其它隐性债务、责任等应由乙方独自承担，与甲方无关；自本协议解除之日起乙方立即将经营场所（包括车场、蜀山龙茶厅）全部交回甲方，2016年12月份场地租金和承包费仍由乙方支付；甲方向乙方一次性支付补偿款30万元整；甲方自与李建锋签订《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议》之日起五年内，甲方在每月收取承包费后5日内向乙方支付补偿款2万元整，期限为五年（由2017年2月1日至2021年12月30日止），若甲方与李建锋解除《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议》，则本条款自动失效；除上述外乙方不得再向甲方、丙方或新经营者主张任何补偿费用；等。该协议的落款时间为2016年11月31日。5.2017年1月3日，区海平以梁日东迟迟不能解决双方签订的《承包经营协议书》，丙方盛苑酒家的盖章问题，及经联系盛苑酒家该公司明确不会签署该份协议为由，向一审法院提起诉讼，要求梁日东退还50万元按金等，一审法院依法立案，案号为（2017）粤0103民初150号；该案因未能通知到梁日东，依法缺席审理后作出支持区海平全部诉讼请求的判决。该案于2017年9月6日发生法律效力。在该案执行过程中，梁日东向广州市人民检察院提出抗诉申请，广州市人民检察院经审查后认为，原审在邮寄送达诉讼文书及送达判决书时，存在违反法律规定的情况，致使梁日东未能行使诉讼权利、丧失辩论及上诉的权利，依法向广州中院提起抗诉；后广州中院作出裁定提审该案，案号（2019）粤01民再90号。广州中院经再审后认为，虽然日历上不存在11月31日，但根据梁日东与盛苑酒家三股东签订《解除协议书》的内容，可以认定截止至2016年11月30日前梁日东对盛苑酒家有经营权；即在区海平与梁日东于2016年11月20日签订的订《承包经营协议书》及《补充协议》时，梁日东对盛苑酒家有经营权，即双方签订的上述两协议依法有效，区海平已经接收盛苑酒家经营，区海平以合同未生效为由请求返还已付款缺乏事实依据，予以驳回；该案判决撤销一审法院150号案判决，驳回区海平的诉讼请求。该案已于2019年11月1日发生法律效力。又查明，庭审中，梁日东提供2016年11月、12月盛苑酒家员工工资及补贴的签收表、支付证明单，证实盛苑酒家2016年11月员工工资及补贴支出为305918.93元、12月份员工工资及补贴支出为9891元；提供广东省广州市国家税务局通用机打发票（广州市自来水公司）证实，盛苑酒家于2016年11月16日至2016年12月16日缴纳水费7238.32元；提供广东省行政事业性收费统一票据，证实盛苑酒家2016年11月16日至2016年12月16日合共支出的污水处理费为2635.92元；提供广州供电局有限公司电费通知单及扣账回单证实，盛苑酒家2016年11月1日至11月30日的电费支出为52037.39元、2016年12月1日至12月31日的电费支出为19263.7元；提供广东增值税普通发票证实，盛苑酒家11月份的燃气费合共为39519.04元；提供广州农村商业银行电子缴税系统回单证实，盛苑酒家于2016年12月15日缴纳税费983.58元、于2017年1月17日缴纳税费8413.57元，2016年11月16日缴纳社会保险费为18991.36元；提供有盛苑酒家签章及盛苑酒家股东梁雁行、江永杰签名的《收据》两张，证实2016年11月及12月各向盛苑酒家交纳承包费200000元；提供广东增值税普通发票两张，证实盛苑酒家于2016年11月及12月各向广州市荔湾区茶滘街茶滘股份合作经济联合社交纳租金25000元。区海平对梁日东提交的以上证据中盛苑酒家于2016年11月、12月支出的水电费、燃气费、社保费、税费的真实性没有异议，但认为该些费用与区海平无关；对于梁日东提交的两张承包费的《收据》不予确认，认为有伪造的嫌疑；对于盛苑酒家2016年11月、12月的员工工资及补贴支出、租金，认为是梁日东单方制作，没有相应的支付凭证予以作证，不具有证据效力；总之认为，上述费用单据均未能显示支付方是梁日东，故无论该些费用是否真实发生，区海平从未接手过盛苑酒家，故也与区海平无关；且即使梁日东要向区海平主张相关费用，也已过诉讼时效。另查明，一审法院于2017年审理了盛苑酒家三股东与梁日东解除承包经营协议后，在收回多个盛苑酒家附属场地过程中产生的租赁合同纠纷案件多宗，其中郭华锋起诉盛苑酒家等的租赁合同纠纷案件【案号：（2017）粤0103民初1175号】一审判决后，因被广州中院发回重审；一审法院重新立案审理【案号：（2017）粤0103民初7620号】，该案后经广州中院二审终审【案号：（2018）粤01民终3798号】；在该三审判决书中，在查明部分，均有“2016年11月13日，江永杰、梁雁行、黄玉兰（甲方）与梁日东（乙方）、盛苑酒家（丙方）签署《解除协议书》……”的表述。一审法院认为，本案区海平与梁日东的争议焦点为：1.梁日东于2016年11月20日与区海平签订的《承包经营协议书》及《补充协议》时是否存在欺诈的情况？上述两协议是否应予撤销？2.如上述区海平与梁日东签订的两协议认定为有效，区海平是否有权向梁日东主张返还其已交纳的50万元按金？3.梁日东反诉要求区海平支付自2016年11月21日起至2016年12月31日止的承包费等是否已过诉讼时效？如未过诉讼时效，区海平应否向梁日东支付其反诉主张的款项？对于第一个争议焦点，一审法院认为，区海平以一审法院7620号及其二审、已经发生法律效力的3798号《民事判决书》中查明的部分均写有“2016年11月13日，江永杰、梁雁行、黄玉兰（甲方）与梁日东（乙方）、盛苑酒家（丙方）签署《解除协议书》……”这一内容，主张梁日东在2016年11月13日已与盛苑酒家三股东签订解除承包经营协议，而于2016年11月20日仍与区海平签订《承包经营协议书》及《补充协议》，梁日东的行为属于欺诈；梁日东则以90号案审理中广州中院的认定予以抗辩及否认。一审法院认为，鉴于90号案判决已为生效判决，且该生效判决对梁日东与盛苑酒家三股东签订解除承包经营协议的时间着重进行了审查，确认该协议的落款时间为2016年11月31日；一审法院在审理本案过程中，对7620号案件，及其原审的（2017）粤0103民初1175号案件的档案材料也进行了认真查阅，但均未发现有显示梁日东与盛苑酒家三股东签订解除承包经营协议的日期为在2016年11月13日的材料，在该两案存档的其三方签订的解除承包经营协议落款时间均为2016年11月31日。鉴于以上情况，一审法院依法采纳广州中院在90号案件中的认定，梁日东于2016年11月20日与区海平签订《承包经营协议书》及《补充协议》时，对盛苑酒家仍有经营权，在签订上述两协议时梁日东对区海平不存在欺诈的情况，该两协议应认定为有效。对于第二个争议焦点，一审法院认为，根据广州中院在90号案件认定的情况，区海平已经接手盛苑酒家经营，但其后又因故无再积极履行与梁日东签订的《承包经营协议书》及《补充协议》。梁日东于“2016年11月31日”与盛苑酒家三股东签订了解除承包经营协议，约定于2016年12月1日起解除三方于2014年11月1日签订的《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》及其他相关协议，自协议解除之日起梁日东立即将经营场所（包括车场、蜀山龙茶厅）全部交回给盛苑酒家三股东等，在该解除承包经营协议中还详细约定了对梁日东的补偿方式。对于与原发包方盛苑酒家三股东签订解除承包经营协议的原因，梁日东在庭审中陈述是因区海平无故撤场，为防止损失扩大，迫于无奈而签订，但不管是何原因，梁日东该行为确实际产生区海平事实不能再履行与梁日东签订的《承包经营协议书》及《补充协议》的直接后果，实质也产生了实际解除梁日东与区海平于2016年11月20日签订的《承包经营协议书》及《补充协议》的法律后果，也即至2016年12月1日，梁日东与区海平于2016年11月20日签订的《承包经营协议书》及《补充协议》实质解除。鉴于梁日东并无举证证明其与盛苑酒家三股东、盛苑酒家签订解除承包经营协议时，与当时实质仍为盛苑酒家的实际承包经营者的区海平协商一致，故双方对于实质解除于2016年11月20日签订的《承包经营协议书》及《补充协议》均存在一定的过错，结合双方实际履行上述两协议的时间较短（最多十天）的实际情况，从公平合理的角度出发，减除区海平对其承包经营期间费用的承担后，梁日东应向其退还余下的按金。对于第三个争议焦点，庭审中，区海平抗辩认为梁日东反诉主张的费用大多发生于2016年11月、12月，梁日东于2020年3月才提出反诉，已超过3年的诉讼时效。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款的规定，诉讼时效自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。梁日东是于150号案发生法律效力之后才知道区海平要求退还按金50万元，知道其权利可能受到损害，故其反诉要求区海平承担其承包经营期间的费用的诉讼时效应从其知道或应当知道权利可能受到损害起算（即最早也应在2017年9月6日起计算），该时间至本案反诉之日并未超过三年，一审法院对区海平上述抗辩主张，不予采纳。至于区海平应否向梁日东支付其反诉主张的款项，一审法院认为，从梁日东与盛苑酒家三股东、盛苑酒家签订的解除承包经营协议的约定来看，虽然协议中约定了2016年12月份场地租金和承包费仍由梁日东支付，但同时也约定了梁日东将在盛苑酒家经营期间所产生的债务全部结清后，盛苑酒家三股东在30天内无息退回押金170万元给梁日东；向梁日东一次性支付补偿款30万元整；并自盛苑酒家三股东与新的承包经营者签订承包经营协议之日起五年内，每月收到承包费后5日内向梁日东支付补偿款2万元整，期限为五年的补偿措施（若新的承包经营者解除承包经营协议的，该条款自动失效）。可见，梁日东与盛苑酒家三股东、盛苑酒家解除于2014年11月1日签订的承包经营协议后，其权利得到了较充分的保障。鉴于区海平并非上述解除承包经营协议的一方当事人，且于2016年12月1日，梁日东与区海平于2016年11月20日签订的《承包经营协议书》及《补充协议》实质已经解除，梁日东反诉要求区海平承担2016年12月1日后的承包费、水电煤气费、税费、员工社保费、员工工资依据不足，一审法院不予支持。审查梁日东提交的反诉证据，虽然区海平对梁日东提交的2016年11月、12月盛苑酒家员工工资及补贴的签收表、支付证明单不予确认，但区海平无提供相反的证据予以反驳，结合梁日东与盛苑酒家三股东及盛苑酒家签订的解除承包经营协议的约定及盛苑酒家2016年11月、12月的水电费支出等情况，一审法院依法采信该些证据的真实性。计算自区海平接手盛苑酒家经营之日起至双方签订的承包经营合同解除之日止，即自2016年11月21日起至2016年12月1日止，区海平应向梁日东支付的承包费为110000元（300000÷30×11=110000）、应承担的经营期间的水费为2654.05元（7238.32÷30×11=2654.05）、污水处理费为966.50元（2635.92÷30×11=966.50）、电费为19701.79元（52037.39÷30×11+19263.7÷31×1=19701.79）、燃气费为7126.38元[（27659.84+11859.20）÷（30+31）×11=7126.38]、税费为1123.57元[（8413.57+800+183.58）÷（31+30+31）×11=1123.57]、员工社保费为6963.50元（18991.36÷30×11=6963.50）、员工工资及补贴为102292.04元（305918.93÷30×10+9891÷31×1=102292.04），以上共计250827.83元（110000+2654.05+966.50+19701.79+7126.38+1123.57+6963.50+102292.04=250827.83）。综上，梁日东应将从已收取的区海平承包经营按金500000元中扣除上述区海平应负担的承包经营期间的费用后的余款249172.17元（500000-250827.83=249172.17）退还给区海平。至于区海平要求梁日东支付从2016年11月20日起计的占用未退还按金期间的利息，因依据不足，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项、第二百三十二条、第二百三十三条第一款、第二款之规定，判决：一、梁日东于判决发生法律效力之日起十日内退还按金249172.17元给区海平；二、驳回区海平的其他诉讼请求；三、驳回梁日东的其他反诉请求。如果梁日东未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元,由区海平负担3762元、梁日东负担5038元；反诉费7084元，由区海平负担2531元、梁日东负担4553元；财产保全费3245元，由区海平负担1766元、梁日东负担1479元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。区海平认为一审法院确认《承包经营协议书》查明落款时间为2016年11月31日错误，此外遗漏查明梁日东和盛苑酒家三股东签署的《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》及补充协议的原件或复印件梁日东从未向区海平出示。二审期间，梁日东提交了如下证据：1.盛苑酒家账户交易明细查询记录，拟证实梁日东于2016年12月13日支付盛苑酒家员工工资32104.93元，其他工资现金支付；2.张玉珍账户交易明细查询记录，拟证实梁日东妻子张玉珍于2016年12月5日转款给当时盛苑酒家工作人员林达康200000元，用于支付2016年11月份盛苑酒家租金，12月份以现金支付。经质证，区海平认为，上述证据已超过举证期限，不能证明是梁日东支付的，且2016年12月后的费用与区海平无关。二审查明以下事实：一审法院在2020年8月4日庭审告知双方，“本庭查阅1175号案件的有关材料，也没有发现有2016年11月13日签订的承包经营的解除协议书的相关材料。”区海平代理人表示“清楚。”广州中院3798号判决查明：本案一审庭审中，盛苑酒家提供广东省信托房产开发公司花地分公司证明、荔湾区茶滘街道办事处证明及租赁合同、广州市城市规划局芳村区分局穗芳规建[2001]46号《建设工程报建审核书》及穗荔规建发[2005]180号《关于同意〈建设工程规划许可证〉延期的复函》等，证明案涉场地为临时建筑，允许使用期限经延长至2007年11月20日止…,可确认盛苑酒家经营场地是属于临时建筑。民再90号判决中还认定：2016年11月20日《广州市盛苑酒家有限公司承包经营合同》及补充协议中协议记载甲方梁日东、乙方区海平、丙方盛苑酒家，无证据证实梁日东将在复印件上加盖盛苑酒家印章的《广州市盛苑酒家有限公司承包经营合同》及补充协议交给区海平，但补充协议约定“本协议与《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》具有同等法律效力，若两者有不一致的地方，以本协议为准，本协议由梁日东、区海平双方签字之日生效。”故依据其后的补充协议，双方的承发包合同由区海平、梁日东签字即生效，故即使未加盖盛苑酒家印章，依约《广州市盛苑酒家有限公司承包经营合同》及补充协议已对区海平、梁日东发生法律效力。再次，盛苑酒家的经营权原由江永杰、梁雁行、黄玉兰享有，后转包给梁日东，梁日东依约享有盛苑酒家经营权，盛苑酒家作为承发包标的，是否加盖印章，并不影响梁日东将盛苑酒家经营权转包。综上，《广州市盛苑酒家有限公司承包经营合同》及补充协议是区海平、梁日东真实意思表示，合法有效，对区海平、梁日东均有约束力。原审认定两份协议未生效不当，再审予以纠正。关于区海平是否接收盛苑酒家经营的问题。根据梁日东再审提交的录音资料中区海平陈述的事实，可确认梁日东、区海平在经营中就是否继续经营等进行协商，结合梁日东为证实区海平接收盛苑酒家并经营，提交的律师对盛苑酒家多名员工的问话笔录、由“欧阳志坚”接收场地移交水电气的记录等，可以认定区海平已接收并经营盛苑酒家。梁日东表示，其在2016年11月21日将盛苑酒家场地及经营权移交给区海平，在2016年11月20日签订合同当日，双方财务人员就财务、账务问题清点交接完毕，对区海平经营期间的收益无法掌握了解。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定,二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）区海平主张撤销案涉《承包经营协议书》依据是否充分；（二）《承包经营协议书》及《补充协议》无法继续履行的过错认定；（三）《承包经营协议书》及《补充协议》解除后的后续处理问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。关于梁日东是否存在欺诈的问题。首先，民再90号判决已认定《承包经营协议书》以及《补充协议》是区海平、梁日东的真实意思表示，合法有效，且结合梁日东提交的证据可以证实区海平已接收了盛苑酒家。其次，关于《解除协议书》签订的时间，一审法院已详细论述，且法院和当事人均未发现签订于2016年11月13日的《解除协议书》，故一审法院采信90号案件中的认定梁日东在与区海平签订《承包经营协议书》及《补充协议》时，对盛苑酒家仍有经营权，并不存在欺诈认定正确，本院予以确认。关于区海平是否存在重大误解的问题，区海平认为其对合同误解是以为合同经营期限为五年，但实际不可能经营五年，依据的是梁日东与盛苑酒家三股东签订了《解除协议书》，但上述协议书经生效判决90号判决认定在梁日东与区海平签订《承包经营协议书》时梁日东有承包权，故《解除协议书》应是在此之后签订，区海平在签订合同时对合同内容并未发生误解，其以重大误解主张合同可撤销依据不足，本院不予支持。关于《承包经营协议书》及《补充协议》是否无效的问题。虽然案涉场地为临时建筑，但梁日东与盛苑酒家三股东之间2014年10月25日签订的《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》约定的承包时间是2014年11月1日到2021年12月31日，说明梁日东在签订《承包经营协议书》时应当并不知晓该情况。且案涉合同约定的是盛苑酒家的经营权，而非场地租赁，区海平并无证据证实在使用期限到期日即2007年11月20日之后盛苑酒家已停止经营，实际上在区海平与梁日东签订协议书时也确认盛苑酒家处于经营的状态，故案涉场地是否为临时建筑并不必然导致区海平与梁日东签订的《承包经营协议书》无效。关于第二个争议焦点问题。区海平主张并未接手盛苑酒家，但根据民再90号判决查明的事实来看，区海平已实际接收，区海平认为梁日东并未向其出具梁日东与盛苑酒家三股东于2014年10月25日签订的《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》以及2016年11月20日签订的《承包经营协议书》并无盛苑酒家加盖公章，但上述情况对其实际经营并无影响，且区海平实际也接收了盛苑酒家。区海平在2017年1月3日即提起诉讼主张要求梁日东退还50万元按金，梁日东原可以向盛苑酒家要求加盖公章并将加盖公章的协议交给区海平，但梁日东在2016年12月1日即解除了其与盛苑酒家三股东之间的《广州市盛苑酒家有限公司承包经营协议书》，客观上导致区海平实际无法继续履行其与梁日东之间的《承包经营协议书》及《补充协议》，故双方对《承包经营协议书》及《补充协议》无法继续履行均存在过错。本院结合区海平实际经营时间较短、双方的过错程度等因素，根据公平原则，确认梁日东应向区海平退还按金50万元，但应在退还按金的范围内扣除区海平在实际经营期间应负担的费用。由于双方均存在过错，一审法院对区海平主张的资金占用利息不予支持亦并无不当。关于第三个争议焦点。关于区海平实际经营的时间，根据民再90号案的证据中区海平实际接收盛苑酒家的交接证据是在2016年11月21日，但上述交接并不完整，根据区海平与梁日东签订的《承包经营协议书》约定是在2016年11月22日向区海平移交盛苑酒家的经营管理权，梁日东与盛苑酒家三股东之间签订《解除协议书》是在2016年12月1日，且《解除协议书》也约定自本协议解除之日起梁日东立即将经营场地全部交回盛苑酒家，故本院确认区海平实际经营盛苑酒家的时间是从2016年11月22日至11月30日共9天。一审法院认定区海平实际经营期间是2016年11月22日至2016年12月1日不当，本院予以纠正。关于梁日东主张2016年12月的支出应由区海平负担的问题，如一审法院所述，无论基于何种原因，梁日东与盛苑酒家三股东签订《解除协议书》时已体现了对梁日东权利的保障，且根据该协议盛苑酒家已退还了梁日东支付的押金170万元并向梁日东支付了30万元的补偿款。梁日东主张盛苑酒家2016年12月的支出应由区海平负担依据不足，本院不予确认。关于区海平应支付费用具体金额的问题。首先，关于承包费。根据梁日东与区海平签订的《承包经营协议书》，区海平应向梁日东支付的承包费应为90000元（300000÷30×9）。其次，关于区海平实际经营期间的水电燃气费、税费、社保费、工人工资等费用的问题。梁日东认为区海平应支付其实际经营期间的费用，但其并未举证证实区海平有实际接收盛苑酒家的账户，现也无证据证实区海平有收取实际经营期间的款项。故对于梁日东主张的该部分费用区海平应支付的具体金额尚不确定，本院对此不予处理，各方可另寻途径解决。综上所述，区海平的上诉请求部分成立，本院予以支持；梁日东的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初10111号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初10111号民事判决第一项为：上诉人梁日东于本判决发生法律效力之日起十日内退回按金500000元给上诉人区海平；三、上诉人区海平于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人区海平支付承包费90000元；四、驳回上诉人区海平的其他诉讼请求；五、驳回上诉人梁日东的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9250元，由上诉人区海平负担1250元，上诉人梁日东负担8800元；反诉受理费7084元，由上诉人区海平负担992元，上诉人梁日东负担6092元；财产保全费3245元，由上诉人区海平负担439元，上诉人梁日东负担2806元。二审案件受理费17858元，由上诉人区海平负担1863元，上诉人梁日东负担17672元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 杨 凡审判员 崔利平二〇二一年五月二十日书记员 黄怡斐林杭