安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终1561号 上诉人（原审被告）：明光市白云建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省明光市工业园区灵迹路90号，统一社会信用代码913411827448578087。 法定代表人：王峰，总经理。 委托诉讼代理人：宋锦宝，男，1959年12月12日出生，汉族，住安徽省明光市。 被上诉人（原审原告）：李刚，男，1974年3月1日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：王文生，安徽洪武律师事务所律师。 上诉人明光市白云建筑安装工程有限责任公司（以下简称安徽白云公司）因与被上诉人李刚建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 白云公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李刚对白云公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由李刚承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.李刚与白云公司之间系合伙关系。从形式上看，李刚挂靠白云公司进行施工，但实则不然。李刚、王绪友、王忠祥、庞正江和白云公司，在项目成立之初即参与了关于工程施工合同、施工内容的洽谈，四合伙人各支付保证金五十万元，并将该笔二百万元的保证金按时交予建设单位，后续共同出资设立项目部、承担项目费用，根据李刚提供的2016年1月4日银行客户回单，李刚、王绪友、王忠祥、庞正江向白云公司转账的四笔颐和庄园保证金可以看出，四人系该项目的合伙施工人。因明光市三和置业有限公司（以下简称三和公司）未及时退还保证金，该笔保证金转为三和公司向各合伙人的借款，并支付利息共计210000元。在施工期间，合伙人共同对该项目进行管理，支付各项项目施工及管理费用，包括但不限于李刚、庞正江、王绪友、王忠祥支付的投资款，以及各合伙人支付的农民工工资保证金、残联金、技术服务费、水电费、门卫工资等。因建设单位未及时支付工程款，2019年4月15日，各合伙人之间达成《协议书》，约定“明光市颐和庄园小区一、二期及附属工程项目承包人启动司法程序的有关协议事项，经承包人王忠祥、王绪友、庞正江、李刚协商达成如下协议”，四人共同出资提起诉讼，费用均摊、费用缴纳、违约责任等事项，以索要工程款。从李刚诉讼请求中（扣除颐和庄园项目公共部分支出李刚承担的费用等）也可以看出，李刚以该项目承包方的合伙人之一，分担项目公共支出费用。2.白云公司已将收取的工程款足额支付给李刚。白云公司按时足额将工程款发放给李刚，李刚要求白云公司承担支付责任没有事实法律依据，白云公司与李刚之间没有任何合同关系。根据李刚、王绪友工程造价鉴定，李刚工程造价为37529040.66元，王绪友为31072231.1元，白云公司与三和公司对其余工程造价审计结果确认为73710000元。因此，三和公司就颐和庄园项目应付工程金额最低为14231135.1元，而三和公司仅向白云公司支付工程款112782000元，尚下欠至少29408139元未支付。三和公司作为项目发包人欠付项目工程款，李刚可从欠付款项内得以清偿债权。李刚要求白云公司支付工程款没有法律依据。未完成审计决算的责任应当由三和公司负担，与白云公司无关。在诉前，白云公司已实际支付28738762元（含管理费、税费），白云公司将收到的工程款扣除税费和管理费后全额转付给了李刚，由转账凭证在卷佐证。3.一审法院对工程价款计算有误。白云公司已实际支付李刚工程款30364907.88元（包括法院支付1429746.48元）工程款，一审法院仅认定30066975.08元。基于李刚、王绪友、庞正江、王忠祥、白云公司之间的合伙关系，四人支付的保证金因转为三和公司的借款，该笔借款共产生利息210000元，平均每人得利息52500元，该笔款项由项目部共同开支使用。李刚所转350000元亦作为项目部共同支出费用由项目部分配使用。四人合伙施工的颐和庄园项目部公共支出共计1780722.94元。李刚所施工部分工程款为37529040.66元，在颐和庄园整体项目工程款14231135.1元占比为26.37%，由其占比可计算出李刚在该项目中应支付469576.6元公共费用。而李刚投入款项为350000元+52500元，共计402500元，由此可计算出，李刚在该项目中尚欠63293.61元公司垫付的待摊费用，该项费用是项目部的开支，有专人管理、支出和明细账目，与白云公司无关，白云公司只是合伙事务的一方，一审法院对此置之不理判令白云公司退还196399.42元，没有任何事实依据。另一审法院依据白云公司与三和公司签订的合同，给予李刚文明工地奖励款187303.33元。二、一审法院程序错误。1.诉讼保全期间处理保全款项。本案审理期间，李刚依法向一审法院提出了保全申请，一审法院据此作出了财产保全决定，并从白云公司的银行账户中直接扣划了2214260元，同时逼迫白云公司同意保全期间将该款一部分交给李刚。在案件没有进入实质性审理阶段，一审法院就处置该保全款，显然与法律规定有悖与事实不符。2.遗漏必要的诉讼当事人。基于李刚与其他合伙人就案涉项目共同投入、共担费用的事实，李刚起诉主张应得工程款，应当将其他参与合伙各方共同作为诉讼当事人参与本案，对该项目工程款进行清算。否则，本案无法查明李刚所主张的诉讼请求是否合理合法，是否损害了其他合伙人的权利。3.李刚自2020年3月起诉后，本案中的被告一直有三和公司，李刚并且将三和公司列为被告之一，要求三和公司承担相应的法律责任。几次庭审也查明三和公司欠付的工程款的事实。直到2021年3月8日，在五次庭审之后，李刚申请撤回对三和公司的起诉，一审法院予以准许。原审法院这种做法显然是违背法律规定，按照法律约定法院对李刚的撤诉申请必须进行严格审查，对符合法律要件的，不影响本案判决结果的，法院可以裁定同意李刚申请。可是三和公司是本案的实际欠款人，应当作为本案的被告，但原审法院并没有进行实质性审查，却擅自同意李刚在原审当中撤回对三和公司的诉讼请求，显然属于违反法定程序。白云公司为查明案件申请追加三和公司为本案被告，一审法院却置之不理，不予理睬。综上所述，一审法院基于错误的事实认定、适用错误的程序，得出一个错误的判决，严重偏袒李刚。请求二审法院依法查清事实，支持白云公司的诉讼请求。 李刚辩称，一、一审法院认定事实清楚，双方系分包合同关系。1.白云公司与李刚不是合伙关系。白云公司与三和公司签订建设工程承包合同，然后将工程分包给李刚等，分包给李刚施工的工程是7-12号楼工程、地下室部分及附属工程。一审司法审计过程中，白云公司对李刚实际施工的工程量也是认可的。另外，各分包人各自建立账簿，各自承担公共费用也是明确的，白云公司转账给各个施工人工程款也是分开的。工程款也不是发包人直接转账给李刚的，从而印证白云公司与李刚之间是分包关系。2.白云公司与李刚之间因收取管理费是按照2%还是2.5%未能协商好，所以没有签订工程分包合同，庭审过程中，白云公司的代理人与白云公司的法定代表人协商后同意按2.5%标准收取李刚管理费，以及李刚起诉时将管理费、税金都计算到工程款，也能够印证双方系分包关系。三和公司在庭审中也认可没有与李刚有任何合同、任何工程结算事务，没有任何直接洽谈关系，发包方三和公司只认可与白云公司有施工合同关系，第二次开庭也陈述了白云公司将案涉工程分包给四人的事实，由此也能够印证白云公司与李刚系分包关系。只不过三和公司欠白云公司工程款，白云公司又欠李刚等分包工程款，其他二人系白云公司的项目部经理、主要技术负责人（从工程竣工报告中可以看出），白云公司取得的工程款大部分都已领取了，而且还在白云公司工作，不好起诉。李刚提供的施工图纸、施工位置说明等证据也可证实李刚施工的工程是单独完成的，且存在工程量增加的事实，白云公司对事实无异议，并陈述李刚工程量以鉴定报告为准。3.白云公司对所欠李刚的工程款应继续支付。即使发包人不支付给白云公司工程款，白云公司可另案主张。二、一审法院程序正确，适用法律正确。1.诉讼保全期间处理保全款项是征得白云公司的同意才处理的，有白云公司的代理人签字确认。同时，也避免了诉累，减少法院其他案件的诉讼。2.李刚分包的工程是单独施工的，与其他分包人无关。公共部分分担的费用李刚已超额支付，多余部分应当返还给李刚。是否追加发包方为被告，李刚有选择权。请求驳回白云公司的上诉请求。 李刚向一审法院起诉请求：一、白云公司支付李刚工程款7228390.44元，明细如下：鉴定报告工程造价37460665.05元，应计入造价的飘窗用断桥铝合金窗68375.61元，获得滁州市标准化文明工地的奖金187303.33元，颐和庄园项目公共支出结余费用153600.58。扣除已付工程款28637228.60元（实际收到工程款+5.45%税收+2.25%管理费），扣除从法院冻结款中领取的工程款1429746.48元（实际领取1319656元，另加税收、管理费）；二、判决白云公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费。 一审法院认定事实：三和公司在明光祁仓路开发的颐和庄园小区一期及附属工程,2016年2月29日，白云公司与三和公司签订工程施工承包补充协议一份，主要约定：三和公司将颐和庄园项目发包给白云公司施工，工程造价暂估一亿元，工程质量：合格。如创建滁州市级安全文明标准化工地，三和公司奖励白云公司总造价的0.5%。……质保金3%，竣工验收合格之日起满两年后7日内，支付总造价2%的保修金，剩余1%的屋面防水在五年期满后7日内付清。李刚挂靠白云公司实际施工，双方没有签订任何书面协议。施工范围：地上部分7号、8号、9号、10号、11号、12号楼。地下室部分(2-1)-(2-20)轴,(2-20）-(2-35)轴,及附属工程。施工中存在工程量变动,李刚、白云公司签署签证予以明确。工程于2017年12月18日通过竣工验收。 一审审理中，2020年5月，李刚申请对7号、8号、9号、10号、11号、12号楼，地下室部分:(2-1)-(2-20)轴,(2-20）-(2-35)轴及附属工程，以及李刚施工的工程量变更部分进行鉴定，依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构进行了现场勘验，并于2020年10月作出征求意见稿，征求意见稿送达李刚、白云公司后，李刚、白云公司提出异议。2020年12月8日，鉴定机构作出工程造价鉴定意见书，载明：工程造价37460665.05元，李刚支付鉴定费25万元。鉴定机构同时于2020年12月15日作出了鉴定报告补充说明一份，主要载明：1.如多层飘窗采用断热铝合金窗,则应在原鉴定造价基础上7-12#楼及地下室增加造价187226.82元；2.如能提供相关资料证明案涉工程已创建滁州市级安全文明标准化工地，则应在原鉴定造价基础上7-12#楼及地下室增加造价187303.33元。白云公司对鉴定意见书及多层飘窗采用的材料为断热铝合金窗等提出异议，鉴定人员杨付海出庭接受质询。杨付海在法庭上回答了白云公司的发问。杨付海没有提出鉴定意见书存在需要重新鉴定、补充鉴定等情形。白云公司支付鉴定人出庭费用500元。李刚、白云公司对调取的滁州市城乡规划建设委员会下发的关于授予滁州市2016年度市级安全文明工地（小区）称号的通知均无异议。针对多层飘窗采用的材料争议，一审庭后随即通知李刚、白云公司及鉴定人到现场再次勘验。勘验后，2021年1月15日，鉴定机构作出鉴定报告补充说明二，载明：“7-12#楼及地下室增加造价68375.61元，针对飘窗问题2020年12月15日出具的鉴定报告补充说明与本次鉴定补充说明二不一致的，以本次鉴定报告补充说明为准”。李刚、白云公司对鉴定报告补充说明二均无异议。2021年2月18日，鉴定机构作出鉴定报告补充说明三一份，载明：7-12#楼及地下室防水造价113095.27元，李刚、白云公司对此均无异议。一审审理中，李刚申请财产保全，支付保全费5000元。 一审另查明，李刚、白云公司均认可本案工程款的税率为5.45%，管理费为2.25%。李刚为案涉工程支付公共支出费用35万元，应承担公共支出费用196399.42元。一审审理中经白云公司同意，李刚从法院保全款中领取1429746.48元（实际领取1319656元，另加税收、管理费）。李刚另已收到白云公司支付的工程款28637228.6元，李刚合计领取30066975.08元。 一审法院认为，李刚挂靠白云公司实际施工案涉工程，李刚为案涉工程的实际施工人，因李刚无施工案涉工程相关的资质，李刚、白云公司之间的合同无效，因案涉工程经验收合格，根据相关规定，李刚有权主张相应的工程款。 本案鉴定程序系依他刚申请依法启动，白云公司也未对鉴定程序的启动及鉴定的进行提出过异议。且施工中存在工程量的变动，势必造成工程造价的变化，有通过鉴定进行确定的必要。对鉴定意见书的效力予以采信，对鉴定费25万元予以确认。由于李刚系挂靠白云公司实际施工，且双方没有签订任何书面协议，对于本案纠纷的引起及工程价款的争议均有一定的责任，确定鉴定费25万元，由李刚负担5万元，白云公司负担20万元。白云公司支付的鉴定人出庭费用500元，由白云公司自行承担。 案涉工程总造价37529040.66（鉴定意见书造价37460665.05元+增加飘窗造价68375.61元）元,扣除李刚领取的30066975.08元，下余工程款为7462065.58元。再扣除1%的屋面防水质保金375290.41（37529040.66元×1%）元，白云公司尚需给付李刚工程款7086775.17元。扣除李刚应承担的税收和管理费545681.69（7086775.17元×7.7%）元，白云公司尚需给付李刚工程款6541093.48元。加上李刚支付的未用完的公共支出费用153600.58（李刚交付公共支出费用35万元﹣应承担的公共支出费用196399.42元）元，和文明工地奖励187303.33元、白云公司承担的鉴定费20万元，白云公司共计应给付李刚7081997.39元。保全费5000元，由白云公司承担。以上合计7086997.39元。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、明光市白云建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内，给付李刚人民币7086997.39元；二、驳回李刚其他诉讼请求。案件受理费62398.73元，由李刚负担1000元，明光市白云建筑安装工程有限责任公司负担61398.73元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明，白云公司承包三和公司颐和庄园项目工程后，将其中的7号、8号、9号、10号、11号、12号楼工程、地下室部分:(2-1)-(2-20)轴,(2-20）-(2-35)轴及附属工程等工程交由李刚实际施工。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，白云公司将其承包的三和公司颐和庄园项目工程中的7号、8号、9号、10号、11号、12号楼工程、地下室部分:(2-1)-(2-20)轴,(2-20）-(2-35)轴及附属工程等工程交由李刚实际施工，虽然其与李刚之间未签订书面合同，但双方之间已形成了事实上的建设工程分包合同关系。一审判决认定白云公司与李刚之间系挂靠关系系认定事实错误，本院在此予以纠正。白云公司将涉案工程分包给没有施工资质的自然人李刚施工，双方之间形成的分包合同因违反法律强制性规定而无效。但李刚已按约定履行完施工义务，并经竣工验收合格，故白云公司应支付李刚实际施工的工程所应得工程价款。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。李刚提供的证据足以证实其实际施工的涉案工程应得工程价款为37529040.66元，扣除合同约定的屋面防水质保金375290.41元（37529040.66元×1%），白云公司应付工程价款为37153750.25元（37529040.66元-375290.41元）。而李刚与白云公司认可已付工程款为30066975.08元（含李刚应支付的税金、管理费），故白云公司仍欠李刚工程款为7086775.17元（37153750.25元-30066975.08元）。扣除李刚应承担的税金386229.25元（7086775.17元×5.45%）、管理费159452.44元（7086775.17元×2.25%），白云公司应支付工程价款为6541093.48元（7086775.17元-386229.25元-159452.44元）。一审判决白云公司支付李刚工程款6541093.48元符合法律规定，本院予以确认。由于白云公司所提供的证据只能证明李刚应承担的公共支出费用为196399.42元，其上诉认为李刚应承担的公共支出费用超出其所交付给白云公司的公共支出费用350000元，但白云公司未能提供确凿充分的证据加以印证，且李刚亦不认可，故对李刚在本案中应承担的公共支出费用认定为196399.42元。一审判决白云公司退还李刚支付的公共支出费用153600.58元（350000元-196399.42元）并无不当，本院予以确认。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十一条当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。白云公司如对一审法院在诉讼保全期间处理保全款不服，可依法向作出裁定的人民法院申请复议，而不是通过上诉要求审查处理。故白云公司的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。 虽然白云公司上诉称其与王绪友、李刚、庞正江、王忠祥系合伙承包涉案工程，本案遗漏必要诉讼当事人，但是白云公司未能提供确凿充分的证据加以印证。而从本案查明的事实可认定李刚系独立承包并实际施工涉案工程，故本案并未遗漏必要共同诉讼当事人。 作为权利主张主体李刚在起诉后撤回对三和公司的起诉是其对其诉讼权利的处分，该处分行为不违反法律规定，一审裁定予以准许符合法律规定，本院予以确认。白云公司上诉认为一审未追加三和公司作为本案被告程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，白云公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定李刚与白云公司之间形成挂靠关系属认定事实错误，本院已予以纠正；但一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61409元，由上诉人明光市白云建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年五月二十八日 书记员  徐 婷 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。