广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7211号上诉人（原审原告）：广州每日物流管理技术有限公司，住所地广州市黄埔区开创大道1936号1117房、1118房、1119房、1120房。法定代表人：崔志华，总经理。委托诉讼代理人：姜黎，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秋容，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余江伟，男，1982年4月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：马其友，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志玲，广东名道律师事务所律师。上诉人广州每日物流管理技术有限公司（下称每日物流公司）因与被上诉人余江伟劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。每日物流公司在一审的诉讼请求：1.判决余江伟支付每日物流公司违反竞业限制义务的违约金250000元；2.判决余江伟返还在职期间向每日物流公司的借款42055.54元。一审法院判决如下：驳回广州每日物流管理技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由广州每日物流管理技术有限公司负担。判后，每日物流公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判余江伟支付每日物流公司违反竞业限制义务的违约金250000元、借款42055.54元。二、由余江伟承担本案一、二审诉讼费。上诉主要理由：一、每日物流公司与余江伟已签订竞业限制条款，余江伟违反竞业限制义务，应依法支付违约金。（一）每日物流公司与余江伟明确约定竞业限制义务以及竞业限制期限。余江伟在职期间担任高管且大量接触并掌握每日物流公司的商业秘密，为此，每日物流公司与余江伟签订《保密和竞业限制合同》，该合同第四条约定甲方离职后竞业限制期为三年，第六条约定竞业限制义务，包括甲方离职后非经乙方事先同意，甲方不得在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务包括股东、合伙人、董事、监皇、经理、职员、代理人、顾问等，不得与前述同类经营业务机构的相关人员产生实质性关联从事违反竞业限制条款内容的行为，不得和乙方在甲方工作期间的所有客户直接或间接发生业务关系。在法定最长期限两年内，余江伟应当按双方约定遵守竞业限制义务。一审法院对每日物流公司与余江伟签订的《保密和竞业限制合同》均是双方当事人的真实意思表示的事实认定无误。（二）余江伟有多种竞业行为，违反竞业限制义务的事实清楚、证据充分。从每日物流公司一审提交的证据可知，余江伟有多种竞业行为且早有预谋和计划，余江伟与其原上级苏毅先后离职，一起设立登记广东卓通公司，每日物流公司完全有理由相信余江伟与苏毅有预谋有部署，由余江伟先离职去筹备公司设立登记事项，等其上级苏毅离职立即申请企业名称自主申报，申请设立登记广东卓通公司，余江伟作为广东卓通公司的股东并担任监事，而广东卓通公司的经营范围与每日物流公司的主营业务基本重合；余江伟还多次以广东卓通公司关联企业河南卓通货物运输有限公司（下称河南卓通公司）的名义竞业，包括作为河南卓通公司的授权代表对外开展盾构机运输业务等，甚至代表河南卓通公司直接出现在深圳地铁十四号线二工区盾构机运输公开竞争性谈判现场，直接与每日物流公司竞争。余江伟严重违反竞业限制义务的行为事实清楚、证据充分。（三）余江伟违反竞业限制义务，应当依法向每日物流公司支付违约金。《保密与竞业限制合同》第六条约定“甲方无条件赔偿乙方人民币20万元违约责任金”以及第十二条约定“甲方如违反本合同任一条款，应当一次性向乙方支付违约金5万元……”，上述违约金合计人民币250000元。余江伟违反竞业限制义务，严重损害每日物流公司利益，应当承担相应法律责任，依法承担违约责任。二、每日物流公司与余江伟之间的竞业限制约定合法有效，在该合同依法解除前，余江伟应履行竞业限制义务。（一）竞业限制义务的经济补偿约定不明或约定无效，竞业限制义务也是完全合法有效。余江伟认为双方对于竞业限制条款约定“竞业限制期的经济补偿金以业务提成奖金的方式，由乙方随甲方工资一起按月提前发放”，竞业限制约定排除余江伟合法权利而无效，故其无需履行竞业限制义务。实际上，现无任何有效法律规定，经济补偿约定不明或约定无效的，竞业限制义务无效；而参照最高院司法解释规定可知，经济补偿约定不明或约定无效的，竞业限制约定也应当完全合法有效。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释〔2013〕4号）第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持；第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。未约定经济补偿的竞业限制义务合法有效。正因为没有约定经济补偿的竞业限制约定也有效，所以最高院通过出台司法解释的方式为没有约定经济补偿的竞业限制约定的情形应该如何处理作出上述司法解释，可归纳为即使双方未约定竞业限制经济补偿，竞业限制协议仍然有效，劳动者履行了竞业限制义务的，可以向用人单位请求支付经济补偿；如用人单位超过三个月未支付经济补偿的，劳动者有权解除竞业限制约定，在竞业限制约定解除前，双方之间的竞业限制约定合法有效。司法解释四已充分为此种情况下劳动者的合法权利提供法律保障。因此，未约定经济补偿的竞业限制约定，实际上并未排除余江伟的合法权利，余江伟如遵守竞业限制义务，完全可以要求每日物流公司按照双方劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，不应认定未约定经济补偿的竞业限制协议排除劳动者合法权利而认定劳动者无需承担竞业限制义务。举重以明轻，未约定经济补偿的竞业限制约定尚且未被认定为无效，经济补偿约定不明或者约定无效的竞业限制约定更应当是合法有效。余江伟完全可以与每日物流公司再次协商约定合法有效的经济补偿标准，也完全可以以其已经履行竞业限制义务要求每日物流公司根据最高院司法解释四履行支付经济补偿的义务，或者在每日物流公司超过三个月未支付经济补偿的情况下直接向每日物流公司提出解除，实际上余江伟没有任何合法权利被排除，竞业限制约定合法有效，余江伟应当受其约束。（二）经济补偿约定不明或约定无效的竞业限制约定不应由余江伟自由选择是否履行。竞业限制的立法本意是为了保护用人单位不因劳动者的恶性竞争而在市场中处于不利地位，该制度设计本身是为了保护用人单位权益不受侵害，是为防止劳动者利用前用人单位的商业秘密和其他资源在商业竞争中劳动者对用人单位构成不当竞争，同时平衡用人单位的商业秘密权益和劳动者劳动自由权、生存权。劳动者一旦利用其掌握的前用人单位的商业秘密与前用人单位竞业，对前用人单位造成的损害无可挽回，因此，即使是经济补偿约定不明或约定无效的竞业限制约定，也不应当任由劳动者自由选择是否履行。劳动者只能依法要求单位支付竞业限制经济补偿金，或依法行使解除权。在竞业限制经济补偿约定不明或约定无效的情况下，如劳动者可自由决定是否仍履行竞业限制义务，会出现两种情形。第一，劳动者选择不履行竞业限制义务，竞业限制条款因劳动者拒绝履行而自动无效，劳动者不仅可以不受竞业限制义务的约束，还利用前用人单位的商业秘密进行恶性竞争，无需承担任何违约责任；第二，劳动者选择履行竞业限制义务，竞业限制条款因劳动者愿意履行而自动有效，用人单位须按照司法解释四承担支付经济补偿的义务。这将导致竞业限制条款是否有效完全取决于劳动者决定，不仅有悖竞业限制的立法本意，导致劳动者与用人单位的权利义务严重不对等，且违背合同的基本要求，对于合同的效力，合同有效的应当自始有效，合同无效的应当自始无效，不应由合同其中一方来选择合同是否有效。因此，经济补偿约定不明或约定无效的，不应由余江伟自由选择是否履行竞业限制义务，在双方真实意思表示订立的竞业限制约定未解除前，余江伟应该忠实履行竞业限制义务。（三）竞业限制约定也尚未解除，余江伟应当遵守。合同解除应以明示的意思表示向合同相对方送达，余江伟与每日物流公司解除劳动合同关系后，双方均未对竞业限制条款行使过解除权或协商一致解除，且未有使得竞业限制条款解除的法定事由或约定事由，在竞业限制约定未解除前，双方均受竞业限制约定的约束，余江伟应该忠实遵守竞业限制义务。综上，每日物流公司与余江伟之间的竞业限制约定是双方当事人的真实意思表示，也未排除余江伟的合法权利，在竞业限制约定尚未解除前，余江伟应当遵守竞业限制义务，竞业限制义务对双方具有约束力。三、一审法院认为每日物流公司未举证向余江伟支付竞业限制补偿金，竞业限制条款则对余江伟不具有约束力，没有事实依据和法律依据。（一）余江伟从未对竞业限制约定的经济补偿提出过异议，应视为认可。每日物流公司与余江伟对竞业限制经济补偿有明确约定，余江伟作为一个完全民事行为能力人且担任高管，如对此约定有异议，认为每日物流公司排除其合法权益，余江伟有能力、也有很多机会去提出异议，可以在签订竞业限制约定时或者在职时、离职时、离职后及时提出其个人意见，通过再次协商来进行合同补充、合同变更，双方也尚有协商改进的余地，余江伟甚至可以以诉讼方式请求每日物流公司支付经济补偿。但余江伟从签订竞业限制约定之日起直至离职后，都从未对经济补偿的约定提出过异议，从未要求过每日物流公司支付经济补偿，也未在其认为每日物流公司超过三个月未支付后依法行使解除权，每日物流公司完全有理由相信余江伟对该约定完全认可，有理由相信即使余江伟离职后，每日物流公司不支付经济补偿，余江伟也会依照双方约定去履行竞业限制义务。每日物流公司未支付经济补偿原因之一是基于双方已经达成关于经济补偿约定，且余江伟未提任何异议或意见。此种情形下，余江伟直接违反竞业限制义务，与每日物流公司恶性竞争，已经是对每日物流公司的经营造成严重不良影响，一审法院还认定直接由每日物流公司来承担因余江伟不提任何异议的后果，也是对每日物流公司的严重不公。（二）每日物流公司早已知悉余江伟在外与每日物流公司竞业。余江伟在离职后直接与每日物流公司竞业，每日物流公司早已在客户方听闻余江伟的竞业行为，随后甚至直接成立与每日物流公司竞业的公司，并担任股东、监事，公然与每日物流公司竞业，每日物流公司甚至不排除余江伟不对竞业限制经济补偿的发放方式提出异议是因为早有预谋和计划要与每日物流公司竞业，余江伟深入了解相关法律规定后，利用每日物流公司的人事管理不足，直接违反竞业限制义务，然后以竞业限制约定无效作为不履行义务的抗辩，其显然是恶意违反竞业限制义务，应当向每日物流公司支付违约金。四、余江伟在职期间多次向每日物流公司借款，应当依法返还，一审判决认定事实错误。余江伟在职期间曾多次向每日物流公司借款，每日物流公司已提供借支凭证和转账凭证证明借款事实。经统计借支单据，余江伟至今仍未归还借款共计42055.54元，余江伟主张基于工作原因的借支垫付但未提供任何证据，应承担举证不能的责任。一审认为每日物流公司应承担借支金额的性质、金额、借还和款项冲抵的举证责任，是举证责任分配有误，每日物流公司只能证明存在的事实，即余江伟向每日物流公司多次借款；无法证明不存在的事实，即余江伟陈述的借支垫付和款项冲抵，一审判决认定事实错误。综上，一审判决错误，请求法院以事实为依据，撤销一审判决，并依法改判，支持每日物流公司的上诉请求。余江伟答辩称，保密和竞业限制合同不符合劳动合同法23条第二款规定，对余江伟不具有约束力，余江伟无需履行竞业限制义务。双方签订保密和竞业限制合同没有约定竞业限制补偿，双方没有约定补偿也没有达成新的协议，每日物流公司也没有支付余江伟竞业限制补偿，余江伟没有竞业限制义务，无需支付违约金。从竞业限制制度建立初衷看，每日物流公司没有向余江伟支付竞业限制补偿却要求余江伟遵守竞业限制义务不合理。劳动争议司法解释四是为解决双方约定竞业限制补偿约定，无法推出余江伟需要向每日物流公司支付违反竞业限制义务的违约金。竞业限制经济补偿是劳动者履行义务的对价，不存在余江伟是否自主选择履行的问题。每日物流公司主张余江伟恶意竞争，却不支付相应成本。每日物流公司主张余江伟多种竞业行为不成立，余江伟无需支付违约金。保密和竞业限制合同没有明确约定竞业限制范围，余江伟入职广东卓通公司不代表违反竞业限制约定，该公司与每日物流公司的经营范围不同，不构成竞争关系，余江伟没有持有该公司股份，不存在竞业限制行为。即使余江伟违反竞业限制义务，合同约定违约金20万元，每日物流公司主张25万元没有依据。每日物流公司主张的款项用于每日物流公司经营，每日物流公司主张的借款发生在2016-2018年，如果每日物流公司主张借款属实，应在被每日物流公司工资中予以扣除，但每日物流公司仍多次通过银行转账方式向被每日物流公司发放工资，在双方解除劳动关系时也没有进行处理。每日物流公司未对双方达成借贷合意等情况进行举证，每日物流公司应承担举证责任。即使每日物流公司主张的借贷关系成立，已经超过时效，且应另案解决。一审法院适用法律正确，事实认定清楚，请求法院驳回每日物流公司的上诉请求。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点在于每日物流公司要求余江伟支付25万元违约金及返还借款42055.54元应否支持？关于违约金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。可见，竞业限制条款是为平衡负有保密义务的劳动者与用人单位在劳动者离职后的权利与义务的一种特殊协议。劳动者与用人单位订立竞业限制条款在法律上权利义务上是平等的，劳动者履行竞业限制期限内的相关竞业限制义务，用人单位应给予劳动者竞业限制经济补偿金。本案中，虽然双方的《保密和竞业限制合同》第六条约定了余江伟应履行相关竞业限制义务，但该合同条款中并未约定每日物流公司向余江伟支付相应的竞业限制经济补偿。而在余江伟离职时，双方并未就每日物流公司是否给予余江伟相应经济补偿进行明确。且在余江伟离职之后，每日物流公司亦未实际向余江伟支付经济补偿。在此情况下，一审法院认定涉案竞业限制条款对余江伟不具有约束力，并对每日物流公司要求余江伟支付25万元违约金不予支持，并无不当。每日物流公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于借款问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。每日物流公司主张余江伟借支未还，应由其举证证明。从查明的事实来看，余江伟因为出差工作等职务行为需要借支款项，而从每日物流公司提交的部分银行转账记录来看，并未显示转账款项性质，不足以证明涉案款项系借款。每日物流公司要求余江伟返还相关借款，依据不足，一审法院对此不予支持，并无不当，本院予以确认。综上所述，每日物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州每日物流管理技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二一年五月二十日书记员 薛淑婷方蕾