安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖07民终282号上诉人(原审原告)：吴俊，男，1989年10月7日出生，汉族，住安徽省铜陵市。被上诉人(原审被告)：合肥市众力行工程机械租赁有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路176号柏景轩8栋301室，统一社会信用代码91340100MA2MQD9X5B。法定代表人：吴孝山，该公司总经理。委托诉讼代理人：任远洋，安徽元谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翔仟，安徽元谦律师事务所实习律师。上诉人吴俊因与被上诉人合肥市众力行工程机械租赁有限公司(以下简称众力行公司)劳动争议纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2020）皖0705民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴俊、被上诉人众力行公司的委托诉讼代理人任远洋及王翔仟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴俊上诉请求：撤销一审判决，支持吴俊的诉讼请求;诉讼费由众力行公司承担。事实和理由：1.吴俊与众力行公司之间是劳动关系。吴俊从事销售工作，提供的证据足以证明吴俊为众力行公司出售轮挖，从挖机的进货、出售、收款，吴俊均有参与。吴俊口头向众力行公司索要过工资，众力行公司未及时发放，是其行为违法，吴俊无法左右。2.吴俊与众力行公司之间不存在合作关系。众力行公司称其与吴俊之间系合作关系，仅是口述，无证据证明，相反，吴俊与众力行公司法人吴孝山聊天记录可以看出，吴俊每出售一台挖机的提成金额，足以说明双方之间存在劳动关系。众力行公司辩称，1.众力行公司与吴俊之间不存在事实上的劳动关系，双方之间不存在人身上的管理与被管理的关系。众力行公司与吴俊之间是平等主体之间的合作关系，众力行公司设立的晋工铜陵专营店，是为了给合作方吴俊提供相应的洽谈会客场所，吴俊并非在该店上班，没有接受众力行公司的考勤和管理，众力行公司也未支付过吴俊工资，吴俊所述的事实劳动关系不存在。2.吴俊从事挖掘机经营业务，以及从事安徽江南驾校铜陵分校的驾校培训业务的工作地点均在晋工铜陵专营店，其是身兼数职的自由职业者，与众力行公司之间并非劳动法所确定的劳动关系。综上，吴俊上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。吴俊向一审法院起诉请求：1．解除吴俊与众力行公司之间的劳动关系;2.判令众力行公司支付吴俊2019年3月份至2020年8月份工资90000元；3.判令众力行公司支付吴俊11个月双倍工资55000元；4.判令众力行公司支付吴俊业务提成35000元；5.判令众力行公司支付吴俊经济补偿金7500元；6.本案诉讼费用由众力行公司承担。一审法院认定事实：众力行公司系自然人独资的有限责任公司，经营范围包括工程机械租赁、收售、维修、配件供应、技术咨询等。吴俊曾多次在众力行公司购买晋工轮式挖机，后与众力行公司法定代表人吴孝山熟识。2019年3月，众力行公司在铜陵投资设立晋工铜陵专营店，吴俊负责在该店销售晋工轮式挖机并获得提成，双方未签订合同。吴俊陈述吴孝山口头承诺其每月工资为5000元另加提成，众力行公司则陈述双方系合作关系，前期由公司投入资金，吴俊做市场，如果做好了铜陵市场就交给吴俊做。另查，吴俊在晋工铜陵专营店工作期间，不需要接受众力行公司的考勤，众力行公司对吴俊也没有销售任务要求。众力行公司从未向吴俊发放过工资。晋工铜陵专营店曾聘有内勤并按月发放工资，众力行公司陈述内勤工资按月由公司发放，吴俊则陈述内勤工资由其垫付。晋工铜陵专营店自2020年春节后即很少开门营业。2020年9月1日，吴俊就本案诉请的事项向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，铜陵市劳动人事争议仲裁委员会经审查作出[2020]铜劳人仲不字第126号不予受理通知书，对吴俊的申请不予受理。一审法院认为，吴俊在众力行公司设立的晋工铜陵专营店从事挖机销售工作，双方未签订合同。吴俊认为其与众力行公司之间系劳动关系，众力行公司则辩称双方之间系合作关系，故本案争议的焦点在于双方之间是否成立劳动关系。关于劳动关系的判断，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吴俊与众力行公司之间符合上述第（一）、（三）情形的规定。但从查明的事实来看，吴俊在晋工铜陵专营店工作不需要接受众力行公司的考勤和管理，众力行公司对吴俊也没有销售任务的要求，故吴俊与众力行公司之间不符合上述第（二）种情形。且吴俊在众力行公司工作一年多时间，招用的内勤尚且按月发放了工资，而其在众力行公司一直未发放工资的情况下，未提交证据证明其曾向众力行公司主张过工资，明显有违一般的劳动关系。双方之间不符合劳动关系的法律特征，不存在劳动关系，故吴俊依据劳动关系主张的各项费用于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,判决:驳回吴俊的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴俊负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴俊提交证据：1.转账记录24份：证明吴俊为众力行公司垫付了工人工资及店内的日常开支，总计37345元，用于冲抵12.8万元的购机款。2.通知函一份，证明吴俊出售轮挖有工资及业务提成。3.聊天记录截屏五张（陈欢欢为公司内勤）、工程机械买卖合同、机动车出厂合格证，证明众力行公司用9万元价格回收了吴俊购买的一台挖机，用于冲抵12.8万元的购机款。4.聊天记录三张（吴孝山），证明众力行公司法人吴孝山要求吴俊销售轮挖，进一步证明吴俊系众力行公司员工。5.聊天记录三张（吴孝山）。证明吴俊有轮挖销售提成的依据。6.（2020）皖0122民初3096号民事判决书、（2020）皖0122执3522号当事人缴款通知书、银行转账凭证，证明众力行公司法人吴孝山以民间借贷的方式向吴俊主张借款5万，吴俊已经全额支付了借款本息，吴孝山以起诉的方式否认了吴俊通过工资抵扣购机款，进一步证明众力行公司尚未支付吴俊工资。7.光盘录音（附书面材料），证明众力行公司法人吴孝山承认吴俊有工资及提成，且提成未支付。众力行公司对吴俊证据质证意见:1.对转账记录真实性、合法性、关联性均有异议。(1)无法核实该转账的真实性；(2)该转账与本案的劳动关系争议没有直接关联性；(3)吴俊证明目的与劳动关系的事实争议没有直接关联性。2.通知函是复印件，是微信发过来的聊天内容，不是原件，对其三性均有异议。3.对证据3、4、5三性均有异议，也达不到吴俊的证明目的，吴俊所述众力行公司以9万元回收其一台挖机，没有事实依据。聊天记录中的聊天内容是对挖机销售提供相应的居间介绍和服务，不能证明双方之间存在劳动关系，也不能证明吴俊系众力行公司员工。4.对证据6真实性没有异议，吴俊因向众力行公司购买挖掘机，向众力行公司法定代表人吴孝山借款，该借款已经生效判决确认并执行，与本案劳动关系争议没有直接关联性，达不到吴俊的证明目的。5.对证据7光盘录音的真实性没有异议，但不能证明吴俊与众力行公司之间存在劳动关系,光盘录音系众力行公司法定代表人吴孝山与吴俊之间的通话，通话内容涉及吴俊和吴孝山之间民间借贷纠纷款项，该款项与本案劳动争议及工资提成没有关联性,通话所涉及的销售提成，系吴俊与众力行公司关于晋工专营店合作事宜中吴俊提供挖掘机买卖合同、居间介绍的相应报酬，不涉及工资和提成。对当事人二审争议的事实证据，本院认定如下：1.吴俊二审证据1-5内容显示的事实，不能确定系因双方之间存在劳动关系所发生，证据6内容涉及的是借贷事实，与吴俊所述的工资尚未支付事实无关联，证据7时间是2020年3月16日，通话中虽有提到吴俊去年工资给了相关内容，但从整个通话内容看，“工资”数额、给付事项不明确，不能确定通话中所称“工资”系指因存在劳动关系所应支付的劳动报酬，因此，吴俊二审提交的证据不足以证明其与众力行公司之间存在劳动关系；2.对当事人一审证据的认定意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，吴俊在众力行公司设立的晋工铜陵专营店从事挖机销售工作，双方未签订合同，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，一审认为吴俊在晋工铜陵专营店工作不需要接受众力行公司的考勤和管理，众力行公司对吴俊也没有销售任务要求，双方之间不符合上述通知中“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”之情形，且吴俊未提交证据证明其曾向众力行公司主张过工资，有违一般的劳动关系，遂认定吴俊与众力行公司之间不存在劳动关系。该认定事实理由充分，且符合法律规定，应予支持。吴俊主张其与众力行公司之间存在劳动关系，事实依据不足，其主张应不予采纳。综上所述，吴俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴俊负担。本判决为终审判决。审判长 周   卉审判员 徐 际 双审判员 范 道 云二〇二一年五月二十七日书记员 罗颖（代）附:本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……