广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终2551号上诉人（原审原告）：惠州市易达升机械设备有限公司，住所地：惠州市惠城区××××××××××××××××。法定代表人：尤某1。委托诉讼代理人：刘文统，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾大鹏，男，汉族，1991年5月22日出生，公民身份号码：522××××××××××××638，户籍所在地：贵州省桐梓县×××××××××××。委托诉讼代理人：陈茹钰，广东九韬律师事务所律师。上诉人惠州市易达升机械设备有限公司（以下简称易达公司）因与被上诉人曾大鹏劳动争议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初15484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人易达公司上诉请求：1、请求依法驳回惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初15484号《民事判决书》。2、请求依法发回重审或者依法改判。3、一审、二审的诉讼费用有被上诉人承担。事实和理由：一审中上诉人提及需要重新鉴定，但是一审法院置之不理，同时对于被上诉人的工资和停工留薪期的工资标准计算错误，应当发回重审或者依法改判。一、被上诉人的伤残是旧伤，属于旧伤复发的，建议贵院直接委托工伤鉴定部门对被上诉人所受伤残的级别进行重新认定。二、双方的月工资属于约定不明的情况，计算工伤待遇时应按国家有关规定认定平均月缴费工资为5626元。现在没有证据可充分的证明被上诉人工资入职时约定的前两个月为7000元/月，第三个月后为7500元/月，其声称的两个月为7000元/月，第三个月后为7500元/月只是依照删减过的微信记录，该记录只是讲到被上诉人获得工资的总额，并非双方约定的工资。从被上诉人在仲裁提交的考勤表来看，其上的是满班，所以只有被上诉人上完满班才能拿到7000元或者是7500元，以满班工资来推定被上诉人不上满班或者原被上诉人约定的工资为7000元/月。7500元/月完全不符合逻辑，也不公平公正。按照《劳动合同法》第十八条“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商：协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”上诉人认为被上诉人的工伤待遇涉及工伤保险待遇本人工资问题，结合被上诉人受伤时间为2019年11月4日，保险缴费基数执行时间为2019年7月1日至2020年6月30日之同，按照《广东省工伤保险条例》第六十四条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”以及《关于公布2018年全省从业人员月平均工资和职工基本养老保险缴费基数上下限有关问题的通知》（粤人社发（2019]93号）“第二类片区（珠海市、佛山市、惠州市、东莞市、中山市、江门市）为5626元；以2018年从业人员月平均工资数据调整后的缴费基数上下限执行时间：企业职工基本养老保险为2019年7月1日至2020年6月30日；”计算被上诉人享受工伤保险待遇的月工资应当为5626元。三、至于停工留薪，上诉人于2020年1月19日已经支付了全部的工资，不存在停工留薪的问题。综上所述，上诉人认为，一审法院计算的被上诉人工资不清晰，适用法律错误，请贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人曾大鹏答辩称：一、被答辩人称需重新对《初次鉴定（确认）结论书》进行鉴定的理由不应得到支持。根据规定，被答辩人若对鉴定意见不服，应当在收到结论书后15日内申请复查或向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但其直至一审开庭审理时方才提出异议。同时案涉的鉴定结论书，是根据被答辩人与答辩人双方共同提交的资料作出的，符合事实及程序规定。故被答辩人提出重新鉴定的申请不应得到支持。二、一审法院对于工资待遇的认定符合事实，依法应当予以维持。一审庭审中，被答辩人已当庭承认其所提交的微信记录系被答辩人老板，同时根据双方的微信聊天记录可知，双方已就工资待遇进行了明确约定，不符合约定不明的情况。故被答辩人称应按国家有关规定认定月平均工资的理由不应得到支持。答辩人与被答辩人约定的工资标准符合《惠州市人力资源市×工资指导价位统筹标准》有关的工作岗位工资水平，且被答辩人未能提交证据予以反驳。根据《广东省工伤保险条例》规定、《中华人民共和国劳动合同法》及广东省高级人民法院意见，工伤待遇认定标准为终止劳动关系前月平均工资，二倍工资认定标准为当月应得工资两倍。故仲裁委认定标准正确。根据《广东省工伤保险条例》规定、《中华人民共和国劳动合同法》及广东省高级人民法院意见，工伤待遇认定标准为终止劳动关系前月平均工资，二倍工资认定标准为当月应得工资两倍。故一审法院认定标准正确。三、根据双方约定的工资计算标准，当前答辩人未收到其全部工资，并且就被答辩人目前提交的证据也不能证明已支付给答辩人全额工资。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，工资计算标准正确清晰，依法应予以维持。故请求贵院依法维持原判。易达公司一审诉讼请求：一、判决原告支付被告一次性伤残补助金39382元（5626元/月×7个月）、一次性就业补助金22504元（5626元/月×4个月）、一次性伤残补助金5626元（5626元/月×1个月）、鉴定费300元共计67812元（暂定）。二、判决原告支付被告二倍工资差额16728元[6970元/月×2个月+（6970元/月÷30天×12天）]（暂定）。三、判决本案的诉讼费由被告承担。以上诉求一、二项共计84540元。一审法院认定事实：被告于2019年8月21日入职原告处，从事塔式起重机安装拆卸工作，双方没有签订劳动合同，原告没有为被告缴交社会保险。双方口头约定，被告入职前两个月工资为7000元/月，第三个月开始以7500元/月计算。2019年11月4日，被告在工作时受伤。惠州市惠城区人力资源和社会保障局认定被告的该次伤害为工伤；惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为拾级伤残，停工留薪期为2019年11月4日至2020年1月4日，被告于2020年1月4日停工留薪期满后，没有再到原告单位上班。《认定工伤决定书》显示：“被告的用人单位为本案的原告，工作岗位为塔式起重机安装拆卸工。”另查之一，在被告向惠州市惠城区人力资源和社会保障局提交的工伤认定申请资料显示：“被告在《工伤认定申请表》中填写了工作单位、工作岗位、入职时间及受伤经过等内容，原告法定代表人在该表的用人单位栏中填写了‘同意申请’的意见，并签名和加盖原告印章。”另查之二，原告提交聊天记录显示一是：“被告：老板我的工资你是按7000给我算的吗？成东风：前面两个月是，后面都是7500。被告：额额这样我就明白了。成东风：好的。”二是：“芒果：我只有考勤表。被告：发给我对下。芒果发了一份‘考勤表’。被告：老板娘我的工资你是按七千算的吧，老板答应我七千五的。”另查之三，2020年7月7日，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认自2020年1月6日起被告与原告解除劳动关系；2、请求裁决原告向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额29500元；3、裁决原告支付被告各项工伤保险待遇费用合计90300元；4、裁决原告支付被告停工留薪期工资15000元。另查之四，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月14日作出惠城劳人仲案字[2020]414号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起，原告一次性向被告支付一次性伤残补助金51100元、一次性工伤医疗补助金7300元、一次性伤残就业补助金29200元、停工留薪期工资14600元、鉴定费300元，以上合计102500元；二、自本裁决生效之日起，原告一次性向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额25000元；三、驳回被告的其他仲裁请求。一审法院认为：本案争议的焦点一是原、被告双方建立劳动关系的时间。二是被告的月工资收入标准。三是原告向被告需支付各项工伤保险待遇费用及停工留薪期工资的数额问题。根据工伤认定结论及查明的事实，原审法院确认原、被告双方劳动关系成立。被告主张的入职时间与《工伤认定申请表》中填写的参加工作时间一致，而原告虽对该入职时间提出异议，但作为用工管理一方的原告却未提交被告的入职资料作为反证，故原审法院确认原、被告双方自2019年8月21日起建立劳动关系。被告主张双方口头约定被告入职时前两个月以7000元/月计算工资，第三个月后以7500元/月计算工资，因被告主张的标准未超过《惠州市人力资源市×工资指导价位统筹标准》有关工作岗位工资水平，该工资约定有被告分别与法定代表人及其丈夫两人的微信聊天记录予以佐证，而原告又未能提交有效凭证作为证据予以反驳，故原审法院对原告主张予以认可。原、被告双方建立劳动关系后未订立劳动合同，时间超过一个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”被告要求原告向其支付2019年9月22日至2020年1月4日期间的未签订劳动合同二倍工资差额25000元[7000元+7500元×2个月+（7500元÷30天×12天）]的请求，原审法院予以支持。被告工伤被鉴定为劳动功能障碍拾级，并明确要求终止劳动关系后的工伤保险待遇，根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条、第三十四条的规定，确认原、被告双方劳动关系于2020年1月4日由被告终止，被告于2019年8月至2020年1月份期间双方约定工资为36500元（2019年8月21日至10月21日为7000元/月、2019年11月21日至2020年1月16日为7500元/月），计算出被告的受伤前的月平均工资为7300元（365000元÷5个月）。原告应向被告支付停工留薪期工资14600元（7300元/月×2月）、一次性伤残补助金51100元（7300元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金29200元（7300元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金7300元（7300元/月×1个月）、鉴定费300元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告惠州市易达升机械设备有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告曾大鹏支付停工留薪期工资14600元、一次性伤残补助金51100元、一次性伤残就业补助金29200元、一次性工伤医疗补助金7300元、鉴定费300元，以上合计102500元。二、原告惠州市易达升机械设备有限公司应于本判决生效之日起七日内向被告曾大鹏支付未签订劳动合同二倍工资差额25000元。三、驳回原告惠州市易达升机械设备有限公司的全部诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审案件争议焦点是：被上诉人劳动能力鉴定问题及工伤保险待遇的计算标准问题。关于被上诉人的劳动能力鉴定问题。根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”之规定，被上诉人在收到本案劳动能力鉴定结论书后，未再次鉴定申请。而上诉人在仲裁阶段亦未提出重新鉴定的申请，或对鉴定结论提出足以反驳的程序瑕疵或证据理由，故《初次鉴定（确认）结论书》应当作为本案证据予以采纳。根据上诉人在原审中提交的聊天记录，可证实被上诉人的工资计算标准为入职时前两个月7000元/月，第三个月及以后为7500元/月。原审据此认定被上诉人受伤前的月平均工资为7300元，并计算得上诉人应向被上诉人支付停工留薪期工资14600元（7300元/月×2月）、一次性伤残补助金51100元（7300元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金29200元（7300元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金7300元（7300元/月×1个月）正确，本院予以维持。上诉人提出计算被上诉人工伤待遇的月平均工资标准错误，但对此未能提出足以反驳的证据和理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人惠州市易达升机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  钟震强审判员  严丽芳审判员  丁晓鹏二〇二一年五月十九日书记员  赵顺东