广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9578、9579号上诉人【（2020）粤0115民初9186号案原告、（2020）粤0115民初9338号案被告】：梁焯恒，男，1983年2月9日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：雍东霖,广东尚情律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人【（2020）粤0115民初9186号案被告、（2020）粤0115民初9338号案原告】：广州市佛蒙特教育培训中心有限公司，住所地广州市南沙区黄阁镇市南公路黄阁段230号自编5栋、6栋（临时经营场所）。法定代表人：瞿利敏，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈乐永,浙江同舟律师事务所律师。上诉人梁焯恒因与被上诉人广州市佛蒙特教育培训中心有限公司（以下简称佛蒙特公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初9186、9338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月20日公开开庭审理了两案。上诉人梁焯恒及委托诉讼代理人雍东霖，被上诉人佛蒙特公司的委托诉讼代理人陈乐永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁焯恒上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由佛蒙特公司支付加班费差额9134.64元；2.撤销一审判决第三项，改判由佛蒙特公司支付违约金100000元；3.本案一、二审诉讼费由佛蒙特公司承担。事实和理由：依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十八条：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”。结合国家统计局《关于工资总额组成的规定》、及该规定的解释，对于加班工资计算基数的规定，应遵从“有约定从约定，无约定的按正常工作工资作为计算基数”的规则计算。梁焯恒的基本工资、管理工资、绩效工资、月度福利均属于正常工作时间工资，并且每月固定不变，因此梁焯恒正常工作固定工资为8000元/月，应以此作为加班工资计算基数。一审在无明确法律法规和合同约定情况下，未适用指导意见错误。二、梁焯恒固定月工资为8000元，一审以基本工资3000元作为加班工资计算基数，导致其相同时间的加班收入反而低于正常工作的工资收入，与《劳动法》第四十四条的法理相冲突。梁焯恒固定月工资为8000元，因此每小时工作报酬为8000元/月÷21.75天÷8小时=45.97元，如果按照基本工资3000元计算加班费，则每小时加班工资为3000元/月÷21.75天÷8小时=17.24元，依据《劳动法》第四十四条，计算工作日加班时间仅25.86元，双休日的加班工资仅34.48元。加班本身就是牺牲劳动者的休息时间为企业服务，《劳动法》第四十四条的规定体现的是对劳动者加班工作的加倍补偿的法理，而一审以基本工资计算加班费违背了该法理，造成劳动者相同时间的加班收入反而低于正常工作工资收入不当。三、违约金条款的约定系双方意思自治的结果，是佛蒙特公司的现负责人与梁焯恒充分协商的结果,一审破坏了民事活动意思自治及诚信原则。四、即便以梁焯恒基础工资作为加班工资计算基数，佛蒙特公司仍存在故意少发加班费的行为，并且在梁焯恒主动协商后没有悔改，才会导致本案仲裁以及诉讼的产生，佛蒙特公司明显具有强烈的恶意性，而非一审认定的恶意程度不高。在有省高院指导意见的情况下，且在双方签订的《劳动合同》和《终止合同协议》中都有强调发放加班费的计算方式为《劳动法》第四十四条，甚至在有违约金的情况下，佛蒙特公司仍以一倍工资标准少发加班费，梁焯恒的请求有相应的法律依据和事实依据。佛蒙特公司行为具有强烈恶意性，其在签署违约金条款时就抱有不会履行、不能履行的恶意心理，然后通过漫长的法律程序对抗梁焯恒，一审对违约金进行干预既是对劳动者维权的否定，也助涨了违约方气焰。五、违约金具有惩罚性和补偿性的双重功能，支付违约金不以造成损失而以出现违约行为为前提条件，只要发生违约行为，不论有无损失，也不论损失是否小于违约金，都应支付违约金。司法实务中，损失往往难以计算，因此损失的举证责任在于违约方，佛蒙特公司在未提供任何证据的情况下,一审大幅降低违约金不符合法理。梁焯恒补充提交上诉意见称，佛蒙特公司在梁焯恒离职后对其进行恐吓，在应聘新单位时对梁焯恒进行抹黑，导致新单位不聘用，要求佛蒙特公司赔偿10万元以及赔偿梁焯恒从离职到现在所有损失，并进行官方书面道歉。佛蒙特公司辩称，不同意梁焯恒的上诉请求。1.佛蒙特公司已经根据梁焯恒的实际工作情况足额发放工资。2.终止协议是梁焯恒提供，加班记录存在多次错误，存在欺诈，故加班工资不应支持。3.关于加班费的计算基数，一审对基数的认定正确。4.关于违约金，因为梁焯恒的欺诈行为，佛蒙特公司在核实情况前没有支付费用是合理的，若佛蒙特公司存在故意不付的恶意，也不可能会约定10万元的违约金。5.即便支持违约金，一审判决的金额已经过高，梁焯恒主张10万违约金没有依据。梁焯恒向一审法院起诉请求：佛蒙特公司支付2020年2月至4月工资差额1936元、2020年1月至5月加班费差额9134.64元、经济补偿金8000元、违约金100000元、返还扣缴的税费159.46元并负担本案诉讼费。佛蒙特公司向一审法院起诉请求：无须支付仲裁裁决的全部金额及诉讼费由梁焯恒承担。一审法院认定事实：梁焯恒于2019年11月15日入职佛蒙特公司，担任市场招生客户经理，未参加社会保险。双方签订了期限从入职日至2020年11月14日的劳动合同，约定试用期从入职日至2020年1月14日，工作为标准工时制；梁焯恒的工资由基本工资3000元/月、管理工资1000元/月、浮动绩效工资2000元/月、月度福利2000元/月（包括交通补贴700元、通讯补贴500元、餐费补贴800元）；公司有权根据法律及公司规定向梁焯恒发放或调整相关福利、补贴等，也可以根据公司经营情况及梁焯恒的工作表现、目标达成决定奖金的发放。佛蒙特以转账方式支付工资。2020年初，受新冠疫情影响，佛蒙特公司分别于2020年2月27日、3月27日、4月16日、5月9日发出工作安排通知，要求从2020年3月开展线上教学，所有学科老师和行政老师按照正常上班时间在家办公并安排员工回校值班，值班时间从2020年3月2日至5月29日，梁焯恒在此期间共值班5天。2020年6月2日，梁焯恒向佛蒙特公司提交了离职申请书，记载离职类型为辞职，最后工作日为2020年6月5日，离职理由为私人原因。佛蒙特公司、梁焯恒分别作为甲方、乙方于2020年6月5日签订了一份《终止合同协议》，主要内容：双方协商于2020年6月6日解除劳动合同同时解除保密协议，甲方需支付乙方2020年5月及6月工资，5月浮动绩效按照100%比例发放，6月浮动绩效按照0%发放；甲方经核对乙方从2020年1月至5月的加班时间为1月28小时、2月47.5小时（超过法定标准36小时，超出部分按照劳动法第44条规定计算加班工资）、3月35小时、4月19小时、5月6.5小时，共计136小时，甲方需在2020年6月16日前结清该笔费用；甲方需在2020年7月15日前结算招生3笔奖励金2536元及2020年6月1日至5日共5个工作日工资给乙方；协议提及的工资、加班费等以法定货币支付，产生的个税由甲方支付；如甲方违反本协议任一条款，应当支付乙方违约金100000元，甲方支付完成所有现金后一周该违约条款自动失效。此后，佛蒙特为梁焯恒出具了离职证明，并于2020年6月15日向梁焯恒支付5月工资10155.78元（含加班费2840.52元）。双方对于工资差额、退还个税有争议。梁焯恒主张工资条与劳动合同约定工资不一致，应当按照合同约定标准补足工资差额，双方约定了个税由公司承担但是公司又扣缴了个税应当返还。仲裁时，佛蒙特公司主张公司曾于2020年3月13日、3月31日各支付了884元、3000元给梁焯恒以补偿其春节期间待遇降低但并未在工资台账中列明；公司在2020年6月的工资单中已经将5月代扣的个税作为补贴发放给梁焯恒，无需重复返还。佛蒙特公司提交的2020年5月及6月工资单邮件截图、代发凭证显示梁焯恒5月应发工资10840.52元（基本工资4200元、浮动绩效2400元、补贴1400元、班主任津贴/加班费/节日福利等2840.52元），扣公积金105元、社会保险费420.28元、个税159.46元后实发10155.78元、6月应发及实发工资均为4074.77元（基本工资1379.31元、补贴159.46元、班主任津贴2536元），6月工资单备注栏注明：应出勤5天，实际出勤4天、调休1天，发放2536元招生奖金、补发5月个税159.46元，2020年7月10日银行转账支付了梁焯恒4074.77元。梁焯恒确认收到884元、3000元但主张是外勤工作报销款而非补偿。双方对加班费有争议。梁焯恒主张佛蒙特公司未按照法定标准支付加班费，应当补足且应以8000元作为加班费计算基数。梁焯恒为此提交了如下证据：1、加班申请表、记录表，记载梁焯恒在2020年1月法定节假日加班8小时、休息日加班20小时，2月延长工作时间34.5小时、休息日加班13小时，3月延长工作时间3小时、休息日加班32小时，4月延长工作时间2小时、休息日加班17小时，5月延长工作时间8.5小时、法定节假日加班2小时、休息日加班4小时，表格下方有申请人（梁焯恒）、部门经理（劳斯敏）、人力资源经理、管理层（翟培琦、英文名Peggy）签名，下方的备注内容有记载加班以补休形式给予补偿，补休按照1:1计算，法定假日加班的按照基本工资300%支付加班费；加班期间有用餐的每次扣除半小时用餐时间。其中2月加班时间中有7天（含6个工作日及1个休息日）的加班时间均多统计了1个小时。2、工资表/单，显示梁焯恒的工资由本月应出勤工作日、实际出勤工作日、月度薪资、生活补贴、餐补、通讯费、绩效工资、班主任津贴/加班或过节费/高温津贴、应发工资、代扣、实发工资等栏目组成。梁焯恒2020年2月至4月为满勤，应发工资分别为6400元、7808元、7856元，2020年5月工资条记载代扣个税159.46元。佛蒙特公司确认证据2确认对梁焯恒的平时及休息日加班费按照一倍工资标准计算，法定节假日按照三倍工资标准计算，不认可证据1，主张该统计表是梁焯恒利用公司模板自行统计，双方签订协议时没有核对清楚导致2020年2月加班时数存在计算错误，实际应为工作日加班28.5小时、休息日加班12小时，并且每天上班时间内应当扣除用餐时间，劳动合同约定以基本工资作为加班费计算基数。双方对于违约金有争议。梁焯恒主张公司未能按照协议履行已构成违约，应当按照协议约定支付违约金。佛蒙特公司主张在后期履行过程中，发现加班费统计有误需要核实故未支付违约金，即便存在违约情形，梁焯恒并未因此产生重大损失，故应当按照标准工资3.85%/年为标准计算违约金。仲裁情况：2020年7月20日，梁焯恒向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决佛蒙特公司支付2020年2月至4月工资差额6400元、2020年1月至5月加班费差额9134.64元、经济补偿金8000元、违约金100000元并返还扣缴的税费159.46元。仲裁裁决支持梁焯恒工资差额1936元、加班费差额1693.96元、违约金100000元、税费159.46元并驳回其他仲裁请求。梁焯恒及佛蒙特公司的诉讼请求如前所述。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，双方的合法权利均受法律保护。一审法院结合各自的诉辩意见，评析本案争议如下：关于是否应支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”。本案劳动关系系梁焯恒自行提出离职且离职文件中清楚记载离职原因为私人原因，梁焯恒并未就本案中的主张提供任何证据证明，双方也在梁焯恒申请离职后签订了相关协议，也没有约定支付补偿金。梁焯恒主张被拖欠工资导致被迫离职，完全可以不签订协议，直接到有关部门寻求救济途径，故其主张经济补偿金没有法律依据。关于工资差额及返还个税。通过比较劳动合同、工资表可见，劳动合同与工资表记载的工资构成有明显不同，即工资表改变了原劳动合同内容。根据法律规定，佛蒙特公司作为用人单位有权根据其生产经营特点、经济效益等因素依法自主确定其员工的工资分配方式和工资水平。但不等于随意调整，即双方此前约定了工资标准，此后进行工资结构调整时，在同等劳动条件及成果下不得随意降低原约定的工资待遇。劳动合同记载工资8000元，故在正常情况下，调整后的工资标准不应低于此标准。即便受疫情影响导致2月份停工停产，也并非劳动者个人原因所致，何况佛蒙特公司也没有提交考勤记录，应当按照《广东省工资支付条例》第三十九条规定支付正常工资。佛蒙特公司支付了3884元，主张为工资补贴与常理不符且违反《广东省工资支付条例》第十六条规定，不应视为工资。据此，一审法院核算2020年2月至4月工资差额为1936元（24000元-6400元-7808元-7856元）。至于返还个税问题，尽管佛蒙特公司支付2020年5月工资时代扣了个税159.46元，但在计算6月工资时已经明确将代扣数额以补贴形式列明并补发，故无需重复返还。关于加班费差额。劳动合同没有约定加班费的计算基数，但根据梁焯恒提交的加班申请及记录表可知，佛蒙特公司在计算法定假日的加班费时是以基本工资作为基数，工资表中2020年1月份有加班费35元由此均能推算加班费计算基数为基本工资，若以8000元来计算休息日加班费导致同样加班时间产生的加班费远高于法定假日加班费，显然与常理不符。梁焯恒主张按照8000元作为计算基数没有事实依据，加班工资计算基数应为17.24元/小时。关于加班时间，尽管双方约定了加班时间的计算方式，但是在离职时双方通过协议形式明确了加班时间，即是对加班起止时间内是否应扣除用餐时间进行了处分，故不应再行扣除，但是2020年2月份加班时间明显存在统计错误，一审法院重新核算为当月工作日加班28.5小时、休息日加班12小时。据此可核算，梁焯恒在2020年1月至5月加班时间为工作日42小时、休息日85小时、法定节假日10小时，加班费为4534.12元（17.24元/小时×42小时×150%+17.24元/小时×85小时×200%+17.24元/小时×10小时×300%），扣除已支付的2840.52元后应当补足差额1693.6元。关于违约金。双方约定了违约金条款，同时约定了加班小时但却没有明确加班费计算基数，佛蒙特公司违法之处是将梁焯恒的工作日及休息日加班费按照一倍工资标准计算导致存在差额、工资构成调整后没有足额支付工资。结合梁焯恒申请仲裁、起诉主张看，即便佛蒙特公司按照法定标准计算，梁焯恒依然会以计算基数为8000元/月来主张差额。结合本案实际看，佛蒙特公司违约的恶意程度不高，否则在标的额不过一万元的情况同意按照十倍数额支付违约金差额有悖常理。佛蒙特公司主张调低违约金，但主张的标准明显过低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或诸仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”佛蒙特公司与梁焯恒约定了违约条款同时又没有按时依法支付工资，从平衡双方利益及法律的惩戒教育引导作用角度出发，一审法院酌情按双方约定标准的10%支持违约金10000元，超出部分不予支持。据此，两案经调解无效，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条、第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广州市佛蒙特教育培训中心有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向梁焯恒支付2020年2月至4月工资差额1936元；二、广州市佛蒙特教育培训中心有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向梁焯恒支付加班费差额1693.6元；三、广州市佛蒙特教育培训中心有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向梁焯恒支付违约金10000元；四、驳回梁焯恒的其他诉讼请求；五、驳回广州市佛蒙特教育培训中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由梁焯恒及广州市佛蒙特教育培训中心有限公司各负担10元。本院二审期间,梁焯恒提交美团支付的截图及报警回执，美团截图拟证明一审判决书第八页第二段第四行记载的加班费35元，并不是加班费，而是梁焯恒2020年1月3日与其他同事去颁奖典礼，中午在羊城晚报就餐，故该35元是佛蒙特公司当时支付给梁焯恒的就餐补贴。报警回执，拟证明梁焯恒与前同事一起申请仲裁，佛蒙特公司的员工打电话对梁焯恒进行恐吓，要求撤诉，故梁焯恒与前同事分别去报案。佛蒙特公司质证称，对于美团支付的截图及报警回执的三性均不予认可，与本案无关联。对于加班工资以基本工资为计算基数无异议的。2020年1月份的加班单，加班记录的也是35元，而不是38元，金额不一致。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据本案双方的诉辩以及庭审中确认，本案二审争议焦点为梁焯恒加班工资的计算基数及违约金具体数额的认定。关于加班工资的计算基数，梁焯恒与佛蒙特公司在劳动合同中没有约定加班工资的计算基数，但双方所签订的劳动合同约定了梁焯恒的基本工资，同时，根据梁焯恒提交的“加班申请及记录表”中备注有“法定假日加班的，按基本工资的300%支付加班工资”，梁焯恒在该申请表上也有签名，故一审法院据此以梁焯恒基本工资为计算加班工资的基数，并无不当。梁焯恒上诉要求按照每月8000元的标准计算加班工资，理据不足，本院予以驳回。关于违约金的具体数额，首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金具有补偿和惩罚双重性质，一般应遵循当事人的约定执行，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，当双方约定的违约金过分高于造成的损失，人民法院可根据当事人的主张予以调整。其次，关于本案约定的违约金是否过分高于当事人损失的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方在《终止合同协议》中所涉及的金额包含有5月、6月的工资，加班工资、招生奖励等费用，上述费用的数额为一万余元，佛特蒙公司在签订《终止合同协议》后向梁焯恒支付了10155.78元，从梁焯恒的实际损失、双方对《终止合同协议》的履行情况、双方过错程度等衡量，一审法院从平衡双方利益以及惩戒教育引导作用处罚，酌情支持10000元的违约金，认定合理，本院予以维持。梁焯恒在二审中提出的超出一审诉讼请求部分，属于新增诉讼请求，本院对其二审新增的诉讼请求不予处理。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，梁焯恒上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由梁焯恒负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年五月二十八日书记员  何晶陈培铮