上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2840号上诉人(原审原告)：叶强，男，1984年7月10日出生，汉族，住福建省。委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海鼎煌酒店建筑工程设计有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：岳建仁，执行董事。委托诉讼代理人：沈立成，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文莉，上海江三角律师事务所律师。上诉人叶强与上诉人上海鼎煌酒店建筑工程设计有限公司(以下简称“鼎煌公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初19997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶强上诉请求：撤销原判，依法改判支持叶强一审全部诉请或发回重审；一审、二审诉讼费由鼎煌公司负担。事实及理由：关于违法解除一节。诉争期间，鼎煌公司发给叶强的工资出现差额，在此过程中，鼎煌公司屡次和叶强协商降薪一事未果，故鼎煌公司于2020年4月22日，单方口头通知叶强解除劳动合同。后，鼎煌公司察觉法律上存在风险和不妥，在叶强被迫离职后，作叶强旷工处理，将解除时间和理由进行篡改。叶强与公司法定代表人进行交涉，并因此发生争议后愤然离去。由于叶强应聘新工作，无奈要求鼎煌公司开具离职材料，鼎煌公司将离职理由改为“主动辞职”，显与事实不符，鼎煌公司实属违法解除。且鼎煌公司单方解除劳动合同未事先将理由通知工会，程序违法。故而，鼎煌公司应承担违法解除的法律责任，向叶强支付赔偿金。关于工资差额一节。一审认定事实不清，2020年1月叶强正常出勤，2020年2月至2020年3月11日期间受疫情影响未出勤，但居家办公，2020年3月12日起正常出勤。因此，鼎煌公司应当按照人民币(币种下同)25，000元的标准补发诉争期间工资差额。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。鼎煌公司辩称，不同意叶强的上诉请求。2020年4月22日叶强与公司法定代表人未见过面，亦未通过电话，叶强主张公司法定代表人于4月22日口头通知解除没有事实依据。根据2020年7月29日叶强向杨浦仲裁委提交的表格所载，叶强填写离开单位时间为2020年4月27日，离开原因为单位违法解除。结合一审相关证据，可知2020年4月27日确为双方解除劳动关系的真实时间，且叶强已知悉自动离职通知书(解除通知书)的内容。公司根据《员工手册》相关规定，以无故旷工为由解除劳动关系，合理合法，且补正了通知工会程序。公司已足额支付2020年1月至4月劳动报酬，2020年2月至2020年3月11日期间，公司所有员工在家休息，不存在远程办公条件。公司在疫情爆发、停工停产时，仍按照10，000元的基本月薪标准为叶强发放报酬，高于法定标准，不存在差额。综上，请求依法驳回叶强的诉请。鼎煌公司上诉请求：撤销原判，依法改判鼎煌公司无须支付叶强2020年1月1日至2020年4月22日期间的工资差额52，049.53元；确认鼎煌公司系合法解除劳动合同；本案诉讼费由叶强承担。事实和理由：一审未能正确认定叶强的月工资标准为10，000元。根据鼎煌公司于一审中提交的劳动合同，叶强的劳动报酬为每月基本工资加额外奖金和补贴，其中的奖金和补贴由公司依据员工的表现和公司盈利状况核定发放。2018年12月，叶强的月基本工资调整为10，000元。2019年5月，鼎煌公司采用更贴合实际薪酬构成的发放方式，由公司账户向叶强发放月基本工资，而与江阴项目相关的额外奖金和补贴通过公司股东徐尧的个人账户发放。综上，一审错误认定叶强月薪为25，000元，且未区分工资构成。叶强在2020年1月后的工作内容发生变化，2020年3月复工后，双方未能再就新项目服务及提成方式达成合意，叶强也未接手任何新的室内设计项目。因此，其不再享受额外奖金和补贴。劳动合同约定，员工收到工资后如有异议，应当在3天内提出，否则视为无异议。退一步说，即便叶强的工资标准为25，000元，其工作内容已于2020年1月发生巨大变化，鼎煌公司根据工作内容变化叶强工资标准，叶强未在1个月内提出书面异议，根据相关规定，应理解为双方就劳动报酬达成新的约定。同时，一审未查明鼎煌公司系单方合法解除劳动合同的事实。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。叶强于二审期间未作书面答辩。叶强不服劳动争议仲裁裁决，向一审法院提出诉讼请求，要求：1．鼎煌公司支付2020年1月至2020年4月期间未足额发放的劳动报酬57，860.6元；2．鼎煌公司支付违法解除劳动合同赔偿金546，060元。鼎煌公司亦不服同一仲裁裁决，向一审法院提出诉讼请求，要求：不支付叶强2020年1月至2020年4月期间工资差额53，399.43元。一审法院经审理认定事实如下：叶强、鼎煌公司于2011年6月15日签署《劳动合同》，期限一年。同年起，叶强在江阴酒店项目从事设计副总监工作，期间，鼎煌公司长期租住江阴市海澜大酒店，叶强及项目工作人员在该处办公、居住。2020年1月叶强正常出勤，次月1日至3月11日期间受疫情影响项目停止叶强未出勤，2020年3月12日起正常出勤，直至4月22日，后再未出勤。审理中叶强称，上述受疫情影响项目停止期间虽未出勤但居家办公，鼎煌公司就此不予认可。一审审理中叶强、鼎煌公司确认称，2020年之前鼎煌公司按月支付叶强25，000元工资，自2020年1月起，鼎煌公司按月以10，000元为准计付叶强工资。就上述25，000元，叶强称系税后工资、无具体构成，鼎煌公司称系税前工资、包括项目补贴。鼎煌公司于每月15日左右以转账方式支付叶强上月工资，不仅使用公司账户，还使用股东徐尧个人账户或“其他户”，具体如下：(1)2016年至2018年期间，徐尧个人账户转账叶强工资，每月金额24，700余元；(2)2019年2月至8月期间，鼎煌公司每月转账15，000元左右，此款起初由徐尧个人账户转账，2019年6月起，由徐尧个人账户及“其他户”分两笔于同日转账；庭审中，双方确认叶强曾因买车向鼎煌公司法定代表人借款，鼎煌公司从叶强2019年2月至8月工资中扣减66，660元作为还款，就此有叶强提供的2019年7月9日其与财务徐尧微信聊天记录佐证；(3)2019年9月至2019年12月期间，每月徐尧个人账户及“其他户”两笔转账共计25，000元；(4)2020年1月起，鼎煌公司账户转账工资，分别是1月工资9，262.1元、2月工资9，246.37元、3月工资9，254.24元、4月1日至22日期间工资6，618.1元。另，工作期间鼎煌公司为叶强缴纳了本市社保、公积金。双方现就劳动关系解除经过各执一词。叶强主张2020年4月22日解除，称该日叶强要求按25，000元为准支付工资，鼎煌公司不同意，表示按项目百分比支付，遂起争执，岳建仁言称“不想干明天可以不来”，叶强遂离开办公场所未归，直至2020年4月27日。鼎煌公司主张27日解除，22日未生争议，岳建仁没有说过“明天不来”之类的话，相反，叶强自该日起旷工，27日来公司时，岳建仁遂以22日起旷工为由解除其劳动关系，叶强对此并无异议，还称已找到新工作。叶强称27日返还系为22日讨要说法，没有当日旷工解除一说。2020年4月27日之后双方没有往来。2020年6月3日上午，叶强联系岳建仁，称入职新单位需原单位出具离职证明，岳建仁回复由行政王晓洁配合办理。同日，叶强与王晓洁微信往来，王晓洁拍照发送离职证明，叶强要求具明离职日期是2020年5月22日，王晓洁回复“不能变更”。后鼎煌公司向叶强邮寄《离职证明》，证明具明：叶强自2011年6月1日入职任设计师、2020年4月22日因个人原因申请离职，落款署期2020年6月2日。2020年6月3日晚，叶强微信回复王晓洁称“收到快递”。2020年7月10日，叶强向岳建仁发送微信称，自己从未申请离职、没有工作过失、不愿意离职、是公司4月22日解除劳动关系、公司还拖欠工资。岳建仁回复“你自己是因为旷工三天被公司辞退，你在我办公室为此事已经沟通过，全公司人可以作证”。叶强回复“不存在这样的事，是公司想要自己离职”。岳建仁回复“你旷工几天、迟到早退，也是公司让你这样做的吗”。2020年7月29日，叶强向上海市杨浦区劳动人事争议联合调解中心申请调解，但调解未成。2020年8月11日，叶强向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向鼎煌公司作工资差额、违法解除劳动合同赔偿金请求。仲裁委于2020年9月30日出具杨劳人仲(2020)办字第1461号裁决书，裁决鼎煌公司支付叶强2020年1月1日至2020年4月22日工资差额53，399.43元，未支持叶强其余请求。叶强、鼎煌公司均不服裁决，先后诉至法院，因鼎煌公司起诉在后，故其诉请并入本案一并处理，双方诉请如上。一审法院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明。关于解除之争。叶强、鼎煌公司各自言称解除经过，互为否认对方的陈述，分别主张2020年4月22日被无故解除、2020年4月27日以旷工为由解除，但均无证据证明自己所述的事发经过，或提供证据反驳对方，故对双方所述，即叶强称22日岳建仁说“不想干明天可以不来”、鼎煌公司称27日系言明因旷工故解除，法院均不采信。结合叶强自22日起未再出勤，鼎煌公司却无询问或敦促，结合27日双方有交集之后再无往来，结合两个月后配合开具离职证明，结合互为确认后出具的《离职证明》所述的内容等事实，法院注意到，叶强关于22日双方系生纷争有一定可信度，因为无故不上班却无催告有违常理，并且，自2020年4月22日起叶强、鼎煌公司均以行为表示不再维持劳动关系，此后较长时间内对于不再互负劳动者与用人单位义务，双方并无争议，故应认定叶强、鼎煌公司就解除劳动关系达成一致。至于《离职证明》交接后，叶强又于2020年7月10日通过微信表达“鼎煌公司无理辞退叶强”没有来由尤显突然，岳建仁的回复亦有意气之争，不能推翻已成一致解除劳动合同的事实。因此，叶强关于违法解除的主张不成立。关于工资差额之争。依转账等实际履行，鼎煌公司实付叶强25，000元左右工资的情形相对长期与规律，鼎煌公司现称除10，000元固定工资，其余15，000元是不固定、随项目而发的补贴，就此并无工资签收清单等证据佐证，法院故不采信。并且，鉴于实际发放确系25，000元左右，尤其是2019年下半年，实发数始终系25，000元，在鼎煌公司作为用人单位没有证据反驳的情况下，叶强要求以25，000元为准计发2020年1月之后工资差额的主张，法院应予支持。考虑到2020年2月1日至次月11日系受疫情待工期间，故该期间工资发放应适用停工停产相关规定，叶强称居家工作却无证据，法院故不采信。经核算，2020年1月至4月工资差额为52，049.53元，鼎煌公司应予补足。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，一审法院判决如下：一、上海鼎煌酒店建筑工程设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付叶强2020年1月1日至2020年4月22日期间的工资差额52，049.53元；二、叶强要求上海鼎煌酒店建筑工程设计有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金546，060元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由上海鼎煌酒店建筑工程设计有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，叶强主张鼎煌公司违法解除劳动合同，应先就鼎煌公司存在单方提出解除劳动合同一节举证证明。首先，叶强称鼎煌公司于2020年4月22日口头通知其解除劳动合同，然，其并未提供证据予以证明，鼎煌公司亦不予认可，本院无法采信。其次，从双方劳动关系的实际履行可见，2020年4月22日后，叶强未再出勤，鼎煌公司亦未询问或要求其出勤，双方在2020年4月27日后没有往来。再次，一审中双方认可的相关微信聊天记录显示，2020年6月3日，叶强联系鼎煌公司法定代表人索要离职证明，法定代表人让其联系行政王晓洁办理，王晓洁开具了落款日期为2020年6月2日的离职证明，其上载明叶强于2020年4月22日因个人原因申请离职。王晓洁还应叶强要求通过微信拍照发送确认，叶强收到离职证明照片后，询问日期能不能改并提供了快递接收地址，但并未对离职原因提出异议。最后，考察双方微信交流过程，2020年7月10日叶强通过微信表达异议之前，双方沟通尚较为融洽和友好，相关谈话均未涉及叶强是否被辞退之争。直至2020年7月10日，叶强突然通过微信联系鼎煌公司法定代表人表示公司系违法解除，法定代表人回复称叶强系因旷工被辞退。前述种种可见，叶强对其主张的公司违法解除并未予以证明，在日后公司应其要求开具离职证明后，叶强亦未对离职证明所载的离职原因进行异议，故本院对其主张的公司违法解除一节不予认可。一审法院结合叶强在4月22日后未再出勤，公司未询问或督促其返岗，亦在日后叶强要求下配合开具了载明离职原因为叶强因个人原因申请离职字样的离职证明等事实，认定双方在2020年4月22日起互不履行劳动权利义务，以实际行动就解除劳动关系达成一致具有高度盖然性。一审对此认定正确，本院予以维持。关于工资差额一节，首先，鼎煌公司主张叶强的工资由月基本工资10，000元加额外奖金和补贴组成，额外奖金和补贴随项目发放，但并未提供充分证据予以证明，亦无工资单、薪资说明予以佐证，本院难以采信。其次，根据一审查明事实，2016年起，除2019年2月至8月期间鼎煌公司通过扣减叶强部分工资作为对公司法定代表人的还款外，鼎煌公司每月实发金额确为25，000元左右，特别在2019年9月至12月，实发金额为25，000元整。故而一审结合双方一直以来的实际履行情况，认定鼎煌公司应按月工资25，000元补发叶强相应期间工资差额，并无不当。至于公司主张双方以实际履行达成薪资变更一节。鼎煌公司又称，根据2020年1月公司法定代表人与叶强的微信聊天记录，可见薪随岗变亦属正常。本院认为，根据相关司法解释，用人单位没有证据证明其与劳动者就变更工资标准进行协商的，劳动者未持异议不能视为双方就此已达成一致，经查，相应的微信聊天记录仅能反映鼎煌公司法定代表人对叶强的挽留，无法体现双方对变更工作内容和工资标准进行了实质性沟通。故本院对鼎煌公司该主张不予采信。至于叶强主张于疫情期间居家办公一节，因未提供证据加以证明，鼎煌公司亦不予认可，本院对此难以采信。综上，一审法院对诉争期间工资差额认定正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。叶强、鼎煌公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人叶强、上诉人上海鼎煌酒店建筑工程设计有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年五月七日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……