山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终3993号上诉人（原审被告）：深圳文科园林股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：李从文，董事长。委托诉讼代理人：王超，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵亮亮，男，1985年8月16日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：马超，天津晟昊律师事务所律师。上诉人深圳文科园林股份有限公司（以下简称深圳文科园林公司）因与被上诉人赵亮亮建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。深圳文科园林公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法改判赵亮亮返还超付的工程款并直接驳回赵亮亮的全部诉讼请求；2.上诉费用由赵亮亮承担。事实和理由：一审法院判决在对工程质量不合格项目的工程价款不应计取、漏算深圳文科园林公司已付工程款金额以及应扣除相应的税费、对鉴定费用未分担等方面均存在错误认定，依法应予以纠正，具体如下：一、工程质量合格是支付工程款的前提，故赵亮亮施工质量不合格的工程项目不应计取工程价款，而一审法院却判决深圳文科园林公司支付质量不合格部分的工程价款，这显然系错误认定，即案涉工程价款4736844.95元应依法予以扣除。（一）民法典第793条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照下列情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。（二）事实依据。1、根据潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》（潍坊泰诚司鉴所【2020】建鉴字第027号）中第六条鉴定意见，可以确定赵亮亮施工的饮食中心南侧驳岸毛石挡土墙、饮食中心与健康中心后侧造型墙、国际会议中心西侧挡土墙、原（园）路及水景基础等均未按图施工，质量不合格。既然案涉工程存在上述质量问题，且不符合合同约定，根本无法使用，需要拆除。另外，莱芜恒大公司及监理公司多次发函对施工过程中存在的上述质量问题要求进行整改，并要求严格按照施工规范及设计要求施工，禁止偷工减料（详见监理工作联系单及违约处罚单），但是赵亮亮根本不予理睬，且拒不整改。因此，对上述质量不合格工程的工程价款不应计取外，还应由赵亮亮承担拆除的费用。关于拆除的费用，深圳文科园林公司将另行主张权利。存在施工质量问题，应扣除工程款的项目及金额如下：1、饮食中心南侧驳岸毛石挡土墙部分，工程价款：318274.75元。2、饮食中心与健康中心后侧造型墙部分：1502466.51元。3、国际会议中心西侧挡土墙部分:2218899.73元。4、园路及水景基础部分:697203.96元。上述存在质量问题的工程造价4736844.95元均应扣除。2、尤为值得说明的是，赵亮亮在施工过程中因其存在施工质量问题而被业主方及监理方作出的处罚42000元，并不包括上述4736844.95元中，一审法院对此认定错误。上述42000元的处罚应当由赵亮亮承担，一审法院没有支持系错误的，请求二审法院依法予以纠正。二、非赵亮亮施工、签证无效、水电维修部分及已领而未使用的甲供材料费部分的工程造价共计2766902.69元，亦应从工程造价中予以扣除，一审法院没有支持系错误认定，请求二审法院依法纠正。即如下工程项目亦应从赵亮亮的工程款中扣除：1、水电工程中没有签证的，不应计取工程款226119.69元；2、支护及支架工程不应予以计取工程款454295.86元；3、非赵亮亮施工的工程部分，工程款为828254.74元；4、签证无效部分（未经甲方确认与同意）工程款为20204.98元。5、扣减已领而未使用的甲供材料费用共计1177645.32元。6、水电管线维修部分60382.1元。三、一审法院认为深圳文科园林公司已经支付的7444956.36元工程款中，不应再扣除9%管理费、工程款税金11%、企业所得税2.06%以及票据贴息费用9%等共计31.06%的费用系错误的，根据合同约定及法律规定，上述税、费均应由赵亮亮承担。（一）法律依据。1、民法典第793条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。2、民法典第567条：合同权利义务终止，不影响合同结算和清理条款的效力。（二）合同依据。1、《工程转让协议》第二条第1款：“甲乙双方经友好协商，甲方同意将莱芜恒大金碧天下公建区园建项目整体委托给乙方施工，乙方负责履行甲方与总承包施工单位签订的施工承包合同，承担合同中约定建设施工任务；第四条第七款：“乙方实施的过程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由乙方自主办理”。第五条第2款：“乙方承诺并保证，按甲方与原建设单位签订的合作开发协议的内容履行合同”。第五条第3款：“甲方需提供莱芜恒大金碧天下公建区园建项目深圳文科园林股份有限公司与业主方施工合同，作为附件一，……甲乙双方共同遵守附件一、附件二中所约定条款。2、《莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园建工程》第三条工程质量标准第1款乙方严格按照图纸，经甲方下发的设计变更、技术交底及国家、行业及当地规范施工，达到合格要求。第十二条其他约定第10款对于设计变更，甲方仅认可由甲方总工室盖章确认的变更通知，对于甲方发出联系函、技术核定单等变更资料，甲方均不作为结算依据。通用条款第15条违约责任15.3款偷工减料、不按图施工、使用未报验或不合格材料，15.3.1承包人在施工中存在偷工减料、或者不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，承包人应按照该部分工程涉及金额的30%向发包人支付违约金。发包人支付违约金后，仍应按照工程师的要求予以整改。第八条第4款，合同价格（单价及总价）已包含乙方因履行合同而应承担的全部税金（包括但不限于增值税、印花税、所得税等其他各项税款及附加税金或费用）；第5款，双方约定本工程计税方式为一般计税。乙方领取工程款前。乙方应向甲方出具经甲方确认的合法有效的11%增值税专用发票。3、证据十一：赵亮亮与马仁永的聊天记录，证实赵亮亮知道其应承担工程结算款5%作为保修金、管理费9%、企业所得税2.06%、商票贴息9%。由此可以看出，施工合同无效，工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。关于工程价款的组成，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的相关规定，建设工程施工合同中所采用的约定工程价款的形式主要有三种，即综合单价、固定总价和成本加酬金。综合单价，是指承包人完成一个规定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润、规费、税金以及一定风险范围内的风险费用。在本案中，双方结算采用的是工程量清单计价——综合单价，而综合单价中是包括税金、管理费等内容，折价补偿亦应计取上述税金、管理费等税费，且其不因合同的无效而无效。因此，一审法院没有支持显然是错误的，请求二审法院依法纠正。尤为值得说明的是，赵亮亮在施工过程中，对于上述应由其承担的税、费组成及比例是非常清楚，从诚实信用原则的角度来讲，上述税费也应当予以扣除，否则等于变相的纵容与鼓励这种不诚信的行为，让不遵守规则的人受益，有违公平原则。四、关于已付款金额的认定，一审法院对深圳文科园林公司代付的款项等费用共计2574927.39元（102404元+2130000元+342523.39元）未支持也是错误的，请求二审法院依法纠正。关于深圳文科园林公司支付的工程款一共分为三大部分，具体如下：（一）赵亮亮撤场前，深圳文科园林公司已付的情况：除了赵亮亮自认的已收到3255775元外，还有一笔102404元已付款一审法院未计入，该款是2018年4月4日，由深圳文科园林公司直接支付至赵丽丽名下，且还有赵丽丽本人授权委托书。（二）赵亮亮撤场后，深圳文科园林公司代为支付的情况：1、一审法院认定深圳文科园林公司支付给莱芜天银混凝土有限公司的四笔款项共计1223006元已经计入已付款中，深圳文科园林公司对此认定无异议。2、深圳文科园林公司对以下四笔代付的款项共计2130000元未计入深圳文科园林公司的已付款中有异议，具体如下：（1）2018年9月6日，付款人：深圳文科园林股份有限公司；收款人：泰安市岱岳区盛源石材厂，货款1670000元；该款是2018年5月19日，由赵亮亮的项目经理葛利（葛敬利）通过深圳文科园林公司的审批流程，申请深圳文科园林公司代为支付的（详见：2018年5月19日《深圳文科园林股份有限公司工程账款支付申请审批表》、以及验收单）；（2）2018年11月7日，付款人：深圳文科园林股份有限公司；收款人：莱芜市景美佳建筑装饰有限公司，货款280000元；（3）2019年3月11日，付款人：深圳文科园林股份有限公司；收款人：莱芜市景美佳建筑装饰有限公司，货款56820元；（4）2019年7月3日，付款人：深圳文科园林股份有限公司；收款人：莱芜市景美佳建筑装饰有限公司，货款123180元；（三）赵亮亮撤场后，深圳文科园林公司的项目经理代为支付的情况：1、一审法院认定马仁永代为支付序号第1-13、第21、27、28项共计16笔款项共计641742元已经计入已付款中，深圳文科园林公司对此认定无异议。2、深圳文科园林公司对以下14笔代付的款项共计342523.39元未计入深圳文科园林公司的已付款中有异议，应计入深圳文科园林公司的已付款中。具体如下：（1）第14项，收款人：翟某，挖掘机费用31700+3000（出场时加油），该挖掘机台班费单据中，有赵亮亮及其项目经理——葛利签名确认。（2）第15项，收款人：毕思东，挖掘机费用17000+3000（出场时加油），该挖掘机台班费单据中，有赵亮亮及其项目经理——葛利的共同签名确认。（3）第16项，收款人：钱生龙，挖掘机费用21500+3000（出场时加油），该挖掘机台班费单据中，有赵亮亮及其项目经理——葛利共同签名确认。（4）第17项，收款人：韩伟东，赔偿费用13000（赵亮亮损坏管网赔偿款），有《证明》为证，赵亮亮的项目经理——葛利签名确认。（5）第18项，加油费用61979，有孙崇军的证明为证。（6）第19项，临建设施使用协议及支付测绘赵工费用共计7100元；（7）第20项，收款人：冯德良模板工资32000元，有《模板工程量》为证，赵亮亮的项目经理——葛利签名确认。（8）第22项，支付工地管理人员工资，胡芳艳、陈彪工资共计43006元（文科公司考勤工资发放，剩余不足部分由马仁永代发）。（9）第23项，支付工地管理人员工资，孙崇军、张圣林工资共计20000元。（10）第24项，收款人：刘兵培15000元，瓦工组工资（由高层区施工队伍调到公建区工人工资）。（11）、第25项，收款人：刘为隆54000元，机械费（2018年5月1日进场——2018年7月30日撤场18000元/月*3个月）。（12）第26项，电费2189.29元。（13）第29项，赵亮亮领取工作服67套*150元/套共计10050元，有赵亮亮的项目经理——葛利签名确认。（14）第30项，收款人：李朋，租赁费5000元。五、鉴定费用没有判决分担是错误的。深圳文科园林公司在诉讼过程中，依法申请法院对工程造价、合同印章、签字、合同形成时间以及工程质量问题进行了司法鉴定，深圳文科园林公司已经支付了289500元的鉴定费用，而一审法院却未对该鉴定费用的分担作出判决，属于遗漏，具体项目及金额如下：1、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所，鉴定费60000元；2、上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所，鉴定费15000元；3、山东誉楷项目管理有限公司，鉴定费共计214500元（143000元+71500元）。综上所述，一审法院在对质量不合格的工程项目的工程价款不应计取、漏算深圳文科园林公司已付工程款金额以及应扣除相应的税费、对鉴定费未分担等方面存在错误认定，请求二审法院依法予以直接纠正，以维护深圳文科园林公司的合法权益不受损害。赵亮亮辩称，请求驳回全部上诉请求，上诉费由深圳文科园林公司承担。事实和理由：一、深圳文科园林公司以工程质量不合格为由主张不付工程款没有事实和法律依据。1、2018年8月16日，涉案工程经被告就已交付工程验收合格后，出具《工程验收合格确认单》。2018年12月3日、2019年3月7日，深圳文科园林公司与赵亮亮就工程量签证、变更部分，分别签订了两份《确认单》。2、根据最高院《建设工程施工合同司法解释以一》第十四条关于：“”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；”的规定，深圳文科园林公司在赵亮亮撤场后继续使用工程并继续施工，根据司法解释的规定，不得以质量不合格为由主张权利。3、2018年5月14日和8月13日，深圳文科园林公司就赵亮亮施工部分两次从工程业主恒大公司结算70%的工程进度款9685958.15元，这与深圳文科园林公司主张工程质量不合格互相矛盾。4、原审中潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》违法无效、且与本案无关联。赵亮亮撤场后，深圳文科园林公司实际使用工程并继续施工。赵亮亮的施工已不是交付原貌，不具备鉴定条件。这正是最高院《建设工程司法解释一》第十四条、《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条，禁止竣工验收或交付使用后进行工程质量鉴定的原因。需要说明的是：赵亮亮自认相关部位是按照变更后的图纸施工而非原始图纸。因此，该鉴定系对自认事实的重复鉴定，产生的鉴定费应由深圳文科园林公司独自承担。二、深圳文科园林公司所谓非赵亮亮施工或签证无效、水电维修部分、已领取甲供材料部分造价均系一审造价报告鉴定确认。深圳文科园林公司在一审质证时未对造价报告提出异议，其上诉中改口否认造价报告自相矛盾。三、关于管理费、工程款税金、企业所得税、票据贴息的认定，赵亮亮同意一审判决。因为，赵亮亮系实际施工人。故，无论采信《建设工程施工合同》还是《工程转让协议》，一审关于上述部分的认定结果都是合法的。四、一审对深圳文科园林公司已付款的认定不但没有少计算，反而存在多计算。一审被告证据目录P93页中：深圳文科园林公司自认为赵亮亮支付混凝土款1308114元，其中2019年5月30日最后一笔付款300000元中，仅49506元属于代替赵亮亮支付，其余250494元是深圳文科园林公司为自己支付的。对此，深圳文科园林公司认可。但一审判决却将2019年5月30日深圳文科园林公司为自己使用混凝土所支付的250494元计算成已付款，导致判决遗漏工程款。五、关于鉴定费的承担。其中，上海东南笔迹鉴定结论是“马仁永”签字属实、山东誉楷的定额版造价鉴定造价与深圳文科园林公司一审主张接近，均系对深圳文科园林公司不利的鉴定结论，鉴定费应当由深圳文科园林公司承担。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》违法无效、且与本案无关联，理由已经叙述，该鉴定费亦应由深圳文科园林公司承担。六、一审漏判赵亮亮主张的其他应付款：1、保证金200000元；2、电费5000元；3、物资机具费92427元；4、代缴税款105031.56元，合计402458.56元，请二审法院核实改判。七、一审判决欠款利息起算时间错误。根据最高院《建设工程施工合同司法解释一》第二十七条的规定。一审判决认定2018年8月1日赵亮亮撤场，赵亮亮项目经理马仁永在一审第一次开庭时自认2018年8月初交付工程。但一审判决未按照司法解释规定的工程交付时间起算利息违法，请二审法院予以纠正。赵亮亮向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付工程款11014107.3元，并按日万分之三的标准支付违约金1619070元（暂计至2019年12月18日）、按同期中国人民银行贷款利息标准支付利息712092.6元（暂计至2019年12月18日），共计13345269.9元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、案涉工程合同签订情况。2017年12月29日，莱芜恒大金碧天下置业有限公司（合同甲方、工程发包方，以下简称莱芜恒大公司）与被告深圳文科园林公司（合同乙方、工程承包方）签订《莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园建工程施工合同》，约定将莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园建工程的施工图及相关补充图、设计变更等所涵盖的园建内容及甲方指定的零星园建工程，范围包括道路铺装、廊架、水电安装、雕塑小品、排水沟、台阶树池等承包给深圳文科园林公司。承包方式为包工包料（部分材料甲方供应）、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收、包市场风险、包税金等。合同暂定总价（不含甲方供应材料的金额）61118400元，计价方法均按实际完成工程量套用合同附件价格表的计价方式计算工程造价，工程量按实际完成工程量计算。合同价格（单价及总价）已含乙方因履行合同而应承担的全部税款，计税方式为一般计税。双方约定了付款时间、条件、方式。工程结算款的3%作为保修金，如无质量问题、无发生甲方代扣付维修费用，则甲方在质保期满两年后30天内无息支付。合同第五条约定，保修期为两年。合同约定深圳文科园林公司项目经理为马仁永。被告深圳文科园林公司提交的《授权委托书》载明，承诺为履行合同而加盖“深圳文科园林股份有限公司莱芜恒大金碧天下园建工程项目部（即于内部管理申报甲方资料。对外签订合同、结算、补偿、上调价格及借款无效）”或马仁永签字的资料、文件及履行合同的行为，均对公司具有法律效力。专用章不得用于下列事项（施工单位可根据需要列明）：1、支取工程款；2、变更付款账户；3、出具收款收据；4、出具付款委托证明；5、材料采购；6、签订任何合同、协议；7、工人工资的结算；8、其他超出施工技术管理范围的事项。原告赵亮亮提交的《授权委托书》载明，就案涉工程预结算工作授权马仁永为合法代理人，代理人在该项目的进度、结算、收款过程中所签署的文件和处理与之有关的事务均予以承认。自2017年12月25日签字生效，有效期至2018年12月31日止。被告深圳文科园林公司承包工程后，其项目经理马仁永将工程转包给原告赵亮亮。关于双方签订的工程转包合同存在不同版本。版本①原告赵亮亮提交的2017年11月1日签订的《建设工程施工合同》显示,工程承包方式为包工包料，计价方式按照山东省2016版园林定额计价（人、材、机，按施工当月市场信息价执行），超出图纸部分和设计变更部分的工程量按实际发生结算。工程款支付约定，甲方收到项目业主恒大公司进度款后三日内应向乙方支付对应工程款。合同第二条约定，乙方交付保证金20万元。约定违约责任为：如甲方不按照本合同第二条第六项约定时间付款，则应以欠付工程款为基数，按照每日万分之三的标准向乙方支付违约金，同时按照中国人民银行同期同类贷款利率支付延期未付款利息。如乙方未按照进度完成施工，每逾期一日，应按上述标准向甲方支付违约金及利息。合同甲方加盖被告的“莱芜恒大金碧天下园建工程项目部章”，署名“马仁永”字样，合同乙方赵亮亮签名。版本②被告深圳文科园林公司提交的其项目经理马仁永（合同甲方）与原告赵亮亮（合同乙方）签订的《工程转让协议》显示，甲方同意将工程项目整体委托给乙方进行施工，乙方负责履行甲方与总承包施工单位签订的施工承包合同，承包合同中约定的建设施工任务，甲方代表总承包单位（深圳文科园林公司）负责乙方履行总承包单位中标工程的责任与义务。甲方在工程转让后，继续代表总承包单位与建设单位办理工程的相关事务（如工程资料、验收、预结算工程款手续以及施工中存在的其他事务）。第五条第二项约定，乙方承诺并保证按甲方与原建设单位签订的合作开发协议约定的内容履行合同。第三项约定，甲方需提供深圳文科园林公司与业主签订的施工合同作为附件一，甲方与深圳文科园林公司签订的内部协议作为附件二，共同遵守两附件中约定的条款。二、合同履行情况。2018年6月21日，被告深圳文科园林公司项目经理马仁永向原告赵亮亮发出《工程终止协议》，要求终止与原告签署的工程转让协议。原告赵亮亮陈述于2018年8月1日退场。原告赵亮亮提交的2019年3月7日的《莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园林建设工程（签证及变更部分）》载明，会议中心挡土墙基础土方、饮食中心后挡土墙（造型挡土墙）等相关工程的完成时间及相关工程量计算依据为优化图纸（变更图纸）。原告赵亮亮提交的2019年3月15日的《结算协议》载明，经双方确认按照莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园林建设工程完成工程量和2019年3月7日签订的莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园林建设工程（签证及变更部分）完成工程量做为用于结算工程量清单，确定施工总量。按照2017年11月1日签订《建设工程施工合同》的约定计算工程欠款（包括但不限于欠付工程款）。三、相关鉴定情况。被告深圳文科园林公司对原告赵亮亮提交的《建设工程施工合同》、《结算协议》等材料的真实性提出异议，并申请对印章、签字、合同形成时间、工程造价等相关事项进行司法鉴定。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所分别于2020年7月6日和10月23日出具上海东南（2020）文鉴字第234号和第530号司法鉴定意见书。第234号鉴定意见书认为：（一）无法确定送检《建设工程施工合同》的打印时间、印文及签名的形成时间；（二）送检《建设工程施工合同》第4页与前三页存在换页现象；（三）送检《建设工程施工合同》第4页与前三页不是同一台打印机打印形成。第530号司法鉴定意见认定《结算协议》上落款签字字迹“马仁永”是马仁永所写。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所于2020年8月13日出具潍坊泰诚司鉴所（2020）建鉴字第027号司法鉴定意见书，意见为：原告赵亮亮主张其施工的饮食中心南侧驳岸石挡土墙、饮食中心与健康中心后侧造型墙、国际会议中心西侧挡土墙、原（园）路及水景基础，现状均未按设计图纸施工。山东誉楷项目管理有限公司于2020年10月21日出具《莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园建工程造价鉴定报告》【山东誉楷价鉴函（2020）01号】。该鉴定报告以2017年11月1日签订的建设工程施工合同为依据，认定工程造价为10832935.36元。对该报告双方均存有异议，原告赵亮亮申请鉴定人出庭作证。2020年11月8日，山东誉楷项目管理有限公司根据对工程现场勘查等情况，对上述鉴定意见进行了调整，按定额计价方式在原造价基础上调减1714838.23元，工程造价为9118097.13元。2020年12月8日，山东誉楷项目管理有限公司出具《莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园建工程造价鉴定报告（清单计价版）》征求意见稿。该机构就当事人提出的鉴定资质、现场勘验、工程量确认及征求意见稿内容存在的异议进行了书面回复。2020年12月30日，山东誉楷项目管理有限公司出具《莱芜恒大金碧天下1-1号地、1-2号地、1-3号地及公建区剩余园建工程造价鉴定报告（清单计价版）》（山东誉楷价鉴函（2020）01号）。按清单计价方式鉴定工程造价为8817336.55元。其中对深圳文科园林公司提出的非赵亮亮施工及签证资料不全部分造价为879903.76元。2021年1月25日，山东誉楷项目管理有限公司再次出具《鉴定造价调整说明》。最终认定定额计价方式计算的工程造价为9263743.36元；清单计价方式计算的工程造价为8950644.64元。四、工程款支付情况。被告深圳文科园林公司陈述已支付工程款7444956.39元，其中包含垫付材料款、备用金等6460691元及项目经理马仁永代为支付的款项984265.39元。原告赵亮亮认可已收到工程款3294275元（3255775+支付毕思东挖掘机费用17000元+支付钱生龙挖掘机费用21500元）。另外，被告主张应扣除各项损失7503747.64元及税费等。一审法院认为，被告深圳文科园林公司对原告赵亮亮提交的2017年11月1日《建设工程施工合同》不认可，并申请司法鉴定。原告赵亮亮的观点不能推翻鉴定机构认定“存在第四页与前三页换页、不是同一台打印机打印形成”的结论。且该合同加盖的是被告技术资料章，该资料章亦明确刻有“限于内部管理和申报甲方资料，对外签订合同、结算、补偿、上调价格及借款无效”内容。原告赵亮亮提交的被告深圳文科园林公司出具的授权委托书内容为预结算工作，且出具对象为莱芜恒大公司，而非其他主体。综合上述情况，原告赵亮亮应进一步提交证据证实其在主观上善意且无过失地相信马仁永有权签订2017年11月1日的《建设工程施工合同》和《结算协议》及对赵亮亮施工的工程量、工程款具有最终确认的权利，但是赵亮亮的证据尚不能达到确实充分。另外，赵亮亮与深圳文科园林公司经理陈孝伟微信聊天发送的《工程转让协议》与被告提交的《工程转让协议》内容相同，该工程转让协议第五条第三项明确约定深圳文科园林公司与莱芜恒大公司签订的施工合同作为协议附件一，由双方共同遵守。这样，本案中同一工程存在两种计价方式且依据定额计算的工程造价高于上一手总包合同约定的清单计算的工程造价的现象，故在赵亮亮不能证实2017年11月1日《建设工程施工合同》真实性的情况下，一审法院对鉴定机构参照赵亮亮提交的《建设工程施工合同》出具的鉴定意见不予采纳。从赵亮亮与马仁永签订的《工程转让协议》内容分析，马仁永是将整个工程进行了转包，且将被告深圳文科园林公司与建设单位莱芜恒大公司签订的施工合同作为附件予以遵守，故深圳文科园林公司与莱芜恒大公司签订的计价方式可作为案涉工程款计算依据。原、被告约定案涉工程量据实结算，在双方对工程量存在争议的情况下，鉴定机构根据鉴定工作所需进行实地测量工程量，并无不当。如原告赵亮亮认为鉴定报告中涉及的石材用量、土石方量及其他工程量存在差距，其可以另行主张权利，对原告赵亮亮申请对工程造价再行鉴定，不予准许。山东誉楷项目管理有限公司属于在人民法院备案的鉴定机构，具备鉴定资质，一审法院对其出具的以清单计价方式计算的案涉工程造价8950644.64元结论予以采纳。关于被告深圳文科园林公司主张的扣除赵亮亮未按图施工、偷工减料、施工不符合验收规范标准等质量问题应扣除的包含罚款在内的款项4736844.95元。一审法院认为，涉及的罚款作为一种违约金承担方式，因原、被告之间的合同无效，被告深圳文科园林公司依据监理单位出具的处罚通知作为计算扣除赵亮亮工程款的根据，则失去合同依据，且赵亮亮不认可，一审法院对被告的该抗辩理由不予采纳。对于被告主张的饮食中心南侧驳岸毛石挡土墙、两中心后侧造型墙、国际会议中心西侧挡土墙、园路及水景基础质量问题造成的损失，其可另行主张权利。关于被告深圳文科园林公司主张的扣除非赵亮亮施工、无效签证、水电维修及已领取而未使用的甲供材料等造价2766902.69元。一审法院认为，虽然山东誉楷项目管理有限公司在2020年12月30日出具的清单计价版鉴定报告中对深圳文科园林公司提出的非赵亮亮施工及签证资料不全部分造价认定为879903.76元，但是被告证据不能证实由其他施工主体施工，或者领取的甲供材未全部用于工程并由赵亮亮处分等造成损失的事实。被告主张的上述损失，其可另行主张。关于被告深圳文科园林公司主张的扣除5%的质保金、9%的管理费、11%的工程款税金、2.06%的企业所得税、9%的票据贴息费用等问题。一审法院认为，赵亮亮应依法保证其承包施工的工程质量，虽然原、被告签订的合同无效，但是参照《建设工程质量保证金管理办法》第十二条的规定“发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。”即质量保金问题可以作为争议解决条款处理。结合被告与莱芜恒大公司签订的承包合同中关于工程结算款的3%作为保修金的约定，本案中可扣除案涉工程造价的3%作为质量保修金。该部分款项可在保修期满后再依法另行处理。被告主张的扣除管理费，因双方签订的合同无效，一审法院不予支持。被告主张扣除11%的增值税，在案涉合同中约定的是开具11%的增值税发票，赵亮亮作为案涉工程的纳税主体应依法出具相应发票，被告辩称按照11%扣除税款，依据不足。被告主张的扣除2.06%的企业所得税和9%的票据贴息费用，从纳税主体和贴息依据上，均不能成立，一审法院不予支持。关于未付工程款的认定。被告辩称已支付工程款7444956.39元，而原告赵亮亮认可收到3294275元。但是根据被告提交的相关证据可以计算被告支付的莱芜天银混凝土有限公司的四笔计款1223006元以及马仁永代付的序号第1-13、第21、27、28项计款641742元，原告赵亮亮未提交证据予以反驳，故应作为有效支付工程款予以计算。被告辩称的其他已付工程款，需进一步提交证据证实与赵亮亮施工的关联性及真实性。据此，被告尚欠原告工程款3523103元【8950644.64-3294275-1223006-641742-（质保金8950644.64×3%=268519）】。关于原告主张的违约金，因双方签订的合同无效，故一审法院对原告主张按照日万分之三的标准支付违约金不予支持。被告对原告提交的《工程验收合格确认单》不认可，双方亦未提交证据证实工程实际交付之日和提交竣工结算文件之日，故原告主张的利息可自起诉之日即2019年12月19日起，以3523103元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。判决：一、被告深圳文科园林股份有限公司于判决生效之日起五日内支付原告赵亮亮工程款3523103元及利息（以3523103元为基数，自2019年12月19日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回原告赵亮亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计50936元，保全费5000元，共计55936元。由原告赵亮亮负担33443元，由被告深圳文科园林股份有限公司负担22493元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。深圳文科园林公司向本院提交鉴定费缴费通知及汇款凭证四份，证明因本案司法鉴定，深圳文科园林公司共支付鉴定费共计289500元，具体如下：1、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所，鉴定费60000元；2、上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所，鉴定费15000元；3、山东誉楷项目管理有限公司，鉴定费共计214500元（143000元+71500元）。赵亮亮质证称，对鉴定费发生的事实及金额无异议，对于鉴定费承担有异议，第一项潍坊质量鉴定的内容是赵亮亮是否按照原始图纸施工，赵亮亮在一审中自认是按照变更后的施工图纸施工，因此该鉴定毫无意义，是对当事人自认事实的重复鉴定，需要说明的是该鉴定并不是工程质量鉴定，因此深圳文科园林公司说工程质量有问题没有鉴定依据，该费用应当由深圳文科园林公司承担。对第二项上海东南的鉴定我方认为不合法，在一审当中赵亮亮已经发表相关意见，关于鉴定结论属于以鉴代审，在一审庭审中鉴定人出庭接受质询，其陈述鉴定所谓的文书换页，并不是否认合同真实性，而是说明合同页码之间存在行间距，墨粉形态的差异，这一鉴定结论已经超出自然科学的范畴，属于代理人民法院否认合同真实性，同时鉴定人自认一份真实有效的合同如果用不同批号的纸张不同打印机，或不同的硒鼓打印出的文件都会被鉴定为换页文件，同时鉴定单位认定了合同上深圳文科园林公司加盖骑缝章的真实性，因此该鉴定结论不合法。关于上海东南作的笔迹鉴定，鉴定结论是合同上是马仁永本人签字，该结论不利于深圳文科园林公司，应由深圳文科园林公司承担鉴定费。关于造价鉴定的金额与赵亮亮一审主张的工程款金额是接近的，所差的数额是文明施工费、规费等，其他应付款共计100余万元，上述费用不能通过施工的图纸和施工现场进行鉴定的，该造价鉴定也不利于深圳文科园林公司，其鉴定费用应由深圳文科园林公司承担。深圳文科园林公司申请证人出庭作证，翟某作证称，翟某的机械费31700元，当时是赵亮亮转给马仁永，马仁永再给翟某的，钱给清了，是马仁永给翟某的机械费。深圳文科园林公司质证称，对证人证言真实性无异议，31700元深圳文科园林公司已经支付，证人也承认收到，至于证人与赵亮亮之间的事情不知情，而且在同一天出具了确认单和收条，赵亮亮陈述是上午出的确认单下午出的收条，既然时间存在先后顺序，赵亮亮应当及时向深圳文科园林公司告知，31700元应当扣除下午支付的23000元，但是赵亮亮并没有履行告知的义务，责任应当由赵亮亮承担。赵亮亮质证称，赵亮亮没有要求过深圳文科园林公司支付翟某款项，马仁永付款的时间是2019年9月18日，距离确认31700元欠款已经过了一年多，证人陈述在赵亮亮撤场后，证人又跟马仁永继续施工，并且马仁永欠证人的钱，一方面证人对本案有利害关系，证言真实性不具备，另一方面马仁永在确认欠款一年之后所付款项是否是其与翟某之间后续施工的费用都无法排除，因此证人证言不能采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审判决作出后，赵亮亮向一审法院提交上诉状，但未能在法院指定期限内预交上诉费用，二审调查中，赵亮亮亦明确表示不再缴纳上诉费，故应视为赵亮亮自动撤回上诉。本院认为，本案争议焦点问题为：一、深圳文科园林公司要求扣除不合格工程质量部分价款4736844.95元的主张能否成立；二、深圳文科园林公司要求扣除非赵亮亮施工、签证无效、水电维修部分及已领未使用甲供材费用共计2766902.69元的主张能否成立；三、深圳文科园林公司要求赵亮亮承担9%管理费、11%税金、2.06%企业所得税及9%票据贴息费的主张能否成立；四、深圳文科园林公司要求将其代付的款项2574927.39元予以扣除的主张能否成立；五、鉴定费用负担问题。关于争议焦点问题一，深圳文科园林公司要求扣除不合格工程质量部分价款4736844.95元的主张能否成立。深圳文科园林公司主张涉案工程中的饮食中心南侧驳岸毛石挡土墙、两中心后侧造型墙、国际会议中心西侧挡土墙、园路及水景基础存在质量问题，故要求在涉案工程价款中扣除该不合格工程部分价款。对此本院认为，深圳文科园林公司本案并未就质量问题提出反诉，一审告知其可另行主张权利，该处理并无不当，本院予以维持。深圳文科园林公司要求扣除不合格工程质量部分价款4736844.95元，该主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点问题二，深圳文科园林公司要求扣除非赵亮亮施工、签证无效、水电维修部分及已领未使用甲供材费用共计2766902.69元的主张能否成立。涉案赵亮亮施工的工程价款已由一审法院委托鉴定机构作出审计报告予以确定，该鉴定报告合法有效，应予采信。深圳文科园林公司要求扣除非赵亮亮施工、签证无效、水电维修部分及已领未使用甲供材费用共计2766902.69元，但鉴于其并未提供有效证据推翻上述鉴定结论并证明其上述主张成立，一审对此不予采信，并无不当。关于争议焦点问题三，深圳文科园林公司要求赵亮亮承担9%管理费、11%税金、2.06%企业所得税及9%票据贴息费的主张能否成立。涉案施工合同并未约定管理费，深圳文科园林公司主张扣除9%管理费、2.06%企业所得税及9%票据贴息费的依据为其一审中提交的微信记录，但赵亮亮对其真实性并不认可，无法核实通话双方的身份及微信内容的真实性，且仅凭该微信记录并不足以证明双方存在扣除相关税费的约定，故对深圳文科园林公司上述主张本院不予采信。关于税金问题，施工合同约定的是赵亮亮应当开具相应发票，并未约定扣除11%税费，故深圳文科园林公司要求扣除11%税金，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点问题四，深圳文科园林公司要求将其代付的款项2574927.39元予以扣除的主张能否成立。关于案外人赵丽丽收取的102404元，仅凭现有证据尚不足以证明该款项与本案存有关联性，一审未予采信并无不当。关于深圳文科园林公司主张在赵亮亮撤场后代为支付的货款，鉴于涉案鉴定报告所载工程价款并不包含甲供材，深圳文科园林公司亦无有效证据证明该款项系其代赵亮亮支付的款项，故深圳文科园林公司要求扣除该货款，没有事实依据，本院不予采信。关于深圳文科园林公司主张的其项目经理代为支付的款项，现有证据尚不足以证明相关款项与涉案工程存有关联性且本身应由赵亮亮负担，并由深圳文科园林公司代为支付的事实，故深圳文科园林公司要求将上述款项予以扣除，证据不足，本院对此不予采信。关于争议焦点问题五，鉴定费用负担问题。《诉讼费用交纳办法》第十二条第二款规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，深圳文科园林公司所支出的鉴定费用本身属于其举证范畴，按照上述规定，应当由其直接支付给鉴定机构，且一审中当事人对相关鉴定费用的分担均未提出诉讼主张，故一审对此未作处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，深圳文科园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101872元，由上诉人深圳文科园林股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二一年五月十三日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利