广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7471号上诉人（原审原告）：张玉莹，女，1988年1月18日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：刘玉平，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市拾柒森蓝酒店管理有限公司，住所地广州市海珠区革新路新民八街6号首层自编之一。法定代表人：杨俊涛。委托诉讼代理人：张小波，广东天穗律师事务所律师。上诉人张玉莹因与被上诉人广州市拾柒森蓝酒店管理有限公司（以下简称拾柒森蓝酒店）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初25317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人张玉莹及其委托诉讼代理人刘玉平，被上诉人拾柒森蓝酒店的委托诉讼代理人张小波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张玉莹上诉请求：1.撤销一审判决，改判拾柒森蓝酒店退还张玉莹购物款40000元；2.拾柒森蓝酒店赔偿张玉莹三倍价款120000元；3.拾柒森蓝酒店承担公证费2000元。事实和理由：一、一审判决要求双方就案涉产品“特性”作出约定无法律依据且其认定双方没有作出约定与事实不符。(一)产品的特性包含性能、外观、材质、配件、资质等。案涉商品为二手产品，张玉莹非从专卖店或者生产商手上直接购买，且拾柒森蓝酒店在缔约过程中称其购买合同暂时找不到了，作为普通消费者由于对产品的性能、外观、材质、配件等缺乏知识，也无法通过出售方获得案涉产品的各种数据信息，故不能要求张玉莹在进行购买时即对上述特性作出明确的要求及约定，这也不符合普通人日常消费行为习惯，也超出一般普通消费者的知识储备。（二）张玉莹以拾柒森蓝酒店出售假冒商品构成欺诈为由，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，要求拾柒森蓝酒店退还货款并应承担商品价款三倍的赔偿责任，故据此一审判决所称的产品“特性”应指普通消费者通常能获得的产品知识如资质、授权等，集中体现为产品的真伪性。根据市场经济“诚实守信”、“不得违反公序良俗”及不得违反法律法规的原则，默认市场上商家出售的产品应为质量保证、不侵犯他人权利的合法产品，在本案中即体现为正品非仿冒品。作为正常的普通消费者购买商品的目的及出发点也是购买非假货商品。张玉莹提交并进行过公证的微信聊天记录，证明张玉莹要求购买的是正品，拾柒森蓝酒店承诺出售的为正品。二、一审判决对张玉莹的审慎义务要求,没有法律依据，也有违《消费者权益保护法》宗旨。（一）《消费者权益保护法》没有对消费者的义务提出明确要求。消费者参与市场经济活动应负的义务主要有两方面：一是对消费行为的相对方的义务，主要体现为支付款项、合理使用商品或服务等。二是进行消费行为时对整个社会的义务，主要体现为尊重社会公序良俗等。故并无法律规定消费者在购买产品时应尽审慎义务。（二）当前市场经济环境下，经营者与消费者之间的博弈力量对比悬殊，在发生纠纷时处于弱势的消费者在已经履行其基本义务后，不应苛求其承担额外的义务。1.审慎义务没有明确的法律依据可以参考，不同的消费者的认知水平、判断能力会千差万别，难以界定是否尽审慎义务，不能保证客观公平性。2.额外增加消费者有审查经营者欺诈行为的义务，这样无形中加大了处于弱势群体的消费者的交易成本，也不符合商品交易的常规模式，法律不能要求消费者将每一个经营者都看作一个潜在的“不诚信”交易对象。2.即使消费者未尽审慎义务，也不能免除法律明文规定的经营者因欺诈行为所应承担的惩罚性赔偿责任。三、张玉莹一审所提交的双方微信聊天记录足以证实拾柒森蓝酒店在出售案涉商品时向张玉莹作出商品为“正品”的承诺。（一）一审判决根据拾柒森蓝酒店所述已告知张玉莹案涉玩具为上海参展展品，且不开具发票即推定张玉莹已知案涉商品为非正品有违事实真相。首先，告知案涉玩具为上海参展展品且不开具发票不等于告知该案涉玩具为非正品。相反，根据一般常识，作为参展公司的代表产品，在展会展出的产品更应该为该公司的真品。正是在2020年6月28日购买当日拾柒森蓝酒店股东张奕虹向张玉莹介绍案涉玩具是从会展买入的，向张玉莹表示该玩具为正品，并告知该玩具仅此一体，是通过品牌商展会上的工作人员买入，且已经和该品牌的展会公司工作人员签订购买合同，以此向张玉莹证明“自己购买的是真的”。（二）根据民事诉讼法司法解释第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及口头遗赠或者赠与特殊事实的证明，人民法院确信该待证事实存在能够排除合理怀疑的，应认定该事实存在。民事诉讼的证明标准从“高度盖然性”变为了“排除合理怀疑”，在张玉莹提交的《公证书》中关于张玉莹与拾柒森蓝酒店的聊天内容部分（《公证书》第18到33页）中，拾柒森蓝酒店关于案涉玩具为“真品”或“真的”的表述或意思表示高达4次，分别为：“明白，毕竟山寨的太多”、“毕竟我也是经历过一堆山的过来的疲惫”;“你别慌如果是假的我比你还生气”；“我的是真的”；“如果真在卖假货你根本找不到我”。结合张玉莹的描述：“我花了几万块也是为了买正品嘛就想求个心安”；“我是真的很相信你才买的，还花了那么多钱。”；“如果不是别人发了独角兽的群截图我也一直相信你说的。”、“如果是假的那我不能要的希望你理解”；“你说我软磨硬泡，那是因为你一直说这个是唯一一个正品”。由此可知拾柒森蓝酒店在出售案涉玩具时对张玉莹作出案涉玩具为正品（真品）的表述（或承诺），根据双方当事人事后，特别是矛盾尚未激化前对该事件的描述、分析及其他对该事件的陈述，对拾柒森蓝酒店在缔约时有对张玉莹作出正品承诺的事实认定早已达到排除合理怀疑的程度。四、根据《侵害消费者权益行为处罚办法》应由拾柒森蓝酒店证明其不存在欺诈行为。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。如果经营者有本法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，将直接被定义为欺诈行为。第五条经营者提供商品或者服务不得有下列行为：……（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品。本案中FarmerBob潮流玩具是韩国设计师JOYOUNGWOON与玩具公司FINDINGUNICORN合作推出的产品，在BOb玩偶群体中具有较高的知名度，且该玩具仅此一体，案涉玩具与正品外观形象完全一致，拾柒森蓝酒店出售该产品侵犯了正品产品商标权，且其明知为假冒产品还进行出售，应由其举证证明其不具有欺诈的故意。拾柒森蓝酒店辩称，首先，拾柒森蓝酒店并非涉案玩具的专卖店，也非该玩具的官方代理人，拾柒森蓝酒店经营范围是艺术品参观展览以及民宿，之所以出售涉案玩具，是因张玉莹到拾柒森蓝酒店处参观游玩时，由张玉莹提出要以高价购买，最终拾柒森蓝酒店同意出售了涉案玩具。其次，双方就涉案玩具的购买过程，是以现状的情况进行出售和购买的。张玉莹对于涉案玩具并非从正规官方途径得来，且没有发票的这一事实是清楚的，拾柒森蓝酒店也没有作出任何承诺保证涉案玩具就是真品，所以张玉莹应当对其购买行为承担相应的责任。最后，从证据来看，张玉莹也无法证明涉案的玩具就是非真品。综上，请求驳回张玉莹的上诉请求。张玉莹向一审法院起诉请求：1、拾柒森蓝酒店退还购物款40000元；2、拾柒森蓝酒店赔偿三倍价款120000元；3、拾柒森蓝酒店承担张玉莹维权支出的公证费2000元；4、本案诉讼费用由拾柒森蓝酒店承担。一审法院认定事实：2020年6月28日，张玉莹、拾柒森蓝酒店通过口头约定由张玉莹向拾柒森蓝酒店购买陈列在拾柒森蓝酒店店内的玩具一个，价格40000元，后张玉莹通过拾柒森蓝酒店的官方微信公众号下单支付了货款40000元，并取走了上述玩具。现张玉莹以拾柒森蓝酒店构成欺诈为由，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。根据现有的证据显示，对于张玉莹、拾柒森蓝酒店之间的涉案玩具买卖，双方订立的是口头合同，即张玉莹以40000元价格购买拾柒森蓝酒店店内陈列的玩具一个，并没有证据证实在交易时双方对于涉案玩具的特性已经作出明确约定；张玉莹作为完全民事行为能力人，应该知道在商品交易时有谨慎注意的义务，张玉莹在购买玩具时，对于涉案玩具没有相关的商标、产品说明书等，且拾柒森蓝酒店并非张玉莹所称FarmerBob玩具的专卖店是明知的，但张玉莹仍然自愿作出同意购买的意思表示，且合同已经履行完毕，现张玉莹并不能提交证据证实订立合同时拾柒森蓝酒店确认向张玉莹出售的是FarmerBob正品玩具，故张玉莹以欺诈为由要求拾柒森蓝酒店退还购物款，并赔偿三倍价款、公证费的请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：驳回张玉莹的诉讼请求。一审案件受理费1750元，由张玉莹负担。二审中，张玉莹提交案涉玩具仿冒品的售价照图片，拟证明其在进行购买前，已在网络查询过案涉玩具仿冒品的价格，其是基于拾柒森蓝酒店对案涉玩具正品的承诺，才会以高出仿冒品价格十倍的价钱进行购买。拾柒森蓝酒店质证称，确认该证据的真实性、合法性，不确认关联性。首先照片的来源是闲鱼网站，而该网站是二手商品的销售平台，因此该价格不具有客观参考性。其次，图片来源于一个个陈列出售的商品，与涉案玩具不具有同一性。而且每个人对于商品的销售价格也有不同的把控，因此不存在参考价值。本院经审查认为，拾柒森蓝酒店确认该证据的真实性、合法性，且该证据也能初步证明案涉玩具仿冒品的价格，故本院对该证据予以采纳。二审中，张玉莹申请证人魏某出庭作证，证人称张玉莹购买案涉玩具时她也在现场，当时老板承诺出售的玩具是正品，是其从上海玩具展会购买的，签订了买卖合同，但当时没有找到合同，因此没有向张玉莹提供合同。拾柒森蓝酒店质证称，对证人证言的三性均不予确认。首先，证人与张玉莹是朋友关系，存在利害关系，其证言不具有客观性。其次，证人对双方争议焦点作出有利于张玉莹的陈述，但对当天的细节，却记不清楚。因此，证人证言不应采纳。另外，通过证人证言可以印证张玉莹与证人都明知案涉玩具是在非官方途径出售，且不具有任何凭证。张玉莹与证人均无实质证据证明拾柒森蓝酒店曾承诺案涉玩具是正品。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张玉莹提交案涉玩具官方微信客服的聊天记录显示，客服表示该玩具唯一正版在他们公司，其司从未售卖过此体。张玉莹与拾柒森蓝酒店股东张奕虹的聊天记录显示，张玉莹：“我花了几万也是为了买正品嘛，就想求个心安”，张奕虹：“明白，毕竟山的太多”、“毕竟我也经历过一堆山的过来的疲惫”、张玉莹：“如果是假的，那我不能要的”，张奕虹：“你别慌，如果是假的，我比你还生气……”、“我的是真的，不然也不会一直舍不得卖……”、“我这个是展会渠道私下找他们工作人员买的展品……”，双方并就退还玩具及退款事宜进行协商，后由于双方对退款时间无法达成一致意见，故未协商成功。本院认为，本案是买卖合同纠纷。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。首先，拾柒森蓝酒店答辩称案涉玩具非正规途径取得，没有发票，来源是在2019年上海国际玩具展的展品，当时其直接向展会的工作人员收购案涉玩具。结合张玉莹提交的其与拾柒森蓝酒店股东张奕虹的的聊天记录，足以令一般人确信拾柒森蓝酒店出售的案涉玩具是正品。其次，从拾柒森蓝酒店的答辩意见、聊天记录、涉案玩具的出售价格来看，拾柒森蓝酒店在交易时也不可能告知其出售的是非正品。故本院认为，拾柒森蓝酒店在向张玉莹出售涉案玩具时确认案涉玩具是正品。一审认为张玉莹不能提交证据证实订立合同时拾柒森蓝酒店确认出售的是FarmerBob正品玩具不当，本院予以纠正。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。现张玉莹提供了其与案涉玩具官方微信客服的微信聊天记录，初步举证证明案涉玩具全球只有一个，且在代理商公司，从未出售。拾柒森蓝酒店在向张玉莹出售涉案玩具时确认案涉玩具是正品，但拾柒森蓝酒店不能提供买卖合同或支付凭证等证据，证明案涉玩具的合法来源，应承担举证不能的法律后果。据此，张玉莹以欺诈为由要求拾柒森蓝酒店退还购物款，并赔偿三倍价值，合法合理，本院予以支持。同时，张玉莹应向拾柒森蓝酒店返还涉案玩具。至于公证费用，并非张玉莹维权所必要的支出，本院不予支持。综上所述，张玉莹的部分上诉请求成立，应予支持；其余上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初25317号民事判决；二、广州市拾柒森蓝酒店管理有限公司在判决生效之日起十日内退还张玉莹购物款40000元；三、张玉莹在判决生效之日起十日内退回案涉FarmerBob玩具给广州市拾柒森蓝酒店管理有限公司；四、广州市拾柒森蓝酒店管理有限公司在判决生效之日起十日内赔偿张玉莹120000元；五、驳回张玉莹的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1770元，由广州市拾柒森蓝酒店管理有限公司负担1749元，张玉莹负担21元；二审案件受理费3540元，由广州市拾柒森蓝酒店管理有限公司负担3498元，张玉莹负担42元。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二一年五月十八日书记员  曾凡峰李书琪