广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7235号上诉人（原审被告）：唐路涛。委托诉讼代理人：林燕凤，广东粤鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州强升展览有限公司。法定代表人：任习民，执行董事。委托诉讼代理人：高芷茵，广东法海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲芝，广东法海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍艳龙。委托诉讼代理人：伍荣华，广东汇迅律师事务所律师。上诉人唐路涛、广州强升展览有限公司（以下简称强升公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初15683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。唐路涛上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼费由强升公司、伍艳龙共同承担。事实与理由：一、唐路涛只是帮强升公司介绍伍艳龙帮其做工，工人的吃饭与住宿、工作原材料及交通工具都是由强升公司提供，唐路涛与伍艳龙均以自身的劳务获取强升公司的报酬。故伍艳龙的实际用工单位是强升公司。二、一审法院认定唐路涛支付26571.54元事实错误。本案中，伍艳龙受伤住院期间，唐路涛共垫付住院医疗费共94231元，2019年6月13日至2020年1月20日唐路涛通过微信、支付宝等方式转账给伍艳龙费用共计18200元，以及支付了鉴定费1956元，以上费用合计应为114387元。三、一审判决认定后续治疗费20000元，应予撤销。由于后续治疗费尚未产生，法院支持该费用无事实与法律依据。四、一审判决认定精神损害抚慰金过高，应予以减少。伍艳龙经鉴定为十级伤残。根据伤残的等级给伍艳龙造成的精神损害，一审判决赔偿精神损害抚慰金10000元过高，2000元更为匹配。强升公司答辩称，1.强升公司与唐路涛是承揽合同关系，非雇佣关系，双方的结账方式是按照工程量结算的，可见是唐路涛按照我方的要求完成工作，交付成果才给付报酬，属于承揽合同关系。2.我方完全不认识伍艳龙，事发后，唐路涛才告知我方伍艳龙的存在，并且唐路涛与伍艳龙并未提供证据证明是在我方的场地受伤，其应承担举证不能的不利后果。强升公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判强升公司无需承担责任；2.判决伍艳龙、唐路涛承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院违反了民事诉讼法谁主张谁举证的原则，让强升公司承担了不利后果。二、伍艳龙在施工过程中存在严重过错，应承担主要责任，一审法院认定其仅承担30%的次要责任是错误的。三、强升公司与伍艳龙之间不存在任何法律关系，一审法院判决强升公司承担40%过重的补充责任，是错误的。四、一审法院对唐路涛和伍艳龙的关系认定错误。唐路涛答辩称，我方认为唐路涛只是把伍艳龙介绍到强升公司工作，伍艳龙工作的工具、住宿、吃饭等均是由强升公司负责，所以伍艳龙实际的用工单位是强升公司。伍艳龙在工作中受伤，赔偿责任应由强升公司和伍艳龙根据其各自的过错进行责任分配。伍艳龙答辩称，1.对各项损失费用的认定，伍艳龙认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.同意强升公司的意见，唐路涛与伍艳龙是合作关系，是受强升公司雇佣，强升公司依法应承担相应责任。伍艳龙向一审法院提出诉讼请求：一、强升公司、唐路涛赔偿我278546.8元（包括医疗费60012.53元、住院伙食补助费16000元、护理费24000元、后续治疗费20000元、营养费1000元、交通费1000元、误工费90000元、鉴定费1956元、残疾赔偿金84132元、被扶养人生活费47643.75元、精神损害抚慰金10000元，合计397924元，再乘以责任比例70%）；二、诉讼费用由强升公司、唐路涛承担。强升公司在一审中答辩称，一、我司与伍艳龙之间不存在任何法律关系，伍艳龙为唐路涛所雇请，故伍艳龙应当追究唐路涛的责任。我司与伍艳龙不认识，未和伍艳龙有任何业务来往，也未曾支付过任何报酬给伍艳龙，伍艳龙声称与我司存在雇佣关系是毫无事实和法律依据。二、我司虽与唐路涛存在承揽合同关系，但根据相关法律规定，承揽人在施工过程中造成人身损害的，应当由其自身承担相应的法律后果。三、伍艳龙主张系在进行2.1B33展位布展工作中受伤，但其未提供证据证明事发时的情况，无法证明其主张，根据谁主张谁举证的原则，伍艳龙应当承担举证不能的不利后果。四、我司基于人情、社会责任心，为伍艳龙支付了35000元医药费，但不能以此认定双方存在雇佣关系。五、伍艳龙主张的各项费用没有依据或者过高。综上，我司确实不认识伍艳龙，也不清楚伍艳龙如何受伤，故不同意伍艳龙的诉讼请求。唐路涛在一审中答辩称：不同意伍艳龙的诉讼请求。我只是找人去帮强升公司做其所经营项目的部分工作，我并非承包人，我与其他工人的吃住、工作原材料及交通工具都是强升公司提供，故我们与强升公司是雇佣关系。一审法院经审理查明：强升公司系成立于2018年8月24日的有限责任公司（自然人独资），经营范围为商务服务业。2019年3月7日下午，伍艳龙在广州琶洲国际展览中心从事装修工作的过程中受伤，后强升公司的任强与唐路涛一起将其送至第七十四集团军医院进行门诊治疗。同日，伍艳龙被第七十四集团军医院以“外伤致左踝关节疼痛、畸形、流血3小时”收入院住院治疗，至同年8月14日出院，共计住院160天。出院诊断为“左胫腓骨开放性粉碎性骨折”；出院医嘱为：“1.全休3月，加强营养及患者康复功能锻炼；2.出院后3月内患肢紧张剧烈运动，术后每隔3个月来院复查指导康复锻炼及进一步治疗方案，术后1年左右复查如若骨折愈合则来院拆除内固定装置；拆除内固定装置费用约2万元，具体需根据病情而定；3.若不适，骨科门诊随访”。伍艳龙为此支付了医疗费119628.07元，其中强升公司垫付35000元，唐路涛垫付24615.54元。2020年1月9日，中山大学法医鉴定中心根据伍艳龙的委托出具中大法鉴中心[2019]临鉴字第L67642号司法鉴定意见书，结论为伍艳龙伤残等级评定为十级伤残。唐路涛为此支付了鉴定费1956元。诉讼中，伍艳龙提交了亲属关系证明、户口簿以及居住证明等证据，拟以此证明被扶养人为伍艳龙的父亲伍凤兵（1956年3月26日出生）及母亲李美珍（1955年11月2日出生），扶养义务人为伍艳龙及其妹妹伍艳红，以及伍艳龙在2018年3月至2019年2月均在广州市白云区居住的事实。经质证，强升公司对上述证据不予确认，主张被扶养人情况由法院依法认定，但认为伍艳龙为农业户口，故对其主张的赔偿标准有异议。唐路涛对上述证据则无异议。一审庭审中，伍艳龙主张其与强升公司为雇佣关系，于2019年3月3日经唐路涛介绍入职，工作内容为刮灰，工作在展厅装修完后就结束，双方未签订书面协议，口头约定待遇为300元/天，工资在工程做完后按天数结算，由于事发时尚未完工，故工资未结算。对此，唐路涛认为其与伍艳龙是工友，都是受强升公司雇请，并为该司提供劳务，因其认识很多人从事刮涂工作，强升公司就让其帮忙找人干活；强升公司的股东任强通过电话或微信的方式与其联系，工资按日结算，任强将工资通过微信支付给其后，其再转发给其他工人。后唐路涛又主张其与强升公司按15元/平方米的价格结算工资，工资一般在工程结束后支付，强升公司有钱才支付，且有时有几个展位同时进行施工，工作量不固定，其收到款项后再与其他工友平分工程款；施工的工具一般由强升公司提供，偶尔没有的工具由其自行携带，事发时的梯子系其从其他展位拿过来用的，当时展位仅有其与伍艳龙两人，其拿梯子给伍艳龙独自一人使用，其后伍艳龙在使用梯子的过程中被梯子夹伤。对于上述陈述，强升公司认为其与唐路涛是承揽合同关系，伍艳龙是由唐路涛雇请；唐路涛只要在布展的周期内完成工程即可，其与唐路涛按工程面积结算；事发时，其提供了两个脚手架，对于头盔、安全绳、刷子等工具，如果有才会提供给唐路涛使用，否则由他们自己提供；事故发生时，其没有在展位安排管理人员。为证明上述主张，伍艳龙提交了其与唐路涛的微信聊天记录，拟以此证明其向唐路涛催款的事实。对此，强升公司认为上述聊天记录证明伍艳龙是由唐路涛雇请。唐路涛对上述聊天记录予以确认。强升公司则提交了微信聊天记录及现场照片。根据唐路涛与任强的微信聊天记录，唐路涛在2019年2月20日晚上20时27分说：“合作愉快，虽接触的时间不长，哪一个展位复杂，我就在哪个展位负责、监督，不管是你这边还是长江那边，我都会负责的，你放心”；任强在2019年3月14日下午14时19分说：“厂里有很多安全绳，你又不带？一说什么都不关你的事，你已经是多次布展了，展馆有什么规矩又不是不清楚。”，唐路涛回复：“现在没有，还要去你厂拿，麻烦。我只是包工，但别的东西要你帮我带……”。根据现场照片显示，展馆现场有施工安全提示，内容为“……高于2.0米的人字梯不许进场，不得使用劣质梯子；梯子上只允许1人作业，1-2人在梯旁防护，不允许站在最顶端作业……施工单位的安全责任人必须在施工现场。”经质证，伍艳龙对上述微信聊天记录的真实性予以确认，对现场照片不予确认。唐路涛对上述微信聊天记录的真实性均予以确认，对关联性不确认，对现场照片没有异议。在举证期限内，强升公司未就其主张的唐路涛于事发时在同一展馆承揽他人展位装修工作的事实提交证据。唐路涛为证明其与伍艳龙系受雇于强升公司，提交了证人证言两份。伍艳龙对上述证人证言没有异议。强升公司则认为证人未到庭作证，故对证人证言不予确认。以上事实，有门诊病历、入院记录、手术记录、出院小结、医疗费发票、证言证词、鉴定费发票、司法鉴定意见书、亲属关系证明、户口簿、居住证明、微信聊天记录、照片以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，对于伍艳龙与强升公司、唐路涛之间的关系问题。本案中，根据现有证据以及当事人陈述，唐路涛以包工的方式向强升公司承接了涉案展位的刮涂工程，并由其负责提供施工工具及安排施工人员，工程款也是由其根据工程量与强升公司结算，符合承揽关系中的自行安排人员、自备工具以及一次性提供劳动成果并结算报酬的特征，故双方之间成立承揽关系，一审法院对此依法予以认定。另，对于伍艳龙与唐路涛的关系问题。唐路涛关于其与伍艳龙结算劳动报酬的陈述前后不一致，且伍艳龙系根据唐路涛的安排进场工作，工作内容由唐路涛负责安排，劳动报酬则根据其工作时间计算，即伍艳龙在工作中受唐路涛管理，并按劳计酬。因此，伍艳龙在人身、经济上均从属于唐路涛，符合劳务雇佣关系的特征，故一审法院对伍艳龙与唐路涛之间存在雇佣关系的事实予以确认。基于对上述事实的认定，对于伍艳龙在工作中受伤的结果，由于其系在为唐路涛提供劳务的过程中受伤，故唐路涛应就此承担赔偿责任，现伍艳龙要求唐路涛承担70%的赔偿责任合理，一审法院对此予以支持。强升公司作为定作人只有在定作、指示或者选任方面存在过失的情况下，才需承担相应的赔偿责任。本案中，鉴于强升公司在未审查唐路涛及相应施工人员是否具备相应资质的情况下，即将涉案工程交由其承揽，在承揽人的选任方面存在过错；同时，强升公司亦确认未安排管理人员在涉案场地监督施工，亦与其提交的现场安全提示的要求不符，故其应对伍艳龙因事故造成的损失承担相应的赔偿责任。综合各方面因素，一审法院酌定强升公司应在40%的比例范围内就伍艳龙的各项损失承担补充清偿责任。强升公司虽对伍艳龙在其展位施工时受伤的事实提出异议，但其未能举证证实唐路涛在事发时在同一展馆有承接其他工程，且根据微信聊天记录，其并未就此向唐路涛提出异议，故一审法院对此不予采纳。现伍艳龙要求强升公司、唐路涛在本案中承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。由于本次事故造成伍艳龙受伤，故伍艳龙现起诉要求赔偿其因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、营养费、交通费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金损失合法，一审法院予以支持。经审查，伍艳龙的各项赔偿项目具体损失如下：一、医疗费。事故发生后，伍艳龙因伤需住院治疗，因此产生医疗费119628.07元（其中强升公司垫付35000元，唐路涛垫付24615.54元），一审法院对此予以确认。二、住院伙食补助费。伍艳龙主张按照100元/天的标准计算住院160天的住院伙食费16000元合理，一审法院对此予以支持。三、护理费。本案中，考虑到伍艳龙的伤情，一审法院对其主张住院期间一人陪护的护理费予以支持，该项费用按照150元/天的标准计算160天为24000元。四、后续治疗费。考虑到伍艳龙为拆除内固定需进行后续治疗，为避免当事人诉累，其现主张后续治疗费20000元合理，一审法院对此予以支持。五、营养费。根据医嘱，伍艳龙因伤需要加强营养，故其主张该项损失1000元合理，一审法院对此予以支持。六、交通费。伍艳龙为就医及进行评残等事宜，必然导致交通费损失，故伍艳龙主张该部分损失合理，但其主张的金额过高，一审法院对此酌情认定为500元。七、误工费。对于误工期间，根据伍艳龙的住院时间以及全休三个月的医嘱，一审法院对其主张的误工期间至定残前一日不予确认，其误工期间应为住院160天加上全休三个月合计为250天，一审法院对此予以认定；另，对于计算标准，结合伍艳龙受伤时所从事的工作性质，该项损失可按照2019年广东省国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资82621元的标准计算为56589.73元（82621÷365×250）。八、鉴定费。伍艳龙为确定伤残等级而进行了司法鉴定，故鉴定费属于其因事故导致的直接损失，故一审法院对其该项损失1956元亦予以支持。七、残疾赔偿金。伍艳龙因事故导致十级伤残，故其伤残系数计为0.1。由于伍艳龙提交的证据尚不足以证实其在广州已居住、生活满一年的事实，故残疾赔偿金损失应按照2019年广东省农村居民人均可支配收入18818元/年的标准乘以伤残系数0.1再计算20年为37636元（18818×0.1×20）。至于伍艳龙在本案中主张的被扶养人生活费，亦应计入残疾赔偿金项下。本案的被扶养人为伍艳龙的父亲伍凤兵（1956年3月26日出生，计扶养16年，扶养义务人为2人）及母亲李美珍（1955年11月2日出生，计扶养15年，扶养义务人为2人），故该部分损失应按照2019年广东省农村居民人均生活消费性支出16949元/年计算为26270.95元（16949×0.1×16÷2＋16949×0.1×15÷2）。故此，死亡赔偿金总额为63906.95元（37636＋26270.95）。八、精神损害抚慰金。伍艳龙因本次事故导致十级伤残，已对其身心造成严重损害，故其主张该项损失10000元合理合法，一审法院对此予以支持。实际赔付中，伍艳龙的医疗费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、营养费、交通费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金损失，合计为313580.75元。由于唐路涛已向伍艳龙支付了26571.54元（24615.54＋1956），故扣除该笔款项之后，唐路涛还须向伍艳龙支付192934.99元（313580.75×70%－26571.54）。同时，强升公司还应在90432.3元（313580.75×40%－35000）的范围内承担补充清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、自判决生效之日起五日内，唐路涛赔偿伍艳龙医疗费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、营养费、交通费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金损失，合计192934.99元；二、强升公司在90432.3元的范围内就上述第一项判决承担补充清偿责任；三、驳回伍艳龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费946.37元，由伍艳龙负担162.37元，唐路涛负担532元，强升公司负担252元。二审中，唐路涛提供如下证据：1.微信转账记录和支付宝转账记录，用以证实唐路涛向伍艳龙支付费用18200元；2.2019年3月18日、2019年4月9日、2019年8月7日押金的收款凭单和支付记录，住院收费票据和支付记录，用以证实唐路涛向伍艳龙支付医疗费共计94231元。唐路涛主张上述收款凭单均无原件。伍艳龙确认其收到114387元，但认为其中35000元是强升公司支付的。强升公司主张其已支付医疗费35000元，第一次系2019年3月1日直接向医院支付，金额大概为10000多元，发票在伍艳龙处，该公司无法提供，剩余的款项强升公司通过现金或微信转账的方式支付给了唐路涛。唐路涛解释称，其向伍艳龙支付的费用共计114387元，包括如下三部分：1.鉴定费1956元，2.通过微信和支付宝支付的费用18200元，3.支付到医院的费用94231元，在该94231元中，包含强升公司支付的10000元。而强升公司自行支付到医院的为25000元。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案各方主要争议焦点在于法律关系、责任承担及赔偿数额的认定问题。关于法律关系的认定。一审法院结合各方陈述及提交的证据，认定伍艳龙与唐路涛系雇佣关系，唐路涛与强升公司系承揽关系，理据充分，本院予以确认。唐路涛主张其仅是伍艳龙为强升公司工作的介绍人，强升公司主张唐路涛与伍艳龙系合作关系，均与现有证据相悖，本院不予支持。关于责任承担的认定。首先，唐路涛与伍艳龙系雇佣关系，伍艳龙在从事雇佣活动中受伤，唐路涛应承担雇主责任。伍艳龙作为施工人员，亦应尽到谨慎注意义务，故一审法院根据伍艳龙的具体诉讼请求，认定唐路涛就伍艳龙因涉案事故所致损失承担70%的责任，并无不当，本院予以确认。其次，强升公司作为定作人，其仅在存在定作、选任、指示过错的情况下，方对涉及承揽人的相关损害承担赔偿责任。本案中，各方确认定作事项为“扇灰、油漆”，而事发时强升公司并无人员在场，故强升公司在定作、指示方面并无过错，至于一审法院认定强升公司存在选任过失，亦存在明显不当，本案中并无证据证实“扇灰、油漆”需要特定资质，故强升公司就上述事项与唐路涛建立承揽关系，并不存在选任过失。故此，强升公司并无需对唐路涛的雇员，即伍艳龙的涉案损害承担赔偿责任。关于赔偿数额的认定。首先，关于伍艳龙涉案损失数额。除唐路涛对后续治疗费和精神抚慰金提出异议外，各方对其余项目的损失数额均无异议，本院予以确认。而关于后续治疗费，虽未发生，但一审法院考虑到该费用因伍艳龙需拆除内固定而必然产生，为避免当事人的诉累，结合伍艳龙的诉讼请求，酌定为20000元，并无不当，本院亦予以支持。至于精神抚慰金，该项费用系弥补受害方精神损害的费用项目，一般情况下，可独立确定，不再计入损失总额按承责比例进行分担。一审法院将该项费用计入伍艳龙总损失金额，并以承责比例70%作为计算参数，存在不当之处。但精神抚慰金的酌定也需考量受害方遭受的精神痛苦、双方过错程度、承责比例、伤残等级等因素，一审法院结合本案中的上述因素所实际认定的精神抚慰金数额为7000元（10000元×70%），基本符合本案案情，二审不再调整。唐路涛主张精神抚慰金应为2000元，缺乏依据，本院不予支持。故本案伍艳龙除精神抚慰金的各项损失数额共计303580.75元，精神抚慰金为7000元。其次，关于已垫付费用。（一）唐路涛主张通过微信和支付宝向伍艳龙支付的费用为18200元，支付到医院的费用为94231元，有相关的支付记录及票据印证，伍艳龙亦未予以否认，故本院予以确认。唐路涛还主张其垫付了鉴定费1956元，虽未提供证据证实，但伍艳龙未予以否认，且上述三笔费用共计114387元，而伍艳龙确认收到该数额的款项，故本院对唐路涛有关支付鉴定费的诉讼主张亦予以确认。（二）各方对强升公司共垫付费用35000元的事实均无异议，但唐路涛主张强升公司仅向其支付10000元，该10000元包含在上述94231元中，剩余25000元系强升公司自行向医院支付。强升公司则主张其自行向医院支付的费用为10000多元，其余费用则支付给了唐路涛，包含在唐路涛向伍艳龙支付的费用中。伍艳龙在二审中则称，其确认收到114387元，但其中35000元是强升公司支付。故，以上三方对该35000元款项的描述并不一致。但本案伍艳龙共收到的款项数额并无争议，至于强升公司向唐路涛支付过多少款项，向医院直接支付过多少伍艳龙的医疗费，本院不再审查，可由各方另循法律途径予以解决。故此，据上述，唐路涛应向伍艳龙支付各项损失共计105119.5元（303580.75元×70%+7000元-114387元）。综上所述，一审部分事实认定不清，导致部分判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区（2020）粤0111民初15683号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市白云区（2020）粤0111民初15683号民事判决第一项为：在本判决生效之日起五日内，唐路涛赔偿伍艳龙各项损失共计105119.5元。三、驳回伍艳龙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费946.37元，由伍艳龙负担589.23元，由唐路涛负担357.14元；本案二审案件受理费1464.6元，由伍艳龙负担732.3元，由唐路涛负担732.3元。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年五月二十六日书记员  杨昕梁安安