广西壮族自治区阳朔县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0321民初481号 原告：桂林市正和广告策划有限公司，住所地桂林市象山区中山南路与龙船坪路交叉口东北角万象城时代广场3栋1单元9层05号房，统一社会信用代码：91450304282661287E。 法定代表人：杨生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡艳芳，广西寿阳律师事务所律师。 被告：桂林棕榈文化旅游投资有限公司，住所地桂林市阳朔县兴坪镇书家堡村委，统一社会信用代码：91450321327410976G（1-1）。 法定代表人：丁秋莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑浩。 委托诉讼代理人：马圣。 原告桂林市正和广告策划有限公司（以下简称桂林正和公司）与被告桂林棕榈文化旅游投资有限公司（以下简称桂林棕榈公司）合同纠纷一案，本院于2021年3月5日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告桂林正和公司的委托诉讼代理人阳睿敏，被告桂林棕榈公司的委托诉讼代理人郑浩、马圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桂林正和公司的诉讼请求：一、请求判令被告支付原告广告费132950元；二、请求判令被告支付截止至2021年1月22日的违约金59842元；三、请求判令被告以132950元为基数,从2021年1月23日起按每日千分之一支 -2- 付违约金至清偿之日止；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2019年1月18日,原告与被告签订《户外广告代理发布合同》,约定原告为被告发布户外广告,其中桂阳公路大雁路高立柱发布时间为2019年1月22日至2019年5月21日,价格为72500元;包茂高速阳朔段高立柱的发布时间为2019年1月22日至2020年1月21日,价格为14590元;阳朔高田收费站匝道口立柱发布时间为2019年1月22日至2019年2月21日,价格为4600元合计价格为223000.00元。付款方式为:2019年1月18日前,被告向原告支付桂阳公路大雁段高立柱、包茂高速阳朔段高立柱、阳朔高田收费站高立柱月度发布费之50%,113800元;2019年4月11日前向原告支付桂阳公路大雁段高立柱50%即36250元;2020年1月11日前向原告支付包茂高速阳朔段高立柱广告费72950元;阳朔高田收费站匝道口立柱的发布费采取按月支付形式,即2019年2月11日前支付3月的月度广告发布费用,以此类推;被告如不按合同约定支付款项,每拖延一天支付欠付合同费用的千分之一的逾期违约金,付款时间按转账的日期为准。此外双方还就其他合同权利义务进行了约定。2019年5月15日,原告与被告签订《户外广告代理发布合同补充协议》,约定桂阳公路大雁段高立柱广告发布,发布时间为2019年5月22日至2020年5月21日,费用为240000元;支付方式为2019年5月22日前支付60000元;2019年8月22日前支付60000元；2019年11月22日前支付60000元；2020年5月11日前支付60000元;被告如不按合同约定支付款项,每拖延一天支付欠付合同费用的千分之一的逾期违约金,付款时间按转账的日期为准。此外双方还就其他合同权利义务进行了约定。合同签订后,原告按约定履行了合同约定的义务,但被告未按约定时间履行给付义务,至今尚有132950元虽经原告多次催讨未给付。原告认为:原、被告双方签订的《户外广告代理发布合同》、《户外广告代理发布合同补充协议》是双方的真实意思表示,内容合法双方均应当全面履行,现因被告未全面履行合同,故原告特向人民法院提起诉讼,请求人民法院依法判决如原告诉请。 -3- 被告辩称:第一,原告之要求被告支付广告费13.295万元,被告对该数额和付款期限存在异议。（一）在数额方面。（1）2019年1月18日,被告与原告签署了合同编号为ＳＱＬ-Ｉ-8-2019-008的《户外广告代理发布合同》（以下简称主合同）,约定总费用为22.3万元,费用支付原则为先票后款,支付方式为附条件分期支付,被告已经付款15.005万元,剩余未付费用为7.295万元。（2）2019年5月15日,被告与原告签署了合同编号为ＳＱＬ-Ｉ-8-2019-008的《户外广告代理发布合同补充协议》（以下简称补充协议）,约定总费用为24万元,费用支付原则为,先票后款,支付方式为附条件分期支付,被告已经付款18万元,剩余未付费用为6万元。虽按前述合同约定,未付费用总计为13.295万元。但,事实上原告在履约时存在一定履约瑕疵,原告未完全按照合同约定的实际履行合同,当时客观情况系双方存在一定争议，双方就争议问题和实际应付金额未能达成一致,因此未能予以支付,具体争议如下：1.原告未能按照合同约定的时间、位置、地段发布户外广告;2.原告投放发布的户外广告未能达到预期的广告效果和实现合同订立之目的。（二）在付款时间方面。（1）虽按主合同约定,在2020年1月11日,被告应支付72950元,但原告开票时同为2020年4月9日,被告收到发票时间为2020年4月15日,按照约定的先票后款原则,被告收到发票后,走内部付款审核流程后本应予以付款。（2）按补充协议约定,在2020年5月11日,被告应支付60000元,原告开票时间为2020年5月28日,被告收到发票时间为2020年6月3日,被告收到发票后,走内部付款审核流程后本应予以付款。然而,2020年新春伊始,××在全国出现并成蔓延趋势,全国进入严控状态,疫情发生时,第三产业无疑是受影响最大的行业,而文旅行业首当其冲。全国各地交通运输管控,政府要求暂停一切公众聚集活动,旅游业停摆,商场酒店及景区关停,务工人员延迟返城以及各省政府出台延迟企业复工等等不可抗力因素影响,文旅行业遭受史无前例的巨大冲击,被告度假区周边人流量基本忽略不计,景区营业情况极其惨淡, -4- 营业收入基本为零,所有员工被迫“失业”，市场环境已经使文旅景区暂时不具备经营的条件，在如此严峻的、无营业收入的困难时刻,仅能维持住公司现状、不裁员已是万难,如何撑过去、活下来已成为当下文旅行业最生死攸关的问题,实在无力按时支付原告诉请广告代理费。因此,被告在收到发票后未能按时完成付款,是由于疫情不可抗力原因及客观情势变更而不得已的迟延履行,此时,亦不应主张被告迟延履行违约责任。具体法律依据可具体参见广西壮族自治区高级人民法院民二庭关于印发《关于审理涉及××疫情民商事案件的指导意见》的通知。第二,原告之要求被告以13.295万元基数,按照每日千分之一的比例,从2021年1月23日起支付违约金,该违约金比例过高，请求依法驳回原告要求被告支付违约金的诉讼请求，或对违约金比例予以适当调整。按照司法实践和双方当初订立合同的原意,民事合同中的违约金性质为一般惩罚性违约金。原告之要求按照每日千分之一的比例计算违约金,过分甚至远远高于造成的损失。司法实践中是以实际应付而未付金额为基数,自双方对付款金额、付款时间达成一致之日起,按照同期ＬＰＲ利率的4倍每年来计算违约金。理由如下：首先,2019年1月双方签署的主合同中约定“按照每日千分之一的比例计算违约金”,该条款与当时存续的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定的“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持”相抵触,因此主合同中的该条款当属于无效条款。其次,参照最高人民法院2020年8月20日起施行的《关于审理民间借贷案件适用法律若干间题的规定》（简称《民间借贷司法解释》）关于民间借贷利率的保护上限调整为4倍ＬＰＲ,具体法律条文为:“第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。”2021年03月22日央行公布最新ＬＰＲ利率:一年期ＬＰＲ利率为3.85%，4倍的ＬＰＲ即为15.4%,因此,按照法学类型化思维,原告要求的违约金（非合同根本违约的违约金,对方主张的为迟延履行违约金）比例千分之一／日（即36.5%／年）远远高于借款利息15.4%／年,如此来看,原 -5- 约定也极为不合理。同时,举重以明轻是惯常的法律原则之一,法律对借贷关系尚存在借贷利率的保护上限,因此对一般民事合同行为的轻微逾期付款的行为,违约金比例也应存在上限,否则过分高于该轻微逾期付款行为造成的损失,亦违背了当初立法者立法原意。第三,截至今天,被告尚未收到原告的任何书面催告,原告存在怠于行使追偿债权的过错。原告提供的所谓“关于要求支付合同款项的函”实质为财务上会计记账时会计对应收账款的财务数据及发票进行的核对盘点,并非原告称的书面催款函,亦未正式发送盖章的书面催款函,这一点根据该函件的实质内容可明确予以判断。综上所述,原告全部诉求没有事实及法律依据,恳请人民法院依法驳回原告全部诉讼请求,并基于疫情不可抗力、客观情势变更,同意延长被告付款期限,免除被告迟延履行的违约责任。 原告桂林正和公司对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有： 1、营业执照（原件已退回）、法定代表人身份证明复印件、被告的企业信息查询单打印件，拟证明原告及被告的身份信息及诉讼主体资格。 2、《户外广告代理发布合同》（原件已退回）、《户外广告代理发布合同-补充协议》（原件已退回），拟证明原、被告就有关户外广告代理事宜达成两份协议，协议就有关双方的权利义务进行了约定。 3、四张银行《业务回单》复印件，拟证明被告付款及欠款情况，说明一下，还有一单在2021年1月22日被告也付了6万元但今天没有打出来。 4、《关于要求支付合同款项的函》打印件、与郑浩微信聊天记录打印件，拟证明2021年1月8日原告通过微信发函向被告催款，被告员工郑浩回复财务没有办法支付，从来没有提到过合同履行瑕疵问题，也证明了合同履行完毕。 5、阳朔包茂高速3张照片、大雁路4张照片，拟证明原告按照合同约定，履行了原告方的义务。 6、广西增值税专用发票3张复印件，拟证明原告向被告开具了增值税发票 -6- ，但被告未付款，实际没有付款的只有2张。 被告桂林棕榈公司对其辩解在举证期限内提供的证据有： 1、编号SQL-I-8-2019-008《户外广告代理发布合同》复印件，拟证明原、被告存在发布户外广告的委托代理关系。 2、编号SQL-I-8-2019-008《户外广告代理发布合同-补充协议》复印件，拟证明原、被告存在发布户外广告的委托代理关系。 3、付款回单3张共五笔打印件，拟证明被告对于之前分期的应付款项，在公司付款流程审批完成后，均是第一时间积极履行付款义务，第一时间积极完成付款。 4、《关于发布三千漓户外广告合同款项对账明细单的函》打印件，拟证明原告提供的所谓“关于要求支付合同款项的函”实质为财务数据及发票进行的核对盘点，并非原告称的书面催款函。 5、《关于要求支付合同款项的函》打印件，拟证明原告提供的所谓“关于要求支付合同款项的函”实质为财务数据及发票进行的核对盘点，并非原告称的书面催款函。 经过开庭质证，被告对原告提供的证据1、2无异议；被告对原告提供的证据3真实性无异议，证明目的有异议，只能证明被告付款情况，不能证明被告欠款情况；被告对原告提供的证据4的真实性有异议，对于微信电传的函件有无正式文本邮寄至被告，内容也有异议，这只是属于财务的对账函，被告方郑浩只是对2020年9月10日提出的回复，不是对2021年1月8日的微信回复，因此这两份证据缺乏关联性； 被告对原告提供的证据5的真实性、关联性、合法性有异议，照片为2019年1月份所拍但未经过被告验收签字，并不能证明原告方履行了合同义务；被告对原告提供的证据6的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明原告开具了 -7- 发票，并不能证明被告有收到发票。原告对被告提供的证据1、2无异议；原告对被告提供的证据3的真实性无异议，除了2021年1月26日违约以外，但都是没有按合同约定的时间支付的，都是逾期支付的，原告只主张2021年1月26日违约的，其他没有违约和现在还没有付的原告没有主张，这组证据并不能证明被告按照合同约定支付了款项；原告对被告提供的证据4、5的真实性无异议，但是对证明内容有异议。 本院对原、被告提供的以上证据作如下认定： 1、对原告提供的证据1、2，被告无异议，本院予以采信。 2、对原告提供的证据3、6，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 3、对原告提供的证据4，能够证实原告通过微信向被告员工郑浩发送《关于要求支付合同款项的函》并与郑浩聊天的事实，本院对其真实性予以采信。 4、对原告提供的证据5，能够证实原告在相关路段发布广告的事实，本院对其真实性予以采信。 5、对被告提供的证据1、2，原告无异议，本院予以采信。 6、对被告提供的证据3、4、5，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。 综合全案证据及庭审查明情况，本院确认以下法律事实：被告于2019年11月6日将公司原名称桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司变更为桂林棕榈文化旅游投资有限公司。原告（乙方，桂林正和公司）与被告（甲方，桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司）于2019年1月18日签订《户外广告代理发布合同》，该合同约定：第一条广告内容及价款：媒体位置为桂阳公路大雁路高立柱（以下简称“大雁路高立柱”）、包茂高速阳朔段高立柱（以下简称“包茂高速高立柱”）、阳朔高田收费站匝道口高立柱（以下简称“阳朔高立柱”）；媒体形式为喷绘高立柱广告牌（无灯光 -8- ）；合计优惠价格223000元；发布时间分别为2019.1.22-2019.5.21、2019.1.22-2020.1.21、2019.1.22-2019.2.21。第二条广告价款支付方式：1、合同价款合计：贰拾贰万叁仟元整（￥223000.00元）；2、2019年1月18日前,甲方向乙方支付“大雁路高立柱”、“包茂高速高立柱”总发布费的50%及“阳朔高立柱”月度发布费,即人民币壹拾壹万叁仟捌佰元整(￥113800.00元）；3、“大雁路高立柱”广告发布到期前10日内(即2019年4月11日前),甲方向乙方支付该媒体总发布费的50%,即人民币叁万陆仟贰佰伍拾元整(￥36250.00元),付后乙方赠送一个月发布时间；4、“包茂高速高立柱”广告发布到期前10日内(即2020年1月11日前),甲方向乙方支付该媒体年发布费的50%,即人民币柒万贰仟玖佰伍拾元整(￥72950.00元);5、“阳朔高立柱”的发布费采取按月支付的形式,即2019年2月11日内支付3月的月度广告发布费用,以此类推。甲方以上支付款项前,乙方应出具同等金额税票(增值税专用发票,税率3%),甲方以转帐方式支付。第三条双方责任：甲方不按合同约定拨付款项,每拖延一天支付欠付合同费用1‰的逾期违约金。付款时间按转账的日期为准;乙方无法按合同约定时间发布的,每拖延一天支付合同费用1‰的逾期违约金,超过30天的,甲方有权解除合同。合同还就双方其他的权利义务进行了约定。原告作为乙方在合同上盖章，被告作为甲方在合同上盖章。原告（乙方，桂林正和公司）与被告（甲方，桂林棕榈仟坤文化旅游投资有限公司）于2019年5月15日签订《户外广告代理发布合同-补充协议》，该协议约定：第一条广告内容及价款：媒体位置为桂阳公路大雁路高立柱（以下简称“大雁路高立柱”）；媒体形式：喷绘高立柱广告牌（无灯光）；含税价格合计240000.00；发布时间2019.5.22-2020.5.21。第二条广告价款支付方式：1、含税合同价款合计:贰拾肆万元整(￥240000.00元), -9- 其中不含税费用为:贰拾叁万叁仟零玖元柒角壹分(￥233009.71元),税额3%,税款:陆千玖佰玖拾元贰角玖分(￥6990.29元）；2、2019年5月22日前,甲方向乙方支付“大雁路高立柱”25%发布费,即人民币陆万元整(￥60000.00元）；3、2019年8月22日前,甲方向乙方支付“大雁路高立柱”25%发布费,即人民币陆万元整(￥60000.00元）；4、2019年11月22日前,甲方向乙方支付“大雁路高立柱”25%发布费,即人民币陆万元整(￥60000.00元）；5、“大雁路高立柱”广告发布到期前10日内(即2020年5月11日前),甲方向乙方支付该媒体总发布费的25%,即人民币陆万元整(￥60000.00元）。甲方以上支付款项前,乙方应出具同等金额的税务部门认可的增值税专用发票(税率3%),甲方以转帐方式支付。若未收到发票,甲方付款时间延迟。第三条双方责任：甲方不按合同约定拨付款项,每拖延一天支付欠付合同费用1‰的逾期违约金。付款时间按转账的日期为准；乙方无法按合同约定时间发布的,每拖延一天支付合同费用1‰的逾期违约金,超过30天的,甲方有权解除合同。原告作为乙方在合同补充协议上盖章，被告作为甲方在合同补充协议上盖章。原告按合同及补充协议的约定履行了所有义务，被告按合同及合同补充协议的约定向原告支付了广告费共计330050元，尚欠原告广告费132950元。原告要求被告付款未果，故向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。 另查明,原告向本院提出诉前财产保全申请并由天安财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司提供保单保函担保,本院于2021年2月5日作出(2021)桂0321财保3号民事裁定书,裁定对被告桂林棕榈公司名下价值210000元的财产进行保全。 本院确定本案的争议焦点为：一、原告要求被告支付广告费132950元，是否合法有据。二、原告要求被告支付逾期付款违约金，是否合法有据。 本院认为，关于争议焦点一，原告与被告签订的《户外广告代理发布合同》及《户外广告代理发布合同- -10- 补充协议》是双方当事人在平等自愿、自由协商的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同及合同补充协议合法有效。原告按照合同及补充协议的约定履行了所有的义务，在双方约定的位置发布了广告，被告亦对原告完成的所有工作量予以认可，且根据合同及补充协议的履行被告向原告支付了广告费共计330050元，尚欠原告广告费132950元，被告应当在合同及补充协议约定的期限内履行付款的义务，但被告未在合同及补充协议约定的期限内全额付款，已构成严重违约，故原告请求被告支付广告费132950元，理据充分，本院予以支持。被告辩称，虽然原告完成所有的工作量，但在履约时存在一定的瑕疵，未完全按照合同的约定实际履行合同，但被告未向本院提交证据予以证实，且在双方履行合同及补充协议过程中被告未向原告提出过任何书面异议，因此被告辩解的理由不充分，本院对其辩解不予采纳。 关于争议焦点二，关于被告辩称违约金计算的利率过高，请求对违约金计算的利率予以适当调整的主张,根据合同及补充协议违约责任违约金条款,违约金标准计算为年利率36.5%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定,原告庭审中并未提供其因未能及时收到被告应支付款项而造成的相应损失的证据,可推定原告的损失只存在利息损失,兼顾合同履行情况及公平原则应参照全国银行间同业拆借中心2021年3月22日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍即15.4%计算损失为宜。基于该损失标准判断,显然合同及补充协议约定的违约金依法过高,故被告相应的辩称，对于合理的部分本院予以采纳，依上述相关规定,应调整为被告应按照全国银行间同业拆借中心2021年3月22日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍即15.4%向原告支付违约金, -11- 原告请求被告按照1‰每日支付违约金的主张不予支持。对于违约金计算的期间及基数，被告对于原告提出的违约金计算有异议，根据本案实际情况，被告未付广告费为主合同约定被告在2020年1月11日前付款72950元，根据合同补充协议的履行应认定为被告未付广告费为合同补充协议约定在2020年5月11前付款60000元，但根据合同及补充协议的约定被告付款前,原告应出具同等金额的税票（增值税专用发票），若未收到发票，被告付款时间延迟，虽然原告提供证据开具了同等相应的增值税专用发票（日期分别为2019年12月12日、2020年4月9日、2020年5年28日），但未有证据证实送达给了被告，被告只认可收到金额为72950元增值税专用发票（开票时间为2020年4月9日）日期为2020年4月15日以及认可收到金额为60000元增值税专用发票（开票时间2020年5月28日）日期为2020年6月3日，对于金额为60000元增值税专用发票（开票时间2019年12月12日）被告不认可收到，因此综合上述内容，被告在2021年1月26日支付的60000元系合同补充协议约定在2019年11月22日应付的60000元广告费，因原告未有证据证明向被告送达了该期的增值税专用发票，因此该期应付款项并未逾期，针对合同补充协议2019年11月22日未付款不应计算违约金，而对于主合同中未付款72950元应认定为被告在收到等额发票2020年4月15日前付款，对于合同补充协议中未付款60000元应认定为被告在收到等额发票2020年6月3日前付款，对于主合同72950元应付款应以2020年4月16日为开始逾期时间，对于合同补充协议60000元应付款应以2020年6月4日为开始逾期时间，因此对于原告要求被告支付违约金，合理的部分本院予以支持。故违约金应按以下方式计算：违约金以72950元为基数，自2020年4月16日起至2021年1月22日按年利率15.4%计算的违约金为8679元；违约金以60000元为基数，自2020年6月4日起至2021年1月22日按年利率15.4%计算的违约金为5898元；违约金以132950元为基数，自2021年1月23日起至欠款付清之日止按年利率15.4%计 -12- 算。被告辩称，是由于疫情不可抗力原因及客观情势变更而不得已的迟延履行,此时亦不应主张被告迟延履行违约责任，但被告的辩解不符合相关涉疫情审理情形及不可抗力的情形，因此其辩解本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告桂林棕榈文化旅游投资有限公司向原告桂林市正和广告策划有限公司支付广告费人民币132950元。 二、被告桂林棕榈文化旅游投资有限公司向原告桂林市正和广告策划有限公司支付违约金人民币14577元（违约金暂计算至2021年1月22日，此后的违约金以132950元为基数，自2021年1月23日起至欠款付清之日止按年利率15.4%计算）。 三、驳回原告桂林市正和广告策划有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费4156元，财产保全申请费1570元，合计5726元（原告已预交），由原告桂林市正和广告策划有限公司负担1391元，由被告桂林棕榈文化旅游投资有限公司负担4335元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费415 -13- 6元［户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  余枫枫 人民陪审员  徐传忠 人民陪审员  唐建军 二〇二一年五月二十七日 法官 助理  欧 璇 代书 记员  周志群