广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终207号上诉人(原审被告)：梁志柏，男，1970年2月1日出生，汉族，住广东省怀集县×××××××××××××××××。委托诉讼代理人：梁飞燕，广东洊江律师事务所律师。委托诉讼代理人：程文灿，广东洊江律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李彐研，女，1958年11月26日出生，汉族，住广东省怀集县××××××，系梁仙柱妻子。被上诉人(原审原告)：梁少丽，女，1980年11月26日，汉族，住广东省怀集县×××××××××××××××××，系梁仙柱女儿。被上诉人(原审原告)：梁少倩，女，1984年11月26日出生，汉族，住广东省怀集县×××××××××××××××××，系梁仙柱女儿。被上诉人(原审原告)：梁志龙，男，1988年2月22日出生，汉族，住广东省怀集县××××××，系梁仙柱儿子。被上诉人(原审原告)：梁志登，男，1990年4月17日出生，汉族，住广东省怀集县××××××，系梁仙柱儿子。委托诉讼代理人：邓锷，男，住广东省怀集县×××××××××××××，由怀集县××××××民委员会推荐。原审第三人：怀集县甘洒镇水管所。负责人：黄维披，系该所所长。上诉人梁志柏因与被上诉人梁仙柱、原审第三人怀集县甘洒镇水管所（以下简称甘洒水管所）合伙协议纠纷一案，不服广东省怀集县人民法院（2019）粤1224民初630号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案一审原告梁仙柱于2020年5月2日因病去世，其法定继承人李彐研（妻子）、梁志龙（儿子）、梁志登（儿子）、梁少倩（女儿）、梁少丽（女儿）申请参加本案二审诉讼。上诉人梁志柏及其委托诉讼代理人梁飞燕、程文灿，被上诉人梁志龙以及被上诉人李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽的委托诉讼代理人邓锷、原审第三人甘洒水管所的负责人黄维披到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁志柏提出上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回梁仙柱的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由梁仙柱承担。事实和理由：一、一审期间梁志柏与梁仙柱均要求对合伙账目进行审计鉴定，但一审法院没有委托相关部门进行审计鉴定，程序违法，请二审法院将案件发回重审。梁志柏与梁仙柱均不具备专业的法律知识，不了解诉讼程序及鉴定的相关规定，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条行使了法官释明权，询问梁志柏与梁仙柱是否需要委托司法鉴定对合伙账目进行鉴定，梁志柏与梁仙柱均认为需要审计鉴定。但一审法院没有委托相关部门对合伙账目进行鉴定，程序违法。二、梁志柏与梁仙柱的合伙账目未结算清楚，一审法院直接作出判决属认定事实不清。梁志柏与梁仙柱于2012年6月1日签订《甘洒镇农村饮水安全工程村、户供水网股份承包经营管理协议书》，合伙经营甘洒镇农饮水安全工程。自协议签订后，梁仙柱便回海南工作，只是于2015年11月12日前陆续投入共122300元，没有参与合伙项目的经营管理，合伙项目是梁志柏一个人完成，包括村、户水网建设的工程设计、村料采购、工程施工；建设过程中与镇政府、村民之间的协调；建成供水网后安装分支计量表和驳接总管供水等，期间水管爆裂漏水的维修费；工程建设后，聘请员工收取水费等全部工作等。合伙项目是甘洒镇全镇农村饮水安全工程，需将镇府建成的供水总管向全镇各行政村、自然村设定的分支管接口安装分支计量总表至各村、寨用户终端，形成所有供水支毛管道、闸阀的供水网，梁仙柱投入的122300元对于整个项目工程来说只是杯水车薪。除了投入同等资金，梁志柏还四处筹措资金，用收取的水费支付成本支出，才使项目得以发展。但由于该项目是民生工程，政府要求严格，成本大，利润不高，2015年双方曾结算过，合伙项目没利润。合伙项目的每一笔支出均是真实、合法的，由于梁仙柱远在海南，不参与合伙项目的实际管理，无法共同签名确认每一笔支出。三、梁志柏的支出均用于合伙项目购买水管、水泥、发电机；聘请工人安装的人工费；按梁志柏与甘洒镇水管所签订的《承包经营管理协议书》约定支付的相关费用等等，每一笔都是真实、合法的。一审中梁仙柱起诉主张20万元，一审法院判决梁志柏支付60万元分红款违反不告不理的原则。2019年5月4日双方签订的结算账目明细中仅是明确没有异议的收入及支出，但有异议的部分没有在明细账目中明确，所以一审法院以双方作的结算作为判决依据不符合法律规定及事实。民法通则及民法总则对个人合伙人的死亡之后的合伙合同的处理没有明确的约定，根据最高院关于适用民法典时间效力的规定第3条的规定，应当适用民法典的规定。民法典977条对此明确规定合伙合同应当终止，也就是合伙财产已经进行结算。梁仙柱在2020年5月2日死亡，一审判决在2020年7月份作出，即一审判决之前梁仙柱已经死亡，应当将本案发回一审法院重新审理。综上，一审法院程序违法，且认定事实不清，导致实体判决错误，请二审法院查明事实，将案件发回重审，或直接改判决驳回梁仙柱的诉讼请求。李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽答辩，一、一审法院于2019年4月7日经过开庭调查审理，梁仙柱与梁志柏签订的《甘洒镇农村饮水安全工程村、户供水网股份承包经营管理协议书》合法有效，双方之间形成合伙关系，双方均应当按照协议约定履行各自义务。但由于合伙账目全部由梁志柏保管，后梁志柏自愿拿出账目，双方要求庭后共同清算合伙期间从开始至2018年12月31日之前的所有开支收入账目，制作结算账目明细及对无异议或有异议部分制表签名后向一审法院提供，便于审理。一审法院于2019年7月9日再次开庭审理，但梁志柏以有的账目未入账核算为由，要求再次加以清算。2019年10月17日，一审法院再次开庭审理调查，梁志柏对梁仙柱提供的双方结算账目明细无意见但梁志柏以安装水管部分人工未列入结了算账目为由，要求该部分再次统计核算。2019年12月24日，一审法院再次组织双方开庭。梁志柏故意拖延时间，拒绝拿出账目与梁仙柱核算，但实际上梁志柏没有合法的数据可以提供，如果有并且双方有异议的话，应该填在结算账目开支收入项目中有异议的支出报表里。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。在本案中，梁志柏保管着全部合伙账目，要求对异议未入账项目进行审计鉴定而拒不提供相关材料，应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果。故一审法院根据本案查明的事实和理由，认定案件事实清楚，证据确凿，依据法律作出判决并无不当，程序合法。二、一审期间梁志柏与梁仙柱多次申请一审法院给予一定的时间由双方对合伙账目进行结算。经结算，双方于2019年5月4日签字确认“怀集县×××××饮水工程开支收入结算账目明细”。上述明细载明：“一、总入户及水费收入为2714671．60元（其中：梁志柏经手收取2620138元；梁仙柱经手收取94533．60元）。二、总投资工程项目支出为768932．29元（详见从2013年4月1日至2018年12月31日止；账目结算双方认可没有异议的《饮水工程开支收入结算账目表》共5页）。三、梁仙柱合伙出资投入金额122300元（梁志柏于2015年11月12日收取合伙资金122300元）。四、梁仙柱和梁志柏在结算账目开支收入项目中有异议的支出为882元（详见从2013年4月1日至2018年12月31日止；账目结算双方是有异议的《饮水工程开支收入结算账目表》共1页）”。因此，除上述合伙账目项目结算外，梁志柏虽然主张尚有其他支出未入账结算，但未拿出事实依据来进行结算或提供给法院委托审计鉴定，无故拖延时间。三、梁志柏是合伙项目的开支收入账目保管者，其提供用于购买水管、水泥、发电机（包含按件安装的人工费用）等费用支出。从2014年4月1日至2018年12月31日前，这期间的合伙项目支出已与梁仙柱结算清楚（详见2019年5月4日“怀集县×××××饮水工程开支收入结算账目明细”），一审法院对上述合伙项目的支出已查明并确认，故梁仙柱与梁志柏合伙项目所有支出已结算清楚并签字认可，真实合法。综上，一审法院认定案件事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回梁志柏的上诉请求，维持原判。另外，梁仙柱死亡的时候民法典并没有实施，一审法院的判决是合法的。甘洒水管所述称，梁志柏与梁仙柱之间的合伙关系我所并不清楚。但一审法院判决梁志柏支付60万元没有依据。梁仙柱向一审法院提出诉讼请求：1.梁志柏提供账目进行清算（从2013年4月1日至2018年12月31日止），分配盈利20万元给梁仙柱；2.诉讼费用由梁志柏承担。一审法院经审理查明：2012年6月1日，甘洒水管所（甲方、发包方）与梁志柏（乙方、承包方）协商签订《甘洒镇农村饮水安全工程村、户供水网承包经营管理协议书》，协议约定甲方将甘洒镇农村饮水安全工程和村、户供水网建设及经营管理权发包给乙方承包，年限自2012年6月1日至2037年5月31日止，共计25年，村、户供水网的建设及经营管理由乙方负责，自负盈亏等。当日，梁仙柱（股份人、乙方）与梁志柏（股份人、甲方）协商签订《甘洒镇农村饮水安全工程村、户供水网股份承包经营管理协议书》，协议约定甲乙共同承包经营甘洒镇农村饮水安全工程，共同投资，共担风险，共分赢利；甲乙同意安排会计出纳各1名，账目做到日清月结，做到公平、公正、合情、合法，甲乙有权清查工程数目，在当年的农历十二月二十日，会计出纳把当年的财务账目结算清楚，分配赢利；承包经营年限自2012年6月1日至2037年5月31日；本协议在执行中发现未尽事宜，由双方协议一致进行补充等。该协议虽未明确约定合伙收益的分配方式,但梁仙柱与梁志柏均确认双方享有50%的收益分配权。协议签订后，梁仙柱便回海南省工作，并陆续向其与梁志柏的合伙经营项目投入资金，而合伙经营项目具体事务则由梁志柏负责。2015年11月12日，梁志柏向梁仙柱出具《收条》，《收条》载明梁志柏收到梁仙柱交来投资甘洒镇自来水股份款122300元。诉讼中，梁仙柱与梁志柏多次申请并经一审法院同意，给予一定的时间由其双方对合伙账目进行结算。2019年5月4日，梁仙柱与梁志柏签订《怀集县×××××饮水工程开支收入结算账目明细》，明细载明“一、总入户及水费收入为2714671.60元（其中：梁志柏经手收取2620138元；梁仙柱经手收取94533.60元）。二、总投资工程项目支出为768932.29元（详见从2013年4月1日至2018年12月31日止：账目结算双方认可没有异议的《饮水工程开支收入结算账目表》共5页）。三、梁仙柱合伙出资投入金额122300元（梁志柏于2015年11月12日收取合伙资金122300元）。四、梁仙柱和梁志柏双方在结算账目开支收入项目中有异议的支出为882元（详见从2013年4月1日至2018年12月31日止：账目结算双方是有异议的《饮水工程开支收入结算账目表》共1页）”。除882元的支出（电费）属2019年4月份支出外，上述其余账目明细截止日期为2018年12月31日。除上述2019年5月4日梁仙柱与梁志柏经结算签订《怀集县×××××饮水工程开支收入结算账目明细》外，因梁志柏主张尚有其他支出，双方又多次进行了结算，但无果。另查明，梁仙柱以上述账目认为截止2018年12月31日，其盈利应当为972869.66元[（2714671.60元-768932.29元）÷2]，但考虑到除上述双方确认的开支外，梁志柏另行主张的其他开支，有部分为实际发生，故梁仙柱认可安装工人工资31万元、邓庆贤租赁房屋费用12000元、车辆开支1万元，共计332000元，该支出各负担一半为166000元，因此，梁志柏尚应向梁仙柱支付盈利806869.66元（972869.66元-166000元）。该盈利806869.66元，梁仙柱要求梁志柏支付60万元，但不包括梁仙柱已经收取的94533.60元，余下112336.06元（806869.66元-600000元-94533.60元），作为梁仙柱一方的储备金，连同梁志柏的份额，共计224672.12元（112336.06元×2），作为双方的储备金。该储备金，若果以后梁志柏有证据主张属于合伙事务支出费用的，则先在该储备金内予以抵扣，多除少补。故梁仙柱变更诉讼请求，请求梁志柏分配截止2018年12月31日的盈利60万元给梁仙柱。一审法院认为，梁仙柱与梁志柏签订的《甘洒镇农村饮水安全工程村、户供水网股份承包经营管理协议书》系双方真实意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，属合法有效合同，双方之间形成合伙关系，双方均应当按照协议约定履行各自义务。本案争议焦点在于：截止2018年12月31日，梁仙柱与梁志柏的合伙盈余问题及应当如何分配的问题。对于截止2018年12月31日，梁仙柱与梁志柏的合伙盈余问题及应当如何分配的问题。梁仙柱与梁志柏达成合伙协议后，双方的合伙项目经营事务均由梁志柏负责，但梁志柏在经营中未有按照协议约定健全财务管理制度，导致缺乏规范的账本明细、账目不清。梁仙柱作为合伙人之一，多年来未有对合伙账目进行监督，并提出整改措施，亦是导致合伙财务混乱的一个原因。庭审中，梁仙柱与梁志柏经多次结算后，双方签订《怀集县×××××饮水工程开支收入结算账目明细》，根据该份账目明细及双方享有50%的收益分配权的约定，截止2018年12月31日，梁仙柱应分得合伙盈余为972869.66元[（2714671.60元-768932.29元）÷2]，扣除梁仙柱已经收取的94533.60元，梁仙柱尚应分得合伙盈余为878336.06元（972869.66元-94533.60元）。梁志柏主张除双方签订的《怀集县×××××饮水工程开支收入结算账目明细》载明的支出外，尚有其他支出，并向一审法院提供其自行制作的《饮水工程开支收入结算账目表》，但梁志柏未提供其他证据足以证明，故梁志柏应承担举证不能的不利后果。梁志柏制作的账目表虽然没有相关证据佐证，但梁仙柱亦认为该表载明的支出中有部分属合伙项目的实际支出，并认可了其中332000元的支出项目。综上，梁仙柱应分得合伙盈余为712336.06元（878336.06元-332000元÷2）。根据梁仙柱与梁志柏“每年分配盈利”的约定，梁志柏应当向梁仙柱支付合伙盈余款项712336.06元。梁仙柱主张由梁志柏支付盈利60万元，余下的112336.06元作为其与梁志柏合伙项目的储备金，属梁仙柱自行处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条规定，判决：限梁志柏自该判决生效之日起三十日内向梁仙柱支付合伙盈余款项60万元。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元，减半收取5800元，由梁仙柱承担2900元，梁志柏承担2900元。二审中，梁志柏向本院提交如下新证据：1.《证明》《收条》以及相关工人身份证复印件，拟证明梁志柏向冯雪玲、蓝海成等工人支付工资及工程款共1349666元；2.怀集县甘洒镇水管出具的《收条》，拟证明梁志柏向怀集县甘洒镇水管支付入户提成17500元；3.补大管记录本，拟证明2013年至2018年补大管费用65806元；4.车辆登记信息、发票、收据，拟证明合伙项目购车费用109048.31元；5.装水管的收据，拟证明装水管部分费用9917元；6.水电费发票，拟证明缴纳水电费3767.45元；7.笔记记录，拟证明梁志龙在梁志柏处取款44700元。8.怀集县甘洒镇水管所出具的《证明》《水厂支出情况表》，拟证明支付政府材料款220339.92元。经质证，李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽认为，上述证据大部分一审开庭前已存在，已超过举证期限。证据1，三性不予认可，是梁志柏单方制作，我方不知情，未经我方确认。证据2，收条有部分是2019、2020年的不属于本案审理范围，其他部分我方也不予认可。证据3，该记录本是梁志柏自行制作，我方不予确认；证据4，其中一台车辆登记在梁志柏名下，另一辆也是梁志柏自己使用，不属于合伙支出；证据5，我方对该费用不知情；证据6，水厂的水电费属于政府管理范围，与本案无关；证据7，梁志龙没有收取该笔款项，与本案无关。证据8，由于甘洒水管所负责乡镇饮水工程主管道，相关的费用应当由甘洒水管所负责支出，梁志柏提供的支付表中的支出与合伙之间的支出无关。另外，证明是甘洒水管所单方制作的，真实性存疑；甘洒水管所认为，《证明》《水厂支出情况表》是我所盖章出具的。我所根据梁志柏提供的流水交给水务局，对梁志柏与梁仙柱双方之间的合作关系我所不清楚。一审法院查明的基本事实无误，本院予以确认。本院另查明，梁仙柱于2020年5月2日因病去世。梁仙柱的法定继承人李彐研（妻子）、梁志龙（儿子）、梁志登（儿子）、梁少倩（女儿）、梁少丽（女儿）申请参加本案二审诉讼。梁志柏二审提供的《证明》《收条》显示，2013年至2018年期间，冯雪玲、梁志木、梁志成、黄少钟、翰坤华、黄学拥在梁志柏管理的水厂工作，五年期间计领取的工资分别为108000元、150000元、150000元、15000元、68620元、12000元。冯雪玲、蓝海成分别收取梁志柏自来水入村安装工程款216252元、376794元。邓作络于2015年1月1日出具的《收条》显示，收到梁志柏支付的挖土工程款10000元。以上合计1349666元。怀集县甘洒镇水管所出具的《收条》显示，该水管所于2014年10月10日、2014年12月8日、2016年6月8日、2017年6月28日分别收到梁志柏自来水提成等费用分别为4900元、2100元、1000元、1500元，以上共计9500元。梁志柏出具2015年2月10日的三份《收据》显示梁志柏支付装水管费用共9917元。梁志柏出具的《发票》显示，怀集县甘洒镇自来水厂缴纳水电费共计3767.45元。怀集县甘洒镇水管所出具的《证明》《水厂支出情况表》显示，2013年4月20日至2015年4月23日梁志柏用于自来水厂购买材料款等支出共计220339.92元，相关单据已上交水利局。本院认为，本案是合伙协议纠纷。一审期间梁志柏虽然认为合伙项目需要审计鉴定，但没有正式向一审法院提出审计鉴定申请及提供完整的账目材料，且审计鉴定并非法定必须进行的程序，故一审法院没有进行委托审计鉴定并不违反法定程序。梁仙柱于一审判决前已死亡，双方当事人均没有及时通知一审法院，故一审法院无法及时得知该情况而变更案件当事人，责任不在一审法院。而梁仙柱的继承人对一审判决并没有提出异议，并已参与了二审诉讼，故梁志柏上诉认为一审法院违反法定程序要求发回重审，理据不足，本院不予支持。根据当事人的上诉和答辩意见以及查明的有关事实，本案二审争议的焦点为：梁志柏应向梁仙柱分配多少利润。一审诉讼期间，梁仙柱与梁志柏经多次对账后签订了《怀集县×××××饮水工程开支收入结算账目明细》，双方确认至2018年12月31日合伙总收入为2714671.6元，梁志柏经手收取2620138元；梁仙柱经手收取94533.60元，双方没有异议的支出共768932.29元。梁志柏主张除双方签订的《怀集县×××××饮水工程开支收入结算账目明细》载明的支出外，尚有其他支出，梁仙柱一审只认可其中332000元的支出项目。对于双方有争议的合伙支出，本院结合相关证据分析如下：1.梁志柏主张支付冯雪玲、梁志木、梁志成、黄少钟、翰坤华、黄学拥、邓作络、蓝海成2013年至2018年期间的工资以及安装工程款共计1349666元，有上述人员签名的证明材料及收款凭证等证据予以证实，且李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽亦确认上述部分工人确有参与工程，故本院对梁志柏主张该部分的支出予以确认。但对于梁志柏主张自己参与经营管理应每月支付工资，因其是合伙人之一，已参与利润分配，双方也没有约定需向梁志柏另外支付管理工资，故本院对梁志柏认为合伙应向其支付工资的主张不予采纳。2.梁志柏主张向怀集县甘洒镇水管支付入户提成17500元，由于梁志柏提供的《收条》仅有9500元属于2013年至2018年期间，故本院仅确认该期间支出费用为9500元。3.对于安装水管费用9917元以及缴纳水电费3767.45元，梁志柏提供了收据及发票予以证实该部分支出，本院予以确认。4.对于梁志柏主张支付政府大管材料款220339.92元，有怀集县甘洒镇水管所出具的《证明》《水厂支出情况表》予以证实，本院予以确认。5.对于梁志柏主张2013年至2018年补大管费用65806元以及梁志龙取款44700元，仅有梁志柏自己的记录并无其他证据予以佐证，故本院不予采纳。6.对于梁志柏主张合伙购买两辆汽车费用共109048.31元，因两汽车均由梁志柏使用，其中一辆汽车登记在梁志柏名下，另一辆并非登记梁仙柱名下，梁仙柱并不认为两汽车为合伙财产，故本院不确认该费用为合伙支出。综上，梁志柏主张的2013年至2018年期间的支付工人工资以及安装工程款共计1349666元、向怀集县甘洒镇水管支付入户提成9500元、安装水管费用9917元、缴纳水电费3767.45元以及支付政府大管材料款220339.92元，以上支出项目合共1593190.37元，其提供了相应的证据予以证实，故本院予以确认。对于梁志柏主张的其他支出，因未能提供充分的证据予以证实，本院不予采纳。因此，双方于2013年至2018年期间合伙利润应为2714671.60元（总收入）-768932.29元（双方对账确认的支出）-1593190.37元（其他经本院确认的支出）=352548.94元。根据两人约定50%的收益分配，梁仙柱应分得利盈利176274.47元，扣除梁仙柱经手收取的水费94533.60元，梁志柏应向梁仙柱支付盈利款81740.87元。由于梁仙柱已经死亡，梁仙柱享有的本案债权应由其继承人李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽承受。因此，梁志柏应向李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽支付合伙盈余项81740.87元。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，梁志柏的上诉请求理据充分部分，本院予以支持，理据不足部分，本院予以驳回。由于当事人二审期间提供了新的证据，导致认定事实发生变化，本院依法予以改判，但改判责任不在一审法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更广东省怀集县人民法院（2019）粤1224民初630号民事判决为：梁志柏于本判决生效之日起三十日内向李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽支付合伙盈余款项81740.87元。本案一审案件受理费5800元（梁仙柱已预交），二审案件受理费11600元（梁志柏已预交），合共17400元，由梁志柏负担2765.28元，李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽负担14634.72元。梁志柏多预交的案件受理费8834.72元，由李彐研、梁志龙、梁志登、梁少倩、梁少丽向其迳付，法院不另作收退。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二一年五月十八日法官助理  张铭华书 记 员  魏珍珍