上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3283号上诉人（原审被告）：窦松林，男，1986年7月17日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：陈凌翔，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海芬创机电技术有限公司，住所地上海市嘉定区众仁路399号1幢2层J510室。法定代表人：李昕，董事长。委托诉讼代理人：仇迎春，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人窦松林因与被上诉人上海芬创机电技术有限公司（以下简称芬创公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初78534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。窦松林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回芬创公司的一审诉讼请求。主要事实与理由：（一）窦松林未实施任何泄露芬创公司商业秘密的行为，窦松林因工作圈在此前的零配件行业，故找了案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）办理用工仅系挂靠社会保险关系，未实际工作，并未违反双方签订的《商业信息保密暨竞业禁止协议书》（以下简称协议书）。（二）协议书中没有任何关于支付竞业限制补偿金的内容，违反了劳动法。因芬创公司没有支付相应补偿金系违约在先，窦松林有权行使履行抗辩权，故双方实际已不受协议书的约束，何况窦松林实际未实施任何违反竞业限制的行为。窦松林无需支付违约金，并保留向芬创公司追偿竞业限制补偿金的权利。芬创公司辩称，不同意窦松林的上诉请求。主要事实与理由：（一）协议书中明确了竞业限制的时间，见协议第五条第三点，劳动合同解除终止，或者劳动者被开除之后，必须信守本协议，两年内不得在同行业就业，这系保密期限两年的规定。（二）窦松林主张的先履行抗辩权在劳动法中并无规定，芬创公司每个月陆续支付了窦松林补偿金，即便法院认为需另行支付，亦与窦松林履行竞业限制义务不冲突，窦松林可以另行主张。芬创公司向一审法院起诉，请求判令：1．窦松林继续履行《商业信息保密暨竞业禁止协议书》；2．窦松林返还芬创公司向其支付的2011年11月至2018年5月期间竞业限制保密津贴7，900元；3．窦松林支付芬创公司违反《商业信息保密暨竞业禁止协议书》的违约金79，000元。审理中，芬创公司撤回要求窦松林继续履行《商业信息保密暨竞业禁止协议书》、窦松林返还芬创公司向其支付的2011年11月至2018年5月期间竞业限制保密津贴7，900元的诉讼请求。一审法院认定事实：窦松林于2011年5月23日进入芬创公司工作，双方签订的最后一份《劳动合同》起始日期为2017年5月23日，约定窦松林担任销售经理岗位。2017年10月23日，双方签订《商业信息保密暨竞业禁止协议书》，该协议书约定：“双方协定竞业限止期内，解除或者终止劳动合同后，在竞业限止期内乙方（即窦松林）不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与甲方（即芬创公司）有竞争关系的同类产品或经营同类业务。……乙方必须信守本协议，两年内不得在相同行业内就业……甲方对乙方保守商业秘密予以保密津贴，甲方按月支付乙方保密津贴，具体金额以工资表为准；保密津贴每月与工资同时发放；……甲乙双方解除劳动合同后，乙方违反此协议，造成甲方经济损失，甲方将依法追索全部保密津贴，并追加十倍的违约赔偿。”双方劳动合同于2018年5月31日解除。之后，芬创公司于2019年6月4日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求窦松林：1．停止违约行为，继续履行竞业限制协议；2．返还芬创公司向其支付的竞业限制保密津贴7，900元；3．支付违反竞业限制协议的违约金79，000元。经仲裁，该仲裁委裁决窦松林继续履行双方签订的《商业信息保密暨竞业禁止协议书》；对芬创公司的其余请求不予支持。芬创公司不服，遂诉至法院。一审中，芬创公司表示，其与芬创公司原员工李某竞业限制纠纷一案中，李某在案件审理中表示其以XX公司名义缴纳社会保险费及该公司办理招退工手续均通过XX公司的窦松林介绍办理的，说明窦松林从芬创公司离职后进入XX公司工作。窦松林表示，芬创公司一审提供的员工微信截图，2019年5月5日、同年5月6日、同年6月4日客户发给芬创公司的电子邮件，芬创公司供应商发给XX公司的授权书，因不符合证据形式，不予认可；芬创公司提供的其与客户济宁XX股份有限公司来往业务损失说明，系芬创公司单方制作，不予认可；芬创公司提供的A工程机械股份有限公司出具的业务说明，不符合证据形式，不予认可。对芬创公司提供的A工程机械股份有限公司出具的采购订单，从未看到过，不予认可。同时，窦松林表示因自己子女上学需要，当时挂靠在XX公司缴纳社会保险费，由该公司为窦松林缴纳了2018年6月至2019年8月期间的社会保险费，另该公司为窦松林办理了2018年6月13日至2019年7月24日的招退工手续。XX公司经营范围为：从事动力科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，机械设备、仪器仪表、纸制品、汽车配件、摩托车配件、电子产品、金属材料、建筑材料、五金交电、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品）、橡胶制品、计算机、软件及辅助设备、办公用品、工艺礼品、日用百货的批发、零售［依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动］。芬创公司经营范围为：从事机电设备技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，机电设备、五金工具、电子产品、汽摩配件、包装材料、纸制品、化工原料（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）的销售［依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动］。一审中，根据双方确认的2011年5月至2018年5月期间窦松林工资表载明，芬创公司在2011年11月至2018年5月期间支付窦松林保密津贴每月100元，共计7，900元。一审法院认为，根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，首先，窦松林主张因工作需要，芬创公司将窦松林的名片印成销售经理，但窦松林不享受团队的业绩提成，不属于芬创公司的高层或领导，不属于竞业限制人员范围，窦松林仅从事普通销售岗位，不属于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，故双方签署的协议书应属无效。对此，一审法院认为，从双方签订的劳动合同显示，窦松林在芬创公司担任销售经理岗位，双方签署的协议书约定窦松林属竞业限制人员范围，并不违反法律规定，一审法院确认该协议合法有效，双方理应按约履行。其次，根据双方签署的竞业限制条款约定，窦松林离职后两年内不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职。现窦松林在离职后由XX公司为其办理了招退工手续，并由该公司为其缴纳了社会保险费，窦松林虽称其实际并未在该公司工作，但其提供的相关证据不足以证明其主张，故一审法院有理由确认窦松林在XX公司工作。现根据芬创公司与XX公司的经营范围显示，XX公司经营范围与芬创公司存在重叠，两公司存在竞争关系，窦松林的行为确实违反了双方竞业限制义务的相关约定，窦松林应当支付芬创公司违反竞业限制的违约金。关于竞业限制违约金的数额，根据双方签署的《商业信息保密暨竞业禁止协议书》约定为芬创公司已支付窦松林保密津贴的十倍的违约金。经一审法院查明，芬创公司在2011年11月至2018年5月期间支付窦松林保密津贴共计7，900元，据此，芬创公司要求窦松林支付竞业限制违约金79，000元的诉讼请求，尚属合理，一审法院予以支持。一审审理中，芬创公司撤回要求窦松林继续履行协议书、窦松林返还芬创公司2011年11月至2018年5月期间竞业限制保密津贴7，900元的诉讼请求，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，一审法院于2020年11月25日判决：窦松林于判决生效之日起十日内支付上海芬创机电技术有限公司竞业限制违约金79，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人未补充提交证据材料。本院认为，本案争议焦点为窦松林是否存在违约行为，其主张其无需支付违约金是否合法有据。窦松林主张协议书中未约定竞业限制补偿金有违劳动法规定，且芬创公司未实际发放补偿金，故协议书对其并无约束力，其有权主张履行抗辩权，况且其行为并未违反竞业限制义务，无需支付违约金。经查，双方签订的协议书合法有效，窦松林对补偿金的异议并不免除其竞业限制的履行义务。由此，窦松林主张协议书对其不产生效力，缺乏依据，本院不予采纳。根据协议书约定，窦松林离职后两年内不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职。在案外人XX公司为窦松林办理招退工手续及缴纳社会保险费的情况下，窦松林就其未实际入职该公司的主张并未提供充分证据予以证明，本院难以采纳。结合在案证据及双方陈述，就芬创公司所主张窦松林存在入职同业公司违反竞业限制义务的事实，更具高度盖然性，本院予以采信。经查，一审法院依据双方约定所核定的违约金数额并无不当，本院予以认同。综上所述，窦松林的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人窦松林负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶佳审 判 员 顾颖审 判 员 宋贇二〇二一年五月三十一日法官助理 熊洋书 记 员 熊洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……