广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7448号上诉人（原审原告）：刘秋文，男，1970年5月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：广东华翔物业集团有限公司，住所地广州市天河区体育东路4号104房。法定代表人：刘福华，总经理。委托诉讼代理人：许学敏，男，系被上诉人的工作人员。上诉人刘秋文因与被上诉人广东华翔物业集团有限公司（以下简称华翔公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘秋文的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回华翔公司对刘秋文的诉讼请求；2.二审诉讼费用由华翔公司承担。庭审中，刘秋文明确其上诉请求为支持刘秋文在一审的全部诉讼请求。上诉理由：华翔公司单方解除劳动合同，经济补偿不够，工作日加班费、法定节假日加班费也没有支付。华翔公司辩称：刘秋文是因为工作过失，华翔公司才辞退刘秋文，刘秋文工作期间在二期门岗睡觉，没有负起安全责任，且业主也投诉刘秋文，故华翔公司辞退刘秋文，华翔公司不需要向刘秋文支付任何经济补偿金。华翔公司与刘秋文曾在街道的主持下进行调解，刘秋文对于上班时间睡觉也是确认的。总之，华翔公司同意一审判决第一项，不同意一审判决第二项、第三项。刘秋文一审的诉讼请求：1.华翔公司支付刘秋文2019年6月1日至2019年6月19日工资2000元；2.华翔公司支付违法解除劳动关系赔偿金12800元，按每月3200元计算4个月；3.华翔公司支付2019年6月1日至2019年6月19日一个月工资未发的赔偿金38400元，按每月3200元计算12个月；4.华翔公司支付2017年10月至2019年6月工作日加班补偿26000元，按1300元/月计算17个月；5.华翔公司支付2017年10月至2019年6月法定节假日加班补偿20250元，按150元/天×3倍×50天；6.华翔公司支付2017年10月至2019年6月的5天年假补偿2250元，按每天450元计算5天；7.华翔公司支付2017年10月2019年6月社保补偿4500元，按1个月4500元计算。一审法院审理查明：一、申请仲裁时间：刘秋文于2019年7月31日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.华翔公司支付2019年6月1日至2019年6月19日工资2000元；2.华翔公司支付违法解除劳动关系赔偿金12800元；3.华翔公司支付2019年6月1日至6月19日一个月工资未发的赔偿金38400元；4.华翔公司支付2017年10月至2019年6月工作日加班补偿26000元；5.华翔公司支付2017年10月至2019年6月法定节假日加班补偿20250元；6.华翔公司支付2017年10月至2019年6月5天年假补偿2250元；7.华翔公司支付2017年10月至2019年6月社保赔偿4500元。三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月22日作出了穗劳人仲案〔2019〕6098号仲裁裁决，裁决：1.华翔公司一次性支付刘秋文2019年6月工资1766元；2.华翔公司一次性支付刘秋文解除劳动关系的经济补偿金4800元；3.华翔公司一次性支付刘秋文2019年未休年休假工资589元；4.驳回刘秋文的其他仲裁请求。四、基本情况：刘秋文称于2017年12月24日入职华翔公司处，任职保安。双方签订了两次劳动合同，入职时签订第一次劳动合同，劳动合同期限为一年，第二次签订劳动合同是2019年5月，劳动合同期限是两年。入职时每月工资3000元，2018年8月开始调整为3200元，每月15日左右通过银行转账发放上月工资，对方账户名为刘福华、陈渊志。工作时间为每天12小时，每月休息4天，不需要考勤。华翔公司没有为刘秋文参加社会保险。五、离职情况：刘秋文称最后工作日为2019年6月18日，2019年6月19日离职，离职原因是华翔公司股东陈渊志说刘秋文上班打瞌睡，不要刘秋文上班了。刘秋文主张离职前12个月平均工资为3200元。六、关于未支付工资：刘秋文主张华翔公司已支付2019年5月31日前的工资，但未发放6月1日至6月18日的工资，并提交了证据银行流水。银行流水载明自2018年1月开户起，刘福华、陈渊志每月15日左右通过个人账户向刘秋文转账3100元左右，最后转账日为2019年5月15日。一审法院认为，关于未支付工资：华翔公司未答辩也未举证，应视为其放弃答辩和质证权利，应承担举证不能的不利后果。刘秋文主张的月工资标准、入职时间、离职时间与银行流水较为吻合，故一审法院予以认可。刘秋文最后工作日为2019年6月18日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，华翔公司应向刘秋文支付2019年6月1日至2019年6月18日工资1766元（3200元÷21.75天/月×12天）。因刘秋文未提交证据证明其于2019年6月19日正常提供劳动，故其要求支付该日工资于法无据，一审法院不予支持。关于赔偿金：刘秋文主张华翔公司单方面通知其解除劳动关系，属于违法解除。但刘秋文未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。华翔公司未对刘秋文主张的离职原因予以反驳。鉴于双方均无法证明刘秋文的离职原因，根据公平合理原则，一审法院推定双方解除劳动合同的情形为经华翔公司提出并与刘秋文协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，结合刘秋文的入职时间、离职时间、月工资标准，华翔公司应向刘秋文支付解除劳动合同的经济补偿金4800元（3200元/月×1.5个月）。关于工资未发的赔偿金：刘秋文主张因华翔公司未发2019年6月1日至6月19日工资，应支付相应赔偿金。刘秋文的该项主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，一审法院不予支持。关于加班费：刘秋文主张其每天工作12小时，每月休息4天，节假日从未休息，华翔公司应支付相应加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘秋文未提交证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对刘秋文关于工作日加班费、法定节假日加班费的主张，一审法院不予支持。关于未休年休假工资：刘秋文主张其入职前工作年限为10年以上，在职期间没有休过年休假。而刘秋文未提交证据证明其入职前的工作年限，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该主张不予采信。因已认定刘秋文于2017年12月24日入职华翔公司处，故刘秋文于2018年12月24日开始享受年休假，因此，对刘秋文要求华翔公司支付2017年、2018年未休年休假工资的请求，一审法院不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，经折算，刘秋文2019年应休年休假为2天，故华翔公司应支付2019年未休年休假工资589元（3200元/月÷21.75天/月×2天×200%）。关于社保补偿：刘秋文主张因华翔公司未为其购买社保，应给予补偿。责令用人单位缴纳社会保险属于社会保险费征收机构的行政职权范围，刘秋文的诉请于法无据，一审法院不予支持。华翔公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2020年9月18日判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，华翔公司支付刘秋文2019年6月1日至2019年6月18日工资1766元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，华翔公司支付刘秋文解除劳动合同的经济补偿金4800元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，华翔公司支付刘秋文2019年未休年休假工资589元；四、驳回刘秋文的其他诉讼请求。本案受理费10元，由刘秋文负担。本院经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，华翔公司应否向刘秋文支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、未发工资加付赔偿金、加班补偿、未休年休假工资、社保补偿是本案二审的争议焦点。关于工资问题。对于一审判决华翔公司向刘秋文支付2019年6月1日至2019年6月18日工资1766元的处理，华翔公司没有异议。刘秋文认为华翔公司还应支付2019年6月19日工资，但未提供证据证明其在该日有正常提供劳动，结合其确认最后工作日为2019年6月18日的事实，一审法院根据月工资标准认定计算后判令华翔公司需向刘秋文支付2019年6月1日至2019年6月18日期间的工资，合法合理，本院予以确认。关于劳动合同解除问题。华翔公司在二审中确认其司辞退了刘秋文，但就其主张的辞退理由，即刘秋文存在工作失误、上班打瞌睡、被业主投诉等事实，没有任何证据佐证，也没有提交相关制度依据，即华翔公司未能就其解雇刘秋文具有合法依据尽到举证责任。因此，本院判令华翔公司依法承担承担举证不能的不利后果，即认定华翔公司属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，结合刘秋文的2017年12月24日入职、2019年6月18日离职以及月工资标准为3200元进行核算，华翔公司应向刘秋文支付违法解除劳动合同赔偿金9600元（3200元/月×1.5个月×2）。刘秋文上诉诉求超出的部分，理据不足，本院不予支持。关于未发工资的加付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”之规定，在用人单位未依法及时足额支付劳动报酬等情况下，劳动者要求加付赔偿金的，应当举证证明劳动行政部门已责令用人单位限期支付，用人单位逾期仍不支付的事实。本案中，刘秋文没有对此提供任何证据，即未能证明符合加付赔偿金的法定条件。因此，一审法院不予支持的处理正确，本院予以维持。关于工作日、法定节假日的加班补偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，刘秋文既没有提交证据证明其主张的加班事实存在，也没有对其主张的加班补偿标准作出举证说明，故应承担举证不能的不利后果，即一审法院驳回其请求的处理，并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资问题。刘秋文未能举证证明其在2017年12月24日入职华翔公司之前的工作年限，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”的规定，刘秋文于2018年12月24日开始享受年休假。故刘秋文要求华翔公司支付2017年、2018年未休年休假工资的主张，缺乏依据。结合刘秋文的离职时间，一审法院对刘秋文2019年应休年休假天数进行折算，并依法核定华翔公司需支付刘秋文2019年未休年休假工资589元，合法有据，本院予以维持。关于社保补偿问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，应由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。刘秋文要求华翔公司向其支付未购买社保的补偿，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41504号民事判决第一项、第三项。二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41504号民事判决第四项。三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初41504号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广东华翔物业集团有限公司支付刘秋文违法解除劳动合同的赔偿金9600元。四、驳回刘秋文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元、二审受理费10元，均由上诉人刘秋文负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年五月十七日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪