广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7210号上诉人（原审原告）：广州每日物流管理技术有限公司，住所地广州市黄埔区开创大道1936号1117房、1118房、1119房、1120房。法定代表人：崔志华，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜黎，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秋容，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏毅，男，1967年9月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：马其友，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志玲，广东名道律师事务所律师。上诉人广州每日物流管理技术有限公司（下称每日物流公司）因与被上诉人苏毅劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初6062号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。每日物流公司在一审的诉讼请求：判决苏毅支付每日物流公司违反竞业限制义务的违约金250000元。一审法院判决如下：驳回广州每日物流管理技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由广州每日物流管理技术有限公司负担。判后，每日物流公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判苏毅支付每日物流公司违反竞业限制义务的违约金250000元。二、由苏毅承担本案一、二审诉讼费。上诉主要理由：一、每日物流公司与苏毅已签订竞业限制条款，苏毅违反竞业限制义务，应依法支付违约金。（一）每日物流公司与苏毅明确约定竞业限制义务以及竞业限制期限。苏毅在职期间担任高管且大量接触并掌握每日物流公司的商业秘密，为此，每日物流公司与苏毅签订《保密和竞业限制合同》，该合同第六条约定竞业限制，包括甲方离职后非经乙方事先同意，甲方不得在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，不得和乙方在甲方工作期间的所有客户直接或间接发生业务关系。每日物流公司与苏毅在双方签订的《劳动合同》十五条商业秘密第2点约定“乙方同意，在解除或终止本合同后的三年之内（不超过三年），不使用甲方的商业秘密，在未经甲方书面许可的情况下，也不得向任何第三方以任何形式披露甲方商业秘密，并执行签订的保守商业秘密协议中竞业限制条款”，即苏毅离职后履行竞业限制义务期限为三年。在法定最长期限两年内，苏毅应当按双方约定遵守竞业限制义务。一审法院对每日物流公司与苏毅签订的《保密和竞业限制合同》均是双方当事人真实意思表示的事实认定无误。（二）苏毅有多种竞业行为，违反竞业限制义务的事实清楚、证据充分。从每日物流公司一审提交的证据可知，苏毅有多种竞业行为且早有预谋和计划，因此，苏毅可以在离职后几天申请企业名称自主申报，申请设立登记广东卓通公司，广东卓通公司的经营范围与每日物流公司的主营业务基本重合，苏毅是广东卓通公司的股东并担任法定代表人、执行董事；苏毅还多次以广东卓通公司关联企业河南卓通货物运输有限公司（下称河南卓通公司）的名义竞业，包括作为河南卓通公司的授权代表、总经理的名义对外开展盾构机运输业务等，苏毅严重违反竞业限制义务的行为事实清楚、证据充分。（三）苏毅违反竞业限制义务，应当依法向每日物流公司支付违约金。《保密与竞业限制合同》第六条约定“甲方无条件赔偿乙方人民币20万元违约责任金”以及第十二条约定的“甲方如违反本合同任一条款，应当一次性向乙方支付违约金5万元……”，上述违约金合计人民币250000元。苏毅违反竞业限制义务，严重损害每日物流公司利益，应当承担相应的法律责任，依法承担违约责任。二、每日物流公司与苏毅之间的竞业限制约定合法有效，在该合同依法解除前，苏毅应履行竞业限制义务。（一）未约定经济补偿的竞业限制约定未排除苏毅的合法权利，完全合法有效。苏毅认为双方签订的《保密和竞业限制合同》没有约定竞业限制经济补偿，故其无需履行竞业限制义务。实际上，现无任何有效法律规定，未约定经济补偿的竞业限制条款无效，而从最高院司法解释规定可知，未约定经济补偿的竞业限制约定也完全合法有效。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释[2013]4号）第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持；第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。显然，未约定经济补偿或者未支付经济补偿并不当然意味着竞业限制无效或苏毅不受竞业限制条款约束。正因为没有约定经济补偿的竞业限制约定也有效，所以最高院通过出台司法解释的方式为没有约定经济补偿的竞业限制约定的情形应该如何处理作出上述司法解释，可归纳为即使双方未约定竞业限制经济补偿，竞业限制协议仍然有效，劳动者履行了竞业限制义务的，可以向用人单位请求支付经济补偿；如用人单位超过三个月未支付经济补偿的，劳动者有权解除竞业限制约定，在竞业限制约定解除前，双方之间的竞业限制约定合法有效。司法解释四已充分为此种情况下劳动者的合法权利提供法律保障。因此，未约定经济补偿的竞业限制约定，实际上并未排除苏毅合法权利，苏毅如遵守竞业限制义务，完全可以要求每日物流公司按照双方劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，不应认定未约定经济补偿的竞业限制协议是排除劳动者合法权利而认定劳动者无需承担竞业限制义务。（二）未约定经济补偿的竞业限制约定不应由苏毅自由选择是否履行。竞业限制的立法本意是为了保护用人单位不因劳动者的恶性竞争而在市场中处于不利地位，该制度设计本身是为了保护用人单位权益不受侵害，是为防止劳动者利用前用人单位的商业秘密和其他资源在商业竞争中劳动者对用人单位构成不当竞争，同时平衡用人单位的商业秘密权益和劳动者劳动自由权、生存权。劳动者一旦利用其掌握的前用人单位商业秘密与前用人单位竞业，对前用人单位造成的损害无可挽回，因此，即使未约定经济补偿的竞业限制约定，也不应当任由劳动者自由选择是否履行。劳动者只能依法要求单位支付竞业限制经济补偿金，或依法行使解除权。在竞业限制未约定经济补偿的情况下，如劳动者可自由决定是否仍履行竞业限制义务，会出现两种情形。第一，劳动者选择不履行竞业限制义务，竞业限制条款因劳动者拒绝履行而自动无效，劳动者不仅可以不受竞业限制义务的约束，还利用前用人单位的商业秘密进行恶性竞争，无需承担任何违约责任；第二，劳动者选择履行竞业限制义务，竞业限制条款因劳动者愿意履行而自动有效，用人单位须按照司法解释四承担支付经济补偿的义务。这将导致竞业限制条款是否有效完全取决于劳动者决定，不仅有悖竞业限制的立法本意，导致劳动者与用人单位的权利义务严重不对等，且违背合同的基本要求，对于合同的效力，合同有效的应当自始有效，合同无效的应当自始无效，不应由合同其中一方来选择合同是否有效。因此，未约定经济补偿的竞业限制约定不应由苏毅自由选择是否履行，在双方真实意思表示订立的竞业限制约定未解除前，苏毅应该忠实履行竞业限制义务。（三）竞业限制约定也尚未解除，苏毅应当遵守。合同解除应以明示的意思表示向合同相对方送达，苏毅与每日物流公司解除劳动合同关系后，双方均未对竞业限制条款行使过解除权或协商一致解除，且未有使得竞业限制条款解除的法定事由或约定事由，在竞业限制约定未解除前，双方均受竞业限制约定的约束，苏毅应该忠实遵守竞业限制义务。综上，每日物流公司与苏毅之间的竞业限制约定是双方当事人的真实意思表示，也未排除苏毅的合法权利，在竞业限制约定尚未解除前，苏毅应当遵守竞业限制义务，竞业限制义务对双方具有约束力。三、一审法院认为每日物流公司未举证向苏毅支付竞业限制补偿金，竞业限制条款则对苏毅不具有约束力，没有事实依据和法律依据。每日物流公司于2019年4月30日离职，2019年5月13日已设立登记广东卓通公司，可见苏毅竞业行为存在明显恶意且早有预谋，显然是苏毅违反竞业限制义务在先，而每日物流公司尚未来得及向苏毅支付竞业限制经济补偿。如苏毅愿意履行竞业限制义务，完全可以依法要求每日物流公司支付竞业限制经济补偿，但苏毅既不履行竞业限制义务，也不要求解除竞业限制约定，直接违反竞业限制约定与每日物流公司恶性竞争，苏毅以每日物流公司未支付经济补偿作为其不受竞业限制条款约束的抗辩理由，一审法院予以支持，事实认定不清，也无相关法律依据，对每日物流公司造成极大不公。在竞业限制约定合法有效且未解除前，每日物流公司完全有理由因苏毅违约行为不予支付竞业限制经济补偿，同时可以要求苏毅支付违约金。正是由于苏毅在离职后仅仅几天内就实施严重的竞业限制行为，在苏毅严重违约的情况下，假使已经支付竞业限制经济补偿也应当依法退还，同理每日物流公司也当然依法享有拒绝继续支付竞业限制经济补偿金的权利。因此，此种情形下不能以每日物流公司未支付竞业限制经济补偿金为由，主张苏毅无需支付违约金。综上，一审判决错误，请求法院以事实为依据，撤销一审判决，并依法改判，支持每日物流公司上诉请求。苏毅答辩称，保密和竞业限制合同不符合劳动合同法23条第二款规定，对苏毅不具有约束力，苏毅无需履行竞业限制义务。双方签订保密和竞业限制合同没有约定竞业限制补偿，双方没有约定补偿也没有达成新的协议，每日物流公司也没有支付苏毅竞业限制补偿，苏毅没有竞业限制义务，无需支付违约金。从竞业限制制度建立初衷看，每日物流公司没有向苏毅支付竞业限制补偿却要求苏毅遵守竞业限制义务不合理。劳动争议司法解释四是为解决双方约定竞业限制补偿约定，无法推出苏毅需要向每日物流公司支付违反竞业限制义务的违约金。竞业限制经济补偿是劳动者履行义务的对价，不存在苏毅是否自主选择履行的问题。每日物流公司主张苏毅恶意竞争，却不支付相应成本。每日物流公司主张苏毅多种竞业行为不成立，苏毅无需支付违约金。保密和竞业限制合同没有明确约定竞业限制范围，苏毅入职广东卓通公司不代表违反竞业限制约定，该公司与每日物流公司的经营范围不同，不构成竞争关系，苏毅没有持有该公司股份，不存在竞业限制行为。即使苏毅违反竞业限制义务，合同约定违约金20万元，每日物流公司主张25万元没有依据。一审法院适用法律正确，事实认定清楚，请求法院驳回每日物流公司的上诉请求。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点在于每日物流公司要求苏毅支付25万元违约金应否支持？《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。由此可见，竞业限制条款是为平衡负有保密义务的劳动者和用人单位在劳动者离职后的权利与义务作出的一种特殊协议。劳动者与用人单位订立竞业限制条款在法律上的权利义务上是平等的，用人单位需向劳动者支付竞业限制经济补偿金，劳动者需履行竞业限制期限内的相关竞业限制义务。本案中，虽然双方的《保密和竞业限制合同》第六条约定了苏毅应履行相关竞业限制义务，但该合同条款中并未约定每日物流公司向苏毅支付相应的经济补偿。而在苏毅离职时，双方并未就每日物流公司是否向苏毅支付相应经济补偿进行明确。且在苏毅离职后，每日物流公司亦未实际向苏毅支付竞业限制经济补偿。在此情况下，一审法院认定涉案竞业限制条款对苏毅不具有约束力，并对每日物流公司要求苏毅支付25万元违约金不予支持，并无不当。每日物流公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，每日物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州每日物流管理技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二一年五月二十日书记员 薛淑婷方蕾