甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终488号   上诉人（原审原告）:冯某1，男，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县。   委托诉讼代理人：魏某，新疆同创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：甘肃陇西农村商业银行股份有限公司，住所地甘肃省陇西县巩昌镇长安路北侧（广场丽苑东侧）。   法定代表人：莫某，该公司董事长。   委托诉讼代理人:王某、甘肃正鼎律师事务所律师。   委托诉讼代理人:赵某，甘肃正鼎律师事务所律师。   原审第三人：冯某2，男，汉族，，甘肃省陇西县人，农民，住甘肃省陇西县。   上诉人冯某1因与被上诉人甘肃陇西农村商业银行股份有限公司(下称陇西农商行）、原审第三人冯某2因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服陇西县人民法院（2020）甘1122民初998号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   冯某1上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。上诉理由：一、在被上诉人与第三人冯玉国等人之间的金融借款一案中，被上诉人申请诉前保全时，就已明知保全标的车辆×××并非第三人冯某2所有，还仍对该车辆申请保全，是没有法律依据的。但该车辆最终还是被查封、扣押，这是造成该车辆40多月损失惨重的直接原因。二、在本案中，法院委托鉴定机构进行停运损失评估，但因鉴定机构自称的上诉人提交的材料无法全面、客观、准确地作出评估意见，就退回了委托鉴定，法院也就以无法证明损失为由，不予支持上诉人的诉讼请求，是有失公允的。不能因为一家鉴定机构自称的无法鉴定，就认定是没有证据证明损失。既便如此也应当根据市场行情，通过市场调研，依据有关规定，采取相应鉴定方法，予以评估，这是鉴定机构应当做的，而且也是能够做到的。而不应以所谓提供材料不全，无法鉴定为由就敷衍了事，不履行其职责。再者，因时间久远，情形变化，上诉人已客观上不可能具备涉案鉴定机构要求的那种举证能力了，故涉案鉴定机构要求上诉人提供所谓的全面、客观、准确的，车辆被查封扣押时（四年前）的，经营收入和经营成本方面的证据（如：过路费、远输合同等），是对上诉人举证方面的过分苛求，是不公平、不客观的。既便如此，上诉人也尽了自己的最大努力提供了这方面的证据，然而涉案鉴定机构还是以上述理由退回了鉴定。涉案鉴定机构违背诉讼诚信原则，出尔反尔，前面为催促上诉人交纳鉴定费，便告知上诉人鉴定结果已作出，只要交了鉴定费用就可以拿鉴定报告了，还让上诉人拍照了已作出的鉴定报告的封面。但是后面的结果，却是好不负责任的退回了鉴定。三、上诉人的损失是客观存在的，而且是巨大的，造成损失的直接原因是被上诉人恶意侵权性保全导致的，故上诉人的损失与被上诉人的恶意侵权行为之间有着法律上和客观上的因果关系，不能仅因一家鉴定机构自称的所谓损失无法评估，而不予认定这种因果关系下的客观存在的损失。更何况上诉人对损失方面也当庭举证了相应的证据。四、本案显然不是“执行异议之诉纠纷”，而应当是“因申请诉前财产保全损害责任纠纷”，一审判决案由定性错误，导致诉讼法律关系认定错误，从而进一步导致裁判错误。综上，上诉人不服一审判决，特提起上诉，请二审法院依法支持上诉人   陇西农商行辩称，农商行申请诉前保全符合法律规定，扣押车辆也正确。陇西农商行一直催促让冯某2将3000多元诉讼费和宝全费交清，车辆就可以开走，但冯某2拒不支付费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。冯某1的上诉请求不能成立，二审应予驳回。   冯某1向一审法院起诉请求：1、判令解除对原告甘A·BE808号车辆的查封、扣押；2、判令被告返还原告甘A·BE808号车辆；3、判令被告赔偿原告车辆营运损失205950元，并赔偿从2020年4月1日起至实际返还车辆之日止的营运损失；4、判令被告赔偿原告其他损失20000元；5、本案诉讼费、送达费、评估费等相关费用由被告承担。   一审法院认定事实：2016年6月28日，农商行因与冯某2、高爱红金融借款合同纠纷一案，向本院申请诉前财产保全，本院于同日做出（2016）甘1122民初01574号民事裁定书，冻结被申请人冯某2、高爱红名下银行存款160000元，不足部分，查封、扣押冯某2、高爱红名下房产等其他财产。2016年6月28日，本院制作冯某2保全笔录，冯某2告知本院执行人员，因其与恒远公司有经济纠纷，恒远公司将甘A·BE808号车辆交给冯某2抵账，故本院查封了甘A·BE808号车辆，存放于被告陇西农商行院内。2019年12月11日，恒远公司提出执行异议，本院于2019年12月17日做出（2019）甘1122执异27号执行裁定：中止对甘A·BE808号轻型普通货车的执行。另查明，该车辆登记所有人为兰州恒远汽车服务有限公司，原告冯某1为实际所有人，车辆挂靠在兰州恒远汽车服务有限公司经营。   一审法院认为：原告提起执行异议之诉的目的是排除对特定执行标的物的执行。虽甘A·BE808号轻型普通货车登记所有权人为恒远公司，但原告提交恒远公司权属证明及车辆手续委托代管合同书，证实冯某1为车辆实际所有人，故原告要求解除对涉案车辆查封、扣押并返还车辆的请求，于法有据，予以支持。关于原告诉请的车辆营运损失请求，原告提出对营运损失进行评估，本院委托鉴定机构进行评估，因原告提交的材料无法全面、客观、准确地做出评估意见，鉴定机构退回了鉴定资料及原告预交的鉴定费。庭审中，原告提交的其他证据，无法证明涉案车辆营运损失，应承担举证不能的相应后果。关于原告诉请的其他损失的请求，庭审中，原告提交收款收据拟证明损失20000元的事实，但票据载明该费用系原告交纳的管理费，系原告车辆挂靠恒远公司发生的必然费用，故原告要求被告农商行赔付管理费损失的请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款、第三百一十二条第一款第一项之规定，判决：一、解除对甘A·BE808号轻型普通货车查封、扣押，被告甘肃陇西农村商业银行股份有限公司返还原告冯某1甘A·BE808号轻型普通货车；二、驳回原告冯某1的其他诉讼请求。案件受理费2345元，由被告甘肃陇西农村商业银行股份有限公司负担。   本案二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。冯某1提交了鉴定机构的《冯某1名下的小货车被查封、扣押期间的停运损失资产评估报告书》的封面复印件一张，用以证明，鉴定机构在2020年5月就已经对冯某1的停运损失作出鉴定报告了的事实。陇西农商行质证认为，对该证据的真实性有异议，这并不是出具的正式报告，对取得证据的合法性有异议，不同意其证明目的。当事人在二审争议的焦点问题为：冯某1主张的停运损失有无证据证明，在本案中能否予以支持。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案并非案外人执行异议之诉纠纷，而是因申请财产保全损害责任纠纷。陇西农商行为了诉讼案件的顺利执行，申请诉前保全，人民法院查封、扣押了冯某2自称是恒远公司给其抵账的甘A·BE808号轻型普通货车。后查明，该车实际所有人是冯某1，车辆挂靠在恒远公司经营。冯某1上诉提出，一审已经支持了其要求解除对甘A·BE808号轻型普通货车查封的诉讼请求，请求二审支持其要求陇西农商行赔偿其停运损失的诉讼请求。但因在一审鉴定进行中，鉴定机构要求冯某1提供相关证据资料，冯某1一直未能按评估鉴定要求完整提供，按已提供的证据资料，鉴定机构又无法全面、客观、准确的做出公允的鉴定意见，故鉴定机构退回了冯某1提供的资料和鉴定费，致使鉴定工作无法继续进行。冯某1提交的其他证据，又无法证明涉案车辆的营运损失。根据我国有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以注明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。虽然冯某1称在一审鉴定中，鉴定机构的有关人员给其发来《冯某1名下的小货车被查封、扣押期间的停运损失资产评估报告书》的封面复印件一张，证明鉴定机构在2020年5月就已经对冯某1的停运损失作出了鉴定意见，但最终鉴定机构退回冯某1提供的部分鉴定素材，证明该机构并没有做出明确的鉴定意见，故冯某1应承担举证不能的法律后果，其关于要求二审支持其全部诉讼请求的上诉理由也不能成立，本院不予支持。   综上所述，冯某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉案件受理费2345元，由上诉人冯某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 康**悌   审判员 张育林   审判员 黄 莉      二〇二一年五月三十一日   书记员 何婷婷