广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9580号上诉人（原审原告）：韩余飞委托诉讼代理人：黄常仁，广东安国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市安堡装饰材料有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇大岗村南沙中心街78号之一。法定代表人：陈双驹，总经理。委托诉讼代理人：谢凯韵，广东岭南律师事务所律师。上诉人韩余飞因与上诉人广州市安堡装饰材料有限公司（以下简称安堡公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理，现已审理终结。韩余飞上诉请求：1.撤销原判决第二项，改判安堡公司支付韩余飞解除劳动关系的经济补偿金33292.48元；2.维持原判决第一项；3.上诉费由安堡公司承担。事实与理由：一审法院认为安堡公司于2020年9月10日结算支付给韩余飞的24114元，其中1114元为当月工资，23000元是经济补偿金，与事实不符。首先，韩余飞9月份的工资应是1305元，并非1113元，有安堡公司发给韩余飞的9月份工资条佐证。其次，韩余飞提交的中国建设银行个人活期账户交易明细和安堡公司给韩余飞的1至9月的工资条对比，显示了安堡公司拖欠工资的事实。一审认为韩余飞没有举证证明，实属主观臆断。第三，本案劳动仲裁裁决认定“安堡公司通过银行转账方式向韩余飞、李惠芳结清全部工资”，在仲裁和一审时安堡公司均没有出具任何证据证实24114元中有23000元是经济补偿金。综上，一审把安堡公司结算支付给韩余飞的拖欠工资，认定为经济补偿金是错误的。为此，韩余飞为维护自身权益，依法提起上诉。请求二审法院纠正一审判决，依法支持韩余飞的上诉请求。安堡公司答辩称，不同意韩余飞的上诉请求，其他意见与上诉状一致。安堡公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判不确认韩余飞与安堡公司在2014年6月18日至2020年9月10日期间存在劳动关系；2、请求撤销一审判决第二项，改判安堡公司无须支付韩余飞解除劳动合同经济补偿金10292.48元；3、本案的全部诉讼费由韩余飞承担。事实和理由：一、韩余飞在穗南劳人仲案〔2020〕2103-2104号劳动争议纠纷中完全未提及请求确认韩佘飞与安堡公司在2014年6月18日至2020年9月10日期间存在劳动关系，韩余飞在一审中首次提出请求确认劳动关系，该项请求未经过仲裁审理，属于独立的劳动争议，且与争讼其他事项并无不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，依法应先予仲裁。因此，一审判决第一项判决程序错误，该项判决应予撤销。二、一审判决查明及认定事实错误。(一）对入职时间及连续工作年限的事实认定错误。第一，安堡公司在庭审过程中多次主张，建筑/装饰行业的从业人员自主性及流动性非常强，且无可避免存在零星工程外部承包，因此，仅有银行转账记录不能直接认定双方存在劳动关系。第二，韩余飞提供的银行转账记录并不完全涵盖其主张的劳动关系存续时间段，在2016年前并未有任何与安堡公司存在关系的痕迹。第三，韩余飞提供的银行转账记录在2016年9月30日至2017年1月13日期间，与安堡公司没有任何交易明细。据此，一审法院在没有现实依据且未尽查明的情况下，自2014年6月18日起认定双方存在连续工作年限，属于认定事实错误。(二）对系用人单位提出经双方协商一致解除劳动关系的认定，属于认定事实错误。首先，韩余飞在仲裁程序及一审程序中，均表示其是辞职的，本案属于劳动者向用人单位提出辞职，而不是用人单位提出解除劳动关系，一审判决对提出解除劳动关系的主体认定上出现严重错误。三、基于劳动者向安堡公司提出解除劳动关系的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，韩余飞以没有购买社保、拖欠工资，没有续签合同为由提出辞职，依法应由韩余飞进行举证，完全不属于应该由安堡公司进行举证的范畴。综上，一审判决程序错误、认定事实不清，适用法律错误。韩余飞答辩称，不同意安堡公司的上诉请求，请求法庭驳回安堡公司的上诉请求。一审法院查明及认定事实：双方有争议的事项为第四项至七项，其他事项双方无争议。一、企业成立情况：安堡公司成立于2013年5月27日。二、签订劳动合同情况：双方有签订劳动合同。三、劳动者工作岗位：水工组员工。四、关于入职时间：韩余飞主张于2014年6月18日入职，没有提供直接证据证明，其提供的中国建设银行个人活期账户交易明细中显示安堡公司的财务人员李洁梅在2016年1月起向韩余飞转账工资的记录，称2014年6月至2015年12月的工资均以现金结算，故没有转账记录。安堡公司辩称韩余飞于2017年8月19日入职，提供劳动合同作为证据，并称韩余飞属于建筑类行业人员，双方在2016年有零星工程的外包，故存在因劳务关系或合作关系而支付的款项，但没有举证证明。一审法院认定及理由：安堡公司主张韩余飞的入职时间为2017年8月19日，虽提供了劳动合同作为证据，但未提供韩余飞的入职登记表等予以佐证，不能证明韩余飞的入职时间。此外，安堡公司的财务人员李洁梅在2016年1月起向韩余飞的银行账户转账，部分转账记录明确注明为“工资”，安堡公司对此亦无法作出合理解释。安堡公司作为用人单位，应对劳动者的入职时间承担举证责任，其提供的证据不足以证实韩余飞的入职时间，应承担举证不利后果，故一审法院对安堡公司的主张不予采纳，确认韩余飞的入职时间为2014年6月18日。五、关于解除劳动关系的时间及原因：韩余飞主张因安堡公司没有为其缴纳社保及拖欠工资，于2020年9月6日口头提出辞职后没有上班，于2020年9月12日向安堡公司邮寄离职通知书，双方应于2020年9月12日解除劳动关系。安堡公司对韩余飞的主张不予认可，表示没有收到离职通知书，辩称是韩余飞不愿意缴纳社保，韩余飞于2020年9月6日主动辞职后没有上班，双方已于2020年9月10日进行结算，双方应于2020年9月10日解除劳动关系，向一审法院提供有韩余飞签名确认的支付证明单作为证据，该证据内载“补四人辞工四天伙食住宿费”。韩余飞确认双方已于2020年9月10日进行结算。一审法院认定及理由：韩余飞于2020年9月6日后已没有上班，于2020年9月10日双方结算完毕后，韩余飞才以安堡公司没有为其缴纳社保为由，于2020年9月12日邮寄离职通知书，与常理不符。而安堡公司提供的支付证明单虽有韩余飞的签名及有“辞工”的字眼，但该支付证明单是由安堡公司制作，不足以证实韩余飞是因个人原因而辞职。故此，双方对各自提出的解除劳动关系原因但均未能提交充分证据证实，一审法院均不予采信，认定系用人单位提出经双方协商一致，于2020年9月10日解除劳动关系。六、关于解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：安堡公司对韩余飞提供的银行交易明细予以确认，故一审法院以该交易明细作为依据，核算出韩余飞解除或终止劳动关系前十二个月的月平均工资5121.92元。七、关于是否已支付解除劳动关系经济补偿金：安堡公司主张双方于2020年9月10日结算时已支付韩余飞24114元，其中1114元为当月工资，23000元为经济补偿金。韩余飞则称24114元为安堡公司当年累计拖欠的工资，并非包含经济补偿金，但没有举证证明。一审法院认定及理由：韩余飞主张24114元是当年累计所拖欠的工资，对此没有具体说明和举证，故一审法院对安堡公司的主张予以采信，认定安堡公司已向韩余飞支付经济补偿金23000元。七、申请仲裁时间：2020年9月28日。八、仲裁请求：1.请求确认韩余飞、李惠芳与安堡公司于2020年9月12日解除劳动关系；2.裁决安堡公司向李惠芳支付解除劳动关系经济补偿金35235元；3.裁决安堡公司向韩余飞支付解除劳动关系经济补偿金41829.96元。九、仲裁结果：2020年11月6日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2020〕2103-2104号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认韩余飞、李惠芳与安堡公司的劳动关系在2020年9月10日解除；2.驳回韩余飞、李惠芳本案其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。十、韩余飞的诉讼请求：1.韩余飞与安堡公司于2014年6月18日至2020年9月12日期间存在劳动关系；2.安堡公司支付韩余飞解除劳动关系经济补偿金41829.96元（从2014年6月18日至2020年9月12日工作6年，即：6个月×解除劳动关系前12个月平均工资6971.666元=41829.96元）；3.本案诉讼费由安堡公司承担。一审法院认为，韩余飞与安堡公司建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应合法、诚信的履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于韩余飞要求确认其与安堡公司的劳动关系问题。韩余飞仲裁时没有提出该项请求，在本案中新提出该请求，属增加的诉讼请求，由于确认劳动关系与解除劳动关系的经济补偿金之间具有不可分性，一审法院对增加的诉请一并进行审理。如前述，一审法院认定韩余飞与安堡公司于2014年6月18日至2020年9月10日期间存在劳动关系，对超出该期间的主张，一审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。如前述，一审法院认定系用人单位提出经双方协商一致解除劳动关系，故安堡公司理应向韩余飞支付解除劳动关系的经济补偿金为33292.48元（5121.92元/月×6.5个月），因安堡公司已支付23000元，故安堡公司仍需向韩余飞支付解除劳动关系经济补偿金差额10292.48元，韩余飞超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认韩余飞与广州市安堡装饰材料有限公司在2014年6月18日至2020年9月10日期间存在劳动关系；二、广州市安堡装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付韩余飞解除劳动关系的经济补偿金差额10292.48元；三、驳回韩余飞的其余诉讼请求。案件受理费10元，由广州市安堡装饰材料有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。二审另查明，韩余飞在一审提交的《离职前12个月平均工资统计表》载明，韩余飞离职前12个月月平均工资为6971.66元。二审中，一、安堡公司提交了：1、穗南劳人仲案（2020）2103-2104号庭审笔录，拟证明韩余飞陈述辞工的理由是安堡公司没有为韩余飞参加社会保险；2、（2021）粤0115民初168号开庭笔录，拟证明韩余飞陈述辞工的理由是安堡公司没有为韩余飞购买社会保险、拖欠工资严重等；3、案外人出具的韩余飞与案外人在2016年9月到2016年12月期间存在劳动关系的证明。韩余飞表示，劳动仲裁的笔录双方签字确认了是事实，但是其证明方向单一；一审的笔录也是事实，但不同意证据方向；不认可证明的三性，韩余飞不认识证明人，其证明的是韩余飞2016年9月至2016年12月到其那里工作和其支付了工资，但没有提供付工资的依据，如现金签收或银行转账，安堡公司是写证明来规避其拖欠2016年9月至12月工资的事实，安堡公司1月连续发了韩余飞四个月的工资恰恰说明拖欠工资的问题。二、韩余飞提交了《2020年1月至2020年9月工资条应发工资与银行到账工资对比表》，载明2020年1月至2020年9月已发工资为50481元，应发工资为39868元，10613元（计算方法为50481元－39868元）是以往拖欠的工资。安堡公司对该表的三性不予认可。三、韩余飞二审提交了《经济补偿金计算表》，载明韩余飞离职前12个月平均工资为5227.9元。安堡公司对该表的三性不予认可，该表与韩余飞一审提交的《离职前12个月平均工资统计表》表述的不一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、韩余飞与安堡公司劳动关系存续期间；2、安堡公司是否应向韩余飞支付解除劳动关系经济补偿金。关于韩余飞与安堡公司劳动关系存续期间的问题。首先，韩余飞虽未在穗南劳人仲案〔2020〕2103-2104号中请求确认其与安堡公司劳动关系起始时间，但其在仲裁时请求仲裁庭裁决安堡公司向韩余飞支付解除劳动关系经济补偿金41829.96元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，需要按劳动者在单位工作的年限计算经济补偿金，故韩余飞与安堡公司劳动关系存续期间与本案其他争讼事项具有不可分性，一审法院将此问题在本案一并处理并无不当。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。安堡公司虽提交了劳动合同作为证据，但未提供韩余飞的入职登记表等予以佐证，在韩余飞主张其于2014年6月18日入职，并提供的个人活期账户交易明细证明安堡公司的财务人员在2016年1月起向韩余飞转账，且部分转账注明为工资的情况下，应由安堡公司对韩余飞的入职时间承担举证责任，故一审法院认定安堡公司提供的证据不足以证明其主张，并采信韩余飞的主张，认定韩余飞的入职时间为2014年6月18日并无不当，本院予以维持。第三，关于双方劳动关系解除时间的问题。鉴于安堡公司主张双方劳动关系于2020年9月10日解除，韩余飞亦未对此上诉，视为其认可一审的认定，故本院确认韩余飞与安堡公司在2014年6月18日至2020年9月10日期间存在劳动关系。至于安堡公司在二审提交的案外人出具的证明问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面方式提供的证言，不能作为认定案件事实的根据。由于该案外人未到庭作证，本院对该证明不予接纳。关于安堡公司是否应向韩余飞支付解除劳动关系经济补偿金的问题。双方劳动关系已于2020年9月10日解除，韩余飞在结算完毕后才以公司未为其缴纳社保及拖欠工资为由向安堡公司邮寄离职通知书不符合常理，故一审法院对其主张不予采信并无不当。而安堡公司虽主张韩余飞系因个人原因辞职，但其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院认定双方劳动关系系由用人单位提出经协商一致，于2020年9月10日解除并无不当，安堡公司应向韩余飞支付解除劳动关系经济补偿金。鉴于安堡公司对韩余飞提供的银行交易明细予以确认，故一审法院据此核算出韩余飞离职前十二个月的月平均工资并认定安堡公司应向韩余飞支付解除劳动关系经济补偿金33292.48元（5121.92元/月×6.5个月）正确，本院予以确认。至于安堡公司于2020年9月10日向韩余飞支付的款项中是否包括了经济补偿金的问题。韩余飞虽主张该款项是安堡公司拖欠其的工资，但其未能提供证据证明其在解除劳动关系前曾向安堡公司主张过拖欠的工资，亦未对该金额全部是拖欠的工资作出合理充分的解释，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对韩余飞的该主张，不予支持。另，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。安堡公司主张未缴纳社保系韩余飞不愿意缴纳社保但未提供证据证明，故即使韩余飞系因安堡公司未为其缴纳社保等而提出辞职，按照上述规定，安堡公司仍应向韩余飞支付解除劳动关系的经济补偿金，安堡公司认为其无需向韩余飞支付经济补偿金理由不成立，本院不予支持。综上所述，经审韩余飞、安堡公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩余飞、广州市安堡装饰材料有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判员  姚伟华二〇二一年五月二十七日书记员  贺紫荆郭桂芳