天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终5166号上诉人（原审被告）：天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（天津市滨海新区行政审批局、天津市滨海新区营商环境办公室），住所地天津市滨海新区于家堡新华路3560号。主要负责人：徐斐，主任。委托诉讼代理人：吴天全，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津悠智餐饮管理有限公司，住所地天津滨海-中关村科技园天池路以东、湖州道以北时报传媒大楼B-104。法定代表人：兰继源，总经理。委托诉讼代理人：秦前海，天津津阳律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：长城物业集团股份有限公司天津分公司，住所地天津经济开发区金融服务区西区一期2号楼C座。主要负责人：陈耀忠，总经理。上诉人天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（以下简称新区政府政务服务办公室）因与被上诉人天津悠智餐饮管理有限公司（以下简称悠智餐饮公司）、被上诉人长城物业集团股份有限公司天津分公司（以下简称长城物业公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初32497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新区政府政务服务办公室上诉请求：1．撤销一审判决，依法扣除上诉人已经支付的款项2,463,784.2元、《专项审计报告》载明被上诉人悠智餐饮公司多记载金额25,002元、咖啡厅费用895,249.36元后依法予以改判；2．本案一、二审诉讼费、审计费由二被上诉人承担。事实及理由：1．上诉人与被上诉人悠智餐饮公司并未签订过服务合同，也没有就餐饮服务费达成过一致，一审判决认定被上诉人长城物业公司是接受上诉人委托与被上诉人悠智餐饮公司签署服务合同，认定事实错误；2．一审判决无视上诉人2018年已经支付2,463,784.2元餐饮服务费、《专项审计报告》记载的被上诉人多记录费用25,002元，直接认定上诉人主张并未超过实际发生的费用，认定事实严重错误；3．超市和咖啡厅费用不属于餐饮服务费用，不应由上诉人承担。尤其是咖啡厅费用，按照被上诉人悠智餐饮公司的报价也严重超支，应予以扣除；4．诸多证据表明被上诉人悠智餐饮公司为谋求不当利益，虚增成本。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持其上诉请求。悠智餐饮公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实理由。1．被上诉人悠智餐饮公司事前向上诉人进行了费用报价，上诉人是同意的。上诉人后来委托被上诉人长城物业公司与其签订了服务合同，双方之间实际上存在餐饮服务合同关系；2．上诉人于2018年已经支付2,463,784.2元餐饮服务费，被上诉人悠智餐饮公司本案起诉的费用系2018年3月到2018年12月全部费用扣除上述费用后剩余未支付的30%部分，并不存在餐饮服务费的重复计算。至于《专项审计报告》记载的多记录费用25,002元，同意扣除；3．被上诉人悠智餐饮公司提供的餐饮服务包括食堂、超市及咖啡厅，上诉人应支付超市和咖啡厅的相应服务费用；4．被上诉人悠智餐饮公司不存在虚增成本的情形，认可《专项审计报告》的真实性，但该报告仅是被上诉人悠智餐饮公司实际发生的成本，不包括企业相关的利润和税金。根据《专项审计报告》载明的成本，加上企业的合理利润及相应税金，与双方约定的服务费329,620.88元/月基本吻合。综上，上诉人的上诉请求依据不足，一审判决认定事实请求，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。长城物业公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。悠智餐饮公司一审诉讼请求：1．判令被告按329,620.88元/月的标准，向原告支付2017年1月至2018年2月（共14个月）的餐饮服务费4,614,692.32元；2018年3月至2018年12月（共10个月）剩余的餐饮服务费988,862.64元；以上共计5,603,554.96元；2．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月19日，原天津市滨海新区行政审批局向案外人天津金策房地产开发有限责任公司发《天津市滨海新区行政审批局关于完善餐饮服务有关事宜的函》（以下简称“关于完善餐饮服务的函”），载明：“2018年3月15日，天津悠智餐饮管理有限公司突然停止我局食堂供餐，为解决供餐问题，现就完善餐饮服务有关事宜函告如下：我局于2016年6月正式入驻宝策大厦裙房1-4层，入驻前期与贵司多次沟通，确定食堂餐饮服务的委托路径为由宝策大厦物业单位提供物业服务包括物业日常服务、餐饮服务和绿植租摆等，物业单位与选定的餐饮公司签订管理协议，以特约物业费形式将餐饮服务费支付于物业公司，餐饮公司再与物业单位结算。当时，我局选定的餐饮公司为天津悠智餐饮管理有限公司，于2016年4月进驻为我局提供餐饮服务，延续至今。按照区领导批示，宝策大厦租赁费用事宜由区财政局、区审计局及第三方审计机构共同审核，目前我局正在推动审计等相关工作。由于审计工作尚未完成，自食堂运营以来餐饮服务费用一直未能支付，餐饮公司由于资金短缺难以持续经营。目前为保证我局员工正常用餐需求，规范管理流程，请贵司协调宝策大厦物业单位尽快与餐饮公司签署服务合同（服务标准详见附件），合同标的最终以区政府审定的标准为准。同时，为解决天津悠智餐饮管理有限公司资金周转问题，促使天津悠智餐饮管理有限公司尽快恢复供餐，请新金融公司以现服务标准的70%签订服务合同，待区政府审定合同标的后，另行签署补充协议，对此期间产生的差额多退少补。”2018年11月份，原告（乙方）与第三人长城物业集团有限公司天津分公司（甲方）签订《宝策大厦滨海新区行政审批局食堂餐饮服务合同》（以下简称“餐饮服务合同”），约定：“依据《天津市滨海新区行政审批局关于完善餐饮服务有关事宜的函》和据此函甲方与天津金策房地产开发有限责任公司签订的《宝策大厦物业服务合同补充协议》，为保证行政审批局食堂餐饮工作的正常有序开展，甲乙双方本着公平公正、诚实信用的原则，经双方友好协商，乙方作为宝策大厦承租人天津市滨海新区行政审批局选定的餐饮公司为天津市滨海新区行政审批局提供餐饮及配套服务，并根据天津市滨海新区行政审批局要求的服务标准开展相应服务工作，根据附件函件中行政审批局确定的食堂餐饮服务委托路径，特此签订本协议。第一条，服务条件与服务模式，1．乙方作为天津市滨海新区行政审批局选定的餐饮公司为行政审批局提供餐饮及配套服务；2．乙方根据行政审批局要求的服务标准开展服务工作；3．由行政审批局负责对乙方服务的安全、卫生、质量、标准等进行日常监督管理。第二条，服务标准（略）。第三条，就餐标准及管理要求（略）。第四条，场地使用及相关费用（略）。第五条，制度建立及安全责任（略）。第六条，服务费用结算方式，1．服务费的结算周期以天津市滨海新区行政审批委托天津金策房地产开发有限责任公司转结甲方的服务费用为准，原则上以自然月为单位进行结算，每月前3个工作日内，乙方按要求将上个月服务费统计明细报甲方；2．就餐费用结算，以乙方与审批局和本机关事务管理局，三方核实的用餐实际数量为准，由机关事务管理局直接对接悠智餐饮公司结算；3．经双方核对确认服务费用金额后，乙方开具正式劳务费发票（增值税专用发票）给甲方，甲方在收到乙方发票后，经财务确认由天津金策房地产开发有限责任公司转结的服务费到账后，扣除甲方税金（税率6.78%）于10个工作日内以电汇或支票的方式将乙方服务费一次性支付给乙方；4．乙方经行政审批局审核同意的服务费用为每月329,620.88元，前期结算额为月费用的70%，即每月230,734.62元，待天津市滨海新区人民政府审定合同标的后，另行签署补充协议，根据天津市滨海新区人民政府审定金额支付款项，期间产生的差额多退少补，具体以天津金策房地产开发有限责任公司转结甲方的款项为准。第七条，合同期限及合同终止，1．本合同期限为10个月，即2018年3月1日至2018年12月31日止；（略）。第八条，甲方权利与义务，（略）。第九条，乙方权利与义务，（略）。第十条，其他条款，（略）。”2018年3到12月份，被告天津市滨海新区行政审批局对于食堂餐饮服务评价意见均为无不合格问题，不扣除合同约定的3到12月份服务费。根据《供方服务月度服务费确认表》，2018年3到12月份合同应付金额351,969.18元，实付金额依据合同相关约定支付70%￥246,378.42元。原告曾于2019年3月5日向一审法院起诉被告新区政府政务服务办公室、长城物业公司餐饮服务合同纠纷一案，要求：1．判令被告按329,620.88元/月的标准，共同向原告支付7个月（2016年6月-2016年12月）的服务费2,307,346.16元；2．判令两被告自应付之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款的损失267,865.05元（现暂计至起诉之日），以上标的额共计2,575,211.21元；3．本案的所有诉讼费用由被告承担。一审法院于2019年4月29日作出（2019）津0116民初23145号民事判决，判决：一、被告天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（天津市滨海新区行政审批局、天津市滨海新区营商环境办公室）于本判决生效之日起十日内给付原告天津悠智餐饮管理有限公司2016年6月至2016年12月的服务费2,307,346.16元；二、驳回原告天津悠智餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。现该判决已生效，并已履行完毕。原天津市滨海新区行政审批局现已更名为天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（天津市滨海新区行政审批局、天津市滨海新区营商环境办公室）。另，在本案审理过程中，被告申请一审法院依法委托审计评估机构，对原告主张的2017年1月至2018年12月期间发生的食堂、超市、咖啡厅产生的餐饮服务费用进行审计评估。一审法院依法委托天津市兴业有限责任会计师事务所对上述事项进行审计评估。天津市兴业有限责任会计师事务所出具津兴业专审字（2020）第083号《天津悠智餐饮管理有限公司专项审计报告》，悠智餐饮公司提供了反映审批局项目2017年1月至2018年12月期间发生的食堂、超市、咖啡厅实际产生的餐饮服务费用的“2017年度和2018年度成本明细表”，该成本明细表反映，2017年1月至2018年12月期间，审批局项目共发生餐饮服务费用5,83128,323元，包括职工工资薪酬、劳务费、期间费用和咖啡厅费用。一审法院认为，根据合同法第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。原告主张自2016年4月起为被告提供餐饮服务，被告在关于完善餐饮服务的函中对此亦予以确认，故双方之间成立事实餐饮服务合同关系。被告提出接受原告餐饮服务的还有其他单位的抗辩意见，缺乏充分证据证实，一审法院不予采纳。虽然后期被告通过委托方式由长城物业公司与原告签订了书面餐饮服务合同，但不影响订立书面合同前双方之间事实餐饮服务关系的法律效力。原告向被告主张2017年1月至2018年2月期间的餐饮服务费，具有法律依据，一审法院予以支持。关于餐饮服务费的标准，原告主张依据后期订立的合同约定标准即每月329,620.88元，被告不予认可。根据原告与长城物业公司签订的餐饮服务合同，每月服务费329,620.88元标准系经行政审批局审核同意，且根据合同法第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。该约定服务费标准对被告具有约束力，且原告主张的餐饮服务费计算标准并未超出审计机构审计报告所反映的餐饮服务费发生金额，该费用标准基本符合事实，具有合同依据，一审法院予以采纳。原告第一项诉讼请求中要求被告支付2017年1月至2018年2月期间的餐饮服务费4,614,692.32元（329,620.88元×14个月），一审法院予以支持。原告主张的2018年3月至2018年12月剩余的餐饮服务费988,862.64元（329,620.88元×30%×10个月），亦有合同依据，一审法院亦予以支持。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“被告天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（天津市滨海新区行政审批局、天津市滨海新区营商环境办公室）于本判决生效之日起十日内给付原告天津悠智餐饮管理有限公司2017年1月至2018年12月的餐饮服务费共计5,603,554.96元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,026元，减半收取25,513元，由被告负担（于本判决生效后十日内给付原告）；审计费27,200元，由被告负担”。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院另查明，《专项审计报告》显示被上诉人悠智餐饮公司存在错误列支费用25,002元，被上诉人悠智餐饮公司同意将错误列支的费用予以扣除。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人2018年3月19日出具的《天津市滨海新区行政审批局关于完善餐饮服务有关事宜的函》认可2016年选定的餐饮公司为被上诉人悠智餐饮公司，且上诉人对被上诉人悠智餐饮公司食堂餐饮服务进行月度评价，亦向被上诉人悠智餐饮公司出具过《关于审批局食堂纳入新区自助餐结算范围的通知》，因此，上诉人与被上诉人悠智餐饮公司实际上成立餐饮服务合同关系，上诉人主张双方不存在服务合同关系及还有其他单位接受被上诉人悠智餐饮公司餐饮服务的意见，理据不足，本院不予支持。上诉人出具的《天津市滨海新区行政审批局关于完善餐饮服务有关事宜的函》中对餐饮服务费的结算模式与二被上诉人签订的《宝策大厦滨海新区行政审批局食堂餐饮服务合同》服务费用结算模式基本吻合，且上诉人已依据合同约定支付了70%的餐饮服务费，因此，上诉人实际上对二被上诉人所签合同包括食堂、超市、咖啡厅服务费实际上应是知晓的，上诉人现上诉主张无需承担超市、咖啡厅服务费的请求，理据不足，本院不予支持。被上诉人悠智餐饮公司认可每月服务费329,620.88元中包含8%管理费，并称该管理费主要指公司高管及相应职能部门（如财务、人事部门等）管理项目的相应费用，且未包括在《专项审计报告》中，被上诉人主张的餐饮服务费中既然包括8%的高管及职能部门管理费，就应对其管理的涉案食堂、超市、咖啡厅审慎履行管理职责，保证涉案食堂、超市、咖啡厅的账目清晰、无误。首先，被上诉人悠智餐饮公司管理的超市、咖啡厅经营收入情况不明，本案审理过程中亦无法提供超市、咖啡厅收入账目；其次，报价测算表中食堂、超市、咖啡厅中存在设施列支不合理情形（如设施采购费及折旧费存在重复等），且未予以合理解释；再次，审计中发现账目错误记录现象；最后，咖啡厅停止运营后，未根据情况变化适当调整管理费数额。因此，考虑到超市、咖啡厅的经营收入情况以及企业的合理利润、税金，结合被上诉人报价测算表中的列支项目，根据双方就设备、装修、用工成本等的表述，参考本案《专项审计报告》以及2019年初二被上诉人所签餐饮服务合同约定的月度服务费（239,778.94元）标准，依据本案的现有证据材料、双方庭审陈述，综合《专项审计报告》中错误列支费用等因素，本院酌定上诉人给付被上诉人悠智餐饮公司剩余餐饮服务费5,000,000元。上诉人主张按照《专项审计报告》审计数额扣除已支付的费用向被上诉人悠智餐饮公司支付费用的主张，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人新区政府政务服务办公室的上诉请求，部分成立，本院予以支持；一审法院判决不妥，应予调整。案经调解无果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初32497号民事判决；二、上诉人天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（天津市滨海新区行政审批局、天津市滨海新区营商环境办公室）于本判决生效之日起十日内给付被上诉人天津悠智餐饮管理有限公司2017年1月至2018年12月的剩余餐饮服务费共计5,000,000元；三、驳回上诉人天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（天津市滨海新区行政审批局、天津市滨海新区营商环境办公室）其他上诉请求；四、驳回天津悠智餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51,026元减半收取25,513元、审计费27,200元，由上诉人天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（天津市滨海新区行政审批局、天津市滨海新区营商环境办公室）负担。二审案件受理费32,050元，上诉人天津市滨海新区人民政府政务服务办公室（天津市滨海新区行政审批局、天津市滨海新区营商环境办公室）负担30,000元，被上诉人天津悠智餐饮管理有限公司负担2050元。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二一年五月十二日书记员 朱欣宇