广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0406民初165号 原告：梧州市兴梧混凝土有限公司，住所地梧州市龙圩区龙圩镇龙城西路128号，统一社会信用代码91450400559418715N。 法定代表人：谢朝兵，董事长。 委托诉讼代理人：钟健，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢炳洪，广东禅正律师事务所律师。 被告：杭州市市政工程集团有限公司，住所地杭州市下城区环城北路292号，统一社会信用代码91330100143032018Y。 法定代表人：郑旭晨，董事长。 委托诉讼代理人：卢沛雄，广西富章律师事务所律师。  原告梧州市兴梧混凝土有限公司与被告杭州市市政工程集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2021年2月23日立案后，依法适用简易程序，于2021年4月8日、5月14日公开开庭进行了审理。原告梧州市兴梧混凝土有限公司的委托诉讼代理人谢炳洪，被告杭州市市政工程集团有限公司的委托诉讼代理人卢沛雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告梧州市兴梧混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1．被告付清尚欠原告的商品混凝土货款231,565元；2．偿付逾期付款违约金68,156元（按照原欠货款681,565元的10%计算）；3．给付从2019年11月7日起至2020年8月7日止按照原欠货款68,656元的日万分之五计算的资金占用利息48,680元；给付从2020年8月8日起至付清之日止按照尚欠货款231,565元的日万分之五计算资金占用利息（暂计至2021年1月7日为17,367元)；4．承担原告在本案诉讼中支出的律师代理费。诉讼中，原告撤销第1、4项诉讼请求，并变更第3项诉讼请求为:被告赔偿原告损失34,734元（以231,565元为计算基数，按照日万分之五，从2020年4月7日计至2021年2月7日止）。事实和理由：被告在2017年承建梧州工业新城进城道路项目工程中，于10月1日与原告签订《商品混凝土采购合同》，该合同约定了被告所承建上述工程需用的混凝土等材料由原告供应；预拌混凝土的标准、价格和各项费用；被告方指定了黄杰、邱朝佳二人为收货员，吴**勇、李建光、王雨微为结算员，并且明确了收货员和结算员的职责权限；对账结算的方式和期限、验收标准、方法及提出异议期限及异议处理方式方法；需方所需要的预拌混凝土按自然月结算，每个自然月3日前对上月的供货结算，需方在收到供方的对账单之日起五日内核对签字确认，无异议应在每个自然月的30日前付清上月的货款；若因需方未能按期付款，除按逾期部分货款总额的10%支付违约金外，还须按照逾期部分货款总额的日息万分之五向供方支付资金占用利息，直至付清所有货款。合同签订之后，原、被告双方均在合同上签名盖章，合同已生效。2019年11月9日，原、被告双方签订了一份《商品混凝土采购补充协议》，协议确认被告在2019年10月31日前尚欠原告货款为914,135元，被告在2019年11月5日给付了100,000元，实际尚欠814,135元，被告定于2019年11月22日给付400,000元，2019年12月27日前付清剩余的414,135元。在补充协议中，被告方变更结算员为徐明明（该项目部工作人员）。在补充协议签订之后，被告履行了部分付款义务。在2020年1月7日，原、被告双方对2020年1月份的货款进行对账结算，确认被告在2019年尚欠原告的货款为660,590元；2020年1月份新增货款为20,975元,合计681,565元。对账单上，被告方的徐明明签字、被告方项目部盖印予以确认。被告在确认后，于2020年1月20日和2020年8月7日分别支付了货款300,000元、150,000元，于2021年2月7日付清剩余货款231,565元。根据双方所签订的合同约定，被告应在2019年12月9日前付清尚欠货款660,590元；在2020年2月7日前应付清2020年1月货款20,975元。但是被告逾期付清，应承担违约责任。被告在2019年11月7日所欠原告兴梧公司的货款660,590元，应按照所欠货款额660,590元的10%计算违约金即66,059元及按应在2020年1月7日给付原告的货款20,975元的10%计算违约金即2,098元给原告，合计68,156元。根据合同第四条第四项约定“从停止浇筑混凝土之日起，三个月内付清所有混凝土货款”规定，被告应于2020年4月7日付清所有欠货款。因此，原告请求被告支付以拖欠的货款231,565元为基数，按日万分之五，从2020年4月7日起计至2021年2月7日止的损失34,734元。 被告杭州市市政工程集团有限公司辩称，1．原、被告双方在2017年期间已签订本案的《商品混凝土采购合同》，并一直严格按照该合同的约定内容履行至今。截至目前，被告累计支付给原告的货款合计已达到221万元左右，而原告在起诉状中仅陈述了约90万元左右的货物交易情况，原告陈述不全面，隐瞒了合同履行的真实情况；2.《商品混凝土采购补充协议》未经原、被告双方签字盖章，没有成立生效，对双方不具有法律约束力。该《商品混凝土采购补充协议》只有徐明明的签名，且徐明明在签名处下方手写注明“此协议为草签合同，待甲、乙双方正式合同签署流程完成后，作废。2019.12.18”内容。由于徐明明并非被告的法定代表人，也没有被告的书面授权委托，其无权代表被告与原告签订相关合同，而且，从该补充协议上的徐明明手写注明的内容来看，也可以说明该补充协议仅相当于磋商过程的签约备忘录等前期稿件，并非正式的合同，不属于依法成立生效的合同，不具有任何法律约束力；3．补充协议的主要内容是关于混凝土单价的上调，混凝土单价上调幅度近100%，短时间内涨价如此之多，不合乎常理，被告也不可能去接受这种涨价协议。所以，《商品混凝土采购补充协议》没有成立生效，对各方均不具有法律约束力，双方仍应当按照《商品混凝土采购合同》规定的单价进行结算；4．原告对其已向被告供应混凝土的具体规格、数量、价款等交易事实没有提供足够证据，被告已举证说明其已付款的事实，原告应当充分提供双方之间真实交易的全部交货单据等证据材料，否则应承担举证不力的后果；5．根据《商品混凝土采购合同》约定价格以及混凝土的实际交易量等计算，被告的已付款项已经完全涵盖了已成交混凝土的全部应付货款。在《商品混凝土采购合同》项下，被告没有拖欠原告任何款项，相反的是原告没有供应足够的混凝土。被告对于已多支付的款项，保留依法追回的诉讼权利。因此，原告要求被告支付商品混凝土货款的诉讼请求缺乏事实依据，相应的逾期付款违约金、资金占用利息、律师代理费等诉讼请求亦没有法律依据。而且，即便是违约的话，逾期付款违约金与资金占用利息是基于同一违约行为而重复主张的两项违约赔偿项目，其计算标准也偏高，也没有法律依据。 原告梧州市兴梧混凝土有限公司对其主张提供的证据有：1．原告的营业执照，拟证明原告主体资格；2．被告的营业执照，拟证明被告主体资格；3．混凝土采购合同、混凝土采购合同补充协议，拟证明双方签订合同和补充协议并约定了相关内容；4．对账单，拟证明双方进行了对账结算，确认尚欠货款情况；5．徐明明身份证，拟证明其身份为被告公司分管涉案工程项目的负责人。 被告杭州市市政工程集团有限公司对其辩解意见提供的证据有：转账凭证1份，拟证明被告已将货款支付完毕给原告。 原、被告的证据，具有真实性、合法性、关联性特征，本院予以确认。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年，原（供方）、被告（需方）签订《商品混凝土采购合同》1份，约定商品混凝土的品种、规格、数量、单价、金额；需方因承建梧州市工业新城进城道路向供方订购商品混凝土；商品混凝土供货量的结算依据为混凝土送货单的签收数量及结算单，结算单需经指定人员签字确认有效，需方应指定现场收货人员负责收货，并在供方混凝土送货单上签字；双方于次月初（每月3号前）办理上月供货结算，（供货结算时段为每个自然月）。供方根据需方签订的混凝土送货单编制结算单，需方应在收到供方结算单之日起的五日内核对并签字，如有异议的在结算单上注明，需方应以此作为付款的依据，按照下列方式（供方按上述付款节点付款前，应向需方提供结算全额增值税专用发票或其他发票，否则需方有权顺延付款至发票提供为止）付款。每月30日付清上月货款；30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，三个月付清所有混凝土货款；若因需方未能按期付款，除按逾期部分货款总额的10%支付违约金外，还须按照逾期部分货款总额的日息万分之五向供方支付资金占用利息，直至付清所有货款等内容。原、被告均在合同上盖章，黄莉作为经办人在被告盖章处签字。 2017年12月11日、12月26日、12月31日、2018年7月1日、12月1日、12月3日，原告分别向被告发出《调价通知》［2018年发出的是《调价通知确认函》］，均载明因混凝土原材料价格上涨，因此相关强度混凝土价格均上调。黄莉作为经办人代表被告均在调价通知上签字。2019年7月30日，原告又向被告发出《调价通知确认函》，载明从2019年8月2日起，按照该确认函的价格执行各强度混凝土价格，其他条款按照原合同执行，黄莉在需方的经办人一栏签字确认。 2019年11月9日，原、被告双方签订一份《商品混凝土采购补充协议》，合同载明被告向原告购买商品混凝土，被告同意于2019年11月11日起各强度登记的混凝土价格以价目表为准有所调整。被告方经办人徐明明在补充协议下方签字并注明：此协议为草签合同，待甲乙双方正式合同签署流程完成后作废。被告则在补充协议上盖上公章。 2017年6月15日至2020年1月7日期间，原告累计向被告供应商品混凝土4428吨，经原、被告双方对账后，截止2020年1月7日，被告尚欠的货款为681,565元。双方对账后，被告于2020年1月21日支付货款300,000元，2020年8月7日支付货款150,000元，2021年2月7日支付货款231,565元，合计681,565元。 庭审中，被告确认被告承建的梧州市工业新城进城道路工程原由黄莉承包，后变更由徐明明承包。 本院认为，原、被告之间的争议焦点为：1．《商品混凝土采购补充协议》是否有效，对被告是否有约束力；2．原告诉请的违约金应否支持；3．对于同一违约行为，可否既主张违约金，又主张赔偿损失。 1．关于《商品混凝土采购补充协议》是否有效，对被告是否有约束力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。本案中，被告方虽没有在《商品混凝土采购补充协议》盖上公章，但徐明明在需方一栏代表被告签字，而徐明明是使用原告供应的混凝土的工程的承包人，工程是以被告名义承建的，原告有理由相信其有权代表被告签署此类合同，为此，本院认为《商品混凝土采购补充协议》成立、有效，对被告有约束力。被告公司的经办人黄莉在调价通知以及调价确认函上签字确认，表明被告对原告混凝土价格调整的内容予以认可。同时，被告已经将经与原告对账后的尚欠货款（含按《商品混凝土采购补充协议》涨价供货的部分货款）全部付清，其实际的履行行为也表明被告同意该补充协议内容。由此，被告认为补充协议上单价上涨导致被告给付货款过多的辩解意见，没有事实依据，本院不予认可。 2．关于原告诉请的违约金应否支持的问题。原、被告之间签订的《商品混凝土采购合同》及《商品混凝土采购补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告向被告供应了混凝土，被告也应当按照合同约定向原告支付货款。截至2020年1月7日，原、被告最后一次进行对账，被告尚欠的货款为681,565元。被告没有按照约定的时间给付货款，其行为属于违约行为。按照原告“被告应于2020年4月7日付清所有欠货款”的陈述，以及合同约定“从停止浇筑混凝土之日起，三个月内付清所有混凝土货款”，被告尚欠货款681,565元应在2020年4月7日付清，而被告是于2020年1月21日付300,000元，2020年8月7日付150,000元，2021年2月7日付231,565元，即其中的300,000元没有逾期，150,000元逾期4个月，231,565元逾期10个月。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告在合同约定“若因需方未能按期付款，除按逾期部分货款总额的10%支付违约金外，还须按照逾期部分货款总额的日息万分之五向供方支付资金占用利息，直至付清所有货款”，就是对违约金和损失赔偿额的计算方法的约定。被告对其没有逾期支付的300,000元，不用支付违约金；对其逾期的货款381,565元（150,000元+231,565元），应该支付违约金给原告。根据合同约定的按尚欠货款的10%计算违约金，逾期4个月的货款150,000元的违约金为15,000元，转化年利率等于30.42%，违约金过高，本院予以调整为现期银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%，则支持违约金为7,700元（150,000元×15.4%÷12个月×4个月）；逾期10个月的货款231,565元的违约金为23,157元，转化年利率等于12.17%，没有过高，本院予以支持。综上，原告诉请被告支付违约金68,156元，本院对合理部分予以支持，即支持30,857元（7,700元+23,157元），其余的不予支持。 3．关于对于同一违约行为，可否既主张违约金，又主张赔偿损失问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。该条文内容诠释，如果守约方没有增加违约金的，就不足部分可以另行主张赔偿损失，即允许违约金和赔偿损失并用，但是应就违约金不足以弥补损失部分可以并用。结合本案，对于被告逾期10个月支付货款231,565元的违约行为，原告既主张了违约金23,157元，又主张赔偿损失34,734元（以拖欠的货款231,565元为基数，按日万分之五，从2020年4月7日起计至2021年2月7日止），原告请求计算损失的标准为日息万分之五，转化年利率等于18.25%，以该标准计算实际损失过高，本院予以调整为同期银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%，由于该231,565元货款逾期了10个月，则实际损失为：231,565元×15.4%÷12个月×10个月=29,718元，违约金不足以弥补实际损失部分为：29,718元－23,157元=6,561元。因此，被告对于其逾期支付货款231,565元的违约行为，除应向原告支付违约金23,157元外，还应向原告赔偿损失6,561元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、被告杭州市市政工程集团有限公司向原告梧州市兴梧混凝土有限公司支付逾期付款违约金30,857元及赔偿损失6,561元，合计37,418元； 二、驳回原告梧州市兴梧混凝土有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费2,356元，减半收取计1,178元，由原告梧州市兴梧混凝土有限公司负担750元，被告杭州市市政工程集团有限公司负担428元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。 审判员  黄小戈 二〇二一年五月二十日 法官助理林伟怡 书记员唐文玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 -12- 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。