广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终728号上诉人（原审被告）：珠海合和服装有限公司广州番禺分公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇江南工业一区一横路3号102铺。法定代表人：沈淑婉，总经理。上诉人（原审被告）：珠海合和服装有限公司，住所地广东省珠海市高新区唐家湾镇文苑街二巷55号二楼201。法定代表人：沈淑婉，董事长。两上诉人的共同委托诉讼代理人：胡芳军，北京德和衡（广州）律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：余仕来，北京德和衡（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：汤学文委托诉讼代理人：陈建平，广东江盈律师事务所律师。原审第三人：珠海纯明服装有限公司，住所地广东省珠海市唐家湾镇金鼎金峰中路167号三楼2号。法定代表人：陈妙兰。上诉人珠海合和服装有限公司广州番禺分公司（以下简称合和番禺分公司）、珠海合和服装有限公司（以下简称合和公司）因与被上诉人汤学文、原审第三人珠海纯明服装有限公司（以下简称纯明公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。合和番禺分公司、合和公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项，改判合和番禺分公司无需向汤学文支付解除劳动关系经济赔偿金61413.3元，合和公司无需就上述经济赔偿金承担任何补充赔偿责任；2、请求判令一、二审诉讼费用由汤学文承担。事实与理由：一、一审判决错误认定了纯明公司与合和番禺分公司存在关联关系，并错将汤学文在纯明公司处的工作年限合并计算至合和番禺分公司处。纯明公司作为法人，具有法律上独立的权益和责任，且与合和番禺分公司并不存在任何关联关系。即便一审法院认定纯明公司作为原用人单位和合和番禺分公司之间存在关联关系，这也并不能否定其各自与劳动者劳动关系的独立性，其也应当独立承担责任。二、一审判决错误认定系合和番禺分公司违法解除劳动关系，导致作出错误判决。首先，合和番禺分公司、合和公司从未确认汤学文提交的通话录音中的当事人的身份，该项录音证据未经公证，无法确认内容的完整性，更无法确认通话当事人双方的主体身份、时间和地点，汤学文应承担举证不能的不利后果。其次，合和番禺分公司与汤学文双方并未向对方明确作出过解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系解除实际是汤学文旷工导致。汤学文意图通过所谓合和番禺分公司未帮其购买社保为由前往劳动监察部门进行投诉，意图讹诈合和番禺分公司巨额赔偿的事实已经在劳动仲裁阶段予以查明,但一审法院置事实于不顾，认定所谓单方违法解除劳动合同，与劳动监察部门的建议以及合和番禺分公司向汤学文发函要求其到岗上班的基本事实相违背。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，导致作出错误判决，请求贵院撤销一审判决第二、三项，依法改判，支持合和番禺分公司、合和公司的上诉请求。汤学文答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回合和番禺分公司、合和公司的上诉请求，维持原判。经本院合法传唤，纯明公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。汤学文向一审法院提出诉讼请求：一、确认2013年11月1日至2016年11月8日与纯明公司存在劳动关系，2016年11月9日至2018年8月16日与合和番禺分公司存在劳动关系，合和番禺分公司对2013年11月1日至2018年8月16日期间与合和番禺分公司、纯明公司劳动关系存续期间的权利义务承担全部法律责任，合和公司承担补充赔偿责任；二、合和番禺分公司向汤学文支付违法解除劳动合同赔偿金69646.5元，合和公司承担补充赔偿责任；三、合和番禺分公司向汤学文支付2013年11月1日至2018年8月20日休息日加班工资120279元，合和公司承担补充赔偿责任；四、合和番禺分公司向汤学文支付2013年11月1日至2018年8月20日工作日加班工资169689元，合和公司承担补充赔偿责任；五、本案诉讼费用由合和番禺分公司、合和公司承担。一审法院认定事实：因确认劳动关系及解除劳动关系问题，汤学文于2018年11月5日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与合和公司存在劳动关系、合和公司支付解除劳动关系经济补偿金、加班费以及合和番禺分公司对合和公司的赔偿责任承担连带责任。2018年12月13日该仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]7287号终局仲裁裁决书，裁决驳回汤学文的全部仲裁请求。汤学文不服该裁决，遂诉至一审法院。一审另查明，纯明公司于2006年1月12日登记成立，法定代表人为陈亮，住所为珠海市唐家湾××楼××号。珠海纯明服装有限公司广州分公司（以下简称纯明广州分公司）于2014年5月19日登记成立，于2017年2月24日注销，负责人为陈亮，营业场所为广州市番禺区南村镇工业一区二横路3号401，纯明广州分公司系纯明公司的分公司。合和公司于2013年11月12日登记成立，法定代表人为沈淑婉，陈亮系该公司股东、董事兼总经理。合和番禺分公司于2015年2月25日登记成立，负责人为沈淑婉，营业场所为广州市番禺区南村镇工业一区二横路3号401，合和番禺分公司系合和公司的分公司。一审诉讼中，汤学文主张其于2013年11月1日入职纯明公司并与该公司签订了劳动合同，于2016年11月9日受纯明公司法定代表人陈亮安排入职合和番禺分公司并与该公司签订了劳动合同，月平均工资为6141.33元；汤学文一直在番禺区南村镇工业一区二横路3号401工作，陈亮既是纯明公司法定代表人，又是合和公司的股东、董事兼总经理，纯明公司与合和番禺分公司是关联公司，上述公司对汤学文进行了混同用工；汤学文向劳动部门投诉公司未为其缴纳社会保险，2018年8月16日合和番禺分公司要求汤学文签署自愿放弃社保协议，汤学文不同意签署后被公司通知无需回来上班并被取消上班打卡记录，合和番禺分公司系违法解除双方劳动关系；在职期间汤学文每天加班2小时，每周工作6天，但合和番禺分公司并未支付相应的加班工资，为此，汤学文提交了劳动合同、银行流水、工资条、录音光盘及文字记录、个税清单、自愿放弃购买社会保险申明、受理告知书及来访事项收件回执、未购买社保补贴说明等证据并申请了证人肖某出庭作证，其中，1、劳动合同显示汤学文与纯明公司于2013年11月1日签订了期限为2013年11月1日至2016年12月31日的劳动合同，汤学文于2016年11月10日与合和番禺分公司签订了期限为2016年11月9日至2019年11月8日的劳动合同；2、银行流水显示汤学文的银行账户从2013年至2018年期间每月定期入账工资数额；3、工资条显示汤学文工资构成包括保底工资+岗位工资+绩效工资等，其中加班工资一栏为空白，该工资条没有签收人签名以及公司盖章；4、个税清单显示汤学文2013年12月至2014年8月的个税缴纳单位为纯明公司，2014年9月至2015年7月的个税缴纳单位为纯明广州分公司，2015年8月至2018年5月的个税缴纳单位为合和番禺分公司；5、受理告知书及来访事项收件回执显示汤学文于2018年8月22日向劳动部门投诉合和番禺分公司经济补偿问题；6、未购买社保补贴说明显示合和番禺分公司通知员工自2018年6月1日起个人自愿放弃购买社会保险的可享受社保补贴；7、录音光盘及文字记录反映汤学文被通知如不同意签署协议则无需上班的谈话内容；汤学文表示录音中谈话的是其本人与公司员工袁丽华。证人肖某出庭陈述其与汤学文是同事关系，其二人一直在纯明公司与合和番禺分公司工作，工作地点为番禺区南村镇工业一区二横路3号401。合和番禺分公司、合和公司对关于合和番禺分公司的劳动合同及银行流水、个税清单、受理告知书及来访事项收件回执等证据予以确认，对其他证据不予确认，并表示录音不能证明通话当事人的身份等情况；合和番禺分公司、合和公司主张汤学文是2016年11月9日入职合和番禺分公司，汤学文向劳动部门投诉公司未购买社保而要求经济补偿，但公司已为其缴纳社会保险，故公司不可能要求汤学文签署放弃购买社会保险协议，汤学文是自行离开公司，公司已发函要求其回岗上班，但其一直不回来上班，为此，其提交了关于要求汤学文到岗上班的通知书及快递、社保明细查询等证据，其中，1、关于要求汤学文到岗上班的通知书及快递显示合和番禺分公司于2018年8月30日向汤学文通知其9月3日到岗情况；2、社保明细查询显示汤学文2018年6月至8月参加了社会保险。汤学文对上述证据予以确认，但表示其不同意签署放弃购买社保协议后公司已解除了双方劳动关系，及后其再通知回去上班汤学文并不同意。案件审理过程中，一审法院根据汤学文的申请，依法向财付通支付科技有限公司调取了微信号×××的实名认证信息为袁丽华。该微信号于2018年8月17日向汤学文发送如下聊天内容“老汤你还是回来上班，签了就好啦，你别想的那么复杂”。双方对上述证据没有异议，合和番禺分公司、合和公司确认袁丽华系合和番禺分公司员工，已明确通知汤学文回来上班。一审法院认为，汤学文与合和番禺分公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。纯明公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利。关于劳动关系存续期间。汤学文主张其与纯明公司于2013年11月1日至2016年11月8日存在劳动关系并提交了劳动合同、个税清单等证据予以证实，纯明公司作为用人单位未能提交入职及离职资料，其应就此承担举证不能的不利后果，故一审法院对汤学文的主张予以采信，确认汤学文与纯明公司于2013年11月1日至2016年11月8日期间存在劳动关系。又因汤学文与合和番禺分公司、合和公司均确认汤学文系于2016年11月9日入职合和番禺分公司，且汤学文最后为合和番禺分公司提供劳动至2018年8月16日，故一审法院确认汤学文与合和番禺分公司于2016年11月9日至2018年8月16日期间存在劳动关系。关于解除劳动关系问题。根据汤学文提交的录音显示其被明确告知最后上班至8月16日，如不签订协议则无需再上班以及其打卡记录被删除的内容。合和番禺分公司、合和公司确认汤学文主张的通话录音中的当事人袁丽华系其员工，其完全可以与其员工袁丽华核实该录音情况，却表示不能确认录音当事人的身份等，且未能提供相反证据予以反驳。结合袁丽华通过微信于2018年8月17日通知汤学文回来上班，并要求其签署文件的事实。一审法院认为，上述证据相互证印证了合和番禺分公司于2018年8月16日作出解除与汤学文劳动关系的意思表示。及后合和番禺分公司虽通知汤学文回来上班，但汤学文并未同意；诉讼中合和番禺分公司未能提供解除劳动关系的依据，故一审法院确认合和番禺分公司于2018年8月16日违法解除与汤学文的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，合和番禺分公司应向汤学文支付违法解除劳动关系赔偿金。关于工作年限计算，本案中，汤学文主张其入职纯明公司后被安排至合和番禺分公司工作，根据汤学文与纯明公司以及合和番禺分公司签订的劳动合同可见，落款处公司方法定代表人的委托代理人签名均为一致。结合纯明公司、纯明广州分公司、合和公司、合和番禺分公司的企业信用公示信息中显示四公司经营范围类同，纯明分公司与合和番禺分公司经营地址一致，纯明公司老板陈亮又为合和公司的股东、董事兼总经理，故一审法院认定纯明公司与合和番禺分公司在用工上存在混同，汤学文是在纯明公司安排下与合和番禺分公司签订劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，汤学文在纯明公司的工作年限可合并计算在合和番禺分公司的工作年限中。又因合和番禺分公司作为用人单位，未能提交工资支付台账予以证实汤学文的工资标准，结合双方确认的银行流水显示的转账金额，汤学文主张其月平均工资6141.33元与银行转账的工资数额基本吻合，故一审法院对汤学文关于其平均工资的主张予以采信。结合合并计算汤学文的工作年限，经计算，合和番禺分公司应向汤学文支付违法解除劳动关系赔偿金为6141.33元/月×5个月×200%=61413.3元。珠海合和服装有限公司广州番禺分公司作为珠海合和服装有限公司依法成立的分公司，珠海合和服装有限公司依法应当对珠海合和服装有限公司广州番禺分公司的上述支付款项承担补充赔偿责任。关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，汤学文未能就其在职期间的工作日及休息日存在加班的主张予以举证，其应就此承担举证不能的不利后果，故其关于加班工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认汤学文与珠海纯明服装有限公司于2013年11月1日至2016年11月8日期间存在劳动关系、汤学文与珠海合和服装有限公司广州番禺分公司于2016年11月9日至2018年8月16日期间存在劳动关系；二、珠海合和服装有限公司广州番禺分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向汤学文支付违法解除劳动关系赔偿金61413.3元；三、珠海合和服装有限公司应对上述第二项判决承担补充赔偿责任；四、驳回汤学文的其他诉讼请求。本案受理费10元，由珠海合和服装有限公司广州番禺分公司、珠海合和服装有限公司共同负担。本院经审理查明的事实和一审判决查明的事实一致。二审另查明，一、纯明公司于2013年11月1日与汤学文签订了的劳动合同显示，纯明公司签订合同的委托代理人为张淑霞。二、合和番禺分公司于2016年11月10日与汤学文签订的劳动合同显示，合和番禺分公司签订合同的委托代理人为张淑霞。三、汤学文提交的《交通银行个人客户交易清单》显示，陈亮于2018年6月20日向汤学文转账了6200元。汤学文表示该款项是其2018年5月的工资。合和番禺分公司表示汤学文2018年5月的工资系通过银行转账方式支付，但由于账务人员离职了，不清楚陈亮转账的6200元是否工资。四、纯明公司于2020年9月21日将法定代表人及执行董事陈亮变更为陈妙兰。五、合和番禺分公司于2020年6月12日将经营场所从广州市番禺区南村镇工业一区二横路3号401，变更为广州市番禺区南村镇江南工业一区一横路3号102铺。本院认为：汤学文与合和番禺分公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于合和番禺分公司是否违法其最后上班至8月16日，汤学文主张该录音的另一方为袁丽华，在合和番禺分公司确认袁丽华系其员工的情况下，合和番禺分公司可以与袁丽华核实该录音的真实性，但合和番禺分公司未申请袁丽华出庭作证以否定该录音的真实性，故一审法院对该证据予以采信并无不当；3、汤学文于2018年8月22日已向相关部门投诉合和番禺分公司经济补偿的问题，合和番禺分公司至2018年8月30日才通知汤学文回来上班，但汤学文并未同意；4、合和番禺分公司未能提供与汤学文解除劳动关系的依据。故一审法院以上述证据综合认定合和番禺分公司于2018年8月16日作出解除与汤学文劳动关系的意思表示并确认合和番禺分公司于2018年8月16日违法解除与汤学文的劳动关系正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，合和番禺分公司应向汤学文支付违法解除劳动关系赔偿金。关于违法解除劳动关系赔偿金工作年限计算的问题。鉴于：1、根据汤学文与纯明公司以及合和番禺分公司签订的劳动合同，落款处公司方法定代表人的委托代理人签名一致；2、结合纯明公司、纯明广州分公司、合和公司、合和番禺分公司的企业信用公示信息中显示四公司经营范围类同，纯明分公司与合和番禺分公司原经营地址一致，纯明公司原法定代表人及执行董事陈亮又为合和公司的股东、董事兼总经理；3、如前所述，汤学文于2016年11月9日开始与合和番禺分公司存在劳动关系，但从2015年8月起汤学文的个税缴纳单位已为合和番禺分公司；4、陈亮于2018年6月20日向汤学文转账的6200元，虽合和番禺分公司表示不清楚该6200元是否为汤学文2018年5月的工资，但合和番禺分公司表示其已支付了汤学文2018年5月的工资而又未提供证据证明其以其他方式支付了汤学文该月的工资，故本院认定陈亮转账的该款项是汤学文2018年5月的工资。综上，一审法院认定纯明公司与合和番禺分公司在用工上存在混同，汤学文是在纯明公司安排下与合和番禺分公司签订劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条规定，汤学文在纯明公司的工作年限可合并计算在合和番禺分公司的工作年限中并无不妥，本院予以确认。综上，一审法院判决合和番禺分公司应向汤学文支付违法解除劳动关系赔偿金61413.3元（计算方法为6141.33元/月×5个月×200%）正确，本院予以维持。综上所述，合和公司、合和番禺分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海合和服装有限公司广州番禺分公司、珠海合和服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年五月十三日书记员  贺紫荆郭桂芳