贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终751号 上诉人（原审原告）：德江凯利达装饰装修有限公司，住所地贵州省德江县煎茶镇外环路新桥，统一社会信用代码91520626MA6EC0G08Y。 法定代表人：田文军，公司总经理。 委托诉讼代理人：罗斌，贵州顺竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张玉佐，男，1966年12月7日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：李志能，贵州亿和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄胜男，贵州亿和律师事务所实习律师。 上诉人德江凯利达装饰装修有限公司（以下简称凯利达公司）因与被上诉人张玉佐劳动争议纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2020）黔0626民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 凯利达公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2．一、二审案件受理费由张玉佐承担。事实和理由：本案遗漏了当事人徐胜，案涉酒店装修的实际承包人是徐胜，案外人田文军在酒店装修合同上签字仅是代徐胜签，签订合同的地点是在案涉酒店旁签订的，并非是在凯利达公司办公地。凯利达公司实际未履行或享有案涉酒店装修之权利义务，且酒店装修合同上未盖凯利达公司公章，酒店业主张茂林与凯利达公司间的装修合同未成立。表见代理的前提条件是无权代理行为，田文军为凯利达公司的法定代表人，显然不属于无权代理。田文军（徐胜）将案涉酒店装修木工吊顶业务转包给具备用工主体资格的个体工商户德江县金装世家装修店符合法律规定，所以田文军与金装世家装修店的经营者毛朝雄签订的合同应为有效合同，一审认定“该合同在未征得发包方张茂林的同意将案涉项目进行了转包，为无效合同”，该认定缺乏事实依据，且不合法。张茂林将酒店装修业务发包给自然人徐胜（由田文军代签合同），属于违法发包，其合同应为无效。一审法院未审查相关主体是否具备相应资质，在缺乏事实依据的情况下，认定张茂林的发包合同有效，实属错误。一审采信的证据有误，张茂林、毛朝雄与本案有直接的利害关系，其证词系孤证，一审仅凭开庭时电话核实就采信其证词，显然错误，有违民诉法举证规定。更何况一审认定证词与毛朝雄陈述的事实有严重出入，张茂林发包的装修合同并非在凯利达公司的办公场地签订。 张玉佐辩称，凯利达公司作为项目的实际承包人，具有用工主体资格，发包人反复强调是基于凯利达公司主体资格的信赖，才将工程发包给凯利达公司进行施工。凯利达公司将项目施工部分转包给案外人进行具体施工，系违法分包。凯利达公司的法定代表人田文军注册公司的目的是以公司为核心经营来规避风险。此次事故发生的特殊性，凯利达公司想逃避风险，其行为不诚信，不应当支持。法定代表人签字且用的合同版本系公司的固有版本，作为合同相对方和任何第三人足以认可该行为系职务行为，发包人当庭陈述其完全不认识凯利达公司的法定代表人，凯利达公司装修的工程系酒店，属于经营性工程，存在成本核算的问题，需要凯利达公司对所有的开支开具发票，本案项目承包人系凯利达公司而非其法定代表人。毛朝雄作为长期从事务工的自然人主体，其注册个体工商户对于劳务工作没有人身依附性，毛朝雄的行为应当认定为个人行为，毛朝雄虽然作为金装世家的经营者，其行为并不必然就是金装世家的行为，无任何表象或者行为可以推定其签订合同的行为系代表金装世家，毛朝雄也未经常以金装世家的名称对外经营，而是依附于其本人多年的经验与技术。凯利达公司在事故发生后，才得知毛朝雄曾经注册过个体工商户，据此才欲将责任推往毛朝雄。凯利达公司承包工程后，又违法将案涉工程转包给毛朝雄个人，应当由凯利达公司承担张玉佐受伤的工伤保险责任。 凯利达公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销德江县劳动人事争议仲裁委员会作出的德劳人仲字［2020］19号仲裁裁决书；2、判决确认凯利达公司与张玉佐不存在劳动关系；3、判决凯利达公司不承担张玉佐的工伤保险责任。 一审法院认定事实：2019年9月3日，张茂林到德江县煎茶镇外环路找到凯利达公司，经与该公司的法定代表人田文军协商，双方就张茂林所属的“德江县复兴镇百益林酒店室内装饰装修业务”签订了《承包合同》，对双方权利义务进行了约定。合同的标题为“凯利达装饰装修有限公司承包合同”，发包方是张茂林，承包方是田文军。2019年10月4日，田文军将案涉事项转包给案外人毛朝雄，双方在凯利达公司的办公室签订了《承包合同》，毛朝雄系个体工商户德江县金装世家装修店的经营者。之后，毛朝雄又将案涉项目转包给案外人张明，张明雇请张玉佐从事具体装修工作。2019年10月21日17时左右，张玉佐装修时因梯子打滑从梯子上摔落受伤，被送往德江县民族中医院接受治疗。经协调，田文军、毛朝雄、张明等共同垫付了医疗费。2020年9月24日，德江县劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲字［2020］19号仲裁裁决书，裁决凯利达公司承担张玉佐的工伤保险责任。2020年10月10日，凯利达公司以仲裁裁决书违法提起诉讼，请求撤销仲裁裁决书、确认双方不存在劳动关系、凯利达公司不承担张玉佐的工伤保险责任。 诉讼中，凯利达公司放弃撤销仲裁裁决书的请求。庭审中，本案承办人分别与案外人张茂林、毛朝雄取得电话联系，张茂林表示：本人到煎茶找到凯利达公司，目的是叫该公司装修案涉酒店，因酒店的位置在复兴镇，公司的负责人田文军让本人找凯利达公司在复兴的加盟店装修，我没同意，最终签订合同的是凯利达公司；合同的标题是“凯利达装饰装修有限公司承包合同”，说明承包方是公司而非个人，虽然只有公司法定代表人田文军的签名，没有公司的盖章，但田文军作为法定代表人，能代表公司对外承接装修业务。毛朝雄的电话内容是：案涉酒店是田文军以公司名义转包给本人的，本来双方并不认识，是本人的外甥牵线达成的该项业务，田文军在介绍自己时说是一个公司的负责人，且签订合同是在田文军所在公司的办公室进行的（前述电话内容，有庭审录音录像在卷佐证）。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、案涉合同的双方当事人是谁，合同效力如何；二、凯利达公司与张玉佐间是否存在劳动关系，承担工伤保险责任的主体是谁。 关于焦点一，本案涉及的合同有张茂林与田文军签订《凯利达装饰装修有限公司承包合同》、田文军与毛朝雄签订的《承包合同》、毛朝雄与张明之间形成的转包合同。张茂林与田文军签订的《凯利达装饰装修有限公司承包合同》，标题中即明确了凯利达公司是合同一方的当事人，虽然合同中明确的承包方是田文军而非凯利达公司，也没有公司的盖章，但发包方张茂林表示找的承包方是公司而不是田文军，田文军作为公司的法定代表人是能够代表公司签订合同的，况且合同的签订地点本身就在凯利达公司，田文军与凯利达公司之间已形成表见代理，因此，合同的双方当事人是凯利达公司和张茂林，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，为有效合同。田文军与毛朝雄签订的《承包合同》，合同签订者毛朝雄虽然是个体工商户德江县金装世家装修店的经营者，但没有任何证据证明毛朝雄是以个体工商户的名义签订的合同，合同中也没有德江县金装世家装修店的任何体现，其一方当事人是毛朝雄而非德江县金装世家装修店；该合同在未征得发包方张茂林的同意将案涉项目进行了转包，为无效合同。毛朝雄与张明之间的协议，是毛朝雄将案涉项目又转包给张明，协议的双方是毛朝雄与张明，该转包行为违反了法律的规定，为无效协议。 关于焦点二，凯利达公司与张玉佐并没有签订劳动合同，凯利达公司也不是张玉佐的直接用工主体，张玉佐是受案外人张明的雇请才从事的案涉劳动，因此，凯利达公司与张玉佐不存在劳动关系。《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定的前提作了一般性规定。但也有例外，2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的，发包方承担用工主体责任”，2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为必然前提。《工伤保险条例》第二条第二款规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，本案中，除承包人凯利达公司具备上述规定的资质外，其余转包人均为自然人，不具备成为承担工伤保险责任的主体，因此，凯利达公司应对张玉佐的受伤承担工伤保险责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条，《工伤保险条例》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、德江凯利达装饰装修有限公司与张玉佐不存在劳动关系；二、由德江凯利达装饰装修有限公司承担张玉佐受伤的工伤保险责任。案件受理费5元，由德江凯利达装饰装修有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：一审是否遗漏应当参与诉讼的当事人，如何认定张玉佐工伤保险待遇的责任主体。 凯利达公司上诉主张案涉酒店的装修实际承包人系徐胜，田文军在酒店装修合同上代徐胜签字，认为一审遗漏诉当事人徐胜。经查明，在仲裁庭审中，田文军陈述其以包工不包料的方式发包给毛朝雄，一审庭审中，田文军陈述张茂林是田文军个人名义去签订的合同，在仲裁阶段和一审中，田文军从未主张过案涉酒店装修的承包人系徐胜，且在二审中也未举证证明案涉酒店装修的承包人系徐胜，故对凯利达公司主张一审遗漏诉讼当事人的上诉请求，不予支持。凯利达公司提出案涉酒店装修承包合同上没有凯利达公司的公章，田文军系凯利达公司的法定代表人不属于无权代理，故不构成表见代理，该合同未成立。张茂林与田文军签订的《凯利达装饰装修有限公司承包合同》，标题载明系凯利达装饰装修有限公司的承包合同，且法定代表人田文军亦在合同尾部签字，即使未盖有凯利达公司的公章，不影响凯利达公司作为合同相对方的主体资格，对凯利达公司提出合同未成立的上诉理由，不予采信。凯利达公司承包案涉酒店的装饰装修工程后，田文军又将工程发包给毛朝雄。凯利达公司认为田文军是将工程中的木工吊顶业务转包给具备用工主体资格的德江县金装世家装修店，双方的合同应为有效合同。田文军与毛朝雄签订的《承包合同》，甲方为田文军，乙方为毛朝雄，内容载明为甲方将吊顶承包给乙方包工，合同上并未载明“德江县金装世家装修店”，应当认定凯利达公司将工程发包给毛朝雄个人，毛朝雄又将木工吊顶转包给张明，张明雇请张玉佐做工，张玉佐在施工过程中受伤，毛朝雄、张明不具备用工主体资格，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，虽然张玉佐与凯利达公司不存在劳动关系，但张玉佐的工伤保险待遇应当由凯利达公司承担。 综上所述，上诉人凯利达公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由德江凯利达装饰装修有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳文辉 审判员  代静云 审判员  罗依婷 二〇二一年五月二十五日 法官助理陆茜 书记员龙丹