青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终919号上诉人（原审被告、反诉原告）：青海一方装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91633100MA7524JY5Y。法定代表人：苑某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨某，公民身份号码：×××，住西宁市。上诉人青海一方装饰工程有限公司（以下简称一方装饰公司）与被上诉人杨某装饰装修合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2020）青0105民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一方装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判一方装饰公司退还杨某5847.1元施工费用，驳回杨某主张给付其违约金15000元的诉讼请求；2.杨某支付一方装饰公司3000元变更设计方案与返工劳务费；3.本案诉讼费用由杨某负担。事实及理由：一、一审判决一方装饰公司给付杨某违约金15000元，缺乏合同依据和事实依据。2020年7月13日杨某通过一方装饰公司在中海河山郡小区设立的广告致电咨询装修事宜。经过面谈、沟通设计方案、查看效果图等程序。2020年7月5日，杨某给付一方装饰公司定金10000元，2020年7月24日杨某、一方装饰公司签订合同。一方装饰公司收取装修首付款35000元。后一方装饰公司开始施工。在施工过程中，杨某及其爱人不断更改设计方案、施工项目和已完成施工项目。2020年10月3日，杨某又要求变更依照设计方案施工完毕的项目，导致双方无法按合同的约定继续施工，10月4日双方协商施工变更项目和增加的装修费用未果，双方约定于2020年10月7日到装修现场进行结算，并终止合同。因此，并不是一方装饰公司违约，而是杨某违约在先。双方签订的合同12.2约定：“签约以后，施工前，甲、乙双方任何一方终止合同，终止合同方须向对方交纳合同总额20%违约金”，合同中并未约定工程施工后，一方违约，另一方面需支付违约金，以及违约金如何计算的约定。一审判决要求一方装饰公司承担违约金15000元错误。二、一审判决认定事实错误，一审法院按照杨某单方对已完工程造价的核算费用进行认定，缺乏事实依据。实际一方装饰公司超付工程款并非一审判决认定的37615.42元，而应该为5847.10元。双方在2020年10月7日对已完工程量进行核算，对已完工程量一方装饰公司不持异议。双方签订的合同并未约定任何形式的折扣优惠，按照杨某的折扣算法合同价75000元除以工程总造价142078.2元，得出5.279折，一方装饰公司本着实事求是的态度和法庭便于审理本案，同意按照此折扣核算。双方签订装修合同，约定的总费用为：工程造价125076元、施工管理费7602.2元、设计费9400元三部分组成。工程预算书第十四条约定，水电部分的施工不参与任何优惠。工程预算书的瓦工一栏的施工项目为行业非盈利项目，不参与任何优惠。此为装修行业通用标准。请求二审法院予以改判。杨某答辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审判决一方装饰公司是违约方，一方装饰公司向杨某返还多收取的装修费及支付违约金15000元属于认定事实清楚，适用法律正确。一方装饰公司主张杨某支付3000元变更设计方案与返工劳务费，无事实依据。杨某向一审法院起诉请求：1.判令一方装饰公司退付杨某超额给付的工程进度款36415.42元（已支付72000元，实际完成工程量计价金额35384.58元，超付36415.42元)；2.判令一方装饰公司支付违约金15000元（合同总造价75000元×20%=15000元）；3.判令一方装饰公司支付工期损失赔偿金33562.5元（合同工期90天，一方装饰公司完成47.18%工程量用时80天，剩余52.82%工程量完工，按比例计算，预计还需89.5天时间，按合同约定工期每超一天，按合同总造价的0.5%赔付约定，89.5天×75000元×0.5%元/天=33562.5元）。以上1、2、3项共计84977.92元；4.判令一方装饰公司承担本案诉讼费。一方装饰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令杨某给付装修尾款24723.50元；2.解除双方签订的《装饰装修工程施工合同》；3.反诉费要求由杨某承担。一审法院审理查明，2020年7月24日，杨某（发包方、甲方）与一方装饰公司（承包方、乙方）签订《青海一方装饰设计工程有限公司装饰装修工程施工合同》，约定一方装饰公司承包中海河山郡9#2112室装饰装修工程。一方装饰公司施工队负责人是王艺霖；工程承包采取乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料方式；工程期限90日，开工日期2020年7月25日，竣工日期2020年10月24日；工程款约定“本合同工程造价为（人民币）￥75000元，金额大写：柒万伍仟元整”；第十一条“工程款支付方式”约定分三次支付，第一次开工三日前支付60%比率工程款￥45000元。第二次工程进度过半时支付35%比率工程款￥27000元。第三次竣工验收合格时支付5%￥3000元；第十二条“违约责任”约定“12.1一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任；因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。12.2签约以后，施工前，甲、乙双方任何一方终止合同，终止合同方须向对方交纳合同总额20%违约金。12.3由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额0.5%的违约金……”，同时合同还约定了甲方工作、乙方工作、材料供应、工期延误、质量标准、工程验收、争议解决方式等内容。青海一方装饰设计工程有限公司工程预算书（合同附件）显示杨某中海河山郡9#2112室装饰装修工程各分项（包括水电、瓦工、木工、糊表）、综合管理费、设计费合计人民币142078.20元。在一审法庭审理时，一方装饰公司、杨某确认双方在预算书确定34个分项工程预算金额142078.20元基础上，按预算金额52.79%打折确定本案装饰装修工程造价为人民币75000元。合同签订前，杨某于2020年7月15日给付一方装饰公司装修款10000元、于2020年7月24日签订合同当日给付一方装饰公司工程款35000元、于2020年9月25日给付一方装饰公司工程款27000元、2020年10月3日给付一方装饰公司人民币1000元。以上合计人民币73000元。在合同履行中，杨某与一方装饰公司就装饰装修事宜产生矛盾，双方未能达成一致意见。2020年10月4日，一方装饰公司法定代表人苑某向杨某明确表示双方核实账目、不再继续履行合同项下剩余装饰装修内容。2020年10月5日，杨某到现场,看到一方装饰公司已撤离装修现场，未与杨某办理交接手续。2020年10月5日至10月8日期间，杨某多次联系一方装饰公司法定代表人苑某、施工队负责人王艺霖，希望完成合同项目无果。2020年10月8日，杨某与一方装饰公司在装修现场确认一方装饰公司已完成工程量，形成《已完工程清单》一份，该清单显示34分项工程中，一方装饰公司已完成分项8项、超额完成分项3项、部分完成分项6项、尚未开始工作分项17项。杨某、一方装饰公司施工队负责人王艺霖、工作人员樊彪均在清单上签名确认。杨某根据双方确认的《已完工程清单》、预算书中确定的每个分项工程项目金额、按签订合同时52.79%打折确定每个分项完成比例，计算确定一方装饰公司完成装饰装修工作量为35384.58元。另查明，杨某与一方装饰公司协商无果后，杨某于2020年10月10日找他人继续未完成装修内容，并于2020年12月26日完工。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨某与一方装饰公司签订的《青海一方装饰设计工程有限公司装饰装修工程施工合同》是双方真实意见表示，不违反法律强制性规定，合法有效。在合同履行中，双方应当按照合同约定履行各自义务，但现有证据显示双方产生矛盾后，一方装饰公司未及时稳妥地化解纠纷，反而采取中途撤场等不理智方式解决问题，最终双方无法继续履行合同。现一方装饰公司反诉要求解除合同，杨某亦无异议，对该反诉请求，一审法院予以准许。关于杨某主张的第1项诉讼请求，通过一审法院开庭审理已确定杨某已给付一方装饰公司工程款合计人民币73000元，一方装饰公司完成装饰装修工作量为35384.58元。杨某要求一方装饰公司退还超额给付的工程款37615.42元（73000元－35384.58元），系杨某依合同约定主张权益，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于杨某第2项诉讼请求，一方装饰公司于2020年10月4日明确表示不再继续履行合同，一方装饰公司是合同违约方。杨某据此要求一方装饰公司按合同约定支付合同总额20%违约金15000元（75000元×20%），亦系杨某依合同约定主张权益，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于杨某第3项诉讼请求，因杨某、一方装饰公司在合同履行期内、于2020年10月4日停止履行合同内容，此时尚处于合同约定工程期限、该赔偿金主张系杨某根据一方装饰公司工程进度估算出超期天数后计算出的数额，且杨某主张的第2项诉讼请求实际对杨某的各项损失有一定的弥补作用，此项主张属重复主张，一审法院不予支持。一方装饰公司在一审法庭审理时当庭表示放弃第1项反诉请求，该主张系一方装饰公司依法行使权利。遂判决：一、解除杨某与一方装饰公司于2020年7月24日签订的《青海一方装饰设计工程有限公司装饰装修工程施工合同》；二、一方装饰公司于本判决生效后十日内返还杨某超额给付的工程款37615.42元、给付违约金15000元，以上合计人民币52615.42元；三、驳回杨某的其他诉讼请求。本案本诉诉讼费1924元，由杨某承担733元，一方装饰公司承担1191元；反诉诉讼费210元，由一方装饰公司承担。二审审理过程中，一方装饰公司提交：证据1.微信聊天记录，证明一方装饰公司未违约；证据2.微信聊天记录及设计效果图，证明设计工作如期进行、实际发生，在装修过程中，杨某对装修有修改，装修中存在增该项；证据三、一方装饰公司出具的已完成工作量的费用核算清单，证明实际发生费用的核算依据。杨某质证，对证据一、证据二的真实性无异议，对证明方向有异议；对证据三真实性不认可。本院认为，对一方装饰公司提交的证据1、证据2的真实性，杨某虽无异议，但该证据是双方通过微信正常的交流，不能证明一方装饰公司没有违约的事实，不予认定；对证据三，杨某不予认可，该证据系一方装饰公司单方出具，该证据并未经杨某签字确认，不予认定。对一审法院认定的事实，一方装饰公司、杨某均无异议，对当事人无异议的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一方装饰公司返还杨某超额给付工程款37615.42元及承担给付杨某违约金15000元的上诉请求是否成立。杨某与一方装饰公司签订的《青海一方装饰设计工程有限公司装饰装修工程施工合同》，系双方真实意见表示，亦不违反法律、行政法规强制性规范，合法有效。在合同履行中，双方应当按照合同约定履行各自义务。关于一方装饰公司返还杨某超额给付工程37615.42元的上诉请求，一方装饰公司认为根据预算书第十四条约定水电部分属于增项，不参与优惠。故水电不参与优惠、瓦工不参与优惠，计算下来，应返还杨某超额给付工程款5847.1元。在一审审理过程中，一方装饰公司、杨某均认可双方在预算书确定34个分项工程预算金额142078.20元基础上，按预算金额52.79%打折确定本案装饰装修工程造价为75000元；而杨某根据双方确认的《已完工程清单》、预算书中确定的每个分项工程项目金额、按签订合同时52.79%打折确定每个分项完成比例，计算确定一方装饰公司完成装饰装修工作量为35384.58元。预算书虽是装修合同附件，确定34个分项工程预算金额142078.20元，但双方通过协商，最终确认按预算金额52.79%打折确定本案装饰装修工程造价75000元，在双方均认可的装修合同中已经协商进行变更，应以装修合同确定的数额进行结算。且对瓦工不参与优惠的事实，一方装饰公司未提交证据证明，故一方装饰公司主张对水电、瓦工不参与优惠的上诉请求不能成立，不予支持。杨某已给付一方装饰公司工程款73000元，一方装饰公司完成装饰装修工作量为35384.58元。一方装饰公司退还超额给付的工程款37615.42元，一审此项判决正确，应予维持。关于一方装饰公司承担给付杨某违约金15000元的上诉请求，在合同履行中，杨某与一方装饰公司就装饰装修事宜产生矛盾，双方未能达成一致意见。2020年10月4日，一方装饰公司法定代表人苑某向杨某明确表示双方核实账目、不再继续履行合同项下剩余装饰装修内容。2020年10月5日，一方装饰公司已撤离装修现场，未与杨某办理交接手续。2020年10月8日，杨某与一方装饰公司在装修现场确认一方装饰公司已完成工程量，形成《已完工程清单》。根据合同第十二条“违约责任”约定，一方装饰公司应按合同约定承担违约责任，一审此项判决正确，应予维持。一方装饰公司一审反诉要求解除合同，杨某亦同意，一审判决解除合同正确。对一方装饰公司主张杨某支付一方装饰公司3000元变更设计方案与返工劳务费，一方装饰公司在一审反诉中未提出该诉讼请求，一方装饰公司在二审中提出新诉求，调解不成，一方装饰公司可另行主张。综上，一方装饰公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2134元，由青海一方装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 纳 敏审判员 李 娟审判员 张洁琼二〇二一年五月十七日书记员 张 媛附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。