贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终2391号上诉人（原审被告）：贵州建天下建筑工程有限公司，住所地：贵州省凯里市迎宾大道16号丰球黔城一期（中心商业）1层1-1号，统一社会信用代码：91522601308813884B。法定代表人：卢江，总经理。委托诉讼代理人：廖浪，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义腾达爆破工程有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区银河路祥龙御府C区C2幢1单元1-9-1号，统一社会信用代码：91520300072046489W。法定代表人：汪中文，总经理。委托诉讼代理人：冷成丽，贵州惟瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗星星，贵州惟瀚律师事务所律师。原审被告：遵义市新之民投资有限公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区礼仪社区管理服务中心新民村颜村组，统一社会信用代码：91520390076011064D。法定代表人：李格庆，董事长。委托诉讼代理人：肖杭，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人贵州建天下建筑工程有限公司（以下简称建天下公司）与被上诉人遵义腾达爆破工程有限责任公司（以下简称腾达公司）及原审被告遵义市新之民投资有限公司（以下简称新之民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初12430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建天下公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或直接改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉施工合同协议书约定完工日期为2020年1月29日，每拖延1天完工按1000元／天处罚，案涉工程实际完工日期为2020年3月11日，时隔51天，腾达公司应向上诉人支付罚款51000元，该款应在应付工程中扣除。二、建天下公司与新之民公司确认的《关于新之民酒店项目土石方工程量确认报告》及《关于遵义腾达爆破有限公司付款安排》内容及相关文件资料均未约定违约金条款，一审判决上诉人支付腾达公司违约金5万元无事实依据。腾达公司辩称：一、《关于遵义腾达爆破有限公司付款安排》载明建天下公司自愿支付腾达公司资金占用费50000元，该笔费用虽名为资金占用费，实则是建天下公司未按约履行付款义务之违约金，一审认定为违约金事实清楚，适用法律正确。且该笔费用是违约金还是资金占用费对建天下公司没有任何影响；二、1、一审时建天下公司并未对延期完工罚款问题提起反诉或者发表反驳意见，应当视为不存在任何异议，建天下公司在二审期间提出该问题不应当作为二审审理范围。2、腾达公司与建天下公司已经进行结算，工程价款应以结算金额为准，建天下公司在结算后再提出工期延误的问题没有事实和法律依据。新之民公司述称：请求二审法院支持一审法院对我方的判决内容。腾达公司向一审法院起诉请求：1、建天下公司立即支付腾达公司工程款4583000元、资金占用费50000元以及逾期付款利息（利息以1000000元为基数，按2020年8月20日贷款市场报价利率一年期LPR的4倍即年利率15.4%，从2020年7月13日起算至款项实际付清之日，暂计2020年9月27日，为32511.11元；以1000000元为基数，按020年8月20日贷款市场报价利率一年期LPR的4倍即年利率15.4%，从2020年7月14日起算至款项实际付清之日，暂计至2020年9月27日，为32083.33元；以1250000元为基数，按2020年8月20日贷款市场报价利率一年期LPR的4倍即年利率15.4%，从2020年7月16日起算至款项实际付清之日，暂计至2020年9月27日，为39034.72元；以1374900元为基数，按2020年8月20日贷款市场报价利率一年期LPR的4倍即年利率15.4%，从2020年8月25日起算至款项实际付清之日，暂计至2020年9月27日，为19409.01元；利息暂合计为：116086.78元）；2、新之民公司在欠付建天下公司工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、保全费由建天下公司、新之民公司承担。一审法院认定事实：腾达公司、建天下公司为证明其主张向一审法院提交了相关证据，腾达公司提交了遵义新之民酒店基坑土石方施工协议书、关于遵义新之民酒店项目土石方工程工程量确认报告、工程施工结算单、关于遵义腾达爆破工程有限责任公司付款安排、遵义新之民酒店基坑土石方工程款增值税发票及抵扣税情况明细表、增值税发票，建天下公司提交了向腾达公司转款450000元的网上银行电子回单两张，新之民公司提交了建设工程施工合同、施工现场照片。经庭审质证，各方当事人对以上证据的质证意见为：对于腾达公司提交的证据，建天下公司对工程施工结算单中无公司盖章、不予认可外，对其余证据均无异议，新之民公司称并未直接与腾达公司发生合同关系，对腾达公司提交的证据的三性均无法确认；对于建天下公司提交的证据腾达公司及新之民公司均无异议；对于新之民公司提交的建设工程施工合同，腾达公司称并不清楚，对现场图片无异议，建天下公司均无异议。各方当事人提交的以上证据，对方存有异议部分均有原件核实，且证据之间能够相互印证，结合当事人陈述，一审法院均作为本案定案依据予以确认，其证明内容与腾达公司所称事实基本一致。此外，建天下公司就遵义新之民酒店建设项目设立了项目部，腾达公司与建天下公司之间于2019年12月11日签订的《遵义新之民酒店基坑土石方施工协议书》中，甲方落款“项目负责人”处为罗杰签名，加盖被告建天下公司项目部公章的2020年6月30日的《关于遵义腾达爆破工程有限责任公司付款安排》中“甲方经办人”处，罗杰于2020年7月2日签名确认；且该付款安排中，在第三笔付款时间2020年7月15日前付清剩下的1200000元后，注明：由腾达公司在收到第二笔款项后返还前期罗杰私人垫付转款300000元，在罗杰收到腾达公司转入返还的垫付款后在2020年7月15日之前支付全部尾款。另查明：建天下公司向一审法院提交的银行电子回单两张共计转款450000元，包括罗杰于2020年5月27日通过网上银行转给腾达公司指定的张宽元300000元，由贵州环矿酒店管理有限公司于2020年11月4日通过网上银行代支付给腾达公司的150000元。审理中，腾达公司同意将以上款项作为已付工程款予以抵扣。新之民公司与建天下公司之间签订的《建设工程施工合同》第91页12.4.1条“付款周期”约定“每月25日上报按实际工程量计算的工程进度，甲方第1次付款在框架主体结构完工后30日内支付以往工程产值的95%，以后甲方每月15日前支付上月工程进度款的80%”。施工现场图片显示，案涉工程目前经完成基础部分的施工，并未施工至框架结构部分。一审法院认为：腾达公司与案外人罗杰代表的建天下公司之间于2019年12月17日签订的《遵义新之民酒店基坑土石方施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，建天下公司并无异议，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，双方均应当按照合同约定履行各自义务。从一审法院查明事实可以看出，腾达公司与建天下公司之间签订施工协议书后，腾达公司按约完成了工程，且双方于2020年4月24日对工程量进行确认，于2020年5月6日进行结算，经结算建天下公司应当向腾达公司支付工程款共计4583000元，之后建天下公司于2020年6月29日向腾达公司出具《关于遵义腾达爆破工程有限公司付款安排》，就首期款3200000元向腾达公司作出付款承诺，但因建天下公司并未按照该承诺的时间付款，故双方又于2020年6月30日重新签订了《关于遵义腾达爆破工程有限公司付款安排》，按照该约定，建天下公司除了应当按照约定时间向腾达公司支付首期款3200000元外，还应当就“未能按合同约定支付”腾达公司款项、自愿于2020年7月15日前支付腾达公司资金占用费50000元达成了一致意见。建天下公司在付款协议达成后，仅于2020年11月4日向腾达公司支付了150000元，并未按照该约定向腾达公司支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，除应当向建天下公司支付以上约定的首期工程款3200000元及前期资金占用费50000元外，还应当承担违约责任；同时，因付款安排中明确了需要由腾达公司返还罗杰的垫付转款300000元，而本案审理中腾达公司及建天下公司均同意将该款在本案中予以抵扣，故前期款项中应当扣除300000元，即建天下公司应当按照2020年6月30日的《关于遵义腾达爆破工程有限公司付款安排》向原告支付剩余首期款2900000元及前期资金占用费50000元，并从逾期付款次日起向原告承担逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的计算方式，因双方并未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，结合中国人民银行发布的同期同类贷款利率已经于2019年8月20日变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的情况，本案的违约金利率标准应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，结合双方约定的付款时间，建天下公司应当从2020年7月13日开始以700000元为基数计算一日，从2020年7月14日以1700000元为基数计算至2020年7月15日，从2020年7月16日以2900000元为基数计算至付清之日止。因腾达公司、建天下公司结算的工程款总金额为4583000元，除了首期款3200000元之外，双方对于剩余款项1383000元并未约定付款时间，虽然在《遵义新之民酒店基坑土石方施工协议书》第3条第2款约定“土石方工程全部完成且验收合格60天后7个工作日内，甲方按照已完成工程量的70%付给乙方，余款在土石方工程全部完成且验收合格后4个月内付清”，但本案中腾达公司、建天下公司均未举证证明工程验收合格的具体时间，结合双方于2020年5月6日对工程款进行结算的事实，一审法院认定结算时间即为验收合格的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建天下公司应当在2020年9月6日前向腾达公司支付剩余全部工程款，建天下公司于2020年11月4日支付了150000元，尚欠剩余工程款1233000元未予支付，除应当向腾达公司支付工程尾款1233000元以外，还应当向腾达公司支付逾期付款违约金即利息，即按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，以1383000元为基数从2020年9月7日起计算至2020年11月3日，从2020年11月4日以1233000元为基数计算至付清之日止。腾达公司主张的逾期付款违约金的利率标准为LPR的4倍无事实及法律依据，一审法院不予支持，对于计算的起至时间，应以一审法院认定为准。综上，建天下公司应当向建天下公司支付工程款4133000元及违约金50000元，并应当向腾达公司支付逾期付款利息：以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2020年7月13日开始以700000元为基数计算一日，从2020年7月14日以1700000元为基数计算至2020年7月15日，从2020年7月16日以2900000元为基数计算至2020年9月6日，从2020年9月7日以4283000元为基数计算至2020年11月3日，从2020年11月4日以4133000元为基数计算至付清之日止。新之民公司辩称因工程款并未达到付款条件，不承担本案责任的问题。经查，目前建天下公司的确未施工至框架主体结构完工部分，根据建天下公司、新之民公司在《建设工程施工合同》中的约定，新之民公司未达到支付工程款的付款条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，新之民公司作为发包人目前并不存在差欠建天下公司工程款的情况，故对于新之民公司的辩解理由，一审法院予以采纳，对于腾达公司要求新之民公司承担本案责任不予支持。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、贵州建天下建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付遵义腾达爆破工程有限责任公司工程款4133000元及违约金50000元，共计4183000元；二、贵州建天下建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付遵义腾达爆破工程有限责任公司逾期付款利息（以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2020年7月13日开始以700000元为基数计算一日，从2020年7月14日以1700000元为基数计算至2020年7月15日，从2020年7月16日以2900000元为基数计算至2020年9月6日，从2020年9月7日以4283000元为基数计算至2020年11月3日，从2020年11月4日以4133000元为基数计算至付清之日止）；三、驳回遵义腾达爆破工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费22395元，由遵义腾达爆破工程有限责任公司承担2635元，由贵州建天下建筑工程有限公司承担19760元；保全申请费5000元，由贵州建天下建筑工程有限公司承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、建天下公司请求支付的51000元罚款是否应当在本案中扣除；二、一审判决建天下公司支付违约金5万元是否恰当。关于焦点一。在一审庭审中，建天下公司称其已经支付了45万元工程款，差欠4133000元，对51000元罚款事项并没有作出抗辩，也没有提起反诉。现建天下公司在二审中提出扣减的上诉请求，实质上是对本诉的反诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，本院组织双方当事人调解未果，如果建天下公司认为其权利受损，可以另案主张权利。本院对建天下公司的该项上诉请求，不予审查。关于焦点二。2020年4月24日，腾达公司与建天下公司就涉案工程进行了工程量的确认，已经具备了支付工程款的条件。2020年5月6日，双方就涉案工程款又进行了确认，建天下公司应当支付腾达公司工程款4583000元。由于建天下公司没有按期支付工程款，双方当事人又自愿达成了2020年7月10日前建天下公司向腾达公司支付5万元资金占用费的意见。该意见实际上是双方对结算数额的变更，即结算款项在前期的数额上增加了5万元。且即使从违约金的角度看，从2020年4月24日至2020年7月10日，4583000元的资金占用费5万元，该违约金的约定也并不高，一审判决并无不当。综上所述，建天下公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44790元，由贵州建天下建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇二一年五月二十七日法官助理甘德霞书记员金鑫