文书内容河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终868号上诉人(原审被告)：高志飞，男，1983年12月8日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：高腾飞，河南长庚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘继美，男，1968年8月20日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：肖绪贵，河南晟灿律师事务所律师。上诉人高志飞因与被上诉人刘继美民间借贷纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫0928民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高志飞及其委托诉讼代理人高腾飞，被上诉人刘继美及其委托诉讼代理人肖绪贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高志飞上诉请求：1.请求撤销一审法院作出的(2021)豫0928民初1143号民事判决，或依法改判驳回刘继美对高志飞的诉讼请求;2.本案诉讼费由刘继美负担。事实与理由:1.高志飞对于刘继美出资90,000元和高志飞所签的证明均无异议,但事实并非刘继美一审时所陈述的内容。本案事实为案涉90,000元实际是刘继美自行出资入股口罩机的资金，并且签证明前双方约定了风险共担等问题,但刘继美自称为了不影响夫妻感情,并且当时正值新冠疫情期间,口罩供应量大回收资金不是难题,出于这种情况,高志飞才在刘继美自行书写的证明条上签字。2.依据相关法律规定,自然人之间的合伙协议书面、口头均可,并未要求必须签订书面协议,同时也未要求将共担风险等内容必须书写进纸质材料。3.高志飞在一审时已向一审法院提交了两份通话录音,通话录音中刘继美已经自认案涉的90,000元系投资款,高志飞出于诚信要将90,000元损失自行承担,但刘继美明确要求不用返还90,000元投资款,仍然继续投资,高志飞在刘继美的授权下将案涉90000元购买材料,双方口头约定了风险共担和共同管理等相关事宜。两份通话录音形成时间晚于签署证明的时间,双方从事实上已经对原证明进行了口头上的变更和作废,如此重要的证据一审法院判决书中不但未显示,并且仍以被作废的证明作为定案依据,高志飞恳请二审法院可以认真核实两份通话录音。综上,本案并非民间借贷,一审法院认定事实不清,请求二审法院依法改判支持高志飞的诉求。刘继美辩称，高志飞的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应依法驳回上诉，维持原判。高志飞与刘继美之间为民间借贷合同关系，不符合合伙的特征，刘继美不参与管理，也不参与经营，双方并未约定风险共担，依法应认定为民间借贷关系。刘继美向一审法院起诉请求：1.请求高志飞偿还借款90,000元及利息、违约金（利息及违约金自2020年5月14日至2020年8月19日按月利率2％计算；2020年8月20日起至本金还清之日止按起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍计算，扣除已支付的2,000元）；本案诉讼费由高志飞负担。一审法院认定事实：2020年4月23日，刘继美、高志飞双方口头协商，刘继美以作为口罩入股资金通过工商银行濮阳华龙支行转账支付给高志飞90,000元，后高志飞向刘继美出具证明一份内容：高志飞从刘继美收到90,000元玖万元，作为口罩入股资金，保证二十天收回成本资金，这台机器股份其中高志飞的股份的50％分给刘继美，如违约加收3％的违约金。高志飞2020423。高志飞并未履行其承诺。2020年9月21日经刘继美催要，高志飞微信实际支付刘继美2,000元。后经刘继美多次催要，但高志飞以种种理由为借口拒付。2021年2月5日刘继美诉至法院，请求依法判令高志飞偿还借款90,000元及利息。一审法院认为，本案刘继美、高志飞之间的法律关系是合伙关系还是民间借贷关系，应当根据双方的入股证明性质究竟为何。首先，判断证明的性质要结合证明的内容和条款，并不能只根据证明入股名称判断，在证明中双方约定保证二十天收回成本资金作为回报，却未约定共同出资、共同经营、风险共担；其次，作为合伙人是否实际参与经营管理也是一项标准，双方协商后刘继美未实际参与经营，不论盈亏高志飞均保证刘继美按期收回成本资金，不符合合伙的特征，可以判断为借贷纠纷，再结合刘继美、高志飞陈述高志飞支付给刘继美2,000元，因此本案应当属于民间借贷纠纷。根据协议内容、双方行为可以认定入股资金90,000元为借款，刘继美、高志飞约定违约加收3％的违约金，不影响借贷合意的成立。据此，可以得出结论，本案名为合伙，实为借贷。在案中，不能只从形式做出判断，需要根据协议约定的双方当事人的权利义务来确定，合伙的核心特征是共同投资、共同经营管理、共担风险，同时，双方协议也没有约定刘继美如何参与共同经营管理的行为，不符合合伙根本特征，不应认定为合伙，结合证明条款的约定，应认定为民间借贷法律关系。由此高志飞偿还刘继美本金的诉求，于法有据，予以支持。高志飞所辩本案为合伙纠纷的辩解理由，不予采纳。刘继美、高志飞系民间借贷，高志飞向刘继美支付2,000元的行为应视为对本金的偿还，因双方未约定利息，根据法律规定借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，不予支持，故对刘继美要求利息的主张，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、高志飞偿还刘继美借款88,000元。限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回刘继美的其他诉讼请求。案件受理费1,025元，由高志飞承担。如果未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,025元，由高志飞承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明下列事实：2020年4月23日高志飞给刘继美出具证明条承诺二十天后收回成本，二十天后即向高志飞要钱，高志飞称未收回成本，还没有生产，之后高志飞又与刘继美口头协商合伙事宜并且由高志飞起草合伙协议，当合伙协议还未写完时，刘继美即离开现场，当天下午高志飞电话联系刘继美在协议上签字，刘继美以妻子不让合伙为由未在协议上签字。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为刘继美支付给高志飞90,000元是合伙资金还是出借的资金，高志飞是否应当返还刘继美90,000元。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的合伙事务订立的共享利益、共担风险的协议。共享利益，共担风险是合伙的合同的本质特征，也是合伙的基本要求，因此不能免除合伙人承担亏损的义务。2020年4月23日高志飞给刘继美出具的证明内容并不具备合伙合同中应当具备的合伙人出资、利润分配、亏损分担、入伙与退伙、合伙终止的必要条款。尤其是该证明条出具20天后，刘继美即向高志飞催要款项，说明其本人就不认为是合伙关系，之后当高志飞又与刘继美协商合伙事宜后，刘继美又不在高志飞拟定的合伙协议上签名，尤其是后来在刘继美催要款项时，高志飞已于2020年9月21日支付给刘继美2,000元。综上，一审法院认定为借贷关系并无不当，高志飞应当返还刘继美90,000元，鉴于高志飞已经支付给刘继美2,000元，故一审判决高志飞支付8,800元结果适当。综上所述，高志飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,050元，由高志飞负担。本判决为终审判决。                                                        审判长   苏章臣      审判员   李光胜      审判员   张慧勇                 二〇二一年五月二十六日            法官助理   井睿      书记员   管婷婷