陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终8320号 上诉人（原审被告）：西安华通高速公路发展有限责任公司，住所地：陕西省西安市灞桥区灞源收费站养护处内法定代表人：杨鹏程，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔少磊，陕西简能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王小宁，男，1978年11月5日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区王小宁，男，1978年11月5日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。委托诉讼代理人：杨虹，陕西简能律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈悦，陕西简能律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周伟，男，1979年8月23日出生，汉族，住四川省合江县周伟，男，1979年8月23日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：王小庆，陕西迈拓律师事务所律师。原审被告：天津津立远建筑工程有限公司，住所地：天津市滨海新区法定代表人：林津津，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨虹，陕西简能律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈悦，陕西简能律师事务所实习律师。上诉人西安华通高速公路发展有限责任公司（以下简称：华通公司）、上诉人王小宁因与被上诉人周伟及原审被告天津津立远建筑工程有限公司（以下简称：津立远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华通公司上诉请求：1.撤销西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初1098号民事判决第一项，驳回周伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周伟负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。一审判决认定本案存在挂靠关系，周伟并非《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》确定的实际施工人身份，其亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的承包人，一审法院依据该规定判决华通公司向周伟支付工程款属于适用法律错误。2.案涉工程未完工，工程主体出现下沉的重大质量问题，在华通公司已提出抗辩的情形下，一审判决华通公司支付工程款742417.9元依据不足。王小宁上诉请求：1.撤销西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初1098号民事判决第二项，驳回周伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周伟负担。事实和理由：1.周伟作为本案原告主体不适格，应驳回其诉讼请求。一审判决认定本案存在挂靠关系，周伟并非《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》确定的实际施工人身份，其亦不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定承包人，一审判决适用该规定判决属于适用法律错误。2.王小宁以津立远公司委托代理人身份，与华通公司签订《建筑工程施工合同》后，王小宁将部分工程转包给周伟，双方就工程内容及工程价款未作书面约定，一审法院以华通公司与津立远公司结算单的价款作为案涉款项支付依据，属于认定事实错误。结算单款项与周伟无关，王小宁应根据周伟完成工程量确定应支付价款，王小宁已足额支付，不存在拖欠行为。王小宁代付税款约110000元，而非一审判决认定32000无。被上诉人周伟辩称，1.一审判决已查明周伟为实际施工人，且作了充分的论证。2.案涉工程主体下沉问题，华通公司未提出反诉，且竣工结算报告已证明案涉工程质量合格，下沉是由于华通公司私自改造排水沟造成。原审被告津立远公司述称，同意华通公司、王小宁的上诉意见。周伟向一审法院起诉请求：1.依法判令津立远公司、华通公司、王小宁支付工程款1327417.9元工程款。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月25日，王小宁以津立远公司委托代理人身份与华通公司签订了《建筑工程施工合同》，华通公司为工程发包方，津立远公司为承包方，合同附件1工程质量保修书约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，工程缺陷责任期为24个月，自竣工验收之日起算，口头约定质保金为工程造价总额之5%。津立远公司只是工程名义承包方，王小宁与津立远公司实际为挂靠关系，该工程由王小宁实际承包后又将部分工程转包与周伟。王小宁与津立远公司约定王小宁应按工程款总额之5%支付给津立远公司管理费。华通公司于2018年10月25日、11月19日分两次向津立远公司支付2400000元工程款。后王小宁转付给周伟1310000元（2018年9月-2019年8月20日），周伟代理律师向华通公司发函要求暂停支付后期工程款。工程施工过程中，王小宁负责部分工程施工（联系商砼、安装门窗、安装暖气设备、拉土方），代付商砼款320000元、门框、暖气设备款153000元、拉土方10000元，共计483000元；还代开税款32000元。工程于2019年5月1日竣工验收，2019年11月27日进行结算，总金额为3142417.9元，现华通公司尚有742417.9元工程款未支付。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、王小宁在此次工程中的身份；2、周伟能否主张支付工程款；3、管理费应否扣除；4、质保金应否扣除。对于焦点1，案涉工程实际由王小宁承包，之前王小宁与周伟有过多次合作，故王小宁将承包工程中部分工程转包与周伟。王小宁主张自己负责联系商砼、安装门窗、安装暖气设备等工程，并支付材料款及工程款505000元，周伟诉讼请求数额之构成，表明周伟对王小宁曾支付此部分款项予以认可，故此一审法院对王小宁此主张予以采信；庭审中，王小宁主张自己还曾负责拉土方工程，支付了10000元拉土方工程款，证人赵某某出庭作证，周伟对此虽予以否认，但未提供证据予以佐证，一审法院对王小宁此项主张也予以采信。对于焦点2，周伟不具备相应施工资质,其工程实际由王小宁承包，王小宁挂靠于津立远公司，且以津立远公司委托代理人身份与华通公司签订了《建筑工程施工合同》；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定,该合同无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，由于该工程已实际施工完毕,且通过竣工验收,实际施工人周伟可请求发包人华通公司参照合同约定支付工程价款。对于焦点3，一审法院认为建筑工程挂靠施工是指为进行工程建设,不具有相应施工资质的施工人(挂靠人)借用有资质的建筑施工企业(被挂靠人)的资质,向被挂靠人交纳管理费,承揽工程并进行施工建设的行为。本案中，周伟不具有施工资质，借用津立远公司的资质，管理费应予扣除；王小宁陈述，管理费按照工程款的5%计，此标准符合行业惯例，一审法院予以认可，计157120.9元。对于焦点4，案涉合同附件1约定工程缺陷责任期为24个月，华通公司陈述，口头约定质保金为工程造价总额之5%，但依据《建设工程质量保证金管理办法》第七条之规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%；现工程缺陷责任期未到，华通公司主张扣除工程质保金，一审法院予以认可，应以工程价款结算总额之3%计，共94272.5元。工程缺陷责任期满后，如无工程缺陷，华通公司应予返还。综上，工程价款总金额为3142417.9元，扣除津立远公司工程管理费157120.9元、质保金94272.5元、王小宁代付税款32000元，王小宁已付部分材料科及工程款483000元，周伟应得工程款2376024.5元。华通公司已支付2400000元予津立远公司，王小宁后转付给周伟1310000元，华通公司仍有742417.9元工程款未支付，故此，王小宁仍应付予周伟323606.6元。因王小宁与津立远公司为挂靠关系，应承担连带责任。一审法院判决：一、被告二西安华通高速公路发展有限责任公司自本判决生效后十日内支付原告未付工程款742417.9元；二、被告三王小宁自本判决生效后十日内支付原告323606.6元，被告一天津津立远建筑工程有限公司在323606.6元范围内与王小宁一起承担连带责任。案件受理费16746元，现由周伟承担3298元，西安华通高速公路发展有限责任公司承担9366元，天津津立远建筑工程有限公司与王小宁连带承担4082元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。王小宁提交新证据两组，证据一、2018年11月至2020年4月津立远公司缴纳税票111167.25元，证明王小宁就案涉工程代付税款111167.25元；证据二、王小宁、周伟《工程项目总造价表（2018年西安华通公司办公楼建设工程）》及《单位工程造价汇总表》，证明王小宁负责施工部分金额为1268454.29元，周伟负责施工部分金额为1873963.54元，王小宁仅欠付工程款563963.54元。周伟质证认为：证据一，未提交证据原件，真实性不认予认可；证据二，《工程项目总造价表》系王小宁单某某制作，真实性亦不予认可。以上证据证明目的均不予认可。华通公司、津立远公司认可王小宁的举证意见。本院审查认为，以上证据因无原件及为单某某制作，且周伟对以上真实性均不予认可，本院不予采信。本院认定如下：2018年10月29日，华通公司出具《证明》内容为周伟负责承建华通公司办公楼的建设工程，华通公司认可该证明中载明的办公楼工程即为其发包的案涉项目。2019年9月26日，津立远公司出具《委托书》内容为，关于华通办公楼竣工决算事宜，现我公司正式委托由周伟负责办理。2019年11月27日，各方签章形成的《基本建设工程审核定案表》中周伟代表津立远公司签字，各方对于该表中载明数额为案涉项目的决算金额均予以认可。另查明，华通公司与津立远公司签订的《建筑工程施工合同》附件一《工程质量保修书》第三条约定，工程缺陷责任期为24个月，自工程通过竣工验收之日起计算。该期终止后，发包人（华通公司）应退还剩余的质量保证金。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审判决认定华通公司与王小宁向周伟承担支付工程款责任，是否正确；以及一审判决认定金额，是否准确。关于华通公司与王小宁应否承担支付责任的问题。第一，华通公司与王小宁均上诉主张一审判决认定本案存在挂靠关系，因此周伟并非实际施工人一节，一审判决认定挂靠关系的主体为津立远公司与王小宁，与周伟无关；根据已查明及各方陈述，王小宁对于周伟参与案涉项目施工的事实无异议，华通公司在2018年10月29日出具的《证明》载明周伟负责承建案涉项目，进一步证明了周伟的实际施工人身份。因此，双方主张周伟并非实际施工人的观点，与事实不符。第二，华通公司与王小宁应否承担支付责任一节，关于华通公司责任问题，其作为案涉项目的发包人，一审已查明就案涉项目其尚欠津立远公司工程款未予支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”华通公司应在欠付工程款范围内向周伟承担责任。关于王小宁责任问题，其与周伟均认可双方虽未签订合同，但就案涉工程已建立了事实上的承包关系，王小宁作为承包法律关系的一方主体，其应承担向周伟支付工程余款的责任。一审判决认定其应向周伟支付工程欠款，并无不当。关于一审判决认定金额问题。第一，华通公司承担金额一节，其上诉称确认欠付的工程款中应扣除质保金一节。对此，华通公司与津立远公司合同约定质保期为自竣工验收之日起24个月，各方均认可竣工验收日为2019年5月1日，即质保期至2021年4月30日止。二审中案涉质保期已届满。因此，华通公司应在742417.9元范围内承担连带责任。华通公司主张扣除质保金的上诉理由，与合同约定相悖，不能成立。华通公司又称案涉工程存在质量问题，修复费用应抵扣欠付工程款，针对华通公司主张的质量损失一节，本院已向华通公司释明可另行提起诉讼，维护其合法权益。第二，王小宁承担金额一节，王小宁上诉称其与周伟系分包关系，案涉项目的部分工程系其自行完成，因此不应按照华通公司与津立远公司的决算金额作为其给付依据。对此，周伟称其与王小宁并非分包而是转包的法律关系，案涉项目中除已认可王小宁代付款项之外，均由其独自完成。王小宁针对其该上诉主张未提交证据予以证明，且案涉项目决算由周伟代表津立远公司进行确认亦佐证了周伟所述事实的真实性，因此王小宁主张结算依据错误的上诉理由，不能成立。根据一审查明，王小宁欠付周伟工程款应为1066024.5元，一审判决认定王小宁应付金额为323606.6元与事实不符，应予变更。综上所述，华通公司的上诉请求部分成立；王小宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初1098号民事判决第一项；二、变更西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初1098号民事判决第二项为王小宁自本判决生效后十日内支付周伟1066024.5元，天津津立远建筑工程有限公司对上述王小宁欠付周伟的款项承担连带清偿责任；三、西安华通高速公路发展有限责任公司在欠付工程款742417.9元范围内对周伟承担责任；四、驳回周伟的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费16746元，由周伟负担3298元，西安华通高速公路发展有限责任公司负担4082元，天津津立远建筑工程有限公司与王小宁连带负担9366元。二审案件受理费20828元，由西安华通高速公路发展有限责任公司负担16746元，王小宁负担4082元。本判决为终审判决。   审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二○二一年五月六日 法 官 助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕 1