贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1445号 上诉人（原审被告）：陈某，男，1989年7月1日生，彝族，大学本科文化，贵州省六盘水市人，从事建筑业，住贵州省六盘水市钟山区。 被上诉人（原审原告）：申某，男，1979年5月26日生，土家族，初中文化，贵州省沿河土家族自治县人，住贵州省沿河土家族自治县，个体工商户（系贵阳市观山湖区朱昌镇青龙村兴农建筑物租赁站经营者）。 原审被告：贵州根业工程有限公司，住所地贵州省六盘水市六枝特区南环路九龙城**，统一社会信用代码91520203314379711T。 法定代表人：陈国海，该公司总经理。 上诉人陈某因与被上诉人申某及原审被告贵州根业工程有限公司(以下简称根业公司)合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初2366号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈某上诉请求：1、撤销一审判决；2、查清事实后依法改判；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、7号楼工程款不应由上诉人支付。上诉人与被上诉人签订的《脚手架工程施工承包协议》没有包含7号楼，上诉人亦没有参与7号楼的工程施工，且工程量签证单没有上诉人签字认可。龙里水乡项目工程量大，范围广，参与施工的队伍较多，上诉人不清楚7号楼的施工队伍。2、超期使用时间应为9个月，已经给予签证，费用为21640元。后期搭设的541平方米工程量是用前期1号楼的材料搭建，1号楼拆除时间是2018年8月20日左右，所以该541平方米的工程量起始时间应认定为2018年9月初，拆除时间为2019年7月初，共计9个月，费用已按协议约定的单价给予签证，为21640元。三、违约金应取消，应付未付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方签订的是无效协议，且应考虑上诉人未能及时支付工程款是因总包方未按时支付工程款给上诉人，并非恶意拖欠。综上，上诉人应付的工程款为：1号楼前期搭设的内外架工程量为3800平方米，报酬为152000元，防护栏工程量150米，报酬为2250元，合计154250元；后期搭设的541平方米工程款21640元；应付未付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 申某、根业公司二审未答辩。 申某向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告申某支付报酬461536.40元。二、判决被告向原告支付违约金92307元。三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，被告根业公司承建位于贵州省龙里县“龙里水乡”项目，并将其中部分工程分包给被告陈某。2017年12月25日，被告陈某向原告提出定作建筑用钢管、扣件，约定从2017年12月25日至2018年9月30日期间，由原告搭设、安装、拆除钢管扣件（包含材料），按照实际使用面积40元／平方米计算等内容。同日，原告派人进场搭设并安装钢管扣件。2018年8月13日，被告陈某以被告根业公司（甲方）的名义与原告（乙方）签订《脚手架工程施工承包协议》，约定：乙方负责钢管外架脚手架的搭设拆除及材料，计价以总的外架实际面积计算，每平方米40元，如有挑架及护栏按搭设实际面积计算，满堂架按双排40元／平方米分开各自计算，临边防护、扶梯扶手等工程的搭建及拆除，计价按米计算，每米15元；合同工期进出场时间从2017年12月25日至2018年9月30日止为275天，如甲方在9个月工期内未完成工程项目的，甲方须续用乙方钢管架料的，另计超期使用费，按搭建外架及防护实际面积计量，单价每月每平方米4元计价，甲方并每月付清乙方的超期费；付款方式为搭建外架完毕每栋进度款付总价的80%工程款，拆完架子一周内付清乙方所有工程尾款，否则自次日起，甲方应按照每日未交款的3‰向乙方支付滞纳金及工程总量20%的违约金，同时乙方有权或单方撤销合同，因此所发生的一切费用损失概由甲方承担。被告陈某在合同甲方负责人处签字，乙方处有原告的签字。2018年6月22日，被告根业公司与原告就7号楼外架工程量达成结算，面积为2892.02平方米，报酬为117278.40元。被告施工过程中，涉及原告的管架扣件（面积2892.02平方米）在合同约定的2018年9月30日前，原告已拆除。2018年8月13日，被告根业公司对原告已完成的1号楼内外架工程进行结算，内外架工程量为3800平方米，报酬为152000元；防护栏工程量150米，报酬为2250元，合计154250元。2019年1月2日，被告根业公司对原告完成的钢管架后期搭设方量进行结算，工程量为541平方米，报酬为21640元。因被告未获得建设方资金的原因，从2018年10月1日起至2019年10月8日期间延长使用原告剩余的面积541平方米的钢管扣件。截止一审庭审时，原告收到被告陈某工程款40000元。原告现以被告逾期支付工程款为由，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，原告申某与被告陈某签订的《脚手架工程施工承包协议》是双方真实表示，未违反法律及行政法规强制性规定，一审法院予以确认。现原告已按合同约定完成其合同义务，被告陈某未按时支付工程款的行为，构成违约，根据双方合同约定及结算，被告陈某应支付原告合同约定使用期间内的报酬293168.4元，扣除已支付的40000元，尚欠253168.4元。对于延期使用钢管扣件的报酬为25968元（541×4×12），原告主张超期部分为4341平方米，因被告陈某只认可541平方米，而原告所举证据不足以证实其主张，超出部分一审法院不予支持。对违约金按双方合同约定支持工程总量的20%即 63827.28元[（293168.4+25968）×20%]。被告根业公司将其承建的项目分包给无施工资质的被告陈某，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条而无效，故应在欠付被告陈某工程款范围内承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、被告陈某在判决书生效之日起十日内支付原告申某报酬319136.4元及违约金63827.28元，两项共计382963.68元，被告贵州根业工程有限公司在欠付被告陈某工程款的范围内对上述款项承担连带支付责任；二、驳回原告申某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9338元，减半收取4669元，由原告申某负担1147元，被告陈某负担3522元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案一审判决后，陈某、根业公司对一审认定其为本案付款责任主体均未提出异议，本院予以确认。陈某以根业公司的名义与申某签订《脚手架工程施工协议》，虽然根业公司未在合同中签章，但其在此后的工程量签证单上加盖公司项目部章，视为其对于前述合同的认可，结合工程签证单上部分加盖根业公司项目部公章且有陈某的签名，部分仅加盖根业公司项目部公章但没有陈某签名，有其它工作人员签名的事实，表明根业公司也在实际履行合同，故本院认定陈某、根业公司共同为《脚手架工程施工协议》的合同一方，作为案涉工程的共同发包人，共同承担本案的付款责任。 关于7号楼外架工程款的问题。如前所述，根业公司和陈某作为案涉工程的共同发包人，7号楼的工程签证单上虽然没有陈某的签字，但有根业公司其它工作人员的签名及加盖根业公司项目部印章，表明根业公司已经签字认可工程量、工程款，且该签证单上计算的单价也与《脚手架工程施工协议》约定的一致，故根业公司签章认可7号楼工程价款的行为对共同发包人陈某亦产生法律效力，陈某关于不应支付7号楼工程款的主张不能成立，本院不予采纳。 关于超期费用问题。本院认为，根据申某一审中提交的通话录音，能够证明541平方米钢管扣件拆除的时间为2019年10月左右，超期共计12个月，一审法院据此根据合同约定的超期费用为每月每平米4元，计算得出超期费用共计25968元，并无不当。陈某还主张超期时间为2018年9月至2019年7月，且费用已经签证为21640元。本院对此认为，首先，陈某对此未能提供证据证明，其次，从本案证据来看，21640元的签证单落款时间为2019年1月，与陈某主张的拆除钢管扣件的时间是2019年7月相互矛盾，故陈某的该上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。 关于是否应当支付违约金的问题。申某已经按照合同约定完成合同义务，陈某及根业公司未按时支付工程款，已经构成违约，应当承担相应违约责任，一审法院根据合同约定认定违约金为工程总价款的20%，并无不当。 此外，申某完工的工程量价款共计319136.40元，但陈某已经支付40000元，一审判决未将该已付的40000元予以扣减，存在错误，本院予以纠正，故陈某、根业公司尚欠申某的案涉工程款为279136.40元。 综上所述，陈某的上诉请求不能成立，一审判决计算的工程款数额错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销龙里县人民法院（2020）黔2730民初2366号民事判决第二项； 二、变更龙里县人民法院（2020）黔2730民初2366号民事判决第一项为：上诉人陈某、原审被告贵州根业工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同向被上诉人申某支付报酬 279136.40元、违约金63827.28元，共计342963.68元。 三、驳回被上诉人申某的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4669元，由陈某、贵州根业工程有限公司共同负担3522元，申某负担1147元；二审案件受理费9338元，由陈某、贵州根业工程有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 王天才 二〇二一年五月二十六日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁