广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终11581号上诉人（原审被告）：广州岚乔投资有限公司，住所地广州市天河区天河路383号太古汇商场裙楼地铁上层MU07b号商铺。法定代表人：何巧芸，职务：总经理。委托诉讼代理人：黄志杰，广东旭瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭毅翔，广东旭瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑艳萍，女，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：郑依婷，广东卓信律师事务所律师。上诉人广州岚乔投资有限公司（以下简称岚乔公司）因与被上诉人郑艳萍网络侵权责任纠纷一案，上诉人岚乔公司不服广州互联网法院（2020）粤0192民初47009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人岚乔公司的委托诉讼代理人黄志杰，被上诉人郑艳萍的委托诉讼代理人郑依婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岚乔公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第一项、第二项；二、请求判令本案一、二审费用全部由郑艳萍承担。事实和理由：一、岚乔公司并不存在侵权行为，一审法院认定错误。1.岚乔公司并没有直接使用郑艳萍的肖像，而是经过技术处理后的照片。首先，岚乔公司提供的微信截图已经对肖像人物进行了技术处理，一般是不能通过直观清晰辨认该人物为郑艳萍，不能反映人相貌的综合特征，因此不是法律意义上的肖像。其次，岚乔公司使用的照片经过各种技术处理，跟郑艳萍本身的面貌已是存在很大差异，一般人是辨别不出该照片即为郑艳萍的。再次，该照片的著作权属于岚乔公司，岚乔公司为郑艳萍拍摄照片是一种创作，而且本案中是郑艳萍委托岚乔公司拍摄，没有约定著作权归谁，根据著作权法规定著作权应当属于岚乔公司，岚乔公司享有著作权利中的财产权，即拥有展览权，岚乔公司在朋友圈展览摄影作品是其法定的权利。2.岚乔公司与郑艳萍达成口头协议，约定岚乔公司给予郑艳萍折扣价，条件是郑艳萍的照片可用于岚乔公司宣传使用。郑艳萍于2019年1月7日晚上10点左右，向岚乔公司工作人员询问拍照事宜，郑艳萍欲拍摄岚乔公司价位为1299元的拍摄套餐，经双方协商一致，岚乔公司给予郑艳萍300元优惠活动，条件是郑艳萍同意岚乔公司将照片免费用于宣传。双方已就照片是否可以用于宣传作出了口头约定，并且从收款收据等支付信息可以看出，郑艳萍的确给予了岚乔公司拍照优惠。一审法院遗漏关键事实，错误认定存在侵权行为。二、即便岚乔公司未经郑艳萍同意使用了照片，其也并未对郑艳萍造成任何损害，一审法院判决岚乔公司给予郑艳萍赔偿没有事实及法律依据。1.岚乔公司使用行为没有给郑艳萍造成任何损害。郑艳萍实属为了获取不当利益从而进行恶意诉讼。（1）从是否经过当事人允诺上来说，郑艳萍没有提交证据证明其是未经口头协商一致的情况下，岚乔公司使用该照片的。在事发之前，郑艳萍是与岚乔公司协商一致的情况下，岚乔公司才使用的该照片，因此，并不存在侵权的事实。（2）从时间上，岚乔公司于2019年11月1日开始使用该照片，并在2019年11月20日收到律师函后立刻删除了照片，以上可以得出岚乔公司只使用了20天的时间，不可能对郑艳萍造成任何长时间的伤害。（3）从影响范围上，岚乔公司仅仅在公司微信公众号上使用，并没有张贴海报，也没有在其他网站上使用，而公司微信公众号上的受众是特定的，且朋友圈是一个封闭的环境，不存在大范围的传播。并且，岚乔公司微信公众号的受众与郑艳萍的社交圈并不重叠，因此，不会对郑艳萍造成任何名誉及精神上的损害。（4）从宣传方式上，案涉内容均是正面介绍，所使用的照片本身内容健康，并未丑化、侮辱以及裸露郑艳萍的个人形象，不至于导致大多数受众对郑艳萍个人有误解或不良评价，也没有侵犯郑艳萍的个人隐私。（5）从双方协商态度上，在岚乔公司接到郑艳萍要求删除微信的律师函时，岚乔公司及时进行了删除，并且诚恳的予以道歉，并且承诺赠送公司一万块的使用券作为赔偿，但郑艳萍没有同意，并要求岚乔公司支付300000元精神损害赔偿金，没有事实及法律依据。2.一审法院错误认定岚乔公司负担本案公证费及诉讼费，不符合事实。此次诉讼由于郑艳萍单方不愿协商而产生，是过错方，应承担该笔费用。郑艳萍提交的公证事项仅能证明岚乔公司在公证日当日使用了图片的情况，其并不能证明岚乔公司侵权的事实。岚乔公司认为本案可以通过协商进行解决，是郑艳萍的无理要求才导致双方无法协商，因此本案诉讼费不应由岚乔公司承担。三、根据民法典第995条的规定，人格权请求权的内容为请求停止侵害、消除影响、恢复名誉。当人格权遭受侵害后产生的损害赔偿请求权，属于债权请求权，其成立要求权利人因此遭受损害为前提。本案中，郑艳萍提起肖像权侵权请求，基于此请求权，郑艳萍享有让岚乔公司停止侵害，消除影响，赔礼道歉等内容的权利。岚乔公司在收到律师函当天，就已经删除了郑艳萍的照片，且已经在微信中向郑艳萍诚恳道歉，上述未对郑艳萍造成任何其他影响。当人格权遭受侵害后产生的损害赔偿请求权，则属于债权请求权，除需要证明岚乔公司存在过错外，还需要郑艳萍举证证明，其因此遭受了损害，此为该请求权能获得支持的前提条件。在本案中，郑艳萍只举证证明了其肖像权由岚乔公司使用，但是并没有证明其因岚乔公司的使用对其造成的损害。因此，损害赔偿请求权的前提并不存在，其诉请理应予以驳回。一审法院判决逻辑错误，理应予以发回重审予以改判。郑艳萍辩称，不同意岚乔公司的上诉请求，同意一审判决。郑艳萍向一审法院起诉请求：1.判令岚乔公司在其公众号(公众号名称：xxxx)、两个微信朋友圈(微信号：×××及xxxx)及全国公开发行的报纸上向原告赔礼道歉。要求内容需于发布前交法院审核，刊登时间不少于1个月，报纸版面面积不小于6.0cm*9.0cm(名片大小)，刊登费用由岚乔公司承担；2.判令岚乔公司赔偿郑艳萍经济损失30000元、精神损害抚慰金30000元、维权成本等合理开支12000元；3.判令岚乔公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月20日，郑艳萍与其配偶在岚乔公司开设的PROFACE照相馆拍摄了一组照片。郑艳萍在工作人员提供的拍摄单上签名。该单据中显示，郑艳萍同意拍摄职业照、亲密照（4张精修+拼图），“客户签名：”的字样后方有郑艳萍的签名。而单据上“本次拍摄作品同意PRORACE店铺商业用途宣传使用请签名：”的字样后方没有人员签名。2019年11月1日，岚乔公司在其经营的两个微信（微信号：×××和xxxx）发布朋友圈。朋友圈的文字内容为“xxx照相馆-亲密照”，并附有三张郑艳萍与其配偶的合照。为保全证据，郑艳萍及案外人委托代理人郑依婷向南沙公证处申请证据保全，南沙公证处出具（2019）粤广沙第49621号公证书、（2019）粤广沙第49622号公证书，对上述事项进行了保全。公证书还保全了其他证据。南沙公证处向广东卓信律师事务所出具了2000元的公证费发票。郑艳萍配偶委托律师向岚乔公司发函，要求其删除涉案照片、赔礼道歉并赔偿损失。岚乔公司收到律师函后删除了涉案朋友圈。而后，郑艳萍与岚乔公司就该纠纷进行协商。期间，岚乔公司曾在微信上向郑艳萍道歉，并提出郑艳萍索赔金额过高，愿意赠送一万元的使用券。郑艳萍并未给予明确答复。2020年1月10日，郑艳萍与广东卓信律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所指派律师处理其与岚乔公司肖像权、隐私权纠纷。郑艳萍支付了律师费10000元。一审法院认为，本案系网络侵权责任纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。由于涉案朋友圈这一法律事实在民法典施行前已经被删除，故本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，而法律、司法解释也没有另外规定。因此，本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案存在以下争议焦点：一、岚乔公司是否存在侵权行为；二、如果存在侵权，岚乔公司应当如何承担民事责任。一、岚乔公司是否存在侵权行为首先，“本次拍摄作品同意PRORACE店铺商业用途宣传使用请签名：”的条款被排列在独立的边框中，且该条款后方有明显的留白。根据日常生活经验，需要被拍摄人在该条款后的留白处签名，方可视为其作出同意岚乔公司对本次拍摄照片进行商业宣传的意思表示。而本案中，郑艳萍并没有在条款后的留白签名，故一审法院认定郑艳萍并未同意岚乔公司使用其照片进行商业宣传。其次，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。岚乔公司未经郑艳萍允许，在其经营的微信（微信号：×××及xxxx）使用郑艳萍肖像用于商业宣传，其行为属于以盈利为目的的宣传，构成利用网络侵害郑艳萍的肖像权。涉案照片属于郑艳萍及其配偶的亲密照，岚乔公司未经郑艳萍同意即予以公开，亦侵害郑艳萍及其配偶的隐私权。现并无证据证明郑艳萍的社会评价因此而降低，郑艳萍主张岚乔公司侵害其名誉权，一审法院不予支持。如果存在侵权，岚乔公司应当如何承担民事责任《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2014〕11号）第十六条规定：“人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由侵权人承担。”郑艳萍诉请在报纸上和岚乔公司经营的微信公众号上登载致歉内容的请求，与侵权的具体方式和所造成的影响范围不相当，一审法院不予支持。结合侵权时长，一审法院认为岚乔公司应在其经营的微信（微信号：×××及xxxx）的朋友圈发布致歉声明，保留时间不得少于20天，朋友圈设置为所有人可见，允许查看范围不得少于最近一个月。若岚乔公司拒不履行，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由岚乔公司承担。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2014〕11号）第十八条第一、二款规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”本案中郑艳萍诉请岚乔公司赔偿经济损失30000元、维权开支12000元，但未提交证据证明其所遭到的具体财产损失。一审法院结合以下因素予以考虑：第一，岚乔公司擅自在朋友圈上使用郑艳萍的肖像，其应当知晓此类行为会发生侵害郑艳萍权利的后果却有意为之，主观恶意明显。第二，涉案朋友圈发布20天后，被岚乔公司删除。第三，一审法院提倡合理、理性维权，合理开支应当以必要费用支出为度，双方曾就涉案纠纷进行协商，但未达成一致，最终导致成诉。符合国家有关部门规定的律师费用应予以考虑。第四，公证费属于必要的取证支出。第五，岚乔公司因此获得的利益无法确定。综上，一审法院酌定岚乔公司赔偿郑艳萍15000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，考虑到并未有证据充分证明涉案文章给郑艳萍本人带来严重的精神损害，且一审法院已经判令岚乔公司赔礼道歉，对于郑艳萍要求岚乔公司支付精神损害赔偿金30000元的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2014〕11号）第十六条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、广州岚乔投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，在涉案微信朋友圈（微信号：×××及xxxxx）上，分别向郑艳萍发表致歉声明。致歉声明经过一审法院审查确认内容，保留时间不得少于20日，朋友圈设置为所有人可见，允许查看范围不得少于最近一个月。若广州岚乔投资有限公司拒不履行，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由广州岚乔投资有限公司承担。二、广州岚乔投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向郑艳萍赔偿15000元。三、驳回郑艳萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费360元，由郑艳萍负担110元，广州岚乔投资有限公司负担250元。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，岚乔公司虽上诉称其不存在侵权行为，不应在微信朋友圈（微信号：×××及xxxxx）分别向郑艳萍发表致歉声明及向郑艳萍赔偿15000元，但结合双方陈述及郑艳萍提交的公证书、公证费及发票、《诉讼委托代理合同》及发票、微信聊天记录、拍摄单等证据可知，在未有充足证据证实岚乔公司已经郑艳萍同意使用其照片进行商业宣传的情况下，岚乔公司在其经营的微信朋友圈（微信号：×××及xxxx）使用了郑艳萍肖像用于商业宣传，且案涉照片清晰可见，其案涉行为侵害了郑艳萍的肖像权、隐私权，郑艳萍亦为维权花费了相应费用，一审法院依照《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2014〕11号）第十六条，第十八条第一、二款规定，判令岚乔公司应在微信朋友圈（微信号：×××及xxxx）分别向郑艳萍发表致歉声明及向郑艳萍赔偿15000元并无不当，本院予以维持。综上，对岚乔公司的上诉请求，本院不予支持，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州岚乔投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年五月二十八日书记员  郑燕玲廖子倩