广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5774号上诉人（原审被告）：余振锋，男，1990年1月12日出生，汉族，住广东省云浮市云安区。委托诉讼代理人：黄嘉明，广东翔浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛炽强，男，1980年4月7日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：毛日蒸，广东达盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志武，广东达盛律师事务所律师。上诉人余振锋因与被上诉人湛炽强装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人余振锋的委托诉讼代理人黄嘉明律师、被上诉人湛炽强的委托诉讼代理人毛日蒸律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余振锋上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回湛炽强该项诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅凭湛炽强单方且片面截取的聊天记录认定案涉工程量结算为22万元，过于武断。首先，根据《室内装饰装修工程施工合同书》附件所列的工程预算表，该工程造价为831300元。该预算表的施工内容及单项价格已经过湛炽强确认，也在合同书中予以明确。余振锋已按合同完成了相应的工程量，总价为389748元，同时还有部分款项用于订购石材2万元，基础工程29990元，石材加工费34804元。因此，余振锋已完成相应工程量（具体证据详见余振锋一审提交的东江首府别墅室内装修预算清单、收据、记录本、石材加工单）。其次，根据谁主张，谁举证的原则，案涉工程已进行结算的情况下，应当提供足够的证据予以证实，不能仅凭片面截取的微信聊天记录予以认定。同时，对于已完成的工程量，不能仅凭湛炽强的单方陈述，应当双方进行现场清点确认，而且关于工程量单价计算，也应当按照双方签订合同时的单价进行计算。因此，就工程量结算问题，余振锋已提出反证予以反驳湛炽强的证据，但就结算问题，在湛炽强负有举证责任的前提下，湛炽强并没有申请造价鉴定，导致结算造价事实不清，应当由湛炽强承担举证不能的责任。二、一审法院仅凭表面证据认定余振锋收取的工程款金额为55万元，认定错误。在湛炽强一审提交的《微信聊天记录》中，湛炽强提到：“我按照合同总共45打给你”、“45-22=23，你看怎么样处理”，这恰好可以证明湛炽强按合同仅向余振锋支付了45万元。该45万元与余振锋确认的只收到湛炽强47万元相差不多。因此，余振锋实际上只收到湛炽强支付的47万元，并非55万元。湛炽强辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。二、余振锋的上诉请求没有事实及法律依据。实际上湛炽强购买别墅花了1000多万，因为余振锋的不负责的行为，超期并且导致施工现场不堪，湛炽强的损失严重，超过了一审判决的数额，湛炽强保留追究余振锋责任的权利。三、余振锋到目前为止没有给付工程资料，也没有将施工图纸给湛炽强，导致湛炽强后期又要聘请施工人员进行铺设，湛炽强的损失是远远超过一审判决的。湛炽强向一审法院起诉请求：1、余振锋退还湛炽强的剩余工程款36万元；2、余振锋向湛炽强支付违约金83130元。一审诉讼中，湛炽强增加诉讼请求：解除双方签订的《室内装饰施工合同》。一审法院查明事实：2018年5月9日，湛炽强（发包方，甲方）与余振锋（承包方，乙方）签订《室内装饰施工合同》，约定乙方承包甲方位于保利东江首府环府中路84号装饰装修工程，工程造价831300元，工程期限200天等内容。2020年4月26日，湛锐泉出具《委托划款证明》，载明湛锐泉于2019年3月4日收到湛炽强分3笔合计14万元的转账，该笔款项用于支付保利东江首府环府中路84号工程款，并由湛锐泉于2019年3月5日和2019年3月7日通过微信转账给余振锋，湛锐泉确认上述汇款的权益均属湛炽强所有。湛炽强向一审法院提供的其与余振锋的《微信聊天记录》拟证明双方已就涉案工程量进行了结算，结算价为22万元。余振锋辩称该《微信聊天记录》恰好可以证明湛炽强按合同向余振锋支付了45万元。该《微信聊天记录》载明：2019年6月22日，湛炽强说：“现在反正跟邓说好22万清算，现在全部对好了，剩下你来处理我的钱。”余振锋说：“我度4万，26万，就算距罗22，他还有27万，你舅父差他1万，我分的工作就是这样。”湛炽强说：“我按照合同总共45打给你。”余振锋说：“我知道。”湛炽强说：“45－22＝23，你看怎么样处理。”余振锋说：“其他人罗了钱的，我会叫距吐出来，如果邓不做的情况下，邓做完也是还有27万罗，不做我退4万，其他我会联系退。”湛炽强说：“你负责弄完后面那23，还有花园12。”余振锋向一审法院提供《东江首府别墅室内装修预算清单》复印件，拟证明余振锋已按合同完成了相应的工程量，总价为389748元。湛炽强对该《东江首府别墅室内装修预算清单》的真实性不予确认，并称没有湛炽强签字确认。一审法院另查，邓远志出具《收据》载明其代余振锋收到保利东江首府中路84号业主湛炽强支付倒车库楼面楼梯及砌隔离墙款2万元。针对涉案工程款支付情况，湛炽强陈述如下：1、湛炽强于2018年5月14日向余振锋支付33万元（湛炽强提供的微信聊天记录余振锋已确认收到33万元）；2、湛炽强根据余振锋要求于2019年1月13日向现场施工人员邓远志转账2万元（有邓远志出具的收据及湛炽强的银行流水予以证明）；3、湛炽强于2019年2月25日向余振锋转账8万元；4、湛炽强于2019年3月4日通过湛锐泉向余振锋支付14万元；5、湛炽强于2019年5月22日通过微信向余振锋支付1万元。针对涉案工程的收取情况，余振锋陈述以下：1、余振锋确认分别于2018年5月14日收到33万元、于2019年2月25日收到8万元、于2019年5月22日收到1万元，剩下5万元实际由湛锐泉转账给湛炽强；2、余振锋确认收到邓远志转账过来的2万元，但与本案无关，是邓远志的个人行为；3、余振锋确认收到湛锐泉转账过来13万元，并不是湛锐泉出具《委托划款证明》的14万元，其中有8万元属于湛锐泉向余振锋的还款（该款项是余振锋分别于2018年5月16日向湛锐泉出借3万元、于2018年5月17日向湛锐泉出借5万元），不属于涉案工程款，余振锋确认其中只有5万元是涉案工程款。一审审理中，双方均表示不对已完成的工程申请造价鉴定。湛炽强陈述以下：湛炽强主张违约金是依据《室内装饰施工合同》关于违约责任的约定，因余振锋施工严重拖延，又另外转包给邓远志构成违约。余振锋陈述以下：邓远志是余振锋找来的施工负责人。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，余振锋未取得相应装饰装修施工资质从事建筑活动，所签订的《室内装饰施工合同》为无效合同。湛炽强主张解除《室内装饰施工合同》，于法无据，一审法院不予支持。虽然上述《室内装饰施工合同》无效，但余振锋确已对涉案工程进行了施工，双方对已完成工程部分的造价存在争议，且均不申请造价鉴定，但湛炽强述称双方其实已在《微信聊天记录》就已完成工程结算为22万元，一审法院结合双方提交的证据以及陈述，对湛炽强的上述意见予以采信，认定已完成工程的造价为22万元。余振锋向一审法院提交的《东江首府别墅室内装修预算清单》辩称已完成的工程造价为389748元，一审法院认为，该《东江首府别墅室内装修预算清单》是余振锋单方制作，且未经湛炽强签名确认，故一审法院对余振锋的上述抗辩不予采纳。关于余振锋已收取工程款金额的问题。余振锋确认分别于2018年5月14日收到工程款33万元、于2018年2月25日收到工程款8万元、于2019年5月22日收到工程款1万元，一审法院予以确认。针对余振锋抗辩湛锐泉拖欠余振锋借款8万元的问题，一审法院认为，湛锐泉出具《委托划款证明》已明确记载是工程款，故余振锋主张抵扣，一审法院不予采纳，余振锋可另行向湛锐泉主张，本案不予处理。湛炽强委托湛锐泉向余振锋支付工程款14万元，但未向一审法院提交证据证明余振锋已收到14万元，而余振锋确认收到13万元，故一审法院确认余振锋收到13万元工程款。针对余振锋抗辩没有收到邓远志转交的2万元，一审法院认为，虽然余振锋确认邓远志是其施工现场负责人，但湛炽强未举证证明余振锋授权邓远志收取工程款，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对余振锋抗辩没有收到邓远志转交的2万元予以采信，湛炽强可另行向邓远志主张2万元，本案不予处理。综上，一审法院认定余振锋已收取湛炽强支付的工程款为55万元。余振锋抗辩湛炽强在《微信聊天记录》确认了向余振锋支付45万元，与湛炽强主张向余振锋支付58万元存在较大矛盾，理据不足，一审法院不予采纳。综上，余振锋应向湛炽强退还工程款33万元（55万元－22万元），湛炽强主张超出部分，一审法院不予支持。至于湛炽强主张违约金，因双方签订的《室内装饰施工合同》无效，双方所约定的内容自始没有法律约束力，不会发生当事人订立合同时所期望发生的结果，故湛炽强依据《室内装饰施工合同》主张违约金，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、余振锋于该判决生效之日起十日内向湛炽强退还工程款33万元；二、驳告湛炽强的其他诉讼请求。案件受理费3973元，由湛炽强负担848元，余振锋负担3125元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理的规定，本院对余振锋已完成涉案工程部分的造价及余振锋已收取湛炽强工程款数额的二审争议问题进行审查。余振锋系涉案工程施工人，完成涉案工程施工工作系余振锋的义务，故对于涉案工程已完成部分的事实，余振锋负有举证责任。余振锋为证明其已完成涉案工程部分的造价为389748元的事实，在一审中提交的《东江首府别墅室内装修预算清单》是余振锋单方制作的证据，湛炽强未予确认，余振锋又无其他证据佐证该证据的证明力，故余振锋主张其已完成涉案工程部分的造价为389748元，证据不足，一审法院不予采信正确。虽然余振锋对于涉案工程已完成部分的事实举证不足，但湛炽强也承认余振锋完成了部分工程，而双方当事人又不申请对涉案工程已完成部分的造价进行鉴定，在此情况下，一审法院根据双方当事人在微信聊天中，湛炽强提出22万元清算，余振锋未予反对或提出异议的情形，采信湛炽强提出余振锋已完成工程部分的造价为22万元的意见，并无不当，本院予以认同。余振锋对此提出上诉，但并无提出新的事实、证据或者理由，本院不予支持。在双方当事人的微信聊天中，虽然有湛炽强陈述“我按照合同总共45打给你”、“45-22=23，你看怎么样处理”的内容，但在一审诉讼中，余振锋陈述其已收到涉案工程款47万元，湛炽强陈述并提交相应证据证明其已付涉案工程款超过了45万元，故余振锋根据上述微信聊天内容提出湛炽强已付涉案工程款数额为45万元的上诉主张，依据不足，不能成立，本院不予采信。根据双方当事人在一审中就余振锋已收取湛炽强涉案工程款数额事实所作的陈述及提交的相应证据，余振锋上诉主张其实际收到的工程款数额47万元，与一审法院认定余振锋已收取工程款数额55万元，二者之间的差额8万元，系双方当事人在一审中对于案外人湛锐泉转账支付给余振锋的13万元中产生争议的其中8万元。在一审诉讼中，余振锋主张该8万元并非湛炽强委托案外人湛锐泉向其支付的涉案工程款，而系案外人湛锐泉返还给其的借款，但余振锋并没有提供证据证明其所主张的与案外人湛锐泉之间存在8万元金额的借贷关系的事实。而湛炽强提供的案外人湛锐泉出具的《委托划款证明》，证明了湛炽强委托案外人湛锐泉向余振锋支付了涉案工程款8万元的事实。因此，一审法院对余振锋主张上述8万元系案外人湛锐泉向其返还的借款的抗辩意见不予采信，并认定余振锋已收取湛炽强支付的工程款为55万元的审查意见，并无不当，本院予以认同。余振锋上诉仍主张其已收取湛炽强工程款的数额为47万元，但并无提出新的事实、证据或者理由，故本院不予支持。综上所述，余振锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人余振锋负担。本判决为终审判决。审判员  庞智雄二〇二一年五月二十一日法官助理江亭利书记员林美欣