江苏省徐州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0391民初4248号 原告：鼓楼区建萧园艺馆，住所地徐州市鼓楼区琵琶办事处台子村委会后永顺路南侧。 经营者：陈国军。 委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（北京）律师事务所律师。 被告：朱彦松，男，汉族，1975年9月18日生，住徐州市新城区。 被告：江苏财达旺建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇珠江路西延2-32。 法定代表人：陈令民，该公司经理。 二被告共同委托诉讼代理人：刘彦军，江苏恒久律师事务所律师。 原告鼓楼区建萧园艺馆与被告朱彦松、江苏财达旺建设工程有限公司（以下简称财达旺建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的经营者陈国军、委托诉讼代理人王建华、被告朱彦松及二被告共同委托诉讼代理人刘彦军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付工程款358769.3元及违约金36488.43元，合计395257.73元（自2020年11月30日起，以358769.3元为基数，按照15.4%年利率计算逾期付款违约金至付清工程款止）；2、诉讼费由两被告承担。事实和理由：2020年3月底，被告财达旺建设公司施工的徐州市经开区凤凰湾电子信息产业园高标准厂房建设项目，为了迎接上级领导视察，需要对厂区进行景观绿化紧急植入。2020年4月1日，被告朱彦松以“朱江”名义代表被告财达旺建设公司与原告协商，双方拟定了一份《材料购销及施工合同》(以下简称合同)，合同尚未签字盖章情况下，“朱江”督促原告尽快进货、施工，并口头承诺景观植物到货一周内付清全款(含4、5两个月养护施工)。 原告按照要求，于2020年4月9日完成供货和种植施工。根据合同中附件一“材料购销报价单及其他费用清单”，双方结算价格为374399.3元。2020年4月9日，原告要求被告朱彦松尽快安排付款并向其提交之前商定的合同文本，被告朱彦松答应付款但是一直拖延。超过约定的4、5两个月的养护期，被告仍然没有支付一分钱，被告朱彦松又提出再养护2个月(有偿养护)。期满，原告催款，被告朱彦松要求提供发票再付款，原告提供发票后，被告朱彦松提出合同还没有签字盖章不符合财达旺公司付款要求。 2020年8月14日晚上，被告朱彦松打电话约原告见面签合同。原告到达后，被告朱彦松埋怨原告迟到耽误事，就急急忙忙在汽车引擎盖上签字盖章。陈国军在返回途中发现合同内容遭被告朱彦松涂改和添加，严重损害原告权益。陈国军紧急驾车找到被告朱彦松，要求解决这些问题，被告朱彦松不仅拒绝解决问题而且殴打原告，原告报警处理。在开发区分局大庙派出所里，被告朱彦松承认背着原告偷偷涂改和添加合同内容一事，同意将该部分作废。在警察主持下双方达成一份《协议》。《协议》中约定原合同作废并当场撕碎，但是，警察后来又认为原合同不能完全作废，因此又让双方将合同碎片拿回去粘贴。原告通过警察才知道合同上署名“朱江”的真实姓名是朱彦松。同时，发现合同上盖章单位是“江苏财达旺建筑劳务有限公司”而不是被告财达旺建设公司，被告朱彦松说两个公司的印章都正常使用，他是分包施工被告财达旺建设公司的工程。原告当时通过网络查询，“江苏财达旺建筑劳务有限公司”是被告财达旺建设公司原来使用的名称。 本案中，被告朱彦松隐瞒真实姓名以“朱江”对外签订合同本身就是欺诈；拿着已经没有法律效力的“江苏财达旺建筑劳务有限公司”公章冒充被告财达旺建设公司盖章，本身又是欺诈；利用晚上光线阴暗偷偷涂改合同关键文字、添加损害原告权益的合同内容，属于再次欺诈!在合同履行过程中被告朱彦松的一系列行为，严重违背诚实信用原则，突破了法律、道德底线，应当对本案工程款及违约金承担清偿责任。 被告朱彦松的上述行为除了本案原告提交的证据可以部分证实之外，其余内容在开发区分局大庙派出所2020年8月14日夜里处警记录中均有记载。 被告财达旺建设公司作为政府重点工程承包施工单位，将部分工程分包给严重不守信用的被告朱彦松施工，导致原告拿不到工程款，存在过错；允许被告朱彦松使用已经作废的“江苏财达旺建筑劳务有限公司”公章，扰乱了市场交易经济秩序，同样存在过错(即使是公司管理失误也是过错)，同样应当对本案案款承担清偿责任。原告多次要求支付工程款，2020年8月21日仅收到工程款3万元，故，诉至法院，请依法判决。 两被告共同辩称，第一，原告诉状中所述并不属实。涉案合同第三条第四项的涂改，是经双方协商后更改的，正如原告所述，这份合同签订的日期是2020年8月14日补签的，补签合同的主要原因是原告与被告朱彦松在最初协商时原告是负责苗木的养护责任，是要保证苗木成活的，但是在苗木种植以后，原告却没有按照合同约定尽到对苗木的养护责任，以致所种植的苗木发生大量死亡，被告多次通知原告进行养护，并补种死亡苗木，但是原告都置之不理。由于业主方多次就绿化问题要求被告整改，被告在无奈情况下只能自己安排工人另行采购苗木进行补种。由于当初双方在承包工程的时候仅仅只是口头约定，后来为了明确双方的责任，所以双方也有签订书面合同的意愿。在签订合同的当天，据被告朱彦松的回忆应该是在中午左右的时间，原告拿着合同文本来找被告朱彦松，被告朱彦松看完合同内容以后对合同中第三条第四项“但不负责苗木保活”有意见，要求原告必须承担苗木保活的责任，双方才把该条款的“但不”二字在合同中划掉，而且双方对工人的工资也进行了结算，除了被告朱彦松已经支付过的工人工资外，另外又于当天下午的3:04给原告转了3万元，这3万元是对工人工资不足部分的补差，多余的钱以后冲抵苗木款项，所以被告朱彦松在合同附件1当中第2页写明了工人工资甲方已支付，并且对原告所要求的管理费予以了否定。 第二，被告朱彦松在合同当中所盖的“江苏财达旺建筑劳务有限公司凤凰湾标准厂房项目部”，这个章是被告财达旺建设公司在承揽工程的时候刻好交给被告朱彦松的，被告财达旺建设公司公司名称变更是发生在2020年2月24日，而被告财达旺建设公司承揽工程是在2019年10月，所以被告朱彦松一直在使用这个项目章，至于被告朱彦松的签名没有使用身份证上的名字朱彦松，而签名朱江，是因为他从小到大对外一直使用朱江这个名字，而且被告朱彦松他是履行职务的行为，他不承担法律责任，即使有责任也是由被告财达旺建设公司来承担，所以两被告不存在欺诈原告的行为。 第三，被告朱彦松已经全部支付工人工资。 第四，被告方对于合同真实性是没有异议的，但是真实性是包括对合同第三条第四项的涂改，也包括附件1第2页当中的添加部分，被告之所以未支付款项的原因是在原告未履行合同约定义务，未对种植的苗木进行养护，导致苗某死亡，也没有按照要求补种苗木，不但给被告造成经济上的重大损失，也对被告的企业信用造成了不可估量的损害。 第五，陈国军与被告朱彦松在2020年8月14日达成的协议仅能证明双方对合同中的工人工资的支付和苗木保活约定有异议，双方虽然声明合同作废，但在本案中为查明案件事实，双方签订合同仍然是本案查明事实的主要证据，才能结合其他证据证明双方的真实意思表示。 第六，对于本案的发生并非被告原因造成，只要原告同意扣除因原告造成的苗木死亡的损失，被告同意将剩余款项一次性支付给原告。 第七，因为双方经过协商以后对2020年8月14日所签合同同意作废，故原告所主张的违约金没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定如下事实：2020年3月底，原告经与被告朱彦松协商，承包位于徐州经济技术开发区凤凰湾电子信息产业园高标准厂房建设项目的部分绿化。2020年4月9日完成苗木种植。 2020年8月14日，原告与被告财达旺建设公司签订《材料购销及施工合同》，双方就位于徐州经济技术开发区凤凰湾电子信息产业园高标准厂房建设项目的苗木购销及栽种达成协议，被告财达旺建设公司从原告处购买各种苗木，总价374399.3元（包括运费、养护工人工资）。合同第三条第三款约定，“苗木运到施工场地内指定交货地点后，乙方（本案原告）负责组织工人栽植、修剪、支撑、浇水、打药、养护等工作，工人工资由甲方（本案被告财达旺建设公司）按月支付，并且甲方付给乙方负责人工程完成量的10%作为工程管理辛苦费”；第四款约定，“乙方按甲方要求做好苗木养护工作，（此处原有“但不”二字，被被告朱彦松涂销）负责苗木保活”。合同落款日期为2020年4月1日，甲方处加盖“江苏财达旺建筑劳务有限公司凤凰湾标准厂房项目部”印章，朱彦松作为甲方代表签字，签名“朱江”；乙方处加盖“鼓楼区建萧园艺馆”印章，陈国军作为乙方代表签字。具体签字时间，原告称是晚上10点左右，被告称是当日中午。 因合同条款和附件被涂改和添加，陈国军和朱彦松对工人工资的支付和苗木保活约定发生纠纷，2020年8月14日晚，陈国军报警，在大庙派出所双方达成协议，“同意在2020年4月1日签订的材料购销及施工合同作废”。 另查明，被告财达旺建设公司原名称为江苏财达旺建筑劳务有限公司，于2020年2月24日变更登记为现名称。2020年8月14日下午15:04，财达旺建设公司向原告方转账支付3万元。 本院认为，一、关于案涉合同的效力。根据查明的事实，当事人主要是对苗木是否保活的约定以及甲方已付人工工资问题存在异议，那么对于双方的其他权利义务仍应按照双方签订的《材料购销及施工合同》进行确定。对于苗木是否保活的条款，本院认为，被告方购买原告的苗木，并由原告负责种植养护，那么确保苗木的成活方能达到被告的合同目的。原告作为专门经营苗木的单位，在本庭庭审中认可保证苗木成活是一般的交易规则，那么其向被告方制作出具的合同书文本载明不保证苗木成活，应属明显减损对方权利的特别约定。原告没有证据证实曾向被告方进行了特别说明并就该约定与被告方达成一致，应认定该条款没有生效，应按照苗木交易的通常规则确定双方的权利义务，即原告负有苗木保活的义务。原告辩称案涉苗木以成本价出售给被告方，所以没有保活的义务。本院对照原告合同附件的苗木价格清单，以及被告方提供的补种苗木的价格清单，并无明显差异；另一角度，即使原告提供了一定的价格优惠，也不应动摇被告合同根本目的的实现。 二、关于合同所涉及的苗木价款及工人工资等的确定问题。对于合同总价，本院按照合同约定认定为374399.3元。对于人工工资及管理费，被告朱彦松擅自填写“甲方已付”等字样，引起双方纠份，并经报警处理。从原告提供的录音内容看，除双方一致认可的3万元外，朱彦松并没有将其他相关费用直接交付给原告或者根据原告授权支付给相关人员，故，应认定“甲方已付”等记载无效，被告方没有完成支付义务。 根据当事人微信对话、录音以及当庭陈述等，可以认定原告种植的苗木存在死亡的现象，死亡原因有赶工期、养护设备不足、养护不及时等多种因素，原、被告双方均有一定责任。目前被告方已进行了补种，原告销售和种植的苗木范围、死亡数量及原因，不再具备查勘条件。本院根据合同总价的10%，酌定由原告承担死亡苗木的损失37439.93元。因案涉工地还有被告自购苗木以及案外人种植的情况，被告没有证据证实其主张的损失数额均与原告有关，故，本院对超出以上数额的部分不予支持。 三、关于被告方的责任主体问题。朱彦松以财达旺建设公司的名义与原告签订合同，财达旺建设公司也认可朱彦松系履行职务行为，故，应由财达旺建设公司承担上述付款责任。在扣除已付款和死亡苗木款后，财达旺建设公司还应向原告支付306959.37元。 四、关于原告主张的违约金问题。案涉合同第八条约定，货到现场7日内付清全款。第九条约定，每逾期一天应支付未付款项1.5‰的违约金。根据查明的事实，被告没有及时付款，应承担支付违约金的责任。原告按照一年期LPR贷款利率4倍即年利率15.4%计算，不违反合同约定和法律规定，本院予以支持，以336959.37元为本金，自2020年4月16日计算至2020年8月14日，以306959.37元为本金，自2020年8月15日计算至实际给付之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条规定，判决如下： 一、被告江苏财达旺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鼓楼区建萧园艺馆一次性支付苗木款（含人工费等）人民币306959.37元及逾期违约金（按照一年期LPR贷款利率4倍即年利率15.4%，以336959.37元为本金，自2020年4月16日计算至2020年8月14日；以306959.37元为本金，自2020年8月15日计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费7229元由被告财达旺建设公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  张基奎 人民陪审员  孙荣林 人民陪审员  孟献勇 二〇二一年五月二十日 书 记 员  董世妹