广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7222号上诉人（原审原告）：南方实业控股（广东）有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路339号1901自编1908-09室。法定代表人：陈南曦，总经理。委托诉讼代理人：冼业乔，男，公司员工。委托诉讼代理人：蒋秀丽，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶玲，上诉人南方实业控股（广东）有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人叶玲劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南方公司上诉请求：1、变更第一项判决为：确认南方公司和叶玲自2019年1月18日至2019年7月15日期间存在劳动关系；2、变更第二项判决为：南方公司无须向叶玲支付2018年6月1日至2018年11月30日期间的工资36000元；3、变更第三项判决为：南方公司无须向叶玲支付2019年5月、6月的工资差额7800元；4、变更第四项判决为：南方公司无须向叶玲支付未签订劳动合同的二倍工资12000元；5、变更第五项判决为：南方公司无须向叶玲支付经济补偿金9000元。在二审过程中，南方公司变更其第一项上诉请求为：确认南方公司和叶玲自2018年12月1日至2019年7月15日期间存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院对南方公司与叶玲在签订《劳动合同》前的关系定性错误，大量证据表明2019年1月份前，叶玲等人组成的张某创业团队是独立运营的，对外以广东乐不思文化发展有限公司（以下简称乐不思公司）名义收款，与南方公司不存在劳动关系。1、叶玲在2019年1月份前是张某星链购区块链项目成员之一，他们之间是合伙创业关系，张某团队明确了股权分配的比例，整个过程与南方公司无关。2、业务营收是以乐不思公司名义进行，南方公司未参与任何该项目的管理和营收分配。3、南方公司与乐不思公司、张某签订了合作协议等，合作协议内容显示：张某团队区块链项目并入南方公司前，双方是外部合作关系，没有劳动关系。4、南方公司与叶玲2018年8月23日签订《星路天下招商委托代理协议》，该协议证明叶玲为南方公司的星路天下栏目景区招商，提供寻找合作方的中介服务，并非劳动关系。二、南方公司提供的劳动合同、员工目录、微信聊天记录等证据证明叶玲入职时间是2019年1月18日。1、叶玲等人合伙经营的星链购项目，在取得南方公司同意的情况下，并入到南方公司，将团队成员入职到南方公司，才算与南方公司建立劳动关系。2、从南方公司2018年10月23日发文通知，张某负责星链购项目到团队成员办理入职，有一个过渡时间，叶玲真正的入职时间是2019年1月18日。由于叶玲等人是从星链购项目转入南方公司处，故未像普通员工一样办理入职手续，只和南方公司签订了劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条只规定了用人单位应建立职工名册，并未规定员工入职必须填写入职登记表等相应的入职手续。三、由于叶玲2019年1月18日入职南方公司，南方公司无须向叶玲支付2018年6月1日至2018年11月30日期间的工资及未签订劳动合同双倍工资差额。四、由于星链购项目转至新公司独立运营，叶玲不接受南方公司的工作安排，自2019年7月15日之后未回公司工作，叶玲属于自动离职，南方公司无须向叶玲支付经济补偿金。综上，一审法院对双方2019年1月前的关系定性错误，请求二审认真审查，依法改判，判决南方公司不需要承担双倍工资和工资赔偿等。叶玲答辩称同意一审判决，不同意南方公司的上诉请求。南方公司在一审的诉讼请求：1、确认南方公司、叶玲自2019年1月21日至2019年7月15日期间存在劳动关系；2、南方公司无须向叶玲支付9000元经济补偿金；3、南方公司无须向叶玲支付2018年6月1日至2018年11月30日期间的工资36000元；4、南方公司无须向叶玲支付2019年4月、5月的工资差额7800元；5、南方公司无须向叶玲支付未签订劳动合同的二倍工资差额12000元；6、叶玲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：依据企业信用信息公示报告显示，南方公司成立于2017年4月6日，2019年3月27日，由广东南方传媒产业开发有限公司更改为现名。案外人乐不思公司成立于2016年7月6日，法定代表人为张某，股东有张某、广州申岙贸易有限公司。2017年11月13日，南方公司（甲方）与乐不思公司（乙方）签订《业务合作协议》，约定：为开拓各行业产业链整合服务平台等相关业务，双方经友好协商达成合作，由甲方提供品牌资源、平台顶层设计方案、金融资本顶层框架及商业模式设计方案，乙方负责洽谈、拓展产业主参与产业链整合平台工作，甲方为乙方提供公司基本简介、项目基本介绍、项目洽谈要点指导，乙方与客户的重大洽谈或必要会面需要甲方出席，甲方可配合安排，业务洽谈确定后并到签署合同阶段，甲、乙双方即可注册成立“有限合伙企业”，以“有限合伙企业”完成项目的合同签署，乙方后续以“有限合伙企业”对接其他产业链平台项目业务。完成项目合同签署，即甲乙双方注册成立的“有限合伙企业”共同持有“产业链平台”项目股份，其中甲方占“有限合伙企业”70%股份（甲方40%，运营团队30%）为普通合伙人，乙方占“有限合伙企业”30%股份为有限合伙人等。2018年4月8日，南方公司（甲方）与乐不思公司法定代表人张某（乙方）签订《合作协议》，约定双方合作开展区块链项目及相关业务，对外名称为南方传媒区块链创新发展中心，由乙方担任中心主任，中心内部人员编制需报甲方备案。2018年8月23日，南方公司（甲方）与叶玲（乙方）签订《招商委托代理协议》，约定甲方委托授权乙方寻找合适项目合作方，如乙方成功为甲方找到合适的合作方，并促成双方签订景区合作协议后，则甲方支付给乙方相应的服务费金额，服务费用将根据本协议界定的项目的合作协议额度进行按比例支付。该合同尾部甲方签章处为南方公司公章以及“张某”签名。2018年10月23日，南方公司出具《通知》一份，载明：为达成公司发展的目的，顺应新时代要求，运用互联网共享与分享精神，助力传统企业转型升级，实现新零售、去库存目的。经公司研究决定立项“星链购”商城项目，并任命张某同志为星链购商城总裁，负责星链购商城筹建与运营。2019年1月21日，南方公司（甲方）与叶玲（乙方）签订《广东省劳动合同》，约定甲方聘任乙方担任市场副总裁一职，每月工资6000元，期限自2019年1月21日起至2020年1月20日止。2019年7月4日，星链购科技（广东）有限公司成立，股东为邱国华、张某以及南方公司，主要人员有董事长张某、董事兼总经理邱国华、监事陈南曦、董事冼业乔。一审诉讼中，南方公司表示叶玲于2019年1月21日入职南方公司，后叶玲因不接受南方公司的工作安排，自2019年7月15日之后未再回公司工作，叶玲的行为属于自动离职，因此叶玲的在职时间为2019年1月21日至2019年7月15日。2019年1月21日之前南方公司、叶玲之间不存在劳动关系，叶玲是作为南方公司的合作方张某的创业团队成员开展工作。为证明上述主张，南方公司出具下列证据：1、2019年6月29日，南方公司做出《关于星链购商城项目团队成员安排的通知》，称南方实业星链购商城以公司项目方式经过半年多的孵化和运作取得良好效果，为更好服务商城会员和更大激励项目团队，现公司决定星链购以独立公司化运营，星链购商城原所有团队成员可自愿进入新公司或南方实业公司就职，或申请离职；2、通知，显示为南方公司2019年7月4日出具，内容为星链购商城独立运营之际，原项目所有人员，全部划转至星链购科技（广东）有限公司，如有原项目员工计划留在原公司，将另行安排；3、通知一份，显示为南方公司2019年7月11日出具，内容为根据星链购商城2019年6月29日及7月9日全体员工会议内容，星链购孵化一段时间后成立新公司运营，星链购员工可自愿到新公司继续任职，部分员工可自愿留任实业公司但需服从公司调岗调薪安排；4、员工目录，显示为2019年8月5日行政部制作，叶玲为星链购商城项目成员，2019年1月21日入职，2019年7月31日离职；5、南方公司2018年12月考勤表，显示没有叶玲姓名。针对南方公司提供的证据，叶玲质证称：对证据1-3、《关于星链购商城项目团队成员安排的通知》发出的时间并非2019年6月29日，而是2019年7月22日、对南方公司于2019年7月4日出具的《通知》不清楚，未曾收到过南方公司2019年7月11日出具的《通知》，南方公司也未曾通知其调离岗位；4、对《员工目录》所体现的入职时间不予确认；5、对考勤不清楚且不知情。另叶玲提出，未见过乐不思公司、张某与南方公司签订的合作协议，对招商委托代理协议的真实性无异议，但该协议是为了方便叶玲对外谈业务而签订，并不能否认南方公司与叶玲之间的劳动关系。一审诉讼中，叶玲提供南方传媒对外公开手册截图以及相关新闻报道、与张某的聊天记录，拟证明其从2018年6月1日开始作为南方公司的员工在南方传媒区块链创新中心工作，与乐不思公司没有任何关系，也不是张某创业团队的成员。南方公司质证表示：1、对南方传媒对外公开手册截图的真实性、合法性、关联性均无异议，但南方公司是与张某签订合作协议，由张某担任南方传媒区块链创新发展中心的主任，负责实际运营该中心，而叶玲是与张某共同创业，因此叶玲在2019年1月21日入职之前与南方公司并不存在劳动关系，且2018年6月1日至2018年12月期间南方公司也未曾给叶玲发放过工资；2、叶玲与张某之间的聊天记录真实性无法确认，另星链购虽是南方公司旗下的项目，但并不代表由南方公司实际操作运营，叶玲与张某共同工作与南方公司无关。2018年7月至2018年11月期间，叶玲与张某通过微信就业务以及项目股份分配进行讨论，其中（叶玲2018年8月1日）“佛山大良那边的梁总团队比较大，而且非常愿意与我们全面合作，他想作为星尚汇佛山地区的一个授权合作伙伴，这事情怎么安排？……”“叶玲，常务副总经理，营销总监，手机……，邮箱……”（叶玲2018年8月14日）“另外，介绍人10%，而我们内部人员还有10%？”（张某）“对”“赶紧推”（叶玲）“另外，杨总公司，考虑要考察我们的矿机，想了解清楚是否稳健与靠谱，如果都有共识，他公司名义直接购买几千万……”（张某）“南媒收钱啊，工厂产品呀”“还怕什么”（叶玲2018年9月5日）“早晨，张总。德庆那边的有意向的一个人，听过我们的讲解，本来有意向的，但他说查了我们，除了你是南方传媒的，我们都不是。说我们是打着南方传媒的旗号。这个是？他打电话过去了？”（张某）“未知”“我问下领导”（叶玲）“但如果对方之前打过去而产业公司不承认我们，对我们影响很大，本来德庆运营中心的人是准备想投资合作的”“乐不思的市场副总？这样？他等着”（叶玲，2018年10月4日）“以我们南方传媒名义合作共赢开发，引进投资方”（叶玲，2018年11月14日）“区域代理是这样，与南方传媒签约的，在一年之内如果没有20%以上的静态收益，承诺退款给区代理。但是有一个条件，如果是这样的保本收益，那区代理的收益必须要分一半的收益给南媒，这是互惠互利。也是领导的意思，给你们增加信心”“这样说可以”。一审庭审中，南方公司申请证人张某出庭作证，拟证明张某与南方公司之间有合作关系；叶玲与张某在2019年之前共同创业，当时叶玲与南方公司之间不存在劳动关系。证人张某作证称：1、自2017年年底起，其担任南方公司的副总经理（挂名），与南方公司签订合作协议，以南方公司名义对外推广项目；2、2018年6月1日，证人组建了包括叶玲在内的团队创业做项目，同时承租金鹰大厦33楼作为办公场所，并与团队成员协商好一起创业，只分股份，不发放工资。证人向包括叶玲在内的团队成员出示了其与南方公司签订的合作协议，之后其创业团队就一直以南方公司的名义做项目。虽然证人没有与各创业团队成员签订书面协议，但微信聊天记录可以证明其与叶玲一直都有讨论股权分红等事宜；3、证人的创业团队是在2019年1月16日之后才与南方公司建立劳动合同关系，前期只是挂名，没有劳动关系，南方公司也没有向其团队成员发放过工资；4、南方公司于2018年12月向证人及叶玲发放的一个月工资是提前发放，之后双方才签订劳动合同建立劳动关系；5、叶玲对证人与南方公司之间的合作关系一直是知情的。2019年9月11日，叶玲向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认2018年6月1日至2019年9月11日期间，与南方公司存在劳动关系，并要求南方公司赔偿解除劳动关系的经济补偿金9000元、拖欠的工资以及未签订劳动合同的二倍工资差额。2020年1月7日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]2034号仲裁裁决：一、确认双方2018年6月1日至2019年9月11日期间存在劳动关系；二、南方公司向叶玲支付经济补偿金9000元；三、南方公司向叶玲支付2018年6月1日至2018年11月30日期间的工资36000元；四、南方公司向叶玲支付2019年4月、5月的工资差额7800元；五、南方公司向叶玲支付未签订劳动合同二倍工资差额12000元等，在劳动仲裁中，南方公司称叶玲的月工资为每月2100元，该裁决认定叶玲的月工资为每月6000元，2019年5月、6月的工资差额为7800【（6000元-2100元）×2个月】，南方公司不服该裁定，于2020年1月22日向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，叶玲确认对穗埔劳人仲案[2019]2034号仲裁裁决书无异议，南方公司表示对叶玲的入职及离职时间有异议，对其余内容无异议。一审法院认为，本案的主要争议是叶玲的入职时间以及离职时间。南方公司主张叶玲的入职时间依据双方签订《广东省劳动合同》，应当是2019年1月21日，并提交了《员工目录》、打卡记录等证据予以证明，《员工目录》显示叶玲的入职时间是2019年1月21日。叶玲则认为其是2018年6月1日入职南方公司。一审法院认为，从南方公司与张某、乐不思公司签订的《业务合作协议》、《合作协议》可知，南方公司与张某以及其作为法人的乐不思公司签订合作协议，约定合作开发产业链平台即区块链项目，且约定就项目成立有限合伙企业，南方公司在该有限合伙企业中占股40%，2019年7月4日，星链购科技（广东）有限公司成立，南方公司为股东，张某为董事长，南方公司现任法人陈南曦任监事。从叶玲与张某的聊天记录以及其提交的宣传手册显示，叶玲对外均以南方公司名义进行项目开发，南方公司提交的多份通知显示，南方公司在星链购项目运营过程中任命张某为星链购商城总裁，且在星链购成立独立运营公司之后，南方公司出具多份通知来决定星链购项目成员的归属，从上可以看出，南方公司对星链购项目存在有实际控制力，叶玲在开发星链购项目过程中实际在为南方公司工作。综上一审法院认为，虽然南方公司2019年1月21日才与叶玲签订劳动合同，但是叶玲在此以前已经作为南方公司的员工来开发星链购项目，与南方公司存在有劳动关系，因此一审法院对叶玲所称的其入职时间2018年6月1日予以采信。针对叶玲离职时间的问题，叶玲认为其是于2019年9月11日与南方公司正式解除劳动合同，而南方公司则认为叶玲因不满工作安排于2019年7月15日已自动离职。2019年9月11日，叶玲向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认劳动关系，赔偿解除劳动关系经济补偿金等。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”本案中，南方公司未提交证据证明叶玲的离职时间，应当承担举证不能的法律责任。综上，一审法院认定叶玲的离职时间是2019年9月11日，叶玲与南方公司于2018年6月1日至2019年9月11日期间存在有劳动关系。现叶玲要求南方公司支付2018年6月1日至2018年11月30日期间的工资36000元以及2019年5月、2019年6月期间的工资差额7800元【（6000元-2100元）×2个月】，有事实以及法律依据，予以支持。叶玲与南方公司于2018年6月1日成立劳动关系，南方公司2019年1月21日才与叶玲签订劳动合同，应当向叶玲支付2018年7月1日至2019年1月20日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，具体金额应当为39586.21元（6000元×6个月+6000元÷21.75×13天），叶玲在劳动仲裁中申请的未签订劳动合同的二倍工资差额为12000元，穗埔劳人仲案[2019]2034号仲裁裁决认定的二倍工资差额12000元，均未超出上述金额，一审法院予以照准。关于经济补偿金，叶玲对穗埔劳人仲案[2019]2034号仲裁裁决的经济补偿金无异议，南方公司则认为无需支付。一审法院认为，南方公司诉称叶玲是因为不接受南方公司的工作安排而自动离职，但其提供的证据不足以证明上述主张，因此一审法院对南方公司诉称的叶玲离职原因不予采纳。依据南方公司提交的《关于星链购商城项目团队成员安排的通知》、2019年7月4日《通知》以及2019年7月11日通知，一审法院酌情认定南方公司与叶玲为协商一致解除劳动合同。南方公司应当向叶玲支付经济补偿金9000元（6000元×1.5个月）。一审法院判决：一、确认南方实业控股（广东）有限公司与叶玲2018年6月1日至2019年9月11日期间存在劳动关系。二、南方实业控股（广东）有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向叶玲支付2018年6月1日至2018年11月30日期间的工资36000元。三、南方实业控股（广东）有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向叶玲支付2019年5月、6月期间的工资差额7800元。四、南方实业控股（广东）有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向叶玲支付未签订劳动合同的二倍工资差额12000元。五、南方实业控股（广东）有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向叶玲支付经济补偿金9000元。六、驳回南方实业控股（广东）有限公司诉讼请求。本案受理费10元，由南方实业控股（广东）有限公司负担。本院经审理查明的事实和原审判决查明的事实一致。二审另查明，一、在仲裁庭审时，南方公司表示叶玲入职时有办理入职手续，但代理人手上没有。二、在仲裁时，叶玲主张其于2019年9月11日以南方公司长期无故拖欠工资、未依法参加社会保险为由向南方公司提出解除劳动合同。二审期间，南方公司提交了：1、陈鸿辉与南方公司董事长陶博的微信群聊记录，拟证明陈鸿辉在聊天过程中提交了《星链购商城人事架构图》，该架构图显示叶玲为市场部副总裁，入职日期为2018年12月1日。叶玲表示不认同该证据。2、星尚汇会员向乐不思公司交纳会员费的凭证和会员身份证等资料，拟证明叶玲作为星尚汇的创始人，以乐不思公司名义收取会员费用，收据凭证上有乐不思公司账务叶玲的签名，叶玲在2018年12月1日入职前，由乐不思公司管理，会员费未进入南方公司，南方公司未向叶玲发放过工资，乐不思公司应承担劳动用工责任。叶玲表示收据上的签名确实是其签的，其是南方公司的员工，公司叫其收其就收。3、2019年2月25日《星尚汇股东理账务会议纪要》的照片，拟证明叶玲是星尚汇股东。叶玲表示是其签名确认的，但是没有执行，只是参加会议探讨。南方公司就该会议纪要未提供原件，内容模糊不清。三、叶玲在二审庭询后提交了星链钩微信群以及张某与陶细泉部分聊天记录。该证据叶玲在一审时已提交。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、南方公司与叶玲劳动关系的起止时间；2、南方公司是否应向叶玲支付解除劳动关系的经济补偿金。关于南方公司与叶玲劳动关系的开始时间的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，南方公司作为用人单位在一审时主张其与叶玲自2019年1月21日开始存在劳动关系，在二审上诉时主张自2019年1月18日开始存在劳动关系，在二审庭审中变更主张为自2018年12月1日双方存在劳动关系，鉴于：1、南方公司申请的证人张某自认其从2017年年底起已担任南方公司的副总经理，并以南方公司名义对外推广项目，且并未有充分的证据证实叶玲知悉南方公司与张某或乐不思公司的合作关系；2、从叶玲与张某的聊天记录以及其提交的宣传手册显示，叶玲对外均以南方公司名义进行项目开发，南方公司提交的多份通知显示，南方公司在星链购项目运营过程中任命张某为星链购商城总裁，且在星链购成立独立运营公司之后，南方公司出具多份通知来决定星链购项目成员的归属，从上可以看出，南方公司对星链购项目具有实际控制力，叶玲在开发星链购项目过程中实际是为南方公司工作；3、南方公司表示叶玲入职时有办理入职手续，但南方公司未提交叶玲办理入职手续时的相关资料予以证明，对此应承担举证不能的不利后果；4、至于南方公司在二审提交的《星链购商城人事架构图》等，因该架构图没有任何人的签名确认，亦没有该架构图发出的前因后果，且《星尚汇股东理账务会议纪要》内容不清，南方公司以上述证据来确认叶玲的入职时间理由不充分。综上，一审法院认为，虽然南方公司2019年1月才与叶玲签订劳动合同，但是叶玲在此以前已经作为南方公司的员工来开发星链购项目，与南方公司存在劳动关系，并据此认定叶玲的入职时间为2018年6月1日并无不当，本院予以维持。关于南方公司与叶玲解除劳动关系时间的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，叶玲于2019年9月11日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁主张其是于2019年9月11日与南方公司正式解除劳动合同，而南方公司则认为叶玲因不满工作安排于2019年7月15日已自动离职，鉴于南方公司作为用人单位未提交证据证明叶玲的离职时间，应当承担举证不能的法律责任。综上，一审法院认定双方解除劳动关系的时间是2019年9月11日正确，本院亦予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。南方公司虽提交了《关于星链购商城项目团队成员安排的通知》、2019年7月4日《通知》以及2019年7月11日《通知》等称叶玲是因为不接受南方公司的工作安排而自动离职，但其提供的证据只能证明其向叶玲发出通知，不足以证明叶玲不接受南方公司的工作安排。鉴于在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在举证能力方面较劳动者更占有优势，因此一审法院对南方公司认为叶玲自动离职的主张不予采纳并认定南方公司与叶玲为协商一致解除劳动关系正确，一审法院据此判决南方公司应当向叶玲支付经济补偿金9000元并无不当，本院予以维持。至于2018年6月1日至2018年11月30日的工资、2019年5月-6月的工资差额及未签订劳动合同的二倍工资差等问题。在已确认南方公司与叶玲于2018年6月1日至2019年9月11日存在劳动关系的情况下，一审法院判决南方公司向叶玲支付该期间未支付的工资及未签订劳动合同的二倍工资差符合法律的规定，本院予以维持。综上所述，经审南方公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南方实业控股（广东）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚伟华审判员  何慧斯审判员  何润楹二〇二一年五月二十七日书记员  贺紫荆郭桂芳