中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终389号上诉人(原审原告)：永福有限公司(株式会社エポツク社)，住所地日本国东京都台**驹形二丁目。代表人：前田道裕，董事长。委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。上诉人(原审被告)：浙江荣军动漫科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省温州市。法定代表人：夏孟命，总经理。上诉人(原审被告)：广州亿奇创绘商务服务有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市。法定代表人：夏孟律，总经理。上诉人(原审被告)：夏孟律，男，1976年10月5日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省龙港市。上列三上诉人(原审被告)的共同委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。上列三上诉人(原审被告)的共同委托诉讼代理人：林素雯，广东瀚杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海临宇贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。法定代表人：陈珏，执行董事。委托诉讼代理人：胡警尹，上海华尊律师事务所律师。上诉人永福有限公司(以下简称永福公司)与上诉人浙江荣军动漫科技有限公司(原名浙江荣军印业有限公司，以下简称荣军公司)、广州亿奇创绘商务服务有限公司(以下简称亿奇公司)、夏孟律、被上诉人上海临宇贸易有限公司(以下简称临宇公司)因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初59315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永福公司的委托诉讼代理人刘一舟和余梦菲，上诉人荣军公司、亿奇公司、夏孟律的共同委托诉讼代理人邹锦富和林素雯，被上诉人临宇公司的委托诉讼代理人胡警尹到庭参加诉讼。审理中，各方当事人经调解未果。本案现已审理终结。永福公司上诉请求：1.将一审判决第一项改判为判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律立即停止侵犯永福公司第XXXXXXX号“”、GXXXXXXX号“”注册商标专用权的行为，并销毁库存的侵权产品，向永福公司提供已销毁侵权产品的书面证明；2.将一审判决第二项改判为判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律连续三日在《人民日报》刊登经法院审核的声明，消除影响；3.将一审判决第三项改判为判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司共同赔偿永福公司经济损失人民币100万元(以下币种相同，包括为制止侵权行为而支出的合理费用)；4.撤销一审判决第四项，改判支持永福公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院认定永福公司未提供库存的具体地点和数量，对永福公司要求荣军公司、亿奇公司销毁库存的诉讼请求不予支持。而现有证据已能够反映荣军公司和亿奇公司1688网站店铺涉案产品库存分别达28,757盒和42,336盒，荣军公司在其1688网站店铺中自述其地址在浙江省苍南县龙港镇南城路XXX号，主营产品包括“水雾魔珠”，厂房面积达5,000平方米，月产量50万吨，故永福公司已提交证据证明涉案侵权产品库存数量及生产地址，一审法院未责成荣军公司和亿奇公司销毁库存并提供销毁证明的认定有误。第二，一审法院认定夏孟律并非商标侵权行为的实施主体，对永福公司主张其停止侵权、销毁库存、消除影响的诉讼请求不予支持。永福公司认为，夏孟律是一人公司亿奇公司的唯一股东。夏孟律未能提供证据证明其财产独立于亿奇公司，且荣军公司通过其在1688网站中的店铺销售涉案商品时，收款方为夏孟律个人账户，可见夏孟律与荣军公司存在经营混同，共同参与了被诉侵权行为的实施，故夏孟律应当对荣军公司和亿奇公司的侵权行为承担连带责任。第三，一审判决赔偿的经济损失30万元和合理费用12万元过低。1.荣军公司、亿奇公司、夏孟律基于涉案产品已获得巨额经济利益。仅近一年的时间内荣军公司在1688网站平台对涉案产品的销售额达到了415,123元，亿奇公司的销售额达到了380,781元，且荣军公司、亿奇公司的侵权行为持续较长，销售渠道不仅包括1688网站店铺，故涉案产品的获利可能超过百万余元。夏孟律作为荣军公司、亿奇公司经营混同的经营主体，同样获得了高额利润。2.荣军公司、亿奇公司、夏孟律主观侵权恶意明显。荣军公司、亿奇公司所生产、销售涉嫌侵犯永福公司合法权益的产品类型多达15款，并在产品上多处对永福公司“水霧魔珠”“”产品进行模仿。永福公司曾向荣军公司、亿奇公司、夏孟律发送律师函告知其产品涉嫌侵权事实，但荣军公司、亿奇公司、夏孟律收到律师函后仍然继续实施侵权行为。3.永福公司支付了20万元以上合理费用，一审法院认定的金额低于永福公司为此付出的实际费用。综上，请求二审法院支持永福公司的上诉请求。荣军公司、亿奇公司、夏孟律共同辩称：第一，荣军公司、亿奇公司、夏孟律不构成商标侵权，无需承担商标侵权责任。第二，永福公司通过网页公证所显示的库存均为新包装后的库存产品，而新包装并不侵权，也不属于本案被诉侵权产品范围，故无需承担销毁库存的侵权责任。第三，即便构成侵权，夏孟律也无需承担相应的连带赔偿责任及消除影响责任。夏孟律仅是亿奇公司的股东，并未实际参与商标侵权行为。第四，即便构成商标侵权，赔偿数额过高。1.涉案两商标显著性较低。亿奇公司提交的证据能够显示“”的商标显著性极低，已构成通用名称。2.荣军公司、亿奇公司、夏孟律的主观恶意较低。通过网络检索可以得知“水雾魔珠”“水雾”“魔珠”三个词汇，均属于显著性极低，且包括3C认证、质量认证等商业主体均有将该名称作为通用名称，或者是标注为相应材料名称、使用方法名称予以使用，因此，亿奇公司将之作为通用名称使用相当于一种从众的使用，主观恶意极低。且本案诉讼后，亿奇公司等已将相应的包装予以更换。3.永福公司提出的维权支出实质属于虚假证据。永福公司提交的律师费支出的收款单位均为华诚知识产权专利商标事务所，在相应的收费票据中均显示为专利，结合永福公司相当多的专利均是通过华诚知识产权专利商标事务所申缴年费，可以明确得知上述费用均非用于本案诉讼，永福公司亦没有提交直接转账凭证，故无实质证据证明永福公司为本案已支付律师费20万元。综上，请求驳回永福公司的上诉请求，维持原判。临宇公司辩称：根据《中华人民共和国商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。临宇公司在一审中已提交涉案产品的进货来源，产品上有生产商，临宇公司仅进行了销售，并不知道所销售的产品侵犯了永福公司的商标权，临宇公司不应当承担赔偿责任。永福公司主张临宇公司与荣军公司、亿奇公司、夏孟律共同承担赔偿责任没有法律依据。综上，临宇公司不同意永福公司针对临宇公司的上诉意见。荣军公司、亿奇公司、夏孟律共同上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回永福公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院对于荣军公司、亿奇公司、夏孟律有四项行为侵犯了永福公司商标权之认定存在事实错误，脱离了商标侵权认定中有关混淆的判定原则。1.对于第一种使用方式“亿奇水雾神奇魔珠”和第二种使用方式“水雾神奇魔珠”，与“”商标在文字数量、呼叫方式等方面均存在明显区别，一审法院认定近似侵权属于事实认定错误。一审法院直接以“亿奇水雾神奇魔珠”“水雾神奇魔珠”中的“神奇”不具有显著性予以剔除，将之视为“亿奇水雾魔珠”“水雾魔珠”进行比对是荒谬的。而且，第一种使用方式不属于商标性使用，在外包装显眼处还标有亿奇公司合法有效的“EAKI亿奇”商标；该种使用方式阅读后所形成的文字含义与“”商标也不同，前者的含义是亿奇品牌的水雾神奇魔珠产品，后者的含义则表明本商品通用名称。第二种使用方式重读音节是“神奇”，消费者阅读时通过重读音节及断句，不可能与“”商标产生混淆。2.对于第三种使用方式“水雾魔珠，喷一喷水，拥有魔法创造力”，与“”商标在文字数量、呼叫方式等方面均存在明显区别，且该文字说明整体上属于对本商品玩法的介绍，所在位置及表现细微，不属于商标性使用，一审法院认定近似侵权属于事实认定错误。3.对于第四种使用方式“Aquabeads”，即便通过打开手机灯光辅助阅读，也难以完整阅读英文字母组成，更无法通过该英文字母识别商品来源，不属于商标性使用，一审法院认定近似侵权属于事实认定错误。因被诉侵权产品外包装上已有“EAKI亿奇”商标，上述英文所在位置系点珠笔的红色外盖部分，极不起眼，更无混淆之可能。第二，一审法院对于定案证据来自于永福公司与临宇公司这一重要事实遗漏未审，有违法定程序。现有证据表明，临宇公司先制作向荣军公司1688网站购买记录，后以永福公司公证购买方式向临宇公司购买并封存被诉侵权产品，存在恶意串通制造本案诉讼的行为。1.一审庭审中在临宇公司通过现场勘验其购买及销售记录时，临宇公司代理人无法寻找到向“冰雪奇缘公主款产品”的购买记录，永福公司代理律师的律师助理第一时间在现场告知“当时我们应当是向牙牙的小店买的”，并告知购买时间，当时第一时间被永福公司代理律师叫停。这是临宇公司在勘验其向上一手卖家购买的网购记录，永福公司代理律师的跟案助理清楚一切，显然证据都是永福公司与临宇公司串通制作。2.永福公司将临宇公司列为共同被告的同类案件还有(2018)沪0115民初49910号、(2018)沪0115民初89511号、(2018)沪0115民初89491号，该三案应当与本案雷同，临宇公司均是作为销售方，永福公司通过公证取证方式向其购买被诉侵权产品。3.临宇公司与永福公司串通后公证取证的方式毫无意义，即便临宇公司有向亿奇公司购买的记录，但产品发货给临宇公司后完全由其控制，临宇公司向永福公司出售的产品，法律上无法形成证据链证明就是采购自亿奇公司。4.经现场拆封，已经发现至少有两款产品(即N-SWL1002、N-SWL1003)存在产品外包装与产品实物不符的情况，还有点珠笔(对应型号有N-SWL1001、N-SWL1004、N-SWM1001、N-SWM1002)颜色不同，外包装显示深蓝色，实物为浅蓝色，充分证明经临宇公司出售给永福公司的产品系被更换过。第三，一审法院违反管辖规定，对无管辖权的两项被诉侵权产品予以越权审理。2018年10月8日，永福公司通过网购方式向荣军公司1688网站购买了型号为N-SWG1001、N-SWG1002的两款产品，上述产品即便构成侵权，一审法院也不具有管辖权。第四，即使构成侵权，荣军公司和亿奇公司也不应承担刊登声明责任，荣军公司、亿奇公司、夏孟律也无需承担赔偿高达30万元经济损失及12万元合理费用之责任。本案系商标侵权案件，即便构成侵权，也只是侵犯财产权，未侵犯名誉权，且永福公司系企业法人而非个人，不适用刊登声明之责任形式。同时，永福公司未提交证据证明有存在影响之事实及影响之损失，故荣军公司、亿奇公司、夏孟律不需承担刊登声明的责任。永福公司主张的侵权表现行为一共9种，主张的赔偿金额为799,313元(100万元扣除合理费用)，即针对每项侵权行为主张的赔偿金额约为8.8万元、合理费用为2.2万元。一审法院认定侵权成立的行为有4项，判决30万元的赔偿数额显属过高。一方面，涉案商标属于本商品通用名称，显著性极低；另一方面，荣军公司、亿奇公司、夏孟律主观恶意较低，在众多同行都是相同使用方式的前提下，属于从众使用。另外，永福公司未提交有效的支付凭证、合同等证明其合理支出，且委托同一家律师事务所批量维权，有商业维权之嫌，合理费用应予以降低。综上，请求二审法院支持荣军公司、亿奇公司、夏孟律的上诉请求。永福公司辩称：第一，荣军公司、亿奇公司、夏孟律在商品外包装上使用“亿奇水雾神奇魔珠”“水雾神奇魔珠”“水雾魔珠”“Aquabeads”标识的方式均构成商标侵权，一审判决认定正确。1.关于商标性使用。永福公司提起诉讼的权利基础是核准注册的商标，其显著性已获得确认，荣军公司、亿奇公司和夏孟律若主张“”已变成通用名称应举证证明，而其所提交的证明有众多企业也在使用被诉侵权标识的证据不是合法行为，同样是侵权行为，在被诉侵权商品上标注的“水溶豆/拼豆”才是真正的通用名称。从一审证据可见，荣军公司、亿奇公司、夏孟律在涉案产品包装的醒目位置突出使用了“亿奇水雾神奇魔珠”“水雾神奇魔珠”等涉案标识，显然已起到帮助相关公众区分商品来源的作用，属于商标性使用。“水雾魔珠”为臆造词汇，本身具有极强的显著性，并且经过永福公司的长期使用，已经与永福公司之间建立了稳定的对应关系，故该商标具备了较强的指引商品来源的作用。且“水雾魔珠”的位置为产品包装的中心，与其他文字之间有一定距离，相关公众在识别过程中很容易通过该使用方式对产品来源产生混淆。2.关于被诉侵权标识与权利商标的比对。从整体来看，“亿奇水雾神奇魔珠”“水雾神奇魔珠”完整包含“水雾魔珠”一词，荣军公司、亿奇公司、夏孟律使用的标识已完整包含永福公司的权利商标。“亿奇水雾神奇魔珠”“水雾神奇魔珠”标识从其文字的字形、读音、含义来看，均与永福公司的权利商标相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与永福公司注册商标的商品有特定的联系。被诉侵权标识增添的“神奇”“亿奇”字样并未改变“”商标原有含义或增添新的含义，相关公众无法仅凭该两个词汇就将被诉侵权标识与权利商标含义作出明显区别。因此，荣军公司、亿奇公司、夏孟律有关标识比对的意见不成立。3.关于“Aquabeads”标识的使用，构成商标侵权。荣军公司、亿奇公司、夏孟律在其生产、销售的产品外包装上使用了“Aquabeads”标识，一审法院当庭拆封公证实物，已查明部分产品外包装上点珠笔图案笔身上有肉眼可辨别的有凹凸感“Aquabeads”单词，根本不需要借助其他辅助手段。第二，一审判决并未遗漏事实。荣军公司、亿奇公司、夏孟律有关永福公司与临宇公司恶意串通的观点系单方臆测，没有任何依据。就有关永福公司的律师在勘验时及时叫停律师助理向临宇公司指示相应内容的情况，是因为律师事务所对律师助理有在审判区内不能发言的纪律。另外，为制止商标侵权行为，永福公司对涉案产品进行了公证取证并依法提起维权诉讼。一审法院对荣军公司、亿奇公司、夏孟律的生产经营情况、涉案产品销售情况以及公证取证情况进行了充分审核，未遗漏事实。对于荣军公司、亿奇公司、夏孟律提及的“同类型案件”，与本案被诉侵权事实不存在关联性，无法证明“恶意串通”，反而证明永福公司各项权利在持续遭受包括荣军公司、亿奇公司、夏孟律在内的各家不法生产商、销售商侵害。第三，荣军公司、亿奇公司、夏孟律有关一审法院越权审理的观点不成立，无任何事实和法律依据。荣军公司、亿奇公司、夏孟律在本案中已经提出过管辖权异议，经一审法院、上海知识产权法院审理后均裁定一审法院拥有管辖权，因此，对于管辖权问题法院已作出生效裁判。第四，荣军公司、亿奇公司、夏孟律侵权行为恶劣，主观恶意明显，应承担消除影响、损害赔偿的侵权责任。1.永福公司“”“”所享有的知名度因被诉侵权行为遭受了严重损失。荣军公司、亿奇公司、夏孟律使用与权利商标相同或极其近似的标识，已造成相关公众对商品来源产生混淆，由于涉案产品来源于荣军公司、亿奇公司、夏孟律，产品的品质无法得到保证，永福公司对“”“”所积攒的良好声誉将受到贬损和降低。荣军公司、亿奇公司、夏孟律在多款产品上大量使用“水雾魔珠”等标识，很可能会削弱“”商标本身所具有的显著性，侵害永福公司对该商标所享有的权益。因此，荣军公司、亿奇公司、夏孟律应当在全国范围内有影响力的报刊上刊登声明，以消除对“”“”权利商标所造成的负面影响。2.永福公司在本案主张的100万元赔偿金额具有事实基础和法律依据，一审判决金额过低。荣军公司、亿奇公司、夏孟律基于涉案产品已获得巨额经济利益，近一年内在电商平台上对涉案产品的销售额就超过了795,904元，且荣军公司、亿奇公司侵权行为持续时间较长，销售渠道不仅包括1688网站店铺，其基于涉案产品的获利很可能超过百万余元。同时荣军公司、亿奇公司、夏孟律主观上侵权恶意明显，其所生产、销售的涉嫌侵犯永福公司合法权益的产品类型多达15款，且在收到永福公司的律师函后继续实施侵权行为。永福公司为本案所支出的合理费用已达200,687元。综上，请求驳回荣军公司、亿奇公司、夏孟律的全部上诉请求。临宇公司辩称：第一，临宇公司已经说明涉案产品提供者，不应承担赔偿责任。临宇公司在一审中已提交涉案产品的进货来源，临宇公司仅进行了销售，并不知道所销售的产品侵犯了永福公司的商标权，不应承担赔偿责任，亦不应与荣军公司、亿奇公司、夏孟律就赔偿承担连带责任。第二，临宇公司与永福公司不存在恶意串通制造本诉讼的行为。荣军公司、亿奇公司、夏孟律的该项主张纯属猜测，没有任何依据。一审法院已判决临宇公司承担连带责任，进一步印证临宇公司与永福公司不存在恶意串通。第三，关于产品来源，临宇公司的产品均经过正常途径购得，且临宇公司也提供了产品来源，对于荣军公司、亿奇公司、夏孟律主张临宇公司出售给永福公司的产品系经过更换，临宇公司表示其只是买入并加价后直接售出，对该主张并不清楚。综上，临宇公司不同意荣军公司、亿奇公司、夏孟律的上诉意见。永福公司向一审法院起诉请求：1.判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司停止实施侵犯永福公司第XXXXXXX号“”注册商标专用权的行为；2.判令荣军公司、亿奇公司停止实施违反诚实信用以及虚假宣传的不正当竞争行为；3.判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司销毁库存的侵权产品，并向永福公司提供已销毁侵权产品的书面证明；4.判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律在全国性媒体上公开道歉、消除影响；5.判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司共同赔偿永福公司经济损失100万元(包括永福公司为制止侵权行为而支出的合理费用205,582元)，并互负连带赔偿责任。一审庭审中，鉴于临宇公司已经停止销售涉案侵权产品，永福公司将诉讼请求重新调整为：1.判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律停止实施侵犯永福公司第XXXXXXX号“”、GXXXXXXX号“”注册商标专用权的行为；2.判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司销毁库存的侵权产品，并向永福公司提供已销毁侵权产品的书面证明；3.判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律在《人民日报》上消除影响；4.判令荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司共同赔偿永福公司经济损失100万元(包括永福公司为制止侵权行为而支出的合理费用200,687元，其中律师费20万元、翻译费150元、侵权产品购买费537元)，并互负连带赔偿责任。一审法院认定事实：一、永福公司企业信息、商标注册信息及商标使用方式永福公司，英文名称为Epoch.Co.,Ltd，系日本企业，成立于1958年5月，经营范围企划、制造并销售玩具、游艺机、运动器械等。案外人永福玩具(香港)有限公司(以下简称永福香港公司)系永福公司独资设立的公司。案外人壹宝玩具贸易(上海)有限公司(以下简称壹宝公司)系案外人永福香港公司在中国大陆地区独资设立的有限责任公司，成立于2013年4月11日，经营范围包括玩具及零配件的批发、网上销售及进出口业务等。第XXXXXXX号“”注册商标，注册人为永福公司，注册有效期自2011年11月28日至2021年11月27日，核定使用商品为第28类玩具。GXXXXXXX号“”注册商标，注册人为永福公司，注册有效期自2014年11月21日至2020年10月15日，核定使用商品为第28类玩具。永福公司的“”系列玩具产品是一种水溶性树脂制成的多面体粒状珠子玩具，其原材料成分主要为聚乙烯醇，利用该材料遇水会粘合的特性，将不同颜色或形状的珠子在成品模具中摆放出各种图案，用水喷洒，即可固定。二、荣军公司、亿奇公司、临宇公司企业信息及侵权公证购买情况亿奇公司，成立于2011年11月6日，企业类型为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为夏孟律，经营范围广告业；市场营销策划服务；策划创意服务等。荣军公司，成立于1991年1月15日，法定代表人夏孟命，经营范围包括包装装潢、玩具、文具等生产、加工、销售、网上销售等。临宇公司，成立于2014年6月10日，经营范围为日用百货、家用电器、服装服饰等。(2018)沪徐证经字第3936、4197、4198号公证书显示，2018年4月17日，永福公司代理人在公证人员监督下，通过临宇公司在淘宝购物平台(www.taobao.com)上经营的“临宇贸易”店铺依次购买16款“水雾魔珠”产品，总金额为1,240元。其中12款产品的售卖名称显示“亿奇水雾魔珠”，1款产品的售卖名称显示“水雾魔珠”，另有3款产品的售卖名称显示“水雾魔豆”。2018年4月23日，永福公司代理人在公证人员监督下，再次登陆淘宝页面并查看物流，获取了上述包裹的物流信息，其中快递单号显示为XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX。2018年4月23日，永福公司代理人在公证员监督下，从上海市徐汇区石龙路XXX弄XXX号签收贴有中通快递单号XXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXX包裹两个，并对包裹内容拆封后拍摄照片。包裹内有十六件玩具商品及《收据》一张。公证人员拍照后对上述侵权实物再次封存。经一审当庭查封公证实物，可见2018年4月18日，由临宇公司开具的收据一份，价格为1,240元。2018年5月9日，永福公司向亿奇公司及荣军公司寄送《律师函》，要求其立即停止生产销售侵权产品并销毁库存。该函于2018年5月10日妥投。(2018)沪徐证经字第11463、11464号公证书显示，2018年10月8日，永福公司代理人在公证人员监督下，通过荣军公司在www.1688.com上经营的“浙江荣军印业有限公司”店铺点击下单“新款水雾桶装神奇魔珠水粘魔法珠儿童手工diy益智玩具魔珠”系列2款，每款四件，型号为N-SWG1001、N-SWG1002，单价39元，共支付324元。2018年10月9日，永福公司代理人在公证人员监督下，从上海市徐汇区永嘉路XXX号收得订单号XXXXXXXXXXXXX韵达快递包裹，拆封后取出八件商品和一张《发货单》。对上述物品拍照后，随机将两件型号为N-SWG1001、两件型号为N-SWG1002的商品及《发货单》公证封存。再次登录电脑，进入www.1688.com网站，对订单号XXXXXXXXXXXXX的物流信息进行截图，显示已签收。经一审当庭拆封公证实物，永福公司一共购买十五款型号的涉案玩具(在临宇公司的店铺购买的另外三款玩具，因生产商和销售商不是荣军公司或亿奇公司，永福公司另案主张)，型号及包装信息如下：N-SWA1004、N-SWL1001、N-SWL1002、N-SWL1003、N-SWL1004，上述五款玩具生产商及销售商均显示为亿奇公司；N-SWK1001、N-SWK1002、N-SWK1003、N-SWK1004，上述四款玩具生产商显示为亿奇公司、销售商显示为荣军公司；N-SWM1001、N-SWM1002、N-SWM1003、N-SWM1004、N-SWG1001、N-SWG1002，上述六款玩具生产商显示为荣军公司、销售商显示为亿奇公司。其中，型号为N-SWG1001、N-SWG1002两款，背面底部白色标签处记载：“产品名称：水溶豆/拼豆：SWZ”，其余十三款玩具背面底部白色标签处记载：“产品名称：静态塑胶玩具水溶豆/拼豆：SWZ”。上述十五款玩具外包装上展示的标识情况如下：(1)“水雾神奇魔珠”：所涉型号为N-SWA1004，外包装盒正面上方和侧面上方以较大字号红色字体突出印刷；(2)“亿奇水雾神奇魔珠”：所涉型号为N-SWL1001、N-SWL1002等十二款玩具，外包装盒正面上方或侧面以较大字号红色字体突出印刷；(3)“水雾珠”：所涉型号为N-SWA1004、N-SWL1001、N-SWL1002、N-SWL1003、N-SWL1004，外包装盒正面及侧面均突出印刷；所涉型号为N-SWM1001、N-SWM1002、N-SWM1003、N-SWM1004，外包装盒正面及侧面均以不同颜色突出印刷；所涉型号为N-SWA1004、N-SWL1001等十三款玩具，外包装盒背面中上部“套装内容”表左上角位置以白色字体印刷、左侧面中部偏上方位置突出印制；(4)“水晶魔珠”：所涉型号为N-SWG1002，外包装盒正面左下角以蓝色字体突出印刷；所涉型号为N-SWA1004、N-SWL1001等九款玩具，外包装盒正面右上角以蓝色字体突出印刷；所涉型号为N-SWK1001、N-SWK1002、N-SWK1003、N-SWK1004，外包装盒正面右下角和侧面以蓝色字体突出印刷；(5)“水魔珠”：所涉型号为N-SWG1002，外包装盒正面左侧中部偏下位置以蓝色字体印刷、侧面突出印刷;所涉型号为N-SWG1001，外包装盒正面以深蓝色字体、侧面以白色字体突出印刷；(6)“水雾魔珠”：所涉型号为N-SWL1001、N-SWL1002，外包装盒正面左侧偏上方位置以蓝色或红色字体印刷；所涉型号为N-SWK1002、N-SWK1003，外包装盒正面右上角以蓝色字体印刷；(7)“水晶雾珠”：所涉型号为N-SWK1001、N-SWK1002等十三款玩具外包装盒背面“套装内容”表内以白色字体印刷；(8)“水晶水魔珠”，所涉型号为N-SWG1001、N-SWG1002，外包装侧面上方中部以白色字体突出印刷；外包装点珠笔图案的笔身有“Aquabeads”标识的型号为：N-SWA1004、N-SWL1002、N-SWL1003、N-SWL1004、N-SWM1002、N-SWM1003、N-SWM1004。经确认，点珠笔的实物上没有“Aquabeads”标识。三、1688网页公证情况(2019)沪长证经字第969号公证书显示：2019年4月1日，公证人员利用公证处的网络环境，登录荣军公司在1688网站上的主页，浏览在售商品。可见在售商品型号包括N-SWL1001、N-SWK1001、N-SWM1001等十四款玩具，未见N-SWA1004在售。各款在售玩具界面截图显示，玩具外包装与永福公司公证购买时已有所变更，所有产品外包装正面顶部居中的“亿奇水雾神奇魔珠”更改为“亿奇神奇魔珠”，未见“水雾魔珠”文字，保留“水雾珠”“水晶魔珠”“水晶雾珠”等文字。其中(1)N-SWK1001至1004四款，批发价在13-14元不等，建议零售价为29元，库存在1,397盒到1,995盒不等，累计售出18,835盒；(2)N-SWL1001至1004四款，批发价在31-33元不等，建议零售价为90元，其中一款库存为0，其余库存在2,728-4,553盒不等，累计售出1,109盒；(3)N-SWM1001至1004四款，批发价在42-45元不等，建议零售价为120元，库存在996-2,653盒不等，累计售出2,915盒；(4)N-SWG1001至1002两款，批发价在37-39元不等，建议零售价为90元，库存均为1,968盒，累计售出64盒。(2019)沪长证经字第970号公证书显示：2019年4月1日，公证人员利用公证处的网络环境，登录亿奇公司在1688网站上的主页，浏览在售商品。可见在售商品型号包括N-SWL1001、N-SWK1001、N-SWM1001等十四款玩具，未见N-SWA1004在售。各款在售玩具界面截图显示，玩具外包装与永福公司公证购买时已有所变更，所有产品外包装正面顶部居中的“亿奇水雾神奇魔珠”更改为“亿奇神奇魔珠”，未见“水雾魔珠”文字，保留“水雾珠”“水晶魔珠”“水晶雾珠”等文字。其中(1)N-SWK1001至1004四款，批发价在12-13元不等，建议零售价为18元，库存在2,941-5,233盒不等，采购人数3人，人均采购147盒；(2)N-SWL1001至1004四款，批发价在31-33元不等，建议零售价为38元，库存在1,710-1,952盒不等，累计售出1,610盒；(3)N-SWM1001至1004四款，批发价在42-45元不等，建议零售价为68元，库存在1,848-2,279盒不等，累计售出5,371盒；(4)N-SWG1001至1002两款，批发价在37-39元不等，建议零售价为30元，库存为4,979和4,983盒，累计售出38盒。一审庭审中，荣军公司和亿奇公司自述，上述公证书中显示各款玩具的库存数系更换包装后的库存，累计售出数系新旧包装合计的数量。四、临宇公司购买侵权产品情况2018年3月30日，临宇公司在淘宝店铺“牙牙的小店”订购一款“1,030颗KT猫款”玩具，玩具名称为“魔珠神奇的水雾魔珠玩具拼豆豆冰雪奇缘公主KT女孩水晶水溶豆”，价格为80.87元。同日，临宇公司向案外人张烨华账户转账80.87元，摘要栏显示“魔珠神奇的水雾魔珠玩具拼豆豆冰雪奇缘公主KT女孩水晶水溶豆”。2018年4月10日临宇公司确认收货。2018年3月30日，临宇公司在荣军公司的1688网页店铺下单12种规格的玩具，分别为：(1)货号N-SWM1002，货品名称“水雾神奇魔法珠拼豆豆水溶水粘珠儿童益智玩具DIY手工制作”，数量2盒，单价45元/盒；(2)货号N-SWM1001，货品名称“水雾神奇魔法珠拼豆豆水溶水粘珠儿童益智玩具DIY手工制作”，数量2盒，单价45元/盒；(3)货号N-SWM1004，货品名称“水雾神奇魔法珠拼豆豆水溶水粘珠儿童益智玩具DIY手工制作”，数量3盒，单价45元/盒；(4)货号N-SWM1003，货品名称“水雾神奇魔法珠拼豆豆水溶水粘珠儿童益智玩具DIY手工制作”，数量3盒，单价45元/盒；(5)货号N-SWL1001，货品名称“免烫水粘珠水雾魔豆拼豆豆水雾神奇魔珠套装儿童DIY益智玩具”，数量3盒，单价33元/盒；(6)货号N-SWL1002，货品名称“免烫水粘珠水雾魔豆拼豆豆水雾神奇魔珠套装儿童DIY益智玩具”，数量3盒，单价33元/盒；(7)货号N-SWL1004，货品名称“免烫水粘珠水雾魔豆拼豆豆水雾神奇魔珠套装儿童DIY益智玩具”，数量3盒，单价33元/盒；(8)货号N-SWL1003，货品名称“免烫水粘珠水雾魔豆拼豆豆水雾神奇魔珠套装儿童DIY益智玩具”，数量3盒，单价33元/盒；(9)货号N-SWK1001，货品名称“亿奇水雾神奇魔珠拼豆豆水雾魔粒珠儿童手工diy水粘珠益智玩具”，数量3盒，单价13元/盒；(10)货号N-SWK1002，货品名称“亿奇水雾神奇魔珠拼豆豆水雾魔粒珠儿童手工diy水粘珠益智玩具”，数量2盒，单价13元/盒；(11)货号N-SWK1003，货品名称“亿奇水雾神奇魔珠拼豆豆水雾魔粒珠儿童手工diy水粘珠益智玩具”，数量2盒，单价13元/盒；(12)货号N-SWK1004，货品名称“亿奇水雾神奇魔珠拼豆豆水雾魔粒珠儿童手工diy水粘珠益智玩具”，数量3盒，单价13元/盒。同日，临宇公司向夏孟律账户转账1,016元，摘要栏显示“全款交易亿奇水雾神奇魔珠拼豆豆水雾魔粒珠儿童手工diy水粘珠益智玩具等多件”。五、“水雾魔珠”名称的使用情况2018年6月5日，山东省文化和旅游厅网www.sdww.gov.cn上刊登一篇名为《烟台市博物馆“趣味课堂”举办“水雾魔珠”活动》的新闻，文中记载：“‘水雾魔珠’活动源自于日本，曾获2015年日本玩具奖大奖。它被发明出来的过程很有趣：一天，EPOCH(即永福公司的英文)公司的员工在吃糖时……于是发明了‘水雾魔珠’。”2018年6月14日，中外玩具网刊登一篇《国内主要玩具批发市场5月最新行情》的新闻，文中记载：“以水雾魔珠为代表的DIY手工类产品表现亮眼”“DIY手工类产品……近期十分畅销。最具代表性也是目前十分火爆的产品是水雾魔珠”“DIY手工制作类产品表现也较活跃，如亿奇水雾神奇魔珠”。2018年7月18日，www.szlg.com网站上刊登一篇《黄阁坑社区：开展暑期夏令营活动》的新闻，文中记载：“社工首先向小朋友们展示了制作水雾魔珠的各种工具。”2018年7月31日，中国新闻报道网www.cns-photo.com上刊登一篇名为《爱康培训系列课程︱DIY水雾魔法珠手工制作》的新闻，文中记载：“水雾魔法珠所采用的是医药级聚乙烯醇，这种广泛应用于医药制剂的外包涂层及邮票内面的粘着剂的物质，是一种安全可靠的材料。”2018年8月至2018年11月间，无锡老龄网、深圳残疾人网、山东省文化和旅游厅网、汤山社区教育中心网等多家地方性网站均陆续发布新闻，介绍了当地组织开展“水雾魔珠”活动的情况。荣军公司、亿奇公司、夏孟律另提供以下网页信息用以证明“水雾魔珠”已经成为该类玩具产品的通用名称：1.以“水雾魔珠”作为关键词搜索中外玩具网的图库，可见三款图片，名称均备注“免烫水粘珠儿童益智玩具套装diy水雾拼豆水雾神奇魔珠”；2.以“水雾魔珠”作为关键词搜索苏宁易购网站，可见大量标题中含“水雾魔珠”的玩具商品，有“乐吉儿水雾魔珠玩具套装”“亿奇水雾神奇魔珠手工…”等；3.天猫网站上“epoch壹宝旗舰店”的玩具展示页面。浏览所有“水雾魔珠”玩具，售价在65元到225元不等。产品参数页面显示产品名称为“静态塑胶玩具”。产品详细介绍页面记载“Aquabeads水雾魔珠打假公告”“epoch壹宝旗舰店系水雾魔珠的官方旗舰店，我司正版广告产品只有一个品牌名称叫水雾魔珠，其他类似名称均不是我司正版广告产品”“什么是水雾魔珠，水雾魔珠是一种只需要简单喷点水就能粘合的魔珠”等，玩具配置工具界面有文字表述“宝石魔珠”“魔珠共XX粒”“魔珠笔”“魔珠盘”“水雾魔珠为小颗粒产品”；4.京东网站上的“振光商贸旗舰店”玩具展示页面，玩具标题为“EPOCH水雾魔珠玩具手工制作……”，售价为189元。在玩具介绍页面，有记载：“水霧魔珠购买须知只有日本EPOCH株式会社生产的水雾魔珠才是正版广告同款水雾魔珠”“来自日本Aquabeads水雾魔珠系列玩具，在日本及其他欧洲国家有很高的知名度……水雾魔珠是一款适合小朋友自己创作图案的玩具”“Aquabeads水雾魔珠打假公告”“epoch壹宝旗舰店系水雾魔珠的官方旗舰店，我司正版广告产品只有一个品牌名称叫水雾魔珠，其他类似名称均不是我司正版广告产品”，玩具配置工具界面有文字表述“宝石魔珠”“魔珠共XX粒”“魔珠笔”“魔珠盘”“水雾魔珠为小颗粒产品”；5.以“水雾魔珠”作为关键词搜索1688网站上深圳市优肯文化发展有限公司的主页，共有8款玩具，标题可见“优肯神奇水雾魔珠”或“优肯文化水雾魔珠玩具”。玩具详细介绍页面有记载：“什么是水雾魔珠？遇水相互粘合，无需熨烫，无需胶水，操作简单，造型丰富，水雾魔珠是一款增强孩子动手能力的益智玩具；6.天猫网站上“欢乐客”品牌主页，有标题为“欢乐客神奇水雾魔法珠”的玩具，在产品参数栏有标注产品名称、产品类别为静态塑胶玩具。产品介绍页面有“神奇水雾魔珠，遇水会自动粘合，操作很简单，色彩造型丰富适合孩子玩耍”“送魔珠卡盘”“送魔珠收纳盒”等文字；7.天猫网站上“蓝色城堡旗舰店”“步步安旗舰店”“多彩艺官方旗舰店”“好莱木旗舰店”等多家玩具店铺，均有标题含“水雾魔珠”的玩具；8.百强网站www.qiang100.com上的“拽哆哆玩具旗舰店”有名称为“拽哆哆水雾魔珠”玩具、“莱恩朱莉旗舰店”有名称为“莱恩朱莉水雾魔珠”玩具；9.百强网站www.qiang100.com上有名为“水雾魔珠十大品牌排行榜”的文章，介绍“水雾魔珠哪个牌子好”；10.在中国质量认证中心网站搜索“水雾魔珠”，有两个公司申请3C认证的产品名称为“静态塑胶玩具/神奇水雾魔珠”；11.2019年4月20日，在中国商品信息服务平台搜索“水雾魔珠”，显示总搜索记录为461,523条，搜索结果中可见多款名称含“水雾魔珠”的产品，发布厂家有深圳市优肯文化发展有限公司、北京恺米商贸有限公司、义乌市诺恒玩具有限公司等。同日，在中国商品信息服务平台搜索“魔珠”，显示总搜索记录为461,118条，搜索结果中可见名称有“智力魔珠”“魔珠吸吸糖草莓味”“亿奇水雾魔珠”“魔兽联盟珠串”等产品。六、永福公司合理费用支出情况永福公司为诉讼共支出侵权产品购买费共计1,564元、翻译费600元。其中第一次公证购买费用为1,240元，共涉及四案，除本案外，其他三案分别为(2018)沪0115民初59316号、(2018)沪0115民初89491号、(2018)沪0115民初89511号。其中涉及本案及(2018)沪0115民初59316号著作权案的购买费共为750元，两案均摊，本案主张375元。第二次公证购买费324元，两案分摊，本案主张162元。翻译费系上述四个案件共用，故本案中永福公司主张150元。永福公司另提供上海市华诚律师事务所开具的律师服务费账单，证明永福公司支付本案及(2018)沪0115民初59316号著作权纠纷律师费共计40余万元，本案中主张律师费金额为20万元。以上费用合计200,687元。七、其他情况临宇公司自述其主营业务为服装服饰、日用百货的实体店销售。为了拓展业务领域，扩大销售品种，尝试先在淘宝店铺放一些当下流行的玩具进行销售，想综合淘宝店铺销售情况再考虑具体进货品种、进货量，再放在店内做实体销售。某日，临宇公司在淘宝网首页的推荐中看到类似“水雾魔珠”玩具的推荐，故在淘宝上搜索关键词“水雾魔珠”，随机挑选了几家价格适中的商店尝试购买，包括“牙牙的小店”“华北玩具城”“易知伢旗舰店”等。各方当事人对以下事实或证据存在争议，一审法院认定如下：永福公司为证明其品牌的知名度，提供了以下证据：1.2017年4月17日至2018年7月10日，永福公司关联公司壹宝公司向永福公司进口“水霧魔珠”产品的多份报关单、发票、装箱单、货物进口合同、仓库租赁合同等；2.2017-2018年度，永福公司关联公司壹宝公司与大陆地区部分经销商签署的授权协议，授权其在中国大陆地区销售“水霧魔珠”产品；3.部分经销商线上销售店铺页面；4.2017年11月至2018年7月，沃尔玛线下门店销售从振光商贸(上海)有限公司(以下简称振光公司)批发的永福公司“水霧魔珠”系列产品销售明细表；5.2017年5月至2019年2月，壹宝公司签订的多份《广告合同》，自2017年5月起，永福公司“水霧魔珠”系列产品在多家电视媒体平台投放宣传广告；6.2005、2013、2015年永福公司的“Aquabeads”产品在日本多次获奖的证书复印件。荣军公司、亿奇公司、夏孟律对证据1-5的真实性均予以认可，但关联性均不予确认，因以上所有证据的当事人均非永福公司，大部分源自于壹宝公司，一部分来自振光公司，故以上所有证据仅能证明壹宝公司或振光公司的玩具销售情况，不能证明永福公司产品知名度，永福公司也未提供壹宝公司获得完整权属的授权文件；证据6，除2013年的获奖证书提供原件之外，其余因缺乏原件，真实性不予确认。一审法院认为，关于证据6，对于未提供原件的奖状，真实性一审法院难以确认；对于2013年的获奖证书，从其奖项名称上看，与本案的“水雾魔珠”商标或本案所涉玩具产品并无关联，故关联性不予确认。关于证据1-5，永福公司已经提供了壹宝公司的企业信息报告，壹宝公司的唯一股东为永福香港公司。本案审理过程中，经过现场勘验香港公司注册处的网站，亦已明确永福香港公司的唯一股东为永福公司。对此荣军公司、亿奇公司、夏孟律均确认真实性。永福公司已经提供充足证据证明了壹宝公司与永福公司的关联关系。故壹宝公司在中国大陆地区的玩具产品交易情况可以作为永福公司在中国大陆地区交易情况的参考。至于荣军公司、亿奇公司、夏孟律所述永福公司未提供壹宝公司获得永福公司的完整权属授权的质证意见，一审法院认为，本案商标权人系永福公司，永福公司提起诉讼的行为足以证明其确认壹宝公司在中国大陆从事相关玩具产品的行为，无需另行出具自行制作的确认壹宝公司权属授权的文件。荣军公司和亿奇公司另提供：杭州翠苑一小校园网开展“水雾魔珠”拓展课程活动的网页打印件的网页打印件，内容提及：“水雾魔珠是一款获得2015年日本玩具奖大奖的玩具产品，是一种用水将一颗颗珠子连接成各种图案造型的手工玩具。一天，EPOCH公司……从此水雾魔珠诞生了”，用以证明“水雾魔珠”系通用名称。永福公司对该证据真实性不予确认，因为在网站上找不到该篇文章。一审法院认为，鉴于网页上找不到该文章，真实性难以确认。即便真实，该文章内容明确介绍了“水雾魔珠”系EPOCH公司即永福公司发明的玩具，故该篇文章明确指向了永福公司，不能证明“水雾魔珠”系玩具的通用名称。一审法院据此认定如下事实：2017年4月开始，永福公司将“水霧魔珠”静态塑胶玩具引进中国大陆。永福公司的关联公司壹宝公司与永福公司签订几十余份货物进口合同，所涉商品名称为“塑胶套装玩具”，品牌为“Aquabeads牌”，所涉商品型号多样，数量众多。2017年1月至2018年3月，壹宝公司与上海、青岛、天津、北京等部分经销商签署授权协议，明确授权经销商在中国大陆范围内销售“水霧魔珠”产品。其中2017年1月1日和2017年4月24日的协议均记载案外人振光公司为永福公司非独家代理商，负责壹宝公司的“水霧魔珠”系列产品在中国大陆地区销售和批发业务。天猫网站上的“大母指玩具专营店”“趣妙多母婴专营店”、淘宝网站上的“疯狂玩具城”、京东网站上的“大脑瓜旗舰店”“哆啦动漫专营店”“哆啦玩具专营店”等十二家线上门店均系永福公司产品的经销商并在线上门店销售永福公司的“水霧魔珠”产品。振光公司提供的2017-2018年度沃尔玛各地线下门店从振光公司批发的产品名为“水魔珠”的玩具销售明细表反映出，该玩具的销售数量巨大。壹宝公司(乙方)与广东炫动卡通科技有限公司(甲方)签订《2017年单一品牌产品广告投播合同书》，约定就“水霧魔珠”在甲方所经营的媒体上投放广告，投播期自2017年5月13日至2018年2月28日止，累计广告投放到款量不低于50万元。壹宝公司(甲方)与壹沙(北京)文化传媒有限公司签署了关于在广东嘉佳卡通频道投放“水霧魔珠”广告的《广告发布委托合同》，合作期限为2017年5月至2018年2月，实际投放广告量九百余次。壹宝公司(甲方)与壹沙(北京)文化传媒有限公司签署了关于在北京卡酷卫视、金鹰卡通卫视、嘉佳卡通卫视投放“水霧魔珠”广告的委托广告投放的《广告发布委托合同》，合作期限为2018年5月至2019年2月，实际投放广告量四百余次。一审法院认为，本案系涉外知识产权侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。永福公司主张权利的商标系我国注册商标，故我国系本案被请求保护地，本案依法适用我国法律。本案涉及商标侵权纠纷，对本案纠纷所涉的事实认定和法律适用问题，一审法院分析论证如下：一、“水雾魔珠”是否系该类静态塑胶玩具的通用名称商品的通用名称是指在某一范围内被普遍使用的某一种类商品的名称。其作用主要是用来区别不同种类的商品，通过对商品质量、功能、用途等特点进行简明扼要的概括，以使此一种类的商品与另一种类的商品相互区分，并方便社会公众对商品的呼叫与识别。按照通用名称的形成方式，可分为法定的通用名称和约定的通用名称。法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。本案中，荣军公司、亿奇公司、夏孟律并无证据证明“水雾魔珠”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。故“水雾魔珠”不属于法定的通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。考察“水雾魔珠”是否属于约定的通用名称，应综合考虑以下因素：其一，所争议的文字含义；其二，系争商标的注册人自身对该文字的认知和使用情况；其三，同行业经营者及消费者对该文字的认知和使用情况。首先，关于“水雾魔珠”文字含义，“水雾魔珠”中的“水雾”是指由一水体表面上升起来的轻雾或雾气。“魔珠”一般是“有魔力的珠子”的简称。当“水雾”和“魔珠”组合一起使用并非固定词汇，没有特定含义，系臆造词。本案中，“水雾魔珠”指向的玩具系一种水溶性树脂制成的多面体粒状珠子，用水喷一喷即可相互粘合成型。“水雾魔珠”中的“水”体现了该玩具使用方法，“珠”则直接表达了该玩具的原始样式。但“水雾魔珠”联合使用时，无法直接表达该类静态塑胶玩具的名称或使用方式。“”作为永福公司所享有的注册商标具有极强的显著性，能够起到区分商品来源的作用；其次，关于永福公司的使用方式，永福公司的关联公司壹宝公司的天猫epoch壹宝旗舰店页面以及永福公司经销商振光公司的京东振光商贸旗舰店在玩具展示页面，均有显著的文字提示“Aquabeads水雾魔珠”打假公告，公告中提及“我司正版广告产品只有一个品牌名称叫水雾魔珠”，产品参数页面注有“品牌：水雾魔珠”、“产品名称：静态塑胶玩具”，永福公司提供的所有广告发布委托合同中均明确记载投放的“品牌”为水雾魔珠；永福公司经销商的线上门店玩具展示页面，可见该玩具产品外包装的左上角有较为显著的“”和“”标识；亿奇公司和荣军公司自述，其一审庭后自行去玩具实体店查看过永福公司的该系列产品，在玩具外包装的左上角均贴有“”标签贴纸。综上，永福公司自2017年4月将“水雾魔珠”静态塑胶玩具引进中国大陆开始，一直将“”作为品牌名称使用，且在宣传推广中突出强调品牌意识，提示消费者注意；最后，关于同行业经营者及消费者对该文字的认知和使用情况，从荣军公司、亿奇公司、夏孟律提供的“水雾魔珠”的使用情况来看，部分新闻报道的内容介绍“水雾魔珠”玩具源自于EPOCH公司一名员工的发明。而EPOCH公司即永福公司的英文名称，故此类新闻报道不能作为“水雾魔珠”成为玩具通用名称的证据。荣军公司、亿奇公司、夏孟律提供的“epoch壹宝旗舰店”和“振光商贸旗舰店”的网页截图，恰恰与永福公司提供的壹宝公司工商信息及壹宝公司和振光公司的授权协议等证据印证，上述两个线上店铺销售的即永福公司的“”系列产品，亦不能作为“水雾魔珠”成为玩具通用名称的证据。亿奇公司和荣军公司自己的线上店铺和涉案侵权产品外包装盒上记载该产品名称为“静态塑胶玩具水溶豆/拼豆”。亿奇公司和荣军公司提供的其他店铺“水雾魔珠”销售页面显示产品名称为“水溶豆”“拼豆”“水溶珠”“静态塑胶玩具”“免烫水粘珠”等多种名称。故不能证明“水雾魔珠”属于该类产品通用名称。至于荣军公司、亿奇公司、夏孟律提供的个别店铺标注“XX(牌)水雾魔珠”名称的情况，不能排除商标侵权的可能，需要个案分析，亦不能成为“水雾魔珠”淡化为通用名称的证据。另外，从一审庭审查明事实来看，永福公司自2017年4月开始，才向中国大陆引进“”系列产品。荣军公司与亿奇公司自述自2018年3月开始生产销售此类静态塑胶玩具。荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司并未提供证据证明2018年3月份之前“水雾魔珠”一词在中国大陆的使用情况，而2018年3月份之后的“水雾魔珠”使用情况又不足以证明其已淡化为通用名称。综上，“水雾魔珠”不属于该类静态塑胶玩具约定的通用名称。至于荣军公司、亿奇公司、夏孟律抗辩称“魔珠”是聚乙烯醇这种玩具材质的通用名称，从荣军公司、亿奇公司、夏孟律自行从中国质量认证中心网站搜索“魔珠”的结果展示来看，有智力玩具，有糖果，有电子游戏周边产品，亦不能成为聚乙烯醇这种玩具材质的通用名称。二、被诉侵权产品外包装上的文字使用是否构成商标侵权(一)“亿奇水雾神奇魔珠”“水雾珠”等八种文字使用方式是否构成对“”商标侵权永福公司在中国大陆注册的“”商标核定使用商品类别为第28类玩具。故任何人未经永福公司许可，在同类商品或类似商品上使用与该商标相同或近似的标识，均构成对永福公司商标权的侵害。本案中，荣军公司、亿奇公司产品外包装的使用方式有两种，一种是产品外包装正面显著位置标识“亿奇水雾神奇魔珠”或“水雾神奇魔珠”，另一种是在介绍玩具的玩法或者原材料名称时使用“水雾珠”“水晶魔珠”“水魔珠”“水晶雾珠”“水雾魔珠”“水晶水魔珠”。对于上述使用行为是否构成商标侵权的判定，应当从上述文字的含义、被诉侵权标识的使用方式、目的及效果等方面进行综合考量。对于第一种使用方式，在产品外包装的醒目位置突出放大，起到了标识和区别商品来源的作用，因此是一种商业标识的使用。永福公司的“”系纯文字商标，核定使用的商品范围为玩具。其中，“霧”系“雾”的繁体字。“水雾”与“魔珠”分别为较为常见的词组搭配，但“水霧魔珠”四字组合系臆造词。荣军公司、亿奇公司使用的“亿奇水雾神奇魔珠”或“水雾神奇魔珠”系纯文字商标，使用的商品范围同样为玩具，且具体玩具类型与永福公司一致。其中“神奇”与“魔”含义相近，“魔”一般代表有神奇的魔力，故“神奇”二字没有显著性。荣军公司、亿奇公司的标识中起主要识别作用的仍然是“亿奇水雾魔珠”或“水雾魔珠”，这与永福公司的“”商标构成近似。亿奇公司和荣军公司在相同商品上使用与永福公司注册商标近似的商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成对商品来源的误认或使相关公众认为荣军公司、亿奇公司的商品与永福公司存在特定联系，侵害了永福公司的注册商标权。对于第二种使用方式，其中“水晶魔珠”使用在外包装正面右上角单独陈述，其中“水晶”和“魔珠”都为固定搭配，且较为常见，“水晶”表达了材质，“珠”表达了形状。与永福公司的“”文字商标相比，呼叫、含义、字型均有差异。故不构成商标侵权；“水雾珠”“水魔珠”“水晶水魔珠”“水晶雾珠”在外包装上的使用通常表述为“共XX颗水雾珠”“套装内容：水雾珠”“套装内容：水魔珠”“套装内容：水晶水魔珠”，用以表示玩具的配件名称，不是作为识别商品来源的作用，不属于商标性使用。且上述四种名称与永福公司的“”文字商标相比，呼叫、含义、字型均有差异，故不构成商标侵权；“水雾魔珠”使用在产品外包装正面“水雾魔珠，喷一喷水，拥有魔法创造力”这句话中。虽然该句话一定程度上表达了该款玩具的玩法，但由于荣军公司、亿奇公司的使用文字与永福公司的商标除了“雾”字的繁简体不同之外，呼叫、含义、字型完全一致，使用的位置位于玩具外包装居中靠右较为显著位置，实质上可能会相关公众对于商品来源的混淆误认，故构成商标侵权。另外，一审庭审中，荣军公司和亿奇公司抗辩称，侵权公证的十五款产品中有十三款非直接购买自荣军公司和亿奇公司的1688网站店铺，故不认可上述产品均系荣军公司和亿奇公司生产销售。另外两款N-SWG1001、N-SWGA1002虽然直接购买自荣军公司和亿奇公司的1688网站店铺，但因其外包装是提桶，故“水雾神奇魔珠”使用于第21类容器商品范围，与永福公司主张的商标核定使用范围不相同也不近似。以上抗辩意见，一审法院均不予采信。对于从临宇公司购买物品的全过程，永福公司已经做了完整的公证取证，所有产品外包装均明确记载了生产商或者销售商为荣军公司或亿奇公司，记载了商品的服务热线。公证购买的所有产品外包装上的地址及服务热线均与荣军公司或亿奇公司1688网站上展示的信息一致。荣军公司或亿奇公司亦明确表示其生产的“水雾神奇魔珠”产品均有对应十五款侵权公证产品的型号，但经一审法院释明后，又拒不提供其生产或销售的上述十五款型号产品供比对。故可以认定上述公证实物系荣军公司和亿奇公司生产或销售。而N-SWG1001、N-SWGA1002两款玩具，提桶只是该玩具的外包装，其指向的商品实际是提桶内的“水溶豆”补充装，即玩具本身。故以上两款玩具，核定使用范围仍然属于第28类玩具。(二)点珠笔上文字是否构成对“”商标侵权一审庭审中，经当庭拆封公证实物，部分产品外包装上点珠笔图案笔身上有肉眼可辨别的有凹凸感的“Aquabeads”单词，荣军公司和亿奇公司以无法识别字母为由予以否认，一审法院不予采信。单词非固定词汇，系臆造词。经比对，“Aquabeads”与永福公司的商标相比，仅大小写字母的差别，使用的商品类型均为玩具。而对于为何在外包装图案上标有该单词，荣军公司和亿奇公司并未给出合理解释。故对于荣军公司和亿奇公司商品外包装上使用“Aquabeads”的标识，构成对永福公司“”商标侵权。至于亿奇公司与荣军公司抗辩称，虽然在产品外包装图片上有难以辨认的英文字母，但是产品实物上没有，不构成商标侵权。对此，一审法院认为，判断是否构成商标侵权的关键，在于判断被诉侵权标识与受保护商标的核定使用类型的近似程度以及其标识本身与受保护的商标的近似程度。而被诉标识是否在产品实物上标注与判断是否构成商标侵权没有直接关系。三、荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司的责任承担(一)亿奇公司和荣军公司的责任承担根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中所有十五款公证产品，生产商或销售商标注为亿奇公司或荣军公司，亿奇公司或荣军公司的1688网上店铺内均有销售以上产品，故亿奇公司和荣军公司具有共同侵权的故意，应当共同承担停止侵权、消除影响、赔偿损失及合理费用的责任。永福公司要求亿奇公司和荣军公司停止商标侵权行为，虽然目前亿奇公司和荣军公司的1688网站上显示最新的玩具产品外包装上已无“水雾魔珠”字样，但是对于旧包装玩具产品如何处理，亿奇公司和荣军公司未明确向法院陈述，故对于永福公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。永福公司要求亿奇公司和荣军公司销毁库存，但未提供库存的具体地点和具体数量，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。永福公司要求亿奇公司和荣军公司在《人民日报》上刊登声明消除影响，一审法院认为，结合本案中亿奇公司和荣军公司的销售渠道、销售数量、永福公司产品的知名度、亿奇公司和荣军公司的侵权程度等，一审法院酌定亿奇公司和荣军公司在《法制日报》上刊登声明、消除影响。关于赔偿责任，永福公司要求荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司共同赔偿永福公司经济损失100万元，含合理费用200,687元。本案中，永福公司未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失以及荣军公司、亿奇公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑以下几个因素进行酌定：1.涉案商标的知名度。永福公司自2017年4月向中国大陆引进“”玩具，线上线下均有销售涉案玩具，永福公司在部分电视台的少儿频道密集投放“”玩具广告。其商标在幼儿玩具领域具有一定的知名度；2.荣军公司、亿奇公司的主观恶意程度。亿奇公司与荣军公司有十五款玩具产品不同程度的侵犯永福公司的两个注册商标权，主观恶意明显；3.永福公司与荣军公司、亿奇公司产品的售价差、荣军公司与亿奇公司页面显示的产品累计销量数据。永福公司产品正版售价200元左右，荣军公司、亿奇公司同类产品售价在50元左右，价格悬殊较大。荣军公司、亿奇公司1688网站上的各款产品销售数据较多；4.荣军公司、亿奇公司侵权时间和销售范围。荣军公司、亿奇公司采取线上批发兼零售的销售模式面向全国范围内销售，自述自2018年3月开始生产销售涉案产品，侵权持续时间较长。综上，一审法院酌定亿奇公司和荣军公司赔偿永福公司经济损失30万元。合理费用部分，对于公证购买费及翻译费，永福公司均提供了详细单据，如何在涉诉案件中分摊永福公司也给出了合理解释，可全额支持。对于律师费，永福公司虽提供了相应单据，但律师费入账凭证备注栏标注的27项明细永福公司未给出合理解释，故一审法院根据案件复杂程度、律师工作量、诉讼请求金额及判赔金额等因素支持律师费。(二)夏孟律的责任承担《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。亿奇公司系夏孟律设立的一人有限责任公司，本案中夏孟律并未提供证据证明公司财产与自己个人财产相互独立，故对于亿奇公司所承担的赔偿损失的债务应承担连带责任。永福公司还要求夏孟律承担停止侵权、销毁库存和消除影响的法律责任，鉴于夏孟律并非商标侵权行为的实施主体，永福公司该项诉请没有法律依据，一审法院不予支持。(三)临宇公司的责任承担临宇公司销售侵犯永福公司商标权的商品，须承担停止侵权的责任。鉴于临宇公司已经停止销售涉案产品，永福公司自愿撤回要求临宇公司停止侵权的诉讼请求，并无不当，一审法院予以准许。根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。故对于销售商而言，认定其合理来源抗辩成立需具备两个条件：1.不知道且不应当知道；2.有合法取得的凭证且说明提供者。本案中，临宇公司虽然提供了经网上途径购买涉案产品的全部单据，但经一审当庭勘验，临宇公司在“牙牙的小店”购买的产品其名称为“魔珠神奇的水雾魔珠玩具拼豆豆冰雪奇缘公主KT女孩水晶水溶豆”，临宇公司认为其收到的产品外包装为HELLOKITTY款。虽然临宇公司补充提供了淘宝快照，但淘宝快照中展示的“牙牙的小店”出售的HELLOKITTY款产品截图左上角标注“共1,030颗水雾珠”，而临宇公司出售的产品左上角标注“共1,235颗水雾珠”。故该款产品，临宇公司提供的合理来源抗辩不足。对于临宇公司为何在1688网站和淘宝店铺搜索“水雾魔珠”四个字并购买相关玩具，临宇公司在提交给法院的邮件回复中自述其主营业务系实体店的服装销售，为了扩大销售品种，拓展玩具市场，故对于当下流行的玩具进行测试销售，才在淘宝及1688网站上搜索“水雾魔珠”，并选择价格比较合适、销售该产品数量比较多的店家购买相关产品，根据自己的售卖情况决定是否销售玩具。在最后一次一审庭审中，临宇公司又表示，之所以搜索“水雾魔珠”是由于浏览淘宝页面时，在首页推荐栏目自动跳出“水雾魔珠”玩具界面，故据此进一步的搜索。前后表述有一定出入。一审法院认为，首先，对于一个主营服装服饰的公司，由于市场领域和目标消费群体的不同，不了解不知悉儿童玩具品牌原属合理。但其为了拓展市场，扩大销售品种，在淘宝店铺进行非主营业务领域的尝试性销售，对于一个正常理性的商业主体而言，其选定新的销售品种必然经过一定程度的市场调研。临宇公司精准定位到“水雾魔珠”四个字，并在电商平台进行产品搜索。结合永福公司近两年来频繁密集在儿童频道做广告较大的提高了品牌曝光度来说，临宇公司在搜索“水雾魔珠”时，知道永福公司产品的概率较高。其次，临宇公司在搜索出销售“水雾魔珠”的众多淘宝卖家中，自述选择售价合适的进行购买。而永福公司的特许经销商在淘宝亦有品牌旗舰店，故其应当也会出现在临宇公司的搜索结果中。在永福公司产品与其他标有“水雾魔珠”的产品同时陈列在搜索结果页面，且产品价格悬殊较大时，临宇公司筛选了售价更低的商品进行购买。可以推定，临宇公司对于“水雾魔珠”是否可能侵犯他人注册商标权，未尽合理的注意义务。综上，临宇公司需要就其销售行为对永福公司造成的损失承担连带赔偿责任。因永福公司未能举证证实其因临宇公司的销售行为所受到的实际损失以及临宇公司的实际获利，故综合考虑永福公司商标的知名度、临宇公司销售行为持续时间、销售数量、销售价格、临宇公司的主观过错程度等，酌情确定临宇公司对其中的5,000元经济损失及5,000元合理费用承担连带赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条第一款、第十五条第六项、第八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，于2019年7月31日判决：一、荣军公司和亿奇公司于判决生效之日起立即停止侵犯永福公司第XXXXXXX号“”、GXXXXXXX号“”注册商标的专用权；二、荣军公司和亿奇公司于判决生效之日起十日内连续三日在《法制日报》刊登声明，消除影响，声明内容须经法院审核；如逾期未刊登声明，法院将在《法制日报》上发布判决主要内容，相关费用由荣军公司和亿奇公司负担；三、荣军公司、亿奇公司及夏孟律于判决生效之日起十日内赔偿永福公司经济损失30万元及合理费用12万元；临宇公司对于上述赔偿金额中经济损失5,000元和合理费用5,000元承担连带赔偿责任；四、驳回永福公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由永福公司负担4,002元、荣军公司和亿奇公司负担9,798元。本院二审期间，永福公司向本院提交了一组“Aquabeads”系列产品获奖情况公证、认证件作为证据，用于证明永福公司“Aquabeads”系列产品2005年、2013年、2015年多次在日本国内获奖，享有较高的知名度，该组证据系一审已提交证据的公证、认证件。经质证，荣军公司、亿奇公司、夏孟律对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据形成于一审开庭前，永福公司系逾期举证，且该证据只是对声明人作出的声明及签字予以认证，对证书取得真实性无法确认，在日本的知名度也无法覆盖到中国。临宇公司对该组证据的真实性无异议，但认为与其无关。本院经审查后认为，上述证据虽然是对一审证据形式要件的补强，但荣军公司、亿奇公司、夏孟律有关在日本的知名度无法覆盖到中国的质证意见能够成立，故不作为定案证据予以采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。另经查询国家企业信用信息公示系统，上诉人荣军公司的企业名称于2019年6月19日由浙江荣军印业有限公司变更为浙江荣军动漫科技有限公司。本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、一审法院对荣军公司、亿奇公司、夏孟律、临宇公司应承担之侵权责任的认定是否正确，一审法院确定的赔偿数额是否适当，一审判决能否予以维持。对于第一项争议焦点，荣军公司、亿奇公司、夏孟律认为，“”系通用名称，而被诉侵权标识的使用方式不属于商标性使用，且与权利商标存在明显区别，亦不会产生混淆，故不构成近似侵权。对此，一审法院已经对“水雾魔珠”不属于该类静态塑胶玩具的通用名称、“亿奇水雾神奇魔珠”“水雾神奇魔珠”和“水雾魔珠，喷一喷水，拥有魔法创造力”之使用方式构成对永福公司“”注册商标专用权的侵害，“Aquabeads”使用方式构成对永福公司“”注册商标专用权的侵害，做了详尽的阐述，本院予以认同，故不再赘述。就“Aquabeads”使用方式是否难以识别问题，经查看被诉侵权实物包装，其在产品外包装上所印点珠笔图案上的显示的确不醒目，但并非如荣军公司、亿奇公司、夏孟律所言即便通过灯光辅助也难以完整阅读，而在商品包装上印有用于识别商品来源之标识的行为亦属于对商标的使用，故对于荣军公司、亿奇公司、夏孟律认为一审法院就“Aquabeads”使用方式构成侵权之认定有误的上诉意见，本院不予采纳。至于荣军公司、亿奇公司、夏孟律提出永福公司与临宇公司恶意串通制造本案诉讼，以及无法形成证据链证明临宇公司向永福公司出售的产品采购自亿奇公司的主张，因其所述理由并不充分，所提供的证据亦不足以推翻一审法院依据在案证据所作的相关认定，故对上述主张，本院不予采纳。荣军公司、亿奇公司、夏孟律还提出，一审法院对于永福公司通过网购方式直接向荣军公司购买的两款产品存在越权审理情形。对此，本院认为，一审法院在审查被诉行为是否构成商标侵权的过程中，会全面审查权利人通过不同途径取得的与实施行为主体有关的所有被诉侵权实物，一审法院将该两款产品在本案中一并处理并无明显不当，故本院对该项上诉意见亦不予采纳。对于第二项争议焦点，永福公司认为有证据证明被诉侵权产品的库存数量和地点，故应支持其要求销毁库存等诉讼请求；夏孟律共同参与了被诉侵权行为的实施，故永福公司要求夏孟律停止侵权、销毁库存和消除影响的诉讼请求也应得到支持；一审判决赔偿数额过低。荣军公司、亿奇公司、夏孟律则认为，即使构成侵权，荣军公司和亿奇公司也不应承担刊登消除影响声明的责任，且一审判决赔偿数额过高。对此，本院认为，根据一审查明的事实，对于已标明生产商和销售商的十五款型号产品，在当事人经一审法院释明仍未提交相反证据的情况下，可以认定系荣军公司和亿奇公司生产或销售，两者共同实施了商标侵权行为，应共同承担相应的侵权责任。因消除影响是侵权责任承担的方式之一，一审法院结合永福公司产品的知名度、被诉侵权行为的实施范围以及对永福公司所造成的影响，判决支持消除影响的诉讼请求，并根据当事人就刊登声明报刊选择的意见，将永福公司主张的《人民日报》调整为《法制日报》并无不妥，荣军公司和亿奇公司有关其不应承担消除影响责任的上诉主张，不能成立。夏孟律作为亿奇公司侵权期间的唯一自然人股东，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，应当对该公司处于一人有限责任公司类型期间的债务承担连带责任。永福公司以夏孟律的个人账户曾作为被诉侵权商品的收款账户为由主张夏孟律应对所有侵权责任承担连带责任，本院认为，仅凭收款事实尚难直接认定夏孟律共同参与了被诉侵权行为的实施，故一审法院未支持永福公司要求夏孟律停止侵权、消除影响等诉讼请求，并无不当。至于销毁库存之诉讼请求，本院认为，虽然相关公证保全证据表明荣军公司和亿奇公司的1688网站店铺中仍有库存，但该两家公司在一审庭审中自述系更换包装后的库存，且在售玩具界面显示玩具外包装与永福公司主张的侵权产品已有所变更，故在对已知库存产品不确定是否全部系侵权产品的情况下，一审法院未支持销毁库存的诉讼请求，并无明显不当，且在停止侵权诉讼请求已获得支持的情况下，即便仍有库存，也不能再继续销售，故本院对永福公司要求支持销毁库存并提供销毁证明的诉讼请求，不予支持。就一审法院确定的赔偿数额问题，在权利人因被侵权所受到的实际损失与侵权人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑各方面因素酌情确定的经济损失及合理费用数额，并不存在过高或过低情形，本院予以确认。综上所述，上诉人永福公司和上诉人荣军公司、亿奇公司、夏孟律的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17,200元，由上诉人永福有限公司负担人民币9,600元，上诉人浙江荣军动漫科技有限公司、广州亿奇创绘商务服务有限公司、夏孟律共同负担人民币7,600元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  吴盈喆审 判 员  杨 韡二〇二一年五月二十六日法官助理  曾 旭书 记 员  朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。