北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民初600号原告：新世纪康辉投资管理咨询（北京）有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：李继烈，经理。委托诉讼代理人：程屹，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璞，北京大成律师事务所律师。被告：中福海峡（平潭）发展股份有限公司。法定代表人：刘平山，董事长。委托诉讼代理人：张艳玲，北京天江律师事务所律师。第三人：北京中福康华景区旅游开发有限公司，住所地北京市朝阳区农展馆南路13号7层811。法定代表人：刘平山，董事长。委托诉讼代理人：范文，上海锦天城（福州）律师事务所律师。原告新世纪康辉投资管理咨询（北京）有限责任公司（以下简称原告）与被告中福海峡（平潭）发展股份有限公司（以下简称被告）、第三人北京中福康华景区旅游开发有限公司（以下简称第三人）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人程屹、王璞，被告之委托诉讼代理人张艳玲，第三人之委托诉讼代理人范文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告将111523095.8元返还第三人；2.被告赔偿第三人利息损失4622095.42元；3.第三人承担本案律师费、保全费、担保费等合法支出，暂定300000元。案件审理中，原告变更诉讼请求为：1.被告将111523095.8元返还至第三人交通银行×××账户；2.被告赔偿第三人利息损失，以111523095.8元为基数，自2020年5月29日起算，按照一年期同期LPR计算；3.第三人承担本案律师费、保全费、担保费等合法支出暂定244900元。事实和理由：原告与被告为第三人的股东，原告持股10%，被告持股90%。被告的法定代表人刘平山同时兼任第三人的法定代表人。第三人的董事会成员5人，分别是刘平山、李继烈、王志明、丁湋、方淑，监事为陈传忠。2017年7月，原告将第三人的公章交接给被告，此后被告实际控制了第三人。2018年7月开始，被告利用其控制第三人的便利，在无股东会决议，不对小股东进行分红的情况下，将属于第三人的资金收入全部转到自己名下账户，导致第三人失去了收入来源。扣除2018年7月之前第三人对被告的借款之外，剩余被告没有任何法律或者财务上的原因，从第三人账户擅自转账的金额达到111523095.8元。2019年4月开始，原告要求被告将转走的资金转回第三人账户，并要求其承担相应的资金利息，但被告置之不理。2020年5月18日，原告以书面形式向第三人董事会及董事长刘平山、公司监事陈传忠以及被告提出要求召开董事会，并要求董事会、监事代表第三人向被告提起返还资金相关诉讼主张。第三人董事会、监事、董事长刘平山等全部拒绝回应。2019年6月29日，原告再次以书面形式要求上述人员代表第三人向被告提起相关诉讼，以维护第三人的权利。但至今第三人的董事会、监事仍然没有任何表示。第三人曾是康辉集团设立的景区经营公司，由管理人员持股经营，在知名景区有开发项目，收入可观，2016年11月由被告收购取得90%股权。被告取得第三人公章和财务控制权后，完全无视小股东权利，没有任何合法依据将属于第三人的收入全部转入到自己名下，严重损害了第三人的公司利益和小股东的合法权益。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十四条之规定，原告履行了股东代表诉讼的前置程序，有权以自己名义对被告提出将利益归还第三人的诉讼。同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条之规定，因本诉讼所发生的合理费用应当由第三人承担。被告辩称：一、被告与第三人存在正常资金往来，被告未损害第三人利益。（一）被告没有侵害第三人的侵权行为。1.第三人章程符合公司法规定，法定代表人及高管的产生均符合公司法及公司章程的规定并经工商备案。根据第三人章程的规定，结合资本多数决原则的内涵分析，即使第三人的公章由原告指定人员交由被告指定人员管理，上述行为也系日常经营行为，系被告基于其实际拥有第三人90%股权表决权的控股地位，即使该日常经营行为的结果体现了控股股东的意志，也系其行使法律赋予其参与公司经营管理权利的表现形式，该行为本身亦不能认定为构成损害第三人利益之情形。2.公司法及第三人章程并未禁止公司与其股东之间进行合法资金往来。被告与第三人之间的资金往来，没有违反《中华人民共和国公司法》及公司章程。（二）被告没有任何损害第三人利益的主观过错或动机。作为持有第三人90%股权的股东，法律赋予其参与第三人经营管理的权利，被告需要通过第三人的盈利来实现其90%股权的股东利益。故被告没有任何动机或主观过错侵犯第三人的利益。（三）双方资金往来均合法入账，第三人并未受到任何损失。第三人因缺少资金，自2016年底开始向大股东被告借款，截止2017年底，被告向第三人提供借款本金已超1.41亿元。后被告与第三人之间又发生多笔资金往来。对于各笔资金往来，其性质应属双方之间基于共同意思表示所形成之等价有偿债务。双方并未约定还款期限，可以随时要求对方还款。虽然至今，被告仍有部分款项尚未偿还，但上述债务双方均予认可，并可随时进行确认和结算。即该行为并未侵害第三人既有的法人财产所有权，第三人的权益并未受到侵害。二、原告计算的被告与第三人之间资金往来款本金无误，但利息计算有误。1.原告并未将2018年12月31日前第三人应当向被告支付的利息计算在内。2.第三人与被告约定，双方之间资金往来按照同期贷款利率上浮10%计息。3.经汇总，截至2020年10月31日，被告应付第三人本金111523095.8元，应收第三人利息6493728.7元。4.嘉善康辉创世旅游开发有限责任公司（以下简称嘉善公司）与西塘置业公司尚欠被告利息，因借款发生期间第三人系上述二公司的股东，故按照股权比例，第三人分别因前述两公司尚欠被告利息1827331.23元及1373913.74元。三、原告变更诉讼请求，要求被告将涉案款项支付至原告指定的第三人账户，该请求缺少法律及事实依据。第三人收款账户的选择，应根据第三人自身内部财务管理的具体要求确定，原告无权要求被告将款项付至其指定账户。1.因第三人原财务人员魏某与公司存在未结劳动争议案件，目前其拒绝向第三人移交公司财务印鉴，该财务印鉴即为第三人北京账户的银行预留财务印鉴，故款项付至北京账户会严重影响第三人的正常资金使用，存在重大资金安全隐患，进而会不可避免的导致一系列不必要的纠纷。2.第三人收款账户的选择，属于第三人内部财务操作问题，与本案无关，应由第三人根据内部财务管理制度的具体规定及需求来确定使用，原告无权要求被告将款项付至其单方指定账户。四、原告不符合股东代表诉讼的法定要求。1.依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、一百五十二条的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或公司章程，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会或不设监事会的有限责任公司的监事收到有限责任公司股东书面请求后拒绝提起诉讼、或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼、或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司权益，给公司造成损失的，股东也可依上述规定向人民法院提起诉讼。2.本案中，原告虽提供部分通知函及邮寄底单，但其提供证据无法显示快递的实际签收信息，且上述快递底单上未明确显示通知内容。上述证据无法证明第三人的董事、监事真正收到过提起诉讼的相关请求，收到后拒绝或怠于履行职责。原告诉及情形更不属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况。3.法律特别规定股东代表诉讼前置程序的立法原理，是考虑到在公司纠纷中司法应持有限介入原则，司法是对公司自治机制的补充和救济，所以审判权在介入公司纠纷前，应先穷尽内部救济。而本案原告提供的所谓邮件通知，很明显是为诉讼而刻意安排，再结合原告起诉的内容实为被告和第三人都没有争议的债权债务关系，故原告明显是为了避开公司自治机制而滥用诉权。第三人述称：原告未按公司法规定履行本案的前置程序，没有提供证据证明其履行了前置程序。原告存在提供虚假证据的可能，其提供的所谓邮寄回单系手写，并且与本案不能确认为一一对应的关系，所谓回单对应的文件内容也不能确定。第三人公司章程没有禁止公司与股东间合法的资金往来，该资金往来没有违反公司法、公司章程和公司财务制度的规定。第三人与被告资金往来就第三人而言都有进行相关的财务记载。第三人对于该资金往来知悉，截至开庭公司并未因资金往来而有直接的经济损失。被告与第三人的资金往来其实是双向的，被告在期间内也有将资金汇付于第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、当事人的主体身份等情况第三人原名称北京康辉景区旅游开发有限责任公司，成立日期为2010年5月12日。2016年11月17日，第三人股东变更为原告及被告。2017年7月10日，第三人法定代表人由李继烈变更为刘平山，住所地变更为北京市朝阳区农展馆南路13号7层811，同日，第三人董事、经理、监事等变更后的情况为刘平山任董事长，李继烈任董事、经理，丁湋、方淑、王志明任董事，陈传忠任监事。第三人现注册资本为5000万元，被告认缴出资4500万元（持股比例90%）、原告认缴出资500万元（持股比例10%）。原告主张2017年7月10日之后第三人成为被告控制的公司，原告作为小股东已无法对第三人日常事务进行任何管理；2017年7月21日，第三人的公章由原告移交给被告指派人员洪华晖，洪华晖现为被告监事会主席，取得公章时为办公室主任；第三人法定代表人刘平山系被告董事长、法定代表人，并持股21.63%，王志明为被告副董事长（代总经理），丁湋原系被告总经理，现已离任，第三人现已完全由被告控制。原告提交第三人章程、2017年7月10日第三人工商变更登记底档、《印章移交手续证明》、被告2019年年度报告等予以佐证。第三人主张洪华晖系第三人工作人员，2017年在第三人处任职，2019年离职，也为被告监事。被告表示洪华晖系第三人印章管理员，也在被告兼职。被告及第三人均认为第三人的机构人员是经过合法程序产生，也有原告法定代表人的签字确认，被告与第三人是完全独立经营的法人，无法得出第三人由被告控制的结论。二、有关股东代表诉讼所涉前置程序原告主张其于2020年5月18日向第三人董事会、监事及大股东被告发出书面通知，催促被告将非法转走的款项转回第三人，敦促董事会和监事提出诉讼；2020年6月29日原告再次敦促第三人董事会、监事和被告转回款项、提起诉讼，至今未有反馈。原告认为其已履行股东代表诉讼的前置程序，但无法解决故起诉本案。原告提交2020年5月18日《通知函》及邮寄底单、2020年6月29日《通知函》及邮寄底单等证据予以佐证。（一）关于2020年5月18日《通知函》内容及送达情况1.关于2020年5月18日《通知函》的内容2020年5月18日原告致被告的《通知函》载明：贵司与我司均为第三人的股东。贵司未经任何人同意，滥用股东支配地位，擅自挪用第三人资金。截止到2020年1月31日，共计挪用资金合计66142116.91元，给第三人造成了巨大的损失，进而侵犯了我司作为第三人股东的合法权益。鉴于此，我司特此函告贵司如下事宜：1、贵司在收到本通知后立即将擅自挪用的资金66142116.91元归还到第三人基本账户上；2、在归还挪用资金的同时按照年息24%支付挪用资金对应的利息。该函件后附第三人银行基本账户信息等内容。2020年5月18日原告致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈的《通知函》载明：尊敬的第三人董事会以及各位董事。我司作为第三人小股东向诸位反映如下事项：第三人的大股东被告未经任何人同意，滥用股东支配地位，擅自挪用第三人资金。截止到2020年1月31日，共计挪用资金合计66142116.91元，给第三人造成了巨大的损失，进而侵犯了我司作为第三人股东的合法权益。鉴于此，我司特此函告诸位如下事宜：请诸位在收到本通知后立即依法向法院起诉，追索上述被挪用的钱款以及利息。2020年5月18日原告致第三人监事陈传忠的《通知函》载明：尊敬的第三人监事。我司作为第三人小股东向您反映如下事项：第三人的大股东被告未经任何人同意，滥用股东支配地位，擅自挪用中福康华资金。截止到2020年1月31日，共计挪用资金合计66142116.91元，给第三人造成了巨大的损失，进而侵犯了我司作为第三人股东的合法权益。鉴于此，我司特此函告您如下事宜：请您在收到本通知后立即依法向法院起诉，追索上述被挪用的钱款以及利息。2.关于2020年5月18日《通知函》的送达情况关于2020年5月18日《通知函》的邮寄情况，原告主张寄件人李继烈通过邮局柜台交寄EMS方式交寄两个快递单，并存留“邮件交寄单（收据）”。一份邮件收件人为方淑，地址为方淑工作单位的办公地址福州市台江区五一中路115号运通大厦3楼，单号1105474411278，内容系2020年5月18日原告致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈的《通知函》，该邮件的当前状态为邮件妥投，处理情况显示：2020年5月25日9:47:18已签收，他人代收：前台。另一份邮件收件人为刘平山，地址为被告也即刘平山的办公地址福州市鼓楼区五四路159号世界金龙大厦23层，单号1105474412678，内容系2020年5月18日原告分别致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈，致第三人监事陈传忠，致被告的三份《通知函》，原告认为刘平山系被告及第三人董事长，其有义务收取函件，并对其他人员进行转达，该邮件的当前状态为邮件妥投，处理情况显示：2020年5月23日15:06:08已签收，他人代收：小潘。（二）关于2020年6月29日《通知函》内容及送达情况1.关于2020年6月29日《通知函》的内容2020年6月29日原告致被告的《通知函》载明：贵司与我司均为第三人的股东。贵司未经任何人同意，滥用股东支配地位，擅自挪用第三人资金。截止到2020年1月31日，共计挪用资金合计66142116.91元，给第三人造成了巨大的损失，进而侵犯了我司作为第三人股东的合法权益。2020年5月22日，我司已经将上述问题函告你方，但你方并未采取任何行动，现我司特此再次函告你方如下事宜：1、贵司在收到本通知后立即将擅自挪用的资金66142116.91元归还到第三人基本账户上；2、在归还挪用资金的同时按照年息24%支付挪用资金对应的利息。该函件后附第三人银行基本账户信息等内容。2020年6月29日原告致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈及第三人监事陈传忠的《通知函》除增加“2020年5月22日，我司已经将上述问题函告你方，但你方并未采取任何行动”外，其他内容与2020年5月18日的《通知函》基本一致。2.关于2020年6月29日《通知函》的送达情况关于2020年6月29日《通知函》的邮寄情况，原告主张其索要EMS快递信封和邮寄单邮寄，EMS已全部电子化没有纸质回执，只提供信封皮和上下联小票，上下联均有相同单号，邮走时信皮粘贴“EMS联”，另一份“客户联”存底。对装入信封的文件情况原告进行了拍照，信皮上粘贴有“EMS联”，条形码下为单号，信皮已在收件人手中，具体邮寄情况如下：（1）致被告的《通知函》，收件人刘平山，单号1104548561375，邮寄地址为福州市鼓楼区五四路159号世界金龙大厦23层被告，该邮件的当前状态为邮件妥投，处理情况显示：2020年6月30日16:18：28，已签收，本人签收：刘平山。（2）致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈的《通知函》，收件人刘平山，单号1104548557375,邮寄地址为福州市鼓楼区五四路159号世界金龙大厦23层，该邮件的当前状态为邮件妥投，处理情况显示：2020年6月30日16:18：28，已签收，本人签收：刘平山。（3）致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈的《通知函》，收件人王志明，单号1104548558775，邮寄地址为福州市鼓楼区五四路159号世界金龙大厦23层，该邮件的当前状态为邮件妥投，处理情况显示：2020年6月30日16:18：28已签收，本人签收：刘平山。（4）致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈的《通知函》，收件人方淑，单号1104548556075，邮寄地址为福州市台江区五一中路115号运通大厦3楼，该邮件的当前状态为邮件妥投，处理情况显示：2020年6月30日14:59：57已签收，他人代收：前台。（5）致第三人监事陈传忠的《通知函》，收件人陈传忠，单号1104548560075，邮寄地址为陈传忠身份证住址福州市鼓楼区×，该邮件的当前状态为邮件妥投，处理情况显示：2020年6月30日14:57：34，已签收，他人代收：快递柜。（6）致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈的《通知函》，收件人丁偉（刘平山代收），单号1104548579475，邮寄地址为福州市鼓楼区五四路159号世界金龙大厦23层，该邮件处理情况显示：2020年7月9日16:08:32[福建屏东营业部]投递结果反馈-未妥投，备注（拒收）；2020年7月11日14：11:01退回妥投。（7）致第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈的《通知函》，收件人丁偉，单号1104548563575，邮寄地址为江苏省苏州市×号，该邮件处理情况显示：2020年7月2日08:14:25[苏州白塔西路营业投递部]投递结果反馈-未妥投，备注（收件人名址有误/不详，且无法联系收件人）；2020年7月4日00:54:29到达[北京综合邮件处理中心]。原告主张除丁湋邮件未被收件退回外，上述其余邮件均已妥投。（三）关于送达地址情况及被告、第三人意见原告主张根据被告2019年年度报告显示，刘平山系被告董事长及股东，王志明系被告副董事长、代总经理，丁湋曾担任被告总经理，其于2019年5月31日因个人原因申请辞去公司总经理职务，人员变动情况显示为解聘；被告办公地址为福州市鼓楼区五四路159号世界金龙大厦23层，也系刘平山、王志明、丁湋等的工作单位地址；丁湋身份证地址为江苏省苏州市×号；方淑工作单位为运通星（中国）财富管理有限公司（以下简称运通星公司），办公地址为福州市台江区五一中路115号运通大厦3楼。原告另主张根据国家企业信用信息公示系统查询，第三人工商登记地址异常，已无法根据工商登记地址联系，第三人在浙江省高级人民法院应诉时登记送达地址为福建省福州市鼓楼区世界金龙大厦23层，与被告上市信息披露的办公地址相同。被告认为，因为疫情导致工商登记地址无法联系，与本案无关联，另案送达地址确认书记载地址仅为代理人应诉时填写，代理人有代为签收法律文书的权限，故该地址仅为代理人的送达地址，并非第三人的办公场所。被告认可金龙大厦系其办公地址，但主张未收到上述通知函，邮件未显示文件名称及文件内容，亦不知道邮寄材料情况，原告提交的底单无法证明实际签收情况，需要用实际签收底单证明邮件是否被签收，亦不确定陈传忠是否在其身份证地址居住。故被告认为原告的证据无法证明原告已经实际通知第三人董事会及董事会成员、监事等且其拒绝提起相关诉讼。第三人认可陈传忠系其监事，但表示未收到相关通知函，签收单显示本人没有签收，其他意见与被告一致。另，第三人提交：1.刘平山、王志明身份证复印件，证明原告邮寄地址非刘平山、王志明经常居住地、住所地；2.福建运通投资股份有限公司、运通星公司企业信用信息公示报告、方淑身份证复印件，证明原告邮寄地址非方淑经常居住地、住所地，方淑非福建运通投资股份有限公司、运通星公司工作人员、法定代表人，邮寄地址非福建运通投资股份有限公司、运通星公司注册地、办公地址；3.陈传忠房产证复印件及陈传忠出具的《说明》，证明邮寄地址非陈传忠经常居住地，陈传忠本人未收到原告邮寄的文件；4.EMS邮寄回单，证明EMS快递面单上相关信息可以写的非常清楚，不存在网络回单不能注明文件内容的问题。原告对上述证据的证明目的均不认可，其认为自然人有居住地址和办公地址，涉案董事、监事均为邮寄地址的高级管理人员，由前台代收属于常识，陈传忠在公示地点之外更换地址，并不表明原地址送达不合法；第三人提交的EMS邮寄回单与本案无关，邮寄形式不同，福建与北京的邮寄格式不一样。被告对第三人的证据均认可。（四）本院对于《通知函》送达情况的确认原被告及第三人对于上述《通知函》的送达情况持不同意见，本院经审查确认，2020年6月29日原告致被告及第三人董事会、刘平山（董事长）、丁湋、王志明、方淑、李继烈的《通知函》中收件人为刘平山的两份邮件均显示妥投，并于2020年6月30日被刘平山本人签收，送达地址系刘平山办公地址，为有效送达；2020年6月29日原告致第三人监事陈传忠的《通知函》邮件显示妥投，送达地址系陈传忠身份证住址，亦为有效送达。三、关于原告、被告及第三人的资金往来情况对于原、被告与第三人之间资金往来事宜，第三人的公司章程、公司管理制度及财会制度中均无规定。被告与第三人进行转款时未告知原告。被告与第三人之间没有其他业务往来。关于被告与第三人的转款性质，被告与第三人称双方的转款从财务记载上显示是资金往来，可以理解为借款，双方约定了利息但未约定还款时间，至今亦未向对方主张过还款。原告对此不予认可。1.关于被告与第三人之间的资金往来情况自2016年12月27日起至2020年5月29日止，被告与第三人发生多笔资金相互转出及转入情况，具体如下：2016年12月27日被告向第三人转账两笔，分别为20000000元、20000000元；2016年12月28日被告向第三人转账四笔，分别为20000000元、20000000元、20000000元、15000000元；2017年1月5日被告向第三人转账16500000元；2017年1月20日被告向第三人转账9000000元；2017年5月25日被告向第三人转账69700元；2017年6月13日被告向第三人转账200000元；2017年7月18日被告向第三人转账300000元；2018年6月5日被告向第三人转账50000元；2018年6月12日被告向第三人转账20000元；2018年7月9日被告向第三人转账100000元；2018年7月12日第三人向被告转账44334629元；2018年7月31日被告向第三人转账210000元；2018年9月10日被告向第三人转账116000元；2018年9月10日第三人向被告转账27835614元；2018年9月21日第三人向被告转账27835614元；2018年9月29日第三人向被告转账12000000元；2018年10月10日被告向第三人转账300000元；2018年10月30日第三人向被告转账30000000元；2018年12月11日被告向第三人转账三笔，分别为17930元、14986元、466.52元；2018年12月19日被告向第三人转账230476元；2018年12月28日第三人向被告转账6500000元；2018年12月31日被告向第三人转账10000元；2019年1月4日被告向第三人转账422236元；2019年3月11日被告向第三人转账112336元；2019年3月21日被告向第三人转账2111629元；2019年4月8日被告向第三人转账122336元；2019年4月26日第三人向被告转账两笔，分别为7632486.4元、5000000元；2019年5月30日被告向第三人转账15389170.12元；2019年6月10日第三人向被告转账10000元；2019年7月1日第三人向被告转账49999661.88元；2019年7月4日被告向第三人转账30000元；2019年7月17日第三人向被告转账14000000元；2019年7月24日第三人向被告转账1361377.27元；2019年12月30日被告向第三人转账10000元；2020年1月22日被告向第三人转账30000元；2020年4月30日第三人向被告转账50067472.86元；2020年5月29日被告向第三人转账10080493.97元；2020年5月29日第三人向被告转账5394000元。原、被告及第三人对于第三人与被告之间上述款项往来数额均无异议，但各方对于被告与第三人款项往来的利息计算标准持不同意见。原告认为被告向第三人转款未主张利息，双方无利息约定，在2018年12月31日之后，被告对第三人构成侵权，应当支付侵权利息，为被告滥用大股东支配地位侵害第三人合法权益的损害赔偿，标准为中国人民银行同期贷款利率4.75%，后原告变更意见为自2020年5月29日开始计算被告应向第三人支付的利息，之前的利息不再主张，计息标准为一年期同期LPR。被告则主张原告选取被告与第三人资金往来本金大致对抵的时点（2018年12月28日），在该时点之前不计息，该时点之后计息毫无依据，双方资金往来应当同样对待，且依据2016年12月26日《内部资金调拨单》及2016年8月5日嘉善公司出具的《借据》，第三人向被告借款利率按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率上浮10%。第三人与被告意见一致。2016年8月5日嘉善公司出具的《借据》载明，嘉善公司向被告借款2500万元，期限为一年，以实际借款天数为准，借款利率按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率上浮10%。2016年12月26日《内部资金调拨单》显示：借款方为第三人，出借方为被告，借款金额1.2亿元。借款用途：因经营需要，向总公司借款，借款利率按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率上浮10%。被告主张，《内部资金调拨单》上记载的签字人有财务负责人魏某（第三人财务），陈传忠（时任被告财务总监及第三人监事），张某（被告总经理）。被告据此认为其与第三人之间的借款利率为中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率上浮10%。原告对《借据》的真实性及关联性均不予认可，对《内部资金调拨单》不予认可，认为不是原件，且无法证明双方有利率的约定。被告称为原件，系魏某发起，网上签字后打印。经查，被告提供的其与第三人相关款项往来的记账凭证中记载了出借款不计息等内容，被告认为上述记载仅为财务记账方式，实际存在利息约定，并非无息借款。庭审中，原告最终主张自2016年12月27日至2020年5月29日，被告与第三人的资金往来折抵后为被告尚欠第三人本金111523095.8元，被告自2020年5月29日开始向第三人支付利息，之前的利息不再主张，计息标准为一年期同期LPR。被告认可本金互相折抵的主张，但认为利息的计算标准应按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率上浮10%，且不同意原告主张的计息起算时间等。2.关于原告与第三人之间的资金往来情况原告主张第三人2019年度审计报告显示第三人欠李继烈2345185.52元，原告欠第三人2345185.52元，二者实为一笔钱，只是第三人将欠李继烈的2345185.52元支付给了原告，李继烈对此也表示认可，即实际上原告并不欠第三人任何款项。2020年12月1日，原告、李继烈向第三人发送《债权转让以及抵销的通知》，载明李继烈对第三人的债权2345185.52元转让给原告，原告受让上述债权后对第三人享有2345185.52元的债权并负有2345185.52元的债务，债权债务性质相同，金额相等，依法抵销。被告及第三人对款项抵销不予认同，认为与本案无关。四、其他事实2020年9月4日，原告（甲方）与北京大成律师事务所（乙方）签订《委托代理协议》，约定，甲方聘请乙方就其与被告、第三人股东代表诉讼纠纷案件提供诉讼法律服务，乙方接受该委托，指派程屹、王璞律师提供法律服务，依法维护甲方的合法权益。经双方协商，按照如下方式支付律师服务费：1、甲方应支付法律服务费为贰拾万元整，于本协议生效之日起五日内支付。2、甲方应当按下列信息支付律师服务费……。2020年9月8日，原告向北京大成律师事务所转账支付律师费20万元。2020年11月5日，北京大成律师事务所向原告开具律师费20万元的增值税发票。2020年9月8日，原告向中国平安财产保险股份有限公司北京分公司转账支付保险费39900元。2020年9月9日，中国平安财产保险股份有限公司北京分公司向原告开具诉讼财产保全责任保险费39900元的增值税发票。庭审中，原告提交2021年3月3日转账记录截图，收款账户为尾号2717的第三人账户，以佐证第三人的该账户可以使用。第三人表示上述账户虽系第三人账户，但公司的财务印鉴均在已离职的财务总监魏某手中，财务印鉴已经脱离了公司管理，该账户未能为公司正常控制和管理。上述事实，有《通知函》及邮寄底单、《委托代理协议》、付款凭证、记账凭证、发票及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，综合全案案情及各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、原告是否已履行股东代表诉讼前置程序，二、被告与第三人的借款是否存在损害第三人利益的情形。关于焦点一，股东代表诉讼是在公司内部监督机制失灵情况下的补充救济，其适用的前提是穷尽公司内部救济手段；换言之，股东在公司利益受到相关主体的侵害时，不得立即直接提起诉讼，而应履行法定的前置程序要求。股东在提起股东代表诉讼之前，应先履行前置程序，即书面请求公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。在对方收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。结合本案查明情况，原告具有代表第三人提起股东代表诉讼的主体资格，原告主张在提起本案诉讼前，曾向被告、第三人董事会、董事及监事等邮寄《通知函》要求就被告挪用第三人资金等问题提起诉讼，其中向被告及第三人法定代表人、第三人董事长刘平山即被告办公地址邮寄的2020年6月29日《通知函》显示刘平山本人于2020年6月30日签收，向监事陈传忠身份证地址邮寄的2020年6月29日《通知函》亦显示妥投，本院认为现有证据可以证明原告的起诉已履行股东代表诉讼前置程序要求，被告及第三人认为原告未履行股东代表诉讼前置程序的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。关于焦点二，原告认为被告作为第三人股东，利用其控制第三人的便利，擅自将第三人资金转至被告账户，损害了第三人及原告的合法权益。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，被告系第三人控股股东，与第三人存在关联关系，被告与第三人在未告知其他股东的情况下，相互进行资金往来，双方主张该资金往来系借款，本院不持异议，现各方均确认，被告与第三人的资金往来最终折抵后为被告欠第三人本金111523095.8元。对于第三人的出借资金，被告与第三人并未签订借款协议就借款金额、借款用途、还款期限、利息等作出约定，现被告即未返还，亦未支付利息，该行为损害了第三人的利益，原告要求被告将上述款项返还第三人，具有事实及法律依据，应予支持。但原告就第三人收款账户予以指定，缺乏依据，本院不予支持。被告系第三人资金的实际使用人，原告要求被告以折抵后的本金数额为基数，向第三人支付资金占用期间的利息，并自被告与第三人最后一笔款项往来时间即2020年5月29日开始计算被告应向第三人支付的利息并无不当，本院不持异议。原告主张的利息计算标准亦未违反法律规定，本院予以支持。被告提供的记账凭证显示被告与第三人之间的借款不计息，故对于被告及第三人主张的计息日及利率标准等，本院不予采信。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。原告因本案支付的律师费、财产保全保险费等系采取诉讼方式维护权益而发生的费用，属于合理支出，第三人应对上述费用予以承担。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中福海峡（平潭）发展股份有限公司于本判决生效之日起七日内给付第三人北京中福康华景区旅游开发有限公司本金111523095.8元及利息（以本金111523095.8元为基数，自2020年5月29日起计算至被告中福海峡（平潭）发展股份有限公司实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、第三人北京中福康华景区旅游开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告新世纪康辉投资管理咨询（北京）有限责任公司律师费200000元、财产保全保险费39900元；三、驳回原告新世纪康辉投资管理咨询（北京）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元、案件受理费624026元，由被告中福海峡（平潭）发展股份有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  邢 军审 判 员  江 惠审 判 员  刘晓蕾二〇二一年五月十日法官助理  禹海波法官助理  李 君法官助理  薛俣潇书 记 员  高 明