山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0921民初985号原告：于云花，女，1973年4月10日出生，汉族，住宁阳县。委托诉讼代理人：高举华，山东泰宁律师事务所律师。被告：宁阳县东关建筑安装工程公司，住所地宁阳县城东关欣街路033号。法定代表人：宁尚刚，公司经理。委托诉讼代理人：马晓亮，山东纵观律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵芳泉，山东纵观律师事务所律师。第三人：泰安市支援建筑工程有限公司，住所地泰安市岱岳区良庄镇驻地。法定代表人：刘召栋，公司经理。原告于云花与被告宁阳县东关建筑安装工程公司（以下简称东关建筑公司）、第三人泰安市支援建筑工程有限公司（以下简称泰安支援建筑公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于云花的委托诉讼代理人高举华、被告东关建筑公司的委托诉讼代理人马晓亮到庭参加诉讼，第三人泰安支援建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于云花向本院提出诉讼请求：要求被告支付欠款81370元并自2018年11月27日起，按年息6%支付同期欠款利息12000元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告支付欠款81370元，要求被告支付欠款利息10713.3元，返还（2017）鲁0921民初446号案件诉讼费1099元并要求被告承担律师费3000元。事实和理由：2012年东关建筑公司中标东方富居工程，总计工程款3305万元，张海涛分包全部工程，挂靠泰安支援建筑公司施工。东关建筑公司累计向张海涛转账2805万元。原告提起诉讼后，泰安支援建筑公司以东关建筑公司拖欠工程款答辩。宁阳县人民法院以（2018）鲁0921民初2183号民事调解书，勒令泰安支援建筑公司支付原告83370元。迄今为止，泰安支援建筑公司仅支付2000元。现原告依法提起诉讼，请求判如所诉。被告东关建筑公司辩称，原告就同一事实同一理由已向本院提起诉讼，并经（2018）鲁0921民初2183号民事调解书调解结案，原告已放弃了对我公司的诉讼请求。我公司不拖欠张海涛工程款，我公司与第三人不存在债权债务关系。本案不适用代位权。综上，根据一事不再理的原则，请求驳回原告的起诉。第三人泰安支援建筑公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明所主张的事实，提供了以下证据:证据一、（2018）鲁0921民初2183号民事调解书复印件一份，证明原告的债权明确。该调解书经（2017）鲁0921民初446号一审民事判决书、（2017）鲁09民终2826号民事裁定书发回重审、（2018）鲁0921民初2183号立案再审，在两级法院三次审判，充分查明案件事实的基础上，包括：1、被告中标东方富居工程，将东方富居1号、2号沿街商业楼、23号、24号住宅楼发包给张海涛的事实；2、张海涛代理第三人向原告发包工程形成欠款事实，依法作出的债权确认，该调解书正在执行。证据二、被告2018年11月20日东关建筑公司答辩状复印件一份，证明目的：被告认可向第三人发包东方富居工程，总工程款3305万元，实际支付2805万元，扣留12%未施工工程款396万元，余留104万元税金及管理费；第三人与被告债权债务明确。证据三、宁阳县东方富居1号、2号沿街商业楼、23号、24号住宅楼《工程承包施工协议书》复印件一份，证明目的：该协议书中第四条，甲方的责任第2项约定由被告负责申请拨付工程款；乙方的责任第11项约定第三人支付工人的劳务费来源于被告。证据四、宁阳县东方富居1号、2号沿街商业楼、23号、24号住宅楼《工程承包施工协议书》复印件一份，证明目的：根据该协议书第二条的约定，能够证明未约定被告提取施工责任管理费。明确约定各类税费均由乙方另行缴纳，即被告无需扣留税款177万元。被告应当提供纳税凭证证明抵扣177万元税款事实已经发生。被告应当提供中标合同，证明案涉工程款税款总额是177万元。证据五、国税发（2006）128号《关于印发的通知》，证明目的：根据该通知第三条第六项，证明被告应当提供中标书通知书等建筑业工程项目证书，以明确工程总造价及税款总额。证据六、财税（2006）177号《财政部国家税务总局关于建筑业营业税若干政策问题的通知》，证明目的：根据该通知第一条第二款能够证明被告不是东方富居工程劳务营业扣缴义务人。即：从事跨地区（包括省、市、县，下同）工程提供建筑业应税劳务，税务机关可以建设单位东关居委会和个人张海涛作为营业税的扣缴义务人。经质证，被告对证据一调解书的真实性无异议，可以证实原告已放弃对被告的诉讼请求，本次纠纷一次性处理完毕，原被告再无其他纠纷。该证据仅能证实原告对于本案第三人享有债权。原告所诉案件是经调解结案，相关事实法庭并未予认定，但通过调解书的内容可以证实不管是被告不承担责任，还是原告放弃了对被告的诉讼请求，该调解书依法确认被告公司不承担责任。被告对证据二真实性无异议，但对证明目的有异议，证据二的答辩状可以证实被告是将该工程发包给了张海涛，我公司与第三人没有关系。答辩状的第四项可以证实原告所谓的次债权并不确定，且我公司并非次债务人。根据原告的举证可以证实原告享有对第三人的债权，第三人对我公司不享有债权，原告所行使代位权不能成立。被告对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。该施工协议的签署双方为被告与张海涛，该协议与第三人没有关系，原告所主张的被告是第三人的债务主体不能成立。被告对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据第二条明确约定了管理费，且张海涛应缴纳税费。被告对证五和证六真实性无异议，但主张与本案无关。被告东关建筑公司为证明所主张的事实，提供了以下证据:证据一、（2017）鲁09民终2826号民事裁定书复印件一份，证明根据现有证据不能证明张海涛是第三人的职工，且被告并不是发包人。经质证，原告对该证据无异议，但主张（2018）鲁0921民初2183号民事调解书是（2017）鲁09民终2826号案件发回重审的结果。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2012年期间，宁阳县东关社区居民委员会为居民回迁建设东方富居居民小区，被告东关建筑公司为总承包单位。2012年8月15日，被告东关建筑公司作为甲方、“东方富居工程项目部”作为乙方、宁阳县东关社区居民委员会作为担保方签订了《工程承包施工协议书》。《工程承包施工协议书》约定：甲方委托乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工；工程内容：按施工图纸、设计变更、操作规程、强制性条文组织施工；承包方式：甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心结算价对乙方进行结算，但乙方需向甲方缴纳该结算总价的%（该处无法识别）为施工责任管理费，各类税、费均由乙方另行缴纳；甲方责任：2）负责安排乙方工作量及现场进度，审核完成工程量，申报预决算，申请拨付工程款；乙方责任：11）乙方按时发给施工工人计时工资或计量工资，如发生工人投诉拖欠工资时，甲方有权给予停工处理，如春节发生拖欠工人工资、上访等事件，需经公司处理的费用由乙方双倍交还给公司。付款方法：1)甲方按乙方所完成之实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据业主给甲方拨付或结算之工程款，到甲方帐户后三天内扣除税金和管理费（此处有涂改）后支付给乙方；2)质保金：质保金按工程总造价的5%逐月或每单项工程逐次扣除，待工程完工并通过竣工验收两年后，据实返还。被告东关建筑公司在甲方处加盖了单位公章及法定代表人的个人印章，张海涛在乙方代表处签字并捺手印，宁阳县东关社区居民委员会在担保方处加盖了公章。2017年2月8日，原告于云花诉至本院，要求东关建筑公司、泰安支援建筑公司、张海涛、张鑫、宁阳县东关社区居民委员会支付其工程款及利息，本院作出（2017）鲁0921民初446号民事判决后，张海涛提起上诉。泰安市中级人民法院作出（2017）鲁09民终2826号民事裁定书，该裁定书认为：“根据现有证据不能证实上诉人张海涛是泰安支援建筑公司的职工，其履行的是职务行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，涉案工程发包人是宁阳县东关社区居民委员会，宁阳县东关建筑安装工程公司不是发包人。一审对发包人欠付工程款的范围也未查清。”该裁定书裁定撤销宁阳县人民法院（2017）鲁0921民初446号民事判决书，发回宁阳县人民法院重审。案件发回重审立案后，被告东关建筑公司于2018年11月20日提交了答辩状一份，该答辩状载明：“《工程承包施工协议》签订后，乙方依谁的名义组织施工，又与谁签订了施工合同，对工程是否验收，工程怎样结算，答辩人不知情。由于乙方张海涛中途停工，整个工程造价3305万元，答辩人已经支付乙方工程款2805万元，乙方欠答辩人税金和管理费177万元，在没有办法的情况下剩余12%未完工的工程，答辩人又让别人干完，实际答辩人多支出乙方工程款73.6万元。到目前为止，由于乙方的原因整个工程乙方与答辩人至今没有对整个工程进行决算。从2012年9月28日至2015年9月28日乙方张海涛已分28次从答辩人公司领走工程款2805万元。综上所述，在整个工程建设中答辩人没有与泰安支援建筑工程公司签订过《工程承包施工协议书》，也没有向泰安市支援建筑工程公司付过一次工程款，拖欠张俊正等八位农民的工资应依法应当由乙方偿还”。发回重审过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成协议，本院作出（2018）鲁0921民初2183号民事调解书，该调解书载明：“一、泰安市支援建筑工程有限公司共欠原告工程款83370元，于2018年12月31日偿还所欠原告工程款的1/3，于2019年2月5日偿还所欠原告工程款的1/3，余款于2019年4月30日前还清。二、若泰安市支援建筑工程有限公司未按照本调解书第一项确定的内容偿还所欠原告工程款，对逾期的还款应按年利率6%支付逾期付款的利息。三、原告自愿放弃对其他被告的诉讼请求。四、本案纠纷一次性处理完毕，原告、被告再无其他纠纷。案件受理费减半收取计1099元，由泰安市支援建筑工程有限公司负担。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。”调解书生效后，泰安支援建筑公司未按照调解书的内容履行，原告于2021年3月5日诉至本院，要求被告东关建筑公司支付欠款81370元及利息10713.3元，返还（2017）鲁0921民初446号案件诉讼费1099元并要求被告承担律师费3000元。本院认为，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。经（2018）鲁0921民初2183号民事调解书确认，本案原告享有对第三人泰安支援建筑公司合法、到期债权，虽然原告在（2018）鲁0921民初2183号民事调解书中放弃了对被告东关建筑公司的诉讼请求，但原告现主张因被告东关建筑公司下欠第三人泰安支援建筑公司工程款而行使债权人代位权，其不属于同一事实同一理由，故被告关于根据一事不再理的原则，请求驳回原告起诉的抗辩理由不成立，本院依法不予支持。本案争议的焦点是第三人泰安支援建筑公司是否对被告东关建筑公司享有合法、到期债权。首先，原告提交的被告东关建筑公司的答辩状中载明：“由于乙方张海涛中途停工，整个工程造价3305万元，答辩人已经支付乙方工程款2805万元，乙方欠答辩人税金和管理费177万元，在没有办法的情况下剩余12%未完工的工程，答辩人又让别人干完，实际答辩人多支出乙方张海涛工程款73.6万元，到目前为止，由于乙方的原因整个工程乙方与答辩人至今没有对整个工程进行决算。”由此可以看出，被告东关建筑公司在该答辩中认为多支出乙方张海涛工程款73.6万元，乙方张海涛与被告也未就整个工程进行决算。故被告东关建筑公司在该答辩状中并不认可欠张海涛或者第三人泰安支援建筑公司工程款，当庭被告也不认可欠张海涛或者泰安支援建筑公司工程款，原告也未再提交其他充分的证据证实被告东关建筑公司欠张海涛或者泰安支援建筑公司工程款。其次，原告提交的《工程承包施工协议书》的乙方（施工责任方）系东方富居工程项目部，张海涛在代表处签名并摁手印，但泰安市中级人民法院作出的（2017）鲁09民终2826号民事裁定书认为根据现有证据不能证实张海涛是泰安支援建筑公司的职工，其履行的是职务行为，并且发回重审案件均系调解结案，张海涛是否是泰安支援建筑公司职工，签订《工程承包施工协议书》是否是职务行为，（2018）鲁0921民初2183号民事调解书中也没有进行确认，本案中原告亦未提交充分证据证明自己的主张。综上所述，原告主张第三人泰安支援建筑公司对被告东关建筑公司享有合法、到期债权，证据不充分，故对原告依据债权人代位权要求被告东关建筑公司支付欠款、利息、垫资诉讼费及律师费的诉讼请求，本院依法不予支持。原告可待证据充分后另案诉讼。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告于云花的诉讼请求。本案件受理费1067元，由原告于云花负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 员  王 帅二〇二一年五月二十四日法官助理  李 明书 记 员  赵亚男