贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1026号 上诉人（原审被告）：肖兴祥，男，1969年12月1日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰（瓮安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余秋霖，贵州黔鹰（瓮安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：昆明国泰君安钢结构工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区。 法定代表人：张云艳，该公司经理。 委托诉讼代理人：尹婕，贵州盾辉律师事务所律师。 上诉人肖兴祥与被上诉人昆明国泰君安钢结构工程有限公司（以下简称国泰君安公司）劳务合同纠纷一案，贵州省瓮安县人民法院于2019年7月18日作出（2019）黔2725民初550号民事判决，国泰君安公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后，以原判认定基本事实不清为由，作出（2019）黔27民终2542号民事裁定，将案件发回该院重审。该院经审理后，作出（2020）黔2725民初500号民事判决，肖兴祥不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。肖兴祥及共委托诉讼代理人石祥华，国泰君安公司的委托诉讼代理人尹婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖兴祥上诉请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定肖兴祥在保管已使用木料上存在过错，导致损失扩大是错误的，停工后，肖兴祥多次找到国泰君安公司，要求复工，该公司明确答复会尽快复工，直至其与发包方解除合同，都没有告知肖兴祥进行结算并解除合同，导致肖兴祥没有清理场地，显然是国泰君安公司的过错。二、一审判决适用法律错误。根据合同法第五十六条及相关司法解释规定，双方协商一致后，肖兴祥才进场施工，其并没有任何违约行为，是因为国泰君安公司无故停工导致工程无法继续，而肖兴祥所购买的材料、机械设备等均是以工程完工为目标所购买，在国泰君安公司无故停工并拒绝就损失和已完成工程量进行结算的情况下，肖兴祥没有理由将场地上的木料运走，因此木料损失理应由国泰君安公司进行赔偿。即便是人民法院认定肖兴祥存在过错，也应当承担次要责任，一审判决认定由肖兴祥承担全部损失，显然有失公正。请求二审依法改判，支持肖兴祥的全部诉讼请求。 国泰君安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。首先，从事实看，肖兴祥不存在停工损失，国泰君安公司通知终止履行双方合同后，由于工程没有竣工验收，质量存在问题，并不具备支付条件。正是由于双方不再履行合同，经对已完成工程量进行核算后，国泰君安公司通过各种方式支付了肖兴祥工程款63.5万元。到此，双方权利义务已经结清，从双方签署的合同第11条看，付款时并未达到合同约定的付款条件，但国泰君安公司依旧付款，基于三方不再履行各自合同的意思表示，国泰君安公司以及业主方才向肖兴祥支付了工程款。对肖兴祥提供的证据证明材料费用收条时间有改动的痕迹，证据明显不符合三性，其既未提供正式发票和支付凭证，也无证据证明全部用在本工程项目。一审对于该证据没有采信是正确的。根据国务院建设工程质量管理条例的第一条第二款规定，双方签订的劳务承包合同实际是建设工程施工合同关系，同时，建设部在建筑业劳务分包资质标准规定中对于劳务作业分包种类和资质标准作出明确规定，案涉劳务施工属于依法应当具备资质的建筑劳务资质。一审判决对此认定正确。本案经司法鉴定确认劳务工程造价为612119元，国泰君安公司支付635000元，肖兴祥的合法权利已得到充分保障。一审判决不仅合法合规且公平合理。 肖兴祥向一审法院起诉请求：1、判决解除肖兴祥与国泰君安公司于2018年7月27日签订的《劳务承包合同》；2、判决国泰君安公司支付肖兴祥劳务费、其他机械设备款及损失暂定共计150万元；3、由国泰君安公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年5月28日，贵州省瓮安县×××有限公司作为发包人将贵州省瓮安县×××有限公司×××建设工程项目发包给国泰君安公司施工，并与其签订《施工总承包合同》，合同价款暂定为1.2亿元，自2018年5月28日开工，2019年5月27日竣工。国泰君安公司承包该工程项目后，又将该工程项目中的部分劳务分包给肖兴祥进行施工。在肖兴祥进场施工后，国泰君安公司（甲方）与肖兴祥（乙方）于2018年7月27日补签《劳务承包合同》，合同约定：工程名称为贵州省瓮安县×××有限公司×××建设工程项目。开工日期为2018年7月27日。承包范围包括施工图所示中木模劳务、混凝土浇筑劳务、标砖砌体劳务、墙体粉刷劳务、排污管安装的所有劳务工作，施工图中其他工作由甲方负责（施工图中所示二次结构及二次装修由甲方自行负责）。承包内容为承包范围内的项目包工不包主材、不含大型机械，含辅材及相应工具，配备相应的人员配合被告施工，开工前的场平、定点放线、找平、技术由甲方负责。单价及付款方式为包工不含主材，劳务费决算单价以实际建筑面积，按233元/平方米进行决算，劳务工程量达到50万元后，甲方预付10%的劳务费给乙方，每次的支付时间为报量后3天内付清，乙方劳务部分基本完工后或乙方已施工90天后，甲方应支付给乙方完成劳务费用的80%，剩余20%的劳务款，其中15%待乙方所承包劳务工程竣工清场完成后支付，剩余5%的劳务费竣工完成后一年内全额支付，乙方在本工程中所产生的所有税费由甲方负责承担。承包过程中的配合事项：①未经甲方同意，乙方不得停工或怠工；②甲方必须足额发放乙方人员的劳务报酬，乙方的人员因劳务报酬，每发生一次围堵向甲方索要的款项事件发生，甲方有权扣除乙方承揽费的3%作为违约金，如因甲方未按时拨付劳务费，乙方有权停工，甲方应赔偿乙方承揽费的3%作为违约金。甲方应承担违约责任（情形）：不按时向乙方支付劳动报酬，不履行或不按约定履行合同义务和其他情况。施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。工程量按实际完成的工程量计算，因变更导致工程量的增加，劳务报酬也相应增加。合同终止：双方履行完毕合同的全部义务，承揽费用支付完毕，肖兴祥向国泰君安公司交付作业成果，经国泰君安公司验收合格，合同终止。双方签订《劳务承包合同》后，肖兴祥继续组织工人对该工程进行劳务施工。2018年8月26日，由施工单位、建设单位、监理单位三家单位就××××××建设工程项目部的安全、质量召开例会并形成会议纪要，会议纪要内容中建设方提出了涉案工程项目的施工质量、施工安全等问题，施工方则提出关于所有施工更改问题，请以有效文件方式提出整改，无任何有效文件方式的变更则无效，施工方将以原有效图纸照常施工。肖兴祥参会并在会议签到册上签到。2018年9月，本案涉案工程全面停工。自肖兴祥施工至2019年3月期间，国泰君安公司通过多种方式共计支付肖兴祥费用63.5万元，其中51万元为发包人贵州省瓮安县×××有限公司代国泰君安公司支付。本案在审理中，双方申请对肖兴祥已完工工程的劳务造价、三台搅拌机的现有价值、已使用木料损失进行鉴定和评估。一审法院依照对外委托的相关程序规定，委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对本案的工程造价进行鉴定，委托皓天评估集团有限责任公司对三台搅拌机的现有价值和已使用木料损失进行评估。2019年5月28日，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对肖兴祥已完工工程的劳务造价进行鉴定并作出华证鑫诚（黔）鉴字（××）××号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经过测算，取整确定贵州省瓮安县×××有限公司×××建设工程项目现已做工程劳务部分（木模劳务、混凝土浇筑劳务、标砖砌体劳务、墙体粉刷劳务、排污管安装劳务）在鉴定基准日（工程实施期间）的工程造价为612119元。2019年6月10日，皓天评估集团有限责任公司作出（2019）皓评字第154号评估报告，确定本案所涉的三台搅拌机在价格评估基准日（2019年5月16日）的评估价格为7350元（同型号新机价格为3500元/台）。关于建设木料损失的评估，根据评估机构现场勘查，因木料杂乱散落于建设工地四周，数量无法清点，且露天堆放，经过长时间日晒雨淋，双方当事人均认为木料无任何使用价值，故根据现有资料，评估机构无法对建设木料的损失进行评估，经现场向双方当事人确定，未将该项损失纳入本次评估范围。肖兴祥为本次鉴定、评估共计支付费用3万元。一审另查明：肖兴祥无从事工程劳务承包的法定资质。双方签订合同时，曾对肖兴祥拟施工的涉案工程劳务进行报价，约定单价为233元/平方米（含辅材费用）。在肖兴祥施工期间，其购买了一定数量的钢管、扣件等辅材和搅拌机，因此类费用包含在双方约定的合同价款中，双方并未进行过对账。 一审法院认为，关于本案双方签订的劳务承包合同的效力问题。双方签订的《劳务承包合同》，本质上属于建设工程施工合同中的劳务分包，应当按照建设工程施工合同的法律关系进行审理，该院在立案时将案由确定为劳务合同纠纷不当，已依法变更为建设工程施工合同纠纷。本案中肖兴祥不具备劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，国泰君安公司将建设工程分包给无法定资质的肖兴祥施工，违反相关法律规定，双方签订的《劳务承包合同》应认定无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”之规定，本案双方签订的《劳务承包合同》无效，该合同对双方当事人自始均不产生法律约束力，故无需判决予以解除。关于合同认定无效后肖兴祥可否要求按合同约定支付工程价款的问题。本案涉案工程，肖兴祥并未施工完毕便停工，工程未经竣工验收，亦未进行结算，且根据本案实际，该工程现在亦不具备验收的条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，肖兴祥无权主张按照合同约定要求国泰君安公司支付工程价款。本案肖兴祥已完工的工程经造价鉴定，劳务费用为612119元，国泰君安公司应予支付。关于肖兴祥可否要求国泰君安公司赔偿损失的问题。双方签订的劳务承包合同被依法认定为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，对于肖兴祥所受到的损失，双方应各自按照自己在本案中的过错承担相应的过错责任。关于本案中肖兴祥所受损失金额的确定问题。1、搅拌机购置费用损失3150元（3500元/台×3台-剩余价值7350元），该费用经有资质的评估机构评估后认定，依法予以确认。2、评估鉴定费3万元，该项费用为肖兴祥主张权利产生的合理费用，且有票据予以佐证，予以确认。肖兴祥主张的各项辅材购置费，因庭审中双方均认可该笔费用是约定在合同单价233元/平方米中，鉴定的工程造价亦是按照双方约定的233元/平方米计算，造价鉴定所得的金额中已包含辅材费用在内，肖兴祥再重复主张，不予支持。关于肖兴祥主张的违约金，本案因双方签订的合同归于无效，合同中约定的违约条款对双方自始不产生法律约束力，故肖兴祥依照合同主张违约金无法律依据，不予支持。关于肖兴祥主张的木料损失费及相关搬运费，在停工后，肖兴祥对已使用木料应该有妥善保管的意识，同时自身亦具备对已使用木料进行妥善保管以减小损失的条件和能力，但其放任不管，散乱堆放，导致木料日晒雨淋毁损和无法通过司法评估确定损失，主观上扩大了损失，存在相应过错，该项损失应由肖兴祥自行承担，对肖兴祥的该项诉讼请求，不予支持。综上，肖兴祥提供证据证实并符合法律规定的所受到的损失为33150元（搅拌机购置损失费3150元+鉴定、评估费30000元），结合双方在本案中过错程度及过错与损失之间的因果关系，经综合考量后决定，对于肖兴祥受到的33150元的损失，由肖兴祥承担10269元，由国泰君安公司承担22881元。国泰君安公司应支付肖兴祥劳务费612119元和损失费22881元，共计635000元，该款项在肖兴祥起诉前国泰君安公司已支付完毕，故对于肖兴祥超出此金额的诉讼请求，不予支持。为此，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、确认肖兴祥与昆明国泰君安钢结构工程有限公司于2018年7月27日签订的《劳务承包合同》无效；二、驳回肖兴祥的其余诉讼请求。案件受理费减半收取9150元，由肖兴祥负担。 二审中，肖兴祥向本院提供调解协议两份，主张劳务分包合同有效。国泰君安公司质证对其真实性无异议，但认为达不到共证明目的。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案属建筑工程领域的劳务分包，根据住房和城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》（住建部令22号）第五条规定，劳务分包应具施工资质，本案中，肖兴祥作为自然人，其实施案涉工作的劳务分包，显然不具相应施工资质，由于存在无资质分包工程等违反法律法规强制性规定，一是判决认定双方签订的合同无效正确，本院予以确认。关于合同无效后的处理问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，应当根据过错认定相应的损失赔偿责任。一审中，肖兴祥主张的材料损失诉求主要为搅拌机及所有木工材料损失，关于搅拌机损失，一审已委托评估机构进行价格评估并作出认定，并根据双方的责任比例认定由当事人双方按比例承担损失；关于木工材料损失，由于根据现有资料，评估机构无法对建设木料的损失进行评估，并经双方当事人进行现场确认，基于举证责任的分配，因此一审判决未支持其该项诉讼请求。二审中，肖兴祥对该木料损失主张权利，但未能提供相应的证据证实其主张，因此本院对其该项上诉主张不予支持。 综上所述，肖兴祥的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6510元，由肖兴祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月二十日 法官助理裘文昕 书记员齐雯