辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再83号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连鼎耀投资有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区新开路15号14层7号。法定代表人：刘艳。委托诉讼代理人：于振森、田琳琳，辽宁申扬律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘艳，女，1971年12月11日出生，汉族，大连市人，公司法人，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：于振森、田琳琳，辽宁申扬律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：盖州市远大小额贷款有限责任公司。住所地：辽宁省盖州市升晟大街8号。法定代表人：徐凤明，系公司总经理。委托诉讼代理人：申小曼，系该公司员工。委托诉讼代理人：滕哲，辽宁昌赢律师事务所律师。原审被告：大连阿尔滨中辰置业有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区五一路80号（丘号3—431--1）。法定代表人：赵元军，系总经理。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。原审被告：赵明阳，男，1969年10月7日出生，满族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：徐强，辽宁王善忠律师事务所律师。再审申请人大连鼎耀投资有限公司（以下简称“鼎耀公司”）、刘艳因与被申请人盖州市远大小额贷款有限责任公司（以下简称“远大公司”）及原审被告大连阿尔滨中辰置业有限公司、赵明阳借款合同纠纷一案，辽宁省盖州市人民法院于2018年12月27日作出（2016）辽0881民初3930号民事判决。宣判后，大连鼎耀投资有限公司、刘艳不服，向辽宁省营口市中级人民法院提出上诉，本院于2019年10月22日作出（2019）辽08民终2219号民事裁定，按大连鼎耀投资有限公司、刘艳撤回上诉处理。大连鼎耀投资有限公司、刘艳不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，省高院于2020年5月21日作出（2020）辽民申1072号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人大连鼎耀投资有限公司、刘艳及其共同委托诉讼代理人于振森、田琳琳、被申请人盖州市远大小额贷款有限责任公司委托诉讼代理人申小曼、滕哲、原审被告大连阿尔滨中辰置业有限公司、赵明阳共同委托诉讼代理人徐强到庭参加诉讼。本案现已审查终结。盖州市远大小额贷款有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告连带赔偿损失1413万元及相应利息；2.判令四被告赔偿损失287万元（按总款项20%计算）；3.判令四被告连带承担本案的一切诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月26日原告盖州市远大小额贷款有限责任公司与被告大连鼎耀投资有限公司签订1600万元借款合同一份，合同签订后，盖州市远大小额贷款有限责任公司按被告大连鼎耀投资有限公司指定开户的银行即中国光大银行大连西岗支行，被告大连鼎耀投资有限公司于2014年6月27日收到借款，其中贷款期限2个月。借款合同第6条第2款约定利息按5‰计算。2014年8月18日被告大连鼎耀投资有限公司偿还原告盖州市远大小额贷款有限责任公司400万元，尚欠1200万元。借款逾期后，截止2014年10月31日，经结算被告大连鼎耀投资有限公司在无能力偿还借款时，原、被告签订以房抵债协议书一份，该房来源于被告大连鼎耀投资有限公司与案外人大连市凯熠商贸有限公司与被告大连阿尔滨中辰置业有限公司以房抵债协议书所形成的，原告与被告大连鼎耀投资有限公司签订的以房抵债协议书中约定的楼号、建筑面积、抵顶价款与被告大连阿尔滨中辰置业有限公司签订的抵债协议书无差异。另查，2014年10月27日，案外人大连阿尔滨集团有限公司、大连市凯熠商贸有限公司、大连开建房地产开发有限公司、被告大连阿尔滨中辰置业有限公司共同签订抵债协议书一份，其中第一条确认，案外人大连市凯熠商贸有限公司在2014年6月26日与大连阿尔滨集团有限公司签订《借款合同》一份，在上述借款协议签订后，大连市凯熠商贸有限公司通过本案被告刘艳向大连阿尔滨集团有限公司指定的收款人大连阿尔滨集团土石方工程运输有限公司发放借款本金人民币4000万元，截止至本协议签认之日止，上述借款合同本息计人民币5230万元。第二条约定，对大连凯熠商贸有限公司借款本息的偿还，案外人大连阿尔滨集团有限公司与案外人大连凯熠商贸有限公司同意，以本协议所列被告大连阿尔滨中辰置业有限公司，案外人大连开建房地产开发有限公司的房屋以5230万元抵顶大连阿尔滨集团有限公司所欠大连凯熠商贸有限公司的借款本息，对借款本息的抵顶房屋作价的差额部分，由大连阿尔滨集团自行处理，与大连凯熠商贸有限公司无关（其它条款略写，在卷为凭）。从协议内容看，是被告大连阿尔滨中辰置业有限公司、被告大连鼎耀投资有限公司对大连凯熠商贸有限公司及原告的债权认同并形成了以房抵债协议书。随后，原告作为抵债协议的权利人，委派本公司职员徐飞、杨学瑞、张议于2014年12月3日与被告大连阿尔滨中辰置业有限公司签订10套商品房买卖合同。被告大连阿中公司给原告出具了购房发票，并在大连市金州开发区不动产管理局对该10套房屋备案登记。一审法院认为，合法的借贷，受法律保护。本案原告与被告大连鼎耀投资有限公司、刘艳签订借款合同后，二被告理应按约定期限及时偿还借款，以各种理由拖欠至今的做法是错误的，对原告的诉请，本院予以支持。庭审中，被告刘艳代理人称，该借款与被告刘艳无关，都是法人与法人之间即公司行为。一审认为：借款合同成立后，收款人是刘艳个人行为，并非公司行为，故被告刘艳应承担偿还义务，对被告刘艳代理人的辩解理由不予采纳。原告与被告大连鼎耀投资有限公司在用房抵债协议中约定，用1413万元抵顶10套房屋，双方均认可其中借款1200万元，利息为213万元。原、被告约定借款利息超出了法律规定，应按原告向本院主张权利之日起按借款本金按2分计算利息为宜（其中213万元不计利息）。被告大连阿尔滨中辰置业有限公司、赵明阳与本案借款合同纠纷中，在法律上不产生效力，故不承担偿还义务。原告委托本公司职员徐飞、杨学瑞、张议与被告大连阿尔滨中辰置业有限公司签订的10套“商品房买卖协议”，在此前，其协议是被告阿尔滨中辰置业有限公司与案外人大连市阿尔滨集团、大连市凯熠商贸有限公司、大连市开建房地产开发有限公司四方共同协商用35套，含原告10套楼房抵顶大连市凯熠商贸有限公司的债权，且被告刘艳以4000万的借贷参入了四方以房抵债协议具体事宜，被告阿尔滨中辰置业有限公司给原告出具了购房发票，并在该楼房所在地不动产管理部分备案登记，是双方承诺交易真实意思的表示，当原告借贷权利未实现时，原告有权依据最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释第二十四条规定：按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。该案以房抵债不足差额，应由被告大连鼎耀投资有限公司、刘艳承担。故依照《中华人民共和国合同法》第九条，第一百九十六条之规定，判决如下：一、被告大连鼎耀投资有限公司、刘艳欠原告盖州市远大小额贷款有限责任公司人民币1431万元，于本判决生效后十日内付清（利息按1200万本金计算，按2分计息从2016年8月8日起至付清款之日止）；二、被告大连鼎耀投资有限公司与被告刘艳互负连带清偿责任。三、原告债权未实现时，有权申请拍卖被告大连阿尔滨中辰置业有限公司与原告公司职员徐飞、杨学瑞、张议签订的《商品房买卖协议》。四、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123800元，由被告大连鼎耀投资有限公司、刘艳负担。保全费5000元，由被告大连鼎耀投资有限公司、刘艳负担。本院在二审审理过程中，上诉人大连鼎耀投资有限公司、刘艳经本院传票传唤无正当理由，拒不出庭参加本案审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条，第一百五十四条第一款第（十一）项，第一百七十四条之规定，裁定如下。本案按上诉人大连鼎耀投资有限公司、上诉人刘艳撤回上诉处理。一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。二审案件受理费107660元，由上诉人大连鼎耀投资有限公司、上诉人刘艳承担。大连鼎耀公司、刘艳申请再审称：本案中两审法院均未严格依法执行有关送达的程序，存在重大违法违规情形。鼎耀公司、刘艳通过一审法院上诉过程中，一审法院在让鼎耀公司、刘艳填写当事人送达渠道确认书时，仅要求鼎耀公司、刘艳预留手机号码并签字确认，没有要求鼎耀公司、刘艳填写“邮寄地址”一栏，该确认书上载明的邮寄地址不是鼎耀公司、刘艳当时填写的地址，而是一审法院后期自行填写形成。二审法院按照一审法院自行填写而未经鼎耀公司、刘艳确认的地址邮寄送达开庭传票，导致鼎耀公司、刘艳未能收到开庭传票，而未能按时参加二审诉讼活动。另在鼎耀公司、刘艳两个联系电话均保持畅通状态下，邮递员投递时未拨打预留的任何一个手机号码，且在退回法院后，二审法院也没有重新拨打手机号码与鼎耀公司、刘艳联系，进而有效通知鼎耀公司、刘艳按时参加二审庭审诉讼活动。二审法院送达程序的过错事实上剥夺了上诉权，依法应予纠正。故鼎耀公司、刘艳的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十）项规定的情形。请求撤销二审裁定，指令二审法院审理本案。省高院经审查认为，本案在二审开庭审理时上诉人没有到庭，二审法院按自动撤回上诉处理。经向二审法官了解，二审开庭传票是按一审法院提供的二再审申请人确认的送达地址确认书载明的地址邮寄送达的，但该邮寄回执上注明收件人不在收件地址且无法联系收件人。二审法官在开庭前亦未根据上诉人的联系方式打电话询问是否收到开庭通知以及没来开庭的原因，现二再审申请人向本院申请再审要求二审法院继续审理该案，依法应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。大连鼎耀投资有限公司、刘艳再审请求：一、请求撤销（2016）辽0881民初3930号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审认定事实错误。（一）《借款合同》履行期限届满后签订的《抵债协议书》合法有效，原民间借贷法律关系已消灭，双方应履行《抵债协议书》。根据本案事实，依照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（简称“九民会”）第44条，本案《借款合同》履行期限届满后，双方签订的《抵债协议书》系双方的真实意思表示且不违法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原民间借贷法律关系已消灭，《抵债协议书》对双方均有拘束力，双方均应按协议履行。且小贷公司已指定人员与中辰公司签订了十份《商品房买卖合同》并办理备案登记，故小贷公司已受领案涉十套抵债房产，《抵债协议书》主要内容已实际履行，即使有尚未履行部分，也应按《抵债协议书》约定继续履行，而非履行原借款合同。综上，被上诉人要求上诉人鼎耀公司偿还1413万及利息、损失的诉讼请求，没有事实依据，应予驳回。（二）上诉人刘艳不是《借款合同》借款人，不应承担任何责任。《借款合同》约定小贷公司是出借人，鼎耀公司是借款人，刘艳只是借贷资金的指定收款人，不是借款人。刘艳按鼎耀公司的指示收款1600万，并按鼎耀公司的指示将该款转入阿尔滨集团。鼎耀公司与刘艳之间是委托人与被委托人的法律关系，其收付款行为的法律后果应由委托人鼎耀公司承担，而不应由刘艳承担。二、一审判决适用法律错误，不应适用民间借贷司法解释第二十四条，应适用九民会第44条。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释》第二十四条错误，民间借贷司法解释第二十四条是关于非典型担保的规定，适用于借贷双方在履行期限届满前签订买卖合同为借贷关系提供担保的情形。但本案中，鼎耀公司与小贷公司的抵债协议是在履行期限届满后签订的，还约定协议生效后，鼎耀公司所有还款义务即履行完毕。该《抵债协议书》符合九民会第44条之规定，对双方均有拘束力，双方均应按《抵债协议书》履行权利义务。事实上，双方已实际履行了该协议的主要权利义务。即使尚有未履行部分，也应按《抵债协议书》继续履行，而非错误认定《抵债协议书》性质。盖州市远大小额贷款有限责任公司提交意见称，再审申请人大连鼎耀投资有限公司（以下简称鼎耀公司）、刘艳与答辩人之间的借款行为实际是鼎耀公司及刘艳个人的共同借款，借款合同存在鼎耀公司盖章和刘艳本人签字。后由实达物资销售公司电汇给刘艳个人账户，该债务属于鼎耀公司及刘艳个人的债务混同，应由鼎耀公司及刘艳共同清偿。答辩人与鼎耀公司签订《抵债协议》并不能消灭原债务，不能免除鼎耀公司和刘艳还款义务，且答辩人要求鼎耀公司及刘艳清偿借款不以《抵债协议》的失效为前提条件。大连阿尔滨中辰置业与答辩人公司员工签订《房屋买卖合同》以及答辩人与鼎耀公司签订的《抵债协议》是为借款合同提供的担保，符合最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题若干污问题的规定第二十四条之规定。因此债权未实现时，有权拍卖签订《房屋买卖合同》的标的物完全符合法律规定。故再审申请人的请求应予驳回。原审被告大连阿尔滨中辰置业有限公司辩称，对申请人的请求我们没意见，对其陈述事实认为上述纠纷与原审被告无关。对申请人主张借款事实与事实不符，主要表现应为阿尔滨集团借的是凯熠公司的钱，凯熠公司通过刘艳给阿尔滨集团付的钱，提供的借款不是通过鼎耀公司直接付给阿尔滨。凯熠公司的钱从哪里来，阿尔滨公司不清楚。原审被告赵明阳答辩意见同大连阿尔滨中辰置业有限公司。本次审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案争议焦点：一是以物抵债协议是否成立并生效，能否消灭原借贷关系；二是刘艳是否为实际借款人，应否承担还款责任；三是一审判决适用法律是否存在不当。1.关于以物抵债协议是否成立并生效，能否消灭原借贷关系。以物抵债协议是原债权债务到期后，债务人未能履行债务，经双方协商采取的他种履行方式，目的是为了履行原债务，协议内容未实际履行，抵债协议目的不能达到，致使债权无法实现，仍要求债权人就未履行的抵债协议主张权利，有违双方利益的平衡。本案中，双方签订《抵债协议书》时意思表示达成一致，双方在《抵债协议书》中约定“本协议生效后，甲方（鼎耀公司）2014年6月26日与乙方（远大公司）签订的《借款合同》中甲方的所有还款义务即履行完毕”。双方当事人均应当按照合同约定,全面履行各自义务，鼎耀公司应履行协助远大公司办理十处房屋的物权登记义务。该协议履行过程中，抵顶房屋虽已签订房屋买卖合同，并办理备案登记，但房屋至今未实际交付给远大公司，亦未完成房屋所有权转移登记。双方《抵债协议书》未明确约定税费缴纳义务有谁承担，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。本案中履行义务方应为鼎耀公司，由于鼎耀公司原因导致《抵债协议书》未能履行，致使合同目的无法实现，远大公司就原借款合同主张债权并无不当。对再审申请人鼎耀公司、刘艳主张原借贷关系消灭，应按照协议履行的主张不予支持。2.刘艳是否为实际借款人，应否承担还款责任。关于刘艳是否为实际借款人，应否承担还款责任。经查，再审申请人鼎耀公司与被申请人远大公司签订借款合同，合同约定付款方式为远大公司将借款打入鼎耀公司指定的刘艳个人账户，依据《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款规定：“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储”，刘艳作为公司法定代表人，应按照公司法规定严格执行，以保持公司独立法人地位，但其在签订鼎耀公司借款合同时使用个人银行账户，违反了《中华人民共和国公司法》第一百七十一条的规定，该条款为法律的强制性规定，混同了公司与个人的人格身份及资产。刘艳与鼎耀公司之间不存在交易往来，无法证明其作为指定收款人的合理性。故再审申请人刘艳应对该借款与鼎耀公司共同承担连带偿还责任。对再审申请人刘艳主张其为指定收款人不是借款人，不应承担责任的主张，本院不予支持。3.原审判决适用法律是否存在不当。关于原审判决适用法律是否存在不当问题，经查，合法的借贷，受法律保护。本案原告与被告大连鼎耀投资有限公司法定代表人刘艳签订借款合同，借款合同成立后，鼎耀公司指定的收款人是刘艳个人账户，非公司账户。原告与被告大连鼎耀投资有限公司在用房抵债协议中约定，用10套房屋抵顶1413万元借款，双方均认可其中借款1200万元，利息为213万元。原、被告约定借款利息超出了法律规定，应按原告向本院主张权利之日起按借款本金按2分计算利息为宜。被告阿尔滨中辰置业有限公司与案外人大连市阿尔滨集团、大连市凯熠商贸有限公司、大连市开建房地产开发有限公司四方共同协商用35套房抵顶大连市凯熠商贸有限公司的债权，依大连市凯熠商贸有限公司指定，被告阿尔滨中辰置业有限公司与原告委托本司职员徐飞、杨学瑞、张议签订了10套“商品房买卖协议”，给原告出具了购房发票，并在该楼房所在地不动产管理部门备案登记，是双方真实意思表示。当原告借贷权利未实现时，原告有权依据最高人民法院关于审理民间借贷案件的司法解释第二十四条规定：按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。该案以房抵债不足差额，应由被告大连鼎耀投资有限公司、刘艳承担。原判适用法律并无不当。综上，一审判决认定原、被告之间的借款事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确。再审申请人大连鼎耀投资有限公司、刘艳提出的一审认定事实和适用法律错误，《借款合同》履行期限届满后签订的《抵债协议书》合法有效，原民间借贷法律关系已消灭，双方应履行《抵债协议书》的请求，不予支持。但一审判决第一项认定数额错误，予以纠正。一审判决条款对于有权申请拍卖被告大连阿尔滨中辰置业有限公司与原告公司职员徐飞、杨学瑞、张仪签订的《商品房买卖协议》，未判定所对应的房屋，不便于执行，应明确为《商品房买卖协议》项下的房屋所拍卖的价款偿还借款，剩余部分归债务人所有，不足部分由被告鼎耀公司、刘艳互负连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》四百零七条之规定，判决如下：一、维持辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初3930号民事判决第二项、第四项；二、变更辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初3930号民事判决第一项为：被告大连鼎耀投资有限公司、刘艳欠原告盖州市远大小额贷款有限责任公司人民币1413万元，于本判决生效后十日内付清（利息按1200万本金计算，按2分计息从2016年8月8日起至付清款之日止）；三、变更辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初3930号民事判决第三项为：原告债权未实现时，有权申请拍卖被告大连阿尔滨中辰置业有限公司与原告公司职员徐飞、杨学瑞、张议签订的《商品房买卖协议》项下的房屋，所拍卖的价款偿还借款，剩余部分归债务人所有。不足部分由被告鼎耀公司、刘艳互负连带清偿责任。案件受理费107660元，由再审申请人大连鼎耀投资有限公司、再审申请人刘艳承担。本判决为终审判决。审判长 苏 毅审判员 刘剑勇审判员 刘玉宁二〇二一年五月二十八日法官助理司歌书记员焦玉亮