广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终4877号上诉人（原审被告）：杨海燕，女，1970年3月13日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：高平频，安徽坤志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店，住所地上海市松江区荣乐东路605号1-1。负责人：常秀兰。委托诉讼代理人：周嘉怡，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卓，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人杨海燕因与被上诉人七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店（以下简称七天上海松江店）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初15565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨海燕委托诉讼代理人高平频，被上诉人七天上海松江店委托诉讼代理人周嘉怡、张卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨海燕上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回七天上海松江店一审所有诉讼请求；3.由七天上海松江店承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）杨海燕不是本案适格被告。七天上海松江店提交的证据上“杨海燕”的签字是其姐姐杨某岭冒用杨海燕的名义签约。（二）按月利率2%调整违约金过高，杨海燕请求按七天上海松江店起诉时一年期贷款市场报价利率确定违约金。（三）一审中，七天上海松江店未提供缴纳税款的票据、转账凭证，并无有力证据支持，一审对此事实并未查清，杨海燕愿意按七天上海松江店的实际纳税金额承担“税金损失”，而多出部分缺乏法律依据。七天上海松江店辩称，（一）一审杨海燕经依法传唤未到庭，视为自行放弃抗辩权利，应自行承担由此引起的不利法律后果。（二）杨海燕未在法定或指定的举证期限内提供证据证明其主张，又未出庭质证，应承担举证不能的不利后果。其在二审才提出抗辩意见并申请鉴定，违反诚实信用原则。（三）在杨海燕未举证证明的情况下，七天上海松江店自行调整违约金标准为2%符合法律规定，并未过高。（四）双方签订的《酒店承包经营协议》及双方签字确认的“发票及证件交接表”中明确约定杨海燕按照30%的比例缴纳税金，现该项费用已由七天上海松江店代付，杨海燕应依法向七天上海松江店支付相应税金。七天上海松江店向一审法院起诉请求：（一）判令杨海燕支付2019年3月1日至2020年5月31日期间的承包费1499104.17元；（二）杨海燕承担逾期支付2019年3月1日至2020年5月31日期间的承包费的违约金218820.42元（具体计算方式为：1.2019年3月1日至2019年5月31日的承包费：2019年2月22日起至2019年8月28日期间以应付承包费356258.25元按照每月2%计算产生违约金44413.53元；2019年8月28日至2019年8月29日以应付承包费256258.25元按照每月2%计算产生违约金170.84元；2019年8月29日至2019年9月11日以应付承包费156258.25元按照每月2%计算产生违约金1354.24元；2019年9月11日起以应付承包费56258.25元按照每月2%暂计至2020年4月1日产生违约金7613.62元；2.2019年6月1日至2019年8月31日的承包费356258.25元以应付款日期2019年5月27日起按照每月2%计算；3.2019年9月1日至2019年11月30日的承包费356258.25元以应付款日期2019年8月26日起按照每月2%计算；4.2019年12月1日至2020年2月29日的承包费356258.25元以应付款日期2019年11月25日起按照每月2%计算；5.2020年3月1日至2020年5月31日的承包费374071.17元以应付款日期2020年2月24日起按照每月2%计算，违约金计算至实际清偿之日止，暂计算至2020年4月1日为218820.42元）；（三）判令杨海燕补交2017年7月1日至2017年8月31日期间的承包费237505.5元和2018年1月1日至2月28日期间的承包费237505.5元，合计475011元；（四）判令杨海燕支付2017年7月至2017年11月期间的税金损失153080.5元；（五）判令杨海燕承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月22日，七天上海松江店（甲方、发包方）与杨海燕（乙方、承包方）签订《酒店承包经营协议》。内容为：“甲方系依据中国法律合法注册成立的法律主体，拥有位于上××××号的物业（下称“酒店物业”）的使用权及该酒店物业内附着、存放及使用并正在合法经营的全部资产（资产装修现状“7天连锁酒店”），有权向乙方发包上述酒店（下称“目标酒店”）；甲方同意将目标酒店的物业及其内附着、存放及正在使用的“7天连锁酒店”现有全部经营资产发包于乙方，乙方同意承包目标酒店进行经营，并自行承担经营过程中的风险和损失；乙方同意以“7天连锁酒店”管理直营商业模式对目标酒店进行承包经营，并与甲方所属集团公司或关联公司另行签署投资合同及相关附件；承包期间自2017年6月22日起至2023年2月28日止；甲方应于2017年6月22日向乙方进行酒店经营资产交割并交付目标酒店；经乙方清点并确认后，视为甲方对目标资产的交付履行完毕；自2017年6月22日起，目标酒店的经营风险由乙方承担，乙方享有目标酒店的经营收益，并应自行承担目标酒店的经营支出、费用和亏损；承包费由固定部分和浮动部分组成；承包期间各年固定承包费如下表：2017.6.22-2018.2.28，每月118752.75元；2018.3.1-2019.2.28，每月118752.75元；2019.3.1-2020.2.28，每月118752.75元；2020.3.1-2021.2.28，每月124690.39元；2021.3.1-2022.2.28，每月124690.39元；2022.3.1-2023.2.28，每月124690.39元；固定承包费收取方式：2017年6月22日至2017年8月31日的固定承包费，乙方应于本协议签署之日起7个工作日内支付给甲方，剩余承包期限的固定承包费，乙方按季度向甲方支付，乙方应在每个承包期开始前5个工作日内支付该承包金；承包费浮动部分，乙方按目标酒店承包期内每月总营业额的5%向甲方支付浮动承包费，每月10日前乙方向甲方支付上月浮动承包费，甲方免除乙方2017年6月至2020年5月的浮动承包费；甲方免除乙方4个月固定承包费，2017年7月1日至2017年8月31日，减免金额为237505.5元；2018年1月1日至2月28日，减免金额为237505.5元；分2次减免，合计减免金额为475011元：本条款为有条件减免，如乙方未能按承包协议履行各项义务或擅自解除协议，乙方除补交免除的4个月固定承包费外，另须按第七条第3款赔付甲方违约金；乙方应保证在承包期内按时支付协议所约定的款项，如不能按时支付，每逾期一日，应按未付款金额的千分之三向甲方支付违约金，超过30日未支付的，视乙方违约，甲方有权解除本协议；等。七天上海松江店于2020年4月16日向一审法院提起诉讼，并在诉讼中提交了落款为2017年6月28日的盘点清单一组以及金税设备资料统计（复印件）、增值税纳税申报表等作为证据，盘点清单中承包人处有“杨海燕”样式的手写签名，其中《2017年6月上海松江店转租交接--发票及证件交接》记载“税盘、发票专用章1枚、发票零购簿1本、增值税普通发票，发票号段32256293-32256450共158份，使用须缴纳30%税金”等。诉讼中，一审法院收到寄件人为杨曦的ems邮件一封，内为《申请书》一份，落款为“杨海燕”，内容为《酒店承包经营协议》系杨海燕姐姐杨某岭冒用杨海燕名义签署，所有事情都是杨某岭经办，杨海燕不知情，申请对《酒店承包经营协议》的签字是否杨海燕本人签署进行笔迹鉴定。此外，七天上海松江店在诉讼中申请财产保全并提供了担保，一审法院于2020年6月5日作出民事裁定，冻结杨海燕价值共2346016.09元的财产。一审法院认为，七天上海松江店主张双方之间成立承包经营合同关系，提供了《酒店承包经营协议》、盘点清单等证据为证。关于《酒店承包经营协议》是否杨海燕本人签署的问题，一审法院收到的《申请书》寄件人系案外人，从肉眼观察，《申请书》中“杨海燕”的签字与《酒店承包经营协议》中“杨海燕”比较相似。杨海燕收到一审法院送达的应诉材料，既不到庭应诉，也不提供鉴定样本等材料以供鉴定程序开展。故对该鉴定申请，一审法院不予采纳。杨海燕不到庭、不提供证据对七天上海松江店主张予以反驳，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，杨海燕应承担举证不能的不利后果，一审法院对七天上海松江店主张双方之间存在承包经营合同关系的事实予以采信。按合同约定，杨海燕应于每个承包期开始前5个工作日内支付固定承包金给七天上海松江店。杨海燕未举证证实其按约定履行付款义务，应承担举证不能的不利后果。七天上海松江店诉请杨海燕支付欠付的承包费及从逾期之日起支付违约金，符合双方约定，应予以支持。七天上海松江店自行调整违约金标准为月利率2%，并无违法，一审法院予以支持。经核算，2019年3月1日至2019年5月31日期间的承包费截止2019年9月10日产生违约金45938.61元，杨海燕应向七天上海松江店清偿前述违约金45938.61元，并按照每月2%以56258.25元为本金计付从2019年9月11日起至实际清偿之日止的违约金，以2019年6月1日至2019年8月31日的承包费356258.25元为本金计付从2019年5月27日起至实际清偿之日止的违约金，以2019年9月1日至2019年11月30日的承包费356258.25元为本金计付从2019年8月26日起至实际清偿之日止的违约金，以2019年12月1日至2020年2月29日的承包费356258.25元为本金计付从2019年11月25日起至实际清偿之日止的违约金，以2020年3月1日至2020年5月31日的承包费374071.17元为本金计付从2020年2月24日起至实际清偿之日止的违约金。杨海燕欠付承包费构成违约，七天上海松江店诉请杨海燕支付2017年1月1日至2017年8月31日、2018年1月1日至2月28日的承包金，符合双方《酒店承包经营协议》的约定，应予以支持。关于七天上海松江店诉请杨海燕支付税金损失153080.5元的问题，按约定，杨海燕自行承担酒店的经营支出和费用，七天上海松江店提供了《2017年6月上海松江店转租交接——发票及证件交接》、金税设备资料统计（复印件）、增值税纳税申报表等主张发生前述损失并要求杨海燕承担损失。杨海燕没有抗辩及举证。对该诉请，一审法院亦予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨海燕在判决生效之日起10日内向七天上海松江店支付2019年3月1日至2020年5月31日期间的承包费1499104.17元；二、杨海燕在判决生效之日起10日内向七天上海松江店支付承包费违约金45938.61元，并按照每月2%以56258.25元为本金计付从2019年9月11日起至实际清偿之日止的违约金，按照每月2%以2019年6月1日至2019年8月31日的承包费356258.25元为本金计付从2019年5月27日起至实际清偿之日止的违约金，按照每月2%以2019年9月1日至2019年11月30日的承包费356258.25元为本金计付从2019年8月26日起至实际清偿之日止的违约金，按照每月2%以2019年12月1日至2020年2月29日的承包费356258.25元为本金计付从2019年11月25日起至实际清偿之日止的违约金，按照每月2%以2020年3月1日至2020年5月31日的承包费374071.17元为本金计付从2020年2月24日起至实际清偿之日止的违约金；三、杨海燕在判决生效之日起10日内向七天上海松江店支付2017年7月1日至2017年8月31日期间的承包费237505.5元和2018年1月1日至2月28日期间的承包费237505.5元；四、杨海燕在判决生效之日起10日内向七天上海松江店支付2017年7月至2017年11月期间的税金损失153080.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25568元、财产保全费5000元，由杨海燕负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，杨海燕提交以下证据：杨海燕和杨某岭的签字样本和右手拇指的指纹，拟用于鉴别合同签字人是否为杨海燕。经质证，七天上海松江店意见如下：对上述证据的“三性”和证明目的不予认可，上述证据已超过举证期限，其上诉内容也与其申请笔迹鉴定的待证事实相矛盾，现在提出笔迹鉴定申请也已超出举证期，七天上海松江店不同意笔迹鉴定申请。即使合同签字的是杨某岭而非杨海燕，但杨海燕与杨某岭是近亲属姐妹关系，杨海燕不可能不知悉合同签订情况及酒店经营现状。二审庭询后，七天上海松江店提交以下证据：中华人民共和国税收完税证明，拟证明杨海燕在2017年7月1日至2017年12月31日经营期间借用七天上海松江店的税盘进行开票，七天上海松江店在此期间帮杨海燕代付了94047.87元税费，根据杨海燕按照开票金额30%的税点向七天上海松江店支付税金的承诺，杨海燕应按约定向七天上海松江店支付税金153080.5元（开票金额510268.33*30%）。经质证，杨海燕意见如下：对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，4张完税证明合计金额94047.87元，与诉请的153080.5元不一致，且其提交的金税设备资料和增值税纳税申报表也不能推导出94047.87元的金额，该金额与杨海燕的经营行为是否存在关联性存疑。二审查明以下事实：（一）杨海燕二审庭询时确认对一审判决第一项、第三项的应付承包费无异议。（二）杨海燕二审中仍坚持申请对《酒店承包经营协议》上“杨海燕”的签字是否为杨海燕本人所签进行鉴定。（三）七天上海松江店实际为杨海燕代付94047.87元税费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。杨海燕对一审判决第一项、第三项的应付承包费无异议，本院予以确认。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：（一）杨海燕是否是本案适格的被告；（二）一审判决的违约金是否过高；（三）七天上海松江店主张的税金损失能否认定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。七天上海松江店提供的《酒店承包经营协议》、盘点清单上均有“杨海燕”的签字，杨海燕否认是其本人签署，认为是其姐姐杨某岭代签，即使合同签字的是杨某岭而非杨海燕，但杨海燕与杨某岭是近亲属姐妹关系，杨海燕不可能不知悉合同签订及酒店承包经营情况，表明杨海燕对其姐姐杨某岭冒用其名义签订并履行合同也是认可的，结合杨海燕对一审判决第一项、第三项的应付承包费无异议，对七天上海松江店主张与杨海燕之间存在承包经营合同关系的事实应予采信，杨海燕是本案适格的被告。杨海燕二审提出的笔迹鉴定申请，已无必要，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，对该鉴定申请，本院不予准许。关于第二个争议焦点问题。合同约定如杨海燕不能按时支付承包款项，每逾期一日，应按未付款金额的千分之三向甲方支付违约金，杨海燕逾期支付承包费应当支付违约金。合同约定的违约金计算标准过高，七天上海松江店起诉时自行调整违约金标准为月利率2%，杨海燕上诉认为仍过高，由于杨海燕逾期付款给七天上海松江店造成的损失主要为利息损失，一审法院按照月利率2%的计算标准计算利息，在七天上海松江店没有举证证明其实际损失的情况下，若以该标准计算杨海燕应支付的违约金仍明显过高。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本院将违约金的计付标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计付（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率四倍计付）。根据杨海燕欠付承包费及付款情况，经核算，2019年3月1日至2019年5月31日期间的承包费截止2019年9月10日产生违约金33078.24元，杨海燕应向七天上海松江店清偿前述违约金33078.24元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准，以56258.25元为本金计付从2019年9月11日起至实际清偿之日止的违约金，以356258.25元为本金计付从2019年5月27日起至实际清偿之日止的违约金，以356258.25元为本金计付从2019年8月26日起至实际清偿之日止的违约金，以356258.25元为本金计付从2019年11月25日起至实际清偿之日止的违约金，以374071.17元为本金计付从2020年2月24日起至实际清偿之日止的违约金。关于第三个争议焦点问题。七天上海松江店提供了《2017年6月上海松江店转租交接——发票及证件交接》、金税设备资料统计（复印件）、增值税纳税申报表等，主张发生税金损失并要求杨海燕承担税金损失153080.5元。虽然交接文件上约定杨海燕按照30%的比例缴纳税金，但七天上海松江店二审提交的税收完税证明显示，其实际为杨海燕代付税费仅为94047.87元，该94047.87元税金损失应由杨海燕承担，七天上海松江店超出该部分的请求，本院不予支持。综上所述，杨海燕的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初15565号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初15565号民事判决第二项为：上诉人杨海燕在本判决生效之日起10日内向被上诉人七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店支付承包费违约金33078.24元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准（2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率四倍标准），以56258.25元为本金计付从2019年9月11日起至实际清偿之日止的违约金，以356258.25元为本金计付从2019年5月27日起至实际清偿之日止的违约金，以356258.25元为本金计付从2019年8月26日起至实际清偿之日止的违约金，以356258.25元为本金计付从2019年11月25日起至实际清偿之日止的违约金，以374071.17元为本金计付从2020年2月24日起至实际清偿之日止的违约金；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初15565号民事判决第四项为：上诉人杨海燕在本判决生效之日起10日内向被上诉人七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店支付2017年7月至2017年11月期间的税金损失94047.87元；四、驳回被上诉人七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25568元、财产保全费5000元，由上诉人杨海燕负担16619.2元，被上诉人七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店负担8948.8元；财产保全费5000元，由上诉人杨海燕负担3250元，被上诉人七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店负担1750元。二审案件受理费25568元，由上诉人杨海燕负担16619.2元，被上诉人七天快捷酒店管理（北京）有限公司上海松江店负担8948.8元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  邓 娟审判员  易超前二〇二一年五月二十五日书记员  郭炜丹黄树钿