上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终4417号上诉人(原审原告)：现代智能物业管理(上海)有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：陈丹丹，董事长。委托诉讼代理人：杨帆，上海申道律师事务所律师。委托诉讼代理人：施泽玲，上海申道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海景安消防设备工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：罗永彪，总经理。上诉人现代智能物业管理(上海)有限公司(以下简称“现代物业公司”)因与被上诉人上海景安消防设备工程有限公司(以下简称“景安公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2021)沪0113民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人于2021年5月18日独任开庭审理。上诉人现代物业公司之委托诉讼代理人施泽玲到庭参加诉讼。被上诉人景安公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。现代物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持现代物业公司在一审中的诉讼请求。事实与理由：1．现代物业公司已初步举证证明景安公司未按约履行合同义务、施工质量存在严重问题。景安公司的施工存在严重的偷工减料及虚假结算工程量行为，包括应更换的设备未进行更换、应安装的相关设备没有安装或在数量上远少于约定的工程量及结算上报的工程量远大于实际施工现场的工程量等多项严重违约情形。2．现代物业公司申请鉴定具有合同依据，申请之鉴定内容对于查清本案争议事实、确认双方责任有重要意义。一审法院未予准许而径行判决明显有误。3．一审法院仅以“形式上的验收”而忽略景安公司“事实存在的违约行为”，违反了以事实为依据的法律准绳。根据《经纬城市绿洲消防维修工程施工合同》第13.14条约定，现代物业公司在发现景安公司工程存在严重与事实不符时，依然有权对此主张权利。现代物业公司非专业的消防单位，在验收时仅按照景安公司的要求做了形式上的验收动作，并基于该重大误解在受欺诈的情况下支付了相关款项。现代物业公司系在建设单位经纬置地有限公司发现小区消防系统工程存在问题后按规定稽核时，方通过专业的第三方消防单位发现了景安公司偷工减料、以虚假的工程量申报价款等严重违约行为。一经发现，现代物业公司就履行了通知义务并积极主张相关权利。另外，谢云刚非景安公司员工，不具有代理景安公司参与本次诉讼之资格，故一审法院将其列为景安公司之委托诉讼代理人，程序违法。二审法院应当将本案发回重审。景安公司未作答辩。现代物业公司向一审法院起诉请求：1．判令景安公司返还现代物业公司超付的工程款暂定人民币160万元(以下币种均为人民币)，具体返还金额以审价鉴定为准。2．判令景安公司支付上述钱款自2020年7月25日起至实际返还之日止的利息。3．判令景安公司支付违约金635，740元。4．判令景安公司承担现代物业公司的律师费6万元。一审法院认定事实：2017年10月24日，现代物业公司(甲方)与景安公司(乙方)签订了《经纬城市绿洲小区消防维修工程施工合同》，约定，工程地点：学府涵青、观澜泓郡、和泰苑、祥泰苑小区，工程名称：小区消防维修工程；承包范围：设计图纸包括且不限于价格清单所列项等，具体工作内容详见工程量清单；开工日期2017年9月20日，竣工日期2017年11月3日；工程总价款为固定价款1，392，725.66元；工程全部完工，经甲方验收合格，并取得书面证明后15个工作日内无息支付至本合同总价的80％，维修工程各系统调试完成并经甲方等相关部门验收合格，甲方与乙方办理完竣工结算后15个工作日内无息支付至竣工结算价款的97％，余款作为分包工程的质保金；质保金在质保期满2年并无任何遗留问题后无息返还乙方(扣除发生的维修费)全部剩余款项，质保期从工程竣工验收完成后起计2年，若期满后乙方仍有质量遗留问题未处理的，则质保期相应延长至所有遗留问题处理完毕止；乙方或乙方指派人员迟延履行或违反本合同约定义务的，乙方应承担合同总金额30％的违约金，并赔偿甲方由此造成的损失，包括但不限于直接或间接经济损失、预期利益，以及甲方的律师费、诉讼费等一切费用。该合同附件《工程质量保修协议书》约定，本工程质量保修期以工程通过验收，按照整改意见整改完毕并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算，保修期限为2年；甲方可委托物业管理公司实施工程保修管理，乙方对此不持异议，自工程竣工之日起至保修期满止，由甲方或物业管理公司行使本合同中约定的发包人的权利和义务，包括但不限于代表甲方通知乙方对工程进行维修、维护，代表甲方检查、配合乙方的工程保修工作，代表甲方对乙方维修工作进行验收并签发工程保修施工验收单；在结算质保金时，由甲方或物业管理公司出具承包人履行本合同情况之书面文件，双方同意以此书面文件作为结算质保金的依据；保修期届满或保修期顺延到期日且物业管理单位及甲方对工程质量无异议后14天内即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次支付乙方；质量保修完成后，由甲方组织验收。2018年1月12日，现代物业公司(甲方)与景安公司(乙方)签订了《经纬城市绿洲小区消防维修工程施工合同》，约定，工程地点：阳光水岸小区，工程名称：消防维修工程；承包范围：设计图纸包括且不限于价格清单所列项等，具体工作内容详见工程量清单；开工日期2017年11月3日，竣工日期2017年12月18日；本合同工程总价为固定价款726，407.60元；工程全部完工，经甲方验收合格，并取得书面证明后15个工作日内无息支付至本合同总价的80％，维修工程各系统调试完成并经甲方等相关部门验收合格，甲方与乙方办理完竣工结算后15个工作日内无息支付至竣工结算价款的97％，余款作为分包工程的质保金；质保金在质保期满2年并无任何遗留问题后无息返还乙方(扣除发生的维修费)全部剩余款项，质保期从工程竣工验收完成后起计2年，若期满后乙方仍有质量遗留问题未处理的，则质保期相应延长至所有遗留问题处理完毕止；乙方或乙方指派人员迟延履行或违反本合同约定义务的，乙方应承担合同总金额30％的违约金，并赔偿甲方由此造成的损失，包括但不限于直接或间接经济损失、预期利益，以及甲方的律师费、诉讼费等一切费用。该合同附件《工程质量保修协议书》约定，本工程质量保修期以工程通过验收，按照整改意见整改完毕并正式移交甲方，双方在移交书上签字之日起计算，保修期限为2年；甲方可委托物业管理公司实施工程保修管理，乙方对此不持异议，自工程竣工之日起至保修期满止，由甲方或物业管理公司行使本合同中约定的发包人的权利和义务，包括但不限于代表甲方通知乙方对工程进行维修、维护，代表甲方检查、配合乙方的工程保修工作，代表甲方对乙方维修工作进行验收并签发工程保修施工验收单；在结算质保金时，由甲方或物业管理公司出具承包人履行本合同情况之书面文件，双方同意以此书面文件作为结算质保金的依据；保修期届满或保修期顺延到期日且物业管理单位及甲方对工程质量无异议后14天内即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次支付乙方；质量保修完成后，由甲方组织验收。2017年12月20日，现代物业公司与景安公司签订了学府涵青、观澜泓郡、祥泰苑、阳光水岸小区消防维修项目竣工验收单，验收意见为合格。观澜泓郡业委会在竣工验收单上盖章，并由经办人签字，但未签署日期。2018年1月15日，现代物业公司与景安公司、和泰苑业委会签订竣工验收单，验收意见为合格。祥泰苑业委会于2018年1月16日在竣工验收单上盖章，并由经办人签字。阳光水岸业委会于2018年1月20日在竣工验收单上盖章，并由经办人签字。学府涵青业委会于2018年1月22日在竣工验收单上盖章，并由经办人签字。2019年1月16日，现代物业公司与景安公司签订两份工程审价审定单，一份载明，工程名称：学府涵青、观澜泓郡、和泰苑、祥泰苑小区消防维修工程，送审价1，392，725.66元，审定价1，392，725.66元，审定日期2019年1月15日，审核意见：合同为总价闭口包干，施工合同范围内所有内容已全部完工，并已竣工验收移交。另一份载明，工程名称：阳光水岸小区消防维修工程，送审价726，407.60元，审定价726，407.60元，审定日期2019年1月15日，审核意见：合同为总价闭口包干，施工合同范围内所有内容已全部完工，并已竣工验收移交。现代物业公司陆续向景安公司支付了除质保金外的全部工程款。一审法院认为，现代物业公司与景安公司就系争工程办理了竣工验收、结算，现代物业公司也支付了除质保金外的全部工程款，现代物业公司主张景安公司未按合同约定的工程量进行施工，并要求重新结算工程款，依据不足，法院难以准许。现代物业公司要求景安公司退还工程款、支付违约金及利息等请求，法院不予准许。一审法院判决：驳回现代智能物业管理(上海)有限公司的全部诉讼请求。二审审理中，现代物业公司向本院提供了由上海同测质量检测技术有限公司于2021年5月7日出具的《工程检测鉴定意见书》。检测鉴定意见为：受检工程中火灾报警系统各部件的产品型号、工程量及出厂日期与合同约定不符。受检工程中消防泵系统中各消防泵、稳压泵、喷淋泵及控制柜的产品型号、出厂日期与合同约定不符。当事人双方均未提供新的证据。现代物业公司认为，景安公司存在未按合同约定施工的违约行为。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案工程于2017年施工，于2018年1月交付使用。2019年1月16日当事人双方签订了工程审价定价单，后现代物业公司向景安公司支付了除质保金外的全部工程价款。上述事实可以表明，现代物业公司接受了景安公司的施工工程，并按合同约定支付了工程款，现代物业公司对景安公司交付工程的工程量是认可的，现现代物业公司主张景安公司未按合同约定的工程量进行施工，要求重新结算工程款，显然缺乏依据，本院难以采信。另外，一审中景安公司之委托诉讼代理人谢云刚未提供其与景安公司存在劳动关系的证明文件。一审法院在未有足够证据证明谢云刚与景安公司存在劳动关系之前提下，允许谢云刚作为景安公司的委托诉讼代理人参与诉讼，存在瑕疵。但该瑕疵尚未构成严重违反法定程序之情形，故景安公司上诉以此为由要求将本案发回一审法院重审，本院不予支持。综上所述，现代物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25，166元，由现代智能物业管理(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 丁康威二〇二一年五月十八日法官助理 张 煜书 记 员 任思琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……