贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终1938号上诉人（原审被告）：福建省筑信建设集团有限公司，住所地：中国（福建）自由贸易试验区厦门片区嵩屿南二路99号1701房，统一社会信用代码：9135020077539691XA。法定代表人：林建忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：郭小坤，男，1992年6月3日出生，回族，住福建省泉州市泉港区。被上诉人（原审原告）：黄东波，男，1979年10月19日出生，汉族，住福建省永春县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王培贵，福建双鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴继都，福建双鼎律师事务所律师。上诉人福建省筑信建设集团有限公司（以下称筑信公司）因与被上诉人黄东波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初16049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。筑信公司委托诉讼代理人郭小坤，被上诉人黄东波的委托诉讼代理人王培贵、吴继都到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初16049号民事判决，将本案发回重审或者依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与案外人毕节市博鑫建筑机械设备租赁公司、毕节市贵隆机械租赁有限公司分别于2018年7月5日、2018年9月25日签订了《塔机租赁合同》和《施工升降机租赁合同》。上诉人已根据案外人的合同约定和实际使用情况支付了相应的租金。由于被上诉人在2020年1月6日至2020年1月22日对防水施工存在的问题不进行整改，上诉人此期间支付的塔机和施工升降机的租金和项目管理人员的工资共计115466元，该损失应从281659.30元的工程款中予以扣减。二、一审将原本2000元/天的违约金调减为100元/天，未考虑到被上诉人主观恶意和上诉人因此受到的损失，属于适用法律错误。被上诉人黄东波答辩称：一、上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，且一审判决作出后，双方于2020年10月28日已对一审判决金额进行了确认。上诉人已为被上诉人支付了部分工人工资，故上诉人的上诉完全是在滥用诉讼资源。二、上诉人和其他人签订的租赁合同，只能证明因为工程需要使用塔吊及升降机，即使被上诉人在本案的防水工程中存在违约行为，也并不必要延长塔吊及升降机的使用时间。因此，请求驳回上诉，维持原判。原审原告黄东波向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款311,759.30元及逾期付款利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年7月1日起计算至被告付清全部款项为止，暂计至起诉之日约15,000.00元）；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年7月20日，原告黄东波（乙方）与被告筑信公司（甲方）签订《防水工程分包合同》，约定被告将毕节万晟阳光城一期A地块防水工程承包给原告组织施工作业。承包范围为设计施工图纸、设计变更单所含全部的地下室、屋面、楼（地）面、墙面防水、成品保护、卫生清理等。承包方式为包工、包料。其中，合同第二大条第1小条约定：“防水分项承包单价如下：水泥基聚合物防水涂料1.5mm厚每平方米壹拾柒元（17元/平方米）；“SBS”防水卷材3mm厚每平方米叁拾元（30元/平方米）。以上报价含材料检测费、施工机具、现场作业文明施工费用及现场管理费承包。”合同第六大条第4小条约定：“验收时，工程质量不符合施工任务下达书规定的，乙方负责无偿维修或返工，直至符合要求，影响总体工期的，每逾期一天乙方应向甲方支付违约金2000元。”合同第十一大条第1小条约定：“结算方式：由分包班组按公司要求的工程量结算表格，按实际铺贴、涂膜面积、注浆米数乘以合同单价填报结算书，上报项目部，项目施工员核对工程量，经项目主管核实签字，报送至公司工程部、经营部、财务部审核，最后经公司总经理确认签字，确定分包项目结算总价。”合同第十一大条第2小条约定：“按每部位的实际完成的合格工程量上报给甲方项目及公司审核，该工程量为已完成、验收合格的工作，甲方审核完、建设单位进度款到账后7天内支付该月已核工程量的80%支付；竣工验收合格与项目部办理结算并送公司预算部门审核、建设单位进度款到账后7天内付至已核工程量的97%，余款3%为保修金，保修期为五年，保修期满后一次性无息支付。如达不到合格标准按总价工程量的3%作为处罚。”合同签订后，原告依约组织施工。2020年5月，涉案工程完工并交付使用。2020年6月20日，原告与被告公司的项目施工员操基清进行结算并形成《福建省筑信建设集团有限公司毕节万晟阳光城A地块项目部工程量结算表》，双方确认原告黄东波施工防水工程总价款为697690元。2020年12月16日，一审法院依法向被告进行询问并制作《询问笔录》，被告认可原告提交的《福建省筑信建设集团有限公司毕节万晟阳光城A地块项目部工程量结算表》上载明的工程量结算金额697690元，亦认可被告已向原告支付的工程款为369100元。另查明，2020年1月5日，被告公司被业主方毕节万晟置业有限公司以“你单位防水班组3#楼卫生间施工过程中未严格按照聚合物水泥基防水涂料配合比要求，施工之前在底板及挡墙防水施工，已被发现没有掺聚合物水泥基防水涂料，只用水泥加胶粉搅拌后使用”为由，罚款10000元并要求返工整改。2020年1月10日，被告向毕节万晟置业有限公司交纳罚款10000元。再查明，2020年1月29日，被告公司下达《福建省筑信建设集团有限公司罚款通知单》，载明：“罚款班组：防水班组。处罚原因：2020年1月5日防水班组3#楼卫生间施工过程中未严格按照聚合物水泥基防水涂料配合比要求，施工之前在底板及挡墙防水施工，已被发现没有掺聚合物水泥基防水涂料，只用水泥加胶粉搅拌后使用，已被业主单位处罚。在项目部多次催促整改，你班组置之不理，至2020年1月22日春节放假拒不整改，由此造成水泥及水电班组后续施工工序无法按时完成，直接和间接经济损失至少十万元之巨。项目部决定，按防水承包合同内第六大条中第4小条给予防水班组黄东波进行处罚，处罚时间2020年1月6日起至2020年1月22日止，共计16日，每日2000元，总计罚款金额32000元”。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，原告黄东波系自然人，不具有建筑企业资质，其以个人名义承建毕节万晟阳光城一期A地块防水工程，违反法律、行政法规强制性规定，《防水工程分包合同》应认定为无效合同。涉案工程已完工并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用应视为合格工程。原告可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程经竣工验收合格后请求参照合同约定支付工程价款。原、被告双方均认可经结算涉案工程总价款为697690元，被告已向原告支付工程款369100元的事实，一审法院予以确认。关于涉案工程保修金，根据《防水工程分包合同》的约定，工程款3%为保修金，保修期为五年，保修期满后一次性无息支付，因涉案工程保修期尚未届满，付款条件未成就，按合同约定应扣除20930.7元（697690元×3%=20930.7元）作为保修金。关于被告主张该公司因涉案工程被业主方毕节万晟置业有限公司罚款10000元应从欠付工程款中扣减问题，被告提供了其向毕节万晟置业有限公司交纳罚款10000元收据，原告也认可该款项应从欠付工程款中扣减。故应从欠付工程款中扣减被告向毕节万晟置业有限公司交纳的罚款10000元。关于被告主张根据该公司下达的《罚款通知单》按2000元／天，共计16天，对原告罚款32000元应从欠付工程款中扣减的问题，被告对原告处罚依据为《防水工程分包合同》第六大条第4小条：“验收时，工程质量不符合施工任务下达书规定的，乙方负责无偿维修或返工，直至符合要求，影响总体工期的，每逾期一天乙方应向甲方支付违约金2000元。”本案中，根据业主方毕节万晟置业有限公司下达的《工程罚款单》：“你单位防水班组3#楼卫生间施工过程中未严格按照聚合物水泥基防水涂料配合比要求，施工之前在底板及挡墙防水施工，被发现没有掺聚合物水泥基防水涂料，只用水泥加胶粉搅拌后使用”，能够证明原告存在违约行为。对此，原告请求对违约金予以调低，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，一审法院酌定将违约金予以调减为1000元／天。原告应按1000元／天，共计16天向被告支付违约金16000元，该款应从欠付工程款中予以扣减。被告主张因工期延误16天，要求原告赔偿项目部工资65000元、赔偿塔吊费用27000元以及赔偿施工电梯费000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，被告应向原告支付的工程款为697690元-369100元-20930.7元-10000元-16000元=281659.3元。对原告要求被告支付工程款311759.3元的诉请，一审法院予以支持281659.3元，超出部分无事实及法律依据，一审法院不予支持。对原告要求被告支付逾期付款利息的问题，原告与被告未对欠付工程款利息计算标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但因自2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判所参照的贷款利息的标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。原告主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息于法有据，一审法院予以支持。涉案工程于2020年5月完工并交付使用且原、被告于2020年6月20日对涉案工程进行结算，支付工程款条件成就，原告主张从2020年7月1日起计付利息，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审法院予以支持，截止时间应为被告支付完毕全部工程款之日止。综上，被告应当向原告支付工程款281659.3元及利息，利息计算方式为以281659.3元为基数，自2020年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部工程款支付完毕之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告福建省筑信建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告黄东波工程款281659.3元及利息，利息计算方式为以281659.3元为基数，自2020年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部工程款支付完毕之日止；二、驳回原告黄东波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由原告黄东波负担428元，被告福建省筑信建设集团有限公司负担2672元。二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：上诉人主张的延误损失如何认定。本院认为：关于上诉人主张2020年1月6日至2020年1月22日之间的租赁费和管理人员工资的损失问题。上诉人二审主张由于被上诉人在2020年1月6日至2020年1月22日对防水施工存在的问题不进行整改，上诉人照常支付了此期间塔机和施工升降机的租金和相关管理人员的工资，共计115466元，该损失应从被上诉人应得的281659.30元的工程款中予以扣减。但根据在案有效证据和一审查明的案件事实，上诉人提供的证据只能证明其与案外人租赁合同及需要支付租金的事实，但不能证明其支付的租金与被上诉人在本案中的违约行为存在法律上的因果关系。上诉人支付项目管理人员的工资，也系其经营管理应当支付的费用，上诉人也不能证明该时间段支付的管理人员工资与被上诉人的违约行为之间存在必然的因果关系。因此，上诉人的该上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于罚款标准的问题。上诉人主张按2000元／天标准计算罚款金的依据为双方签订的《防水工程分包合同》中约定的违约金计算标准，但因该《防水工程分包合同》违反法律的强制性规定无效，上诉人主张按双方约定的2000元／天标准计算罚款金，没有合同和事实根据。被上诉人一审请求对违约金予以调低，原审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，酌定将违约金予以调减为1000元／天，属于一审法院自由裁量权的范畴，也并无不当，本院予以确认。上诉人关于一审法院将原本2000元／天违约金调减为1000元／天，属于适用法律错误的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人筑信公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费6,200.00元，由上诉人福建省筑信建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年五月三十一日书记员 李 睿