上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12944号上诉人（原审原告）：上海品山广告有限公司，住所地上海市嘉定区真南路4268号2幢J10338室。法定代表人：吴锦春，执行董事。委托诉讼代理人：李玉，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅朗，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赛诺乐营养品（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新灵路118号四层401B室。法定代表人：WooYanYong，董事长。委托诉讼代理人：王泽云，上海市嘉华律师事务所律师。上诉人上海品山广告有限公司（以下简称品山公司）因与被上诉人赛诺乐营养品（上海）有限公司（以下简称赛诺乐公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初46740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。品山公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判支持品山公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1．虽然赛诺乐公司未在2020年4月10日的《赛诺乐制作服务委托框架合同》上盖章，但品山公司已按原交期要求于2020年4月22日前生产完成该合同约定的13项产品，早于双方后在形式上就13项产品中4项补签的《赛诺乐制作服务委托框架合同》。两份合同中4项产品的价格一致，定制要求未改变，签样也与赛诺乐公司原项目负责人姜某原签样一致，后者系前者的一部分。赛诺乐公司接受并部分履行涉13项产品的合同，拒不接受同一订单下剩余9项产品，品山公司自2020年4月22日起追问赛诺乐公司剩余产品如何交货。2．姜某提出产品生产要求，2020年4月10日现场确认大货样品、定制品数量和交期，品山公司根据其交期要求在未收到赛诺乐公司盖章合同的情况下投入大货生产。2020年4月22日开会时，品山公司已生产完成展示的产品，因姜某离职，品山公司配合赛诺乐公司就涉案定制产品继续接洽。3．姜某作为赛诺乐公司的高级管理人员，行为比普通员工的代表性更强，其代表公司订货，确定交期、定制要求和样品，并提供公司CEO签字确认的报价单，属职务行为，相应后果应由公司承担。4．除就涉案13项产品中4项产品签订合同外，品山公司对其余产品仍有收货行为。2020年4月20日，赛诺乐公司接收XX手册100份并付款，该XX手册使用了13项产品的大货，应一并结算。2020年4月29日，赛诺乐公司接收XX手册5，100份，仅支付其中5，000册费用。赛诺乐公司员工J于2020年5月8日前与品山公司微信沟通时一直使用“先”，可见其收货行为实为履行涉13项产品的合同。5．盖章签订书面合同非双方实际履行的必经程序，赛诺乐公司在其他订单履行过程中以实际付款行为认可了虽未签订合同但其公司CEO签字确认报价单的法律效力，二、一审判决适用法律错误。品山公司虽未收到赛诺乐公司盖章的合同原件，但在其邮件确认订单及交期紧迫的情况下生产其定制的产品，赛诺乐公司也分批次接收部分产品，根据合同法第37条应认定双方已签订合同。即便双方未签订合同，鉴于赛诺乐公司明显存在不诚信缔约行为，品山公司产生了巨大的经济损失，一审法院应询问品山公司是否变更诉讼请求，追究赛诺乐公司缔约过失责任，以解决纠纷，非简单驳回诉请，增加品山公司诉讼成本。审理中，品山公司表示，13项产品中产品手册6，500本未实际生产，乘以单价3.41元，金额共计22，165元，应予以扣除，故一审诉请1主张的服务费金额调整为864，980元。赛诺乐公司辩称，不同意品山公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望予以维持。理由：1．双方对于涉案13项产品进行过磋商但未实际签约，合同最后列明需要双方签章合同才成立生效。现涉13项产品的合同没有签字盖章，故未生效。2．双方是委托合同关系，未协商确定合同各要素，如货品单价。附件报价单载明的价格与赛诺乐公司CEO签署的报价单上的价格多处不一致，双方对于合同单价未协商一致，未谈妥合同基础条款。3．姜某确实代表赛诺乐公司与品山公司协商洽谈，但无权代表赛诺乐公司签署合同。姜某因为试用期考核不合格，于2020年4月被解除劳动关系，其于4月20日通过电子邮件加速双方签约非赛诺乐公司本意，双方实际未签订涉13产品的合同。4．双方对于其中4项产品合同的签约和履行，说明品山公司明知应先签约后履行，不能在未签订合同的情况下以货物实际准备为由强迫赛诺乐公司收取货品。5．涉4项产品合同是独立的合同，与涉13项产品合同没有从属关系，13项产品中4项产品最终签订合同并履行价格与品山公司报价及CEO签字确认的价格都不同。6．一审法院没有义务向品山公司释明是否需要变更诉请、主张赔偿损失。品山公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令赛诺乐公司继续履行《赛诺乐制作服务委托框架合同》，并向品山公司支付服务费887，145元；2．判令赛诺乐公司向品山公司支付逾期收货造成的仓储费（自2020年5月16日起按每月5，100元计算至法院判决生效之日）；3．判令赛诺乐公司向品山公司支付律师费70，000元；4．判令赛诺乐公司承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：2020年4月10日，品山公司工作人员向姜某（系赛诺乐公司市场及电子商务总监）发送电子邮件，内容涉及：“本次XXPOSM经协商，货品共计13类，含税总价为923，315（元），具体内容请见附件合同，烦请确认以推进后续制作；物料将按照如下时间及数量分批交货：一、2020年4月20日交付：1．跳跳卡（10，000张）2．货架条（18，000张）3．卖点卡（5，000）；二、2020年4月30日交付：1．XX手册（25，000册）2．展示盒（300个）3．授权牌（3，500个）4．白皮书（3，000本）；三、2020年5月15日交付（由于暂时未提供设计文件，产品交货日期可能稍有延后）产品手册（6，500册）；四、2020年5月8日交付：1．不干胶贴纸（20，000套）2．快幕秀（250套）3．门型展架（1，000套）4．骰子（1，000套）5．桌布（500条）”。该电子邮件的附件为《赛诺乐制作服务委托框架合同》，合同内容涉及，赛诺乐公司（作为甲方）委托品山公司（作为乙方）提供企划设计、POSM制作服务，具体的服务项目以附件1的“项目报价单”的记载为准，乙方开始服务工作的时间为，甲方书面通知乙方，乙方收到甲方书面通知后，即应开始服务工作；乙方提交工作成果的时间为，甲方在2020年3月27日前通知乙方开始工作，并且提供全部、具体的设计元素、信息资料及要求的，乙方应按附件1约定的交货时间交货，如甲方延迟通知或延迟提供相关设计元素信息资料及要求，或在本合同履行过程中对设计或制作要求进行变更的，乙方交货时间可顺延；甲方应按照附件1“项目报价单”列明的价格，与乙方结算，甲方在收到乙方开具的形式发票60日内后，一次性向乙方支付服务费用；甲方指定收货地点为上海市青浦区XX路XX号XX门；乙方完成设计及制作服务后，甲方应及时提货，或及时通知乙方交货；等。该合同附则载明，本合同一式两份，双方各执一份，具同等法律效力，本合同自双方签章即生效。该合同附件1为项目报价单，内容涉及产品编号、品名、交货日期、单价、数量、含税总价等内容。当日，姜某回复邮件称，确认，并在品山公司出具的“XXPOSM签样确认单”上签名确认。此前，双方曾于2020年3月就物料制作事宜进行邮件沟通。2020年4月19日，姜某向品山公司发送电子邮件，内容为：“合同我们global在审查，我们CEOjohn已经签字如附件，内部系统也已经审批完毕，如图。麻烦如期交货。”该电子邮件的附件包括报价单及内部申请事项页面截屏。此后，双方就4项产品的设计制作服务签订《赛诺乐制作服务委托框架合同》，品山公司已履行合同义务，赛诺乐公司亦按约向品山公司支付价款36，170元。2020年4月30日，品山公司向赛诺乐公司员工发送电子邮件，内容为：“关于您让我司就快幕秀和桌布这两项产品重新报价事宜，我向公司领导汇报了，我方报价如附件，其实还是之前的报价。现在公司领导认为，疫情期间我们能接到这个订单，也是贵司经过多方比价、我司靠产品和服务质量竞争到了订单。贵司让我们就这两个单品重新报价，参与现在的新一轮供应商的比价，不符合一般流程。同一批产品您们再次找供应商，比价竞标，我们已生产完的大货该如何处理呢？XX是贵司旗下的品牌，这批大货也是根据E确认的尺寸、材质等进行生产的，如果您们公司不要了，我们甚至都没办法转售，等于要全部亏损掉。现在这种经济形势，我们真的很难承受。4月22日开会时，我已经展示了方便携带到现场的POSM大货样，包括：卖点卡、跳跳卡、货架条、XX手册、白皮书、展示盒、不干胶贴纸、其他比如快幕秀等由于太大，我不方便带到贵司的，也以电脑展示了设计文件的画面。E当时对全部产品都封样确认后，我们才开展大货生产的。大货生产的进度。我之前跟您汇报过的，除了补的这份合同列的产品外，其他产品也已经生产完了。这个订单是疫情期间接到的，您公司给的交期很紧张，我们只能加急生产，物料采购和劳务费都已经实际产生了。如果按照目前行情的报价，恐怕都覆盖不了我司的成本。我们也理解，原来的合同流程确实还没走完，我们也没收到您公司盖章的合同，但现实情况是产品都做完了。麻烦您跟领导汇报下，能否先暂缓委托其他供应商，我们双方面谈一下，互相体谅，把这批大货交接掉？我们只待交货了，收到您的重新报价比价的通知，我真的特别着急。”此后，品山公司多次向赛诺乐公司发送电子邮件，就交货事宜与赛诺乐公司进行沟通。至2020年5月14日，赛诺乐公司员工向品山公司发送电子邮件，内容为：“无论是从法律的角度，还是在4月22日开会后的沟通角度，我司已经很明确的表示了，除了我们已经订立合同收货的价值3万多的POSM以外，其他的制作物我们没有再要求你们生产，也不会下订单。在22日开会当天，我们在会上向你确认制作进度，当时你并没有明确表示已经完成，而是说需要回去确认进度，进而我们要求你更新余下的物品的制作进展表及最终报价给我们，我们再作判断，但是至4月30日为止，我们并没有收到任何书面文件来展示各项物品的进度，我也已经在30日收到你的邮件后与你电话沟通过后续不再下订单了……这90多万的制作品不但没有签署合同，甚至报价都没有我公司相关老板的签字，在这样的情况下，你公司作为一家合规操作的供应商，我也不太能理解为何可以仅凭与某位员工的信任关系而在没有任何书面确认的情况下就开始垫付费用制作……”此后，双方沟通无果，品山公司诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，品山公司主张赛诺乐公司继续履行《赛诺乐制作服务委托框架合同》并由赛诺乐公司承担违约责任，品山公司诉讼主张成立的前提在于上述合同已依法成立且赛诺乐公司存在违约行为。首先，品山公司主张《赛诺乐制作服务委托框架合同》已于2020年4月10日成立，从品山公司提交的往来电子邮件看，双方自2020年3月起就物料事宜进行沟通，品山公司于2020年4月10日发送电子邮件，邮件的内容为报价事宜，附件为《赛诺乐制作服务委托框架合同》文本。其中，报价单虽涉及品名、单价、交货期等事项，但品山公司亦于邮件中称：“烦请确认以推进后续制作”，由此可知，赛诺乐公司的确认为推进后续制作的基础，而非对合同内容的确认或要求品山公司及时履行相关义务。作为附件的合同文本中还涉及“乙方开始服务工作的时间为，甲方书面通知乙方，乙方收到甲方书面通知后，即应开始服务工作”“本合同自双方签章即生效”等内容，该合同文本由品山公司提供，故品山公司已认可上述合同生效时间及服务开始时间的表述。据此，赛诺乐公司回复的“确认”不能认定为对合同生效的确认，合同应自双方签章生效，何况并无证据表明姜某有权代表赛诺乐公司签订合同。品山公司发送的上述电子邮件应认定为品山公司向赛诺乐公司发出要约，赛诺乐公司的回复系对品山公司相关要求的确认，品山公司关于该合同于2020年4月10日成立的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，在赛诺乐公司于2020年4月19日向品山公司发送的邮件中，涉及对报价单的确认，但赛诺乐公司亦同时告知品山公司，合同尚在走审批流程。该邮件中虽有“请按期交货”的内容，但在合同未经赛诺乐公司审批盖章的情况下，“请按期交货”的说法并不明确，可作出不同的解释，赛诺乐公司并未要求品山公司按照报价单载明的时间履行相应义务或要求品山公司投入大货生产。此外，依据品山公司提供的合同文本，其中涉及到品山公司开始服务工作的时间由赛诺乐公司书面通知决定、如果赛诺乐公司通知品山公司交货的时间有迟延则品山公司的交期顺延等内容，故交货时间可在双方签订合同时进行约定。且品山公司发送给赛诺乐公司的合同文本中明确记载，合同须盖章生效，品山公司对上述要素均系明知。至2020年4月19日，赛诺乐公司并未对品山公司的要约作出承诺，即双方的合同仍未成立。再次，从此后的电子邮件看，品山公司虽一再要求赛诺乐公司通知交货，但品山公司于邮件中亦认可“原来的合同流程确实还没走完、品山公司也未收到赛诺乐公司盖章的合同”。品山公司还称“这批大货也是根据E确认的尺寸、材质等进行生产的，4月22日时展示了方便携带到现场的POSM大货样，E当时对全部产品都封样确认”，即便依据品山公司以上陈述，至2020年4月22日双方开会时，所完成的仅是尺寸、材质、大货样的确认，而上述行为属于签订合同的准备阶段。因此，至2020年4月22日，品山公司既未收到赛诺乐公司盖章的合同文本，双方亦未成立口头合同关系。此外，无证据表明赛诺乐公司曾向品山公司作出要求履行相关义务的意思表示，品山公司称赛诺乐公司已同意大货生产，无事实依据。一审法院注意到，双方已于此后就13项产品中的4项达成合意并履行完毕，该合同的签订和履行流程符合法律规定，亦符合品山公司合同文本中的要求，故对于其余9项产品的签约流程，当与此一致。此后，对于品山公司就其余9项产品要求的交货要求，赛诺乐公司均予以拒绝，并明确表示合同未成立。综上，在合同未成立的情况下，品山公司所陈述的履行合同行为系其单方作出，并非履行对赛诺乐公司的合同义务，其要求赛诺乐公司继续履行合同并承担违约责任的诉讼主张缺乏合同基础，无法律依据，一审法院不予支持，赛诺乐公司的抗辩理由成立。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年9月14日作出判决：驳回品山公司的诉讼请求。一审案件受理费13，961元，减半收取计6，980.50元，财产保全费5，000元，以上共计11，980.50元，由品山公司负担。二审中，品山公司向本院提交以下证据：《赛诺乐制作采购合同》《制作采购合同之补充协议》、上海银行电子转账凭证、上海增值税专用发票。上述证据拟证明品山公司与上海A有限公司（以下简称A公司）就该批次物料签署合同及补充协议，品山公司已支付货款35万元，A公司开票425，300元。赛诺乐公司发表质证意见如下：1．不认可上述证据的真实性，上述证据非与赛诺乐公司间产生，无法确认。品山公司和A公司均由姜某介绍，可能合谋串通损害赛诺乐公司的利益。2．对上述证据的关联性有异议，上述证据与本案无关。赛诺乐公司和品山公司未就13项产品签订合同，品山公司自行与A公司签订上述协议，擅自生产相关产品，应负担相应费用或成本。经查访，没有发现品山公司所述相关产品的存储，证据所示地址也不存在A公司，怀疑两公司合谋伪造上述证据。本院认证意见是，上述证据无法证明品山公司的主张，本院不予采信。赛诺乐公司未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：第一，涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》是否成立生效？赛诺乐公司有无违约？第二，品山公司主张赛诺乐公司支付仓储费和律师费是否有依据？关于争议焦点一，品山公司认为姜某已邮件确认涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》内容，合同所涉产品亦生产完毕，故该合同已成立并生效，赛诺乐公司未按约提货构成违约。赛诺乐公司则认为姜某无权代表其确认合同内容或签订合同，涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》未经其盖章确认，尚未成立生效，即便合同所涉产品已生产完毕，其也有权拒绝提货，更无需支付服务费，不构成违约。本院认为，涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》尚未成立生效，赛诺乐公司拒绝提货未构成违约，理由如下：第一，公司可以授权员工对外签订合同，姜某虽为赛诺乐公司的管理人员，但未获得赛诺乐公司的授权，亦非该公司法定代表人，无权对外代表该公司签订合同，在该公司拒绝追认的情况下，对该公司不发生效力。本案双方系首次合作，在姜某未提供授权委托书且明确表示合同尚在审查的情况下，品山公司仅凭姜某系赛诺乐公司磋商代表及其提供的内部审批材料就轻信其有权代表该公司确定产品种类、规格、数量、价格、交货时间等合同内容并签样，没有合理依据。况且，品山公司要求赛诺乐公司确认的合同中载明该合同自双方签章即生效，从其催促姜某办理盖章手续亦可见，其知晓该合同成立生效需赛诺乐公司盖章，未盖章存在风险。第二，根据合同法的相关规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案中，虽然姜某2020年4月19日在邮件中确认了品山公司的报价单，并向品山公司展示赛诺乐公司CEO签字的2020年3月25日左右的报价单，但一方面，该报价单系赛诺乐公司内部流转材料，一般用于公司内部审批，不能代表赛诺乐公司对品山公司作出相应意思表示。另一方面，品山公司提供的涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》附件所载明的产品的数量、价格与该报价单载明的并非完全一致，已发生实质性变更。品山公司称两份报价单总价相同，单价系因姜某要求调整，赛诺乐公司不予认可，品山公司亦未提供相应证据予以证明。故品山公司明知且应知合同自盖章之日起成立生效，却在赛诺乐公司尚未盖章的情况下主张合同已成立生效，没有事实和法律依据。第三，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。姜某离职时，赛诺乐公司仍未在涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》上盖章或追认姜某的代理行为，该合同尚未成立生效。后因品山公司已完成该合同项下部分产品的生产制作，经双方沟通赛诺乐公司同意接收其中4项产品，重新就价格、数量与品山公司达成合意并签订书面合同，另要求品山公司就剩余产品重新报价后再决定是否签订合同，并未同意接收剩余已生产制作完成的产品或追认此前尚未盖章的涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》的效力，品山公司据此主张该合同成立生效，缺乏事实和法律依据。关于争议焦点二，关于仓储费。品山公司认为双方约定的交货日期为2020年5月8日，赛诺乐公司未按约提货。品山公司邮件催促赛诺乐公司收货，并将提货期宽限至2020年5月15日，赛诺乐公司逾期仍未提货，应支付品山公司为保管储存产品租赁仓库的费用。赛诺乐公司则认为涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》未成立，其无义务提取货物，且该合同约定验收条款，在其验收合格前无需承担仓储费。本院认为，在涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》未成立的情况下，赛诺乐公司无提货义务，不存在逾期收货，品山公司因此主张赛诺乐公司支付仓储费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于律师费，品山公司依据涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》第六条约定主张赛诺乐公司支付律师费，赛诺乐公司认为品山公司的该项主张没有依据，因为该合同尚未成立，且本案系因品山公司对合同错误理解发生，赛诺乐公司无过错未违约。本院认为，涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》尚未成立，赛诺乐公司无义务提取产品，不构成违约，品山公司主张其支付律师费缺乏依据，本院不予支持。此外，本案二审审理过程中，品山公司称若涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》不成立，则请求赛诺乐公司赔偿损失。该损失是品山公司委托供应商制作物料产生的费用，系一审后陆续发生，一审时未明确，至今也无法明确。现变更诉请为赛诺乐公司赔偿品山公司目前已实际支出的损失360，200元，若后续还有损失将另案主张。对此，赛诺乐公司提出异议，认为首先品山公司的一审诉请和在上诉状中主张的都是合同履行请求权，基础是合同成立且有效，而其在二审中变更后的诉请是基于缔约过失产生的损害赔偿请求权，二者性质、基础和适用的法律条文均不同。从民事诉讼程序的法律规定上看，不应允许上述变更，二审法院只能在一审范围内审理。其次，涉13项产品的《赛诺乐制作服务委托框架合同》未成立，赛诺乐公司未收取相关产品，无需返还或折价补偿。赛诺乐公司不存在缔约过失，对品山公司提供证明实际损失的证据不予认可，对其主张赔偿损失的范围也无法确定。再次，二审法院的释明和改判应有严格的适用条件且慎重考虑，否则会剥夺赛诺乐公司对改判结果上诉的权利。本院认为，虽然经释明，品山公司变更诉请，但该诉请金额系暂定，后续可能还会增加，至今无法最终确定，赛诺乐公司也对该赔偿损失的主张及范围有异议，双方争议较大，在此情况下，品山公司可另行起诉。综上所述，品山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13，626元，由上诉人上海品山广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑军欢审 判 员 胡 瑜审 判 员 胡玉凌二〇二一年五月二十七日法官助理 俞 悦书 记 员 俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。