上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2015号上诉人（原审原告）：默薇（上海）贸易有限公司，住所地上海市奉贤区金海社区展园路303弄泰和名都65号1407室。法定代表人：FoppeAizevanderVeen，执行董事。委托诉讼代理人：袁育晨，上海方旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许琴，女，1982年8月28日生，汉族，户籍地江苏省泗洪县。上诉人默薇（上海）贸易有限公司（以下简称默薇公司）因与被上诉人许琴劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初15667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭于2021年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人默薇公司的委托诉讼代理人袁育晨以及被上诉人许琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。默薇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司一审全部诉请。主要事实和理由：一审法院认定事实错误。（一）许琴月工资标准应为25，000元。入职前，默薇公司负责人多次告知许琴入职默薇公司后，税前月工资由在原公司任职时的50，000元调整为25，000元，否则不予签署劳动合同。但许琴故意隐瞒公司人事，致使公司人事签署错误金额的劳动合同。劳动合同签署后，默薇公司一直按照25，000元之标准发放许琴月工资直至劳动关系解除。许琴在邮件中亦承诺，在公司没有新的投资者的情况下，默薇公司无需将所谓的工资差额退还许琴。因此，默薇公司与许琴就月工资变更为25，000元已经达成一致意见。（二）许琴作为市场营销总监但未促成新的投资，业绩不佳，且默薇公司经营情况恶化，与许琴协商变更岗位但遭许琴拒绝。同时，默薇公司受到疫情影响，业务急转直下，已经无岗可换，故无奈之下解除了许琴的劳动合同。因此默薇公司的解除行为并不违法，无需支付赔偿金。（三）默薇公司同意许琴在原公司的工作年限计入其在默薇公司的工作年限，即默薇公司同意承继许琴原用人单位的权利义务。因此，许琴在原公司年休假的额度和已休年假天数应当计入默薇公司，并非与默薇公司无关。许琴2019年度已休10天年假，并超休4天，因此许琴在2019年度和2020年度无剩余年假，默薇公司无需支付许琴未休年休假工资。许琴不接受默薇公司的上诉请求，辩称：（一）其原先在XX有限公司（以下简称XX公司）任职，XX公司与默薇公司的老板为同一人。因公司内部调整的决定，将其劳动关系变更至默薇公司，故三方签订《劳动合同变更协议》，并在同日其与默薇公司签订劳动合同，两份文件均约定其工资标准为50，000元／月。合同文本是默薇公司提供的，不存在其欺瞒公司人事的可能性。在职期间，其曾多次就补发工资事宜与默薇公司人事及负责人进行沟通，但公司未予答复。（二）2020年3月23日，默薇公司向其发送单方解除劳动合同的邮件，是极其不负责任的违约行为，损害了其合法权益，属于违法解除。（三）2019年其没有休过年休假，其是去美国出差，其没有递交过休假申请，公司也没有过准假行为。默薇公司向一审法院提起诉讼，请求判决其公司不支付许琴：1.2019年8月1日至2020年3月23日期间工资差额193，390.8元；2．违法解除劳动合同赔偿金105，180元；3.2019年度至2020年度未休年休假工资27，586.21元。一审法院认定事实：2018年9月3日，许琴入职默薇公司关联企业XX公司工作，月工资50，000元。2019年8月15日，许琴与默薇公司及XX公司签订劳动合同变更协议，约定许琴与XX公司签订的劳动合同自许琴与默薇公司签署劳动合同生效之日起解除；默薇公司同意许琴在XX公司的工作年限计入在默薇公司的工作年限；默薇公司同意许琴在默薇公司的薪资福利待遇与XX公司相同等。同日，许琴与默薇公司签订了期限自2019年8月1日至2020年9月2日止的劳动合同，约定许琴月工资50，000元。2020年3月23日，默薇公司以客观情况发生重大变化及许琴不胜任工作为由解除双方的劳动合同。2020年3月26日，许琴向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求默薇公司支付：1.2019年8月1日至2020年3月23日期间工资差额200，000元；2．违法解除劳动合同赔偿金200，000元；3.2019年提成120，607元；4.2019年度至2020年度未休年休假工资59，774元；5．保密费120，000元。该委于2020年6月5日作出裁决，裁令默薇公司支付许琴2019年8月1日至2020年3月23日期间工资差额193，390.8元、违法解除劳动合同赔偿金105，180元、2019年度至2020年度未休年休假工资27，586.21元，对许琴其余请求不予支持。默薇公司不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。仲裁中，XX公司前任人事冯某（兼任默薇公司人事）出庭作证称：2019年8月其代表公司与许琴签订劳动合同，但不知晓许琴月工资已发生变化，故劳动合同中仍约定了原工资标准50，000元，事后公司负责人才告知其将许琴月工资标准约定错误。该证人另陈述2019年11月许琴询问其何时补发工资。一审中，（一）默薇公司对仲裁裁决三项主文金额本身无异议。（二）默薇公司表示，无法提供许琴同意接受月工资为25，000元的证据，但许琴从未对公司发放工资的数额提出异议，且仲裁中证人冯某亦证明因其工作失误导致劳动合同约定许琴月工资仍为50，000元。许琴对此不予认可，表示冯某系经过公司同意后与其签订劳动合同及劳动合同变更协议。默薇公司为证明其主张提交如下证据：1.2019年8月13日，默薇公司负责人F（以下简称负责人）与许琴的电子邮件及翻译件显示：“许琴：如果我们没有投资者，这意味着默薇将被关闭，对我来说，冒着风险和你一起前进且为Polylana工作是值得的，你不用再把工资还给我了。如果有投资进入默薇，你会保留原来的薪资吗？负责人：如果各方都同意，为什么不呢？许琴：如果我们开始盈利，你会把几个月较少的工资重新发给我吗？负责人：我或许可以接受，但我们也可以从股份支付中扣除这部分。我相信核心成员应该拥有股份。许琴：在中国的劳动法，我们应该依法处理这件事，这保护ITC，也保护我，这是公平且专业的。负责人：没问题。……负责人：M（许琴），你愿意从8月1日起接受几个月较低的薪水吗？许琴：关于我自己，我说了，我需要合法地处理这件事，我们可以等签署相关纸质文件之后转移，这也是我为什么仍然在这里努力工作，我利用我的资源来支持polylana，我想让polylana变得更好。负责人：另一个解决方法是，你和我共同同意，从8月1日开始，你将为默薇中国工作。如果我们了达成一致，如何合法地安排这一事项可以写在纸上……默薇中国没有钱，在我们和投资者之间有一个解决方案之前，我们需要找到方法来在接下来的几个月中生存……你愿意接受从8月1日开始仅几个月较低的工资吗？如果你说不，我完全理解。但我也没有选择，只能让你走。”2.2019年8月15日，默薇公司负责人发送许琴的电子邮件及翻译件显示：“2019年8月1日，将合同从ITC上海转移至默薇上海；在生存期内（几个月）临时工资为25，000元／月，直到与投资者达成新的安排”等，但许琴并未回复。上述两份证据共同证明许琴月工资为25，000元，且许琴知晓工资的调整取决于默薇公司获得新的投资。3．工资信息表，证明默薇公司已足额支付许琴2020年2月、3月的工资。经质证，许琴对上述证据真实性均无异议，但对证明目的不予认可，表示其从未接受月工资25，000元，故劳动合同仍约定月工资50，000元。（三）默薇公司表示因公司经营状况恶化，以客观情况发生重大变化，与许琴协商变更劳动合同未能达成一致为由与许琴解除劳动合同。但该公司未提供公司经营状况恶化、与许琴协商变更劳动合同内容及许琴不胜任工作的证据。（四）双方确认许琴每年可享受法定年休假10天，默薇公司亦确认许琴2020年可享受2天年休假。默薇公司表示，2019年许琴已休14天年休假，包括2019年10天年休假并超休了4天，故无需支付许琴2019年度至2020年度未休年休假工资。许琴表示，XX公司安排其于2019年1月29日至同年2月20日期间至美国见客户，故2019年其未享受年休假；其劳动关系于2019年8月1日变更至默薇公司。默薇公司为证明其主张，提交2019年1月29日许琴设置为自动回复的电子邮件及翻译件，显示：“亲爱的发送者，感谢你的来件。从1月29日至2月20日，我正在休年假”等内容及2019年1月放假安排表，共同证明许琴于2019年1月29日至同年2月20日期间使用年休假14天。经质证，许琴对该证据的真实性无异议，表示上述电子邮件内容非其填写，其于2019年8月至默薇公司工作，即使2019年1月29日至同年2月20日期间为休假，亦与默薇公司无关。仲裁中，许琴表示其利用春节假期出境旅游，但旅游期间亦在国外为默薇公司提供劳动，并非休年休假。一审法院认为：关于工资差额问题，默薇公司主张许琴月工资标准为25，000元，许琴对此不予认可。根据查明的事实，双方签订的劳动合同明确约定许琴月工资为50，000元，且劳动合同变更协议中亦约定许琴在默薇公司的薪资福利与XX公司相同。默薇公司未举证证明双方就变更许琴工资标准达成一致意见。在此情况下，默薇公司按25，000元／月标准向许琴支付工资，存在未足额发放劳动报酬的情形，应当补足工资差额。默薇公司对仲裁裁决工资差额数额无异议，予以确认。关于赔偿金问题，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。默薇公司解除许琴劳动合同的理由是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，与许琴协商变更劳动内容未能达成一致及许琴不胜任工作，然默薇公司未就其主张提供确凿证据予以证明，故默薇公司解除许琴劳动合同缺乏事实依据和法律依据，构成违法解除，应向许琴支付违法解除劳动合同赔偿金。默薇公司对仲裁裁决赔偿金数额无异议，予以确认。关于未休年休假工资问题，双方对许琴每年可享受10天年休假不持异议，根据双方签订的劳动合同，经折算许琴在默薇公司2019年可享4天年休假，2020年可享2天年休假。默薇公司主张许琴2019年度已休10天年休假并超休4天，然根据本案查明事实，默薇公司并未安排许琴休年休假，许琴与默薇公司建立劳动关系之前所休假期与默薇公司无关，故默薇公司要求不支付许琴2019年度至2020年度未休年休假工资无依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条及《职工带薪年休假条例》第五条之规定，于2020年11月23日判决：一、驳回默薇（上海）贸易有限公司全部诉讼请求；二、默薇（上海）贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付许琴2019年8月1日至2020年3月23日期间工资差额193，390.8元；三、默薇（上海）贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付许琴违法解除劳动合同赔偿金105，180元；四、默薇（上海）贸易有限公司于判决生效之日起七日内支付许琴2019年度及2020年度未休年休假工资27，586.21元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由默薇公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，（一）仲裁庭审中，许琴询问证人冯某（系默薇公司人事），“2019年11月电话给你询问何时足额发放工资？你是否说等老板安排？”证人陈述“确认有过该电话”。（二）二审中，默薇公司确认其公司与许琴、XX公司签订的《劳动合同变更协议》中没有关于许琴年休假如何计算与处理的约定。本院认为，本案争议焦点为：一、许琴在默薇公司的工资标准；二、默薇公司的解除行为是否合法有据；三、许琴在原用人单位的休假情况是否影响其与默薇公司建立劳动关系后的年休假。关于争议焦点一，默薇公司主张双方就月工资标准为25，000元达成一致，许琴则予以否认。对此，第一，从默薇公司提供的2019年8月13日和同月15日的电子邮件看，虽然默薇公司负责人提出25，000元的月工资标准，但没有证据证明许琴接受该工资标准，许琴表达“你会把几个月较少的工资重新发给我吗”“我需要合法地处理这件事情”，并不能明确得出许琴同意降低薪酬至25，000元之结论。默薇公司未能就双方变更工资标准达成一致完成举证责任。第二，2019年8月15日，许琴与默薇公司、XX公司签订《劳动合同变更协议》，载明许琴的薪资福利待遇与之前相同。同日，默薇公司还与许琴签订了劳动合同，约定工资为50，000元。此时，双方的意思表示已经明确。即便默薇公司主张其公司意思表示错误且该错误系由人事工作失误造成，但此后并无证据显示默薇公司就该错误进行纠正或补救。相反，该人事在仲裁中确认许琴曾就工资差额向其提出异议，询问何时补发工资，人事回复“等老板安排”，可见默薇公司所称“许琴故意隐瞒公司人事，致使公司人事签署错误金额的劳动合同”之主张不能成立。在此情况下，默薇公司按照25，000元之标准支付许琴每月工资，显然未足额支付工资，一审判决默薇公司应当支付工资差额并无不当。因默薇公司对于工资差额之数额不持异议，予以确认。关于争议焦点二，默薇公司系以客观情况发生重大变化及许琴不胜任工作为由作出解除行为，但未就其主张提供证据加以佐证，故不予采纳。默薇公司解除许琴的劳动合同缺乏事实依据和法律依据，构成违法解除，应支付赔偿金。因默薇公司对于赔偿金数额亦不持异议，予以确认。关于争议焦点三，默薇公司主张许琴在XX公司已休假14天，构成超额休假，故不同意支付2019年度和2020年度的年休假折薪。对此，默薇公司在二审中确认其公司与许琴、XX公司签订的《劳动合同变更协议》中对于许琴年休假如何计算与处理并无约定，在此情况下，且不论双方争议的14天是否为许琴在XX公司所使用的年休假，许琴在默薇公司并未享受年休假，默薇公司亦未对许琴2019年度和2020年度的年休假作出安排，故一审认定默薇公司应当支付未休年休假工资并无不妥。因默薇公司对于年休假工资之数额亦无异议，可予确认。综上所述，默薇公司的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人默薇（上海）贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二一年五月二十一日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……