广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23076号上诉人（原审原告）：晏明广，男，1966年12月21日出生，汉族，住四川省江安县。委托诉讼代理人：欧阳武斌，广东顺恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑栩洋，广东顺恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：四川忠永建筑劳务有限公司，住所地:四川省仪陇县新政镇春晖路二段二号全源帝都一幢4-2。法定代表人：邬宗永。被上诉人（原审被告）：刘明华，男，1971年11月15日出生，汉族，住四川省资中县。委托诉讼代理人：陈群，四川发现律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所地:湖北省武汉市关山路552号。法定代表人：陈文健。委托诉讼代理人：刘和平，该公司职员。上诉人晏明广与被上诉人四川忠永建筑劳务有限公司（以下简称“忠永公司”）、刘明华、中建三局集团有限公司（以下简称“中建三局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人晏明广上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由刘明华、忠永公司、中建三局共同连带清偿拖欠的工程余款2271190.93元及利息(利息以2271190.93元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月20日起计至付清之日止)；2.一、二审诉讼费用由刘明华、忠永公司、中建三局承担。事实和理由：一、一审认定“刘明华并非《中建三局保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》的相对方”，无需承担责任错误。2018年1月16日，晏明广与刘明华签订一份《中建三局保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》，虽然合同抬头是“中建三局保利钢城0809地块标段二项目土建工程一脚手架分包合同”，刘明华虽以忠永公司代理人的名义与晏明广签订合同，但其并不是忠永公司的员工，当时未出具“授权委托书”，事后该合同也没有得到忠永公司的追认及盖章，相反只有刘明华的签名及其所按的手指印。因此，一审法院以此确认合同的相对人为忠永公司是错误的，合同相对人应是刘明华和晏明广。二、向晏明广支付工程款的一直是刘明华，中建三局从未向晏明广直接支付工程款。晏明广每次都是向刘明华申请工程款。自2017年12月至2018年12月期间，就涉案的工程款的拨付，晏明广每次填写完工程预付款或者借款审批单，都是向刘明华申请支付工程进度款，刘明华就用其个人账户或者他持股的公司账户向晏明广支付工程进度款，例如四川省鑫宏基建筑劳务有限公司和成都鼎盛唐建筑劳务有限公司等向晏明广指定的账号支付工程款。晏明广从未向忠永公司或者中建三局申请拨款。另外，在无法按照合同约定的时间点支付相应的工程款时，刘明华就会向晏明广出具承诺书，对案涉的工程款作出支付承诺。在晏明广与刘明华、中建三局经理曾江的微信聊天记录中，可以知道是刘明华一直在跟进涉案的工程项目。事实上，刘明华才是分包合同的实际相对人，因刘明华个人没有工程建设的资质，所以挂靠忠永公司，以忠永公司的名义与中建三局、晏明广分别签订劳务分包合同。刘明华在一审中辩称自己是忠永公司的委托代理人，但其并没有提供授权委托书证明其的代签合同及承诺书的权限。综上，有理由相信分包合同的实际合同相对人是刘明华和晏明广，刘明华应该对未支付工程余款及利息承担连带责任。三、一审认定中建三局不应承担责任错误。中建三局虽与忠永公司签订分包合同，但是实际的合同相对人是刘明华，中建三局属于违法转包人或者分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。中建三局应对未支付工程余款承担连带责任。四、该案应当追加邬宗永、广州埔域房地产开发有限公司为被上诉人才能准确查明事实真相，作出公正判决。忠永公司是一人有限公司，其个人财产与公司财产混同，依法应判决邬宗永与忠永公司承担连带责任。而广州埔域房地产开发有限公司作为业主发包方，将工程层层发包给没有建筑资质的晏明广承包，属于无效合同。一审本应当追加邬宗永和广州埔域房地产开发有限公司为必须参加诉讼的被告，但一审未依法追加，导致事实未能查清。因此二审法院应当将该案发回重审，或者改判忠永公司、邬宗永、刘明华、中建三局、广州埔域房地产开发有限公司等一起对拖欠晏明广的工程款承担连带清偿责任。恳请二审法院查明事实真相，依法作出公正判决。被上诉人刘明华对此答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回晏明广上诉请求，维持原判。刘明华只是忠永公司的委托代理人，忠永公司的法定代表人邬宗永和刘明华是朋友的关系，刘明华代为处理监管工地，但仅仅是一部分的时间，没有全程参与。而刘明华在参与的过程当中，都是以忠永公司的名义参与的，权利和义务也是有忠永公司享有和承担。晏明广和忠永公司签订的案涉合同，抬头是忠永公司，落款也是忠永公司，刘明华仅仅是在忠永公司下面委托代理人的地方签了一个名，而且晏明广和忠永公司在履行合同的时候，也都是以忠永公司的名义在具体的履行，所以刘明华不可能是合同的相对方。虽然当时忠永公司没有出具委托授权书，但是在合同的实际履行过程当中，双方是认可的。也就是说在合同的签订到合同的履行以及工程的结算等等，都是忠永公司在实施，而且忠永公司的法定代表人邬宗永也都有签字确认，还有工地上一直负责的人是李维林。忠永公司对李维林是一个分包，现场代表变更授权委托书在一审时，中建三局是向法庭提交过的，也就是说忠永公司是委托李维林在现场处理工程的一切事宜，包括分包款项的事宜，包括履行公司的合同义务，都是李维林不是刘明华。所以刘明华不是合同的相对方，不应该承担合同的履行义务。被上诉人中建三局答辩称：一、中建三局与晏明广不存在合同关系，不欠付晏明广工程款。本案起诉状中所提及《保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》为忠永公司与晏明广签订，中建三局不是合同主体，与晏明广不存在合同关系，中建三局对晏明广不具有合同付款义务，晏明广向中建三局主张债权不存在法律和事实依据。二、中建三局不应对未支付的款项承担连带责任。建设工程施工合同司法解释第二十六条所指发包人应理解为建筑工程的业主，中建三局仅作为案涉工程的总承包方并非业主方，因此晏明广依据该条款要求中建三局承担责任依据不足。同时忠永公司是具有施工劳务不分等级资质的劳务企业，中建三局将本项目的劳务工作分包给忠永公司是完全合法的，并非晏明广所称的违法转包或分包。请求驳回晏明广上诉请求，维持原判。被上诉人忠永公司未到庭参加诉讼，未作答辩。晏明广向一审法院起诉请求：1.忠永公司、刘明华、中建三局共同向晏明广支付工程款2271190.93元及利息（利息以2271190.93元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年12月20日起计算至实际付清之日止）；2.本案的诉讼费由忠永公司、刘明华、中建三局承担。一审法院认定事实：2017年，中建三局（总承包人，甲方）与忠永公司（分承包人，乙方）签订《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一（劳务分包合同文件）》，约定：由忠永公司分包保利广钢新城0809地块标段二项目工程建筑施工图（标段一包含地下部分A-1区、A-2区、A-3区、B区及标段划分浇带；地上部分6#、7#、8#、9#栋塔楼及裙楼）所包含的除甲方即业主方分包外的全部劳务内容，等等。2018年1月16日，刘明华以忠永公司委托代理人名义（甲方）与晏明广（乙方）签订《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》，约定：第一条、工程概况（一）工程名称：保利广钢新城0809地块标段二项目。(二）工程地点：广州市荔湾区鹤洞路157号，广钢新城0809地块。(三）建筑规模：建筑面积约64000平方米；第二条、工期时间(一）承包工程项目：标段一包含地下部分A-1区、A-2区、A-3区、A-4区、B区及标段划分处后浇带，地上部分6#、7#、8#塔楼及裙楼的脚手架搭设工程。(二）工期要求：从第一批内架或外架钢管进场起计算总工期，按合同内的第五条第三顼的第一段；第三条、工程范围及内容1、本工程外排栅脚手架包工包料（包含钢管、轮扣架、扣件、铁网片、挡脚板、悬挑槽钢、钢丝绳卸荷、吊料台、塔吊护墙，人货梯平台搭设、出入通道搭设、钢管翻新、斜撑钢管及挡脚板分色，送检材料，主楼悬挑两次，地下室及正负零以上木工使用剪力墙、柱、梁、板需要钢管、扣件加固的材料。但不包:安全网、兜底网、吊环、室内外防护栏、操作棚搭设、砂浆机棚搭设、人货梯每层出入口安装模板硬封闭、塔吊护墙拆除的二次搭架、套扣架上下车卸货。2、包材料进退场，现场100米内自行运输，材料堆叠、归堆、甲方不能随意拿用乙方材料作其他施工用途；但套扣架材料退场时甲方安排人员堆码整齐，方便打包装车。3、脚手架满足搭棚工程施工使用，轮扣架满足模板支撑施工使用；第五条、价格、工程量计算方式、付款方式及超期计算(一）结算单价：1、地下室外墙双排栅架搭设材料20元/平方米（不包搭架人工费）；2、地下室剪力墙、柱、使用平水钢管、扣件加固6元/平方米；3、±0,00以上外墙排栅架搭设44元/平方米；4、地下室外墙单排栅搭设材料8元/平方米（不包搭架人工费）；5、±0.00以上剪力墙、柱、使用平水钢管加固2元/平方米;6、吊料台包安装、拆除，每次每个按380元计算；7、地下室外墙单双排栅搭设人工费10元/平方米；8、连墙件预埋钢管50cm以内6元/条，扣件若有损坏按3.5元/个；9、地下室施工梯搭设材料8元/时（不包搭架人工费）；10、时工按每工日300元/天；11、室内临边防护使用钢管按6.00元/米；(四）付款方式：1、付款方式：甲方每月按工程月进度款70%支付。主体封顶后15天内支付总工程款5%，拆除排栅中15天内支付总工程款5%，所有排栅拆除完15天内支付总工程款10%，余下工程款在排栅拆完后60天内全部付清；等等。合同签订后，晏明广依约进场对案涉工程进行施工并已完工，晏明广共收到工程款2950000元。2019年12月20日，晏明广与忠永公司就案涉工程进行结算，双方确认总结算款为5239520.93元，晏明广预借款为2950000元，工程扣款为18330元，晏明广的工程应收款项为2271190.93元。庭审中，晏明广确认中建三局为案涉工程整个地块的施工方（总承包方），认为广钢保利地产为业主方（总发包方）。中建三局确认案涉工程整个地块的业主方（总发包方）是广州市埔域房地产开发有限公司，是保利地产为开发案涉地块的项目公司。案件审理过程中，依晏明广申请，依法对忠永公司、刘明华、中建三局的财产采取保全措施，晏明广缴纳保全费5000元。一审法院认为，《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》虽由刘明华与晏明广签订，但在合同首部中载明甲方为忠永公司，尾部也载明甲方为忠永公司，而刘明华只在甲方的委托代理人栏签字，且案涉工程亦是由晏明广与忠永公司进行结算。故签订《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》的相对方应为晏明广与忠永公司。晏明广与忠永公司签订的《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》为劳务分包合同，很显然晏明广作为劳务作业承包人并无相应的劳务分包企业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因此，晏明广作为自然人与忠永公司签订的分包合同为无效合同。但忠永公司仍应参照合同约定支付工程价款，故忠永公司应向晏明广支付工程余款2271190.93元。对晏明广主张的利息，予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故晏明广主张自2019年12月20日起的利息应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对刘明华、中建三局的承责问题。因刘明华并非《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》的相对方，晏明广主张刘明华支付工程余款依据不足，予以驳回。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而该规定的“发包人”应当理解为建筑工程的业主，因中建三局只是案涉工程的总承包方并非业主方，故晏明广以上述条款要求中建三局承责依据不足，亦予以驳回。忠永公司经合法传唤,无正当理由拒不到庭应诉，依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，忠永公司向晏明广支付工程余款2271190.93元及利息（利息以2271190.93元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月20日起计至付清之日止）；二、驳回晏明广其它诉讼请求。一审案件受理费12485元、保全费5000元，由晏明广负担受理费100元，忠永公司负担受理费12385元、保全费5000元。二审中，晏明广提交如下证据：1.承诺书，拟证明刘明华与忠永公司为挂靠关系；2.晏明广与刘明华微信聊天记录，拟证明晏明广与刘明华沟通涉案项目工程款支付情况，刘明华独立经营，忠永公司无实质决定权；3.晏明广与李维林微信聊天记录，拟证明李维林多次回复财务转账由刘明华的儿子刘俊负责；4.晏明广与中建三局曾江微信聊天记录，拟证明合同义务的履行者和权利的享有者是刘明华，付款、支票均是刘明华办理，忠永公司只是代为建账、代开发票，提供资质上的便利；5.晏明广与刘明华儿子刘俊微信聊天记录，拟证明本案项目转账均由刘明华儿子刘俊负责；6.录音光盘，拟证明晏明广均是与刘明华结算，向刘明华催讨工程款，由刘明华或者其儿子支付工程款；7.会议录音，拟证明晏明广、李维林、刘明华、曾江、夏向阳开会协商支付晏明广工程款事宜；8.晏明广与刘明华电话录音，拟证明刘明华挂靠忠永公司独立经营，自筹资金，自主管理，自付盈亏，忠永公司并非实际合同的履行主体；9.晏明广与曾江电话录音，拟证明曾江答应督促刘明华付工程款，刘明华对工程独立结算，独立承担施工活动的法律后果；10.晏明广与李维林电话录音，拟证明刘明华是本案项目权利享有者，李维林受刘明华指派；11.晏明广与邬忠永电话录音，拟证明刘明华挂靠忠永公司；12.晏明广与夏经理电话录音，拟证明中建三局项目经理劝晏明广起诉刘明华；13.2019年11月11日工人工资结算协议，拟证明本案项目工人工资结清事宜，刘明华、忠永公司、李维林签字盖章；14-18.银行账户流水、交易明细及转账凭证，拟证明刘明华为实际付款主体；19.晏明广家庭户口本，拟证明工程款收款人为晏明广家庭成员；20-21.企业公示报告，拟证明工程款由刘明华实际控制的公司支付；22.损失补偿协议书，拟证明本案项目的实际施工人为刘明华；23-24.承诺书，拟证明刘明华为工程款实际付款主体；25.代为付款通知书，拟证明忠永公司向中建三局申请向晏明广支付到期工程款，此后忠永公司不再向中建三局主张该工程项目的任何款项。刘明华对此发表质证意见认为：证据1三性均有异议，承诺书没有原件，内容说的是中介费，与本案无关，不能证明晏明广的证明目的，如果忠永公司与刘明华是挂靠关系，应该有挂靠协议以及刘明华支付给忠永公司的挂靠费等等，但晏明广没有提交，而且证据11晏明广与邬忠勇的对话，可以看出，二人存在恶意串通损害刘明华利益的情形。证据2真实性有异议，刘明华换过手机，无法确定聊天记录的真实性和完整性，无法确定交流的内容均系案涉项目，刘明华即使说签了合同，也是指以忠永公司委托代理人的身份与晏明广签了合同，不能狭义地理解是刘明华与晏明广之间签的协议。证据3与李维林的微信聊天记录无法核实。证据4三性均有异议，即使内容真实，刘明华受委托参与工地监管、案款的催促也是代表忠永公司。证据5真实性无法核实，刘俊已经没有与晏明广的微信聊天记录。证据6-12真实性有异议，录音中有刘明华的声音，但内容是否真实完整、是否涉及本案项目不能确定，通话当事人之间均存在利益的关系，相互有推卸责任的情况，即使录音真实，也不能证明晏明广的证明目的。证据13真实性认可，忠永公司签章，邬宗永和李维林、刘明华都签字，说明项目是忠永公司施工，刘明华是委托代理人。证据14-21真实性认可，不能证明晏明广的证明目的，忠永公司和邬宗永均是失信被执行人，账户被冻结，无法交易，忠永公司委托刘明华付款。证据22三性有异议，该材料明显不是一个协议书，文字分成上下两部分，间隔很开，两部分字迹不一致，上半部分落款为晏明广，刘明华落款在下半部分，内容仅为明确结算租赁依据，并未说明系本案项目。证据23、24一审提交过，真实性确认，承诺书明确是忠永公司承诺付款，而承诺人是刘明华和李维林，均是代表忠永公司作出承诺。证据25真实性确认，通知书落款是忠永公司，且法定代表人邬宗永也签字，证明了案涉合同的相对方是忠永公司，实际履行的也是忠永公司。中建三局对此发表质证意见认为：证据1不确认，晏明广并未出具原件，该证据为刘明华向晏明广出具，对于相关情况中建三局不了解，无法确认其真实性、合法性、关联性。对证据2-3，不确认真实性、合法性，关联性和证明目的，证据只能证明各方人员对于付款问题进行沟通。证据4认可真实性、合法性，不认可关联性，无法证明忠永公司为挂靠单位，晏明广多次提及忠永公司，证明其知道本案项目的劳务单位为忠永公司。证据5无法确认真实性、合法性、关联性、证明目的。证据7认可录音中中建三局人员为曾江和夏央阳，不认可合法性、关联性仅能证明上述人员曾就工程款支付时间进行协商，中建三局人员居中协调，录音未能明确发生时间，无法证明与本案存在直接关系。对于证据8无法确认真实性、合法性、关联性、证明目的。证据9认可真实性，不认可合法性、关联性、证明目的，曾江表达的意思仅为中建三局的合同相对方为忠永公司，不能证明刘明华是实际施工人。证据10-11，无法确认真实性、合法性、关联性、证明目的。证据12认可真实性，不认可合法性、关联性、证明目的，真实性庭后核实，不认可其关联性，与本案没有直接关系。证据13确认真实性、合法性、关联性，可以证明中建三局代为发放工人工资300万元，忠永公司的工人工资已经足额发放，其后发生的工人工资未结清事项与中建三局无关。证据14-18，无法确认真实性、合法性，与中建三局无关。证据19认可真实性、合法性。对证据20、21认可真实性、合法性。证据22与中建三局无关，无法确认真实性、合法性、关联性。证据23-24与中建三局无关，无法确认真实性、合法性、关联性。证据25，不确认真实性、合法性、关联性和证明目的中建三局从未收到该通知书，也未同意代为付款，同时该代为付款通知书欠付款项金额存在错。本院二审查明，中建三局与忠永公司签订的《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一（劳务分包合同文件）》落款加盖忠永公司公章以及邬宗永私章，合同载明忠永公司质证专业及等级为“施工劳务不分等级、模板脚手架专业承包不分等级”，资质证书号码“D351517230”。中建三局就该合同的履行，提交了工程结算书、劳务完工结算的情况说明，其上忠永公司一方均有李维林签名，并加盖忠永公司0809项目部印章。中建三局还提交了《代发工资委托书》《委托代发工资授权书》委托单位负责人均有邬宗永签名。中建三局提交的《工人工资结清承诺书》、工人工资发放表均有李维林签字捺印。中建三局就本案工程项目已向忠永公司付款35885202.48元，除工人工资系通过工人工资专户支付给个人、2018年9月1日向四川省鑫宏基建筑劳务有限公司付款1866965.37元、2018年10月18日向四川省鑫宏基建筑劳务有限公司付款500000元外，其他款项均支付至忠永公司账户。2018年1月16日《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》列明甲方为忠永公司，乙方为晏明广，落款处仅有刘明华在委托代理人处签字捺印，并未加盖忠永公司公章。晏明广一审提交了收方协议（收方确认人处有李维林、何洪刚、梁方签名）以及工程总结算、工程量结算产值等表格，表格有李维林签名，李维林签名处加盖忠永公司0809项目部印章。晏明广一审提交的《广钢新城工地内外架工程款》统计共收取工程款2950000元，其中“收到忠永劳务转账金额”2700000元，“收到中建三局转个人账”100000元，“由中建三局代付张羽仑工资”150000元。对应的《借款审批单》有李维林、刘兵、梁方“同意支付”的签字注明。上述晏明广确认“收到忠永劳务转账金额”2700000元的支付情况，其中刘明华2017年12月2日付款170000元、2017年12月8日付款230000元、2018年1月19日付款300000元、2018年2月12日付款700000元，刘俊2018年6月16日付款180000元，四川省鑫宏基建筑劳务有限公司（刘明华系该公司法定代表人，持股95%）2018年7月31日付款400000元、2018年9月2日付款350000元、2018年11月3日付款200000元，刘俊2018年12月1日付款100000元。晏明广还提交了付款承诺书三份，2018年5月17日的承诺书载明忠永承诺付款，承诺人为李维林、李文彬；2018年6月15日承诺书载明忠永公司承诺付款，承诺人刘明华、李维林；2018年8月1日承诺书承诺广钢0809项目付款，承诺人刘明华。刘明华称其签字系因邬宗永不在场，晏明广要求其签字。刘明华一审提交律师向李维林调查的调查笔录以及《分包现场代表变更授权委托书》，委托书载明原刘兵不再作为忠永公司代表，邬宗永、忠永公司授权李维林作为忠永公司的现场代表，中建三局确认委托书的真实性。李维林在刘明华代理律师对其进行调查的调查笔录中，称其为本案项目劳务方忠永公司的现场代表，确认其在结算表格、结算书上签名的真实性，并称加盖的印章是忠永公司交委托书的同时交给其，还称其系刘明华介绍去忠永公司的。刘明华二审提交李维林城乡居民养老保险缴费信息及社会保险参保信息，显示李维林与忠永公司未建立社会养老保险关系，现亦无证据证实李维林与忠永公司有建立劳动工资关系。晏明广二审期间提交《承诺书》照片打印件，其称该《承诺书》图片系邬宗永拍照通过微信发送给晏明广，《承诺书》内容为“本人承诺于0809项目、广州肿瘤医院项目向邬忠永交结算金额3%的中介费，此款计算以实际结算金额为准，并按实时收款支付。承诺人刘明华2018.4.26”。对此，晏明广未能提交该《承诺书》原件，邬宗永亦未能到庭作证。经晏明广申请，本院开具律师调查令，深圳市腾讯计算机系统有限公司就协助调查情况回复称发送该《承诺书》的微信号×××姓名为邬宗永。晏明广提交其与刘明华、李维林、刘俊以及中建三局员工曾江等人的微信聊天记录、电话录音，显示在涉案工程施工期间，晏明广均是向刘明华催讨工程款，工程款领取需通过刘明华，刘明华在言谈中提及广钢0809项目即肿瘤医院项目。据公开资料显示的忠永公司资质资格详情，资质类别为建筑企业资质，资质范围为模板脚手架专业承包不分等级、施工劳务不分等级、资质证书号为D351517230，发证日期2016年4月25日，证书有效期至2021年12月31日。据查询裁判文书网，四川省巴中市恩阳区人民法院2018年2月2日作出民事裁定书裁定冻结忠永公司、邬宗永银行账户资金2200000元，相关案件于2018年6月25日立案执行，2018年10月17日裁定终结该案执行。另以忠永公司、邬宗永为被执行人的两个执行案件，四川省南充市高坪区人民法院于2019年12月11日立案受理，忠永公司、邬宗永被列为失信被执行人。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，晏明广二审申请追加邬宗永、广州市埔域房地产开发有限公司未被上诉人，因邬宗永、广州市埔域房地产开发有限公司并未参加本案诉讼，晏明广二审申请追加二者为被上诉人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，本院不予采纳。本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为刘明华、中建三局是否应与忠永公司承担给付工程款义务。关于刘明华是否承责的问题，晏明广主张刘明华挂靠忠永公司，以忠永公司的名义与其签订涉案合同，故应与忠永公司共同承责。对此，本院认为，所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。而承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。根据本案查明的事实，首先，《中建三局集团有限公司保利广钢新城0809地块标段二项目土建工程标段一脚手架分包合同》并未加盖忠永公司印章，也无邬宗永签名或盖章，该合同刘明华作为忠永公司委托代理人签字，但刘明华至今未能提交忠永公司授权其代理涉案工程事宜的任何授权资料，也未提交证据证明其与忠永公司存在劳动关系或其他关系可以代表忠永公司。其次，晏明广已经收取的涉案项目工程款，均是由刘明华、刘俊以及刘明华控股并担任法定代表人的四川省鑫宏基建筑劳务有限公司支付，没有一笔系从忠永公司账户支付，晏明广与忠永公司之间没有工程款收付关系，而中建三局已向忠永公司支付的工程款，除工人工资系通过工人工资专户支付给个人、部分支付给四川省鑫宏基建筑劳务有限公司外，大部分款项均支付至忠永公司账户。刘明华称系因忠永公司被列为失信被执行人，故其作为朋友代为付款，但其付款行为部分发生在忠永公司账户被查封之前，而高达200多万的款项，其作为朋友垫付，并不符合常理，而其称资金拆借和款项往来，亦无证据证实。第三，晏明广、刘明华、中建三局均确认李维林系派驻的项目负责人，但李维林与忠永公司没有劳动合同，没有建立劳动工资和社会养老保险关系，而李维林自认系刘明华介绍其去忠永公司。第四，晏明广二审提交邬宗永通过微信发送的《承诺书》图片，《承诺书》中有就本案0809项目以及广州肿瘤医院项目向邬宗永交纳3%中介费、按实时收款支付的内容，刘明华与晏明广的微信、电话交谈的过程中亦有提及该两处项目，而庭后经释明，刘明华并未提交其资金来源情况，虽然《承诺书》未有原件核对，但结合本案其他证据，亦不能完全排除其系真实的可能性。综合以上几点，本院认为，本案双方提交的证据可以形成证据链条，证实晏明广主张的刘明华挂靠忠永公司与其签订涉案合同的事实，晏明广诉请刘明华与忠永公司承担连带付款责任，可以支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于中建三局是否承责的问题，中建三局作为案涉工程的总承包方，将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的忠永公司完成，属于劳务分包，并不违反相关法律法规的规定，不属于违法分包。且中建三局亦非案涉工程的发包方，晏明广依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求中建三局对其承担责任，不能成立，一审法院对其该诉请不予支持并无不当，本院亦认同。综上所述，晏明广的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2315号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初2315号民事判决第二项；三、刘明华对上述第一项判决所确定的四川忠永建筑劳务有限公司的付款义务承担连带责任；四、驳回晏明广其它诉讼请求。一审案件受理费12485元、保全费5000元，由晏明广负担受理费100元，四川忠永建筑劳务有限公司、刘明华负担受理费12385元、保全费5000元。二审案件受理费24970元，由四川忠永建筑劳务有限公司、刘明华负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年五月十四日书记员  胡 涛肖乔