山东省鄄城县人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1726民初11号原告：马某某，男，1966年12月15日出生，汉族，住鄄城县。委托诉讼代理人：刘迪，鄄城古泉法律服务所法律工作者。被告：中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司，住所地菏泽市丹阳办事处武屯社区华英嘉园A3A4号1单元。法定代表人：崔凤涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：鹿亚军，山东邦治律师事务所律师。被告：烟台东亚船务有限公司，住所地烟台市芝罘区解放路166号。法定代表人：魏玉魁，该公司执行董事。原告马某某与被告中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称平安菏泽支公司）、烟台东亚船务有限公司（以下简称烟台船务公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。根据原告的申请，本院追加被告烟台东亚船务有限公司参加诉讼。原告马某某的委托诉讼代理人刘迪、被告平安菏泽支公司的委托诉讼代理人鹿亚军到庭参加诉讼，被告烟台东亚船务有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告马某某向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告因诉讼保全造成的经济损失343680元；二、案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年10月19日烟台船务公司诉原告不当得利纠纷一案[案号为：（2016）鲁1726民初2959号]，并申请法院保全原告执行款800000元，同年10月21日被告平安菏泽支公司出具保函为烟台船务公司的保全提供担保。法院据此裁定冻结原告执行款项800000元。（2016）鲁1726民初2959号案件一审、二审、发回重审后，法院做出（2018）鲁1726民初1806号民事裁定：驳回烟台东亚船务有限公司的起诉。由于烟台船务公司申请法院查封了原告的执行款，致使原告的资金周转受到了巨大影响，财产受到损害，被告平安菏泽支公司为烟台船务公司的保全提供担保的行为，已构成保全损害纠纷，被告的担保行为应该承担赔偿责任。为了维护原告的合法权益，特诉至本院，请求依法判如所请。平安菏泽支公司辩称，第一，本案被告不是适格的主体，因涉案的平安诉讼财产责任保险的保险责任明确约定如果申请人确属财产保全申请错误造成被申请人损失，经法院判决由申请人承担损害赔偿责任的，保险人在保险限额内对申请人进行赔偿，所以本案的正确方式应是法院审理本案原告诉申请人的损害赔偿，并判决申请人承担责任，保险人才承担相应责任，本案原告直接越过申请人起诉答辩人没有事实和法律依据。第二，本案涉及的已经发生过的各项诉讼，其中烟台船务公司和马某某的诉讼与答辩人有关，但二者之间的诉讼终结最晚也是发生在2016年，因此本案已过诉讼时效。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，只有在申请人的财产保全申请有错误时，才应赔偿被申请人因此所遭受的损失。申请人提出财产保全时在主观上不存在恶意，因此申请人要求返还款项是有合法依据的，不存在恶意诉讼的问题。第四，如何认定诉前财产保全申请是否错误，应当适用过错责任原则，不属于无过错责任原则的适用范围，应具备一般侵权的四个要件：（1）行为主观上有过错；（2）行为具有违法性；（3）存在损害后果；（4）行为与损害后果之间有因果关系。第五，申请人申请保全程序合法，而且在法院裁定保全后，原告亦未申请复议和提供反担保措施。第六，综上，本案不能以申请人的诉讼请求未获得法院支持即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。本案申请保全不存在主观过错，不存在超额保全行为，原告所谓的损失并非保全行为导致，原告的主张不成立，应驳回原告诉讼请求。被告烟台船务公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证，对有异议的证据和事实，本院认定如下：2016年10月19日，烟台船务公司以不当得利纠纷向本院起诉本案原告马某某，在审理期间烟台船务公司向本院提出保全申请，且向平安菏泽支公司申请了保函，保险金额为80万元。2017年5月19日本院做出（2016）鲁1726民初2959号民事裁定：冻结被申请人马某某在鄄城县人民法院保管的案外人察某某向其支付的过付款80万元。2017年9月30日本院做出（2016）鲁1726民初2959号民事判决：一、马某某于本判决生效后十日内返还烟台东亚船务有限公司汇款459720元；二、原、被告其他诉讼请求在本案中不予支持。该案判决后，马某某提起了上诉，2018年5月6日菏泽市中级人民法院做出（2018）鲁17民终446号民事裁定：撤销山东省鄄城县人民法院（2016）鲁1726民初2959号民事判决；发回山东省鄄城县人民法院重审。经本院重新审理后认为：“被告马某某称东亚公司法定代表人对于东亚公司起诉其不当得利纠纷一案不知情亦没有委托人办理，并提交了相应证据，现东亚公司法定代表人魏玉魁不到庭参加诉讼，不能确定东亚公司起诉马某某不当得利案系东亚公司真实意思表示，不能确定系东亚公司提起诉讼”，2018年10月25日本院做出（2018）鲁1726民初1806号民事裁定：驳回烟台东亚船务有限公司的起诉。2018年11月16日，马某某在鄄城县人民法院领走案件款340280元。后察某某以个人名义代表烟台船务公司提出了股东代表诉讼，2019年5月8日本院作出（2018）鲁1726民初3912号民事裁定，以察某某作为烟台船务公司股东，在不具有情况紧急的情况下，没有履行股东代表诉讼前置程序，违反了关于股东代表诉讼的前置程序的法律规定，驳回原告察某某的起诉。察某某不服，提起上诉，菏泽市中级人民法院于2019年9月26日做出（2019）鲁17民终1943号民事裁定：撤销山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初3912号民事裁定；指令山东省鄄城县人民法院审理。本院于2019年11月4日立案重新审理，在审理过程中，察某某以烟台船务公司股东身份申请参加诉讼，本院准许，察某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。经本院审理后认为，因察某某个人财产与烟台船务公司财产混同，公司丧失了独立人格，应视察某某与烟台船务公司为一体。故察某某的行为对烟台船务公司应具有拘束力。2010年8月10日察某某出具的付息说明认可尚欠马某某本息2144502.8元，说明察吗及其实际控制的公司与马某某之间2010年8月10日前的账目已结清。察某某主张的烟台船务公司向马某某的十笔汇款均发生在2010年8月10日之前，当然应受付息说明的约束。察某某现持有的烟台船务公司给马某某及其爱人的汇款凭据，马某某持有给原告及其亲属的汇款凭据，恰能印证双方曾有多笔资金往来的陈述。不当得利系没有法律或合同依据取得利益，使他人遭受损失的行为。由于察某某自认的事实使其不能证明遭受了损失，故察某某关于马某某不当得利的主张不能成立。2020年3月12日，本院做出（2019）鲁1726民初2889号民事判决：驳回原告察某某对被告马某某的诉讼请求。察某某不服，提起上诉，山东省菏泽市中级人民法院经审理认为，察某某与马某某不当得利纠纷一案，起因缘于察某某、烟台船务公司与马某某之间的借贷纠纷，察某某委托诉讼代理人在（2018）鲁1726民初3912号案件庭审中承认察某某作为烟台船务公司的实际控制人其个人财产与公司财产有混同现象，应视为自认。现察某某没有足以推翻该陈述的证据，对该自认应予以确认。2010年8月10日察某某出具的付息说明认可尚欠马某某本息2144502.8元，说明察某某及其实际控制的公司与马某某之间2010年8月10日前的账目已结算清。汇款已抵偿原欠款。现察买卖以烟台船务公司在付息说明之前给马某某的十笔汇款凭条为据，主张返还不当得利，因该十笔款的汇款行为具有事实和法律依据，不符合不当得利的法律规定，故察某某的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。山东省菏泽市中级人民法院于2020年8月25日做出（2020）鲁17民终1410号民事判决：驳回上诉，维持原判。2021年1月5日，马某某以因申请诉中财产保全损害责任纠纷为案由向本院提起诉讼，要求平安菏泽支公司赔偿损失343680元。诉讼中，本院追加了烟台船务公司为被告，并向法定代表人送达了相关手续，但烟台船务公司仍然没有到庭参加诉讼。本院认为，本案的争议焦点，一、申请保全行为是否存在过错；二、被告平安菏泽支公司是否适格被告；三、本案是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，案外人察某某向本案原告马某某借款，并用其实际控制的烟台船务公司的资金向马某某还款，构成了公司人格的混同，但是对于马某某的借款，察某某是还款义务人。烟台船务公司的还款行为属第三人代为履行的行为，是代替借款人察某某的还款行为。由此而产生的法律后果与察某某有关，与烟台船务公司无关。因此得出结论，虽然烟台船务公司代替察某某曾向马某某还款，但是双方之间没有任何法律关系。在察某某以烟台船务公司的名义起诉马某某不当得利一案中申请保全马某某案件款的行为，缺乏法律事实，所以申请保全行为存在过错。虽然烟台船务公司的法定代表人对起诉不知情，但实际控制人以烟台船务公司的名义申请保全，客观上烟台船务公司是申请人。由于原告马某某在鄄城县人民法院的案件过付款是他出借给察某某的借款，客观上造成了原告的损失。对于原告的损失，以不超过民间借贷规定的利率为限，原告在诉讼中要求的利率过高，应予调整。申请保全人烟台船务公司的申请保全行为是错误的，属法律关系错误，而该申请保全行为客观上造成了原告的损失，构成侵权行为。侵权行为与原告的损失有因果关系，所以构成侵权之债。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”，在烟台船务公司作为申请人申请保全马某某过付款时，平安菏泽支公司提供了保函，对申请保全行为进行担保。平安菏泽支公司为保险人，烟台船务公司为被保险人，本案原告马某某为第三人。现在烟台船务公司怠于履行赔偿义务，原告马某某直接起诉平安菏泽支公司在保险金担保范围内赔偿损失，符合法律规定。因此，被告平安菏泽支公司主体适格。关于争议焦点三，本案是否超过诉讼时效，由于解除保全的时间为2018年11月16日，本案未超过三年的诉讼时效期间。综上所述，对于原告马某某的损害，被告中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司应予以赔偿。案件过付款于2017年5月19日被冻结，原告于2018年11月16日领取案件过付款，共计547天。原告损失计为：800000×24%÷365×547天=287737元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、第一百三十四条、第一百四十四条，判决如下：被告中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司于本判决生效后十日内支付原告马某某287737元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6455元，由被告中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  车文起人民陪审员  张广学人民陪审员  李国民二〇二一年五月十九日书 记 员  罗庆英