陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）陕01民终3861号      上诉人（原审原告）：卢静。   委托诉讼代理人：郭青，西安市长安区兴隆法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：西安邮电大学。   法定代表人：范九伦，该校校长。   委托诉讼代理人：兰军伟，陕西金镝律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王小龙，陕西金镝律师事务所律师。   上诉人卢静因与被上诉人西安邮电大学（以下简称“邮电大学”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   卢静上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判邮电大学支付其未缴纳社会保险经济补偿金21494元、社保损失114511.4元；案件受理费由邮电大学承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。其于2011年2月入职邮电大学从事图书馆管理员工作，在职期间邮电大学未为其缴纳社会保险，其多次要求补缴遭到拒绝。2019年11月，邮电大学要求其与第三方签订劳动合同，2019年12月11日，其以邮电大学未给其缴纳社会保险为由要求与邮电大学解除劳动关系。邮电大学未为其缴纳社会保险，致使其造成损失，且其自行缴纳社保不能免除邮电大学缴纳社会保险的法定义务，故邮电大学应当支付其经济补偿金和社会保险损失。   邮电大学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回卢静的上诉请求，维持原判。   卢静向一审法院起诉请求：1．确认其与邮电大学于2019年12月11日解除劳动关系；2．邮电大学支付其未缴纳社会保险的经济补偿金17586元；3．邮电大学未为其缴纳在职期间的社会保险的损失105161.5元。   一审法院认定事实：卢静2011年2月入职邮电大学，岗位为图书管理员，双方未签订书面劳动合同。卢静在职期间，邮电大学未为卢静缴纳社会保险。2011年度至2019年度，卢静自行缴纳了养老保险、医疗保险。卢静于2019年12月11日向邮电大学口头提出解除劳动合同。另查明，庭审中，卢静称其离职原因系邮电大学未为其缴纳社保，故向邮电大学提出解除劳动关系，邮电大学认可卢静系主动离职，但对上述离职原因不认可，称卢静离职系个人原因。   一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，卢静主张邮电大学支付未缴纳社会保险的经济补偿金，经查，卢静在职期间，一直自行缴纳了养老保险，卢静也未提供证据证明其曾要求邮电大学办理社保转移手续，故卢静的上述诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，卢静要求邮电大学赔偿保险损失的诉讼请求，不符合上述规定，不予支持。庭审中，双方均认为解除劳动合同的时间系2019年12月11日，依法予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、确认原告卢静与被告西安邮电大学于2019年12月11日解除劳动关系。二、驳回原告卢静的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告承担。   二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。   另查明，卢静离职前12个月平均工资为1708.33元。   再查明，卢静以城镇灵活就业人员的身份缴纳了2011年度养老保险费6859.8元、2012年度养老保险费3123.48元、2013年度养老保险费3546.36元、2014年度养老保险费3908.28元、2015年度养老保险费4169.52元、2016年度养老保险费4551.72元、2017年度养老保险费4930.08元、2018年度养老保险费5394.6元、2019年度养老保险费6241.20元；卢静以城镇灵活就业人员的身份缴纳了2011年度医疗保险费2038.92元、2012年度医疗保险费2346.72元、2013年度医疗保险费2572.44元、2014年度医疗保险费2839.2元；2015年度医疗保险费3147元、2016年度医疗保险费3508.80元、2017年度医疗保险费3855.48元、2018年度医疗保险费4296.12元、2019年度医疗保险费3973.2元。卢静二审期间明确邮电大学未为卢静缴纳在职期间的社会保险损失105161.5元的请求为邮电大学支付应由邮电大学承担的卢静垫付的养老保险费、医疗保险费。   上述事实有银行流水、工资表、陕西省城镇职工基本养老保险参保缴费证明、西安市长安区劳动就业管理服务中心灵活就业人员养老保险基金收据、城镇灵活就业人员医疗保险缴款单、当事人陈述等证据在卷佐证。   本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，卢静在邮电大学工作期间，邮电大学存在未依法为卢静缴纳社会保险费的情形，卢静提出解除劳动关系并要求邮电大学支付解除劳动关系经济补偿金，符合上述法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。卢静2011年2月入职邮电大学，2019年12月11日双方解除劳动关系，卢静离职前12个月平均工资1708.33元。邮电大学应支付卢静经济补偿金15374.97元（1708.33元×9）。卢静上诉请求邮电大学支付其经济补偿金17586元，本院予以部分支持。关于邮电大学是否应支付卢静自行缴纳养老保险和医疗保险费用的损失的问题。邮电大学在双方劳动关系存续期间未依法为卢静缴纳社会保险，卢静以灵活就业人员的身份自行缴纳养老保险和医疗保险费用。卢静因自行缴纳了养老保险、医疗保险，现要求邮电大学支付其中单位应承担的部分，从公平角度及用人单位不能从自己违法行为获利的角度考虑，本院对卢静该项主张予以支持。邮电大学对卢静该项诉讼请求未提出时效抗辩，故邮电大学应支付卢静在双方劳动关系存续期间已缴养老保险费和医疗保险费中单位应承担的部分。至于应支付的数额，本院综合考虑卢静实缴养老保险费数额及单位缴纳养老保险的缴费比例，酌情判令邮电大学支付卢静应由单位承担的养老保险费30109.56元和医疗保险费17044.78元，共计47154.34元。卢静和邮电大学对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。综上，一审判决应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9698号民事判决第一项；   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9698号民事判决第二项；   三、西安邮电大学于本判决生效后十五日内向卢静支付解除劳动关系经济补偿金15374.97元；   四、西安邮电大学于本判决生效后十五日内向卢静支付社会保险费47154.34元；   五、驳回卢静其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人西安邮电大学负担。   本判决为终审判决。   审 判 长  崔 志 刚   审 判 员  刘 春 梅   审 判 员  许   超      二○二一年五月二十四日      法 官 助 理 孙 浩 谋   书 记 员  李 芊 慧             1