辽宁省大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0211民初941号原告（反诉被告）：回钦明，男，1987年11月19日生，汉族，住所黑龙江省明水县。委托诉讼代理人：韩冰，系辽宁郡东律师事务所专职律师。被告（反诉原告）：辽宁弘光建设有限公司，统一社会信用代码912102007113426566，住所辽宁省大连市沙河口区成仁街254-4号。法定代表人：白银宝，系经理。委托诉讼代理人：董娟，系辽宁君顾律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：任远，系单位员工。原告（反诉被告）回钦明【以下简称“原告（反诉被告）”】与被告（反诉原告）辽宁弘光建设有限公司【以下简称“被告（反诉原告）”】建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案受理后，于2019年5月13日作出（2018）辽0211民初4689号民事判决书，原告（反诉被告）不服提出上诉。大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终5951号民事裁定书，以“上诉人主张案涉金地艺境西项目一期消防工程欠款307750元，是依据其向被上诉人上报的工程量及单价计算得出。上诉人提及的上报工程量和单价，双方认可系被上诉人此前向大连市劳动监察支队提交的《金地艺境消防水[回钦明]》中所列‘上报工程量’及单价，被上诉人对其中载明的工程名称、单价没有异议，但对其中的‘上报工程量’不认可；并且，提出在上诉人进场施工案涉工程之前还存在案外人施工的内容。对于被上诉人所称此前案外人施工的内容，在上诉人与被上诉人于2015年8月29日签订的《建筑安装工程施工合同》中没有任何体现；其在二审中，仅提交一份落款时间为2015年8月1日的《工程内部分包合同》予以证明。现有证据条件下，不足以认定被上诉人所称在上诉人进场施工前还存在案外人施工的内容。在此情况下，如被上诉人对上诉人上报的工程量不认可，一审法院应根据‘谁主张、谁举证’的举证责任分配原则，向上诉人释明其是否申请对案涉工程量和价款进行鉴定，以确认案涉工程的工程价款，然后再行处理本案”为由，裁定：“一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初4689号民事判决；二、本案发回大连市甘井子区人民法院重审。”本院依上述裁定书立案受理后，由审判员马雯菁担任审判长，与人民陪审员张晓青、姚波另行组成合议庭，于2020年5月14日第一次公开开庭进行了审理，原告于庭审后申请对其施工的工程量及工程造价进行鉴定，本院准许其鉴定申请，经委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司后，出具甘井子区南关街道金地艺境西项目一期消防工程工程造价司法鉴定意见书（光华所发鉴字【2021】008号）。并于2021年5月8日第二次公开开庭进行了审理。两次庭审，原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称，2015年8月29日，原、被告签订了建筑安装工程合同，合同约定被告（反诉原告）将其承包的位大连市甘井子区道的金地艺境西项目一期消防工程转包给我方。工程内容为自动喷洒、消火栓系统、泡沫灭火系统，施工范围为以甲方与业主签订施工合同、施工图纸、招标文件的技术资料为准，工程造价按实际发生量结算。合同同时对单价等内容作了约定。合同签订后，我方积极组织人员施工，并按约定完成了施工，该工程也已经验收合格并交付使用。被告（反诉原告）仅支付了部分工程款，仍欠工程款307750元。2018年1月，我方所雇用的施工工人因没有得到全部的工资，曾到大连市劳动保障监察举报，被告（反诉原告）也向市劳动监察提供了部分资料，该资料也认可了我方施工的事实。故诉请判令：被告（反诉原告）支付拖欠的工程款307750元。被告（反诉原告）辩称，1、我公司不存在欠付合同款项的情形，案涉合同全部款项均已支付完毕，甚至存在超付情况。2、原告（反诉被告）在合同履行过程中，在未通知我公司的情况下，私自撤场，给我公司工程进度造成严重影响，且原告施工质量存在严重问题，迫使我公司只能自行组织人员维修、收尾。3、2018年1月，由于原告（反诉被告）拖欠雇员工资，致使劳动者到大连市投诉，由此给我公司造成恶劣影响，我公司为尽快解决劳动者投诉事宜，只能在工程不符合合同约定付款条件（未竣工、未验收）且未扣除相应扣款的情况下于2018年2月2日向原告（反诉被告）支付尾款65000元，其未提出异议并向我公司出具收条，即案涉合同工程款全部支付完毕，我公司不存在欠付工程款情形，故请求依法驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。被告（反诉原告）反诉称，2015年8月29日，我公司与原告（反诉被告）签订建筑安装施工合同。经核算案涉合同应付款为419662元，我方已付款425000元，故原告（反诉被告）应将超付款项5338元返还。另，原告（反诉被告）安装的设备设施，施工质量存在严重问题，但其拒绝维修整改，故我公司自行维修，花人工费19080元，应由原告（反诉被告）承担。此外，2018年1月，原告（反诉被告）雇佣的员工以拖欠工资为由向大连市投诉。依据合同补充条款第4条约定，因原告（反诉被告）未及时支付雇佣人员工资致使投诉，原告（反诉被告）应当按照合同标的额20％支付违约金83932.4元。故被告（反诉原告）于第一次庭审时反诉请求判令：1、原告（反诉被告）返还超付工程款5338元；2、原告（反诉被告）支付维修费19080元；3、原告（反诉被告）支付违约金83932.40元。第二次庭审，被告（反诉原告）依据鉴定结论变更第1项返还工程款数额为21406元。原告（反诉被告）辩称，不同意全部反诉请求。被告（反诉原告）尚欠我方工程款未支付完毕，并不存在多付工程款的事实，且双方就工程量并没有确定，因此第一项反诉请求不成立。关于维修费，从未发生被告（反诉原告）要求我方维修的事实，此系被告（反诉原告）编造的事实。关于违约金，双方之间的施工合同按照法律规定应该属无效，即便双方约定违约金，也属于无效条款。被告（反诉原告）拖欠的工程款如果算违约的话，其违约在先。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对案涉事实认定如下：1、2015年8月29日，原告（反诉被告）（合同中为“乙方”）与被告（反诉原告）（合同中为“甲方”且其公司名称原为“辽宁弘光机电消防工程有限公司”）签订了《建筑安装工程施工合同》，约定被告将其承包的位于大连市甘井子区的金地艺境西项目一期消防工程承包给原告。工程范围为自动喷洒、消火栓系统、泡沫灭火系统、室外消防水、接合器系统，工期按照业主的工程进度要求同步进行，以甲方与业主签订施工合同、施工图纸、招标文件的技术资料为准。工程造价按实际发生量结算。甲方工地代表王学峰。合同第十一条物资供应约定：“甲方只提供主材（包括管材、管件、及角钢、阀门、水泵等主要材料设备），水泵阀门等设备乙方需提前20天提料单。乙方负责采购其余为完成工程所需要的辅材、机具及机具耗材等。”第十三条结算方式约定：“消火栓系统单价按单套箱子500元/套计算，喷淋系统单价按喷淋点72元/个计算，水箱间拆除及迁移合计10000元，泡沫罐系统按700元/套计算，阀门井和接合器井砌筑900元/套，室外消防水管线30元/m，以上计算方式包含消防栓、喷淋、接合器及泡沫灭火整个系统的安装、调试及验收（5000元以下变更含在以上单价内）。”第十五条付款方式约定：“乙方每月30日向甲方提交已完工程量及工程付款申请，甲方下个月付给乙方经双方确认的已完工程产值的80%，工程整体竣工并经甲方、业主、监理单位及政府部门验收合格后双方办理工程款的结算，结算完成后，甲方付至乙方结算值的90%，消防验收合格后付至结算值的95%，余5%留作保修金，待工程保修期（2年）满后，如工程无质量问题，发包人保修期满后30个工作日内，将前述保修金无息付清。”补充条款第4条约定：“……如果因乙方未及时支付农民工工资而导致农民工诉至劳动仲裁部门，在行政主管部门规定时间内能及时处理并销案的，甲方将按标的额20％作为罚款，在规定时间内乙方不能及时处理仍不发放农民工工资的情况下，甲方核实后代乙方支付，同时乙方剩余工程款甲方不予支付。”2、原、被告对原告（反诉被告）施工工程量存在争议。为证明施工工程量，原告（反诉被告）提交如下证据：⑴工程拨款申请单（进度款），记载分包单位回钦明金地檀境消防工程（开工时间2016.11.13、请款时间2017.5.5）具体完成工程量：39#（夹层4套消防栓箱、1层-33层每层6套）共计202套；40#（夹层4个消防栓箱、1层-26层每层4套）共计108套；41#（夹层4套消防栓箱、1层-26层每层6套）共计160套；42#（夹层4套消防栓箱、1层-33层每层6套、34层水上间1套）共计203套；3分区353个喷头、消防栓箱11套；4区261个喷头、消防栓8套；人防喷头（1区246个、2区255个、3区250个、4区241个）共计992个；人防消防栓（1区6套、2区6套、3区8套、4区6套）共计26套。该申请单中项目经理处签有“王学峰”字样，时间为2017年5月8日。被告（反诉原告）提交王学峰的社保缴费明细拟证明被告（反诉原告）在2017年4月26日作为王学峰的缴费单位最后一次缴纳，故王学峰签署申请单时已并非单位员工。⑵原告（反诉被告）提交被告（反诉原告）于2018年4月16日向劳动监察部门出具的结算说明，其中附有原、被告上报、审核的《工程造价汇总表》，其中记载原告（反诉被告）申报的工程量为：表①39-42#消火栓箱672套；3区、4区、人防区、夹层消火栓箱45套；3区、4区喷洒614个；人防区喷洒992个。该张明细经核对与上述工程拨款申请单记载的工程量一致。表②13#消火栓箱14套；3区、4区、人防区、夹层消火栓箱50套；5区、6区、7区、8区喷洒1589个；3区、4区、5区、6区、7区、8区、人防区风管下喷270个；3区、4区泡沫罐11个；水箱间1（价款10000元）。表③消防外线管道1264米；阀门井和接合器井53个。⑶原告申请对工程量进行鉴定，鉴定机关出具鉴定报告，根据原告所提供的施工图纸所载，核算的工程量为：13#消火栓箱12个；39#消火栓箱202个；40#消火栓箱108个；41#消火栓箱160个；42#消火栓箱202个；3区-10区消火栓箱（地下非人防区）70个；1区-4区消火栓箱（地下人防区）26个；3区-10区喷淋头（地下非人防区）2207个；1区-4区喷淋头（地下人防区）1020个；泡沫罐11个；消火栓及喷淋外网1305.43米；消火栓及喷淋外网井32座；水箱间拆改1项（工程款10000元）。以上工程量按照合同约定单价，总造价为708006.9元。鉴定费用10000元，原告（反诉被告）预付。被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）提交⑵《工程造价汇总表》并明确表示认可该汇总表中记载的工程范围为其实际的施工范围，但该汇总表中记载施工范围与其申请鉴定的施工范围明显不符，其申请鉴定的施工范围远远超过庭审中自认的施工范围，其仅凭口述任意夸大施工范围及工程量，并以此进行鉴定，故鉴定结果没有事实和法律依据，不应予以采信。在⑵《工程造价汇总表》，被告（反诉原告）审核确认的工程造价为419662元。在本次鉴定中，根据其认可的施工范围核算的工程造价为403593.8元。被告（反诉原告）辩称，在原告（反诉被告）施工前，案外人申宝强已经先行进行了施工，并提供《工程内部分包合同》（2015年8月1日）及内部承包拨款申请单（进度款）为证，故原告（反诉被告）现诉请的施工工程量中包括他人施工工程。原告（反诉被告）对此节答辩意见不予认可，其称该分包合同及请款单所载时间案涉项目尚未建设完毕，消防工程根本不具备施工的条件。而且该内部承包拨款申请单所载部分项目的工程量超过了鉴定结论中同项工程量，明显并非真实。3、原、被告对已付工程款425000元没有争议。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原、被告签订的《建筑安装工程施工合同》因原告（反诉被告）未取得建筑施工资质，故该合同为无效合同。但依据该解释第二条、第十三条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告（反诉被告）虽辩称原告（反诉被告）并未按约完成施工，私自撤场且有质量问题，但因该工程已交付使用且被告（反诉原告）并未提交充分证据证明其所辩意见，故对此答辩意见，本院不予采纳。对于原告（反诉被告）参照合同单价主张工程款的观点，本院予以采纳。原、被告现争议的焦点为原告（反诉被告）施工工程量，原告（反诉被告）也确承担着证明其施工工程量的举证责任。本院认为，原告（反诉被告）所提交的工程拨款申请单（进度款）、《工程造价汇总表》及以施工图纸为依据申请鉴定并由鉴定机关所出具的鉴定意见，可以形成较为完整的证据链对原告（反诉被告）施工工程量进行认定。首先，原告（反诉被告）提交的王学峰签字确认的工程拨款申请单（进度款），被告（反诉原告）虽辩称该申请单形成时（2017年5月8日），王学峰已并非其单位员工，根据其提供的社保缴费记录，其最后缴费时间确为2017年4月26日，那么在合同约定王学峰为“甲方代表”的情况下，被告（反诉原告）应承担举证责任证明其已向原告（反诉被告）明确告知王学峰已并非其方代表的新情况，否则原告（反诉被告）有理由相信王学峰的行为仍代表被告（反诉原告），被告（反诉原告）亦应对王学峰的行为承担相应责任。故结合该申请单与鉴定结论所确定的工程量，对于两者一致的工程量，应予确认，如下：39#消火栓箱202个；40#消火栓箱108个；41#消火栓箱160个；42#消火栓箱202个（未包括申请单中34层1套）；1区-4区消火栓箱（地下人防区）26个。而对于鉴定报告中确认的1区-4区喷淋头（地下人防区）1020个，与申请单确认的数额992个，虽有28个的差异。但考虑申请单出具时，原告（反诉被告）尚未施工结束，且原申报的人防风管下喷在本次鉴定中因图纸无记录需现场清点故未确认，故上述差额属于合理，本院对此项鉴定意见也予以采纳。其次，鉴定结论中确认：水箱间拆改1项（工程款10000元）、消火栓及喷淋外网井32座；与《工程造价汇总表》中被告（反诉原告）所认可的基本一致（外网井被告认可数额为30座），此两项本院亦对鉴定意见予以采纳。对于泡沫罐11个，鉴定结论与《工程造价汇总表》原告（反诉被告）申报数额一致，对鉴定结论予以采纳。第三，对于鉴定报告所确认的3区-10区消火栓箱（地下非人防区）70个、3区-10区喷淋头（地下非人防区）2207个，因与《工程造价汇总表》及原告（反诉被告）庭审中认可的施工范围存在不一致，故被告（反诉原告）不予认可。本院认为，原告（反诉被告）对施工范围的陈述确实存在不一致的情况，但《工程造价汇总表》中原告（反诉被告）原申报的3区-8区喷淋头（地下非人防区）为2203个（表①中的3区、4区614个+表②中的5区、6区、7区、8区的1589个）；而原申报的3区-8区消防栓数量因表中未区分人防区与非人防区，故3区-8区全部消防栓共计95个（表①中的3区、4区、人防区、夹层45个+表②中的50个）。现鉴定结论所确认的3区-10区喷淋头（地下非人防区）2207个、3区-10区消火栓箱96个（人防区26个+非人防区70个），故两者的差额在合理范围内。另，被告（反诉原告）虽主张案涉工程项目有他人施工的情况，但（2019）辽02民终5951号民事裁定书中也认定仅以与案外人的合同无法证明其所辩，被告（反诉原告）在本案中虽提交了申宝强的结算申请单，但如原告（反诉被告）所述，如案涉工程出现不同施工人前后进行施工且施工项目基本一致的情况，那么被告（反诉原告）作为分包人应对于后施工人的施工合同更为明确约定工程范围或对其施工量及时核算以避免出现案涉争议情况。但本案中，原、被告所提供的两份书面合同中打印内容基本没有改动，且被告（反诉原告）也未提供其核算原告（反诉被告）工程量的具体依据，那么在原、被告未能及时核算工程量的情况下，原告（反诉被告）所提供的证据情况与其举证能力相符。被告（反诉原告）虽否认原告（反诉被告）所陈述的施工范围，但其提交的向原告（反诉被告）主张维修费用明细中不仅包括了9区、10区的维修内容，更有对39-42号楼消防检查维修的记录，这与被告（反诉原告）在本案中的陈述及向鉴定机关出具的图纸质证意见也是有矛盾的。故虽原告（反诉被告）对施工范围的陈述有不一致的情况，但不能因此否定原告（反诉被告）提供的证据所能高度盖然证明的内容。但对于《工程造价汇总表》与鉴定结论中工程量不符的施工项目，原告（反诉被告）在《工程造价汇总表》中申报的数额较低，应以为准。故：3区-8区喷淋头（地下非人防区）为2203个；3区-8区消防栓（非人防区）为69个；消防外线管道为1264米。综上，原告的施工工程量及工程造价如下：1、13#消火栓箱12个、6000元；2、39#消火栓箱202个、101000元；3、40#消火栓箱108个、54000元；4、41#消火栓箱160个、80000元；5、42#消火栓箱202个、101000元；6、3区-8区消火栓箱（地下非人防区）69个、34500元；7、1区-4区消火栓箱（地下人防区）26个、13000元；8、3区-8区喷淋头（地下非人防区）2203个、158616元；9、1区-4区喷淋头（地下人防区）1020个、73440元；10、泡沫罐11个、7700元；11、消火栓及喷淋外网1264米、37920元；12、消火栓及喷淋外网井32座、28800元；13、水箱间拆改1项、10000元；以上共计705976元。现被告（反诉原告）已付款为425000元，尚欠280976元，故对原告（反诉被告）诉请，予以部分支持。对于被告（反诉原告）的第1项反诉请求，予以驳回。关于被告（反诉原告）第2项维修费用反诉请求，被告（反诉原告）并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。对于被告（反诉原告）反诉请求违约赔偿，因未举证原告（反诉被告）存在违约行为，且被告（反诉原告）未付工程款情况，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告（反诉原告）辽宁弘光建设有限公司向原告（反诉被告）回钦明支付欠付工程款280976元。如果被告（反诉原告）辽宁弘光建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）回钦明的其他诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）辽宁弘光建设有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费5920元（原告按照诉请标的307750元及普通程序预交），按照第一判项数额，由被告（反诉原告）承担5515元，由原告（反诉被告）自行承担405元。反诉费1394元（被告按照反诉标的减半预交），由被告（反诉原告）自行承担。鉴定费用10000元，按照鉴定结论采纳数额比例，由被告（反诉原告）承担9970元并在判决书生效后十日内给付原告（反诉被告），其余鉴定费用30元，由原告（反诉被告）自行承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。申请执行期限为二年。审 判 长  马雯菁人民陪审员  张晓青人民陪审员  姚 波二〇二一年五月十九日书 记 员  王 健附相关法条：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。