上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3503号上诉人（原审原告）：陆雅锦，女，1970年4月24日生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：黄志宏，上海君典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇，上海君典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海三枪（集团）有限公司，住所地上海市黄浦区制造局路584号4号楼二层。法定代表人：王卫民，总经理。委托诉讼代理人：韩萍，上海市天源律师事务所律师。上诉人陆雅锦因与被上诉人上海三枪（集团）有限公司（以下简称三枪公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初33039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆雅锦上诉请求撤销一审判决，改判三枪公司支付：1.2019年10月1日至同年12月31日期间工资差额2，320元；2.2020年1月工资1，596.32元；3．违法解除劳动合同赔偿金84，115.6元。主要事实和理由：（一）三枪公司调整其工作地点不具有合理性和合法性。虽然劳动合同约定，陆雅锦的工作地点为本市销售网点，但调整地点时还是要结合陆雅锦的自身情况，秉持合理性原则。2019年10月28日，三枪公司通知陆雅锦前往三枪芷江店担任营业员，又于2020年1月4日通知陆雅锦前往三枪徐家汇专卖店上班，三枪公司对陆雅锦的工作地点多次变更，显示了较强的任意性和随意性。陆雅锦原工作地点在本市闵行区颛桥镇，距离徐汇区路途遥远，势必对其今后的工作和生活带来诸多不利因素，应给予陆雅锦慎重考虑的权利，在双方未协商一致的情况下，陆雅锦未至徐汇店报到，并无不当。（二）三枪公司将陆雅锦调离原岗位的根本原因是“闵行地区销售网点颛盛店和颛兴店业绩不佳，二店并一，致营业员富余”，属于客观情况发生重大变化，三枪公司理应适用《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定解除合同，而该公司单方无限制通知陆雅锦调整工作地点并最终单方解除劳动合同，是在规避《劳动合同法》的强制性规定。（三）陆雅锦并未旷工，即便认定其存在旷工，旷工时间应自2020年1月20日起算，亦不满六天。三枪公司据此解除其劳动合同，应属违法。综上，请求二审法院依法改判。三枪公司不接受陆雅锦的上诉请求，辩称：（一）双方劳动合同明确约定了陆雅锦的工作内容是营业员，工作地点为本市销售网点，故三枪公司根据业务需要或陆雅锦的实际工作情况调整其工作门店，不属违法及不合情理的调岗，是用人单位对劳动者的合理调配。因陆雅锦所在门店业绩不佳，三枪公司对该区域门店进行调整，二店并一后，致营业员超编。三枪公司在调整陆雅锦工作地点前，多次与其协商沟通，前后给予5家门店供陆雅锦选择，但陆雅锦均不接受，还提出了种种无理要求，故三枪公司已经尽到了对员工的告知、协商义务。（二）2020年1月4日，三枪公司书面通知陆雅锦于2020年1月7日到三枪徐家汇专卖店上班，然陆雅锦不予理睬，一直未至该门店上班，故三枪公司根据规章制度对陆雅锦的行为按旷工处理。虽三枪公司于2020年1月20日向陆雅锦发出通知书，但该份通知仅仅是对陆雅锦进行提醒，不能覆盖和否定陆雅锦自2020年1月7日起旷工的事实。三枪公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。陆雅锦向一审法院起诉，请求判令三枪公司支付：1.2019年10月1日至同月31日期间工资差额200元；2.2019年11月1日至同月30日期间工资差额720元；3.2019年12月1日至同月31日期间工资差额1，400元；4.2020年1月1日至同月23日期间工资1，596.32元；5．违法解除劳动合同赔偿金84，115.60元。三枪公司向一审法院起诉，请求判决其公司：1．无需支付陆雅锦2020年1月1日至同月20日期间工资1，596.32元；2．无需支付陆雅锦违法解除劳动合同赔偿金57，040元；3．支付陆雅锦2019年10月1日至同年12月31日期间工资差额456元。一审法院认定事实：陆雅锦于2008年10月15日进入三枪公司，担任营业员。双方签订的最后一期劳动合同期限自2017年11月1日起至2020年4月30日止，约定陆雅锦的工作内容为营业员，工作地点是本市销售网点。劳动合同另约定：“……甲方（即三枪公司）可根据其业务（生产）需要或乙方（即陆雅锦）的实际工作能力及表现，按照协商一致的原则，可以调动乙方的工作岗位，并以书面形式告知乙方……乙方有以下情形之一的，甲方可以解除劳动合同：……（2）严重违反企业规章制度的（详见《员工守则》有关条款）……”。2019年10月28日，三枪公司出具关于人员岗位调整的通知，内载：“各门店：因业务调整，经公司会议研究，决定对以下人员工作岗位做如下调整：原三枪颛盛店营业员陆雅锦即日起调入三枪芷江店担任营业员。请以上人员收到通知后立即前往新岗位报到。此通知即日起生效。特此通知。”2019年11月3日，陆雅锦向三枪公司送达说明，内载：“关于这次公司调我去三枪芷江店担任营业员一事，因本人身体原因，近期可能需要手术，且上下班路程太远，所以不能服从公司此次调岗要求。”2019年12月18日，三枪公司向陆雅锦送达到岗通知书，内载：“陆雅锦，你好：上贸部已于10月28日书面通知你到三枪芷江路店上岗，但你至今仍未到岗，且未办理过任何请假手续。现再次通知你于12月23日前到三枪芷江路店上岗，过时未到岗公司将按照员工守则相关规定处理。”2019年12月26日，双方就调岗事宜进行协商，但未达成一致意见。2020年1月3日，三枪公司向陆雅锦发送短信，内载：“陆雅锦，你好：现已和集团人力资源部沟通后决定，根据工作需要，并结合你实际情况现通知你于2020年1月7日前往三枪徐家汇专卖店报到上班，地址：XX路XX号。联系电话：6487XXXX，店长：刑某。已通知刑某安排你具体工作。另人力资源部会于今天发出ems正式文件通知，请注意查收。谢谢。”2020年1月4日，三枪公司以EMS形式向陆雅锦发出调岗通知书，内载：“陆雅锦，你好：上贸部已于2020年1月3日短信通知你，现再次书面通知你，请于2020年1月7日到三枪徐家汇专卖店（地址：XX路XX号）上岗。过时无任何理由未到岗，公司将按照员工守则相关规定处理。特此通知。”该EMS显示于2020年1月6日“已签收，他人代收：门卫”。2020年1月20日，三枪公司以EMS形式向陆雅锦发出通知书，内载：“陆雅锦，你好：上贸部已于2020年1月3日短信通知你于2020年1月7日到三枪徐家汇专卖店（地址：XX路XX号）上岗，公司人力资源部也于2020年1月4日通过EMS发出书面通知，你拒收调岗通知书。至今你仍未到岗，现书面通知你，若无任何理由未到岗，公司将按照员工守则相关规定处理。”该EMS于2020年1月22日“已签收，他人代收：家人”。2020年2月11日，三枪公司出具违纪解除劳动合同通知书，内载：“陆雅锦，你好：你部门于2020年1月3日短信通知你于2020年1月7日到三枪徐家汇专卖店（地址：XX路XX号）上岗，公司已于2020年1月4日通过EMS发出调岗通知书，通知你于2020年1月7日到三枪徐家汇专卖店（地址：XX路XX号）上岗，你一直未到岗且无正当理由。公司于2020年1月20日再次书面通知你，你仍未到岗且无正当理由，按照公司员工守则相关规定，你不按时赴新岗位报到，且无正当理由的，将按旷工处理，根据员工守则，你已累计旷工超过六天以上，属于重大违纪行为，公司将做违纪解除劳动合同处理。特此通知。”陆雅锦于2020年2月13日收到上述通知。三枪公司于2020年2月11日出具陆雅锦于2020年1月23日合同解除的上海市单位退工证明。三枪公司支付陆雅锦工资至2019年12月。陆雅锦2019年10月实得工资为2，966元，其中496元为加班费，扣款除社保及公积金个人负担部分外，另扣除工会费10元；2019年11月实得工资为2，470元，扣款除社保及公积金个人负担部分外，另扣除工会费10元；2019年12月实得工资为3，544元，其中1，500元为奖金，扣款为社保及公积金个人负担部分。2020年5月27日，陆雅锦以本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2020年7月31日作出闵劳人仲（2020）办字第2876号裁决书，裁令三枪公司支付陆雅锦2019年10月1日至同年12月31日期间工资差额456元、2020年1月1日至同月20日期间工资1，596.32元、违法解除劳动合同赔偿金57，040元，对陆雅锦其他请求事项不予支持。陆雅锦、三枪公司均不服裁决，先后起诉至一审法院。一审另查明，三枪公司员工守则中员工考勤与休假规定：“……员工工作调动后，不按时赴新岗位报到上班的，且无正当理由的，按旷工处理……如有下列行为的，则属重大违纪行为：……一年内连续旷工五天及以上或累计出现旷工六天及以上者……”。一审还查明，三枪公司为陆雅锦缴纳上海市城镇社会保险费至2020年1月。一审中，陆雅锦为证明其主张，提供其与三枪公司员工赵某的微信聊天记录、2019年12月26日陆雅锦及其配偶与三枪公司副总翁某、赵某之间的谈话录音光盘及书面整理资料、其与翁某经理的短信往来记录、病情处理意见书等证据。其中，病情处理意见书载明复旦大学附属上海市第五人民医院分别建议陆雅锦于2019年12月21日至同月23日、2020年1月18日起3天休息。三枪公司对赵某与陆雅锦的微信聊天记录真实性无异议，确认赵某系闵行片区负责人，但其公司从未授权赵某解除与陆雅锦的劳动合同，赵某自2019年10月14日起与陆雅锦就调岗进行协商，故三枪公司对陆雅锦调岗是事先经过协商的。对2019年12月26日的谈话录音书面整理资料真实性无异议，这是双方对陆雅锦调岗进行协商的记录，三枪公司曾给予陆雅锦5个门店进行选择，但陆雅锦均不同意，陆雅锦所述的翁经理让陆雅锦写辞职报告，三枪公司支付陆雅锦一年一个月的经济补偿，系陆雅锦自己在协商过程中提出的方案，三枪公司并未予以同意。三枪公司考虑到供陆雅锦选择的几个门店中，徐汇店离陆雅锦最近，故在未能协商一致的情况下通知陆雅锦自2020年1月7日起至徐汇店工作。对陆雅锦与翁某经理的短信往来记录真实性无异议，确认翁经理是上贸部的副总经理，翁经理也曾与陆雅锦进行协商，但该短信并未显示翁经理同意支付陆雅锦一年一个月的经济补偿，反而可以证明其通知陆雅锦于2019年12月26日到单位当面协商，后通知陆雅锦至徐汇店报到。对病情处理意见书真实性不予认可，陆雅锦仅提供病情处理意见书，没有提供病史资料，不符合员工守则的规定，没有效力，且陆雅锦未至人事部办理请假手续，三枪公司从未收到陆雅锦的病情处理意见书，补交行为无实际意义，不能就此推翻陆雅锦2020年1月7日至同月23日期间旷工的事实。三枪公司为证明其公司主张，提供了工资表、请示报告、上报工会委员会函等证据材料。其中，工资表显示陆雅锦2019年2月至同年9月期间的工资由基本工资2，200元、浮动工资300元及金额不等的奖金、高温补贴、餐费、加班费、半年奖金等组成。请示报告内载：“人力资源部：闵行地区销售网点颛盛店和颛兴店二店相距较近，且销售业绩不佳，本部对该区域销售网点进行调整，二店并一，致营业员多余。因颛盛店营业员陆雅锦业务能力差，且与主管业务员之间沟通不畅，不利于工作开展，直接影响门店的销售业绩及辖区团队合作。现芷江店缺营业员一人，请求人力资源部将营业员陆雅锦调配到该门店。特此请示。”人力资源部于该请示报告下方批示“由上贸部直接通知陆雅锦调换门店”。上报工会委员会函系三枪公司人力资源部向三枪公司工会委员会上报与陆雅锦解除劳动合同的经过及依据，工会委员会意见为同意。陆雅锦对工资表真实性不予认可，与其提供的原始工资单的格式不符，且社保补差一栏的金额三枪公司可以随意填写。对请示报告真实性不予认可，其不存在业务能力差的情况，三枪公司将莫须有的罪名强加于其，门店业绩不佳是三枪公司经营思路问题，与陆雅锦无关。对上报工会委员会函真实性不予认可，是三枪公司事后补办，自陆雅锦调岗至解除劳动合同，工会未有人出现过。一审法院认为：陆雅锦与三枪公司签订有劳动合同，双方应当依照劳动合同的相关约定全面履行各自的权利和义务。本案中，劳动合同明确约定陆雅锦的工作内容为营业员，工作地点是本市销售网点。三枪公司在门店合并后，对营业员的工作门店作出调整之行为，系三枪公司经营自主权的体现。现三枪公司因陆雅锦工作所在门店与另一门店合并，于2019年10月28日通知陆雅锦调岗未果，双方于2019年12月26日当面协商又未果，三枪公司结合陆雅锦的实际情况于2020年1月3日以短信形式通知陆雅锦自2020年1月7日起至三枪徐家汇专卖店报到上班，该行为并无不当。陆雅锦作为劳动者，应当服从用人单位的上述安排。然，陆雅锦在收到短信后，未至三枪徐家汇专卖店报到上班。根据三枪公司员工守则的规定，员工工作调动后，不按时赴新岗位报到上班的，且无正当理由的，按旷工处理。因此，三枪公司自2020年1月7日起按陆雅锦旷工处理，有依据，三枪公司据此以陆雅锦自2020年1月7日起累计旷工超过六天以上，属重大违纪为由，解除与陆雅锦的劳动合同，符合法律规定。对陆雅锦要求三枪公司支付违法解除劳动合同赔偿金之请求，不予支持；对三枪公司主张无需支付陆雅锦违法解除劳动合同赔偿金之请求，予以支持。关于陆雅锦主张三枪公司支付2019年10月1日至同年12月31日期间工资差额2，320元以及三枪公司要求支付陆雅锦该期间工资差额456元之请求，首先，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陆雅锦未提供证据证明其于2019年10月1日至2019年12月31日期间的业绩情况。陆雅锦根据颛盛店同班次员工的工资单计算并向三枪公司主张上述期间的工资差额，缺乏依据，难以采纳。其次，三枪公司同意按照仲裁裁决支付陆雅锦2019年10月1日至同年12月31日期间工资差额456元，与法不悖，予以确认。最后，根据规定，伙食补贴不作为月最低工资的组成部分，应由用人单位另行支付。本案中，三枪公司自述其公司2019年10月起按照每月200元标准向陆雅锦支付餐补。现2019年10月1日至同月27日期间，陆雅锦正常出勤。2019年10月28日，三枪公司出具关于人员岗位调整的通知，双方开始就陆雅锦调岗事宜进行协商，且三枪公司正常支付了陆雅锦2019年10月28日至同年12月31日期间的工资，故三枪公司亦应按照原标准向陆雅锦支付2019年10月1日至同年12月31日期间的伙食补贴600元。综上，三枪公司应支付陆雅锦2019年10月1日至同年12月31日期间工资差额1，056元。对陆雅锦主张三枪公司支付其工资差额之请求中的合理部分，予以支持。关于陆雅锦主张三枪公司支付其2020年1月1日至同月23日期间工资以及三枪公司主张无需支付陆雅锦2020年1月1日至同月20日期间工资之请求，首先，2020年1月1日至同月6日期间，双方处于就陆雅锦调岗事宜协商未果、三枪公司亦未明确陆雅锦新工作岗位的状态，故该期间三枪公司仍应按原工资标准支付陆雅锦工资。经计算，三枪公司应支付陆雅锦该期间工资492.87元。其次，根据前述意见，陆雅锦自2020年1月7日起未按照三枪公司的要求提供劳动，该日起三枪公司按陆雅锦旷工处理并无不当，故三枪公司无需支付陆雅锦2020年1月7日以后的工资。综上，三枪公司应支付陆雅锦2020年1月工资492.87元。对陆雅锦主张三枪公司支付2020年1月工资之请求中的合理部分，予以支持；三枪公司主张无需支付陆雅锦该月工资之请求中的合理部分，亦予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项之规定，于2020年12月25日判决：一、上海三枪（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付陆雅锦2019年10月1日至同年12月31日期间工资差额1，056元；二、上海三枪（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付陆雅锦2020年1月工资492.87元；三、上海三枪（集团）有限公司无需支付陆雅锦违法解除劳动合同赔偿金57，040元；四、驳回陆雅锦其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由陆雅锦负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审中，陆雅锦称，2019年10月14日，其上级领导赵某发微信给其，告知：“陆雅锦，由于颛盛店人员调整，现公司暂定把你从本月25号开始调往芷江店工作（XX路XX号，1号线8号线可到）。请你于今天17点之前回复我”。陆雅锦回复表示因为芷江店距离太远，不同意调店。陆雅锦称上述内容可以证明三枪公司对其调店的时间是2019年10月14日，仅提供了一个门店，没有第二个选择，在其提出要求后，公司也并未同意，不符合协商一致调岗的原则。三枪公司对此表示，双方于2019年10月14日确实有这样的沟通，赵某是其公司闵行片区的负责人，二店并一后，人员超编，因芷江店正好缺员，赵某与陆雅锦协商调店，这只是双方第一次协商的过程。二审另查明，（一）陆雅锦和赵某之间的微信聊天记录显示，2019年10月14日，在陆雅锦回复芷江店距离太远，不同意调店后，赵某表示“或者除了闵行区的门店，有什么店是你方便去的，我可以协调一下”，陆雅锦回复“只要是闵行区的，领导你随便安排”，后又表示“过了闵行，就是徐汇区了，换二部地铁还行……谢谢领导协调”，赵某回复“协调过了，徐汇这边没有店需要人，你就下个月暂时先去芷江店吧……”。2019年10月24日，陆雅锦发送“虹桥店上下班不方便，我也不考虑去，路线近点，上下班方便，我会服从调动的”，赵某回复“那我就没办法了，你说要去闵行区的店，我给你选了闵行区的虹桥鹅牌店，你也不去……”，陆雅锦表示“我是路盲，闵行区大了……没有协商一致，我哪都不会去”。（二）二审中，本院询问陆雅锦其曾表示同意在闵行区内门店进行调整，为什么三枪公司提供闵行区的其他门店，其不同意前往，陆雅锦表示“我主要考虑是上下班路线、乘车怎么方便，到虹桥店对我来说交通不方便”；本院询问陆雅锦其曾表示同意调整至徐汇区门店，为什么三枪公司于2020年1月安排其至徐家汇专卖店上班，其仍然不同意前往，陆雅锦表示“闵行店有人离职，我是想离家更近的地方……所以我就不同意去徐汇的了”“徐汇我是可以去的，但是公司当时没有答复我……为什么不能叫我离家近一点”。（三）二审审理中，陆雅锦对于三枪公司主张二店并一、人员超编一事予以认可，亦认可三枪公司除调整其之外，还调整了其原所在门店的其他人员。（四）陆雅锦于2016年5月10日签收三枪公司《员工守则》。本院认为，本案主要争议焦点为：三枪公司调整陆雅锦工作地点是否具有合理性以及三枪公司以旷工为由解除是否合法。根据已查明事实，陆雅锦与三枪公司签订的劳动合同载明，陆雅锦担任营业员工作，工作地点为三枪公司位于本市的各销售网点。陆雅锦应当服从三枪公司的合理调配。陆雅锦确认三枪公司门店合并、人员超编之事实，故三枪公司调整陆雅锦工作地点的前提可以成立。虽然三枪公司提供的新工作地点与原工作地点相比，陆雅锦的上班距离有所增加，但仍符合双方劳动合同的约定，且在陆雅锦曾表示同意的区域范围内。在案微信聊天记录、短信、录音等证据可以证明三枪公司就调店事宜与陆雅锦进行了多次沟通，三枪公司先后提供多家门店供陆雅锦选择，但陆雅锦均予以拒绝，在三枪公司多次告知陆雅锦工作地点调整，且岗位、薪酬未有变化的情况下，陆雅锦仅以离家不近为由坚持不去新工作地点上班，不具有合理性。三枪公司《员工守则》规定“员工工作调动后，不按时赴新岗位报到上班的，且无正当理由的，按旷工处理”，陆雅锦对该规章制度予以签收。因此，陆雅锦不服从三枪公司较为合理的工作地点调动、未至新店铺上班的行为符合该公司规定的旷工情形，三枪公司主张陆雅锦自2020年1月7日起构成旷工，并无不当。虽然三枪公司于2020年1月20日再次向陆雅锦发送通知书，但由该通知书的内容可知，三枪公司表述的是通知陆雅锦于2020年1月7日至徐家汇专卖店上班、陆雅锦至今未到岗一事，故不能以该份通知书认定三枪公司自2020年1月20日起开始重新计算旷工时间，陆雅锦上诉理由称其旷工时间不满六天之主张不能成立，不予采纳。陆雅锦的旷工天数符合三枪公司规定的立即解除的情形，三枪公司以此为由解除陆雅锦的劳动合同，符合法律规定，无需支付赔偿金。关于陆雅锦主张的工资、工资差额等本案其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，陆雅锦的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆雅锦负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二一年五月三十一日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……