贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终1579号上诉人（原审原告）：朱铭，男，1993年2月14日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人（特别授权）：肖平平，四川君程明律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：来培银，男，1968年7月25日出生，汉族，住四川省江油市。被上诉人（原审被告）：四川渝吉建筑工程有限公司，住所地绵阳科创区上马社区1栋2单元302号，统一社会信用代码91510703684161971U。法定代表人：梁俊，该公司总经理。原审被告：中铁二局第三工程有限公司，住所地：成都高新区蓝天路33号，统一社会信用代码91510100734805828X。法定代表人：邹杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：姚颜龙，男，汉族，1994年10月5日出生，住四川省兴文县，该公司员工。上诉人朱铭、来培银因与被上诉人四川渝吉建筑工程有限公（以下至判决主文前称渝吉公司）及原审被告中铁二局第三工程有限公司（以一至判决文前称中铁二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院作出的（2020）黔0525民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱铭及其委托诉讼代理人肖平平、上诉人来培银、中铁二局三公司的委托诉讼代理人姚颜龙到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人朱铭上诉请求：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3180号民事判决，改判来培银、渝吉公司共同向朱铭支付工程款222786.4元；二、本案一审、二审的案件受理费及保全费由来培银、渝吉公司承担。事实及理由：一、一审法院将彩钢瓦款认定为276919元并且在工程款中予以扣除系事实认定错误。二、渝吉公司违反法律规定，在严禁转包、分包的情况下仍将工程违法分包给不具有相应建筑施工资质的来培银个人，严重损害了实际施工人及农民工的合法权益。同时，一审法院已经查明渝吉公司与来培银之间尚未进行最终结算，尚有工程价款未付清给来培银，渝吉公司应当为其过错行为承担连带责任。三、一审法院没有支持违约金损失，系处理不当。四、一审法院对保全费没有判决由谁承担，希望二审法院予以处理。上诉人来培银上诉请求：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初3180号民事判决，依法改判或发回重审。二、一审、二审诉讼费用由朱铭承担。事实及理由：一、一审法院未认定来培银代朱铭向朱集华、尚金华，杨爱民，等人支付的款项，属于认定事实不清，导致损害了上诉人来培银的合法财产权益，且若对于上述款项不在本案中认定及处理，将导致上诉人来培银累诉，且也不利于案件的进一步处理。二、一审法院认为朱铭不向来培银出具发票，并非来培银不支付工程款的抗辩理由，但是结合我国一般交易习惯，收款方向支付货款乙方出具发票系我国经济交易的一般习惯，且朱铭具有纳税义务，应当向来培银出具相应的税费发票。渝吉公司未进行答辩。中铁二局三公司答辩称：因为本案与其公司无关，故不组织答辩。原审原告朱铭向原审法院起诉请求：一、判决被告来培银向原告支付工程款422786.4元，并从2018年7月1日起至实际付款之日，每日按该工程款的万分之三计算违约金；二、被告渝吉公司、中铁二局在欠付原告建设工程价款的范围内对第一项支付义务承担连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理认定事实如下：2018年1月20日，被告中铁二局作为承包人（甲方）与被告渝吉公司作为分包人（乙方）签订《中铁二局第三工程有限公司毕节市扶贫产业项目工程钢结构工程专业分包合同》（以下简称“分包合同”），分包合同约定，工程名称：毕节市扶贫产业工程项目钢结构专业分包工程，工程地点：毕节市（织金县、纳雍县、金沙县），工程承包范围及工作内容：钢结构（具体见附件一《工程量清单》）；合同暂定总价（含增值税）28627320.81元，分包合同还约定了双方其他权利和义务。被告来培银、案外人易兴成作为发包方（甲方）与原告朱铭作为承包方（乙方）签订两份《恒大帮扶纳雍县岩脚村500头牛规模牛棚项目钢结构施工合同》（以下简称“合同一”，“合同二”），两份合同来培银、易兴成落款时间均为2018年6月18日，朱铭的落款时间均为2018年6月16日。合同一约定，工程名称：恒大帮扶纳雍县岩脚村500头牛规模牛棚项目，工程地点：贵州省毕节市纳雍县岩脚村，工程范围：钢结构，本合同牛棚和干草棚全部工程建筑面积以平方米计算（各单项工程建筑面积详见工程项目施工图纸），面积计算方式以各单项工程建筑滴水为界，挑檐部分另计，牛栏及饲养通道工程以米计算（各单项工程建筑米数以现场实际收方为准）；工程造价：本合同牛棚工程施工图预算造价为185元/平方米，干草棚及精料库施工图预算造价为260元/平方米；合同第五条约定工程价款的支付与结算：本合同签订后5日内，发包方支付不少于合同总价（或当年投资额）的20%备料款，发包方收到承包方的工程进度月报后必须在5日内按核实的工程进度支付进度款，工程进度款支付达到合同总价的50%时，按规定比例逐步开始扣回备料款，工程价款支付达到合同总价款的95%时，不再按进度付款，办完交工验收后，连本息（财政拨款不计息）一次支付给承包方，如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金；合同一还约定了双方其他权利和义务。合同二与合同一内容基本一致，但合同二约定工程造价：本合同牛栏，饲养通道，赶牛通道施工图人工费造价为52元/米；合同二第五条工程价款的支付与结算约定：钢结构工程完工后，发包方应在2018年6月底之前向承包方支付全额工程款，如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付拖欠金额日万分之三的违约金。上述两份合同签订后，原告即进场施工。原告施工完毕后，2018年7月7日，被告来培银向原告出具方单，载明牛棚、干草棚等的工程款为1423118.4元；2018年7月16日，被告来培银向原告出具收方单，载明赶牛通道、牛栏大门、卸牛平台等的工程款为94688元；上述工程款共计1517806.4元。另查明，1、被告渝吉公司代来培银支付案涉彩钢瓦款276919元；2、2018年5月16日至2019年10月31日，被告来培银通过自己转账和他人代付共计向原告支付工程款1095020元。3、被告中铁二局已与渝吉公司就分包合同进行了结算，结算金额为123348332.06元，被告中铁二局已按分包合同约定支付了97%的工程款，余3%工程质保金因未到期，暂未支付。4、被告来培银与案外人易兴成是合伙关系，原告表示不要求易兴成承担支付责任。5、案涉项目已投入使用。原审法院认为：关于被告来培银是否应向原告支付工程款422786.4元及违约金的问题。第一，原告无施工资质承接案涉工程，其与被告来培银签订的两份合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”之规定，合同虽然无效，但案涉工程已施工完毕并投入使用，现被告来培银已与原告就涉案工程价款进行结算，双方对工程总价款为1517806.4元均无异议，故对案涉工程总价款，原审法院确认为1517806.4元。第二，对被告来培银主张扣除的2018年7月20日转给尚钢的9300元、2018年8月17日转给原告朱铭父亲朱集华的10000元、2018年10月5日转给朱集华的4000元、2019年1月11日转给朱集华的5000元，因上述转账虽有转账记录，但原告予以否认，且被告来培银未提供证据证明上述转账系受原告委托，故对来培银要求扣除上述款项的主张，原审法院不予支持。同时，被告来培银主张扣除的2018年8月18日转给小杜的1500元及整改费用5000元，其未提供任何证据予以证明，原审法院亦不予支持。综上，对被告来培银主张已支付原告进度款1124800元，结合原告陈述，原审法院认定，原告收到的工程款为1095020元。第三，被告来培银提交的购买彩钢瓦的销货清单的金额共计为276919元，被告渝吉公司对此予以认可，结合证人颜某证言，原审法院认定，被告来培银通过渝吉公司支付的彩钢瓦款为276919元。对被告来培银主张运输彩钢瓦的运费3600元，其未提供证据予以证明，原审法院不予采纳。原告认为上述彩钢瓦的价格过高，系被告来培银未与其协商自行购买，其仅认可20万元。原审法院认为，原告陈述其在使用彩钢瓦前已知价格过高并向被告来培银提出了异议，但在原告已实际使用了上述彩钢瓦且未能提供证据证明其就彩钢瓦的价格与被告来培银进行了协商的情形下，被告来培银通过渝吉公司代原告支付的彩钢瓦款276919元，应从原告工程款中扣除。第四，被告来培银抗辩未收到足额发票导致欠付工程款，经查，合同一、合同二对发票并无约定，且未收到足额发票不能成为不支付工程款的理由，故对被告来培银上述抗辩理由，原审法院不予采纳。第五，被告来培银要求扣除3%质保金，但未提供证据证明双方对此有约定，故对来培银上述主张，原审法院不予支持。第六，因合同一、合同二无效，两份合同中关于违约金的约定亦无效，经原审法院释明后，原告坚持其违约金的诉讼请求，现原告依据无效合同的约定主张拖欠工程价款的违约金，于法无据，原审法院不予支持。综上，被告来培银应向原告支付工程款为总工程款1517806.4元扣除原告收到的工程款1095020元，再扣除被告来培银通过渝吉公司代原告支付的彩钢瓦费用276919元，即145867.4元。关于被告中铁二局、渝吉公司是否应在欠付工程款范围内承担连带支付责任的问题。经查，被告中铁二局、渝吉公司并不是案涉项目的发包方，且中铁二局已根据分包合同的约定向渝吉公司支付了相关款项，仅剩余未到期的质保金未支付。现被告渝吉公司与被告来培银之间还未结算，渝吉公司是否欠付来培银工程款，欠付多少现均无法确定。故原告要求被告中铁二局、渝吉公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的主张，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告来培银于本判决生效之日起十五日内向原告朱铭支付工程款145867.4元；二、驳回原告朱铭的其他诉讼请求。案件受理费9060元，适用简易程序减半收取4530元，由原告朱铭负担2922元，被告来培银负担1608元。上诉人来培银二审提供的证据，形式上不属于新证据，内容上，因上诉人朱铭对其三性不予认可，来培银也没有提供事先得到朱铭委托或者许可其向案外人支付款项的证据予证明，达不到其证明目的，故本院对来培银二审提交的证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、来培银向案外人支付的款项是否在朱铭应得的工程款中予以扣除；三、涉案工程款的支付条件是否成就；三、朱铭主张的违约金是否予以支持；四、渝吉公司对涉案工程款是否承担支付责任。本院认为：关于来培银向案外人支付的款项是否予以扣除的问题。上诉人来培银就涉案工程款已与上诉人朱铭进行了结算，双方对工程总价款1517806.40元均不持异议，但双方在相应的结算协议中，对来培银向案外人支付的款项未予明确，相应款项是否已经包括在前述工程款内，或者说双方对支付给案外人的款项在进行结算时是否予以结算，没有证据证明，故双方结算确认的工程款应认定为朱铭所做的涉案工程价款，依法应作为结算的依据。关于购买彩钢瓦的款项，经查，上诉人来培银购买彩钢瓦支付的276919元款项，有上诉人来培银提交的销货清单及证言相印证，可以认定来培银为涉案工程购买彩钢瓦支付276919元材料款的事实。上诉人朱铭在使用该彩钢瓦前如认为价格过高，应当与来琣银进行协商，但朱铭在未能提供证据证明其就彩钢瓦的价格与来培银协商一致的情况下，却实际使用了上述彩钢瓦，应视为对对前述彩钢瓦款项的认可，该款项应从上诉人朱铭应得的工程款中予以作相应扣除。关于上诉人来培银支付给案外人尚钢等人的9300元、朱铭父亲朱集华的19000元、小杜的1500元及整改费用5000元，上诉人朱铭不予认可，且上诉人来培银也不能提供证据证明上述款项的支付事先得到朱铭许可或者委托，事后也没有得到朱铭的追认，故对来培银要求在朱铭应得的工程款中扣除上述款项的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于工程款支付条件是否成就的问题。因双方当事人就朱铭应负担税款的种类及具体计算标准没有书面约定，双方对此也不能形成一致意见，且征收税款属于国家税务机关行政职权的范畴，具体征收多少及如何征收应由国家税务机关根据相关税收法律法规的规定进行征缴，不属于本案民事案件的审理范围。上诉人来培银以上诉人朱铭未提供相应发票作为支付条件尚未成就的理由，没有合同和法律依据，本院不予支持。关于违约金的问题，因合同一和合同均属于无效合同，两份合同中有关违约金的约定亦归于无效，经原审法院释明后，上诉人朱铭坚持按照双方签订的合同约定的违约金计算标准计付违约金的诉讼主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。关于渝吉公司对涉案工程款是否承担支付责任的问题。本案中，中铁二局将涉案工程钢结构分包给渝吉公司，渝吉公司将案涉施工地点的钢结构和土建分包给上诉人来培银施工，来培银又将其中钢结构分包给上诉人朱铭施工。中铁二局为承包人，中铁二局、渝吉公司、来培银、朱铭之间存在多层的违法分包关系。渝吉公司与来培银之间就涉案工程还未进行结算，渝吉公司是否欠付来培银工程款，及具体欠付多少工程款等事实本案中均无法确定，故上诉人关于渝吉公司与来培银共同支付工程款的上诉理由，没有合同和事实依据，本院不予支持。需要说明的是，保全费不是当事人诉讼必须产生的费用，一审法院裁定由上诉人朱铭负担，并无不妥。综上所述，上诉人朱铭和上诉人来培银的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费18,120.00元，由上诉人朱铭和上诉人来培银各负担9,060.00元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年五月二十五日书记员 李 睿