河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终775号 上诉人（原审被告）：鼎阳长园（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区安立路1号1幢一层A237。统一社会信用代码91110105MA003KNH37。 法定代表人：郭亚宁，该公司董事长。 委托代理人：王洋，河北佳蓬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：季娜，女，1978年11月21日出生，汉族，现住保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。 原审被告：郭亚宁，男，1969年9月20日出生，汉族，现住保定市。 委托诉讼代理人：白文君，河北亚华律师事务所律师。 上诉人鼎阳长园（北京）企业管理有限公司（以下简称鼎阳公司）因与被上诉人季娜、郭亚宁民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2020）冀0602民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎阳长园（北京）企业管理有限公司上诉请求：1.撤销保定市竞秀区人民法院（2020）冀0602民初1139号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，被上诉人资金来源违法，借款合同应无效。据上诉人所知，被上诉人季娜在与借款人郭亚宁沟通过程中多次表示，本案所涉借款是向他人吸收而来，之后由其借给借款人，从中赚取部分利差。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：......（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”；中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发[2018]10号）第四条规定“民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）处理”。根据上述规定，本案所涉借款合同因违反法律规定而无效，主合同无效，从合同必然无效，保证人不应承担保证责任。本案一审并未对资金来源进行审查，亦未审查合同有效性，属于事实认定不清；二、一审判决上诉人承担连带责任，为认定事实不清、适用法律错误。1、本案中上诉人并未作为连带保证人在借款协议上签章，不应承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定“他人在借据、借条、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”借款协议中仅称以鼎阳公司财产作抵押，但并未约定具体抵押的财产，也没有办理抵押登记。上诉人盖章处也未表明上诉人是本笔借款的保证人。一审判决认定上诉人承担连带保证责任，认定事实错误、适用法律错误。2、即使上诉人在借款协议中作为担保人，该担保因违反法律法规而无效。一审判决上诉人承担连带责任，为适用法律错误。《公司法》第十六条规定“......公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”，《九民会议纪要》第17、18条也明确固定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。这就是说，公司为股东和实际控制人提供担保，如未经股东或股东大会决议，该担保事项无效。上诉人鼎阳长园（北京）企业管理有限公司股东为本案借款人郭亚宁和郭树维。在没有召开公司股东会决议的情况下，郭亚宁利用其为法定代表人的身份独自决定由公司为其个人借款提供保证，构成越权代表。违反公司法及有关法律规定，该担保行为无效。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。恳请贵院依法改判或依法发还重审。 季娜答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。第一、被上诉人从未向上诉人说过借款是向他人吸收而来，对此一审中上诉人也未提出任何异议，实际上出借款项系被上诉人的自有资金，被上诉人在2017年之前一直从事塑料制品机械生意，并曾经是保定市瑞智贸易公司的股东和法定代表人，具有经济能力，因此上诉人称借款资金来源违法，与事实不符也没有证据支持；第二、借款合同中明确约定借款用于流动资金不得挪做他用，因此上诉人不是单纯的担保，而且将借款用于公司的生产经营，一审被告不仅是该公司的大股东，而且也是执行董事，借款也非郭亚宁个人使用，根据最高院民间借贷司法解释第二十三条，由鼎阳公司承担连带还款责任具有事实及法律依据。 郭亚宁答辩称，没有意见。 季娜向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告偿还原告借款本金400万元；2、请求判令二被告支付原告借款利息（以100万本金为基数，自2019年12月18日起按年利率24%计算至还清借款之日止；以300万本金为基数，自2019年12月21日起按年利率24%计算至还清借款之日止）；3、诉讼费、保全费、担保保险费等由二被告承担。 一审法院认定事实：原告所述基本情况属实。2016年6月21日原告通过中国农业银行转给郭亚宁291万元，按照本金300万元、月利率3%计算，被告已支付利息至2019年12月20日，其中被告多支付9万元本金的利息为11.34万元；2016年7月18日转账97万元，按照本金100万元、月利率3%计算，被告已支付利息至2019年12月17日，其中被告多支付3万元本金的利息为3.69万元；以上共计多支付利息为15.03万元。原告认为应冲抵借款利息，被告认为应冲抵本金。至今被告尚欠借款本金388万元以及利息（利息分别以97万本金为基数，自2019年12月18日起按年利率24%计算至还清借款之日止；以297万本金为基数，自2019年12月21日起按年利率24%计算至还清借款之日止）。在两份《借款协议》中明确约定借款用途是流动资金（不准挪作他用），鼎阳公司以自有资产为借款做抵押，并加盖了公司的公章。鼎阳公司的法定代表人是被告郭亚宁。鼎阳公司认为为借款做抵押、提供担保没有经过股东会议，应视为无效担保。另查明，诉讼中原告申请诉讼财产保全，并以中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险提供担保，为此原告支出财产保全费5000元、保险费5000元。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。原告与被告签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应遵守并全面履行各自的义务。原告预先在本金中扣除利息的，应该将实际出借的金额认定为本金。本案中双方虽然协议约定的是400万元本金，但应该以实际出借的388万元为本金。被告按照400万元多支付的利息15.03万元，依照法律规定不应该冲抵本金，应该冲抵借款利息。被告未及时归还原告借款系违约方，应承担继续偿还借款及利息的义务，双方约定的利率虽然超过法律的规定，但原告主张未支付的借款利率以年利率24%计算不违反法律规定，因此利息应该按照本金出借时间分段开始计算至付清之日止，被告已经支付的利息应该扣减15.03万元。抵押是指债务人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在《借款协议》中，借款人郭亚宁及鼎阳公司清楚地表明借款是用于流动资金，公司自愿为借款做抵押。因此鼎阳公司承担连带担保责任有事实和法律依据，公司辩称抵押未经过股东会议通过、不应担责等抗辩理由不能成立。财产保全费应该由败诉方负担有法律规定。原告交纳的保险费不是本案必然产生的费用，因此该笔费用应该由原告自己负担。依照《中华人民共和国合同法》第第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第一、二款、《中华人民共和国民事担保法》第十九条、第二十一条第一、二款、第三十三条第一、二款、第三十四条之规定，判决：一、被告郭亚宁于本判决生效之日起10日内偿还原告季娜借款388万元及利息（利息分别以97万本金为基数，自2019年12月18日起按年利率24%计算至还清借款之日止；以297万本金为基数，自2019年12月21日起按年利率24%计算至还清借款之日止；被告已经支付的利息15.03万元在利息中予以扣减）；二、被告鼎阳长园（北京）企业管理有限公司对上述款项承担连带还款责任；三、驳回原告季娜其他诉讼请求。案件受理费19400元、财产保全费5000元，共计24400元。由原告季娜负担400元、被告郭亚宁负担20000元、被告鼎阳公司负担4000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，鼎阳公司称被上诉人季娜出借资金来源违法因而借款合同应为无效，季娜答辩称出借资金系其自有资金，鼎阳公司未提供相应的证据证实其主张，对于该项上诉请求，本院不予支持。在两份借款协议中，第一条均载明“乙方以鼎阳长园（北京）企业管理有限公司自有资产为此笔借款作抵押”，并在该处加盖鼎阳公司公章，由此可见，鼎阳公司以其自有资产为该两笔借款提供担保，且保证方式为连带担保，抵押登记办理与否，并不影响鼎阳公司为该两笔借款承担保证责任。协议第二条载明“此笔借款用途设定为：流动资金（不准挪作它用）”，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，法人的法定代表人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。因此，一审法院认定鼎阳长园（北京）企业管理有限公司对涉案借款及利息承担连带还款责任并无不当。 综上所述，鼎阳长园（北京）企业管理有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人鼎阳长园（北京）企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  陈 萌 审 判 员  郑 东 二〇二一年五月三十一日 法官助理  郭字真 书 记 员  孟瑞超