贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔06民终501号 上诉人（原审被告）：龚霞，女，1992年11月12日出生，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：杨俊成，贵州毕方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田青松，男，1995年2月28日出生，，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：杨晓松，贵州仁士律师事务所律师。 原审第三人：沿河光头强汽车销售有限公司，住所地沿河土家族自治县和平街道狮马村。 法定代表人：龚霞。 上诉人龚霞因与被上诉人田青松及原审第三人沿河县光头强汽车销售有限公司（以下简称光头强公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2020）黔0627民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚霞上诉请求：撤销贵州省沿河土家族自治县人民法院作出的（2020）黔0627民初2222号民事判决，并依法改判。事实及理由：1、一审认定事实不清、适用法律错误，对合伙协议认定不当。合伙协议侵犯光头强公司及其股东罗高强的合法权益，该协议无效。根据法律规定，合伙人退出合伙应当对合伙财产、债权债务进行结算，但田青松明知未结算而退出合伙，违反诚实信用原则。本案没有对合伙财产进行结算，148000元应当是退伙分割的财产份额，一审却认定为合伙入股金和盈利款，未对合伙期间财产的亏损、债权债务等相关财产损失予以认定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第三项、第五十一条、《合同法》第八条作出判决错误。2、一审违反证据规则。田青松没有对合伙盈余并结算的事实举证，一审法院违反证据规则中关于举证责任分配、举证责任转移相关规定，对合伙财产进行了结算，免除田青松的举证责任，违反法定程序。3、一审法院遗漏当事人。应追加罗高强为当事人，一审法院认定分割合伙财产份额，侵犯罗高强、光头强公司财产份额，公司对外投资须经股东大会决议，否则该行为无效，罗高强为公司股东，应作为本案当事人，参与公司经营所得的利润分配。 被上诉人田青松未作答辩。 原审第三人光头强公司未作陈述。 田青松向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告于2019年5月4日签订的合伙经营协议书。2、请求人民法院依法判决被告退还原告合伙出资的人民币100000元。3、请求人民法院依法判决被告支付原告红利人民币48000元。4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：光头强公司系2019年3月28日成立，股东为被告龚霞、罗高强，龚霞占股88.89％，罗高强11.11％。2019年5月4日，原、被告签订《合伙经营协议书》，共同经营光头强公司，约定被告出资现金10万元及店面所有装修和现有设备办公用品一套，出资比例为60％，原告出资现金10万元，出资比例为40％。原告已经实际出资10万元。在合伙期间，光头强公司汇入铜仁市华宇汽车销售服务有限公司“广汽传祺保证金”15万元。因2020年1月14日被告在将公司账户中的50000元以借款的名义转给了被告龚霞的丈夫的姐姐罗腊世，2020年3月20日被告再次将公司账户中的120000元以资金周转借用的名义转给了被告龚霞的丈夫罗高强，原、被告双方就此产生纠纷，原告于2020年3月26日离开被告经营地后，在2020年5月22日诉至法院后撤诉。本次诉讼中，被告陈述转给罗腊世的5万元和另转给罗高强12万元共计17万元的借款给他们用于周转，已经归还。 一审法院认为，光头强公司于2019年3月28日成立，股东为被告龚霞、罗高强，法定代表人为龚霞，龚霞占股88.89％，罗高强11.11％。2019年5月4日，原、被告签订《合伙经营协议书》，共同经营光头强公司，约定被告出资现金10万元及店面所有装修和现有设备办公用品一套，出资比例为60％，原告出资现金10万元，出资比例为40％。该合伙协议至今没有股东罗高强的认可和追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，因龚霞与罗高强系夫妻关系，故该协议有效。原告田青松2020年5月22日起诉至法院，以及2020年8月13日再次起诉，可以认定为属于原告已经告知被告退出合伙，原告田青松与被告龚霞属于自然人之间的合伙，因合伙期间，被告龚霞作为合伙经营的公司法定代表人，存在未经合伙人同意出借公司资金给他人的行为，导致合伙人产生信任上缺失，致使合作的基础丧失，难以继续参加合伙，原告田青松在履行通知义务后，有权退伙，故对原告田青松主张解除合伙协议的请求，予以支持。原、被告对借款17万元、汇入铜仁市华宇汽车销售服务有限公司“广汽传祺保证金”15万元予以认可，该32万元为公司账面资金，故被告应退还原告合伙的出资10万元，同时应支付原告合伙期间的利益48000元（320000-两人出资的共200000元，120000元×40％=48000元）。对被告提出部分水、电等费用，被告没有提供水、电等费用的正规票据，故无法确认。被告系签订合伙协议的主体，光头强公司系被告注册成立的公司，且原、被告合伙在此期间经营此公司，故被告应支付原告148000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第三项、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告田青松与被告龚霞于2019年5月4日签订的《合伙经营协议书》。二、被告龚霞于判决生效之日起十五日内支付原告148000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1630元、诉讼保全申请费1260元，共计2890元，由被告龚霞负担。 二审举证期限内当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明，光头强公司已于2021年1月15日更名为沿河高强汽车销售服务有限公司。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的《合伙经营协议书》是否有效，能否退还被上诉人148000元的合伙财产和盈利；二、一审程序是否合法，是否遗漏当事人。 上诉人与被上诉人签订的《合伙经营协议书》是否有效，能否退还被上诉人148000元的合伙财产和盈利。2019年5月4日，龚霞与田青松签订的《合伙经营协议书》是双方真实的意思表示，该协议约定共同经营光头强公司，因龚霞系光头强公司的法定代表人，且该合伙协议上加盖光头强公司的印章，故该协议无论形式及内容均未违反法律法规等强制性规定，应属有效协议。双方在合伙期间，上诉人龚霞利用其光头强公司法定代表人的身份，未经被上诉人田青松同意将合伙资金擅自出借给他人，致使合伙双方产生矛盾，难以继续参加合伙。田青松于2020年5月22日起诉请求解除合伙关系，应视为已通知合伙人龚霞，现又于2020年8月13日再次起诉解除合伙关系，即田青松已提前30日通知合伙人，故一审判决解除上诉人与被上诉人合伙关系正确。上诉人与被上诉人对合伙期间出借他人款项17万元、汇入铜仁市华宇汽车销售服务有限公司“广汽传祺保证金”15万元予以认可，该32万元为公司账面资金，上诉人不能举证证明在合伙期间该账面资金存在其他合理支出的情形，故应认定为合伙关系解除时合伙财产为32万元，一审按照合伙约定的分配比例认定田青松应获得退伙财产为148000元正确。 关于一审程序是否合法，是否遗漏当事人的问题。上诉人与被上诉人系合伙共同经营光头强公司，不是被上诉人入股光头强公司成为该公司股东，故不应追加光头强公司及该公司股东罗高强作为当事人参加本案诉讼。 综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人龚霞所持的上诉请求及上诉理由均不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3260元，由上诉人龚霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  张金勇 审判员  龙 俊 审判员  芦化莉 二〇二一年五月十七日 法官助理翁寿炳 书记员李徐