上海金融法院民 事 判 决 书（2020）沪74民终461号上诉人(原审原告)：常为人，男，1961年11月17日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：荆华，上海申渝律师事务所律师。上诉人(原审被告)：华设资产管理(上海)有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：姜玮彦，董事长。委托诉讼代理人：沈纯，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张泽平，上海捷铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：平安银行股份有限公司上海分行，营业场所中国(上海)自由贸易试验区陆家嘴环路XXX号XXX层。负责人：张朝晖，分行行长。委托诉讼代理人：卢昱，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：裘力，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：北京磐晟投资管理有限公司，住所地北京市。法定代表人：林童。上诉人常为人、上诉人华设资产管理(上海)有限公司(以下简称“华设资管上海公司”)为与被上诉人平安银行股份有限公司上海分行(以下简称“平安银行上海分行”)、原审第三人北京磐晟投资管理有限公司(以下简称“北京磐晟公司”)证券投资基金交易纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初12687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人常为人委托诉讼代理人荆华，上诉人华设资管上海公司委托诉讼代理人张泽平以及原委托诉讼代理人夏磊，被上诉人平安银行上海分行委托诉讼代理人卢昱到庭参加诉讼，原审第三人北京磐晟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。常为人上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1．华设资管上海公司在资管计划到期前单方面将资管计划延期的行为违反《华设专爱1号资产管理计划资产管理合同》(以下简称“《资管合同》”)的约定，构成严重违约。资管计划应于2017年6月22日截止，但华设资管上海公司却于2017年6月14日发布延期公告，宣布延长投资期限，违反了《资管合同》第十九条第一项的约定。同时，华设资管上海公司作为资产管理人，未尽到向北京磐晟公司追偿投资损失的义务，亦构成违约。2．华设资管上海公司在资管计划到期前单方面宣布将资管计划延期，足以证明其明确表示将不会按照合同约定进行清算，构成《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第九十四条规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”情形，常为人有权解除《资管合同》。3．华设资管上海公司未根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条的规定对投资者进行风险识别能力和风险承担能力评估，也未揭示披露过产品的上市风险、延期风险及退出风险，对于合同风险性条款也未予以特别提示或释明。相反，华设资管上海公司的员工在邮件中进行诱导性表述，导致常为人进行投资。中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称“证监会上海监管局”)已认定华设资管上海公司在投资者适当性方面存在违规行为并已进行核查处理。4．华设资管上海公司未尽职履行信息披露义务，《资管合同》到期后，华设资管上海公司作为股权持有一方，亦未披露项目公司利润分配情况。5．根据合同约定，平安银行上海分行负有安全保管资管计划财产义务，并具有监督资管计划财产投资运作的权利，而其不仅未尽到监督义务，且在合同到期后与华设资管上海公司共同长期不进行基金清算，损害常为人合法权益，应承担相应的民事责任。针对常为人的上诉，华设资管上海公司辩称，1．华设资管上海公司一直积极履行项目管理职责，积极跟踪项目进度，不存在违约行为。2．资管计划延期清算有其客观原因，是管理人为了保护投资者利益做出的选择，而非华设资管上海公司主观上不愿履行清算义务。3．常为人在一审中曾表示其有投资经验，并且在投资前亦承诺了解投资的相关风险，故华设资管上海公司已经履行了投资者适当性义务。证监会上海监管局并未因华设资管上海公司违反投资者适当性管理义务而对其作出处罚。4．关于华设资管上海公司是否履行信息披露义务，同意一审法院的认定。针对常为人的上诉，平安银行上海分行辩称，常为人要求解除《资管合同》缺乏事实和法律依据。自资管计划成立起，平安银行上海分行即依法履职，不存在任何过错，也不存在违约行为。常为人诉请平安银行上海分行承担违约责任缺乏合同依据。无论华设资管上海公司是否存在违约行为，平安银行上海分行均不承担连带赔偿责任。华设资管上海公司亦向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销一审判决中的以下错误认定：“华设资管上海公司在对投资者进行风险评估和对投资项目进行风险揭示方面存在瑕疵”以及“华设资管上海公司的延期清算行为违反了《资管合同》的约定，构成违约”。事实与理由：1．华设资管上海公司对投资人的风险评估和对投资项目的风险揭示不存在瑕疵。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条规定，问卷调查并非对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估的唯一、必须实施的方式，华设资管上海公司已在给常为人的邮件中提示了股权投资风险远大于其他投资，《资管合同》中的风险揭示条款揭示了本计划采取的投资策略可能存在使计划收益不能达到投资目的或本金损失的风险，常为人也签署了《风险承诺书》，故华设资管上海公司在投资者适当性管理方面不存在瑕疵。2．华设资管上海公司的延期清算行为不构成违约。《资管合同》第四章第(五)条明确约定，案涉资管计划存续期间不可赎回，故《资管合同》第十九章中约定的退出时间只能是清算时间，据此，清算时间属于华设资管上海公司有权单方变更的事项。华设资管上海公司在资管计划到期日前作出延期决定并发布延期公告，不属于违反《资管合同》的违约行为，并且项目被迫延期，并非华设资管上海公司的过错所致。华设资管上海公司在项目投资和后续投资管理过程中勤勉尽责的履行了合同义务。针对华设资管上海公司的上诉，常为人辩称，1．常为人并非有经验的投资者，其仅于2015年有过两次投资经历，除案涉资管计划外，其仅于2015年6月15日投资了“永安新三板策略贰期证券投资基金”。根据华设资管上海公司提供的推介资料和尽职调查报告，以及其员工张某发送的邮件，本案资管计划投资的标的项目肯定能够上市，该陈述对常为人购买该产品起到关键的推动作用。2．《资管合同》已经明确资管计划存续的时间24个月，华设资管上海公司应在资管计划到期后成立清算小组依法清算，但华设资管上海公司一直以项目公司未上市为由怠于履行清算义务。针对华设资管上海公司的上诉，平安银行上海分行述称，无论华设资管上海公司是否存在履约瑕疵或者过错，都不因此导致平安银行上海分行承担任何责任。原审第三人北京磐晟公司未发表意见。常为人起诉请求：1．判令华设资管上海公司向常为人返还出资本金、认购费共计人民币1，212，000元(以下币种同)，并赔偿自2015年6月16日起至实际支付之日止的损失(以1，212，000元为基数，按年化收益率10％计算)；2．判令平安银行上海分行对华设资管上海公司上述款项承担连带赔偿责任。一审审理过程中，常为人增加一项诉请：解除常为人与华设资管上海公司、平安银行上海分行于2015年6月16日签署的《资管合同》。一审法院认定如下事实：2015年6月16日，常为人作为资产委托人与华设资管上海公司、平安银行上海分行签订了《资管合同》，华设资管上海公司和平安银行上海分行分别为资产管理人和资产托管人。《资管合同》约定：本资管计划将以LP的形式，与GP北京磐晟公司共同投向苏州磐泽投资中心(有限合伙)(以下简称“苏州磐泽中心”)，该有限合伙企业将持有相应份额的不超过6.8％的北京智德创辉网络科技有限公司(2016年3月17日，北京智德创辉网络科技有限公司更名为诺誓(北京)商业股份有限公司，以下简称“诺誓公司”)的股份；该资管项目计划24个月结束，最长不超过24个月；资管计划的投资收益主要来源于项目公司诺誓公司的股权收益，该项目公司拟挂牌新三板或参与其它上市机会；计划投资可能面临政策风险、经济周期风险、公司经营风险、管理风险、财产权利无法按期兑现或兑付等风险；《资管合同》还约定了资管计划的基本情况、初始销售、参与和退出等事项。常为人在签署《资管合同》的同时签署了《风险承诺函》。在《资管合同》签署前一日，即2015年6月15日，常为人向资管计划专门账户汇款121.2万元，汇款附言“常为人认购华设专爱1号120万”。2015年6月23日，华设资管上海公司向常为人出具《华设专爱1号确认书》，确认：华设资管上海公司作为“华设专爱1号资产管理计划”之管理人收到了编号为HSZA1-2015-054号华设专爱1号资产管理计划资产管理合同等相关资料及资金120万元；“华设专爱1号资产管理计划”第二期已于2015年6月23日成立，项目期限为12个月＋12个月；华设资管上海公司已于2015年6月23日将委托人本次交付的资金按照华设专爱1号资产管理计划资产管理合同的有关约定在托管人平安银行上海分行的监管下进行投资。2015年6月23日，华设专爱1号资产管理计划在中国证券投资基金业协会备案，并取得《私募投资基金备案证明》。2015年8月14日，华设资管上海公司与原审第三人北京磐晟公司签订《苏州磐泽投资中心(有限合伙)合伙协议》以及《关于设立苏州磐泽投资中心(有限合伙)之合伙协议补充协议》，约定：华设资管上海公司作为有限合伙人、北京磐晟公司作为普通合伙人，共同成立苏州磐泽中心，华设资管上海公司和北京磐晟公司分别出资7，280万元和73万元，分别占出资比例的99％和1％，北京磐晟公司作为普通合伙人担任合伙企业的执行事务合伙人。华设资管上海公司分别于2015年6月12日、2015年6月18日、2015年6月29日及2015年7月1日，通过华设专爱1号资产管理计划专用账户向苏州磐泽中心汇款4，750万元、1，400万元、850万元及290万元，共计7，290万元，汇款备注“投资款”。2015年11月9日，苏州磐泽中心在中国证券投资基金业协会备案，并取得《私募投资基金备案证明》。2015年6月15日，苏州磐泽中心与诺誓公司、诺誓公司的自然人股东蒲某签订《股权转让协议》，约定：苏州磐泽中心以7，000万元的价格受让蒲某持有的诺誓公司2.289％的股份。苏州磐泽中心分别于2015年6月19日、2015年6月30日向蒲某支付股权转让款6，000万元及1，000万元，共计7，000万元。2015年10月8日，上述股权转让完成工商变更登记。另查明，2017年6月14日，华设资管上海公司发布《华设专爱1号资产管理计划重要公告》，公告载明：“华设专爱1号资产管理计划”投资期限为2年，因标的公司正准备IPO事宜过程中，本计划投资的财产份额尚未变现，出于谨慎原则，管理人决定延长投资期限，管理人会尽职披露每季度的项目运行情况。”2018年9月7日，华设资管上海公司在其官网发布“关于变更官网披露方式的公告”，载明：因客户反映现在多为手机登录，手机浏览器输入不便，故即日起所有信息披露报告于微信小程序中公布。2019年6月26日，华设资管上海公司发布《关于华设专爱1号资产管理计划清算的公告》，公告载明：华设资管上海公司组建清算小组，成员为华设资管上海公司、平安银行上海分行。2019年7月9日，华设资管上海公司发布《关于开展华设专爱1号资产管理计划全体资产委托人清算方案表决的通知》，载明清算方案、表决方式、表决时限等内容。2019年8月28日，华设资管上海公司发布《关于发布华设专爱1号资产管理计划全体资产委托人清算方案书面表决决议结果的公告》，载明：本资管计划共计57位资产委托人，收回表决44份，13位弃权；华设资管上海公司将代表资管计划与苏州磐泽中心签署股权转让协议，资产管理计划将直接持有诺誓公司2.289％的股份；在寻求第三方受让资产管理计划财产份额方面，尚未落地至报价及交易阶段。2019年9月23日，常为人向华设资管上海公司寄送《声明》，载明：常为人解除与华设资管上海公司、平安银行上海分行2015年6月16日签订的《资管合同》，要求华设资管上海公司全额返还常为人参与本资产管理计划所支付的所有款项(121.2万元)并向常为人赔偿自2015年6月16日起至实际返还该款项之日止的损失(按年化收益率不低于10％计算)。同日，常为人向平安银行上海分行寄送《通知》及上述《声明》，通知解除与华设资管上海公司和平安银行上海分行于2015年6月16日签订的《资管合同》。一审法院另查明：常为人在2017年4月29日，通过微信向华设资管上海公司员工张某主张：2017年6月22日资管计划到期即退出，华设资管上海公司需返还本金并给付合理的收益。此后，常为人多次通过微信与张某联系，要求华设资管上海公司为其办理退出事宜。从2015年10月29日到2019年5月23日期间，华设资管上海公司通过员工张某的邮件和微信向常为人发送了华设专爱1号资产管理计划临时披露公告书、年度报告、季度报告、会议记录、投后会纪要、投后报告等资料。一审法院另查明：华设资管上海公司与北京磐晟公司组建“roseonly存续管理群”，通过微信群沟通项目日常进展。华设资管上海公司与北京磐晟公司在2017年4月6日通过电话会议讨论项目延期方案、财务数据及基金报告、投后见面会及后期合作等内容。根据中国证券投资基金业协会私募基金公示信息，截至2019年6月29日，“华设专爱1号资产管理计划”信息披露情况为：当月月报应披露1条，未披露0条；季报应披露11条，未披露0条；半年报应披露0条，未披露0条；年报应披露3条，未披露0条。一审法院认为，本案争议焦点为：第一，常为人是否有权解除与华设资管上海公司和平安银行上海分行签订的《资管合同》并要求华设资管上海公司返还投资资金和赔偿损失；第二，平安银行上海分行是否应承担连带责任。关于第一个争议焦点，一审法院认为，本案系私募基金投资纠纷，当事人之间签署的《资管合同》及其他协议，均系各方当事人真实意思的表示，约定内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均具有约束力。《资管合同》中并没有约定合同解除条款，当事人也未能就解除合同达成一致，因此本案不存在约定解除，这里需要明确的是常为人可否依据《合同法》的相关规定行使法定解除权。根据《合同法》第九十四条，有下列情形之一的当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。关于本案是否存在华设资管上海公司违约并导致合同主要目的不能实现的情形，一审法院认为：首先，华设资管上海公司是否履行了适当的风险揭示义务。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条之规定：私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。本案中华设资管上海公司虽然在给常为人的邮件中提示了股权投资风险远大于其他投资，《资管合同》中的风险揭示条款揭示了本计划采取的投资策略可能存在使计划收益不能达到投资目的或本金损失的风险，而且常为人也签署了《风险承诺函》，表示了解资管计划的风险收益并愿意承担相应的投资风险，但华设资管上海公司并未举证证明其实施了问卷调查程序以评估常为人的风险识别和承担能力。此外，华设资管上海公司员工给常为人的邮件中，虽然提示了项目的未来具有不确定性、股权投资的风险肯定存在且大于其他投资等风险因素，但同时又通过项目背景、市场前景等介绍，客观上淡化了项目介绍中的风险描述。对此，一审法院认为，华设资管上海公司在对投资者进行风险评估和对投资项目进行风险揭示方面存在瑕疵。其次，华设资管上海公司在项目投资以及投资管理方面是否存在违约。《资管合同》约定：本资管计划将以LP的形式，与GP北京磐晟公司共同投向苏州磐泽中心，该有限合伙企业将持有相应份额的不超过6.8％的诺誓公司的股份。根据已查明的事实表明，华设资管上海公司的投资操作符合上述约定。北京磐晟公司作为普通合伙人为苏州磐泽中心的执行事务合伙人，负责对接和管理本资管计划的底层资产，即诺誓公司2.289％的股份。该交易结构下，华设资管上海公司不可能直接管理底层资产，只能通过北京磐晟公司负责项目的管理，相关项目的信息也只能通过北京磐晟公司获取。根据查明的事实，华设资管上海公司一直在通过北京磐晟公司跟踪项目进展，在项目到期前的2017年4月，北京磐晟公司向华设资管上海公司发送《项目投后和退出管理汇报》，报告解释了为什么最终没有能够挂牌新三板，并提出了未来退出路径。华设资管上海公司据此于2017年6月14日发布延期公告。此后，华设资管上海公司继续通过北京磐晟公司跟踪项目经营、上市进度及退出事宜。综合上述事实，一审法院认为，华设资管上海公司在投资操作和项目管理方面履行了合同约定的义务，不存在违约行为。再次，华设资管上海公司在信息披露方面是否存在违约。《资管合同》约定，华设资管上海公司作为资产管理人应向委托人提供推介期报告和运作期报告，运作期报告包括项目年度报告和临时报告，应通过邮寄、传真或电子邮件等方式提供。《私募投资基金信息披露管理办法》也要求私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息；投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询。根据华设资管上海公司员工张某与常为人的微信、邮件沟通记录，华设资管上海公司通过微信和邮件方式向常为人提供了临时披露公告书、年度报告、季度报告、会议记录、投后会纪要、投后报告等资料，并对目标公司的上市进度、退出事宜进行了告知。华设资管上海公司在其官方网站和微信公众号上公示了项目年报、季报、临时报告、延期公告及清算公告等报告信息，此外，据中国证券投资基金业协会私募基金管理人公示信息，华设资管上海公司发行的“华设专爱1号资产管理计划”信息披露符合中国证券投资基金业协会备案要求，未出现应披露而未披露的情形。关于披露方式问题，华设资管上海公司采用的微信、邮件、网站和公众号等方式，一审法院认为并无不当。一审法院注意到，华设资管上海公司在以微信或邮件向常为人提供报告时，存在披露时间不及时和报告内容不完整的现象，但考虑到华设资管上海公司已根据《私募投资基金信息披露管理办法》在协会网站进行了及时披露，投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询，因此，一审法院综合认为，华设资管上海公司在信息披露方面基本履行了合同约定和相关监管要求的义务，不存在实质性违约。此外，华设资管上海公司延期清算是否构成违约。根据《资管合同》约定，资管计划的存续期自资管合同生效之日起最长不超过24个月，资管合同于2015年6月23日生效，因此资管计划存续期至2017年6月22日截止。华设资管上海公司应依约在期限届满之日起30个工作日内组织成立清算小组。但华设资管上海公司在2017年6月14日发布延期公告，决定延长投资期限，直到2019年6月26日才成立清算组。一审法院认为，资管合同关于项目存续期的约定是明确的，华设资管上海公司有义务在到期日后30个工作日内组织清算组，华设资管上海公司无权单方面决定项目延期。虽然根据《资管合同》第十九章规定，华设资管上海公司有权变更投资经理、资产管理计划认购、参与、退出的时间以及业务规则等事项，但退出时间不等同于项目期限，项目期限不属于华设资管上海公司可单方变更的事项，资管计划的延期应经过全体资产委托人和华设资管上海公司以及平安银行上海分行协商一致，本案华设资管上海公司虽然试图与所有资产委托人协商，但并未能达成一致，故华设资管上海公司的延期清算行为违反了《资管合同》的约定，构成违约。综上可见，华设资管上海公司在项目投资、项目管理和信息披露方面，履行了合同约定的义务，不存在违约；在履行风险揭示和风险评估这一合规要求方面存在瑕疵，在产品到期清算方面存在违约。前述瑕疵和违约是否足以导致解除合同，需结合本案具体情节、严重程度以及所导致的后果等因素综合评判。关于风险揭示和风险评估，一审法院认为，在华设资管上海公司已经提示股权投资产品具有风险且风险大于其他投资产品的情况下，常为人对其自身风险能力的评估和投资意愿的决定不可能、也不应该仅仅依靠管理人的描述；《资管合同》中全面揭示了投资风险尤其是股权投资项目的特殊风险，常为人仍然在《风险承诺函》中表示愿意承担投资风险。此时，华设资管上海公司是否履行问卷程序并不具有决定性影响，华设资管上海公司在风险揭示和风险评估上的这一程序性瑕疵不构成导致常为人作出投资决策、以及投资未能按期收回的主要原因。关于华设资管上海公司未能在项目到期后及时清算的违约行为，一审法院认为，股权投资项目的退出只能是股权转让，能否上市后通过资本市场转让或者向其他受让方转让是股权投资能否顺利退出的关键，同时也是股权投资项目的风险之所在。华设资管上海公司虽然未能按照合同约定在到期后及时组织项目清算，但北京磐晟公司作为底层资产的管理人，在项目到期前向华设资管上海公司发送的《项目投后和退出管理汇报》中提到，投资项目原计划2015年12月挂牌新三板，但最终没能挂牌，后续考虑其他退出路径。这表明，即便华设资管上海公司在项目到期时及时组织清算，也已不可能按原计划通过挂牌新三板实现退出，换言之，尽管未能及时组织清算构成违约，但项目未能退出并非是由于华设资管上海公司的这一违约行为所导致的，即华设资管上海公司的逾期清算违约行为不构成导致清算不能的原因。综上，一审法院认为，华设资管上海公司在签署《资管合同》之后，按照合同约定的方式进行了投资，投资后对项目尽到了合理的管理义务，履行了其在《资管合同》下的主要义务；华设资管上海公司在风险揭示和风险评估方面的瑕疵以及逾期清算的违约行为不构成导致合同目的不能实现的原因，因此，本案中不存在《合同法》所规定的法定解除事由，常为人要求解除合同的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因为常为人主张的返还投资款、认购费及赔偿损失是以解除合同为前提的，一审法院不支持其解除合同的主张，故也不支持常为人要求返还投资款、认购费和赔偿损失的诉讼请求。关于本案第二个争议焦点，即平安银行上海分行是否应该承担连带责任，一审法院认为，鉴于常为人并未提供平安银行上海分行违约的任何证据，《资管合同》也未约定平安银行上海分行承担连带责任的情形，而且，常为人关于解除合同并要求华设资管上海公司返还资金并赔偿损失的主张并未获得支持，因此，对于常为人要求平安银行上海分行承担连带责任的诉请，一审法院也不予支持。综上所述，一审法院对常为人的所有诉讼请求均不予支持，并依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回常为人的全部诉讼请求。一审案件受理费15，708元，由常为人负担。二审中，常为人向本院提交下述证据：1．证监会上海监管局《答复函》(沪证监复字［2020］192号)一份，以证明华设资管上海公司在产品风险揭示方面存在违法及不诚信行为。2．证监会上海监管局《监管信息告知书》，以证明证监会上海监管局已作出《关于对华设资产管理(上海)有限公司采取出具警示函措施的决定》。3．《“融e借”个人信用贷款合同》，以证明案涉基金严重逾期导致其家庭因急需用钱向银行贷款30万元。4．《通知函》以及《关于华设清算通知函的回复》，以证明华设资管上海公司员工张某通知常为人，称将向其转让投资份额对应的目标公司股权，常为人对此表示拒绝。华设资管上海公司对证据1、证据2的真实性予以认可，但不认可其证明目的，认为警示函属于监管措施，并非行政处罚，并且亦未指明系针对案涉资管计划；对证据3与本案的关联性不予认可；对证据4的真实性予以认可。平安银行上海分行认为常为人提交的四份证据均与其无关。华设资管上海公司、平安银行上海分行、北京磐晟公司均未提交证据。本院认为，常为人提交的证据1、证据2、证据4真实合法，且与本案具有关联性，本院作为证据予以采纳；证据3与本案不具有关联性，本院不予采纳。结合前述二审证据以及各方陈述，本院查明如下事实：1．案涉基金为华设资管上海公司自行销售，并由其员工张某主动联系常为人向其推介产品。2．根据常为人自述，其教育程度为本科，未有金融教育背景以及从业经历，仅于2015年6月15日购买过“永安新三板策略贰期证券投资基金”，购买该基金前亦未作过风险评估，该基金目前也仅有少量兑付。3．根据华设资管上海公司庭审中陈述，其已与苏州磐泽中心签订股权转让协议，受让诺誓公司股权，但尚未完成工商变更登记。目前资管计划仍在清算过程中。4．证监会上海监管局于2019年8月22日作出《关于对华设资产管理(上海)有限公司采取出具警示函措施的决定》，称华设资管上海公司在开展私募基金业务过程中存在以下问题：一是投资者适当性管理责任履行不充分，部分投资者风险承受能力和产品风险等级不匹配；二是部分项目尽职调查流于形式，未切实履行谨慎勤勉义务。上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条第一款和第十七条的规定，故对公司予以警示。一审查明的其他事实清楚、证据充分，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、华设资管上海公司是否违反投资者适当性义务；二、华设资管上海公司是否存在迟延清算等违约行为；三、常为人可否解除合同以及主张损失赔偿，若华设资管上海公司应承担赔偿责任，其赔偿范围如何确定；四、平安银行上海分行是否应承担赔偿责任。本院分述如下：一、华设资管上海公司是否违反投资者适当性义务本院认为，本案《资管合同》签署于2015年6月16日，并由基金管理人华设资管上海公司自行销售，华设资管上海公司应根据《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督管理委员会令第105号，2014年8月21日施行)的规定履行投资者适当性义务。该办法第十六条第一款规定，“私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。”第十七条规定“私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。”该两条规定明确了私募基金管理人销售私募基金应当承担投资者适当性义务，具体包括：对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，即了解客户；对私募基金进行风险评级，即了解销售的产品；以及保证两者相互匹配，即将合适的产品销售给风险匹配的客户。但华设资管上海公司并未举证证明其在推荐基金前已对常为人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了评估，对于基金产品进行过风险评级，并且产品与客户相互匹配，故应认定华设资管上海公司违反了投资者适当性义务。华设资管上海公司认为其并未违反投资者适当性义务，理由包括：1．《私募投资基金监督管理暂行办法》第十六条第三款规定“投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。”而基金业协会直至2016年4月15日才出台《私募投资基金募集行为管理办法》(2016年7月15日施行)，《投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引》作为该管理办法的附件同时出台。因《资管合同》的签署早于《投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引》，此时华设资管上海公司对投资者风险识别能力和承担能力进行评估不具备可操作性，故华设资管上海公司不负有对投资者风险识别能力和承担能力进行评估的义务。2．华设资管上海公司已通过邮件提醒或在合同中约定等方式对项目风险进行了充分揭示，而且取得了投资者自愿承担风险的承诺，故华设资管上海公司在适当性管理和风险管理上不存在违规或瑕疵。对于华设资管上海公司的前述抗辩，本院认为，首先，投资者适当性义务是诚信原则在金融产品销售领域的具体化，其设定目的在于解决金融市场上金融机构与客户之间的信息占用、获取能力差距与交易结构不平衡问题，为金融交易建构公平诚信的交易环境。《私募投资基金监督管理暂行办法》作为部门规章，已将私募基金销售过程中私募基金管理人对投资者应履行适当性义务的具体内容予以明确，华设资管上海公司向客户推荐金融产品时，应当根据前述规定，基于诚信原则履行了解客户，了解产品以及保证两者相匹配的注意义务。基金业协会发布的《投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引》仅为行为指引，其目的在于引导以及规范私募基金管理人适当性义务的履行。即使上述指引尚未出台，华设资管上海公司亦应以适当方式了解其客户，包括客户预期的产品持有期限、风险偏好、风险承受能力，以及客户相关投资知识和经验等基本信息，从而向客户推荐相匹配的产品。华设资管上海公司认为指引尚未出台即无需履行适当性义务，缺乏法律依据。其次，告知说明义务与适当性义务不能等同，华设资管上海公司在告知说明义务的履行方面亦存在瑕疵。告知说明义务旨在缓解交易双方信息不对称，从程序上保障投资者能够做出“知情的同意”，而适当性义务则是防止卖方机构为追求自身利益而推荐不适合的产品，对其课以确保投资建议适当的实体性义务。两者共同作用于合同缔结过程中失衡的信息秩序，以及由此产生的交易风险。就告知说明义务的履行而言，《资管合同》中虽有投资收益风险提示，但对于项目公司不能上市的风险以及投资退出等风险并未充分告知投资者。且正如一审法院所述，华设资管上海公司员工给常为人的邮件中虽然提示了项目的未来具有不确定性等风险，但同时又通过项目背景、市场前景等介绍，客观淡化了项目介绍中的风险描述，一审法院据此认定华设资管上海公司在告知说明义务的履行方面存在瑕疵并无不当。常为人在资管计划到期前以及到期后多次联系华设资管上海公司，要求按期退出等事实，能够反映常为人对于投资期限非常关注，并影响其投资决策，而案涉基金存在不能按期退出的巨大风险，华设资管上海公司在未充分了解常为人风险偏好的情况下向其推荐该产品，违反了投资者适当性义务。“买者自负”以“卖者尽责”为前提，在华设资管上海公司未履行投资者适当性义务的情形下，常为人自愿承担风险的承诺亦不能作为华设资管上海公司免责的依据。二、华设资管上海公司是否存在迟延清算等违约行为《资管合同》第十九章“资产管理合同的变更、终止与财产清算”第(一)条约定“全体资产委托人、资产管理人和资产托管人协商一致后，可对本合同内容进行变更，但下列资产管理人有权变更的情形除外：1……2．资产管理计划认购、参与、退出的时间、业务规则等变更。3……”华设资管上海公司认为，《资管合同》第四章第(五)条“资产管理计划的存续”约定“自本资产管理合同生效之日起，满12个月资产管理人可选择提前结束，项目计划24个月结束，最长不超过24个月，期间委托人不可赎回”，因资管计划在存续期间不可赎回，故第十九章第(一)条中约定资产管理人有权变更的资管计划“退出的时间”即指资管计划的清算时间，华设资管上海公司据此具有单方决定清算时间的合同权利，故不存在迟延清算的违约行为。本院认为，《资管合同》在第二章“释义”部分对于“退出”以及资产管理计划“存续期”均有明确界定，即“退出：指在资产管理计划开放日，资产委托人按照本合同的规定退出本计划份额的行为”；“存续期：指本合同生效至终止之间的期限”。结合《资管合同》第四章第(三)条“在本计划运作期间，原则上不设开放与退出。但资产管理人有权全权决定是否设立开放日。若有新设开放日，则以资产管理人公告为准”之约定，资产管理人有权单方决定变更的事项为在资管计划存续期间内是否设立开放日允许投资者赎回基金份额，而非可以单方延长资管计划的存续期间。根据《资管合同》第四章第(五)条以及第二十二章第(三)条“本合同有效期为24个月”之约定，资管计划存续期应至2017年6月22日届满。因全体资产委托人、资产管理人和资产托管人并未协商一致延长资管计划存续期，故华设资管上海公司应依约在资管计划期限届满之日起30个工作日内组织成立清算小组。但华设资管上海公司直至2019年6月26日才成立清算组，违反了合同约定，一审法院认定华设资管上海公司存在迟延清算的违约行为，具有合同依据。常为人另上诉认为，华设资管上海公司在项目投资及投资管理、信息披露等方面也存在违约行为，本院认为，一审法院对此已全面审查，并详细阐述认定理由，二审中常为人未提交足以改变一审认定的相关证据，故本院对其相关意见不予采纳。三、常为人可否解除合同以及主张损失赔偿，若华设资管上海公司应承担赔偿责任，其赔偿范围如何确定常为人认为华设资管上海公司违约单方延长投资期限，属于《合同法》九十四条规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”情形，其有权解除《资管合同》，并要求确认《资管合同》于2019年9月25日解除。本院认为，合同解除权系形成权，如解除权人长期不行使权利可能导致合同关系的不稳定，故合同解除权的行使期限应当受到一定限制，否则将使双方当事人的合同法律关系长期处于一种不稳定状态。根据《资管合同》第十九章第(三)条约定，资产管理合同终止的情形包括“资产管理计划存续期限届满而未延期的”，根据前述认定，资产管理计划存续期限已于2017年6月22日届满，故《资管合同》已终止。常为人直至2019年9月23日方以华设资管上海公司违约单方延长投资期限为由主张解除《资管合同》，本院难以支持。关于常为人可否向华设资管上海公司主张赔偿，一审法院认为，因常为人主张的返还投资款、认购费及赔偿损失是以解除合同为前提，故不支持其诉请。二审审理过程中，常为人表示即使不能解除《资管合同》，亦坚持主张华设资管上海公司赔偿其损失。本院认为，根据常为人庭审中的陈述，其主张华设资管上海公司返还投资款、认购费实为要求赔偿其相应损失，结合常为人一审起诉时并未提出解除合同的诉请，以及充分考量其在一审中的陈述，常为人称其主张损失赔偿不以解除合同为前提更符合其真意，故虽然本院难以支持常为人解除合同的诉请，但需进一步审查其所主张的损失赔偿可否成立。本院认为，华设资管上海公司违反投资者适当性义务，应赔偿常为人的实际损失，包括损失的本金和按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算的利息。对于常为人的诉请，本院分析如下：首先，案涉资管计划投资标的为股权，且项目公司仍处于正常存续状态，现资管计划已进入清算程序但尚未完成清算，亦尚未有投资者提起要求华设资管上海公司履行清算义务之诉并获胜诉判决，在此情况下推定常为人的投资已全部损失依据尚不充分。其次，华设资管上海公司违反适当性义务并不影响《资管合同》的效力，常为人所支付的认购费12，000元为其根据《资管合同》约定购买资管计划份额的对价，常为人要求华设资管上海公司返还或者赔偿该款项并无法律以及合同依据。再次，根据现有证据，尚不足以认定华设资管上海公司存在欺诈行为，故常为人可获得赔偿的损失应以实际损失为限，常为人根据推介资料中记载的信息主张以年化收益率10％计算投资损失，本院难以支持。最后，关于损失分担，即华设资管上海公司是否应赔偿常为人全部损失，常为人是否应自行承担部分损失。华设资管上海公司除认为根据常为人一审陈述其有投资经验外，未提供关于常为人的其他相关信息。根据常为人自述，其没有金融教育或从业经历，仅于2015年6月15日，即《资管合同》签订前一日，购买了“永安新三板策略贰期证券投资基金”。本院认为，根据现有证据，常为人并不具备金融专业知识或从业背景，其同时期的另一投资行为也难谓构成既往投资经历，故在华设资管上海公司未充分揭示投资风险，且未尽到适当性义务的情况下，常为人作为普通投资者，难以自行作出合理决策并评估交易风险，其在《风险承诺函》上签字的行为不构成“过错”，故华设资管上海公司应对于常为人的实际损失承担全部赔偿责任。应进一步指出的是，华设资管上海公司因违反法定义务而应以自有财产承担赔偿责任，该责任的承担既与“刚兑”无关，亦不影响资管计划其他投资者的利益。综上，因案涉资管计划尚未完成清算，故常为人损失的具体金额尚未确定，但华设资管上海公司因违反适当性义务而应承担的赔偿责任范围已可确定。为避免常为人诉累，本院先行就华设资管上海公司的赔偿范围作出判决。四、平安银行上海分行是否应承担赔偿责任平安银行上海分行系资管计划的托管人，《资管合同》第八章第(三)条具体约定了托管人的义务，包括“按照法律法规以及本合同的规定监督资产管理人的投资运作，资产托管人发现资产管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知资产管理人并及时报告中国证券投资基金业协会……”，常为人认为平安银行上海分行违反了前述约定，然并未提供证据证明平安银行上海分行存在执行违法违规或违反合同约定的投资指令之情形。常为人另认为平安银行上海分行不履行清算义务，但根据《资管合同》约定，平安银行上海分行仅负有“根据资产管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜”之义务，故难以认定平安银行上海分行存在违约行为。根据《资管合同》第二十章第(二)条约定，资产管理人、资产托管人应分别对各自行为依法承担赔偿责任，但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任，常为人要求平安银行上海分行就其损失承担连带赔偿责任，缺乏事实以及合同依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初12687号民事判决；二、上诉人华设资产管理(上海)有限公司应于《华设专爱1号资产管理计划资产管理合同》项下“华设专爱1号资产管理计划”清算完成后十日内对上诉人常为人清算后的实际损失(包括损失的本金和利息，利息以人民币120万元为基数，自2015年6月16日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算)承担赔偿责任；三、驳回上诉人常为人的其余上诉请求；四、驳回上诉人华设资产管理(上海)有限公司的上诉请求。如果上诉人华设资产管理(上海)有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币15，708元，由上诉人华设资产管理(上海)有限公司负担。二审常为人上诉产生的案件受理费人民币15，708元，华设资产管理(上海)有限公司上诉产生的案件受理费人民币15，708元，均由上诉人华设资产管理(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 婕审判员 朱 瑞审判员 周 欣二〇二一年五月三十一日书记员 谢呈明附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……