青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终221号 上诉人（原审被告）：王红新，女，1968年7月4日生，汉族，住陕西省华阴市中国第十冶金建设公司福利区。 被上诉人（原审原告）：万林记，男，1978年8月26日生，汉族，住青海省西宁市城西区。 委托诉讼代理人：李娟，青海省西宁市城西区铮诚法律服务所法律工作者。 上诉人王红新因与被上诉人万林记装饰装修合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2020）青2802民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王红新，被上诉人万林记的委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王红新上诉请求：一、撤销青海省德令哈市人民法院(2020)青2802民初819号民事判决书，改判上诉人不承担支付被上诉人工程款340000元及利息；二、确认该装饰装修合同无效；三、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人所诉《建筑装饰装修工程合同》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4条规定：“有下列情形之一的建筑工程施工合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级。三是建筑工程必须进行招标。”被上诉人既无营业执照，又无资质证书。该施工合同是被上诉人与该工程标所有权人云湖酒店法人熊伟才共同拟定，欺诈上诉人签字。该合同条款不是上诉人真实意思表示。2.一审法院依据：“双方未办理竣工验收手续前，甲方不得入住，如甲方擅自入住，视为验收合格，由此造成的损失由甲方承担”。是甲方擅自入住了吗？被上诉人提供的“入住”照片是伪造假证。是谁“试营”3.该建筑装饰工程施工合同“第八条质量标准8.3:验收时双方对建组材料、工程质量、室内空气质量发生争议的，应当申请由相关行政机关主管部门认可的专业检测机构进行检测认定：相关费用由申请方垫付，最终由责任方承担”，上诉人从接到被上诉人一审法院应诉传票后，当即书面申请委托一审法院对涉案工程质量依照图纸进行司法鉴定。一审法院对上诉人申请司法鉴定不予采纳。上诉人一审当庭质证提供八张质量不合格照片证据，一审法院也不予采纳。保障建筑工程质量是《合同法》《建筑法》等法律法规追求的目标，也是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》追求的宗旨和目标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：（一）（二）款规定：合同无效。4.《建筑装饰装修合同》第二条、第四条规定“照图施工及施工规范、质量标准”。第十一条违约责任：11.4:“由于乙方责任延误工期、甲方有权解除合同”。被上诉人延误推迟工期八个月，应承担违约责任，并按《合同法》承担违约金。施工图以内未完成部分的应当扣除。5.《建筑装饰装修合同》第十一条(11.5)（四）：“乙方必须按照施工图纸施工（包括消防）”。被上诉人从合同签订之日起，至2020年5月消防工程未能验收合格，迫挟上诉人无奈将店铺转让，造成直接损失三百多万。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院依据查明事实，公正裁决，支持上诉人的上诉请求。 万林记辩称，一审法院事实认定清楚适用法律准确；上诉人提出的上诉请求既无事实依据也无法律依据，案涉合同属有效合同，本案系装修合同并非建设工程施工合同，不要求施工人有必要资质，且合同签订后被上诉人已履行全部义务，上诉人也支付了部分装修款项履行了部分义务；案涉合同对于质量问题的约定明确，合同9.5条约定（合同中内容）并且一审中上诉人认可实际经营三个月又将酒店餐厅转让他人，这一行为充分说明涉案工程上诉人已投入使用的事实。关于鉴定问题，一审法院驳回是正确的，因为涉案工程在被上诉人交付给上诉人之后，王红新已投入使用，至万林记起诉涉案酒店已经长达三年之久，由于商用装修不等同于一般家装，使用频率高耗损面积广，在上诉人使用期间的二次破损，人员损坏及经营场所、外界不定因素等着这些客观问题还有王红新二次转让及装修的潜在风险已无鉴定的意义，且合同中9.5条对质量问题的约定很清楚无需鉴定。因此上诉人的上诉理由不成立应当予以驳回维持原判。 万林记向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款360000元；2．被告支付违约利息28500元（2018.10-2020.6.10）；合计：388500元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告万林记与被告王红新于2017年7月24日签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定工程地点为德令哈云湖酒店餐厅，面积为960平方米，开工日期为2017年7月25日，竣工日期为2017年9月15日。工程造价为1200000元，对预算、设计方案认可，签订合同之日支付25万元，隐蔽工程竣工，水、电管线隐蔽工程验收通过支付3日内25万元，工程进度过半中期工程验收通过3日内支付34万元，竣工验收通过一年内支付36万元。双方在施工过程中分阶段性的对工程质量进行联合验收，即材料验收、隐蔽工程验收、中期工程验收、竣工验收。并约定未分清责任，双方未办理竣工验收手续前，甲方不得入住；如甲方擅自入住，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。2018年5月19日起被告王红新已试营三个月，工程款的问题原告陈述已支付840000元，被告提出已支付890000元。 一审法院认为，被告在庭审过程中辩称原告所诉合同为无效合同，原告无施工企业营业执照，也没有施工资质，也未进行招投标的意见，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故原告未取得装饰装修工程施工资质，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应当认定为合同无效的情形，故一审法院对被告的该辩称意见不予采纳。原告（乙方）与被告（甲方）于2017年7月24日签订的《建筑装饰工程施工合同》是合同签订当事人的真实意思表示，且无违反法律法规的强制性规定，应属合法有效合同，合同当事人应当按照合同约定履行各自的义务。关于被告提出诉讼主体有误的辩称意见，经查《建筑装饰工程施工合同》系原、被告签订且被告已经支付了部分款项，现被告无证据证实其辩称意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”故一审法院对被告的辩称意见不予采纳。关于被告提出该工程未按合同要求验收交付且存在质量问题及未完工、对工程及价款进行司法鉴定等的辩称意见，经查明，案涉的《建筑装饰工程施工合同》第十条第一款第一项“本合同签字生效后，甲方按表中约定向乙方支付工程款。对预算设计方案认可，签订合同之日25万元，隐蔽工程竣工，水、电管线隐蔽工程验收通过3日内25万元，工程进度过半3日内34万元，竣工验收通过一年内36万元”；另，第9.5条款约定“未分清责任，双方未办理竣工验收手续前，甲方不得入住，如甲方擅自入住，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担”，现被告庭审中认可2018年5月19日起已试营三个月，并支付部分工程款，现被告无证据证实原告同意后进行使用的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”综上，双方对工程验收合格的情形及价款有明确的约定，故被告的上述意见不予采纳；对于工程款现原告提出已收到840000元，被告提出已支付890000元的问题，被告应当提供证据加以证明，现无证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定已支付价款为840000元。关于原告提出被告支付2018年10月至2020年6月10日的违约利息28500元的诉讼请求，双方合同中约定360000元竣工验收通过一年内支付，现该工程虽未按照合同约定验收，但该合同第9.5条款约定“未分清责任，双方未办理竣工验收手续前，甲方不得入住；如甲方擅自入住，视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担”，现被告在庭审中认可2018年5月19日起已试营三个月，根据双方的约定2018年5月19日为验收通过之日，故被告应支付2019年5月20日至2020年6月10日期间的违约利息。关于违约利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案中原、被告双方对违约利息并未进行约定，基于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率已经取消。因此，原告主张的2019年5月20日至2019年8月20日期间的违约利息计算标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，而2019年8月21日至2020年6月10日期间的违约利息计算标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告王红新于判决书生效之日起30日内向原告万林记支付工程款340000元及利息（利息计算方式为：2019年5月20日至2019年8月20日期间的违约利息，以340000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月21日至2020年6月10日期间的违约利息，以340000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。案件受理费7128元，由被告王红新承担。 二审期间，上诉人王红新提交证据二份。证据1：德令哈云湖酒店有限公司营业执照复印件一份，拟证明：房子是云湖酒店的。证据2：德令哈云湖酒店有限公司诉王红新租赁合同纠纷一案德令哈市人民法院庭审笔录复印件一份（盖有德令哈市人民法院档案查询章）。拟证明：云湖酒店的房子至今没有消防验收，且消防是万林记做的，直接导致不能营业。被上诉人质证认为：对证据一真实性无异议，且双方系装饰装修合同，与本案没有关联；对证据二真实性无异议，证明方向有异议，消防没验收的原因并非装修造成，是云湖酒店与王红新双方的问题，消防验收是业主方整体统一规划的流程实际操作，而非只针对万林记餐厅装修部分独立的验收流程，在签订合同中也未明确消防验收的责任，所以消防与装修合同也没有任何关联。本院对于王红新所提交证据，经查二份证据只能证明云湖酒店实际经营者及酒店消防验收尚未通过，亦无法证实与上诉人王红新上诉所请有关，故本院不予采信。 经查，上诉人王红新已于2019年7月22日（《转让合同》中载明日期），将涉案装饰装修餐厅转让给案外人熊伟亮，已使用且目前尚在运营。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人王红新提出涉案《建筑装饰装修工程合同》应为无效合同的理由。经查，上诉人王红新所述与被上诉人万林记签订合同时，并未遭受威逼利诱、欺诈胁迫等情形，应属其个人真实意思表示，且合同签订前上诉人王红新亦未向被上诉人万林记询问其是否具备相应施工资质，加之《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案被上诉人万林记未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》中虽规定核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故该上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。 关于上诉人王红新提出原审法院依据合同第9.5条款约定，确认上诉人王红新入住、试营业有误的上诉理由。经查，上诉人王红新二审自述：“2018年4月我才进去的，不算擅自入住......说我试营业三个月，是熊伟才，熊伟亮还有万林记他们三个强烈要求我试营业，我才入住的。”加之，上诉人王红新一、二审陈述前后不一致，亦无证据证实其主张，故该上诉理由本院不予支持。 关于上诉人王红新提出一审法院对上诉人申请司法鉴定不予采纳的上诉理由。经查，上诉人王红新已于2019年7月24日，将涉案装饰装修餐厅转让给案外人熊伟亮，且已使用至今，餐厅内部装修是否存在质量问题已无法确认。加之二审中，上诉人王红新虽口述期间曾向被上诉人万林记打电话、发短信要求对涉案装饰装修工程问题进行修整，而其并未提交相关证据予以佐证，原审法院对上诉人王红新申请司法鉴定不予采纳并无不当，故该理由本院不予支持。 关于上诉人王红新提出一审当庭质证提供八张质量不合格照片证据，一审法院未予采纳的上诉理由。经查，上诉人王红新一审当庭提供照片为纸质黑白打印件，上面并未载明拍照时间，且无被上诉人万林记或案外人签字确认，上诉人王红新且仅以单方标注，无其他证据加以佐证，尚无法认定所拍照片为实际装饰装修施工部分，原审法院对其当庭提供照片未予采纳并无不当，故该上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人王红新提出被上诉人万林记延误推迟工期八个月，应承担违约责任，并按《合同法》承担违约金，并造成直接损失300多万的上诉理由。二审中，上诉人王红新仅以口述说明，且并无证据加以证实。在作出判决前，上诉人王红新应对自己提出事实，提供证据加以证明，因其未能提供证据证明其主张，故对该上诉理由，本院不予采纳。 综上，上诉人王红新的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7128元，由上诉人王红新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊旭华 审 判 员 张永涛 审 判 员 乔巴图 二〇二一年五月十八日 法官助理 罗丽娟 书 记 员 马绍颖  杜娟玲