陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终9494号 上诉人（原审原告）：陕西中裕博建设工程有限公司，住所地西安市曲江新区。法定代表人：杨雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜瑞花，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉康，陕西众致律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西安榜样实业有限公司，住所地西安市国际港务区。法定代表人：李炫坤，该公司董事长。上诉人陕西中裕博建设工程有限公司（以下简称：中裕博公司）因与被上诉人西安榜样实业有限公司（以下简称：榜样公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初7823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员王慧芳独任审理。本案现已审理终结。中裕博公司上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，依法改判榜样公司向其赔偿资金占用损失（以300万为基数，自2015年1月22日至保证金实际支付之日，按年利率24%计算）；3、本案一、二审诉讼费用由榜样公司承担。事实和理由：一审判决榜样公司自2016年7月27日至保证金返还之日按照年利率10%向其赔偿资金占用费完全错误。一、其与榜样公司2015年1月9日签订的《意大利城外墙装修工程施工框架协议书》（以下简称：《协议书》）明确约定保证金的资金占用费按月息2%计算，一审判决按年利率10%计算没有事实与法律依据。二、《协议书》签订后，其依约于2015年1月15日、19日、21日、22日四次共计向榜样公司缴纳履约保证金300万元，后因榜样公司根本违约，其一直未能进场施工，依据《协议书》的约定，榜样公司应按照月息2%向其支付资金占用费，直至其实际进场施工或保证金全部退还。三、榜样公司一直占用使用其缴纳的300万元保证金，拒不退还，当然应该按照月息2%向其支付资金占用费。四、《协议书》对于保证金的资金占用费约定非常明确，一审判决认定《协议书》并未明确合同解除后、保证金退还前的资金占用费计算方式，双方亦未在后续来往函件中就此达成一致，应视为约定不明，完全错误。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。榜样公司未作答辩。中裕博公司向一审法院起诉请求：1、判令榜样公司返还其履约保证金3000000元；2、判令榜样公司向其支付自2015年1月22日至返还履约保证金期间的资金占用费，暂计算至2020年8月31日，共计4096000元；3、本案诉讼费用由榜样公司承担。一审法院认定事实：2015年1月9日，榜样公司（甲方）与陕西中育育博建设工程有限公司（乙方）（以下简称中育公司）签订《意大利城外墙装修工程施工框架协议书》（以下简称《协议书》），约定XX城XX楼外墙装修工程交乙方施工，并对承包方式、计价方式、合同价款、付款方式、竣工与结算、工期、保修、争议解决、履约保证金等做了约定。关于工期，约定开工时间暂定为2015年3月10日开工，具体开工时间以甲方现场管理代表签发的开工令确定的开工日期为准。关于履约保证金，约定本工程履约保证金6000000元，乙方在签订本协议后7天内向甲方交纳履约保证金3000000元，甲方的开工令下发后20天内乙方向甲方交纳剩余的3000000元履约保证金，保证金自乙方交款之日起至乙方实际进场施工之日止，期间甲方按月息2%向乙方支付资金占用费，资金占用费在乙方第一次领取工程款时甲方一次性支付给乙方。2015年1月15日、2015年1月19日、2015年1月21日、2015年1月22日，中育公司向榜样公司分别支付500000元、1500000元、600000元、400000元履约保证金，2015年1月26日榜样公司出具收款收据。因榜样公司一直未向中育公司发出开工令，2016年7月26日中育公司法务部向榜样公司发出《解除的通知》，称因该公司迟延履行合同义务长达一年半，经催告后仍不履行致其合同目的不能实现，构成根本违约，通知榜样公司解除双方签订的《意大利城外墙装修工程施工框架协议书》，要求榜样公司五日内返还其公司支付的3000000元履约保证金及截至2016年7月26日的资金占用费1102000元。榜样公司张学冬同日签收该通知。2016年7月31日，榜样公司向中育公司发《商函》，称项目有望在不长的时间内开工，请中育公司耐心等待，若中育公司坚持解除协议，其公司也同意解除，双方可进一步沟通协商确定履约保证金3000000元退还及其他相关事宜。2016年8月4日，中育公司法务部向榜样公司回函，要求榜样公司收函后15日内返还履约保证金3000000元、截至2016年8月18日的资金占用费1148000元。2016年8月5日，榜样公司张学冬签收该函。另查明，2019年1月11日，陕西康铭律师事务所通过EMS向榜样公司邮寄送达《关于催要履约保证金律师致函》，称因自2018年起榜样公司下落不明，中育公司多方联系未果。故委托律师函告，希其收到本函后五日内联系中育公司或律师沟通付款事宜。该EMS收件地址为被告榜样公司工商登记的住所地，后因“原址查无此人、迁移新址不明”为由退回。又查明，2017年6月13日，中育公司经批准将公司名称变更为中裕博公司。一审法院认为，合同解除后，合同权利义务终止。榜样公司经催告迟延履行合同主要义务，榜样公司与中裕博公司签订的《协议书》自《解除的通知》送达之日即2016年7月26日解除。合同解除的，合同项下权利义务终止，中裕博公司有权要求榜样公司返还3000000元履约保证金。权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断。2019年1月11日，中裕博公司委托律师事务所向榜样公司工商登记的住所地EMS寄送律师函，催要履约保证金等款项的行为，系向榜样公司提出履行请求，能够产生诉讼时效中断的法律效力。榜样公司关于诉讼时效经过的抗辩不能成立，应向中裕博公司返还3000000元履约保证金。中裕博公司依据《协议书》第十条主张资金占用费，但该条款约定的资金占用费并非违约责任条款，仅可据此计算《协议书》解除前的资金占用费，不适用于《协议书》解除后、保证金退还前的资金占用费的计算。榜样公司虽主张合同约定的资金占用费标准过高，但并未提交证据证明约定的计算标准过分高于中裕博公司的损失，故就保证金交付后、合同解除前的资金占用费，一审法院依法确认为以3000000元为基数，自2015年1月22日起至2016年7月26日按年利率24%计算。榜样公司与中裕博公司签订的《协议书》并未明确合同解除后、保证金退还前的资金占用费计算方式，双方亦未在后续来往函件中就此达成一致，应视为约定不明。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合本案合同履行情况、解除原因、过错程度、行业性质、实际损失等情况，参照双方就资金占用费的约定，一审法院院酌情判定榜样公司以3000000元为基数，按年利率10%向中裕博公司赔偿自2016年7月27日起至保证金实际返还之日的资金占用损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、被告西安榜样实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西中裕博建设工程有限公司返还履约保证金3000000元；二、被告西安榜样实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西中裕博建设工程有限公司赔偿资金占用损失（以3000000元为基数，自2015年1月22日起至2016年7月26日按年利率24%计算；以3000000元为基数，自2016年7月27日起算至保证金实际返还之日按年利率10%计算）。本案案件受理费30736元，原告已预交，由被告负担21861元，另8875元由原告自行负担。被告连同上述应付之款一并给付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：对于2016年7月26日之后的逾期退还履约保证金资金占用费如何认定。榜样公司与中裕博公司2015年1月9日签订的《协议书》对于履约保证金约定为：“保证金自乙方交款之日起至乙方实际进场施工之日止，期间甲方按月息2%向乙方支付资金占用费”，该条款仅是将合同履行期间从交款之日至实际进场施工之日的资金占用费约定为月息2%。而榜样公司与中裕博公司签订的《协议书》已于2016年7月26日解除，双方对合同解除后履约保证金的资金占用费支付标准并未明确约定，故一审法院结合本案合同履行情况、解除原因、过错程度、实际损失等因素，对于2016年7月27日至保证金实际返还之日的资金占用损失，酌情判决榜样公司按年利率10%向中裕博公司支付并未违反法律规定。中裕博公司上诉要求榜样公司按照合同约定的月息2%支付资金占用费的理由，缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，中裕博公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30736元，陕西中裕博建设工程有限公司已预交，由陕西中裕博建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 员  王 慧 芳 二〇二一年五月二十七日  书 记 员  闫   琼 1