广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8109号上诉人（原审原告、反诉被告）：季艳，女，1976年6月16日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱艳英，广东高义律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦红华，广东高义律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈结斌，女，1969年2月27日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：赵晓明，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐钰萍，广东海际明律师事务所律师。上诉人季艳因与被上诉人陈结斌房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初31562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。季艳上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈结斌向季艳支付违约金212000元；2.一、二审诉讼费由陈结斌承担。事实和理由：（一）一审判决将陈结斌应支付的违约金确定为10万元是错误的，属于对自由裁量权的不当适用。根据双方签订的《存量房买卖合同（链接板）》第一条约定，广州市海珠区x房（以下简称案涉房屋）的总金额为212000元。第五条第三款第2点第（2）项约定：“买方根本违约的：卖方有权没收所收取的定金；或买方应按该房地产成交价的10%向卖方支付违约金……”因而季艳请求陈结斌支付违约金212000元，是合同及法律所赋予的权利。陈结斌主张根据合同法中的规定“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，陈结斌应当对此承担举证责任，但是在一审中陈结斌没有提交任何证据证明本案“约定的违约金过分高于造成损失。”陈结斌应当承担举证不能的责任，即陈结斌要求适当减少违约金的请求不应当得到法律的支持。陈结斌虽然在答辩中提出了违约金过高，要求以实际损失为基础适当减少损失，但是并没有提出要求减少的数额，一审法院直接将违约金从212000元减少到100000元，减少的幅度达到52.8%,这个减少幅度按照政策理解就不是“适当”减少的问题了，可见一审判决对于适当减少违约金的行使的自由裁量权，超出了当事人主张的幅度，也超出了法律的规定，属于自由裁量的不当使用。（二）本案合同解除的责任在于陈结斌，季艳没有任何的过错。陈结斌作为根本违约者，其违约行为完全是其自身造成的，其在庭审中陈述，自己将买楼的首期款借给他人，没有按期要回，这才是陈结斌要求解除合同的根本原因，至于所谓的接力贷问题，是其自身陈述，没有证据可以证明，季艳有合理理由怀疑，陈结斌是故意解除合同，对于这样的违反诚信行为按照约定支付违约金是合理的，也是社会公平正义的体现，否则轻易依据抗辩“违约金过高”就调整的话，降低了法律的尊严与严肃性，会成为违约者的“保护伞”。（三）本案的定金100000元，季艳的诉讼请求明确表示对陈结斌的违约责任行使选择权，要求其承担房屋成交价的10%作为违约金。一审判决陈结斌支付违约金100000元则限制了季艳合同及法律赋予的对违约责任的选择权，其实质是替季艳选择要求陈结斌承担定金责任。季艳作为守法者其合同及法律的权利不应当受到限制，陈结斌作为违约者不应当受到法律的特殊保护。被上诉人陈结斌提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回季艳的上诉请求。具体理由如下：（一）一审法院依法调整违约金金额，判决陈结斌向季艳支付违约金100000元，适用法律正确，合情合理，依法应予维持。1.签订合同后，陈结斌向季艳转账100000元，双方在签订《交易价格及主体确认书》中约定，双方确认案涉房屋最终过户至陈结斌儿子名下。因陈结斌儿子为在校学生，没有经济收入和银行流水，签约后陈结斌向多家银行咨询接力贷过程中陈结斌被告知不符合办理个人住房接力贷款的条件；同时陈结斌原计划的首期房款因他人未按时还款导致资金紧张不能如期支付。得知这些情况，为避免双方形成损失或拖延导致损失持续扩大，陈结斌在签订合同后3天内就向季艳和中介方及时提出解除合同，并主动与季艳协商解约后赔偿事宜。陈结斌不能办理接力贷款和如期支付房款的责任不完全在其本人。2.陈结斌也非恶意解约，且在得知不能如期支付房款和办理按揭后，陈结斌在签订合同后3天内就及时通知季艳和中介方，案涉房屋也没有交付给陈结斌，在此期间案涉房屋价格不仅没有降低或贬值（到二审时，广州地区的房价都有普遍上涨10%-20%），并没有给季艳造成较大的经济损失，季艳也没有提供证据证明其存在巨大的经济损失。一审中，陈结斌认为违约金过高请求法院以实际损失为基础适当降低和减少，一审判决合情合理，属于自由裁量权的合理行使，适用法律正确，依法应当维持。（二）一审判决陈结斌支付违约金100000元，并非限制季艳对定金罚则与违约金责任的选择权。季艳在2020年12月2日向法院提出诉讼，已对定金罚则与违约金适用进行了明确的选择，不主张定金，而主张法院判令陈结斌向其支付违约金212000元。一审法院审理认为212000元违约金过高，根据合同的履行情况、陈结斌的过错程度与合同当事人的损失情况等，将违约金依法调整为100000元，该100000元的性质依旧为违约金，而非定金。因此，一审依法调整违约金数额的行为，并未干预季艳对定金罚则与违约金适用的选择权。因此，恳请法院驳回季艳的上诉请求，维持一审判决。季艳于2020年12月17日向一审法院起诉请求：1.请求判令陈结斌支付违约金112000元（违约金按购房款2120000元的10%计算为212000元，扣除陈结斌已付定金100000元即为112000元）；2.判令陈结斌支付律师费10000元；3.案件诉讼费由陈结斌承担；4.要求陈结斌退回物业保证金2000元。陈结斌向一审法院提出反诉请求：1.判令季艳向陈结斌退还定金人民币100000元；2.判令季艳向陈结斌退还购旧家电款5000元；3.诉讼费用由季艳承担。一审法院认定事实：据房地产权证及查册时间为2020年10月27日的《广州市不动产登记查册表》记载，海珠区x房的权属人为季艳，该房屋存在抵押权登记。2020年10月27日，季艳（出卖人、卖方）与陈结斌（买受人、买方）签订了《存量房买卖合同（链家版）》，其中约定卖方以总金额212万元出售案涉房屋给买方，该房地产存在抵押等权利状况；本次房地产交易付款方式如下：1、定金10万元，买方在卖方提供该房地产产权核查文件（查册）当天自行支付；2、首期楼款：（不含定金）120万元买方应于买卖双方于签订本合同后20天内签署理房通资金存管业务文件，通过理房通资金存管业务；买方按约定的方式缴付首期房款；楼价余款82万元按揭付款：买方按楼价余款即82万元向贷款机构申请贷款，其中：买方应于2020年11月15日前根据贷款机构的要求签订并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用；若因金融政策性调整导致按揭抵押贷款申请未获贷款机构批准或者贷款额度不足的，买方亦不能一次性补足全部楼款余额给卖方的，双方可以解除合同，各自返还定金及楼款；卖方应在签订本合同后10天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续……买方根本违约的：卖方有权没收所收取的定金；或买方应按该房地产成交价的10%向卖方支付违约金；卖方已收之购房款高于违约金的，卖方应于解除合同之日起五天内将扣除违约金后的购房款余款退还买方；违约方因未及时履行赔付责任导致守约方为追究违约责任而通过司法程序进行维权的，违约方还需承担由此产生的追偿费用，包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费以及办理相关手续所衍生的差旅费、交通费、担保费、误工费等。据季艳、陈结斌同日签订的《交易价格及主体确认书》约定，买卖双方确认本次交易最终过户至买方指定的黄俊荣名下；等。据陈结斌2020年11月13日向季艳发出的短信反映“买方陈结斌与卖方季艳于2020年10月27日晚签定了‘存量房买卖合同（链家版）’后，买方陈结斌发现中介链家未在合同上明确写出我买房屋是做接力贷这一贷款形式的，这与我一直以来买房的初衷不符；及个人资金突发生周转变故的原因，造成无法基础履行以上合同，必须终止合同。买方并于2020年10月30日早上8点多口头通知了中介链家，并叫链家通知了卖方季艳，本人也于30号当天早上主动电话联系卖方说明要终止以上合同了。也于11月6日晚三方坐下来面谈了此事。现买方陈结斌再次以书面形式通知卖方季艳，中介链家要求终止2020年10月27日与季艳签订的‘存量房买卖合同（链家版）’。特此告知”。据季艳提交的《委托合同》和银行电子回单、律师费发票反映，季艳因与陈结斌的房屋买卖合同纠纷委托广东高义律师事务所律师担任代理人并支付了律师费10000元。一审诉讼中，季艳、陈结斌共同确认：1、根据合同约定，首期款应在2020年11月17日前支付；2、合同签订后，陈结斌向季艳支付了定金10万和购家私家电款5000元，季艳向陈结斌支付了物业保证金2000元；3、季艳未将案涉房屋交付给陈结斌。一审法院认为，季艳、陈结斌签订《存量房买卖合同（链家版）》是合同双方的真实意思表示，合法有效，该合同对合同双方均具有约束力。根据合同约定和双方当事人的陈述、提交的证据反映，陈结斌应于2020年11月17日前支付首期款，而陈结斌仅支付了定金后即以其资金周转变故等为由要求解除合同，虽季艳同意解除合同，但合同解除的责任在于陈结斌，故季艳要求陈结斌支付违约金的请求符合约定，一审法院予以支持。但考虑到本案中陈结斌在签订合同后短时间内即提出解除合同，且季艳未交付房屋给陈结斌等实际情况，基于公平合理，一审法院酌定陈结斌应支付的违约金为10万元。季艳主张的超过一审法院支持部分的违约金不合理，一审法院不予支持。因陈结斌已向季艳支付定金10万元，而案涉房屋买卖合同关系解除，故定金应予以退回，陈结斌该反诉请求合理，一审法院予以支持。关于律师费10000元，季艳的该主张合理有据，也符合合同约定，一审法院予以支持。关于物业保证金2000元，陈结斌同意退回该费用，故一审法院对季艳的该请求，亦予以支持。关于家私家电费用5000元，季艳亦同意退回该款项给陈结斌，故对陈结斌的反诉请求，一审法院予以支持。因本案纠纷系陈结斌违约引起，故本案受理费由陈结斌承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条（四）项、第九十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2021年2月1日作出如下判决：一、陈结斌在判决生效之日起十日内支付违约金10万元给季艳；二、陈结斌在判决生效之日起十日内支付律师费10000元给季艳；三、陈结斌在判决生效之日起十日内支付返还物业保证金2000元给季艳；四、季艳在判决生效之日起十日内返还定金10万元给陈结斌；五、季艳在判决生效之日起十日内返还承购家私家电款项5000元给陈结斌；六、驳回季艳的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费1390元及反诉受理费1200元，均由陈结斌承担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人未提交证据，并同意本案书面审理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，季艳与陈结斌签订的《存量房买卖合同（链家版）》系发生在2020年10月27日，而《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，现季艳等提出本案诉请，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合季艳的上诉请求和理由以及陈结斌的答辩，本院确定本案争议的焦点是：一审法院调整违约金金额是否适当问题。现评析如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，虽然双方合同解除的责任在于陈结斌，季艳有权主张陈结斌向其支付违约金。但陈结斌已主张违约金金额过高，要求适当减少。而季艳并无举证证明因陈结斌违约行为给其带来具体损失的数额，因此，一审法院考虑到陈结斌在签订合同后短时间内即提出解除合同，季艳未交付房屋给陈结斌等实际情况，基于公平合理，酌定陈结斌应支付的违约金为10万元，并不违反上述法律规定，本院予以维持。季艳上诉坚持要求陈结斌支付违约金212000元，理据不充分，本院不予支持。一审法院作出前述违约金金额的认定，实质上审查的就是季艳提出的违约金诉请，季艳上诉认为一审酌定违约金金额限制了其合同及法律赋予的对违约金的选择权，即是替季艳选择要求陈结斌承担定金责任，欠缺依据，本院不予支持。综上所述，季艳的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2540元，由上诉人季艳负担。本判决为终审判决。审判员  余盾二〇二一年五月二十五日法官助理王日平书记员谢金泽