贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔06民终644号 上诉人（一审被告）：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**。 法定代表人：李骋，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈键，重庆立源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈曦，男，1976年8月3日出生，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（一审原告）：吴红院，男，1978年12月12日出生，住广东省深圳市福田区。 被上诉人（一审原告）：王健，男，1979年2月3日出生，住湖北省宜城市。 被上诉人（一审原告）：雷世进，男，1977年2月16日出生，住四川省成都市锦江区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：张俊，四川战舰律师事务所律师。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：饶红琼，四川战舰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江口县梵悦文化旅游发展有限公司，，住所地贵州省铜仁市江口县双江街道月季路庄上 法定代表人：何方，系该公司执行董事。 被上诉人（一审第三人）：杨松，男，1974年7月25日出生，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：蒋东冬，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐志松，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 上诉人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称重庆八建）因与被上诉人陈曦、吴红院、王健、雷世进、江口县梵悦文化旅游发展有限公司（以下简称江口梵悦公司）、杨松合同纠纷一案，不服贵州省江口县人民法院2020年12月11日（2020）黔0621民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2021年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人重庆八建的委托诉讼代理人陈键，被上诉人陈曦，吴红院，王健，雷世进的共同委托诉讼代理人饶红琼、张俊到庭参加诉讼。被上诉人杨松、江口梵悦公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人重庆八建上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人吴红院、陈曦、王健、雷世进对重庆八建的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定吴红院、陈曦、王健、雷世进与重庆八建存在事实合同关系有误。根据2018年7月10日吴红院、杨松共同向重庆八建公司出具的《承诺书》记载，案涉1000万元系第三人杨松委托吴红院支付给重庆八建，杨松和吴红院之间是一种委托付款关系，针对重庆八建来讲，法律意义上的权利义务相对方为杨松而不是吴红院以及一审原告。杨松与重庆八建之间的权利义务关系以及一审原告等人之间的内部权利义务关系分属两个彼此独立的法律关系。涉案款项系由吴红院经杨松委托将款转给重庆八建，且已作出明确的权利义务安排。陈曦、王健、雷世进从未向重庆八建支付过任何款项，不存在重庆八建收到陈曦、王健、雷世进等人的1000万元履约保证金的事实。重庆八建不是收到的陈曦、王健、雷世进、吴红院的1000万元履约保证金，而是收到杨松缴纳的1000万元履约保证金，至于杨松向重庆八建缴纳的1000万元是怎么筹集而来的与杨松作为该款的缴纳主体系两个彼此独立且清晰的法律关系。重庆八建与陈曦、王健、雷世进、吴红院之间从未向对方发出过任何要约或要约邀请，且在吴红院向上诉人转款1000万元的时候也没有表达过要与上诉人直接建立施工合同关系的意思表示，其共同与杨松出具的《承诺书》明确排除了与上诉人建立施工合同关系的意愿与可能性。陈曦、王健、雷世进、吴红院虽然与杨松及案外人付成建、高杨签订了《建设工程投资合伙协议》，但各合伙人均未向上诉人披露过其合伙关系的存在，也没有以合伙的名义向上诉人表达过要与上诉人建立施工合同关系的意思，上诉人对各被上诉人系合伙关系根本不知情。在此情形下，一审法院仅以款项的流水便推导出建立合同的合意，没有事实和法律依据。2.案外人付成建、高杨既未向陈曦、王健、雷世进、吴红院四人转支过款项，亦未向重庆八建转支过任何款项且与重庆八建之间也无任何法律关系。《承诺书》系杨松作为权利义务相对方向重庆八建出具，重庆八建公司予以接受并表示认可。据此，《承诺书》转杨松与重庆八建之间的合意，双方以此构筑权利义务关系，彼此受《承诺书》之内容约束。一审法院根据对杨松的询问，在不认可杨松已退还陈曦、王健、雷世进、吴红院500万元保证金的事实上，又确认杨松认可涉案履约保证金应退还给陈曦、王健、雷世进、吴红院，其认定逻辑前后矛盾。既然陈曦、王健、雷世进、吴红院与杨松均认为涉案款项应重庆八建公司向陈曦、王健、雷世进、吴红院返还，杨松又何须向陈曦、王健、雷世进、吴红院退还500万元，陈曦、王健、雷世进、吴红院及杨松明确知晓涉案款项的偿还主体应是杨松。一审仅以杨松的陈述，认定杨松代重庆八建退还陈曦、王健、雷世进、吴红院500万元，没有法律依据。重庆八建从未委托过杨松代为还款，杨松亦无任何证据证明重庆八建向其出具过委托指令。杨松在一审法院的询问下，提出其已向陈曦、王健、雷世进、吴红院返还500万元款项的陈述，陈曦、王健、雷世进、吴红院认可收到500万元，但对于该笔款项的偿还原因、意图、真实性、还款路径等法律事实，一审法院均未进行相应的法庭调查。故应由杨松返还案涉款项。请求二审法院依法改判。 被上诉人陈曦、吴红院、王健、雷世进辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。答辩理由：一、陈曦、吴红院、王健、雷世进及杨松与重庆八建之间的建设工程施工合同法律关系依法成立，并实际履行，一审判决认定事实清楚、二、《承诺书》的证明力极弱，且为无效合同，内容不应被采信，一审判决处理正确。三、重庆八建公司系案涉履约保证金的退款主体，陈曦、吴红院、王健、雷世进系履约保证金的接受主体，一审判决处理正确。四、就案外人郑慧玲向雷世进转款的性质与本案的关联性，由杨松、重庆八建承担举证责任。否则，该转款应视为案外人郑慧玲与雷世进之间的经济往来，与本案不属于同一法律关系，应该另案处理，一审判决处理正确。 被上诉人杨松书面陈述称，向雷世进转款的500万元是项目合伙资金，不是替重庆八建退还款项，一审时陈述有误。因合同无法履行，重庆八建的履约保证金理应由其归还。合伙关系因合同无法履行自动解除，向雷世进支付的500万元应由雷世进负责返还。 被上诉人江口梵悦公司未作二审答辩。 陈曦、吴红院、王健、雷世进向一审法院起诉请求：1、判令重庆八建、江口梵悦公司退还履约保证金10，000，000元及资金占用利息（以10，000，000元为基数，从2018年7月11日起，按年利率6％计算至本息清偿之日止）；2、本案诉讼费由重庆八建、江口梵悦公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年7月3日，江口梵悦公司与重庆八建签订《贵州江口县旧城改造（PPP）项目建设工程施工合同》［合同编号：江口棚改项目（2018）001号］，将贵州省江口县旧城改造项目发包给重庆八建，合同约定开工时间暂定于2018年8月31日，最迟不得超过2018年10月31日，合同第四部分第六条第2项同时约定“合同履约保证金提交：合同及补充协议签订后7日内，乙方按约定向甲方提供合同履约保证金4，000万元，余下2，000万元在合同及补充协议签订后20日内向甲方提交”。第三人杨松与陈曦、吴红院、王健、雷世进以及案外人付成建、高杨于2018年7月1日签订《建设工程投资合伙协议》，杨松为甲方，其他合伙人为乙方，确定按比例投资共同承接涉案工程，乙方委托付成建为乙方实际牵头人，出资比例为甲方出资20，000，000元，占投资额50％，乙方出资20，000，000元，占投资额50％。后因资金问题，付成建、高杨没有参与后续的出资和合伙事宜。为承包涉案工程，陈曦、吴红院、王健、雷世进共同筹集10，000，000元（其中陈曦向吴红院转账2，000，000元、王健向吴红院转账2，500，000元、雷世进向吴红院转账2，500，000元、吴红院自己出资3，000，000元），并由吴红院招商银行账户（尾数4953）统一将10，000，000元转入重庆八建建设银行账户（尾数2254）作为履约保证金（2018年7月5日转账7，500，000元，2018年7月10日分两次转账1，750，000元、750，000元）。2018年7月10日重庆八建分两笔共向江口梵悦公司转账10，000，000元履约保证金。 陈曦、吴红院、王健、雷世进及第三人杨松未与重庆八建签订涉案工程合同，重庆八建与江口梵悦公司签订涉案工程合同后至今未进场施工，涉案工程目前已由其他施工方施工建设。 一审法院认为，陈曦、吴红院、王健、雷世进等人虽未与重庆八建签订涉案工程合同，但重庆八建收到陈曦、吴红院、王健、雷世进的10，000，000元履约保证金的事实清楚，且在收款当日又将该笔资金作为履约保证金转入发包方江口梵悦公司账户，双方存在事实上的建设工程合同关系。重庆八建与江口梵悦公司签订的《贵州江口县旧城改造（PPP）项目建设工程施工合同》现已不能实际履行，其收取的相关履约保证金应退还给付款人。本案争议的焦点是：1、承担退款的主体是重庆八建还是江口梵悦公司；2、接受退款的主体是陈曦、吴红院、王健、雷世进还是第三人杨松。焦点一：关于承担退款的主体是重庆八建还是江口梵悦公司问题。陈曦、吴红院、王健、雷世进及第三人杨松与重庆八建、江口梵悦公司均未签订书面合同，但从实际资金流向看，陈曦、吴红院、王健、雷世进将资金转入重庆八建账户的事实清楚，至于重庆八建在收到款项后又将该笔资金作为履约保证金支付给江口梵悦公司，属于其履行与江口梵悦公司之间的合同约定，该行为是否履行、履行多少均与陈曦、吴红院、王健、雷世进及第三人杨松无关，因此10，000，000元应由重庆八建承担退还责任。焦点二：关于接受退款的主体是陈曦、吴红院、王健、雷世进还是第三人杨松的问题。首先，陈曦、吴红院、王健、雷世进、第三人杨松及案外人付成建、高杨虽签订有《建设工程投资合伙协议》，但根据合伙协议第五条第（三）项“合作期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合作终止后，各合伙人的出资仍为个人所有”的约定，因重庆八建之间的涉案工程合同已无法实际履行，本案陈曦、吴红院、王健、雷世进等人基于涉案工程签订的合伙协议也已丧失继续履行的可能，合作目的已不能实现，根据该项约定，陈曦、吴红院、王健、雷世进出资的履约保证金应作为个人财产而非合伙人共有财产；其次，虽然《承诺书》中记载吴红院系基于第三人杨松的委托向重庆八建支付履约保证金，但通过法院对第三人杨松及案外人付成建、高杨的询问，均认可陈曦、吴红院、王健、雷世进向重庆八建支付10，000，000元履约保证金的事实，第三人杨松在法院对其询问时表示其已“帮八建退还了500万元”，该事实虽目前尚无证据证实，但也表明了其认可涉案履约保证金应退还给陈曦、吴红院、王健、雷世进的意思表示。关于第三人杨松陈述其已代重庆八建退还陈曦、吴红院、王健、雷世进5，000，000元保证金是否属实的问题。首先，对于重庆八建是否已退还陈曦、吴红院、王健、雷世进保证金或者第三人是否代为退还保证金，应由重庆八建公司和第三人杨松举证证明，陈曦、吴红院、王健、雷世进虽认可雷世进分多次共计收到过案外人郑慧玲5，000，000元款项，但郑慧玲与本案当事人是何关系，该笔5，000，000元款项是何性质，均无证据予以证实；其次，第三人虽陈述其代重庆八建退还陈曦、吴红院、王健、雷世进5，000，000元保证金，但法院两次传票传唤其开庭，第三人杨松均无正当理由未到庭参加诉讼，其应承担举证不能的不利后果。在本案中对于第三人陈述其已代为退还陈曦、吴红院、王健、雷世进5，000，000元保证金的事实，因无充分证据予以证实，法院依法不予确认。第三人可另案解决或在案件执行阶段提交证据予以核实。关于陈曦、吴红院、王健、雷世进主张的资金占用利息。陈曦、吴红院、王健、雷世进向重庆八建交纳履约保证金后，涉案工程已无法实际履行，重庆八建应退还履约保证金并承担资金占用利息，但陈曦、吴红院、王健、雷世进主张的资金占用利息的起算时间及利率无事实和法律依据，法院予以纠正。因陈曦、吴红院、王健、雷世进与重庆八建未签订书面合同，未约定保证金退还的条件、时间及计算标准，应从陈曦、吴红院、王健、雷世进本案起诉重庆八建退还保证金之日即2020年8月13日开始计算资金占用利息，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息至本金清偿之日止。陈曦、吴红院、王健、雷世进要求重庆八建退还履约保证金10，000，000元及资金占用利息（以所欠保证金本金为基数，从2020年8月13日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款本金清偿之日止）的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。陈曦、吴红院、王健、雷世进要求江口梵悦公司退还履约保证金及利息，无事实和法律依据，依法不予支持。陈曦、吴红院、王健、雷世进主张的超出部分利息，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、重庆建工第八建设有限责任公司在判决生效之日起十日内退还陈曦、吴红院、王健、雷世进履约保证金10，000，000元及资金占用利息（以所欠保证金本金为基数，从2020年8月13日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款本金清偿之日止）。二、驳回陈曦、吴红院、王健、雷世进的其他诉讼请求。一审案件受理费89，040元，减半收取44，520元，由陈曦、吴红院、王健、雷世进负担4，794元，重庆建工第八建设有限责任公司负担39，726元。 二审中，各方均未提交新证据。 二审中，杨松向法院陈述，通过郑慧玲向雷世进转款的500万元，是杨松本人在案涉项目的合伙资金，不是替重庆八建退还的履约保证金，该款项有杨松与陈曦、吴红院、王健、雷世进协商解除合伙退还投资款，要求将转款至雷世进的500万元原路返还。重庆八建收到的保证金应由重庆八建负责归还。二审查明，杨松在一审及二审中，均未主张其为案涉1000万元保证金的权利主体，亦未就该款主张权利。 二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：重庆八建应否向陈曦、吴红院、王健、雷世进返还履约保证金。经审理查明，杨松欲与向重庆八建承包项目，在未签收书面合同之前即向重庆八建缴纳了1000万元的保证金。重庆八建对收到吴红院转款的1000万元不持异议，并将该款作为自己的履约保证金交至江口梵悦公司。后因合同未能履行，江口梵悦公司已将该款退还至重庆八建的账户。现重庆八建与杨松以无法就案涉项目成立合同关系，重庆八建持有1000万元的履约保证金丧失了合同依据，应予返还。经核实，重庆八建收到的款项来源于陈曦、吴红院、王健和雷世进，杨松对此认可。杨松与陈曦、吴红院的等人的合伙协议也约定了有陈曦、吴红院等人负责向重庆八建支付保证金。杨松作为本案第三人，即便其是重庆八建认可的合同向对方，但其已经系本案当事人，其至始至终对该款项未提出权利主张。陈曦、吴红院等人作为保证金的实际缴纳人，要求重庆八建退还保证金有事实依据，一审予以支持并无不当。重庆八建上诉称与陈曦、吴红院等人无事实合同关系，陈曦等人不是缴纳保证金的义务主体，无权要求返还。经查明，重庆八建与杨松及吴红院等人均未就案涉项目成立承包或其他合同关系，不存在所谓的合同义务主体。一审认定陈曦等人重庆八建成立事实合同关系没有依据，本院予以纠正。重庆八建收到款项是实，应予退还也是实，款项确亦由陈曦等人提供，在杨松未提出异议的情况下，重庆八建直接将款项退还给陈曦等人符合客观事实。杨松向雷世进转账的款项，因性质、用途均不明确，杨松的前后陈述亦存在反复，对该款项的性质本案不做认定，待陈曦等人与杨松就合伙事宜进行清算时再行处理。 综上，原审判决认定事实有瑕疵，但判决结果正确。重庆八建的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由81800元，由重庆建工第八建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳文辉 审判员  代静云 审判员  罗依婷 二〇二一年五月二十日 法官助理黄泽峰 书记员龚鉴