贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终1222号上诉人（原审原告）：冯艳江，男，1986年3月24日出生，土家族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：王宗勇。被上诉人（原审被告）：遵义医科大学附属医院，住所地：贵州省遵义市汇川区大连路49号。法定代表人：余昌胤，该医院院长。委托诉讼代理人：周红卫，贵州名城律师事务所律师。上诉人冯艳江因与被上诉人遵义医科大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，贵州省遵义市汇川区人民法院于2019年10月28日作出（2019）黔0303民初2070号民事判决书，冯艳江等不服判决，提起上诉。本院于2020年3月9日作出（2020）黔03民终1053号民事裁定书，撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2070号民事判决书，将案件发回贵州省遵义市汇川区人民法院重审。现冯艳江不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冯艳江上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判;2.本案一审、二审诉讼费用由遵义医科大学附属医院承担。事实和理由：1.重庆市法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》所依据内容不全，在资料摘要中，其并未摘抄华西医院及市康复医院的病历内容。由此导致鉴定结果错误，即我住院时间为453天，而鉴定意见认定误工期为365日、营养期为180日。我受伤部位经遵义医科大学附属医院及华西医院均认定无法治好，需长期医治，而鉴定意见认定无后续治疗费;2.一审部分损失计算有误。误工费计算标准为300元/天，护理费标准为200元/天。交通费、医疗费计算有误。被抚养人生活费年限计算错误。遵义医科大学附属医院辩称，请求维持原判。冯艳江向一审法院起诉请求：1.要求遵义医科大学附属医院支付误工费、护理费、住院伙食补助、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神赔偿金、营养费、交通费、住院费共计：712023.72元，其中：误工费：(454天+365天×2)×350元/天=414400元、护理费：273元/天×454天=123942元、住院伙食补助：100元/天×454天=45400元、被抚养人生活费：21402×（4年+13年）/2×0.1=18191.7元、残疾赔偿金：34404×0.1×20=68808元、精神赔偿金：5000元、营养费：30元/天×454天=13620元、交通费：8000元、住院费：14662.02元)。后续治疗费在本案中不主张，保留另行主张的权利；2.本案鉴定费及诉讼费由遵义医科大学附属医院承担。一审法院认定事实：2018年7月6日,冯艳江因“摔伤致右踝关节疼痛肿胀伴活动受限2+小时”到被告遵义医学院附属医院入院治疗，踝关节平片示：右股骨骨折，2018年7月9日行右侧跟骨切开复位内固定术。2018年7月27日出院，出院诊断：1.右跟骨骨折；2.右踝术区切口感染；3、甲状腺功能亢进。出院医嘱：……2.给病人的建议：①加强营养；②患肢避免负重；③右踝术区切口外科门诊换药、随诊或当地医院继续住院治疗；④针对“甲状腺功能亢进”口服药物治疗期间，定期甲亢专科门诊随诊；3.复诊时间：术后一个月复查右跟骨X片，骨科、康复科门诊随诊。当天，冯艳江转入贵州省遵义荣誉军人康复医院继续住院治疗，2018年8月8日出院。当日，冯艳江又进入遵义医科大学附属医院住院治疗，入院诊断：1.右跟骨骨折术后感染？2.甲状腺功能亢进症。被告对原告进行了手术治疗，于2018年12月5日出院。出院诊断为：1.右跟骨骨折术后感染；2.甲状腺功能亢进症；3.凝血功能异常。出院医嘱：1.出院后一个月卧床休息为主，加强营养；2.针对患者凝血功能异常，定期血液内科门诊复查；3.针对甲亢，内分泌科门诊定期随诊；4.创面愈合不良，持续红肿渗液，立即我科门诊就诊；5.出院后3个月，每月我科门诊复查，不适，随诊。2019年1月24日，冯艳江又再次到遵义医科大学附属医院住院治疗，入院诊断为：1.右外踝皮瓣转移术后；2.右跟骨骨折内固定术后，入院后予以消肿、止痛等对症治疗。2019年2月14日出院，出院诊断为：1.右外踝皮瓣转移术后；2.右跟骨骨折内固定术后；3.右足多发骨髓肿胀。出院医嘱为：1.出院后患肢功能锻炼，不适随诊。2019年2月25日至2019年11月12日，冯艳江在贵州省遵义荣誉军人康复医院住院治疗，出院诊断为：1.右踝关节创伤性关节炎；2.右外踝皮瓣转移术后；3.陈旧性右跟骨骨折。2019年11月15日至2019年12月5日，冯艳江在四川大学华西医院住院治疗，出院诊断为：1.右足外伤跟骨骨折术后；2.骨质疏松。冯艳江在遵义医科大学附属医院和贵州省遵义荣誉军人康复医院治疗期间的产生的医疗费，由冯艳江的用人单位垫付了一部分，目前尚欠在遵义医科大学附属医院治疗期间的医疗费113095.3元。冯艳江在四川大学华西医院住院治疗期间产生的医疗费14662.02元、护理费5460元均系其自行支付。冯艳江六次住院总天数为453天。后冯艳江以遵义医科大学附属医院存在医疗过错对其造成损害为由，提起本案诉讼。原审中，经冯艳江申请，法院委托重庆法医验伤所进行医疗过错鉴定，鉴定意见为：遵医附院对冯艳江诊疗过程中有过错，是导致右跟骨骨折术后感染的同等原因。本次重审期间，冯艳江申请重新鉴定，遵义医学院附属医院同意，经双方协商一致，法院委托重庆法医学会司法鉴定所进行医疗过错鉴定及护理期、营养期、误工期、伤残等级鉴定，该所于2020年9月16日作出渝法医所[2020]临床G鉴字第104号司法鉴定意见书，其中分析说明部分内容为：“1.2018年7月6日冯艳江因“摔伤致右踝关节疼痛肿胀伴活动受限2+小时”入住遵义医学院附属医院，诊断为：右跟骨骨折。根据病史、体格检查、客观影像学检查结果，其右跟骨骨折的诊断明确。因右跟骨为粉碎性骨折，骨折线累及跟距关节面，有手术治疗指征。2.遵义医学院附属医院在对冯艳江的医疗行为中存在过错：2.1医方手术时机欠妥，存在过错。《实用外科学》第4版（人民卫生社出版社）关于跟骨骨折手术时机的内容指出，待水肿消退、皮肤褶皱出现（约伤后7-14天）手术，合并症发生率较低。医方在伤后第3天即行右侧跟骨切开复位内固定术此时“患肢小腿及足部肿胀明显”(术前小结描述)，且未向患者告知此时手术合并症发生率较高的风险。因此，医方手术时机欠妥，存在过错。2.2术后切口感染处理不当，存在过错。《实用外科学》第4版(人民卫生社出版)关于跟骨骨折术后感染的内容指出，一旦发生感染，必须反复清创:浅表感染时可以保留内植物，处理创面新鲜后游离组织移植覆盖创面，静脉输液抗感染至6周2018年7月13日患者转入康复科治疗，期间术区一直见分泌物自切口渗出，术区分泌物培养提示多种细菌生长，予以术区紫外线、低功率氨氖激光等治疗，于2018年7月27日出院，出院诊断为右踝术区切口感染。医方已考虑到患者存在术区切口感染，但未按上述要求进行感染规范治疗，且让患者存在切口感染的情况下出院。因此，医方术后切口感染处理不当，存在过错。3.损害后果。2018年8月8日冯艳江因“右跟骨骨折术后1月，术区渗液20+天”再次入住遵义医学院附属医院骨科，査体见右外踝手术疤痕局部渗液，术区及术区周围红肿，触痛，皮温高;伤口周围分泌物培养结果提示金黄色葡萄球菌;2018年8月16日因“皮肤坏死”转入烧伤整形科，2018年8月28日行右足创面扩创+KCI安置术，术中见右外旁一大小约4cm×5cm创面，周围组织坏死。因此，冯艳江右跟骨骨折术后切口感染及皮肤坏死的损害后果明确。4.因果关系及原因力大小。《实用外科学》第4版(人民卫生社出版)关于跟骨骨折预后评估的内容指出，跟骨骨折是一个复杂而难以治疗的骨折，很容易发生一些诸如皮坏死、术后感染等并发症。因此，对于冯艳江右骨骨折术后切口感染及皮肤坏死的损害后果，其自身外伤和手术风险存在一定参与度。医方的过错参与因素为:医方手术时机欠妥，增加术后发生感染的几率且当术后出现感染时，感染处理不当，致使患者感染未有效控制，进步出现皮肤坏死。因此，医方的过错行为与患者的损害后果有因果关系存在，是导致该后果的同等原因。鉴定意见为：“遵义医学院附属医院的诊疗过程中存在过错；遵义医学院附属医院的过错与冯艳江右跟骨骨折术后切口感染及皮肤坏死的损害后果存在因果关系，原因力为同等原因。”该鉴定机构于同日作出渝法医所[2020]临床B鉴字第1102号伤残等级、护理期、营养期、误工期司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.冯艳江日常生活有关的活动能力轻度受限，属十级伤残；2.冯艳江无后续治疗费；3.建议冯艳江2018年7月6日伤后误工期为365天，护理期为180天，营养期为180天。4.冯艳江无护理依赖。原审期间产生的鉴定费8030元以及发回重审后产生的鉴定费14750元，共计22780元，均由遵义医科大学附属医院垫付。一审另查明，冯艳江与其妻子共同生育二名子女，长子冯思远（2006年1月1日出生）、二女冯诗彤（2014年11月21日出生）。一审再查明，遵义医科大学附属医院已预支120000元款项给冯艳江。一审法院认为，关于遵义医科大学附属医院责任比例的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，鉴定机构对遵义医科大学附属医院的医疗过错和因果关系进行了分析认定，最终做出鉴定意见，该鉴定意见具有科学性，予以采纳。根据鉴定结论，遵义医科大学附属医院的过错与冯艳江的损害后果存在因果关系，原因力为同等原因。综合考虑本案事实，酌定遵义医科大学附属医院对冯艳江的合理损失承担50%的赔偿责任。关于赔偿标准的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本案虽系发回重审案件，但仍然属于一审程序，故本案应当按照发回重审后的一审辩论终结时我省上一统计年度即2019年度的相关统计数据决定本案的赔偿标准。参照我省上一年度相关统计数据，原告合理损失应认定如下：一、冯艳江支付医疗费14662.02元，予以确认；二、关于误工费，冯艳江提供的认定工伤决定书上载明职业为木工，结合鉴定意见，酌情按照我省上一年度建筑业平均工资标准72739元/年计算误工费，故误工费为72739元；三、关于护理费，因冯艳江仅提供在华西医院住院期间20天护理费5460元发票，未提供其余时间支付护理费或护理人员的收入减少状况，结合鉴定意见，酌情按照我省上一年度居民服务业职工平均工资标准46821元/年计算护理费，具体为46821元/年÷365日×160日=20524元，护理费共计25984元；四、关于冯艳江主张交通费8000元，其虽未提供证据证明，但交通费系必然发生的费用，考虑到冯艳江病情，结合其就医、鉴定等情况，酌情支持6000元；五、根据冯艳江的住院天数，支持住院伙食补助费100元/日×453日=45300元，遵义医科大学附属医院抗辩冯艳江存在因自身疾病延长住院期限的问题，但未提供证据加以证明，不予采纳；六、关于营养费，结合鉴定意见，酌情按50元/日支持180日，计算为9000元；七、残疾赔偿金，冯艳江主张34404元/年×20年×10%=68808元，于法有据，予以支持；八、关于被扶养人生活费，考虑冯艳江的伤残等级，其主张被扶养人生活费合计[21402元/年×（4+13）年÷2人]×10%=18191.7元，予以支持；九、考虑损害后果，参照本地生活水平，酌情支持精神抚慰金4000元。以上损失共计264684.72元，按照责任比例，遵义医科大学附属医院应赔偿冯艳江132342.36元,扣除遵义医科大学附属医院预支给冯艳江的120000元赔偿款，遵义医科大学附属医院还应赔偿冯艳江12342.36元。鉴定费22780元均由遵义医科大学附属医院垫付，根据责任比例，酌定由双方各承担50%，故扣除冯艳江应当承担的鉴定费，遵义医科大学附属医院还应赔偿冯艳江12342.36元-（22780元×50%）=952.36元。关于遵义医科大学附属医院抗辩的冯艳江欠付的医疗费，因系另一法律关系，其可另行主张，本案不予置评。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决：一、遵义医科大学附属医院于本判决生效后五日内赔偿冯艳江各项损失共计952.36元；二、驳回冯艳江其余诉讼请求。案件受理费4560元，经法院准予缓交，由冯艳江负担4400元，由遵义医科大学附属医院负担160元，限双方于本判决生效后五日内交至法院。本院二审期间，因冯艳江对重庆市法医学会司法鉴定所出具的渝法医所[2020]临床B鉴字第1102号《司法鉴定意见书》提出异议，要求重庆市法医学会司法鉴定所作出书面回复。重庆市法医学会司法鉴定所于2021年5月6日出具《回函》。本院组织当事人进行了质证。对此，冯艳江委托诉讼代理人质证称，对该《回复函》真实性无异议，合法性、关联性有异议;关于伤残等级，通常情况下，工伤鉴定八级一般对应伤残鉴定是九级;关于后续治疗费，因冯艳江现还在住院治疗，已经出现后续治疗费，所以鉴定有问题；关于误工期，我方提供的资料体现住院天数为454天，住院期间不可能上班。冯艳江补充质证称，我一直门诊检查，他们只接受住院病历，所以应有后续治疗费，该鉴定意见认定的护理期、误工期不合法；根据《华西医院出院小结》已经写明我还需住院治疗。遵义医科大学附属医院质证称，认可该《回复函》，无意见。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯艳江提交证据一，《遵义医科大学附属医院疾病诊断书》及《遵义市第一人民医院诊断证明书》，证明冯艳江有后续治疗费，鉴定报告认定无后续治疗费不当。证据二，2017年6月15日-2018年6月15日《中国银行交易流水明细清单》、2018年6月9日《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》以及22张微信转账截图，证明冯艳江工资实际收入为15400元/月。对此，遵义医科大学附属医院质证称，对于冯艳江提交的证据一的真实性无异议，关联性有异议；因鉴定机构已经认定无后续治疗费，若需要继续治疗，待实际产生后续治疗费，再行鉴定认定是否与案涉手术有关；对冯艳江提交的证据二的真实性无异议，关联性有异议；冯艳江用证据二来证明其误工费损失，缺乏如用工合同及纳税证明的基础证据。由此按照法律规定才能认定损失，且木工应该是做一天付一天。本院认为，对于冯艳江提交的证据一，无其他证据予以佐证，达不到其证明目的。对于证据二，《中国银行交易流水明细清单》、《中国工商银行借记卡账户历史明细清单》以及微信转账截图，无其他证据予以佐证，亦无法证明上述入账款项系其实际工资收入，故达不到其证明目的。因此，对于冯艳江提交的两组证据，均不予采信。本院另查明，二审中，冯艳江申请重庆市法医学会司法鉴定所出庭接受质询。后因冯艳江称其无钱预交鉴定人员出庭费用，故其书面申请重庆市法医学会司法鉴定所作出书面答复。重庆市法医学会司法鉴定所针对冯艳江所提出书面异议内容于2021年5月6日出具《回函》“1.关于伤残等级问题。……本案为医疗损害鉴定，使用的鉴定标准为《人体损伤致残程度分级》，是针对医疗过错行为导致被鉴定人损害的伤残等级鉴定。因这两次鉴定的性质不一样，且使用的鉴定标准也不一样，故伤残等级不同。2.关于后续治疗费问题。……根据委托方提交我所的鉴定资料，无‘慢性骨髓炎’的诊断;2020年8月11日鉴定会当天,由鉴定人和骨科专家对被鉴定人进行检查,见右踝部无明显肿胀,皮瓣区生长良好,皮肤无破溃、流液、流脓等症状，不符合‘慢性骨髓炎’的表现；2020年8月11日双足DR片，未见死骨等慢性骨髓炎影像征象。已进行伤残等级鉴定，且伤后已两年有余，自2019年12月5日从四川大学华西医院出院后已8月有余，未见其他就诊资料，故目前无后续治疗费。3.关于误工期、护理期、营养期。……根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.17c)款……和附录A.2款……之规定，因冯艳江自身外伤本身即存在误工期、护理期、营养期，且患有甲状腺功能亢进的基础性疾病，该病对骨折的恢复存在一定影响。因此，冯艳江的误工期、护理期、营养期由外伤、基础疾病、医疗过错行为三者共同作用所致，故综合认定冯艳江医疗过错行为导致的误工期为365天、护理期为180天、营养期为180天”。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，冯艳江仅对一审认定的其因本案医疗纠纷而产生的误工费、护理费以及交通费有异议，对于其余损失认定无异议。遵义医科大学附属医院对于一审认定的冯艳江相关损失均无异议。故对一审认定的冯艳江因本案医疗纠纷产生的各项损失中双方无争议部分，本院先予确认。本案二审争议焦点为：一、本案应否采信渝法医所[2020]临床B鉴字第1102号《司法鉴定意见书》的鉴定意见作为本案依据。二、一审认定的误工费、护理费标准、护理期限以及交通费金额是否适当。对于焦点一，首先，渝法医所[2020]临床B鉴字第1102号《司法鉴定意见书》系由双方协商确定并由法院对外委托重庆市法医学会司法鉴定所，根据经双方质证的鉴定材料结合鉴定现场体格检查等作出。其次，该《司法鉴定意见书》虽然在资料摘要板块仅对部分住院病历内容进行摘取，但在鉴定材料板块已经载明本次鉴定双方当事人所有送鉴材料（包括冯艳江在四川大学华西医院以及贵州省遵义市荣誉军人康复医院住院病历），尤其是在分析说明板块已经明确本次鉴定是根据“委托人提供的现有材料”而非资料摘要板块摘取的部分病历。再次，在冯艳江对该《司法鉴定意见书》提出异议并要求重庆市法医学会司法鉴定所书面回复，重庆市法医学会司法鉴定所出具《回函》，围绕送鉴材料以及采用的具体鉴定标准等针对冯艳江所提出异议内容进行了详细的解释、说明。最后，冯艳江未提交证据证明本次鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足等鉴定意见不能作为证据使用之情形。据此，现有证据不能证明异议成立，一审采信渝法医所[2020]临床B鉴字第1102号《司法鉴定意见书》的鉴定意见作为本案依据，认定冯艳江受伤部位为十级伤残，于法有据。对于焦点二，第一，冯艳江未提交证据证明其因本案纠纷实际减少收入或近三年平均收入状况。冯艳江职业为木工，结合冯艳江之伤情经鉴定误工期为365天等情况，一审按照贵州省上一年度建筑业平均工资标准计算误工费，并无不当。第二，冯艳江一审仅提供在华西医院住院期间20天护理费5460元发票，未提供其余时间支付护理费或护理人员的收入减少状况，结合鉴定意见认定的护理期为180天，酌情按照贵州省上一年度居民服务业职工平均工资标准计算护理费，符合本案客观实际。第三，冯艳江未提交正式票据等用以证明其实际发生的交通费用，一审考虑到冯艳江病情，结合其就医、鉴定等情况，酌情支持6000元，较为恰当。对于冯艳江关于其后续治疗费的上诉理由，因其一审未主张，加之根据冯艳江之现有表现等经鉴定认定其目前无后续治疗费，待其继续治疗，若实际产生相关费用，可另行主张。综上所述，冯艳江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4560元，由冯艳江负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年五月十七日法官助理陶晓梅书记员王娇