湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3345号上诉人（原审原告）：宋某。委托诉讼代理人：罗英。被上诉人（原审被告）：湖南绿恒保洁服务有限公司。法定代表人：魏金叶，总经理。委托诉讼代理人：刘周合，湖南瀛启律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳汉城。上诉人宋某因与被上诉人湖南绿恒保洁服务有限公司（以下简称绿恒保洁公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋某上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。一是没有正当理由推迟开庭时间，二是庭审笔录签字时宋某被赶出法庭，三是质证超过举证期限的证据，四是纵容绿恒保洁公司提供伪证，五是判决书迟迟不送达给宋某。二、一审认定事实不清，适用法律错误。宋某和绿恒保洁公司存在事实上的劳动关系有大量证据予以证明，双方形成了长期固定的劳动关系、双方有严格程序组织要求、明确的行政隶属关系、确定的工作时间和考勤制度，上述特征是区别于劳务关系的重要因素，如果按原判所称，年满51岁的女性就不能再与其他用人单位形成劳动关系，那么对于这些虽满51岁但身体健康又愿意为社会做贡献的人来说既不公平，也不符合立法精神。况且我国已经步入老龄化社会，用工荒已经出现，如此裁判将会剥夺大量劳动者的劳动权。绿恒保洁公司辩称：原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求予以维持。一、一审法院认定宋某与绿恒保洁公司之间的法律关系为劳务关系，事实清楚、证据充分，适用法律正确。关于宋某主张的解除劳动关系、支付加班费、双倍工资以及赔偿金的请求：本案中，一审法院依法查明了宋某于2019年8月1日入职绿恒保洁公司从事保洁工作时，已经年满56岁，且已经于2017年9月退休并每月享受了常德市鼎城区社会保险服务中心发放的基本养老金1,134.62元。原判根据上述事实和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，参照【2015】民一他字第6号《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的规定，按劳务关系处理绿恒保洁公司与宋某之间发生的争议，并无不当。因为劳务关系不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，所以宋某向绿恒保洁公司主张解除劳动关系、支付加班费、双倍工资及赔偿金的请求，于法无据。二、绿恒保洁公司已经向宋某足额发放了工资，宋某并未提供证据证明绿恒保洁公司克扣其工资，一审判决驳回其诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。关于宋某主张的拖欠工资的诉讼请求：因为宋某未提供证据证明其主张，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决驳回宋某的诉讼请求，适用法律正确。综上，请求维持原判。补充：第一点，宋某所说的高某案中证人所述作出的证据与本案无关，并不是所有的聘用协议，均是由原主管向书元所代签。第二点，罗英、宋某、张某均已享受退休待遇，并领取养老保险，以上事实均有证据予以证明，在一审判决中均已认定。宋某向一审法院起诉请求：1、判令解除与绿恒保洁公司的劳动关系；2、判令绿恒保洁公司支付拖欠宋某的拖欠工资1200元、无故克扣的工资414.60元，合计1614.60元；3、判令绿恒保洁公司支付宋某节假日、周日休息加班费5704元；4、判令绿恒保洁公司因未与宋某签订劳动合同应支付的双倍工资16000元；5、判令绿恒保洁公司支付违法辞退宋某赔偿金4000元，以上各项费用合计27318.60元。一审法院认定事实：宋某于2019年8月1日入职绿恒保洁公司从事保洁工作，工作地点为绿恒保洁公司承包的位于长沙市天心区××小区万科物业，工资标准为2000元／月，工作至2020年4月30日绿恒保洁公司与万科物业的承包合同到期撤场。期间绿恒保洁公司未与宋某签订书面劳动合同，亦未购买社会保险，绿恒保洁公司撤场后对宋某未另行安排安置，且拖欠宋某2020年2月、3月、4月的工资未发放。后宋某向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年9月7日作出雨劳人仲案不字［2020］239号《不予受理案件通知书》，以宋某超过法定退休年龄为由决定不予受理。宋某不服，遂于2020年9月7日诉至一审法院，请求判如所请。本案审理过程中，一审法院根据绿恒保洁公司的申请调取证据，常德市鼎城区社会保险服务中心出具了《证明》，证明宋某已于2017年9月退休，每月享受基本养老金为1,134.62元。另查明：绿恒保洁公司已分别于2020年6月15日、7月28日和8月10日、10月31日发放了宋某2020年2月、3月、4月份的工资。一审法院认为：本案争议焦点为宋某与绿恒保洁公司之间是否存在劳动关系。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位、党政机关、群众团体的工人，女性年满50周岁的，且连续工龄满10年的，应当退休。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。参照【2015】民一他字第6号《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》的规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，宋某于2019年8月入职绿恒保洁公司从事保洁工作时已年满56周岁，且其已于2017年9月退休并每月享受了基本养老金，故宋某在领取基础养老金后因用工与绿恒保洁公司发生的争议应按劳务关系处理。劳务关系是基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整。故对宋某主张解除劳动关系、支付加班费、双倍工资及赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。此外，绿恒保洁公司已向宋某发放了拖欠的工资，宋某未提供充分的证据证明绿恒保洁公司克扣了其工资，故对宋某主张绿恒保洁公司支付其拖欠工资及克扣工资的诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回宋某的诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由宋某负担。二审期间，绿恒保洁公司向本院提交下列证据：证据一、长沙轩昂环保科技有限公司《证明》，拟证明宋某自2020年5月1日起在案外人长沙轩昂环保科技有限公司（以下简称轩昂公司）上班。证据二、万科物业长沙公司湘水熙园物业服务中心《证明》，拟证明绿恒保洁公司与万科物业湘水熙园项目的服务合同到期后，宋某即转入轩昂公司，并继续留在项目上班。本组证据结合绿恒保洁公司向一审法院提交的《聘用协议》可以证明，宋某与绿恒保洁公司签订了书面的《聘用协议》，协议到期后并未续约，宋某随即入职轩昂公司，并继续留在原项目上班。宋某发表质证意见如下：证据一的真实性有异议，这个证据是绿恒保洁公司篡改的轩昂公司的证据，不能作为证据使用。该证据在高某与绿恒保洁公司劳动争议一案在雨花区××时出示的与该证据是有出入的。其中有两点可以指出来的：1、在雨花区法院出示的该证据是夏全发。2、在雨花区法院出示的是“张家胜”，而在中院这里出示的是“张家胜男”，两个名字有改动。绿恒保洁公司作为被上诉人是没有任何权利篡改轩昂公司的证据，因此该证据是无效的。证据二，我曾经电话找到轩昂公司的黄老板，他当时说是绿恒保洁公司通过欺骗手段获取的证据。1、物业服务中心既不是人，也不是独立的法人，他没有作证的资格，主体不适格。既没有权利能力，也没有行为能力，因此该证言是无效的。2、就该中心证明的内容来看，该证明的内容也是虚假的。首先绿恒保洁公司在撤场后是否对罗英等人进行安置，完全是当事人自己的事情，是罗英等人的权利，这个权利不可能被其他任何单位和个人进行剥夺。2020年5月1号绿恒保洁公司撤场跑路后，罗英等人作为普通的保洁员是不知情的，在罗英等人讨要拖欠工资的情况下方知绿恒保洁公司已跑，轩昂公司接替。部分员工迫于生活无奈，被迫留在湘水熙园项目部上班，这并不意味着绿恒保洁公司已经对员工进行了妥善安置，而不承担赔偿责任。所谓的湘水熙园物业服务中心既没有作证的资格，也没有作证的能力，其证言的内容完全是虚假的，罗英等人不予认可。聘用协议当事人都不知情，没有签署过。在一审已经当庭驳斥，对方也没有否认，也没有进一步提交证据证实。夏全发与李学莲的聘用协议在一审中未予以质证。关于聘用协议，绿恒保洁公司既然主张罗英等人与其签订有聘用协议，既然主张这个事实就应当根据民诉法谁主张谁举证的原则，在罗英等不认可该协议的情况下，应当进一步提出证据证明该协议是真实、有效的，否则应当承担举证不能的法律责任。本院经审查认为，上述证据对本案的实体处理不产生影响，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要是宋某与绿恒保洁公司之间是否成立劳动关系。具体分析如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，本案中，宋某于2019年8月入职绿恒保洁公司工作时已年满56周岁，且其已于2017年9月退休并按月领取退休金。宋某在超过法定退休年龄，依法享受养老保险待遇后，又与绿恒保洁公司建立用工关系，双方之间的法律关系性质应按劳务关系处理。宋某主张其享受的不是职工基本养老保险待遇，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的适用范围，本院经审查认为，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。”、第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。”、第二十二条规定：“国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。”，上述规定可知，根据就业状况、户籍类型的不同，我国基本养老保险分为三类：职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险。其中，职工基本养老保险与城镇居民社会养老保险在参保人和缴费义务均存在区别。职工基本养老保险的参保人分为两类，一是职工，即用人单位的从业人员；二是无工作单位或工作单位不固定的劳动者，包括无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员。城镇居民社会养老保险则是针对未参加其他社会养老保险制度，未就业的城镇居民所建立的一项社会养老保险制度。其对象条件包括非农业户籍、未就业、未参加其他社会养老保险项目。这一制度的建立为一些收入较低，不能以灵活就业身份参加职工养老保险的城镇居民提供了参加社会养老保险的途径，实现了养老保险制度的全覆盖，有利于全面社会保障体系的建设。我国现阶段，三类养老保险在资金来源、缴费基数、发放基数、发放功能方面等存在较大差异。城镇居民社会养老保险、新型农村社会养老保险具有社会福利性质，其在养老功能方面明显弱于职工养老保险。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的：“已经依法享受养老保险待遇”应理解为已经依法享受职工养老保险待遇，而不包括城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险。本案中，常德市鼎城区社会保险服务中心出具的《证明》显示，宋某参保的系职工基本养老保险，依法享受职工养老保险待遇，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的适用范围。综上，宋某与绿恒保洁公司之间不成立劳动关系，宋某主张解除劳动关系、支付加班费、双倍工资及赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。另：宋某主张一审程序违法的问题，经审查，一审程序虽然存在部分瑕疵，但并未影响宋某的诉讼权利和实体利益，不构成严重违法，宋某要求发回重审的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宋某的上诉请求和理由均不成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  孟宝慧审判员  王 芳二〇二一年五月十七日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。