山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2021）晋09民终545号上诉人(原审被告)：山东省路通工程集团有限公司，住所地：山东省青岛市市南区澳门路18号15号楼1单元402户。法定代表人：王某，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：解某，山西天秀律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘某，男，1969年10月17日出生，汉族，偏关县人，农民，现住偏关县。委托诉讼代理人：范某，男，1956年1月13日生，汉族，偏关县人，现住偏关县，系刘某的姐夫。上诉人山东省路通工程集团有限公司因与被上诉人刘某劳务合同纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2020）晋0932民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东省路通工程集团有限公司的委托诉讼代理人解某，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人范某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。山东省路通工程集团有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审法院在法庭辩论终结后向案外人崔某调查取证，但调取的证据未经当事人质证，直接作为定案依据，违反了民事诉讼法的规定，也剥夺了当事人的诉讼权利。二、根据民事诉讼法司法解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，崔某是借用上诉人施工资质承包工程，上诉人与崔某之间形成挂靠关系，上诉人已明确要求崔某承担责任，一审法院未追加崔某为当事人，程序违法。三、虽然在与总承包人签订施工合同时，有上诉人委托崔某的授权书，但该委托仅是针对总承包人签订合同时使用，且明确以被代理人的名义实施，但崔某与被上诉人形成劳务合同关系时，崔某是以自己的名义实施的，并没有上诉人的授权，劳务费也是由崔某支付，上诉人没有参与，因此，上诉人与崔某之间并非委托代理关系，产生的民事责任不应由上诉人承担，依据法律规定应由崔某自己承担。四、本案属于租赁合同纠纷，上诉人仅是出借资质的一方，只对工程质量承担责任。与被上诉人形成劳务关系的是崔某，而非上诉人。刘某辩称：法律上没有规定资质可以借用，上诉人的上诉不符合情理。山东省路通工程集团有限公司给崔某的授权已在一审中提交，我们起诉的主体是合法的。上诉人与崔某的关系，是他们内部的事情，与我们无关。刘某向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付劳动报酬35180元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月5日，案外人崔某与山东省路通工程集团有限公司签订《工程施工合作协议书》，约定由崔某借用山东省路通工程集团有限公司的资质在山西省忻州市三大板块旅游公路偏关县境内第一期工程项目沿长城段第二合同段工程劳务施工，工程名称为：K46+000-K50+000段路基、涵洞、防排水工程。2019年8月28日，山东省路通工程集团有限公司与山西路桥建设集团有限公司签订《施工劳务合作合同》，山西路桥建设集团有限公司将其承建的忻州市三大板块旅游公路偏关县境内第一期工程项目沿长城段第二合同段工程中K46+000-K50+000段路基、涵洞、防护工程施工任务承包给山东省路通工程集团有限公司施工。2019年10月3日，山东省路通工程集团有限公司又和山西路桥建设集团有限公司签订《劳务合作合同》，山西路桥建设集团有限公司将其承建的忻州市三大板块旅游公路偏关县境内第一期工程项目沿长城段第二合同段工程中K48+805小元峁大桥工程施工任务承包给山东省路通工程集团有限公司施工。在两份《施工劳务合作合同》中，代表山东省路通工程集团有限公司签字的均系崔某。2019年8月10日，山东省路通工程集团有限公司给崔某出具授权委托书一份，内容为：“本人钟建军系山东省路通工程集团有限公司的法定代表人，现委托崔某为我公司合法代理人。代理人根据授权，以我方名义全权处理有关偏关县旅游公路总承包项目部沿长城二分部施工的所有事宜，如发生任何纠纷与贵单位无关，由我公司承担全部责任。”刘某驾驶自卸车为案涉工程拉运建筑工程材料，劳务报酬以车次计算，截止2019年10月底，崔某给刘某出具的收据载明共欠刘某劳务报酬40180元。2019年11月14日，山西路桥建设集团有限公司偏关县旅游公路总承包项目部通过中国农业银行给刘某转账5000元。一审法院认为，本案中，案外人崔某借用山东省路通工程集团有限公司的资质进行施工，在施工过程中，崔某雇佣刘某为其拉石头、拉沙子、包车进行施工，双方形成劳务合同关系。崔某承认刘某提供的借据上崔某的签字系本人所签。现刘某向山东省路通工程集团有限公司主张权利，因在山东省路通工程集团有限公司与山西路桥建设集团有限公司的两份《劳务合作合同》中，代表山东省路通工程集团有限公司签字的是崔某，且该合同中还附有山东省路通工程集团有限公司法定代表人钟建军授权崔某为其公司合法代理人的授权委托书，故刘某提供的收据中“崔某”的签字应当认定其代表山东省路通工程集团有限公司。刘某向山东省路通工程集团有限公司主张权利，应当依法予以支持。案外人崔某对付款金额无异议，故对刘某自认崔某已给付其5000元的主张，应当依法予以确认。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定:“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：由山东省路通工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘某劳动报酬款35180元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费339.5元（已依法减半收取且刘某已预交），由山东省路通工程集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，1、根据上诉人山东省路通工程集团有限公司与案外人崔某签订的《工程施工合作协议书》，崔某借用上诉人资质，山东省路通工程集团有限公司委托崔某和项目业主进行合同谈判签定及施工。山东省路通工程集团有限公司给崔某出具了授权委托书，授权委托书明确载明委托权限为：“以我方（山东省路通工程集团有限公司）名义全权处理有关偏关县旅游公路总承包项目部沿长城二分部施工的所有事宜”，上诉人主张授权交易的对象为山西路桥建设集团有限公司，但根据授权委托书内容，该授权委托书并未明确体现授权交易对象仅限于山西路桥建设集团有限公司，该授权委托书对每一个交易对象皆可适用，故上诉人该项主张依法不予采信；崔某作为上诉人的特别授权委托代理人，所有与案涉工程项目相关的民事行为均代表委托人山东省路通工程集团有限公司，均应由委托人也就是上诉人承担相应的法律后果，被上诉人刘某根据上诉人出具的授权委托书亦有足够的理由相信并确认其合同相对方为上诉人，故被上诉人有权基于崔某的代理行为直接向委托人也即上诉人主张权利，上诉人要求追加案外人崔某为当事人没有事实与法律依据，依法不予支持。如因崔某代理行为给上诉人造成损失，上诉人可依法另行向崔某主张权利；2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条〉规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一方当事人在案件审理中提供的证据，对方当事人应依法进行质证或提供相反的证据。上诉人对被上诉人出具的崔某收据上崔某签字的真实性提出异议，依法应当提供反驳性证据或申请司法鉴定对被上诉人证据的真实性予以否定。一审法院询问案外人崔某的笔录本质上属于调取的证据，应当进行质证，但该询问笔录是否质证并不影响对案涉收据真实性的认定，也即一审法院未就询问笔录进行质证对案件公正审理并未产生实质性的影响，尚不构成严重违反法定程序的行为。综上，山东省路通工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费680元，由上诉人山东省路通工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 李小荣审判员 徐 飞二○二一年五月十一日书记员 王尉榕