湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3088号上诉人（原审原告）：曾某。委托诉讼代理人：邹李。被上诉人（原审被告）：湖南晟恒保安服务有限公司。法定代表人：袁登喜。委托诉讼代理人：戴旌晶，湖南同才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁登喜。委托诉讼代理人：戴旌晶，湖南同才律师事务所律师。上诉人曾某因与被上诉人湖南晟恒保安服务有限公司（以下简称晟恒保安公司）、袁登喜股东资格确认纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初9035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾某上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持曾某一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审判决未认可曾某的股东身份是错误的。首先，曾某与袁登喜及其他出资人签订有《股东协议》。《股东协议》中载明“召开公司股份分配会议”描述，并对各方所持股份份额、公司经营风险的承担、股东的对账义务进行了明确约定，说明协议当事方具有成立公司并共同经营的合意，而非仅对项目利润进行分配。并且，曾某与袁登喜及其他出资人仅针对公司经营的不同项目利润分配另签订有《股东分成比例协议》，说明协议当事方对约定事项的目的、性质有清楚的认知。《股东协议》所载内容是对“股东权利”、“股东义务”等的约定，故认可曾某的股东身份符合该协议各方当事人的真实意思表示。其次，曾某参与了晟恒保安公司的实际经营与利润分配。曾某与袁登喜及其他出资人签订有《费用分担协议》并负担了晟恒保安公司相应的经营费用，说明曾某参与了晟恒保安公司的实际经营。曾某承担晟恒保安公司的经营费用、参与晟恒保安公司经营利润的分配，是曾某履行股东义务、行使股东权利的表现，故曾某的股东身份应当被予以认可。2、一审判决认为曾某提交的证据不足以证实曾某系晟恒保安公司股东是错误的。曾某与晟恒保安公司的其他出资人曾向袁登喜转账出资资金、曾某与袁登喜及晟恒保安公司的其他出资人签订有《股东协议》，《股东协议》中对“股权”、“股东”相关事宜有清楚的描述及约定、曾某参与了负担了晟恒保安公司经营费用、参与了利润分配等等，均说明了曾某与袁登喜及晟恒保安公司的其他出资人具有成立公司共同经营的意思表示且曾某实际履行了股东职责，以上足以证明曾某系晟恒保安公司股东，其股东身份应当被予以认可。综上，曾某应系晟恒保安公司股东，一审判决认定事实和适用法律存在错误，应当予以撤销，为保障曾某的合法权益，请求二审法院予以改判。晟恒保安公司、袁登喜共同辩称：一、曾某、徐凯并未向公司实际缴纳或者认缴注册资本。根据公司法相关规定，有限责任公司股东资格取得方式分为原始取得和继受取得，原始取得也分为公司设立取得和增资扩股取得。本案中，从曾某、徐凯的诉讼主张及事实理由来看，其主张为设立取得。但曾某、徐凯并未提交证据证明其向公司实际缴纳或者认缴注册资本。二、曾某等三人主张为设立取得股东身份，但其在公司设立过程中并未参与制定公司章程、选举董事监事，各方对袁登喜作为唯一股东登记为一人有限公司并无异议。股东协议也没有约定认缴出资、股权代持、股权转移等基本内容。三、股东协议虽有股份分配的描述，但并没有约定曾某等三人享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东基本权利，股东协议及股东分成比例只约定了曾某等三人合伙做项目的利润分成而非整个公司的收益分成，且利润分成到每个具体项目各方占股比例又不一样。四、曾某等三人参与的经营管理只涉及各方合伙的保安服务项目，从公司成立到起诉近两年时间，曾某等三人并未参与过关于公司重大决策的股东会议。因此，曾某等三人与袁登喜签订的股东协议实质内容是四人以晟恒保安公司的名义合伙经营安保项目利润分成的约定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。曾某向一审法院起诉请求：1、依法确认曾某在晟恒保安公司的股东资格，持有10%的股权；2、判令晟恒保安公司和袁登喜配合曾某办理相关工商登记变更手续，恢复曾某持有晟恒保安公司10%的股权；3、判令晟恒保安公司和袁登喜承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。覃仁杰、徐凯、曾某三人均以本案相同事由起诉晟恒保安公司及袁登喜，一审法院以（2020）湘0121民初8992号、9034号、9035号分别受理。覃仁杰、徐凯、曾某与袁登喜之间存在如下资金往来：2017年7月11日，覃仁杰通过覃小兵账户向袁登喜转账68万元；2017年7月21日，袁登喜向覃仁杰账户转账65万元。差额3万元。2017年7月11日，徐凯向袁登喜转账55万元，2017年7月19日，袁登喜向徐凯转账54.5万元。差额0.5万元。2017年7月11日，曾某前妻邹李账户向袁登喜转账52万元，2017年7月18日，袁登喜向邹李账户转账52万元。无差额。双方当事人就上述转账性质存在争议，覃仁杰、徐凯、曾某认为三人为发起设立公司的出资行为，袁登喜则主张为借款，并且已经偿还。至2017年9月，晟恒保安公司登记设立，该公司主要经营保安服务业务，2017年9月19日取得湖南省公安厅同意设立的批复以及核发保安服务许可证，服务范围包括保安、巡逻、守护、押运等。2017年10月9日取得营业执照，登记为袁登喜名下的自然人独资公司；公司注册资本为认缴1000万元，期限截止为2027年6月1日。2017年11月15日，覃仁杰、徐凯、曾某、袁登喜四人签订《股东协议》，其中记载：“召开公司股份分配会议”，并决定，袁登喜占股30%，覃仁杰占股25%，曾某占股10%，徐凯占股25%，合计90%；余下10%的分配方式为“另谁接待业务，介绍业务，联系业务，该股东业务多占10%;无介绍或者主动网络联系的客户多出的10%，可做公司备用金”。四人还约定，股东有义务每个月核对公司银行账单。2017年11月15日当日，四人还签订了一份费用分担协议，记载：2017年10月9日晟恒保安公司总计产生费用82080元，袁登喜负担其中的27360元，占三分之一；曾某负担9120元，占九分之一；余下部分由徐凯、覃仁杰均摊，分别负担22800元。2018年12月6日，覃仁杰、徐凯、袁登喜、邹李签订《股东分成比例协议》，其中邹李签字时落款为“邹李代曾某”。该协议中对公司经营的不同项目成本、收费进行了约定。其中记载，卓骏物业和中食冷库利润分成为袁登喜30%、徐凯25%、覃中23%，曾某20%，公司预留2%。曾某方还提交了卓骏物业项目2019年1月起的部分利润分配表，证实四人按照约定比例分摊项目费用、分享项目利润。二、双方当事人有争议的事实。曾某和晟恒保安公司及袁登喜签订股东协议的性质是公司股权协议，还是项目利润分成合伙协议。曾某认为，本案签订的协议属于股权分配协议，在认缴制度的情况下，曾某履行了出资义务，袁登喜未履行出资义务；协议也得到了实际履行，只是未办理工商登记；如果分成协议只是单纯的项目利润分成，那么就不会存在对晟恒保安公司的经营风险由曾某来承担的约定，晟恒保安公司存在很多项目，曾某并未参与全部项目。曾某实际上行使了出资义务，参与了晟恒保安公司管理，参加了股东会议，形成了股东决议，晟恒保安公司和袁登喜未按照协议公布明细，导致账目混乱，曾某认为侵害了其股东权益，故要求确认股东资格，晟恒保安公司的情况不能由袁登喜一人说了算。袁登喜主张曾某打款的行为是借款，与逻辑不符，如果是借款，偿还完毕就没有其他问题了，不可能还会有后续签订股东协议和分成协议。综上，请求支持曾某的诉讼请求。晟恒保安公司和袁登喜认为，1、股份协议名为股份协议，实际上是合伙做项目的利润分成比例；2、晟恒保安公司运营过程中，上述四个人也一起做了一些项目，每个项目分成比例是不同的；3、袁登喜提交了银行流水，曾某的打款在十日内已偿还了，系借款，且晟恒保安公司是认缴制，注册当时不存在出资的问题；4、曾某主张系晟恒保安公司股东，并未提交确切的达成合意的证据；5、关于分成比例协议的第十条，晟恒保安公司和袁登喜认为仅涉及的是项目的风险的责任承担，并非整个晟恒保安公司风险的承担。综上，晟恒保安公司和袁登喜认为覃仁杰、徐凯、曾某和袁登喜之间就是项目分成的合伙关系，覃仁杰、徐凯、曾某并非公司法异议上的股东。一审法院审查认为，存在出资行为是取得股东身份的必要条件，但不是充分条件。结合双方诉辩主张以及查明的事实，从出资情况来看，覃仁杰、徐凯、曾某三人的出资，发生于2017年7月即晟恒保安公司取得保安服务许可证以及营业执照之前两个月，并且在短时间内基本退回，并未用于办理工商登记，各方汇款的金额与2017年11月15日《股东协议》记载的股份比例并不对应，与最终设立后的晟恒保安公司注册资本也不一致，上述款项不应视为注册资本，而仅仅是完成取得经营许可而验资的手段；但上述情形，也应认定为覃仁杰、徐凯、曾某、袁登喜四人在2017年7月左右形成共同经营保安服务类业务的合意，而实现该合意的形式并不止于发起成立四人占股有限责任公司一种方式可以实现，亦不足以导致覃仁杰、徐凯、曾某三人必定取得晟恒保安公司股东身份。基于四人之间的经营合意认定为自2017年7月已经形成，从2017年7月验资行为发生到2017年10月取得营业执照的公司发起设立阶段情况来看，覃仁杰、徐凯、曾某、袁登喜四人并未形成股权协议、公司章程等，尤其是选择采取的公司登记形式上，仍旧选择了袁登喜个人独资企业的形式，注册资金登记为1000万元，也与覃仁杰、徐凯、曾某等人2017年7月汇款金额不符，再次印证三人并未履行出资义务。袁登喜个人独资公司这一形式的选择，应当认定为双方当事人自行选择经营方式的结果；这一结果恰恰证明曾某方在公司发起设立阶段未主张股东身份。2017年11月15日，覃仁杰、徐凯、曾某、袁登喜四人签订《股东协议》，其中虽然存在“股权”表述，但从晟恒保安公司后续实际经营状况以及利润分配方式来看，确实存在一项目一分配方案的方式，导致各项目之间利益分配方式不同的情形，该《股东协议》中约定的“股权”无法直接、唯一地解释成公司法定义上的“股权”；在此次协议签订时，公司已经成立，该《股东协议》中仍不具备认缴出资、股权转移的内容，不足以证实覃仁杰、徐凯、曾某作出履行股东义务的意思表示，亦无法以此协议为由要求袁登喜交付股份。综上，一审法院认为并不排除覃仁杰、徐凯、曾某、袁登喜共同经营的合意，发起成立晟恒保安公司系覃仁杰、徐凯、曾某、袁登喜共同经营保安服务业务的方式，而晟恒保安公司登记为袁登喜个人独资公司亦是基于四人关于经营方式选择的结果；覃仁杰、徐凯、曾某等人的转款行为，并非设立公司交付注册资本的出资行为，不能认为其履行了公司股东义务，在此形式下，四人经营保安服务业务的原始合意仍得到了实现，四人均取得了利润分配，袁登喜一方所持“项目合伙”的主张，在本案中具有合理性，这一模式下，覃仁杰、徐凯、曾某基于权利义务对等的原则，亦必然对取得利润分配的项目依法、依约承担相应风险和责任，但并不必然导致取得公司股东资格。审查覃仁杰、徐凯、曾某的诉讼目的，亦是基于认为对利益分配的质疑，但该质疑亦并非谋求股东身份的充分合法事由；同时，双方经营期间产生争议，共同成为股东，亦并非对公司经营即各方当事人共同利益产生正面效果。覃仁杰、徐凯、曾某要求确认股东身份并办理股权登记的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为：当事人为证实自己的诉讼主张，应当提供相应的证据加以证实。本案中，曾某提交的证据不足以证实其系晟恒保安公司股东，履行了股东义务以及享有股东权益，其诉讼请求缺乏事实和法律上的依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十八条、第二十九条、第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(三)》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回曾某的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由曾某承担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点是曾某要求确认其具有晟恒保安公司的股东资格以及要求办理股东工商变更登记手续是否应予以支持。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利，无论是原始取得还是继受取得，须符合两个要件，即实质要件和形式要件。实质要件是以出资为取得股东资格的必要条件，形式要件是对股东出资的记载和证明，是实质要件的外在表现。因此，确认股权最终归属应根据公司章程、出资行为、出资证明书、股东名册、工商登记等综合判断真实的权利关系。本案中，曾某虽于2017年7月11日向袁登喜转账52万元，曾某称之为晟恒保安公司的股权出资款，但袁登喜于2017年7月18日即已将该笔款项退还给曾某，曾某的上述行为并不足以证明其履行了出资义务。之后，2017年10月9日晟恒保安公司成立时，其工商登记显示系袁登喜的个人独资企业。无论工商登记、公司章程、股东名册等均未体现曾某的股东身份及履行了实际出资或认缴出资的相关内容。曾某提供《股东协议》、《股东分成比例》、《利润清算表》等证据，拟证明其股东身份及实际参与了晟恒保安公司经营，本院经审查认为，《股东协议》中并无认缴出资、股东权利义务等约定，反倒约定为：“袁登喜30%、覃仁杰25%、曾某10%、徐凯25%，另谁接待业务、介绍业务、联系业务，该股东业务多占10%。”，同时，从《股东分成比例》、《利润清算表》中体现出每次的分成比例，参与分成的人员均不相同，其中还包括除袁登喜、覃仁杰、曾某、徐凯四人之外的其他人员也参与了分成。因此，《股东协议》、《股东分成比例》虽名为股东，但内容并不符合公司法中关于股权结构设立的相关规定和特征，无法从中推导出确定的股权关系，《股东协议》、《股东分成比例》更符合各方基于在晟恒保安公司项目合作的合意而达成的利润分配约定。综上，曾某提供的证据并不足以证明其在晟恒保安公司的股东身份及履行了实际的出资义务或认缴出资义务，曾某要求确认其具有晟恒保安公司的股东资格以及要求办理股东工商变更登记手续，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，曾某的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由曾某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年五月十三日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。