湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3848号上诉人（原审被告）：湖南中勤餐饮管理有限公司。法定代表人：刘欣然，执行董事。委托诉讼代理人：陈佑斌，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭某。委托诉讼代理人：许杰，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉志，湖南芙蓉律师事务所实习律师。上诉人湖南中勤餐饮管理有限公司（以下简称中勤餐饮公司）因与被上诉人郭某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初11114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中勤餐饮公司上诉请求：请求改判中勤餐饮公司不承担付款责任，或将本案发回重审。事实与理由：一、中勤餐饮公司和郭某之间系临时用工关系，或是受学校委托对郭某进行管理的关系，双方也未签订劳动合同，并未成立劳动合同关系。二、即使双方存在劳动合同关系，裁决要求中勤餐饮公司支付郭某双倍工资和工资的金额存在错误。1、郭某于2019年3月到中勤餐饮公司兼职，而郭某要求双倍工资的仲裁请求是在2020年10月19日当庭增加的仲裁请求，已经超过了一年的仲裁申请期限。2、补发工资计算错误。在株洲市××大学未开学上课期间，食堂不营业，中勤餐饮公司不安排工作，中勤餐饮公司的株洲市职工大学二食堂的所有人员都无工资。且因新冠疫情影响，2020年4月学校食堂才营业，所有人员放假期间都无工资。放假期间，最多按1000元每月发放生活补助。三、郭某的仲裁请求仅要求中勤餐饮公司支付其未签订劳动合同的双倍工资53000元，郭某已经对民事权利进行了处分，诉讼请求不能超出仲裁请求。四、本案系郭某自行离职，不存在经济补偿金的问题。郭某辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、中勤餐饮公司与郭某之间存在事实劳动关系。株洲市职工大学工业学校后勤处生活服务中心与中勤餐饮公司共同签订了相关工作细则，细则第五条人员用工管理明确托管食堂用工以受托经营服务单位法人即中勤餐饮公司名义自行招聘与管理，并依法与劳动者签订劳动用工合同，履行用工单位义务；中勤餐饮公司有与郭某签订劳动合同的义务，且中勤餐饮公司每天对郭某进行签到、签退等四次打卡管理，中勤餐饮公司发布食堂工作人员作息休息时间表并要求上班时间固定为7:20-19:30以及中勤餐饮公司的法人代表每月固定向郭某发放工资，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》的规定中勤餐饮公司与郭某之间存在事实劳动关系。二、中勤餐饮公司应向郭某支付未签订劳动合同的双倍工资及工资金额的计算证据。1.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”郭某2019年3月1日入职中勤餐饮公司，由于双方未签订劳动合同，2019年4月1日起中勤餐饮公司应当每月向郭某支付双倍工资，直到2020年4月10日双方劳动关系解除，中勤餐饮公司的侵权行为是连续的，侵权行为结束的时间为2020年4月10日，所以劳动仲裁的时效起算日也应是2020年4月10日。2.根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。湖南省实施《失业保险条例》办法第十条，失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%，中勤餐饮公司应当依法向郭某支付其因学校放假和疫情停工期间郭某的工资。即使双方约定了放假期间工资每月1000元，但是根据《劳动法》第48条，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。中勤餐饮公司应在放假停工期间以不低于长沙最低工资标准1700元每月的标准向郭某支付工资。三、郭某可以在一审中将双倍工资的诉求增加至63904元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。由于郭某在一审中将双倍工资的诉求增加至63904元与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院将其一并审理判决并无不当。四、中勤餐饮公司应当向郭某支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。学校开学后，中勤餐饮公司未通知郭某复工并以他人代替郭某的岗位，中勤餐饮公司未就郭某的离职提供证据证明，应当就其举证不能承担不利后果，一审法院认为双方协商一致解除并无不当。综上，请求驳回中勤餐饮公司的全部上诉请求。郭某向一审法院起诉请求：1.中勤餐饮公司向郭某支付2019年12月至2020年5月的欠付工资94700元；2.中勤餐饮公司向郭某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额63904元；3中勤餐饮公司向郭某支付违法解除劳动合同的经济补偿11200元。一审法院认定事实：2019年3月1日，郭某入职中勤餐饮公司承包的株洲市职工大学工业学校第二食堂，担任食堂经理。2019年7月1日，因株洲市职工大学工业学校放暑假，中勤餐饮公司通知郭某休假。2019年8月26日，郭某回到工作岗位，月工资标准调整至7500元。2019年12月29日，中勤餐饮公司再次通知郭某休假。休假期间，中勤餐饮公司停发郭某工资。受新冠疫情影响，中勤餐饮公司推迟至2020年4月9日复工。复工后，中勤餐饮公司未安排郭某回岗工作。2020年4月15日，郭某到隆回县九龙学校工作。另查明，郭某2019年3月至2019年12月的工资已发放到位，此后工资未予发放。庭审中，郭某与中勤餐饮公司共同确认中勤餐饮公司按1000元/月的标准向郭某发放2019年7月1日至8月25日期间的生活费以及郭某离职前12个月的平均工资为7285.71元。还查明，郭某就案涉争议事项向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如下仲裁请求：“1.中勤餐饮公司支付郭某2019年12月至2020年5月的工资94700元；2.中勤餐饮公司支付郭某经济补偿11200元。”仲裁庭审中，郭某当庭增加一项仲裁请求：“中勤餐饮公司支付未签订劳动合同的双倍工资5300元。”该仲裁委员会于2020年11月6日作出株（云龙）劳人仲案字（2020）第021号裁决书，裁决：“一、由中勤餐饮公司支付郭某2020年1月至2020年4月9日工资11193元；二、由中勤餐饮公司支付郭某未订立劳动合同二倍工资差额63904元；三、驳回郭某的其他仲裁请求”。一审法院认为，本案争议焦点为：一、中勤餐饮公司是否应当向郭某支付2019年12月至2020年5月的工资；二、加班工资、年底分红以及绩效提成是否经过劳动仲裁前置程序；三、中勤餐饮公司是否应当向郭某支付未签订劳动合同的二倍工资；四、中勤餐饮公司是否应当向郭某支付经济补偿。关于焦点一。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因中勤餐饮公司已支付郭某2019年12月的工资，故郭某主张2019年12月的工资没有事实依据，一审法院不予支持。2020年1月起，案涉食堂因学校放寒假以及受新冠疫情的影响而停工停产至2020年4月8日，郭某在此期间未提供正常劳动，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《湖南省实施办法》第十条以及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二点的规定，中勤餐饮公司应当支付郭某2020年1月1日至2020年4月8日的工资10720.23元（7500元/月×1个月+1700元/月×80%×2个月+1700元/月×80%÷21.75天×8天）。郭某在中勤餐饮公司复工后未返岗上班，且其自认已于2020年4月15日已到其他用人单位工作，故对其主张2020年4月9日至2020年5月份的工资之诉请一审法院不予支持。关于焦点二。中勤餐饮公司主张郭某未就加班工资、年终分红以及绩效提成提起劳动仲裁，一审法院认为，郭某在劳动仲裁申请中未提及加班工资、年终分红以及绩效提成，亦未提供相应证据对加班工资、年终分红以及绩效提成予以证明，仲裁裁决书对此亦未作出陈述说明，郭某未举证证明其已对该事项提出仲裁申请，应当承担举证不能的法律后果，故中勤餐饮公司抗辩该三项诉请未经仲裁前置程序，有事实依据，一审法院予以采纳，本院对加班工资、年终分红以及绩效提成在本案中不予审理，郭某可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于焦点三。中勤餐饮公司主张其与郭某之间系非全日制用工关系，但根据郭某担任的职务、工作时长、劳动报酬以月为单位计算和发放的事实，明显不符合非全日制用工特征，双方之间成立事实劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。中勤餐饮公司与郭某于2019年3月1日建立劳动关系，中勤餐饮公司应当自用工之日起一个月内与郭某订立书面劳动合同。因中勤餐饮公司未依法与郭某签订劳动合同，中勤餐饮公司应当自用工之日起超过一个月的次日至满一年的前一日向郭某每月支付二倍工资的差额，现郭某根据仲裁裁决主张二倍工资差额63904元，经一审法院核算，该数额未超过依法应当支持的数额，郭某的该主张有事实及法律依据，一审法院予以支持。虽仲裁裁决的二倍工资差额超出了仲裁请求，但仲裁裁决因双方向人民法院提起诉讼而不发生法律效力，现郭某在诉讼中增加二倍工资差额为63904元，因该增加的诉讼请求系当事人处分权利的行使，且与讼争的劳动争议具有不可分性，故对于中勤餐饮公司抗辩应当以郭某的仲裁申请数额为限计算二倍工资差额的意见一审法院不予采纳。关于焦点四。发生劳动争议,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，中勤餐饮公司于2020年4月9日复工，但未举证证明其已通知郭某复工，亦未提交证据系郭某本人主动离职，应当承担举证不能的法律后果。郭某在中勤餐饮公司复工后未返岗上班，一审法院视为双方劳动关系协商一致解除，中勤餐饮公司应当向郭某支付经济补偿10928.57元（7285.71元/月×1.5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《湖南省实施办法》第十条以及《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二点之规定，判决：一、湖南中勤餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向郭某支付2020年1月1日至2020年4月8日的工资10720.23元；二、湖南中勤餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向郭某支付未签订劳动合同的二倍工资差额63904元；三、湖南中勤餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内向郭某支付经济补偿10928.57元；四、驳回郭某的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由湖南中勤餐饮管理有限公司负担。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要包括以下四个方面：一、中勤餐饮公司与郭某之间是否成立劳动关系中勤餐饮公司安排郭某到中勤餐饮公司承包的株洲市职工大学工业学校第二食堂担任食堂经理，郭某接受中勤餐饮公司的工作安排，服从中勤餐饮公司的管理，中勤餐饮公司按月定期向郭某支付工资报酬，双方具备人身、经济上的隶属关系，符合劳动关系的法律特征，应认定中勤餐饮公司与郭某之间成立劳动关系。中勤餐饮公司上诉主张与郭某之间系临时用工关系和委托管理关系，均缺乏依据，本院不予支持。二、一审法院判定中勤餐饮公司向郭某支付二倍工资差额63904元是否恰当《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，中勤餐饮公司未与郭某签订书面的劳动合同，郭某要求中勤餐饮公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定。关于中勤餐饮公司主张郭某的二倍工资请求已超过仲裁申请时效的问题。本院认为，二倍工资差额的请求适用一年的仲裁申请时效，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利受损害之日起开始计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位至用工之日起未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，劳动者可主张自用工之日起一个月后至视为签订无固定期限劳动合同之前的二倍工资。本案中，郭某于2019年3月1日入职中勤餐饮公司，中勤餐饮公司至迟应在2019年4月1日之前与郭某签订书面劳动合同，因中勤餐饮公司一直未签定，郭某可主张2019年4月1日至2020年3月1日期间最长11个月的二倍工资。鉴于未签订书面劳动合同属于存续状态，仲裁申请时效应从二倍工资应支付的截止日期开始起算。郭某于2020年4月与中勤餐饮公司解除劳动关系，其主张2019年4月1日至2020年3月1日期间的二倍工资，仲裁申请时效应从2020年3月1日开始起算一年，仲裁时效期满时间为2021年3月1日。郭某于2020年10月19日提出二倍工资的仲裁请求，未超过仲裁申请时效。关于中勤餐饮公司主张郭某二倍工资差额诉请超出仲裁请求范围的部分不能支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日颁布）第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的相关规定，郭某在一审关于二倍工资的起诉请求，虽然金额超过仲裁请求的范围，但超出金额部分与仲裁的二倍工资请求事项具有不可分性，法院可以合并审理。故中勤餐饮公司主张郭某二倍工资差额诉请超出仲裁请求范围的部分不能支持，缺乏法律依据，本院不予支持。经审查，根据郭某的工资状况，郭某主张的二倍工资差额63904元，该金额未超过依法应予支持的数额，故一审法院判定中勤餐饮公司向郭某支付二倍工资差额63904元，处理恰当，本院予以支持。三、一审法院判定中勤餐饮公司向郭某支付欠付工资10720.23元是否恰当中勤餐饮公司自2020年1月起至2020年4月8日期间，一直未向郭某支付工资。中勤餐饮公司上诉称停工期间不应支付工资，其该项主张违反法律规定。《工资支付暂行条例》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”，根据郭某的工资标准、停工时间等具体情形，一审法院判定中勤餐饮公司向郭某支付欠付工资10720.23元，处理恰当，本院予以支持。四、一审法院判定中勤餐饮公司向郭某支付经济补偿金10928.57元是否恰当中勤餐饮公司于2020年4月9日复工，但其并未提交证据证明其已通知郭某复工，也无证据证明系郭某本人主动离职。郭某在中勤餐饮公司复工后未返岗上班，可视为双方协商一致解除劳动关系，双方之间符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条中规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿的情形。一审法院结合郭某的工资标准、工作年限，判定中勤餐饮公司向郭某支付经济补偿10928.57元，处理并无不当，本院予以支持。综上所述，中勤餐饮公司的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南中勤餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年五月十日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。