广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7307号上诉人（原审原告）：胡志立。委托诉讼代理人：徐健，广东百科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东丘林时装商贸有限公司。法定代表人：施又菁。被上诉人（原审被告）：施皓天。被上诉人（原审被告）：黄淑艳。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：王文倩，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人胡志立因与被上诉人广东丘林时装商贸有限公司（以下简称丘林公司）、施皓天及黄淑艳劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人胡志立上诉请求：一、撤销一审判决，改判如下：1.判令丘林公司、施皓天、黄淑艳按照13533.33元/月的标准支付胡志立2017年8月1日至2017年8月6日期间的工资差额1528.88元；2.判令丘林公司、施皓天、黄淑艳按照13700元/月的标准支付胡志立2019年2月11日至2019年6月10日期间的工资差额47112.86元；3.判令丘林公司、施皓天、黄淑艳按照应发工资13700元/月的标准一次性支付胡志立违法解除劳动合同赔偿金500721元。二、本案的诉讼费用由丘林公司、施皓天、黄淑艳承担。上诉的主要事实和理由：丘林公司、施皓天、黄淑艳的代理人在仲裁时陈述胡志立2015年至2019年应发工资最高标准为8700元/月（已经包含各种补贴及奖金），胡志立的工资结构为“基本工资+加班工资+各项补贴+其他奖金。但是，丘林公司、施皓天、黄淑艳的所述该8700元/月的标准并未包括2015年2月2日李玉龙代发放给胡志立的年终奖55000元、2016年1月25日甘红军代发放给胡志立的年终奖56000元、2017年1月20日马新代发放给胡志立的年终奖58000元以及2018年2月9日马新代发放给胡志立的年终奖30000元（应发放60000元但实际发放30000元）。以上年终奖都是胡志立工资结构中的“其他奖金”部分，属于胡志立的工资收入。因此，8700元只是胡志立2015年至2019年期间每月的基本工资，并非胡志立的应发工资。如果计算年终奖，胡志立2015年的工资标准为13283.33元/月（8700元+55000元÷12），2016年的工资标准为13366.66元/月（8700元+56000元÷12），2017年的工资标准为13533.33元/月（8700元+58000元÷12），2018年的工资标准为13700元/月（8700元+60000元÷12）。因此，胡志立解除劳动关系前12个月（2018年6月1日至2019年5月31日）的平均工资应为胡志立的应发工资13700元/月，并非基本工资8700元/月或一审法院认定的6875元/月。综上，请求二审法院支持胡志立的上诉请求。被上诉人丘林公司、施皓天、黄淑艳二审共同答辩称：一、胡志立的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。二、广东阿玛施国际时装研发有限公司（以下简称阿玛施公司）一直本着依法依规以及以人为本的宗旨合法经营，且关爱员工，并且依法为胡志立购买了五险一金，关联公司还让胡志立按照员工价，低价购得一套房子。在胡志立生病后让其休息并给予医疗期，让其带薪休假，医疗期满后也是出于胡志立的身体原因考虑才要求其进行劳动能力鉴定，拟安排合适的岗位。胡志立在经多次催促后拒不配合，阿玛施公司无奈发函与胡志立协商解除合同事宜。胡志立没有协商，直接提起仲裁，导致劳动合同解除。因此，阿玛施公司并非违法解除劳动合同，本案系胡志立提起仲裁导致双方劳动合同解除。因此，阿玛施公司应当支付胡志立解除劳动关系的补偿金而非赔偿金，补偿金以劳动合同解除前12个月的月平均工资为基数计算为74740元。三、一审判决后，丘林公司、施皓天、黄淑艳未提出上诉。由于疫情原因影响以及经营规划原因，阿玛施公司已经注销，但丘林公司、施皓天、黄淑艳仍愿意依法承担本案劳动合同解除的法律后果，愿意按照一审判决的判项履行义务。综上，请求二审法院驳回胡志立的上诉请求。胡志立向一审法院起诉请求：1.丘林公司、施皓天、黄淑艳按13533元/月支付胡志立2017年8月1日至2017年8月6日期间工资差额1528.83元；2.丘林公司、施皓天、黄淑艳按13700元/月支付胡志立2019年2月11日至2019年6月10日期间工资差额47112.86元；3.丘林公司、施皓天、黄淑艳按应发工资13700元/月的标准支付胡志立违法解除劳动合同赔偿金500721元。一审法院认定事实：胡志立于2001年2月9日入职阿玛施公司，工作岗位为业务部员工，双方有签订书面劳动合同。胡志立每月应发放工资为8700元/月。阿玛施公司每月通过银行转账发放上月工资。阿玛施公司支付工资提供有工资条，胡志立需要签名。阿玛施公司支付胡志立工资至2019年6月份。2017年8月1日至2019年2月10日期间，阿玛施公司按照5220元/月的标准支付胡志立工资；2019年2月11日至2019年6月10日期间，阿玛施公司按照广州市最低工资标准的80%即1680元/月计发胡志立工资。胡志立无证据证明马新、甘红军是阿玛施公司成员，因此无证据表明此二人转账与本案有关，因此胡志立主张在工资中加计此二人转款无事实依据。对于工资标准，按照胡志立签名确认的工资条为准。胡志立最后工作至2017年8月6日，2017年8月7日起至2019年2月10日开始休病假。阿玛施公司于2019年6月10日解除了双方劳动关系。胡志立于2019年6月10日申请劳动仲裁，仲裁请求：1.阿玛施公司支付2017年8月1日至2019年6月10日期间的工资差额130514元；2.阿玛施公司支付违法解除劳动关系赔偿金493200元。仲裁结果为：1.阿玛施公司支付胡志立2017年8月1日至2019年6月10日期间的工资差额28155.17元；2.阿玛施公司支付胡志立违法解除劳动合同赔偿金254375元；3.驳回胡志立的其他仲裁请求。2019年10月18日，阿玛施公司被核准注销登记。阿玛施公司的股东为丘林公司、施皓天、黄淑艳。一审法院认为，关于胡志立2017年8月1日至2019年6月10日期间的工资差额问题。胡志立主张其工资由两部分构成：一部分系固定工资8700元/月，另一部分系年终奖；阿玛施公司已支付其2016年的年终奖56000元、2017年的年终奖58000元，其2018年的年终奖应为60000元但实际发放30000元；并提供证据银行流水（其中载明李玉龙、甘红军、马新分别以个人账户分别于2016年1月25日、2017年1月20日、2018年2月9日分别支付了胡志立款项）。丘林公司、施皓天、黄淑艳虽主张胡志立不存在年终奖，且李玉龙、甘红军、马新3人并非阿玛施公司员工，但是根据丘林公司、施皓天、黄淑艳提供的证据《2017年5月至2019年6月的工资支付凭证》（其中载明代发企业名称为阿玛施公司，胡志立与客户名称为“李玉龙”的均在表中），可知名字为“李玉龙”的系其单位员工，故丘林公司、施皓天、黄淑艳的该主张一审法院不予认可并确认胡志立存在年终奖。胡志立虽主张其2018年的年终奖应为60000元，但其未提供相关证据以证实其曾与阿玛施公司就年终奖有约定或阿玛施公司对年终奖发放有相关规定，故该主张缺乏事实依据，一审法院不予认可。结合胡志立2018年休病假未提供劳动的事实，故一审法院确认阿玛施公司支付胡志立2018年的年终奖30000元属于单位用工自主权的范畴。按照丘林公司、施皓天、黄淑艳提供的经胡志立确认的有胡志立署名的证据《业务联络单》（其中载明胡志立于2017年8月11日至2019年2月10日休病假〈重大疾病〉，病假期间工资按该员工工资的60%每月发放〈社保、公积金正常缴纳，个人部分正常扣除；补齐胡志立2017年8月至2017年12月工资，按其工资60%发放〉）和阿玛施公司在2017年8月11日至2019年2月10日期间已按照8700元/月的60%即5220元/月的标准支付胡志立工资，及阿玛施公司已支付胡志立2017年年终奖、2018年年终奖，同时胡志立2019年年终奖尚未到支付时间的事实，故胡志立再行请求2017年8月11日至2019年2月10日期间工资（除年终奖外）差额，缺乏事实依据，一审法院不予认可。胡志立2017年8月1日至2017年8月6日期间提供了劳动，阿玛施公司按8700元/月的60%即5220元/月的标准支付胡志立工资不符合规定。经核算，阿玛施公司应支付胡志立2017年8月1日至2017年8月6日期间工资（除年终奖外）差额640元（计算公式：8700元/月÷21.75天/月×4天-5220元/月÷21.75天/月×4天）。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第七条规定，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。丘林公司、施皓天、黄淑艳虽主张按上述规定，胡志立医疗期2019年2月10日届满后应按照阿玛施公司要求进行劳动能力鉴定，因胡志立没有进行劳动能力鉴定，故胡志立在医疗期满后虽有要求回单位上班，但阿玛施公司不予认可并当胡志立休病假处理，同时从2019年2月11日起按照1680元/月（广州市最低工资标准2100元/月的80%）标准发放胡志立工资符合相关规定。但是，按照胡志立提供的经丘林公司、施皓天、黄淑艳确认真实性的证据《病历内容》（其中载明建议可正常生活、工作）和《放射科CT检查报告单》（其中载明“宫颈癌”术后复查，目前未见肿瘤复发或转移）所载内容，可知医生或医疗机构并未认定胡志立患有难以治疗的疾病，故丘林公司、施皓天、黄淑艳的上述主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予认可并确认阿玛施公司2019年2月11日至2019年6月10日期间应按照8700元/月工资标准支付胡志立工资。结合胡志立2019年年终奖未到支付时间的事实，经核算，阿玛施公司应支付胡志立2019年2月11日至2019年6月10日期间工资差额27515.17元[计算公式：（8700元/月-1680元/月）÷21.75天/月×14天+（8700元/月-1680元/月）×3个月+（8700元/月-1680元/月）÷21.75天/月×6天]。综上，阿玛施公司应支付胡志立2017年8月1日至2019年6月10日期间的工资差额28155.17元（计算公式：640元+27515.17元）。关于胡志立主张的违法解除劳动关系赔偿金问题。丘林公司、施皓天、黄淑艳主张根据胡志立病历情况，胡志立可能达到6级以上伤残，胡志立应当在医疗期满后进行劳动能力鉴定，因胡志立没有按照阿玛施公司要求进行劳动能力鉴定，阿玛施公司有用工自主权，故其系合法解除劳动合同。首先，未有相关证据显示存在医生或医疗机构认定胡志立患有难以治疗的疾病，亦未有证据显示胡志立存在非因工致残的情况。其次，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第七条的规定，胡志立医疗期满后需进行劳动能力鉴定的前提系胡志立存在非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病。从文义可知，劳动者需经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病。用人单位无证据证明有医嘱或诊断曾判定劳动者所患疾病为难以治疗，因此对用人单位的辩解不予支持。综上，一审法院认定公司单方解除劳动合同系违法。阿玛施公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定支付胡志立违法解除劳动合同赔偿金。按前文所述，胡志立解除劳动关系前12个月（2018年6月1日至2019年5月31日）平均工资6875元/月{计算公式：[8700元/月×2个月+（5220元+640元）+5220元/月×5个月+5220元/月÷21.75天/月×6天+8700元/月÷21.75天/月×14天+8700元/月×3个月]÷12个月﹜，结合胡志立工作年限（2001年2月9日至2019年6月10日）计算，阿玛施公司应支付胡志立违法解除劳动合同赔偿金254375元（计算公式：6875元/月×18.5个月×2倍）。因阿玛施公司已经注销，依照《中华人民共和国民法总则》第七十条第三款规定，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。丘林公司、施皓天、黄淑艳作为阿玛施公司的股东，未及时履行清算义务，胡志立请求丘林公司、施皓天、黄淑艳在出资限额内向其支付工资差额、违法解除劳动合同赔偿金，依法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工患病或因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479）第七条、《广东省工资支付条例》第二十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年12月16日作出判决，判决：一、自判决发生法律效力之日起三日内，施皓天、黄淑艳、丘林公司支付胡志立工资差额28155.17元；二、自判决发生法律效力之日起三日内，施皓天、黄淑艳、丘林公司支付胡志立违法解除劳动合同经济赔偿金254375元；三、驳回胡志立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由施皓天、黄淑艳、丘林公司负担。本院二审期间，胡志立围绕其上诉请求提交了其招商银行账户在2010年2月5日至2018年12月31日历史交易明细，拟证明阿玛施公司每年均向胡志立发放年终奖。年终奖是胡志立工资的重要组成部分。丘林公司、施皓天、黄淑艳质证认为，胡志立提交的证据在一审中已提交，不属于二审的新证据。该证据未被一审采纳。证据亦不能证明胡志立所主张的内容。胡志立提交的上述证据，本院审查认为胡志立向一审提交的是2016年1月25日至2018年12月31日的招商银行账户明细。其一审并未提交2010年2月5日至2015年2月2日的账户明细。胡志立二审新提交的转账交易明细与本案处理无关，本院不予采纳。另查明，双方签订的劳动合同第四条第（四）项约定“甲方若有非固定金额及非固定时间发放之津贴、补贴及所有奖金等项目不属于正常工作时间工资的一部分”。双方确认胡志立2016年8月起月工资为8500元，2016年12月调整为每月8700元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议焦点是：一、丘林公司、施皓天、黄淑艳应支付胡志立2017年8月1日至8月6日、2019年2月11日至6月10日期间的工资差额；二、丘林公司、施皓天、黄淑艳应支付胡志立违法解除劳动合同经济赔偿金的数额。一、丘林公司、施皓天、黄淑艳应支付胡志立2017年8月1日至8月6日、2019年2月11日至6月10日期间的工资差额。首先，胡志立承认阿玛施公司发放的年终奖均是每年发放一次。依据双方签订的劳动合同的约定，非固定时间发放的奖金不是正常工作时间工资的一部分。胡志立主张年终奖属于其每月收入的一部分，与双方劳动合同约定不符。其次，年终奖属于用人单位依据其企业经营状况及员工的工作表现，自行决定发放的劳动报酬。用人单位是否发放年终奖及如何发放年终奖，属于用人单位的自主权。胡志立主张年终奖是正常月工资收入，与年终奖的性质及发放方式不符。胡志立将年终奖计入其正常月平均工资，并据此要求丘林公司、施皓天、黄淑艳增加支付争议期间的工资差额，理由不成立，本院不予采纳。一审认定、计算胡志立在上述争议期间的工资差额正确，本院予以维持。二、丘林公司、施皓天、黄淑艳应支付胡志立违法解除劳动合同的经济赔偿金数额。阿玛施公司以胡志立拒绝进行劳动能力鉴定为由解除劳动合同不符合法律的规定。一审认定丘林公司、施皓天、黄淑艳支付胡志立解除劳动合同的经济赔偿金正确，本院予以确认。关于解除劳动合同的经济赔偿金的计算标准问题。2017年8月7日至2019年2月10日期间，胡志立被阿玛施公司安排休病假。2019年2月11日至6月10日，阿玛施公司亦未安排胡志立返岗工作。在双方解除劳动合同前十二个月，胡志立处于非工作状态，其工资收入亦非正常的工作收入。故此，一审以双方解除劳动合同前十二个月胡志立的收入情况计算其经济赔偿金欠妥，本院予以纠正。胡志立的经济赔偿金的计算标准应以其病休前12个月正常工作时间，即2016年8月至2017年7月期间的收入计算。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的月工资按照劳动者的应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。经计算，胡志立解除劳动合同前十二个月月平均工资为13397.2元[（8500元×4个月+2016年年终奖56000元÷12×5个月+8700元×8个月+2017年年终奖58000元÷12×7个月）÷12个月]。胡志立上诉主张的月平均工资超出本院核定金额的，本院不予支持。按照胡志立在阿玛施公司的工作年限，丘林公司、施皓天、黄淑艳应支付胡志立违法解除劳动合同的经济赔偿金495696.4元（13397.2元×18.5个月×2倍）。一审计算有误，本院予以纠正。综上所述，一审认定事实部分有误，处理不当，本院予以纠正。胡志立上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38090号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38090号民事判决第三项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38090号民事判决第二项为：广东丘林时装商贸有限公司、施皓天、黄淑艳自本判决生效之日起三日内向胡志立支付违法解除劳动合同经济赔偿金495696.4元；四、驳回胡志立的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审诉讼费各10元，均由广东丘林时装商贸有限公司、施皓天、黄淑艳负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年五月十七日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞