广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终687号上诉人（原审被告）：盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司（原盐城爱菲尔菌菇装备科技有限公司），住所地：江苏省盐城市盐都区××××××××××××。法定代表人：刘兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞金国，该公司职员。被上诉人（原审原告）：张志军，男，1971年10月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区××××××××××××××××。委托诉讼代理人：钟红涛，广东韶大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，广东韶大律师事务所实习律师。原审被告：韶关学院，住所地：广东省韶关市浈江区×××××××。法定代表人：廖益，该校校长。委托诉讼代理人：谢满根，该校教师。上诉人盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司（以下简称爱菲尔公司）因与被上诉人张志军、原审被告韶关学院建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人爱菲尔公司的委托诉讼代理人卞金国、被上诉人张志军的委托诉讼代理人钟红涛、原审被告韶关学院的委托诉讼代理人谢满根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。爱菲尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法重新判决；2.一、二审诉讼费由张志军负担。事实和理由：一、一审法院以“固定价”在爱菲尔公司与张志军之间进行结算，违背双方之间约定依照总合同审计结算的基本事实。2017年1月，爱菲尔公司与韶关学院就“食用菌产学研孵化基地（银耳实验室）和孵化基地辅助区”项目，签订了《韶关学院食用菌产学研孵化基地（银耳实验室）和孵化基地辅助区》（以下简称《韶关学院合同》）。该合同对建设内容、技术要求、工程量清单、施工范围、结算方式等均作详尽约定。合同总价为233.98万元（含土建部分中的暂估价57350元）。爱菲尔公司经建设方相关人员招呼，要求将该项目中的土建部分中的建筑和安装交张志军承建，爱菲尔公司考虑到地方关系，无奈于2017年2月10日就该项目中的土建部分，与张志军签订了《建筑工程内部承包协议》，预算造价92.8万元（含暂估价57350元）。协议中对合同结算方式等工程涉项内容均作明确约定。上列工程于2017年9月完工并通过竣工验收，同年11月22日三方依据合同约定进行工程价格审价结算，该项目在扣除包括张志军承包的土建项目中的暂估价等费用后，最终审计造价为2283904.68元。张志军以实际施工人名义在韶关学院出具的《韶关学院省市共建项目结算审批表》中施工单位栏处签字确认。至此，三方最终以审价结算方式确认工程结算，而非“固定价格”结算。同时合同中明确工程造价为“预算固定价”，其本质仍然是预算合同价。二、一审法院基于《建筑工程内部承包协议》无效，判令爱菲尔公司向张志军支付工程款与事实不符，同时违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和最高人民法院案例要旨精神，判决错误。（一）爱菲尔公司没有拖欠张志军工程款。1.爱菲尔公司与韶关学院、张志军在2017年11月份完成合同审计结算，根据审计结果，张志军的实际施工结算价格为：870650元（预算价92.8万元减去土建施工安装部分中的临时场地暂估价5万元，以及孵化基地辅助区暂估价7350元）；2.2017年10月12日至2018年2月8日，爱菲尔公司已实际支付张志军承包费852704元、代为支付分摊费14871.71元，合计支付867575.71元。3.根据《韶关学院合同》“余款5%作为质保金，缺陷责任期按国家规定年限，从工程竣工验收合格之日起满两年，两年后无重大质量问题并二次验收合格后无息付清。”的约定，上列工程质保期限至2019年年底，张志军在2019年年底在满足“两年后无重大质量问题并二次验收合格后无息付清”前只能获得承包费870650元的95%，即827117.50元。因此，爱菲尔公司与张志军之间不存在拖欠承包费用纠纷。（二）最高人民法院（2017）民申4383号案例要旨明确，对因非法转包，转包合同无效，建设工程经竣工验收合格，也接受了该建筑物，并支付建设工程款，因为建设工程是由实际施工人完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。张志军一无注册登记，二无任何资质，只能依其实际劳务据实结算。另外，张志军违法获得内部承包后又再次违法分包给其他两个施工人。一审法院在已审理查明事实的前提下，没有核减张志军的实际施工量，违背最高人民法院案例要旨，同时将三方已认可并依审价形式进行的工程结算，作出“固定价”结算的错误判决。三、一审法院未依照合同无效的处理规定处理本案，而是将无效合同中张志军非工程项目造价费用34130元，分摊17368.24元由爱菲尔公司承担。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，重新作出判决。张志军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。爱菲尔公司与张志军承包合同约定的是固定价，事实清楚，涉案工程已验收合格并交付使用，根据最高人民法院的司法解释，实际施工人有权参照爱菲尔公司与张志军签订的承包合同约定的价款向爱菲尔公司主张工程价款。韶关学院述称，一、一审判决认定爱菲尔公司与张志军签订的《建设工程内部承包协议》无效有理有据。韶关学院系根据“韶关学院食用菌产学研孵化基地（银耳实验室）和孵化基地辅助区”项目招标结果与爱菲尔公司于2017年1月12日签署《韶关学院合同》，该合同规定了该项目的建设内容、合同金额、建设工期、建设标准和质量要求、结算方式、付款方式、双方的权利义务等内容，该合同还特别约定：除韶关学院事先书面同意外，爱菲尔公司不得部分或全部转让其应履行的合同项下的义务。一审期间，张志军与爱菲尔公司呈现给韶关学院知晓的《建筑工程内部承包协议》系爱菲尔公司、张志军于2017年1月10日签订的。两相比较可以发现，爱菲尔公司在该项目中标之后、与韶关学院签订合同之前即与张志军预谋并实施了转包行为。并且，除与爱菲尔公司签订的上述合同之外，韶关学院未就该项目与包括张志军在内的其他人达成任何书面或口头的约定。韶关学院也严格按照自己与爱菲尔公司签订的上述合同的约定，没有自行（或授权任何人）事先书面同意或者事后书面追认爱菲尔公司向包括张志军在内的其他人转让其与韶关学院签订的上述合同项下的义务；一审也查明了张志军无任何建设工程方面的资质。因此，一审法院基于上述事实，根据有关法律规定认定爱菲尔公司与张志军签订的《建设工程内部承包协议》无效有理有据。二、一审法院判决韶关学院在本案中不承担法律责任合理合法。一审中，韶关学院提供了《韶关学院合同》《结算总金额汇总表》《韶关学院省市共建项目结算审批表》、电子回单、韶关学院电子支付业务委托书、韶关学院日常报销单及业务委托回执、发票、韶关学院电子支付业务委托书等确实、充分的证据，证明韶关学院已严格按照合同约定分两笔向爱菲尔公司付清了经双方确认的上述合同项目结算总金额2283904.68元，以及在项目质保期届满之后如数退还了爱菲尔公司缴存于韶关学院处的质保金114195.23元(因国库支付受限，韶关学院与爱菲尔公司协商一致更改了该项目质保金的缴纳方式，即韶关学院向爱菲尔公司支付该项目最终结算总金额的全部，爱菲尔公司另行向韶关学院缴存该项目最终结算总金额的5%作为项目的质保金），履行了合同约定的全部义务。爱菲尔公司、张志军在一审庭审中对韶关学院已履行了合同约定的全部义务也予以认可。因此，即使爱菲尔公司与张志军非法转包合同项目既成事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，韶关学院作为发包人在付清全部工程价款之后对张志军不再承担任何法律责任。张志军向一审法院起诉请求：1.判令爱菲尔公司、韶关学院连带支付拖欠的工程款项90239.35元并支付自拖欠之日起的利息4060.77元（暂计算至起诉之日，之后的利息按本金90239.35元，年利率6%支付至支付工程款完毕之日止）；2.诉讼费用由爱菲尔公司、韶关学院负担。一审法院认定事实，2017年1月12日，韶关学院和爱菲尔公司签订《韶关学院合同》，甲方：韶关学院，乙方：爱菲尔公司。合同约定根据《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国合同法》等法律法规的有关规定及2016年12月2日韶关学院食用菌产学研孵化基地(银耳实验室)和孵化基地辅助区(项目编号：1371-1641GDGH1426)的招标结果和招、投标文件，甲、乙双方本着自愿、平等、公平、诚实信用的原则，经双方协商，一致同意签订本合同。一、货物（建设）内容。1、项目情况介绍（工程概况），根据2016年10月23日召开的校领导、英东生命科学学院、审计处、资产处、后勤处、招标与投标中心参加的该项目推进协调会议精神，为保证韶关学院食用菌产学研孵化基地建设的顺利进行，特将本次建设工程说明如下：本次项目招标暂时只考虑以下项目：银耳实验室(原图纸及清单名称为“日产2000袋银耳”)；孵化基地辅助区项目(原图纸及清单名称为“生活区”)；室外附属给排水管道、电缆管道(井)等。……二、合同金额及建设工期。1、合同总价为：2339800元(其中土建110万元、钢结构制作103.98万元、钢结构安装20万元)合同总价包括了货物的规格、设计、制造、包装、仓储、运输、保险以及乙方进行的安装、调试、试运行、验收、技术服务、质保期保障服务、各项税费及合同实施过程中不可预见等一切费用。安装使用地点为甲方指定地点。2、合同建设工期：合同签定日起120历天内完工。……六、付款方式。整个合同项目在施工过程中按工程形象进度进行工程进度款支付，双方确认计量达60%以上，经甲方组织相关专业技术人员与职能部门验收合格，并完成相关签证后，甲方凭据本合同、验收报告、乙方开具的正式税务发票付合同总价款的60%。完成本工程的全部工程量，经甲方组织相关专业技术人员与职能部门验收合格，完成结算并经审计处终审定案后，乙方开足所有未付金额的正式税务发票，甲方才能支付至终审定案价的95%。余款5%作为质保金，缺陷责任期按国家规定年限，从工程竣工验收合格之日起满两年，两年后无重大质量问题并二次验收合格后无息付清。如甲方使用的是财政资金，甲方在前款规定的付款时间为向政府采购支付部门提出办理财政支付申请手续的时间(不含政府财政支付部门审核的时间)，在规定时间内提出支付申请手续后即视为甲方已经按期支付。……十六、其它……4、除甲方事先书面同意外，乙方不得部分或全部转让其应履行的合同项下的义务。……在韶关学院、爱菲尔公司签订上述合同之前即2017年1月10日，张志军与爱菲尔公司签订《建筑工程内部承包协议》。双方约定：为了提高工程质量，加强安全生产与文明施工，确保施工期，根据《建筑法》并结合本工程的具体情况，甲方将韶关学院食用菌产学研孵化基地(银耳实验室)和孵化基地辅助区项且工程土建、安装工程内部承包给乙方，经甲乙双方协商现达成如下协议：一、工程概况，工程名称：韶关学院食用菌产学研孵化基地(银耳实验室)和孵化基地辅助区项目工程土建、安装工程；结构层次：按图纸。二、承包范围：包工包料、土建、安装、安全及质量保障的相关措施费。三、施工工期：从合同签订之日起120个工作日内完成合同以及图纸注明的所有工程量。四、质量等级：工程质量标准为合格。五、承包方式：包工包料。六、工程造价：本工程中标价为223.98万元，按预算分割土建、安装总价(固定总价)为92.8万元，(报价110万元，扣除17.2万元管理费+税金+图纸设计费+招标代理费)。……八、工程付款:本项目在施工过程中按工程完成进度进行工程进度款支付，双方确认计量60%以上，甲方应支付工程价款的60%。工程验收合格后，结算审核完成后支付至审定总造价的95%，缺陷责任期按国家规定年限，从工程竣工验收合格之日起满两年，两年后无重大质量问题则付清余款，乙方应提供15万元-20万元材料票给甲方。九、工程结算：依据甲方与建设单位签订的承包合同结算方式为准。……十五、双方的权利和义务：1、甲方有权管理或监督乙方施工质量，发现违反操作规程和规范，甲方有权责令整改，返工、罚款(处罚幅度每次为1000-5000元)直至达到规范要求为止。2、甲方有权监督乙方安全生产和文明施工情况，发现违反安全操作规程，有权责令停止作业，并处以每次1000-5000元罚款。如发现施工人员不戴安全帽、高空人员不戴安全带，每次处罚100元/人次。3、甲方有权审核乙方的施工计划，监督乙方按期完成相应的工程量。如乙方在施工过程中没有能力保证工程工期，甲方下达赶工期通知后有没有采取措施，甲方有权强行安排其他人员进行突击，其相关费用加倍列入乙方账号，或有权利终止合同并由乙方承担一切经济损失外，另每天处罚1000-5000元。……17、施工中共有费用分割承担：中标服务费、合同规费、水电费、临设搭建费、临时用水用电措施费、验收费等均按工程造价比例进行分割。韶关学院、爱菲尔公司及张志军与爱菲尔公司签订合同后，两份合同均已依约履行，而韶关学院亦已通过工程验收，依约支付完所有工程款给爱菲尔公司。质保期满后，质保金亦已返还该公司。而根据张志军与爱菲尔公司签订的协议约定，张志军所做工程完工后，爱菲尔公司应付张志军工程款110万元，扣除17.2万元的管理费、税金、图纸设计费、招标代理费后，固定总价为92.8万元给张志军，而工程完工后，双方确认爱菲尔公司已付款85.2704万元给张志军，尚欠7.5296万元至今未付给张志军。另查明，爱菲尔公司支付水电费4937.51元，按内部承包协议的第17点约定按比例分担，张志军应付2424.89元，而张志军另支出投标文件制作费7000元、结算劳务费4000元、临时板房费用23130元，合计34130元，按比例爱菲尔公司应付给张志军17368.24元。由于张志军要求爱菲尔公司支付上述款项，而爱菲尔公司有不同意见，故张志军向一审法院提起诉讼。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条（三）规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，爱菲尔公司在未征得发包人韶关学院同意的前提下，擅自将自己承包的工程转包给张志军个人承包，其行为违反了上述法律规定。张志军与爱菲尔签订的合同是无效的合同，但张志军承接的合同经验收合格并投入使用，因此，张志军要求爱菲尔公司支付拖欠工程款的请求理由充分，一审法院予以采纳；张志军还主张合同第17点约定的其它费爱菲尔公司应按比例承担的请求，由于合同已明确规定，故张志军的这一请求一审法院亦以采纳。张志军自认爱菲尔公司已垫付水电费4937.51元，按比例张志军应承担2424.89元，该款应在爱菲尔公司付款中予以扣除。爱菲尔公司实应付张志军工程等款为：（75296元+17368.24元）-2424.89元=90239.35元。由于合同无效，张志军主张利息的请求一审法院不予采纳。本案中，韶关学院已履行了合同约定的义务，张志军主张韶关学院承担连带责任理由不充分及无法律依据，一审法院亦不予采纳。爱菲尔公司答辩意见称临时场地暂估价50000元应予扣减等其他意见。根据查明的事实，韶关学院、爱菲尔公司签订该工程总价为223.98万元，而完工后，韶关学院实际支付工程款为2283904.68元，多出韶关学院、爱菲尔公司合同的约定，且爱菲尔公司并无提供证据证实韶关学院扣除了该笔款项，并且张志军与爱菲尔公司所签合同已明确是固定价格。因此，爱菲尔公司的答辩意见理由不充分，证据不足，其意见一审法院不予采信。韶关学院答辩意见理由充分，证据确凿，其意见一审法院予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年12月23日作出（2020）粤0204民初2888号民事判决：一、盐城爱菲尔菌菇装备科技有限公司于判决生效后十日付给张志军工程等款合计90239.35元；二、驳回张志军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1078元，由盐城爱菲尔菌菇装备科技有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱菲尔公司和韶关学院分别提交了《韶关学院食用菌产学研孵化基地（银耳实验室）和孵化基地辅助区项目国内工程采购竞争性磋商文件》，拟证明招标文件约定韶关学院食用菌产学研孵化基地（银耳实验室）和孵化基地辅助区工程的结算方式。张志军质证认为，对该份文件的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份文件不是最终合同文本，《建筑工程内部承包协议》已明确合同价是固定价。对爱菲尔公司和韶关学院分别提交的上述文件，内容一致，本院对其真实性予以确认。爱菲尔公司和张志军对《建筑工程内部承包协议》载明的工程中标价223.98万元存在争议，爱菲尔公司认为中标价223.98万元属于笔误，应为233.98万元，而张志军否认223.98万元为笔误。对上述争议事实，本院认定如下：爱菲尔公司未提交确实、充分的证据证明《建筑工程内部承包协议》载明的中标价223.98万元为笔误，因此，本院对《建筑工程内部承包协议》载明的中标价223.98万元予以确认。本院查明，爱菲尔公司与张志军于2017年2月10日签订《建筑工程内部承包协议》，一审法院认定签订日期为2017年1月10日有误，本院予以纠正。对一审查明“爱菲尔公司支付水电费4937.51元，按内部承包协议的第17点约定按比例分担，张志军应付2424.89元，而张志军另支出投标文件制作费7000元、结算劳务费4000元、临时板房费用23130元，合计34130元，按比例爱菲尔公司应付给张志军17368.24元”，此为张志军的主张，不应作为查明事实予以确认，本院亦予以纠正。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院另查明，《韶关学院合同》第五条结算方式约定：“本招标工程所签订合同为综合单价合同，按招标文件所规定的工程结算原则及方式进行结算。”《韶关学院食用菌产学研孵化基地（银耳实验室）和孵化基地辅助区项目国内工程采购竞争性磋商文件》第10条“工程结算原则及方式”第1项载明：“凡招标工程量清单中包含的工程量而实际未实施的部分，结算时必须按原投标单价全部扣除。”第5项“工程造价调整原则”第7点载明：“招标工程量清单中工程量注明为暂定工程量者，结算时工程量按实调整，其综合单价按中标供应商投标书中的综合单价计算，措施费、规费、税金按有关规定调整。”本院再查明，2017年8月3日经盐城市工商行政管理局核准，盐城爱菲尔菌菇装备科技有限公司名称变更为盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，因此本判决适用的法律为《中华人民共和国民法典》生效前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕爱菲尔公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、张志军完成工程的造价如何认定；二、爱菲尔公司应向张志军支付的款项；三、爱菲尔公司是否还应向张志军支付款项。一、关于张志军完成工程的造价如何认定的问题。爱菲尔公司主张张志军完成工程的造价为870650元，即以预算固定价92.8万元，减去临时场地暂估价5万元和孵化基地辅助区7350元；张志军则主张应按合同约定的固定价92.8万元认定。对此，本院认为，一审法院认定张志军与爱菲尔公司签订的《建筑工程内部承包协议书》为无效合同于法有据，本院予以认同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程已经验收合格，张志军与爱菲尔公司对工程价款的结算应参照《建筑工程内部承包协议书》的约定。依照《建筑工程内部承包协议》第九条“工程结算：依据甲方与建设单位签订的承包合同结算方式为准。”的约定，张志军与爱菲尔公司对工程的结算，应按照爱菲尔公司与韶关学院签订的《韶关学院合同》约定的结算方式进行。爱菲尔公司与韶关学院签订的《韶关学院合同》第五条对结算方式作出了约定，“本招标工程所签订合同为综合单价合同，按招标文件所规定的工程结算原则及方式进行结算。”而韶关学院和爱菲尔公司分别提交的《韶关学院食用菌产学研孵化基地（银耳实验室）和孵化基地辅助区项目国内工程采购竞争性磋商文件》，第10条“工程结算原则及方式”第1项载明，“凡招标工程量清单中包含的工程量而实际未实施的部分，结算时必须按原投标单价全部扣除。”第5项“工程造价调整原则”第7点载明，“招标工程量清单中工程量注明为暂定工程量者，结算时工程量按实调整，其综合单价按中标供应商投标书中的综合单价计算，措施费、规费、税金按有关规定调整。”依据上述条款约定，投标报价汇总表中所列的暂估价应据实调整。从爱菲尔公司向韶关学院提交的《工程结算书》所附的《关于“韶关学院食用菌产学研孵化基地（银耳实验室）和孵化基地辅助区”工程的竣工结算申请报告》（以下简称《申请报告》）和《结算总金额汇总表》来看，《结算总金额汇总表》列明“清单内暂估价部分（不锈钢排水沟、盖板及售饭台）”为18200元；《申请报告》说明，投标清单内不锈钢排水沟及盖板暂估价为7560元，售饭窗口暂估价为7350元，该两个项目价格与投标报价汇总表所列的两项暂估价（银耳实验室：7560元、孵化基地辅助区：7350元）数额一致，即爱菲尔公司认可该两个项目已施工完成。爱菲尔公司提交的《韶关学院省市共建项目结算审批表》无法反映该两个项目已被扣减。因此，爱菲尔公司主张应减去孵化基地辅助区暂估价7350元与事实不符，本院不予支持。而临时场地（设计变更）暂估价50000元，虽然在爱菲尔公司提交的《结算总金额汇总表》中无显示，但该暂估价50000元项目是否属于张志军应完成的工程，爱菲尔公司未进一步提交证据予以证明。爱菲尔公司主张应扣减50000元理由不充分，本院不予采纳。因此，张志军完成工程的工程价款应以92.8万元认定。二、关于爱菲尔公司应向张志军支付的款项的问题。（一）施工产生的共有费用承担比例的认定。依据《建筑工程内部承包协议》第十五条第17点的约定，施工中共有费用按工程造价比例进行分割。张志军承包的工程报价为110万元，则爱菲尔公司施工的工程报价为113.98万元（223.98万元－110万元），可计算得出张志军和爱菲尔公司的工程造价比例为110/223.98×100%、113.98/223.98×100%。张志军主张按上述比例分担施工中共有费用符合合同约定，本院予以采纳；爱菲尔公司认为分别按50%的比例分担与合同约定不符，本院不予采纳。（二）爱菲尔公司和张志军分别支付的共有费用的认定。爱菲尔公司主张其垫付了招标咨询费18603元、招标服务费1202.9元、施工水电费4937.51元和厂房维修费5000元，合计29743.41元；张志军主张其垫付了投标文件制作费7000元、结算劳务费4000元和临时板房款23130元，合计34130元。对双方主张的垫付费用，本院分析认定如下：1.张志军对施工水电费4937.51元予以认可，本院予以确认。2.厂房维修费5000元，韶关学院予以认可，本院予以确认。3.招标咨询费、服务费发票两张合计为19805.90元，属于中标服务费范围，本院予以确认。4.对于张志军垫付的费用，爱菲尔公司主张《建筑工程内部承包协议书》无效，上述费用为非工程项目造价费用，不应由其承担。本院认为，虽然《建筑工程内部承包协议书》无效，但对于施工中产生的工程款以外的费用，因属于结算问题，仍可参照协议的约定处理。张志军垫付的费用属于合同约定的中标服务费、临设搭建费和验收费的范围，一审法院予以确认并无不当，本院予以维持。经计算，爱菲尔公司应向张志军支付的款项为930760.80元[928000元+34130元×（113.98/223.98×100%）-29743.41元×(110/223.98×100%)]。三、关于爱菲尔公司是否还应向张志军支付款项的问题。爱菲尔公司认可涉案总工程已于2017年竣工验收，至2019年年底已满两年。依照爱菲尔公司与张志军签订的《建筑工程内部承包协议》“工程验收合格后，结算审核完成后支付至审定总造价的95%，缺陷责任期按国家规定年限，从工程竣工验收合格之日起满两年，两年后无重大质量问题则付清余款”的约定，因此，爱菲尔公司应向张志军支付的款项应包括质保金。张志军和爱菲尔公司均认可爱菲尔公司已向张志军支付工程款852704元，因此，爱菲尔公司还需向张志军支付的款项为78056.80元（930760.80元−852704元）。综上所述，爱菲尔公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2888号民事判决第三项；二、变更韶关市浈江区人民法院（2020）粤0204民初2888号民事判决第一项为：盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司应于本判决生效后十日内向张志军支付78056.80元；三、驳回张志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1078元，由张志军负担146元，盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司负担932元。张志军已向一审法院交纳1078元，一审法院应退还932元给张志军；盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司应向一审法院交纳932元。二审案件受理费2156元，由张志军负担292元，盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司负担1864元。盐城爱菲尔菌菇装备科技股份有限公司已向本院交纳2156元，本院退还292元给该公司；张志军应向本院交纳292元。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 黄颖红审判员 梁晓芳二〇二一年五月八日书记员 李 盈