贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1344号上诉人（一审原告）：邓小峰，男，1972年10月1日出生，汉族，住毕节市七星关区。被上诉人（一审被告）：贵州省烟草公司毕节市公司卷烟物流配送中心，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇，统一社会信用代码：915205025650387519。法定代表人：赵晨智，该公司副经理。上诉人邓小峰与被上诉人贵州省烟草公司毕节市公司卷烟物流配送中心（以下简称：烟草公司毕节配送中心）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2020)黔0502民初13951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人邓小峰上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误理由如下：第一、被上诉人一审提交的《保安业务承包合同》的发包方系毕节市烟草公司烟叶营销中心并非被上诉人，系两个不同的主体公司。一审判决混为一体，认定事实错误。《保安业务承包合同》与本案待证事实无关联性、不应作为本案证据。被上诉人提供的《保安业务承包合同》工资册、《劳动合同》、《仲裁裁决书》、《民事调解书》等证据，是毕节市烟草公司烟叶营销中心与贵州省毕节市金鹰保安服务有限公司（以下简称：金鹰保安公司）和上诉人之间劳务用工及劳务纠纷情况，与本案待证事实无关，不应作为本案的证据。第二、根据《卷烟搬运业务外包服务合同》、《非烟、卷烟送货搬运业务外包服务合同》约定，被上诉人仅是将卷烟搬运、分拣、保洁业务外包给毕节市海翔劳务派遣管理有限责任公司（以下简称：海翔劳务派遣公司）及贵州林鑫物流有限公司（以下简称：林鑫物流公司），但本案上诉人的工作岗位为“保安”业务，被上诉人从未将保安业务外包给海翔劳务派遣公司及林鑫物流公司，结合上诉人一审提交的保安就餐补助费发放表、保安人员身份证及银行卡卡号、工资册、安全值班记录表及安全值班记录表上检查监督人员的签名足以证明，“保安”业务的用工单位一直系被上诉人。第三、根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，上诉人的主要工作是在被上诉人处从事保安工作，属于被上诉人公司业务的组成部分且该保安业务被上诉人从未外包给其他公司。根据物流中心保安就餐补助费发放表、保安人员身份证及银行卡卡号及安全值班记录表上检查监督人员的签名等证据，可以客观证实上诉人工作期间受被上诉人监督、管理。被上诉人、上诉人之间具有管理和被管理、监督和被监督的人身隶属关系，因此，上诉人、被上诉人之间存在劳动关系。2.一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定属于适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人烟草公司毕节配送中心二审未作答辩。一审原告邓小峰一审起诉请求：1.判令被告向原告支付未依法与原告签订劳动合同的经济补偿金45，100.00元（计算式：11个月×2，050.00元×2倍）；2.判令被告向原告支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金36，900.00元（计算式：9个月×2，050.00元×2倍）；3.判令被告依法为原告缴纳社会保险；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2010年8月1日，贵州省烟草公司毕节地区公司烟叶营销中心与金鹰保安公司签订了《保安业务承包合同》，将安全保卫业务承包给了金鹰保安公司。合同约定当班保安人员的中餐、晚餐由毕节地区烟草公司烟叶营销中心给予补助。同年10月9日，原告与金鹰保安公司签订《劳动合同》，并被派往贵州省烟草公司毕节市公司烟草营销中心从事保安工作。工作期间由金鹰保安公司为其发放工资、交纳社会保险。原告与金鹰保安公司发生劳动争议，仲裁后，金鹰保安公司不服，提起诉讼。2016年12月28日，经调解，双方解除劳动合同关系。2016年6月19日、2017年6月1日，被告与海翔劳务派遣公司签订《卷烟搬运业务外包服务合同》，将搬运业务外包给海翔劳务派遣公司，外包期限至2018年5月31日。外包期间，海翔劳务派遣公司将原告派遣到被告处上班，上班期间，由海翔劳务派遣公司业务部经理邓龙军向原告发放工资。被告与海翔劳动派遣公司外包期满后，被告于2018年11月30日与林鑫物流公司签订了《非烟、卷烟送货搬运业务外包服务合同》，外包期限自2018年12月1日至2019年11月30日。2018年11月22日，原告参加林鑫公司物流公司岗前培训后，于2018年12月1日与林鑫物流公司签订了《临时搬运工劳务用工协议》，协议约定工作地点为被告仓库、送货部及下辖各中转站。2019年12月，林鑫物流公司通知原告不用上班，原告便离开了被告处。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人遂自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据前述法律及司法解释的规定，原告要求被告支付经济补偿金、经济赔偿金的前提是其于被告之间存在劳动关系，并应就其于被告之间存在劳动关系这一基础事实承担举证责任。本案中，原被告没有签订书面劳动合同，原告提交的证据仅能证明其工作岗位在被告处，从事的工作是被告的业务组成部分。但被告从2010年起已将保安、搬运等工作外包给金鹰保安公司、海翔劳务派遣公司、林鑫物流公司等单位。原告工作期间未接受被告公司劳务管理，工资、社会保险也由对应的单位发放、交纳。原告虽提交了《就餐补助发放表》，但该补助系烟叶营销中心根据与金鹰保安公司签订的承包合同中的约定而发放，并非是因与原告有劳动关系而发放。综上，原告工作岗位虽然在被告处，但其从事的业务已被外包给其他有用工主体资格的用人单位，原告提交的证据不能证明其与被告存在劳动关系、被告对其进行管理并发放了工资，其应承担举证不能的法律后果。原告的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告邓小峰的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告邓小峰承担。二审中各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：贵州省烟草公司毕节地区公司烟叶营销中心作为甲方与毕节地区金鹰保安服务有限公司作为乙方签订的《保安业务承包合同》中第四条第三项约定：“五万平米仓库区域内卷烟物流中心办公楼保安业务目前尚未正式启用，启用后物流中心月保安业务承包费用：5180元（含：业务承包费，管理费，国家规定缴纳的养老保险费、失业保险费、工伤保险费，劳动保护用品费用）的结算以实际开始工作时间进行结算。”其余认定事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：海翔劳务派遣公司及林鑫物流公司系被上诉人的部分劳务工作承包方。根据在案证据显示，从2015年10月起至2018年12月，海翔劳务派遣公司法定代表人邓龙军就长期稳定的向上诉人发放工资；2018年12月1日，上诉人又与林鑫物流公司签订《临时搬运工劳务用工协议》，参与了该公司的员工培训，该公司出具给被上诉人的安全承诺书中亦明确上诉人属于该公司的劳务人员，并且系林鑫物流公司负责人通知上诉人不用上班。同时，被上诉人与贵州省烟草公司毕节市公司烟叶营销中心均是贵州省烟草公司毕节市公司设立的子公司，且两个公司同一大门进出，虽然被上诉人在一审中提交的《保安业务承包合同》非被上诉人与金鹰保安公司签订，但该合同中第四条第三项已经明确，被上诉人的办公楼保安业务也在承包范围内，因该合同中明确了给保安人员就餐补助，故被上诉人向上诉人发放就餐补助符合情理。综上，被上诉人系物流中心，保安工作并非被上诉人业务的组成部分，且上诉人工资由第三人发放，受第三人公司管理的事实客观存在，上诉人所举证据可以证实其工作岗位在被上诉人处，但不足以证实其与被上诉人存在事实劳动关系，一审对上诉人主张与被上诉人成立事实劳动关系不予采纳，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人邓小峰负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  胡伟科审判员  郭少华二〇二一年五月十八日书记员  赵 莉