湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终226号上诉人（原审原告）：蒋辉朋，男，汉族，1978年2月26日出生，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：韩颖，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢莉莎，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南巴陵建设有限公司，住长沙高新技术开发区雄天路2号隆平高科技园管委会六楼。法定代表人：钟秋良。委托诉讼代理人：李为，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雨蒙，湖南泓锐律师事务所实习律师。原审第三人：陈继军，男，汉族，1969年8月1日出生，住湖北省应城市。上诉人蒋辉朋与被上诉人湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）、原审第三人陈继军债权人代位权纠纷一案，蒋辉朋不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0102民初9369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蒋辉朋上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判巴陵公司向蒋辉朋履行代位清偿义务，向蒋辉朋支付原审第三人拖欠蒋辉朋的借款本金1940000元及利息（按年利率24%计算，从2014年6月25日起，至该款还清之日止）；3、巴陵公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、履约保证金具有独立性，工程款未结算不影响履约保证金的支付，一审法院将履约保证金与工程款混同，属于事实认定错误。1、已有生效判决确认工程已经交付，履约保证金应退还。2018年5月8日，巴陵公司与大兴公司签订《工程结算确定协议书》。在该协议书中，双方约定巴陵公司承建的工程结算金额为9503万元，该金额不包括巴陵公司支付的1000万元履约保证金。（2016）怀中民一初字第37号生效判决对此作出认定，明确因工程已经交付，大兴公司应退还巴陵公司1000万元履约保证金；2、案涉履约保证金具有担保性质，目的在于保障合同的履行，合同履行完毕，保证金应当退还。一审中巴陵公司提交的相关证据只能证明陈继军作为实际施工人与大兴公司关于工程款的资金往来，且涉案工程的工程款并未结算，由于保证金具有独立性，工程款的结算问题不影响保证金的退还；3、履约保证金是游离在工程款之外的价款，不能混同。其是否应返还的关键是在于合同是否履行完毕，与工程款是否结算没有必然联系。二、蒋辉朋依法享有债权人代位权，且满足行使代位权诉讼的四个要件，于法有据。1、债权人对债务人的债权合法。（2017）湘12民终478号判决已确认蒋辉朋对陈继军享有合法的债权，包括借款本金1940000元及对应24%年利息；2、债务人的债权已到期。2013年8月28日陈继军转两笔500万，合计1000万保证金到大兴公司账户，2014年8月10日，涉案工程项目完工，大兴公司接收了工程项目，并于2016年1月18日进行了整体开业。至此合同已经履行完成，工程也实际交付，履约保证金达到退款条件，陈继军的债权到期；3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。2016年7月20日，巴陵公司诉大兴公司的建工合同纠纷一案由怀化市中级人民法院受理。2018年7月9日，怀化中院作出（2016）怀中民一初字第37号判决确认大兴公司应向巴陵公司返还履约保证金1000万元。但至今陈继军并未向巴陵公司以诉讼方式或者仲裁方式主张债权，导致蒋辉朋的债权无法得到清偿，给蒋辉朋造成巨大损失；4、巴陵公司主张的对外支付的工程款，已由大兴公司在支付的工程款中抵扣，借款也仅仅只有本案债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，可以进行代位求偿。三、巴陵公司与陈继军之间债权债务清晰，仅产生12万元的借贷关系，不影响蒋辉朋行使代位权。1、巴陵公司提交的证据显示，巴陵公司委托大兴公司向颜干平于2014年3月24日支付的380万元，2014年4月18日支付的195万元属于工程款，与本案的履约保证金1000万元无关；2、巴陵公司提交的两份借条，总额只有12万元，并不影响蒋辉朋行使代位权。巴陵公司辩称：一、原审第三人陈继军系巴陵公司承建的由湖南大兴人防投资开发有限公司（下称大兴公司）开发的怀化市长城平战结合人防工程项目（下称人防工程）的负责人，其虽然代巴陵公司向大兴公司支付了1000万元保证金，但其已从大兴公司领取了1820万工程款，足以抵偿其1000万元保证金，因此陈继军对巴陵公司不享有债权；二、陈继军负责人防工程期间，利用职务便利将工程款全部转入私人账户，至今逃匿躲避，致使巴陵公司没有收到一分钱工程款，还被他人多次起诉，已赔付数百万元，仍欠混凝土款上千万元，给巴陵公司造成了巨大的经济损失；三、蒋辉朋上诉状中提出“保证金的目的在于保障合同的履行，应当独立于工程结算，合同履行完毕则应当退还保证金”的上诉理由与本案没有关联性，系混淆视听。本案蒋辉朋主张的系债权人代位权，所依托的基础事实系原审第三人陈继军是否对巴陵公司享有债权，不论巴陵公司与陈继军系聘用关系还是挂靠关系，陈继军对巴陵公司都不享有任何债权。大兴公司应当向巴陵公司退还保证金系怀化市中级人民法院作出的（2016）怀中民一初字第37号生效民事判决已经确认的事实，而保证金所保障的合同系巴陵公司与大兴公司的建设工程施工合同，而不是巴陵公司与陈继军之间的合同，大兴公司是否应当向巴陵公司返还1000万元保证金与陈继军无关，与蒋辉朋主张的债权人代位权更无关联性，更何况，大兴公司应当返还的1000万元保证金已被人防工程项目债务的债权人冻结，巴陵公司已经无法获得该保证金。综上所述，蒋辉朋主张债权人代位权的条件并未成就，其主张没有事实和法律依据，依法应当驳回。陈继军未到庭，亦未提交书面陈述意见。蒋辉朋向一审法院起诉请求：巴陵公司向蒋辉朋履行代位清偿义务，向蒋辉朋支付陈继军拖欠蒋辉朋借款本金1940000元及利息（按年利率24%计算，从2014年6月25日起，至该款还清之日止）、蒋辉朋为起诉陈继军垫付的案件受理费33552元。一审法院认定：1、湖南省怀化市鹤城区人民法院于2017年3月15日作出（2016）湘1202民初2047号民事判决，判决第一项为陈继军偿还蒋辉朋借款本金194万元及利息（利息按年利率24%从2014年6月25日起，计算至清偿之日止。后湖南省怀化市中级人民法院作出（2017）湘12民终478号民事判决，维持了此项判决。蒋辉朋据此生效判决向湖南省怀化市鹤城区人民法院申请执行，但执行程序因未发现陈继军有可供执行的财产而终结。2、现蒋辉朋主张巴陵公司承建了大兴公司开发的怀化市长城（原金满堂）平战结合人防工程项目建设工程一标段，而陈继军挂靠在巴陵公司名下，作为实际施工人承建了该工程，并向大兴公司缴纳履约保证金1000万元，在涉案工程竣工交付后，巴陵公司通过诉讼的方式向大兴公司主张了此1000万元的履约保证金，而陈继军却怠于向巴陵公司主张该债权，此对其债权造成了损害。并提供已生效民事判决书、颜干平出具的证明、网点说明、银行流水、执行裁定书等为证。其中民事判决书判决大兴公司向巴陵公司返还1000万元履约保证金，证明载明颜干平于2013年8月28日代陈继军转入大兴公司500万元保证金，银行流水显示陈继军亦于2013年8月28日共计向大兴公司支付1000万元。而巴陵公司主张陈继军不享有对巴陵公司的债权。陈继军虽向大兴公司支付了1000万元的保证金，但其中500万元来自于颜干平，另500万元来自蒋干。且陈继军以工程款的名义已委托大兴公司支付给颜干平575万元。另还从大兴公司共计领取了1245万元工程款，足以抵扣另外500万元。且巴陵公司对大兴公司享有的1000万元保证金债权亦因无财产线索而执行未果，另被案外人冻结。并提供委托汇款函、进账单、委托书、银行电子回单、领据及执行裁定书等为证，该些证据显示陈继军领取了工程进度款、材料款、借款、农民工工资、项目部费用等。还显示了陈继军委托大兴公司向颜干平支付了欠款。另巴陵公司方与陈继军及大兴公司对于上述工程款均未进行结算。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中蒋辉朋主张以自己的名义行使陈继军对巴陵公司的债权，其应举证证明陈继军对巴陵公司享有合法有效的到期债权。蒋辉朋为此提供已生效民事判决书、颜干平出具的证明、网点说明、银行流水、执行裁定书等为证，拟证明陈继军对巴陵公司享有1000万元履约保证金的债权。但巴陵公司提供的委托汇款函、进账单、委托书、银行电子回单、领据显示陈继军领取了工程进度款、材料款、借款、农民工工资、项目部费用等。还显示了陈继军委托大兴公司向颜干平支付了欠款。综合所有证据来看，蒋辉朋提供的证据虽可以初步证明陈继军通过其账号向大兴公司支付了1000万元履约保证金，但陈继军也实际在大兴公司通过自领及委托支付等方式领取了工程进度款、农民工工资等，且巴陵公司方与陈继军及大兴公司对于上述工程款均未进行结算。故蒋辉朋提供的证据不足以证明陈继军对巴陵公司享有合法有效的到期债权，应承担举证不能的不利责任。故其有关请求巴陵公司支付陈继军欠付其的1940000元及利息、案件受理费无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回蒋辉朋的全部诉讼请求。本案受理费22562元，由蒋辉朋负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。蒋辉朋行使代位权,在证明自己对陈继军享有合法到期债权的同时，还应当提供证据证明陈继军对巴陵公司享有非专属于陈继军自身的到期债权。为此，蒋辉朋提供已生效民事判决书、颜干平出具的证明、网点说明、银行流水、执行裁定书等证据拟证明陈继军对巴陵公司享有1000万元履约保证金的债权。经审查，巴陵公司通过公开招投标的方式中标并承建了大兴公司开发的涉案项目，巴陵公司需向大兴公司缴纳1000万元的履约保证金，涉案项目竣工交付后，巴陵公司通过诉讼方式向大兴公司主张返还该1000万元的履约保证金并得以支持，蒋辉朋虽主张该1000万元履约保证金属于陈继军对巴陵公司享有的合法到期债权，履约保证金具有独立性，工程款未结算不影响履约保证金的支付,但该履约保证金的基础合同系大兴公司与巴陵公司之间的建设工程施工合同，合同当事人为大兴公司与巴陵公司，缴纳该履约保证金的义务主体应为巴陵公司，而非陈继军个人，蒋辉朋提供的证据虽可初步证明陈继军通过其账号代替巴陵公司向大兴公司支付了1000万元履约保证金，但根据双方提交的证据显示，陈继军实际在大兴公司通过自领及委托支付等方式领取了工程进度款、农民工工资等款项不低于1000万元，双方亦认可案涉工程至今尚未结算，故一审法院认定蒋辉朋提供的证据不足以证明陈继军对巴陵公司享有合法有效的到期债权，应承担举证不能的不利后果并无不当，本院予以确认。综上所述，蒋辉朋的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22562元，由蒋辉朋负担。本判决为终审判决。审  判  长  邓 安审  判  员  郭柏奎审  判  员  李兴艳二〇二一年五月六日法官助理彭雯书记员（兼）  彭 雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。