贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1204号上诉人（一审原告）：耿怀荣，男，1977年4月14日出生，汉族，住威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘鹏，贵州本芳（织金）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿，住所地织金县三塘镇岩硐口村，统一社会信用代码：91520000755378984M。负责人：唐军，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李林茂，贵州胜创律师事务所律师。上诉人耿怀荣与上诉人贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿（以下简称“四季春煤矿”）经济补偿金纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人耿怀荣上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由四季春煤矿承担。事实及理由：1.一审法院以上诉人于2017即已知晓四季春煤矿未为其缴纳基本养老保险，推定上诉人知道其权利受损的具体时间，并以此作为仲裁时效起算日，认定上诉人在2019年8月13日前的经济补偿金请求已超一年仲裁时效，判决驳回上诉人一审诉请，认定事实及适用法律错误。支付经济补偿的前提条件为劳动者与用人单位解除劳动关系。上诉人与四季春煤矿的劳动关系自2011年7月至仲裁提出时存续，在此期间劳动关系并未因任何理由而解除或终止。本案解除劳动关系理由为未缴纳社会保险费，只要未缴纳社会保险费一直存续，上诉人请求支付经济补偿的权利就一直存在。即使上诉人2017年知晓煤矿未缴纳社会保险费，也不应自此时计算仲裁时效，支付经济补偿的仲裁应自劳动关系解除之日开始计算。一审法院以耿怀荣2017年就应该知道其权利受侵害，凭借的仅是社保参保记录，并无其他证据予以佐证，仅凭该记录不能得出耿怀荣立即知晓其权利受到侵害的结论，耿怀荣作为一个普通劳动者也非法律专业人士并且其仍然在四季春煤矿上班，不应当对其知晓权利受侵害的仲裁时效提出过高要求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，计算经济补偿标准采用“劳动者在本单位工作的年限”，而不是在该标准前强加适用仲裁时效限制，上诉人在四季春煤矿工作自2011年起，就应当以此为起点计算工作年限。2.离职申请审批表明确了耿怀荣被辞退的原因为调离，该原因得到四季春煤矿的签章准许，从该辞退原因的表述看，结合该离职审批表系四季春煤矿提供给耿怀荣填充内容的情况，可以得出耿怀荣与四季春煤矿的劳动关系解除系由四季春煤矿提出并得到耿怀荣的同意，应视为双方协商一致解除劳动关系，根据劳动合同法经济补偿支付规定，用人单位主动解除劳动关系并得到劳动者同意的情况下，用人单位应支付相应的经济补偿，对于该支付补偿的权利请求，劳动合同法规定了用人单位不应当免除其责任或者排除劳动者权利，耿怀荣签名的自动离职承诺书对耿怀荣经济补偿金权利提出作出排除限制的内容应当无效。上诉人四季春煤矿上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不支付耿怀荣经济补偿5732.66元或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费由耿怀荣承担。事实及理由：一审法院认定本案事实错误，适用法律错误，判决结果错误。第一，一审判决忽略上诉人已为耿怀荣购买工伤保险建立社会保险关系的事实，将未“足项缴纳保险”认定为“未依法缴纳社会保险”。上诉人并不是未为耿怀荣购买社会保险，而是未足项为耿怀荣购买其他社会保险，针对未足项购买社会保险的情形，相关法律法规并没有明确规定属于《劳动合同法》第三十八条第三款规定的情形。同时，对于未足项购买社会保险的情况，按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定，属于行政机关的职权，而不是人民法院的受案范围。第二，2017年1月，耿怀荣个人自行在六盘水市社会保险事业局以水矿服务中心灵活就业人员虚拟单位参保基本养老保险，足以说明耿怀荣在2017年就已明知其权利受到损害，一审判决对此事实认定正确。但既已如此，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。耿怀荣2020年8月12日才提起本案仲裁申请，已超过一年仲裁时效，应当驳回耿怀荣的诉请，一审判决认定上诉人应支付耿怀荣2019年8月13日至2019年8月27日共14日的经济补偿错误。第三，一审判决未考量本案存在未购买其他险种保险的背景、原因、过错的因素，判决上诉人承担责任有失公平。按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，除工伤、生育保险外，医疗、养老、失业保险保险费均需要上诉人与耿怀荣共同缴纳。但现实是耿怀荣等煤矿工人不愿意缴纳其个人应承担部分的保险费用，从而实际获取更多的工资，客观导致上诉人无法为其缴纳其他险种的社会保险。同时，本地区煤矿用工流动性大，普遍存在工人往往才入职就离职的现象，这无疑给上诉人购买保险增加现实阻碍。上诉人未足项为耿怀荣购买保险存在客观原因与阻碍，并非全是上诉人的责任。本案系耿怀荣因自身原因主动离职，自愿与上诉人终止劳动关系，上诉人对此无任何过错。在此前提下，耿怀荣违背诚实信用原则，其诉讼动机及诉讼目的显然不具有任何合法性，一审判决以上诉人未足项为耿怀荣购买保险判决上诉人承担责任，明显有失公平。上诉人四季春煤矿答辩称：1.耿怀荣是主动离职，不应支付经济补偿金，其主张系调离而非主动离职与事实不符。在耿怀荣离职时，自愿签署承诺书，该承诺书虽在法律上不生效，但证实耿怀荣主动离职的事实。同时其离职时，四季春煤矿为其作了离职体检，印证耿怀荣是自动离职而非调离。2.根据耿怀荣的参保记录显示，2017年1月至12月期间，耿怀荣自己购买养老保险，在此期间，耿怀荣在四季春煤矿工作，耿怀荣自行购买养老保险反映出当时其就知道四季春煤矿未为其缴纳除工伤保险外的社会保险。上诉人耿怀荣答辩称：根据社会保险法的规定，用人单位有义务为劳动者缴纳五险，少一险都属于用人单位未尽到法律责任，应当承担相应的法律后果；四季春煤矿主张其未为耿怀荣购买社会保险的原因不能成为其免除法定义务的合法抗辩理由。关于仲裁时效及主动离职问题，以此前上诉内容中的意见为准。请求驳回上诉人的上诉请求。耿怀荣一审起诉请求：1.请求解除原被告之间的劳动关系，由被告支付原告经济补偿120415.16元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2020年8月13日，织金县劳动争议仲裁委员会作出织劳人（不）仲案字[2020]第82号不予受理通知书，以原告仲裁申请超过六十日期限为由不予受理，后原告提起诉讼。被告提交的其与原告于2018年1月1日签订劳动合同及其用工告知书，劳动合同约定“合同期为1年，本合同自2018年1月1日起至2019年1月1日止，其中试用期自2018年1月1日至2018年2月1日止，试用期工资按1800元执行，试用期满计时工资月工资为2000元，如甲方工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。约定甲方按国家和地方有关社会保险的法律、法规、和政策规定为乙方缴纳社会保险费；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。”耿怀荣签字注明“同意合同期延长”，但未约定具体延长期限。贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿劳动用工告知书载明“我矿工资一月一发，发放时间为每月15日前，送达时间2018年1月1日，被告知人签名：耿怀荣”。原告提交的威宁农村信用合作联社小海信用社（卡号：28×××63）银行账户2018年度明细账载明：2018年1月3日领取工资6180元，2018年1月15日工资7669元，2018年2月10日工资7209元，2018年4月3日1月工资5850元，2018年5月4日工资4193.96元，2018年6月5日代发6749元，2018年7月3日工资6191元，2018年8月8日工资4565元，2018年9月5日工资6690元，2018年10月29日工资7843元，2018年12月3日8月工资8441.5元，2018年12月21日工资9235元。该明细均未载明对方账户。原告提交贵州织金农村商业银行股份有限公司金中支行银行账户（卡号为28×××63）2019年1月3日至2019年11月8日的明细账载明2019年1月3日收到工资7842元；2019年1月25日收到11月工资16003元，2019年1月31日收到12月工资（四季春）13113元；2019年2月28日收到1月工资（四季春）6209.59元；2019年4月2日收到2月工资（四季春煤矿）7739.28元；2019年4月30日收到3月工资（四季春煤矿）10779.2元；2019年6月19日收到工资21500.4元，2019年7月5日收到5月工资（四季春煤矿）13719.5元；2019年8月9日收到工资（四季春煤矿）5169.75元；2019年9月29日收到7月工资（煤矿）15890.3元，对方户名：贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿；2019年11月8日收到8月工资2451元，对方户名：贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿。该银行账户交易明细与下述原告工资发放记录载明相应部分相对应。另根据原告申请，一审法院向织金众康医院调取原告在该医院的体检情况，众康医院出具了原告在该医院的1份体检表（单位三塘四季春煤矿类别上岗前），体检时间为2015年3月29日。向被告调取的被告单位出具的原告等人工资发放记录，该记录载明，原告从2012年2月入职被告单位，其中2012年发放工资11个月，2013年发放工资12个月，2014年发放工资12个月，2015年发放工资12个月，2016年发放工资12个月，2017年发放工资12个月，2018年发放工资12个月，2019年发放工资8个月，共计工作年限为7年7个月。最后12个月的工资从后往前分别为2019年8月为2451元、2019年7月为15890.3元、2019年6月为5169.75元、2019年5月为13719.5元、2019年4月为21500.4元、2019年3月为10779.2元、2019年2月为7739.28元、2019年1月为6209.59元、2018年12月为13113元、2018年11月为16003元、2018年10月为7842元、2018年9月为17166.8元，该12个月的平均工资为11465.32元。另查明，被告有为原告参加工伤保险记录，参保时段为2016年1月至2019年8月，实际缴费月数为44个月。除参保工伤保险外，被告未为原告参保社会保险中的其他保险。2011年1月至2011年11月期间，案外人水城矿业（集团）有限责任公司为原告参保了工伤保险。2017年1月至2017年12月，水矿服务中心灵活就业人员虚拟单位参保有基本养老保险，2005年10月至2010年10月，水矿集团为原告参保了基本养老保险及失业保险。2019年8月27日，原告在三塘卫生院作胸部正位片检查后向被告出具自动离职承诺书，内容为“本人因个人原因，不愿再从事煤炭行业，自愿决定离职；并承诺：1、自己属自动离职，自愿承担离职后所面临的一切后果。2、自己离职后除按月发放自己所得工资外，放弃其他一切权利。3、离职后自愿与四季春煤矿解除劳动关系，离职后所从事的一切事情与四季春煤矿无关。4、本人自愿离职，与公司无其他任何纠纷。自愿离职之日起，本人保证不再向公司主张任何权利，并不再以公司名义对外行事，否则，一切后果由本人承担。”一审法院认为，本案主要争议焦点：1.原告工作年限问题；2.原告要求解除劳动关系，并请求支付经济补偿的诉求应否支持的问题及是否超过仲裁时效期间问题；3.若支持经济补偿，经济补偿如何计算问题。关于焦点1，原告工作年限问题，原告主张为2011年7月至2020年，被告认可为2018年1月至2019年8月27日。结合本案证据可以认定原告从2012年2月入职被告单位，工作年限合计为7年7个月，原告提交的洗澡卡、押金条、领料单及证人证言等证据，无其他证据佐证，不能充分证明原告从2011年7月入职被告单位的事实，原告主张从2011年7月在被告单位工作，因证据不足，且与2011年1月至2011年11月水城矿业（集团）有限责任公司为原告参保工伤保险的事实矛盾，不予采纳。为此，认定原告在被告单位工作年限为7年7个月。关于焦点2，原告要求解除劳动关系，并请求支付经济补偿应否支持及是否超过仲裁时效期间的问题。首先，根据前述查明的事实，原告于2019年8月27日向被告出具离职承诺书，其与被告的劳动关系已于2019年8月27日解除，故无需再在本案中就双方劳动关系的解除进行裁判。其次，虽然原告于2019年8月27日向被告出具离职承诺书，离职承诺书排除被告法定责任部分承诺应属于无效。原告离职后于2020年3月知道其在被告单位工作期间，被告仅为其参保了社会保险中的工伤保险，并未参保社会保险的其他保险，如养老保险，失业保险、生育保险、医疗保险，据此要求被告支付其经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......”的规定，原告要求解除合同，并可以要求支付经济补偿，虽然原被告双方的劳动关系已于2019年8月27日解除，但并不影响原告在法定期限内以此为由要求支付经济补偿。被告以其已为原告参加了工伤保险，已依法为原告缴纳了社会保险及原告属于自愿离职，不应支付经济补偿于法无据，不予采纳。再次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算......”规定，原告曾于2017年1月至2017年12月在六盘水市社会保险事业局以水矿服务中心灵活就业人员虚拟单位参保基本养老保险，足以说明2017年就已知被告单位未为其缴纳基本养老保险，知道其权利受损，原告2020年8月12日提起仲裁，对于原告以此为由要求支付的2019年8月13日前的经济补偿已超过仲裁时效。为此，支持2019年8月13日至2019年8月27日原告离职的经济补偿，被告称原告的诉求已超仲裁时效部分成立，予以部分采纳。关于焦点3，若支持经济补偿，经济补偿如何计算。结合调取的原告等人工资发放记录，计算原告离职前月平均工资为11465.32元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，支持的原告2019年8月13日至原告离职2019年8月27日工作年限为14天，其经济补偿金为按其月平均工资计算0.5个月为11465.32元/月×0.5个月=5732.66元。综上，被告应支付原告经济补偿5732.66元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、由被告贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿于判决生效后十日内支付原告耿怀荣经济补偿金5732.66元。二、驳回原告耿怀荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿负担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：耿怀荣离职申请审核批表载明入职时间2011年10月9日，离职时间2019年8月28日，辞退原因身体不好，四季春煤矿在该审批表上盖有公章并签署有同意的字样。本院对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为：2019年8月27日，耿怀荣在织金县三塘镇卫生院作了胸部正位片检查，并向四季春煤矿出具自动离职承诺书，表明因个人原因不愿从事煤炭行业，自愿决定离职，同日，其离职手续得到批准，且离职审批表上写明的辞退原因为身体不好，而非耿怀荣主张的调离。故，应当认定耿怀荣已于2019年8月27日自动离职，双方劳动关系此时已经解除。耿怀荣主张双方系协商解除劳动关系，但其未能举证证明该主张，应当承担举证不能的后果，对该主张本院不予采纳。耿怀荣于2020年7月15日以四季春煤矿未为其缴纳社会保险为由向织金县劳动人事争议仲裁委员会申请解除双方劳动关系，由四季春煤矿支付其经济补偿金。但耿怀荣此前已自动离职，双方劳动关系已经解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”规定的支付经济补偿的情形，耿怀荣已自动离职11个月后又要求解除劳动合同并支付经济补偿，实属无理。四季春煤矿关于耿怀荣系自动离职，不应支付经济补偿的上诉理由，本院予以采信。因耿怀荣自动离职，双方劳动合同已经解除，不符合支付经济补偿的条件，故对支付经济补偿是否超过仲裁时效本院不作审查。综上，四季春煤矿的上诉请求成立，本院予以支持，耿怀荣的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初4499号民事判决；二、驳回上诉人耿怀荣的诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，共计25元，均由上诉人耿怀荣负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年五月十八日书记员 赵 莉