广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5367、5368号上诉人〔原审（2020）粤0103民初10543号案被告、（2020）粤0103民初10633号案原告〕：李霞，女，1982年5月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：郑倩，安徽时宪律师事务所律师。被上诉人〔原审（2020）粤0103民初10543号案原告、（2020）粤0103民初10633号案被告〕：贵州云峰药业有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东经济开发区东贡。法定代表人：段红丹,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘利，四川建投律师事务所律师。被上诉人〔原审（2020）粤0103民初10543号案第三人、（2020）粤0103民初10633号案被告〕：贵州云峰药业有限公司广州分公司，住所地：广州市荔湾区人民中路555号1110房。负责人：段红丹。委托诉讼代理人：刘利，四川建投律师事务所律师。被上诉人〔原审（2020）粤0103民初10543号案第三人、（2020）粤0103民初10633号案被告〕：广州珠江云峰投资控股有限公司，住所地：广州市花都区新华街道镜湖大道2号3区1栋201商铺自编006。法定代表人：黄震宇。委托诉讼代理人：鲁米，该公司员工。上诉人李霞与被上诉人贵州云峰药业有限公司（以下简称贵州云峰公司）、贵州云峰药业有限公司广州分公司（以下简称贵州云峰公司广州分公司）、广州珠江云峰投资控股有限公司（以下简称广州珠江云峰公司）劳动争议两案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初10543、10633号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及《民事诉讼法程序繁简分流改革试点实施办法》，广州市中级人民法院为改革试点单位，本案依法适用独任制进行审理，现已审理终结。李霞上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持李霞一审各项诉请；二、本案二审上诉费用由贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司、广州珠江云峰公司承担。事实与理由：一、原审法院判决未支持违法解雇经济赔偿金459732元，属于认定事实不清、证据不足。针对公司解除劳动关系所依据《贵州云峰药业有限公司销售人员(含省区经理)管理制度》和《省区经理销售目标责任书》，首先，《贵州云峰药业有限公司销售人员(含省区经理)管理制度》该规章制度的制定没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，不符合《劳动合同法》第四条规定的民主程序，且从贵州云峰公司提交的聊天记录、《贵州云峰药业有限公司销售人员(含省区经理)管理制度》、协商会议记录看，该《管理制度》的落款时间是2019年10月9日，公示并实施时间是2019年10月15日，工会协商会议开会时间是2019年10月15日，与会人员仅五人，且贵州云峰公司广州分公司原负责人梁伟森在微信工作群要求各省区经理于2019年10月8日开始实行该《管理制度》，清楚表明了用人单位制定和实施该管理制度的目的。其次，虽然贵州云峰公司称该《管理制度》的制定征求了省区经理的意见，但所有的省区经理都明确表示了反对，对于销售人员的反对贵州云峰公司未作出任何回应也未采取任何的解决方式，不符合《劳动合同法》关于用人单位制定规章制度要经过民主程序的精神。因此，该规章制度对李霞不具有约束力。关于《省区经理2019年度销售目标责任书》，公司每年都会强制要求员工签订销售目标责任书，而责任书规定的劳动纪律等涉及劳动者切身利益的条款也并未经过民主程序制定。李霞提交了合作推广合同、株洲市社会保险服务中心出具的证明等证据来证明其不存在兼职行为，从李霞提交的荣誉证书可以看出，李霞在广州云峰及贵州云峰公司处工作期间业绩突出，系优秀员工，上诉人工作十几年为公司创造了巨大价值。贵州云峰公司解雇李霞属于违法解雇。二、原审法院判决未支持未休年休假工资30196元，属于认定事实不清、证据不足。李霞2018年度、2019年度的年休假都未休，且根据“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，2018年度的年休假可以跨年度安排至2019年度，故上诉人可主张2018年度、2019年度的未休年休假工资。现根据《职工带薪年休假条例》第三条及第五条的规定，主张应休未休年休假三倍工资差额30196元。三、原审法院判决未支持2019年7月至2019年11月间拖欠的工资32099元，属于认定事实不清、证据不足2019年6月，贵州云峰公司进行股权变更贵州云峰公司与好医生药业集团达成战略合作后，公司无任何通知及解释于2019年7月开始不发货，这对李霞的工作进行了实质性的限制，通过多次协商，贵州云峰公司于2019年8月19日召开了关于云峰药业员工权益诉求座谈会议，并形成了以下决议：共管期间，因贵州云峰药业与好医生药业公司协议管理期间出现影响员工绩效考核的，由贵州云峰药业和好医生药公司共同足额发放。责任人：贵州云峰药业有限公司、好医生药业集团、广州珠江云峰投资控股有限公司。《公司2019年度销售目标任务调整及激励方案》第三条约定了包干费，即李霞的工资构成为基本工资加包干费，因此，按照约定贵州云峰公司应补足李霞2019年7月至2019年11月的工资32099元。贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司答辩称：一、一审法院认定贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司解除与李霞的劳动合同是合法解除，该认定事实清楚、证据充足。1、贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司在仲裁和一审时均提交了《贵州云峰药业有限公司销售人员(含省区经理)管理制度》(以下简称《销售管理制度》)经过了职工讨论、与工会协商、通过微信工作群或单独微信向外地员工发送并征集意见、邮寄送达制度的一系列证据，充分证明《销售管理制度》的制定符合法律规定，应作为贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司的管理依据，李霞理应遵守执行。2、贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司在10月8日将《销售管理制度》的部分内容发在工作群里，更加说明贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司在制定《销售管理制度》前就已经向员工进行了提前宣讲。但该制度的正式实施是在2019年10月15日公布之后，对李霞适用该制度也是在2019年10月15日之后。3、《省区经理2019年度销售目标责任书》是李霞对自己年度应完成的销售任务、工作内容的知晓和确认，且李霞在本案仲裁庭审时，陈述该目标责任书并非公司的制度，而是劳动合同的附件，但其在上诉状中又诉称是未经过民主程序的规章制度，是受贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司强制签订。李霞前后矛盾，混淆事实、误导法庭。4、李霞的银行工资流水充分证明了李霞兼职的事实，且兼职单位与贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司业务冲突。答辩人依据《省区经理2019年度销售目标责任书》及《销售管理制度》解除与李霞的劳动合同，有事实依据和法律依据。二、一审法院认定李霞请求补发工资的诉请不能成立，该认定事实清楚、证据充足。1、一审中，双方无争议的证据《2019年度销售目标任务调整及李霞在仲裁庭审中陈述工资组成时，明确说明“每月工资都不相同”。贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司也从未承诺过不管业绩如何都金额发放考核工资。2、李霞诉称，因贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司从2019年7月停止发货导致了李霞工资收入减少，但是从工资袁可以看出，2019年5月，李霞也没有领取到全部的考核工资，而2019年8月，李霞领取了全额考核工资。由此可见，李霞所述不是事实。3、李霞在上诉状中提到、一审已经质证的所谓2019年8月19日共管期间共同“足额发放”的“决议”，不具有证据三性，不是事实。4、一审法院已据查明的事实，支持了李霞2019年11月的工资5778.48元。三、一审法院未支持李霞2018年年假工资，但支持了2019年年度的年假工资，一审法院事实清楚，证据充足。1、2018年的年休假已过时效，2019年李霞的工作时间至2019年11月30日止，因此应按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定进行折算。折算后的年休假为9天。2、李霞所称2018年的年休假跨年度安排到2019年没有事实依据。3、《企业职工带薪年休假实施办法》规定的按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，而这部分贵州云峰公司、贵州云峰公司广州分公司已支付。综上所述．一审法院认定事实清楚，适用法律正确。李霞没有提出任何新证据证明自己的诉请。请求驳回李霞的上诉请求，维持一审判决。广州珠江云峰公司答辩称：广州珠江云峰公司与李霞不存在劳动关系，不应该承担连带责任。李霞的上诉没有充分证据予以证实，请求驳回。贵州云峰公司向一审法院起诉请求：请求判令不向李霞支付工资差额3869.1元、不向李霞支付未休年休假工资8339.37元。李霞向一审法院起诉请求：一、判决贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司广州珠江云峰公司支付李霞违法解除劳动合同经济赔偿金459732元（16419元/月×14个月×2倍）；二、判决贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司、广州珠江云峰公司支付李霞2018年、2019年未休年休假工资30196元（16419元/月÷21.75×20天×200%）；3、判决贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司、广州珠江云峰公司向李霞支付2019年7月至2019年11月间拖欠工资32099元(计算标准:1、根据工资表：基本工资4200元、工龄工资390元、学历补贴30元、职称补贴30元、共计4650元。2、根据任务调整及激励方案：月度考核包干费总额为4000元。3、2019年第三季度销售任务为：400000元，2019年第3季度提成为：400000×4%=16000元；4、根据座谈会议纪要2019年7月至11月间应发工资为：（4650＋4000）×5个月＋16000=59250元。4、2019年7月至11月间公司实发工资为：27150.93元。共拖欠李霞工资为59250-27150.93=32099.07元）。一审法院认定的事实：贵州云峰广州分公司是贵州云峰公司的分公司，广州珠江云峰公司是贵州云峰公司原股东。李霞于2006年3月入职广州云峰药业有限公司，岗位为安徽省区销售经理。广州云峰药业有限公司与李霞签订期限自2016年1月1日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，作内容为省区经理，实行标准工时，并约定乙方（李霞）有严重违反劳动纪律或用人单位的规章制度的，单位有权解除本合同，不给予赔偿金并追讨产生的相应经济损失。2016年8月，广州云峰药业有限公司被贵州云峰公司吸收及合并，同时成立了贵州云峰广州分公司。由贵州云峰公司对李霞进行管理，2016年9月起李霞社保由贵州云峰广州分公司为其缴纳。2019年1月19日,贵州云峰广州分公司与李霞签订了《省区经理2019年度销售目标责任书》约定:2019年考核时间自2019年1月1日至2019年12月31日止,2019年的总销售回款的任务目标400000元,月、季的目标任务分解；第六条中规定“对严重违反公司规章制度，不遵纪守法、玩忽职守、弄虚作假，在外兼职的，公司将解除劳动合同”。另查,李霞的工资:由基本工资4200元、工龄工资390元、学历补贴30元、职称补贴30元、考核工资、全勤奖100元构成，其中考核工资不固定。工资由贵州云峰广州分公司发放。贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司确认2019年11月工资未发放给李霞,当月的工资为：基本工资为4200元、工龄工资390元、学历补贴30元、职称补贴30元、考核工资1669元、缺勤扣资482.76元，代扣个人所得税57.51元，实发工资5778.48元;李霞认为考核工资应为4000元,其他无异议。李霞2018年12月至2019年11月的平均工资为9451.3元（7511.37元+7615.37元+7511.37元+7511.37元+7540.46元+8413.47元+7976.97元+34132.06元+7726.19元+6959.45元+4739.1元+5778.48元）。2019年7月后，贵州云峰公司的股权发生变更，广州珠江云峰公司不再是贵州云峰公司的股东。2019年9月，贵州云峰公司开始拟定《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》经过了职工讨论、工会的协商、对部分分布在全国各地员工则通过微信工作群、单独微信发送的方式告知并征求意见。2020年10月15日,贵州云峰公司经过工会协商并实施《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》。贵州云峰公司将该制度送达李霞等人。《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》规定：工作日周一至周五必须在钉钉系统进行签到，一天签到两次，早上签到在8：30之前、下午签到在17：30之后；与本公司未解除劳动合同的情况下在外兼职可以解除双方的劳动合同，并无须支付任何经济补偿金或赔偿金等。2019年11月27日，贵州云峰公司作出《关于李霞解除劳动合同的通知》，主要内容为：你于2006年3月30日入职我司正式员工，经查实你同时与湖南中威制药有限公司建立劳动关系，在其领取工资，长期兼职。你的行为已违反公司的各项管理制度，公司现决定与你解除劳动合同等。李霞最后工作至2019年11月30日。2020年4月13日，李霞等人向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月8日，广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会合并审理李霞等六案，作出穗荔劳人仲案（2020）588-593号裁决书，裁决贵州云峰公司支付李霞2019年未休年休假工资8339.37元（2019年11月1日至11月30日工资差额3869.1元；贵州云峰公司为李霞办理离职手续；驳回李霞其余的仲裁请求。贵州云峰公司、李霞均不服，提起本诉。一审法院认为，一、贵州云峰公司制定的《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》可否作为用工管理依据。该制度的制定经过职工讨论、与工会协商、对部分分布在全国各地员工则通过微信工作群、单独微信发送的方式告知并征求意见后制定、实施，贵州云峰公司将该制度送达李霞等人。该制度的制定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条对用人单位制定、修改规章制度、重大事项的规定，内容也不违反合法律、法规，故《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》应为贵州云峰公司的管理依据，李霞作为劳动者亦应予遵守、执行。二、贵州云峰公司解除与李霞的劳动合同是否违法。贵州云峰广州分公司与李霞签订的《省区经理2019年度销售目标责任书》、贵州云峰公司制定的《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》均规定了员工在职期间存在在外兼职情形的，公司可解除劳动合同的规定。从李霞的银行流水记录显示，湖南中威制药有限公司自2018年7月至2019年12月间每月有规律向李霞转账，对此李霞虽提交了其丈夫徐礼平与湖南中威制药有限公司于2019年1月8日签订的《推广合作合同》，但无其他的证据予以作证，不足以反驳贵州云峰公司主张其存在兼职的主张，且湖南中威制药有限公司与贵州云峰公司存在业务内容的冲突，贵州云峰公司依据《省区经理2019年度销售目标责任书》、《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》的规定解除双方的劳动合同，符合法律的规定，李霞要求支付经济赔偿金的诉求，不予支持。三、年休假的问题。首先，李霞主张的2018年年休假工资已过时效。其次，李霞的2019年年休假工资。李霞2006年3月入职广州云峰药业有限公司，李霞工作已满10年不满20年的,年休假为10天/年。李霞的考勤打卡记录至2019年11月30日，经折算在2019年度（2019年1月1日至2019年11月30日）享受年休假9天，期间的年休假工资为：7821.77元(9451.3元÷21.75天/月×9天×2倍)。贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司主张李霞2019年的年休假已休的证据不足，一审法院不予支持。四、2019年7月至2019年11月间有否拖欠李霞工资32099元。贵州云峰公司提供的2019年7月-11月工资表，李霞2019年8月的考核工资为4000元，其余各月份的考核工资均不够4000元。李霞主张每月按4000元标准补发考核工差额、补发2019年第三季度提成的诉求，依李霞提供的《2019年度销售目标任务调整及激励方案》并结合《省区经理2019年度销售目标责任书》反映出：员工每月都有销售回款的任务，需要完成月度销售考核任务80%以上才能全额发放考核工资4000元；季度目标任务完成80%以上，才能按实际销售额的4%计发提成，可见月考核工资、季度提成是依员工月销售考核任务、季度目标任务结果而发放的可变工资，而非固定。李霞认可2019年7月-11月未能完成考核任务，李霞未完成相应的工作任务，不存在不发差额。李霞主张未能完成销售任务是贵州云峰公司2019年7月起不发货、股权变更所致且其承诺季度提成全额计发。根据2019年5月及2019年7-12月的工资表，在贵州云峰公司股权变更前同样存在有员工月考核工资不足4000元或无的情况，而李霞2019年8月的考核工资4000元也全额发放，2019年7-12月间亦有其他员工发放提成工资的情况；另贵州云峰公司也不认可有承诺季度提成全额计发一节，故此，李霞上述主张的理据不足，一审法院不予支持。至于李霞2019年11月1-30日的工资5778.48元尚未发放，应予发放。五、本案支付责任的承担。鉴于贵州云峰广州分公司负责发放李霞的工资、购买社保，贵州云峰公司对李霞进行实际工作管理，贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司存在混同用工的情形，对于上述应付给李霞的款项，由贵州云峰公司、贵州云峰广州分公司共同支付。广州珠江云峰公司仅是贵州云峰公司原股东，与李霞不存在劳动关系，不承担本案责任。经仲裁裁决，由贵州云峰公司为李霞办理离职手续，贵州云峰公司、李霞对此均无异议，一审法院予以确认。广州珠江云峰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法作缺席判决。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十条、第三十九条，根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起七日内，贵州云峰药业有限公司、贵州云峰药业有限公司广州分公司支付2019年度（2019年1月1日至2019年11月30日）的年休假工资7821.77元给李霞。二、自本判决发生法律效力之日起七日内，贵州云峰药业有限公司、贵州云峰药业有限公司广州分公司支付2019年11月的工资5778.48元给李霞。三、自本判决发生法律效力之日起七日内，贵州云峰药业有限公司为李霞办理离职手续。四、驳回贵州云峰药业有限公司、李霞的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由贵州云峰药业有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点问题是贵州云峰公司制定的《贵州云峰药业有限公司销售人员（含省区经理）管理制度》可否作为用工管理依据;贵州云峰公司解除与李霞的劳动合同是否违法;关于贵州云峰公司是否应支付李霞2018年年休假工资及提成工资的问题；广州珠江云峰公司在本案中是否应承担本案责任的问题。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。二审期间，李霞未提供新的证据支持其主张，故对其上诉的请求不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。李霞的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，由李霞负担。本判决为终审判决。审判员  梁燕梅二〇二一年五月十一日书记员  吴 桐