河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1884号上诉人（原审被告）：河南省广厦建设工程有限公司南阳分公司，住所地河南省南阳市卧龙区龙王沟风景区办事处小寨街。法定代表人：蔡建军，任该公司经理。委托诉讼代理人：肖洋，河南世长律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金茹，河南世长律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢金龙，男，1977年11月11日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：吕应坡，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王磊，男，1972年1月10日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人河南省广厦建设工程有限公司南阳分公司（以下简称广厦南阳分公司）因与被上诉人谢金龙、王磊建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初6582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广厦南阳分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回谢金龙一审诉讼请求。2.一、二审案件受理费等均由谢金龙、王磊负担。事实和理由:一、一审法院程序违法。1.谢金龙不是适格诉讼主体。案涉外墙保温材料施工合同双方应为王磊和南阳市圣辉科技有限公司,谢金龙并不是本案适格诉讼主体。2.广厦南阳分公司不是适格被告。首先,案涉《无机墙体隔热保温材料销售合同》系南阳市圣辉科技有限公司与王磊签订,依据合同相对性原则,其与广厦南阳分公司并无任何关系。其次,广厦南阳分公司为河南省广厦建设工程有限公司的下属分公司,分公司属于公司分支机构,在业务、资金、人事等方面受公司管理,在法律上、经济上没有独立性,不具有企业法人资格,仅仅是总公司的附属机构,没有自己的财产,无法以公司的资产承担法律责任。因此,分公司不能独立承担民事责任,其产生的民事责任,将由公司来承担。3.一审法院在未通知广厦南阳分公司出庭应诉的情况下,认定杜静来为广厦南阳分公司的代理人,程序严重违法。4.一审法院适用简易程序审理案件,程序违法。二、一审法院认定案件基本事实不清,适用法律错误。1.一审遗漏主要当事人,未查清本案基本事实。本案所涉工程价款争议事项,谢金龙第一次在一审法院起诉时已列南阳市鑫磊房地产开发有限公司、广厦南阳分公司、王磊、时俊伟、杨林为被告,因谢金龙未按期缴纳诉讼费被一审法院裁定按自动撤诉处理,后谢金龙再次提起诉讼。本案作为建设工程施工合同纠纷案件,一审法院在未通知广厦南阳分公司出庭,在南阳市鑫磊房地产开发有限公司、王磊、时俊伟、杨林等主要当事人均未到庭的情况下,仅凭谢金龙的几张未经各方签认的白条,仓促作出判决,没有查清案件基本事实。2.广厦南阳分公司不应对王磊的债务负连带责任。本案中,王磊等人私自违法使用广厦南阳分公司资质进行案涉工程施工,其所负债务应由其自行承担,与广厦南阳分公司无关。广厦南阳分公司不但不欠王磊等人款项,且在另案中,王磊等人欠付广厦南阳分公司129万余元款项,广厦南阳分公司不应对王磊债务负连带责任。3.谢金龙施工工程存在严重质量问题,缺乏请求支付工程款的前提条件。谢金龙辩称，一审程序合法，认定事实清楚，广厦南阳分公司的上诉理由不能成立。1.谢金龙是本案适格的原告。本案中，南阳市圣辉科技有限公司已经出具证明证实谢金龙是以南阳市圣辉科技有限公司的名义与王磊签订的名为销售合同实为建设工程施工合同，且谢金龙实际带领班组进行了施工，因广厦南阳分公司拖欠工程款的行为导致谢金龙下面的两个班组的负责人提起了诉讼，人民法院也判决谢金龙承担劳务费的支出义务，在一审中已予以证实。王磊的技术员和现场负责人董金坡均在结算清单上签字认可，结算后广厦南阳分公司的负责人蔡建军也直接向谢金龙支付了20000元的工程款，因此谢金龙系本案工程的实际施工人，同时具备本案诉讼主体资格。2.广厦南阳分公司是本案的适格被告，根据法律规定，分公司虽然没有独立法人资格，但具备诉讼主体资格。本案中，王磊是与广厦南阳分公司达成的借用资质的约定，也是广厦南阳分公司给王磊的总工出具的委托，因此广厦南阳分公司系本案适格被告。3.一审法院不存在未通知广厦南阳分公司出庭的情况，在发出传票后直到开庭当日广厦南阳分公司及诉讼代理人均未到庭，后来一审代理人杜静来与蔡建军沟通后，蔡建军同意补交委托书，一审才开庭。4.一审适用简易程序合法，双方进行了清算，且王磊和蔡建军在清算后支付了部分款项，一审认定事实清楚。为避免造成诉累，谢金龙才撤回了对没有必要当事人的起诉。5.广厦南阳分公司应当对王磊的债务承担连带责任，其主张施工存在的质量问题不能成立。谢金龙的班组已经进行了整改，取得了合格的检测结果，且本案工程已经于2016年投入使用，根据最高院司法解释即使没有检测也视为合格。截至目前广厦南阳分公司与王磊拖欠工程款长达数年，导致数十名的工人工资还没有支付到位。请求驳回广厦南阳分公司的上诉请求。谢金龙向一审法院起诉请求：1.依法判令王磊支付拖欠谢金龙的工程款1025415元并按同期银行贷款利率支付迟延支付期间的利息至起诉之日，共计1154540.37元。广厦南阳分公司对上述款项承担连带还款责任。2.本案受理费由广厦南阳分公司、王磊承担。一审法院认定事实：2014年5月1日，王磊借用广厦南阳分公司名义与南阳市鑫磊房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同。2015年9月1日，南阳市圣辉科技有限公司作为甲方与乙方王磊签订《无机墙体隔热保温材料销售合同》，约定由谢金龙为王磊的卧龙区边庄棚户区改造项目1、2、3、4号安置房外保温项目包工包料施工，合同约定：“外墙保温材料价格为28元/平方，工时费为27元/平方，合计价款为55元/平方；外墙防水腻子粉、外墙漆及施工工时费为15元/平方。”合同尾部甲方加盖公章，甲方代表有谢金龙签名，乙方有王磊签名。合同签订后，谢金龙入场进行了施工。2015年11月22日，谢金龙与王磊施工技术员马状结算卧龙区边庄棚户区改造项目1、2、3、4号外墙保温施工面积合计17605㎡。2015年12月1日，谢金龙与王磊施工技术员马状、技术员董金坡等人核实结算卧龙区边庄棚户区改造项目1、2、3、4号外墙保温用料面积15105㎡×28元/㎡=422940元。2016年1月13日谢金龙与董金坡结算卧龙区边庄棚户区改造项目1、2、3、4号外墙腻子、漆施工，合计264075元；2016年3月16日，董金坡、王传东出具凭条证实外墙漆返工等合计款13200元。（以上共计700215元+17605㎡×27元=1175550元）谢金龙自认王磊、广厦南阳分公司共计向谢金龙支付工程款150000元，其中2017年6月20日，王磊委托代理人时俊伟向谢金龙转款30000元，2018年王磊通过银行向谢金龙转款100000元，同年2月14日，广厦南阳分公司负责人蔡建军向谢金龙转款20000元。2015年11月18日，南阳市建设工程质量监督站对准河南省广厦建设工程有限公司、南阳市鑫磊房地产开发有限公司发出建筑节能工程质量整改通知书，对1、2、3、4号外墙工程再抽查中发现未提供原材料复试报告提出整改，要求2015年11月26日前整改完毕。由谢金龙代为签收。2016年涉案工程交付入住使用至今。2020年6月14日，南阳市圣辉科技有限公司出具证明一份，内容为：“兹有广厦南阳分公司承接的南阳市鑫磊房地产开发有限公司投资建设的南阳市卧龙区边庄城中村改造项目3-01#、3-02#、3-03#、3-04#楼(即1#、2#、3#、4#楼)外墙保温外墙漆分项工程的实际承包施工人为谢金龙(身份证号),该项目在施工过程中所产生的一切债权、债务与南阳市圣辉科技有限公司无关,均由谢金龙享有或承担。”一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1.本案合同的效力。2.本案施工的内容和工程量的认定。针对焦点问题1，一审法院作如下认定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。王磊借用广厦南阳分公司名义与南阳市鑫磊房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，借用资质进行工程承包，违反法律的强制性规定，双方签订的合同为无效合同。王磊将其《无机墙体隔热保温材料销售合同》承包的工程中外墙保温项目交由谢金龙施工，双方签订合同并进行了包工包料施工，属于违法分包，以上均为无效合同，但谢金龙实际进行了施工，作为实际施工人有权向王磊主张相应的权利。关于广厦南阳分公司的责任承担问题，广厦南阳分公司虽然未直接参与施工，但明知他人不具备建筑业相应资质，允许他人以自己名义对外承揽工程，应承担该行为产生的法律后果，对因施工合同产生的债务负连带责任。针对焦点问题2，一审法院作如下认定：王磊与谢金龙签订的《无机墙体隔热保温材料销售合同》，名为销售合同，但根据合同内容，施工占大部分，实为建设工程合同纠纷。2015年11月22日，谢金龙与王磊施工技术员马状结算卧龙区边庄棚户区改造项目1、2、3、4号外墙保温施工面积合计17605㎡。12月1日、2016年1月13日、3月16日双方的结算，外墙保温材料、外墙腻子、漆施工、返工费共计700215元，按照外墙面积计算：外墙保温工时费17605㎡×7元=475335元。工程劳务总价款为1175550元，王磊已经支付150000元，仍下欠1025550元。现谢金龙请求支付下欠劳务费1025415元，符合法律规定，一审法院予以支持。谢金龙主张的利息，应自起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费。王磊经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条规定：依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。一审法院依照各种方法仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址。王磊未到庭参加诉讼，视为放弃对庭审、质证、辩论的诉讼权利义务，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，王磊向谢金龙支付工程款1025415元及利息（自2020年9月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至款清之日止）。二、河南省广厦建设工程有限公司南阳分公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7595元，已经减半收取，由王磊、河南省广厦建设工程有限公司南阳分公司负担。本院二审期间，谢金龙提交四份重新整改后的检测报告，拟证明工程已经检测合格。广厦南阳分公司质证称，这些证据不属于新证据，报告的出具时间在本次开庭之前，一审应该提交没有提交。报告的委托单位是南阳市高新区龙鑫建筑材料有限公司，看不出来和本案有任何关系。综合双方举证质证意见，本院对上述证据认证如下：该报告系案外人委托作出，仅该报告不足以达到其证明目的，本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认，另查明，广厦南阳分公司与时俊伟、王磊、杨林追偿权纠纷一案，广厦南阳分公司于2020年6月24日诉至一审法院，请求判令时俊伟、王磊、杨林向广厦南阳分公司偿还1291785元垫付款项及其利息。在该案审理过程中，时俊伟提交了一份河南广厦建设工程有限公司委托王磊为代理人，授权王磊以该公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改南阳鑫磊边庄城中村改造项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由河南广厦建设工程有限公司承担的《授权委托书》一份，谢金龙称其系在起诉之后见到的该授权委托书。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法；2.谢金龙诉求的工程款依据是否充分，广厦南阳分公司应否对此承担支付责任。关于一审程序问题。1.谢金龙作为原告主体是否适格问题。案涉《无机墙体隔热保温材料销售合同》虽然系谢金龙作为南阳市圣辉科技有限公司的代表与王磊签订，但谢金龙实际进行了施工，且南阳市圣辉科技有限公司于2020年6月14日出具证明一份，明确谢金龙为案涉项目的实际施工人,该项目在施工过程中所产生的一切债权、债务与南阳市圣辉科技有限公司无关,均由谢金龙享有或承担，故谢金龙作为本案原告主体适格。2.一审审理过程中，广厦南阳分公司的委托诉讼代理人持加盖广厦南阳分公司公章的委托手续参加诉讼，庭审笔录中亦有广厦南阳分公司委托诉讼代理的签名，故对广厦南阳分公司关于一审法院未通知其出庭应诉、一审程序违法的上诉理由本院不予采信。3.基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。一审法院结合本案事实及权利义务关系，适用简易程序进行审理并无不当，对广厦南阳分公司的该项上诉理由本院不予支持。4.本案系谢金龙依据其与王磊之间的合同提起的诉讼，南阳市鑫磊房地产开发有限公司、时俊伟、杨林并非本案必要共同诉讼参与人，故广厦南阳分公司关于一审漏列当事人的上诉理由不能成立。关于谢金龙诉求的工程款依据是否充分，广厦南阳分公司应否对此承担支付责任的问题。1.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”谢金龙对其主张的工程款提交了王磊的施工技术人员出具的核算单，广厦南阳分公司、王磊对此均未提供足以反驳的证据，一审法院据此认定工程价款并无不当，本院予以维持。2.关于广厦南阳分公司应否承担支付责任的问题。本案南阳圣辉科技有限公司《无机墙体隔热保温材料销售合同》系南阳市圣辉科技有限公司与王磊签订，合同中并未显示广厦南阳分公司，另案中时俊伟提交的授权委托书也非广厦南阳分公司出具，且谢金龙与王磊签订案涉合同时并未见该委托书，故本案中谢金龙亦未能举证证明王磊的行为在客观上形成具有代理权的表象，其主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，故依据合同相对性原则，谢金龙要求广厦南阳分公司承担工程款支付责任依据不足，本院不予支持。3.关于广厦南阳分公司上诉主张的工程质量问题，广厦南阳分公司对此并未提交证据予以证实，且案涉工程于2016年已交付使用，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条之规定，对广厦南阳分公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，广厦南阳分公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初6582号民事判决第一项；二、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2020）豫1303民初6582号民事判决第二项；三、驳回谢金龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7595元，已经减半收取，由王磊负担。二审案件受理费15190元，公告费300元，由谢金龙负担。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年五月二十四日书记员 周道佳