广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8812号上诉人（原审原告）：广州中凯飞播文化传媒有限公司。法定代表人：余志波，该司负责人。委托诉讼代理人：周剑威，广东华商（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏爱珑，女，1995年9月10日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江南区。上诉人广州中凯飞播文化传媒有限公司（以下简称中凯公司）因与被上诉人苏爱珑劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初30525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中凯公司一审诉讼请求；2.二审案件受理费由苏爱珑承担。上诉的主要事实和理由：一审法院认定中凯公司与苏爱珑之间存在劳动关系而非合作关系，属于事实认定错误、适用法律错误。一、双方签订的是《艺人演艺经纪合作协议》，明确约定了中凯公司为苏爱珑的直播演艺经纪人。该《艺人演艺经纪合作协议》的相关条款具有居间、委托、代理、培训服务、合作等内容，是具有复合法律关系的合作合同，但该合同的相关约定并不具有人身关系依附性，不属于劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中有关劳动关系的特征。二、中凯公司并未对苏爱珑进行人身关系上的管理。双方在《艺人演艺经纪合作协议》中明确约定了中凯公司为苏爱珑提供直播培训服务。苏爱珑所称的对其工作地点、工作时间、工作内容、工作形式等事项进行管理，实际上是中凯公司履行合同中的直播培训义务。从“工作地点”来看，中凯公司的经营业务包括了经营直播基地的业务，也包括了为各个平台的直播主播提供直播场地、设备。本案中，因双方关系为合作关系，中凯公司在合同约定的范围内为苏爱珑提供直播场地、直播设备，该“工作地点”仅是中凯公司为履行合同义务才为苏爱珑提供便利。苏爱珑对直播地点具有自主选择权。从“工作时间”来看，因中凯公司另有其他主播进行合作，为保障苏爱珑关于直播培训的合同权利，中凯公司的工作人员仅提醒其注意学习其他主播的直播技巧，属于中凯公司履行直播培训的合同义务。从“工作内容”来看，苏爱珑对于直播时间、直播选品等工作内容具有完全的自主选择权，中凯公司并无强制性要求苏爱珑一定要在直播间卖何种货品。此外，关于迟到、早退、请假、旷工等合同条款，中凯公司也未实际执行，且苏爱珑未提供相关证据证明中凯公司对其违反制度进行处罚。综上所述，中凯公司与苏爱珑之间形成的是具有居间、委托、代理、培训服务、合作等复合法律关系的合作合同，《艺人演艺经纪合作协议》约定的是平等主体之间的民事法律关系，一审法院机械地认定劳动关系，属于事实认定错误，进而导致法律适用错误，因此请求撤销一审判决，改判支持中凯公司的一审诉讼请求。被上诉人苏爱珑二审答辩称，同意一审判决，不同意中凯公司的上诉请求和理由。中凯公司向一审法院起诉请求：1.判令中凯公司无须支付苏爱珑2020年3月7日至4月7日期间的工资8092元；2.判令中凯公司无须退还苏爱珑“自离赔款”3000元；3.判令本案全部诉讼费由苏爱珑承担。一审法院认定事实：中凯公司（协议甲方）与苏爱珑（协议乙方）于2020年3月7日签订《艺人演艺经纪合作协议》（以下简称“《合作协议》”），约定：乙方自愿签约成为甲方的直播艺人，甲方为乙方全球范围内唯一合法的直播演艺经纪人。合作期限3年，从2020年3月7日至2023年3月6日止。合作内容由甲方代理乙方在全球范围内的演艺直播活动……，并免费为乙方提供相关艺能培训及商业推广，但有权获取相应报酬分成。甲、乙双方根据不同的平台及演出方式，签署不同的《艺人收益协议附件》。甲方依据……《艺人收益协议附件》为乙方支付相应的提成收益、底薪收益、额外奖励和商业活动分成等费用。甲方的权利和义务：在协议期内，甲方有权安排、接洽、签署一切与乙方有关的直播演艺活动事宜的权利。甲方应为乙方提供必要的开展演艺活动的支持，乙方因开展甲方活动的相关费用（如活动个人经费、交通费、通讯费等）由乙方自行承担。甲方有权监督指导乙方工作，协助乙方完成所定的任务指标。无条件接受甲方末位淘汰制度，每月收益最低的甲方有权单方解约淘汰，且不视为违约。甲方拥有乙方一切关于直播演艺事宜的最终决定权和解释权。乙方的权益和义务：乙方承诺并保证，自签订本协议之日起，无论是否收取报酬，都不可直接或间接与任何第三者承诺并签订、参与任何与本协议有抵触或损害甲方利益的任何活动、文件或演艺事宜；协议期内，乙方承诺不得私开任何平台的小号进行直播、宣传或转移粉丝。违约责任：由于一方的过失，造成本协议不能履行或不能完全履行时，由过失方承担一切违约责任。如双方均有过失，则由双方各自承担违约责任……。另中凯公司、苏爱珑签署《艺人收益协议附件》，约定苏爱珑的薪酬方案采取全职有底薪合作模式：有责底薪8000元/月（其中基本底薪为3000元/月，岗位津贴为1000元/月，全勤为1000元/月，住宿补贴1000元/月，当月净销售额超过20万以上时，额外再加社保补贴2000元/月）+净销售额提成；月休4天，根据公司实时规章制度而定；每天在公司10小时以上，直播4小时以上，除休息日外，每月超过3天以上因个人情况开播时长不足或单月净销售额不足五万的，取消底薪资格。同时约定了考勤方式：约定每月休息4天，休息时间可以自己选定，但需按公司规定提前申请排休。关于时长，每日在公司时常10小时（含1小时就餐时间），直播时长4-6小时，每月允许3次不超过5分钟的迟到、早退，超过3次以上或1次超过5分钟以上，罚款50元/小时，不足1小时按1小时计算。当天时长少3小时以上按旷工计算，旷工罚款1000元/天，累计旷工3天视为自动违约，公司有权直接单方解除协议且不发放任何收益，以此抵作对公司损失的补偿。关于事假：事假扣罚500元/天；病假或特殊事件不扣罚，但需出示正规病历作为依据。所有非正常的迟到、早退、事假、病假、旷工均需另罚全勤奖1000元/月。关于年假：每年农历新年期间，按公司规定的放假日休假，放假期间的月份排休规则为工作日满7天安排1天休假。公司年假放假前/后需提前停工不开播且为请假的，按旷工计算。因中凯公司、苏爱珑就劳动关系、工资等发生争议，2020年4月28日，苏爱珑向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请劳动仲裁，申请事项为：1.中凯公司支付2020年3月7日至2020年4月9日期间的工资8533元；2.中凯公司退还解约赔偿款3000元。2020年8月11日，区仲裁委作出穗云劳人仲案〔2020〕2929号仲裁裁决书，裁决：一、中凯公司一次性支付苏爱珑2020年3月7日至2020年4月7日期间的工资8092元；二、中凯公司一次性退还苏爱珑“自离赔款”3000元；三、驳回苏爱珑的其他仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，中凯公司不服，向一审法院提起诉讼，苏爱珑未提起诉讼，遂成讼。一审诉讼中，中凯公司、苏爱珑就以下问题产生争议：一、双方是否存在劳动关系。中凯公司确认苏爱珑于2020年3月7日进入其司，担任带货主播，但主张其与苏爱珑不存在劳动关系，双方实为合作关系，理由如下：1.中凯公司与苏爱珑签订的是合作协议，成立的是平等互利的合作关系，双方并未就形成劳动关系形成一致合意。双方的合作模式为中凯公司对苏爱珑进行直播培训，待苏爱珑培训合格后，中凯公司提供产品，供苏爱珑选择进行直播卖货，卖货所得收益双方按约定共享。2.苏爱珑在履行合同过程中对合同的内容和履行时间享有自主权，不受中凯公司的规制。中凯公司虽对苏爱珑直播的时长有约定，但具体开播内容是由苏爱珑选定产品进行直播，即苏爱珑对直播内容享有选择权，直播时间是双方协商且有弹性的。苏爱珑如果迟到，中凯公司仅是打电话催告，并没有管理和严格要求的权限，双方之间不存在管理和被管理的关系。3.双方约定是根据苏爱珑卖货的收益按比例分享收益，并非是劳动关系中的固定报酬模式。因此，中凯公司认为双方之间不存在劳动关系。苏爱珑则认为其与中凯公司成立的是劳动关系，理由如下：1.中凯公司对苏爱珑进行考勤管理，如果请假或是迟到早退，中凯公司会罚扣苏爱珑的全勤奖。2.苏爱珑对直播的产品以及时间是不具有选择权的，苏爱珑直播的时间、内容、直播的具体形式，直播过程中如何推广宣传均需服从中凯公司的安排，即苏爱珑的工作内容及工作时间均受中凯公司的管理和安排。一审庭审中，中凯公司亦确认其运营模式为中凯公司直接向供货商购买产品，然后通过苏爱珑等直播人员对中凯公司所购买的产品进行推广销售，中凯公司销售产品赚取利润之后，再根据中凯公司、苏爱珑签订的《艺人收益协议附件》约定的薪酬方案按月向苏爱珑支付报酬，每月20号结算上月收益。二、是否支付2020年3月7日至2020年4月7日的工资8092元。中凯公司主张中凯公司、苏爱珑之间不是劳动关系，故中凯公司无需向苏爱珑支付工资。其次，根据双方约定的艺人收益协议，苏爱珑开播时长不足或是单月净销售额不足5万元的，取消底薪资格，因此苏爱珑不符合领取底薪的条件。但截止至法庭辩论终结前，中凯公司未能提交证据证明苏爱珑工作业绩的情况。苏爱珑认为双方约定每月20号发放上月工资，但自入职以来，中凯公司未向苏爱珑发放工资。中凯公司认为苏爱珑开播时间不足或是销售额不足5万元，不符合发放底薪的条件，应当提交相应的证据予以证明。其同意仲裁裁决的该项内容。三、是否需要退还“自离赔款”3000元的问题。中凯公司主张其与苏爱珑是在2020年6月8日协商一致解除双方的合作关系，双方签订的合作协议约定了违约责任，苏爱珑提出解除合同关系给其司造成了相关损失，因此中凯公司就解除合同关系的违约赔偿问题与苏爱珑协商一致，确定苏爱珑向中凯公司赔偿3000元，因此中凯公司无须向苏爱珑返还“自离赔款”3000元。为此，中凯公司提交了2020年6月8日向苏爱珑发出的解约通知拟予以证明。经质证，苏爱珑对该证据不予认可，认为该通知是中凯公司在苏爱珑提起劳动仲裁之后才发出的，中凯公司、苏爱珑之间的劳动关系早在2020年4月9日已经解除。苏爱珑则主张2002年4月9日上班时，中凯公司通知苏爱珑要求其转岗为客服，客服岗位与苏爱珑原担任的主播岗位相比，上班时间延长、工资待遇下降，苏爱珑不同意并在当日提出了离职。由于中凯公司要求苏爱珑3000元解约费才让其离职，故苏爱珑才向中凯公司交纳了3000元。为此，苏爱珑提交了以下证据：1.收据，拟证明中凯公司收取了苏爱珑的“自离赔款”3000元。2.微信聊天记录，拟证明苏爱珑已在2020年4月9日离职。经质证，中凯公司对上述证据真实性无异议，但认为上述证据恰恰证明了3000元的自理赔款是双方协商一致的，并非是中凯公司强迫苏爱珑支付的。一审法院认为，本案的争议焦点在于中凯公司与苏爱珑之间是否存在劳动关系，中凯公司各项诉讼请求是否合法有据。一、关于中凯公司、苏爱珑之间是否存在劳动关系的问题。中凯公司、苏爱珑虽签订了《合作协议》，但从中凯公司的运营模式和苏爱珑的工作过程来看，苏爱珑的工作地点、工作时间、工作内容、工作形式均不受自己支配，均需听从中凯公司的安排和管理，受中凯公司的规章制度制约，且苏爱珑的工作内容属于中凯公司的主营业务，中凯公司向苏爱珑支付相应的劳动报酬，因此，中凯公司、苏爱珑之间的关系符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关劳动关系特征的规定，因此，一审法院认定中凯公司、苏爱珑之间成立劳动关系。中凯公司主张双方为合作关系缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。二、关于是否支付2020年3月7日至2020年4月7日期间工资的问题。中凯公司、苏爱珑于2020年3月7日签订协议，苏爱珑主张其在2020年4月9日提出离职，中凯公司虽认为双方是在2020年6月8日解除关系，但中凯公司发出解约通知书是在苏爱珑提起劳动仲裁之后，且根据苏爱珑提交的微信聊天记录内容显示，苏爱珑已在2020年4月9日离职，因此，一审法院对中凯公司主张的离职时间不予支持，对苏爱珑主张的离职时间予以采信，即中凯公司与苏爱珑在2020年3月7日至2020年4月9日期间存在劳动关系。该期间，苏爱珑为中凯公司提供了劳动，中凯公司依法应当向苏爱珑支付相应的劳动报酬。现苏爱珑要求中凯公司向其支付2020年3月7日至2020年4月7日期间的工资合法合理，中凯公司主张其无需向苏爱珑支付工资缺乏理据，一审法院不予支持。关于工资计算标准。根据双方的约定，苏爱珑每月底薪为8000元，故中凯公司应以此为工资基数向苏爱珑计发2020年3月7日至2020年4月7日期间的工资。中凯公司虽认为苏爱珑月净销售额未达标，未达到发放底薪的条件，但未能提交相应的证据予以证实，且根据劳动法的相关规定，用人单位不能克扣或无故拖欠劳动者的工资，故一审法院对中凯公司的上述主张不予支持。根据前述分析，经计算，中凯公司应向苏爱珑发放2020年3月7日至2020年4月7日的工资为8092元（8000元/月÷21.75天×22个工作日）。三、关于是否退还“自离赔款”3000元的问题。中凯公司主张苏爱珑的离职对其造成了损失，并据此收取了苏爱珑支付的3000元赔款，但中凯公司未能举证证明其司因苏爱珑在工作中的重大过错行为遭受了损失，应承担举证不能的不利后果。中凯公司基于苏爱珑的离职收取苏爱珑的赔偿款3000元缺乏事实和法律依据，中凯公司理应将该款项退还苏爱珑，中凯公司主张其无须退还理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年12月25日作出判决，判决：一、在判决生效之日起三日内，中凯公司支付苏爱珑2020年3月7日至2020年4月7日期间的工资8092元；二、在判决生效之日起三日内，中凯公司退还苏爱珑“自离赔款”3000元；三、驳回中凯公司全部的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由中凯公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于双方之间是否为劳动关系的问题。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。双方之间存在劳动关系。本案中，苏爱珑与中凯公司签订的《艺人收益协议附件》约定苏爱珑每月工资为底薪8000元加提成，底薪由基本底薪、岗位津贴、全勤、住宿补贴等项构成。协议还约定苏爱珑的出勤方式，包括休息、工作时长、请假、迟到、病假、年假等。由此可见，苏爱珑从事中凯公司安排的有报酬的劳动，工作期间受中凯公司的劳动管理。中凯公司与苏爱珑之间是管理与被管理的关系。中凯公司上诉主张并未实际执行出勤管理制度，缺乏证据证明，本院不予采信。中凯公司主张双方之间是合作关系，与事实不符，本院不予采纳。一审认定双方之间是劳动关系依据充分，本院予以确认。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。一审判决中凯公司向苏爱珑支付的工资数额及退还的款项正确，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。中凯公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州中凯飞播文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年五月十七日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞