上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3455号上诉人（原审原告）：张虎，男，1984年5月11日生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：王**喜，安徽润天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海晟岳机械设备有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇万众路288号1幢2层221室。法定代表人：熊波。委托诉讼代理人：邓星，男，上海晟岳机械设备有限公司工作人员。上诉人张虎因与被上诉人上海晟岳机械设备有限公司（以下简称晟岳公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初22681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。张虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1．双方劳动合同的解除时间应为2020年4月9日，一审错误认定为2020年2月8日。微信记录记载晟岳公司曾于2020年2月8日向张虎提出解除劳动合同，但张虎未同意。解除劳动合同应以书面方式作出，2020年2月8日晟岳公司通过微信作出解除劳动合同的行为不应对张虎产生法律效力。2．关于加班情况，做六休一仅是晟岳公司单方主张，未曾取得张虎同意。正常工作时间应为每周一至周五，周六周日工作均系加班。张虎在晟岳公司处工作日加班时间为3小时／日，周六均为加班，周日有时加班，周六周日工作时间为11小时／日。晟岳公司保留考勤记录却未提供，故应采信张虎的主张。3．一审认定月工资／小时工资基数有误，根据双方约定，张虎“试用期月工资6，000元，转正后月工资7，000元”，未有证据证明双方此外就工资标准有其他约定，故上述工资标准不包含任何加班工资或津贴等。因此日工资应以月工资／21.75得出，小时工资应以月工资／21.75／8得出。据此，根据劳动合同法规定，晟岳公司应按照1.5倍工资支付平时加班的加班费，按照2倍工资支付周末加班的加班费。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。晟岳公司辩称，不同意张虎的上诉请求。1．不认可张虎主张的劳动关系解除时间。2．关于加班工资，张虎周一到周五上班，周六固定加班，周日休息，每天上班时间为8个小时，超出时间为加班。不认可张虎主张的每天工作11小时，晟岳公司在工资中已经支付了加班工资，可以推算出他的加班时间。3．关于张虎的日工资，综合工资是6，000元，其中包括周六一天的加班费，其他加班费另算，故日工资就是按照6，000元／26天计算得出。张虎向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决晟岳公司立即支付张虎自2020年1月21日起至2020年4月9日期间的工资人民币18，505.76元（以下币种同）；2．请求判决晟岳公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额21，000元（自2020年1月至4月，按3个月计算）；3．请求判决晟岳公司支付加班工资7，925.31元（2019年12月20日起至2020年1月20日，共26天，每天加班3小时，计加班时间为78小时，加班工资按40.23元的1.5倍计算，计4，706.91元。上述时间内每周六加班，共5天，加班时间为40小时，按40.23元的2倍计算，计3，218.4元）；4．请求判决晟岳公司支付张虎违法解除劳动合同的赔偿金7，000元。一审法院认定事实：2019年12月20日张虎入职晟岳公司处担任操作工，未签订书面劳动合同，约定试用期一个月，试用期工资6，000元，转正后工资7，000元。每周做六休一，每天工作八小时。最后工作至2020年1月20日。期间，2020年1月4日，晟岳公司支付张虎3，038元，2020年1月21日，晟岳公司支付张虎4，150元（工资5，150元，扣除晟岳公司垫付的两个月房租共计1，000元，故晟岳公司实际支付4，150元）。2020年5月8日，张虎向奉贤区仲裁委员申请仲裁，请求晟岳公司支付：1.2020年1月21日至2020年4月9日的工资18，505.76元；2.2020年1月至2020年4月未签订劳动合同双倍工资差额21，000元；3.2019年12月20日至2020年1月20日平日加班工资4，706.91元，周六加班工资3，218.4元，合计7，925.31元；4．支付违法解除劳动关系赔偿金7，000元。奉贤区仲裁委于2020年7月7日作出裁决：一、晟岳公司支付张虎2020年1月21日至2020年2月8日的工资2，711.7元；二、晟岳公司支付张虎违法解除劳动关系赔偿金4，212.82元；三、对张虎的其他诉讼请求不予支持。张虎不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，对于双方劳动关系解除日期，张虎主张晟岳公司于2020年4月9日解除了劳动关系，晟岳公司则主张其已于2020年2月8日通过微信解除了双方的劳动关系。根据双方聊天记录，2020年2月8日晟岳公司向张虎发送“综合年前的各种情况，和疫情，我那边不做了，……年后的黄金时期，你找找把，……”，张虎回复“……要开解雇的通知书，我拿直接走人……”，之后双方就试用期、工资标准、张虎是否胜任工作等发生争议，期间张虎提出“你如果不想继续的话，按照法律，赔一个月，可以解雇……”，晟岳公司表示不愿意支付。张虎提出“老板，我是过来要上班。我没有过错，你为什么要辞退我。”，晟岳公司回复“年前已经说过了……”，张虎回复“……给你两个选择，一是公司开辞职通知单……二是向劳动局投诉……”。一审法院认为，晟岳公司对上述聊天记录的真实性均予以认可，晟岳公司已经于2020年2月8日作出解除双方劳动关系的意思表示，张虎亦明知其解除劳动关系的意思表示，仅是要求晟岳公司支付解除劳动关系的相应赔偿。故，一审法院认定双方劳动关系于2020年2月8日解除。对于工资标准，张虎主张工资标准为7，000元每月，晟岳公司则主张月工资约定的是综合性工资，约定的试用期工资为6，000元，试用期一个月，因晟岳公司不能胜任工作，遂通过微信解除了双方劳动关系。一审法院认为，根据聊天记录显示，晟岳公司向张虎告发送“……工作压力大，你有抗压能力吗……，来试用期一个月，开一台机……”，张虎回复“……试用期工资6，000元，谈好。转正7，000元，谈好……”，张虎向晟岳公司发送“……那你同意我工资7，000元，是吗？……”，晟岳公司回复“使用期过后才可以”，张虎回复“试用期工资6，000元”，晟岳公司回复“那你来吧，一定要出活……”。故，张虎、晟岳公司双方对试用期一个月，试用期工资6，000元，转正后工资7，000元，已经达成了一致意见。对于加班情况，张虎主张2019年12月20日入职，最后工作时间为2020年1月20日，期间共计工作26天，做六休一，每天工作8小时，平时每天加班三小时，每周六加班，晟岳公司认为，张虎每周一、三、五都加班三小时，每周二、四、六会视情况加班，其余无异议。一审法院认为，工作时间考勤、工资支付凭证等应当由负有用工管理责任的晟岳公司保管，晟岳公司举证不能，理应承担对其不利的后果。故一审法院对张虎主张予以采信。经核算，2019年12月20日至2020年1月19日期间张虎的工资基数应为5，019.23元（6，000元／月÷26天×21.75天），2020年1月20日张虎转正，转正后张虎的工资基数应为5，855.77元（7，000元／月÷26天×21.75天）。综上所述，对于张虎的第一项诉讼请求，根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》及《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，企业应不早于2020年2月9日24时复工。另，受疫情影响客观上导致晟岳公司停工停产的，在第一个工资支付周期仍应依照张虎正常工资收入发放其工资，超过一个工资支付周期的则应支付合理的生活费。晟岳公司理应支付张虎自2020年1月21日至2020年2月8日的工资3，500元（7，000元／月÷26天×13天）。对于张虎的第二项诉讼请求，用人单位应当自用工之日起一个月与劳动者签订书面劳动合同，未签订劳动合同的，应当支付双倍工资，同时给予用人单位一个月的合同签订宽限期。张虎2019年12月20日入职，2020年1月20日晟岳公司依法应与张虎签订书面劳动合同，故晟岳公司依法应该支付2020年1月20日至2020年2月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额3，769.23元（7，000元／月÷26天×14天）。对于张虎的第三项诉讼请求，张虎主张2019年12月20日起至2020年1月20日，共26天，每天加班3小时，计加班时间为78小时，按1.5倍计算，周六加班共计5天，加班时间为40小时，按2倍计算。对于每小时工资，2019年12月20日至2020年1月18日一审法院依法确认为28.85元／每小时（6，000元／月÷26天÷8小时），2020年1月20日一审法院依法确认为33.65元／每小时（7，000元／月÷26天÷8小时）。另，晟岳公司2020年1月21日支付张虎4，150元，晟岳公司认为其垫付了两个月房租共计1，000元，张虎认为其实际仅居住使用1个月，仅应扣除一个月房租500元。一审法院认为，具体房租费用理应按照实际居住使用期限扣除，故仅可扣除一个月房租500元。针对晟岳公司不应扣除的500元，一审法院在该项诉请中一并予以处理。经核算，晟岳公司应支付张虎2019年12月20日至2020年1月18日工资为6，000元（6，000元／月÷26天＊26天）、2020年1月20日工资为269.23元（7，000元／月÷26天＊1天）。晟岳公司还应支付张虎2019年12月20日至2020年1月17日期间平时延时加班工资为3，245.63元（28.85元／小时＊75小时＊1.5倍）、2020年1月20日平时延时加班工资为151.43元（33.65元／小时＊3小时＊1.5倍）、因一倍的双休日工资已计算在2019年12月20日至2020年1月18日的工资中，故晟岳公司还需支付双休日加班工资为1，154元（28.85元／小时＊8小时＊5天）。上述共计10，820.29元（3，245.63元＋151.43元＋1，154元＋6，000元＋269.23元），扣除晟岳公司已支付的7，688元（3，038元＋4，650元），晟岳公司尚需支付3，132.29元。对于张虎的第四项诉讼请求，晟岳公司主张因张虎在试用期内未达到岗位要求而解除了双方的劳动关系，但晟岳公司并未提供证据证明张虎不能胜任工作，经过培训或者调整工作调岗，仍不能胜任工作。另，张虎工作不满半年。张虎试用期工资6，000元，2020年1月20日转正后工资7，000元，经核算，晟岳公司理应支付张虎的违法解除劳动合同的赔偿金5，437.50元［（5，019.23元／月＋5855.77／月）÷2＊0.5个月＊2］。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院经审理后遂于二○二一年一月二十二作出判决：一、上海晟岳机械设备有限公司于判决生效之日起十日内支付张虎2020年1月21日至2020年2月8日的工资3，500元；二、上海晟岳机械设备有限公司于判决生效之日起十日内支付张虎2020年1月20日至2020年2月8日的未签订劳动合同的双倍工资差额3，769.23元；三、上海晟岳机械设备有限公司于判决生效之日起十日内支付张虎加班工资3，132.29元；四、上海晟岳机械设备有限公司于判决生效之日起十日内支付张虎违法解除劳动关系赔偿金5，437.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被上海晟岳机械设备有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1．张虎与晟岳公司劳动合同的解除时间；2．晟岳公司应支付张虎的加班工资计算方式；3．双方约定的月工资标准是否包含周六工资，进而月工资标准应如何计算。关于争议焦点一，从张虎与晟岳公司处负责人邓星的微信聊天记录来看，晟岳公司确于2020年2月8日向张虎明确提出解除双方劳动合同。解除权系形成权，意思表示到达对方即生效，故2020年2月8日张虎收到晟岳公司通过微信作出的解除劳动合同的意思表示时双方劳动合同即解除，张虎主张因晟岳公司未通过向其寄送书面解除通知书等形式解除劳动合同故晟岳公司的解除行为未对其发生法律效力，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审认定双方劳动关系于2020年2月8日解除，并无不当，本院予以认可。张虎主张双方劳动关系于2020年4月9日解除，缺乏事实依据。关于争议焦点二，张虎在晟岳公司处最后工作至2020年1月20日，双方确认自2019年12月20日张虎入职后至2020年1月20日期间张虎一共工作26天。一审庭审中，张虎主张上述时间每天加班3小时，共计78小时，按照1.5倍计算，其中周六加班共计5天，加班时间为40小时，按2倍计算。二审中，张虎认可26天中有5天为周六，但主张此外还存在周日加班，周六周日应按照11小时／日计算周末加班工资。张虎在二审中的主张与其一审中主张不一致，本院不予采纳。鉴于晟岳公司未能就工作时间考勤、工资支付凭证等予以举证，一审法院采信张虎在一审中的主张并据此计算相应的加班工资，并无不当。关于争议焦点三，张虎主张双方约定的试用期6，000元／月及转正后7，000元／月工资标准不包含任何加班工资或津贴等，故其日工资标准应以月工资／21.75得出，晟岳公司则主张双方约定的工资中已包含周六一天的工资，日工资应按照月工资／26计算。对此，本院认为，现有证据不足以证明双方已就试用期6，000元及转正后7，000元的月工资系包含周六工资达成合意，晟岳公司应承担举证不能的不利后果，故本院对其公司该项主张不予采信。结合张虎入职前双方的聊天记录内容，本院采信张虎的主张，即双方约定的是每月基本工资，不包括加班工资。据此，2019年12月20日至2020年1月19日期间张虎的月工资基数为6，000元，期间每小时工资为34.48元／小时；2020年1月20日其转正后的月工资基数应为7，000元，期间每小时工资为40.23元／小时。一审法院以约定的月工资／26天＊21.75计算其上述期间月工资基数、以约定的月工资／26天／8小时计算其上述期间每小时工资基数，确有不当，本院予以纠正。相应地，以此为基数计算所得的工资、加班工资、未签劳动合同双倍工资差额及违法解除劳动合同赔偿金，本院一并予以纠正。综上，经核算，晟岳公司应支付张虎：1．自2020年1月21日至2020年2月8日的工资4，184元；2．自2020年1月20日至2020年2月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额4，506元；3．自2019年12月20日至2020年1月20日期间加班工资共计5，452.28元（已扣除一个月房租500元）；4．违法解除劳动合同赔偿金6，500元。综上所述，张虎的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初22681号民事判决第一项至第四项；二、上海晟岳机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张虎2020年1月21日至2020年2月8日的工资4，184元；三、上海晟岳机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张虎2020年1月20日至2020年2月8日的未签订劳动合同的双倍工资差额4，506元；四、上海晟岳机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张虎加班工资5，452.28元；五、上海晟岳机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付张虎违法解除劳动关系赔偿金6，500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人上海晟岳机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 茜审 判 员  郑东和审 判 员  周 寅二〇二一年五月三十一日法官助理  钟嫣然法官助理  王正叶书 记 员  王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……