新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终85号 上诉人（原审原告、反诉被告）：奎屯中兴房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区托海乐-准噶尔路116-9幢4号、1号、2号、3号。 法定代表人：何军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：胡海兵，男，1978年11月5日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：钟雪燕，女，1979年11月1日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人奎屯中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）因与上诉人胡海兵、钟雪燕商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中兴公司的委托诉讼代理人高原、上诉人胡海兵、钟雪燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中兴公司的诉讼请求，驳回胡海兵、钟雪燕的反诉请求；2.判令胡海兵、钟雪燕承担一、二审诉讼费、邮寄费、鉴定费等费用。事实与理由：一、1.胡海兵、钟雪燕应当向上诉人中兴公司支付违约金。根据《商品房买卖合同》及《合同补充协议》的约定：胡海兵、钟雪燕以分期付款方式购买上诉人中兴公司开发的房产，如果未在约定期限内交清剩余房款，逾期超过30日的，按总房款20%支付违约金。胡海兵、钟雪燕未按约定支付购房款，构成违约。2.涉案房屋总价款1,080,000元，胡海兵、钟雪燕仅支付房款548,780元，尚欠531,220元房款，其主张办理产权证书不符合合同约定，应当交清全部购房款后，才能办理产权证书。二、对胡海兵、钟雪燕单方面委托鉴定的鉴定意见不认可。案涉房屋经过了胡海兵、钟雪燕的装修改建，造成承重改变，才会出现质量问题。一审法院没有查清改建房屋的事实，判决错误。1.新疆中远工程检测有限公司委托石河子新旺水利电力建筑材料检验有限公司对回填土压实度检测的鉴定结论中，列举了五个方面的质量问题原因，却没有确定其影响比例。案涉房屋是通过工程质量验收的，且已经超过法定的质保期，不应当由中兴公司承担维修、鉴定及其他损失的费用。2.胡海兵、钟雪燕反诉中提交的餐饮费发票是连号的，且挖探坑等的劳务人员不确定，证据不具有关联性，其反诉请求不能成立。三、一审中胡海兵、钟雪燕提出对案涉房屋装修部分进行鉴定，中兴公司提出书面异议，不同意进行鉴定，没有鉴定机构具有对房屋装修进行设计鉴定的备案资质，对一审法院委托的鉴定意见及鉴定费用不认可。 胡海兵、钟雪燕辩称：1.双方应当按照《商品房买卖合同》第二十条（二）2.的约定处理，中兴公司未在约定期限内为业主办理房屋产权手续，其违约在先，应按已付房款0.01‰向胡海兵、钟雪燕支付违约金。2.房屋地面出现塌陷后，中兴公司答应2018年开春解决，但一直没有解决，所以胡海兵、钟雪燕没有继续支付房款。3.中兴公司委托黄新年参与鉴定，一审法院组织双方抽签确认，由中远工程检测有限公司进行鉴定，鉴定程序、结论合法。 胡海兵、钟雪燕上诉请求：1.撤销一审判决第二、五项，改判中兴公司支付维修费112,712.03元、鉴定费26,010元、其他损失5300元，合计144,022.03元；2.一、二审诉讼费由中兴公司承担。事实与理由：1.2016年10月，其购买中兴公司开发建设的案涉房屋，2017年初装修结束后，房屋就出现地面下沉，外墙开裂、屋顶漏水的情况，其向中兴公司进行了反馈，中兴公司答应2018年开春解决，其又支付了两次房款，但房屋问题始终没有解决。2.按照《商品房买卖合同》约定自购房之日起365日内，应予以办理房屋权属证书，但中兴公司未按照合同履行。由于没有房产证，胡海兵、钟雪燕及家人无法落户，影响了工作和孩子上学。3.2019年初，中兴公司提起诉讼，其提出反诉，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司对房屋质量问题及原因进行鉴定，由于房屋质量问题，影响了室内的装修，造成房屋无法正常居住。请求法院对全部损失一并审理，由中兴公司赔偿所有损失。 中兴公司辩称：一审让胡海兵、钟雪燕提交损失的相关证据，其没有提交证据，二审提交证据，违反法律规定。一审鉴定的维修费包括所有维修的费用，其再次提出赔偿维修外的费用，没有法律依据，应当驳回其反诉请求。 中兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令胡海兵、钟雪燕一次性支付欠付的购房款及利息548,720.6元、逾期付款违约金216,000元（总房款1,080,000元×20%），合计764,720.6元；2.胡海兵、钟雪燕承担一、二审诉讼费、邮寄费等费用。胡海兵、钟雪燕向一审法院提出反诉请求：1.中兴公司对案涉房屋进行维修、重做、加固并承担相应的赔偿责任；2.中兴公司虚假宣传，致使房屋使用年限缩短，中兴公司应赔偿胡海兵、钟雪燕的损失300,000元；3.中兴公司为胡海兵、钟雪燕购买的房屋办理不动产权属证书；4.本案反诉费由中兴公司承担。诉讼过程中，胡海兵、钟雪燕变更诉讼请求第一项为：中兴公司赔偿房屋维修费112,712.03元、鉴定费26,010元及其他损失5300元，合计144,022.03元。 一审法院认定事实如下：2016年10月14日，中兴公司（出卖人）与胡海兵、钟雪燕（买受人）签订了《商品房买卖合同》，合同约定：出卖人以有偿（出让）方式取得坐落于奎屯市XXXXXXXX北无号地块的建设用地使用权；买受人购买的商品房所占用的土地用途为其他商服用地，土地使用权终止日期为2053年12月19日；该商品房的规划用途为商业服务；该商品房位于奎屯市XXXXXXXXXX-X幢X号，如房号发生改变，不影响该商品房的特定位置，预测建筑面积共217.5㎡，其中套内建筑面积205.36㎡，分摊建筑面积12.14㎡；该商品房单价为每平方米4965.52元，总价款1080,000元；买受人应当在2018年12月31日前，分期支付该商品房全部价款，首期房价款350,000元，应当于2016年10月14日前支付，2017年12月31日前支付370,000元，2018年12月31日前支付360,000元；出卖人应当在2016年10月14日前向买受人交付该商品房；出卖人承诺该商品房地基基础和主体结构合格，并符合国家及行业标准，经检测不合格，买受人有权解除合同，买受人不解除合同的，买受人与出卖人签订补充协议，协商处理；发现除地基基础和主体结构外质量问题的，及时更换、修理，如给买受人造成损失的，还应当承担相应赔偿责任，经过更换、修理，仍然严重影响正常使用的，买受人有权解除合同，买受人不解除合同的，买受人与出卖人签订补充协议，协商处理；双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记，因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的千分之零点零一向买受人支付违约金，因买受人的原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。 双方还签订了《合同补充协议》，约定的分期付款数额和期限与上述合同条款内容一致，同时还约定：如买受人未在规定的期限内交清剩余房款，每逾期一日，向出卖人支付未交房款总额0.1%的违约金，逾期七日的，每逾期一日，买受人应向出卖人支付未交房款总额0.5%的违约金，合同继续履行，逾期十五日，每逾期一日，买受人应当在出卖人指定时间内将剩余房款一次性交付给出卖人，如有拖延，每延迟一日，买受人应向出卖人支付未交房款总额1%的违约金，逾期超过30日的，视为买受人根本违约，出卖人有权解除商品房买卖合同和本补充协议，并有权要求买受人按总房款的20%向出卖人支付违约金；如因买受人原因，造成出卖人回购该房产而导致合同无法继续履行的，出卖人有权解除合同，并要求买受人按合同约定的总房款的20%向出卖人支付违约金；合同签订后，中兴公司将上述房屋交付胡海兵、钟雪燕使用。胡海兵、钟雪燕共计支付购房款548,780元。胡海兵、钟雪燕申请对购买房屋的施工质量、维修方案及返工重修的工程造价进行鉴定，一审法院予以准许后，委托新疆中远工程检测有限公司对房屋是否存在施工质量问题及造成质量问题的原因进行鉴定，该检测公司根据现场勘查和数据计算，形成综合意见：1、回填土，①室内回填土有下沉现象，不符合规范要求，起居室压实系数不符合设计要求，原因是施工质量不符合要求，西侧厨房前走道地暖层下部给排水三通处开裂漏水；②室外回填土有下沉现象，不符合规范要求，压实系数不符合设计要求，原因是施工质量不符合要求，绿化及菜地用水；③院内地坪回填土压实系数不符合设计要求，是施工质量不符合要求造成；④地基换填压实系数除东山墙第一层符合设计要求，其余层均不符合设计要求，换填料为细粒土，不符合设计要求的戈壁土，施工质量不符合要求造成；2、室内地面有下沉现象，最大高差达-35，不符合规范要求，是室内回填土下沉造成；3、外墙裂缝，后墙、山墙、前墙外保温与下部承重墙外侧100厚多孔砖墙间有裂缝现象（缝宽2mm-25mm，最大处位于山墙），不符合规范要求，是室外回填土下沉造成；4、散水，有下沉现象（承重墙外侧100厚多孔砖墙与下部原散水间间隙10mm），不符合规范要求，是室外回填土下沉造成；5、基础，出台宽度、高度及基础底至基础圈梁顶高度均超出规范允许偏差，不符合设计及规范要求，是施工质量不符合要求造成。胡海兵、钟雪燕为此鉴定支付鉴定费15,510元。一审法院委托奎屯农七师勘测设计研究院（有限公司）对维修处理方案进行鉴定，该研究院出具了质量问题维修方案，对室内外回填土、地基回填土、建筑室外墙体裂缝等土建部分均作出了具体处理方案。针对此方案，一审法院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对维修工程造价，该公司出具了鉴定意见：位于奎屯市XXXXXX-X幢X号商品房维修工程造价为112,712.03元。胡海兵、钟雪燕为此支付工程造价鉴定费3000元、维修方案鉴定费7500元。2020年11月19日，奎屯农七师勘测设计研究院出具函，内容为：该设计院受一审法院委托承担奎屯市XXXXXXX-X幢X号商品房内部装修维修设计方案工作，由于缺少建筑内部装修设计专业技术人员，无法完成委托。中兴公司因诉讼花费邮寄费86元。上述事实，中兴公司提交商品房买卖合同及合同补充协议，胡海兵、钟雪燕提交2019年安捷广告、照片、鉴定费发票，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司、新疆玖一建设项目管理咨询有限公司、奎屯农七师勘测设计研究院作出的鉴定意见书、维修处理方案及复函，一审法院予以确认。对于双方有争议的证据，胡海兵、钟雪燕提交质量鉴定时现场勘查挖探坑和平探坑的劳务费收条、餐饮发票，因无相应劳务人员进行印证，且已交纳相应的鉴定费用，属于鉴定范围的事项，鉴定人员现场勘查发生的餐食费，应由其自行负担，无法律规定由当事人负担，该证据不予采信。 一审法院认为：2016年10月14日，中兴公司与胡海兵、钟雪燕签订商品房买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。该合同明确约定胡海兵、钟雪燕购买的商品房所占用的土地用途是其他商服用地，别墅仅能表明房屋的居住用途。在商服用地上建造别墅，只要经过规划许可，中兴公司就有权建造。中兴公司在广告中没有涉及宣传该房所占用土地用途为住宅用地，不构成虚假宣传，胡海兵、钟雪燕主张虚假宣传造成300,000元的损失，不予支持。合同履行过程中，中兴公司交付胡海兵、钟雪燕的商品房经鉴定存在施工质量问题，室内外回填土下沉，压实系数不符合设计要求，地基换填土压实系数不符合设计要求，地基换填料也不符合设计要求，主要是施工质量不符合要求，导致室内外地面下沉、外墙裂缝等现象。中兴公司应当保证其所售房屋达到规范要求，故应当承担相应的维修费用，经鉴定该商品房土建部分的维修工程造价为112,712.03元，中兴公司应当赔偿胡海兵、钟雪燕该房维修费112,712.03元。中兴公司还应当赔偿胡海兵、钟雪燕因房屋质量鉴定、土建部分维修设计及相应维修工程造价所产生的鉴定费用共计26,010元。至于胡海兵、钟雪燕主张的鉴定过程中挖探坑及回填探坑劳务费，该费用产生于鉴定事项范围，当事人已交纳了鉴定费用，单独主张该费用，不予支持；胡海兵、钟雪燕还主张鉴定人员在鉴定过程中的餐食费用，于法无据，亦不予支持。因土建部分的维修必然导致室内外装修部分受损，该部分损失，胡海兵、钟雪燕可另行起诉。胡海兵、钟雪燕未付清全部房款，应当继续履行支付剩余房款的义务，胡海兵、钟雪燕应当支付中兴公司531,220元（1,080,000元-548,780元）房款。中兴公司因诉讼支付的邮寄费损失86元，系索款损失，亦应当由胡海兵、钟雪燕予以赔偿。由于中兴公司交付的商品房有施工质量问题，中兴公司违约在先，胡海兵、钟雪燕在合同约定的履行期间，对中兴公司支付房款的要求，享有相应的履行抗辩权，因而不承担逾期支付房款的违约金。双方在合同中约定“共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记”，中兴公司应当协助胡海兵、钟雪燕办理房屋所有权登记手续。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、胡海兵、钟雪燕于本判决生效后十五日内支付奎屯中兴房地产开发有限公司房款531,220元、索款损失86元，合计531,306元；二、奎屯中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付胡海兵、钟雪燕房屋土建部分维修费112,712.03元、鉴定费26,010元，合计138,722.03元；三、奎屯中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内协助胡海兵、钟雪燕办理房屋所有权转移登记手续；四、驳回奎屯中兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回胡海兵、钟雪燕的其他反诉请求。案件受理费5724元（已减半收取），由奎屯中兴房地产开发有限公司负担1774元、胡海兵、钟雪燕负担3950元；反诉案件受理费3980元（已减半收取），由胡海兵、钟雪燕负担2738元、奎屯中兴房地产开发有限公司负担1242元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡海兵、钟雪燕提供证据如下：1.给劳务人员杨春柳（负责挖探坑、回填）的劳务费凭证，有收款人的微信名，微信支付3200元；2.给中远公司鉴定公司要求付的差旅费1000元，收款人王志，微信名继续前行；3.中兴公司出具的收据，拟证明中兴公司同意胡海兵用其销售的价值1300元的热水器款冲抵欠付中兴公司的购房款。中兴公司质证意见为：1.对微信支付的3200元挖探坑、回填劳务费，与其起诉的金额不符，没有微信关联的财付通账号，对该证据三性均不认可；2.对微信支付1000元差旅费，没有微信关联财付通账号，无法印证，是鉴定公司除鉴定费以外乱收费，与本案无关，不应当承担；3.对收据证明胡海兵用热水器冲抵房款1300元的事实，予以确认，同意在胡海兵欠付购房款中抵扣。该收据印证了胡海兵和钟雪燕没有在购房合同约定2017年的12月30日前支付完毕370,000元购房款，构成违约。另外，中兴公司不知道胡海兵、钟雪燕所谓的房屋质量问题，其没有要求中兴公司进行维修。是中兴公司起诉后，才提出的质量问题。本院认证意见：1.案涉房屋存在质量问题是经鉴定机构确认的事实，该鉴定机构是由中兴公司与胡海兵、钟雪燕共同选择并经一审法院同意确定的鉴定机构，胡海兵、钟雪燕已经向鉴定机构交纳了鉴定费用，并主张由中兴公司承担该费用。其再行主张因鉴定产生的挖探坑及回填的劳务费及鉴定机构人员的差旅费，没有法律依据，该费用不属于不可避免的损失，应由其自行承担，对其主张，本院不予支持。2.对中兴公司认可的胡海兵用热水器款冲抵中兴公司1300元的购房款的事实，本院予以确认，应当从胡海兵、钟雪燕欠付中兴公司的购房款中扣除。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、针对中兴公司上诉请求：1.中兴公司主张胡海兵、钟雪燕未按照合同约定时间交纳购房款，应支付违约金。因中兴公司交付给胡海兵、钟雪燕的商品房存在质量问题，胡海兵、钟雪燕要求中兴公司解决问题，中兴公司未予以处理，胡海兵、钟雪燕遂停止继续支付剩余购房款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，中兴公司与胡海兵、钟雪燕双方都存在过错，因此对中兴公司关于违约金的主张，不予支持。双方在《商品房买卖合同》中没有对必须足额交纳购房款后才给予办理房屋所有权转移登记进行明确约定，胡海兵、钟雪燕已经交纳购房款超过房屋总价款的50%，且一审判决对其欠付中兴公司的购房款已作出处理，中兴公司应当为胡海兵、钟雪燕办理房屋所有权转移登记。2.胡海兵、钟雪燕向一审法院提交了书面鉴定申请，鉴定机构是由中兴公司的委托人黄新年与胡海兵、钟雪燕共同选择并经一审法院同意后，确定的鉴定机构，鉴定程序合法，中兴公司如认为鉴定意见不准确，应当向鉴定机构提出异议，或者提交足以推翻该鉴定意见的证据，其不认可鉴定意见没有法律依据，对其主张不予支持。3.对胡海兵、钟雪燕主张应由中兴公司赔偿其装修的损失，因其未提交相应的证据，一审法院没有给予认定，其可以另行起诉，本院暂不做评价。二、针对胡海兵、钟雪燕的上诉请求：1.其主张由中兴公司支付因鉴定产生的劳务费及差旅费，没有法律依据，该费用不属于不可避免的损失，应由其自行承担，对其主张，不予支持。2.中兴公司对胡海兵以热水器折抵购房款1300元的主张认可，胡海兵、钟雪燕应当支付欠付中兴公司529,920元（总房款1,080,000元-已支付548,780元-热水器折抵1300元）的购房款。 综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；胡海兵、钟雪燕的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 1、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初601号民事判决第二项：“反诉被告奎屯中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告胡海兵、钟雪燕房屋土建部分维修费112,712.03元、鉴定费26,010元，合计138,722.03元；”第三项：“反诉被告奎屯中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内协助反诉原告胡海兵、钟雪燕办理房屋所有权转移登记手续；”第四项、“驳回原告奎屯中兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求；”第五项、“驳回反诉原告胡海兵、钟雪燕的其他反诉请求。” 二、变更新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民初601号民事判决第一项为：上诉人胡海兵、钟雪燕于本判决生效后十五日内支付上诉人奎屯中兴房地产开发有限公司房款529,920元、索款损失86元，合计530,006元； 三、驳回上诉人奎屯中兴房地产开发有限公司的上诉请求； 四、驳回上诉人胡海兵、钟雪燕的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6932元，由上诉人奎屯中兴房地产开发有限公司负担6882元，由上诉人胡海兵、钟雪燕负担50元。 审判长  刘双全 审判员  张 悦 审判员  徐 华 二〇二一年五月二十六日 书记员  邵 莹