云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4264号上诉人（原审被告、反诉原告）：茹春桃，男，汉族，1981年2月17日生，住广州市天河区。委托诉讼代理人：毛德怀，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹莹，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑文锦，女，汉族，1967年9月5日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：胡宇翔，北京盈科（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪娟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。原审被告：陈韶隽，男，汉族，1973年4月2日生，住广州市天河区。委托诉讼代理人：毛德怀，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莹莹，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人茹春桃因与被上诉人郑文锦及原审被告陈韶隽合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初8922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茹春桃上诉请求：1.撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初8922号民事判决，改判被上诉人返回上诉人支付的固定收益、保证金、投资损失补偿金等款项1250万元；2.本案一、二审受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未查清被上诉人的实际损失，错误认定上诉人实际支付给被上诉人的款项性质，属事实不清及认定事实错误。1.一审依据被上诉人平仓时候的证券账户资金余额与投资本金3000万元的差认定本金亏损数额错误。（1）仅凭平仓日的账户资金余额不足以认定被上诉人的损失；（2）对被上诉人还需查证该账户认购或者申购公募基金或者其他券商理财产品等等价值；（3）被上诉人损失计算时点错误。被上诉人损失的计算时点应以其接触对上诉人的委托时点作为基点。被上诉第一次修改密码时间为2017年12月27日，且修改密码后上诉人就提出要被上诉人平仓，其后密码于2018年1月24日或25日恢复，第二次于2018年2余额13日修改后未恢复。故2017年12月27日至2018年1月24日及2018年2月13日之后的操作均非上诉人的操作，其造成的损失与上诉人无关，应由被上诉人自行承担。被上诉人没有按照约定平仓，其卖出证券的行为发生在合同期满一个多月后，该亏损应由其承担。且上诉人在原审庭审时也抗辩自2017年12月27日修改密码后对上诉人解除了委托权、收回来账户使用权，应根据合同约定及上诉人的要求进行平仓，其后的交易损失应由被上诉人承担。2.上诉人支付至被上诉人招商银行账户合计1610万元，一审认定其中180万元系固定收益、400万元系弥补损失，剩余1030万元系补足履约保证金的认定及处理错误。一审对上诉人支付的1030万元认定为补足履约保证金而不予处理，合同终止后支付的保证金，要么退还，要么转化为弥补损失或抵扣亏损，除非违约被没收，否则不能不予处理。二、被上诉人更改密码根据合同约定应视为被上诉人收回账户使用权、接触上诉人的委托授权、合同终止，故双方合作实际已于2018年2月13日终止。合作终止后，被上诉人未按合同约定平仓且继续买卖证券，由此造成的损失却要求上诉人承担不符合约定，也违背基本的公平原则，平仓线以上损失应由被上诉人承担。1.被上诉人修改密码导致被上诉人丧失证券交易操作权，实质上是被上诉人解除了对上诉人的委托，双方合作实际上于2018年2月13日终止。（1）本案系委托理财纠纷，上诉人作为受托人，行使受托权利及履行受托义务的唯一手段是拥有证券账户的操作权，从查证事实看，被上诉人2018年2月13日修改密码后再未给上诉人交易密码。（2）被上诉人更改密码的行为构成违约并解除了对上诉人的委托，合同终止。2.双方2018年5月29日签订合作备忘录2018年7月28日签订补充协议，但是被上诉人并未交付交易密码给上诉人，不能认定合作继续履行。3.一审判令上诉人承担被上诉人操作期间的损失违反公平原则。4.被上诉人未按合同约定平仓，而且修改密码放任损失扩大，平仓线以上的损失应由被上诉人自行承担。三、一审适用法律错误。1.案涉合同应为无效合同。案涉合同系场外配资合同，应认定为无效合同。2.本案双方形成委托关系，后果应由委托人即被上诉人承担。3.保底条款违反合同法的公平原则。案涉合同约定保底条款使被上诉人不承担亏损还能获得保底收益，上诉人除支付给被上诉人的款项还要承担损失及支付收益，违反公平原则。4.保底条款违反证券法第144条的规定而无效。四、证券交易印花税、交易佣金不能认定为损失，应由被上诉人承担。郑文锦辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，被上诉人提出了证据证明了具体损失，一审认定损失金额证券，应予支持。二、亏损达到条件后被上诉人收回密码，不存在损失计算时点错误的问题。三、双方一直处于履约状态直至被上诉人平仓。一审查明不交付密码系因上诉人违约，被上诉人严格按照约定履约，并且在达到条件后收回密码，合同并未约定修改密码属于解除委托，且上诉人自2018年8月仍在支付亏损金额并且履约，因此该合同并未解除。四、上诉人并未履行补充协议与合作备忘录的内容，系违约在先，因此被上诉人没有义务继续交付密码，被上诉人一直通过各种方式要求上诉人履约，而并非对方所称没有要求办理质押。五、一审对案件事实已经进行了充分认定，上诉人并未提交新证据，不应对案件事实调整，上诉人所称法律适用错误理由不当。请求驳回上诉，维持原判。陈韶隽述称，同意上诉人的意见。郑文锦向一审法院起诉请求：1、判令被告茹春桃向原告赔偿亏损本金5975979.38元；2、判令被告茹春桃向原告支付尚欠收益1800000元；3、判令被告陈韶隽对上述本金及收益款项承担连带还款责任；4、判令两被告承担原告因维护自身合法权益，产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等）。茹春桃向一审法院反诉请求：1、确认茹春桃与郑文锦签订的《证券投资合作合同》中约定的“甲方获得投资总额每月1%的固定收益，乙方承担合作账户所有交易风险，甲方不承担交易风险，不承担账户投资亏损”等保底条款无效；2、判令郑文锦返还茹春桃支付的固定收益、保证金、投资损失等款项人民币12500000元；3、本案本诉、反诉诉讼费用由郑文锦承担。一审法院认定事实：2017年8月8日，原告与被告茹春桃签订《证券投资合作合同》，约定原告出资30000000元在位于广州方正证券营业部开立的证券账户（以下简称证券账户），被告茹春桃出资6000000元并将资金转入原告指定银行账户后转入原告所在上述证券账户作为合作履约保证金；合同第二条第二款约定证券账户交由被告茹春桃操作，被告茹春桃承诺保证原告账户每月投资收益率不低于原告投资总额的1%（年化收益率12%），折合现金月收益为300000元；合作期间分四期，每季度为一期，每季度900000元向原告支付固定收益；该证券账户盈利超过12%，原告与被告茹春桃按3:7的比例分配利润；约定合作期限为12个月，自2017年8月15日起至2018年8月14日止，合作期限起始日与实际起始日不一致的，以实际日期为准；固定收益和利润分配的起始日自原告将证券账户的交易密码交由被告茹春桃之日起算。双方对履行保证金进行了详细约定：被告茹春桃必须向原告证券账户内存入原告投资总额的20%的资金作为履约保证金即6000000元，该款项汇入证券账户后可用于证券投资；合作期间，账户的亏损额必须在履约保证金的60%以内，若亏损额超过履约保证金的60%，原告可采取强制平仓措施，平仓后扣除原告固定投资收益后，剩余的履约保证金归还被告茹春桃。双方还约定合作期间，被告茹春桃操作原告证券账户时，总亏损额不得超过被告茹春桃履约保证金的50%（3000000元），达到该亏损额即为预警线，被告茹春桃应及时采取减仓等措施，并于次日开市前补齐相应保证金至预警线之上方可继续操作账户，否则，原告有权停止被告茹春桃对证券账户的一切交易操作。上述合同第九条第三款约定“甲方（即原告）不承担交易风险，不承担账户投资亏损。”合同第十条第八款约定“甲方账户交由乙方（即被告茹春桃）投资期间，该账户所发生的所有法律责任及经济责任由乙方承担，与甲方无关。”合同签订后，原告将30000000元资金转入证券账户，被告茹春桃亦按约向原告转账6000000元资金作为履约保证金。2017年8月16日，被告茹春桃获得证券账户密码后开始进行证券操作。因证券账户亏损，被告茹春桃分别在2017年11月16日、2017年11月23日、2017年11月24日向原告转账三笔800000元、300000元、700000元共计1800000元补足履约保证金。因证券账户亏损，被告茹春桃分别再次于2017年12月7日、2017年12月25日向原告转账两笔200000元共计400000元补足履约保证金。但证券账户仍然处于亏损状态，原告因被告茹春桃的履约保证金不足，在2017年12月27日修改了证券账户密码。2018年1月24日，被告茹春桃向原告转账1500000元补足履约保证金，双方继续履行合同。2018年2月2日，被告茹春桃向原告转账600000元补足履约保证金。但证券账户仍然处于亏损状态，原告在2018年2月13日再次修改证券账户密码。为此，2018年5月29日，原告与被告茹春桃签订《关于履行情况及责任承担的合作备忘录》（以下简称“备忘录”），确认由于被告茹春桃对市场的错误判断及操作，造成合作证券账户亏损，截止2018年5月29日被告茹春桃造成原告资金亏损6100000元，截止2018年5月15日尚欠原告合作收益900000元；再次确认截止合同履行期限届满即2018年8月14日时，如原告投资的本金30000000元有所亏损，被告茹春桃承诺在合同期限届满三日内一次性补足给原告亏损金额，如支付的合作收益少于3600000元，被告茹春桃承诺在合同期限届满三日内一次性补足至3600000元。双方还达成以下方案：在签订备忘录之日起五日内，被告茹春桃向合作账户注入资金9000000元（如9000000元不足以达到合同约定的预警线资金，应以补足预警线资金金额为准）以达到合同约定的预警线资金额，同时支付尚欠的合作收益900000元，被告茹春桃支付了上述资金及收益的同时，原告继续将合作证券账户交由被告茹春桃进行证券操作。被告陈韶隽在该备忘录上签字确认对被告茹春桃的上述所有承诺承担连带责任。甲方（即原告）人员一栏还有案外人沈亚斌、高佩、杨锦华签字。2018年7月28日，原告与被告茹春桃、陈韶隽签订《补充协议》，确认由于被告茹春桃对市场的错误判断及操作，造成合作证券账户亏损，以2018年7月27日为基准点计算，两被告尚欠原告亏损及收益11570000元；在签署协议后，于2018年8月14日前完成所操作的股票账户的平仓，完成平仓后，所造成的全部亏损及所欠全部利润由两被告承担连带保证责任，同时被告茹春桃提供其持有的上海佰旺股权投资基金管理有限公司10%股权以股权质押的形式向原告提供担保；被告茹春桃在协议签订五日内向原告支付4000000元用于弥补原告亏损。2018年8月9日，被告茹春桃委托案外人冯仲明及江慧婕分别向原告转账1000000元、3000000元共计4000000元。现原告因两被告未按约向其赔偿亏损本金及支付收益，诉至一审法院有如上诉讼请求。另查明，2017年11月16日，被告茹春桃向原告转账支付了第一笔固定收益900000元。2018年1月16日，被告茹春桃向原告转账支付了第二笔固定收益900000元。截止2018年8月15日，案涉原告证券账户资产总值为19097928.02元；截止2018年9月4日，案涉原告证券账户资产总值为19424020.62元；截止2018年9月18日平仓完毕，案涉原告证券账户资产总值为19458658.1元。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、原告与被告茹春桃签订的《证券投资合作合同》中约定的保底条款是否有效？二、被告茹春桃是否应当赔偿原告亏损本金及支付收益？三、原告是否应当返还被告茹春桃支付的固定收益、保证金、投资损失共计12500000元？一、原告与被告茹春桃签订的《证券投资合作合同》中约定的保底条款是否有效？依据原告与被告茹春桃签订的上述合同约定内容，可以确认原告与被告茹春桃成立委托理财合同关系，双方对此亦无争议，一审法院予以确认。对于该委托理财合同的效力问题，一审法院认为，首先，签订该合同的主体即原告与被告茹春桃均系完全民事行为能力人；其次，合同内容均系双方真实意思表示，没有证据表明有欺诈、胁迫的情形；再次，该委托理财合同仅约定了原告与被告茹春桃之间的权利义务，并不涉及第三人的利益，也不涉及社会公共利益，不存在损害第三人或社会公共利益的情形。故在其合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，案涉委托理财合同没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，应属有效合同。两被告提出的被告茹春桃系原告的委托代理人，其以原告名义投资证券，其后果应由原告承担的意见，一审法院认为，代理有法定代理、指定代理与委托代理之分，而委托合同只是由委托人与受托人之间的合同关系而产生的，不因法律规定或者人民法院的指定而产生，该案原告与被告茹春桃之间的权利义务来源于双方签订的委托合同，并非基于法律规定或人民法院指定产生，故该案并不适用《中华人民共和国民法通则》关于代理的规定。对于两被告的该意见，于法无据，不予支持。而两被告提出的保底条款违反公平原则的意见，一审法院认为，虽然案涉委托理财合同中约定了原告收取固定收益及不承担交易风险和账户投资亏损，但是从投资回报看，在原告投资30000000元资金，被告茹春桃仅投资6000000元资金的前提下，对收益超过12%的部分分配的比例却为原告30%、被告茹春桃70%，即被告茹春桃在投入较少资金的前提下却可获取高额回报，从这一点看，双方对于收益及损失的分配并未失衡；且被告茹春桃作为专业从事投资的人员，对投资风险应当具有高度认知，其应当预见到市场风险，却仍然与原告约定了保底条款应当系其意思自治行为，故该保底条款的约定并未违反公平原则。两被告还提出该保底条款违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十四条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定的意见，一审法院认为，该条规定的主体系“证券公司”，该案原告与被告均系个人，并不适用该法律规定，对两被告的该意见亦不予采纳。二、被告茹春桃是否应当赔偿原告亏损本金及支付收益？依据上述认定，原告与被告茹春桃签订的委托理财合同合法有效，依据该委托理财合同签订的备忘录、补充协议亦没有无效情形，应属有效，原告与被告茹春桃、陈韶隽均应严格按照合同约定履行各自义务。在委托理财合同、备忘录、补充协议中均约定由被告茹春桃赔偿原告投资本金亏损部分，约定在2018年8月14日平仓后的所有亏损均由被告茹春桃承担，被告陈韶隽承担连带还款责任。该案中，原告投资本金为30000000元，平仓完毕后，案涉证券账户资产总值为19458658.1元。故可以确认，按照合同约定，原告的投资本金亏损金额为10541341.9元，扣除被告茹春桃已支付的4000000元，尚余6541341.9元。原告主张被告茹春桃承担亏损本金5975979.38元，该部分亏损应当由被告茹春桃承担，一审法院予以支持。关于收益部分，案涉委托理财合同、备忘录中约定被告茹春桃应当向原告支付固定收益共计3600000元，但被告茹春桃仅向原告支付了两笔固定收益共计1800000元，故原告主张被告茹春桃支付剩余未支付的固定收益1800000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于两被告辩称的交易密码问题，从原被告提交的证据可以看出，原告在2017年12月27日、2018年2月13日修改过证券账户密码，修改原因系证券账户亏损致使被告茹春桃支付的履约保证金不足，而在被告茹春桃补足履约保证金后，双方继续履行合同。两被告认为原告修改交易密码的行为致使案涉委托理财合同终止的意见，与双方实际履行情况不符，不予采信。关于两被告提出的平仓线以上损失应由原告承担的意见，一审法院认为，虽然原被告在《补充协议》中约定了原告应在协议签订后即进行平仓，但因被告茹春桃未按约提供质押，双方实际没有按照该约定履行，且在委托理财合同、备忘录、《补充协议》中均已明确造成的亏损由被告茹春桃承担，并没有以平仓线为损失计算分界线的约定，故对两被告的该答辩意见不予采纳。关于被告陈韶隽的责任，被告陈韶隽在《补充协议》中明确其系担保人，应当对被告茹春桃的前述欠款承担连带还款责任。三、原告是否应当返还被告茹春桃支付的固定收益、保证金、投资损失共计12500000元？原告与被告茹春桃签订的委托理财合同中明确约定被告茹春桃应当支付履约保证金，并约定了履约保证金不足时的补足方式，依据原被告提交的聊天及转账记录以及前述认定可以证明被告茹春桃向原告支付的款项共计16100000元，其中有1800000元系固定收益，4000000元系按照《补充协议》约定赔偿的亏损，剩余10300000元系补足履约保证金。故被告茹春桃转账支付给原告的16100000元均系按照合同约定应当履行的支付义务，原告没有义务予以返还。对被告茹春桃的该反诉请求，于法无据，不予支持。判决：一、被告茹春桃于本判决生效之日起十日内向原告支付亏损本金5975979.38元；二、被告茹春桃于本判决生效之日起十日内向原告支付收益1800000元；三、被告陈韶隽对上述第一、二项支付义务承担连带清偿责任；四、驳回被告茹春桃的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交1.被上诉人招商银行2017年8月15日至2018年9月30日的交易明细表、双方聊天记录，欲证明被上诉人将3000万元及上诉人转入的保证金600万元、370万元转入证券账户；2.2018年2月12日证券账户资产总额截图/被上诉人2017年8月15日至2018年9月18日证券账户对账单，欲证明被上诉人账户2018年2月12日、2018年8月14日的亏损情况，该亏损应由上诉人承担；3.证券账户密码修改信息表及2018年2月9、12日证券账户资产总额截图，欲证明被上诉人于2018年2月12日修改密码，2018年2月9、12日亏损金额已经达到合同约定预警线，上诉人未补齐保证金，所以被上诉人按约未交付密码，并非解除委托关系，并未干涉上诉人的证据账户交易行为。上诉人质证称认可证据的真实性、合法性，不认可部分证明目的，原审被告的意见与上诉人相同。本院认为，当事人对于证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，对于证明目的，本院在说理部分予以阐述。本案经审理认定案件事实与一审认定案件事实一致。本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中，案涉合同就当事人之间的权利义务约定内容系当事人之间为买卖证券提供融资服务，违反了国家特许经营的规定，因此案涉合同无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，被上诉人基于合同合法有效提出本案诉讼请求；上诉人及原审被告基于案涉合同涉及固定收益条款无效提出本案反诉请求；一审法院经过审理认定案涉合同有效，未对双方因合同无效可以提出返还请求予以释明；另，双方对于返还财产及赔偿损失的范围分歧较大，且案涉合同如前所述应认定为无效合同，故本院不对应予返还财产及赔偿损失做出处理，当事人可另行起诉。综上所述，茹春桃的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初8922号民事判决；二、郑文锦与茹春桃于2017年8月8日签订《证券投资合作合同》无效；三、驳回郑文锦的诉讼请求；四、驳回茹春桃的其他反诉请求。一审案件受理费66232元、反诉案件受理费48400元、二审案件受理费66232元，由郑文锦负担90432元、由茹春桃承担90432元。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 龚 庆二〇二一年五月三十一日书记员 杨桦楠王炜进