广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15158号上诉人（原审原告）：唐爱国，男，汉族，1974年2月12日出生，住所地四川省广安市。委托诉讼代理人：李发嘉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：易民胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：展阳电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜南大富社区观平路299号粮食集团观澜工业园13栋B座3楼，统一社会信用代码914403000527743664。法定代表人：PUESCHELFRANKMARTIN，执行董事。委托诉讼代理人：梁涛，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵山杉，广东广和律师事务所律师。上诉人唐爱国因与上诉人展阳电子（深圳）有限公司（以下简称展阳公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初11630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。唐爱国向一审法院起诉请求：展阳公司向唐爱国支付1.拖欠的2015年提成工资260177元及利息（利息从2016年1月1日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；2.拖欠的2016年提成工资284846元及利息（利息从2017年1月1日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；3.拖欠的2017年提成工资280846元及利息（利息从2018年1月1日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；4.违法解除劳动合同的法定赔偿金300528元及利息（利息从2018年1月13日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；5.合同约定的违约金（补偿金）647500元及利息（利息从2018年1月13日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；6.2016年度加班工资3298518元及利息（利息从2017年1月1日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；7.2017年度加班工资2776999元及利息（利息从2018年1月13日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；8.违法拖欠的2018年1月1日至1月12日的工资8181.82元利息（利息从2018年1月13日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；9.2015年的年终奖56017元及利息（利息从2016年2月1日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；10.2016年的年终奖58484元及利息（利息从2017年2月1日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；11.2017年的年终奖58084元及利息（利息从2018年1月13日起算，按同期银行基准利率的150%计算至付清为止）；12.律师费50000元；13.公证费10980元；14.本案诉讼费由展阳公司承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、展阳公司应当于判决生效之日起三日内向唐爱国支付违法解除劳动合同赔偿金275484元；二、展阳公司应当于判决生效之日起三日内向唐爱国支付2015年至2017年的提成工资440688元；三、展阳公司应当于判决生效之日起三日内向唐爱国支付2018年1月工资差额人民币7256.25元；四、展阳公司应当于判决生效之日起三日内向唐爱国支付律师费412.67元；五、驳回唐爱国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5元，由展阳公司承担。受理费唐爱国已预交。唐爱国上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项，改判展阳公司向唐爱国支付违法解除劳动合同的赔偿金300528元及迟延支付的利息损失（利息损失从2018年1月13日起算，按银行同期贷款基准利率的150%计算至付清为止）；2.撤销原审民事判决第二项，改判展阳公司向唐爱国支付其拖欠的2015—2017年的提成工资合计825869元（其中：2015年为260177元，2016年为284846元，2017年为280846元）及迟延支付的利息损失（2015年提成工资的利息损失从2016年1月1日起算，2016年提成工资的利息损失从2017年1月1日起算，2017年提成工资的利息损失从2018年1月1日起算，均按银行同期贷款基准利率的150%计算至付清为止）；3.撤销原审民事判决第三项，改判展阳公司向唐爱国支付2018年1月份拖欠的工资差额8181.82元及其迟延支付的利息损失（利息损失从2018年1月13日起算，按银行同期贷款基准利率的150%计算至付清为止）；4.撤销原审民事判决第五项，改判展阳公司向唐爱国支付加班工资6075519元(其中：2016年的加班工资3298518元,2017年的加班工资2776999元)及其迟延支付的利息损失（2016年加班工资的利息损失从2017年1月1日起算，2017年加班工资的利息损失从2018年1月1日起算，均按银行同期贷款基准利率的150%计算至付清为止）、约定违约金647500元及其迟延支付的利息损失（利息损失从2018年1月13日起算，按银行同期贷款基准利率的150%计算至付清为止）、年终奖172585元（其中：2015年为56017元，2016年为58484元，2017年为58084元）及其迟延支付的利息损失（2015年年终奖的利息损失从2016年2月1日起算，2016年年终奖的利息损失从2017年2月1日起算，2017年年终奖的利息损失从2018年1月13日起算，均按银行同期贷款利率的150%计算至付清为止）及公证费10980元；5、撤销原审民事判决第四项，改判展阳公司承担唐爱国支付的律师费5000元。展阳公司上诉请求：1.依法撤销原审民事判决；2.依法改判展阳公司向唐爱国支付违法解除劳动关系赔偿金55000元；3依法改判由唐爱国承担本案一、二审诉讼费。针对唐爱国的上诉，展阳公司答辩称：1.一审认定唐爱国的工作年限自展阳公司成立后开始计算，为5.5年是准确的。唐爱国主张从2012年2月1日起算工龄没有事实依据。唐爱国没有参与展阳公司成立前的筹备，不能认定展阳公司成立前的工龄由唐爱国继受。至于律师在仲裁前发给唐爱国的和解协议中同意按照6年补偿，那是展阳公司为了与唐爱国庭外达成和解而作出的一种妥协。和解失败，自然对双方没有拘束力，唐爱国不能将其作为证据使用。2.关于唐爱国的提成工资，原审判决认定展阳公司委托案外人德国GSN发放的事实完全错误，唐爱国对是否成立“委托关系”的问题闭口不谈，回避这个关键性的矛盾，事实上，唐爱国根本就没有任何证据证明存在“委托关系”。3.唐爱国主张2015年和2016年的提成工资已经超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，唐爱国主张2015年和2016年的提成工资，无论向谁主张，其仲裁的时效均应当从2016年和2017年起算，分别至2016年底和2017年底时效届满。唐爱国在2018年申请劳动仲裁，主张提成工资，已经超过了诉讼时效，应予驳回。4.根据上述第二条答辩意见，唐爱国的工资基数应当为5000元，一审判决认定25000元的事实错误，因此主张2018年1月份的工资差额没有事实依据。5.关于加班工资，唐爱国没有证据证明存在加班的事实，应当承担举证不能的不利后果，其上诉主张加班工资没有事实依据。6.唐爱国主张违约金、利息、公证费均没有法律依据，一审判决不支持是正确的，请求二审法院予以维持。7.一审判决对律师费的负担基本正确，唐爱国要求展阳公司负担5000元没有事实依据，请求二审法院予以维持。展阳公司另补充答辩称，唐爱国在任职期间从未向公司主张过这笔收入，公司委托境外公司向员工发放工资，而且发放欧元工资不符合常理，也没有证据支持。唐爱国提交的银行流水的支付方系境外公司，其主体身份仍是不明的状态，更不能证明公司与该境外实体存在委托与被委托的关系。唐爱国也不能证明每月收到的欧元收入系工资收入。关于2015年至2017年提成工资，首先，双方之间不存在合同的约定，唐爱国主张其与Frank本人签订了协议，无论真实与否，对公司均无拘束力，唐爱国也不能证明该协议系Frank的职务行为。且签订该协议时，Frank并非公司的法定代表人，原审判决认定当时Frank代表公司且为公司的实际控制人，没有任何证据支持。针对展阳公司的上诉，唐爱国答辩称：展阳公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回展阳公司的上诉请求。1.唐爱国是和展阳公司唯一股东的实际控制人签署的协议，协议中明确约定25000元的工资，除了5000元由公司发的以外，剩余20000元都是由展阳公司唯一股东的实际控制人在其他公司支付的。2.相关员工已经在一审中出庭作证，证明下属员工工资都在9000元以上，其上级员工不可能比下级员工的工资低，这是不符合任何生活常识和社会常识的。3.唐爱国与展阳公司唯一股东的实际控制人签署的协议约定了提成工资。提成工资2014年的时候是按照协议的基本规则支付的，只是后来没有支付这笔款项。4.唐爱国与展阳公司唯一股东的实际控制人签署的协议是否有效的问题，这个问题是本案的关键。唐爱国在一审中向法庭提出传Frank出庭作证，但是展阳公司以Frank不在境内为由一直拒绝出庭。根据相关法律规定，拒不出庭应作出对其不利的认定。经审理查明，一审查明事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷，双方争议的焦点为：一、唐爱国与展阳公司建立劳动关系的时间；二、唐爱国的工资标准、构成以及展阳公司应否支付加班费；三、唐爱国2015年至2017年的提成工资标准；四、唐爱国2018年1月的工资差额；五、违法解除劳动合同的赔偿金数额，以及该赔偿金是否能与违约金同时适用；六、展阳公司应否支付年终奖；七、未及时支付工资、加班费、赔偿金的利息以及公证费用的负担；八、展阳公司应否支付唐爱国的律师费金额。关于焦点一，唐爱国主张，在展阳公司成立之前，其已经为公司的成立进行筹备工作，因此，2012年2月1日已经与展阳公司建立劳动关系。本院认为，展阳公司于2012年11月27日成立，在此之前，其并无主体资格，因此也无法与唐爱国建立劳动关系。虽然一审论述有误，但处理结果无误，唐爱国与展阳公司建立劳动关系的时间为2012年11月27日。关于焦点二，唐爱国主张，25000元是基本工资，不包含加班公司，双方合同并无包月工资的约定。展阳公司主张，唐爱国的工资是5000元，并无证据证明公司委托德国公司支付20000元，另外，对于唐爱国与Frank签订的合同，真实性不明，即使真实，也未按照该合同履行，该合同对展阳公司不具有约束力。本院认为，展阳公司的原股东为GNSElectronicsIncorporationPte.LTD，Frank系展阳公司实际控制人，展阳公司的成立和筹备过程均是Frank与唐爱国邮件联系，且Frank现在是展阳公司的法定代表人，其本人在一审、二审阶段均未对双方的邮件以及签订的意向书和合同予以否认，现展阳公司否定上述文件的真实性，但又未提供证据推翻上述证据，对此，本院不予采信。唐爱国与Frank签订的合同中，唐爱国的工资构成是月工资25000元和提成工资，实际每月发放工资，无论唐爱国是否有加班或旷工，其均收到25000元，因此，一审认定该工资是包月工资并无错误，对于唐爱国主张25000元仅系基本工资的主张，本院不予支持。展阳公司主张工资标准为5000元，但是上述合同已经做出了约定，而且在唐爱国和Frank的往来邮件中，对其中20000由德国公司支付达成了一致，且唐爱国的银行流水也予以佐证。因此，对于展阳公司的主张，本院也不予支持。基于上述认定，经核算，唐爱国的工资标准不低于最低工资标准，因此，展阳公司无需另行支付加班费。关于焦点三，唐爱国主张，其2015年到2017年的提成工资应当按照约定，即组装成本和材料成本之和的10%。因此，展阳公司欠付提成工资为825869元。展阳公司主张，并无证据证明唐爱国与展阳公司达成“提成工资”的约定，也无证据证明唐爱国有主张过该部分工资，而且即使有提成工资，2015年和2016年的提成工资也已经超过诉讼时效。本院认为，在唐爱国与Frank的合同中，约定的是Profitshare，而且约定是按月支付，上述英文的表述无论是解释为利润分成或者提成工资，均不影响展阳公司应当按照约定支付相应的款项。但是在一审和二审过程中，双方均不能清晰的列明组装成本和材料成本的构成和计算方式，合同也未对此作出明确的定义，鉴于展阳公司在2014年已经支付了146896元，一审法院参照该标准，计算2015至2017年的提成工资，并无错误。关于上述请求是否超过诉讼时效的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据该规定，唐爱国关于提成工资的主张，未超过时效。关于焦点四，唐爱国主张，2018年1月的工资差额计算错误，应当予以纠正。本院认为，唐爱国的月工资为25000元，在2018年1月工作12天，计算应得工资为9677.42元（25000÷31×12=9677.42），展阳公司已经支付了2421.17元，其仍需支付7256.25元（9677.42－2421.17=7256.25），一审计算无误，本院予以维持。关于焦点五，唐爱国主张，违法解除劳动合同赔偿金，应当加上加班费，而且其入职年限为6年。另外双方对于解除合同已经约定了违约金，应当按照双方的约定来计算。展阳公司主张，唐爱国的工资为每月5000元，赔偿金应当以此为标准进行计算。本院认为，双方是劳动关系，双方之间的权利义务应当依照劳动法的规定来认定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。据上述规定，在劳动合同中，只允许就劳动者服务事项和竞业限制约定违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，即用人单位和劳动者约定的其他情形下的违约金，都将不产生法律效力。因此，对于唐爱国的主张，本院不予支持。而关于入职年限和工资标准的问题，前面已经论述，在此不再赘述。因此，一审认定无误，本院予以维持。关于焦点六，唐爱国主张，年终奖是全体员工都可以享有的福利制度，因此，展阳公司应当支付年终奖。本院认为，年终奖是一种福利制度，根据唐爱国提交的《展阳电子（深圳）有限公司福利制度》中的规定，也明确年终奖水平取决于个人工作表现并由总公司CEO批准。因此，年终奖是否发放，需用人单位根据自己的经营情况和员工工作表现予以发放，并非强制性的规定，而且双方在合同中也未约定年终奖，因此，对于唐爱国的主张，本院不予支持。关于焦点七，唐爱国主张，对于未支付的工资、提成工资、赔偿金等，展阳公司均应当支付利息。为了本案诉讼，支出的公证费，也应当由展阳公司负担。本院认为，上述请求并无法律依据，本院不予支持。关于焦点八，唐爱国主张，关于律师费，应当考虑律师的工作量和复杂性，因此，应当根据基本实际情况予以酌情。本院认为，根据《深圳市和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，一审根据唐爱国的胜诉比例，计算展阳公司应当支付的律师费，符合法律规定，本院予以维持。综上，唐爱国、展阳公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由唐爱国负担10元，由展阳电子（深圳）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 许  莹  姣审判员 黄  玮  娜二〇二一年五月二十日书记员 付红萍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。