广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5131号上诉人（原审被告）：周文芝，女，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：殷锦培，广东政衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：从化市大兴企业有限公司，住所地：广东省广州市从化区。法定代表人：邝卫文。委托诉讼代理人：周其俊，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：广州市盛唐房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市从化区。法定代表人：杨耀光。上诉人周文芝因与被上诉人从化市大兴企业有限公司（以下简称“大兴公司”）、原审第三人广州市盛唐房地产开发有限公司（以下简称“盛唐公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制普通程序审理本案。上诉人周文芝代理人殷锦培、大兴公司法定代表人邝卫文及代理人周其俊到庭参加诉讼。盛唐公司经本院传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。周文芝上诉请求：1.撤销一审判决，驳回大兴公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由大兴公司负担。事实与理由：一、本案大兴公司没有向法院主张解除双方于2006年4月27日签订的《鸣泉花园商品房定购书》，一审法院认定大兴公司具有解除合同的诉讼主体资格没有事实依据。（一）根据广州中院于2016年8月25日作出的（2016）粤01民终8601号民事判决书，该份判决书已经认定周文芝与大兴公司签订的《鸣泉花园商品房定购书》（以下简称定购书），该定购书具备了商品房买卖合同的主要内容且周文芝已支付部分价款，因此，双方已经签订合法有效的商品房买卖合同。大兴公司与周文芝在签订了定购书后因其经营不善于2009年将整个楼盘转让给盛唐公司，大兴公司与盛唐公司于2010年12月28日在从化市政府主持下签订《关于【翰林国际公馆】项目（原鸣泉花园）项目转让问题一揽子解决会议备忘录》（以下简称备忘录），盛唐公司认可大兴公司预售包括周文芝在内的15套房有效，由盛唐公司与周文芝重新签订购房合同，房价按照大兴公司原订购单价计算。根据该判决书的内容证实，周文芝与大兴公司签订的定购书已经是合法有效的商品房买卖合同，而且该楼盘的开发商已经由大兴公司转变为盛唐公司，因此，大兴公司已不再是该楼盘的开发商，其应该没法有权利主张解除与周文芝签订的定购书。（二）周文芝签订的定购书合法有效，周文芝与大兴公司只存在债权债务关系。根据盛唐公司于2015年9月14日出具的《关于翰林国际项目的情况说明》内容，大兴公司与盛唐公司均已确认涉案房屋已经销售给周文芝的事实，周文芝未支付余下的购房款给周文芝，双方只形成债权债务关系，大兴公司没有主体资格主张解除双方所签订的定购书。二、一审法院认定周文芝多年来一直不支付余下的购房款，存在严重的违约行为属于查明事实不清，理据不足。（一）一审法院认为周文芝在长达十多年并未支付剩余房款给大兴公司是周文芝的责任属查明事实不清，证据不足。周文芝在签订合同后，于2010年12月24日将上述资料交付给盛唐公司并多次要求盛唐公司签订《商品房预售合同》，但盛唐公司却一直要求周文芝等候通知。2014年4月30日，因盛唐公司延期违约交楼纠纷导致周文芝所购买的房产被其他业主查封。周文芝在执行案件中提出异议，要求将余款交付至法院，但一、二审均未同意周文芝的主张，才导致周文芝一直没有办法交付款项。（二）周文芝没有交付款项是行使不安抗辩权的救济措施。由于大兴公司与盛唐公司之间转让行为属于内部资料，周文芝是在涉案房屋被业主查封后才知道大兴公司与盛唐公司对于周文芝所购买的房屋的处理以及款项该由大兴公司收取的事实，在此之前，大兴公司与盛唐公司根本没有向周文芝出具过任何的通知和说明。另外在执行案件中，周文芝也是愿意将余下的款项交付给法院提存的，但法院对此却不予采纳。因此，本案并非是周文芝不愿意履行合同义务以及支付款项，而是大兴公司与盛唐公司之间相互推诿导致的。周文芝提出案外人执行异议之诉的案件并没有得到法院的支持。在此情况下，涉案的房屋已被法院查封，即便周文芝交齐余下购房款，该房屋也不会得到被解封，而且事实证明，在周文芝提出执行异议之诉之后，该房屋已被多次轮候查封。周文芝即便交齐余下购房款但周文芝的权利一样没有得到保障，因此，周文芝行使不安抗辩权的权利是唯一的救济途径。但一审法院却罔顾该房屋已被多次轮候查封的事实，就草率认定周文芝没有交齐余下房款的行为构成违约，一审法院的认定是错误的。三、一审法院判决大兴公司退还购房款给周文芝没有事实和法律依据。根据（2016）粤01民终8601号民事判决书以及本案查明的事实，周文芝在整个购房合同当中并不存在过错，导致《商品房买卖合同》没有签订的责任在于大兴公司及盛唐公司。一审判决解除双方签订的定购书事实不清，理据不足。在此基础上，一审判决大兴公司退还购房款给周文芝是错误的。退一步来说，即便合同解除，但因导致合同解除的责任不在于周文芝，周文芝不排除向本案的大兴公司与盛唐公司主张赔偿的权利，因此，一审法院仅判决大兴公司退还购房款给周文芝依据不足。综上所述，一审法院认定事实错误，请二审法院予以审理查明，撤销一审判决，驳回大兴公司的诉讼请求。大兴公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，周文芝的上诉请求没有法律依据。请求法院驳回周文芝的全部上诉请求。认购书已经明确了付款时间，周文芝认为需要大兴公司向其明确付款时间，周文芝才去付款，这个理由不成立。涉案房屋从现在的情况来看也是很难再继续履行的，所以一审判决是正确的。大兴公司于2020年8月5日向一审法院起诉请求：1.判令解除大兴公司与周文芝签订的《鸣泉花园商品房定购书》；2.判令周文芝承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：根据周文芝提交涉案房屋的房屋信息查册表，涉案房屋广州市从化区街口街新村北路鸣泉花园豪泉阁1101号房现已变更地址为广州市从化区街口街福泉街89号7栋1101房【翰林国际公馆住宅楼工程1栋（自编号4号楼）街口街福泉街89号7栋（自编号4号楼）11层1101房】，上述房屋变更信息已由大兴公司进行确认。另查册表显示涉案房屋的房屋状态为已预售、未签定合同、未确权、被查封、被冻结。2006年4月27日，周文芝与大兴公司签订《鸣泉花园商品房定购书》，约定：周文芝定购位于广州市从化区街口街新村北路鸣泉花园豪泉阁1101号房，房屋建筑面积为162.7平方米，房屋单价为每平方米2200元，总房价为357940元。双方还约定周文芝签署定购书时交付2万元定金，2006年5月4日前周文芝须支付首期房款71940元（总房款的20%），周文芝须于2006年5月30日前申办按揭贷款按揭28.6万元，否则按违约处理。大兴公司于2006年4月27日向周文芝出具收到2万元的收据；大兴公司于2006年5月22日向周文芝出具收据确认收到鸣泉花园豪泉阁1101房首期房款（现金）3万元及出具收据确认收到鸣泉花园豪泉阁1101房首期房款（转账）81443.5元。及后，大兴公司、周文芝双方并未签订商品房买卖合同，购房余款周文芝亦未交付给大兴公司。周文芝亦未与原审第三人盛唐公司签订商品房买卖合同。另查，根据已经生效的（2015）穗从法民二执外异字第7号、（2016）粤01民终8601号原告周文芝诉被告朱启达、杨红云、原审第三人从化市大兴企业有限公司、广州市盛唐房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案的民事判决，周文芝诉讼请求确认涉案房屋归其所有，停止对涉案房屋的强制执行，并解除对涉案房屋的查封。生效判决其中查明如下：1、因大兴公司经营不善，在2009年将“鸣泉花园”楼盘整体转让给盛唐公司，盛唐公司接手后将“鸣泉花园”改名为“翰林国际公馆”。2、2010年12月28日，大兴公司与盛唐公司在从化市政府主持下签订《关于【翰林国际公馆】项目（原鸣泉花园）项目转让问题一揽子解决会议备忘录》，盛唐公司认可大兴公司预售的包括（2015）穗从法民二执外异字第7号案讼争房产在内的15套房有效，由盛唐公司与原业主重新签订购房合同，房价按照大兴公司原订购书单价计算（单价低于2000元/平方米的按2000元/平方米计）。3、2010年12月，盛唐公司在向从化市国土资源和房屋管理局申请办理【翰林国际公馆】1-4号楼预售许可证时，向从化市国土资源和房屋管理局承诺就包括（2015）穗从法民二执外异字第7号案讼争房产在内的1-3号楼22套房（未取得预售许可证）以及预售的4号楼1套房（未备案）合共23套房与大兴公司、原业主谈妥处理方案或盛唐公司通过法律诉讼程序确权前，盛唐公司对该23套房暂不进行销售。从化市国土资源和房屋管理局根据前述情况，在办理1-3号楼和4号楼的预售许可证【编号：从化房预（网）字第××号、第××号】时，在预售许可证上注明了这些房屋不对外公开销售。其中，（2015）穗从法民二执外异字第7号案讼争房产4号楼1101房在从化房预（网）字第××号商品房预售许可证上备注了“该项目1101房不对外公开销售”。生效判决认定，周文芝与大兴公司于2006年4月27日签订的《鸣泉花园商品房定购书》为合法有效的商品房买卖合同；周文芝对涉案房屋在法院查封之前并未办理过预告登记亦未实际占有，也未支付全部价款，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，对涉案房屋并不具有排除执行的实体权利，遂判决驳回周文芝的诉讼请求。再查，根据原审第三人盛唐公司于2015年9月14日出具的《关于翰林国际项目的情况说明》（盛唐地产函字﹝2015﹞037号）显示，大兴公司与原审第三人盛唐公司双方约定了原大兴公司销售的15套房产450万元人民币已由原审第三人盛唐公司从项目转让款中扣除，原大兴公司销售的房产业主尚未交齐房款尾款的，剩余未收房款的应由原开发公司大兴公司收取。后查，一审法院于2020年9月16日将本案的起诉状副本送达至周文芝。一审法院认为：大兴公司、周文芝签订的《鸣泉花园商品房定购书》已被生效判决认定合法有效，故本案为商品房预售合同纠纷。关于合同解除问题。根据大兴公司与原审第三人盛唐公司的约定，涉案房屋剩余购房款由周文芝支付给大兴公司后，原审第三人盛唐公司与周文芝重新签订商品房买卖合同。首先，大兴公司为《鸣泉花园商品房定购书》一方当事人，在周文芝违约情况下，当然可以依约或依法行使合同解除权，因此，周文芝关于大兴公司不具备诉讼主体资格的答辩意见，缺乏理据，一审法院不予采纳。其次，执行异议之诉生效判决，仅是认定大兴公司、周文芝签订的《鸣泉花园商品房定购书》合法有效，并未认定周文芝对涉案房屋享有物权期待权。国土部门在预售备注栏中注明涉案房屋不对外公开销售，这不能认定为涉案房屋已经办理预告登记或物权登记。再者，周文芝长达十多年并未支付剩余房款给大兴公司，且周文芝未付房款达到总房款的50%以上。支付房款为《鸣泉花园商品房定购书》约定的购房人主要义务，因此，周文芝已经构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项之规定，大兴公司有权解除《鸣泉花园商品房定购书》。因法律并未规定合同解除权行使期限，故周文芝关于大兴公司主张的解除权已过法定期限的答辩意见，缺乏理据，一审法院不予采纳。大兴公司诉讼请求解除《鸣泉花园商品房定购书》，理据充分，一审法院予以支持。最后，关于《鸣泉花园商品房定购书》解除的时间。周文芝于2020年9月16日收到一审法院送达的本案起诉状副本，即周文芝已于2020年9月16日收到大兴公司主张解除合同的通知，故根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，一审法院认定大兴公司与周文芝签订的《鸣泉花园商品房定购书》于2020年9月16日解除。关于周文芝已付购房款处置问题。《鸣泉花园商品房定购书》为双务合同，根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条第一款、第49条第二款之规定，本案大兴公司虽仅诉请解除大兴公司、周文芝双方签订的《鸣泉花园商品房定购书》，但为减少当事人诉累，尽可能一次性解决纠纷，一审法院判决解除合同的同时，将一并处置周文芝已付的购房款及定金的问题。一审庭审中，大兴公司、周文芝均确认周文芝已付购房款131443.54元（含定金），大兴公司亦同意将其已收取的购房款131443.54元（含定金）退回给周文芝。因此，大兴公司已收取的购房款共计131443.54元应返还给周文芝。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第一百三十条之规定，于2020年12月11日判决：一、原告从化市大兴企业有限公司与被告周文芝于2006年4月27日签订的《鸣泉花园商品房定购书》于2020年9月16日解除。二、原告从化市大兴企业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还购房款131443.54元给被告周文芝。本案受理费3335元（原告已预交），由被告周文芝负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案属民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：大兴公司要求解除该司与周文芝签订的《鸣泉花园商品房定购书》是否应予支持？对此，本院分析如下：周文芝上诉以涉案房屋所在楼盘项目已转让给盛唐公司为由而认为大兴公司不具备提起本案诉讼的主体资格，但与周文芝签订《鸣泉花园商品房定购书》的是大兴公司，虽然大兴公司将涉案房屋所在房地产项目转让给盛唐公司，并约定由周文芝与盛唐公司重新签署签订商品房买卖合同以完善买卖手续，但该约定是项目转让双方之间的内部约定。周文芝上诉状中陈述其至涉案房屋被其他业主查封前并不知晓大兴公司与盛唐公司对于其所购买的房屋的处理以及款项该由大兴公司收取的事实可印证大兴公司与盛唐公司前述约定并未知会周文芝，而时至今日，周文芝亦未与盛唐公司重新签署相关合同。再根据大兴公司所述，包括涉案房屋在内的15套房屋，该司与盛唐公司约定由大兴公司收取余款以冲抵盛唐公司应支付给该司的项目转让款。由于未收到周文芝余款，根据合同相对性原则，大兴公司提起本案诉讼要求解除合同主体适格。根据周文芝的上诉意见可知，其在涉案房屋被查封后曾向法院提出过执行异议，执行异议被驳回后其提起的执行异议之诉亦被法院驳回，裁判理由是周文芝付款未付全款，未实际占有，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。而周文芝亦陈述因涉案房屋已被多次轮候查封，坚称可行使不安抗辩权而不付余款。基于此，由于涉案房屋被多次轮候查封，周文芝与大兴公司签署的《鸣泉花园商品房定购书》实已履行不能，现大兴公司起诉要求解除合同可予支持。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条第一款、第49条第二款之规定，本案大兴公司虽仅诉请解除大兴公司、周文芝双方签订的《鸣泉花园商品房定购书》，但为减少当事人诉累，尽可能一次性解决纠纷，一审法院判决解除合同的同时一并处置判处大兴公司将已收取的购房款共计131443.54元返还给周文芝无误，本院予以认可和维持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年7月1日施行）第一百七十条第一款第三项及《最高人民法院关于适用的解释》（2015年2月4日施行）第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4220元，由周文芝负担。本判决为终审判决。审判员  郑怀勇二〇二一年五月二十四日书记员  吴浩正徐毅敏