广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7301、7302号上诉人[（2020）粤0113民初9072号案被告、（2020）粤0113民初14383号原告]：向美有限公司。法定代表人：陈礼川，总经理。委托诉讼代理人：区成伟，广东众帮律师事务所律师。被上诉人[（2020）粤0113民初9072号案原告、（2020）粤0113民初14383号被告]：莫静斯。委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燕，广东启源律师事务所律师。上诉人向美有限公司（以下简称向美公司）因与被上诉人莫静斯劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初9072、14383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭对两案进行了审理。上诉人向美公司委托诉讼代理人区成伟，被上诉人莫静斯及其委托诉讼代理人李燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判向美公司无须向莫静斯支付2019年9月4日至2020年2月28日期间产假工资差额44411.78元；2.撤销一审判决第三项，改判向美公司无须向莫静斯支付解除劳动关系的经济补偿金21333.34元；3.本案一审及二审诉讼费用由莫静斯承担。事实和理由：一、莫静斯于2018年8月1日入职向美公司，向美公司有委托第三方机构代买其社会保险。根据《女职工劳动保护特别条例》第八条的规定，“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”结合向美公司已为莫静斯购买社会保险超一年的事实，莫静斯的生育津贴应由生育保险基金支付，不应再由向美公司支付，生育保险基金的支付义务不能转移给企业。向美公司从生育保险基金那里取得生育津贴共14446.88元，并已于2019年12月10日支付11992.8元给莫静斯，于2020年1月10日支付2454.08元支付给莫静斯。因此，向美公司无须再支付，且向美公司是西藏的企业，执行的是国家及西藏的法律、法规。二、向美公司无须支付莫静斯解除劳动关系经济补偿金21333.34元。1.向美公司从未解除莫静斯的劳动关系，莫静斯也没有提交证据证明向美公司违法解除劳动关系。2.根据《劳动合同书》第四条的规定，莫静斯的工作地点为拉萨、厦门、广州等地。向美公司将莫静斯调动前往厦门，也属于劳动合同的范畴，并非违法调动。莫静斯作为向美公司副总裁李某国的秘书，而由于李某国被调往厦门工作，因此莫静斯作为秘书前往厦门工作，合情合理。3.由前所述，向美公司已依法将生育津贴支付莫静斯，不存在恶意拖欠生育津贴问题，如果莫静斯认为生育津贴给少了，其完全可以与向美公司沟通，然其从未就生育津贴问题与向美公司进行沟通，而是在收到工作调动通知后以此为借口要求离职的赔偿金，其主观恶意明显。4.生育津贴不等同于工资，是两个不同属性的款项。生育津贴是由于女性生育而法律上赋予生育女性特有的补偿，而工资是由于劳动者付出了劳动而应得的维持生活的报酬。因此，莫静斯混淆了生育津贴与工资的概念，企图在向美公司依约调动其工作地点之机提出离职并要求赔偿，其该要求不符合法律规定，不应得到支持。5.在向美公司与莫静斯就工作调动存在争议的情况下，向美公司已要求莫静斯复工，然莫静斯不予理睬而提起仲裁，不复工的责任应由其承担。综上，请求二审法院支持向美公司的上诉请求。莫静斯答辩称：不同意向美公司的上诉请求。莫静斯与向美公司存在劳动关系，莫静斯于2019年9月4日至2020年2月28日期间休产假，莫静斯的社会保险购买在广州市。莫静斯休产假期间，向美公司仅通过员工连文杰的个人账户向莫静斯支付14446.88元，但莫静斯的月平均工资为9920元，向美公司未足额支付莫静斯的产假工资。根据《广东省工资支付条例》第十条、第十九条、《广东省职工生育保险规定》第十七条、《广州市职工生育保险实施办法》第十二条的规定，向美公司应向莫静斯支付产假期间工资差额。向美公司未足额支付莫静斯产假工资，莫静斯于2020年3月5日向向美公司发出被迫解除劳动合同通知书，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位应支付经济补偿金的规定。向美公司为莫静斯购买的是广州市的社会保险，理应执行广州市的生育保险和产假待遇，其主张适用西藏的相关法律标准，无法律依据。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款的规定，生育津贴与产假工资存在差额，取高额支付。综上，请求二审法院驳回向美公司的上诉请求。莫静斯在（2020）粤0113民初9072号案的诉讼请求：1.判令向美公司支付2019年1月1日至2019年8月31日的年终奖7333元；2.诉讼费由向美公司承担。向美公司在（2020）粤0113民初14383号案的诉讼请求：1.判令向美公司不须向莫静斯支付2019年9月4日至2020年2月28日期间产假工资差额44411.78元；2.判令向美公司不须向莫静斯支付解除劳动关系的经济补偿金21333.34元；3.诉讼费由莫静斯承担。一审法院认定事实：各方有争议的事项为第十二至第十四项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2018年8月1日。二、工作岗位：渠道中心副总裁秘书。三、劳动合同的签订：签订了书面劳动合同，约定合同期限为2018年8月1日起至2021年8月2日止。四、工资标准：试用期9000元/月，2018年11月起为11000元/月。五、工作时间及考勤情况：实行大小周上班，上班时间9：00-18：00，中午休息1小时，考勤方式是指纹打卡。六、工资支付情况：工资支付至2019年9月3日。七、社会保险情况：向美公司委托深圳邦芒人力资源有限公司广州分公司缴纳社保。八、仲裁请求：1.向美公司支付2019年9月4日至2020年2月28日产假工资48842元；2.向美公司支付2019年1月1日至2019年8月31日的年终奖7333元；3.向美公司支付2019年8月1日至2020年3月24日未休3天年假对应薪资金额1375元；4.向美公司支付哺乳期解除劳动关系的经济补偿金44000元。九、仲裁结果：1.向美公司一次性支付莫静斯2019年9月4日至2020年2月28日期间产假工资差额44411.78元；2.向美公司一次性支付莫静斯2019年8月1日至2020年3月4日期间未休年休假工资差额1375元；3.向美公司一次性支付莫静斯解除劳动关系的经济补偿金21333.34元；4.驳回莫静斯其他仲裁请求。莫静斯与向美公司均不服，遂向一审法院起诉。十、莫静斯的诉讼请求：略。十一、向美公司的诉讼请求：略。十二、关于产假工资问题。莫静斯主张在2019年9月4日至2020年2月28日休产假期间，向美公司仅通过其员工连文杰以转账方式发放了工资共14446.88元，而根据《广东省工资支付条例》、《广东省职工生育保险规定》，向美公司应补足生育津贴与产假工资差额，即44411.78元。向美公司主张其已委托第三方机构代买莫静斯的社保，根据《女职工劳动保护特别规定》，莫静斯的生育津贴应由生育保险基金支付，且向美公司是西藏的企业，执行的是国家及西藏的法律、法规，向美公司已经将从生育保险基金处取得的生育津贴14446.88元支付给莫静斯，故其司不应再支付生育津贴与产假工资的差额。十三、关于年终奖问题。莫静斯主张在入职面试时向美公司口头承诺有十三薪，即每年春节前发放上年度的年终奖，虽然向美公司没有关于年终奖的书面规定，但2019年2月3日向美公司通过其员工李永成的账号发放了2018年的年终奖4583.33元，现向美公司在未提交任何证据的情况下，以效益不佳，不是所有员工都有年终奖为由，拒发2019年年终奖错误，应向其支付2019年年终奖。向美公司主张在莫静斯入职时公司并未承诺有十三薪，公司也没有相关制度规定有十三薪及年终奖，公司是否发放奖励及发放的金额是由公司根据实际经营情况，结合员工的表现等情况来综合判断的，曾经发放过年终奖不代表每年都有得发，年终奖不属于劳动者劳动报酬的一部分，故向美公司无须支付莫静斯年终奖。十四、关于解除劳动关系经济补偿金问题。莫静斯主张在2019年9月4日至2020年2月28日休产假期间，向美公司仅通过员工连文杰以转账方式发放了工资共14446.88元，未按相关规定标准支付产假工资，在其哺乳期变更工作地点，未发年终奖，故其依据劳动合同法第三十八条的规定，于2020年3月5日向向美公司发出被迫解除劳动合同通知书，要求解除与向美公司的劳动关系，并要求向美公司依据劳动合同法的相关法规支付解除劳动关系经济补偿金。向美公司主张其不存在拖欠产假工资、年终奖的情况，莫静斯是公司副总裁李某国的秘书，李某国被调往厦门工作，莫静斯作为秘书也被调往厦门工作，合情合理，且双方劳动合同中约定工作地点是拉萨、厦门、广州等地。莫静斯在与公司就工作调动存在争议情况下，对公司要求其复工不予理睬，自行要求解除劳动关系，提起仲裁，该责任应由其自行承担，公司无需向莫静斯支付解除劳动关系补偿金。一审法院认为，莫静斯与向美公司依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。一审庭审中，双方均表示对仲裁裁决书无争议的部分无异议，对该部分，一审法院予以采纳。莫静斯、向美公司均未就仲裁裁决第二项未休年休假工资差额提起诉讼，视为双方均服裁，一审法院予以确认，认定向美公司应向莫静斯支付2019年8月1日至2020年3月4日期间未休年休假工资差额1375元。关于产假工资问题。莫静斯主张在2019年9月4日至2020年2月28日休产假期间，向美公司仅通过其员工连文杰以转账方式发放了工资共14446.88元，而根据《广东省工资支付条例》、《广东省职工生育保险规定》，向美公司应补足生育津贴与产假工资差额，即44411.78元。向美公司主张其已委托第三方机构代买莫静斯的社保，根据《女职工劳动保护特别规定》，莫静斯的生育津贴应由生育保险基金支付，且向美公司是西藏的企业，执行的是国家及西藏的法律、法规，向美公司已经将从生育保险基金处取得的生育津贴14446.88元支付给莫静斯，故其司不应再支付生育津贴与产假工资的差额。《广东省工资支付条例》第十九条规定：“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”，《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资”，《广州市职工生育保险实施办法》第十二条规定：“生育津贴由生育保险基金按照参保人生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发”。本案中，莫静斯根据相关规定属于政策内生育，可享有产假及奖励假共178天，并在广州市参保，应依据上述规定计发产假期间工资，故对向美公司的辩解，一审法院不予采纳。结合莫静斯的工资发放记录，经核算，莫静斯休产假前12个月（2018年9月至2019年8月）的平均工资（剔除加班费）为9920元{【（9000-630）×2个月+（11000元-770元）×10个月】÷12个月}，故向美公司应向莫静斯支付产假工资差额44411.78元（9920元÷30天×178天-14446.88元）。关于年终奖问题。莫静斯主张在入职面试时向美公司口头承诺有十三薪，即每年春节前发放上年度的年终奖，虽然向美公司没有关于年终奖的书面规定，但2019年2月3日向美公司通过其员工李永成的账号发放了2018年的年终奖4583.33元，现向美公司在未提交任何证据的情况下，以效益不佳，不是所有员工都有年终奖为由，拒发2019年年终奖错误，应向其支付2019年年终奖。向美公司主张在莫静斯入职时公司并未承诺有十三薪，公司也没有相关制度规定有十三薪及年终奖，公司是否发放奖励及发放的金额是由公司根据实际经营情况，结合员工的表现等情况来综合判断的，曾经发放过年终奖不代表每年都有得发，年终奖不属于劳动者劳动报酬的一部分，故向美公司无须支付莫静斯年终奖。一审法院认为，双方就年终奖没有合同约定，用人单位也没有明确规定，年终奖应是根据企业盈利情况自行进行调整并对员工作出的奖励，故对莫静斯该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。莫静斯主张在2019年9月4日至2020年2月28日休产假期间，向美公司仅通过员工连文杰以转账方式发放了工资共14446.88元，未按相关规定标准支付产假工资，在其哺乳期变更工作地点，未发年终奖，故其依据劳动合同法第三十八条的规定，于2020年3月5日向向美公司发出被迫解除劳动合同通知书，要求解除与向美公司的劳动关系，并要求向美公司依据劳动合同法的相关法规支付解除劳动关系经济补偿金。向美公司主张其不存在拖欠产假工资、年终奖的情况，莫静斯是公司副总裁李某国的秘书，李某国被调往厦门工作，莫静斯作为秘书也被调往厦门工作，合情合理，且双方劳动合同中约定工作地点是拉萨、厦门、广州等地。莫静斯在与公司就工作调动存在争议情况下，对公司要求其复工不予理睬，自行要求解除劳动关系，提起仲裁，该责任应由其自行承担，公司无需向莫静斯支付解除劳动关系补偿金。一审法院认为，向美公司应向莫静斯及时足额发放产假期间工资，但向美公司仅通过员工连文杰发放了共14446.88元，违反了《广东省工资支付条例》第十九条、第十条的规定，现莫静斯依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，要求与向美公司解除劳动合同并支付经济补偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。莫静斯在向美公司工作年限为1年8个月。经核算，莫静斯离职前12个月平均工资为10666.67元【（9000×2个月+11000元×10个月）÷12个月】。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，向美公司应向莫静斯支付解除劳动合同的经济补偿金21333.34元（10666.67元/月×2个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工资支付条例》第十条、第十九条，《广东省职工生育保险规定》第十七条，《广州市职工生育保险实施办法》第十二条之规定，一审法院于2020年12月23日作出判决如下：一、向美有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向莫静斯支付2019年9月4日至2020年2月28日期间产假工资差额44411.78元；二、向美有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向莫静斯支付2019年8月1日至2020年3月4日期间未休年休假工资差额1375元；三、向美有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向莫静斯支付解除劳动关系赔偿金21333.34元；四、驳回莫静斯的其他诉讼请求；五、驳回向美有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由向美有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据向美公司的上诉以及莫静斯的答辩意见，两案二审的争议焦点是：向美公司应否向莫静斯支付2019年9月4日至2020年2月28日期间的产假工资差额44411.78元以及解除劳动关系的经济补偿金21333.34元。对此，本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案中，向美公司系委托深圳邦芒人力资源有限公司广州分公司缴纳莫静斯的社会保险，故莫静斯的社会保险参保地在广州市，因此，向美公司主张本案应当适用西藏自治区的相关生育保险政策，无相应依据，本院对于向美公司的该主张不予采纳。《广东省工资支付条例》第十九条规定：“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”虽然向美公司主张其不存在未足额支付莫静斯产假工资的情形，但根据上述法律规定，结合已经本案查明的事实，向美公司在莫静斯产假期间仅向莫静斯支付生育津贴14446.88元作为其产假工资，而莫静斯休产假前12个月的平均工资（剔除加班费）为9920元，故向美公司未按照莫静斯休产假前12个月的平均工资支付其产假工资，一审法院认定向美公司存在未足额支付莫静斯产假工资的情形，并据此判决向美公司向莫静斯支付产假工资44411.78元并无不当，本院予以维持。向美公司上诉主张已足额支付莫静斯产假工资依据不足，本院不予采纳。如前所述，向美公司存在未足额支付莫静斯产假工资的情形，故莫静斯以向美公司未足额支付其产假工资为由，向向美公司提出被迫解除劳动关系并主张经济补偿金，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”之规定，故一审法院判令向美公司向莫静斯支付解除劳动合同的经济补偿金21333.34元，并无不当，本院予以维持。向美公司上诉主张其无需向莫静斯支付解除劳动合同的经济补偿金21333.34元，缺乏依据，本院不予支持。本院审理期间，向美公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对向美公司的上诉请求，不予支持。综上所述，向美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，均由向美有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇二一年五月二十四日书记员  王威淞黄翠婷