新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新28民终150号 上诉人（原审原告、反诉被告）：库尔勒国宾大酒店有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区经四路金地花园2栋1-2层1号。 法定代表人：郑新宪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：凌永明，新疆西昭律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安市海安镇中坝南路99号。 法定代表人：陶宝华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐永军，江苏锦润律师事务所律师。 第三人（原审第三人）：新疆金徕房地产投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区兴民路东侧，万方房地产南侧。 法定代表人：郑新宪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘京，女，该公司总经理。 第三人（原审第三人）：王路国，男，1965年7月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒经济技术开发区。 上诉人库尔勒国宾大酒店有限责任公司（以下简称国宾大酒店）、华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）因与原审第三人新疆金徕房地产投资有限责任公司（以下简称金徕公司）、王路国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初6589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人国宾大酒店的委托诉讼代理人凌永明，上诉人华新公司的委托诉讼代理人唐永军，原审第三人金徕公司的委托诉讼代理人潘京到庭参加诉讼，原审第三人王路国经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国宾大酒店上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项、第四项判决，撤销一审判决第三项并改判：1．判决被上诉人向上诉人支付违约金6948998.90元；2．判决被上诉人向上诉人支付一审律师代理费220000元。（以上合计7168998.90元）；二、因诉讼发生的一、二审费用判由被上诉人承担。事实与理由：一审法院驳回上诉人违约金和律师代理费的请求违反本案事实。理由如下：一、2018年2月7日，上诉人与被上诉人双方签订《协议书》约定了被上诉人应承担违约金、赔偿款、诉讼费、保全费、评估费、律师代理费等各项费用的情形。2019年1月22日，上诉人和被上诉人双方及被上诉人项目代表、负责人王路国签订《国宾大酒店结算协商协议》约定了违约条款。2019年7月30日，上诉人与被上诉人签订《协商纪要》约定了各自的权利及义务。被上诉人施工的外墙石材干挂，上诉人和被上诉人双方均确认前期赵宝平已认可的工程结算。在上述《协议书》和《国宾大酒店结算协商协议》的基础上，该协商纪要未另行约定违约责任。二、被上诉人应依约承担支付违约金和因诉讼发生的各项费用的责任。理由：1．上诉人按照2018年2月7日《协议书》约定履行了“保证在国宾项目工程竣工结算工作完成后60天内依法完成国宾大酒店项目的竣工资料的移交工作”的义务，故华新公司除应交付相关工程资料和清场外，还应按工程价款总额的15%向上诉人承担违约责任并承担诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费等各项费用；2．被上诉人违反2019年1月22日《国宾大酒店结算协商协议》约定，在上诉人和被上诉人双方以及第三人王路国签署《结算审定签署表》后，经上诉人反复催告，被上诉人拒绝履行完善工程项目前期手续等义务，同时也拒绝就已建工程、工程资料移交、施工场地清场等与上诉人进行协商，导致该协议的履行无果而终。故除应交付相关工程资料、对施工现场进行清场外，还应依据该协议第七条约定按工程价款总额的15%向上诉人承担违约责任并承担诉讼费、保全费、保全保险费、律师代理费等各项费用；3．2019年7月30日上诉人和被上诉人签订《协商纪要》后，虽然上诉人已向被上诉人超付了工程款，且为推进后续工作顺利开展作出牺牲确认了国宾大酒店项目土方每立方18元的高价，但由于被上诉人不按约定配合新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所的政府审计工作，最终导致该《协商纪要》第一条第3项的约定归于“流产”，虽经上诉人致函反复催告被上诉人仍然置之不理，致使上诉人国宾大酒店项目长期搁置、损失不断扩大。 华新公司辩称，国宾公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。1．2018年2月7日协议的本意系如果协议一方因另一方的违约而被他人起诉时，违约方须承担守约方因被诉而支付的各项费用，而本案系协议双方之间的诉讼，对是否承担对方的律师费没有约定；2．2019年7月30日，华新公司与国宾大酒店及第三人金徕公司签订《协商纪要》一份，约定国宾酒店项目需要由新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所的政府审计，华新公司应在该审计完成后配合项目场地清场、移交项目资料。但是至今为止国宾大酒店仍没有通知华新公司参加该审计的具体时间和地点，没有任何证据证明华新公司不按约定配合新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所的审计工作，因此华新公司配合清场、移交资料的条件未成就，国宾大酒店原审的诉讼请求不能成立。 金徕公司述称，国宾大酒店陈述的事实和理由，完全符合本案的案情。为此，库尔勒国宾大酒店有限责任公司提出的上述请求，依法应得到二审人民法院的支持。 王路国提交书面答辩状述称，第一，因为王路国是涉案工程项目的承包负责人和实际施工人，王路国为涉案工程项目垫入大量资金和材料，涉案工程建设甲方至今还有数千万工程款没有支付给王路国，涉案工程款应该归答辩人王路国，华新公司与国宾大酒店诉讼时把答辩人王路国甩开，两方追逐利益的诉讼行为严重的损害了答辩人王路国的合法利益。因为案件的处理结果与答辩人王路国有利害关系，为此一审法院将答辩人王路国追加为本案第三人传唤参加诉讼开庭。2020年5月26日一审开庭庭审时，答辩人王路国向法庭提出请求，请求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院合议没有同意答辩人王路国请求作为有独立请求权的第三人参加诉讼的请求，只同意答辩人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，答辩人认为一审法庭不同意答辩人王路国作为有独立请求权的第三人参加诉讼的做法违反了法律规定，损害了答辩人的合法利益。上述事实请求二审法院查明。第二、一审法院将答辩人立为第三人所送达传票的日期为2020年5月25日上午十三点左右，开庭日期为5月26日上午，一审法院没有给够答辩人答辩期限。答辩人认为一审法院审判程序不合法。第三、一审法院审理本案时没有查清案件事实，（2019）新2801民初6589号民事判决书中，对案件的事实认定存在严重错误，判决严重损害了华新公司和答辩人的合法利益。 华新公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销（2019）新2801民初6589号民事判决书，驳回被上诉人的原审诉讼请求，依法支持上诉人的原审反诉请求。2．请求二审法院依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人移交涉案工程资料并清理退场没有事实依据。2019年7月30日，上诉人与被上诉人就国宾大酒店项目的审计及相关后续工作进行了协商，达成《新疆国宾大酒店项目、翰林东院一期项目相关问题协商纪要》（以下简称《协商纪要》）一份，被上诉人保证上诉人参加新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所对国宾酒店项目的政府审计工作，同时约定该审计工作完成后，上诉人配合清场并移交资料。但是，新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所至今没有对国宾酒店项目进行审计。因此，被上诉人要求上诉人移交资料并退场这一诉求的前提没有成就，原审判决没有依据。二、被上诉人实际欠付工程价款数额为9903642.39元，原审判决上诉人返还1357340.61元无事实和法律依据。2019年8月14日，上诉人财务与被上诉人财务就国宾酒店项目进行了对账，其中外墙干挂部分返还被上诉人2000000元，应当认定上诉人与被上诉人对账的法律效力。三、对于《国宾大酒店多功能区单项工程垫付材料款协议》和《施工借（垫）款协议》，事实情况是第三人王路国以上诉人项目部名义与被上诉人及第三人金徕公司签订了上述两协议，被上诉人和第三人金徕公司亦未实际向上诉人出借资金，双方之间不存在民间借贷关系，无须另案起诉。双方之间实际上为施工过程中的甲供材和返还材料款结算问题，根据双方在库尔勒政府部门见证下的对账可以确认上诉人合计多返还材料款9903642元，因此被上诉人应当立即向上诉人支付工程款9903642元并支付利息。 国宾大酒店辩称，一、一审法院判决华新公司向国宾大酒店移交涉案工程资料并清理退场认定事实正确。因为：1．国宾大酒店与华新公司签订的建设工程施工合同及其补充协议，已经人民法院生效判决确认无效。华新公司已无继续占有工程资料以及施工场地的条件和依据。2．华新公司和国宾大酒店已对已完工程已经结算完毕，国宾大酒店已付清全部工程价款，且已超付工程款1357340.61元；3．华新公司和国宾大酒店均认可涉案三份协议的真实性和合法性，该三份协议中华新公司均承诺在结算工程款后配合清场、履行向国宾大酒店移交国宾大酒店项目、验收资料及工程资料等义务。二、国宾大酒店已向华新公司结清全部工程价款，且超付工程款1357340.61元。理由：1．国宾大酒店应付华新公司工程价款46326659.39元，国宾大酒店实际已支付47684000元，超付工程款1357340.61元。2．华新公司上诉状中有关外墙干挂部分返还国宾大酒店2000000元的陈述，华新公司没有出示转款或汇款等任何支付凭证证明其已将2000000元“返还款”支付给了答辩人库尔勒国宾大酒店有限责任公司。三、华新公司上诉状中涉及的借垫款协议法律关系，与本案审理的建设工程施工合同关系没有法律上的关联性。理由：1．借垫款的出借方（或垫付方）为金徕公司，而非国宾大酒店。本案系华新公司与国宾大酒店因建设工程施工合同纠纷引起的诉争。2．国宾大酒店与华新公司在国宾大酒店项目中约定的承包方式为：包工包料。国宾大酒店项目中所使用的钢材已在结算定案时计入工程造价。审定结算造价时，并未将华新公司所述的钢材作为“甲供材”从工程造价中予以扣除。国宾大酒店已按结算审定的工程造价付清华新公司全部工程价款，而未将所涉的借垫款列入工程造价中应增加或者扣减范围。3．借垫款协议所涉的钢材只约定了金额，没有约定具体的数量，也没有约定使用在哪一个项目。在与国宾大酒店项目施工的同一时期，国宾大酒店项目在使用钢材，金徕公司开发的由南通华汇建筑工程有限公司承建的翰林东苑项目和汉唐锦庭项目也在使用钢材，被告项目代表（负责人）王路国个人开发建设的“美好酒店”项目也同时在使用钢材，因此，在处理国宾大酒店项目建设工程施工合同纠纷一案中，如要将借垫款一并处理，则既要查清有多少个主体在使用所涉钢材，又要查清各个钢材使用主体的钢材用量、货款支付以及如何计量计价等情况，在客观上不可能，在法律上没必要。4．依据华新公司与国宾大酒店签订的《国宾大酒店功能区单项工程垫付材料款协议》和《施工借垫款协议》有关借垫款利息约定，如要将借垫款一并处理，除应查清钢材提取数量、钢材使用主体、钢材款支付、钢材款返还以及钢材如何计价等事实外，还应同时确定华新公司应支付答辩人垫借款利息的具体数额。而根据庭审中查明的事实，华新公司至今仍拖欠国宾大酒店的钢材垫付款465万元（两协议垫借款2315万元-已返还1850万元=465万元）没有返还。综上，请二审人民法院查明案情，依法驳回上诉人华新公司的上诉请求。 金徕公司述称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决第一项、第二项、第四项应依法予以维持。二、上诉人华新公司违反国宾大酒店与其签订的协议约定，依据双方约定应承担违约责任。故国宾大酒店认为由上诉人华新公司承担违约责任的主张应依法得到人民法院支持。综上，请依法驳回上诉人华新建工集团有限公司的上诉请求。 王路国答辩意见与对国宾大酒店的意见一致。 国宾大酒店向一审法院起诉请求：1．依法判令被告华新建工集团有限公司向原告交付其承建的、原告开发的位于库尔勒经济技术开发区的国宾大酒店项目工程施工资料（详见施工单位工程技术资料目录），并对该项目工地进行清理退场；2．依法判令被告华新建工集团有限公司按协议约定向原告交付金额为4634870.39元的增值税普通发票；3．依法判令被告华新建工集团有限公司向原告返还1357340.61元；4．依法判令被告华新建工集团有限公司向原告支付违约金6948998.90元；5．依法判令被告华新建工集团有限公司按约定向原告支付律师代理费220000元。 华新公司向一审法院反诉请求：1．依法判令反诉被告国宾大酒店公司向反诉原告立即支付拖欠的工程款9903642元，2．依法判令反诉被告国宾大酒店公司向反诉原告支付拖欠工程款9903642元自2015年11月26日至2019年11月25日的利息1881692元，合计11785334.39元。 一审法院认定事实：2012年4月20日，库尔勒经济技术开发区管理委员会与第三人金徕房地产投资公司签订《投资意向书》，准备共同投资修建五星级酒店。2012年6月3日，库尔勒经济技术开发区招商局与第三人金徕房地产投资公司签订了《投资意向书补充约定》。2012年9月12日，原告国宾大酒店公司与库尔勒经济技术开发区建设开发中心签订《合作投资建设库尔勒国宾大酒店协议书》，对双方共同投资组建五星级酒店的有关事项作出补充约定。在此基础上，原、被告于2012年7月16日签订了《库尔勒国宾大酒店建设项目工程总承包合同》《库尔勒国宾大酒店项目总承包合同客房楼土建单项工程补充条款》《库尔勒国宾大酒店项目总承包合同功能区土建单项工程补充条款》及《库尔勒国宾大酒店项目总承包合同外墙石材装饰单项工程补充条款》。后因该工程未依法进行招投标，在以上协议的履行过程中，在工程主体及基础工程施工完毕但房区外保温墙、功能区保温施工完成但未经验收的情况下，原告国宾大酒店公司诉请人民法院确认原、被告双方签订的《建设项目工程总承包合同》及其《补充协议》无效，库尔勒市人民法院作出（2015）库民初字第1530号《民事判决书》，判决确认原、被告双方签订的《建设项目工程总承包合同》及补充协议无效；华新建工集团有限公司不服该判决提起上诉，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出（2015）巴民终字第952号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判；该判决书于2015年11月已生效，则原、被告于2012年7月16日就库尔勒国宾大酒店项目签订的《库尔勒国宾大酒店项目总承包合同》及补充协议自始没有法律效力。 2012年7月16日和2012年9月12日，第三人金徕房地产投资公司与反诉原告华新建工集团公司先后签订有《国宾大酒店多功能区单项工程垫付材料款协议》和《施工借（垫）款协议》，协议约定由第三人金徕房地产投资公司为反诉原告垫付库尔勒国宾大酒店建设项目功能区单项工程部分材料款和钢材款的方式给反诉原告提供借款12850000元和10330000元，同时约定按照工程进度分期分批归还借款本息；反诉原告华新建工集团有限公司当庭认可第三人金徕房地产投资公司及反诉被告国宾大酒店公司为其垫付了以上款项，并认为已归还了全部借款本息，但当庭未提交相应证据证实。 2018年2月7日，原、被告双方签订《协议书》约定：被告华新建工集团有限公司应在国宾大酒店项目结算工作完成后60天内依法完成国宾大酒店项目施工资料的移交工作，如违反该约定则应向原告支付所涉及工程项目总价款的15％的违约金，并承担诉讼费、保全费及律师代理费等因诉讼产生的全部费用。2019年1月22日，原、被告及被告项目代表人王路国就国宾大酒店建设项目结算以及后续问题达成《国宾大酒店结算协商协议》，新疆华龙建设项目管理咨询有限公司在接受委托审核了由被告华新建工集团有限公司编制的库尔勒国宾大酒店已完成工程结算书后，于2019年9月6日出具了华造咨字（2019）133号《基本建设工程结算审核报告》，审定库尔勒国宾大酒店多功能厅工程、客房部工程、外墙干挂、室外洗车房及临时围墙工程款为46326659.39元，并注明：本项目结算审核是以已完成的建设工程质量合格为前提，按实际已完成工程量进行结算；审核结果不含平整场地、土方挖填（客房部、多功能厅的地下室及基础土方的挖运，客房部、多功能厅的基础土方的回填）费用，另有补充条款。各方当事人在《结算审定签署表》上签字签章确认：库尔勒国宾大酒店项目客房楼土建单项工程审定结算造价为16537980.03元、库尔勒国宾大酒店项目多功能区土建单项工程审定结算造价为25375453.70元、库尔勒国宾大酒店项目外墙石材装饰单项工程审定结算造价为4070219.39元、库尔勒国宾大酒店项目室外洗车房及临时围墙工程审定结算造价为343006.27元，合计为46326659.39元；自2012年9月20日至2019年1月24日期间，原告国宾大酒店公司先后给被告华新建工集团有限公司及其项目负责人王路国支付上述四个单项工程的工程款合计为47684000元，并于2013年另行支付了国宾大酒店项目土方挖运及回填工程款2239686元；原告国宾大酒店公司向被告华新建工集团有限公司超额支付了工程款1357340.61元。 2019年7月30日，原、被告经会商达成《新疆国宾大酒店项目、翰林东院一期项目相关问题协商纪要》，约定：国宾大酒店项目审定工作完成后，被告华新建工集团有限公司应配合将项目场地进行清场，将未完成的项目移交给原告国宾大酒店公司，并同时移交该项目前期施工过程中的验收资料和工程资料，并积极配合财务对账等事宜；同时约定：“各方不再就工程施工过程中产生的履行、违约等事项提出异议、追偿和诉讼”。2019年9月17日，因被告华新建工集团有限公司拒不履行上述《协商纪要》约定的义务，原告国宾大酒店公司遂向被告华新建工集团有限公司发出了《清场通知书》，催促被告华新建工集团有限公司务必于2019年9月30日前完成国宾大酒店项目资料移交及施工设施清场工作，但被告华新建工集团有限公司至今未向原告移交未完成的国宾大酒店项目及该项目前期施工过程中的验收资料和工程资料，导致原告国宾大酒店公司至今无法完成善后工作及进行工程竣工验收等活动。 被告华新建工集团有限公司于2020年3月16日经海安市行政审批局批准更名，原名称是“南通华新建工集团有限公司”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告国宾大酒店公司与被告南通华新建工集团公司签订的《建设项目工程总承包合同》及补充协议经2015年11月已生效的民事判决书确认为无效合同，则以上合同自始无法律约束力；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然原告国宾大酒店公司认可被告华新建工集团有限公司已完成国宾大酒店主体工程，但全部工程尚未完工也未经竣工验收，国宾大酒店项目属于未完成的建设工程，仍然需要继续建设并按照建设部门要求提交竣工验收资料才可能通过竣工验收；原告国宾大酒店公司当庭提交的证据可以证实原告已与被告华新建工集团有限公司就其已完成的国宾大酒店项目工程工程量进行了全面有效的结算，并已超付工程款1357340.61元，则被告华新建工集团有限公司应当按照双方协议约定履行向原告国宾大酒店公司移交国宾大酒店项目及该项目的验收资料、工程资料，同时清场退场的义务，还应当将多领取的工程款返还给原告，被告华新建工集团有限公司认为工程尚未结算且清场退场的条件未成就的反驳理由不能成立，对其反驳主张法院不予采纳；故对原告国宾大酒店公司要求被告华新建工集团有限公司向原告移交国宾大酒店项目、交付该项目的验收资料和工程资料，同时清场退场并返还多领取的工程款1357340.61元的诉讼请求，法院予以支持。因双方于2019年7月30日签订的座谈会纪要约定以该协议内容为准，再次确认了双方于2019年1月23日确认的国宾大酒店项目结算值，且协议约定“各方不再就工程施工过程中产生的履行、违约等事项提出异议、追偿和诉讼”，否定了双方于2018年关于违约责任的约定，故对原告国宾大酒店公司要求被告华新建工集团有限公司支付违约金6948998.90元及律师代理费220000元的诉讼请求，法院不予支持。因纳税是纳税义务人的法定义务，故对原告要求被告华新建工集团公司交付4634870.39元的增值税普通发票的诉讼请求，法院亦不予支持，原告可以通过其他途经解决。因反诉原告华新建工集团公司当庭提交的证据证实其与第三人金徕房地产投资公司先后于2012年7月16日和2012年9月12日签订有《国宾大酒店多功能区单项工程垫付材料款协议》和《施工借（垫）款协议》，反诉原告认可反诉被告国宾大酒店公司及第三人金徕房地产投资公司为反诉原告以垫付库尔勒国宾大酒店建设项目功能区单项工程部分材料款和钢材款的方式给反诉原告提供了借款12850000元和10330000元的事实，则双方存在借贷关系属实，但与本案建设施工合同纠纷属于不同性质的诉，反诉原告华新建工集团有限公司应当另案起诉；反诉原告华新建工集团有限公司当庭提交的证据不能证实反诉被告国宾大酒店公司尚欠其工程款9903642元的主张，故对反诉原告华新建工集团有限公司要求反诉被告国宾大酒店公司支付工程款9903642元及利息1881692元的反诉请求，法院不予支持。综上所述，对原告国宾大酒店公司要求被告华新建工集团有限公司向原告国宾大酒店公司移交未完成的国宾大酒店项目，清场退场并同时退还多领取的工程款1357340.61元的诉讼请求，法院予以支持。对反诉原告南通华新建工集团公司要求反诉被告国宾大酒店公司支付工程款9903642元及利息1881692元的反诉请求，法院不予支持。据此判决如下：一、被告华新建工集团有限公司应于判决生效后十日内向原告库尔勒国宾大酒店有限责任公司交付原告开发的位于库尔勒经济技术开发区的国宾大酒店项目工程及符合建设部门要求的该项目验收资料、工程资料（详见施工单位工程技术资料目录），并对该项目工地清理退场；二、被告华新建工集团有限公司应于判决生效后十日内向原告库尔勒国宾大酒店有限责任公司返还1357340.61元；三、驳回原告库尔勒国宾大酒店有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告华新建工集团有限公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、国宾大酒店是否欠付华新公司的工程款；二、华新公司是否应当移交工程资料并清理退场；三、华新公司应否向国宾大酒店支付违约金并承担一审律师代理费。关于焦点一、华新公司与国宾大酒店均认可2019年7月30日《协商纪要》的内容，根据国宾大酒店的一审起诉请求及华新公司的一审反诉请求，双方均认可2019年1月23日4份《结算审定签署表》审定的结算造价，即46326659.39元。虽然《协商纪要》约定了2019年8月15日前共同配合新疆驰远天合有限责任会计师事务所巴州分所完成审计工作，双方均以诉讼的方式肯定了2019年1月23日的审定结算造价结果，2019年9月24日华新公司给国宾大酒店的《回函》中也确认了双方无法就后续付款以及国宾大酒店前期白图施工、图纸变更、停工等损失未能达成一致意见，双方无法就再次审计达成一致意见，再次进行审计已无法进行，且双方均认可2019年1月23日的审定结算造价结果，这一合同约定已无法实现。华新公司抗辩外墙干挂部分给国宾大酒店返款2000000元，仅系依据会计对账，并无双方公司负责人签字盖章确认，且并无转账记录等票据予以佐证，本院对该抗辩主张不予采纳。华新公司提出的《国宾大酒店多功能区单项工程垫付材料款协议》和《施工借（垫）款协议》产生的垫付款及返还款问题，属于借贷关系纠纷，与本案审理的建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系，华新公司针对该部分应当另案处理，故一审法院判决华新公司另案起诉并无不当，本院予以确认。华新公司认可收到国宾大酒店47684000元工程款，亦认可2019年1月23日4份《结算审定签署表》审定的结算造价46326659.39元，一审法院判决华新公司返还国宾大酒店1357340.61元并无不当，本院予以维持。关于焦点二、目前，国宾大酒店已超付华新公司1357340.61元，其已不存在欠付华新公司工程款的行为，华新公司应当配合移交工程资料并清理场地，一审法院判决华新公司移交工程资料并清理场地并无不当，本院予以维持。关于焦点三、《协商纪要》签署于2019年7月30日，而国宾大酒店主张违约金及律师费所依据的合同均早于该《协商纪要》，《协商纪要》已对之前签订的合同的条款进行了修改和溯及，华新公司与国宾大酒店均认可《协商纪要》内容，《协商纪要》已约定各方不再就工程合同施工过程中产生的履行、违约等事项提出异议、追偿和诉讼，华新公司、国宾大酒店均应当按照《协商纪要》履行，故一审判决驳回国宾大酒店要求华新公司支付违约金及一审律师费并无不当，本院予以维持。 综上，国宾大酒店、华新公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费162638.99元，由库尔勒国宾大酒店有限责任公司负担61982.99元，由华新建工集团有限公司负担100656元。 本判决为终审判决。 审判长 李 凯 审判员 庞 龙 审判员 刘 燕 二〇二一年五月二十日 书记员 吴沛敬