河北省正定县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0123民初1260号 原告（反诉被告）：刘建哲，男，1970年2月8日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：张敏贤，河北正雄律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈彦明，男，1960年2月10日生，汉族，住河北省保定市清苑区。 委托诉讼代理人：陈新伟，男，1984年11月8日生，汉族，住河北省保定市南市区。系陈彦明之子。 委托诉讼代理人：刘凯庆，河北金冠律师事务所律师。 原告（反诉被告）刘建哲与被告（反诉原告）陈彦明建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘建哲及其委托诉讼代理人张敏贤，被告（反诉原告）陈彦明的委托诉讼代理人陈新伟、刘凯庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘建哲向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付施工费355000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告分包了修缮位于正定县的广济桥修缮工程。2016年6月11日，被告（甲方）与原告（乙方）签订协议书，约定将其承揽的广济桥部分工程再分包于原告。合同约定“进场施工支付乙方工资费用15000元。进场后第30天再支付80000元，进场45天再支付50000元。修缮完工后支付100000元，验收合格后支付乙方全部用工款。若乙方修缮完工一个月甲方不进行验收，甲方必须支付乙方剩余全部工程款。”原告如约完成工程并交付使用，但被告在支付了前三笔共145000元施工费用后，再未支付剩余费用。虽经原告多次催要，被告一直推诿。特提起诉讼，望人民法院支持原告请求。 被告陈彦明辩称，1.原、被告签订的《协议书》无效。原、被告均系自然人，不具有建筑施工相关资质，违反了相关法律规定，原告不能依据此《协议书》索要工程款；2.原告施工的工程未完工。因原告施工工程质量不合格，中外园林建设有限公司几次通知被告进行整改，但原告拒绝整改，中途退场，原告所施工的工程未完工。后期工程由万某施工完成，并且《协议书》中工程总用工资款50万元包括管理费、五名管理人员工资及生活费等。因此，原告要求被告支付施工费355000元，没有事实及法律根据；3.原告与被告签订《协议书》时间是2016年6月11日，合同约定工期60天。按合同约定，原告应于2016年8月份完工，至原告2020年5月起诉，时间长达3年多的时间，已超过诉讼时效的规定，应依法驳回原告对被告的诉讼请求。 反诉原告陈彦明向本院提出反诉请求：1.确认双方于2016年6月11日签订的《协议书》无效；2.判令反诉被告返还反诉原告垫付的人工工资、返工机械租赁费及材料费等共计104453元；3.诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2016年6月，正定县开元城市建设投资有限公司作为发包人将正定县广济桥保护修缮工程发包给中外园林建设有限公司，中外园林建设有限公司又将该工程分包给河北森景园林古建筑工程有限公司，河北森景园林古建筑工程有限公司又将该工程转包给李海录，李海录将该工程劳务部分分包给反诉原告，反诉原告又将劳务部分分包给反诉被告，反诉原告与反诉被告于2016年6月11日签订了《协议书》。反诉原告与反诉被告均系自然人，不具有建筑施工相关资质，明显违反相关法律规定，该《协议书》无效。因反诉被告施工逾期，且工程质量不合格又拒绝整改，被责令退场，返修工程由万某施工完成。反诉原告为反诉被告垫付的人工工资、返工机械租赁费及材料费等共计104453元，应由反诉被告返还。为维护自身合法权益，特提出反诉，请求依法判决。 反诉被告刘建哲辩称，1.反诉原告未给反诉被告垫付任何钱款，反诉原告所谓的垫付款实际上是支付的材料费机械费和辅助器材费用，即便存在人工费也是反诉原告未履行其与河北景森公司所签订的分包合同所支付的费用，不在双方争议的协议书范围之内。反诉被告只是提供人工，是传统意义上的轻包，即所有的材料款工具费用都由反诉原告承担，因此其所谓的垫付款与双方争议的事实无关；2.根据最高院建设工程施工合同纠纷解释（二）第7条的规定，只有发包人与建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理返工改建的合理费用等损失，提起反诉的人民法院才可以合并审理，现本案反诉原告提起了反诉，显然不是支付违约金或者赔偿修理返工改建所支付的费用，其提起反诉于法无据；3.自双方签订协议书履行完毕至今已经超过三年，反诉原告此间未向反诉被告主张过任何权利，其反诉请求已经超过法定的诉讼时效。基于以上理由请求法庭驳回反诉原告的反诉请求。 刘建哲提交如下证据材料： 1.协议书。证明刘建哲与陈彦明于2016年6月11日签订修缮广济桥的劳务合同。 2.广济桥的照片四张。证明广济桥已经投入使用。 3.银行交易明细。证明陈彦明仅支付劳务费145000元。 4.证人陈某、李某证言。证明刘建哲雇佣李某从事广济桥修缮工作，并向陈彦明追讨劳务费。 陈彦明针对刘建哲提交的上述证据材料发表质证意见如下： 1.对协议书真实性无异议，对的证明目的有异议，刘建哲与陈彦明均是自然人没有承包工程的资质和资格，违反法律强制性规定，故该协议书无效。 2.对广济桥照片有异议，不知道刘建哲于何时拍摄，该证据无法证明刘建哲的证明目的。 3.对银行交易明细真实性无异议，陈彦明已支付劳务费145000元，因工程未完工，刘建哲向陈彦明主张其他劳务费没有事实和法律依据。 4.对证人陈某、李某的证言不认可，两个证人证言相互矛盾，不能证明刘建哲修缮广济桥工程已经完工且经竣工验收。 陈彦明提交如下证据材料： 1.《正定县整体提升改造工程施工广济桥保护修缮专业分包合同》。证明正定县开元城市建设投资有限公司作为发包人将正定县广济桥保护修缮工程发包给中外园林建设有限公司，中外园林建设有限公司又将该工程分包给河北森景园林古建筑工程有限公司。 2.中国农业银行账户明细单。证明森景公司将该工程转包给李海录进行施工，李海录将工程劳务部分分包给陈彦明，亦证明已支付给原告145000元。 3.协议书、安全施工协议书。证明陈彦明将该工程劳务部分分包给刘建哲，因违反法律法规强制性规定，该协议书因无效。 4.正定南关村广济桥保护修缮工程设计方案、广济桥桥面平面图、安全技术交底单、原有破损石块和空缺石块的编码及桥面空缺部位示意图。证明工程施工范围及工程做法。 5.购进材料及石料加工凭证。证明购进材料及石料的加工。 6.安全整改及技术质量整改通知单。证明刘建哲施工质量不合格，要求刘建哲限期整改，刘建哲施工逾期且拒不整改修复，责令其退场，工程未完工。 7.监理例会纪要。证明刘建哲施工质量不合格，监理单位要求整改。 8.工作联系单及古桥修复施工不符合要求部位图片。证明刘建哲施工质量不合格，项目部责令刘建哲整改，并附有不符合要求部位图片。刘建哲施工未完工。 9.罚款通知书。证明刘建哲施工违反规定被罚款400元。 10.证人万某书面证言。证明刘建哲施工质量不合格且未完工，后期工程由万某施工完成。 11.通话录音。证明李海录与刘建哲通话内容，刘建哲施工劳务费是35万元而不是50万元。 12.支款条及收据。证明刘建哲施工质量不合格且未完工，陈彦明垫付各项费用共计104453元。 13.证人杨某证言。证明刘建哲施工工程未完工，后期工程由万某施工完成。 刘建哲对陈彦明提交的上述证据材料发表质证意见如下： 1.未提供《正定县整体提升改造工程施工广济桥保护修缮专业分包合同》原件，该合同分包方式为包工包料，包机械设备和施工工具，而案涉合同仅为劳务分包，该分包合同与本案争议事实无关联性；另外，分包合同工地代表为陈彦明本人，因陈彦明借用了河北森景园林公司的资质分包涉案工程，故对该分包合同的合法性持有异议。 2.对陈彦明提供的中国农业银行账户明细单有异议，认可向刘建哲转款的事实，其他交易与本案无关联性。 3.协议书的真实性认可，安全施工协议书的真实性认可、合法性不认可，协议书明确载明工程总用工资款为50万元，而不是陈彦明所称的35万元。 4.安全交底所指向的分项工程是吊车作业，刘建哲只是提供劳务；修缮广济桥所用石料等原料，与刘建哲无关。 5.对购进材料及石料加工凭证三性均不认可，与刘建哲施工无关。 6.对安全整改及技术质量整改通知单关联性不认可，景森公司所分包的工程范围远远大于刘建哲与陈彦明之间的劳务分包合同范围。不能以发包方与承包方的工程质量标准来约束刘建哲。 7.对监理例会纪要真实性认可，但关联性不认可。该例会纪要载明的只是如何保护工程项目的安全与刘建哲提供劳务毫无关联性。 8.对工作联系单及古桥修复施工不符合要求部位图片的真实性有异议，刘建哲从未见过该工作联系单，对该证据关联性不认可，该工作联系单指向的单位是森景公司，内容是桥面用的建材是否合格。 9.对罚款通知书的三性均不认可，该罚款通知单通知的是森景公司，被罚款的单位也是河北森景公司，达不到陈彦明的证明目的。 10.证人万某书面证言三性均不认可，证人万某未依法出庭接受询问，证言内容完全与事实不符。 11.对通话录音的真实性认可，这个通话陈述的是双方在调解过程中刘建哲做出的让步，但陈彦明在长达数年的时间里没有支付剩余的劳务费，故不能作为对其不利的证据。 12.支款条及收据真实性不认可，支款人未出庭确认；关联性不认可，不能确定是修缮广济桥所支付的费用；支付凭证大部分为材料费、机械设备费用、施工所需的辅助材料费用，该支付不在原被告之间的合同范围之内；对合法性不认可，不是合法的票据全部是白条收据。 13.对证人杨某的证言与本案无关联性，该证人证实刘建哲的工人离场时广济桥已经修缮完毕。 本院经审理认定事实如下： 2016年6月11日，陈彦明（甲方）与刘建哲（乙方）签订《协议书》一份，该协议书载明：“经双方共同商定，修缮正定南关村广济桥达成如下协议：工程内容：修缮广济桥，工期为60天。一、甲方提供大型机械设备（如吊车、搅拌机等），帮助乙方解决食宿。二、技术要求按甲方图纸施工，若有变动甲方需及时通知乙方。三、乙方承包修缮全部用人工费，不包材料。工程总用工资款为50万元整。四、结算方式：进场施工5天支付乙方工资费用壹万伍仟元整（15000元）。进场施工第30天再支付捌万元整（80000元）。进场施工第45天再支付伍万（50000）元，修缮完工后支付拾万元正（100000元）。验收合格后，支付乙方剩余全部用工款。若乙方修缮完工后一个月甲方不进行验收，甲方必须付乙方剩余全部用工款。五、乙方施工中产生的废料均由乙方负责清理，甲方将废料运走。六、要做到安全施工、科学施工、规范施工，要对工人进行安全教育。每天下班后要对现场进行清理，保持整洁干净。七、乙方不包括对购买新料进行加工。”同日，刘建哲组织工人进场施工。现正定县广济桥已投入使用。 2016年6月15日，陈彦明向刘建哲支付工程款15000元。2016年7月11日，陈彦明向刘建哲支付工程款80000元。2016年7月30日，陈彦明向刘建哲支付工程款50000元。陈彦明共向刘建哲支付工程款145000元。 本案审理过程中，陈彦明申请对刘建哲已完工且合格工程部分人工工资及未完工工程项目返修费用进行鉴定评估，我院委托河北军梦工程项目管理有限公司进行鉴定，因双方当事人未提供鉴定所需相关资料，河北军梦工程项目管理有限公司无法完成鉴定工作，并于2021年4月25日申请退卷。2021年4月26日，我院司法鉴定技术室出具《终结对外委托鉴定通知书》，终结对外委托鉴定。 以上事实，有双方当事人陈述、《协议书》、银行流水凭证、证人证言等为证。 本院认为，刘建哲与陈彦明签订的《协议书》为劳务分包合同，其性质属于建设工程施工合同。劳务分包，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。就本案而言，刘建哲、陈彦明作为个人均不具备承包劳务工程的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，刘建哲与陈彦明签订的《协议书》应属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建设单位在具备竣工验收条件是应及时组织参加验收，没有经过验收或验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自使用或强行使用的，由发包人自行承担责任。在建设工程未经验收或验收未通过的情况下，发包人违反法律规定擅自使用或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的。本案中，刘建哲、陈彦明不能提供有效直接证据证明涉案工程已经竣工验收合格，但涉案工程已经实际使用至今，应视为刘建哲所作的工程已经交付，陈彦明直至刘建哲起诉至法院之前均未对《协议书》约定的工程质量及数量提出异议，应当视为认可刘建哲所作的工程质量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程现已交付使用，虽然双方所签《协议书》无效，但是刘建哲依据该《协议书》要求陈彦明给付工程款应予支持。陈彦明应给付刘建哲剩余工程款355000元（500000元－145000元），故对于刘建哲关于工程款的诉讼请求，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈彦明辩称涉案工程款实际为350000元，其仅提供了案外人李海录与刘建哲的录音，未提供其他证据予以佐证，且刘建哲不予认可，故对于陈彦明该辩解意见，本院不予采信。陈彦明主张返修工程由万某施工完成，但证人万某仅提供书面证言无正当理由未出庭接受询问，且刘建哲不予认可，故对于陈彦明该主张，本院不予采信。陈彦明主张刘建哲返还人工工资、返工机械租赁费及材料费等共计104453元，并申请对涉案工程进行评估鉴定，但因双方当事人未提供鉴定所需相关资料，鉴定机构无法完成鉴定工作，故对于陈彦明该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）刘建哲与被告（反诉原告）陈彦明于2016年6月11日签订的《协议书》无效； 二、限于本判决发生法律效力之日起十日内，被告（反诉原告）陈彦明向原告（反诉被告）刘建哲支付工程欠款355000元； 三、驳回被告（反诉原告）陈彦明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6625元，由被告（反诉原告）陈彦明负担；反诉案件受理费2389元，由被告（反诉原告）陈彦明负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（地址：河北省正定县，收件人：上诉材料收转窗口，邮编：050800）。 上诉案件受理费，应当在上诉期限届满之日起七日内预交，（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 苗    雪    魁 人民陪审员 刘清岩人民陪审员任可心 二〇二一年五月十日 书 记 员 杜         琳