广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10027号上诉人（原审原告）：张海云。委托诉讼代理人：黄艳媚，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区水利设施养护所（原名称广州市海珠区水务工程设施养护所）。法定代表人：叶雄鹰。委托诉讼代理人：马玥飞，该单位员工。上诉人张海云与被上诉人广州市海珠区水利设施养护所（以下简称水利养护所）因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初30372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。张海云上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张海云全部诉讼请求；2.依法判决水利养护所承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未对张海云的工作岗位所涉及的工作时间、工作内容、工作强度进行详细审查，即简单认定张海云工作岗位工作强度不大，从而不支持张海云关于加班工资的请求，与事实不符。二、结合上述事实，张海云关于各项加班工资的诉讼请求具有事实及法律依据。首先，关于延时加班工资、休息日加班工资的诉讼请求具有事实及法律依据。其次，关于法定节假日加班工资的诉讼请求具有事实及法律依据。三、水利养护所主动行使解除权与张海云解除劳动关系的行为是违法的，关键原因是一审法院忽略了对张海云前后工资待遇存在实质性差异的审查。四、由于一审法院对本案相关事实认定不清，导致本案适用法律错误。水利养护所答辩称同意原审判决。张海云向一审法院提出诉讼请求：1.判令水利养护所向张海云支付2017年3月15日至2020年7月31日期间平日延长工作时间的加班工资62087元【2845÷21.75÷8×1.5×（24×10-44×4）×39.5=62087】；2.判令水利养护所向张海云支付2017年3月15日至2020年7月31日期间休息日加班工资82669元（2845÷21.75×2×8×39.5=82669）；3.判令水利养护所向张海云支付2017年3月15日至2020年7月31日期间的法定节假日的加班工资4709元【2845÷21.75×3×（11×3+3）=4709】；4.判令水利养护所向张海云支付2017年3月15日至2020年7月31日期间年假工资6278元（2845÷21.75×3×16=6278）；5.判令水利养护所向张海云支付2019年7月1日至2020年7月31日期间的绩效奖金2500元；6.判令水利养护所向张海云支付2019年的生日金400元；7.判令水利养护所向张海云支付解除劳动合同的代通知金2845元；8.判令水利养护所向张海云支付解除劳动合同的赔偿金19915元（2845×3.5×2=19915）。水利养护所在一审中答辩称，关于第1项至第3项诉讼请求已超过诉讼时效。张海云的工作负责水闸开关，具体根据水位的朝夕开关，张海云的工作较为弹性，水闸开关后可以休息，每次开关水闸的时间为20分钟左右。张海云主张加班费应就加班事实承担举证责任，张海云提供的值班登记表等证据仅能证明每天开关水闸的时间，该证据显示的时间直接体现了水闸开关时间节点，不能证明张海云不断实施工作事务，不能证据张海云的实际工作时间。现代水闸是电动闸，只需要在操作台操作，无需人力。关于张海云离职前12个月平均工资及年休假时间仲裁阶段已查明，水利养护所同意按照仲裁查明计算，但水利养护所认为张海云一直未向水利养护所主张年休假工资，故已超过诉讼时效。关于绩效奖金，水利养护所在2020年4月1日已发放2019年7月1日至2019年12月31日绩效金，2020年1月至6月的绩效奖统一按照1250元标准发放。关于生日金是单位福利，水利养护所可根据财政情况进行发放，但水利养护所从未以现金方式发放生日金。关于代通知金及赔偿金，水利养护所严格遵守机构编制委员会2018年20号文件执行，水利养护所于2020年1月通过公开招标方式找到海创公司。自2020年1月起，水利养护所多次与张海云协商，截止至2020年5月除了本次诉讼的5名张海云外，其余人员均与海创公司签订劳动合同并通过劳动派遣方式继续在原岗位工作。水利养护所保证工作内容、工资待遇不变，工龄延续，但张海云不同意，故水利养护所无法继续履行原劳动合同，无奈只能解除与张海云的劳动合同，水利养护所无需承担解除劳动合同的相关费用。一审法院经审理查明：2017年3月15日，张海云入职水利养护所，任职水闸管理人员，同一岗位三人轮值，每人工作24小时后休息48小时。张海云主张其工作内容为早上8点通过微信报水位，下午2点和5点报水位，水闸地面范围内保洁工作，巡查河涌，单程步行50分钟左右，也可以踩单车，巡查时间比较弹性，一天1-2次，开关水闸，张海云负责上下游两个水闸。水利养护所对张海云主张的工作内容予以认可，但认为对巡查河涌没有要求，但发现异常情况须报告。张海云提供的《水闸运行登记表》仅登记其每天开关水闸时间点，其中2020年1月1日（元旦）、2020年1月25日至2020年1月26日（春节）、2020年5月1日（劳动节）存在加班。张海云、水利养护所双方确认张海云离职前12个月的月平均工资为2845元。2020年7月30日，水利养护所向张海云发出《解除劳动合同通知书》，载明：因政策调整，编外合同制人员需按上级单位要求实行劳务派遣管理。我所于2020年2月正式通知你办理劳动合同签订手续，并承诺在实行劳务派遣方式管理后，现有工作内容、工资待遇等方面保持不变。但自2020年2月至今，经多次沟通，你仍不同意办理相关手续。现决定于2020年7月31日正式解除劳动合同关系，2020年8月1日起不用上班。为证明水利养护所解除与张海云劳动合同系政策调整原因，水利养护所提供了广州市海珠区机构编制委员会出具的海机编【2018】20号《关于区纳入统一管理的雇员和未纳入统一管理的编外合同制人员有关事项的通知》，其中第三条第（二）款规定“未纳入雇员员额管理的实有人员，如用人单位有雇员员额空缺，同时需要保留现有人员的，可通过一定方式转换为雇员。确因阶段性工作需要，一时清退不了的，可通过区政府申请专项经费，以政府购买服务或劳务派遣的方式建议劳动关系，任何完成后及时清退，不留余地。其他人员由各单位按相关法律规定和实际情况自行清退。”经质证，张海云对该文件的真实性予以认可，但主张水利养护所从未向张海云出示该文件且直到2020年才因无法协商一致，水利养护所单方解除与张海云的劳动合同。在一审庭审中，张海云确认已收到2019年7-12月绩效奖金，尚未收到2020年1月-7月绩效奖金；张海云表示其曾向组长提出工资低，需要加班工资，由组长向单位领导反映，张海云曾通过微信向劳动部门提出过三防加班工资。水利养护所表示三防补贴已足额发放。张海云于2020年8月21日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：一、水利养护所支付张海云2017年3月15日至2020年7月31日期间平日延长工作时间加班工资82879元；二、水利养护所支付张海云2017年3月15日至2020年7月31日期间休息日加班工资110505元；三、水利养护所支付张海云2017年3月15日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资18884元；四、水利养护所支付张海云2017年3月15日至2020年7月31日期间年休假工资8393元；五、水利养护所支付张海云2019年7月1日至2020年7月31日期间绩效奖金2500元；六、水利养护所支付张海云2019年生日金400元；七、水利养护所支付张海云解除劳动合同代通知金3803元；八、水利养护所支付张海云解除劳动合同赔偿金26621元。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案字〔2020〕2502号仲裁裁决书，裁决水利养护所一次性支付张海云2020年1月1日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资差额880.62元、2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元、2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元、解除劳动合同经济补偿金10686.67元、代通知金2845元及驳回张海云的其他仲裁请求。裁决后，张海云不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于加班工资问题。首先，张海云的工作岗位是水闸管理员，同一岗位三人轮值，每人工作24小时后休息48小时，其主要工作内容报水位、开关水闸、水闸地面范围内保洁工作、巡查河涌。张海云的工作岗位虽然工作时间较长，但工作强度不大，属于工作时间固定、工资待遇基本固定的特殊工作岗位。张海云离职前12个月月平均工资2845元，符合当地行业正常收入水平，张海云在入职时亦已清楚工作岗位的工作时间、工资水平等。张海云仅以每天在岗24小时作为主张延时加班的依据并不充分，故一审法院对其主张的延时加班工资不予支持。其次，依庭审查明的事实可知，张海云每月工作10天，每月休息时间约20天。据此表明，张海云在职期间每周工作天数并未超过法律规定的天数，故其主张的休息日加班工资于法无据，一审法院不予支持。最后，因张海云提供的证据仅可证明其在2020年法定节假日加班4天，未能证明其在此外法定节假日存在加班事实，故其主张的2019年及之前的法定节假日加班工资缺乏事实依据和法律依据，一审法院对此不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，水利养护所应支付张海云2020年1月1日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资1158.62元（2100元÷21.75天×4天×300%）。由于水利养护所提供的工资条载明张海云月工资包括节日加班费278元，2020年1月至7月节日加班费1946元（278元×7个月），已足额支付节假日加班工资，故水利养护所无需再向张海云支付节假日加班工资。另根据张海云工作时间、规律及每年法定节假日天数11天推算，张海云每年法定节假日上班天数约为4天，法定节假日加班工资总额1158.6元，水利养护所年度支付节日加班费3336元亦已足额支付，水利养护所无需再支付张海云的法定节假日加班工资。二、关于年休假工资问题。张海云主张其于2017年3月15日入职水利养护所，后于2020年7月31日离职，在职期间未休过年休假。水利养护所对张海云主张的上述事实予以确认，但辩称张海云工作时间比较弹性，在工作时间外可自行安排休息。一审法院认为，首先，依庭审查明的事实可知，张海云在职期间并未休年休假。水利养护所虽主张张海云工作时间较为弹性，但此并非可不依法安排张海云休年休假的合法抗辩事由，故一审法院对其该项主张不予采纳。其次，张海云未提供证据证明其累计工作年限已满10年，故其对此应承担举证不能的不利后果，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，本委认定其每年可享受带薪年休假5天。最后，水利养护所抗辩张海云的诉请超过诉讼时效，而张海云亦未提供证据证明诉讼时效存在中止或中断等法定情形，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，其主张的2018年及之前的年休假工资之诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院对此不予支持。综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，张海云在2020年1月1日至2020年7月31日期间享有带薪年休假2天（213天÷365天×5天，取整）。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，水利养护所应支付张海云2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元[（2845元-278元）÷21.75天×7天×200%]。三、关于绩效奖金问题。张海云确认已收到2019年7月至12月的绩效奖金，且水利养护所明确表示同意支付张海云2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元，一审法院予以采纳。四、关于生日金问题。张海云主张其未领取2019年生日金。水利养护所对此主张张海云在职期间的生日金系工会福利，并不属于工资待遇，且生日金系以蛋糕券的形式发放，而非现金。一审法院认为，依庭审查明的事实可知，张海云主张的生日金存在以蛋糕券的方式发放，即并非固定以现金作为支付方式。由此表明，生日金并不属于字面意思上的理解范畴，也即生日金并不必然等同于货币金额。因此，张海云在职期间领取的生日金与基于劳动给付而领取的劳动报酬并非同一概念。张海云主张的生日金并不属于劳动报酬性质，加之本案未有证据证明水利养护所存在必须以现金方式向劳动者支付生日金的规定或约定，故张海云本项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。五、关于赔偿金问题。水利养护所因主动行使解除权而解除与张海云之间劳动关系。根据本案查明事实及水利养护所提供的《解除劳动合同通知书》显示，水利养护所系因相关的政策规定而要求张海云与案外人签订劳动合同，即其并非基于自身主观故意单方作出变更张海云劳动关系主体的决定。在水利养护所保证工作内容、工资待遇等方面保持不变的情况下，双方经多次协商，张海云不同意与案外人签订劳动合同并通过劳动派遣方式继续到水利养护所工作。结合水利养护所的单位性质，其作为政府下属事业单位，有别于私营企业等用人单位按照自身用工意愿完全自主行使用工自治权的特点，其全面执行相关政策规定系其应尽的法定职责和义务。因此，在相关政策调整和作出相应规定的情况下，此属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化之范畴，水利养护所在与张海云就变更劳动合同未果的前提下与之解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，水利养护所应支付张海云解除劳动合同经济补偿金10686.67元[（2845元+2500元÷12个月）×3.5个月]。六、关于代通知金问题。依前所述，一审法院已认定水利养护所解除与张海云劳动关系的事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，但由于水利养护所未提前三十日通知张海云解除劳动关系，故其应向张海云支付未提前三十日通知解除劳动关系代通知金2845元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，作出如下判决：一、在判决生效之日起十日内，水利养护所一次性支付张海云2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元；二、在判决生效之日起十日内，水利养护所一次性支付张海云2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元；三、在判决生效之日起十日内，水利养护所一次性支付张海云解除劳动合同经济补偿金10686.67元；四、在判决生效之日起十日内，水利养护所一次性支付张海云未提前三十日通知解除劳动关系代通知金2845元；五、驳回张海云的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由水利养护所负担。二审中，广州市海珠区水务工程设施养护所名称变更为广州市海珠区水利设施养护所。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方争议焦点包括加班工资、违法解除劳动关系赔偿金等多项内容。张海云虽上诉请求支持其一审全部诉讼请求，但除加班工资和违法解除劳动关系赔偿金外，对其余多项诉讼请求均未提出明确的事实和理由。即使审查其有关加班工资和违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。其中有关加班工资部分，张海云虽主张入职后的不同时间段同一岗位的轮值人数及其实际工作时长、工作强度与一审法院认定不同，但其并未提供有效证据予以证实。故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，基本合法合理，且理由阐述充分，本应予以确认。但需要指出的是，仲裁机构裁决水利养护所向张海云支付法定节假日加班工资差额880.62元，水利养护所未对此提出起诉，应视其对仲裁裁决无异议，对该部分裁决内容，一审法院应予以确认。其未予以确认存在不当，本院二审予以纠正。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，但部分仲裁裁决内容应予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初30372号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初30372号民事判决第五项；三、在本判决生效之日起十日内，广州市海珠区水利设施养护所一次性支付张海云2020年1月1日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资差额880.62元；四、驳回张海云的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广州市海珠区水利设施养护所负担；本案二审案件受理费10元，由张海云负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年五月二十八日书记员  杨昕梁安安