广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10028号上诉人（原审原告）：吴嘉宁。委托诉讼代理人：黄艳媚，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区水利设施养护所（原广州市海珠区水务工程设施养护所）。法定代表人：叶雄鹰。委托诉讼代理人：马玥飞，该单位员工。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区人才服务管理中心（原广州市海珠区人才服务管理办公室）。法定代表人：彭刚。委托诉讼代理人：刘冰洁，该单位员工。上诉人吴嘉宁与被上诉人广州市海珠区水利设施养护所（以下简称水利养护所）、广州市海珠区人才服务管理办公室（以下简称人才中心）因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初30374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。吴嘉宁上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持吴嘉宁全部诉讼请求；2.判决水利养护所、人才中心承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未对吴嘉宁的工作岗位所涉及的工作时间、工作内容、工作强度进行详细审查，即简单认定吴嘉宁工作岗位工作强度不大，从而不支持吴嘉宁关于加班工资的请求，与事实不符。二、结合上述事实，吴嘉宁关于各项加班工资的诉讼请求具有事实及法律依据。首先，关于延时加班工资、休息日加班工资的诉讼请求具有事实及法律依据。其次，关于法定节假日加班工资的诉讼请求具有事实及法律依据。三、水利养护所主动行使解除权与吴嘉宁解除劳动关系的行为是违法的，关键原因是一审法院忽略了对吴嘉宁前后工资待遇存在实质性差异的审查。四、由于一审法院对本案相关事实认定不清，导致本案适用法律错误。水利养护所、人才中心答辩称同意原审判决。吴嘉宁向一审法院提出诉讼请求：1.请求水利养护所向吴嘉宁支付2013年12月1日-2020年7月31日期间平日延长工作时间的加班工资125572元（2845÷21.75÷8×1.5×（24×10-44×4）×80=125572）；2.请求水利养护所向吴嘉宁支付2013年12月1日-2020年7月31日期间休息日加班工资167430元（2845÷21.75×2×8×80=167430）；3.请求水利养护所向吴嘉宁支付2017年12月1日-2020年7月31日期间法定节假日的加班工资15697元（2845÷21.75×3×（11×3+7）=15697）；4.请求水利养护所向吴嘉宁支付2013年12月1日-2020年7月31日期间年假工资12950（2845÷21.75×3×33=12950）；5.请求水利养护所向吴嘉宁支付2019年12月1日-2020年7月31日期间绩效奖金2500元；6.请求水利养护所向吴嘉宁支付2019年的生日金400元；7.请求水利养护所向吴嘉宁支付解除劳动合同的代通知金2845元；8.请求水利养护所向吴嘉宁支付解除劳动合同的赔偿金39830元（2845×7×2=39830）；9.请求人才中心对上述诉讼请求承担连带责任。水利养护所在一审中答辩称，关于第1项至第3项诉讼请求已超过诉讼时效。吴嘉宁的工作负责水闸开关，具体根据水位的朝夕开关，吴嘉宁的工作较为弹性，水闸开关后可以休息，每次开关水闸的时间为20分钟左右。吴嘉宁主张加班费应就加班事实承担举证责任，吴嘉宁提供的值班登记表等证据仅能证明每天开关水闸的时间，该证据显示的时间直接体现了水闸开关时间节点，不能证明吴嘉宁不断实施工作事务，不能证据吴嘉宁的实际工作时间。现代水闸是电动闸，只需要在操作台操作，无需人力。关于吴嘉宁离职前12个月平均工资及年休假时间仲裁阶段已查明，水利养护所同意按照仲裁查明计算，但水利养护所认为吴嘉宁一直未向水利养护所主张年休假工资，故已超过诉讼时效。关于绩效奖金，水利养护所在2020年4月1日已发放2019年7月1日至2019年12月31日绩效金，2020年1月至6月的绩效奖统一按照1250元标准发放。关于生日金是单位福利，水利养护所可根据财政情况进行发放，但水利养护所从未以现金方式发放生日金。关于代通知金及赔偿金，水利养护所严格遵守机构编制委员会2018年20号文件执行，水利养护所于2020年1月通过公开招标方式找到海创公司。自2020年1月起，水利养护所多次与吴嘉宁协商，截止至2020年5月除了本次诉讼的5名吴嘉宁外，其余人员均与海创公司签订劳动合同并通过劳动派遣方式继续在原岗位工作。水利养护所保证工作内容、工资待遇不变，工龄延续，但吴嘉宁不同意，故水利养护所无法继续履行原劳动合同，无奈只能解除与吴嘉宁的劳动合同，水利养护所无需承担解除劳动合同的相关费用。人才中心在一审中答辩称，吴嘉宁的诉请已超过诉讼时效，人才中心与水利养护所没有混同用工，不应承担连带责任。一审法院经审理查明：2013年12月，吴嘉宁通过人才中心招聘，到水利养护所工作，任职水闸管理人员，同一岗位三人轮值，每人工作24小时后休息48小时。吴嘉宁主张其工作内容为早上8点通过微信报水位，下午2点和5点报水位，水闸地面范围内保洁工作，巡查河涌，开关水闸，保持水位在固定数值范围内。水利养护所对吴嘉宁主张的工作内容予以认可。吴嘉宁提供的《水闸运行登记表》仅登记其每天开关水闸时间点，其中2016年9月15日（中秋节）、2016年10月1日至2016年10月3日（国庆节）、2017年1月1日（元旦节）、2019年1月1日（元旦节）、2019年6月7日（端午节）和2020年1月1日（元旦节）有上班。吴嘉宁、水利养护所、人才中心双方确认吴嘉宁离职前12个月的月平均工资为2845元。2020年7月30日，水利养护所向吴嘉宁发出《解除劳动合同通知书》，载明：因政策调整，编外合同制人员需按上级单位要求实行劳务派遣管理。我所于2020年2月正式通知你办理劳动合同签订手续，并承诺在实行劳务派遣方式管理后，现有工作内容、工资待遇等方面保持不变。但自2020年2月至今，经多次沟通，你仍不同意办理相关手续。现决定于2020年7月31日正式解除劳动合同关系，2020年8月1日起不用上班。为证明水利养护所解除与吴嘉宁劳动合同系政策调整原因，水利养护所提供了广州市海珠区机构编制委员会出具的海机编【2018】20号《关于区纳入统一管理的雇员和未纳入统一管理的编外合同制人员有关事项的通知》，其中第三条第（二）款规定“未纳入雇员员额管理的实有人员，如用人单位有雇员员额空缺，同时需要保留现有人员的，可通过一定方式转换为雇员。确因阶段性工作需要，一时清退不了的，可通过区政府申请专项经费，以政府购买服务或劳务派遣的方式建议劳动关系，任何完成后及时清退，不留余地。其他人员由各单位按相关法律规定和实际情况自行清退。”经质证，吴嘉宁对该文件的真实性予以认可，但主张水利养护所从未向吴嘉宁出示该文件且直到2020年才因无法协商一致，水利养护所单方解除与吴嘉宁的劳动合同。在一审庭审中，吴嘉宁表示其没有收到2019年7-12月绩效奖金及2020年1月-7月绩效奖金；吴嘉宁表示其曾向组长提出工资低，需要加班工资，由组长向单位领导反映，吴嘉宁曾通过微信向劳动部门提出过三防加班工资。水利养护所表示2019年7-12月绩效奖金已发放，2020年1月-7月绩效奖金尚未发放给吴嘉宁但同意支付，三防补贴已足额发放。水利养护所补充提交工商银行出具的批量转账情况表及代理业务回执清单，显示水利养护所于2020年4月1日向包括吴嘉宁及另案4吴嘉宁在内的共17名劳动者发放了考核奖，其中吴嘉宁金额为1260元。吴嘉宁于2020年8月21日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出仲裁请求：一、水利养护所支付吴嘉宁2013年12月1日至2020年7月31日期间平日延长工作时间加班工资167856元；二、水利养护所支付吴嘉宁2013年12月1日至2020年7月31日期间休息日加班工资223808元；三、水利养护所支付吴嘉宁2017年1月1日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资20982元；四、水利养护所支付吴嘉宁2013年12月1日至2020年7月31日期间年休假工资17310元；五、水利养护所支付吴嘉宁2019年7月1日至2020年7月31日期间绩效奖金2500元；六、水利养护所支付吴嘉宁2019年生日金400元；七、水利养护所支付吴嘉宁解除劳动合同代通知金3803元；八、水利养护所支付吴嘉宁解除劳动合同赔偿金53242元；九、人才中心对上述仲裁请求承担连带责任。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案字〔2020〕2504号仲裁裁决书，裁决水利养护所一次性支付吴嘉宁2017年1月1日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资差额46.62元、2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元、2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元、解除劳动合同经济补偿金21373.33元、代通知金2845元及驳回吴嘉宁的其他仲裁请求。裁决后，吴嘉宁不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于加班工资问题。首先，吴嘉宁的工作岗位是水闸管理员，同一岗位三人轮值，每人工作24小时后休息48小时，其主要工作内容报水位、开关水闸、水闸地面范围内保洁工作、巡查河涌。吴嘉宁的工作岗位虽然工作时间较长，但工作强度不大，属于工作时间固定、工资待遇基本固定的特殊工作岗位。吴嘉宁离职前12个月月平均工资2845元，符合当地行业正常收入水平，吴嘉宁在入职时亦已清楚工作岗位的工作时间、工资水平等。吴嘉宁仅以每天在岗24小时作为主张延时加班的依据并不充分，故一审法院对其主张的延时加班工资不予支持。其次，依庭审查明的事实可知，吴嘉宁每月工作10天，每月休息时间约20天。据此表明，吴嘉宁在职期间每周工作天数并未超过法律规定的天数，故其主张的休息日加班工资于法无据，一审法院不予支持。最后，吴嘉宁主张2017年及之后的法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，水利养护所应支付申请人2017年至2020年期间法定节假日加班工资1158.62元（2100元÷21.75天×4天×300%）。由于本案查明的事实显示吴嘉宁每月工资条均载有节假日加班费278元，2017年1月至2020年7月节日加班费8618元（278元×31个月），已足额支付节假日加班工资，故水利养护所无需再向吴嘉宁支付节假日加班工资。另根据吴嘉宁工作时间、规律及每年法定节假日天数11天推算，吴嘉宁每年法定节假日上班天数约为4天，法定节假日加班工资总额1158.6元，水利养护所年度支付节日加班费3336元亦已足额支付。二、关于年休假工资问题。吴嘉宁主张其于2013年12月1日入职水利养护所，后于2020年7月31日离职，在职期间未休过年休假。水利养护所对吴嘉宁主张的上述事实予以确认，但辩称吴嘉宁工作时间比较弹性，在工作时间外可自行安排休息。一审法院认为，首先，依庭审查明的事实可知，吴嘉宁在职期间并未休年休假。水利养护所虽主张吴嘉宁工作时间较为弹性，但此并非可不依法安排吴嘉宁休年休假的合法抗辩事由，故一审法院对其该项主张不予采纳。其次，吴嘉宁未提供证据证明其累计工作年限已满10年，故其对此应承担举证不能的不利后果，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，本委认定其每年可享受带薪年休假5天。最后，水利养护所抗辩吴嘉宁的诉请超过诉讼时效，而吴嘉宁亦未提供证据证明诉讼时效存在中止或中断等法定情形，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，其主张的2018年及之前的年休假工资之诉讼请求已超过仲裁时效，一审法院对此不予支持。综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，吴嘉宁在2020年1月1日至2020年7月31日期间享有带薪年休假2天（213天÷365天×5天，取整）。另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，水利养护所应支付吴嘉宁2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元[（2845元-278元）÷21.75天×7天×200%]。三、关于绩效奖金问题。水利养护所已举证证明已于2020年4月1日向吴嘉宁发放了2019年7月-12月的绩效奖1260元，且本次起诉的另案4吴嘉宁【案号（2020）粤0105民初30372、30393、30376、30368号】均确认收到水利养护所支付的2019年7月-12月的绩效奖。鉴于此，一审法院对吴嘉宁已领取2019年7月至2019年12月绩效奖金。水利养护所明确表示同意支付吴嘉宁2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元，一审法院予以采纳。四、关于生日金问题。吴嘉宁主张其未领取2019年生日金。水利养护所对此主张吴嘉宁在职期间的生日金系工会福利，并不属于工资待遇，且生日金系以蛋糕券的形式发放，而非现金。一审法院认为，依庭审查明的事实可知，吴嘉宁主张的生日金存在以蛋糕券的方式发放，即并非固定以现金作为支付方式。由此表明，生日金并不属于字面意思上的理解范畴，也即生日金并不必然等同于货币金额。因此，吴嘉宁在职期间领取的生日金与基于劳动给付而领取的劳动报酬并非同一概念。吴嘉宁主张的生日金并不属于劳动报酬性质，加之本案未有证据证明水利养护所存在必须以现金方式向劳动者支付生日金的规定或约定，故吴嘉宁本项诉请缺乏依据，一审法院不予支持。五、关于赔偿金问题。水利养护所因主动行使解除权而解除与吴嘉宁之间劳动关系。根据本案查明事实及水利养护所提供的《解除劳动合同通知书》显示，水利养护所系因相关的政策规定而要求吴嘉宁与案外人签订劳动合同，即其并非基于自身主观故意单方作出变更吴嘉宁劳动关系主体的决定。在水利养护所保证工作内容、工资待遇等方面保持不变的情况下，双方经多次协商，吴嘉宁不同意与案外人签订劳动合同并通过劳动派遣方式继续到水利养护所工作。结合水利养护所的单位性质，其作为政府下属事业单位，有别于私营企业等用人单位按照自身用工意愿完全自主行使用工自治权的特点，其全面执行相关政策规定系其应尽的法定职责和义务。因此，在相关政策调整和作出相应规定的情况下，此属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化之范畴，水利养护所在与吴嘉宁就变更劳动合同未果的前提下与之解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，水利养护所应支付吴嘉宁解除劳动合同经济补偿金21373.33元[（2845元+2500元÷12个月）×7个月]。六、关于代通知金问题。依前所述，一审法院已认定水利养护所解除与吴嘉宁劳动关系的事由符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定之情形，但由于水利养护所未提前三十日通知吴嘉宁解除劳动关系，故其应向吴嘉宁支付未提前三十日通知解除劳动关系代通知金2845元。七、关于连带责任问题。一审法院认为，水利养护所、人才中心分属独立的用人主体，并不存在混同用工之关联情形，故吴嘉宁要求人才中心对本案诉请承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，作出如下判决：一、在判决生效之日起十日内，水利养护所一次性支付吴嘉宁2019年1月1日至2020年7月31日期间未休年休假工资1652.32元；二、在判决生效之日起十日内，水利养护所一次性支付吴嘉宁2020年1月至2020年7月期间绩效奖金1250元；三、在判决生效之日起十日内，水利养护所一次性支付吴嘉宁解除劳动合同经济补偿金21373.33元；四、在判决生效之日起十日内，水利养护所一次性支付吴嘉宁未提前三十日通知解除劳动关系代通知金2845元；五、驳回吴嘉宁的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由水利养护所负担。二审中，广州市海珠区水务工程设施养护所名称变更为广州市海珠区水利设施养护所，广州市海珠区人才服务管理办公室名称变更为广州市海珠区人才服务管理中心。吴嘉宁二审庭审中提交如下证据：1.两份劳动合同续签书照片，用以证实水利养护所、人才中心违法解除双方劳动关系；2.微信聊天记录，用以证实其工作时间长、工作强度大。水利养护所质证认为，1.关于吴嘉宁提交的《劳动合同续签书》，我单位对真实性确认，合法性确认，关联性不予确认，该合同续签书恰巧能证明用人单位有向吴嘉宁提供劳动合同，但是吴嘉宁自身的原因没有向用人单位交还劳动合同这一事实，与庭审过程中称单位从未向劳动者提供劳动合同这一陈述有明显冲突。2.关于吴嘉宁提交的聊天证据，我单位对真实性确认，关联性不确认，不确认该群里的吴嘉宁是具体的哪个，但是从该群的聊天内容可以看出，水闸人员的工作中需要包含报送水位，但从具体报送文字内容及字数可以看出，每次报送内容都是简单的水位数字变化，由此可见工作难度较低，且水位变化是漫长的一个时间，吴嘉宁工作之余有充足的时间可以休息，单位均有向吴嘉宁提供床铺等事实，仲裁及一审阶段均已查明；从该聊天记录也可以看出，吴嘉宁上班1天后有2天休息的事实，休息时是不需要回复群消息及参与工作的。人才中心质证认为，对真实性无异议，但证据与我单位无关。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方争议焦点包括加班工资、违法解除劳动关系赔偿金等多项内容。吴嘉宁虽上诉请求法院支持其一审全部诉讼请求，但除加班工资和违法解除劳动关系赔偿金外，对其余多项诉讼请求均未提出明确的事实和理由。即使审查其有关加班工资和违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。其中有关加班工资部分，吴嘉宁虽主张入职后的不同时间段同一岗位的轮值人数及其实际工作时长、工作强度与一审法院认定不同，但其并未提供有效证据予以证实。至于其二审中提交的微信聊天记录，多体现其工作时间的“点”，虽然部分时间点确系夜间甚至凌晨，但并不能充分证实其工作时“长”，亦无法证实其工作强度。故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，基本合法合理，且理由阐述充分，本应予以确认。但需要指出的是，仲裁机构裁决水利养护所向吴嘉宁支付法定节假日加班工资差额46.62元，水利养护所未对此提出起诉，应视其对仲裁裁决无异议，对该部分裁决内容，一审法院应予以确认。其未予以确认存在不当，本院二审予以纠正。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，但部分仲裁裁决内容应予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初30374号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初30374号民事判决第五项；三、在本判决生效之日起十日内，广州市海珠区水利设施养护所一次性支付吴嘉宁2017年1月1日至2020年7月31日期间法定节假日加班工资差额46.62元；四、驳回吴嘉宁的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广州市海珠区水利设施养护所负担；本案二审案件受理费10元，由吴嘉宁负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二一年五月二十八日书记员  杨昕梁安安