河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫民终357号上诉人（一审被告、申请执行人）：刘静，男，汉族，1968年8月15日出生，住河南省新密市。委托诉讼代理人：刘可兵，河南千盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，河南千盈律师事务所律师。被上诉人（一审原告、案外人）：翁九思，男，汉族，1987年10月25日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：李文举，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋新年，河南良仁律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：河南昌鼎房地产开发有限公司，住所地河南省新郑市和谐路东侧、创业路南侧米兰小镇3a号楼1单元5层502。法定代表人：董宝玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭刚，河南卓方律师事务所律师。上诉人刘静因与被上诉人翁九思、原审第三人河南昌鼎房地产开发有限公司（以下简称昌鼎公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人刘静的委托诉讼代理人刘可兵、王俊，被上诉人翁九思的委托诉讼代理人李文举，原审第三人昌鼎公司的委托诉讼代理人郭刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘静的上诉请求：一、撤销（2020）豫01民初1261号民事判决书并改判驳回翁九思的诉讼请求;二、本案诉讼费用由被上诉人翁九思承担。事实与理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，没有适用第二十九条属于适用法律错误。二、不动产的权利人以登记为准,涉案房屋目前仍登记在昌鼎公司名下,翁九思不是权利人，一审法院违法认定翁九思是权利人。三、一审法院认定翁九思在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同系事实认定错误。首先,本案中翁九思没有签订书面的买卖合同,仅签订了《认购协议书》，对房屋的坐落位置、面积、价款支付进行了约定,但对房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未明确约定,尚不具备商品房买卖合同的基本特征。其次,《认购协议书》第五条第二项明确约定:“本协议书在签订《商品房买卖合同》时效力终止,并由甲方收回;协议书仅作认购之用,不作为《商品房买卖合同》或其组成部分;未约定事项,以《商品房买卖合同》为准。”因此,《认购协议书》不能认定为商品房买卖合同,只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。再次,翁九思提供的认购协议书显示签订时间为2018年8月1日,案涉房屋的预售许可证是2017年5月21日作出。按照正常的购房流程，预售许可证作出后,昌鼎公司与翁九思之间便可以签订正式的《商品房买卖合同》,不再需要签署《认购协议书》。四、一审法院没有审查案涉房屋翁九思是用来居住且名下无其他居住的房屋。最高人民法院在对《九民纪要》第125条的理解与适用中明确表示:对于“名下”应当做宽泛的理解,应当将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女一并考虑。只要三者之一名下有房屋,即可视为已有居住用房。翁九思不但没有提供自己名下无房的证据材料,也没有提供任何证据证明其配偶及未成年子女名下无其他居住的房屋。翁九思提供了四套房屋的认购协议书，一次性购买四套房屋，绝不是为了居住而购买。五、一审法院认为翁九思已经支付了涉案房屋的全部价款系事实认定错误。翁九思为证明支付了购房款提供了四份收据和四份转款凭证。该四份收据显示出具时间分别为2014年11月17日、2014年11月17日、2015年2月17日、2018年11月14日,金额分别为200000元、650000元、200000元、250000元。其所提供的案涉房屋《认购协议书》显示签订时间为2018年8月1日,房屋价款为371372元。从时间上看，四份收据中有三份早于《认购协议书》。从金额上看,四份收据总金额达到1300000元,远超《认购协议书》中的371372元数倍。并且,翁九思有75万元转给了董宝玲,贾某有10万元转给了“安华灯饰”，并不是昌鼎公司。也没有任何证据证明董宝玲、“安华灯饰”将该款项交付给了昌鼎公司。综上所述，一审法院对本案存在严重的事实认定错误。被上诉人翁九思辩称，刘静的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。一、在人民法院查封前已签订合法有效的买卖合同。本案执行异议程序中的执行裁定书已经查明：一审法院在2019年3月19日作出财产保全裁定书，2019年4月9日通过协助执行查封了涉案房屋，涉案房产在2018年8月1日与昌鼎公司签订了认购协议书。2017年5月27日，昌鼎公司取得预售许可证，认购协议对房屋买卖进行了清楚、明确的约定，具有房屋买卖合同的约束力。二、翁九思在新郑市××住房，目前仅剩涉案房屋一套，因房屋管理局原因，不再对外出具无房证明。三、翁九思已经支付了全部房款。2014年11月7日，翁九思与昌鼎公司签订商品房员工意向调查书，认购两套大户送两套小户，约定共计130万元。当日，翁九思用交通银行卡向董宝玲转账75万元，妻子贾某用招商银行卡在昌鼎公司财务室刷卡10万元，该款刷卡至安华灯饰名下，昌鼎公司证明安华灯饰账号由其使用。昌鼎公司出具一张收据为65万元，一张收据为20万元。由于翁九思资金不足加上还有股东身份，昌鼎公司同意以后资金充裕再补交余款45万元。2015年2月17日，翁九思的中国银行卡转账20万元，因中国银行系统原因，5年以前的转账记录无法显示收款人账户。当天，昌鼎公司开出20万元的收据。2018年11月14日，翁九思的浦发银行卡向昌鼎公司转账25万元，当天昌鼎公司开出25万元的收据。至此已缴纳全部房款。四、翁九思已经在查封前合法占有该不动产。2018年8月，昌鼎公司将房屋交付，翁九思与河南昌鼎物业服务有限公司签订了《前期物业服务协议》《业主手册》《临时管理规约》，已装修使用，法院已实地调查。五、涉案房屋目前尚未进行工程竣工验收备案，客观上不具备办理产权过户登记的条件。因昌鼎公司无力缴纳一系列税费，昌鼎公司一再拖延，在办理房产证问题上翁九思不存在过错。原审第三人昌鼎公司述称，同意翁九思的意见。昌鼎公司通过其他个人账户进行收款，并且出具了收款收据，昌鼎公司与刘静建筑纠纷一案仍在诉讼中，刘静未提供相关资料，至今未能验收，未能办理房产的总证，因此没有办理相关的网签手续。翁九思向一审法院提出的诉讼请求：1、解除对位于新郑市××路××庄××房××号楼××单元××号房屋的查封措施，不得执行该房屋；2、诉讼费用由刘静承担。一审法院认定事实如下：因建设工程施工合同纠纷，刘静、刘海生将河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）、昌鼎公司诉至该院，该院受理后于2019年9月5日作出（2019）豫01民初1099号民事判决书。判决内容如下：一、被告元筑公司于本判决生效后十日内支付原告刘静剩余工程款13430847.11元（不含质保金）及利息（以本金13430847.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月10日起计算至还清之日止）；二、被告昌鼎公司于本判决生效后十日内退还刘静剩余履约保证金375000元；三、被告昌鼎公司在欠付被告元筑公司工程款13430847.11元（不含质保金）的范围内对原告刘静承担连带清偿责任；四、驳回原告刘静的其他诉讼请求；五、驳回原告刘海生的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193567元，保全费5000元，共计198567元，由原告刘静负担72500元，由被告元筑公司、昌鼎公司共同负担126067元。诉讼中，刘静、刘海生向该院申请保全，该院于2019年3月19日作出（2019）豫01民初1099号民事裁定书，保全查封了昌鼎公司名下位于新郑市××路××庄××小区××房产，6号楼1单元1601、101、103，2单元1601、1202、902、602、502、402，3单元1901、1001；1号楼1单元104、105，2单元2102，3单元116；2号楼1单元1003，2单元2403、1102、1103；3号楼2单元402；9号楼2单元1003,3单元2302；5号楼1单元2002、1401、1202、1002，2单元2001、102，3单元202、102、103、104、2303、1903。该院执行机构依据上述执保裁定，作出了（2019）豫01执保123号协助执行通知书，查封了上述34套房产，查封期限为2019年4月9日至2022年4月8日。判决生效执行过程中，该院于2020年3月21日作出（2020）豫01执4号限期迁离公告，要求以上房屋使用人于本公告之日起15日内迁出房屋，翁九思对此不服，向该院提出异议申请，该院于2020年9月10日作出（2020）豫01执异613号执行裁定，裁定驳回翁九思的异议请求，翁九思不服，遂提起本案诉讼。2014年11月7日，翁九思与昌鼎公司签订《商品房员工意向调查书》两份约定，翁九思购买昌鼎公司开发的房屋四套（案涉房屋系其中一套），翁九思需支付意向金，房屋价格暂定5000元／平方米；2018年8月1日，昌鼎公司与翁九思签订《认购协议书》约定，翁九思认购昌鼎润苑项目2号楼1单元10层03号户，面积132.25平方米，单价2808.11元／平方米，总房款371372元，付款方式：一次性付款，协议还约定本协议书的认购方原则上应与签订《商品房买卖合同》买受人一致，本协议在签订《商品房买卖合同》时效终止，协议书仅作认购之用，不作为《商品房买卖合同》或其组成部分。2014年11月7日，昌鼎公司给翁九思出具《收据》两份（凭证号码:1116270、1116271）载明，收到翁九思65万元、20万元；2015年2月17日，昌鼎公司给翁九思出具《收据》一份（凭证号码:0010816）载明，收到翁九思20万元；2018年11月14日，昌鼎公司给翁九思出具《收据》一份（凭证号码:9915988）载明，收到翁九思25万元；交通银行私人业务受理书及个人汇兑往款账单显示，翁九思于2014年11月7日转至董宝玲账户75万元；2019年4月6日，贾某向商户名称为安华灯饰的ＰＯＳ机终端刷卡10万元；2015年11月17日，翁九思中国银行卡流水显示其转账20万元；2018年11月14日，翁九思向昌鼎公司转账25万元；翁九思称上述收据和转账系支付其购买昌鼎公司开发的四套房屋；昌鼎公司出具《证明》载明，董宝玲系公司法人代表，银行卡号：6222××××5778，开户行地址：工行新郑××，该账户由河南昌鼎房地产开发有限公司一直在使用，作为公司的收款账号；昌鼎公司出具《证明》一份载明，安华灯饰，终端编号65791127账户由昌鼎公司使用，作为公司的收款账号。证人贾某陈述，其与翁九思系夫妻关系，其于2014年11月7日使用卡号为6214××××0151的招商银行卡交款10万元整，用于购买昌鼎地产昌鼎润苑小区2号楼1单元1001、1002、1003、1004号房屋。2018年8月1日，翁九思与河南昌鼎物业服务有限公司签订《昌鼎·润苑前期物业服务协议》《昌鼎·润苑业主手册》《昌鼎·润苑临时管理规约》及《消防安全责任书》。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，翁九思与昌鼎公司在案涉房屋被查封之前签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。翁九思提交的物业合同足以认定其在法院查封前已合法占有案涉房屋。关于购房款支付的问题。翁九思在签订《商品房员工意向调查书》当日向董宝玲转账75万元，其妻子贾某向安华灯饰刷卡10万元，2015年2月17日转账20万元，2018年11月11日向昌鼎公司转账25万元，上述转账有昌鼎公司出具的收据及银行流水予以证明，且上述收据及银行流水显示的金额与翁九思在意向调查书中购买的四套房屋的总价款一致，结合案涉小区存在个人及其他公司收取购房款的特殊情况，足以认定翁九思向昌鼎公司交付了全部购房款。案涉房屋未能办理过户登记系因昌鼎公司未完成初始登记，翁九思对此并无过错。综上所述，翁九思的异议请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对案涉房屋享有的权利足以排除执行。本案系案外人执行异议之诉，翁九思要求解除对案涉两套房屋查封的诉讼请求，可在排除强制执行后通过该院执行实施机构办理。综上所述，翁九思要求不得执行案涉两套房屋的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决不得执行位于新郑市××路××庄××小区××号楼××单元××号房屋；驳回翁九思的其他诉讼请求。一审案件受理费6871元，由昌鼎公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审中，翁九思提供户口本、《新郑市个人房屋产权信息表》，显示翁九思、翁子慕的户口均在郑州市；贾某、翁子羡的户口均在陕西省西安市。翁九思、贾某、翁子羡、翁子慕在新郑市均无房产。本院认为，本案的争议焦点为翁九思对案涉房屋是否享有物权期待权，能否排除强制执行。在金钱债权执行中，案外人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议，如果符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的一般不动产买受人物权期待权，或者第二十九规定的商品房消费者物权期待权，可以排除执行。在房地产企业作为被执行人的案件中，既可参照适用第二十八条，也可参照适用第二十九条。本案中，翁九思虽提供了《新郑市个人房屋产权信息表》，显示翁九思及其妻子、未成年儿子在新郑市均无房产。但翁九思及其妻子、儿子户口均不在新郑市。翁九思同时认购四套房屋，不属于商品房消费者，不符合第二十九条的构成要件，不能排除执行。翁九思系昌鼎公司股东，其提供支付房款的证据显示共向昌鼎公司支付130万元，与认购协议书显示的房款总价不符，翁九思未作出合理解释。昌鼎公司出具的收据显示收取内部员工翁九思现金，均未标注系购房款,也未注明对应的房号，现有证据不足以认定翁九思已支付全部房款。翁九思称昌鼎公司2018年8月交付案涉房屋，但未提交缴纳物业费、水电费等证据，不能证实其在一审法院查封前已合法占有案涉房屋，不符合第二十八条的构成要件，不能排除执行。综上所述，刘静的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民初1261号民事判决书；二、驳回翁九思的诉讼请求。一审案件受理费6871元，二审案件受理费6871元，均由翁九思负担。本判决为终审判决。审判长  闫顺利审判员  王朝阳审判员  李建瑞二〇二一年五月七日书记员  高 嫱