云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终636号上诉人（原审被告）：王申平，男，生于1965年9月15日，汉族，小学文化，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审原告）：汪祥朝，男，生于1970年3月2日，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省昭通市镇雄县。原审被告：王宽美，女，生于1960年6月13日，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省昭通市镇雄县。上诉人王申平因与被上诉人汪祥朝及原审被告王宽美提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇雄县法院(2020)云0627民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王申平上诉请求：原审法院认定基本事实不清、适用法律错误，请求撤销镇雄县人民法院(2020)云0627民初183号民事判决书发回重审，或依法改判驳回汪祥朝对王申平的诉讼请求。主要事实和理由：原判认定事实错误。第一，汪祥朝无任何证据证明王申平与王宽美之间存在承包关系，仅凭被汪祥朝和王宽美的单方陈述，原审法院就认定王宽美的房屋拆除工程是1600元承包给王申平的证据不足。第二，没有证据证明王申平同意汪祥朝参与。汪祥朝来参加拆除房屋是经王宽美的同意，而不是经上诉人王申平同意，被上诉人汪祥朝与上诉人王申平之间不存在雇佣关系。第三，原判确认“汪祥朝在施工过程中，接受雇主王宽美的工作安排和监管，汪祥朝系供劳务一方，王宽美系接受劳务一方”的事实，证明王宽美是雇主，汪祥朝是雇员，汪祥朝在作业过程中受到损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”王宽美才是承担赔偿责任的主体。第四，原审法院确认“……但其在庭审中认可王宽美以1600元的价格请其找人拆房，工价由其确定，原告提出参与劳务其同意原告参与，原告务工次日受伤，其决定多分工钱给原告，足以认定其系该劳务的承包人”的事实错误。“王宽美以1600元的价格请王申平找人拆房”与“王宽美将房屋以1600元承包给王申平拆除”是截然不同的两个概念。原审法院认定王宽美的房屋以1600元的价格承包给王申平拆除是故意歪曲法律事实。参加拆房的孙伦雪、刘安宗和王申平三人决定多分工钱给被上诉人汪祥朝是出于同情心，并不是上诉人王申平一人决定的。第五，上诉人王申平、被上诉人汪祥朝、工人孙伦雪及刘安宗都是原审被告王宽美雇佣为其提供劳务。拆除房屋1600元是汪祥朝定的价，上诉人王申平根本没有搭话，讲价的过程参加拆除的四人及王宽美都在现场的。参与拆房的刘安宗、孙伦雪因客观原因不能到庭作证，原审法院对这一至关重要的法律事实没有查清楚，也没有依职权去找他们调查核实，仅凭汪祥朝、王宽美的虚假陈述就错误认定上诉人王申平是承包人，导致作出了错误的判决。汪祥朝与王申平之间只是一种共同劳动，共同受益的行为。原审法院应将参加拆房的孙伦雪、刘安宗追加为被告，遗漏了必要共同被告，属于程序违法。第六，汪杰作为孩子的监护人，放任小孩进入施工现场，影响工人施工，汪杰对孩子未尽到法定监护义务，存在过错，也应承担责任。但是汪祥朝撤回对汪杰的起诉，汪杰该承担的损失应由汪祥朝负责。被上诉人汪祥朝及原审被告王宽美二审中均未作答辩。一审中原告汪祥朝起诉请求：判决王申平、王宽美连带赔偿经济损失共计102934.4元。一审法院确认本案法律事实如下：2018年9月，被告王宽美将其位于罗坎镇××××楼的一间砖墙瓦顶房屋，以1600元的价格包给被告王申平拆除。原告汪祥朝因曾帮王宽美做工，得知王宽美需要拆除房屋，便主动要求参与。2018年10月11日，原告在二楼拆墙砖时，从墙上摔下受伤。被告王宽美当日送原告到镇雄县人民医院住院治疗。经检查，原告的伤情为：1．左侧开放性尺桡骨中段骨折；2．右桡骨远端粉碎性骨折；3．右侧三角骨骨折；4．左前臂侥神损伤；5．左前臂、右腕部软组织损伤；6．左侧额部挫伤；7．肝右叶囊肿；8．前列腺增生。原告住院治疗19日，医疗费40370.88元，因其系建档立卡贫困户，国家给予医疗统筹和兜底保障，被告王宽美实际为原告垫付医疗费4037.09元。被告王宽美支付原告住院期间的生活费1500元、日用品200元、交通费720元、亲属看望费用80元，共计人民币2500元。被告王宽美支付原告出院后的复查费4次共计1960元。被告王宽美为原告已支付医疗费等各项费用合计8497.09元。经云南昭通恒达司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为十级，后续治疗费为12000无。因鉴定产生的检查费110.4元，交通费200元，住宿费50元，病历复印费20元。原告与二被告就赔偿费用未能达成一致意见，遂诉至一审法院解决。另查明，原告之母宋德凤出生于1951年8月17日，宋德凤养育了汪翔芝、汪祥朝、汪祥玲三名子女。原告生育3个子女，长女汪中巧出生于2001年2月18日，长子汪江出生于2004年4月21日，次子汪聪出生于2007年8月18日。一审法院认为，被告王宽美将其房屋拆除劳务发包给被告王申平施工，王申平与王宽美之间成立劳务合同关系。原告汪祥朝主动要求参与施工，被告王申平同意其参与，并按工程量向汪祥朝等人发放报酬，汪祥朝与王申平之间形成雇佣关系。汪祥朝在施工过程中，接受发包人王宽美的工作安排和监管，汪祥朝系提供劳务一方，王宽美系接受劳务一方。原告汪祥朝在作业过程中受到损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告王申平雇佣原告汪祥朝参与拆除，但未提供安全施工的防护措施，未尽到安全监管职责，其行为具有一定过错，其对损害结果的发生应承担相应的赔偿责任。被告王宽美作为发包方，接受原告等人提供劳务，对原告施工进行安排，对于存在的安全隐患未采取必要防范措施，亦存在一定过错，其对损害结果的发生应承担相应的赔偿责任。原告汪祥朝作为成年人，应知自身身体状况，其具有从事房屋修建的相关工作经验，应当具备相应的安全防范意识和谨慎注意义务，其在没有防护措施的情况下，在二楼拆除砖墙，明知有安全隐患，却未尽必要注意义务，造成自身损伤，其行为一定的过错，应自行承担相应责任。综上，对于原告的损失，一审法院酌情由被告王宽美承担20%，被告王申平承担40%，原告自行承担40%。原告诉求经济损失伤残赔偿金23804元(11902元／年×20年×10%)，住院伙食补助费1900元，后续治疗费12000元，鉴定费2300元，因鉴定产生的检查费110.4元，交通费200元，住宿费50元，病历复印费20元合法有据，应予认定；原告诉求被抚养人生活费25650元（母亲宋德凤10260元／年×13年×l0%=13338元，长女汪中巧10260元／年×1年×10%=1026元，次子汪江10260元／年×4年×10%=4104元，三子汪聪10260元／年×7年×10%=7182），未按宋德凤由3个子女扶养计算，原告对未成年子女承担1/2抚养费的实际，应支持被扶养人生活费为10602元；原告诉求误工费13900元，营养费7900元，护理费7900元，不符合本地普遍实际。根据出院小结中，医嘱要求原告3月内不得负重等事项，原告养伤期间必然造成务工损失，酌情保护误工期90日，误工费为9000元；根据医嘱加强营养，应支持营养费1900元；根据原告因伤致残的实际，应支持护理费1900元；原告诉求因住院产生的交通费1200元，未提供确切证据证实，根据原告住院、复查的实际，酌情保护800元；原告诉求医疗费1200元，其自行支出医疗费票据300元，被告王宽美垫付医疗费4037.09元，原告的医疗费应为4337.09元；原告诉求精神抚慰金5000元，根据原告鉴定为十级伤残的实际，予以支持5000元。综上所述一审法院依法认定原告因受伤产生的合理损失合计73923.49元。根据各自过错，由被告王宽美承担20%即14784.7元，已垫付8497.09元应予扣除，还应支付6287.61元；被告王申平承担40%即29569.4元；原告汪祥朝自行承担40%即29569.4元。被告王申平辩称不是其向王宽美承包劳务，但其在庭审中认可王宽美以1600元的价格请其找人拆房，工价由其确定，原告提出参与劳务其同意原告参与，原告务工次日受伤，其决定多分工钱给原告，足以认定其系该劳务的承包人，其主张自己不是承包人以及未雇佣原告的辩解不符合查明的事实，其不承担赔偿责任的辩解不成立，不予采纳；被告王申平提出原告扔砖时因避让楼下汪杰之女（1岁）而摔伤，未提供确切证据证实，王申平等人在二楼施工，理应对施工环境中的人身、财产安全负必要注意义务，但他人在楼下，与原告从二楼摔下受伤，并不具有必然因果联系，该主张不予采纳。被告王宽美辩解原告系强行参加施工并故意摔伤的观点，未提供确实充分证据予以证明，该主张无事实依据；王宽美以要求安全自负为由，不承担原告受损害造成的损失的主张，于法无据，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、由被告王申平在本判决生效后十日内赔偿原告汪祥朝医疗费、残疾赔偿金等各项共计人民币29569.4元。二、由被告王宽美在本判决生效后十日内赔偿原告汪祥朝医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计人民币14784.7元，已垫付8497.09元应予扣除，还应支付6287.61元。三、驳回原告汪祥朝的其他诉讼请求。案件受理费2260元，由被告王宽美承担452元，由被告王申平承担904元，由原告汪祥朝交纳904元。二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年9月，原审被告王宽美将其位于罗坎镇××××楼的一间砖墙瓦顶房屋，以1600元的价格请上诉人王申平找人拆除，被上诉人（原审原告）汪祥朝得知后提出一起参与拆房，王申平同意汪祥朝参与拆房。2018年10月11日，汪祥朝在二楼拆墙砖时，从墙上摔下受伤。其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案要认定王宽美所要拆除的房屋系上诉人王申平承包并从中牟利、王申平与汪祥朝系雇佣关系均没有证据证实，认定王申平、汪祥朝等人与王宽美均为劳务关系（雇佣）较妥。上诉人王申平上诉认为其不是承担赔偿责任的主体、其与汪祥朝之间不存在雇佣关系的上诉理由成立，本院予以采纳；其余“本案可能漏列当事人”等上诉理由与本院查明事实不符，本院不予采纳；因上诉人未能提交相关合法有效的证据证明其“原告因避让汪杰之女而摔伤”等主张，应承担举证不能的法律后果。本案汪祥朝因受伤产生的合理损失合计人民币73923.49元，汪祥朝因自己未尽到谨慎注意义务，自行承担50%即36961.75元；雇主王宽美对于存在的安全隐患未采取必要防范措施，存在一定过错，酌情承担50%赔偿责任较妥。扣除已垫付的人民币8497.09元，还应支付汪祥朝人民币28464.66元（36961.75-8497.09）；上诉人王申平不承担赔偿责任。综上所述，上诉人王申平的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销镇雄县人民法院(2020)云0627民初183号民事判决；二、由原审被告王宽美在本判决生效后十日内赔偿被上诉人汪祥朝医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计人民币36961.75元，已垫付8497.09元应予扣除，还应支付28464.66元；三、驳回被上诉人汪祥朝的其他诉讼请求。一审案件受理费2260元，由王宽美负担1130元，由汪祥朝负担1130元。二审案件受理费904元，由王宽美负担452元，由汪祥朝负担452元。本判决为终审判决。审判长  周必仁审判员  周应彪审判员  李 韬二〇二一年五月八日书记员  吴有毕