广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再97号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：林达鑫，男，1988年3月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：戴小平，广东友邦方达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何桦烨，广东友邦方达律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中电建路桥集团有限公司（原中国水电建设集团路桥工程有限公司）。住所地：北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层。法定代表人：汤明，董事长。委托诉讼代理人：黄泽武，广东方源律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婷，广东方源律师事务所实习律师。一审被告：珠海交通集团有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区南湾北路1号。法定代表人：吴水龙。委托诉讼代理人：占亮，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艾伶，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。申诉人林达鑫因与被申诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）、一审被告珠海交通集团有限公司（交通集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终2121号民事判决，向检察机关申请监督。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2019〕44000000375号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）粤民抗176号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员蒙艳、宋婷婷出庭履行职务。申诉人林达鑫及其委托诉讼代理人戴小平、何桦烨，被申诉人中电建公司的委托诉讼代理人黄泽武，一审被告交通集团公司的委托诉讼代理人占亮、陈艾伶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院查明：珠海机场高速公路于2012年11月9日举行了通车仪式，根据发包方交通集团公司证实，至目前未发现案涉的A3标存在明显质量问题，未对涵洞工程提出质量整改，最终的质量认定情况需经过竣工验收确定。机场高速A3标于2013年11月21日交工验收，应在缺陷责任期满后进行竣工验收，但因结算、环保验收、水保验收、内业资料验收等工作原因，导致竣工验收滞后。目前环保验收、个别标段结算还在进行中，待完成后即可组织进行竣工验收。根据施工合同及相关管理办法的规定，本项目最终结算须经珠海市财政投资审核中心审批。市财审中心于2018年12月26日出具机场A3标结算审核意见，交通集团公司认可审批结果，对结算无异议。本项目结算金额69333.17万元，目前已支付66358.63万元，支付率96%。其中，涵洞工程结算金额942.08万元，支付率同上。广东省人民检察院抗诉认为，二审判决对案涉工程以未经竣工验收为由，不支持实际施工人林达鑫诉请支付拖欠的工程款，属适用法律确有错误。1.案涉工程投入使用多年，早已过缺陷责任期和试运营期，可视为竣工，林达鑫可参照合同约定的工程价款主张其应得的工程款。根据诉讼已查明的事实，珠海机场高速公路于2012年11月9日举行通车仪式，案涉工程已投入使用。2013年11月21日，中电建公司与交通集团公司以及监理、设计单位共同出具《公路工程交工验收证书》，同意案涉工程交工。由此可见，案涉工程从投入使用，至2017年9月25日二审判决时，已试运营将近5年。案涉工程虽未经竣工验收程序，但在将近5年的试运营期里，不管是发包方交通集团公司还是承包方中电建公司，均未向实际施工人林达鑫提出过工程质量问题，诉讼中亦未对此提出抗辩，本案办理期间，广东省珠海市人民检察院专门对案涉工程质量问题向交通集团公司调查核实，该公司明确回复，珠海机场高速公路从2012年11月9日举行通车仪式至目前未发现存在明显质量问题，未对案涉的涵洞工程提出过质量整改。可见，发包方交通集团公司是认可案涉工程质量的。根据《公路工程竣（交）工验收办法》第四条、第十四条、第十六条、第二十七条的规定，公路工程分为交工验收、竣工验收两个阶段，交工验收并通车试运营2年后项目法人应及时向交通主管部门申请竣工验收，试运营期不得超过3年，试运营3年仍不组织竣工验收的，应承担相应的法律责任。但案涉工程至二审判决时，早已过2年缺陷责任期，亦早已过3年法定最长试运营期，案涉工程迟迟未申请竣工验收，非因实际施工人林达鑫导致，二审判决却仍以案涉工程未经竣工验收而对实际施工人请求支付拖欠工程款的合理主张不予支持，有违民法公平合理的基本原则，适用法律不当。本案工程投入使用多年，早已过缺陷责任期和试运营期，至今未出现质量问题，可视为已竣工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，林达鑫可参照合同约定的工程价款主张其应得的工程款。2.中电建公司以合同无效、未经竣工验收为由拒不支付拖欠的工程款，有恶意抗辩之嫌，不应予以支持。诉讼中还查明，案涉涵洞工程的工程款，发包方交通集团公司已按照承包方中电建公司申请的计量额支付给了中电建公司，至2017年6月一审诉讼时，交通集团公司的工程款支付率达93%，至2019年8月检察机关调查时，支付率已达96%。在案涉工程早已过缺陷责任期，至今未出现质量问题的情形下，中电建公司却只支付实际施工人林达鑫工程款2584882元，支付率仅53%左右。中电建公司在与林达鑫个人签订《施工分包合同》时，已明知林达鑫没有相关建设工程施工资质，亦违反了其与交通集团公司在承包合同中关于不能将工程主体、关键性工作分包给第三人的约定，但仍然将案涉的涵洞工程分包给林达鑫，在发包方交通集团公司已按工程进度支付工程款的前提下，中电建公司却以合同无效为由拒绝按约定支付工程款给实际施工人林达鑫，有恶意抗辩之嫌，二审判决对此却予以支持，亦有违民法公平合理的基本原则，是适用法律不当。综上所述，二审判决适用法律确有错误。林达鑫称，同意抗诉机关的抗诉意见。再审请求：依法撤销二审判决，改判驳回中电建公司的上诉请求。中电建公司辩称，关于支付金额的问题，工程款仍在计算过程中，中电建公司对交通集团公司给出的方案并不认可，所谓的支付率仅仅是交通集团公司单方的主张。抗诉机关所主张的交通集团公司的支付率的事实认定并不全面，抗诉机关提出中电建公司对林达鑫的支付率只有53%，这是完全错误的。抗诉机关仅是站在林达鑫一方利益的角度，没有注意到一审审理过程中，结算鉴定结论明显错误。中电建公司对抗诉机关的观点完全不予认可，且在整个抗诉过程中，抗诉机关完全没有对中电建公司在二审当中提出的抗辩观点进行任何审查，有违法律的公平公正。其他意见以二审上诉状和上诉请求为准。交通集团公司辩称，工程质量要经过竣工验收来确定，目前因环保验收的问题导致现在还没有完成竣工验收。交通集团公司和林达鑫不存在合同关系，对林达鑫与中电建公司之间的实际施工量、质量纠纷无法予以确认。林达鑫没有提交证据证实交通集团公司拖欠工程款，正如抗诉意见提出的，交通集团公司按照工程进度支付工程款，不存在拖欠。林达鑫向广东省珠海市香洲区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.请求判令中电建公司支付分包施工费用2351089.12元（包括①《结算支付表》确认未付款215518元、②DK0+100基底换填7625元、③节点工程奖励差额20000元、④EK280-340挡土墙差价24199元、⑤DK0+220.4按完成95%计算198111元、⑥设计变更三项707711.56元、⑦现场签证29项408394.02元、⑧按图纸施工未计量5项769530.54元，后面6-8项都按鉴定结果）；2.请求判令中电建公司返还无依据扣款23812元；3.请求判令中电建公司支付逾期付款利息，从2013年11月9日开始至全部款项付清之日止，按同期中国人民银行逾期贷款利率计算。一审法院认定事实：2010年1月29日，交通集团公司作为发包人，中电建公司作为承包人，双方签订《珠海机场高速公路工程土建工程第A3标段施工承包合同》。2010年5月13日，中电建公司为甲方，以珠海机场高速公路第A3合同段项目经理部的名义，与林达鑫为乙方，以涵洞施工队的名义，双方签订《施工分包合同》。合同约定中电建公司将涵洞通道分包给林达鑫，采用包工包料的形式承揽，箱涵设计图纸内的所有施工内容。工程数量的确认，以设计图纸为依据，乙方计算的工程数量报请甲方审核确认。分包结算单价，以附件一工程量清单表为准，所供材料单价以附件二为准，采用固定综合单价。增加工程量以现场确认为准，单价另行协商。如发生变更，变更部分的承包单价如清单中已有则套取清单价，没有则由双方另行协商确定。计量支付按当月乙方完成计量价款的90%支付。在工程完工后，甲方预留乙方完工价款的5%作为后续施工用资金，在通车运营满一年，乙方完成后续施工十五天内，甲方预留3%作为质保金，其余一次性支付完毕。所留质保金待甲方质保期满后五天内一次性支付完毕。分包合同签订后，林达鑫涵洞队于2010年6月开始进场施工，至2012年5月基本完成施工。2012年9月，中电建公司制作《珠海机场高速公路工程土建工程第A3标段结算支付表》，施工队涵洞队（林达鑫），截算日期2010年6月～2012年5月，结算结果：涵洞队完成合同内计价5324249元，额外工程1计价817820元。扣除甲供材料款和其它应扣款3341669元，累计支付2584882元，未支付215518元。结算项目未包含额外工程计价，以及DK0+100基底换填、DK0+220.4涵洞计量和工程变更、其它零星项目计价。一审庭审过程中，对已完成施工未经结算且双方存在争议的工程量问题，经林达鑫申请司法鉴定，一审法院依法委托珠海德联工程咨询有限公司（以下简称德联公司）作出《珠海机场高速公路第A3分包合同段项目工程造价鉴定报告》，鉴定结果：1.由林达鑫提交的项目工程造价为2592568.00元；2.经鉴定工程造价为1885636.12元，其中：1）设计变更增加项目费用707711.56元；2）现场签证工程增加的费用408394.02元；3）图纸施工未计量项目费用769530.54元；4）工期延误增加的工作人员的误工费用：0.00元；3.核减工程造价-706931.88元；4.鉴定未包括工程利息。2012年11月9日，珠海机场高速公路举行通车仪式，上述施工项目已投入使用。2013年11月21日，中电建公司与交通集团公司以及监理、设计单位联合签署《公路工程竣工验收证书》，称A3合同段工程质量合格，同意交工。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，一审法院于2017年6月19日作出（2014）珠香法民三初字第1318号民事判决：一、中电建公司于本判决生效之日起十日内向林达鑫支付工程款2331089.12元；二、中电建公司于本判决生效之日起十日内向林达鑫支付尚欠工程款利息（以2331089.12元为基数，按同期人民银行贷款利率从2014年8月14日起计算至付清之日止）；三、驳回林达鑫的其他诉讼请求；四、驳回林达鑫对交通集团公司的诉讼请求。一审案件受理费29963元，由林达鑫负担4514元，中电建公司负担25449元；鉴定费用35346元，由中电建公司负担。中电建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回林达鑫的全部诉讼请求；2.判令林达鑫承担本案的全部诉讼费用。二审期间，中电建公司提交了一份（2016）粤04民终300号民事判决书，林达鑫对其真实性没有异议，但对关联性不予认可。二审法院认定事实：二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年11月21日，中电建公司与交通集团公司以及监理、设计单位共同出具《公路工程交工验收证书》，同意案涉工程交工。二审法院认为，结合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于以下几个方面：其一，关于鉴定报告的采信问题。首先，本案的工程造价鉴定系依林达鑫申请而进行，并经双方当事人同意，一审法院委托的鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分；其次，一审中，由于中电建公司不同意对林达鑫主张的增加部分工程项目进行结算，亦不能提交工程竣工图，在此情况下，一审法院结合双方主张，最终由鉴定机构分别按照设计施工图及双方清单数量计算工程量，并按照原合同工程量清单表及双方签字认可价进行造价鉴定并无不当。最后，双方在鉴定过程中均就自己的主张提交了相关的鉴定材料，并且对鉴定报告（初稿）均提出了相应的意见，鉴定机构亦对双方的意见予以回复。据此，一审法院对于鉴定程序的启动及对于鉴定结论的采信并无不妥，中电建公司对于鉴定报告不予认可的理由不能成立，二审法院对此不予支持。其二，关于对案涉工程是否“竣工验收”的理解。林达鑫主张，案涉工程已通过交工验收，与公路工程竣工验收不属于同一法律关系。对此二审法院认为，首先，如林达鑫答辩所称，其所施工的案涉工程属于公路工程的一部分，而《公路工程竣（交）工验收办法》是国家专门针对公路工程竣（交）工验收工作所制定的部门规章，因此，案涉工程的竣工验收亦应当适用该办法。其次，《公路工程竣（交）工验收办法》对于公路工程的交工验收和竣工验收予以分别规定、明确区分，虽然交工验收的部分条件、步骤、内容与一般建设工程的竣工验收相似，但从该办法第三章“竣工验收”的规定可以看出，公路工程的竣工验收作为交工验收后的一道独立的工序，仍然需要在交工验收的基础上符合如通车试运营两年、交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕等特定条件才能进行。亦即，作为公路工程的竣工验收，是公路工程全部建成后，为检查工程质量而设置的最后一项工作程序，是全面检验公路工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节，除要求符合一般的交工条件以外，还要求具备特定的竣工条件。因此，并不能将公路工程的交工验收等同于其他建设工程的竣工验收。一审判决将交工验收认定为竣工验收错误，二审法院予以纠正。中电建公司对此上诉主张符合法律规定，二审法院予以支持。其三，关于案涉工程是否属于“未经竣工验收，发包人擅自使用”的情形。林达鑫主张，案涉工程已通过交工验收，中电建公司已实际接收案涉工程并投入通车和正常使用，应支付相应工程款。对此二审法院认为，如上所述，公路工程的交工验收并不能等同于竣工验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定针对的是发包方违反法律禁止性规定，在工程未经竣工验收的情况下提前使用建设工程，而案涉公路工程在竣工验收前、交工验收后的转移占有并进入试运营状态，是公路工程特定的验收程序要求，并不属于“未经竣工验收，发包人擅自使用”的情形，林达鑫的该主张与法律规定不符，二审法院不予采纳。综上所述，中电建公司的上诉请求部分成立，二审法院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，二审法院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院于2017年9月25日作出（2017）粤04民终2121号民事判决：一、撤销一审判决；二、驳回林达鑫的全部诉讼请求。一审案件受理费29963元，鉴定费35346元；二审案件受理费25935元，均由林达鑫负担。本院再审过程中，交通集团公司提交《机场高速公司-A3标已付金额汇总表》《工程款支付申请表及工程款支付情况汇总表》，拟证明工程总价款为6.9亿余元，已经过珠海市财政投资审核中心审核，交通集团公司的支付率为96%，剩余款项正依法办理结算手续，不存在欠付。林达鑫对上述证据无异议。中电建公司对证据的真实性、合法性予以认可，但提出并不认可结算审定价。交通集团公司表示未能完成竣工验收是环保方面的原因。本院再审对二审查明的事实予以确认。另查明如下事实：1.《公路工程交工验收证书》的“工程质量”部分载明：“A3合同段工程质量满足设计和规范施工的要求，质量保证资料齐全，各分项工程合格率为100%，工程质量等级评分为95.68分，质量等级评定为合格。”“遗留问题”部分载明：“无。”“缺陷处理情况”部分载明：“缺陷问题已按相关要求处理完毕。”2.经广东省珠海市人民检察院调查，交通集团复函如下：“一、珠海机场高速公路于2012年11月9日举行了通车仪式，至目前未发现A3标存在明显质量问题，未对涵洞工程提出质量整改，最终的质量认定情况需经过竣工验收确定。二、机场高速A3标于2013年11月21日交工验收，应在缺陷责任期满后进行竣工验收，但因结算、环保验收、水保验收、内业资料验收等工作原因，导致竣工验收滞后。目前环保验收、个别标段结算还在进行中，待完成后即可组织进行竣工验收。三、根据施工合同及相关管理办法的规定，本项目最终结算须经珠海市财政投资审核中心审批。市财审中心于2018年12月26日出具机场A3标结算审核意见，交通集团公司认可审批结果，对结算无异议。本项目结算金额69333.17万元，目前已支付66358.63万元，支付率96%。其中，涵洞工程结算金额942.08万元，支付率同上。”本院再审认为，综合检察机关的抗诉意见和当事人的诉辩意见，再审的主要争议是：中电建公司应否向林达鑫支付工程款以及工程款如何确定的问题。（一）关于中电建公司应否向林达鑫支付工程款的问题本案中，《施工分包合同》因林达鑫缺乏建设工程施工资质而无效，一审、二审判决对此认定无误，本院再审予以确认。中电建公司主张珠海机场高速公路尚未竣工验收，根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，林达鑫无权要求支付工程款。对此，分析如下：第一，合同无效，因合同取得的财产依法应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。在建设工程施工合同无效的情况下，发包人取得的财产实际上是承包人建设的工程，没有必要也无法直接返还，故只能通过折价补偿的方式进行处理。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的文义以及规范目的来看，该条规定意在解决建设工程施工合同无效后以何种标准折价补偿承包人的问题。之所以规定“经竣工验收合格”，首先是因为工程质量事关安全，是建设工程的重中之重，若质量不合格，承包人当然无权要求参照合同约定支付工程款。其次，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款明确规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”既然竣工验收合格意味着发包人依法可以使用工程，因此，虽然合同无效，但发包人此时已通过合同取得了可供使用的工程，自然应当对承包人进行折价补偿。第二，《公路工程竣（交）工验收办法》第四条规定：“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价。”据此可知，虽然公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，但交工验收亦要对施工情况进行检查并对工程质量作出评价。而在本案中，《公路工程交工验收证书》已明确案涉工程质量满足设计和规范施工的要求，质量等级为合格，且没有遗留问题需要完善。此外，根据《公路工程竣（交）工验收办法》第十六条规定，竣工验收须以工程决算、档案、环保等与工程质量无必然直接关联的事项完成为前提。因此，相比其他建设工程，公路工程具有一定的特殊性，公路工程尚未竣工验收并不意味着工程质量存在问题。事实上，直至本案进入诉讼，当事人均未提出工程质量存在问题的主张，更未对此进行举证。需要指出的是，之所以至今未能竣工验收，交通集团公司已明确表示是环保方面的原因，而这显然不能归责于林达鑫。第三，《公路工程竣（交）工验收办法》第十四条第二款规定：“公路工程各合同段验收合格后，质量监督机构应向交通主管部门提交项目的检测报告。交通主管部门在15天内未对备案的项目交工验收报告提出异议，项目法人可开放交通进入试运营期。试运营期不得超过3年。”第十六条规定：“公路工程进行竣工验收应具备以下条件：（一）通车试运营2年后……”公路工程不同于一般的建设工程，不仅不以竣工验收作为交付使用的法定条件，且明确规定通车试运营2年后方可进行竣工验收。案涉工程仅为珠海机场高速公路工程中的一小部分，而珠海机场高速公路早在2012年11月9日即已举行通车仪式，案涉工程所在的A3合同段也于2013年11月21日进行了交工验收。由此可见，虽然尚未完成竣工验收手续，但林达鑫已将依法可以使用的案涉工程交付给了中电建公司。根据上述分析可知，本案没有证据证明案涉工程存在质量问题，且工程已投入使用数年，二审判决仅以尚未竣工验收为由驳回林达鑫的工程款付款请求，既没有考虑到公路工程的特殊性和案涉工程因质量之外的原因而长期未能竣工验收的客观情况，亦偏离了司法解释的本意，理解法律和实体处理确有不当，本院予以纠正。（二）关于工程款如何确定的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款……”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”而且，虽然当事人在案涉合同中约定的是固定综合单价，但也同时约定“增加工程量以现场确认为准，单价另行协商。如发生变更，变更部分的承包单价如清单中已有则套取清单价，没有则由双方另行协商确定。”可见，因设计变更等原因导致工程量发生变化而对增加的工程量进行鉴定，既符合法律司法解释的规定，也有充分的合同依据。本案中，一审法院依法委托德联公司就增加、变更的工程量进行鉴定，鉴定程序合法，且鉴定意见已经过质证，德联公司也对当事人的异议进行了答复。因此，一审、二审法院均采信鉴定意见，并无不当。中电建公司以合同约定固定综合单价为由不认可鉴定意见并提出鉴定方法不科学等，缺乏充分的事实依据，一审、二审判决亦已做了充分回应，本院对中电建公司的这一主张不予采纳。一审判决基于鉴定意见和本案其他证据认定中电建公司尚需支付林达鑫工程款2331089.12元，事实清楚，处理并无不当。综上所述，二审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不妥，应予纠正，一审判决判令中电建公司向林达鑫支付工程款2331089.12元及相应利息，理据充分，应予维持。检察机关的抗诉意见和林达鑫的再审请求成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终2121号民事判决；二、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第1318号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29963元，由林达鑫负担4514元，中电建路桥集团有限公司负担25449元；鉴定费用35346元，由中电建路桥集团有限公司负担。二审案件受理费25935元，由中电建路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小丽审判员  钟向芬审判员  晏 鹏二〇二一年五月十四日书记员  谭敏霞