广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终10038号上诉人（原审原告）：深圳金粤幕墙装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区八卦岭工业区5杠1区533栋。法定代表人：丁孟军，职务：总经理。委托诉讼代理人：蓝青，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广铝集团有限公司，住所地广州市白云区江高镇青云路55号。法定代表人：叶鹏智，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘怀玉，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晓芳，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区鲁磨路306号。法定代表人：刘自信，职务：董事长。委托诉讼代理人：秦美玲，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：王庭泉，男，系该公司员工。上诉人深圳金粤幕墙装饰工程有限公司（以下简称金粤公司）因与被上诉人广铝集团有限公司（以下简称广铝公司）、中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局二公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初21551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金粤公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持金粤公司的全部诉讼请求；3.判令广铝公司、中建三局二公司承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院遗漏查明如下事实：（一）一审法院遗漏查明案涉玻璃幕墙（包括东塔和西塔）工程包含在中建三局二公司作为总承包方的《广铝远大总部经济大厦项目总承包工程施工合同》（以下简称《总承包施工合同》）的工程范围内，且《总承包施工合同》已经行政税务备案的事实。根据《总承包施工合同》《总承包施工合同》第一条约定“本工程是由中建三局二公司作为项目总承包方。工程范围是…广铝、远大总部经济大厦的一切工程。”及第一条第6.3条约定“由发包人独立分包或指定分包，承包人需提供管理配合协调和照管的分包工程包括但不限于：（2）幕墙工程”。显然，案涉玻璃幕墙工程包含在《总承包施工合同》的工程内容中。庭审中，广铝公司、中建三局二公司均确认案涉玻璃幕墙工程属“甲指分包”工程，且金粤公司也提供了中建三局二公司系统的“云筑优先网站”截图，显示案涉幕墙工程属于“甲指分包”工程。但提醒合议庭注意的是，即使案涉玻璃幕墙工程是“甲指分包”的方式，分包商由甲方指定，但该分包方式并不影响案涉玻璃幕墙工程包含在中建三局二公司作为总承包方的《总承包施工合同》的工程范围内的事实。更重要的是，该《总承包施工合同》第五条所约定的合同总造价包含了案涉玻璃幕墙工程的价款，且该《总承包施工合同》已经行政税务部门备案。综上，中建三局二公司作为总承包方，承建了案涉广铝、远大总部经济大厦工程，虽然案涉玻璃幕墙工程是“甲指分包”方式，但并不影响案涉玻璃幕墙工程属于中建三局二公司的总承包施工范围的事实。（二）一审法院遗漏查明金粤公司中标后，积极完成中标通知书的义务，但因广铝公司多次延期审核施工图、要求调低中标价格导致中标通知书部分义务未完成的事实。首先，金粤公司提交的“监理会纪要（各方均确认该证据的真实性）、邮件往来信息”可以证明，金粤公司已经完成并提交第一项工程施工图及第二项工程项目组织设计图，但广铝公司或其委托的审图公司却多次延期审核，导致至今尚未完成审核。关于第三项义务“横向装饰杆件的实体样板”的义务，金粤公司根据广铝公司要求多次修改，但广铝公司仍未审核通过。但提醒合议庭注意的是，共同的招标人广州远大置业有限公司（以下简称远大公司）审核通过了该项义务并在金粤公司与中建三局二公司签订分包合同后，三方签订了三方补充协议。关于第四项义务“工程承包合同”，金粤公司已经与总承包方中建三局二公司签署完成，即金粤公司主张无法履行该分包合同，中建三局二公司及广铝公司应承担相应的违约责任。关于第五项“工程清单核对并达成共识”，由于该项义务需双方配合协同完成，因广铝公司想要背约调低价格并改变中标文件约定的主要履行方式，导致至一审期间仍未完成。综上，金粤公司提供了第三方监理单位及双方往来邮件及文件，可以充分证明金粤公司在中标后积极履行中标通知书的义务，因广铝公司拒不配合导致中标通知书部分义务未完成的事实。（三）金粤公司在一审程序中提出对案涉工程的预期利益损失申请司法鉴定，因一审法院不准许，导致未能查明“案涉工程的可预期利益损失”的数额。一审法院在审理期间曾要求金粤公司提供中标前、中标后各项支出，及相关项目利润计算标准的表格，金粤公司提交后，同时提出申请对案涉东塔幕墙工程可预期利益损失的鉴定，但一审法院基于错误的事实认定和法律适用，未予同意鉴定，导致一审期间未能查明案涉东塔幕墙工程的预期利润损失数额等相关事实。二、一审法院适用法律错误，甚至前后矛盾，基本逻辑混乱不堪。（一）一审法院对案涉玻璃幕墙分包工程合同是否成立的认定前后矛盾，显属适用法律错误。1.一审法院在判决书第27页第1-3行认定“基于客观情形的重大变化，原告据此变更本案的诉讼请求为要求两被告因合同无法继续履行而给原告造成的损失，本院予以确认。”金粤公司认为，既然一审法院确认金粤公司因其与中建三局二公司签订的幕墙分包（东塔部分）合同无法继续履行而主张违约责任，那么一审法院就是确认金粤公司与中建三局二公司建立了玻璃幕墙分包合同关系，即案涉《建设工程分包合同（幕墙工程）》合法有效。2.一审法院在判决书第27页第13-14行认定“工程承包合同未成立，仍处于缔约阶段……”金粤公司认为，一审法院在确认金粤公司与中建三局二公司建立了幕墙分包合同关系的前提下又以案涉幕墙工程由发包方广铝公司通过招投标选定分包方为由，而认为金粤公司未与发包方广铝公司建立幕墙工程分包合同关系，处于缔约阶段。3.一审法院在判决书第28页第2-3行认定“原告金粤公司与中建三局二公司签订的工程合同关于东塔幕墙部分应为无效。”姑且不论合同部分无效是否成立，一审法院的认定再次确认金粤公司与中建三局二公司建立了幕墙工程分包合同关系。综上，金粤公司认为，幕墙工程分包合同是否成立及生效是本案审理的前提及关键，一审法院却在短短几页判决书中对于幕墙工程分包合同的认定出现违约、未成立、部分无效等多次相互否定的认定，显属适用法律错误。更重要的是，基于案涉玻璃幕墙分包工程金粤公司只能与一个主体建立幕墙工程分包合同关系，不能就同一个幕墙工程同时与发包方及总承包方分别建立幕墙工程分包合同关系。一审法院基本逻辑混乱，在确认金粤公司与中建三局二公司的幕墙工程分包合同关系成立的前提下，又认为金粤公司尚未与发包方广铝公司建立幕墙工程分包合同关系，导致一审法院对于幕墙分包工程承包合同是否成立也前后多次矛盾，先是以合同成立并生效而确认违约责任的主张，后又以合同未成立认为应承担缔约过失责任，之后又以合同成立但部分无效而承担无效合同的法律后果。（二）一审法院以幕墙工程分包方是发包方通过招投标方式选定而认定幕墙工程分包合同的签约主体应为发包方广铝公司，而非总承包方中建三局二公司，其适用法律明显错误。首先，如前所述，本案中，中建三局二公司作为总承包方，承建了案涉广铝、远大总部经济大厦工程，虽然案涉玻璃幕墙工程是“甲指分包”方式，但并不影响案涉玻璃幕墙工程属于中建三局二公司的总承包施工范围。作为包含在总承包施工合同范围内的幕墙工程，其分包合同的签订主体只能是总承包方中建三局二公司。另外，根据《建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法》第六条第（五）款的规定“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法分包。”具体到本案，金粤公司作为幕墙分包方，按上述规定，只能与总承包方中建三局二公司签订幕墙工程分包合同。一审法院的判决观点，幕墙工程分包合同必须由分包单位与发包单位建立，是违反法律强行性、禁止性规范的违法分包。一审法院以招标文件中“中标单位收到招标单位中标通知书后10个日历天内签订广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程承包合同”的内容认定，金粤公司应当就幕墙分包工程与广铝公司签订施工工程承包合同，建立幕墙工程分包合同关系，完全是无视幕墙工程包含在总承包施工范围内，案涉幕墙工程属“甲指分包”即由发包方通过招投标方式确定分包方的前提，要求金粤公司违反法律规定与发包方广铝公司建立幕墙工程的分包合同关系，其适用法律明显错误。再退一步讲，即便如一审法院所认定，案涉幕墙工程分包合同应由金粤公司与发包方广铝公司签订，而本案中，中建三局二公司作为项目的总承包方，在两个发包方广铝公司及远大公司通过招投标方式选定幕墙分包方金粤公司局按照中标通知书的约定与金粤公司签订《建设工程分包合同（幕墙工程）》，且西塔部分至今仍有效履行中，这让金粤公司有理由相信中建三局二公司与金粤公司签订幕墙工程分包合同是经广铝公司同意并授权的，该幕墙分包合同对广铝公司有约束力。（三）在案涉幕墙工程分包合同签订后，一审法院仍以“中标通知书是订立合同的允诺”为由，认定本案幕墙工程分包合同仍未成立，广铝公司仍可主张中标通知书义务未完成而失效，显属适用法律明显错误。如前所述，金粤公司与中建三局二公司签订的案涉幕墙分包合同合法有效，本案幕墙工程分包合同关系已成立，对广铝公司亦有约束力。本案中，案涉建设工程招标合同是发包方广铝公司及远大公司发出要约邀请的招标文件，金粤公司作出投标文件的要约，后广铝公司及远大公司发出中标通知书实质上是发出预约签订幕墙工程分包合同的通知，该通知在中建三局二公司与金粤公司签订案涉幕墙分包合同后就成为合同的一部分，无论金粤公司是否完成了中标通知书的义务，均产生不了丧失中标资格或丧失签约资格的法律后果。一审法院混淆幕墙工程分包合同的签订主体，以发包方未追认总承包方中建三局二公司根据中标通知书与金粤公司签订的《建设工程分包合同（幕墙工程）》为由，要求同一幕墙工程需与不同主体同时建立多个工程分包合同关系，在金粤公司与中建三局二公司签订《建设工程分包合同（幕墙工程）》后，仍然认为幕墙工程分包合同未成立，广铝公司仍可主张中标通知书失效，其适用法律明显错误。（四）一审法院以未经委托人广铝公司追认为由认定案涉东塔幕墙工程分包合同部分无效没有法律依据。一审法院应当结合：（1）中标通知书送达生效的事实、（2）西塔幕墙工程合同有效并持续履行的事实、（3）中建三局二公司作为项目总承包方对幕墙招标和中标人情况完全知晓的事实，综合、客观的评价中建三局二公司作为总承包方与中标单位签订幕墙分包合同的行为。一审法院孤立的认定“中建三局二公司与金粤公司签订分包合同未经广铝公司的追认”导致东塔幕墙分包合同部分无效，显属否认了中标通知书有效的观点，于法无具。首先，未经追认的合同不必然导致合同无效。合同无效有明确的法律规定，本案并不具备合同无效的情形。更重要的是，未经追认的合同，对中建三局二公司自始至终仍有约束力，何谈无效？其次，中标通知书属于明确同意金粤公司作为幕墙分包方的意思表示，结合本案已经查明的总承包合同内容，在中标通知书有效期内，中建三局二公司有义务与中标方金粤公司签订分包合同，无需广铝公司另行授权或指令。一审法院割裂、片面的评价，得出未经广铝公司另行授权东塔幕墙工程分包合同部分无效的结论，没有任何法律依据；同时又认定，同一份分包合同中西塔幕墙的部分合同内容有效，显属适用法律错误，前后法律逻辑矛盾。金粤公司认为，案涉幕墙工程分包合同合法有效，广铝公司违反合同约定，擅自将案涉东塔幕墙工程分包给第三方，金粤公司主张中建三局二公司和广铝公司承担不能继续履行合同的违约责任，有事实和法律依据。一审判决事实查明不清，法律适用错误，基本法律逻辑混乱，甚至前后矛盾，依法应予以纠正。广铝公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、一审判决认定事实清楚，不存在遗漏查明的事实。（一）一审判决已查明案涉东塔幕墙工程不包含在广铝公司与中建三局二公司签订的《总承包施工合同》范围内，是属于甲方独立分包直接分包，中建三局二公司作为总包方仅提供管理配合协调及照管的义务。根据广铝公司与中建三局二公司签订的《总承包工程施工合同》第一部分合同协议书第一条工程概况6.1款（合同第2页）“9）．．．．．（幕墙工程由发包人另行分包）”，6.3款（合同第2页）“由发包人独立分包或指定分包，承包人需要提供管理配合协调及照管（总包配合/管理）的分包工程包括但不限于（2）幕墙工程”，7.5款（合同第3页）“发包人指定分包工程不在承包人施工范围内”，第五条合同价款及支付第2款（合同第4页）“本工程总造价暂定为1,500,000,000.00元（大写：人民币拾伍亿元整），其中：i.由承包人承包并实施施工范围的暂定含税合同价款为277,008,754.42元（大写贰亿柒仟柒佰万零捌仟柒佰伍拾肆元肆角贰分）．．．．．ii.由发包人独立分包或指定分包施工范围的暂定总价为1,222,991,245.58元”，即，总包方中建三局二公司仅是承包土建工程、承包价款为2.77亿，而幕墙工程不属于总包范围，是属于甲方独立分包，甲方独立分包的工程价款达12.2亿；第二部分通用合同条款3.5.4款（合同第16页）“承包人应按发包人要求与分包单位签订三方协议，行使承包人在分包工程内的总承包责任”的约定，又根据招标文件的发标人是“广铝集团有限公司”、“广州远大置业有限公司”，而非中建三局二公司，因此，案涉东塔玻璃幕墙工程既不在总包范围内，也不是金粤幕墙公司所称的“甲指分包”，而是由广铝公司直接独立分包，中建三局二公司仅提供管理配合协调及照管的义务。而合同总造价15亿元是由中建三局二公司实际承包施工范围内的合同价款及广铝公司独立分包工程的合同价款两部分组成，且该《总承包施工合同》已经行政税务备案也不能证明案涉东塔幕墙工程包含在《总承包施工合同》中。即使是甲指分包，也是必须取得甲方的授权，即中建三局二公司要按照广铝公司的指令与分包方签订分包合同。并不是说甲指分包，总包方就可以随意与第三方签订分包合同，总包方中建三局二公司没有这样的权限。（二）一审判决已查明金粤幕墙公司未能在中标通知书约定的时限内（2018年9月21日至2019年3月21）完成五项工作，是金粤幕墙公司自身过错导致的，与广铝公司无关，广铝公司已经充分履行了配合义务。首先，根据金粤幕墙公司一审提交的证据8《关于建设单位（东塔业主）对幕墙工程工作推进方向的回函》（第126页-128页）可知，金粤幕墙公司已经承认完全是其自身原因导致没有在约定的时限内完成中标通知书第（二）项和第（三）项工作，与广铝公司无关。其中第（三）项工作“玻璃幕墙横向装饰杆件的实体样板”（即飘带样板），广铝公司与广东广铝型材有限公司于2018年12月6日签署的《铝型材模具定做保管协议》就是完全及时地履行了配合义务，是金粤幕墙公司迟迟不能提供模具技术资料导致不能开模，从而不能完成该项工作。其次，东塔、西塔幕墙工程统一招标为的是方便节省成本，但并不意味着西塔业主审核通过了中标通知书第（三）项工作，广铝公司也要审核通过，西塔业主与金粤幕墙公司和中建三局二公司签署了三方分包合同，广铝公司也必须签署，东塔、西塔权利主体不同，各自的需求不同，对各自权利的取舍均由各权利主体自行处置，其他方无权评说或干涉，金粤幕墙公司也无权以此强行要求广铝公司审核通过其工作并与其签署东塔的分包合同。再次，根据招标文件第22页3.1条“中标单位应按照发标人通知的时间及地点，由法定代表人或被授权委托人前往与发标人进行合同签订”，3.2条“中标单位收到招标单位中标通知后10个日历天内签订广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程承包合同”，第24页广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程承包合同的甲方为“广铝集团有限公司”、“广州远大置业有限公司”的内容可知中标通知书第四项工作“签订帷幕墙工程承包合同”是指广铝公司与金粤幕墙公司另行签订施工工程承包合同，而广铝公司与金粤幕墙公司至今未签订。金粤幕墙公司提交的证据8《关于建设单位（东塔业主）对幕墙工程工作推进方向的回函》中“因幕墙施工承包合同未签订，导致该项目很多工作无法进一步开展，项目进度也相应的一再延误”，一方面金粤幕墙公司承认案涉工程幕墙施工合同未签订，另一方面也道出了金粤幕墙公司不能完成中标通知书中5项工作的重要原因：没有签署幕墙施工承包合同。显然，其是在坐等广铝公司签署了合同后才去具体开展和落实中标通知书中的几项工作，由此导致了中标通知书有效期内的附条件无法成就，而其诉称是广铝公司原因导致显然是推卸责任的托词，没有任何事实依据。最后，广铝公司在金粤幕墙公司一再拖延工作进度的情况下，为了能延续案涉工程与金粤幕墙公司合作的可能性，才于中标通知书约定的时限即将到期前提出了甲供部分材料的合作方案，是寄望于其报价客观可行则双方在中标通知书失效后也能继续合作，但金粤幕墙公司没有珍惜这次机会，其新的报价严重偏离同一时期的市场价，故双方的合作不再可能。（三）金粤幕墙公司主张的预期可得利益损失属于违约损害赔偿的范围，但是，案涉合同都未成立，金粤幕墙公司也从未进场施工，金粤幕墙公司无权主张预期可得利益，更无权主张对预期可得利益进行司法鉴定。二、一审判决适用法律正确，逻辑正确。（一）一审判决认定案涉工程承包合同未成立，仍处于缔约阶段，金粤幕墙公司与中建三局二公司签订的工程承包合同中关于东塔幕墙部分无效，此处的“无效”认定，是指没有法律效力，对广铝公司无约束力（而不是指违背法律行政法规而导致的合同无效），该认定适用法律正确。1.一审判决第27页第1行—3行的内容不是一审法院对案涉事实或法律的认定，而是一审法院基于案涉工程客观情况的重大变化，同意金粤幕墙公司变更诉讼请求，这是对诉讼程序的审查，不是对金粤幕墙公司与中建三局二公司签订的工程承包合同效力的认定。2.一审判决第27页第13—14行认定“工程承包合同未成立，仍处于缔约阶段"，此处的工程承包合同是指广铝公司与金粤幕墙公司另行签订的施工工程承包合同，而广铝公司与金粤幕墙公司至今未签订，因此案涉东塔工程承包合同未成立，仍处于缔约阶段。3.合同成立不必然导致合同生效，金粤幕墙公司与中建三局二公司在广铝公司完全不知情且未授权的前提下，其签订的工程承包合同虽然成立，但是对案涉东塔幕墙部分属于效力待定，广铝公司拒绝追认，所以合同关于案涉东塔幕墙部分无效，对广铝公司不发生法律效力，没有约束力。首先，效力待定的合同未被追认，就是无效合同。金粤幕墙公司与中建三局二公司在2019年1月4日签署的东西塔工程承包合同，广铝公司是完全不知情的也未同意或授权中建三局二公司签署，广铝公司在2019年3月知道金粤幕墙公司与中建三局二公司签订了工程承包合同后，也立即提出了书面异议，已实际产生不被追认的法律后果，即无效的法律后果。在中标通知书到期时金粤幕墙公司仍然不能完成中标通知书的5项工作后使广铝公司无法再追认该工程承包合同后中关于东塔幕墙部分，广铝公司已经充分给足了金粤幕墙公司成就中标通知书的时间，也完全配合了金粤幕墙公司的预备工作。是金粤幕墙公司自身一定要等待签署合同后才积极推进中标通知书的工作，是其搞反了签订合同的前提条件。而中建三局二公司在签署案涉合同前未取得广铝公司的授权也没有处分权，其签署行为对于案涉东塔幕墙工程是无效民事法律行为，根据《合同法》第四十八条、第五十一条的规定，中建三局二公司无论是作为无权代理人或无权处分人，其订立的合同都是效力待定，事后也没有得到广铝公司追认或同意，因此，该合同就东塔幕墙部分是无效的，对广铝公司不发生法律效力的，没有约束力。除了合同无效的法定情形外，效力待定的合同也会导致合同无效。同时，根据《合同法》第五十六条的规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，一审判决认定金粤幕墙公司与中建三局二公司签订的工程承包合同部分无效，适用法律正确。其次，中建三局二公司之所以和金粤幕墙公司签订工程承包合同，是其作为总包方善意地为了推进整体项目的进展，提前预签了东西塔的工程承包合同，一方面是为了行政备案之需，另一方面也是敦促金粤幕墙公司尽快完成中标通知书的五项工作以便东西塔的业主能尽快签署各自的三方分包合同，而工程承包合同仅是用于行政备案需要并不是广铝公司、金粤幕墙公司与中建三局二公司三方实际履行的合同。一审判决认定案涉东塔工程承包合同的签约主体是广铝公司，该认定适用法律正确。首先，金粤幕墙公司在投标时就明确知道案涉东塔工程是由广铝公司独立分包，由广铝公司直接进行招投标，应当由广铝公司与金粤幕墙公司另行签订案涉工程承包合同，中建三局二公司仅提供管理配合协调及照管的义务。并且，金粤幕墙公司与中建三局二公司于2018年12月签订工程承包合同后，2019年2月22日金粤幕墙公司与中建三局二公司、西塔业主广州远大置业有限公司又另行签订了《广铝、远大总部经济大厦总承包外立面幕墙施工工程（西塔）分包协议书》，由此可知，就案涉东塔工程金粤幕墙公司也需与中建三局二公司和广铝公司另行签订三方协议，金粤幕墙公司是明确知道中建三局二公司无权代理广铝公司签署案涉东塔工程协议的。其次，案涉东塔工程不涉及违法分包。根据《释义》（建市施函[2014]163号），对第五条第（五）款“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的”的释义“其中第（一）、（二）、（五）种情形是根据违法发包的定义直接规定的情形”，“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位”，案涉东塔工程不包含在总包范围内，广铝公司有权独立分包，且是将全部玻璃幕墙工程分包给一个专业承包单位，不存在肢解发包的问题，案涉工程是合法发包。最后，金粤幕墙公司与中建三局二公司签订的工程承包合同西塔部分至今仍在履行，是因为金粤幕墙公司与西塔业主签订了三方协议，西塔业主履行了追认程序。且金粤幕墙公司明知东塔与西塔是不同的业主，其辩称因为西塔部分，所以有理由相信中建三局二公司签订合同是经广铝公司同意并授权的，完全是金粤幕墙公司罔顾事实与法律的信口雌黄，有违诚实信用。（三）一审判决认定中标通知书是同意订立合同的允诺，且金粤幕墙公司没有按照约定完成中标通知书约定的工作内容导致其失效，该认定适用法律正确。中标通知书约定金粤幕墙公司必须在中标通知书180天有效期内完成约定的五项工作才能成为案涉东塔工程的分包方，就是附条件的允诺，并且约定“若中标人在中标通知书有效期内无法完成上述工作，且没有收到发标人中标通知书有效期延长的书面通知，则本中标通知书自动失效”，即中标人未在180天内完成五项工作必然产生丧失中标资格或签约资格以及中标通知书失效的法律后果，是金粤幕墙公司未能在有效期内完成五项工作，导致中标通知书失效，导致广铝公司与金粤幕墙公司的建设工程施工合同关系未成立，完全是金粤幕墙公司咎由自取。（四）金粤幕墙公司在明知中建三局二公司没有取得广铝公司授权的前提下，与中建三局二公司签订工程承包合同，也没有取得广铝公司的追认，导致该合同东塔幕墙部分无效，金粤幕墙公司应当自行承担全部后果，广铝公司没有任何责任。金粤幕墙公司至今都认为中标通知书一经送达，中建三局二公司均有义务与其签署分包合同无需广铝公司另行授权或指令，这纯属金粤幕墙公司的曲解而罔顾中标通知书中的附条件约定。中建三局二公司公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一、案涉幕墙工程由发包人广铝集团有限公司、广州远大置业有限公司独立发包，不在中建三局二公司承包范围内，中建三局二公司作为总承包方对案涉幕墙工程提供管理配合协调及照管的义务。案涉幕墙工程不在总承包方承包范围内。2015年3月30日，中建三局二公司与广铝公司、广州远大置业有限公司签订《广铝、远大总部经济大厦项目总承包工程施工合同》（以下简称“总包合同”），广铝公司、广州远大置业有限公司为该工程发包人，中建三局二公司为该工程总承包人。《总包合同》第一部分合同协议书第一条6.1款第（9）项约定：“地下室防水套管、楼层套管、。各专业预埋铁件（幕墙工程由发包人另行分包，但幕墙工程的预埋铁件包含于本合同范围内）。”，第6.3款约定：“由发包人独立分包或指定分包，承包人需提供管理配合协调及照管（总包配合、管理）的分包工程包括但不限于：（1）室内外强电工程；（2）幕墙工程；（3）铝合金门窗、铝合金百页工程；。（18）其他专业工程。”第7.5款约定：“发包人指定分包工程不在承包人施工范围内”即根据《总包合同》，案涉幕墙工程由发包人广铝公司、广州远大置业有限公司独立发包，中建三局二公司仅承担管理配合协调及照管义务。且《总包合同》约定中建三局二公司承包范围内的暂定造价为277008754.42（2.77亿）元，含东塔、西塔、裙楼、地下室，其中西塔和东塔部分合计135××××3873（1.35亿）元，而案涉幕墙工程合同暂定造价为174756758.72元（1.74亿），显然，案涉幕墙工程不在总承包人承包范围内，中建三局二公司仅对案涉幕墙工程承担管理配合协调及照管义务。二、合同编号：HN-GL.YD-JZ-001号《建设工程分包合同（幕墙）》为满足行政管理需要签订，并非案涉幕墙工程实际履行合同。1.根据案涉幕墙工程招标文件及中标通知书，该幕墙工程发标人为广铝公司、广州远大置业有限公司，并非中建三局二公司，即中建三局二公司并非案涉幕墙工程的缔约主体。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”如金粤幕墙公司完成中标通知书中约定的内容，其应与广铝公司及广州远大置业有限公司签订正式的施工合同，不应与中建三局二公司签订施工合同。2.根据《总包合同》，中建三局二公司仅对幕墙工程承担管理配合协调及照管义务。根据《总包合同》专用合同条款3.5.4条，承包人应按发包人要求与分包单位签订三方协议，行使承包人在分包工程内的总承包责任。即案涉幕墙工程，中建三局二公司为履行管理配合协调及照管义务，需按发包人要求与金粤幕墙公司、发包人签订三方协议。2019年2月22日，金粤幕墙公司、广州远大置业有限公司、中建三局二公司签订的《广铝、远大总部经济大厦总承包外立面幕墙施工工程（西塔）分包协议书》，案涉幕墙工程西塔部分实际履行该三方协议。同理，案涉幕墙工程东塔部分亦应如此。3.金粤幕墙公司与中建三局二公司签订的HN-GL.YD-JZ-001号《建设工程分包合同（幕墙）》本身为满足行政管理的需要，辅助金粤幕墙公司开具发票之用，并非案涉幕墙工程（含东西塔）的实际履行合同，不存在履行的可能性。三、金粤幕墙公司明知HN-GL.YD-JZ-001号《建设工程分包合同（幕墙）》为满足行政管理需要而签订，其从未按该合同约定向中建三局二公司履行相关义务。1.案涉HN-GL.YD-JZ-001号幕墙合同签订时间为2019年1月4日，根据金粤幕墙公司提交的2019年1月4日162号会议纪要、2019年2月22日166号会议纪要，分别载明“落实合同相关事宜，争取下周完成”，“下周内将完成相关合同签订。”即金粤幕墙公司明知该HN-GL.YD-JZ-001号幕墙合同并非实际履行合同，需继续落实相关合同签订。2.案涉幕墙合同第11页，第2.24条约定：“乙方在合同签订后14日内，提交详细的施工组织设计，施工组织设计经批准方可执行。”金粤幕墙公司从未向中建三局二公司提交施工组织设计，即使其已进场施工的西塔幕墙部分，金粤幕墙公司亦未向中建三局二公司提交过相关施工组织设计。第2.25条“按合同约定的期限完成深化设计图纸，并交甲方审核。”金粤幕墙公司从未向中建三局二公司提交设计图纸审核，即使其已进场施工的西塔幕墙部分，金粤幕墙公司亦未向中建三局二公司提交过。合同第16页1.1条：“在视觉样板经甲方确认后一周内，乙方应立即开始施工。”等。金粤幕墙公司施工视觉样板从未经中建三局二公司确认，即使其已进场施工的西塔幕墙部分，亦是如此。3.金粤幕墙公司明知HN-GL.YD-JZ-001号《建设工程分包合同（幕墙）》是为满足行政管理需要，并非实际履行合同，其也并未按照该合同向中建三局二公司履行相关义务。四、金粤幕墙公司主张的损失缺乏事实依据。1.案涉项目西塔幕墙工程，金粤幕墙公司在监理单位2019年5月5日下发开工令后已正常进场施工，其发生工人工资、办公费用、房屋改造、租赁、支出费用、飘带开模费用等施工费用（如有），不应作为东塔的费用损失。2.金粤幕墙公司并未就东塔部分与广铝公司签订施工合同，亦未进场施工，亦未将人、材、机运至施工现场，不存在窝工费用损失。3.金粤幕墙公司提供的损失费用，皆指向西塔。在费用报销单中，含“西塔冯”字样，其他人工工资等无法证明为东塔损失。4.根据中建三局二公司提交的合同编号为GALZH2019001《广铝、远大总部经济大厦（东塔标段）项目外立面幕墙施工工程承包合同》双方协议书第十二条的约定，广州江河幕墙系统工程有限公司进场施工产生的一起法律后果由广铝公司承担，因此，即使金粤幕墙公司存在损失，该费用由广铝公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金粤公司向一审法院起诉请求：1.判令广铝公司、中建三局二公司履行合同编号：HN-GI.YD-JZ-001号《建设工程分包合同（幕墙）》项下的东塔幕墙进场施工分包合同义务；2.判令广铝公司、中建三局二公司共同向金粤公司赔偿因其违约给金粤公司造成的窝工损失共计人民币542000元（暂计算至起诉之日）；3、本案诉讼费由广铝公司、中建三局二公司承担。一审诉讼中，金粤公司撤回了其第一项诉请请求，并变更第二项诉讼请求为判令广铝公司、中建三局二公司共同向金粤公司赔偿因东塔玻璃幕墙合同无法继续履行而给金粤公司造成的投标损失、施工前准备损失及合同可预期可得利益损失共计人民币8094401.87元。一审法院认定事实：广铝公司、远大公司（发包人）与中建三局二公司（承包人）签订《广铝、远大总部经济大厦项目总承包工程施工合同》，约定：工程名称：广铝、远大总部经济大厦项目施工总承包工程；工程内容：塔楼（东塔）、塔楼（西塔）、裙楼、地下室；由发包人独立分包或指定分包，承包人需提供管理配合协调及照管（总包配合管理）的分包工程包括但不限于：（2）幕墙工程；3.5.4承包人应按发包人要求与分包单位签订三方协议，行使承包人在分包工程内的总承包责任；等。2018年2月2日，广铝公司及远大公司作为共同发标人发布《广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程招标文件》，载明：工程名称为广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程；本标度内容为1、外立面幕墙图纸设计及出图盖章、施工图深化、幕墙单元板及所有构件（含钢结构、预埋件）制作、加工、装卸车、运输、安装（含预埋）、验收，幕墙面积约72000㎡；投标人应承担其编制投标文件与递交投标文件所涉及的一切费用，包括现场考察的交通、食宿等相关费用。不管投标结果如何，发标人对上述费用不负任何责任；中标单位收到招标单位中标通知后10个日历天内签订广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程承包合同；等。招标文件中的《广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程承包合同》载明：组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、本合同条款、本合同的招标文件及其澄清和补充文件；本合同的投标文件及其澄清和补充文件；乙方与总承包单位签订的《施工总承包现场管理条例》中关于总包配合与管理的相关内容等；当合同执行过程中出现同一内容前后约定不一致时，以时间较后的约定为准；中标单位应在接到中标通知书之日起30日内、签订本工程施工承包合同之前向发标人提交履约保证金（银行保函）。履约保证金的金额为合同价格总价款的10%。如果中标单位不按时提交履约保证金。发标人将视投标人自动放弃中标的权利，没收其投标保证金；等。2018年3月12日，金粤公司向广铝公司支付投标保证金250000元。2018年9月14日，广铝公司及远大公司向金粤公司发出《广铝、远大总部经济大厦项目幕墙制作安装项目中标通知书》，载明：致深圳金粤幕墙装饰工程有限公司，广铝集团有限公司、远大公司于2018年2月2日邀请贵方参与广铝远大总部经济大厦项目帷幕墙工程的投标，基于投标人、招标人双方的多轮技术及商务沟通，招标人评标委员会综合评审决定贵司为本项目幕墙中标单位，并确定相关事宜如下：中标金额：方案一（台玻、DH）173006746.95元，其中东塔为86486396.43元，西塔为86520350.52元。方案二（南玻、DH）175006716.95元，其中东塔为87486396.43元，西塔为87520350.52元。方案三（台玻、奥姆勒）170691588.31元，其中东塔为85328970.12元，西塔为85362618.19元。方案四（南玻、奥姆勒）172691588.31元，其中东塔为86328970.12元，西塔为86362618.19元；本中标通知书自招标人收到中标单位确认回复之日生效，有效期为180日历天。在中标通知书有效期内中标人必须完成以下工作：帷幕墙工程施工图，并通过施工图审图公司审核确认；帷幕墙工程项目组织设计，并通过发标人及项目总承包审核；玻璃幕墙横向装饰杆件的实体样板，并通过发标人审核；签订帷幕墙工程承包合同；与发标人或发标人指定代表完成工程量清单核对并达成共识；若中标人在中标通知书有效期内无法完成上述工作，且没有收到发标人中标通知书有效期延长的书面通知，则本中标通知书自动失效；发标人在中标通知书逾期失效后不提供任何补偿；在中标人收到本中标通知书，并在发出日后3个工作日内书面盖章签字确认接受并送达招标人后立即生效，如中标人在上述时间内未对中标通知书进行书面盖章签字确认，发标人将自动收回本中标通知书；等。2018年9月21日，金粤公司签收《中标单位确认回执》，该回执载明：本公司深圳金粤幕墙装饰工程有限公司确认收到上述中标通知书，并在此确认接受中标通知书及其附件的全部规定。2018年12月，中建三局二公司（承包人、甲方）与金粤公司（分包人、乙方）签订编号为HN-GI.YD-JZ-001号《建设工程分包合同（幕墙工程）》，约定：本合同含税合同价为174756758.72元，其中塔楼标准区幕墙（东塔）为69606167.84元，塔楼标准区幕墙（西塔）为69433703.56元，裙楼幕墙为30166384.64元，深化设计费为460500元；中标单位应在接到中标通知书之日起30日内、签订本工程施工承包合同之前向发标人提交履约保证金（银行保函）。履约保证金的金额为合同价格总价款的10%。如果中标单位不按时提交履约保证金。发标人将视投标人自动放弃中标的权利，没收其投标保证金；等。2019年2月22日，中建三局二公司（总承包单位）、金粤公司（分包单位）、远大公司（建设单位）签订《广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程（西塔）分包协议书》。2019年3月15日，金粤公司向广铝公司发出《关于建设单位（东塔业主）提出项目总价调整的事宜》，主要内容为：我司自2018年9月接到“广铝远大总部经济大厦项目帷幕墙工程”中标通知书开始进场开展各项相关设计、施工工作已约有六个月时间。本项目的各项工作都在积极、有序的开展：项目部组建、商务洽谈、工程相关手续办理、现场预埋施工、模具开模，施工图深化设计、设计订料制单、施工材料加工件等制图等技术方面的事宜—直有序推进，各实验方案、施工深化图纸也已完成送审工作，已于2019年1月4日完成并提交全套幕墙施工图，至2019年3月4日已对最终的审图意见做了相应的完善及回复，同时也积极配合业主、监理、总包的各项相关工作。2019年伊始项目各项工作也亦将全面展开，截止目前关于签订该项目东塔施工合同方面的工作，我司一直积极配合、全力推进，但贵司一直未有效的推进落实。然而于2019年3月6日贵司出于对成本方面的考虑，决定对东塔幕墙采取甲供材合作模式（仅甲供玻璃、开窗器），并更改之前中标时已确定的某些材料品牌。邮件通知并要求我司配合完成相应工作。我司本着尊重、互信的基础，出于理解和诚意，在确保项目施工安全及质量的原则下，适当保留合理利润，尽力满足和配合了贵司的各项要求。时至2019年3月15日与贵司高层商谈，贵司提出：我司按贵司近期要求的甲供材料模式重新调整后清单的价格比贵司外询报价高（幅度高达1400万），并要求我司做相应的降价。等。2019年3月21日，广铝公司向金粤公司发出《关于幕墙工程工作推进方向的回复函》，主要内容为：由于贵我双方至今未对本工程签订合同，贵司于2019年3月15日向我司发送关于建设单位（东塔业主）提出项目总价调整的事宜的函件，要求我司给出本工程工作推进的明确方向。现函复如下：根据中标通知书的规定，在中标通知书有效期内中标人必须完成以下工作，中标通知书签订日期为2018年9月21日，而截止至2019年3月21日，贵司作为本项目帷幕墙工程中标单位，未在中标通知书有效期内向我方提交上述（二）（三）项工作成果。因此，该中标通知书自动失效。2019年3月22日，金粤公司向广铝公司发出《关于建设单位（东塔业主）对幕墙工程工作推进方向的回函》，主要内容为：对于第二条项目组织设计方面，我司于投标时已提供，按一般项目方案基本无调整情况下组织设计后期作微小调整就可以到达申报条件，但本项目因涉及修改装饰条并要经过样板试装验证，才能确定最终的施工方案（该装饰条样板试装验证对单元板块及装饰线安装是否需要进行如吊篮、轨道吊装设备等投入具有决定性影响），所以需要等飘板装饰条确定才能最终完成；（2）对于第三条实体样板方面，我司一直积极推进，从铝材开模、型材拉弯、型材机加工及后期更换安装等已做了充分的安排，因该型材具有独特的外形及加工要求，所以型材厂（型材厂为贵司型材厂）开模从2018年11月15日到2019年1月15日才试模成功，经历了60多天时间，由此可知该型材生产难度超过预期（常规模具开模至多25天）；后期拉弯我司寻找了3家长期合作的且有相当实力的厂家进行技术攻关，最终于2019年1月25日确定拉弯方案并开始开模，该4款型材涉及到每款两种材质的3个模具，共计12款模具及夹具，其中每款中间锭模的模具有480片总计1950片之多，截止2019年3月15日我司组织贵司技术负责人及项目总雷秀红一行人到拉弯厂考察，核实过该拉弯工艺确实有非常大的技术难度，至此生产、加工过程都在积极推进，同时由于各个环节都超过了预期时间，特别是型材开模的时间超过计划时间一个多月，最终导致飘带样板未能在预期时间内顺利完成；等。金粤公司为证明其收到中标通知书后已按照中标通知书的约定开展工作，提交了东塔幕墙工程投入工作统计表；往来文件（包括邮件及备忘录）；技术往来对接文件等予以证明。另查，2019年7月15日，广铝公司与广州江河幕墙系统工程有限公司签订《广铝、远大总部经济大厦（东塔标段）项目外立面幕墙施工工程承包合同》，之后广州江河幕墙系统工程有限公司于2019年8月1日进场施工。诉讼中，金粤公司表示因广铝公司多次要求调整中标价格，所以金粤公司并未支付履约保证金。双方确认现涉案工程已由广铝公司分包给案外人广州江河幕墙系统工程有限公司，且案外人已经进场施工，在2020年11月2日的庭审中，广铝公司表示广州江河幕墙系统工程有限公司已经完成了施工量的大概70%。中建三局表示其与金粤公司签订的分包合同中关于东塔幕墙部分并未实际履行，签订该合同只是行政管理的需要。对于变更该案诉讼请求，金粤公司表示：在第一次庭审时，广铝公司委托了第三方进场施工的进度尚不足10%，涉案东塔幕墙的分包合同有继续履行的可能，因此我方当庭坚持继续履行合同，但是截至第三次开庭即2020年11月2日，广铝公司委托第三方进场施工进度已经60%，导致该案发生重大情势变更，出现了客观上涉案东塔幕墙分包合同履行不能的情形，因此我方撤回了第一项诉请并要求广铝公司、中建三局二公司赔偿损失。庭审中，关于中标通知书中约定的义务有无完成，广铝公司表示金粤公司并未按期完成，金粤公司则表示180日期限违反法律规定，同时其已经按照中标通知书的约定完成了大部分的工作内容，金粤公司提交的监理会议纪要以及邮件往来可以证明金粤公司在中标之后是积极跟总承包方、监理单位完成《中标通知书》的义务，但是由于广铝公司要求调低中标价格未果，多次延期审查施工图等原因，所以导致需要广铝公司配合的中标通知书部分没有完成，其已经完成了《中标通知书》中约定的第1项、第2项，但是广铝公司不确认，第3项需要核实是否已经完成，第4项也已经完成了，我方是跟总包方签订的，第5项无法完成，需要广铝公司配合的。金粤公司为证明因广铝公司、中建三局二公司原因对其造成的损失，提交了以下证据：工资表汇总；办公费用支出单据；房屋改造、租赁、支出费用单据；飘带开模费用支出单据；广铝远大项目损失费用明细；工作往来文件、东塔涉及图纸、BIM设计、PPT、施工进度设计表、施工总平面图、建筑节能设计方案、防火墙设计、飘带设计、飘带转角料方案、东塔运输计算表。金粤公司表示虽然其提交的费用明细表中载明的款项为8564045.022元，但该案以诉请主张的8094401.87元为准。一审法院认为，金粤公司原诉请要求广铝公司、中建三局二公司继续履行《建设工程分包合同（幕墙）》项下的东塔幕墙进场施工分包合同义务并赔偿金粤公司窝工损失，在诉讼过程中，广铝公司已经委托案外人广州江河幕墙系统工程有限公司对涉案工程进场施工，且广铝公司表示施工进度已近70%，故基于客观情况的重大变化，金粤公司据此变更该案的诉讼请求为要求广铝公司、中建三局赔偿因合同无法继续履行而给金粤公司造成的损失，一审法院予以确认，广铝公司、中建三局二公司对此的抗辩意见，一审法院不予采纳。该案的争议焦点问题为：金粤公司主张广铝公司及中建三局二公司赔偿其损失8094401.87元能否成立的问题。针对双方当事人提供的证据及陈述意见，一审法院分析如下：关于广铝公司的责任问题。首先，根据招标文件中“中标单位收到招标单位中标通知后10个日历天内签订广铝、远大总部经济大厦外立面幕墙施工工程承包合同”的内容可知，金粤公司在收到广铝公司发出的中标通知书后，需要另行与广铝公司签订施工工程承包合同，而双方至今并未另行签订，故广铝公司向金粤公司发出《中标通知书》的行为应认定为同意订立合同的允诺，而非针对金粤公司要求的承诺。由于工程承包合同未成立，仍处于缔约阶段，故该案应审查广铝公司是否应当承担缔约过失责任而非违约责任。金粤公司主张其与总包方中建三局二公司签订了工程承包合同，故金粤公司、广铝公司关于案涉项目外立面幕墙（包括东塔和西塔）建设工程分包合同关系已成立。一审法院认为，虽然金粤公司与中建三局二公司签订了工程承包合同，但根据中建三局二公司与广铝公司签订的总承包合同，涉案东塔幕墙工程由广铝公司另行分包，中建三局二公司仅提供管理配合协调及照管的义务，且根据中建三局提交的其与金粤公司及远大公司就西塔签订的工程承包合同可知，在金粤公司收到中标通知书后需要另行与广铝公司、中建三局二公司签订涉案工程的分包合同，同时金粤公司与中建三局二公司签订的建设工程分包合同中就东塔幕墙工程部分并无证据显示已经得广铝公司的同意或追认，金粤公司与中建三局二公司签订的工程承包合同中关于东塔幕墙部分应为无效，对广铝公司无约束力。故对于金粤公司上述主张，一审法院不予采纳。其次，中标通知书中约定了金粤公司应当在中标通知书有效期180日历天内完成广铝公司指定的工作内容，否则中标通知书失效。金粤公司主张其已经完成了约定的大部分工作内容，未完成的部分也是因为广铝公司的原因导致，广铝公司对此不予确认。金粤公司并未充分举证证明其已经按照约定完成了中标通知书中约定的工作内容，亦未举证证明其未完成工作内容是因广铝公司的原因导致。同时，在金粤公司发给广铝公司的函件中，其亦确认有部分工作事项尚未完成，故广铝公司据此主张中标通知书已经失效，一审法院予以采纳。对于广铝公司未与金粤公司签订涉案工程承包合同，广铝公司并不存在过错，不应承担缔约过失责任。关于中建三局二公司的责任问题，如前所述，金粤公司与中建三局二公司签订的工程承包合同中关于东塔幕墙部分为无效合同，且金粤公司应明知中建三局二公司对于幕墙工程无分包的权利，故金粤公司对该合同中关于东塔部分的无效存在过错。中建三局二公司主张其与金粤公司签订的东塔幕墙分包合同只是行政管理的需要并未实际履行，实际履行的合同应为三方重新签订的分包协议，根据中建三局二公司与广铝公司签订的总承包合同中约定涉案工程由广铝公司另行分包，中建三局二公司只是提供管理配合协调及照管义务，同时结合金粤公司并未实际进场施工，一审法院对中建三局二公司的上述主张予以合理采信。金粤公司主张中建三局二公司承担赔偿责任的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。关于金粤公司主张的赔偿数额问题。金粤公司主张损失为8094401.87元，但其提交的证据不足以证明损失已实际发生且是因涉案东塔工程而产生，同时根据中标通知书的约定，发标人在中标通知书逾期失效后不提供任何补偿，故对于金粤公司要求广铝公司、中建三局二公司赔偿其投标损失、施工前准备损失的请求，依据不足，一审法院不予支持。对于金粤公司主张的预期可得利益损失问题，因金粤公司与广铝公司的工程承包合同并未成立，广铝公司在该案中也无需承担缔约过失责任，同时中建三局二公司与金粤公司签订的东塔幕墙工程分包合同无效且未实际履行，故金粤公司要求广铝公司、中建三局二公司赔偿其预期可得利益损失的请求，一审法院亦不予支持。金粤公司申请对东塔幕墙工程预期可得利益进行鉴定的申请，一审法院不予准许。关于投标保证金的问题。金粤公司主张的8094401.87元损失中包含了投标保证金250000元及利息，广铝公司抗辩称金粤公司并未在接到中标通知书之日起30日内、签订本工程施工承包合同之前向其提交履约保证金（银行保函），故应没收金粤公司缴纳的投标保证金，一审法院认为，履约保证金的金额为合同价格总价款的10%，但现有证据并无显示金粤公司与广铝公司就合同的总价款达成了一致意见，金粤公司暂未缴纳履约保证金尚属合理，故一审法院对广铝公司的上述抗辩意见不予采纳，广铝公司应当将上述投标保证金退还给金粤公司。但金粤公司主张计算投标保证金占有期间的利息，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院依照依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十五条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广铝集团有限公司在该判决生效之日起10日内退还投标保证金250000元给深圳金粤幕墙装饰工程有限公司；二、驳回深圳金粤幕墙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68461元，由深圳金粤幕墙装饰工程有限公司负担66347元，广铝集团有限公司负担2114元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：广铝公司及中建三局二公司是否应赔偿金粤公司的损失。金粤公司主张其中标案涉项目外立面幕墙施工工程，但广铝公司不与其签订三方协议，中建三局二公司拒绝让其进场施工，因而需赔偿涉案分包合同不能履行造成的损失。本案中，广铝公司在涉案项目的招标文件中明确载明：中标单位应在借到中标通知书之日起30日内、签订本工程施工承包合同之前向发标人提交履约保证金。2018年9月14日，广铝公司向金粤公司发出中标通知书确认金粤公司为涉案项目的中标单位，同时在中标通知书中明确金粤公司必须在180日有效期内完成的工作事项。从上述事实看，广铝公司发布招标公告，系要约邀请。金粤公司进行投标，是向广铝公司发出要约。广铝公司虽向金粤公司发出中标通知书，但在中标通知书上增加金粤公司必须完成的工作和事项，对要约的内容作出了实质性的变更，则该中标通知书为新要约。2018年9月21日，金粤公司签收《中标单位确认回执》，确认接受中标通知书及其附件的全部规定，表明金粤公司作出承诺，此时双方的合同成立。根据中标通知书的约定，金粤公司必须在180日的有效期内完成约定的5项工作内容，否则中标通知书自动失效。金粤公司主张其已经完成了约定的大部分内容，未完成部分系广铝公司原因造成。从金粤公司确认的事实看，金粤公司确未在约定的期限内完成（东塔标段）约定的工作事项，其主张系因广铝公司的原因造成，亦未进行充分举证。且从金粤公司发给广铝公司的函件中也可看出，金粤公司未能如期完成（东塔标段）并非广铝公司的原因造成。按照中标通知书的约定，金粤公司无法完成中标通知书约定的工作，且没有收到发标人有效期延长的书面通知，则本中标通知书自动失效，发标人不提供任何补偿。金粤公司既未完成约定的工作，也未收到广铝公司延长有效期的书面通知，亦未在接到中标通知书30日内提交履约保证金，故广铝公司主张中标通知书失效，不承担任何赔偿责任，理由成立，一审法院予以采纳，并无不当。因中标通知书自动失效，则视为金粤公司自始未中标东塔标段，其与广铝公司未形成东塔标段的建设工程施工合同关系。根据案件查明的事实，涉案工程采取招投标方式招揽承包方，中标单位才有资格与招标单位签订涉案合同。而中标单位如要与招标单位签订建设工程施工合同，则还需满足招标文件设定的条件及中标通知书的要求。广铝公司、远大公司与中建三局二公司签订的《总承包施工合同》约定工程内容包括东塔、西塔、裙楼、地下室及由发包人独立分包或指定分包的工程，包括但不限于幕墙工程等。2018年12月，中建三局二公司与金粤公司签订《建设工程分包合同（幕墙工程）》，约定工程内容包括东塔幕墙、西塔幕墙等，标明合同总价及各分项的合同价款。同时，该合同亦约定：中标单位应在接到中标通知书之日起30日、签订本工程施工承包合同之前向发标人提交合同总价款10%的履约保证金；如果中标单位不按时提交履约保证金，发标人将视为投标人自动放弃中标的权利等。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款约定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”中建三局二公司与金粤公司虽就幕墙工程施工问题签订了《建设工程分包合同（幕墙工程）》，但双方在该合同中约定了附解除条件：即金粤公司未在接到中标通知书之日起30日向发标人提交合同总价款10%的履约保证金，发标人将视为投标人自动放弃中标的权利。因金粤公司未按时缴纳履约保证金，中标通知书自动失效，金粤公司丧失中标单位资格，则《建设工程分包合同（幕墙工程）》亦失效。综上，金粤公司与广铝公司、中建三局二公司均未成立涉案工程的建设工程施工合同关系。根据中标通知书的约定，金粤公司在中标通知书有效期内无法完成工作，中标通知书自动失效，广铝公司及中建三局二公司无须对金粤公司的损失进行赔偿，故金粤公司请求赔偿其因无法继续履行合同造成的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金粤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68461元，由上诉人深圳金粤幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年五月二十八日法官助理戴巧利书记员周蓓