陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书      （2021）陕01民终7177号      上诉人（原审被告）：西安市鄠邑区第二中学，住所地：西安市鄠邑区。   法定代表人：赵亚卫，该校校长。   委托诉讼代理人：骞瑞妮，陕西谷正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴育林，陕西谷正律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：许建军，男，汉族，住西安市鄠邑区。   委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站法援律师。   上诉人西安市鄠邑区第二中学（以下简称“鄠邑二中”）因与被上诉人许建军劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初5045号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   鄠邑二中上诉请求：对一审判决第三项没有异议，撤销一审判决第一项、第二项，驳回许建军主张的2019年7月、8月未足额支付的工资差额2396及解除劳动关系经济补偿24375的请求；本案二审诉讼费由许建军承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院认定事实错误。许建军是其单位的临聘劳务人员，从事的是非全日制工作，在其单位工作期间仍正常务农，从事农业生产活动，没有学校的人事编制，因此许建军与其单位之间为劳务关系。二、一审法院适用法律错误。许建军与其单位之间不是劳动关系，不适用劳动法律调整，因此其单位无需向许建军支付解除劳动关系经济补偿金。三、一审审理程序错误。劳动争议案件当事人一方向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动仲裁是向人民法院提起诉讼的前置程序，对于一审判决第一项，许建军未在劳动仲裁阶段提起仲裁，而是直接提起民事诉讼，故一审判决第一项未经仲裁前置程序，人民法院应予驳回。   许建军答辩称，一、其入职鄠邑二中后受该单位管理，从事该单位安排的工作，工作内容和职责是鄠邑二中运营不可缺少的部分。鄠邑二中按月给其发放工资，双方主体资格、管理模式、工资发放形式等均符合劳动关系的构成要件，鄠邑二中与其存在事实劳动关系。二、一审判决适用法律正确，程序不存在错误，其主张的工资差额请求经过了仲裁程序。综上，鄠邑二中的上诉请求没有法律依据，依法应予驳回，维持一审判决。   许建军向一审法院起诉请求：1.鄠邑二中支付其2020年4月至5月加班工资708元、2019年7月至8月未足额支付的工资2396元；2.鄠邑二中支付其解除劳动关系经济补偿24375元；本案诉讼费由鄠邑二中承担。   一审法院认定事实：2004年8月27日，许建军入职鄠邑二中，为印刷室印刷工，工作时间不固定，周内住在学校，鄠邑二中按月为许建军发工资，一个月满勤26天，教务处负责考勤。鄠邑二中为许建军购买2013年1月至2020年6月工伤保险。2020年6月2日，许建军向鄠邑二中邮寄解除劳动关系通知书，学校2020年6月3日收到。2019年许建军月平均工资1860元，2020年许建军月平均工资1950元，双方均认可许建军离职前12个月平均工资1950元。2020年4月、5月许建军每月工作26天，每月工资2165.77元。2019年7月、8月，鄠邑二中放暑假，许建军分别领取工资696元、628元。另查明，西安市鄠邑区2019年5月1日后最低工资标准为1700元每月。许建军与鄠邑二中发生劳动争议，随后于2020年6月8日向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1.请求裁决鄠邑二中支付其2020年2月份疫情工资差额675元，2020年4月至5月加班工资717元；2.请求裁决鄠邑二中支付其解除劳动关系经济补偿金24375元；3.请求裁决鄠邑二中为其补办并补缴2004年8月至2020年5月基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险，2004年8月至2012年12月的工伤保险。2020年9月14日，西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字37-2号裁决书，裁决：一、鄠邑二中向许建军支付经济补偿24375元，须于裁决生效后10日内付清。二、驳回许建军的其他仲裁请求。许建军不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。   一审法院认为，合法的劳动关系，应受法律保护。2004年8月27日，许建军入职鄠邑二中，为学校印刷室印刷工，接受学校管理，学校为其按月发放工资，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，双方自2004年8月27日建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月薪天数（21.75天）进行折算。”许建军在举证期限内，未提供证据证明其加班的具体时间、工作内容。许建军以每月全勤26天，主张超出21.75天的时间为加班时间，要求鄠邑二中支付其2020年4月至5月的加班8天的工资708元，无法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”2019年7月、8月，学校放暑假期间，鄠邑二中按许建军实际上班天数为其分别发放工资696元、628元，低于鄠邑区最低工资标准1700元每月。许建军要求鄠邑二中支付2019年7月、8月未足额支付的工资差额，于法有据，应予支持。差额应以1700元每月减去实际发放工资计算，2019年7月为1004元，2019年8月为1072元，共2076元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”许建军在鄠邑二中工作期间，学校为其购买2013年1月至2020年6月工伤保险，但未购买其他社会保险，许建军因此解除同鄠邑二中的劳动关系。现许建军要求鄠邑二中按离职前12个月平均工资1950元计算12.5个月，支付解除劳动关系经济补偿金24375元，于法有据，应予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定，判决：一、西安市鄠邑区第二中学于本判决生效后十日内向许建军支付2019年7月、8月未足额支付的工资差额共计2076元。二、西安市鄠邑区第二中学于本判决生效后十日内向许建军支付解除劳动关系经济补偿金24375元。三、驳回许建军其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由许建军承担。    经审理查明，一审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。   本院认为，许建军申请劳动仲裁后，西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字37-2号裁决书，裁决鄠邑二中向许建军支付经济补偿24375元，鄠邑二中对该仲裁裁决未提起诉讼，应视为其单位服从该裁决结果。现鄠邑二中在二审中要求不予支付许建军解除劳动关系经济补偿金24375元，理由不能成立，本院不予支持。许建军在一审主张的2019年7月至8月未足额支付工资2396元请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。许建军该请求未经过仲裁前置程序处理，且属于独立的劳动争议，故应告知其向劳动争议仲裁机构申请仲裁。一审法院实体处理许建军该诉请不当，应予撤销。鄠邑二中和许建军对一审判决第三项均无异议，本院予以确认。综上，一审判决第二项、第三项应予维持，一审判决第一项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初5045号民事判决第二项、第三项。   二、撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初5045号民事判决第一项。   本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由许建军负担；二审案件受理费10元，由上诉人西安市鄠邑区第二中学负担。（此款西安市鄠邑区第二中学已预交20元，退还10元）。   本判决为终审判决。            审 判 长 韩 娟   审 判 员 陈 洁 婷   审 判 员 许 超       二○二一年五月十八日      书 记 员 李 婷 婷             1