甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终448号 上诉人（原审原告）：马某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：史某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：甘肃兴鼎建筑安装工程有限责任公司。住所地：张掖市甘州区县府南街****。统一社会信用代码：91620702719094036N。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊某，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：滕某，甘肃锦舒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码：×××。 上诉人马某因与被上诉人甘肃兴鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称“兴鼎建筑公司”）、原审被告李某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初9675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人史某、被上诉人兴鼎建筑公司的委托诉讼代理人樊某、滕某，李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马某上诉请求及理由：一、请求二审法院依法撤销甘州区人民法院(2020)甘0702民初9675号民事判决书,改判被上诉人兴鼎建筑公司承担连带赔偿责任,并按照约定的230元计算向上诉人承担误工费,并全额赔偿上诉人的全部费用。二、一、二审诉讼费要求由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律确有错误,判令被上诉人兴鼎建筑公司在本案中不承担责任与法无据；二、一审法院认定上诉人误工费参照2020年度农、林、牧、渔业工资标准153.99元计算,违法“意思自治"原则。三、一审法院按照过错大小承担责任与法无据。二被上诉人之间存在挂靠关系,已为法庭调查所证实,双方无争议。被上诉人李某在一审庭审中对被上诉人兴鼎建筑公司与其的工程款未进行结算,也供认不讳,上诉人与被上诉人李某均系被上诉人兴鼎建筑公司的劳务人员,受公司的委派由被上诉人李某负责对上诉人进行监督、管理。应当查明二被上诉人之间存在的法律关系,改判被上诉人兴鼎建筑公司对上述赔偿承担连带清偿责任,并判令二被上诉人全额赔偿上诉人在劳务过程中受伤的一切经济损失,最大限度的保障和维护上诉人作为劳动者应有的合法权益。 兴鼎建筑公司辩称：一审判定认定事实正确,适用法律正确,应当予以维持。1、关于劳动关系,已生效的劳动仲裁裁决书认定兴鼎公司与上诉人之间不存在劳动关系:2、兴鼎公司与李某之间不存在任何分包、转包、挂靠的关系,无论是在仲裁还是一审判决中,上诉人都陈述是跟李某从事项目部大门右侧广告宣传牌悬挂工作,而该部分工作内容不属于兴鼎公司中标的建设施工合同中的任何一项,所以根本不存在兴鼎公司转包或者分包给李某的情形,其次,李某也并未以兴鼎公司的名义或以兴鼎公司的资质签订任何建设施工合同,故也不存在任何挂靠关系。本质上讲,上诉人所从事的广告牌悬挂工作根本不属于建设工程施工合同的建设行为;3、李某在一审中(一审判决第6页第一行)已陈述其所作的广告牌悬挂工作承包自金塔县翔宇公司,也更加证明李某与兴鼎公司之间没有关系,事实上,我公司中标承建翔字公司发包的建设工程施工项目,而翔宇公司作为开发商自行与李某成立承揽关系,与兴鼎公司没有关系。 李某辩称：兴鼎公司所说的情况属实,所承揽的广告牌悬挂工作属于金塔县翔字公司,而不是兴鼎公司;对误工费的认定,一审判决正确，请求法庭维持原判。 马某向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告误工费69000元（230元×300）、护理费23098.5元（153.99×150）、营养费6000元（20月×300）、住院伙食补助费640元（10元×64）、伤残补助金193940.4元（32323.4×20×30%）、鉴定费4200元、二次手术费25000元、差旅费2000元，以上合计323878.9元；2.诉讼费要求被告承担。 一审法院认定的事实，原告马某自2018年4月，开始跟随被告李某干活，主要从事焊接工作，双方未签订书面劳务合同。期间，原告马某工资由被告李某发放，日常工作受李某安排及监督管理。2019年5月11日上午10时，原告在被告李某的安排下悬挂××县、5号、6号、9号楼项目部大门右侧广告牌时，不慎从工地二层架子上跌落受伤。原告随即被送往酒泉市中医院住院治疗3天，被诊断为：右胫腓骨远端开放性骨折、左胫骨下段粉碎性骨折。2019年5月14日，原告出院。出院当天，原告转院至河西学院附属张掖人民医院继续住院治疗27天，被诊断为：左侧胫骨远端粉碎性骨折（累及关节面）、左侧踝关节骨折、左侧内踝骨折、左侧后踝骨折、左踝部胫神经损伤、左踝部皮肤软组织感染、右胫骨开放性粉碎性骨折术后、右踝部皮肤软组织感染、右踝部腓浅神经损伤、右侧踝关节半脱位。2019年6月10日，原告出院。2019年7月30日，原告再次前往河西学院附属张掖人民医院住院治疗30天，被诊断为：右踝关节骨折术后畸形愈合、右胫骨远端骨折术后畸形愈合（累及关节面）、右腓骨下段骨折术后骨不愈合、右内踝骨折术后畸形愈合、右后踝骨折术后畸形愈合、右踝关节骨折术后踝关节脱位、右踝关节骨折术后下胫腓切迹分离、右下肢短缩畸形、右踝部胫神经损伤、右踝部腓浅神经损伤、右踝部腓深神经损伤、右踝部皮肤软组织感染、双踝关节骨质疏松。2019年8月29日，原告出院。 另查明：2019年10月28日，原告马某委托甘肃众信司法鉴定所对其损伤程度、伤残等级、损伤治疗终结时限等内容进行鉴定。甘肃众信司法鉴定所于2020年3月7日作出甘众司[2019]（临床）鉴字第365号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人马某受外力作用致右胫腓骨远端开放性骨折，左侧胫骨远端粉碎性骨折（累及关节面），左侧踝关节骨折，左侧内踝骨折，左侧后踝骨折，左踝部胫神经损伤，右踝部腓浅神经损伤，右侧踝关节半脱位。上述损伤参照《人体损伤程度鉴定标准》评定为轻伤一级；根据《人体损伤致残程度分级》各评定为九级伤残。根据晋级原则“如果两项及以上等级相同，最多晋升一级之规定”评定为八级伤残。（二）被鉴定人马某误工时限评定为10个月，伤后因休息和治疗，对劳动能力完全受到限制。（三）被鉴定人马某伤后生活能力前5个月需他人护理照料，为1人完全护理依赖，其他时间生活项目不需要他人护理照料。（四）被鉴定人马某治疗终结时限期内前5个月，需加强营养。（五）现由于左侧胫骨、右侧胫腓骨内固定器未取，待规定时间还需给予手术取除内固定器等治疗，手术取除内固定器治疗费用约23000元-25000元（供参考）。（六）经审核医院已施行的检查、治疗，为合理化治疗。原告马某为此支付鉴定费4200元。 再查明：原告马某作为申请人，将兴鼎建筑公司列为被申请人，向金塔县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认双方存在事实劳动关系。金塔县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月20日作出金劳人仲案[2020]20号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。 一审法院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告马某受被告李某指派，在酒泉市××县、5号、6号、9号楼项目部大门右侧进行广告牌悬挂，接受被告李某的工作安排，从被告李某处领取工资。原告与被告李某之间建立了雇佣关系。庭审中，被告李某对上述事实均予以认可。原告马某主张被告李某的行为是受被告兴鼎建筑公司指派的职务行为，但未提交相应证据证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被告李某作为雇主，未尽到安全保障及管理义务，对原告的损失，应承担相应的赔偿责任。同时，原告马某作为完全民事行为能力人，在工作期间未尽到合理的谨慎注意义务，对损害结果的发生亦有过错。根据以上法律规定，结合原被告各自过错大小，认定对原告的损失，被告李某承担70%的责任，原告马某自行承担30%的责任。 关于被告兴鼎建筑公司应否承担责任的问题。庭审中，原告陈述涉案广告牌悬挂工作系被告兴鼎建筑公司项目，被告李某称该项目系其从案外人金塔县翔宇公司承包，但原、被告双方均未提交证据证明各自主张。且根据审理查明的事实以及金塔县劳动人事争议仲裁委员仲裁裁决书认定，被告兴鼎建筑公司并未与原告建立劳动关系。故本案原告与被告兴鼎建筑公司之间并未建立直接法律关系，原告要求被告兴鼎建筑公司承担责任无事实及法律依据，被告兴鼎建筑公司在本案中不承担责任。 对原告马某的各项损失认定如下：1.误工费，被告李某对甘肃众信司法鉴定所鉴定的误工期限无异议，根据2020年度农、林、牧、渔业的工资标准，结合该鉴定所鉴定意见，认定为46197元（10个月×30天×153.99元/天）；2.护理费，原告未提交证据证明护理人员从业情况，故根据2020年度农、林、牧、渔业的工资标准，结合甘肃众信司法鉴定所鉴定意见，对原告主张的护理费认定为23098.5元（5个月×30天×153.99元/天）；3.营养费，根据甘肃众信司法鉴定所鉴定意见，原告马某的营养期评定为5个月，故对原告主张的营养费，依法认定为3000元（5个月×30天×20元/天）；4.住院伙食补助费，原告伤后在酒泉市中医院、河西学院附属张掖人民医院住院治疗60天，原告主张计算标准为10元/天，被告对此无异议，认定住院伙食补助费为600元（60天×10元/天）；5.伤残赔偿金，根据甘肃众信司法鉴定所鉴定意见，原告马某所受损伤达到八级伤残，故本院依照《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定，根据2020年度城镇居民人均可支配收入标准，对原告主张的残疾赔偿金认定为193940.4元（32323.4元/年×20年×30%）；6.鉴定费4200元，系原告为诉讼支出的合理费用，予以支持；7.二次手术费，因该费用尚未实际产生，不予支持，原告可待实际产生后另行主张；8.交通费，交通费票据金额为603元，被告李某对该费用无异议，予以认定。 综上，原告马某的各项合理损失为：误工费46197元、护理费23098.5元、营养费3000元、住院伙食补助费600元、伤残赔偿金193940.4元、鉴定费4200元、交通费603元，共计271638.9元。由被告李某承担70%的赔付责任，即190147.23元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、原告马某误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费等各项经济损失共计271638.9元，由被告李某承担70%的赔付责任，即190147.23元，限于本判决生效后三十日内付清；2、被告甘肃兴鼎建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担责任；3、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费6158元，减半收取3079元，由原告马某负担1262元，被告李某负担1817元。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人马某受被上诉人李某指派，在酒泉市金塔县翔宇新城丽景住宅小区项目部大门右侧进行广告牌悬挂，接受被上诉人李某的工作安排，从被上诉人李某处领取工资。上诉人与被上诉人李某之间建立了雇佣关系。上诉人所提“被上诉人兴鼎建筑公司在本案中不承担责任与法无据；二被上诉人之间存在挂靠关系”的上诉理由，未能提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被上诉人李某作为雇主，对雇员在工作中的人身安全具有保障义务，事发时，施工现场也未采取安全措施，作为雇主应在其过错范围内承担赔偿责任。上诉人马某作为完全民事行为能力人，在从事具有危险性的高空作业时，自身应具有安全注意义务，其存在疏忽大意的过失也系事故发生的重要原因之一，故可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院根据各方的过错大小，结合事故发生的原因，划分承担责任比例适当，上诉人所提“一审法院按照过错大小承担责任与法无据”的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人所提“一审法院认定上诉人误工费参照2020年度农、林、牧、渔业工资标准153.99元计算,违法“意思自治"原则，应按照约定的230元计算向上诉人承担误工费”的上诉理由，上诉人马某户籍在农村，并在农村有承包地，主要经济来源来自于土地承包经营，上诉人虽与被上诉人李某约定日工资为230元，但该工资是临时用工工资，其并未与被上诉人形成长期固定的劳动关系，也未提交证明其固定收入的相关证据，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4103元，由马某负担。马某多交纳的二审案件受理费2055元本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二一年五月七日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。