山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 (2021)鲁02执异313号 案外人：窦泽红，女，1972年4月9日出生，汉族，住北京市丰台区。 委托代理人：贾德福，山东众韬律师事务所律师。 委托代理人：包军，男，1972年8月10日出生，汉族，住北京市大兴区，系异议人配偶。 申请执行人：青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行，住所地山东省青岛市市北区。 主要负责人：孙巨仁，行长。 委托代理人：尹梦雪，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 委托代理人：李润华，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 被执行人：青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：邵立斌，执行董事。 委托代理人：唐恒勇，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托代理人：张维，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被执行人：青岛索菲亚国际大酒店有限公司，住所地青岛崂山区。 法定代表人：邵立斌，董事长。 被执行人：青岛泰成集团有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：程存福，总经理。 被执行人：青岛泰成河西房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：程存福，总经理。 被执行人：程存福，男，汉族，1965年5月13日出生，住山东省青岛市市南区。 本院在执行申请执行人青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行与被执行人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司、青岛索菲亚国际大酒店有限公司、青岛泰成集团有限公司、青岛泰成河西房地产开发有限公司、程存福金融借款合同纠纷一案中，案外人窦泽红向本院提交书面案外人执行异议申请书，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 案外人窦泽红提出书面异议，请求青岛市中级人民法院立即解除对案外人窦泽红购买的位于青岛市黄岛区户房产（以下简称为涉案房产）的查封并终止执行。事实与理由：1.合法有效的合同。案外人与被执行人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司于2017年11月23日签订两份《青岛市商品房预售合同》，约定购买涉案房产，而法院的查封时间是2020年5月7日。2.实际占有涉案房产。2017年11月23日，案外人窦泽红就与被执行人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司的物业人员对涉案房产进行了验收，并签订交接验收表，同日签订房屋租赁合同，将涉案房产反租给被执行人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司，2018年1月9日，案外人窦泽红缴纳了住宅专项维修基金。3.价款支付。案外人窦泽红通过银行转账的方式分四次于2017年11月23日支付全部购房款，并收到青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司开具的收据。4.未能办理过户的原因。涉案房产交付后，由于办理合户的手续，一直未能办理网签手续，且案外人窦泽红一直与青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司保持联系，催促办理过户手续，案外人窦泽红对此没有过错。综上，案外人窦泽红的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其异议请求应予支持。 申请执行人青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行答辩称，1.案外人适用法律不正确。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的适用前提是被执行人为开发商，本案中被执行人青岛经济开发区索菲亚国际大酒店有限公司即为涉案房屋的开发商。故本案不应适用案外人主张的上述规定第二十八条，应适用上述规定第二十九条。2.案外人的主张不符合《执行异议规定》第二十九条规定的情形，案外人主张排除执行异议的依据不足，其执行异议应予以驳回。（1）青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行并非涉案房屋买卖合同关系的当事人，未参与合同签署的过程，且该合同未经房管部门网签备案，无从查证合同的真实性。（2）案外人提交的《房屋租赁合同（返租）》1.2条约定：“房屋用途：房屋用于乙方经营统一规划的办公或商业用途”，可见，涉案房屋系经营性商品房，并非用于居住。且案外人购买涉案房屋后又将该房屋返租给被执行人青岛经济开发区索菲亚国际大酒店有限公司代理经营的行为本身就表明案外人系将涉案房屋出租盈利，并非用于居住。另外，案外人未提供任何证据证明其名下无其他用于居住的房屋。（3）案外人提交的两份《青岛市商品房预售合同》第六条约定的收款账户是账号为90×××60的监管账户，而案外人提供的转账记录却显示被答辩人分别向账号为10×××50的账户转账50000元，向账号为37×××68的账户转账1439266元，故上述转账并非案外人支付的房款，而是另有其他交易。另外案外人提供的银行流水中除与被执行人有上述交易外，还与被执行人的关联公司青岛索菲亚国际大酒店有限公司发生一笔金额为20000元的交易，青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行有理由怀疑案外人与被执行人公司有日常交易往来，案外人主张的转账金额并非支付房款。综上，案外人并未提供有效证据证明其主张符合《执行异议规定》第二十九条规定的三种情形，其权利不能排除执行，其异议申请应予驳回。3.青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行对涉案房屋享有抵押权，且办理抵押的时间先于案外人购房的时间，青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行在执行过程中通过实现抵押权回收债权是合理行使自己的权利，案外人的权利不能排除执行，故案外人的请求不符合《执行异议规定》第二十九条规定的异议可予以支持的前提条件。被执行人于2015年将涉案房屋抵押给青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行，案外人与被执行人于2017年签订《青岛市商品房预售合同》。且《青岛市商品房预售合同》附件四中载明房屋的他项权利人为青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行。可见办理抵押的时间早于购房时间。青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行与案外人对被执行人享有的权利均为债权，案外人时间在后的债权当然不能排除时间在先的债权。《执行异议规定》第二十九条适用情形除上述三种情形外，还需符合“其权利能够排除执行的”。本案中，案外人并未提供有利证据证明其权利能够排除执行，故案外人的异议应予以驳回。 被执行人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司称，1.青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司与案外人于2017年11月8日签订定金合同，合同约定案外人向青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司购买xx和xx号两套房屋，但是由于在实测时房管局将两出房产合户，因此导致无法办理产权证书，因此案外人与青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司协商撤回原网签合同，xx和xx号两房合户后重新办理网签合同。撤销原网签合同后，因法律法规及诉讼的发生导致案外人无法与青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司共同办理网签合同。2.青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司已经收到了案外人支付的相关的房款，且涉案房产已经由案外人实际占有并使用，应当解除对该房屋的执行措施。 案外人窦泽红提交如下证据： 证据一、《青岛市商品房预售合同》两份。证明：案外人窦泽红已经签订了合法有效的书面买卖合同，购买涉案房产。 证据二、交接验收表、房屋租赁合同、山东省住宅维修资金专用票据。证明：该房屋已经交付案外人窦泽红。 证据三、中国建设银行个人活期交易明细、民生银行单位账户对账单、全额房款收据。证明：案外人窦泽红已经按照合同约定支付了全部的购房款。 证据四、有关合户的情况说明、微信聊天记录。证明：案外人窦泽红向青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司提出要求办理过户的申请，未能办理过户不是案外人窦泽红的原因。 证据五、最高人民法院（2019）最高法民终1897号判决书一份。证明：案外人窦泽红依据最高人民法院关于执行异议规定第二十八条足以排除本案的执行。 申请执行人青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行质证称： 对证据一的真实性不予认可。青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行并非涉案房屋买卖合同的当事人，未参与签署过程。且该合同未经房管部门网签备案，无法查证合同的真实性。该合同中附件4载明案外人购买房屋时青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行已经是涉案房屋的抵押权人。案外人知晓该情况。故案外人的请求不能排除执行。 对证据二验收表的真实性不予认可。该验收表系案外人单方出具，无任何第三方盖章，不予认可。 对租赁合同及山东省住宅维修资金专用票据真实性无法确认。即便该合同为真实的，该租赁合同也恰好不能证实案外人的房屋用于居住。 对证据三的真实性无法确认。该几笔转账的收款账户均非商品房预售合同中约定的资金监管收款账户，该几笔转账与本案无关。 对证据四的真实性无法确认。无法确认聊天记录对方的真实身份。且能否办理过户是否案外人的原因与本案无关。 对证据五的真实性无异议。但本案应适用最高人民法院关于执行异议规定第二十九条，该证据与本案无关。 被执行人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司质证称，对证据一至四的真实性及证明事项均无异议。对证据五真实性无异议。对证明事项暂时无法发表质证意见。 本院查明，申请执行人青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行与被执行人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司、青岛索菲亚国际大酒店有限公司、青岛泰成集团有限公司、青岛泰成河西房地产开发有限公司、程存福金融借款合同纠纷一案，本院于2020年6月11日作出（2020）鲁02民初1027号民事调解书，内容为：一、青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司于2020年6月13日前偿还青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行借款本金81538411.41元及利息、罚息、复利2361278.99元（利息已计算至2020年6月11日，此后至实际给付之日止的逾期利息、罚息、复利，以81538411.41元为基数，按照变更协议约定的基准利率4.75%上浮50%即7.125%，逾期利息、罚息、复利按照《固定资产借款合同》约定计算）；二、青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行对青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司设定的、位于青岛黄岛开发区共计58套的抵押财产【权属证号：鲁（2018）青岛市黄岛区不动产权第xxxx号、他项权证号：鲁2019青岛市黄岛区不动产证明第xxxx号】经折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；三、青岛索菲亚国际大酒店有限公司、青岛泰成集团有限公司、青岛泰成河西房地产开发有限公司、程存福对上述第一项债务承担连带清偿责任。青岛索菲亚国际大酒店有限公司、青岛泰成集团有限公司、青岛泰成河西房地产开发有限公司、程存福承担保证责任后，有权向青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司追偿；四、如未按上述协议履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 由于被执行人未履行还款义务，依照青岛农村商业银行股份有限公司市北第二支行申请，本院依法立案执行，执前调阶段以（2020）鲁02执保476号出具执行文书，后正式执行案号为（2020）鲁02执1419号。 由于本院（2020）鲁02执保476号案件对涉案房产不是首封，本院于2020年8月7日向本院（2018）鲁02执773号案件出具商请移送执行函，同日，本院（2018）鲁02执773号案件出具移送执行函，同意将涉案房产的处置权移交本院（2020）鲁02执保476号案件。 2020年8月19日，本院作出（2020）鲁02执保476号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人青岛经济技术开发区索菲亚国际大酒店有限公司名下位于青岛市黄岛区证号为鲁（2018）青岛市黄岛区不动产权第xxxx号，面积为6731.93平方米（共计58套房产详见房产明细）的房产。 2020年8月19日，本院作出（2020）鲁02执保476号责令限期迁出通知书，责令包括涉案房产在内的58套房产的住户、租户和其他使用人在30日内自行迁出，逾期本院将依法强迁。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，本院据以执行的本院（2020）鲁02民初1027号民事调解书已经确认申请执行人青岛农村商业银行股份有限公司市产在内的58套房产经折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权，故案外人窦泽红的异议请求，本院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，裁定如下： 驳回案外人窦泽红的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审 判 长 于瑞军 审 判 员 焦兴凯 审 判 员 龙 骞 二〇二一年五月二十日 法官助理 李兰兰 书 记 员 陈春阳