贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔03民终1322号上诉人（原审被告）：贵州金镇房地产开发有限公司，住所地桐梓县海校街道人民路国土资源局一楼。法定代表人：成劲松，总经理。委托诉讼代理人：张洪平，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉，贵州他山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘纪宏，女，汉族，1996年12月21日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县，现居住桐梓县娄山关街道武胜路紫金名门小区。委托诉讼代理人：传雪丹，贵州正柯律师事务所律师。上诉人贵州金镇房地产开发有限公司（以下简称“金镇房开公司”）因与被上诉人刘纪宏合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2021年3月25日公开开庭进行了审理。金镇房开公司的法定代表人成劲松及其委托诉讼代理人张洪平，刘纪宏的委托诉讼代理人传雪丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金镇房开公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担违约责任或者将本案发回重审。二、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.双方合同约定，被上诉人委托上诉人代为办证，涉及的相关资料应当是委托人主动提交，一审法院把责任全部归上诉人明显不公。涉案房屋上诉人已经交付被上诉人，但被上诉人存在没有交清完善契税手续等问题，就无法办理转移登记手续。关于“通知”不能曲解为一定是书面通知，上诉人在交房时口头通知了被上诉人，且上诉人在小区张贴了相关的公告。2.从2011年1月19日国务院590号令《国有土地上的房屋征收与补偿条例》出台以后，拆迁征收的主体是县级以上人民政府，涉案土地因拆迁问题，导致迟延开发，责任不在上诉人。3.双方对转移登记的时间没有约定，一审法院认定合同约定初始登记与转移登记的时间都为2015年7月30日错误。4.一审判决按贷款利率计算违约金不当。5.一审法院对责任的划分和责任的承担明显不公。至今没有办理转移登记，被上诉人没有提供相关手续是主要原因，但被上诉人却没有承担任何的责任明显不公。6.一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定错误。由于被上诉人违约在先，应减轻上诉人的责任。刘纪宏答辩称，上诉人主张不能办理涉案房屋产权证书不能归责于金镇房开公司的理由不能成立，一审认定事实清楚，导致不能办理产权证书的原因系上诉人的原因，不能归责于被上诉人；一审判决已经对违约金进行了调减，且违约金标准也远未达到过高的情形，据此，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘纪宏向一审法院起诉请求：1.判令金镇房开公司立即为刘纪宏办理位于桐梓县房屋所有权转移登记，并向刘纪宏交付转移登记的相关文书（不动产产权证）；2.判令金镇房开公司自2016年2月2日起，以404241元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向刘纪宏支付违约金至该房屋所有权转移登记办理完毕并向原告交付转移登记的相关文书（不动产产权证）之日止（至2019年10月为70388元）；3.判令金镇房开公司立即退还刘纪宏水、电开户费2000元、广电网络费730元，天然气开户费2990元，合计5720元；4.本案诉讼费由金镇房开公司承担。以上合计：76108元。一审法院认定事实：金镇房开公司开发建设的位于桐梓县年立项备案，2014年8月31日竣工。2015年11月1日，双方签订《商品房买卖合同》，合同约定：刘纪宏购买金镇房开公司的紫金名门小区五号楼××单元××2-13-1号房屋，房屋总价款404241元，约定刘纪宏在合同签订当日一次性支付。交房时间为2015年12月1日前。交房时城市基础设施必须达到使用条件。第七条第二款约定前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用。附件五双方未约定具体设施设备。第十二条第一款城市基础设施约定“1.上水、下水：交付时达到使用条件；2.供电：交付时达到使用条件；3.供暖：×年×月×日达到×；4.燃气：×年×月×日达到×；5.电话通信：交付时线路敷设到户；6.有线电视：交付时线路敷设到户；7.宽带网络：交付时线路敷设到户；以上×项需要买受人自行办理开通使用手续”。合同第二十二条第三款约定被告承诺于2015年7月30日取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，同时约定不能在约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付购房款的万分之五承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列1或2项处理：①买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照同期银行存款利率支付利息。②买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。附件十二补充协议第2条约定因买受人委托出卖人办理产权登记事宜，买受人在办理房屋产权登记时经出卖人通知后，交清契税、房屋维修基金、登记费、工本费等相关费用，交房时一次性付清。第4条买卖双方在办理相关手续时，因任何一方的其他原因不能完善相关手续的，由不能完善手续方全权负责相应后果。合同签订后，刘纪宏交清了所有购房款。金镇房开公司认可代收了刘纪宏水电开户费2000元，天然气开户费2990元，广电网络费730元。2020年1月19日，紫金名门小区消防通道通过验收。2020年5月17日，金镇房开公司在紫金名门小区张贴通告，通知小区业主在2020年7月31日前提供身份证复印件正反面（夫妻双方购房的提供双方证件、夫妻双方一方放弃共有权的，提供夫妻双方身份证复印件正反面、结婚证复印件正反面、离婚证或离婚协议正反面）、契税发票复印件（自行缴纳购房契税的发票复印件）、维修基金票据等相关资料办理产权证，逾期未提供造成法律后果由业主本人承担。2020年8月13日，紫金名门小区取得初始不动产权登记证书。现刘纪宏以前述请求诉至一审法院。另查明，桐梓县人民政府海校街道办事处出具《情况说明》，载明在对影响紫金名门小区建设和消防通道畅通的封成秀、令狐世香两户房屋进行征收时，因征收难度大，迟迟未能完成征收拆迁，2019年7月3日，金镇房开公司自愿对两户进行补偿才完成拆迁，小区消防通道才通过消防验收。还查明，金镇房开公司为了案涉小区住户能享受广电网络团购优惠，主动对接广电网络部门，在为案涉小区住户办理团购优惠过程中所代为收取了机顶盒费和收视服务费730元。后刘纪宏于2016年6月29日签字出具领款单，从金镇房开公司处退回所交的广电网络费730元。一审法院认为，刘纪宏与金镇房开公司签订的《商品房买卖合同》，双方意思真实，不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。金镇房开公司至今未给刘纪宏所购房屋办理产权转移登记和交付产权证书事实存在，现刘纪宏要求金镇房开公司办理，金镇房开公司无异议，且办理的条件已具备，故予以支持。本案的主要争议焦点为：一、金镇房开公司对刘纪宏房屋是否构成逾期办证；二、应如何计算案涉逾期办证违约金的起止时间；三、案涉的水电开户费2000元、广电网络费730元，天然气开户费2990元等是否应退还刘纪宏。关于第一个争议焦点，金镇房开公司辩解是刘纪宏未按约提交身份证、结婚证等资料，未缴清契税，且经金镇房开公司交房时催告和2020年5月17日张贴通告通知，刘纪宏也一直未提交，致产权转移登记一直未能办理，责任在刘纪宏；政府迟迟未拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，使该小区产权初始登记滞后，对金镇房开公司属不可抗力；故金镇房开公司不构成对刘纪宏的逾期办证，也不应担责。刘纪宏则主张金镇房开公司一直未履行通知义务。双方约定是刘纪宏委托金镇房开公司代为办证，金镇房开公司接受刘纪宏委托，则有义务通知刘纪宏提交办证所需的资料，而据查明，金镇房开公司除2020年5月在案涉小区张贴过通告要求业主提交办证资料和缴清契税外，没有证据证明在此之前已通知过刘纪宏等业主提交办证资料；况且，案涉小区房屋于2020年8月13日方完成初始产权登记，按产权登记的规定，在此前，无论刘纪宏是否已提交办证身份资料和交清契税，金镇房开公司均不能为刘纪宏办理产权转移登记；因此，金镇房开公司以前述理由抗辩自己不构成逾期办证不能成立。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况；本案中，虽然存在政府迟迟未能拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，继而使该小区产权初始登记办理滞后的事实，但这并不属于不可抗力，在长达约五年时间里，完全可以通过各方努力而尽早完成拆迁征收，以消除影响；且我国《合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”，因此，金镇房开公司所持因不可抗力而不构成逾期办证的理由也不能成立。综上，金镇房开公司辩解不构成逾期办证意见，不予采纳。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”。本案中，双方合同签订于2015年11月1日，而约定的初始登记和产权转移登记、交付产权证书的时间2015年7月30日却早于合同签订日，应属约定不明；案涉小区5号楼房屋于2014年8月31日竣工，双方2015年11月1日签订合同时，约定房屋已修建完毕，且逾期办证系金镇房开公司的原因，故根据前述司法解释第十八条第一款第三项规定，综合考虑不动产登记机构办理房产登记的时间一般为30日的因素，认定金镇房开公司应当于2016年2月29日前为刘纪宏房屋办理产权转移登记和交付产权证书；金镇房开公司未能在2016年2月29日前完成原告房屋的产权转移登记和交付产权证书，从2016年3月1日起，即应向刘纪宏承担逾期办证违约金支付责任。金镇房开公司在案涉小区消防通道验收合格后即开始办理案涉小区房屋产权初始登记，2020年5月17日又在该小区张贴通告要求业主于2020年7月31日前提交办证所需资料，结合刘纪宏确未提供免税证明和办证所需资料以及案涉房屋于2020年8月13日才办理完成初始登记的客观实际，认定案涉逾期办证违约金的支付截止时间为2020年8月13日。关于第三个争议焦点,2014年4月17日贵州省人民代表大会法制委员会作出的《关于有关问题询问的答复》明确，“根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款的规定，新建商品房配套的水、电、燃气、通讯、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中，房地产开发企业或者相关专业经营单位不得再向购房者另行收取”。本案中，争议的水电开户费2000元，庭审查明双方的商品房买卖合同已约定水电建设安装费用包含在房价中，故刘纪宏请求退还水电开户费2000元，理由成立，应予支持。案涉楼盘立项建设始早于前述《关于有关问题询问的答复》的作出时间，刘纪宏与金镇房开公司间亦并未明确约定燃气属案涉商品房的配套设施，且金镇房开公司收取燃气开户费系为燃气公司代为收取，故争议的天燃气开户费不属于应退费用，但被告多收463元，该款应予以退还；庭审中查明，金镇房开公司为了案涉小区住户能享受广电网络团购优惠，主动对接广电网络部门，在为案涉小区住户办理团购优惠过程中所代为收取了机顶盒费和收视服务费730元，由于该费用不属于双方合同约定的电话通信、有线电视、宽带网络的铺设费，亦不属于前述《关于有关问题询问的答复》中规定的不应收取的费用，故争议的广电网络费730元不应退还，且刘纪宏所主张的该费用被告已于2016年6月29日退还。综上，金镇房开公司对刘纪宏存在逾期办证的违约行为，依法应承担2016年3月1日至2020年8月13日期间的逾期办证违约金。考虑到金镇房开公司逾期办证主要因拆迁问题导致，并非金镇房开公司主观故意违约，故酌定以404241元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算2016年3月1日至2019年8月19日期间的逾期办证违约金和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年8月20日至2020年8月13日期间的逾期办证违约金向刘纪宏支付。办理产权转移登记需双方共同配合实施才能完成，为了能尽快取得产权证书，刘纪宏也应当将被告2020年5月17日通告上载明的应由刘纪宏提交的办证所需资料及时提交给被告。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、贵州金镇房地产开发有限公司在本判决生效后，并在刘纪宏提交完毕办理产权转移登记所需资料后三十日内为刘纪宏位于桐梓县（现海校街道）武胜路紫金名门五号楼××单元××2-13-1号房屋办理完成所有权转移登记并交付权属证书；二、贵州金镇房地产开发有限公司于本判决生效后立即向刘纪宏支付以404241元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的2016年3月1日至2019年8月19日期间的逾期办证违约金和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的2019年8月20日至2020年8月13日期间的逾期办证违约金；三、贵州金镇房地产开发有限公司于本判决生效后立即退还刘纪宏水电开户费2000元、多收的燃气开户费463元，共计2463元；四、驳回刘纪宏的其他诉讼请求。案件受理费1702元，由贵州金镇房地产开发有限公司负担。为证明其主张，金镇房开公司在二审提交了桐梓县人民政府《关于桐梓县金镇房开公司不动产登记权证延迟办理的情况说明》，拟证明案涉房屋不动产权证延迟办理非因金镇房开公司主管原因所致，而是因为地方政府的拆迁工作滞后，导致地下室入口无法建设，消防工程无法验收，影响了本案不动产权证的进度。被上诉人质证认为，该证据是在被上诉人提起诉讼之后产生。在提起诉讼之前，被上诉人一直要求上诉人办理房产证未果。造成不能办理房产证的过错不在被上诉人。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、上诉人是否应当承担逾期办证的违约责任；二、本案的逾期办证违约金是否过高。关于第一个争议焦点问题。上诉人与被上诉人约定是上诉人委托上诉人代为办证，上诉人接受被上诉人委托，则有义务通知被上诉人提交办证所需的资料，而据一审查明，被上诉人系在2020年3月向一审法院提起诉讼，一审法院在2020年4月初向上诉人送达的起诉书副本及应诉通知书，在上诉人应诉后，直到2020年5月17日才在案涉小区张贴过通告要求业主提交办证资料和缴清契税。除此之外，没有证据证明在此之前已通知过被上诉人等业主提交办证资料和缴清契税。况且，案涉小区房屋于2020年7月22日才完成初始产权登记，按产权登记的规定，在此前，无论被上诉人是否已提交办证身份资料和交清契税，上诉人均不能为被上诉人办理产权转移登记。因此，上诉人称系因被上诉人未按约提交身份证、结婚证等资料，且经上诉人交房时催告和2020年5月17日张贴通告通知，被上诉人也一直未提交，致产权转移登记一直未能办理，责任在被上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人迟迟未能拆迁完成影响紫金名门小区消防通道验收的两户房屋，继而使该小区产权初始登记办理滞后，属不可抗力。对此，本院认为，紫金名门小区建设用地在2012年挂牌出售，金镇房开对紫金名门小区于2013年立项备案，2015年11月30日竣工。上诉人与被上诉人是在2015年11月签订的《商品房买卖合同》，征地拆迁的问题在签订合同之前已经客观存在，金镇房开公司作为一家专门房开企业，其在与被上诉人签订《商品房买卖合同》之前，应当能够预见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，不可抗力的构成要件之一是具有不可预见性，而本案中，据桐梓县人民政府海校街道办事处出具《情况说明》，载明系因对案外人的房屋进行征收时，因征收难度大，迟迟未能完成征收拆迁，征收拆迁难度大的事实早已存在，显然不属于不可抗力。且《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”，即使本案因第三人的原因导致上诉人逾期办证，也不可归责于被上诉人。故上诉人以不可抗力进行抗辩，理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点问题。双方当事人在签订《商品房买卖合同》时对逾期办理权属登记的违约金进行了约定，金镇房开公司未按双方约定履行办理权属登记义务，应当支付逾期办理权属登记的违约金。对于违约金的计算标准，上诉人主张一审认定的违约金标准过高请求调减，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，违约金的调减应综合衡量。本案中，上诉人已履行了《商品房买卖合同》的主要交房义务，对于上诉人逾期办理权属登记行为，被上诉人并未提交证据证明该行为给其造成了损失及损失应为多少，且商品房未办理权属登记并不影响被上诉人居住生活，结合本案上诉人陈述的办证经过及后续积极办理产权初始登记的情况，一审认定的逾期办证违约金过高，本院以404241元为基数，酌情调减违约金为日万分之零点五，从2016年3月1日起计算至2020年8月13日止，违约金为404241元×1627日×0.005%=32885元。综上所述，金镇公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1450号民事判决主文第一项、第三项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初1450号民事判决主文第二项、第四项；三、限上诉人贵州金镇房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向刘纪宏支付从2016年3月1日起至2020年8月13日的逾期办证违约金32885元；四、驳回刘纪宏的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1702元，由贵州金镇房地产开发有限公司负担1171元，由刘纪宏负担531元。二审案件受理费1702元，由贵州金镇房地产开发有限公司负担1171元，由刘纪宏负担531元。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿审判员  谭应勇审判员  杨恩高二〇二一年五月六日法官助理杨豪书记员郑宏愿书记员钟永海