山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终493号 上诉人（原审原告）：济钢国际物流有限公司，住所地中国(山东)自由贸易试验区青岛片区前湾保税港区莫斯科路43号(A)，统一社会信用代码913702207439766104。 法定代表人：魏信栋，总经理。 委托诉讼代理人：鹿艺，山东齐华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王姣，山东齐华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：博马科技(东营)有限责任公司，住所地东营市垦利区开发区广兴路268号，统一社会信用代码91370521MA3NQ7NP5T。 法定代表人：翁卓君，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：富贵，北京天达共和(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营威轼创汽车零部件有限公司，住所地东营市垦利区广兴路268号，统一社会信用代码91370521MA3DAGN76T。 法定代表人：刘婷，执行董事。 原审被告：威轼创汽车(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区泰谷路78号9层903室，统一社会信用代码91310115MA1K3JF19E。 法定代表人：杨卓君，执行董事。 原审被告：刘婷，女，1983年4月24日出生，汉族，东营威轼创汽车零部件有限公司执行董事，住四川省绵阳市涪城区。 原审被告：陶昭宇，男，1995年7月5日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人济钢国际物流有限公司（以下简称济钢国际物流）因与被上诉人博马科技（东营）有限责任公司（以下简称博马东营公司）、东营威轼创汽车零部件有限公司（以下简称东营威轼创公司）及原审被告威轼创汽车(上海)有限公司（以下简称上海威轼创公司）、刘婷、陶昭宇买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 济钢国际物流上诉请求：1.撤销一审判决第一项中“违约金总额不超过应付未付金额的5%”的判决；2.撤销一审判决第三项，并依法改判博马东营公司对东营威轼创公司欠付济钢国际物流的货款、违约金等承担连带责任；3.二审案件受理费由博马东营公司、东营威轼创公司承担。事实和理由：一、合同中关于“违约金累计总额不超过应付未付金额的5%”的约定属于违约金约定过低，不应当支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失……”，东营威轼创公司长时间拖欠货款，济钢国际物流按日利率万分之二主张违约金尚不足以完全弥补损失，如将违约金数额限制在5％，不仅不能督促东营威轼创公司尽快履行付款义务，反而默许和纵容恶意拖欠。一审判决违约金总额不得超过应付未付总额的5％，导致双方利益失衡，有悖于公平原则。二、东营威轼创公司与博马东营公司无法区分独立人格，导致混同，且均被股东过度控制，博马东营公司应对东营威轼创公司的债务承担连带责任。1.广兴路268号的厂房土地原系东营万兴恒业工贸有限公司（以下简称万兴恒业公司）所有。为在垦利开展涡轮增压器生产，博马科技(上海)有限责任公司(以下简称博马上海公司)先以东营威轼创公司的名义收购王万军所持有的万兴恒业公司的股权，后发现万兴恒业公司负债远超预期，股权收购无法达到预想目的。后注册博马东营公司，用博马东营公司收购万兴恒业公司的破产资产达到获得广兴路268号厂房土地的目的。破产资产收购成功并获得法院裁定后，东营威轼创公司才将所收购的万兴恒业的股权退还给王万军。博马东营公司自认无办公场所、无办公人员、无客户、无供应商，仅持有广兴路268的资产。而广兴路268号厂房所进行的生产经营活动均是以东营威轼创公司名义对外进行，博马上海公司手握东营威轼创公司和博马东营公司两个公司的实际控制权，一个公司负责对外经营并承担所有债务，另一个公司持有全部资产却不对外经营，将生产经营与企业资产进行了完美分割。2.东营威轼创公司的法定代表人、财务负责人等均是接受博马上海公司的任命，东营威轼创公司一切对外付款都需要经过博马上海公司的审批，甚至无法自主查询账户余额。东营威轼创公司无法正常对外付款后，博马上海公司将东营威轼创公司的人员、业务、财务整个转移到博马东营公司名下。3.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第ll条的规定，博马上海公司将东营威轼创公司所有人员、设备、业务等全部转入博马东营公司，致使东营威轼创公司、博马东营公司沦为博马上海公司逃避债务的傀儡，两公司均丧失独立人格，应当认定博马东营公司对东营威轼创公司的债务承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显示公平，应当予以撤销，并依法改判支持济钢国际物流的上诉请求。 博马东营公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.济钢国际物流提交的证据不能证明博马东营公司与东营威轼创公司存在组织机构混同、财产混同、经营业务混同等情形。博马东营公司提交的证据能够证明，两公司财产单独建账、财务独立核算、各自拥有独立清晰的财务账册，财产及财务各自独立。2.两公司并非母子公司关系，在股东层面也不存在相互持股的情形，不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条的规定。3.在案涉订单履行期间，博马东营公司并未开展实质的经营业务，博马东营公司不存在通过资金转移、利益输送等方式损害东营威轼创公司利益的情形，不能导致法人人格否认制度的适用。4.人格否认制度只在一方滥用控制行为导致另一方丧失债务清偿能力的情况下才能适用。济钢国际物流并未提供证据证明东营威轼创公司丧失债务清偿能力，不存在适用人格否认制度的法律基础。综上，博马东营公司与东营威轼创公司不构成关联公司的人格混同，博马东营公司不应对东营威轼创公司的债务承担连带责任。 东营威轼创公司未作答辩。 上海威轼创公司、刘婷、陶昭宇未陈述意见。 济钢国际物流向一审法院起诉请求：1.判令东营威轼创公司、上海威轼创公司、刘婷、陶昭宇、博马东营公司支付货款1805551.65元，截至2020年4月27日逾期付款的违约金45385.47936元，并自2020年4月28日起至实际付清之日止，以1805551.65元为基数，按每日万分之二支付违约金;2、案件诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等费用由东营威轼创公司、上海威轼创公司、刘婷、陶昭宇、博马东营公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月10日，济钢国际物流与东营威轼创公司签订《采购合同》，东营威轼创公司从济钢国际物流采购低锰废钢等货品，双方约定了订购方式、质量标准及质量保证承诺、交（提）货地点、方式、时间，结算方式及期限等。自2019年11月19日至2020年4月30日，济钢国际物流总计发货金额3917036.45元，东营威轼创公司付款2111484.8元，至今欠货款1805551.65元未结清。《采购合同》第十章违约责任10.2约定：“需方逾期付款，每逾期一天，向供方支付应付未付款万分之二的违约金，违约金累计总额不超过应付未付金额的5%”。 一审法院认为，本案案由为买卖合同纠纷。济钢国际物流与东营威轼创公司签订《采购合同》，双方之间形成买卖合同关系，是双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行义务。济钢国际物流向东营威轼创公司提供货物，东营威轼创公司应当及时支付货款。东营威轼创公司未及时支付货款是造成本案纠纷的原因，应当承担偿还货款责任。济钢国际物流向一审法院提出诉讼请求要求东营威轼创公司偿还货款1805551.65元及违约金有事实根据和法律依据，一审法院依法予以支持。济钢国际物流、东营威轼创公司主张东营威轼创公司与博马东营公司、博马上海公司之间存在关联关系，其提交的证据能够证实三家公司之间确实存在人员之间的交叉任职情况，但其证据不足以证实三家公司存在公司财产边界不清，财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，故对济钢国际物流主张由博马东营公司对欠款承担连带责任的诉讼请求不予支持。济钢国际物流主张上海威轼创公司应当承担责任，经审查，上海威轼创公司出资期限为2020年12月30日前，上海威轼创公司未履行出资义务即转让股权，侵害了济钢国际物流对该公司的信赖利益，应当在东营威轼创公司不能清偿的部分在出资数额范围内承担补充赔偿责任。本案债务产生日期为2020年4月份之前。2020年4月14日，东营威轼创公司的股东由上海威轼创公司变更为刘婷、陶昭宇，且认缴出资的时间由2020年12月31日延长至2030年4月13日。在公司债务产生后，东营威轼创公司的股东刘婷、陶昭宇延长认缴出资期间，刘婷、陶昭宇作为东营威轼创公司的股东不再享有期限利益。因刘婷已完成出资义务，故陶昭宇应在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条之规定，判决：一、东营威轼创汽车零部件有限公司于判决生效之日起十日内向济钢国际物流有限公司支付货款1805551.65元及截至2020年4月27日逾期付款的违约金45385元，自2020年4月28日起至实际付清之日止，以1805551.65元为基数，按每日万分之二支付违约金，违约金总额不超过应付未付金额的5%；二、威轼创汽车（上海）有限公司、陶昭宇在未出资范围内即7992万元内对东营威轼创汽车零部件有限公司不能清偿的上述第一项款项承担补充赔偿责任；三、驳回济钢国际物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21460元，减半收取计10730元，申请保全费5000元，由东营威轼创汽车零部件有限公司、威轼创汽车（上海）有限公司、陶昭宇负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 济钢国际物流提交下列证据： 证据1，《股权关系分析图》、蔡放（案涉合同发生时，博马上海公司法定代表人、上海威轼创公司股东）与济钢国际物流委托诉讼代理人鹿艺的录音、CTALK对BMTS（中文名称博马科技）的访谈、供应商维权视频。拟证明：方源资本是博马系列公司的控股股东，威轼创上海公司是博马系列公司的第二大股东。东营威轼创公司虽名义上是独立公司，但实质上人员、印章、业务、财务等均由博马东营公司管控，博马东营公司的股东滥用对博马东营公司和东营威轼创公司的控制权，利用博马东营公司侵吞东营威轼创公司的人员、业务、资产，致使东营威轼创公司丧失独立人格，沦为博马东营公司逃避债务的工具，博马东营公司应对东营威轼创公司的债务承担连带责任。 证据2，《关于万兴恒业公司的工厂移交协议》、东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初554号《民事判决书》、《资产转让协议》、《交接协议》、东营市中级人民法院（2018）鲁05破25-27号之三《民事裁定书》。拟证明：东营威轼创公司因购买万兴恒业公司股权而占有广兴路268号的资产。在东营威轼创公司未与万兴恒业公司股东王万军解除股权转让协议时（解除协议的判决于2019年6月26日作出），2019年6月6日，博马东营公司已经与万兴恒业公司管理人签订《资产转让协议》出资购买了××号的资产。故东营威轼创公司与博马东营公司资产边界不清，段少杰作为博马东营公司的副总经理，同时操控东营威轼创公司、博马东营公司进行企业并购及资产重组，不论是东营威轼创公司还是博马东营公司，均是被博马上海公司操控的外壳，博马东营公司应对东营威轼创公司债务承担连带责任。 证据3，王萍芳视频1份。拟证明：博马东营公司的总经理王萍芳陈述，其不代表东营威轼创公司，而WSC001840、WSC002048订单上有王萍芳的签字。故博马东营公司控制着东营威轼创公司的采购，博马东营公司以东营威轼创公司的名义采购，所购原材料由博马东营公司使用，博马东营公司应承担责任。 博马东营公司质证认为，其一，上述三组证据，并非民事诉讼法规定的二审新证据，不应作为二审法院认定事实的依据。其二，对证据1的真实性不予认可。《股权关系分析图》系济钢国际物流单方整理，并没有相关证据予以证明。济钢国际物流不能证明录音为蔡放陈述。退一步讲即使录音真实，蔡放在担任博马上海公司法定代表人期间，同时持有上海威轼创公司30%的股权以及威轼创投资管理（北京）有限公司100%的股权，东营威轼创公司与上海威轼创公司、威轼创投资管理（北京）有限公司系关联公司，而本案中东营威轼创公司与博马东营公司是利益对立的双方，其证言不能作为认定事实的依据。鉴于博马上海公司对东营威轼创公司的经营提供了资产以及资金支持，为了保证资金投入的安全，其对东营威轼创公司的对外付款行为进行审核和监管，符合商业常理，并不等同于双方之间存在财务混同。访谈内容不能证明博马东营公司与东营威轼创公司之间存在财产及财务的混同。对证据2的真实性无法确认，博马东营公司将相关的厂房、土地、设备作为合作条件的一部分提供给东营威轼创公司使用，但博马东营公司保留向东营威轼创公司追索资产使用费用的权利，各方之间不存在财产混同。对第3组证据真实性不予认可，订单中的签字人不能体现是王萍芳，仅凭该订单不能证明各方之间存在人格混同。 对济钢国际物流提交的上述证据，本院认证意见为，证据1中的《股权关系分析图》为济钢国际物流绘制，无相关工商登记信息佐证，本院不予采信。录音证据不能证明为蔡放的录音，对该证据本院不予采信。访谈内容可以从网络查找到，对该证据的真实性，本院予以确认。供应商维权视频与本案无关，本院不予采信。证据2中（2019）鲁0505民初554号民事判决书及（2018）鲁05破25-27号之三民事裁定书，经与原件核对相同，对上述两证据的真实性，本院予以确认。《关于万兴恒业公司的工厂移交协议》在（2019）鲁0505民初554号案件时提交，该案当事人对其真实性无异议，对该交接协议的真实性，本院予以确认。《资产转让协议》、《交接协议》，济钢国际物流未提交证据原件，亦未陈述证据来源，本院无法进行核对，对上述证据的真实性，本案不予确认。济钢国际物流未提交证据证明视频中人员的身份，对该证据本院不予采信。对采信证据的证明效力，将结合全案证据进行综合分析。 二审查明，东营威轼创公司成立于2017年3月10日，注册资本8000万元，股东（发起人）为上海威轼创公司，认缴出资时间为2020年12月31日。2020年4月14日，股东变更为刘婷、陶昭宇，刘婷认缴出资额8万元，认缴比例0.1%，陶昭宇认缴出资额7992万元，认缴出资比例99.9%，刘婷、陶昭宇的认缴出资时间均变更为2030年4月13日。 博马东营公司成立于2018年12月5日，注册资本20000万，法定代表人翁卓君，2019年11月18日股东由博马上海公司变更为BMTSTechnologyInternationalGmbH。 另查明，（2019）鲁0505民初554号案件中段少杰以东营威轼创公司职工的身份作为委托诉讼代理人参与诉讼。2020年5月21日后，段少杰任博马东营公司监事。2020年5月21日前刘婷任博马东营公司监事。 再查明，东营市垦利区人民法院于2019年6月26日（2019）鲁0505民初554号民事判决，该判决查明：2017年4月23日，东营威轼创公司与王万军签订《万兴恒业公司股权转让协议》，协议约定王万军将其持有的万兴恒业公司100%的股权作价1元转让给东营威轼创公司；股权转让前、转让后万兴恒业公司的债权债务由新股东按出资比例承担。双方确认截至2017年5月3日，万兴恒业公司在银行及融资租赁公司融资敞口493439424.26元。2018年12月16日，本院作出（2018）鲁05破25-27号之一民事裁定书，因万兴恒业公司、东营万迪诺制动系统有限公司、山东万迪诺国际贸易有限公司具有高度混同情形，裁定对三公司合并重整。截至2019年1月13日，三公司债权申报额为2911698650元。该判决认为，三家公司合并破产重整后，债权申报额达到了2911698650元，债务数额的扩大对东营威轼创公司影响重大，故判决解除《万兴恒业公司股权转让协议》。 2019年6月20日，本院作出（2018）鲁05破25-27号之三民事裁定确认，2019年6月6日万兴恒业公司等三家公司与博马东营公司签订《资产转让协议》，双方约定以1.8亿元的价格将万兴恒业公司所有的财产转让给博马东营公司。截至2019年6月6日，博马东营公司已将1.8亿元转让款全部付清。 本案当事人的焦点问题为：1.博马东营公司应否对案涉货款承担清偿责任；2.一审判令违约金总额不超过应付未付金额的5%是否正确。 关于焦点一，本院认为，其一，《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。即公司的独立人格是现代公司法人制度的基石之一。但若公司滥用其法人独立地位，与其关联公司之间在人员、业务、财务等方面交叉混同，导致各自财产无法区分，丧失其独立人格时，可认定关联公司构成人格混同,关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。判断关联公司之间是否构成人格混同一般考虑以下三个因素：一是在人员方面，关联公司之间在组织机构和人员上存在严重交叉、重叠；二是在业务经营方面，关联公司之间从事相同的业务活动；三是在财务管理方面，关联公司之间账簿、账户混同，财务负责人混同或者两者之间时常不当冲账等。因公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，故公司财产是否混同是认定人格混同的关键因素。当关联公司的财产无法区分时，公司就丧失了独立承担责任的基础。本案中，东营威轼创公司与博马东营公司在人员方面确实存在交叉任职的情况，但济钢国际物流提交的证据不能证明两公司存在账簿、账户混同或者两者之间不当冲账等财务混同的情况。在东营威轼创公司与王万军就万兴恒业公司股权转让协议诉讼解除的过程中，博马东营公司在万兴恒业公司破产程序中获得万兴恒业公司的资产，并不导致双方资产混同。其二，济钢国际物流主张依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条的相关规定，博马东营公司应承担清偿责任。本院认为，第一，东营威轼创公司股东原为上海威轼创公司，现为陶昭宇，刘婷。博马东营公司股东原为博马上海公司，现为BMTSTechnologyInternationalGmbH。济钢国际物流提交的证据不能证明两公司有共同的控制股东。第二，如前所述，济钢国际物流提交的证据亦不能证明东营威轼创公司与博马东营公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，故不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条的规定。综上，济钢国际物流主张博马东营公司与东营威轼创公司人格混同，诉请博马东营公司对东营威轼创公司债务承担连带责任的证据不足，本院不予支持。 关于焦点二，本院认为，济钢国际物流与东营威轼创公司签订的《采购合同》约定，如东营威轼创公司逾期付款，每逾期一天，向济钢国际物流支付应付未付款万分之二的违约金，违约金累计总额不超过应付未付金额的5%。《采购合同》采用按天计收违约金的同时，对违约金最大数额进行了限制，该约定系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对济钢国际物流具有约束力。一审法院在判决东营威轼创公司每日按万分之二支付违约金，违约金总额不超过应付未付金额的5%的同时，判令如东营威轼创公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，亦不会造成东营威轼创公司不需对延期付款承担责任的情形，故一审法院判决符合双方合同约定及法律规定，本院予以维持。 需要说明的是，博马上海公司并非案涉当事人，本案中一审法院对东营威轼创公司与博马上海公司之间的关系进行认定不当，对该问题本院予以纠正。 综上所述，济钢国际物流的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21460元，由上诉人济钢国际物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隋美玲 审 判 员 宋国蕾 审 判 员 郭芳芳 二〇二一年五月三十一日 法官助理 张树欣 书 记 员 于 燕