上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终4161号上诉人（原审原告）：李洪福，男，1978年4月28日出生，汉族。户籍地：江苏省张家港市。委托诉讼代理人：冯永骅，上海中派律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波众邦金控投资有限公司。住所地：浙江省宁波市大榭开发区永上路128号16幢105-1室。法定代表人：阮振华。委托诉讼代理人：钟安伟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人李洪福与上诉人宁波众邦金控投资有限公司（以下简称众邦金控公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初66733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李洪福上诉请求：撤销一审判决第四项，改判众邦金控公司支付其2017年未发放的业绩提成270万元。主要事实与理由：（一）众邦金控公司给付其业绩提成是按照融资成功到账的总额计算，而不应该以该公司是否实际收到佣金作为给付提成的条件。既然20亿融资款已经到账，众邦金控公司就应该支付其相关提成。（二）众邦金控公司与案外人江苏A有限公司中海外（以下简称江苏A公司）具有股权投融资关系，众邦金控公司通过何种方式向江苏A公司收取佣金，其作为劳动者难以调查取证。根据两公司的协议，众邦金控公司有权向江苏A公司收取2，000万元的佣金报酬，该公司不能以怠于行使权利而拒付提成。（三）根据业绩提成办法、众邦金控公司的自认，亦可证明业绩提成系以融资款到账为支付条件。（四）众邦金控公司拒不提交《融资顾问协议》、佣金银行流水、财务账目，根据证据规则，应承担不利后果。众邦金控公司不接受李洪福的上诉请求，辩称：李洪福该项请求并无依据，其就该争点提交的证据并无证明力；一审法院亦曾向所涉案外公司了解，案外公司表示并无第三方公司参与其中；其公司未收取中介费，亦不应支付所谓提成。众邦金控公司亦不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第二、三项，改判驳回李洪福在一审中提出的要求其公司支付绩效奖金及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。主要事实与理由：（一）关于绩效奖金，根据双方确认的《薪酬结构调整协议书》，已经明确绩效奖金将根据绩效考核情况来核定。李洪福在整个2018年度没有作出任何业绩，其考核结果为D（不合格），故无权主张该年度绩效奖金，且其公司已将该结果通过多种方式告知李洪福。（二）其公司解除与李洪福劳动关系的通知，应当以正式、书面的通知为准。其公司已于2019年2月15日通过邮政EMS方式向李洪福寄送了经公司加盖公章的书面的《解除劳动合同通知书》。一审法院枉顾书面邮寄的事实，却采信一条员工发送的短信，并将之作为公司的意思表示，违反法律规定。（三）李洪福存在履历及学历造假的行为，严重欺骗了众邦金控公司，双方签订的劳动合同应属无效。按照其真实学历和履历，其公司不可能给其匹配90万元的年薪与90万元的年度绩效奖金。李洪福不接受众邦金控公司的上诉请求，辩称：（一）2018年剩余50％的工资是固定工资，且众邦金控公司未提供考核依据及告知考核结果，系在着手解除的情况下进行的考核，结果不客观；（二）针对同一份劳动合同，不存在两次解除的情形，众邦金控公司不应扩张解除理由；（三）其不存在欺诈情形，众邦金控公司未提供证据证明其任职岗位及薪资待遇系根据其履历确定。（四）其工作能力及业绩一直得到公司领导的肯定，所负责的海南项目与天津项目，系公司成立以来最大的项目。李洪福向一审法院起诉，请求判令众邦金控公司支付：1.2018年2月工资差额30，000元、2019年1月工资75，000元；2.2018年底发放的50％工资900，000元、2019年1月的50％工资75，000元；3．违法解除劳动合同赔偿金106，980元；4.2017年未发放的业绩提成2，700，000元。一审中，李洪福撤回要求众邦金控公司支付2019年1月工资75，000元、2019年1月的50％工资75，000元的诉讼请求；并变更第2项诉讼请求为要求众邦金控公司支付2018年2月至同年12月期间50％工资825，000元。一审法院认定事实：李洪福于2017年1月17日进入众邦金控公司工作，双方签订了期限从2017年1月17日至2020年1月16日止的劳动合同，约定李洪福担任PPP金融事业部总裁。李洪福年工资为1，800，000元。2018年2月1日，双方签署《薪酬结构调整协议书》，载明：“……2．甲（即众邦金控公司）乙（即李洪福）双方协商一致，自2018年2月1日起乙方同意将其本人薪资调整为基本工资19，512元／月，岗位工资55，488元／月，绩效奖金900，000元／年；基本工资及岗位工资按月发放，绩效奖金依照众邦《绩效管理办法》视绩效考核完成情况，在该年度结束后的下一个月份予以发放……”。2019年1月30日，众邦金控公司副总裁金某通过微信向李洪福发出了《解除劳动合同通知书》，载明：“李洪福：依照相关规定，宁波众邦金控投资有限公司经研究决定，因您违反公司的考勤制度，依法解除此前与您订立的劳动合同。您的劳动合同于2019年1月30日解除。”为此，李洪福于2019年3月25日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求众邦金控公司支付：1.2018年2月工资差额30，000元，2019年1月工资75，000元；2.2018年年底发放的50％工资900，000元，2019年1月的50％工资75，000元；3．违法解除劳动合同赔偿金106，980元；4．代通金75，000元；5.2017年业绩提成2，700，000元。经仲裁，裁决众邦金控公司支付李洪福2019年1月税前工资75，000元；对李洪福的其余请求不予支持。李洪福不服，提起诉讼。一审法院另查明：（一）李洪福认为众邦金控公司提供的录用审批表、录用通知书，均无李洪福签名，不予认可；经审查，因众邦金控公司未提供已送达李洪福的依据，故一审法院对上述证据不予确认。对众邦金控公司提供的绩效目标责任书小组评分，李洪福从未签收过，不予认可；经审查，因众邦金控公司未提供李洪福已确认的依据，故一审法院对该证据不予确认。对众邦金控公司提供的绩效考核结果通知书、众邦绩效管理办法，李洪福从未收到过，不予认可；经审查，因众邦金控公司未提供证据证明已将该证据送达李洪福，故一审法院对该证据不予确认。对众邦金控公司提供的员工档案一览表，并非为李洪福本人签名，不予认可；经审查，因众邦金控公司确认该证据上李洪福签名并非李洪福本人所签，故一审法院对该证据不予确认。对众邦金控公司提供的人才评鉴报告、离职证明，李洪福均未签署，不予认可；经审查，因李洪福的异议成立，一审法院采信李洪福的质证意见。对众邦金控公司提供的学位证书，该证据并非李洪福提交，不予认可；经审查，因众邦金控公司未提供确凿证据证明该证据系李洪福提交，故一审法院采信李洪福的质证意见。对众邦金控公司提供的学信网查询结果，认为与本案无关；经审查，因众邦金控公司已展示原始载体，故一审法院对该证据予以确认。李洪福表示根据李洪福的银行流水显示，在2017年7月至2018年1月期间众邦金控公司每月发放李洪福的工资中，一笔为32，914.67元、另一笔为60，000元，此为工资原发放方式。根据双方签署的《薪酬结构调整协议书》约定，从2018年2月1日起李洪福同意将本人薪资进行调整，从李洪福的银行流水显示，2018年2月发放一笔32，914.67元，2018年3月至10月每月发放一笔34，788.79元及另一笔30，000元，众邦金控公司发放工资为当月发放当月的工资，因此，从上述发放的工资情况反映，众邦金控公司未支付李洪福2018年2月另一笔工资30，000元。另外，众邦金控公司2018年度并未对李洪福进行绩效考核，且根据2018年2月6日众邦金控公司副总裁金某与李洪福的谈话录音中“李洪福：这个90万，到年底都是要发的吗？金某：对，是的。李洪福：这个到年底？金某：这个到年底的时候我肯定要给你的”，说明众邦金控公司当时确认900，000元在年底支付。同时，李洪福认为双方解除劳动合同应以2019年1月30日众邦金控公司副总裁金某通过微信发出的《解除劳动合同通知书》为准，虽然李洪福在2019年3月1日收到众邦金控公司再次发出的《解除劳动合同通知书》，但该通知书对李洪福不发生效力，李洪福不予认可。关于李洪福主张的2017年业绩提成，当时李洪福代表众邦金控公司与江苏A公司签署融资顾问服务协议，该融资业务由李洪福具体负责。据李洪福了解江苏A公司已收到中国XX股份有限公司天津分公司支付的融资资金20亿元，江苏A公司应向众邦金控公司支付中介费2，000万元。该公司是否已支付众邦金控公司该中介费，李洪福作为员工并不知道，但根据众邦金控公司副总裁金某在2018年2月1日发送给李洪福微信中有关涉及“天津项目”收入650万元显示，李洪福应还享受剩余的中介费1，350万元中20％的业绩提成，故众邦金控公司应支付李洪福2017年度业绩提成2，700，000元。另李洪福确认已收到众邦金控公司支付的仲裁裁决的众邦金控公司应支付2019年1月税前工资75，000元。（二）众邦金控公司则认为李洪福提供的2017年2月至2019年1月的工资发放情况，其中2018年1月、2月工资、2018年项目提成、年终奖、2019年1月年终奖，均系李洪福单方制作，不予认可；经审查，因众邦金控公司的异议成立，一审法院采信众邦金控公司的质证意见。对李洪福提供的《众邦项目业绩奖励办法（试行）》，无众邦金控公司签章，不予认可；经审查，因众邦金控公司的异议成立，一审法院采信众邦金控公司的质证意见。对李洪福提供的2017年6月至2017年11月期间李洪福与中国XX股份有限公司天津分公司相关人员的微信记录及录音材料、名片以及李洪福与丰盛产业控股集团有限公司人员的录音材料，与众邦金控公司无关；经审查，因李洪福未提供微信及录音相关人员的情况，故一审法院在本案中对上述证据不予确认。对李洪福提供的飞机乘坐记录及酒店入住记录，不符合证据形式，不予认可；经审查，因众邦金控公司的异议成立，一审法院采信众邦金控公司的质证意见。对李洪福提供的融资项目资料，无相关单位签章，不予认可；经审查，因众邦金控公司的异议成立，一审法院采信众邦金控公司的质证意见。对李洪福提供的关于未发放项目提成情况说明，系李洪福单方制作的，不予认可；经审查，因众邦金控公司的异议成立，一审法院采信众邦金控公司的质证意见。对李洪福提供的江苏A公司与众邦金控投资有限公司签署的融资顾问服务协议及众邦金控投资有限公司与海南B有限公司签署的融资顾问服务协议，因无任何单位签章，不符合证据形式，不予认可；经审查，因众邦金控公司的异议成立，一审法院采信众邦金控公司的质证意见。众邦金控公司表示公司发放李洪福工资为当月发放李洪福当月的工资。众邦金控公司表示李洪福银行流水显示2017年7月至2018年1月期间众邦金控公司每月发放工资中，一笔32，914.67元及另一笔60，000元，此为工资原发放方式。根据双方签署的《薪酬结构调整协议书》约定，李洪福的银行流水显示2018年2月发放一笔32，914.67元，2018年3月至10月每月发放一笔34，788.79元及另一笔30，000元。因众邦金控公司认为上述薪酬调整协议书系从2018年1月起执行，故2018年2月李洪福工资中30，000元已提前在2018年1月发放的工资60，000元中包括了，不应支付李洪福2018年2月工资差额30，000元。根据双方签署的《薪酬结构调整协议书》第2条约定，依照众邦《绩效管理办法》视绩效考核完成情况，众邦金控公司已提供李洪福的绩效考核责任书小组评分及绩效考核通知书，确认李洪福2018年度绩效评定等级为D，不符合绩效奖金发放条件，故不应支付李洪福2018年度绩效奖金900，000元。李洪福提供的众邦金控公司副总裁金某2018年1月30日微信方式发送给李洪福的《解除劳动合同通知书》，因金某非众邦金控公司法定代表人，其发送的该通知书不发生法律效力，该通知书中认定李洪福违反考勤制度的事实，众邦金控公司无法提供依据。众邦金控公司认为应以2019年2月15日送达李洪福的《解除劳动合同通知书》为准，该通知书中，李洪福填写的个人基本信息中所填写的学历为1997年至2001年在江苏大学读硕士，但在相关学籍网查询后并没有李洪福学籍，李洪福提供的毕业证及学位证均无法查询到信息，因此，众邦金控公司认为李洪福存在工作履历造假的事实。此外，众邦金控公司在2017年确实承接了江苏A公司与中国XX股份有限公司天津分公司的融资业务中介，但众邦金控公司从未收到过中介费。在2018年2月1日确实发放了李洪福一笔该融资项目的提成，但当时系因李洪福情绪较激烈，故众邦金控公司支付李洪福该提成款，实际上众邦金控公司当时并未收到任何单位支付的中介费。（三）经一审法院向中国XX股份有限公司天津分公司了解，该分公司反映在2017年该分公司与江苏A公司签订了债权转让协议，在该业务中并未有第三方即众邦金控公司参与中介业务，而该分公司与江苏A公司转让业务中的款项已履行完毕。（四）李洪福、众邦金控公司一致确认双方解除劳动合同前12个月李洪福的月平均工资超过2017年度上海市职工月平均工资三倍，双方确认适用2017年度上海市职工月平均工资标准。一审法院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对李洪福的银行流水显示在2017年7月至2018年10月期间发放的工资数额均无异议，并确认李洪福月工资发放方式为当月发放当月工资。一审法院查明在2017年7月至2018年1月期间众邦金控公司每月发放李洪福工资，一笔32，914.67元、另一笔60，000元。在双方签署《薪酬结构调整协议书》中约定李洪福的薪酬调整从2018年2月1日起执行。从李洪福的银行流水显示2018年2月发放一笔32，914.67元，2018年3月至10月每月发放一笔34，788.79元及另一笔30，000元，该工资发放记录显示众邦金控公司在2018年2月仅支付李洪福一笔工资，并未支付另一笔工资30，000元，说明众邦金控公司确实未发放李洪福2018年2月另一笔工资30，000元。现众邦金控公司主张在2018年1月发放李洪福工资中一笔60，000元中30，000元系发放李洪福2018年2月的另一笔工资30，000元，而从一审法院查明2018年2月1日前李洪福的薪酬未发生调整，众邦金控公司发放李洪福2018年1月二笔工资与之前的工资相同，说明众邦金控公司所称的2018年1月发放李洪福工资中一笔60，000元中的30，000元系发放李洪福2018年2月的另一笔工资30，000元及众邦金控公司所称李洪福的工资发放从2018年1月起调整无事实依据，一审法院不予采信。因此，李洪福要求众邦金控公司支付2018年2月工资差额30，000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于李洪福主张2018年2月至2018年12月50％工资825，000元的问题。根据双方签署的《薪酬结构调整协议书》载明该工资为李洪福享受的年度绩效奖金，并且依照众邦金控公司《绩效管理办法》视绩效考核完成情况，在该年度结束后的下一个月份予以发放。一审中，众邦金控公司提供了公司《绩效管理办法》，但遭李洪福否认，因众邦金控公司未提供已告知李洪福的依据，故一审法院对此不予确认。按照上述《薪酬结构调整协议书》约定，该绩效奖金确需众邦金控公司对李洪福进行绩效考核后才予以发放，众邦金控公司虽提供了对李洪福的绩效目标责任书小组评分及绩效考核结果通知书，但众邦金控公司未提供对李洪福评分的相关依据，且众邦金控公司未提供依据证明已向李洪福送达了绩效考核结果通知书。因此，众邦金控公司实际上未完成对李洪福的年度绩效考核，且责任在众邦金控公司，其以李洪福年度绩效考核不合格为由，不发放李洪福该绩效奖金，显然依据不足，一审法院不予采信。因此，一审法院确认众邦金控公司应支付李洪福2018年度绩效奖金，因双方签署的《薪酬结构调整协议书》约定李洪福的薪酬调整从2018年2月1日起执行，故李洪福要求众邦金控公司支付2018年2月至2018年12月绩效奖金825，000元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，双方对劳动合同解除应适用2019年1月30日众邦金控公司发出的《解除劳动合同通知书》还是适用2019年2月15日众邦金控公司发出的《解除劳动合同通知书》存在争议，双方已在上述陈述各自观点，本处不再赘述。对此，一审法院认为，解除劳动合同属形成权，在通知到达对方起发送效力。众邦金控公司副总裁在2019年1月30日向李洪福发出了加盖公司公章的《解除劳动合同通知书》，说明众邦金控公司已明确提出了与李洪福解除劳动合同，该通知书对双方均应有效，故一审法院确认双方之间解除劳动合同应以2019年1月30日的《解除劳动合同通知书》为准。众邦金控公司主张上述《解除劳动合同通知书》发送人非众邦金控公司法定代表人，应属无效，于法无据，一审法院不予采信；另众邦金控公司在2019年2月15日向李洪福发送的《解除劳动合同通知书》对李洪福不发生效力，故一审法院对该份解除通知不予采信。综上，一审法院根据众邦金控公司于2019年1月30日向李洪福发送的《解除劳动合同通知书》所载明的解除劳动合同的理由是否合法有效进行审查。众邦金控公司在该通知书中以李洪福违反考勤制度为由解除双方劳动合同，一审中，众邦金控公司确认无法提供证据证明李洪福存在违反公司考勤制度的相关事实，其对此应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院认为，众邦金控公司解除与李洪福的劳动合同无事实和法律依据，一审法院确认众邦金控公司违法解除与李洪福的劳动合同。现双方确认解除劳动合同前12个月李洪福的月平均工资超过2017年度上海市职工月平均工资三倍，双方确认适用2017年度上海市职工月平均工资标准，根据李洪福在众邦金控公司的工作年限，李洪福要求众邦金控公司支付违法解除劳动合同的赔偿金106，980元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于李洪福主张2017年业绩提成的问题。一审中，李洪福提供了众邦金控公司副总裁金某在2018年2月1日发送给李洪福微信中有关涉及“海南项目”收入1，600万元及“天津项目”收入650万元，李洪福团队最终获得提成2，757，200元，众邦金控公司已支付李洪福该提成款，但李洪福认为“天津项目”尚有1，350万元中介费收入，众邦金控公司未支付李洪福相应提成。对此，一审法院认为，虽然众邦金控公司确认2017年承接了江苏A公司与中国XX股份有限公司天津分公司的融资业务中介，但众邦金控公司表示从未收到过中介费，李洪福对此亦表示无法提供证据证明众邦金控公司已收到全部中介费，而劳动者获取业务提成的前提须用人单位已实际取得相关收益，现李洪福无法提供证据证明众邦金控公司已收到相关中介费，且遭众邦金控公司否认，显然李洪福主张上述业务提成依据不足。至于众邦金控公司自愿已支付李洪福该项目的相关提成系企业自主行为，李洪福以此推定众邦金控公司应支付剩余的业务提成，无事实依据，一审法院不予采信。故李洪福要求众邦金控公司支付2017年业绩提成2，700，000元的诉讼请求，一审法院不予支持。另仲裁裁决众邦金控公司支付李洪福2019年1月税前工资75，000元，双方确认众邦金控公司已支付李洪福该工资，故本案中不再处理。一审中，李洪福撤回要求众邦金控公司支付2019年1月工资75，000元、2019年1月的50％工资75，000元的诉讼请求，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条的规定，一审法院于2020年12月30日判决：一、宁波众邦金控投资有限公司于判决生效之日起十日内支付李洪福2018年2月工资差额30，000元；二、宁波众邦金控投资有限公司于判决生效之日起十日内支付李洪福2018年2月至2018年12月绩效奖金825，000元；三、宁波众邦金控投资有限公司于判决生效之日起十日内支付李洪福违法解除劳动合同的赔偿金106，980元；四、驳回李洪福的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未补充提供新的证据材料。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明：（一）双方于劳动合同中约定了试用期，具体期限为2017年1月17日至同年4月16日止。（二）一审中，双方确认金某在众邦金控公司分管人事和行政工作。上述事实，由一审在卷劳动合同、庭审笔录予以佐证。本院认为，本案争议焦点为：（一）解除劳动关系的时间与理由；（二）绩效奖金的发放依据；（三）业绩提成的支付条件。关于争议焦点一，根据本院另查明事实，金某在众邦金控公司分管人事和行政工作，其就劳动合同解除事宜向李洪福作出的意思表示，李洪福有理由相信系金某履行职务的行为，代表了众邦金控公司意志。而解除权系形成权，意思表示到达相对方即产生法律效力，口头或者书面都只是作出的方式，除非存在特别约定，否则应以最先到达的意思表示为判定依据。本案中，一审法院认定的解除时间和固定的解除理由并无不当，众邦金控公司认为解除通知必须加盖公章并以书面方式邮寄送达才产生效力的主张，牵强附会且缺乏依据，本院不予采纳。由此，对解除行为合法与否的认定应限定在李洪福是否违反考勤制度，众邦金控公司对此未予举证，解除依据不足，应支付赔偿金。关于争议焦点二，根据查明事实，双方签订《薪酬结构调整协议书》时，距李洪福的入职时间已逾一年，且已过劳动合同所约定的三个月试用期。该份协议应认定双方在劳动关系存续期间，就权利义务进行调整等事项重新协商而达成的新的合意。故李洪福是否于入职之初存在欺诈行为，不影响该份协议的效力。根据该协议，李洪福每年享有绩效奖金90万元，视绩效考核完成情况发放。众邦金控公司虽主张将考核结果通过金某发送的短信（彩信）方式告知李洪福，但未提供考核结论所对应的评价依据，本院难以采纳该公司关于李洪福2018年考核不合格的主张。由此，众邦金控公司应按照协议约定支付2018年2月至同年12月期间50％工资。关于争议焦点三，根据查明事实，双方对于该款项是否发放以及如何发放并未进行约定。就已发放的款项，根据金某向李洪福发送的图片截图，虽显示向李洪福发放项目650万元的对应提成，但未允诺向李洪福支付其主张的项目剩余1，350万元的对应提成。现众邦金控公司否认收取上述中介费，李洪福亦未能对众邦金控公司已收取2，000万元“中介费”该节积极事实提供充分证据予以证明，故本院认定支付条件暂不成就，对李洪福该项诉请不予支持。李洪福可待相关支付条件成就时，依法另行主张。关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。综上所述，上诉人李洪福与上诉人众邦金控公司的上诉请求，均缺乏依据，本院均难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李洪福、上诉人宁波众邦金控投资有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶佳审 判 员 宋贇审 判 员 顾颖二〇二一年五月三十一日法官助理 熊洋书 记 员 熊洋附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……