湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终821号上诉人（原审原告）：蒲成林，男，1969年10月3日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托诉讼代理人：程恒双，湖南广济律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国人民解放军96603部队，住所地怀化市鹤城区迎丰东路**。主要负责人：夏小平。该部队部队长。委托诉讼代理人：范涛，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彭飞，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军96603部队保障部运输营房处（原中国人民解放军96301部队后勤部营房处），住，住所地怀化市鹤城区迎丰东路**/div>委托诉讼代理人：范涛，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彭飞，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人蒲成林因与被上诉人中国人民解放军96603部队（以下简称96603部队）、中国人民解放军96603部队保障部运输营房处（原中国人民解放军96301部队后勤部营房处，以下简称96603部队营房处）合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2020）湘1202民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人蒲成林及其委托诉讼代理人程恒双，被上诉人中国人民解放军96603部队及其营房处的委托诉讼代理人范涛、吴彭飞均到庭参加询问。本案现已审理终结。蒲成林上诉请求：1.撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院(2020)湘1202民初2736号民事判决，依法发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求;2一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院驳回上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据。上诉人提供的证据完全可以认定施工土方量为90.75万方。本案的起因系双方履行2015年10月9日上诉人和被上诉人中国人民解放军9603部队保障部运输房处(原中国人民解放军96301部队后勤部营房处)签订的《运送土方协议》而发生的争议。在《运送土方协议》履行过程中上诉人已经按照《运送土方协议》的约定履行完成了约定义务，上诉人完成土方65万立方米的运送工程被上诉人补偿上诉人50吨油料，超出部分按市场价结算工程款。2016年10月14日上诉人完成运送工程后上诉人多次要求结算超出部分的工程款，2019年10月28日、2020年4月8日上诉人向被上诉人提交了《结算报告》、《工程结算书》、《工程结算资料》等等，同时被上诉人先后在《结算报告》、《工程结算书》、《竣工验收申请报告》、《程量签证单》、《工程竣工验收记录》以签字确认。以上证据足以证明上诉人完成的工程土方量为90.75万方。（二）2015年10月9日上诉人和被上诉人原中国人民解放军96301部队后勤部营房处签订的《运送土方协议》本就是无效协议，上诉人无施工资质，上诉人完成土方65万立方米的运送工程被上诉人只补偿上诉人50吨油料违背市场价格，违反公平原则，违反法律法规的规定。上诉人在本项目工程已经巨额亏损，为此负债几百万元，现上诉人只要求被上诉人支付超出部分的工程量按市场价结算的工程款，只能弥补上诉人的部分工程施工成本。（三）本案审理过程中上诉人依法申请对施工项目的土方量进行鉴定，上诉人提供的证据材料完全能够证明上诉人的主张。被上诉人对上诉人的工程量有异议，举证责任应当由被上诉人承担，否则承担举证不能。由于被上诉人不提供施工项目原始的地形资料导致无法进行鉴定，根据证据规则应当认定上诉人提供的证据合法有效，支持上诉人的诉讼请求。同时一审程序违法，本案施工土方工程现状没有改变，依法应当可以进行鉴定而因被上诉人不配合无法进行，上诉人请求二审法院去现场并同意对施工工程量进行鉴定。（四）按照一审法院的判决，上诉人为被上诉人完成了90.75万方的土方工程，被上诉人只需要向上诉人补偿50吨柴油后就不需要再支付任何工程款了。50吨柴油的市场价格不会超过28万，实际上诉人处理该50吨柴油时只卖了21万多元。综上所述，请求二审法院依法发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。96603部队及其营房处辩称，1.案涉《运送土方协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定的强制性规定，合法有效。2.上诉人已收到被上诉人按约定拨付的50吨油料，被上诉人已按照约定全部履行了合同义务。上诉人在一审提交的结算报告、工程结算书等证据均系其单方制作，不能作为本案认定事实的依据。其提交的证据不能证明其完成了土方量90.75万方的事实。3.被上诉人认为本案应当按照运送土方协议确定，该协议约定的土方量明确，不需要进行工程量鉴定。而且根据上诉人的申请，一审法院已经按照程序就工程量鉴定的问题委托相关鉴定机构，程序合法。4.上诉人不能提供证据证明其在上诉的第四点主张。蒲成林向一审法院起诉请求：1.请求96603部队及其后勤处支付工程款3673277.16元；2.本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：中国人民解放军96603部队保障部运输营房处原名为中国人民解放军96301部队后勤部营房处，因该处所在部队有一处土地需要土方回填，2015年10月9日其作为土方接收单位（甲方）与土方运送单位蒲成林（乙方）签订一份《运送土方协议》。该协议约定：乙方负责完成甲方营区所需65万立方米土方的运送工作，按甲方指定的回填地点、区域、路线进行运送，运送地点甲方营区内；甲方负责补偿乙方油料50吨，待土方运送完成后一次性补偿等内容。对运送的土方若超出约定数额应否支付价款及如何支付，双方并无明确约定。至2016年10月中旬，全部回填工作完成。2017年元月，96603部队一次性补偿蒲成林柴油50吨。现蒲成林主张其运送的土方超出25.75万方，96603部队应按照市场价支付超出部分的工程款，但96603部队认为合同已经履行完毕，不认可蒲成林运送土方超出的数额亦不认可超出部分应按市场价结算，认为蒲成林的主张没有事实依据，故双方产生争议形成纠纷。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，蒲成林认为其运送的土方超出25.75万方，96603部队及其后勤处应按照市场价支付超出部分的工程款，但蒲成林并无充分的证据证明其运送的土方量是否超出约定的65万方，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回蒲成林的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，争议双方对于案涉《运送土方协议》的真实性无异议，经二审向上诉人核实，上诉人对于该协议中约定的由蒲成林为现96603部队后勤处完成营区所需土方65万立方米的运送工作，部队负责按土方运送进度补偿其油料50吨的事实无异议。上诉人二审中确认其诉讼请求中要求支付的金额是多运送土方的对价。再查明，本案一审审理过程中，上诉人已经向法院申请对案涉土方运送工程量进行了鉴定，一审法院依法就上诉人申请鉴定事项对外进行了委托。2020年10月23日该院综合办公室出具了终止对外委托函。注明该室在接受当事人申请后组织双方当事人随机选取了中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司作为鉴定机构。中磊公司在接受委托后经审核认为因土方工程量现场无法核实，当事人双方确认的是运载了60502车土，争议在每车土运载多少立方，该公司无法确认每车土运载方量，申请退回委托。故该室决定终止对外委托鉴定。还查明，蒲成林在一审中提交的《关于96301部队营区土方回填结算报告》中所注明的“总回填工程土方量为936450立方”，在该报告的下方有吴生泉签名“情况属实”；有王晴签署“2016年5月至10月运土车次属实，运土情况按时间节点进行汇报”。对此被上诉人对王晴签字的情况进行了调查，王晴在调查中称该份结算报告以及《“96301”部队后勤部营房处运送土方工程竣工结算书》均是在其转业到地方工作后蒲成林邮寄到王晴的住址，王晴签名后寄回给蒲成林的。蒲成林对此事实无异议。还再查明，根据住房城乡建设部2015年1月31日关于《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知中第五项、有关说明和指标解释：（三十三）对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装……等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。本院认为，本案系合同纠纷，争议焦点在于案涉合同是否有效，上诉人主张的工程量是否能够确定。首先，关于案涉《运送土方协议》是否有效的问题。案涉协议明确约定由乙方蒲成林负责完成被上诉人营区所需土方的运送工作。故本案无论从运输合同的角度还是目前相关规定对土方工程已不做资质要求的角度，案涉合同均不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。其次，关于双方争议的运送土方量的问题。蒲成林在二审中已经明确对于《运送土方协议》约定运送65万立方米土方所获对价是被上诉人按进度补偿油料50吨的事实无异议，有异议的是其认为实际运输的土方量达到了九十余万方。对其主张的该项事实，一审法院已经根据上诉人的申请对争议事实对外委托鉴定，但鉴定机构经核实后以因土方工程量现场无法核实，当事人双方确认的是运载了60502车土，又无法确认每车土运载方量为由认为鉴定不能而终止了委托鉴定。现上诉人在二审中重新申请本院对争议土方量进行鉴定，亦同样不能达到其证明目的，本院不予以准许。此外，虽然蒲成林在一审提供了《关于96301部队营区土方回填结算报告》、《“96301”部队后勤部营房处运送土方工程竣工结算书》，但经核实，在前述报告上签名的部队经手人均是在转业至地方后，经蒲成林要求在报告上签名，不能体现案件事实在实际发生过程中双方的核对及结算的现实情况。故上诉人的举证不足以证实其事实主张，应当承担举证不能的后果。其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，蒲成林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36186元，由蒲成林负担。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  夏英姿审判员  曹 阳二〇二一年五月二十七日法官助理谌奕书记员向丹