吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1257号上诉人（原审被告）长春新曦雨文化产业有限公司，住所地长春净月高新技术产业开发区生态大街**创意孵化楼第**。法定代表人：孙静波，董事长。委托诉讼代理人：雷鸣，吉林创融律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鹤，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡小娜，女，1984年5月10日出生，汉族，住长春市南关区。上诉人长春新曦雨文化产业有限公司（以下简称新曦雨公司）因与被上诉人胡小娜劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新曦雨公司上诉请求：请求撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初1062号民事判决书第三项（金额15266.91元）并驳回胡小娜关于请求支付未足额支付劳动报酬的经济补偿金诉请。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。胡小娜在一审法院诉讼请求第三项为：“判令新曦雨公司支付因未足额给付劳动报酬的经济补偿金”。而一审法院判决第三项保护的是“解除劳动合同的经济补偿金”，虽然都是经济补偿金但二者完全不同。最主要的是，如果按照解除劳动合同的经济补偿金予以保护，胡小娜一方针对该诉请并没有履行仲裁前置的法定程序。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条来判决新曦雨公司承担所谓的经济补偿金为适用法律错误。《劳动合同法》第四十六规定的经济补偿适用的是解除劳动合同的经济补偿。而本案中胡小娜提出诉请的第三项是关于“未足额支付劳动报酬的经济补偿”。而且根据《民事诉讼法》不告不理原则，胡小娜一方在仲裁、一审中并没有提出解除劳动合同的经济补偿，而一审法院确予以保护，就是适用法律错误，也违法了不告不理原则。综上，胡小娜一方提出未足额支付劳动报酬的经济补偿金诉请不存在，一审法院错误的适用法律予以超裁。恳请二审法院支持新曦雨公司的上诉请求，维护新曦雨公司的合法权益胡小娜辩称，原审判决正确。胡小娜向一审法院起诉请求：1．双方解除劳动关系；2．新曦雨公司支付胡小娜2020年1月未按劳动合同约定工资差额和不合理扣除的工资1476.80元；3．新曦雨公司支付因未足额给付劳动报酬的经济补偿金19500元（三个月）；4．诉讼费由新曦雨公司承担。一审法院认定事实：2017年5月，胡小娜入职新曦雨公司。2019年5月17日，胡小娜与新曦雨公司签订《劳动合同书》，合同约定胡小娜在新曦雨公司策划部门从事项目策划，合同期限为2019年5月17日至2021年5月16日，胡小娜税前工资为基本工资2000元／月＋岗位工资3200元／月＋绩效工资1300元／月，合计6500元／月，合同未明确约定试用期期间及试用期工资。2019年，胡小娜实发工资分别为3月份3449.77元、4月份3493.83元、5月份3751.28元、6月份6202.63元、7月份6270.53元、8月份6072.24元、9月份5611.2元、10月份6258.9元、11月份5461.77元、12月份6268.9元。2020年1月胡小娜实发工资为3137.63元。2020年1月11日，胡小娜因家中有事通过考勤软件请年假一天，未经审批后胡小娜当天缺勤一天。根据新曦雨公司提供的工资明细，新曦雨公司计算胡小娜一月份工资方法为（基本工资2000元＋岗位工资2700元＋绩效工资657.42元）÷21.75＊12.75＋餐补90元-旷工597.7元-保险481．元=3137.63元。根据胡小娜工资条，2019年11月26日至12月31日期间胡小娜应发工资计算标准为基本工资2000元、岗位工资3200元、绩效工资1300元，2019年12月31日至2020年1月17日期间应发工资计算标准为基本工资2000元、岗位工资2000元、绩效工资1000元。又查明，2020年1月17日，胡小娜与新曦雨公司签订《停薪留职协议书》，该协议载明胡小娜自愿申请停薪留职，离岗休假，停薪留职期间自2020年1月19日起至2020年4月19日止。再查明，2020年4月3日，胡小娜向长春市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，当日，长春市劳动人事争议仲裁委员会出具长劳人仲不字［2020］第086号不予受理通知书。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，当事人应全面履行劳动法律法规规定的各项义务。关于胡小娜主张解除胡小娜、新曦雨公司双方劳动关系，因双方对劳动关系已于2020年4月3日解除均无异议，法院予以确认。本案的争议焦点为：新曦雨公司是否存在单方面降薪行为？根据双方签订的《劳动合同书》约定，胡小娜税前工资为基本工资2000元／月＋岗位工资3200元／月＋绩效工资1300元／月，合计6500元／月，但根据胡小娜工资条，2019年11月26日至12月31日期间胡小娜应发工资计算标准为基本工资2000元、岗位工资3200元、绩效工资1300元，2019年12月31日至2020年1月17日期间胡小娜应发工资计算标准为基本工资2000元、岗位工资2000元、绩效工资1000元。由此可见，自2020年1月1日起，新曦雨将胡小娜应发工资标准由6500元／月变更为5000元／月，虽然新曦雨公司辩称胡小娜工资包含绩效工资，与考核结果相挂钩，但新曦雨公司并未举证证明胡小娜1月份考核结果影响其工资，也未举证证明其降低胡小娜薪酬的行为经过与胡小娜的平等协商，即新曦雨公司未提交证据证明其降低胡小娜薪酬的行为存在合法性、合理性，应承担举证不能的不利后果。关于新曦雨公司应补发胡小娜2019年11月26日至2020年1月17日期间工资的数额，因双方对于胡小娜出勤16.75天、餐补90元、扣除保险481.1元及其因缺勤扣除工资597.7元无异议，故按照双方签订的劳动合同约定，胡小娜胡小娜2019年11月26日至2020年1月17日工资应为4016.95元（6500元／月÷21.75天＊16.75天＋90元-597.7元-481.1元），新曦雨公司应补发胡小娜工资数额为879.32元（4016.95元-3137.63元）。关于胡小娜主张的因未足额给付劳动报酬的经济补偿金，根据胡小娜提供的工资流水，胡小娜与新曦雨公司劳动关系存续期间自2017年5月至2020年4月，胡小娜离职前一年月平均工资为5088.97元，故新曦雨公司应向胡小娜支付未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金15266.91元（5088.97元／月＊3个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、新曦雨公司与胡小娜于2020年4月3日解除劳动关系；二、新曦雨公司于判决生效后十日内给付胡小娜工资879.32元；三、新曦雨公司于判决生效后十日内给付胡小娜经济补偿金15266.91元；四、驳回胡小娜其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由新曦雨公司负担。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，在胡小娜的仲裁申请书的事实及理由中，胡小娜陈述新曦雨公司未足额支付劳动报酬，因此其主张与新曦雨公司解除劳动合同，要求新曦雨公司支付足额工资，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项支付经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”根据二审审理查明的事实可知，胡小娜的诉讼请求包含在其申请劳动仲裁的事项中，新曦雨公司称原审判决违反不告不理原则没有事实依据。原审判决在查明新曦雨公司确实存在降薪及拖欠工资的行为的基础上，认定其应支付解除劳动合同经济补偿金符合上述法律规定。双方当事人对于原审判决认定的胡小娜解除劳动关系前十二个月平均工资数额、工作年限均未提出异议，本院对据此计算的解除劳动合同经济补偿金数额予以确认。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对新曦雨公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人长春新曦雨文化产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵芳芳审判员  刘晓希审判员  梁 明二〇二一年五月七日书记员  刘 越