大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0211民初4686号原告：周立强，男，汉族，1974年10月20日生，住址辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：潘昱竹，辽宁华夏律师事务所律师。被告：大连东奥亚建设集团有限公司，统一社会信用代码9121020095994065XY，住所地辽宁省庄河市吴炉镇小孤山村。法定代表人：梁斌，系董事长。委托诉讼代理人：赵玉枫，系辽宁维谐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉豪，系辽宁维谐律师事务所律师。第三人：黄福堂，男，汉族，1962年7月6日生，住辽宁省庄河市。原告周立强与被告大连东奥亚建设集团有限公司、第三人黄福堂劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月17日立案，于2020年12月25日作出（2020）辽0211民初1255号民事判决。被告大连东奥亚建设集团有限公司不服该判决，上诉至大连市中级人民法院。2021年3月30日，该院作出（2021）辽02民终1776号民事裁定：撤销本院（2020）辽0211民初1255号民事判决；本案发回本院重审。本院于2021年4月15日立案后，另行组成合议庭，于2021年5月19日公开开庭进行了审理。原告周立强及其委托诉讼代理人潘昱竹、被告大连东奥亚建设集团有限公司的委托诉讼代理人赵玉枫、第三人黄福堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，大连乐百年置业有限公司系工程乐百年老年产业项目（乐百年B2-3地块）的建设单位，该工程坐落于大连市甘井子区。大连乐百年置业有限公司将上述工程分包给被告，被告系施工单位。原告自2019年7月30日至12月13日一直在被告承包的上述工地工作，工作岗位为木工，双方约定工资标准为每月1.2万元。但是，被告至今尚拖欠原告41,200元工资未足额支付。2019年12月13日，被告公司的木工工长黄福堂向原告出具《大连东奥亚建筑公司欠农民工工资表》一份，对于被告拖欠41,200元一事予以确认。原告多次找到被告追要工资报酬，均遭到被告拒绝，故诉至法院，请求判令：被告支付原告工资41,200元。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，本案是被告公司将案涉工程模版部分分包给了黄福堂，黄福堂在承接工程后，又合伙与原告、于天君等人，在黄福堂的账本第一页可以看出，黄福堂与周立强所有的支款均明确记载，如2019年8月21日第一天正式入住工地时记载黄福堂支款2,000元，原告,1500元，买各种手动工具及加油，如黄福堂个人承包，不可能自己支款也详细记载。在施工过程中被告支付给原告的工程款就有90余万元，相当于工程款总额的一半支付给了原告，这完全符合原告与黄福堂共同承包的现象，其中银行转账给原告账户转账14笔77万元，现金领取13万元。即便无明确证据证实原告与黄福堂共同承包，那么在被告已经举证证明向原告账号转钱以及现金支付过13万元后，被告已经完成了相应的举证义务，原告需举证证明未使用该笔款项，而不能仅凭口头陈述就否认收钱的事实，因此被告也就不欠付原告工资。原告陈述事实时多次出现重大矛盾，被告完全有理由怀疑黄福堂与原告串通，骗取被告工程款。原告在劳动仲裁及原一审的诉状事实中称其是木工。在审理中又查出原告并非木工，其自称是司机，又改是管理人员跟木工一起干活，木工是专业工种，并不是所有人想干就能干的，原告自相矛盾的陈述根本无法自圆其说。原告起诉时向法院出具的黄福堂的欠条写的按月算工资，每月12,000元。但是在黄福堂向法院出具的账本里又记载了是按天计算，总额才为44,800元，等到起诉时黄福堂又在庭审中称按月计算，总额为53,200元，计算标准及工作时间一会一变，完全凭借黄福堂一人陈述，现在是他想怎么说就怎么算，因此法院应当结合全部证据来查清事实驳回原告的诉讼请求。黄福堂出具的出勤表中记载原告是2019年8月21日开始进驻工地，所有的木工也是8月21日开始进驻工地，但是黄福堂出具的欠条却是从2019年7月30日开始计算，原告又称木工，又称是管理人员带木工一起干活，那么在全部工人都2019年8月21日才进入工地，在7月30日至8月21日被告管理谁，带领谁干活。黄福堂称是在进场前的筹备阶段，筹备阶段又不是正式进场工作，那要是筹备一年还得支付一年工资吗，并且该项目是分包给了黄福堂，接活前的筹备还能计算工时吗，因此所有的工人均应该是以进驻工地来计算工时及工资。并且黄福堂提供的账本记载是连续的，第一页为2019年8月1日进入工地，购买了电锯、电扳手等工具及吃饭的记账，第二页就为2019年8月21日，之后是连续的每日记载支付工资及吃饭等成本记载，该处可以证明被告是2019年8月1日购买工具准备进场，8月21日正式进场施工，与黄福堂提供的出勤表可以相对应。黄福堂对原告在2020年12月13日的记载中可以看出记载为“最后分原告12,000元、于天君12,000元、宫林12,000元”从其记载也可以看出这支付的不是工资，而是合伙人之间的分配利润。别人都是记载的支付工资，到原告、于天君、宫林就记载为分钱了，分钱与工资完全两个概念，可以侧面证明原告与黄福堂等共同分包，只是以黄福堂的名义签订的合同，而且总工程款中的一半也支付给了原告，因为如果认定被告欠付原告工资于法无据。被告向法院提供了《模版工程结账证明》，该份证明上清楚的记载了黄福堂认可该工程款已经全部结清，所有的工人工资也已结清，在此情况下被告将尾款96,110元现金方式当时立刻支付给了黄福堂。黄福堂既向单位出具了结账证明又向被告出具了《欠条》，但是两份文书明显矛盾，如果被告真欠付原告工资，被告完全可以按照2019年11月23日撤场时的操作，直接将工资支付给工人，扣除工资后剩余部分再付给黄福堂，这9万多元完全覆盖了本次起诉的金额，被告不可能在明知欠付原告的情况下将余款支付给黄福堂。并且当时黄福堂向被告单位出具时是由收尾工人全体签名确认的，因此模版工程结账证明的效力明显高于黄福堂向原告出具的《欠条》。黄福堂向法院出具的账本及考勤记录与其向原告出具的《欠条》记载事项也存在严重的差异。《木工工资支付表》是2019年11月23日撤场时，由黄福堂向被告出具，其将认可的欠付的全部工人名单及欠付明细交由被告，被告按照黄福堂提供的名单支付了欠付的全部工资，并且该支付表上均有黄福堂签字确认，上面也清晰的记载了全部真正在工地木工的姓名、工作天数、工资标准以及支付明细，并且已将工地所有的木工工资全部结清了。因此本案中即便无法认定原告是黄福堂的合伙人，也应当算作不欠付工资的工人中，因为被告支付给原告过13万元现金。综上，首先被告支付过原告13万元现金，原告应该举证证明该笔款项不是工资或周立强没有使用该笔款项，不能仅凭原告口述就否定该笔款项。其次黄福堂出具的关于原告部分的欠条与多份其他证据互有矛盾，包括账本与欠条相矛盾的按天计算还是按月，出勤表与欠条相矛盾的确切入场时间，以及最后黄福堂记录的与几个管理人员“分钱”而非计算工资。应该驳回原告的诉讼请求。另外，根据黄福堂提供的工资记帐表中并不包含原告，因此可以证明原告并非案涉工程的工人或者是合伙人。第三人述称，同意原告的诉讼请求，被告陈述不属实，第三人自贾洪国处承揽案涉工程，二原告是第三人的工人，第三人曾向二原告发放工资。经庭审质证本院认定以下事实：1、被告系大连乐百年老年产业项目（乐百年B2-3地块）工程的施工单位。2019年7月29日，案外人贾洪国作为被告委托代理人，以被告的名义与第三人签订《模板施工合同》，合同约定被告将前述项目627-652号楼（26栋）主体梁、板、柱、墙、梯支模板和拆模板等工程分包给第三人，承包方式为包人工费，不包材料，按照模板展开面积每平方米42元计算工程款。2、2019年7月30日，原告经第三人招录至前述工程项目从事木工及后勤管理工作，其在工作中受第三人管理。原告与第三人约定工资标准为：如当月工作满28天，则月工资按12,000元计算；如出勤不满28天，则以前述标准折算日工资，按照实际出勤天数计算当月工资。3、第三人提供了其自行制作的“借支记载表”、“工资表”及“出勤表”。“借支记载表”中记载了原告支款情况；“工资表”中记载有工人的工作天数、总额、支款及余额等，其中关于原告的记载为“天数112，金额400，合计金额44,800，余额44,800元”；“出勤表”显示原告于2019年7月30日进场，但8月1日至8月20日期间并无原告出勤的记载，8月21日出勤0.5天，自8月22日至8月31日出勤10天，9月至10月期间原告每月出勤日超过28天，原告于11月1日至11月22日共出勤19.6天，自11月23日起并无关于原告出勤的记载。4、2019年12月13日，第三人向原告等五人出具欠条，内容为“乐百年老年产业项目（乐百年B2-3地块）B601#楼-B652#楼，大连东奥亚建筑公司、中体项目部，欠农民工工资（农民工在大连东奥亚建筑公司、中体项部干活人工费）”，载明：“周立强：7月30-12月13日，总额：53,200元-12,000=41,200元”。5、第三人于2019年12月13日向被告出具《模板工程结账证明》，其中记载了其承包的模板工程的工程量、总价款，扣除已借支费用及伙食费，余额为101,110元。备注“2019年12月13日领工资尾款101,100.00元，扣未拆模和凿毛5,000元，余额：96,110.00元；所有支模人工费全部结清，此据为最终结账证明”。该证明下方有部分工人签字及按手印，认可“工资已开”。另，被告提供了2019年11月23日、11月24日形成的《木工工资支付表》及对应的工人身份证复印件，工资支付表中有工人签字捺印确认工资已结清，但并无本案原告的记载。6、原告自认第三人出具欠条前曾支付原告12,000元，第三人对原告自认亦予以认可。7、根据贾洪国银行账户交易明细，自2019年9月至同年11月期间，贾洪国曾分多笔向原告个人账户汇入大量资金。对照第三人制作的“借支记载表”，贾洪国向原告账户汇入资金的时间、金额，与该表记载借支款项的时间、金额能够基本对应。8、2020年1月8日，原告因追索劳动报酬与被告发生争议，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日，该委作出甘劳人仲不字（2020）第052-054号不予受理通知书。原告不服，遂诉至本院。上述事实，有模板施工合同、借支记载表、工资表、出勤表、欠条、模板工程结账证明、银行账户交易明细、仲裁申请书、不予受理通知书及庭审笔录等在案为凭。这些证据已经过本院审查，可以采信。本院认为，本案各方当事人对于被告系案涉工程施工单位、被告将案涉工程模板工程分包给第三人，并由第三人招录原告等人进行施工的事实并无异议。因原告与被告亦不具有建立劳动关系的合意、未形成事实上的管理支配关系，故原、被告之间并不存在劳动关系。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，因第三人不具备用工主体资格，故被告应当对第三人招录的原告承担用工主体责任。现各方当事人的争议焦点在于：第一，原告与第三人之间是合伙关系，还是雇佣或劳务关系；第二，第三人是否已足额支付了案涉模板工程全部的工人工资；第三，案外人贾洪国向原告支付款项的性质；第四，原告工资待遇数额的计算。第一，关于原告与第三人是否为合伙关系。对此，被告虽主张原告与第三人之间系合伙关系，但并未就其该项主张提供充分的证据，从已查明的事实来看，虽然在第三人制作的工资表中记载了“最后分周立强12,000元、原告12,000元、宫林12,000元”的内容，但不能仅凭前述记载认定双方属合伙关系，“分”的语义既可以理解为合伙人之间对利润的分配，也可以理解为分发劳务报酬。从本案事实证据来看，第三人对原告的出勤情况均作了记载，第三人亦提供了劳务，双方应属雇佣关系或劳务合同关系，故对于被告该项辩称，本院不予采信。第二，关于第三人是否已足额支付了案涉工程全部工人工资。根据已查明的事实，第三人于2019年12月13日当天既为被告出具了模板工程结账证明，也为原告等人出具了欠条。现被告以模板工程结账证明、木工工资支付表主张其已全部结清案涉工程的工人工资，但本院需指出：第三人与被告订立的《模板施工合同》约定的工程价款结算方式为按照模板展开面积单价计算，即以实际工程量结算，第三人出具的模板工程结账证明亦采取此种方式结算工程价款，故该份结账证明仅系被告与第三人之间就其内部承包关系结清工程款的证明，即使第三人在该证明上认可“所有支模人工费全部结清”，也仅系第三人向被告作出的单方表示，并不能以此证明第三人已向原告等人结清工资。同理，模板工程结账证明上工人对工资已开的确认以及木工工资支付表上工人对工资数额的确认，应当认定为第三人与其聘用的工人对于已发放工资的确认，并不能以此否认第三人拖欠原告等人工资待遇的事实。被告作为分包方，事实上不可能确切掌握第三人雇佣了哪些施工人员，欠付哪些施工人员的工资待遇，其仅以木工工资支付表主张第三人已结清全部工人工资，缺乏必要的事实依据，对其该项辩称，本院亦不予采信。第三，关于案外人贾洪国向原告支付款项的性质。根据已查明的事实，贾洪国向原告所支付的款项，与第三人记载的借支工程款项在金额、时间上高度一致，能够基本对应，可以印证原告、第三人主张的前述款项系第三人借用原告账户接收被告所发放工程款的事实。因此，对于前述款项，不应认定为被告向原告支付的劳务报酬，而应当认定为被告向原告支付的工程款。被告以贾洪国已向原告支付前述款项为由主张不予承担用工主体责任，缺乏必要的事实依据，本院不予支持。第四，关于尚欠原告工资待遇的数额。根据已查明的事实，第三人向原告出具的欠条上载明原告工作期限为2019年7月30日至同年12月13日，而第三人制作的考勤记录显示原告于2019年7月30日进场，8月1日至8月20日无出勤记录，自11月23日以后亦没有出勤记录。对此，原告及第三人均认为应以欠条记载为准，并主张原告自7月30日至12月13日期间均提供了劳动，但原告及第三人并未对考勤记录与欠条二者互相冲突的记载作出任何合理的解释并提供相应的证据。因考勤记录系关于出勤情况的原始记载，欠条系对拖欠工资事后的结算，二者相比考勤记录更具有客观性，可以更准确地反映原告实际出勤情况，在没有充分证据反驳考勤记录真实性的情况下，应当以考勤记录的记载认定原告的出勤时间，并按照原告与第三人约定的工资支付标准折算原告的工资。根据原告与第三人口头约定，如当月工作满28天，则月工资按12,000元计算；如出勤不满28天，则以前述标准折算日工资，按照实际出勤天数计算当月工资，原告2019年8月出勤不满28天，应当以其实际出勤天数，按照12,000元/月/28天即428.57元/天为标准计算其当月工资。其8月共出勤10.5天，故其8月工资为428.57元/天*10.5天即4,499.99元；原告2019年9月至10月期间每月出勤均超过28天，其前述期间工资为12,000元/月*2个月，即24,000元；原告于2019年11月出勤19.6天，其当月工资为428.57元/天*19.6天即8,399.97元。综上，原告在案涉工程处工作劳务报酬总额为4,499.99元+24,000元+8,399.97元即36,899.96元，因第三人已支付原告12,000元，故被告仍需对第三人欠付原告的36,899.96元-12,000元即24,899.96元承担用工主体责任，有义务将前述款项及时足额给付原告，借故拖延拒付不妥。对于原告超额部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告大连东奥亚建设集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告周立强劳务报酬24,899.96元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告周立强的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李子林人民陪审员  陈 梅人民陪审员  蔡延珍二〇二一年五月二十七日书 记 员  刘炜炜