青海省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）青执监1号 申诉人（被执行人）：青海海宏房地产有限责任公司，统一社会信用代码91630000710584469A，住所地青海省西宁市城西区东交通巷1号银泰大厦。 法定代表人：于志坚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：渭涓、李雅琴，青海诺誉律师事务所律师。 申请执行人：中国银行股份有限公司西宁市分行，统一社会信用代码91630100926677744D，住所地青海省西宁市城西区昆仑路17号。 负责人：刘新，该分行行长。 被执行人：青海聚源贸易有限责任公司，统一社会信用代码91633100661945618F，住所地青海生物科技产业园纬一路16号。 法定代表人：丁慧，该公司董事长。 被执行人：吉生龙，男，汉族，1965年12月12日出生，公民身份号码XXX，住青海省西宁市城西区。 中国银行股份有限公司西宁市分行（以下简称中行西宁分行）与吉生龙、青海聚源贸易有限责任公司（以下简称聚源贸易公司）、青海海宏房地产有限责任公司（以下简称海宏公司）借款合同纠纷一案，青海省西宁市城西区人民法院（以下简称城西法院）2018年11月28日作出（2018）青0104民初2558号民事判决书，判令：1：中行西宁分行与吉生龙签订的《个人商业用房借款合同》依法解除；2、吉生龙偿还中行西宁支行贷款本金980199.91元，支付截止到2018年7月24日利息28798.87元，支付罚息4587.39元，承担原告律师费833元，并按年利率7.48%支付自2018年7月25日始至贷款本金实际还清之日逾期利息；3、吉生龙抵押的位于西宁市城西区海湖路8号商业用房由海宏公司回购后向中行西宁支行承担保证支付责任，或依法进行拍卖变卖后由中行西宁支行在上述款项范围内优先受偿4、聚源贸易公司、海宏公司对以上款项承担连带清偿责任；5、驳回中行西宁支行其他诉讼请求。 因吉生龙未履行生效判决确定的给付义务，中行西宁支行申请强制执行。执行中，城西法院对吉生龙所有的位于城西区海湖路8号A4号8-18号商铺进行司法拍卖，一拍、二拍、变卖均流拍，中行西宁支行表示不接受该房屋以物抵债，海宏公司也未进行回购，城西法院遂冻结并划拨了海宏公司在中国建设银行股份有限公司西宁支行63001383640050202911账户内存款1039185.67元，海宏公司对此提出执行异议。 城西法院查明，2020年3月10日该院作出（2019）青0104执611号执行裁定，拍卖吉生龙所有的位于西宁市城西区海湖路8号A4号8-18号商铺（面积288.81平方米），一拍、二拍、变卖均流拍。2020年9月7日城西法院询问中行西宁分行委托代理人，其明确表示不接受该商铺以物抵债。2020年7月2日城西法院作出（2019）青0104执611号之二执行裁定，冻结划拨海宏公司1039185.67元银行存款或同等价值的财产。同年10月27日城西法院划拨海宏公司在中国建设银行股份有限公司西宁支行63001383640050202911账户内存款1039185.67元。海宏公司对此提出执行异议。 城西法院认为，（2018）青0104民初2558号生效判决明确判令，对吉生龙抵押给中行西宁支行的案涉房屋，由海宏公司回购后向中行西宁支行承担保证责任，或依法进行拍卖、变卖后由中行西宁支行优先受偿。现该房屋经一拍、二拍、变卖均流拍，中行西宁支行不接受以物抵债，海宏公司拒绝回购该房屋。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条的规定，执行法院有权对海宏公司存款进行冻结划拨，海宏公司以存在物保及债权人中行西宁支行拒绝以物抵债、放弃物保，海宏公司作为担保人则不对物保以内的债务承担保证责任的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，作出（2020）青0104执异43号执行裁定，驳回了海宏公司的异议请求。 海宏公司不服，向青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）申请复议称，执行法院对抵押物的拍卖处分行为违法，两次拍卖流拍后应当进行第三次拍卖，在第三次拍卖终结后再进行变卖。根据物权法规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权，而不应先行对海宏公司的账户进行冻结、扣划。申请执行人中行西宁支行若放弃物保，海宏公司作为保证人只对物保以外的债权承担保证责任。执行法院的执行行为，加重了海宏公司的担保责任。请求撤销城西法院（2020）青0104执异43号执行裁定书。 西宁中院对城西法院查明事实予以确认。 西宁中院认为，根据执行依据民事判决主文判项，开发商海宏公司对购房人吉生龙借款承担连带清偿责任。被担保债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权，尊重当事人的意思自治。没有约定或约定不明确的，债权人才能先行行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张。基于中行西宁分行与吉生龙签订的《个人商业用房借款合同》、海宏公司向中行西宁分行出具的《个人购房按揭贷款推荐保证函》约定，生效判决判令海宏公司承担案涉债务连带清偿责任，赋予了债权人完全的选择权，债权人有权请求连带责任人承担部分或全部责任。故执行法院冻结、扣划海宏公司银行存款并无不当。执行中，对吉生龙提供的担保物是否应拍卖、变卖以及拍卖、变卖程序是否合法与直接执行海宏公司的执行行为并无必然关联，不予审查。海宏公司异议申请不成立。2021年3月22日西宁中院作出（2021）青01执复9号执行裁定书，驳回海宏公司复议申请，维持城西法院（2020）青0104执异43号执行裁定书。 海宏公司不服上述复议及异议裁定，向本院申请监督。请求本院依法撤销相关执行裁定，在执行款项中扣减中行西宁分行已放弃物保的数额。理由为，对吉生龙商业用房拍卖、变卖流拍后，中行西宁分行明确表示不同意以物抵债，属于《担保法》28条规定的放弃物保。海宏公司应承担清偿责任仅限于吉生龙抵押物以外的债权，执行异议、复议裁定驳回海宏公司异议、复议申请错误，应予撤销。 本院对城西法院（2020）青0104执异43号执行裁定书中查明事实予以确认。并查明，位于城西区海湖路8号A4号8-18号商铺一拍、二拍、变卖流拍后，中行西宁支行虽表示不接受该房屋以物抵债，但未解除该房屋上的抵押，未办理解除不动产抵押登记。 本院认为，人民法院对执行标的物进行司法拍卖、变卖，流拍后，申请执行人（抵押权人）不接受对执行标的物以物抵债，并不对该标的物上设置的抵押权产生影响，不能视为申请执行人放弃了该执行标的物上设定的物的担保。申请执行人中行西宁支行不接受以物抵债,但并未放弃执行标的物上设定的抵押权，未办理抵押权解除登记，故本案不符合《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内，免除保证责任”的适用条件。对申诉人海宏公司“中行西宁分行明确表示不同意以物抵债，属于法律规定的放弃物保，其应承担清偿责任仅限于吉生龙抵押物以外的债权”的主张不予支持。（2018）青0104民初2558号民事判决书，判令吉生龙偿还中行西宁支行贷款本金980199.91元，支付截止到2018年7月24日利息28798.87元，支付罚息4587.39元，承担原告律师费833元，并按年利率7.48%支付自2018年7月25日始至贷款本金实际还清之日逾期利息；海宏公司对以上款项承担连带清偿责任。执行法院在生效民事判决书确定的海宏公司连带清偿责任内,冻结、划拨海宏公司相应银行存款，其执行行为并无不当。 综上，海宏公司申诉理由不成立。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条的规定，裁定如下： 驳回青海海宏房地产有限责任公司的申诉请求。 审 判 长 宋 毅 民 审 判 员 那  亮 审 判 员 邵 凤 娟 二〇二一年五月十日 法官助理 李 庆 平 书 记 员 牛晓悦文