河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终944号 上诉人（原审被告）：孔祥玉，男，1976年9月2日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：闫超，河北汇林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：承德银城房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区狮子沟镇上河新城A区17号楼2层201、202室商业。 法定代表人：刘文保，董事长。 委托诉讼代理人：寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 原审被告：承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区西大街路北142号。 上诉人孔祥玉因与被上诉人承德银城房地产开发有限公司、原审被告承德市三普建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2020）冀0802民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔祥玉上诉请求：1．撤销原判，并依法改判，确认上诉人系涉案工程的实际施工人、垫资人并判令原审被告承德市三普建筑安装工程有限公司不得将涉案工程款人民币35076.30元支付给被上诉人；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误。1．本案涉案工程款项实际的收取主体应为上诉人，因为上诉人为本案涉案工程的实际施工人和实际垫资人，原审被告承德市三普建筑安装工程有限公司仅为向上诉人收取管理费的名义施工人，工程款项与其无关，无权将属于上诉人的工程款处分给他人，依据案件中相关合同的约定，被上诉人尚欠上诉人工程款，涉案的工程款项不应退回。2．本案上诉人属于涉案工程的实际施工人，与工程相关的工程款项均应向上诉人支付：涉案工程系由原审被告承德市三普建筑安装工程有限公司自被上诉人处承包，2014年1月29日，上诉人与原审被告签订《建设工程承包施工合同书》，实际施工涉案工程。现工程已竣工并完成结算，被上诉人支付的全部工程款项均应由实际施工人享有，现被上诉人尚欠付上诉人大额工程款。原判要求原审被告向被上诉人退还工程款项严重侵犯上诉人即实际施工人的合法权益。3．本案上诉人属于该工程的实际垫资人，上诉人自进入现场开始施工直至被上诉人向上诉人拨付第一笔工程款项，期间数月施工过程之中所发生的全部工程及材料支出均由上诉人全额垫资，该垫资行为三方均予认可，是被上诉人与原审被告约定工程款调涨5%的事实及法律依据。从这个角度说，被上诉人理应向上诉人支付调涨的工程款而非要回所谓的多付工程款人民币35076.30元。综上，上诉人认为一审判决存在明显错误，应予改判，故依法上诉，请判如所请。 承德银城房地产开发有限公司辩称，上诉人主体不适格，一审没有判决上诉人承担法律责任，因此，其无权提起上诉；被上诉人已经超付原审被告工程款3万多元，对于超付的部分三普公司应予以返还，如上诉人认为其实际收到工程款的金额有异议，应另行向三普公司主张权利，与被上诉人无关。 承德市三普建筑安装工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 承德银城房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的工程施工承包协议书，判令被告返还原告工程款36414.30元；2．诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年7月15日，原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城F组团别墅工程施工协议书，协议约定“由被告承德市三普建筑安装工程有限公司承包建设原告发包的承德市双桥区上二道河子上河新城F区31-42、49-57号楼共21栋，工程范围为本协议工程施工图纸所涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不包含院墙工程、室外工程、消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要二次设计的工程）。工程为框架剪力墙结构，工程建筑面积约12000平方米；工程开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2014年9月15日；暂定单方造价1400元每平方米，金额16800000.00元，工程款结算方式为可调固定总价，执行承德银城房地产开发有限公司F组团工程招标答疑，依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2012《河北省装饰装修消耗量定额》、2012《河北省安装工程消耗量定额》；工程款拨付方式为：工程主体完成支付工程主体完成值的50%工程款，工程装修完毕经甲方初验合格后甲方向乙方支付合同造价87%的工程款，工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%，其余3%作为质量保证金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息；合同另约定：经双方协商一致，考虑到乙方垫资施工，甲方在本工程结算值的基础上另行向乙方支付结算值的百分之五的工程款，乙方承诺本工程施工中不拖欠工人工资，确保不发生工人上访及其它影响双方公司形象的事件发生。”被告承德市三普建筑安装工程有限公司实际施工工程为F区36-42、49-55号楼共14栋，于2014年8-10月封顶，工程现已竣工。双方就工程结算发生争议，原告委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告承德市三普建筑安装工程有限公司完成的上河新城F区36-42、49-55号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》核定工程造价为19316772.23元，后双方重新核对工程量确认工程造价为19342205.23元。原告就该项工程在施工过程中支付被告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款人民币19377281.53元，原告超付被告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款数额是35076.30元。一审法院认为，原告承德银城房地产开发有限公司与具有建设资质的被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订的上河新城F组团别墅工程施工合同，该合同的签订系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认定。双方应以签订的合同约定的合同内容履行各自的权利义务。合同约定在被告承德市三普建筑安装工程有限公司垫资的情况下原告在本工程结算值的基础上另行向被告支付结算值的百分之五的工程款，因本案被告承德市三普建筑安装工程有限公司未实际垫资，上浮百分之五的工程款条款不具备给付条件。被告承德市三普建筑安装工程有限公司施工的上河新城F组团上河新城F区36-42、49-55号楼工程已竣工，工程造价经本案双方当事人核对调整为19342205.23元，原告就该项工程在施工过程中支付被告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款人民币19377281.53元，被告承德市三普建筑安装工程有限公司应返还原告工程款数额是35076.30元。被告孔祥玉非本案签订合同的双方当事人，无合同上的权利义务，不承担本案返还工程款的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告承德市三普建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司工程款人民币35076.30元；二、驳回原告承德银城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，案涉《上河新城F组团别墅工程施工协议书》系承德市三普建筑安装工程有限公司与承德银城房地产开发有限公司签订，双方确认工程造价19342205.23元，承德银城房地产开发有限公司已向承德市三普建筑安装工程有限公司支付工程款19377281.53元，超付的工程款35076.30元，承德市三普建筑安装工程有限公司应当予以返还。根据合同的相对性，孔祥玉与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的《建设工程承包合同书》对承德银城房地产开发有限公司不具有法律约束力，本案中，孔祥玉作为一审被告，基于该《建设工程承包合同书》，上诉请求确认其系涉案工程的实际施工人、垫资人并判令原审被告承德市三普建筑安装工程有限公司不得将涉案工程款人民币35076.30元支付给被上诉人，于法无据，本院不予支持。孔祥玉可按照其与承德市三普建筑安装工程有限公司签订的《建设工程承包合同书》，另行主张权利。 综上所述，孔祥玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费676.00元，由孔祥玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚秋 审 判 员 孙琳丽 审 判 员 钱丽艳 二〇二一年五月十日 法官助理 王立娟 书 记 员 刘 炯