贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1319号上诉人（原审原告）何山，男，汉族，1973年12月28日出生，云南省昆明市人，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人朱超，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人樊敬，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河南豫通盛鼎工程建设有限公司，住所地河南省周口市大庆路与神农路交叉口（高新区管委会9楼），统一社会信用代码91411600799193586W。法定代表人张建光，该公司总经理。委托代理人夏晨朋，北京安理（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）易昌和，男，汉族，1969年12月21日出生，贵州省大方县人，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）代清华，男，汉族，1987年9月20日出生，贵州省大方县人，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告）安兴，男，彝族，1971年3月2日出生，贵州省大方县人，住贵州省大方县，现羁押于黔西县看守所。被上诉人（原审被告）贵州百里杜鹃管理区交通运输局，住所地贵州省百里杜鹃管理区鹏程管理区石牛村南街103号，统一社会信用代码115224006801718495。法定代表人安忠月，该局局长。委托诉讼代理人安康，该单位职工。委托诉讼代理人彭义，该单位职工。上诉人何山因与被上诉人河南豫通盛鼎工程建设有限公司（下称豫通公司）、易昌和、代清华、安兴、贵州百里杜鹃管理区交通运输局（下称交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人何山委托诉讼代理人朱超、樊敬，被上诉人豫通公司委托诉讼代理人夏晨朋，被上诉人交通局委托诉讼代理人安康、彭义参加二审质询。上诉人何山上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人共同承担本案上诉费。事实及理由：1.一审中上诉人提交了能证明案涉工程已实际投入使用的相关证据，且被上诉人未提出异议。2.上诉人提交了对案涉工程进行验收时的照片、录像等证据，作为业主方的交通局当庭认可案涉工程于2019年5月30日（一审笔录P11）验收。以上两点可以印证工程尾款应全额支付。被上诉人豫通公司答辩称：一审判决正确，依法应当维持。1.本案违反一事不再理原则，依法应当驳回上诉人诉讼请求。2.上诉人与豫通公司之间没有合同关系存在，根据合同及债的相对性，上诉人主张豫通公司承担责任没有法律依据。3.案涉工程尚未进行审计，上诉人没有证据证明豫通公司欠付其工程款，其主张缺乏事实依据，依法应当驳回其诉请。被上诉人交通局答辩称：上诉人与我单位没有合同关系，一审判决正确、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人易昌和、代清华、安兴未作答辩。原审原告何山起诉请求：1.判决被告豫通公司、易昌和、代清华、安兴向原告支付工程款843098.60元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年6月起计算至支付完毕之日止利息；2.被告交通局在欠付工程款范围内对843098.60元工程款及利息向原告承担支付责任；3.被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。事实及理由：2017年4月24日，被告易昌和、代清华、安兴合伙挂靠被告豫通公司通过招投标取得百里杜鹃金坡至化哪、化哪至石笋至岩脚、鹏程至渝兴至跑马公路改造工程，发包单位为被告交通局。2018年8月8日，被告易昌和、代清华、安兴将该工程项目的透层油、沥青面层分包给原告施工，并签订了《沥青施工承包合同》，根据合同第三条对单价的约定，涉案工程计价方式采用综合包干单价为“47.50元/㎡”。施工期限，双方多次对工程量进行统计确认，得出涉案工程量为88747.23㎡，因此，涉案工程总价款经计算为4215493.00元（88747.23㎡×47.50元/㎡）。扣减被告已支付的270万元，剩余未支付工程款为1515492.50元，因被告未足额支付工程款，原告于2019年3月18日向法院提起诉讼，后经法院组织调解，原告同意被告先行按总计款的80%支付工程款即672394.40元（4215493.00元×80%=3372394.40元-270万元），剩余20%尾款待第三人验收工程后及时给付原告，法院于2019年5月8日对上述事实依法确认并作出调解书。后被告虽依调解内容支付了首期工程款，但据悉被告方在达成调解的次月（2019年6月）就已实际组织对涉案工程进行验收，被告豫通公司、易昌和等人再次拖延支付剩余尾款843098.60元（4215493.00元×20%）。一审认定事实：2018年，易昌和、代清华、安兴挂靠豫通公司通过招投标取得百里杜鹃金坡至化哪、化哪至石笋至岩脚、鹏程至渝兴至跑马公路改造工程，工程发包单位为被告交通局。2018年8月8日，易昌和、代清华、安兴将工程项目的透层油、沥青面分包给原告何山施工，并签订了《沥青施工承包协议》。根据协议约定，工程计价采用综合包干单价47.50元/㎡，合同约定施工完成后付工程款的80%，经业主方验收合格后付工程款的95%。2018年10月24日，原告与易昌和、代清华、安兴进行结算，完成工程总价款为4215493.00元，被告已支付270万元。2019年3月18日，何山向一审提起诉讼，要求被告支付工程款1515492.50元，后经一审组织调解，由豫通公司支付原告何山672394.40元（按完成工程总价款的80%计算，扣减被告已经支付的270万元）。一审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，易昌和、代清华、安兴借用豫通公司名义通过招投标取得百里杜鹃金坡至化哪、化哪至石笋至岩脚、鹏程至渝兴至跑马公路改造工程后，又将部分工程分包给何山施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，易昌和、代清华、安兴与何山签订的沥青施工承包协议依法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，虽然易昌和、代清华、安兴与何山签订的沥青施工承包协议无效，如果建设工程经竣工验收合格，何山请求参照合同约定支付工程价款，理应予以支持，但是何山未提供相关证据证实其施工工程经竣工验收合格，且何山与易昌和、代清华、安兴签订的沥青施工承包协议中也约定“经业主方验收合格后付工程款的95%”。因此，对于何山要求被告支付工程款843098.60元的请求，不予支持。何山可待发包方对涉案工程验收合格后重新主张权利。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告何山的诉讼请求。案件受理费6116.00元（已减半收取），由原告何山负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审审理查明：2018年，易昌和、代清华、安兴挂靠豫通公司通过招投标取得百里杜鹃金坡至化哪、化哪至石笋至岩脚、鹏程至渝兴至跑马公路改造工程，工程发包单位为被告交通局。2018年8月8日，易昌和、代清华、安兴（甲方）将工程项目的透层油、沥青面分包给何山（乙方）施工，双方签订《沥青施工承包协议》。主要约定：工程计价方式采用综合包干单价47.50元/㎡，此单价为含税价。承包范围为沥青路面材料及人机劳务施工，实际面积以双方认定的施工面积为准。甲方在机械进场后支付乙方沥青款100万元，在合同约定内容全部完成后支付工程款的80%，经业主方验收合格后付工程款的95%，剩余5%工程款作为质保金，质保期为12个月。如工程无质量问题及乙方无任何违约情形质保期满后，30日内甲方支付乙方余下5%工程款。2018年10月24日，何山与易昌和、代清华、安兴对何山完成的公路改造工程路面工程数量进行统计汇总，产生《路面工程数量统计表》《支付审批单》，双方确认何山完成的工程总价款为4215493.00元，何山已收工程款270万元。2019年3月18日，何山以豫通公司、易昌和、代清华、安兴为被告，交通局为第三人，起诉请求给付工程价款1515492.50元【（2019）黔0522民初1852号】。2019年5月8日，各方当事人确认易昌和、代清华、安兴挂靠豫通公司施工，何山与易昌和、代清华、安兴的结算结果等事实，经黔西县法院组织调解，各方当事人达成调解协议，豫通公司同意于2019年5月19日前一次性支付何山工程款672394.40元（何山完成工程总价款的80%扣减已收工程款270万元）及何山放弃利息请求。民事调解书送达后，豫通公司已按协议确定的金额支付何山工程款672394.40元。被上诉人交通局二审确认：1.案涉工程已于2019年5月30日进行交工验收并于2019年6月实际投入使用，目前尚在交通局与豫通公司施工合同约定的五年养护期内；2.案涉项目的合同价是45068213.00元，交通局已支付豫通公司工程款45068300.00元，鉴于案涉工程尚需审计，最终价款尚未确定。上诉人何山确认四被告承担责任方式为：代清华、易昌和、安兴和豫通公司对何山的工程款支付连带责任，交通局在欠付工程款范围承担支付责任。另外，在本院二审期间中，何山以“一审保全期限到期，为避免被申请人转财产导致生效判决难以执行”为由，向本院提出保全申请，请求在843100.00元范围内冻结河南豫通盛鼎工程建设有限公司、易昌和、代清华、安兴名下银行存款。中国人民财产保险股份有限公司毕节分公司向本院出具保险金额为843100.00元的保单保函为申请人何山的财产保全申请提供担保。本院2021年4月28日作出（2021）黔05民终1319号民事裁定，裁定在843100.00元范围内冻结被申请人河南豫通盛鼎工程建设有限公司、易昌和、代清华、安兴名下的银行存款。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.何山主张豫通公司、易昌和、代清华、安兴对本案工程款承担连带支付责任的理由是否成立；2.交通局是否欠付豫通公司工程款，应否对本案工程款承担支付责任。本院认为：关于焦点一，何山主张豫通公司、易昌和、代清华、安兴对本案工程款承担连带支付责任的理由是否成立的问题。何山主张豫通公司、易昌和、代清华、安兴对本案工程款承担连带支付责任的理由是，易昌和、代清华、安兴与豫通公司系挂靠关系。在本案诉讼前，何山曾于2019年起诉豫通公司、易昌和、代清华、安兴要求给付工程款，在该案审理过程中，豫通公司与易昌和、代清华、安兴的挂靠关系已为该案当事人一致认可，且豫通公司以被挂靠单位名义已直接向挂靠人易昌和、代清华、安兴的合同相对方——实际施工人何山支付工程款项。虽然豫通公司在本案中否认其与易昌和、代清华、安兴的挂靠关系，并主张其承接工程后将工程分包给曾振华、郎维毅施工，与易昌和等三人并非挂靠关系，推翻此前已确认的挂靠事实，但未提供任何证据加以证明，也未对否认挂靠事实与前案自身主动承担何山工程款支付义务之间的逻辑矛盾作出合理解释，对一审认定的豫通公司与易昌和等三人存在挂靠关系的事实，本院予以确认。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。换言之，被挂靠人自愿将自身施工资质借予挂靠人并同意挂靠人以被挂靠人名义承接工程施工。因易昌和、代清华、安兴借用资质从事民事行为而产生的民事责任，豫通公司应当与易昌和、代清华、安兴共同承担。同时，（2019）黔0522民初1852号案调解协议确定的支付数额系以结算确认的何山完成工程价款4215493.00元的80%计算，抵扣何山已收工程款270万元的计算结果，豫通公司主张何山重复起诉的理由，不能成立。现本案工程已经验收并实际使用超过一年，何山请求支付剩余20%的工程款843098.60元，符合建工合同司法解释的规定，应当予以支持，一审未予支持不当，本院予以纠正。关于利息的计算，案涉承包合同约定，验收合格后付工程款的95%，剩余5%工程款作为质保金，在质保期12个月期满后30日内支付。本案工程于2019年6月实际投入使用，但交通局、何山均未陈述具体使用时间节点，本院酌定以2019年6月30日为632323.95元（工程款15%）的利息起算时间，剩余210774.65元（5%）以2020年7月30日为利息起算时间。关于焦点二，交通局是否欠付豫通公司工程款，应否对本案工程款承担支付责任。根据交通局二审陈述，目前交通局已支付豫通公司的工程款数额已超过合同约定价，而交通局与豫通公司尚未完成结算，交通局是否欠付豫通公司工程款及欠付数额不能确定，何山请求交通局在欠付工程款范围内承担支付责任，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人何山的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持，据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初711号民事判决；二、被上诉人（原审被告）河南豫通盛鼎工程建设有限公司、易昌和、代清华、安兴于本判决送达生效之日起支付上诉人（原审原告）何山工程款843098.60元及利息。利息以843098.60元为计算基数计付至实际给付之日（其中632323.95元自2019年6月30日起计付，210774.65元自2020年7月30日起计付，2019年6月30日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息）；三、驳回上诉人（原审原告）何山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6116.00元（已减半收取），二审案件受理费12232.00元，由河南豫通盛鼎工程建设有限公司、易昌和、代清华、安兴共同承担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二一年五月十日书记员  曹晶