安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖05民终477号 上诉人（原审被告）：马鞍山苏宁易购销售有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区解放路**。 法定代表人：倪治华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐凌云，江苏君劭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘凌怡，江苏君劭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）邓兰,女,1974年5月4日出生,汉族,住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：芮铭乐，安徽民主律师事务所律师。 上诉人马鞍山苏宁易购销售有限公司（以下简称苏宁易购）因与被上诉人邓兰劳动争议纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院(2020)皖0521民初3616民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人苏宁易购委托诉讼代理人唐凌云、刘凌怡；被上诉人邓兰的委托诉讼代理人芮铭乐到庭接受询问。本案现已审理终结。 马鞍山苏宁易购销售有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判驳回邓兰的全部诉讼请求。事实与理由：1.其公司《员工手册》经过民主程序且经过公证，并挂在公司内网公示，邓兰在《员工手册》签收单上签名，表示同意遵守其规章制度。其公司管理施行的是排班制，邓兰如需要加班应当经申报、审核后加班。邓兰不能提供证据证明在系统网上进行申报或者审批通过，因应担举证不能的法律后果。公司考勤表只是对排班是否到岗的确认，现一审判决以其未提供考勤表，判定其承担支付加班费的责任无事实和法律依据；2.年休假按照法律规定可以跨年安排，现其已经安排邓兰休年假，故不应支付年休假工资。 邓兰答辩称，1.其至今未休年休假，苏宁易购应当支付其年休假工资；2.苏宁易购虽然制定了排班表，但该表并不是实际工作表，其每天上班都是打卡，苏宁易购根据打卡情况核算上班时间进行管理，现苏宁易购提供的考勤表与其提供的工作照片时间相互矛盾，苏宁易购不能提供由保存的原始考勤记录，则应当承担举证不能的责任，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邓兰向一审法院起诉请求：1.确认苏宁易购解除与其劳动关系违法；2.苏宁易购向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金153538元；3.苏宁易购支付其未休年假工资27916元；4.苏宁易购支付其失业保险金损失14904元；5.苏宁易购支付其工作日加班工资90000元、休息日加班工资40960元、节假日加班工资21120元。 一审法院认定事实如下：邓兰于2009年9月至苏宁易购工作，工作地点一直位于苏宁电器当涂县提署西路店。邓兰的工作岗位为营业员，双方签订了书面劳动合同，苏宁易购为邓兰缴纳了社会保险。后苏宁易购因为业务需要调整邓兰工作岗位为离线销售，双方产生纠纷，邓兰提起劳动争议仲裁。2020年9月23日，当涂县劳动人事争议仲裁委员会作出当劳人仲案字（2020）第91号仲裁裁决，裁决：一、被申请人马鞍山苏宁易购销售有限公司于裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人邓兰未休年休假6417.47元、法定节假日工资7059.21元、休息日加班工资33370.85元，共计46847.53元；二、驳回申请人邓兰的其他仲裁请求。苏宁公司与邓兰不服仲裁，均向法院提起诉讼。另查明，邓兰2019年度收入纳税明细一年收入合计83750.75元，确认月平均工资为6979元。 一审法院认为，邓兰至起诉时仍在正常上班，且每日正常出勤打卡，苏宁易购每月向邓兰支付工资，正常缴纳社保，苏宁易购并未解除与邓兰的劳动合同关系，邓兰主张确认苏宁易购解除与其劳动合同关系违法并支付违法解除劳动合同经济赔偿于法无据，不予支持。邓兰主张要求苏宁易购赔偿其失业保险金损失于法无据，不予支持。一审争议焦点为：一、关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》中明确了未休年休假时，单位应当支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。本案中，邓兰已提交证据证明其未休年休假，苏宁易购并未举证证明其未休年休假已征得职工本人同意，应当向邓兰支付未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条等规定，苏宁易购应当支付邓兰10天未休年休假工资6417.47元（6979元÷21.75×200%×10天）。二、关于工作日、休息日、法定节假日加班工资。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。邓兰已提交的证据中可以证明，其存在非工作时间加班的情形，苏宁易购虽然抗辩称其应当适用综合工时制，只要在一个周期内不超过法定工时即不能视为加班，且加班按公司规定还需要履行审批手续。但在邓兰已经提交证据证明苏宁易购存在考勤记录的情况下，苏宁易购应当提交完整的考勤记录以查实是否超过法定工时，否则，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，苏宁易购未提交相关加班证据的，应当承担举证不能的不利后果。加班工资考虑适用一年诉讼时效。故支持邓兰休息日加班工资为33370.85元（6979元/月÷21.75×100%×104天）；法定节假日加班工资7059.21元（6979元/月÷21.75×200%×11天）。遂判决：一、马鞍山苏宁易购销售有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付邓兰未休年休假工资6417.47元、法定节假日加班工资7059.21元、休息日加班工资33370.85元，共计46847.53元；二、驳回邓兰的其他诉讼请求。案件受理费5元由马鞍山苏宁易购销售有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实和对证据的认证意见与一审一致。 另查明，邓兰在二审诉讼中自认其一年内法定节假日无休；休息日已休息24天。 本院认为，邓兰与苏宁易购于2009年9月起建立的劳动关系合法有效，邓兰的休息权依法受法律保护。苏宁易购因工作需要未能安排邓兰享受带薪休假，应当支付邓兰年休假工作的工资，即按照邓兰诉前12个月平均工资的二倍支付。关于苏宁易购提出邓兰未能提供证据证明其加班，应当承担举证不能的责任问题。经查，邓兰在诉讼中提交一组照片证明其存在加班的事实，苏宁易购虽对该照片真实性持有异议，但对手机取证的来源不要求技术性检查，且苏宁易购员工打卡上班是客观存在的事实，故苏宁易购在邓兰提供证据证明其有加班事实的情况下，负有提供打卡考勤记录等证据，证明邓兰具体加班时间的举证责任，苏宁易购未能提供打卡考勤等记录应当承担举证不能的法律责任，即按照邓兰自认，其一年内未休法定节假日、休息日休息24天，苏宁易购应当对邓兰在11天法定节假日和80天休息日加班的事实承担支付加班工资的责任，即法定节假日加班工资7059.21元（6979元/月÷21.75×200%×11天）；休息日加班工资为25669.88元（6979元/月÷21.75×100%×80天）。 综上，一审判决认定邓兰全年无休，不符合客观事实，邓兰在二审诉讼中对其休息日天数作出自认，导致二审应当予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省当涂县人民法院(2020)皖0521民初3616号民事判决第二项，即驳回邓兰的其他诉讼请求； 二、变更安徽省当涂县人民法院(2020)皖0521民初3616号民事判决第一项为：马鞍山苏宁易购销售有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付邓兰未休年休假工资6417.47元、法定节假日工资7059.21元、休息日加班工资25669.88元，共计39146.56元。 如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由邓兰负担；二审案件受理费10元，由马鞍山苏宁易购销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪和平 审 判 员 吴静旻 审 判 员 费长城 二〇二一年五月十二日 法官助理 艾海涛 书 记 员 李欣彤 附相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。