湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5211号上诉人（原审原告）：颜建军，男，1966年2月15日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：许杰，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：何嘉志，湖南芙蓉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖南省湘安保安服务有限责任公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大路湖南司法警官职业学校二培训楼三楼。统一社会信用代码91430102673568880W。法定代表人：谭仁桂，总经理。委托诉讼代理人：阳学鹏，湖南日月明律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄正前，男，1958年6月25日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系该公司员工。上诉人颜建军因与被上诉人湖南省湘安保安服务有限责任公司（以下简称湘安保安）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初15376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜建军上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持颜建军一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、判令湘安保安承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审仅以“根据现有证据看，湘安保安已向颜建军支付了约定的夜班工资”为由，对颜建军的其他各项加班工资的诉请全部不予支持，系认定事实不清、适用法律错误。湘安保安以颜建军每天工作的保安日志对颜建军进行考勤，颜建军提交了保安日志的照片，且湘安保安在答辩中自认有双休日及法定节假日加班的事实，加之颜建军提交的劳动仲裁庭审笔录及颜建军与湘安保安员工的通话录音，均可以显示颜建军月休四天，每周必须加班一天及节假日加班的事实，湘安保安掌握了考勤记录即保安日志而不提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条的规定，湘安保安应当向颜建军支付每周末及节假日的加班费。二、根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，即使湘安保安向颜建军支付了延时加班费1900元每月，也只是支付了正常工资的100%，另外50%未足额支付，湘安保安应当将未足额部分支付给颜建军，但一审并未对此进行计算及说理。三、一审对颜建军未休年休假的工资计算错误。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，湘安保安有义务保留是否向颜建军支付过未休年休假工资的两年的工资清单，由于其未提供，其应当承担举证不能的后果。而颜建军被解除劳动合同前12个月(2019年4月-2020年4月)的月平均工资为4210.8元，一审仅计算六天的未休年休假工资，天数计算错误，应计算十天，即未休年休假工资应为2124.9元(2310.8元/月+21.75天×5天×2年×200%)。四、双方未能就调岗达成一致意见的过错在用人单位即湘安保安。首先，湘安保安未就调岗事宜与颜建军达成书面协商一致，湘安保安单方面强制调岗，颜建军无法接受，过错在湘安保安，湘安保安单方面强制调岗违反了《劳动合同法》第三十五条的规定及双方签订的《聘用合同书》第三条的约定。其次，湘安保安单方变更劳动者工作岗位还需具备“充分的合理性”。湘安保安由于中行的项目中止也应根据法律规定对颜建军的岗位进行合理安排。颜建军与湘安保安协商过程中，湘安保安不是把颜建军安排到离家二十几公里的河西，就是安排的岗位白班加晚班的工资仅有2300元每月，远低于颜建军以前的工资水平，该不合理的调岗颜建军不能接受。五、湘安保安系违法解除双方的劳动合同，应向颜建军支付违法解除劳动合同赔偿金。一审既然认定颜建军与湘安保安就调岗方案和上班时间问题未能达成一致，但又作出认定颜建军自动离职，两个事实自相矛盾。既然双方就调岗事宜未达成一致意见，湘安保安以强势的姿态向颜建军发送《工作岗位调整通知书》，强制将颜建军调岗并将颜建军的薪水由白班加晚班4200元每月降至白班加晚班2300元每月，并要求颜建军三日到岗，未到岗按自动离职处理，属于变相的违法解除双方的劳动关系，而非颜建军自动离职。六、即使颜建军不能接受调岗，也未达到自动离职的严重性，从颜建军与湘安保安的聊天记录中可以看出，颜建军曾强调只要岗位离家近一点、方便一点就行，而湘安保安对颜建军作出不接受调岗就属于自动离职的决定，颜建军未接受。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条的规定，即使湘安保安不是违法解除双方的劳动关系，也是双方协商一致解除或双方就调岗未达成一致意见，湘安保安提出解除劳动关系，湘安保安也应向颜建军支付经济补偿金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审撤销一审判决，依法改判或者发回重审，维护劳动者的合法权益。湘安保安辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、颜建军要求支付的双休日及法定节假日的加班费均已支付完，其再要求支付双休日、法定节假日的加班费没有法律和事实依据，不应得到支持。颜建军自入职以来，凡公司安排加班的，均已及时支付了加班费。此外，涉及颜建军本次申请仲裁日一年以前的加班费争议，已超过法律规定的仲裁时效，应不予审理。此外需要说明的是：1、为了提高员工的积极性，稳定队伍，湘安保安在合同服务费不变的情况下，到目前为止，湘安保安给中国银行保安员进行了5次工资调整，后2019年7月份开始每月增加200元的绩效工资，工资总额为2300元/月(含基本工资、加班费、社保补助及绩效工资)。颜建军自2016年12月开始每月晚与另一名队员轮流值守，每人每月15个晚班，晚班值守加班费明确为1900元/月，从颜建军提供的工资明细中可以看出，颜建军的工资中包含了每月1900元晚班值守的加班费。因此颜建军以每月4198.3元为计算依据系错误的。2、湘安保安与中国银行湖南省分行长沙城区营业场所在《保安服务合同》中明确约定：中国银行湖南省分行支付给我方保安服务人员的服务费为37480元/年，折合每月费用为3123.33元，这其中还包含了保安员工资、奖金、法定节假日加班费、劳保费、服装费、各类保险、税收及管理费。湘安保安给队员所发工资不可能超出该服务费，这也进一步说明了颜建军要求以每月4198.3元的标准支付其加班费，与事实不符，不应予以支持。二、颜建军要求支付延时加班费，与事实不符，依法应不予支持。颜建军每月15个晚班，晚班值班时间为每日晚上7点至晚上10点，晚班值守加班费为1900元/月，从颜建军的工资流水中可以看出，湘安保安已经依据法律规定向颜建军支付了工资，因此不存在再支付延时加班费。三、颜建军要求支付未休年休假加班费，没有法律及事实依据，不应得到支持。颜建军入职以来，年休假基本在当年休完，少数因颜建军原因当年没有休完的，湘安保安均及时支付了补偿。此外，涉及年休假加班费的仲裁申请已超过仲裁时效，应不予审理。四、颜建军自己申请自购社保，湘安保安也将相关社保补贴支付给了颜建军，其现在要求支付双倍失业保险金不符合相关法律规定，违背诚信原则，不应得到支持。并且经核实，颜建军已自行购买了社保。五、颜建军要求支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，应不予支持。颜建军认为“双方未能就调岗达成一致意见的过错在用人单位”与事实不符。湘安保安因项目到期，根据双方签订的《劳动合同》的约定，与颜建军协商对其合理调岗，但颜建军无正当理由不愿意调岗，甚至不愿意上班，自动离职，颜建军认为属于双方协商一致解除劳动关系与事实不符。因此颜建军要求湘安保安支付违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金没有事实及法律依据。综上，请求依法驳回颜建军全部请求。颜建军向一审法院起诉请求：一、延时加班费共计259327.2元；二、未休年假的加班费共计15488元；三、支付双休日加班费共计90604.8元；四、法定节假日加班费共计57499.2元；五、双倍失业保险金共计54400元；六、违法解除劳动合同的赔偿金共计80005.2元。一审法院认定事实：2011年5月15日，颜建军与湘安保安签订《聘用合同书》，约定湘安保安聘用颜建军为保安员。劳动报酬为基本工资1050元/月，加班工资350元/月。合同期限为2011年5月15日至2021年5月14日。2016年12月1日开始，颜建军增加了晚班值守的工作，湘安保安为此额外支付了加班工资。银行流水中体现颜建军2016年12月之前12个实发月平均工资为1933.8元，2016年12月之后12个月实发月平均工资为3820.5元。2020年4月25日，湘安保安所承担的中国银行保安服务合同因到期未再中标而终止。湘安保安于2020年4月16日向颜建军出具《感谢信》，通知了中国银行保安服务未中标的情况下“所有愿意留下的员工，公司都会安排合适的工作岗位。”2020年5月19日，湘安保安向颜建军出具《工作调整的岗位通知书》，调整颜建军到巡线大队巡线员岗位继续从事保安工作，待遇同中国银行保安岗位工资一致（2300元）。同时该通知明确，“请收到该通知后3日内（自收到本通知之日开始计算）务必与原所在大队领导联系并办理相关手续，未及时办理相关手续的将按自动离职处理。”颜建军因不满工资标准和工作地点拒绝了调岗安排，后颜建军所在大队的副大队长张卫华、屈德柱通过电话与颜建军沟通了其他调岗方案，包括中信银行星沙支行和广发银行星沙支行，都因待遇和上班时间问题未能达成一致。颜建军因与湘安保安发生劳动争议纠纷案件向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2020年9月25日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案字（2020）第764号裁决书，裁决湘安保安向颜建军一次性支付未休年休假工资1269元，驳回颜建军其余请求。一审法院认为：对于颜建军要求支付的延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费等三项工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，颜建军应当提供相应证据证明加班事实存在或者用人单位掌握了加班事实存在的证据。因颜建军未能证明自己准确的加班时间也未提供湘安保安掌握有加班时间考勤的证据，属于举证不能，应当承担举证不能的责任。根据现有证据看，湘安保安已向颜建军支付了约定的夜班工资，因此对于颜建军的其他各项加班工资的诉请不予支持。关于未休年休假工资，湘安保安主张已经安排颜建军休了年休假，但未能举证证明，应承担举证不能的责任。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资的月平均工资。”颜建军剔除加班工资的月工资为2300元。同时颜建军在湘安保安工作时间不到十年，每年应休年休假的天数为5天。因此颜建军2019年至2020年5月22日期间经折算享有年休假6天，湘安保安应向颜建军支付未休年休假工资1269元（2300/21.75×6×200%)。对于2019年之前的未休年休假工资，因无法证明不予支持。关于失业保险金的问题，因颜建军未能举证证明符合领取失业保险金的条件，对该诉请不予支持。关于解除劳动合同的经济赔偿金问题，争议焦点在于湘安保安的调岗行为是否合理。经审查，湘安保安与中国银行的服务合同到期终止属正常的经营情况。湘安保安在经营网点被撤销后，为安保人员调整新的岗位的时候难以保持各方面条件完全一致。从实际情况来看湘安保安跟颜建军进行了多次积极的协商，保证了新的工作岗位仍是之前所从事的工种，基本工资也与之前一致，至于地点较远、工作时间安排等可以调解协商解决，但颜建军选择主动离职，应视为不愿继续履行劳动合同，故对于颜建军关于经济赔偿金的诉请，不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决如下：一、湖南省湘安保安服务有限责任公司向颜建军支付未休年休假工资1269元；二、驳回颜建军的其它诉讼请求。上述判决确定的义务，限湖南省湘安保安服务有限责任公司于判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。如湖南省湘安保安服务有限责任公司未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，依法予以免收。本院二审期间，颜建军提交了新证据，拟证明颜建军个人未缴纳社保，湘安保安也未替颜建军缴纳。湘安保安认为该证据与本案无关，不发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：颜建军提交的新证据的证明目的与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩意见，双方二审的争议焦点为：一、湘安保安应否向颜建军支付赔偿金或经济补偿金。二、湘安保安应否支付颜建军延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费等。三、颜建军的未休年休假工资计算问题。关于焦点一。经审查，湘安保安与中国银行的服务合同到期终止后，湘安保安向颜建军出具《工作调整的通知书》，调整颜建军到巡线大队巡线员岗位继续从事保安工作，待遇同中国银行保安岗位工资一致，该通知上写明：“请收到该通知后3日内（自收到本通知之日开始计算）务必与原所在大队领导联系并办理相关手续，未及时办理相关手续的将按自动离职处理。”颜建军因不满工资标准和工作地点予以了拒绝。之后湘安保安多次与颜建军沟通其他调岗方案，颜建军都因待遇和上班时间问题予以了拒绝。故一审视为颜建军不愿意继续履行劳动合同而自动离职并无不妥，颜建军要求湘安保安支付赔偿金或经济补偿金于法无据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，颜建军（乙方）与湘安保安（甲方）签订的《聘用合同书》第九条约定：“乙方基本工资为1050元/月；……加班工资350元/月（含超时上班及节假日加班工资）；……”2016年12月1日开始，颜建军增加了晚班值守的工作，湘安保安支付了该部分晚班值守工资。根据颜建军的银行流水，2016年12月之前的12个月月平均工资为1933.8元，2016年12月之后的12个月月平均工资为3820.5元。由此可认定湘安保安已向颜建军发放了加班工资，颜建军对此并未提出异议，故颜建军现再要求湘安保安支付延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费等，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点三。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”经审查，颜建军剔除加班工资的月工资为2300元。颜建军在湘安保安工作时间不到十年，每年应休年休假为5天。经折算，颜建军2019年至2020年5月22日期间享有年休假6天，一审认定湘安保安向颜建军支付未休年休假工资1269元并无不当。颜建军称应按4210.8元/月的工资标准计算其10天年休假工资的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，颜建军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由颜建军负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年五月十八日法官助理邹志斌书记员龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。