广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤17民终76号上诉人（原审被告、案外人）：王小玲，女，1968年6月27日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：莫灼光，广东中瑜律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文杰，广东中瑜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：阳江农村商业银行股份有限公司。住所地：广东省阳江市江城区创业路1号。法定代表人：彭洪辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈达照，广东迅恒（阳西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许万祥，广东迅恒律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：阳江市瑞丰实业有限公司。住所地：广东省阳江市金郊工业第一开发区江顺拉链厂内。法定代表人：林建兵，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：林建兵，男，1969年9月9日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原审第三人（被执行人）：莫介来，男，1950年6月12日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原审第三人（被执行人）：李秀英，女，1950年9月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原审第三人（被执行人）：莫某，女，2004年5月8日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。法定代理人：梁达凤，女，1983年5月10日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。系莫紫艳的母亲。上诉人王小玲因与被上诉人阳江农村商业银行股份有限公司（以下简称阳江农商银行）、原审第三人阳江市瑞丰实业有限公司（以下简称瑞丰公司）、林建兵、莫介来、李秀英、莫紫艳申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省阳江市江城区人民法院作出的（2019）粤1702民初7802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王小玲上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判驳回阳江农商银行全部诉讼请求；二、一、二案件受理费用全部由阳江农商银行负担。事实与理由：一、陆旭在阳江市范围内没有用于居住的房屋，一审判决认定陆旭有其他房屋用于居住，属于认定事实错误。2018年3月5日，陆旭与阳江市联丰房地产开发有限公司（以下简称联丰公司）签订《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》约定“陆旭（买受人）向联丰公司（出卖人）购买位于阳江市江城区金山路333号万山香悦四季*****房，该房屋规划用途为办公楼。联丰公司应当在2019年6月30日前交付案涉房屋。联丰公司未能在约定的时间将涉案房屋交付的，逾期超过300日后，陆旭有权解除合同。陆旭解除合同的，应当书面通知联丰公司。联丰公司应当自解除合同通知书送达之日起15日内退还陆旭已付全部房款，并自陆旭付款之日起，按照0.1%计算给付利息；同时，联丰公司按照全部房价款的0.1%向陆旭支付违约金。”因联丰公司未能在合同约定的时间内交付该房屋且逾期交付时间超过300日，王小玲于2020年8月27日向一审法院提起诉讼，请求解除《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》、返还购房款和物业维修基金以及支付资金占用期间的利息。2020年11月18日，一审法院作出（2020）粤1702民初7052号民事判决书，判决解除陆旭与联丰公司于2018年3月5日签订的《商品房买卖合同（预售）》，联丰公司返还购房款31万元及利息给王小玲，联丰公司返还物业维修基金6200元及利息给王小玲。由此可见，陆旭向联丰公司购买的商品房并非住宅，而是办公楼，且王小玲已与联丰公司解除商品房买卖关系，并经一审判决确认。因此，陆旭在阳江市范围内没有用于居住的房屋。二、陆旭已按合同约定支付瑞丰·金山凤凰*****房的部分价款且同意将剩余价款按人民法院的要求交付执行，一审判决认定陆旭没有支付购房款属于认定事实错误。2012年，瑞丰公司将瑞丰·金山凤凰电梯安装工程和电梯维护保养工程发包给陆旭，陆旭是该瑞丰·金山凤凰电梯安装工程和电梯维护保养工程的实际施工人。就工程款支付问题，经瑞丰公司与陆旭协商，双方一致同意瑞丰公司将瑞丰·金山凤凰*****房以603423元的总价出售给陆旭，用于抵偿陆旭其中536470元工程款，不足部分由陆旭另行支付。为此，2017年6月28日，瑞丰公司与陆旭签订了《金山凤凰认购协议书》，且瑞丰公司向陆旭出具了金额为536470元的购房款收款收据。由此可见，瑞丰公司与陆旭达成房屋买卖协议，并以工程款抵扣购房款，系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。陆旭已支付瑞丰·金山风凰*****房购房款536470元，剩余购房款66953元同意按法院的要求交付执行。三、王小玲符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，享有足以排除强制执行的民事权益，可排除执行，一审判决适用第二十九条规定作出判决，属于适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条分别规定了不动产买受人和商品房消费者的物权期待权能够排除执行的两类充分条件。第二十八条和第二十九条在适用上存在竞合情形。第二十八条系对登记在任何被执行人名下的所有不动产适用，属对不动产物权期待权排除执行的一般性认定标准规定。第二十九条系针对房屋消费者对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出排除执行的特殊性认定标准规定。第二十八条和第二十九条在适用上，不因被执行人是房地产开发企业，在符合第二十八条规定情形下还需以满足第二十九条为必要条件，只要符合任何一条均可排除执行。本案中，陆旭在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该房屋、已按合同约定支付部分价款且同意将剩余价款按人民法院的要求交付执行、非因自身原因未办理过户登记、名下无其他用于居住的房屋。由此可见，陆旭的财产继承人王小玲符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，享有足以排除强制执行的民事权益，可排除执行。综上所述，请求二审法院依法支持王小玲的上诉请求。阳江农商银行答辩称：一、王小玲对涉案商品房享有的实体民事权益不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定的可以排除执行之情形。具体理由为：1.本案不能认定陆旭与瑞丰公司在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。瑞丰公司没有出庭参加诉讼，且本案购房款的交付没有任何证据可以证实，陆旭与瑞丰公司签订的《金山凤凰认购协议书》的真实性无法确认。陆旭提供的《金山凤凰认购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的内容，该认购协议书的合同内容、合同目的、权利义务、违约形态、违约责任形式与商品房买卖合同存在较大区别，不能认定为商品房买卖合同。因此，应认定《金山凤凰认购协议书》不具备商品房买卖合同的主要内容，陆旭不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形。2.陆旭名下在阳江市内登记有多处房产，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形。另外，王小玲一家人为江苏省南通市人，日常并没有在阳江地区居住生活，其在本案所主张的房屋显然属于投资性质，而非是为生活自住。3.现有证据无法认定存在王小玲主张的以工程款抵付购房款的事实，不能认定王小玲享有物权期待权。按照《广东省商品房预售管理条款》第三十一条规定，预售人应按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专用账户，凭银行出具的存款凭证，向预售人换领交款收据。王小玲没有提供相应的银行存款凭据，也没有转账流水记录，无法证实其支付了购房款536470元，不能根据王小玲提供的收款收据认定王小玲已实际支付了大部分购房款。本案中，瑞丰公司没有出庭参加诉讼，无法证实存在以工程款抵顶购房款的事实。广州申菱电梯工程有限公司《工程服务说明》、阳江上菱电梯工程有限公司《工程服务及结算说明》的真实性无法确认，且该两份说明均没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，不具有合法性。同时，该两份说明属于第三方证人证言范畴，证人未经出庭作证，不能作为认定案件事实的根据。况且，王小玲所提交的电梯安装工程、维修养护相关合同及文件，也仅是上海三菱电梯有限公司、广州申菱电梯工程有限公司、阳江上菱电梯工程公司与瑞丰公司之间的合同关系，与陆旭并无关联性，不能证实陆旭对瑞丰公司享有工程款债权。因此，本案不能认定存在陆旭以工程款抵付购房价款的事实。退一步讲，即使有证据可证明王小玲主张的以工程款抵顶购房款事实，也不应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相关规定认定王小玲对涉案商品房享有物权期待权。二、本案没任何证据可证实王小玲在人民法院查封前已合法占有涉案商品房。王小玲在一审所提供的房屋居住照片无法证实其在查封前占有使用涉案商品房，所提供的交楼证明、缴交物业费、水费收据无法核实真实性。相反，王小玲提供的2019年9月份后的小区物业费、水费和公摊电费单据，恰恰可证明王小玲是在2019年9月即查封后才占有使用涉案商品房。三、王小玲的配偶陆旭不属于商品房消费者，在购买涉案房产过程中存在过错。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定适用的前提是商品房消费者购房无过错的情形。本案中，涉案商品房在出售前已抵押登记给阳江农商银行且已办理了抵押登记，陆旭完全有能力也有可能查证涉案商品房的权属状况。陆旭在购买商品房过程中没有尽到注意义务，说明陆旭存在过错，陆旭不能根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定得享有优于阳江农商银行抵押权利的特殊保护权利。四、涉案商品房已抵押登记在阳江农商银行名下，涉案商品房的转让行为不影响阳江农商银行对涉案商品房所享有的抵押权，阳江农商银行仍有权就涉案商品房主张抵押权。根据《中华人民共和国民法典》第四百零六条的规定，无论涉案商品房转让给何人，均不影响阳江农商银行如享有的抵押权。综上所述，请驳回王小玲的上诉请求，维持原判。瑞丰公司、林建兵、莫介来、李秀英、莫紫艳没有提交诉讼意见。阳江农商银行向一审法院起诉请求：一、撤销（2019）粤1702执异181号执行裁定，准许对坐落于阳江市江城区金山路90号瑞丰•金山凤凰*****房的执行；二、本案的诉讼费由王小玲负担。一审法院认定事实：涉案房屋位于阳江市江城区金山路90号瑞丰•金山凤凰，属于瑞丰公司开发建设的商住房，领有《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》和《商品房预售许可证》。2014年11月14日，瑞丰公司为向阳江农商银行借款而与阳江农商银行签订了《借款合同》及《房地产抵押合同》，将其名下的瑞丰•金山凤凰51处（其中一处为涉案房屋6幢401房）在建工程房产抵押给阳江农商银行，并分别办理了抵押登记，后瑞丰公司偿还了部分借款本息，阳江农商银行对在建工程抵押房产中的19处房产涂销了抵押，尚有包括本案涉案房屋在内共32处房产作为余下借款的抵押，未解除抵押登记。2017年6月28日，陆旭与瑞丰公司签订了《金山凤凰认购协议书》（认购编号为：RF0001338），该协议约定：陆旭认购瑞丰公司位于阳江市江城区金山路90号金山凤凰****房，建筑面积129.49平方米，认购价款为670758元。至本案法庭辩论终结时，涉案房屋尚未办理房地产权登记手续。一审法院在审理阳江农商银行诉瑞丰公司、林建兵、莫介来、李秀英、莫紫艳金融借款合同纠纷一案中，于2018年12月26日作出（2018）粤1702民初1254号民事判决，判决：一、限瑞丰公司在本判决发生法律效力之日起十日内偿还尚欠的借款本金1567万元及利息（含罚息、复利）4182500元（上述款项暂计至2018年10月20日，从2018年10月21日起计至本判决确定的履行期限届满之日止的利息按双方签订的《借款合同》约定的利率计算）给阳江农商银行；二、限瑞丰公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付律师服务费4万元给阳江农商银行；三、林建兵对上述判决第一项、第二项所确定的瑞丰公司的债务承担连带清偿责任；林建兵承担保证责任后，有权依法向瑞丰公司追偿；四、莫介来、李秀英、莫紫艳在各自继承莫纯恩的遗产实际价值范围内对上述判决第一项、第二项所确定的瑞丰公司的债务承担连带清偿责任；莫介来、李秀英、莫紫艳承担保证责任后，有权依法向瑞丰公司追偿；五、瑞丰公司逾期不履行上述判决第一项、第二项所确定的款项时，阳江农商银行有权对依法拍卖或变卖瑞丰公司名下的坐落于阳江市江城区金山路90号瑞丰.金山凤凰6幢203房、401房、501房、601房、701房、801房、1301房、1001房、1101房、1501房、1601房、304房、404房、504房、1004房、1104房、401房、1404房，以及6幢202房、203房、301房、401房、801房、1301房、1001房、1101房、1301房、304房、404房、504房、604房、704房共32处在建工程的所得价款在上述债权范围内享有优先受偿权；六、瑞丰公司逾期不履行上述判决第一项、第二项所确定的款项时，阳江农商银行有权对依法拍卖或变卖瑞丰公司名下的坐落于阳江市江城区振兴路9号之一、二、三（不动产权证书号：*****）不动产的所得价款在清偿第一顺位债务700万元后在300万元范围内享有优先受偿权。因瑞丰公司、林建兵、莫介来、李秀英、莫紫艳没有履行上述生效判决确定的义务，阳江农商银行向一审法院申请强制执行，一审法院立案受理，执行案号为(2019）粤1702执887号。在（2019）粤1702执887号执行过程中，根据阳江农商银行的申请，一审法院于2019年3月28日作出(2019)粤1702执887号之一执行裁定，依法查封了涉案房屋，并于2019年4月3日采取了查封措施。2019年10月10日，王小玲向一审法院提出书面执行异议，一审法院于2019年11月8日作出（2019）粤1702执异181号执行裁定，裁定中止对阳江市江城区金山路90号瑞丰·金山凤凰*****房的执行。阳江农商银行在收到该执行裁定之后，于2019年12月4日向一审法院提起本案诉讼，请求如诉称。一审庭审中，王小玲主张涉案房价为603423元，陆旭承包了金山凤凰楼盘电梯安装及维护工程，支付的536470元是通过抵扣工程款的方式支付的，双方已经抵扣完毕，瑞丰公司出具收据证明；王小玲还主张涉案房屋是用于自身居住，陆旭在阳江内还有其他房屋，是金山凤凰6幢1601房，还在万山公寓有写字楼，目前向法院提起诉讼，解除买卖合同，陆旭配偶及成年子女名下在阳江内没有其他房屋用于居住。经向阳江市不动产登记中心查询可知，陆旭名下还有坐落于阳江市江城区金山路333号万山•香悦四*****房。另外，阳江农商银行主张王小玲在申请执行异议时提供的《广东省阳江市商品房预售许可证》[该许可证载明有效期自2014年9月30日至2016年9月30日（过期无效）]显示该证有效期至2016年9月30日，王小玲与瑞丰公司签订该协议时间为2017年1月2日，已过预售证有效期，该协议不具法律效力。根据审理需要，一审法院于2020年9月24日发函至阳江市住房和城乡建设局，调查“坐落于阳江市江城区金山路90号瑞丰·金山凤凰6幢、6幢在2015年1月1日至2018年1月1日期间是否领取商品房预售许可证？如领取，请复函告知商品房预售许可证证号及有效期的起止时间等信息。”2020年10月16日，阳江市住房和城乡建设局复函一审法院称“一、阳江市瑞丰实业有限公司于2014年9月向我局申领了于阳江市江城区金山路90号瑞丰·金山凤凰5、6幢《商品房预售许可证》（阳预许证字2014054号）。预售许可证有效期为：2014年9月30日至2016年9月30日。二、根据阳江市人民政府于2016年2月25日印发的《阳江市人民政府关于促进房地产市场平稳健康发展的若干意见）（阳府[2016]9号）关于‘取消设置商品房预售许可证有效期的规定，商品房预售许可证不再设置许可证有效期，在该文印发之前已领取的《商品房预售许可证》，其有效期到期后自动延续’”。另查明，阳江农商银行于2020年1月21日成立。中国银行保险监督管理委员会阳江监管分局于2020年1月20日出具阳银保监复［2020］3号《关于阳江农村商业银行股份有限公司开业的批复》，该批复载明阳江农商银行开业之时，广东阳江农村商业银行股份有限公司、广东阳东农村商业银行股份有限公司、阳江市海陵区农村信用合作联社解散，其债权债务、财产、劳动关系等均由阳江农商银行承继。再查明，陆旭于2020年3月14日因脑出血死亡。韩明珍、陆锦程系陆旭的父母，陆旭与王小玲系夫妻关系，陆越是陆旭与王小玲共同生育的女儿，韩明珍、陆锦程、陆越、王小玲是陆旭的第一顺序法定继承人。诉讼中，王小玲提供江苏省南通市南通公证处于2020年7月23日作出（2020）苏通南通证字第4102号、4103号《公证书》，该两份《公证书》载明陆旭遗留遗产有：1.陆旭以其名义与阳江市粤丰投资有限公司于2018年3月19日签订认购位于广东省阳江市粤丰广场商业11号楼G418号商业用房的《认筹意向书》中应分属于陆旭的合同权利和义务。2.陆旭以其名义与瑞丰公司签订认购位于广东省阳江市瑞丰·金山凤凰项目5幢1601号商品房、6幢401房商品房的《金山凤凰认购协议书》中应分属于陆旭的合同权利和义务。3.陆旭以其名义与瑞丰公司签订认购位于广东省阳江市瑞丰·金山凤凰项目F360号、F342号、F343号地下停车位的《瑞丰·金山凤凰地下停车位使用权转让协议》中应分属于陆旭的合同权利和义务。韩明珍、陆锦程、陆越公证声明放弃对陆旭的上述遗产的继承权。一审法院认为，本案是申请执行人执行异议之诉，主要围绕作为案外人的王小玲是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已交付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条司法解释赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力,故王小玲作为陆旭的遗产继承人对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院作出如下分析：第一,关于陆旭在一审法院查封涉案房产之前是否与瑞丰公司签订合法有效书面买卖合同的问题。一审法院认为,首先，陆旭与瑞丰公司于2017年6月28日签订《金山凤凰认购协议》，瑞丰公司持有的编号：阳预许证字2014054号《广东省阳江市商品房预售许可证》有效期自2014年9月30日至2016年9月30日，但据阳江市住房和城乡建设局的复函可知，商品房预售许可证不再设置许可证有效期，有效期到期后自动延续，即涉案房屋的预售是在该预售许可证的有效期内。其次，从认购协议签订的时间看,陆旭与瑞丰公司签订《金山凤凰认购协议》的时间亦早于一审法院于2019年4月3日查封涉案房产的时间。再者，陆旭与瑞丰公司签订了认购协议，虽未签订正式的商品房买卖合同，但该协议完全具备商品房买卖合同的主要内容和条款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理协法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，应认定陆旭在本院查封涉案房产之前已与瑞丰公司签订了合法有效书面买卖合同。第二,关于陆旭所购商品房是否系用于居住且其名下无其他用于居住房屋的问题。经一审法院查明，除了涉案房产及金山凤凰*****房外，陆旭名下还有一处阳江内房产即坐落于阳江市江城区金山路333号万山•香悦四季*****房产，可见陆旭名下在阳江内有其他房屋用于居住，故一审法院对陆旭名下在阳江内没有其他房屋用于居住的事实不予确认。第三,关于陆旭已付购房款是否超过合同约定总价款百分之五十的问题。一审法院认为，涉案房屋登记在瑞丰公司名下,王小玲主张瑞丰公司通过以物抵债的方式将涉案房屋抵顶给陆旭，王小玲若要证明陆旭作为涉案房屋的以物抵债受让人,应就原债务客观存在并且履行期限已经届满承担举证责任,但王小玲在本案中并未提供相关的证据予以证实。另外，一审法院无法核实第三人瑞丰公司与陆旭之间是否存在以物抵债及陆旭是否为以物抵债受让人的事实，也无法判断涉案房屋的价值与原债务数额合理对应，这对瑞丰公司的其他债权人有显失公平之嫌。因此，一审法院对王小玲主张陆旭以抵顶工程款的方式已付购房款536470元的事实不予采信。综上所述,王小玲对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。阳江农商银行在本案中请求对涉案房屋继续执行，理据充分，应予以支持。在申请执行人异议之诉纠纷中，人民法院判决准许对执行标的执行的，执行异议裁定失效，即一审法院（2019）粤1702执异181号执行裁定书失效，阳江农商银行提出撤销（2019）粤1702执异181号执行裁定书的请求，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九规定，判决如下：准许执行登记在阳江市瑞丰实业有限公司名下坐落于阳江市江城区金山路90号瑞丰·金山凤凰6幢4层401房。一审案件受理费100元，由王小玲负担。二审期间，王小玲提供以下七组证据：第一组证据，《收款委托书》《委托书》《收据》《收款证明》《收款收据》《发票》，拟证明陆旭代瑞丰公司支付瑞丰·金山凤凰项目电梯装潢款；第二组证据，《产品安装合同》《合同修改书》《预收款收据》《催款通知书》《产品保养服务合同》《报价单》、发票，拟证明瑞丰·金山凤凰项目电梯工程以上海三菱电梯有限公司名义承包，陆旭是该工程的实际施工人；第三组证据，《电梯维护保养合同》，《报价单》、发票、《工作联系单》《维保费付款申请》、发票，拟证明瑞丰公司瑞丰·金山凤凰项目的电梯维护保养服务工程以阳江三菱电梯工程有限公司名义承包，陆旭系该工程的实际施工工人；第四组证据，《工程服务及结算说明》，拟证明陆旭是金山凤凰项目电梯维护保养服务工程的实施工人，该工程款项归陆旭享有；第五组证据，《工程服务及结算说明》，拟证明陆旭是瑞丰公司金山凤凰项目电梯安装工程的实际施工人，该项目款归陆旭享有；第六组证据，《关于以房抵工程款的说明》，拟证明1.陆旭是瑞丰金山凤凰项目电梯安装和维护保养工程的实际施工人。2.瑞丰公司确认上述工程的总工程款为1630275元。3.瑞丰公司以瑞丰·金山凤凰5幢1601房抵顶工程款566465元、以6幢401房抵顶工程款603423元，抵顶完毕后瑞丰公司与陆旭签订了《金山凤凰认购协议书》并出具购房款收据。4.陆旭已支付涉案商品房的购房款。第七组证据，（2020）粤1702民初7052号民事判决书，拟证明王小玲已与阳江市联丰房地产开发有限公司解除万山香悦四季*****房买卖合同关系。阳江农商银行对王小玲提交的上述证据质证如下：对第一组证据的真实性、合法性、关联性有异议，由于没有原件核对且广州菱致电梯装饰配件有限公司无出庭证实，无法认定该组证据的真实性。该组证据与本案没有关联性，该组证据显示，陆旭仅是广州申菱电梯工程有限公司的销售经理，代广州菱致电梯装饰配件有限公司向瑞丰公司收款，所收取的款项归属于广州菱致电梯装饰配件有限公司，故不能证实陆旭对所涉款项和工程享有权益。另外发票是广州菱致电梯装饰配件有限公司与瑞丰公司之间付款交易凭据，也与陆旭无关；对第二组证据的真实性、合法性、关联性有异议。《产品安装合同》《合同修改书》《预收款收据》《产品保养服务合同》均无原件核对，且上海三菱电梯有限公司、广州申菱电梯工程有限公司无出庭证实，无法认定该组证据的真实性。该组证据与本案无关联性，陆旭并非是该合同的当事人，陆旭不是所涉合同工程的施工人。《产品安装合同》显示的是瑞丰公司与上海三菱电梯公司之间电梯安装合同关系，施工人为上海三菱电梯公司，与陆旭无关，不能证实陆旭是该工程的实际施工人。《合同修改书》是复印件，除了2013年9月26日《合同修改书》外，其余4份《合同修改书》均无买方签名或盖章，该证据中的《合同修改书》与陆旭无关。《预收款收据》《催款通知书》，该两份证据是施工人上海三菱电梯有限公司催收工程款行为，与陆旭无关。《产品保养服务合同（三方）》显示为瑞丰公司与广州申菱电梯工程有限公司的合同关系，与陆旭无关。《报价单》无瑞丰公司盖章，发票也是上海三菱电梯有限公司与瑞丰公司之间交易付款凭据，也与陆旭无关；对第三组证据的真实性、合法性、关联性有异议。《工作联系单》没有原件核对，阳江阳江上菱电梯工程有限公司无出庭证实，无法认定第三组证据的真实性，该组证据与陆旭无关。《电梯维护保养合同》仅是显示瑞丰公司与阳江上菱电梯工程有限公司、广州申菱电梯工程有限公司之间电梯维修、保养合同关系，与陆旭无关。证据《报价单》、发票、《工作联系单》《维保费付款申请》、发票显示阳江上菱电梯工程有限公司、广州申菱电梯工程有限公司与瑞丰公司之间合同履行事实，所涉款项的收款人为阳江上菱电梯工程有限公司、广州申菱电梯工程有限公司，与陆旭无关。该组证据不能证实陆旭是这些合同工程的实际施工人。四、对第四组证据的真实性、合法性、关联性有异议。1.《工程服务及结算说明》没有广州申菱电梯工程有限公司单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，不具有合法性。2.上海三菱电梯有限公司与瑞丰公司签订安装合同，合同权利义务归属于上海三菱电梯有限公司，由上海三菱电梯有限公司履行合同义务，没有任何证据显示上海三菱电梯有限公司将该项工程委托给广州申菱电梯工程有限公司施工，广州申菱电梯工程有限公司无权出具说明证实陆旭是该工程的实际施工人。3.从时间上看，该证据显然是为本案而制作的，广州申菱电梯工程有限公司无出庭证实，无法认定该证据的真实性。4.本案未见有广州申菱电梯工程有限公司与陆旭之间的书面合同或其他可证实两者关系的书证，不能单凭该组证据认定广州申菱电梯工程有限公司与陆旭之间存在挂靠关系，更不能据此认定陆旭是该工程的实际施工人。5.该证据属于证人证言范畴，证人广州申菱电梯工程有限公司未经出庭作证，所作的证言不能作为认定案件事实的依据；对第五组证据的真实性、合法性、关联性有异议，质证意见与第四组证据质证意见一致。六、对第六组证据的真实性、合法性、关联性有异议。1.该组证据没有瑞丰公司单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，不具有合法性。2.从时间上看，该证据显然是为本案而制作的。瑞丰公司无出庭证实，无法认定该证据的真实性。3.本案未见有任何书面合同或结算凭据可证实瑞丰公司与陆旭之间关系、工程施工结算和以房抵扣工程款的事实，不能核实确认实际发生的工程款数额，不能单凭该组证据认定陆旭对瑞丰公司享有工程款债权以及本案存在以房抵扣工程款的事实。4.根据前述第三组证据显示，阳江上菱电梯工程有限公司和瑞丰公司共签订8份维修合同，合同金额为227040元，并非是该证据的第三项款项321850元。另外根据第一组证据的《收款收据》，代支的电梯装潢款为45000元，而并非该据第一项的87225元，因此该组证据所反映的工程款数额，与王小玲提供的第一组证据以及第三组证据的数据是相互矛盾的。5.根据上述第二组证据显示，上海三菱电梯有限公司与瑞丰公司签订的合同号13AZ-2850《产品安装合同》的总金额为1221200元，按照该证据的说明内容瑞丰公司以涉案房屋抵顶陆旭工程款时，陆旭尚欠瑞丰公司购房款66953元，也就是说按照该证据的内容反映陆旭所享有的工程款是不足以抵扣全部的购房款。在涉案认购协议签订时间2017年6月28日陆旭尚欠瑞丰公司购房款，瑞丰公司已没有欠陆旭的工程款，但在第二组证据中的《催款通知函》，却显示瑞丰公司在2017年7月19日仍尚欠上海三菱电梯有限公司安装工程款668480元，由此可见第六组证据反映的抵扣工程款事实与第二组证据中的《催款通知函》所反应的瑞丰公司尚欠的工程款事实是相互矛盾的，印证了陆旭不是第二组证据中的《催款通知函》签订的安装工程合同的实际施工人，也证实了本案王小玲所主张的以房抵扣工程款的事实，证据不足。对于第七组证据（2020）粤1702民初7052号民事判决书的真实性，由法庭依法认定，王小玲主张对涉案房屋享有的民事权益，可以排除执行，应当承担举证责任，陆旭在阳江存在多处房产，王小玲也没有提供其个人及其家庭成员在阳江市区的房产登记情况证据，应当承担举证不能的法律后果。另外，王小玲一家是江苏南通市人，阳江并不是王小玲的日常居住地，在阳江购置的房产必然带有投资的性质，不属于用于居住的房产。另外，王小玲还向本院提供了金山凤凰6幢401房及5幢1601房的室内照片（照片记载的拍摄时间是2021年2月19日），拟证明陆旭生前有居住使用涉案房屋。阳江农商银行质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。这些照片不能确定是否属于金山凤凰*****房的现场照片，而且这些照片的形成时间是2021年2月19日，照片所反映的现场情况并非是是涉案房屋查封前的情况，所以不能证实王小玲在涉案房屋查封前已经占有使用该房屋。金山凤凰*****房的照片显示该房没有装修入住，仍处于毛坯状态，王小玲提供该证据已超过法定的举证期限，不应作为本案的证据使用。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本案予以确认。另查明：王小玲以联丰公司为被告于2020年8月27日向一审法院提起商品房预售合同纠纷一案的诉讼，请求：一、解除王小玲与联丰公司签订的《商品房买卖合同（预售）》《补充协议》（所购房屋为阳江市江城区金山路333号万山·香悦四季6幢11层1106号房）；二、联丰公司返还购房款31万元和物业维修基金6200元给王小玲；三、联丰公司支付资金占用期间的利息191907元（利息以316200元为基数，按年利率24%计算，其中6000元自2017年11月8日起计至实际还清时止；其中24000元自2017年11月15日起计至实际还清时止；其中131200元自2018年1月19日起计至实际还清时止；其中155000元自2018年3月5日起计至实际还清时止，均暂计至2020年8月15日，暂计191907元）给王小玲。一审法院受理后，于2020年11月16日作出（2020）粤1702民初7052号民事判决书，判决：一、陆旭与联丰公司于2018年3月5日签订的合同编号为2018030939的《商品房买卖合同（预售）》自本判决发生法律效力之日起解除；……。联丰公司不服该一审判决向本院提起上诉，本院于2021年2月3日立案受理，于2021年4月13日作出（2021）粤17民终278号民事判决书，判决：“一、变更阳江市江城区人民法院（2020）粤1702民初7052号民事判决第一项为：确认陆旭与阳江市联丰房地产开发有限公司于2018年3月5日签订的合同编号为2018030939《商品房买卖合同（预售）》于2020年9月7日解除；……。”，该案现已生效。阳江农商银行为执行瑞丰公司名下金山凤凰5幢1601房产以王小玲为被告，瑞丰公司、林建兵、莫介来、李秀英、莫紫艳为第三人，于2019年12月5日向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，请求：撤销（2019）粤1702执异180号执行裁定书，准许对坐落于阳江市江城区金山路90号瑞丰·金山凤凰5幢1601房的执行。一审法院受理后，于2020年11月19日作出（2020）粤1702民初7797号民事判决书，判决：准许执行登记在瑞丰公司名下坐落于阳江市江城区金山路90号瑞丰·金山凤凰5幢16层1601房。王小玲不服该一审判决向本院提起上诉，现该案仍在审理中。又查明：经本院询问，王小玲的委托代理人陈述王小玲及其家人在阳江市没有工作生活，王小玲及其家人在江苏省南通市应该有房产，但登记在谁名下委托代理人不清楚。王小玲的委托代理人还陈述因陆旭生前在阳江市工作，涉案房产平时是由陆旭居住，陆旭的家人也会过来居住。王小玲在二审期间提供了金山凤凰6幢401房及5幢1601房的室内照片拟证明陆旭生前有居住使用涉案房屋。按照照片显示金山凤凰6幢401房只有卫生间有装修，其他房间及大厅仍是毛坯状态，一间房内有一张双层木床但没有床上用品，其他照片显示房内有一张折叠桌子和一个电饭煲。而金山凤凰5幢1601房的室内照片显示该房屋已装修好，有家具，具备居住条件。金山凤凰5幢1601房的建筑面积为129.33平方米。本院认为：本案是申请执行人执行异议之诉。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题是王小玲对涉案商品房所享有的民事权益能否排除强制执行。首先，虽然根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款、第六十八条关于抵押物转让、继承、赠与不影响抵押权行使的规定，抵押物所有权归属的变化不得对抗已在先成立的抵押权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条亦规定如申请执行人对执行标的享有担保物权，则不予支持案外人提出的排除执行异议，但该条规定中有“但法律、司法解释另有规定的除外”的但书内容，因此应依照其他法律、司法解释的规定以判定是否存在可对抗抵押权的例外情形。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述规定，作为购房消费者对商品房享有的权益可以对抗抵押权。因此，王小玲对涉案商品房享有的权益能否对抗抵押权，应审查王小玲是否属于购房消费者。再次，从房屋买受人享有的权利性质看，其享有的是物权期待权，物权期待权本质上仍然属于债权。而抵押权人享有的是物权，根据“物权优于债权”的原则，应当是抵押权优先于买受人的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的规定赋予购房消费者优先权的保护，是法律基于生存权至上考虑所作的特殊规定，因此，应严格把握，不宜扩大适用，对购房人应区分购房消费者和非购房消费者，仅对购房消费者的权利优于抵押权保护。购房消费者的物权期待权来源于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，购房消费者的概念相对应的是房地产企业，因此，具体对王小玲是否属于购房消费者，应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定进行审查判断。根据本案查明的事实，除涉案商品房外，陆旭在阳江地区还购有阳江市江城区金山路333号万山·香悦四季****房，及金山凤凰****房。因万山·香悦四季****房地产商存在逾期交付的情形，王小玲已通过诉讼方式，经法院判决解除了该套房的购房合同，应视为王小玲不再享有该房产的权益。而金山凤凰****房瑞丰公司在陆旭生前已交付其使用，从王小玲提供的照片显示该房已装修完毕具备居住条件，而涉案的金山凤凰****房仍是未装修完毕，房屋内部大部分仍处于毛坯状态，故本院认为陆旭生前实际居住的应是金山凤凰*****房，即陆旭生前已有一处用于居住的房产，其购买金山凤凰****房不属于为满足自身居住需求，现王小玲再主张停止执行金山凤凰****房，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的第（二）项的条件。因此，王小玲对涉案商品房不享有优于抵押权的物权期待权，其享有的民事权益不能排除强制执行。综上所述，王小玲的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9834元，由王小玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘丽婵审 判 员 姜玉华审 判 员 施震宇二〇二一年五月六日法官助理 李凤霞书 记 员 刘 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。