广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终7368号上诉人（原审原告）：广州星团医疗美容门诊部（普通合伙），住所地广州市越秀区小北路138号102-108房。法定代表人：付军，院长。上诉人（原审被告）：蓝世凤，女，1985年9月27日出生，汉族，住广西博白县。委托诉讼代理人：伍艳萍，广东许铭丞律师事务所律师。上诉人广州星团医疗美容门诊部（普通合伙）（以下简称星团门诊部）、蓝世凤因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人星团门诊部的法定代表人付军，上诉人蓝世凤及其委托诉讼代理人伍艳萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。星团门诊部上诉请求：1.蓝世凤退回星团门诊部多支付的各项补贴216519.6元。2.蓝世凤退回社保单位本金47088.4元及承担缴纳社保产生的滞纳金44332.68元。3.一、二审诉讼费由蓝世凤承担。事实和理由：一、蓝世凤于2013年到星团门诊部应聘销售代理人，双方沟通佣金按照成交的1%提成核算，不用每天上班，没有底薪，蓝世凤以家庭困难为由，要求增加基本工资，星团门诊部告知其如要基本工资，就要按照劳动合同的关系合作，双方需按比例承担买社保的费用，但蓝世凤以家里困难为由不买社保，并要求星团门诊部把星团门诊部需支付的社保费以其他形式补发给其个人，并表示为了可以多拿一份钱，要求同时担任两份职位，因星团门诊部急需销售代理人，故同意按照其要求承担两个职位的工作责任并按照两份合同约定收入计算，且同意每月把星团门诊部需支付社保费以其他形式补发给蓝世凤。根据双方于2013年11月19日签订的《项目合作代理合同书》及《劳动合同》，星团门诊部每月按照两份合同约定支付基本工资1400元+1%佣金给蓝世凤，还多支付项目合作代理合同约定的社保补贴等。蓝世凤在收到社保补贴后，在合作4年多的时间双方一直没有异议，蓝世凤也未向星团门诊部提出买社保的问题。而在离职前几个月，其突然要求星团门诊部给其补买社保，且拒绝退回星团门诊部已支付2013年-2018年的社保补贴。二、根据《项目合作代理合同书》，星团门诊部每月已多支付蓝世凤2%及其他未注明收入，作为蓝世凤的各种补贴（包括但不限于社保补贴等）。合同明确注明每月超过1%佣金的收入，均视为蓝世凤的补贴，蓝世凤不得以任何理由再向星团门诊部提出其他任何要求。在星团门诊部已把社保补贴等发给蓝世凤本人的情况下，其起诉要求补买杜保、赔偿产假等，侵犯了星团门诊部的合法权益，给星团门诊部造成了严重的损失。三、根据《劳动合同》第四条及《项目合作代理合同书》第五条约定，蓝世凤应收基本工资1400元/月+1%佣金。从2013年11月至2018年9月共151966元，而星团门诊部实际己支付蓝世凤共415786元，蓝世凤应退回多发的社保补贴及其他补贴263608元。其中经税务部门确定的社保单位本金47088.4元，其他单位福利补贴216519.6元。根据《合同法》的若干规定，蓝世凤应赔偿星团门诊部790824元。请求二审法院支持星团门诊部的请求。蓝世凤辩称，1.双方是劳动合同关系。一审中，星团门诊部提交了《项目合作代理合同书》，所针对的项目代理合同内容与蓝世凤劳动合同签订后工作岗位相应的工作职责内容一致，但两份合同在双方之间产生的法律关系不同，明显不符合客观逻辑。星团门诊部称蓝世凤因家境困难，要求做两份工作。根据其陈述，正常情况下，基于此理由另行签订《项目合作代理合同书》，应该所做的工作内容不一致，但事实情况是蓝世凤工作主要内容就是根据老板提供的电话号码，以电话推销的方式推销医疗美容项目。工资构成是底薪+个人业务3%的提成。实际劳动合同履行过程中，星团门诊部从未将蓝世凤的工资分成两个项目分开发放。2.社保补贴本身应当基于劳动关系产生，即使双方需对社保补贴进行约定，只可能在劳动合同进行约定，或对社保补贴签订另外的协议书，不可能在《项目合作代理合同书》中进行约定。蓝世凤上诉请求：1.撤销一审判决，驳回星团门诊部一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由星团门诊部承担。事实和理由：一、蓝世凤并未与星团门诊部签订过《项目合作代理合同书》。蓝世凤于2013年11月到星团门诊部应聘呼叫部门助理职位，负责邀约客户上门做整形美容，双方约好底薪1600元+3%业绩提成，不含社保补贴，也不买社保。1.蓝世凤没有以家境困难为由不买社保。2.蓝世凤没有要求担当两份职位。3.蓝世凤只签了《劳动合同书》，没签《项目代理合作合同书》。4.蓝世凤是2013年11月26日签的劳动合同，不是2013年11月19日。5.人事部只给到蓝世凤签一份《劳动合同》留在公司，并没有给蓝世凤一份，也不许复印和拍照。5.关于劳动合同内容。公司有呼叫和咨询两个部门，蓝世凤应聘的是呼叫部门，并非营销部门。据蓝世凤查证和了解，当年呼叫部门人员签的是《劳动合同》，咨询部门人员签的是《劳动合同》和《项目合作代理合同书》，两个部门的底薪和提成不同。星团门诊部提供蓝世凤的劳动合同书原件第一页是咨询部门的劳动合同内容，明显是伪造蓝世凤的劳动合同。该劳动合同的骑缝章无法拼接完整，明显不是一次盖章形成。蓝世凤询问了和其同部门一起入职的几位同事和主管，都说没有签《项目合作代理合同书》。二、星团门诊部提供的工资收入明细表格中的“总”和“已发”一栏，是蓝世凤的应发工资和已发工资。蓝世凤对该表中2013年11月至2016年12月的工资构成明细不确认，蓝世凤从未见过该明细；对该表中2017年1月至2018年8月的“明细”至“已发”确认；对该表后四列工资构成不确认，且该工资收入明细没有蓝世凤签名，无法律效力。正确的工资构成是蓝世凤在一审提交的工资条格式。星团门诊部提供的工资收入明细表格和蓝世凤提供的工资条均未显示发放528元的社保补贴。且工资条可证明蓝世凤的提成系数为0.03。在认定业绩提成补贴为劳动报酬的情况下，《项目合作代理合同书》约定“销售1%-2%作为包括但不限于社保补贴”不具备可履行性和操作性。只有在认定业绩提成补贴为社保补贴的情况下，才能进一步考虑是否应该在业绩提成补贴中扣减本应由用人单位承担的社会保险费单位部分的问题。在认定蓝世凤业绩提成补贴为劳动报酬的情况下，星团门诊部私自制作的工资收入明细不具备可履行性和操作性，不应该由蓝世凤承担星团门诊部该承担的社保费。且员工在单位工作期间，单位没给员工购买社会保险是违法的，现单位给予劳动者补缴社会保险理所应当。老板开会的录音重点提到3%提成不含社保补贴。星团门诊部为逃避用工责任，将蓝世凤的同一个劳动行为，拆分为劳动关系和合作关系两部分，并分别以《劳动合同》、《项目合作代理合同书》的形式掩盖其非法目的，故《项目合作代理合同书》中约定将蓝世凤的销售1%-2%作为包括但不限于社保补贴，是无效的条款。三、根据穗越劳人仲案[2019]987号《仲裁裁决书》、穗越劳人仲案（2020)7号《仲裁裁决书》、（2019)粵0104民初42164号《民事判决书》及（2020)粵0104民初1174号《民事判决书》，均确认双方在2013年11月17日至2019年3月31日期间存在劳动关系。四、星团门诊部的诉讼请求已经超过时效。根据劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。蓝世凤的确认劳动关系请求，没有超过仲裁时效，要求补缴社保也符合规定。星团门诊部要求退还多支付的社保补贴等款项，依法应受到仲裁时效的限制。请求二审法院依法查明事实，支持蓝世凤的上诉请求。星团门诊部辩称，与上诉状意见一致。星团门诊部向一审法院起诉请求：1、根据项目代理合同约定退回星团门诊部多支付的2013年11月至2019年2月期间社保补贴47088.4元、2013年11月至2018年8月期间业绩提成补贴216519.6元，共计263608元。2、本案诉讼费用由蓝世凤承担。一审法院认定事实：2013年11月26日，作为甲方的星团门诊部和作为乙方的蓝世凤签订《项目合作代理合同书》，约定乙方销售代理甲方医疗美容项目，乙方在本合同有效期内，甲方按本合同约定支付乙方代理佣金1%，双方认同甲方与乙方之间不是雇主与雇员关系，不享受职工福利待遇，乙方每月自行向税务部门提交个人所得税，甲、乙双方同意每月另支付乙方销售1%-2%及未注明的其他收入，作为乙方的各种补贴（包括但不限于社保补贴、个人所得税补贴等），每月超过1%佣金的超出部分的收入，均视为甲方对于乙方的各种补贴，乙方不得以任何理由再向甲方提出其他任何要求（包括购买五险一金、补贴赔偿等），如果乙方违反此条约定，乙方需支付相当于甲方每月支出超出1%佣金的超出部分的3倍赔偿给甲方，等等。星团门诊部为证明其主张，提交以下证据：1、劳动合同书，2、蓝世凤收入明细表格（显示星团门诊部一直按照业绩3%向蓝世凤发放收入）,3、银行流水,4、项目合作代理合同书。对此，蓝世凤的质证意见为：证据1，《劳动合同》的骑缝章无法拼接成完整的圆形，明显不是一次盖章形成，最后一页的签名是蓝世凤亲笔签名，但没有拿过社保补贴，当时双方约定的保底基本工资是1600元/月，基本工资会根据业绩标准不同而有相应的提升，业绩每超过十万以上，基本工资会有500或600元的提升，该劳动合同中约定的“基本工资1400元+社保补贴528元”与事实情况不符合，2013年5月1日起广州的最低基本工资是1550元，2015年5月1日起是1895元，2018年7月1日起是2100元，星团门诊部约定的工资标准都达不到最低工资标准;证据2，工资收入明细，确认表格中的“总”一栏及“实际已发”一栏，该两项即蓝世凤的应发工资及已发工资，对2013年11月至2016年12月的工资构成及明细是不确认的，蓝世凤从来没有见过“社保和所得税补贴”这种工资明细构成内容,是星团门诊部自行调整制作的结果，对2017年1月至2018年8月的工资构成确认，是底薪+3%的业绩提成+成交奖+底薪（按工龄计算，每年递增200元/月）+团队提成0.5%+团队达标奖（只有搞激励活动的时候才有），2017年1月份的基本工资2100元有误，根据“总”一栏推算，实则应为1600元;证据3，真实性无异议，系我方在仲裁期间提交的材料;证据4，确实是蓝世凤签名，但是没有印象有过签名，这份合同无效，是以合法的形式掩盖非法目的，是星团门诊部为了逃避劳动用工购买社保的责任而人为拆分蓝世凤的工资提成而制作的，蓝世凤付出劳动，领取劳动报酬，星团门诊部支付工资，享受蓝世凤的劳动成果，双方之间就是劳动关系，双方的劳动关系应由劳动合同来调整，而不是再另外签订一份项目合作代理合同书，项目合作代理合同书中约定的提成实则是劳动合同中应当约定的工资提成，而且，双方入职时约定的是3%提成，被星团门诊部拆分成佣金1%+各种补贴1%-2%，同理该拆分行为是违法无效，项目代理合同书中第五条第七款写明是双方不存在雇佣关系，却在第五条第九款中约定是社保和个税补贴，明显是星团门诊部人为拆分劳动合同和工资提成之后造成的逻辑混乱，社保和个税补贴1%-2%，远高于所谓佣金1%，也有违背常理，个税补贴的说法也不符合常理，个税是扣蓝世凤的，用人单位只是代扣代缴，不存在用人单位补贴劳动者个税的情形，如果说，星团门诊部代扣代缴了蓝世凤的个税情况下，再另外支付一笔款项给蓝世凤作为个税补贴，那还有些道理。蓝世凤为证明其主张，提交以下证据：1、项目合作电话营销奖金制度（显示奖金提成为3%，但签名一栏空白，无法显示是针对原告），拟证明星团门诊部的奖金制度明确奖金提成是3%，系星团门诊部提供给蓝世凤的；2、工资条，拟证明蓝世凤的工资构成，从“业绩”一栏可看出提成为系数为0.03。对此，星团门诊部的质证意见为：证据1，真实性无法确定，该材料系我方制定工资策略的模板，但针对不同时间、季节、员工会进行修改；证据2，真实性无异议，确认系我方工资条。根据社会保险费事项通知书，显示同意星团门诊部补缴蓝世凤2013年11月至2019年2月的社会保险费66321.86元，其中单位本金47088.4元，个人本金19233.46元。一审庭审中，双方均确认星团门诊部已为蓝世凤补缴2013年11月至2019年2月的社会保险费单位部分47088.4元，个人部分由星团门诊部预交后蓝世凤已经返还给星团门诊部。另查，2019年12月16日星团门诊部以蓝世凤为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被申请人向申请人支付多支出的收入263608元;该委于2019年12月17日作出《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。2019年8月13日蓝世凤作为申请人，以星团门诊部为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求星团门诊部支付2018年9月5日至2019年3月5日期间的产假工资60000元，支付2013年11月17日起至2019年3月5日期间未签订劳动合同的额外一倍工资20000元（仲裁时蓝世凤当庭撤销该项仲裁请求），确认双方在2013年11月17日至2019年3月1日期间存在劳动关系，为蓝世凤补缴2013年11月17日至2019年3月5日期间的社会保险；2019年10月28日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案[2019]987号《仲裁裁决书》，裁决星团门诊部向蓝世凤支付2018年9月5日至12月11日期间产假工资26636.66元，2018年12月12日至2019年3月1日期间奖励假工资21744.21元，确认双方在2013年11月17日至2019年3月1日期间存在劳动关系，驳回蓝世凤其他仲裁请求。星团门诊部不服该裁决，起诉至一审法院，要求判令仅需支付蓝世凤2018年9月5日至2018年12月11日期间产假工资4570元（1400元/30天×98天）、自2018年12月12日至2019年3月1日奖励工资3733元（1400元/30天×80天），确认双方自2013年11月19日至2018年8月27日期间存在劳动关系，诉讼费用由蓝世凤承担。2020年6月23日，一审法院作出（2019）粤0104民初42164号《民事判决书》，判决星团门诊部支付2018年9月5日至2018年12月11日期间产假工资26636.66元、2018年12月12日至2019年3月1日期间奖励假工资21744.21元给蓝世凤，确认星团门诊部与蓝世凤之间自2013年11月17日至2019年3月1日期间存在劳动关系。该判决作出后，双方均未上诉，该判决现已发生法律效力。一审法院认为：本案系因2019年10月28日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗越劳人仲案[2019]987号《仲裁裁决书》而起，蓝世凤抗辩星团门诊部起诉超出仲裁时效，一审法院不予采纳。《项目合作代理合同书》是双方当事人协商一致形成的合意，该合同书约定双方同意每月另支付蓝世凤销售1%-2%及未注明的其他收入，作为蓝世凤的各种补贴（包括但不限于社保补贴、个人所得税补贴等），每月超过1%佣金的超出部分的收入，均视为星团门诊部对于蓝世凤的各种补贴，蓝世凤不得以任何理由再向星团门诊部提出其他任何要求（包括购买五险一金、补贴赔偿等），如果蓝世凤违反此条约定，蓝世凤需支付相当于星团门诊部每月支出超出1%佣金的超出部分的3倍赔偿给星团门诊部。蓝世凤在职期间星团门诊部一直按照《项目合作代理合同书》的约定向蓝世凤发放佣金、补贴等，一直按照业绩3%向蓝世凤发放收入，蓝世凤亦并未对此提出异议，业已生效的（2019）粤0104民初42164号《民事判决书》亦确认星团门诊部需支付蓝世凤2018年9月5日至2018年12月11日期间产假工资、2018年12月12日至2019年3月1日期间奖励假工资，即在蓝世凤产假期间星团门诊部仍需按照蓝世凤分娩前12个月的月均工资向蓝世凤发放工资。现星团门诊部已补缴蓝世凤2013年11月至2019年2月的社会保险费66321.86元，其中单位本金47088.4元，星团门诊部要求蓝世凤返还2013年11月至2019年2月期间社保补贴47088.4元，符合双方的约定，一审法院予以支持。星团门诊部未能举证证明双方对业绩提成补贴有明确约定，星团门诊部所诉业绩提成补贴实为蓝世凤的劳动报酬，现要求蓝世凤返还2013年11月至2018年8月期间业绩提成补贴216519.6元，没有事实法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、蓝世凤应于判决发生法律效力之日起五日内返还2013年11月至2019年2月期间社保补贴47088.4元给星团门诊部。二、驳回星团门诊部的其余诉讼请求。如蓝世凤未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由蓝世凤负担。二审中，蓝世凤提交证据一录音（老板刘艳玲给员工开会的录音），拟证明提成是3%。证据二微信聊天记录，拟证明和蓝世凤同样工作岗位的同事均表示3%就是提成工资，双方并未协商过包括社保补贴款项在内，蓝世凤并未签署过《项目合作代理合同书》。证据三业绩表，拟证明蓝世凤的提成比例是3%。星团门诊部质证称，对上述证据的真实性、合法性确认，关联性不确认。1.微信聊天记录关联性不确认，因为每个人的合同不相同。2.对录音关联性不确认，因为不清楚录音发生在哪一段时间，星团门诊部会根据经营业绩对提成作调整，绩效不是一成不变的。3.对业绩表关联性不确认，因为员工入职时间有短有长，提成不是千篇一律。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，蓝世凤向本院提交《笔迹鉴定申请书》，申请对《项目合作代理合同书》中蓝世凤的签名进行笔迹鉴定，但在二审庭询中，蓝世凤明确不愿意预交鉴定费。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。星团门诊部在一审中未提出要求蓝世凤承担社保滞纳金的诉讼请求，其上诉要求蓝世凤承担缴纳社保产生的滞纳金44332.68元，属于二审新增加的诉讼请求，双方就该上诉请求不能达成调解，且蓝世凤明确不同意二审处理，故本院在本案中对该上诉请求不予审查处理。本案的争议焦点为：一、星团门诊部的诉讼请求是否超过仲裁时效；二、蓝世凤是否应向星团门诊部返还社保补贴47088.4元；三、蓝世凤是否应向星团门诊部退回多支付的其余补贴216519.6元。关于争议焦点一。2019年10月28日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗越劳人仲案[2019]987号《仲裁裁决书》，认定补缴社会保险费应向社会保险费征收机构提出权利保护主张，之后星团门诊部为蓝世凤补缴2013年11月至2019年2月的社会保险费，星团门诊部于2019年12月17日提起仲裁，未超过一年的仲裁时效，故蓝世凤上诉认为星团门诊部起诉超出仲裁时效没有依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。星团门诊部一审提交的《项目合作代理合同书》有蓝世凤的签名，蓝世凤一审中确认是其本人的签名。二审中，蓝世凤否认是其本人签名，并向本院提交《笔迹鉴定申请书》，申请对《项目合作代理合同书》中蓝世凤的签名进行笔迹鉴定，但在二审庭询中，蓝世凤又明确不愿意预交鉴定费，导致本案无法进行鉴定，故蓝世凤应承担举证不能的不利后果，对蓝世凤的主张，本院不予采纳。《项目合作代理合同书》约定双方同意每月另支付蓝世凤销售1%-2%及未注明的其他收入，作为蓝世凤的各种补贴（包括但不限于社保补贴、个人所得税补贴等），每月超过1%佣金的超出部分的收入，均视为星团门诊部对于蓝世凤的各种补贴，蓝世凤不得以任何理由再向星团门诊部提出其他任何要求（包括购买五险一金、补贴赔偿等）。蓝世凤在职期间星团门诊部一直按照业绩3%向蓝世凤发放收入，蓝世凤亦并未对此提出异议，业已生效的（2019）粤0104民初42164号《民事判决书》亦判令星团门诊部需按照蓝世凤分娩前12个月的月均工资向蓝世凤支付2018年9月5日至2019年3月1日期间产假工资、奖励假工资。星团门诊部已补缴蓝世凤2013年11月至2019年2月的社会保险费66321.86元，其中单位本金47088.4元，星团门诊部要求蓝世凤返还2013年11月至2019年2月期间社保补贴47088.4元，符合双方的约定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《项目合作代理合同书》第五条第9点约定，如果蓝世凤违反此条约定，蓝世凤需支付相当于星团门诊部每月支出超出1%佣金的超出部分的3倍赔偿给星团门诊部。此条关于蓝世凤应承担违约金的约定不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定的情形，违反了上述规定，依法应认定无效，星团门诊部据此要求蓝世凤返还除社保补贴之外的216519.6元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，星团门诊部、蓝世凤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由广州星团医疗美容门诊部（普通合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年五月二十五日书记员  曾凡峰李书琪