贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1353号上诉人（一审原告）：何佩琴，女，1963年4月28日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（一审被告）：毕节市烟草公司大方县分公司，住所地：贵州省大方县大方镇奢香路78号。统一社会信用代码9152052178016008XP。法定代表人：禄鲜，该公司负责人。委托诉讼代理人（特别授权）：蔡建平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。原审第三人：大方县惠民烤烟种植服务专业合作社，住所地贵州省红旗街道办事处石关村二组。统一社会信用代码93520521356403898F。法定代表人：杨安祥，合作社主任。上诉人何佩琴与被上诉人毕节市烟草公司大方县分公司（以下简称：毕节烟草大方分公司）、大方县惠民烤烟种植服务专业合作社（以下简称惠民合作社）劳动争议纠纷一案，上诉人何佩琴不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人何佩琴上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的原诉讼请求或将案件发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.原审判决违反法定程序。本案是劳动争议纠纷，经仲裁前置后诉至法院，一审法院在审理案件过程中追加第三人参加诉讼于法无据。第三人与上诉人丈夫李堂友之间并无任何关系，上诉人及丈夫李堂友都在被上诉人处上班10年有余，但均不知道第三人的存在，更没有与第三人签署任何合同、协议、领款收据等，上诉人及丈夫李堂友签名的领款收据均系伪造。2.原审判决结合几次银行转帐凭证便认定被上诉人将门卫工作外包给了有用工主体的第三人于法无据，变相认可了第三人为具有劳务派遣资格的用工单位。劳务派遣单位必须经劳动行政部门许可、注册资金不得少于200万元，劳务派遣单位必须与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，并将劳务派遣协议如实告知劳动者，在劳动者无工作期间仍然按最低工资标准按月向劳动者计发工资，而本案第三人以合作社名义注册登记，且注册资金仅16万元，从未与上诉人及丈夫李堂友签订过任何形式的劳动合同，上诉人及丈夫均不知道第三人的存在，更不可能在第三人处领取任何报酬。上诉人及丈夫李堂友在被上诉人处工作期间，均被要求提交过空白银行卡给被上诉人使用，被上诉人及第三人提交的银行交易回单凭证上诉人根本不知情，很多交易的真实性存疑。3.原审认定2015年8月1日起被上诉人便将值班守护、保洁服务和临时辅助用工等业务外包给第三人，但上诉人向法庭提交的第三人工商注册登记显示第三人成立于2015年8月26日，认定事实错误。4.上诉人丈夫2019年6月29日去世，被上诉人便组织与上诉人家协商赔偿事宜，并于事发后三天内向上诉人支付了10万元赔偿款，此后，双方继续协商未果才引发了纠纷。上诉人到银行查询了丈夫李堂友的银行办卡记录和交易流水，显示被上诉人向李堂友支付门卫工资、临时性化肥搬运、烤烟验级、打包等报酬记录仅2016年至2019年间就多达40次，而第三人向上诉人丈夫的打款记录仅仅只有5次，5次转款累计不足3万元。但上诉人丈夫李堂友除了在被上诉人处固定从事门卫一职外，附带随时在烟叶站内从事领导安排的有报酬的化肥上下车、搬运、烤烟打包、验级等工作，月平均收入在10000元以上。综上所述，上诉人丈夫李堂友与被上诉人之间的事实劳动关系自2008年10月起到2019年6月29日晚死亡时止。被上诉人毕节烟草大方分公司二审未作答辩。第三人惠民合作社二审未作陈述。何佩琴一审起诉请求：1.判决确认原告亲属李堂友自2008年10月1日起至2019年6月29日止与被告之间存在事实劳动关系；2.由被告支付李堂友自2008年10月31日起至2009年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资143000元；3.由被告支付李堂友自2009年10月1日起至2010年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资156000元；4.判决被告赔偿未依法缴纳社会保险费用给李堂友造成的经济损失180571.89元；5.案件受理费由被告承担。一审法院查明事实：原告何佩琴与李堂友系夫妻关系，1989年10月14日生育了长子李忠旭，2002年2月4日生育了次子李忠义。李堂友生前在被告毕节烟草大方分公司下设部门理化烟草站从事门卫、打包、装车、上下车、发货等工作。2015年8月1日起，被告毕节烟草大方分公司将值班守护、保洁服务和临时辅助用工等业务外包给第三人惠民合作社完成，由被告支付第三人外包费用。合同约定劳务外包费用由第三人自行招录用工人员，自行承担所招用人员的工资及社会保险和待遇，第三人派出的人员应遵守被告方制定的各项规章制度及有关岗位责任制和操作规程，并按照制度和操作规程工作。签订合同后，被告通过银行转帐的方式向第三人支付了外包费用。原告何佩琴提供居民身份证在贵州省大方县农村信用合作联社羊场信用社办理了帐号为62×××98的银行账户，第三人通过其在大方富民村镇银行股份有限公司奢香支行的账户向李堂友支付作为门卫值班工作的相关费用。在此期间，被告下设部门理化烟时站也请李堂友参与其季节性、辅助性的搬运、上下车以及打包机、水管等零星维修工作，并向李堂友支付其相关费用。2019年6月29日晚，李堂友在被告下设部门理化烟草站门卫室值班时突发疾病死亡，原告与被告就相关赔偿费用未达成一致意见。2019年10月23日原告何佩琴以被告为被申请人向大方县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决确认李堂友自2008年10月1日起至2019年6月29日止与被告之间存在事实劳动关系；由被告支付李堂友自2008年10月31日起至2009年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资143000元；由被告支付李堂友自2009年10月1日起至2010年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资156000元。在大方县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理时，双方在调解的过程中，原告向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请撤诉。后原、被告双方协商未果，原告再次向大方县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委员会以按照“一事不再理”原则为由，于2020年4月25日作出方劳人仲不字（2020）第07号《大方县劳动人事争议仲裁委员会不予受理申请决定书》，对原告的仲裁请求不予受理。原告于2020年6月11日向提起民事诉讼。一审法院认为，关于何佩琴作为本案原告提起诉讼其主体是否适格的问题。根据何佩琴提交的户口簿以及村委会出具的证明，能佐证何佩琴与死者李堂友于1989年10月14日生育长子李忠旭，2002年2月4日生育次子李忠义，何佩琴与李堂友虽未领取结婚证，但于1994年2月1日前已经同居生育子女，根据《关于适用若干问题的解释（一）》第五条、第六条的规定，二人属事实婚姻。二人所生子女现已年满18周岁，经通知李忠旭、李忠义作释明，是否作为本案共同原告参与诉讼，李忠旭、李忠义均表示放弃主张权利，不作为本案原告参加诉讼。根据户口簿记载信息以及大方县羊场镇羊场村村民委员会出具的证明，结合对李忠旭、李忠义作释明时何佩琴提交的羊场社区居民委员会出具的证明，李堂友的父母已于李堂友死亡之前去世，故，本案何佩琴作为原告提起诉讼，其主体适格。关于原告起诉程序是否合法的问题。根据原告提交的方劳人仲不字［2020］第07号《不予受理申请决定书》，证明原告起诉的相关事项，已先行向仲裁机构申请仲裁，故原告起诉程序合法；关于李堂友、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告申请证人吴某、李某出庭作证的证言，能证实原告在被告下属部门理化烟草站从事保洁工作，但不能证实原告的工资领取方式，受谁管理，与被告之间是否具有用工关系；原告提交的李堂友银行流水清单与2016年12月至1019年6月临时用工统计表及凭证，能佐证李堂友在被告处从事门卫工作期间，被告也李堂友参与从事搬运、上下车等工作，并根据从事的工作量给付相关报酬。被告安排李堂友从事的工作具有季节性、辅助性、临时性特征，不符合劳动和社会保障部下发的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。”规定的双方具有劳动关系的特征要求。而被告和第三人的陈述及所提交的惠民合作社的营业执照、法定代表人身份证、劳务外包合同、劳务费银行汇款凭证、银行支付凭证、惠民烤烟种植服务专业合作社营业执行照、网银电子回单等证据，能相互佐证被告已将原告在被告处主要从事的门卫工作外包给具有用工主体的第三人，且李堂友所领取的安保工作工资由第三人发放，故对原告诉请确认李堂友自2008年10月1日起至2019年6月29日止与被告之间存在事实劳动关系的诉求，依法不予支持。关于原告诉请被告支付李堂友自2008年10月31日起至2009年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资143000元；由被告支付李堂友自2009年10月1日起至2010年9月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资156000元；判决被告赔偿未依法缴纳社会保险费用给李堂友造成的经济损失180571.89元的诉请是否应予支持的问题。根据原、被告、第三人的陈述，结合各方当事人提交的证据，能证实原告与第三人具有用工关系，因原告与第三人之间属于何种用工关系，并未向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，其与第三人之间是否具有劳动关系，不属于本案审理范围。对于原告诉请被告支付李堂友的上述工资及损失，均是建立在李堂友与被告之间具有劳动关系的基础上，现原告所举证据不能证明李堂友与被告之间具有劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由原告承担举证不能的法律后果。故对原告的诉请，依法不予支持。对原告在庭审中称其不知道被告已将安保、保洁等业务外包给第三人惠民专业合作社，李堂友工资是从被告处领取的主张，根据原、被告及第三人的陈述，结合网银电子回单显示李堂友所领取的门卫安保工资系惠民专业合作社支付，原告诉称李堂友工资系被告支付无证据予以佐证，对其主张，依法不予采信。据此，根据《关于适用若干问题的解释（一）》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告何佩琴的诉讼请求。案件受理费5元，由原告何佩琴负担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案系上诉人申请仲裁，大方县劳动人事争议仲裁委员会按照“一事不再理”原则，决定对其申请请求不予受理后，上诉人提起诉讼的劳动争议纠纷，符合劳动者争议仲裁前置的程序要求，虽然第三人非上诉人提起仲裁申请时的当事人，但一审法院在审理过程中，发现第三人与本案审理结果有利害关系，为此通知惠民合作社作为第三人参加本案诉讼并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、一百三十二条的规定，上诉人关于一审违反法定程序的上诉理由，本院不予采信。上诉人自述李堂友在被上诉人下设的理化烟叶站上班，主要从事门卫工作，附带化肥搬运、烤烟打包等。根据在案证据，2015年9月27日惠民合作社与被上诉人签订的合同，约定被上诉人自2015年8月1日起，将值班守护、保洁服务和临时辅助用工等劳务工作承包给第三人惠民合作社，虽然惠民合作社成立于2015年8月26日，但是双方一致同意从2015年8月1日起受合同的约束，是双方意思自治的体现，并未违反法律规定，一审予以认定并无不当。同时，被上诉人已经按约向第三人支付了相应的劳务费用，第三人按月计算支付李堂友门卫值班费用。上诉人所述被上诉人支付的费用系被上诉人支付的搬运费、维修费等临时用工费用且系按次据实结算。故上诉人所举证据可以证实李堂友工作岗位在被上诉人处，但不足以证实李堂友与被上诉人存在事实劳动关系，不符合劳动和社会保障部下发的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中关于成立劳动关系所规定的情形。另外，第三人惠民合作社是否违反劳务派遣的有关规定与李堂友与被上诉人之间是否存在劳动关系无关，不属于本案的评价范围。一审对上诉人主张李堂友与被上诉人成立事实劳动关系不予采纳，并无不当，本院予以确认。综上，何佩琴的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何佩琴负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年五月二十八日书记员 赵 莉