青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2021）青01民终811号上诉人（原审被告）：甘肃思拓智联装饰科技有限公司，统一社会信用代码：91620105MA7235GA55。法定代表人：胡某。委托诉讼代理人：王某，甘肃云钦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，公民身份号码：×××，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：赵某，甘肃合睿律师事务所律师。原审被告：上海趣加酒店管理有限公司，统一社会信用代码：91310116MA1JA1RH4F。法定代表人：金某。上诉人甘肃思拓智联装饰科技有限公司（以下简称思拓智联公司）因与被上诉人张某、原审被告上海趣加酒店管理有限公司（以下简称趣加公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭于2021年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人思拓智联公司委托诉讼代理人王某、被上诉人张某及其委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。原审被告趣加公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参见诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。思拓智联公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上，依据确定数额依法改判；2.一二审诉讼费由张某承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1.一审判决认定思拓智联公司与张某之间的合同属于违法分包，没有事实基础。事实上，双方合同属于清包，即张某只负责人工，不负责工程所需要的材料，且工地施工管理完全由思拓智联公司负责。一审法院并未在审理中查清张某工地由谁管理的事实；2.张某完成工程量是否有依据，本案张某未完成双方合同约定的工程量，擅自停止施工，致纠纷发生。张某主张思拓智联公司给付其工程款，张某要证明工程量及其停工系思拓智联公司所致。二、关于青海保信工程咨询管理有限公司出具的鉴定意见书，一审判决认为，鉴定意见有合法资质、鉴定程序合法、鉴定依据的标准准确、鉴定结论客观全面，一审法院对鉴定意见的认定没有事实依据。鉴定人员在一审庭审中出庭接受双方当事人及法庭质询时，不能对思拓智联公司提出的合理质疑进行合理解释，思拓智联公司认为，鉴定意见缺乏最基础的事实，鉴定结论不能支持张某的诉讼请求。1.该鉴定意见缺乏其自称的现场勘验程序，本案关键系工程量的确定，张某申请一审法院委托青海保信工程咨询管理有限公司进行工程鉴定，既然是未完成工程量的确定，鉴定机构一定要现场勘验，才能确定完成的工程量。然而一审法院询问鉴定人员时，发现勘验现场时，具有鉴定资格的鉴定人员未到场，现场制作的勘验笔录中没有任何有价值的关于已完成工程量的记录，并且该勘验笔录中没有具有资质的鉴定人员签名，鉴定程序错误。2.该鉴定意见所依据的计算图纸等鉴定材料未经质证。鉴定意见表明，最终计算依据是按照图纸计算得出，然而，鉴定机构使用的图纸未经思拓智联公司质证，一审庭审质证时发现，鉴定机构使用的图纸不是思拓智联公司提供的，思拓智联公司不认可，计算数据没有基础。3.该鉴定意见中的数值计算不准确。思拓智联公司在一审中提出，规费中有一部分数值并未按照其他数据进行折算，且张某一直未提交职工购买保险单据，规费中该部分资金并未产生，而鉴定机构将其计算在内，鉴定意见中对税金计算也未扣除。鉴定机构并未按张某实际完成的工程量计算人工费，而是按照图纸进行计算，将许多未完成的量计算在内。另张某主张的增加项，是其单方提出，无施工鉴证证实，许多事项包含在合同约定的给排水事项之内，不能单独计算。三、法律适用问题，对双方之间的合同性质是属于建设工程施工合同还是劳务分包合同认定不清，本案是劳务分包合同，一审判决认定为违法分包合同，认定合同无效，适用法律错误。一审判决未查清是张某违约还是思拓智联公司违约，如张某违约，给思拓智联公司造成损失，根据合同约定，思拓智联公司不需要支付张某已完成的工程款，张某按照合同约定还要退还已经支付的工程款。四、一审法院未予准许法官回避且采用独任审判审理本案程序错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院驳回张某的诉讼请求。张某答辩称，一、关于思拓智联公司认为一审判决认定事实不清的问题.首先，施工劳务分包合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整范围，应按照建设工程施工合同适用相关规定；其次，涉案合同的主体为思拓智联公司及张某，工程款也是思拓智联公司向张某支付，在此情况下，思拓智联公司认为一审法院未查清工地由谁负责管理，无任何依据；最后，张某申请一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，张某完成的工程总造价为856504.34元，思拓智联公司只支付512330元，且其中大部分工人举报到劳动局后，通过劳动监察大队支付。在此情况下思拓智联公司仍主张张某完成的工程量无依据，其未违约，实属弃客观事实于不顾，违反诚实信用原则。二、关于思拓智联公司提出的鉴定意见的问题。首先，《建设工程造价鉴定规范》3.4.1项：“根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。”根据上述规定，现场勘验系辅助性工作，鉴定机构可以安排鉴定人的辅助人员进行现场勘验，并由具体勘验人员记录勘验过程，签字确认；其次，在委托鉴定前，双方就移交鉴定的材料依法进行了质证，其中就包括张某提供的图纸。移交鉴定后，因部分增项工程没有施工图纸，鉴定人员根据张某申请组织现场勘验，对于隐蔽工程按照最短直线距离进行认定，该认定完全符合规范要求；再次，税票问题系行政法律关系调整范畴，且合同也未约定由思拓智联公司代扣，故思拓智联公司该项主张无任何依据；最后，关于规费的问题，根据《建设工程工程量清单计价规范》3.1.6规定：“规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。”同时，鉴定机构依据双方合同价格约定、鉴定规范、相关规定认定相关费用，在一审审理过程中鉴定人对思拓智联公司提出的问题进行答复。在此情况下，思拓智联公司罔顾客观事实。三、关于思拓智联公司提出的程序问题。一审程序合法，不存在违法情况。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1.依法判决思拓智联公司、趣加公司立即向张某支付拖欠的工程款565612元；2.请求依法判决思拓智联公司、趣加公司向张某支付劳动局罚款5000元,违约金30000元。上述共计600612元；3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费由思拓智联公司、趣加公司承担。一审法院经审理查明：2019年4月14日，趣加公司与思拓智联公司签订了《室内装修项目总价合同》及《协议书》，合同约定：工程名称为西宁香格里拉窝趣公寓、西宁香格里拉欢朋公寓；工程地点为青海省西宁市××区共188套的改造、装修（包含走道），13-15层共72套（其中套房3个占6间）的改造、装修（包含走道）；工程承包范围及承包方式为按发包人提供的全套施工图及相关技术资料所包含的全部内容，对窝趣、欢朋公寓香格里拉店室内装修工程采用包质量、包验收合格、包安全、包工期、包文明施工，按设计材料表要求，进行包工包料；合同工期为2019年4月15日至2019年7月15日，2019年7月1日至2019年9月15日；合同的总价为18157907元。现趣加公司已向思拓智联公司支付了部分工程款，思拓智联公司认为趣加公司尚欠其工程款600余万元，因该工程尚未竣工验收，亦未进行工程量及工程款的核算，故趣加公司尚欠思拓智联公司的具体工程款不明确。2019年4月17日，思拓智联公司与张某签订了《施工合同》，将思拓智联公司承建趣加公司的部分工程违法分包给了无建筑施工资质的张某，其合同约定：工程名称为香格里拉8号楼16-23层；工程内容为强弱电布线安装、给排水布管、洁具五金安装；工程价款及支付方式为624000元、每平方65元，工程价款按工程进度分期分批支付，工程验收合格后决算，甲方扣除工程总价款的5%作为质量保证金，工程竣工无质量缺陷后付给乙方；违约责任为乙方必须按时竣工，否则每超期一天，按合同1%每天支付违约金；合同工期为2019年4月18日至2019年7月10日。合同签订后张某组织施工，思拓智联公司陆续向张某支付了512330元的工程款。张某分包的工程内容，在具体施工中，因存在变更增加部分，虽然其未完成全部的工程量，但其已完成的工程量，经鉴定机构的鉴定，鉴定结论为：经计算，张某施工完成的××里水工，16-23层的强弱电布线安装、给排水安装、洁具五金安装工程及变更增加部分劳务费总造价为856504.34元。本次鉴定费用为20000元整。现张某、思拓智联公司均缺乏证据证明对方存在具体的违约行为。另查明，因思拓智联公司及张某未执行西宁市城中区人力资源和社会保障局限期支付工人工资的通知，故该局对思拓智联公司行政处罚40000元，对张某行政处罚5000元，且思拓智联公司及张某已分别缴纳。一审法院认为：一、关于张某要求依法判令思拓智联公司、趣加公司立即向张某支付拖欠的工程款565612元的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，发包人趣加公司将西宁市城中区香格里拉路8号8号楼13-23层房间的改造、装修工程承包给思拓智联公司承建，合同总价款18157907元；后思拓智联公司将其承建的13-15层水工及16-23层的强弱电布线安装、给排水安装、洁具五金安装工程违法分包给了无建筑资质的个人张某进行施工。依照上述司法解释的规定，思拓智联公司与张某之间的合同无效，其违法分包合同虽然无效，但实际施工人张某对其承建的工程，虽然其未完成全部的工程量，但已完成的工程已交付给思拓智联公司、趣加公司，且分包人思拓智联公司已向张某支付了工程款512330元，剩余工程款344174.34元（856504.34元-512330元=344174.34元）至今未付，应由思拓智联公司支付给张某，对此一审法院予以支持；张某诉求的剩余工程款565612元，计算有误，应予纠正。同时依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，思拓智联公司将部分工程违法分包给无建筑资质的个人张某，现趣加公司已向思拓智联公司支付了部分工程款，思拓智联公司认为趣加公司尚欠其工程款600余万元，因该工程尚未竣工验收，亦未进行工程量及工程款的核算，故趣加公司尚欠思拓智联公司的具体工程款不明确；趣加公司尚欠思拓智联公司的工程款，其数额较大于上述欠付张某的工程款数额，故依照上述法律及司法解释的规定，趣加公司对思拓智联公司欠付张某的工程款应承担连带给付责任，故张某作为实际施工人，请求依法判令趣加公司向张某连带支付剩余工程款344174.34元的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持；趣加公司连带支付剩余工程款344174.34元后，对思拓智联公司享有追偿权。二、关于张某要求依法判令思拓智联公司、趣加公司向张某支付劳动局罚款5000元,违约金30000元的诉讼请求。因张某、思拓智联公司均缺乏证据证明对方存在具体的违约行为，且张某未完成全部的工程量，故张某诉求的违约金损失，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。张某要求依法判令思拓智联公司、趣加公司向张某支付劳动局罚款5000元的诉求,思拓智联公司要求张某向其支付劳动局的罚款40000元，因思拓智联公司及张某未执行西宁市城中区人力资源和社会保障局限期支付工人工资的通知，故该局对思拓智联公司行政处罚40000元，对张某行政处罚5000元，且思拓智联公司及张某已分别缴纳；现张某、思拓智联公司均缺乏证据证明该罚款系对方造成，且思拓智联公司未反诉，故一审法院对张某的该项诉求及思拓智联公司的该项请求不予支持。思拓智联公司、趣加公司的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。遂判决：一、思拓智联公司于判决生效之日起十日内给付张某剩余工程款344174.34元；二、趣加公司对上述剩余工程款344174.34元承担连带给付责任；三、思拓智联公司于判决生效之日起十日内给付张某鉴定费20000元；四、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费4903元（已减半收取），由张某负担1961元，由思拓智联公司负担2942元。二审审理过程中，思拓智联公司、张某均未提交新证据。对一审判决认定的基本事实，思拓智联公司、张某除了对思拓智联公司与张某共签订二份劳务分包合同，一审法院只罗列了一份合同，漏列了一份合同外，对其他基本事实均无异议，对当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案焦点问题：1.思拓智联公司与张某合同的性质以及效力问题；2.一审程序是否存在违法的事由；3.张某申请一审法院委托中介机构所做的鉴定意见书能否作为有效证据使用；4.工程量的确定问题。关于思拓智联公司与张某合同的性质以及效力问题，在二审审理过程中，思拓智联公司、张某均认可双方之间合同的性质是劳务分包关系而非建设工程施工合同关系，本案案由应为劳务合同纠纷，劳务合同纠纷属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的调整范围，应适用建设工程施工合同相关法律及司法解释的规定。本案中，趣加公司将西宁市城中区香格里拉路8号楼13-23层房间的改造、装修工程承包给思拓智联公司承建，后思拓智联公司将其承建的13-15层水工及16-23层的强弱电布线安装、给排水安装、洁具五金安装工程分包给了无劳务资质的张某进行施工，思拓智联公司与张某签订的二份劳务分包合同因违反法律强制性规定，不具有法律效力。思拓智联公司与张某签订的劳务分包合同无效，依照《中华人民共和国合同法》规定，合同无效后，应该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。张某虽未完成全部的劳务工程量，但已完成的工程已交付给思拓智联公司、趣加公司，且思拓智联公司已向张某支付了劳务费512330元，张某的劳动已经物化为思拓智联公司工程项目成果，故张某剩余劳务费应由思拓智联公司支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于思拓智联公司与张某之间系劳务法律关系，不具备适用上述司法解释第二十六条规定的前提条件，并非上述法律意义上的实际施工人，张某以该规定为由请求发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，但一审法院却据此判决发包人趣加公司对上述剩余工程款344174.34元承担连带给付责任，适用法律错误，且将发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任，判决对剩余工程款由发包人趣加公司承担连带给付责任错误，因连带给付责任是法定责任，加重了趣加公司的责任，但鉴于趣加公司未在法定期限内提起上诉，表明趣加公司认可一审判决，在二审审理过程中，经本院合法传唤，趣加公司无正当理由拒不参加诉讼，故对此项判项予以维持。关于一审程序是否存在违法的事由，思拓智联公司认为一审法院未准许法官回避及一审采用独任审理的做法属于程序违法，一审法院审理过程中，在第一次开庭当日，思拓智联公司要求鉴定人员出庭，一审法院审判人员认为应在开庭前向人民法院申请，鉴定人员出庭需要通知其到庭参加，需要时间，思拓智联公司提出申请要求审判长回避，因其申请不符合回避的法定事由，一审法院当庭驳回申请，并无不妥。本案一审法院独任审理亦不违反法律规定，亦无不妥，一审程序不存在违反程序的情形。关于张某申请一审法院委托中介机构所做的鉴定意见书能否作为有效证据使用，首先，根据《建设工程造价鉴定规范》规定，根据鉴定工作需要，鉴定机构可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。鉴定机构可以安排鉴定人的辅助人员进行现场勘验，并由具体勘验人员记录勘验过程，签字确认。思拓智联公司主张的具有鉴定资格的鉴定人员未到场，并且该勘验笔录中没有具有资质的鉴定人员签名，鉴定程序错误的理由不能成立；其次，在一审法院委托鉴定前，双方提交的鉴定资料，一审法院多次组织双方当事人进行质证，不存在思拓智联公司主张的该鉴定意见所依据的计算图纸等鉴定材料未经质证的情形；再次，鉴定人员在一审庭审中出庭接受双方当事人及法庭质询时，对思拓智联公司提出的异议进行合理解释；最后，鉴定意见有合法资质、鉴定程序合法、鉴定依据的标准准确、鉴定结论客观全面，故该鉴定意见可以作为有效证据使用。关于工程量的确定问题，经鉴定结论为：经计算，张某施工完成的××里水工、16-23层的强弱电布线安装、给排水安装、洁具五金安装工程及变更增加部分劳务费总造价为856504.34元，思拓智联公司已向张某支付了工程款512330元，剩余工程款为344174.34元（856504.34元-512330元=344174.34元），一审此项判决正确，应予维持。综上，思拓智联公司的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9806元，由甘肃思拓智联装饰科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 纳 敏审判员 靳 玲审判员 李宏宁二〇二一年五月二十日书记员 李雅琼附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。