广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终5840、5841号上诉人（原审24378号案原告、28263号案被告）：陈金华，男，1981年3月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：王积文，广州市法律援助处指派广东明境律师事务所律师。上诉人（原审24378号案被告、28263号案原告）：广州粤迅康药业有限责任公司，住所地广州市越秀区先烈南路21号之一东侧铺面之三1-2层。法定代表人：陈宇航。委托诉讼代理人：陈嘉，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：招志南，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人陈金华因与上诉人广州粤迅康药业有限责任公司（下称粤迅康公司）劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初24378、28263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。现已审理终结。陈金华在一审的诉讼请求：1.粤迅康公司支付2018年3月1日至2019年2月28日年度绩效工资52000元及红利分成19362.18元；2.粤迅康公司支付2017年2月23日至2018年2月22日年度绩效工资40000元及红利分成19362.18元；3.粤迅康公司支付因拖欠2017年2月23日至2018年2月22日年度绩效工资及红利分成的25%额外补偿金14840.54元；4.粤迅康公司支付2019年3月1日至2020年2月28日最后一个年度的年度绩效工资52000元及红利分成19362.18元；5.粤迅康公司支付2019年3月1日至2020年2月28日因未订立书面劳动合同的二倍工资差额179595.33元。粤迅康公司在一审的诉讼请求：1.粤迅康公司无需支付陈金华2018年3月1日至2019年2月28日年度绩效工资52000元及红利分成19362.18元；2.粤迅康公司无需支付陈金华2019年4月1日至2020年2月28日期间未订立书面劳动合同二倍差额工资110000元；3.本案诉讼费由陈金华承担。一审法院判决如下：一、广州粤迅康药业有限责任公司应于判决发生法律效力之日起三日内向陈金华支付2018年3月1日至2019年2月28日年度绩效工资52000元及红利分成19362.18元；二、广州粤迅康药业有限责任公司应于判决发生法律效力之日起三日内向陈金华支付2019年4月1日至2020年2月28日期间未签劳动合同额外一倍工资110000元；三、驳回陈金华的其他诉讼请求；四、驳回广州粤迅康药业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。24378号案诉讼费1436.81元（其中受理费10元，保全费1426.81元，陈金华已申请缓交），由陈金华负担10元，广州粤迅康药业有限责任公司负担1426.81元；28263号案诉讼费10元（广州粤迅康药业有限责任公司已预付），由广州粤迅康药业有限责任公司负担。判后，陈金华与粤迅康公司均不服一审判决，并向本院提起上诉。陈金华上诉请求：粤迅康公司支付2018年3月1日至2019年2月28日年度绩效工资52000元及红利分成19362.18元、2017年2月23日至2018年2月22日年度绩效工资40000元及红利分成19362.18元、因拖欠2017年2月23日至2018年2月22日年度绩效工资及红利分成的25%额外补偿金14840.54元、2019年3月1日至2020年2月28日最后一个年度的年度绩效工资52000元及红利分成19362.18元、2019年3月1日至2020年2月28日因未订立书面劳动合同的二倍工资差额179595.33元；本案诉讼费由粤迅康公司承担。上诉主要理由：一、关于2017年年度的绩效工资、红利及额外补偿金的问题。2017年度是特指2016年签订劳动合同约定的期间。（一）首先，关于陈金华没有通过书面形式向粤迅康公司提出异议的问题。双方签订的《管理人员聘用合同书》5.5条约定：“乙方对发放的月度工资或年度考核工资、红利等有异议的，可以向甲方董事会以书面的形式提交查询申请，甲方董事会将于收到申请后十日内以书面的形式向乙方回复”。该条明确约定陈金华对发放的年度考核工资、红利等有异议，可以以书面形式提交查询。但粤迅康公司从没发放过年度考核工资及红利，也从没对陈金华以书面形式进行过结算。故陈金华无法按约定提出书面异议，因为提出异议的前提为“发放的”；又因粤迅康公司口头告知过销售额指标没达标，对此陈金华也以同样方式，即口头形式提出异议，应按合同对其它指标达标及红利进行计算发放；陈金华从没书面认可过公司不用结算发放2017年度的绩效工资及红利。因此，陈金华认为没以书面形式向粤迅康公司提出异议，是无从按约定提起异议，不能以此认定2017年度的诉讼请求超过法定时效。（二）其次，根据劳动调解仲裁法第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。陈金华从2016年11月23日至2020年2月29日与粤迅康公司存在连续劳动关系。由于粤迅康公司未提供财务数据，且粤迅康公司经营收款账户常以私人账户，陈金华因没有2017年度的数据和对象，也无别的年度数据进行参照，直到粤迅康公司2019年12月仅提供2018年度结算的财务数据后，陈金华还在劳动存续期间申请劳动仲裁。因此，在劳动关系存续期间提出劳动报酬的请求未超过法律规定仲裁期限。（三）粤迅康公司存在明显的拖延及逃避支付劳动报酬，根据2016年合同第五条8.9约定，陈金华有权请求粤迅康公司支付拖欠劳动报酬25%经济补偿金。二、关于2019年度的绩效工资和红利分成问题。首先，一审判决提到“陈金华于末发放绩效及红利前已自动离职”，跟事实不符，陈金华因在劳动存续期间，向劳动仲裁委申请权利救济时，被用人单位粤迅康公司通知要求离职，陈金华向用人单位提出经济补偿的事项，但用人单位也一分未给。且陈金华与粤迅康公司完成2019年一整年劳动关系。因此，粤迅康公司应按照当初入职时的约定支付一个年度的劳动报酬，即包括月度基本工资，也包括按年度支付的绩效工资及红利；其次，无论是2016年第一份签订的劳动合同自动续期两年，还是签订第二份2018年度劳动合同，都能互相印证用人单位承诺20万年薪+5%净利为红利的事项，其中的8万年度绩效工资及红利部分以年度的形式进行结算。关于任务数额变化的问题，事实是因为用人单位在陈金华刚入职时严重虚报夸大上一年度的销售额度，导致制定2017年度的销售额指标为2000万。所以才有2018年度制定的销售额指标降低了一半，约定的薪资待遇却没有任何降低。同时对比签订的两份合同，除销售额指标降低，其它三个指标没有任何变化，特别是红利部分，5%的部门净利润作为红利，没有其它额外条件。年度绩效工资和红利，是双方约定劳动报酬中的重要组成部分。用人单位存在明显逃避支付年度工资和红利，因此，不能因粤迅康公司没与陈金华签订劳动合同，就不用结算2019年度的绩效工资及红利。三、2019年3月1日至2020年2月28日因未订立书面劳动合同的二倍工资差额的计算基数。首先，2019年度应发的月工资基数是10380元。其次，年度发放的绩效工资和红利也是陈金华薪资的重要组成部分，所以计算基数应以基本工资加年度绩效工资及红利分成为基础。补充上诉理由：关于2017年2月23日至2018年2月22日年度绩效工资及红利分成是陈金华公司的组成部分，属于劳动报酬，应从解除劳动合同时起算时效，一审法院以陈金华没有向董事会提起书面异议、已过时效为由驳回该请求，不合理且不合法。关于2017年2月23日至2018年2月22日年度、2019年3月1日至2020年2月28日年度绩效工资及红利分成任务数及完成比例的问题，2017年至2020年相关任务数、完成比例和财务数据均由作为用人单位的粤迅康公司掌握，应由其举证，否则应承担举证不能的后果。相关未签订书面劳动合同双倍工资就应当包含年度绩效工资及红利为基数计算，而不是仅以双方确定的月工资计算。综上，恳请法院查明事实，保护劳动者合法权益。针对陈金华的上诉，粤迅康公司答辩称，一、陈金华在职并未完成与粤迅康公司要求的年度目标计划，其要求年终考核工资和红利、额外补偿金无事实和法律依据，其部分诉求也已超过诉讼时效。二、粤迅康公司无需支付双倍工资。双方的劳动合同期限实际已延长至2020年2月28日，陈金华要求的二倍工资计算基数也与实际不符，应为当月工资。请法院查明事实，驳回陈金华的全部诉讼请求。粤迅康公司上诉请求：撤销一审判决，改判粤迅康公司无需支付陈金华2018年3月1日至2019年2月28日年度绩效工资52000元及红利分成19362.18元、2019年4月1日至2020年2月28日期间未签劳动合同额外一倍工资110000元；本案一、二审诉讼费由陈金华负担。上诉主要理由：粤迅康公司无需支付双倍工资，且也提供相应证据证明陈金华没有完成目标任务，其要求的绩效考核工资和红利数额无事实与法律依据，一审判决对该部分事实及诉讼费用承担问题认定错误，法律适用不当，请求二审法院予以改判。一、陈金华2018年3月1日至2019年2月28日（下称2018年度）年终考核工资和红利应为1334.48元，一审法院认定该部分数额错误。（一）陈金华在职期间均无法完成合同约定的目标任务，而且跟目标任务有巨大差距，2018年度仅完成1000万业绩目标的500多万；（二）粤迅康公司依据双方合同约定相关条款计算考核工资和红利，其中6.1.6条款约定“上述计算年度绩效考核工资的基本，全部达到方可提年度考核工资，如果其中一项没有达标减少相应的比例”；5.2条款约定“绩效考核工资和红利由答辩人财务部根据电子商务部门实际经营盈利状况与有关薪酬制度并结合原告的工作情况进行核算”；5.5条款约定“原告对发放的年度考核工资、红利有异议的，可以向答辩人董事会以书面形式提交查询，答辩人将于收到申请后的十日内以书面的形式答复”；7.4条款约定“乙方在电子商务部任期期间应得利益，以甲方依据本合同书核准数据为准计算”。根据上述合同约定可知，年终考核工资和红利计算并非仅仅按照完成比例直接计算工资和红利，而是综合计算考核，即综合实际盈利状况、薪酬制度和工作情况核算，并以粤迅康公司财务核算为准，以及为陈金华设立查询和异议机制。因此，考核工资和红利计算是综合计算考核，主要衡量必然是工作情况即业绩完成情况。粤迅康公司考虑到2018年度目标是1000万，而陈金华只完成500多万业绩，经过综合计算调整相应比例，得出陈金华2018年度考核工资和红利计算金额为1334.48元，该数额合法合理，陈金华也并未向粤迅康公司就考核工资和红利提出异议。综上，双方争议是年终考核工资的和红利计算方式。请二审法院考察双方当时签订劳动合同的背景。粤迅康公司为了大幅度提高网络营销业绩从而高薪聘请陈金华，但其2017年度2000万的业绩目标完成不到三分之一，2018年度降为1000万之后仅完成业绩500多万，实际严重违背粤迅康公司当初签订该劳动合同的目的。粤迅康公司在不违反法律强制性规定的前提下，创新经营管理模式，自主决定绩效考核制度，与陈金华充分协商，明确各自的权益和义务。这种绩效考核机制应视为企业用工自主权的体现，也应受到法律保护。二、粤迅康公司无需支付双倍工资，且一审判决认定的二倍工资基数错误。（一）双方劳动合同期限实际已延长至2020年2月28日；（二）二倍工资差额计算基数为当月应得工资。而本案中，粤迅康公司提交的工资签收单据可以证明陈金华从2019年3月至2020年2月的每月工资实际发放数额，其中月平均工资应为9396.9元，而非10000元。一审对此认定事实错误。三、一审判决认定24378号案件的财产保全费用全部由粤迅康公司负担不仅属于法律适用错误，也有违基本公平原则。首先，依据诉讼费用缴纳办法（下称缴纳办法）第十条第二款规定，当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施；以及第三十八条规定第三款规定，本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。而24378号案件申请人为陈金华，其并未将申请费列为诉讼请求，按照上述条文应由陈金华自行承担。但一审法院却主动审理并认定粤迅康公司承担全部诉讼费。一审法院不仅违反上述法律规定，也违反“不告不理”基本原则；其次，即便粤迅康公司需要承担申请费，依据缴纳办法第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。而24378号案件陈金华的诉讼请求共5项合计396522.41元，一审判决只支持两项181362.18元，即粤迅康公司也只应承担相应败诉部分的诉讼费用。综上，粤迅康公司已按月足额支付高薪，而陈金华没有完成合同约定目标任务却索要巨额考核工资和红利，该种行为不仅没有事实与法律依据，亦有违诚实信用及公平原则。恳请二审法院依法查明事实，充分考虑目前中小企业在疫情情况下艰难生存状况，撤销一审判决并予以改判，以维护粤迅康公司合法权益。针对粤迅康公司的上诉，陈金华答辩称，其意见与上诉意见一致。本院二审期间，陈金华向本院提交如下证据：1.2018年年会PPT，拟证明2017年与2016年粤迅康网络部的收入对比情况，2017年的目标销售额与2016年实际销售额的异常。2.被辞退补偿金沟通记录、3.离职证明，证据2、3拟证明其离职事项是被公司要求的。粤迅康公司质证称，证据1、2只有复印件，不确认真实性，且均是陈金华单方陈述，不予认可，不能证明陈金华拟证明的情况；确认证据3的真实性，但不能证明我方要求其离职。对陈金华提交的证据1、2，因其未提交原件，且粤迅康公司不认可真实性，故本院不予采纳；证据3不足以证明系粤迅康公司要求陈金华离职，故本院对证据3的证明目的不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，关于陈金华主张的2017年2月23日至2018年2月22日的年度绩效工资、红利分成及拖欠绩效工资和红利分成的25%额外补偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，陈金华与粤迅康公司2016年11月23日签订的《管理人员聘用合同书》中明确约定“陈金华对发放的月度工资或年度考核工资、红利等有异议的，可以向粤迅康公司董事会以书面的形式提交查询申请，粤迅康公司董事会将于收到申请后十日内以书面形式向陈金华回复”。陈金华并未提交证据证明其向粤迅康公司董事会提交过书面查询申请。而前述《管理人员聘用合同书》约定了年度绩效工资及红利分成的结算日期，并约定“年度考核工资及红利未发部分累计到本合同经营年度结束后内计算，一次性结清”，陈金华在该合同经营年度结束后未收到相应年度绩效工资及红利分成时，即应知道其权利受到侵害。但陈金华于2020年2月19日才对前述三项提起仲裁，且其亦未提交证据证明本案存在诉讼时效中断的事由，故一审法院认定陈金华关于前述三项的诉讼请求超过法定仲裁时效，并对此不予支持，并无不当。陈金华上诉请求粤迅康公司支付前述三项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于陈金华2018年3月1日至2019年2月28日年度绩效工资及红利分成，本院认可一审法院的分析认定，并不再赘述理由。粤迅康公司上诉请求不应支付陈金华2018年3月1日至2019年2月28日年度绩效工资52000元及红利分成19362.18元，理据不足，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，期限为2018年3月1日至2019年2月28日的书面劳动合同到期后，粤迅康公司未与陈金华续签书面劳动合同，故自2019年4月1日起粤迅康公司应向陈金华支付二倍工资。因涉案书面劳动合同上载明陈金华的固定工资为10000元/月，而粤迅康公司一审提交的工资签收单据中显的示陈金华2019年3月至2020年2月应发月平均工资数额与10000元相当，故一审法院以10000元/月作为陈金华的月工资计算基数，并无明显不妥，本院予以确认。陈金华上诉主张月工资计算基数应加上年度发放的绩效工资和红利分成，于法无据，本院不予采纳，故其上诉请求支付双倍工资差额的超出部分，本院不予支持。粤迅康公司上诉请求不予支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理据不足，本院不予支持。关于本案财产保全费用的负担问题。虽然陈金华并未对此提出请求，但该保全费用亦属于诉讼费用的一部分，为减轻当事人诉累，一审法院对此进行处理并无不妥。鉴于陈金华申请查封的金额即为一审法院支持的金额，故一审法院认定由粤迅康公司负担全部财产保全费，并无不当。粤迅康公司关于其不应承担保全费的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。综上所述，陈金华、粤迅康公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元共20元，由上诉人陈金华负担10元，上诉人广州粤迅康药业有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判员 刘 敏二〇二一年五月二十四日书记员 薛淑婷方蕾