河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书(2021)豫10民终819号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州佰泰文化传播有限公司，住所地：郑州市金水区文化路白庙路恒大名都2号楼1单元1202号。法定代表人：毛新新。委托诉讼代理人：王春光，男，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州佳达文化传播有限公司，住所地：郑州市二七区嵩山路小区3号楼2单元606号。法定代表人：安奥龙，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：辛江坤，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凤凤，河南英泰律师事务所律师。上诉人郑州佰泰文化传播有限公司因与被上诉人郑州佳达文化传播有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2020）豫1082民初5712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州佰泰文化传播有限公司的委托诉讼代理人王春光、被上诉人郑州佳达文化传播有限公司法定代表人安奥龙及其委托诉讼代理人辛江坤、孙凤凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑州佰泰文化传播有限公司上诉请求：1、请求撤销长葛市人民法院作出的（2020）豫1082民初5712号民事判决；2、依法改判驳回上诉人的诉求或者依法将本案发回原审法院重新审理；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人存在严重的违约行为。本案工程性质明显不同于一般工程，上诉人在首次更换幕布时第一时间发现问题就要求被上诉人维修、整改，原审法院以双方争议期间的工程认定为“擅自使用”明显违背公平公正。被上诉人作为涉案工程的设计方、施工方，理应对涉案工程设计、质量负责，上诉人基于双方合同履行先后行使顺序履行抗辩权符合法律规定，原审法院驳回上诉人鉴定申请不符合法律规定。1、本案涉案工程存在特殊性，明显区别于一般工程。原因在于本案工程由于被上诉人设计、安装的墙体灯箱主体钢结构设计不合格、质量缺陷问题导致幕布无法正常更换，严重影响后续使用、更换幕布。上诉人申请对涉案幕布灯箱主体结构做司法鉴定是为了证实被上诉人存在严重的违约行为，原审法院驳回上诉人鉴定申请影响本案基础事实查明、认定，损害了上诉人的切身利益。纠纷、违约是因为被上诉人而起，原审法院驳回上诉人鉴定申请明显不当，恳请二审法院予以纠正。在2020年9月，上诉人第一次发现被上诉人施工的墙体灯箱存在重大质量缺陷，墙体灯箱主体结构明显不合格，导致后期无法更换幕布、灯箱易燃等重大质量问题，上诉人随即通知被上诉人，并多次与被上诉人沟通尽快对涉案工程进行维修、整改，而被上诉人一再推诿。双方微信聊天记录显示一开始被上诉人称会调工人过来维修，但是迟迟不安排工人维修。自2020年9月至今没有对涉案工程进行维修、整改过一次，原审判决称上诉人依法已经按照合同约定履行义务，上诉人认为，原审判决的说法明显偏离客观事实，被上诉人作为先合同义务人，从2020年9月工程问题出现后至今未对涉案工程维修过。上诉人认为，这是严重的违约行为。2020年1月22日左右，上诉人再次垫付维修费由第三方工人进行维修，光盘里视频可以清晰显示维修难度远超出被上诉人、原审法院的认识范围。上诉人认为，被上诉人作为涉案工程设计人、实际施工人，对其施工工程应当保证符合设计要求、质量要求，被上诉人对产生的质量问题负有不可推卸的责任。上诉人在涉案墙体灯箱问题之前一直都是遵守合同约定支付工程款，此次剩余工程款未支付的责任在于被上诉人，而不在上诉人，上诉人有权按照合同约定行使顺序履行抗辩权，拒绝先履行支付剩余工程款的后合同义务。2、原审庭审中，上诉人并未认可涉案工程已经验收且投入使用，被上诉人也未提交任何证据证明涉案工程已经验收，而且所谓的“擅自使用”也与事实不符。如上文所述，涉案工程自2020年9月出现问题后，上诉人就一直不停要求被上诉人对工程进行维修，但被上诉人至今未对工程维修过一次，工程质量问题重重，怠于履行维修义务。在2020年9月份至今的争议阶段，上诉人要求维修，被上诉人拒绝维修，原审法院以双方争议、交涉期间的工程认定为工程已经“擅自使用”明显有违公平，也不符合本案客观事实。同时原审中，上诉人在庭审结束前一再表示申请对涉案工程的司法鉴定，庭审笔录对是否申请鉴定的记录存在出入，随后也对笔录进行了更正，而且及时提交了鉴定申请以及2021年1月22日第三方工人对涉案灯箱维修视频，原审判决不应该以此驳回上诉人的鉴定申请。二、原审判决适用法律错误，涉案工程未验收、未使用，原审法院认定上诉人对涉案工程“擅自使用”与客观事实明显不符，且本案原审法院案由适用错误，恳请二审法院依法查明事实，纠正一审判决，支持上诉人诉请。1、涉案工程自2020年9月出现问题以来，上诉人就一直与被上诉人沟通要求被上诉人对涉案工程进行维修、整改，被上诉人在工程设计、质量存在重大缺陷的情况下拒绝维修，一再要求先支付剩余工程款，原审法院以双方争议期间的胶着状态就认定上诉人属于“擅自使用”是明显不公正的审判态度，严重损害了上诉人的切身利益。2、本案原审法院确定的案由错误。本案双方签订的合同虽然名为施工合同，但涉及的法律关系对应的案由并不是建设工程施工合同纠纷，而应属于承揽合同纠纷。承揽合同纠纷中，承揽人的合同义务重在向定做人交付符合要求的“工作成果”，本案明显属于承揽合同纠纷。因此原审法院案由确定错误，恳请二审法院予以纠正。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人诉求。被上诉人郑州佳达文化传播有限公司辩称，一、案涉工程已经实际验收交付使用，上诉人不能以户外墙体灯箱更换幕布困难为由拒绝支付剩余工程款。宇龙商贸公司广场户外墙体灯箱及附属工程已经实际验收使用，上诉人与被上诉人在一审中也均认可该事实，并无争议。根据原告2020年11月13日现场勘查的视频资料，2021年2月23日现场勘查的视频、照片资料，均显示户外墙体灯箱可正常使用。从现场照片及视频可以看出，上诉人已经找到第三方多次更换了墙体灯箱幕布，并不存在上诉人所称户外墙体灯箱无法正常更换幕布问题。一审庭审过程中，法庭已经释明能否更换及更换难度问题，属于设计范畴，不属于质量问题，上诉人对此并无异议。宇龙广场户外墙体灯箱已经实际交付使用超过八个月，上诉人所称工程存在重大质量缺陷没有事实依据。上诉人所称被上诉人拒绝提供售后服务的行为，实际被上诉人也同意帮助更换，但因为上诉人报价过低，已经低于被上诉人采购幕布、人工工资的成本。只要上诉人及时结算工程款，被上诉人即可及时提供售后安装服务。二、上诉人所称基于双方合同履行先后顺序行使顺序抗辩权没有事实和法律依据，属于恶意逃避债务。双方签订的《施工合同》，对工程明细、施工方案、工程造价、费用结算方式、违约责任等均有明确约定，各方应当按照约定全面履行自己的义务。现被上诉人已经按照《施工合同》约定履行完毕所有义务，宇龙商贸公司广场户外墙体灯箱及附属工程已经验收通过并交付使用超过八个月。上诉人不能以幕布无法更换为由拒绝支付剩余12万元工程款。三、本案应属于建设工程施工合同纠纷，并不是承揽合同纠纷。首先，承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。从本案可以看出，合同主体为法人，涉案工程量较大且复杂，涉案工程质量要求较高，适用建设工程合同纠纷较为适宜。无论适用哪一类合同，被上诉人在已经履行合同义务，涉案工程已经交付超过六个月的前提下，上诉人也应当全面的履行合同义务支付工程款。对于涉案工程的售后维修问题，可按照行业惯例扣留适当比例维修基金，另行协商解决售后维修问题，但前提是上诉人应当按照合同约定结算工程款。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当依法驳回上诉。郑州佳达文化传播有限公司向一审法院起诉请求：1、郑州佰泰文化传播有限公司支付郑州佳达文化传播有限公司工程款14万元、并支付违约金（按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准支付自起诉之日起至实际付清之日为止）；2、本案本诉诉讼费由郑州佰泰文化传播有限公司承担。郑州佰泰文化传播有限公司向一审法院反诉请求：1、郑州佳达文化传播有限公司赔偿郑州佰泰文化传播有限公司涉案工程的维修费、人员误工费计10万元；2、郑州佳达文化传播有限公司赔偿郑州佰泰文化传播有限公司质量违约金合同总造价35万元的20%计7万元；3、反诉费用由郑州佳达文化传播有限公司承担。一审法院认定事实：2020年6月30日，原、被告签订《宇龙广场户外墙体灯箱改造施工合同》,约定：工程名称为：长葛市宇龙商贸公司广场墙体灯箱拆除、安装。承包方式为：包工包料；工程造价：本工程采用固定造价35万元，根据实际完成工程量据实结算。付款方式：1.原告需在可移动围栏搭建完成且拆除作业完成后，经被告验收合格支付总造价的30%，即人民币10.5万元；2.原告所有安装材料进场，经被告验收合格且完成所有工程量的50%后，支付总价的30%，及人民币10.5万元；3.原告所有工程量完成验收合格后7个工作日内被告需向原告支付40%，即人民币14万元。保修方式：原告对工程实行无偿保修2年。违约责任：违约方向对方支付造价20%的违约金。现原告已经按约定履行义务，将工程交付被告使用、已经超过合同约定的最后付款期限，现被告尚欠原告工程款12万元。一审法院认为，案涉施工合同是当事人真实意思表示，符合法律规定，对双方具有约束力。被告欠原告工程款未付，被告应按约定支付下余欠原告的工程款12万元。被告拖付原告工程款属违约行为，原告请求被告支付违约金并未超过合同约定及法律规定，本院予以支持。被告反诉没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2004】14号第十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，判决如下：一、被告郑州佰泰文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州佳达文化传播有限公司工程款12万元，并支付逾期付款违约金（按全国银行间同业拆借中心公布一年期贷款市场报价利率为标准自2020年12月18日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告郑州佳达文化传播有限公司其他本诉请求；三、驳回被告郑州佰泰文化传播有限公司反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人未向本院提交证据。被上诉人为证明自己的主张，向本院提交的证据有：2020年11月13日现场勘查的视频资料（刻录光盘）、2021年2月23日现场勘查的视频资料（刻录光盘）、2021年2月23日现场拍摄照片五张，以证明案涉户外墙体灯箱可正常使用，上诉人已经找第三方多次更换墙体灯箱幕布，上诉人所称户外墙体灯箱无法正常使用更换幕布问题与事实不符。上诉人质证后提出异议认为，照片反映不出案涉工程的质量问题，属于隐蔽工程，达不到正常使用的标准，案涉工程是循环使用的工程，会增加后期使用成本。本院经审查后认为，被上诉人提供的证据显示系特定时间段户外墙体灯箱使用时的状态，不能反映出灯箱更换幕布正常与否的情况，故本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方签订的《宇龙广场户外墙体灯箱改造施工合同》并未违反法律规定，对合同当事人均产生拘束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该合同中约定了工程固定造价及付款方式，上诉人在一审庭审中自认已验收且灯箱及幕布已使用，双方均认可下余工程款12万元未支付，故上诉人应按照合同约定支付下余工程款。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条的规定，被上诉人要求上诉人支付自起诉时应付工程款的利息符合法律规定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人未提供充分的证据对本案符合法律规定的先履行抗辩权的情形予以证明，故该项上诉理由不能成立。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”上诉人一审庭审中明确表示不申请鉴定，却在庭审结束后向法院邮寄申请书，一审法院据此不予准许并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释﹝2019﹞19号）第五十三条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”同时，从广义上看，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同。合同法第287条规定，法律对建设工程没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。上诉人主张本案系承揽合同与一审法院认定为建设施工合同，对裁判结果及理由并没有影响，故上诉人该项上诉理由亦不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4950元，由上诉人郑州佰泰文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡文慧审判员  谢新旗审判员  颜 森二〇二一年五月二十四日书记员  杨涵西执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口