中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申1826号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西翰鼎置业有限公司。住所地：陕西省咸阳市三原县清河食品工业园区1号。 法定代表人：齐东锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李寅榕，陕西大宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晓东，陕西大宽律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：大秦建设集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区红专东路5号高层2号楼2单元602室。 法定代表人：张志军，该公司董事长。 被申请人（一审第三人）：朱涛，男，1973年1月26日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 再审申请人陕西翰鼎置业有限公司（以下简称翰鼎置业公司）因与被申请人大秦建设集团有限责任公司（以下简称大秦建设公司）、朱涛建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2020）陕民终869号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 翰鼎置业公司申请再审称：（一）翰鼎置业公司有新的证据足以证明二审判决认定的事实有误。1.朱涛向案外人以房抵款，仅是作为案涉项目的实际承包人实施的行为，并非是以翰鼎置业公司法定代表人和股东的身份实施的行为。2.翰鼎置业公司专门就案涉项目进行工程造价审计，证明陕西鸿宇工程咨询有限公司对案涉项目的工程造价审计存在错误。3.高宗贤对翰鼎置业公司提起的诉讼可以证明，翰鼎置业公司向高宗贤进行以房抵顶工程款的行为就是向朱涛支付案涉项目的工程款。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定翰鼎置业公司以房抵顶工程款与案涉工程无关，没有任何事实和法律依据。翰鼎置业公司向吴欣、董树亮、高宗贤、祁文华、秦子兰以房抵顶的工程款共计15349508元，属于案涉项目的工程欠款，应当予以冲抵案涉项目工程款。2.二审判决对大秦建设公司违约责任的计算没有事实和法律依据。根据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》，至2017年12月19日，大秦建设公司应当向翰鼎置业公司支付违约金共计43770599元，二审判决对此未予认定是错误的。（三）二审判决适用法律确有错误。1.二审判决认定翰鼎置业公司与大秦建设公司之间签署的《陕西省建设工程施工合同》是无效合同，对无效合同的处理存在适用法律错误的情形。朱涛应当被认定为实际承包人，其向翰鼎置业公司主张参照合同约定支付工程价款是应当予以支持的，而大秦建设公司无权请求翰鼎置业公司支付工程价款。2.大秦建设公司已经将案涉项目所有工程相关债权债务转移给了朱涛。3.大秦建设公司作为施工总承包单位，应当履行配合办理竣工验收、移交工程资料的义务。4.二审法院支持一审法院对案涉项目工程造价进行鉴定系适用法律错误，侵害了翰鼎置业公司的合法权益，拖延诉讼，并通过非法手段保全翰鼎置业公司的土地权益，导致案涉项目无法正常开发，案涉项目业主利益受到严重侵害。（四）二审判决遗漏重要当事人。案涉项目3#楼的施工中标人是浙江省二建建设集团有限公司，涉及3#楼的《陕西省建设工程施工合同》是翰鼎置业公司与浙江省二建建设集团有限公司签订的，并由该公司施工，与大秦建设公司没有任何关联。综上，翰鼎置业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项之规定申请再审。 本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕翰鼎置业公司申请再审的理由是否成立进行审查。本案需要审查的问题为：（一）二审判决对于翰鼎置业公司主张的以房抵工程款部分未予认定是否有误；（二）二审判决以陕西鸿宇工程咨询有限公司作出的鉴定结论认定案涉工程价款是否有误；（三）二审判决对于逾期竣工损失的计算是否有误；（四）大秦建设公司是否为本案适格原告；（五）二审法院判决大秦建设公司移交施工部分的工程资料是否有误；（六）二审法院在审理过程中是否存在遗漏当事人的情形。 （一）关于二审判决对于翰鼎置业公司主张的以房抵工程款部分未予认定是否有误的问题 对于朱涛、朱峰确认的以房抵款共计35363514元，二审法院认为朱涛、朱峰曾作为翰鼎置业公司的法定代表人，又作为大秦建设公司的收款人，翰鼎置业公司不能举证证明以房抵款部分与案涉工程之间的关系，故未予认定上述款项为已付工程款。翰鼎置业公司在申请再审期间提交两份新证据拟证明上述以房抵款的部分为已付工程款：一是翰鼎置业公司的工商登记资料，拟证明朱涛自2014年4月24日不再担任翰鼎置业公司的法定代表人；二是高宗贤诉翰鼎置业公司、陕西天一置业集团有限公司、陕西中乾实业集团有限公司宝鸡分公司的民事起诉状，拟证明翰鼎置业公司认可高宗贤的借款，该公司向高宗贤交付房屋就是为了抵扣给朱涛的工程款。本院认为，翰鼎置业公司的工商登记资料不能否定朱涛曾经担任翰鼎置业公司法定代表人的事实，高宗贤的起诉状仅是其个人陈述，并非生效判决认定的事实，上述新证据并不能形成完整的证据链证明以房抵款部分与案涉工程之间的关系，故二审判决对于翰鼎置业公司主张的以房抵工程款部分未予认定并无不当。 （二）关于二审判决以陕西鸿宇工程咨询有限公司作出的鉴定结论认定案涉工程价款是否有误的问题 鉴于大秦建设公司与翰鼎置业公司未对案涉工程结算价款达成一致，大秦建设公司申请一审法院委托陕西鸿宇工程咨询有限公司对案涉施工工程量及造价进行司法鉴定，后鉴定机构出庭对当事人的异议和质询进行了答复，对存在的问题予以校正，作出第二次调整意见书，故一、二审法院以第二次调整意见书的鉴定结论作为本案的裁判依据并无不当，案涉鉴定并不存在程序违法的情形。翰鼎置业公司于申请再审期间提交其委托陕西恒瑞项目管理有限公司作出的《龙东住宅小区一期工程及二期工程一标段工程造价结算书》《龙东住宅小区二期工程二标段3#楼工程工程造价结算书》，拟证明陕西鸿宇工程咨询有限公司对案涉项目的工程造价鉴定结论有误。本院认为，翰鼎置业公司于二审审理终结后委托陕西恒瑞项目管理有限公司作出的工程造价结算书，所涉检材未经当事人庭审质证，且其提交的《龙东住宅小区一期工程及二期工程一标段工程造价结算书》《龙东住宅小区二期工程二标段3#楼工程工程造价结算书》无鉴定单位的盖章及鉴定人员的签字，故对于该新证据的证明效力不予认可。 （三）关于二审判决对于逾期竣工损失的计算是否有误的问题 本案中，对于大秦建设公司逾期竣工给翰鼎置业公司造成的损失，一、二审法院基于大秦建设公司并非故意拖延施工以及未向翰鼎置业公司主张逾期支付进度款的损失，且考虑到建筑施工行业本就属于微利行业，结合案件实际情况判令大秦建设公司承担逾期竣工损失15万元并无不当。 （四）关于大秦建设公司是否为本案适格原告的问题 根据一、二审法院查明的事实，案涉工程均由大秦建设公司承包施工，大秦建设公司委托朱涛接收案涉工程款，《委托书》《承诺书》中所载内容并不足以证明当事人之间存在债权转移的意思表示，故对于翰鼎置业公司关于大秦建设公司已将案涉工程的相关债权债务转移给了朱涛，大秦建设公司无权收取工程款的主张，本院不予支持。 （五）关于二审法院判决大秦建设公司移交施工部分的工程资料是否有误的问题 根据一、二审法院查明的事实，翰鼎置业公司在一审审理过程中已认可其已收齐分包工程资料并只要求大秦建设公司移交自有的施工资料，故二审法院未支持翰鼎置业公司要求大秦建设公司移交所有资料的主张并无不当。 （六）关于二审法院在审理过程中是否存在遗漏当事人的情形 翰鼎置业公司主张浙江省二建建设集团有限公司为3#楼实际施工方，但不能提供证据予以证明。大秦建设公司能够提供3#楼的施工资料和图纸，其与翰鼎置业公司有关的函件及《工程质量鉴定申请书》亦能反映出1-4#楼均由大秦建设公司施工，且朱涛作为案涉施工合同经办人、案涉工程知情人在一审庭审中亦明确表示1-4#楼均由大秦建设公司承包施工。案外人浙江省二建建设集团有限公司亦并未就此主张权利，故二审判决认定浙江省二建建设集团有限公司非本案第三人并无不当，二审法院在审理过程中并不存在遗漏当事人的情形。 综上所述，翰鼎置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回陕西翰鼎置业有限公司的再审申请。 审判长 何 波 审判员 陈宏宇 审判员 张 梅 二〇二一年五月三十一日 法官助理张义敏 书记员余亚平