上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终3485号上诉人(原审原告、反诉被告)：苏州自在游文化传媒有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：陈宏禹，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：杜松松，江苏坤象律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁天越，江苏坤象律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：孺智童创(上海)实业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：吴庚豪，执行董事。委托诉讼代理人：陆逸辰，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人苏州自在游文化传媒有限公司(以下简称自在游公司)因与被上诉人孺智童创(上海)实业有限公司(以下简称孺智童创公司)其他合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初19737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人自在游公司的委托诉讼代理人杜松松、祁天越，被上诉人孺智童创公司的委托诉讼代理人陆逸辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。自在游公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持自在游公司的一审本诉请求，驳回孺智童创公司的一审反诉请求，或者依法将本案发回重审；2．判令由孺智童创公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、自在游公司的分销行为并非违约行为。(一)根据《上海立秀宝票务销售合作协议》(以下简称《合作协议》)约定，自在游公司有权通过自在游平台和自在游分销渠道(含0TA平台)销售协议中所涉及的门票，自在游公司的分销行为均是通过自在游公司的平台进行，符合协议约定；(二)自在游公司的分销行为在协议订立及履行时均得到了孺智童创公司的认可，孺智童创公司在协议履行过程中从未主张自在游公司存在违约行为。1．吴文杰、鲁勃良、Cynthia等人均为孺智童创公司的有权代表，其代表孺智童创公司与自在游公司进行业务往来。2．根据“立秀宝_自在游对接群”的微信群沟通往来，孺智童创公司对于自在游公司发送的分销渠道上线链接、分销渠道名单已经确认，双方对于自在游公司的分销行为、分销渠道达成了合意。二、一审判决认定的违约金金额缺乏事实与法律依据。(一)自在游公司的分销行为具有合理性，其在短时间内完成大量票务的集中销售确实需要分销，分销价格亦符合协议约定；(二)自在游公司承担违约责任的条件不成就，涉案协议约定违约方承担责任的前提是由守约方解除协议，但孺智童创公司并未主张解除，涉案协议也无法解除；(三)自在游公司的分销行为未造成孺智童创公司的损失。即使造成损失，孺智童创公司也存在重大过错，其在签订补充协议之前即知晓自在游公司的分销行为，但却在涉案协议全部履行完毕后才要求自在游公司承担违约责任，属于自行扩大损失；(四)一审判决认定的违约金金额过高。1．第一笔违约金14万元应调整为8万元。违约金计算基数应当按照《合作协议》总金额40万元计算，对应的违约金金额为8万元，后续补充协议所涉款项不应列入协议总金额，否则超出双方在订立协议时的预期；2．一审判决认定的违约金总额远超孺智童创公司实际损失的30％，应当予以调整。孺智童创公司辩称，不同意自在游公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、自在游公司的分销行为属于违约行为。首先，根据《合作协议》约定，自在游公司不得将销售权全部或者部分转让给第三方；仅自在游公司有权通过自在游平台和自在游分销渠道(含0TA平台)销售协议中所涉及的门票，故自在游公司必须以自己的名义直接销售。其次，对于自在游公司提供的微信群聊天内容，孺智童创公司的员工从未就自在游公司员工发送的分销渠道上线链接、分销渠道名单予以认可，故无需讨论表见代理的问题。最后，根据前述链接打开的销售页面并未显示销售主体，故对于自在游公司是否存在分销行为无法确认。二、一审判决认定的违约金正确。首先，一审法院已经酌情调低了孺智童创公司诉请的违约金金额。其次，违约金计算基数应当为协议总金额70万元。《合作协议》约定协议总金额的20％作为违约金，故违约金计算基数是《合作协议》与补充协议所涉总金额。据此请求二审驳回上诉，维持原判。自在游公司向一审法院起诉请求：判令孺智童创公司退还结算款项76，700元并支付利息损失(以76，700元为基数，自2019年11月22日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)。孺智童创公司向一审法院反诉请求：判令自在游公司支付违约金240，000元。一审法院认定事实：2019年6月，自在游公司(乙方)与孺智童创公司(甲方)签订《合作协议》，约定：一、合作内容：甲方授权乙方为乐园“LittleS0CIUM立秀宝--儿童社会体验英语小镇”合作期间(2019年6月27日-2019年10月31日)票务销售和宣传推广合作方；合作票种类别为单人票；49.9元／人不限场次票种售卖时间为2019年6月28日-2019年7月5日，其余售卖日期的销售价格不得低于59.9元／人；门票的有效使用期限为2019年7月6日-2019年10月31日；仅乙方有权通过自在游平台和自在游分销渠道(含0TA平台)销售甲方协议中所涉及的门票，无须预约，随买随用；合作期限内，乙方兜底甲方票务总营收400，000元，13333张以下单人票按照单价30元结算，从预付款中消耗，13333张以上单人票按照实际核销结算，其中13333张至30000张单人票按照单价30元结算，30000张以上单人票按照单价35元结算；乙方须在2019年6月30日前向甲方账户支付预付款400，000元，以上款项均用于合作期限内门票核销抵扣消耗；等等。……六、违约责任：乙方不得将销售权全部或者部分转让给第三方，否则一经发现，甲方有权解除本协议，并要求乙方支付本协议总金额的20％作为违约金，对已缴纳的预付款不予退还；等等。七、协议终止：双方中任何一方未履行或违反本协议所应承担的义务，经守约方给予一定期限仍不履行义务或不予采取补救措施，致使本协议的根本目的无法实现，守约方有权解除协议，违约方应赔偿守约方相应的经济损失，违约方需支付守约方100，000元违约金；等等。……。2019年7月，自在游公司(乙方)与孺智童创公司(甲方)签订《〈上海立秀宝票务销售合作协议〉补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定：在《合作协议》的基础上，乙方应于2019年7月31日一次性向甲方指定的银行账户支付200，000元，作为《合作协议》中门票核销抵扣消耗，按照《合作协议》第一条第6款付款说明的约定进行结算，乙方承诺本协议项下支付的款项首先用于支付《合作协议》中已产生的核销款项，后用于后续门票核销款款项；《合作协议》第一条第6款付款说明中增加：若双方合作期限结束后，本补充协议款项金额超过实际核销金额，甲方应于合作结束后15个工作日内退还补充协议款项中的未消耗剩余款项；本协议生效后，即成为《合作协议》不可分割的组成部分，与《合作协议》具有同等的法律效力，除本协议中明确所作修改条款之外，《合作协议》的其余部分应完全继续有效，本协议与《合作协议》约定有相互冲突时，以本协议为准；等等。2019年8月，自在游公司(乙方)与孺智童创公司(甲方)签订《〈上海立秀宝票务销售合作协议〉补充协议二》(以下简称《补充协议二》)，约定：在《合作协议》的基础上，乙方应于2019年8月30日前一次性向甲方指定的银行账户支付100，000元，作为《合作协议》中门票核销抵扣消耗，将《合作协议》第一条第6款付款说明中“核销数量13333张至30000张部分，结算价30元，按照实际核销结算”修改为“核销数量20001张至27000张部分，结算价20元，按照实际核销结算”进行结算，乙方承诺本协议项下支付的款项首先用于支付本协议约定的“20001张至27000张部分”中已产生的核销款项，后用于后续门票核销款款项。其余内容同《补充协议》。自在游公司分别于2019年6月28日、7月31日、8月30日向孺智童创公司支付400，000元、200，000元和100，000元。协议履行过程中，孺智童创公司发现自在游公司未经其许可，擅自授权“侠侣亲子”等多家平台售卖系争单人票，故于2019年11月1日向自在游公司发送《律师函》，要求其承担违约责任。自在游公司于2020年3月12日向孺智童创公司发送《律师函》，否认其违约，并要求孺智童创公司退还结算款项76，700元。审理中，自在游公司提供“立秀宝_自在游对接群”的微信聊天记录，显示：双方于2019年6月25日微信建群，群组成员有自在游公司员工王志成，孺智童创公司员工鲁勃良、吴文杰等。2019年6月28日，王志成在群里发送分销渠道售卖链接https：／／m．xialv．com／xianlu／21538，并@鲁勃良和吴文杰“请两位看下这个链接里有没问题”，吴文杰回复“链接里面没有显示补贴，限时”，王志成表示“在让他们加”“还有什么错误”，对方没有回应。庭审中，自在游公司代理人当庭打开上述链接，网页上方显示“侠侣亲子官网”，“关于发票”部分载明“自助申请：侠侣亲子游用户中心—我的发票—选择订单—开票信息填写申请，填写完整后3—7个工作日即可收到发票。我司默认开具电子发票(请填写准确的邮箱信息)，如需开具纸质发票，发票默认顺丰到付(快递费自理)；如无法开具发票，请联系售后客服。”自在游公司还提供孺智童创公司员工Cynthia与其员工王志成的微信聊天记录，显示：2019年7月5日，Cynthia向王志成索要分销渠道的名单，于是王志成将名单发送给了Cynthia，其中包括“侠侣亲子”。孺智童创公司提供自在游公司项目负责人王志成与其员工的微信聊天记录，显示：2019年8月17日，王志成应孺智童创公司员工的要求将“渠道上线列表-立秀宝．xlsx”发送给对方，孺智童创公司员工要求其加盖公章，王志成表示“我能提供的就是这个了，也请理解”。孺智童创公司员工回复“这种文件我根本没法交代，你们有义务提供给我们你们的分销平台，通过对公的方式”，“这不是我们过分的要求吧，你把我们的门票给哪些渠道售卖，我们是有权利知道并且需要经过我们同意的”。王志成称“合同没有约定我们需要提供渠道名单”。另查明，自在游公司(甲方)与案外人厦门侠网旅游服务有限公司(以下简称侠网旅游公司)(乙方)于2018年4月1日签订《自在游分销平台合作协议》，约定：甲方通过在自有分销系统(www．zzymp．com)中为乙方开通分销专属账号的形式授权乙方分销其旅游门票产品，乙方将许可分销的产品通过自有渠道向用户提供预订服务；甲方可进行分销的旅游产品包括景点门票、旅游线路等，根据乙方的渠道情况，甲方许可乙方分销的产品及分销价格均在分销系统中乙方相对应的专属账号中显示；乙方预订操作均在分销系统中进行，乙方专属分销账号：侠侣亲子，密码：123123(请自行登录修改)，乙方应维护分销商专属账号安全，妥善保管分销账号密码，如因乙方账号信息保管不善发生损失或致甲方损失的，相关损失由乙方承担；乙方在分销系统中预订的分销产品均由甲方合作的供应商为其用户提供服务，乙方有义务告知自身用户真实情况，乙方与其自身用户间的纠纷由乙方自行处理承担；除本协议约定或甲方事先书面同意外，乙方不得以甲方名义从事对外经营活动，也不得使用甲方商标、商号名称从事任何行为；本合同有效期为2018年4月1日至2019年3月31日，合同到期终止，若合同到期后，一方继续履行合同，对方未提出异议的，视为合同有效期顺延；等等。庭审中，自在游公司表示合同到期后双方没有续签，但根据协议，2019年6月27日至2019年10月31日期间，自在游公司与侠网旅游公司仍按上述协议履行。庭审中，自在游公司与孺智童创公司一致确认：1．双方于2019年10月31日结束合作；2．合作期间共核销系争单人票21165张，其中20000张按单价30元结算，1165张按单价20元结算，结算价合计623，300元。一审法院认为，结合本诉与反诉，本案的争议焦点有二：一是自在游公司通过分销渠道核销系争单人票之行为是否构成违约；二是违约金如何确定。关于争议焦点一，自在游公司与孺智童创公司签订的《合作协议》、《补充协议》及《补充协议二》系当事人真实意思表示，合法有效，双方应当遵照执行。《合作协议》明确，仅自在游公司有权通过自在游平台和自在游分销渠道(含OTA平台)销售协议中所涉及的门票。从文义解释来看，门票的销售主体只能是自在游公司，自在游公司可以通过自有平台销售门票，也可以通过分销渠道；从整体解释来看，《合作协议》同时约定自在游公司不得将销售权全部或部分转让给第三方，否则将承担违约责任，可见整个《合作协议》一再强调门票的销售主体必须是自在游公司，未经孺智童创公司的同意，自在游公司不得将销售权转让给第三方；从目的解释来看，对于不同票种、不同票价、不同组合，孺智童创公司有一套完整的价格体系，如自在游公司销售单人票，侠侣亲子销售亲子票，结算价格会有差异，若自在游公司将单人票的销售权转让给侠侣亲子，因孺智童创公司给予自在游公司单人票的结算价格相当优惠，必然导致侠侣亲子仅销售单人票，不再或减少销售亲子票，从而扰乱了孺智童创公司针对不同销售主体制定的价格体系，损害了孺智童创公司的利益。自在游公司提供的《自在游分销平台合作协议》和链接网页能够相互印证，自在游公司与孺智童创公司合作期间，自在游公司授权侠网旅游公司通过分销账号“侠侣亲子”分销其旅游门票产品，该授权并非侠网旅游公司以自在游公司的名义而是以自己的名义进行销售，并由侠网旅游公司向用户开具发票，自行处理与用户间的纠纷。显然该授权销售行为违反了《合作协议》之约定，自在游公司对此应承担违约责任。至于自在游公司认为其已将分销渠道的名单和链接发送给孺智童创公司的员工，对方不持异议，即视为默认自在游公司的上述行为。一审法院认为，首先，合同上的默认是指当事人既无语言、文字表示，又无任何积极的行为，以沉默的方式进行意思表示。能产生相应的法律效力的默认必须有明确的法律规定，没有法律规定此处的“默认”能够发生孺智童创公司认可的法律效力。其次，自在游公司未举证证明其有理由相信孺智童创公司授权鲁勃良、吴文杰、Cynthia等人就允许自在游公司将销售权转让给第三方与自在游公司达成新的合意，故鲁勃良、吴文杰、Cynthia等人收到链接或分销渠道的名单后未表异议，不构成表见代理。故一审法院对自在游公司的辩称意见不予采纳。关于争议焦点二，根据《合作协议》，一经发现自在游公司将销售权转让给第三方，孺智童创公司有权不予退还已缴纳的预付款，故自在游公司要求孺智童创公司退还预付款76，700元并支付利息损失的本诉请求，一审法院不予支持。需要指出的是，孺智童创公司不予退还已缴纳的预付款，实则是将预付款转为违约金予以收取。同时该条款约定孺智童创公司还有权要求自在游公司支付协议总金额的20％作为违约金。经查明，自在游公司已支付《合作协议》项下预付款400，000元，《补充协议》项下预付款200，000元，《补充协议二》项下预付款100，000元，三项合计700，000元，且《补充协议》与《补充协议二》均载明是双方在《合作协议》的基础上签订的，《补充协议》与《补充协议二》是《合作协议》不可分割的组成部分，与《合作协议》具有同等的法律效力，可见三者合为一体，协议总金额应为整体金额700，000元，并非单指《合作协议》项下预付款金额400，000元。但是，不予退还的预付款加上700，000元的20％一并作为违约金，确实约定过高，一审法院以孺智童创公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定在预付款不予退还的基础上，自在游公司另行支付孺智童创公司违约金100，000元。至于孺智童创公司以自在游公司违反协议所应承担的义务为由，反诉要求自在游公司再行支付违约金100，000元，系重复主张，一审法院不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回苏州自在游文化传媒有限公司的本诉请求；二、苏州自在游文化传媒有限公司应于判决生效之日起十日内支付孺智童创(上海)实业有限公司违约金100，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1，718元，减半收取计859元，由苏州自在游文化传媒有限公司自行负担；反诉案件受理费4，900元，减半收取计2，450元，由苏州自在游文化传媒有限公司负担1，150元，孺智童创(上海)实业有限公司负担1，300元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，自在游公司与孺智童创公司签订的《合作协议》、《补充协议》及《补充协议二》均系当事人真实意思表示，合法有效，双方应当恪守。本案二审中的争议焦点为：一、自在游公司通过分销渠道核销系争门票之行为是否构成违约；二、一审判决认定的违约金金额是否正确恰当。关于争议焦点一，本院认为，根据《合作协议》约定，仅自在游公司有权通过自在游平台和自在游分销渠道(含OTA平台)销售协议中所涉及的门票；自在游公司不得将销售权全部或部分转让给第三方，否则将承担违约责任。综上，协议明确约定涉案门票的销售主体应为自在游公司，未经孺智童创公司的同意，自在游公司不得将销售权转让给第三方。自在游公司授权侠网旅游公司通过“侠侣亲子”账号分销涉案门票，系以侠网旅游公司的名义进行销售并且由该公司开具发票、自行处理纠纷，显然违反了《合作协议》的约定。并且，由于孺智童创公司针对不同票种、不同票价、不同组合有一套完整的价格体系，自在游公司的违约行为扰乱了孺智童创公司针对不同销售主体制定的价格体系，导致了孺智童创公司的实际损失，自在游公司应当依约向孺智童创公司支付违约金。此外，自在游公司主张孺智童创公司对其违约行为明知并且予以认可，但其并未提供充分的证据予以证明，本院不予采信，一审判决对此已经充分论述，本院不再赘述。关于争议焦点二，本院认为，《合作协议》第六条约定违约金的计算方式为协议总金额的20％，且对已缴纳的预付款不予退还。自在游公司依据《合作协议》、《补充协议》及《补充协议二》约定的款项向孺智童创公司共计预付70万元作为门票核销抵扣消耗，《补充协议》与《补充协议二》均明确载明以《合作协议》为基础，是《合作协议》不可分割的组成部分，与《合作协议》具有同等的法律效力，故《合作协议》第六条中违约金的计算依据应为三份协议总金额70万元，违约金具体金额为14万元，且不予退还已缴纳的预付款。一审法院认为违约金金额过高，以孺智童创公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定在预付款不予退还的基础上，由自在游公司另行支付孺智童创公司违约金10万元，于法不悖，本院予以认可，自在游公司关于违约金金额过高的诉请不能成立。综上所述，自在游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3，834元，由苏州自在游文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 庄龙平二〇二一年五月二十六日法官助理 贾佳秀书 记 员 莫莉菲书 记 员 贾佳秀附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……