湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终793号上诉人（原审原告）：周慧香，女，1974年8月15日，汉族，江苏泰兴市人。委托诉讼代理人：林湘，湖南九子龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧彪，男，1975年6月27日生，汉族，湖南省东安县人。上诉人周慧香因与上诉人欧彪抚养费纠纷一案，均不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初4525号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周慧香及其委托诉讼代理人林湘，上诉人欧彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周慧香上诉请求：1、依法撤销一审判决的第二项判决内容，并在一审判决基础上改判增加被上诉人欧彪补偿上诉人垫付的两个女儿的抚养费258万元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人欧彪承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。（1）一审判决认定周慧香与欧彪在离婚后又同居，没有认定具体是从什么时候开始同居又是什么时候开始分居的。首先，周慧香与欧彪于2010年2月2日协议离婚，双方在2013年初才开始同居，并不是当年就重新同居生活；其次，2013年同居后生下小女儿欧昕蕊后，2014年8月份之后又分居了，双方实际离婚后又同居的时间不超过2年。（2）一审判决认定双方的同居期间财产混同是错误的。其一，双方虽然离婚后又同居过，但是双方的财产从未混同过，双方的财产是很清晰的。其二，双方都各自经营各自的生意，生活上也都是各自承担各自费用，双方的财产没有发生混同；其三，数份协议都是在双方分居之后签订的，而且协议仅仅只是对财产的处置，签订协议也是因为在离婚时财产分配不公平，双方重新协商之后进行分配，并非是因为财产发生混同分不清而签订协议。（3）一审判决认定周慧香在2017年至2019年支付大女儿教育费为191,650元是错误的。此191,650元仅仅是2018年一年的，并未包含2017、2019年的，如果包含这两年的，那么就将近60万元了。（4）一审判决认定欧彪在2016年至2019年向大女儿欧阳昕玥银行卡转账及支付生活费、教育费157,751元是错误的。欧彪提供的银行流水无原件、不完整，根本不能证实其转账支付了157,751元。2、一审仅判决欧彪承担小女儿欧昕蕊2018年1月1日至2018年12月31日的抚养费36万元是错误的，应依法判决欧彪支付周慧香垫付大女儿从2010年2月2日至2020年11月2日的抚养费1,935,000元、小女儿从2013年11月8日至2019年10月7日的抚养费1,005,000元，共计294万元。理由如下：（1）对于2016年7月1日的协议。其一，协议并未约定将华东山水画经营抵作抚养费，而即使抵作抚养费那也只是到2016年底，仅抵5个月的抚养费。其二，协议并非是将山水画经营权给周慧香，仅仅只是山水画石材和石板，非经营权。其三，协议中山水画石材周慧香与欧彪各有所得，非周慧香一人全部所得。因此，一审以此不认可周慧香要求欧彪支付两个小孩2013年11月8日至2016年12月31日的抚养费是错误的。（2）周慧香与欧彪离婚之后并未共同抚养过两个小孩。其一，周慧香与欧彪离婚之后，虽然约定抚养权归欧彪，但是实际都是由周慧香在抚养，而且在抚养期间周慧香承担了全部抚养费，欧彪并未承担，两人虽然在2013年怀上小女儿后有同居行为，但是大女儿还是由周慧香在抚养，抚养费也都是周慧香承担，一审中欧彪未提供任何证据证明其支付了大女儿的抚养费。其二，虽然双方在2013年初至2014年底有过短暂同居行为，但是同居期间两个小孩的抚养费也都是周慧香个人承担，欧彪未承担，2014年之后双方未同居，更未共同抚养过小孩，欧彪无证据证实双方有共同抚养小孩的行为。其三、依前所述，双方也无财产混同的情况，不存在共同抚养的事实。（3）应依法判决欧彪支付周慧香大女儿从2010年2月2日至2020年11月2日的抚养费1,935,000元，具体理由如下：①欧彪应依法承担大女儿欧阳昕月的全部抚养费，其所谓在2017年至2019年支付大女儿教育费为191,650元无证据予以证实。②欧彪应按照15,000元／月支付抚养费，而不应按照2500元每月来计算。另外，判决2500元每月是基于欧彪在法庭表述现在没有工作，判决所承担抚养费小女儿以后的抚养费，但是周慧香所主张的抚养费是之前的费用，抚养费应依据欧彪以前的经济能力来承担，也是经过欧彪同意的，否则其也不会签3万一个月的抚养费协议。因此，按照2500元计算无依据，应当以15,000元每月计算抚养费。3、欧彪支付的30万元依法不能认定是支付的抚养费。其一，一审已经认定此30万元是用于大女儿出国留学的费用，是直接支付给大女儿使用的；其二，此费用不是欧彪补偿给周慧香的；其三，此费用是有特定用途的即大女儿出国留学所用，并非用于平时的生活开支，不能认定是支付的抚养费，不能将此费用从补偿周慧香的抚养费总额中予以扣除。4、欧彪应支付从2013年11月8日至2019年10月7日的抚养费1,005,000元给周慧香，一审仅判决支持2018年1月1日至2018年12月31日的抚养费36万元是错误的，理由如下：（1）除去2018年1月1日至2018年12月31日的抚养费按照3万元计算外，其余的应按照15,000元计算抚养费。（2）周慧香与欧彪未共同抚养过小孩，小女儿欧昕蕊出生由周慧香带着，费用也都是由周慧香承担，双方没有对小孩抚养权进行约定，抚养费依法应各承担一半即每人承担7500元，从小女儿出生至2016年7月1日，欧彪应支付给一半的抚养费共计24万元。（3）2016年7月8日（实际双方在2016年3月23日签订了协议）至2019年10月7日，因双方签订协议约定，小女儿抚养权归欧彪，抚养费由欧彪承担，但一直都是周慧香带的，带到2019年10月7日，这期间的抚养费周慧香同样要求按照每月15,000元标准支付，从2016年7月8日计算至2019年10月7日，欧彪应支付抚养费共计585,000元。2018年1月至12月还需另外再加上每月15,000元，全年共计18万元。因此，欧彪应补偿给周慧香为抚养小女儿而支出抚养费共计是1,005,000元，而不仅仅是2018年的36万元。欧彪辩称，1、对方说欧彪没养小孩与事实不符；2、支付相对应的费用超出了家庭抚养小孩的开支，相应的数据也不符；3、通过财产保全冻结欧彪所有的账户，是不合情理的行为；4、2013年开始同居，到2014年分居是事实，2010年-2016年周慧香是财务负责人；5、同居财产混同是正确的，没有各自经营生意；6、周慧香支付19万多欧彪认同。欧彪支付157,000元的答辩意见是对的；7、15,000元不符合抚养标准，抚养费应该从2016年下半年开始计算。欧彪上诉请求：1、驳回一审冷水滩区人民法院判决上诉人欧彪支付被上诉人周慧香垫付的36万抚养费。2、驳回一审判决要求上诉人支付2730元财产保全费，同时判决对上诉人的财产解冻。并判决周慧香赔偿由此给上诉人带来的相应损失，具体金额因目前仍处于冻结状态没法清算。3、法院依法判决上诉人欧彪拥有对大女儿欧阳昕月和小女儿欧昕蕊的合法探视权。事实与理由：1、欧昕蕊系欧彪与周慧香共同生育的女儿，双方均有抚养义务。一审判决中，周慧香未提供充分有效的证据证明其在2018年垫付了36万抚养费用于抚养欧昕蕊，故其要求欧彪支付周慧香垫付的36万元抚养费无任何理由。2、20l8年3月l9日欧彪与周慧香约定欧昕蕊由周慧香抚养，并由欧彪支付3万元／月抚养费给周慧香用于抚养二个女儿。该约定的前提是由周慧香带欧昕蕊生活对其进行抚养，但周慧香于同年4月中旬毁约，对欧昕蕊未尽到抚养责任。2018年期间欧昕蕊与欧彪和欧彪的父母共同生活，相应的抚养费用已由欧彪自行承担，一审判决欧彪向周慧香支付其在2018年间垫付的抚养费，属于法定事实认定错误。3、周慧香曾在2020年9月针对欧彪在上海市嘉定区人民法院申请的欧昕蕊抚养权一案中提起反诉，其反诉中已提出要求上诉人欧彪按照20l8年3月与周慧香的约定支付3万元／月的抚养费。上海市嘉定区人民法院在（2020）沪0114民初15,920号判决书中判决欧彪自2020年9月起支付2500元／月作为欧昕蕊的抚养费。而一审判决支持周慧香的起诉请求，要求上诉人欧彪支付36万元高昂抚养费，严重不符合法律规定和永州生活水平标准。4、周慧香违背事实，在欧彪一直履行抚养责任的前提下向冷水滩区人民法院提起诉讼，以小孩抚养费为由向欧彪索要高额费用并向法院申请财产保全，一审法官对欧彪高达300万房产、银行卡、支付宝、微信等进行冻结，造成欧彪由此带来巨大的损失，包括房贷、车贷不能及时还款，遭受大额罚息以及征信污点，并由此造成生活、出行极为不便。一审判决由欧彪承担周慧香申请财产保全费用的一半费用，严重违背法律的公平公正。5、欧彪是大女儿欧阳昕月和小女儿欧昕蕊的亲生父亲，周慧香无权干涉欧彪对二个女儿的探视。同时，欧彪承担了对二个女儿的抚养和教育义务，支付了相应的抚养及教育费用，对孩子的合法探视权理应得到支持。周慧香辩称，1、一审对2018年小女儿的抚养费的是清楚的，应当予以维持；2、2018年协议是双方自愿签订合法有效的，欧彪应当履行，但是其从未支付过抚养费；3、双方离婚后从2013年初至2014年8月份之后就未再同居，分居之后两个小孩都是由周慧香在抚养，除了大女儿有几个月的抚养费之外，其他的都是周慧香承担的，不存在共同抚养的事实；4、上海判决书是根据起诉时欧彪的情况进行判决，是对以后抚养费的判定，而之前的抚养费是周慧香已经垫付出去的，且之前的情况不一样。周慧香向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告补偿原告为其垫付两个女儿的抚养费2,940,000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2002年登记结婚，2003年1月24日生育大女欧阳昕玥，2010年2月2日双方协议离婚，约定大女欧阳昕玥由被告抚养并承担抚养费。离婚后，双方约定大女欧阳昕玥随原告生活，被告支付抚养费。后双方和好并共同生活，2013年11月8日生育小女欧昕蕊。2016年3月19日，双方约定将上海合明石材公司经营权归原告所有，原告承担两个女儿的抚养义务，被告不承担生活费。2016年3月23日，双方约定原告不承担两个女儿的抚养费，仅可探视。2016年7月1日，双方协议约定东华的山水画经营给原告，原告须代替被告抚养两个小孩，两个孩子暂由原告抚养至2016年底。2020年8月3日，欧彪与周慧香双方因小女欧昕蕊抚养权及抚养费纠纷，欧彪向上海市嘉定区人民法院提起诉讼，请求判决欧昕蕊由欧彪抚养。上海市嘉定区人民法院于2020年9月16日做出（2020）沪0114民初15920民事判决书，判决原、被告所生之女欧昕蕊自判决生效之日起随周慧香共同生活，欧彪应自2020年10月起每月支付欧昕蕊抚养费人民币2500元至欧昕蕊年满18周岁时止。原、被告双方均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。该判决认定的事实：……2、2019年9月之前，原、被告基本上是共同抚养欧昕蕊，欧昕蕊主要生活在上海市嘉定区。2019年9月之后，欧彪将欧昕蕊带至湖南省永州市生活。……4、2018年3月，欧彪与周慧香曾签订协议一份，双方约定欧昕蕊由周慧香代欧彪抚养，欧彪每月支付抚养费30,000元，协议期限为2018年1月1日至2018年12月31日。此费用包含生活、学习、医疗费用以及周慧香照顾欧昕蕊所产生的误工费及工资。原、被告离婚后约定大女儿随母亲生活，2017-2019年，原告周慧香支付大女欧阳昕玥教育费191,650元。2018年暑假，被告欧彪向大女欧阳昕玥银行卡转账300,000元用于大女欧阳昕玥出国留学。2016-2019年，被告欧彪向大女欧阳昕玥银行卡转账及支付生活费、教育费共计157,751元。一审法院认为，本案系抚养费纠纷。原、被告双方虽已离婚，对子女仍具有法律上的抚养义务，不因双方之间的抚养协议而免除，协议只在原、被告双方之间发生法律效力。抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。2016年7月1日，双方协议约定东华的山水画经营给原告，原告须代替被告抚养两个小孩，两个孩子暂由原告抚养至2016年底，且双方离婚后又同居，双方财产混同，共同抚养子女，不存在原告单独垫付子女抚养费的问题。所以，原告要求被告支付其垫付两个子女2013年11月8日至2016年12月31日前的抚养费的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。被告欧彪对大女欧阳昕玥2017年1月1日至2019年12月31日期间的抚养费，2018年暑假，被告欧彪向大女欧阳昕玥银行卡转账300,000元用于大女欧阳昕玥出国留学。2016-2019年，被告欧彪向大女欧阳昕玥银行卡转账及支付生活费、教育费共计157,751元。原告周慧香支付大女欧阳昕玥教育费191,650元。对大女欧阳昕玥的抚养费参照上海市嘉定区人民法院做出的（2020）沪0114民初15920号民事判决书，生活费应当以每月2500元计算，被告欧彪支付了457,751元，其金额超过原告，能够满足大女欧阳昕玥的生活和学习需要，被告欧彪已经履行了给付大女欧阳昕玥抚养费的义务。原告要求被告按每月30,000元的一半，即每月15,000元的标准支付原告垫付的大女欧阳昕玥抚养费的诉讼请求，没有证据证实，且不符合法律规定，依法不予支持。（2020）沪0114民初15920民事判决认定：2019年9月之前，原、被告基本上是共同抚养欧昕蕊，欧昕蕊主要生活在上海市嘉定区。2019年9月之后，欧彪将欧昕蕊带至湖南省永州市生活。上述事实证明2019年9月之前，原、被告基本上是共同抚养小女欧昕蕊，既然是共同抚养，就不存在原告单独垫付抚养费的问题，且原告也没有证据证实，原告要求被告按每月30,000元的一半，即每月15,000元的标准支付原告垫付小女欧昕蕊抚养费的诉讼请求，因原告未提交除教育费用之外的抚养费支出的相关证据，且与上海市嘉定区人民法院在生效判决确定的每月2500元的内容相冲突，与双方的收入及抚养子女的合理需要不相符，依法不予支持。2018年3月19日，欧彪与周慧香签订协议一份，双方约定欧昕蕊由周慧香抚养，欧彪每月支付抚养费30,000元，协议期限为2018年1月1日至2018年12月31日。此费用包含生活、学习、医疗费用以及周慧香照顾欧昕蕊所产生的误工费及工资。该协议是原、被告双方的真实意思表示，不违反法律规定，依法予以认定。被告应按该协议支付原告2018年1月1日至2018年12月31日期间小女欧昕蕊的抚养费共计人民币360,000元。被告欧彪提交了教育机构缴费单、幼儿园老师微信聊天记录以及邻居证明，拟证明2016年至2020年小女欧昕蕊由被告抚养。教育机构缴费单、幼儿园老师微信聊天记录并不能直接证明小女欧昕蕊跟随被告生活。邻居证明为证人证言，证人未到庭陈述质证，真伪不明，且被告未提交其他证据予以佐证，法院依法不予采信。综上所述，原告周慧香的诉讼请求部分成立，依法予以部分支持。依照《中华人共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告欧彪在判决生效之日起十日内按该协议约定给付原告周慧香2018年1月1日至2018年12月31日期间小女儿欧昕蕊的抚养费共计人民币360,000元；二、驳回原告周慧香的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费200元，减半收取100元，财产保全费5000元，共计5100元，由原告周慧香负担2370元，由被告欧彪负担2730元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人周慧香提交证据一：银行卡明细单，拟证明从2015年到2019年证明欧彪仅付了129,000元的费用，同时证明抚养费是按照15,000元每月承担；证据二：幼儿园老师微信聊天记录，拟证明2018年-2019年都是周慧香在抚养小孩，除了2013-2014年同居期间在抚养，其他时间都是周慧香在抚养。上诉人欧彪质证认为，对证据一无异议，这个钱是公司支取和现金支取，8781的卡不是欧彪的；对证据二，2018年4月份到2018年7月底这段时间欧彪承认小孩是对方带的。本院认证认为，周慧香提供证据一银行明细单，因欧彪予以认可，本院予以采信，但是该证据仅证明2015年8月至12月欧彪每月支付抚养费的金额是15,000元。证据二周慧香与幼儿园老师微信聊天记录是电子数据，欧彪承认2018年4月到7月底是周慧香带的，即承认该证据的部分事实，对该证据证明的其他事实并未提出反对意见，本院对该证据予以采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是小孩抚养费的数额如何确定。一、2016年12月31日前的抚养费问题。周慧香与欧彪在离婚协议中约定，大女儿欧阳昕玥由欧彪抚养，欧阳昕玥成长过程中的所有费用周慧香无需承担，欧阳昕玥的教育、医疗等一起费用均由欧彪负担。但是离婚后，大女欧阳昕玥随周慧香生活，改变了离婚协议的约定，此时应当由欧彪负担欧阳昕玥的抚养费。由于周慧香与欧彪离婚后又同居生活，并于2013年11月8日生育小女欧昕蕊，同居生活期间如果未提供证据证明双方经济各自独立，则应认定经济混同，此时对女儿的抚养应当视为共同抚养，不存在周慧香单独垫付子女抚养费的问题。周慧香陈述其与欧彪2013年初同居2014年8月分居的事实，因无证据支持不予认定。2016年3月19日，周慧香与欧彪约定将上海合明石材公司经营权归周慧香所有，周慧香承担两个女儿的抚养义务，欧彪不承担生活费。但时隔几天的同月23日，双方通过协议约定，周慧香承诺协助欧彪将周昕蕊改为欧阳昕蕊，并协助将2个小孩户口迁出嘉怡路279弄11号1301室，两个女儿的抚养费不用周慧香承担。2016年7月1日双方又签订协议约定，除欧彪拉走石材山水画共计138片外，华东石文化产业园A5的所有山水画石材和常规板由周慧香所有，两个孩子暂由周慧香抚养至2016年底。从上述多次协议看出，双方在抚养女儿的问题上非常矛盾和混乱，对女儿的抚养费及费用的支付，或与经营的山水画石材挂钩，或附有其他条件。2016年第一次协议约定由周慧香承担抚养两个小孩的义务，第二次协议是附条件由欧彪抚养，所附条件是否成就，目前尚无证据证明，第三次协议则明确两个孩子暂由周慧香抚养至2016年底，根据三个协议，尚不能确定欧彪支付抚养费的依据。所以，周慧香要求欧彪支付其垫付两个子女2016年12月31日前的抚养费的上诉请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。二、2018年欧昕蕊的抚养费问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”根据上述规定，对于子女抚养权和抚养费的确定，离婚双方当事人有协议的按照协议，无协议的由人民法院判决。本案中，欧彪与周慧香于2018年3月19日签订协议约定，欧昕蕊由周慧香抚养，欧彪每月支付抚养费30,000元，协议期限为2018年1月1日至2018年12月31日。此费用包含生活、学习、医疗费用以及周慧香照顾欧昕蕊所产生的误工费及工资。该协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。欧彪应按该协议支付周慧香2018年1月1日至2018年12月31日期间小女欧昕蕊的抚养费共计人民币360,000元。欧彪上诉请求不支付这期间小女儿欧昕蕊的抚养费360,000元，因违反其与周慧香签订的协议，本院不予支持。三、大女欧阳昕玥2017年1月1日至2019年12月31日期间抚养费问题。此期间，周慧香与欧彪之间并无协议约定大女儿欧阳昕玥的抚养费给付数额，应由人民法院判决。参照上海市嘉定区人民法院做出的（2020）沪0114民初15920号民事判决书，生活费以每月2500元计算，共计60,000元。2018年暑假，欧彪向大女欧阳昕玥银行卡转账300,000元用于大女欧阳昕玥出国留学。另外，2016-2019年，欧彪向大女欧阳昕玥银行卡转账及支付生活费、教育费共计157751元。除去300,000元转给欧阳昕玥出国留学的专用资金外，欧彪向大女儿欧阳昕玥支付的157,751元远远超过其应当承担的抚养费。可以认定，这期间欧彪已经履行了给付大女欧阳昕玥抚养费的义务。周慧香要求欧彪按每月30,000元的一半，即每月15,000元的标准支付其垫付的大女欧阳昕玥抚养费的诉讼请求，既缺乏事实依据，又不符合法律规定，本院依法不予支持。四、小女儿欧昕蕊自2017年1月起的抚养费问题。第一，2018年的抚养费因为双方有协议，如前所述，按照协议给付抚养费。第二，2017年1月起的抚养费（2018年除外），因上海市嘉定区人民法院（2020）沪0114民初15920民事判决认定：2019年9月之前，欧彪、周慧香基本上是共同抚养欧昕蕊，欧昕蕊主要生活在上海市嘉定区。2019年9月之后，欧彪将欧昕蕊带至湖南省永州市生活至该判决确定之日（2020年9月16日）。根据上述生效判决认定的事实，2019年9月之前因为是共同抚养，不存在周慧香单独垫付抚养费的问题。2019年之后，因欧彪将欧昕蕊带离周慧香，周慧香未直接抚养欧昕蕊，不存在垫付欧昕蕊抚养费的事实。故周慧香要求欧彪给付欧昕蕊自2017年起的抚养费，缺乏事实依据，本院不予支持。另外，本案是周慧香索要垫付的抚养费的诉讼，而非离婚诉讼，不涉及探视权问题，欧彪在二审提出的探视权不在本案的审理范围之内，故对欧彪提出的探视权的上诉请求，本院不予支持。综上所述，周慧香、欧彪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人周慧香负担200元，上诉人欧彪负担200元。本判决为终审判决。审判长  吕伟文审判员  彭样平审判员  杨世清二〇二一年五月二十一日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。