新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵11民终87号 上诉人（原审被告）：新疆和润欣建筑安装劳务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区高新街北二巷20号1栋5层502室。 法定代表人：陶新民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王军，新疆广翼律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈玉祥，男，1962年5月15日出生，住乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：初晓卫，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 原审被告：江雪融，男，1969年6月7日出生，住新疆乌鲁木齐市新市区。 原审被告：新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）鲤鱼山南路1140金色嘉园小区9栋1层商铺16号。 负责人：周战奇，该公司负责人。 原审被告：陈小玲，女，1980年3月22日出生，住新疆乌鲁木齐市。 上诉人新疆和润欣建筑安装劳务有限公司（以下简称和润欣公司）与被上诉人陈玉祥、原审被告江雪融、新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司（以下简称和润欣六分公司）、陈小玲建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2020）兵1102民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和润欣公司法定代表人陶新民及其委托诉讼代理人王军，被上诉人陈玉祥的委托诉讼代理人初晓卫、原审被告和润欣六分公司负责人周战奇到庭参加诉讼。原审被告江雪融、陈小玲经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人和润欣公司上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2020）兵1102民初93号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，程序违法。上诉人对《水、电项目分包合同》及三坪义乌小商品城水电工程量及费用确认清单中曹迪的签名不予认可。一审法院认为“各被告对曹迪的签字亦未提出异议”与庭审事实不符。被上诉人负有进一步举证证明曹迪签字真实性义务。一审法院未尽到提示上诉人是否要求对曹迪签名进行鉴定的义务，属程序违法。上诉人不认识曹迪，更没有授权其签订《水、电项目分包合同》，加盖的也不是上诉人单位的印章，一审法院认定曹迪构成表见代理并认定上诉人与被上诉人签订该合同属认定事实错误；鉴定机构未查到上诉人公司印章备案材料，可以去银行调取上诉人印章进行鉴定。被上诉人对其支付200000元未能举证款项已付的有效证据；虽然判决上诉人给付材料款，但这些材料根本就不在工地。二、被上诉人的主张已过诉讼时效。被上诉人一直不找上诉人索要钱款，未发生诉讼时效中断的情形。综上，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人陈玉祥辩称，1.曹迪是项目负责人。原审被告江雪融、陈小玲的行为是职务行为，总公司应当对其负责。该款的去向与本案无关，是公司内部问题。曹迪给上诉人出具了三坪义乌小商品城的水电清单，再次确认收到保证金250000元并出具收据。曹迪签名真实，本案无需对曹迪在水电项目分包处的签名做鉴定。一审其未提出对曹迪的笔迹进行鉴定，视为放弃该权利。曹迪的行为属于表见代理行为，被上诉人认可其身份，被上诉人要求上诉人承担上述款项符合法律规定，上诉人的公章无需再进行鉴定。2.本案未过诉讼时效，在2016年1月26日曹迪出具了确认书，后来路顺达公司出具了承诺书，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈玉祥向一审法院起诉请求：1、判令四被告返还保证金250000元；2、判令四被告支付工程材料款62570元；3、判令四被告支付人工工资55000元；4、判令四被告支付资金占用期间利息101207.63元；5、本案诉讼费、保函费、保全费由四被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月至2017年3月，江雪融是和润欣六分公司的负责人，曹迪是该公司的职员。2015年5月7日，曹迪与陈玉祥签订一份《水电项目分包合同》，该合同加盖了编号为6501030042401和润欣公司印章，曹迪在“负责人”处签字。合同约定将新疆富平天下国际贸易城项目的水电包工包料给陈玉祥，合同第八条约定陈玉祥向和润欣公司交纳保证金500000元，签订合同时交纳250000元，进场交纳250000元。5月8日，陈玉祥的妻子杨桂贤向和润欣六分公司负责人江雪融账户转账保证金50000元，向和润欣六分公司交纳现金200000元，和润欣六分公司出纳陈小玲向陈玉祥出具《收据》一份并加盖公司印章，载明：今收到陈玉祥交来三坪富平天下水电安装工程250000元，经手人陈玲。后原告依约履行合同，至2016年1月16日，曹迪向陈玉祥出具三坪义乌小商品城水电工程量及费用确认清单，载明：“1、工程保证金25万元（附合同及收据）；2、人工工资5.5元（含1.2万元管理人员工资）附表；3、材料费6.257万元（附收据）。以上共计36.75万元。”后原告通过路顺达公司得知合同无法履行，2016年7月21日，路顺达公司向原告出具承诺书，载明：“关于三坪农场义乌小商品城项目，我新疆路顺达房地产有限公司与新疆和润欣建筑安装劳务有限公司委托人江雪融签订了施工合同。现由于各种原因，合同无法执行，但由于新疆和润欣建筑安装劳务有限公司江雪融向各劳务班组及劳务队收取一定数额的保证金。（具体保证金江雪融核实）。我新疆路顺达房地产有限公司郑重承诺与各劳务队和劳务班组共同协助解决，相关三坪农场义乌小商品城的保证金纠纷，并在7月31日前共同协商解决完成。” 另查明，2018年6月1日，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院做出（2018）兵08民终220号民事判决书，该份判决书对涉及工程名称“新疆石河子山东如意纺织城12#13#楼土建项目”建设工程施工劳务分包合同中，加盖“新疆和润欣建筑安装劳务有限公司合同专用章”编号为6501030042401的印章系和润欣公司的印章，在该案中和润欣公司对印章并未提出异议。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定及时全面履行合同义务。关于本案《水电项目分包合同》签订主体的认定问题。庭审中，和润欣公司向一审法院申请对涉案合同印章进行鉴定，认为该公司一直使用的合同印章编号为6501020127801，但鉴定机构根据该公司提供的备案单位前往调取信息，均未查到该公司印章备案材料。结合原告提交的（2018）兵08民终220号民事判决书，可以认定和润欣公司存在使用多枚印章的事实，该份民事判决书中出现的合同印章与本案印章一致。曹迪在加盖印章的涉案合同“负责人”处签字，陈玉祥有理由相信曹迪有和润欣公司的代理权，故一审法院认为原告陈玉祥与被告和润欣公司是涉案合同主体。 关于保证金250000元的问题。通过原告庭审提交的中国银行客户回单、《收据》、曹迪书写确认清单、路顺达公司出具的《承诺书》，结合和润欣六分公司对《收据》中的印章申请鉴定的鉴定结论书，形成完整的证据锁链，说明原告向和润欣六分公司交纳250000元的保证金。原告依约施工，由于其意志以外的原因致使合同未继续履行完毕。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故和润欣六分公司应承担的民事责任由和润欣公司承担。江雪融收到保证金50000元及陈小玲作为和润欣六分公司财务人员向陈玉祥出具《收据》行为，均系履行职务行为。综上，一审法院认为应由和润欣公司向陈玉祥返还保证金250000元。 关于原告主张工程材料款62570元、人工工资55000元及利息101207.63元问题。虽然曹迪是和润欣六分公司的员工，但本案中曹迪代表和润欣公司签订合同、确认清单的行为构成表见代理，且各被告对曹迪签字亦未提出异议。故原告主张工程材料款62570元、人工工资55000元应由和润欣公司承担。涉案《水电项目分包合同》第九条约定，……由乙方（原告）签订采购合同进行采购施工，按双方确定的价格进入结算。根据《最高人民法院》第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。结合原告提供的《水电项目分包合同》第三款规定，……质保金不计息。故对原告主张利息101207.63元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于诉讼时效的问题。原告通过向路顺达公司、被告及被告利益相关人，积极主张涉案合同款项，并未放弃其请求权，发生了诉讼时效的中断事由，因此原告的诉讼请求未超过诉讼时效。 依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款，判决：一、被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于判决生效后十日内返还原告质保金250000元，支付工程材料款62570元、人工工资55000元，合计367570元；二、驳回原告陈玉祥其他诉讼请求。案件受理费4460元、保全费3080元、保函费1500元，合计9040元（原告已预交）。原告陈玉祥负担1952元，被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担7088元（给付时间同上）。 本院二审期间，上诉人和润欣公司、被上诉人陈玉祥和原审被告润欣六分公司均未提交新证据。 本院除认定一审法院查明的事实外，二审另查明，依和润欣六分公司申请，一审法院对该分公司在收据上加盖该公司印章委托新疆衡诚司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年10月19日出具鉴定意见书，鉴定意见为：2015年5月8日，《收据》上盖印的新疆和润欣建筑安装劳务有限公司乌鲁木齐六分公司财务专用章印文与样本印文是同一印章印文。 依和润欣公司申请，一审法院委托新疆衡诚司法鉴定所对和润欣公司在收据上加盖该公司印章进行鉴定，该所于2020年10月4日，书面回复一审法院“因未能提取到该公司备案印章材料，故无法进行鉴定”做退案处理。 本院认为，本案的争议焦点是:一、上诉人和润欣公司是否应当承担给付责任；二、被上诉人陈玉祥的诉讼请求是否已过诉讼时效。 针对争议焦点一，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”上诉人和润欣公司对《水电项目分包合同》及三坪义乌小商品城水电工程量及费用确认清单中曹迪的签字不予认可，其应当及时提出鉴定申请。上诉人至二审庭审结束时一直未提出对该笔迹进行鉴定申请，应当认定为上诉人对启动鉴定程序权利作出处分，或者说是对所应负的相应证明义务的拒绝履行，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人认为一审法院未对其释明要进行申请笔迹鉴定，程序违法的意见，与事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。本案上诉人和润欣公司在《水电项目分包合同》加盖“新疆和润欣建筑安装劳务有限公司合同专用章”编号为6501030042401的印章与新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民终220号民事判决书案涉合同印章完全一致。最高人民法院《关于适用的解释》（2020年修正）第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一、二审中，上诉人反驳对方诉讼请求所依据的事实只有辩解，却未能提供证据证明其主张，负有举证证明责任的上诉人应承担不利后果。上诉人认为在其不认可被上诉人出具证实事实的情况下，应由被上诉人承担举证责任，一审法院未查明事实，判决错误的上诉主张，本院不予支持。 针对争议焦点二，被上诉人陈玉祥的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。在被上诉人有充分证据证明其享有权利的情形下，上诉人和润欣公司依法依约履行合同义务，是诚实信用的体现。被上诉人陈玉祥未放弃请求权，诉讼请求未超过诉讼时效。上诉人和润欣公司上诉主张，与法律规定相悖，本院不予支持。 综上所述，上诉人和润欣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6814元（上诉人已预交），由上诉人新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 孙 东 审 判 员 王建敏 二〇二一年五月十七日 法官助理 石 英 书 记 员 佩 丽