安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终310号 上诉人（原审被告）：淮南华中置业有限公司,住所地安徽省淮南市田家庵区洞山西路98号，统一社会信用代码913404006808180839。 法定代表人:王士光,该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙景刚，安徽法田律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭静，安徽法田律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司淮南市分行,住所地安徽省淮南市洞山中路26号，统一社会信用代码91340400850224908F(1-1)。 主要负责人:张松茂,该分行行长。 委托诉讼代理人：刘德成，安徽衡威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：穆朝文，安徽衡威律师事务所律师。 原审被告：鲁李良,男,1970年5月23日出生,汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 原审被告：余黎,女,1974年7月27日出生,汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 上诉人淮南华中置业有限公司（以下简称华中置业公司）与被上诉人中国建设银行股份有限公司淮南市分行（以下简称建行淮南分行）、原审被告鲁李良、原审被告余黎金融借款合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华中置业公司的委托诉讼代理人孙景刚、建行淮南分行的委托诉讼代理人刘德成、穆朝文到庭参加诉讼，原审被告鲁李良、余黎经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华中置业公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回对华中置业公司的诉讼请求；判令建行淮南分行承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。华中置业公司仅仅是债务的担保人，鲁李良、余黎才是债务人，如果华中置业公司作为担保人在担保范围内承担保证责任没有异议，但相应的违约责任应当由鲁李良、余黎承担。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”即保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因此，一审法院在判决时应当在判决华中置业公司承担连带清偿责任的同时，一并判决华中置业公司有权在承担保证责任后向实际的债务人追偿。2.鲁李良、余黎故意拖延办理产权登记，损害华中置业公司合法利益，华中置业公司担保行为无效。根据华中置业公司与建行淮南分行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定，华中置业公司的保证期间到借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。本案中鲁李良、余黎在签收房屋时就已经具备办理产权证书条件，但两人故意拖延办理，导致华中置业公司的保证期间应当终止而不能终止。建行淮南分行作为债权人明知鲁李良、余黎应当办理产权证书而故意不办，该行为对其自身和华中置业公司而言均存在风险，可是其仍然放任该行为继续发生，其行为与鲁李良、余黎均存在加大华中置业公司担保责任的故意。因此，建行淮南分行、鲁李良、余黎怠于行使产权登记并办理正式抵押手续的行为明显损害华中置业公司合法权益，应当以预告登记到期之日认定为保证期间的终止之日，依法免除华中置业公司的担保责任。综上，一审法院忽略了华中置业公司作为担保人承担保证责任后依法享有的权利，适用法律错误，而且鲁李良、余黎与建行淮南分行存在未办理抵押登记的过错，故请求撤销原判，发回重审或依法改判。 建行淮南分行辩称：1.华中置业公司应对鲁李良、余黎之全部债务承担责任。华中置业公司与建行淮南分行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第二条约定：“该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（包含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。”根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”综上，华中置业公司认为不承担相应违约责任的上诉理由不能成立。2.案涉《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，且在保证期间，华中置业公司应当承担保证责任。华中置业公司自愿为鲁李良、余黎的债务提供阶段性保证，双方签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条约定：“保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行淮南分行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交建行淮南分行核对无误、收执之日止。”因案涉抵押财产至今没有办理房地产权证，更不符合办理抵押登记的条件，与建行淮南分行无关。因此，华中置业公司此节上诉理由不能成立。3.一审法院认为，案涉房产的房屋抵押权预告登记因超过三个月期限而失效，不符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案案涉房屋预告登记的业务种类系房屋抵押权预告登记，预告登记权利人为建行淮南分行，预告登记义务人为鲁李良，案涉房屋至今尚未办理房地产权证，因此不可能进行正式的抵押登记，即办理不动产抵押登记的条件未成就。一审法院认为上述预告登记已失效，于法无据，请二审法院依法予以纠正。综上所述，上诉人淮南华中置业有限公司的全部上诉理由均不能成立，请二审法院依法予以驳回；一审法院认定案涉房屋抵押权预告登记已失效，不符合法律规定，请二审法院依法予以纠正。 鲁李良、余黎未发表答辩意见。 建行淮南分行向一审法院起诉请求：1.判令鲁李良、余黎立即共同偿还购房借款余额2083424.14元、利息109460.41元、罚息30538.72元,合计2223423.27元(利息及罚息暂计至2019年10月24日,此后利息按照《个人住房(商业用房)借款合同》约定标准支付至债务实际清偿完毕之日止)；2.判令华中置业公司对上述全部债务承担连带清偿责任；3.判令建行淮南分行就华中置业公司在建行淮南分行处保证金账户金额优先受偿；4.判决建行淮南分行在前述第一项债权范围内有权就皖淮田家庵区洞山西路中化国际城D区1-2栋商业102室、103室、104室、105室抵押物折价或拍卖、变卖后价款优先受偿；5.判令鲁李良、余黎、华中置业公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2012年2月7日,建行淮南分行与华中置业公司签订一份《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》,约定建行淮南分行为华中置业公司开发的坐落于本区朝阳东路南侧的“中化国际城（Ｄ区）”项目所属之商住楼房产而与建行淮南分行发生借贷关系的全部债权人提供最高不超过7000万元的贷款额度，华中置业公司为上述开发项目的购房借款人提供连带责任保证，保证期间按建行淮南分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行淮南分行与债务人签订单笔借款合同起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。合同并约定，华中置业公司在建行淮南住房建筑业支行开立专项保证金账户，账号为×××75，对于华中置业公司在合同项下的全部应付款项，建行淮南分行有权直接从保证金专户中划收。 2012年5月16日，鲁李良作为借款人、余黎作为借款人配偶向建行淮南分行提交《中国建设银行安徽省分行个人住房贷款申请调查审批表》，申请贷款463万元，贷款期限120个月，并承诺共同承担贷款偿还责任。2012年5月18日，华中置业公司为鲁李良购买的中化国际城Ｄ区102室、103室、104室、105室房屋进行了商品房网上备案。2012年5月28日,鲁李良、余黎与建行淮南分行签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：借款金额为463万元；借款期限为120个月（即2012年5月8日至2022年5月28日）；借款用途为借款人支付其购买坐落于本区中化国际城Ｄ区商铺102号-105号；贷款利率采用浮动利率，以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮10%计息；逾期贷款罚息利率为贷款利率水平上浮50%（若贷款发放后遇基准利率调整,自次年1月1日开始,按照约定的利率浮动比例确定并执行新利率）；还款日为借款期限起始日在每月的对应日；还款方式按月等额本息还款，每月归还本息55577.08元；由华中置业公司提供抵押加最高额保证；保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止；鲁李良、余黎以其购买的位于本区中化国际城Ｄ区102室、103室、104室、105室房屋提供抵押担保；因合同引起的或与本合同有关的争议，可以通过协商解决，协商不成，向贷款人住所地人民法院起诉。2012年6月12日,建行淮南分行依鲁李良的指示方式,将463万元贷款转入华中置业公司账户。同日，建行淮南分行在淮南市房地产权和市场管理处取得了皖淮田家庵区××路××栋××室××室××室××室房屋的房地产预告登记证，但鲁李良、余黎至今未办理上述房屋的房地产权证、他项权利证书、抵押登记证明文件。2012年7月至2016年7月期间，鲁李良、余黎尚能依约还款，此后即未能按期足额还款。截止2019年10月24日，扣除建行淮南分行从华中置业公司保证金账户划款后，鲁李良、余黎累计拖欠建行淮南分行借款本金2083424.14元、利息109460.41元、罚息30538.72元，合计2223423.27元。 一审法院认为：鲁李良、余黎与建行淮南分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、建行淮南分行与华中置业公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，应确认有效，各方当事人均应按照合同约定和法律规定全面履行各自的义务。经审查，建行淮南分行在借款合同签订后依约发放了贷款，履行了合同义务，但鲁李良、余黎未按合同约定及时足额偿还借款本息，截止2019年10月24日累计拖欠建行淮南分行借款本金2083424.14元、利息109460.41元、罚息30538.72元，合计2223423.27元，违反了合同约定，应承担违约责任。另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，鲁李良、余黎上述借款发生在夫妻婚姻关系存续期间，且二人共同签字，系夫妻共同债务，二人应对借款本息承担共同清偿责任。现建行淮南分行主张鲁李良、余黎共同偿还上述借款本息，并主张2019年10月24日之后利息按照《个人住房(商业用房)借款合同》约定标准支付至债务实际清偿完毕之日止，与法有据，予以支持。鲁李良、余黎经公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据，放弃了抗辩权利，应承担相应不利的法律后果。 关于华中置业公司的连带清偿责任问题。经审查，建行淮南分行与华中置业公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定,建行淮南分行为华中置业公司开发的坐落于本区朝阳东路南侧的“中化国际城（Ｄ区）”项目所属之商住楼房产而与建行淮南分行发生借贷关系的全部债权人提供最高不超过7000万元的贷款额度，华中置业公司为上述开发项目的购房借款人提供连带责任保证，保证期间按建行淮南分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行淮南分行与债务人签订单笔借款合同起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。现鲁李良、余黎购买中化国际城Ｄ区102室、103室、104室、105室房屋后，至今未办理房地产权证、他项权利证书、抵押登记证明文件，且不能依约履行还款义务，华中置业公司应承担连带清偿责任，并有权在承担责任后向鲁李良、余黎进行追偿。建行淮南分行主张华中置业公司对鲁李良、余黎拖欠借款本息承担连带清偿责任，与法有据，予以支持。另审查，建行淮南分行与华中置业公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》同时约定,华中置业公司在建行淮南住房建筑业支行开立专项保证金账户，账号为×××75，对于华中置业公司在合同项下的全部应付款项，建行淮南分行有权直接从保证金专户中划收。现建行淮南分行主张就华中置业公司保证金账户金额优先受偿，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，予以支持。 关于建行淮南分行就中化国际城Ｄ区××栋××室××室××室××室房屋的优先受偿问题。经审查，建行淮南分行与鲁李良签订借款合同后，已于2012年6月12日在淮南市房地产权和市场管理处取得中化国际城Ｄ区1-2栋商业102室、103室、104室、105室房屋的房地产预告登记证，但至今未取得房地产他项权利证书。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。现建行淮南分行主张对上述房屋优先受偿，距可办理不动产登记，已远超三个月期限，上述预告登记已失效，故不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、鲁李良、余黎于本判决书生效后十日内一次性偿还中国建设银行股份有限公司淮南市分行借款本金2083424.14元、利息109460.41元、罚息30538.72元，合计2223423.27元，后续利息自2019年10月25日按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定标准支付至债务实际清偿完毕之日止；二、淮南华中置业有限公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、中国建设银行股份有限公司淮南市分行就淮南华中置业有限公司在建行淮南住房建筑业支行开立的专项保证金账户（账号×××75）资金享有优先受偿权利；四、驳回中国建设银行股份有限公司淮南市分行的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审中，本院对事实重新查明如下：2012年2月7日,建行淮南分行与华中置业公司签订一份《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》,约定华中置业公司为建行淮南分行与债务人（因购置座落于本区朝阳××路××商住楼房产而与建行淮南分行发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证，最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币7000万元整，保证方式为连带责任保证，保证期间按建行淮南分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行淮南分行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。合同并约定，华中置业公司在建行淮南住房建筑业支行开立专项保证金账户，账号为×××75，对于华中置业公司在合同项下的全部应付款项，建行淮南分行有权直接从保证金专户中划收。 2012年5月10日，鲁李良作为借款人、余黎作为借款人配偶向建行淮南分行提交《中国建设银行安徽省分行个人住房贷款申请调查审批表》，申请贷款463万元，贷款期限120个月，并承诺共同承担贷款偿还责任。2012年5月18日，华中置业公司为鲁李良购买的中化国际城Ｄ区102室、103室、104室、105室房屋进行了商品房网上备案。2012年5月28日,鲁李良、余黎与建行淮南分行签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：借款金额为463万元；借款期限为120个月（即2012年5月28日至2022年5月28日）；借款用途为借款人支付其购买座落于本区中化国际城Ｄ区商铺102号-105号；贷款利率采用浮动利率，以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮10%计息；逾期贷款罚息利率为贷款利率水平上浮50%（若贷款发放后遇基准利率调整,自次年1月1日开始,按照约定的利率浮动比例确定并执行新利率）；还款日为借款期限起始日在每月的对应日；还款方式按月等额本息还款，每月归还本息55577.08元；由华中置业公司提供抵押加最高额保证；保证期间为本合同保证条款生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之后两年止；鲁李良、余黎以其购买的位于本区中化国际城Ｄ区102室、103室、104室、105室房屋提供抵押担保；因合同引起的或与本合同有关的争议，可以通过协商解决，协商不成，向贷款人住所地人民法院起诉。2012年6月12日,建行淮南分行依鲁李良的指示方式,将463万元贷款转入华中置业公司账户。同日，建行淮南分行在淮南市房地产产权和市场管理处取得了皖淮田家庵区××路××栋××室××室××室××室房屋的房地产预告登记证，但鲁李良、余黎至今未办理上述房屋的房地产权证、他项权利证书、抵押登记证明文件。2012年7月至2016年7月期间，鲁李良、余黎尚能依约还款，此后即未能按期足额还款。截止2019年10月24日，扣除建行淮南分行从华中置业公司保证金账户划款后，鲁李良、余黎累计拖欠建行淮南分行借款本金2083424.14元、利息109460.41元、罚息30538.72元，合计2223423.27元。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”一审法院查明的关于《个人住房(商业用房)借款最高额保证合同》中债务人的表述，鲁李良作为借款人、余黎作为借款人配偶向建行淮南分行提交《中国建设银行安徽省分行个人住房贷款申请调查审批表》的时间，鲁李良、余黎与建行淮南分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》的借款期限存在错误，本院予以纠正。结合华中置业公司的上诉请求以及建行淮南分行的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审法院判决主文应否表述华中置业公司享有的追偿权；2.华中置业公司能否因鲁李良、余黎未办理产权登记和抵押登记而免除保证责任。 针对上述争议焦点，本院评判如下： 一、关于一审法院判决主文应否表述华中置业公司享有的追偿权一节 本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。故一审法院在判决华中置业有限公司承担连带清偿责任的同时，应当在判决书主文中明确华中置业公司享有的追偿权，华中置业公司的此节上诉成立，应予支持。 二、关于华中置业公司能否因鲁李良、余黎未办理产权登记和抵押登记而免除保证责任一节 本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华中置业公司与建行淮南分行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》合法有效，当事人均应按约定履行自己的义务。根据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定，华中置业公司为建行淮南分行与债务人（因购置座落于田家庵区朝阳××路××商住楼房产而与建行淮南分行发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证；债权确定期间为2012年2月8日至2014年2月8日，因建行淮南分行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权；保证期间按建行淮南分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行淮南分行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。经查，建行淮南分行与鲁李良、余黎签订《个人住房（商业用房）借款合同》的时间为2012年5月28日,依据该合同形成的债权属于华中置业公司提供最高额保证所担保的债权；办理产权登记是办理正式抵押登记的前提，而办理产权登记不是建行淮南分行的义务，截至目前鲁李良、余黎未办理产权登记手续，亦未办理正式抵押登记，该债权未超过华中置业公司提供最高额保证的保证期间，华中置业公司应当按照约定承担保证责任。综上，华中置业公司主张因鲁李良、余黎、建行淮南分行怠于办理产权登记和抵押登记的行为而免除担保责任的上诉理由不能成立，对其此节上诉，不予支持。 综上所述，华中置业公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初157号民事判决第一项、第三项、第四项，即“鲁李良、余黎于本判决书生效后十日内一次性偿还中国建设银行股份有限公司淮南市分行借款本金2083424.14元、利息109460.41元、罚息30538.72元，合计2223423.27元，后续利息自2019年10月25日按照《个人住房（商业用房）借款合同》约定标准支付至债务实际清偿完毕之日止”、“中国建设银行股份有限公司淮南市分行就淮南华中置业有限公司在建行淮南住房建筑业支行开立的专项保证金账户（账号×××75）资金享有优先受偿权利”“驳回中国建设银行股份有限公司淮南市分行的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初157号民事判决第二项“淮南华中置业有限公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任”为“淮南华中置业有限公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任，并有权在承担保证责任后向鲁李良、余黎追偿”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24587元，由鲁李良、余黎、淮南华中置业有限公司负担；二审案件受理费24587元，由淮南华中置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李兆杰 二〇二一年五月二十四日 书记员  魏海燕 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。