上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终3393号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海宏精医疗器械有限公司，住所地上海市金山区夏宁路666弄123、125号1层。法定代表人：甘霖，董事长。委托诉讼代理人：甘泉洲，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡嘉饰华建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区蜻蜓浜5号A222室。法定代表人：张芳，总经理。委托诉讼代理人：郭羿，浙江浙联律师事务所律师。上诉人上海宏精医疗器械有限公司（以下简称宏精公司）因与被上诉人无锡嘉饰华建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉饰华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初10119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。宏精公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求并支持上诉人一审反诉请求。事实和理由：1．一审认定事实不清，适用法律错误。2020年1月22日上诉人与被上诉人签订《合同补充协议》（以下简称1.22协议），双方进行终场结算，确认被上诉人尚需整改13项，被上诉人在一审审理中认可其未完成整改及部分内容未施工，且就案涉工程未进行竣工验收，鉴于被上诉人在2020年3月28日前未完成上述约定，在一审审理中对未完成工作明确表示不再履约，因此上诉人委托案外人完成13项整改及由上诉人自己完成部分修复工作在一审审理中提交了其与案外人签署的施工合同，合同价为113，350元（人民币，下同），还提交了双方结算及付款的证据，以此证明上诉人向案外人已支付110，000元，剩余3，350元未支付，上述损失应由被上诉人承担。被上诉人在一审中确认未完成的是门锁及吧台2项工作，其余整改修复工作已完成，对此应由被上诉人承担举证责任，然一审法院对举证责任分配错误，将本应由被上诉人举证的关于13项整改项目完工以及双方争议的工程量及工程质量等申请委托司法鉴定的举证义务分配由上诉人承担，事实不清，程序违法。此外，上诉人举证其与案外人签订的施工合同中关于施工项目与被上诉人在一审中确认的未完成整改项目是一致的，一审法院却以上诉人发包给案外人施工项目的价格不合理而否认该节事实的存在，一审法院关于价格不合理的依据不知道在哪里得出的，既然一审法院能够对被上诉人完成的整改项目的工程造价进行认定，一审法院也就没有必要向双方释明关于工程量及工程质量等争议委托司法鉴定进行确认，在双方均未申请司法鉴定情况下，更不应将本应由被上诉人承担的举证责任错误分配给上诉人，并认定由上诉人承担举证不能的法律后果。2．上诉人在一审中反诉主张的违约责任及损失赔偿依据的是1.22协议中的违约条款，一审法院采纳该份合同补充协议，被上诉人也认可存在未完成的整改修复等项目，故应判令被上诉人承担未完成修复的违约责任及修复费用以及承担损失赔偿金。从双方2020年1月16日签订的《装修项目取消协议》中约定来看，被上诉人认可其存在自身管理及人员问题导致竣工逾期，以及与上诉人协商取消部分施工内容，一审法院忽视上述事实，偏听偏信被上诉人的意见，未认定被上诉人存在的违约行为，对被上诉人放弃申请司法鉴定应由被上诉人承担不利法律后果分配给上诉人，并且对被上诉人自认未完成项目采信，而对上诉人要求被上诉人承担修复费用的诉请未予采信，导致认定事实不清。一审法院还错误认定上诉人的入住行为，并以上诉人的入住行为认为上诉人已对被上诉人施工完成予以认可，进而判定上诉人向被上诉人支付全部款项，明显判决不公。3．根据双方约定，被上诉人报价不含税，税点5％由上诉人承担，在合同中场清算过程中，上诉人如约支付相应的税点，但在履行过程中，被上诉人只向上诉人开具3％普通发票，在上诉人提出异议后被上诉人至今未开具任何发票，因此上诉人完全享有合同抗辩权暂停支付款项。据上诉人了解，被上诉人已被税务机关调查，不可能向上诉人开具发票，一审法院无视事实，强行剥夺上诉人合同止损权利，上诉人认为被上诉人应退还2％的税金28，889元系上诉人的合法诉求，一审法院罔顾事实未支持上诉人的该项合理诉求，判决上诉人向被上诉人支付全部工程款，涉嫌帮助被上诉人逃税，造成国家税收损失。据此，请求二审法院依法查明事实重新作出公正判决。被上诉人嘉饰华公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1．被上诉人已完成施工，也完成整改，只是有2项整改项目没有完成，未完成的原因不在于被上诉人，而是上诉人的要求无法达到，双方为此多次沟通，现一审法院对2项整改的费用作出扣除处理，认定正确，价格合理。2．上诉人委托案外人进行整改修复，被上诉人不予认可，上诉人既没有通知被上诉人，施工内容也并非整改项目，故上诉人要求被上诉人承担整改修复费用缺乏依据。至于上诉人要求被上诉人承担违约金及赔偿金等，被上诉人也不予认可，上诉人依据张某的承诺主张，但被上诉人对该份承诺上的张某签字真实性不予确认，双方在1.22协议中也没有明确承诺内容，被上诉人已尽可能完成整改修复的义务，上诉人的该项诉请不应得到支持。3．上诉人要求被上诉人退还税金缺乏依据，被上诉人也不予认可。据此，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求。嘉饰华公司向一审法院起诉请求：1、请求判令宏精公司支付剩余工程款161，210.06元（款项性质包括工程尾款及尚欠的余款，工程已经结束，没有结算）；2、请求判令宏精公司支付工程款开票税费（按照工程款总价746，910.06元为基数，按3％计算）。一审庭审中，宏精公司明确不要求嘉饰华公司开具发票，嘉饰华公司当庭放弃第二项诉请。宏精公司向一审法院反诉请求：1．判令嘉饰华公司继续履行与宏精公司于2018年11月5日签订的《装饰装修工程施工合同》及其后续签订的补充协议等；2．请求嘉饰华公司承担违约金47，400元；3．请求嘉饰华公司承担宏精公司委托第三方修复发生的修复费用113，350元；4．请求嘉饰华公司向宏精公司退还已付税金28，889元。一审庭审中，宏精公司放弃第一项反诉诉请，并增加一项诉请：要求嘉饰华公司赔偿损失68，630元。一审法院认定事实：2018年11月5日，嘉饰华公司（乙方）与宏精公司（甲方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定由嘉饰华公司承包宏精公司的办公室装饰装修工程，地点位于本区金山工业区XX路XX弄XX-XX号。承包方式为嘉饰华公司包工、包工部分材料，工程暂定价52万元（不含税），税点为总价5％，后期开票宏精公司支付。甲方项目代表王团结、乙方项目代表张某，同时约定了施工内容及单价。2019年2月2日，嘉饰华公司与宏精公司签订《装饰装修工程施工合同（补充协议）》，确认中场清算工程造价为67万元、杂项费用3.87万元，共计70.87万元。2019年12月1日，嘉饰华公司与宏精公司签署《关于〈装饰装修工程施工合同〉的工程质量处理协议》，约定嘉饰华公司整改22项质量问题，于2019年12月25日前完成并交付使用。如未按时修复，嘉饰华公司向宏精公司支付200元／天的违约金。如果2个月内未完成，宏精公司有权单方面找其他公司完成，相关费用由嘉饰华公司负担。2019年12月5日，张某签署《合同执行安排及协议》，约定了7个项目的施工计划。并约定如不能如约完成则每天赔偿200元。2020年1月16日，张某与甘泉洲签署《装修项目取消协议》，约定2项减项及价格。2020年1月22日，嘉饰华公司与宏精公司签订《合同补充协议》（以下称1.22协议），约定经终场确认，嘉饰华公司尚需整改13项。并约定，工程款闭口价为68.63万元，此后再无增加项目。若该工程如期竣工交付，宏精公司应支付嘉饰华公司21.73万元（含税，违约金未扣）。前述整改嘉饰华公司承诺在2020年3月28日前完工。一审庭审中，双方一致确认工程总价为686，300元，宏精公司已支付585，700元。嘉饰华公司认可1.22协议中约定的整改项目中电子门锁安装及吧台修复未完成。一审另查明，宏精公司将其位于本区金山工业区XX路XX号的办公室装饰装修工程原发包给案外人施工，后涉诉。嘉饰华公司进场施工时装修已进行了部分。关于宏精公司何时入住使用办公楼双方存在争议，结合双方的陈述，可确认宏精公司在不迟于2019年5月前已入住使用。一审法院审理后认为，宏精公司向嘉饰华公司发包办公室装饰装修工程，且双方于2020年1月22日进行了终场结算，工程款未支付完毕，嘉饰华公司请求宏精公司支付未付工程款，宏精公司应予支付。1.22协议在结算时约定了嘉饰华公司尚需整改13项，案涉工程最终未能进行竣工验收，且宏精公司已入住使用。宏精公司辩称嘉饰华公司未实际施工完毕结算协议中约定应由其继续整改的内容，嘉饰华公司自认确有部分内容未施工，但经法院释明各自的举证责任后，双方均未申请鉴定。据此，一审法院对结算价格予以确认，宏精公司尚应支付给嘉饰华公司工程款100，600元。对于宏精公司主张的损失赔偿，在反诉中认定处理。宏精公司反诉要求嘉饰华公司支付自2019年12月5日起的逾期竣工违约金。一审法院认为，宏精公司主张的起算时间与双方签订的合同不符，且从双方或各自的负责人签署的文件来看，至2020年1月16日施工内容仍在变化中，故对宏精公司的该项反诉请求不予支持。宏精公司反诉要求嘉饰华公司承担应做未做项目的修复费用113，350元。一审认为，该项诉请系宏精公司要求嘉饰华公司赔偿损失，但其提交的证据不能证明其发包给案外人施工的工程内容与嘉饰华公司应施工未施工的项目一致且价格合理，故对其该项反诉请求不予支持。嘉饰华公司在本案庭审中自认13项整改项目中门锁安装及吧台未施工等，一审法院据此酌定该项损失费用为20，000元。宏精公司反诉要求嘉饰华公司退还税金28，889元，因缺乏依据，不予支持。双方在1.22协议中约定了含税结算价格，宏精公司有义务支付工程款，嘉饰华公司有义务开具发票，因发票与市场主体的纳税义务相关，宏精公司不能以不再索取发票为由要求嘉饰华公司退还税金。在嘉饰华公司明确已施工完毕无需继续履行的情况下，宏精公司已放弃了继续履行的反诉请求，至于宏精公司要求嘉饰华公司赔偿损失68，630元，因未提交充分的证据予以佐证，不予支持。一审法院据此作出判决：一、上海宏精医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内向无锡嘉饰华建筑装饰工程有限公司支付工程款100，600元。二、无锡嘉饰华建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海宏精医疗器械有限公司损失20，000元。三、驳回无锡嘉饰华建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回上海宏精医疗器械有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费3，524元，由无锡嘉饰华建筑装饰工程有限公司负担1，212元，上海宏精医疗器械有限公司负担2，312元；一审反诉案件受理费减半收取2，804元，由上海宏精医疗器械有限公司负担2，654元，无锡嘉饰华建筑装饰工程有限公司负担150元。双方所负之款于判决生效之日起七日内缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为：1、关于工程款的结算问题。2、关于被上诉人嘉饰华公司是否应承担违约金及另行修复费用的问题。3．被上诉人嘉饰华公司是否退还上诉人宏精公司已付税金差价28，889元。上诉人在与前装修公司发生纠纷退场后找到被上诉人嘉饰华公司并于2018年11月5日签订装饰装修工程施工合同，约定由被上诉人承包上诉人的办公室装饰装修工程，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方当事人应当遵守。被上诉人在签署该份施工合同后进场施工，根据2019年2月2日双方签署的施工合同补充协议的约定，上诉人是以其与前装修公司存在纠纷需保留装修现场以备于司法鉴定之用通知被上诉人暂停施工，施工合同自动延期；并在补充协议中确认，经双方友好协商进行中场清算，中场清算工程造价67万元、杂项费用3.87万元，合计70.87万元；还确认工程已过半，但未完工，显然被上诉人在实际履行施工合同中存在的完工时间延后或者因施工内容变更而导致工程造价的变更，与上诉人在实际履行中变更合同内容有关。从双方2019年12月1日签署的工程质量处理协议来看，约定被上诉人整改22项质量问题并约定未按时修复要求被上诉人承担200元／天违约金以及2个月未完成上诉人有权找其他公司完成并就相关费用由被上诉人承担；在2019年12月5日被上诉人一方的张某又签署一份合同执行安排及协议来看，约定被上诉人需完成7个项目的施工计划及未能如期需赔偿200元／天；在2020年1月16日张某与上诉人一方的甘泉洲签署装修项目取消协议，约定2项减项及价格，显然上述三次约定内容是在中场清算基础上针对施工质量整改、尚未完成的施工项目的确认以及对2项未完成项目取消施工并进行扣减。双方于2020年1月22日签订合同补充协议，应该是在中场结算以及上述三次约定基础上的最终结算，双方约定被上诉人需整改13项、工程闭口价68.63万元以及再无增加项目，如期竣工交付上诉人应支付被上诉人21，73万元（含税、违约金未扣），据此双方应当以该份合同补充协议中的约定进行最终的结算。本案中，被上诉人自认13项整改项目中的门锁安装及吧台未施工，同意扣减；上诉人则称被上诉人未完成上述13项整改部分，为此其委托案外人施工发生修复费用113，350元，本院认为，上诉人自认除门锁安装及吧台之外的整改修复工作已经完成，并向上诉人发出验收通知，上诉人对此予以否认，但上诉人明知双方对修复完成时间的约定，然其没有举证证明其在合同约定的修复时间到期后通知被上诉人进行验收，也未告知被上诉人其委托案外人进行修复工作，虽然其提交其与案外人签署的施工合同及向案外人支付款项的转账凭证等证据，但因未得到被上诉人确认，故其直接委托案外人进行整改修复施工的行为应为单方行为，上诉人要求对其向案外人支付的修复费用认定由被上诉人全部承担，不予支持。基于被上诉人自认其未完成2项整改，因该2项整改修复费用金额不大，故一审法院予以酌情认定并无不妥，上诉人对此提出的质疑本院不予采纳。至于上诉人要求被上诉人承担逾期整改违约金，因缺乏依据，故本院不予采信。上诉人要求被上诉人退还税金一节，因双方在合同中对税点约定由上诉人承担，故上诉人要求被上诉人退还缺乏依据，本院亦不予采信。上诉人认为被上诉人存在逃税行为，其已经向税务部门投诉，可由税务部门解决。综上所述，上海宏精医疗器械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4，966元，由上海宏精医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨斯空审 判 员 毛慧芬审 判 员 郑卫青二〇二一年五月二十七日法官助理 张冰玢书 记 员 张冰玢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……