山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终739号 上诉人（原审原告）：徐国明，男，1973年7月12日生，汉族，住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：孙龙龙，山东德文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司山东东营分公司，住所地山东省东营市东营区东三路57号金辰商务大厦。 负责人：李洪恩，总经理。 委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张楠楠，山东正义之光（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄市丰收路128号。 法定代表人：孙建国，董事长。 委托诉讼代理人：曹建鹏，山东恪诺律师事务所律师。 上诉人徐国明因与被上诉人中石化工建设有限公司山东东营分公司（以下简称中石化工东营分公司）、中石化工建设有限公司（以下简称中石化工公司）劳动争议一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐国明上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由中石化工东营分公司、中石化工公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决关于中石化工东营分公司（甲方）与徐国明（乙方）签订的《劳动合同书》的认定错误。徐国明自2011年便在中石化工东营分公司上班，建立劳动关系，这份合同的内容系徐国明签字之后公司另行后补，徐国明对此合同内容并不知情。2.一审判决认定中石化工东营分公司自2017年11月至2020年1月为徐国明缴纳保险错误。中石化工东营分公司自2014年1月便为徐国明缴纳基本养老社会保险。3.一审判决对徐国明主张的加班费不予支持错误。徐国明的考勤表、工资条、出勤与工资汇总表等显示徐国明只要不上班不论是法定节假日都要被扣工资。二、一审判决适用法律错误。一审判决对徐国明主张的经济赔偿金不予支持错误。中石化工东营分公司采取收回徐国明使用的车辆、换掉办公室门锁等方式阻止徐国明返回工作岗位，逼迫徐国明提出解除劳动合同，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，中石化工东营分公司、中石化工公司应支付徐国明经济赔偿金265020元。 中石化工东营分公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应当维持。一、一审判决认定的《劳动合同书》相关内容与事实一致，徐国明主张自2011年便在中石化工东营分公司上班没有依据。徐国明主张合同内容系中石化工东营分公司在徐国明签字后补的，应举证证明。二、一审判决关于中石化工东营分公司自2017年11月至2020年1月为徐国明缴纳保险的认定正确。2017年8月之前中石化工东营分公司与徐国明不存在劳动关系，中石化工东营分公司没有为徐国明缴纳保险的义务。三、一审判决不支持徐国明加班费正确。中石化工东营分公司已足额支付徐国明加班费。四、一审不支持徐国明主张的违法解除劳动关系赔偿金正确。徐国明并未解除劳动关系，也没有说明中石化工东营分公司存在应支付违法解除劳动关系赔偿金的行为。徐国明已另行提起仲裁申请解除双方之间的劳动关系，并主张了经济补偿金。 中石化工公司辩称，一、同意中石化工东营分公司的答辩意见。二、中石化工东营分公司拥有独立的用工资格及分支机构财产，且中石化工公司与徐国明不存在劳动关系及其他法律关系，相关责任应由中石化工东营分公司承担，请求驳回上诉请求。 徐国明一审诉讼请求为：1.依法判决中石化工东营分公司、中石化工公司共同支付徐国明违法解除劳动合同经济赔偿金265020元；2.判决中石化工东营分公司、中石化工公司共同支付徐国明自2020年1月至3月工资25534.25元，支付2020年4月至今的生活费11460元；3.判决中石化工东营分公司、中石化工公司共同支付徐国明2011年9月至2019年12月加班费347310.33元，未休带薪年休假工资43908.04元；4.本案诉讼费用由中石化工东营分公司、中石化工公司承担。 一审法院认定事实：中石化工东营分公司（甲方）与徐国明（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定双方合同期为3年，自2017年8月13日起至2020年8月12日止，乙方同意根据甲方工作需要，在青赔部门，担任青赔岗位工作。正式录用后每月基本工资为人民币3000元。乙方自2017年8月入职，乙方承诺已经处理好与先前公司的劳动关系，不存在任何劳动纠纷，若因乙方入职前的纠纷造成甲方任何损失，甲方有权向乙方追偿。因乙方原因，甲方无法在乙方入职后立即为乙方缴纳社保，期间的损失由乙方承担。固定支付乙方加班费3000元/月，车补、岗补、驻外补助据实调整，与工资一并发放。2017年11月至2020年1月，中石化工东营分公司为徐国明缴纳基本养老保险、失业保险、工伤保险；2020年2月至2020年9月，中石化工东营分公司为徐国明缴纳基本养老保险。徐国明就本案纠纷向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决中石化工东营分公司、中石化工公司连带支付徐国明违法解除劳动合同经济赔偿金265020元；2.裁决中石化工东营分公司、中石化工公司连带支付徐国明2020年1月至3月工资25534.25元；3.裁决中石化工东营分公司、中石化工公司连带支付徐国明2005年3月至2019年12月加班费548302.3元，未休带薪年休假工资51402.3元。2020年9月24日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字〔2020〕第378号仲裁裁决书，裁决：1.中石化工东营分公司于裁决生效之日起五日内支付徐国明2020年1月至3月工资19548.27元，带薪年休假工资8275.86元，以上两项共计27824.13元；2.驳回徐国明的其他仲裁请求。徐国明不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是：徐国明要求中石化工东营分公司、中石化工公司支付经济赔偿金、未发工资及生活费、加班费及未休假补贴有无事实和法律依据；中石化工东营分公司、中石化工公司对徐国明提出的诉讼请求如何承担责任。关于徐国明要求支付解除劳动合同经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，徐国明要求中石化工东营分公司支付经济赔偿金，是因其认为中石化工东营分公司给其调整岗位、降低工资，并称通过收回车辆、换掉办公室门锁等手段阻止徐国明继续工作，逼迫徐国明辞职，变相解除与徐国明劳动合同。对此，中石化工东营分公司并未表示解除与徐国明之间的劳动合同，徐国明提交的证据也不能证实中石化工东营分公司与其解除了劳动合同。至于徐国明所主张的中石化工东营分公司逼迫徐国明辞职，变相解除与徐国明劳动合同的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……”。根据以上规定，用人单位支付赔偿金需同时满足两个条件，一是存在列举情形，二是劳动者被迫提出解除劳动合同。而徐国明在仲裁请求中并未提出解除劳动合同的请求。综上分析，中石化工东营分公司作为用人单位未与徐国明解除劳动合同，徐国明也未被迫提出解除劳动合同，本案中主张要求中石化工东营分公司支付经济赔偿金于法无据，不予支持。该项请求可依照相关法律规定程序另行主张。关于徐国明要求支付自2020年1月至3月工资的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。中石化工东营分公司应当在合同期间按照合同约定向徐国明发放工资。徐国明提交的中国建设银行股份有限公司东营东城支行个人活期明细信息证实，徐国明2019年月平均工资为8985元，中石化工东营分公司2020年1至3月份分别为徐国明发放1、2月份工资3207.69元、3月份工资1631.14元。尽管中石化工东营分公司抗辩已足额发放1-3月份工资，但并未就给徐国明发放工资数额提交相应证据，亦未做出合理说明，根据上述法律规定，参照上年度徐国明平均发放工资数额，对徐国明2020年1月至3月期间不足上述工资数额部分应予补发。徐国明自认其2020年工作至3月22日，中石化工东营分公司亦认可徐国明3月22日之后未到岗上班的事实，因此，中石化工东营分公司应当支付徐国明2020年1月至3月的工资19507.62元[8985+8985-3207.69+（8985÷31×22-1631.14）]。关于徐国明要求支付生活费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，徐国明要求支付2020年4月至今的生活费的诉讼请求，系在其仲裁请求外增加的诉讼请求，且属独立的劳动争议事项，与讼争的劳动争议仲裁请求无不可分性，依法应当先行申请仲裁。故对徐国明主张的2020年4月至今的生活费不予审理，徐国明可就上述请求，依法另行主张。关于徐国明要求支付加班费的问题。中石化工东营分公司与徐国明签订的《劳动合同书》约定，“甲方安排乙方执行不定时工作制”，“固定支付乙方加班费3000元/月，车补、岗补、驻外补助据实调整，与工资一并发放”。由此合同约定，徐国明加班费与工资一并发放。因此，中石化工东营分公司本案中抗辩“徐国明与中石化工东营分公司协商确定的工时是不定时工时，因不定时工时最大的特点是工作时间和个人休息以及私人事务的时间难以区分，所以中石化工东营分公司不对徐国明进行考勤，每月都按照全勤（扣除特殊请假和休假时间）进行工资和加班工资计算，徐国明主张的工资总数不含加班工资，与事实不符”意见成立，徐国明要求支付加班费的诉讼请求不符合合同约定，也没有事实依据，不予支持。关于徐国明要求支付未休带薪年休假工资的问题。根据徐国明提供的工资明细、录音等证据，能够看出徐国明从2009年开始收到中建七局安装工程有限公司东营分公司发放的资金，故可以认定徐国明的工作年限从2009年起计算。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故徐国明2018年及之前年度的带薪年休假工资已超过仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，结合《劳动合同书》等证据，徐国明2019年应休年休假为10天。2020年度徐国明、中石化工东营分公司双方未解除劳动合同，徐国明是否享受带薪年休假以及中石化工东营分公司是否安排徐国明带薪年休假并不确定，同时，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故中石化工东营分公司应支付徐国明2019年度未休带薪年休假工资8262.07元（8985元/月÷21.75天×200%×10天）。关于中石化工公司、中石化工东营分公司对徐国明提出的诉讼请求如何承担责任的问题。在庭审中，徐国明称因为中石化工东营分公司不是一个法人单位，中石化工东营分公司没有证据证明其有管理的财产可以承担本案的责任，所以要求中石化工东营分公司、中石化工公司共同承担责任。中石化工公司辩称，中石化工东营分公司系其分支机构，分公司具有独立的法人资格，独立的资产，分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，先以分支机构管理的财产进行对外承担责任，徐国明要求承担共同赔偿责任，无法律依据，对此，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据以上法律规定以及徐国明系与中石化工东营分公司之间存在劳动合同关系的事实，本案中徐国明主张的责任，应由中石化工东营分公司管理的财产予以承担，不足以承担的，再由中石化工公司承担。故，徐国明要求中石化工东营分公司、中石化工公司共同承担的主张于法无据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中石化工建设有限公司山东东营分公司于判决生效之日起十日内支付徐国明2020年1至3月工资19507.62元、未休带薪年休假工资8262.07元；二、驳回徐国明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由中石化工东营分公司负担。 本院二审期间中，徐国明提交了如下证据：证据一、徐国明与中石化工东营分公司财务经理的聊天记录打印件53页，证明目的：该聊天记录产生于徐国明与中石化工东营分公司劳动关系存续期间，聊天内容主要为工作内容，聊天记录中的“欧巴”为中石化工东营分公司的工作人员郭凯。证据二、徐国明与欧巴聊天记录收藏截图打印件8页，证明目的：该截图中的工资条系中石化工东营分公司发送给徐国明，中石化工东营分公司对徐国明进行考勤，中石化工东营分公司在一审中主张对徐国明不进行考勤与事实不符；该工资条中的考勤与申请人劳动仲裁阶段提交的考勤表照片打印件中的考勤一致，徐国明在劳动仲裁过程中提交的考勤表真实。证据三、钉钉短信截屏打印件5页、钉邮截屏打印件16页、钉钉聊天记录截屏打印件5张，证明目的：中石化工东营分公司通过钉钉打卡对徐国明进行考勤，徐国明按照中石化工东营分公司的要求按点上下班。 中石化工东营分公司质证称，对证据一真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的有异议，该证据无法证明徐国明所指的微信名称欧巴系郭凯，也无法证明该聊天的对象系中石化工东营分公司工作人员，不能达到徐国明的证明目的，同时，该证据从徐国明所提交的原始证据看，在仲裁、一审阶段均已经形成，不属于法律规定的新证据，不应被采纳。对证据二真实性无异议，对关联性、合法性、证明目的有异议，该证据不能证明来源于徐国明与欧巴的聊天记录中所进行得收藏，也不能证明欧巴系郭凯及系中石化工东营分公司工作人员，该证据形成时间也在仲裁之前已形成，因此不属于法律规定的新证据，不应被采纳。对证据三真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，因劳动合同中明确约定徐国明与中石化工东营分公司之间是不定时工作制，并且其加班费采取的是固定方式支付，且该证据也不属于新证据，不应被法院所采纳。 中石化工公司质证称，同中石化工东营分公司的质证意见。 本院经审核认为，徐国明所提交的证据一、证据二，“欧巴”的身份信息不明,且对方当事人对徐国明逾期提供证据提出异议，故本院不予采纳。对于徐国明所提交证据三，本院将结合全案案情，予以综合分析。 中石化工东营分公司、中石化工公司均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为:1.一审法院采信涉《劳动合同书》是否正确；2.一审判决认定的缴纳基本养老社会保险时间是否正确；3.一审判决未支持加班费是否正确；4.一审判决未支持经济赔偿经金是否正确。 本院认为，关于焦点问题一，徐国明主张其在涉案《劳动合同书》上签字时系空白合同，并申请对《劳动合同书》中带下划线部分字体的打印时间、不带下划线部分字体的打印时间，以其在劳动仲裁阶段提交的照片中的《劳动合同书》与中石化工东营分公司提交的《劳动合同书》是否一致进行鉴定的问题。徐国明申请鉴定目的是，欲证明其签字时《劳动合同书》系空白合同,与劳动关系实际履行情况不符。本院认为，徐国明是完全民事行为能力人，应当知晓在空白合同上签字的法律后果并承担相应法律责任，即使能够证明徐国明签字时《劳动合同书》系空白合同，其在空白合同上签字的行为亦应视为其放弃审查合同内容，不利后果应当由其自行承担，因此，上述鉴定申请对于查明案件事实没有意义，且其在一审中并未提出鉴定申请，故本院不予准许；一审法院采信涉案《劳动合同书》，并无不当。徐国明二审中提交的证据三，不足以推翻上述书面证据，故本院不予采纳。关于焦点问题二，徐国明主张中石化工东营分公司自2014年1月便为徐国明缴纳基本养老社会保险的问题，因其未提供证据予以证实，本院不予支持。关于焦点问题三，徐国明以其不上班要被扣工资为由主张应支付加班费的问题，本院认为，不上班要被扣工资的事实并不能证明存在加班的事实，两者无必然的逻辑关系，本院不予支持。关于焦点问题四，徐国明以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十五条为据主张经济赔偿金，本院认为，该条文明确规定支付赔偿金的必备条件是“迫使劳动者提出解除劳动合同的”，本案中徐国明并未提出解除劳动合同,故一审法院对该项主张不予支持，并无不当。 综上所述，徐国明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐国明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王梓臣 审 判 员 王 辉 审 判 员 崔海霞 二〇二一年五月十九日 法官助理 王欣欣 书 记 员 杨玉洁