上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1034号上诉人（原审原告）：好琴声（上海）网络科技有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇曹黎路38弄2号201室。法定代表人：陈德鹏，执行董事。被上诉人（原审被告）：黄海东，男，1984年1月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人好琴声（上海）网络科技有限公司（以下简称好琴声公司）因与被上诉人黄海东劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初16252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。好琴声公司上诉请求：撤销一审判决主文第一、三项，依法改判好琴声公司不支付黄海东：1、违法解除劳动合同的赔偿金人民币32，571.42元（以下币种相同）；2、2019年12月1日至2020年1月15日的工资差额6，000元。事实和理由：因黄海东未能胜任运营经理一职，2019年11月，双方经协商将黄海东转任至好琴声公司市场部担任经理，但之后黄海东仍未能完成好琴声公司下达的业绩指标，且给好琴声公司造成巨大亏损。根据好琴声公司《员工手册》的相关规定，员工无法胜任工作，且经过培训与调整岗位后仍不能胜任的，好琴声公司可以解除劳动合同。故好琴声公司在2020年1月15日决定解除双方劳动关系并无不当，无需支付黄海东赔偿金。如法院判决支付，黄海东的每月工资构成为月基本工资15，000元加3，000元绩效工资，因黄海东一直未能完成绩效，故赔偿金的计算应以其月基本工资作为基数。关于工资差额，2019年12月至2020年1月15日，好琴声公司均已按月基本工资15，000元的标准足额向黄海东支付工资，因黄海东的绩效考核不合格，故不享有奖金，亦不存在工资差额。综上所述，好琴声公司要求二审法院支持其上诉请求。黄海东辩称，不同意好琴声公司的上诉请求，认为关于工资标准，双方约定试用期内每月工资为15，000元，转正后每月固定工资18，000元，不存在需考核发放的绩效工资。黄海东确实在2019年11月左右被调岗至市场部担任经理，但并非因其不能胜任原岗位工作，而是该部门原员工均被好琴声公司开除，缺乏人手，自己被调任去协助处理销售工作，且从未签署过任何转岗的书面文件。关于绩效考核，好琴声公司在入职之初已明确约定转正后每月固定工资为18，000元，从未提及需进行绩效考核，黄海东也不认可好琴声公司对其作出的考核结果。关于工资差额，好琴声公司按月工资15，000元的标准向黄海东支付了2019年5月至8月试用期工资，原本9月应当转正，但公司以黄海东没有提出转正申请为由拖延转正时间，在9月仍按15，000元的标准支付工资。2019年10月至11月，黄海东转正后取得了两个月按18，000元标准支付的工资，但自2019年12月开始，好琴声公司开始拖延支付员工工资，且以黄海东未完成绩效考核为由，克扣黄海东2019年12月以及2020年1月每月3，000元工资。因此，2019年12月，存在工资差额3，000元；2020年1月1日至1月15日半个月应发工资为9，000元，在扣除社保公积金后，好琴声公司仅支付了5，228.29元，黄海东据此主张差额3，000元。一审法院的判决正确，请求维持一审判决。好琴声公司向一审法院起诉请求：1．不支付黄海东解除劳动合同的赔偿金33，857.14元；2．不支付黄海东2019年9月1日至9月30日工资差额3，000元及2019年12月1日至2020年1月15日的工资差额6，000元。一审法院认定事实：2019年5月14日，好琴声公司向黄海东发送主题为“好琴声吧（上海）网络科技有限公司入职邀请函”的电子邮件，截屏打印件相关内容显示：“……拟聘用您为公司正式员工……1、您的岗位：运营经理；2、试用期：3个月；3、薪资待遇：你的试用期薪资待遇税前为15K／月，转正后为薪资待遇税前为18K……入职办理时间：2019年5月15日上午9：30……”2019年5月15日，好琴声公司向黄海东发出《录用通知书》，相关内容显示：“……拟录用您的职位为运营经理。劳动合同三年，试用期三个月，薪酬总额为15，000元，转正后薪酬总额为18，000元……”2019年5月28日，黄海东与好琴声公司签订了期限自2019年5月15日至2022年5月14日的《劳动合同》，约定担任运营部运营经理一职，每月工资15，000元。好琴声公司《员工手册》相关内容显示：“……7.1.11有下列情况之一，予以解除劳动合同，且不支付任何补偿金……11.14员工不能胜任工作，连续三个月或一年超过3个月未能达成公司制定个人工作指标者，或经过培训调岗仍不能胜任工作者……”好琴声公司出示黄海东名下《薪资表》显示，2019年5月15日，试用期每月薪酬总额为15，000元，黄海东与好琴声公司经理分别签字确认；2019年9月，转正后每月薪酬总额为18，000元，含基本工资（80％）15，000元（原为14，400元，有涂改痕迹）、绩效浮动（20％）3，000元（原为3，600元，有涂改痕迹），双方一致确认黄海东在2019年9月拒绝在变更后的《薪资表》上签字。2019年9月17日好琴声公司对黄海东作出的《职务考核》结果，该职务考核表分为出勤考核、专业能力、月计划日报表、网站推广、环境维护、服装仪态等多个方面，其中，专业能力与月计划日报表总分均为30分，黄海东各得分10分，黄海东最终当月得分为57分。在下方备注处写明：“……每月成绩低于85分者，职务考核发80％……每月成绩低于65分者，职务考核发0％”，黄海东在落款处签字。2020年1月15日，好琴声公司向黄海东出具《解除劳动合同书》，相关内容显示：“……自2019年9月-11月，黄海东连续三个月未完成与公司制定运营指标，与公司商定转任市场部销售主管，但2019年12月仍未能完成销售指标，并且在下属管理工作中的日标表与工作标准未能按照规定执行，严重违背工作职责。根据《员工手册》第七项中第7.1.11条中的第14.15款规定，本单位与员工2020年1月15日解除劳动合同……”双方一致确认劳动关系于2020年1月15日解除。黄海东名下2019年5月至2020年1月工资明细显示：2019年5月基本工资15，000元、应计工资合计9，482.76元、实发工资9，350.38元；2019年6月基本工资15，000元、电脑补贴150元、应计工资合计15，150元、实发工资14，166.98元；2019年7月基本工资15，000元、电脑补贴150元、应计工资合计15，150元、实发工资14，166.99元；2019年8月基本工资15，000元、电脑补贴150元、其他100元、应计工资合计15，250元、实发工资14，263.98元；2019年9月基本工资14，400元、绩效工资3，600元、电脑补贴150元、扣除绩效奖惩3，600元、当月应计工资14，550元、实发工资13，124.95元；2019年10月基本工资15，000元、绩效工资3，000元、电脑补贴150元、当月应计工资18，150元、实发工资17，450.50元；2019年11月基本工资15，000元、绩效工资3，000元、电脑补贴150元、应计工资18，070元、实发工资17，370.50元；2019年12月基本工资15，000元、绩效工资0元、电脑补贴150元、应计工资15，250元、实发工资9，013.35元；2020年1月基本工资15，000元、绩效工资800元、事假扣工资8，965.52元、应计工资6，034.48元，在扣除个人养老金394.20元、个人医保98.60元、个人失业保险24.70元、公积金扣款182元、个人所得税26.77元后，当月实发工资为5，228.29元。黄海东名下交通银行2019年6月17日至2020年1月9日交易明细显示每月实得工资情况，双方一致确认：2019年7月12日14，166.98元（6月工资）、8月22日14，166.99元（7月工资）、9月16日14，263.98元（8月工资）、10月16日13，124.95元（9月工资）、11月20日17，450.50元（10月工资）、2020年1月9日8，770.50元（11月工资）、1月14日8，600元（11月工资）、2020年3月2日5，228.29元（2020年1月工资）。另外，2020年1月16日，陈德鹏通过微信向黄海东转账支付了2019年12月工资9，014元。2020年1月31日，黄海东向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求好琴声公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金2个月工资36，000元；2、支付2019年9月1日至9月30日的工资差额3，000元、2019年12月1日至2020年1月15日的工资差额6，000元；3、支付2019年12月的提成4，507.45元；4、支付2019年5月15日至12月31日未休年休假5天的折算工资8，275.86元。2020年5月14日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2020）办字第389号仲裁裁决：一、好琴声公司于裁决生效之日起七日内支付黄海东解除劳动合同的赔偿金33，857.14元；二、好琴声公司于上述期限内支付黄海东2019年9月1日至9月30日的工资差额3，000元及2019年12月1日至2020年1月15日的工资差额6，000元；三、对黄海东的其他请求不予支持。好琴声公司不服该裁决，遂诉至一审法院。一审庭审中，好琴声公司确认2019年11月的调岗系私下商谈，且为口头约定。黄海东确认《录用通知书》上仅显示转正后的薪酬总额为18，000元，并未写明工资组成，但因入职前无人与黄海东沟通过关于绩效考核的情况，故不认可其中含3，000元绩效考核奖金。好琴声公司认为《录用通知书》上表述的薪资已经十分清楚，写明系薪酬总额，且公司在2019年9月与黄海东就薪资问题进行过沟通，根据公司的制度，绩效考核应为薪资总额的20％，即3，600元，但黄海东提出，因其本人基本工资为15，000元，若绩效工资计作3，600元，则扣除后实际取得的工资将低于基本工资，特此申请要求绩效工资按3，000元计，但当签署9月《薪资表》的时候，他又拒绝签字确认。退一万步说，倘若黄海东不认可《录用通知书》上的表述或不同意每月3，000元的浮动绩效，他完全可以不入职，不来公司上班。既然黄海东在转正后继续到岗上班，即代表其已认可了工资组成。另外，关于2019年9月的《职务考核》结果，好琴声公司主张系在黄海东担任运营部经理时所作的考核，其中月计划日报即指KPI完成情况，当时黄海东的工资构成即为基本工资15，000元加绩效奖金3，000元，因当月考核不合格，故仅发放月基本工资15，000元。同时表示，因2019年9月第一次实行考核时，员工都难以接受考核结果，公司考虑到员工情绪，故2019年10月至11月仍按正常工资标准发放工资。因黄海东对2019年11月至12月以及2020年1月的考核结果均不认可且拒绝签字，故现无法提供。确认2019年9月、12月以及2020年1月均系按15，000元的标准向黄海东发放工资。黄海东确认2019年10月至11月均进行了考核且合格，故公司才按18，000元的标准发放了工资。2019年9月的《职务考核》结果系被迫签字，当时倘若不签字的话，公司就不予发放工资。同时表示，虽然好琴声公司确实在2019年9月至12月期间对其进行了绩效考核，但考核结果无制度或事实依据，仅系主观作出且可任意修改，故不认可该考核方式。关于解除劳动关系，好琴声公司进一步解释解除黄海东劳动关系的理由为三项：一是作为运营部经理连续三个月未完成公司制定的运营指标，依据为公司每月制定的月计划表以及2019年9月对黄海东作出的考核结果；二是在转任为市场部主管的时候，在2019年12月仍未能完成销售指标，但当月因黄海东拒绝签署考核结果，故无法提供依据；三是黄海东的日常工作表现严重违背其工作职责，主要依据为月计划中所列的未完成推荐会等。同时确认因好琴声公司属于初创阶段，故尚未针对营运指标制定书面的规章制度，但公司系通过每月计划的方式来下达指标，完成月计划即相当于月完成指标，且每月指标会进行张贴公布，黄海东作为部门主管其实参与了目标数据的讨论和制定，对应完成情况也系明知。好琴声公司为证明自己的主张，还提供了如下证据：1、2019年9月至12月期间的每月《总经理月计划》、公司账户交易明细、以及百度数据显示的客户访问量统计，主张公司在每周例会时会公布上月各部门总经理或主管完成指标情况，并同时公布下月计划表，即为绩效考核的依据。通过上述银行流水中显示的往来款情况以及对应的月计划中所列的国内收款、达成率、以及百度公司统计的数据等可见，黄海东的各项运营指标以及KPI指标均未达标，且存在多次未按计划举行公司重要的推荐会情况。黄海东对上述证据的真实性均无异议，对好琴声公司陈述的以每周例会的方式制定公布指标、统计、总结上月完成情况等流程无异议，亦确认月计划表中显示的目标数据、完成数据以及达成率数据的统计情况，但主张该计划表并非考核依据，其中目标达标率并不固定，经常会在每周例会进行变更，每周都会发生变化，不具有考核的参考价值，不能作为是否达到完成率的依据。同时，好琴声公司在制定该计划的时候并没有明确告知各部门经理必须完成该目标，且每月显示的达成率也仅为当月完成情况，并非最终结果。2、《2019市场部人员薪资办法》，好琴声公司主张根据该薪资办法，市场部的业务人员每月工资构成为基本工资加经考核完成的提成，但该部分业务员的提成与黄海东作为主管需经考核取得的绩效奖金并非同一性质的奖金，而黄海东系该部门的主管，并不适用该规定。同时又说明，该办法在备注处写明，如果连续三个月平均收款未达2万元者，应自动离职，故黄海东应当明知未完成考核指标的后果。黄海东对上述证据的真实性无异议，主张既然好琴声公司认为黄海东并不适用该办法，那该办法即与黄海东无关，但好琴声公司却又据此主张黄海东月收款未达2万元应自动离职，其主张系自相矛盾。黄海东为证明自己的主张，另行提供了2019年12月《职务考核》表复印件，显示当月考核分数为86分（原为80分，后经涂改为86分），落款处显示黄海东于2020年1月3日签字确认，后被涂改划除。黄海东主张首先自己对职务考核方式不予认可，其次既然分数可以由公司任意涂改，故也不认可考核结果而拒绝签字。好琴声公司对上述2019年12月《职务考核》表复印件的真实性无异议，确认之前给的分数为80分，根据规定需要扣除绩效奖金，后经黄海东要求而变更为86分，从而取得全额工资，恰好证明了公司对黄海东的宽容态度。一审法院认为，关于好琴声公司要求不支付黄海东违法解除劳动合同赔偿金33，857.14元的诉请，根据好琴声公司向黄海东作出的解除通知以及在一审庭审中的进一步解释可见，公司解除的理由为黄海东自2019年9月至11月连续三个月未完成公司运营指标、在转任市场部销售主管后在2019年12月仍未能完成销售指标、以及日常工作表现严重违背其工作职责。现黄海东确认好琴声公司自2019年9月至12月对其进行了职务考核、同时对2019年9月《职务考核》结果进行签字确认、并自行提供了2019年12月的《职务考核》结果，且明确表示自己2019年10月及11月的考核结果均为合格，故对好琴声公司主张的自2019年9月起对黄海东进行绩效考核的主张予以采信，同时结合《录用通知书》约定的转正后薪酬总额18，000元、《劳动合同》中约定月工资15，000元的事实，认定黄海东转正后每月工资组成为月基本工资15，000元及需经考核取得的绩效工资3，000元。黄海东主张其系被迫对2019年9月的考核结果进行签字，但未能就此提供证据予以证明，一审法院对此难以采信。现好琴声公司主张黄海东2019年9月至11月连续三个月考核均不合格，但并未就此提供证据予以证明，且同时亦确认黄海东2019年12月职务考核结果为86分系合格应取得全额工资，故对其主张的黄海东在上述期间考核均不合格的主张难以采信。好琴声公司另主张因黄海东无法胜任运营经理的工作转而被调岗至市场部担任经理，黄海东对此予以否认，好琴声公司亦未能就此提供证据予以证明；也未能提供证据证明黄海东存在日常工作违背工作职责的情况。结合好琴声公司系按月工资总额18，000元的标准向黄海东支付了2019年10月至11月工资的事实，对好琴声公司主张的上述解除理由均不予采信，并据此认定好琴声公司系违法解除，应向黄海东支付赔偿金。关于赔偿金的具体金额，同上所述，一审法院已认定黄海东转正后每月工资构成为月基本工资15，000元及需经考核的3，000元绩效工资，但好琴声公司未能就黄海东2019年12月考核不合格、以及2020年1月是否经过考核提供证据予以证明，现双方一致确认好琴声公司系按月工资18，000元的标准计算支付黄海东2019年10月及11月的工资，故经核算，好琴声公司应支付黄海东违法解除劳动合同的赔偿金32，571.42元。关于好琴声公司要求不支付黄海东2019年9月1日至9月30日的工资差额3，000元及2019年12月1日至2020年1月15日的工资差额6，000元的诉请。同前所述，一审法院已对黄海东2019年9月《职务考核》结果予以确认，故其当月应得工资为15，000元，并不存在工资差额，好琴声公司要求不支付该月工资差额，予以支持。由于黄海东2019年12月的《职务考核》结果显示为86分，故黄海东要求好琴声公司支付2019年12月工资差额3，000元，于法无悖，予以确认；关于2020年1月工资差额，一审法院已认定好琴声公司在2020年1月15日系违法解除双方劳动关系，且黄海东对好琴声公司提供的工资明细中显示的实发工资以及个人承担部分的社保公积金、个税等金额无异议，且服从仲裁裁决，对此予以确认。据此，好琴声公司应支付黄海东2020年1月工资差额3，000元。好琴声公司未对其余仲裁裁决提起诉讼、黄海东未对仲裁裁决提起诉讼，均视为服从，其中无执行内容的部分，不在判决主文中予以表述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院经审理后遂于二〇二〇年十月九日作出判决：一、好琴声（上海）网络科技有限公司于判决生效之日起七日内支付黄海东违法解除劳动合同的赔偿金32，571.42元；二、好琴声（上海）网络科技有限公司不支付黄海东2019年9月1日至9月30日的工资差额3，000元；三、好琴声（上海）网络科技有限公司于判决生效之日起七日内支付黄海东2019年12月1日至2020年1月15日的工资差额6，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于好琴声公司是否存在违法解除黄海东劳动合同的行为以及应否支付黄海东赔偿金、赔偿金的计算标准；2019年12月1日至2020年1月15日期间黄海东的工资是否存在差额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，好琴声公司主张黄海东自2019年9月至11月连续三个月未完成公司运营指标、在转任市场部销售主管后在2019年12月仍未能完成销售指标、以及日常工作表现严重违背其工作职责。好琴声公司根据《员工手册》的相关规定，于2020年1月15日解除与黄海东的劳动关系并无不当，无需支付黄海东赔偿金。对此，好琴声公司并未提供相应的证据加以证明，且同时亦确认黄海东2019年12月职务考核结果为86分系合格应取得全额工资，故本院对好琴声公司的上述主张难以采信。另外，好琴声公司主张因黄海东无法胜任运营经理的工作转而被调岗至市场部担任经理，黄海东对此予以否认，好琴声公司亦未能就此提供证据予以证明，且也未能提供证据证明黄海东存在日常工作违背工作职责的情况。再结合好琴声公司系按月工资总额18，000元的标准向黄海东支付了2019年10月至11月工资的事实，故本院对好琴声公司主张的上述解除理由均不予采信，并据此认定好琴声公司系违法解除，应向黄海东支付赔偿金。关于赔偿金的计算标准，黄海东确认好琴声公司自2019年9月至12月对其进行了职务考核、同时对2019年9月《职务考核》结果进行签字确认、并自行提供了2019年12月的《职务考核》结果，且明确表示自己2019年10月及11月的考核结果均为合格，故对好琴声公司主张的自2019年9月起对黄海东进行绩效考核的主张予以采信，同时结合《录用通知书》约定的转正后薪酬总额18，000元、《劳动合同》中约定月工资15，000元的事实，认定黄海东转正后每月工资组成为月基本工资15，000元及需经考核取得的绩效工资3，000元。但好琴声公司未能就黄海东2019年12月考核不合格、以及2020年1月是否经过考核提供证据予以证明，现双方一致确认好琴声公司系按月工资18，000元的标准计算支付黄海东2019年10月及11月的工资，故经核算，一审法院判决好琴声公司应支付黄海东违法解除劳动合同的赔偿金32，571.42元并无不当。现好琴声公司要求不支付黄海东违法解除劳动合同的赔偿金32，571.42元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于好琴声公司要求不支付黄海东2019年12月1日至2020年1月15日的工资差额6，000元的上诉请求，因一审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，好琴声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人好琴声（上海）网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年五月二十五日书记员 赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……