云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民初61号原告（执行案外人）：金志林，男，1968年10月17日生，回族，住内蒙古自治区包头市青山区。委托诉讼代理人：张骄，内蒙古戈戍律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（申请执行人）：昆明市江北建筑有限公司，统一社会信用代码：915301032166812202，住所地：云南省昆明市盘龙区新迎金马温泉花园2-2-601号。法定代表人：方学武，该公司总经理。委托诉讼代理人：许龙华，重庆山语律师事务所律师。代理权限为一般授权。被告（申请执行人）：云南建投第五建设有限公司，统一社会信用代码：9153000021652118XT，住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道2720号。法定代表人：王楷银，该公司董事长。委托诉讼代理人：方石林，云南凌云律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：叶菲，云南凌云律师事务所实习律师。代理权限为一般授权。第三人（被执行人）：奥宸地产（集团）有限公司，统一社会信用代码：914403006718662519，住所地：广东省深圳市福田区福华路中央西谷大厦2001。法定代表人：邹建民，该公司董事长。第三人（被执行人）：腾冲奥宸房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530522550115478F，住所地：云南省保山市腾冲市腾越镇满邑社区华源小区13号。法定代表人：孙武卫。二被告共同委托诉讼代理人：许严丹。代理权限为一般授权。二被告共同委托诉讼代理人：王志华。代理权限为一般授权。原告金志林与被告昆明市江北建筑有限公司（以下简称江北公司）、云南建投第五建设有限公司（以下简称五建公司），第三人奥宸地产（集团）有限公司（以下简称奥宸集团公司）、腾冲奥宸房地产开发有限公司（以下简称腾冲奥宸公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用普通程序于2021年5月8日公开开庭进行了审理。原告金志林，被告江北公司的委托诉讼代理人许龙华、五建公司的委托诉讼代理人方石林到庭参加诉讼，第三人奥宸集团公司和腾冲奥宸公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金志林向本院提出诉讼请求判令停止对“奥宸?纳帕溪山”N1-1-1003号房屋的执行，并判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、其对案涉房屋享有的权利能够排除本案执行。1.在贵院查封前签订合法有效书面买卖合同。2016年10月17日，其与腾冲奥宸公司签订商品房认购书，约定由其购买腾冲奥宸公司开发的“奥宸?纳帕溪山”案涉房屋，该认购书明确了房屋的基本信息、总价款、定金、付款时间及方式等内容，符合将认购书认定为商品房买卖合同的规定。2.案涉房屋系用于居住，且其名下无其他房屋。其在腾冲无其他居住房屋。3.已如约支付购房款。已按约定支付购房款35504元，且随时可以继续缴纳剩余房款。故，其已符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，可以排除对案涉房屋的查封与执行。二、解除案涉房屋查封有利于推动执行案件处理。腾冲奥宸公司有较多诉讼和执行案件，偿债能力较弱。若解除房屋查封，其缴纳的剩余房款可用于清偿债务。被告江北公司答辩称，为最大限度保护金志林合法权利，同意在其案件执行中不将案涉房屋纳入处置范围，而且实际执行过程中也未对案涉房屋评估拍卖，因此金志林要求停止执行的诉请是不恰当的。在缴清剩余房款的情形下，其同意解除查封。被告五建公司的答辩意见与江北公司一致。被告奥宸集团公司和腾冲奥宸公司未作应诉答辩。原告金志林围绕诉讼请求依法提交了证据，提供证据如下：A1.商品房认购书一份和收款收据一份，欲证实其已购买“奥宸?纳帕溪山”N1-1-1003号房屋，面积为84.36㎡，价款为255504元，已支付35504元。A2.本院（2021）云05执异11号执行裁定书，欲证实案涉房屋被查封后，经复议驳回其异议请求。被告江北公司、五建公司，第三人奥宸集团公司、腾冲奥宸公司均未提交证据。本院组织当事人进行了质证。经质证，被告江北公司和五建公司对A1、A2证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：“奥宸?纳帕溪山”项目由腾冲奥宸公司开发建设，至今未竣工验收，亦未交付使用。2016年10月17日，金志林与腾冲奥宸公司签订商品房认购书一份，约定金志林向腾冲奥宸公司购买“奥宸?纳帕溪山”N1-1-503号住宅房屋一套，房屋预测建筑面积84.36㎡，价款为255504元，并手书备注：尾款于交房前交清，并签订购房合同。金志林于协议签订当日支付定金35504元。同日，腾冲奥宸公司出具收款收据一份，载明收到金志林支付案涉房屋定金35504元。之后，金志林与腾冲奥宸公司未签订商品房购销合同。2020年7月28日，本院在江北公司申请执行奥宸集团公司、腾冲奥宸公司建设工程合同纠纷一案中，作出（2020）云05执123号执行裁定查封腾冲奥宸公司“奥宸?纳帕溪山”项目房屋40套，其中即包含本案金志林认购的房屋。据此，金志林以其对执行标的享有合法权益为由向本院提出书面异议，经本院驳回其异议后，金志林提起案外人执行异议之诉。根据原、被告的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：金志林对涉案房屋享有何种权利，该权利是否能够足以排除执行，金志林关于执行异议的其他诉请能否成立。本院认为，案外人执行异议之诉，是案外人基于对执行标的享有民事实体权益，阻止人民法院对执行标的进行强制执行的救济方法。是否享有民事实体权益，是能否阻却执行的关键。由于本案法律事实发生于民法典施行前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，故适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，不动产物权以登记为公示生效的要件。案涉房屋属于在建不动产，由腾冲奥宸公司开发建设，初始物权由腾冲奥宸公司享有，在案涉房屋未变更登记之前，物权不发生变动。金志林与腾冲奥宸公司签订商品房认购书的性质是合同，合同亦可是物权变动原因，但在未进行不动产变更登记之前，案涉房屋仍属腾冲奥宸公司所有，由此，金志林对案涉房屋不享有物权。进一步分析，金志林向房地产开发企业腾冲奥宸公司认购商品房，现被执行的房产系由房地产开发企业开发的商品房，该情形应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，该条适用的前提是房屋消费者物权期待权保护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，故本案应审查金志林关于排除执行异议的请求是否同时符合上述第二十九条规定的三种情形，缺一不可。（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。首先，金志林与腾冲奥宸公司签订的是商品房认购书，并非正式商品房购销合同，但认购书明确了当事人的名称、商品房基本状况，明确了具体的位置、房号、价款、交付方式，故该认购协议已经具备商品房买卖合同的基本要素，可以视为合法有效的书面买卖合同。其次，金志林与腾冲奥宸公司的认购合同签订于2016年10月17日，本院查封于2020年7月28日，即金志林认购书的签订时间早于本院查封，该情形已符合。（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。金志林未提交其在腾冲范围内唯一住房证据。（3）已交付的价款超过合同约定总价款的50%。认购书中约定涉案房产的价格为255504元，金志林已向腾冲奥宸公司缴付定金35504元，即使以该定金全部转化为预付款计，付款比例亦未超过总房款的50%，该情形未符合。据此，金志林虽在本院查封前与腾冲奥宸公司签订了商品房认购书，但房屋价款未支付50%以上，亦未证实所认购房屋为其在腾冲唯一住房，故本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的全部情形，其对涉案房屋不享有物权期待权。综上，金志林对涉案房产不享有物权及物权期待权，不能阻却江北公司基于生效法律文书申请强制执行，其执行异议请求不成立。奥宸集团公司和腾冲奥宸公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审判。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告金志林的诉讼请求。案件受理费5133元，由原告金志林承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  谢 玲审 判 员  田 旭人民陪审员  杨学华二〇二一年五月十七日书 记 员  李 会