贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终1325号上诉人（一审原告）：李进，男，1968年2月14日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼诉讼代理人（特别授权）：刘鹏，贵州本芳（织金）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿，住所地：织金县三塘镇岩硐口村。统一社会信用代码：91520000755378984M。负责人：唐军，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李林茂，贵州胜创律师事务所律师。上诉人李进与上诉人贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿（以下简称“四季春煤矿”）经济补偿金纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2020)黔0524民初4498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人李进上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.判决四季春煤矿承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审以李进未提交充分证据证明其与四季春煤矿劳动关系存续期间，认定事实和适用法律错误。李进一审提供了“奖状”、“上岗证”、“工资发放流水记录”以及证人证言等，足以证实双方自2009年7月即建立劳动关系并延续至仲裁申请提出时。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”及《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第12条：“双方当事人对是否存在劳动关系发生争议时，举证责任分配如下：（1）劳动者主张劳动关系存在的，应当提交相应的劳动合同或工资领取、社会保险、福利待遇、工作管理等方面的证据材料；（2）劳动者举证证明存在劳动关系，如用人单位主张劳动关系不存在的，用人单位应当举证证明”之规定，对于劳动者的工作年限以及劳动关系存续期间等事项，应由用人单位承担举证责任。李进所举证据证明能够证明其与四季春煤矿劳动关系的存续期间，如四季春煤矿不能举出相反证据，仅凭其口头否认并不能视同已尽到举证责任。一审法院计算工作年限采信工资发放统计表所标注的工资发放月份总和，适用法律错误。工资发放统计表所标注的入职时间，不能否定李进举出的证据所能证明的劳动关系建立时间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定以劳动者工作年限以年为单位进行计算经济补偿，而不是以工资发放月份进行计算，因为客观上存在某些月份工资发放没有记录，且工资发放记录也不是证明劳动关系存续的唯一证明。本案据以计算工作月份的工资发放统计表系四季春煤矿单方面提供，有不完全统计的嫌疑，真实性存疑，并不能完全反映李进与四季春煤矿真实存续的劳动关系；上诉人自2009年7月即与被上诉人建立劳动关系，工作年限应为11年1个月。上诉人四季春煤矿上诉请求：1.撤销原审判决，改判不支付李进经济补偿68059.62元或将本案发回重审。2.一、二审案件受理费由李进承担。事实及理由：一审人民法院认定本案事实及适用法律错误，判决结果错误。第一，四季春煤矿已为李进购买了工伤保险，双方因购买工伤保险而建立社会保险关系是客观存在的事实。四季春煤矿并不是未为李进购买社会保险，而是未足项为李进购买其他社会保险，针对未足项购买社会保险的情形，相关法律法规并没有明确规定应认定为属于《劳动合同法》第三十八条第三款规定的情形。同时，对于未足项购买社会保险的情况，按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定，属于行政机关的职权，而不是人民法院的受案范围。第二，一审判决认定李进的诉请未超过仲裁时效错误。李进所谓“一直不知道四季春煤矿未为其购买医疗、养老、失业、生育等保险，仅是在其离职后才知道”的说法与事实不符。煤矿工人普遍具有流动性大的特点，仅购买工伤保险已是本地区煤矿企业用工的惯例，所有工人对此均是明知的。从常理上来说，购买社会保险最终利益的享受者是李进本人，但事实上李进多年来从未享受过社保利益，所谓“一直不知道未为其购买医疗等其他保险”的说法明显与常理不符。三是双方2018年签订的《劳动合同》就缴纳社会保险费以及缴纳的方式进行了约定，在此前提下，所谓“仅是在其离职后才知道四季春煤矿未为其购买保险”违背客观事实。第三，按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，除工伤、生育保险外，医疗、养老、失业保险均需要双方共同缴纳。但现实是煤矿工人本人不愿意缴纳其个人应承担部分的保险费用，从而实际获取更多的工资，导致四季春煤矿无法为其缴纳其他险种的社会保险。同时，本地区煤矿用工流动性大，普遍存在工人往往才入职就离职的现象，这无疑给四季春煤矿购买保险增加现实的阻碍。四季春煤矿未足项为李进购买保险存在客观原因与阻碍，并非全是四季春煤矿的责任。本案系李进自身原因主动离职，自愿与四季春煤矿终止劳动关系。上诉人对此无任何过错。李进违背诚实信用原则，其诉讼动机及诉讼目的显然不具有任何合法性，一审判决以四季春煤矿未足项为李进购买保险判决上诉人承担责任，明显有失公平。上诉人四季春煤矿答辩称，不应支付李进经济补偿。上诉人李进答辩称，1.根据社会保险法的规定，用人单位有义务为劳动者缴纳五险，少一险都属于用人单位未尽到法律责任，应当承担相应的法律后果；2.应当以双方解除劳动关系之日开始起算仲裁时效时效；3.四季春煤矿罗列的其未为李进购买社会保险的原因不能成为其免除法定义务的合法抗辩理由。李进一审起诉请求：解除其与被告单位的劳动关系，并由被告单位依照法律规定支付经济补偿，经济补偿经计算为215135元。一审法院查明事实：2020年8月13日，织金县劳动争议仲裁委员会作出织劳人（不）仲案字[2020]第83号不予受理通知书，以原告仲裁申请超过六十日期限为由不予受理，后原告提起诉讼。被告提交其与原告于2018年1月1日签订劳动合同及其用工告知书，劳动合同约定“合同期为一年，本合同自2018年1月1日起至2019年1月1日止，其中试用期自2018年1月1日至2019年2月1日止，试用期工资按1800元执行，试用期满计时工资月工资为2000元，如甲方工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。约定甲方按国家和地方有关社会保险的法律、法规、和政策规定为乙方缴纳社会保险费；社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。”李进在合同上签名下方注明“同意延长，”但未约定具体延长期限。四季春煤矿劳动用工告知书载明“我矿工资一月一发，发放时间为每月15日前，送达时间2018年1月1日，被告知人签名：李进”。原告提交贵州织金农村商业银行股份有限公司金中支行银行账户（卡号为62×××21）2019年1月至2019年12月的交易明细载明2019年1月3日收到工资7086元；2019年1月25日收到11月工资8926元，2019年1月31日收到12月工资（四季春）12月工资13507元；2019年2月28日收到1月工资（四季春）12566元；2019年4月2日收到2月工资（四季春煤矿）9433.7元；2019年4月30日收到3月工资（四季春煤矿）20308.6元；2019年6月19日工资27322元，2019年7月5日收到5月工资（四季春煤矿）28815.75元；2019年8月9日收到工资（四季春煤矿）8866.7元；2019年9月29日收到7月工资（煤矿）20445.2元，2019年11月8日发放8月工资16226元，对方户名：贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿；2019年11月30日收到9月工资12500元，对方户名：贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿。该银行账户交易与下述被告单位出具原告等人的工资发放记录相应部分相对应。另根据原告申请，一审法院向织金众康医院调取了原告在该医院的体检情况，众康医院出具了原告在该医院的两份体检表（单位三塘四季春煤矿类别上岗前），体检时间分别为2015年4月22日、2018年6月25日。一审法院向被告单位调取原告等人的工资发放记录载明：原告李进从2015年10月入职，其中2015年发放了3个月工资，2016年发放工资发放工资10个月，2017年发放工资发放工资11个月，2018年发放工资12个月，2019年发放工资12个月，2020年发放工资截止2020年4月共发放3个月工资。共计工作年限51个月。原告在被告单位最后12月工资从后往前分别为2020年4月工资15989.3元，2020年3月14680.7元，2020年2月4237元，2019年12月4880元，2019年11月13523.3元，2019年10月14206.4元，2019年9月12500元，2019年8月16226元，2019年7月20445.2元，2019年6月8866.7元，2019年5月28615.75元，2019年4月27322元。该12个月的月平均工资为15124.36元。另查明，被告有为原告参加工伤记录，参保时段为2016年1月至2020年8月，实际缴费月数为40个月，中断16个月。除参保工伤保险外，被告未为原告参保社会保险中的其他保险。原告李进从2020年5月起未继续在被告单位上班，双方未办理相关离职手续。一审法院认为，本案主要争议焦点：1.原告工作年限问题；2、原告要求解除劳动关系，并请求支付经济补偿金的诉求应否支持及是否超过仲裁时效期间问题；3.若支持经济补偿，经济补偿如何计算。关于焦点1.原告工作年限问题，原告主张从2009年7月起，被告认可从2018年1月至原告离职2020年5月。结合本案证据可以认定原告从2015年10月入职被告单位，工作年限合计为51个月，虽然原告提交银行流水、奖状、上岗证等证据，但无其他证据证明佐证的情况下，不能证明原告从2009年7月入职被告单位工作的事实，原告主张从2009年7月在被告单位工作，因证据不足，不予采纳。为此，认定原告在被告处工作年限共计为51个月。被告辩称原告无故脱岗，以其行动终止了与被告的劳动关系，因无证据证实，不予采纳。关于焦点2.原告要求解除劳动关系，并请求支付经济补偿的诉求应否支持及是否超过仲裁时效期间问题。首先，根据前述查明的事实，被告仅为原告参保了社会保险中的工伤保险，而未依照法律规定参加社会保险中其他险种，如养老保险，失业保险、生育保险、医疗保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”的规定，原告可以解除与被告的劳动关系。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......”的规定，原告要求解决合同，并可以要求支付经济补偿。被告以其已为原告参加了工伤保险，已依法为原告缴纳了社会保险，不应支付经济补偿于法无据，不予采纳。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算......”规定，原告从2020年5月知道被告未依法缴纳社会保险，而于2020年8月12日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时限的规定，被告称已超仲裁时效期间不成立，不予采纳。关于焦点3，若支持经济补偿，经济补偿如何计算。结合原告等人工资发放记录，计算原告离职前12个月月平均工资为15124.36元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告在被告单位工作年限为51个月，其经济补偿为按其月平均工资计算4.5个月为15124.36元/月×4.5个月=68059.62元。综上，原告解除劳动关系，被告应支付原告经济补偿68059.62元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除原告李进与被告贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿之间的劳动关系；二、由被告贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿于判决生效后十日内支付原告李进经济补偿金68059.62元；三、驳回原告李进其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿负担。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案系李进以四季春煤矿未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求四季春煤矿支付经济补偿。四季春煤矿未否认与李进存在劳动关系，但双方对劳动关系的存续期间有争议。四季春煤矿自2012年起的工资发放记录中李进的初次工资发放为2015年10月，李进所举上岗证等证据，仅能证明其与四季春煤矿存在劳动关系，不能证明其自2009年7月起即与四季春建立劳动关系，四季春煤矿主张双方自2018年1月起双方成立劳动关系也与工资发放记录不符，一审法院综合在案证据，认定双方自2015年10月建立劳动关系，符合本案事实，本院予以确认，李进上诉主张双方自2009年7月起建立劳动关系，但所举证据不能证实该主张，本院不予采信。按照《中华人民共和国社会保险法》第二条：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”和第四条第一款：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务”之规定，用人单位应当依法足项缴纳社会保险，且双方2018年签订的劳动合同亦约定四季春煤矿应当依法缴纳社会保险费，个人应当缴纳的由其代扣代缴，四季春煤矿仅为劳动者缴纳工伤保险费，显然与依法缴纳社会保险费的规定不符。同时，四季春煤矿亦未举证证明系李进个人原因导致未依法足项缴纳社会保险费，其关于未能足项缴纳社会保险的事由不能作为其免责依据。故此，四季春煤矿以其已缴纳工伤保险费为由主张其未违反法律规定，于法无据，本院不予采信。因四季春煤矿未依法缴纳社会保险费，李进要求解除劳动合同并支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，但在四季春煤矿未向李进发放工资期间，无证据证明双方存在劳动法上的权利义务，因此，一审法院以确认的实际工作月数计算经济补偿符合本案实际。同时，四季春煤矿一直未依法缴纳社会保险费，一审认定李进要求支付经济补偿并未超过仲裁时效并无不当，本院予以确认。四季春煤矿主张李进系自动离职，但未提交证据予以证实，对该主张本院不予采信。综上，李进及四季春煤矿的上诉理由均不成立，对其上诉请求均予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李进负担10元，上诉人贵州贵能投资股份有限公司织金县三塘镇四季春煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年五月二十八日书记员 赵 莉