上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2104号上诉人（原审原告）：法燃晟电（上海）新能源科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区日樱南路15号二幢四层466部位。法定代表人：Gonzague，FlorizeldeDROUINdeBOUVILLE，执行董事。委托诉讼代理人：陈殷冰，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈川，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘海，男，1979年3月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆佳亮，上海保华律师事务所律师。上诉人法燃晟电（上海）新能源科技有限公司（以下简称法燃晟电公司）、上诉人刘海劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人法燃晟电公司的委托诉讼代理人陈殷冰、陈川，上诉人刘海的委托诉讼代理人陆佳亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。法燃晟电公司上诉请求撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判法燃晟电公司不支付刘海违法解除劳动合同赔偿金399，432元、2019年十三薪31，608元（税后）、2019年年终奖188，836元（税后）。主要事实和理由：1、刘海担任法燃晟电公司总经理，处理总金额超过1.3亿美元的巨大跨境采购项目，理应对于与供应商的谈判与沟通保存必要的书面记录，向上级及时汇报并供查阅。记录与供应商的谈判与沟通内容应是刘海的基本工作职责，刘海理所应当履行该“应尽之职”。但在印度和墨西哥项目中，刘海曾与多家供应商沟通、谈判、开会，却完全没有保留与供应商的书面沟通记录。而且，刘海与供应商的沟通一定存在电子邮件、电话、微信等记录，但却拒绝提供，后期调查中故意隐瞒沟通内容，欺骗了法燃晟电公司，导致法燃晟电公司与集团对两个项目供应商的选择、合同的磋商与签订无迹可寻。集团选择供应商完全依赖于刘海所汇报的比较结果和推荐意见，在印度和墨西哥这两个项目中签约的唯一供应商正是刘海推荐。但经调查发现，刘海所推荐的供应商并非最优，将法燃晟电公司和集团置于风险中。刘海未能遵守采购政策，严重失职和不诚信，法燃晟电公司解除劳动合同合法合理。2、劳动合同第3.1.1条约定，“根据员工表现，公司将酌情发放一个月工资，即50，000（税后）元人民币作为奖金。”该笔十三薪法燃晟电公司酌情发放，不是固定的劳动报酬。刘海严重失职和不诚信，法燃晟电公司认定刘海未达到要求，无权享受。即使劳动合同未解除，法燃晟电公司仍有权决定不支付。3、劳动合同第3.1.2条约定，“根据员工表现，公司将酌情发放额外奖金，实际奖金将根据300，000（税后）元人民币作为基数进行调整。”因此，年终奖也是法燃晟电公司依据刘海的个人表现酌情发放的福利，不是固定的劳动报酬。事实上，年终奖不仅依据考核结果，还依据集团业绩。刘海严重失职和不诚信，法燃晟电公司有权认定其表现未达要求，有权决定不支付。刘海离职时也未经考核，不应获得年终奖。即使劳动合同未解除，法燃晟电公司仍有权决定不支付。刘海辩称：法燃晟电公司系违法解除，恶意剥夺了刘海获得十三薪以及年终奖的机会，其应当支付。刘海不接受法燃晟电公司的上诉请求。刘海上诉请求撤销一审判决第一、五项，依法改判法燃晟电公司：1、自2019年8月1日起恢复与刘海的劳动关系；2、按每月83，334.33元（税后）标准支付刘海2019年8月1日至判决生效之日止的工资。主要事实和理由：刘海愿意恢复至任何其他相应岗位，法燃晟电公司未清算解散，有安排刘海工作的可能性。刘海是法燃晟电公司的创始人，还是法燃晟电公司全资子公司的法定代表人，对法燃晟电公司的情况最熟悉。即使法燃晟电公司要清算解散，也存在大量收尾工作，刘海可以胜任。双方失去合作互信基础并不阻碍恢复劳动关系，一审判决理由没有依据。法燃晟电公司一审中无法提供免去刘海总经理职务的任命书原件，不产生免去刘海总经理职务的效力，恢复劳动关系无需执行董事再次任命刘海为总经理。法燃晟电公司违法解除是为了侵吞刘海的股权对价，如劳动关系无法恢复，刘海的合法利益无法得到维护。法燃晟电公司辩称：刘海已被免去总经理职务，没有新的任命，劳动关系无法恢复。子公司已注销，下一步清算解散法燃晟电公司。双方失去信任关系，劳动关系不能恢复。法燃晟电公司不接受刘海的上诉请求。法燃晟电公司向一审法院起诉，请求判令法燃晟电公司、刘海的劳动合同于2019年7月31日合法解除。刘海向一审法院起诉，请求判令法燃晟电公司：1、自2019年8月1日起恢复与刘海的劳动关系；2、按每月83，334.33元（税后）标准支付刘海自2019年8月1日至判决生效之日止的工资；3、支付刘海2019年的十三薪54，180.40元（税后）；4、支付刘海2019年的年终奖325，118.37元（税后）。一审法院认定事实：刘海于2016年9月1日入职法燃晟电公司，担任总经理。离职前每月工资为税前77，680.40元，另有奖金，每月最后一周发放当月工资。2019年7月1日，法燃晟电公司向刘海发送劳动合同解除通知书，解除日期为2019年7月31日。解除通知书上载明，“刘海先生：您在法燃晟电（上海）新能源科技有限公司（下称“公司”）工作，目前担任总经理一职。作为公司的总经理，您有义务和责任代表公司通过正确的方式对外协商合同，并且应当通过记录主要沟通内容以及留存与供应商协商要点的方式维护公司权益。公司发现您在重大项目的供应商选择及谈判过程中，没有为公司保留您与供应商进行协商谈判的会议纪要及邮件，在公司向您了解供应商协商谈判情况时，您以欺骗公司审计的方式故意向公司隐瞒与供应商沟通的内容，鉴于您的上述行为，您未能向公司履行您所负有的义务和责任，同时您的该等行为也构成了严重失职并且严重违反了诚信与道德原则。公司现根据《劳动法》的相关规定在此向您发出本通知，通知您如下：公司决定，于2019年7月31日解除您的劳动合同，公司发放给您的离岗休假通知将继续有效直至劳动合同解除；公司将参照《劳动合同法》第四十七条的规定计算并向您支付经济补偿金……”2019年8月5日，刘海向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求法燃晟电公司：1、自2019年8月1日起恢复双方劳动关系；2、按照每月人民币83，334.33元的标准支付2019年8月1日至仲裁裁决之日期间的工资；3、支付2019年第13薪54，180.40元；4、支付2019年年终奖325，118.37元。经仲裁裁决，仲裁认定法燃晟电公司系违法解除与刘海的劳动关系，但对于刘海的仲裁请求不予支持。法燃晟电公司、刘海均不服仲裁裁决，起诉至法院。一审另查明，法燃晟电公司、刘海双方签订的劳动合同第三条薪资福利3.1条载明，“员工的薪资和福利如下：奖金：1．根据员工表现，公司将酌情发放一个月工资，即50，000元人民币作为奖金。2．根据员工表现，公司将酌情发放额外奖金，实际奖金将根据300，000元人民币作为基数进行调整。”2019年6月18日，法燃晟电公司向刘海出具情况说明，载明“公司根据2018年国家统计局CPI的数据和员工表现，对员工刘海2019年的工资和奖金做了2.6％的涨幅调整。2019年调整后的奖金如下：13薪税后54，186.39元，浮动奖金税后325，118.37元”。刘海离职前12个月平均工资高于本市上一年度职工月平均工资三倍。法燃晟电公司章程第9.1条内载，“公司应设立经营管理机构负责公司的日常经营管理。经营管理机构设一名总经理。总经理应由执行董事任免。”一审中，1、法燃晟电公司表示刘海在墨西哥和印度的光伏板采购项目中的工作职责包括发现供应商、检验和比较供应商各方面的能力（包括价格、产品规格、质量、供货能力、合同条款等）、基于供应商的各方面条件综合考量并选出供应商、将最终推荐选择的供应商汇报集团上级批准，最终项目供应商的选择决定权在集团。因为潜在的光伏板供应商在中国，所以让刘海负责两个项目的供应商挑选，两个项目的最终供应商是中国的一家供应商，最终与供应商签约的是法燃晟电公司所属集团下的瑞士公司和印度公司。墨西哥和印度项目由多方人员参与，但主要是由刘海进行对接。集团的采购政策已经明确需保留相关的记录，刘海作为亚太区的采购部领导，理应保留与挑选供应商相关的记录和会议纪要。印度和墨西哥两个项目在与供应商签约后，项目正常开展，目前并无不利影响。法燃晟电公司已经准备注销公司及子公司，公司的社保账户在2019年12月仅有一个人，法燃晟电公司社保账户现在已经关闭，法燃晟电公司、刘海无恢复劳动关系的可能。关于十三薪和奖金，系法燃晟电公司酌情发放的，需要根据个人的考核指标以及集团指标来确定，集团指标一般在次年1月确定，个人考评一般在次年1月至2月进行，浮动奖金支付时间一般在次年3月份。刘海离职时，法燃晟电公司未对其进行考核，集团指标也未确定，故刘海无权获得年度奖金。法燃晟电公司亦确认刘海在法燃晟电公司的工作年限从2011年3月1日起算。2、法燃晟电公司为证明其主张，提供了内部审计报告、证人证言、2019年2月14日刘海发送的电子邮件、采购政策、公司章程、总经理任免通知函、年度考评流程及工资指引。经质证，刘海对内部审计报告、证人证言、采购政策、总经理任免通知函真实性不予认可，刘海没有看到过内部审计报告及采购政策，证人未到庭作证，总经理任免通知函系刘海委托诉讼代理人签收，但对首席执行官的签字真实性无法确认。即使是执行董事所签，但执行董事在域外，该证据未经公证，不符合证据形式要件。对于公司章程、总经理聘任书、年度考评流程及工资指引真实性无异议。3、刘海表示其在墨西哥和印度光伏板采购项目中只是协调员身份，负责领导的接待工作、会场的安排、会议组织工作以及有限的供应商交流工作和向领导汇报工作，整个过程由多方参与，供应商的选择权最终在集团，最终两个项目的供应商是中国的一家供应商。在整个采购过程中没有任何一位刘海的领导告知刘海需要保存除采购之外的协谈记录，无论从规章制度和以往的实际履行都没有要求刘海如此履行。刘海确实负责亚洲区的采购，但印度和墨西哥项目中的候选供应商并非由刘海一人进行对接。刘海确认集团指标一般在次年1月确定，个人考评一般在次年1月至2月进行，浮动奖金支付时间一般在次年3月份。法燃晟电公司没有对刘海进行考核，刘海系被法燃晟电公司解除劳动关系。经一审法院释明，刘海坚持要求恢复劳动关系。一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，法燃晟电公司主张刘海在印度和墨西哥项目中与供应商沟通没有保留任何会议纪要，且在后期的调查中故意隐瞒与供应商的沟通内容属于严重失职并违反诚信原则，但法燃晟电公司未提供证据证明保留会议纪要属于刘海的应尽之职，亦未提供充足证据证明刘海在后期的调查中有故意隐瞒与供应商沟通内容的事实。法燃晟电公司亦确认供应商的最终选择权在集团而非刘海，且最终供应商的确定并无产生不利影响。故法燃晟电公司所主张的解除理由，一审法院难以采信。法燃晟电公司系违法解除与刘海的劳动合同。法燃晟电公司要求确认双方的劳动合同在2019年7月31日系合法解除的诉讼请求，一审法院不予支持。关于双方能否恢复劳动关系，即劳动合同是否有继续履行的可能性。一审法院认为，劳动关系兼具人身与经济属性，无法强制执行，劳动者和用人单位之间的关系不仅仅表现为劳动者付出劳动力并获得对价，同时还需以双方合作互信为基础。本案中，一方面，法燃晟电公司在刘海愿意恢复至其它相应岗位的情况下，仍坚持要求不予刘海恢复劳动关系，且法燃晟电公司亦是以刘海违反诚信原则解除双方劳动合同，表明双方已经失去了合作互信的基础。在此情况下，强制法燃晟电公司继续履行与刘海的劳动合同，不利于和谐劳动关系的建立。另一方面，根据法燃晟电公司提供的公司章程规定，法燃晟电公司总经理任命以及免除均以执行董事的书面决定为必要前提，现法燃晟电公司已经解除与刘海的劳动合同，未经执行董事的书面决定无法恢复。故法燃晟电公司、刘海恢复劳动关系不具备现实基础。同时，在一审法院确认法燃晟电公司、刘海双方劳动关系无法恢复，且刘海自2019年8月1日未再为法燃晟电公司提供劳动。刘海要求恢复劳动关系，并要求法燃晟电公司按照每月83，334.33元的标准支付刘海自2019年8月1日至判决生效之日止的工资的诉讼请求，于法无据，一审法院难以支持。因法燃晟电公司系违法解除与刘海的劳动合同，且双方无法恢复劳动关系的情况下，为避免讼累，一审法院一并判决法燃晟电公司支付刘海违法解除劳动合同赔偿金399，432元。关于刘海要求法燃晟电公司支付2019年十三薪的诉讼请求，法燃晟电公司审理中确认十三薪在次年三月发放。现一审法院已在上述认定法燃晟电公司违法解除与刘海的劳动合同，因此，刘海的离职并非其本人原因所致，法燃晟电公司理应支付刘海2019年十三薪，刘海要求法燃晟电公司支付2019年十三薪的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依据法燃晟电公司给刘海出具的情况说明所认定的2019年十三薪数额以及刘海2019年的工作时间进行折算，酌情确认法燃晟电公司应支付刘海2019年十三薪31，608元（税后）。关于刘海要求法燃晟电公司支付2019年度年终奖的诉讼请求，双方均确认年终奖在次年三月支付。现一审法院已在上述认定法燃晟电公司违法解除与刘海的劳动合同，因此，刘海的离职并非本人原因所致。法燃晟电公司不对刘海进行考核的责任亦在于法燃晟电公司。法燃晟电公司理应支付刘海2019年年终奖，刘海要求法燃晟电公司支付2019年年终奖的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依据法燃晟电公司给刘海出具的情况说明所认定的2019年年终奖数额以及刘海2019年的工作时间进行折算，酌情确认法燃晟电公司应支付刘海2019年年终奖188，836元（税后）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于二○二○年十月二十九日判决：一、法燃晟电（上海）新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘海违法解除劳动合同赔偿金399，432元；二、法燃晟电（上海）新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘海2019年十三薪31，608元（税后）；三、法燃晟电（上海）新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付刘海2019年年终奖188，836元（税后）；四、驳回法燃晟电（上海）新能源科技有限公司的诉讼请求；五、驳回刘海其余的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，法燃晟电公司补充一节事实，称子公司上海XX有限公司已注销，为此提供企业信用信息公示报告一份。刘海对此表示不清楚，虽然公示报告是真实的，但不能显示注销日期。鉴于该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，刘海补充一节事实，称一审中提供的劳动手册、退工单、失业金告知单可以证明其被法燃晟电公司解除劳动合同后一直失业至今。法燃晟电公司对此不予认可，表示有关证据不能证明刘海主张的事实。鉴于该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，法燃晟电公司表示，一审中提供的绩效考评表记载，刘海的职责包括亚洲区全球采购部门领导，管理中国／亚洲供应商，说明其职责包含保留采购的相关记录；一审中提供的集团采购政策也证明刘海的职责包含保留采购的相关记录。本院询问其如何证明已将采购政策告知刘海，法燃晟电公司表示，采购政策首页记载本文件在共享平台可见，说明采购政策已放在集团网站上供员工随时浏览。本院认为，本案的主要争议焦点为，法燃晟电公司解除劳动合同是否违法，劳动关系能否恢复。本案中，法燃晟电公司以刘海未保留与供应商谈判的会议纪要及邮件为由解除，但绩效考评表没有记载刘海负有相应的工作职责。虽然法燃晟电公司提供了集团采购政策，但没有证明已将该采购政策告知刘海。一审据此认定法燃晟电公司解除劳动合同违法并无不当。法燃晟电公司已解除了刘海的劳动合同，自然免去其总经理职务。刘海以法燃晟电公司未提供任命书原件认为其总经理职务未免除，理解有误。鉴于刘海未能证明原岗位仍存在，一审认定劳动关系不能恢复，并判决法燃晟电公司支付赔偿金亦无不当。虽然劳动合同对十三薪及额外奖金有相应的约定，但本案中由于法燃晟电公司违法解除，导致刘海无法完成考核等步骤，一审判决法燃晟电公司支付正确。刘海若坚持双方有股权纠纷，应另行主张。综上所述，法燃晟电公司、刘海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人法燃晟电（上海）新能源科技有限公司、上诉人刘海各半负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 徐 焰审判员 蔡建辉二〇二一年五月三十一日书记员 王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……