广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终9091号上诉人（原审原告）：广州市胜宇工程机械租赁有限公司，住所地广东省广州市黄埔区木强路85号101房。法定代表人：杨胜军，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄礼龙,广东知荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭桂鹏,广东知荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建平，男，1980年6月6日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：彭德强,广东安国律师事务所律师。上诉人广州市胜宇工程机械租赁有限公司（以下简称胜宇公司）因与被上诉人刘建平劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初14308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人胜宇公司委托诉讼代理人郭桂鹏，被上诉人刘建平的委托诉讼代理人彭德强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持胜宇公司在一审的全部诉讼请求；本案二审诉讼费由刘建平承担。事实和理由：一、胜宇公司、刘建平之间不存在劳动关系，一审认定事实有误。1.胜宇公司虽属于符合法律规定的用人单位，但刘建平是给胜宇公司的法定代表人杨胜军工作，而非为胜宇公司工作，杨胜军个人不属于法律规定的用人单位，没有相应的用人主体资格。2.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。既然刘建平主张双方存在劳动关系，则应提供证据证明。刘建平在仲裁及一审均未能提供任何证据证明双方存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果，但一审却将刘建平举证不能的责任转由胜宇公司承担，明显对胜宇公司不公平，属于认定事实不清、适用法律错误。3.在仲裁及一审庭审中，刘建平均陈述其个人是为杨胜军负责开车的工作，由此也说明刘建平认可自己是为杨胜军个人工作，而非为单位工作。实际上，胜宇公司也从未向刘建平支付过工资报酬，一审单方认为杨胜军安排了刘建平工作，并且发放过工资，视为双方存在劳动关系不当。二、胜宇公司从未向刘建平支付过工资，刘建平主张支付工资的陈述不符合事实。1.杨胜军于2019年4月24日转账给刘建平老乡杨枚生担保的10000元，是杨胜军给刘建平的借款；刘建平承诺来帮杨胜军做事抵扣，杨胜军于2019年9月9日转账给刘建平的30000元，是为刘建平垫付医疗费及借给其用于小孩读书上学的费用。上述转账均非作为工资支付。2.杨胜军虽然与刘建平存在资金往来，但并非工资，不管是微信转账或者银行流水，既无备注关于“工资”的说明，也未显示有胜宇公司盖章或签字确认，对此刘建平也无法举证证明转账的用途，一审以其单方陈述就采信了刘建平的主张，属于认定事实错误。三、刘建平对涉案事故的发生存在严重过错，根据法律规定应由其自行承担相应责任；另外，杨胜军因此垫付的医疗费用，有权要求予以返还。1.根据《中华人民共和国安全生产法》规定，施工人员但凡进入施工现场，并且在作业过程中，应当严格遵守安全生产规章制度和操作规程，同时个人也应该落实安全生产准则，而刘建平却连最起码的，比如进入施工现场不允许穿拖鞋、而且应该佩戴安全帽的自我防范意识都没有做到。本起事故，系因刘建平本人对安全生产、安全防护的意识淡薄，没有落实防护措施及操作规程，心存侥幸才引发的，给自己及他人造成了人身伤害及经济损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的相关规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。据此，因刘建平本人对本起事故的发生存在重大过错，应由其自行承担不可推卸的法律责任。杨胜军在事故发生后，己向刘建平垫付了全部医疗费用，刘建平应向胜宇公司返还该费用。2.关于胜宇公司主张返还医疗费用，虽该请求未在仲裁提起，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一）》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，刘建平主张支付部分医疗费，但杨胜军已经为其垫付了大部分医疗费用，两项均属于同一事实、同一法律关系，相互之间具有依附性，完全具有不可分性的基础与条件，明显不属于独立的劳动争议，可以由法院直接受理和合并审理。刘建平辩称，不同意胜宇公司的上诉请求。胜宇公司向一审法院起诉请求：1.确认胜宇公司、刘建平双方不存在劳动关系；2.胜宇公司无需向刘建平支付自2019年7月1日至2019年12月30日期间未签合同二倍工资差额59655.17元；3.胜宇公司无需向刘建平支付停工留薪期工资41000元；4.胜宇公司无需向刘建平支付一次性伤残补助金90000元；5.胜宇公司无需向刘建平支付一次性医疗补助金20000元；6.胜宇公司无需向刘建平支付一次性就业补助金80000元；7.胜宇公司无需向刘建平支付住院伙食补助费600元；8.胜宇公司无需向刘建平支付医疗费1207元；9.胜宇公司无需向刘建平支付劳动能力鉴定费390元；10.刘建平向胜宇公司返还医疗费用129406.45元；11.本案诉讼费用由刘建平承担。一审法院认定事实：刘建平于2019年8月28日在工地受伤被送往南方医科大学第三附属医院住院治疗，入院诊断为：1.轻型颅脑损伤；2.创伤性湿肺；3.头皮裂伤；4.全身多处软组织挫伤；5.肝右叶钙化。共住院12天，产生医药费129406.45元，已经由胜宇公司法定代表人杨胜军支付。出院后，刘建平分别于2019年12月17日和2019年12月20日在南方医科大学第三附属医院复查，有肌电图/诱发电位检查报告、MR检查报告单和X线检查报告单，影像诊断为颈椎椎间融合内固定术后，共产生医疗费1207.38元。2019年11月29日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出穗埔人社工伤认【2019】013026号《工伤认定决定书》，调查核实刘建平系胜宇公司的司机，2019年8月28日晚在工作中搬运重物时不慎被砸伤头部，在南方医科大学第三附属医院治疗，2019年9月9日诊断为轻型颅脑损伤、颈脊髓损伤、创伤性湿肺、头皮裂伤、全身多处软组织挫伤。刘建平受伤情况符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定的范围，予以认定为工伤。2020年1月7日，广州市劳动能力鉴定委员会作出编号为1690373《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定刘建平劳动功能障碍等级为玖级，生活自理障碍等级为未达级，停工留薪期2019年8月28日至2019年12月30日。刘建平缴纳鉴定费390元。刘建平主张2019年3月16日第一次入职胜宇公司，做了十几天，在2019年4月26日再次入职，从事开大型货车工作，未签订书面劳动合同，驾驶车辆为赣Ｃ×××××，工资为10000元/月，工作时间不固定，工资发放不固定，第一次入职微信支付了3900元工资，再次入职后要求预支一个月的工资，2019年4月27日通过微信支付了10000元的工资，在其受伤后，2019年9月9日支付了30000元的工资，并提交了微信和银行转账记录予以证实。胜宇公司确认支付情况，但否认与刘建平存在劳动关系，主张刘建平主要是为其法定代表人杨胜军做司机，3900元为杨胜军支付给刘建平的雇佣报酬，10000元的实际情况是杨胜军给刘建平的借款，理由是刘建平称其父亲生病住院急需用钱，30000元实际是刘建平出院前称仍欠医院医疗费及小孩需要读书急需用钱，杨胜军与刘建平的老乡一起凑钱20000元医疗费和1万元读书费用。胜宇公司主张刘建平与杨胜军约定的工资构成为：4500元基本工资+150元/天×实际上班天数，提交一张赔偿明细截图，上面记载“刘建平补工资4个月9000×4=36000刘建平老婆补一个半月工资12000（一个半月）后期补生活费二个月8000元复查费1000元后期药品1000后期补生活费顾虑后遗症。刘建平认为该证据不能证明工资构成，该明细是在刘建平未认定工伤之前双方的协商过程，现在是认定工伤之后，双方没有达成协议。胜宇公司主张事故发生时刘建平未佩戴安全帽、只穿了拖鞋、未按照施工现场公示的管理制度出入，应对本起事故承担直接法律责任，提交了照片和施工现场进出场人员管理制度照片等证据。刘建平主张该证据不能证明刘建平未按照施工现场公示的管理制度出入，仲裁时是工伤纠纷，与刘建平是否有责任没有关联。庭后胜宇公司向一审法院书面回复，刘建平受伤的地点是胜宇公司与项目公司合作的地铁工程项目，胜宇公司出租机械设备给项目公司。赣Ｃ×××××车辆的登记所有人××樟树市昌隆汽车运输服务有限公司，实际使用人是杨胜军。之前是由刘建平当司机给杨胜军开车。另查明，广州市胜宇汽车租赁有限公司于2020年9月1日变更为广州市胜宇工程机械租赁有限公司。国家企业信用信息公示系统显示胜宇公司的经营范围包括道路货物运输代理、打包、装卸、运输全套服务代理、物流代理服务、装卸搬运、机械设备租赁、机电设备安装服务、交通运输咨询服务等等。双方发生争议，刘建平于2020年7月8日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、刘建平与胜宇公司于2019年12月30日解除劳动合同关系；二、胜宇公司支付医疗费1207元、住院伙食补助费840元、鉴定费390元、交通费1280元；三、胜宇公司支付一次性伤残补助金90000元、一次性工伤医疗补助金20000元、一次性伤残就业补助金80000元；四、胜宇公司支付停工留薪期工资41000元；五、胜宇公司支付2019年7月1日至2019年12月30日未签合同的双倍工资差额60000元。刘建平当庭变更确认双方劳动关系于2019年12月20日解除。2020年9月4日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2020]2236号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认刘建平与胜宇公司于2019年12月31日解除劳动关系；二、胜宇公司在本裁决生效之日起五日内一次性向刘建平支付2019年7月1日至2019年12月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额59655.17元；三、胜宇公司在本裁决生效之日起五日内一次性向刘建平支付停工留薪期工资41000元；四、胜宇公司在本裁决生效之日起五日内一次性向刘建平支付一次性伤残补助金90000元；五、胜宇公司在本裁决生效之日起五日内一次性向刘建平支付一次性工伤医疗补助金20000元；六、胜宇公司在本裁决生效之日起五日内一次性向刘建平支付一次性伤残就业补助金80000元；七、胜宇公司在本裁决生效之日起五日内一次性向刘建平支付住院伙食补助费600元；八、胜宇公司在本裁决生效之日起五日内一次性向刘建平支付医疗费1207元；九、胜宇公司在本裁决生效之日起五日内一次性向刘建平支付劳动能力鉴定费390元；十、驳回刘建平本案的其他仲裁请求。胜宇公司不服仲裁裁决，于2020年9月18日向一审法院起诉。上述事实有医疗费票据、赔偿明细、照片、施工现场进出场人员管理制度、工伤认定决定书、初次鉴定结论书、出院记录、肌电图/诱发电位检查报告、MR检查报告单、X线检查报告单转账凭证、送货单、处罚决定书、聊天记录、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为：本案的争议焦点主要在于胜宇公司与刘建平是否存在劳动关系。关于胜宇公司与刘建平是否存在劳动关系问题。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。胜宇公司和刘建平符合劳动关系中的合法主体，依法可以建立劳动关系。胜宇公司主张刘建平是由其法定代表人个人聘请，仅与其法定代表人存在雇佣关系或劳务关系，但未提交证据证明，公司的法定代表人本身可以代表公司对外行使相关的权利，而且刘建平从事的货车司机工作也属于胜宇公司经营业务的组成部分，在无证据证明其法定代表人个人和刘建平之间就建立雇佣关系或劳务关系做出明确约定的情况下，由胜宇公司的法定代表人安排刘建平工作并发放工资的行为可以视为刘建平接受胜宇公司的劳动管理并从事公司安排的有报酬的劳动，符合劳动关系成立的条件，故一审法院认为胜宇公司与刘建平之间成立劳动关系。关于劳动关系解除时间。双方确认刘建平受伤后未回去工作，根据《初次鉴定（确认）结论书》，刘建平的停工留薪期至2019年12月30日，双方的劳动关系应当从停工留薪期满后解除，故一审法院认定胜宇公司与刘建平于2019年12月31日解除劳动关系。关于未签劳动合同二倍工资问题。前述一审法院已经认定双方建立劳动关系，胜宇公司没有证据证明双方曾签订过书面劳动合同，或者因刘建平本人的原因未能签订劳动合同，应当承担举证不利的后果。对于入职时间，刘建平主张为2019年4月26日，胜宇公司不予确认，但未提交证据予以反驳，故一审法院采信刘建平的主张。关于工资数额，胜宇公司主张每月工资为4500元+150元/天×实际上班天数，但未提交证据证明，故一审法院结合刘建平提交的转账情况，采纳刘建平的主张，认定其工资标准为10000元/月。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，胜宇公司自用工之日起超过一个月不满一年未与刘建平签订书面劳动合同，应支付二倍工资。刘建平仅主张支付2019年7月1日至2019年12月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额，是对其权利的自由处分，一审法院予以准许，故胜宇公司应当支付刘建平2019年7月1日至2019年12月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额59655.17元（10000元×5个月+10000元÷21.75天×21天）。关于停工留薪期工资问题。刘建平的停工留薪期为2019年8月28日至2019年12月30日，胜宇公司未提交证据证明其已支付该停工留薪期的工资，应该承担举证不利的后果，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故胜宇公司应当支付刘建平停工留薪期工资41034.48元（10000元÷21.75天×3天+10000元×3个月+10000元÷21.75天×21天）。刘建平仅主张41000元是对其权利的自由处分，一审法院予以确认。关于工伤保险待遇问题。参照《广东省工伤保险条例》第五十五条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。胜宇公司未为刘建平购买工伤保险，故应当向刘建平支付相应工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，刘建平被鉴定为九级伤残，参照《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，胜宇公司应当支付刘建平一次性伤残补助金90000元（10000元×9个月）、一次性工伤医疗补助金20000元（10000元×2个月）、一次性伤残就业补助金80000元（10000元×8个月）。关于住院伙食费，刘建平共住院12天，参照《广东工伤保险条例》第二十四条、《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》的规定，胜宇公司应当按照50元/天标准支付刘建平住院伙食补助费，故胜宇公司应当向刘建平支付住院伙食补助费600元（50元/天×12天）。关于医疗费。刘建平提交了2019年12月17日和2019年12月20日的门诊收费票和检查报告单，影像诊断结果与其出院记录诊断的伤情一致，具有关联性，一审法院确认该两次就诊属于刘建平因工伤导致的后续医疗费用，故胜宇公司应当支付刘建平医疗费1207.38元（417.68元+789.7元）。关于劳动能力鉴定费，参照《广东省工伤保险条例》第四十七条、第五十条的规定，胜宇公司应向刘建平支付劳动能力鉴定费390元。关于返还医疗费用129406.45元，该请求未经仲裁，一审法院不予处理。据此，一审法院依据中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十七条、第五十条、第五十五条之规定，判决如下：一、确认广州市胜宇工程机械租赁有限公司与刘建平于2019年12月31日解除劳动关系；二、广州市胜宇工程机械租赁有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘建平支付2019年7月1日至2019年12月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额59655.17元；三、广州市胜宇工程机械租赁有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘建平支付停工留薪期工资41000元；四、广州市胜宇工程机械租赁有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘建平支付一次性伤残补助金90000元；五、广州市胜宇工程机械租赁有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘建平支付一次性工伤医疗补助金20000元；六、广州市胜宇工程机械租赁有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘建平支付一次性伤残就业补助金80000元；七、广州市胜宇工程机械租赁有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘建平支付住院伙食补助费600元；八、广州市胜宇工程机械租赁有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘建平支付医疗费1207元；九、广州市胜宇工程机械租赁有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘建平支付劳动能力鉴定费390元；十、驳回广州市胜宇工程机械租赁有限公司的全部诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市胜宇工程机械租赁有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为胜宇公司与刘建平是否存在劳动关系，刘建平是否需对自身损害承担责任以及杨胜军支付的费用是否需偿还。关于胜宇公司与刘建平是否存在劳动关系的问题，胜宇公司主张刘建平是受胜宇公司的法定代表人杨胜军个人雇佣，但刘建平从事的工作是货车运输，该业务是胜宇公司的业务组成部分，在胜宇公司的法定代表人未明确刘建平从事工作性质的情况下，胜宇公司的法定代表人安排刘建平从事工作的行为，可以视为胜宇公司的行为，双方可以认定存在劳动关系。另，对刘建平在本案中受到的损害，已经有《工伤认定决定书》认定为工伤，刘建平是胜宇公司的司机，因此，双方存在劳动关系，刘建平所受伤害为工伤，胜宇公司应支付相应的待遇。至于胜宇公司主张杨胜军垫付医疗费应予返还的问题，本案为劳动争议，该主张并未经过仲裁处理，一审法院未予处理，并无不当，本院予以维持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广州市胜宇工程机械租赁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由广州市胜宇工程机械租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  印强二〇二一年五月二十四日书记员  何晶陈培铮