湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘03民终522号 上诉人（一审原告）:刘某1，男，1953年3月12日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：刘志磊，湖南湘晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨艳红，湖南湘晋律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：刘某2，男，1957年4月19日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：刘国栋，湖南碧泉律师事务所律师。 上诉人刘某1因与上诉人刘某2继承纠纷一案，湖南省湘潭县人民法院作出（2020）湘0321民初2149号民事判决。宣判后，刘某1与刘某2均不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘某1上诉请求：1.撤销原判，改判支持刘某1的全部诉讼请求；2.由刘某2承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决利息认定错误。自2013年8月19日起至2020年8月24日止，41万元本金所得利息应为123438.69元，而非54675.02元。根据原审期间刘某2的自认及刘某1提交的证据，双方对协议中涉及的41万元如何管理达成了共识：以定期三年的方式整存自转，其中29万元本金共计可得利息为88880.84元，12万元可得利息为34557.85元，合计利息为123438.69元；二、被继承人死亡而花费的丧葬费、收受的礼金等费用与本案无关，原审法院错误将该部分费用抵扣刘某1应继承的财产，应予纠正；三、原审法院未认定刘某1在原审期间提交的保函费1000元由刘某2承担，应予纠正；四、原审法院判决刘某1承担一审诉讼费3724元有误。 刘某2辩称：41万元中有刘某2的财产；安葬费用11万元应由继承人分担。 刘某2上诉请求：1.撤销原判，裁定发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案《关于刘某某征收款的分配及抚养问题》不符合代书遗嘱法定形式要件。1.遗嘱处分的财产应为遗嘱人合法的财产。涉案协议形成时间是2013年7月16日，被继承人刘某某仅能依据2013年6月25日签订的《集体土地上房屋征收补偿安置合同书》取得征收补偿款25万元。被继承人刘某某在征收后并未购置房屋，无法取得购房补贴6万元，另土地征收补偿款12万元，亦与被上诉人提交的石灰垅组土地征收款分配一览表、湘潭县易俗河镇财政所石灰垅组土地征收款领据，所证明的刘某某有土地征收款120743元不符。集体土地征收补偿款直接发放到集体经济组织成员名下，发放到刘某2名下的款项系个人所有。2.代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，且与继承人无利害关系。涉案协议形成时，继承人刘某1、刘某2在场并充当见证人签名。3.代书遗嘱必须由见证人之一亲笔代书和签名。涉案协议采用电脑打印的方式，不能确保代书的真实性和保障打印件内容同被继承人刘某某表达的意思一致。二、涉案《关于刘某某征收款的分配及抚养问题》本质为解决家庭老人的赡养问题，经调解达成的赡养协议，不能产生遗嘱的法律效力。被上诉人在原审中自认，因胞妹刘金连系出嫁女，没有通知其参与刘某某赡养问题的调解。调解组织者亦未依法组织刘某某全部子女或法定继承人参与其赡养事宜，但涉案协议又含有排除法定继承人参与财产分配的内容，因此协议内容违法，不能作为遗嘱使用。三、被上诉人刘某1的起诉遗漏诉讼主体，原审人民法院亦未依法通知其他继承人作为共同原告参加诉讼。四、涉案丧葬补助金9516元是对死者亲属处理丧葬事务的一种经济帮助，它是用于解决死者家属在殡葬花销时所遇到的实际困难，应予以扣除；抚恤金35685元虽不属于遗产的范围，却是公民所在单位按照有关规定发放给死者近亲属或抚养人的生活补助费，具有一定精神抚慰的内容，应参照继承法中的遗产处理原则予以合理分割。五、本案应当按法定继承，在确定被继承人遗产范围后，再依法分割，还应对尽主要赡养义务的继承人予以多分。另外，原审法院程序违法。对方代理人违反了实习律师管理办法第二十三条以及关于依法保障律师执业权利第二十五条第二款的规定，在对方是实习律师一般代理的情形下由该代理人完成了举证、质证、发表辩论意见，并且由原审法院签发了调查令，前往金融机构调查。 刘某1答辩称：一、案涉《关于刘某某征收款的分配及抚养问题》（以下简称《协议》）实质上是一份经三方共同签字、盖章认可的打印遗嘱，并非上诉人所称的“代书遗嘱”。首先，《协议》所处分的43万元财产是刘某某老人的征拆补偿款，是他个人的合法财产，6万元的购房补贴、120743元土地征收款（为了凑整743元尾数未计算在内），加上上诉人在一审期间自认的25万元，正好与《协议》中的43万元吻合，因此《协议》处分的财产是刘某某老人的个人合法财产，其有完全的处分权。其次，上诉人及答辩人并非充当见证人签名，而是以《协议》中涉及的儿子身份签字确认。再次，《协议》签订的时间是2013年7月16日，地点是在上诉人家中，参与人有上诉人、答辩人、被继承人刘某某及现任村委会主任郭某某、妇女主任谭某某5人，因此该《协议》是在村委会两位干部的共同见证下三方共同协商一致的结果，且在金霞村委会处加盖了村委会的公章。因刘某某时年已逾八旬，无法亲自执笔，故采用电脑打印的形式，完全符合情理。随着社会的不断进步，打印遗嘱已具有普遍性，《民法典》第一千一百三十六条将打印遗嘱列为法定的遗嘱形式，案涉《协议》是一份合法的打印遗嘱。二、本案是遗嘱继承纠纷，并非因法定继承产生的纠纷，刘金连不是必要共同诉讼人。刘某某生前处分其个人财产时，对于财产如何分配、分配给谁、何时分配有完全处分的权利，《协议》意思真实、合法、有效，老人对女儿刘金连作出了给予其2万元的分配方案，无需通知刘金连，也无需其到场。因此，本案是依遗嘱产生的继承纠纷，刘金连并非必要的共同诉讼人，本案没有遗漏诉讼主体。三、丧葬补助金、抚恤金与本案无关，本案是因遗嘱产生的继承纠纷，案涉《协议》相关财产并未涉及刘某某的丧葬补助金及抚恤金的分配问题，上诉人如要主张权利，应另案起诉。综上，上诉人的上诉理由不成立。 刘某1向一审法院起诉请求：1.请求判令刘某1、刘某2共同继承被继承人刘某某的遗产534053元，并由刘某2向刘某1返还应由刘某1合法继承的被继承人刘某某的遗产约267062.5元；2.刘某2承担诉讼费。 原判认定:刘某1、刘某2系亲兄弟关系，刘某某系两兄弟之父。2012年、2013年期间，刘某某因房屋土地征收获250000元房屋补偿款、120000元土地征收款及60000元购房补贴共计430000元。2013年7月16日，刘某某及刘某1、刘某2就刘某某的财产分配及赡养等问题，经村委会干部郭某某、谭某某调解，共同签署了《协议》，协议中约定：一、刘某某现有征收款合计人民币肆拾叁万元整（430000元）。二、其中分给女儿刘金莲人民币贰万元（20000元）。三、剩余的肆拾壹万元（410000元）存入一张银行卡。存折以及密码分别交与刘某1及刘某2管理。…六、关于刘某某过世之后的剩余金额由两个儿子均分所有。七、本协议自签订之日起即具有法律效力，且为刘某某财产分配的唯一依据，此协议自签定之日起生效。…该协议签订时，由金霞村村干部现任村长郭某某、现任妇女主任谭某某在场见证，湘潭县易俗河镇金霞村民委员会在该协议末尾加盖公章。协议签订后，刘某1、刘某2按协议对刘某某履行赡养义务，并按协议将刘某某存款中的20000元支付给刘金连，余额410000元按协议约定存入银行。2017年8月12日，刘某2取走330000元。2020年9月11日，刘某某因病去世。2020年9月12日，刘某2取走50000元。2020年9月14日，刘某2取走101505.02元，并将该存款账户销户。上述款项采用三年定期、整存整取存入银行并产生利息54675.02元。 另查明，刘某某去世后，湘潭县人力资源与社会保障局为其发放了抚恤金35685元及丧葬费9516元。 再查明，刘某某住院时，刘某2为刘某某垫付5000元医疗费，后经医院结算，刘某1领取了医院退回的3776.85元；刘某某过世后，刘某2为操办其丧事花费100370元，并收取礼金20500元。 一审法院认为，一、关于本案中《协议》是否具有遗嘱的效力问题。遗嘱是指公民生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或者其他事务所作出的个人处理，并于创立遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。根据《中华人民共和国继承法》第十六条第二款规定,公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。本案中，被继承人与两继承人签订的《协议》系被继承人对其个人财产的处分，系被继承人真实的意思表示，协议也明确约定为刘某某财产分配的唯一依据，具有遗嘱的效力，且不违反法律规定，因此，一审法院确认该协议合法有效，并作为本案审理被继承人刘某某遗产的依据。刘某2辩称该协议不符合遗嘱的形式，但该份协议由他人代书，被继承人签字认可，刘某2庭审中亦称被继承人签字时意识清楚，且有两位村委会成员见证并加盖村委会公章，标注了年、月、日，其形式符合代书遗嘱，虽两位见证人未签字，但公章可作为替代，与签字具有相同的效力。因此，刘某2抗辩意见不能成立。刘某2辩称该协议处分了其个人征收款，但其提交的证据不足以证明协议中所涉430000元征收款中包含其个人份额，而刘某1提交的证据均可证明该协议中所涉款项均有合法来源和具体数据，为刘某某所有，且该协议内容系村委会干部协调后，刘某某及刘某1、刘某2达成一致，并经刘某1、刘某2签字确认，因此刘某2抗辩理由不能成立；刘某2辩称法定继承人刘金连未签字认可该份协议，但该协议系被继承人对自己个人财产的自由处分，并未违反法律规定，其协议本质上是被继承人生前留下的遗嘱，适用遗嘱继承，而非法定继承，故无需法定继承人刘金连签字认可，且案外人刘金连并未向一审法院提出申请参与诉讼要求继承刘某某遗产，也未委托刘某2为其诉讼代理人向一审法院提起诉讼，因此，刘某2并无资格代表刘金连提出抗辩意见，其抗辩理由也不能成立。故对刘某2上述答辩意见，均不予采信；二、关于本案中遗嘱继承可供继承的财产范围。刘某1提交了涉案征收补偿款的具体数额及对应利息的相关证据，适用本案遗嘱继承的遗产为410000元，该款产生利息54675.02元，本息共计464675.02元，一审法院予以确认。刘某1起诉要求分割继承遗产共计534053元，但该数据并无依据，一审法院不予认可；三、刘某2提交了人社局为刘某某发放的抚恤金、丧葬费的证据，由于本案中刘某1的诉求仅为处理协议中所涉征收补偿款，而刘某2提出上述款项后并未提出反诉请求。根据不告不理的原则，也为保障刘某某其他法定继承人的合法继承权，一审法院对该款不予处理，刘某2可另行起诉；四、刘某某生前及过世后，刘某2为其实际花费了住院费和丧葬费，应在涉案款项及收受的礼金中予以冲抵。本案涉及遗嘱继承的财产为410000元，加上利息为464675.02元，刘某2在办理刘某某的丧事收取了20500元的礼金，以上合计为485175.02元。刘某2操办刘某某的丧事花费100370元，垫付医疗费5000元，合计105370元。可供继承的遗产和花费的费用相冲抵后，余款为379805.02元。故在本案中，刘某1、刘某2依协议可供继承的财产为379805.02元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十六条，《中华人民共和国继承法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告刘某2于本判决生效后七日内支付原告刘某1189902.51元；二、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。案件受理费9140元，减半收取4570元，财产保全申请费1670元，合计6240元，由刘某1负担3724元，刘某2负担2516元。 二审期间，上诉人刘某1向本院提交五份证据：证据一、二：储蓄（销户）凭条（华融湘江银行），拟证明：2016年8月19日，刘某2取走本息45610元，这其中包括2013年8月19日存入的本金4万元，以及该4万元三年定期到期整整自转的利息5610元；2016年8月19日，刘某2将本息取走285114.33元，这其中包括2013年8月2日存入的本金25万元，该25万元三年定期到期整整自转的利息35062.50元，以及从2016年8月3日至2016年8月19日共17天的活期利息51.83元，利息共计35114.33元；证据三：储蓄（销户）凭条（华融湘江银行），拟证明：证据一、二两笔存款本息共计330724.33元，刘某2去零存整，于2016年8月19日将330000元本息凑成整数后继续以定期三年的形式转存；证明刘某2于2017年8月12日私自将本应在2019年8月19日才到期的33万元定期存款提前支取，并获得活期存款利息1245.8元，本息合计331245.80元；证据四：对私部提单（部分提前支取）（华融湘江银行），拟证明：刘某2于2020年9月12日提前支取5万元三年定期存款，并获得利息121.92元；证据五：对私销户（提前支取）（华融湘江银行），拟证明：刘某2于2020年9月14日提前支取100505.02元存款，并获得利息249.67元。 刘某2质证认为，对证据的真实性有异议，除了其中的25万元本金这一笔之外，其他的两笔不属于被继承人的财产，案涉协议签订时，能确定被继承人，可以依法处置的财产就是25万元的征收款。 上诉人刘某2向本院提交一份证据：案外人刘金连申请书，拟证明刘金连也是继承人，对案涉遗产享有继承权，并证明原审法院没有依法通知其参与诉讼，剥夺了刘金连的继承权。 刘某1质证认为，对该证据三性均有异议，本案不属于法定继承，与刘金连没有关系。 本院认证认为，刘某1向本院提交的五份证据，系华融湘江银行出具，且加盖了公章，具有客观真实性，本院予以采信。刘某2提交的证据不能达到证明目的，本院不予采信。 经二审审理查明：一、刘某某于1963年与前妻袁爱珍离婚后，一直未再婚。二、刘某某所获得的43万元补偿款，给了其女儿刘金连2万元后的41万元，分为25万元、4万元、12万元共三笔存入银行，具体存取情况为：1.第一笔25万元于2013年8月2日存三年定期整整自转，三年定期到期日为2016年8月2日，支取时间为2016年8月19日，支取时获得的利息为35114.33元（三年定期利息35062.5元，三年到期日至支取日活期利息51.83元）。第二笔4万元于2013年8月19日存三年定期整整自转，三年定期到期日为2016年8月19日，支取日为2016年8月19日，获得的利息为5610元。2.2016年8月19日取出上述两笔存款共得本息330724.33元（285114.33元＋45610元＝330724.33元），当日去零存整33万元（即724.33元尾数未存），后于2017年8月12日将其本息331245.8元全部取出（其中：本金33万元，利息1245.80元）。3.2014年1月24日将第三笔12万元存三年定期整整自转，三年定期到期日为2017年1月24日，至到期日利息为16830元，本息合计136830元，该款当日自动转存三年定期，三年定期到期日为2020年1月24日，至该到期日利息14675.02元，本息合计151505.02元，该款当日自动转存，2020年9月12日支取5万元及其至该日活期利息121.92元，2020年9月14日支取剩余的本金101505.02元及其利息249.67元。至此，前述41万元存款全部本息均由刘某2支取完毕，其中获得的利息为73846.74元。三、《协议》第五条约定：“关于刘某某的生老病死之事由两个儿子共同负责。”四、刘某某社保卡由刘某1保管。此外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案焦点问题为：一、一审程序是否合法；二、本案《协议》是否具有遗嘱的效力；三、本案可供继承的财产数额如何认定；四、案涉诉讼财产保全责任保险费是否应由刘某2承担。具体分析如下： 一、一审程序是否合法。 杨艳红系实习律师，不得以律师名义独自承办律师业务。本案中杨艳红与刘志磊共同担任刘某1的委托代理人，且均出庭参加诉讼，并非杨艳红独自承办律师业务。杨艳红参与本案诉讼活动并不违反法律规定，上诉人提出的一审程序违法的上诉理由不能成立。 二、本案《协议》是否具有遗嘱的效力。 首先，购房补贴并不以购房为前提条件，被征收后是否购置房屋，并不影响购房补贴的获得。刘某某的购房补贴和土地征收款，虽然付至刘某2名下，但湖南湘潭天易经济开发区公用事业管理和行政执法协调局出具的《证明》和华融湘江银行湘潭分行历史明细查询、石灰垅组土地征收分配一览表、湘潭天易示范区征收协议书等，足以证实系刘某某生前获得，归刘某某所有。其次，《协议》分配的财产系刘某某所有的征收款，明确分给其女儿刘金连2万元，刘某某过世之后的剩余金额由两上诉人分摊，对刘某某过世后的遗产处分表述准确明晰。同时，《协议》签订时，刘某某意识清楚，其本人及两上诉人均亲自参与，还有两位村委会成员见证并加盖村委会公章，刘某某及两上诉人均亲笔签字且标注了年、月、日，还特别注明其为刘某某财产分配的唯一依据，足见刘某某对协议签订的慎重和严谨，也充分体现了其为防范过世之后发生遗产纷争的良苦用心，足以表明系其真实意思表示。一审认定该协议具有遗嘱的效力，并无不当。再次，根据《中华人民共和国继承法》规定,公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。刘某某有多名法定继承人，其有权指定由其中的两个儿子继承。且刘某某对自己财产的处分属于形成权，依其单方意思表示即可，无须经其法定继承人同意，其女儿刘金连未参与签订并不影响《协议》的法律效力。刘某1未将刘金连列为诉讼主体，一审法院未通知刘金连参加诉讼，并无不当。 三、本案遗产数额如何认定。首先，根据《中华人民共和国继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。案涉遗产应当以刘某某死亡时的财产数额为准。案涉存款虽由两上诉人存入银行并分别掌管密码和存折，但其属于刘某某个人财产，不论是否约定存款期限或方式，该财产的损益均归属于刘某某，提前支取系对刘某某的财产权利的处分，与本案继承纠纷不属于同一法律关系。刘某1主张刘某2支取之日至刘某某死亡之日期间应当按三年定期利率计算利息，并将其作为遗产分割，没有事实和法律依据。故，本案遗产数额应按刘某某死亡时实际遗留存款本息确定，其金额为本金41万元及获得的利息73846.74元，合计483846.74元。其次，根据《中华人民共和国继承法》第二十一条规定，遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。《协议》明确刘某某的生老病死之事由两个儿子共同负责，属于遗嘱附有的义务，两上诉人应当履行负担案涉医疗丧葬费用的义务。20500元礼金系办理刘某某的丧事时收取，宜在办理刘某某丧事的费用中予以冲抵。社保机关发放的丧葬费9516元系用于刘某某丧葬事宜的一次性费用，应当在办理丧事的费用中冲抵。办理刘某某的丧事花费100370元冲抵后的余额70354元（100370元-20500元-9516元）应由两上诉人承担。刘某某在医院实际花费的医药费1223.15元（刘某2垫付5000元-退回至刘某13776.85元），应由两上诉人承担。至于抚恤金35685元，因其不属于遗产的范围，且涉及其他法定继承人的权益，一审法院对其不予处理，并无不当。综上，刘某某遗留的财产483846.74元，扣减应由两上诉人负担的丧葬费用70354元及医药费1223.15元后，剩余金额412269.59元（483846.74元-70354元-1223.15元）由两上诉人平均分配，各自可得206134.795元，因尾数无法分割，本院酌情认定刘某2可获得206134.79元，刘某1可获得206134.80元。刘某2取出存款本息483846.74元并收取礼金20500元，其支出丧葬费用100370元及垫付医药费5000元，其仍持有的资金为398976.74元，扣除其可得遗产206134.79元后的192841.95元应当支付给刘某1。社保机关发放至刘某某社保卡上的丧葬补助9516元归刘某1所有，医院退回的3776.85元归刘某1所有。 四、案涉诉讼财产保全责任保险费是否应由刘某2承担。刘某1作为财产保全申请人应当提供担保，其为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而购买保险，支付的诉讼财产保全责任保险费1000元不属于必然发生的损失，其要求由刘某2承担，没有法律依据。一审法院未予认定，并无不当。 综上所述，上诉人刘某1、刘某2的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实有瑕疵，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条，《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十六条、第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖南省湘潭县人民法院作出（2020）湘0321民初2149号民事判决第二项； 二、变更湖南省湘潭县人民法院作出（2020）湘0321民初2149号民事判决第一项为：上诉人刘某2于本判决生效后七日内支付上诉人刘某1192841.95元。 一审案件受理费9140元，减半收取4570元，财产保全申请费1670元，合计6240元，由刘某1负担2184元，刘某2负担4056元。二审案件受理费9140元，由上诉人刘某1负担3200元，由上诉人刘某2负担5940元。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  苏楚湘 审判员  肖瑞芬 审判员  唐 逊 二〇二一年五月二十六日 书记员  贺 曦 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产，可以依法继承。 《中华人民共和国继承法》 第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括： （一）公民的收入； （二）公民的房屋、储蓄和生活用品； （三）公民的林木、牲畜和家禽； （四）公民的文物、图书资料； （五）法律允许公民所有的生产资料； （六）公民的著作权、专利权中的财产权利； （七）公民的其他合法财产。 第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。 第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。 第二十一条遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……