上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2541号上诉人(原审原告)：曹辉，男，1949年4月7日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：周素莲(系曹辉之妻)，女，1952年4月4日出生，汉族，住上海市。被上诉人(原审被告)：上海市普陀区人民医院，住所地上海市普陀区。法定代表人：吕中伟，院长。委托诉讼代理人：沈昀，上海市康昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张滨，上海市康昕律师事务所律师。上诉人曹辉因与被上诉人上海市普陀区人民医院(以下简称普陀人民医院)医疗损害责任纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初18812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持曹辉在一审的全部诉讼请求。事实和理由：普陀人民医院侵权行为明确。普陀人民医院医生在取耵聍时，直接损伤了曹辉的左耳耳道，致使曹辉耳壁出血，这是本次医疗损害的源头。在曹辉耳壁受损后，普陀人民医院本可以通过防感染措施补救，但普陀人民医院没有采取，最后导致中耳炎感染，故普陀人民医院主观上亦存在过错。普陀人民医院隐瞒断药实情，不予双氧水冲洗耳道积脓，用只限滴眼用的海仑滴眼液替代中耳炎治疗药治疗，失去控制中耳炎机会。普陀人民医院拒绝曹辉合理诉求，使曹辉失去利用社会资源补救控制中耳炎的机会，导致鼓膜穿孔。普陀人民医院还存在未予风险告知之过错行为，及人为延误治疗的诊疗行为过错。事实上，血痂证据也足以证明曹辉耳壁遭受出血损伤的事实。综上，普陀人民医院存在五大过错诊疗行为，足够推翻医学会的错误结论。普陀人民医院的诊疗行为的过错与曹辉损害结果之间有因果关系。现医学会鉴定对此予以否认，显与事实不符。医学会鉴定存在违反程序的行为，且对关键问题的解释说明事实不清，不符合医学常识。综上，要求依法改判。普陀人民医院辩称，本案已委托了市区两级医学会鉴定，最终都认为不属于对患者人身的医疗损害。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回曹辉上诉，维持原判。曹辉向一审法院起诉请求：1．请求判令普陀人民医院赔偿曹辉医疗费人民币(以下币种均为人民币)4，050.29元、交通费500元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费7，000元；2．请求判令普陀人民医院承担曹辉律师代理费10，000元；3．本案的诉讼费由普陀人民医院承担。一审法院认定事实：2017年9月27日，曹辉因“双耳重音1周”至普陀人民医院耳鼻咽喉科就诊，检查：双耳道耵聍，予取出，鼓膜正常，初步诊断耳鸣。2017年10月5日，曹辉因“左耳疼痛流水”至普陀人民医院耳鼻咽喉科复诊，检查：左耳道见灰白色分泌物，清理后见鼓膜充血，初步诊断：中耳炎，处理：达力芬胶囊0.2g一天二次口服，海伦滴眼液5滴一天三次滴耳，门诊随访。2017年10月9日，患者再次至普陀人民医院耳鼻咽喉科复诊，检查：左耳道充血不明显，鼓膜表面少许脓性分泌物，见一穿孔。初步诊断：中耳炎。处理：达力芬胶囊0.2g每12小时一次口服，海伦滴眼液5滴每8小时一次滴耳，门诊随访。后曹辉多次至外院及普陀人民医院门诊治疗。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：在本案诉讼调解期间，经曹辉申请，法院委托上海市杨浦区医学会就普陀人民医院在对患者诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害等进行医疗损害鉴定，该医学会于2019年6月10日出具沪杨医损鉴［2019］014号医疗损害鉴定意见书，在分析说明中指出，“……1．患者因耳部不适并影响听力，诊断为双耳道耵聍。医方在额镜操作下行双耳道耵聍取出术，符合诊疗规范。2．据患者陈述及病史记载，医方在取出耳道耵聍后无出血及血迹，当时鼓膜无穿孔，但有过一下疼痛感。耵聍取出后患者耳部不适感消失，听力未下降。3．取出耳道耵聍后第八天，患者左耳疼痛流水不适复诊。检查鼓膜充血，外耳道有灰白色内分泌物。当患者出现中耳炎症状时，予口服抗生素及局部抗生素滴剂治疗，符合诊疗规范。但医方给予的滴眼药液替代滴耳药液治疗存在缺陷。医方的医疗行为与患者的目前状况无直接因果关系。”鉴定意见为，“1．本例不属于对患者人身的医疗损害。2．上海市普陀区人民医院在医疗活动中存在：治疗中耳炎时耳部滴耳药液剂型不规范。但与患者的目前状况无直接因果关系。”曹辉对沪杨医损鉴［2019］014号医疗损害鉴定意见书有异议申请重新鉴定，经一审法院委托，上海市医学会于2020年6月4日对普陀人民医院在患者曹辉的诊疗过程中是否存在医疗过错等鉴定事项出具沪医损鉴［2019］217号医疗损害鉴定意见书，该鉴定意见书的分析说明中指出“……1．首诊方面。9月27日患者因双耳重音至医方就诊，双耳道正常，鼓膜正常，医方诊断耳鸣，予耳耵聍取出。人民卫生出版社第8版《耳鼻咽喉头颈外科学》耳科学第六篇主观性耳鸣：①耳部疾病引起，如耵聍栓塞、非化脓及化脓性中耳炎等；②全身疾病引起；③心理因素引起；④其他因素引起。医方诊断及处理正确。2．操作方面。根据目前耳鼻咽喉科诊疗规范，无明确要求取耳耵聍前需行书面风险告知。人民卫生出版社第8版《耳鼻咽喉头颈外科学》耳科学第六篇外耳疾病“外耳道耵聍栓塞可出现听力减退、耳鸣、耳痛，甚至眩晕。治疗未完全阻塞外耳道的耵聍可用膝状镊或耵聍钩取出耵聍团块…已有外耳道炎者，应给予抗生素控制炎症。”根据病史记载及现场询问医患双方，患者为片状耳耵聍，无外耳道炎症，操作前非必须冲洗耳道或滴耳液治疗，医方予吸引器、耳镊取耳耵聍，符合操作常规。3．用药问题。10月5日患者因左耳疼痛流水就诊医方，査体左耳道见灰白色分泌物，清理后见鼓膜充血，医方诊断中耳炎，予海伦滴眼液抗感染治疗。临床治疗中，无滴耳抗生素的医院可使用滴眼液抗感染治疗，海伦滴眼液的主要成分为左氧氟沙星，且滴眼液在灭菌要求上较滴耳液更为严格。医方使用海伦滴眼液抗感染治疗无禁忌，与患者中耳炎发生无关。4．患者诉9月27日取耳耵聍时感觉疼痛，取耳耵聍时出现疼痛为常见症状，现场询问医患双方，取好后医方未发现鼓膜穿孔，患者一周左右无明显耳道流血、疼痛等症状。10月5日因耳漏就诊，医方诊断为中耳炎，予抗感染治疗，并嘱患者上级医院进一步治疗，处理符合诊疗常规。5．医方存在沟通不足的欠缺，未告知患者可使用滴眼液代替滴耳液治疗，但此欠缺与患者鼓膜穿孔、听力下降的后果无因果关系。6．中耳炎感染原因复杂，可能与免疫力低下等情况相关，鼓膜穿孔为中耳炎炎症刺激所致。患者现听力检查结果提示为混合性耳聋，与年龄、鼓膜穿孔等多种因素相关。”鉴定意见为“1．本例不属于对患者人身的医疗损害。2．普陀人民医院在医疗活动中存在沟通不足的医疗欠缺，但与患者曹辉鼓膜穿孔、听力下降的人身损害结果无因果关系。”曹辉对上述鉴定意见书质证意见为：两次鉴定意见存在明显偏袒普陀人民医院之嫌疑，公信力缺失，均不应作为本案的定案依据。上海市医学会的鉴定不符合规定，先入为主，进行了无过错医疗损害推定。上海市医学会未按照《医疗纠纷预防和处理条例》第36条的规定对是否存在医疗损害以及损害程度进行鉴定并详细论述。对于曹辉感染中耳炎以及中耳炎恶化，直至鼓膜穿孔原因，上海市医学会的鉴定并没有给出清晰合理的解释。普陀人民医院的诊疗行为致使曹辉耳壁出血是明显的客观事实，但上海市医学会的鉴定意见仍认为普陀人民医院无一过错，不符合逻辑。上海市医学会鉴定意见称中耳炎感染原因复杂，可能与免疫力低下等情况有关，系以猜测性的推断作出鉴定结论，显属失当。关于风险告知，根据《医疗事故处理条例》第十一条的规定，只要有医疗风险就需告知，普陀人民医院未予告知，故应当为其失当的诊疗行为负责。关于首次操作，普陀人民医院在取耵聍时当即给曹辉造成剧烈的疼痛，耳壁损伤并出血等情况，上海市医学会认为“发生疼痛是常见症状，未见明显出血，符合诊疗常规”的意见不符合医学常识。曹辉认为出血就是出血，明显与否只是程度的不同，不能改变曹辉耳壁损伤的事实，正是因为出血并不明显，使得普陀人民医院医生疏于给曹辉检查，以至于未及时发现损害的事实，未采取有效措施导致之后损害后果的发生。另首次操作取耵聍前，普陀人民医院医生未先冲洗耳道，属违规操作。关于用药问题，焦点并不是海伦滴眼液是否可用，而是这个药物能否起到控制中耳炎的效果。事实上海伦滴眼液并没有控制曹辉的中耳炎，曹辉的中耳炎最终是由外院的医生开具的中耳炎专用药控制的。曹辉认为普陀人民医院首次取耵聍操作存在过错，致使曹辉耳壁出血，之后未给予预防感染措施导致中耳炎，又由于一系列的用药错误，未能控制中耳炎导致曹辉鼓膜穿孔的事实清楚。但上海市医学会的鉴定意见无论从医学角度还是实践检验，依据和结论无一能成立，处处意在误导法庭，不应被采纳。普陀人民医院对上述两份鉴定意见书均不持异议。关于上海市医学会出具的鉴定意见书能否采信问题。一审法院认为，鉴于医疗技术的复杂性、医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错需借助专业、权威的机构进行鉴定，故法院就普陀人民医院对曹辉实施的医疗行为是否存在医疗过错、该过错是否构成医疗损害等先后委托了上海市杨浦区医学会、上海市医学会进行了首次鉴定和重新鉴定，两家鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见书均已经明确：本例不属于对患者人身的医疗损害。上海市医学会鉴定意见书的分析说明中对于曹辉提出的相关问题作出了解释和说明，符合实际情况。上海市医学会出具的鉴定意见书已对普陀人民医院的诊疗行为作出评判，曹辉并无有效的医学证据推翻该鉴定意见，故法院对该鉴定意见书予以采信。曹辉坚持认为自己鼓膜穿孔的损害后果系普陀人民医院的诊疗行为所致，且普陀人民医院存在明显过错，上海市医学会的鉴定意见不能成立，不应采纳的意见，缺乏证据佐证，法院难以支持。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。现鉴定机构确定本例不属于对患者人身的医疗损害。故法院对曹辉要求普陀人民医院承担侵权责任并赔偿损失的诉讼请求，难以支持。同时考虑到鉴定意见提及普陀人民医院在医疗活动中存在告知沟通不足、病史记录欠详细的医疗过错。上述过错虽与损害后果无因果关系，但全面考量整个医疗过程及案件实际情况，普陀人民医院应对曹辉作出适当补偿以衡平双方当事人的利益。据此，法院酌情确定普陀人民医院补偿曹辉3，500元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、对曹辉要求上海市普陀区人民医院赔偿各类经济损失的诉讼请求不予支持；二、上海市普陀区人民医院应于判决生效之日起十日内补偿曹辉3，500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害责任纠纷当中，患者应当对行为违法性及因果关系进行举证。法院在判断医疗机构的医疗行为是否存在过错以及该过错是否与损害后果之间存在因果关系，除一般常理认知外，鉴于其高度专业性，一般需由具备丰富专业知识及临床经验丰富的医学专家予以判断。就本案医疗纠纷，一审法院委托两级医学会进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴材客观，鉴定意见均分析客观、说理充分，一审法院对鉴定意见予以采信正确。现鉴定结论均为本例不属于对患者人身的医疗损害，且医院虽有不足之处，但与曹辉目前不适主诉之间不存在因果关系，故曹辉在无相反证据足以反驳鉴定结论的情况下，本院应予以采纳并作为认定依据。由此，曹辉的主张，本院难以采信。一审法院鉴于普陀人民医院在诊疗过程中的不足之处而酌情确定对曹辉的补偿数额，尚属合理，本院予以认同。综上，曹辉之上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币375元，由上诉人曹辉承担。本判决为终审判决。审 判 长 李迎昌审 判 员 姚 敏审 判 员 谢亚琳二〇二一年五月十八日法官助理 姜英超书 记 员 张 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……