上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终2342号上诉人(原审被告)：上海海阳互联网养老服务集团股份有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：徐超，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：叶菲，上海东方华银律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海建筑装饰集团申兴装饰工程公司，住所地上海竖新经济开发区。法定代表人：黄永辉，总经理。委托诉讼代理人：秦琳，上海耀威律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆亚坤，上海耀威律师事务所律师。上诉人上海海阳互联网养老服务集团股份有限公司(以下简称“海阳公司”)因与被上诉人上海建筑装饰集团申兴装饰工程公司(以下简称“申兴公司”)装饰装修合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初4003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。海阳公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判第一项中扣除申兴公司未施工部分的工程款人民币(以下币种均为人民币)640，156.07元(包括第三方施工费619，346.07元，无障碍扶手工程款10，810元，消防设计费10，000元)，并驳回申兴公司一审诉讼请求2。事实和理由：一、一审法院程序违法。本案于2020年6月1日立案后，一审法院依法适用简易程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，于2020年8月20日依法转为适用普通程序，并组成合议庭，分别于2020年10月14日、2020年11月24日再次公开开庭进行了审理。2020年7月16日，海阳公司以邮寄方式向一审法院递交书面反诉状。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，一审法院理应受理海阳公司的反诉并合并审理。至于海阳公司提出反诉是否超过法定期限，根据最高人民法院的观点，一审法院重新组成合议庭后，重新对案件公开开庭审理，并告知当事人享有依法提出反诉的权利，此时当事人提出反诉的期限应当重新起算。［参见：中国建筑第八工程局有限公司与辽阳亚龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：(2016)最高法民终135号］。海阳公司在2020年10月14日第二次庭审前提出的反诉并未超过法定期限。故一审法院对海阳公司的反诉未予受理属于适用法律错误，且一审法院没有以裁定形式对海阳公司提出的反诉作出处理，违反法定程序。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。一审法院已认定：“2019年3月，因申兴公司、海阳公司发生纠纷，申兴公司因此撤场，涉案合同尚未履行完毕。”在涉案合同未履行完毕、涉案工程未进行验收及结算的情况下，申兴公司应当举证证明合同履行情况。一审中，申兴公司仅提供施工合同、预算清单，而未提供竣工图纸、决算报告、采购清单等，海阳公司难以确定实际工程量及金额。一审法院依据申兴公司的自认确定减少的工程款，对海阳公司而言是不公平、不合理的。2．一审法院认为：“公证书中载明了残障设备的相关照片、海阳公司代理人徐頔在微信聊天记录中称安装问题很严重，表明申兴公司对该部分内容已经施工，不属于未完成项目。”事实上，公证书中载明的残障设备相关照片是第三方根据其与海阳公司签订的《无障碍扶手安装合同》安装的。微信聊天记录中所称的安装问题很严重，是指在安装残障设备时海阳公司发现申兴公司安装的台盆等设施不符合相关标准。海阳公司已提供委托第三方安装残障设备的证据材料，而申兴公司未提供任何其已安装残障设备的证据材料，应当承担未举证的不利后果，一审法院应当采信海阳公司的主张。3．海阳公司主张扣减上海意贺机电设备工程安装有限公司(以下简称“意贺公司”)施工费619，346.07元，一审法院认为：“海阳公司实际付款金额85，000元，与合同价不符，双方亦未进行结算，合同中包括对申兴公司已完成工程的装修或者整改，一审法院无法确认意贺公司的真实工程量，对于该份合同工程款是否从合同价款中予以扣除，海阳公司在举证期限内未提供充分证据予以证明，故除上述已扣除工程价款外，其余部分一审法院不予采信。”海阳公司已提供与意贺公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、结算表、决算表等证明意贺公司施工费，施工内容为申兴公司未完成工程和对申兴公司已完成工程的装修或者整改。本案中，海阳公司多次发函要求申兴公司及时完成涉案工程并要求其对质量问题进行整改，但申兴公司置之不理。海阳公司迫于无奈委托意贺公司进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。故一审法院理应查明涉案工程的质量问题，依法支持海阳公司行使抵销权，在工程价款中扣减意贺公司施工费、申兴公司延误工期(自2018年9月16日至2019年11月7日)应当承担的违约金及其他损失。4．一审法院认为：“根据双方合同约定消防设计并不属于合同约定设计内容，合同仅要求设计符合消防要求”，“章培培称需和公司进行确认，且根据合同章培培无该项权限，故该部分工程款不宜在合同价款中予以扣除。”但根据申兴公司出具的《项目经理授权委托书》，申兴公司委托章培培为涉案工程项目经理人，其为办理涉案工程事项所实施的行为和签署的一切有关文件申兴公司均予以承认并承担相关权利义务。因此，章培培有权确定工程价款的扣除。章培培已明确表示可以扣除，其虽称需和公司进行确认，但此后章培培及申兴公司均未提出异议，故一审法院理应支持海阳公司的主张。5．一审法院认为：“双方虽未进行竣工验收，但申兴公司撤场后，海阳公司接收涉案工程并聘请第三方进行施工。现涉案工程整体已完工，海阳公司已经实际使用该工程，故海阳公司应在实际使用该工程时支付申兴公司相应的工程款。”一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项判决海阳公司承担滞纳金。对此，海阳公司认为：(1)一审法院认定：“2019年3月，因申兴公司、海阳公司发生纠纷，申兴公司因此撤场，涉案合同尚未履行完毕。”因此，申兴公司移交的工程未完工，且不具备验收条件。根据最高人民法院的观点，工程在移交时尚未完成，不具备竣工验收的前提，不属于上述司法解释规定的情形。［参见：甘肃古典建设集团有限公司、广州市水电建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，案号：(2018)最高法民申2584号］。(2)本案中，海阳公司多次发函要求申兴公司及时完成工程并要求其对质量问题进行整改，但申兴公司置之不理。海阳公司在涉案工程出现质量问题且申兴公司拒绝整改的情况下，委托意贺公司进行施工以尽快解决工程质量缺陷，系防止损失扩大的合理行为。根据最高人民法院的观点，防止损失扩大的合理行为，不应认定为擅自使用。［参见：汪清县宝泉房地产开发有限公司、江苏长安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书，案号：(2018)最高法民再235号］。因此，海阳公司不应当支付滞纳金。(3)截至目前，海阳公司仅使用1号楼及3号楼一楼，其余部分因质量问题均未投入使用。故即使海阳公司应当支付滞纳金，也应当根据实际投入使用部分的比例确定滞纳金。综上，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。申兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。关于第三方施工部分，一审法院已进行事实的查明和相应的认定。关于无障碍扶手部分，海阳公司并未提供相应支付凭证，且其申请的证人也陈述该部分系由申兴公司施工，第三方只是在申兴公司施工的基础上进行整改，海阳公司在质保期内聘请第三方对申兴公司的施工内容进行整改，相应费用不应当由申兴公司承担。关于消防设计费，该部分费用并不包含在申兴公司的报价中。因此，以上三项费用都不应当予以扣减。申兴公司向一审法院起诉请求：1．判令海阳公司支付申兴公司拖欠工程款3，302，733.18元；2．判令海阳公司支付申兴公司滞纳金2，704，314.50元(计算方式：以按合同约定各期付款时间对应的延期付款额为本金，按日0.2％计算)。一审法院认定事实：2018年6月15日，申兴公司(承包方、乙方)与海阳公司(发包方、甲方)签订《建筑装饰工程施工合同》。约定工程名称：崇明清怡养护院装饰工程项目；工程地点：上海市崇明区堡镇中路XXX号；承包范围：具体承包范围详见合同附件《工程量清单》及《装修报价说明》等；承包方式：全包(决算价格按照与甲方确认的总价包干确定，甲方有工程量减少的，总价相应减少；甲方另行增加的需求经双方确认后作为签证计入决算总价)；工程质量：工程竣工需通过当地民政、卫计委、食药监等相关部门验收；装修预算含税(税率10％)报价：9，929，214.80元；优惠折扣为4％；总价：9，540，000元；甲供材料：2，111，813元；合同价款：7，428，187元；乙方工作，指派章培培为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务；若乙方通知甲方隐蔽工程验收，甲方应按时参加隐蔽工程的检验，不得无故拖延，除非认为没有必要的检查，并就此通知乙方。如果甲方在接到通知后3个工作日内未能到现场对隐蔽工程进行检验，乙方可自行检验，在如实作出隐蔽验收报告后进行隐蔽，事后甲方应予以认可，但有证据证明不合格或者民政、卫计委、食药监等部门验收不合格的除外；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到通知30个自然日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；……双方商定本合同价款采用(包工包料闭口价)；本合同生效之后，甲方分4次支付工程款，合同签订后，乙方交付工程设计图纸及施工计划表经甲方确认并正式进场后10个工作日内支付至合同总价20％，隐蔽工程施工完成验收合格后10个工作日内支付至合同总价的40％，工程施工验收合格审计后10个工作日内，支付至审计价格的95％。合同签订后，申兴公司于2018年6月18日进场施工。2018年8月15日，申兴公司出具工程联系单一份，载明：“主题：施工进度延后，事由：装饰部分2、3、4号楼隐蔽工程基本结束，后续甲方平行分包单位至今未跟进合同约定进度，故按照时间进度表，顺延相应时间。”嗣后，申兴公司向海阳公司寄送隐蔽工程验收单，信件于2018年9月18日退回。2018年9月28日海阳公司向申兴公司发送工程进度催告书一份，载明：“你司未按约定交付，另2、3、4号楼隐蔽工程、封板、消防改造均未完成。”2019年1月29日，申兴公司出具清怡养护院进度安排表一份，载明“氧气带布线调整、水电调整……”。2019年3月，因申兴公司、海阳公司发生纠纷，申兴公司因此撤场，涉案合同尚未履行完毕。海阳公司于2018年6月21日支付590，000元，2018年8月17日支付895，637.40元，2018年11月23日支付500，000元，2018年11月27日支付985，637.40元，2019年2月25日支付485，637.40元，已付工程款共计3，456，912元。海阳公司于2019年11月7日经医疗机构核准登记，准予执业，开始使用涉案工程。一审法院另查明，施工期间，申兴公司、海阳公司与案外人意贺公司签订分包确认书，约定因申兴公司人手不够，无法在施工合同约定的工期内完成施工并交付工程，故经申兴公司充分考虑将4#楼未完成工程分包给意贺公司，工程费用包含在施工合同约定的工程总价中，分包工程由申兴公司与意贺公司自行按照施工合同中载明的施工单项报价进行结算。一审法院再查明，2019年4月20日，海阳公司与意贺公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定意贺公司为海阳公司完成上海崇明海阳养老院1-4号楼零星未完工工程，该合同未结算完毕。一审法院认为，本案争议焦点一：海阳公司欠付申兴公司工程款的金额。一审庭审中，申兴公司、海阳公司均认可涉案合同含税价款为7，428，187元，工程项目有增减部分，鉴于涉案工程海阳公司已实际使用，故申兴公司、海阳公司双方应对增减工程项目承担举证责任。一审审理中申兴公司自认减少的工程价款为193，921元，其中木门减项36，700元，故申兴公司自认减少工程折扣后含税价166，025元。申兴公司自认增加的工程价款为49，626元，对于增加的工程项目，申兴公司未提供相应证据，故对增加工程价款，一审法院难以采信。海阳公司在一审审理中提交了第7、13、14、15组证据，证明减少的工程款共计1，159，115.39元。海阳公司提交的第7组证据中，应扣减的安装无障碍扶手工程款10，810元，一审法院认为公证书中载明了残障设备的相关照片、海阳公司代理人徐頔在微信聊天记录中称安装问题很严重，表明申兴公司对该部分内容已经施工，不属于未完成项目，如海阳公司认为该部分工程存在质量问题，可另案主张。海阳公司提交的第14组证据中辩称自行采购并安装了185扇单开木门、221扇子母门。申兴公司自认未安装门的数量为单开木门38扇、子母门155扇，且193扇门现均在仓库中未交付海阳公司，但未提供门的采购、安装等证据。一审法院注意到，意贺公司和申兴公司、海阳公司签订了工程分包确认书，但该分包确认书中未明确施工范围，实际施工范围与合同约定亦不相符。海阳公司提供的上海崇明海阳养老院1-4号楼零星工程结算书中，意贺公司安装了188扇单开木门、221扇子母门，和海阳公司提供的发货单上数量基本吻合。结合发货通知单、付款回单、增值税发票等证据，一审法院确认申兴公司未完成工程中单开木门185扇、子母门221扇，应在合同价款中予以扣除。根据装修预算，材料及安装价格单开木门为1，200元／扇，子母门为1，750元／扇，故扣除含税价为642，840元。至于海阳公司提交的第13组证据中辩称应扣减意贺公司施工费619，346.07元，一审法院认为海阳公司实际付款金额85，000元，与合同价不符，双方亦未进行结算，合同中包括对申兴公司已完成工程的装修或者整改，一审法院无法确认意贺公司的真实工程量，对于该份合同工程款是否从合同价款中予以扣除，海阳公司在举证期限内未提供充分证据予以证明，故除上述已扣除工程价款外，其余部分一审法院不予采信。关于海阳公司提交的第15组证据中，应扣减消防设计费10，000元。一审法院认为，根据双方合同约定消防设计并不属于合同约定设计内容，合同仅要求设计符合消防要求。海阳公司认为合同中虽未明确载明消防设计在合同范围内，但公证书第75页中载明申兴公司方工程联系人章培培回复消防设计费10，000元可以工程款中予以扣除。一审法院认为章培培称需和公司进行确认，且根据合同章培培无该项权限，故该部分工程款不宜在合同价款中予以扣除。因此，扣除申兴公司未施工部分项目工程折扣后含税价为808，865元(计算方式：642，840元＋166，025元)。此外，申兴公司、海阳公司在一审庭审中均确认质保金516，166元，且申兴公司表示质保金不在本案中处理，一审法院予以准许。综上，海阳公司尚需支付申兴公司2，646，244元。本案争议焦点二：海阳公司是否应支付滞纳金及滞纳金的计算标准。申兴公司认为，合同中明确约定了工程款的支付金额及期限，海阳公司应按照合同约定支付隐蔽工程验收后以及工程验收后迟延支付工程款的滞纳金。海阳公司认为该工程未达到合同约定的付款条件，不存在预期付款的滞纳金，且认为合同约定滞纳金标准过高，请求予以调整。一审法院认为，双方虽未进行竣工验收，但申兴公司撤场后，海阳公司接收涉案工程并聘请第三方进行施工。现涉案工程整体已完工，海阳公司已经实际使用该工程，故海阳公司应在实际使用该工程时支付申兴公司相应的工程款。申兴公司、海阳公司在施工过程中未进行任何验收、结算，且海阳公司曾明确表示对于隐蔽工程验收有异议，故申兴公司主张滞纳金的计算方式一审法院不予采纳。根据在案证据材料，一审法院认为应以2019年11月7日作为海阳公司实际使用时间为宜，2019年11月8日作为滞纳金计算起算时间。至于滞纳金利率计算标准，双方约定滞纳金计算标准过高，一审法院依法予以调整。鉴于双方在合同履行过程中均未能采取合理方式妥善解决纠纷，导致涉案合同实际未履行完毕，双方均存在一定过错。结合本案实际及申兴公司实际损失等，一审法院酌定滞纳金利率标准为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率LPR。综上，申兴公司主张工程价款及滞纳金的请求，一审法院予以支持，但工程价款金额及滞纳金计算以一审法院确认为准。至于海阳公司在一审审理中提出工程质量存在问题，可另案进行主张。一审法院判决：一、上海海阳互联网养老服务集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上海建筑装饰集团申兴装饰工程公司工程款2，646，244元；二、上海海阳互联网养老服务集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上海建筑装饰集团申兴装饰工程公司工程款滞纳金(计算方式：以2，646，244元为基数，自2019年11月8日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率LPR计算)；三、上海建筑装饰集团申兴装饰工程公司的其余诉讼请求不予支持。如果上海海阳互联网养老服务集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于海阳公司就本案的程序问题所提异议。海阳公司提起的反诉与本诉虽属同一法律关系，但反诉与本诉系可分之诉，即海阳公司可另行诉讼，且海阳公司在二审中也称其已经就反诉事项向一审法院另行提起了诉讼。一审法院对海阳公司提起的反诉未予受理并未影响其诉讼权利及实体权利。况且，海阳公司虽于2020年7月16日向一审法院邮寄书面反诉状，但在2020年10月14日一审第二次开庭时并未明确提出反诉，一审法院未受理其反诉并不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故对其该项上诉主张，本院不予采纳，海阳公司就其反诉请求可另诉解决。关于第三方施工费619，346.07元。根据海阳公司一审中提供的《建筑装饰工程施工合同》及付款凭证，海阳公司于2019年4月20日聘请第三方意贺公司完成涉案工程1-4号楼零星未完工工程，合同预估价为500，000元，海阳公司实际付款金额仅85，000元。且根据在案证据和意贺公司方工作人员一审中作出的陈述，意贺公司施工内容既包含申兴公司分包的部分工程还包括对申兴公司已完成工程的整改，三方就各部分工程量并未完成最终结算，因海阳公司在举证期限内未提供充分证据证明意贺公司的真实工程量，一审法院对海阳公司的主张不予采信，并无不当；本院予以认同；海阳公司相关上诉主张，本院不予采纳。关于无障碍扶手工程款10，810元。根据海阳公司一审中提供的公证书，海阳公司方工作人员于2019年4月25日向申兴公司方工作人员发送残障设备的相关照片，并称安装问题很严重、如申兴公司不安排人员整改海阳公司将聘请第三方整改，上述照片显示无障碍扶手已经安装，而海阳公司主张的其与第三方之间的《无障碍扶手安装合同》亦签订于2019年4月25日，故一审法院认定申兴公司对该部分内容已经施工，不属于未完成项目，也无不当，本院予以认同；海阳公司相关上诉主张，无事实依据，本院亦不予采纳。关于消防设计费10，000元。因双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中并未包含消防设计，仅要求设计符合消防要求，一审法院认定该部分费用不宜在合同价款中予以扣除，亦无不当，本院予以认同；海阳公司上诉主张申兴公司工作人员章培培回复消防设计费10，000元可以从工程款中予以扣除，且章培培具有相应权限，但从章培培的回复来看，其并未明确同意扣除，而是称需和公司进行确认，且海阳公司未提供证据证明申兴公司时候已明确同意扣除消防设计费10，000元，故对海阳公司该上诉主张，本院不予采纳。关于滞纳金。双方虽未进行竣工验收，但申兴公司撤场后，海阳公司接收涉案工程并聘请第三方进行施工。现涉案工程整体已完工，海阳公司已经实际使用该工程，海阳公司理应尽快与申兴公司完成工程结算并支付相应工程款，一审法院认定海阳公司应在实际使用该工程时支付相应的工程款，并判决海阳公司自2019年11月8日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率LPR支付工程款滞纳金，该处理结果尚属合理，本院予以维持。综上所述，海阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，201元，由上诉人上海海阳互联网养老服务集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘海邑审 判 员 周刘金审 判 员 徐 庆二〇二一年五月六日法官助理 沈 宸书 记 员 闵嘉阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……