安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1218号 上诉人（原审原告）:赵伟,男,1980年9月14日生,汉族,住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：马建付，安徽李利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:利辛县城市管理局，住所地安徽省利辛县五一广场西骄阳路南侧。 法定代表人:郑辉,该局局长。 委托诉讼代理人：李加友，该局工作人员。 委托诉讼代理人：任杰，安徽宝诚律师事务所律师。 上诉人赵伟因与被上诉人利辛县城市管理局劳动争议一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初6358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人赵伟及委托诉讼代理人马建付、被上诉人利辛县城市管理局的委托诉讼代理人任杰、李加友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵伟上诉请求:1.判令被上诉人向上诉人支付双倍工资即人民币3300元;2.判令被上诉人向上诉人支付违法解除合同赔偿金6751.49元×2=13502.98元;3.判令被上诉人向上诉人支付2019年6月至2020年9月扣发的工资1500元×15=22500元;4.判令被上诉人向上诉人支付加班工资12500元;5.判令被上诉人向上诉人赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元;6.判令被上诉人向上诉人支付失业金损失1500元×6元=9000元;7.判令被上诉人向上诉人支付承担上诉人的交通费、误工费2000元;以上总合计:99502.98元;8.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:2014年6月份，上诉人到被上诉人处上班，工作岗位为文明劝导员(市场管理)，双休日照常上班。双方约定劳动报酬为平均1500元/月。2014年6月至今，上诉人工作认真负责、尽忠职守;然被上诉人却一直不与上诉人签订书面劳动合同，2019年6月份无故停止办理社保手续及缴纳社会保险费且无故扣发上诉人的工资，导致上诉人生活困难以及无法享受正常的医疗等相关社保待遇。2019年6月份，被上诉人另行招聘了人员取代了上诉人的工作，为了规避上诉人所需支付的各项津贴、补贴，被上诉人于2019年6月违法辞退了上诉人，导致上诉人失业在家。被上诉人的上述种种行为违反了《劳动合同法》及其相关规定，严重侵害了上诉人的相关权利。1、关于未签劳动合同双倍工资问题;根据《劳动合同法》规定，应支付11个月双倍工资，再根据《安徽省高院、省仲裁关于审理劳动人事争议案件的指导意见二》规定，从工作满一年的次日开始计算一年。从法理及立法精神上讲，支付双倍工资属于惩罚性质;也就是说只要在一年期限内未签订劳动合同，劳动关系尚存的情况下，无论劳动者是否正常提供劳动，用人单位均应按每月平均工资向其支付双倍工资。关于双倍工资一审法院判决没有认定，理由不足。2、关于加班工资问题:法院颠倒了举证责任的承担，加班的工资的计算基数在无特别约定情形下，依法应为上诉人的应发工资。3、关于经济补偿金问题:一审法院应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错。根据《证据规则》及《最高院审理劳动争议案件解释一》十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。4、关于停止缴纳社会保险费造成的经济损失问题:此部分损失不仅包括因未缴纳社会保险，导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失;还包括社会保险费的损失。虽然，用人单位应该承担的社保费用是直接缴纳给社会保险机构，但是此直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，也在间接控制着这部分费用，只是存放在社保机构的账户而己。法院对此不予支持或不予处理，于法无据。从《劳动争议调解仲裁法》的规定及其立法精神看，只要是劳动者与用人单位、而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理。该法第2条第4项规定:“下列劳动争议适用本法:因社会保险等发生的争议”。这里的社会保险争议主体，是指劳动者与用人单位，而不是劳动者与行政机关。《社会保险法》第八十三条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。综上，为维护自身合法权益，特上诉至贵院。 利辛县城市管理局辩称，1.请求依法维持（2020）皖1623民初6358号民事判决；2.依法驳回上诉人的上诉请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被答辩人承担。事实和理由:由于被答辩人赵伟在利辛县城利用残疾人电动车从事车体广告宣传业务，因提升利辛县城市户外广告管理水平，2015年答辩人在利辛县城区对不符合城市管理要求的车体广告开展了清理整顿，依法取缔了参与车体广告的三轮车，导致被答辩人赵伟生活出现困难。为解决被答辩人赵伟生活困境问题，答辩人按照协管员的工资标准，将被答辩人招用为文明劝导员，具体负责对违反城市管理规定的行为进行劝导。因城市管理体制改革，2019年答辩人根据上级要求，将城市管理辅助人员招用改为劳务派遣，因被答辩人身体条件、文化程度和职业技能等条件不符合要求，劳务派遣单位不予其签订《劳动合同》，导致答辩人与被答辩人之间事实劳动关系解除。其劳动关系存续时间自2015年11月1日至2019年12月25日，答辩人共发放给被答辩人工作18004.01元，平均每月为1500.33元。答辩人同时为被答辩人扣缴办理了2016年1月至2019年10月期间的企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助等企业职工社会保险，认定事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定:劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日算起。被答辩人赵伟于2015年11月1日到答辩人单位工作，双方未签订劳动合同，其应于2016年11月1日起一年内提出仲裁申请，被答辩人赵伟于2020年3月向劳动仲裁部门提起仲裁申请已超过劳动争议仲裁的一年时效期，原审法院对赵伟主张支付双倍工资33000元的诉讼请求不予支持符合法律规定。关于双倍工资问题，双倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效，原审法院对被答辩人双倍工资主张不予支持符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。答辩人按照上级机关要求，对协管员的使用管理进行改革，不再有权自主招用协管员，必须由专业人力资源公司劳务派遣的员工方可使用。向答辩人输出员工的劳务派遣单位亳州市用天人力资源服务有限公司利辛县分公司认为被答辩人赵伟身体状况、文化程度和职业技能等不具备用工条件，不愿与被答辩人赵伟签订劳动合同，答辩人单方无法继续招用被答辩人赵伟为其单位的协管员。答辩人在电话通知赵伟无法继续履行劳动关系后，双方多次协商却一直不能达成一致意见，协商期间答辩人不再要求赵伟履行工作职责，并一直持续向被答辩人赵伟发放劳动报酬至2019年12月25日。答辩人已额外支付赵伟多余的劳动报酬，故原审法院对被答辩人赵伟主张答辩人付2019年6月至2020年9月的扣发工资22500元的诉讼请求不予支持符合法律规定。答辩人与被答辩人赵伟解除劳动关系行为不违.反法律规定，答辩人应向赵伟支付经济补偿金，经济补偿金按赵伟在答辩人单位工作的年限计算，每满一年支付一个月工资的标准，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，赵伟在答辩人单位工作4年1个月，应向赵伟支付4.5个月工资的经济补偿金，月工资标准为劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资，赵伟前十二个月的平均工资为1500.3元×4.5月=6751.49元，答辩人应支付赵伟解除劳动关系的经济补偿金6751.49元，原审法院对赵伟主张答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金13502.98元的诉讼请求不予支持符合法律规定。关于被答辩人赵伟主张答辩人支付加班工资12500元、支付失业金损失9000元及承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元等主张，因被答辩人赵伟未能就其主张举出相关证据，原审法院对赵伟主张答辩人支付加班工资12500元、支付失业金损失9000元及承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元的诉讼请求不予支持符合法律规定。关于被答辩人赵伟主张答辩人赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元上诉请求，答辩人已经为赵伟代扣代缴了2016年l月至2019年10月期间的企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助等职工社会保险，被答辩人赵伟未举证相关证据证明其经济损失，故原审法院对赵伟主张答辩人赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元的诉讼请求不予支持符合法律规定。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果适用法律准确，应依法予以支持。被答辩人赵伟的上诉请求应依法予以驳回。 赵伟向一审法院起诉请求:1.判令被告立即向原告支付双倍工资即人民币33000元；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金6751.49元×2=13502.98元；3.判令被告向原告支付2019年6月至2020年9月的扣发工资1500元×15=22500元；4.判令被告向原告支付加班工资12500元；5.判令被告赔偿原告因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元；6.判令被告向原告支付失业金损失1500元×6=9000元；7.判令被告承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元；以上总合计：99502.98元；8.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：赵伟原是利用残疾人专用车辆从事车体广告宣传业务的自由职业者，2015年为提升利辛县城市广告管理水平，对不符合城市管理要求已存在噪音污染的车体广告宣传车开展了整治，并依法取缔了参与车体广告宣传的电动三轮车，由于赵伟长时间依靠广告宣传收入作为生活来源，取缔了电动广告宣传车后，赵伟出现了临时性生活困难，为了解决赵伟的生活收入来源问题，同时也为了解决当时利辛县城市管理局执法人员不足的问题，赵伟被聘为利辛县城市管理局协管员，具体让赵伟对违反城市管理规定的行为进行义务劝导和监督。根据赵伟提供的中国银行交易往来明细清单显示，利辛县城市管理局于2015年12月16日首次向赵伟的中国银行账户转账发放赵伟2015年11月份的工资，利辛县城市管理局聘用赵伟后，未与赵伟签订书面劳动合同，工资按月发放。直至2019年7月份，因城市管理体制改革需要，利辛县城市管理局按照上级行政机关要求，对协管员的使用管理进行改革，由原来单位自主招用协管员的用工形式改为由专业人力资源公司劳务派遣的用工形式。赵伟因身体条件不能满足城管岗位招用要求，劳务派遣单位亳州市翔天人力资源服务有限公司利辛县分公司不愿与赵伟签订劳动合同，利辛县城市管理局无法继续招用赵伟。2019年6月29日，利辛县城市管理局工作人员电话通知赵伟，告诉利辛县城市管理局改变用工形式的情况，赵伟须经培训合格后由第三方劳务派遣至利辛县城市管理局后方可进入单位继续工作，之后赵伟一直找利辛县城市管理局协商，协商期间，赵伟不再继续履行工作职责，利辛县城市管理局继续发放赵伟工资至2019年12月25日。利辛县城市管理局为赵伟扣缴办理了2016年1月至2019年10月期间的企业职工社会保险，具体险种为企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助。2019年1月至2019年12月期间，利辛县城市管理局共发放赵伟工资18004.01元，平均每月为1500.33元。2020年9月8日，利辛县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案字[2020]29号仲裁裁决书，一、赵伟与利辛县城市管理局之间于2015年11月1日至2019年12月25日期间存在事实劳动关系。二、利辛县城市管理局支付赵伟解除劳动关系的经济补偿金6751.49元。三、赵伟的其他仲裁请求不予支持。赵伟不服仲裁结果提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。劳动争议是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者之间的劳动争议和国家机关、事业单位、社会团体与本单位的职工之间因履行劳动合同（含事实劳动关系）和执行劳动法律、法规等而发生的争议。本案的争议焦点为赵伟与利辛县城市管理局之间是否形成事实劳动关系。根据劳社部发（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，利辛县城市管理局作为独立的行政机关，具备用工主体资格，赵伟工作期间受利辛县城市管理局统一管理，赵伟提供的劳动也是利辛县城市管理局的业务组成部分，利辛县城市管理局每月向赵伟发放相应的劳动报酬，赵伟与利辛县城市管理局之间构成事实劳动关系，劳动关系存续期间为2015年11月1日至2019年12月25日。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日算起。关于双倍工资问题，双倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。本案中赵伟于2015年11月1日到利辛县城市管理局工作,双方未签订劳动合同,其应于2016年11月1日起一年内提出仲裁申请，赵伟于2020年3月向劳动仲裁部门提起仲裁申请已超过劳动争议仲裁的一年时效期，故该院对赵伟主张利辛县城市管理局支付双倍工资33000元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。利辛县城市管理局按照上级行政机关要求，对协管员的使用管理进行改革，不再有权自主招用协管员，必须由专业人力资源公司劳务派遣的员工方可使用。向利辛县城市管理局输出员工的劳务派遣单位亳州市用天人力资源服务有限公司利辛县分公司认为赵伟不具备用工条件，不愿与赵伟签订劳动合同，利辛县城市管理局单方无法继续招用赵伟为其单位的协管员。利辛县城市管理局在电话通知赵伟无法继续履行双方劳动合同关系后，双方多次协商却一直不能达成一致意见，协商期间利辛县城市管理局不再要求赵伟履行工作职责，并一直持续向赵伟发放劳动报酬至2019年12月25日，且利辛县城市管理局已额外支付赵伟多余的劳动报酬，利辛县城市管理局与赵伟解除劳动关系的行为不违反法律规定，故该院对赵伟主张利辛县城市管理局支付2019年6月至2020年9月的扣发工资22500元的诉讼请求不予支持。利辛县城市管理局与赵伟解除劳动合同关系，利辛县城市管理局应向赵伟支付经济补偿金，经济补偿金按赵伟在利辛县城市管理局工作的年限计算，每满一年支付一个月工资的标准，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿，赵伟在利辛县城市管理局工作4年1个月，利辛县城市管理局应向赵伟支付4.5个月工资的经济补偿金，月工资标准为劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资。赵伟前十二个月的平均工资为1500.33元×4.5=6751.49元，故利辛县城市管理局应支付赵伟解除劳动关系的经济补偿金6751.49元。关于赵伟主张利辛县城市管理局支付加班工资12500元、支付失业金损失9000元及承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元，因赵伟未举出相关证据证明其主张，故该院对赵伟主张利辛县城市管理局支付加班工资12500元、支付失业金损失9000元及承担证人出庭作证的交通费、误工费2000元的诉讼请求不予支持。关于赵伟主张利辛县城市管理局赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元，利辛县城市管理局已经为赵伟代扣代缴了2016年1月至2019年10月期间的企业职工基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和大病救助各项职工社会保险，因赵伟未举证相关证据证明其经济损失，故该院对赵伟主张利辛县城市管理局赔偿因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的经济损失7000元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、利辛县城市管理局于本判决生效之日起五日内支付赵伟解除劳动关系的经济补偿金6751.49元；二、驳回赵伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由利辛县城市管理局负担。 本院二审审理查明的事实同一审一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一审判决被上诉人利辛县城市管理局给赵伟经济补偿金6751.49元及驳回赵伟的其他诉讼请求是否正确。 关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。赵伟主张的双倍工资中增加的一倍工资不属于劳动报酬，依法应适用一年的仲裁时效。赵伟与利辛县城市管理局于2015年11月1日建立劳动关系，其于2020年3月申请仲裁已经超过仲裁时效，赵伟要求双倍工资的要求一审未予支持并无不当。 关于赵伟主张的加班工资、失业金损失、交通费、误工费、因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的损失问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵伟对加班事实、失业金损失、交通费、误工费、因停止办理社保及缴纳社会保险费造成的损失依据未提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。 关于赵伟主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，利辛县城市管理局因用工形式发生变化，与赵伟协商未能达成一致意见，利辛县城市管理局虽称其在2019年6月29日电话通知赵伟解除劳动关系，但此后一直为赵伟发放工资，且其主张劳动关系存续时间为2015年11月1日至2019年12月25日。利辛县城市管理局未提供其于2019年12月25日与赵伟合法解除劳动合同的证据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，利辛县城市管理局应向赵伟支付赔偿金13502.98元（6751.49*2）。一审判决支付经济补偿金不当，本院予以纠正。 关于赵伟要求的2019年6月至2020年9月扣发工资问题。赵伟与利辛县城市管理局劳动关系存续至2019年12月25日，利辛县城市管理局给赵伟工资发放至2019年12月25日，赵伟主张的2019年6月至2020年9月扣发工资理由不足。 综上所述，赵伟的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2020）皖1623民初6358号民事判决； 二、利辛县城市管理局于本判决生效之日起五日内支付赵伟赔偿金13502.98元； 三、驳回赵伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由利辛县城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵亮 审判员  程斌 审判员  任静 二〇二一年五月三十一日 书记员  杨敏