上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2329号上诉人（原审原告）：钱朝琼，男，1963年8月26日生，汉族，户籍地上海市虹口区。被上诉人（原审被告）：北京普净物业管理有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区江宁路418号2001室。负责人：陈沪生，总经理。委托诉讼代理人：张菲，女，北京普净物业管理有限公司上海分公司工作人员。委托诉讼代理人：方航娟，上海众华律师事务所律师。上诉人钱朝琼因与被上诉人北京普净物业管理有限公司上海分公司（以下简称普净上海分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初21821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱朝琼上诉请求撤销一审判决，改判普净上海分公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金30，872.16元；2.2015年10月1日至2019年9月30日期间延时加班工资19，808.55元；3.2016年10月1日至2019年9月30日期间未休年休假工资5，991.84元。主要事实和理由：（一）普净上海分公司解除其劳动合同违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金。1．普净上海分公司未在仲裁中提供已将解除决定告知工会的证据，在一审中才提供了告知函，其有理由相信普净上海分公司系在事后补办该证据。因此，普净上海分公司未在一审起诉前补正有关程序，应认定普净上海分公司解除程序违法。2．其与普净上海分公司所签第二、第三份劳动合同约定了送达地址，但第四份劳动合同并未约定送达地址，普净上海分公司仍然按照第二、第三份劳动合同约定的地址送达文件，显然无效，这明显是普净上海分公司为了达到让其“旷工”而有意为之的。其曾根据公司工商信息中的地址前去寻找，但找不到普净上海分公司，因其原工作项目点已被撤销，在此情况下其只能申请劳动仲裁。普净上海分公司以旷工为由解除其劳动合同显属违法。（二）一审法院认定的加班工资计算基数和延时小时数有误，应当以其全部收入作为加班工资的计算基数，包括加班工资和各类津补贴。（三）一审法院判决普净上海分公司不支付2019年度未休年休假工资，属于事实认定错误。由于其原工作项目点被撤销，才有后来普净上海分公司违法解除其劳动合同，故普净上海分公司应当支付2019年度未休年休假工资。另，一审认定其2018年度未休年休假为8天，但工资标准认定错误。综上，请求二审法院依法改判。普净上海分公司不接受钱朝琼的上诉请求，辩称：（一）普净上海分公司系合法解除钱朝琼劳动合同，无需支付赔偿金。1．普净上海分公司依法提供向工会请示解除劳动合同的合法手续。2019年10月底，在钱朝琼不接受公司工作安排、连续旷工后，普净上海分公司已向工会请示解除钱朝琼劳动合同事宜，工会回复同意解除劳动合同，故其公司解除程序符合法律规定。2．钱朝琼旷工半个多月，普净上海分公司解除合法。2019年9月25日，普净上海分公司组织即将撤销的项目点的员工开会，对钱朝琼等员工进行工作安排，并给予调度单，但钱朝琼收到调度单后既没有去新地点上班，也没有到普净上海分公司报到，也没有与公司联系，其行为已构成严重违规。钱朝琼入职普净上海分公司多年，其所述找不到公司办公地址完全不符合正常逻辑，且钱朝琼拒绝普净上海分公司的沟通与联系，直接去申请仲裁，可见钱朝琼已经无意在普净上海分公司工作。（二）钱朝琼主张的延时加班工资没有依据。普净上海分公司已经足额支付加班工资。关于加班工资基数，根据规定，加班工资计算基数不包括各类津补贴、加班工资等特殊情况下支付的工资，钱朝琼在一审中也自认其基本工资为本市最低工资，故应当以本市最低工资作为加班工资的计算基数。（三）根据规定，假期工资计算基数亦不包括各类津补贴、加班工资等，钱朝琼主张的未休年休假工资没有依据，其公司已经支付钱朝琼未休年休假工资。综上，要求驳回钱朝琼的上诉请求，维持原判。钱朝琼向一审法院提起诉讼，请求判令普净上海分公司支付：1．违法解除劳动合同赔偿金30，872.16元；2.2015年10月1日至2019年9月30日期间延时加班工资20，163.33元；3.2016年10月1日至2019年9月30日期间未休年休假工资5，991.84元；4．代通金3，430.21元。一审法院认定事实：钱朝琼于2015年9月25日与普净上海分公司建立劳动关系，双方先后签订四份劳动合同，前三份劳动合同均约定了通讯（送达）地址，其中第二份和第三份劳动合同的第三十五条约定钱朝琼通讯（送达）地址为上海市杨浦区XX路XX弄XX号XX室，并约定钱朝琼承诺填写的送达地址属实且如有变动，将以书面方式通知公司，如未书面通知，普净上海分公司仅有将相关文件、通知发往以上送达地址的义务，若因此钱朝琼未收到相关文件、通知，将自己承担相应法律后果。2018年8月26日，双方签订最后一份期限为2018年9月25日至2020年9月24日劳动合同，约定钱朝琼每月基本工资为2，420元，其中第三十五条通讯地址条款未填写内容。钱朝琼入职后，普净上海分公司将其安排至XX学院担任保安。钱朝琼工作一个白班一个夜班休息两天，一个班次12小时，在岗用餐。钱朝琼最后工作至2019年9月29日。2019年10月16日，钱朝琼向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求普净上海分公司支付：1．违法解除劳动关系赔偿金30，872.16元；2.2015年10月4日至2019年9月29日期间延时加班工资20，163.33元；3.2016年10月至2019年9月期间19天未休年休假折薪5，991.84元；4．代通知金3，430.21元。该委于2019年12月10日作出裁决，裁令普净上海分公司支付钱朝琼2015年10月4日至2019年9月29日期间延时加班工资差额1，098.46元、2018年度及2019年度未休年休假折薪983.50元，对钱朝琼其余请求不予支持。钱朝琼不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审另查明，（一）钱朝琼与普净上海分公司签订的前三份劳动合同的期限分别为2015年9月25日至2016年9月24日、2016年9月25日至2017年9月24日、2017年9月25日至2018年9月24日，该三份劳动合同约定基本工资分别为2，020元、2，190元、2，300元。双方签订的四份劳动合同中均约定钱朝琼的工资构成形式为基本工资、岗位工资和绩效奖金。（二）钱朝琼在职期间，普净上海分公司保安岗位经批准实行以季为周期的综合计算工时工作制。（三）普净上海分公司已支付钱朝琼2019年5天未休年休假折薪855元。（四）2019年10月12日，普净上海分公司按照上海市杨浦区XX路XX弄XX号XX室的地址通过EMS向钱朝琼邮寄送达《关于钱朝琼违反劳动纪律的警告信》，警告信内容为“过失时间：2019年10月8日，过失事由：旷工；经查公司人力资源部于2019年9月25日通知你调岗至XX医院项目部担任保安工作，并征得本人同意。但2019年10月8日至2019年10月11日未见你到岗，且无任何请假申请，故视为旷工。根据公司《员工手册》相关条例，给予一次书面警告处分。若不悔改继续旷工，公司视作违纪，与你解除合同”。该邮件于2019年10月13日被退回，同月18日再次投递，未妥投，同月19日被退回。（五）2019年10月28日，普净上海分公司按照上海市杨浦区XX路XX弄XX号XX室的地址通过EMS向钱朝琼邮寄送达《合同解除通知书》，内容为“经查公司人力资源部于2019年9月25日，在XX医学院宿舍楼（浦东新区XX路XX号）会议上，通知你调岗至XX医院项目部担任保洁工作，并征得本人同意。但2019年10月8日至2019年10月25日未见你到岗，且无任何请假手续申请，故视为旷工。根据公司《员工手册》相关条例，于2019年10月12日曾给予你一次书面警告处分。你仍然不思悔改继续旷工至今，公司视作违纪，与你解除合同”。次日，该信件投递于上述地址信报箱内。（六）经钱朝琼签字确认的普净上海分公司《员工手册》第三条规定，连续旷工2天或一年内累计旷工3天的，公司可立即与员工解除劳动合同。（七）普净上海分公司已为钱朝琼办理退工登记备案手续，登记终止日期为2019年10月28日。（八）2016年1月至2017年3月期间，普净上海分公司按照本市同期最低工资标准发放钱朝琼每月基本工资；此外，普净上海分公司于2016年1月发放钱朝琼职务工资100元、2月发放职务工资0、3月和4月均发放职务工资30元、5月未发放职务工资、6月发放奖金440元、7月至2017年2月每月发放奖金270元、3月发放奖金257.60元；另，普净上海分公司还发放钱朝琼节假日加班费（数额不等）、早夜班津贴（数额不等）、餐贴（数额不等）、卫生津贴（数额不等）。2017年4月至2019年9月期间，普净上海分公司按照本市同期最低工资标准发放钱朝琼每月基本工资；2017年4月和5月普净上海分公司每月发放钱朝琼奖金270元，2017年6月至2018年3月期间普净上海分公司将每月奖金270元名称变更为“超时工资”，2018年4月该“超时工资”的金额变更为每月150元，2018年5月至2019年1月期间普净上海分公司将“超时工资”名称变更为“岗位工资”，金额仍为每月150元，2019年2月至同年9月期间普净上海分公司将“岗位工资”变更为“超时工资”，金额仍为每月150元；此外，普净上海分公司于2017年4月至2018年4月期间，还每月发放钱朝琼节假日加班费（数额不等）、早夜班津贴（数额不等）、餐贴（数额不等）、卫生津贴（数额不等），2018年5月至2019年9月期间，普净上海分公司除每月发放钱朝琼节假日加班费（数额不等）、早夜班津贴（数额不等）外，将餐贴和卫生津贴合并为各类补贴后按每月170元发放。（九）普净上海分公司已经按照仲裁裁决支付了钱朝琼2015年10月4日至2019年9月29日期间延时加班工资差额1，098.46元和2018年度、2019年度未休年休假工资差额983.50元。一审中，（一）钱朝琼表示双方签订的最后一份劳动合同中虽未约定通讯地址，但实际其已将搬迁后的新地址告知了项目经理。普净上海分公司否认钱朝琼已告知新的通讯地址。钱朝琼认可其无相应证据可以证明该节事实。（二）钱朝琼认可普净上海分公司已经支付法定节假日加班工资。（三）双方认可钱朝琼每年享有10天法定年休假，钱朝琼于2018年度已休2天年休假，2019年度7天年休假未休。钱朝琼认可普净上海分公司已经支付其2018年度未休年休假工资500元和2019年度未休年休假工资855元。一审法院认为：普净上海分公司因钱朝琼原在XX学院的项目点将于2019年9月底撤销，于同月25日通过会议形式告知包括钱朝琼在内的相关员工知晓。钱朝琼主张普净上海分公司于该日解除双方的劳动合同，遭普净上海分公司否认，钱朝琼未能就此提供相应证据予以证明，故不予采纳。普净上海分公司主张其公司项目经理于2019年9月25日将工作调动通知单交予钱朝琼，亦遭钱朝琼否认，普净上海分公司申请出庭作证的证人张某虽陈述其将工作调动通知单于9月25日交给钱朝琼，但因该证言系单一证据，并无其他证据予以印证，且证人与普净上海分公司存在利害关系，难以采信，故对普净上海分公司的主张亦不予采纳。但是，钱朝琼原工作项目点被撤销后，在双方劳动合同尚未解除的情况下，钱朝琼应当至普净上海分公司正常出勤提供劳动。现钱朝琼自2019年10月8日至同月12日期间无正当理由未至普净上海分公司出勤，其行为已构成旷工。况且，普净上海分公司于2019年10月12日向钱朝琼邮寄《关于钱朝琼违反劳动纪律的警告信》，虽然该信函因钱朝琼已经搬迁的原因而被退回，但因双方在所签第二份和第三份劳动合同中明确约定了送达地址，普净上海分公司按照该地址向钱朝琼送达相关文件、通知，并无不妥；钱朝琼主张已经将搬迁后新的居住地址告知普净上海分公司，普净上海分公司未予认可，钱朝琼无相应证据加以证明，不予采纳。因此，普净上海分公司于2019年10月12日按照钱朝琼提供的通讯地址向其邮寄警告信，视为钱朝琼已经收到并知晓。由于该警告信告知了普净上海分公司安排钱朝琼至XX医院工作，钱朝琼自2019年10月13日后未至普净上海分公司安排的新岗位工作，其行为同样构成旷工。同理，普净上海分公司于2019年10月28日按原地址向钱朝琼邮寄《合同解除通知书》，也视为已经送达。普净上海分公司以钱朝琼旷工为由解除双方的劳动合同，理由正当，且已经将解除决定通知工会组织，该解除行为合法，钱朝琼要求普净上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。在此情形下，钱朝琼要求普净上海分公司支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通金3，430.21元的诉讼请求，亦不予支持。普净上海分公司经相关行政部门批准实行以季为周期的综合计算工时工作制，但是职工每个周期的平均工作时间应与法定标准工作时间相同，超过标准工作时间的，视为延长工作时间，用人单位按照不低于劳动者本人小时工资的150％向其支付加班工资。钱朝琼在履行劳动合同期间，执行做二休二、出勤日工作12小时的作息方式，酌情扣除其在法定节假日上班的工作天数后，平均每年超时工作124小时，故钱朝琼存在延时加班的情形。由钱朝琼提供的2016年1月至2017年3月工资支付明细表和普净上海分公司提供的2015年10月至2019年9月工资支付明细表分析钱朝琼的每月工资组成，可知普净上海分公司除了按月发放钱朝琼基本工资和津贴外，还发放一笔金额不同、名称不一致的钱款，该笔钱款名称先后列明为“职务工资”、“奖金”、“超时工资”、“岗位工资”、“超时工资”，从时间的延续性来看，同时结合工资支付明细表中另列有“加班（含平时、节加）”栏目，该款项可以认定为“职务工资”或“奖金”或“岗位工资”而非“超时工资”。由普净上海分公司提供的2015年10月至2019年9月期间的工资支付明细表显示，“加班”中的“平时”一栏内均为空白，说明普净上海分公司从未发放过钱朝琼延时加班工资。因此钱朝琼要求普净上海分公司支付延时加班工资的诉讼请求，理由正当，可予支持。按照钱朝琼于2015年10月至2019年9月29日期间本市同期最低工资标准计算，普净上海分公司应支付钱朝琼上述期间延时加班工资10，025元；扣除普净上海分公司按仲裁裁决支付的2015年10月4日至2019年9月29日期间延时加班工资差额1，098.46元后，普净上海分公司应支付钱朝琼该部分延时加班工资差额8，926.54元。因钱朝琼在普净上海分公司最后工作至2019年9月29日，其要求普净上海分公司支付2019年9月30日延时加班工资的诉讼请求，无事实依据，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。钱朝琼要求普净上海分公司支付未休年休假工资的请求，适用该法律规定，其要求普净上海分公司支付2016年度和2017年度未休年休假工资已超过申请仲裁的一年时效，不予支持。钱朝琼于2018年度享有法定年休假天数10天，已休2天，普净上海分公司按照钱朝琼劳动合同解除前12个月平均工资标准并剔除加班工资后，支付钱朝琼该年度8天未休年休假工资1，799元，扣除钱朝琼认可的已付该年度未休年休假工资500元，普净上海分公司还应支付差额1，299元。钱朝琼于2019年度尚有7天未休年休假，由于双方劳动合同因钱朝琼严重违纪行为而解除，导致普净上海分公司不能安排钱朝琼2019年度年休假的责任在于钱朝琼，故钱朝琼要求普净上海分公司支付2019年度未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。由于普净上海分公司未就仲裁裁决提起诉讼，且已按裁决支付钱朝琼2018年度和2019年度的未休年休假工资差额983.50元，视为其接受裁决结果，因此在扣除该部分款项后，普净上海分公司需支付钱朝琼2018年度和2019年度的未休年休假工资差额应为315.50元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款和第二款的规定，于2020年8月28日判决：一、北京普净物业管理有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付钱朝琼2015年10月1日至2019年9月29日期间延时加班工资差额8，926.54元；二、北京普净物业管理有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付钱朝琼2018年度和2019年度未休年休假工资差额315.50元；三、驳回钱朝琼其余诉讼请求。一审案件受理费减半计5元，免予收取。二审中，钱朝琼提供2020年7月15日一审法院组织双方谈话的谈话录音，欲证明普净上海分公司在一审中才提供已将解除决定告知工会的证据。钱朝琼表示该录音系其未获得法庭允许下偷偷录制的。经查，该证据不具有合法性，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，（一）二审中，钱朝琼确认以普净上海分公司发出的《关于钱朝琼违反劳动纪律的警告信》和《合同解除通知书》作为其主张普净上海分公司违法解除的事实依据。（二）二审中，钱朝琼表示其不知道普净上海分公司的地址，也未主动联系过公司。（三）仲裁中，钱朝琼表示其居住地址于2018年9月底左右发生变更，但未告知普净上海分公司。（四）关于工会告知函，钱朝琼认为系普净上海分公司事后补办，依据就是其于2020年6月30日方收到该证据材料。对此，普净上海分公司表示，因为在仲裁和一审第一次开庭中并未提及工会相关问题，故其公司未提供工会告知函，因钱朝琼在一审第二次开庭快结束的时候提到工会，故其公司补充提供了相关证据。（五）关于工作时间，双方在一审庭审中确认钱朝琼在普净上海分公司执行做二休二、出勤日工作12小时的作息方式，上班日是节假日也不调整，同时钱朝琼还有顶班情况。普净上海分公司表示顶班系钱朝琼自愿行为，不同意支付加班工资。钱朝琼表示“放弃顶班加班费的请求”。另，钱朝琼认同普净上海分公司已支付节假日加班工资，表示“节假日没有争议”。二审中，钱朝琼表示其计算的延时加班小时数并未扣减顶班时间。本院认为，本案争议焦点为：（一）普净上海分公司解除钱朝琼劳动合同是否合法；（二）钱朝琼主张的延时加班工作时间和计算基数是否有据；（三）普净上海分公司应否支付钱朝琼未休年休假工资。关于争议焦点一，钱朝琼确认以普净上海分公司向其发出的《关于钱朝琼违反劳动纪律的警告信》和《合同解除通知书》作为主张解除劳动合同赔偿金的事实依据，根据该两份文件可知，普净上海分公司系以钱朝琼旷工为由作出解除。根据钱朝琼陈述内容，普净上海分公司曾于2019年9月25日召开会议，告知项目点撤销事宜，钱朝琼虽否认普净上海分公司安排其至新工作地点上班，但在知晓原项目点被撤销的情况下，至少其应至普净上海分公司出勤提供劳动。现钱朝琼无正当理由并未出勤，亦确认未联系过普净上海分公司，故普净上海分公司认为该未出勤期间构成旷工，并无不妥。至于上述两份文件的送达情况，因钱朝琼在仲裁中确认未将变更后的居住地址告知过普净上海分公司，故普净上海分公司按照钱朝琼确认的送达地址邮寄文件，应当视为钱朝琼收到并知晓，因此钱朝琼在收到警告信之后的期间亦构成旷工。普净上海分公司根据员工手册第三条关于旷工的规定作出解除决定，并无不当。至于钱朝琼上诉理由所称普净上海分公司解除程序违法一节，因普净上海分公司提供了告知函和情况说明，其上有工会盖章和落款日期，显示普净上海分公司于2019年10月28日向工会请示解除钱朝琼劳动合同事宜且工会于同日表示“经查情况属实，同意解除劳动合同”，钱朝琼虽称该组证据系事后补办，但并未提供证据证明，本院不予采纳。至于普净上海分公司于一审审理中方提供该组证据的原因，普净上海分公司对此进行了解释，经查，钱朝琼于一审第二次开庭辩论阶段首次提及工会事宜，故普净上海分公司的解释有一定合理性。据此，钱朝琼主张普净上海分公司解除程序违法，不能成立。综上，普净上海分公司解除钱朝琼劳动合同有事实依据和法律依据，且符合程序规定，对钱朝琼主张赔偿金的诉请不予支持。关于争议焦点二，双方在一审中确认钱朝琼在普净上海分公司执行做二休二、出勤日工作12小时的作息方式，上班日是节假日也不调整该作息规律，同时双方确认钱朝琼还有顶班情况。因钱朝琼在一审中明确“放弃顶班加班费的请求”，并确认普净上海分公司已支付节假日加班工资，故一审法院根据钱朝琼作息规律，并酌情扣除法定节假日上班天数后认定的延时工作时间并无不当，予以确认。根据相关规定，加班工资的计算基数为劳动者所在岗位对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴、中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资，钱朝琼要求将各项津补贴、加班工资等纳入计算基数中，无依据，不予支持。经计算，一审法院认定普净上海分公司应当支付的加班工资数额可予维持。关于争议焦点三，首先，钱朝琼的违纪行为导致用人单位未能安排其休2019年度年休假，该责任应归咎于钱朝琼，故一审法院未支持其2019年度未休年休假工资，并无不当。其次，钱朝琼对于一审法院认定2018年度其未休年休假的天数无异议，但对于年休假工资数额有异议，对此，钱朝琼要求将加班工资等纳入未休年休假工资计算基数之主张无依据，不予采纳，一审法院根据其劳动合同解除前12个月平均工资并剔除加班工资后计算未休年休假工资，并无不当，予以确认。再次，钱朝琼要求普净上海分公司支付2016年度和2017年度未休年休假工资已超过仲裁申请时效，不予支持。综上所述，钱朝琼的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钱朝琼负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二一年五月二十五日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……