广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终796号上诉人（原审被告）：邓博之，男，1991年7月12日出生，汉族，住韶关市武江区××××××××××××。委托诉讼代理人：熊韦华，广东宜方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：碧桂园生活服务集团股份有限公司韶关武江分公司。营业场所：凤凰酒店（韶关）综合楼二楼。负责人：邓宏霞。委托诉讼代理人：古冬平，该公司员工。委托诉讼代理人：习慧，该公司员工。上诉人邓博之因与被上诉人碧桂园生活服务集团股份有限公司韶关武江分公司（以下简称碧桂园韶关武江分公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓博之的委托诉讼代理人熊韦华、被上诉人碧桂园韶关武江分公司的委托诉讼代理人古冬平、习慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邓博之上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回碧桂园韶关武江分公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由碧桂园韶关武江分公司承担。事实与理由：一、原判决未能查清本案房屋是否达到交付条件，而现状足以反映不能达到交付条件，仍判决物业费由邓博之承担，属查明事实不清,且适用法律错误。根据邓博之与韶关市××××地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》第十一条交接约定：所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。在本案中，无论是出卖人还是碧桂园物业均没有向邓博之发出过任何的房屋交接通知，而至该案庭审时，亦未能提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。按照合同约定，邓博之具备拒绝交接的权利。又根据《商品房买卖合同》第十条规划、涉及变更的约定：该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。以及第十八条约定：出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。在本案中，碧桂园物业承认确有楼上（碧桂园太阳城柏林1街2座301)侵权人胡小丽违规搭建的事实，也就是说，出卖人拟交付的房屋已经改变了商品房的规划、设计以及改变了与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。即房屋不符合合同约定的交付条件。再根据《物业管理条例》第四十一条规定：己竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。因此，邓博之不接收房屋，不缴纳物业管理费是有合法理由的，因为涉案房屋根本不能达到合同约定的交付条件，物业费应当向建设单位收取。二、原判决对邓博之主张的碧桂园物业为楼上（碧桂园太阳城柏林1街2座301)侵权人胡小丽提供便利和刮塑问题，未能如实查清和确定责任，属查明事实不清。根据邓博之提供的现场照片足以反映，违规搭建的阳台底部己经进行了明显的刮塑痕迹，而原审法官不到现场核查就随意认定邓博之未能提交证据，对邓博之提供的照片证据视而不见是非常错误的。上诉人就连自己进入自己的物业房屋（碧桂园太阳城柏林1街2座201)都需要到碧桂园物业处作登记备案，还需要碧桂园物业派保安人员来开门，足以证明邓博之未收楼，也足以证明邓博之家中被违规搭建的阳台部位，没有碧桂园物业提供便利，外人是无法擅自进入的，又如何能够进行刮塑。可以证明碧桂园物业联合侵权人胡小丽共同侵权的不争事实。三、原判决己经认定碧桂园物业没有按照物业服务合同的约定提供物业管理服务，现碧桂园物业的服务根本不能达到合同要求的内容和质量，不应支持收取物业服务费。根据《碧桂园太阳城前期物业服务合同》第二条约定，碧桂园服务公司武江分公司应当劝阻、制止破坏房屋建筑共用部位的行为。又根据《碧桂园太阳城临时管理规约》第一条约定，碧桂园服务公司武江分公司对违反本规约及本园区物业管理服务制度的行为依法采取规劝、制止、报告政府相关部门处理等措施。以及《物业管理条例》第四十五条规定：对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。但碧桂园服务公司武江分公司从未履行规劝制止胡小丽的违规搭建行为，更没有向政府相关部门报告处理。邓博之于2015年得知被侵权后，遂向开发商韶关市××××地产开发有限公司及碧桂园物业反映被侵权问题，要求碧桂园物业限期督促胡小丽停止侵权、恢复原状以达到符合交付房屋的条件，但一直未得到理睬。邓博之又于2016年开始网络问政，向城管局等相关部门反映胡小丽违规搭建情况，以及违建区已发生横梁破裂现象，严重影响居住安全问题，但一直未能得到解决。而2019年芙蓉新城成立新区城管，所有违建问题由新区城管处理，碧桂园物业在2019年才姗姗来迟的向没有管理权的武江区城管报送违规搭建的通知，比违规搭建事实迟了整整四年多，属于严重的违反《碧桂园太阳城前期物业服务合同》、《碧桂园太阳城临时管理规约》以及《物业管理条例》。四、原判决逃避处理邓博之的答辩意见，对邓博之的有利抗辩理由刻意隐瞒，对于邓博之要求碧桂园物业承担违约责任并赔偿相当于物业费的损失等未予审查。而原审判决草率逃避邓博之的有利答辩意见，并刻意隐瞒邓博之所列举的碧桂园物业违约事实及相应条款赔偿责任等，由于碧桂园物业的违约导致邓博之的损失，应当赔偿与物业费相当的损失。根据《韶关碧桂园太阳城前期物业服务合同》第七章违约责任第十五条约定：碧桂园服务公司武江分公司所提供的服务达不到本合同约定的服务内容和质量要求，甲方有权要求碧桂园服务公司武江分公司限期整改，整改后仍不符合要求的，甲方有权终止合同，因此造成甲方经济损失的，碧桂园服务公司武江分公司应给予甲方相应的经济赔偿。而邓博之作为业主，拥有与甲方同等地位的权利，碧桂园服务公司武江分公司应当履行合同义务达到服务内容和质量要求，现在其违约，还串通胡小丽共同侵权，应当参照上述合同约定给予邓博之经济赔偿，至少是与碧桂园物业不称职收取的物业服务费相当，即涉案物业恢复原状之前，邓博之不应当支付本案的物业服务费。被上诉人碧桂园韶关武江分公司答辩称：一、邓博之提出房屋没有交付而不缴纳物业费的观点不成立，涉案房屋接管了并提供服务，业主缴纳的服务费是用于公共服务等，邓博之不能因为没有享受服务而拒绝履行义务，在前期物业服务第6条规定……，邓博之应当缴纳物业费。二、邓博之提出碧桂园韶关武江分公司没有提供住宅质量使用说明书和保证书不成立，业主没有按照实际交付之日到碧桂园韶关武江分公司收楼，出卖人可不出示证明文件，邓博之说碧桂园韶关武江分公司没有发出房屋交付通知不成立，房屋买卖合同已经规定并告知收楼日期，且通知书不是碧桂园韶关武江分公司发出，与本案没有直接关系。三、邓博之提出301业主装修需要物业审批，301业主违规搭建的事实，违规搭建没有向碧桂园韶关武江分公司申报，邓博之在2016年10月12日通过网络问政平台反映碧桂园韶关武江分公司并不知道301业主报建，与邓博之提出的意见相违背，并且这属于301业主侵权与本案无关。碧桂园韶关武江分公司向一审法院起诉请求：一、判决邓博之向碧桂园韶关武江分公司支付所欠64个月（2015年2月至2020年5月）物业服务费本金40714.88元；二、判令邓博之以中国人民银行同期贷款利率计算支付违约金给碧桂园韶关武江分公司，直至邓博之付清物业服务费之日止；三、本案诉讼费由邓博之承担。庭审中，碧桂园韶关武江分公司明确诉讼请求第一项物业管理服务费每月636.17元；诉讼请求第二项违约金以实欠物业费为基数计算。一审法院经审理查明：2014年2月28日，邓博之与韶关市××××地产开发有限公司签订《广东省商品房买卖合同》，约定邓博之向韶关市××××地产开发有限公司购买韶关碧桂园太阳城泊林1街2座201号房屋，建造面积359.37平方米，出卖人应当在2014年12月30日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用。同日，邓博之（甲方）与广东碧桂园物业服务有限公司韶关武江分公司（乙方）签订《碧桂园太阳城前期物业服务协议》，协议约定就甲方已购买的由韶关市××××地产开发有限公司（以下简称建设单位）负责开发建设的碧桂园太阳城商品住宅区（以下简称本园区）中的泊林1街2座201单位交付后由乙方提供的物业管理服务事宜订立本协议，甲方同意建设单位选聘乙方对本园区实施前期物业管理服务，甲方应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论甲方是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费。甲方交纳物业服务费的方式、标准按该物业的房屋建筑面积每月每平方米1.8元计收。按上述计收方式、标准，甲方应按646.87元/月向乙方交纳物业服务费。同日，邓博之在《碧桂园太阳城临时管理规约》上签名，《碧桂园太阳城临时管理规约》第十七条为“业主未按时交纳物业服务费及其他有偿服务费的，从逾期之日起每逾期一天应向物业服务企业交纳应付费用的5‰作为违约金”。邓博之提交的碧桂园物业发送短信显示：2019年5月14日，尊敬泊林1街2座201的业主：您有未缴清的物业账单，账单总额为153091.62元，请尽快联系管家缴费。2019年12月16日，尊敬西联碧桂园太阳城（A区）泊林1街2座201的业主：您有未缴清的物业账单，账单总额为194290.10元，请尽快联系管家缴费。2020年2月14日，尊敬西联碧桂园太阳城（A区）泊林1街2座201的业主：您有未缴清的物业账单，账单总额为206628.63元，请尽快联系管家缴费。碧桂园韶关武江分公司对上述信息的真实性认可，表示上述金额是计算了违约金得出，所以碧桂园韶关武江分公司告于本案中主张金额少于催缴信息金额。庭审中，邓博之表示其未实际接收涉案房屋，故物业服务费不应由其承担；涉案房屋楼上业主胡小丽违规搭建，碧桂园韶关武江分公司擅自进入邓博之房屋为楼上业主胡小丽擅自搭建的阳台底部进行刮塑，碧桂园韶关武江分公司不仅未尽到管理义务并与楼上业主构成共同侵权。碧桂园韶关武江分公司确认邓博之楼上业主存在私自搭建的情况，但不认可碧桂园韶关武江分公司有为楼上业主阳台底部进行刮塑。广东碧桂园物业服务有限公司韶关武江分公司即为碧桂园生活服务集团股份有限公司韶关武江分公司。一审法院审理后认为，本案为物业服务合同纠纷。邓博之与韶关市××××地产开发有限公司签订《广东省商品房买卖合同》、碧桂园韶关武江分公司与邓博之签订的《碧桂园太阳城前期物业服务协议》，均不违反法律规定，合法有效，对合同双方具有法律约束力。碧桂园韶关武江分公司是碧桂园太阳城泊林小区的前期物业服务公司，为该小区提供物业管理服务至今，邓博之是碧桂园太阳城泊林小区的业主。《碧桂园太阳城前期物业服务协议》载明“甲方应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论甲方是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费”，《广东省商品房买卖合同》载明“出卖人应当在2014年12月30日前将符合合同约定的商品房交付买受人使用”，故邓博之应自2014年12月31日起向碧桂园韶关武江分公司缴纳物业服务费。《碧桂园太阳城前期物业服务协议》，明确涉案房屋每月物业服务费646.87元，邓博之一直未向碧桂园韶关武江分公司缴交物业费，构成违约，应承担相应的违约责任。至于邓博之未有收楼即不应当交纳物业服务费的抗辩，无事实与法律依据，一审法院不予采信。邓博之关于涉案房屋楼上业主胡小丽违规搭建，碧桂园韶关武江分公司未尽到管理义务的抗辩，楼上业主违规搭建责任并非在碧桂园韶关武江分公司，邓博之应直接向当事人主张权利，但碧桂园韶关武江分公司未能提交证据证实其有对楼上业主进行劝诫、制止，尽到相应管理义务，故对于碧桂园韶关武江分公司主张的物业服务费，可以相应减少。邓博之关于碧桂园韶关武江分公司擅自进入邓博之房屋为楼上业主胡小丽擅自搭建的阳台底部进行刮塑，与楼上业主构成共同侵权的抗辩，未能提交证据证实，一审法院不予采信。综上，碧桂园韶关武江分公司主张邓博之从2015年2月起至2020年5月按每月636.17元支付物业服务费为对自身权益的处分，综合碧桂园韶关武江分公司、邓博之责任，一审法院酌情认定邓博之应向碧桂园韶关武江分公司交纳2015年2月至2020年5月的物业服务费金额为40000元。关于违约金问题，邓博之在碧桂园韶关武江分公司提供相应的物业服务后逾期未交纳物业服务费用，构成违约，应承担相应的违约责任。但从邓博之提交的短信息可知，碧桂园韶关武江分公司在起诉前向邓博之主张的物业服务费金额远远超出《碧桂园太阳城前期物业服务协议》约定金额，故在碧桂园韶关武江分公司主张金额明显不合理的情况下，邓博之有理由拒绝缴纳碧桂园韶关武江分公司主张的物业服务费。综上，碧桂园韶关武江分公司对于邓博之未能按时缴纳物业服务费应承担相应的责任，鉴于碧桂园韶关武江分公司、邓博之双方均有过错，一审法院对于碧桂园韶关武江分公司主张的违约金不予支持。一审法院经审理后作出判决：一、邓博之应于判决发生法律效力之日起十日内支付2015年2月至2020年5月的物业服务费40000元给碧桂园生活服务集团股份有限公司韶关武江分公司；二、驳回碧桂园生活服务集团股份有限公司韶关武江分公司的其他诉讼请求。案件受理费817.87元，减半收取计408.94元，由碧桂园生活服务集团股份有限公司韶关武江分公司负担8.94元，邓博之负担400元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案是物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是碧桂园韶关武江分公司依据与邓博之签订的《韶关碧桂园前期物业服务协议》请求邓博之支付物业服务费应否予以支持。本案中，碧桂园韶关武江分公司与邓博之签订的《碧桂园太阳城前期物业服务协议》是双方当事人真实的意思表示，未违反法律法规的效力性强制规定，合法有效，对双方均具有约束力。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《碧桂园太阳城前期物业服务协议》约定“甲方应自商品房买卖合同约定的该物业交付之日起，且不论甲方是否居住或使用该物业均应全额交纳物业服务费”，而《广东省商品房买卖合同》第八条约定商品房交付时间为2014年12月30日前。根据上述约定交纳物业费的起算时间，邓博之本应自2014年12月31日起向碧桂园韶关武江分公司交纳物业服务费，但是，邓博之以未收楼为由不交纳物业费，由于双方签订的物业服务协议中未约定以实际交房为交纳物业费的前提条件，而是以“商品房买卖合同约定的该物业交付之日起”交纳物业费，房屋是否交付不属本案审查范围，因此，其该上诉理由与双方签订的物业服务协议中关于交纳物业费的约定相悖，一审不予采纳并无不当。对于邓博之上诉提出碧桂园韶关武江分公司未尽到物业管理义务，不应缴纳物业管理费问题。从查明的事实看，碧桂园韶关武江分公司管理上存在瑕疵，未能尽到相应的管理义务，故一审酌情减免一定的物业管理费亦为适宜。至于邓博之提出碧桂园韶关武江分公司为楼上业主提供违规搭建便利，对其共同侵权的问题，属另一法律关系，亦不属本案关于物业费的审理范畴，邓博之可另行通过合法途径解决。综上所述，邓博之的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费817.87元，由上诉人邓博之负担。本判决为终审判决。审判长  张立新审判员  庄少山审判员  李飞洲二〇二一年五月二十四日书记员  陈敖明