广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终6084号上诉人（原审原告）：茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司，住所地广东省茂名市人民南路西2号大院5号。法定代表人：杨锡考。委托诉讼代理人：霍国庆，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海勇，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市华固砼建材有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇沙埔银沙城东二巷。法定代表人：李政。委托诉讼代理人：高洁，广东信良兆诚律师事务所律师。上诉人茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司（以下简称鉴江公司）因与被上诉人广州市华固砼建材有限公司（以下简称华固公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人鉴江公司委托诉讼代理人霍国庆、被上诉人华固公司委托诉讼代理人高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鉴江公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.华固公司向鉴江公司返还合同款项458930元及判令华固公司赔偿鉴江公司经济损失1500000元；3.本案一、二审受理费由华固公司承担。事实和理由：（一）根据《预拌混凝土购销合同》约定，试件的制作是双方的共同义务，没有制作试件是华固公司没有按约定提供试验员所致。一审法院将试件制作的责任全部归于鉴江公司不符合合同约定，属于事实查明不清。（二）在试件没有制作的前提之下，依据《GBJ107-87-混凝土强度检验评定标准》采用从结构或构件中钻取试件的方法或采用非破损检验方法，按有关标准的规定对结构或试件中混凝土的强度进行推定，符合国家标准规定。国家标准《GBJ107-87-混凝土强度检验评定标准》第4.3.3条规定“当对混凝土试件强度的代表性有怀疑时，可采用从结构或构件中钻取试件的方法或采用非破损检验方法，按有关标准的规定对结构或试件中混凝土的强度进行推定”。《GBJ107-87-混凝土强度检验评定标准》第4.3.2款规定“由不合格批混凝土制成的结构或构件，应进行鉴定。”因此，即使案涉工程制作了试件，当工程质量出现问题时，也应当采用从结构或构件中钻取试件的方法进行鉴定。(2020）粤01民终3499号、（2019）最高法民终203号等判决也是依据此标准来认定预判混凝土的质量是否符合标准。案涉工程之所以没有制作试件是华固公司违反购销合同约定，没有提供试验员共同制作试件所造成的，没有制作试件华固公司是明知的。在事实没有存在试件的前提下，应当依据国家标准采用从结构或构件中钻取试件的方法或采用非破损检验方法，以检验华固公司提供的预拌混凝土质量问题。（三）鉴江公司提交的经政府机构委托的两家检测机构出具的检测报告，检测部位涵盖了案涉工程全部位，结果均与C25标准相差甚远。一审法院仍认定“尚不足以证明被告为其供应的预拌混凝土存在质量问题”明显不当。鉴江公司在一审中提交了两家检测机构出具的两份《钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告》，该两份检测报告是广州市增城区水务工程质量安全监督站、广州市增城区中心镇人民政府委托具有检测资质的广州市水务科学研究所、广东建粤工程检测有限公司依法出具的，该两份检测报告检测部位涵盖了案涉工程全部位，结果是所检测的21组数据均不达标，且离C25标准相差较大，其根本原因正是华固公司所提供的预拌混凝土质量存在问题所致。且案涉工程经检验混凝土抗压强度不符合标准后，鉴江公司就已经及时通知了华固公司，华固公司也指派技术人员到现场检测，检验结果也是混凝土抗压强度均达不到购销合同约定的C25标准，鉴江公司已经进行了充分的举证证明。此外华固公司按照规定应当交付出厂检验文件，以证明混凝土质量合格，但其没有完成该项义务。华固公司辩称，鉴江公司所称检测规定已被取消，按照最新的检测规定和方法，应当采用送货现场取样制件的方式进行，该检验方式的义务人是鉴江公司。华固公司一审提交的配方比合格证即为我方证明混凝土合格的出厂检测文件。一审判决正确，请求二审法院予以维持。鉴江公司向一审法院起诉请求:1.华固公司向鉴江公司返还合同款项458930元；2.华固公司向鉴江公司赔偿损失300万元；3.华固公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：鉴江公司提交了一份盖有鉴江公司及华固公司公章的《预拌混凝土购销合同》，合同主要载明：供方：华固公司，需方：鉴江公司，工程名称：中新镇白苏塘陂改闸工程及城北涌整治工程，工程地点：中新镇大田村，供应总量约2000m3，供货期限：自2019年12月20日起至工程完工时止；产品名称：预拌混凝土，质量标准和技术要求：供方提供的混凝土质量应符合国家标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准，并按委托书所确定的实际浇筑部位向需方提供相应的混凝土技术资料，验收方法及期限：验收时需方工程技术人员应在监理工程师和供方试验员见证下，在混凝土车到达工地现场后20分钟内完成坍落度抽样，严格按照国家GB/T14902-2012《预拌混凝土》有关标准及规范对混凝土抽样检验、制作试件（应现场制作至少两组试件、一组为标准养护试件，一组为同条件养护试件），两组试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处。拆模后，按不同组类时间进行标准养护及同条件养护试件，养护至标准期后，同样送有关质检机构进行检验，所送试块应由供需双方签字确认，供方质量保证限于现场取样的标准养护试件。同条件养护试件仅作为需方的工程质量参考，标准养护试件的检验结果作为混凝土质量评定依据，其费用由需方承担（如需方放弃现场取样并制作试件，视为需方认可供方的供货质量）……合同还对其他事项作出约定。鉴江公司陈述上述合同是华固公司代表张庆球盖好章后拿给鉴江公司代表张小龙所签，合同项下的合同款项也是鉴江公司转账至合同约定的张庆球账户；华固公司称其除了对公章不认可外对合同载明的内容均认可，华固公司向鉴江公司供货均基于华固公司的经销代理人魏振国向其下单，所有订单信息均是魏振国给的，华固公司不认识张庆球，也不知道张庆球与魏振国的关系。上述合同签订后，华固公司向鉴江公司供应混凝土，鉴江公司主张在2019年12月21日至2020年3月11日期间，鉴江公司通过银行转账向华固公司支付货款共计458930元，该款项均转至张庆球名下。华固公司庭审中对鉴江公司提交的转账证据真实性认可，但不确定是否收到过上述款项，称是鉴江公司向第三方所转，表示于庭后2020年12月4日前书面回复法庭，但至今未回复。关于制作试件的问题，鉴江公司认为制作试件属于鉴江公司、华固公司双方义务，因华固公司试验员交货时未在场、华固公司并没有提供条件导致其没有制作试件，华固公司应当对其提供的货物承担举证责任，否则应当承担不利后果，华固公司称按照上述合同约定，鉴江公司承担交货检验义务，鉴江公司确认其放弃试件的制作，应当视为其自愿放弃权利并认可华固公司提供的混凝土质量。2020年3月16日，广州市增城区中新镇人民政府向鉴江公司发出《关于增城区中新镇白苏塘陂改闸工程存在质量问题的函》，内容载明有“混凝土回弹、抽芯检测时发现，6个部位的混凝土强度均达不到设计强度要求，且偏差较大，为了工程的质量安全满足设计及规范要求，我镇要求贵司提出专项处理方案，直至处理效果符合设计标准……”，并附第三方检测单位钢筋及混凝土强度检测结果。2020年6月22日，广州市增城区水务局作出《广州市增城区水务局水行政处罚决定书》（穗增水行罚[2020]25号），主要内容为：我局于2020年3月24日对你单位在中新镇白苏塘陂改闸工程施工项目涉嫌未按要求在混凝土浇筑前落实对商品混凝土检验，导致混凝土结构强度不符合设计要求，造成工程质量不合格，存在较大安全隐患等问题一事立案调查。经调查，你单位上述行为存在以下违法事实：该项目在施工过程中存在质量问题有1、在未完成对混凝土检验的情况下，偷步进行混凝土浇筑，并造成左侧闸室、右侧闸室、左侧海漫池挡墙、右侧海漫池挡墙和菱形分水桥墩的混凝土强度均低于21Mpa，小于设计标准25Mpa；……上述行为已违反了《建设工程质量管理条例》第二十九条“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”的规定，并根据《建设工程质量管理条例》第六十五条“违反本条例规定，施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验、或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任”和第七十三条的规定：“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。”……对你单位罚款人民币壹拾叁万元整，对该工程项目经理谢琼丽罚款人民币捌仟肆佰伍拾元整，同时责令你单位完善补救措施，按照工程施工方案加快工程重建工作的行政处罚。……对此鉴江公司陈述因华固公司提供的混凝土强度不够、质量不合格，导致鉴江公司的工程质量不合格而被处罚，华固公司称其提供了符合双方约定的预拌混凝土，且鉴江公司提交的检测报告是对鉴江公司工程强度所作检测，并非是对预拌混凝土的强度检测。鉴江公司、华固公司庭审中均表示同意由法院酌情认定鉴江公司的损失。一审法院认为，华固公司虽不认可《预拌混凝土购销合同》的公章，但对该合同内容均认可，为此，案涉《购销合同》可以作为确定鉴江公司、华固公司双方权利义务的依据。按照案涉《购销合同》约定，鉴江公司应当向华固公司履行支付货款的义务，华固公司理应向鉴江公司履行交付货物义务。根据《购销合同》第九条关于验收方法及期限的约定：“验收时需方工程技术人员应在监理工程师和供方试验员见证下，在混凝土车到达工地现场后20分钟内完成坍落度抽样，严格按照国家GB/T14902-2012《预拌混凝土》有关标准及规范对混凝土抽样检验、制作试件”、“如需方放弃现场取样并制作试件，视为需方认可供方的供货质量”，《预拌混凝土国家标准GB/T14902-2012》第9.1.1规定“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确”，由此可见，需方应当履行制作试件的义务，鉴江公司作为需方如果不在华固公司交货现场制作试件的，视为其认可华固公司提供的混凝土质量，合同虽有约定“验收时需方工程技术人员应在监理工程师和供方试验员见证下”，但供方试验员的见证并非是鉴江公司抽样检验、制作试件必不可少的条件，鉴江公司仍可自行检验、制作试件，并在有质量异议时通知华固公司，华固公司试验员不在场未对鉴江公司检测检验造成实质性阻碍。同时，《广州市增城区水务局水行政处罚决定书》（穗增水行罚[2020]25号）载明鉴江公司违反《建设工程质量管理条例》第二十九条“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”、第六十五条“违反本条例规定，施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或者未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，责令改正……”，相关部门对鉴江公司作出处罚是基于鉴江公司未依法履行检验检测义务，进一步说明鉴江公司应当依法承担对其购买的混凝土抽样检测、制作试件的责任。现鉴江公司主张华固公司向其提供的混凝土质量不合格构成违约，但其提交的《广州市水务科学研究所钻芯法检测混凝土抗压强度检测报告》等证据，尚不足以证明华固公司为其供应的预拌混凝土存在质量问题，且华固公司亦抗辩鉴江公司提交的检测报告是对工程强度所作检测，并非对预拌混凝土的检测，故鉴江公司关于华固公司违约要求赔偿损失的主张，一审法院不予支持。综上所述，鉴江公司无法证明华固公司供货存在质量问题构成违约，鉴江公司起诉主张华固公司向其返还合同款项458930元并赔偿损失300万元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回鉴江公司的诉讼请求。一审案件受理费17236元，由鉴江公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明如下事实：一、鉴江公司陈述案涉混凝土送货日期为2019年12月21日、12月22日，2020年1月8日、1月12日、1月17日、3月6日、3月8日、3月9日。双方确认混凝土送达工地后应当即刻完成浇筑，不能隔天进行。二、鉴江公司认为华固公司交付的全部混凝土均存在质量问题，广州市水务科学研究所、广东建粤工程检测有限公司出具的检测报告能够涵盖全部工程检测情况，且检测报告记载的不合格工程部分均是使用华固公司交付的混凝土浇筑。上述检测报告记载：1.进水口底板，浇筑日期2020年1月7日；2.消力池底板，浇筑日期2020年1月12日；3.闸室底板，浇筑日期2019年12月21日；4.闸室底板，浇筑日期2019年12月28日；5.桥墩，浇筑日期2020年1月12日；6.右闸室，浇筑日期2020年1月17日；7.左闸室，浇筑日期2020年1月18日；8.海漫池左侧墙，浇筑日期2020年1月8日；9.海漫池右侧墙，浇筑日期2020年1月12日。三、鉴江公司曾于一审开庭前提交鉴定申请书，要求对案涉混凝土质量问题进行鉴定。但在之后开庭和整个一审审理程序中，鉴江公司未再提出任何鉴定申请。鉴江公司二审期间对此解释称，因案涉工程已经全部整改重建，不具备鉴定的基础，故未再要求进行鉴定。华固公司称其从未收到过鉴定申请书。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：华固公司交付的案涉混凝土是否存在质量问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，案涉混凝土并非一次性送达和交付。从鉴江公司自述的交货时间来看，跨度长达3个多月。在华固公司多次送货且双方在微信中保持有效沟通的情况下，鉴江公司从未提出华固公司拒不履行现场取样和制作模件义务的异议，也未以此拒收货物。依照《预拌混凝土购销合同》9.3条“如需方放弃现场取样并制作试件，视为需方认可供方的供货质量”的约定，华固公司交付的混凝土应当视为合格。第二，鉴江公司认为政府主管部门出具的质量问题函和处罚决定书，足以认定华固公司交付的混凝土存在质量问题，本院对此不予认可，理由如下：1.从鉴江公司陈述的送货时间和浇筑工艺来看，混凝土必须在送达后迅速完成浇筑。但从检测报告记载的部分工程浇筑时间来看，显然未在华固公司送货时间内。2.鉴江公司称华固公司交付的全部混凝土均存在质量问题，检测报告的抽检能够涵盖工程全部。但华固公司部分送货日期内的混凝土在此次检测中未被认定为不合格。上述1、2项内容能够反驳鉴江公司所称问题工程均是使用华固公司交付的混凝土完成浇筑的陈述意见。3.进一步讲，鉴江公司未能举证证实问题工程所使用的混凝土均是由华固公司交付。此外，浇筑完成后的混凝土强度不合格，与混凝土保养、浇筑工艺等均具有直接关系。鉴江公司将工程问题全部归于混凝土自身的质量问题，未能提交充分证据证实，本院对此不予采信。第三，鉴江公司曾于一审期间提出混凝土质量鉴定申请，但因案涉工程已完成全部整改不具备鉴定基础而主动放弃鉴定申请。本院认为对华固公司交付的案涉混凝土进行质量鉴定亦无任何可行性。综合各方的证据，本院认为鉴江公司举证不足以达到优势证据的标准，其以混凝土质量不合格为由要求华固公司承担退款和赔偿损失的违约责任无据，本院不予支持。综上所述，鉴江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22430元，由上诉人茂名市鉴江流域水利水电建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 汤 瑞二〇二一年五月十九日书记员 林燕贞梁惠康