上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民终293号上诉人(原审被告)：北海银河生物产业投资股份有限公司，住所地广西壮族自治区北海市。法定代表人：卢安军，总裁。委托诉讼代理人：王嘉熹，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海在绪投资中心(有限合伙)，主要经营场所上海市青浦区天辰路XXX-XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。执行事务合伙人：上海恒澳投资管理有限公司(委派代表：陶希乔)。委托诉讼代理人：陈学军，北京市金台律师事务所律师。原审被告：银河天成集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：杨宋波，董事长。原审被告：潘琦，男，1963年4月18日生，汉族，住四川省成都市。以上两原审被告共同的委托诉讼代理人：张晓，上海汉盛律师事务所律师。原审第三人：招商银行股份有限公司郑州分行，营业场所河南自贸试验区郑州片区(郑东)农业东路XXX号。负责人：史小东，行长。委托诉讼代理人：张士磊。上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司(以下简称银河生物公司)与被上诉人上海在绪投资中心(有限合伙)(以下简称在绪投资中心)，及原审被告银河天成集团有限公司(以下简称银河天成公司)、原审被告潘琦、原审第三人招商银行股份有限公司郑州分行(以下简称招商银行郑州分行)金融借款合同纠纷一案，不服上海金融法院(2018)沪74民初30号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银河生物公司的原委托诉讼代理人王文德、被上诉人在绪投资中心的委托诉讼代理人陈学军、原审被告银河天成公司和潘琦的委托诉讼代理人张晓到庭参加诉讼。招商银行郑州分行经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银河生物公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项或查明事实后改判；2.撤销一审判决第四项，银河生物公司不承担律师费和诉讼保全担保费；3.二审案件诉讼费用由在绪投资中心承担。事实和理由：1.银河生物公司董事会作出的《北海银河生物产业投资股份有限公司董事会决议》，违反了其公司章程第四十一条和《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、第二款的规定，当属无效。2.银河天成公司为银河生物公司的控股股东，潘琦是实际控制人，一审对上述事实未查清。未经上市公司股东大会审议通过的涉案关联担保为违规担保，更未按照相关规定进行披露，属于典型的上市公司“暗保”。在绪投资中心、招商银行郑州分行未尽审查义务。涉案《委托贷款不可撤销担保书》对银河生物公司不产生效力。3.如果法院判决《委托贷款不可撤销担保书》有效，将损害上市公司小股东的利益。在绪投资中心辩称：1.一审认定事实正确，已查清银河天成公司是银河生物公司的控股股东。2.一审中，银河生物公司完全承认了担保事实，且明确承诺承担涉案担保责任，一审法院据此判决正确。3.二审中，银河生物公司否认一审自认系诉讼不诚信行为，且浪费司法资源。如银河生物公司在一审中认可其承担担保责任，则在绪投资中心有权另行主张赔偿责任。4.在绪投资中心尽到了审慎义务。2017年涉案业务发生时，诸多判例都认为《中华人民共和国公司法》第十六条只是管理性规定，并没有强制力，且不能对抗善意第三人。基于当时对法律的理解，以及银河生物公司董事会出具的同意担保决议，绪投资中心在当时已经尽到了审慎义务。本案中，通过银行委托贷款方式足额发放借款本金、未提前扣划利息、年利率及罚息约定较低等事实，能够证明在绪投资中心具有善意。5.相关判例显示，即便没有董事会决议，银河生物公司在另案中亦被判决承担了担保责任。而本案中，银河生物公司出具了同意担保的董事会决议，故涉案担保更应合法有效。综上，请求维持原判。银河天成公司、潘琦共同辩称：认可银河生物公司提出的上诉请求和理由，银河生物公司是否承担担保责任由法院依法裁判。招商银行郑州分行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。在绪投资中心向一审法院起诉请求：1.判令银河天成公司偿还在绪投资中心本金人民币(以下币种均同)60,000,000元及逾期利息(以60,000,000元为基数自2018年7月21日起至实际清偿之日止按照年利率12%计算)；2.判令潘琦、银河生物公司对银河天成公司的债务承担连带保证责任；3.判令银河天成公司、潘琦、银河生物公司支付在绪投资中心律师费1,180,000元；4.判令银河天成公司、潘琦、银河生物公司承担本案的诉讼费、财产保全费、诉讼保全担保费。一审法院认定事实：2017年8月8日，在绪投资中心与招商银行郑州分行签订《委托贷款委托合同》，委托招商银行郑州分行将60,000,000元资金按照委托贷款程序向银河天成公司发放。同日，招商银行郑州分行与银河天成公司签订《委托贷款借款合同》，约定接受在绪投资中心委托，向银河天成公司发放人民币资金委托贷款，金额60,000,000元，年利率8%，期限为12个月。潘琦、银河生物公司就银河天成公司的上述借款分别出具《委托贷款不可撤销担保书》，自愿为被告银河天成公司的全部债务承担连带保证责任。银河生物公司出具的《委托贷款不可撤销担保书》第二条载明：“本担保人保证担保的范围为贵行及委托人根据《委托贷款借款合同》向借款人发放的贷款本金及相应利息、罚息、复息、违约金，和贵行及委托人主张债权发生的有关费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全申请费、保全担保费、差旅费等)”。在绪投资中心与招商银行郑州分行签订《之补充协议》，约定在绪投资中心有权以自己名义提起诉讼或委托招商银行郑州分行进行。2017年8月8日，招商银行郑州分行向银河天成公司发放了贷款60,000,000元，银河天成公司确认偿还日期为2018年8月8日。2018年8月10日，在绪投资中心与北京市金台律师事务所签订《委托代理协议》，向北京市金台律师事务所支付了律师费1,180,000元，北京市金台律师事务所开具了增值税专用发票。2018年8月16日，中国大地财产保险股份有限公司上海分公司向一审法院出具《诉讼财产保全责任保险担保书》。在绪投资中心向中国大地财产保险股份有限公司上海分公司支付担保费55,000元。一审审理中，各方确认，银河天成公司到期未偿还在绪投资中心本金60,000,000元、未支付自2018年7月21日起的利息。一审法院认为：涉案《委托贷款委托合同》、《委托贷款借款合同》、《委托贷款不可撤销担保书》、《之补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，各方当事人均应恪守。在绪投资中心通过招商银行郑州分行按约向银河天成公司发放贷款，银河天成公司到期未偿还本金、支付利息，构成违约。在绪投资中心主张银河天成公司偿还本金60,000,000元以及支付自2018年7月21日至实际清偿日止以60,000,000元为基数按照年利率12%计算的逾期利息，并主张潘琦、银河生物公司对银河天成公司前述债务承担连带保证责任，依约有据，且银河天成公司、潘琦、银河生物公司对此亦予以认可，一审法院对在绪投资中心该主张予以支持。本案的一审主要争议焦点在于在绪投资中心主张的律师费、诉讼保全担保费是否具有依据。涉案律师费、诉讼保全担保费均为在绪投资中心为实现债权而支出的费用，其具体应由何方承担，应尊重当事人的意思自治。虽然潘琦出具的《委托贷款不可撤销担保书》载明保证担保的范围包含“有关费用”，银河生物公司出具的《委托贷款不可撤销担保书》载明保证担保的范围包含“主张债权发生的有关费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全申请费、保全担保费、差旅费等)”，但其主合同《委托贷款借款合同》中并无关于律师费、诉讼保全担保费等实现债权的费用应由主债务人银河天成公司负担或赔偿的约定，故在绪投资中心要求银河天成公司、潘琦、银河生物公司承担律师费、诉讼保全担保费缺乏相应的合同依据。审理中，银河天成公司、潘琦、银河生物公司自愿认可支付在绪投资中心律师费100,000元、诉讼保全担保费20,000元，于法不悖，一审法院予以确认。综上所述，在绪投资中心要求银河天成公司偿还本金、支付逾期利息以及要求潘琦、银河生物公司承担连带保证责任的诉请，应予支持，对在绪投资中心的律师费、诉讼保全担保费诉请，部分予以支持。一审法院判决：一、银河天成公司应偿还在绪投资中心借款本金60,000,000元；二、银河天成公司支付在绪投资中心自2018年7月21日起至实际清偿之日止的逾期利息(以60,000,000元为基数，按年利率12%计算)；三、潘琦、银河生物公司对银河天成公司上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任，潘琦、银河生物公司清偿后有权在清偿的范围内向银河天成公司追偿；四、银河天成公司、潘琦、银河生物公司支付在绪投资中心律师费100,000元、诉讼保全担保费20,000元；五、驳回在绪投资中心的其余诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了以下证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。银河生物公司提交了：1、《北海银河生物产业投资股份有限公司概况信息》、《北海银河生物产业投资股份有限公司章程》，欲证明银河生物公司系深圳证券交易所(以下简称深交所)的上市公司，其大股东银河天成公司持有银河生物47.06%的股份，根据银河生物公司章程第四十一条的规定，银河生物公司为大股东提供担保必须通过股东大会审议通过。2、《北海银河生物产业投资股份有限公司关于回复深交所的公告》、深交所《违规行为核查通知书》、2019年4月26日《北海银河生物产业投资股份有限公司关于立案调查事项进展暨风险提示性公告》、2019年7月5日《北海银河生物产业投资股份有限公司关于立案调查事项进展暨风险提示性公告》，欲证明银河生物公司在2017、2018年为大股东及相关实际控制人提供了14.5亿的担保未经股东大会表决，包括涉案担保，故均为违规担保，被深交所及中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)立案调查，目前深交所做出了预处罚决定，证监会仍在调查阶段。3、《北海银河生物产业投资股份有限公司2018年度报告》节选、《北海银河生物产业投资股份有限公司2019年第一季度报告》，欲证明涉案担保为违规担保。4、证监会、银监会《规范上市公司对外担保行为的通知》，欲证明证监会、银监会明确规定上市公司为大股东或实际控制人担保的应由股东大会审议。5、《关于对北海银河生物产业投资股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，欲证明深交所对于银河生物公司违规担保给予谴责处分。6、《北海银河生物产业投资股份有限公司关于收到中国证券监督管理委员会广西监管局及的公告》，欲证明2020年6月中国证券监督管理委员会广西监管局因银河生物公司在2016年至2018年期间为关联方违规担保且未披露等，对银河生物公司及时任的董事、监事、法定代表人等给予处罚。对于上述证据材料，招商银行郑州分行不予质证，在绪投资中心对真实性均无异议，但认为上述针对违规担保的文件材料并未明确指向涉案担保，且银河生物公司在一审中明确认可承担涉案担保责任。银河天成公司、潘琦对于银河生物公司提交的上述证据材料的真实性合法性、关联性均予认可。本院对上述证据予以采信。银河生物公司还提交了在绪投资中心的住所地和工商备案通讯地址材料，欲证明上述地址均与在绪投资中心无关。在绪投资中心质证认为，上述材料与本案缺乏关联性，不予认可。招商银行郑州分行认为，上述材料与本案无关，不予质证。银河天成公司、潘琦对于银河生物公司提交的上述证据材料的真实性合法性、关联性均予认可。本院认为，上述材料与本案中银河生物公司是否承担保证责任的问题缺乏关联性，故不予采信。在绪投资中心提交了：1.银河生物公司2019-006号公告，欲证明在绪投资中心、田克州等诉银河生物公司9个借款担保案件的基本情况。2.银河生物公司2019-012、2019-021号公告，欲证明江西省高级人民法院、上海市虹口区人民法院、上海市第二中级人民法院的有关判决，判令银河生物公司对银河天成公司的债务承担连带保证责任，田克州案中银河生物公司调解同意对银河天成公司等的债务承担连带保证责任。3.银河生物公司2019-002公告，欲证明目前已披露的银河生物公司担保数额为14.17亿元。4.银河生物公司2019-052号公告，欲证明田克州案已进入执行阶段。5.有关新闻报道，欲证明上市公司成为实际控制人的取款机，实际控制人违法。对于上述证据材料，招商银行郑州分行不予质证，银河生物公司、银河天成公司、潘琦对真实性均无异议，故本院对上述证据予以采信。综上，基于现有证据，一审判决认定事实并无不当，本院予以确认。本院另查明：1.银河生物公司是在深交所的上市公司，深证信数据服务平台20**年4月7日的信息显示，银河天成公司持有银河生物公司47.06%的股份。银河生物公司提供的2017年年度报告显示，截至2017年12月31日，银河天成公司持有银河生物公司47.79%的股份。2.银河生物公司章程第四十一条规定，对外担保总额达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保，以及对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，须经股东大会审议通过。3.2017年，银河生物公司董事会作出决议，同意银河生物公司为银河天成公司的涉案债务提供不可撤销的连带担保。银河生物公司确认，该董事会决议签署于2017年7月，四位签字人员当时确为银河生物公司董事。4.银河生物公司章程第一百零七条规定，董事会由七名董事组成。银河生物公司章程第一百零八条规定，董事会行使以下职权：……(八)在股东大会授权范围内，决定公司……对外担保事项……。银河生物公司章程第一百一十九条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。5.2019年5月14日，深交所出具《违规行为核查通知书》载明：银河生物公司自2016年7月20日起向银河天成公司及关联方违规提供担保，截止2018年12月31日，违规担保余额合计141,701.73元，占银河生物公司2018年度经审计净资产的101.91%。2019年9月23日，深交所对银河生物公司的上述行为予以处分。6.银河生物公司曾因涉嫌信息披露违法违规，被证监会立案调查。中国证券监督管理委员会广西监管局《行政处罚决定书》载明：2016年至2018年银河生物公司及子公司为银河天成公司等关联方对外借款提供担保，其中2017年担保金额为123,930万元，占上一年度经审计净资产的60.94%；银河生物公司未按规定对上述事项履行股东大会、董事会审议程序，既未及时披露，也未在年报、半年报中予以披露；对银河生物公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款。本院认为，本案的主要争议焦点为《委托贷款不可撤销担保书》效力及银河生物公司应承担的责任问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。涉案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，且如后所述，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及其司法解释对案涉情形作出了规定，故本院应当适用涉案法律事实发生当时的法律及司法解释规定而非《中华人民共和国民法典》审理本案。第一，关于银河生物公司签订的《委托贷款不可撤销担保书》的效力问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议。根据该条规定，公司对外提供关联担保，应当由股东会或股东大会作出决议。公司担保行为，特别是对外提供关联担保，并不是法定代表人或董事会所能单独决定的事项，必须以公司股东会或股东大会的决议作为授权的基础和来源。因此，对于违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司对外担保的效力问题，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于越权代表的规定加以判断。具体而言，相对人在接受公司担保时，对有关公司的决议负有必要的审查义务，否则不构成善意，该担保行为对公司不发生效力。本案中，银河生物公司系上市公司，银河天成公司系银河生物公司的控制股东，故涉案担保系上市公司关联担保。在绪投资中心未能举证证明银河生物公司签订《委托贷款不可撤销担保书》已经过其股东大会决议，故该担保行为属于越权代表。银河生物公司系上市公司，涉及众多股民利益保护以及证券市场秩序维护等公共利益问题，若未经股东大会决议同意即为股东或实际控制人提供担保，将会给上市公司及其股东甚至证券市场带来潜在风险。在绪投资中心作为商事主体，其在接受银河生物公司担保时，并未要求该公司提供股东大会决议，未尽到必要的注意义务，不属于善意相对人。综上，银河生物公司签订的《委托贷款不可撤销担保书》无效。第二，关于银河生物公司所应承担的责任问题。鉴于《委托贷款不可撤销担保书》无效，在绪投资中心要求银河生物公司对银河天成公司的涉案债务承担连带保证责任，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，银河生物公司所作出的担保行为虽系无效，但银河生物公司出具了加盖公章的《委托贷款不可撤销担保书》，其董事会亦决议同意为涉案债务提供不可撤销的连带担保责任，四位董事在该决议上签字，甚至在本案一审时银河生物公司的诉讼代理人还认可承担连带担保责任，可见银河生物公司在公章管理、人员选任等方面存在失当之处。此外，根据二审查明的事实，深交所曾认定银河生物公司向银河天成公司及关联方违规提供担保；中国证券监督管理委员会广西监管局亦曾认定银河生物公司为银河天成公司等关联方对外借款提供担保，但既未按规定履行股东大会审议程序，也未及时披露。上述事实证明银河生物公司内部管理存在不规范之处，导致银河生物公司对于涉案《委托贷款不可撤销担保书》的无效存在重大过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，本院在综合考虑双方当事人的过错程度后，认为银河生物公司应对银河天成公司不能清偿《委托贷款借款合同》项下债务的二分之一向在绪投资中心承担赔偿责任。至于银河生物公司上诉主张其不承担律师费和诉讼保全担保费的问题，鉴于一审期间银河生物公司曾与银河天成公司、潘琦自愿认可支付在绪投资中心律师费100,000元、诉讼保全担保费20,000元，其二审中推翻一审的自认，属于诉讼不诚信的表现，故本院对其该项上述主张不予采纳。综上所述，银河生物公司的部分上诉理由成立，本院可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持上海金融法院(2018)沪74民初30号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销上海金融法院(2018)沪74民初30号民事判决第三项、第五项；三、原审被告潘琦对上海金融法院(2018)沪74民初30号民事判决第一项、第二项义务承担连带清偿责任，原审被告潘琦清偿后有权在清偿的范围内向原审被告银河天成集团有限公司追偿；四、上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司对上海金融法院(2018)沪74民初30号民事判决第一项、第二项确定的原审被告银河天成集团有限公司债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；五、驳回被上诉人上海在绪投资中心(有限合伙)的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币342,937元、财产保全费人民币5,000元、公告费人民币260元，合计人民币348,197元，由上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司和原审被告银河天成集团有限公司、潘琦共同负担；二审案件受理费人民币342,937元，由被上诉人上海在绪投资中心(有限合伙)负担人民币171,468.5元，由上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司负担人民币171,468.5元。本判决为终审判决。审判长 董 庶审判员 熊雯毅审判员 黄 海二〇二一年五月十七日书记员 石 琳附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《中华人民共和国担保法》第五条……担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。……《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。