西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终380号上诉人(原审原告)：北京方磊装饰工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区隆庆街18号1幢3层310，统一社会信用代码91110302335487674J。法定代表人：李磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨芳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人(原审被告)：西藏世雄建筑劳务有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区世纪大道微观世界3603号，统一社会信用代码91540195MA6T28EX63。法定代表人：谢志勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹永彬，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。原审第三人：王某，男，1976年7月7日出生，汉族，经商，现住四川省遂宁市，公民身份证号码×××。上诉人北京方磊装饰工程有限公司(以下简称北京方磊公司)因与被上诉人西藏世雄建筑劳务有限公司（以下简称西藏世雄公司）、原审第三人王某建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京方磊公司的委托诉讼代理人杨芳、曹务阳，被上诉人西藏世雄公司的委托诉讼代理人曹永彬、原审第三人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京方磊公司上诉请求：、1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初4207号民事判决或将本案发回重审。2.本案的一审、二审诉讼费由西藏世雄公司承担。事实和理由：一、一审法院将案由变更为建设工程施工合同纠纷，属于事实认定错误。本案实际情况是西藏世雄公司为西藏博物馆改扩建工程仅提供劳务，即劳动力，未提供任何设备、原材料、管理等，本案并非建设工程施工合同纠纷，而是劳务合同纠纷。二、西藏世雄公司是有资质的劳务公司，其与北京方磊公司之间建立的劳务合同是合法有效的，退一步讲，即使案涉合同无效，那么劳务费也应多退少补；三、北京方磊公司提交了有王某签字确认的结算单，对其已支付3,145,200元完成了举证责任。王某也认可其收到了其中部分款项，仅是不认可以上该款项由北京方磊公司支付。但北京方磊公司已在庭审中说明了其中的1,889,803元系其公司的财务人员苏雅代为支付。并且结算单原件由北京方磊公司持有，故北京方磊公司提交的证据足以证实其主张。综上，北京方磊公司认为一审法院认定事实错误，应发回重审后，由一审法院准予委托专门的鉴定机构对劳务量的总价款进行鉴定，从而确定西藏世雄公司应退还北京方磊公司的款项。西藏世雄公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。王某述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。北京方磊公司向一审法院起诉请求：1、判决西藏世雄公司返还多领取的劳务费200,000元；2、本案诉讼费由西藏世雄公司承担。一审法院认定事实：2019年10月20日，西藏世雄公司与案外人四川领域装饰工程有限公司（以下简称四川领域公司）签订《劳务合同》，合同约定四川领域公司将其承建的西藏博物馆改扩建项目的幕墙施工劳务部分分包给西藏世雄公司。2020年1月31日，北京方磊公司、西藏世雄公司、四川领域公司签订《债权债务转移协议书》，约定原债务人四川领域公司将对于西藏世雄公司的债务转让给北京方磊公司，协议三方均在《债权债务转移协议书》上签字盖章。2020年6月29日，中国建筑一局（集团）有限公司西藏博物馆改扩建项目部向利达装饰集团有限公司发函一份，载明因四川领域公司的原因，导致项目无法进展，故其项目部与四川领域公司、利达装饰集团有限公司三方达成一致，解除与四川领域公司的合同关系。解除后项目所涉及的材料部分自行采购，其余作业内容由利达装饰集团有限公司继续履行。2021年1月4日，利达装饰集团有限公司出具《情况说明》一份，载明四川领域公司承建的案涉工程部分由其负责，并且其认可北京方磊公司、西藏世雄公司、四川领域公司三方签订的协议，认可北京方磊公司的结算地位。第三人王某借用西藏世雄公司的资质，实际进行了涉案工程的施工（庭审中西藏世雄公司及第三人王某认可相互之间的借用资质或挂靠关系，西藏世雄公司承认王某并非其员工）。一审法院认为，本案涉争的内容并不仅涉及劳务用工关系，劳务用工关系亦不能涵盖本案涉争内容；本案涉争内容实质上涉及到就市政工程发包和转包过程中产生的相应权利义务纠纷，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。一审法院根据实质审查的原则，以事实为依据，将立案时的案由劳务合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷并按照建设工程施工合同法律关系进行审理。本案涉及的施工项目系西藏博物馆改扩建工程，工程资金自然来源于国家财政支付资金，故本案的审理涉及到国家利益，须严格审慎审查；本案就涉案的工程涉及到多重转包分包事宜，须审慎审查各环节关系有效无效的问题，以便更好地维护国家利益和当事人的合法权益。根据本案证据显示，本案涉案的工程为西藏博物馆改扩建工程，工程总承包方为中国建筑一局（集团）有限公司(以下简称中建一局)，其将本案涉及到的工程部分分包给了四川领域公司，后又于2020年6月29日解除与上述公司的合同，将涉案工程分包给了利达装饰集团有限公司。上述工程分包的内容很大程度上属于劳务分包，而四川领域公司又将分包内容转包给了西藏世雄公司，此行为不论从禁止劳务分包再转包的角度讲，还是从维护工程质量、保障国家财政资金支出和国家利益的角度讲，均属违法且无相应阻却违法的抗辩理由，进而无效，不受法律保护。北京方磊公司、西藏世雄公司、四川领域公司签订《债权债务转移协议书》，约定由北京方磊公司概括继受四川领域公司在上述承包关系中的权利义务是在2020年1月31日。并无证据显示该概括转移的行为得到中建一局认可，故上述情况不但属于上文分析的违法转包、分包，而且因其未得到中建一局的确认，故四川领域公司并未彻底在上述转包、分包的链条中退出，反而增加了违法转包、分包层级，主观恶性及损害后果更大，更属违法且无效。根据证据显示，2020年6月29日，中建一局解除其与四川领域公司的合同关系，并将解除后的作业内容由利达装饰集团有限公司继续履行。2021年1月4日，利达装饰集团有限公司出具《情况说明》一份，载明涉案工程在四川领域公司由其负责，并且说明其认可北京方磊公司、西藏世雄公司、四川领域公司三方签订的协议，认可北京方磊公司的结算地位。通过该组行为能够确定四川领域公司在2020年6月29日这一时间节点后退出了上述违法转包、分包的链条，但北京方磊公司则加入了该链条，其从利达装饰集团有限公司承接本案工程亦属于劳务分包后的再转包，当然无效；而其概括继受的针对西藏世雄建筑劳务有限公司再转包则属于情况更恶劣的更多层级的违法转包、分包，不但违法，而且增加了违法转包、分包的层级，更使国家财政支出得不到正常使用，损害到了各方的合法权益和国家利益，其效力更无法得到法律确认。层层违法转包、分包因无法确保建筑的质量，使得财政资金使用的效率及相关利害关系人的权利得到极大损害，故违法而无效；而层层违法转包、分包或以劳务分包再转包的方式进行的各种违法转包、分包因存在各个层级权责混乱、层层克扣管理费等费用、层层扣减应用在工程上的工程款项、挪用资金的问题，除造成国家利益受损之外，更会导致出现严重的拖欠民工工资等社会问题，情况恶劣，不但违法且有违公序良俗。除合同无效且非法收入应依法受收缴外，责任各方均应当依法承担相应的法律责任，最低限度亦不能由此违法行为获得利益。如上所述，本案所涉及的违法分包、转包无效，原告据以合同有效提起本案的诉讼，则属于缺乏法律依据、缺乏权利基础的情况，不应当得到支持。上述涉案工程尚未或者无证据证明已经从最高层级进行验收结算，则提请并进行本案的诉讼或存在拿司法裁判保护既成违法事实进而向上家主张违法利益的可能性。虽然如此，但是因上述争议中涉及到实际施工人，实际施工人的合法权益仍应当得到法律的合理保护，故而应在本案中查明实际施工人的工作量。确定是否超付还是欠付，需要权利主张方证明应付多少和实际付了多少两点事实。关于实际付款事宜，西藏世雄公司、王某不认可存在北京方磊公司支付的事宜，而北京方磊公司主张系案外个人代其支付。针对案外人系何人、案外人基于什么权利来源为此给付、给付形式金额及用途为何等事宜的证明责任在于北京方磊公司，但是北京方磊公司并未提交任何证据对此予以证明，未尽到举证义务；北京方磊公司主张自己系合同相对方，且本案涉及到工程款项、财政资金自上而下拨付的问题和民工工资保证金的专项使用等问题，但是北京方磊公司对为什么由案外个人支付而不是通过公司公账支付、是否存在通过上述非正常支付方式和支付途径规避公账监管等违法行为进行合理说明，故一审法院无法确定北京方磊公司就本案工程实际支付了多少。关于应付事宜，北京方磊公司提起工程量鉴定申请，但因其对实际支付多少未尽到证明义务，故受理该鉴定无任何实质意义。综上所述，北京方磊公司针对本案的主张缺乏权利基础，且证据不足，未尽到证明义务，故一审法院依法驳回其诉讼请求。如有证据证明本案存在其他违法犯罪线索或问题，将移送有权机关处置。依照《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百五十五条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回北京方磊公司的全部诉讼请求。本院二审期间，北京方磊公司提供《劳动合同书》原件1份、中国工商银行股份有限公司转账汇款原件23张，证明北京方磊公司通过其财务人员苏雅向王某支付案涉款项1,544,982元的事实以及案外人四川领域公司、西藏世雄公司、北京方磊公司签订案涉《债权债务转移协议书》后，北京方磊公司实际在履行《债权债务转移协议书》。苏雅出庭证实，其向王某支付的案涉款项1,544,982元是授北京方磊公司的委托支付的事实。西藏世雄公司的质证意见为，《劳动合同》虽为原件，但因未提供工资证明或社保证明，对该《劳动合同》的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。对中国工商银行股份有限公司转账汇款的真实性、合法性认可，但与本案的关联性及证明目的不予认可。王某的质证意见为，对《劳动合同》、中国工商银行股份有限公司转账汇款的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。本院对上述证据的认证意见为，《劳动合同》、中国工商银行股份有限公司转账汇款均为原件，在西藏世雄公司、王某并未提供反驳证据的情况下，本院认可上述证据的真实性。西藏世雄公司、王某未向本院提供证据。本院二审补充查明，本案各方当事人对案涉工程系四川领域公司从中建一局承包的事实均予认可。2019年10月20日，西藏世雄公司与案外人四川领域公司签订《劳务合同》，合同约定四川领域公司将其承建的西藏博物馆改扩建项目的幕墙施工劳务部分分包给西藏世雄公司。2020年1月31日，北京方磊公司、西藏世雄公司、四川领域公司签订《债权债务转移协议书》，约定原债务人四川领域公司将对于西藏世雄公司的债权债务转让给北京方磊公司，协议三方均在《债权债务转移协议书》上签字盖章。2020年6月29日，中建一局西藏博物馆改扩建项目部向利达装饰集团有限公司发函一份，载明因四川领域公司的原因，导致项目无法进展，故中建一局西藏博物馆改扩建项目部与四川领域公司、利达装饰集团有限公司三方达成一致，解除与四川领域公司的合同关系。解除后项目所涉及的材料部分自行采购，其余作业内容由利达装饰集团有限公司继续履行。2021年1月4日，利达装饰集团有限公司出具《情况说明》一份，载明“西藏博物馆改扩建项目由中国建筑一局（集团）有限公司承建，之后将玻璃幕墙、石材幕墙、金顶屋面幕墙、铝单板幕墙。天窗等部分项目发包给四川领域装饰工程有限公司，四川领域装饰工程有限公司又将劳务部分分包给西藏世雄建筑劳务有限公司。合同履行过程中，由于四川领域装饰工程有限公司施工存在一定问题，中国建筑一局（集团）有限公司已于2020年6月份与四川领域装饰工程有限公司解除了合同关系，并进行了结算，现四川领域已经退出工地现场。2020年6月，中国建筑一局（集团）有限公司将四川领域装饰工程有限公司未完成的工程发包给我公司承建。在2020年5.6月份四川领域为了解决解除合同后的遗留事宜，与西藏世雄建筑劳务有限公司、北京方磊装饰工程公司就劳务费的结算等事宜签订了《债权债务转移协议书》，我公司承建西藏博物馆改扩建项目工程后，为了更好解决四川领域解除合同后的遗留问题，免于纠纷进一步扩大，也为了项目能够正常实施，同意并认可三方签订的《债权债务转移协议书》，认可北京方磊公司的结算主体地位。之后我公司也将与北京方磊公司办理完善相关手续进行结算。”2019年9月28日至2020年8月14日，付款户名苏雅（账号×××）向收款户名王某（账号×××）陆续转款1,544,982元。苏雅出庭证实其向王某转款是基于北京方磊公司的委托。王某也认可收到上述转款。庭审中，王某认可其收到案涉款项2,998,817元，其认为该款是西藏领域公司、利达装饰集团有限公司向其支付。西藏世雄公司与王某自认，王某借用西藏世雄公司的资质，组织工人并自带工具进行案涉工程施工。北京方磊公司称，其在2020年1月31日之前向王某支付款项的行为系为西藏领域公司代付，2020年1月30日以后，西藏领域公司将其与西藏世雄公司签订的《劳务合同》中的权利义务转让给北京方磊公司，北京方磊公司依据该债权债务的转让协议履行其付款义务。另，北京方磊公司称，2020年6月29日以后，其与利达装饰集团有限公司是利益共享。北京方磊公司主张返还的200,000元系其估算，最终返还金额应以鉴定结论为应付款，减去其已付的3,145,200元，剩余的部分是其主张的诉讼金额。北京方磊公司称，2020年11月10日，王某退出案涉工程后，其组织其他施工队继续进行了施工，目前工程尚未竣工验收。本院认为，依据诉辩要点，本案的争议焦点为：1.本案的案由；2.一审法院未受理北京方磊公司鉴定申请是否程序违法；3.北京方磊公司的诉求是否成立。关于本案的案由问题。北京方磊公司认为，本案的案由应为劳务合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷。本院认为，依据本案查明的事实，从案涉工程的承包方式来说是包人工并非包工程，从领取的报酬看是劳务费并非工程款，从完成工程方式上看，王某仅是组织劳动力并自带部分工具。综合以上特征，本案案由定为劳务分包合同纠纷更符合本案事实，一审法院将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷欠妥，本院予以纠正。虽案涉《劳务合同》的签订主体为四川领域公司与西藏世雄公司，但依据查明的事实，该合同系王某借用西藏世雄公司的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，应认定合同无效，故案涉《劳务合同》无效。关于一审法院未受理北京方磊公司鉴定申请是否违法的问题。本院认为，鉴定结论属于证据范畴，当事人依法享有申请鉴定的权利，但人民法院有权依据查明的案件事实决定是否启动鉴定。一审法院以北京方磊公司对其实际支付情况未尽到举证义务，从而认为北京方磊公司申请工程量的鉴定申请没有实质意义而未予受理并不属于程序违法，北京方磊公司的该上诉理由，本院不予采纳。关于北京方磊公司的诉求是否成立的问题。本院认为，北京方磊公司的诉求不能成立，具体理由如下：一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合条件中应有具体的诉讼请求和事实、理由，本案中北京方磊公司虽有起诉主张的金额，但该金额仅是其估算而没有事实和理由的支撑。二、北京方磊公司自认其介入案涉工程的原因系其与案外人西藏领域公司间的债权债务转移，但2020年6月29日，案外人中建一局项目部与四川领域公司、利达装饰集团有限公司三方达成一致，解除中建一局与四川领域公司的合同关系，剩余工程由利达装饰集团有限公司继续履行。北京方磊公司向西藏世雄公司主张返还多付款项的结算中并未对2020年6月29日前后的工程量进行划分。三、北京方磊公司自认2020年11月10日后王某退出案涉工程，北京方磊公司又找其他工程队继续施工的事实。但北京方磊公司对2020年11月10日前后的工程量并未进行明确划分。四、本案中，北京方磊公司并未提供证据证实其对利达装饰集团有限公司进入案涉工程前后以及王某退出案涉工地前后的工程量进行划分的事实，即使目前对案涉工程的现状进行工程量鉴定，结合前述认定的事实，案涉工程的权利义务主体并非一致，仍无法通过鉴定解决诉争事实。五、2020年6月29日后，利达装饰集团有限公司代替了西藏领域公司地位，北京方磊公司对其与利达装饰集团有限公司间的关系认为是利益共同体，但北京方磊公司、利达装饰集团有限公司均是独立的法人，因债权的相对独立性原理各自的权利义务应由相应的主体主张和履行，而不能相互替代。六、北京方磊公司提交利达装饰集团有限公司出具的《情况说明》，其认为依据该《情况说明》，利达装饰集团有限公司认可北京方磊公司的结算主体，故北京方磊公司也有代表利达装饰集团有限公司起诉的权利。本院认为，首先，该《情况说明》中并没有利达装饰集团有限公司授权北京方磊公司代表其向法院起诉主张其享有的权利；其次，对利达装饰集团有限公司认可北京方磊公司的结算主体并不能作扩大解释，以此来认定利达装饰集团有限公司认可北京方磊公司替其主张权利的资格，故一审法院驳回北京方磊公司的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上，北京方磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300.00元，由北京方磊装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 格 珠审 判 员 彭美玉审 判 员 胡晓雯二〇二一年五月十一日书 记 员 谢生菊