广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1917号上诉人（原审原告）：蔡梁，男，1977年12月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：肖卫华，广东科德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盼，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉学文，男，1962年10月10日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。委托诉讼代理人：李名献，广东万乘律师事务所律师。原审第三人：天津东皋膜技术有限公司，住所地天津市宝坻区经济开发区九园工业园2号路6号。法定代表人：李鑫。上诉人蔡梁因与被上诉人吉学文、原审第三人天津东皋膜技术有限公司（以下简称东皋膜公司）股权转让纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡梁委托诉讼代理人肖卫华、李盼，被上诉人吉学文委托诉讼代理人李名献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡梁上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判吉学文向蔡梁支付股权出售权益14240410元，吉学文向蔡梁支付违约金（违约金以14240410元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年6月30日计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付完毕时，暂计为1902870.83元）；3.本案受理费由吉学文承担。事实与理由：（一）吉学文出售股权的行为属于《股权转让及收益委托协议书》第三条第4款约定的“被上市公司并购”的情形。根据《股权转让及收益委托协议书》第三条第4款约定，其中“如果丁方将来能够在中国A股上市或者被A股上市公司并购”是适用本条款的前提。1.从相关规定及常识中可判决本案应当适用“被上市公司并购”约定。通常含义的“并购”，包括指兼并、收购，查询法律法规及规章制度可知，“并购”当然包括“收购股权”，吉学文将“并购”缩小解释为“兼并”“吸收合并”，明显不符合常理。2.从上市公司公告可知案涉股权转让属于合同约定“被上市公司并购”情形。吉学文向北京双杰电器股份有限公司（以下简称北京双杰公司）转让股权的行为实际上是北京双杰公司通过现金收购方式获得东皋膜公司的控制权，属于并购中的控股并购行为，由于北京双杰公司是上市公司，当北京双杰公司通过现金收购吉学文及其他股东股权的方式将持股比例提高到42.97%时，东皋膜公司“被上市公司并购”的条件已满足，吉学文应当按照《股权转让及收益委托协议书》第三条第4款履行义务。（二）吉学文应当按照股权比例向蔡梁分配股权出售收益。1.涉案股权转让行为满足“按股权比例分配”的情形。《股权转让及收益委托协议书》第三条第4款约定了三种东皋膜公司上市或被上市公司收购后，对股权或股权出售权益的处理方案，其中前两种适用于甲方提出要求的情形，最后一种适用于甲方没有提出要求的情形。由于东皋膜公司“被上市公司并购”的条件已满足，且蔡梁未向吉学文发出特别要求的指令，因此吉学文应当按最后一种方案，在转让股权后按照股权比例向蔡梁分配股权出售权益。2.吉学文关于本次股权交易不适用“按股权比例分配股权出售权益”的解释不合理。3.“按股权比例分配股权出售权益”符合条文的设立目的。4.蔡梁可获得股权出售权益14240410元。其中股权出售权益14240410元的计算方式，以股权出售总价为基准按股权比例分配（31638416*482.4/945.6=16140410元），再扣除吉学文已经支付的190万，最终合计为14240410元。5.吉学文已经与蔡梁达成“按股权比例分配股权出售权益”的意见。蔡梁知道吉学文转让代持股份后，曾多次与吉学文沟通转让款的分配事宜，担保人李鑫代表吉学文与蔡梁沟通，双方已经达成部分共识，吉学文确定及认可应当按比例分配股权转让款，并已经支付190万元，之后双方对剩余款项的支付时间存在争议。但现在吉学文反悔已经达成的还款协议，拒绝支付剩余款项。（三）吉学文在代持股过程中未尽到勤勉义务，应当支付违约金。在北京双杰公司两次收购活动中，吉学文均未将相关情况告知蔡梁，使得无法发表意见，丧失潜在的交易机会。由于吉学文未尽到勤勉义务，导致蔡梁无法及时取得股权转让权益，吉学文应当支付违约金。吉学文辩称，（一）一审认定基本事实清楚明确，蔡梁在二审期间提交的证据不是新证据，不能对案件审理结果产生实质影响。一审已查明本案的基本事实：吉学文出让给北京双杰公司的股份，是其代持宋艳秋、曲文伟的股份。至今蔡梁没有指令或同意吉学文出让其股份，吉学文没有出让蔡梁的股份，仍然代持蔡梁的股份和持有原先股份。（二）双方明确约定非经蔡梁同意，不得出让其股份。蔡梁无出让股份的意思表示，依据协议的第二条、第三条，不能产生向蔡梁分配出让款的法律后果。蔡梁未明示或者默示吉学文出让其股份，其沉默不能视为出让其股份的意思表示。蔡梁的上诉理由主要是依据协议的3.4条款，认为股份被上市公司收购，就是并购，蔡梁的股份肯定被出让，蔡梁应当按比例参与分配出让款，逻辑错误。上市公司并购不成立，即使是并购的情形，仍然要蔡梁要求出售，并明确时间区间和价格区间，吉学文才能出售该股份，至今蔡梁作为甲方未明确时间区间和价格区间。东皋膜公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面意见。蔡梁向一审法院起诉请求：1.判令吉学文向蔡梁支付股权出售权益16140410元；2.判令吉学文向蔡梁支付违约金2191038.24元【违约金以16140410元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年6月30日计算至2019年8月19日（为1661117.2元）和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付完毕时止，暂计至2020年6月22日（为529921.04元）】；3.本案的诉讼费用由吉学文承担。一审法院认定事实：2016年7月，蔡梁（委托方、合同甲方）、吉学文（受托方、合同乙方）、李鑫（担保方、合同丙方）、东皋膜公司（标的方，合同丁方）和刘浩（见证方、合同戊方）共同签订《股权转让及收益委托协议书》，该协议书各方确认，截止至该协议书签订时，吉学文共拥有东皋膜公司股权945.6万股。该协议书约定：由吉学文以每股5.31元的价格，将其所持的东皋膜公司股权中的482.4万股转让给蔡梁，股权转让款总额为2561.5万元由蔡梁在该协议书签订后5个工作日内支付；蔡梁支付完全部股权转让款后，该482.4万股股权归蔡梁所有，蔡梁、吉学文双方同意由吉学文代持该482.4万股股权；非经蔡梁同意，吉学文在任何时候都不得对蔡梁委托其持有的股权进行转让、赠与、转委托或在其股权上设置担保、抵押和做出其他损害蔡梁利益的行为；吉学文作为蔡梁委托的持股人，应勤勉尽责地行使法律赋予股份持有人的重大决策和选择管理者等权利，并向蔡梁告知东皋膜公司的相关信息和内容。该《股权转让及收益委托协议书》第三条第4款还约定，如果东皋膜公司将来能够在中国A股上市或被A股上市公司并购，那么该482.4万股（以及后面可能由此产生的分红，送股等增值权益）解禁后，吉学文同意按照蔡梁的时间区间和价格区间要求来出售该股权，并将处置股权收益及时支付给蔡梁，或按照蔡梁要求，将该解禁后的股份过户给蔡梁。如果蔡梁没有特别要求，则吉学文在股权解禁后出售时，同一时段蔡梁、吉学文分别按在吉学文名下的总股权数比例享受股权出售权益。《股权转让及收益委托协议书》签订后，蔡梁如约向吉学文支付了全部股权转让款2561.5万元，蔡梁受让的482.4万股东皋膜公司的股权则由吉学文代为持有。后北京双杰公司（该公司为A股上市公司）于2017年6月29日向东皋膜公司的股东收购了部分东皋膜公司的股份，其中向吉学文收购了395.4802万股，每股收购价为8元。根据北京双杰公司发布的《关于收购天津东皋膜技术有限公司部分股权的公告》显示，北京双杰公司经该次收购，成为持有东皋膜公司42.97%的第一大股东。吉学文称其在与蔡梁签订《股权转让及收益委托协议书》，将所持东皋膜公司的482.4万股股权转让给蔡梁后，其又于2016年8月分别与案外人宋艳秋、曲文伟签订了《股权转让及收益委托协议书》，将剩余股权中的301.3183万股转让给了宋艳秋，把94.1619万股转让给了曲文伟，单股转让价格均为5.31元，宋艳秋已经向吉学文支付1600万元转让款，曲文伟也已向吉学文支付500万元转让款。上述向北京双杰公司出让的395.4802万股东皋膜公司股权出让的是宋艳秋和曲文伟所购买的股权，并非蔡梁的股权。为证实该陈述，吉学文提交了其分别与宋艳秋、曲文伟签订的《股权转让及收益委托协议书》《宋艳秋、曲文伟的股权代持收益资金处理协议》、吉学文名下尾号为7222的银行账户的《个人账户交易明细清单》予以证实。其中吉学文与宋艳秋、曲文伟分别签订的《股权转让及收益委托协议书》内容除委托方、转让股权数等内容与蔡梁、吉学文间所签《股权转让及收益委托协议书》不同外，其他条款基本一致。《宋艳秋、曲文伟的股权代持收益资金处理协议》其中约定，因吉学文于2017年6月将名下395.4802万股股权转让给北京双杰公司，扣税后，北京双杰公司支付对应股权转让金26477916元，对应宋艳秋、曲文伟的股权投资转让后实际获利547.7916万元，吉学文已经分多次向宋艳秋、曲文伟支付部分股权转让收益款，截至2020年6月底，吉学文尚欠宋艳秋、曲文伟股权投资收益资金共计70万元。吉学文名下尾号为7222的银行账户的《个人账户交易明细清单》显示：1.宋艳秋分别于2016年8月8日和8月12日共分三笔向吉学文转账1600万元；2.曲文伟于2016年8月9日向吉学文转账500万元；3.北京双杰公司于2017年6月30日向吉学文转账4745762.40元；4.吉学文于2017年7月10日向宋艳秋转账4745762.40元；5.北京双杰公司于2017年7月12日向吉学文转账17401128.80元；6.吉学文于2017年7月31日向宋艳秋转账1000万元；7.吉学文于2017年8月1日向曲文伟转账500万元、向宋艳秋转账1254237.60元。蔡梁对上述证据的真实性、关联性均不予认可，称吉学文从未告知其有将剩余的部分股权转让给宋艳秋、曲文伟。另外，吉学文还向一审法院提交了上述北京双杰公司发布的《关于收购天津东皋膜技术有限公司部分股权的公告》，以及《北京双杰电气股份有限公司重大事项停牌公告》《北京双杰电气股份有限公司关于终止筹划重大资产重组暨股票复牌的公告》，拟证实北京双杰公司收购吉学文所持东皋膜公司股份，不是在中国A股上市，也不属于被A股上市公司并购，故不能适用蔡梁、吉学文所签《股权转让及收益委托协议书》第三条第4款关于“如果东皋膜公司将来能够在中国A股上市或被A股上市公司收购，那么该482.4万股（以及后面可能由此产生的分红，送股等增值权益）解禁后，吉学文同意按照蔡梁的时间区间和价格区间要求来出售该股权，并将处置股权收益及时支付给蔡梁，或按照蔡梁要求，将该解禁后的股份过户给蔡梁。如果蔡梁没有特别要求，则吉学文在股权解禁后出售时，同一时段蔡梁、吉学文分别按在吉学文名下的总股权数比例享受股权出售权益。”的约定。蔡梁对上述三份公告的真实性均予以确认，但认为北京双杰公司已经通过收购行为成为东皋膜公司的控股股东，应视为已完成对东皋膜公司的并购，并由此认为合同约定的股权收益款支付条件已经成就，吉学文应按蔡梁股权占吉学文全部所持股权的比例支付股权转让收益款。吉学文解释，双方已约定若吉学文要出让所代持的蔡梁股权，必须经蔡梁同意，而双方当时之所以会有上述第三条第4款内容的约定，是考虑到如果东皋膜公司在A股上市或被A股上市公司并购，那么蔡梁的股权就可以在A股竞价交易，而吉学文名下既有代持的蔡梁股权，又有自己的股权，到时竞价卖出的股权将无法区分卖的是谁的股权，所以就约定“按照蔡梁的时间区间和价格区间要求来出售该股权”和“如果蔡梁没有特别要求，则吉学文在股权解禁后出售时，同一时段蔡梁、吉学文分别按在吉学文名下的总股权数比例享受股权出售权益”的内容。庭审中，蔡梁称因吉学文从未告知其北京双杰公司想要收购东皋膜公司部分股权的事宜，故也就无法授权吉学文将其所代持股份出让给北京双杰公司。吉学文则称，因当时很多股东都期待将来东皋膜公司可能会被北京双杰公司并购，而如果被成功并购的话，东皋膜公司的股权价格将大幅提升，故并不愿意以每股8元的单价出让给北京双杰公司。所以当时将宋艳秋和曲伟文的股权转让给北京双杰公司时，宋艳秋和曲伟文是不太乐意的。另外，在本案一审辩论终结后，蔡梁又补充提交了7组证据，7组证据均是为了证明吉学文将代持蔡梁的股权用于为北京双杰公司的保证提供反担保。因蔡梁补充提交的证据拟证明的事实与其诉请无关，且已过了举证期限，故一审法院不采纳为本案证据。一审法院认为，本案双方争议的焦点为吉学文向北京双杰公司出让的395.4802万股股权究竟是谁的股权。根据吉学文提交的与宋艳秋、曲文伟分别签订的《股权转让及收益委托协议书》约定的内容，以及吉学文提交的银行流水反映的宋艳秋于2016年8月8日和8月12日向吉学文转账1600万元，曲文伟于2016年8月9日向吉学文转账500万元的事实，可以确认吉学文确已于2016年8月将自己持有的东皋膜公司的395.4802万股股权转让给了宋艳秋和曲文伟（其中宋艳秋受让301.3183万股、曲文伟受让94.1619万股），且均约定仍由吉学文代持。故实际上吉学文所持的945.6万股东皋膜公司股权中，有482.4万股是蔡梁的，301.3183万股是宋艳秋的，94.1619万股是曲伟文的，剩余67.7198万股是吉学文自己的。那么吉学文向北京双杰公司出售的395.4802万股股权是谁的？首先，蔡梁、吉学文双方在《股权转让及收益委托协议书》第二条明确约定未经蔡梁同意，吉学文在任何情况下都不得对蔡梁委托其持有的股权进行转让、赠与、转委托等。对此约定蔡梁庭审中也认可。而吉学文2017年6月29日向北京双杰公司出让395.4802万股股权的行为并非经蔡梁指令或授权，也不是经蔡梁同意后出让。其次，吉学文向北京双杰公司出让的股权数额小于扣除代蔡梁持有的482.4万股外吉学文还持有的剩余股权额（包括自持和代宋艳秋、曲文伟持有），故吉学文所出售股权可以不是蔡梁的股权。第三，吉学文出让给北京双杰公司的股权数额395.4802万股刚好与宋艳秋、曲文伟两人持有的股权总额相同。第四，吉学文提交的银行流水反映，北京双杰公司于2017年6月30日向吉学文支付4745762.40元股权转让款，吉学文在2017年7月10日将北京双杰公司支付的该笔转让款全数转给了宋艳秋；北京双杰公司于2017年7月12日再向吉学文支付17401128.80元股权转让款，吉学文则在2017年7月31日将其中的1000万元转给了宋艳秋，于2017年8月1日将其中的500万元转给了曲文伟，将1254237.60元转给了宋艳秋。根据以上事实，一审法院对吉学文提出的出让给北京双杰公司的395.4802万股股权系宋艳秋和曲文伟的股权，而非蔡梁股权的抗辩予以采信。至于蔡梁、吉学文间《股权转让及收益委托协议书》第三条第4款约定的“如果东皋膜公司未来在中国A股上市或者被A股上市公司并购，那么该482.4万股（以及后面可能由此产生的分红，送股等增值权益）解禁后，吉学文同意按照蔡梁的时间区间和价格区间要求来出售该股权，并将处置股权收益及时支付给蔡梁，或按照蔡梁要求，将该解禁后的股份过户给蔡梁。如果蔡梁没有特别要求，则吉学文在股权解禁后出售时，同一时段蔡梁、吉学文分别按在吉学文名下的总股权数比例享受股权出售权益”。从双方在协议第二条约定吉学文出售蔡梁的股权需经蔡梁同意的情形，显然第三条的约定是双方对出现东皋膜公司未来在中国A股上市或者被A股上市公司并购这两种特殊情形时代持股权处置的例外约定。既然对这两种情形做特别约定，应是双方考虑到这两种情形下，仅有第二条的约定不能够较好的规范蔡梁股权的出售，不做特别约定，双方届时难以明确权利义务关系。但当一审法院询问双方为何会做此约定时，蔡梁没有对双方为何作出该例外约定作出合理解释。吉学文则称，双方之所以会对这两种特殊情形做例外约定，是考虑到出现这两种特殊情形后，蔡梁的股权将可以到证券交易所竞价交易，由于协议签订时，吉学文名下既有蔡梁的股票，又有自己的股票，而股票是种类物，无法具体区分权属，为避免竞价交易情形下，双方对所出售股权归属产生纠纷，双方才在该款约定在经蔡梁同意的时间区间和价格区间内出售的股票，蔡梁、吉学文分别按在吉学文名下的总股权数比例享受股权出售权益。一审法院认为，吉学文对该例外约定的背景所做解释合乎逻辑，故一审法院采信吉学文的解释。现吉学文所出售的395.4802万股股权并非是在证券交易所竞价交易的情形下售出，故不能按该条款的约定比例分享股权出售权益。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回蔡梁的全部诉讼请求。一审案件受理费134968元，由蔡梁负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，蔡梁提交以下证据（其中证据1-15庭前提交，证据16-21当庭提交）：1.微信截图（吉学文、李鑫的微信头像），拟证明吉学文、李鑫的微信账户信息。2.2019年7月29日微信截图，拟证明吉学文安排李鑫沟通解决蔡梁的代表蔡栋的支付股权出售权益分配问题。3.2019年8月13日微信截图，拟证明李鑫请求蔡梁的代表蔡栋确认股权出售权益的数额。4.2019年8月16日微信截图，拟证明吉学文同意把北京双杰公司收购的股权款按照比例分给蔡梁，总价1505.496万元，吉学文承诺先付500万元。5.2019年8月29日-8月30日微信截图，拟证明吉学文通过李鑫的账户支付蔡梁90万元股权转让款。6.2019年9月10日-2019年9月15日微信截图，拟证明李鑫代吉学文承诺2019年10月底前支付500万元，其他1000多万等德方纳米的分红下来后再一起解决。7.2019年10月27日微信截图，拟证明2019年10月底吉学文并未依诺支付500万元。8.2019年11月10日微信截图，拟证明蔡梁的代表蔡栋要求先付200万元，李鑫表示可以。9.2019年11月19日微信截图，拟证明李鑫代吉学文支付了70万元。10.2020年2月21日微信截图，拟证明吉学文表示会想办法解决股权转让款。11.2020年4月16日微信截图，拟证明李鑫确认代吉学文支付190万元的股权转让款。12.银行转账回单，拟证明李鑫代吉学文于2019年11月21日向蔡梁转账70万元、于2019年12月5日向蔡梁转账30万元、于2019年8月30日转账90万元，共计190万元。13.2020年4月21日微信截图，拟证明李鑫发确认函给蔡梁的代表蔡栋。14.确认函，拟证明吉学文指派李鑫对欠付蔡梁的股权转让款进行确认，并承诺签订合同后8个月内补齐310万元，剩下10054960元在确认函签订后3年内支付完毕，李鑫表示承担担保责任。15.企业信用信息公示报告，拟证明李鑫系东皋膜公司的法定代表人及股东。16.种类物、特定物的概念，拟证明种类物、特定物属于民法的理论概念，没有法律规定。17.共同出售权条款的网页截图及公证书，拟证明蔡梁在吉学文向北京双杰公司转让股权时，享有共同出售权，即吉学文向北京双杰公司转让股权时，蔡梁可以按照在吉学文的股权中所占比例向北京双杰公司共同转让股权。18.共同出售权常见合同文本及2份公证书，拟证明“投资人有权按照原股东拟出售股权占该原股东持股总额的比例与原股东共同出售，否则不得转让”该条款是股权转让和股权投资的通用条款。19.“并购”百度百科网页截图，拟证明“并购”的内涵非常广泛，一般是指兼并和收购，购买公司1%股权即使不达到控股的比例，也是股权收购行为。20.深圳市德方纳米科技股份有限公司（以下简称德方纳米公司）2019年半年度权益分派实施公告，拟证明德方纳米公司于2019年11月4日现金分红。21.银行转账记录，拟证明李鑫代吉学文向蔡梁支付股权收益款190万元。对于上述微信截图的原件，蔡梁表示需要驻美国使领馆公证认证，大概需要一个月到一个半月的时间。经质证，吉学文意见如下：对证据1-11、13的真实性、关联性、合法性和完整性均不予确认。证据12关于190万元的支付未能显示是出让了蔡梁的股份应分配的收益款。证据14的确认函没有吉学文的确认，与本案没有关系。对证据15的真实性确认，对关联性不确认。证据16-18不能作为定案依据，对其关联性、合法性及完整性不予确认。对证据19的关联性不予确认。对证据20的真实性予以确认。对证据21的真实性无法确认，没有第三方银行的正式盖章，与本案也无关。二审庭后，吉学文提交《关于微信聊天内容的质证意见》，对蔡梁上述证据中吉学文与蔡栋的2页聊天记录、吉学文与李鑫的1页聊天记录的真实性未否认，但不认可蔡梁的证明内容。二审庭询后，蔡梁补充提交以下证据：1.银行流水，拟证明李鑫代吉学文支付了部分股权转让款190万元。2.美国加利福尼亚州州务卿公证书及中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆领事认证书（附李鑫与蔡栋微信聊天记录），拟证明蔡梁二审提交的微信聊天记录的原始载体，证明微信聊天记录的真实性。经质证，吉学文意见如下：对证据1，该证据不是二审新证据，均是第三方李鑫向蔡梁的付款凭证，单据上未说明支付依据，无吉学文的授权内容，不能证明“李鑫代吉学文支付”，吉学文不是参与人，不确认该证据的真实性、合法性和关联性。对证据2，首先，加利福尼亚州的确认书，第二页明确本证明仅核实签署附在本证明的文件的个人身份，不证实该文件的真实性、精确性或有效性。附件为微信聊天记录，属于电子数据，该份加利福尼亚州的确认书不是对微信聊天记录进行公证取证，没有从手机等直接导出微信聊天记录的过程。不能确认该证据的真实性。其次，蔡栋不是本案的当事人，蔡梁没有证据证明委托蔡栋处理涉案相关事务，应当认定蔡栋无权处分蔡梁涉案的相关事务。蔡栋充其量只是个证人，蔡栋的手机微信聊天记录，现提供的证据不能反映蔡栋已向法院出示原件，其真实性不确认。再次，关于微信的文字内容，未形成合意的意思表示，未形成双方同意的可执行的权利义务内容。自始至终吉学文没有承诺收购或者分配股权出让款，吉学文也没有委托李鑫代理涉案事宜，李鑫的行为后果不应由吉学文承担。该证据中的确认函可以反证这一点，确认函的确认人是吉学文，但吉学文没有签名，李鑫也没有代签名，故在吉学文签名处留白，这充分说明未经吉学文同意李鑫无权代理。正如确认函中由李鑫担保的内容，因为吉学文未签名确认分配股权转让款，所以李鑫的担保没有基础。确认函的产生时间是2020年4月21日，是在吉学文向北京双杰公司转让股份之后所产生，不能更改或否定吉学文出让的股份是宋艳秋和曲文伟股份的事实。对蔡梁二审补充提交的上述微信聊天记录，聊天双方主体可以确定是李鑫与蔡栋，虽然蔡梁在一审时未提交，但该证据与本案基本事实有关，且办理了公证认证手续，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院对该证据予以采纳。二审查明以下事实：（一）一审蔡梁提交的东皋膜公司在“企查查”信息显示的融资历程记载，2017年6月30日，融资轮次为并购，金额18亿人民币，投资方双杰电气。（二）蔡梁与吉学文等签订《股权转让及收益委托协议书》第二条约定，“……非经甲方书面同意，乙方在任何时候都不得对甲方委托其持有的股权进行转让、赠与、转委托或在其股权上设置担保、抵押和做出其他损害甲方利益的行为；如有违反，乙方应承担赔偿责任。……”。第四条第1款约定，“丙方作为甲方乙方本协议的介绍人，知晓上述协议内容，自愿作为担保人，尽职协调和督促当事双方守约。如果乙方不能按照本协议的要求代持甲方的上述股权，做出有损甲方利益的行为，丙方愿意为乙方给甲方造成的损失承担连带担保赔偿责任，保证期限：自乙方违约行为之日起两年。”第八条约定，“乙方按照甲方提出的要求，将甲方持有的丁方的股权进行处置，所发生的交易费用以及按国家税法规定而发生的各项税费均由甲方承担。”（三）吉学文一审提交的公证书中，李鑫、田勇作为本案原告方和被告方的股权转让及代持等事务的核心协调人和知情人，于2020年11月6日，出具本案证明材料。一审庭审时，吉学文确认未将北京双杰公司要收购东皋膜公司股份的信息告知蔡梁，认为不需要告知。2019年8月5日，蔡梁委托律师向吉学文发律师函，要求吉学文支付股权出售权益。（四）蔡梁二审庭前提交的微信截图，均包含在庭后提交的经公证认证的微信聊天记录中。该微信聊天记录主要有以下内容：李鑫：好，我约约看，吉总代持蔡梁的本金为2561.5万元，利息的事别压给吉总，我挣钱后再来解决。蔡栋：吉总同意按本金全部回购吗?2019年8月15日，李鑫：不同意，先把双杰收购的款按比例，他借款给安排，后续的余下股份等东益膜起来时再说。蔡栋：那先付1505万？你核实好了吗？李鑫：他先按1350.77，余下的我未来来扛。税之前已经扣过了，等明天上半年东皋收购时再想法从管理层平台处理。2019年8月15日，蔡栋：(8-5.31)*0.2*(395.4802*0.5102)=1085544元税金，31638416*0.5102-1085544=15056375元。不对，事情说清楚了，账不应该含糊，1505算法有问题吗？蔡梁扣税应该是108万。李鑫：本金是2561.5。蔡栋：跟本金无关。按双杰与吉总协议8元每股收购，蔡梁按5.31投资的，帐很好算。2019年8月15日，李鑫发送有其签名的有计算过程的图片一张，图片手写记载：1.吉总代持蔡梁482.4万股，初始价格5.31元/股；蔡梁付给吉总482.4*5.31=2561.5万元本金；2.蔡梁482.4万股占吉总名下945.6万股的比例为51.0152%；3.双杰2017年收购吉总名下395.4802万股，扣税后付给吉总共2647.7916万元；4.按比例“蔡梁”应转出股份数量给双杰的股份数量为395.4802*0.510152=201.755万股；5.“蔡梁”转让201.755万股应扣税款（8-5.31）*0.20*201.755=108.544万元；6.201.755万股*8元/股-108.544万元=1505.496万元（应付蔡梁股权转让款）；7.蔡梁余下的股份数：482.4万股-201.755万股=280.645万股。李鑫向蔡栋发送其与吉学文的微信聊天记录截图一张，并说“很难。吉总先给解决五百，其余的先别逼他”。其中，李鑫与吉学文的微信聊天记录截图显示，李鑫向吉学文发送上述计算过程的图片，并说“是这个数，1505.496万元”。吉学文回复“上哪搞去？”李鑫“蔡栋沟通好了，您先帮着解决五百,其余待东皋好转后我陆续给他解决”。吉学文“医院给老人发了病危通知，老婆孩子都要回国，晚些处理。”李鑫“理解”。2019年8月16日，蔡栋：从去年吉总见面谈这事已经一年了,现在我们确实又碰到困难，他毕竟是上市公司大股东，这点钱对他来说并不多，我觉得还是月底前想办法都弄完吧，毕竟这是我们的本金，如果是赚的我们都好说，我们也不想为这事老烦吉总，我再做做蔡梁工作，利息先别算，你看呢?李鑫：毕竟也是刚上市，能给办五百也够哥们了。蔡栋：下周先给500，其余怎么给呢？李鑫：其余我从外部慢慢弄。蔡栋：这样就没办法弄了，蔡梁那边无法接受。2019年8月19日，蔡栋：你这样跟吉总说别到时候又引起误会，我的意思是你本周先付500，其余的等你月底把东皋弄顺再从外面融资解决最好，但时间不能超过9月份，否则还是需要吉总帮想办法解决。李鑫：这事他能答应给解决五百已经不错了，其他的东皋理顺后从外部解决，其他道理都不讲了，共同努力。蔡栋：要快速理顺才行！否则税局等不了。李鑫：理解。2019年8月22日，蔡栋：500什么时候可以处理？李鑫：这两天吉总在忙老人的事，稍等两天。蔡栋：老人家还好?2019年8月29日，李鑫：您把蔡梁的账号直接发给吉总。发给我吧。把蔡梁的卡号发给我，我来给他转账。蔡栋向李鑫发送蔡梁中国民生银行广州荔湾支行银行卡图片。李鑫：收到。2019年8月30日，李鑫：90万元已经转账给蔡梁。蔡栋：上次付蔡梁的90万蔡梁说是你付的？那意味着吉总答应的500万还一分钱没付？他还准备付吗？2019年9月10日，李鑫：是吉总打给我100，我先转付了90，后面他还会继续从外面借款。蔡栋：马上过节了大家聚在一起又要讨论交税的事，这两天能付点吗？你跟吉总说下能给个付款计划吗？他又不想见面说清楚，又没有付款计划，我怎么给大家说呀。李鑫：他是个人借的高利资金，没有用股票质押从机构借款，你们双方之间纠结的关键是他只是过桥，在东皋目前的状态下让他借钱回购股份有些勉为其难！蔡栋：还是那句话，他钱打给谁了就应该找谁，蔡梁打给他了只能找他，请他理解并给予帮助，500万今明天能付吗？2019年9月12日，蔡栋：到时咱们都说了不算，法院说了算,现在我们利息可以一分不要，只要他把应该给的1505万本金付了,我不明白吉总非得到时要去法院讨论利息高还是低？都是兄弟，咱不搞阴谋，按协议双杰付的款不能老占用蔡梁的呀？！何况我们现在确实困难重重，需要他的帮助，诉还是不诉他来决定吧。李鑫：后天我把信息转给他。蔡栋：作为兄弟，咱不害人，保障自己基本利益而已，希望他能理解。2019年9月15日，蔡栋：跟吉总说了吗?李鑫：已经转给他了，如果你们不是非常缺钱急用，个人觉得这事没有必要这么逼他！2019年9月15日，李鑫向蔡栋发送其与吉学文的微信聊天记录截图一张，微信聊天记录截图显示，吉学文说“我等分红到就把500的剩余400给你。不用威胁我，我不会再理他们。这事我不参与了，我也不代持他的了。欺负我干嘛，与我也无关!”蔡栋：现在资很跟紧，需要他帮助，如果他资金也紧，可以先付一部分，其余写个计划，这样我也好跟蔡梁说。李鑫：10月底前争取先解决完这五百万，最近隔膜合格率提升上来后我也会积极找找钱!共同努力!蔡栋：其余1000多呢？没有具体计划，蔡梁那说不动。李鑫：11月份我和他都再努力找钱!蔡栋：吉总分红指的是哪里分红呢？这个月能完成吗？我们已经等得太久了。其余的月底给个计划，我跟蔡梁说说再等等，好吗？李鑫：他们德方纳米的分红，下月25号左右，共同努力解决好！蔡栋：情况怎样了？2019年10月27日，李鑫：等他们分红。蔡栋：上次不是说这个月底吗?李鑫：还没有摘完，昨天与吉总电话了。分红的事还在等。蔡栋：没有时间?李鑫：快了，他没有说具体的时间。蔡栋：你上次说月底，我们这么困难我可是压着蔡梁没追你们呀。李鑫：200万予留了出来，大钱还得等东皋下月把三线跑通才好运作。蔡栋：不是说好的500?2019年11月10日，李鑫：他分红的用途也不仅帮忙处理这一件事!还是等下月中旬三线把外观亮点问题解决完!大家面临的核心都是信心问题。毕竟基膜最难的一致性我给解决。蔡栋：那先把200付给蔡梁吧。李鑫：我协调一下。2019年11月19日，蔡栋：李总，蔡梁说还没收到吉总的钱。李鑫发送中国农业银行超级柜台客户回执，并说“已经打给他70”。蔡栋：这么少还分批呀？其余呢？为什么吉总不直接付给蔡梁呢？他们才是直接当事人呀。李鑫：这两天陆续办理。2020年4月16日，蔡栋：去年吉总已经付蔡梁多少了?李鑫：两百万。蔡栋：我正在起草个文件，你去沟通也方便。李鑫：好。蔡栋：蔡梁时收到190。你有水单吗?李鑫：我找找。2020年4月16日，蔡栋发送“蔡梁确认函.doc”文档，并说“都是按去年讨论的意思来的”。李鑫：老吉纯粹过桥，他没有任何获利和套现！时间宽松到2021年底吧！他能支持已经不错了，都是历史遗留问题。蔡栋：那你改成2021年6月30号吧，还有一年多，应该够了。李鑫：我修改一下，尽量2021年底，我在努力开发下游市场，尽量把东皋下半年弄起来，后面的事情就好解决!蔡栋：本来我们很希望他能帮忙，现在是我们最困难的时候，哎。2020年4月20日，李鑫：好，晚一会发给您，昨晚回来两点多，再睡会。2020年4月21日，李鑫向蔡栋发送确认函，并说“这事确实让老吉坐腊，我也尽快把新业务做起来，尽量分担一下道义上的责任!蔡栋：时间太长了！你帮吉总要处理的是钱到哪里去了，因此让蔡梁的合法合理的权益受损，大家的道义又在哪儿呢?!李鑫发送的上述确认函内容为：本人吉学文（身份证号：2201041962在深圳与蔡梁签订的《股权转让及收益委托协议书》真实有效，本人替蔡梁（身份证号：4302231977术有限公司201.8万股（482.4万股×3.51%/8.39%）股份在2017年6月已出售给北京双杰电气股份有限公司，应支付给蔡梁的税后股权转让款（因这次股权转让产生的个人所得税已由我代缴完毕）为人民币15054960元（大写：壹仟伍佰零伍万四千九百六十元）。本人已通过李鑫向蔡梁支付股权转让款人民币190万元，剩余未支付款项13154960元。本人同意在本确认函签订后8个月内补齐2019年9月承诺的500万首期款余下的310万元给蔡梁，剩下的10054960元（一仟零伍万肆仟玖佰陆拾元）在本确认函签订后3年内支付完毕。以上资金在吉学文不能按时支付时，由李鑫以其在天津东皋膜技术有限公司的股权、或天津宝润物联网科技有限公司的股权价值及其有关收益予以担保。确认人：吉学文（签名）日期：吉学文未在确认函上签名，李鑫在空白处签名注明日期2020年4月21日。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：吉学文是否应向蔡梁支付股权出售权益并支付违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于吉学文出售股权的行为是否属于双方签订的《股权转让及收益委托协议书》第三条第4款约定的“被A股上市公司并购”的情形。通常含义的“并购”，是指兼并、收购，包括“收购股权，成为控股股东，获得对公司的控制权”的情形。吉学文将“并购”缩小解释为“兼并”“吸收合并”，明显不符合常理。北京双杰公司是A股上市公司，当北京双杰公司通过现金收购东皋膜公司股权的方式将持股比例提高到42.97%时，作为第一大股东实际控制东皋膜公司，协议约定的东皋膜公司“被A股上市公司并购”的条件已满足。至于北京双杰公司发布《北京双杰电气股份有限公司关于终止筹划重大资产重组暨股票复牌的公告》，并不能否定东皋膜公司被A股上市公司并购的事实。关于吉学文是否应当按照股权比例向蔡梁分配股权出售收益。首先，从协议的约定内容来看，涉案股权转让行为满足“按股权比例分配”的情形。《股权转让及收益委托协议书》第三条作为特别约定，其中第4款“如果丁方将来能够在中国A股上市或者被A股上市公司并购，那么该482.4万股（以及后面可能由此产生的分红，送股等增值权益）解禁后，乙方同意按照甲方的时间区间和价格区间要求来出售该股权，并将处置股权收益及时支付给甲方，或按照甲方要求，将该解禁后的股份过户给甲方。如果甲方没有特别要求，则乙方在股权解禁后出售时，同一时段甲方、乙方分别按在乙方名下的总股权数比例享受股权出售权益。”，约定了三种东皋膜公司在A股上市或被A股上市公司收购后，对股权或股权出售权益的处理方案，其中前两种适用于蔡梁提出要求的情形，最后一种适用于蔡梁没有提出要求的情形。协议第二条作为普通约定，虽然约定未经蔡梁书面同意，吉学文在任何情况下都不得对蔡梁委托其持有的股权进行转让、赠与、转委托、设置担保等行为，如有违反，吉学文应承担赔偿责任。但该条款只是吉学文的合同义务，并不意味着未经蔡梁书面同意，吉学文无法将蔡梁委托其持有的股权进行转让。吉学文确认未将北京双杰公司要收购东皋膜公司股份的信息告知蔡梁，在蔡梁对股份收购不知情的情况下，自然无法向吉学文发出指令或授权，属于协议第三条第4款约定的“甲方没有特别要求”的情形。由于东皋膜公司“被A股上市公司并购”的条件已满足，且蔡梁未向吉学文发出特别要求的指令，因此吉学文依约应当按最后一种方案，在转让股权后按照股权比例向蔡梁分配股权出售权益。其次，从协议的实际履行来看，本案中，除签订《股权转让及收益委托协议书》外，无吉学文与蔡梁直接沟通的记录，从本案微信聊天记录来看，吉学文与蔡梁分别通过李鑫、蔡栋进行事务协调及处理，包括吉学文通过李鑫转款给蔡梁、蔡栋发送蔡梁的银行卡号给李鑫、李鑫将其与吉学文沟通情况截图发送给蔡栋等，故已经过公证认证的李鑫、蔡栋之间的微信聊天记录可以作为认定本案事实的依据。微信聊天记录中，李鑫告知蔡栋吉学文不同意按本金全部回购，表示先把北京双杰公司收购的款按比例，借款给安排，随后双方对蔡梁应转出股份数量、吉学文应付蔡梁股权转让款的数额、蔡梁余下股份数等均进行计算，当李鑫发送计算过程并告知吉学文应付蔡梁股权转让款为1505.496万元时，吉学文并未否认该数额，而是回应“上哪搞去？”以及李鑫与蔡栋对先支付其中500万元进行沟通，李鑫要求蔡栋发送蔡梁的银行卡号，并实际支付蔡梁190万元，对剩余未付款项13154960元的付款期限进行协商，修改确认函的付款期限等等，虽然吉学文最终未签署确认函，但聊天记录也足以清楚表明，吉学文已经与蔡梁达成“按股权比例分配股权出售权益”共识，吉学文认可应当按比例分配股权转让款，扣税后吉学文应付蔡梁股权转让款1505.496万元，并已经通过李鑫支付190万元，剩余13154960元未付。在已实际支付蔡梁190万元股权转让款即股权出售权益的情况下，吉学文仍否认出售蔡梁股权，拒绝按照股权比例向蔡梁分配股权出售收益，缺乏依据。故吉学文应向蔡梁支付股权出售权益13154960元，蔡梁超出该数额部分的请求，本院不予支持。关于蔡梁主张的违约金，实为吉学文逾期支付股权出售权益给蔡梁造成的利息损失，因双方最终未确定具体付款日期，蔡梁请求自2017年6月30日起计算违约金，本院不予支持。吉学文应支付违约金宜以13154960元为基数，从蔡梁起诉之日即2020年6月23日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，蔡梁的主要上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11037号民事判决；二、被上诉人吉学文于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人蔡梁支付股权出售权益13154960元及违约金（违约金以13154960元为基数，从2020年6月23日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人蔡梁的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费131789元，由上诉人蔡梁负担34265元、被上诉人吉学文负担97524元。二审案件受理费118660元，由上诉人蔡梁负担18986元、被上诉人吉学文负担99674元。本判决为终审判决。审判长 练  长  仁审判员 邓    娟审判员 易  超  前二〇二一年五月十八日书记员 郭炜丹黄树钿