江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏12民终751号上诉人（原审原告）：赵日祥，男，1980年2月16日生，汉族，住泰州市医药高新区。委托诉讼代理人：汤学斌，江苏泰和（泰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏三喜机械有限公司，统一社会信用代码913212917938383048，住所地泰州市吴洲南路106号。法定代表人：黄亚红，董事长。委托诉讼代理人：朱健，江苏弘泰律师事务所律师。上诉人赵日祥因与上诉人江苏三喜机械有限公司（以下简称三喜公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赵日祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判,诉讼费用由三喜公司承担。事实和理由：赵日祥提交的《产品授权书》、《制造商专项授权书》以及三喜公司的关联企业南京三喜农机股份有限公司向晓宇公司开具的增值税发票这三份证据，结合庭审中三喜公司自认陈述，至少证明三喜公司在赵日祥在职期间曾授权晓宇公司为其经销商和代理人，晓宇公司多次从三喜公司处购买粮食烘干机的事实。实际情况是三喜公司于2016年制定的鼓励其销售人员兼职创业，设立销售公司作为其经销商的营销政策，在此背景下赵日祥为了完成三喜公司下达的2016年销售目标，于2016年5月20日设立晓宇公司并随即向三喜公司作了汇报，三喜公司与晓宇公司第一次合作时，就要求赵日祥将晓宇公司营业执照复印件交于三喜公司处存档并录入其经销商系统（晓宇公司营业执照上明确记载法定代表人为赵日祥）。虽然三喜公司否认这一事实，但在企业信息公开化的当下，一家公司对于自己合作三年多的经销商，居然都不知道其法定代表人是谁，显然不符合常理，更何况赵日祥已经与三喜公司签订《保密及竞业限制协议》，约定巨额违约金的情况下，仍设立与三喜公司有竞争业务关系的公司，并明目张胆的把自己登记为公司法定代表人和股东显然也不符合常理。更重要的是，证人孙某已经出庭作证证明三喜公司是鼓励其销售员兼职创业成立销售公司，且赵日祥成立晓宇公司，三喜公司是知情的。而一审判决中对于如此重要的证据不知何故居然未提，在赵日祥已经提交充分证据的情况下仍认定三喜公司对于赵日祥在职期间经营设立晓宇公司不知情，显然属于事实认定错误。三喜公司答辩称，赵日祥的上诉理由不成立。1、证人孙某的陈述并不可信，因为如果是公司普遍的政策，不可能只有上诉人赵日祥一名销售人员根据该政策成立相应的销售公司，与常理不符，2、赵日祥所主张的公司出具了相应的加盖公章的证明材料并不能证明公司认可了赵日祥的从事竞业行为，双方也没有对竞业协议进行过变更。3、公司在劳动仲裁和一审庭审过程中认为赵日祥作为公司之前的销售人员，可以加盖或偷盖公司公章出具相关材料，基于一审庭审过程中，赵日祥提交虚假证明材料给法庭，经过核对，公司有理由怀疑其之前提交的劳动仲裁委的证明材料中公司公章均系伪造。三喜公司上诉称，一审查明三喜公司与赵日祥签订的《保密及竞业限制协议》合法有效，赵日祥在职期间及离职后二年内应履行竞业限制义务，但赵日祥自2016年5月20日之后至离职前未履行竞业限制义务，应向三喜公司支付违约金20万元，一审法院酌定赵日祥向三喜公司支付违约金9万元，是错误行使了自由裁量权，违背了合同双方当事人的意思自治。赵日祥在三喜公司处担任大区销售经理，掌握着三喜公司丰富的客户资源。赵日祥在职期间利用职务之便设立、经营与三喜公司存在竞业关系的企业，长达三年多时间，给三喜公司造成直接和间接损失是难以估量且远远超过20万元。一审判决酌情减少违约金客观上侵害了三喜公司的合法权益，也降低了赵日祥的违约成本，没有给予违约方足够的惩戒，变相鼓励了违反竞业限制义务的违约行为。赵日祥答辩称，赵日祥没有违反保密及竞业协议约定，无需向三喜公司承担违约责任。具体理由同赵日祥的上诉理由。赵日祥向一审法院起诉请求：1、判令赵日祥无须向三喜公司支付违约金20万元；2、判令解除双方签订的《保密及竞业限制协议》；3、判令三喜公司按照每月1827元的标准向赵日祥支付竞业限制补偿费，从2019年8月起至《保密及竞业限制协议》解除之月止，暂估为12个月，计21924元；4、判令三喜公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：赵日祥于2010年3月进入三喜公司从事农机销售工作。2014年2月21日，三喜公司（甲方）与赵日祥（乙方）签订《保密及竞业限制协议》，约定：“……1.1未经甲方同意，在甲方任职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业，不得到与甲方有竞争关系的单位就职或兼职。1.2不论因何种原因从甲方离职，自离职之日起的二年内，不得到与甲方有竞争关系的经营与甲方同类业务的单位就职。1.3不论因何种原因从甲方离职，离职后二年内不自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方生产经营有关的产品的生产。1.4在职期间或离职以后，均负有保密义务，不得以任何方式向第三方泄漏其所知悉和掌握的甲方的商业秘密及技术秘密。1.5竞业限制的期限包括劳动合同履行期内及自劳动合同解除或终止之日起的二年内。……1.7不论何种原因离开甲方公司，均应在与甲方公司办理离职手续前，向甲方公司书面告知新单位的名称、性质、所属行业、主营业务及住所地。……2.1甲方应在劳动合同终止或解除后，按月向乙方支付竞业限制补偿费，竞业限制补偿费标准为乙方劳动合同终止前十二个月平均净收入的三分之一（以签字确认的工资条为准），竞业限制补偿期限为二年。2.2甲方通过银行将竞业限制补偿费支付至乙方指定银行卡上，如因乙方提供错误或变更银行卡没有及时书面通知甲方，视为甲方按规定已履行支付补偿费义务。……3.4乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何补偿。乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿费。……4.1乙方违反本协议规定义务，除应向甲方支付违约金贰拾万元外，还应退还在甲方任职期间从甲方取得的全部保密费。4.2乙方因违反竞业限制所获得的收益应当归甲方所有。4.3甲方不履行规定义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费，应承担赔偿责任。……”2015年6月21日，赵日祥与三喜公司签订一份期限为2015年6月21日至2018年12月31日的固定期限劳动合同，约定赵日祥的劳动报酬实行提成工资制，为基本工资1700元/月+考核工资+年底提成。2016年5月20日，赵日祥设立晓宇公司，并担任法定代表人、总经理及执行董事，公司经营范围包含农机及配件销售、农机技术咨询服务，三喜公司的经营范围包含销售农业机械、农业机械辅助设备和技术咨询。三喜公司曾授权晓宇公司为三喜公司在江苏苏州（常熟、张家港、昆山、太仓）地区经销商，经销三喜公司生产的三喜牌粮食烘干机全系列产品，负责售后及办理农机购置补贴等相关事宜，并指派赵日祥、顾彪为服务人员，授权期限为2016年9月1日至2016年12月31日。2019年7月22日，三喜公司授权晓宇公司作为其代理人参加宜兴市周铁镇粮油管理所仓储迁建工程烘干设备货物招标项目的招投标事宜。2019年8月31日赵日祥从三喜公司处离职，离职后晓宇公司仍处于正常经营状态。另查明，三喜公司曾向泰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决赵日祥支付违约金20万元，依法退还三喜公司已支付给赵日祥的竞业限制费89092元。泰州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日作出泰劳人仲案字〔2020〕第68号仲裁裁决：一、赵日祥于本裁决书生效之日起十五日内支付三喜公司违约金20万元；二、对三喜公司的其它仲裁请求，不予支持。后赵日祥不服仲裁裁决，诉至法院。以上事实有保密及竞业限制协议、劳动合同书、制造商专项授权书、产品授权书、晓宇公司营业执照、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实，予以确认。审理过程中，赵日祥、三喜公司确认竞业限制补偿费标准为1827元/月。赵日祥陈述，退一步讲，即便赵日祥违约了，而赵日祥工资每月5000多元，20万元是赵日祥三年多的工资，20万元违约金过高，如果法院认定赵日祥违约，我方申请减少赵日祥的违约金金额。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。赵日祥与三喜公司签订的《保密及竞业限制协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。赵日祥在职期间及离职后二年内应履行竞业限制义务，赵日祥在职期间履行竞业限制义务，三喜公司无需给予竞业限制补偿费，赵日祥离职后履行竞业限制义务，三喜公司应给予竞业限制补偿费。关于赵日祥是否应当向三喜公司支付违约金。2016年5月20日赵日祥设立晓宇公司，并担任总经理及执行董事，该单位的经营业务与三喜公司的经营业务相类似，双方之间存在竞争关系，且晓宇公司自设立后一直正常经营至今，故应认定赵日祥自2016年5月20日之后未履行竞业限制义务。赵日祥称设立晓宇公司是为响应公司规定且告知了三喜公司，三喜公司认可并向晓宇公司出具了《制造商专项授权书》及《产品授权书》，但其提供的证据不足以证明三喜公司同意赵日祥在职期间及离职后经营与本公司有竞争业务的公司，对赵日祥关于其经三喜公司同意经营晓宇公司的主张不予采纳。根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条第二款之规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。赵日祥离职后三喜公司未按照约定给予赵日祥经济补偿，故赵日祥离职后不履行竞业限制义务无须承担违约责任。2016年5月20日之后至离职前赵日祥未履行竞业限制义务应当承担违约责任，向三喜公司支付违约金。根据赵日祥的违约情节、持续时间等具体情形，酌情认定赵日祥向三喜公司支付违约金9万元。关于赵日祥要求解除双方签订的《保密及竞业限制协议》的诉讼请求。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故对赵日祥该项诉讼请求，本案中一并处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。赵日祥离职后三喜公司未向其支付竞业限制补偿费超过三个月，且三喜公司未能举证证明非因三喜公司的原因未支付，故对赵日祥要求解除双方签订的《保密及竞业限制协议》中竞业限制约定的诉讼请求，予以支持。关于赵日祥要求三喜公司支付竞业限制补偿费的诉讼请求。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，故对赵日祥该项诉讼请求，本案中一并处理。劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，三喜公司同意支付竞业限制补偿金的前提是要求赵日祥给付在职期间及离职后未履行竞业限制义务的违约金20万元，而一审法院认为赵日祥离职后不履行竞业限制义务无须承担违约责任，故三喜公司同意支付竞业限制补偿金不能视为其对赵日祥该项诉讼请求的承认。双方约定劳动合同终止或解除后，赵日祥履行竞业限制义务，三喜公司按月向赵日祥支付竞业限制补偿费，而赵日祥离职后并未履行竞业限制义务，故对赵日祥该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《江苏省劳动合同条例》第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除赵日祥与江苏三喜机械有限公司于2014年2月21日签订《保密及竞业限制协议》中的竞业限制约定；二、赵日祥于本判决生效之日起十五日内向江苏三喜机械有限公司支付违约金9万元；三、驳回赵日祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由赵日祥负担5元，江苏三喜机械有限公司负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，赵日祥与三喜公司于2014年2月21日签订的《保密及竞业限制协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。2016年5月20日赵日祥设立晓宇公司，并担任总经理及执行董事，该单位的经营业务与三喜公司的经营业务相类似，双方之间存在竞争关系，且晓宇公司自设立后一直正常经营至今，故本院认定赵日祥自2016年5月20日后未履行竞业限制义务。赵日祥上诉称设立晓宇公司是为了响应公司规定且告知了三喜公司，三喜公司还向晓宇公司出具了《制造商专项授权书》及《产品授权书》，但赵日祥未提供有力证据证明三喜公司鼓励本单位营销人员创办农机销售公司的具体政策，且赵日祥提供的两份授权书只显示出三喜公司对晓宇公司销售三喜公司产品的授权，不能视为三喜公司认可赵日祥在职期间及离职后经营与本公司有竞争业务的公司，对赵日祥的上诉请求本院不予支持，赵日祥违反《保密及竞业限制协议》，应承担2016年5月20日之后至离职前不履行竞业限制义务的违约责任。一审法院根据赵日祥的违约情节、持续时间等具体情形，酌情认定赵日祥向三喜公司支付违约金9万元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，赵日祥、三喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵日祥、江苏三喜机械有限公司各负担5元（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈继元审 判 员 缪翠玲审 判 员 顾春旺二〇二一年五月二十一日法官助理 沈 艳书 记 员 季栋燕