上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终814号上诉人（原审原告）：上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司，住所地上海市徐汇区漕东支路81号318室。法定代表人：邢坤妹，副经理。委托诉讼代理人：顾秀娟，女，上海优饰服饰有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：张正忠，男，1976年3月20日生，汉族，户籍地江苏省灌云县。上诉人上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司（以下简称拉夏贝尔公司）因与被上诉人张正忠劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初52187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拉夏贝尔公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其公司不支付张正忠违法解除劳动合同赔偿金42，720.81元。主要事实和理由：（一）张正忠原所在店铺持续亏损，拉夏贝尔公司缩减相应业务人员应属公司正常管理权利，且该店铺已于晚些时候彻底裁撤，张正忠不应也不可能在该店铺继续工作。在此情形下，拉夏贝尔公司安排张正忠去其他店铺工作，合情合理，也是公司的管理权利。（二）拉夏贝尔公司安排张正忠报到的新店铺是距离其原先工作地点最近的店铺，路程虽有所增加，但该路程对于张正忠原店铺所在区域而言，属于正常范畴。一审法院基于单程路途增加且未给予交通补贴为由，不认可调店行为，但实际上拉夏贝尔公司已考虑相关因素，提供的新店铺的实际待遇将会提升，不应仅根据未发交通补贴而认定调店不合理。（三）拉夏贝尔公司安排张正忠至新店铺工作经过充分协商沟通，但从张正忠处得到的反馈始终是消极的。（四）双方签订的劳动合同约定张正忠的岗位是店铺营业员，门店编制并不存在仓管职位，不能仅因为张正忠在原店铺具体工作内容多为仓库管理而认为张正忠的岗位不属于营业员，进而认为拉夏贝尔公司对其进行了调岗。（五）张正忠不顾公司提醒，仍到原店铺上班，但根据拉夏贝尔公司提交的视频文件显示，该店铺客流量极少，张正忠没有任何可做工作。即便偶有顾客进店，张正忠仍在闲聊从未起身。一审法院不应仅因张正忠出现在原店铺即视为其仍在原店铺履职。（六）拉夏贝尔公司员工管理制度规定“不服从公司工作分配或调动，未按期到岗上班的”，视为旷工。经过多次善意提醒后，张正忠仍然拒绝拉夏贝尔公司合理安排的行为应认定为旷工，其公司不存在违法解除。（七）拉夏贝尔公司属于零售行业业务模式，店铺亏损导致店铺人员超编需要调店是日常管理中的常见事项，双方劳动合同中也未约定具体工作门店，故拉夏贝尔公司应当享有正常管理员工的权利。否则员工只需要不同意调店，公司即无法实际管理或被认定为违法解除，拉夏贝尔公司将无法正常铺展业务。综上，请求二审法院依法改判。张正忠不接受拉夏贝尔公司的上诉请求，辩称：（一）其原所在店铺于2020年7月撤店，但其早在2020年4月就被解除劳动合同，故拉夏贝尔公司称因亏损导致撤店而对其进行调动的理由不成立。（二）拉夏贝尔公司安排的新店铺距离其住处较远，增加了其通勤时间和上班路程，且公司并未提供交通补助，故拉夏贝尔公司的调整并不合理。（三）其不认可拉夏贝尔公司与其进行了充分的沟通协商，拉夏贝尔公司只到店铺与其沟通了一次，其余只是向其发送调店通知。（四）其岗位确实是店铺营业员，但营业员只是一个统称。（五）拉夏贝尔公司提交的视频文件显示，其原所在店铺客流量极少，这是疫情导致。综上，其不存在旷工事实，拉夏贝尔公司构成违法解除。拉夏贝尔公司向一审法院起诉，请求判决其公司不支付张正忠：1．违法解除劳动合同赔偿金42，720.81元；2.2020年1月1日至同年4月20日期间工资差额5，195.90元；3.2019年6月7日、9月13日、10月1日、10月3日、2020年1月1日、1月25日、1月27日法定节假日加班工资差额850.26元。一审中，拉夏贝尔公司撤回诉请2和诉请3。张正忠亦向一审法院起诉，请求判令拉夏贝尔公司支付2019年7月1日至2020年4月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36，000元。一审法院认定事实：张正忠于2014年11月18日入职拉夏贝尔公司，双方曾签订期限自2014年11月18日至2016年12月31日的劳动合同。张正忠在拉夏贝尔公司从事仓管工作。拉夏贝尔公司于2020年3月26日向张正忠送达工作地点变更通知书，通知张正忠：因所在店铺人员调整，于2020年4月1日起将张正忠的工作地点由浦东XX广场变更至浦东南汇XX商场LA，基本工资不变，奖金（岗位津贴奖、绩效奖、提成奖）按照到岗店铺的薪资方案执行。若超期未报到，旷工一天扣除三倍当天工资，连续旷工超过三天或累计旷工五天为严重违反公司制度，将解除劳动合同关系。拉夏贝尔公司于2020年4月13日向张正忠送达工作地点变更通知书，告知张正忠因XX广场经营状况不佳，人员超编，于2020年4月14日起将张正忠工作地点调整至南汇XX商场LA，但岗位、薪酬与调动前保持不变，工作时间按附件排班表执行，若超期未报到者视为旷工，根据《奖惩管理规定》中关于无故旷工三天（含）以上，公司将予以解聘处理。拉夏贝尔公司于2020年4月16日向张正忠送达返岗通知书，告知：张正忠自2020年4月14日起未履行任何请假手续，无故未至公司上班。张正忠的行为已违反《奖惩管理规定》第5.3.6条规定，根据制度，无故旷工三天（含）以上，公司将按照严重违反公司劳动纪律或规章制度，予以解聘处理。张正忠应在2020年4月17日前到上海南汇XX商场LA店铺上班，逾期未按时到店铺报到，拉夏贝尔公司将按照规章制度予以解聘处理。拉夏贝尔公司于2020年4月20日以张正忠4月14日至4月19日在未履行任何请假手续的情况下，无故未上班，累计旷工达6天，违反《奖惩管理规定》第5.3.6条规定为由解除双方劳动关系。2020年4月24日，张正忠向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求拉夏贝尔公司支付：1．违法解除劳动合同的赔偿金44，000元；2.2020年1月1日至同年4月20日期间工资差额6，768.80元；3.2019年6月7日、9月13日、10月1日、10月3日、2020年1月1日、1月25日、1月27日法定节假日加班工资差额850.26元；4.2020年1月1日至同年3月31日期间应休未休年休假工资103元；5.2019年7月1日至2020年4月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额36，000元。该委作出浦劳人仲（2020）办字第3297号裁决书，裁令拉夏贝尔公司支付张正忠：1．违法解除劳动合同赔偿金42，720.81元；2.2020年1月1日至同年4月20日期间工资差额5，195.90元；3.2019年6月7日、9月13日、10月1日、10月3日、2020年1月1日、1月25日、1月27日法定节假日加班工资差额850.26元；对张正忠其他请求不予支持。双方均不服仲裁裁决，先后起诉至一审法院。一审另查明，1．拉夏贝尔公司系上海XX股份有限公司（现更名为新疆XX股份公司）的全资子公司。2．张正忠劳动合同解除前12个月平均工资为3，883.71元。一审中，1．拉夏贝尔公司提供2016年至2020年张正忠工作门店销售业绩汇总表、销售业绩明细、人员配置指引、撤柜申请，证明张正忠所工作店铺的销售业绩严重下滑，存在严重亏损，该门店2020年最多配置人员9人，2020年7月已经撤柜。经质证，张正忠对上述证据真实性不予认可。2．拉夏贝尔公司提供员工奖惩管理规定V3.0、考勤管理制度、“OA系统”公告截图，证明解除依据，相关规章制度已经在“OA系统”公告。经质证，张正忠对该证据真实性不予认可，表示其对公司“OA系统”没有权限。拉夏贝尔公司表示“OA系统”每个店铺有一个账号、密码，张正忠可至收银台电脑查看。3．拉夏贝尔公司提供张正忠与上海XX股份有限公司的劳动合同，证明劳动合同期限至2020年6月30日。经质证，张正忠对合同期限不予认可，对其他部分无异议，确认首页乙方处内容以及尾页乙方处签字署期均系其本人所写。4．张正忠提供仲裁庭审笔录摘录（证人陈述部分）、更改后劳动合同照片打印件、广告公司更改劳动合同视频、2020年3月20日、3月29日、4月13日录音光盘及文字材料、微信群聊天记录、张正忠与上海XX股份有限公司期限至2019年6月30日的劳动合同，证明张正忠劳动合同期限至2019年6月30日，合同到期后，拉夏贝尔公司让张正忠去签订合同，拉夏贝尔公司提供的劳动合同期限可以在电脑上更改。经质证，拉夏贝尔公司对仲裁庭审笔录摘录真实性无异议，但对证人证言不予认可；对更改后劳动合同照片打印件、广告公司更改劳动合同视频以及劳动合同真实性均不予认可；对2020年3月20日、3月29日、4月13日录音光盘及文字材料真实性无异议；对微信群聊天记录真实性不予认可。5．张正忠提供其在原工作地点上班的视频光盘，证明其一直在原工作地点上班。经质证，拉夏贝尔公司对该证据真实性无异议，但表示张正忠实际未工作。6．拉夏贝尔公司表示调整后的工作地点在浦东惠南镇，岗位为营业员。另拉夏贝尔公司表示之所以选择调整张正忠工作地点，系因张正忠岗位为仓管，工作量较小，其公司考虑调整后的工资上限更高。7．双方确认，2014年11月18日至2020年4月20日期间，张正忠系与拉夏贝尔公司存在劳动关系，张正忠工资、社保及管理均未发生变化，仅是签订第二份劳动合同时公司抬头发生变化，实际劳动关系主体未变。一审法院认为：本案争议在于拉夏贝尔公司调整张正忠工作地点是否具有合理性。首先，拉夏贝尔公司主张系因张正忠所在店铺业绩严重下滑，存在亏损，需缩减人员，且张正忠岗位为仓管，工作量较小，故选择调整张正忠工作地点，拉夏贝尔公司为此提供了门店销售业绩汇总表、销售业绩明细、人员配置指引、撤柜申请予以证明。对此，鉴于上述证据系拉夏贝尔公司单方提供，并无其他证据予以佐证，难以采信。其次，从张正忠调整前后的工作地点以及工作内容来看，张正忠之前工作地点为张江，调整后的工作地点为浦东新区惠南镇，调整之后的上班距离及通勤时间显著增加，拉夏贝尔公司未提供证据证明给予发放交通补助；就岗位匹配度而言，调整前后的工作内容存在明显差异。基于此，拉夏贝尔公司在未和张正忠协商一致的情况下，单方调整张正忠工作地点和岗位缺乏合理性，张正忠未至新的门店工作并无不妥之处。在张正忠仍至原门店出勤的情形下，拉夏贝尔公司主张张正忠2020年4月14日至同月19日期间构成旷工，依据不足，不予采纳。综上，拉夏贝尔公司解除与张正忠劳动合同缺乏依据，构成违法解除，故拉夏贝尔公司应支付张正忠违法解除劳动合同赔偿金42，720.81元。关于张正忠要求拉夏贝尔公司支付2019年7月1日至2020年4月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36，000元的请求。对此，首先，拉夏贝尔公司提供了张正忠与其母公司签订的期限自2017年1月1日至2020年6月30日的劳动合同，张正忠虽对劳动合同期限不予认可，然鉴于张正忠对包括首页及尾页签字署期等其余部分均无异议，故对该证据真实性予以确认。而张正忠提供的劳动合同仅系复印件，并未提供原件予以核对，故对张正忠提供的劳动合同真实性不予确认。根据该劳动合同显示，虽劳动合同上用人单位并非拉夏贝尔公司，然鉴于拉夏贝尔公司系上海XX股份有限公司（现更名为新疆XX股份公司）的全资子公司，可见拉夏贝尔公司并不存在故意不与张正忠签订劳动合同的行为；同时，从张正忠自我陈述来看，其确认劳动合同到期后拉夏贝尔公司也一直要求与其续签劳动合同，该节事实也说明拉夏贝尔公司不存在不与张正忠签订劳动合同的故意。其次，即使考虑拉夏贝尔公司提供的劳动合同中用人单位并非拉夏贝尔公司，双方自2017年1月1日起未签订劳动合同，现基于拉夏贝尔公司与张正忠之前签订的劳动合同期限为2014年11月18日至2016年12月31日，双方未签订书面劳动合同期限已经超过1年，自2018年1月1日起也应视为双方签订了无固定期限劳动合同，拉夏贝尔公司无需支付张正忠2019年7月1日至2020年4月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。综上，张正忠要求拉夏贝尔公司支付2019年7月1日至2020年4月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求，缺乏依据，不予支持。因仲裁裁决拉夏贝尔公司支付张正忠2020年1月1日至同年4月20日期间的工资差额5，195.90元以及2019年6月7日、9月13日、10月1日、10月3日、2020年1月1日、1月25日、1月27日法定节假日加班工资差额850.26元，现拉夏贝尔公司撤回起诉，张正忠就该裁决并未提起诉讼，视为双方接受仲裁裁决，故拉夏贝尔公司应支付张正忠2020年1月1日至同年4月20日期间的工资差额5，195.90元以及2019年6月7日、9月13日、10月1日、10月3日、2020年1月1日、1月25日、1月27日法定节假日加班工资差额850.26元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付张正忠违法解除劳动合同赔偿金42，720.81元；二、上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付张正忠2020年1月1日至2020年4月20日期间工资差额5，195.90元；三、上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付张正忠2019年6月7日、2019年9月13日、2019年10月1日、2019年10月3日、2020年1月1日、2020年1月25日、2020年1月27日法定节假日加班工资差额850.26元；四、驳回张正忠的诉讼请求。一审案件受理费减半计5元，免予收取。二审中，拉夏贝尔公司补充以下证据：1．案外人上海XX有限公司开具的函件，以证明张正忠原所在门店（XX广场门店）严重亏损且闭店了；2．张正忠入职时录入系统的员工信息，以证明张正忠的职务是导购；3．拉夏贝尔公司“US”营销总监于2016年9月9日发送给其公司“人资”总监的邮件截图及内容，显示“US”导购岗位属于业务岗，职责包括负责管辖区域卫生打扫和维护、货品的整理熨烫、顾客的咨询、卖场货品陈列、月度货品盘点及卖场货品的安全，以证明张正忠属于业务岗的导购岗位；4．其公司“人资”于2016年11月1日发送给浦东XX广场门店的邮件（10月薪资表格），告知员工对应岗位如何分配销售业绩和提成，具体分为导购、收银、系列经理和店经理，以证明并无仓管岗位；5．《员工奖惩管理规定》在公司“OA系统”的截图以及XX广场门店电脑打开“OA系统”的截图，以证明在XX广场门店可以看到其公司“OA系统”的所有规章制度，门店人员应当清楚了解《员工奖惩管理规定》；6．人事管理制度，其中规定“不服从公司工作分配或调动，未按期到岗上班的”，构成旷工，“连续旷工超过3天（含3天）或年度内累计旷工超过5天（含5天）的，一律按严重违纪作即时辞退或除名处理”。张正忠对上述证据质证认为：1．证据1真实性认可，其原先所在长泰广场门店是严重亏损和闭店了；2．对于证据2，双方签的劳动合同上写的其职位是营业员，营业员是个广义概念，包括仓管、导购、收银等，其一直从事仓管工作，有时卖衣服的人员忙不过来，其就帮个忙，其没有销售提成；3．证据3和证据4其没有见过，真实性不能确认，其拿的是导购工资，但做的是仓管工作；4．关于证据5，其知道公司有《员工奖惩管理规定》，但其没有见过，其没有登陆公司“OA系统”的账户和密码，其级别不够，拉夏贝尔公司没有给其看过该规章制度；5．证据6人事管理制度真实性认可，该规章制度和公司提到的相应条款其看到过，但认为“不服从公司工作分配或调动，未按期到岗上班的”，需要区分公司的分配或调动合理与否，若合理调动，其肯定是同意的，若是不合理的工作分配或调动，未到岗上班，其认为不能构成旷工。经查，因张正忠对拉夏贝尔公司提供的证据1、2、6真实性未持异议，本院予以确认；张正忠对证据3、4真实性未予确认，拉夏贝尔公司未出示原件，不予采信；拉夏贝尔公司未提供证据证明其司已将《员工奖惩管理规定》送达或告知张正忠，故对证据5不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，（一）张正忠与拉夏贝尔公司签订的劳动合同第二条载明，拉夏贝尔公司聘用张正忠至公司下设上海地区专卖店或驻设各商场的专柜，担任销售工作，职位为营业员。（二）二审审理中，张正忠陈述，关于门店业绩下滑及撤店的事实是有的，所以人员超编，拉夏贝尔公司想要逼迫其辞职。（三）仲裁查明，张正忠于仲裁审理中提供的证据（2019年部分表现奖打分证明、2020年1月及2月表现奖打分证明）显示，XX广场店于2020年1月完成56％的销售目标，同年2月仅完成1％的销售目标。（四）双方确认，拉夏贝尔公司调整张正忠至新店铺从事导购营业员的工作内容。本院认为，本案争议焦点为：拉夏贝尔公司调整张正忠工作地点是否具有合理性以及拉夏贝尔公司以旷工为由解除是否合法。根据已查明事实，张正忠与拉夏贝尔公司签订的劳动合同载明，张正忠担任销售工作，职位为营业员，工作地点为拉夏贝尔公司上海地区专卖店或驻设各商场专柜。张正忠应当服从拉夏贝尔公司的合理调配。拉夏贝尔公司主张张正忠原所在店铺业绩不佳，严重亏损，需要缩减人员，张正忠对此表示“XX广场门店是严重亏损和闭店了”，也认可“人员超编”，张正忠在仲裁中提供的证据亦显示XX广场门店于2020年1月完成56％的销售目标，同年2月仅完成1％的销售目标，故拉夏贝尔公司调整张正忠工作地点的前提可以成立。虽然拉夏贝尔公司提供的新工作地点与原工作地点相比，张正忠的上班距离有所增加，但仍属于同一区域，且符合双方劳动合同的约定。至于工作内容从仓库管理变成导购，据张正忠自述，营业员包括导购、收银、仓管等之类工作，有时卖衣服的人员忙不过来，其会帮忙销售，故虽然主要工作内容发生变化，该变化亦属于符合双方约定的营业员工作范围，岗位并未变更，且亦符合劳动合同中“担任销售工作”的约定。另，张正忠提供的微信聊天记录和录音可以证明用人单位就调店事宜与其进行了沟通，在拉夏贝尔公司多次告知张正忠工作地点调整，且岗位、薪酬保持不变的情况下，张正忠坚持不去新工作地点上班，不具有合理性。拉夏贝尔公司规定，不服从拉夏贝尔公司工作分配或调动，未按期到岗上班，属于旷工之情形，且连续旷工三天即可解除，张正忠对该条款予以确认。因此，张正忠不服从拉夏贝尔公司较为合理的工作地点调动、未至新店铺上班的行为符合该公司规定的立即解除的情形，拉夏贝尔公司以此为由解除张正忠的劳动合同，符合法律规定。综上所述，拉夏贝尔公司的上诉请求，理由成立，本院予以支持；一审判决有所不当，予以部分纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初52187号民事判决第二、三、四项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初52187号民事判决第一项；三、上诉人上海拉夏贝尔休闲服饰有限公司无需支付被上诉人张正忠违法解除劳动合同赔偿金42，720.81元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由被上诉人张正忠负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二一年五月八日书记员  李阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……