新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终86号 上诉人（原审原告、反诉被告）：奎屯中兴房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市天北新区托海乐-准噶尔路116-9幢4号、1号、2号、3号。 法定代表人：何军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张红德，男，1971年10月30日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁玲，女，1973年3月25日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 上诉人奎屯中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）因与上诉人张红德、鲁玲商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中兴公司的委托诉讼代理人高原、上诉人张红德、鲁玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 中兴公司诉讼请求：1.撤销一审判决，改判支持中兴公司的诉讼请求，驳回张红德、鲁玲的反诉请求；2.判决张红德、鲁玲承担本案的诉讼费、邮寄费、鉴定费等费用。事实与理由：一、张红德、鲁玲应当向中兴公司支付违约金。根据《商品房买卖合同》的约定，张红德、鲁玲以分期付款的方式购买中兴公司开发的房产，但其未按照合同约定期限交付房款，构成违约。案涉房屋总价款1,174,500元，张红德、鲁玲仅支付736,000元，尚欠438,500元，待张红德、鲁玲交纳全部购房款后，中兴公司才能为其办理房屋产权证书。二、中兴公司对张红德、鲁玲单方面委托的鉴定意见不认可。案涉房屋经过了张红德、鲁玲的装修改建，造成承重改变，才会出现质量问题。一审法院没有查清改建房屋的事实，判决错误。1.新疆中远工程检测有限公司委托石河子新旺水利电力建筑材料检验有限公司对回填土压实度予以检测，鉴定结论中列举了五个方面的质量问题，但没有确定其损害比例。涉案房屋通过工程质量验收，不存在质量问题，且案涉房屋已经过了质保期，中兴公司不应当承担维修、鉴定及其他损失的费用。2.张红德、鲁玲反诉中提交的餐饮费票据是连号，挖探坑的劳务人员不确定，证据不具有关联性，其反诉请求不能成立。三、一审中张红德、鲁玲提出对案涉商品房装修部分进行鉴定，中兴公司提出书面异议，不同意进行鉴定，没有鉴定机构具有对房屋装修进行设计鉴定的备案资质，对一审法院委托的鉴定结果、鉴定费不认可。 张红德、鲁玲辩称：1.中兴公司违约在先，2016年4月签订《商品房买卖合同》后，其按照合同约定交纳了部分房款，2017初房屋出现质量问题，中兴公司答应2018年2月解决，一直没有解决。2月份其交纳100,000元钱后，没有继续付款。2.中兴公司委托黄新年参与鉴定，一审法院组织双方抽签确认，由中远工程检测有限公司进行鉴定，鉴定程序、结论合法。3.房屋质量问题没有超过质保期，《商品房买卖合同》中明确约定，排水设备等质保期不低于两年，房屋屋面和外墙的质保期为5年，不存在超过质保期的问题。 张红德、鲁玲上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第五项，判令中兴公司支付房屋土建部分维修费112,712.03元，鉴定费26,010元及其他损失19,050元,合计：157,772.03元;2.本案一、二审诉讼费由中兴公司承担。事实和理由：2016年4月，张红德、鲁玲以分期付款的方式购买由中兴公司开发建设的案涉房屋。装修入住后出现客厅、餐厅地面下陷、屋顶漏水、外墙基础下沉等质量问题，因与中兴公司协商未果，张红德、鲁玲拒绝向中兴公司支付剩余房款。中兴公司提起诉讼，张红德、鲁玲提出反诉，并申请对案涉房屋进行质量鉴定，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，鉴定意见为施工质量不符合要求所致。张红德、鲁玲向鉴定机构支付了鉴定费，另支付了现场勘验时挖探坑劳务费3000元、回填劳务费1200元、鉴定人员餐宿费1500元、施工防护板及木条支撑850元、防护施工保护膜及人工费1000元、地暖管恢复及配件材料费、人工费3500元、家具拆装人工费2000元，上述费用应由中兴公司赔偿，一审判决未予支持，属认定事实错误。 中兴公司辩称：一审其没有提交证据，二审提交证据，不符合法律规定。鉴定的维修费中包括所有维修的费用，其再次提出赔偿维修外的费用，没有法律依据，应当驳回其反诉请求。 中兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张红德、鲁玲支付房款438,500元、逾期付款利息17,529.42元，合计456,029.42元；2.判令鲁玲、张红德承担诉讼费、邮寄费等费用。鲁玲、张红德向一审法院提出反诉请求：1.中兴公司对XXX区XXX北XX-X幢X号房屋存在的质量问题进行整改、修理、重做、加固；2.因中兴公司虚假宣传、误导买受人鲁玲、张红德，致使房屋使用年限缩短，中兴公司赔偿鲁玲、张红德30万元；3.中兴公司为鲁玲、张红德购买的XXX区XXX北XX-X幢X号房屋办理不动产权属证书；4.本案反诉费由中兴公司承担。诉讼过程中，鲁玲、张红德变更诉讼请求第一项为：中兴公司赔偿房屋土建部分维修费112,712.03元、鉴定费26,010元及其他损失19,050元（鉴定时现场勘验挖探坑劳务费3000元、回填劳务费1200元、鉴定人员餐宿费1500元、施工防护板及木条支撑850元、防护施工保护膜及人工费1000元、地暖管恢复及配件人工费3500元、家具拆装人工费2000元、宾馆住宿费6000元），合计157,772.03元。 一审法院认定事实如下：2016年4月22日，中兴公司（出卖人）与鲁玲、张红德（买受人）签订了商品房买卖合同，主要约定：出卖人以有偿（出让）方式取得坐落于奎屯市天北新区阿独公路北无号地块的建设用地使用权；买受人购买的商品房所占用的土地用途为其他商服用地，土地使用权终止日期为2053年12月19日；该商品房的规划用途为商业服务；该商品房位于奎屯市XXX区XXX北XX-X幢X号，如房号发生改变，不影响该商品房的特定位置，预测建筑面积共217.5㎡，其中套内建筑面积205.36㎡，分摊建筑面积12.14㎡；该商品房单价为每平方米5400元，总价款1,174,500元；分期付款，买受人应当在2016年5月6日前支付20万元、2016年12月30日支付20万元、2017年6月30日支付20万元、2018年5月6日前支付20万元，2018年12月31日前支付剩余房款164,500元，首期房价款21万元，应当于2016年4月22日前支付；出卖人应当在2016年4月22日前向买受人交付该商品房；出卖人承诺该商品房地基基础和主体结构合格，并符合国家及行业标准，经检测不合格的，买受人有权解除合同，买受人不解除合同的，买受人与出卖人签订补充协议，协商处理；发现除地基基础和主体结构外质量问题的，及时更换、修理，如给买受人造成损失的，还应当承担相应赔偿责任，经过更换、修理，仍然严重影响正常使用的，买受人有权解除合同，买受人不解除合同的，买受人与出卖人签订补充协议，协商处理；双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记，因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起365日内取得该商品房的房屋所有权证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的千分之零点零一向买受人支付违约金，因买受人的原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。合同签订后，中兴公司将上述房屋交付鲁玲、张红德使用。鲁玲、张红德共计支付购房款736,000元。鲁玲、张红德申请对购买房屋的施工质量、维修方案及返工重修的工程造价进行鉴定，一审法院予以准许后，委托新疆中远工程检测有限公司对房屋是否存在施工质量问题及造成质量问题的原因进行鉴定，该检测公司根据现场勘查和数据计算，形成综合意见：1、回填土，①室内回填土有下沉现象，不符合规范要求，起居室压实系数不符合设计要求，原因是施工质量不符合要求，西侧厨房前走道地暖层下部给排水三通处开裂漏水；②室外回填土有下沉现象，不符合规范要求，压实系数不符合设计要求，原因是施工质量不符合要求，绿化及菜地用水；③院内地坪回填土压实系数不符合设计要求，是施工质量不符合要求造成；④地基换填压实系数除东山墙第一层符合设计要求，其余层均不符合设计要求，换填料为细粒土，不符合设计要求的戈壁土，施工质量不符合要求造成；2、室内地面有下沉现象，最大高差达-82，不符合规范要求，是室内回填土下沉造成；3、外墙裂缝，后墙、山墙、前墙局部外保温与下部承重墙外侧100厚多孔砖墙间有裂缝现象（缝宽2mm-27mm，最大处位于东北角），不符合规范要求，是室外回填土下沉造成；4、散水，有下沉现象（承重墙外侧100厚多孔砖墙与下部原散水间间隙10mm），不符合规范要求，是室外回填土下沉造成；5、基础，出台宽度、高度及基础底至基础圈梁顶高度均超出规范允许偏差，不符合设计及规范要求，是施工质量不符合要求造成；6、院内地坪，有高低不平、积水现象，不符合规范要求，是施工质量不符合要求造成。鲁玲、张红德为此鉴定支付鉴定费15,510元。一审法院委托奎屯农七师勘测设计研究院（有限公司）对维修处理方案进行鉴定，该研究院出具了质量问题维修方案，对室内外回填土、地基回填土、建筑室外墙体裂缝等土建部分均作出了具体处理方案。针对此方案，一审法院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对维修工程造价，该公司出具了鉴定意见：位于奎屯市XXX路XX-X幢X号商品房维修工程造价为112,712.03元。鲁玲、张红德为此支付工程造价鉴定费3000元、维修方案鉴定费7500元。2020年11月19日，奎屯农七师勘测设计研究院出具函，内容为：该设计院受一审法院委托承担奎屯市XXX北XX-X幢X号商品房内部装修维修设计方案工作，由于缺少建筑内部装修设计专业技术人员，无法完成委托。中兴公司因诉讼花费邮寄费86元。上述事实，中兴公司提交商品房买卖合同，鲁玲、张红德提交中兴庄园宣传彩页、鉴定费发票，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司、新疆玖一建设项目管理咨询有限公司、奎屯农七师勘测设计研究院作出的鉴定意见书、维修处理方案及复函，一审法院予以确认。对于双方有争议的证据，鲁玲、张红德提交质量鉴定时现场勘查挖探坑和回填探坑的劳务费收条、餐饮发票，因无相应劳务人员进行印证，且已交纳相应的鉴定费用，属于鉴定范围的事项，鉴定人员现场勘查发生的餐食费，应由其自行负担，无法律规定由当事人负担，不予采信。鲁玲、张红德提交地暖配件及连接安装费（3500元）收条、拆装家具人工费（2000元）收条、防护膜及方木条安装费（1800元）收条，均无相应材料清单及劳务人员相印证，均不予采信。鲁玲、张红德提交住宿费发票（6000元），因其家中挖探坑，暂居宾馆产生的住宿费，予以采信。 一审法院认为：2016年4月22日，中兴公司与鲁玲、张红德签订商品房买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。该合同明确约定鲁玲、张红德购买的商品房所占用的土地用途是其他商服用地，别墅仅能表明房屋的居住用途。在商服用地上建造别墅，只要经过规划许可，中兴公司就有权建造。中兴公司在宣传彩页中没有涉及宣传该房所占用土地用途为住宅用地，不构成虚假宣传，鲁玲、张红德主张虚假宣传造成300,000元的损失，不予支持。合同履行过程中，中兴公司交付鲁玲、张红德的商品房经鉴定存在施工质量问题，室内外回填土下沉，压实系数不符合设计要求，地基换填土压实系数不符合设计要求，地基换填料也不符合设计要求，主要是施工质量不符合要求，导致室内外地面下沉、外墙裂缝等现象。中兴公司应当保证其所售房屋达到规范要求，故应当承担相应的维修费用，经鉴定该商品房土建部分的维修工程造价为112,712.03元，中兴公司应当赔偿鲁玲、张红德该房维修费112,712.03元。中兴公司还应当赔偿鲁玲、张红德因房屋质量鉴定、土建部分维修设计及相应维修工程造价所产生的鉴定费用共计26,010元。至于鲁玲、张红德主张的鉴定过程中挖探坑及回填探坑劳务费，该费用产生于鉴定事项范围，当事人已交纳了鉴定费用，单独主张该费用，不予支持；鲁玲、张红德还主张鉴定人员在鉴定过程中的餐食费用，于法无据，亦不予支持。鲁玲、张红德主张家中挖探坑不适合居住，暂居宾馆产生的住宿费6000元，属于合理的间接损失，予以支持，应由中兴公司予以赔偿。关于鲁玲、张红德主张的其他损失（地暖连接配件及安装费、防护膜及木条安装费、家具拆装费），仅有收条，无其他证据相印证，一审法院不予支持。因土建部分的维修必然导致室内外装修部分受损，该部分损失，鲁玲、张红德可另行起诉。鲁玲、张红德未付清全部房款，应当继续履行支付剩余房款的义务，鲁玲、张红德应当支付中兴公司438,500元房款。中兴公司因诉讼支付的邮寄费损失86元，系索款损失，亦应当由鲁玲、张红德予以赔偿。由于中兴公司交付的商品房有施工质量问题，中兴公司违约在先，鲁玲、张红德在合同约定的履行期间，对中兴公司支付房款的要求，享有相应的履行抗辩权，因而不承担逾期支付房款的利息。双方在合同中约定“共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记”，中兴公司应当协助鲁玲、张红德办理房屋所有权登记手续。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、鲁玲、张红德于本判决生效后十五日内支付奎屯中兴房地产开发有限公司房款438,500元、索款损失86元，合计438,586元；二、奎屯中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付鲁玲、张红德房屋土建部分维修费112,712.03元、鉴定费26,010元、住宿费6000元，合计144,722.03元；三、奎屯中兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内协助鲁玲、张红德办理房屋所有权转移登记手续；四、驳回奎屯中兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求；五、驳回鲁玲、张红德的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4070元（已减半收取），由奎屯中兴房地产开发有限公司负担163元、鲁玲、张红德负担3907元；反诉案件受理费4083元（已减半收取），由鲁玲、张红德负担2792元、奎屯中兴房地产开发有限公司负担1291元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。张红德、鲁玲提供证据：1.国贸小亮水暖建材店出具的地暖管安装收据3500元；2.防护膜、木条收据1000元；3.天宇室内外装修装潢材料店出具的850元木板的收据，合计5350元，拟证明其已经支付了上述款项。中兴公司质证意见为：一审要求张红德、鲁玲出示相关证据，其没有提交，对该组证据的三性均不认可。本院认证意见：该组证据均为收据，并非正规的发票，其真实性、合法性无法确认，且该证据与其一审主张的金额不符，对该组证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、针对中兴公司上诉请求：1.中兴公司主张张红德、鲁玲未按照合同约定时间交纳购房款，应支付违约金。因中兴公司交付给张红德、鲁玲的商品房存在质量问题，张红德、鲁玲要求中兴公司解决问题，中兴公司未予以处理，张红德、鲁玲遂停止继续支付剩余购房款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，中兴公司与张红德、鲁玲双方都存在过错，因此对中兴公司关于违约金的主张，不予支持。双方在《商品房买卖合同》中没有对必须足额交纳购房款后才给予办理房屋所有权转移登记进行明确约定，张红德、鲁玲已经交纳购房款超过房屋总价款的50%，且一审判决对其欠付中兴公司的购房款已作出处理，中兴公司应当为张红德、鲁玲办理房屋所有权转移登记。2.张红德、鲁玲向一审法院提交了书面鉴定申请，鉴定机构是由中兴公司的委托人黄新年与张红德、鲁玲共同选择并经一审法院同意确定的鉴定机构，鉴定程序合法，中兴公司如认为鉴定意见不准确，应当向鉴定机构提出异议，或者提交足以推翻该鉴定意见的证据，其不认可鉴定意见没有法律依据，对其主张不予支持。3.一审法院对张红德、鲁玲主张的中兴公司应支付其装修维修方案及费用的损失，因其未提交相应的证据，没有给予认定，其可以另行起诉，本院暂不做评价。二、张红德、鲁玲主张中兴公司应当支付因鉴定产生的劳务费及材料费，没有法律依据，张红德、鲁玲已经向鉴定机构交纳了鉴定费用，并主张由中兴公司承担该费用。其再次主张因鉴定产生的挖探坑及回填的劳务费及材料费，没有法律依据，该费用不属于不可避免的损失，应由其自行承担，对其上诉请求，不予支持。 综上所述，上诉人奎屯中兴房地产开发有限公司及张红德、鲁玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3669元，由上诉人奎屯中兴房地产开发有限公司负担3543元。由上诉人张红德、鲁玲负担126元。 本判决为终审判决。 审判长  刘双全 审判员  张 悦 审判员  徐 华 二〇二一年五月二十六日 书记员  邵 莹