贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1247号 上诉人（原审被告）：吴永黔，男，1970年8月31日生，水族，住贵州省三都水族自治县。 被上诉人（原审原告）：三都县永立贸易有限公司，住所地贵州省三都水族自治县三合街道建设东路88号，统一社会信用代码91522732MA6DLPPCX9。 法定代表人：莫友金。 上诉人吴永黔因与被上诉人三都县永立贸易有限公司（以下简称永立公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省三都县人民法院（2021）黔2732民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结. 吴永黔上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清、证据不足。首先，双方签订的《水泥购销合同》约定的付款方式为“先款后货”，实际履行过程中，也是上诉人先预付货款，被上诉人才发货，上诉人不存在欠付货款的情形。其次，本案有争议的发货磅单，包括白炳辉、朱春华、韦王**、杨地、卢顺国、潘世才、雷邦军等人所签署的发货磅单均未能查实，这些过磅单是被上诉人单方制作，上诉人对证据的三性均不予认可，同时被上诉人为了证明自己的主张，在第一次庭审时让上述人员及驾驶员签署提前准备好的格式范本书面证言，但在接受双方质询及法庭调查时却又自相矛盾，因此上诉人对被上诉人提供的这些过磅单的真实性持有合理怀疑，恳请二审法院依法核实。虽然被上诉人是上诉人的独家供应商，上诉人所承包的工程确已施工结束，并且也没有停工的情形，但这也不能必然推定上诉人就实际收到本案争议的被上诉人主张的298吨水泥的事实。上述人员既不是上诉人的指定收货人，也不是指定收货人转授权的代收人，一审法院主观臆断推定上述人员签收的水泥为上诉人所签收，没有事实依据。二、上诉人不承担付款及违约责任。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张已经为上诉人供应2530吨水泥的事实，应当提供经上诉人或者上诉人授权的提货人签字确认的发货榜单予以证实。但在本案中，被上诉人所提供的证据不能达到其需要的证明目的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院在被上诉人证据不足的情况下，主观推定上诉人尚欠被上诉人143769元货款没有事实及法律依据。本案中上诉人并没有违反合同约定，发生违约情形，不存在承担违约责任的问题。即便存在违约情形，也不应当继续参照原民间借贷的相关规定，继续适用月息2%的规定计算违约金。2020年8月20日正式实施了最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定，如参照民间借贷计算违约金，应按照起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍计算。综上，一审未能全面查清本案的全部事实，被上诉人提供的证据不能证明其主张，其诉讼请求不应得到支持，恳请二审改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人永立公司二审辩称：首先，双方存在争议的298吨水泥是否实际交付的问题，被上诉人在这一次的一审审理中申请了送货司机出庭作证，证实这些货物已经实际运送到了上诉人指定的工地并且有工人签收，上诉人没有否认这一事实，经过一审当庭公开进一步核实，这些货物的签收人是上诉人指定的签收人转委托的签收人，其签收效果与被上诉人指定的签收人的签收效果相同，说明上诉人已经收到答辩人的水泥。并且在这一次的一审中，进一步核实了被上诉人就是上诉人在本案中唯一供应商，并且从来没有停工过，上诉人也没有找过被上诉人补发过水泥，这充分证明上诉人实际收到了争议的298吨水泥。其次，被答辩人辩解不承担违约责任的理由不成立，应予驳回。双方签订的《水泥购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同中约定有违约责任承担条款，被上诉人依约履行了自己的义务，而上诉人没有按约定付款，违反了约定，应当承担违约责任，支付违约金。本案是买卖合同纠纷，不是民间借贷纠纷，违约金的计算按照月利率2%计算，不违反法律规定，不属于过高的情形，上诉人混淆了民间借贷利息与违约金的概念，属于理解法律错误，其辩解理由不成立，应予驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉人的上诉，维持原判。 永立公司向一审法院诉讼请求：一、判令被告支付水泥货款143769元给原告；二、判令被告支付从2019年1月1日起至还货款时止的违约金（暂计算至2020年5月30日为：143769×2%×17个月=48881元）；三、判令被告承担律师费10000元；四、本案诉讼费由被告承担。 一审审理查明:被告吴永黔是周覃镇辖区村组路面硬化工程的承包人，因施工需要，2018年5月17日，被告吴永黔（乙方）与原告永立公司（甲方）签订《水泥购销合同》。合同主要约定：甲方代办运输，下车费、运费由乙方承担；交货地点为周覃镇周边；乙方授权按下货地点为收货人，其中任一人在《发货磅单》上签字确认视为交货；甲方供给乙方水泥，乙方需先款后货方式即时向甲方结算水泥款，乙方的收货数量以甲方提供的经乙方或乙方授权提货人签字确认的发货磅单上记载的水泥数量为准，并可要求乙方立即结算全部货款；若乙方未按合同约定支付货款，则甲方有权停止供货。并且乙方应按本合同货款总额的10%或欠款金额每日5‰向甲方支付违约金，并按银行同期最高贷款利率向甲方支付利息;在合同履行期间，除甲方不能满足乙方的供应计划或经甲方书面同意外，乙方不得购买其他品牌的水泥；乙方在施工中甲方是唯一的水泥供应商，乙方不能是私自向其他供应商购买水泥，否则将按甲方已供应水泥总额20%支付违约金。合同签订后，被告通过微信多次向原告发送所需水泥的规格型号、数量、时间、地点和接收人等信息，原告将被告所需水泥运至被告相应工地。在此期间，原告共向被告供应水泥2530吨，价款共计1132037元，被告已支付988268元，尚欠原告水泥款143769元。但被告在庭审中认为白炳辉、朱春华、卢顺国、韦王**、杨地、潘世才、雷帮军不是其指定签收人或指定人转委托签收人，该7人所签收的298吨水泥不予认可，其已不欠原告的货款。原告为此向一审法院提起民事诉讼，要求支持其诉讼请求。原告因本案与贵州凯晖律师事务所于2020年5月12日签订了《委托代理协议书》，原告向该律师事务所支付了律师代理费10000元。 一审法院认为，本案的争议主要焦点在于，白炳辉、朱春华、卢顺国、韦王**、杨地、潘世才、雷帮军签收的298吨水泥是否属于已经交付。首先，原、被告签订的《水泥购销合同》是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律的强制性规定，合同有效。其次，水泥购销合同已明确约定原告是被告承包的周覃镇辖区村组道路硬化施工工地的水泥独家供应商，被告所承包施工的工程已施工结束。白炳辉等人所签收水泥用于被告承包施工的周覃镇辖区不同的施工工地，签收的时间节点、数量与被告通过微信向原告的报号相吻合。第三，被告没有证据证明自己在通过微信向原告报号后，因原告不供货而另行向其他经销商购买水泥进行施工或因原告供应水泥不及时而停工情形。因此，一审推定白炳辉等人所签收的298吨水泥视为被告签收。被告关于认为白炳辉、朱春华、卢顺国、韦王**、杨地、潘世才、雷帮军不是其指定签收人或指定人转委托签收人，该7人所签收的298吨水泥的不予认可的辩解意见与本案实际情况不符，不予采纳。对于合同已约定先付款后发货，是否还应存在货款欠付问题。在现实社会生活中，基于信任等原因，卖方先发货后付款的现象大量存在，该行为既不违反社会公德，也不违反法律的强制性规定。相反的，先发货后付款只能给卖方带来风险，买方完全可以拒收，不会给自己带来任何风险。本案中，被告因施工需要已接收原告所供应的水泥，再以原告违反先付款后发货的约定为由主张货款已付清的辩解意见没有证据支撑，且太过牵强附会，不予采纳。本案中，包含杨清徐直接向原告支付的款项在内，被告没有证据证明自己所支付的货款已超过原告认可的988268元，因此，一审认定被告所欠原告货款的数额为143769元。关于违约责任问题，被告因已接收原告的水泥，但没有按约定付清全部货款，其行为违约，应当按约定向原告承担违约责任。但原告没有提交证据证明自己何时要求被告立即结算全部货款。原告要求从2019年1月1日起支付违约金缺乏依据，违约金应从原告起诉之日（2020年5月15日）开始计算才符合合同的约定和本案实际。原告主张按月利率2%计算违约金，低于合同的约定，且没有违反法律的强制性规定，予以支持。关于律师费问题，原、被告在《水泥购销合同》中未约定由违约方承担，原告要求被告承担律师费没有合同依据，亦无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第六百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告吴永黔于判决生效后十日内支付原告三都县永立贸易有限公司水泥款143769元；违约金以未付货款为基数，从2020年5月15日起按月利率2%计算至付清之日止。二、驳回原告三都县永立贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4340元，由被告吴永黔负担。 二审中，双方均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳本案的争议焦点是被上诉人提交的白炳辉、朱春华、卢顺国、韦王**、杨地、潘世才、雷帮军签收的298吨水泥是否能认定为上诉人所签收。 承办人审查本案后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方实际交易的情况是被上诉人按照上诉人的报号信息进行发货，上诉人对其向被上诉人发送的报号信息予以认可，说明上诉人涉案的工地是需要这些水泥的，虽然上诉人主张该部分水泥不是其指定签收人所签收进而不予认可，但其没有提供证据予以证实其向其他供应商购买有水泥用于涉案的工地。而一审查明被上诉人是上诉人在本案中所涉工程水泥的唯一供应商，并且现涉案的工程已经施工完毕，故一审依据被上诉人提供的上诉人向其报送的微信报号信息认定涉案的具有争议的298吨水泥为上诉人实际已经签收，于法有据，本院予以确认。由于上诉人未及时支付本案争议的298吨水泥款，故上诉人存在违约行为，双方在合同中对违约金有约定，该约定也未超过法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人提出按照民间借贷纠纷案件最新的司法解释规定的标准计算违约金的主张，因本案属于买卖纠纷案件并非民间借贷纠纷，故上诉人提出的该项主张没有事实依据，而被上诉人主张的违约金标准月利率2%，未超过双方在合同中的约定，于法有据，一审予以支持，正确，本院予以确认。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3175元，由吴永黔负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年五月二十八日 法官助理黄诗泽 书记员陈彦淞