广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8822号上诉人（原审原告）：曹汉华，男，1963年8月9日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：李大庆,北京市盈科(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙美芳,北京市盈科(广州)律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：洪龙根，男，1948年2月2日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：谭伟民，男，1955年6月21日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原审第三人：广州恒进木业有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇鸭利村工业开发区18号。法定代表人：洪龙健，该公司董事兼总经理。两被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：林欢挺,广东港宏律师事务所律师。两被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：曾敏华,广东港宏律师事务所律师。上诉人曹汉华与被上诉人洪龙根、被上诉人谭伟民、原审第三人广州恒进木业有限公司（以下简称恒进木业公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。曹汉华上诉请求：一、撤销一审判决第三项内容，改判洪龙根、谭伟民支付未依法缴纳社保费损失42301.1元（2014.02.01-2019.03.31）；二、判决洪龙根、谭伟民承担全部诉讼费。事实与理由：一审判决认定部分事实有误。原广州市恒健木业有限公司（以下简称恒健木业公司）未为曹汉华依法缴纳社保费，目前己注销，但未依法进行清算，洪龙根、谭伟民作为原恒健木业公司股东，应对该公司债务承担连带责任。根据广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局粤人社发【2011】237号文件《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》规定，曹汉华作为非广东户籍人员，无法参照该《通知》补缴社保，且曹汉华己经向社保局询问过，其工作人员明确告知由于公司己经注销，无法为曹汉华补缴社保。洪龙根、谭伟民注销公司必然导致曹汉华无法享受或不能享受相应的工作期间缴纳社保退休待遇损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，洪龙根、谭伟民应当支付未依法缴纳社保费的损失。洪龙根、谭伟民及恒进木业公司共同辩称，请求驳回曹汉华全部诉讼请求。一、洪龙根、谭伟民是自然人，并非劳动争议案件中用人单位的适格主体。二、恒健木业公司经过合法清算程序后注销，所有已知债务已全部清偿，本案诉讼请求不属于该公司注销已知债务。洪龙根、谭伟民作为股东，无需对此债务承担责任。三、关于确认劳动关系，洪龙根、谭伟民不是适格用人单位主体，无法确认劳动关系。四、关于经济补偿金，恒健木业公司未主动与曹汉华协商解除劳动合同，曹汉华在恒健木业公司与在恒进木业公司工作内容相同，恒进木业公司也承诺承接曹汉华在恒健木业公司的工龄。因此，曹汉华要求支付经济补偿金缺乏事实与法律依据。此外，曹汉华曾在2018年辞职，其工龄应重新计算。五、关于加班费，恒健木业公司已足额支付劳动报酬，并含加班费，未拖欠加班工资。六、关于社保待遇损失，曹汉华未符合社保待遇领取条件，也未发生医疗费待遇等损失情况。同时，该主张也未经补缴社保须经的前置程序。曹汉华曾向恒健木业公司提交《放弃购买社保申请书》，因曹汉华自身问题，放弃购买社保，因此产生的社保待遇损失也应由曹汉华自行承担。恒进木业公司于2019年1月9日成立，2019年9月与曹汉华建立劳动关系，曹汉华主张的各项诉讼均发生在与恒进木业公司建立劳动关系之前，与恒进木业公司无关，无需承担责任。曹汉华向一审法院起诉请求：1.确认曹汉华与恒健木业公司在2014年2月1日至2019年3月31日期间存在事实劳动关系；2.洪龙根、谭伟民支付解除劳动关系经济补偿金31205.90元（2014年2月1日至2019年3月31日）；3.洪龙根、谭伟民赔偿支付未依法缴纳社保费损失42301.10元（2014年2月1日至2019年3月31日）；4.由洪龙根、谭伟民承担诉讼费。一审法院认定事实：恒健木业公司属有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2010年4月13日，股东为洪龙根、谭伟民，该公司已于2019年8月8日被核准注销。恒进木业公司属有限责任公司（台港澳与境内合资），成立于2019年1月9日，营业期限2019年1月9日至2049年1月9日。上述两公司地址均在广州市南沙区大岗镇鸭利村工业开发区18号。曹汉华是原恒健木业公司的生产工，双方有签订过劳动合同，2019年3月前的工资由原恒健木业公司发放。原恒健木业公司没有为曹汉华购买社会保险。2018年10月27日，曹汉华向原恒健木业公司出具《职工自愿放弃购买社会保险申请书》表示放弃购买一切社会保险。从2019年6月起，恒进木业公司为曹汉华缴纳社会保险，曹汉华工作地点、岗位没有发生变动，曹汉华最后工作至2020年3月9日。从原恒健木业公司注销后至2020年3月9日前，曹汉华的工资由恒进木业公司发放。原恒健木业公司于2019年6月18日成立清算组进行清算，清算组成员为洪龙根、谭伟民，清算组在2019年6月22日在信息时报刊登清算公告，并于2019年8月8日作出《广州市恒健木业有限公司清算报告》，其中载明“公司已按以下顺序清偿债务；……所欠职工工资、社会保险费用和法定补偿金0元。”2020年1月14日，曹汉华以洪龙根、谭伟民为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求两被申请人支付经济补偿金、加班工资等款项，该仲裁委于2020年1月19日作出穗南劳人仲不〔2020〕33号不予受理通知书，对曹汉华提出的仲裁申请不予受理。曹汉华不服该不予受理决定在法定期限内向一审法院提起诉讼，诉求如上。诉讼中，双方对如下事实存在争议：一、劳动关系的存续期间以及工龄是否连续。曹汉华主张于2014年2月1日入职，双方于2019年3月31日解除劳动关系；洪龙根、谭伟民不确认曹汉华的入职时间，认为双方劳动关系直至原恒健木业公司被注销后才终止。一审法院认定事实及理由：曹汉华主张于2014年2月1日入职，其向一审法院提供的账户交易明细（客户）显示对方账号为62×××46银行账户从2014年6月15日起汇入款项，曹汉华主张是原恒健木业公司向其支付的工资，洪龙根、谭伟民对账户交易明细（客户）真实性没有异议，一审法院予以采信。曹汉华提供的证据已初步证明其入职时间，洪龙根、谭伟民否认曹汉华的入职时间但不能提供足以反驳证据，一审法院采信曹汉华主张的入职时间。对劳动关系的解除或终止时间，双方庭审中确认，曹汉华、原恒健木业公司均没有向对方提出解除劳动关系，曹汉华主张其从2019年4月1日起向恒进木业公司提供劳动，工资由恒进木业公司发放，洪龙根、谭伟民、恒进木业公司均予以否认，一审法院由此确认曹汉华与原恒健木业公司的劳动关系直至恒健木业公司于2019年8月8日因被核准注销而终止。虽然曹汉华于2018年11月25日向原恒健木业公司填写《辞职申请表》申请离职，曹汉华主张是原恒健木业公司要求所有员工在放假期间都要写辞职申请书，否则放假期间就要每天到单位打卡四次，曹汉华供了相应证据，印证其解释的合理性。洪龙根、谭伟民主张曹汉华在2018年12月底重新入职，明显与常理不符，因此，一审法院采信曹汉华主张事实，对洪龙根、谭伟民主张曹汉华在在2018年11月25日离职后又于2018年12月底重新入职，一审法院不予确认。二、解除、终止劳动关系前十二个月的平均工资。曹汉华与原恒健木业公司的劳动关系于2019年8月8日终止，原恒健木业公司于2019年6月18日成立清算组，并停止生产经营活动，终止劳动关系前十二个月的平均工资应取2018年6月至2019年5月工资计算，曹汉华主张前十二个月的平均工资为5673.80元/月，虽取时间段从2018年1月至2018年12月的实收工资计算，曹汉华提供了该时间段的工资收入凭证，即使按照其主张或已提供工资收入凭证的2018年6月至2018年12月计算的月平均工资，与其主张的月平均工资基本相当，而洪龙根、谭伟民没有举证证明曹汉华2018年6月至2019年5月应发工资数额，故可采信曹汉华主张的工资数额，确认其终止劳动关系前十二个月的平均工资为5673.80元/月。三、其他需要说明的事项：诉讼中，因曹汉华要求对洪龙根、谭伟民提供的证据《职工自愿放弃购买社会保险申请书》《辞职申请书》中落款部位“申请人”的签字“曹汉华”三个字的真实性进行司法鉴定，一审法院依法委托广东天正司法鉴定中心进行司法鉴定。2020年11月15日，广东天正司法鉴定中心作出粤天正司鉴中心[2020]文鉴字第052号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材1《辞职申请书》申请人处的“曹汉华”签名及检材2职工自愿放弃购买社会保险申请书》《辞职申请书》申请人处的“曹汉华”签名与委托人指定样本上的“曹汉华”签名是同一人笔迹，曹汉华支付了鉴定费6240元。一审法院认为,曹汉华与原恒健木业公司就确认劳动关系、支付经济补偿金等产生的争议，因原恒健木业公司已被注销而要求作为原恒健木业公司的投资人承担相应民事责任，本案属于劳动争议纠纷。曹汉华要求确认其与原恒健木业公司在2014年2月1日至2019年3月31日期间存在事实劳动关系的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。关于经济补偿金问题。曹汉华与原恒健木业公司的劳动关系直至恒健木业公司于2019年8月8日因被核准注销而终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项、第四十六条第（六）项的规定，原恒健木业公司应当向曹汉华支付经济补偿金。曹汉华于2014年2月1日入职，劳动关系于2019年8月8日终止，曹汉华的工作年限为5年零6个月，原恒健木业公司应当向曹汉华支付6个月的经济补偿金，曹汉华仅请求5.5个月的经济补偿金，是自行处分其民事权利，一审法院予以准许；曹汉华终止劳动关系前十二个月的平均工资为5673.80元/月，原恒健木业公司应支付曹汉华经济补偿金31205.90元（5673.80元/月×5.5个月）。原恒健木业公司应当向曹汉华支付补偿金而没有支付，虽然原恒健木业公司注销前成立了清算组进行清算，并在2019年6月22日在信息时报刊登清算公告，但是，作为清算组成员洪龙根、谭伟民没有证据证明其已经按照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，曹汉华主张清算组成员洪龙根、谭伟民对因此造成的损失承担赔偿责任，一审法院依法予以支持。因此，洪龙根、谭伟民应赔偿曹汉华经济补偿金31205.90元。关于社会保险待遇损失问题，虽然曹汉华曾向原恒健木业公司出具《职工自愿放弃购买社会保险申请书》，表示放弃购买一切社会保险，但是，并不因此而免除原恒健木业公司应当为曹汉华购买社会保险，并缴纳作为用人单位负担的社保费的法定义务。诉讼中，曹汉华明确其要求洪龙根、谭伟民支付的未依法缴纳社保费损失主要包括养老保险待遇损失和医疗保险待遇损失。原恒健木业公司虽然未为曹汉华缴纳社会保险，但是，曹汉华尚未达到退休年龄，亦未提供证据证明社会保险经办机构已明确答复不能补办，曹汉华也没有提供证据证明因原恒健木业公司未为其缴纳社保而产生医疗费的实际损失。况且，社会保险费应由社会保险经办机构收取，曹汉华主张原恒健木业公司欠缴的2014年2月1日至2019年3月31日期间的社会保险费作为损失，缺乏法律依据。综上，曹汉华要求洪龙根、谭伟民支付社保费损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（四）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出判决如下：一、确认曹汉华与原广州市恒健木业有限公司在2014年2月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、洪龙根、谭伟民应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿曹汉华经济补偿金31205.90元；三、驳回曹汉华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，鉴定费6240元，由曹汉华负担鉴定费6240元，洪龙根、谭伟民负担案件受理费10元。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，根据各方诉辩，本案二审争议焦点为洪龙根、谭伟民应否赔偿曹汉华未依法缴纳社保费损失。曹汉华虽上诉要求洪龙根、谭伟民赔偿其因原恒健木业公司欠缴的2014年2月1日至2019年3月31日期间的社会保险费作为其损失，但该笔费用依法应由社保部门收取，且曹汉华未提供证据证明社保部门已无法为其补缴，亦未举证证明因原恒健木业公司未为其缴纳社保已产生实际损失，故本院对曹汉华该项请求不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。综上所述，曹汉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹汉华负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘庆国审判员 杨玉芬二〇二一年五月十日书记员 何 晶陈培铮