山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁06民终1475号上诉人(原审被告)：莱阳市飞鸿物资贸易有限责任公司，所地莱阳市旌旗路107号。法定代表人:张永慧，经理。委托诉讼代理人：许立秋，山东莱励律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱阳市红星综合服务楼，住所地莱阳市军民路150号。负责人:李兆德，经理。委托诉讼代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜志军，山东元德律师事务所律师。上诉人莱阳市飞鸿物资贸易有限责任公司因与被上诉人莱阳市红星综合服务楼合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、将案件发回重审或者查清事实后依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审答辩时很清楚地说明了被上诉人被兼并后公章已经销毁的事实，原来的莱阳市红星综合服务楼早就不复存在。2006年2月14日，莱阳市红星综合服务楼被整体兼并后。首先莱阳市红星综合服务楼的法定代表人由赵明山变更为张永慧，2006年5月16日莱阳市红星综合服务楼的企业公章与财务专用章全部销毁，法人资格彻底消灭，莱阳市红星综合服务楼原来的主体已经不复存在。在上诉人并不知情而且没有任何签字的情况下的，被上诉人私自去莱阳市工商局做了登记。仍然冒用原来的莱阳市红星综合服务楼名称，但是，该名称下的被上诉人与签订协议的莱阳市红星综合服务楼已经风牛马不相及，更可恨的是冒用原来的名称对上诉人无端制造诉讼案件，上诉人保留追究有关人员私自登记、乱刻公章、虚假诉讼等权利。二、被上诉人主体不适格。莱阳市人民法院(2006)莱阳民二初字第188号民事裁定书，早已经发生法律效力。该裁定书很明确说明被上诉人已经不是适格的诉讼主体。三、一审法院违背事实，不应当将被上诉人认定为小型企业。原来的被上诉人工商登记很清楚，经济性质定性很明确，是国有事业单位，一审法院有什么事实根据和法律依据认为将被上诉人认定为是小型企业比较适宜?四、一审法院适用法律不正确。一审法院违背事实，为了迎合被上诉人竟然毫无根据地将企业定性，从而达到适用不利于上诉人的法律，与法律的公平正义的精神相违背。五、本案已经过了诉讼时效。有法人资格的2006年2月14号之前的被上诉人与上诉人2003年3月10日签订的协议，并于2004年5月支付了15万元，后来才有了于2006年5月20日签订的兼并协议以及2006年6月12日签订的补充协议，该三份协议有先后因果关系，诉讼中被上诉人撤回对于2003年3月10日的协议诉讼，没有了先前的因哪来后来的果，相当于后面的两个协议没有了协议的基础，所以，法院不应该受理仅仅针对后两个协议的诉讼。同时，依照《中华人民共和国民法总则》第九章诉讼时效第188条之规定，本案已经过了诉讼时效，请求驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，一审认定事实清楚、适用法律得当，请求维持一审判决。被上诉人莱阳市红星综合服务楼向一审法院起诉请求：1.一、请求依法确认上诉人与被上诉人于2003年3月10日签订的协议、2006年5月20日签订的企业兼并协议和2006年6月12日签订的关于莱阳市的补充协议无效；2.诉讼费用由上诉人负担。一审庭审中，被上诉人变更诉讼请求为确认上诉人与被上诉人于2006年5月20日签订的企业兼并协议和2006年6月12日签订的关于莱阳市的补充协议无效。一审法院认定事实：上诉人与被上诉人于2003年3月10日签订协议,约定由上诉人兼并被上诉人,由上诉人接收被上诉人的全部资产并承担被上诉人的全部债权债务及全部在册职工并负责职工的安置。2006年5月20日上诉人与被上诉人又签订企业兼并协议书,并对企业兼并作出约定。2006年6月12日被上诉人与上诉人又签订关于莱阳市的补充协议。莱阳市红星综合服务楼原是中国人民解放军第26集团军军人服务社，2004年4月军地交接，服务社的人、财、物均由市商业集团接管，自1998年停业。一审法院认为，通过以上证据，莱阳市红星综合服务楼系宜定性为有小型企业为宜，最高人民法院《审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十条规定“企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效；未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。”兼并合同第七条约定：协议自上诉人付清全部款项之日起生效。本案涉案合同中所涉款项未实际履行完毕。另涉案合同为企业兼并合同，按合同涉案企业兼并为吸收兼并，即原告企业因兼并而注销，根据企业登记管理规定，企业注销需按照程序由有批准权的机关批准，且按照法定程序予以公告等。而本案被上诉人自设立至今一直存续，因此，涉案合同未产生企业改制变动的效力，一直未生效。据此，被上诉人主张的涉案“2006年5月20日签订的企业兼并协议和2006年6月12日签订的关于莱阳市的补充协议”，依相关法律规定应认定合同不生效，同时被上诉人享有适格的主体，诉讼时效仅适用于请求权。故对上诉人诉讼主体不适格、已过诉讼时效的辩解理由不予采纳和审查，依据最高人民法院《审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十条及相关民事法律之规定，判决：一、莱阳市红星综合服务楼与莱阳市飞鸿物资贸易有限责任公司于2006年5月20日签订的企业兼并协议和2006年6月12日签订的关于莱阳市的补充协议不生效；二、驳回莱阳市红星综合服务楼的其他诉讼请求。案件受理费50元由莱阳市红星综合服务楼负担。本院二审审理查明，2006年，被上诉人莱阳市红星综合服务楼起诉莱阳市飞鸿物资贸易有限责任公司、宗飞、张永慧，请求莱阳市飞鸿物资贸易有限责任公司、宗飞、张永慧给付兼并协议约定的剩余款项498878.04元及相应利息。莱阳市人民法院于2010年9月6日作出（2006）莱阳民二初字第188号民事裁定，以莱阳市红星综合服务楼主体不适格为由，裁定驳回莱阳市红星综合服务楼的起诉。该裁定已发生法律效力。2005年11月8日的莱阳市人民政府市长专题会议纪要[2005-36]，对上诉人兼并被上诉人有关事宜进行了专题研究，市政府同意上诉人兼并被上诉人，会议还对被上诉人债权债务、房产变更以及职工安置等问题进行了明确。2006年6月1日，莱阳市财贸办公室出具证明，载明：根据莱阳市人民政府市长专题会议纪要[2005-36]文件精神，同意上诉人兼并被上诉人，被上诉人的债权、债务、土地、房产转移给上诉人。被上诉人主张其一直未注销，因此拥有合法的诉讼主体资格。上诉人对此不予认可，称2006年2月14日被上诉人被兼并后，法人代表变更为张永慧，2006年5月16日被上诉人的企业公章、财务专用章已经销毁，所以被上诉人法人资格已经消灭，不具备诉讼主体资格。另查明，被上诉人的房产、土地已经过户给上诉人，后上诉人又过户给案外人。二审中，被上诉人明确其主张涉案2006年5月20日的企业兼并协议以及2006年6月12日的补充协议未生效的理由是企业兼并未经过烟台市国资局的审核批准。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，2005年11月8日的莱阳市人民政府市长专题会议同意上诉人兼并被上诉人，2006年5月20日被上诉人与上诉人签订的企业兼并协议及2006年6月12日被上诉人与上诉人签订的补充协议都是依据该会议纪要而签订。上述协议约定上诉人应支付的款项全额支付给财贸办公室，由财贸办公室代为管理，双方也根据协议的约定将被上诉人的房产、土地过户给了上诉人，且被上诉人曾经在2006年依据涉案的企业兼并协议要求上诉人支付相关款项，说明涉案企业兼并协议及补充协议已经履行且被上诉人认可协议的效力。现被上诉人又主张涉案企业兼并协议及补充协议未经过烟台市国资局的审核批准而未生效，与事实不符，于法无据，本院不予支持。被上诉人被整体兼并后，已不是本案的适格诉讼主体，应驳回被上诉人的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2020）鲁0682民初1782号民事判决；二、驳回被上诉人莱阳市红星综合服务楼的起诉。一审案件受理费50元，退还被上诉人莱阳市红星综合服务楼；上诉人莱阳市飞鸿物资贸易有限责任公司预交的二审案件受理费100元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  王汝娟二〇二一年五月十日书记员  于嘉源