湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3800号上诉人（原审原告）：李俊，男，1962年2月20日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：浏阳市蕉溪镇蕉溪初级中学，住所地湖南省浏阳市蕉溪镇早田村。法定代表人：林波，校长。委托诉讼代理人：周才忠，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙未之来人力资源管理有限公司，住所地湖南省浏阳市关口街道复兴路16号301室。法定代表人：罗练兵，董事长。委托诉讼代理人：刘林峰，湖南浏阳河律师事务所律师。委托诉讼代理人：周彩平，湖南浏阳河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浏阳市淮洲劳务派遣服务有限公司，住所地湖南省浏阳市关口街道景程大道奥园广场5号栋1303室。法定代表人：李丽。委托诉讼代理人：黎政根，湖南鼎忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：林华根，湖南鼎忠律师事务所律师。上诉人李俊因与被上诉人浏阳市蕉溪镇蕉溪初级中学（以下简称蕉溪中学）、长沙未之来人力资源管理有限公司（以下简称未之来公司）、浏阳市淮洲劳务派遣服务有限公司（以下简称淮洲劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0181民初10798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。·本案现已审理终结。李俊上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司支付所欠李俊2019年8月26日至9月17日的工资980元；3、改判蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司补发李俊工资30800元（2800元×11年）；4、改判因蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司与李俊未签订无固定期限合同，支付双倍工资差额30800元（2800元×11年）；5、改判蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司支付经济补偿金38681元（3363.1元×11.5）；6、改判蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司支付违法解除合同赔偿金77362元（38681元×2）；7、改判蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司按现有标准支付失业保险（24个月）；8、改判未之来公司支付李俊违约金3000元；9、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司未缴五险一金，支付补偿金38681元（3363.1元×11.5）；10、判令支付代理的律师费用8000元；11、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司补缴五险一金（2008年9月-2019年9月）；12、确认李俊与蕉溪中学存在劳动关系；13、判令未之来公司支付代通知金2800元；14、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司支付延时加班费。事实与理由：一、一审法院认定“未之来公司作为合法的用工主体，其与李俊签订劳动合同并派遣李俊至蕉溪中学从事后勤工作，应当认定未之来公司与李俊之间存在劳动关系，蕉溪中学是用工单位”与事实不符。一审法院经审理查明：“蕉溪中学、淮洲劳务公司及未之来公司均具备独立用工主体资格。2008年9月，李俊由当时蕉溪中学总务处袁运田主任招聘入校从事学校后勤工作。2014年10月23日，蕉溪中学与淮洲劳务公司签订《劳务派遣协议》，约定派遣期限为两年……自2014年10月起，李俊与淮洲劳务公司签订《劳动合同书》，且仍旧在蕉溪中学从事后勤工作未变。2016年10月，蕉溪中学与未之来公司签订《劳务派遣协议》，2019年9月1日，蕉溪中学与未之来公司续签《劳务派遣协议》，约定派遣期限为三年……自2016年10月起，未之来公司与李俊签订《劳动合同书》……”由此可见，2008年9月至2019年9月，李俊一直在蕉溪中学食堂工作。2008年至2014年期间双方签订《劳动合同》。2014年10月至2016年8月、2016年9月至2022年8月期间，未之来公司、淮洲劳务公司分别与李俊签订《劳动合同》，逆向派遣李俊至蕉溪中学工作。蕉溪中学企图利用劳务派遣方式，规避《劳动合同法》规定的用人单位责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，李俊请求将在蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司的工作年限合并计算的，人民法院应予支持。根据该规定李俊在蕉溪中学的工作年限为11年半。二、一审法院认定“自2019年9月17日起，李俊脱离岗位未再回蕉溪中学工作，2019年9月20日，蕉溪中学以李俊自2019年8月1日起旷工造成严重违纪为由，将李俊退回未之来公司处，符合用工单位可将劳动者退回用人单位的法定情形，作为用人单位的未之来公司依据李俊在用工单位旷工这一严重违纪事实解除与李俊的劳动关系，亦符合法律规定，未之来公司的解除劳动合同行为属合法解除行为，故不应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金。李俊称系蕉溪中学不再提供岗位给其工作，无充分有效证据予以证明”属于事实认定不清，适用法律不正确。2019年8月1日李俊并无旷工行为。自2008年起，李俊一直在蕉溪中学任职食堂保管员，2018年蕉溪中学要求李俊换岗蒸饭工，在此期间李俊的工作均称职。2019年8月26日，蕉溪中学未经协商增加李俊的工作量和工作难度，要求李俊担任厨师兼配菜工，李俊没有厨师证，无法胜任厨师工作。之后蕉溪中学也没有对李俊进行过培训，便擅自辞退李俊。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。蕉溪中学应当对李俊的严重违纪行为和作出开除决定承担举证责任，而不是由李俊提供有效证据证明蕉溪中学不再提供岗位给其工作。三、一审法院认为“学校食堂岗位不同一般工作岗位，如有员工缺岗、脱岗，将会对就餐秩序及师生的工作、生活造成直接的重大影响”，则学校食堂这么重要的岗位不同于其他辅助性、临时性岗位，不适用劳务派遣方式。且蕉溪中学未经协商增加李俊工作量和工作难度，让一个没有厨师证且没有任何厨房经验的员工担任厨师和配菜工工作，是故意刁难李俊，也是对广大师生的不负责任。四、一审法院认为“关于李俊要求蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司按现有标准支付失业保险的诉求，李俊未进行失业登记，不符合领取失业保险待遇的条件”。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。综上，请求判如所请。蕉溪中学答辩称：一、一审法院认定蕉溪中学系用工主体、未之来公司与李俊之间存在劳动关系事实清楚。1、一审法院经审理查明，2014年蕉溪中学与淮洲劳务公司签订《劳务派遣协议》，李俊与淮洲劳务公司签订了《劳动合同书》。2016年10月，蕉溪中学与未之来公司签订《劳务派遣协议》，2019年续签，李俊与未之来公司签订了《劳动合同书》。2、李俊多次与淮洲劳务公司签订《劳动合同》，自2014年11月1日起从未与蕉溪中学签订任何劳动协议，且其工资亦由派遣单位发放，至本次发生争议之前也从来没有提出任何异议，作为具有完全民事行为能力的成年人，应当对自己签字确认的事实以及用人单位的变更是明知且认同的。以上事实清楚、确凿，一审法院据此认定蕉溪中学系用工主体、未之来与李俊存在劳动关系符合法律规定。二、蕉溪中学对李俊作出的处理决定符合约定。蕉溪中学提供的证据证明，李俊在履行劳务派遣工作过程中存在严重违纪：一是2019年9月2日，李俊未按学校分配工作要求履行工作，且不接受学校的管理，与管理人员发生争执；二是用不炒熟菜等方式导致学校师生食品安全隐患和师生投诉，2019年9月17日，蕉溪中学教师在《意见簿》进行记载；三是9月17日后，李俊不接受学校调整工作岗位的安排，拒绝履行派遣工作，且一直处于脱岗状态。李俊的上述行为将严重影响学校教育、教学，且可能带来食品安全隐患。以上事实，一审法院均予以认定，所以蕉溪中学依据与未之来公司签订的《劳务派遣协议》第四条第2、3项作出退回处理，符合法律规定和合同约定。未之来公司依法解除劳动合同符合合同约定及法律规定。三、蕉溪中学使用劳务派遣符合法律规定。蕉溪中学属于从事教育教学的事业单位，其主要人员是教育教学人员，食堂工作人员属于后勤辅助人员，符合《劳动合同法》使用劳务派遣人员规定。四、李俊的诉讼请求不应当得到法律支持。李俊要求缴纳社会保险属于行政管理事务，不属于人民法院受案范围，上诉理由不能成立，其请求不应当得到支持。五、针对李俊主张确认与蕉溪中学的劳动关系的上诉请求：1、该请求李俊在一审中并未提出，违背了劳动争议应当仲裁前置的程序规定；2、双方自解除劳动关系以来，再未建立劳动关系，其主张已过诉讼时效；3、李俊与蕉溪中学建立无固定期限劳动合同并不符合基本事实，双方既无书面劳动合同，也无视为无固定期限劳动合同的情况。六、针对李俊要求蕉溪中学支付延时加班费的上诉请求：1、该请求李俊在一审中并未提出，违背了劳动争议应当仲裁前置的程序规定；2、李俊在蕉溪中学工作期间，工资均已通过未之来公司、淮洲劳务公司依据合同完成支付，不存在未支付情况；3、李俊亦未提出存在加班事实的相关证据。综上所述，一审法院认定事实清楚、法律适用正确，李俊的上诉请求不能成立，请求维持原判。未之来公司答辩称：一、李俊称2014年后未签订劳动合同与事实不符，未之来公司与蕉溪中学于2016年10月签订劳务派遣协议，李俊自2016年11月起由未之来公司派遣至该中学食堂任后勤人员，双方签订了自2016年11月1日至2017年10月31日的劳动合同，此后双方自愿按一年一签的方式连续订立劳动合同，最后一份合同期限至2020年7月31日止。二、对李俊作出开除处理，是基于李俊不履行劳动合同、不履职，其在未之来公司与蕉溪中学多次上门与其协商、沟通、劝说的情况下，仍拒绝履行劳动合同及履职，恶意旷工严重影响学校师生工作和生活秩序，故予以开除处理，未之来公司与蕉溪中学的开除处理不违反劳动法律法规规定，李俊要求支付经济补偿金及赔偿金的诉求没有法律依据。三、关于李俊要求支付2019年8月9日至9月17日期间的工资980元的请求，未之来公司已经对其工资全部发放到位，不存在拖欠工资未发放的情况。四、关于李俊要求每年补发一个月工资的请求，1、未之来公司与李俊之间的劳动合同期限约定系自9月1日至次年的7月31日，是双方自愿意思表示，应按合同约定履行，用工单位与未之来公司都是按所签合同足额发放了工资，不应再另外支付工资，不存在欠付一个月工资的事实；2、即使根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按当地最低工资标准按约支付报酬，李俊的请求超过了仲裁时效，仲裁时效为一年，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，对于2018年7月30日劳动关系中有关劳动报酬的诉请已经超过了法定仲裁时效，不应予以支持。五、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定了可以或者应当签订无固定期限劳动合同的情形，从立法本意来看，并不强行规定双方一定得续订无固定期限劳动合同，在双方均自愿连续签订固定期限劳动合同且劳动者未提出任何异议的情形下，劳动合同的签订并不违反法律规定，故李俊要求支付因未签订无固定期限合同支付工资差额的诉请不应支持。六、李俊要求补交五险一金及支付失业保险的诉请不应支持。1、李俊在蕉溪中学工作期间，蕉溪中学将工资与社会保险补助金（公司承担部分）按月通过未之来公司全额支付给了李俊，但李俊因年龄已有57岁，其自己明确表示不愿意缴纳，也不愿意从工资内扣除个人应缴部分费用，要求把养老保险补助金发放至其工资里；2、用工单位每年都有为李俊缴纳农村合作医疗保险费220元、农村养老保险费100元、工伤保险费、意外伤害保险费，其中农村医疗保险费和农村养老保险费都已返回至个人账户；3、李俊未提供证据证明其目前处于失业状态。七、李俊要求支付3000元违约金没有事实及法律依据，劳动合同虽约定了违约方责任：违约方支付给守约方违约金3000元，但如上所述，李俊恶意旷工，自己是违约方，反而要求守约方支付违约金没有事实及法律依据，不应予以支持。八、关于李俊新增上诉请求：1、其主张未经仲裁前置程序，不符合程序规定，二审应不予审查；2、关于律师费用的上诉请求，李俊并没有相应的证据予以证明，该请求也不属于二审审查范围，请求不予支持。综上所述，李俊关于要求未之来公司支付以上费用的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。淮洲劳务公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李俊提出上诉缺乏事实和法律依据，不应当予以支持，请求二审法院依法维持原判。二、淮洲劳务公司主体不适格。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，李俊向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并未对淮洲劳务公司提出申请，因此，对于淮洲劳务公司而言，未经仲裁前置，淮洲劳务公司的主体不适格，法院应当依法驳回李俊对淮洲劳务公司的诉讼请求。三、李俊起诉淮洲劳务公司超过法定诉讼时效。李俊自2014年10月起至2016年10月与淮洲劳务公司签订了劳动合同，之后李俊岗位未变，而又与未之来公司签订劳动合同。自2016年起至李俊向浏阳市人民法院起诉淮洲公司，已经远远超过1年的诉讼时效。故应当驳回李俊对淮洲劳务公司的诉讼请求。四、抛开本案程序上、时效上的障碍不谈，淮洲劳务公司也不应承担李俊所述的责任。1、浏阳市劳动人事争议仲裁委员会以及人民法院的认定事实清楚，法律适用正确。2、即便李俊的部分诉讼请求应予以支持，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故即便法院审理后如支持李俊部分请求，也不应当由淮洲劳务公司承担。李俊向一审法院起诉请求：1、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司支付所欠李俊2019年8月26日至9月17日的工资980元；2、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司补发李俊工资30800元（2800元×11年）；3、判令因蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司与李俊未签订无固定期合同，支付双倍工资差额30800元（2800元×11年）；4、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司支付经济补偿金38681元（3363.1元×11.5）；5、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司支付违法解除合同赔偿金77362元（38681元×2年）；6、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司为李俊补交2008年9月到2019年9月的“五险一金”（按实际应交为准）；7、判令蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司按现有标准支付失业保险；8、判令未之来公司支付李俊违约金3000元。一审法院认定事实：蕉溪中学、淮洲劳务公司及未之来公司均具备独立用工主体资格。2008年9月，李俊由当时蕉溪中学总务处袁运田主任招聘入校从事学校后勤工作。2014年10月23日，蕉溪中学与淮洲劳务公司签订《劳务派遣协议》，约定派遣期限为两年，且约定了劳务派遣人员的招录与变更、工资及社会保险费支付、权利与义务，以及对劳务派遣人员的日常管理等内容。自2014年10月起，李俊与淮洲劳务公司签订《劳动合同书》，且仍旧在蕉溪中学从事后勤工作未变。2016年10月，蕉溪中学与未之来公司签订《劳务派遣协议》，2019年9月1日，蕉溪中学与未之来公司续签《劳务派遣协议》，约定派遣期限为三年，且约定了劳务派遣人员的招录与变更、工资及社会保险费支付、权利与义务，以及对劳务派遣人员的日常管理等内容。自2016年10月起，未之来公司与李俊签订《劳动合同书》，最后一份劳动合同系2019年9月1日签订，期限自2019年9月1日至2020年7月30日止，连同该份劳动合同在内的往前连续三份劳动合同的合同期限均为每年9月1日至次年7月30日止。2019年7月底，蕉溪中学因学生人数锐减，根据上级规定，结合学生与食堂工作人员人数比例，参照其他学校食堂用工人数，与未之来公司协商一致，自2019年下学期起，由未之来公司委派9个岗位至食堂任后勤工作人员。2019年8月7日，蕉溪中学总务处彭涛主任、赖伟副主任等前往李俊家中沟通，并在解读《2019年下学期食堂工作人员岗位职责、工作分工明细表》，以及薪资待遇后，李俊签字确认同意到××组工作。2019年8月26日，李俊前往蕉溪中学的食堂开始下学期开学前的前期工作，2019年9月2日，蕉溪中学赖伟老师对食堂日常巡查时发现老师菜品无人配菜而与李俊发生争执，此后经常出现饭菜无口味且没有炒熟现象发生。2019年9月17日，蕉溪中学教师在《意见簿》上提出“意见”与“建议”后，蕉溪中学彭涛老师等三人通过电话且上门与李俊沟通并协商与李俊变换工作岗位，但李俊认为变换岗位后的煮饭及其他事情是两个人的事情，其不同意，随后于当日下午擅离岗位，随后其妻子前往学校代其履职，但随即由蕉溪中心食堂负责人以其妻子没有健康证等理由将其劝回，拒绝李俊工作代替行为。之后李俊再没有回蕉溪中学食堂工作。当晚朱武光副校长前往李俊家中做思想工作，但李俊依旧不服从学校安排，并明确表示不再回岗工作。2019年9月19日下午，未之来公司经理何绍玉再次前往李俊家中，对其分析了工作职责、性质以及责任心的情况，并劝说其应当及时到岗上班履职，但李俊明确表示不再回去工作，何绍玉亦明确告知李俊，称其恶意旷工，作辞退处理。2019年9月20日上午，未之来公司经理何绍玉、蕉溪中学赖伟老师共同组织了“关于解除李俊劳动关系的协商会议”，形成了因李俊“恶意旷工，严重影响学校食堂的正常秩序，违反劳动合同约定，作开除处理”的决议，并由未之来公司及时派遣员工到岗。2019年9月22日，未之来公司招聘高承开与其签订《劳动合同书》并派遣至蕉溪中学工作。2019年11月20日，李俊因社会保险、工资、解除劳动关系经济补偿金等以未之来公司为被申请人向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，于2020年3月19日撤回仲裁申请。于2020年3月20日，以未之来公司为被申请人，蕉溪中学为第三人再次申请仲裁。请求：1、补交2008年9月至2019年10月五险一金；2、补偿11年半工资38681元；3、补齐2019年8月26日至2019年9月17日工资980元；4、失业保险按现有标准工资补偿；5、按未签订无固定期限合同，应支付两倍工资336000元；6、未之来公司支付违约金3000元；7、补发每年欠发一个月工资30800元。仲裁委经审理，就李俊的仲裁申请作出浏劳人仲字（2020）第602号仲裁裁决书，裁决内容为：由未之来公司支付2019年度8月份工资1540元；驳回李俊其他仲裁请求。李俊对前述仲裁裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：未之来公司作为合法的用工主体，其与李俊签订劳动合同并派遣李俊至蕉溪中学从事后勤工作，应当认定未之来公司与李俊之间存在劳动关系，蕉溪中学是用工单位。该案的争议焦点是：一、蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司应否支付李俊违法解除劳动关系经济赔偿金；二、蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司应否支付李俊因未签无固定期限劳动合同双倍工资差额；三、蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司应否支付李俊工资补差；四、其他问题。关于争议焦点一：学校食堂岗位不同一般工作岗位，如有员工缺岗、脱岗，将会对就餐秩序及师生的工作、生活造成直接的重大影响，故自2019年9月17日起，李俊脱离岗位未再回蕉溪中学处工作，2019年9月20日，蕉溪中学以李俊自2019年8月1日起旷工造成严重违纪为由，将李俊退回未之来公司处，符合用工单位可将劳动者退回用人单位的法定情形，作为用人单位的未之来公司依据李俊在用工单位处旷工这一严重违纪事实解除与李俊的劳动关系，亦符合法律规定，未之来公司的解除劳动合同行为属合法解除行为，故不应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金。李俊称系蕉溪中学不再提供岗位给其工作，无充分有效证据予以证明。关于争议焦点二：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定了可以或者应当签订无固定期限劳动合同的情形，但该条规定也规定了在劳动者提出要签订无固定期限劳动合同时用人单位必须签订无固定期限劳动合同，而当劳动者未提出此种要求时，继续签订固定期限劳动合同，并不违反劳动合同法，该案中，李俊并未提供充分有效证据证明其在订立最后一份劳动合同前曾向未之来公司提出要求订立无固定期限劳动合同，故当其实际与未之来公司签订的是固定期限劳动合同这一客观事实之下，只能认定李俊提出订立的是固定期限劳动合同，故李俊要求支付因未签订无固定期限合同支付工资差额的诉请不应支持。关于争议焦点三：《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”。李俊与未之来公司分别签订了2016年11月1日至2017年10月31日、2017年8月31日至2018年7月31日、2018年9月1日至2019年7月30日、2019年9月1日至2020年7月31日的固定期限劳动合同，其中2018年8月、2019年8月属李俊无工作期间，未之来公司应当按最低工资标准向李俊支付报酬3080元（1540元×2）。李俊主张的其他工资差额支付请求，因无有效证据证明未之来公司拖欠了其工资报酬，一审法院不予支持。关于争议焦点四：李俊主张的违约金3000元的诉讼请求，无合同依据及法律依据，一审法院不予支持。李俊要求蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司补交“五险一金”的诉求，社会保险事宜应由劳动行政部门进行监督，由保险经办机构核算具体缴费金额，不属于法院主管范围，其可另行通过行政途径解决。关于李俊要求蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司按现有标准支付失业保险的诉求，李俊未进行失业登记，不符合领取失业保险待遇的条件，对此诉求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十八条第二款、第六十五条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、未之来公司于判决生效之日起3日内支付李俊2018年8月、2019年8月的工资3080元；二、驳回李俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由未之来公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明，结合李俊的银行流水和工资发放表，李俊离职前12个月的工资标准为其主张的3363.1元/月。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司应否支付李俊违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金。二、蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司应否支付李俊因未签无固定期限劳动合同双倍工资差额。三、蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司应否支付李俊工资补差。四、蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司应否支付李俊违约金、补缴社保、支付失业保险。五、新增上诉请求问题。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，支付赔偿金的情形为用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同。本案中，未之来公司并未向李俊发出解除劳动合同通知，李俊亦未提供充足证据证明其主张。故李俊主张违法解除要求支付赔偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。蕉溪中学主张因李俊不胜任原岗位而要求李俊换岗，李俊不同意，故双方就岗位变更并未达成一致意见，李俊遂于2019年9月17日未再提供劳动，蕉溪中学将李俊退回未之来公司后，未之来公司未再安排其他岗位也未支付其后的劳动报酬，可视为双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）款的规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第五十八条的规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，李俊于2008年9月入职蕉溪中学，2014年10月起，李俊与淮洲劳务公司签订《劳动合同书》，2016年10月起，李俊与未之来公司签订《劳动合同书》，但工作场所、工作岗位均没有改变。2019年9月17日，李俊离开蕉溪中学。依据上述规定，未之来公司应支付李俊经济补偿金38676元（3363.1元×11.5）。关于焦点二。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。经审查，本案中，李俊入职蕉溪中学后，先后与淮洲劳务公司、未之来公司签订《劳动合同书》，现并无证据证实李俊曾提出要求签订无固定期限劳动合同，而未之来公司不同意的事实。故一审法院不予支持李俊主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，本案中，李俊未提交证据证实未之来公司拖欠其2019年8月26日至2019年9月17日之间的工资，故本院对此上诉主张，不予支持。关于焦点四。经审查，李俊主张违约金3000元的诉讼请求，无合同依据及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。李俊要求蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司补交“五险一金”的诉求，社会保险事宜应由劳动行政部门进行监督，由保险经办机构核算具体缴费金额，不属于法院主管范围，其可另行通过行政途径解决。关于李俊要求蕉溪中学、未之来公司、淮洲劳务公司按现有标准支付失业保险的诉求，李俊未进行失业登记，不符合领取失业保险待遇的条件，故对李俊此项主张亦不予支持。关于焦点五。李俊在二审中提出的新的上诉请求，未经仲裁前置程序，本院不予审查。综上所述，李俊的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第五十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初10798号民事判决第一项为，长沙未之来人力资源管理有限公司于本判决生效之日起3日内支付李俊2018年、2019年8月的工资3080元；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初10798号民事判决第二项；三、长沙未之来人力资源管理有限公司于本判决生效之日起3日内支付李俊经济补偿38676元；四、驳回李俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙未之来人力资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年五月二十四日法官助理邹志斌书记员陈涛代理书记员吉博文附该案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。