青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终811号 上诉人（原审原告）：西宁申能锅炉有限公司，住所地：大通县长宁镇宁张公路15公里处西侧（青海西北石材综合产业园C3-921B库房），统一社会信用代码：916301027104931888。 法定代表人：李好申，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：乌兰县明青假日宾馆，住所地：青海省乌兰县解放路3号，统一社会信用代码：92632821MA756L1F3D。 法定代表人：朱晓勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：高燕青，女，汉族，1970年10月27日生，系乌兰县明青假日宾馆负责人，住青海省乌兰县。 上诉人西宁申能锅炉有限公司因与被上诉人乌兰县明青假日宾馆买卖合同纠纷一案，不服青海省乌兰县人民法院（2020）青2821民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西宁申能锅炉有限公司的法定代表人李好申、被上诉人乌兰县明青假日宾馆的委托诉讼代理人高燕青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西宁申能锅炉有限公司的上诉请求：1.撤销乌兰县人民法院(2020)青2821民初388号民事判决,查明事实并依法改判被上诉人支付锅炉及设备款52710元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。2020年1月16日因被上诉人急用锅炉采暖,上诉人与被上诉人双方口头协商及微信达成的购买第二台燃气锅炉,虽未签订书面合同,但双方已经达成合意,并开始履行口头协议的内容。由被上诉人先支付10000元锅炉设备款,剩余设备款由上诉人先行垫付。2020年1月24号安装调试后也一并交付给被上诉人使用。2020年3月全国突发新冠疫情居家隔离,上诉人2020年6月份疫情趋于稳定后,督促被上诉人乌兰县明青假日宾馆补签合同及履行口头协议支付第二台锅炉剩余设备款遭到拒绝。一审法院在判决中没有查明案件相关事实；2.被上诉人应履行相应口头协议,支付剩余锅炉设备款；3.一审法院将第二台锅炉认定为对第一台锅炉的更换,缺乏相应事实及法律依据。自2019年10月23日第一台锅炉出现质量问题,被上诉人在联系不上上诉人的情况下,完全可以委托第三方对该锅炉进行相应的维修,维修产生的相应费用可以在维修之后找上诉人予以追偿,而被上诉并没有解决相应问题而是一直使用该锅炉,且不按锅炉操作规范要求全自动操作锅炉,司炉工操作守则也发给了被上诉人,被上诉人非要人为操作存在误操作风险直至2019年12月29日锅炉起火导致该锅炉不能继续使用,因此被上诉人也存在一定的过错。并且依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第三款之规定，本案中一审法院对于第一台锅炉产品质量问题,究竟是生产者的过错还是上诉人作为一个销售者的过错导致该锅炉产生质量问题并未进行查明。一审中认定被上诉人主张第一台锅炉存在质量问题要求上诉人的第二台锅炉是予以更换,因此应由被上诉人承担举证责任证明本案锅炉存在质量问题，并且一审法院应向被上诉人释明由其提供锅炉存在质量问题的证明并申请鉴定,并非向上诉人释明申请鉴定,一审法院存在程序违法。不尊重上诉人发给被上诉人的微信截图中双方达成被上诉人只是暂付10000元货款达成的合意,被上诉人也没有证据证明10000元是补的第二台锅炉差价的前提下,就错误认定该第二台锅炉应认定为对第一台锅炉的更换，认定错误。 乌兰县明青假日宾馆答辩称锅炉费已经付清，一审判决正确，应该维持。 西宁申能锅炉有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付锅炉及设备款52710元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与被告于2019年9月8日签订了《燃气热水模块不锈钢炉购销合同书》，合同约定被告从原告处购买产品型号为JN-Q3的常压热水燃气模块内置式燃烧机不锈钢炉（第一台锅炉）一台，总金额为45000元，质量保修期为一年，终生维修。被告已将钱款全部付清。2019年9月18日，锅炉安装完毕，2019年10月23日起锅炉就出现问题，被告曾多次与原告工作人员联系，但问题未解决，2019年12月29日凌晨0点多，被告方宾馆承包人马斌发现该锅炉起火，导致该锅炉不能使用。2020年1月16日，被告给付原告10000元后，原告给被告又装了一台CWNSO.35-85/60-Q常压卧式燃气锅炉（第二台锅炉）该锅炉于2020年1月24日安装调试并交付被告使用。双方就第二台锅炉未签定书面合同，亦未达成合意。后原、被告协商未果，2020年1月16日，原告诉至一审法院要求被告支付第二台锅炉及设备剩余款52710元。庭审中经法官询问并释明，原、被告明确表示不申请对涉案第一台不锈钢锅炉是否存在质量问题进行鉴定。 一审法院认为，本案中原告主张该第一台起火的锅炉应由被告去起诉生产厂家，并进行鉴定来划分责任，不应由作为代理商的原告来承担损失，该起火的原因系被告方操作不当造成的。所诉请的第二台锅炉设备剩余款是另一个法律关系应由被告支付该款项；被告认为，原告的第一台锅炉因质量问题在起用不到二个月时间内起火，原告有义务给被告更换，在被告又交了10000元的情况下，原告给被告更换了第二台锅炉，而不是重新购买的，原告认为第一台锅炉是人为操作不当造成起火的，应由原告去鉴定。故本案争议的焦点问题即原告诉请的第二台锅炉是另行的买卖合同法律关系还是基于第一台锅炉起火后的更换行为，对此一审法院认为，首先，依据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，现原告起诉要求被告支付第二台锅炉设备剩余款，原、被告双方就第二台锅炉未签定书面合同，亦未达成合意，原告未能提交相关证据证实其主张的第二台锅炉是另行的买卖合同法律关系；其次，原告以被告方的操作不当导致第一台锅炉起火作为抗辩理由，原告应当对第一台锅炉损坏的原因承担举证责任，但其并未提供相关证据证明，在法官释明情况下，亦未申请司法鉴定；再次，依法成立的合同，具有法律拘束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告签订的第一台锅炉《燃气热水模块不锈钢炉购销合同书》，协议约定质量保修期为一年，在使用不到二个月时间内，该第一台锅炉起火导致不能使用。原告作为锅炉产品代理商的义务即严格按照合同约定及时、保质保量的提供锅炉销售服务，在被告给付10000元差价后，原告及时安装了第二台锅炉，且第一台、第二台锅炉的价格差异不显著，根据公平原则及交易习惯，该第二台锅炉应认定为对第一台锅炉的更换。故原告的该项主张要求被告支付锅炉及设备款52710元，因证据不足不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：驳回原告西宁申能锅炉有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1117.75元，减半收取558.87元，由原告西宁申能锅炉有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审期间，上诉人西宁申能锅炉有限公司提交如下证据：1.收据三份，拟证明第二台锅炉产生运费600元、铲车费1600元、其他费用1500元；2.设备价格表一份，拟证明第二台锅炉设备价格共计62710元；3.员工董金成出具的《证明》一份，内容为因被上诉人乌兰明青假日宾馆员工擅自调高温度致使锅炉产生蒸汽，导致自动排气阀损坏，排气阀外表呈烧黑颜色，由董金成将排气阀更换重新安装；4.电话录音光盘一张，录音显示上诉人认为第一台锅炉不存在质量问题，损坏系被上诉人员工操作失误所致，双方已在微信达成重新购买协议，上诉人已垫付锅炉费用45000元且表示第一台锅炉应作为证据留存故不再拉走，要求被上诉人重新签订合同。 被上诉人乌兰县明青假日宾馆对上述证据不予认可，认为锅炉损坏并非员工操作失误所致，10000元费用系更换锅炉差价且已付清。 被上诉人乌兰明青假日宾馆提交微信聊天记录截图一份，拟证明其追加10000元费用后由被上诉人更换新的锅炉，聊天记录中有“高总…我本来当初说的是想着4万来块钱，现在就多花了1万来块钱…一看你能追加一点你不但不追加…你这一万块钱非得等着我上去以后你再给”的内容。 上诉人西宁申能锅炉有限公司对该微信聊天记录真实性予以认可。 本院认为： 关于上诉人西宁申能锅炉有限公司向被上诉人乌兰明青假日宾馆安装的CWNSO.35-85/60-Q常压卧式燃气锅炉（第二台锅炉）是重新购买还是加价更换的问题。经查，被上诉人乌兰明青假日宾馆提交的微信内容是双方当事人协商追加10000元，上诉人西宁申能锅炉有限公司就同意安装第二台锅炉。合同的成立应具备要约和承诺阶段，按照微信内容既双方无买卖合同的要约，亦无承诺，不构成对第二台锅炉买卖合同的合意，而是对《燃气热水模块不锈钢炉购销合同书》中JN-Q3常压热水燃气模块不锈钢炉损坏后采取的补救措施。上诉人西宁申能锅炉有限公司亦无其他证据能够证明第二台锅炉是被上诉人乌兰明青假日宾馆明确重新购买，故其要求被上诉人乌兰明青假日宾馆支付第二台锅炉及设备款52710元的上诉请求不能成立，一审法院此节认定并无不当，本院予以确认。 关于JN-Q3常压热水燃气模块不锈钢炉（第一台）损坏过错方是谁的问题。本案中，上诉人西宁申能锅炉有限公司作为涉案锅炉销售者，被上诉人乌兰县明青假日宾馆作为使用者，一审中已释明上诉人西宁申能锅炉有限公司可对锅炉质量进行鉴定，但上诉人西宁申能锅炉有限公司以其只是代理商（销售者）不是生产者为由进行抗辩。未对损坏锅炉的质量承担举证责任，故其应当对此承担不利后果，故上诉人西宁申能锅炉有限公司认为一审法院对此节未查明的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，上诉人西宁申能锅炉有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1117.75元，由上诉人西宁申能锅炉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 党雪仁 审 判 员 谢建华 审 判 员 陈治冈 二〇二一年五月七日 法官助理 李春雷 书 记 员 严雪婷  赵红艳