西藏自治区拉萨市中级人民法院   民事判决书   （2021）藏01民终303号   上诉人（原审被告）：孙伟，男，1973年4月1日出生，汉族，经商，现住浙江省金华市浦江县。   委托诉讼代理人：李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：达娃更参，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西藏河金舟酒店管理有限公司，住所地西藏自治区拉萨市林廓路嘉和丽景**2 单元****。   法定代表人：冯尚泽，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。   原审被告：马阿来夫，男，1983年9月1日出生，回族，经商，现住拉萨市。   委托诉讼代理人：陈祖比得，女，1985年5月1日出生，回族，经商，系马阿来夫的配偶，现住拉萨市。   原审第三人：润和酒店，经营场所西藏拉萨市堆龙德庆区东嘎镇东嘎农副产品批发市场**楼。   经营者：罗亮，男，1985年4月26日出生，汉族，现住西藏自治区那曲市索县中铁十四局那曲建设房项目工地，身份证号码×××。   上诉人孙伟因与被上诉人西藏河金舟酒店管理有限公司（以下简称西藏河金舟公司）原审被告马阿来夫、原审第三人润和酒店返还原物纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙伟及其委托诉讼代理人达娃更参，被上诉人西藏河金舟公司的委托诉讼代理人吴兴利到庭参加诉讼，原审被告马阿来夫、原审第三人润和酒店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。   孙伟上诉请求：1.撤销（2020）藏0103民初2189号民事判决书的第三项和第四项，并予以改判；2.判令本案一、二审诉讼费由西藏河金舟公司承担。事实和理由：一、一审法院在作出民事判决时错误地按照西藏河金舟公司主张的起始时间计算占有使用费，导致最终作出错误的判决。（2020）藏01民终23号民事判决是2020年4月11日生效，根据该判决内容：“本判决生效之日起十日内……”，故案涉房屋占有使用费起算时间应当是2020年4月21日而不是2020年4月1日。二、拉萨市中级人民法院作出（2020）藏01民终23号判决后，孙伟4月份就向西藏河金舟公司返还过相应的房屋，但西藏河金舟公司不予接收，西藏河金舟公司的代理律师吴兴利及孙伟员工多吉能够证实该事实，因此，西藏河金舟公司应当承担不接收相关房屋的不利后果，而不是由孙伟承担相应责任。一审法院判决孙伟向西藏河金舟公司支付占有使用费是错误的，不应当支付占有使用费。三、一审法院已查明西藏河金舟公司早已知道孙伟将部分案涉房屋转租给马阿来夫的事实，但西藏河金舟公司既未明确反对，也没有采取相应措施阻止孙伟的转租行为，其默许行为依法被视为同意转租，在孙伟与西藏河金舟公司的合同依法解除后转租的后果理应由西藏河金舟公司自行承担。据此，一审法院本应依据相关法律规定判令西藏河金舟公司向次承租人马阿来夫主张该转租部分的合同权利，而不是判令孙伟继续向西藏河金舟公司承担合同义务。   西藏河金舟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回孙伟的全部上诉请求。   原审被告马阿来夫及原审第三人润和酒店未提交书面答辩意见。   西藏河金舟公司向一审法院起诉请求：1.判令孙伟和马阿来夫向西藏河金舟公司返还堆龙德庆区东嘎农副产品批发市××楼北楼整体部分、3号楼南楼3-5层、1楼大厅部分、1楼大厅往东全部、3号楼西楼楼顶整体部分等房屋；2.判令孙伟向西藏河金舟公司支付房屋占有使用费 375 000元（暂计至2020年9月30日）及至实际返还之日止的占有使用费；3.本案诉讼费由孙伟和马阿来夫承担。   一审法院认定事实：西藏河金舟公司与孙伟于2016年6月18日签订《润和酒店内部承包合同书》1份，约定西藏河金舟公司将润和酒店的整体服务经营权及堆龙德庆区东嘎农副产品批发市××楼北楼整体部分、3号楼南楼3-5层、1楼大厅部分、1楼大厅往东全部（建筑内）、3号楼西楼楼顶整体部分房屋交付被告孙伟经营，期限自2016年6月20日至2024年6月19日，孙伟每年向西藏河金舟公司支付承包费750 000元。2019年7月31日，孙伟向拉萨市堆龙德庆区人民法院起诉，要求解除其与西藏河金舟公司于2016年6月18日签订《润和酒店内部承包合同书》并返还保证金，拉萨市堆龙德庆区人民法院判决驳回了孙伟的全部诉讼请求，孙伟不服上诉至拉萨市中级人民法院，拉萨市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）藏01民终23号《民事判决书》，确认解除西藏河金舟公司与孙伟于2016年6月18日签订《润和酒店内部承包合同书》，并支付2019年6月20日至2020年3月30日期间的承包费。（2020）藏01民终23号《民事判决书》于2020年4月11日生效，且已进入执行程序。另查明，润和酒店从2016年6月18日至2020年4月11日的实际经营者系孙伟，其公章、营业执照等手续至今由孙伟持有。再查明，孙伟于2018年5月2日持润和酒店的公章与马阿来夫签订《门面承包协议》，将其承包的涉案房屋中的3号楼南楼1楼大厅部分、1楼大厅往东全部（建筑内）转包给马阿来夫，期限为2018年5月13日至2024年5月12日，月租金为6000元。现该部分房屋由马阿来夫占有使用。以上事实有西藏河金舟公司、孙伟、马阿来夫提交的证据及各方当事人陈述意见在案佐证。   一审法院认为，对于西藏河金舟公司要求孙伟及马阿来夫向其返还堆龙德庆区东嘎农副产品批发市××楼北楼整体部分、3号楼南楼3-5层、1楼大厅部分、1楼大厅往东全部（建筑内）、3号楼西楼楼顶整体部分房屋的诉讼请求。一审法院认为，西藏河金舟公司与孙伟之间签订的《润和酒店内部承包合同书》已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿。”《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定：“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”现孙伟已无权持有并使用涉案房屋，应当向西藏河金舟公司返还。但鉴于本案庭审查明，孙伟将涉案房屋中的3号楼南楼1楼大厅部分、1楼大厅往东全部转包给了马阿来夫，该部分的实际使用人系马阿来夫，孙伟未实际掌控或使用无法向西藏河金舟公司返还，现西藏河金舟公司与孙伟之间签订的合同权利义务已终止，由此导致孙伟与马阿来夫签订的《门面承包协议》无法继续履行，因此对于马阿来夫占有使用的涉案房屋，西藏河金舟公司有权要求其返还。综上，一审法院对孙伟向西藏河金舟公司返还堆龙德庆区东嘎农副产品批发市××楼北楼整体部分、3号楼南楼3-5层、3号楼西楼楼顶整体部分房屋，马阿来夫向西藏河金舟公司返还堆龙德庆区东嘎农副产品批发市××楼大厅部分、1楼大厅往东全部（建筑内）房屋的诉讼请求予以支持。对于孙伟是否应向西藏河金舟公司支付占有使用费的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损的人。”西藏河金舟公司与孙伟之间签订的《润和酒店内部承包合同书》已解除，孙伟占有使用该房屋没有合法依据，孙伟未向西藏河金舟公司返还房屋，应当支付占有使用费。对于支付期间及金额问题。西藏河金舟公司主张孙伟参照《润和酒店内部承包合同书》中约定的承包费750 000元每年，支付2020年4月1日至实际履行之日的占有使用费。孙伟主张曾多次向西藏河金舟公司返还涉案房屋（除被告马阿来夫使用部分），西藏河金舟公司拒绝接收，对此造成的损失不应由孙伟承担。西藏河金舟公司认可孙伟于2020年6月10日在拉萨市堆龙德庆区人民法院执行局的调解下向其返还过涉案房屋（除被告马阿来夫使用部分）的事实，但主张孙伟向西藏河金舟公司返还的不是合同约定的全部房屋，且马阿来夫使用的部分不返还，将影响西藏河金舟公司对涉案房屋的经营使用，故拒绝接收。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”西藏河金舟公司与孙伟解除《润和酒店内部承包合同书》后，西藏河金舟公司应当采取相应措施防止自己损失的扩大，故孙伟向其返还部分房屋时，西藏河金舟公司应当接收，对马阿来夫使用的部分，西藏河金舟公司应通过正规途径继续主张自己的权利，西藏河金舟公司拒绝接收孙伟返还部分房屋的行为，导致自己的损失继续扩大，结合西藏河金舟公司自认孙伟于2020年6月10日在拉萨市堆龙德庆区人民法院执行局的调解下向其返还过涉案房屋（除被告马阿来夫使用部分），但未接收的事实，一审法院对西藏河金舟公司扩大部分的损失不予支持。现（2020）藏01民终23号《民事判决书》已对2020年3月30日前孙伟应向西藏河金舟公司支付的承包费已进行处理，故西藏河金舟公司与孙伟签订的《润和酒店内部承包合同书》解除后，孙伟应从2020年4月1日开始向西藏河金舟公司支付占有使用费。综上，一审法院参照西藏河金舟公司与孙伟签订的《润和酒店内部承包合同书》中约定的承包费750 000元每年的标准，对孙伟向西藏河金舟公司支付2020年4月1日至2020年6月10日期间，涉案全部房屋的占有使用费143 836元（750 000元÷365天×70天＝143 836元）予以支持；参照孙伟与马阿来夫签订的《门面承包协议》中约定的月租金6000元的标准，对孙伟向西藏河金舟公司支付2020年6月11日至涉案全部房屋实际返还之日，马阿来夫使用部分房屋的占有使用费（每月6000元）予以支持，对西藏河金舟公司的超出部分诉讼请求不予支持。对于马阿来夫的答辩主张。一审法院认为，基于合同相对性原则，马阿来夫对于自己的损失可另案诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、孙伟于本判决生效之日起十日内向西藏河金舟酒店管理有限公司返还堆龙德庆区东嘎农副产品批发市××楼北楼整体部分、3号楼南楼3-5层、3号楼西楼楼顶整体部分）；二、马阿来夫于本判决生效之日起十日内向西藏河金舟酒店管理有限公司返还堆龙德庆区东嘎农副产品批发市××楼大厅部分、1楼大厅往东全部）；三、孙伟于本判决生效之日起十日内向西藏河金舟酒店管理有限公司支付2020年4月1日至2020年6月10日期间，涉案全部房屋的占有使用费143 836元；四、孙伟于向西藏河金舟公司西藏河金舟酒店管理有限公司支付2020年6月11日至涉案全部房屋实际返还之日，马阿来夫使用部分房屋的占有使用费（每月6000元）；五、驳回西藏河金舟酒店管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6925元，由西藏河金舟酒店管理有限公司承担4269元，孙伟承担2656元。   本院二审期间，孙伟围绕上诉请求申请证人杨明武出庭作证，本院组织当事人对证人证言进行了质证。证人杨明武出庭作证称，孙伟曾将部分案涉房屋返还西藏河金舟公司，但西藏河金舟公司不予接受。西藏河金舟公司质证称，对证人证言的真实性不予认可，因孙伟不履行生效判决导致西藏河金舟公司于6月10日向拉萨市堆龙德庆区人民法院申请强制执行。本院认为，孙伟以向西藏河金舟公司返还涉案房屋，但西藏河金舟公司拒绝接受为由，主张该不利后果应当由西藏河金舟公司承担而不是向孙伟主张占有使用费。根据查明的事实，（2020）藏01民终23号民事判决于2020年4月11日生效，西藏河金舟公司于2020 年6月10日向拉萨市堆龙德庆区人民法院申请强制执行，经拉萨市堆龙德庆区人民法院执行局调解，孙伟向西藏河金舟公司返还了部分案涉房屋，西藏河金舟公司以马阿来夫使用的部分未返还为由拒绝接收，该事实西藏河金舟公司予以认可，故该证人证言本院予以采信。一审法院结合查明的事实，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，以西藏河金舟公司因处理不当导致损失继续扩大为由，对其超出部分诉请作出不予支持的处理于法有据，本院予以确认。   西藏河金舟公司及马阿来夫、润和酒店在二审中没有提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审查明的事实及所依据的证据一致。   结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是孙伟是否应当向西藏河金舟公司支付案涉房屋的占有使用费的问题及若需支付应从何时起算的问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   针对孙伟主张在双方解除合同之前，西藏河金舟公司早已知道孙伟给马阿来夫转租部分房屋的事实，但西藏河金舟公司既未明确反对，也没有采取相应措施阻止孙伟的转租行为，其默许行为依法被视为同意转租，在孙伟与西藏河金舟公司之间的合同依法解除后转租的后果理应由西藏河金舟公司自行承担。本院认为，孙伟与西藏河金舟公司双方所签《润和酒店内部承包合同书》明确约定，将润和酒店的整体服务经营权及堆龙德庆区东嘎农副产品批发市××楼北楼整体部分、3号楼南楼3-5层、1楼大厅部分、1楼大厅往东全部（建筑内）、3号楼西楼楼顶整体部分房屋交付孙伟承包经营，结合（2020）藏01民终23号生效民事判决认定孙伟与西藏河金舟公司双方所签《润和酒店内部承包合同书》已解除，一审法院根据该生效民事判决认定的事实及本案证据孙伟与马阿来夫所签《门面承包协议》，认定孙伟将涉案房屋部分转包给马阿来夫，该转租部分的房屋实际使用人系马阿来夫，西藏河金舟公司与孙伟之间签订的《润和酒店内部承包合同书》已终止，孙伟与马阿来夫签订的《门面承包协议》无法继续履行之认定于法有据，本院予以确认。马阿来夫占有使用涉案房屋非西藏河金舟公司意思表示，西藏河金舟公司有权要求孙伟返还《润和酒店内部承包合同书》所指全部案涉房屋并支付占有使用费，故孙伟的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。   孙伟以一审法院根据西藏河金舟公司的主张从（2020）藏01民终23号民事判决作出之日后的第一天即2020年4月1日开始计算占有使用费属错误认定，应当从民事判决生效之日起十日后即2020年4月21日起算占有使用费。本院认为，根据查明的事实，（2020）藏01民终23号民事判决于2020年4月11日发生法律效力，孙伟主张的十日期限是民事判决指定的履行期限，孙伟未按民事判决指定的履行期限履行民事判决确定的义务，导致民事判决生效后被申请强制执行。根据民事诉讼法相关规定，当事人在民事判决指定的履行期限内不能向人民法院申请强制执行，履行期限的规定是判决确定义务一方积极履行义务的期限而非迟延履行的条件，一审法院根据（2020）藏01民终23号民事判决作出之日后的第一天起算案涉房屋占有使用费并无不妥，具有事实和法律依据。故孙伟的该项主张于法无据，不能成立，本院不予支持。   一审法院参照西藏河金舟公司与孙伟签订的《润和酒店内部承包合同书》及孙伟与马阿来夫签订的《门面承包协议》所约定的承包费和月租金的标准计算案涉房屋占有使用费金额，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。   综上，上诉人孙伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项，第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3176.72元，由上诉人孙伟负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   索朗德吉  审  判  员   常 德 鹰  审  判  员   四朗多杰   二〇二一年五月二十六日   书  记  员   次仁达娃